######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000154
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: ابن قدامة
#META# 010.AuthorNAME	:: عبد الله بن أحمد بن قدامة المقدسي أبو محمد
#META# 011.AuthorBORN	:: 541
#META# 011.AuthorDIED	:: 620
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: المغني في فقه الإمام أحمد بن حنبل الشيباني
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنبلي :: الفقه وأصوله :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 12
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: المغني
#META# 030.LibURI	:: JK_000154
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الفكر
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: 1405
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# كتاب المغني PageV01P001
# | مقدمة
# ( قال الإمام العالم الأوحد الصدر الكامل السيد الفاضل شيخ الإسلام سيد
~~العلماء إمام أهل السنة بقية السلف مفتي الأمة موفق الدين أبو محمد عبد
~~الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي رضي الله عنه وأرضاه كما اختاره
~~لنصر دينه وارتضاه )
# الحمد لله بارىء البريات وغافر الخطيئات وعالم الخفيات المطلع على
~~الضمائر والنيات أحاط بكل شيء علما ووسع كل شيء رحمة وحلما وقهر كل مخلوق
~~عزة وحكما @QB@ يعلم ما بين أيديهم وما خلفهم ولا يحيطون به علما @QE@
~~البقرة 255
# لا تدركه الأبصار ولا تغيره الأعصار ولا تتوهمه الأفكار @QB@ وكل شيء
~~عنده بمقدار @QE@ الرعد 8
# أتقن ما صنع وأحكمه وأحصى كل شيء وعلمه وخلق الإنسان وعلمه ورفع قدر
~~العلم وعظمه وحظره على من استرذله وحرمه وخص به من خلقه من كرمه
# وحض عباده المؤمنين على النفير للتفقه في الدين
# فقال تعالى وهو أصدق القائلين @QB@ فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة
~~ليتفقهوا في الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم لعلهم يحذرون @QE@
~~التوبة 122
# ندبهم إلى إنذار بريته كما ندب إلى ذلك أهل رسالته ومنحهم ميراث أهل
~~نبوته ورضيهم للقيام بحجته والنيابة عنه في الإخبار بشريعته واختصهم من بين
~~عباده بخشيته فقال تعالى @QB@ إنما يخشى الله من عباده العلماء @QE@ فاطر
~~28
# ثم أمر سائر الناس بسؤالهم والرجوع إلى أقوالهم وجعل علامة زيغهم وضلالهم
~~ذهاب علمائهم واتخاذ الرؤوس من جهالها فقال النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~الله لا يقبض العلم انتزاعا ينتزعه من الناس ولكن يقبض العلم بقبض العلماء
~~حتى إذا لم يبق عالم اتخذ الناس رؤساء جهالا فسئلوا فأفتوا بغير علم فضلوا
~~وأضلوا وصلى الله على خاتم الأنبياء وسيد الأصفياء وإمام العلماء وأكرم من
~~مشى تحت أديم السماء محمد نبي الرحمة الداعي إلى سبيل ربه بالحكمة والكاشف
~~برسالته جلابيب الغمة وخير نبي بعث إلى خير أمة أرسله الله بشيرا ونذيرا
~~@QB@ وداعيا إلى الله بإذنه وسراجا منيرا @QE@ صلى الله عليه وعلى آله وسلم
~~تسليما كثيرا
# أما بعد فإن الله ms0001 برحمته وطوله وقوته وحوله ضمن بقاء طائفة من هذه الأمة
~~على الحق لا يضرهم من خذلهم حتى يأتي أمر الله وهم على ذلك وجعل السبب في
~~بقائهم بقاء علمائهم واقتدائهم بأئمتهم وفقهائهم
# وجعل هذه الأمة مع علمائها كالأمم الخالية مع أنبيائها وأظهر في كل طبقة
~~من فقهائها أئمة يقتدى بها وينتهي إلى رأيها وجعل في سلف هذه الأمة أئمة من
~~الأعلام مهد بهم قواعد الإسلام
# وأوضح بهم مشكلات الأحكام
# اتفاقهم حجة قاطعة واختلافهم رحمة واسعة تحيا القلوب بأخبارهم
~~PageV01P017 وتحصل السعادة باقتفاء آثارهم ثم اختص منهم نفرا أعلى قدرهم
~~ومناصبهم وأبقى ذكرهم ومذاهبهم فعلى أقوالهم مدار الأحكام وبمذاهبهم يفتي
~~فقهاء الإسلام وكان إمامنا ( أبو عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل رضي الله
~~عنه ) من أوفاهم فضيلة وأقربهم إلى الله وسيلة وأتبعهم لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأعلمهم وأزهدهم في الدنيا وأطوعهم لربه فلذلك وقع اختيارنا على
~~مذهبه
# وقد أحببت أن أشرح مذهبه واختياره ليعلم ذلك من اقتفى آثاره وأبين في
~~كثير من المسائل ما اختلف فيه مما أجمع عليه وأذكر لكل إمام ما ذهب إليه
~~تبركا بهم وتعريفا لمذاهبهم وأشير إلى دليل بعض أقوالهم على سبيل الاختصار
~~والاقتصار من ذلك على المختار وأعزو ما أمكنني عزوه من الأخبار إلى كتب
~~الأئمة من علماء الآثار لتحصل الثقة بمدلولها والتمييز بين صحيحها ومعلولها
~~فيعتمد على معروفها ويعرض عن مجهولها
# ثم بنيت ذلك على شرح مختصر ( أبي القاسم عمر بن الحسين بن عبد الله بن
~~عبد الله الخرقي ) رحمه الله لكونه كتابا مباركا نافعا ومختصرا موجزا جامعا
~~ومؤلفه إمام كبير صالح ذو دين أخو ورع جمع العلم والعمل فنتبرك بكتابه
~~ونجعل الشرح مرتبا على مسائله وأبوابه ونبدأ في كل مسألة بشرحها وتبيينها
~~وما دلت عليه بمنطوقها ومفهومها ومضمونها ثم نتبع ذلك ما يشابهها مما ليس
~~بمذكور في الكتاب فتحصل المسائل كتراجم الأبواب
# وبالله أستعين فيما أقصده وأتوكل عليه فيما أعتمده وإياه أسأل أن يوفقنا
~~ويجعل سعينا مقربا إليه ومزلفا لديه برحمته فنقول ms0002 وبالله التوفيق ( قال أبو
~~القاسم عمر بن الحسين بن عبد الله بن أحمد الخرقي رحمة الله عليه ) قال
~~القاضي الإمام أبو يعلى رحمه الله كان الخرقي علامة بارعا في مذهب أبي عبد
~~الله وكان ذا دين وأخا ورع وقال القاضي أبو الحسين كانت له المصنفات
~~الكثيرة في المذهب ولم ينشر منها إلا المختصر في الفقه لأنه خرج من مدينة
~~السلام لما ظهر سب الصحابة بها وأودع كتبه في دار سليمان فاحترقت الدار
~~والكتب فيها قرأ العلم على من قرأه على أبي بكر المروذي وحرب الكرماني
~~وصالح وعبد الله ابني أحمد وروى عن أبيه أبي علي الحسين عبد الله وكان أبو
~~علي فقيها صحب أصحاب أحمد وأكثر صحبته لأبي بكر المروذي
# وقرأ على أبي القاسم الخرقي جماعة من شيوخ المذهب منهم أبو عبدالله بن
~~بطة وأبو الحسن التميمي وأبو الحسين بن سمعون وقال أبو عبد الله بن بطة
~~توفي أبو القاسم الخرقي سنة أربع وثلاثين وثلاثمائة ودفن بدمشق وزرت قبره
~~وسمعت من يذكر أن سبب موته أنه أنكر منكرا بدمشق فضرب وكان موته بذلك
# وقال رحمه الله ( اختصرت هذا الكتاب ) يعني قربته وقللت ألفاظه وأوجزته
~~والاختصار تقليل الشيء فقد يكون اختصار الكتاب بتقليل مسائله وقد يكون
~~بتقليل ألفاظه مع تأدية المعنى ومن ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم أوتيت
~~جوامع الكلم واختصر لي الكلام اختصارا ومن ذلك مختصرات الطرق وفي الحديث
~~الجهاد مختصر طريق الجنة وقد نهى عن اختصار السجود ومعناه جمع آي السجدات
~~فيقرؤها في وقت واحد
# وقيل هو أن يحذف الآية التي فيها السجدة فلا يقرؤها
# وفائدة الاختصار التقريب والتسهيل على من أراد تعلمه PageV01P018 وحفظه
~~فإن الكلام يختصر ليحفظ ويطول ليفهم
# وقد ذكر رحمه الله مقصوده بالاختصار فقال ( ليقرب على متعلمه ) أي يسهل
~~عليه ويقل تعبه في تعلمه
# وقوله ( على مذهب أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل رضي الله عنه وأرضاه
~~) فهو الإمام أبو عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل بن هلال بن أسد بن ms0003 إدريس
~~بن عبد الله بن حيان بن عبد الله بن ذهل بن شيبان بن ثعلبة بن عكاية بن صعب
~~بن علي بن بكر بن وائل بن قاسط بن هنب بن أفصى بن دعمي بن جديلة بن أسد بن
~~ربيعة بن نزار بن معد بن عدنان يلتقي نسبه ونسب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في نزار لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم من ولد مضر بن نزار وأحمد
~~من ولد ربيعة بن نزار
# قال عبد الله بن أحمد قال أبي ولدت سنة أربع وستين ومائة
# وقال عبد الله ومات في ربيع الآخر سنة إحدى وأربعين ومائتين وله سبع
~~وسبعون سنة
# حملت به أمه بمرو وولدته ببغداد ونشأ بها وسافر في طلب العلم أسفارا
~~كثيرة ثم رجع إلى بغداد وتوفي بها بعد أن ساد أهل عصره ونصر الله به دينه
# قال أبو عبيد القاسم بن سلام ليس في شرق ولا غرب مثل أحمد بن حنبل ما
~~رأيت رجلا أعلم بالسنة منه
# وقال الإمام أبو عبد الله محمد بن إدريس الشافعي رحمة الله ورضوانه عليه
~~أحمد بن حنبل إمام في ثمان خصال إمام في الحديث إمام في الفقه إمام في
~~القرآن إمام في اللغة إمام في الفقر إمام في الزهد إمام في الورع إمام في
~~السنة
# وقال عبد الرحمن بن مهدي فيه وهو صغير لقد كاد هذا الغلام أن يكون إماما
~~في بطن أمه
# وقال أبو عمر بن النحاس الرملي وذكر أحمد بن حنبل عن الدنيا ما كان أصبره
~~وبالماضين ما كان أشبهه وبالصالحين رحمه الله ما كان ألحقه عرضت له الدنيا
~~فأباها والبدع فنفاها واختصه الله سبحانه بنصر دينه والقيام بحفظ سنته
~~ورضيه لإقامة حجته ونصر كلامه حين عجز عنه الناس
# قيل لبشر بن الحارث حين ضرب أحمد يا أبا نصر لو أنك خرجت فقلت إني على
~~قول أحمد بن حنبل فقال بشر أتريدون أن أقوم مقام الأنبياء إن أحمد بن حنبل
~~قام مقام الأنبياء
# وقال علي بن شعيب الطوسي ms0004 كان أحمد بن حنبل عندنا المثل الذي قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنه كائن في أمتي ما كان في بني إسرائيل حتى إن المنشار
~~ليوضع على مفرق رأس أحدهم ما يصده ذلك عن دينه ولولا أن أبا عبد الله أحمد
~~بن محمد بن حنبل قام بهذا الشأن لكان عارا وشنارا علينا إلى بيوم القيامة
# إن قوما سئلوا فلم يخرج منهم أحد
# وفضائله وما قاله الأئمة في مدحه كثير وليس هاهنا موضع استقصائه وقد صنف
~~فيه غير واحد من الأئمة كتبا مفردة وإنما غرضنا هنا الإشارة إلى نكتة من
~~فضله وذكر نسبه ومولده ومبلغ عمره إذ لا يحسن من متمسك بمذهبه ومتفقه على
~~طريقته أن يجهل هذا القدر من إمامه
# ونسأل الله الكريم أن يجعل بيننا وبينه في دار كرامته والدرجات العلى من
~~جنته وأن يجعل عملنا صالحا ويجعله لوجهه خالصا ويجعل سعينا مقربا إليه
~~مبلغا إلى رضوانه إنه جواد كريم PageV01P019
# PageV01P020 بسم الله الرحمن الرحيم
# | باب ما تكون به الطهارة من الماء
# قال أبو القاسم رحمه الله التقدير هذا باب ما تكون به الطهارة من الماء
~~فحذف المبتدأ للعلم به وقوله تكون الطهارة أي يحصل وتحدث وهي ها هنا تامة
~~غير محتاجة إلى خبر ومتى كانت تامة كانت بمعنى الحدث والحصول تقول كان
~~الأمر أي حدث ووقع
# قال الله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ البقرة 280
# أي إن وجد ذو عسرة وقال الشاعر إذا كان الشتاء فأدفئوني فإن الشيخ يهرمه
~~الشتاء أي إذا جاء الشتاء وفي نسخة مقروءة على ابن عقيل ( باب ما تجوز به
~~الطهارة من الماء ) ومعناهما متقارب
# والطهارة في اللغة النزاهة عن الأقذار وفي الشرع رفع ما يمنع الصلاة من
~~حدث أو نجاسة بالماء أو رفع حكمه بالتراب
# فعند إطلاق لفظ الطهارة في لفظ الشارع أو كلام الفقهاء ينصرف إلى الموضوع
~~الشرعي دون اللغوي وكذلك كل ما له موضوع شرعي ولغوي إنما ينصرف المطلق منه
~~إلى الموضوع الشرعي كالوضوء والصلاة والصوم والزكاة والحج ونحوه ms0005 لأن الظاهر
~~من صاحب الشرع التكلم بموضوعاته
# والطهور بضم الطاء المصدر قاله اليزيدي والطهور بالفتح من الأسماء
~~المتعدية وهو الذي يطهر غيره مثل الغسول الذي يغسل به
# وقال بعض الحنفية هو من الأسماء اللازمة بمعنى الطاهر سواء لأن العرب لا
~~تفرق بين الفاعل والفعول في التعدي واللزوم فما كان فاعله لازما كان فعوله
~~لازما بدليل قاعد وقعود ونائم ونؤوم وضارب PageV01P021 وضروب
# وهذا غير صحيح
# فإن الله تعالى قال @QB@ ليطهركم به @QE@ وروى جابر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال أعطيت خمسا لم يعطهن نبي قبلي نصرت بالرعب
~~مسيرة شهر وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا متفق عليه
# ولو أراد به الطاهر لم يكن فيه مزية لأنه طاهر في حق كل أحد
# وسئل النبي صلى الله عليه وسلم عن التوضؤ بماء البحر فقال هو الطهور ماؤه
~~الحل ميتته ولو لم يكن الطهور متعديا لم يكن ذلك جوابا للقوم حيث سألوه عن
~~التعدي إذ ليس كل طاهر مطهرا
# وما ذكروه لا يستقيم لأن العرب فرقت بين الفاعل والفعول فقالت قاعد لمن
~~وجد منه القعود وقعود لمن يتكرر منه ذلك فينبغي أن يفرق بينهما ها هنا وليس
~~إلا من حيث التعدي واللزوم
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( والطهارة بالماء الطاهر المطلق الذي
~~لا يضاف إلى اسم شيء غيره مثل ماء الباقلا وماء الورد وماء الحمص وماء
~~الزعفران وما أشبهه مما لا يزايل اسمه اسم الماء في وقت )
# قوله والطهارة مبتدأ خبره محذوف تقديره والطهارة مباحة أو جائزة أو نحو
~~ذلك والألف واللام للاستغراق فكأنه قال وكل طهارة جائزة بكل ماء طاهر مطلق
~~والطاهر ما ليس بنجس والمطلق ما ليس بمضاف إلى شيء غيره وهو معنى قوله لا
~~يضاف إلى اسم شيء غيره وإنما ذكره صفة له وتبيينا ثم مثل الإضافة فقال مثل
~~ماء الباقلا وماء الورد وماء الحمص وماء الزعفران وما أشبهه وقوله مما لا
~~يزايل اسمه اسم الماء في وقت صفة للشيء الذي يضاف إليه الماء ومعناه لا
~~يفارق ms0006 اسمه اسم الماء والمزايلة المفارقة قال الله تعالى @QB@ لو تزيلوا
~~لعذبنا الذين كفروا منهم عذابا أليما @QE@ الفتح 25
# وقال أبو طالب وقد طاوعوا أمر العدو المزايل أي المفارق أي لا يذكر الماء
~~إلا مضافا إلى المخالط له في الغالب
# ويفيد هذا الوصف الاحتراز من المضاف إلى مكانه ومقره كماء النهر والبئر
~~فإنه إذا زال عن مكانه زالت النسبة في الغالب وكذلك ما تغيرت رائحته تغيرا
~~يسيرا فإنه لا يضاف في الغالب وقال القاضي هذا احتراز من المتغير بالتراب
~~لأنه يصفو عنه ويزايل اسمه
# وقد دلت هذه المسألة على أحكام ( منها ) إباحة الطهارة بكل ماء موصوف
~~بهذه الصفة التي ذكرها على أي صفة كان من أصل الخلقة من الحرارة والبرودة
~~والعذوبة والملوحة نزل من السماء أو نبع من الأرض في بحر أو نهر أو بئر أو
~~غدير أو غير ذلك وقد دل على ذلك قول الله تعالى @QB@ وينزل عليكم من السماء
~~ماء ليطهركم به @QE@ الأنفال 11
# وقوله سبحانه @QB@ وأنزلنا من السماء ماء طهورا @QE@ الفرقان 48
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم الماء طهور لا ينجسه شيء وقوله في البحر
~~هو الطهور ماؤه الحل ميتته وهذا قول عامة أهل العلم إلا أنه حكي عن عبد
~~الله بن عمر وعبد الله بن عمرو أنهما قالا في البحر التيمم أعجب إلينا منه
~~وهو نادر وحكاه المارودي عن سعيد بن المسيب والأول أولى لقول الله تعالى
~~PageV01P022 @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ النساء 43
# وماء البحر ماء فلا يجوز العدول إلى التيمم مع وجوده وروي عن أبي هريرة
~~قال سأل رجل النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إنا نركب البحر
~~ونحمل معنا القليل من الماء فإن توضأنا به عطشنا أفنتوضأ بماء البحر فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم هو الطهور ماؤه الحل ميتته أخرجه أبو داود
~~والنسائي والترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح وروي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~قال من لم يطهره ماء البحر فلا طهره الله ولأنه ماء باق على ms0007 أصل خلقته فجاز
~~الوضوء به كالعذب وقولهم هو نار إن أريد به أنه نار في الحال فهو خلاف الحس
~~وإن أريد أنه يصير نارا لم يمنع ذلك الوضوء به حال كونه ماء
# ( ومنها ) أن الطهارة من النجاسة لا تحصل إلا بما يحصل به طهارة الحدث
~~لدخوله في عموم الطهارة وبهذا قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن وزفر وقال
~~أبو حنيفة يجوز إزالة النجاسة بكل مائع طاهر مزيل للعين والأثر كالخل وماء
~~والورد ونحوهما
# وروي عن أحمد ما يدل على مثل ذلك
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله
~~سبعا أطلق الغسل فتقييده بالماء يحتاج إلى دليل ولأنه مائع طاهر مزيل فجازت
~~إزالة النجاسة به كالماء فأما ما لا يزيل كالمرق واللبن فلا خلاف في أن
~~النجاسة لا تزال به ولنا ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~لأسماء بنت أبي بكر إذا أصاب ثوب إحداكن الدم من الحيضة فلتقرضه ثم لتنضحه
~~بماء ثم لتصلي فيه أخرجه البخاري وعن أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر بذنوب من ماء فأهريق على بوب الأعرابي متفق عليه
# وهذا أمر يقتضي الوجوب ولأنها طهارة تراد للصلاة فلا تحصل بغير الماء
~~كطهارة الحدث ومطلق حديثهم مقيد بحديثنا والماء يختص بتحصيل إحدى الطهارتين
~~فكذلك الأخرى
# ( ومنها ) اختصاص حصول الطهارة بالماء لتخصيصه إياه بالذكر فلا يحصل
~~بمائع سواه
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو يوسف وروي عن علي رضي الله عنه
~~وليس بثابت عنه أنه كان لا يرى بأسا بالوضوء بالنبيذ وبه قال الحسن
~~والأوزاعي وقال عكرمة النبيذ وضوء من لم يجد الماء وقال إسحاق النبيذ حلوا
~~أحب إلي من التيمم وجمعهما أحب إلي
# وعن أبي حنيفة كقولعكرمة
# وقيل عنه يجوز الوضوء بنبيذ التمر إذا طبخ واشتد عند عدم الماء في السفر
~~لما روى ابن مسعود أنه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن
~~فأراد أن يصلي صلاة الفجر ms0008 فقال أمعك وضوء فقال لا معي إداوة فيها نبيذ فقال
~~تمرة طيبة وماء طهور ولنا قول PageV01P023 الله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا @QE@ النساء 43
# وهذا نص في الانتقال إلى التراب عند عدم الماء وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء عشر سنين رواه أبو داود
~~ولأنه لا يجوز الوضوء به في الحضر أو مع وجود الماء فأشبه الخل والمرق
~~وحديثهم لا يثبت ورواية أبو زيد مجهول عند أهل الحديث لا يعرف له غير هذا
~~الحديث ولا يعرف بصحبة عبد الله قاله الترمذي وابن المنذر وقد روي عن ابن
~~مسعود أنه سئل هل كنت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن فقال ما
~~كان معه منا أحد رواه أبو داود وروى مسلم بإسناده عن ابن مسعود قال لم أكن
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن ووردت إي كنت معه
# فصل فأما غير النبيذ من المائعات غير الماء كالخل والدهن والمرق واللبن
~~فلا خلاف بين أهل العلم فيما نعلم أنه لا يجوز بها وضوء ولا غسل لأن الله
~~تعالى أثبت الطهورية للماء بقوله تعالى @QB@ وينزل عليكم من السماء ماء
~~ليطهركم به @QE@ الأنفال 11 وهذا لا يقع عليه اسم الماء
# ( ومنها ) أن المضاف لا تحصل به الطهارة وهو على ثلاثة أضرب أحدها ما لا
~~تحصل به الطهارة رواية واحدة وهو على ثلاثة أنواع أحدها ما اعتصر من
~~الطاهرات كماء الورد وماء القرنفل وما ينزل من عروق الشجر إذا قطعت رطبة
# الثاني ما خالطه طاهر فغير اسمه وغلب على أجزائه حتى صار صبغا أو حبرا أو
~~خلا أو مرقا ونحو ذلك
# الثالث ما طبخ فيه طاهر فتغير به كماء الباقلا المغلي فجميع هذه الأنواع
~~لا يجوز الوضوء بها ولا الغسل
# لا نعلم فيه خلافا إلا ما حكي عن ابن أبي ليلى والأصم في المياه المعتصرة
~~أنها طهور يرتفع بها الحدث ويزال بها النجس ولأصحاب الشافعي وجه في ماء
~~الباقلا المغلي وسائر من ms0009 بلغنا قوله من أهل العلم على خلافهم
# قال أبو بكر بن المنذر أجمع كل من نحفظ قوله من أهل العلم أن الوضوء غير
~~جائز بماء الورد وماء الشجر وماء العصفر ولا تجوز الطهارة إلا بماء مطلق
~~يقع عليه اسم الماء ولأن الطهارة إنما تجوز بالماء وهذا لا يقع عليه اسم
~~الماء بإطلاقه
# الضرب الثاني ما خالطه طاهر يمكن التحرز منه فغير إحدى صفاته طعمه أو
~~لونه أو ريحه كماء الباقلا وماء الحمص وماء الزعفران واختلف أهل العلم في
~~الوضوء به واختلفت الرواية عن إمامنا رحمه الله في ذلك
# فروي عنه لا تحصل الطهارة به وهو قول مالك والشافعي وإسحاق
# وقال القاضي أبو يعلى وهي أصح وهي PageV01P024 المنصورة عند أصحابنا في
~~الخلاف ونقل عن أحمد جماعة من أصحابه منهم أبو الحارث والميموني وإسحاق بن
~~منصور جواز الوضوء به وهذا مذهب أبي حنيفة وأصحابه لأن الله تعالى قال @QB@
~~فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ النساء 43
# وهذا عام في كل ماء لأنه نكرة في سياق النفي والنكرة في سياق النفي تعم
~~فلا يجوز التيمم مع وجوده وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث أبي
~~ذر التراب كافيك ما لم تجد الماء وهذا واجد للماء ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه كانوا يسافرون وغالب أسقيتهم الأدم والغالب أنها تغير الماء
~~فلم ينقل عنهم تيمم مع وجود شيء من تلك المياه ولأنه طهور خالطه طاهر لم
~~يسلبه اسم الماء ولا رقته ولا جريانه فأشبه المتغير بالدهن ووجه الأولى أنه
~~ماء تغير بمخالطة ما ليس بطهور يمكن الاحتراز منه فلم يجز الوضوء به كماء
~~الباقلا المغلي ولأنه زال عن إطلاقه فأشبه المغلي
# إذا ثبت هذا فإن أصحابنا لم يفرقوا بين المذرور في الماء مما يخلط بالماء
~~كالزعفران والعصفر والأشنان ونحوه وبين الحبوب من الباقلا والحمص والتمر
~~كالتمر والزبيب والورق وأشباه ذلك وقال أصحاب الشافعي ما كان مذرورا منع
~~إذا غير الماء وما عداه لا يمنع إلا أن ينحل في الماء وإن غيره من غير ms0010
~~انحلال لم يسلب طهوريته لأنه تغير مجاورة أشبه تغيير الكافور ووافقهم
~~أصحابنا في الخشب والعيدان وخالفهم في سائر ما ذكرنا لأن تغير الماء به
~~إنما كان لانفصال أجزاء منه إلى الماء وانحلالها فيه فوجب أن يمنع كما لو
~~طبخ فيه ولأنه ماء تغير بمخالطة طاهر يمكن صونه عنه
# أشبه ما لو أغلي فيه
# الضرب الثالث من المضاف ما يجوز الوضوء به رواية واحدة وهو أربعة أنواع
# أحدها ما أضيف إلى محله ومقره كماء النهر والبئر وأشباههما لهذا لا ينفك
~~منه ماء وهي إضافة إلى غير مخالط
# وهذا لا خلاف فيه بين أهل العلم
# الثاني ما لا يمكن التحرز منه كالطحلب والخز وسائر ما ينبت في الماء
~~وكذلك ورق الشجر الذي يسقط في الماء أو تحمله الريح فتلقيه فيه وما تجذبه
~~السيول من العيدان والتبن ونحوه فتلقيه في الماء وما هو في قرار الماء
~~كالكبريت والقار وغيرهما إذا جرى عليه الماء فتغير به أو كان في الأرض التي
~~يقف الماء فيها وهذا كله يعفى عنه لأنه يشق التحرز منه
# فإن أخذ شيء من ذلك فألقي في الماء وغيره كان حكمه حكم ما يمكن التحرز
~~منه من الزعفران ونحوه لأن الاحتراز منه ممكن
# الثالث ما يوافق الماء في صفيه الطهارة والطهورية كالتراب إذا غير الماء
~~لا يمنع الطهورية لأنه طاهر مطهر كالماء فإن ثخن بحيث لا يجري على الأعضاء
~~لم تجز الطهارة به لأنه طين وليس بماء ولا فرق في التراب بين وقوعه في
~~الماء عن قصد أو غير قصد وكذلك الملح الذي أصله الماء كالبحري والملح الذي
~~ينعقد من الماء الذي يرسل على السبخة فيصير ملحا فلا يسلب الطهورية لأن
~~أصله الماء فهو كالجليد والثلج وإن كان معدنيا ليس أصله الماء فهو
~~كالزعفران وغيره
# الرابع ما يتغير به الماء بمجاورته من غير مخالطة كالدهن على اختلاف
~~أنواعه والطاهرات الصلبة كالعود والكافور والعنبر إذا لم يهلك في الماء ولم
~~يمع فيه لا يخرج به عن إطلاقه لأنه تغيير مجاورة
# أشبه ما لو ms0011 تروح الماء بريح شيء على جانبه ولا نعلم في هذه الأنواع
~~PageV01P025 خلافا
# وفي معنى المتغير بالدهن ما تغير بالقطران والزفت والشمع لأن في ذلك
~~دهنية يتغير بها الماء تغير مجاورة فلا يمنع كالدهن
# فصل والماء الآجن وهو الذي يتغير بطول مكثه في المكان من غير مخالطة شيء
~~بغيره باق على إطلاقه في قول أكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ قوله من أهل العلم على الوضوء بالماء
~~الآجن من غير نجاسة حلت فيه جائز غير ابن سيرين فإنه كره ذلك وقول الجمهور
~~أولى فإنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ من بئر كأن ماءه نقاعة
~~الحناء ولأنه تغير من غير مخالطة
# فصل وإذا كان على العضو طاهر كالزعفران والعجين فتغير به الماء وقت غسله
~~لم يمنع حصول الطهارة به لأنه تغير في محل التطهير
# أشبه ما لو تغير الماء الذي تزال به النجاسة في محلها
#
# | مسألة قال ( وما سقط فيه مما ذكرنا أو من غيره وكان يسيرا فلم يوجد له
~~طعم ولا لون ولا رائحة كثيرة حتى ينسب الماء إليه توضىء به )
# قوله مما ذكرنا يعني الباقلا والحمص والورد والزعفران وغيره يعني من
~~الطاهرات سواه وقوله حتى ينسب الماء إليه أي يضاف إليه على ما قدمنا واعتبر
~~الكثرة في الرائحة دون غيرها من الصفات لأن لها سراية ونفوذا فإنها تحصل عن
~~مجاورة تارة وعن مخالطة أخرى فاعتبر الكثرة فيها ليعلم أنها عن مخالطة
# قالابن عقيل غير الخرقي من أصحابنا ذهب إلى التسوية بين الرائحة واللون
~~والطعم لأنها صفة من صفات الماء
# فأشبهت اللون والطعم
# وقال القاضي يجب التسوية بين الرائحة واللون والطعم فإن عفي عن اليسير في
~~بعضها عفي عنه في بقيتها وإن لم يعف عن اليسير في بعضها لم يعف عنه في
~~بقيتها
# وقد ذكرنا معنى يقتضي الفرق إن شاء الله تعالى
# ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في جواز الوضوء بما خالطه طاهر لم يغيره
~~إلا ما حكي عن أم هانىء في ماء ms0012 بل فيه خبز لا يتوضأ به ولعلها أرادت ما
~~تغير به وحكى ابن المنذر عن الزهري كسر بلت بالماء غيرت لونه أو لم تغير
~~لونه لم يتوضأ به والذي عليه الجمهور أولى لأنه طاهر لم يغير صفة الماء فلم
~~يمنع كبقية الطاهرات إذا لم تغيره وقد اغتسل النبي صلى الله عليه وسلم
~~وزوجته من جفنة فيها أثر العجين رواه النسائي وابن ماجة والأثرم
# فصل وإذا وقع في الماء مائع لا يغيره لموافقة صفته وهذا يبعد إذ الظاهر
~~أنه لا بد أن ينفرد عنه بصفة فيعتبر التغير بظهور تلك الصفة
# فإن اتفق ذلك اعتبرناه بغيره مما له صفه تظهر على الماء كالحر إذا جنى
~~عليه دون الموضحة قومناه كأنه عبد وإن شك في كونه يمنع بني على يقين
~~الطهورية لأنها الأصل فلا يزول عنها بالشك
# فصل وإن كان الواقع في الماء ماء مستعملا عفي عن يسيره قال إسحاق بن
~~منصور قلت لأحمد الرجل يتوضأ فينتضح من وضوئه في إنائه قال لا بأس به قال
~~إبراهيم النخعي لا بد من ذلك
# ونحوه عن الحسن
# وهذا ظاهر حال النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لأنهم كانوا يتوضؤون من
~~الأقداح والأتوار ويغتسلون من الجفان
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يغتسل هو وميمونة من جفنة فيها
~~أثر العجين واغتسل هو وعائشة من إناء PageV01P026 واحد تختلف أيديهما فيه
~~كل واحد منهما يقول لصاحبه أبق لي ومثل هذا لا يسلم من رشاش يقع في الماء
~~وإن كثر الواقع وتفاحش منع على إحدى الروايتين
# وقال أصحاب الشافعي إن كان الأكثر المستعمل منع وإن كان الأقل لم يمنع
# وقال ابن عقيل إن كان الواقع بحيث لو كان خلا غير الماء منع وإلا فلا وما
~~ذكرنا من الخبر وظاهر حال النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه يمنع من
~~اعتباره بالخل لأنه من أسرع المائعات نفوذا وأبلغها سراية فيؤثر قليله في
~~الماء والحديث دل على العفو عن يسيره فإذا يرجع في ذلك إلى العرف فما كان
~~كثيرا ms0013 متفاحشا منع وإلا فلا وإن شك فالماء باق على الطهورية لأنها الأصل
~~فلا يزول عنها بالشك
# فصل فإن كان معه ماء لا يكفيه لطهارته فكمله بمائع لم يغيره جاز الوضوء
~~به في إحدى الروايتين لأنه طاهر لم يغير الماء فلم يمنع كما لو كان الماء
~~قدرا يجزي في الطهارة
# والثانية لا يجوز لأننا نتيقن حصول غسل بعض أعضائه بالمائع والأولى أولى
~~لأنه لما لم تظهر صفة المائع على الماء صار حكم الجميع حكم الماء وما
~~ذكرناه للرواية الثانية يبطل بما إذا كان الماء قدرا يجزي في الطهارة فخلطه
~~بمائع ثم توضأ به وبقي قدر المائع أو دونه فإنه يجوز من العلم بأن المستعمل
~~بعض الماء وبعض المائع وكذلك الباقي لاستحالة انفراد الماء عن المائع والله
~~أعلم
# فصل ولا يكره الوضوء بالماء المسخن بطاهر إلا أن يكون حارا يمنع إسباغ
~~الوضوء لحرارته وممن روي عنه أنه رأى الوضوء بالماء المسخن عمر وابنه وابن
~~عباس وأنس رضي الله عنهم وهو قول أهل الحجاز وأهل العراق جميعهم غير مجاهد
~~ولا معنى لقوله
# فإن زيد بن أسلم رضي الله عنه روى أن عمر كان له قمقمة يسخن فيها الماء
~~وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه دخل حماما بالجحفة وذكر ابن عقيل حديثا عن
~~شريك رحال النبي صلى الله عليه وسلم قال أجنبت وأنا مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم فجمعت حطبا فأحميت الماء فاغتسلت فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم فلم
~~ينكر علي ولأنها صفة خلق عليها الماء فأشبه ما لو برده
# فصل ولا تكره الطهارة بالماء المشمس وقال الشافعي تكره الطهارة بماء قصد
~~إلى تشميسه في الأواني ولا أكرهه إلا من جهة الطب لما روي عن عائشة رضي
~~الله عنها قالت دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد سخنت له الماء في
~~الشمس فقال لا تفعلي يا حميراء فإنه يورث البرص واختاره أبو الحسن التميمي
~~ولنا أنه سخن بطاهر أشبه ما في البرك والأنهار وما سخن بالنار وما لم يقصد ms0014
~~تشميسه فإن الضرر لا يختلف بالقصد وعدمه
# والحديث غير ثابت يرويه خالد بن إسماعيل وهو متروك الحديث وعمر بن محمد
~~الأعسم وهو منكر الحديث
# قاله الدارقطني
# قال ولا يصح عن الزهري وحكي عن أهل الطب أنهم لا يعرفون لذلك تأثيرا في
~~الضرر
# فصل فأما الماء المسخن بالنجاسة فهو على ثلاثة أقسام
# أحدها أن يتحقق وصول شيء من PageV01P027 أجزاء النجاسة إلى الماء فينجسه
~~إذا كان يسيرا
# والثاني أن لا يتحقق وصول شيء من أجزاء النجاسة إلى الماء والحائل غير
~~حصين فالماء على أصل الطهارة ويكره استعماله
# وقال الشافعي لا يكره لأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل حماما بالجحفة
# ولنا أنه ماء تردد بين الطهارة والنجاسة مع وجود سببها فأقل أحواله
~~الكراهة والحديث لا يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم وإنما يروي عن ابن
~~عباس ولم يثبت أن الوقود كان نجسا ولا أن الحائل كان غير حصين والحديث قضية
~~في عين لا يثبت به نفي الكراهة إلا في مثلها ولا يثبت به نفي الكراهة على
~~الإطلاق
# القسم الثالث إذا كان الحائل حصينا فقال القاضي يكره واختار الشريف أبو
~~جعفر وابن عقيل أنه لا يكره لأنه غير متردد في نجاسته بخلاف التي قبلها
~~وذكر أبو الخطاب في كراهة المسخن بالنجاسة روايتين على الإطلاق
# فصل ولا يكره الوضوء والغسل بماء زمزم لأنه ماء طهور
# فأشبه سائر المياه
# وعنه يكره لقول العباس لا أحلها المغتسل لكن للمحرم حل وبل ولأنه يزيل به
~~مانعا من الصلاة
# أشبه إزالة النجاسة به والأول أولى وقول العباس لا يؤخذ بصريحه في
~~التحريم ففي غيره أولى وشرفه لا يوجب الكراهة لاستعماله كالماء الذي وضع
~~فيه النبي صلى الله عليه وسلم كفه أو اغتسل منه
# فصل الذائب من الثلج والبرد طهور لأنه ماء نزل من السماء وفي دعاء النبي
~~صلى الله عليه وسلم اللهم طهرني بالماء والثلج والبرد متفق عليه فإن أخذ
~~الثلج فأمره على أعضائه لم تحصل الطهارة به ولو انبل به العضو لأن الواجب
~~الغسل وأقل ذلك ms0015 أن يجري الماء على العضو إلا أن يكون خفيفا فيذوب ويجري
~~ماؤه على الأعضاء فيحصل به الغسل فيجزئه
#
# | مسألة قال ( لا يتوضأ بماء قد وضىء به )
# يعني الماء المنفصل عن أعضاء المتوضىء والمغتسل في معناه وظاهر المذهب أن
~~المستعمل في رفع الحدث طاهر غير مطهر لا يرفع حدثا ولا يزيل نجسا وبه قال
~~الليث والأوزاعي وهو المشهور عن أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن مالك وظاهر
~~مذهب الشافعي وعن أحمد رواية أخرى أنه طاهر مطهر وبه قال الحسن وعطاء
~~والنخعي والزهري ومكحول وأهل الظاهر والرواية الثانية لمالك
# والقول الثاني للشافعي وروي عن علي وابن عمر وأبي أمامة فيمن نسي مسح
~~رأسه إذا وجد بللا في لحيته أجزأه أن يمسح رأسه بذلك البلل ووجه ذلك أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال الماء لا يجنب وقال الماء ليس عليه جنابة
~~وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم اغتسل من الجنابة فرأى لمعة لم يصبها
~~الماء فعصر شعره عليها رواهما الإمام أحمد في المسند وابن ماجه وغيرهما
~~ولأنه غسل به محل طاهر فلم تزل طهوريته كما لو غسل به الثوب ولأنه لاقى
~~محلا طاهرا فلا يخرج عن حكمه بتأدية الفرض به كالثوب يصلي فيه مرارا
# PageV01P028 وقال أبو يوسف هو نجس وهو رواية عن أبي حنيفة لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسل فيه من جنابة
~~رواه أبو داود فاقتضى أن الغسل فيه كالبول فيه ولأنه يسمى طهارة والطهارة
~~لا تكون إلا عن نجاسة إذ تطهير الطاهر لا يعقل
# ولنا على طهارته أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا توضأ كادوا يقتتلون
~~على وضوئه رواه البخاري ولأنه صلى الله عليه وسلم صب على جابر من وضوئه إذ
~~كان مريضا ولو كان نجسا لم يجز فعل ذلك ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه ونساءه كانوا يتوضؤون في الأقداح والأنوار ويغتسلون في الجفان ومثل
~~هذا لا يسلم من رشاش يقع في الماء من المستعمل
# ولهذا قال ms0016 إبراهيم النخعي
# ولا بد من ذلك فلو كان المستعمل نجسا لنجس الماء الذي يقع فيه وقد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قدمت إليه امرأة من نسائه قصعة ليتوضأ منها
~~فقالت امرأة إني غمست يدي فيها وأنا جنب فقال الماء لا يجنب ورواه الإمام
~~أبو عبد الله في المسند الماء لا ينجس وعندهم الحدث يرتفع من غير نية ولأنه
~~ماء طاهر لاقى محلا طاهرا فكان طاهرا كالذي غسل به الثوب الطاهر والدليل
~~على أن المحدث طاهر ما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال لقيني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأنا جنب فانخنست منه فاغتسلت ثم جئت فقال أين كنت يا أبا
~~هريرة قلت يا رسول الله كنت جنبا فكرهت أن أجالسك فذهبت فاغتسلت ثم جئت
~~فقال سبحان الله
# المسلم لا ينجس متفق عليه ولأنه لو غمس يده في الماء لم ينجسه ولو مس
~~شيئا رطبا لم ينجسه ولو حمله مصل لم تبطل صلاته
# وقولهم إنه نهى عن الغسل من الجنابة في الماء الدائم كنهيه عنن البول فيه
# قلنا النهي يدل على أنه يؤثر في الماء وهو المنع من التوضؤ به والاقتران
~~يقتضي التسوية في أصل الحكم لا في تفصيله وإنما سمي الوضوء والغسل طهارة
~~لكونه ينقي الذنوب والآثام كما ورد في الأخبار بدليل ما ذكرنا
# إذا ثبت هذا فالدليل على خروجه عن الطهورية قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يغتسل أحدكم في الماء الدائم وهو جنب رواه مسلم
# منع من الغسل فيه كمنعه من البول فيه فلولا أنه يفيده منعا لم ينه عنه
~~ولأنه أزيل به مانع من الصلاة
# فلم يجز استعماله في طهارة أخرى كالمستعمل في إزالة النجاسة
# فصل وجميع الأحداث سواء فيما ذكرنا الحدث الأصغر والجنابة والحيض والنفاس
~~وكذلك المنفصل من غسل الميت إذا قلنا بطهارته واختلفت الرواية في المنفصل
~~عن غسل الذمية من الحيض
# فروي أنه مطهر لأنه لم يزل مانعا من الصلاة أشبه ماء تبرد به وروي أنه
~~غير مطهر لأنها ms0017 أزالت به المانع من وطء الزوج
# أشبه ما لو اغتسلت به مسلمة فإن اغتسلت به من الجنابة كان مطهرا وجها
~~واحدا لأنه لم يزل مانعا من الصلاة ولا استعمل في عبادة أشبه ما لو تبرد به
~~ويحتمل أن يمنع استعماله لأنه استعمل في الغسل من الجنابة
# أشبه ما لو اغتسلت به مسلمة
# فصل وإن استعمل في طهارة مستحبة غير واجبة كالتجديد والغسلة الثانية
~~والثالثة في الوضوء والغسل للجمعة والعيدين وغيرهما ففيه روايتان
# إحداهما أنه كالمستعمل في رفع الحدث لأنها طهارة مشروعة
# أشبه ما لو اغتسل به من جنابة
# والثانية لا يمنع لأنه لم يزل مانعا من الصلاة
# أشبه ما لو تبرد به
# فإن لم تكن PageV01P029 الطهارة مشروعة لم يؤثر استعمال المال فيها شيئا
~~وكان كما لو تبرد أو غسل به ثوبه ولا تختلف الرواية أن ما استعمل في التبرد
~~والتنظيف أنه باق على إطلاقه ولا نعلم فيه خلافا
# فصل فأما المستعمل في تعبد من غير حدث كغسل اليدين من نوم الليل فإن قلنا
~~ليس ذلك بواجب لم يؤثر استعماله في الماء وإن قلنا بوجوبه فقال القاضي هو
~~طاهر غير مطهر وذكر أبو الخطاب فيه روايتين
# إحداهما أنه يخرج عن إطلاقه لأنه مستعمل في طهارة تعبد أشبه المستعمل في
~~رفع الحدث ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يغمس القائم من نوم الليل
~~يده في الإناء قبل غسلها فدل ذلك على أنه يفيد منعا
# والرواية الثانية أنه باق على إطلاقه لأنه لم يعرفه حدثا
# أشبه المتبرد به وعلى قياسه المستعمل في غسل الذكر والأنثيين من المذي
~~إذا قلنا بوجوبه لأنه في معناه
# فصل إذا انغمس الجنب أو المحدث فيما دون القلتين ينوي رفع الحدث صار
~~مستعملا ولم يرتفع حدثه وقال الشافعي يصير مستعملا ويرتفع حدثه لأنه إنما
~~يصير مستعملا بارتفاع حدثه فيه
# ولنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يغتسل أحدكم في الماء الدائم
~~وهو جنب رواه مسلم
# والنهي يقتضي فساد المنهى عنه ولأنه بانفصال أول جزء من ms0018 الماء عن بدنه
~~صار الماء مستعملا فلم يرتفع الحدث عن سائر البدن كما لو اغتسل فيه شخص آخر
# فإن كان الماء قلتين فصاعدا ارتفع حدثه ولم يتأثر به الماء لأنه لا يحمل
~~الخبث
# فصل إذا اجتمع ماء مستعمل إلى قلتين غير مستعمل صار الكل طهورا لأنه لو
~~كان المستعمل نجسا لكان الكل طهورا فالمستعمل أولى وإن انضم إلى ما دون
~~القلتين وكثر المستعمل ولم يبلغ قلتين منع وإن بلغ قلتين باجتماعه فكذلك
~~ويحتمل أن يزول المنع لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا بلغ الماء قلتين
~~لم يحمل الخبث وإن انضم مستعمل إلى مستعمل ولم يبلغ القلتين فهو باق على
~~المنع وإن بلغ قلتين ففيه وجهان لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وإذا كان الماء قلتين وهو خمس قرب فوقعت فيه نجاسة فلم
~~يوجد لها طعم ولا لون ولا رائحة فهو طاهر )
# القلة هي الجرة سميت قلة لأنها تقل بالأيدي أو تحمل ومنه قوله تعالى @QB@
~~حتى إذا أقلت سحابا ثقالا @QE@ الأعراف 57
# ويقع هذا الاسم على الكبيرة والصغيرة والمراد بها ها هنا قلتان من قلال
~~هجر وهما خمس قرب كل قربة مائة رطل بالعراقي فتكون القلتان خمسمائة رطل
~~بالعراقي
# هذا ظاهر المذهب عند أصحابنا وهو مذهب الشافعي لأنه روي عن ابن جريج أنه
~~قال رأيت قلال هجر
# القلة تسع قربتين أو قربتين وشيئا والاحتياط أن يجعل قربتين ونصفا
# وروى الأثرم وإسماعيل بن سعيد عن أحمد أن القلتين أربع قرب
# وحكاهابن المنذر عن أحمد في كتابه
# وذلك لما روى الجوزجاني بإسناده عن يحيى بن عقيل قال رأيت قلال هجر وأظن
~~كل قلة تأخذ قربتين
# وروي نحو هذا عن ابن جريج
# واتفق القائلون بتحديد الماء بالقرب على تقدير كل قربة بمائة رطل
~~بالعراقي
# ولا PageV01P030 أعلم بينهم في ذلك خلافا ولعلهم أخذوا ذلك ممن اختبر قرب
~~الحجاز وعرف أن ذلك مقدارها وإنما خصصنا هذا بقلال هجر لوجهين
# أحدهما أنه قد روي في حديث مبينا رواه الخطابي في معالم السنن بإسناده
~~إلى ابن جريج عن النبي ms0019 صلى الله عليه وسلم مرسلا إذا كان الماء قلتين بقلال
~~هجر وذكر الحديث
# والثاني أن قلال هجر أكبر ما يكون من القلال وأشهرها في عصر النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذكره الخطابي
# قال وهي مشهورة الصنعة معلومة المقدار
# لا تختلف كما لا تختلف الصيعان والمكاييل ولأن الحد لا يقع بالمجهول
# وقال أبو عبيد هي الحباب وهي مستفيضة معروفة فينبغي أن يحمل لفظ القلتين
~~عليها لشهرتها وكبرها فإن كل معدود جعل مقدارا واحدا لم يتناول إلا أكبرها
~~لأنها أقرب إلى العلم وأقل في العدد ولذلك جعل نصاب الزكاة بالأوسق دون
~~الآصع والأمداد
# قد دلت هذه المسألة بصريحها على أن ما بلغ القلتين فلم يتغير بما وقع فيه
~~لا ينجس وبمفهومها على أن ما تغير بالنجاسة نجس وإن كثر وأن ما دون القلتين
~~ينجس بمجرد ملاقاة النجاسة وإن لم يتغير فأما نجاسة ما تغير بالنجاسة فلا
~~خلاف فيه
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الماء القليل والكثير إذا وقعت فيه
~~نجاسة فغيرت للماء طعما أو لونا أو رائحة أنه نجس ما دام كذلك وقد روى أبو
~~أمامة الباهلي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الماء طهور لا ينجسه شيء
~~إلا ما غلب على ريحه وطعمه ولونه رواه ابن ماجة وقال حرب بن إسماعيل سئل
~~أحمد عن الماء إذا تغير طعمه وريحه قال لا يتوضأ به ولا يشرب وليس فيه حديث
~~ولكن الله تعالى حرم الميتة فإذا صارت الميتة في الماء فتغير طعمه أو ريحه
~~فذلك طعم الميتة وريحها فلا يحل له وذلك أمر ظاهر وقال الخلال إنما قال
~~أحمد ليس فيه حديث لأن هذا الحديث يرويه سليمان بن عمر ورشدين بن سعد
~~وكلاهما ضعيف وابن ماجة رواه من طريق رشدين وأما ما دون القلتين إذا لاقته
~~النجاسة لم يتغير بها فالمشهور في المذهب أنه ينجس وروي عن أحمد رواية أخرى
~~أن الماء لا ينجس إلا بالتغير قليله وكثيره وروي ذلك عن حذيفة وأبي هريرة
~~وابن عباس قالوا الماء لا ms0020 ينجس وروي ذلك عن سعيد بن المسيب والحسن وعكرمة
~~وعطاء وجابر بن زيد وابن أبي ليلى ومالك والأوزاعي والثوري ويحيى القطان
~~وعبد الرحمن بن مهدي وابن المنذر وهو قول للشافعي لحديث أبي أمامة الذي
~~أوردناه
# وروى أبو سعيد قال قيل يا رسول الله أنتوضأ من بئر بضاعة وهي بئر يلقى
~~فيها الحيض ولحوم الكلاب والنتن فقال إن الماء طهور لا ينجسه شيء رواه أبو
~~داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن
# قال الخلال قال أحمد حديث بئر بضاعة صحيح
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة
~~تردها السباع والكلاب والحمر وعن الطهارة بها فقال لها ما حملت في بطونها
~~ولنا غير طهور ولم يغرق بين القليل والكثير ولأنه لم يظهر عليه إحدى صفات
~~النجاسة فلم ينجس بها كالزائد عن القلتين
# ووجه الرواية الأولى ما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سئل PageV01P031 عن الماء وما ينوبه من الدواب والسباع فقال إذا
~~كان الماء قلتين لم يحمل الخبث رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه وفي لفظ
~~إذا بلغ الماء قلتين لم ينجسه شيء وتحديده بالقلتين يدل على أن ما دونهما
~~ينجس إذ لو استوى حكم القلتين وما دونهما لم يكن التحديد مفيدا وصح أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمس يده في
~~الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده فلولا أنه يفيده منعا
~~لم ينه عنه أمر النبي صلى الله عليه وسلم بغسل الإناء من ولوغ الكلب وإراقة
~~سؤره ولم يفرق بين ما تغير وما لم يتغير مع أن الظاهر عدم التغير وخبر أبي
~~أمامة ضعيف وخبر بئر بضاعة والخبر الآخر محمولان على الماء الكثير بدليل أن
~~ما تغير نجس أو نخصهما بخبر القلتين فإنه أخص منهما والخاص يقدم على العام
~~وأما الزائد عن القلتين إذا لم يتغير ولم تكن النجاسة بولا أو عذرة فلا
~~يختلف المذهب في طهارته وروي ms0021 ذلك عن ابن عمر وسعيد بن جبير ومجاهد وهو قول
~~الشافعي وإسحاق وأبي عبيدة وأبي ثور وهو قول من حكينا عنهم أن اليسير لا
~~ينجس إلا بالتغير وحكي عن ابن عباس أنه قال إذا كان الماء ذنوبين لم يحمل
~~الخبث وقال عكرمة ذنوبا أو ذنوبين
# وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن الكثير ينجس بالنجاسة إلا أن يبلغ حدا
~~يغلب على الظن أن النجاسة لا تصل إليه واختلفوا في حده فقال بعضهم ما إذا
~~حرك أحد طرفيه لم يتحرك الآخر وقال بعضهم ما بلغ عشرة أذرع في عشرة أذرع
~~وما دون ذلك ينجس وإن بلغ ألف قلة لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يتوضأ منه متفق عليه فنهى عن الوضوء من
~~الماء الراكد بعد البول فيه ولم يفرق بين قليله وكثيره ولأنه ماء حلت فيه
~~نجاسة لا يؤمن انتشارها إليه فينجس بها كاليسير
# ولنا خبر القلتين وبئر بضاعة اللذان ذكرناهما فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال الماء طهور لا ينجسه شيء مع قولهم له أتتوضأ من بئر بضاعة وهي بئر
~~يلقى فيها الحيض ولحوم الكلام والنتن وبئر بضاعة لا يبلغ الحد الذي ذكروه
~~قال أبو داود قدرت بئر بضاعة بردائي مددته عليها ثم ذرعته فإذا عرضها ستة
~~أذرع وسألت الذي فتح لي باب البستان هل غير بناؤها عما كانت عليه قال لا
~~وسألت قيمها عن عمقها فقلت أكثر ما يكون فيها الماء قال إلى العانة قلت
~~فإذا نقص قال دون العورة ولأنه ماء يبلغ قلتين
# فأشبه ما زاد على عشرة أذرع وحديثهم عام وحديثنا خاص فيجب تقديمه
# والثاني أن حديثهم لا بد من تخصيصه فإن ما زاد على الحد الذي ذكروه لا
~~يمنع من الوضوء به اتفاقا وإذا وجب تخصيصه كان تخصيصه بقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أولى من تخصيصه بالرأي والتشهي من غير أصل يرجع إليه ولا دليل
~~يعتمد عليه ولأن ما ذكروه من الحد تقدير طريقه التوقيف لا يصار ms0022 إليه إلا
~~بنص أو إجماع وليس معهم نص ولا إجماع ولأن حديثهم خاص في البول ونحن نقول
~~به على إحدى الروايتين ونقصر الحكم على ما تناوله النص وهو البول لأن له من
~~التأكيد والانتشار في الماء ما ليس لغيره على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
# فإن قيل المراد بقوله لم يحمل الخبث أي لم يدفع الخبث عن نفسه أي أنه
~~ينجس بالواقع فيه
# قلنا هذا فاسد لوجوه
# أحدها أن في بعض ألفاظه لم ينجس رواه أبو داود وابن ماجة واحتج به أحمد
# PageV01P032 والثاني أنه لو أراد أن ما بلغ القلتين في القلة ينجس لكان
~~ما فوقهما لا ينجس لتحقق الفرق بينهما
# فإنه جعل القلتين فصلا بين ما يتنجس وبين ما لم يتنجس
# فلو سوينا بينهما لم يبق فصل
# الثالث أن مقتضاه في اللغة أنه يدفع الخبث عن نفسه منن قولهم فلان لا
~~يحتمل الضيم أي يدفعه عن نفسه والله أعلم
# فصل اختلف أصحابنا هل القلتان خمسمائة رطل تحديدا أو تقريبا قال أبو
~~الحسن الآمدي الصحيح أنها تحديد وهو ظاهر قول القاضي وأحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي لأن اعتبار ذلك كان احتياطا وما اعتبر احتياطا كان واجبا كغسل جزء
~~من الرأس مع الوجه وإمساك جزء من الليل مع النهار في الصوم ولأنه قدر يدفع
~~النجاسة عن نفسه فاعتبر تحققه كالعدد في الغسلات والصحيح أن ذلك تقريب
# لأن الذين نقلوا تقدير القلال لم يضبطوهما بحد إنما قال ابن جريج القلة
~~تسع قربتين أو قربتين وشيئا وقال يحيى بن عقيل أظنها تسع قربتين وهذا لا
~~تحديد فيه فإن قولهما يدل على أنهما قربا الأمر والشيء الزائد عن القربتين
~~مشكوك فيه مع أنه يقع على المجهول والظاهر قلته لأن لفظه يدل على تقارب ما
~~بين الأمرين المذكورين وكلما قل الشيء كان أقرب إلى القربتين وكلام أحمد
~~يدل على هذا فإنه روي عنه أن القلة قربتان وروي قربتان ونصف وروي وثلث وهذا
~~يدل على أنه لم يجد في ذلك حدا
# ثم ليس للقربة حد معلوم ms0023
# فإن القرب تختلف اختلافا كثيرا فلا يكاد قربتان يتفقان في حد واحد لهذا
~~لو اشترى منه شيئا مقدرا بالقرب أو أسلم في شيء محدود بالقرب
# لم يجز ذلك ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قد علم أن الناس لا يكيلون
~~الماء ولا يزنونه فلم يكن ليعرفهم الحد بما لا يعرف به وإنما أراد أن من
~~وجد ماء فيه نجاسة فظنه مقاربا للقلتين توضأ منه وإن ظنه ناقصا عنهما من
~~غير مقاربة لهما تركه
# وفائدة هذا أن من اعتبر التحديد فنقص عن الحد شيئا يسيرا لم يعف عنه ونجس
~~بورود النجاسة عليه ومن قال بالتقريب عفى عن النقص اليسير عنده وتعلق الحكم
~~بما يقارب القلتين إن شك في بلوغ الماء قدرا يدفع النجاسة أو لا يدفعها
~~ففيه وجهان
# أحدهما يحكم بطهارته لأنه كان طاهرا قبل وقوع النجاسة فيه وشك هل ينجس به
~~أو لا فلا يزول اليقين بالشك
# والثاني يحكم بنجاسته لأن الأصل قلة الماء فنبني عليه ويلزم من ذلك
~~النجاسة
# فصل فأما غير الماء من المائعات ففيه ثلاث روايات
# إحداهن أنه ينجس بالنجاسة وإن كثر لأن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~فأرة وقعت في سمن قال إن كان مائعا فلا تقربوه رواه الإمام أحمد في مسنده
~~إسناده صحيح على شرط الصحيحين ولم يفرق بين كثيره وقليله ولأنها لا قوة لها
~~على دفع النجاسة فإنها لا تطهر غيرها فلا تدفعها عن نفسها كاليسير
# والثانية أنها كالماء لا ينجس منها ما بلغ القلتين إلا بالتغير
# قال حرب سألت أحمد قلت كلب ولغ في سمن أو زيت قال إذا كان في آنية كبيرة
~~مثل حب أو نحوه رجوت أن لا يكون PageV01P033 به بأس ويؤكل وإن كان في آنية
~~صغيرة فلا يعجبني
# وذلك لأنه كثير فلم ينجس بالنجاسة من غير تغير كالماء
# والثالثة ما أصله الماء كالخل التمري يدفع النجاسة لأن الغالب فيه الماء
~~وما لا فلا والأولى أولى
# فصل فأما الماء المستعمل وما كان طاهرا غير مطهر من الماء فإنه يدفع ms0024
~~النجاسة عن نفسه إذا كثر
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا ويحتمل
~~أن ينجس لأنه طاهر غير مطهر فأشبه الخل
# فصل إذا كان الماء كثيرا فوقع في جانب منه نجاسة فتغير بها نظرت فيما لم
~~يتغير فإن نقص عن القلتين فالجميع نجس لأن المتغير تنجس بالتغير والباقي
~~تنجس بملاقاته وإن زاد عن القلتين فهو طاهر وقال ابن عقيل وبعض الشافعية
~~يكون نجسا أيضا وإن كبر وتباعدت أقطاره لأنه ماء راكد بعضه نجس فكان جميعه
~~نجسا كما لو تقاربت أقطاره ولأن المتغير مائع نجس فينجس ما يلاقيه ثم تنجس
~~بذلك ما يلاقيه إلى آخره
# فإن اضطرب فزال التغير زال التنجيس لزوال علته
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا بلغ الماء قلتين لم ينجسه شيء
~~وقوله صلى الله عليه وسلم الماء طهور لا ينجسه شيء وغير المتغير قد بلغ
~~القلتين ولم يتغير فيدخل في عموم الأحاديث
# ولأنه ماء كثير لم يتغير بالنجاسة فكان طاهرا كما لو لم يتغير منه شيء
~~ولأن العلة في نجاسة الماء الكثير التغير فقط فيختص التنجيس بمحل العلة كما
~~لو تغير بعضه بطاهر
# فلا يصح القياس على ما إذا كان غير المتغير ناقصا عن القلتين لأنه قليل
~~ينجس بمجرد الملاقاة للنجاسة بخلاف الكثير
# وأما تباعد الأقطار وتقاربها فلا عبرة بها إنما العبرة بكون غير المتغير
~~قليلا أو كثيرا فلا يمتنع الحكم بطهارة الماء الملاصق للنجاسة بدليل ما لو
~~كان فيه كلب أو ميتة فإن الملاصق له طاهر وإن منعت طهارته فالملاصق للملاصق
~~طاهر
# وعلى قياس قولهم ينبغي أن يتنجس البحر إذا تغير جانبه والماء الجاري وكل
~~ما تغير بعضه ولا قائل به وقد قال أحمد في المصانع التي بطريق مكة لا ينجس
~~تلك شيء
# فصل ولا فرق بين يسير النجاسة وكثيرها وسواء كان اليسير مما يدركه الطرف
~~أو لا يدركه من جميع النجاسات إلا أن ما يعفى عن يسيره في الثوب كالدم
~~ونحوه حكم الماء المتنجس به حكمه في ms0025 العفو عن يسيره وكل نجاسة ينجس بها
~~الماء يصير حكمه حكمها لأن نجاسة الماء ناشئة عن نجاسة الواقع وفرع عليها
~~والفرع يثبت له حكم أصله وقيل عن الشافعي إن ما لا يدركه الطرف من النجاسة
~~معفو عنه للمشقة اللاحقة به ونص في موضع على أن الذباب إذا وقع على خلاء
~~رقيق أو بول ثم وقع على الثوب غسل موضعه لنجاسة الذباب مما لا يدركه الطرف
~~ولأن دليل التنجيس لا يفرق بين يسير النجاسة وكثيرها ولا بين ما يدركه
~~الطرف وما لا يدركه فالتفريق تحكم بغير دليل وما ذكروه من المشقة غير صحيح
~~لأننا إنما نحكم بنجاسة ما علمنا وصول النجاسة إليه ومع العلم لا يفترقان
~~في المشقة
# ثم إن المشقة حكمة لا يجوز تعليق الحكم بها بمجردها PageV01P034 وجعل ما
~~لا يدركه الطرف ضابطا لها غير صحيح
# فإن ذلك إنما يعرف بتوقيف أو اعتبار الشرع له في موضع ولم يوجد واحد
~~منهما
# فصل والغديران إذا اتصل أحدهما بالآخر بساقية بينهما فيها ماء قليل أو
~~كثير فهما ماء واحد حكمهما حكم الغدير الواحد إن بلغا جميعا قلتين لم يتنجس
~~واحد منهما إلا بالتغير وإن لم يبلغاها تنجس كل واحد منهما بوقوع النجاسة
~~في أحدهما لأنه ماء راكد متصل بعضه ببعض
# أشبه الغدير الواحد
# فصل في الماء الجاري نقل عن أحمد رحمه الله ما يدل على الفرق بين الماء
~~الجاري والراكد فإنه قال في حوض الحمام قد قيل إنه بمنزلة الماء الجاري
~~وقال في البئر يكون لها مادة
# هو واقف لا يجري ليس هو بمنزلة ما يجري
# فعلى هذا لا يتنجس الجاري إلا بتغيره لأن الأصل طهارته
# ولا نعلم في تنجيسه نصا ولا إجماعا فبقي على أصل الطهارة ولأنه يدخل في
~~عموم قوله عليه السلام الماء طهو لا ينجسه شيء وقوله الماء طهور لا ينجسه
~~شيء إلا ما غلب على ريحه وطعمه ولونه
# فإن قيل قد ورد الشرع بتنجيس قليله لقوله عليه السلام إذا بلغ الماء
~~قلتين لم يحمل الخبث قلنا هذا حجة ms0026 على طهارته لأن ماء الساقية بمجموعه قد
~~بلغ القلتين فلا يحمل الخبث وتخصيص الجرية منه بهذا التقدير تحكم لا دليل
~~عليه
# ثم الخبر إنما ورد في الماء الراكد ولا يصح قياس الجاري عليه لقوته
~~بجريانه واتصاله بمادته ثم الخبر إنما يدل بمنطوقه على نفي النجاسة عما بلغ
~~القلتين وإنما يستدل ها هنا بمفهومه وقضاء حق المفهوم يحصل بمخالفة ما دون
~~القلتين لما بلغهما وقد حصلت المخالفة بكون ما دون القلتين يفترق فيه الماء
~~الجاري والراكد في التنجيس وما بلغهما لا يختلف وهذا كاف وقال القاضي
~~وأصحابه كل جرية من الماء الجاري معتبرة بنفسها فإذا كانت النجاسة جارية مع
~~الماء فما أمامها طاهر لأنها لم تصل إليه وما خلفها طاهر لأنه لم يصل إليها
~~والجرية التي فيها النجاسة إن بلغت قلتين فهي طاهرة إلا أن تتغير بالنجاسة
~~وإن كانت دون القلتين فهي نجسة وإن كانت النجاسة واقفة في جانب النهر أو
~~قراره أو في وهدة منه فكل جرية تمر عليها إن كانت دون القلتين فهي نجسة وإن
~~بلغت قلتين فهي طاهرة إلا أن تتغير
# والجرية هي الماء الذي فيه النجاسة وما قرب منها من خلفها وأمامها مما
~~العادة انتشارها إليه إن كانت مما ينتشر مع ما يحاذي ذلك كله مما بين طرفي
~~النهر فإن كانت النجاسة ممتدة فلكل جزء منها مثل تلك الجرية المعتبرة
~~للنجاسة القليلة ولا يجعل جميع ما يحاذيها جرية واحدة لئلا يفضي إلى تنجيس
~~الماء الكثير بالنجاسة القليلة ونفي التنجيس عن الكثير مع وجود النجاسة
~~الكثيرة فإن المحاذي للكثيرة كثير فلا يتنجس والمحاذي PageV01P035 للقليلة
~~قليل يتنجس
# فإننا لو فرضنا كلبا في جانب نهر وشعرة منه في الجانب الآخر لكان المحاذي
~~للشعرة لا يبلغ قلتين لقلة ما يحاذيها والمحاذي للكلب يبلغ قلالا وقد ذكر
~~القاضي وابن عقيل أن الجرية المحاذية للنجاسة فيما بين طرفي النهر ويتعين
~~حمله على ما ذكرنا لما بيناه
# فإن قيل فهذا يقضي إلى التسوية بين النجاسة الكثيرة والقليلة
# قلنا الشرع سوى بينهما في الماء الراكد ms0027 وهو أصل فتجب التسوية بينهما في
~~الجاري الذي هو فرع
# فصل فإن كان في جانب النهر ماء واقف مائل عن سنن الماء متصل بالجاري أو
~~كان في أرض النهر وهدة فيها ماء واقف وكان ذلك مع الجرية المقابلة له دون
~~القلتين نجسا جميعا بوجود النجاسة في أحدهما لأنه ماء متصل دون القلتين
~~فينجس بها جميعه كالراكد وإن كان أحدهما قلتين لم ينجس واحد منهما ما داما
~~متلاقيين إلا بالتغير لأن القلتين تدفع النجاسة عن نفسها وعما لاقته ثم لا
~~يخلو من كون النجاسة في النهر أو في الواقف فإن كانت في النهر وهو قلتان
~~فهو طاهر على كل حال وكذلك الواقف وإن كان دون القلتين فهو نجس قبل ملاقاته
~~للواقف فإذا حاذاه طهر باتصاله به فإذا فارقه عاد إلى التنجس لقلته مع وجود
~~النجاسة فيه وإن كانت النجاسة في الواقف لم ينجس بحال لأنه لا يزال هو وما
~~لاقاه قلتين فإن كان الواقف دون القلتين والجرية كذلك إلا أنهما بمجموعهما
~~يزيدان عن القلتين وكانت النجاسة في الواقف لم ينجس واحد منهما لأنهما مع
~~ما تلاقيه أكثر من قلتين فإذا كانت في النهر فقياس قول أصحابنا أن ينجس
~~الواقف والجرية التي فيها النجاسة وكل ما يمر بعدها بالواقف لأن الجرية
~~التي فيها النجاسة كانت نجسة قبل ملاقاة الواقف ثم تنجس بها الواقف لكونه
~~ماء دون القلتين ورد عليه ماء نجس ولم تطهر الجرية لأنها بمنزلة ماء نجس صب
~~على ما دون القلتين فلما صار الواقف نجسا نجس ما يمر عليه ويحتمل أن يحكم
~~بطهارة الجرية حال ملاقاتها للواقف ولا يتنجس الواقف بها لأنه ماء كثير لم
~~يتغير فلا ينجس لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا بلغ الماء قلتين لم
~~ينجسه شيء وهذا مذهب الشافعي
# وهذا كله ما لم يتغير فإن تغير فهو نجس وحكمه حكم أعيان النجاسة فإذا كان
~~الواقف متغيرا وحده فالجرية التي تمر به إن كانت قلتين فهي طاهرة وإن كانت
~~دون القلتين فهي نجسة وإن كانت الجرية ms0028 متغيرة والواقف قلتان فهو طاهر وإلا
~~فهو نجس وإن كان بعض الواقف متغيرا وبعضه غير متغير وكان غير المتغير مع
~~الجرية الملاقيه له قلتين لم ينجس لأنه ماء زائد عن القلتين لم يتغير فكان
~~طاهرا كما لو كانت الجرية قلتين وإن كان المتغير منه الواقف يلي الجاري
~~وغير المتغير لا يليه ولا يتصل به من أعلى الماء ولا من أسفله ولا من ناحية
~~PageV01P036 من نواحيه وكل واحد منهما دون القلتين فينبغي أن يكون الكل
~~نجسا لأن كل ما يلاقي الماء النجس لا يبلغ القلتين وإن اتصل به من ناحية
~~فكل ما لم يتغير طاهر إذا بلغ القلتين لأنه كالغديرين اللذين بينهما ساقية
~~وإن شك في ذلك فالماء طاهر لأن الأصل الطهارة فلا تزول بالشك والله أعلم
# فصل إذا اجتمعت الجريات في موضع فإن كان متغيرا بالنجاسة فهو نجس وإن كثر
~~وإن كان في بعض الجريات ماء طاهر متوال يبلغ قلتين إما سابقا وإما لاحقا
~~فالجميع طاهر ما لم يتغير لأن القلتين تدفع النجاسة عن نفسها وعما اجتمعت
~~معه وإن كان المجتمع دون القلتين وفي بعض الجريات شيء نجس فالكل نجس في
~~ظاهر المذهب وإن كان قلتين إلا أن الجريات كلها نجسة أو بعض الجريات طاهر
~~وبعضها نجس ولا يتوالى من الطاهر قلتان فظاهر المذهب أن الجميع نجس وإن كثر
~~ويحتمل أن يكون طاهرا وهو مذهب الشافعي لقوله عليه السلام إذا بلغ الماء
~~قلتين لم يحمل الخبث ولأنه ماء كثير لم يتغير بالنجاسة فكان طاهرا كما لو
~~كان متغيرا فزال تغيره بمكثه
# ولنا أنه انضم النجس إلى النجس فصار الجميع نجسا كغير الماء وإن كان بعض
~~الجريات طاهرا لكنه قليل فهو مما لا يدفع النجاسة عن نفسه فعن غيره أولى
~~فإن كان الماء كثيرا متغيرا بالنجاسة فزال تغيره بنفسه طهر الجميع وإن زال
~~بماء طاهر دون القلتين أو باجتماع ماء نجس إليه فظاهر المذهب أنه نجس لأنه
~~لا يدفع النجاسة عن نفسه فلا يدفعها عن غيره ويحتمل أن يطهر لأنه أزال ms0029 علة
~~التنجيس فأزال التنجيس كما لو زال بنزح أو بمكثه
# فصل في تطهير الماء النجس وهو ثلاثة أقسام
# أحدها ما دون القلتين فتطهيره بالمكاثرة بقلتين طاهرتين إما أن يصب فيه
~~أو ينبع فيه فيزول بهما تغيره إن كان متغيرا وإن لم يكن متغيرا طهر بمجرد
~~المكاثرة لأن القلتين لا تحمل الخبث ولا تنجس إلا بالتغير ولذلك لو ورد
~~عليها ماء نجس لم ينجسها ما لم تتغير به
# فكذلك إذا كانت واردة ومن ضرورة الحكم بطهارتهما طهارة ما اختلطتا به
# القسم الثاني أن يكون وفق القلتين فلا يخلو من أن يكون غير متغير
~~بالنجاسة فيطهر بالمكاثرة المذكورة لا غير
# الثاني أن يكون متغيرا فيطهر بأحد أمرين بالمكاثرة المذكورة إذا أزالت
~~التغير أو بتركه حتى يزول تغيره بطول مكثه
# القسم الثالث الزائد عن القلتين فله حالان
# أحدهما أن يكون نجسا بغير التغير فلا طريق إلى تطهيره بغير المكاثرة
# الثاني أن يكون متغيرا بالنجاسة فتطهيره بأحد أمور ثلاثة المكاثرة أو
~~زوال تغيره بمكثه أو أن ينزح منه ما يزول به التغير ويبقي بعد ذلك قلتان
~~فصاعدا فإنه إن بقي ما دون القلتين قبل زوال تغيره لم يبق التغير علة
~~تنجيسه لأنه تنجس بدونه
# فلا يزول التنجيس بزواله ولذلك طهر الكثير بالنزح وطول المكث ولم يطهر
~~القليل فإن الكثير لما كانت علة تنجيسه التغير زال تنجيسه بزوال علته
~~كالخمرة إذا انقلبت خلا والقليل علة تنجيسه الملاقاة لا التغير فلم يؤثر
~~زواله في زوال التنجيس
# فصل ولا يعتبر في المكاثرة صب الماء دفعة واحدة لأن ذلك غير ممكن لكن
~~يوصل الماء على ما PageV01P037 يمكنه من المتابعة إما من ساقيه وإما دلوا
~~فدلوا أو يسيل إليه ماء المطر أو ينبع قليلا قليلا حتى يبلغ قلتين فيحصل به
~~التطهير
# فصل فإن كوثر بما دون القلتين فزال تغيره أو طرح فيه تراب أو مائع غير
~~الماء أو غير ذلك فزال تغيره به ففيه وجهان
# أحدهما لا يطهر بذلك لأنه لا يدفع النجاسة عن نفسه فعن غيره أولى ولأنه ms0030
~~ليس بطهور فلا يحصل به الطهارة كالماء النجس
# والثاني يطهر لأن علة نجاسته التغير وقد زال فيزول التنجيس كما لو زال
~~بمكثه وكالخمرة إذا انقلبت خلا
# فصل ولا يطهر غير الماء من المائعات بالتطهير في قول القاضي وابن عقيل
~~قال ابن عقيل إلا الزئبق فإنه لقوته وتماسكه يجري مجرى الجامد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن السمن إذا وقعت فيه الفأرة فقال إن
~~كان مائعا فلا تقربوه رواه أبو داود ولو كان إلى تطهيره طريق لم يأمر
~~بإراقته واختار أبو الخطاب أن ما يتأتى تطهيره كالزيت يطهر به لأنه أمكن
~~غسله بالماء فيطهر به كالجامد وطريق تطهيره جعله في ماء كثير ويخاض فيه حتى
~~يصيب الماء جميع أجزائه ثم يترك حتى يعلو على الماء فيؤخذ وإن تركه في جرة
~~فصب عليه ماء فخاضه به وجعل لها بزالا يخرج منه الماء جاز
# والخبر ورد في السمن ويحتمل أن لا يمكن تطهيره لأنه يجمد في الماء ويحتمل
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الأمر بتطهيره لمشقة ذلك وقلة وقوعه
# فصل وإذا وقعت النجاسة في غير الماء وكان مائعا نجس وإن كان جامدا كالسمن
~~الجامد أخذت النجاسة بما حولها فألقيت والباقي طاهر
# لما روت ميمونة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~فأرة سقطت في سمن فقال ألقوها وما حولها وكلوا سمنكم رواه البخاري وعن أبي
~~هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الفأرة تموت في
~~السمن فقال إن كان جامدا فألقوها وما حولها وإن كان مائعا فلا تقربوه أخرجه
~~الإمام أحمد في مسنده وإسناده على شرط الصحيحين وحد الجامد الذي لا تسري
~~النجاسة إلى جميعه
# هو المتماسك الذي فيه تمنع انتقال أجزاء النجاسة عن الموضع الذي وقعت
~~عليه النجاسة إلى ما سواه
# قال المروذي قيل لأبي عبد الله في الدوشاب يعني يقع فيه نجاسة قال إذا
~~كان كثيرا أخذوا ما حوله مثل السمن وقال ابن عقيل حد الجامد ما ms0031 إذا فتح
~~وعاؤه لم تسل أجزاؤه وظاهر ما رويناه عن أحمد خلاف هذا
# فإن الدوشاب لا يكاد يبلغ هذا وسمن الحجاز لا يكاد يبلغه والمقصود
~~بالجمود أن لا تسري أجزاء النجاسة وهذا حاصل بما ذكرنا فيقتصر عليه
# فصل وإن تنجس العجين ونحوه فلا سبيل إلى تطهيره لأنه لا يمكن غسله وكذلك
~~إن نقع السمسم أو شيء من الحبوب في الماء النجس حتى انتفخ وابتل لم يطهر
~~قيل لأحمد في سمسم نقع في تغار فوقعت فيه فأرة فماتت قال لا ينتفع بشيء منه
~~قيل أفيغسل مرارا حتى يذهب ذلك الماء قال أليس قد PageV01P038 ابتل من ذلك
~~الماء لا ينقى منه وإن غسل
# إذا ثبت هذا فإن أحمد قال في العجين والسمسم يطعم النواضح ولا يطعم لما
~~يؤكل لحمه يعني لما يؤكل لحمه قريبا وقالمجاهد وعطاء والثوري وأبو عبيد
~~يطعم الدجاج وقال مالك والشافعي يطعم البهائم وقال ابن المنذر لا يطعم شيئا
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن شحوم الميتة تطلى بها السفن ويدهن بها
~~الجلود ويستصبح بها الناس فقال لا هو حرام متفق عليه وهذا في معناه
# ولنا ما روى أحمد بإسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما أن قوما اختبزوا من
~~آبار الذين ظلموا أنفسهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم اعلفوه النواضح
~~واحتج به أحمد وقال في كسب الحجام أطعمه ناضحك أو رقيقك وقال أحمد ليس هذا
~~بميتة يعني أن نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما تناول الميتة وليس
~~هذا بداخل في النهي ولا في معناها ولأن استعمال شحوم الميتة فيما سئل عنه
~~النبي صلى الله عليه وسلم يفضي إلى تعدي نجاستها واستعمال ما دهنت به من
~~الجلود فيكون مستعملا للنجاسة وليس كذلك ها هنا
# فإن نجاسة هذا لا تتعدى أكله قال أحمد ولا يطعم لشيء يؤكل في الحال ولا
~~يحلب لبنه لئلا يتنجس به ويصير كالجلال
#
# | مسألة ( إلا أن تكون النجاسة بولا أو عذرة مائعة فإنه ينجس إلا أن يكون
~~مثل المصانع التي بطريق ms0032 مكة وما أشبهها من المياه الكثيرة التي لا يمكن
~~نزحها فذاك الذي لا ينجسه شيء )
# يعني بالمصانع البرك التي صنعت موردا للحاج يشربون منها ويجتمع فيها ماء
~~كثير ويفضل عنهم فتلك لا تنتجس بشيء من النجاسات ما لم تتغير لا نعلم أحدا
~~خالف في هذا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الماء الكثير مثل الرجل من البحر
~~ونحوه إذا وقعت فيه نجاسة فلم تغير له لونا ولا طعما ولا ريحا أنه بحاله
~~يتطهر منه فأما ما يمكن نزحه إذا بلغ قلتين فلا يتنجس بشيء من النجاسات إلا
~~ببول الآدميين أو عذرتهم المائعة
# فإن فيه روايتين عن أحمد أشهرهما أنه ينجس بذلك
# روي نحو هذا عنعلي والحسن البصري وقال الخلال وحدثنا عن علي رضي الله عنه
~~بإسناد صحيح أنه سئل عن صبي بال في بئر فأمرهم أن ينزحوها ومثل ذلك عن
~~الحسن البصري ووجه ذلك ما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا يبولن أحدكم في الماء الدائم الذي لا يجري ثم يغتسل منه متفق عليه
~~وفي لفظ ثم يتوضأ منه صحيح وللبخاري ثم يغتسل فيه وهذا متناول للقليل
~~والكثير وهو خاص بالبول وأصح من حديث القلتين فيتعين تقديمه
# والرواية الثانية أنه لا ينجس ما لم يتغير كسائر النجاسات اختارها أبو
~~الخطاب وابن عقيل وهذا مذهب الشافعي وأكثر أهل العلم لا يفرقون بين البول
~~وغيره من النجاسات لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا بلغ الماء قلتين لم
~~ينجس ولأن بول الآدمي لا يزيد على نجاسة بول الكلب وهو لا ينجس القلتين
~~فبول الآدمي أولى وحديث أبي هريرة لا بد من تخصيصه بدليل ما لا يمكن نزحه
~~فيقاس عليه ما بلغ القلتين أو يخص بخبر القلتين فإن تخصيصه بخبر النبي صلى
~~الله عليه وسلم أولى من تخصيصه بالرأي والتحكم من غير دليل لأنه لو تساوى
~~الحديثان لوجب العدول إلى القياس على سائر النجاسات
# PageV01P039 فصل ولم أجد عن إمامنا رحمه الله ولا عن أصحابنا تحديد ms0033 ما
~~يمكن نزحه بأكثر من تشبيهه بمصانع مكة
# قال أحمد إنما نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الراكد ( من ) آبار
~~المدينة على قلة ما فيها لأن المصانع لم تكن إنما أحدثت وقال الأثرم سمعت
~~أبا عبد الله يسأل عن المصانع التي بطريق مكة فقال ليس ينجس تلك عندي البول
~~ولا شيء إذا كثر الماء حتى يكون مثل تلك المصانع وقال إسحاق بن منصور سئل
~~أحمد عن بئر بال فيها إنسان قال تنزح حتى تغلبهم
# قلت ما حده قال لا يقدرون على نزحها وقيل لأبي عبد الله
# الغدير يبال فيه قال الغدير أسهل ولم ير به بأسا وقال في البئر يكون لها
~~مادة
# وهو واقف لا يجري ليس بمنزلة ما يجري يعني أنه يتنجس بالبول فيه إذا أمكن
~~نزحه
# فصل ولا فرق بين البول القليل والكثير
# قال مهنا سألت أحمد عن بئر غزيرة وقعت فيها خرقة أصابها بول قال تنزح
~~وقال في قطرة بول وقعت في ماء لا يتوضأ منه
# وذلك لأن سائر النجاسات لا فرق بين قليلها وكثيرها
# فصل إذا كانت بئر الماء ملاصقة لبئر فيها بول أو غيره من النجاسات وشك في
~~وصولها إلى الماء فهو على أصله في الطهارة
# قال أحمد يكون بين البئر والبالوعة ما لم يغير طعما ولا ريحا وقال الحسن
~~ما لم يتغير لونه أو ريحه فلا بأس أن يتوضأ منها وذلك لأن الأصل الطهارة
~~فلا تزول بالشك وإن أحب علم حقيقة ذلك فليطرح في البئر النجسة نقطا فإن وجد
~~رائحته في الماء علم وصوله إليه وإلا فلا وإن تغير الماء تغيرا يصلح أن
~~يكون من النجاسة ولم يعلم له سببا آخر فهو نجس لأن الملاصقة سبب فيحال
~~الحكم عليه وما عداه مشكوك فيه ولو وجد ماء متغيرا في غير هذه الصورة ولم
~~يعلم سبب تغيره فهو طاهر وإن غلب على ظنه نجاسته لأن الأصل الطهارة فلا
~~تزول بالشك وإن وقعت فيه نجاسة فوجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون التغير
~~منها فهو نجس إلا ms0034 أن يكون التغير لا يصلح أن يكون من النجاسة الواقعة فيه
~~لكثرته وقلتها أو لمخالفته لونها أو طعمها فهو طاهر لأننا لا نعلم للنجاسة
~~سببا فأشبه ما لو لم يقع فيه شيء
# فصل وإن توضأ من الماء القليل وصلى ثم وجد فيه نجاسة أو توضأ من ماء كثير
~~ثم وجده متغيرا بنجاسة وشك هل كان قبل وضوئه أو بعده فالأصل صحة طهارته وإن
~~علم أن ذلك كان قبل وضوئه بأمارة أعاد وإن علم أن النجاسة قبل وضوئه ولم
~~يعلم أكان دون القلتين أو كان قلتين فنقص بالاستعمال أعاد
# لأن الأصل نقص الماء
# فصل إذا نزح ماء البئر النجس فنبع فيه بعد ذلك ماء أو صب فيه فهو طاهر
~~لأن أرض البئر من جملة الأرض التي تطهر بالمكاثرة بمرور الماء عليها وإن
~~نجست جوانب البئر فهل يجب غسلها على روايتين
# إحداهما يجب لأنه محل نجس
# فأشبه رأس البئر
# والثانية لا يجب للمشقة اللاحقة بذلك فعفي عنه كمحل الاستنجاء وأسفل
~~الحذاء
# PageV01P040 فصل قال محمد بن يحيى سألت عبد الله عن قبور الحجارة التي
~~للروم يجيء المطر فيصير فيها ويشربون من ذلك ويتوضؤون قال لو غسلت كيف تغسل
~~الماء يجيء المطر إلا أن يكون قد غسلها مرة أو مرتين والأولى الحكم
~~بطهارتها لأن هذه قد أصابها الماء مرات لا يحصى عددها وجرى على حيطانها من
~~ماء المطر ما يطهرها بعضه ولأن هذه يشق غسلها
# فأشبهت الأرض التي تطهر بمجيء المطر عليها
#
# | مسألة قال ( وإذا مات في الماء اليسير ما ليس له نفس سائلة مثل الذباب
~~والعقرب والخنفساء وما أشبه ذلك فلا ينجسه )
# النفس ها هنا الدم يعني ما ليس له دم سائل والعرب تسمي الدم نفسا قال
~~الشاعر أنبئت أن بني سحيم أدخلوا أبياتهم تامور نفس المنذر يعني دمه
# ومنه قيل للمرأة نفساء لسيلان دمها عند الولادة وتقول العرب نفست المرأة
~~إذا حاضت ونفست من النفاس
# وكل ما ليس له دم سائل كالذي ذكره الخرقي من الحيوان البري أو حيوان
~~البحر منه العلق ms0035 والديدان والسرطان ونحوها لا ينجس بالموت ولا ينجس الماء
~~إذا مات فيه في قول عامة الفقهاء قال ابن المنذر لا أعلم في ذلك خلافا إلا
~~ما كان من أحد قولي الشافعي قال فيها قولان
# أحدهما ينجس قليل الماء قال بعض أصحابه وهو القياس
# والثاني لا ينجس وهو الأصلح للناس
# فأما الحيوان في نفسه فهو عنده نجس قولا واحدا لأنه حيوان لا يؤكل لا
~~لحرمته فينجس بالموت كالبغل والحمار
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فليمقله
~~فإن في أحد جناحيه داء وفي الآخر شفاء رواه البخاري وأبو داود وفي لفظ إذا
~~وقع الذباب في شراب أحدكم فليغمسه كله ثم ليطرحه فإن في أحد جناحيه سما وفي
~~الآخر شفاء قال المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ذلك قال
~~الشافعي مقله ليس بقتله
# قلنا اللفظ عام في كل شراب بارد أو حار أو دهن مما يموت بغمسه فيه فلو
~~كان ينجس الماء كان أمرا بإفساد
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لسلمان يا سلمان أيما طعام أو
~~شراب ماتت فيه دابة ليست لها نفس سائلة فهو الحلال أكله وشربه ووضؤوه وهذا
~~صريح
# أخرجه الترمذي والدارقطني قال الترمذي يرويه بقية وهو مدلس فإذا روي عن
~~الثقات جود ولأن ما لا نفس له سائلة لم يتولد من النجاسة
# فأشبه دود الخل إذا مات فيه فإنهم سلموا ذلك ونحوه أنه لا ينجس المائع
~~الذي تولد منه إلا أن يؤخذ ثم يطرح فيه أو يشق الاحتراز منه
# أشبه ما ذكرناه فإذا ثبت أنه لا ينجس لزم أن لا يكون نجسا لأنه لو كان
~~نجسا لنجس كسائر النجاسات
# فصل فإن غير الماء الماء فحكمه حكم الطاهرات إن كان مما لا يمكن التحرز
~~منه كالجراد يتساقط في الماء ونحوه فهو كورق الشجر المتناثر في الماء يعفى
~~عنه وإنه كان مما يمكن التحرز منه كالذي يلقى في الماء قصدا فهو كالورق
~~الذي يلقى في الماء ولو ms0036 تغير الماء بحيوان مذكى من غير أن يصيب نجاسة فقد
~~نقل إسحاق بن منصور قال سئل أحمد عن شاة مذبوحة وقعت في ماء فتغير ريح
~~الماء قال لا بأس إنما ذلك إذا كان من نجاسة وقال عبد الله بن أحمد قال أبي
~~وأما السمك إذا غير الماء فأرجو أن لا يكون به بأس
# فصل ذكر ابن عقيل فيمن ضرب حيوانا مأكولا فوقع في ماء ثم وجده ميتا ولم
~~يعلم هل مات PageV01P041 بالجراحة أو بالماء فالماء على أصله في الطهارة
~~والحيوان على أصله في الحظر إلا أن تكون الجراحة موجبة فيكون الحيوان أيضا
~~مباحا لأن الظاهر موته بالجراح والماء طاهر إلا أن يقع فيه دم
# فصل الحيوان ضربان ما ليست له نفس سائلة وهو نوعان
# الأول ما يتولد من الطاهرات فهو طاهر حيا وميتا وهو الذي ذكرناه
# والثاني ما يتولد من النجاسات كدود الحش وصراصره فهو نجس حيا وميتا لأنه
~~متولد من النجاسة فكان نجسا كولد الكلب والخنزير
# قال أحمد في رواية المروذي صراصر الكنيف والبالوعة إذا وقع في الإناء أو
~~الحب صب وصراصر البئر ليست بقذرة ولا تأكل العذرة
# الضرب الثاني ما له نفس سائلة وهو ثلاثة أنواع
# أحدها ما تباح ميتته وهو السمك وسائر حيوان البحر الذي لا يعيش إلا في
~~الماء فهو طاهر حيا وميتا ولولا ذلك لم يبح أكله فإن غير الماء لم يمنع
~~لأنه لا يمكن التحرز منه
# النوع الثاني ما لا تباح ميتته غير الآدمي كحيوان البر المأكول وغيره
~~كحيوان البحر الذي يعيش في البر كالضفدع والتمساح وشبههما فكل ذلك ينجس
~~بالموت فينجس الماء القليل إذا مات فيه والكثير إذا غيره وبهذا قال ابن
~~المبارك والشافعي وأبو يوسف وقال مالك وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن في الضفدع
~~إذا ماتت في الماء لا تفسده لأنها تعيش في الماء
# أشبهت السمك
# ولنا أنها تنجس غير الماء فتنجس الماء كحيوان البر ولأنه حيوان له نفس
~~سائلة لا تباح ميتته فأشبه طير الماء ويفارق السمك فإنه مباح ولا ينجس ms0037 غير
~~الماء
# النوع الثالث الآدمي الصحيح في المذهب أنه طاهر حيا وميتا لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم المؤمن لا ينجس متفق عليه وعن أحمد أنه سئل عن بئر وقع فيها
~~إنسان فمات قال ينزح حتى يغلبهم وهو مذهب أبي حنيفة قال ينجس ويطهر بالغسل
~~لأنه حيوان له نفس سائلة فنجس بالموت كسائر الحيوانات وللشافعي قولان
~~كالروايتين
# والصحيح ما ذكرناه أولا للخبر ولأنه آدمي فلم ينجس بالموت كالشهيد
# ولأنه لو نجس بالموت لم يطهر بالغسل كسائر الحيوانات التي تنجس ولم يفرق
~~أصحابنا بين المسلم والكافر لاستوائهما في الآدمية وفي حال الحياة ويحتمل
~~أن ينجس الكافر بموته لأن الخبر إنما ورد في المسلم ولا يصح قياس الكافر
~~عليه لأنه لا يصلى عليه وليس له حرمة كحرمة المسلم
# فصل وحكم أجزاء الآدمي وأبعاضه حكم جملته سواء انفصلت في حياته أو بعد
~~موته لأنها أجزاء من جملته
# فكان حكمها كسائر الحيوانات الطاهرة والنجسة ولأنها يصلى عليها
# فكانت طاهرة كجملته وذكر القاضي أنها نجسة رواية واحدة
# لأنها لا حرمة لها بدليل أنه لا يصلى عليها ولا يصح هذا
# فإن لها حرمة بدليل أن كسر عظم الميت ككسر عظم الحي ويصلى عليها إذا وجدت
~~من الميت ثم تبطل بشهيد المعركة
# فإنه لا يصلى عليه وهو طاهر
# فصل وفي الوزغ وجهان
# أحدهما لا ينجس بالموت لأنه لا نفس له سائلة أشبه العقرب ولأنه إن شك في
~~نجاسته فالماء يبقى على أصله في الطهارة
# والثاني أنه ينجس لما روي عن علي رضي الله عنه أنه كان يقول إن ماتت
~~الوزغة أو الفأرة في الحب يصب ما فيه وإذا ماتت في بئر فانزحها حتى تغلبك
# فصل وإذا مات في الماء حيوان لا يعلم هل ينجس بالموت أم لا فالماء طاهر
# لأن الأصل PageV01P042 طهارته والنجاسة مشكوك فيها
# فلا نزول عن اليقين بالشك
# وكذلك الحكم إن شرب منه حيوان يشك في نجاسة سؤره وطهارته لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ولا يتوضأ بسؤر كل بهيمة لا يؤكل لحمها إلا السنور وما
~~دونها ms0038 في الخلقة )
# السؤر فضلة الشرب والحيوان قسمان نجس وطاهر فالنجس نوعان
# أحدهما ما هو نجس رواية واحدة وهو الكلب والخنزير وما تولد منهما أو من
~~أحدهما
# فهذا نجس عينه وسؤره وجميع ما خرج منه وروي ذلك عن عروة وهو مذهب الشافعي
~~وأبي عبيد وهو قول أبي حنيفة في السؤر خاصة وقال مالك والأوزاعي وداود
~~سؤرهما طاهر يتوضأ به ويشرب وإن ولغا في طعام لم يحرم أكله وقال الزهري
~~يتوضأ به إذا لم يجد غيره
# وقال عبدة بن أبي لبابة والثوري وابن الماجشون وابن مسلمة يتوضأ ويتيمم
# قال مالك ويغسل الإناء الذي ولغ فيه الكلب تعبدا واحتج بعضهم على طهارته
~~بأن الله تعالى قال @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ المائدة 4
# ولم يأمر بغسل ما أصابه فمه وروى ابن ماجة بإسناده عن أبي سعيد الخدري أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة تردها
~~السباع والكلاب والحمر وعن الطهارة بها فقال لها ما حملت في بطونها ولنا ما
~~غبر طهور ولأنه حيوان فكان طاهرا كالمأكول
# ولنا ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا متفق عليه
# ولمسلم فليرقه ثم ليغسله سبع مرات ولو كان سؤره طاهرا لم تجز إراقته ولا
~~وجب غسله
# فإن قيل إنما وجب غسله تعبدا كما تغسل أعضاء الوضوء وتغسل اليد من نوم
~~الليل
# قلنا الأصل وجوب الغسل من النجاسة بدليل سائر الغسل ثم لو كان تعبدا لما
~~أمر بإراقة الماء ولما اختص الغسل بموضع الولوغ لعموم اللفظ في الإناء كله
~~وأما غسل اليد من النوم فإنما أمر به للاحتياط لاحتمال أن تكون يده قد
~~أصابتها نجاسة فيتنجس الماء ثم تنجس أعضاؤه به وغسل أعضاء الوضوء شرع
~~للوضاءة والنظافة ليكون العبد في حال قيامه بين يدي الله تعالى على أحسن
~~حال وأكملها
# ثم إن سلمنا ذلك فإنما عهدنا التعبد في غسل اليدين أما الآنية والثياب
~~فإنما يجب غسلها من ms0039 النجاسات وقد روي في لفظ طهور إناء أحدكم إذا ولغ الكلب
~~فيه أن يغسله سبعا أخرجه أبو داود ولا يكون الطهر إلا في محل الطهارة
# وقولهم إن الله تعالى أمر بأكل ما أمسكه الكلب قبل غسله
# قلنا الله تعالى أمر بأكله والنبي صلى الله عليه وسلم أمر بغسله فيعمل
~~بأمرهما وإن سلمنا أنه لا يجب غسله فونه يشق فعفي عنه
# وحديثهم قضية في عين يحتمل أن الماء المسؤول عنه كان كثيرا ولذلك قال في
~~موضع آخر حين سئل عن الماء وما ينويه من السباع إذا بلغ الماء قلتين لم
~~يحمل الخبث ولأن الماء لا ينجس إلا بالتغير على رواية لنا وشربها من الماء
~~لا يغيره
# فلم ينجسه ذلك
# PageV01P043 النوع الثاني ما اختلف فيه
# وهو سائر سباع البهائم إلا السنور وما دونها في الخلقة وكذلك جوارح الطير
~~والحمار الأهلي والبغل فعن أحمد أن سؤرها نجس إذا لم يجد غيره تيمم وتركه
~~وروي عن ابن عمر أنه كره سؤر الحمار
# وهو قول الحسن وابن سيرين والشعبي والأوزاعي وحماد وإسحاق وعن أحمد أنه
~~قال في البغل والحمار إذا لم يجد غير سؤرهما تيمم معه وهو قول أبي حنيفة
~~والثوري
# وهذه الرواية تدل على طهارة سؤرهما
# لأنه لو كان نجسا لم تجز الطهارة به وروي عن إسماعيل بن سعيد لا بأس بسؤر
~~السباع
# لأن عمر قال في السباع ترد علينا ونرد عليها ورخص في سؤر جميع ذلك الحسن
~~وعطاء والزهري ويحيى الأنصاري وبكير بن الأشج وربيعة وأبو الزناد ومالك
~~والشافعي وابن المنذر لحديث أبي سعيد في الحياض وقد روي عن جابر أيضا
# وفي حديث آخر عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل أنتوضأ بما أفضلت
~~الحمر قال نعم وبما أفضلت السباع كلها رواه الشافعي في مسنده
# وهذا نص ولأنه حيوان ويجوز الانتفاع به من غير ضرورة
# فكان طاهرا كالشاة
# ووجه الرواية الأولى أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الماء وما ينوبه
~~من السباع فقال إذا بلغ الماء قلتين لم ينجس ms0040 ولو كانت طاهرة لم يده
~~بالقلتين وقال النبي صلى الله عليه وسلم في الحمر يوم خيبر إنها رجس ولأنه
~~حيوان حرم أكله لا لحرمته يمكن التحرز منه غالبا
# أشبه الكلب ولأن السباع والجوارح الغالب عليها أكل الميتات والنجاسات
~~فتنجس أفواهها ولا يتحقق وجود مطهرها فينبغي أن يقضي بنجاستها كالكلاب
~~وحديث أبي سعيد قد أجبنا عنه
# ويتعين حمله على الماء الكثير عند من يرى نجاسة سؤر الكلب
# والحديث الآخر يرويه ابن أبي حبيبة وهو منكر الحديث
# قاله البخاري وإبراهيم بن يحيى وهو كذاب
# والصحيح عندي طهارة البغل والحمار لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يركبها وتركب في زمنه وفي عصر الصحابة فلو كان نجسا لبين النبي صلى الله
~~عليه وسلم ذلك ولأنهما لا يمكن التحرز منهما لمقتنيهما فأشبها السنور وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنها رجس أراد أنها محرمة
# كقوله تعالى في الخمر والميسر والأنصاب والأزلام إنها رجس
# ويحتمل أنه أراد لحمها الذي كان في قدورهم فإنه رجس فإن ذبح ما لا يحل
~~أكله لا يطهره
# القسم الثاني طاهر في نفسه وسؤره وعرقه وهو ثلاثة أضرب
# الأول الآدمي
# فهو طاهر وسؤره طاهر سواء كان مسلما أو كافرا عند عامة أهل العلم إلا أنه
~~حكي عن النخعي أنه كره سؤر الحائض وعن جابر بن زيد لا يتوضأ منه وقد ثبت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال المؤمن ليس بنجس وعن عائشة أنها كانت
~~تشرب من الإناء وهي حائض فيأخذه رسول الله صلى الله عليه وسلم فيضع فاه على
~~موضع فيها فيشرب
# وتتعرق العرق فيأخذه فيضع فاه على موضع فيها رواه مسلم
# وكانت تغسل رأس رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي حائض متفق عليه وقال
~~لعائشة ناوليني الخمرة من المسجد قالت إني حائض قال إن حيضك ليس في يدك
# PageV01P044 الضرب الثاني ما أكل لحمه فقال أبو بكر بن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أن سؤر ما أكل لحمه يجوز شربه والوضوء به فإن كان جلا لا يأكل
~~النجاسات ms0041 فذكر القاضي روايتين
# إحداهما أنه نجس
# والثانية طاهر
# فيكون هذا من النوع الثاني من القسم الأول المختلف فيه
# الضرب الثالث السنور وما دونها في الخلقة كالفأرة وابن عرس
# فهذا ونحوه من حشرات الأرض سؤره طاهر يجوز شربه والوضوء به ولا يكره
# وهذا قول أكثر أهل العلم من الصحابة والتابعين من أهل المدينة والشام
~~وأهل الكوفة أصحاب الرأي إلا أبا حنيفة فإنه كره الوضوء بسؤر الهر فإن فعل
~~أجزأ
# وقد روي عن ابن عمر أنه كرهه
# وكذلك يحيى الأنصاري وابن أبي ليلى
# وقال أبو هريرة رضي الله عنه يغسل مرة أو مرتين وبه قال ابن المنذر
# وقال الحسن وابن سيرين يغسل مرة وقال طاوس يغسل سبعا كالكلب وقد روى أبو
~~داود بإسناده عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم فذكر
~~الحديث وقال إذا ولغت فيه الهرة غسل مرة
# ولنا ما روي عن كبشة بنت كعب بن مالك وكانت تحت أبي قتادة أن أبا قتادة
~~دخل عليها فسكبت له وضوءا
# قالت فجاءت هرة فأصغى لها الإناء حتى شربت
# قالت كبشة فرآني أنظر إليه
# فقال أتعجبين يا ابنة أخي فقلت نعم فقال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال إنها ليست بنجس إنها من الطوافين عليكم والطوافات أخرجه أبو داود
~~والنسائي والترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح وهذا أحسن شيء في الباب
# وقد دل بلفظه على نفي الكراهة عن سؤر الهر وبتعليله على نفي الكراهة عما
~~دونها مما يطوف علينا وروى ابن ماجه عن عائشة قالت كنت أتوضأ أنا ورسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من إناء قد أصابت منه الهرة قبل ذلك وعن عائشة
~~أنها قالت إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إنها ليست بنجس إنها من
~~الطوافين عليكم
# وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ بفضلها رواه أبو داود
# فصل إذا أكلت الهرة نجاسة ثم شربت من ماء يسير بعد أن غابت فلماء طاهر
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نعى ms0042 عنها النجاسة وتوضأ بفضلها مع علمه
~~بأكلها النجاسات
# وإن شربت قبل أن تغيب فقال القاضي وابن عقيل ينجس
# لأنه وردت عليه نجاسة متيقنة
# أشبه ما لو أصابه بول
# وقال أبو الحسن الآمدي ظاهر مذهب أصحابنا أنه طاهر وإن لم تغب
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم عفا عنها مطلقا
# وعلل بعدم إمكان الاحتراز عنها
# ولأننا حكمنا بطهارة سؤرها مع الغيبة في مكان لا يحتمل ورودها على ماء
~~كثير يطهر فاها ولو احتمل ذلك فهو شك لا يزيل يقين النجاسة فوجب إحالة
~~الطهارة على العفو عنها وهو شامل لما قبل الغيبة
# فصل وإن وقعت الفأرة أو الهرة ونحوهما في مائع أو ماء يسير ثم خرجت حية
# فهو طاهر
# نص عليه أحمد فإنه سئل عن الفأرة تقع في السمن الذائب فلم تمت قال لا بأس
~~بأكله
# وفي رواية قال إذا كان حيا فلا شيء إنما الكلام في الميت
# وقيل يحتمل أن ينجس إذا أصاب الماء مخرجها
# لأن مخرج النجاسة نجس فينجس به الماء
# ولنا أن الأصل الطهارة وإصابة الماء لموضع النجاسة مشكوك فيه فإن المخرج
~~ينضم إذا وقع الحيوان في الماء فلا يزول اليقين بالشك
# PageV01P045 فصل كل حيوان حكم جلده وشعره وعرقه ودمعه ولعابه حكم سؤره في
~~الطهارة والنجاسة لأن السؤر إنما يثبت فيه حكم النجاسة في الموضع الذي ينجس
~~لملاقاته لعاب الحيوان وجسمه فلو كان طاهرا كان سؤره طاهرا وإذا كان نجسا
~~كان سؤره نجسا
#
# | مسألة قال ( وكل إناء حلت فيه نجاسة من ولوغ كلب أو بول أو غيره فإنه
~~يغسل سبع مرات إحداهن بالتراب )
# النجاسة تنقسم قسمين
# أحدهما نجاسة الكلب والخنزير المتولد منهما فهذا لا يختلف المذهب في أنه
~~يجب غسلها سبعا إحداهن بالتراب
# وهو قول الشافعي وعن أحمد أنه يجب غسلها ثمانيا إحداهن بالتراب
# روي ذلك عن الحسن لحديث عبد الله بن المغفل أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال إذا ولغ الكلب في الإناء فاغسلوه سبع مرات وعفروه الثامنة بالتراب
~~رواه مسلم
# والرواية الأولى أصح ويحمل هذا ms0043 الحديث على أنه عد التراب ثامنة لأنه وإن
~~وجد مع إحدى الغسلات فهو جنس آخر فيجمع بين الخبرين
# وقالأبو حنيفة لا يجب العدد في شيء من النجاسات إنما يغسل حتى يغلب على
~~الظن نقاؤه من النجاسة لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~الكلب يلغ في الإناء يغسل ثلاثا أو خمسا أو سبعا فلم يعين عددا
# لأنها نجاسة
# فلم يجب فيها العدد كما لو كانت على الأرض
# ولنا ما روي أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا متفق عليه ولمسلم وأبي داود
~~أولاهن بالتراب وحديث عبد الله بن المغفل الذي ذكرناه يرويه عبد الوهاب بن
~~الضحاك وهو ضعيف وقد روى غيره من الثقات فليغسله سبعا وعلى أنه يحتمل الشك
~~من الراوي فينبغي أن يتوقف فيه ويعمل بغيره
# وأما الأرض فإنه سومح في غسلها للمشقة بخلاف غيرها
# فصل فإن جعل مكان التراب غيره من الأشنان والصابون والنخالة ونحو ذلك أو
~~غسله ثامنة فقال أبو بكر فيه وجهان
# أحدهما لا يجزئه
# لأنه طهارة أمر فيها بالتراب
# فلم يقم غيره مقامه كالتيمم ولأن الأمر به تعبد غير معقول
# فلا يجوز القياس فيه
# والثاني يجزئه لأن هذه الأشياء أبلغ من التراب في الإزالة فنصه على
~~التراب تنبيه عليها
# ولأنه جامد أمر به في إزالة النجاسة فألحق به ما يماثله كالحجر في
~~الاستجمار فأما الغسلة الثامنة فالصحيح أنها لا تقوم مقام التراب لأنه إن
~~كان القصد به تقوية الماء في الإزالة فلا يحصل ذلك بالثامنة لأن الجمع
~~بينهما أبلغ في الإزالة
# وإن وجب تعبدا امتنع إبداله والقياس عليه وقال بعض أصحابنا إنما يجوز
~~العدول إلى غير التراب عند عدمه أو إفساد المحل المغسول به فأما مع وجوده
~~وعدم الضرر فلا
# وهذا قول ابن حامد
# القسم الثاني نجاسة غير الكلب والخنزير ففيها روايتان
# إحداهما يجب العدد فيها قيسا على نجاسة الولوغ
# وروي عنابن عمر أنه قال أمرنا بغسل ms0044 الأنجاس سبعا فينصرف إلى أمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# والثانية لا يجب العدد بل يجزىء فيها المكاثرة بالماء من غير عدد بحيث
~~تزول عين النجاسة وهذا قول الشافعي لما روي عن ابن عمر قال كانت الصلاة
~~خمسين والغسل من الجنابة سبع مرات والغسل من البول سبع مرات فلم يزل النبي
~~صلى الله عليه وسلم يسأل PageV01P046 حتى جعلت الصلاة خمسا والغسل من البول
~~مرة والغسل من الجنابة مرة رواه الإمام أحمد في مسنده وأبو داود في سننه
# وهذا نص إلا أن في رواته أيوب بن جابر وهو ضعيف وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا أصاب إحداكن الدم من الحيضة فلتقرصه ثم لتنضحه بماء ثم لتصل فيه
~~رواه البخاري ولم يأمر فيه بعدد وفي حديث آخر أن امرأة ركبت ردف النبي صلى
~~الله عليه وسلم على ناقته فلما نزلت إذا على حقيبته شيء من دمها فأمرها
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن تجعل في الماء ملحا ثم تغسل به الدم
# رواه أبو داود ولم يأمرها بعدد وأمر النبي صلى الله عليه وسلم بأن يصب
~~على بول الأعرابي سجل من ماء متفق عليه
# ولم يأمر بالعدد ولأنها نجاسة غير الكلب
# فلم يجب فيها العدد
# وروي أن العدد لا يعتبر في غير محل الاستنجاء من البدن ويعتبر في محل
~~الاستنجاء كبقية المحال
# قال الخلال هذه الرواية وهم
# ولم يثبتها
# فإذا قلنا بوجوب العدد ففي قدره روايتان
# إحداهما سبع لما قدمنا
# والثانية ثلاث لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قام أحدكم من نومه
~~فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده متفق
~~عليه إلا قوله ثلاثا انفرد به مسلم أمر بغسلها ثلاثا ليرتفع وهم النجاسة
~~ولا يرفع وهم النجاسة إلا ما يرفع حقيقتها
# وقد روي أن النجاسة في محل الاستنجاء تطهر بثلاث وفي غيره تطهر بسبع
# لأن محل الاستنجاء تتكرر فيه النجاسة فاقتضى ذلك التخفيف
# وقد اجتزىء فيها بثلاثة أحجار مع أن الماء أبلغ في ms0045 الإزالة فأولى أن
~~يجتزىء فيها بثلاث غسلات قال القاضي الظاهر من قول أحمد ما اختار الخرقي
~~وهو وجوب العدد في جميع النجاسات
# فإن قلنا لا يجب العدد لم يجب التراب وكذلك إن قلنا لا يجب الغسل سبعا
~~لأن الأصل عدم وجوبه ولم يرد الشرع به إلا في نجاسة الولوغ
# وإن قلنا بوجوب السبع ففي وجوب التراب وجهان
# أحدهما يجب قياسا على الولوغ
# والثاني لا يجب
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالغسل للدم وغيره ولم يأمر بالتراب
~~إلا في نجاسة الولوغ
# فوجب أن يقتصر عليه
# ولأن التراب إن أمر به تعبدا وجب قصره على محله
# وإن أمر به لمعنى في الولوغ للزوجة فيه لا تنقلع إلا بالتراب فلا يوجد
~~ذلك في غيره
# والمستحب أن يجعل التراب في الغسلة الأولى لموافقته لفظ الخبر أو ليأتي
~~الماء عليه بعده فينظفه ومتى غسل به أجزأه
# لأنه روي في حديث إحداهن بالتراب وفي حديث أولاهن وفي حديث في الثامنة
~~فيدل على أن محل التراب من الغسلات غير مقصود
# فصل إذا أصاب المحل نجاسات متساوية في الحكم فهي كنجاسة واحدة
# وإن كان بعضها أغلظ كالولوغ مع غيره
# فالحكم لأغلظها
# ويدخل فيه ما دونه
# ولو غسل الإناء دون السبع ثم ولغ فيه مرة أخرى فغسله سبعا أجزأه لأنه إذا
~~أجزأ عما يماثل فعما دونه أولى
# فصل وإذا غسل محل النجاسة فأصاب ماء بعض الغسلات محلا آخر قبل تمام السبع
~~ففيه وجهان
# أحدهما يجب غسله سبعا
# وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار ابن حامد لأنها نجاسة فلا يراعى فيها حكم
~~المحل الذي انفصلت عنه كنجاسة الأرض ومحل الاستنجاء
# وظاهر قول الخرفي أنه يجب غسلها بالتراب
# وإن كان المحل الذي انفصلت عنه قد غسل بالتراب لأنها نجاسة أصابت غير
~~الأرض فأشبهت الأولى
# والثاني يجب غسله من الأولى ستا ومن الثانية خمسا ومن الثالثة أربعا كذلك
~~إلى آخره لأنها نجاسة تطهر في محلها بدون السبع PageV01P047 فطهرت في مثله
~~كالنجاسة على الأرض
# ولأن المنفصل بعض المتصل والمتصل يطهر بذلك فكذا ms0046 المنفصل
# وتفارق المنفصل عن الأرض ومحل الاستنجاء لأن العلة في خفتها المحل وقد
~~زالت عنه فزال التخفيف والعلة في تخفيفها ها هنا قصور حكمتها بما مر عليها
~~من الغسل
# وهذا لازم لها حسب ما كان ثم إن كانت قد انفصلت عن محل غسل بالتراب غسل
~~محلها بغير تراب وإن كانت الأولى بغير تراب غسلت هذه بالتراب
# وهذا اختيار القاضي
# وهو أصح إن شاء الله تعالى
# فصل ولا فرق بين النجاسة من ولوغ الكلب أو يده أو رجله أو شعره أو غير
~~ذلك من أجزائه
# لأن حكم كل جزء من أجزاء الحيوان حكم بقية أجزائه على ما قررناه وحكم
~~الخنزير حكم الكلب لأن النص وقع في الكلب والخنزير شر منه وأغلظ لأن الله
~~تعالى نص على تحريمه
# وأجمع المسلمون على ذلك وحرم اقتناؤه
# فصل وغسل النجاسة يختلف باختلاف محلها إن كانت جسما لا يتشرب النجاسة
~~كالآنية فغسله بمرور الماء عليه كل مرة غسلة سواء كان بفعل آدمي أو غير
~~فعله مثل أن ينزل عليه ماء المطر أو يكون في نهر جار فتمر عليه جريات النهر
# فكل جرية تمر عليه غسلة لأن القد غير معتبر
# فأشبه ما لو صبه آدمي بغير قصد وإن وقع في ماء قليل راكد نجسه ولم يطهر
~~وإن كان كثيرا احتسب بوضعه فيه ومرور الماء على أجزائه غسلة
# فإن خضخضة في الماء وحركة بحيث يمر عليه أجزاء غير التي كانت ملاقية له
~~احتسب بذلك غسلة ثانية كما لو مرت عليه جريات من الماء الجاري وإن كان
~~المغسول إناء فطرح فيه الماء لم يحتسب به غسلة حتى يفرفه منه
# لأنه العادة في غسله إلا أن يكون يسع قلتين فصاعدا فملأه فيحتمل أن إدارة
~~الماء فيه تجري مجرى الغسلات
# لأن أجزاءه تمر عليها جريات من الماء غير التي كانت ملاقية له
# فأشبه ما لو مرت عليها جريات من ماء جار وقال ابن عقيل لا يكون غسله إلا
~~بتفريغه منه أيضا
# وإن كان المغسول جسما تدخل فيه أجزاء النجاسة
# لم يحتسب ms0047 برفعه من الماء غسلة إلا بعد عصره وعصر كل شيء بحسبه فإن كان
~~بساطا ثقيلا أو زوليا فعصره بتقليبه ودقه
# فصل ما أزيلت به النجاسة إن انفصل متغيرا بالنجاسة أو قبل طهارة المحل
# فهو نجس
# لأنه تغير بالنجاسة أو ماء قليل لاقى محلا نجسا لم يطهره
# فكان نجسا كما لو وردت عليه وإن انفصل غير متغير من الغسلة التي طهر بها
~~المحل فإن كان المحل أرضا فهو طاهر رواية واحدة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أن يصب على بول الأعرابي ذنوب من ماء ليطهر الأرض التي بال عليها
# فلو كان المنفصل نجسا لنجس به ما انتشر إليه من الأرض فتكثر النجاسة وإن
~~كان غير الأرض ففيه وجهان
# قال أبو الخطاب أصحهما أنه طاهر
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه انفصل عن محل محكوم بطهارته فكان طاهرا كالغسلة الثامنة
# وأن المنفصل بعض المتصل والمتصل PageV01P048 طاهر
# وكذلك المنفصل
# والثاني أنه نجس وهو قول أبي حنيفة
# واختاره أبو عبد الله بن حامد لأنه ماء قليل لاقى محلا نجسا أشبه ما لو
~~لم يطهرها
# قالأبو الخطاب إنما يحكم بطهارة المنفصل من الأرض إذا كانت قد نشفت أعيان
~~البول فإن كانت أعيانها قائمة فجرى الماء عليها طهرها
# وفي المنفصل روايتان كالمنفصل عن غير الأرض
# قال وكونه نجسا أصح في كلامه
# والأولى الحكم بطهارته
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بغسل بول الأعرابي عقيب بوله
# ولم يشترط نشافه
# فصل إذا غسل بعض الثوب النجس جاز
# ويطهر المغسول دون غيره
# فإن كان بغمس بعضه في ماء يسير راكد يعركه فيه نجس الماء ولم يطهر منه
~~شيء لأنه بغمسه في الماء صار نجسا فلم يطهر منه شيئا
# وإن كان يصب على بعضه في جفنة طهر ما طهره وكان المنفصل نجسا
# لأنه لا بد من أن يلاقي الماء المنفصل جزء غير المغسول فينجس به
# فصل إذا أصاب ثوب المرأة دم حيضها استحب أن تحته بظفرها لتذهب خشونته ثم
~~تقرصه ليلين للغسل ثم تغسله بالماء
# لقول النبي صلى الله ms0048 عليه وسلم لأسماء في دم الحيض حتيه ثم اقرصيه ثم
~~اغسليه بالماء متفق عليه فإن اقتصرت على إزالته بالماء جاز
# فإن لم يزل لونه وكانت إزالته تشق أو يتلف الثوب ويضره عفي عنه
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم ولا يضرك أثره وإن استعملت في إزالته شيئا
~~يزيله كالملح وغيره فحسن
# لما روى أبو داود بإسناده عن امرأة من غفار أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ردفها على حقيبته فحاضت قالت فنزلت فإذا بها دم مني فقال ما لك لعلك نفست
# قالت نعم
# قال فأصلحي من نفسك ثم خذي إناء من ماء فاطرحي فيه ملحا ثم اغسلي ما أصاب
~~الحقيبة من الدم قال الخطاب فيه من الفقه جواز استعمال الملح وهو مطعوم في
~~غسل الثوب وتنقيته من الدم
# فعلى هذا يجوز غسل الثياب بالعسل إذا كان يفسدها الصابون وبالخل إذا
~~أصابها الحبر والتدلك بالنخالة وغسل الأيدي بها والبطيخ ودقيق الباقلا
~~وغيرها من الأشياء التي لها قوة الجلاء والله أعلم
# فصل فإذا كان في الإناء خمر أو شبهه من النجاسات التي يتشربها الإناء ثم
~~متى جعل فيه مائع سواء ظهر فيه طعم النجاسة أو لونها لم يطهر بالغسل لأن
~~الغسل لا يستأصل أجزاء النجاسة من جسم الإناء فلم يطهره كالسمسم إذا ابتل
~~بالنجاسة
# قال الشيخ أبو الفرج المقدسي في المبهج آنية الخمر منها المزفت فتطهر
~~بالغسل
# لأن الزفت يمنع وصول النجاسة إلى جسم الإناء
# ومنها ما ليس بمزفت فيتشرب أجزاء النجاسة فلا يطهر بالتطهير
# فإنه متى ترك فيه مائع ظهر فيه طعم الخمر ولونه
#
# | مسألة قال ( وإذا كان معه في السفر إناءان نجس وطاهر واشتبها عليه
~~أراقهما ويتيمم )
# إنما خص حالة السفر بهذه المسألة لأنها الحالة التي يجوز التيمم فيها
~~ويعدم فيها الماء غالبا
# وأراد إذا لم يجد ماء غير الإناءين المشتبهين فإنه متى وجد ماء طهورا
~~غيرهما توضأ به ولم يجز التحري ولا التيمم بغير خلاف
# ولا تخلو الآنية المشتبهة من حالين
# أحدهما أن لا يزيد عدد الطاهر على النجس ms0049 فلا خلاف في المذهب أنه لا يجوز
~~التحري فيهما
# والثاني أن يكثر عدد الطاهرات فذهب أبو علي النجاد من أصحابنا إلى جواز
~~التحري فيهما
# وهو PageV01P049 مذهب أبي حنيفة
# لأن الظاهر إصابة الطاهر
# ولأن جهة الإباحة قد ترجحت
# فجاز التحري كما لو اشتبهت عليه أخته في نساء مصر
# وظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز التحري فيها بحال
# وهو قول أكثر أصحابه وهو قول المزني وأبي ثور وقال الشافعي يتحرى ويتوضأ
~~بالأغلب عنده في الحالين لأنه شرط للصلاة
# فجاز التحري من أجله كما للو اشتبهت القبلة
# ولأن الطهارة تؤدي باليقين تارة وبالظن أخرى
# ولهذا جاز التوضؤ بالماء القليل المتغير الذي لا يعلم سبب تغيره وقال ابن
~~الماجشون يتوضأ من كل واحد منهما وضوءا ويصلي به
# وبه قال محمد بن مسلمة إلا أنه قال يغسل ما أصابه من الأول
# لأنه أمكنه أداء فرضه بيقين
# فلزمه كما لو اشتبه طاهر بطهور وكما لو نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها أو
~~اشتبهت عليه الثياب
# ولنا أنه اشتبه المباح بالمحظور فيما لا تبيحه الضرورة فلم يجز التحري
~~كما لو استوى العدد عند أبي حنيفة وكما لو كان أحدهما بولا عند الشافعي
~~فإنه قد سلمه
# واعتذر أصحابه بأنه لا أصل له في الطهارة
# قلنا وهذا الماء قد زال عنه أصل الطهارة وصار نجسا فلم يبق للأصل الزائل
~~أثر على أن البول قد كان ماء فله أصل في الطهارة كهذا الماء النجس
# وقولهم إذا كان الطاهر ترجحت الإباحة يبطل بما إذا اشتبهت أخته في مائة
~~أو ميتة بمذكيات
# فإنه لا يجوز التحري وإن كثر المباح وأما إذا اشتبهت في نساء مصر
# فإنه يشق اجتنابهن جميعا
# ولذلك يجوز له النكاح من غير تحر
# وأما القبلة فيباح تركها للضرورة كحالة الخوف
# ويجوز أيضا في السفر في صلاة النافلة ولأن قبلته ما يتوجه إليه بظنه ولو
~~بان له يقين الخطأ لم يلزمه الإعادة بخلاف مسألتنا
# وأما المتغير من غير سبب يعلمه فيجوز الوضوء به استنادا إلى أصل الطهارة
~~وإن غلب ms0050 على ظنه نجاسته
# ولا يحتاج إلى تحر
# وفي مسألتنا عارض يقين الطهارة يقين النجاسة فلم يبق له حكم ولهذا لا
~~يجوز استعماله من غير تحر
# ثم يبطل قياسهم بما إذا كان أحدهما بولا والآخر ماء
# ويدل على صحة ما قلنا أنه لو توضأ من أحد الإنائين وصلى ثم غلب على أنه
~~في الصلاة الثانية أن الآخر هو الطاهر فتوضأ به وصلى من غير غسل أثر الأول
# فقد علمنا أنه صلى بالنجاسة يقينا وإن غسل أثر الأول ففيه حرج ونقض
~~لاجتهاده باجتهاده ونعلم أن إحدى الصلاتين باطلة لا بعينها فيلزمه إعادتهما
~~فإن توضأ من الأول فقد توضأ بما يعتقده نجسا وما قاله ابن الماجشون فباطل
# فإنه يفضي إلى تنجيس نفسه يقينا وبطلان صلاته إجماعا وما قاله ابن مسلمة
~~ففيه حرج ويبطل بالقبلة
# فإنه لا يلزمه أن يصلي إلى أربع جهات
# فصل وهل يجوز له التيمم قبل إراقتهما على روايتين
# إحداهما لا يجوز لأن معه ماء طاهرا بيقين فلم يجز له التيمم مع وجوده
# فإن خلطهما أو أراقهما جاز له التيمم لأنه لم يبق معه ماء طاهر
# والثانية يجوز التيمم قبل ذلك
# اختاره أبو بكر وهو الصحيح لأنه غير قادر على استعمال الطاهر
# أشبه ما لو كان في بئر لا يمكنه استقاؤه وإن احتاج إليهما للشرب لم تجب
~~إراقتهما بغير خلاف
# فإنه يجوز له التيمم لو كانا طاهرين فمع الاشتباه أولى وإذا أراد الشرت
~~تحرى وشرب من الطاهر عنده
# لأنها ضرورة تبيح الشرب من النجس إذا لم يجد غيره
# فمن الذي يظن طهارته أولى وإن لم يغلب على ظنه طهارة أحدهما شرب من
~~أحدهما وصار هذا كما PageV01P050 لو اشتبهت ميتة بمذكاة في حال الاضطرار
~~ولم يجد غيرها فإنه إذا جاز استعمال النجس فاستعمال ما يظن طهارته أولى
~~وإذا شرب من أحدهما أو أكل من المشتبهات ثم وجد ماء طهورا فهل يلزمه غسل
~~فيه يحتمل وجهين
# أحدهما لا يلزمه لأن الأصل فيه فلا يزول عن ذلك بالشك
# والثاني يلزمه لأنه محل منع استعماله ms0051 من أجل النجاسة فلزمه غسل أثره
~~كالمتيقن
# فصل وإذا علم عين النجس استحب إراقته ليزيل الشك عن نفسه وإن احتاج إلى
~~الشرب شرب من الطاهر ويتيمم إذا لم يجد غير النجس وإن خاف العطش في ثاني
~~الحال فقال القاضي يتوضأ بالماء الطاهر ويحبس النجس لأنه غير محتاج إلى
~~شربه في الحال فلم يجز التيمم مع وجوده والصحيح إن شاء الله أنه يحبس
~~الطاهر ويتيمم
# لأن وجود النجس كعدمه عند الحاجة إلى الشرب في الحال وكذلك في المال وخوف
~~العطش في إباحة التيمم كحقيقته
# فصل وإذا اشتبه ماء طهور بماء قد بطلت طهوريته توضأ من كل واحد منهما
~~وضوءا كاملا وصلى بالوضوئين صلاة واحدة لا أعلم فيه خلافا
# لأنه أمكنه أداء فرضه بيقين من غير حرج فيه فلزمه كما لو كانا طاهرين ولم
~~يكفه أحدهما وفارق ما إذا كان نجسا
# لأنه ينجس أعضاءه يقينا ولا يأمن أن يكون النجس هو الثاني فيبقى نجسا
# ولا تصح صلاته فإن احتاج إلى أحد الإناءين في الشرب تحرى فتوضأ بالطهور
~~عنده ويتيمم معه ليحصل له اليقين
# والله أعلم
# فصل وإن اشتبهت عليه ثياب طاهرة بنجسة لم يجز التحري وصلى في كل ثوب بعدد
~~النجس وزاد صلاة
# وهذا قول ابن الماجشون وقال أبو ثور والمزني لا يصلي في شيء منها
~~كالأواني
# وقال أبو حنيفة والشافعي يتحرى فيها كقولهم في الأواني والقبلة
# ولنا أنه أمكنه أداء فرضه بيقين من غير حرج فلزمه كما لو اشتبه الطهور
~~بالطاهر وكما لو نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها
# والفرق بين هذا وبين الأواني النجسة من وجهين
# أحدهما أن استعمال النجس يتنجس به ويمنع صحة صلاته في الحال والمآل وهذا
~~بخلافه
# والثاني أن الثوب النجس تباح له الصلاة فيه إذا لم يجد غيره والماء النجس
~~بخلافه
# والفرق بينه وبين القبلة من وجوه أحدها أن القبلة يكثر الاشتباه فيها
~~فيشق اعتبار اليقين فسقط دفعا للمشقة وهذا بخلافه
# الثاني أن الاشتباه ها هنا حصل بتفريطه لأنه كان يمكنه تعليم النجس أو
~~غسله ms0052 ولا يمكنه ذلك في القبلة
# الثالث أن القبلة عليها أدلة من النجوم والشمس والقمر وغيرها
# فيصح الاجتهاد في طلبها
# ويقوى دليل الإصابة لها بحيث لا يبقى احتمال الخطأ إلا وهما ضعيفا بخلاف
~~الثياب
# فصل فإن لم يعلم عدد النجس صلى فيما يتيقن به أنه صلى في ثوب طاهر
# فإن كثر ذلك وشق فقال ابن عقيل يتحرى في أصح الوجهين دفعا للمشقة
# والثاني لا يتحرى لأن هذا يندر جدا فلا يفرد بحكم ويسحب عليه دليل الغالب
# فصل وإو ورد ماء فأخبره بنجاسته صبي أو كافر أو فاسق لم يلزمه قبول خبره
~~لأنه ليس من أهل الشهادة ولا الرواية
# فلا يلزمه قبول خبره كالطفل والمجنون وإن كان المخبر بالغا عاقلا مسلما
~~غير معلوم PageV01P051 فسقه وعين سبب النجاسة
# لزم قبول خبره سواء كان رجلا أو امرأة حرا أو عبدا معلوم العدالة أو
~~مستور الحال لأنه خبر ديني
# فأشبه الخبر بدخول وقت الصلاة وإن لم يعين سببها فقال القاضي لا يلزمه
~~قبول خبره لاحتمال اعتقاده نجاسة الماء بسبب لا يعتقده المخبر كالحنفي يرى
~~نجاسة الماء الكثير والشافعي يرى نجاسة الماء اليسير بما لا نفس له سائلة
~~والموسوس الذي يعتقد نجاسة بما لا ينجسه ويحتمل أن يلزم قبول خبره إذا
~~انتفت هذه الاحتمالات في حقه
# فصل فإن أخبره أن كلبا ولغ في هذا الإناء لزم قبول خبره سواء كان بصيرا
~~أو ضريرا لأن للضرير طريقا إلى العلم بذلك بالخبر والحس
# وإن أخبره أن كلبا ولغ في هذا الإناء ولم يلغ في هذا
# وقال آخر لم يلغ في الأول وإنما ولغ في الثاني
# وجب اجتنابهما فيقبل قول كل واحد منهما في الإثبات دون النفي لأنه يجوز
~~أن يعلم كل واحد منهما ما خفي على الآخر إلا أن يعينا وقتا معينا وكلبا
~~واحدا يضيق الوقت عن شربه منهما فيتعارض قولاهما ويسقطان
# ويباح استعمال كل واحد منهما
# فإن قال أحدهما شرب من هذا الإناء وقال الآخر نزل ولم يشرب
# قدم قول المثبت إلا أن يكون لم يتحقق شربه ms0053 مثل الضرير الذي يخبر عن حسه
~~فيقدم قول البصير لأنه أعلم
# فصل إذا سقط على إنسان من طريق ماء لم يلزمه السؤال عنه لأن الأصل طهارته
# قال صالح سألت أبي عن الرجل يمر بالموضع فقطر عليه قطرة أو قطرتان فقال
~~إن كان مخرجا يعني خلاء فاغسله وإن لم يكن مخرجا فلا يسأل عنه
# فإن عمر رضي الله عنه مر هو وعمرو بن العاص على حوض فقالعمرو يا صاحب
~~الحوض أترد على حوضك السباع فقال عمر يا صاحب الحوض لا تخبرنا فإنا نرد
~~عليها وترد علينا رواه مالك في الموطأ فإن سأل فقال ابن عقيل لا يلزم
~~المسؤول رد الجواب لخبر عمر ويحتمل أن يلزمه لأنه سئل عن شرط الصلاة فلزمه
~~الجواب إذا علم كما لو سئل عن القبلة
# وخبرعمر رضي الله عنه يدل على أن سؤر السباع غير نجس
# والله أعلم
# PageV01P052
# | باب الآنية
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وكل جلد ميتة دبغ أو لم يدبغ فهو نجس
~~)
# لا يختلف المذهب في نجاسة الميتة قبل الدبغ ولا نعلم أحدا خالف فيه وأما
~~بعد الدبغ فالمشهور في المذهب أنه نجس أيضا وهو إحدى الروايتين عن مالك
~~ويروى ذلك عن عمر وابنه عبد الله بن عمر رضي الله عنهما وعمران بن حصين
~~وعائشة رضي الله عنهم وعنأحمد رواية أخرى أنه يطهر منها جلد ما كان طاهرا
~~في حال الحياة
# وروي نحو هذا عن عطاء والحسن والشعبي والنخعي وقتادة ويحيى الأنصاري
~~وسعيد بن جبير والأوزاعي والليث والثوري وابن المبارك وإسحاق
# وروي ذلك عن عمر وابن عباس وابن مسعود وعائشة رضي الله عنهم مع اختلافهم
~~فيما هو طاهر في الحياة وهو مذهب الشافعي وهو يرى طهارة الحيوانات كلها إلا
~~الكلب والخنزير فيطهر عنده كل جلد إلا جلدهما
# وله في جلد الآدمي وجهان
# وقال أبو حنيفة يطهر كل جلد بالدبغ إلا جلد الخنزير
# وحكي عن أبي يوسف أنه يطهر كل جلد وهو رواية عن مالك ومذهب من حكم بطهارة
~~الحيوانات كلها لأن النبي صلى الله ms0054 عليه وسلم قال إذا دبغ الإهاب فقد طهر
~~متفق عليه ولأن رسول الله صلى الله عليه وسلم وجد شاة ميتة أعطيتها مولاة
~~لميمونة من الصدقة
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هل انتفعتم بجلدها قالوا إنها ميتة
# قال إنما حرم أكلها وفي لفظ ألا أخذوا إهابها فدبغوه فانتفعوا به متفق
~~عليه ولأنه إنما نجس باتصال الدماء والرطوبات به بالموت والدبغ يزيل ذلك
~~فيرتد الجلد إلى ما كان عليه في حال الحياة
# ولنا ما روى عبد الله بن عكيم أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى جهينة
~~إني كنت رخصت لكم في جلود الميتة فإذا جاءكم كتابي هذا فلا تنتفعوا من
~~الميتة بإهاب ولا عصب رواه أبو داود في سننه والإمام أحمد في مسنده وقال
~~الإمام أحمد إسناد جيد يرويه يحيى بن سعيد عن شعبة عن الحكم عن عبد الرحمن
~~بن أبي ليلى عن عبد الله بن عكيم
# وفي لفظ أتانا كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل وفاته بشهر أو
~~شهرين وهو ناسخ لما قبله لأنه في آخر عمر النبي صلى الله عليه وسلم ولفظه
~~دال على سبق الترخيص وأنه متأخر عنه لقوله كنت رخصت لكم وإنما يؤخذ بالآخر
~~فالآخر من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن قيل هذا مرسل لأنه من كتاب
~~لا يعرف حامله
# قلنا كتاب النبي صلى الله عليه وسلم كلفظه ولولا ذلك لم يكتب النبي صلى
~~الله عليه وسلم إلى أحد
# وقد كتب إلى ملوك الأطراف وإلى غيرهم فلزمتهم الحجة به وحصل له البلاغ
~~ولو لم يكن حجة لم تلزمهم الإجابة ولا حصل به بلاغ ولكان لهم عذر في ترك
~~الإجابة لجهلهم بحامل الكتاب وعدالته
# وروى أبو بكر الشافعي بإسناده عن أبي الزبير عن جابر أن النبي
~~PageV01P053 صلى الله عليه وسلم قال لا تنتفعوا من الميتة بشيء وإسناده حسن
# ولأنه جزء من الميتة فكان محرما لقوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@
~~المائدة 3
# فلم يطهر بالدبغ كاللحم ولأنه حرم بالموت فكان نجسا ms0055 كما قبل الدبغ
# وقولهم إنه إنما نجس باتصال الدماء والرطوبات به
# غير صحيح لأنه لو كان نجسا لذلك لم ينجس طاهر الجلد ولا ما ذكاه المجوسي
~~والوثني ولا ما قد نصفين ولا متروك التسمية لعدم علة التنجيس
# ولوجب الحكم بنجاسة الصيد الذي لم تنسفح دماؤه ورطوباته ثم كيف يصح هذا
~~عند الشافعي وهو يحكم بنجاسة الشعر والصوف والعظم وأبو حنيفة يطهر جلد
~~الكلب وهو نجس في الحياة
# فصل هل يجوز الانتفاع به في اليابسات فيه روايتان
# إحداهما لا يجوز لقوله صلى الله عليه وسلم لا تنتفعوا من الميتة بشيء
~~وقوله لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب
# والثانية يجوز الانتفاع به لقول النبي صلى الله عليه وسلم ألا أخذوا
~~إهابها فانتفعوا به وفي لفظ ألا أخذوا إهابها فدبغوه فانتفعوا به ولأن
~~الصحابة رضي الله عنهم لما فتحوا فارس انتفعوا بسروجهم وأسلحتهم وذبائحهم
~~ميتة ولأنه انتفاع من غير ضرر
# أشبه الاصطياد بالكلب وركوب البغل والحمار
# فصل فأما جلود السباع فقال القاضي لا يجوز الانتفاع بها قبل الدبغ ولا
~~بعده
# وبذلك قال الأوزاعي ويزيد بن هارون وابن المبارك وإسحاق وأبو ثور وروي عن
~~عمر وعلي رضي الله عنهما كراهة الصلاة في جلود الثعالب وكرهه سعيد بن جبير
~~والحكم ومكحول وإسحاق وكره الانتفاع بجلود السنانير عطاء وطاوس ومجاهد
~~وعبيدة السلماني ورخص في جلود السباع جابر وروي عن ابن سيرين وعروة أنهم
~~رخصوا في الركوب على جلود النمور ورخص فيها الزهري وأباح الحسن والشعبي
~~وأصحاب الرأي الصلاة في جلود الثعالب لأن الثعالب تفدي في الإحرام
# فكانت مباحة
# ولما ثبت من الدليل على طهارة جلود الميتة بالدباغ
# ولنا ما روى أبو ريحانة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~ركوب النمور أخرجه أبو داود وابن ماجه وعن معاوية والمقدام بن معد يكرب أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن لبس جلود السباع والركوب عليها رواه
~~أبو داود وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن افتراش جلود السباع رواه ms0056
~~الترمذي ورواه أبو داود ولفظه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن جلود
~~السباع مع ما سبق من نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن الانتفاع بشيء من
~~الميتة
# وأما الثعالب فيبنى حكمها على حلها
# وفيها روايتان
# كذلك يخرج في جلودها فإن قلنا بتحريمها فحكم جلودها حكم جلود بقية السباع
~~وكذلك السنانير البرية فأما الأهلية فمحرمة وهل تطهر جلودها بالدباغ يخرج
~~على روايتين
# فصل إذا قلنا بطهارة الجلود بالدباغ لم يطهر منها جلد ما لم يكن طاهرا في
~~الحياة نص أحمد على أنه يطهر
# وقال بعض أصحابنا لا يطهر إلا ما كان مأكول اللحم وهو مذهب الأوزاعي وأبي
~~ثور وإسحاق
# لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال دباغ الأديم ذكاته فشبه
~~الدبغ بالذكاة والذكاة إنما تعمل في مأكول اللحم ولأنه أحد المطهرين للجلد
~~فلم يؤثر في غير مأكول الذبح وظاهر كلام أحمد أن كل طاهر PageV01P054 في
~~الحياة يطهر بالدبغ لعموم لفظه في ذلك ولأن قوله عليه السلام أيما إهاب دبغ
~~فقد طهر يتناول المأكول وغيره خرج منه ما كان نجسا في الحياة لكون الدبغ
~~إنما يؤثر في دفع نجاسة حادثة بالموت فيبقى فيما عداه على قضية العموم
# وحديثهم يحتمل أنه أراد بالذكاة التطييب من قولهم رائحة ذكية أي طيبة
~~وهذا يطيب الجميع ويدل على هذا أنه أضاف الذكاة إلى الجلد خاصة والذي يختص
~~به الجلد هو تطييبه وطهارته
# أما الذكاة التي هي الذبح فلا تضاف إلا إلى الحيوان كله ويحتمل أنه أراد
~~بالذكاة الطهارة فسمى الطهارة ذكاة فيكون اللفظ عاما في كل جلد فيتناول ما
~~اختلفنا فيه
# فصل ولا يحل أكله بعد الدبغ في قول أكثر أهل العلم وحكي عن ابن حامد أنه
~~يحل وهو وجه لأصحاب الشافعي لقوله دباغ الأديم ذكاته ولأنه معنى يفيد
~~الطهارة في الجلد فأباح الأكل كالذبح
# ولنا قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@ المائدة 3
# والجلد منها
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم إنما حرم من الميتة أكلها متفق عليه ولأنه
~~جزء ms0057 من الميتة فحرم أكله كسائر أجزائها ولا يلزم من الطهارة إباحة الأكل
~~بدليل الخبائث مما لا ينجس بالموت
# ثم لا يسمع قياسهم في ترك كتاب الله وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم
# فصل ويجوز بيعه وإجارته والانتفاع به في كل ما يمكن الانتفاع به فيه سوى
~~الأكل
# لأنه صار بمنزلة المذكى في غير الأكل
# ولا يجوز بيعه قبل دبغه لأنه نجس متفق على نجاسة عينه فأشبه الخنزير
# فصل ويفتقر ما يدبغ به إلى أن يكون منشفا للرطوبة منقيا للخبث كالشب
~~والقرظ قال ابن عقيل ويشترط كونه طاهرا
# فإن كان نجسا لم يطهر الجلد لأنها طهارة من نجاسة فلم تحصل بنجس
~~كالاستجمار والغسل
# وهل يطهر الجلد بمجرد الدبغ قبل غسله بالماء فيه وجهان
# أحدهما لا تحصل لقول النبي صلى الله عليه وسلم في جلد الشاة الميتة
~~يطهرها الماء والقرظ رواه أبو داود ولأن ما يدبغ به نجس بملاقاة الجلد فإذا
~~اندبغ الجلد بقيت الآلة نجسة فتبقى نجاسة الجلد لملاقاتها له فلا يزول إلا
~~بالغسل
# والثاني يطهر لقوله عليه السلام أيما إهاب دبغ فقد طهر ولأنه طهر
~~بانقلابه
# فلم يفتقر إلى استعمال الماء كالخمرة إذا انقلبت خلا والأول أولى
# والخبر والمعنى يدلان على طهارة عينه ولا يمنع ذلك من وجوب غسله من نجاسة
~~تلاقيه كما لو أصابته نجاسة سوى آلة الدبغ أو أصابته آلة الدبغ بعد فصله
~~عنها
# فصل ولا يفتقر الدبغ إلى فعل
# لأنها إزالة نجاسة فأشبهت غسل الأرض فلو وقع جلد ميتة في مدبغة بغير فعل
~~فاندبغ طهر كما لو نزل ماء السماء على أرض نجسة طهرها
# فصل وإذا ذبح ما لا يؤكل لحمه كان جلده نجسا وهذا قول الشافعي وقال أبو
~~حنيفة ومالك يطهر لقول النبي صلى الله عليه وسلم دباغ الأديم ذكاته أي
~~كذكاته
# فشبه الدبغ بالذكاة والمشبه به أقوى من المشبه
# فإذا ظهر الدبغ مع ضعفه فالذكاة أولى
# ولأن الدبغ يرفع العلة بعد وجودها والذكاة تمنعها والمنع أقوى من الرفع
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم ms0058 ننهى عن افتراش جلود السباع وركوب
~~النمور وهو عام في المذكي وغيره ولأنه PageV01P055 ذبح لا يطهر اللحم فلم
~~يطهر الجلد كذبح المجوسي أو ذبح غير مشروع
# فأشبه الأصل والخبر قد أجبنا عنه فيما مضى ثم نقول إن الدبغ إنما يؤثر في
~~مأكول اللحم فكذلك ما شبه به
# ولو سلمنا أنه يؤثر في تطهير غيره فلا يلزم حصول التطهير بالذكاة لكون
~~الدبغ مزيلا للخبث والرطوبات كلها مطيبا للجلد على وجه يتهيأ به للبقاء على
~~وجه لا يتغير والذكاة لا يحصل بها ذلك فلا يستغني بها عن الدبغ
# وقولهم المشبه أضعف من المشبه به غير لازم فإن الله تعالى قال في صفة
~~الحور @QB@ كأنهن بيض مكنون @QE@ الصافات 49
# وله أحسن من البيض والمرأة الحسناء تشبه بالظبية وبقرة الوحش وهي أحسن
~~منهما
# ولهم إن الدبغ يرفع العلة ممنوع
# فإننا قد بينا أن الجلد لم ينجس لما ذكرناه وإن سلمنا فإن الذبح لا يمنع
~~منها
# ثم يبطل ما ذكروه بذبح المجوسي والوثني والمحرم وبترك التسمية وما شق
~~بنصفين
# فصل ظاهر المذهب أنه لا يطهر شيء من النجاسات بالاستحالة إلا الخمرة إذا
~~انقلبت بنفسها خلا وما عداها لا يطهر كالنجاسات إذا احترقت فصارت رمادا
# والخنزير إذا وقع في الملاحة وصار ملحا والدخان المترقي من وقود النجاسة
~~والبخار المتصاعد من الماء النجس إذا اجتمعت منه نداوة على جسم صقيل ثم قطر
~~فهو نجس
# ويتخرج أن تطهر النجاسات كلها بالاستحالة قياسا على الخمرة إذا انقلبت
~~وجلود الميتة إذا دبغت والجلالة إذا حبست
# والأول ظاهر المذهب
# وقد نهى إمامنا رحمه الله عن الخبز في تنور شوي فيه خنزير
#
# | مسألة قال ( كذلك آنية عظام الميتة )
# يعني أنها نجسة
# وجملة ذلك أن عظام الميتة نجسة سواء كانت ميتة ما يؤكل أو ما لا يؤكل
~~لحمه كالفيلة
# ولا يطهر بحال
# وهذا مذهب مالك والشافعي وإسحاق
# وذكره عطاء وطاوس والحسن وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنهم عظام الفيلة
# ورخص في الانتفاع بها محمد بن سيرين وغيره وابن جريج لما روى أبو ms0059 داود
~~بإسناده عن ثوبان أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى لفاطمة رضي الله
~~عنها قلادة من عصب وسوارين من عاج
# ولنا قول الله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@ المائدة 3 والعظم من
~~جملتها فيكون محرما والفيل لا يؤكل لحمه فهو نجس على كل حال
# وأما الحديث فقال الخطابي قال الأصمعي العاج الذبل ويقال هو عظم ظهر
~~السلحفاة البحرية
# وذهب مالك إلى أن الفيل إن ذكي فعظمه طاهر وإلا فهو نجس
# لأن الفيل مأكول عنده وهو غير صحيح لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~أكل كل ذي ناب من السباع رواه مسلم والفيل أعظمها نابا PageV01P056 فأما
~~عظام بقية الميتات فذهب الثوري وأبو حنيفة إلى طهارتها
# لأن الموت لا يحلها فلا تنجس به كالشعر
# ولأن علة التنجيس في اللحم والجلد اتصال الدماء والرطوبات به ولا يوجد
~~ذلك في العظام
# ولنا قول الله تعالى @QB@ قال من يحيي العظام وهي رميم قل يحييها الذي
~~أنشأها أول مرة وهو بكل خلق عليم @QE@ يس 78 79
# وما يحيا فهو يموت لأن دليل الحياة الإحساس والألم والألم في العظم أشد
~~من الألم في اللحم والجلد والضرس يألم ويلحقه الضرس ويحس ببرد الماء
~~وحرارته وما تحله الحياة يحله الموت إذ كان الموت مفارقة الحياة وما يحله
~~الموت ينجس به كاللحم
# قال الحسن لبعض أصحابه لما سقط ضرسه أشعرت أن بعضي مات اليوم وقولهم إن
~~سبب التنجيس اتصال الدماء والرطوبات قد أجبنا عنه فيما مضى
# فصل والقرن والظفر والحافر كالعظم إن أخذ من مذكي فهو طاهر وإن أخذ من حي
~~فهو نجس
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم ما يقطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن غريب وكذلك ما يتساقط من قرون الوعول في حياتها
# ويحتمل أن هذا طاهر لأنه طاهر متصل مع عدم الحياة فيه فلم ينجس بفصله منن
~~الحيوان ولا بموت الحيوان كالشعر
# والخبر أريد به ما يقطع من البهيمة مما فيه حياة لأنه بفصله يموت فتفارقه
~~الحياة بخلاف ms0060 هذا فإنه لا يموت بفصله
# فهو أشبه بالشعر وما لا ينجس بالموت لا بأس بعظامه كالسمك لأن موته
~~كتذكية الحيوانات المأكولة
# فصل ولبن الميتة وأنفحتها نجسة في ظاهر المذهب وهو قول مالك والشافعي
~~وروي أنها طاهرة وهو قول أبي حنيفة وداود لأن الصحابة رضي الله عنهم أكلوا
~~الجبن لما دخلوا المدائن وهو يعمل بالأنفحة وهي تؤخذ من صغار المعز فهو
~~بمنزلة البن وذبائحهم ميتة
# ولنا أنه مائع في وعاء نجس فكان نجسا كما لو حلب في وعاء نجس ولأنه لو
~~أصاب الميتة بعد فصله عنها لكان نجسا
# فكذلك قبل فصله وأما المجوس فقد قيل إنهم ما كانوا يتولون الذبح بأنفسهم
~~وكان جزاروهم اليهود والنصارى ولو لم ينقل ذلك عنهم لكان الاحتمال موجودا
# فقد كان فيهم اليهود والنصارى والأصل الحل فلا يزول بالشك وقد روي أن
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم الذين قدموا العراق مع خالد كسروا جيشا من
~~أهل فارس بعد أن نصبوا الموائد ووضعوا طعامهم ليأكلوا فلما فرغ المسلمون
~~منهم جلسوا فأكلوا ذلك الطعام والظاهر أنه كان لحما فلو حكم بنجاسة ما ذبح
~~ببلدهم لما أكلوا من لحمهم شيئا فإذا حكموا بحل اللحم فالجبن أولى وعلى هذا
~~لو دخل أرضا فيها مجوس وأهل كتاب كان له أكل جبنها ولحمهم احتجاجا بفعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه
# فصل وإن ماتت الدجاجة وفي بطنها بيضة قد صلب قشرها فهي طاهرة
# وهذا قول أبي حنيفة وبعض الشافعية وابن المنذر وكرهها علي بن أبي طالب
~~وابن عمر وربيعة ومالك والليث وبعض الشافعية لأنها جزء من الدجاجة
# PageV01P057 ولنا أنها بيضة صلبة القشر طرأت النجاسة عليها
# فأشبه ما لو وقعت في ماء نجس
# وقولهم إنها جزء منها غير صحيح وإنما هي مودعة فيها غير متصلة بها
# فأشبهت الولد إذا خرج حيا من الميتة
# ولأنها خارجة من حيوان يخلق منها مثل أصلها
# أشبهت الولد الحي وكراهة الصحابة لها محمولة على كراهية التنزيه استقذارا
~~لها
# ولو وضعت البيضة تحت طائر فصارت فرخا كان طاهرا بكل ms0061 حال
# فإن لم تكمل البيضة فقال بعض أصحابنا ما كان قشره أبيض فهو طاهر وما لم
~~يبيض قشره فهو نجس لأنه ليس عليه حائل حصين واختار ابن عقيل أنه لا ينجس
~~لأن البيضة عليها غاشية رقيقة كالجلد وهو القشر قبل أن يقوى فلا ينجس منها
~~إلا ما كان لاقى النجاسة كالسمن الجامد إذا ماتت فيه فأرة إلا أن هذه تطهر
~~إذا غسلها لأن لها من القوة ما يمنع تداخل أجزاء النجاسة فيها بخلاف السمن
#
# | مسألة قال ( ويكره أن يتوضأ بآنية الذهب والفضة فإن فعل كره )
# أراد بالكراهة التحريم ولا خلاف بين أصحابنا في أن استعمال آنية الذهب
~~والفضة حرام وهو مذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي ولا أعلم فيه خلافا لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تشربوا في آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا
~~في صحافهما فإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة ونهى عن الشرب في آنية
~~الفضة قال من شرب فيها في الدنيا لم يشرب فيها في الآخرة وقال عليه الصلاة
~~والسلام الذي يشرب في آنية الذهب والفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهنم متفق
~~عليهن فنهى والنهي يقتضي التحريم وذكر في ذلك وعيدا شديدا ويروى نار جهنم
~~برفع الراء ونصبها
# فمن رفعها نسب الفعل إلى النار
# ومن نصبها أضمر الفاعل في الفعل وجعل النار مفعولا تقديره يجرجر الشارب
~~في بطنه نار جهنم
# والعلة في تحريم الشرب فيها ما يتضمنه ذلك من الفخر والخيلاء وكسر قلوب
~~الفقراء
# وهو موجود في الطهارة منها واستعمالها كيفما كان بل إذا حرم في غير
~~العبادة ففيها أولى
# فإن توضأ منها أو اغتسل فعلى وجهين
# أحدهما تصح طهارته
# وهو قول الشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي لأن فعل الطهارة وماءها
~~لا يتعلق بشيء من ذلك
# أشبه الطهارة في الدار المغصوبة
# والثاني لا يصح اختاره أبو بكر
# لأنه استعمل المحرم في العبادة فلم يصح كالصلاة في الدار المغصوبة والأول
~~أصح ويفارق هذا الصلاة في الدار المغصوبة لأن أفعال الصلاة من القيام
~~والقعود والركوع والسجود ms0062 في الدار المغصوبة محرم لكونه تصرفا في ملك غيره
~~بغير إذنه وشغلا له وأفعال الوضوء من الغسل والمسح ليس بمحرم إذ ليس هو
~~استعمالا للإناء ولا تصرفا فيه وإنما يقع ذلك بعد رفع الماء من الإناء
~~وفصله عنه
# فأشبه ما لو غرف بآنية الفضة في إناء غيره ثم توضأ به ولأن المكان شرط
~~للصلاة إذ لا يمكن وجودها في غير مكان والإناء ليس بشرط
# فأشبه ما لو صلى وفي يده خاتم ذهب
# PageV01P058
# | مسألة
# فإن جعل آنية الذهب والفضة مصبا لماء الوضوء ينفصل الماء عن أعضائه إليه
~~صح الوضوء لأن المنفصل الذي يقع في الآنية قد رفع الحدث فلم يزل ذلك بوقوعه
~~في الإناء
# ويحتمل أن تكون كالتي قبلها لأن الفخر والخيلاء وكسر قلوب الفقراء يحصل
~~باستعماله ها هنا كحصوله في التي قبلها وفعل الطهارة يحصل ها هنا قبل وصول
~~الماء إلى الإناء وفي التي قبلها بعد فصله عنه
# فهي مثلها في المعنى وإن افترقا في الصورة
# فصل ويحرم اتخاذ آنية الذهب والفضة وحكي عن الشافعي أن ذلك لا يحرم لأن
~~الخبر إنما ورد بتحريم الاستعمال
# فلا يحرم الاتخاذ كما لو اتخذ الرجل ثياب الحرير
# ولنا أن ما حرم استعماله مطلقا حرم اتخاذه على هيئة الاستعمال كالطنبور
~~وأما ثياب الحرير فإنها لا تحرم مطلقا
# فإنها تباح للنساء وتباح للتجارة فيها ويحرم استعمال الآنية مطلقا في
~~الشرب والأكل وغيرهما
# لأن النص ورد بتحريم الشرب والأكل وغيرهما في معناهما
# ويحرم ذلك على الرجال والنساء لعموم النص فيهما ووجود معنى التحريم في
~~حقهما وإنما أبيح التحلي في حق المرأة لحاجتها إلى التزين للزوج والتجمل
~~عنده وهذا يختص الحلي فتختص الإباحة به
# فصل فأما المضبب بالذهب أو الفضة فإن كان كثيرا فهو محرم بكل حال ذهبا
~~كان أو فضة لحاجة ولغيرها
# وبهذا قال الشافعي وأباح أبو حنيفة المضبب وإن كان كثيرا
# لأنه صار تابعا للمباح فأشبه المضبب باليسير
# ولنا أن هذا فيه سرف وخيلاء فأشبه الخالص ويبطل ما قاله بما إذا اتخذ
~~أبوابا من فضة ms0063 أو ذهب أو رفوفا فإنه يحرم وإن كان تابعا أو فارق اليسير
~~فإنه لا يوجد فيه المعنى المحرم
# إذا ثبت هذا فاختلف أصحابنا فقال أبو بكر يباح اليسير من الذهب والفضة
~~لما ذكرنا وأكثر أصحابنا على أنه لا يباح اليسير من الذهب ولا يباح منه إلا
~~ما دعت الضرورة إليه كأنف الذهب وما ربط أسنانه
# وأما الفضة فيباح منها اليسير
# لما روى أنس أن قدح رسول الله صلى الله عليه وسلم انكسر فاتخذ مكان الشعب
~~سلسلة من فضة رواه البخاري ولأن الحاجة تدعو إليه وليس فيه سرف ولا خيلاء
# فأشبه الضبة من الصفر قال القاضي ويباح ذلك مع الحاجة وعدمها لما ذكرنا
~~إلا أن ما يستعمل من ذلك لا يباح كالحلقة وما لا يستعمل كالضبة يباح
# وقال أبو الخطاب لا يباح اليسير إلا لحاجة لأن الخبر إنما ورد في تشعيب
~~القدح في موضع الكسر وهو لحاجة ومعنى الحاجة أن تدعو الحاجة إلى ما فعله به
~~وإن كان غيره يقوم مقامه
# وتكره مباشرة موضع الفضة بالاستعمال كيلا يكون مستعملا لها وسنذكر ذلك في
~~غير هذا الموضع بأبسط من هذا إن شاء الله تعالى
# فصل فأما سائر الآنية فمباح اتخاذها واستعمالها سواء كانت ثمينة كالياقوت
~~والبللور والعقيق والصفر والمخروط من الزجاج أو غير ثمينة كالخشب والخزف
~~والجلود
# ولا يكره استعمال شيء منها في قول عامة أهل العلم إلا أنه روي عن ابن عمر
~~أنه كره الوضوء في الصفر والنحاس والرصاص وما أشبه ذلك
# واختار PageV01P059 ذلك الشيخ أبو الفرج المقدسي لأن الماء يتغير فيها
~~وروي أن الملائكة تكره ريح النحاس وقال الشافعي في أحد قوليه ما كان ثمينا
~~لنفاسة جوهره فهو محرم لأن تحريم الأثمان تنبيه على تحريم ما هو أعلى منه
~~ولأن فيه سرفا وخيلاء وكسر قلوب الفقراء فكان محرما كالأثمان
# ولنا ما روي عن عبد الله بن زيد قال أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأخرجنا له ماء في تور من صفر فتوضأ متفق عليه
# وروى أبو داود في سننه ms0064 عن عائشة قالت كنت أغتسل أنا ورسول الله في تور من
~~شبه
# ولأن الأصل الحل فيبقى عليه
# ولا يصح قياسه على الأثمان لوجهين
# أحدهما أن هذا لا يعرفه إلا خواص الناس فلا تنكر قلوب الفقراء باستعماله
~~بخلاف الأثمان والثاني أن هذه الجواهر لقلتها لا يحصل اتخاذ الآنية منها
~~إلا نادرا فلا تفضي إباحتها إلى اتخاذها واستعمالها وتعلق التحريم بالأثمان
~~التي هي واقعة في مظنة الكثرة فلم يتجاوزه كما تعلق حكم التحريم في اللباس
~~بالحرير وجاز استعمال القصب من الثياب وإن زادت قيمته على قيمة الحرير
~~ولأنه لو جعل خاتمه جوهرة ثمينة جاز وخاتم الذهب رام ولو جعل فصه ذهبا كان
~~حراما وإن قلت قيمته
#
# | مسألة قال ( وصوف الميتة وشعرها طاهر )
# يعني شعر ما كان طاهرا في حياته وصوفه وروي ذلك عن الحسن وابن سيرين
~~وأصحاب عبد الله قالوا إذا غسل
# وبه قال مالك والليث بن سعد والأوزاعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي
~~وروي عن أحمد ما يدل على أنه نجس وهو قول الشافعي
# لأنه ينمو من الحيوان فينجس بموته كأعضائه
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا بأس بمسك الميتة إذا
~~دبغ وصوفها وشعرها إذا غسل رواه الدارقطني وقال لم يأت به إلا يوسف بن
~~السفر وهو ضعيف
# ولأنه لا تفتقر طهارة منفصلة إلى ذكاة أصله فلم ينجس بموته كأجزاء السمك
~~والجراد ولأنه لا يحله الموت فلم ينجس بموت الحيوان كبيضه
# والدليل على أنه لا حياة فيه أنه لا يحس ولا يألم وهما دليلا الحياة ولو
~~انفصل في الحياة كان طاهرا
# ولو كانت فيه حياة لنجس بفصله لقول النبي صلى الله عليه وسلم ما أبين من
~~حي فهو ميت رواه أبو داود بمعناه
# وما ذكروه ينتقض بالبيض ويفارق الأعضاء فإن فيها حياة وتنجس بفصلها في
~~حياة الحيوان والنمو بمجرده ليس بدليل الحياة فإن الحشيش ينمو ولا ينجس
# فصل والريش كالشعر فيما ذكرنا لأنه في معناه فأما أصول الريش والشعر إذا
~~كان رطبا إذا نتف من ms0065 الميتة فهو نجس لأنه رطب في محل نجس وهل يكون طاهرا
~~بعد غسله على وجهين
# أحدهما أنه طاهر كرؤوس الشعر إذا تنجس
# والثاني أنه نجس لأنه جزء من اللحم لم يستكمل شعرا ولا ريشا
# فص وشعر الآدمي طاهر متصله ومنفصله في حياة الآدمي وبعد موته وقال
~~الشافعي في أحد PageV01P060 قوليه إذا انفصل فهو نجس لأنه جزء من الآدمي
~~انفصل في حياته فكان نجسا كعضوه
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق شعره بين أصحابه قال أنس لما رمى
~~النبي صلى الله عليه وسلم ونحر نسكه ناول الحالق شقه الأيمن فحلقه ثم دعا
~~أبا طلحة الأنصاري فأعطاه إياه ثم ناوله الشق الأيسر قال احلقه فحلقه
~~وأعطاه أبا طلحة فقال اقسمه بين الناس رواه مسلم وأبو داود وروي أن معاوية
~~أوصى أن يجعل نصيبه منه فيه إذا مات وكانت في قلنسوة خالد شعرات من شعر
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولو كان نجسا لما ساغ هذا ولما فرقه النبي صلى
~~الله عليه وسلم
# وقد علم أنهم يأخذونه يتبركون به ويحملونه معهم تبركا به
# وما كان طاهرا من النبي صلى الله عليه وسلم كان طاهرا من سواه كسائره
~~ولأنه شعر متصله طاهر فمنفصله طاهر كشعر الحيوانات كلها وكذلك نقول في
~~أعضاء الآدمي ولئن سلمنا نجاستها فإنها تنجس من سائر الحيوانات بفصلها في
~~حياته بخلاف الشعر
# فصل وكل حيوان فشعره مثل بقية أجزائه ما كان طاهرا فشعره طاهر وما كان
~~نجسا فشعره كذلك ولا فرق بين حالة الحياة وحالة الموت إلا أن الحيوانات
~~التي حكمنا بطهارتها لمشقة الاحتراز منها كالسنور وما دونه في الخلقة فيها
~~بعد الموت وجهان
# أحدهما أنها نجسة لأنها كانت طاهرة مع وجود علة التنجيس لمعارض وهو
~~الحاجة إلى العفو عنها للمشقة
# وقد انتفت الحاجة
# فتنتفي الطهارة
# والثاني هي طاهرة وهذا أصح
# لأنها كانت طاهرة في الحياة والموت لا يقتضي تنجيسها
# فتبقى الطهارة
# وما ذكرناه للوجه الأول لا يصح لأننا لا نسلم وجود علة التنجيس ولئن
~~سلمناه غير أن الشرع ms0066 ألغاه ولم يثبت اعتباره في موضع فليس لنا إثبات حكمه
~~بالتحكم
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في الخرز بشعر الخنزير
# فروي عنه كراهته وحكي ذلك عن ابن سيرين والحكم وحماد وإسحاق والشافعي
~~لأنه استعمال العين النجسة
# ولا يسلم من التنجيس بها فحرم الانتفاع بها كجلده
# والثانية يجوز الخرز به قال وبالليف أحب إلينا ورخص فيه الحسن ومالك
~~والأوزاعي وأبو حنيفة لأن الحاجة تدعو إليه وإذا خرز به شيئا رطبا أو كانت
~~الشعرة رطبة نجس
# ولم يطهر إلا بالغسل
# قال ابن عقيل وقد روي عن أحمد أنه لا بأس به ولعله قال ذلك لأنه لا يسلم
~~الناس منه وفي تكليف غسله إتلاف أموال الناس فالظاهر أن أحمد إنما عنى لا
~~بأس بالخرز فأما الطهارة فلا بد منها
# والله أعلم
# فصل والمشركون على ضربين أهل كتاب وغيرهم
# فأهل الكتاب يباح أكل طعامهم وشرابهم والأكل في آنيتهم ما لم يتحقق
~~نجاستها
# قال ابن عقيل لا تختلف الرواية في أنه لا يحرم استعمال أوانيهم
# وذلك لقول الله تعالى @QB@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل
~~لهم @QE@ المائدة 5
# وروي عن عبد الله بن المغفل قال دلي جراب من شحم يوم خيبر فالتزمته وقلت
~~والله لا أعطي أحدا منه شيئا
# فالتفت فإذا رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV01P061 يبتسم رواه مسلم
~~وأخرجه البخاري بمعناه وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم أضافه يهودي بخبز
~~وإهالة سنخة رواه الإمام أحمد في المسند وكتاب الزهد وتوضأ عمر من جرة
~~نصرانية
# وهل يكره له استعمال أوانيهم على روايتين
# إحداهما لا يكره لما ذكرناه
# والثانية يكره لما روى أبو ثعلبة الخشني قال قلت يا رسول الله إنا بأرض
~~قوم أهل كتاب أفنأكل في آنيتهم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن وجدتم
~~غيرها فلا تأكلوا فيها وإن لم تجدوا غيرها فاغسلوها وكلوا فيها متفق عليه
# وأقل أحوال النهي الكراهة ولأنهم لا يتورعون عن النجاسة ولا تسلم آنيتهم
~~من أطعمتهم وأدنى ما يؤثر ذلك الكراهة وأما ثيابهم فما ms0067 لم يستعملوه أو علا
~~منها كالعمامة والطيلسان والثوب الفوقاني فهو طاهر لا بأس بلبسه وما لاقى
~~عوراتهم كالسراويل والثوب السفلاني والإزار فقال أحمد أحب إلي أن يعيد يعني
~~من صلى فيه فيحتمل وجهين أحدهما وجوب الإعادة وهو قول القاضي وكره أبو
~~حنيفة والشافعي الأزر والسراويلات لأنهم يتعبدون بترك النجاسة ولا يتحرزون
~~منها فالظاهر نجاسة ما ولي مخرجها
# والثاني لا يجب وهو قول أبي الخطاب لأن الأصل الطهارة فلا تزول بالشك
# الضرب الثاني غير أهل الكتاب وهم المجوس وعبدة الأوثان ونحوهم فحكم
~~ثيابهم حكم ثياب أهل الذمة وأما أوانيهم فقال القاضي لا يستعمل ما استعملوه
~~من آنيتهم لأن أوانيهم لا تخلو من أطعمتهم
# وذبائحهم ميتة فلا تخلو أوانيهم من وضعها فيها
# وقال أبو الخطاب حكمهم حكم أهل الكتاب وثيابهم وأوانيهم طاهرة مباحة
~~الاستعمال ما لم يتيقن نجاستها وهو مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه توضؤوا من مزادة مشركة متفق عليه ولأن الأصل الطهارة فلا تزول
~~بالشك فظاهر كلام أحمد رحمه الله مثل قول القاضي فإن قال في المجوس لا يؤكل
~~من طعامهم إلا الفاكهة لأن الظاهر نجاسة آنيتهم المستعملة في أطعمتهم
# فأشبهت السراويلات من ثيابهم ومن يأكل الخنزير من النصارى في موضع يمكنهم
~~أكله أو يأكل الميتة أو يذبح بالسن والظفر ونحوه فحكمه حكم غير أهل الكتاب
~~لاتفاقهم في نجاسة أطعمتهم
# ومتى شك في الإناء هل استعملوه في أطعمتهم أو لم يستعملوه فهو طاهر
# لأن الأصل طهارته ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة الصلاة في الثوب
~~الذي نسجه الكفار فإن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه إنما كان لباسهم من
~~نسج الكفار
# فأما ثيابهم التي يلبسونها فأباح الصلاة فيها الثوري وأصحاب الرأي وقال
~~مالك في ثوب الكفار يلبسه على كل حال وإن صلى فيه يعيد ما دام في الوقت
# ولنا أن الأصل الطهارة ولم تترجح جهة التنجيس فيه أشبه ما نسجه الكفار
# فصل وتباح الصلاة في ثياب الصبيان ما لم تتيقن نجاستها وبذلك قال الثوري
~~والشافعي ms0068 وأصحاب الرأي لأن أبا قتادة روى أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~وهو حامل أمامة بنت أبي العاص بن الربيع متفق عليه
# وكان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي فإذا سجد وثب الحسن والحسين على ظهره
# وتكره الصلاة فيه لما فيه من احتمال غلبة النجاسة
# وتصح الصلاة في ثوب المرأة الذي تحيض فيه إذا لم تتحقق إصابة النجاسة له
~~لأن الأصل الطهارة والتوقي لذلك أولى لأنه يحتمل إصابة النجاسة إياه وقد
~~روى أبو داود عن عائشة رضي الله عنها قالت PageV01P062 كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا يصلي في شعرنا ولحفنا ولعاب الصبيان طاهر
# وقد روى أبو هريرة رضي الله عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حامل الحسين على عاتقه ولعابه يسيل عليه وحمل أبو بكر الحسن بن علي على
~~عاتقه ولعابه يسيل وعلي إلى جانبه
# وجعل أبو بكر يقول وابأبي شبه النبي لا شبيها بعلي وعلي يضحك
# فصل وإذا صبغ في حب صباغ لم يجب غسل الثوب المصبوغ سواء كان الصباغ مسلما
~~أو كافرا
# نص عليه أحمد ولأن الأصل الطهارة
# فإذا تحققت نجاسته طهر بالغسل
# وإن بقي اللون بدليل قوله عليه السلام في الدم لا يضرك أثره
#
# | فصول في الفطرة
# روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الفطرة
~~خمس الختان والاستحداد وقص الشارب وتقليم الأظفار ونتف الإبط متفق عليه
# وروى عبد الله بن الزبير عن عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عشر من الفطرة قص الشارب وإعفاء اللحية والسواك واستنشاق
~~الماء وقص الأظفار وغسل البراجم ونتف الإبط وحلق العانة وانتقاص الماء قال
~~بعض الرواة ونسيت العاشرة إلا أن تكون المضمضة
# الاستحداد حلق العانة استفعال من الحديد وانتقاص الماء الاستنجاء به لأن
~~الماء يقطع البول ويرده قال أبو داود وقد روي عن ابن عباس نحو حديث عائشة
~~قال خمس كلها في الرأس ذكر منها الفرق
# ولم يذكر إعفاء اللحية
# قال أحمد الفرق ms0069 سنة قيل يا أبا عبد الله يشهر نفسه قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم قد فرق وأمر بالفرق
# فصل فأما الختان فواجب على الرجال ومكرمة في حق النساء وليس بواجب عليهن
# هذا قول كثير من أهل العلم
# قال أحمد الرجل أشد وذلك أن الرجل إذا لم يختتن فتلك الجلدة مدلاة على
~~الكمرة ولا ينقى ما ثم
# والمرأة أهون قال أبو عبد الله وكان ابن عباس يشدد في أمره وروي عنه أنه
~~لا حج له ولا صلاة يعني إذا لم يختتن والحسن يرخص فيه يقول إذا أسلم لا
~~يبالي أن لا يختتن
# ويقول أسلم الناس الأسود والأبيض لم يفتش أحد منهم ولم يختتنوا
# والدليل على وجوبه أن ستر العورة واجب فلولا أن الختان واجب لم يجز هتك
~~حرمة المختون بالنظر إلى عورته من أجله ولأنه من شعار المسلمين فكان واجبا
~~كسائر شعارهم وإن أسلم رجل كبير فخاف على نفسه من الختان سقط عنه
# لأن الغسل والوضوء وغيرهما يسقط إذا خاف على نفسه منه
# فهذا أولى
# وإن أمن على نفسه لزمه فعله قال حنبل سألت أبا عبد الله عن الذمي إذا
~~أسلم ترى له أن يطهر بالختان قال لا بد له من ذلك
# قلت إن كان كبيرا أو كبيرة قال أحب إلي أن يتطهر
# لأن الحديث اختتن إبراهيم وهو ابن ثمانين سنة قال تعالى @QB@ ملة أبيكم
~~إبراهيم @QE@ الحج 78
# ويشرع الختان في حق النساء أيضا
# قال أبو عبد الله حديث النبي صلى الله عليه وسلم إذا التقى الخاتانان وجب
~~الغسل فيه بيان أن النساء كن يختتن وحديث عمر إن ختانة ختنت فقال أبقي منه
~~شيئا إذا خفضت وروى الخلال بإسناده عن شداد بن أوس قال قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم الختان سنة للرجال ومكرمة للنساء وعن جابر بن زيد مثل ذلك موقوفا
~~عليه وروي PageV01P063 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للخافضة أشمي
~~ولا تنهكي
# فإنه أحظى للزوج وأسرى للوجه والخفض ختانة المرأة
# فصل والاستحداد حلق العانة
# وهو مستحب لأنه ms0070 من الفطرة
# ويفحش بتركه
# فاستحبت إزالته وبأي شيء أزاله صاحبه فلا بأس لأن المقصود إزالته قيل
~~لأبي عبد الله ترى أن يأخذ الرجل سفلته بالمقراض وإن لم يستقص قال أرجو أن
~~يجزئه إن شاء الله
# قيل يا أبا عبد الله ما تقول في الرجل إذا نتف عانته فقال وهل يقوى على
~~هذا أحد وإن اطلى بنورة فلا بأس إلا أنه لا يدع أحدا يلي عورته إلا من يحل
~~له الاطلاع عليها من زوجة أو أمة قال أبو العباس النسائي ضربت لأبي عبد
~~الله نورة ونورته بها فلما بلغ إلى عانته نورها هو
# وروى الخلال بإسناده عن نافع قال كنت أطلي ابن عمر فإذا بلغ عانته نورها
~~هو بيده وقد روي ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم قال المروذي كان أبو عبد
~~الله لا يدخل الحمام وإذا احتاج إلى النورة تنور في البيت وأصلحت له غير
~~مرة نورة تنور بها واشتريت له جلدا ليديه فكان يدخل يديه فيه وينور نفسه
# والحلق أفضل لموافقته الخبر وقد قال ابن عمر هو مما أحدثوا من النعيم
~~يعني النورة
# فصل ونتف الإبط سنة
# لأنه من الفطرة ويفحش بتركه وإن أزال الشعر بالحلق والنورة جاز ونتفه
~~أفضل لموافقته الخبر قال حرب قلت لإسحاق نتف الإبط أحب إليك أو بنورة قال
~~نتفه إن قدر
# فصل ويستحب تقليم الأظفار لأنه من الفطرة ويتفاحش بتركه وربما حك به
~~الوسخ فيجتمع تحتها من المواضع المنتنة
# فتصير رائحة ذلك في رؤوس الأصابع
# وربما منع وصول الطهارة إلى ما تحته وقد روينا في خبر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال ما لي لا أسهو وأنتم تدخلون علي قلحا ورفغ أحدكم بين ظفره
~~وأنملته ومعناه أن أحدكم يطيل أظفاره ثم يحك بها رفغه ومواضع النتن فتصير
~~رائحة ذلك تحت أظفاره
# وروي في حديث مسلسل قد سمعناه أن عليا قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقلم أظفاره يوم الخميس ثم قال يا علي قص الظفر ونتف الإبط وحلق
~~العانة يوم ms0071 الخميس والغسل والطيب واللباس يوم الجمعة وروي في حديث من قص
~~أظفاره مخالفا لم ير في عينيه رمدا وفسره أبو عبد الله بن بطة بأن يبدأ
~~بخنصر اليمنى ثم الوسطى ثم الإبهام ثم البنصر ثم السبابة ثم بإبهام اليسرى
~~ثم الوسطى ثم الخنصر ثم السبابة ثم البنصر
# فصل ويستحب غسل رؤوس الأصابع بعد قص الأظفار وقد قيل إن الحك بالأظفار
~~قبل غسلها يضر بالجسد
# وفي حديث عائشة رضي الله عنها غسل البراجم
# في تفسير الفطرة فيحتمل أنه أراد ذلك وقال الخطابي البراجم العقد التي في
~~ظهور الأصابع والروجب ما بين البراجم ومعناه تنظيف المواضع التي تتسخ
~~ويجتمع فيها الوسخ
# ويستحب دفن ما قلم من أظفاره أو أزال من شعره لما روي الخلال بإسناده عن
~~ميل بنت مشرح الأشعرية قالت رأيت أبي يقلم أظفاره ويدفنها ويقول رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يفعل ذلك وعن ابن جريج عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال كان يعجبه دفن الدم وقال مهنا سألت أحمد عن الرجل يأخذ من
~~PageV01P064 شعره وأظفاره أيدفنه أم يلقيه قال يدفنه قلت بلغك فيه شيء قال
~~كان ابن عمر يدفنه وروينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر بدفن الشعر
~~والأظفار وقال لا يتلاعب به سحرة بني آدم
# فصل واتخاذ الشعر أفضل من إزالته
# قال أبو إسحاق سئل أبو عبد الله عن الرجل يتخذ الشعر فقال سنة حسنة لو
~~أمكننا اتخذناه
# وقال كان للنبي صلى الله عليه وسلم جمة وقال تسعة من أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم لهم شعر
# وقال عشرة لهم جمم
# وقال في بعض الحديث إن شعر النبي صلى الله عليه وسلم كان إلى شحمة أذنيه
~~وفي بعض الحديث إلى منكبيه وروى البراء بن عازب قال ما رأيت ذا لمة في حلة
~~حمراء أحسن من رسول الله صلى الله عليه وسلم له شعر يضرب منكبيه متفق عليه
# وروى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال رأيت ابن مريم له لمة قال
~~الخلال ms0072 سألت أحمد بن يحيى يعني ثعلبا عن اللمة فقال ما ألمت بالأذن
# والجمة ما طالت وقد ذكر البراء بن عازب في حديثه أن شعر النبي صلى الله
~~عليه وسلم يضرب منكبيه وقد سماه لمة
# ويستحب أن يكون شعر الإنسان على صفة شعر النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~طال فإلى منكبيه وإن قصر فإلى شحمة أذنيه
# وإن طوله فلا بأس نص عليه أحمد وقال أبو عبيدة كانت له عقيصتان وعثمان
~~كانت له عقيصتان
# وقال وائل بن حجر أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم ولي شعر طويل فلما
~~رآني قال ذباب ذباب
# فرجعت فجززته ثم أتيته من الغد فقال لم أعنك وهذا حسن رواه ابن ماجة
# ويستحب ترجيل الشعر وإكرامه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه يرفعه من كان
~~له شعر فليكرمه رواه أبو داود
# ويستحب فرق الشعر لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق شعره
# وذكره من الفطرة في حديث ابن عباس وفي شروط عمر على أهل الذمة أن لا
~~يفرقوا شعورهم لئلا يتشبهوا بالمسلمين
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في حلق الرأس
# فعنه أنه مكروه لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في الخوارج
~~سيماهم التحليق فجلعه علامة لهم
# وقال عمر لصبيغ لو وجدتك محلوقا لضربت الذي فيه عيناك بالسيف وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا توضع النواصي إلا في حج أو عمرة رواه
~~الدارقطني في الأفراد
# وروى أبو موسى عن النبي صلى الله عليه وسلم ليس منا من حلق رواه أحمد
# وقال ابن عباس الذي يحلق رأسه في المصر شيطان قال أحمد كانوا يكرهون ذلك
~~وروي عنه لا يكره ذلك لكن تركه أفضل قال حنبل كنت أنا وأبي نحلق رؤوسنا في
~~حياة أبي عبد الله فيرانا ونحن نحلق فلا ينهانا وكان هو يأخذ رأسه بالجملين
~~ولا يحفيه ويأخذه وسطا وقد روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رأى غلاما قد حلق بعض رأسه وترك بعضه فنهاهم ms0073 عن ذلك رواه مسلم وفي لفظ قال
~~احلقه كله أو دعه كله وروي عن عبد الله بن جعفر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما جاء نعي جعفر أمهل آل جعفر ثلاثا أن يأتيهم ثم أتاهم فقال لا
~~تبكون على أخي بعد اليوم ثم قال ادعوا بني أخي فجيء بناء قال ادعوا لي
~~الحالق فأمر بنا فحلق رؤسنا رواه أبو داود الطيالسي ولأنه لا يكره استئصال
~~الشعر بالمقراض
# وهذا في معناه وقول النبي صلى الله عليه وسلم ليس منا من حلق يعني في
~~المصيبة لأن فيه أو صلق أو خرق
# قال ابن عبد البر وقد أجمع العلماء على إباحة الحلق وكفى بهذا حجة وأما
~~استئصال الشعر بالمقراض فغير مكروه رواية واحدة
# قال أحمد إنما كرهوا الحلق بالموسى
# وأما بالمقراض فليس به بأس لأن أدلة الكراهة تختص بالحلق
# PageV01P065 فصل فأما حلق بعض الرأس فمكروه ويسمى القزع لما ذكرنا من
~~حديث ابن عمر ورواه أبو داود ولفظه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~القزع وقال احلقه كله أو دعه كله وفي شروط عمر على أهل الذمة أن يحلقوا
~~مقادم رؤوسهم ليتميزوا بذلك عن المسلمين فمن فعله من المسلمين كان متشبها
~~بهم
# فصل ولا تختلف الرواية في كراهة حلق المرأة رأسها من غير ضرورة
# قال أبو موسى برىء رسول الله صلى الله عليه وسلم من الصالقة والحالقة
~~متفق عليه وروى الخلال بإسناده عن قتادة عن عكرمة قال نهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن تحلق المرأة رأسها قال الحسن هي مثلة
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن المرأة تعجز عن شعرها وعن معالجته
~~أتأخذه على حديث ميمونة قال لأي شيء تأخذه قيل له لا تقدر على الدهن وما
~~يصلحه وتقع فيه الدواب قال إذا كان لضرورة فأرجو أن لا يكون به بأس
# فصل ويكره نتف الشيب لما روى عمرو بن شعيب نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن نتف الشيب وقال إنه نور الإسلام وعن طارق بن حبيب ms0074 أن حجاما أخذ من
~~شارب النبي صلى الله عليه وسلم فرأى شيبة في لحيته فأهوى إليها ليأخذها
~~فأمسك النبي صلى الله عليه وسلم يده وقال من شاب شيبة في الإسلام كانت له
~~نورا يوم القيامة رواه الخلال في جامعه
# فصل ويكره القفا لمن لم يحلق رأسه ولم يحتج إليه
# قال المروذي سألت أبا عبد الله عن حلق القفا
# فقال هو من فعل المجوس
# ومن تشبه بقوم فهو منهم
# وقال لا بأس أن يحلق قفاه وقت الحجامة فأما حف الوجه فقال مهنا سألت أبا
~~عبد الله عن الحف فقال ليس به بأس للنساء وأكرهه للرجال
# فصل ويستحب خضاب الشيب بغير السواد قال أحمد إني لأرى الشيخ المخضوب
~~فأفرح به
# وذاكر رجلا فقال لم لا تختضب فقال أستحي
# قال سبحان الله سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم
# قال المروذي قلت يحكى عن بشر بن الحارث أنه قال قال لي ابن داود خضبت قلت
~~أنا لا أتفرغ لغسلها فكيف أتفرغ لخضابها فقال أنا أنكر أن يكون بشر كشف
~~عمله لابن داود ثم قال قال النبي صلى الله عليه وسلم غيروا الشيب وأبو بكر
~~وعمر خضبا والمهاجرون فهؤلاء لم يتفرغوا لغسلها والنبي صلى الله عليه وسلم
~~قد أمر بالخضاب فمن لم يكن على ما كان عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فليس من الدين في شيء وحديث أبي ذر وحديث أبي هريرة وحديث أبي رمثة وحديث
~~أم سلمة
# ويستحب الخضاب بالحناء والكتم لما روى الخلال وابن ماجة بإسنادهما عن
~~تميم بن عبد الله بن موهب قال دخلت على أم سلمة فأخرجت لنا شعرا من شعر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مخضوبا بالحناء والكتم وخصب أبو بكر بالحناء
~~والكتم
# ولا بأس بالورس والزعفران لأن أبا مالك الأشجعي قال كان خضابنا مع
~~PageV01P066 رسول الله صلى الله عليه وسلم الورس والزعفران وعن الحكم بن
~~عمرو الغفاري قال دخلت أنا وأخي رافع على أمير المؤمنين عمر وأنا مخضوب
~~بالحناء وأخي مخضوب بالصفرة فقال عمر بن ms0075 الخطاب هذا خضاب الإسلام وقال لأخي
~~رافع هذا خضاب الإيمان
# ويكره الخضاب بالسواد قيل لأبي عبد الله تكره الخضاب بالسواد قال إي
~~والله
# قال وجاء أبو بكر بأبيه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ورأسه ولحيته
~~كالثغامة بياضا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم غيروهما وجنبوه السواد
~~وروى أبو داود بإسناده عن ابن عباس مرفوعا يكون قوم في آخر الزمان يخضبون
~~بالسواد كحواصل الحمام لا يريحون رائحة الجنة ورخص فيه إسحاق للمرأة تتزين
~~به لزوجها
# فصل ويستحب أن يكتحل وترا ويدهن غبا وينظر في المرآة ويتطيب
# قال حنبل رأيت أبا عبد الله وكانت له صينية فيها مرآة ومكحلة ومشط فإذا
~~فرغ من حزبه نظر في المرآة واكتحل وامتشط وقد روى جابر بن عبد الله قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عليكم بالإثمد فإنه يجلو البصر وينبت الشعر
~~قيل لأبي عبد الله كيف يكتحل الرجل قال وترا
# وليس له إسناد وروى أبو داود بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال من اكتحل فليوتر من فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج والوتر ثلاث في كل عين
~~وقيل ثلاث في اليمنى واثنتان في اليسرى ليكون الوتر حاصلا في العينين معا
~~وروى الخلال بإسناده عن عبد الله بن المغفل قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الترجل إلا غبا قال أحمد معناه يدهن يوما ويوما لا
# وكان أحمد يعجبه الطيب لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يحب الطيب
~~ويتطيب كثيرا
# فصل وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لعن الواصلة والمستوصلة
~~والنامصة والمتنمصة والواشرة والمستوشرة فهذه الخصال محرمة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لعن فاعلها ولا يجوز لعن فاعل المباح
~~والواصلة هي التي تصل شعرها بغيره أو شعر غيرها والمستوصلة الموصول شعرها
~~بأمرها فهذا لا يجوز للخبر لما روت عائشة رضي الله عنها أن امرأة أتت النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقالت إن ابنتي عرس وقد تمزق شعرها أفأصله فقال النبي ms0076
~~صلى الله عليه وسلم لعنت الواصلة والمستوصلة فلا يجوز وصل شعر المرأة بشعر
~~آخر لهذه الأحاديث ولما روي عن معاوية أنه أخرج كبة من شعر فقال سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن مثل هذا وقال إنما هلك بنو إسرائيل حين
~~اتخذ هذا نساؤهم وأما وصله بغير الشعر فإن كان بقدر ما تشد به رأسها فلا
~~بأس به لأن الحاجة داعية إليه ولا يمكن التحرز منه وإن كان أكثر من ذلك
~~ففيه روايتان
# إحداهما أنه مكروه غير محرم لحديث معاوية في تخصيص التي تصله بالشعر
~~فيمكن جعل ذلك تفسيرا للفظ برأسها الشعر ولا القرامل ولا الصوف نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن الوصال فكل شيء يصل PageV01P067 فهو وصال وروي عن
~~جابر قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن تصل المرأة برأسها شيئا وقال
~~المروذي جاءت امرأة من هؤلاء الذين يمشطون إلى أبي عبد الله فقالت إني أصل
~~رأس المرأة بقرامل وأمشطها فترى لي أن أحج مما اكتسبت قال لا
# وكره كسبها
# وقال لها يكون من مال أطيب من هذا
# والظاهر أن المحرم إنما هو وصل الشعر بالشعر لما فيه من التدليس واستعمال
~~المختلف في نجاسته وغير ذلك لا يحرم لعدم هذه المعاني فيها وحصول المصلحة
~~من تحسين المرأة لزوجها من غير مضرة
# والله أعلم
# فصل فأما النامصة فهي التي تنتف الشعر من الوجه والمتنمصة المنتوف شعرها
~~بأمرها فلا يجوز للخبر
# وإن حلق الشعر فلا بأس
# لأن الخبر إنما ورد في النتف
# نص على هذا أحمد
# وأما الواشرة فهي التي تبرد الأسنان بمبرد ونحوه لتحددها وتفلجها وتحسنها
~~والمستوشرة المفعول بها ذلك بإذنها وفي خبر آخر لعن الله الواشمة
~~والمستوشمة والواشمة التي تغرز جلدها بإبرة تحشوه كحلا والمستوشمة التي
~~يفعل بها ذلك
# PageV01P068
# | باب السواك وسنة الوضوء
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( والسواك سنة يستحب عند كل صلاة )
# أكثر أهل العلم يرون السواك سنة غير واجب
# ولا نعلم أحدا قال بوجوبه إلا إسحاق وداود لأنه مأمور به
# والأمر يقتضي الوجوب ms0077
# وقد روى أبو داود بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالوضوء عند
~~كل صلاة طاهرا وغير طاهر
# فلما شق ذلك عليه أمر بالسواك عند كل صلاة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك
~~عند كل صلاة متفق عليه يعني لأمرتهم أمر إيجاب لأن المشقة إنما تلحق
~~بالإيجاب لا بالندب
# وهذا يدل على أن الأمر في حديثهم أمر ندب واستحباب ويحتمل أن يكون ذلك
~~واجبا في حق النبي صلى الله عليه وسلم على الخصوص جمعا بين الخبرين واتفق
~~أهل العلم على أنه سنة مؤكدة لحث النبي صلى الله عليه وسلم ومواظبته عليه
~~وترغيبه فيه وندبه إليه
# وتسميته إياه من الفطرة فيما روينا من الحديث
# وقد روي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال السواك مطهرة للفم مرضاة للرب رواه الإمام أحمد في مسنده وعن عائشة رضي
~~الله عنها قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا دخل بيته بدأ بالسواك
~~رواه مسلم وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إني لأستاك حتى لقد
~~خشيت أن أحفي مقادم فمي رواه ابن ماجة
# ويتأكد استحبابه في مواضع ثلاثة عند الصلاة للخبر الأول وعند القيام من
~~النوم لما روى حذيفة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام من
~~الليل يشوص فاه بالسواك متفق عليه يعني يغسله يقال شاصه يشوصه وماصه إذا
~~غسله وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يرقد من ليل أو
~~نهار فيستيقظ إلا تسوك قبل أن يتوضأ رواه أبو داود ولأنه إذا نام ينطبق فوه
~~فتتغير رائحته وعند تغير رائحة فيه بمأكول أو غيره لأن السواك مشروع لإزالة
~~رائحته وتطييبه
# فصل ويستاك على أسنانه ولسانه قال أبو موسى أتينا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فرأيته يستاك على لسانه متفق عليه وقال عليه السلام إني لأستاك
~~حتى لقد خشيت أن أحفي مقادم فمي ويستاك عرضا ms0078 لقوله عليه السلام استاكوا
~~عرضا وادهنوا غبا واكتحلوا وترا لأن السواك طولا من أطراف الأسنان إلى
~~عمودها ربما أدمى اللثة وأفسد العمود ويستحب التيامن في سواكه لأن عائشة
~~رضي الله عنها قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم يعجبه التيامن في تنعله
~~وترجله وطهوره وفي شأنه كله متفق عليه
# ويغسله بالماء ليزيل ما عليه قالت عائشة رضي الله عنها كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يعطيني السواك أغسله فأبدأ به فأستاك ثم أغسله ثم أدفعه
~~PageV01P069 إليه رواه أبو داود وروي عنها قالت كنا نعد لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثلاثة آنية مخمرة من الليل إناء لطهوره وإناء لسواكه وإناء
~~لشرابه أخرجه ابن ماجه
# فصل ويستحب أن يكون السواك عودا لينا ينقي الفم ولا يجرحه ولا يضره ولا
~~يتفتت فيه كالأراك والعرجون ولا يستاك بعود الرمان ولا الآس ولا الأعواد
~~الذكية
# لأنه روي عن قبيصة بن ذؤيب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~تخللوا بعود الريحان ولا الرمان فإنهما يحركان عرق الجذام رواه محمد بن
~~الحسين الأزدي الحافظ بإسناده وقيل السواك بعود الريحان يضر بلحم الفم وإن
~~استاك بأصبعه أو خرقة فقد قيل لا يصيب السنة لأن الشرع لم يرد به ولا يحصل
~~الإنقاء به حصوله بالعود والصحيح أنه يصيب بقدر ما يحصل من الإنقاء ولا
~~يترك القليل من السنة للعجز عن كثيرها
# والله أعلم
# وقد أخبرنا محمد بن عبد الباقي أخبرنا رزق الله بن عبد الوهاب التميمي
~~أخبرنا أبو الحسين بن بشران أخبرنا ابن البختري حدثنا أحمد بن إسحاق بن
~~صالح حدثنا خالد بن خداش حدثنا محمد بن المثنى حدثني بعض أهلي عن أنس بن
~~مالك أن رجلا من بني عمرو بن عوف قال يا رسول الله إنك رغبتنا في السواك
~~فهل دون ذلك من شيء قال أصبعيك سواك عند وضوئك أمرهما على أسنانك إنه لا
~~عمل لمن لا نية له ولا أجر لمن لا حسنة له
#
# | مسألة قال ( إلا أن يكون صائما فيمسك من ms0079 وقت صلاة الظهر إلى أن تغرب
~~الشمس )
# قال ابن عقيل لا يختلف المذهب أنه لا يستحب للصائم السواك بعد الزوال وهل
~~يكره على روايتين
# إحداهما يكره وهو قول الشافعي وإسحاق أبي ثور وروي ذلك عن عمر وعطاء
~~ومجاهد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال يستاك ما بينه وبين الظهر ولا
~~يستاك بعد ذلك
# ولأن السواك إنما استحب لإزالة رائحة الفم وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لخلوف الصائم عند الله أطيب من ريح المسك قال الترمذي هذا حديث حسن
~~وإزالة المستطاب مكروه كدم الشهداء وشعث الإحرام
# والثانية لا يكره ورخص فيه غدوة وعشيا النخعي وابن سيرين وعروة ومالك
~~وأصحاب الرأي
# وروي ذلك عن عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم لعموم الأحاديث المروية
~~في السواك وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم من خير خصال الصائم السواك
~~رواه ابن ماجة وقال عامر بن ربيعة رأيت النبي صلى الله عليه وسلم ما لا
~~أحصي يتسوك وهو صائم
# قال الترمذي هذا حديث حسن
#
# | مسألة قال ( وغسل اليدين إذا قام من نوم الليل قبل أن يدخلهما الإناء
~~ثلاثا )
# غسل اليدين في أول الوضوء مسنون في الجملة سواء قام من النوم أو لم يقم
~~لأنها التي تنغمس في الإناء وتنقل الوضوء إلى الأعضاء
# ففي غسلهما إحراز لجميع الوضوء وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يفعله
~~فإن عثمان رضي الله عنه وصف وضوء النبي صلى الله عليه وسلم فقال ذعا في
~~الماء فأفرغ على كفيه ثلاث مرات فغسلهما ثم أدخل يده في الأناء متفق عليه
~~وكذلك وصف علي وعبد الله بن زيد وغيرهما وليس ذلك بواجب عند غير القيام من
~~النوم بغير خلاف نعلمه فأما عند القيام من نوم الليل فاختلفت الرواية في
~~وجوبه
# فروي عن أحمد وجوبه PageV01P070 وهو الظاهر عنه واختيار أبي بكر وهو مذهب
~~ابن عمر وأبي هريرة والحسن البصري
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يديه قبل
~~أن يدخلهما الإناء ثلاثا ms0080 فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده متفق عليه
# وفي لفظ لمسلم فلا يغمس يده في وضوء حتى يغسلهما ثلاثا وأمره يقتضي
~~الوجوب ونهيه يقتضي التحريم
# وروي أن ذلك مستحب وليس بواجب وبه قال عطاء ومالك والأوزاعي والشافعي
~~وإسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر
# لأن الله تعالى قال @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم @QE@
~~المائدة 6
# قال زيد بن أسلم في تفسيرها إذا قمتم من نوم
# ولأن القيام من النوم داخل في عموم الآية
# وقد أمره بالوضوء من غير غسل الكفين في أوله
# والأمر بالشيء يقتضي حصول الإجزاء به
# ولأنه قائم من نوم
# فأشبه القائد من نوم النهاء
# والحديث محمول على الاستحباب لتعليله بما يقتضي ذلك وهو قوله فإنه لا
~~يدري أين باتت يده وطريان الشك على قين الطهارة لا يؤثر فيها كما لو يقين
~~الطهارة وشك في الحديث
# فيدل دلك على أنه أراد الندب
# فصل ولا تختلف الرواية في أنه لا يجب غسلهما من نوم النهار
# وسوى الحسن بين نوم الليل ونوم النهار في الوجوب لعموم قوله إذا قام
~~أحدكم من نومه
# ولنا أن في الخبر ما يدل على إرادة نوم الليل لقوله فإنه لا يدري أين
~~باتت يده والمبيت يكون بالليل خاصة ولا يصح قياس غيره عليه لوجهين
# أحدهما أن الحكم ثبت تعبدا
# فلا يصح تعديته
# الثاني أن الليل مظنة النوم والاستغراق فيه وطول مدته فاحتمال إصابة يده
~~لنجاسة لا يشعر بها أكثر من احتمال ذلك في نوم النهار قال أحمد في رواية
~~الأثرم الحديث في المبيت بالليل
# فإما النهار فلا بأس به
# فصل فإن غمس يده في الإناء قبل غسلها فعلى قول من لم يوجب غسلها لا يؤثر
~~غمسها شيئا ومن أوجبه قال إن كان الماء كثيرا يدفع النجاسة عن نفسه لم يؤثر
~~أيضا
# لأنه يدفع الخبث عن نفسه وإن كان يسيرا فقال أحمد أعجب إلي أن يريق الماء
~~فيحتمل أن تجب إراقته وهو قولالحسن لأن النهي عن غمس اليد فيه يدل على
~~تأثيره فيه وقد روى أبو ms0081 حفص عمر بن المسلم العكبري في الخبر زيادة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فإن أدخلها قبل الغسل أراق الماء
# ويحتمل أن لا تزول طهوريته ولا تجب إراقته لأن طهورية الماء كانت ثابتة
~~بيقين والغمس المحرم لا يقتضي إبطال طهورية الماء
# لأنه إن كان لوهم النجاسة فالوهم لا يزول به يقين الطهورية
# لأنه لم يزل يقين الطهارة فكذلك لا يزيل الطهورية
# فإننا لم نحكم بنجاسة اليد ولا الماء ولأن اليقين لا يزول بالشك فبالوهم
~~أولى وإن كان تعبدا فنقتصر على مقتضى الأمر والنهي وهو وجوب الغسل وتحريم
~~الغمس ولا يعدى إلى غير ذلك ولا يصح قياسه على رفع الحدث لأن هذا ليس بحدث
~~ولأن من شرط تأثير غمس المحدث أن ينوي رفع الحدث ولا فرق ها هنا بين أن
~~ينوي أو لا ينوي وقال أبو الخطاب إن غمس يده في الماء قبل غسلها فهل تبطل
~~طهوريته على روايتين
# فصل وحد اليد المأمور بغسلها من الكوع لأن اليد المطلقة في الشرع تتناول
~~ذلك بدليل قوله PageV01P071 تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما
~~@QE@ المائدة 38
# وإنما تقطع يد السارق من مفصل الكوع وكذلك في التيمم يكون في اليدين إلى
~~الكوع والدية الواجبة في اليد تجب على من قطعها من مفصل الكوع
# وغمس بعضها ولو إصبع أو ظفر منها كغمس جميعها في أحد الوجهين
# لأن ما تعلق المنع بجميعه تعلق ببعضه كالحدث والنجاسة
# والثاني لا يمنع وهو قول الحسن لأن النهي تناول غمس جميعها
# ولا يلزم من كون الشيء مانعا كون بعضه مانعا كما يلزم من كون الشيء سببا
~~كون بعضه سببا وغمسها بعد غسلها دون الثلاث كغمسها قبل غسلها
# لأن النهي لا يزول حتى يغسلها ثلاثا
# فصل ولا فرق بين كون يد النائم مطلقة أو مشدودة بشيء أو في جراب أو كون
~~النائم عليه سراويله أو لم يكن
# قال أبو داود سئل أحمد إذا نام الرجل وعليه سراويله قال السراويل وغيره
~~واحد قال النبي صلى الله عليه وسلم إذا انتبه أحدكم من منامه فلا ms0082 يدخل يده
~~في الإناء حتى يغسلها ثلاثا يعني أن الحديث عام فيجب الأخذ بعمومه ولأن
~~الحكم إذا تعلق على المظنة لم يعتبر حقيقة الحكمة كالعدة الواجبة لاستبراء
~~الرحم تجب في حق الآيسة والصغيرة
# وكذلك الاستبراء
# مع أن احتمال النجاسة لا ينحصر في مس الفرج فإنه قد يكون في البدن بثرة
~~أو دمل وقد يحك جسده فيخرج منه دم بين أظفاره أو يخرج من أنفه دم وقد تكون
~~نجسة قبل نومه فينسى نجاستها لطول نومه على أن الظاهر عند من أوجب الغسل
~~أنه تعبد لا لعلة التنجيس
# ولهذا لم يحكم بنجاسة اليد ولا الماء
# فيعم الوجوب كل من تناوله الخبر
# فصل فإن كان القائم منم النوم صبيا أو مجنونا أو كافرا ففيه وجهان
# أحدهما أنه كالمسلم البالغ العاقل لأنه لا يدري أين باتت يده
# والثاني أنه لا يؤثر غمسه شيئا
# لأن المنع من الغمس إنما يثبت بالخطاب ولا خطاب في حق هؤلاء ولأن وجوب
~~الغسل ها هنا تعبد ولا تعبد في حق هؤلاء
# ولأن غمسهم لو أثر في الماء لأثر في جميع زمانهم لأن الغسل المزيل من حكم
~~المنع من شرطه النية وما هم من أهلها
# ولا نعلم قائلا بذلك
# فصل والنوم الذي يتعلق به الأمر بغسل اليد ما نقض الوضوء
# ذكره القاضي لعموم الخبر في النوم
# وقال ابن عقيل هو ما زاد على نصف الليل
# لأنه لا يكون بائتا إلا بذلك بدليل أن من دفع من مزدلفة قبل نصف الليل لا
~~يكون بائتا بها
# ولهذا يلزمه دم بخلاف من دفع بعد نصف الليل
# والأول أصح وما ذكره يبطل بما إذا جاء مزدلفة بعد نصف الليل فإنه يكون
~~بائنا بها ولا دم عليه وإنما بات بها دون النصف
# فصل وغسل اليدين يفتقر إلى النية عند من أوجبه في أحد الوجهين
# لأنه طهارة تعبدية فأشبه الوضوء والغسل
# والثاني لا يفتقر إلى النية
# لأنه معلل بوهم النجاسة ولا تعتبر في غسلها النية
# ولأن المأمور به الغسل وقد أتي به والأمر بالشيء يقتضي حصول ms0083 الإجزاء به
~~ولا يفتقر الغسل إلى تسمية
# وقال أبو الخطاب يفتقر إليها قياسا على الوضوء
# وهذا بعيد فإن التسمية في الوضوء غير واجبة في الصحيح
# ومن أوجبها فإنما أوجبها تعبدا
# PageV01P072 فيجب قصرها على محلها
# فإن التعبد به فرع التعليل ومن شرطه كون المعنى معقولا ولا يمكن إلحاقه
~~به لعدم الفرق
# فإن الوضوء آكد وهو في أربعة أعضاء وسببه غير سبب غسل اليد
# فصل ولو انغمس الجنب في ماء كثير أو توضأ في ماء كثير يغمس فيه أعضاءه
~~ولم ينو غسل اليدين من نوم الليل صح غسله ووضوؤه
# ولم يجزه عن غسل اليد من نوم الليل عند من أوجب النية في غسلهما
# لأن بقاء النجاسة على العضو لا يمنع رفع الحدث
# فلو غسل أنفه أو يده في الوضوء وهو نجس لارتفع حدثه وبقاء الحدث على
~~الوضوء لا يمنع رفع حدث آخر
# بدليل ما لو توضأ الجنب ينوي رفع الحدث الأصغر أو اغتسل ولم ينو الطهارة
~~الصغرى صحت المنوية دون غيرها
# وهذا لا يخرج عن شبهه بأحد الأمرين
# فصل إذا وجد ماء قليلا لبيس معه ما يغترف به ويداه نجستان فقال أحمد لا
~~بأس أن يأخذ بفيه ويصب على يده وهكذا لو أمكنه غمس خرقة أو غيرها وصبه على
~~يده فعل ذلك
# فإن لم يمكنه شيء من ذلك تيمم وتركه لئلا ينجس الماء ويتنجس به فإن كان
~~لم يغسل يديه من نوم الليل توضأ منه عند من يجعل الماء باقيا على إطلاقه
~~ومن جعله مستعملا قال يتوضأ به ويتيمم معه ولو استيقظ المحبوس من نومه فلم
~~يدر أهو من نوم النهار أو الليل لم يلزمه غسل يديه
# لأن الأصل عدم الوجوب
# فلا نوجبه بالشك
#
# | مسألة قال ( والتسمية عند الوضوء )
# ظاهر مذهب أحمد رضي الله عنه أن التسمية مسنونة في طهارة الأحداث كلها
# رواه عنه جماعة من أصحابه
# وقال الخلال الذي استقرت الروايات عنه أنه لا بأس به يعني إذا ترك
~~التسمية
# وهذا قول الثوري ومالك والشافعي وأبي عبيدة وابن المنذر وأصحاب الرأي ms0084
~~وعنه أنها واجبة فيها كلها الوضوء والغسل والتيمم
# وهو اختيار أبي بكر ومذهب الحسن وإسحاق
# لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا وضوء لمن لم يذكر اسم الله
~~عليه رواه أبو داود والترمذي ورواه عن النبي صلى الله عليه وسلم جماعة من
~~أصحابه
# قال الإمام أحمد حديث أبي سعيد أحسن حديث في هذا الباب
# وقال الترمذي حديث سعيد بن زيد أحسن وهذا نفي في نكرة يقتضي أن لا يصح
~~وضؤوه بدون التسمية
# ووجه الرواية الأولى أنها طهارة
# فلا تفتقر إلى التسمية كالطهارة من النجاسة أو عبادة فلا تجب فيها
~~التسمية كسائر العبادات ولأن الأصل عدم الوجوب وإنما ثبت بالشرع والأحاديث
~~قال أحمد ليس يثبت في هذا حديث
# ولا أعلم فيه حديثا له إسناد جيد وقال الحسن بن محمد ضعف أبو عبد الله
~~الحديث في التسمية
# وقال أقوى شيء فيه حديث كثير بن زيد عن ربيح يعني حديث أبي سعيد ثم ذكر
~~ربيحا أي من هو ومن أبوه فقال يعني الذي يروي حديث سعيد بن زيد يعني أنهم
~~مجهولون وضعف إسناده وإن صح ذلك فيحمل على تأكيد الاستحباب ونفي الكمال
~~بدونها
# كقوله لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد
# فصل وإن قلنا بوجوبها فتركها عمدا
# لم تصح طهارته لأنه ترك واجبا في الطهارة أشبه ما لو ترك النية وإن تركها
~~سهوا صحت طهارته
# نص عليه أحمد في رواية أبي داود فإنه قال سألت أحمد بن PageV01P073 حنبل
~~إذا نسي التسمية في الوضوء قال أرجو أن لا يكون عليه شيء وهذا قول إسحاق
~~فعلى هذا إذا ذكر في أثناء طهارته أتى بها حيث ذكرها لأنه لما عفى عنها مع
~~السهو في جملة الوضوء ففي بعضه أولى
# وإن تركها عمدا حتى غسل عضوا لم يعتد بغسله لأنه لم يذكر اسم الله عليه
~~مع العمد وقال الشيخأبو الفرج إذا سمى في أثناء الوضوء أجزأه يعني على كل
~~حال لأنه قد ذكر اسم الله على وضوئه وقال بعض أصحابنا لا تسقط بالسهو لعموم ms0085
~~الخبر وقياسا لها على سائر الواجبات والأول أولى لقوله صلى الله عليه وسلم
~~عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان ولأن الوضوء عبادة تتغاير أفعالها
# فكان في واجباتها ما يسقط بالسهو كالصلاة ولا يصح قياسها على سائر واجبات
~~الطهارة
# لأن تلك تأكد وجوبها بخلاف التسمية
# إذا ثبت هذا فإن التسمية هي قول بسم الله لا يقوم غيرها مقامها كالتسمية
~~المشروعة على الذبيحة وعند أكل الطعام وشرب الشراب
# وموضعها بعد النية قبل أفعال الطهارة كلها لأن التسمية قول واجب في
~~الطهارة
# فيكون بعد النية لتشمل النية جميع واجباتها وقبل أفعال الطهارة ليكون
~~مسميا على جميعها كما يسمى على الذبيحة وقت ذبحها
#
# | مسألة قال ( والمبالغة في الاستنشاق إلا أن يكون صائما )
# معنى المبالغة في الاستنشاق اجتذاب الماء بالنفس إلى أقصى الأنف ولا
~~يجعله سعوطا
# وذلك سنة مستحبة في الوضوء
# إلا أن يكون صائما فلا يستحب لا نعلم في ذلك خلافا
# والأصل في ذلك ما روى عاصم بن لقيط بن صبرة عن أبيه قال قلت يا رسول الله
~~أخبرني عن الوضوء قال أسبغ الوضوء وخلل بين الأصابع وبالغ في الاستنشاق إلا
~~أن تكون صائما رواه أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح
# ولأنه من أعضاء الطهارة فاستحبت المبالغة فيه كسائر أعضائها
# فصل المبالغة مستحبة في سائر أعضاء الوضوء لقوله صلى الله عليه وسلم أسبغ
~~الوضوء والمبالغة في المضمضة إدارة الماء في أعماق الفم وأقاصيه وأشداقه
~~ولا يجعله وجورا لم يمجه وإن ابتلعه جاز
# لأن الغسل قد حصل
# والمبالغة في سائر الأعضاء بالتخليل
# وبتتبع المواضع التي ينبو عنها الماء بالدلك والعرك ومجاوزة موضع الوجوب
~~بالغسل
# وقد روى نعيم بن عبد الله أنه رأى أبا هريرة رضي الله عنه يتوضأ فغسل
~~وجهه ويديه حتى كاد أن يبلغ المنكبين ثم غسل رجليه حتى رفع إلى الساقين ثم
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن أمتي يأتون يوم القيامة غرا
~~محجلين من أثر الوضوء فمن استطاع منكم أن يطيل غرته فليفعل متفق عليه
# روى أبو الحازم ms0086 عنه قريبا من هذا وقال سمعت خليلي يقول تبلغ الحلية من
~~المؤمن حيث يبلغ الوضوء متفق عليه
#
# | مسألة قال ( وتخليل اللحية )
# وجملة ذلك أن اللحية إن كانت خفيفة تصف البشرة وجب غسل باطنها
# وإن كانت كثيفة لم يجب غسل ما تحتها
# ويستحب تخليلها
# وممن روي عنه أنه كان يخلل لحيته ابن عمر وابن عباس والحسن وأنس وابن أبي
~~ليلى وعطاء بن السائب وقال إسحاق إذا ترك تخليل لحيته عامدا أعاد لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يخلل لحيته
# رواه عنه عثمان بن عفان قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وقال البخاري هذا أصح حديث في PageV01P074 الباب وروى أبو داود عن أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا توضأ أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه
~~وقال هكذا أمرني ربي عز وجل
# وعن ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا توضأ عرك عارضيه
~~بعض العرك ثم شبك لحيته بأصابعه من تحتها
# رواه ابن ماجة وقال عطاء وأبو ثور يجب غسل باطن شعور الوجه وإن كان كثيفا
~~كما يجب في الجنابة ولأنه مأمور بغسل الوجه في الوضوء كما أمر بغسله في
~~الجنابة فما وجب في أحدهما وجب في الآخر مثله
# ومذهب أكثر أهل العلم أن ذلك لا يجب ولا يجب التخليل
# وممن رخص في ترك التخليل ابن عمر والحسن بن علي وطاوس والنخعي والشعبي
~~وأبو العالية ومجاهد وأبو القاسم ومحمد بن علي وسعيد بن عبد العزيز والمنذر
# لأن الله تعالى أمر بالغسل ولم يذكر التخليل
# وأكثر من حكى وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يحكه ولو كان واجبا
~~لما أخل به في وضوء ولو فعله في كل وضوء لنقله كل من حكى وضوءه أو أكثرهم
~~وتركه لذلك يدل على أن غسل ما تحت الشعر الكثيف ليس بواجب
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان كثيف اللحية فلا يبلغ الماء ما تحت
~~شعرها بدون التخليل والمبالغة وفعله التخليل في بعض أحيانه يدل على استحباب ms0087
~~ذلك
# والله أعلم
# فصل قال يعقوب سألت أحمد عن التخليل فأراني من تحت لحيته فخلل بالأصابع
# وقال حنبل من تحت ذقنه من أسفل الذقن يخلل جانبي لحيته جميعا بالماء
~~ويمسح جانبيها وباطنها وقال أبو الحارث قال أحمد إن شاء خللها مع وجهه وإن
~~شاء إذا مسح رأسه
# ويستحب أن يتعهد بقية شعور وجهه ويمسح مآقيه ليزول ما بهما من كحل أو غمص
# وقد روى أبو داود بإسناده عن أبي أمامة أنه ذكر وضوء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال وكان يمسح الماقين
#
# | مسألة قال ( وأخذ ماء جديد للأذنين ظاهرهما وباطنهما )
# المستحب أن يأخذ لأذنيه ماء جديدا
# قال أحمد أنا أستحب أن يأخذ لأذنيه ماء جديدا
# كان ابن عمر يأخذ لأذنيه ماء جديدا
# وبهذا قال مالك والشافعي
# وقال ابن المنذر هذا الذي قالوه غير موجود في الاخبار وقد روى أبو أمامة
~~وأبو هريرة وعبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الأذنان من
~~الرأس رواهن ابن ماجه روى ابن عباس والربيع بنت معوذ والمقدام بن معد يكرب
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه مرة واحدة رواهن أبو داود
# ولنا أن إفرادهما بماء جديد قد روي عن ابن عمر وقد ذهب الزهري إلى أنهما
~~من الوجه وقال الشعبي ما أقبل منهما من الوجه وظاهرهما من الرأس وقال
~~الشافعي وأبو ثور ليسا من الوجه ولا من الرأس ففي إفرادهما بماء جديد خروج
~~من الخلاف فكان أولى وإن مسحهما بماء الرأس أجزأه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعله
# فصل قال المروذي رأيت أبا عبد الله مسح رأسه ولم أره يمسح على عنقه
# فقلت له أتمسح على عنقك قال إنه لم يرو عن النبي صلى الله عليه وسلم
# فقلت أليس قد روي عن أبي هريرة رضي الله عنه قال هو موضع الغل قال نعم
~~ولكن هكذا يمسح النبي صلى الله عليه وسلم ولم يفعله
# وقال أيضا هو زيادة وذكر القاضي وغيره أن فيه رواية أخرى أنه مستحب ms0088
# واحتج بعضهم أن في خبر ابن عباس امسحوا أعناقكم مخافة الغل والذي وقفت
~~عليه عن PageV01P075 أحمد في هذا أن عبد الله قال رأيت أبي إذا مسح رأسه
~~وأذنيه في الوضوء مسح قفاه ووهن الخلال هذه الرواية
# وقال هي وهم
# وقد أنكر أحمد حديث طلحة بن مصرف عن أبيه عن جده رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يمسح رأسه حتى بلغ القذال وهو أول القفا
# وذكر أن سفيان كان ينكره وأنكره يحيى أيضا
# وخبر ابن عباس لا نعرفه
# ولم يروه أصحاب السنن
# فصل وذكر بعض أصحابنا من سنن الوضوء غسل داخل العينين
# وروي عن ابن عمر أنه عمي من كثرة إدخال الماء في عينيه وقال القاضي إنما
~~يستحب ذلك في الغسل
# نص عليه أحمد في مواضع وذلك لأن غسل الجنابة أبلغ فإنه يعم جميع البدن
~~وتغسل فيه بواطن الشعور الكثيفة وما تحت الجفنين ونحوهما وداخل العينين من
~~جملة البدن الممكن غسله
# فإذا لم تجب فلا أقل من أن يكون مستحبا والصحيح أن هذا ليس بمسنون في
~~وضوء ولا غسل
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله ولا أمر به وفيه ضرر
# وما ذكر عن ابن عمر فهو دليل على كراهته لأنه ذهب ببصره وفعل ما يخاف منه
~~ذهاب البصر أو نقصه من غير ورود الشرع به إذا لم يكن محرما فلا أقل من أن
~~يكون مكروها
#
# | مسألة قال ( وتخليل ما بين الأصابع )
# تخليل أصابع اليدين والرجلين في الوضوء مسنون وهو في الرجلين آكد
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم للقيط بن صبرة أسبغ الوضوء وخلل الأصابع
~~وهو حديث صحيح وقال المستورد بن شداد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا توضأ دلك أصابع رجليه بخنصره
# رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي وقال لا نعرفه إلا من حديث ابن لهيعة
# ويستحب أن يخلل أصابع رجليه بخنصره لهذا الحديث ويبدأ في تخليل اليمنى من
~~خنصرها إلى إبهامها وفي اليسرى من إبهامها إلى خنصرها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان ms0089 يحب التيامن في وضوئه
# وفي هذا تيامن
# فصل يستحب أن يعرك رجله بيده ويتعهد عقبه والمواضع التي يزلق عنها الماء
~~قال أبو داود قلت لأحمد إذا توضأ فأدخل رجله في الماء وأخرجها قال ينبغي أن
~~يمر يده على رجله ويخلل أصابعه
# قلت فإن لم يفعل يجزئه قال أرجو أن يجزئه من التخليل أن يحرك رجله في
~~الماء فإنه ربما زلق الماء عن الجسد في الشتاء
# قيل له من توضأ يحرك خاتمه قال إن كان ضيقا لا بد أن يحركه
# وإن كان واسعا يدخل فيه الماء أجزأه وقد روى أبو رافع رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا توضأ حرك خاتمه
# وإذا شك في وصول الماء إلى ما تحته وجب تحريكه ليتيقن وصول الماء إليه
~~لأن الأصل عدم وصوله
# وإن التف بعض أصابعه على بعض وكان متصلا لم يجب إحداهما من الأخرى لأنهما
~~صارتا كأصبع واحدة
# وإن لم يكن ملتصقا وجب إيصال الماء إلى ما بينهما
#
# | مسألة قال ( وغسل الميامن قبل المياسر )
# لا خلاف بين أهل العلم فيما علمنا في استحباب البداءة باليمنى
# وممن روى ذلك عنه أهل المدينة وأهل العراق وأهل الشام وأصحاب الرأي
~~وأجمعوا على أنه لا إعادة على من بدأ بيساره قبل يمينه وأصل PageV01P076
~~الاستحباب في ذلك ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعجبه ذلك ويفعله
~~فروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيمن في
~~تنعله وترجله وطهوره وفي شأنه كله
# متفق عليه وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا توضأتم فابدؤوا بميامنكم رواه ابن ماجه وحكى عثمان وعلي رضي الله
~~عنهما عن وضوء النبي صلى الله عليه وسلم فبدأ باليمنى قبل اليسرى
# رواهما أبو داود
# ولا يجب ذلك لأن اليدين بمنزلة العضو الواحد
# وكذا الرجلان
# فإن الله تعالى قال @QB@ وأيديكم @QE@ @QB@ وأرجلكم @QE@ المائدة 6
# ولم يفصل
# والفقهاء يسمون أعضاء الوضوء أربعة يجعلون اليدين عضوا والرجلين عضوا ms0090
# ولا يجب الترتيب في العضو الواحد
# PageV01P077
# | باب فرض الطهارة
#
# | مسألة قال ( وفرض الطهارة ماء طاهر وإزالة الحدث )
# أراد بالطاهر الطهور وقد ذكرنا فيما مضى أن الطهارة لا تصح إلا بالماء
~~الطهور
# وعنى بإزالة الحدث الاستنجاء بالماء أو بالأحجار
# وينبغي أن يتيقد ذلك بحالة وجود الحدث كما تقيد اشتراط الطهارة بحالة
~~وجوده
# وسمى هذين فرضين لأنهما من شرائط الوضوء وشرائط الشيء واجبة له
# والواجب هو الفرض في إحدى الروايتين
# وظاهر كلام الخرقي اشتراط الاستنجاء لصحة الوضوء
# فلو توضأ قبل الاستنجاء لم يصح كالتيمم
# والرواية الثانية يصح الوضوء قبل الاستنجاء ويستجمر بعد ذلك بالأحجار أو
~~يغسل فرجه بحائل بينه وبين يديه ولا يمس الفرج
# وهذه الرواية أصح
# وهي مذهب الشافعي لأنها إزالة نجاسة فلم تشترط لصحة الطهارة كما لو كانت
~~على غير الفرج
# فأما التيمم قبل الاستجمار فقال القاضي لا يصح وجها واحدا لأن التيمم لا
~~يرفع الحدث
# وإنما أبيح للصلاة ومن عليه نجاسة يمكنه إزالتها لا تباح له الصلاة
# فلم تصح نية الاستباحة كالتيمم قبل الوقت
# وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يصح لأن التيمم طهارة فأشبهت الوضوء
# والمنع من الإباحة لمانع آخر لا يقدح في صحة التيمم كما لو تيمم في موضع
~~نهي عن الصلاة فيه أو تيمم من على ثوبه نجاسة أو على بدنه في غير الفرج
~~وقال ابن عقيل لو كانت النجاسة على غير الفرج من بدنه فهو كما لو كانت على
~~الفرج لما ذكرنا من العلة
# والأشبه التفريق بينهما كما لو افترقا في طهارة الماء
# ولأن نجاسة الفرج سبب وجوب التيمم
# فجاز أن يكون بقاؤها مانعا منه بخلاف سائر النجاسات
#
# | مسألة قال ( والنية للطهارة )
# يعني نية الطهارة والنية القصد يقال نواك الله بخير أي قصدك به
# ونويت السفر أي قصدته وعزمت عليه والنية من شرائط الطهارة للأحداث كلها
# لا يصح وضوء ولا غسل ولا تيمم إلا بها
# وروي ذلك عن علي رضي الله عنه
# وبه قال ربيعة ومالك والشافعي والليث وأسحاق وأبو عبيدة وابن المنذر
# وقال الثوري ms0091 وأصحاب الرأي لا تشترط النية في طهارة الماء وإنما تشترط في
~~التيمم لأن الله تعالى قال @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم @QE@
~~المائدة 6
# ذكر الشرائط ولم يذكر النية
# ولو كانت شرطا لذكرها ولأن مقتضى الأمر حصول الإجزاء PageV01P078 بفعل
~~المأمور به فتقتضي الآية حصول الإجزاء بما تضمنته ولأنها طهارة بالماء فلم
~~تفتقر إلى النية كغسل النجاسة
# ولنا ما روى عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما الأعمال بالنيات
~~وإنما لكل امرىء ما نوى متفق عليه
# فنفى أن يكون له عمل شرعي بدون النية ولأنها طهارة عن حدث فلم تصح بغير
~~نية
# والآية حجة لنا فإن قوله @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم @QE@
~~المائدة 6 أي للصلاة كما يقال إذا لقيت الأمير فترجل أي له وإذا رأيت الأسد
~~فاحذر أي منه
# وقولهم ذكر كل الشرائط
# قلنا إنما ذكر أركان الوضوء وبين النبي صلى الله عليه وسلم شرطه كآية
~~التيمم
# وقولهم مقتضى الأمر حصول الإجزاء
# قلنا بل مقتضاه وجوب الفعل وهو واجب
# فاشترط لصحته شرط آخر بدليل التيمم
# وقولهم إنها طهارة
# قلنا إلا أنها عبادة والعبادة لا تكون إلا منوية لأنها قربة إلى الله
~~تعالى وطاعة له وامتثال لأمره ولا يحصل ذلك بغير نية
# فصل ومحل النية القلب إذ هي عبارة عن القصد
# ومحل القصد القلب فمتى اعتقد بقلبه أجزأه
# وإن لم يلفظ بلسانه وإن لم تخطر النية بقلبه لم يجزه ولو سبق لسانه إلى
~~غير ما اعتقده لم يمنع ذلك صحة ما اعتقده بقلبه
# فصل وصفتها أن يقصد بطهارته استباحة شيء لا يستباح إلا بها كالصلاة
~~والطواف ومس المصحف وينوي رفع الحدث
# ومعناه إزالة المانع بين كل فعل يفتقر إلى الطهارة
# وهذا قول من وافقنا على اشتراط النية
# لا نعلم بينهم فيه اختلافا فإن نوى بالطهاة ما لا تشرع له الطهارة
~~كالتبرد والأكل والبيع والنكاح ونحوه
# ولم ينو الطهارة الشرعية
# لم يرتفع حدثه لأنه لم ينو الطهارة ولا ما يتضمن نيتها
# فلم يحصل له شيء كالذي لم يقصد شيئا ms0092 وإن نوى تجديد الطهارة فتبين أنه كان
~~محدثا فهل تصح طهارته على روايتين
# إحداهما تصح لأنه نوى طهارة شرعية
# فينبغي أن يحصل له ما نواه للخبر وقياسا على ما لو نوى رفع الحدث
# والثانية لا تصح طهارته
# لأنه لم ينو رفع الحدث ولا ما تضمنه أشبه ما لو نوى التبرد وإن نوى ما
~~تشرع له الطهارة ولا تشترط كقراءة القرآن والأذان والنوم فهل يرتفع حدثه
~~على وجهين
# أصلهما إذا نوى تجديد الوضوء وهو محدث والأولى صحة طهارته
# لأنه نوى شيئا من ضرورة صحة الطهارة وهو الفضيلة الحاصلة لمن فعل ذلك وهو
~~على طهارة فصحت طهارته كما لو نوى بها ما لا يباح إلا بها
# ولأنه نوى طهارة شرعية فصحت للخبر
# فإن قيل يبطل هذا بما لو نوى بطهارته ما لا تشرع له الطهارة
# قلنا إن نوى طهارة شرعية مثل إن قصد أن يأكل وهو متطهر طهارة شرعية أو
~~قصد أن لا يزال على وضوء فهو كمسألتنا وتصح طهارته
# وإن قصد بذلك نظافة أعضائه من وسخ أو طين أو غيره لم تصح طهارته
# لأنه لم يقصدها وإن نوى وضوء مطلقا أو طهارة ففيه وجهان
# أصحهما صحته
# لأن الوضوء والطهارة إنما ينصرف إطلاقهما إلى المشروع فيكون ناويا لوضوء
~~شرعي
# والوجه الثاني لا تصح طهارته في هذه المواضع كلها
# لأنه قصد ما يباح بدون الطهارة
# أشبه قاصد الأكل
# والطهارة تنقسم إلى ما هو مشروع وإلى غيره
# فلم تصح مع التردد وإن نوى بطهارته رفع الحدث وتبريد أعضائه
# صحت PageV01P079 طهارته
# لأن التبريد يحصل بدون النية
# فلم يؤثر هذا الاشتراك كما لو قصد بالصلاة الطاعة والخلاص من خصمه وإن
~~قصد الجنب بالغسل اللبث في المسجد ارتفع حدثه لأنه شرط لذلك
# فصل ويجب تقديم النية على الطهارة كلها لأنها شرط لها فيعتبر وجودها في
~~جميعها
# فإن وجد شيء من واجبات الطهارة قبل النية لم يعتد به ويستحب أن ينوي قبل
~~غسل كفيه لتشمل النية مسنون الطهارة ومفروضها
# فإن غسل كفيه قبل النية كان كمن لم يغسلهما ms0093 ويجوز تقديم النية على
~~الطهارة بالزمن اليسير كقولنا في الصلاة وإن طال الفصل لم يجزه ذلك ويستحب
~~استصحاب ذكر النية إلى آخر طهارته لتكون أفعاله مقترنة بالنية
# فإن استصحب حكمها أجزأه
# ومعناه أن لا ينوي قطعها
# وإن عزبت عن خاطره وذهل عنها لم يؤثر ذلك في قطعها
# لأن ما اشترطت له النية لا يبطل بعزوبها والذهول عنها كالصلاة والصيام
# وإن قطع نيته في أثنائها مثل أن ينوي أن لا يتم طهارته وإن نوى جعل الغسل
~~لغير الطهارة لم يبطل ما مضى من طهارته
# لأنه وقع صحيحا
# فلم يبطل بقطع النية بعده كما لو نوى قطع النية بعد الفراغ من الوضوء وما
~~أتى من الغسل بعد قطع النية لم يعتد به
# لأنه وجد بغير شرطه
# فإن أعاد غسله بنية قبل طول الفصل صحت طهارته لوجود أفعال الطهارة كلها
~~منوية متوالية
# وإن طال الفصل انبنى ذلك على وجوب الموالاة في الوضوء فإن قلنا هي واجبة
~~بطلت طهارته لفواتها
# وإن قلنا هي غير واجبة أتمها
# فصل وإن شك في النية في أثناء الطهارة لزمه استئنافها
# لأنها عبادة شك في شرطها وهو فيها فلم تصح كالصلاة إلا أن النية إنما هي
~~القصد ولا يعتبر مقارنتها فمهما علم أنه جاء ليتوضأ وأراد فعل الوضوء
~~مقارنا له أو سابقا عليه قريبا منه فقد وجدت النية وإن شك في وجود ذلك في
~~أثناء الطهارة لم يصح ما فعله منها وهكذا إن شك في غسل عضو أو مسح رأسه كان
~~حكمه حكم من لم يأت به لأن الأصل عدمه إلا أن يكون ذلك وهما كالوسواس فلا
~~يلتفت إليه وإن شك في شيء من ذلك بعد فراغه من الطهارة لم يتفلت إلى شكه
~~لأنه شك في العبادة بعد فراغه منها
# أشبه الشك في شرط الصلاة ويحتمل أن تبطل الطهارة لأن حكمها باق بدليل
~~بطلانها بمبطلاتها بخلاف الصلاة
# والأول أصح لأنها كانت محكوما بصحتها قبل شكه
# فلا يزول ذلك بالشك كما لو شك في وجود الحدث المبطل
# فصل وإذا وضأه ms0094 غيره اعتبرت النية من المتوضى دون الموضىء لأن المتوضىء هو
~~المخاطب بالوضوء والوضوء يحصل له بخلاف الموضىء
# فإنه آلة لا يخاطب ولا يحصل له فأشبه الإناء أو حامل الماء إليه
# فصل وإذا توضأ وصلى الظهر ثم أحدث وتوضأ وصلى العصر ثم علم أنه ترك مسح
~~رأسه أو واجبا في الطهارة في أحد الوضوءين لزمه إعادة الوضوء والصلاتين معا
~~لأنه تيقن بطلان أحد الصلاتين لا بعينها
# وكذا لو ترك واجبا في وضوء إحدى الصلوات الخمس ولم يعلم عينه
# لزمه إعادة الوضوء والصلوات الخمس لأنه يعلم أن عليه صلاة من خمس لا يعلم
~~عينها فلزمته كما لو نسي صلاة في يوم لا يعلم عينها وإن كان الوضوء تجديدا
~~لا عن حدث وقلنا إن التجديد لا يرفع الحدث فكذلك
# لأن وجوده كعدمه
# وإن قلنا يرفع الحدث لم PageV01P080 يلزمه إلا الأولى
# لأن الطهارة الأولى إن كانت صحيحة فصلاته كلها صحيحة
# لأنها باقية لم تبطل بالتجديد
# وإن كانت غير صحيحة فقد ارتفع الحدث بالتجديد
#
# | مسألة قال ( وغسل الوجه وهو من منابت شعر الرأس إلى ما انحدر من
~~اللحيين والذقن وإلى أصول الأذنين ويتعاهد المفصل وهو ما بين اللحية والأذن
~~)
# غسل الوجه واجب بالنص والإجماع وقوله من منابت شعر الرأس أي في غالب
~~الناس ولا يعتبر كل واحد بنفسه
# بل لو كان أجلح ينحسر شعره عن مقدم رأسه غسل إلى حد منابت الشعر في
~~الغالب والأقرع الذي ينزل شعره إلى الوجه يجب عليه غسل الشعر الذي ينزل عن
~~حد الغالب وذهب الزهري إلى أن الأذنين من الوجه يغسلان معه
# لقوله صلى الله عليه وسلم سجد وجهي لله الذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره
~~أضاف السمع إليه كما أضاف البصر وقال مالك ما بين اللحية والأذن ليس من
~~الوجه ولا يجب غسله
# لأن الوجه ما تحصل به المواجهة وهذا لا يواجه به
# قال ابن عبد البر لا أعلم أحدا من فقهاء الأمصار قال بقول مالك هذا
# ولنا على الزهري قول النبي صلى الله عليه وسلم الأذنان من ms0095 الرأس وفي حديث
~~ابن عباس والربيع والمقدام أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح أذنيه مع رأسه
~~وقد ذكرناهما
# ولم يحك أحد أنه غسلهما مع الوجه وإنما أضافهما إلى الوجه لمجاورتهما له
~~والشيء يسمى باسم ما جاوره
# ولنا على مالك أن هذا من الوجه في حق من لا لحية له فكان منه في حق من له
~~لحية كسائر الوجه
# وقوله إن الوجه ما يحصل به المواجهة
# قلنا وهذا يحصل به المواجهة في الغلام
# ويستحب تعاهد هذا الموضع بالغسل
# لأنه مما يغفل الناس عنه قال المروذي أراني أبو عبد الله ما بين أذنه
~~وصدغه وقال هذا موضع ينبغي أن يتعاهد
# وهذا الموضع مفصل اللحى من الوجه فلذلك سماه الخرقي مفصلا
# فصل ويدخل في الوجه العذار وهو الشعر الذي على العظم الناتىء الذي هو سمت
~~صماخ الأذن وما انحط عنه إلى وتد الأذن
# والعارض وهو ما نزل عن حد العذار وهو الشعر الذي على اللحيين
# قال الأصمعي والمفضل بن سلمة ما جاوز وتد الأذن عارض
# والذقن مجمع اللحيين
# فهذه الشعور الثلاثة من الوجه يجب غسلها معه
# وكذلك الشعور الأربعة وهي الحاجبان وأهداب العينين والعنفقة والشارب
# فأما الصدغ وهو الشعر الذي بعد انتهاء العذار وهو ما يحاذي رأس الأذن
~~وينزل عن رأسها قليلا
# والنزعتان وهما ما انحسر عنه الشعر من الرأس متصاعدا في جانبي الرأس فهما
~~من الرأس
# وذكر بعض أصحابنا في الصدغ وجها آخر أنه من الوجه لأنه متصل بالعذار أشبه
~~العارض وليس بصحيح
# فإن الربيع بنت معوذ قالت رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم توضأ فمسح
~~رأسه ومسح ما أقبل منه وما أدبر وصدغيه وأذنيه مرة واحدة
# فمسحه مع الرأس ولم ينقل أنه غسله مع الوجه ولأنه شعر متصل بشعر الرأس
~~فكان منه
# فأما التحذيف وهو الشعر الداخل في الوجه ما بين انتهاء العذار والنزعة
~~فهو من الوجه
# ذكره ابن حامد ويحتمل أنه من اليأس
# لأنه شعر متصل به
# والأول أصح لأن محله لو لم يكن عليه شعر لكان من ms0096 الوجه فكذلك إذا كان
~~عليه شعر كسائر الوجه
# فصل وهذه الشعور كلها إن كانت كثيفة لا تصف البشرة أجزأه غسل ظاهرها
# وإن كانت تصف البشرة وجب غسلها معه
# وإن كان بعضها كثيفا وبعضها خفيفا وجب غسل بشرة الخفيف معه وظاهر
~~PageV01P081 الكثيف
# أومأ إليه أحمد رحمه الله تعالى ومن أصحابنا من ذكر في الشارب والعنفقة
~~والحاجبين وأهداب العينين ولحية المرأة وجها آخر في وجوب غسل باطنها وإن
~~كانت كثيفة لأنها لا تستر ما تحتها عادة وإن وجد ذلك كان نادرا
# فلا يتعلق به حكم
# وهذا مذهب الشافعي
# ولنا أنه شعر ساتر لما تحته
# أشبه لحية الرجل
# ودعوى الندرة في الحاجبين والشارب والعنفقة غير مسلم بل العادة ذلك
# فصل ومتى غسل هذه الشعور ثم زالت عنه أو انقلعت جلدة من يديه أو قص ظفره
~~أو انقلع لم يؤثر في طهارته
# قال يونس بن عبيد ما زاده ذلك إلا طهارة وهذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن
~~ابن جرير أن ظهور بشرة الوجه بعد غسل شعره يوجب غسلها قياسا على ظهور قدم
~~الماسح على الخف
# ولا يصح لأن الفرض انتقل إلى الشعر أصلا
# بدليل أنه لو غسل البشرة دون الشعر لم يجزه بخلاف الخفين فإنهما بدل
~~يجزىء غسل الرجلين دونهما
# فصل ويجب غسل ما استرسل من اللحية وقال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه
~~لا يجب غسل ما نزل منها عن حد الوجه طولا وعرضا
# لأنه شعر خارج عن محل الفرض
# فأشبه ما نزل من شعر الرأس عنه وروي عنأبي حنيفة أنه لا يجب غسل اللحية
~~الكثيفة
# لأن الله تعالى إنما أمر بغسل الوجه وهو اسم للبشرة التي تحصل بها
~~المواجهة والشعر ليس ببشرة وما تحته لا تحصل به المواجهة
# وقد قالالخلال الذي ثبت عن أبي عبد الله في اللحية أنه لا يغسلها وليست
~~من الوجه البتة
# قال روى بكر بن محمد عن أبيه قال سألت أبا عبد الله أيما أعجب إليك غسل
~~اللحية أو التخليل فقال غسلها ليس من السنة
# وإن لم ms0097 يخلل أجزأه
# وهذا ظاهره مثل مذهب أبي حنيفة في الرواية التي ذكرت عنه ويحتمل أنه أراد
~~ما خرج عن حد الوجه منها وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي والمشهور عن
~~أبي حنيفة أن عليه غسل الربع من اللحية بناء على أصله في مسح الرأس
# وظاهر مذهب أحمد الذي عليه أصحابه وجوب غسل اللحية كلها مما هو نابت في
~~محل الفرض سواء حاذى محل الفرض أو تجاوزه وهو ظاهر كلام الشافعي وأحمد في
~~نفي الغسل أراد به غسل باطنها أي غسل باطنها ليس من السنة وقد روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد غطى لحيته في الصلاة فقال اكشف وجهك فإن
~~اللحية من الوجه ولأنه نابت في محل الفرض يدخل في اسمه ظاهرا فأشبه اليد
~~الزائدة ولأنه يواجه به فيدخل في اسم الوجه ويفارق شعر الرأس فإن النازل
~~عنه لا يدخل في اسمه والخف لا يجب مسح جميعه بخلاف ما نحن فيه
# فصل يستحب أن يزيد في ماء الوجه لأن فيه غضونا وشعورا ودواخل وخوارج ليصل
~~الماء إلى جميعه وقد روي علي رضي الله عنه في صفة وضوء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال ثم أدخل يديه في الإناء جميعا فأخذ بهما حفنة من ماء فضرب
~~بهما على وجهه ثم الثانية ثم الثالثة مثل ذلك ثم أخذ بكفه اليمنى قبضة من
~~ماء فتركها تستن على وجهه
# رواه أبو داود وقوله تستن أي تسيل وتنصب
# قال أحمد رحمه الله يؤخذ للوجه أكثر مما يؤخذ لعضو من الأعضاء وقال محمد
~~بن الحكم كره أبو عبد الله أن يأخذ الماء ثم يصبه ثم يغسل وجهه PageV01P082
~~وقال هذا مسح ولكنه يغسل غسلا وروى أبو داود عن أنس أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا توضأ أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه وقال هكذا أمرني
~~ربي عز وجل
#
# | مسألة قال ( والفم والأنف من الوجه )
# يعني أن المضمضة والاستنشاق واجبان في الطهارتين جميعا الغسل والوضوء فإن
~~غسل الوجه واجب ms0098 فيهما
# هذا المشهور في المذهب وبه قال ابن المبارك وابن أبي ليلى وإسحاق
# وحكي عن عطاء وروي عن أحمد رواية أخرى في الاستنشاق وحده أنه واجب
# قالالقاضي الاستنشاق واجب في الطهارتين رواية واحدة
# وبه قال أبو ثور وابن المنذر لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من توضأ
~~فليستنثر وفي رواية إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه ماء ليستنثر متفق عليه
# ولمسلم من توضأ فليستنشق وعن ابن عباس مرفوعا استنثروا مرتين بالغتين
~~متفق عليه
# ولمسلم من توضأ فليستنشق وعن ابن عباس مرفوعا استنثروا مرتين بالغتين أو
~~ثلاثا وهذا أمر يقتضي الوجوب
# ولأن الأنف لا يزال مفتوحا وليس له غطاء يستره بخلاف الفم
# وقال غير القاضي عن أحمد رواية أخرى أن المضمضة والاستنشاق واجبان في
~~الكبرى مسنونان في الصغرى وهذا مذهب الثوري وأصحاب الرأي
# لأن الكبرى يجب فيها غسل كل ما أمكن من البدن كبواطن الشعور الكثيفة
# ولا يمسح فيها عن الحوائل فوجبا فيها بخلاف الصغرى
# وقال مالك والشافعي لا يجبان في الطهارتين وإنما هما مسنونان فيهما
# وروي ذلك عن الحسن والحكم وحماد وقتادة وربيعة ويحيى الأنصاري والليث
~~والأوزاعي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال عشر من الفطرة وذكر منها المضمضة
~~والاستنشاق والفطرة السنة وذكره لهما من الفطرة يدل على مخالفتهما لسائر
~~الوضوء
# ولأن الفم والأنف عضوان باطنان
# فلا يجب غسلهما كباطن اللحية وداخل العينين
# ولأن الوجه ما تحصل به المواجهة ولا تحصل المواجهة بهما
# ولنا ما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال المضمضة
~~والاستنشاق من الوضوء الذي لا بد منه رواه أبو بكر في الشافي بإسناده عن
~~ابن المبارك عن ابن جريج عن عروة عن عائشة
# وأخرجه الدارقطني في سننه ولأن كل من وصف وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم مستقصيا ذكر أنه تمضمض واستنشق
# ومداومته عليهما تدل على وجوبهما
# لأنه فعله يصلح أن يكون بيانا وتفصيلا للوضوء المأمور به في كتاب الله
~~وكونهما من الفطرة لا ينفي وجوبهما لاشتمال الفطرة على الواجب والمندوب ms0099
~~ولذلك ذكر فيها الختان وهو واجب
# فصل والمضمضة إدارة الماء في الفم والاستنشاق اجتذاب الماء بالنفس إلى
~~باطن الأنف والاستنثار إخراج الماء من أنفه ولكن يعبر بالاستنثار عن
~~الاستنشاق لكونه من لوازمه
# ولا يجب إدارة الماء في جميع الفم ولا إيصال الماء إلى جميع باطن الأنف
~~وإنما ذلك مبالغة مستحبة في حق غير الصائم
# وقد ذكرناه في سنن الطهارة وإذا أدار الماء في فيه فهو مخير بين مجه
~~وبلعه لأن المقصود قد حصل به فإن جعله في فيه ينوي رفع الحدث الأصغر ثم ذكر
~~أنه جنب فنوى رفع الحدثين ارتفعا جميعا
# لأن الماء لا يثبت له حكم الاستعمال إلا بعد الانفصال ولو كان الماء قد
~~لبث في فيه حتى تحلل من ريقه ماء يغيره لم يمنع
# لأن التغير في محل الإزالة لا يمنع
# أشبه ما لو تغير الماء على عضوه بعجين عليه
# PageV01P083 فصل ويستحب أن يتمضمض ويستنشق بيمناه ثم يستنثر بيسراه
# لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه توضأ فدعا بماء فغسل يديه ثلاثا ثم
~~غرف بيمينه
# ثم رفعها إلى فيه فمضمض واستنشق بكف واحدة واستنثر بيسراه فعل ذلك ثلاثا
~~ثم ذكر سائر الوضوء ثم قال إن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ لنا كما توضأت
~~لكم
# فمن كان سائلا عن وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فهذا وضوءه
# رواه سعيد بن منصور بإسناده
# وعن علي رضي الله عنه أنه أدخل يده اليمنى في الإناء فملأ كفه فتمضمض
~~واستنشق ونثر بيده اليسرى فعل ذلك ثلاثا ثم قال هذا وضوء نبي الله صلى الله
~~عليه وسلم
# رواه أبو بكر في الشافي والنسائي
# ويستحب أن يتمضمض ويستنشق من كف واحدة يجمع بينهما قال الأثرم سمعت أبا
~~عبد الله يسأل أيما أعجب إليك المضمضة والاستنشاق بغرفة واحدة أو كل واحدة
~~منها على حدة قال بغرفة واحدة
# وذلك لما ذكرنا من حديث عثمان وعلي رضي الله عنهما
# وفي حديث عبد الله بن زيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أدخل يديه ms0100 في
~~التنور فتمضمض واستنثر ثلاثا ثلاثا من غرفة واحدة
# رواه البخاري وفي لفظ فتمضمض واستنشق من كف واحدة فعل ذلك ثلاثا
# متفق عليه وفي لفظ أنه مضمض واستنشق واستنثر ثلاثا بثلاث غرفات
# متفق عليه وفي لفظ فمضمض ثلاثا واستنشق ثلاثا من كف واحدة
# رواه الأثرم وابن ماجه فإن شاء المتوضىء تمضمض واستنشق من ثلاث غرفات وإن
~~شاء فعل ذلك ثلاثا بغرفة واحدة
# لما ذكرنا من الأحاديث وإن أفرد المضمضمة بثلاث غرفات والاستنشاق بثلاث
~~جاز لأنه قد روي في حديث طلحة بن مصرف عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه فصل بين المضمضة والاستنشاق رواه أبو داود ولأن الكيفية في
~~الغسل غير واجبة
# فصل ولا يجب الترتيب بينهما وبين غسل بقية الوجه لأنهما من أجزائه
# ولكن استحب أن يبدأ بهما قبل الوجه لأن كل من وصف وضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ذكر أنه بدأ بهما إلا شيئا نادرا وهل يجب الترتيب والموالاة
~~بينهما وبين سائر الأعضاء غير الوجه على روايتين
# إحداهما تجب وهو ظاهر كلام الخرقي لأنهما من الوجه
# فوجب غسلهما قبل غسل اليدين للآية وقياسا على سائر أجزائه
# والثانية لا تجب بل تو تركهما في وضوئه وصلى تمضمض واستنشق وأعاد الصلاة
~~ولم يعد الوضوء
# لما روي المقدام بن معد يكرب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتي بوضوء
~~فغسل كفيه ثلاثا ثم غسل ذراعيه ثلاثا ثم تمضمض واستنشق
# رواه أبو داود
# ولأن وجوبهما بغير القرآن
# وإنما وجب الترتيب بين الأعضاء المذكورة
# لأن في الآية ما يدل على إرادة الترتيب ولم يوجد ذلك فيهما
# قيل لأحمد فنسي المضمضة وحدها قال الاستنشاق عندي آكد
# وذلك لصحة الأخبار الواردة فيه بخصوصه قال أصحابنا وهل يسميان فرضا مع
~~وجوبهما على روايتين
# وهذا ينبني على اختلاف الروايتين في الواجب هل يسمى فرضا أو لا والصحيح
~~أن يسمى فرضا ها هنا فرضا والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وغسل اليدين إلى المرفقين ويدخل المرفقين في الغسل )
# لا خلاف بين علماء الأمة ms0101 في وجوب غسل اليدين في الطهارة وقد نص الله
~~تعالى بقوله سبحانه PageV01P084 @QB@ وأيديكم إلى المرافق @QE@ المائدة 6
# وأكثر العلماء على أنه يجب إدخال المرفقين في الغسل منهم عطاء ومالك
~~والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقال بعض أصحاب مالك وابن داود لا يجب وحكي
~~ذلك عن زفر لأن الله تعالى أمر بالغسل إليهما وجعلهما غايته بحرف ( إلى )
~~وهو لانتهاء الغاية
# فلا يدخل المذكور بعده كقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@
~~البقرة 187
# ولنا ما روى جابر قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا توضأ أدار الماء
~~إلى مرفقيه
# وهذا بيان للغسل المأمور به في الآية فإن ( إلى ) تستعمل بمعنى ( مع )
~~قال الله تعالى @QB@ ويزدكم قوة إلى قوتكم @QE@ هود 52
# أي مع قوتكم @QB@ ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم @QE@ النساء 2
# و @QB@ من أنصاري إلى الله @QE@ آل عمران 52
# فكان فعله مبينا وقولهم إن ( إلى ) للغاية قلنا وقد تكون بمعنى ( مع )
~~قال المبرد إذا كان الحد من جنس المحدود دخل فيه كقوله بعت هذا الثوب من
~~هذا الطرف إلى هذا الطرف
# فصل وإن خلق له إصبع زائدة أو يد زائدة في محل الفرض وجب غسلها مع
~~الأصلية لأنها نابتة فيه أشبهت الثؤلول وإن كانت نابتة في غير محل الفرض
~~كالعضد أو المنكب لم يجب غسلها سواء كانت قصيرة أو طويلة لأنها في غير محل
~~الفرض
# فأشبهت شعر الرأس إذا نزل عن الوجه وهذا قول ابن حامد وابن عقيل وقال
~~القاضي إن كان بعضها يحاذي محل الفرض غسل ما يحاذيه منها
# والأول أصح واختلف أصحاب الرأي في ذلك كنحو مما ذكرنا وإن لم يعلم
~~الأصلية منهما وجب غسلهما جميعا
# لأن غسل إحداهما واجب ولا يخرج عن عهدة الواجب يقينا إلا بغسلهما فوجب
~~غسلهما كما لو تنجست إحدى يديه ولم يعلم عينها
# فصل وإن تعلقت جلدة من غير محل الفرض حتى تدلت من محل الفرض وجب غسلها
# لأن أصلها في محل الفرض فأشبهت الإصبع الزائدة وإن تعلقت من محل الفرض
~~حتى صارت متدلية من ms0102 غير محل الفرض
# ولم يجب غسلها
# قصيرة كانت أو طويلة بلا خلاف
# لأنها في غير محل الفرض وإن تعلقت من أحد المحلين فالتحم رأسها في الآخر
~~وبقي وسطها متجافيا
# صارت كالنابتة في المحلين يجب غسل ما حاذى محل الفرض منها من ظاهرها
~~وباطنها وغسل ما تحتها من محل الفرض
# فصل وإن قطعت يده من دون المرفق غسل ما بقي من محل الفرض وإن قطعت من
~~المرفق غسل العظم الذي هو طرف العضد لأن غسل العظمين المتلاقيين من الذراع
~~والعضد واجب فإذا زال أحدهما غسل الآخر وإن كان من فوق المرفقين سقط الغسل
~~لعدم محله فإن كان أقطع اليدين فوجد من يوضئه متبرعا لزمه ذلك
# ونه قادر عليه وإن لم يجد من يوضئه إلا بأجر يقدر عليه لزمه أيضا كما
~~يلزمه شراء الماء وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يلزمه كما لو عجز عن القيام في
~~الصلاة لم يلزمه استئجار من يقيمه ويعتمد عليه
# PageV01P085 وإن عجز عن الأجر أو لم يقدر على من يستأجر صلى على حسب حاله
~~كعادم الماء والتراب وإن وجد من ييممه ولم يجد من يوضئه لزمه التيمم كعادم
~~الماء إذا وجد التراب
# وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا
# فصل إذا كان تحت أظفاره وسخ يمنع وصول الماء إلى ما تحته فقال ابن عقيل
~~لا تصح طهارته حتى يزيله لأنه محل من اليد استتر بما ليس من خلقه الأصل
~~سترا منع إيصال الماء إليه مع إمكان إيصاله وعدم الضرر به
# فأشبه ما لو كان عليه شمع أو غيره ويحتمل أن لا يلزمه ذلك لأن هذا يستر
~~عادة
# فلو كان غسله واجبا لبينه النبي صلى الله عليه وسلم لأنه لا يجوز تأخير
~~البيان عن وقت الحاجة إليه
# وقد عاب النبي صلى الله عليه وسلم عليهم كونهم يدخلون عليه قلحا ورفع
~~أحدهم بين أنملته وظفره
# يعني أن وسخ أرفاغهم تحت أظفارهم يصل إليه رائحة نتنها
# فعاب عليهم نتن ريحها لا بطلان طهارتهم ولو كان مبطلا للطهارة كان ذلك
~~أهم ms0103 من نتن الريح فكان أحق بالبيان ولأن هذا يستتر عادة أشبه ما يستره
~~الشعر من الوجه
# فصل ومن كان يتوضأ من ماء يسير يغترف منه بيده فعزف منه عند غسل يديه لم
~~يؤثر ذلك في الماء وقال بعض أصحاب الشافعي يصير الماء مستعملا بغرفه منه
~~لأنه موضع غسل اليد وهو ناو للوضوء بغسلها
# فأشبه ما لو غمسها في الماء ينوي غسلها فيه
# ولنا أن في حديث عبد الله بن زيد في صفة وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه دعا بماء فذكر وضوءه إلى أن قال وغسل وجهه ثلاثا ثم أدخل يده
~~فاستخرجها وغسل يديه إلى المرفقين مرتين مرتين
# وفي حديث عثمان ثم غرف بيده اليمنى فصب على ذراعه اليمنى فغسلها إلى
~~المرفقين ثلاثا ثم غرف بيمينه فغسل يده اليسرى
# رواهما سعيد وحديث عبد الله بن زيد رواه مسلم وغيره وكل من حكى وضوء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لم يحك أنه تحرز من اغتراف الماء بيده في موضع
~~غسلها ولو كان هذا يفسد الماء كان النبي صلى الله عليه وسلم أحق بمعرفته
~~ولو وجب عليه بيانه لمسيس الحاجة إليه إذ كان هذا لا يعرف بدون البيان ولا
~~يتوفاه إلا متحذلق وما ذكره لا يصح لأن المغترف لم يقصد بغمس يده إلا
~~الاغتراف دون غسلها
# فأشبه من يغوص في البئر لترقية الدلو وعليه جنابة لا يقصد غير ترقيته
~~ونية الاغتراف عارضت نية الطهارة فصرفتها
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومسح الرأس )
# لا خلاف في وجوب مسح الرأس
# وقد نص الله تعالى عليه بقوله @QB@ وامسحوا برؤوسكم @QE@ المائدة 6
# واختلف في قدر الواجب
# فروي عن أحمد وجوب مسح جميعه في حق كل أحد وهو ظاهر كلام الخرقي ومذهب
~~مالك وروي عن أحمد يجزىء مسح بعضه قال أبو الحارث قلت لأحمد فإن مسح برأسه
~~وترك بعضه قال يجزئه ثم قال ومن يمكنه أن يأتي على الرأس كله وقد نقل عن
~~سلمة بن الأكوع أنه كان يمسح مقدم رأسه وابن عمر مسح اليافوخ ms0104 وممن قال بمسح
~~البعض الحسن والثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي إلا أن الظاهر عنأحمد
~~رحمه الله في حق الرجل وجوب الاستيعاب وأن المرأة يجزئها مسح مقدم رأسها
~~قال الخلال العمل في مذهب أحمد أبي عبد الله أنها إن مسحت مقدم رأسها
~~أجزأها
# وقال مهنا قال أحمد PageV01P086 أرجو أن تكون المرأة في مسح الرأس أسهل
# قلت له ولم قال كانت عائشة تمسح مقدم رأسها واحتج من أجاز مسح البعض بأن
~~المغيرة بن شعبة روى أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح بناصيته وعمامته وأن
~~عثمان مسح مقدم رأسه بيده مرة واحدة ولم يستأنف له ماء جديدا حين حكى وضوء
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# رواه سعيد ولأن من مسح بعض رأسه يقال مسح برأسه كما يقال مسح برأس التيمم
~~وقبل رأسه
# وزعم بعض من ينصر ذلك أن الباء للتبعيض فكأنه قال وامسحوا بعض رؤوسكم
~~ولنا قول الله تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم @QE@ المائدة 6 والباء للإلصاق
~~فكأنه قال وامسحوا برؤوسكم
# فيتناول الجميع
# كما قال في التيمم @QB@ فامسحوا بوجوهكم @QE@ المائدة 6
# وقولهم الباء للتبعيض غير صحيح ولا يعرف أهل العربية ذلك قال ابن برهان
~~من زعم أن الباء تفيد التعبيض فقد جاء أهل اللغة بما لا يعرفونه وحديث
~~المغيرة يدل على جواز المسح على العمامة ونحن نقول به ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما توضأ مسح رأسه كله
# وهذا يصلح أن يكون مبينا للمسح المأمور به وما ذكروه من اللفظ مجاز لا
~~يعدل إليه عن الحقيقة إلا بدليل
# فصل وإذا قلنا بجواز مسح البعض فمن أي موضع مسح أجزأه لأن الجميع رأس إلا
~~أنه لا يجزىء مسح الأذنين عن الرأس لأنهما تبع فلا يجتزىء بهما عن الأصل
# والظاهر عن أبي عبد الله أنه لا يجب مسحهما وإن وجب الاستيعاب لأن الرأس
~~عند إطلاق لفظه إنما يتناول ما عليه الشعر
# واختلف أصحابنا في قدر البعض المجزىء فقالالقاضي قدر الناصية لحديث
~~المغيرة أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح ناصيته وحكى أبو الخطاب وبعض
~~أصحاب ms0105 الشافعي عن أحمد أنه لا يجزىء إلا مسح أكثره لأن الأكثر ينطلق عليه
~~اسم الشيء الكامل
# وقال أبو حنيفة يجزىء مسح ربعه
# وقال الشافعي يجزىء مسح ما يقع عليه الاسم وأقله ثلاث شعرات وحكي عنه لو
~~مسح ثلاث شعرات وحكي عنه لو مسح شعرة أجزأه لوقوع الاسم عليها
# ووجه ما قاله القاضي أن فعل النبي صلى الله عليه وسلم يصلح بيانا لما أمر
~~به فيحمل عليه
# فصل والمستحب في مسح الرأس أن يبل يديه ثم يضع طرف إحدى سبابتيه على طرف
~~الأخرى ويضعهما على مقدم رأسه ويضع الإبهامين على الصدغين ثم يمر يديه إلى
~~قفاه ثم يردهما إلى الموضع الذي بدأ منه
# كما روى عبد الله بن زيد في وصف رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فمسح
~~رأسه بيديه فأقبل بهما وأدبر بدأ بمقدم رأسه حتى ذهب بهما إلى قفاه ثم
~~ردهما إلى المكان الذي منه بدأ
# متفق عليه وكذلك وصف المقدام بن معد يكرب رواه أبو داود فإن كان ذا شعر
~~يخاف أن ينتفش برد يديه لم يريدهما
# نص عليه أحمد
# فإنه قيل له من له شعر إلى منكبيه كيف يمسح في الوضوء فأقبل أحمد بيديه
~~على رأسه مرة وقال هكذا كراهية أن ينتشر شعره
# يعني أن يمسح إلى قفاه ولا يرد يديه
# قال أحمد حديث علي هكذا
# وإن شاء مسح كما روي عنالربيع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توضأ
~~عندها فمسح رأسه كله من فرق الشعر كل ناحية لمصب الشعر لا يحرك الشعر عن
~~هيئته
# رواه أبو داود
# وسئل أحمد كيف تمسح المرأة فقال هكذا ووضع يده على وسط رأسه ثم
~~PageV01P087 جرها إلى مقدمه ثم رفعها فوضعها حيث منه بدأ ثم جرها إلى مؤخره
# وكيف مسح بعد استيعاب قدر الواجب أجزأه
# فصل ولا يسن تكرار مسح الرأس في الصحيح من المذهب
# وهو قول أبي حنيفة ومالك
# وروي ذلك عن ابن عمر وابنه سالم والنخعي ومجاهد وطلحة بن مصرف والحكم قال
~~الترمذي والعمل عليه عند أكثر ms0106 أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ومن بعدهم وعن أحمد أنه يسن تكراره ويحتمله كلام الخرقي لقوله الثلاث
~~أفضل مذهب الشافعي وروي عن أنس قال ابن عبد البر كلهم يقول مسح الرأس مسحة
~~واحدة وقال الشافعي يمسح برأسه ثلاثا
# لأن أبا داود روى عن شقيق بن سلمة قال رأيت عثمان بن عفان غسل ذراعيه
~~ثلاثا ومسح برأسه ثلاثا ثم قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فعل مثل
~~هذا وروي مثل ذلك عن غير واحد من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وروى عثمان وعلي وابن عمر وأبو هريرة وعبد الله بن أبي وأوفى وأبو مالك
~~والربيع وأبي بن كعب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا
# وفي حديث أبي قال هذا وضوئي ووضوء المرسلين قبلي رواه ابن ماجة ولأن
~~الرأس أصل في الطهارة فسن تكرارها فيه كالوجه
# ولنا أن عبد الله بن زيد وصف وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ومسح
~~برأسه مرة واحدة
# متفق عليه
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه توضأ ومسح برأسه مرة واحدة وقال هذا وضوء
~~النبي صلى الله عليه وسلم من أحب أن ينظر إلى طهور رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلينظر إلى هذا
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وكذلك وصف عبد الله بن أبي أوفى وابن عباس وسلمة بن الأكوع والربيع كلهم
~~قالوا ومسح برأسه مرة واحدة
# وحكايتهم لوضوء النبي صلى الله عليه وسلم إخبار عن الدوام ولا يداوم إلا
~~على الأفضل الأكمل وحديث ابن عباس حكاية وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في الليل حال خلوته ولا يفعل في تلك الحال إلا الأفضل
# ولأنه مسح في طهارة
# فلم يسن تكراره كالمسح في التيمم والمسح على الجبيرة وسائر المسح ولم يصح
~~من أحاديثهم شيء صريح
# قال أبو داود أحاديث عثمان الصحاح كلها تدل على أن مسح الرأس مرة
# فإنهم ذكروا الوضوء ثلاثا ثلاثا وقالوا فيها ومسح برأسه ولم ms0107 يذكروا عددا
~~كما ذكروا في غيره والحديث الذي ذكر فيه مسح رأسه ثلاثا رواه يحيى بن آدم
~~وخالفه وكيع فقال توضأ ثلاثا فقط
# والصحيح عن عثمان أنه توضأ ثلاثا ومسح رأسه ولم يذكر عددا
# هكذا لرواه البخاري ومسلم
# وقال أبو داود وهو الصحيح
# ومن روى عنه ذلك سوى عثمان فلم يصح
# فإنهم اللذين رووا أحاديثنا وهي صحاح فيلزم من ذلك ضعف ما خالفها
# والأحاديث التي ذكروا فيها أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا
# أرادوا بها ما سوى المسح
# فإن رواتها حين فصلوها قالوا ومسح برأسه مرة واحدة والتفصيل يحكم به على
~~الإجمال
# ويكون تفسيرا له ولا يعارض به كالخاص مع العام وقياسهم منقوض بالتيمم
# فإن قيل يجوز أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم قد مسح مرة ليبين الجواز
~~ومسح ثلاثا ليبين الأفضل كما فعل في الغسل
# فنقل الأمران نقلا صحيحا من غير تعارض بين الروايات
# قلنا قول الراوي هذا طهور رسول الله صلى الله عليه وسلم
# يدل على أنه طهوره على الدوام
# ولأن الصحابة رضي الله عنهم إنما ذكروا صفة وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لتعريف سائلهم ومن حضرهم كيفية وضوئه في دوامه
# فلو شاهدوا وضوءه على صفة أخرى لم يطلقوا هذا الإطلاق الذي فهم منه أنهم
~~لم يشاهدوا غيره
# PageV01P088 لأن ذلك يكون تدليسا وإبهاما بغير الصواب
# فلا يظن ذلك بهم وتعين حمل حال الراوي لغير الصحيح على الغلط لا غير ولأن
~~الرواة إذا رووا حديثا واحدا عن شخص واحد فاتفق الحفاظ منهم على صفة
~~وخالفهم فيها واحد حكموا عليه بالغلط وإن كان ثقة حافظا
# فكيف إذا لم يكن معروفا بذلك فصل إذا وصل الماء إلى بشرة الرأس ولم يمسح
~~على الشعر لم يجزئه لأن الفرض انتقل إليه فلم يجز مسح غيره كما لو أوصل
~~الماء إلى باطن اللحية ولم يغسل ظاهرهما وإن نزل شعره عن منابت شعر الرأس
~~فمسح على النازل من منابته لم يجزئه
# لأن الرأس ما ترأس وعلا
# ولو رد هذا ms0108 النازل وعقده على رأسه لم يجزئه المسح عليه
# لأنه ليس من الرأس وإنما هو نازل رده إلى أعلاه ولو نزل عن منبته ولم
~~ينزل عن محل الفرض فمسح عليه أجزأه
# لأنه شعر على محل الفرض
# فأشبه القائم على محله ولأن هذا لا بد منه لكل ذي شعر
# ولو خضب رأسه بما يستره أو طينه لم يجزئه المسح على الخضاب والطين نص
~~عليه في الخضاب لأنه لم يمسح على محل الفرض فأشبه ما لو ترك على رأسه خرقة
~~فمسح عليها والله أعلم
# فصل ويمسح رأسه بماء جديد غير ما فضل عن ذراعيه وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم
# قاله الترمذي
# وجوزه الحسن وعروة والأوزاعي لما ذكرنا من حديث عثمان ويتخرج لنا مثل ذلك
~~إذا قلنا المستعمل لا يخرج عن طهوريته سيما الغسلة الثانية والثالثة
# ولنا ما روى عبد الله بن زيد قال مسح رسول الله صلى الله عليه وسلم رأسه
~~بماء غير فضل يديه
# وكذلك حكى علي ومعاوية رواهن أبو داود قال الترمذي وقد روي من وجه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أخذ لرأسه ماء جديدا
# ولأن البلل الباقي في يده مستعمل
# فلا يجزىء المسح به كما لو فصله في إناء ثم استعمله
# فصل فإن غسل رأسه بدل مسحه فعلى وجهين
# أحدهما لا يجزئه
# لأن الله تعالى أمر بالمسح والنبي صلى الله عليه وسلم مسح وأمر بالمسح
# ولأنه أحد نوعي الطهارة
# فلم يجزىء عن النوع الآخر كالمسح عن الغسل
# والثاني يجزىء
# لأنه لو كان جنبا فانغمس في ماء ينوي الطهارتين أجزأه م عدم المسح فكذلك
~~إذا كان الحدث الأصغر منفردا
# ولأن في صفة غسل النبي صلى الله عليه وسلم أنه غسل وجهه ويديه ثم أفرغ
~~على رأسه ولم يذكر مسحا
# ولأن الغسل أبلغ من المسح
# فإذا أتى به ينبغي أن يجزئه كما لو اغتسل ينوي به الوضوء وهذا فيما إذا
~~لم يمر يده على رأسه
# فأما إن أمر يده على رأسه مع الغسل أو بعده ms0109 أجزأه
# لأنه قد أتى بالمسح
# وقد روي عن معاوية أنه توضأ للناس كما رأى النبي صلى الله عليه وسلم توضأ
# فلما بلغ رأسه غرف غرفة من ماء فتلقاها بشماله حتى وضعها على وسط رأسه
~~حتى قطر الماء أو كاد يقطر
# ثم مسح من مقدمه إلى مؤخره ومن مؤخره إلى مقدمه
# رواه أبو داود
# ولو حصل على رأسه ماء المطر أو صب عليه إنسان ثم مسح عليه يقصد بذلك
~~الطهارة أو كان قد صمد للمطر أجزأه وإن حصل الماء على أسه من غير قصد أجزأه
~~أيضا
# لأن حصول الماء على رأسه بغير قصد لم يؤثر في الماء فمتى وضع يده على ذلك
~~البلل ومسح به فقد مسح بماء غير مستعمل فصحت طهارته كما لو حصل بقصده
~~PageV01P089 فإن لم يمسح بيده وقلنا إن الغسل يقوم مقام المسح نظرنا فإن
~~قصد حصول الماء على رأسه أجزأه إذا جرى الماء عليه وإلا لم يجزه
# وإن قلنا لا يجزىء الغسل عن المسح لم يجزه بحال
# فصل وإن مسح رأسه بخرقة مبلولة أو خشبة أجزأه في أحد الوجهين
# لأن الله تعالى أمر بالمسح
# وقد فعله فأجزأه كما لو مسح بيده أو بيد غيره ولأن مسحه بيده غير مشترط
~~بدليل ما لو مسحه بيد غيره
# والثاني لا يجزئه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم مسح بيده وإن وضع على رأسه خرقة مبلولة
~~فابتل بها رأسه أو وضع خرقة ثم بلها حتى ابتل شعره
# لم يجزئه
# لأن ذلك ليس بمسح ولا غسل ويحتمل أن يجزئه لأنه بل شعره قاصدا للوضوء
~~فأجزأه كما لو غسله وإن مسح بإصبع أو إصبعين أجزأه إذا مسح بهما ما يجب
~~مسحه كله ونقل محمد بن الحكم عن أحمد أنه لا يجزئه قال القاضي هذا محمول
~~على وجوب الاستيعاب فإنه لا يمكنه استيعاب الرأس بإصبعه
# فأما إن استوعبه أجزأه
# لأنه مسح ببعض يده أشبه مسحه بكفه
# فصل والأذنان من الرأس فقياس المذهب وجوب مسحهما مع مسحه
# وقال الخلال كلهم حكوا عن أبي عبد الله ms0110 فيمن ترك مسحهما عامدا أو ناسيا
~~أنه يجزئه
# وذلك لأنهما تبع للرأس لا يفهم من إطلاق اسم الرأس دخولهما فيه ولا
~~يشبهان بقية أجزاء الرأس
# ولذا لم يجزه مسحهما عن مسحه عند من اجتزأ بمسح بعضه والأولى مسحهما معه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم مسحهما مع رأسه فروت الربيع أنها رأت النبي
~~صلى الله عليه وسلم مسح رأسه ما أقبل منه وما أدبر وصدغيه وأذنيه مرة واحدة
# وروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح رأسه وأذنيه ظاهرهما
~~وباطنهما وقال الترمذي حديث ابن عباس وحديث الربيع صحيحان وروى المقدام بن
~~معد يكرب أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه وأدخل إصبعيه في
~~صماخي أذنيه رواه أبو داود
# فيستحب أن يدخل سبابتيه في صماخي أذنيه ويمسح ظاهر أذنيه بإبهاميه
# ولا يجب مسح ما استتر بالغضاريف لأن الرأس الذي هو الأصل لا يجب مسح ما
~~استتر منه بالشعر
# والأذن أولى
#
# | مسألة قال ( وغسل الرجلين إلى الكعبين وهما العظمان الناتئان )
# غسيل الرجلين واجب في قول أكثر أهل العلم وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى
~~أجمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على غسل القدمين وروي عن علي أنه
~~مسح على نعليه وقدميه ثم دخل المسجد فخلع نعليه ثم صلى
# وحكي عن ابن عباس أنه قال ما أجد في كتاب الله إلا غسلتين ومسحتين
# وروي عن أنس بن مالك أنه ذكر له قول الحجاج اغسلوا القدمين ظاهرهما
~~وباطنهما وخللوا ما بين الأصابع فإنه ليس شيء من ابن آدم أقرب إلى الخبث من
~~قدميه
# فقال أنس صدق الله وكذب الحجاج
# وتلا هذه الآية @QB@ فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برؤوسكم
~~وأرجلكم إلى الكعبين @QE@ المائدة 6
# وحكي عن الشعبي أنه قال الوضوء PageV01P090 مغسولان وممسوحان فالممسوحان
~~يسقطان في التيمم
# ولم يعلم من فقهاء المسلمين من يقول بالمسح على الرجلين غير من ذكرنا
# إلا ما حكي عن ابن جرير أنه قال هو مخير بين المسح والغسل واحتج بظاهر
~~الآية وبما روى ابن ms0111 عباس قال توضأ النبي صلى الله عليه وسلم وأدخل يده في
~~الإناء فمضمض واستنشق مرة واحدة ثم أدخل يده فصب على وجهه مرة واحدة وصب
~~على يديه مرة واحدة ومسح برأسه وأذنيه مرة واحدة ثم أخذ ملء كف من ماء فرش
~~على قدميه وهو منتعل
# رواه سعيد وقال أيضا حدثنا هشيم أخبرنا يعلى بن عطاء عن أبيه قال أخبرني
~~أوس بن أبي أوس الثقفي أنه رأى النبي صلى الله عليه وسلم أتى كظامة قوم
~~بالطائف فتوضأ ومسح على قدميه
# قال هشيم كان هذا في أول الإسلام
# ولنا أن عبد الله بن زيد وعثمان حكيا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قالا فغسل قدميه
# وفي حديث عثمان ثم غسل كلتا رجليه ثلاثا
# متفق عليه
# وفي لفظ ثم غسل رجله اليمنى إلى الكعبين ثلاثا ثلاثا ثم غسل اليسرى مثل
~~ذلك وعن علي أنه حكى عن وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ثم غسل
~~رجليه إلى الكعبين ثلاثا ثلاثا
# وكذلك قالت الربيع بنت معوذ والبراء بن عازب وعبد الله بن عمر رواهن سعيد
~~وغيره وعن عمر رضي الله عنه أن رجلا توضأ فترك موضع ظفر من قدمه فأبصره
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال ارجع فأحسن وضوءك فرجع فتوضأ ثم صلى
# رواه مسلم وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يصلي وفي ظهر
~~قدمه لمعة قدر الدرهم لم يصبها الماء فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~يعيد الوضوء والصلاة
# رواه أبو داود والأثرم قال الأثرم ذكر أبو عبد الله إسناد هذا الحديث
# قلت له إسناد جيد قال نعم
# وعن عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى قوما يتوضؤون
~~وأعقابهم تلوح فقال ويل للأعقاب من النار وعن عائشة وأبي هريرة رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ويل للأعقاب من النار رواهن مسلم
# وقد ذكرنا أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتخليل الأصابع وأنه كان يعرك
~~أصابعه بختصره بعض العرك ms0112 وهذا كله يدل على وجوب الغسل
# فإن الممسوح لا يحتاج إلى الاستيعاب والعرك
# وأما الآية فقد روى عكرمة عن ابن عباس أنه كان يقرأ @QB@ وأرجلكم @QE@
~~قال عاد إلى الغسل
# وروي عن علي وابن مسعود والشعبي أنهم كانوا يقرؤونها كذلك
# وروى ذلك كله سعيد وهي قراءة جماعة من القراء منهم ابن عامر فتكون معطوفة
~~على اليدين في الغسل
# ومن قرأها بالجر فللمجاورة
# كما قال وأنشدوا كأن ثبيرا في عرانين وبله كبير أناس في بجاد مزمل وأنشد
~~فظل طهاة اللحم من بين منضج صفيف شواء أو قدير معجل جر قديرا كع العطف
~~للمجاورة
# وفي كتاب الله تعالى @QB@ إني أخاف عليكم عذاب يوم أليم @QE@ هود 26 جرا
~~أليما وهو صفة العذاب المنصوب لمجاورته المجرورة وتقول العرب جحر ضب خرب
# وإذا كان الأمر فيها PageV01P091 وجب الرجوع إلى بيان النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# ويدل على صحة هذا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عمرو بن عنبسة ثم
~~غسل رجليه كما أمره الله عز وجل
# فثبت بهذا أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أمر بالغسل لا بالمسح ويحتمل
~~أنه أراد بالمسح الغسل الخفيف
# قال أبو علي الفاسي العرب تسمي خفيف الغسل مسحا فيقولون تمسحت للصلاة أي
~~توضأت
# وقال أبو زيد الأنصاري نحو ذلك
# وتحديده بالكعبين دليل على أنه أراد الغسل
# فإن المسح ليس بمحدود
# فإن قيل فعطفه على الرأس دليل على أنه أراد حقيقة المسح
# قلنا قد افترقا من وجوه أحدها أن الممسوح في الرأس شعر يشق غسله
# والرجلان بخلاف ذلك فهما أشبه بالمغسولات والثاني أنهما محدودان بحد
~~ينتهي إليه
# فأشبها اليدين والثالث أنهما معرضتان للخبث لكونهما يوطأ بهما على الأرض
~~بخلاف الرأس وأما حديث أوس أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على قدميه
~~فإنما أراد الغسل الخفيف
# وكذلك حديث ابن عباس
# ولذلك قال أخذ ملء كف من ماء فرش على قدميه
# والمسح يكون بالبلل لا برش الماء
# فأما قول الخرقي وهما العظمان الناتئان
# فأراد أن الكعبين هما اللذان في أسفل ms0113 الساق من جانبي القدم
# وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال هما في مشط القدم وهو معقد الشراك من
~~الرجل بدليل أنه قال إلى الكعبين
# فيدل على أن في الرجلين كعبين لا غير ولو أراد ما ذكرتموه كانت كعاب
~~الرجلين أربعة فإن لكل قدم كعبين
# ولنا أن الكعاب المشهورة في العرف هي التي ذكرناها
# قال أبو عبيد الكعب الذي في أصل القدم منتهى الساق إليه بمنزلة كعاب
~~القنا كل عقد منها يسمى كعبا وقد روى أبو القاسم الجدلي عن النعمان بن بشير
~~قال كان أحدنا يلزق كعبه بكعب صاحبه في الصلاة ومنكبه بمنكب صاحبه رواه
~~الخلال وقاله البخاري وروي أن قريشا كانت ترمي كعبي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من ورائه حتى تدميها ومشط القدم أمامه
# وقوله تعالى @QB@ إلى الكعبين @QE@ المائدة 6 حجة لنا
# فإنه أراد أن كل رجل تغسل إلى الكعبين إذ لو أراد كعاب جميع الأرجل لقال
~~الكعاب كما قال @QB@ وأيديكم إلى المرافق @QE@ المائدة 6
# ويلزمه إدخال الكعبين في الغسل كقولنا في المرافق فيما مضى
#
# | مسألة قال ( ويأتي بالطهارة عضوا بعد عضو كما أمر الله تعالى )
# وجملة ذلك أن الترتيب في الوضوء على ما في الآية واجب عند أحمد لم أر عنه
~~فيه اختلافا
# وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وأبي عبيد وحكى أبو الخطاب رواية أخرى عن أحمد
~~أنه غير واجب وهذا مذهب مالك والثوري وأصحاب الرأي وروي أيضا عن سعيد بن
~~المسيب وعطاء والحسن وروي عن علي ومكحول والنخعى والزهري والأوزاعي فيمن
~~نسي مسح رأسه فرأى في لحيته بللا يمسح رأسه به ولم يأمروه بإعادة غسل رجليه
# واختاره ابن المنذر لأن الله تعالى أمر بغسل الأعضاء وعطف بعضها على بعض
~~بواو الجمع وهي لا تقتضي الترتيب فكيفما غسل كان ممتثلا
# وروي عن علي وابن مسعود ما أبالي بأي أعضائي بدأت
# وقال ابن مسعود لا بأس أن تبدأ برجليك قبل يديك في الوضوء
# ولنا أن في الآية قرينة تدل على أنه أريد بها الترتيب
# فإنه أدخل ممسوحا ms0114 بين مغسولين والعرب لا تقطع النظير عن نظيره إلا لفائدة
~~ها هنا الترتيب
# فإن قيل فائدته استحباب الترتيب
# قلنا الآية ما سيقت إلا PageV01P092 لبيان الواجب
# ولهذا لم يذكر فيها شيئا من السنن ولأنه متى اقتضى اللفظة الترتيب كان
~~مأمورا به والأمر يقتضي الوجوب
# ولأن كل من حكى وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم حكاه مرتبا وهو مفسر
~~لما في كتاب الله تعالى
# وتوضأ مرتبا وقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به أي بمثله وما روي
~~عن علي وابن مسعود قال أحمد إنما عنيا به اليسرى قبل اليمنى لأن مخرجهما من
~~الكتاب واحد
# ثم قال أحمد حدثنا جرير عن قابوس عن أبيه أن عليا سئل فقيل له أحدنا
~~يستعجل فيغسل شيئا قبل شيء قال لا
# حتى يكون كما أمر الله تعالى والرواية الأخرى عن ابن مسعود ولا يعرف لها
~~أصل
# فصل ولا يجب الترتيب بين اليمنى واليسرى ولا نعلم فيه خلافا لأن مخرجهما
~~في الكتاب واحد
# قال الله تعالى @QB@ وأيديكم @QE@ @QB@ وأرجلكم @QE@ المائدة 6 والفقهاء
~~يعدون اليدين عضوا
# والرجلين عضوا ولا يجب الترتيب في العضو الواحد وقد دل على ذلك قول علي
~~وابن مسعود
# فصل وإذا نكس وضوءه فبدأ بشيء من أعضائه قبل وجهه لم يحتسب بما غسله قبل
~~وجهه فإن غسل وجهه مع بقاء نيته أو بعدها بزمن يسير احتسب له به ثم يرتب
~~الأعضاء الثلاثة
# وإن غسل وجهه ثم مسح رأسه ثم غسل يديه ورجليه أعاد مسح رأسه وغسل رجليه
~~وإن غسل وجهه ويديه ثم غسل رجليه ثم مسح رأسه صح وضوءه إلا غسل رجليه وإن
~~نكس وضوءه جميعه
# لم يصح إلا غسل وجهه وإن توضأ منكسا أربع مرات صح وضوءه يحصل له من كل
~~مرة غسل عضو إذا كان متقاربا
# ومذهب الشافعي مثل ما ذكرنا ولو غسل أعضاءه دفعة واحدة لم يصح له إلا غسل
~~وجهه لأنه لم يرتب وإن انغمس في ماء جار فلم يمر على أعضائه إلا جرية وحدة
~~فكذلك وإن مر عليه أربع ms0115 جريات وقلنا الغسل يجزىء عن المسح
# أجزأه كما لو توضأ أربع مرات وإن كان الماء راكدا فقال بعض أصحابنا إذا
~~أخرج وجهه ثم يديه ثم مسح رأسه ثم خرج من الماء أجزأه لأن الحدث إنما يرتفع
~~بانفصال الماء عن العضو ونص أحمد في رجل أراد الوضوء فانغمس في الماء ثم
~~خرج من الماء
# فعليه مسح رأسه وغسل رجليه
# وهذا يدل على أن الماء إذا كان جاريا فمرت عليه جرية واحدة أنه يجزئه مسح
~~رأسه وغسل رجليه وإن اجتمع الحدثان سقط الترتيب والموالاة على ما سنذكره إن
~~شاء الله تعالى
# فصل ولم يذكر الخرقي الموالاة وهي واجبة عند أحمد نص عليها في مواضع
# وهذا قول الأوزاعي وأحد قولي الشافعي
# قال القاضي ونقل حنبل عن أحمد أنها غير واجبة
# وهذا قولأبي حنيفة لظاهر الآية ولأن المأمور به غسل الأعضاء فكيفما غسل
~~جاز ولأنها إحدى الطهارتين فلم تجب الموالاة فيها كالغسل وقال مالك إن تعمد
~~التفريق بطل وإلا فلا
# ولنا ما ذكرنا من رواية عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يصلي
~~وفي ظهر قدمه لمعة قدر الدرهم لم يصبها الماء فأمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن يعيد الوضوء والصلاة ولو لم تجب الموالاة لأجزأه غسل اللمعة ولأنها
~~عبادة يفسدها الحدث فاشترطت الموالاة كالصلاة
# والآية دلت على PageV01P093 وجوب الغسل والنبي صلى الله عليه وسلم بين
~~كيفيته وفسر مجمله بفعله وأمره فإنه لم يتوضأ إلا متواليا وأمر تارك
~~الموالاة بإعادة الوضوء
# وغسل الجنابة بمنزلة غسل عضو واحد بخلاف الوضوء
# فصل والموالاة الواجبة أن لا يترك غسل عضو يمضي زمن يجف فيه العضو الذي
~~قبله في الزمان المعتدل لأنه قد يسرع جفاف العضو في بعض الزمان دون بعض
~~ولأنه يعتبر ذلك فيما بين طرفي الطهارة وقالابن عقيل في رواية أخرى إن حد
~~التفريق المبطل ما يفحش في العادة
# لأنه لم يجد في الشرع فيرجع فيه إلى العادة كالإحراز والتفرق في البيع
# فصل وإن نشفت أعضاؤه لاشتغاله بواجب في الطهارة أو مسنون لم ms0116 يعد تفريقا
~~كما لو طول أركان الصلاة
# قال أحمد إذا كان في علاج الوضوء فلا بأس وإن كان لوسوسة تلحقه فكذلك
# لأنه في علاج الوضوء وإن كان ذلك لعبث أو شيء زائد على المسنون وأشباهه
~~عد تفريقا
# ويحتمل أن تكون الوسوسة كذلك لأنه مشتغل بما ليس بمفروض ولا مسنون
#
# | مسألة قال ( والوضوء مرة مرة يجزىء والثلاث أفضل )
# هذا قول أكثر أهل العلم إلا أن مالكا لم يوقت مرة ولا ثلاثا
# قال إنما قال الله تعالى @QB@ فاغسلوا وجوهكم @QE@ وقال الأوزاعي وسعيد
~~بن عبد العزيز الوضوء ثلاثا ثلاثا إلا غسل الرجلين فإنه ينقيهما
# وقد روي عن ابن عباس قال توضأ النبي صلى الله عليه وسلم مرة مرة
# رواه البخاري وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~توضأ مرتين مرتين
# رواه الترمذي
# وقال هذا حديث حسن غريب
# وعن علي أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا
# قال الترمذي حديث علي أحسن شيء في هذا الباب وأصبح
# وقال سعيد حدثنا سلام الطويل عن زيد العمي عن معاوية بن قرة عن ابن عمر
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دعا بماء فتوضأ مرة مرة ثم قال هذا وظيفة
~~الوضوء وضوء من لا يقبل الله له صلاة إلا به ثم تحدث ساعة ثم دعا بماء
~~فتوضأ مرتين مرتين فقال هذا وضوء من توضأه ضاعف الله له الأجر مرتين ثم
~~تحدث ساعة ثم دعا بماء فتوضأ ثلاثا ثلاثا فقال هذا وضوئي ووضوء النبيين من
~~قبلي وروى ابن ماجة بإسناده عن أبي بن كعب عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو
~~هذا وروى مسلم في صحيحه أن عثمان دعا بوضوء فتوضأ وغسل كفيه ثلاث مرات ثم
~~تمضمض واستنثر ثم غسل وجهه ثلاث مرات ثم غسل يده اليمنى إلى المرفق ثلاث
~~مرات ثم غسل يده اليسرى مثل ذلك
# ثم مسح برأسه ثم غسل رجله اليمنى إلى الكعبين ثلاث مرات ثم غسل اليسرى
~~مثل ذلك
# ثم قال رأيت رسول الله صلى الله ms0117 عليه وسلم توضأ نحو وضوئي هذا
# ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من توضأ نحو وضوئي هذا ثم قام فركع
~~ركعتين لا يحدث فيهما نفسه غفر له ما تقدم من ذنبه قال ابن شهاب وكان
~~علماؤنا يقولون هذا الوضوء أسبغ ما يتوضأ به أحد للصلاة
# فصل وإن غسل بعض أعضائه مرة وبعضها أكثر جاز
# لأنه إذا جاز ذلك في الكل جاز في البعض وفي حديث عبد الله بن زيد أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم توضأ فغسل وجهه ثلاثا وغسل يديه مرتين ومسح برأسه
~~مرة متفق عليه
# PageV01P094 فصل قال أحمد رحمه الله لا يزيد على الثلاث إلا رجل مبتلى
# وقال ابن المبارك لا آمن من ازداد على الثلاث أن يأثم
# وقالإبراهيم النخعي تشديد الوضوء من الشيطان لو كان هذا فصلا لأوثر به
~~أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال جاء
~~أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فسأله عن الوضوء فأراه ثلاثا ثلاثا ثم
~~قال هذا الوضوء
# فمن زاد على هذا فقد أساء وظلم رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة
# فصل وإذا فرغ من وضوئه استحب أن يرفع نظره إلى السماء ثم يقول ما رواه
~~مسلم في صحيحه عن عمر بن الخطاب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما
~~منكم من أحد يتوضأ فيبلغ أو فيسبغ الوضوء ثم يقول أشهد أن لا إله إلا الله
~~وأن محمدا عبده ورسوله إلا فتحت له أبواب الجنة الثمانية يدخل من أيها شاء
~~رواه أبو بكر الخلال بإسناده وفيه من توضأ فأحسن الوضوء ثم رفع نظره إلى
~~السماء وفيه اللهم اجعلني من التوابين واجعلني من المتطهرين
# فصل ولا بأس بالمعاونة على الوضوء لما روى المغيرة بن شعبة أنه أفرغ على
~~النبي صلى الله عليه وسلم في وضوئه
# رواه مسلم وروي عن صفوان بن عسال قال صببت على النبي صلى الله عليه وسلم
~~في السفر والحضر
# وعن أم عياش وكانت أمة لرقية بنت ms0118 رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت كنت
~~أوضىء رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا قائمة وهو قاعد
# رواهما ابن ماجة وروي عن أحمد أنه قال ما أحب أن يعينني على وضوئي أحد
~~لأن عمر قال ذلك
# فصل ولا بأس بتنشيف أعضائه بالمنديل من بلل الوضوء والغسل قال الخلال
~~المنقول عن أحمد أنه لا بأس بالتنشيف بعد الوضوء
# وممن روي عنه أخذ المنديل بعد الوضوء عثمان والحسن بن علي وأنس وكثير من
~~أهل العلم ونهى عنه جابر بن عبد الله وكرهه عبد الرحمن بن مهدي وجماعة من
~~أهل العلم لأن ميمونة قالت إن النبي صلى الله عليه وسلم اغتسل فأتيته
~~بالمنديل فلم يردها وجعل ينفض الماء بيده
# متفق عليه
# والأول أصح لأن الأصل الإباحة
# وترك النبي صلى الله عليه وسلم لا يدل على الكراهة
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد يترك المباح كما يفعله وقد روى أبو بكر
~~في الشافي بإسناده عن عروة عن عائشة قالت كان للنبي صلى الله عليه وسلم خرق
~~ينتشف بها بعد الوضوء
# وسئل أحمد عن هذا الحديث فقال منكر منكر
# وروي عن قيس بن سعد أن النبي صلى الله عليه وسلم اغتسل ثم أتيناه بملحفة
~~ودسية فالتحف بها إلا أن الترمذي قال لا يصح في هذا الباب شيء ولا يكره نفض
~~الماء عن بدنه بيديه لحديث ميمونة
#
# | مسألة قال ( وإذا توضأ لنافلة صلى فريضة )
# لا أعلم في هذا المسألة خلافا
# وذلك لأن النافلة تفتقر إلى رفع الحدث كالفريضة وإذا ارتفع الحدث تحقق
~~شرط الصلاة وارتفع المانع فأبيح له الفرض وكذلك كل ما يفتقر إلى الطهارة
~~كمس المصحف والطواف إذا توضأ له ارتفع حدثه وصحت طهارته وأبيح له سائر ما
~~يحتاج إلى الطهارة
# وقد ذكرنا ذلك فيما مضى
# فصل يجوز أن يصلي بالوضوء ما لم يحدث
# ولا نعلم في هذا خلافا
# قال أحمد بن القاسم سألت أحمد عن رجل صلى أكثر من خمس صلوات بوضوء واحد
~~قال ما بأس بهذا إذا لم ينتقض وضوءه ms0119 PageV01P095 ما ظننت أحدا أنكر هذا
# وقال صلى النبي صلى الله عليه وسلم الصلوات الخمس يوم الفتح بوضوء واحد
# وروى أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يتوضأ عند كل صلاة
# قلت وكيف كنتم تصنعون قال يجزىء أحدنا الوضوء ما لم يحدث
# رواه البخاري وأبو داود
# وفي مسلم عن بريدة قال صلى النبي صلى الله عليه وسلم يوم الفتح خمس صلوات
~~بوضوء واحد ومسح على خفيه فقال له عمر إني رأيتك صنعت شيئا لم تكن تصنعه
~~قال عمدا صنعته
# فصل وتجديد الوضوء مستحب
# نص أحمد عليه في رواية موسى بن عيسى
# ونقل حنبل عنه أنه كان يفعله
# وذلك لما روينا من الحديث
# وعن غطيف الهذلي قال رأيت ابن عمر يوما توضأ لكل صلاة فقلت أصلحك الله
~~أفريضة أم سنة الوضوء عند كل صلاة فقال لا
# لو توضأت لصلاة الصبح لصليت به الصلوات كلها ما لم أحدث ولكني سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول من توضأ على طهر فله عشر حسنات
# وإنما رغبت في الحسنات أخرجه أبو داود وابن ماجة وقد نقل علي بن سعيد عن
~~أحمد لا فضل فيه
# والأول أصح
# فصل ولا بأس بالوضوء في المسجد إذا لم يؤذ أحدا بوضوئه ولم يبل موضع
~~الصلاة
# قال ابن المنذر أباح ذلك كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار منهم ابن عمر
~~وابن عباس وعطاء وطاوس وأبو بكر بن محمد وابن عمرو وابن حزم وابن جريج
~~وعوام أهل العلم قال وبه نقول إلا أن يبل مكانا يجتاز الناس فيه فإني أكرهه
~~إلا أن يفحص الحصى عن البطحاء كما فعل لعطاء وطاوس فإذا توضأ رد الحصى عليه
~~فإني لا أكرهه وقد روي عنأحمد أنه يكرهه صيانة للمسجد عن البصاق والمخاط
~~وما يخرج من فضلات الوضوء
#
# | مسألة قال ( ولا يقرأ القرآن جنب ولا حائض ولا نفساء )
# رويت الكراهية لذلك عن عمر وعلي والحسن والنخعي والزهري وقتادة والشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال الأوزاعي لا يقرأ إلا آية الركوب والنزول @QB@ سبحان
~~الذي سخر لنا ms0120 هذا @QE@ الزخرف 13
# @QB@ وقل رب أنزلني منزلا مباركا @QE@ المؤمنون 29
# وقالا بن عباس يقرأ ورده وقال سعيد بن المسيب يقرأ القرآن أليس هو في
~~جوفه وحكي عن مالك للحائض القراءة دون الجنب لأن أيامها تطول
# فإن منعناها من القراءة نسيت
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن
~~يحجبه أو قال يحجزه عن قراءة القرآن شيء ليس الجنابة
# رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن ابن عمر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن
~~رواه أبو داود والترمذي
# وقال يرويه إسماعيل بن عياش عن نافع
# وقد ضعف البخاري روايته عن أهل الحجاز
# وقال إنما روايته عن أهل الشام وإذا ثبت هذا في الجنب ففي الحائض أولى
~~لأن حدثها آكد
# ولذلك حرم الوطء ومنع الصيام وأسقط الصلاة وساواها في سائر أحكامها
# فصل ويحرم عليهم قراءة آية
# فأما بعض آية فإن كان مما لا يتميز به القرآن عن غيره كالتسمية
~~PageV01P096 والحمد لله وسائر الذكر
# فإن لم يقصد به القرآن فلا بأس فإنه لا خلاف في أن لهم ذكر الله تعالى
~~ويحتاجون إلى التسمية عند اغتسالهم ولا يمكنهم التحرز من هذا وإن قصدوا به
~~القراءة أو كان ما قرؤوه شيئا يتميز به القرآن عن غيره من الكلام
# ففيه روايتان إحداهما لا يجوز وروي عن علي رضي الله عنه أنه سئل عن الجنب
~~يقرأ القرآن فقال لا ولا حرفا
# وهذا مذهب الشافعي لعموم الخبر في النهي ولأنه قرآن فمنع من قراءته
~~كالآية
# والثانية لا يمنع منه
# وهو قول أبي حنيفة
# لأنه لا يحصل به الإعجاز
# ولا يجزىء في الخطبة ويجوز إذا لم يقصد به القرآن وكذلك إذا قصد
# فصل وليس لهم اللبث في المسجد لقول الله تعالى @QB@ ولا جنبا إلا عابري
~~سبيل حتى تغتسلوا @QE@ النساء 43
# وروت عائشة رضي الله عنها قالت جاء النبي صلى الله عليه وسلم وبيوت
~~أصحابه شارعة في المسجد فقال وجهوا ms0121 هذه البيوت عن المسجد فإني لا أحلى
~~المسجد لحائض ولا جنب رواه أبو داود ويباح العبور للحاجة من أخذ شيء أو
~~تركه أو كون الطريق فيه
# فأما لغير ذلك فلا يجوز بحال
# وممن نقلت عنه الرخصة في العبور ابن مسعود وابن عباس وابن المسيب وابن
~~جبير والحسن ومالك والشافعي وقال الثوري وإسحاق لا يمر في المسجد إلا أن لا
~~يجد بدا فيتيمم
# وهو قول أصحاب الرأي لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا أحل المسجد لحائض
~~ولا جنب
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إلا عابري سبيل @QE@ والاستثناء من المنهي عنه
~~إباحة وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لها ناوليني الخمرة
~~من المسجد قالت إني حائض قال إن حيضتك ليست في يدك واه مسلم وعن جابر قال
~~كنا نمر في المسجد ونحن جنب
# رواه ابن المنذر وعن زيد بن أسلم قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يمشون في المسجد وهم جنب
# رواه ابن المنذر أيضا
# وهذا إشارة إلى جميعهم فيكون إجماعا
# فصل فأما المستحاضة ومن به سلس البول فلهم اللبث في المسجد والعبور إذا
~~أمنوا تلويث المسجد لما روي عن عائشة أن امرأة من أزواج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اعتكفت معه وهي مستحاضة فكانت ترى الخمرة والصفرة وربما وضعت
~~الطست تحتها وهي تصلي
# رواه البخاري
# ولأنه حدث لا يمنع الصلاة فلم يمنع اللبث كخروج الدم اليسير من أنفه فإن
~~خاف تلويث المسجد فليس له العبور
# فإن المسجد يصان عن هذا كما يصان عن البول فيه
# ولو خشيت الحائض تلويث المسجد بالعبور فيه لم يكن لها ذلك
# فصل وإن خاف الجنب على نفسه أو ماله أو لم يمكنه الخروج من المسجد أو لم
~~يجد مكانا غيره أو لم يمكنه الغسل ولا الوضوء تيمم ثم أقام في المسجد وروي
~~عن علي وابن عباس وسعيد بن جبير ومجاهد والحسن بن مسلم بن يناق في تأويل
~~قوله تعالى @QB@ ولا جنبا إلا عابري سبيل @QE@ النساء 43 يعني مسافرين ms0122 لا
~~يجدون ماء فيتيممون وقال بعض أصحابنا يلبث بغير تيمم لأن التيمم لا يرفع
~~الحدث
# وهذا غير صحيح PageV01P097 لأنه يخالف قول من سمينا من الصحابة ولأن هذا
~~أمر يشترط له الطهارة فوجب التيمم له عند العجز عنها كالصلاة وسائر ما
~~يشترط له الطهارة
# وقولهم لا يرفع الحدث قلنا إلا أنه يقول مقام ما يرفع الحدث في إباحة ما
~~يستباح به
# فصل إذا توضأ الجنب فله اللبث في المسجد في قول أصحابنا وإسحاق وقال أكثر
~~أهل العلم لايجوز للآية والخبر
# واحتج أصحابنا بما روي عن زيد بن أسلم قال كان أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتحدثون في المسجد على غير وضوء وكان الرجل يكون جنبا فيتوضأ ثم
~~يدخل فيتحدث
# وهذا إشارة إلى جميعهم فيكون إجماعا يخص به العموم ولأنه إذا توضأ خف حكم
~~الحدث
# فأشبه التيمم عند عدم الماء
# ودليل خفته أمر النبي صلى الله عليه وسلم الجنب به إذا أراد النوم
~~واستحبابه لمن أراد الأكل ومعاودة الوطء فأما الحائض إذا توضأت فلا يباح
~~لها اللبث لأن وضوءها لا يصح
#
# | مسألة قال ( ولا يمس المصحف إلا طاهر )
# يعني طاهرا من الحدثين جميعا
# روي هذا ابن عمر والحسن وعطاء وطاوس والشعبي والقاسم بن محمد وهو قول
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم مخالفا لهم إلا داود
# فإنه أباح مسه
# واحتج بأن النبي صلى الله عليه وسلم كتب في كتابه آية إلى قيصر
# وأباح الحكم وحماد مسه بظاهر الكف لأن آلة المس باطن اليد فينصرف النهي
~~إليه دون غيره
# ولنا قوله تعالى @QB@ لا يمسه إلا المطهرون @QE@ الواقعة 79
# وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم أن لا يمس القرآن إلا
~~طاهر
# وهو كتاب مشهور رواه أبو عبيد في فضائل القرآن وغيره
# ورواه الأثرم
# فأما الآية التي كتب بها النبي صلى الله عليه وسلم فإنما قصد بها
~~المراسلة
# والآية في الرسالة أو كتاب فقه أو نحوه لا تمنع مسه ولا يصير الكتاب بها
~~مصحفا ولا تثبت له حرمته
# إذا ms0123 ثبت هذا فإنه لا يجوز له مسه بشيء من جسده لأن من جسده
# فأشبه يده
# وقولهم إن المس إنما يختص بباطن اليد ليس بصحيح فإن كل شيء لاقى شيئا فقد
~~مسه
# فصل ويجوز حمله لعلاقته
# وهذا قول أبي حنيفة
# وروي ذلك عن الحسن وعطاء وطاوس والشعبي والقاسم وأبي وائل والحكم وحماد
~~ومنع منه الأوزاعي ومالك والشافعي قال مالك أحسن ما سمعت أنه لا يحمل
~~المصحف بعلاقته ولا في غلافه إلا وهو طاهر
# وليس ذلك لأنه يدنسه ولكن تعظيما للقرآن واحتجوا بأنه مكلف محدث قاصد
~~لحمل المصحف فلم يجز كما لو حمله مع مسه
# ولنا أنه غير مال له فلم يمنع منه كما لو حمله في رحله
# ولأن النهي إنما يتناول المس والحمل ليس بمس فلم يتناوله النهي وقياسهم
~~فاسد
# فإن العلة في الأصل مسه وهو غير موجود في الفرع
# والحمل لا أثر به
# فلا يصح التعليل به
# وعلى هذا لو حمله بعلاقة أو بحائل بينه وبينه مما لا يتبعه في البيع جاز
~~لما ذكرنا وعندهم لا يجوز
# ووجه المذهبين ما تقدم ويجوز تقليبه بعود ومسه به وكتب المصحف بيده من
~~غير أن يمسه وفي تصفحه PageV01P098 بكمه روايتان
# وخرج القاضي في مس غلامه وحمله بعلاقته رواية أخرى أنه لا يجوز بناء على
~~مسه بكمه
# والصحيح جوازه لأن النهي إنما يتناول مسه والحمل ليس بمس
# فصل ويجوز مس كتب التفسير والفقه وغيرها والرسائل وإن كان فيها آيات من
~~القرآن بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى قيصر كتابا فيه آية
# ولأنها لا يقع عليها اسم مصحف ولا تثبت لها حرمته
# وفي مس صبيان الكتاتيب ألواحهم التي فيها القرآن وجهان
# أحدهما الجواز لأنه موضع حاجة
# فلو اشترطنا الطهارة أدى إلى تنفيرهم عن حفظه
# والثاني المنع لدخولهم في عموم الآية
# وفي الدراهم المكتوب عليها القرآن وجهان
# أحدهما المنع وهو قول أبي حنيفة
# وكرهه عطاء والقاسم والشعبي
# لأن القرآن مكتوب عليها
# فأشبهت الورق والثاني الجواز لأنه لا يقع عليها اسم المصحف
# فأشبهت كتب ms0124 الفقه ولأن في الاحتراز منها مشقة
# أشبهت ألواح الصببيان
# فصل وإن احتاج المحدث إلى مس المصحف عند عدم الماء تيمم وجاز مسه
# ولو غسل المحدث بعض أعضاء الوضوء لم يجز له مسه به قبل إتمام وضوئه لأنه
~~لا يكون متطهرا إلا بغسل الجميع
# فصل ولا يجوز المسافرة بالمصحف إلى دار الحرب لما روى ابن عمر قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن
~~تناله أيديهم
# PageV01P099
# | باب الاستطابة والحدث
# الاستطابة هي الاستنجاء بالماء أو بالأحجار يقال استطاب وأطاب إذا استنجى
~~سمي استطابة لأنه يطيب جسده بإزالة الخبث عنه
# قال الشاعر يهجو رجلا يا رخما قاظ على عرقوب يعجل كف الخارىء المطيب
~~والاستنجاء استفعال من نجوت الشجرة أي قطعتها
# فكأنه قطع الأذى عنه
# وقال ابن قتيبة هو مأخوذ من النجوة وهي ما ارتفع من الأرض لأن من أراد
~~قضاء الحاجة استتر بها والاستجمار استفعال من الجمار وهي الحجارة الصغار
# لأنه يستعملها في استجماره
#
# | مسألة قال ( وليس على من نام أو خرجت منه ريح استنجاء )
# ولا نعلم في هذا خلافا
# قال أبو عبد الله ليس في الريح استنجاء في كتاب الله ولا في سنة رسوله
~~إنما عليه الوضوء
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من استنجى من ريح فليس منا رواه
~~الطبراني في معجمه الصغير
# وعن زيد بن أسلم في قوله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم
~~@QE@ المائدة 6
# إذا قمتم من النوم ولم يأمر بغيره
# فدل على أنه لا يجب
# ولأن الوجوب من الشرع ولم يرد بالاستنجاء ها هنا نص ولا هو في معنى
~~المنصوص عليه
# لأن الاستنجاء إنما شرع لإزالة النجاسة ولا نجاسة ها هنا
#
# | مسألة قال ( والاستنجاء لما خرج من السبيلين )
# هذا فيه إضمار وتقديره والاستنجاء واجب
# فحذف خبر الابتداء اختصارا وأراد ما خرج غير الريح لأنه قد بين حكمها
~~وسواء كان الخارج معتادا كالبول والغائط أو نادرا كالحصى والدود والشعر
~~رطبا أو يابسا ولو احتقن فرجعت أجزاء خرجت ms0125 من الفرج أو وطىء رجل امرأته دون
~~الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج منه فعليهما الاستنجاء على ظاهر كلام
~~الخرقي
# وقد صرح به القاضي وغيره ولو أدخل الميل في ذكره ثم أخرجه لزمه الاستنجاء
~~لأنه خارج من السبيل فأشبه الغائط المستحجر والقياس أن لا يجب من ناشف لا
~~ينجس المحل للمعنى الذي ذكرنا في الريح وهو قول الشافعي
# وهكذا الحكم في الطاهر وهو المني إذا حكمنا بطهارته والقول بوجوب
~~الاستنجاء في الجملة قول أكثر أهل العلم وحكي عن ابن سيرين فيمن صلى بقوم
~~PageV01P100 ولم يستنج لا أعلم به بأسا
# وهذا يحتمل أن يكون فيمن لم يلزمه الاستنجاء كمن لزمه الوضوء لنوم أو
~~خروج ريح أو من ترك الاستنجاء ناسيا
# فيكون موافقا لقول الجماعة ويحتمل أنه لم ير وجوب الاستنجاء
# وهذا قول أبي حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم من استجمر فليوتر ومن
~~فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج رواه أبو داود ولأنها نجاسة يكتفي فيها بالمسح
~~فلم تجب إزالتها كيسير الدم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه
~~بثلاثة أحجار فإنها تجزىء عنه رواه أبو داود وقال لا يستنجي أحدكم بدون
~~ثلاثة أحجار رواه مسلم
# وفي لفظ لمسلم لقد نهانا أن نستنجي بدون ثلاثة أحجار فأمر والأمر يقتضي
~~الوجوب
# وقال فإنها تجزىء عنه والإجزاء إنما يستعمل في الواجب ونهى عن الاقتصار
~~على أقل من ثلاثة
# والنهي يقتضي التحريم
# وإذا حرم ترك بعض النجاسة فترك جميعها أولى
# وقال ابن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يكفي أحدكم
~~دون ثلاثة أحجار وأمر بالعدد في أخبار كثيرة وقوله لا حرج يعني في ترك
~~الوتر لا في ترك الاستجمار
# لأن المأمور به في الخبر الوتر فيعود نفي الحرج إليه
# وأما الاجتزاء بالمسح فيه فلمشقة الغسل لكثرة تكرره في محل الاستنجاء
# فصل وهو مخير بين الاستنجاء بالماء أو الأحجار في قول أكثر أهل العلم
# وحكي عن سعد بن أبي وقاص ms0126 وابن الزبير أنهما أنكرا الاستنجاء بالماء وقال
~~سعيد بن المسيب وهل يفعل ذلك إلا النساء وقال عطاء غسل الدبر محدث وكان
~~الحسن لا يستنجي بالماء
# وروي عن حذيفة القولان جميعا
# وكان ابن عمر لا يستنجي بالماء ثم فعله
# وقال لنافع جربناه فوجدناه صالحا
# وهو مذهب رافع بن خديج وهو الصحيح
# لما روى أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يدخل الخلاء فأحمل أنا
~~وغلام نحوي إداوة من ماء وعنزة فيستنجي بالماء
# متفق عليه
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت مرن أزواجكن أن يستطيبوا بالماء
# فإني أستحييهم وإن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يفعله
# قال الترمذي هذا حديث صحيح
# رواه سعيد وروى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~نزلت هذه الآية في أهل قباء @QB@ فيه رجال يحبون أن يتطهروا @QE@ التوبة
~~108
# قال كانوا يستنجون بالماء فنزلت هذه الآية فيهم
# رواه أبو داود وابن ماجة
# ولأنه يطهر المحل ويزيل النجاسة فجاز كما لو كانت النجاسة على محل آخر
# فإن أراد الاقتصار على أحدهما فالماء أفضل لما روينا من الحديث ولأنه
~~يطهر المحل ويزيل العين والأثر وهو أبلغ في التنظيف
# وإن اقتصر على الحجر أجزأه بغير خلاف بين أهل العلم لما ذكرنا من الأخبار
# ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم والأفضل أن يستجمر بالحجر ثم يتبعه
~~الماء
# قال أحمد إن جمعهما فهو أحب إلي لأن عائشة قالت مرن أزواجكن أن يتبعوا
~~الحجارة الماء من أثر الغائط والبول فإني أستحييهم كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يفعله
# احتج به أحمد ورواه سعيد ولأن الحجر يزيل عين النجاسة فلا تصيبها يده ثم
~~يأتي بالماء فيطهر المحل فيكون أبلغ في التنظيف وأحسن
#
# | مسألة قال ( فإن لم يعدوا مخرجهما أجزأه ثلاثة أحجار إذا أنقى بهن فإن
~~أنقى بدون الثلاثة لم يجزه حتى يأتي بالعدد وإن لم ينق بالثلاثة زاد حتى
~~ينقى )
# PageV01P101 قوله يعدوا مخرجهما يعني الخارجين من السبيلين إذا لم
~~يتجاوزا مخرجهما
# يقال عداك الشر أي تجاوزك ms0127 والمراد والله أعلم إذا لم يتجاوز المخرج بما
~~لم تجر العادة به
# فإن اليسير لا يمكن التحرز منه والعادة جارية به
# فإذا كان كذلك فإنه يجزئه ثلاثة أحجار منقية
# ومعنى الإنقاء إزالة عين النجاسة وبلتها بحيث يخرج الحجر نقيا وليس عليه
~~أثر إلا شيئا يسيرا
# ويشترط الأمران جميعا الإنقاء وإكمال الثلاثة أيهما وجد دون صاحبه لم يكف
~~وهذا مذهب الشافعي وجماعة وقال مالك وداود الواجب الإنقاء دون العدد
# لقوله صلى الله عليه وسلم من استجمر فليوتر من فعله فقد أحسن ومن لا فلا
~~حرج
# ولنا قول سلمان لقد نهانا يعني النبي صلى الله عليه وسلم أن نستنجي بأقل
~~من ثلاثة أحجار
# وما ذكرنا من الأحاديث
# وحديثهم قد أجبنا عنه فيما مضى
# فصل وإذا زاد على الثلاثة استحب أن لا يقطع إلا على وتر
# لقوله صلى الله عليه وسلم من استجمر فليوتر متفق عليه
# فيستجمر خمسا أو سبعا أو تسعا أو ما زاد على ذلك
# فإن اقتصر على شفع منقية فيما زاد على الثلاثة جاز لقوله صلى الله عليه
~~وسلم ومن لا فلا حرج
# فصل وكيفما حصل الإنقاء في الاستجمار أجزأه
# وذكر القاضي أن المستحب أن يمر الحجر الأول من مقدم صفحته اليمنى إلى
~~مؤخرها ثم يديره على اليسرى
# ثم يرجع به إلى الموضع الذي بدأ منه ثم يمر الثاني من مقدم صفحته اليسرى
~~كذلك ثم يمر الثالث على المسربة والصفحتين
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم أو لا يجد أحدكم حجرين للصفحتين وحجرا
~~للمسربة رواه الدارقطني
# وقال إسناده حسن
# وينبغي أن يعم المحل بكل واحد من الأحجار لأنه إذا لم يعم به كان ذلك
~~تلفيقا
# فيكون بمنزلة مسحة واحدة ولا يكون تكرارا
# ذكر هذا الشريف أبو جعفر وابن عقيل وقالا معنى الحديث البداية بهذه
~~المواضع ويحتمل أن يجزئه لكل جهة مسحة لظاهر الخبر
# والله أعلم
# فصل ويجزئه الاستجمار في النادر كما يجزىء في المعتاد ولأصحاب الشافعي
~~وجه أنه لا يجزىء في النادر
# قال ابن عبد البر ويحتمل أن يكون قول ms0128 مالك
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بغسل الذكر من المذي والأمر يقتضي
~~الوجوب
# قال ابن عبد البر واستدلوا بأن الآثار كلها على اختلاف ألفاظها وأسانيدها
~~ليس فيها ذكر استنجاء إنما هو الغسل
# ولأن النادر لا يتكرر فلا يبقى اعتبار الماء فيه فوجب كغسل غير هذا المحل
# ولنا أن الخبر عام في الجميع وأن الاستجمار في النادر إنما وجب لما صحبه
~~من بلة المعتاد
# ثم إن لم يشق فهو في محل المشقة فتعتبر مظنة المشقة دون حقيقتها كما جاز
~~الاستجمار على نهر جار وأما المذي فمعتاد كثير
# وربما كان في بعض الناس أكثر من البول
# قال علي بن أبي طالب رضي الله عنه كنت رجلا مذاء
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم ذاك ماء الفحل ولكل فحل ماء وقال سهل بن
~~حنيف كنت رجلا مذاء فكنت أكثر منه الاغتسال
# ولهذا أوجب مالك منه الوضوء وهو لا يوجبه من النادر
# فليس هو من مسألتنا ويجب غسل الذكر منه والأنثيين في إحدى الروايتين
~~تعبدا
# والأخرى أنه لا يجب وأمره صلى الله عليه وسلم بغسله للاستحباب قياسا على
~~سائر ما يخرج
# والله أعلم
# PageV01P102 فصل ولا يستجمر بيمينه لقول سلمان في حديثه إنه لينهانا أن
~~يستنجي أحدنا بيمينه
# رواه مسلم وروى أبو قتادة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يمسكن
~~أحكم ذكره بيمينه ولا يتمسح من الخلاء بيمينه متفق عليه فإن كان يستنجي من
~~غائط أخذ الحجر بشماله فمسح به
# وإن كان يستنجي من البول وكان الحجر كبيرا أخذ ذكره بشماله فمسح به
# وإن كان صغيرا فأمكنه أن يضعه بين عقبيه أو بين أصابعه ويمسح ذكره عليه
~~فعل وإن لم يمكنه أمسكه بيمينه ومسح بيساره لموضع الحاجة
# وقيل يمسك ذكره بيمينه ويمسح بشماله ليكون المسح بغير اليمين
# والأول أولى
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يمسكن أحدكم ذكره بيمينه وإذا أمسك
~~الحجر باليمين ومسح الذكر عليه لم يكن ماسحا باليمين ولا ممسكا للذكر بها
~~وإن كان أقطع اليسرى أو ms0129 بها مرض استجمر بيمينه للحاجة
# ولا يكره الاستعانة بها في الماء لأن الحاجة داعية إليه وإن استجمر
~~بيمينه مع الغنى عنه أجزأه في قول أكثر أهل العلم وحكي عن بعض أهل الظاهر
~~أنه لا يجزئه لأنه منهى عنه فلم يفد مقصوده كما لو استنجى بالروث والرمة
# فإن النهي يتناول الأمرين
# والفرق بينهما أن الروث آلة الاستجمار المباشرة للمحل وشرطه
# فلم يجز استعمال المنهي عنه فيها واليد ليست المباشرة للمحل ولا شرطا فيه
~~إنما يتناول بها الحجر الملاقي للمحل
# فصار النهي عنها نهي تأديب لا يمنع الإجزاء
# فصل ويبدأ الرجل في الاستنجاء بالقبل لئلا تتلوث يده إذا شرع في الدبر
# لأن قبله بارز تصيبه اليد إذا مدها إلى الدبر
# والمرأة مخبرة في البداية بأيهما شاءت لعدم ذلك فيها
# ويستحب أن يمكث بعد البول قليلا
# ويضع يده على أصل الذكر من تحت الأنثيين ثم يسلته إلى رأسه فينتر ذكره
~~ثلاثا برفق
# قال أحمد إذا توضأت فضع يدك في سفلتك ثم اسلت ما ثم حتى ينزل
# ولا تجعل ذلك من همك
# ولا تلتفت إلى ظنك وقد روى يزداد اليماني قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا بال أحدكم فلينثر ذكره ثلاث مرات رواه الإمام أحمد
# وإذا استنجى بالماء ثم فرغ استحب له دلك يده بالأرض لما روي عن ميمونة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك
# رواه البخاري وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى حاجته ثم استنجى من
~~تور ودلك يده بالأرض أخرجه ابن ماجة وإن استنجى عقب انقطاع البول جاز لأن
~~الظاهر انقطاعه وقد قيل إن الماء يقطع البول
# ولذلك سمي الاستنجاء انتقاص الماء
# ويستحب أن ينضح على فرجه وسراويله ليزيل الوسواس عنه
# قال حنبل سألت أحمد قلت أتوضأ وأستبرىء وأجد في نفسي أني قد أحدثت بعده
~~قال إذا توضأت فاستبرىء ثم خذ كفا من ماء فرشه على فرجك ولا تلتفت إليه
# فإنه يذهب إن شاء الله
# وقد روي أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى ms0130 الله عليه وسلم قال جاءني
~~جبريل فقال يا محمد إذا توضأت فانتضح وهو حديث غريب
#
# | مسألة قال ( والخشب والخرق وكل ما أنقي به فهو كالأحجار )
# هذا الصحيح من المذهب وهو قول أكثر أهل العلم
# وفيه رواية أخرى لا يجزىء إلا الأحجار اختارها أبو بكر وهو مذهب داود
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالأحجار وأمره يقتضي الوجوب
# ولأنه موضع رخصة ورد الشرع فيها بآلة مخصوصة
# فوجب الاقتصار عليها كالتراب في التيمم
# PageV01P103 ولنا ما روى أبو داود عن خزيمة قال سئل النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن الاستطابة فقال بثلاثة أحجار ليس فيها رجيع فلولا أنه أراد الحجر
~~وما في معناه لم يستثن منها الرجيع لأنه لا يحتاج إلى ذكره ولم يكن لتخصص
~~الرجيع بالذكر معنى
# وفي حديث سلمان عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لينهانا أن نستنجي بأقل
~~من ثلاثة أحجار وأن نستجمر برجيع أو عظم
# رواه مسلم وتخصيص هذين بالنهي عنهما يدل على أنه أراد الحجارة وما قام
~~مقامها
# وروى طاوس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا أتى أحدكم البراز
~~فلينزه قبلة الله ولا يستقبلها ولا يستدبرها وليستطب بثلاثة أحجار أو ثلاثة
~~أعواد أو ثلاث حثيات من تراب رواه الدارقطني وقال وقد روي عن ابن عباس
~~مرفوعا
# والصحيح أنه مرسل
# ورواه سعيد في سننه موقوفا على طاوس ولأنه متى ورد النص بشيء لمعنى معقول
~~وجب تعيدته إلى ما وجد فيه المعنى والمعنى ها هنا إزالة عين النجاسة
# وهذا يحصل بغير الأحجار كحصوله بها وبهذا يخرج التيمم فإنه غير معقول ولا
~~بد أن يكون ما يستجمر به منقيا لأن الإنقاء مشترط في الاستجمار فأما الزلج
~~كالزجاج والفحم الرخو وشبههما مما لا ينقى فلا يجزىء لأنه لا يحصل منه
~~المقصود ويشترط كونه طاهرا فإن كان نجسا فإن كان نجسا لم يجزه وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يجزئه لأنه يجفف كالطاهر
# ولنا أن ابن مسعود جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم بحجرين وروثة يستجمر
~~بها ms0131 فأخذ الحجرين وألقى الروثة وقال هذه ركس رواه البخاري وفي لفظ رواه
~~الترمذي قال إنها ركس يعني نجسا وهذا تعليل من النبي صلى الله عليه وسلم
~~يجب المصير إليه ولأنه إزالة نجاسة فلا يحصل بالنجاسة كالغسل فإن استنجى
~~بنجس احتمل أن لا يجزئه الاستجمار بعده لأن المحل تنجس بنجاسة من غير
~~المخرج فلم يجزىء فيها غير الماء كما لو تنجس ابتداء
# ويحتمل أن يجزئه لأن هذه النجاسة تابعة لنجاسة المحل فزالت بزوالها
#
# | مسألة قال ( إلا الروث والعظام والطعام )
# وجملته أنه لا يجوز الاستجمار بالروث ولا العظام ولا يجزىء في قول أكثر
~~أهل العلم وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق
# وأباح أبو حنيفة الاستنجاء بهما
# لأنهما يجففان النجاسة وينقيان المحل فهما كالحجر
# وأباح مالك الاستنجاء بالطاهر منهما وقد ذكرنا نهي النبي صلى الله عليه
~~وسلم عنهما وروى مسلم عن ابن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لا تستنجوا بالروث ولا بالعظام فإنه زاد إخوانكم من الجن وروى الدارقطني أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن نستنجي بروث أو عظم وقال إنهما لا يطهران
~~وقال إسناد صحيح وروى أبو داود عنه عليه السلام أنه قال لرويفع بن ثابت أبي
~~بكرة أخبر الناس أنه من استنجى برجيع أو عظم فهو بريء من دين محمد وهذا عام
~~في الطاهر منها
# والنهي يقتضي الفساد وعدم الإجزاء فأما الطعام فتحريمه من طريق التنبيه
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم علل النهي عن الروث والرمة في حديث ابن مسعود
~~بكونهما زاد إخواننا من الجن فزادنا مع عظم حرمته أولى
# فإن قيل قد نهى عن الاستنجاء باليمين كنهيه ها هنا
# فلم يمنع ذلك الإجزاء ثم كذا ها هنا
# قلنا قد بين في الحديث أنهما لا يطهران
# ثم الفرق بينهما أن النهي ها هنا لمعنى في شرط الفعل فمنع صحته كالنهي عن
~~الوضوء بالماء النجس وثم لمعنى في آلة الشرط
# فلم يمنع كالوضوء من إناء محرم
# PageV01P104 فصل ولا يجوز الاستنجاء بما له حرمة كشيء كتب فيه ms0132 فقه أو
~~حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم لما فيه من هتك الشريعة والاستخفاف
~~بحرمتها
# فهو في الحرمة أعظم من الروث والرمة ولا يجوز بمتصل بحيوان كيده وعقبه
~~وذنب بهيمة وصوفها المتصل بها وقال بعض أصحابنا يجمع المستجمر به ست خصال
~~أن يكون طاهرا جامدا منقيا غير مطعوم ولا حرمة له ولا متصل بحيوان
#
# | مسألة قال ( والحجر الكبير الذي له ثلاث شعب يقوم مقام ثلاثة أحجار )
# وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور وعن أحمد رواية أخرى لا يجزىء أقل من
~~ثلاثة أحجار وهو قول أبي بكر بن المنذر لقوله عليه السلام لا يستنجي أحدكم
~~بدون ثلاثة أحجار ولا يكفي أحدكم دون ثلاثة أحجار ولأنه إذا استجمر بحجر
~~تنجس فلا يجوز الاستجمار به ثانيا كالصغير
# ولنا أنه إن استجمر ثلاثا منقية بما وجدت فيه شروط الاستجمار أجزأه كما
~~لو فصله ثلاثة صغارا واستجمر بها إذ لا فرق بين الأصل والفرع إلا فسله ولا
~~أثر لذلك في التطهير
# والحديث يقتضي ثلاث مسحات بحجر دون عين الأحجار كما يقال ضربته ثلاثة
~~أسواط أي ثلاث ضربات بسوط وذلك لأن معناه معقول ورماده معلوم ولذلك لم
~~نقتصر على لفظه في غير الأحجار بل أجزنا الخشب والخرق والمدر والمعنى من
~~ثلاثة حاصل من ثلاث شعب أو مسح ذكره في صخرة عظيمة بلاثة مواضع منها أو في
~~حائط أو أرض فلا معنى للجمود على اللفظ مع وجود ما يساويه من كل وجه
# وقولهم ينجس قلنا إنما ينجس ما أصاب النجاسة والاستجمار حاصل بغيره فأشبه
~~ما لو تنجس جانبه بغير الاستجمار ولأنه لو استجمر به ثلاثة لحصل لكل واحد
~~منهم مسحة وقام مقام ثلاثة أحجار فكذلك إذا استجمر به الواحد ولو استجمر
~~ثلاثة بثلاثة أحجار لكل حجر منها ثلاث شعب فاستجمر كل واحد منهم من كل حجر
~~بشعبة أجزأهم ويحتمل على قول أبي بكر أن لا يجزئهم
# فصل ولو استجمر بحجر ثم غسل أو كسر ما تنجس منه واستجمر به ثانيا ثم فعل
~~ذلك واستجمر به ثالثا ms0133 أجزأه
# لأنه حجر يجزىء غيره الاستجمار به
# فأجزأه كغيره ويحتمل على قول أبي بكر أن لا يجزئه محافظة على صورة اللفظ
~~وهو بعيد
#
# | مسألة قال ( وما عدا المخرج فلا يجزىء فيه إلا الماء )
# وبها قال الشافعي وإسحاق وابن المنذر
# يعني إذا تجاوز المحل بما لم تجر به العادة مثل أن ينتشر إلى الصفحتين
~~وامتد في الحشفة لم يجزه إلا الماء لأن الاستجمار في المحل المعتاد رخصة
~~لأجل المشقة في غسله لتكرر النجاسة فيه
# فما لا تتكرر النجاسة فيه لا يجزىء فهي إلا الغسل كساقه وفخذه ولذلك قال
~~علي رضي الله عنه إنكم كنتم تبعرون بعرا وأنتم اليوم تثلطون ثلطا
# فأتبعوا الماء الأحجار
# وقوله صلى الله عليه وسلم يكفي أحدكم ثلاثة أحجار أراد ما لم يتجاوز محل
~~العادة لما ذكرنا
# فصل والمرأة البكر كالرجل لأن عذرتها تمنع انتشار البول
# فأما الثيب فإن خرج البول بحدة فلم ينتشر فكذلك وإن تعدى إلى مخرج الحيض
~~فقال أصحابنا يجب غسله
# لأن مخرج الحيض والولد غير مخرج البول
# ويحتمل أن لا يجب لأن هذا عادة في حقها
# فكفى فيه الاستجمار كالمعتاد في غيرها ولأن الغسل PageV01P105 لو لزمها
~~مع اعتياده لبينه النبي صلى الله عليه وسلم لأزواجه
# لكونه مما يحتاج إلى معرفته وإن شك في انتشار الخارج إلى ما يوجب الغسل
~~لم يجب لأن الأصل عدمه والمستحب الغسل احتياطا
# فصل والأقلف إن كان مرتتقا لا تخرج بشرته من قلفته فهو كالمختتن وإن كان
~~يمكنه كشفها كشفها
# فإذا بال واستجمر أعادها
# فإن تنجست بالبول لزمه غسلها كما لو انتشر إلى الحشفة
# فصل وإن انسد المخرج المعتاد وانفتح آخر لم يجزه الاستجمار فيه
# لأنه غير السبيل المعتاد
# وحكي عن بعض أصحابنا أنه يجزئه لأنه صار معتادا
# ولنا أن هذا نادر بالنسبة إلى سائر الناس فلم تثبت فيه أحكام الفرج
# فإنه لا ينقض الوضوء مسه ولا يجب بالإيلاج فيه حد ولا مهر ولا غسل ولا
~~غير ذلك من الأحكام
# فأشبه سائر البدن
# فصل ظاهر كلام أحمد أن نحل الاستجمار ms0134 بعد الإنقاء طاهر
# فإن أحمد بن الحسين قال سألت أبا عبد الله عن الرجل يبول فيستبرىء
~~ويستجمر يعرق في سراويله قال إذا استجمر ثلاثا فلا بأس وسأله رجل فقال إذا
~~استنجيت من الغائط يصيب ذلك الماء موضعا مني آخر فقال أحمد قد جاء في
~~الاستنجاء ثلاثة أحجار فاستنج أنت بثلاثة أحجار ثم لا تبالي ما أصبك من ذلك
~~الماء قال وسألت أحمد عن رش الماء على الخف إذا لم يستجمر الرجل قال أحب
~~إلي أن يغسله ثلاثا
# وهذا قول ابن حامد وظاهر قول المتأخرين من أصحابنا أنه نجس وهو قول
~~الشافعي وأبي حنيفة
# فلو قعد المستجمر في ماء قليل نجسه ولو عرق كان عرقه نجسا لأنه مسح
~~للنجاسة
# فلم يطهر به محلها كسائر المسح
# ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تستنجوا بروث ولا عظم فإنهما
~~لا يطهران فمفهومه أن غيرهما يطهر
# ولأن الصحابة رضي الله عنهم كان الغالب عليهم الاستجمار حتى أن جماعة
~~منهم أنكروا الاستنجاء بالماء وسماه بعضهم بدعة وبلادهم حارة
# والظاهر أنهم لا يسلمون من العرق فلم ينقل عنهم توقي ذلك ولا الاحتراز
~~منه ولا ذكر ذلك أصلا
# وقد نقل عن ابن عمر أنه بال بالمزدلفة فأدخل يده فنضح فرجه من تحت ثيابه
# وعن إبراهيم النخعي نحو ذلك
# ولولا أنهما اعتقدا طهارته ما فعلا ذلك
# فصل إذا استنجى بالماء لم يحتج إلى تراب
# قال أحمد يجزئه الماء وحده
# ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه استعمل التراب مع الماء في
~~الاستنجاء ولا أمر به
# فأما عدد الغسلات فقد اختلف عن أحمد فيها
# فقال في رواية ابنه صالح أقل ما يجزئه من الماء سبع مرات وقال في رواية
~~محمد بن الحكم ولكن المقعدة يجزي أن تمسح بثلاثة أحجار أو تغسلها ثلاث مرات
~~ولا يجزي عندي إذا كان في الجسد أو يغسله ثلاث مرات وذلم لما روت عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يغسل مقعدته ثلاثا
# رواه ابن ماجة وقال ms0135 أبو داود سئل أحمد عن حد الاستنجاء بالماء فقال ينقي
~~وظاهر هذا أنه لا عدد فيه إنما الواجب الإنقاء وهذا أصح لأنه لم يصح عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم في ذلك عدد ولا أمر به
# ولا بد من الإنقاء على الروايات كلها
# وهو أن تذهب لزوجة النجاسة وآثارها
# PageV01P106
# | فصول في آداب التخلي
# لا يجوز استقبال القبلة في الفضاء لقضاء الحاجة في قول أكثر أهل العلم
# لما روي أبو أيوب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أتى أحدكم
~~الغائط فلا يستقبل القبلة ولا يولها ظهره ولكن شرقوا أو غربوا
# قال أبو أيوب فقدمنا الشام فوجدنا مراحيض قد بنيت نحو الكعبة فننحرف عنها
~~ونستغفر الله عز وجل
# متفق عليه
# ولمسلم عن أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~جلس أحدكم على حاجته فلا يستقبل القبلة ولا يستدبرها وقال عروة بن ربيعة
~~وداود يجوز استقبالها واستدبارها لما روى جابر قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن نستقبل القبلة ببول فرأيته قبل أن يقبض بعام يستقبلها
# قال الترمذي هذا حديث حسن غريب وهذا دليل على النسخ فيجب تقديمه
# ولنا أحاديث النهي وهي صحيحة وحديث جابر يحتمل أنه رآه في البنيان أو
~~مستترا بشيء ولا يثبت النسخ بالاحتمال
# ويتعين حمله على ما ذكرنا ليكون موافقا للأحاديث التي نذكرها فأما في
~~البنيان أو إذا كانن بينه وبين القبلة شيء يستره ففيه روايتان
# إحداهما لا يجوز أيضا وهو قول الثوري وأبي حنيفة لعموم الأحاديث في النهي
# والثانية يجوز استقبالها واستدبارها في البنيان روي ذلك عن العباس وابن
~~عمر رضي الله عنهما
# وبه قال مالك والشافعي وابن المنذر وهو الصحيح لحديث جابر وقد حملناه على
~~أنه كان في البنيان وروت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ذكر له أن قوما يكرهون استقبال القبلة بفروجهم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أو قد فعلوها استقبلوا بمقعدتي القبلة رواه أصحاب السنن
~~وأكثر ms0136 أصحاب المسانيد منهم أبو داود الطيالسي رواه عن خالد بن الصلت عن
~~عراك بن مالك عن عائشة
# قال أبو عبد الله أحسن ما روي في الرخصة حديث عائشة وإن كان مرسلا
# فإن مخرجه حسن
# قال أحمد عراك لم يسمع من عائشة فلذلك سماه مرسلا
# وهذا كله في البنيان وهو خاص يقدم على العام وعن مروان الأصفر قال
~~رأيتابن عمر أناخ راحلته مستقبل القبلة ثم جلس يبول إليها
# فقلت يا أبا عبد الرحمن أليس قد نهي عن هذا قال بلى
# إنما نهي عن هذا في الفضاء فإذا كان بينك وبين القبلة شيء يسترك فلا بأس
# رواه أبو داود وهذا تفسير لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم العام
# وفيه جمع بين الأحاديث فيتيعن المصير إليه وعن أحمد أنه يجوز استدبار
~~الكعبة في البنيان والفضاء جميعا لما روى ابن عمر قال رقيت يوما على بيت
~~حفصة فرأيت النبي صلى الله عليه وسلم على حاجته مستقبل الشام مستدبر الكعبة
# متفق عليه
# فصل ويكره أن يستقبل الشمس والقمر بفرجه لما فيهما من نور الله تعالى
# فإن استتر عنهما بشيء فلا بأس لأنه لو استتر عن القبلة جاز
# فها هنا أولى ويكره أن يستقبل الريح لئلا ترد عليه رشاش البول فينسجه
# فصل ويستحب أن يستتر عن الناس
# فإن وجد حائطا أو كثيبا أو شجرة أو بعيرا استتر به وإن لم يجد شيئا أبعد
~~حتى لا يراه أحد
# لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أتى الغائط فليستتر فإن
~~لم يجد إلا PageV01P107 أن يجمع كثيبا من الرمل فليستدبره وروي عنه عليه
~~السلام أنه خرج ومعه درقة ثم استتر بها ثم بال
# وعن جابر قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أراد البراز انطلق حتى لا
~~يراه أحد والبراز الموضع البارز سمي قضاء الحاجة به
# لأنها تقضى فيه وعن المغيرة بن شعبة قال كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~إذا المذهب أبعد
# روى أحاديث هذا الفصل كلها أبو داود وابن ماجة
# وقال ms0137 عبد الله بن جعفر كان أحب ما استتر به النبي صلى الله عليه وسلم
~~لحاجته هدف أو حائش نخل
# رواه ابن ماجة
# فصل ويستحب أن يرتاد لبوله موضعا رخوا لئلا يترشش عليه قال أبو موسى كنت
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم ذات يوم فأراد أن يتبول فأتى دمثا في أصل حائط
~~فبال ثم قال إذا أراد أحدكم أن يتبول فليرتد لبوله
# ويستحب أن يبول قاعدا لئلا يترشش عليه
# قال ابن مسعود من الجفاء أن تبول وأنت قائم
# وكان سعد بن إبراهيم لا يجيز شهادة من بال قائما قالت عائشة رضي الله
~~عنها من حدثكم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يبول قائما فلا تصدقوه
~~ما كان يبول إلا قاعدا
# قال الترمذي هذا أصلح شيء في الباب
# وقد رويت الرخصة فيه عن عمر وعلي وابن عمر وزيد بن ثابت وسهل بن سعد وأنس
~~وأبي هريرة وعروة
# وروى حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى سباطة قوم فبال قائما رواه
~~البخاري وغيره ولعل النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك لتبيين الجواز ولم
~~يفعله إلا مرة واحدة ويحتمل أنه كان في موضع لا يتمكن من الجلوس فيه وقيل
~~فعل ذلك لعلة كانت بمأبضة والمأبض ما تحت الركبة من كل حيوان
# فصل ويستحب أن لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض لما روى أبو داود عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا أراد الحاجة لا يرفع ثوبه حتى يدنو من
~~الأرض
# ولأن ذلك أستر له فيكون أولى
# فصل ولا يجوز أن يبول في طريق الناس ولا مورد ماء ولا ظل ينتفع به الناس
~~لما روي معاذ قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اتقوا الملاعن الثلاث
~~البراز في الموارد وقارعة الطريق والظل رواه أبو داود قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم اتقوا اللاعنين قالوا وما اللاعنان يا رسول الله قال الذي
~~يتخلى في طريق الناس أو في ظلمهم أخرجه مسلم
# والمورد الطريق
# ولا يبول تحت ms0138 شجرة مثمرة في حال كون الثمرة عليها لئلا تسقط عليه الثمرة
~~فتتنجس به
# فأما في غير حال الثمرة فلا بأس فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان أحب ما
~~استتر به إليه لحاجته هدف أو حائش نخل ولا يبول في الماء الدائم لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن البول في الماء الراكد
# متفق عليه
# ولأن الماء إن كان قليلا تنجس به وإن كان كثيرا فربما تغير بتكرار البول
~~فيه فأما الجاري فلا يجوز التغوط فيه
# لأنه يؤذي من يمر به وإن بال فيه وهو كثير لا يؤثر فيه البول فلا بأس لأن
~~تخصيص النبي صلى الله عليه وسلم الراكد بالنهي عن البول فيه دليل على أن
~~الجاري بخلافه ولا يبول على ما نهي عن الاستجمار به لأن هذا أبلغ من
~~الاستجمار به فالنهي ثم تنبيه على تحريم البول عليه ويكره أن يبول في شق أو
~~ثقب
# لما روى عبد الله بن سرجس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يبال في
~~الحجر
# رواه PageV01P108 أبو داود لأن عبد الله بن المغفل قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا يبولن أحدكم في مستحمه ولأنه لا يأمن أن يكون فيه حيوان
~~يلسعه أو يكون مسكنا للجن فيتأذى بهم فقد حكي أن سعد بن عبادة بال في جحر
~~بالشام ثم استلقى ميتا فسمعت الجن تقول نحن قتلنا سيد الخز رج سعد بن عبادة
~~ورميناه بسهمي ن فلم تخطىء فؤاده ولا يبول في مستحمه فإن عامة الوسواس منه
~~رواه أبو داود وابن ماجة وقال سمعت علي بن محمد الطنافسي يقول إنما هذا في
~~الحفيرة
# فأما اليوم فمغسلاتهم الجص والصاروج والقير
# فإذا بال وأرسل عليه الماء فلا بأس به
# وقد قيل إن البصاق على البول يورث الوسواس وإن البول على النار يورث
~~السقم وتوقي ذلك كله أولى ويكره أن يتوضأ على موضع بوله أو يستنجي عليه
~~لئلا يتنجس به
# فصل ويعتمد في حال جلوسه على رجله اليسرى لما روى سراقة بن ms0139 مالك قال
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نتوكأ على اليسرى وأن ننصب اليمنى
# رواه الطبراني في المعجم ولأنه أسهل لخروج الخارج ولا يطيل المقام أكثر
~~من قدر الحاجة لأن ذلك يضره وقد قيل إنه يورث الباسور
# وقيل إنه يدمي الكبد وربما آذى من ينتظره
# ويستحب أن يغطي رأسه لأن ذلك يروى عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه
# ولأنه حال كشف العورة فيستحي فيها ويلبس حذاءه لئلا تتنجس رجلاه
# ولا يذكر الله تعالى على حاجته إلا بقلبه
# وكره ذلك ابن عباس وعطاء وعكرمة وقال ابن سيرين والنخعي لا بأس به لأن
~~الله تعالى ذكره محمود على كل حال
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرد السلام في هذه الحال فذكر الله
~~أولى فإذا عطس حمد الله بقلبه ولم يتكلم
# وقال ابن عقيل فيه رواية أخرى أنه يحمد الله بلسانه والأول أولى
# لما ذكرناه فإنه إذا لم يرد السلام الواجب فما ليس بواجب أولى
# ولا يسلم ولا يرد على مسلم
# لما روى ابن عمر أن رجلا مر على النبي صلى الله عليه وسلم وهو يبول فسلم
~~فلم يرد عليه السلام
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وعن جابر أن رجلا مر علي النبي صلى الله عليه وسلم وهو يبول فسلم عليه
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم إذا رأيتني على مثل هذه الحالة فلا تسلم علي
~~فإنك إن فعلت ذلك لم أرد عليك رواه ابن ماجه ولا يتكلم لما روى أبو سعيد
~~قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول لا يخرج الرجلان يضربان الغائط
~~كاشفين عن عورتهما يتحدثان فإن الله يمقت على ذلك رواه أبو داود
# فصل إذا أراد دخول الخلاء ومعه شيء فيه ذكر الله تعالى استحب وضعه
# وقال أنس بن مالك كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل الخلاء وضع
~~خاتمه
# رواه ابن ماجة وأبو داود وقال هذا حديث منكر
# وقيل إنما كان النبي صلى الله عليه وسلم يضعه لأن فيه ms0140 محمد رسول الله
~~ثلاثة أسطر فإن احتفظ بما معه مما فيه ذكر الله تعالى واحترز عليه من
~~السقوط أو أدار الخاتم إلى باطن كفه فلا بأس
# قال أحمد الخاتم إذا كان فيه اسم الله يجعله في باطن كفه ويدخل الخلاء
# وقال عكرمة اقلبه هكذا في باطن كفك فاقبض عليه وبه قال PageV01P109 إسحاق
~~ورخص فيه ابن المسيب والحسن وابن سيرين وقال أحمد في الرجل يدخل الخلاء معه
~~الدراهم أرجو أن لا يكون به بأس
# فصل ويقدم رجله اليسرى في الدخول واليمنى في الخروج ويقول عند دخوله بسم
~~الله أعوذ بالله من الخبث والخبائث ومن الرجس الشيطان الرجيم قالأحمد يقول
~~إذا دخل الخلاء أعوذ بالله من الخبث والخبائث
# وما دخلت قط المتوضأ ولم أقلها إلا أصابني ما أكره
# وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل الخلاء قال اللهم إني
~~أعوذ بك من الخبث والخبائث
# متفق عليه وعن علي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ستر ما بين الجن
~~وعورات بني آدم إذا دخل الكنيف أن يقول بسم الله وعن أبي أمامة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال لا يعجز أحدكم إذا دخل مرفقه أن يقول اللهم
~~إني أعوذ بك من الرجس النجس الخبيث المخبث الشيطان الرجيم رواهما ابن ماجة
# قال أبو عبيد الخبث بسكون الباء الشر
# والخبائث الشياطين
# وقيل الخبث بضم الباء والخبائث ذكران الشياطين وإناثهم
# فإذا خرج من الخلاء قال غفرانك الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني
~~وروى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج من الخلاء قال غفرانك
~~الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني أخرجه ابن ماجة
# وقالت عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج من الخلاء قال
~~غفرانك قال الترمذي هذا حديث حسن
# فصل ولا بأس أن يبول في الإناء
# قالت أميمة بنت رقيقة كان للنبي صلى الله عليه وسلم قدح من عيدان يبول
~~فيه ويضعه تحت السرير
# رواه أبو داود والنسائي وابن ms0141 ماجة
# PageV01P110
# | باب ما ينقض الطهارة
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( والذي ينتقض الطهارة ما خرج من قبل أو دبر )
# وجملة ذلك أن الخارج من السبيلين على ضربين معتاد كالبول والغائط والمني
~~والمذي والودي والريح
# فهذا ينقض الوضوء إجماعا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن خروج الغائط من الدبر وخروج البول
~~من ذكر الرجل وقبل المرأة وخروج المذي وخروج الريح من الدبر
# أحداث ينتقض كل واحد منها الطهارة
# ويوجب الوضوء
# ودم الاستحاضة ينقض الطهارة في قول عامة أهل العلم إلا في قول ربيعة
# الضرب الثاني نادر كالدم والدود والحصى والشعر فينقض الوضوء أيضا وبهذا
~~قال الثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وكان عطاء والحسن وأبو مجلز
~~والحكم وحماد والأوزاعي وابن المبارك يرون الوضوء من الدود يخرج منالدبر
~~ولم يوجب مالك الوضوء من هذا الضرب لأنه نادر أشبه الخارج من غير السبيل
# ولنا أنه خارج من السبيل
# أشبه المذي
# ولأنه لا يخلو من بلة تتعلق به فينتقض الوضوء بها
# وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم المستحاضة بالوضوء لكل صلاة ودمها خارج
~~غير معتاد
# فصل وقد نقل صالح عن أبيه في المرأة يخرج من فرجها الريح ما خرج من
~~السبيلين ففيه الوضوء
# وقال القاضي خروج الريح من الذكر وقبل المرأة ينقض الوضوء
# وقال ابن عقيل يحتمل أن يكون الأشبه بمذهبنا في الريح يخرج من الذكر أن
~~لا ينقض لأن المثانة ليس لها منفذ إلى الجوف ولا جعلها أصحابنا جوفا ولم
~~يبطلوا الصوم بالحقنة فيه
# ولا نعلم لهذا وجودا
# ولا نعلم وجوده في حق أحد
# وقد قيل إنه يعلم وجوده بأن يحس الإنسان في ذكره دبيبا
# وهذا لا يصح
# فإن هذا لا يحصل به اليقين والطهارة لا تنتقض بالشك
# فإن قدر وجود ذلك يقين نقض الطهارة لأنه خارج من أحد السبيلين
# فنقض قياسا على سائر الخوارج
# فصل وإن قطر في إحليله دهنا ثم عاد فخرج نقض الوضوء
# لأنه خارج من السبيل
# ولا يخلو من بلة نجسة تصحبه فينتقض بها الوضوء كما لو خرجت ms0142 منفردة
# ولو احتشى قطنا في ذكره ثم خرج وعليه بلل نقض الوضوء لأنه لو خرج منفردا
~~لنقض فكذلك إذا خرج مع غيره
# فإن خرج ناشفا ففيه وجهان
# أحدهما ينقض لأنه خارج من السبيل
# فأشبه سائر الخوارج
# والثاني لا ينقض لأنه ليس بين المثانة والجوف منفذ فلا يكون خارجا من
~~الجوف
# ولو احتقن في دبره فرجعت أجزاء خرجت من الفرج نقضت الوضوء وهكذا لو وطىء
~~امرأته دون الفرج فدب ماؤه فدخل الفرج ثم خرج نقض الوضوء وعليهما الاستنجاء
~~لأنه خارج من السبيل لا يخلو من بلة تصحبه من الفرج
# فإن لم يعلما خروج شيء منه احتمل وجهين
# أحدهما النقض فيهما لأن PageV01P111 الغالب أنه لا ينفك عن الخروج فنقض
~~كالنوم
# والثاني لا ينقض لأن الطهارة متيقنة فلا نزول عنها بالشك لكن إن كان
~~المحتقن قد أدخل رأس الزراقة ثم أخرجه نقض الوضوء وكذلك لو أدخل فيه ميلا
~~أو غيره ثم خرج نقض الوضوء لأنه خارج من السبيل فنقض كسائر الخارج
# فصل قال أبو الحارث سألت أحمد عن رجل به علة ربما ظهرت مقعدته قال إن علم
~~أنه يظهر معها ندى توضأ
# وإن لم يعلم فلا شيء عليه ويحتمل أن أحمد إنما أراد ندى ينفصل عنها لأنه
~~خارج من الفرج متصل فنقض كالخارج على الحصى
# فأما الرطوبة اللازمة لها فلا تنقض ونها لا تنفك عن رطوبة فلو نقضت لنقض
~~خروجها على كل حال ولأنه شيء لم ينفصل عنها فلم ينقض كسائر أجزائها
# وقد قالوا فيمن أخرج لسانه وعليه بلل ثم أدخله وابتلع ذلك البلل إنه لا
~~يفطر
# لأنه لم يثبت له حكم الانفصال
# والله أعلم
# فصل قد ذكرنا أن المذي ينقض الوضوء وهو ما يخرج زلجا متسبسبا عند الشهوة
~~فيكون على رأس الذكر
# واختلفت الرواية في حكمه فروي أنه يوجب الوضوء وغسل الذكر والأنثيين
# لما روي أن عليا رضي الله عنه قال كنت رجلا مذاء فاستحييت أن أسأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لمكان ابنته فأمرت المقداد بن الأسود فسأله فقال
~~يغسل ms0143 ذكره وأنثييه ويتوضأ رواه أبو داود
# وفي لفظ يغسل ذكره ويتوضأ متفق عليه
# وفي لفظ توضأ وانضح فرجك والأمر يقتضي الوجوب ولأنه خارج بسبب الشهوة
~~فأوجب غسلا زائدا على موجب البول كالمني
# فعلى هذا يجزئه غسلة واحدة لأن المأمور به غسل مطلق فيوجب ما يقع عليه
~~اسم الغسل
# وقد ثبت في قوله في اللفظ الآخر وانضح فرجك وسواء غسله قبل الوضوء أو
~~بعده لأنه غسل غير مرتبط بالوضوء فلم يترتب عليه كغسل النجاسة
# والرواية الثانية لا يجب أكثر من الاستنجاء والوضوء
# روي ذلك عن ابن عباس وهو قول أكثر أهل العلم وظاهر كلام الخرقي لما روى
~~سهل بن حنيف قال كنت ألقي من المذي شدة وعناء فكنت أكثر منه الاغتسال فذكرت
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إنما يجزئك من ذلك الوضوء أخرجه
~~أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح ولأنه خارج لا يوجب الاغتسال أشبه الودي والأمر
~~بالنضح وغسل الذكر والأنثيين محمول على الاستحباب لأنه يحتمله
# وقوله إنما يجزيك من ذلك الوضوء صريح في حصول الإجزاء بالوضوء فيجب
~~تقديمه
# فأما الودي فهو ماء أبيض ثخين يخرج بعد البول كدرا فليس فيه وفي بقية
~~الخوارج إلا الوضوء
# وروى الأثرم بإسناده عن ابن عباس قال المني والودي والمذي أما المني ففيه
~~الغسل
# وأما المذي والودي ففيهما إسباغ الطهور
#
# | مسألة قال ( وخروج البول والغائط من غير مخرجهما )
# لا تختلف الرواية أن الغائط والبول ينتقض الوضوء بخروجهما من السبيلين
~~ومن غيرهما
# ويستوي قليلهما وكثيرهما سواء كان السبيلان منسدين أو مفتوحين من فوق
~~المعدة أو من تحتها
# وقال أصحاب الشافعي إن انسد المخرج وانفتح آخر دون المعدة لزم الوضوء
~~بالخارج منه قولا واحدا
# وإن انفتح فوق المعدة ففيه قولان
# PageV01P112 أحدهما ينقض الوضوء
# والثاني لا ينقضه وإن كان المعتاد باقيا فالمشهور أنه لا ينتقض الوضوء
~~بالخارج من غيره وبناه على أصله في أن الخارج من غير السبيلين لا ينقض
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ أو جاء أحد منكم من الغائط @QE@ المائدة 6
# وقول صفوان ms0144 بن عسال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كنا مسافرين
~~أو سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة لكن من غائط
~~وبول ونوم
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وحقية الغائط المكان المطمئن سمي الخارج به لمجاورته إياه فإن المتبرز
~~يتحراه لحاجته كما سمي عذرة وهي في الحقيقة فناء الدار لأنه كان يطرح
~~بالأفنية فسمي بها للمجاورة وهذا من الأسماء العرفية التي صار المجاز فيها
~~أشهر من الحقيقة وعند الإطلاق يفهم منه المجاز ويحمل عليه الكلام لشهرته
~~ولأن الخارج غائط وبول فنقض كما لو خرج من السبيل
#
# | مسألة قال ( وزوال العقل إلا أن يكون بوم يسير جالسا أو قائما )
# وزوال العقل على ضربين
# نوم وغيره فأما غير النوم وهو الجنون والإغماء والسكر وما أشبهه من
~~الأدوية المزيلة للعقل فينقض الوضوء يسيره وكثيره إجماعا
# قال ابن المنذر أجمع العلماء على وجوب الوضوء على المغمى عليه ولأن هؤلاء
~~حسهم أبعد من حس النائم بدليل أنهم لا ينتبهون بالانتباه
# ففي إيجاب الوضوء على النائم تنبيه على وجوبه بما هو آكد منه
# الضرب الثاني النوم
# وهو ناقض للوضوء في الجملة في قول عامة أهل العلم إلا ما حكي عن أبي موسى
~~الأشعري وأبي مجلز وحميد الأعرج أنه لا ينقض
# وعن سعيد بن المسيب أنه كان ينام مرارا مضجعا ينتظر الصلاة ثم يصلي ولا
~~يعيد الوضوء ولعلهم ذهبوا إلى أن النوم ليس بحدث في نفسه والحدث مشكوك فيه
~~فلا يزول عن اليقين بالشك
# ولنا قول صفوان بن عسال لكن من غائط وبول ونوم
# وقد ذكرنا أنه صحيح
# وروى علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال العين وكاء السه
# فمن نام فليتوضأ رواه أبو داود وابن ماجة ولأن النوم مظنة الحدث فأقيم
~~مقامه كالتقاء الختانين في وجوب الغسل أقيم مقام الإنزال
# فصل والنوم ينقسم ثلاثة أقسام نوم المضطجع فينقض الوضوء يسيره وكثيره في
~~قول كل من يقول ينقضه بالنوم
# والثاني نوم القاعد إن كان كثيرا نقض ms0145 رواية واحدة وإن كان يسيرا لم ينقض
# وهذا قول حماد والحكم ومالك والثوري وأصحاب الرأي وقال الشافعي لا ينقض
~~وإن كثر إذا كان القاعد متمكنا مفضيا بمحل الحدث إلى الأرض
# لما روى أنس قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ينامون ثم
~~يقومون فيصلون ولا PageV01P113 يتوضؤون
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وفي لفظ قال كان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ينتظرون العشاء الآخرة
~~حتى تخفق رؤوسهم ثم يصلون ولا يتوضؤون وهذا إشارة إلى جميعهم
# وبه يتخصص عموم الحديثين الأولين ولأنه متحفظ عن خروج الحدث فلم ينقض
~~وضوؤه كما لو كان نومه يسيرا
# ولنا عموم الحديثين الأولين وإنما خصصناهما في اليسير لحديث أنس وليس فيه
~~بيان كثرة ولا قلة
# فإن النائم يخفق رأسه من يسير النوم فهو يقين في اليسير فيعمل به
# وما زاد عليه فهو محتمل لا يترك له العموم المتيقن
# ولأن نقض الوضوء بالنوم يعلل بإفضائه إلى الحدث ومع الكثرة والغلبة يفضي
~~إيه ولا يحس بخروجه منه بخلاف اليسير
# ولا يصح قياس الكثير على اليسير لاختلافهما في الإفضاء إلى الحدث
# الثالث ما عدا هاتين الحالتين وهو نوم القائم والراكع والساجد
# فروي عن أحمد في جميع ذلك روايتان / / / /
# إحداهما ينقض وهو قول الشافعي لأنه لم يرد في تخصيصه من عموم أحاديث
~~النقض نص ولا هو في معنى المنصوص لكون القاعد متحفظا لاعتماده بمحل الحدث
~~إلى الأرض والراكع والساجد ينفرج محل الحدث منهما
# والثانية لا ينقض إلا إذا كثر
# وذهب أبو حنيفة إلى أن النوم في حال من أحوال الصلاة لا ينقض وإن كثر لما
~~روي ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسجد وينام وينفخ ثم
~~يقوم فيصلي فقلت له صليت ولم تتوضأ وقد نمت فقال إنما الوضوء على من نام
~~مضطجعا
# فإنه إذا اضطجع استرخت مفاصله رواه أبو داود ولأنه حال من أحوال الصلاة
# فأشبهت حال الجلوس
# والظاهر عن أحمد التسوية بين القيام والجلوس لأنهما يشتبهان في الانخفاض
~~واجتماع المخرج وربما كان ms0146 القائم أبعد من الحدث لعدم التمكن من الاستثقال
~~في النوم
# فإنه لو استثقل لسقط
# والظاهر عنه في الساجد التسوية بينه وبين المضطجع
# لأنه ينفرج محل الحدث ويعتمد بأعضائه على الأرض ويتهيأ لخروج الخارج
# فأشبه المضطجع
# والحديث الذي ذكروه منكر
# قاله أبو داود وقال ابن المنذر لا يثبت وهو مرسل يرويه قتادة عن أبي
~~العالية
# قال شعبة لم يسمع منه إلا أربعة أحاديث ليس هذا منها
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في القاعد المستند والمحتبي
# فعنه لا ينقض يسيره
# قال أبو داود سمعت أحمد قيل له الوضوء من النوم قال إذا طال قيل فالمحتبي
~~قال يتوضأ قيل فالمتكي قال الاتكاء شديد والمتساند كأنه أشد يعني من
~~الاحتباء ورأى منها كلها الوضوء إلا أن يغفو يعني قليلا وعنه ينقض يعني بكل
~~حال لأنه معتمد على شيء فهو كالمضطجع والأولى أنه متى كان معتمدا بمحل
~~الحدث على الأرض أن لا ينقض منه إلا الكثير
# لأنه دليل انتفاء النقض في القاعد لا تفريق فيه فيسوي بين أحواله
# فصل واختلف أصحابنا في تحديد الكثير من النوم الذي ينقض الوضوء
# فقال القاضي ليس للقليل حد يرجع إليه وهو على ما جرت به العادة وقيل حد
~~الكثير ما يتغير به النائم عن هيئته مثل أن يسقط على الأرض
# ومنها أن يرى حلما والصحيح أنه لا حد له
# لأن التحديد إنما يعرف بتوقيف ولا توقيف في PageV01P114 هذا
# فمتى وجدنا ما يدل على الكثرة ممثل سقوط المتمكن وغيره انتقض وضوؤه
# وإن شك في كثرته لم ينتقض وضوؤه لأن الطهارة متيقنة فلا تزول بالشك
# فصل ومن لم يغلب على عقله فلا وضوء عليه لأن النوم الغلبة على العقل قال
~~بعض أهل اللغة في قوله تعالى @QB@ لا تأخذه سنة ولا نوم @QE@ البقرة 255
# السنة ابتداء النعاس في الرأس
# فإذا وصل إلى القلب صار نوما
# قال الشاعر وسنان أقصده النعاس فرنقت في عينه سنة وليس بنائم ولأن الناقض
~~زوال العقل ومتى كان العقل ثابتا وحسه غير زال مثل من يسمع ما يقال ms0147 عنده
~~ويفهمه فلم يوجد سبب النقض في حقه وإن شك هل نام أم لا أو خطر بباله شيء لا
~~يدري أرؤيا أو حديث نفس فلا وضوء عليه
#
# | مسألة قال ( والارتداد عن الإسلام )
# وجملة ذلك أن الردة تنقض الوضوء وتبطل التيمم وهذا قول الأوزاعي وأبي ثور
~~وهي الإتيان بما يخرج به عن الإسلام إما نطقا أو اعتقادا أو شكا ينقل عن
~~الإسلام فمتى عاود إسلامه ورجع إلى دين الحق فليس له الصلاة حتى يتوضأ
# وإن كان متوضئا قبل ردته وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا يبطل الوضوء
~~بذلك وللشافعي في بطن التيمم به قولان لقول الله تعالى @QB@ ومن يرتدد منكم
~~عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم @QE@ البقرة 217
# فشرط الموت ولأنها طهارة فلا تبطل بالردة كالغسل من الجنابة
# ولنا قوله تعالى @QB@ لئن أشركت ليحبطن عملك @QE@ الزمر 65
# والطهارة عمل وهي باقية حكما تبطل بمبطلاتها فيجب أن تحبط بالشرك ولأنها
~~عبادة يفسدها الحدث فأفسدها الشرك كالصلاة والتيمم
# ولأن الردة حدث بدليل قول ابن عباس الحدث حدثان حدث اللسان وحدث الفرج
~~وأشدهما حدث اللسان وإذا أحدث لم تقبل صلاته بغير وضوء
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة أحدكم إذا أحدث حتى
~~يتوضأ متفق عليه
# وما ذكروه تمسك بدليل الخطاب والمنطوق مقدم عليه
# ولأنه شرط الموت لجميع المذكور في الآية وهو حبوط العمل والخلود في النار
~~وأما غسل الجنابة فلا يتصور فيه الإبطال وإنما يجب الغسل بسبب جديد بوجبه
~~وهنا يجب الغسل أيضا عند من أوجب على من أسلم الغسل
# فصل ولا ينقض الوضوء ما عدا الردة من الكلام من الكذب والغيبة والرفث
~~والقذف وغيرها
# نص عليه أحمد وقال ابن المنذر أجمع من تحفظ قوله من علماء الأمصار على أن
~~القذف وقول الزور والكذب والغيبة لا توجب طهارة ولا تنقض وضوءا وقد روينا
~~عن غير واحد من الأوائل أنهم أمروا بالوضوء من الكلام الخبيث وذلك استحباب
~~عندنا ممن أمر به ولا نعلم حجة توجب وضوءا في شيء من ms0148 الكلام وقد ثبت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من حلف باللات والعزى فليقل لا إله إلا
~~الله ولم يأمر في ذلك بوضوء
# PageV01P115 فصل وليس في القهقهة وضوء
# روي ذلك عن عروة وعطاء والزهري ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال
~~أصحاب الرأي يجب الوضوء من القهقهة داخل الصلاة دون خارجها وروي ذلك عن
~~الحسن والنخعي والثوري لما روى أبو العالية أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يصلي فجاء ضرير فتردى في بئر فضحك طوائف فأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم الذين ضحكوا أن يعيدوا الوضوء والصلاة
# وروي من غير طريق أبي العالية بأسانيد ضعاف
# وحاصله يرجع إلى أبي العالية كذلك قال عبد الرحمن بن مهدي والإمام أحمد
~~والدارقطني
# ولنا أنه معنى لا يبطل الوضوء خارج الصلاة فلم يبطله داخلها كالكلام وأنه
~~ليس بحدث ولا يفضي إليه
# فأشبه سائر ما لا يبطل
# ولأن الوجوب من الشارع ولم ينص عن الشارع في هذا إيجاب للوضوء ولا في شيء
~~يقاس هذا عليه
# وما رووه مرسل لا يثبت
# وقد قال ابن سيرين لا تأخذوا بمراسيل الحسن وأبي العالية
# فإنهما لا يباليان عمن أخذا والمخالف في هذه المسألة يرد الأخبار الصحيحة
~~لمخالفتها أصوله فكيف يخالفها ها هنا بهذا الخبر الضعيف عند أهل المعرفة
# | مسألة قال ( ومس الفرج )
# الفرج اسم لمخرج الحدث ويتناول الذكر والدبر وقبل المرأة وفي نقض الوضوء
~~بجميع ذلك خلاف في المذهب وغيره
# فنذكره إن شاء الله مفصلا ونبدأ بالكلام في مس الذكر فإنه آكدها
# فعن أحمد فيه روايتان
# إحداهما ينقض الوضوء وهو مذهب ابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وأبان بن
~~عثمان وعروة وسليمان بن يسار والزهري والأوزاعي والشافعي وهو المشهور عن
~~مالك وقد روي أيضا عن عمر بن الخطاب وأبي هريرة وابن سيرين وأبي العالية
# والرواية الثانية لا وضوء فيه
# روي ذلك عن علي وعمار وابن مسعود وحذيفة وعمران بن حصين وأبي الدرداء وبه
~~قال ربيعة والثوري وابن المنذر وأصحاب الرأي لما روي قيس بن طلق عن ms0149 أبيه
~~قال قدمنا على نبي الله صلى الله عليه وسلم فجاء رجل كأنه بدوي فقال يا
~~رسول الله ما ترى في مس الرجل ذكره بعد ما يتوضأ فقال وهل هو إلا بضعة منك
~~أو مضغة منك رواه أبو داود والنسائي والترمذي وابن ماجة ولأنه عضو منه فكان
~~كسائره ووجه الرواية الأولى ما روت بسرة بنت صفوان أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من مس ذكره فليتوضأ وعن جابر مثل ذلك
# وعن أم حبيبة وبي أيوب قالا سمعنا رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من
~~مس فرجه فليتوضأ وفي الباب عن أبي هريرة رواهن ابن ماجة
# وقال أحمد حديث بسرة وحديث أم حبيبة صحيحان
# وقال الترمذي حديث بسرة حسن صحيح
# وقال البخاري أصح شيء في هذا الباب حديث بسرة
# وقال أبو زرعة حديث أم حبيبة أيضا صحيح وقد روى عنه بضعة عشر من الصحابة
~~فأما خبر قيس فقال أبو زرعة وأبو حاتم قيس مما لا تقوم بروايته حجة
# ثم إن حديثنا متأخر لأن أبا هريرة قد رواه وهو متأخر الإسلام صحب النبي
~~صلى الله عليه وسلم أربع سنين
# وكان قدوم طلق على رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم يؤسسون المسجد أول
~~زمن الهجرة فيكون حديثنا ناسخا له
# وقياس الذكر على سائر البدن لا يستقيم لأنه تتعلق به أحكام ينفرد بها من
~~وجوب الغسل بإيلاجه والحد والمهر وغير ذلك
# PageV01P116 فصل فعلى رواية النقض لا فرق بين العامد وغيره
# وبه قال الأوزاعي والشافعيوإسحاق وأبو أيوب وأبو خيثمة لعموم الخبر
# وعن أحمد لا ينتقض الوضوء إلا بمسه قاصدا مسه
# قال أحمد بن الحسين قيل لأحمد الوضوء من مس الذكر فقال هكذا وقبض على يده
~~يعني إذا قبض عليه
# وهذا قول مكحول وطاوس وسعيد بن جبير وحميد الطويل
# قالوا إن مسه يريد وضوءا وإلا فلا شيء عليه
# لأنه لمس فلا ينقض الوضوء من غير قصد كلمس النساء
# فصل ولا فرق بين بطن الكف وظهره وهذا قول عطاء والأوزاعي وقال مالك
~~والليث والشافعي ms0150 وإسحاق لا ينقض مسه إلا بباطن كفه لأن ظاهر الكف ليس بآلة
~~اللمس
# فأشبه ما لو مسه بفخذه واحتج أحمد بحديث النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~أفضى أحدكم بيده إلى فرجه ليس بينهما سترة فليتوضأ وفي لفظ إذا أفضى أحدكم
~~إلى ذكره قد وجب عليه الوضوء رواه الشافعي في مسنده وظاهر كفه من يده
~~والإفضاء اللمس من غير حائل ولأنه جزء من يده تتعلق به الأحكام المعلقة على
~~مطلق اليد
# فأشبه باطن الكف
# فصل ولا ينقض مسه بذراعه وعن أحمد أنه ينقض
# لأنه من يده وهو قول عطاء والأوزاعي
# والصحيح الأول
# لأن الحكم المعلق على مطلق اليد في الشرع لا يتجاوز الكوع بدليل قطع
~~السارق وغسل اليد من نوم الليل والمسح في التيمم
# وإنما وجب غسله في الوضوء لأنه قيده بالمرافق ولأنه ليس بآلة للمس أشبه
~~العضد
# وكونه من يده يبطل بالعضد فإنه لا خلاف بين العلماء فيه
# فصل ولا فرق بين ذكره وذكر غيره وقال داود لا ينقض مس ذكره غيره لأنه لا
~~نص فيه والأخبار إنما وردت في ذكر نفسه فيقتصر عليه
# ولنا أن مس ذكر غيره معصية وأدعى إلى الشهوة وخروج الخارج وحاجة الإنسان
~~تدعو إلى مس ذكر نفسه فإذا انتقض بمس ذكر نفسه فبمس ذكر غيره أولى
# وهذا تنبيه يقدم على الدليل وفي بعض ألفاظ خبر بسرة من مس الذكر فليتوضأ
# فصل ولا فرق بين ذكر الصغير والكبير وبه قال عطاء والشافعي وأبو ثور
# وعن الزهري والأوزاعي لا وضوء على من مس ذكر الصغير
# لأنه يجوز مسه والنظر إليه
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قبل زبيبة الحسن
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم مس زبيبة الحسن ولم يتوضأ
# ولنا عموم قوله من مس الذكر فليتوضأ ولأنه ذكر آدمي متصل به
# أشبه الكبير والخبر ليس بثابت ثم إن نقض اللمس لا يلزم منه كون القبلة
~~ناقضة ثم ليس فيه أنه صلى ولم يتوضأ فيحتمل أنه لم يتوضأ في مجلسه وجواز
~~اللمس ms0151 والنظر يبطل بذكر نفسه
# فصل وفرج الميت كفرج الحي لبقاء الاسم والحرمة لاتصاله بجملة الآدمي وهو
~~قول الشافعي وقال إسحاق لا وضوء عليه
# وفي الذكر المقطوع وجهان
# أحدهما ينقض لبقاء اسم الذكر
# والآخر لا ينقض PageV01P117 لذهاب الحرمة وعدم الشهوة بمسه فأشبه ثيل
~~الجمل ولو مس القلفة التي تقطع في الختان قبل قطعها انتقض وضوؤه لأنها من
~~جلدة الذكر وإن مسها بعد القطع فلا وضوء عليه لزوال الاسم والحرمة
# فصل فأما مس حلقة الدبر
# فعنه روايتان أيضا إحداهما لا ينقض الوضوء وهو مذهب مالك قال الخلال
~~العمل والأشيع في قوله وحجته أنه لا يتوضأ من مس الدبر لأن المشهور من
~~الحديث من مس ذكره فليتوضأ وهذا ليس في معناه لأنه لا يقصد مسه ولا يفضي
~~إلى خروج خارج
# والثانية ينقض نقلها أبو داود وهو مذهب عطاء والزهري والشافعي لعموم قوله
~~من مس فرجه فليتوضأ ولأنه أحد الفرجين
# أشبه الذكر
# فصل وفي مس المرأة فرجها أيضا روايتان إحداهما ينقض لعموم وله من مس فرجه
~~فليتوضأ وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أيما امرأة مست فرجها فلتتوضأ ولأنها آدمي مس فرجه فانتقض وضوؤه كالرجل
# والأخرى لا ينتقض
# قال المروذي قيل لأبي عبد الله فالجارية إذا مست فرجها أعليها وضوء قال
~~لم أسمع في هذا بشيء قلت لأبي عبد الله حديث عبد الله بن عمرو عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أيما امرأة مست فرجها فلتتوضأ فتبسم وقال هذا حديث الزبيدي
~~وليس إسناده بذاك ولأن الحديث المشهور في مس الذكر وليس مس المرأة فرجها في
~~معناه لكونه لا يدعو إلى خروج خارج فلم ينقض
# فصل فأما لمس الخنثى المشكل فلا يخلو من أن يكون اللمس منه أو من غيره
~~فإن كان اللمس منه فلمس أحد فرجيه لم ينتقض وضوؤه
# لأنه يحتمل أن يكون الملموس خلقة زائدة وإن لمسهما جميعا وقلنا لا ينقض
~~وضوء المرأة مس فرجها لم ينتقض وضوؤها لجواز أن يكون امرأة مست فرجها ms0152 أو
~~خلقة زائدة وإن قلنا ينقض انتقض وضوؤه
# لأنه لا بد أن يكون أحدهما فرجا وإن كان اللامس رجلا فمس الذكر لغير شهوة
~~لم ينتقض وضوؤه وإن مسه لشهوة انتقض وضوؤه في ظاهر المذهب
# فإنه إن كان ذكرا قد مسه وإن كان أنثى فقد مسها لشهوة وإن مس قبل المرأة
~~لم ينتقض وضوؤه لجواز أن يكون خلقة زائدة من رجل وإن مسهما جميعا لشهوة
~~انتقض وضوؤه لما ذكرنا في الذكر وإن كان لغير شهوة انتقض وضوؤه في الظاهر
~~لأنه لا يخلو من أن يكون مس ذكر رجل أو فرج امرأة
# وإن كان للامس امرأة فلمست أحدهما لغير شهوة لم ينتقض وضوؤها وإن لمست
~~الذكر لشهوة لم ينتقض وضوؤها لجواز أن يكون خلقة زائدة من امرأة فإن مست
~~فرج المرأة لشهوة انبنى على مس المرأة الرجل لشهوة
# فإن لنا ينقض انتقض وضوؤها ها هنا لذلك وإلا لم ينتقض
# وإن مستهما جميعا لغير شهوة وقلنا إن مس فرج المرأة ينقض الوضوء انتقض
~~وضوؤها ها هنا وإلا فلا وإن كان اللامس خنثى مشكلا لم ينتقض وضوؤه إلا أن
~~يجمع بين الفرجين في اللمس ولو مس أحد الخنثيين ذكر الآخر ومس الآخر فرجه
~~وكان اللمس منهما لشهوة أو لغيرها فلا وضوء على واحد منهما لأن كل واحد
~~منهما على انفراده يقين الطهارة باق في حقه والحدث مشكوك فيه
# فلا نزول عن اليقين بالشك لأنه يحتمل PageV01P118 أن يكونا جميعا امرأتين
~~فلا ينتقض وضوء لامس الذكر
# ويحتمل أن يكونا رجلين فلا ينتقض وضوء لامس الفرج
# وإن مس كل واحد منهما ذكر الآخر احتمل أن يكون امرأتين وقد مس كل واحد
~~منهما خلقة زائدة من الآخر وإن مس كل واحد منهما قبل الآخر احتمل أن يكونا
~~رجلين
# فصل ولا ينتقض الوضوء بمس ما عدا الفرجين من سائر البدن كالرفع والأنثيين
~~والإبط في قول عامة أهل العلم إلا أنه روي عن عروة قال من مس أنثييه
~~فليتوضأ
# وقال الزهري أحب إلي أن يتوضأ
# وقال عكرمة من مس ما ms0153 بين الفرجين فليتوضأ
# وقول الجمهور أولى لأنه لا نص في هذا ولا هو في معنى المنصوص عليه فلا
~~يثبت الحكم فيه ولا ينتقض وضوء الملموس أيضا لأن الوجوب من الشرع وإنما
~~وردت السنة في اللامس
# ولا ينتقض الوضوء بمس فرج بهيمة
# وقال الليث بن سعد عليه الوضوء وقال عطاء من مس قنب حمار عليه الوضوء ومن
~~مس ثيل جمل لا وضوء عليه
# وما قلناه قول جمهور العلماء وهو أولى
# لأن هذا ليس بمنصوص على النقض به
# ولا هو في معنى المنصوص عليه فلا وجه للقول به
#
# | مسألة قال ( والقيء الفاحش والدم الفاحش والدود الفاحش يخرج من الجروح
~~)
# وجملته أن الخارج من البدن غير السبيل ينقسم قسمين طاهرا ونجسا فالطاهر
~~لا ينقض الوضوء على حال ما والنجس ينقض الوضوء في الجملة رواية واحدة روي
~~ذلك عن ابن عباس وابن عمر وسعيد بن المسيب وعلقمة وعطاء وقتادة والثوري
~~وإسحاق وأصحاب الرأي وكان مالك وربيعة والشافعي وأبو ثور وابن المنذر لا
~~يوجبون منه وضوءا وقال مكحول لا وضوء إلا فيما خرج من قبل أو دبر لأنه خارج
~~من غير المخرج مع بقاء المخرج فلم يتعلق به نقض الطهارة كالبصاق ولأنه لا
~~نص فيه ولا يمكن قياسه على محل النص وهو الخارج من السبيلين لكون الحكم فيه
~~غير معلل ولأنه لا يفترق الحال بين قليله وكثيره وطاهره ونجسه
# وها هنا بخلافه فامتنع القياس
# ولنا ما روى أبو الدرداء أن النبي صلى الله عليه وسلم قاء فتوضأ فلقيت
~~ثوبان في مسجد دمشق فذكرت له ذلك
# فقال ثوبان صدق أنا صببت له وضوؤه
# رواه الأثرم والترمذي وقال هذا أصح شيء في هذا الباب
# قيل لأحمد حديث ثوبان ثبت عندك قال نعم
# وروى الخلال بإسناده عن ابن جريج عن أبيه قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا قلس أحدكم فليتوضأ قال ابن جريج وحدثني ابن أبي مليكة عن
~~عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك
# وأيضا فإنه قول من سمينا ms0154 من الصحابة
# ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم فيكون إجماعا ولأنه خارج يلحقه حكم التطهير
~~فنقض الوضوء كالخارج من السبيل
# وقياسهم منقوض بما إذا انفتح مخرج دون المعدة
# PageV01P119 فصل وإنما ينتقض الوضوء بالكثير من ذلك دون اليسير وقال بعض
~~أصحابنا فيه رواية أخرى أن اليسير ينقض ولا نعرف هذه الرواية ولم يذكرها
~~الخلال في جامعه إلا في القلس واطرحها وقالالقاضي لا ينقض رواية واحدة
# وهو المشهور عن الصحابة رضي الله عنهم قال ابن عباس في الدم إذا كان
~~فاحشا فعليه الإعادة وابن أبي أوفى بزق دما ثم قام فصلى وابن عمر عصر بثرة
~~فخرج دم وصلى ولم يتوضأ
# قال أبو عبد الله عدة من الصحابة تكلموا فيه فأبو هريرة كان يدخل أصابعه
~~في أنفه
# وابن عمر عصر بثرة وابن أبي أوفى عصر دملا وابن عباس قال إذا كان فاحشا
~~وجابر أدخل أصابعه في أنفه وابن المسيب أدخل أصابعه العشرة في أنفه وأخرجها
~~متلطخة بالدم يعني وهو في الصلاة
# وقال أبو حنيفة إذا سال الدم ففيه الوضوء وإن وقف على رأس الجرح لم يجب
~~لعموم قوله عليه السلام من قاء أو رعف في صلاته فليتوضأ
# ولنا ما روينا عن الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا
# وقد روى الدارقطني بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس
~~الوضوء من القطرة والقطرتين وحديثهم لا تعرف صحته ولم يذكره أصحاب السنن
~~وقد تركوا العمل به فإنهم قالوا إذا كان دون ملء الفم لم يجب الوضوء منه
# فصل وظاهر مذهب أحمد أن الكثير الذي ينتقض الوضوء لا حد له أكثر من أنه
~~يكون فاحشا
# وقيل يا أبا عبد الله ما قدر الفاحش قال ما فحش في قلبك
# وقيل له مثل أي شيء يكون الفاحش قال ابن عباس ما فحش في قلبك
# وقد نقل عنه أنه سئل كم الكثير فقال شبر في شبر وفي موضع قال قدر الكف
~~فاحش وفي موضع قال الذي يوجب الوضوء من ذلك إذا كان مقدار ما يرفعه الإنسان
~~بأصابعه الخمس ms0155 من القيح والصديد والقيء فلا بأس به
# فقيل له إن كان مقدار عشرة أصابع فرآه كثيرا
# قال الخلال والذي استقر عليه قوله في الفاحش أمنه على قدر ما يستفحشه كل
~~إنسان في نفسه قال ابن عقيل إنما يعتبر ما يفحش في نفوس أوساط الناس لا
~~المتبذلين ولا الموسوسين كما رجعنا في يسير اللقطة الذي لا يجب تعريفه إلى
~~ما لا تتبعه نفوس أوساط الناس
# ونص أحمد في هذا كما حكيناه
# وذهب إلى قول ابن عباس رضي الله عنه
# فصل والقيح والصديد كالدم فيما ذكرناه وأسهل وأخف منه حكما عندأبي عبد
~~الله لوقوع الاختلاف فيه
# فإنه روي عن ابن عمر والحسن أنهم لم يروا القيح والصديد كالدم وقال أبو
~~مجلز في الصديد لا شيء إنما ذكر الله الدم المسفوح وقال الأوزاعي في قرحة
~~سال منها كغسالة اللحم لا وضوء فيه
# وقال إسحاق كل ما سوى الدم لا يوجب وضوءا
# وقالمجاهد وعطاء وعروة والشعبي والزهري وقتادة والحكم والليث القيح
~~بمنزلة الدم فلذلك خف حكمه عنده واختياره مع ذلك إلحاقه بالدم وإثبات مثل
~~حكمه فيه لكن الذي يفحش منه يكون أكثر من الذي يفحش من الدم
# فصل والقلس كالدم ينقض الوضوء منه ما فحش قال الخلال الذي أجمع عليه
~~أصحاب أبي عبد الله عنه أنه إذا كان فاحشا أعاد الوضوء منه وقد حكي عنه فيه
~~الوضوء إذا ملأ الفم وقيل عنه PageV01P120 إذا كان أقل من نصف الفم لا
~~يتوضأ
# والأول المذهب وكذلك الحكم في الدول الخارج من الجسد إذا كان كثيرا نقض
~~الوضوء وإن كان يسيرا لم ينقض والكثير ما فحش في النفس
# فصل فأما الجشاء فلا وضوء فيه لا نعلم فيه خلافا قال مهنا سألت أبا عبد
~~الله عن الرجل يخرج من فيه الريح مثل الجشاء الكثير قال لا وضوء عليه وكذلك
~~النخاعة لا وضوء فيها سواء كانت من الرأس أو الصدر لأنها طاهرة أشبهت
~~البصاق
#
# | مسألة قال ( وأكل لحم الجزور )
# وجملة ذلك أن أكل لحم الإبل ينقض الوضوء على كل حال ms0156 نيئا ومطبوخا عالما
~~كان أو جاهلا وبهذا قال جابر بن سمرة ومحمد بن إسحاق وإسحاق وأبو خيثمة
~~ويحيى بن يحيى وابن المنذر وهو أحد قولي الشافعي
# قال الخطابي ذهب إلى هذا عامة أصحاب الحديث وقال الثوري ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي لا ينقض الوضوء بحال لأنه روي عن ابن عباس عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال الوضوء مما لا يخرج لا مما يدخل وروي عن جابر قال كان
~~آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك الوضوء مما مست النار
# رواه أبو داود ولأنه مأكول أشبه سائر المأكولات وقد روي عن أبي عبد الله
~~أنه قال في الذي يأكل من لحوم الإبل إن كان لا يعلم ليس عليه وضوء
# فإن كان الرجل قد علم وسمع فهذا عليه واجب
# لأنه قد علم فليس هو كمن لا يعلم ولا يدري
# قال الخلال وعلى هذا استقر قول أبي عبد الله في هذا الباب
# ولنا ما روي البراء بن عازب قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~لحوم الإبل فقال توضؤوا منها
# وسئل عن لحوم الغنم فقال لا يتوضأ منها رواه مسلم وأبو داود وروى جابر بن
~~سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم ممثله أخرجه مسلم وروى الإمام أحمد
~~بإسناده عن أسيد بن حضير قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم توضؤوا من
~~لحوم الإبل ولا تتوضؤوا من لحوم الغنم
# وروى ابن ماجة عن عبد الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك
~~قال أحمد وإسحاق بن راهويه فيه حديثان صحيحان عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~حديث البراء وحديث جابر بن سمرة وحديثهم عن ابن عباس لا أصل له وإنما هو من
~~قول ابن عباس موقوف عليه ولو صح لوجب تقديم حديثنا عليه لكونه أصح منه وأخص
~~والخاص يقدم على العام وحديث جابر لا يعارض حديثنا أيضا لصحته وخصوصه
# فإن قيل فحديث جابر متأخر فيكون ناسخا
# قلنا لا يصح النسخ به لوجوه أربعة ms0157
# أحدها أن الأمر بالوضوء من لحوم الإبل متأخر عن نسخ الوضوء مما مست النار
~~أو مقارن له بدليل أنه قرن الأمر بالوضوء من لحوم الإبل بالنهي عن الوضوء
~~من لحوم الغنم وهي مما مست النار فإما أن يكون النسخ حصل بهذا النهي وإما
~~أن يكون بشيء قبله
# فإن كان به
# والأمر بالوضوء من لحوم الإبل مقارن لنسخ الوضوء مما غيرت النار فكيف
~~يكون منسوخا به ومن شروط النسخ تأخر الناسخ وإن كان الناسخ قبله لم يجز أن
~~ينسخ بما قبله
# الثاني أن أكل لحوم الإبل إنما نقض لكونه من لحوم الإبل لا لكونه مما مست
~~النار ولهذا ينقض PageV01P121 وإن كان نيئا فنسخ إحدى الجهتين لا يثبت به
~~نسخ الجهة الأخرى
# كما لو حرمت المرأة للرضاع ولكونها ربيبة فنسخ التحريم بالرضاع لم يكن
~~نسخا لتحريم الربيبة
# الثالث أن خبرهم عام وخبرنا خاص والعام لا ينسخ به الخاص لأن من شروط
~~النسخ تعذر الجمع والجمع بين الخاص والعام ممكن بتنزيل العام على ما عدا
~~محل التخصيص
# الرابع أن خبرنا صحيح مستفيض ثبتت له قوة الصحة والاستفاضة والخصوص
# وخبرهم ضعيف لعدم هذه الوجوه الثلاثة فيه
# فلا يجوز أن يكون ناسخا له
# فإن قيل الأمر بالوضوء في خبركم يحتمل الاستحباب فنحمله عليه ويحتمل أنه
~~أراد بالوضوء قبل الطعام وبعده غسل اليدين لأن الوضوء إذا أضيف إلى الطعام
~~اقتضى غسل اليد كما كان عليه السلام يأمر بالوضوء قبل الطعام وبعده وخص ذلك
~~بلحم الإبل لأن فيه من الحرارة والزهومة ما ليس في غيره
# قلنا أما الأول فمخالف للظاهر من ثلاثة أوجه أحدها أن مقتضى الأمر الوجوب
# الثاني أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن حكم هذا اللحم فأجاب بالأمر
~~بالوضوء منه فلا يجوز حمله على غير الوجوب لأنه يكون تلبيسا على السائل لا
~~جوابا
# الثالث أنه عليه السلام قرنه بالنهي عن الوضوء من لحوم الغنم والمراد
~~بالنهي ها هنا نفي الإيجاب لا التحريم
# فيتعين حمل الأمر على الإيجاب ليحصل الفرق
# وأما الثاني فلا يصح ms0158 لوجوه أربعة أحدها أنه يلزم منه حمل الأمر على
~~الاستحباب
# فإن غسل اليد بمفرده غير واجب وقد بينا فساده
# الثاني أن الوضوء إذا جاء على لسان الشارع وجب حمله على الموضوع الشرعي
~~دون اللغوي
# لأن الظاهر منه أنه إنما يتكلم بموضوعاته
# الثالث أنه خرج جوابا لسؤال السائل عن حكم الوضوء من لحومها والصلاة في
~~مباركها فلا يفهم من ذلك سوى الوضوء المراد للصلاة
# الرابع أنه لو أراد غسل اليد لما فرق بينه وبين لحم الغنم فإن غسل اليد
~~منهما مستحب ولهذا قال من بات وفي يده ريح غمر فأصابه شيء فلا يلومن إلا
~~نفسه وما ذكروه من زيادة الزهومة فأمر يسير لا يقتضي التفريق
# والله أعلم
# ثم لا بد من دليل نصرف به اللفظ عن ظاهره ويجب أن يكون الدليل له من
~~القوة بقدر قوة الظواهر المتروكة وأقوى منها وليس لهم دليل
# وقياسهم فاسد فإنه طردي لا معنى فيه وانتفاء الحكم في سائر المأكولات
~~لانتفاء المقتضى لا لكونه مأكولا فلا أثر لكونه مأكولا ووجوده كعدمه
# ومن العجب أن مخالفينا في هذه المسألة أوجبوا الوضوء بأحاديث ضعيفة تخالف
~~الأصول
# فأبو حنيفة أوجبه بالقهقهة في الصلاة دون خارجها بحديث من مراسيل أبي
~~العالية
# ومالك والشافعي أوجباه بمس الذكر بحديث مختلف فيه معارض بمثله دون مس
~~بقية الأعضاء وتركوا هذا الحديث الصحيح الذي لا معارض له مع بعده عن
~~التأويل وقوة الدلالة فيه لمخالفته لقياس طردي
# فصل وفي شرب لبن الإبل روايتان إحداهما تنقض الوضوء
# لما روى أسير بن حضير أن النبي صلى الله عليه وسلم قال توضؤوا من لحوم
~~الإبل وألبانها رواه الإمام أحمد في المسند
# وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن ألبان الإبل فقال توضؤوا من
~~ألبانها وسئل عن ألبان الغنم فقال لا تتوضؤوا من ألبانها رواه ابن
~~PageV01P122 ماجة وروي نحوه عن عبد الله بن عمرو
# والثانية لا وضوء فيه لأن الحديث الصحيح إنما ورد في اللحم
# وقولهم فيه حديثان صحيحان يدل على أنه لا صحيح فيه ms0159 سواهما
# فالحكم ها هنا غير معقول فيجب الاقتصار على مورد النص فيه
# وفيما سوى اللحم من أجزاء البعير من كبده وطحاله وسنامه ودهنه ومرقه
~~وكرشه ومصرانه وجهان
# أحدهما لا ينقض لأن النص لم يتناوله
# والثاني ينقض لأنه من جملة الجزور وإطلاق اللحم في الحيوان يراد به جملته
~~لأنه أكثر ما فيه
# ولذلك لما حرم الله تعالى لحم الخنزير كان تحريما لجملته كذا ها هنا
# فصل وما عدا لحم الجزور من الأطعمة لا وضوء فيه سواء مسته النار أو لم
~~تمسه هذا قول أكثر أهل العلم
# وروي ذلك عن الخلفاء الراشدين وأبي بن كعب وابن مسعود وابن عباس وعامر بن
~~ربيعة وأبي أمامة وعامة الفقهاء ولا نعلم اليوم فيه خلافا
# وذهب جماعة منم السلف إلى إيجاب الوضوء مما غيرت النار منهم ابن عمر وزيد
~~بن ثابت وأبو طلحة وأبو موسى وأبو هريرة وأنس وعمر بن عبد العزيز وأبو مجلز
~~وأبو قلابة والحسن والزهري لما روى أبو هريرة وزيد وعائشة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال توضؤوا مما مست النار وفي لفظ إنما الوضوء مما مست
~~النار رواهن مسلم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ولا تتوضؤوا من لحوم الغنم وقولجابر
~~كان آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك الوضوء مما مست النار
# رواه أبو داود والنسائي
#
# | مسألة قال ( وغسل الميت )
# اختلف أصحابنا في وجوب الوضوء من غسل الميت
# فقال أكثرهم سواء كان المغسول صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى مسلما أو
~~كافرا وهو قول إسحاق والنخعي
# وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وأبي هريرة فروي عن ابن عمر وابن عباس
~~أنهما كانا يأمران غاسل الميت بالوضوء
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال أقل ما فيه الوضوء
# ولا نعلم لهم مخالفا في الصحابة
# ولأن الغالب فيه أنه لا يسلم أن تقع يده على فرج الميت فكان مظنة ذلك
~~قائما مقام حقيقته كما أقيم النوم مقام الحدث
# وقال أبو الحسن التميمي لا وضوء فيه وهذا ms0160 قول أكثر الفقهاء وهو الصحيح إن
~~شاء الله لأن الوجوب من الشرع
# ولم يرد في هذا نص ولا هو في معنى المنصوص عليه فبقي على الأصل ولأنه غسل
~~آدمي
# فأشبه غسل الحي
# وما روي عن أحمد في هذا يحمل على الاستحباب دون الإيجاب
# فإن كلامه يقتضي نفي الوجوب فإنه ترك العمل بالحديث المروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم من غسل ميتا فليغتسل وعلل ذلك بأن الصحيح أنه موقوف على أبي
~~هريرة
# وإذا لم يوجب الغسل بقول أبي هريرة مع احتمال أن يكون من قول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلأن لا يوجب الوضوء بقوله مع عدم ذلك الاحتمال أولى
~~وأحرى
#
# | مسألة قال ( وملاقاة جسم الرجل للمرأة لشهوة )
# المشهور من مذهب أحمد رحمه الله أن لمس النساء لشهوة ينقض الوضوء ولا
~~ينقضه لغير شهوة وهذا قول علقمة وأبي عبيدة والنخعي والحكم وحماد ومالك
~~والثوري وإسحاق والشعبي فإنهم قالوا يجب الوضوء على من قبل لشهوة ولا يجب
~~على من قبل لرحمة وممن أوجب الوضوء في القبلة ابن مسعود وابن عمر والزهري
~~PageV01P123 وزيد بن أسلم ومكحول ويحيى الأنصاري وربيعة والأوزاعي وسعيد بن
~~عبد العزيز والشافعي
# قال أحمد المدنيون والكوفيون ما زالوا يرون أن القبلة منم اللمس تنقض
~~الوضوء حتى كان بأخرة وصار فيهم أبو حنيفة فقالوا لا تنقض الوضوء ويأخذون
~~بحديث عروة ونرى أنه غلط وعن أحمد رواية ثانية لا ينقض اللمس بحال
# وروي ذلك عن علي وابن عباس وعطاء وطاوس والحسن ومسروق
# وبه قال أبو حنيفة إلا أن يطأها دون الفرج فينتشر فيها لما روى حبيب عن
~~عروة عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل امرأة من نسائه وخرج إلى
~~الصلاة ولم يتوضأ
# رواه أبو داود وابن ماجة وغيرهما
# وهو حديث مشهور رواه إبراهيم التيمي عن عائشة أيضا ولأن الوجوب من الشرع
~~ولم يرد بهذا شرع ولا هو في معنى ما ورد الشرع به
# وقوله @QB@ أو لامستم النساء @QE@ المائدة 6
# أراد به الجماع بدليل أن المس أريد به ms0161 الجماع ( في آيات الطلاق ) فكذلك
~~اللمس ولأنه ذكره بلفظ المفاعلة والمفاعلة لا تكون من أقل من اثنين
# وعنأحمد رواية ثالثة أن اللمس ينقض بكل حال
# وهو مذهب الشافعي لعموم قوله تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ المائدة 6
~~وحقيقة اللمس ملاقاة البشرتين
# قال الله تعالى مخبرا عن الجن أنهم قالوا @QB@ وأنا لمسنا السماء @QE@
~~الجن 8
# وقال الشاعر لمست بكفي كفه أطلب الغنى وقرأها ابن مسعود / < أو لمستم
~~النساء > / المائدة 6
# وأما حديث القبلة فكل طرقه معلولة
# قال يحيى بن سعيد احك عني أن هذا الحديث شبه لا شيء قال أحمد نرى أنه غلط
~~الحديثين جميعا يعني حديث إبراهيم التيمي وحديث عروة فإن إبراهيم التيمي لم
~~يصح سماعه من عائشة وعروة المذكور ها هنا عروة المزني ولم يدرك عائشة كذلك
~~قاله سفيان الثوري
# قال ما حدثنا حبيب إلا عن عروة المزني ليس هو عروة بن الزبير
# وقال إسحاق لا تظنوا أن حبيبا لقي عروة
# وقال قد يمكن أن يقبل الرجل امرأته لغير شهوة برا بها وإكراما لها ورحمة
~~ألا ترى إلى ما جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قدم من سفر فقبل فاطمة
# فالقبلة تكون لشهوة ولغير شهوة ويحتمل أنه قبلها من وراء حائل واللمس
~~لغير شهوة لا ينقض لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يمس زوجته في الصلاة
~~وتمسه ولو كان ناقضا للوضوء لم يفعله
# قالت عائشة رضي الله عنها إن كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ليصلي
~~وإني لمعترضة بين يديه اعتراض الجنازة
# فإذا أراد أن يسجد غمزني فقبضت رجلي
# متفق عليه وفي حديث آخر فإذا أراد أن يوتر مسني برجله وروى الحسن قال كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم جالسا في مسجده في الصلاة فقبض على قدم عائشة غير
~~متلذذ رواه إسحاق بإسناده والنسائي
# وعن عائشة قالت فقدت النبي صلى الله عليه وسلم ذات ليلة فجعلت أطلبه
~~فوقعت يدي على قدميه وهما منصوبتان وهو ساجد وهو يقول أعوذ برضاك من سخطك
~~وبمعافاتك من عقوبتك رواهما النسائي ms0162 ورواه مسلم
# وصلى النبي صلى الله عليه وسلم حاملا أمامة بنت أبي العاص بن الربيع إذا
~~سجد وضعها وإذا قام حملها
# متفق عليه والظاهر أنه لا يسلم من مسها
# ولأنه لمس لغير شهوة فلم ينقض كلمس ذوات المحارم
# يحققه PageV01P124 أن اللمس ليس بحدث في نفسه
# وإنما نقض لأنه يفضي إلى خروج المذي أو المني فاعتبرت الحالة التي تفضي
~~إلى الحدث فيها وهي حالة الشهوة
# فصل ولا فرق بين الأجنبية وذات المحرم والكبيرة والصغيرة وقال الشافعي لا
~~ينقض لمس ذوات المحارم ولا الصغيرة في أحد القولين لأن لمسهما لا يفضي إلى
~~خروج خارج أشبه لمس الرجل الرجل
# ولنا عموم النص
# واللمس الناقض تعتبر فيه الشهوة ومتى وجدت الشهوة فلا فرق بين الجميع
# فأما لمس الميتة ففيه وجهان أحدهما ينقض لعموم الآية
# والثاني لا ينقض اختاره الشريف أبو جعفر وابن عقيل لأنها ليست محلا
~~للشهوة فهي كالرجل
# فصل ولا يختص اللمس الناقض باليد بل أي شيء منه لاقى شيئا من بشرتها مع
~~الشهوة انتقض وضوؤه به سواء كان عضوا أصليا أو زائدا وحكي عن الأوزاعي لا
~~ينقض اللمس إلا بأحد أعضاء الوضوء
# ولنا عموم النص والتخصيص بغير دليل تحكم لا يصار إليه ولا ينقض مس شعر
~~المرأة ولا ظفرها ولا سنها وهذا ظاهر مذهب الشافعي ولا ينقض لمسها بشعره
~~ولا سنه ولا ظفره لأن ذلك مما لا يقع الطلاق على المرأة بتطليقه ولا الظهار
~~ولا ينجس الشعر بموت الحيوان ولا بقطعه منه في حياته
# فصل وإن لمسها من وراء حائل لم ينتقض وضوؤه في قول أكثر أهل العلم وقال
~~مالك والليث ينتقض إن كان ثوبا رقيقا وكذلك قال ربيعة إذا غمزها من وراء
~~ثوب رقيق لشهوة لأن الشهوة موجودة وقال المروذي لا نعلم أحدا قال ذلك غير
~~مالك والليث
# ولنا أنه لم يلمس جسم المرأة
# فأشبه ما لو لمس ثيابها والشهوة بمجردها لا تكفي كما لو مس رجلا بشهوة أو
~~وجدت الشهوة من غير لمس
# فصل وإن لمست امرأة رجلا ووجدت الشهوة ms0163 منهما فظاهر كلام الخرقي نقض
~~وضوئهما بملاقاة بشرتهما وقد سئل أحمد عن المرأة إذا مست زوجها قال ما سمعت
~~فيه شيئا ولكن هي شقيقة الرجل يعجبني أن تتوضأ لأن المرأة أحد المشتركين في
~~اللمس فهي كالرجل وينتقض وضوء الملموس إذا وجدت منه الشهوة
# لأن ما ينتقض بالتقاء البشرتين
# لا فرق فيه بين اللامس والملموس كالتقاء الختانين وفيه رواية أخرى لا
~~ينتقض وضوء المرأة ولا وضوء الملموس وللشافعي قولان كالروايتين ووجه عدم
~~النقض أن النص إنما ورد بالنقض بملامسة النساء
# فيتناول اللامس من الرجال فيختص به النقض كلمس الفرج ولأن المرأة
~~والملموس لا نص فيه
# ولا هو في معنى المنصوص لأن اللمس من الرجل مع الشهوة مظنة لخروج المذي
~~الناقض فأقيم مقامه ولا يوجد ذلك في حق المرأة
# والشهوة من اللامس أشد منها في الملموس وأدعى إلى الخروج فلا يصح القيام
~~عليهما وإذا امتنع النص والقياس لم يثبت الدليل
# PageV01P125 فصل ولا ينتقض الوضوء بلمس عضو مقطوع من المرأة لزوال الاسم
~~وخروجه عن أن يكون محلا للشهوة ولا بمس رجل ولا صبي ولا بمس المرأة المرأة
# لأنه ليس بداخل في الآية
# ولا هو في معنى ما في الآية لأن المرأة محل لشهوة الرجل شرا وطبعا
# وهذا بخلافه ولا بمس البهيمة لذلك ولا بمس خنثى مشكل لأنه لا يعلم كونه
~~رجلا ولا امرأة ولا بمس الخنثى لرجل أو امرأة لذلك
# والأصل الطهارة فلا تزول بالشك
# ولا أعلم في هذا كله خلافا
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( من تيقن الطهارة وشك في الحدث أو تيقن الحدث وشك في
~~الطهارة فهو على ما تيقن منهما )
# يعني إذا علم أنه توضأ أو شك هل أحدث أو لا بنى على أنه متطهر وإن كان
~~محدثا فشك هل توضأ أو لا فهو محدث يبني في الحالتين على ما علمه قبل الشك
~~ويلغي الشك
# وبهذا قال الثوري وأهل العراق والأوزاعي والشافعي وسائر أهل العلم فيما
~~علمنا إلا الحسن ومالكا فإن الحسن قال إن شك في الحدث في الصلاة مضى فيها ms0164
~~وإن كان قبل الدخول فيها توضأ وقال مالك إن شك في الحدث إن كان يلحقه كثيرا
~~فهو على وضوئه وإن كان لا يلحقه كثيرا توضأ لأنه لا يدخل في الصلاة مع الشك
# ولنا ما روى عبد الله بن زيد قال شكي إلى النبي صلى الله عليه وسلم الرجل
~~يخيل إليه وهو في الصلاة أنه يجد الشيء قال لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد
~~ريحا متفق عليه ولمسلم عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا وجد أحدكم في بطنه شيئا فأشكل عليه أخرج منه أم لم يخرج فلا يخرج من
~~المسجد حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا ولأنه إذا شك تعارض عنده الأمران فيجب
~~سقوطهما كالبينتين إذا تعارضتا ورجع إلى التيقن ولا فرق بين أن يغلب على
~~ظنه أحدهما أو يتساوى الأمران عنده لأن غلبة الظن إذا لم تكن مضبوطة بضابط
~~شرعي لا يلتفت إليها كما لا يلتفت الحاكم إلى قول أحد المتداعيين إذا غلب
~~على ظنه صدقه بغير دليل
# فصل إذا تيقن الطهارة والحدث معا ولم في يعلم الآخر منهما مثل من تيقن
~~أنه كان في وقت الظهر متطهرا مرة ومحدثا أخرى ولا يعلم أيهما كان بعد صاحبه
~~فإنه يرجع إلى حاله قبل الزوال
# فإن كان محدثا فهو الآن متطهر لأنه متيقن أنه قد انتقل عن هذا الحدث إلى
~~الطهارة ولم يتيقن زوالها والحدث المتيقن بعد الزوال يحتمل أن يكون قبل
~~الطهارة ويحتمل أن يكون بعدها
# فوجوده بعدها مشكوك فيه فلا يزول عن طهارة متيقنة بشك كما لو شهدت بينة
~~لرجل أنه وفى زيدا حقه وهو مائة فأقام المشهود عليه بينة بإقرار خصمه له
~~بمائة لم يثبت له لها حق لاحتمال أن يكون إقراره قبل الاستيفاء منه
# وإن كان قبل الزوال متطهرا فهو الآن محدث لما ذكرنا في الطرف الآخر
# فصل وإن تيقن أنه في وقت الظهر نقض طهارته وتوضأ عن حدث وشك في السابق
~~منهما نظر
# PageV01P126 فإن كان قبل الزوال متطهرا فهو على ms0165 طهارة لأنه تيقن أنه نقض
~~تلك الطهارة ثم توضأ إذ لا يمكن أن يتوضأ عن حدث مع بقاء تلك الطهارة
# ونقض هذه الطهارة الثانية مشكوك فيه فلا يوزل عن اليقين بالشك وإن كان
~~قبل الزوال محدثا فهو الآن محدث لأنه تيقن أنه انتقل عنه إلى الطهارة ثم
~~نقضها والطهارة بعد نقضها مشكوك فيها
# والله أعلم
# فهذا جميع نواقض الطهارة
# ولا تنتقض بغير ذلك في قول عامة العلماء إلا أنه قد حكي عن مجاهد والحكم
~~وحماد في قص الشارب وتقليم الأظفار ونتف الإبط الوضوء
# وقول جمهور العلماء بخلافهم ولا نعلم لهم فيما يقولون حجة
# والله سبحانه أعلم
# PageV01P127
# | باب ما يوجب الغسل
# قال أبو محمد بن بري النحوي غسل الجنابة بفتح الغين
# وقال ابن السكيت الغسل الماء الذي يغتسل به
# والغسل ما غسل به الرأس
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( والموجب للغسل خروج المني )
# الألف واللام هنا للاستغراق
# ومعناه أن جميع موجبات الغسل هذه الستة المسماة
# أولها خروج المني وهو الماء الغليظ الدافق الذي يخرج عند اشتداد الشهوة
# ومني المرأة رقيق أصفر وروى مسلم في صحيحه بإسناده أن أم سليم حدثت أنها
~~سألت النبي صلى الله عليه وسلم المرأة ترى في منامها ما يرى الرجل فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا رأت ذلك المرأة فلتغتسل
# فقالت أم سليم واستحيت من ذلك وهل يكون هذا فقال رسول الله نعم فمن أين
~~يكون الشبه ماء الرجل غليظ أبيض وماء المرأة رقيق أصفر
# فمن أيهما علا أو سبق يكون منه الشبه
# وفي لفظ أنها قالت هل على المرأة غسل إذ هي احتلمت فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم نعم إذا رأت الماء متفق عليه
# فخروج المني الدافق بشهوة يوجب الغسل من الرجل والمرأة في يقظة أو في نوم
~~وهو قول عامة الفقهاء
# قاله الترمذي
# ولا نعلم فيه خلافا
# فصل فإن خرج شبيه المني لمرض أو برد لا عن شهوة فلا غسل فيه وهذا قول أبي
~~حنيفة ومالك وقال الشافعي يجب به الغسل ms0166
# ويحتمله كلام الخرقي لقوله عليه السلام إذا رأت الماء وقوله الماء من
~~الماء ولأنه مني خارج فأوجب الغسل كما لو خرج حال الإغماء
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وصف المني الموجب للغسل بكونه أبيض
~~غليظا
# وقال لعلي إذا فضخت الماء فاغتسل رواه أبو داود والأثرم إذا رأيت فضخ
~~الماء فاغتسل والفضخ خروجه على وجه الشدة
# وقال إبراهيم الحربي خروجه بالعجلة
# وقوله إذا رأت الماء يعني الاحتلام
# وإنما يخرج في الاحتلام بالشهوة
# والحديث الآخر منسوخ على أن هذا يجوز أن يمنع كونه منيا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم وصف المني بصفة غير موجودة في هذا
# فصل فإن أحس بانتقال المني عند الشهوة فأمسك ذكره فلم يخرج
# فلا غسل عليه في ظاهر PageV01P128 قول الخرقي وإحدى الروايتين عن أحمد
~~وقول أكثر الفقهاء والمشهور عن أحمد وجوب الغسل
# وأنكر أن يكون الماء يرجع
# وأحب أن يغتسل ولم يذكر القاضي في وجوب الغسل خلافا قال لأن الجنابة
~~تباعد الماء عن محله وقد وجد
# فتكون الجنابة موجودة
# فيجب الغسل بها ولأن الغسل تراعى فيه الشهوة وقد حصلت بانتقاله
# فأشبه ما لو ظهر
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم علق الاغتسال على الرؤية وفضخه بقوله
~~إذا رأت الماء و إذا فضخت الماء فاغتسل فلا يثبت الحكم بدونه
# وما ذكره من الاشتقاق لا يصح لأنه يجوز أن يسمى جنبا لمجانبته الماء ولا
~~يحصل إلا بخروجه منه ولمجانبته الصلاة أو المسجد أو غيرهما مما منع منه
# ولو سمي بذلك مع الخروج لم يلزمه وجود التسمية من غير خروج
# فإن الاشتقاق لا يلزم منه الاطراد ومراعاة الشهوة للحكم لا يلزمه منه
~~استقلالها به فإن أحد وصفي العلة وشرط الحكم مراعى له ولا يستقل بالحكم ثم
~~يبطل بلمس النساء وبما إذا وجدت الشهوة ها هنا من غير انتقال
# فإن الشهوة لا تستقل بالحكم في الموضعين مع مراعاتها فيه وكلام أحمد ها
~~هنا إنما يدل على أن الماء إذا انتقل لزم منه الخروج وإنما يتأخر ولذلك
~~يتأخر الغسل ms0167 إلى حين خروجه
# فعلى هذا إذا خرج المني بعد ذلك لزمه الغسل سواء اغتسل قبل خروجه أو لم
~~يغتسل
# لأنه مني خرج بسبب الشهوة فأوجب الغسل كما لو خرج حال انتقاله
# وقد قال أحمد رحمه الله في الرجل بجامع ولم ينزل فيغتسل ثم يخرج منه
~~المني عليه الغسل وسئل عن رجل رأى في المنام أنه يجامع فاستيقظ فلم يجد
~~شيئا فلما مشى خرج منه المني قال يغتسل وقال القاضي في الذي أحس بانتقال
~~المني فأمسك ذكره فاغتسل ثم خرج منه المني من غير مقارنة شهوة بعد البول لا
~~غسل عليه رواية واحدة وإن كان قبل البول فعلى روايتين لأنه بعد البول غير
~~المني المنتقل خرج بغير شهوة فأشبه الخارج لمرض وإن كان قبله فهو ذلك المني
~~الذي انتقل
# ووجه ما قلنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالغسل عند رؤية الماء
~~وفضخه وقد وجد ونص أحمد على وجوب الغسل على المجامع الذي يرى الماء بعد
~~غسله وهذا مثله وقد دللنا أن من أحس بانتقال المني ولم يخرج لا غسل عليه
~~ويلزم من ذلك وجوب الغسل عليه بظهوره لئلا يفضي إلى نفي الوجوب عنه بالكلية
~~مع انتقال المني لشهوة وخروجه
# فصل فأما إن احتلم أو جامع فأمنى ثم اغتسل ثم خرج منه مني فالمشهور عن
~~أحمد أنه لا غسل عليه قال الخلال تواترت الروايات عن أبي عبد الله أنه ليس
~~عليه إلا الوضوء بال أو لم يبل فعلى هذا استقر قوله وروي ذلك عن علي وابن
~~عباس وعطاء والزهري ومالك والليث والثوري وإسحاق وقال سعيد بن جبير لا غسل
~~عليه إلا عن شهوة وفيه رواية ثانية إن خرج بعد البول فلا غسل فيه وإن خرج
~~قبله اغتسل وهذا قول الأوزاعي وأبي حنيفة ونقل ذلك عن الحسن
# لأنه بقية ماء خرج بالدفق والشهوة فأوجب الغسل كالأول وبعد البول خرج
~~بغير دفق وشهوة ولا نعلم أنه بقية الأول لأنه لو كان بقيته لما تخلف بعد
~~البلو وقال القاضي فيه رواية ثالثة عليه ms0168 الغسل بكل حال وهو مذهب الشافعي
~~لأن الاعتبار بخروجه كسائر الأحداث وقال في موضع آخر لا غسل عليه رواية
~~واحدة لأنه جنابة واحدة فلم يجب به غسلان كما لو خرج دفعة واحدة
# والصحيح أنه يجب الغسل لأن الخروج يصلح موجبا للغسل
# وما ذكره يبطل بما إذا جامع فلم PageV01P129 ينزل فاغتسل ثم أنزل
# فإن أحمد قد نص على وجوب الغسل عليه بالإنزال مع وجوبه بالتقاء الختانين
# فصل إذا رأى أنه قد احتلم ولم يجد منيا فلا غسل عليه قال ابن المنذر أجمع
~~على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم لكن إن مشى فخرج منه المني أو خرج بعد
~~استيقاظه فعليه الغسل نص عليه أحمد لأن الظاهر أنه كان انتقل وتخلف خروجه
~~إلى ما بعد الاستيقاظ وإن انتبه فرأى منيا ولم يذكر احتلاما فعليه الغسل لا
~~نعلم فيه خلافا أيضا وروي نحو ذلك عن عمر وعثمان
# وبه قال ابن عباس وعطاء وسعيد بن جبير والشعبي والنخعي والحسن ومجاهد
~~وقتادة ومالك والشافعي وإسحاق
# لأن الظاهر أن خروجه كان لاحتلام نسيه
# وروي عن عمر رضي الله عنه أنه صلى الفجر بالمسلمين ثم خرج إلى الجرف فرأى
~~في ثوبه احتلاما فقال ما أراني إلا قد احتلمت فاغتسل وغسل ثوبه وصلى وروي
~~نحوه عن عثمان وروت عائشة قالت سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الرجل
~~يجد البلل ولا يذكر احتلاما قال يغتسل
# وعن الرجل يرى أنه قد احتلم ولا يجد بللا فقال لا غسل عليه رواه أبو داود
~~وابن ماجة وروت أم سلمة أن أم سليم قالت يا رسول الله هل على المرأة من غسل
~~إذا هي احتلمت قال نعم إذا رأت الماء متفق عليه وهذا يدل على أنه لا غسل
~~عليها إلا أن ترى الماء
# فصل إذا انتبه من النوم فوجد بللا لا يعلم هل هو مني أو غيره فقال أحمد
~~إذا وجد بلة اغتسل إلا أن يكون به أبردة أو لاعب أهله فإنه ربما خرج منه
~~المذي فأرجو أن لا ms0169 يكون به بأس وكذلك إن كان انتشر من أول الليل بتذكر أو
~~رؤية لا غسل عليه وهو قول الحسن لأنه مشكوك فيه يحتمل أنه مذي وقد وجد سببه
~~فلا يوجب الغسل مع الشك وإن لم يكن وجد ذلك فعليه الغسل لخبر عائشة لأن
~~الظاهر أنه احتلام وقد توقف أحمد في هذه المسألة في مواضع
# وقال مجاهد وقتادة لا غسل عليه حتى يوقن بالماء الدافق
# قالقتادة يشمه وهذا هو القياس
# ولأن اليقين بقاء الطهارة فلا يزول بالشك والأولى الاغتسال لموافقة الخبر
~~وإزالة الشك
# فصل فإن رأى في ثوبه منبا وكان مما لا ينام فيه غيره فعليه الغسل لأن عمر
~~وعثمان اغتسلا حين رأياه في ثوبهما
# ولأنه لا يحتمل أن يكون إلا منه ويعيد الصلاة من أحدث نومة نامها فيه إلا
~~أن يرى أمارة تدل على أنه قبلها فيعيد من أدنى نومة يحتمل أنه منها
# وإن كان الرائي له غلاما يمكن وجود المني منه كابن اثنتي عشرة سنة فهو
~~كالرجل
# لأنه وجد دليله وهو محتمل للوجود وإن كان أقل من ذلك فلا غسل عليه لأنه
~~لا يحتمل فيتعين حمله على أنه من غيره فأما إن وجد الرجل منيا في ثوب ينام
~~فيه هو وغيره ممن يحتلم فلا غسل على واحد منهما
# لأن كل واحد منهما بالنظر إليه مفردا يحتمل أن لا يكون منه فوجوب الغسل
~~عليه مشكوك فيه وليس لأحدهما أن يأتم بصاحبه لأن أحدهما جنب يقينا فلا تصح
~~صلاتهما كما لو سمع كل واحد منهما صوت ريح يظن أنها من صاحبه أو لا يدري من
~~أيهما هي
# فصل إذا وطىء امرأته دون الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج أو وطئها في
~~الفرج فاغتسلت PageV01P130 ثم خرج ماء الرجل من فرجها فلا غسل عليها وبهذا
~~قال قتادة والأوزاعي وإسحاق وقال الحسن تغتسل لأنه متى خرج فأشبه ماءها
~~والأول أولى
# لأنه ليس منيها
# فأشبه غير المني
#
# | مسألة قال ( والتقاء الختانين )
# يعني تغييب الخشفة في الفرج فإن هذا الموجب للغسل سواء كانا مختتنين أو ms0170
~~لا وسواء أصاب موضع الختان منه موضع ختانها أو لم يصبه
# ولو مس الختان الختان من غير إيلاج فلا غسل بالاتفاق
# واتفق الفقهاء على وجوب الغسل في هذه المسألة إلا ما حكي عن داود أنه قال
~~لا يجب لقوله عليه السلام الماء من الماء وكان جماعة من الصحابة رضي الله
~~عنهم يقولون لا غسل على من جامع فأكسل يعني لم ينزل
# ورووا في ذلك أحاديث عن النبي صلى الله عليه وسلم
# وكانت رخصة رخص فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أمر بالغسل قال سهل
~~بن سعد حدثني أبي بن كعب أن الماء من الماء كان رخصة أرخص فيها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ثم نهى عنها متفق عليه
# ورواه الإمام أحمد وأبو داود وابن ماجة والترمذي وقال حديث صحيح
# وروي عن أبي موسى الأشعري قال اختلف في ذلك رهط من المهاجرين والأنصار
~~فقال الأنصاريون لا يجب الغسل إلا من الماء الدافق أو من الماء وقال
~~المهاجرون بل إذا خالط فقد وجب الغسل فقال أبو موسى فأنا أشفيكم من ذلك
~~فقمت فاستأذنت على عائشة فقلت يا أماه ويا أم المؤمنين إني أريد أن أسألك
~~عن شيء وأنا أستحييك فقالت لا تستحي أن تسألني عن شيء كنت سائلا عنه أمك
~~التي ولدتك
# فإنما أنا أمك
# قلت فما يوجب الغسل قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جلس بين
~~شعبها الأربع ومس الختان الختان فقد وجب الغسل متفق عليه
# وفي حديث عن عمر رضي الله عنه أنه قال من خالف في ذلك جعلته نكالا وروى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قعد بين شعبها الأربع
~~وجهدها فقد وجب عليه الغسل متفق عليه
# زاد مسلم إن لم ينزل قال الأزهري أراد بين شعبتي رجليها وشعبتي شفريها
# وحديثهم منسوخ بدليل حديث سهل بن سعد
# والحمد لله
# فصل ويجب الغسل على كل واطىء وموطوء إذا كان من أهل الغسل سواء كان الفرج
~~قبلا أو دبرا كل آدمي ms0171 أو بهيمة حيا أو ميتا طائعا أو مكرها نائما أو يقظانا
~~وقال أبو حنيفة لا يجب الغسل بوطء الميتة والبهيمة لأنه ليس بمقصود ولأنه
~~ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص
# ولنا إنه إيلاج في فرج فوجب به الغسل كوطء الآدمية في حياتها ووطء
~~الآدمية الميتة داخل في عموم الأحاديث المروية
# وما ذكروه ينتقض بوطء العجوز والشوهاء
# فصل وإن أولج بعض الحشفة أو وطىء دون الفرج أو في السرة ولم ينزل فلا غسل
~~عليه لأنه لم يوجد التقاء الختانين ولا ما في معناه وإن انقطعت الحشفة
~~فأولج الباقي من ذكره وكان بقدر الحشفة وجب الغسل وتعلقت به أحكام الوطء من
~~المهر وغيره وإن كان أقل من ذلك لم يجب شيء
# فصل فإو أولج في قبل خنثى مشكل أو أولج الخنثى ذكره في فرج أو وطىء
~~أحدهما الآخر في قبله فلا غسل على واحد منهما
# لأنه يحتمل أن تكون خلقة زائدة
# فإن أنزل الواطىء أو أنزل الموطوء من قبله فعلى PageV01P131 من أنزل
~~الغسل ويثبت لمن أنزل من ذكره حكم الرجال ولمن أنزل من قبله حكم النساء لأن
~~الله تعالى أجرى العادة بذلك في حق الرجال والنساء وذكر القاضي في موضع أنه
~~لا يحكم له بالذكورية بالإنزال من ذكره ولا بالأنوثية بالحيض من فرجه ولا
~~بالبلوغ بهذا
# ولنا إنه أمر خص الله به أحد الصنفين فكان دليلا عليه كالبول من ذكره أو
~~من قبله ولأنه أنزل الماء الدافق لشهوة فوجب عليه الغسل لقوله صلى الله
~~عليه وسلم الماء من الماء وبالقياس على من تثبت له الذكورية أو الأنوثية
# فصل فإن كان الواطىء أو الموطوء صغيرا
# فقالأحمد يجب عليهما الغسل
# وقال إذا أتى على الصبية تسع سنين ومثلها يوطأ وجب عليها الغسل
# وسئل عن الغلام يجامع مثله ولم يبلغ فجامع المرأة يكون عليهما جميعا
~~الغسل قال نعم قيل له أنزل أو لم ينزل قال نعم
# وقال تروي عائشة حين كان يطؤها النبي صلى الله عليه وسلم لم تكن تغتسل
~~ويروي عنها إذا التقى ms0172 الختانان وجب الغسل وحمل القاضي كلام أحمد على
~~الاستحباب وهو قول أصحاب الرأي وأبي ثور لأن الصغيرة لا يتعلق بها المأثم
~~ولا هي منم أهل التكليف ولا تجب عليها الصلاة التي تجب الطهارة لها
# فأشبهت الحائض
# ولا يصح حمل كلام أحمد على الاستحباب لتصريحه بالوجوب وذمه قول أصحاب
~~الرأي
# وقوله هو قول سوء
# واحتج بفعل عائشة وروايتها للحديث العام في الصغير والكبير ولأنها أجابت
~~بفعلها وفعل النبي صلى الله عليه وسلم بقولها فعلته أنا ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فاغتسلنا فكيف تكون خارجة منه وليس معنى وجوب الغسل في
~~الصغير التأثيم بتركه بل معناه أنه شرط لصحة الصلاة والطواف وإباحة قراءة
~~القرآن واللبث في المسجد وإنما يأثم البالغ بتأخيره في موضع يتأخر الواجب
~~بتركه ولذلك لو أخره في غير وقت الصلاة لم يأثم والصبي لا صلاة عليه
# فلم يأثم بالتأخير وبقي في حقه شرطا كما في حق الكبير وإذا بلغ كان حكم
~~الحدث في حقه باقيا كالحدث الأصغر ينقض الطهارة في حق الكبير والصغير والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا أسلم الكافر )
# وجملته أن الكافر إذا أسلم وجب عليه الغسل سواء كان أصليا أو مرتدا اغتسل
~~قبل إسلامه أو لم يغتسل وجد منه في زمن كفره ما يوجب الغسل أو لم يوجد وهذا
~~مذهب مالك وأبي ثور وابن المنذر وقال أبو بكر يستحب الغسل وليس بواجب إلا
~~أن يكون قد وجدت منه جنابة زمن كفره فعليه الغسل إذا أسلم سواء كان قد
~~اغتسل في زمن كفره أو لم يغتسل
# وهذا مذهب الشافعي
# ولم يوجب عليه أبو حنيفة الغسل بحال
# لأن العدد الكثير والجم الغفير أسلموا فلو أمر كل من أسلم بالغسل لنقل
~~نقلا متواترا أو ظاهرا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لما بعث معاذا إلى
~~اليمن قال ادعهم إلى شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله فإن
~~هم أطاعوك لذلك فأعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على فقرائهم
~~ولو كان الغسل واجبا لأمرهم به ms0173 لأنه أول واجبات الإسلام
# PageV01P132 ولنا ما روى قيس بن عاصم قال أتيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~أريد الإسلام فأمرني أن أغتسل بماء وسدر رواه أبو داود والنسائي وأمره
~~يقتضي الوجوب
# وما ذكره من قلة النقل فلا يصح ممن أوجب الغسل على من أسلم بعد الجنابة
~~في شركه
# فإن الظاهر أن البالغ لا يسلم منها ثم إن الخبر إذا صح كان حجة من غير
~~اعتبار شرط آخر على أنه قد روي أن سعد بن معاذ وأسيد بن حضير حين أرادا
~~الإسلام سألا مصعب بن عمير وأسعد بن زرارة كيف تصنعون إذا دخلتم في هذا
~~الأمر قالا نغتسل ونشهد شهادة الحق
# وهذا يدل على أنه كان مستفيضا ولأن الكافر لا يسلم غالبا من جنابة تلحقه
~~ونجاسة تصيبه وهو لا يغتسل ولا يرتفع حدثه إذا اغتسل فأقيمت مظنة ذلك مقام
~~حقيقته كما أقيم النوم مقام الحدث والتقاء الختانين مقام الإنزال
# فصل فإن أجنب الكافر ثم أسلم لم يلزمه غسل الجنابة سواء اغتسل في كفره أو
~~لم يغتسل وهذا قول منم أوجب غسل الإسلام وقول أبي حنيفة وقال الشافعي عليه
~~الغسل في الحالين وهذا اختيار أبي بكر لأن عدم التكليف لا يمنع وجوب الغسل
~~كالصبا والجنون واغتساله في كفره لا يرفع حدثه لأنه أحد الحدثين فلم يرتفع
~~في حال كفره كالحدث الأصغر وحكي عن أبي حنيفة وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~أنه يرفع حدثه
# لأنه أصح نية من الصبي وليس بصحيح لأن الطهارة عبادة محضة فلم تصح من
~~كافر كالصلاة
# ولنا على أنه لا يجب أنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر
~~أحدا بغسل الجنابة مع كثرة من أسلم من الرجال والنساء البالغين المتزوجين
~~ولأن المظنة أقيمت مقام حقيقة الحدث فسقط حكم الحدث كالسفر مع المشقة
# فصل ويستحب أن يغتسل المسلم بماء وسدر كما في حديث قيس
# ويستحب إزالة شعره لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر رجلا أسلم فقال احلق
~~وقال لآخر معه الق عنك شعر الكفر واختتن رواه ms0174 أبو داود
# وأقل أحوال الأمر الاستحباب
#
# | مسألة قال ( والطهر من الحيض والنفاس )
# قالابن عقيل هذا تجوز
# فإن الموجب للغسل في التحقيق هو الحيض والنفاس لأنه هو الحدث وانقطاعه
~~شرط وجوب للغسل وصحته فسماه موجبا لذلك
# وهذا كقولهم انقطاع دم الاستحاضة مبطل للصلاة
# والمبطل إنما هو الحدث الخارج لكن عفي عنه للضرورة فإن انقطع الدم زالت
~~الضرورة
# فظهر حكم الحدث حينئذ وأضيف الحكم إلى الانقطاع لظهوره عنده
# ولا خلاف في وجوب الغسل بالحيض والنفاس وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالغسل من الحيض في أحاديث كثيرة فقال لفاطمة بنت أبي حبيش دعي الصلاة قدر
~~الأيام التي كنت تحيضين فيها ثم اغتسلي وصلي متفق عليه
# PageV01P133 وأمر به في حديث أم سلمة وحديث عدي بن ثابت عن أبيه عن جده
~~رواهما أبو داود وغيره وأمر به في حديث أم حبيبة وسهلة بنت سهل بنت جحش
~~وغيرهن
# وقد قيل في قول الله تعالى @QB@ فإذا تطهرن فأتوهن @QE@ البقرة 222 يعني
~~إذا اغتسلن منع الزوج وطأها قبل الغسل
# فدل على وجوبه عليها والنفاس كالحيض سواء فإن دم النفاس هو دم الحيض إنما
~~كان في مدة الحمل ينصرف إلى غذاء الولد فحين خرج الولد خرج الدم لعدم مصرفه
~~وسمي نفاسا
# فصل فأما الولادة إذا عريت عن دم فلا يجب فيها الغسل في ظاهر كلام الخرقي
# وقال غيره فيه وجهان
# أحدهما يجب الغسل بها لأنها مظنة للنفاس الموجب فقامت مقامه في الإيجاب
~~كالتقاء الختانين ولأنها يستبرىء بها الرحم
# أشبهت الحيض ولأصحاب الشافعي وجهان كالوجهين الثاني لا يجب وهو الصحيح
# فإن الوجوب بالشرع ولم يرد بالغسل ها هنا ولا هو في معنى المنصوص فإنه
~~ليس بدم ولا مني
# وإنما ورد الشرع بالإيجاب بهذين الشيئين
# وقولهم إنه مظنة
# قلنا المظان إنما يعلم جعلها مظنة بنص أو إجماع ولا نص في هذا ولا إجماع
~~والقياس الآخر مجرد طرد لا معنى تحته
# ثم قد اختلفا في أكثر الأحكام فليس تشبهه به في هذا الحكم أولى من
~~مخالفته في سائر الأحكام
# فصل ms0175 إذا كان على الحائض جنابة فليس عليها أن تغتسل حتى ينقطع حيضها
# نص عليه أحمد وهو قول إسحاق وذلك لأن الغسل لا يفيد شيئا من الأحكام فإن
~~اغتسلت للجنابة في زمن حيضها صح غسلها وزال حكم الجنابة نص عليه أحمد وقال
~~تزول الجنابة والحيض لا يزول حتى ينقطع الدم
# قال ولا أعلم أحدا قال لا تغتسل إلا عطاء فإنه قال الحيض أكبر قال ثم نزل
~~عن ذلك وقال تغتسل وهذا لأن أحد الحدثين لا يمنع ارتفاع الآخر كما لو اغتسل
~~المحدث الحدث الأصغر
# فصل ولا يجب الغسل من غسل الميت وبه قال ابن عباس وابن عمر وعائشة والحسن
~~والنخعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن علي وأبي
~~هريرة أنهما قالا من غسل ميتا فليغتسل وبه قال سعيد بن المسيب وابن سيرين
~~والزهري واختاره أبو إسحاق الجوزجاني لما روي عن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال من غسل ميتا فليغتسل ومن حمل ميتا فليتوضأ
# قال الترمذي هذا حديث حسن وذكر أصحابنا رواية أخرى عن أحمد في وجوب الغسل
~~على من غسل الميت الكافر خاصة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا أن
~~يغتسل لما غسل أباه
# ولنا قول صفوان بن عسال الرازي قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة ولأنه غسل آدمي فلم
~~يوجب الغسل كغسل الحي
# وحديثهم موقوف على أبي هريرة قاله الإمام أحمد
# وقال ابن المنذر ليس في هذا حديث يثبت ولذلك لا يعمل به في وجوب الوضوء
~~على من حمله وقد ذكر لعائشة قول أبي هريرة ومن حمله فليتوضأ قالت وهل هي
~~إلا أعواد حملها ذكره الأثرم PageV01P134 بإسناده ولا نعلم أحدا قال به في
~~الوضوء من حمله وأما حديث علي رضي الله عنه فقالأبو إسحاق الجوزجاني ليس
~~فيه أنه غسل أبا طالب إنما قال النبي صلى الله عليه وسلم اذهب فواره ولا
~~تحدثن شيئا حتى تأتيني
# قال فأتيته فأخبرته ms0176 فأمرني فاغتسلت وقد قيل يجب الغسل من غسل الكافر الحي
~~ولا نعلم لقائل هذا القول حجة توجيه وأهل العلم على خلافه
# فصل ولا يجب الغسل على المجنون والمغمى عليه إذا أفاقا من غير احتلام ولا
~~أعلم في هذا خلافا
# قال ابن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اغتسل عن الإغماء
~~وأجمعوا على أنه لا يجب ولأن زوال العقل في نفسه ليس بموجب للغسل ووجود
~~الإنزال مشكوك فيه فلا نزول الموجبات المذكورة ويستحب الغسل من جميع ما
~~نفينا وجوب الغسل منه لوجود ما يدل عليه من فعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~له والخروج من الخلاف
#
# | مسألة قال ( والحائض والجنب والمشرك إذا غمسوا أيديهم في الماء فهو
~~طاهر )
# أما طهارة الماء فلا إشكال فيه إلا أن يكون على أيديهم نجاسة فإن أجسامهم
~~طاهرة وهذه الأحداث لا تقتضي تنجيسها
# قالابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن عرق الجنب طاهر ثبت ذلك عن ابن
~~عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم وغيرهم من الفقهاء
# وقالت عائشة عرق الحائض طاهر
# وكل ذلك قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
# ولا يحفظ عن غيرهم خلافهم وقد روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لقيه في بعض طرق المدينة وهو جنب قال فانخنست منه فاغتسلت ثم جئت فقال
~~أين كنت يا أبا هريرة قال يا رسول الله كنت جنبا فكرهت أن أجالسك وأنا على
~~غير طهارة
# فقال سبحان الله إن المؤمن لا ينجس متفق عليه
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم إليه بعض نسائه قصعة لتوضأ منها
# فقالت امرأة إني غمست يدي فيها وأنا جنب
# فقال الماء لا يجنب وقال لعائشة ناوليني الخرمة من المسجد فقالت إني حائض
# قال إن حيضتك ليست في يدك
# و كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يشرب من سؤر عائشة وهي حائض ويضع فاه
~~على موضع فيها وتتعرق العرق وهي حائض فيأخذه النبي صلى الله عليه وسلم ويضع
~~فاه على موضع فيها وكانت ms0177 تغسل رأس رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي حائض و
~~توضأ النبي صلى الله عليه وسلم من مزادة مشركة متفق عليه وتوضأ عمر من جرة
~~نصرانية
# و أجاب النبي صلى الله عليه وسلم يهوديا دعاه إلى خبز وإهالة سنخة ولأن
~~الكفر معنى في قلبه فلا يؤثر في نجاسة ظاهرة كسائر ما في القلب والأصل
~~الطهارة ويتخرج التفريق بين الكتابي الذي لا يأكل الميتة والخنزير وبين
~~غيره ممن يأكل الميتة والخنزير ومن لا تحل ذبيحتهم كما فرقنا بينهم في
~~آنيتهم وثيابهم
# فصل وأما طهورية الماء فإن الحائض والكافر لا يؤثر غمسهما يديهما في
~~الماء شيئا لأن حدثهما لا يرتفع وأما الجنب فإن لم ينو بغمس يده في الماء
~~رفع الحدث منها فهو باق على طهوريته بدليل حديث المرأة التي قالت غمست يدي
~~في الماء وأنا جنب فقال النبي صلى الله عليه وسلم الماء لا يجنب ولأن الحدث
~~لا يرتفع من PageV01P135 غير نية فأشبه غمس الحائض وإن نوى رفع حدثها فحكم
~~الماء حكم ما لو اغتسل الجنب فيه للجنابة
# وقال بعض أصحابنا إذا نوى رفع الحدث ثم غمس يده في الماء ليغترف بها صار
~~الماء مستعملا والصحيح إن شاء الله أنه إذا نوى الاغتراف لم يصر مستعملا
~~لأن قصد الاغتراف منع قصد غسلها على ما بيناه في المتوضىء إذا اغترف من
~~الإناء بعد غسل وجهه
# وإن انقطع حيض المرأة ولم تغتسل فهي كالجنب فيما ذكرنا من التفصيل
# وقد اختلف عن أحمد في هذا فقال في موضع في الجنب والحائض يغمس يده في
~~الإناء إذا كانا نظيفين فلا بأس به
# وقال في موضع آخر كنت لا أرى به بأسا ثم حدثت عن شعبة عن محارب بن دثار
~~عن ابن عمر وكأني تهيبته
# وسئل عن جنب وضع له ماء فأدخل يده ينظر حره من برده قال إن كان إصبعا
~~فأرجو أن لا يكون به بأس وإن كانت اليد أجمع فكأنه كرهه
# وسئل عن الرجل يدخل الحمام وليس معه أحد ولا ما يصب به ms0178 على يده أترى أن
~~يأخذ بفمه قال لا يده وفمه واحد وقياس المذهب ما ذكرناه وكلام أحمد محمول
~~على الكراهة المجردة لما فيه من الخلاف
# وقال أبو يوسف إن أدخل النبي يده في الماء لم يفسد وإن أدخل رجله فسد لأن
~~الجنب نجس وعفي عن يده لموضع الحاجة وكره النخعي الوضوء بسؤر الحائض وقال
~~جابر بن زيد لا يتوضأ به للصلاة
# وأكثر أهل العلم لا يرون بسؤرها بأسا منهم الحسن ومجاهد والزهري ومالك
~~والأوزاعي والثوري والشافعي وأبو عبيد
# وقد دللنا على طهارة الجنب والحائض والتفريق بين اليد والرجل لا يصح
~~لأنهما استويا فيما إذا أصابتهما نجاسة فاستويا في الجنابة
# ويحتمل أن نقول به لأن اليد يراد بها الاغتراف وقصده هو المانع من جعل
~~الماء مستعملا وهذا لا يوجد في الرجل لأنها لا يغترف بها فكان غمسها بعد
~~إرادة الغسل استعمالا للماء
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يتوضأ الرجل بفضل طهور المرأة إذا خلت بالماء )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في وضوء الرجل بفضل وضوء المرأة إذا
~~خلت به والمشهور عنه أنه لا يجوز ذلك
# وهو قول عبد الله بن سرجس والحسن وغنيم بن قيس وهو قول ابن عمر في الحائض
~~والجنب قال أحمد قد كرهه غير واحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
# وأما إذا كان جميعا فلا بأس
# والثانية يجوز الوضوء به للرجال والنساء اختارها ابن عقيل وهو قول أكثر
~~أهل العلم لما روى مسلم في صحيحه قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يغتسل
~~بفضل وضوء ميمونة وقالت ميمونة اغتسلت من جفنة ففضلت فيها فصلة فجاء النبي
~~صلى الله عليه وسلم يغتسل فقلت إني قد اغتسلت منه فقال الماء ليس عليه
~~جنابة ولأنه ماء طهور جاز للمرأة الوضوء به فجاز للرجل كفضل الرجل
# ووجه الرواية الأولى ما روى الحكم بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى أن يتوضأ الرجل بفضل طهور المرأة قال الترمذي هذا حديث حسن ورواه أبو
~~داود وابن ماجة قال الخطابي ms0179 قال محمد بن إسماعيل خبر الأقرع لا يصح والصحيح
~~في هذا خبر عبد الله بن سرجس وهو موقف ومن رفعه فقد أخطأ
# قلنا قد رواه أحمد واحتج به وهذا يقدم على التضيف لاحتمال أن يكون قد روي
~~من وجه صحيح خفي على من ضعفه وأيضا PageV01P136 فإنه أول جماعة من الصحابة
~~قال أحمد أكثر أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون إذا خلت بالماء
~~فلا يتوضأ منه فأما حديث ميمونة فقد قال أحمد أنفيه لحال سماك ليس أحد
~~يرويه غيره وقال هذا فيه اختلاف شديد بعضهم يرفعه وبعضهم لا يرفعه ولأنه
~~يحتمل أنها لم تخل به فيحمل عليه جمعا بين الخبرين
# فصل واختلف أصحابنا في تفسير الخلوة به فقال الشريف أبو جعفر قولا يدل
~~على أن الخلوة هي أن لا يحضرها من لا تحصل لخلوة في النكاح بحضوره سواء كان
~~رجلا أو امرأة أو صبيا عاقلا لأنها إحدى الخلوتين فنافاها حضور أحد هؤلاء
~~كالأخرى وقال القاضي هي أن لا يشاهدها رجل مسلم فإن شاهدها صبي أو امرأة أو
~~رجل كافر لم تخرج بحضورهم عن الخلوة
# وذهب بعض الأصحاب إلى أن الخلوة استعمالها للماء من غير مشاركة الرجل في
~~استعماله
# لأن أحمد قال إذا خلت به فلا يعجبني أن يغتسل هو به وإذا شرعا فيه جميعا
~~فلا بأس به لقول عبد الله بن سرجس اغتسلا جميعا هو هكذا وأنت هكذا
# قالعبد الواحد في إشارته كان الإناء بينهما وإذا خلت به فلا تقربنه
# رواه الأثرم وقد كانت عائشة تغتسل هي ورسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~إناء واحد يغترفان منه جميعا متفق عليه
# فيخصر بهذا عموم النهي وبقينا فيما عداه على العموم
# فصل فإن خلت به في بعض أعضائها أو في تجديد طهارة أو استنجاء أو غسل
~~نجاسة ففيه وجهان أحدهما المنع لأنه طهارة شرعية
# والثاني لا يمنع لأن الطهارة المطلقة تنصرف إلى طهارة الحدث الكاملة
# وإن خلت به ذمية في اغتسالها ففيه وجهان أحدهما هو كخلوة المسلمة لأنها
~~أدنى حالا ms0180 من المسلمة وأبعد من الطهارة وقد تعلق بغسلها حكم شرعي وهو حل
~~وطئها إذا اغتسلت من الحيض وأمرها به إذا كان من جنابة والثاني لا يؤثر لأن
~~طهارتها لا تصح فهي كتبردها
# وإن خلت المرأة بالماء في تبردها أو تنظيفها أو غسل ثوبها من الوسخ لم
~~يؤثر لأنه ليس بطهارة
# فصل وإنما تؤثر خلوتها في الماء القليل وما بلغ القلتين لا يؤثر خلوتها
~~فيه لأن حقيقة النجاسة والحدث لا تؤثر فيه فوهم ذلك أولى
# فصل ومنع الرجل من استعمال فضلة طهور المرأة تعبدي غير معقول المعنى نص
~~عليه أحمد ولذلك يباح لامرأة سواها التطهر به في طهارة الحدث وغسل النجاسة
~~وغيرهما لأن النهي اختص الرجل ولم يعقل معناه فيجب قصره على محل النهي وهل
~~يجوز للرجل غسل النجاسة به فيه وجهان أحدهما
# لا يجوز وهو قول القاضي لأنه مانع لا يرفع حدثه فلم يزل النجس كسائر
~~المائعات والثاني يجوز وهو الصحيح لأنه ماء يطهر المرأة من الحدث والنجاسة
~~ويزيلها من المحال كلها إذا فعلته فيزيلها إذا فعله الرجل كسائر المياه
~~ولأنه ماء يزيل النجاسة بمباشرة المرأة فيزيلها إذا فعله الرجل كسائر
~~المياه والحديث لا نعقل علته فيقتصر على ما ورد به لفظه ونحو هذا يحكي عن
~~ابن أبي موسى
# والله أعلم
# PageV01P137
# | باب الغسل من الجنابة
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( وإذا أجنب غسل ما به من أذى وتوضأ وضوءه للصلاة
~~ثم أفرغ على رأسه ثلاثا يروي أصول الشعر ثم يفيض الماء على سائر جسده )
# قالالفراء يقال جنب الرجل وأجنب وتجنب واجتنب من الجنابة
# ولغسل الجنابة صفتان صفة أجزاء وصفة كمال فالذي ذكره الخرقي ها هنا صفة
~~الكمال
# قال بعض أصحابنا الكامل يأتي فيه بعشرة أشياء النية والتسمية وغسل يديه
~~ثلاثا وغسل ما به من أذى والوضوء ويحثي على رأسه ثلاثا يروي بها أصول الشعر
~~ويفيض الماء على سائر جسده ويبدأ بشقه الأيمن ويدلك بدنه بيده وينتقل من
~~موضع غسله فيغسل قديمه ويستحب أن يخلل أصول شعر رأسه ولحيته بماء قبل
~~إفاضته ms0181 عليه قال أحمد الغسل من الجنابة على حديث عائشة وهو ما روي عنها
~~قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اغتسل من الجنابة غسل يديه
~~ثلاثا وتوضأ وضوءه للصلاة ثم يخلل شعره بيده حتى إذا ظن أنه قد أروى بشرته
~~أفاض عليه الماء ثلاث مرات ثم غسل سائر جسده متفق عليه
# وقالت ميمونة وضع رسول الله صلى الله عليه وسلم وضوء الجنابة فأفرغ على
~~يديه فغسلهما مرتين أو ثلاثا ثم أفرغ بيمينه على شماله فغسل مذاكيره ثم ضرب
~~بيده الأرض أو الحائط مرتين أو ثلاثا ثم تمضمض واستنشق وغسل وجهه وذراعيه
~~ثم أفاض الماء على رأسه ثم غسل جسده ثم تنحى عن مقامه ذلك فغسل رجليه
~~فأتيته بالمنديل فلم يردها وجعل ينفض الماء بيديه متفق عليه
# وفي هذين الحديثين كثير من الخصال المسماة وأما البداية بشقه الأيمن فلأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيمن في طهوره
# وفي حديث عن عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اغتسل من
~~الجنابة دعا بشيء نحو الحلاب فأخذ بكفيه ثم بدأ بشق رأسه الأيمن ثم الأيسر
# ثم أخذ بكفيه فقال بهما على رأسه متفق عليه
# وأما غسل الرجلين بعد الغسل فقد اختلف عن أحمد في موضعه فقال في رواية
~~أحب إلي أن يغسلهما بعد الوضوء لحديث ميمونة وقال في رواية العمل على حديث
~~عائشة وفيه أنه توضأ للصلاة قبل اغتساله وقال في موضع غسل رجليه في موضعه
~~وبعده وقبله سواء
# ولعله ذهب إلى أن اختلاف الأحاديث فيه يدل على أن موضع الغسل ليس بمقصود
~~وإنما المقصود أصل الغسل والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن غسل مرة وعم بالماء رأسه وجسده ولم يتوضأ أجزأه بعد أن
~~يتمضمض ويستنشق وينوي به الغسل والوضوء وكان تاركا للاختيار )
# PageV01P138 هذا المذكور صفة الإجزاء والأول هو المختار ولذلك قال وكان
~~تاركا للاختيار يعني إذا اقتصر على هذا أجزأه مع تركه للأفضل والأولى وقوله
~~وينوي به الغسل والوضوء يعني أنه يجزئه الغسل عنهما إذا نواهما ms0182
# نص عليه أحمد وعنه رواية أخرى لا يجزئه الغسل عن الوضوء حتى يأتي به قبل
~~الغسل أو بعده
# وهو أحد قولي الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك ولأن الجنابة
~~والحدث وجدا منه فوجبت لهما الطهارتان كما لو كانا منفردين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما
~~تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا @QE@ النساء 43 جعل الغسل غاية
~~للمنع من الصلاة فإذا اغتسل يجب أن لا يمنع منها
# ولأنهما عبادتان من جنس واحد فتدخل الصغرى في الكبرى كالعمرة في الحج
# قال ابن عبد البر المغتسل من الجنابة إذا لم يتوضأ وعم جميع جسده فقد أدى
~~ما عليه لأن الله تعالى إنما افترض على الجنب الغسل من الجنابة دون الوضوء
~~بقوله @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ المائدة 6 وهو إجماع لا خلاف فيه
~~بين العلماء إلا أنهم أجمعوا على استحباب الوضوء قبل الغسل تأسيا برسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولأنه أعون على الغسل وأهذب فيه
# وروى بإسناده عن عائشة قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يتوضأ بعد
~~الغسل من الجنابة فإن لم ينو الوضوء لم يجزه إلا عن الغسل فإن نواهما ثم
~~أحدث في أثناء غسله أتم غسله ويتوضأ وبهذا قال عطاء وعمرو بن دينار والثوري
~~ويشبه مذهب الشافعي وقال الحسن يستأنف الغسل ولا يصح لأن الحدث لا ينافي
~~الغسل فلا يؤثر وجوده فيه كغير الحدث
# فصل ولا يجب عليه إمرار يده على جسده في الغسل والوضوء إذا تيقن أو غلب
~~على ظنه وصول الماء إلى جميع جسده وهذا قول الحسن والنخعي والشعبي وحماد
~~والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقال مالك إمرار يده إلى
~~حيث تنال يده واجب ونحوه قال أبو العالية وقال عطاء في الجنب يفيض عليه
~~الماء قال لا بل يغتسل غسلان لأن الله تعالى قال @QB@ حتى تغتسلوا @QE@ ولا
~~يقال اغتسل إلا لمن دلك نفسه ولأن الغسل طهارة عن حدث فوجب إمرار اليد فيها
~~كالتيمم
# ولنا ما ms0183 روت أم سلمة قال قلت يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر رأسي
~~أفأنقضه لغسل الجنابة فقال لا إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات ثم
~~تفيضين عليك الماء فتطهرين رواه مسلم
# ولأنه غسل واجب فلم يجب فيه إمرار اليد كغسل النجاسة وما ذكروه في الغسل
~~غير مسلم فإنه يقال غسل الإناء وإن لم يمر فيه يده ويسمى السيل الكبير
~~غاسولا والتيمم أمرنا فيه بالمسح لأنه طهارة بالتراب ويتعذر في الغالب
~~إمرار التراب إلا باليد
# فإن قيل فهذا الحديث لم تذكر فيه النية وهي واجبة ولا المضمضة والاستنشاق
~~وهما واجبان عندكم
# قلنا أما النية فإنها سألته عن الجنابة ولا يكون الغسل للجنابة إلا
~~بالنية وأما المضمضة والاستنشاق فقد دخلا في عمومه لقوله ثم تفيضين عليك
~~الماء والفم والأنف من جملتها
# PageV01P139 فصل ولا يجب الترتيب ولا الموالاة في أعضاء الوضوء إذا قلنا
~~الغسل يجزىء عنهما لأنهما عبادتان دخلت إحداهما في الأخرى فسقط حكم الصغرى
~~كالعمرة مع الحج
# نص على هذا أحمد قالحنبل سألته عن جنب اغتسل وعليه خاتم ضيق قال يغسل
~~موضع الخاتم قلت فإن جف غسله قال يغسله ليس هو بمنزلة الوضوء الوضوء محدود
# وهذا على الجملة قال الله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ المائدة
~~6
# قلت فإن صلى ثم ذكر قال يغسل موضعه ثم يعيد الصلاة
# وأكثر أهل العلم لا يرون تفريق الغسل مبطلا له إلا أنربيعة قال من تعمد
~~ذلك فأرى عليه أن يعيد الغسل
# وبه قال الليث واختلف فيه عن مالك وفيه وجه لأصحاب الشافعي وما عليه
~~الجمهور أولى لأنه غسل لا يجب فيه الترتيب فلا تجب الموالاة كغسل النجاسة
# فلو اغتسل إلا أعضاء وضوئه لم يجب الترتيب فيها لأن حكم الجنابة باق
# وقال ابن عقيل والآمدي فيمن غسل جميع بدنه إلا رجليه ثم أحدث يجب الترتيب
~~في الأعضاء الثلاثة لانفرادها بالحدث الأصغر ولا يجب الترتيب في الرجلين
~~لاجتماع الحدثين فيهما
# فصل فعلى هذا تكون واجبات الغسل شيئين لا غير النية وغسل جميع البدن فأما
~~التسمية ms0184 فحكمها حكم التسمية في الوضوء على ما مضى بل حكمها في الجنابة أخف
~~لأن حديث التسمية إنما تناول بصريحه الوضوء لا غير
# فصل إذا اجتمع شيئان يوجبان الغسل كالحيض والجنابة أو التقاء الختانين
~~والإنزال ونواهما بطهارته أجزأه عنهما
# قاله أكثر أهل العلم منهم عطاء وأبو الزناد وربيعة ومالك والشافعي وإسحاق
~~وأصحاب الرأي
# ويروى عن الحسن والنخعي في الحائض الجنب تغتسل غسلين
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يغتسل من الجماع إلا غسلا واحدا
~~وهو يتضمن شيئين إذ هو لازم للإنزال في غالب الأحوال ولأنهما سببان يوجبان
~~الغسل فأجزأ الغسل الواحد عنهما كالحدث والنجاسة
# وهكذا الحكم إن اجتمعت أحداث توجب الطهارة الصغرى كالنوم وخروج النجاسة
~~واللمس فنواها بطهارته أو نوى رفع الحدث أو استباحة الصلاة أجزأه عن الجميع
~~وإن نوى أحدها أو نوت المرأة الحيض دون الجنابة فهل تجزئه عن الآخر على
~~وجهين أحدهما تجزئة عن الآخر لأنه غسل صحيح نوى به الفرض فأجزأه كما لو نوى
~~استباحة الصلاة
# والثاني تجزئة عما نواه دون ما لم ينوه لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنما لكل امرىء ما نوى وكذلك لو اغتسل للجمعة هل تجزئة عن الجنابة على
~~وجهين مضى توجيههما فيما مضى
# فصل إذا بقيت لمعة من جسده لم يصبها الماء فروي عن أحمد أنه سئل عن حديث
~~العلاء بن زياد أن النبي صلى الله عليه وسلم اغتسل فرأى لمعة لم يصبها
~~الماء فدلكها بشعره قال نعم آخذ به
# ورواه ابن ماجة عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم
# وروي عن علي قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إني اغتسلت
~~من الجنابة وصليت ثم أضحيت فرأيت قدر موضع الظفر لم يصبه الماء فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لو كنت مسحت عليه PageV01P140 بيدك أجزأك رواه ابن
~~ماجة أيضا قال مهنا وذكر لي أحمد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه رأى على
~~رجل موضعا لم يصبه الماء فأمره أن يعصر شعره ms0185 عليه وروي عن أحمد أنه قال
~~يأخذ ماء جديدا فيه حديث لا يثبت بعصر شعره
# وذكر له حديث ابن عباسأن النبي صلى الله عليه وسلم عصر لمته على لمعة
~~كانت في جسده قال ذاك ولم يصححه والصحيح أن ذلك يجزئه إذا كان من بلل
~~الغسلة الثانية أو الثالثة وجرى ماؤه على تلك اللمعة لأن غسلها بذلك البلل
~~كغسلها بماء جديد مع ما فيه من الأحاديث
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ويتوضأ بالمد وهو رطل وثلث ويغتسل بالصاع وهو أربعة أمداد
~~)
# ليس في حصول الإجزاء بالمد في الوضوء والصاع في الغسل خلاف نعلمه وقد روى
~~سفينة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغسله الصاع من الماء من
~~الجنابة ويوضئه المد رواه مسلم
# وروي أن قوما سألوا جابرا عن الغسل فقال يكفيك صاع فقال رجل ما يكفيني
# فقال جابر كان يكفي من هو أوفى شعرا منك وخير منك يعني النبي صلى الله
~~عليه وسلم متفق عليه
# وفيه أخبار كثيرة صحاح والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي والمد ربع ذلك
~~وهو رطل وثلث
# وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وأبي يوسف وقال أبو حنيفة الصاع
~~ثمانية أرطال لأن أنس بن مالك قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ
~~بالمد وهو رطلان ويغتسل بالصاع
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لكعب بن عجرة أطعم ستة
~~مساكين فرقا من طعام متفق عليه
# قال أبو عبيد ولا اختلاف بين الناس أعلمه في أن الفرق ثلاثة آصع والفرق
~~ستة عشر رطلا فثبت أن الصاع خمسة أرطال وثلث
# وروي أن أبا يوسف دخل المدينة فسألهم عن الصاع فقالوا خمسة أرطال وثلث
# فطالبهم بالحجة فقالوا غدا فجاء من الغد سبعون شيخا كل واحد منهم آخذ
~~صاعا تحت ردائه فقال صاعي ورثته عن أبي وورثة أبي عن جدي حتى انتهوا به إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# فرجع أبو يوسف عن قوله
# وهذا إسناد متواتر يفيد القطع وقد ثبت أن النبي صلى الله ms0186 عليه وسلم قال
~~المكيال مكيال أهل المدينة ولم يثبت لنا تغييره وحديث أنس هذا انفرد به
~~موسى بن نصر وهو ضعيف الحديث
# قاله الدارقطني
# فصل والرطل العراقي مائة درهم وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباغ درهم
~~وهو تسعون مثقالا والمثقال درهم وثلاثة أسباغ درهم هكذا كان قديما ثم إنهم
~~زادوا فيه مثقالا فجعلوه إحدى وتسعين مثقالا وكمل به مائة وثلاثون درهما
~~وقصدوا بهذه الزيادة إزالة كسر الدرهم
# والعمل على الأول
# لأنه الذي كان موجودا وقت تقدير العلماء المد به فيكون المد حينئذ مائة
~~درهم وإحدى وسبعين درهما وثلاثة أسباغ درهم وذلك بالرطل الدمشقي الذي وزنه
~~ستمائة درهم ثلاثة أواقي وثلاثة أسباغ أوقية
# والصاع أربعة أمداد فيكون رطلا وأوقية وخمسة أسباغ أوقية وإن شئت قلت هو
~~رطل وسبع رطل
#
# | مسألة قال ( فإن أسبغ بدونهما أجزأه )
# معنى الإسباغ أن يعم جميع الأعضاء بالماء بحيث يجري عليها لأن هذا هو
~~الغسل وقد أمرنا بالغسل قال أحمد إنما هو الغسل ليس المسح فإذا أمكنه أن
~~يغسل غسلا وإن كان مدا أو أقل من مد أجزأه
# وهذا مذهب الشافعي وأكثر أهل العلم وقد قيل لا يجزىء دون الصاع في الغسل
~~والمد في الوضوء
# وحكي هذا PageV01P141 عن أبي حنيفة لأنه روي عن جابر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يجزىء من الوضوء مد ومن الجنابة صاع والتقدير بهذا يدل
~~على أنه لا يحصل الإجزاء بدونه
# ولنا إن الله تعالى أمر بالغسل وقد أتى به فيجب أن يجزئه وقد روي عن
~~عائشة أنها كانت تغتسل هي والنبي صلى الله عليه وسلم من إناء واحد يسع
~~ثلاثة أمدا أو قريبا من ذلك رواه مسلم
# وعن عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ بثلثي مد
# وحديثهم إنما دل بمفهومه وهم لا يقولون به ثم إنه إنما يدل بشرط أن لا
~~يكون للتخصيص فائدة سوى تخصيص الحكم به وها هنا إنما خصه لأنه خرج مخرج
~~الغالب لأنه لا يكفي في الغالب أقل من ذلك ثم ms0187 ما ذكرناه منطوق وهو مقدم على
~~المفهوم اتفاقا وقد روى الأثرم عن القعنبي عن سليمان بن بلال عن عبد الرحمن
~~بن عطاء أنه سمع سعيد بن المسيب ورجلا من أهل العراق يسأله عما يكفي
~~الإنسان من غسل الجنابة فقال سعيد إن لي تورا يسع مدين من ماء ونحو ذلك
~~فأغتسل به ويكفيني ويفضل منه فضل
# فقال الرجل فوالله إني لأستنثر وأتمضمض بمدين من ماء ونحو ذلك فقال سعيد
~~بن المسيب فبم تأمرني إن كان الشيطان يلعب بك فقال له الرجل فإن لم يكفني
~~فإني رجل كما ترى عظيم فقال له سعيد بن المسيب ثلاثة أمداد فقال ثلاثة
~~أمداد قليل
# فقال له سعيد فصاع
# وقال سعيد إن لي ركوة أو قدحا ما يسع إلا نصف المد ماء أو نحوه ثم أبول
~~ثم أتوضأ وأفضل منه فضلا
# قال عبد الرحمن فذكرت هذا الحديث الذي سمعت من سعيد بن المسيب لسليمان بن
~~يسار فقال سليمان وأنا يكفيني مثل ذلك قال عبد الرحمن فذكرت ذلك لأبي عبيدة
~~بن عمار بن ياسر فقال أبو عبيدة وهكذا سمعنا من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# وقال إبراهيم النخعي إني لأتوضأ من كوز الحب مرتين
# فصل وإن زاد على المد في الوضوء والصاع في الغسل جاز فإن عائشة قالت كنت
~~أغتسل أنا والنبي صلى الله عليه وسلم من إناء واحد من قدح يقال له الفرق
~~رواه البخاري
# والفرق ثلاثة آصع وعن أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغتسل
~~بالصاع إلى خمسة أمداد رواه البخاري أيضا
# ويكره الإسراف في الماء والزيادة الكثيرة فيه لما روينا من الآثار
# وروى عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مر بسعد وهو
~~يتوضأ فقال ما هذا السرف فقال أفي الوضوء إسراف فقال نعم وإن كنت على نهر
~~جار رواه ابن ماجة وعن أبي بن كعب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن
~~للوضوء شيطانا يقال له ولهان فاتقوا وسواس الماء وكان يقال ms0188 من قلة فقه
~~الرجل ولوعه بالماء
#
# | مسألة قال ( وتنقض المرأة شعرها لغسلها من الحيض وليس عليها نقضه من
~~الجنابة إذا أروت أصوله )
# نص على هذا أحمد
# قال مهنا سألت أحمد عن المرأة تنقض شعرها إذا اغتسلت من الجنابة فقال لا
# فقلت له في هذا شيء قال نعم حديث أم سلمة
# قلت فتنقض شعرها من الحيض قال PageV01P142 نعم
# قلت له وكيف تنقضه من الحيضة ولا تنقضه من الجنابة فقال حديث أسماء عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تنقضه ولا يختلف المذهب في أنه لا يجب
~~نقضه من الجنابة ولا أعلم فيه خلافا بين العلماء إلا ما روي عن عبد الله بن
~~عمر روى أحمد في المسند حدثنا إسماعيل حدثنا أيوب عن أبي الزبير عن عبيد بن
~~عمير قال بلغ عائشة أن عبد الله بن عمر يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقضن
~~رؤوسهن فقالت يا عجبا لابن عمر يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقض رؤوسهن أفلا
~~يأمرهن أن يحلقن رؤوسهن لقد كنت أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم نغتسل
~~فلا أزيد على أن أفرغ على رأسي ثلاث إفراغات
# واتفق الأئمة الأربعة على أن نقضه غير واجب
# وذلك لحديث أم سلمة أنها قالت للنبي صلى الله عليه وسلم إني امرأة أشد
~~ضفر رأسي أفأنقضه للجنابة قال لا إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات
~~ثم تفيضين عليك الماء فتطهرين رواه مسلم
# إلا أن يكون في رأسها حشو أو سدر يمنع وصول الماء إلى ما تحته فيجب
~~إزالته وإن كان خفيفا لا يمنع لم يجب والرجل والمرأة في هذا سواء وإنما
~~اختصت المرأة بالذكر لأن العادة اختصاصها بكثرة الشعر وتوفيره وتطويله
# وأما نقضه للغسل من الحيض فاختلف أصحابنا في وجوبه فمنهم من أوجبه وهو
~~قول الحسن وطاوس لما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لها إذ كانت حائضا خذي ماءك وسدرك وامتشطي لا يكون المشط إلا في
~~شعر غير مضفور وللبخاري انقضي ms0189 رأسك وامتشطي ولابن ماجة انقضي شعرك واغتسلي
~~ولأن الأصل وجوب نقض الشعر ليتحقق وصول الماء إلى ما يجب غسله فعفي عنه في
~~غسل الجنابة لأنه يكثر فيشق ذلك فيه والحيض بخلافه فبقي على مقتضى الأصل في
~~الوجوب وقال بعض أصحابنا هذا مستحب غير واجب وهو قول أكثر الفقهاء وهو
~~الصحيح إن شاء الله
# لأن في بعض ألفاظ حديث أم سلمة أنها قالت للنبي صلى الله عليه وسلم إني
~~امرأة أشد ضفر رأسي أفأنقضه للحيضة وللجنابة فقال لا إنما يكفيك أن تحثي
~~على رأسك ثلاث حثيات ثم تفيضين عليك الماء فتطهرين رواه مسلم
# وهذه زيادة يجب قبولها وهذا صريح في نفي الوجوب وروت أسماء أنها سألت
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن غسل المحيض فقال تأخذ إحداكن ماءها وسدرها
~~فتطهر فتحسن الطهور ثم تصب على رأسها فتدلكه دلكا شديدا حتى تبلغ شؤون
~~رأسها ثم تصب عليها الماء رواه مسلم ولو كان النقض واجبا لذكره لأنه لا
~~يجوز تأخير اللبيان عن وقت الحاجة ولأنه موضع من البدن فاستوى فيه الحيض
~~والجنابة كسائر البدن
# وحديث عائشة الذي رواه البخاري ليس فيه أمر بالغسل ولو أمرت بالغسل لم
~~يكن فيه حجة لأن ذلك ليس هو غسل الحيض إنما أمرت بالغسل في حال الحيض
~~للإحرام بالحج فإنها قالت أدركني يوم عرفة وأنا حائض فشكوت ذلك إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال دعي عمرتك وانقضي رأسك وامتشطي وإن ثبت الأمر
~~بالغسل حمل على الاستحباب بما ذكرنا من الحديث وفيه ما يدل على الاستحباب
~~لأنه أمرها بالمشط وليس بواجب فما هو من ضرورته أولى
# فصل وغسل بشرة الرأس واجب سواء كان الشعر كثيفا أو خفيفا وكذلك كل ما تحت
~~الشعر كجلد اللحية وغيرها لما روت أسماء أنها سألت النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن غسل الجنابة فقال تأخذ ماء فتطهر PageV01P143 فتحسن الطهور أو تبلغ
~~الطهور ثم تصب على رأسها فتدلكه حتى تبلغ شؤون رأسها ثم تفيض عليها الماء
# وعن علي رضي الله عنه عن النبي صلى ms0190 الله عليه وسلم أنه قال من ترك موضع
~~شعرة من جنابة لم يصبها الماء فعل به من النار كذا وكذا قال علي فمن ثم
~~عاديت شعري قال وكان يجز شعره رواه أبو داود ولأن ما تحت الشعر بشرة أمكن
~~إيصال الماء إليها من غير ضرر
# فلزمه كسائر بشرته
# فصل فأما غسل ما استرسل من الشعر وبل ما على الجسد منه ففيه وجهان أحدهما
~~يجب وهو ظاهر قول الأصحاب ومذهب الشافعي لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال تحت كل شعرة جنابة فبلوا الشعر وأنقوا البشرة رواه أبو داود
~~وغيره ولأنه شعر نابت في محل الغسل فوجب غسله كشعر الحاجبين وأهداب العينين
# والثاني لا يجب ويحتمله كلام الخرقي وهو قول أبي حنيفة لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات مع إخبارها إياه بشد
~~ضفر رأسها ومثل هذا لا يبل الشعر المشدود ضفره في العادة ولأنه لو وجب بله
~~لوجب نقضه ليعلم أن الغسل قد أتى عليه ولأن الشعر ليس من أجزاء الحيوان
~~بدليل أنه لا ينجس بموته ولا حياة فيه ولا ينقض الوضوء مسه من المرأة ولا
~~تطلق بطلاقه فلم يجب غسله للجنابة كثيابها وأما حديث بلوا والشعر فيرويه
~~الحارث بن وجيه وحده وه ضعيف الحديث عن مالك بن دينار وأما الحاجبان فيجب
~~غسلهما لأن من ضرورة غسل بشرتهما غسلهما وكذا كل شعر من ضرورة غسل بشرته
~~غسله فيجب غسله ضرورة لأن الواجب لا يتم إلا به
# وإن قلنا يوجب غسله فترك غسل بعضه لم يتم غسله
# فإن قطع المتروك ثم غسله لأنه لم يبق في بدنه شيء غير مغسول ولو غسله ثم
~~انقطع لم يجب غسل موضع القطع ولم يقدح ذلك في غسله
# فصل وغسل الحيض كغسل الجنابة إلا في نقض الشعر وأنه يستحب أن تغتسل بماء
~~وسدر وتأخذ فرصة ممسكة فتتبع بها مجرى الدم والموضع الذي يصل إليه الماء من
~~فرجها ليقطع عنها زفورة الدم ورائحته فإن لم تجد ms0191 مسكا فغيره من الطيب فإن
~~لم تجد فالماء شاف كاف
# قالت عائشة رضي الله عنها إن أسماء سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن غسل
~~المحيض فقال تأخذ إحداكن سدرتها وماءها فتتطهر فتحسن الطهور ثم تأخذ فرصة
~~ممسكة فتطهر بها
# فقالت أسماء وكيف أتطهر بها فقال سبحان الله تطهري بها
# فقالت عائشة كأنها تخفي ذلك تتبعي أثر الدم رواه مسلم
# الفرصة هي القطعة من كل شيء
# فصل ويستحب للجنب إذا أراد أن ينام أو يطأ ثانيا أو يأكل أن يغشل فرجه
~~ويتوضأ وروي ذلك عن علي وعبد الله بن عمر
# وكان عبد الله بن عمر يتوضأ إلا غسل قدميه وقال ابن المسيب إذا أراد أن
~~يأكل يغسل كفيه ويتمضمض وحكي نحوه عن إمامنا وإسحاق وأصحاب الرأي وقال
~~مجاهد يغسل كفيه لما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~أراد أن يأكل وهو جنب غسل يديه رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة وقال مالك
~~يغسل يديه إن كان أصابهما أذى
# وقال ابن المسيب وأصحاب الرأي ينام ولا PageV01P144 يمس ماء لما روى
~~الأسود عن عائشة قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم ينام وهو جنب ولا يمس
~~ماء رواه أبو داود وابن ماجة وغيرهما
# وروى أحمد في المسند حدثنا أبو بكر بن عياش حدثنا الأعمش عن أبي إسحاق عن
~~الأسود عن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يجنب ثم ينام ولا
~~يمس ماء حتى يقوم بعد ذلك فيغتسل وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يطوف على نسائه بغسل واحد رواه البخاري ولأنه حدث يوجب الغسل فلا يستحب
~~الوضوء مع بقائه كالحيض
# ولنا ما روي أن عمر سأل النبي صلى الله عليه وسلم أيرقد أحدنا وهو جنب
~~قال نعم إذا توضأ متفق عليه
# وعن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أتى أحدكم أهله
~~ثم أراد أن يعود فليتوضى رواه مسلم وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان ms0192 إذا أراد أن يأكل أو ينام توضأ يعني وهو جنب رواه أبو داود فأما حديث
~~عائشة ينام وهو جنب ولا يمس ماء فرواه أبو إسحاق عن الأسود عن عائشة
# ورواه غير واحد عن الأسود عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يتوضأ قبل أن ينام رواه شعبة والثوري
# ويرون أنه غلط من أبي إسحاق قالأحمد أبو إسحاق روى عن الأسود حديثا خالف
~~فيه الناس فلم يقل أحد عن الأسود مثل ما قد قال فلو أحاله على غير الأسود
~~والحديث الآخر ليس فيه أنه لم يتوضأ حين أراد أن يعود على أن هذه الأحاديث
~~محمولة على الجواز وأحاديثنا تدل على الاستحباب فالحائض حدثها قائم فلا
~~وضوء مع ما ينافيه فلا معنى للضوء
# PageV01P145
# | فصول في الحمام
# بناء الحمام وبيعه وشراؤه وكراؤه مكروه عند أبي عبد الله قال في الذي
~~يبني حماما للنساء ليس بعدل قال أبو داود سألت أحمد عن كرى الحمام قال أخشى
~~كأنه كرهه
# وقيل له فإن اشترط على المكتري أن لا يدخله أحد بغير إزار فقال ويضبط هذا
~~وكأنه لم يعجبه وإنما كرهه لما فيه من فعل المنكرات من كشف العورات
~~ومشاهدتها ودخول النساء إياه
# فصل فأما دخوله
# فإن كان الداخل رجلا يسلم من النظر إلى العورات ونظر الناس إلى عورته فلا
~~بأس بدخوله
# فإنه يروى أن ابن عباس دخل حماما بالجحفة ويروى ذلك عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ويروى عن خالد بن الوليد أنه دخل الحمام وكان الحسن وابن سيرين
~~يدخلان الحمام رواه الخلال
# وإن خشي أن لا يسلم من ذلك كره له ذلك لأنه لا يأمن وقوعه في المحظور
# فإن كشف العورة ومشاهدتها حرام بدليل ما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده
~~أنه قال يا رسول الله عوراتنا ما نأتي منها وما نذر قال احفظ عورتك إلا من
~~زوجتك أو ما ملكت يمينك
# قال يا رسول الله فإذا كان أحدنا خاليا قال فالله أحق أن يستحي منه الناس
~~وقال النبي صلى الله ms0193 عليه وسلم لا ينظر الرجل إلى عورة الرجل ولا تنظر
~~المرأة إلى عورة المرأة وقال عليه السلام لا تمشوا عراة رواهما مسلم
# قال أحمد إن علمت أن كل من في الحمام عليه إزار فأدخله وإلا فلا تدخل
~~وقال سعيد بن جبير دخول الحمام بغير إزار حرام
# فصل فأما النساء فليس لهن دخوله مع ما ذكرنا من الستر إلا لعذر من حيض أو
~~نفاس أو مرض أو حاجة إلى الغسل ولا يمكنها أن تغتسل في بيتها لتعذر ذلك
~~عليها أو خوفها من مرض أو ضرر فيباح لها ذلك إذا غصت بصرها وسترت عورتها
~~وأما مع عدم العذر فلا
# لما روي أن رسول الله قال ستفتح عليكم أرض العجم وستجدون فيها حمامات
~~فامنعوا نساءكم إلا حائضا أو نفساء وروي أن عائشة دخل عليها نساء من أهل
~~حمص فقالت لعلكن من النساء اللائي يدخلن الحمامات سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول إن المرأة إذا خلعت ثيابها في غير بيت زوجها هتكت سترها
~~بينها وبين الله عز وجل
# فصل ومن اغتسل عريانا بين الناس لم يجز له ذلك لأن كشفها للناس محرم لما
~~ذكرنا وإن كان خاليا جاز لأن موسى عليه السلام اغتسل عريانا رواه البخاري
~~وأيوب عليه السلام اغتسل عريانا وإن ستره إنسان بثوب فلا بأس فقد كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يستتر بثوب ويغتسل ويستحب التستر وإن كان خاليا لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم فالله أحق أن يستحي منه الناس
# PageV01P146 فصل ويجزئه الغسل بماء الحمام قال الخلال ثبت عن أصحاب أبي
~~عبد الله أن ماء الحمام يجزىء أن يغتسل به ولا يغتسل منه وذلك أن الأصل
~~الطهارة فلا تزول بالشك وقال أحمد لا بأس بالوضوء من ماء الحمام وروي عنه
~~أنه قال لا بأس أن يأخذ من الأنبوبة وهذا على سبيل الاحتياط ولو لم يفعله
~~جاز لأن الأصل الطهارة وقد قال أحمد ماء الحمام عندي طاهر وهو بمنزلة الماء
~~الجاري
# وقد روي عن الأثرم أنه قال من الناس ms0194 من يشدد فيه ومنهم من يقول هو بمنزلة
~~الماء الجاري لأنه ينزف يخرج الأول فالأول
# قلت يكون كالجاري وهو يستقر في مكان قبل أن يخرج فقال قد قلت لك فيه
~~اختلاف وأراه قد ظهر منه أنه يستحب أن يحتاط بماء آخر ولم يبين ذلك
# وهذا يدل على أن الماء الجاري لا ينجسه إلا التغير لأنه لو كان يتنجس لم
~~يكن لكونه جاريا أثر ويدل أيضا على استحباب الاحتياط مع الحكم بطهارة الماء
~~لأن ماء الحمام طاهر لما ذكرنا من قبل وإنما جعله بمنزلة الماء الجاري إذا
~~كان الماء يفيض من الحوض ويخرج فإن الذي يأتي أخيرا يدفع ما في الحوض ويثبت
~~في مكانه بدليل أنه لو كان ما في الحوض كدرا وتتابعت عليه دفع من الماء
~~صافيا لزالت كدورته والله أعلم
# فصل ولا بأس بذكر الله في الحمام فإن ذكر الله حسن في كل مكان ما لم يرد
~~المنع منه وقد روي أن أبا هريرة دخل الحمام فقال لا إله إلا الله وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يذكر الله على كل أحيائه فأما قراءة
~~القرآن فقالأحمد لم يبن لهذا وكره قراءة القرآن فيه أبو وائل والشعبي
~~والحسن ومكحول وقبيصة بن ذؤيب ولم يكرهه النخعي ومالك لما ذكرنا في ذكر
~~الله فيه
# ووجه الأول أنه محل للتكشف ويفعل فيه ما لا يستحسن عمله في غيره فاستحب
~~صيانة القرآن عنه والأولى جواز القراءة فيه لأننا لا نعلم فيه حجة تمنع من
~~قراءته فأما التسليم فيه فقال أحمد لا أعلم أنني سمعت فيه شيئا
# والأولى جوازه لدخوله في عموم قوله عليه السلام افشوا السلام بينكم
# فصل قال أحمد لا يعجبني أن يدخل الماء إلا مستترا إن للماء سكانا وذلك
~~لما روي عن الحسن والحسين أنهما دخلا الماء وعليهما بردان فقيل لهما في ذلك
~~فقالا إن للماء سكانا ولأن الماء لا يستر فتبدو عورة من دخله عريانا
# PageV01P147
# | باب التيمم
# التيمم في اللغة القصد
# قال الله تعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه ms0195 تنفقون @QE@ البقرة 267 وقال
~~امرؤ القيس تيممت للعين التي عند ضارج يفيء عليها الظل عرمضها طامي وقول
~~الله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ المائدة 6 أي قصدوه
# ثم نقل في عرف الفقهاء إلى مسح الوجه واليدين بشيء منن الصعيد
# وهو جائز بالكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ المائدة 6 وأما
~~السنة فحديث عمار وغيره وأما الإجماع فأجمعت الأمة على جواز التيمم في
~~الجملة
#
# | مسألة قال ( ويتيمم في قصير السفر وطويله )
# طويل السفر ما يبيح القصر والفطر وقصيره ما دون ذلك مما يقع عليه اسم سفر
~~مثل أن يكون بين قريتين متقاربتين أو متباعدتين
# قال القاضي لو خرج إلى ضيعة له ففارق البنيان والمنازل ولو بخمسين خطوة
~~جاز له التيمم والصلاة على الراحلة وأكل الميتة للضرورة فيباح له التيمم
~~فيها جميعا وهذا قولمالك والشافعي
# وقد قيل لا يباح إلا في السفر الطويل
# وقول الله عز وجل @QB@ وإن كنتم مرضى أو على سفر @QE@ إلى قوله @QB@
~~فتيمموا @QE@ المائدة 6 يدل بمطلقه على إباحة التيمم في كل سفر
# ولأن السفر القصير يكثر فيكثر عدم الماء فيه
# فيحتاج إلى التيمم فيه
# فينبغي أن يسقط به الفرض كالطويل
# فصل ولا فرق بين سفر الطاعة والمعصية
# لأن التيمم عزيمة فلا يجوز تركه بخلاف بقية الرخص
# ولأنه حكم لا يختص بالسفر فأبيح في سفر المعصية كمسح يوم وليلة
# فصل فإن عدم الماء في الحضر بأن انقطع الماء عنهم أو حبس في مصر
# فعليه التيمم والصلاة وهذا قول مالك والثوري والأوزاعي والشافعي وقال أبو
~~حنيفة في رواية عنه لا يصلي
# لأن الله تعالى شرط السفر لجواز التيمم فلا يجوز لغيره
# وقد روي عن أحمد أنه سئل عن رجل حبس في دار وأغلق عليه الباب بمنزل
~~المضيف أيتيمم قال لا
# ولنا ما روى أبو ذر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الصعيد الطيب
~~طهور المسلم إن لم يجد الماء عشر سنين
# فإذا وجد الماء فليمسه بشرته
# فإن ms0196 ذلك خير قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح فيدخل تحت عمومه محل النزاع
~~ولأنه عادم للماء
# فأشبه المسافر والآية يحتمل أن PageV01P148 يكون ذكر السفر فيها خرج مخرج
~~الغالب لأن الغالب أن الماء إنما يعدم في السفر كما ذكر وعدم وجود الكاتب
~~في الرهن وليسا شرطين فيه
# ولو كان حجة فالمنطوق مقدم عليه
# على أن أبا حنيفة لا يرى دليل الخطاب حجة
# والآية إنما يحتج بدليل خطابها
# فعلى هذا إذا تيمم في الحضر وصلى ثم قدر على الماء فهل يعيد على روايتين
# إحداهما يعيد وهو مذهب الشافعي
# لأن هذا عذر نادر فلا يسقط به القضاء كالحيض في الصوم
# والثانية لا يعيد وهو مذهب مالك لأنه أتى بما أمر به فخرج من عهدته ولأنه
~~صلى بالتيمم المشروع على الوجه المشروع
# فأشبه المريض والمسافر مع أن عموم الخبر يدل عليه وقالأبو الخطاب إن حبس
~~في المضر صلى ولم يذكر إعادة وذكر الروايتين في غيره ويحتمل أنه إن كان عدم
~~الماء لعذر نادر أو يزول قريبا كرجل أغلق عليه الباب مثل الضيف ونحوه أو ما
~~أشبه هذا من الأعذار التي لا تتطاول
# فعليه الإعادة لأن هذا بمنزلة المتشاغل بطلب الماء وتحصيله
# وإن كان عذرا ممتدا ويوجد كثيرا كالمحبوس أو من انقطع الماء في قريته
~~واحتاج إلى استقاء الماء من مسافة بعيدة
# فله التيمم ولا إعادة عليه ولأنه هذا عادم للماء بعذر متطاول معتاد فهو
~~كالمسافر ولأن عدم هذا الماء أكثر من عدم المسافر له
# فالنص على التيمم للمسافر تنبيه على التيمم ها هنا
# والله أعلم
# فصل ومن خرج من المصر إلى أرض من أعماله لحاجة كالحراث والحصاد والحطاب
~~والصياد وأشباههم من لا يمكنه حمل الماء معه لوضوئه فحضرت الصلاة ولا ماء
~~معه ولا يمكنه الرجوع ليتوضأ إلا بتفويت حاجته
# فله أن يصلي بالتيمم ولا إعادة عليه
# لأنه مسافر
# فأشبه الخارج إلى قرية أخرى
# ويحتمل أن يلزمه الإعادة لكونه في أرض من أعمال المصر
# فأشبه المقيم فيه
# فإن كانت الأرض التي يخرج إليها من عمل ms0197 قرية أخرى
# فلا إعادة عليه وجها واحدا
# لأنه مسافر
#
# | مسألة قال ( إذا دخل وقت الصلاة وطلب الماء فأعوزه )
# هذه ثلاثة شروط لصحة التيمم أحدها دخول وقت الصلاة
# فإن كانت الصلاة مكتوبة مؤداه لم يجز التيمم قبل دخول وقتها وإن كانت
~~نافلة لم يجز التيمم لها في وقت نهي عن فعلها فيه لأنه ليس بوقت لها
# وإن كانت فائتة جاز التيمم لها في كل وقت لأن فعلها جائز في كل وقت
# وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يصح التيمم قبل وقت الصلاة لأنها
~~طهارة تبيح الصلاة فأبيح تقديمها على وقت الصلاة كسائر الطهارات
# وروي عن أحمد أنه قال القياس أن التيمم بمنزلة الطهارة حتى يجد الماء أو
~~يحدث
# فعلى هذا يجوز قبل الوقت
# والمذهب الأول لأنه طهارة ضرورة فلم يجز قبل الوقت كطهارة المستحاضة أو
~~نقول يتيمم للفرض في وقت هو مستغن عنه
# فأشبه ما لو تيمم عند وجود الماء وقياسهم ينتقض بطهارة المستحاضة ويفارق
~~التيمم سائر الطهارات لكونها ليست لضرورة
# الشرط الثاني طلب الماء وهذا الشرط وإعواز الماء إنما يشترط لمن يتيمم
~~لعذر عدم الماء
# والمشهور عن أحمد اشتراط طلب الماء لصحة التيمم
# وهو مذهب الشافعي وروي عن أحمد لا يشترط الطلب هو مذهب أبي حنيفة لقوله
~~عليه السلام التراب كافيك ما لم تجد الماء ولأنه غير عالم بوجود الماء
~~قريبا منه
# فأشبه ما لو طلب فلم يجد
# PageV01P149 ولنا قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ المائدة 6
~~ولا يثبت أنه غير واجد إلا بعد الطلب لجواز أن يكون بقربه ماء لا يعلمه
~~ولذلك لما أمر في الظهار بتحرير رقبة قال @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين @QE@ المجادلة 4 لم يبح له الصيام حتى يطلب الرقبة ولم يعد قبل
~~ذلك غير واحد ولأنه سبب للصلاة مختص بها فلزمه الاجتهاد في طلبه عند
~~الإعواز كالقبلة
# فصل وصفة الطلب أن يطلب في رحله ثم إن رأى خضرة أو شيئا يدل على الماء
~~قصده فاستبرأه وإن كان بقربه ربوة أو شيء قائم أتاه ms0198 وطلب عنده وإن لم يكن
~~نظر أمامة ووراءه وعن يمينه ويساره وإن كانت له رفقة يدل عليهم طلب منهم
~~وإن وجد من له خبرة بالمكان سأله عن مياهه
# فإن لم يجد فهو عادم وإن دل على ماء لزمه قصده إن كان قريبا ما لم يخف
~~على نفسه أو ماله أو يخشى فوات رفقته ولم يفت الوقت
# وهذا مذهب الشافعي
# فصل فإن طلب الماء قبل الوقت فعليه إعادة الطلب بعده قاله ابن عقيل لأنه
~~طلب قبل المخاطبة بالتيمم فلم يسقط فرضه كالشفيع إذا طلب الشفعة قبل البيع
# وإن طلب بعد الوقت ولم يتيمم عقيبه جاز التيمم بعد ذلك من غير تجديد طلب
# الشرط الثالث إعواز الماء بعد الطلب
# ولا خلاف في اشتراطه لأن الله تعالى قال @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@
~~المائدة 6 وقال عليه السلام التراب كافيك ما لم تجد الماء فاشتراط أن لا
~~يجد الماء ولأن التيمم طهارة ضرورة ولا يرفع الحدث فلا يجوز إلا عند
~~الضرورة ومع وجود الماء لا ضرورة
# فصل وإذا وجد الجنب ما يكفي بعض أعضائه لزمه استعماله ويتيمم للباقي نص
~~عليه أحمد فيمن وجد ما يكفيه لوضوئه وهو جنب قال يتوضأ ويتيمم
# وبه قال عبدة بن أبي لبابة ومعمر ونحوه قال عطاء وهو أحد قولي الشافعي
~~وقال الحسن والزهري وحماد ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر والشافعي في
~~القول الثاني يتيمم ويتركه لأن هذا الماء لا يطهره فلم يلزمه استعماله
~~كالمستعمل
# ولنا قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ المائدة 6 وخبر أبي ذر
~~شرط في التيمم عدم الماء وهذا واجد
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم
# رواه البخاري ولأنه وجد من الماء ما يمكنه استعماله في بعض جسده فلزمه
~~ذلك كما لو كان أكثر بدنه صحيحا وباقيه جريحا ولأنه قدر على بعض الشرط
~~فلزمه كالسترة وإزالة النجاسة وإذا كان أكثر بدنه صحيحا ولا يسلم الحكم في
~~المستعمل وإن سلمنا فلأنه لا يطهر شيئا منه بخلاف هذا
# إذا ثبت هذا ms0199 فإنه يستعمل الماء قبل التيمم ليتحقق الإعواز المشترط
# فصل وإن وجد المحدث الحدث الأصغر بعض ما يكفيه فهل يلزمه استعماله على
~~وجهين أحدهما يلزمه استعماله لما ذكرنا في الجنب ولأنه قدر على بعض الطهارة
~~بالماء فلزمه كالجنب وكما لو كان بعض بدنه صحيحا وبعضه جريحا
# والثاني لا يلزمه لأن الموالاة شرط فيها
# فإذا غسل بعض الأعضاء دون بعض لم PageV01P150 يفد بخلاف الجنابة ولذلك
~~إذا وجد الماء لزمه غسل ما لم يغسله فقط
# وفي الحدث يلزمه استئناف الطهارة وفارق ما إذا كان بعض أعضائه صحيحا
~~وبعضه جريحا لأن العجز ببعض البدن يخالف العجز ببعض الواجب بدليل أن من
~~بعضه حر إذا ملك رقبة ولزمه إعتاقها في كفارته
# ولو ملك الحر بعض رقبة لم يلزمه إعتاقها
# وللشافعي قولان كالوجهين
# فصل ومن حال بينه وبين الماء سبع أو عدو أو حريق أو لص فهو كالعادم ولو
~~كان الماء بمجمع الفساق تخاف المرأة على نفسها منهم فهي عادمته
# وقد توقف أحمد عن هذه المسألة
# وقال ابن أبي موسى تتيمم ولا إعادة عليها في أصح الوجهين
# والصحيح أنها تتيمم ولا إعادة عليها وجها واحدا بل لا يحل لها المضي إلى
~~الماء لما فيه من التعرض للزنا وهتك نفسها وعرضها وتنكيس رؤوس أهلها وربما
~~أفضى إلى قتلها وقد أبيح لها التيمم حفظا للقليل من مالها المباح لها بذله
~~وحفظا لنفسها من مرض أو تباطؤ برء فها هنا أولى ومن كان في موضع عند رحله
~~فخاف إن ذهب إلى الماء ذهب شيء من رحله أو شردت دابته أو سرقت أو خاف على
~~أهله لصا أو سبعا خوفا شديدا فهو كالعادم ومن كان خوفه جبنا لا عن سبب يخاف
~~من مثله لم تجزه الصلاة بالتيمم
# نص عليه أحمد في رجل يخاف بالليل وليس شيء يخاف منه فقال لا بد من أن
~~يتوضأ ويحتمل أن تباح له بالتيمم ويعيد إذا كان ممن يشتد خوفه لأنه بمنزلة
~~الخائف لسبب
# ومن كان خوفه لسبب ظنه فتبين عدم السبب مثل من رأى ms0200 سوادا بالليل ظنه عدوا
~~فتبين له أنه ليس بعدو أو رأى كلبا فظنه أسدا أو نمرا فتيمم وصلى ثم بان
~~خلافه فهل يلزمه الإعادة على وجهين
# أحدهما لا يلزمه الإعادة لأنه أتى بما أمر به فخرج عن عهدته
# والثاني يلزمه الإعادة لأنه تيمم من غير سبب يبيح التيمم
# فأشبه من نسي الماء في رحله وتيمم
# فصل ومن كان مريضا لا يقدر على الحركة ولا يجد من يناوله الماء فهو
~~كالعادم قاله ابن أبي موسى
# وهو قول الحسن لأنه لا سبيل له إلى الماء فأشبه من وجد بئرا ليس له ما
~~يستقي به منها وإن كان له من يناوله الماء قبل خروج الوقت فهو كالواجد لأنه
~~بمنزلة من يجد ما يستقي به في الوقت وإن خاف خروج الوقت قبل مجيئه فقال ابن
~~أبي موسى له التيمم ولا إعادة عليه
# وهو قول الحسن لأنه عادم في الوقت
# فأشبه العادم مطلقا ويحتمل أن ينتظر مجيء من يناوله لأنه حاضر ينتظر حصول
~~الماء قريبا
# فأشبه المشتغل باستقاء الماء وتحصيله
# فصل إذا وجد بئرا وقدر على التوصل إلى مائها بالنزول من غير ضرر أو
~~الاغتراف بدلو أو ثوب يبله ثم يعصره
# لزمه ذلك وإن خاف فوت الوقت لأن الاشتغال به كالاشتغال بالوضوء
# وحكم من في السفينة في الماء كحكم واجد البئر وإن لم يمكنه الوصول إلى
~~مائها إلا بمشقة أو تغرير بالنفس فهو كالعادم
# وهذا قول الثوري والشافعي ومن تبعهم ومن كان الماء قريبا منه يمكنه
~~تحصيله إلا أنه يخاف فوت الوقت لزمه السعي PageV01P151 إليه والاشتغال
~~بتحصيله وإن فات الوقت لأنه واجد للماء فلا يباح له التيمم لقوله تعالى
~~@QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ المائدة 6
# فصل وإن بذل له ماء لطهارته لزمه قبوله لأنه قدر على استعماله ولا منة في
~~ذلك في العادة وإن لم يجده إلا بثمن لا يقدر عليه فبذل له الثمن لم يلزمه
~~قبوله لأن المنة تلحق به وإن وجدوه يباع بثمن مثله في موضعه أو زيادة يسيرة
~~يقدر على ذلك مع ms0201 استغنائه عنه لقوته ومؤونة سفره لزمه شراؤه
# وإن كانت الزيادة كثيرة تجحف بماله
# لم يلزمه شراؤه لأن عليه ضررا
# وإن كانت يسيرة لا تجحف بماله فقد توقف أحمد فيمن بذل له ماء بدينار ومعه
~~مائة
# فيحتمل إذن وجهين
# أحدهما يلزمه شراؤه لأنه واجد للماء قادر عليه فيلزمه استعماله بدلالة
~~قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ المائدة 6
# والثاني لا يلزمه شراؤه لأن عليه ضررا في الزيادة الكثيرة فلم يلزمه
~~بذلها كما لو خاف لصا يأخذ من ماله ذلك المقدار
# وقال الشافعي لا يلزمه شراؤه بزيادة يسيرة ولا كثيرة لذلك
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ وهذا واجد فإن
~~القدرة على ثمن العين كالقدرة على العين في المنع من الانتقال إلى البدل
~~بدليل ما لو بيعت بثمن مثلها وكالرقبة في كفارة الظهار ولأن ضرر المال دون
~~ضرر النفس وقد قالوا في المريض يلزمه الغسل ما لم يخف التلف فتحمل الضرر
~~اليسير في المال أحرى فإن لم يكن معه ثمنه فبذل له بثمن في الذمة يقدر على
~~أدائه في بلده
# فقال القاضي يلزمه شراؤه لأنه قادر على أخذه بما لا مضرة فيه وقال أبو
~~الحسن الآمدي لا يلزمه شراؤه لأن عليه ضررا في بقاء الدين في ذمته وربما
~~يتلف ماله قبل أدائه وإن لم يكن في بلده ما يؤدي ثمنه لم يلزمه شراؤه لأن
~~عليه ضررا
# وإن لم يبذله له وكان فاضلا عن حاجته لم يجز له مكاثرته عليه لأن الضرورة
~~لا تدعو إليه لأن هذا له بدل وهو التيمم بخلاف الطعام في المجاعة
# فصل إذا كان معه ماء فأراقه قبل الوقت أو مر بماء قبل الوقت فتجاوزه
# وعدم الماء في الوقت صلى بالتيمم من غير إعادة وبه يقول الشافعي وقال
~~الأوزاعي إن ظن أنه يدرك الماء في الوقت كقولنا وإلا صلى بالتيمم
# وعليه الإعادة لأنه مفرط
# ولنا إنه لم يجب عليه استعماله
# فأشبه ما لو ظن أنه يدرك الماء في الوقت وإن أراق الماء في الوقت أو مر
~~به ms0202 في الوقت فلم يستعمله ثم عدم الماء يتيمم ويصلي وفي الإعادة وجهان
~~أحدهما لا يعيد لأنه صلى بتيمم صحيح تحققت شرائطه فهو كما لو أراقه قبل
~~الوقت
# والثاني يعيد
# لأنه وجبت عليه الصلاة بوضوء
# وهو قد فوت القدرة على نفسه فبقي في عهدة الواجب
# وإن وهبه بعد دخول الوقت لم تصح الهبة والماء باق على ملكه
# فلو تيمم مع بقاء الماء لم يصح تيممه
# وإن تصرف فيه الموهوب له فهو كما لو أراقه
# فصل إذا نسي في رحله أو موضع يمكنه استعماله وصلى بالتيمم
# فقد توقف أحمد رحمه PageV01P152 الله في هذه المسألة وقطع في موضع أنه لا
~~يجزئه
# وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة وأبو ثور يجزئه وعن مالك كالمذهبين لأنه
~~مع النسيان غير قادر على استعمال الماء فهو كالعادم
# ولنا إنها طهارة تجب مع الذكر فلم تسقط بالنسيان كما لو صلى ناسيا لحدثه
# ثم ذكر أو صلى الماسح ثم بان له انقضاء مدة المسح قبل صلاته
# ويفارق ما قاسوا عليه فإنه غير مفرط وها هنا هو مفرط بترك الطلب
# فصل وإن ضل عن رحله الذي فيه الماء أو كان يعرف بئرا فضاعت عنه ثم وجدها
~~فقال ابن عقيل يحتمل أن يكون كالناسي والصحيح أنه لا إعادة عليه
# وهو قول الشافعي لأنه ليس بواحد للماء فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا @QE@ المائدة 6
# ولأنه غير مفرط بخلاف الناسي وإن كان الماء مع عبده فنسيه العبد حتى صلى
~~سيده احتمل أن يكون كالناسي واحتمل أن لا يعيد لأن التفريط من غيره
# فصل إذا صلى ثم بان أنه كان بقربه بئر أو ماء نظرت فإن كانت خفية بغير
~~علامة وطلب فلم يجدها فلا إعادة عليه لأنه غير مفرط وإن كانت أعلامه ظاهرة
~~فقد فرط فعليه الإعادة
#
# | مسألة قال ( والاختيار تأخير التيمم )
# ظاهر كلام الخرقي أن تأخير التيمم أولى بكل حال وهو المنصوص عن أحمد وروي
~~ذلك عن علي وعطاء والحسن وابن سيرين والزهري والثوري وأصحاب الرأي وقال أبو
~~الخطاب ms0203 يستحب التأخير إن رجي وجود الماء وإن يئس من وجوده استحب تقديمه وهو
~~قول مالك وقال الشافعي في أحد قوليه التقديم أفضل إلا أن يكون واثقا بوجود
~~الماء في الوقت
# لأنه لا يستحب ترك فضيلة أول الوقت وهي متحققة لأمر مظنون
# ولنا قول علي رضي الله عنه في الجنب
# يتلوم ما بينه وبين آخر الوقت فإن وجد الماء وإلا تيمم ولأنه يستحب
~~التأخير للصلاة إلى بعد العشاء وقضاء الحاجة كيلا يذهب خشوعها وحضور القلب
~~فيها ويستحب تأخيرها لإدراك الجماعة
# فتأخيرها لإدراك الطهارة المشترطة أولى
#
# | مسألة قال ( فإن تيمم في أول الوقت وصلى أجزأه وإن أصاب الماء في الوقت
~~)
# وجملة ذلك أن العادم للماء في السفر إذا صلى بالتيمم ثم وجد الماء إن
~~وجده بعد خروج الوقت فلا إعادة عليه إجماعا قال أبو بكر بن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أن من تيمم وصلى ثم ود الماء بعد خروج وقت الصلاة أن لا إعادة
~~عليه وإن وجده في الوقت لم يلزمه أيضا إعادة سواء يئس من وجود الماء في
~~الوقت أو غلب على ظنه وجوده فيه
# وبهذا قال أبو سلمة والشعبي والنخعي والثوري ومالك والشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي وقال عطاء وطاوس والقاسم بن محمد ومكحول وابن سيرين
~~والزهري وربيعة يعيد الصلاة
# ولنا ما روى أبو داود عن أبي سعيد أن رجلين خرجا في سفر فحضرت الصلاة
~~وليس معهما ماء فتيمما PageV01P153 صعيدا فصليا ثم وجدا الماء في الوقت
~~فأعاد أحدهما الوضوء والصلاة ولم يعد الآخر ثم أتيا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فذكرا له ذلك
# فقال للذي لم يعد أصبت السنة وأجزأتك صلاتك وقال للذي أعاد لك الأجر
~~مرتين واحتج أحمد بأن ابن عمر تيمم وهو يرى بيوت المدينة وصلى العصر ثم دخل
~~المدينة والشمس مرتفعة فلم يعد ولأنه أدى فرضه كما أمر فلم يلزمه الإعادة
~~كما لو وجده بعد الوقت ولأن عدم الماء عذر معتاد فإذا تيمم معه يجب أن يسقط
~~فرض الصلاة كالمرض ولأنه أسقط فرض الصلاة ms0204 فلم يعد إلى ذمته كما لو وجده بعد
~~الوقت
#
# | مسألة قال ( والتيمم ضربة واحدة )
# المسنون عند أحمد التيمم بضربة واحدة
# فإن تيمم بضربتين جاز وقال القاضي الإجزاء يحصل بضربة والكمال ضربتان
# والمنصوص ما ذكرناه قال الأثرم قلت لأبي عبد الله التيمم ضربة واحدة فقال
~~نعم ضربة للوجه والكفين ومن قال ضربتين فإنما هو شيء زاده
# قال الترمذي وهو قول غير واحد من أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وغيرهم منهم علي وعمار وابن عباس وعطاء والشعبي ومكحول والأوزاعي
~~ومالك وإسحاق قال الشافعي لا يجزىء التيمم إلا بضربتين للوجه واليدين إلى
~~المرفقين وروي ذلك عن ابن عمر وابنه سالم والحسن والثوري وأصحاب الرأي
# لما روى ابن الصمة أن النبي صلى الله عليه وسلم تيمم فمسح وجهه وذراعيه
~~وروى ابن عمر وجابر وأبو أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال التيمم
~~ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين ولأنه بدل يؤتى به في محل مبدله
# وكان حده عنهما واحدا كالوجه
# ولنا ما روى عمار قال بعثني النبي صلى الله عليه وسلم في حاجة
# فأجنبت فلم أجد الماء فتمرغت في الصعيد كما تمرغ الدابة ثم أتيت النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# فذكرت ذلك له
# فقال إنما كان يكفيك أن تقول بيديك هكذا ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة
~~ثم مسح الشمال على اليمين وظاهر كفيه ووجهه متفق عليه
# ولأنه حكم علق على مطلق اليدين فلم يدخل فيه الذراع كقطع السارق ومس
~~الفرج وقد احتج ابن عباس بهذا فقال إن الله تعالى قال في التيمم @QB@
~~فامسحوا بوجوهكم وأيديكم @QE@ المائدة 6 وقال @QB@ والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة 38
# وكانت السنة في القطع من الكفين إنما هو الوجه والكفان يعني التيمم
# وأما أحاديثهم فضعيفة
# قال الخلال الأحاديث في ذلك ضعيفة جدا
# ولم يرو منها أصحاب السنن إلا حديث ابن عمر وقال أحمد ليس بصحيح عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنما هو عن ابن عمر وهو عندهم حديث منكر وقال الخطابي
~~يرويه ms0205 محمد بن ثابت وهو ضعيف
# وقال ابن عبد البر لم يروه غير محمد بن ثابت وبه يعرف ومن أجله ضعف عندهم
~~وهو حديث منكر
# وحديث ابن الصمة صحيح لكن إنما جاء في المتفق عليه فمسح وجهه ويديه فيكون
~~حجة لنا
# لأن ما علق على مطلق اليدين لا يتناول الذراعين
# ثم أحاديثهم لا تعارض حديثنا فإنها تدل على جواز التيمم بضربتين ولا ينفي
~~ذلك جواز التيمم بضربة كما أن وضوء النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثا ثلاثا
~~لا ينفي الإجزاء مرة PageV01P154 واحدة
# وإن قيل فقد روي في حديث عمار إلى المرفقين ويحتمل أنه أراد بالكفين
~~اليدين إلى المرفقين
# قلنا أما حديثه إلى المرفقين فلا يعول عليه إنما رواه سلمة وشك فيه فقال
~~له منصور ما تقول فيه فإنه لا يذكر الذراعين أحد غيرك فشك وقال لا أدري
~~أذكر الذراعين أم لا قال ذلك النسائي
# فلا يثبت مع الشك
# وقد أنكر عليه وخالف به سائر الرواة الثقات
# فكيف يلتفت إلى مثل هذا وهو لو انفرد لم يعول عليه ولم يحتج به
# وأما التأويل فباطل لوجوه أحدها أن عمارا الراوي له لحاكي لفعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم أفتى بعد النبي صلى الله عليه وسلم في التيمم للوجه والكفين
~~عملا بالحديث
# وقد شاهد فعل النبي صلى الله عليه وسلم
# والفعل لا احتمال فيه
# والثاني أنه قال ضربة واحدة وهم يقولون ضربتان
# والثالث أننا لا نعرف في اللغة التعبير بالكفين عن الذراعين
# والرابع أن الجمع بين الخبرين بما ذكرناه من أن كل واحد من الفعلين جائز
~~أقرب من تأويلهم وأسهل وقياسهم ينتقض بالتيمم عن الغسل الواجب فإنه ينقص عن
~~المبدل
# وكذلك في الوضوء فإنه في أربعة أعضاء
# والتيمم في عضوين وكذا نقول في الوجه
# فإنه لا يجب مسح ما تحت الشعور الخفيفة ولا المضمضمة والاستنشاف
# فصل ولا يختلف المذهب أنه يجزىء التيمم بضربة واحدة وبضربتين وإن تيمم
~~بأكثر من ضربتين جاز أيضا
# لأن المقصود إيصال التراب إلى محل الفرض فكيفما حصل جاز كالوضوء
# فصل ms0206 فإن وصل التراب إلى وجهه ويديه بغير ضرب نحو أن ينسف الريح عليه
~~غبارا يعمه فإن كان قصد ذلك وأحضر النية احتمل أن يجزئه كما لو صمد للمطر
~~حتى جرى على أعضائه والصحيح أنه لا يجزئه لأنه لم يمسح به
# وقد أمر الله تعالى بالمسح به فإن مسح وجهه بما على وجهه احتمل أن يجزئه
~~لأنه مسح بالتراب واحتمل أن لا يجزئه
# لأن الله تعالى أمر بقصد الصعيد والمسح به ولم يأخذ الصعيد
# وإن لم يكن قصد الريح ولا صمد لها فأخذ غير ما على وجهه فمسح وجهه به جاز
# وإن أمر ما على وجهه منه على وجهه لم يجزه لأنه لم يأخذ التراب لوجهه
# فصل إذا علا على يديه تراب كثير لم يكره نفخه فإن في حديث عمار أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ضرب بكفيه الأرض ونفخ فيهما قال أحمد لا يضره فعل أو لم
~~يفعل وإن كان خفيفا فقال أصحابنا يكره نفخه رواية واحدة
# فإن ذهب ما عليها بالنفخ لم يجزه حتى يعيد الضرب
# لأنه مأمور بالمسح بشيء من الصعيد
#
# | مسألة قال ( يضرب بيديه على الصعيد الطيب وهو التراب )
# وجملة ذلك أنه لا يجوز التيمم إلا بتراب طاهر ذي غبار يعلق باليد
# لأن الله تعالى قال @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه
~~@QE@ المائدة 6
# قال ابن عباس الصعيد تراب الحرث
# وقيل في قوله تعالى @QB@ فتصبح صعيدا زلقا @QE@ الكهف 40 ترابا أملس
~~والطيب الطاهر وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو يوسف وداود وقال مالك وأبو
~~حنيفة يجوز بكل حال ما كان من جنس الأرض كالنورة والزرنيخ والحجارة وقال
~~الأوزاعي الرمل من الصعيد وقال حماد بن أبي سليمان لا بأس أن يتيمم بالرخام
~~لما روي البخاري PageV01P155 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا وعن أبي هريرة أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول الله إنا نكون بالرمل فتصيبنا الجنابة والحيض والنفاس ولا نجد
~~الماء أربعة أشهر أو خمسة أشهر ms0207 فقال النبي صلى الله عليه وسلم عليكم بالأرض
~~وإنه من جنس الأرض فجاز التيمم به كالتراب
# ولنا الآية
# فإن الله سبحانه أمر بالتيمم بالصعيد وهو التراب فقال @QB@ فامسحوا
~~بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ المائدة 6 ولا يحصل المسح بشيء منه إلا أن يكون
~~ذا غبار يعلق باليد وروي عن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أعطيت ما لم يعط نبي من أنبياء الله جعل لي التراب طهورا وذكر
~~الحديث رواه الشافعي في مسنده
# ولو كان غير التراب طهورا لذكره فيما من الله تعالى به عليه وقد روى
~~حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال جعلت لي الأرض مسجدا وترابها طهورا
~~فخص ترابها بكونه طهورا ولأن الطهارة اختصت بأعم المائعات وجودا وهو الماء
# فتختص بأعم الجامدات وجودا وهو التراب وخبر أبي ذر نخصه بحديثنا
# وخبر أبي هريرة يرويه المثنى بن الصباح وهو ضعيف
# فصل وعن أحمد رواية أخرى في السبخة والرمل أنه يجوز التيمم به
# قال أبو الحارث قال أحمد أرض الحرث أحب إلي وإن تيمم من أرض السبخة أجزأه
~~قال القاضي الموضع الذي أجاز التيمم بها إذا كان لها غبار والموضع الذي منع
~~إذا لم يكن لها غبار
# قال ويمكن أن يقال في الرمل ممثل ذلك
# وعنه أنه يجوز ذلك مع الاضطرار خاصة
# قال وفي رواية سندي أرض الحرث أجود من السبخ ومن موضع النورة والحصى إلا
~~أن يضطر إلى ذلك فإن اضطر أجزأه
# قال الخلال إنما سهل أحمل فيها إذا اضطر إليها إذا كانت غبرة كالتراب
# فأما إذا كانت قلحة كالملح فلا يتيمم بها أصلا
# وقال ابن أبي موسى يتيمم عند عدم التراب بكل طاهر تصاعد على وجه الأرض
~~مثل الرمل والسبخة والنورة والكحل وما في معنى ذلك ويصلي وهل يعيد على
~~روايتين
# فصل فإن دق الخزف أو الطين المحرق لم يجز التيمم به
# لأن الطبخ أخرجه عن أن يقع عليه اسم التراب
# وكذا إن تحت المرمر والكذان حتى صار غبارا لم يجز التيمم ms0208 به
# لأنه غير تراب وإن دق الطين الصلب كالأرمني جاز التيمم به لأنه تراب
# فصل فإن ضرب بيده على لبد أو ثوب أو جوالق أو برذعة أو في شعير فعلق
~~بيديه غبار فتيمم به جاز
# نص أحمد على ذلك كله وكلام أحمد يدل على اعتبار التراب حيث كان
# فعلى هذا لو ضرب بيده على صخرة أو حائط أو حيوان أو أي شيء كان فصار على
~~يديه غبار جاز له التيمم به
# وإن لم يكن فيه غبار فلا يجوز
# وقد روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم ضرب يديه على الحائط ومسح
~~بهما وجهه ثم ضرب ضربة أخرى فمسخ ذراعيه رواه أبو داود وروى الأثرم عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قال لا يتيمم بالثلج
# فمن لم يجد PageV01P156 فضفة سرجه أو معرفة دابته
# وأجاز مالك وأبو حنيفة التيمم بصخرة لا غبار عليها وتراب ندي لا يعلق
~~باليد منه غبار وأجاز مالك التيمم بالثلج والجبس وكل ما تصاعد على وجه
~~الأرض
# ولا يجوز عنده التيمم بغبار اللبد والثوب لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما ضرب بيده نفخهما
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ المائدة 6 و
~~من للتبعيض فيحتاج أن يمسح بجزء منه والنفخ لا يزيل الغبار الملاصق وذلك
~~يكفي
# فصل إذا خالط التراب ما لا يجوز التيمم به كالنورة والزرنيخ والجص فقال
~~القاضي حكمه حكم الماء إذا خالطته الطاهرات إن كانت الغلبة للتراب جاز وإن
~~كانت الغلبة للمخالط لم يجز وقال ابن عقيل يمنع
# وإن كان قليلا
# وهو مذهب الشافعي لأنه ربما حصل في العضو فمنع وصول التراب إليه
# وهذا فيما يعلق باليد فأما ما لا يعلق باليد فلا يمنع
# فإن أحمد قد نص على أنه يجوز التيمم من الشعير
# وذلك لأنه لا يحصل على اليد منه ما يحول بين الغبار وبينها
# فصلإذا كان في طين لا يجد ترابا فحكي عن ابن عباس أنه قال يأخذ الطين
~~فيطلي به جسده فإذا جف تيمم به
# وإن خاف ms0209 فوات الوقت قبل جفافه فهو كالعادم
# ويحتمل أنه إن كان يجف قريبا جفافه وإن فات الوقت لأنه كطالب الماء
~~القريب والمشتغل بتحصيله من بئر ونحوه
# وإن لطخ وجهه بطين لم يجزه
# لأنه لم يقع عليه اسم الصعيد
# ولأنه لا غبار فيه
# أشبه التراب الندي
# فصل وإن عدم بكل حال صلى على حسب حاله
# وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي لا يصلي حتى يقدر ثم
~~يقضي لأنها عبادة لا تسقط القضاء
# فلم تكن واجبة كصيام الحائض
# وقال مالك لا يصلي ولا يقضي لأنه عجز عن الطهارة فلم تجب عليه الصلاة
~~كالحائض وقال ابن عبد البر هذه رواية منكرة عن مالك
# وذكر عن أصحابه قولين أحدهما كقول أبي حنيفة والثاني يصلي حسب حاله ويعيد
# ولنا ما روى مسلم في صحيحهأن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أناسا لطلب
~~قلادة أضلتها عائشة فحضرت الصلاة فصلوا بغير وضوء فأتوا النبي صلى الله
~~عليه وسلم فذكروا ذلك له فنزلت آية التيمم ولم ينكر النبي صلى الله عليه
~~وسلم ذلك ولا أمرهم بالإعادة فدل على أنها غير واجبة
# ولأن الطهارة شرط فلم تؤخر الصلاة عند عدمها كالسترة واستقبال القبلة
# وإذا ثبت هذا فإذا صلى على حسب حاله ثم وجد الماء أو التراب لم يلزمه
~~إعادة الصلاة في إحدى الروايتين والأخرى عليه الإعادة وهو مذهب الشافعي
~~لأنه فقد شرط الصلاة أشبه ما لو صلى بالنجاسة والصحيح الأول لما ذكرنا من
~~الخبر ولأنه أتى بما أمر فخرج عن عهدته ولأنه شرط من شرائط الصلاة فيسقط
~~عند العجز عنه كسائر شروطها وأركانها ولأنه أدى فرضه على حسبه فلم يلزمه
~~الإعادة كالعاجز عن السترة إذا صلى عريانا والعاجز عن الاستقبال إذا صلى
~~إلى غيرها والعاجز عن القيام إذا صلى جالسا وقياس أبي حنيفة على الحائض
~~PageV01P157 في تأخير الصيام لا يصح لأن الصوم يدخله التأخير بخلاف الصلاة
~~بدليل أن المسافر يؤخر الصوم دون الصلاة ولأن الصوم يدخله التأخير بخلاف
~~الصلاة بدليل أن المسافر يؤخر الصوم دون الصلاة ولأن عدم ms0210 الماء لو قام مقام
~~الحيض لأسقط الصلاة بالكلية
# ولأن قياس الصلاة على الصلاة أولى من قياسها على الصيام وأما قياس مالك
~~فلا يصح
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم
~~وقياس الطهارة على سائر شرائط الصلاة أولى من قياسها على الحائض
# فإن الحيض أمر معتاد يتكرر عادة والعجز ها هنا عذر نادر غير معتاد فلا
~~يصح قياسه على الحيض
# ولأن هذا عذر نادر فلم يسقط الفرض كنسيان الصلاة وفقد سائر الشروط والله
~~تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( وينوي به المكتوبة )
# لا نعلم خلافا في أن التيمم لا يصح إلا بنية غير ما حكي عن الأوزاعي
~~والحسن بن صالح أنه يصح بغير نية وسائر أهل العلم على إيجاب النية فيه
# وممن قال ذلك ربيعة ومالك والليث والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي وذلك لما ذكرنا في الوضوء وينوي استباحة الصلاة فإن
~~نوى رفع الحدث لم يصح لأنه لا يرفع الحدث
# قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن طهارة التيمم لا ترفع الحدث إذا
~~وجد الماء بل متى وجده أعاد الطهارة جنبا كان أو محدثا وهذا مذهب مالك
~~والشافعي وغيرهما وحكي عن أبي حنيفة أنه يرفع الحدث لأنه طهارة عن حدث يبيح
~~الصلاة فيرفع الحدث كطهارة الماء
# ولنا إنه لو وجد الماء لمه استعماله لرفع الحدث الذي كان قبل التيمم إن
~~كان جنبا أو محدثا أو امرأة حائضا ولو رفع الحدث لاستوى الجميع لاستوائهم
~~في الوجدان ولأنها طهارة ضرورة فلم ترفع الحدث كطهارة المستحاضة وبهذا فارق
~~الماء
# إذا ثبت هذا فإنه إن نوى بتيممه فريضة فله أن يصلي ما شاء من الفرض
~~والنقل سواء نوى فريضة معينة أو مطلقة فإن نوى نفلا أو صلاة مطلقة لم يجز
~~أن يصلي به إلا نافلة
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له أن يصلي ما شاء لأنها طهارة يصح بها
~~النفل فصح بها الفرض كطهارة الماء
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال ms0211 بالنيات وإنما لكل امرىء
~~ما نوى وهذا لم ينو الفرض فلا يكون له وفارق طهارة الماء لأنها نرفع الحدث
~~المانع من فعل الصلاة
# فيباح له جميع ما يمنعه الحدث
# ولا يلزم استباحة النفل بنية الفرض لأن الفرض أعلى ما في الباب فنيته
~~تضمنت نية ما دونه وإذا استباحه استباح ما دونه تبعا
# فصل إذا نوى الفرض استباح كل ما يباح بالتيمم من النفل قبل الفرض وبعده
~~وقراءة القرآن ومس المصحف واللبث في المسجد وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي
~~وقال مالك لا يتطوع قبل الفريضة بصلاة غير راتبة
# وحكي نحوه عن أحمد لأن النفل تبع للفرض فلا يتقدم المتبوع
# ولنا إنه تطوع فأبيح له فعله إذا نوى الفرض كالسنن الراتبة وكما بعد
~~الفرض
# وقوله إنه تبع
# قلنا إنما هو تبع في الاستباحة لا في الفعل كالسنن الراتبة وقراءة القرآن
~~وغيرهما وإن نوى نافلة أبيحت له وأبيح له قراءة القرآن ومس المصحف والطواف
~~لأن النافلة آكد من ذلك كله
# لأن الطهارتين مشترطتان لها بالإجماع وفي اشتراطهما لما سواها خلاف فيدخل
~~الأدنى من الأعلى كدخول النافلة في الفريضة ولأن النفل يشتمل على قراءة
~~القرآن PageV01P158 فنية النفل تشمله وإن نوى شيئا من ذلك لم يبح له التنفل
~~بالصلاة لأنه أدنى فلا يستبيح له الأعلى بنيته كالفرض مع النفل
# وإن تيمم للطواف أبيح له قراءة القرآن واللبث في المسجد لأنه أعلى منهما
~~فإنه صلاة
# ويشترط له الطهارتان
# وله نفل وفرض ويدخل في ضمنه اللبث في المسجد لأنه لا يكون إلا في المسجد
# وإن نوى أحدهما لم يستبح الطواف لأنه أعلى منهما وإن نوى فرض الطواف
~~استباح نفله وإن نوى نفله لم يستبح فرضه كالصلاة
# وإن نوى بتيممه قراءة القرآن لكونه جنبا أو اللبث في المسجد أو مس المصحف
~~لم يستبح غير ما نواه لقوله صلى الله عليه وسلم وإنما لكل امرىء ما نوى
~~ولأنه لم ينو ذلك ولا ما هو أعلى منه فلم يستبحه كما لا يستبح الفرض إذا لم
~~ينوه
# فصل وإن تيمم الصبي ms0212 لإحدى الصلوات الخمس ثم بلغ لم يستبح بتيممه فرضا لأن
~~ما نواه كان نفلا
# ويباح أن يتنفل به كما لو نوى به البالغ النفل
# فأما إن توضأ قبل البلوغ ثم بلغ فله أن يصلي فرضا ونفلا
# لأن الوضوء للنفل يبيح فعل الفرض
#
# | مسألة قال ( فيمسح بهما وجهه وكفيه )
# لا خلاف في وجوب مسح الوجه والكفين لقول الله تعالى @QB@ فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه @QE@ المائدة 6 ويجب مسح جميعهما واستيعاب ما يأتي عليه الماء
~~منهما لا يسقط منها إلا المضمضة والاستنشاق وما تحت الشعور الخفيفة وبهذا
~~قال الشافعي
# وقال سليمان بن داود يجزئه إن لم يصب إلا بعض وجهه وبعض كفيه
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ المائدة 6
~~والباء زائدة فصار كأنه قال فامسحوا وجوهكم وأيديكم منه فيجب تعميمهما كما
~~يجب تعميمهما بالغسل لقوله @QB@ فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق @QE@
~~المائدة 6 فيضرب ضربة واحدة فيمسح وجهه بباطن أصابع يديه وظاهر كفيه إلى
~~الكوعين بباطن راحتيه ويستحب أن يمسح إحدى الراحتين بالأخرى ويخلل بين
~~الأصابع وليس بفرض لأن فرض الراحتين قد سقط بإمرار كل واحدة على ظهر الكف
~~قال ابن عقيل رأيت التيمم بضربة واحدة قد أسقط ترتيبا مستحقا في الوضوء وهو
~~أنه يعتد بمسح باطن يديه قبل مسح وجهه وكيفما مسح بعد استيعاب محل الفرض
~~أجزأه سواء كان بضربة أو ضربتين أو ثلاث أو أكثر
# فصل وإن تيمم بضربتين للوجه واليدين إلى المرفقين فإنه يمسح بالأولى وجهه
~~ويمسح بالثانية يديه فيضع بطون أصابع يده اليسرى على ظهور أصابع يده اليمنى
~~ويمرها على ظهر الكف فإذا بلغ الكوع قبض أطراف أصابعه على حرف الذراع
~~ويمرها إلى مرفقه ثم يدير بطن كفه إلى بطن الذراع ويمرها عليه ويرفع إبهامه
# فإذا بلغ الكوع أمر الإبهام على ظهر إبهام يده اليمنى ويمسح بيده اليمنى
~~يده اليسرى كذلك ويمسح إحدى الراحتين بالأخرى ويخلل بين أصابعهما ولو مسح
~~إلى المرفقين بضربة واحدة أو ثلاث أو أكثر جاز
# لأنه مسح محل التيمم بالغبار
# فجاز كما لو ms0213 مسحه بضربتين
# PageV01P159 فصل فإن بقي من محل الفرض شيء لم يصله التراب أمر يده عليهما
~~ما لم يفصل راحته
# فإن فصل راحته وكان قد بقي عليها غبار جاز أن يمسح بها وإن لم يبق عليها
~~غبار احتاج إلى ضربة أخرى وإن كان المتروك من الوجه مسحه وأعاد مسح يديه
~~ليحصل الترتيب وإن تطاول الفصل بينهما وقلنا بوبجوب الموالاة استأنف التيمم
~~لتحصل الموالاة ويرجع في طول الفصل وقصره إلى القدر الذي ذكرناه في الطهارة
# لأن التيمم فرع عليها والحكم في التسمية كالحكم في التسمية في الوضوء على
~~ما مضى من الخلاف فيه
# لأنه بدل منه
# فصل ويجب مسح اليدين إلى الموضع الذي يقطع منه السارق أومأ أحمد إلى هذا
~~لما سئل عن التيمم فأومأ إلى كفه ولم يجاوزه
# وقال قال الله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة
~~38 من أين تقطع يد السارق أليس من ها هنا وأشار إلى الرسغ
# وقد روينا عن ابن عباس نحو هذا فعلى هذا إن كان أقطع من فوق الرسغ سقط
~~مسح اليدين وإن كان من دونه مسح ما بقي
# وإن كان من المفصل فقال ابن عقيل يمسح موضع القطع قال ونص عليه أحمد لأن
~~الرسغين في التيمم كالمرفقين في الوضوء غسل ما بقي كذا ها هنا يمسح العظم
~~الباقي وقال القاضي يسقط الفرض لأن محله الكف الذي يؤخذ في السرقة
# وقد ذهب لكن يستحب إمرار التراب عليه ومسح العظم الباقي مع بقاء الكف
~~إنما كان ضرورة استيعاب الواجب
# لأن الواجب لا يتم إلا به فإذا زال الأصل المأمور به سقط ما وجب لضرورته
~~كمن سقط عنه غسل الوجه لا يجب عليه غسل جزء من الرأس
# ومن سقط عنه الصيام لا يجب عليه إمساك جزء من الليل
# فصل فإن أوصل التراب إلى محل الفرض بخرقة أو خشبة
# فقال القاضي يجزئه لأن الله تعالى أمر بالمسح ولم يعين آلته فلا يتعين
~~وقال ابن عقيل فيه وجهان بناء على مسح الرأس بخرقة رطبة
# وإن مسح محل الفرض بيد ms0214 واحدة أو ببعض يده أجزأه إذ كانت يده أقرب إليه من
~~غيرها وإن يممه غيره جاز كما لو وضأه غيره وتعتبر النية في المتيمم دون
~~الميمم لأنه الذي يتعلق بالإجزاء والمنع به
#
# | مسألة قال ( وإن كان ما ضرب بيديه غير طاهر لم يجزه )
# لا نعلم في هذا خلافا وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي إلا أن
~~الأوزاعي قال إن تيمم بتراب المقبرة وصلى مضت صلاته
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ المائدة 6
# والنجس ليس بطيب ولأن التيمم طهارة فلم يجز بغير طاهر كالوضوء فأما
~~المقبرة فإن كانت لم تنبش فترابها طاهر وإن كان نبشها والدفن فيها تكرر لا
~~يجوز التيمم بترابها لاختلاطه بصديد الموتى ولحومهم وإن شك في تكرر الدفن
~~فيها أو في نجاسة التراب الذي تيمم به جاز التيمم به لأنه الأصل الطهارة
~~فلا يزول بالشك كما لو شك في طهارة الماء
# فصل ويجوز أن يتيمم جماعة من موضع واحد بغير خلاف كما يجوز أن يتوضأ
~~جماعة من حوض PageV01P160 واحد وأما ما تناثر من الوجه واليدين بعد مسحهما
~~به ففيه وجهان أحدهما يجوز التيمم به لأنه لم يرفع الحدث وهذا قولأبي حنيفة
# والثاني لا يجوز لأنه مستعمل في طهارة أباحت الصلاة أشبه الماء المستعمل
~~في الطهارة وللشافعي وجهان كهذين
#
# | مسألة قال ( وإذا كان به قرح أو مرض مخوف وأجنب فخشي على نفسه إن أصابه
~~الماء غسل الصحيح من جسده وتيمم لما لم يصبه الماء )
# هذه المسألة دالة على أحكام
# منها إباحة التيمم للجنب وهو قول جمهور العلماء منهم علي وابن عباس وعمرو
~~بن العاص وأبو موسى وعمار
# وبه قال الثوري ومالك والشافعي وأبو ثور وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي
~~وكان ابن مسعود لا يرى التيمم للجنب
# ونحوه عن عمر رضي الله عنهما
# وروى البخاري عن شقيق بن سلمة أن أبا موسى ناظر ابن مسعود في ذلك واحتج
~~عليه بحديث عمار وبالآية التي في المائدة قال فما درى عبد الله ما يقول
~~فقال إنا لو رخصنا لهم ms0215 في هذا لأوشك إذا برد على أحدهما الماء أن يدعه
~~ويتيمم قال الترمذي ويروى عن ابن مسعود أنه رجع عن قوله ومما يدل على إباحة
~~التيمم للجنب ما روى عمران بن حصين أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى
~~رجلا معتزلا لم يصل مع القوم فقال يا فلان ما منعك أن تصلي مع القوم فقال
~~أصابتني جنابة ولا ماء
# قال عليك بالصعيد فإنه يكفيك متفق عليه وحديث أبي ذر وعمرو بن العاص
~~وحديث جابر في الذي أصابته الشجة ولأنه حدث فيجوز له التيمم كالحدث الأصغر
# ومنها أن الجريح والمريض إذا خاف على نفسه من استعمال الماء فله التيمم
~~هذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن عباس ومجاهد وعكرمة وطاوس والنخعي وقتادة
~~ومالك والشافعي ولم يرخص له عطاء في التيمم إلا عند عدم الماء لظاهر الآية
~~ونحوه عن الحسن في المجدور الجنب قال لا بد من الغسل
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ النساء 29
# وحديث عمرو بن العاص حين تيمم من خوف البرد وحديث ابن عباس وجابر في الذي
~~أصابته الشجة ولأنه يباح له التيمم إذا خاف العطش أو خاف من سبع فكذلك ها
~~هنا فإن الخوف لا يختلف وإنما اختلفت جهاته
# فصل واختلف في الخوف المبيح للتيمم فروي عن أحمد لا يبيحه إلا خوف التلف
~~وهذا أحد قولي الشافعي وظاهر المذهب أنه يباح له التيمم إذا خاف زيادة
~~المرض أو تباطؤ البر أو خاف شيئا فاحشا أو ألما غير محتمل
# وهذا مذهب أبي حنيفة والقول الثاني وهو الصحيح لعموم قوله تعالى @QB@ وإن
~~كنتم مرضى أو على سفر @QE@ البقرة 184
# ولأنه يجوز له التيمم إذا خاف ذهاب شيء من ماله أو ضررا في نفسه من لص أو
~~سبع أو لم يجد الماء إلا بزيادة على ثمن مثله كثيرة فلأن يجوز ها هنا أولى
# ولأن ترك القيام في الصلاة وتأخير الصيام لا ينحصر في خوف التلف وكذلك
~~ترك الاستقبال فكذا ها هنا
# فأما المريض أو الجريح الذي لا يخاف ms0216 الضرر باستعمال الماء مثل من به
~~الصدعه والحمى الحارة أو أمكنه استعمال الماء الحار ولا ضرر عليه فيه لزمه
~~ذلك لأن PageV01P161 إباحة التيمم لنفي الضرر ولا ضرر عليه ها هنا وحكي عن
~~مالك وداود وإباحة التيمم للمريض مطلقا لظاهر الآية
# ولنا إنه واجد للماء لا يستضر باستعماله
# فلم يجز له التيمم كالصحيح والآية اشترط فيها عدم الماء فلم يتناول محل
~~النزاع على أنه لا بد فيها من إضمار الضرورة والضرورة والضرورة إنما تكون
~~عند الضرر
# ومنها أن الجريح والمريض إذا أمكنه غسل بعض جسده دون بعض لزمه غسل ما
~~أمكنه وتيمم للباقي
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك إن كان أكثر بدنه صحيحا غسله ولا
~~تيمم عليه وإن كان أكثره جريحا تيمم ولا غسل عليه لأن الجمع بين البدل
~~والمبدل لا يجب كالصيام والإطعام
# ولنا ما روى جابر قال خرجنا في سفر فأصاب رجلا منا شجة في وجهه ثم احتلم
# فسأل أصحابه هل تجدون لي رخصة في التيمم قالوا ما نجد لك رخصة وأنت تقدر
~~على الماء فاغتسل فمات فلما قدمنا على النبي صلى الله عليه وسلم أخبر بذلك
~~فقال قتلوه قتلهم الله
# ألا سألوا إذ لم يعلموا فإنما شفاء العي السؤال
# إنما كان يكفيه أن يتيمم ويعصب على جرحه ثم يمسح عليه ثم يغسل سائر جسده
~~رواه أبو داود وعن ابن عباس مثله ولأن كل جزء من الجسد يجب تطهيره بشيء إذا
~~استوى الجسم كله في المرض أو الصحة
# فيجب ذلك فيه وإن خالفه غيره كما لو كان من جملة الأكثر
# فإن حكمه لا يسقط بمعنى في غيره وما ذكروه ينتقض بالمسح على الخفين مع
~~غسل بقية أعضاء الوضوء
# ويفارق ما قاسوا عليه فإنه جمع بين البدل والمبدل في محل واحد بخلاف هذا
~~فإن التيمم بدل عما لا يصبه الماء دون ما أصابه
# فصل ما لا يمكن غسله من الصحيح إلا بانتشار الماء إلى الجريح حكمه حكم
~~الجريح فإن لم يمكنه ضبطه وقدر أن يستنيب من يضبطه لزمه ms0217 ذلك فإن عجز عن ذلك
~~تيمم وصلى وأجزأه لأنه عجز عن غسله فأجزأه التيمم عنه كالجريح
# فصل إذا كان الجريح جنبا فهو مخير إن شاء قدم التيمم على الغسل وإن شاء
~~أخره بخلاف ما إذا كان التيمم لعدم ما يكفيه لجميع أعضائه فإنه يلزمه
~~استعمال الماء أولا لأن التيمم للعدم ولا يتحقق مع وجود
# وها هنا التيمم للعجز عن استعماله في الحرج وهو متحقق على كل حال ولأن
~~الجريح يعلم أن التيمم بدل على غسل الجرح والعادم لما يكفي جميع أعضائه لا
~~يعلم القدر الذي يتيمم له إلا بعد استعمال الماء وفراغه
# فلزمه تقديم استعماله وإن كان الجريح يتطهر للحدث الأصغر فذكر القاضي أنه
~~يلزمه الترتيب فيجعل التيمم في مكان الغسل الذي يتيمم بدلا عنه فإن كان
~~الجرح في وجهه بحيث لا يمكنه غسل شيء منه لزمه التيمم أولا ثم يتيمم للوضوء
# وإن كان في بعض وجهه خير بين غسل صحيح وجهه ثم تيمم وبين أن يتيمم ثم
~~يغسل صحيح وجهه ويتمم وضوءه وإن كان الجرح في عضو آخر لزمه غسل ما قبله ثم
~~كان فيه على ما ذكرنا في الوجه فإن كان في وجهه ويديه ورجليه احتاج في كل
~~عضو إلى تيمم في محل غسله ليحصل الترتيب
# ولو غسل صحيح وجهه ثم تيمم له وليديه تيمما واحدا لم يجزه لأنه يؤدي إلى
~~سقوط الفرض عن جزء من الوجه PageV01P162 واليدين في حالة واحدة
# فإن قيل يبطل هذا بالتيمم عن جملة الطهارة حيث يسقط الفرض عن جميع
~~الأعضاء جملة واحدة
# قلنا إذا كان عن جملة الطهارة فالحكم لها دونها وإن كان عن بعضها ناب عن
~~ذلك البعض فاعتبر فيه ما يعتبر فيما ينوب عنه من الترتيب ويحتمل أن لا يجب
~~هذا الترتيب لأن التيمم طهارة مفردة فلا يجب الترتيب بينها وبين الطهارة
~~الأخرى كما لو كان الجريح جنبا ولأنه تيمم عن الحدث الأصغر فلم يجب أن
~~يتيمم عن كل عضو في موضع غسله كما لو تيمم عن جملة الوضوء ولأن في ms0218 هذا حرجا
~~وضررا فيندفع بقوله تعالى @QB@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@ الحج 78
# وحكى المارودي عن مذهب الشافعي مثل هذا
# وحكى ابن الصباغ عنه مثل القول الأول
# فصل وإن تيمم الجريح لجرح في بعض أعضائه ثم خرج الوقت بطل تيممه ولم تبطل
~~طهارته بالماء إن كانت غسلا لجنابة أو نحوها
# لأن الترتيب والموالاة غير واجبين فيها
# وإن كانت وضوءا وكان الجرح في وجهه خرج بطلان الوضوء على الوجهين اللذين
~~في الفصل الذي قبل هذا
# فمن أوجب الترتيب أبطل الوضوء ها هنا
# لأن طهارة العضو الذي ناب التيمم عنه بطلت فلو لم يبطل فيما بعده لتقدمت
~~طهارة ما بعده عليه فيفوت الترتيب
# ولم يوجب الترتيب لم يبطل الوضوء وجوز له أن يتيمم لا غير
# وإن كان الجرح في إحدى رجليه أو فيهما فعلى قول من لا يوجب الترتيب بين
~~الوضوء والتيمم لا تجب الموالاة بينهما أيضا وعليه التيمم وحده
# ومن أوجب الترتيب فقياس قوله أن يكون في الموالاة وجهان بناء على
~~الموالاة في الوضوء وفيها روايتان إحداهما تجب فتجب ها هنا ويبطل الوضوء
~~لفواتها
# والثانية لا تجب فيكفيه التيمم وحده ويحتمل أن لا تجب الموالاة بين
~~الوضوء والتيمم وجهاف واحدا لأنهما طهارتان فلم تجب الموالاة بينهما كسائر
~~الطهارات ولأن في إيجابها حرجا فينتفي بقوله سبحانه @QB@ وما جعل عليكم في
~~الدين من حرج @QE@ الحج 78
# فصل وإن خاف من شدة البرد وأمكنه أن يسخن الماء أو يستعمله على وجه يأمن
~~الضرر مثل أن يغسل عضوا عضوا وكلما غسل شيئا ستره لزمه ذلك وإن لم يقدر
~~تيمم وصلى في قول أكثر أهل العلم
# وقال عطاء والحسن يغتسل وإن مات لم يجعل الله له عذرا ومقتضى قول ابن
~~مسعود أنه لا يتيمم فإنه قال لو رخصنا لهم في هذا لأوشك أحدهم إذا برد عليه
~~الماء أن يتيمم ويدعه
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ النساء 29
# وقوله تعالى @QB@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة @QE@ البقرة 195
# وروى أبو داود وأبو بكر الخلال ms0219 بإسنادهما عن عمرو بن العاص قال احتلمت في
~~ليلة باردة في غزوة ذات السلاسل فأشفقت إن اغتسلت أن أهلك فتيممت ثم صليت
~~بأصحابي الصبح
# فذكروا ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال يا عمرو أصليت بأصحابك وأنت
~~جنب فأخبرته بالذي منعني من الاغتسال وقلت إني سمعت الله عز وجل يقول @QB@
~~ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما @QE@ فضحك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولم يقل شيئا
# وسكوت النبي صلى الله عليه وسلم يدل على الجواز
# لأنه لا يقر على الخطأ ولأنه خائف على نفسه فأبيح له التيمم كالجريح
~~والمريض PageV01P163 وكما لو خاف على نفسه عطشا أو لصا أو سبعا في طلب
~~الماء وإذا تيمم وصلى فهل يلزمه الإعادة على روايتين إحداهما لا يلزمه
# وهو قول الثوري ومالك وأبي حنيفة وابن المنذر لحديث عمرو
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمره بالإعادة ولو وجبت لأمره بها
~~ولأنه خائف على نفسه أشبه المريض ولأنه أتى بما أمر به
# فأشبه سائر منن يصلي بالتيمم
# والثاني يلزمه الإعادة
# وهو قول أبي يوسف ومحمد لأنه عذر نادر غير متصل فلم يمنع الإعادة كنسيان
~~الطهارة والأول أصح
# ويفارق نسيان الطهارة لأنه لم يأت بما أمر به
# وإنما ظن أنه أتى به بخلاف مسألتنا
# وقال أبو الخطاب لا إعادة عليه إن كان مسافرا وإن كان حاضرا فعلى روايتين
~~وذلك لأن الحضر مظنة القدرة على تسخين الماء ودخول الحمامات بخلاف السفر
~~وقال الشافعي يعيد إن كان حاضرا
# وإن كان مسافرا فعلى قولين
#
# | مسألة قال ( وإذا تيمم صلى الصلاة التي حضر وقتها وصلى به فوائت إن
~~كانت عليه والتطوع إلى أن يدخل وقت صلاة أخرى )
# المذهب إن التيمم يبطل بخروج الوقت ودخوله
# ولعل الخرقي إنما علق بطلانه بدخول وقت صلاة أخرى تجوزا منه وإذا كان
~~خروج وقت الصلاة ملازما لدخول وقت الأخرى إلا في موضع واحد وهو وقت الفجر
~~فإنه يخرج منفكا عن دخول وقت الظهر
# ويبطل التيمم بكل واحد منهما
# فلا يجوز أن يصلي به ms0220 صلاتين في وقتين روي ذلك عن علي وابن عمرو وابن عباس
~~رضي الله عنهم والشعبي والنخعي وقتادة ويحيى الأنصاري وربيعة ومالك
~~والشافعي والليث وإسحاق وروى الميموني عن أحمد في المتيمم قال إنه ليعجبني
~~أن يتيمم لكل صلاة
# ولكن القياس أنه بمنزلة الطهارة حتى يجد الماء أو يحدث لحديث النبي صلى
~~الله عليه وسلم في الجنب يعني قول النبي صلى الله عليه وسلم يا أبا ذر
~~الصعيد طهور المسلم وإن لم يجد الماء عشر سنين فإذا وجدت الماء فأمسه بشرتك
~~وهو مذهب سعيد بن المسيب والحسن والزهري والثوري وأصحاب الرأي
# وروي عن ابن عباس وأبي جعفر لأنها طهارة تبيح الصلاة فلم تتقدر بالوقت
~~كطهارة الماء
# ولنا ما روى الحارث عن علي رضي الله عنه أنه قال التيمم لكل صلاة وابن
~~عمر قال تيمم لكل صلاة ولأنها طهارة ضرورة فتقيدت بالوقت كطهارة المستحاضة
~~وطهارة الماء ليست للضرورة بخلاف مسألتنا والحديث أراد به أنه يشبه الوضوء
~~في إباحة الصلاة ولا يلزم التساوي في جميع الأحكام
# إذا ثبت هذا فإنه إذا نوى بتيممه مكتوبة
# فله أن يصلي به ما شاء من الصلاة
# فيصلي الصلاة الحاضرة ويجمع بين الصلاتين ويقضي فوائت ويتطوع قبل الصلاة
~~وبعدها
# هذا قول أبي ثور وقال مالك والشافعي لا يصلي به فرضين
# وقد روي عن أحمد أنه قال لا يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة ثم يتيمم للأخرى
~~وهذا يحتمل أن يكون مثل قولهما لما روي عن ابن عباس أنه قال من السنة أن لا
~~يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة ثم يتيمم للأخرى وهذا مقتضى سنة النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولأنها طهارة ضرورة فلا يجمع بها بين فريضتين كما لو كانا
~~في وقتين
# ولنا إنه طهارة صحيحة أباحت فرضا فأباحت فرضين كطهارة الماء ولأنه بعد
~~الفرض الأول تيمم صحيح مبيح للتطوع نوى به المكتوبة فكان له أن يصلي به
~~فرضا كحالة ابتدائه ولأن الطهارة في الأصول إنما تتقيد PageV01P164 بالوقت
~~دون الفعل كطهارة الماسح على الخف وهذه في النوافل وطهارة المستحاضة
# ولأن ms0221 كل تيمم أباح صلاة أباح ما هو من نوعها بدليل النوافل
# وأما حديث ابن عباس فيرويه الحسن بن عمارة وهو ضعيف ثم يحتمل أنه أراد به
~~صلاتين في وقتين بدليل أنه يجوز أن يصلي به صلوات من التطوع
# ويجمع بين صلاتين فرض ونفل وإنما امتنع الجمع بين فرضي وقتين لبطلان
~~التيمم بخروج وقت الأولى منها
# إذا ثبت هذا فإن الخرقي إنما ذكر قضاء الفوائت والتطوع ولم يذكر الجمع
~~بين الصلاتين وكذا ذكر الإمام أحمد
# فيحتمل أن لا يجوز الجمع بين الصلاتين
# وهو مذهب أبي ثور
# والصحيح جواز الجمع لما ذكرنا من الأدلة ولأن ما أباح فرضين فائتين ما
~~أباح فرضين في الجمع كسائر الطهارات
# وقال الماوردي ليس للمتيمم أن يجمع بين صلاتين بحال لأن الصلاة الثانية
~~تفتقر إلى التيمم والتيمم يفتقر إلى طلب والطلب يقطع الجمع ومن شرطه
~~الموالاة يعني على مذهب الشافعي وهذا ينبغي أن يتقيد بالجمع في وقت الأولى
~~فأما الجمع في وقت الثانية فلا تشترط له الموالاة في الصحيح
# فإن قيل فكيف يمكن قضاء الفوائت والترتيب شرط فيجب تقديم الفائتة على
~~الحاضرة فكيف تتأخر الفائتة عنها قلنا يمكن ذلك لوجوه أحدها أن يقدم
~~الفائتة على الحاضرة
# الثاني أن ينسى الفائتة ثم يذكرها بعد الحاضرة
# الثالث أن يخشى فوات وقت الحاضرة فيصليها ثم يصلي في بقية الوقت فوائت
# الرابع أنه إذا كثرت الفوائت بحيث لا يمكن قضاؤها قبل خروج وقت الحاضرة
~~فله أن يصلي الحاضرة في الجماعة في أول الوقت ويقدمها على الفوائت في إحدى
~~الروايتين
# فإنه لا بد من تقديمها على بعض الفوائت فلا فائدة في تأخيرها
# ولأنه لو لزم تأخيرها إلى آخر وقتها للزم ترك الجماعة للحاضرة بالكلية
#
# | مسألة قال ( وإذا خاف العطش حبس الماء وتيمم ولا إعادة عليه )
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المسافر إذا كان
~~معه ماء خشي العطش أنه يبقى ماءه للشرب ويتيمم
# منهم علي وابن عباس والحسن وعطاء ومجاهد وطاوس وقتادة والضحاك والثوري
~~ومالك ms0222 والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي ولأنه خائف على نفسه من ااستعمال الماء
~~فأبيح له التيمم كالمريض
# فصل وإن خاف على رفيقه أو رقيقه أو بهائمه فهو كما لو خاف على نفسه
# لأن حرمة رفيقه كحرمة نفسه والخائف على بهائمه خائف من ضياع ماله
# فأشبه ما لو وجد ماء بينه وبينه لص أو سبع يخافه على بهيمته أو شيء من
~~ماله
# وإن وجد عطئان يخاف تلفه لزمه سقيه ويتيمم
# قيل لأحمد الرجل معه إداوة من ماء للوضوء فيرى قوما عطشانا أحب إليك أن
~~يسقيهم أو يتوضأ قال يسقيهم
# ثم ذكر عدة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يتيممون ويحبسون الماء
~~لشفاههم
# وقال أبو بكر والقاضي لا يلزمه بذله لأنه محتاج إليها
# ولنا إن حرمة الآدمي تقدم على الصلاة
# بدليل ما لو رأى حريقا أو غريقا في الصلاة عند ضيق وقتها لزمه ترك الصلاة
~~والخروج لإنقاذه فلأن يقدمها على الطهارة بالماء أولى
# وقد روي في الخبر أن بغيا أصابها العطش فنزلت بئرا فشربت منه فلما صعدت
~~رأت كلبا يلحس الثرى من العطش فقالت لقد أصاب هذا من العطش PageV01P165 مثل
~~ما أصابني
# فنزلت فسقته بموقعها فغفر الله لها فإذا كان هذا الأجر من سقي الكلب
~~فغيره أولى
# فصل وإذا وجد الخائف من العطش ماء طاهرا وماء نجسا يكفيه أحدهما لشربه
~~فإنه يحبس الماء الطاهر لشربه ويريق النجس إن استغنى عن شربه
# وقال القاضي يتوضأ بالطاهر ويحبس النجس لشربه لأنه وجد ماء طاهرا مستغنى
~~عن شربه فأشبه ما لو كان ماء كثيرا طاهرا
# ولنا إنه لا يقدر على ما يجوز الوضوء به ولا على ما يجوز له شربه سوى هذا
~~الطاهر فجاز له حبسه إذا خاف العطش كما لو لم يكن معه سواه
# وإن وجدهما وهو عطشان شرب الطاهر وأراق النجس إذا استغنى عنه سواء كان في
~~الوقت أو قبله وقال بعض الشافعية إن كان في الوقت شرب النجس لأن الطاهر
~~مستحق الطهارة فهو كالمعدوم
# وليس بصحيح لأن شرب النجس حرام وإنما يصير ms0223 الطاهر مستحقا للطهارة إذا
~~استغنى عن شربه وهذا غير مستغن عن شربه ووجود النجس كعدمه لتحريم شربه
# فصل وإذا كان الماء موجودا إلا أنه إذا اشتغل بتحصيله واستعماله فات
~~الوقت لم يبح له التيمم سواء كان حاضرا أو مسافرا في قول أكثر أهل العلم
~~منهم الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن الأوزاعي والثوري له
~~التيمم
# رواه عنهما الوليد بن مسلم
# قال الوليد فذكرت ذلك لمالك وابن أبي ذئب وسعيد بن عبد العزيز فقالوا
~~يغتسل وإن طلعت الشمس وذلك لقول الله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا
~~@QE@ المائدة 6 وحديث أبي ذر وهذا واجد للماء ولأنه قادر على الماء فلم يجز
~~له التيمم كما لو لم يخف فوت الوقت ولأن الطهارة شرط فلم يبح تركها خيفة
~~فوت وقتها كسائر شرائطها وإن خاف فوت العيد لم يجز له التيمم وقال الأوزاعي
~~وأصحاب الرأي له التيمم لأنه يخاف فوتها بالكلية فأشبه العادم
# ولنا الآية والخبر وما ذكرنا من المعنى وإن خاف فوت الجنازة فكذلك في
~~إحدى الروايتين لما ذكرنا والأخرى يباح له التيمم ويصلي عليها
# وبه قال النخعي والزهري والحسن ويحيى الأنصاري وسعد بن إبراهيم والليث
~~والثوري والأوزاعي وإسحاق وأصحاب الرأي لأنه لا يمكن استدراكها بالوضوء
~~فأشبه العادم وقال الشعبي يصلى عليها من غير وضوء ولا تيمم لأنها لا ركوع
~~فيها ولا سجود وإنما هي دعاء فأشبهت الدعاء في غير الصلاة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة بغير طهور وقوله لا
~~يقبل الله صلاة من أحدث حتى يتوضأ وقول الله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى
~~الصلاة فاغسلوا وجوهكم @QE@ المائدة 6
# ثم أباح ترك الغسل مشروطا بعدم الماء بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا @QE@ المائدة 6
# فما لمم يوجد الشرط يبقى على قضية العموم
#
# | مسألة قال ( وإذا نسي الجنابة وتيمم للحدث لم يجزه )
# وبهذا قال مالك وأبو ثور وقال أبو حنيفة والشافعي يجزئه لأن طهارتهما
~~واحدة فسقطت إحداهما بفعل الأخرى كالبول والغائط
# PageV01P166 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ms0224 إنما الأعمال بالنيات
~~وإنما لكل امرىء ما نوى وهذا لم ينو الجنابة فلم يجزه عنها ولأنهما سببان
~~مختلفان فلم تجز نية أحدهما عن الآخر كالحج والعمرة ولأنهما طهارتان فلم
~~تتأد إحداهما بنية الأخرى كطهارة الماء عند الشافعي وفارق ما قاسوا عليه
# فإن حكمهما واحد وهو الحدث الأصغر ولهذا تجزىء نية أحدهما عن نية الآخر
~~في طهارة الماء
# فصل وإن تيمم للجنابة فلم يجزه عن الحدث الأصغر لما ذكرنا
# والخلاف فيها كالتي قبلها فعلى هذا يحتاج إلى تعيين ما تيمم له من الحدث
~~الأصغر والجنابة والحيض والنجاسة فإن نوى الجمع بتيمم واحد أجزأه لأن فعله
~~واحد
# فأشبه طهارة الماء وإن نوى بعضها أجزأه عن المنوي دون ما سواه
# وإن كان التيمم عن جرح في عضو من أعضائه نوى التيمم عن غسل ذلك العضو
# فصل وإذا تيمم للجنابة دون الحدث أبيح له ما يباح للمحدث من قراءة القرآن
~~واللبث في المسجد ولم تبح له الصلاة والطواف ومس المصحف وإن أحدث لم يؤثر
~~ذلك في تيممه لأنه نائب عن الغسل فلم يؤثر الحدث فيه كالغسل وإن تيمم
~~للجنابة والحدث ثم أحدث بطل تيممه للحدث وبقي تيمم الجنبة بحاله ولو تيممت
~~المرأة بعد طهرها من حيضها لحدث الحيض ثم أجنبت لم يحرم وطؤها لأن حكم تيمم
~~الحيض باق ولا يبطل بالوطء لأن الوطء إنما يوجب حدث الجنابة
# قال ابن عقيل وإن قللنا كل صلاة تحتاج إلى تيمم احتاج كل وطء إلى تيمم
~~يخصه والأول أصح
#
# | مسألة قال ( وإذا وجد المتيمم الماء وهو في الصلاة خرج فتوضأ أو اغتسل
~~إن كان جنبا واستقبل الصلاة )
# المشهور في المذهب أن المتيمم إذا قدر على استعمال الماء بطل تيممه سواء
~~كان في الصلاة أو خارجا منها فإن كان في الصلاة بطلت لبطلان طهارته ويلزمه
~~استعمال الماء فيتوضأ إن كان محدثا ويغتسل إن كان جنبا وبهذا قال الثوري
~~وأبو حنيفة
# وقال مالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر إن كان في الصلاة مضى فيها
# وقد روي ذلك عن أحمد إلا ms0225 أنه روي عنه ما يدل على رجوعه عنه
# قال المروذي قال أحمد كنت أقول يمضي ثم تدبرت فإذا أكثر الأحاديث على أنه
~~يخرج
# وهذا يدل على رجوعه عن هذه الرواية واحتجوا بأنه وجد المبدل بعد التلبس
~~بمقصود البدل فلم يلزمه الخروج كما لو وجد الرقبة بعد التلبس بالصيام ولأنه
~~غير قادر على استعمال الماء لأن قدرته تتوقف على إبطال الصلاة وهو منهي عن
~~إبطالها بقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ محمد 33
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء
~~عشر سنين فإذا وجدت الماء فأمسه جلدك أخرجه أبو داود والنسائي دل بمفهومه
~~على أنه لا يكون طهورا عند وجود الماء وبمنطوقه على وجوب إمساسه جلده عند
~~وجوده
# ولأنه قدر على استعمال الماء فبطل تيممه كالخارج من الصلاة ولأن
~~PageV01P167 التيمم طهارة ضرورة فبطلت بزوال الضرورة كطهارة المستحاضة إذا
~~انقطع دمها يحققه أن التيمم لا يرفع الحدث وإنما أبح للمتيمم أن يصلي مع
~~كونه محدثا لضرورة العجز عن الماء
# وفإذا وجد الماء زالت الضرورة فظهر حكم الحدث كالأصل
# ولا يصح قياسهم فإن الصوم هو البدل نفسه فنظيره إذا قدر على الماء بعد
~~تيممه ولا خلاف في بطلانه ثم الفرق بينهما أن مدة الصيام تطول فيشق الخروج
~~لما فيه من الجمع بين فرضين شاقين بخلاف مسألتنا
# وقولهم إنه قادر غير صحيح فإن الماء قريب وآلته صيحة والموانع منتفية
~~وقولهم إنه منهي عن إبطال الصلاة
# قلنا لا يحتاج إلى إبطال الصلاة بل هي تبطل بزوال الطهارة كما في نظائرها
# فإذا ثبت هذا فمتى خرج فتوضأ لزمه استئناف الصلاة وقيل فيه وجه آخر أنه
~~يبنى على ما مضى منها كالذي سبقه الحدث
# والصحيح أنه لا يبنى لأن الطهارة شرط وقد فاتت ببطلان التيمم فلا يجوز
~~بقاء الصلاة مع فوات شرطها ولا يجوز بقاء ما مضى صحيحا مع خروجه منها قبل
~~إتمامها وكذا نقول فيمن سبقه الحدث
# وإن سلمنا فالفرق بينهما أن ما مضى من الصلاة انبنى على طهارة ضعيفة ms0226 ها
~~هنا فلم يكن له البناء عليه كطهارة المستحاضة بخلاف من سبقه الحدث
# فصل والمصلي على حسب حاله بغير وضوء ولا تيمم إذا وجد ماء في الصلاة أو
~~ترابا خرج منها بكل حال لأنها صلاة بغير طهارة
# ويحتمل أن يخرج فيها مثل ما في التيمم إذا وجد الماء إذا قلنا إنه لا
~~تلزمه الإعادة ولأن الطهارة شرط سقط اعتباره فأشبهت السترة إذا عجز عنها
~~فصلى عريانا ثم وجد السترة في أثناء الصلاة قريبا منه
# وكل صلاة يلزمه إعادتها فإنه يلزمه الخروج منها إذا زال العذر ويلزمه
~~استقبالها
# وإن قلنا لا يلزمه إعادتها فإنها تشبه صلاة المتيمم إذا وجد الماء على ما
~~مضى من القول فيها
# فصل ولو يمم الميت ثم قدر على الماء في أثناء الصلاة عليه لزمه الخروج
~~لأن غسل الميت ممكن غير متوقف على إبطال المصلي صلاته بخلاف مسألتنا
# ويحتمل أن تكون كمسألتنا لأن الماء وجد بعد الدخول في الصلاة
# فصل وإذا قلنا لا يلزم المصلي الخروج لرؤية الماء فهل يجوز له الخروج فيه
~~وجهان أحدهما له ذلك لأنه شرع في مقصود البدل فخير بين الرجوع إلى المبدل
~~وبين إتمام ما شرع فيه كمن شرع في صوم الكفارة ثم أمكنته الرقبة
# والثاني لا يجوز له الخروج لأن ما يوجب الخروج من الصلاة لا يبيح الخروج
~~كسائر الأشياء ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل إذا رأى ماء في الصلاة ثم انقلب قبل استعماله فإن قلنا يلزمه الخروج
~~من الصلاة فقد بطلت صلاته وتيممه برؤية الماء والقدرة عليه ويلزمه استئناف
~~التيمم والصلاة
# وإن قلنا لا تبطل صلاته واندفق وهو فيها فقال ابن عقيل ليس له أن يصلي
~~بذلك التيمم صلاة أخرى
# وهذا مذهب الشافعي لأن رؤية الماء حرمت عليه افتتاح صلاة أخرى
# ولو تلبس بنافلة ثم رأى ماء فإن كان نوى عددا أتى به وإن لم يكن نوى عددا
~~لم يكن له أن يزيد على ركعتين لأنه أقل الصلاة على ظاهر المذهب ويقوى عندي
~~أننا إذا قلنا لا تبطل الصلاة برؤية ms0227 الماء فله افتتاح صلاة أخرى لأن رؤية
~~الماء لم تبطل التيمم ولو بطل لبطلت الصلاة PageV01P168 وما وجد بعدها لا
~~يبطله فأشبه ما لو رآه وبينه وبينه سبع ثم اندفق قبل زوال المانع
# له أن يصلي ما يشاء كما لو لم ير الماء
# فصل إذا تيمم ثم رأى ركبا يظن أن معه ماء وقلنا بوجوب الطلب أو رأى خضرة
~~أو شيئا يدل على الماء في موضع يلزمه الطلب فيه بطل تيممه وكذلك إن رأى
~~سرابا ظنه ماء بطل تيممه
# وهذا مذهب الشافعي لأنه لما وجب الطلب بطل التيمم وسواء تبين له خلاف ظنه
~~أو لم يتبين فأما إن رأى الركب أو الخضرة في الصلاة لم تبطل صلاته ولا
~~تيممه لأنه دخل فيها بطهارة متيقنة فلا تزول بالشك ويحتمل أن لا يبطل تيممه
~~أيضا إذا كان خارجا من الصلاة لأن الطهارة المتيقنة لا تبطل بالشك كطهارة
~~الماء ووجوب الطلب ليس بمبطل للتيمم لأن كونه مبطلا إنما يثبت بدليل شرعي
~~وليس في هذا نص ولا معنى نص فينتفي الدليل
# فصل وأن خرج وقت الصلاة وهو فيها يبطل تيممه وبطلت صلاته لأن طهارته
~~انتهت بانتهاء وقتها فبطلت صلاته كما لو انقضت مدة المسح وهو في الصلاة
# فصل ويبطل التيمم عن الحدث بكل ما يبطل الوضوء ويزيد برؤية الماء المقدور
~~على استعماله وخروج الوقت وزاد بعض أصحابنا ظن وجود الماء على ما ذكرنا
~~وزاد بعضهم ما لو نزع عمامة أو خفا يجوز له المسح عليه فإنه يبطل تيممه
~~وذكر أن أحمد نص عليه لأنه مبطل للوضوء فأبطل التيمم كسائر مبطلاته
# والصحيح أن هذا ليس بمبطل للتيمم وهذا قول سائر الفقهاء لأن التيمم طهارة
~~لم يمسح فيها عليه فلا يبطل بنزعه كطهارة الماء وكما لو كان الملبوس مما لا
~~يجوز المسح عليه
# ولا يصح قولهم إنه مبطل للوضوء لأن مبطل الوضوء نزع ما هو ممسوح عليه فيه
~~ولم يوجد ها هنا ولأن إباحة المسح لا يصير بها ماسحا ولا بمنزلة الماسح كما
~~لو لبس عمامة يجوز ms0228 المسح عليها ومسح على رأسه من تحتها فإنه لا تبطل طهارته
~~بنزعها
# فأما التيمم للجنابة فلا يبطله إلا رؤية الماء وخروج الوقت وموجبات الغسل
~~وكذلك التيمم لحدث الحيض والنفاس لا يزول حكمه إلا بحدثهما أو بأحد الأمرين
# فصل يجوز التيمم لكل ما يتطهر له من نافلة أو مس مصحف أو قراءة قرآن أو
~~سجود تلاوة أو شكر أو لبث في مسجد قال أحمد يتيمم ويقرأ جزأه يعني الجنب
~~وبذلك قال عطاء ومكحول والزهري وربيعة ويحيى الأنصاري ومالك والشافعي
~~والثوري وأصحاب الرأي وقال أبو مخرمة لا يتيمم إلا لمكتوبة وكره الأوزاعي
~~أن يمس المتيمم المصحف
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الصعيد الطيب طهور المسلم وإن لم يجد
~~الماء عشر سنين وقوله عليه السلام جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ولأنه يستباح
~~بطهارة الماء فيستباح بالتيمم كالمكتوبة
# فصل وإن كانت على بدنه نجاسة وعجز عن غسلها لعدم الماء أو خوف الضرر
~~باستعماله تيمم لها وصلى
# قال أحمد هو بمنزلة الجنب يتيمم وروي ذلك عن الحسن
# وروي عن الأوزاعي والثوري وأبي ثور يمسحهما بالتراب ويصلي لأن طهارة
~~النجاسة إنما تكون في محل النجاسة دون غيره
# وقال القاضي PageV01P169 يحتمل أن يكون معنى قول أحمد إنه بمنزلة الجنب
~~الذي يتيمم أي إنه يصلي على حسب حاله كما يصلي الجنب الذي يتيمم وهذا قول
~~الأكثرين من الفقهاء لأن الشرع إنما ورد بالتيمم للحدث وغسل النجاسة ليس في
~~معناه لأنه إنما يؤتى به في محل النجاسة لا في غيره ولأن مقصود الغسل إزالة
~~النجاسة ولا يحصل ذلك بالتيمم
# ولنا قوله عليه السلام الصعيد الطيب طهور المسلم وإن لم يجد الماء عشر
~~سنين وقوله جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ولأنها طهارة في البدن تراد للصلاة
# فجاز لها التيمم عند عدم الماء أو خوف الضرر باستعماله كالحدث
# ويفارق الغسل التيمم فإنه في طهارة الحدث يؤتى به في غير محله فيما إذا
~~تيمم لجرح في رجله أو موضع من بدنه غير وجهه ويديه بخلاف الغسل وقولهم لم
~~يرد به ms0229 الشرع قلنا هو داخل في عموم الأخبار وفي معنى طهارة الحدث لما ذكرنا
# فإذا ثبت هذا فإنه إذا تيمم للنجاسة وصلى فهل يلزمه الإعادة على روايتين
# وقال أبو الخطاب إن كان على جرحه نجاسة يستضر بإزالتها تيمم وصلى ولا
~~إعادة عليه وإن تيمم للنجاسة عند عدم الماء وصلى لزمته الإعادة عندي
# وقال أصحابنا لا تلزمه الإعادة لقوله عليه السلام التراب كافيك ما لم تجد
~~الماء ولأنها طهارة ناب عنها التيمم فلم تجب الإعادة فيها كطهارة الحدث
~~وكما لو تيمم لنجاسة على جرحه يضره إزالتها ولأنه لو صلى من غير تيمم لم
~~يلزمه الإعادة فمع التيمم أولى فأما إن كانت النجاسة على ثوبه أو غير بدنه
~~فإنه لا يتيمم لها لأن التيمم طهارة في البدن فلا ينوب من غير البدن كالغسل
~~ولأن غير البدن لا ينوب فيه الجامد عند العجز بخلاف البدن
# فصل فإن اجتمع عليه نجاسة وحدث
# ومعه ما لا يكفي إلا أحدهما غسل النجاسة وتيمم للحدث
# نص على هذا أحمد
# وقال الخلال اتفق أبو عبد الله وسفيان على هذا ولا نعلم فيه خلافا وذلك
~~لأن التيمم للحدث ثابت بالنص والإجماع ومختلف فيه للنجاسة
# وإن كانت النجاسة على ثوبه قدم غسلها وتيمم للحدث
# وروي عن أحمد أنه يتوضأ ويدع الثوب لأنه واجد للماء والوضوء أشد من غسل
~~الثوب وحكاه أبو حنيفة عن حماد في الدم
# والأول أولى لما ذكرناه
# ولأنه إذا قدم غسل نجاسة البدن مع أن للتيمم فيها مدخلا فتقديم طهارة
~~الثوب أولى
# وإن اجتمع نجاسة على الثوب ونجاسة على البدن وليس معه إلا ما يكفي أحدهما
~~غسل الثوب وتيمم لنجاسة البدن لأن للتيمم فيها مدخلا
# فصل إذا اجتمع جنب وميت ومن عليها غسل حيض ومعهم ماء لا يكفي إلا أحدهم
~~فإن كان ملكا لأحدهم فهو أحق به لأنه يحتاج إلى نفسه فلا يجوز له بذله
~~لغيره سواء كان مالكه الميت أو أحد الحيين
# وإن كان الماء لغيرهم وأراد أن يجود به على أحدهم فعن أحمد الله روايتان
~~إحداهما ms0230 الميت أحق به لأن غسله خاتمة طهارته فيستحب أن تكون طهارة كاملة
~~والحي يرجع إلى الماء فيغتسل ولأن القصد بغسل الميت تنظيفه ولا يحصل
~~بالتيمم والحي يقصد بغسله إباحة الصلاة ويحصل ذلك بالتراب
# والثانية الحي أولى لأنه متعبد بالغسل مع وجود الماء والميت قد سقط الفرض
~~عنه بالموت اختار هذا الخلال
# وهل يقدم الجنب أو الحائض فيه وجهان أحدهما الحائض فيه وجهان أحدهما
~~الحائض لأنها تقضي حق الله تعالى وحق زوجها في إباحة وطئها
# والثاني الجنب إذا كان رجلا لأن الرجل أحق بالكمال من المرأة ولأنه يصلح
~~إماما لها وهي لا تصح لإمامته
# وإن PageV01P170 كان على أحدهم نجاسة فهو أولى به وإن وجدوا الماى في
~~مكان فهو للأحياء لأن الميت لا يجد شيئا وإن كان للميت ففضلت منه فضلة فهو
~~لورثته فإن لم يكن له وارث حاضر فللحي أخذه بقيمته لأن في تركه إتلافه
# وقال بعض أصحابنا ليس له أخذه لأن مالكه لم يأذن له فيه إلا أن يحتاج
~~إليه للعطش فيأخذه بشرط الضمان وإن اجتمع جنب ومحدث فالجنب أحق إن كان
~~الماء يكفيه لأنه يستفيد به ما لا يستفيده المحدث
# وإن كان وفق حاجة المحدث فهو أولى لأنه يستفيد به طهارة كاملة
# وإن كان لا يكفي واحدا منهما فالجنب أولى به
# لأنه يستفيد به تطهير بعض أعضائة
# وإن كان لا يكفي واحدا منهما فالجنب أولى به
# لأنه يستفيد به تطهير بعض أعضائه
# وإن كان يكفي كل واحد منهما ويفضل منه فضلة لا تكفي الآخر فالمحدث أولى
# لأن فضلته يمكن للجنب استعمالها ويحتمل أن الجنب أولى لأنه يستفيد بغسله
~~ما لا يستفيد المحدث وإذا تغلب من غيره أو منه على الماء فاستعمله كان
~~مسيئا وأجزأه لأن الآخر لم يملكه وإنما رجح لشدة حاجته
# فصل وهل يكره العادم جماع زوجته إذا لم يخف العنت فيه روايتان إحداهما
~~يكره لأنه يفوت على نفسه طهارة ممكنا بقاؤها
# والثانية لا يكره وهو قول جابر بن زيد والحسن وقتادة والثوري والأوزاعي
~~وإسحاق وأصحاب الرأي وابن ms0231 المنذر
# وحكي عنالأوزاعي أنه إن كان بينه وبين أهله أربع ليال فليصب أهله وإن كان
~~بينه ثلاث فما دونها فلا يصبها
# والأولى جواز إصابتها من غير كراهة
# لأن أبا ذر قال للنبي صلى الله عليه وسلم إني أعزب عن الماء ومعي أهلي
~~فتصيبني الجنابة فأصلي بغير طهور فقال النبي صلى الله عليه وسلم الصعيد
~~الطيب طهور رواه أبو داود والنسائي
# وأصاب ابن عباس من جارية له رومية وهو عادم للماء وصلى بأصحابه وفيهم
~~عمار فلم ينكروه
# قال إسحاق بن راهوية هو سنة مسنونة عن النبي صلى الله عليه وسلم في أبي
~~ذر وعمار وغيرهما
# فإذا فعلا ووجدا في الماء ما يغسلان به فرجيهما غسلاهما ثم تيمما وإن لم
~~يجدا تيمما للجنابة والحدث الأصغر والنجاسة وصليا
#
# | مسألة قال ( وإذا شد الكسير الجبائر وكان طاهرا ولم يعد بها موضع الكسر
~~مسح عليها كلما أحدث إلى أن يحلها )
# الجبائر ما يعد لوضعه على الكسر لينجبر وقوله ولم يعد بها موضع الكسر
~~أراد لم يتجاوز الكسر إلا بما لا بد من وضع الجبيرة عليه
# فإن الجبيرة إنما توضع على طرفي الصحيح ليرجع الكسر
# قال الخلال كان أبا عبد الله استحب أن يتوقى أن يبسط الشد على الجرح بما
~~يجاوره ثم سهل في مسألة الميموني والمروذي لأن هذا مما لا ينضيط وهو شديد
~~جدا ولا بأس بالمسح على العصائب كيف شدها والصحيح ما ذكرناه إن شاء الله
~~لأنه إذا شدها على مكان يستغني عن شدها عليه كان تاركا لغسل ما يمكنه غسله
~~من غير ضرر فلم يجز كما لو شدها على ما لا كسر فيه فإذا شدها على طهارة
~~وخاف الضرر ينزعها فله أن يمسح عليها إلى أن يحلها
# وممن رأى المسح على العصائب ابن عمر وعبيد بن عمير وعطاء وأجاز المسح على
~~الجبائر الحسن والنخعي ومالك وإسحاق والمزني وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وقال الشافعي في أحد قوليه يعيد كل صلاة صلاها لأن الله تعالى أمر بالغسل
# ولم يأت به
# PageV01P171 ولنا ما روى علي رضي ms0232 الله عنه قال انكسرت إحدى زندي فأمرني
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن أمسح على الجبائر رواه ابن ماجة
# وحديث جابر في الذي أصابته الشجة ولأنه قول ابن عمر ولم يعرف له في
~~الصحابة مخالف ولأنه مسح على حائل أبيح له المسح عليه فلم تجب معه الإعادة
~~كالمسح على الخف
# فصل ويفارق مسح الجبيرة مسح الخف من خمسة أوجه أحدها أنه لا يجوز المسح
~~عليها إلا عند الضرر بنزعها والخف بخلاف ذلك
# والثاني أنه يجب استيعابها بالمسح لأنه لا ضرر في تعميمها به بخلاف الخف
~~فإنه يشق تعميم جميعه ويتلفه المسح وإن كان بعضها في محل الفرض وبعضها في
~~غيره مسح ما حاذى محل الفرض
# نص عليه أحمد
# الثالث أنه يمسح على الجبيرة من غير توقيت بيوم وليلة ولا ثلاثة أيام لأن
~~مسحها للضرورة فيقدر بقدرها والضرورة تدعو في مسحها إلى حلها فيقدر بذلك
~~دون غيره
# الرابع أنه يمسح عليها في الطهارة الكبرى بخلاف غيرها لأن الضرر يلحق
~~بنزعها فيها بخلاف الخف
# الخامس أنه لا يشترط تقدم الطهارة على شدها في إحدى الروايتين
# اختاره الخلال وقال قد روى حرب وإسحاق والمروذي في ذلك سهولة عن أحمد
# واحتج بابن عمر وكأنه ترك قوله الأول وهو أشبه لأن هذا مما لا ينضبط
~~ويغلظ على الناس جدا فلا بأس به ويقوي هذا حديث جابر في الذي أصابته الشجة
~~فإنه قال إنما كان يجزئه أن يعصب على جرحه خرقة ويمسح عليها ولم يذكر
~~الطهارة وكذلك أمر عليا أن يمسح على الجبائر ولم يشترط طهارة ولأن المسح
~~عليها جاز دفعا لمشقة نزعها ونزعها يشق إذا لبسها عى غير طهارة كمشتقه إذا
~~لبسها على طهارة
# والرواية الثانية لا يمسح عليها إلا أن يشدها على طهارة وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه حائل يمسح عليه
# فكان من شرط المسح عليه تقدم الطهارة كسائر الممسوحات
# فعلى هذا إذا لبسها على غير طهارة ثم خاف من نزعها تيمم لها
# وكذا إذا تجاوز بالشد عليها موضع الحاجة وخاف من نزعها تيمم ms0233 لها
# لأنه موضع يخاف الضرر باستعمال الماء فيه فيتيمم له كالجرح نفسه
# فصل ولا يحتاج مع مسحها إلى تيمم ويحتمل أن يتيمم مع مسحها فيما إذا
~~تجاوز بها موضع الحاجة
# لأن ما على موضع الحاجة يقتضي المسح والزائد يقتضي التيمم وكذلك فيما إذا
~~شدها على غير طهارة
# لأنها مختلف في إباحة المسح عليها
# فإذا قلنا لا يمسح عليها كان فرضها التيمم وعلى القول الآخر يكون فرضها
~~المسح
# فإذا جمع بيهما خرج من الخلاف
# ومذهب الشافعي في الجمع بينهما قولان في الجملة لحديث جابر في الذي
~~أصابته الشجة
# ولنا إنه محل واحد
# فلا يجمع فيه بين بدلين كالخف ولأه ممسوح في طهارة فلم يجب له التيمم
~~كالخف وصاحب الشجة الظاهر أنه لبسها على غير طهارة
# فصل ولا فرق بين كون الشد على كسر أو جرح قال أحمد إذا توضأ وخاف على
~~جرحه الماء مسح على الخرقة وحديث جابر في صاحب الشجة إنما هو في المسح على
~~عصابة جرح لأن الشجة اسم لجرح الرأس خاصة ولأنه حائل موضع يخاف الضرر بغسله
# فأشبه الشد على الكسر وكذلك إن وضع على جرحه دواء وخاف من نزعه مسح عليه
# نص عليه أحمد
# قال الأثرم سألت أبا عبد الله عن الجرح يكون PageV01P172 بالرجل يضع عليه
~~الدواء فيخاف إن نزع الدواء إذا أراد الوضوء أن يؤذيه قال ما أدري ما يؤذيه
~~ولكن إذا خاف على نفسه أو خوف من ذلك مسح عليه وروى الأثرم بإسناده عن ابن
~~عمر أنه خرجت بإبهامه قرحة فأقلمها مرارة فكان يتوضأ عليها
# ولو انقطع إنسان أو كان بأصبه جرح خاف إن أصابه االماء أن يرزق الجرح جاز
~~المسح عليه نص عليه أحمد وقال القاضي في اللصوق على الجرح إن لم يكن في
~~نزعه ضرر نزعه وغسل الصحيح ويتيمم للجرح ويمسح على موضع الجرح فإن كان في
~~نزعه ضرر حكم الجبيرة يمسح عليه
# فصل فإن كان في رجله شق فجعل فيه قيرا فقال أحمد ينزعه ولا يمسح عليه
# وقال هذا أهون هذا لا ms0234 يخاف منه فقيل له متى يسع صاحب الجرح أن يمسح على
~~الجرح فقال إذا خشي أن يزداد وجعا أو شدة
# وتعليل أحمد في القير بسهولته يقتضي أنه متى كان على شيء يخاف منه جاز
~~المسح عليه كما قلنا في الأصبع المجروحة إذا جعل عليها مرارة أو عصبها
~~مسحها وقال مالك في الظفر يسقط يكسوه مصطكا ويمسح عليه
# وهو قول أصحاب الرأي
# فصل وإذا لم يكن على الجرح عصاب فقد ذكرنا فيما تقدم أنه يغسل الصحيح
~~ويتيمم للجرح
# وقد روى حنبل عن أحمد في المجروح والمجدوء يخاف عليه يمسح موضع الجرح
~~ويغسل ما حوله يعني يمسح إذا لم يكن عليه عصاب
# PageV01P173
# | باب المسح على الخفين
# المسح على الخفين جائز عند عامة أهل العلم
# حكى ابن المنذر عن ابن المبارك قال ليس في المسح على الخفين اختلاف أنه
~~جائز وعن الحسن قال حدثني سبعون من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين وروى البخاري عن سعد بن مالك
~~والمغيرة وعمرو بن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين وروى
~~أبو داود عن جرير بن عبد الله أنه توضأ ومسح على الخفين فقيل له أتفعل هذا
~~قال ما يمنعني أن أمسح وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح فقيل له
~~قبل نزول المائدة أو بعده فقال ما أسلمت إلا بعد نزول المائدة وفي رواية
~~أنه قال إني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم بال ثم توضأ ومسح على خفيه
~~قال إبراهيم فكان يعجبهم هذا لأن إسلام جرير كان بعد نزول المائدة متفق
~~عليه
# ورواه حذيفة والمغيرة عن النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليهما
# قال أحمد ليس في قلبي من المسح شيء وفيه أربعون حديثا عن أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ما رفعوا إلى النبي وما وقفوا
# فصل وروي عن أحمد أنه قال المسح أفضل يعني من الغسل لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأصحابه ms0235 إنما طلبوا الفضل
# وهذا مذهب الشافعي والحكم وإسحاق لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أننه قال إن الله يحب أن يؤخذ برخصه وما خير رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بين أمرين إلا اختار أيسرهما ولأن فيه مخالفة أهل البدع
# وقد روي عن سفيان الثوري أنه قال لشعيب بن حرب لا ينفعك ما كتبت حتى ترى
~~المسح على الخفين أفضل من الغسل وروى حنبل عنأحمد أنه قال كله جائز
# المسح والغسل
# ما في قلبي من المسح شيء ولا من الغسل وهذا قول ابن المنذر وروي عن ابن
~~عمر أنه أمرهم أن يمسحوا على خفافهم وخلع خفيه وتوضأ وقال حبب إلي الوضوء
# وقال ابن عمر إني لمولع بغسل قدمي فلا تقتدوا بي
# وقيل الغسل أفضل أنه المفروض في كتاب الله تعالى والمسح رخصة
# وقد ذكرنا من حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله يحب أن تقبل
~~رخصه
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ومن لبس خفيه وهو كامل الطهارة ثم
~~أحدث مسح عليهما )
# لا نعلم في اشتراط تقدم الطهارة لجواز المسح خلافا ووجهه ما روى المغيرة
~~قال كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم في سفر فأهويت لأنزع خفيه
# فقال دعهما فإني أدخلتهما طاهرتين فمسح عليهما متفق عليه
# فأما إن غسل PageV01P174 إحدى رجليه فأدخلهما الخف ثم غسل الأخرى وأدخلها
~~الخف لم يجز المسح أيضا وهو قول الشافعي وإسحاق ونحوه عن مالك وحكى بعض
~~أصحابنا رواية أخرى عن أحمد أنه يجوز المسح
# رواها أبو طالب عنه وهو قوليحيى بن آدم وأبي ثور وأصحاب الرأي لأنه أحدث
~~بعد كمال الطهارة واللبس فجاز المسح كما لو نزع الخف الأول ثم عاد فلبسه
~~وقيل أيضا فيمن غسل رجليه ولبس خفيه ثم غسل بقية أعضائه يجوز له المسح وذلك
~~مبني على أن الترتيب غير واجب في الوضوء وقد سبق
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم دعهما فإني أدخلتهما طاهرتين وفي لفظ
~~لأبي داود دع الخفين فإني أدخلت القدمين الخفين وهما طاهرتان ms0236 فجعل العلة
~~وجود الطهارة فيهما جميعا وقت إدخالهما ولم توجد طهارتهما وقت لبس الأول
# ولأن ما اعتبرت له الطهارة اعتبر له كمالها كالصلاة ومس المصحف ولأن
~~الأول خف ملبوس قبل رفع الحدث فلم يجز المسح عليه كما لو لبسه قبل غسل
~~قدميه ودليل بقاء الحدث أنه لا يجوز له مس المصحف بالعضو المغسول فأما إذا
~~نزع الخف الأول ثم لبسه فقد لبسه بعد كمال الطهارة
# وقول الخرقي ثم أحدث يعني الحدث الأصغر
# فإن جواز المسح مختص به ولا يجزىء المسح في جنابة ولا غسل واجب ولا مستحب
~~لا نعلم في هذا خلافا
# وقد روي صفوان بن عسال المرادي قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يأمرنا إذا كنا مسافرين أو سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا
~~من جنابة لكن من غائط وبول ونوم رواه الترمذي
# وقال حديث صحيح ولأن وجوب الغسل يندر فلا يشق إيجاب غسل القدم بخلاف
~~الطهارة الصغرى ولذلك وجب غسل ما تحت الشعور الكثيفة
# وهكذا الحكم في العمامة وسائر الحوائل إلا الجبيرة وما في معناها
# فصل فإن تطهر ثم لبس الخف فأحدث قبل بلوغ الرجل قدم الخف
# لم يجز له المسح
# لأن الرجل حصلت في مقرها وهو محدث فصار كما لو بدأ اللبس وهو محدث
# فصل فإن تيمم ثم لبس الخف لم يكن له المسح لأنه لبسه على طهارة غير كاملة
~~ولأنها طهارة ضرورة بطلت من أصلها فصار كاللابس له على غير طهارة ولأن
~~التيمم لا يرفع الحدث فقد لبسه وهو محدث
# وإن تطهرت المستحاضة ومن به سلس البول وشبههما ولبسوا خفافا فلهم المسح
~~عليها
# نص عليه أحمد لأن طهارتهم كاملة في حقهم
# قالابن عقيل لأنها مضطرة إلى الترخص وأحق من ترخص المضطر
# فإن انقطع الدم وزالت الضرورة بطلت الطهارة من أصلها
# ولم يكن لها المسح كالمتيمم إذا وجد الماء
# فصل إذا لبس خفين ثم أحدث أو لبس فوقهما خفين أو جرموقين لم يجز المسح
~~عليهما بغير خلاف
# لأنهما لبسهما على حدث
# وإن ms0237 مسح على الأولين ثم لبس الجرموقين لم يجز المسح عليهما أيضا ولأصحاب
~~الشافعي وجه في تجويزه لأن المسح قائم مقام غسل القدم
# ولنا إن المسح على الخف لم يزل الحدث عن الرجل فكأنه لبسه على حدث ولأن
~~الخف الممسوح عليه PageV01P175 بدل والبدل لا يكون له بدل ولأنه لبسه على
~~طهارة غير كاملة فأشبه المتيمم
# وإن لبس الفوقاني قبل أن يحدث جاز المسح عليه بكل حال سواء كان الذي تحته
~~صحيحا أو مخرقا وهو قول الحسن بن صالح والثوري والأوزاعي وأصحاب الرأي ومنع
~~منه مالك في إحدى روايتيه والشافعي في أحد قوليه
# لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسه في الغالب فلا يتعلق به رخصة عامة كالجبيرة
# ولنا إنه خف ساتر يمكن متابعة الشيء فيه
# أشبه المفرد وكما لو كان الذي تحته مخرقا
# وقوله الحاجة تدعو إليه ممنوع فإن البلاد الباردة لا يكفي فيها خف واحد
~~غالبا
# ولو سلمنا ذلك ولكن الحاجة معتبرة بدليلها وهو الإقدام على اللبس لا
~~بنفسها فهو كالخف الواحد
# إذا ثبت هذا فمتى نزع الفوقاني قبل مسحه لم يؤثر ذلك وكان لبسه كعدمه وإن
~~نزعه بعد مسحه بطلت الطهارة ووجب نزع الخفين وغسل الرجلين لزوال محل المسح
~~ونزع أحد الخفين كنزعهما
# لأن الرخصة تعلقت بهما فصار كانكشاف القدم ولو أدخل يده من تحت الفوقاني
~~ومسح الذي تحته جاز لأن كل منهما محل للمسح فجاز المسح على ما شاء منهما
~~كما يجوز غسل قدمه في الخف مع أن له المسح عليه
# ولو لبس أحد الجرموقين في إحدي الرجلين دون الأخرى جاز المسح عليه وعلى
~~الخف الذي في الرجل الأخرى لأن الحكم تعلق به وبالخف في الرجل الأخرى فهو
~~كما لو لم يكن تحته شيء
# فإن لبس خفا مخرقا فوق صحيح فعن أحمد جواز المسح قال في رواية حرب الخف
~~المخرق إذا كان في رجليه جورب مسح
# وإن كان الخف منخرقا وأما إن كان تحته لفائف أو خرق فلا يجوز المسح
# نصل عليه أحمد في مواضع
# ووجهه أن القدم مستور ms0238 بما يجوز المسح عليه فجاز المسح كما لو كان
~~السفلاني مكشوفا بخلاف ما إذا كان تحته لفافة وقالالقاضي وأصحابه لا يجوز
~~المسح إلا على التحتاني لأن الفوقاني لا يجوز المسح عليه مفردا فلم يجز
~~المسح عليه مع غيره كالذي تحته لفافة وإن لبس مخرقا على مخرق فاستتر القدم
~~بهما احتمل أن يكون كالتي قبلها
# لأن القدم مستور بالخفين
# فأشبه المستور بالصحيحين أو صحيح ومخرق واحتمل أن لا يجوز لأن القدم لم
~~يستتر بخف صحيح بخلاف التي قبلها
# فصل وإن لبس الخف بعد طهارة مسح فيها على العمامة أو العمامة بعد طهارة
~~مسح فيها على الخف فقال بعض أصحابنا ظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز المسح لأنه
~~لبس على طهارة ممسوح فيها على بدل فلم يستحب المسح باللبس فيها كما لو لبس
~~خفا على طهارة ومسح فيها على خف وقال القاضي يحتمل جواز المسح لأنها طهارة
~~كاملة وكل واحد منهما ليس ببدل عن الآخر بخلاف الخف الملبوس على خف ممسوح
~~عليه
# فصل وإن لبس الجبيرة على طهارة مسح فيها على خف أو عمامة وقلنا ليس من
~~شرطها الطهارة جاز المسح بكل حال وإن اشترطنا لها الطهارة احتمل أن يكون
~~كالعمامة الملبوسة على طهارة مسح فيها على الخف
# واحتمل جواز المسح بكل حال لأن مسحها عزيمة وإن لبس الخف على طهارة مسح
~~فيها PageV01P176 على الجبيرة جاز المسح عليه لأنها عزيمة ولأنها إن كانت
~~ناقصة فهو لنقص لم يزل فلم يمنع جواز المسح كنقص طهارة المستحاضة قبل زوال
~~عذرها
# وإن لبس الجبيرة على طهارة مسح فيها على الجبيرة جاز المسح لما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( يوما وليلة للمقيم وثلاثة أيام ولياليهن للمسافر )
# قال أحمد التوقيت ما أثبت في المسح على الخفين قيل له تذهب إليه قال نعم
~~وهو من وجوه وبهذا قال عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وأبو زيد وشريح وعطاء
~~والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال الليث يمسح ما بدا
~~له وكذلك قال مالك في المسافر
# وله في المقيم ms0239 روايتان إحداهما يمسح من غير توقيت
# والثانية لا يمسح لما روى أبي بن عمارة قال قلت يا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أمسح على الخفين قال نعم قلت يوما قال يوما قلت ويومين قال
~~ويومين قلت وثلاثة قال وما شئت رواه أبو داود ولأنه مسح في طهارة فلم يتوقت
~~كمسح الرأس والجبيرة
# ولنا ما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل ثلاثة
~~أيام ولياليهن للمسافر ويوما وليلة للمقيم رواه مسلم
# وحديث صفوان بن عسال وقد ذكرناه
# وعن عوف بن مالك الأشجعي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بالمسح على
~~الخفين في غزوة تبوك ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر ويوما وليلة للمقيم رواه
~~الإمام أحمد وقال هو أجود حديث في المسح على الخفين
# لأنه في غزوة تبوك وهي آخر غزاة غزاها النبي صلى الله عليه وسلم
# وهو آخر فعله وحديثهم ليس بالقوي قاله أبو داود وفي إسناده مجاهيل منهم
~~عبد الرحمن بن رزين وأيوب بن قطن ومحمد بن زايد ويحتمل أنه يمسح ما شاء إذ
~~نزعهما عند انتهاء مدته ثم لبسهما ويحتمل أنه قال وما شئت من اليوم
~~واليومين والثلاثة ويحتمل أنه منسوخ بأحاديثنا لأنها متأخرة لكون حديث عوف
~~في غزوة تبوك وليس بينها وبين وفاة رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا شيء
~~يسير
# وقياسهم ينتقض بالتيمم
# فصل إذا انقضت المدة بطل الوضوء وليس له المسح إلا أن ينزعهما ثم يلبسهما
~~على طهارة كاملة وفيه رواية أخرى أنه يجزئه غسل قدميه كما لو خلعهما وسنذكر
~~ذلك والخلاف فيه إن شاء الله
# وقال الحسن لا يبطل الوضوء ويصلي حتى يحدث ثم لا يمسح بعد حتى ينزعهما
~~وقال داود ينزع خفيه ولا يصلي فيهما فإذا نزعهما صلى حتى يحدث لأن الطهارة
~~لا تبطل إلا بحدث ونزع الخف ليس بحدث
# وكذلك انقضاء المدة
# ولنا أن غسل الرجلين شرط للصلاة
# وإنما قام المسح مقامه في المدة
# فإذا انقضت لم يجز أن يقوم مقامه إلا بدليل ولأنها طهارة ms0240 لا يجوز
~~ابتداؤها فيمنع من استدامتها كالمتيمم عند رؤية الماء
#
# | مسألة قال ( فإن خلع قبل ذلك أعاد الوضوء )
# يعني قبل انقضاء المدة إذا خلع خفيه بعد المسح عليهما بطل وضوؤه وبه قال
~~النخعي والزهري ومكحول والأوزاعي وإسحاق وهو أحد قولي الشافعي وعن أحمد
~~رواية أخرى أنه يجزئه غسل قدميه
# وهو مذهب أبي حنيفة والقول الثاني للشافعي ولأن مسح الخفين ناب من غسل
~~الرجلين خاصة فطهورهما يبطل ما ناب PageV01P177 كالتيمم إذا بطل برؤية
~~الماء وجب ما ناب عنه
# وهذا الاختلاف مبني على وجوب الموالاة في الوضوء
# فمن أجاز التفريق جوز غسل القدمين لأن سائر أعضائه مغسولة
# ولم يبق إلا غسل قدميه فإذا غسلهما كمل وضوءه ومن منع التفريق أبطل وضوءه
~~لفوات الموالاة
# فعلى هذا لو خلع الخفين قبل جفاف الماء عن يديه أجزأه غسل قدميه وصار
~~كأنه خلعهما قبل مسحه عليهما
# وقال الحسن وقتادة وسليمان بن حرب لا يتوضأ ولا يغسل قدميه لأنه أزال
~~الممسوح عليه بعد كمال الطهارة
# فأشبه ما لو حلق رأسه بعد المسح عليه أو قلم أظفاره بعد غسلهما ولأن
~~النزع ليس بحدث والطهارة لا تبطل إلا بالحدث
# ولنا إن الوضوء بطل في بعض الأعضاء فبطل في جميعها كما لو أحدث وما ذكروه
~~يبطل بنزع أحد الخفين فإنه يبطل الطهارة في القدمين جميعا وإنما ناب مسحه
~~عن أحدهما
# وأما التيمم عن بعض الأعضاء إذا بطل فقد سبق القول فيه في موضعه وحكي عن
~~مالك أنه إذا خلع خفيه غسل قدميه مكانه وصحت طهارته
# وإن أخره استأنف الطهارة
# لأن الطهارة كانت صحيحة في جميع الأعضاء إلى حين نزع الخفين أو انقضاء
~~المدة وإنما بطلت في القدمين خاصة
# فإذا غسلهما عقب النزع لم تفت الموالاة لقرب غسلهما من الطهارة الصحيحة
~~في بقية الأعضاء بخلاف ما إذا تراخى غسلهما ولا يصح لأن المسح قد بطل حكمه
~~وصار الآن نضيف الغسل إلى الغسل فلم يبق للمسح حكم
# ولأن الاعتبار في الموالاة إنما هو لقرب الغسل من الغسل لا من حكمه فإنه
~~متى ms0241 زال حكم الغسل بطلت الطهارة ولم ينفع قرب الغسل شيئا لكون الحكم لا
~~يعود بعد زواله إلا بسبب جديد
# فصل وإن نزع العمامة بعد مسحها بطلت طهارته أيضا
# وعلى الرواية الأخرى يلزمه مسح رأسه وغسل قدميه ليحصل الترتيب ولو نزع
~~الجبيرة بعد مسحها فهو كنزع العمامة إلا أنه إن كان مسح عليها في غسل يعم
~~البدن لم يحتج إلى إعادة غسل ولا وضوء
# لأن الترتيب والموالاة ساقطان فيه
# فصل ونزع أحد الخفين كنزعهما في قول أكثر أهل العلم منهم مالك والثوري
~~والأوزاعي وابن المبارك والشافعي وأصحاب الرأي
# ويلزمه نزع الآخر وقال الزهري يغسل القدم الذي نزع الخف منه ويمسح الآخر
# لأنهما عضوان
# فأشبها الرأس والقدم
# ولنا إنهما في الحكم كعضو واحد
# ولهذا لا يجب ترتيب أحدهما على الآخر فيبطل مسح أحدهما بظهور الآخر
~~كالرجل الواحدة وبهذا فارق الرأس والقدم
# فصل وانكشاف بعض القدم من خرق كنزع الخف فإن انكشفت طهارته وبقيت بطانته
~~لم تضر لأن القدم مستورة بما يتبع الخف في البيع
# فأشبه ما لو لم ينكشط
# فصل وإن أخرج رجله إلى ساق الخف فهو كخلعه وبهذا قال إسحاق وأصحاب الرأي
# وقال الشافعي لا يبين لي أن عليه الوضوء لأن الرجل لم تظهر وحكى أبو
~~الخطاب في رؤوس المسائل عن أحمد رواية أخرى كذلك
# PageV01P178 ولنا إن استقرار الرجل في الخف شرط جواز المسح
# بدليل ما لو أدخل الخف فأحدث قبل استقرارها فيه لم يكن له المسح
# فإذا تغير الاستقرار زال شرط جواز المسح فيبطل المسح لزوال شرطه كزوال
~~استتاره وإن كان إخراج القدم إلى ما دون ذلك لم يبطل المسح لأنها لم تزل عن
~~مستقرها
# فصل كره أحمد لبس الخفين وهو يدافع الأخبثين أو أحدهما
# لأن الصلاة مكروهة بهذه الطهارة واللبس يراد ليمسح عليه للصلاة وكان
~~إبراهيم النخعي إذا أراد أن يبول لبس خفيه ولا يرى الأمر في ذلك واسعا لأن
~~الطهارة كاملة
# فأشبه ما لو لبسه إذا خاف غلبة النعاس وإنما كرهت الصلاة لأن اشتغال قبله
~~بمدافعة الأخبثين يذهب ms0242 بخشوع الصلاة ويمنع الإتيان بها على الكمال وربما
~~حمله ذلك على العجلة فيها ولا يضر ذلك في اللبس
#
# | مسألة قال ( ولو أحدث وهو مقيم فلم يمسح حتى سافر أتم على مسح مسافر
~~منذ كان الحدث )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن من لم يمسح حتى سافر أنه يتم مسح
~~المسافر وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم يمسح المسافر ثلاثة أيام
~~ولياليهن وهو حال ابتدائه بالمسح كان مسافرا
# وقوله منذ كان الحدث يعني ابتداء المدة من حين أحدث بعد لبس الخف هذا
~~ظاهر مذهب أحمد
# وهو مذهب الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# وروي عنأحمد رواية أخرى أن ابتداءها من حين مسح بعد أن أحدث ويروي ذلك عن
~~عمر رضي الله عنه فروى الخلال عنه أنه قال مسح إلى مثل ساعتك التي مسحت وفي
~~لفظ قال يمسح المسافر إلى الساعة التي توضأ فيها واحتج أحمد بظاهر الحديث
~~قوله صلى الله عليه وسلم يمسح المسافر على خفيه ثلاثة أيام ولياليهن ولأن
~~ما قبل المسح مدة لم تبح الصلاة بمسح الخف فيها
# فلم تحسب من المدة كما قبل الحدث وقال الشعبي وأبو ثور وإسحاق يمسح
~~المقيم خمس صلوات لا يزيد عليها
# ولنا ما نقله القاسم بن زكريا المطرز في حديث صفوان من الحدث إلى الحدث
~~ولأن ما بعد الحدث زمان يستباح فيه المسح فكان من وقته كبعد المسح
# والخبر أراد أنه يستبيح المسح دون فعله
# والله أعلم
# وأما تقديره بعدد الصلوات فلا يصح
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما قدره بالوقت دون الفعل
# فعلى هذا يمكن المقيم أن يصلي بالمسح ست صلوات وهو أن يؤخر الصلاة ثم
~~يمسح ويصليها ووفي اليوم الثاني يعجلها فيصليها في أول وقتها قبل انقضاء
~~مدة المسح وإن كان له عذر يبيح الجمع من سفر أو غيره أمكنه أن يصلي سبع
~~صلوات
#
# | مسألة قال ( ولو أحدث مقيما ثم مسح مقيما ثم سافر أتم على مسح مقيم ثم
~~خلع )
# اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة
# فروي عنه ms0243 مثل ما ذكر الخرقي وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق وروي عنه أنه
~~يمسح مسح المسافر سواء مسح في الحضر لصلاة أو أكثر منها بعد أن لا تنقضي
~~مدة المسح وهو حاضر وهو مذهب أبي حنيفة
# لقوله صلى الله عليه وسلم يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن وهذا مسافر
~~ولأنه سافر قبل كمال مدة المسح
# فأشبه من سافر قبل المسح بعد الحدث وهذا اختير الخلال وصاحبه أبي بكر
~~وقال الخلال رجع أحمد عن وقله الأول إلى هذا
# PageV01P179 وجه قول الخرقي أنها عبادة تختلف بالحضر والسفر وجد أحد
~~طرفيها في الحضر فغلب فيها حكم الحضر كالصلاة
# والخبر يقتضي أن يمسح المسافر ثلاثا في سفره وهذا يتناول من ابتدأ المسح
~~في سفره
# وفي مسألتنا يحتسب بالمدة التي مضت في الحضر
# فصل فإن شك هل ابتدأ المسح في السفر أو الحضر بنى على مسح حاضر لأنه لا
~~يجوز المسح مع الشك في إباحته
# فإن ذكر بعد أنه كان قد ابتدأ المسح في السفر جاز البناء على مسح مسافر
~~وإن كان قد صلى بعد اليوم والليلة مع الشك ثم تيقن فعليه إعادة ما صلى مع
~~الشك لأنه صلى بطهارة لم يكن له أن يصلي بها فهو كما لو صلى يعتقد أنه محدث
~~ثم ذكر أنه كان على وضوئه كانت طهارته صحيحة
# وعليه إعادة الصلاة وإن كان مسح مع الشك صح لأن الطهارة تصح مع الشك في
~~سببها
# ألا ترى أنه لو شك في الحدث فتوضأ ينوي رفع الحدث ثم تيقن أنه كان محدثا
~~أجزأه وعكسه ما لو شك في دخول الوقت فصلى ثم تيقن أنه كان قد دخل لم يجزه
~~وكذلك إن شك الماسح في وقت الحدث بنى على الأحوط عنده
# وهذا التفريع على الرواية الأولى
# فأما على الثانية فإنه يمسح مسح المسافر على كل حال
#
# | مسألة قال ( وإذا مسح مسافر أقل من يوم وليلة ثم أقام أو قدم أتم على
~~مسح مقيم وخلع وإذا مسح مسافر يوما وليلة فصاعدا ثم أقام أو قدم خلع )
# وهذا ms0244 قول الشافعي وأصحاب الرأي ولا أعلم فيه مخالفا
# لأنه صار مقيما لم يجز له أن يمسح مسح المسافر كمحل الوفاق ولأن المسح
~~عبادة يختلف حكمها بالحضر والسفر
# فإذا ابتدأها في السفر حضر في أثنائها غلب حكم الحضر كالصلاة
# فعل هذا لو مسح أكثر من يوم وليلة ثم دخل في الصلاة فنوى الإقامة في
~~أثنائها بطلت صلاته لأنه قد بطل المسح فبطلت طهارته فبطلت صلاته لبطلانها
~~ولو تلبس بالصلاة في سفينة فدخلت البلد في أثنائها بطلت صلاته لذلك
#
# | مسألة قال ( ولا يمسح إلا على الخفين أو ما يقوم مقامهما من مقطوع أو
~~ما أشبه مما يجوز الكعبين )
# معناه والله أعلم يقوم مقام الخفين في ستر محل الفرض وإمكان المشي فيه
~~وثبوته بنفسه والمقطوع من الخف القصير الساق
# وإنما يجوز المسح عليه إذا كان ساترا لمحل الفرض لا يرى منه الكعبان لكون
~~ضيقا أو مشدودا وبهذا قال الشافعي وأبو ثور ولو كان مقطوعا من دون الكعبين
~~لم يجز المسح عليه
# وهذا الصحيح عن مالك وحكي عنه وعن الأوزاعي جواز المسح لأنه خف يمكن
~~متابعة المشي فيه
# فأشبه الساتر
# ولنا إنه لا يستر محل الفرض فأشبه اللالكة والنعلين
# فصل ولو كان للخف قدم وله شرج محاذ لمحل الفرض جاز المسح عليه إذا كان
~~الشرج مشدودا يستر القدم ولم يكن فيه خلل يبين منه محل الفرض وقال أبو
~~الحسن الآمدي لا يجوز
# ولنا أنه خف ساتر يمكن متابعة المشي فيه
# فأشبه غير ذي الشرج
# فإن كان الخف محرما كالقصب والحرير لم يستبح المسح عليه في الصحيح من
~~المذهب PageV01P180 وإن مسح عليه وصلى أعاد الطهارة والصلاة
# لأنه عاص بلبسه فلم تستبح به الرخصة كما لا يستبيح المسافر رخص السفر
~~لسفر المعصية ولو سافر لمعصية لم يستحب المسح أكثر من يوم وليلة
# لأن يوما وليلة غير مختصة بالسفر ولا هي من رخصه
# فأشبه غير الرخص بخلاف ما زاد على يوم وليلة فإنه من رخص السفر
# فلم يستبحه بسفر المعصية كالقصر والجمع
# فصل ويجوز المسح على كل ms0245 خف ساتر يمكن متابعة المشي فيه سواء كان من جلود
~~أو لبود وما أشبهها فإن كان خشبا أو حديدا أو نحوهما فقال بعض أصحابنا لا
~~يجوز المسح عليها لأن الرخصة وردت في الخفاف المتعارفة للحاجة ولا تدعو
~~الحاجة إلى المسح على هذه في الغالب
# وقال القاضي قياس المذهب جواز المسح عليها لأنه خف ساتر يمكن المشي فيه
~~أشبه الجلود
#
# | مسألة قال ( وكذلك الجورب الصفيق الذي لا يسقط إذا مشى فيه )
# إنما يجوز المسح على الجورب بالشرطين اللذين ذكرناهما في الخف أحدهما أن
~~يكون صفيقا لا يبدو منه شيء من القدم
# والثاني أن يمكن متابعة المشي فيه هذا ظاهر كلام الخرقي
# قالأحمد في المسح على الجوربين بغير نعل إذا كان يمشي عليهما ويثبتان في
~~رجليه فلا بأس وفي موضع قال يمسح عليهما إذا ثبتا في العقب
# وفي موضع قال إن كان يمشي فيه فلا ينثني فلا بأس بالمسح عليه فإنه إذا
~~انثنى ظهر موضع الوضوء ولا يعتبر أن يكونا مجلدين قال أحمد يذكر المسح على
~~الجوربين عن سبعة أو ثمانية من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقال ابن المنذر ويروى أباحه المسح على الجوربين عن تسعة من أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم علي وعمار وابن مسعود وأنس وابن عمر والبراء وبلال
~~وابن أبي أوفى وسهل بن سعد وبه قال عطاء والحسن وسعيد بن المسيب والنخعي
~~وسعيد بن جبير والأعمش والثوري والحسن بن صالح وابن المبارك وإسحاق ويعقوب
~~ومحمد
# وقال أبو حنيفة ومالك والأوزاعي ومجاهد وعمرو بن دينار والحسن بن مسلم
~~والشافعي لا يجوز المسح عليهما إلا أن ينعلا
# لأنهما لا يمكن متابعة المشي فيهما فلم يجز المسح عليهما كالرقيقين
# ولنا ما روى المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على
~~الجوربين والنعلين قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وهذا يدل على أن النعلين لم يكونا عليهما
# لأنهما لو كانا كذلك لم يذكر النعلين
# فإنه لا يقال مسحت على الخف ونعله
# ولأن الصحابة رضي الله ms0246 عنهم مسحوا على الجوارب ولم يظهر لهم مخالف في
~~عصرهم فكان إجماعا ولأنه ساتر لمحل الفرض يثبت في القدم فجاز المسح عليه
~~كالنعل
# وقولهم لا يمكن متابعة المشي فيه
# قلنا لا يجوز المسح عليه إلا أن يكون مما يثبت بنفسه ويمكن متابعة المشي
~~فيه
# وأما الرقيق فليس بساتر
# فصل وقد سئل أحمد عن جورب لخرق يمسح عليه فكره الخرق ولعل أحمد كرهها لأن
~~الغالب عليها الخفة وأنها لا تثبت بأنفسها
# فإن كانت مثل جورب الصوف في الصفاقة والثبوت فلا فرق وقد PageV01P181 قال
~~أحمد في موضع لا يجزئه المسح على الجورب حتى يكون جوربا صفيقا يقوم قائما
~~في رجله لا ينكسر مثل الخفين إنما مسح القوم على الجوربين أنه كان عندهم
~~بمنزلة الخف يقوم مقام الخف في رجل الرجل يذهب فيه الرجل ويجيء
#
# | مسألة قال ( فإن كان يثبت بالنعل مسح فإذا خلع النعل انتقضت الطهارة )
# يعني أن الجورب إذا لم يثبت بنفسه وثبت بلبس النعل أبيح المسح عليه
~~وتنتقض الطهارة بخلع النعل
# لأن ثبوت الجورب أحد شرطي جواز المسح وإنما حصل بلبس النعل فإذا خلعها
~~زال الشرط فبطلت الطهارة كما لو ظهر القدم
# والأصل في هذا حديث المغيرة
# وقوله مسح على الجوربين والنعلين قال القاضي ويمسح على الجورب والنعل كما
~~جاء الحديث
# والظاهر أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما مسح على سيور النعل التي على
~~ظاهر القدم فأما أسفله وعقبه لا يسن مسحه من الخف
# فكذلك من النعل
#
# | مسألة قال ( وإذا كان في الخف خرق يبدو منه بعض القدم لم يجز المسح
~~عليه )
# وجملته أنه إنما يجوز المسح على الخف ونحوه إذا كان ساترا لمحل الفرض
# فإن ظهر من محل الفرض شيء لم يجز المسح
# وإن كان يسيرا منم موضع الخرز أو من غيره إذا كان يرى منه القدم وإن كان
~~فيه شق ينضم ولا يبدو منه القدم لم يمنع جواز المسح
# نص عليه أحمد وهو مذهب معمر وأحد قولي الشافعي
# وقال الثوري ويزيد بن هارون وإسحاق وابن المنذر يجوز ms0247 المسح على خف وقال
~~الأوزاعي يمسح على الخف المخرق وعلى ما ظهر من رجله
# وقال أبو حنيفة إن تخرق قدر ثلاث أصابع لم يجز وإن كان أقل جاز ونحوه قال
~~الحسن وقال مالك إن كثر وتفاحش لم يجز وإلا جاز
# وتعلقوا بعموم الحديث وبأنه خف يمكن متابعة المشي فيه فأشبه الصحيح
# ولأن الغالب على خفاف العرب كونها مخرقة وقد أمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بمسحها من غير تفصيل فينصرف إلى الخفاف الملبوسة عندهم غالبا
# ولنا إنه غير ساتر للقدم فلم يجز المسح عليه كما لو كثر وتفاحش أو قياسا
~~على غير الخف ولأن حكم ما ظهر الغسل وما استتر المسح فإذا اجتمعا غلب حكم
~~الغسل كما لو انكشفت إحدى قدميه
# فصل ولا يجوز المسح على اللفائف والخرق
# نص عليه أحمد وقيل له إن أهل الجبل يلفون على أرجلهم لفائف إلى نصف الساق
~~قال لا يجزئه المسح على ذلك إلا أن يكون جوربا وذلك لأن اللفافة لا تثبت
~~بنفسها إنما تثبت بشدها ولا نعلم في هذا خلافا
#
# | مسألة قال ( ويمسح على ظاهر القدم )
# السنة مسح أعلى الخف دون أسفله وعقبه
# فيضع يده على موضع الأصابع ثم يجرها إلى ساقه خطا PageV01P182 بأصابعه
~~وإن مسح من ساقه إلى أصابعه جاز والأول المسنون ولا يسن مسح أسفله ولا عقبه
~~بذلك قال عروة وعطاء والحسن والنخعي والثوري والأوزاعي وإسحاق وأصحاب الرأي
~~وابن المنذر وروي عن سعد أنه كان يرى مسح ظاهره وباطنه وروي أيضا عن ابن
~~عمر وعمر بن عبد العزي والزهري ومكحول وابن المبارك ومالك والشافعي لما روى
~~المغيرة بن شعبة قال وضأت رسول الله صلى الله عليه وسلم فمسح أعلى الخف
~~وأسفله رواه ابن ماجة ولأنه يحاذي محل الفرض فأشبه ظاهره
# ولنا قول علي رضي الله عنه لو كان الدين بالرأي لكان أسفل لكان أسفل الخف
~~أولى بالمسح من ظاهره
# وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح ظاهر خفيه رواه أبو داود وعن
~~المغيرة قال رأيت رسول الله صلى الله ms0248 عليه وسلم يمسح على الخفين على
~~ظاهرهما رواه أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح وعن عمر قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يأمر
~~بالمسح على ظاهر الخفين إذا لبسهما وهما طاهرتان رواه الخلال بإسناده ولأن
~~باطنه ليس بمحل لفرض المسح فلم يكن محلا لمسنونه كساقه ولأن مسحه غير واجب
~~لا يكاد يسلم من مباشرة أذى فيه تتنجس يده به
# فكان تركه أولى وحديثهم معلول
# قاله الترمذي
# قال وسألت أبا زرعة ومحمدا يعني البخاري عنه فقالا ليس بصحيح
# وقال أحمد هذا من وجه ضعيف
# رواه رجاء بن حيوة عن وراد كاتب المغيرة ولم يلقه وأسفل الخف ليس بمحل
~~لفرض المسح بخلاف أعلاه
# فصل والمجزىء في المسح أن يمسح أكثر مقدم ظاهره خطوطا بالأصابع وقال
~~الشافعي يجزئه أقل ما يقع عليه اسم المسح لأنه أطلق لفظ المسح ولم ينقل فيه
~~تقدير فوجب الرجوع إلى ما يتناوله الاسم
# وقال أبو حنيفة يجزئه قدر ثلاث أصابع
# لقول الحسن سنة المسح خطط بالأصابع فينصرف إلى سنة النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأقل لفظ الجمع ثلاث
# ولنا أن لفظ المسح ورد مطلقا وفسره النبي صلى الله عليه وسلم بفعله فيجب
~~الرجوع إلى تفسيره وقد روى الخلال بإسناده عن المغيرة بن شعبة فذكر وضوء
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ثم توضأ ومسح على الخفين فوضع يده اليمنى على
~~خفه الأيمن ووضع يده اليسرى على خفه الأيسر ثم مسح أعلاهما مسحة واحدة حتى
~~كأني أنظر إلى أثر أصابعه على الخفين وقال ابن عقيل سنة المسح هكذا أن يمسح
~~خفيه بيديه اليمنى لليمنى واليسرى لليسرى وقال أحمد كيفما فعله فهو جائز
~~باليد الواحدة أو باليدين وقول الحسن مع ما ذكرنا لا يتنافيان
# فصل فإن مسح بخرقة أو خشبة احتمل الإجزاء لأنه مسح على خفيه واحتمل المنع
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم مسح بيده وإن مسح بأصبع أو أصبعين أجزأه إذا
~~كرر المسح بها حتى يصير مثل المسح بأصابعه
# وقيل لأحمد يمسح بالراحتين أو بالأصابع قال ms0249 بالأصابع
# قيل له أيجزئه بأصبعين قال لم أسمع
# فصل وإن غسل الخف فتوقف أحمد وأجازه ابن حامد لأنه أبلغ من المسح قال
~~القاضي لا PageV01P183 يجزئه لأنه أمر بالمسح ولم يفعله فلم يجزه كما لو
~~طرح التراب على وجهه ويديه في التيمم لكن إن أمر يديه على الخفين في حال
~~الغسل أو بعده أجزأه
# لأنه قد مسح
#
# | مسألة قال ( وإن مسح أسفله دون أعلاه لم يجزه )
# لا نعلم أحدا قال يجزئه مسح أسفل الخف إلا أشهب من أصحاب مالك وبعض أصحاب
~~الشافعي لأنه مسح بعض ما يحاذي محل الفرض
# فأجزأه كما لو مسح ظاهره والمنصوص عن الشافعي أنه لا يجزئه لأنه ليس محلا
~~لفرض المسح
# فلم يجزىء مسحه كالساق وقد ذكرنا أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما مسح
~~ظاهر الخف ولا خلاف في أنه يجزىء مسح ظاهره
# قال ابن المنذر لا أعلم أحدا يقول بالمسح على الخفين يقول لا يجزىء المسح
~~على أعلى الخف
# فصل والحكم في المسح على عقب الخف كالحكم في مسح أسفله لأنه ليس بمحل
~~لفرض المسح فيه كأسفله
#
# | مسألة قال ( والرجل والمرأة في ذلك سواء )
# يعني في المسح على الخفاف وسائر أحكامه وشروطه لعموم الخبر
# ولأنه مسح أقيم مقام الغسل فاستوى فيه الرجال والنساء كالتيمم ولا فرق
~~بين المستحاضة ومن به سلس البول وغيرهما
# وقال بعض الشافعية ليس لهما أن يمسحا على الخف أكثر من وقت صلاة لأن
~~الطهارة التي لبسا الخف عليها لا يستباح بها أكثر من ذلك
# ولنا عموم قوله عليه السلام يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليهن ولأن المسح لا يبطل بمبطلات الطهارة فلا يبطل بخروج الوقت
# لكن إن زال عذرهما كملا في بابهما فلم يكن لهما المسح بتلك الطهارة
~~كالتيمم إذا أكمل بالقدرة على الماء لا يمسح بالخف الملبوس على التيمم
# فصل ويجوز المسح على العمامة قال ابن المنذر وممن مسح على العمامة أبو
~~بكر الصديق وبه قال عمر وأنس وأبو أمامة وروي عن سعيد بن مالك وأبي الدرداء
~~رضي ms0250 الله عنهم وبه قال عمر بن عبد العزيز والحسن وقتادة ومكحول والأوزاعي
~~وأبو ثور وابن المنذر وقال عروة والنخعي والشعبي والقاسم ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي لا يمسح عليها لقول الله تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم @QE@
~~المائدة 6 ولأنه لا تلحقه المشقة في نزعها فلم يجز المسح عليها كالكمين
# ولنا ما روى المغيرة بن شعبة قال توضأ رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى
~~الله عليه وسلم ومسح على الخفين والعمامة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
~~وفي مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين والخمار قال أحمد هو
~~من خمسة وجوه عن النبي صلى الله عليه وسلم روى الخلال بإسناده عن عمر أنه
~~قال من لم يطهره المسح على العمامة فلا طهره الله ولأنه حائل في محل ورد
~~الشرع بمسحه فجاز المسح عليه كالخفين ولأن الرأس عضو يسقط فرضه في التيمم
~~فجاز المسح على حائله كالقدمين والآية لا تنفي ما ذكرناه فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم مبين لكلام الله مفسر له وقد مسح النبي صلى الله عليه وسلم
~~على العمامة وأمر بالمسح عليها وهذا يدل PageV01P184 على أن المراد بالآية
~~المسح على الرأة أو حائله
# ومما يبين ذلك أن المسح في الغالب لا يصيب الرأس وإنما يمسح على الشعر
~~وهو حائل بين اليد وبينه فكذلك العمامة فإنه يقال لمن لمس عمامته أو قبلها
~~قبل رأسه ولمسه وكذلك أمر بمسح الرجلين واتفقنا على جواز المسح حائلهما
# فصل ومن شروط جواز المسح على العمامة أن تكون ساترة لجميع الرأس إلا ما
~~جرت العادة بكشفه كمقدم الرأس والأذنين وشبههما من جوانب الرأس
# فإنه يعفى عنه بخلاف الخرق اليسير في الخف
# فإنه لا يعفى عنه لأن هذا الكشف جرت العادة به لمشقة التحرز عنه
# فإن كان تحت العمامة قلنسوة يظهر بعضها فالظاهر جواز المسح عليهما
# لأنهما صارا كالعمامة الواحدة
# ومن شروط جواز المسح عليها أن تكون على صفة عمائم المسلمين بأن يكون تحت
~~الحنك منها شيء
# لأن هذا عمائم العرب وهي أكثر سترا ms0251 من غفيرها ويشق نزعها فيجوز المسح
~~عليها سواء كانت لها ذؤابة أو لم يكن قاله القاضي وسواء كانت صغيرة أو
~~كبيرة وإن لم يكن تحت الحنك منها شيء ولا لها ذؤابة لم يجز المسح عليها
~~لأنها على صفة عمائم أهل الذمة ولا يشق نزعها
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر بالتلحي ونهى عن الاقتعاط
~~رواه أبو عبيد قال والاقتعاط أن لا يكون تحت الحنك منها شيء وروي أنعمر رضي
~~الله عنه رأى رجلا ليس تحت حنكه من عمامته شيء فحنكه بكور منها وقال ما هذه
~~الفاسقية فامتنع المسح عليها للنهي عنها وسهولة نزعها وإن كانت ذات ذؤابة
~~ولم تكن محنكة ففي المسح عليها وجهان أحدهما جوازه لأنه لا تشبه عمائم أهل
~~الذمة إذ ليس من عادتهم الذؤابة
# والثاني لا يجوز لأنها داخلة في عموم النهي ولا يشق نزعها
# فصل وإذا كان بعض الرأس مكشوفا مما جرت العادة بكشفه استحب أن يمسح عليه
~~مع العمامة
# نص عليه أحمد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على عمامته وناصيته في حديث المغيرة بن
~~شعبة وهو حديث صحيح
# قاله الترمذي وهل الجمع بينهما واجب وقد توقف أحمد عنه فيخرج فيها وجهان
~~أحدهما وجوبه للخبر ولأن العمامة نابت عما استتر فبقي الباقي على مقتضى
~~الأصل كالجبيرة
# والثاني لا يجب لأن العمامة نابت عن الرأس فتعلق الحكم بها وانتقل الفرض
~~إليها
# فلم يبق لما ظهر حكم
# ولأن وجوبهما معا يفضي إلى الجمع بين بدل ومبدل في عضو واحد
# فلم يجز من غير ضرورة كالخف
# وعلى هذا تخرج الجبيرة
# ولا خلاف في أن الأذنين لا يجب مسحهما لأنه لم ينقل ذلك وليسا من الرأس
~~إلا على وجه التبع
# فصل وإن نزع العمامة بعد المسح عليها
# بطلت طهارته نص عليه أحمد
# وكذلك إن انكشف رأسه إلا أن يكون ييسرا مثل إن حك رأسه أو رفعها لأجل
~~الوضوء فلا بأس
# قال أحمد إذا زالت العمامة عن هامته لا بأس ما لم ينقضها أو يفحش ms0252 ذلك
~~وذلك لأن هذا مما جرت العادة به فيشق التحرز عنه وإن انتقضت العمامة بعد
~~مسحها بطلت طهارته
# لأن ذلك بمنزلة نزعها وإن انتقص بعضها ففيه روايتان ذكرهما ابن عقيل
# إحداهما لا تبطل طهارته لأنه زال بعض الممسوح عليه مع بقاء العضو مستورا
# فلم تبطل الطهارة ككشط الخف مع بقاء البطانة
# والثانية تبطل قال القاضي لو انتقض منها كور واحد بطلت لأنه زال الممسوح
~~عليه
# فأشبه نزع الخف
# PageV01P185 فصل واختلف في وجوب استيعاب العمامة بالمسح
# فروي عن أحمد أنه قال يمسح على العمامة كما يمسح على رأسه فيحتمل أنه
~~أراد التشبيه في صفة المسح دون الاستيعاب وإنه يجزىء مسح بعضها لأنه ممسوح
~~على وجه الرخصة فأجزأ مسح بعضه كالخف ويحتمل أنه أراد التشبيه في الاستيعاب
~~فيخرج فيها من الخلاف ما في وجوب استيعاب الرأس وفيه روايتان أظهرها وجوب
~~استيعابه بالمسح
# فكذلك في العمامة
# لأن مسح العمامة بدل من الجنس
# فيقدر بقدر المبدل كقراءة غير الفاتحة من القرآن بدلا من الفاتحة يجب أن
~~يكون بقدرها ولو كان البدل تسبيحا لم يتقدر بقدرها ومسح الخف بدل من غير
~~الجنس لأنه بدل عن الغسل
# فلم يتقدر به كالتسبيح بدلا عن القرآن
# وقال القاضي يجزىء مسح بعضها كإجزاء المسح في الخف على بعضه
# ويختص ذلك بأكوارها وهي دوائرها دون وسطها وحده
# فإن مسح وسطها ففيه وجهان أحدهما يجزئه كما يجزىء مسح بعض دوائرها
# والثاني لا يجزئه ما لو مسح أسفل الخلف
# فصل والتوقيت في مسح العمامة كالتوقيت في مسح الخف
# لما روى أبو أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يمسح على الخفين
~~والعمامة ثلاثا في السفر ويوما وليلة للمقيم رواه الخلال بإسناده إلا أنه
~~منم رواية شهر بن حوشب ولأنه ممسوح على وجه الرخصة فتوقت بذلك كالخف
# فصل والعمامة المحرمة كالعمامة الحرير والمغصوبة لا يجوز المسح عليها لما
~~ذكرنا في الخف المغضوب
# وأن لبست المرأة عمامة لم يجز المسح عليها
# لما ذكرنا من التشبيه بالرجال فكانت محرمة في حقها وإن كان لها ms0253 عذر فعذا
~~يندر فلم يرتبط الحكم به
# فصل ولا يجوز المسح على القلنسوة الطاقية نص عليه أحمد قال هارون الحمال
~~سئل أبو عبد الله عن المسح على الكلتة فلم يره وذلك لأنها لا تستر جميع
~~الرأس في العادة ولا يدور عليه وأما القلانس المبطنات كدنيات القضاة
~~والمنوميات
# قالإسحاق بن إبراهيم قال أحمد لا يمسح على القلنسوة وقال ابن المنذر ولا
~~نعلم أحدا قال بالمسح على القلنسوة إلا أن أنسا مسح على قلنسوته وذلك لأنها
~~لا مشقة في نزعها
# فلم يجز المسح عليها كالكلتة ولأنها أدنى من العمامة غير المحنكة التي
~~ليس لها ذؤابة
# وقال أبو بكر الخلال إن مسح إنسان على القلنسوة لم أر به بأسا
# لأن أحمد قال في رواية الميموني أنا أتوفاه وإن ذهب إليه ذاهب لم يعنفه
~~قالالخلال وكيف يعنفه وقد روي عن رجلين من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بأسانيد صحاح ورجال ثقات
# فروى الأثرم بإسناده عن عمر أنه قال إن شاء حسر عن رأسه وإن شاء مسح على
~~قلنسوته وعمامته وروى بإسناده عن أبي موسى أنه خرج من الخلاء فمسح على
~~القلنسوة ولأنه ملبوس معتاد يستر الرأس
# فأشبه العمامة المحنكة وفارق العمامة التي ليست محنكة ولا ذؤابة لها
~~لأنها منهي عنها
# فصل وفي مسح الرأس على مقنعتها روايتان إحداهما يجوز لأن أم سلمة كانت
~~تمسح على خمارها
# PageV01P186 ذكره ابن المنذر وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~أمر بالمسح على الخفين والخمار ولأنه ملبوس للرأس معتاد يشق نزعه
# فأشبه العمامة
# والثانية لا يجوز المسح عليه
# فإن أحمد سئل كيف تمسح المرأة على رأسها قال من تحت الخمار ولا تمسخ على
~~الخمار قال وقد ذكروا أن أم سلمة كانت تمسح على خمارها
# وممن قال لا تسمح على خمارها نافع والنخعي وحماد بن أبي سليمان والأوزاعي
~~وسعيد بن عبد العزيز لأنه ملبوس لرأس المرأة
# فلم يجز المسح عليه كالوقاية ولا يجزىء المسح على الوقاية رواية واحدة
# ولا نعلم فيه خلافا لأنها لا يشق ms0254 نزعها فهي كالطاقية للرجل
# والله أعلم
# PageV01P187
# | باب الحيض
# الحيض دم يرخيه الرحم إذا بلغت المرأة ثم يعتادها في أوقات معلومة لحكمة
~~تربية الولد فإذا حملت انصرف ذلك الدم بإذن الله إلى تغذيته ولذلك لا تحيض
~~الحامل
# فإذا وضعت الولد قلبه الله تعالى بحكمته لبنا يتغذى به الطفل ولذلك قلما
~~تحيض المرضع
# فإذا خلت المرأة من حمل وضاع بقي ذلك الدم لا مصرف له فيستقر في مكان ثم
~~يخرج في الغالب في كل شهر ستة أيام أو سبعة
# وقد يزيد على ذلك ويقل
# ويطول شهر المرأة يقصر على حسب ما ركبه الله تعالى في الطباع
# وسمي حيضا من قولهم حاض السيل
# قال عمارة بن عقيل أجالت حصاهن الذراري وحيضت عليهن حيضات السيول الطواحم
~~فمنها أنه يحرم وطء الحائض في الفرج لقول الله تعالى @QB@ ويسألونك عن
~~المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا
~~تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله @QE@ البقرة 222
# ومنها أنه يمنع فعل الصلاة والصوم بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~أليست إحداكن إذا حاضت لا تصوم ولا تصلي رواه البخاري
# وقالت حمنة للنبي صلى الله عليه وسلم أي أستحاض حيضة شديدة منكرة وقد
~~منعتني الصوم والصلاة
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت أبي حبيش إذا أقبلت الحيضة
~~فاتركي الصلاة
# ومنها أنه يسقط وجوب الصلاة دون الصيام
# لما روي أن معاذة قالت سألت عائشة فقلت ما بال الحائض تقضي الصوم ولا
~~تقضي الصلاة فقالت أحرورية أنت فقلت لست بحرورية ولكني أسأل
# فقالت كنا نحيض على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فنؤمر بقضاء الصوم
~~ولا نؤمر بقضاء الصلاة متفق عليه
# إنما قالت لها عائشة ذلك
# لأن الخوارج يرون على الحائض قضاء الصلاة
# ومنها أنه يمنع قراءة القرآن
# لقوله عليه السلام لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن
# ومنها أنه يمنع اللبث في المسجد والطواف بالبيت
# لأنه في معنى الجنابة
# ومنها أنه يحرم الطلاق
# لقول الله تعالى @QB@ إذا طلقتم النساء ms0255 فطلقوهن لعدتهن @QE@ الطلاق 1
# ولما طلق ابن عمر امرأته وهي حائض أمره النبي صلى الله عليه وسلم برجعتها
~~وإمساكها حتى تطهر
# ومنها أنه يمنع صحة PageV01P188 الطهارة
# لأن حدثها مقيم
# ومنها أنه يوجب الغسل عند انقطاعه لقوله عليه السلام امكثي قدر ما كانت
~~تحبسك حيضتك ثم اغتسلي وصلي متفق عليه
# وهو علم على البلوغ لقوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة حائض
~~إلا بخمار
# ولا تنقضي العدة في حق المطلقة وأشباهها إلا به لقوله تعالى @QB@
~~والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 288
# وأكثر هذه الأحكام مجمع عليها بين علماء الأمة
# وإذا ثبت هذا
# فالحاجة داعية إلى معرفة الحيض ليعلم ما يتعلق به من الأحكام
# قال أحمد رحمه الله الحيض يدور على ثلاثة أحاديث حديث فاطمة وأم حبيبة
~~وحمنة
# وفي رواية حديث أم سلمة مكان حديث أم حبيبة وسنذكر هذه الأحاديث وغيرها
~~في مواضعها إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وأقل الحيض يوم وليلة وأكثره خمسة عشرة يوما )
# هذا الصحيح من مذهب أبي عبد الله وقال الخلال مذهب أبي عبد الله لا
~~اختلاف فيه أن أقل الحيض يوم وأكثره خمسة عشر يوما
# وقيل عنه أكثره سبعة عشر يوما وللشافعي قولان كالروايتين في أقله وأكثره
~~وقالإسحاق بن راهويه قالعطاء الحيض يوم واحد وقال سعيد بن جبير أكثره ثلاثة
~~عشر يوما
# وقال الثوري وأبو حنيفة وصاحباه أقله واحد وقال سعيد بن جبير أكثره ثلاثة
~~عشر يوما
# وقال الثوري وأبو حنيفة وصاحباه أقله ثلاثة أيام وأكثره عشرة لما روى
~~واثلة بن الأسقع أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أقل الحيض ثلاثة أيام
~~وأكثره عشرة وقالأنس قرء المرأة ثلاث أربع خمس ست سبع ثمان تسع عشرة
# ولا يقول أنس ذلك إلا توقيفا وقال مالك بن أنس ليس لأقله حد
# يجوز أن يكون ساعة لأنه لو كان لأقله حد لكانت المرأة لا تدع الصلاة حتى
~~يمضي ذلك الحد
# ولنا إنه ورد في الشرع مطلقا منم غير تجديد
# ولا حد له في اللغة ولا في الشريعة ms0256
# فيجب الرجوع فيه إلى العرف والعادة كما في القبض والإحراز والتفرق
~~وأشباهها وقد وجد حيض معتاد يوما
# وقال عطاء رأيت من النساء من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر
# وقال أحمد حدثني يحيى بن آدم قال سمعت شريكا يقول عندنا امرأة تحيض كل
~~خمسة عشر يوما حيضا مستقيما
# وقال ابن المنذر قال الأوزاعي عندنا امرأة تحيض غدوة وتطهر عشيا يرون أن
~~حيض تدع له الصلاة وقال الشافعي رأيت امرأة أثبت لي عنها أنها لم تزل تحيض
~~يوما لا تزيد عليه وأثبت لي عن نساء أنهن لم يزلن يحضن أقل من ثلاثة أيام
# وذكر إسحاق بن راهوية عن بكر بن عبد الله المزني أنه قال تحيض امرأتي
~~يومين وقال إسحاق قالت امرأة من أهلنا معروفة لم أفطر منذ عشرين سنة في شهر
~~رمضان إلا يومين وقولهن يجب الرجوع إليه
# لقوله تعالى @QB@ ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن @QE@
~~البقرة 228
# قلولا أن قولهن مقبول ما حرم عليهن الكتمان
# وجرى ذلك مجرى قوله @QB@ ولا تكتموا الشهادة @QE@ البقرة 283
# ولم يوجد حيض أقل من ذلك عادة مستمرة في عصر من الأعصار فلا يكون حيضا
~~بحال
# وحديث واثلة يرويه محمد بن أحمد الشامي وهو ضعيف عن حماد بن المنهال وهو
~~مجهول
# وحديث أنس يرويه الجلد بن أيوب وهو ضعيف
# قال ابن عيينة وهو محدث لا أصل له
# وقال أحمد في حديث أنس ليس هو PageV01P189 شيئا هذا من قبل الجلد بن أيوب
~~قيل إن محمد بن إسحاق رواه وقال ما أراه سمعه إلا من الحسن بن دينار وضعفه
~~جدا
# قال وقال يزيد بن زريع ذاك أبو حنيفة
# لم يحتج إلا بالجلد بن أيوب وحديث الجلد قد روي عن علي رضي الله عنه ما
~~يعارضه
# فإنه قال ما زاد على خمسة عشر استحاضة وأقل الحيض يوم وليلة
# فصل وأقل الطهر بين الحيضتين ثلاثة عشر يوما لأن كلام أحمد لا يختلف أن
~~العدة تصح أن تنقضي في شهر واحد إذا قامت به البينة وقال إسحاق ms0257 توقيت هؤلاء
~~بالخمسة عشر باطل
# قال أبو بكر أقل الطهر مبني على أكثر الحيض فإن قلنا أكثره خمسة عشر يوما
~~فأقل الطهر خمسة عشر وإن قلنا أكثره سبعة عشر فأقل الطهر ثلاثة عشر وهذا
~~كأنه بناء على أن شهر المرأة لا يزيد على ثلاثين يوما يجتمع لها في حيض
~~وطهر وأما إذا زاد شهرها على ذلك تصور أن يكون حيضها سبعة عشر وطهرها خمسة
~~عشر وأكثر وقال مالك والثوري والشافعي وأبو حنيفة أقل الطهر خمسة عشر وذكر
~~أبو ثور أن ذلك لا يختلفون فيه
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه امرأة جاءته وقد طلقها زوجها
# فزعمت أنها حاضت في شهر ثلاث حيض طهرت عند كل قرء وصلت فقال علي لشريح قل
~~فيها فقال شريح إن جاءت ببينة من بطانة أهلها من يرضى دينه وأمانته فشهدت
~~بذلك وإلا فهي كاذبة فقال علي قالون وهذا بالرومية
# ومعناه جيد وهذا لا يقوله إلا توقيفا ولأنه قول صحابي انتشر ولم نعلم
~~خلافه
# رواه الإمام أحمد بإسناده
# ولا يجيء إلا على قولنا أقله ثلاثة عشر وأقل الحيض يوم وليلة
# وهذا في الطهر بين الحيضتين فأما الطهر في أثناء الحيضة فلا توقيت فيه
~~فإن ابن عباس قال أما ما رأت الدم البحراني فإنها لا تصلي وإذا رأت الطهر
~~ساعة فلتغتسل
# وروي أن الطهر إذا كان أقل من يوم لا يلتفت إليه
# لقولعائشة لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء ولأن الدم يجري مرة وينقطع
~~أخرى فلا يثبت الطهر بمجرد انقطاعه كما لو انقطع أقل من ساعة
#
# | مسألة قال ( فمن أطبق بها الدم فكانت ممن تميز فتعلم إقباله بأنه أسود
~~ثخين منتن وإدباره رقيق أحمر تركت الصلاة في إقباله فإذا أدبر اغتسلت
~~وتوضأت لكل صلاة وصلت )
# قوله أطبق بها الدم يعني امتد وتجاوز أكثر الحيض فهذه مستحاضة قد اختلط
~~حيضها باستحاضتها
# فتحتاج إلى معرفة الحيض من الاستحاضة لترتب على كل واحد منهما حكمه
# ولا تخلو من أربعة أحوال مميزة لا عادة لها ومعتادة لا تمييز لها ms0258 ومن لها
~~عادة وتمييز ومن لا عادة لها ولا تمييز
# أما المميزة فهي التي ذكرها الخرقي في هذه المسألة وهي التي لدمها إقبال
~~وإدبار بعضه أسود ثخين منتن وبعضه أحمر مشرق أو أصفر أو لا رائحة له
# ويكون الدم الأسود أو الثخين لا يزيد على أكثر الحيض ولا ينتقص عن أقله
# فحكم هذه أن حيضها زمان الدم الأسود أو الثخين أو المنتن فإن انقطع فهي
~~مستحاضة
# تغتسل للحيض وتتوضأ بعد ذلك لكل صلاة وتصلي وذكر أحمد المستحاضة فقال لها
~~سنن وذكر المعتادة ثم قال وسنة أخرى إذا جاءت فزعمت أنها تستحاض فلا تطهر
~~قيل لها أنت الآن ليس لك أيام معلومة فتجلسيها ولكن انظري إلى إقبال الدم
~~وإدباره فإذا أقبلت الحيضة وإقبالها أن ترى دما أسود يعرف فإذا تغير دمها
~~وكان إلى الصفرة والرقة فذلك دم PageV01P190 استحاضة فتغسلي وصلي وبهذا قال
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا اعتبار بالتمييز إنما الاعتبار بالعادة
~~خاصة
# لما روت أم سلمة أن امرأة كان تهراق الدماء على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال لتنظر عدة الأيام والليالي التي كانت تحيضهن قبل أن يصيبها
~~الذي أصابها فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك فلتغتسل ثم
~~لتستثقر بثوب ثم لتصل رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة
# وهو أحد الأحاديث الثلاثة التي قال الإمام أحمد إن الحيض يدور عليها
# ولنا ما روت عائشة قال جاءت فاطمة بنت أبي حبيش إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقالت يا رسول الله إني استحاض فلا أطهر أفأدع الصلاة فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنما ذلك عرق وليس بالحيضة فإذا أقبلت الحيضة فاتركي
~~الصلاة
# فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي متفق عليه والنسائي وأبي داود إذا كان
~~دم الحيض فإنه دم أسود يعرف فأمسكي عن الصلاة فإذا كان الآخر فتوضئي فإنما
~~هو عرق
# وقال ابن عباس أما ما رأت الدم البحراني فإنها تدع الصلاة وقال إنها
~~والله لن ترى الدم الذي هو الدم بعد أيام ms0259 محيضها إلا كغسالة ماء اللحم
~~وحديث أم سلمة إنما يدل على اعتبار العادة ولا نزاع فيه
# وحديث فاطمة هو أحد الثلاثة التي يدور عليها الحيض
# فصل ظاهر كلام الخرقي أن المميزة إذا عرفت التمييز جلسته من غير اعتبار
~~تكرار
# وهو ظاهر كلام أحمد فيما رويناه عنه وكذلك قال ابن عقيل
# لأن معنى التمييز أن يتميز أحد الدمين عن الآخر في الصفة
# وهذا يوجد بأول مرة
# وبهذا قال الشافعي وقال القاضي وأبو الحسن الآمدي إنما تجلس المميزة من
~~التمييز ما تكرر مرتين أو ثلاثا بناء على الروايتين فيما تثبت به العادة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة
# فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي أمرها بترك الصلاة إذا أقبلت الحيضة من
~~غير اعتبار أمر آخر ثم مده إلى حين إدباره
# ولأن التمييز أمارة بمجرده فلم يحتج إلى ضم غيره إليه كالعادة وعند
~~القاضي إنما تجلس من التمييز ما وافق العادة لأنه يعتبر التكرار ومتى تكرر
~~صار عادة
# فصل فإن لم يكن الأسود مختلفا مثل أن ترى في كل شهر ثلاثة أسود ثم يصير
~~أحمر ويعبر أكثر الحيض فالأسود وحده حيض ولو لم يعبر أكثر الحيضان جميع
~~الدم حيضا
# لأنه دم أمكن أن يكون حيضا
# كان حيضا كما لو كان كله أحمر
# وإن كان مختلفا مثل أن يرى في الشهر الأول خمسة أسود وفي الثاني أربعة
~~وفي الثالث ثلاثة أو في الأول خمسة وفي الثاني ستة وفي الثالث سبعة أو في
~~الأول خمسة وفي الثاني أربعة وفي الثالث ستة أو غير ذلك من الاختلاف
# فعلى قولنا الأسود حيض في كل حال وعلى قول القاضي الأسود حيض فيما وافق
~~العادة فقط وهو ثلاث في الأولى وخمس في الثانية وأربع في الثالثة وما زاد
~~عليه إن تكرر فهو حيض وإن لم يتكرر فليس بحيض وعلى قوله لا تجلس منه في
~~الشهر الأول والثاني إلا اليقين الذي تجلسه من لا تمييز لها
# فإن كانت مبتدأة لم تجلس إلا يوما وليلة ms0260 وهل تجلس الذي يتكرر في الشهر
~~الثالث أو الرابع ينبني على PageV01P191 الروايتين فيما تثبت به العادة
~~ويكون حكمها حكم المبتدأة التي ترى دما لا يعبر أكثر الحيض
# الأحمر ها هنا كالطهر هناك والأسود كالدم هناك
# فإن كانت ناسية وكان الأسود في أثناء الشهر وقلنا إنها تجلس من أول الشهر
~~جلست ها هنا من أول الشهر ما تجلسه الناسية وإن كان أحمد
# ولا تنتقل إلى الأسود حتى يتكرر
# فإذا تكرر انتقلت إليه وعلمنا أنه حيض فتقضي ما صامته من الفرض فيه
# فصل فإذا رأت أسود بين أحمرين أو أحمر بين أسودين وانقطع لدون كثر الحيض
~~فالجميع حيض إذا تكرر
# لأن الأحمر أشبه بالحيض من الطهر
# وإن عبر أكثر الحيض وكاد الأسود بمفرده يصلح أن يكون حيضا فهو حيض
~~والأحمر كله استحاضة
# لأن الأحمر الأول أشبه بالأحمر الثاني الذي حكمنا بأنه استحاضة وتلفق
~~الأسود إلى الأسود فيكون حيضا ولا فرق بين كون الأسود قليلا أو كثيرا إذا
~~كان بانضمامه إلى بقية الأسود يبلغ أقل الحيض ولا يزيد على أكثره ولا يكون
~~بين طرفيهما من يزيد على أكثر الحيض وكذلك لا فرق بين كون الأحمر قليلا أو
~~كثيرا إذا كان زمنه يصلح أن يكون طهرا
# فأما إن كان زمنه لا يصلح أن يكون طهرا مثل الشيء اليسير أو ما دون اليوم
~~على إحدى الروايتين
# فإنه يلحق بالدمين الذي هو بينهما
# لأنه لو كان الدم منقطعا لم يحكم بكونه طهرا
# فإذا كان الدم جاريا كان أولى فلو رأت يوما دما كان الدم منقطعا لم يحكم
~~بكونه طهرا
# فإذا كان الدم جاريا كان أولى فلو رأت يوما دما أسود ثم رأت الثاني دما
~~أحمر ثم رأت الثالث أسود ثم صار أحمر وعبر لفقت الأسود إلى الأسود وباقي
~~الدم استحاضة وإن رأت نصف يوم أسود ثم صار أحمر ثم رأت الثاني كذلك ثم رأت
~~الثالث كله أسود ثم صار أحمر وعبر
# فصار حيضها يومين وإن قلنا لا يكون أقل من يوم فحيضها الأيام الثلاثة
~~الأولى والباقي ms0261 استحاضة
# وإن رأت نصف يوم أسود ثم نصف أحمر وعبر إلى العاشر ثم رأته كله أسود ثم
~~صار أحمر وعبر فالأسود حيض كله ونصف اليوم الأول
# ولو رأت بين الأسود وبين الأحمر نقاء يوما أو أكثر لم يتغير الحكم الذي
~~ذكرناه
# لأن الأحمر محكوم بأنه استحاضة مع اتصاله بالأسود
# فمع انفصاله عنه أولى
# فصل إذا رأت في شهر خمسة أسود ثم صار أحمر واتصل وفي الثاني كذلك ثم صار
~~الثالث كله أحمر ثم رأت في الرابع مثل الأول ثم رأت في الخامس خمسة أحمر ثم
~~صار أسود واتصل فحيضها الأسود من الأول والثاني والرابع
# وأما الثالث والخامس فلا تمييز لها فيهما
# لأن حكم الأسود في الخامس سقط لعبوره
# فإن قلنا العادة تثبت بمرتين جلست ذلك في الأشهر الثلاثة وهي الثالث
~~والرابع والخامس
# وإن قلنا لا تثبت إلا بثلاثة جلست ذلك من الخامس لأنها قد رأت ذلك في
~~ثلاثة أشهر وقيل لا تثبت لها عادة وتجلس ما تجلسه من الخامس من الدم الأسود
# لأنه أشبه بدم الحيض
# فصل إذا رأت في كل شهر خمسة عشر يوما دما أسود وخمسة عشر أحمر فالأسود
~~كله حيض
# لأنه يصلح أن يكون حيضا وقد رأت فيه أمارة الحيض
# فيثبت كونه حيضا
#
# | مسألة قال ( فإن لم يكن دمها منفصلا وكانت لها أيام من الشهر تعرفها
~~أمسكت عن الصلاة فيها واغتسلت إذا جاوزتها )
# PageV01P192 هذا القسم الثاني وهي من لها عادة ولا تمييز لها لكون دمها
~~غير منفصل أي على صفة لا تختلف ولا يتميز بعضه من بعض على ما ذكرنا في
~~المميزة وكذلك إن كان منفصلا إلا أن الدم الذي يصلح للحيض دون أقل الحيض أو
~~فوق أكثره فهذه لا تمييز لها
# فإذا كانت لها عادة قبل أن تستحاض جلست أيام عادتها واغتسلت عند انقضائها
~~ثم تتوضأ بعد ذلك لوقت كل صلاة وتصلي
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا اعتبار بالعادة إنما الاعتبار
~~بالتمييز
# فإن لم تكن مميزة استطهرت بعد زمان عادتها بثلاثة أيام إن ms0262 لم تجاوز خمسة
~~عشر يوما وهي بعد ذلك مستحاضة
# واحتج بحديث فاطمة الذي ذكرناه
# ولنا حديث أم سلمة
# وقد روي في حديث فاطمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها دعي الصلاة
~~قدر الأيام التي كنت تحيضين فيها ثم اغتسلي وصلي متفق عليه
# وفي لفظ قال فإذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة فإذا ذهب قدرها فاغسلي عنك
~~الدم وصلي متفق عليه
# وروت أم حبيبة أنها سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن الدم فقال لها
~~امكثي قدر ما كانت تحبسك حيضتك ثم اغتسلي وصلي رواه مسلم
# وروى عدي بن ثابت عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال في
~~المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها ثم تغتسل وتصوم وتصلي وتتوضأ عند كل
~~صلاة أخرجه أبو داود والترمذي
# ولا حجة له في الحديث على ترك العادة في حق من لا تمييز لها
# فصل ولا يختلف المذهب أن العادة لا تثبت بمرة وظاهر مذهب الشافعي
# أنها تثبت بمرة
# وقال بعضهم تثبت بمرتين
# لأن المرأة الأولى التي استفتت لها أم سلمة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ردها إلى الشهر الذي يلي شهر الاستحاضة
# ولأن ذلك أقرب إليها
# فوجب ردها إليه
# ولنا إن العادة مأخوذة من المعاودة ولا تحصل المعاودة بمرة واحدة
# والحديث حجة لنا
# لأنه قال لتنظر عدة الليالي والأيام التي تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها
~~الذي أصابها و كان يخبر بها عن دوام الفعل وتكراره
# ولا يحصل ذلك بمرة ولا يقال لمن فعل شيئا مرة كان يفعل
# وفي الحديث الآخر تدع الصلاة أيام أقرائها والأقراء جمع وأقله ثلاثة
~~وسائر الأحاديث الدالة على العادة تدل على هذا
# ولا نفهم من اسم العادة فعل مرة بحال
# واختلفت الرواية هل تثبت بمرتين أو ثلاث فعنه أنها تثبت بمرتين لأنها
~~مأخوذة من المعاودة وقد عاودتها في المرة الثانية
# وعنه لا تثبت إلا بثلاث لظاهر الأحاديث
# ولأن العادة لا تطلق إلا على ما كثر
# وأقله ثلاثة
# ولأن أكثر ما يعتبر له التكرار اعتبر ms0263 ثلاثا كأيام الخيار في المصراة
# فصل وتثبت العادة بالتمييز
# فإذا رأت دما أسود خمسة أيام في ثلاثة أشهر أو شهرين على الرواية الأخرى
~~ثم صار أحمر واتصل ثم صار في سائر الأشهر دما مبهما كانت عادتها زمن الدم
~~الأسود
# فصل والعادة على ضربين متفقة ومختلفة فالمتفقة أن تكون أياما متساوية
~~كأربعة في كل شهر فإذا استحيضت جلست الأربعة فقط وأما المختلفة فإن كانت
~~على ترتيب مثل إن كانت ترى في شهر ثلاثة وفي الثاني أربعة وفي الثالث خمسة
~~ثم تعود إلى ثلاثة ثم إلى أربعة على ما كانت فهذه إذا استحيضت في شهر
~~PageV01P193 فعرفت نوبته عملت عليه ثم على الذي بعده ثم على الذي بعده على
~~العادة وإن نسيت نوبته حيضناه اليقين وهو ثلاثة أيام ثم تغتسل وتصلي بقية
~~الشهر
# وإن أيقنت أنه غير الأول وشكت هل هو الثاني أو الثالث جلست أربعة لأنها
~~اليقين ثم تجلس من الشهرين الآخرين ثلاثة ثلاثة ثم تجلس في الرابع أربعة ثم
~~تعود إلى الثلاثة كذلك أبدا ويجزئها غسل واحد عند انقضاء المدة التي جلستها
~~كالناسية إذا جلست أقل الحيض
# لأن ما زاد على اليقين مشكوك فيه
# فلا نوجب عليا الغسل بالشك ويحتمل وجوب الغسل عليها أيضا عند مضي أكثر
~~عادتها
# لأن يقين الحيض ثابت وحصول الطهارة بالغسل مشكوك فيه فلا تزول عن اليقين
~~بالشك
# ولأن هذه متيقنة وجوب الغسل عليها في أحد الأيام الثلاثة في اليوم الخامس
~~وقد اشتبه عليها
# وصحة صلاتها تقف على الغسل
# فيجب عليها لتخرج على العهدة بيقين كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها
# وهذا الوجه أصح لما ذكرنا
# وتفارق الناسية فإنها لا تعلم لها حيضا زائدا على ما جلسته
# وهذه تتيقن لها حيضا زائدا على ما جلسته تقف صحة صلاتها على غسلها منه
# فوجب ذلك
# فعلى هذا يلزمها غسل ثان عقيب اليوم الخامس في كل شهر وإن جلست في رمضان
~~ثلاثة أيام قضت خمسة أيام
# لأن الصوم كان في ذمتها
# ولا نعلم أن اليومين اللذين صامتهما أسقطا ms0264 الفرض من ذمتها فيبقي على
~~الأصل ويحتمل أن يلزمها في كل شهر ثلاثة أغسال غسل عقب اليوم الثالث وغسل
~~عقب الرابع وغسل عقب الخامس
# لأن عليها عقيب الرابع غسلا في أحد الأشهر وكل شهر يحتمل أن يكون هو
~~الشهر الذي يجب الغسل فيه بعد الرابع
# فيلزمها ذلك كما قلنا في الخامس
# وإن كان الاختلاف على غير ترتيب مثل أن تحيض من شهر ثلاثة ومن الثاني
~~خمسة ومن الثالث أربعة وأشباه ذلك
# فإنن كان هذا يمكن ضبطه ويعتادها على وجه لا يختلف
# فالحكم فيه كالذي قبله
# وإن كان غير مضبوط جلست الأقل من كل شهر وهي الثلاثة إن لم يكن لها أقل
~~منها واغتسلت عقيبه
# وذكر ابن عقيل في هذا الفصل أن قياس المذهب أن فيه رواية ثانية وهي
~~إجلاسها أكثر عادتها في كل شهر كالناسية للعدد تجلس أكثر الحيض
# وهذا لا يصح إذ فيه أمرها بترك الصلاة وإسقاطها عنها مع يقين وجولها
~~عليها
# فإننا متى أمرناها بترك الصلاة خمسة أيام في كل شهر ونحن نعلم وجوبها
~~عليها في يومين منها في شهر وفي يوم في شهر آخر
# فقد أمرناها بترك الصلاة الواجبة يقينا فلا يحل ذلك ولا تسقط الصلاة
~~الواجبة بالاشتباه كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها
# وفارقت الناسية فإننا لا نعلم عليها صلاة وابة يقينا
# والأصل بقاء الحيض وسقوط الصلاة فتبقى عليه
# فصل ولا تكون المرأة معتادة حتى تعرف شهرها ووقت حيضها وطهرها وشهر
~~المرأة عبارة عن المدة التي لها فيها حيض وطهر
# وأقل ذلك أربعة عشر يوما تحيض يوما وتطهر ثلاثة عشر
# وإن قلنا أقل الطهر خمسة عشر يوما فأقصر ما يكون الشهر ستة عشر يوما
~~وأكثره لا حد له لكون أكثر الطهر لا حد له
# والغالب أنه الشهر المعروف بين الناس
# فإذا عرفت أن شهرها ثلاثون يوما ووأن حيضها منه خمسة أيام وطهرها خمسة
~~PageV01P194 وعشرون وعرفت أوله فهي معتادة وإن عرفت أيام حيضها وأيام طهرها
~~فقد عرفت شهرها وإن عرفت أيام حيضها ولم تعرف أيام ms0265 طهرها أو أيام طهرها ولم
~~تعرف أيام حيضها فليست معتادة
# لكنها متى جهلت شهرها رددناها إلى الغالب فحيضناها من كل شهر حيضة كما
~~رددناها في عدد أيام الحيض إلى ست أو إلى سبع لكونه الغالب
# فصل القسم الثالث من أقسام المستحاضة من لها عادة وتمييز وهي من كانت لها
~~عادة فاستحيضت ودمها متميز بعضه أسود وبعضه أحمر
# فإن كان الأسود في زمن العادة فقد اتفقت العادة والتمييز في الدلالة
~~فيعمل بهما
# وإن كان أكثر من العادة أو أقل ويصلح أن يكون حيضا
# ففيه روايتان إحداهما يقدم التمييز فيعمل به وتدع العادة
# وهو ظاهر كلام الخرقي لقوله فكانت ممن تميز تركت الصلاة في إقباله ولم
~~يفرق بين معتادة وغيرها
# واشترط في ردها إلى العادة أن لا يكون دمها متصلا وهو ظاهر مذهب الشافعي
~~لأن صفة الدم أمارة قائمة به والعادة زمان منقض ولأنه خارج يوجب الغسل فرجع
~~إلى صفته عند الاشتباه كالمني وظاهر كلام أحمد اعتبار العادة
# وهو قول أكثر الأصحاب
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم رد أم حبيبة والمرأة التي استفتت لها أم
~~سلمة إلى العادة ولم يفرق ولم يستفصل بين كونها مميزة أو غيرها
# وحديث فاطمة قد روي فيه
# ردها إلى العادة في لفظ آخر ردها إلى التمييز
# فتعارضت روايتان وبقيت الأحاديث الباقية خالية عن معارض
# فيجب العمل بها على أن حديث فاطمة قضية عين وحكاية حال يحتمل أنها أخبرته
~~أنها لا عادة لها أو علم ذلك من غيرها أو قرينة حالها
# وحديث عدي بن ثابت عام في كل مستحاضة
# فيكون أولى
# ولأن العادة أقوى لكونها لا تبطل دلالتها واللون إذا زاد على أكثر الحيض
~~بطلت دلالته
# فما لا تبطل دلالته أقوى وأولى
# فصل ومن كان حيضها خمسة أيام من أولى كل شهر فاستحيضت وصارت ترى ثلاثة
~~أيام دما أسود في أول كل شهر
# فمن قدم العادة ثال تجلس خمسة في كل شهر كما كانت تجلس قبل الاستحاضة ومن
~~قدم التمييز جعل حيضها الثلاثة التي ترى الدم الأسود ms0266 فيها إلا أنها لا تترك
~~الصلاة في الشهر الأول فيما زاد على الثلاثة
# لأنا لا نعلم أنها مستحاضة إلا بتجاوز الدم أكثر الحيض ولا نعلم ذلك في
~~الشهر الأول فإذا عبر الدم أكثر الحيض في الشهر الأول لنا أنه استحاضة فلا
~~تجلس في الثاني ما زاد على الدم الأسود
# فإن رأت في كل شهر عشرة دما أسود ثم صار أحمر واتصل
# فمن قال إنها لا تلتفت إلى ما زاد على العادة حتى تتكرر لم يحيضها في
~~الشهرين الأولين أو الثلاثة إلا خمسة قدر عادتها
# ومن قال إنها إذا زادت على العادة جلسته بأول مرة أجلسها في الشهر الأول
~~خمسة عشر يوما ثم تغتسل وتصلي وفي الثاني تجلس أيام العادة وهي الخمسة
~~الأولى من الشهر عند من يقدم العادة على التمييز
# ومن قدم التمييز لم يعتبر فيه التكرار أجلسها العشرة كلها
# فإذا تكرر ثلاثة أشهر على هذا الوصف فقال القاضي تجلسس العشرة في الشهر
~~الرابع على الروايتين جميعا
# لأن الزيادة على العادة تثبت بتكرر الأسود ويحتمل أن لا تجلس زيادة على
~~عادتها على قول من يقدم العادة على التمييز
# لأنا لو جعلنا الزائد على العادة من التمييز حيضا بتكرره لجعلنا
~~PageV01P195 الناقص عنها استحاضة بتكرره
# فكانت لا تجلس فيما إذا رأت ثلاثة أسود ثم صار أحمر أكثر من الثلاثة
~~والأمر بخلاف ذلك
# فصل فإن كان حيضها خمسا من أول شهر فاستحيضت فصارت ترى خمسة أسود ثم يصير
~~أحمر ويتصل فالأسود حيض بلا خلاف لموافقته زمن العادة والتمييز وإن رأت
~~مكان الأسود أحمر ثم صار أسود وعبر سقط حكم الأسود لعبوره أكثر الحيض وكان
~~حيضها الأحمر لموافقته زمن العادة
# وإن رأت مكان العادة أحمر ثم خمسة أسود ثم صار أحمر واتصل
# فمن قدم العادة حيضها أيام العادة
# وإذا تكرر الأسود فقال القاضي يصير حيضا وأما من يقدم التمييز فإنه يجعل
~~الأسود وحده حيضا
#
# | مسألة قال ( فإن كانت لها أيام أنسيتها فإنها تقعد ستا أو سبعا في كل
~~شهر )
# هذه من القسم الرابع من ms0267 أقسام المستحاضة وهي من لا عادة لها ولا تمييز
# وهذا القسم نوعان أحدهما الناسية
# ولها ثلاثة أحوال أحدها أن تكون ناسية لوقتها وعددها وهذه يسميها الفقهاء
~~المتحيرة
# والثانية أن تنسى عددها وتذكر وقتها
# والثالثة أن تذكر عددها وتنسى وقتها
# فالناسية لهما هي التي ذكر الخرقي حكمها وأنها تجلس في كل شهر ستة أيام
~~أو سبعة يكون ذلك حيضها ثم تغتسل وهي فيما بعد ذلك مستحاضة تصوم وتصلي
~~وتطوف وعن أحمد أنها تجلس أقل الحيض ثم إن كانت تعرف شهرها وهو مخالف للشهر
~~المعروف جلست ذلك من شهرها
# وإن لم تعرف شهرها جلست من الشهر المعروف لأنه الغالب
# وقال الشافعي في الناسية لهما لا حيض لها بيقين وجميع زمنها مشكوك فيه
~~تغتسل لكل صلاة وتصلي وتصوم ولا يأتيها زوجها
# وله قول آخر إنها تجلس اليقين وقال بعض أصحابه الأول أصح لأن هذه لها
~~أيام معروفة ولا يمكن ردها إلى غيرها
# فجميع زمانها مشكوك فيه
# وقد روت عائشة أن أم حبيبة استحيضت سبع سنين
# فسألت النبي صلى الله عليه وسلم فأمرها أن تغتسل لكل صلاة متفق عليه
# ولنا ما روت حمنة بنت جحش قالت كنت أستحاض حيضة كبيرة شديدة فأتيت النبي
~~صلى الله عليه وسلم أستفتيه
# فوجدته في بيت أختي زينت بنت جحش
# فقلت يا رسول الله إني استحاض حيضة كبيرة شديدة
# فما تأمرني فيها قد منعتني الصيام والصلاة قال أنعت لك الكرسف فإنه يذهب
~~الدم
# قلت هو أكثر من ذلك إنما اثج ثجا
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم سآمرك أمرين أيهما صنعت أجزأ عنك
# فإن قويت عليهما فأنت أعلم فقال لها إنما هي ركضة من الشيطان
# فتحيضي ستة أو سبعة أيام في علم الله ثم اغتسلي
# فإذا رأيت أنك قد طهرت واستنقأت فصلي أربعا وعشرين ليلة أو ثلاثا وعشرين
~~ليلة وأيامها وصومي
# فإن ذلك يجزئك وكذلك فافعلي كما يحيض النساء وكما يطهرن لميقات حيضهن
~~وطهرهن
# فإن قويت أن تؤخري الظهر وتعجلي العصر ثم تغتسلين حتى تطهرين وتصلين
~~الظهر والعصر جميعا ms0268 ثم تؤخرين المغرب وتعجلين العشاء ثم PageV01P196
~~تغتسلين وتجمعين بين الصلاتين وتغتسلين للصبح فافعلي وصومي إن قويت على ذلك
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو أعجب الأمرين إلي رواه أبو داود
~~والترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح
# قال وسألت محمدا عنه فقال هو حديث حسن
# وحكي ذلك عن أحمد أيضا وهو بظاهره يثبت الحكم في حق الناسية
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصلها هل هي مبتدأة أو ناسية ولو
~~افترق الحال لاستفصل وسأل
# واحتمال أن تكون ناسية أكثر
# فإن حمنة امرأة كبيرة وكذلك قال أحمد
# ولم يسألها النبي صلى الله عليه وسلم عن تمييزها لأنه قد جرى من كلامها
~~من تكثير الدم وصفته ما أغنى عن السؤال عنه
# ولم يسألها هل لها عادة فيردها إليها لاستغنائه عن ذلك لعلمه إياه
# إذ كان مشتهرا
# وقد أمر به أختها أم حبيبة
# فلم يبق إلا أن تكون ناسية ولأن لها حيضا لا تعلم قدره فيرد إلى غالب
~~عادات النساء كالمبتدأ ولأنها لا عادة لها ولا تمييز فأشبهت المبتدأة
# وقولهم لها أيام معروفة
# قلنا قد زالت المعرفة فصار وجدوها كالعدم
# وأما أمره أم حبيبة بالغسل لكل صلاة فإنما هو ندب كأمره لحمنة في هذا
~~الخبر
# فإن أم حبيبة كانت معتادة ردها إلى عادتها وهي التي استفتت لها أم سلمة
# على أن حديث أم حبيبة إنما روي عن الزهري
# وأنكر الليث بن سعد فقال لم يذكر ابن شهاب أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أمر أم حبيبة أن تغتسل لكل صلاة
# ولكنه شيء فعلته هي
# فصل قوله ستا أو سبعا الظاهر أنه ردها إلى اجتهاده ورأيها فيما يغلب على
~~ظنها أنه أقرب إلى عادتها أو عادة نسائها أو ما يكون أشبه بكونه حيضا
# ذكره القاضي في بعض المواضع
# وذكر في موضع آخر أنه خيرها بين ست وسبع لا على طريق الاجتهاد كما خير
~~واطىء الحائض بين التكفير بدينار أو نصف دينار
# بدليل أن حرف أو للتخيير
# والأول إن شاء الله أصح ms0269
# لأنا لو جعلناها مخيرة أفضى إلى تخييرها في اليوم السابع بين أن تكون
~~الصلاة عليها واجبة وبين كونها محرمة
# وليس لها في ذلك حيرة بحال
# أما التكفير ففعل اختياري يمكن التخيير فيه بين إخراج دينار أو نصف دينار
# والواجب نصف دينار في الحالين
# لأن الواجب لا يتخير بين فعله وتركه
# وقولهم ان أو للتخيير
# قلنا وقد يكون للاجتهاد
# كقول الله تعالى @QB@ فإما منا بعد وإما فداء @QE@ محمد 4
# وإما ك أو في وضعها
# وليس للإمام في الأسرى إلا فعل ما يؤدية إليه اجتهاده أنه الأصلح
# فصل ولا تخلو الناسية من أن تكون جاهلة بشهرها أو عالمة به فإن كانت
~~جاهلة بشهرها رددناها إلى الشهر الهلالي فحيضناها في كل شهر حيضة
# لحديث حمنة ولأنه الغالب فترد إليه كردها إلى الست والسبع وإن كانت عالمة
~~بشهرها حيضناها في كل شهر من شهورها حيضة
# لأن ذلك عادتها فترد إليها كما ترد المعتادة إلى عادتها في عدد الأيام
~~إلا أنها متى كان شهرها أقل من عشرين يوما لم نحيضها منه أكثر من الفاضل عن
~~ثلاثة عشر يوما أو خمسة عشر يوما
# لأنها لو حاضت أكثر من ذلك لنقص طهرها عن أقل الطهر ولا سبيل إليه
# وهل تجلس أيام حيضها من أول كل شهر أو بالتحري والاجتهاد فيه وجهان
~~أحدهما تجلسه من PageV01P197 أول كل شهر إذا كان يحتمل لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لحمنة تحيضي ستة أيام أو سبعة أيام في علم الله ثم اغتسلي
~~وصلي أربعا وعشرين ليلة أو ثلاثا وعشرين ليلة وأيامها فقدم حيضها على الطهر
~~ثم أمرها بالصلاة والصوم في بقيته ولأن المبتدأ تجلس من أول الشهر مع أنه
~~لا عادة لها
# فكذلك الناسية ولأن دم الحيض دم جبلة والاستحاضة عارضة فإذا رأت الدم وجب
~~تغليب دم الحيض
# والوجه الثاني أنها تجلس أيامها من الشهر بالتحري والاجتهاد
# وهذا قول أبي بكر وابن أبي موسى لأن النبي صلى الله عليه وسلم ردها إلى
~~اجتهادها في القدر بقوله ستا أو سبعا فكذلك ms0270 في الزمان ولأن للتحري مدخلا في
~~الحيض بدليل أن المميزة ترجع إلى صفة الدم
# فكذلك في زمنه
# فإن تساوى عندها الزمان كله ولم يغلب على ظنها شيء تعين إجلاسها من أول
~~الشهر لعدم الدليل فيما سواه
# القسم الثاني الناسية لعددها دون وقتها كالتي تعلم أن حيضها في العشر
~~الأول من الشهر
# ولا تعلم عدده
# فهي في قدر ما تجلسه كالمتحيرة تجلس ستا أو سبعا في أصح الروايتين إلا
~~أنها تجلسها من العشر دون غيرها وهل تجلسها من أول العشر أو بالتحري على
~~وجهين وإن قالت أعلم أنني كنت أول الشهر حائضا ولا أعلم آخره
# أو أنني كنت آخر الشهر حائضا ولا أعلم أوله أو لا أعلم هل كان ذلك أول
~~حيضي أو آخره حيضناها اليوم الذي علمته وأتممت بقية حيضها مما بعده في
~~الصورة الأولى ومما قبله في الثانية وبالتحري في الثالثة
# أو مما يلي أول الشهر على اختلاف الوجهين
# القسم الثالث الناسية لوقتها دون عددها
# وهذه تتنوع نوعين أحدهما أن لا تعلم لها وقتا أصلا مثل أن تعلم أن حيضها
~~خمسة أيام فإنها تجلس خمسة من كل شهر إما من أوله أو بالتحري على اختلاف
~~الوجهين
# والثاني أن تعلم لها وقتا مثل أن تعلم أنها كانت تحيض أياما معلومة من
~~العشر الأول من كل شهر
# فإنها تجلس عدد أيامها من ذلك الوقت دون غيره ثم لا يخلو عدد أيامها إما
~~أن يكون زائدا على نصف ذلك الوقت أو لا يزيد فإن كان زائدا على نصفه مثل أن
~~تعلم أن حيضها ستة أيام من العشر الأول من كل شهر أضعفنا الزائد فاجعلناه
~~حيضا بيقين وتجلس بقية أيامها بالتحري في أحد الوجهين وفي الآخر من أول
~~العشر ففي هذه المسألة الزائد يوم وهو السادس فنضعفه ويكون الخامس والسادس
~~حيضا بيقين لأننا متى عددنا لها ستة أيام من أي موضع كان من العشر دخل فيه
~~الخامس والسادس
# يبقى لها أربعة أيام
# فإن أجلسناها من الأول كان حيضها من أول العشر إلى آخر ms0271 السادس
# منها يومان حيض بيقين والأربعة حيض مشكوك فيه والأربعة الباقية طهر مشكوك
~~فيه وإن أجلسناها بالتحري فأداها اجتهادها إلى أنها من أول الشهر فهي كالتي
~~ذكرنا وإن جلست الأربعة من آخر الشهر كانت حيضا مشكوكا فيه والأربعة الأولى
~~طهر مشكوك فيه وإن قالت حيضي سبعة أيام من العشر الأول فقد زادت يومين على
~~نصف الوقت فنضعهما فيصير لها أربعة أيام حيضا بيقين وهي من أول الرابع إلى
~~آخر السابع ويبقى لها ثلاثة أيام تجلسها من أول العشر أو بالتحري فيكون ذلك
~~حيضا مشكوكا فيه ويبقى لها ثلاثة طهرا مشكوكا فيه وسائر الشهر طهر
# وحكم الحيض المشكوك فيه
# حكم الحيض المتيقن في ترك PageV01P198 العبادات وإن كان حيضها نصف الوقت
~~فما دون فليس لها حيض بيقين لأنها متى كانت تحيض خمسة أيام احتمل أن تكون
~~الخمسة الأولى وأن تكون الثانية وأن تكون بعضها من الأولى وباقيها من
~~الثانية فتجلس خمسة بالتحري أو من أول العشر على اختلاف الوجهين
# فصل ولا يعتبر التكرار في الناسية لأنها عرفت استحاضتها في الشهر الأول
# فلا معنى للتكرار
# فصل وإذا ذكرت الناسية عادتها بعد جلوسها في غيره رجعت إلى عادتها
# لأن تركها لعارض النسيان فإذا زال العارض عادت إلى الأصل
# وإن تبين أنها كانت تركت الصلاة في غير عادتها لزمها إعادتها ويلزم قضاء
~~ما صامته من الفرض في عادتها
# فلو كانت عادتها ثلاثة من آخر العشر الأول فجلست السبعة التي قبلها مدة
~~ثم ذكرت لزمها قضاء ما تركت من الصلاة والصيام المفروض في السبعة وقضاء ما
~~صامت من الفرض في الثلاثة لأنها صامتة في زمن حيضها
#
# | مسألة قال ( والمبتدأ بها الدم تحتاط فتجلس يوما وليلة وتغتسل وتتوضأ
~~لكل صلاة وتصلي فإن انقطع دمها في خمسة عشر يوما اغتسلت عند انقطاعه وتفعل
~~مثل ذلك ثانية وثالثة فإن كان بمعنى واحد عملت عليه وأعادت الصوم إن كانت
~~صامت في هذه الثلاث مرار لفرض )
# هذا النوع الثاني من القسم الرابع وهي من لا عادة لها ولا تمييز
# وهي التي ms0272 بدأ بها الحيض ولم تكن حاضت قبله والمشهور عن أحمد فيها أنها
~~تجلس إذا رأت الدم وهي ممن يمكن أن تحيض وهي التي لها تسع سنين فصاعدا
~~فتترك الصوم والصلاة فإن زاد الدم على يوم وليلة اغتسلت عقيب اليوم والليلة
~~وتتوضأ لوقت كل صلاة وتصلي وتصوم
# فإن انقطع الدم لأكثر الحيض فما دون اغتسلت غسلا ثانيا عند انقطاعه وصنعت
~~مثل ذلك في الشهر الثاني والثالث فإن كانت أيام الدم في الأشهر الثلاثة
~~متساوية صار ذلك عادة وعلمنا أنها كانت حيضا فيجب عليها قضاء ما صامت من
~~الفرض
# لأنا تبينا أنها صامتة في زمن الحيض
# قال القاضي المذهب عندي في هذا رواية واحدة
# قال وأصحابنا يجعلون في قدر ما تجلسه المبتدأة في الشهر الأول أربع
~~روايات
# إحداهن أنها تجلس أقل الحيض والثانية
# غالبة والثالثة أكثره والرابعة عادة نسائها قال وليس ها هنا موضع
~~الروايات وإنما موضع ذلك إذا اتصل الدم وحصلت مستحاضة في الشهر الرابع
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على صحة قول الأصحاب فروى صالح قال قال أبي أول
~~ما يبدأ الدم بالمرأة تقعد ستة أيام أو سبعة أيام وهو أكثر ما تجلسه النساء
~~يعني أن الغالب من النساء هكذا يحضن وروى حرب عنه قال سألت أبا عبد الله
~~قلت امرأة أول ما حاضت استمر بها الدم كم يوما تجلس قال إن كان مثلها من
~~النساء من يحضن فإن شاءت جلست ستا أو سبعا حتى يتبين لها حيض ووقت وإن
~~أرادت الاحتياط جلست يوما واحدا أول مرة حتى يتبين وقتها
# وقال في موضع آخر قالوا هذا وقالوا هذا فأيها أخذت فهو جائز
# وروى الخلال بإسناده عن عطاء في البكر تستحاض ولا تعلم لها قرءا قال
~~لتنظر قرء أمها أو أختها أو عمتها أو خالتها فلتترك الصلاة عدة تلك الأيام
~~وتغتسل وتصلي
# قال حنبل قال أبو عبد الله هذا حسن واستحسنه جدا PageV01P199 وهذا يدل
~~على أنه أخذ به وهذا قول عطاء والثوري والأوزاعي
# وروي عن أحمد أنها تجلس أكثر الحيض ms0273 إلا أن المشهور في الرواية عنه مثل ما
~~ذكر الخرقي وقال أبو حنيفة والشافعي ومالك تجلس جميع الأيام التي ترى الدم
~~فيها إلى أكثر الحيض فإن انقطع لأكثره فما دون فالجميع حيض لأنا حكمنا بأن
~~ابتداء الدم حيض مع جواز أن يكون استحاضة فكذلك أثناؤه ولأنا حكمنا بكونه
~~حيضا فلا ننقض ما حكمنا به بالتجويز كما في المعتادة ولأن دم الحيض دم جبلة
~~والاستحاضة دم عارض لمرض عرض وعرق انقطع والأصل فيها الصحة والسلامة وأن
~~دمها دم الجبلة دون العلة
# ولنا إن في إجلاسها أكثر من أقل الحيض حكما ببراءة ذمتها من عبادة واجبة
~~عليها
# فلم يحكم به أول مرة كالمعتدة لا يحكم ببراءة ذمتها من العدة بأول حيضة
~~ولا يلزم اليوم والليلة لأنها اليقين
# فلو لم نجلسها ذلك أدى إلى أن لا نجلسها أصلا ولأنها ممن لا عادة لها ولا
~~تمييز فلم تجلس أكثر الحيض كالناسية
# فصل والمنصوص في المبتدأة اعتبار التكرار ثلاثا فعلى هذا لا تنتقل عن
~~اليقين في الشهر الثالث وقد نص في المعتادة ترى الدم زيادة على عادتها على
~~جلوسها الزائد بمرتين في إحدى الروايتين عنه فكذا ها هنا وقد مضى توجيههما
# وعلى الروايات كلها إذا انقطع الدم لأكثر الحيض فما دون وكان في الأشهر
~~الثلاثة على قدر واحد انتقلت إليه وعملت عليه وصار ذلك عادة لها وأعادت ما
~~صامتة من الفرض فيه
# لأننا تبينا أنها صامتة في حيضها
# فصل وإن انقطع في الأشهر الثلاثة مختلفا ففي شهر انقطع على سبع وفي شهر
~~على ست وفي شهر على خمس
# نظرت إلى أقل ذلك وهو الخمس فجعلته حيضا وما زاد عليه لا يكون حيضا حتى
~~يأتي التكرار
# نص عليه
# وإن جاء في الشهر الرابع ستا أو أكثر صارت الستة حيضا لتكررها ثلاثا
~~وكذلك الحكم في السابع إذا تكرر ثلاثا ومن قال بإجلاسها ستا أو سبعا فإنها
~~تجلس ذلك من غير تكرار ولا تجلس ما زاد عليه حتى يتكرر
# ولذلك من أجلسها عادة نسائها فإنه يجلسها ما وافق ms0274 عادتهن من غير تكرار
# فصل ومتى أجلسناها يوما وليلة أو ستا أو سبعا أو عادة نسائها فرأت الدم
~~أكثر من ذلك لم يحل لزوجها وطؤها فيه حتى ينقطع أو يتجاوز أكثر الحيض لأنه
~~يحتمل أن يكون حيضا احتمالا ظاهرا
# وإنما أمرناها بالصوم فيه والصلاة احتياطا لبراءة ذمتها
# فيجب ترك وطئها احتياطا أيضا وإن انقطع الدم واغتسلت حل وطؤها وهل يكره
~~على روايتين إحداهما لا يكره
# لأنها رأت النقاء الخالص
# أشبه غير المبتدأة
# والثانية يكره
# لأننا لا نأمن معاودة الدم فكره وطؤها
# كالنفساء إذا انقطع دمها لأقل من أربعين يوما
# فإن عاودها الدم في زمن العادة لم يطأها نص عليه لأنه زمن صادف زمن الحيض
~~فلم يجز الوطء فيه كما لو لم ينقطع
# وعنه لا بأس بوطئها
# قال الخلال الأحوط في قوله على ما اتفقوا عليه دون الأنفس الثلاثة أنه لا
~~يطؤها
#
# | مسألة قال ( فإن استمر بها الدم ولم يتميز قعدت في كل شهر ستا أو سبعا
~~لأن الغالب من النساء هكذا يحضن )
# PageV01P200 قوله استمر بها الدم يعني زاد على أكثر الحيض وقوله لم يتميز
~~يعني لم يكن دمها منفصلا على الوجه الذي ذكرناه
# فهذه حكمها أن تجلس في كل شهر ستة أيام أو سبعة وقد ذكر الخرقي علته وهي
~~أن الغالب من النساء هكذا يحضن والظاهر أن حيض هذه كحيض غالب النساء
# فيجب ردها إليه كردها في الوقت إلى حيضة في كل شهر
# وهذا أحد قولي الشافعي وعن أحمد أنها تجلس يوما وليلة من كل شهر وهذا
~~القول الثاني للشافعي لأن ذلك اليقين
# وما زاد عليه مشكوك فيه
# فلا تزول عن اليقين بالشك وعنه رواية ثالثة أنها تجلس أكثر الحيض وهو
~~مذهب أبي حنيفة لأنه زمان الحيض
# فإذا رأت الدم فيه جلسته كالمعتادة
# وعنه أنها تجلس عادة نسائها وهو قول عطاء والثوري والأوزاعي
# لأن الغالب أنها تشبههن في عادتهن والأول أولى الحديث حمنة
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم ردها إلى ست أو سبع ولم يردها إلى اليقين
~~ولا إلى ms0275 عادة نسائها ولا إلى أكثر الحيض
# ولأن هذه ترد إلى غالب عادات النساء في وقتها لكونها تجلس في كل شهر مرة
~~فكذلك في عدد أيامها وبهذا يبطل ما ذكرناه لليقين ولعادة نسائها
# فصل وهل ترد إلى ذلك إذا استمر بها الدم في الشهر الرابع أو الثاني
~~المنصوص أنها لا ترد إلى ست أو سبع إلا في الشهر الرابع
# لأنا لم نحيضها أكثر من ذلك إذا لم تكن مستحاضة
# فأولى أن تفعل ذلك إذا كان مستحاضة
# قال القاضي ويحتمل أن تنتقل إليها في الشهر الثاني بغير تكرار
# لأننا قد علمنا استحاضتها فلا معنى للتكرار في حقها
# فصل وإن كانت التي استمر بها الدم مميزة على ما ذكرناه فيما مضى جلست
~~بالتمييز فيما بعد الأشهر الثلاثة وتجلس في الثلاثة اليقين يوما وليلة إلا
~~أن نقول العادة تثبت بمرتين
# فإنها تعود إلى التمييز في الشهر الثالث ويعمل به
# وقال ابن عقيل وعن أحمد أنه ترد إلى التمييز في الشهر الثاني ولا يعتبر
~~التكرار فإنه قال إذا بدأ بها الحيض ولم ينقطع عنها الدم ولم تعرف أيامها
~~قعدت إقبال الدم إذا أقبل سواده وغلظه وريحه فإذا أدبر وصفا وذهب ريحه صلت
~~وصامت وذلك لأنها مستحاضة مميزة فترد إلى تمييزها كما في الشهر الرابع
# ولا يعتبر التكرار في التمييز بعد أن تعلم كونها مستحاضة على ما نصرناه
~~وقال القاضي لا تجلس منه إلا ما تكرر
# فعلى هذا إذا رأت في كل شهر خمسة أحمر ثم خمسة أسود ثم أحمر واتصل جلست
~~زمان الأسود فكان حيضه والباقي استحاضة
# وهل تجلس زمان الأسود في الشهر الثاني أو الثالث أو الرابع يخرج ذلك على
~~الروايات الثلاث
# ولو رأت عشرة أحمر ثم خمسة أسود ثم أحمر واتصل
# فالحكم فيها كالتي قبلها فإن اتصل الأسود وعبر أكثر الحيض فليس لها تمييز
~~ونحيضها من الأسود لأنه أشبه بدم الحيض
# ولو رأت أقل من يوم دما أسود
# فلا تمييز لها لأن الأسود لا يصلح أن يكون حيضا لقلته عن أقل الحيض وإن ms0276
~~رأت في الشهر الأول أحمر كله وفي الثاني والثالث والرابع خمسة أسود ثم أحمر
~~واتصل وفي الخامس كله أحمر
# فإنها تجلس في الأشهر الثلاثة اليقين وفي الرابع أيام الدم الأسود وفي
~~الخامس تجلس خمسة أيام
# لأنها قد PageV01P201 صارت معتادة
# وقال القاضي لا تجلس من الرابع إلا اليقين إلا أن نقول بثبوت العادة
~~بمرتين وهذا فيه نظر
# فإن أكثر ما يقدر فيها أنها لا عادة لها ولا تمييز ولو كانت كذلك لجلست
~~ستا أو سبعا في أصح الروايات فكذا ها هنا ومن لم يعتبر التكرار في التمييز
~~فهذه مميزة ومن قال إن المميزة تجلس بالتمييز في الشهر الثاني قال إنها
~~تجلس الدم الأسود في الشهر الثالث لأنها لا تعلم أنها مميزة قبله ولو رأت
~~في شهر خمسة أسود ثم صار أحمر واتصل وفي الثاني كذلك وفي الثالث كله أحمر
~~والرابع رأت خمسة أحمر ثم صار أسود واتصل جلست اليقين من الأشهر الثلاثة
~~والرابع لا تمييز لها فيه فتصير فيه إلى ستة أيام أو سبعة في أشهر الروايات
# إلا أن نقول العادة تثبت بمرتين فتجلس من الثالث والرابع خمسة خمسة
# وقال القاضي لا تجلس في الأشهر الأربعة إلا اليقين وهذا بعيد لما ذكرناه
~~ولو كانت رأت في الرابع خمسة أسود والباقي كله أحمر صار عادة بذلك
#
# | مسألة قال ( والصفرة والكدرة في أيام الحيض من الحيض )
# يعني إذا رأت في أيام عادتها صفرة أو كدرة فهو حيض وإن رأته حيضها لم
~~يعتد به
# نص عليه أحمد
# وبه قال يحيى الأنصاري وربيعة ومالك والثوري والأوزاعي وعبد الرحمن بن
~~مهدي والشافعي وإسحاق
# وقال أبو يوسف وأبو ثور لا يكون حيضا إلا أن يتقدمه دم أسود لأن أم عطية
~~وكانت بايعت النبي صلى الله عليه وسلم قالت كنا لا نعتد بالصفرة والكدرة
~~بعد الغسل شيئا رواه أبو داود وقال بعد الطهر
# ولنا قوله تعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى @QE@ البقرة 222
# وهذا يتناول الصفرة والكدرة وروى الأثرم بإسناده عن عائشة رضي الله عنها
~~أنها كانت ms0277 تبعث إليها النساء بالدرجة فيها الكرسف وفيها الصفرة والكدرة
~~فتقول لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء تريد بذلك الطهر من الحيضة
# وحديث أم عطية إنما تتناول ما بعد الطهر والاغتسال ونحن نقول به وقد قالت
~~عائشة ما كنا نعد الكدرة والصفرة حيضا مع قولها المتقدم الذي ذكرناه
# فصل وحكم الصفرة والكدرة حكم الدم العبيط في أنها في أيام الحيض حيض
# وتجلس منها المبتدأة كما تجلس من غيرها وإن رأتها فيما بعد العادة فهو
~~كما لو رأت غيرها على ما سيأتي ذكره إن شاء الله
# وإن طهرت ثم رأت كدرة أو صفرة لم يلتفت إليها لخبر أم عطية وعائشة
# وقد روى النجاد بإسناده عن محمد بن إسحاق عن فاطمة عن أسماءقالت كنا في
~~حجرها مع بنات بنتها
# فكانت إحدانا تطهر ثم تصلي ثم تنكس بالصفرة اليسيرة فنسألها فتقول اعتزلن
~~الصلاة حتى لا ترين إلا البياض خالصا والأول أولى لما ذكرناه وقول عائشة
~~وأم عطية أولى من قول أسماء وقال القاضي معنى هذا أنها لا تلتفت إليه قبل
~~التكرار وقول أسماء فيما إذا تكرر
# فجمع بين الأخبار
# والله أعلم
# PageV01P202
# | مسألة قال ( ويستمتع من الحائض بما دون الفرج )
# وجملته أن الاستمتاع من الحائض فيما فوق السرة ودون الركبة جائز بالنص
~~والإجماع والوطء في الفرج محرم بهما
# واختلف في الاستمتاع بما بينهما
# فذهب أحمد رحمه الله إلى إباحته
# وروي ذلك عن عكرمة وعطاء والشعبي والثوري وإسحاق ونحوه قال الحكم فإنه
~~قال لا بأس أن تضع على فرجها ثوبا ما لم يدخله وقال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي لا يباح لما روي عن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يأمرني فأتزر فيباشرني وأنا حائض رواه البخاري وعن عمر قال سألت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عما يحل للرجل من امرأته وهي حائض فقال فوق الإزار
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فاعتزلوا النساء في المحيض @QE@ البقرة 222
# والمحيض اسم لمكان الحيض كالمقبل والمبيت فتخصيصه موضع الدم بالاعتزال
~~دليل على إباحته فيما عداه
# فإن قيل ms0278 بل المحيض الحيض مصدر حاضت المرأة حيضا ومحيضا
# بدليل قوله تعالى في أولى الآية @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى @QE@
~~البقرة 222 ? <
# والأذى هو الحيض المسؤول عنه وقال تعالى > ? واللائي يئسن من المحيض @QB@
~~الطلاق @QE@
# قلنا اللفظ يحتمل المعنيين وإرادة مكان الدم أرجح بدليل أمين أحدهما أنه
~~لو أراد الحيض لكان أمرا باعتزال النساء في مدة الحيض بالكلية والإجماع
~~بخلافه
# والثاني أن سبب نزول الآية أن اليهود كانوا إذا حاضت المرأة اعتزلوها فلم
~~يؤاكلوها ولم يشاربوها ولم يجامعوها في البيت
# فسأل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فنزلت هذه الآية
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم اصنعوا كل شيء غير النكاح رواه مسلم في
~~صحيحه
# وهذا تفسير لمراد الله تعالى
# ولا تتحقق مخالفة اليهود بحملها على إرادة الحيض
# لأنه يكون موافقا لهم
# ومن السنة قوله عليه السلام اصنعوا كل شيء غير النكاح وروي عنه عليه
~~السلام أنه قال اجتنب منها شعار الدم ولأنه منع الوطء لأجل الأذى فاختص
~~مكانه كالدبر وما رووه عن عائشة دليل على حل ما فوق الإزار لا على تحريم
~~غيره
# وقد يترك النبي صلى الله عليه وسلم بعض المباح تقذرا كتركه أكل الضب
~~والأرنب وقد روى عكرمة عن بعض أزواج النبي صلى الله عليه وسلم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا أراد من الحائض شيئا ألقى على فرجها ثوبا ثم ما
~~ذكرناه منطوق وهو أولى من المفهوم
# فصل فإن وطىء الحائض في الفرج أثم ويستغفر الله تعالى وفي الكفارة
~~روايتان إحداهما يجب عليه كفارة
# لما روى أبو داود والنسائي بإسنادهما عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في الذي يأتي امرأته وهي حائض يتصدق بدينار أو بنصف دينار
# والثانية لا كفارة عليه وبه قال مالك وأبو حنيفة وأكثر أهل العلم
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أتى كاهنا فصدقه بما قال أو أتى امرأته
~~في دبرها أو أتى حائضا فقد كفر بما أنزل على محمد صلى الله عليه وسلم رواه
~~ابن ms0279 ماجة
# ولم يذكر كفارة
# ولأنه وطىء نهي عنه لأجل الأذى
# فأشبه الوطء في الدبر وللشافعي قولان كالروايتين
# وحديث الكفارة مداره على عبد الحميد بن عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب
# وقد قيل لأحمد في نفسك منه شيء قال نعم لأنه من حديث فلان أظنه قال عبد
~~الحميد PageV01P203 وقال لو صح ذلك الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم كنا
~~نرى عليه الكفارة وقال في موضع ليس به بأس وقد روى الناس عنه فاختلاف
~~الرواية في الكفارة مبني على اختلاف قول أحمد في الحديث وقد روي عن أحمد
~~أنه قال إن كانت له مقدرة تصدق بما جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم وقال
~~أبو عبد الله بن حامد كفارة وطء الحائض تسقط بالعجز عنها أو عن بعضها
~~ككفارة الوطء في رمضان
# فصل وفي قدر الكفارة روايتان
# إحداهما أنها دينار أو نصف دينار على سبيل التخيير أيهما أخرج أجزأه روي
~~ذلك عن ابن عباس
# والثانية أن الدم إن كان أحمر فهي دينار وإن كان أصفر فنصف دينار وهو قول
~~إسحاق وقال النخعي إن كان في فور الدم فدينار وإن كان في آخره فنصف دينار
# لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن كان دما أحمر
~~فدينار وإن كان دما أصفر فنصف دينار رواه الترمذي والأول أصح
# قالأبو داود الرواية الصحيحة يتصدق بدينار أو بنصف دينار ولأنه حكم تعلق
~~بالحيض فلم يفرق بين أوله وآخره كسائر أحكامه
# فإن قيل فكيف تخير بين شيء ونصفه قلنا كما تخير المسافر بين قصر الصلاة
~~وإتمامها
# فأيهما فعل كان واجبا كذا ها هنا
# فصل وإن وطىء بعد طهرها وقبل غسلها فلا كفارة عليه وقال قتادة والأوزاعي
~~عليه نصف دينار ولو وطىء في حال جريان الدم لزمه دينار
# لأنه حكم تعلق بالوطء في الحيض
# فثبت قبل الغسل كالتحريم
# ولنا إن وجوب الكفارة بالشرع
# وإنما ورد بها الخبر في الحائض وغيرها لا يساويها
# لأن الأذى المانع من وطئها قد زال بانقطاع الدم
# وما ms0280 ذكروه يبطل بما لو حلف لا يطأ حائضا
# فإن الكفارة تجب بالوطء في الحيض ولا تجب في غيره
# فصل وهل تجب الكفارة على الجاهل والناسي على وجهين أحدهما تجل بعموم
~~الخبر
# ولأنها كفارة تجب بالوطء أشبهت كفارة الوطء في الصوم والإحرام
# والثاني لا يجب لقوله عليه السلام عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان ولأنها
~~تجب لمحو المأثم
# فلا تجب مع النسيان ككفارة اليمين فعلى هذا لو وطىء طاهرا فحاضت في أثناء
~~وطئه لا كفارة عليه
# وعلى الرواية الأولى عليه كفارة
# وهو قول ابن حامد قال ولو وطىء الصبي لزمته الكفارة
# لعموم الخبر وقياسا على كفارة الإحرام ويحتمل أن لا يلزمه كفارة لأن
~~أحكام التكليف لا تثبت في حقه وهذا من فروعها فلا تثبت
# فصل وهل تلزم المرأة كفارة المنصوص أن عليها الكفارة
# قال أحمد في امرأة غرت زوجها أن عليه الكفارة وعليها
# وذلك لأنه وطء يوجب الكفارة فأوجبها على المرأة المطاوعة
# ككفارة الوطء في الإحرام وقال القاضي في وجوبها على المرأة وجهان أحدهما
~~لا يجب لأن الشرع لم يرد بإيجابها عليها وإنما يتلقى الوجوب على المرأة
~~وجهان أحدهما لا يجب لأن الشرع لم يرد بإيجابها عليها وإنما يتلقى الوجوب
~~من الشرع وإن كانت مكرهة أو غير عالمة فلا كفارة عليها لقوله عليه السلام
~~عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
# فصل والنفساء كالحائض في هذا لأنها تساويها في سائر أحكامها ويجزىء نصف
~~دينار من أي PageV01P204 ذهب كان إذا كان صافيا من الغش ويستوي تبره
~~ومضروبه لوقوع الاسم عليه
# وهل يجوز إخراج قيمته فيه وجهان أحدهما يجوز
# لأن المقصود يحصل بإخراج هذا القدر من المال على أي صفة كان من المال
# فجاز مال كان كالخراج والجزية
# والثاني لا يجوز لأنه كفارة فاختص ببعض أنواع المال كسائر الكفارات فعلى
~~هذا الوجه هل يجوز إخراج الدراهم مكان الدينار فيه وجهان بناء على إخراجها
~~عنه في الزكاة
# والصحيح جوازه لما ذكرنا
# ولأنه حق يجزىء فيه أحد الثمين فأجزأ فيه كالآخر كسائر الحقوق
# ومصرف هذه ms0281 الكفارة إلى مصرف الكفارات لكونها كفارة
# ولأن المساكين مصرف حقوق الله تعالى وهذا منها
# | مسألة : قال فإن انقطع دمها فلا توطأ حتى تغتسل
# وجملته أن وطء الحائض قبل الغسل حرام وإن انقطع دمها في قول أكثر أهل
~~العلم
# قال ابن المنذر هذا كالإجماع منهم
# وقالأحمد بن محمد المروذي لا أعلم في هذا خلافا
# وقال أبو حنيفة إن انقطع الدم لأكثر الحيض حل وطؤها
# وإن انقطع لدون ذلك لم يبح حتى تغتسل أو تتيمم أو يمضي عليها وقت صلاة
~~لأن وجوب الغسل لا يمنع من الوطء بالجنابة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن من
~~حيث أمركم الله @QE@ البقرة 222 يعني إذا اغتسلن
# هكذا فسره ابن عباس
# ولأن الله تعالى قال في الآية @QB@ ويحب المتطهرين @QE@ فأثنى عليهم
# فيدل على أنه فعل منهم أثنى عليهم به وفعلهم هو الاغتسال دون انقطاع الدم
~~فشرط لإباحة الوطء شرطين انقطاع الدم والاغتسال
# فلا يباح إلا بهما كقوله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا
~~النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6
# لما اشترط لدفع المال إليهم بلوغ النكاح والرشد لم يبح إلا بهما
# كذا ها هنا ولأنها ممنوعة من الصلاة لحدث الحيض
# فلم يبح وطؤها كما لو انقطع لأقل الحيض
# وما ذكروه من المعنى منقوض بما إذا انقطع لأقل الحيض
# ولأن حدث الحيض آكد من حدث الجنابة فلا يصح قياسه عليه
#
# | مسألة قال ( ولا توطأ مستحاضة إلا أن يخاف على نفسه )
# اختلف عن أحمد في وطء المستحاضة
# فروي ليس له وطؤها إلا أن يخاف على نفسه الوقوع في محظور
# وهو مذهب ابن سيرين والشعبي والنخعي والحاكم لما روى الخلال بإسناده عن
~~عائشة أنها قالت المستحاضة لا يغشاها زوجها ولأن بها أذى
# فيحرم وطؤها كالحائض
# فإن الله تعالى منع وطء الحائض معللا بالأذى بقوله @QB@ قل هو أذى
~~فاعتزلوا النساء في المحيض @QE@ البقرة 222 أمر باعتزالهن عقيب الأذى
~~مذكورا بفاء التعقيب ولأن الحكم إذا ذكر مع وصف يقتضيه ويصلح له علل ms0282 به
~~كقوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة 38 والأذى
~~يصلح أن يكون علة
# فيعلل به وهو موجود في المستحاضة
# فيثبت التحريم في حقها
# PageV01P205 فروي عن أحمد إباحة وطئه مطلقا من غير شرط وهو قول أكثر
~~الفقهاء لما روى أبو داود عن عكرمة عن حمنة بنت جحش أنها كانت مستحاضة وكان
~~زوجها يجامعها وقال كانت أم حبيبة تستحاض وكان زوجها يغشاها ولأن حمنة كانت
~~تحت طلحة وأم حبيبة تحت عبد الرحمن بن عوف
# وقد سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أحكام المستحاضة فلو كان
~~حراما لبينه لهما
# وإن خاف على نفسه الوقوع في محظور إن ترك الوطء أبيح على الروايتين لأن
~~حكمهما أخف من حكم الحائض ولو وطئها من غير خوف فلا كفارة عليه
# لأن الوجوب من الشرع ولم يرد بإيجابها في حقها ولا هي في معنى الحائض لما
~~بينهما من الاختلاف
# وإذا انقطع دمها أبيح وطؤها من غير غسل لأن الغسل ليس بواجب عليها أشبه
~~سلس البول
#
# | مسألة قال ( والمبتلي بسلس البول وكثرة المذي فلا ينقطع كالمستحاضة
~~يتوضأ لكل صلاة بعد أن يغسل فرجه )
# وجملته أن المستحاضة ومن به سلس البول أو المذي أو الجريح الذي لا يرقأ
~~دمه وأشباههم ممن يستمر منه الحدث ولا يمكنه حفظ طهارته عليه الوضوء لكل
~~صلاة بعد غسل محل الحدث وشده والتحرز من خروج الحدث بما يمكنه
# فالمستحاضة تغسل المحل ثم تحشوه بقطن أو ما أشبهه ليرد الدم لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لحمنة حين شكت إليه كثرة الدم أنعت لك الكرسف فإنه يذهب
~~الدم فإن لم يرتد الدم بالقطن استثفرت بخرقة مشقوقة الطرفين تشدها على
~~جنبيها ووسطها على الفرج وهو المذكور في حديث أم سلمة لتستثفر بثوب وقال
~~لحمنة تلجمي لما قالت إنه أكثر من ذلك فإن فعلت ذلك ثم خرج الدم فإن كان
~~لرخاوة الشد فعليها إعادة الشد والطهارة
# وإن كان لغلبة الخارج وقوته وكونه لا يمكن شده أكثر من ذلك لم تبطل
~~الطهارة لأنه لا يمكن التحرز ms0283 منه فتصلي ولو قطر الدم قالت عائشة اعتكفت مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من أزواجه فكانت ترى الدم والصفرة
~~والطست تحتها وهي تصلي رواه البخاري
# وفي حديث صلي وإن قطر الدم على الحصير
# وكذلك من به سلس البول أو كثرة المذي يعصب رأس ذكره بخرقة ويحترس حسب ما
~~يمكنه ويفعل ما ذكر
# وكذلك من به جرح يفور منه الدم أو به ريح أو نحو ذلك من الأحداث ممن لا
~~يمكنه قطعه عن نفسه
# فإن كان مما لا يمكن عصبه مثل من به جرح لا يمكن شده أو به باسور أو
~~ناصور لا يتمكن من عصبه صلى على حسب حاله كما روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~حين طعن صلى وجرحه يثعب دما
# فصل ويلزم كل واحد من هؤلاء الوضوء لوقت كل صلاة إلا أن يخرج منه شيء
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال مالك لا يجب الوضوء على
~~المستحاضة وروي ذلك عن عكرمة وربيعة
# واستحب مالك لمن به سلس البول أن يتوضأ لكل صلاة إلا أن يؤذيه البرد
# فإن آذاه قال فأرجو أن لا يكون عليه ضيق في ترك الوضوء واحتجوا بأن في
~~حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لفاطمة بنت أبي حبيش فاغتسلي وصلي ولم يأمرها بالوضوء
# ولأنه ليس بمنصوص على الوضوء منه ولا في معنى المنصوص
# لأن المنصوص عليه الخارج المعتاد وليس هذا بمعتاد
# ولنا ما روى عدي بن ثابت عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها PageV01P206 ثم تغتسل وتصوم وتصلي
~~وتتوضأ عند كل صلاة رواه أبو داود والترمذي
# وعن عائشة قالت جاءت فاطمة بنت أبي حبيش إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فذكرت خبرها ثم قال اغتسلي ثم توضئي لكل صلاة وصلي رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح ولأنه خارج من السبيل فنقض الوضوء كالمذي
# إذا ثبت هذا فإن طهارة هؤلاء ms0284 مقيدة بالوقت
# لقوله تتوضأ عند كل صلاة وقوله ثم توضئي لكل صلاة ولأنها طهارة عذر
~~وضرورة فتقيدت بالوقت كالتيمم
# فصل فإن توضأ أحد هؤلاء قبل الوقت وخرج منه شيء بطلت طهارته لأن دخوله
~~يخرج به الوقت الذي توضأ فيه وخروج الوقت مبطل لهذه الطهارة كما قررناه
# ولأن الحدث مبطل للطهارة وإنما عفي عنه لعدم إمكان التحرز عنه مع الحاجة
~~إلى الطهارة
# وإن توضأ بعد الوقت صح وارتفع حدثه ولم يؤثر فيه ما يتجدد من الحدث الذي
~~لا يمكن التحرز منه
# فإن دخل في الصلاة عقيب طهارته أو أخرها لأمر يتعلق بمصلحة الصلاة كلبس
~~الثياب وانتظار الجماعة أو لم يعلم أنه خرج منه شيء جاز
# وإن أخرها لغير ذلك ففيه وجهان أحدهما الجواز
# لأنها طهارة أريدت للصلاة بعد دخول وقتها
# فأشبهت التيمم ولأنها طهارة ضرورة فتقيدت بالوقت كالتيمم
# والثاني لا يجوز
# لأنه إنما أبيح له الصلاة بهذه الطهارة مع قيام الحدث للحاجة والضرورة
~~ولا ضرورة ها هنا
# وإن خرج الوقت بعد أن خرج منها شيء أو أحدثت حدثا سوى هذا الخارج
# بطلت الطهارة قال أحمد في رواية أحمد بن القاسم إنما أمرها أن تتوضأ لكل
~~صلاة فتصلي بذلك الوضوء النافلة والصلة الفائتة حتى يدخل وقت الصلاة الأخرى
~~فتتوضأ أيضا
# وهذا يقتضي إلحاقها بالتيمم في أنها باقية ببقاء الوقت يجوز لها أن تتطوع
~~بها وتقضي بها الفوائت وتجمع بين الصلاتين ما لم تحدث حدثا آخر أو يخرج
~~الوقت
# فصل ويجوز للمستحاضة الجمع بين الصلاتين بوضوء واحد لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر حمنة بنت جحش بالجمع بين الصلاتين بغسل واحد وأمر به سهلة
~~بنت سهيل
# وغير المستحاضة من أهل الأعذار مقيس عليها وملحق بها
# فصل إذا توضأت المستحاضة ثم انقطع دمها
# فإن تبين أنه انقطع لبرئها باتصال الانقطاع تبينا أو وضوءها بطل بانقطاعه
~~لأن الحدث الخارج مبطل للطهارة وعفي عنه للعذر
# فإذا زال العذر زالت الضرورة وظهر حكم الحدث وإن عاد الدم فظاهر كلام
~~أحمد أنه لا عبرة بهذا الانقطاع
# قال ms0285 أحمد بن القاسم سألت أبا عبد الله فقلت إن هؤلاء يتكلمون بكلام كثير
~~ويوقتون بوقت يقولون إذا توضأت للصلاة وقد انقطع الدم ثم سال بعد ذلك قبل
~~أن تدخل في الصلاة تعيد الوضوء
# ويقولون إذا كان الدم سائلا فتوضأت ثم انقطع الدم قولا آخر قال لست أنظر
~~في انقطاعه حين توضأت سال أم لم يسل إنما آمرها أن تتوضأ لكل صلاة فتصلي
~~بذلك الوضوء النافلة والفائتة حتى يدخل وقت الصلاة الأخرى
# وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمرها بالوضوء لكل صلاة من غير تفصيل
# فالتفصيل يخالف مقتضى الخبر
# ولأن اعتبار هذا يشق والعادة في المستحاضة وأصحاب هذه الأعذار أن الخارج
~~يجري وينقطع واعتبار مقدار الانقطاع فيما يمكن فعل العبادة PageV01P207 فيه
~~يشق وإيجاب الوضوء به حرج لم يرد الشرع به ولا سأل عنه النبي صلى الله عليه
~~وسلم المستحاضة التي استفتته
# فيدل ذلك ظاهرا على عدم اعتباره مع قول الله تعالى @QB@ وما جعل عليكم في
~~الدين من حرج @QE@ الحج 78
# ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من الصحابة هذا التفصيل
# وقال القاضي وابن عقيل إن تطهرت المستحاضة حال جريان دمها ثم انقطع قبل
~~دخولها في الصلاة ولم يكن لها عادة بانقطاعه
# لم يكن لها الدخول في الصلاة حتى تتوضأ
# لأنها طهارة عفي عن الحدث فيها لمكان الضرورة فإذا انقطع الدم زالت
~~الضرورة
# فظهر حكم الحدث كالمتيمم إذا وجد الماء فإن دخلت في الصلاة فاتصل
~~الانقطاع زمنا يمكن الوضوء والصلاة فيه فهي باطلة
# لأننا تبينا بطلان طهارتها بانقطاعه
# وإن عاد قبل ذلك فطهارتها صحيحة
# لأننا تبينا عدم الطهر المبطل للطهارة
# فأشبه ما لو ظن أنه أحدث ثم تبين أنه لم يحدث
# وفي صحة الصلاة وجهان أحدهما يصح لأننا تبينا صحة طهارتها لبقاء
~~استحاضتها
# والثاني لا يصح لأنها صلت بطهارة لم يكن لها أن تصلي بها ولم تصح كما لو
~~تيقن الحدث وشك في الطهارة فصلى ثم تبين أنه كان متطهرا
# وإن عاودها الدم قبل دخولها في ms0286 الصلاة لمدة تتسع للطهارة والصلاة بطلت
~~الطهارة وإن كانت لا تتسع لم تبطل
# لأننا تبينا عدم الطهر المبطل للطهارة
# فأشبه ما لو ظن أنه أحدث فتبين أنه لم يحدث وإن كان انقطاعه في الصلاة
~~ففي بطلان الصلاة به وجهان مبنيان على المتيمم يرى الماء في الصلاة
# ذكر ذلك ابن حامد
# وإن عاود الدم فالحكم فيه على ما مضى في انقطاعه في غير الصلاة
# وإن توضأت في زمن انقطاعه ثم عاودها الدم قبل الصلاة أو فيها أو كانت مدة
~~انقطاعه تتسع للطهارة والصلاة بطلت طهارتها بعود الدم
# لأنها بهذا الانقطاع صارت في حكم الطاهرات فصار عود الدم كسبق الحدث
# وإن كان انقطاعا لا يتسع لذلك لم يؤثر عوده
# لأنها مستحاضة ولا حكم لهذا الانقطاع
# وهذا مذهب الشافعي
# وقد ذكرنا من كلام أحمد ما يدل على أنه لا عبرة بهذا الانقطاع بل متى
~~كانت مستحاضة أو بها عذر من هذه الأعذار فتحرزت وتطهرت
# فطهارتها صحيحة وصلاتها بها ماضية ما لم يزل عذرها وتبرأ من مرضها أو
~~يخرج وقت الصلاة أو تحدث حدثا سوى حدثها
# فصل فإن كانت لها عادة بانقطاع الدم زمنا لا يتسع للطهارة والصلاة فتوضأت
~~ثم انقطع دمها
# لم يحكم ببطلان طهارتها ولا صلاتها إن كانت فيها
# لأن هذا الانقطاع لا يفيد المقصود وإن اتصل الانقطاع وبرأت وكان قد جرى
~~منها دم بعد الوضوء بطلت طهارتها والصلاة
# لأنا تبينا أنها صارت في حكم الطاهرات بذلك الانقطاع وإن اتصل زمنا يتسع
~~للطهارة والصلاة
# فالحكم فيها كالحكم في التي لم يجر لها عادة بانقطاعه على ما ذكر فيه وإن
~~كانت لها عادة بانقطاعه زمنا يتسع للطهارة والصلاة لم تصل حال جريان الدم
~~وتنتظر الدم وتنتظر إمساكه إلا أن تخشى خروج الوقت فتتوضأ وتصلي
# فإن شرعت في الصلاة في آخر الوقت بهذه الطهارة فأمسك الدم عنها بطلت
~~طهارتها لأنها أمكنتها الصلاة بطهارة غير ضرورية
# فلم تصح صلاتها بغيرها كغير المستحاضة
# فإن كان زمن إمساكه يختلف فتارة يتسع وتارة لا يتسع فهي كالتي قبلها ms0287 إلا
~~أن تعلم PageV01P208 أن انقطاعه في هذا الوقت لا يتسع ويحتمل أنها إذا شرعت
~~في الصلاة ثم انقطع الدم لا تبطل صلاتها
# لأنها شرعت فيها بطهارة يقينية وانقطاع الدم يحتمل أن يكون متسعا فتبطل
~~ويحتمل أن يكون ضيقا فلا تبطل ولا يزول اليقين بالشك فإن اتصل الانقطاع
~~تبينا أنه كان مبطلا فبطلت الطهارة والصلاة به
#
# | مسألة قال ( وأكثر النفاس أربعون يوما )
# هذا قول أكثر أهل العلم قال أبو عيسى الترمذي أجمع أهل العلم من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم على أن النفساء تدع الصلاة أربعين يوما
~~إلا أن ترى الطهر قبل ذلك فتغتسل وتصلي وقال أبو عبيد وعلى هذا جماعة الناس
~~وروي هذا عن عمر وابن عباس وعثمان بن أبي العاص وعائذ بن عمرو وأنس وأم
~~سلمة رضي الله عنهم
# وبه قال الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وقال مالك والشافعي أكثره ستون يوما
~~وحكى ابن عقيل عن أحمد رواية مثل قولهما لأنه روي عن الأوزاعي أنه قال
~~عندنا امرأة ترى النفاس شهرين وروي مثل ذلك عن عطاء أنه وجده والمرجع في
~~ذلك إلى الوجود قال الشافعي غالبه أربعون يوما
# ولنا ما روى أبو سهل كثير بن زياد عن مسة الأزدية عن أم سلمة قالت كانت
~~النفساء تجلس على عهد النبي صلى الله عليه وسلم أربعين يوما وأربعين ليلة
~~رواه أبو داود والترمذي
# وقال هذا الحديث لا نعرفه إلا من حديث أبي سهل وهو ثقة قال الخطابي أثنى
~~محمد بن إسماعيل على هذا الحديث وروى الحكم بن عتيبة عن مسة عن أم سلمة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنها سألته كم تجلس المرأة إذا ولدت قال أربعين
~~يوما إلا أن ترى الطهر قبل ذلك رواه الدارقطني
# ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان
~~إجماعها وقد حكاه الترمذي إجماعا
# ونحوه حكى أبو عبيد وما حكوه عن الأوزاعي يحتمل أن الزيادة كانت حيضا أو
~~استحاضة كما لو زاد دمها عن الستين أو كما لو ms0288 زاد دم الحائض على خمسة عشر
~~يوما
# فصل فإن زاد دم النفساء على أربعين يوما فصادف عادة الحيض فهو حيض
# وإن لم يصادف عادة فهو استحاضة قال أحمد إذا استمر بها الدم فإن كان في
~~أيام حيضها الذي تقعده أمسكت عن الصلاة ولم يأنها زوجها وإن لم يكن لها
~~أيام كانت بمنزلة المستحاضة يأتيها زوجها وتتوضأ لكل صلاة وتصوم وتصلي إن
~~أدركها رمضان ولا تقضي وهذا يدل على مثل ما قلنا
#
# | مسألة قال ( وليس لأقله حد أي وقت رأت الطهر اغتسلت وهي طاهر ولا
~~يقربها زوجها في الفرج حتى تتم الأربعين استحبابا )
# وبهذا قال الثوري والشافعي وقال مالك والأوزاعي وأبو عبيد إذا لم تر دما
~~تغتسل وتصلي وقال محمد بن الحسن وأبو ثور أقله ساعة وقال أبو عبيد أقله
~~خمسة وعشرون يوما
# ولنا إنه لم يرد في الشرع تحديده فيرجع فيه إلى الوجود
# وقد وجد قليلا وكثيرا
# وقد روي أن امرأة ولدت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم تر دما
~~فسميت ذات الجفوف قال أبو داود ذاكرت أبا عبد الله حديث جرير كانت امرأة
~~تسمى الطاهر تضع أول النهار وتطهر آخره فجعل يعجب منه وقال علي رضي الله
~~عنه لا يحل PageV01P209 للنفساء إذا رأت الطهر إلا أن تصلي ولأن اليسير دم
~~وجد عقيب سببه وهو الولادة
# فيكون نفاسا كالكثير
# وقد روي عن أحمد أنها إذا رأت النقاء لدون اليوم لا تثبت لها أحكام
~~الطاهرات قال يعقوب سألت أبا عبد الله عن المرأة إذا ضربها المخاض فتكون
~~أيامها عشرا فترى النقاء قبل ذلك فتغتسل ثم ترى الدم من يومها قال هذا أقل
~~من يوم
# ليس عليها شيء فعلى هذا لا تثبت لها أحكام الطاهرات حتى ترى الطهر يوما
~~كاملا
# ووجه ذلك أن الدم يجري تارة وينقطع أخرى
# فلا يخرج عن حكم النفاس بمجرد انقطاعه لأن ذلك يفضي إلى أن لا تسقط
~~الصلاة عنها في نفاسها إذ ما من وقت صلاة إلا يوجد فيه طهر يجب عليها
~~الصلاة به ms0289
# وهذا يخالف النص والإجماع
# وإذا لم يعتبر مجرد انقطاع الدم فلا بد من ضابط للانقطاع المعدوم طهرا
# واليوم يصلح أن يكون ضابطا لذلك فتعلق الحكم به
# فصل وإن ولدت ولم تر دما فهي طاهر لا نفاس لها لأن النفاس هو الدم ولم
~~يوجد وفي وجوب الغسل عليها وجهان أحدهما لا يجب لأن الوجوب من الشرع وإنما
~~ورد الشرع بإيجابه على النفساء وليست هذه نفساء ولا في معناها
# لأن النفساء قد خرج منها دم يقتضي خروجه وجوب الغسل ولم يوجد ذلك فيمن لم
~~يخرج منها
# والثاني يجب لأن الولادة مظنة للنفاس فتعلق الإيجاب بها كتعلقه بالتقاء
~~الختانين وإن لم يوجد الإنزال
# فصل وإذا طهرت لدون الأربعين اغتسلت وصلت وصامت ويستحب أن لا يقربها
~~زوجها قبل الأربعين قال أحمد ما يعجبني أن يأتيها زوجها على حديث عثمان بن
~~أبي العاص أنها أتته قبل الأربعين فقال لا تقربيني ولأنه لا يأمن عود الدم
~~في زمن الوطء فيكون واطئا في نفاس
# وهذا على سبيل الاستحباب
# فإنا حكمنا لها بأحكام الطاهرات
# ولهذا يلزمها أن تغتسل وتصلي وتصوم وإن عاد دمها في مدة الأربعين ففيه
~~روايتان
# إحداهما أنه من نفاسها تدع له الصوم والصلاة
# نقل عنه أحمد بن القاسم أنه قال فإن عاودها الدم قبل الأربعين أمسكت عن
~~الصلاة والصوم فإن طهرت أيضا اغتسلت وصلت وصامت
# وهذا قول عطاء والشعبي
# لأنه دم في زمن النفاس
# فكان نفاسا كالأول وكما لو اتصل
# والثانية أنه مشكوك فيه تصوم وتصلي ثم تقضي الصوم احتياطا وهذه الرواية
~~المشهورة عنه نقلها الأثرم وغيره ولا يأتيها زوجها وإنما ألزمها فعل
~~العبادات في هذا الدم لأن سببها متيقن وسقوطها بهذا الدم مشكوك فيه
# فلا يزول اليقين بالشك وأمرها بالقضاء احتياطا
# لأن وجوب الصلاة والصوم متيقن وسقوط الصوم بفعله في هذا الدم مشكوك فيه
# فلا يزول بالشك والفرق بين هذا الدم وبين الزائد على الست والسبع في حق
~~الناسية حيث لا يجب قضاء ما صامته فيه مع الشك أن الغالب مع عادات النساء
~~ست ms0290 أو سبع وما زاد عليه نادر بخلاف النفاس
# ولأن الحيض يتكرر
# فيشق إيجاب القضاء فيه والنفاس بخلافه
# وكذلك الدم الزائد عن العادة في الحيض وقال مالك إن رأت الدم بعد يومين
~~أو ثلاثة فهو نفاس وإن تباعد ما بينهما فهو حيض ولأصحاب الشافعي وجهان فيما
~~إذا رأت الدم يوما وليلة بعد طهر خمسة عشر يوما أحدهما يكون حيضا
# والثاني يكون نفاسا وقال القاضي إن رأت الدم PageV01P210 أقل من يوم
~~وليلة بعد طهر خمسة عشر يوما فهو دم فساد تصلي وتصوم ولا تقضي وهذا قول أبي
~~ثور وإن كان الدم الثاني يوما وليلة فالحكم فيه كما قلناه من أنها تصوم
~~وتصلي وتقضي الصوم
# ولنا أنه دم صادف زمن النفاس فكان نفاسا كما لو استمر ولا فرق بين قليله
~~وكثيره لما ذكرناه من جعله حيضا فإنما خالف في العبارة فإن حكم الحيض
~~والنفاس واحد وأما ما صامته في زمن الطهر فلا إعادة عليها فيه
# فصل إذا رأت المرأة الدم بعد وضع شيء يتبين فيه خلق الإنسان فهو نفاس
# نص عليه وإن رأته بعد إلقاء نطفة أو علقة فليس بنفاس
# وإن كان الملقى بضعة لم يتبين فيها شيء من خلق الإنسان ففيها وجهان
~~أحدهما هو نفاس لأنه بدء خلق آدمي فكان نفاسا كما لو تبين فيها خلق آدمي
# والثاني ليس بنفاس لأنه لم يتبين فيها خلق آدمي فأشبهت النطفة
# فصل إذا ولدت المرأة توأمين فذكر أصحابنا عن أحمد روايتين فيها إحداهما
~~أن النفاس من الأول كله أوله وآخره قالوا وهي الصحيحة وهذا قول مالك وأبي
~~حنيفة فعلى هذا متى انقضت مدة النفاس من حين وضعت الأول لم يكن بعده نفاسا
~~لأن ما بعد ولادة الأول دم بعد الولادة فكان نفاسا كالمنفرد وآخره منه لأن
~~أوله منه فكان آخره منه كالمنفرد
# واختلف أصحابنا في الرواية الثانية
# فقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في رؤوس المسائل هي أن أوله من الأول
~~وآخره من الثاني
# وهذا قول القاضي في كتاب الروايتين
# لأن الثاني ولد فلا تنتهي ms0291 مدة النفاس قبل انتهائها منه كالمنفرد
# فعلى هذا تزيد مدة النفاس على الأربعين في حق من ولدت توأمين
# وقال القاضي أبو الحسين في مسائله وأبو الخطاب في الهداية الرواية
~~الثانية أنه من الثاني فقط
# وهذا قول زفر لأن مدة النفاس مدة تتعلق بالولادة
# فكان ابتداؤها وانتهاؤها من الثاني كمدة العدة فعلى هذا ما تراه من الدم
~~قبل ولادة الثاني لا يكون نفاسا ولأصحاب الشافعي ثلاثة أوجه كالأقوال
~~الثلاثة
# وذكر القاضي أنه منهما رواية واحدة وإنما الخلاف في الدم الذي بين
~~الولادتين هل هو نفاس أم لا وهذا ظاهره إنكار لرواية من روى أن آخر النفاس
~~من الأول
# فصل وحكم النفساء حكم الحائض في جميع ما يحرم عليها ويسقط عنها لا نعلم
~~في هذا خلافا
# وكذلك تحريم وطئها وحل مباشرتها والاستمتاع بما دون الفرج منها
# والخلاف في الكفارة بوطئها وذلك لأن دم النفاس هو دم الحيض إنما امتنع
~~خروجه مدة الحمل لكونه ينصرف إلى غذاء الحمل
# فإذا وضع الحمل وانقطع العرق الذي كان مجرى الدم خرج من الفرج فيثبت حكمه
~~كما لو خرج من الحائض
# ويفارق النفاس الحيض في أن العدة لا تحصل به
# لأنها تنقضي بوضع الحمل قبله ولا يدل على البلوغ لحصوله بالحمل قبله
# | مسألة قال ( ومن كانت لها أيام فوادت على ما كانت تعرف لم تلتفت إلى
~~الزيادة إلا أن تراه ثلاث مرات فتعلم حينئذ أن حيضها قد انتقل فتصير إليه
~~فتترك الأول وإن كانت صامت في هذه الثلاث مرارا أعادته إن كان صوما واجبا
~~وإذا رأت الدم قبل أيامها التي كانت تعرف فلا تلتفت إليه حتى يعاودها ثلاث
~~مرات )
# PageV01P211 وجملة ذلك أن المرأة إذا كانت لها عادة مستقرة في الحيض فرأت
~~الدم في غير عادتها لم تعتد بما خرج من العادة حيضا حتى يتكرر ثلاثا في
~~إحدى الروايتين أو مرتين في الأخرى نقل حنبل عنأحمد في امرأة لها أيام
~~معلومة فتقدمت الحيضة قبل أيامها لم تلتفت إليها تصوم وتصلي فإن عاودها في
~~الثانية مثل ذلك فإنه دم ms0292 حيض منتقل ونقل الفضل بن زياد لا تنتقل إليه إلا
~~في الثالثة فلتمسك عن الصلاة والصوم وفي لفظ له قال سألت أبا عبد الله عن
~~المرأة أيام أقرائها معلومة فربما زاد في الأشهر الكثيرة على أيام أقرائها
~~أتمسك عن الصلاة أو تصلي قال بل تصلي ولا تلتفت إلى ما زاد على أقرائها إلا
~~أن يكون دم حيض تنتقل إليه أو نحو هذا
# قلت أتصلي إلى أن يصيبها ثلاث مرار ثم تدع الصلاة بعد الثلاث قال نعم بعد
~~ثلاث
# ففي هذه الرواية تصريح بأنها لا تعد الزيادة من حيضها إلا في المرة
~~الرابعة وأنها تصلي وتصوم في المرات الثلاث وفي روايته الأولى يحتمل أنها
~~تحتسبه من حيضها في المرة الثالثة
# لقوله لا تنتقل إليه إلا في الثالثة ويحتمل أنه أراد بعد الثالثة وفي
~~رواية حنبل احتمالان أحدهما أنها تنتقل إليه في المرة الثانية وتحتسبه من
~~حيضها
# والثاني أنها لا تنتقل إليه إلا في الثالثة وأكثر الروايات عنه اعتبار
~~التكرار ثلاثا فيما خرج عن العادة سواء رأت الدم قبل عادتها أو بعدها مع
~~بقاء العادة أو انقطاع الدم فيها أو في بعضها
# فإنها لا تجلس في غير أيامها حتى تتكرر مرتين أو ثلاثا
# فإذا تكرر علمنا أنه حيض منتقل فتصير إليه أي تترك الصلاة والصوم فيه
~~وتصير عادة لها وتترك الأول أي العادة الأولى لأنها قد انتقلت عنها وصارت
~~العادة أكثر منها أو غيرها ثم يجب عليها قضاء ما صامته من الفرض في هذه
~~المرات الثلاث التي أمرناها بالصيام فيها لأننا تبينا أنها صامتة في حيض
~~والصوم في الحيض غير صحيح فأما الصلاة فليس عليها قضاؤها
# لأن الحائض لا تقضي الصلاة قال أبو عبد الله ولا يعجبني أن يأتيها زوجها
~~في الأيام التي تصلي فيها
# لأننا لا نأمن كونها حيضا وإنما تصلي وتصوم احتياطا للعبادة
# وترك الوطء احتياطا أيضا فيجب كما تجب الصلاة وإن تجاوزت الزيادة أكثر
~~الحيض فهي استحاضة ولا تجلس غير أيام العادة بكل حال
# ومثال ذلك امرأة عادتها ثلاثة ms0293 أيام في أول كل شهر فرأت خمسة في أول الشهر
~~أو رأت يومين من آخر الشهر الذي قبله والثلاثة المعتادة أو طهرت الثلاثة
~~ورأت ثلاثة بعده أو أكثر منها أو أقل قبلها أو بعدها أو طهرت اليوم الأول
~~ورأت ثلاثة بعده أو أكثر منها أو طهرت يومين ورأت يومين بعدهما أو أكثر
~~منهما أو رأت يومين في آخر الشهر ويوما في أوله وما أشبه ذلك فإنها لا تجلس
~~في جميع هذه الصور ما عدا الأول من الشهر حتى تتكرر لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم اجلسي قدر ما كانت تحبسك حيضتك ولأن لها عادة فردت إليها
~~كالمستحاضة
# وقال أبو حنيفة ما رأته قبل العادة ليس بحيض حتى يتكرر مرتين وما تراه
~~بعدها فهو حيض
# وقال الشافعي جميعه حيض ما لم تتجاوز أكثر الحيض
# وهذا أقوى عندي لأن عائشة رضي الله عنها كانت يبعث إليها بالنساء بالدرجة
~~فيها الصفرة والكدرة فتقول لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء ومعناه لا
~~تعجلن بالغسل حتى ينقطع الدم وتذهب الصفرة والكدرة ولا يبقى شيء يخرج من
~~المحل بحيث إذا دخلت فيه قطنة خرجت بيضاء ولو لم تعد الزيادة حيضا للزمها
~~الغسل عند انقضاء العادة وإن كان الدم جاريا ولأن الشارع PageV01P212 علق
~~على الحيض أحكاما ولم يحده فعلم أنه رد الناس فيه إلى عرفهم والعرف بين
~~النساء أن المرأة متى رأت دما يصلح أن يكون حيضا اعتقدته حيضا ولو كان
~~عرفهن اعتبار العادة على الوجه المذكور لنقل
# ولم يجز التواطؤ على كتمانه مع دعاء الحاجة إليه
# ولذلك لما كان بعض أزواج النبي صلى الله عليه وسلم معه في الخميلة فجاءها
~~الدم فانسلت من الخميلة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم ما لك أنفست قالت
~~نعم فأمرها أن تأتزر ولم يسألها النبي صلى الله عليه وسلم هل وافق العادة
~~أو جاء قبلها ولا هي ذكرت ذلك ولا سألت عنه وإنما استدلت على الحيضة بخروج
~~الدم
# فأقرها عليه النبي صلى الله عليه وسلم وكذلك حين حاضت عائشة ms0294 في عمرتها في
~~حجة الوداع إنما علمت الحيضة برؤية الدم لا غير
# ولم تذكر عادة ولا ذكرها لأن النبي صلى الله عليه وسلم
# والظاهر أنه لم يأت في العادة
# لأن عائشة استكرهته واشتد عليها وبكت حين رأته وقالت وددت أني لم أكن
~~حججت العام ولو كانت تعلم لها عادة تعلم مجيئه فيها وقد جاء فيها ما أنكرته
~~ولا صعب عليها
# ولو كانت العادة معتبرة على الوجه المذكور في المذهب لبينه النبي صلى
~~الله عليه وسلم لأمته ولما وسعه تأخير بيانه إذ لا يجوز تأخير البيان عن
~~وقته وأوزاجه وغيرهن من النساء يحتجن إلى بيان ذلك في كل وقت فلم يكن ليغفل
~~بيانه وما جاء عنه عليه السلام ذكر العادة ولا بيانها إلا في حق المستحاضة
~~لا غير وأما امرأة طاهر ترى الدم في وقت يمكن أن يكون حيضا ثم ينقطع عنها
~~فلم يذكر في حقها عادة أصلا ولأننا لو اعتبرنا التكرار فيما خرج عن العادة
~~أدى إلى خلو نساء عن الحيض بالكلية مع رؤيتهن الدم في زمن الحيض وصلاحية أن
~~يكون حيضا بيانه أن المرأة إذا رأت الدم في غير أيام عادتها وطهرت أيام
~~عادتها لم تمسك عن الصلاة ثلاثة أشهر فإذا انتقلت في الشهر الرابع إلى أيام
~~أخر لم تحضها أيضا ثلاثة أشهر وكذلك أبدا فيفضي إلى إخلائها منم الحيض
~~بالكلية ولا سبيل إلى هذا فعلى هذا القول تجلس ما تراه من الدم قبل عادتها
~~وبعدها ما لم يزد على أكثر الحيض فإن زاد على أكثره علمنا أنه استحاضة
~~فرددناها إلى عادتها ويلزمها قضاء ما تركته منن الصلاة والصيام فيما زاد
~~على عادتها لأننا تبينا أنه ليس بحيض إنما هو استحاضة
# فصل فإن كانت لها عادة فرأت الدم أكثر منها وجاوز أكثر الحيض فهي مستحاضة
~~وحيضها منه قدر العادة لا غير ولا تجلس بعد ذلك من الشهور المستقبلة إلا
~~قدر العادة ولا أعلم في هذا خلافا عند من اعتبر العادة
# فأما إن كانت عادتها ثلاثة من كل شهر فرأت ms0295 في شهر خمسة أيام ثم استحيضت
~~في الشهر الآخر فإنها لا تجلس مما بعده من الشهور إلا ثلاثة ثلاثة وبهذا
~~قالأبو حنيفة وقال الشافعي تجلس خمسة من كل شهر وهذا مبني على أن العادة لا
~~تثبت بمرة فإن رأت خمسة في شهرين فهل تنتقل عادتها إلى خمسة يخرج على
~~الروايتين فيما تثبت به العادة وإن رأت الخمسة في ثلاثة أشهر ثم استحيضت
~~انتقلت إليها وجلست من كل شهر خمسة بغير خلاف بينهم
#
# | مسألة قال ( ومن كانت لها أيام فرأت الطهر قبل ذلك فهي طاهر تغتسل
~~وتصلي فإن عاودها الدم لم تلتفت إليه حتى تجيء أيامها )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدها في الطهر بين الدمين
# والثاني حكم الدم العائد بعده
# الله تبارك وتعالى رضي الله عنهن الرب عز وجل PageV01P213 فصل أما الأول
~~فإن المرأة متى رأت الطهر فهي طاهر تغتسل وتلزمها الصلاة والصيام سواء رأته
~~في العادة أو بعد انقضائها ولم يفرق أصحابنا بين قليل الطهر وكثيره
# لقول ابن عباس أما ما رأت الطهر ساعة فلتغتسل ويتوجه أن انقطاع الدم متى
~~نقص عن اليوم فليس بطهر بناء على الرواية التي حكيناها في النفاس أنها لا
~~تلتفت إلى ما دون اليوم
# وهو الصحيح إن شاء الله لأن الدم يجري مرة وينقطع أخرى وفي إيجاب الغسل
~~على من تطهر ساعة بعد ساعة حرج ينتفي بقوله @QB@ وما جعل عليكم في الدين من
~~حرج @QE@ الحج 78
# ولأننا لو جعلنا انقطاع الدم ساعة طهرا ولا تلتفت إلى ما بعده من الدم
~~أفضى إلى أن لا يستقر لها حيض فعلى هذا لا يكون انقطاع الدم أقل من يوم
~~طهرا إلا أن ترى ما يدل عليه مثل أن يكون انقطاعه في آخر عادتها أو ترى
~~القصة البيضاء
# وهو شيء يتبع الحيض أبيض يسمى التربة روي ذلك عن إمامنا
# وروي عنه أن القصة البيضاء هي القطنة التي تحشوها المرأة إذا خرجت بيضاء
~~كما دخلت لا تغير عليها فهي القصة البيضاء بضم القاف
# حكي عن الزهري وروي عن ms0296 إمامنا أيضا وقال أبو حنيفة ليس النقاء بين الدمين
~~طهرا بل لو صامت فيه فرضا لم يصح ولزمها قضاؤه ولا يجب عليها فيه صلاة ولا
~~يأتيها زوجها فيكون الدمان وما بينهما حيضا وهو أحد قولي الشافعي لأن الدم
~~يسيل تارة وينقطع أخرى ولأنه لو لم يكن من الحيض لم يحتسب من مدته
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى @QE@ البقرة 222
# وصف الحيض بكونه أذى
# فإذا ذهب الأذى وجب أن يزول الحيض وقال ابن عباس أما ما رأت الدم
~~البحراني فإنها لا تصلي وإذا رأت الطهر ساعة فلتغتسل وقالت عائشة لا تعجلن
~~حتى ترين القصة البيضاء ولأنها صامت وهي طاهر
# فلم يلزمها القضاء كما لو لم يعد الدم
# فأما قولهم إن الدم يجري تارة وينقطع أخرى قلنا لا عبرة بالانقطاع اليسير
~~وإنما إذا وجد انقطاع كبير يمكن فيه الصلاة والصيام وتتأدى العبادة فيه
~~وجبت عليها لعدم المانع من وجوبها
# الفصل الثاني إذا عاودها الدم فلا يخلو إما أن يعاودها في العادة أو
~~بعدها فإن عاودها في العادة ففيه روايتان إحداهما أنه من حيضها لأنه صادف
~~زمن العادة
# فأشبه ما لو لم ينقطع وهذا مذهب الثوري وأصحاب الرأي والشافعي
# زالثانية ليس في بحيض وهو ظاهر كلام الخرقي واختيلر ابن أبي موسى ومذهب
~~عطاء
# لأنه علد بهد طهر صحيح فأشبه ما لو عاد بعد العادة
# وعلى هذه الرواية يكون حكمه حكم ما لو عاد بعد العادة على ما سنذكره فيما
~~بعد إن شاء الله
# وقد روي عن أحمد رحمه الله إذا كانت أيامها عشرا فقعدت خمسا ثم رأت الطهر
# فإنها تصلي
# فإذا كان اليوم التاسع أو الثامن فرأت الدم صلت وصامت وتقضي الصوم وهذا
~~على سبيل الاحتياط لوجود التردد في هذا الدم
# فأشبه دم النفساء العائد في مدة النفاس
# فإن رأته في العادة وتجاوز العادة لم يخل من أن يعبر أكثر الحيض أو لا
~~يعبر
# فإن عبر أكثر الحيض فليس بحيض لأن بعضه ليس بحيض فيكون كله استحاضة لأنه ms0297
~~متصل به فكان أقرب إليه
# فإلحاقه بالاستحاضة أقرب من إلحاقه PageV01P214 بالحيض لانقطاعه عنه وإن
~~انقطع لأكثره فما دون فمن قال إن ما لم يعبر العادة ليس بحيض فهذا أولى أن
~~لا يكون حيضا
# ومن قال هو حيض ففي هذا على قوله ثلاثة أوجه أحدها أن جميعه حيض بناء على
~~الوجه الذي ذكرنا في أن الزائد على العادة حيض ما لم يعبر أكثر الحيض
# والثاني أن ما وافق العادة حيض لموافقته العادة وما زاد عليها فليس بحيض
~~لخروجه عنها
# والثالث أن الجميع ليس بحيض لاختلاطه بما ليس بحيض فإن تكرر فهو حيض على
~~الروايتين جميعا
# فأما إن عاد بعد العادة لم يخل من حالين أحدهما أن لا يمكن كونه حيضا
# والثاني أن يمكن ذلك
# فإن لم يمكن كونه حيضا لعبوره أكثر الحيض وأنه ليس بينه وبين الدم أقل
~~الطهر فهذا استحاضة كله سواء تكرر أو لم يتكرر لأنه لا يمكن جعل جميعه حيضا
# فكان جميعه استحاضة لأن إلحاق بعضه ببعض أولى من إلحاقه بغيره
# والثاني أن يمكن جعله حيضا
# وذلك يتصور في حالين أحدهما أن يكون بضمه إلى الدم الأول لا يكون بين
~~طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما
# فإذا تكرر جعلناهما حيضة واحدة ويلفق أحدهما إلى الآخر
# ويكون الطهر الذي بينهما طهرا في خلال الحيض
# والصورة الثانية أن يكون بينهما أقل الطهر إما ثلاثة عشر يوما أو خمسة
~~عشر يوما ويكون كل واحد من الدمين يصلح أن يكون حيضا بمفرده بأن يكون يوما
~~وليلة فصاعدا
# فهذا إذا تكرر كان الدمان حيضتين
# وإن نقص أحدهما عن أقل الحيض فهو دم فساد إذا لم يمكن ضمه إلى ما بعده
# ومثال ذلك ما لو كانت عادتها عشرة من أول الشهر فرأت خمسة منها دما وظهرت
~~خمسة ثم رأت خمسة دما وتكرر ذلك
# فالخمسة الأولى والثانية حيضة واحدة تلفق الدم الثاني إلى الأول
# وإن رأت الثاني ستة أو سبعة لم يمكن أن يكون حيضا
# لأن بين طرفيها أكثر من خمسة عشر يوما وليس بينهما ms0298 أقل الطهر وإن رأت
~~يوما دما وثلاثة عشر طهرا ثم رأت يوما دما وتكرر هذا كانا حيضتين وصار
~~شهرها أربعة عشر يوما
# وكذلك إن رأت يومين دما وثلاثة عشر طهرا ثم رأت يومين دما وثلاثة عشر
~~طهرا ثم رأت يومين دما وتكرر شهرها خمسة عشر يوما وإن كان الطهر بينهما أحد
~~عشر يوما فما دون وتكرر فهما حيضة واحدة
# لأنه ليس بين طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما ولا بينهما أقل الطهر وإن
~~كان بينهما اثنا عشر يوما طهرا لم يكن كونهما جميعا حيضا لأنه لا يمكن
~~كونهما حيضة واحدة لزيادتهما بما بينهما من الطهر على أكثر الحيض ولا يمكن
~~جعلهما حيضتين لأنه ليس بينهما أقل الطهر فيكون حيضها منهما ما وافق العادة
~~والآخر استحاضة
# وعلى هذا كل ما يتفرع من المسائل إلا أنها لا تلتفت إلى ما رأته بعد
~~الطهر فيما خرج عن العادة حتى يتكرر مرتين أو ثلاثا
# فإن تكرر وأمكن جعله حيضا فهو حيض وإلا فلا
# وكل موضع رأت الدم ولم تترك العبادة فيه ثم تبين أنه كان حيضا فعليها
~~قضاء الصوم المفروض فيه وكل موضع عدته حيضا وتركت فيه العادة ثم تبين أنه
~~طهر فعليها قضاء ما تركته من الواجبات فيه
# فصل واختلف أصحابنا في مراد الخرقي رحمه الله بقوله فإن عاودها الدم فلا
~~تلتفت إليه فقال أبو الحسن التميمي والقاضي وابن عقيل أراد إذا عاودها بعد
~~العادة وعبر أكثر الحيض بدليل أنه منعها PageV01P215 أن تلتفت إليه مطلقا
# ولو أراد غير ذلك لقال حتى يتكرر
# قال القاضي ويحتمل أنه أراد إذا عاودها بعد العادة ولم يعبر
# فإنها لا تلتفت إليه قبل التكرار
# وقال أبو حفص العكبري أراد معاودة الدم في كل حال سواء كان في العادة أو
~~بعدها
# لأن لفظه مطلق يتناول بإطلاقه الزمان كله وهذا أظهر إن شاء الله
# وما ذكروه من الترجيح معارض بمثله
# وهو أن قولهم يحتاج إلى إضمار عبور أكثر الحيض وليس هذا أولى من التكرار
~~فيتساويان
# ويسلم الترجيح الذي ذكرناه
# PageV01P216
# | فصل ms0299 في التلفيق
# ومعناه ضم الدم إلى الدم اللذين بينهما طهر
# وقد ذكرنا أن الطهر في أثناء الحيضة طهر صحيح فإذا رأت يوما طهرا ويوما
~~ويوما دما لم يجاوز أكثر الحيض فإنها تضم الدم إلى الدم فيكون حيضا وما
~~بينهما من النقاء طهر على ما قررناه
# ولا فرق بين أن يكون زمن الدم أكثر من زمن الطهر أو مثله أو أقل منه
# مثل أن ترى يومين دما ويوما طهرا أو يومين طهرا ويوما دما أو أقل أو أكثر
# فإن جميع الدم حيض إذا تكرر ولم يجاوز لمدة أكثر الحيض فإن كان الدم أقل
~~من يوم مثل أن ترى نصف يوم دما ونصفه طهرا أو ساعة وساعة فقال أصحابنا هو
~~كالأيام يضم الدم إلى الدم
# فيكون حيضا وما بينهما طهر إذا بلغ المجتمع منه أقل الحيض فإن لم يبلغ
~~ذلك فهو دم فساد وفيه وجه آخر لا يكون الدم حيضا إلا أن يتقدمه حيض صحيح
~~متصل وهذا كله مذهب الشافعي وله قول في النقل بين الدمين أنه حيض وقد
~~ذكرناه وذكرنا أيضا وجها لنا في أن النقاء متى كان أقل من يوم لم يكن طهرا
# فعلى هذا متى نقص النفاء عن يوم كان الدم وما بينه حيا كله فإن جاوز الدم
~~أكثر الحيض بأن يكون بين طرفيه أكثر من خمسة عشر يوما مثل أن ترى يوما دما
~~ويوما طهرا إلى ثمانية عشر يوما فهي مستحاضة لا تخلو من أن تكون معتادة أو
~~مميزة أو لا عادة لها ولا تمييز أو يوجد في حقها الأمران
# فإن كانت معتادة مثل أن يكون حيضها خمسة أيام في أول كل شهر
# فهذه تجلس أول يوم ترى الدم فيه في العادة وتغتسل عند انقطاعه وما بعد
~~ذلك مبني على الروايتين في الطهر في أثناء الحيضة هل يمنع ما بعده أن يكون
~~حيضا أو لا فإن قلنا يمنع فحيضها اليوم الأول خاصة وما بعده استحاضة وإن
~~قلنا لا يمنع فحيضها اليوم الأول والثالث والخامس
# فيحصل لها من عادتها ms0300 ثلاثة أيام
# والباقي استحاضة
# وفي وجه آخر أنه يلفق لها الخمسة من أيام الدم جميعها
# فتجلس السابع والتاسع والصحيح الأول لأن هذين اليومين ليسا من عادتها
# فلا تجلسهما كغير الملفقة
# وإن كانت مميزة جلست زمان الدم الأسود من الأيام
# فكان حيضها وباقيه استحاضة وإن كانت مبتدأة جلست اليقين في ثلاثة أشهر من
~~أول دم تراه أو في شهرين ثم تنتقل بعد ذلك إلى ستة أيام أو سبعة وهل يلفق
~~لها السبعة من خمسة عشر يوما أو تجلس أربعة أيام من سبعة أيام على وجهين
~~كما قلنا فيمن عادتها سبعة أيام
# فإذا قلنا تجلس زمان الدم من سبعة
# جلست الأول والثالث والخامس والسابع
# وإن أجلسناها ستة أيام سقط السابع وإن قلنا
# تلفق لها زادت التاسع والحادي عشر إن قلنا تجلس ستة وإن جلست سبعة زادت
~~الثالث عشر وهكذا الحكم في الناسية وهذا أحد قولي الشافعي إلا أنه لا يلفق
~~لها PageV01P217 عدد أيامها في أحد الوجهين وقال القاضي في المعتادة كما
~~ذكرنا وفي غيرها ما عبر الخمسة عشر استحاضة وأيام الدم من الخمسة عشر حيض
~~كلها إذا تكرر فإن كان يوما ويوما فلها ثمانية أيام حيض وسبعة طهر وإن كانت
~~أنصافا فلها سبعة أيام ونصف حيض ومثلها طهر وهذا قول ابن بنت الشافعي لأن
~~الطهر في اليوم السادس عشر يفصل بين الحيض وما بعده فإنها فيما بعده في حكم
~~الطاهرات تأمرها بالصلاة والصيام
# ولنا إن الطهر لو ميز بعد الخامس عشر لميز قبله كتميز اللون والحكم فيما
~~إذا كان أنصافا أو مختلفا يوما دما وأياما طهرا أو يوما طهرا أو أياما دما
~~كالحكم في الأيام الصحاح المتساوية إلا أنه إذا كان الجزء الذي ترى الدم
~~فيه أولا أقل من أقل الحيض ففيه وجه أنه لا يكون حيضا حتى يسبقه دم متصل
~~يصلح أن يكون حيضا وإن قلنا الطهر يمنع ما بعده من كونه حيضا قبل التكرار
~~وجاء في العادة فإنها تضم إلى الأول ما تكمل به أقل الحيض فإذا كانت ترى
~~الدم ms0301 يوما ويوما ضمت الثالث إلى الأول
# فكان حيضا في المرة الأولى والثانية ثم تنتقل إلى ما تكرر في المرة
~~الثالثة أو الرابعة على اختلاف الوجهين وإذا رأت أقل من أقل الحيض ثم طهرت
~~ثلاث عشر يوما ثم رأت دما مثل ذلك وقلنا أقل الطهر ثلاثة عشر يوما فهو دم
~~فساد لأنه لا يصلح أن يكون حيضة واحدة لفصل أقل الطهر بينهما ولا حيضتين
~~لنقصان كل واحد منهما عن أقل الحيض وإن قلنا أقل الطهر خمسة عشر ضممنا
~~الأول إلى الثاني فكان حيضة واحدة إذا بلغ بمجموعهما أقل الحيض وإن كان كل
~~واحد من الدمين يبلغ أقل الحيض فهما حيضتان إن قلنا أقل الطهر ثلاثة عشر
~~وإن قلنا خمسة عشر ضممنا الثاني إلى الأول فكان حيضا واحدا إذا لم يكن بين
~~طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما فإن كان بين طرفيهما خمسة عشر يوما لم يكن
~~جعلهما جميعا حيضا فيجعل أحدهما حيضا والآخر استحاضة وعلى هذا فقس
#
# | مسألة قال ( والحامل لا تحيض إلا أن تراه قبل ولادتها بيومين أو ثلاثة
~~فيكون دم نفاس )
# مذهب أبي عبد الله رحمه الله أن الحامل لا تحيض وما تراه من الدم فهو دم
~~فساد وهو قول جمهور التابعين منهم سعيد بن المسيب وعطاء والحسن وجابر بن
~~زيد وعكرمة ومحمد بن المنكدر والشعبي ومكحول وحماد والثوري والأوزاعي وأبو
~~حنيفة وابن المنذر وأبو عبيدة وأبو ثور وروي عن عائشة رضي الله عنها
~~والصحيح عنها أنها إذا رأت الدم لا تصلي وقال مالك والشافعي والليث ما تراه
~~من الدم حيض إذا أمكن وروي ذلك عن الزهري وقتادة وإسحاق لأنه دم صادف عادة
~~فكان حيضا كغير الحامل
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى
~~تستبرأ بحيضة فجعل وجود الحيض علما على براة الرحم
# فدل ذلك على أنه لا يجتمع معه
# واحتج إمامنا بحديث سالم عن أبيه أنه طلق امرأته وهي حائض فسأل عمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال مره فليراجعها ms0302 ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا فجعل
~~الحمل علما على عدم الحيض كما جعل الطهر علما عليه
# ولأنه زمن لا يعتادها الحيض فيه غالبا
# فلم يكن ما نراه فيه حيضا كالآيسة
# قال أحمد إنما يعرف النساء الحمل بانقطاع الدم وقول عائشة يحمل على
~~الحبلى التي قاربت الوضع جمعا بين قوليها
# فإن الحامل إذا رأت الدم قريبا من ولادتها فهو نفاس تدع له الصلاة كذلك
~~قال PageV01P218 إسحاق
# وقال الحسن إذا رأت الدم على الولد أمسكت عن الصلاة وقال يعقوب بن بختان
~~سألت أحمد عن المرأة إذا ضربها المخاض قبل الولادة بيوم أو يومين تعيد
~~الصلاة قال لا وقال إبراهيم النخعي إذا ضربها المخاض فرأت الدم قال هو حيض
# وهذا قول أهل المدينة والشافعي وقال عطاء تصلي ولا تعده حيضا ولا نفاسا
# ولنا إنه دم خرج بسبب الولادة فكان نفاسا كالخارج بعده وإنما يعلم خروجه
~~بسبب الولادة إذا كان قريبا منها
# ويعلم ذلك برؤية أماراتها من المخاض ونحوه في وقته
# فأما إن رأت الدم من غير علامة على قرب الوضع لم تترك له العبادة
# لأن الظاهر أنه دم فساد
# فإن تبين كونه قريبا من الوضع كوضعه بعده بيوم أو بيومين أعادت الصوم
~~المفروض إن صامته فيه
# وإن رأته عند علامة على الوضع تركت العبادة فإن تبين بعده عنها أعادت ما
~~تركته من العبادات الواجبة لأنها تركتها من غير حيض ولا نفاس
#
# | مسألة قال ( وإذا رأت الدم ولها خمسون سنة فلا تدع الصوم ولا الصلاة
~~وتقضي الصوم احتياطا فإن رأته بعد الستين فقد زال الإشكال وتيقن أنه ليس
~~بحيض فتصوم وتصلي ولا تقضي )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في هذه المسألة
# فالذي نقل الخرقي ها هنا أنها لا تيأس من الحيض يقينا إلى ستين سنة وما
~~تراه فيما بين الخمسين والستين مشكوك فيه لا تترك له الصلاة ولا الصوم لأن
~~وجوبهما متيقن فلا يسقط بالشك
# وتقضي الصوم المفروض احتياطا لأن وجوده كان متيقنا وما صامته في زمن الدم
~~مشكوك في صحته فلا يسقط ms0303 به ما تيقن وجوبه وروي عنه ما يدل على أنها بعد
~~الخمسين لا تحيض وكذلك قال إسحاق بن راهويه ولا يكون حيضا بعد الخمسين
~~ويكون حكمها فيما تراه من الدم حكم المستحاضة لما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت إذا بلغت خمسين سنة خرجت من حد الحيض
# وروي عنها أنها قلت لن ترى المرأة في بطنها ولدا بعد الخمسين وروي عنه أن
~~نساء الأعاجم يئسن من المحيض في خمسين
# ونساء بني هاشم وغيرهم من العرب إلى ستين سنة وهو قول أهل المدينة لما
~~روى الزبير بن بكار في كتاب النسب عن بعضهم أنه قال لا تلد لخمسين سنة إلا
~~العربية ولا تلد لستين إلا قرشية وقال إن هندا بنت أبي عبيدة بن عبد الله
~~بن زمعة ولدت موسى بن عبد الله بن حسن بن حسن بن علي بن أبي طالب ولها ستون
~~سنة وقال أحمد في امرأة من العرب رأت الدم بعد الخمسين إن عاودها مرتين أو
~~ثلاثة فهو حيض
# وذلك لأن المرجع في هذا إلى الوجود
# وقد وجد حيض من نساء ثقات أخبرن به عن أنفسهن بعد الخمسين فوجب اعتقاد
~~كونه حيضا كما قبل الخمسين ولأن الكلام فيما إذا وجد من المرأة دم في زمن
~~عادتها على وجه كانت تراه قبل ذلك
# فالوجود ها هنا دليل الحيض كما كان قبل الخمسين دليلا فوجب جعله حيضا
~~وأما إيجاب الصلاة والصوم فيه فللاحتياط لوقوع الخلاف فيه
# والصحيح أنه لا فرق بين نساء العرب وغيرهن لأنهن لا يختلفن في سائر أحكام
~~الحيض
# فكذلك في هذا وما ذكر عن عائشة لا حجة فيه
# لأن وجود الحيض أمر حقيقي المرجع فيه إلى الوجود والوجود لا علم لها به
# ثم قد وجد بخلاف ما قالته
# فإن موسى بن عبد الله بن حسن قد ولدته أمه بعد الخمسين ووجد الحيض فيما
~~بعد الخمسين على وجهه
# فلا يمكن إنكاره
# فإن قيل PageV01P219 هذا الدم ليس بحيض مع كونه على صفته وفي وقته وعادته
~~بغير نص فهذا ms0304 تحكم لا يقبل فأما بعد الستين فقد زال الإشكال وتيقن أنه ليس
~~بحيض
# لأنه لم يوجد وقد علم أن للمرأة حالا تنتهي فيه إلى الإياس لقول الله
~~تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم @QE@ الطلاق 4
# قال أحمد في المرأة الكبيرة ترى الدم لا يكون حيضا هو بمنزلة الجرح وإن
~~اغتسلت فحسن وقال عطاء هي بمنزلة المستحاضة
# ومعنى القولين واحد
# وذلك لأن هذا الدم إذا لم يكن حيضا فهو دم فساد وحكمها حكم المستحاضة ومن
~~به سلس البول على ما مر حكمهما
# فصل وأقل سن تحيض له المرأة تسع سنين
# لأن الصغيرة لا تحيض بدليل قول الله تعالى @QB@ واللائي لم يحضن @QE@
~~الطلاق 4
# ولأن المرجع فيه إلى الوجود ولم يوجد من النساء من يحضن عادة فيما دون
~~هذا السن ولأن دم الحيض إنما خلقه الله لحكمة تربية الحمل به فمن لا تصلح
~~للحمل لا توجد فيها حكمته فينتفي لانتفاء حكمته كالمني
# فإنهما متقاربان في المعنى فإن أحدهما يخلق منه الولد
# والآخر يربيه ويغذيه وكل واحد منهما لا يوجد من صغير ووجوده علم على
~~البلوغ وأقل سن تبلغ له الجارية تسع سنين
# فكان ذلك أقل سن تحيض له وقد روي عن عائشة أنها قالت إذا بلغت الجارية
~~تسع سنين فهي امرأة وروي ذلك مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم والمراد
~~به حكمها حكم المرأة وهذا قول الشافعي وقد حكي عنه أنه قال رأيت جدة بنت
~~إحدى وعشرين سنة وهذا يدل على أنها حملت لدون عشر سنين وحملت ابنتها لمثل
~~ذلك
# فعلى هذا إذا رأت بنت تسع سنين دما تركت الصلاة
# لأنها رأته في زمن يصلح للحيض
# فإن اتصل يوما وليلة فهو حيض ويثبت به بلوغها
# وتثبت فيه أحكام الحيض كلها
# وإن انقطع لدون ذلك فهو دم فساد لا يثبت به شيء مما ذكرنا
# وإن رأت الدم لدون تسع سنين فهو دم فساد على كل حال
# لأنه لا يجوز أن يكون حيضا
# وقد روى الميموني عن أحمد في بنت عشر رأت ms0305 الدم قال ليس بحيض فعلى هذا ليس
~~التسع ولا العشر زمنا للحيض قال القاضي فيجب على هذا أن يقال أول زمن يصح
~~فيه وجود الحيض اثنتا عشرة سنة لأنه الزمان الذي يصح فيه بلوغ الغلام
~~والأول أصح
#
# | مسألة قال ( والمستحاضة إن اغتسلت لكل صلاة فهو أشد ما قيل فيها وإن
~~توضأت لكل صلاة أجزأها )
# اختلف أهل العلم في المستحاضة فقال بعضهم يجب عليها الغسل لكل صلاة
# روي ذلك عن علي وابن عمر وابن عباس وابن الزبير وهو أحد قولي الشافعي في
~~المتحيرة
# لأن عائشة روت أن أم حبيبة استحيضت فسألت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأمرها أن تغتسل لكل صلاة متفق عليه
# وروى أبو داود أن امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرها بالغسل عند كل صلاة
# وقال بعضهم تغتسل كل يوم غسلا وروي ذلك عن عائشة وعن ابن عمر وأنس وسعيد
~~وابن المسيب
# فإنهم قالوا تغتسل من ظهر إلى ظهر
# قال مالك إني أحسب حديث ابن المسيب إنما هو طهر إلى طهر
# ولكن الوهم دخل فيه يعني أن الطاء PageV01P220 غير المعجمة أبدلت بالظاء
~~المعجمة
# وقال بعضهم تجمع بين كل صلاتي جمع بغسل واحد وتغتسل للصبح على ما في حديث
~~حمنة
# وقد ذكرناه وكذلك أمر به سهلة بنت سهيل وقال بعضهم تغتسل مرة لانقضاء
~~حيضتها وتتوضأ لكل صلاة وبه قال عطاء والنخعي وأكثر أهل العلم على أن الغسل
~~عند انقضاء الحيض ثم عليها الوضوء لكل صلاة ويجزئها ذلك ويروى هذا عن عروة
~~وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال عكرمة وربيعة ومالك إنما عليها الغسل
~~عند انقضاء حيضها وليس عليها للاستحاضة وضوء لأن ظاهر حديث هشام بن عروة عن
~~أبيه عن عائشة في حديث بنت أبي حبيش الغسل فقط
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها فاغتسلي وصلي ولم يذكر الوضوء لكل
~~صلاة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة إنما ذلك عرق وليست بالحيضة ms0306
~~فإذا أقبلت فدعي الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي وتوضئي لكل صلاة
~~وقال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وهذه زيادة يجب قبولها وفي حديث عدي بن
~~ثابت عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم في المستحاضة تدع الصلاة
~~أيام أقرائها ثم تغتسل وتصلي وتتوضأ عند كل صلاة ولأنه دم خارج من الفرج
~~فأوجب الوضوء كدم الحيض وهذا يدل على أن الغسل المأمور به في سائر الأحاديث
~~مستحب غير واجب
# والغسل لكل صلاة أفضل لما فيه من الخروج من الخلاف والأخذ بالثقة
~~والاحتياط وهو أشد ما قيل ثم يليه في الفضل والمشقة الجمع بين كل صلاتين
~~بغسل واحد والاغتسال للصبح ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم فيه وهو
~~أعجب الأمرين إلي ثم يليه الغسل كل يوم مرة بعد الغسل عند انقضاء الحيض ثم
~~تتوضأ لكل صلاة وهو أقل الأمور ويجزئها
# والله أعلم
# فصل وحكم طهارة المستحاضة حكم التيمم في أنها إذا توضأت في وقت الصلاة
~~صلت بها الفريضة ثم قضت الفوائت وتطوعت حتى يخرج الوقت
# نص على هذا أحمد
# وعلى قياس ذلك لها الجمع بين الصلاتين بوضوء واحد وقال الشافعي لا تجمع
~~بين فرضين بطهارة واحدة
# فلا تقضي به فوائت ولا تجمع بين صلاتين كقولهم في التيمم ويحتمله قول
~~الخرقي لقوله لكل صلاة وحجتهم قول النبي صلى الله عليه وسلم توضئي لكل صلاة
# ولنا إنه قد روي في بعض ألفاظ حديث فاطمة توضئي لوقت كل صلاة ولأنه وضوء
~~يبيح النفل فيبيح الفرض كوضوء غير المستحاضة وحديثهم محمول على الوقت
# كقول النبي صلى الله عليه وسلم أينما أدركتك الصلاة فصل أي وقتها وحديث
~~حمنة ظاهر في الجمع بين الصلاتين بوضوء واحد لأنه لم يأمرها بالوضوء بينهما
~~وهو مما يخفى ويحتاج إلى بيانه ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة إليه
# فصل روي عن أحمد رحمه الله أنه قال لا بأس أن تشرب المرأة دواء يقطع عنها
~~الحيض إذا كان دواء معروفا
# PageV01P221
# | كتاب الصلاة
# الصلاة في اللغة الدعاء ms0307
# قال الله تعالى @QB@ وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم @QE@ التوبة 103
# أي ادع لهم وقال النبي صلى الله عليه وسلم إذا دعي أحدكم فليجب وإن كان
~~مفطرا فليطعم وإن كان صائما فليصل قال الشاعر تقول بنتي وقد قربت مرتجلا يا
~~رب جنب أبي الأوصاب والوجعا عليك مثل الذي صليت فاغتمضي نوما فإن لجنب
~~المرء مضطجعا وهي في الشرع عبارة عن الأفعال المعلومة فإذا ورد في الشرع
~~أمر بصلاة أو حكم معلق عليها
# انصرف بظاهره إلى الصلاة الشرعية وهي واجبة بالكتاب والسنة والإجماع أما
~~الكتاب فقول الله تعالى @QB@ وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين
~~حنفاء ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة وذلك دين القيمة @QE@ البينة 5
# وأما السنة فما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال بني
~~الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وإقام
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وصيام رمضان وحج البيت لمن استطاع إليه سبيلا متفق
~~عليه مع آي وأخبار كثيرة نذكر بعضها في غير هذا الموضع إن شاء الله تعالى
# وأما الإجماع فقد أجمعت الأمة على وجوب خمس صلوات في اليوم والليلة
# فصل والصلوات المكتوبات خمس في اليوم والليلة
# ولا خلاف بين المسلمين في وجوبها
# ولا يجب غيرها إلا لعارض من نذر أو غيره
# هذا قول أكثر أهل العلم
# وقال أبو حنيفة الوتر واجب لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إن الله قد زادكم صلاة وهي الوتر وبهذا يقتضي وجوبه
# وقال عليه السلام الوتر حق رواه ابن ماجة
# ولنا ما روى ابن شهاب عن أنس بن مالك قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فرض الله على أمتي خمسين صلاة فذكر الحديث إلى أن قال فرجعت إلى ربي
# فقال هي خمس وهي خمسون لم يبدل القول لدي متفق عليه
# وعن عبادة بن الصامت قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول خمس
~~صلوات افترضهن الله على عباده فمن جاء بهن لم ينقص منهن ms0308 شيئا استخفافا بهن
~~فإن الله جاعل له يوم القيامة عهدا أن يدخله الجنة ومن جاء بهن وقد نقص
~~منهن شيئا لم يكن له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء غفر له وروي عن
~~PageV01P222 طلحة بن عبيد الله أن أعرابيا أتى إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا رسول الله ماذا فرض الله علي من الصلاة قال خمس صلوات قال فهل
~~علي غيرها قال لا إلا أن تطوع شيئا فقال الرجل والذي بعثك بالحق لا أزيد
~~عليها ولا أنقص منها
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفلح الرجل إن صدق متفق عليه
# وزيادة الصلاة يجوز أن تكون في السنن
# فلا يتعين كونها فرضا ولأنها صلاة تصلى على الراحلة من غير ضرورة فكانت
~~نافلة كالسنن الرواتب
# PageV01P223
# | باب المواقيت
# أجمع المسلمون على أن الصلوات الخمس مؤقتة بمواقيت معلومة محدودة وقد ورد
~~في أحاديث صحاح جياد نذكر أكثرها في مواضعها إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا زالت الشمس وجبت صلاة الظهر )
# بدأ الخرقي بذكر صلاة الظهر لأن جبريل بدأ بها حين أم النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث ابن عباس وجابر وبدأ بها صلى الله عليه وسلم حين علم
~~الصحابة مواقيت الصلاة في حديث بريدة وغيره
# وبدأ بها الصحابة حين سئلوا عن الأوقات في حديث أبي برزة وجابر وغيرهما
~~تسمى الأولى والهجير والظهر وقال أبو برزة كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي الهجيرة التي يدعونها الأولى حين تدحض الشمس متفق عليه يعني حين
~~تزول الشمس
# وأجمع أهل العلم على أن أول وقت الظهر إذا زالت الشمس
# قاله ابن المنذر وابن عبد البر وقد تظاهرت الأخبار بذلك
# فمنها ما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال أمني جبريل عند
~~البيت مرتين فصلى بي الظهر في الأولى منهما حين كان الفيء مثل الشراك ثم
~~صلى العصر حين صار طل كل شيء ثم صلى المغرب حين وجبت الشمس وأفطر الصائم ثم
~~صلى ms0309 العشاء حين غاب الشفق ثم صلى الفجر حين برق الفجر وحرم الطعام على
~~الصائم ثم صلى العشاء حين غاب الشفق ثم صلى الفجر حين برق الفجر وحرم
~~الطعام على الصائم وصلى في المرة الثانية الظهر حين صار كل شيء مثله لوقت
~~العصر بالأمس ثم صلى العصر حين صار ظل كل شيء مثليه ثم صلى المغرب لوقت
~~الأولى ثم صلى العشاء الأخيرة حين ذهب ثلث الليل ثم صلى الصبح حين أسفرت
~~الأرض ثم التفت إلي جبريل وقال يا محمد هذا وقت الأنبياء من قبلك والوقت
~~فيما بين هذين رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي
# وقال هذا حديث حسن وروى جابر نحوه
# ولم يذكر فيه لوقت العصر بالأمس وقال البخاري أصح حديث في المواقيت حديث
~~جابر وروى بريدة عن النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلا سأله عن وقت الصلاة
~~فقال صل معنا هذين اليومين فلما زالت الشمس أمر بلالا فأذن ثم أمره فأقام
~~الظهر ثم أمره فأقام العصر والشمس مرتفعة بيضاء نقية لم يخالطها صفرة ثم
~~أمره فأقام المغرب حين غابت الشمس
# ثم أممره فأقام العشاء حين غاب الشفق ثم أمره فأقام الفجر حين طلع الفجر
~~فلما كان اليوم الثاني
# أمره فأبرد في الظهر فأنعم أن يبرد بها وصلى العصر والشمس بيضاء مرتفعة
~~آخرها فوق الذي كان
# وصلى المغرب حين غاب الشفق وصلى العشاء حين غاب ثلث الليل وصلى الفجر
~~فأسفر بها ثم قال أين السائل عن وقت الصلاة فقال الرجل أنا يا رسول الله
# فقال وقت صلاتكم بين ما رأيتم رواه مسلم PageV01P224 وغيره
# وروى أبو داود عن أبي موسى نحوه إلا أنه قال بدأ فأقام الفجر حين انشق
~~الفجر فصلى حين كان الرجل لا يعرف وجه صاحبه أو أن الرجل لا يعرف من إلى
~~جنبه فلما كان الغد صلى الفجر وانصرف قلنا طلعت الشمس وفي الباب أحاديث
~~كثيرة
# فصل ومعى زوال الشمس ميلها عن كبد السماء
# ويعرف ذلك بطول ظل الشخص بعد تناهي قصره
# فمن أراد معرفة ذلك فليقدر ظل ms0310 الشمس ثم يصبر قليلا ثم يقدره ثانيا فإن
~~كان دون الأول فلم تزل وإن زاد ولم ينقص فقد زالت وأما معرفة ذلك بالأقدام
~~فتختلف باختلاف الشهور والبلدان فكلما طال النهار قصر الظل وإذا قصر طال
~~الظل
# فكل يوم يزيد أو ينقص
# فنذكر ذلك في وسط كل شهر على ما حكى أبو العباس السنجي رحمه الله تقريبا
# قال إن الشمس تزول في نصف ( حزيران ) على قدم وثلث وهو أقل ما تزول عليه
~~الشمس وفي نصف ( تموز ) ونصف ( أيار ) على قدم ونصف وثلث
# وفي نصف ( آب ونيسان ) على ثلاثة أقدام
# وفي نصف ( آذار وأيلول ) على أربعة أقدام ونصف وهو وقت استواء الليل
~~والنهار وفي نصف ( تشرين الأول وشباط ) على ستة أقدام ونصف
# وفي نصف ( تشرين الثاني وكانون الثاني ) على تسعة أقدام وفي نصف ( كانون
~~الأول ) على عشرة أقدام وسدس وهذا أنهى ما تزول عليه الشمس
# فهذا ما تزول عليه الشمس في أقاليم العراق والشام وما سامتهما من البلدان
~~فإذا أردت معرفة ذلك فقف على مستوى من الأرض واعلم الموضع الذي انتهى إليه
~~ذلك ثم ضع قدمك اليمنى بين يدي قدمك اليسرى والصق عقبك بإبهامك
# فما بلغت مساحة هذا القدر بعد انتهاء النقص فهو الوقت الذي زالت عليه
~~الشمس ووجبت به صلاة الظهر
# فصل وتجب صلاة الظهر بزوال الشمس وكذلك جميع الصلوات تجب بدخول وقتها في
~~حق من هو من أهل الوجوب فأما أهل الأعذار كالحائض والمجنون والصبي والكافر
~~فتجب في حقه بأول جزء أدركه من وقتها بعد زوال عذره
# وبهذا قال الشافعي رحمه الله وقال أبو حنيفة رحمه الله يجب تأخير وقتها
~~إذا بقي معه ما لا يتسع لأكثر منها لأنه في أول الوقت يتخير بين فعلها
~~وتركها فلم تكن واجبة كالنافلة
# ولنا إنه مأمور بها في أول الوقت بقوله تعالى @QB@ أقم الصلاة لدلوك
~~الشمس @QE@ الإسراء 78
# والأمر يقتضي الوجوب على الفور
# ولأن دخول الوقت سببه للوجوب فيترتب عليه حكمه حين وجوده ولأنها يشترط
~~لها نية الفريضة ولو لم تجب لصحت بدون ms0311 نية الواجب كالنافلة وتفارق النافلة
~~فإنها لا يشترط لها ذلك ويجوز تركها غير عازم على فعلها
# وهذه إنما يجوز تأخيرها مع العزم على فعلها كما تؤخر صلاة المغرب ليلة
~~مزدلفة عن وقتها وكما تؤخر سائر الصلوات عن وقتها إذا كان مشتغلا بتحصيل
~~شرطها
# فصل ويستقر وجوبها بما وجبت به فلو أدرك جزءا من أول وقتها ثم جن أو حاضت
~~المرأة لزمهما القضاء إذا أمكنهما وقال الشافعي وإسحاق لا يستقر إلا بمضي
~~زمن يمكن فعلها فيه
# ولا يجب القضاء PageV01P225 بما دون ذلك واختاره أبو عبد الله بن بطة
~~لأنه لم يدرك من الوقت ما يمكنه أن يصلي فيه
# فلم يجب القضاء كما لو طرأ العذر قبل ذلك الوقت
# ولنا أنها صلاة وجبت عليه فوجب قضاؤها إذا فاتته كالتي أمكن أداؤها
~~وفارقت التي طرأ العذر قبل دخول وقتها فإنها لم تجب وقياس الواجب على غيره
~~غير صحيح
#
# | مسألة قال ( وإذا صار ظل كل شيء مثله فهو آخر وقتها )
# يعني أن الفيء إذا زاد على ما زالت عليه الشمس قدر ظل طول الشخص
# فذلك آخر وقت الظهر
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله وأي شيء آخر وقت الظهر قال أن يصير الظل
~~مثله قيل له فمتى يكون الظل مثله قال إذا زالت الشمس فكان الظل بعد الزوال
~~مثله فهو ذاك
# ومعرفة ذلك أن يضبط ما زالت عليه الشمس ثم ينظر الزيادة عليه
# فإن كانت قد بلغت قدر الشخص فقد انتهى وقت الظهر ومثل شخص الإنسان ستة
~~أقدام ونصف بقدمه أو يزيد قليلا فإذا أردت اعتبار الزيادة بقدمك مسحتها على
~~ما ذكرناه في الزوال ثم أسقطت منه القدر الذي زالت عليه الشمس فإذا بلغ
~~الباقي ستة أقدام ونصف فقد بلغ المثل فهو آخر وقت الظهر وأول وقت العصر
~~وبهذا قال مالك والثوري والشافعي والأوزاعي ونحوه قال أبو يوسف ومحمد وأبو
~~ثور وداود وقال عطاء لا تفريط للظهر حتى تدخل الشمس صفرة وقال طاوس وقت
~~الظهر والعصر إلى الليل وحكي عن مالك وقت الاختيار إلى ms0312 أن يصير ظل كل شيء
~~مثله
# ووقت الأداء إلى أن يبقى من غروب الشمس قدر ما يؤدي فيه العصر
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين الظهر والعصر في الحضر
# وقال أبو حنيفة وقت الظهر إلى أن يصير ظل كل شيء مثله لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إنما مثلكم ومثل أهل الكتابين كمثل رجل استأجر أجيرا فقال من
~~يعمل لي من غدوة إلى نصف النهار على قيراط فعملت النصارى ثم قال من يعمل لي
~~من العصر إلى غروب الشمس على قيراطين فأنتم هم فغضب اليهود والنصارى وقالوا
~~ما لنا أكثر عملا وأقل عطاء قال هل نقصتكم من حقكم قالوا لا قال فذلك فضلي
~~أوتيه من أشاء أخرجه البخاري وهذا يدل على أن من الظهر إلى العصر أكثر من
~~العصر إلى المغرب
# ولنا إن جبريل عليه السلام صلى بالنبي صلى الله عليه وسلم الظهر حين كان
~~الفيء مثل الشراك في اليوم الأول وفي اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثله
~~ثم قال الوقت ما بين هذين وحديث مالك محمول على العذر بمطر أو مرض وما احتج
~~به أبو حنيفة لا حجة فيه
# لأنه قال إلى صلاة العصر وفعلها يكون بعد دخول الوقت وتكامل الشروط على
~~أن أحاديثنا قصد بها بيان الوقت وخبرهم قصد به ضرب المثل
# فالأخذ بأحاديثنا أولى
# قال ابن عبد البر خالف أبو حنيفة في قوله هذا الآثار والناس وخالفه
~~أصحابه
# | مسألة قال ( وإذا زاد شيئا وجبت العصر )
# وجملته أن وقت العصر من حين الزيادة على المثل أدنى زيادة متصل بوقت
~~الظهر لا فصل بينهما وغير PageV01P226 الخرقي قال إذا صار ظل الشيء مثله
~~فهو آخر وقت الظهر وأول وقت العصر
# وهو قريب مما قال الخرقي
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا زاد على المثلين لما تقدم من
~~الحديث
# ولقوله تعالى @QB@ وأقم الصلاة طرفي النهار @QE@ هود 114
# ولو كان على ما ذكرتموه لكان وسط النهار وحكي عن ربيعة أن وقت الظهر
~~والعصر إذا زالت الشمس ms0313
# قال إسحاق آخر وقت الظهر وأول وقت العصر يشتركان في قدر الصلاة
# فلو أن رجلين يصليان معا أحدهما يصلي الظهر والآخر العصر حين صار ظل كل
~~شيء مثله كان كل واحد منهما مصليا لها في وقتها
# وحكي ذلك عن ابن المبارك لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس
~~صلى بي الظهر لوقت العصر بالأمس
# ولنا ما تقدم في حديث جبريل عليه السلام
# وقوله تعالى @QB@ وأقم الصلاة طرفي النهار @QE@ هود 114
# لا ينفي ما قلنا
# فإن الطرف ما تراخى عن الوسط
# وهو موجود في مسألتنا وقول النبي صلى الله عليه وسلم لوقت العصر بالأمس
~~أراد مقاربة الوقت يعني أن ابتداء صلاته اليوم العر متصل بوقت انتهاء صلاة
~~الظهر في اليوم الثاني أو مقارب له
# لأنه قصد به بيان المواقيت
# وإنما تبين أول الوقت بابتداء فعل الصلاة وتبين آخره بالفراغ منها
# وقد بينه قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عبد الله بن عمرو وقت
~~الظهر ما لم يحضر وقت العصر رواه مسلم وأبو داود وفي حديث رواه أبو هريرة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن للصلاة أولا وآخرا
# وإن أول وقت الظهر حين تزول الشمس وآخر وقتها حين يدخل وقت العصر أخرجه
~~الترمذي
#
# | مسألة قال ( وإذا صار ظل كل شيء مثليه خرج وقت الاختيار )
# اختلفت الرواية عن أحمد رضي الله عنه في آخر وقت الاختيار فروي حين يصير
~~ظل كل شيء مثليه
# وهو قول مالك والثوري والشافعي
# لقوله في حديث ابن عباس وجابر الوقت ما بين هذين وروي عن أحمد رحمه الله
~~أن آخره ما لم تصفر الشمس وهي أصح عنه
# حكاه عنه جماعة منهمالأثرم قال سمعته يسأل عن آخر وقت العصر فقال هو تغير
~~الشمس
# قيل ولا تقول بالمثل والمثلين قال لا
# هذا عندي أكثر
# وهذا قول أبي ثور وأبي يوسف ومحمد ونحوه عن الأوزاعي لحديث عبد الله بن
~~عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال وقت العصر ما لم تصفر الشمس رواه ms0314
~~مسلم وفي حديث أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم إن آخر وقتها حين
~~تصفر الشمس وفي حديث بريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى العصر في اليوم
~~الثاني والشمس بيضاء نقية لم تخالطها صفرة قال ابن عبد البر أجمع العلماء
~~على أن من صلى العصر والشمس بيضاء نقية فقد صلاها في وقتها وفي هذا دليل
~~على أن مراعاة المثلين عندهم استحباب ولعلهما متقاربان يوجد أحدهما قريبا
~~من الآخر
# فصل ولا يجوز تأخير العصر عن وقت الاختيار لغير عذر
# لما تقدم من الأخبار وروى مسلم وأبو داود بإسنادهما عنأنس بن مالك قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول تلك صلاة المنافقين تلك صلاة
~~PageV01P227 المنافقين يجلس أحدهم حتى إذا اصفرت الشمس فكانت بين قرني
~~شيطان أو على قرني شيطان قام فنقر أربعا لا يذكر الله فيها إلا قليلا ولو
~~أبيح تأخيرها لما ذمه عليه وجعله علامة النفاق
#
# | مسألة قال ( ومن أدرك منها ركعة قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها مع
~~الضرورة )
# وجملة ذلك أن من أخر الصلاة ثم أدرك منها ركعة قبل غروب الشمس فهو مدرك
~~لها ومؤد لها في وقتها سواء أخرها لعذر أو لغير عذر إلا أنه إنما يباح
~~تأخيرها لعذر وضرورة كحائض تطهر أو كافر يسلم أو صبي يبلغ أو مجنون يفيق أو
~~نائم يستيقظ أو مريض يبرأ
# وهذا معنى قوله مع الضرورة فأما إدراكها بإدراك ركعة منها فيستوي فيه
~~المعذور وغيره
# وكذلك سائر الصلوات يدركها بإدراك ركعة منها في وقتها
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة
~~متفق عليه
# وفي رواية من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر متفق
~~عليه
# ولا أعلم في هذا خلافا
# فصل وهل يدرك الصلاة بإدراك ما دون ركعة فيه روايتان
# إحداهما لا يدركها بأقل من ذلك وهو ظاهر كلام الخرقي
# ومذهب مالك لظاهر الخبر الذي رويناه
# فإن تخصيصه الإدراك بركعة يدل على أن الإدراك لا يحصل ms0315 بأقل منها ولأنه
~~إدراك للصلاة
# فلا يحصل بأقل من ركعة كإدراك الجمعة
# والثانية يدركها بإدراك جزء منها أي جزء كان
# قال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه يكون مدركا لها بإدراكه وقال أبو الخطاب
~~من أدرك من الصلاة مقدار تكبيرة الإحرام قبل أن يخرج الوقت فقد أدركها
# وهذا مذهب أبي حنيفة وللشافعي قولان كالمذهبين
# ولأن أبا هريرة روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أدرك سجدة من
~~صلاة العصر قبل أن تغرب الشمس فليتم صلاته وإذا أدرك سجدة من صلاة الصبح
~~قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته متفق عليه
# وللنسائي فقد أدركها ولأن الإدراك إذا تعلق به حكم في الصلاة استوى فيه
~~الركعة وما دونها كإدراك الجماعة وإدراك المسافر صلاة المقيم
# ولفظ الحديث الأول يدل بمفهومه والمنطوق أولى منه والقياس يبطل بإدراك
~~ركعة دون تشهدها
# فصل وصلاة العصر هي الصلاة الوسطى
# في قول أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم منهم
~~علي بن أبي طالب وأبو هريرة وأبو أيوب وأبو سعيد وعبيدة السلماني والحسن
~~والضحاك وأبو حنيفة وأصحابه
# وروي عن زيد بن ثابت وعائشة أنها صلاة الظهر وبه قال عبد الله بن شداد
~~لما روي عن زيد بن ثابت قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الظهر
~~بالهاجرة ولم يكن يصلي صلاة أشد على أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~منها فنزلت @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى @QE@ البقرة 238 رواه
~~أبو داود
# وروت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قرأ ( حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى صلاة العصر ) رواه أبو داود والترمذي
# وقال حديث صحيح وقال طاوس وعطاء وعكرمة ومجاهد والشافعي هي الصبح لقول
~~الله تعالى @QB@ والصلاة الوسطى وقوموا لله قانتين @QE@ PageV01P228 البقرة
~~238
# والقنوت طول القيام
# وهو مختص بالصبح ولأنها من أثقل الصلاة على المنافقين
# ولهذا اختصت بالوصية وبالمحافظة عليها
# وقال الله تعالى @QB@ وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس وقبل الغروب @QE@ ق
~~39 يعني صلاة الفجر والعصر وروى جرير بن ms0316 عبد الله قال كنا جلوسا عند رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذ نظر إلى القمر ليلة البدر
# فقال أما إنكم سترون ربكم كما ترون هذا القمر لا تضامون في رؤيته
# فإن استطعتم أن لا تغلبوا على صلاة قبل طلوع الشمس وقبل غروبها متفق عليه
# وللبخاري فافعلوا ثم قرأ جرير @QB@ وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس وقبل
~~غروبها @QE@ طه 130
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم يتعاقبون فيكم ملائكة بالليل وملائكة
~~بالنهار ويجتمعون في صلاة الفجر وصلاة العصر ثم يعرج الذين باتوا فيكم
# فيسألهم وهو أعلم بهم كيف تركتم عبادي فيقولون تركناهم وهم يصلون
~~وأتيناهم وهم يصلون وقال النبي صلى الله عليه وسلم من صلى البردين دخل
~~الجنة يريد هاتين الصلاتين وقال لو يعلمون ما في صلاة العتمة والصبح
~~لأتوهما ولو حبوا متفق على هذه الأحاديث
# وقيل هي المغرب
# لأن الأولى هي الظهر
# فتكون المغرب الثالثة والثالثة من كل خمس هي الوسطى
# ولأنها وسطى في عدد الركعات ووسطى في الأوقات لأن عدد ركعاتها ثلاث
# فهي وسطى بين الأربع والاثنين ووقتها في آخر النهار وأول الليل
# وخصت من بين الصلاة بأنها وتر والله وتر يحب الوتر وبأنها تصلي في أول
~~وقتها في جميع الأمصار والأعصار
# ويكره تأخيرها عنه
# وكذلك صلاها جبريل بالنبي صلى الله عليه وسلم في اليومين لوقت واحد
# ولذلك ذهب بعض الأئمة إلى أنها ليس لها إلا وقت واحد لذلك
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تزال أمتي أو قال هذه الأمة بخير أو
~~قال على الفطرة ما لم يؤخروا المغرب إلى أن تشتبك النجوم رواه أبو داود
# وقيل هي العشاء
# لما روى ابن عمر قال مكثنا ليلة ننتظر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لصلاة العشاء الآخرة
# فخرج إلينا حين ذهب ثلث الليل أو بعده
# وقال إنكم لتنتظرون صلاة ما ينتظرها أهل دين غيركم
# ولولا أن أشق على أمتي لصليت بهم هذه الساعة وقال إن أثقل الصلاة على
~~المنافقين صلاة الغداة والعشاء الآخرة ولو يعلمون ما فيهما ms0317 لأتوهما ولو
~~حبوا متفق عليهما
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوم الأحزاب شغلونا عن صلاة الوسطى صلاة العصر ملأ الله بيوتهم وقبورهم
~~نارا متفق عليه
# وعن ابن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الوسطى صلاة
~~العصر وعن سمرة مثله قال الترمذي في كل واحد منهما هذا حديث حسن صحيح
# وهذا نص لا يجوز التعريج معه على شيء يخالفه ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال الذي يفوته صلاة العصر فكأنما وتر أهله وماله متفق عليه وقال من
~~فاتته صلاة العصر حبط عمله رواه البخاري وابن ماجة
# وقال إن هذه الصلاة عرضت على من كان قبلكم فضيعوها فمن حافظ عليها كان له
~~أجره مرتين ولا صلاة بعدها حتى يطلع الشاهد يعني النجم رواه البخاري
# وما ذكر في صلاة الصبح فقد شاركته صلاة ) PageV01P229
# وفي قوله @QB@ وخاتم النبيين @QE@ الأحزاب 40
# وقوله @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@ البقرة 238
# فالقنوت قيل هو الطاعة أي قوموا لله مطيعين
# وقيل القنوت السكوت
# قال زيد بن أرقم كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت @QB@ وقوموا لله قانتين
~~@QE@ فأمرنا بالسكوت ونهينا عن الكلام ثم ما روينا نص صريح
# فكيف يترك بمثل هذا الوهم أو يعارض به
# | مسألة قال ( وإذا غابت الشمس وجبت المغرب ولا يستحب تأخيرها إلى أن
~~يغيب الشفق )
# أما دخول وقت المغرب بغروب الشمس فإجماع أهل العلم
# لا نعلم بينهم خلافا فيه
# والأحاديث دالة عليه
# وآخره مغيب الشفق
# وبهذا قال الثوري وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وبعض أصحاب الشافعي وقال
~~مالك والأوزاعي والشافعي ليس لها إلا وقت واحد عند مغيب الشمس
# لأن جبريل عليه السلام صلاها بالنبي صلى الله عليه وسلم في اليومين لوقت
~~واحد في بيان مواقيت الصلاة وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تزال أمتي
~~بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى أن يشتبك النجم ولأن المسلمين مجمعون على
~~فعلها في وقت واحد في أول الوقت وعن طاوس لا تفوت المغرب والعشاء ms0318 حتى الفجر
~~ونحوه عن عطاء لما ذكرنا في الظهر والعصر
# ولنا حديث بريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى المغرب في اليوم الثاني
~~حين غاب الشفق وفي لفظ رواه الترمذي فأخر المغرب إلى أن يغيب الشفق وروى
~~أبو موسى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخر المغرب في اليوم الثاني حتى كان
~~عند سقوط الشفق رواه مسلم وأبو داود وفي حديث عبد الله بن عمرو أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال وقت المغرب ما لم يغب الشفق رواه مسلم وفي حديث أبي
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن للصلاة أولا وآخرا وإن أول وقت
~~المغرب حين تغرب الشمس وإن آخر وقتها حين يغيب الأفق رواه الترمذي
# وهذه نصوص صحيحة
# لا يجوز مخالفتها بشيء محتمل ولأنها إحدى الصلوات فكان لها وقت متسع
~~كسائر الصلوات ولأنها إحدى صلاتي جمع
# فكان وقتها متصلا بوقت التي تجمع إليها كالظهر والعصر ولأن ما قبل مغيب
~~الشفق وقت لاستدامتها
# فكان وقتا لابتدائها كأول وقتها
# وأحاديثهم محمولة على الاستحباب والاختيار وكراهة التأخير ولذلك قال
~~الخرقي لا يستحب تأخيرها فإن الأحاديث فيها تأكيد لفعلها في أول وقتها وأقل
~~أحوالها تأكيد الاستحباب
# وإن قدر أن الأحاديث متعارضة وجب حمل أحاديثهم على أنها منسوخة
# لأنها في أول فرض الصلاة بمكة وأحاديثنا بالمدينة متأخرة فتكون ناسخة لما
~~قبلها مما يخالفها
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإذا غاب الشفق وهو الحمرة في السفر وفي الحضر البياض لأن
~~في الحضر قد تنزل الحمرة فتواريها الجدران فيظن أنها قد غابت فإذا غاب
~~البياض فقد تيقن ووجبت عشاء الآخرة إلى ثلث الليل )
# لا خلاف في دخول وقت العشاء بغيبوبة الشفق وإنما اختلفوا في الشفق ما هو
~~فمذهب إمامنا أن الشفق PageV01P230 الذي يخرج به وقت المغرب ويدخل به وقت
~~العشاء هو الحمرة وهذا قول ابن عمر وابن عباس وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير
~~والزهري ومالك والثوري وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق وصاحبي أبي حنيفة وعن
~~أنس وأبي هريرة الشفق البياض وروي ذلك ms0319 عن عمر بن عبد العزيز وبه قال
~~الأوزاعي وأبو حنيفة وابن المنذر
# لأن النعمان بن بشير قال أنا أعلم الناس بوقت هذه الصلاة صلاة العشاء
# كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصليها لسقوط القمر الثالثة رواه أبو
~~داود وروي عن ابن مسعود قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي هذه
~~الصلاة حين يسود الأفق
# ولنا ما روتعائشة رضي الله عنها قالت أعتم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالعشاء حتى ناداه عمر بالصلاة نام النساء والصبيان فخرج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال ما ينتظرها أحد غيركم قال ولا يصلى يومئذ إلا بالمدينة
~~وكانوا يصلون فيما بين أن يغيب الشفق الأول إلى ثلث الليل رواه البخاري
~~والشفق الأول هو الحمرة وقال النبي صلى الله عليه وسلم وقت المغرب ما لم
~~يسقط فور الشفق رواه أبو داود وروي ثور الشفق وفور الشفق فورانه وسطوعه
# وثوره ثوران حمرته وإنما يتناول هذه الحمرة وآخر وقت المغرب أول وقت
~~العشاء وروي عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الشفق الحمرة
~~فإذا غاب الشفق وجبت العشاء رواه الدارقطني
# وما رووه لا حجة لهم فيه
# فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يؤخر الصلاة عن أول الوقت قليلا وهو
~~الأفضل والأولى ولهذا روي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال لبلال اجعل بين
~~أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الأكل من أكله والمتوضىء من وضوئه والمعتصر إذا
~~دخل لقضاء حاجته
# إذا ثبت هذا فإنه إن كان في مكان يظهر له الأفق ويبين له مغيب الشفق فمتى
~~ذهبت الحمرة وغابت دخل وقت العشاء وإن كان في مكان يستتر عنه الأفق
~~بالجدران والجبال استظهر حتى يغيب البياض ليستدل بغيبته على مغيب الحمرة
# فيعتبر غيبة البياض لدلالته على مغيب الحمرة لا لنفسه
#
# | مسألة قال ( فإذا ذهب ثلث الليل ذهب الاختيار ووقت الضرورة مبقي إلى أن
~~يطلع الفجر الثاني وهو البياض الذي يرى من قبل المشرق فينتشر ولا ظلمة بعده
~~)
# اختلفت الرواية في ms0320 آخر وقت الاختيار فروي عن أحمد أنه ثلث الليل نص عليه
~~أحمد في رواية الجماعة وهو قول عمر بن الخطاب رضي الله عنه وأبي هريرة وعمر
~~بن عبد العزيز ومالك لأن في حديث جبريل أنه صلى بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~في المرة الثانية ثلث الليل وقال الوقت ما بين هذين وفي حديث بريدة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلاها في اليوم الثاني ثلث الليل وعن عائشة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال صلوا فيما بين أن يغيب الشفق إلى ثلث الليل
~~وفي حديثها الآخر وكانوا يصلون فيما بين أن يغيب الشفق الأول إلى ثلث الليل
~~ولأن ثلث الليل يجمع الروايات والزيادة تعارضت الأخبار فيها فكان ثلث الليل
~~أولى
# الرواية الثانية أن آخره نصف الليل وهو قول الثوري وابن المبارك وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي وأحد قولي الشافعي لما روي عن أنس بن مالك قال أخر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صلاة العشاء إلى نصف الليل رواه البخاري وعنأبي سعيد
~~الخرقي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لولا ضعف الضعيف وسقم السقيم
~~لأمرت بهذه الصلاة أن تؤخر إلى شطر الليل رواه أبو داود PageV01P231
~~والنسائي وفي حديث عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال وقت
~~العشاء إلى نصف الليل رواه أبو داود والأولى إن شاء الله تعالى أن لا
~~يؤخرها عن ثلث الليل وإن أخرها إلى نصف الليل جاز وما بعد النصف وقت ضرورة
~~الحكم فيه حكم وقت الضرورة في صلاة العصر على ما مضى شرحه وبيانه ثم لا
~~يزال الوقت ممتدا حتى يطلع الفجر الثاني
# فصل وتسمى هذه الصلاة العشاء ولا يستحب تسميتها العتمة وكان ابن عمر إذا
~~سمع رجلا يقول العتمة صاح وغضب وقال إنما هو العشاء وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا تغلبنكم الأعراب على اسم صلاتكم
# فإنها العشاء وإنهم يعتمون بالإبل وعن أبي هريرة مثله
# رواهما ابن ماجة وإن سماها العتمة جاز
# فقد روى أبو ms0321 داود بإسناده عن معاذ أنه قال أبقينا يعني انتظرنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في صلاة العتمة ولأن هذا نسبة لها إلى الوقت الذي تجب
~~فيه
# فأشبهت صلاة الصبح والظهر وسائر الصلوات
#
# | مسألة قال ( وإذا طلع الفجر الثاني وجبت صلاة الصبح والوقت مبقي إلى ما
~~قبل أن تطلع الشمس ومن أدرك منها ركعة قبل أن تطلع فقد دركها وهذا مع
~~الضرورة )
# وجملته أن وقت الصبح يدخل بطلوع الفجر الثاني إجماعا وقد دلت عليه أخبار
~~المواقيت
# وهو البياض المستطير المنتشر في الأفق ويسمى الفجر الصادق لأنه صدقك عن
~~الصبح وبينه لك والصبح ما جمع بياضا وحمرة ومنه سمي الرجل الذي في لونه
~~بياض وحمرة أصبح
# فأما الفجر الأول فهو البياض المستدق صعدا من غير اعتراض
# فلا يتعلق به حكم ويسمى الفجر الكاذب ثم لا يزال وقت الاختيار إلى أن
~~يسفر النهار
# لما تقدم في حديث جبريل وبريدة وما بعد ذلك وقت عذر وضرورة حتى تطلع
~~الشمس لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عبد الله بن عمر ووقت الفجر
~~ما لم تطلع الشمس ومن أدرك منها ركعة قبل أن تطلع الشمس كان مدركا لها وفي
~~إدراكها بما دون ذلك اختلاف قد ذكرناه وقال أصحاب الرأي فيمن طلعت الشمس
~~وقد صلى ركعة تفسد صلاته
# لأنه صار في وقت نهي عن الصلاة فيه
# وهذا لا يصح لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم من أدرك ركعة من الصبح
~~قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح متفق عليه
# وفي رواية من أدرك سجدة من صلاة الصبح قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته
~~متفق عليه
# ولأنه أدرك ركعة من الصلاة في وقتها فكان مدركا لها في وقتها كبقية
~~الصلوات وإنما نهى عن النافلة فأما الفرائض فتصلى في كل وقت بدليل أن طلوع
~~الشمس وقت نهي أيضا ولا يمنع من فعل الفجر فيه
# فصل إذا شك في دخول الوقت لم يصل حتى يتيقن دخوله أو يغلب على ظنه ذلك
~~مثل من هو ذو صنعة ms0322 جرت عادته بعمل شيء مقدر إلى وقت الصلاة أو قارىء جرت
~~عادته بقراءة جزء فقرأه وأشباه هذا فمتى فعل ذلك وغلب على ظنه دخول الوقت
~~أبيحت له الصلاة ويستحب تأخيرها قليلا واحتياطا لتزداد غلبة ظنه إلا أن
~~يخشى خروج الوقت أو تكون صلاة العصر في وقت الغيم
# فإنه يستحب التبكير بها
# لما روى بريدة قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزاة فقال
~~بكروا بصلاة العصر في الغيم
# فإنه من فاتته صلاة العصر حبط PageV01P232 عمله رواه البخاري وابن ماجة
# ومعناه والله أعلم التبكير بها إذا دخل وقت فعلها ليقين أو غلبة ظن
# وذلك لأن وقتها المختار في زمن الشتاء يضيق فيخشى خروجه
# فصل ومن أخبره ثقة عن علم عمل به
# لأنه خبر ديني فقبل فيه قول الواحد كالرواية وإن أخبره عن اجتهاده لم
~~يقلده واجتهد لنفسه حتى يغلب على ظنه لأنه يقدر على الصلاة باجتهاد نفسه
~~فلم يصل باجتهاد غيره كحالة اشتباه القبلة والبصير والأعمى والمطمور القادر
~~على التوصل إلى الاستدلال سواء لاستوائهم في إمكان التقدير بمرور الزمان
~~كما بينا فمتى صلى في هذه المواضع فبان أنه وافق الوقت أو بعده أجزأه
# لأنه أدى ما فرض عليه وخوطب بأدائه
# وإن بان أنه صلى قبل الوقت لم يجزه لأن المخاطبة بالصلاة وسبب الوجوب وجد
~~بعد فعله فلم يسقط حكمه بما وجد قبله وإن صلى من غير دليل مع الشك لم تجزه
~~صلاته سواء أصاب أو أخطأ لأنه صلى مع الشك في شرط الصلاة من غير دليل فلم
~~يصح كما لو اشتبهت عليه القبلة فصلى من غير اجتهاد
# فصل وإذا سمع الأذان من ثقة عالم بالوقت فله تقليده لأن الظاهر أنه لا
~~يؤذن إلا بعد دخول الوقت فجرى مجرى خبره وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~المؤذن مؤتمن رواه أبو داود ولولا أنه يقلد ويرجع إليه ما كان مؤتمنا وجاء
~~عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال خصلتان معلقتان في أعناق المؤذنين للمسلمين
~~صلاتهم وصيامهم رواه ابن ماجة ms0323 ولأن الأذان مشروع للإعلام بالوقت فلو لم يجز
~~تقليد المؤذن لم تحصل الحكمة التي شرع الأذان من أجلها ولم يزل الناس
~~يجتمعون في مساجدهم وجوامعهم في أوقات الصلاة فإذا سمعوا الأذان قاموا إلى
~~الصلاة وبنوا على أذان المؤذن من غير اجتهاد في الوقت ولا مشاهدة ما
~~يعرفونه من غير نكير فكان إجماعا
#
# | مسألة قال ( والصلاة في أول الوقت أفضل إلا عشاء الآخرة وفي شدة الحر
~~الظهر )
# وجملته أن الأوقات ثلاثة أضرب وقت فضيلة وجواز وضرورة
# فأما وقت الجواز والضرورة فقد ذكرناهما وأما وقت الفضلة فهذا الذي ذكره
~~الخرقي قال أحمد أول الوقت أعجب إلي إلا في صلاتين صلاة العشاء وصلاة الظهر
~~يبرد بها في الحر رواه الأثرم وهكذا كانن صلي النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~سيار بن سلامة دخلت أنا وأبي على أبي برزة الأسلمي فسأله أبي كيف كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصلي المكتوبة قال كان يصلي الهجير التي يدعونها
~~الأولى حين تدحض الشمس ويصلي العصر ثم يرجع أحدنا إلى رحله في أقصى المدينة
~~والشمس حية
# ونسيت ما قال في المغرب وكان يستحب أن يؤخر من العشاء التي تدعونها
~~العتمة وكان يكره النوم قبلها والحديث بعدها وكان ينفتل من صلاة الغداة حين
~~يعرف الرجل جليسه ويقرأ بالستين إلى المائة وقال جابر كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم يصلي الظهر بالهاجرة والعصر والشمس نقية والمغرب إذا وجبت
~~والعشاء أحيانا وأحيانا إذا رآهم اجتمعوا عجل وإذا رآهم قد أبطؤوا أخر
~~والصبح كان النبي صلى الله عليه وسلم يصليها بغلس متفق عليهما وقد روى
~~الأموي في المغازي حديثا أسنده إلى عبد الرحمن بن غنم قال حدثنا
~~PageV01P233 معاذ بن جبل قال لما بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~اليمن قال أظهر كبير الإسلام وصغيره وليكن من أكبرها الصلاة فإنها رأس
~~الإسلام بعد الإقرار بالدين إذا كان الشتاء فصل صلاة الفجر في أول الفجر ثم
~~أطل القراءة على قدر ما تطيق ولا تملهم وتكره إليهم أمر الله ثم عجل ms0324 الصلاة
~~الأولى بعد أن تميل الشمس وصل العصر والمغرب في الشتاء والصيف على ميقات
~~واحد العصر والشمس بيضاء مرتفعة والمغرب حين تغيب الشمس وتوارى بالحجاب وصل
~~العشاء فأعتم بها فإن الليل طويل فإذا كان الصيف فأسفر بالصبح فإن الليل
~~قصير وإن الناس ينامون فأمهلهم حتى يدركوها وصل الظهر بعد أن ينقص الظل
~~وتتحرك الريح فإن الناس ينامون فأمهلهم حتى يدركوها وصلصل العتمة فلفلتعتم
~~بهاها ولا تصلهاهاتى يغيب الشفق وروى ى أيضا في كتابه ع عن عمر أنه ه ل
~~والصلصلاة لها وقوقت شرطه ا اه لا تصتصتصتص الصلاة إلا به وقت صلاة الفجر
~~حين يزايل الرجل أهله ويحرم على الصائم الطعام والشراب فأعطوها نصيبها من
~~القراءة ووقت صلاة الظهر إذا كان القيظ واشتد الحر حين يكون ذلك مثلك وذلك
~~حين يهجر المهجر وذلك لئلا يرقد عن الصلاة
# فإذا كان في الشتاء فحين تزيغ عن الفلك حتى تكون على حاجبك الأيمن والعصر
~~وال أن تصفر والمغرب حين يفطر الصائم والعشاء حين يغسق الليل وتذهب حمرة
~~الأفق إلى أن يذهب ثلث الليل الأول من نام عنها بعد ذلك فلا أرقد الله عينه
# هذه مواقيت الصلاة @QB@ إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا @QE@
~~النساء 103
# فصل ولا نعلم في استحباب تعجيل الظهر في غير الحر والغيم خلافا
# قال الترمذي وهو الذي اختاره أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ومن بعدهم
# وذلك لما ثبت من حديث أبي برزة وجابر وغيرهما عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# وقالت عائشة رضي الله عنها ما رأيت أشد تعجيلا للظهر من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولا من أبي بكر ولا من عمر قال الترمذي هذا حديث حسن وعن
~~ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الوقت الأول من الصلاة رضوان
~~الله والوقت الأخير عفو الله تعالى قال الترمذي هذا حديث غريب
# وأما في شدة الحر فكلام الخرقي يقتضي استحباب الإبراد بها على كل حال وهو
~~ظاهر كلام أحمد قالالأثرم ms0325 وعلى هذا مذهب أبي عبد الله سواء يستحب تعجيلها
~~في الشتاء والإبراد بها في الحر وهو قولإسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر
~~لظاهر قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا اشتد الحر فأبردوا بالصلاة فإن شدة
~~الحر من فيح جهنم رواه الجماعة عن أبي هريرة
# وهذا عام
# وقال القاضي إنما يستحب الإبراد بثلاثة شروط شدة الحر وأن يكون في
~~البلدان الحارة ومساجد الجماعات فأما من صلاها في بيته أو في مجسد بفناء
~~بيته فالأفضل تعجيلها
# وهذا مذهب الشافعي لأن التأخير إنما يستحب لينكسر الحر ويتسع في الحيطان
~~ويكثر السعي إلى الجماعات ومن لا يصلي في جماعة لا حاجة به إلى التأخير
~~وقال القاضي في الجامع لا فرق بين البلدان الحارة وغيرها ولا بين كون
~~المسجد ينتابه الناس أو لا فإن أحمد رحمه الله كان يؤخرها في مسجده
# ولم يكن بهذه الصفة
# والأخذ بظاهر الخبر أولى
# ومعنى الإبراد بها تأخيرها حتى ينكسر الحر ويتسع في الحيطان
# وفي PageV01P234 حديث أبي ذر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أبرد حتى
~~رأينا فيء التلول وهذا إنما يكون مع كثرة تأخيرها ولا يؤخرها إلى آخر وقتها
~~بل يصليها في وقت إذا فرغ يكون بينه وبين آخر الوقت فضل وقد روى ابن مسعود
~~قال كان قدر رسول الله صلى الله عليه وسلم في الصيف ثلاثة أقدام وفي الشتاء
~~خمسة أقدام إلى تسعة أقدام رواه أبو داود والنسائي
# فأما الجمعة فيسن تعجيلها في كل وقت بعد الزوال من غير إبراد لأن سلمة بن
~~الأكوع قال كنا نجمع مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا زالت الشمس متفق
~~عليه ولم يبلغنا أنه أخرها
# بل كان يعجلها حتى قال سهل بن سعد ما كنا نقيل ولا نتغدى إلا بعد الجمعة
~~أخرجه البخاري ولأن السنة التبكير بالسعي إليها ويجتمع الناس لها
# فلو أخرها لتأذى الناس بتأخير الجمعة
# فصل ذكر القاضي أنه يستحب تأخير الظهر والمغرب وتعجيل العصر والعشاء فيه
~~قال ونص عليه أحمد رحمه الله في رواية الجماعة منهم ms0326 المروذي فقال يؤخر
~~الظهر في يوم الغيم ويعجل العصر ويؤخر المغرب ويعجل العشاء
# وعلل القاضي ذلك بأنه وقت يخاف منه العوارض والموانع من المطر والريح
~~والبرد
# فتلحق المشقة في الخروج لكل صلاة
# وفي تأخير الصلاة الأولى من صلاتي الجمع وتعجيل الثانية لهذه المشقة
~~لكونه يخرج إليهما خروجا واحدا فيحصل به الرفق كما يحصل بجمع الصلاتين في
~~وقت إحداهما وبهذا قال أبو حنيفة والأوزاعي
# وروي عن عمر رضي الله عنه مثل ذلك في الظهر العصر وعن ابن مسعود يعجل
~~الظهر والعصر ويؤخر المغرب
# وقال الحسن يؤخر الظهر
# وظاهر كلام الخرقي أنه يستحب تعجيل الظهر في غير الحر والمغرب في كل حال
~~وهو مذهب الشافعي قال متى غلب على ظنه دخول الوقت باجتهاده استحب له
~~التعجيل ويحتمل أن أحمد رحمه الله إنما أراد بتأخير الظهر والمغرب ليتيقن
~~دخول وقتهما
# ولا يصلي مع الشك
# وقد نقل أبو طالب كلاما يدل على هذا
# قال يوم الغيم يؤخر الظهر حتى لا يشك أنها قد حانت ويعجل العصر والمغرب
~~يؤخرها حتى يعلم أنه سواد الليل ويعجل العشاء
# فصل وأما العصر فتعجيلها مستحب بكل حال وروي ذلك عن عمر ابن مسعود وعائشة
~~وأنس وابن المبارك وأهل المدينة والأوزاعي والشافعي وإسحاق وروي عن أبي
~~قلابة وابن شبرمة أنهما قالا إنما سميت العصر لتعصر يعنيان أن تأخيرها أفضل
~~وقال أصحاب الرأي الأفضل فعلها في آخر وقتها المختار
# لما روى نافع بن خديج أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يأمر بتأخير العصر
~~وعن علي بن شيبان قال قدمنا على رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يؤخر
~~العصر ما دامت بيضاء نقية رواه أبو داود ولأنها آخر صلاتي جمع فاستحب
~~تأخيرها كصلاة العشاء
# ولنا ما ذكرناه من حديث أبي برزة وقالرافع بن خديج كنا نصلي مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صلاة العصر ثم ينحر الجزور فيقسم عشرة أجزاء ثم يطبخ
~~فيؤكل لحما نضيجا قبل مغيب الشمس متفق عليه
# وعن أبي أمامة قال صلينا مع عمر بن عبد ms0327 العزيز الظهر ثم خرجنا حتى دخلنا
~~على أنس بن مالك PageV01P235 فوجدناه يصلي العصر فقلنا يا أبا عمارة ما هذه
~~الصلاة التي صليت قال العصر
# وهذه صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم التي كنا نصليها معه رواه
~~البخاري ومسلم
# وعن أبي المليح قال كنا مع أبي بريدة في غزوة يوم ذي غيم فقال بكروا
~~لصلاة العصر فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال من فاتته صلاة العصر حبط
~~عمله رواه البخاري
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الوقت الأول من الصلاة رضوان
~~الله والوقت الآخر عفو الله يرويه عبد الله بن عمر العمري قال أبو عيسى هذا
~~حديث غريب
# وأما حديث رافع الذي احتجوا به فلا يصح
# قاله الترمذي
# وقال الدارقطني يرويه عبد الواحد بن نافع وليس بالقوي ولا يصح عن رافع
~~ولا عن غيره من الصحابة والصحيح عنهم تعجيل صلاة العصر والتكبير بها
# فصل وأما المغرب فلا خلاف في استحباب تقديمها في غير حال العذر وهو قول
~~أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم
# قال الترمذي وقد ذكرنا في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يصليها إذا وجبت وقال رافع بن خديج كنا نصلي المغرب مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم فينصرف أحدنا وإنه ليبصر مواقع نبله متفق عليه
# وعن أنس مثله
# رواه أبو داود وعن سلمة بن الأكوع قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي
~~المغرب ساعة تغرب الشمس إذا غاب حاجبها رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح
# وهذا لفظ أبي داود وفعل جبريل لها في اليومين في وقت واحد دليل على تأكيد
~~استحباب تقديمها
# فصل وأما صلاة العشاء فيستحب تأخيرها إلى آخر وقتها إن لم يشق وهو اختيار
~~أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم والتابعين قاله الترمذي
# وحكي عن الشافعي أن الأفضل تقديمها لقول النبي صلى الله عليه وسلم الوقت
~~الأول رضوان الله والوقت الآخر عفو الله وروى القاسم ms0328 بن غنام عن بعض أمهاته
~~عن أم فروة قالت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن أحب الأعمال
~~إلى الله عز وجل الصلاة لأول وقتها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن
~~يؤخرها وإنما أخرها ليلة واحدة ولا يفعل إلا الأفضل
# ولنا قول أبي برزة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستحب أن يؤخر من
~~العشاء التي يدعونها العتمة وقول النبي صلى الله عليه وسلم لولا أن أشق على
~~أمتي لأمرتهم أن يؤخروا العشاء إلى ثلث الليل أو نصفه وهو حديث حسن صحيح
~~وأحاديثهم ضعيفة
# أما خبر الوقت الأول رضوان الله فيرويه عبد الله بن عمر العمر وهو ضعيف
~~وحديث أم فروة رواته مجاهيل قال أحمد رحمه الله لا أعلم شيئا ثبت في أوقات
~~الصلاة أولها كذا وأوسطها كذا وآخرها كذا يعني مغفرة ورضوانا وقال ليس ذا
~~ثابتا ولو ثبت فالأخذ بأحاديثنا الخاصة أولى من الأخذ بالعموم مع صحة
~~أخبارنا وضعف أخبارهم
# فصل وإنما يستحب تأخيرها للمنفرد والجماعة راضين بالتأخير فأما مع المشقة
~~على المأمومين أو بعضهم فلا يستحب بل يكره نص عليه أحمد رحمه الله قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله كم قدر تأخير العشاء فقال ما قدر يؤخرها بعد أن
~~لا يشق على المأمومين وقد ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم تأخير العشاء
~~والأمر بتأخيرها كراهية المشقة على أمته وقال النبي صلى الله عليه وسلم من
~~شق على أمتي شق الله عليه وإنما نقل التأخير عنه مرة أو PageV01P236 مرتين
~~ولعله كان لشغل أو إتيان آخر الوقت وأما في سائر أوقاته فإنه كان يصليها
~~على ما رواه جابر أحيانا وأحيانا إذا رآهم قد اجتمعوا عجل وإذا رآهم قد
~~أبطؤوا أخر وعلى ما رواه النعمان بن بشير أنه كان يصلي العشاء لسقوط القمر
~~لثالثة فيستحب للإمام الاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم في إحدى هاتين
~~الحالتين ولا يؤخرها تأخيرا يشق على المأمومين
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يأمر بالتخفيف رفقا بالمأمومين
# وقال إني ms0329 لأدخل في الصلاة وأنا أريد إطالتها فأسمع بكاء الصبي فأخفقها
~~كراهية أن أشق على أمة متفق عليه
# فصل وأما صلاة الصبح فالتغليس بها أفضل وبهذا قال مالك والشافعي وإسحاق
# وروي عن أبي بكر وعمر وابن مسعود وأبي موسى وابن الزبير وعمر بن عبد
~~العزيز ما يدل على ذلك قال ابن عبد البر صح عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعن أبي بكر وعمر وعثمان أنهم كانوا يغلسون ومحال أن يتركوا الأفضل
~~ويأتوا الدون وهم النهاية في إتيان الفضائل وروي عن أحمد رحمه الله أن
~~الاعتبار بحال المأمومين فإن أسفروا فالأفضل الإسفار لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يفعل ذلك في العشاء كما ذكر جابر فكذلك في الفجر وقال الثوري
~~وأصحاب الرأي الأفضل الإسفار لما روي رافع بن خديج قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر قال الترمذي هذا حديث
~~حسن صحيح
# ولنا ما تقدم من حديث جابر وأبي برزة وقول عائشة رضي الله عنها كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصلي الصبح فتنصرف النساء متلفعات بمروطهن ما
~~يعرفن من الغلس متفق عليه
# وعن أبي مسعود الأنصاري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم غلس بالصبح ثم
~~أسفر مرة ثم لم يعد إلى الإسفار حتى قبضه الله رواه أبو داود
# قال الخطابي وهو صحيح الإسناد وقالت عائشة رضي الله عنها ما صلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلاة لوقتها الآخر مرتين حتى قبضه الله وهذا حديث غريب
~~وليس إسناده بمتصل
# فأما الإسفار المذكور في حديثهم فالمراد به تأخيرها حتى يتبين طلوع الفجر
~~وينكشف يقينا من قولهم أسفرت المرأة إذا كشفت وجهها
# فصل ولا يأثم بتعجيل الصلاة التي يستحب تأخيرها ولا بتأخير ما يستحب
~~تعجيله إذا أخره عازما على فعله ما لم يخرج الوقت أو يضيق عن فعل العبادة
~~جميعها لأن جبريل صلاها بالنبي صلى الله عليه وسلم في أول الوقت وآخره
~~وصلاها النبي صلى الله عليه وسلم في أول الوقت وآخره ms0330 وقالا الوقت ما بين
~~هذين ولأن الوجوب موسع فهو كالتكفير يجب موسعا بين الأعيان فإن أخر غير
~~عازم على الفعل أثم بذلك التأخير المقترن بالعزم فإن أخرها بحيث لم يبق من
~~الوقت ما يتسع لجميع الصلاة أثم أيضا لأن الركعة الأخيرة من جملة الصلاة
~~فلا يجوز تأخيرها عن الوقت كالأولى
# فصل فإن أخر الصلاة عن أول وقتها بنية فعلها فمات قبل فعلها لم يكن عاصيا
~~لأنه فعل ما يجوز له فعله والموت ليس من فعله
# فلا يأثم به
# فصل ومن صلى قبل الوقت لم تجز صلاته في قول أكثر أهل العلم سواء فعله
~~عمدا أو خطأ كل الصلاة أو بعضها
# وبه قال الزهري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وروي عن ابن عمر وأبي
~~موسى PageV01P237 أنهما أعادا الفجر لأنهما صلياها قبل الوقت وروي عن ابن
~~عباس في مسافر صلى الظهر قبل الزوال يجزئه
# ونحوه قال الحسن والشعبي
# وعن مالك كقولنا وعنه فيمن صلى العشاء قبل مغيب الشفق جاهلا أو ناسيا
~~يعيد ما كان في الوقت
# فإن ذهب الوقت قبل علمه أو ذكر فلا شيء عليه
# ولنا إن الخطاب بالصلاة يتوجه إلى المكلف عند دخول وقتها
# وما وجد بعد ذلك ما يزيله ويبرىء الذمة منه فيبقى بحاله
#
# | مسألة قال ( وإذا تطهرت الحائض وأسلم الكافر وبلغ الصبي قبل أن تغرب
~~الشمس صلوا الظهر فالعصر وإن بلغ الصبي وأسلم الكافر وطهرت الحائض قبل أن
~~يطلع الفجر صلوا المغرب وعشاء الآخرة )
# وروي هذا القول في الحائض تطهر عن عبد الرحمن بن عوف وابن عباس وطاوس
~~ومجاهد والنخعي والزهري وربيعة ومالك والليث والشافعي وإسحاق وأبي ثور
# قال الإمام أحمد عامة التابعين يقولون بهذا القول إلا الحسن وحده قال لا
~~تجب إلا الصلاة التي طهرت في وقتها وحدها وهو قول الثوري وأصحاب الرأي
# لأن وقت الأولى خرج في حال عذرها
# فلم تجب كما لو لم يدرك من وقت الثانية شيئا
# وحكي عن مالك أنه إذا أدرك قدر خمس ركعات من وقت الثانية وجبت الأولى
# لأن قدر الركعة الأولى ms0331 من الخمس وقت للصلاة الأولى في حال العذر
# فوجبت بإدراكه كما لو أدرك ذلك من وقتها المختار بخلاف ما لو أدرك دون
~~ذلك
# ولنا ما روي الأثرم وابن المنذر وغيرهما بإسنادهم عن عبد الرحمن بن عوف
~~وعبد الله بن عباس أنهما قالا في الحائض تطهر قبل طلوع الفجر بركعة تصلي
~~المغرب والعشاء فإذا طهرت قبل أن تغرب الشمس صلت الظهر والعصر جميعها ولأن
~~وقت الثانية وقت الأولى حال العذر
# فإذا أدركه المعذور لزمه فرضها
# كما يلزمه فرض الثانية
# فصل والقدر الحاذي يتعلق به الوجوب قدر تكبيرة الإحرام وقال الشافعي قدر
~~ركعة لأن ذلك هو الذي روي عن عبد الرحمن وابن عباس
# ولأنه إدراك تعلق به إدراك الصلاة
# فلم يكن بأقل من ركعة كإدراك الجمعة وقال مالك خمس ركعات
# ولنا إن ما دون الركعة تجب به الثانية
# فوجبت به الأولى كالركعة والخمس عند مالك
# ولأنه إدراك فاستوى فيه القليل والكثير كإدراك المسافر صلاة المقيم
# فأما الجمعة فإنما اعتبرت الركعة بكمالها لكون الجماعة شرطا فيها فاعتبر
~~إدراك ركعة كيلا يفوته شرطها في معظمها بخلاف مسألتنا
# فصل وإن أدرك المكلف من وقت الأولى من صلاتي الجمع قدرا تجب به ثم جن أو
~~كانت امرأة فحاضت أو نفست ثم زال العذر بعد وقتها
# لم تجب الثانية في إحدى الروايتين ولا يجب قضاؤها وهذا اختيار ابن حامد
~~والأخرى يجب ويلزم قضاؤها لأنها إحدى صلاتي الجمع فوجبت بإدراك جزء من وقت
~~PageV01P238 الأخرى كالأولى
# ووجه الأولى أنه لم يدرك جزءا من وقتها ولا وقت تبعها فلم تجب كما لو لم
~~يدرك من وقت الأولى شيئا وفارق مدرك وقت الثانية فإنه أدرك وقت تبع الأولى
~~فإن الأولى تفعل في وقت الثانية متبوعة مقصودة يجب تقديمها والبداية بها
~~بخلاف الثانية مع الأولى ولأن من لا يجوز الجمع إلا في وقت الثانية ليس وقت
~~الأولى عنده وقتا للثانية بحال
# فلا يكون مدركا لشيء من وقتها ووقت الثانية وقت لهما جميعا لجواز فعل
~~الأولى في وقت الثانية ومن جواز الجمع في ms0332 وقت الأولى فإنه يجوز تقديم
~~الثانية رخصة تحتاج إلى نية التقديم وترك التفريق ومتى أخر الأولى إلى
~~الثانية كانت مفعولة لا واجبة لا يجوز تركها ولا يجب نية جمعها ولا يشترط
~~ترك التفريق بينهما فلا يصح قياس الثانية على الأولى والأصل أن لا تجب صلاة
~~إلا بإدراك وقتها
# فصل وهذه المسألة تدل على أن الصلاة لا تجب على صبي ولا كافر ولا حائض إذ
~~لو كانت الصلاة واجبة عليهم لم يكن لتخصيص القضاء بهذه الحال معنى وهذا
~~الصحيح في المذهب
# فأما الحائض فقد ذكرنا حكمها في بابها وأما الكافر فإن كان أصليا لم
~~يلزمه قضاء ما تركه من العبادات في حال كفره بغير خلاف نعلمه وقد قال الله
~~تعالى @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @QE@ الأنفال 38
# وأسلم في عصر النبي صلى الله عليه وسلم خلق كثير وبعده فلم يؤمر أحد منهم
~~بقضاء ولأن في إيجاب القضاء عليه تنفيرا عن الإسلام فعفي عنه وقد اختلف أهل
~~العلم في خطابه بفروع الإسلام في حال كفره مع إجماعهم على أنه لا يلزمه
~~قضاؤها بعد إسلامه
# حكي عن أحمد في هذا روايتان
# فأما المرتد فذكر أبو إسحاق بن شاقلا عنأحمد في وجوب القضاء عليه روايتين
~~إحداهما لا يلزمه
# وهو ظاهر كلام الخرقي في هذه المسألة فعلى هذا لا يلزمه قضاء ما ترك في
~~حال كفره ولا في حال إسلامه قبل ردته ولو كان قد حج لزمه استئنافه لأن عمله
~~قد حبط بكفره
# بدليل قوله @QB@ لئن أشركت ليحبطن عملك @QE@ الزمر 65 فصار كالكافر
~~الأصلي في جميع أحكامه
# والثانية يلزمه قضاء ما ترك من العبادات في حال ردته وإسلامه قبل ردته
~~ولا يجب عليه إعادة الحج لأن العمل إنما يحبط بالإشرك مع الموت لقوله تعالى
~~@QB@ ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا
~~والآخرة @QE@ البقرة 217 فشرط الأمرين لحبوط العمل وهذا مذهب الشافعي ولأن
~~المرتد أقر بوجوب العبادات عليه واعتقد ذلك وقدر على التسبب إلى أدائها ms0333
# فلزمه ذلك كالمحدث ولو حاضت المرأة المرتدة لم يلزمها قضاء الصلاة في زمن
~~حيضها لأن الصلاة غير واجبة عليها في تلك الحال وذكر القاضي رواية ثالثة
~~أنه لا قضاء عليه لما ترك في حال ردته
# لأنه تركه في حال لم يكن مخاطبا بها لكفره وعليه قضاء ما ترك في إسلامه
~~قبل الردة ولأنه كان واجبا عليه ومخاطبا به قبل الردة
# فيبقى الوجوب عليه بحاله قال وهذا المذهب وهو قول أبي عبد الله بن حامد
~~وعلى هذا لا يلزمه استئناف الحج إن كان قد حج لأن ذمته برئت منه بفعله قبل
~~الردة
# فلا يشتغل به بعد ذلك كالصلاة التي صلاها في إسلامه ولأن الردة لو أسقطت
~~حجه وأبطلته لأبطلت سائر عباداته المفعولة قبل ردته
# فصل فأما الصبي العاقل فإنه تجب عليه في أصح الروايتين وعنه أنها تجب على
~~من بلغ عشرا PageV01P239 وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى فعلى قولنا إنها لا
~~تجب عليه متى صلى في الوقت ثم بلغ فيه بعد فراغه منها وفي أثنائها فعليه
~~إعادتها وبهذا قال أبو حنيفة وقالالشافعي يجزئه ولا يلزمه إعادتها في
~~الموضعين لأنه أدى وظيفة الوقت فلم يلزمه إعادتها كالبالغ
# ولنا إنه صلى قبل وجوبها فلم تجزه عما وجد سبب وجوبها عليه كما لو صلى
~~قبل الوقت ولأنه صلى نافلة فلم تجزه عن الواجب كما لو نوى نفلا ولأنه بلغ
~~في وقت العبادة وبعد فعلها فلزمته إعادته كالحج ووظيفة الوقت في حق البالغ
~~ظهرا واجبة ولم يأت بها
# فصل والمجنون غير مكلف ولا يلزمه قضاء ما ترك في حال جنونه إلا أن يفيق
~~في وقت الصلاة فيصير كالصبي يبلغ ولا بعلم في ذلك خلافا وقد قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى
~~يشب وعن المعتوه حتى يعقل أخرجه أبو داود وابن ماجة والترمذي وقال حديث حسن
~~ولأن مدته تطول غالبا فوجوب القضاء عليه يشق فعفي عنه
#
# | مسألة قال ( والمغمى عليه يقضي جميع الصلوات التي ms0334 كانت في حال إغمائه )
# وجملة ذلك أن المغمى عليه حكمه حكم النائم لا يسقط عنه قضاء شيء من
~~الواجبات التي يجب قضاؤها على النائم كالصلاة والصيام وقال مالك والشافعي
~~لا يلزمه قضاء الصلاة إلا أن يفيق في جزء من وقتها لأن عائشة سألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن الرجل يغمى عليه فيترك الصلاة فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ليس من ذلك قضاء إلا أن يغمى عليه فيفيق في وقتها
~~فيصليها وقال أبو حنيفة إن أغمي عليه خمس صلوات قضاها
# وإن زادت سقط فرض القضاء في الكل لأن ذلك يدخل في التكرار فأسقط القضاء
~~كالجنون
# ولنا ما روي أن عمارا غشي عليه أياما لا يصلي ثم استفاق بعد ثلاث فقيل هل
~~صليت فقال ما صليت منذ ثلاث فقال أعطوني وضوءا فتوضأ ثم صلى تلك الليلة
~~وروي أبو مجلز أن سمرة بن جندب قال المغمى عليه يترك الصلاة أو فيترك
~~الصلاة يصلي مع كل صلاة صلاة مثلها قال قال عمران زعم ولكن ليصليهن جميعا
~~وروي الأثرم هذين الحديثين في سننه
# وهذا فعل الصحابة وقولهم ولا يعرف لهم مخالفا
# فكان إجماعا ولأن الإغماء لا يسقط فرض الصيام ولا يؤثر في استحقاق
~~الولاية على المغمى عليه
# فأشبه النوم
# فأما حديثهم فباطل يرويه الحاكم بن سعد
# وقد نهى أحمد رحمه الله عن حديثه
# وضعفه ابن المبارك
# وقال البخاري تركوه
# وفي إسناده خارجة بن مصعب وهو ضعيف أيضا ولا يصح قياسه على المجنون
# لأن المجنون تتطاول مدته غالبا وقد رفع القلم عنه ولا يلزمه صيام ولا شيء
~~من أحكام التكليف
# وتثبت الولاية عليه
# ولا يجوز على الأنبياء عليهم السلام والإغماء بخلافه
# وما لا يؤثر في إسقاط الخمس لا يؤثر في إسقاط الزائد عليها كالنوم
# فصل ومن شرب دواء فزال عقله به نظرت
# فإن كان زوالا لا يدوم كثيرا فهو كالإغماء
# وإن كان يتطاول فهو كالمجنون
# وأما السكر ومن شرب محرما يزيل عقله وقتا دون وقت
# فلا يؤثر في إسقاط التكليف
# PageV01P240 وعليه قضاء ms0335 ما فاته في حال زوال عقله لا نعلم فيه خلافا
~~ولأنه إذا وجب عليه القضاء بالنوم المباح فبالسكر المحرم أولى
# فصل وما فيه السموم من الأدوية إن كان الغالب من شربه واستعماله الهلاك
~~به أو الجنون لم يبح شربه وإن كان الغالب منه السلامة ويرجى منه المنفعة
# فالأولى إباحة شربه لدفع ما هو أخطر منه كغيره من الأدوية ويحتمل أن لا
~~يباح
# لأنه يعرض نفسه للهلاك فلم يبح كما لم يرد به التداوي والأول أصح لأن
~~كثيرا من الأدوية يخاف منه
# وقد أبيح لدفع ما هو أضر منه فإذا قلنا يحرم شربه فهو كالمحرمات من الخمر
~~ونحوه وإن قلنا يباح فهو كسائر الأدوية المباحة والله أعلم
# PageV01P241
# | باب الأذان
# الأذان إعلام بوقت الصلاة والأصل في الأذان الإعلام قال الله عز وجل @QB@
~~وأذان من الله ورسوله @QE@ التوبة 3 أي إعلام و @QB@ آذنتكم على سواء @QE@
~~الأنبياء 109
# أعلمتكم
# فاستوينا في العلم وقال الحارث بن حلزة آذنتنا ببيتها أسماء رب ثاو يمل
~~منه الثواء أي أعلمتنا
# والأذان الشرعي هو اللفظ المعلوم المشروع في أوقات الصلوات للإعلام
~~بوقتها وفيه فضل كثير وأجر عظيم بدليل ما روى أو هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول ثم لم يجدوا
~~إلا أن يستهموا عليه لاستهموا عليه وقال أبو سعيد الخدري إذا كنت في غنمك
~~أو باديتك فأذنت بالصلاة فارفع صوتك بالنداء فإنه لا يسمع صوت المؤذن جن
~~ولا إنس ولا شيء إلا شهد له يوم القيامة قال أبو سعيد سمعته من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أخرجهما البخاري وعن معاوية قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول المؤذنون أطول الناس أعناقا يوم القيامة أخرجه مسلم
# وعن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة على كثبان المسك
~~أراه قال يوم القيامة يغبطهم الأولون والآخرون رجل نادى بالصلوات الخمس في
~~كل يوم وليلة ورجل يؤم قوما وهم به راضون
# وعبد أدى حق الله ms0336 وحق مواليه أخرجه الترمذي وقال حديث حسن غريب
# فصل واختلفت الرواية هل الأذان أفضل من الإمامة أو لا فروي أن الإمامة
~~أفضل
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم تولاها بنفسه وكذلك خلفاؤه ولم يتولوا
~~الأذان ولا يختارون إلا الأفضل ولأن الإمامة يختار لها من هو أكمل حالا
~~وأفضل واعتبار فضيلته دليل فضيلة منزلته
# والثانية الأذان أفضل وهو مذهب الشافعي لما روينا من الأخبار في فضيلته
~~ولما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الإمام ضامن
~~والمؤذن مؤتمن اللهم أرشد الأئمة واغفر للمؤذننين أخرجه أبو داود والنسائي
~~والأمانة أعلى من الضمان
# والمغفرة أعلى من الإرشاد ولم يتوله النبي صلى الله عليه وسلم ولا خلفاؤه
~~لضيق وقتهم عنه ولهذا قال عمر رضي الله عنه لولا الخلافة لأذنت وهذا اختيار
~~القاضي وابن أبي موسى وجماعة من أصحابنا
# والله أعلم
# فصل والأصل في الأذان ما روى محمد بن إسحاق قال حدثني محمد بن إبراهيم بن
~~الحارث التيمي عن محمد بن عبد الله بن زيد بن عبد ربه قال حدثني أبي عبد
~~الله بن زيد قال لما أمر PageV01P242 رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالناقوس يعمل ليضرب به لجمع الناس للصلاة طاف بي وأنا نائم ندعو به إلى
~~الصلاة
# قال فقلت يا عبد الله أتبيع الناقوس فقال وما تصنع به قلت ندعو به إلى
~~الصلاة
# قال أفلا أدلك على ما هو خير من ذلك فقلت له بلى فقال تقول الله أكبر
~~الله أكبر الله أكبر الله أكبر أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن لا إله إلا
~~الله أشهد أن محمدا رسول الله أشهد أن محمدا رسول الله حي على الصلاة حي
~~على الصلاة حي على الفلاح حي على الفلاح الله أكبر الله أكبر لا إله إلا
~~الله قال ثم استأخر عني غير بعيد ثم قال تقول إذا أقمت الصلاة الله أكبر
~~الله أكبر أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله حي على الصلاة
~~حي على ms0337 الفلاح قد قامت الصلاة الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله
# فلما أصبحت أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته بما رأيت فقال
~~إنها رؤيا حق إن شاء الله فقم مع بلال فألق عليه ما رأيت
# فليؤذن به
# فإنه أندى صوتا منك فقمت مع بلال فجعلت ألقيه عليه ويؤذن به فسمع ذلك عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه وهو في بيته فخرج يجر رداءه فقال يا رسول الله
~~والذي بعثك بالحق لقد رأيت مثل الذي رأى فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلله الحمد رواه الأثرم وأبو داود وذكر الترمذي آخره بهذا الإسناد وقال هو
~~حديث حسن صحيح وأجمعت الأمة على أن الأذان مشروع للصلوات الخمس
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ويذهب أبو عبد الله رحمه الله إلى الله إلى
~~أذان بلال رضي الله عنه وهو الله أكبر الله أكبر الله أكبر الله أكبر أشهد
~~أن لا إله إلا الله أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله أشهد
~~أن محمدا رسول الله حي على الصلاة حي على الصلاة حي على الفلاح حي على
~~الفلاح الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله )
# وجملة ذلك أن اختيار أحمد رحمه الله من الأذان أذان بلال رضي الله عنه
~~وهو كما وصف الخرقي
# وجاء في خبر عبد الله بن زيد وهو خمس عشرة كلمة لا ترجيع فيه
# وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي وإسحاق وقالالشافعي ومن تبعهما من أهل
~~الحجاز الأذان المسنون أذان أبي محذورة
# وهو مثل ما وصفنا إلا أنه يسن الترجيع وهو أن يذكر الشهادتين مرتين مرتين
~~يخفض بذلك صوته ثم يعيدها رافعا بهما صوته إلا أن مالكا قال التكبير في
~~أوله مرتان حسب
# فيكون الأذان عنده سبع عشرة كلمة وعند الشافعي تسع عشرة كلمة
# واحتجوا بما روى أبو محذورة أن النبي صلى الله عليه وسلم لقنه الأذان
~~وألقاه عليه فقال له تقول أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن لا إله إلا الله
~~أشهد ms0338 أن محمدا رسول الله
# أشهد أن محمدا رسول الله
# تخفض بها صوتك ثم ترفع صوتك بالشهادة أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن لا
~~إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله أشهد أن محمدا رسول الله أخرجه مسلم
~~ثم ذكر سائر الأذان
# وهو حديث متفق عليه واحتج مالك بن محيريز قال كان الأذان الذي يؤذن به
~~أبو محذورة الله أكبر الله أكبر أشهد أن لا إله إلا الله متفق عليه
# ولنا حديث عبد الله بن زيد والأخذ به أولى
# لأن بلالا كان يؤذن به مع رسول الله صلى الله عليه وسلم دائما سفرا وحضرا
~~وأقره النبي صلى الله عليه وسلم على أذانه بعد أذان أبي محذورة قال الأثرم
~~سمعت أبا عبد الله يسأل إلى أي الأذان يذهب قال إلى أذان بلال
# رواه محمد بن إسحاق عن محمد بن إبراهيم عن محمد بن عبد الله بن زيد ثم
~~PageV01P243 وصفه
# قيل لأبي عبد الله أليس حديث أبي محذورة بعد حديث عبد الله بن زيد لأن
~~حديث أبي محذورة بعد فتح مكة فقال أليس قد رجع النبي صلى الله عليه وسلم
~~إلى المدينة فأقر بلالا على أذان عبد الله بن زيد وهذا من الاختلاف المباح
~~فإن رجع فلا بأس
# نص عليه أحمد وكذلك قال إسحاق فإن الأمرين كلاهما قد صح عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أمر أبا محذورة
~~بذكر الشهادتين سرا ليحصل له الإخلاص بهما فإن الإخلاص في الإسرار بهما
~~أبلغ من قولهما إعلانا للإعلام
# وخص أبا محذورة بذلك لأنه لم يكن مقرا بهما حينئذ فإن في الخبر أنه كان
~~مستهزئا يحكي أذان مؤذن النبي صلى الله عليه وسلم فسمع النبي صلى الله عليه
~~وسلم صوته فدعاه فأمره بالأذان قال ولا شيء عندي أبغض من النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولا مما يأمرني به فقصد النبي صلى الله عليه وسلم نطقه
~~بالشهادتين سرا ليسلم بذلك ولا يوجد هذا في غيره ودليل هذا ms0339 الاحتمال كون
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر به بلالا ولا غيره ممن كان مسلما ثابت
~~الإسلام
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( والإقامة الله أكبر الله أكبر أشهد أن لا إله إلا الله
~~أشهد أن محمدا رسول الله حي على الصلاة حي على الفلاح قد قامت الصلاة قد
~~قامت الصلاة الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله )
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة الإقامة مثل الأذان ويزيد الإقامة مرتين
# لحديث عبد الله بن زيد أن الذي علمه الأذان أمهل هنيهة
# ثم قام فقال مثلها رواه أبو داود وروى ابن محيريز عن أبي محذورة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم علمه الإقامة سبع عشرة كلمة قال الترمذي هذا حديث صحيح
# وقالمالك الإقامة عشر كلمات تقول قد قامت الصلاة مرة واحدة لما روى أنس
~~قال أمر بلال أن يشفع الأذان ويوتر الإقامة متفق عليه
# ولنا ما روى عبد الله بن عمر أنه قال إنما كان الأذان على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مرتين مرتين والإقامة مرة مرة إلا أنه يقول قد قامت
~~الصلاة قد قامت الصلاة أخرجه النسائي وفي حديث عبد الله بن زيد أنه وصف
~~الإقامة كما ذكرنا رواه الإمام أحمد عن يعقوب بن إبراهيم بن سعد عن أبيه عن
~~محمد بن إسحاق بالإسناد الذي ذكرناه
# وما احتجوا به من قوله فقام فقال مثلها فقد قال الترمذي الصحيح مثل ما
~~رويناه وقال ابن خزيمة الصحيح ما رواه محمد بن عبد الله بن زيد عن أبيه ثم
~~استأخر غير كثير ثم قال مثل ما قال وجعلها وترا إلا أنه قال قد قامت الصلاة
~~قد قامت الصلاة وهذه زيادة بيان يجب الأخذ بها وتقديم العمل بهذه الرواية
~~المشروحة
# وأما خبر أبي محذورة في تثنية الإقامة فإن ثبت كان الأخذ بخبر عبد الله
~~بن زيد أولى لأنه أذان بلال وقد بينا وجوب تقديمه في الأذان وكذا في
~~الإقامة وخبر أبي محذورة متروك بالإجماع في الترجيع في الإقامة ولذلك عملنا
~~نحن وأبو ms0340 حنيفة بخبره في الأذان وأخذ بأذانه مالك والشافعي وهما يريان
~~إفراد الإقامة
#
# | مسألة قال ( ويترسل في الأذان ويحدر الإقامة )
# الترسل التمهل والتأني من قولهم جاء فلان على رسله والحذر ضد ذلك وهو
~~الإسراع وقطع التطويل PageV01P244 وهذا من آداب الأذان ومستحباته
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحدر رواه أبو
~~داود والترمذي
# وقال هو حديث غيب وروى أبو عبيد بإسناده عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~لمؤذن بيت المقدس إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحذم قال الأصمعي وأصل الحذم
~~بالحاء المهملة في المشي إنما هو الإسراع وأن يكون مع هذا كأنه يهوي بيديه
~~إلى خلفه
# ولأن هذا معنى يحصل به الفرق بين الأذان والإقامة فاستحب كالإفراد ولأن
~~الأذان إعلام الغائبين والتثبيت فيه أبلغ من الإعلام
# والإقامة إعلام الحاضرين
# فلا حاجة إلى التثبت فيها
# فصل ذكر أبو عبد الله بن بطة أنه حال ترسله ودرجه لا يصل الكلام بعضه
~~ببعض معربا بل جزما وحكاه عن ابن الأنباري عن أهل اللغة قال وروي عن
~~إبراهيم النخعي قال شيئان مجزومان كانوا لا يعريونهما الأذان والإقامة
# قال وهذه إشارة إلى جماعتهم
#
# | مسألة قال ( ويقول في أذان الصبح الصلاة خير من النوم مرتين )
# وجملته أنه يسن أن يقول في أذان الصبح الصلاة خير من النوم مرتين بعد
~~قوله حي على الفلاح ويسمى التثويب
# وبذلك قال ابن عمر والحسن البصري وابن سيرين والزهري ومالك والثوري
~~والأوزاعي وإسحاق وأبو ثور والشافعي في الصحيح عنه وقال أبو حنيفة التثويب
~~بين الأذان والإقامة في الفجر أن يقول حي على الصلاة مرتين حي على الفلاح
~~مرتين
# ولنا ما روى النسائي بإسناده عن أبي محذورة قال قلت يا رسول الله علمني
~~سنة الأذان فذكره إلى أن قال بعد قوله حي على الفلاح فإن كان في صلاة الصبح
~~قال الصلاة خير من النوم مرتين الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله
# وما ذكروه
# فقال إسحاق هذا شيء أحدثه الناس
# وقالأبو عيسى هذا التثويب الذي كرهه أهل ms0341 العلم وهو الذي خرج منه ابن عمر
~~من المسجد لما سمعه
# فصل ويكره التثويب في غير الفجر سواء ثوب في الأذان أو بعده
# لما روي عن بلال أنه قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أثوب في
~~الفجر ونهاني أن أثوب في العشاء رواه ابن ماجة و دخل ابن عمر مسجدا يصلي
~~فيه فسمع رجلا يثوب في أذان الظهر فخرج فقيل له أين فقال أخرجتني البدعة
~~ولأن صلاة الفجر وقت ينام فيه عامة الناس ويقومون إلى الصلاة عن نوم فاختصت
~~بالتثويب لاختصاصها بالحاجة إليه
# فصل ولا يجوز الخروج من المسجد بعد الأذان إلا لعذر قال الترمذي وعلى هذا
~~العمل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم أن لا يخرج أحد من
~~المسجد بعد الأذان إلا من عذر قال أبو الشعثاء كنا قعودا مع أبي هريرة في
~~المسجد فأذن المؤذن فقام رجل من المسجد يمشي فاتبعه أبو هريرة بصره حتى خرج
~~من المسجد فقال أبو هريرة أما هذا فقد عصى أبا القاسم صلى الله عليه وسلم
~~رواه أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح وعن عثمان بن عفان رضي الله عنه قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من أدركه الأذان في المسجد ثم خرج لم يخرج لحاجة وهو لا
~~يريد الرجعة فهو منافق رواه ابن ماجة فأما الخروج PageV01P245 لعذر فمباح
~~بدليل أن ابن عمر خرج من أجل التثويب في غير حينه
# وكذلك من نوى الرجعة لحديث عثمان رضي الله عنه
#
# | مسألة قال ( ومن أذن لغير الفجر قبل دخول الوقت أعاد إذا دخل الوقت )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في أن الأذان قبل الوقت في غير
~~الفجر لا يجزىء
# وهذا لا نعلم فيه خلافا قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من السنة
~~أن يؤذن للصلوات بعد دخول الوقت إلا الفجر ولأن الأذان شرع للإعلام بالوقت
~~فلا يشرع قبل الوقت لئلا يذهب مقصوده
# فصل الثاني أنه يشرع الأذان للفجر قبل وقتها وهو قول ms0342 مالك والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق ومنه الثوري وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن لما روى ابن عمر أن
~~بلالا أذن قبل طلوع الفجر فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يرجع فينادي
~~ألا إن العبد نام ألا إن العبد نام وعن بلال أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال له لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر هكذا ومد يديه عرضا رواهما أبو
~~داود
# وقال طائفة من أهل الحديث إذا كان له مؤذن أحدهما قبل طلوع الفجر والآخر
~~بعده فلا بأس لأن الأذان قبل الفجر يفوت المقصود من الإعلام بالوقت فلم يجز
~~كبقية الصلوات إلا أن يكون له مؤذنان يحصل إعلام الوقت بأحدهما كما كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى
~~يؤذن ابن أم مكتوم متفق عليه وهذا يدل على دوام ذلك منه
# والنبي صلى الله عليه وسلم أقره عليه ولم ينهه عنه
# فثبت جوازه
# وروى زياد بن الحارث الصدائي قال لما كان أول أذان الصبح أمرني النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأذنت فجعلت أقول أقيم أقيم يا رسول الله فجعل ينظر إلى
~~ناحية الشرق ويقول لا حتى إذا طلع الفجر نزل فبرز ثم انصرف إلي وقد تلاحق
~~أصحابه فتوضأ فأراد بلال أن يقيم فقال النبي صلى الله عليه وسلم إن أخا
~~صداء قد أذن فهو يقيم قال فأقمت رواه أبو داود والترمذي وهذا قد أمره النبي
~~صلى الله عليه وسلم بالأذان قبل طلوع الفجر وهو حجة على من قال إنما يجوز
~~إذا كان له مؤذنان فإن زيادا أذن وحده
# وحديث ابن عمر الذي احتجوا به قال أبو داود لم يروه إلا حماد ببن سلمة
~~ورواه حمادبن زيد والدراوردي فخالفاه
# وقالا كمؤذن لعمر وهذا أصح
# وقالعلي بن المديني أخطأ فيه
# يعني حمادا وقال الترمذي هو غير محفوظ وحديثهم الآخر قال ابن عبد البر لا
~~يقوم به ولا بمثله حجة لضعفه وانقاعه
# وإنما اختص الفجر بذلك لأنه وقت النوم لينتبه ms0343 الناس ويتأهبوا للخروج إلى
~~الصلاة وليس ذلك في غيرها
# وقد روينا في حديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن بلالا يؤذن بليل
~~لينبته نائمكم ويرجع قائمكم رواه أبو داود ولا ينبغي أن يتقدم ذلك على
~~الوقت كثيرا إذا كان المعنى فيه ما ذكرناه فيفوت المقصود منه
# وقد روي أن بلالا كان بين أذانه وأذان ابن أم مكتوم أن ينزل هذا ويصعد
~~هذا
# ويستحب أيضا أن لا يؤذن قبل الفجر إلا أن يكون معه مؤذن آخر يؤذن إذا
~~أصبح
# كفعلبلال وابن أم مكتوم اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه إذا
~~لم يكن كذلك لم يحصل الإعلام بالوقت المقصود بالأذان فإذا كانا مؤذنين حصل
~~الإعلام بالوقت بالثاني وبقربه بالمؤذن الأول
# PageV01P246 فصل وينبغي لمن يؤذن قبل الوقت أن يجعل أذانه في وقت واحد في
~~الليالي كلها
# ليعلم الناس ذلك من عادته فيعرفوا الوقت بأذانه ولا يؤذن في الوقت تارة
~~وقبله أخرى فيلتبس على الناس ويغتروا بأذانه فربما صلى بعض من سمعه الصبح
~~بناء على أذانه قبل وقتها وربما امتنع المتسحر من سحوره والمتنفل من صلاته
~~بناء على أذانه
# ومن علم حاله لا يستفيد بأذانه فائدة لتردده بين الاحتمالين ولا يقدم
~~الأذان كثيرا تارة ويؤخره أخرى
# فلا يعلم الوقت بأذانه فتقل فائدته
# فصل قال بعض أصحابنا ويجوز الأذان للفجر بعد نصف الليل وهذا مذهب الشافعي
~~لأن بذلك يخرج وقت العشاء المختار ويدخل وقت الدفع من مزدلفة ووقت رمي
~~الجمرة وطواف الزيارة
# وقد روى الأثرم عن جابر قال كان مؤذن مسجد دمشق يؤذن لصلاة الصبح في
~~السحر بقدر ما يسير الراكب ستة أميال
# فلا ينكر ذلك مكحول ولا يقول فيه شيئا
# فصل ويكره الأذان قبل الفجر في شهر رمضان نص عليه أحمد في رواية الجماعة
~~لئلا يغتر الناس به فيتركوا سحورهم
# ويحتمل أن لا يكره في حق من عرف عادته بالأذان في الليل
# لأن بلالا كان يفعل ذلك بدليل قوله صلى الله عليه وسلم إن بلالا يؤذن
~~بليل
# فكلوا واشربوا حتى ms0344 يؤذن ابن أم مكتوم وقال عليه السلام لا يمنعكم من
~~سحوركم أذان بلال فإنه يؤذن بليل لينبه نائمكم ويرجع قائمكم
# فصل ويستحب أن يؤذن في أول الوقت ليعلم الناس فيأخذوا أهبتهم للصلاة
# وروى جابر بن سمرة قال كان بلال لا يؤخر الأذان عن الوقت وربما أخر
~~الإقامة شيئا رواه ابن ماجة وفي رواية قال كان بلال يؤذن إذا مالت الشمس لا
~~يؤخر ثم لا يقيم
# حتى يخرج النبي صلى الله عليه وسلم فإذا خرج أقام حين يراه رواه أحمد في
~~المسند
# ويستحب أن يفصل بين الأذان والإقامة بقدر الوضوء وصلاة ركعتين يتهيؤون
~~فيها وفي المغرب يفصل بجلسة خفيفة وحكي عن أبي حنيفة والشافعي أنه لا يسن
~~في المغرب
# ولنا ما روى الإمام أحمد في مسنده بإسناده عن أبي بن كعب قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يا بلال اجعل بين أذانك وإقامتك نفسا يفرغ الأكل
~~من طعامه في مهل ويقضي حاجته في مهل وعن جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لبلال اجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل من
~~أكله والشارب من شربه والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته رواه أبو داود والترمذي
~~وروى تمام في فوائده بإسناده عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال جلوس المؤذن بين الأذان والإقامة في المغرب سنة قال إسحاق بن منصور
~~رأيت أحمد خرج عند المغرب فحين انتهى إلى موضع الصف أخذ المؤذن في الإقامة
~~فجلس
# وروى الخلال بإسناده عن عبد الرحمن بن أبي ليلى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم جاء وبلال في الإقامة فقعد وقال أحمد يقعد الرجل مقدار ركعتين إذا أذن
~~المغرب قيل من أين من حديث أنس وغيره كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا أذن المؤذن ابتدروا السواري وصلوا ركعتين ولأن الأذان مشروع
~~للإعلام فيسن الانتظار ليدرك الناس الصلاة ويهيئوا لها دليله سائر الصلوات
# PageV01P247
# | مسألة قال ( ولا يستحب أبو عبد الله أن يؤذن إلا طاهرا ms0345 فإن أذن جنبا
~~أعاد )
# المستحب للمؤذن أن يكون متطهرا من الحدث الأصغر والجنابة جميعا لما روى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يؤذن إلا متوضىء رواه
~~الترمذي
# وروي موقوفا على أبي هريرة وهو أصح من المرفوع
# فإن أذن محدثا جاز لأنه لا يزيد على قراءة القرآن والطهارة غير مشروطة له
~~وإن أذن جنبا فعلى روايتين إحداهما لا يعتد به
# وهو قول إسحاق والأخرى يعتد به
# قال أبو الحسن الآمدي هو المنصوص عن أحمد وقول أكثر أهل العلم لأنه أحد
~~الحدثين
# فلم يمنع صحته كالآخر
# ووجه الأولى ما روي عن وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال حق
~~وسنة أن لا يؤذن أحد إلا وهو طاهر ولأنه ذكر مشروع للصلاة فأشبه القرآن
~~والخطبة
# فصل ولا يصح الأذان إلا من مسلم عاقل ذكر
# فأما الكافر والمجنون فلا يصح منهما لأنهما ليستا من أهل العبادات ولا
~~يعتد بأذان المرأة لأنها ليست ممن يشرع له الأذان
# فأشبهت المجنون ولا الخنثى لأنه لا يعلم كونه رجلا وهذا كله مذهب الشافعي
~~ولا نعلم فيه خلافا وهلا يشترط العدالة والبلوغ للاعتداد به على روايتين في
~~الصبي ووجهين في الفاسق
# إحداهما يشترط ذلك ولا يعتد بأذان صبي ولا فاسق لأنه مشروع للإعلام ولا
~~يحصل الإعلام بقولهما
# لأنهما ممن لا يقبل خبره ولا روايته
# ولأنه قد روي ليؤذن لكم خياركم
# والثانية يعتد بأذانه
# وهو قول عطاء والشعبي وابن أبي ليلى والشافعي وروى ابن المنذر بإسناده عن
~~عبد الله بن أبي بكر عن أنس قال كان عمومتي يأمرونني أن أؤذن لهم وأنا غلام
~~ولم أحتلم وأنس بن مالك شاهد لم ينكر ذلك وهذا مما يظهر ولا يخفى ولم ينكر
~~فيكون إجماعا ولأه ذكر تصح صلاته فاعتد بأذانه كالعدل البالغ ولا خلاف في
~~الاعتداد بأذان من هو مستور الحال وإنما الخلاف فيمن هو ظاهر الفسق
# ويستحب أن يكون المؤذن عدلا أمينا بالغا لأنه مؤتمن يرجع إليه في الصلاة
~~والصيام فلا يؤمن أن يغرهم بأذانه ms0346 إذ لم يكن كذلك ولأنه يؤذن على موضع عال
~~فلا يؤمن منه النظر إلى العورات
# وفي الأذان الملحن وجهان أحدهما يصح لأن المقصود يحصل منه كغير الملحن
# والآخر لا يصح
# لما روى الدارقطني بإسناده عن ابن عباس قال كان للنبي صلى الله عليه وسلم
~~مؤذن يطرب فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الأذان سهل سمح فإن كان
~~أذانك سهلا سمحا وإلا فلا تأذن
# فصل ويستحب أن يكون المؤذن بصيرا لأن الأعمى لا يعرف الوقت فربما غلط
# فإن أذن الأعمى صح أذانه فإن ابن أم مكتوم كان يؤذن للنبي صلى الله عليه
~~وسلم قال ابن عمرو كان رجلا أعمى لا ينادي حتى يقال له أصبحت أصحبت رواه
~~البخاري
# ويستحب أن يكون معه بصير يعرفه الوت أو يؤذن بعد مؤذن بصير كما كان ابن
~~أم مكتوم يؤذن بعد أذان بلال
# ويستحب أن يكون عالما بالأوقات ليتحراها فيؤدن في أولها وإذا لم يكن
~~عالما فربما غلط وأخطأ
# فإن أذن الجاهل صح أذانه فإنه إذا صح أذان الأعمى فالجاهل أولى
# ويستحب أن يكون صيتا يسمع الناس واختار النبي صلى الله عليه وسلم أبا
~~محذورة للأذان لكونه صيتا وفي حديث PageV01P248 عبد الله بن زيد أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال له ألقه على بلال فإنه أندى صوتا منك
# ويستحب أن يكون حسن الصوت لأنه أرق لسامعه
# فصل ولا يجوز أخذ الأجرة على الأذان في ظاهر المذهب وكرهه القاسم بن عبد
~~الرحمن والأوزاعي وأصحاب الرأي وابن المنذر لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لعثمان بن أبي العاص واتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا رواه أبو داود
~~وابن ماجة والترمذي
# وقال حديث حسن ولأنه قربة لفاعله
# لا يصح إلا من مسلم فلم يستأجره عليه كالإمامة وحكي عنأحمد رواية أخرى
~~أنه يجوز أخذ الأجرة عليه ورخص فيه مالك وبعض الشافعية
# لأنه عمل معلوم يجوز أخذ الرزق عليه فجاز أخذ الأجرة عليه كسائر الأعمال
~~ولا نعلم فيه خلافا في جواز أخذ الرزق عليه وهذا ms0347 قول الأوزاعي والشافعي لأن
~~بالمسلمين حاجة إليه وقد لا يوجد متطوع به وإذا لم يدفع الرزق فيه يعطل
~~ويرزقه الإمام من الفيء لأنه المعد للمصالح فهو كأرزاق القضاة والغزاة وإن
~~وجد متطوع به لم يرزق غيره
# لعدم الحاجة إليه
# فصل وينبغي أن يتولى الإقامة من تولى الأذان وبهذا قال الشافعي وقالأبو
~~حنيفة ومالك لا فرق بينه وبين غيره لما روى أبو داود في حديث عبد الله بن
~~زيد أنه رأى الأذان في المنام فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال
~~ألقه على بلال فألقاه عليه فأذن بلال
# فقال عبد الله أنا رأيته وأنا كنت أريده قال أقم أنت ولأنه يحصل المقصود
~~منه
# فأشبه ما لو تولاهما معا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زياد بن الحارث الصدائي إن
~~أخا صداء أذن ومن أذن فهو مقيم ولأنهما فعلان من الذكر يتقدمان الصلاة فيسن
~~أن يتولاهما واحد كالخطبتين وما ذكروه يدل على الجواز وهذا على الاستحباب
~~فإن سبق المؤذن بالأذان فأراد المؤذن أن يقيم فقال أحمد لو أعاد الأذان كما
~~صنع أبو محذورة
# كما روى عبد العزيز بن رفيع قال رأيت رجلا أذن قبل أبي محذورة قال فجاء
~~أبو محذورة فأذن ثم أقام أخرجه الأثرم
# فإن أقام من غير إعادة فلا بأس وبذلك قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي
# لما ذكروه من حديث عبد الله بن زيد
# فصل ويستحب أن يقيم في موضع أذانه
# قالأحمد أحب إلي أن يقيم في مكانه ولم يبلغني فيه شيء إلا حديث بلال لا
~~تسبقني بآمين يعني لو كان يقيم في موضع صلاته لما خاف أن يسبقه بالتأمين
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما يكبر بعد فراغه من الإقامة ولأن الإقامة
~~شرعت للإعلام فشرعت في موضعه ليكون أبلغ في الإعلام وقد دل على هذا حديث
~~عبد الله بن عمر قال كنا إذا سمعنا الإقامة توضأنا ثم خرجنا إلى الصلاة إلا
~~أن يؤذن في المنارة أو مكان بعيد من المسجد فيقيم في ms0348 غير موضعه لئلا يفوته
~~بعض الصلاة
# فصل ولا يقيم حتى يأذن له الإمام فإن بلالا كان يستأذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وفي حديث زياد بن الحارث الصدائي أنه قال فجعلت أقول للنبي صلى
~~الله عليه وسلم أقيم أقيم وروى أبو حفص بإسناده عن علي قال المؤذن أملك
~~بالأذان والإمام أملك بالإقامة
# PageV01P249
# | مسألة قال ( ومن صلى بلا أذان ولا إقامة كرهنا له ذلك ولا يعيد )
# يكره ترك الأذان للصلوات الخمس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كانت صلواته
~~بأذان وإقامة والأئمة بعده وأمر به قال مالك بن الحويرث أتيت النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنا ورجل نودعه فقال إذا حضرت الصلاة فليؤذن أحدكما
~~وليؤمكما أكبركما متفق عليه
# وظاهر كلام الخرقي أن الأذان سنة مؤكدة وليس بواجب لأنه جعل تركه مكروها
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي لأنه دعاء إلى الصلاة فأشبه قوله الصلاة جامعة
~~قال أبو بكر بن عبد العزيز هو من فروض الكفايات وهذا قول أكثر أصحابنا وقول
~~بعض أصحاب مالك وقال عطاء ومجاهد والأوزاعي هو فرض لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر به مالكا وصاحبه وداوم عليه هو وخلفاؤه وأصحابه والأمر يقتضي
~~الوجوب ومداومته على فعله دليل على وجوبه ولأنه من شعائر الإسلام الظاهرة
# فكان فرضا كالجهاد
# فعلى قول أصحابنا إذا قام به من تحصل به الكفاية سقط عن الباقين لأن
~~بلالا كان يؤذن للنبي صلى الله عليه وسلم فيكتفي به وإن صلى بغير أذان ولا
~~إقامة فالصلاة صحيحة على القولين
# لما روي عن علقمة والأسود أنهما قالا دخلنا على عبد الله فصلى بلا أذان
~~ولا إقامة رواه الأثرم ولا أعلم أحدا خالف في ذلك إلا عطار
# قال ومن نسي الإقامة يعيد
# والأوزاعي قال مرة يعيد ما دام في الوقت فإن مضى الوقت فلا إعادة وهذا
~~شذوذ والصحيح قول الجمهور
# لما ذكرنا ولأن الإقامة أحد الأذانين فلم تفسد الصلاة بتركها كالآخر
# فصل ومن أوجب الأذان من أصحابنا فإنما أوجبه على أهل المصر كذلك قال
~~القاضي لا يجب على ms0349 أهل غير المصر من المسافرين وقال مالك إنما يجب النداء
~~في مساجد الجماعة التي يجمع فيها للصلاة وذلك لأن الأذان إنما شرع في وصل
~~للإعلام بالوقت ليجتمع الناس إلى الصلاة ويدركوا الجماعة ويكفي المصر أذان
~~واحد إذا كان بحيث يسمعهم وقال ابن عقيل يكفي أذان واحد في المحلة ويجتزىء
~~بقيتهم بالإقامة وقال أحمد في الذي يصلي في بيته يجزئه أذان المصر وهو قول
~~الأسود وأبي مجلز ومجاهد والشعبي والنخعي وعكرمة وأصحاب الرأي وقال ميمون
~~بن مهران والأوزاعي ومالك تكفيه الإقامة وقال الحسن وابن سيرين إن شاء أقام
~~ووجه ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي علمه الصلاة إذا أردت
~~الصلاة فأحسن الوضوء ثم اسقبل القبلة فكبر ولم يأمره بالأذان وفي لفظ رواه
~~النسائي فأقم ثم كبر وحديث ابن مسعود والأفضل لكل مصل أن يؤذن ويقيم إلا
~~أنه إن كان يصلي قضاء أو في غير وقت الأذان لم يجهر به وإن كان في الوقت في
~~بادية أو نحوها استحب له الجهر بالأذان
# لقول أبي سعيد إذا كنت في غنمك أو باديتك فأذنت بالصلاة فارفع صوتك
~~بالنداء فإنه لا يسمع مدى صوت المؤذن جن ولا إنس ولا شيء إلا شهد له يوم
~~القيامة
# قال أبو سعيد سمعت ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن أنس أن رسول
~~الله كان يغير إذا طلع الفجر وكان إذا سمع أذانا أمسك وإلا أغار
# فسمع رجلا يقول الله أكبر الله أكبر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على الفطرة
# فقال أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن لا إله إلا الله فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خرجت من النار فنظروا فإذا صاحب معز أخرجه مسلم
# PageV01P250 فصل ومن فاتته صلوات استحب له أن يؤذن للأولى ثم يقيم لكل
~~صلاة إقامة وإن لم يؤذن فلا بأس
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل يقضي صلاة كيف يصنع في الأذان
~~فذكر حديث هشيم عن أبي الزبير عن نافع بن ms0350 جبير عن أبي عبيدة بن عبد الله عن
~~أبيهأن المشركين شغلوا النبي صلى الله عليه وسلم عن أربع صلوات يوم الخندق
~~حتى ذهب من الليل ما شاء الله قال فأمر بلالا فأذن وأقام وصلى الظهر ثم
~~أمره فأقام فصلى العصر ثم أمره فأقام فصلى المغرب ثم أمره فأقام فصلى
~~العشاء قال أبو عبد الله وهشام الدستوائي لم يقل كما قال هشيم جعلها إقامة
~~إقامة
# قلت فكأنك تختار حديث هشيم قال نعم هو زيادة أي شيء يضرب وهذا في الجماعة
~~فإن كان يقضي وحده كان استحباب ذلك أدنى في حقه لأن الأذان والإقامة
~~للإعلام ولا حاجة إلى الإعلام ها هنا
# وقد روي عن أحمد في رجل فاتته صلوات فقضاها ليؤذن ويقيم مرة واحدة يصليها
~~كلها سهل في ذلك ورآه حسنا وقال الشافعي نحو ذلك وله قولان آخران أحدهما
~~أنه يقيم ولا يؤذن وهذا قول مالك لما روى أبو سعيد قال حبسنا يوم الخندق عن
~~الصلاة حتى كان بعد المغرب يهوي من الليل قال دعا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بلالا فأمره فأقام الظهر فصلاها ثم أمره فأقام العصر فصلاها لأن
~~الأذان للإعلام بالوقت وقد فات
# والقول الثاني إن رجي اجتماع الناس أذن وإلا فلا لأن الأذان مشروع
~~للإعلام
# فلا يشرع إلا مع الحاجة وقال أبو حنيفة يؤذن لكل صلاة ويقيم لأن ما سن
~~للصلاة في أدائها سن في قضائها كسائر المسنونات
# ولنا حديث ابن مسعود رواه الأثرم والنسائي وغيرهما وهو متضمن للزيادة
~~والزيادة من الثقة مقبولة وعن أبي قتادة أنهم كانوا مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم فناموا حتى طلعت الشمس فقال النبي صلى الله عليه وسلم يا بلال قم فأذن
~~الناس بالصلاة متفق عليه
# ورواه عمران بن حصين أيضا
# قال فأمر بلالا فأذن فصلينا ركعتين ثم أمره فأقام فصلينا متفق عليه
# ولنا على أبي حنيفة حديث ابن مسعود وأبي سعيد ولأن الثانية من الفوائت
~~صلاة وقد أذن لما قبلها فأشبهت الثانية من المجموعتين وقياسهم منتقض بهذا
# فصل فإن جمع ms0351 بين الصلاتين في وقت أولاهما استحب أن يؤذن للأولى ويقيم ثم
~~يقيم للثانية
# وإن جمع بينهما في وقت الثانية فهما كالفائتتين لا يتأكد الأذان لهما لأن
~~الأولى منهما تصلي في غير وقتها والثانية مسبوقة بصلاة قبلها
# وإن جمع بينهما بإقامة واحدة فلا بأس وقال أبو حنيفة في المجموعتين لا
~~يقيم للثانية لأن ابن عمر روى أنه صلى مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~المغرب والعشاء بمزدلفة بإقامة واحدة صحيح وقال مالك يؤذن للأولى والثانية
~~ويقيم لأن الثانية منهما صلاة يشرع لها الأذان وهي مفعولة في وقتها فيؤذن
~~لها كالأولى
# ولنا على الجمع في وقت الأولى
# ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين الظهر والعصر بعرفة
~~وبين المغرب والعشاء بمزلفة بأذان وإقامتين رواه مسلم ولأن الأولى منهما في
~~وقتها
# فيشرع لها الأذان ما لو لم يجمعهما
# وأما إذا كان الجمع في وقت الثانية
# فقد روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين المغرب والعشاء
~~بجمع كل واحدة PageV01P251 منهما بإقامة رواه البخاري وإن جمع بينهما
~~بإقامة فلا بأس
# لحديث آخر ولأن الأولى مفعولة في غير وقتها فأشبهت الفائتة
# والثانية منهما مسبوقة بصلاة فلا يشرع لها الأذان كالثانية من الفوائت
~~وما ذهب إليه مالك يخالف الخبر الصحيح وقد رواه في موطئه وذهب إلى ما سواه
# اه
# فصل ويشرع الأذان في السفر للراعي وأشباهه في قول أكثر أهل العلم وكان
~~ابن عمر يقيم لكل صلاة إقامة إلا الصبح
# فإنه يؤذن لها ويقيم وكان يقول إنما الأذان على الأمير والإقامة على الذي
~~يجمع الناس وعنه أنه كان لا يقيم في أرض تقام فيها الصلاة وعن علي أنه قال
~~إن شاء أذن وأقام وإن شاء أقام وبه قال عروة والثوري وقال الحسن وابن سيرين
~~تجزئة الإقامة وقال إبراهيم في المسافرين إذا كانوا رفاقا أذنوا وأقاموا
~~وإذا كان وحده أقام للصلاة
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يؤذن له في الحضر والسفر وقد ذكرنا
~~ذلك في حديث ms0352 أبي قتادة وعمران وزياد بن الحارث وأمر به مالك بن الحويرث
~~وصاحبه وما نقل عن السلف في هذا فالظاهر أنهم أرادوا الواحد وحده وقد بينه
~~إبراهيم النخعي في كلامه والأذان مع ذلك أفضل لما ذكرنا من حديث أبي سعيد
~~وحديث أنس وروى عقبة بن عامر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~يعجب ربك من راعي غنم في رأس الشظية للجبل يؤذن للصلاة ويصلي فيقول الله عز
~~وجل انظروا إلى عبدي هذا يؤذن ويقيم الصلاة يخاف مني قد غفرت لعبدي وأدخلته
~~الجنة رواه النسائي وقال سلمان الفارسيي إذا كان الرجل بأرض قي فأقام
~~الصلاة صلى خلفه ملكان فإن أذن وأقام صلى خلفه من الملائكة ما لا يرى قطراه
~~يركعون بركوعه ويسجدون بسجوده ويؤمنون على دعائه وكذلك قال سعيد بن المسيب
~~إلا أنه قال صلى خلفه من الملائكة أمثال الجبال
# فصل ومن دخل مسجدا قد صلى فيه
# فإن شاء أذن وأقام
# نص عليه أحمد
# لما روى الأثرم وسعيد بن منصور عن أنس أنه دخل مسجدا قد صلوا فيه فأمر
~~رجلا فأذن وأقام فصلى بهم في جماعة وإن شاء صلى من غير أذان ولا إقامة
# فإن عروة قال إذا انتهيت إلى مسجد قد صلى فيه ناس أذنوا وأقاموا فإن
~~آذانهم وإقامتهم تجزىء عمن جاء بعدهم
# وهذا قول الحسن والشعبي والنخعي إلا أن الحسن قال كان أحب إليهم أن يقيم
~~وإذا أذن فالمستحب أن يخفي ذلك ولا يجهر به ليغر الناس بالأذان في غير محله
# فصل وليس على النساء أذان ولا إقامة وكذلك قال ابن عمر وأنس وسعيد بن
~~المسيب والحسن وابن سيرين والنخعي والثوري ومالك وأبو ثور وأصحاب الرأي
# ولا أعلم فيه خلافا وهل يسن لهن ذلك فقد روي عن أحمد قال إن فعلن فلا بأس
~~وإن لم يفعلن فجائز
# وقال القاضي هل يستحب لها PageV01P252 الإقامة على روايتين وعن جابر أنها
~~تقيم وبه قال عطاء ومجاهد والأوزاعي وقال الشافعي إن أذن وأقمن فلا بأس وعن
~~عائشة أنها كانت تؤذن وتقيم ms0353 وبه قال إسحاق وقد روي عن أم ورقة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أذن لها أن يؤذن لها ويقام وتؤم نساء أهل دارها وقيل إن هذا
~~الحديث يرويه الوليد بن جميع وهو ضعيف وروي النجاد بإسناده عن أسماء بنت
~~يزيد قالت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ليس على النساء أذان ولا
~~إقامة ولأن الأذان في الأصل للإعلام ولا يشرع لها ذلك والأذان يشرع له رفع
~~الصوت ولا يشرع لها رفع الصوت ومن لا يشرع في حقه الأذان لا يشرع في حقه
~~الإقامة كغير المصلي وكمن أدرك بعض الجماعة
#
# | مسألة قال ( ويجعل أصابعه مضمومة على أذنيه )
# المشهور عن أحمد أنه يجعل إصبعيه في أذنيه وعليه العمل عند أهل العلم
~~يستحيون أن يجعل المؤذن إصبعيه في أذنيه قال الترمذي لما روى أبو حنيفة أن
~~بلالا أذن ووضع إصبعيه في أذنيه متفق عليه
# وعن سعد مؤذن رسول الله صلى الله عليه وسلم أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أمر بلالا أن يجعل إصبعيه في أذنيه قال إنه أرفع لصوتك وروى أبو طالب
~~عن أحمد أنه قال أحب إلي أن يجعل يديه على أذنيه على حديث أبي محذورة وضم
~~أصابعه الأربع ووضعها على أذنيه وحكى أبو حفص عن ابن بطة قال سألت أبا
~~القاسم الخرقي عن صفة ذلك فأرانيه بيديه جميعا
# فضم أصابعه على راحتيه ووضعهما على أذنيه واحتج لذلك القاضي بما روى أبو
~~حفص بإسناده عن ابن عمر أنه كان إذا بعث مؤذنا يقول له ضمم أصابعك مع كفيك
~~واجعلها مضمومة على أذنيك وبما روى الإمام أحمد عن أبي محذورة أنه كان يضم
~~أصابعه الأول أصح لصحة الحديث وشهرته وعمل أهل العلم به وأيهما فعل حسن وإن
~~ترك الكل فلا بأس
# فصل ويستحب رفع الصوت بالأذان ليكون أبلغ في إعلامه وأعظم لثوابه كما ذكر
~~في خبر أبي سعيد ولا يجهد نفسه في رفع صوته زيادة على طاقته لئلا يضر بنفسه
~~وينقطع صوته فإن أذن لعامة الناس جهر بجميع ms0354 الأذان ولا يجهر ببعض ويخافت
~~ببعض لئلا يفوت مقصود الأذان وهو الإعلام
# وإن أذن لنفسه أو لجماعة خاصة حاضرين جاز أن يخافت ويجهر وأن يخافت ببعض
~~ويجهر ببعض إلا أن يكون في وقت الأذان
# فلا يجهر بشيء منه لئلا يغر الناس بأذانه
# فصل وينبغي أن يؤذن قائما قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل
~~العلم أن السنة أن يؤذن قائما وفي حديث أبي قتادة الذي رويناه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لبلال قم فأذن وكان مؤذنو رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يؤذنون قياما وإن كان له عذر فلا بأس أن يؤذن قاعدا قال الحسن العبدي رأيت
~~أبا زيد صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم وكانت رجله أصيبت في سبيل الله
~~يؤذن قاعدا
# رواه الأثرم فإن أذن قاعدا لغير عذر فقد كرهه أهل العلم ويصح فإنه ليس
~~بآكد من الخطبة وتصح من القاعد قال الأثرم وسمعت أبا عبد الله يسأل عن
~~الأذان على الراحلة فسهل فيه
# وقال أمر الأذان عندي سهل وروي عن ابن عمر أنه كان يؤذن على الراحلة ثم
~~ينزل فيقيم وإذا أبيح التنفل على الراحلة
# فالأذان أولى
# PageV01P253 فصل ويستحب أن يؤذن على شيء مرتفع ليكون أبلغ لتأدية صوته
~~وقد روى أبو داود عن عروة بن الزبير عن امرأة من بني النجار قالت كان بيتي
~~من أطول بيت حول المسجد وكان بلال يؤذن عليه الفجر فيأتي بسحر فيجلس على
~~البيت ينظر إلى الفجر فإذا رآه تمطى ثم قال اللهم إني أستعينك وأستعديك على
~~قريش أن يقيموا دينك
# قالت ثم يؤذن
# وفي حديث بدء الأذان فقال رجل من الأنصار يا رسول الله رأيت رجلا
# كأن عليه ثوبين أخضرين قام على المسجد فأذن ثم قعد قعدة ثم قام فقال
~~مثلها إلا أنه يقول قد قامت الصلاة
# فصل ولا يستحب أن يتكلم في أثناء الأذان
# وكرهه طائفة من أهل العلم
# قال الأوزاعي لم نعلم أحدا يقتدى به فعل ذلك ورخص فيه الحسن وعطاء وقتادة
~~وسليمان ms0355 بن صرد فإن تكلم بكلام يسير جاز
# وإن طال الكلام بطل لأنه يقطع الموالاة المشروطة في الأذان فلا يعلم أنه
~~أذان وكذلك لو سكت سكوتا طويلا أو نام نوما طويلا أو أغمي عليه أو أصابه
~~جنون يقطع الموالاة بطل أذانه وإن كان الكلام يسيرا محرما كالسب ونحوه فقال
~~بعض أصحابنا فيه وجهان أحدهما لا يقطعه
# لأنه لا يخل بالمقصود
# فأشبه المباح
# والثاني يقطعه لأنه محرم فيه
# وأما الإقامة فلا ينبغي أن يتكلم فيها لأنها يستحب حدرها وأن لا يفرق
~~بينهما
# قال أبو داود قلت لأحمد الرجل يتكلم في أذانه فقال نعم فقلت له يتكلم في
~~الإقامة فقال لا
# فصل وليس للرجل أن يبني على أذان غيره لأنه عبادة بدنية فلا يصح من شخصين
~~كالصلاة والردة تبطل الأذان إن وجدت في أثنائه وإن وجدت بعده فقالالقاضي
~~قياس قوله في الطهارة أنها تبطل أيضا والصحيح أنها لا تبطل لأنها وجدت بعد
~~فراغه وانقضاء حكمه بحيث لا يبطله شيء من مبطلاته فأشبه سائر العبادات إذا
~~وجدت بعد فراغه منها
# بخلاف الطهارة فإنها تبطل بمبطلاتها فالأذان أشبه بالصلاة في هذا الحكم
~~منه بالطهارة والله تعالى أعلم
# فصل ولا يصح الأذان إلا مرتبا لأن المقصود منه يختل بعدم الترتيب وهو
~~الإعلام
# فإنه إذا لم يكن مرتبا لم يعلم أنه أذان ولأنه شرع في الأصل مرتبا وعلمه
~~النبي صلى الله عليه وسلم أبا محذورة مرتبا
#
# | مسألة قال ( ويدير وجهه على يمينه إذا قال حي على الصلاة وعلى يساره
~~إذا قال حي على الفلاح ولا يزيل قدميه
# )
# المستحب أن يؤذن مستقبل القبلة
# لا نعلم فيه خلافا فإن مؤذني النبي صلى الله عليه وسلم كانوا يؤذنون
~~مستقبلي القبلة ويستحب أن يدير وجهه على يمينه إذا قال حي على الصلاة وعلى
~~يساره إذا قال حي على الفلاح ولا يزيل قدميه عن القبلة في التفاته
# لما روى أبو جحيفة قال رأيت بلالا يؤذن وأتتبع فاه ها هنا وها هنا
~~وإصبعاه في أذنيه متفق عليه
# وفي لفظ قال أتيت رسول الله ms0356 صلى الله عليه وسلم وهو في قبة حمراء من أدم
~~فخرج بلال فأذن
# فلما بلغ حي على الصلاة حي على الفلاح التفت يمينا وشمالا ولم يستدر رواه
~~أبو داود
# وظاهر كلام الخرقي أنه لا يستدير سواء PageV01P254 كان على الأرض أو فوق
~~المنارة وهو قول الشافعي وذكر أصحابنا عن أحمد فيمن أذن في المنارة روايتين
~~إحداهما لا يدور للخبر ولأنه يستدبر القبلة
# فكره كما لو كان على وجه الأرض والثانية يدور في مجالها لأنه لا يحصل
~~الإعلام بدونه وتحصيل المقصود بالإخلال بأدب أولى من العكس ولو أخل
~~باستقبال القبلة أو مشى في أذانه لم يبطل
# فإن الخطبة آكد من الأذان
# ولا تبطل بهذا وسئل أحمد عن الرجل يؤذن وهو يمشي فقال نعم أمر الأذان
~~عندي سهل وسئل عن المؤذن يمشي وهو يقيم
# قال يعجبني أن يفرغ ثم يمشي وقال في رواية حرب وفي المسافر أحب إلي أن
~~يؤذن وجهه إلى القبلة وأرجو أن يجزىء
#
# | مسألة قال ( ويستحب لمن سمع المؤذن أن يقول كما يقول )
# لا أعلم خلافا بين أهل العلم في استحباب ذلك والأصل فيه ما روى أبو سعيد
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا سمعتم النداء فقولوا مثل ما يقول
~~المؤذن متفق عليه
# ورواه جماعة عن النبي صلى الله عليه وسلم منهم أبو هريرة وعمرو بن العاص
~~وابنه وأم حبيبة وقال غير الخرقي من أصحابنا يستحب أن يقول عند الحيعلة لا
~~حول ولا قوة إلا بالله نص عليه أحمد لما روى الأثرم بإسناده عن أبي رافع عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا سمع الأذان قال مثل ما يقول المؤذن
# فإذا بلغ حي على الصلاة قال لا حول ولا قوة إلا بالله وروى حفص بن عاصم
~~عن عمر بن الخطاب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~قال المؤذن الله أكبر الله أكبر فقال أحدكم الله أكبر الله أكبر ثم قال
~~أشهد أن لا إله إلا الله
# قال أشهد ms0357 أن لا إله إلا الله ثم قال أشهد أن محمدا رسول الله قال أشهد أن
~~محمدا رسول الله ثم قال حي على الصلاة
# قال لا حول ولا قوة إلا بالله
# ثم قال حي على الفلاح
# قال لا حول ولا قوة إلا بالله
# ثم قال الله أكبر الله أكبر قال الله أكبر الله أكبر ثم قال لا إله إلا
~~الله
# قال لا إله إلا الله من قلبه دخل الجنة رواه مسلم وأبو داود
# قال أبو بكر الأثرم هذا من الأحاديث الجياد يعني هذا الحديث
# وهذا أخص من حديث أبي سعيد فيقدم عليه أو يجمع بينما
# فصل ويستحب أن يقول في الإقامة مثل ما يقول ويقول عند كلمة الإقامة
~~أقامها الله وأدامها لما روى أبو داود بإسناده عن بعض أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن بلالا أخذ في الإقامة فلما أن قال قد قامت الصلاة قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم أقامها الله وأدامها وقال في سائر الإقامة كنحو حديث
~~عمر في الأذان
# فصل وروى سعد بن أبي وقاص قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من
~~قال حين يسمع النداء وأنا أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن
~~محمدا رسول الله رضيت بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد صلى الله عليه وسلم
~~رسولا غفر له ذنبه رواه مسلم وعنجابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من قال حين يسمع النداء اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة آت
~~محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته حلت له شفاعتي يوم
~~القيامة رواه البخاري وعن أم سلمة قالت علمني النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~أقول عند أذان المغرب اللهم هذا إقبال ليلك وإدبار نهارك وأصوات دعائك
~~فاغفر لي رواه أبو داود
# وروى أنس قال قال رسول اا صلى الله عليه وسلم لا يرد الدعاء بين الأذان
~~والإقامة رواه أبو داود
# وروى أنس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يرد الدعاء ms0358 بين الأذان
~~والإقامة رواه أبو داود أيضا
# PageV01P255 فصل وإذا سمع الأذان وهو في قراءة قطعها ليقول مثل ما يقول
~~لأنه يفوت والقراءة لا تفوت وإن سمعه في الصلاة لم يقل مثل قوله لئلا يشتغل
~~عن الصلاة بما ليس منها وقد روي أن في الصلاة لشغلا وإن قاله ما عدا
~~الحيعلة لم تبطل الصلاة لأنه ذكر وإن قال الدعاء إلى الصلاة فيها بطلت لأنه
~~خطاب آدمي
# فصل روي عن أحمد أنه كان إذا أذن فقال كلمة من الأذان قال مثلها سرا
# فظاهر هذا أنه رأى ذلك مستحبا
# ليكون ما يظهره أذانا ودعاء إلى الصلاة وما يسره ذكرا لله تعالى
# فيكون بمنزلة من سمع الأذان
# فصل قال الأثرم وسمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يقوم حين يسمع المؤذن
~~مبادرا يركع فقال يستحب أن يكون ركوعه بعدما يفرغ المؤذن أو يقرب من الفراغ
~~لأنه يقال إن الشيطان ينفر حين يسمع الأذان فلا ينبغي أن يبادر بالقيام
# وإن دخل المسجد فسمع المؤذن استحب له انتظاره ليفرغ ويقول مثل ما يقول
~~جمعا بين الفضيلتين
# وإن لم يقل كقوله وافتح الصلاة فلا بأس نص عليه أحمد
# فصل ولا يستحب الزيادة على مؤذنين
# لأن الذي حفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان له مؤذنان بلال وابن
~~أم مكتوم إلا أن تدعو الحاجة إلى الزيادة عليهما فيجوز فقد روي عن عثمان
~~رضي الله عنه أنه كان له أربعة مؤذنين وإن دعت الحاجة إلى أكثر منه كان
~~مشروعا وإذا كان أكثر من واحد وكان الواحد يسمع الناس فالمستحب أن يؤذن
~~واحد بعد واحد لأن مؤذني النبي صلى الله عليه وسلم كان أحدهما يؤذن بعد
~~الآخر وإن كان الإعلام لا يحصل بواحد أذنوا على حسب ما يحتاج إليه إما أن
~~يؤذن كل واحد في منارة أو ناحية أو دفعة واحدة في موضع واحد قال أحمد إن
~~أذن عدة في منارة فلا بأس وإن خافوا من تأذين واحد بعد الآخر فوات أول
~~الوقت أذنوا جميعا واحدة
# فصل ولا ms0359 يؤذن قبل المؤذن الراتب إلا أن يتخلف ويخاف فوات وقت التأذين
~~فيؤذن غيره كما روي عن زياد بن الحارث الصدائي أنه أذن للنبي صلى الله عليه
~~وسلم حين غاب بلال وقد ذكرنا حديثه
# وأذن رجل حين غاب أبو محذورة قبله فأما مع حضوره فلا يسبق بالأذان فإن
~~مؤذني النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن غيرهم يسبقهم بالأذان
# فصل وإذا تشاح نفسان في اوذان قدم أحدهما في الخصال المعتبرة في التأذين
# فيقدم من كان أعلى صوتا لقول النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن زيد
~~ألقه على بلال
# فإنه أندى صوتا منك وقدم أبا محذورة لصوته وكذلك يقدم من كان أبلغ في
~~معرفة الوقت وأشد محافظة عليه ومن يرتضيه الجيران لأنهم أعلم بمن يبلغهم
~~صوته ومن هو أعف عن النظر
# فإن تساويا من جميع الجهات أقرع بينهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه
~~لاستهموا متفق عليه
# ولما تشاح الناس في الأذان يوم القادسية أقرع بينهم سعد
# PageV01P256 فصل فأما محاريب الكفار فلا يجوز أن يستدل بها لأن قولهم لا
~~يستدل
# فإن من قال أشهد أن محمدا رسول الله ونصب لام رسول أخرجه عن كونه خبرا
# ولا يمد لفظه أكبر لأنه يجعل فيها ألفا
# فيصير جميع كبر وهو الطبل ولا تسقط الهاء من اسم الله تعالى واسم الصلاة
~~ولا الحاء من الفلاح لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا يؤذن لكم من يدغم الهاء قلنا وكيف يقول أشهد أن لا إله إلا الله
~~أشهد أن محمدا رسول الله أخرجه الدارقطني في الأفراد فأما إن كان ألثغ لثغة
~~لا تتفاحش جاز أذانه
# فقد روي أن بلالا كان يقول أسهد يجعل الشين سينا
# وإن سلم من ذلك كان أكمل وأحسن
# فصل وإذا أذن في الوقت كره له أنا يخرج من المسجد إلا أن يكون لحاجة ثم
~~يعود لأنه ربم احتيج إلى ms0360 إقامة الصلاة فلا يوجد
# وإن أذن قبل الوقت للفجر فلا بأس بذهابه لأنه لا يحتاج إلى حضوره
# قال أحمد في الرجل يؤذن في الليل وهو على غير وضوء فيدخل المنزل ويدع
~~المسجد أرجو أن يكون موسعا عليه
# ولكن إذا أذن وهو متوضىء في وقت الصلاة
# فلا أرى له أن يخرج من المسجد حتى يصلي إلا أن تكون له الحاجة
# فصل فإن أذن المؤذن في بيته وكان قريبا من المسجد فلا بأس وإن كان بعيدا
~~فلا لأن القريب أذانه من عند المسجد فيأتيه السامعون للأذان والبعيد ربما
~~سمعه من لا يعرف المسجد فيغتربه ويقصده فيضيع عن المسجد وقد روي في الذي
~~يؤذن في بيته وبينه وبين المسجد طريق يسمع الناس أرجو أن لا يكون به بأس
# وقال في رواية إبراهيم الحربي فيمن يؤذن في بيته على سطح معاذ الله ما
~~سمعنا أن أحدا يفعل هذا
# فالأول المراد به القريب ولهذا كان بلال يؤذن على سطح امرأة من قريش لما
~~كان قريبا من المسجد عاليا والثاني محمول على البعيد لما ذكرناه
# فصل إذا أذن المؤذن وأقام لم يستحب لسائر الناس أن يؤذن كل إنسان منهم في
~~نفسه ويقيم بعد فراغ المؤذن ولكن يقول مثل ما يقول المؤذن
# لأن السنة إنما وردت بهذا والله أعلم
# PageV01P257
# | باب استقبال القبلة
# استقبال القبلة شرط في صحة الصلاة إلا في الحالتين اللتين ذكرهما الخرقي
~~رحمه الله
# والأصل في ذلك قول الله تعالى @QB@ وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@
~~البقرة 144 يعني نحوه كما أنشدوا ألا من مبلغ عنا رسولا وما تغني الرسالة
~~شطر عمرو أي نحو عمرو وتقول العرب هؤلاء القوم يشاطروننا إذا كانت بيوتهم
~~تقابل بيوتهم
# وقال علي رضي الله عنه شطره قبله وروي عن البراء قال قدم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فصلى نحو بيت المقدس ستة عشر شهرا ثم إنه وجه إلى الكعبة
~~فمر رجل وكان يصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم على قوم من الأنصار فقال إن
~~رسول الله صلى الله ms0361 عليه وسلم قد وجه إلى الكعبة فانحرفوا إلى الكعبة أخرجه
~~النسائي
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( إذا اشتد الخوف وهو مطلوب ابتدأ الصلاة إلى
~~القبلة وصلى إلى غيرها راجلا وراكبا يومىء إيماء على قدر الطاقة ويجعل
~~سجوده أخفض من ركوعه )
# وجملة ذلك أنه إذا اشتد الخوف بحيث لا يتمكن من الصلاة إلى القبلة أو
~~احتاج إلى المشي أو عجز عن بعض أركان الصلاة إما لهرب مباح من عدو أو سيل
~~أو سبع أو حريق أو نحو ذلك مما لا يمكنه التخلص منه إلا بالهرب أو المسابقة
~~أو التحام الحرب والحاجة إلى الكر والفر والطعن والضرب والمطاردة
# فله أن يصلي على حسب حاله راجلا وراكبا إلى القبلة إن أمكن أو إلى غيرها
~~إن لم يمكن
# وإذا عجز عن الركوع والسجود أومأ بهما وينحني إلى السجود أكثر من الركوع
~~على قدر طاقته وإن عجز عن الإيماء سقط وإن عجز عن القيام أو القعود أو
~~غيرهما سقط وإن احتاج إلى الطعن والضرب والكر والفر فعل ذلك
# ولا يؤخر الصلاة عن وقتها
# لقول الله تعالى @QB@ فإن خفتم فرجالا أو ركبانا @QE@ البقرة 239
# وروى مالك عن نافع عن ابن عمر قال فإن كان خوفا هو أشد من ذلك صلوا رجالا
~~قياما على أقدامهم أو ركبانا مستقبلي القبلة وغير مستقبليها قال نافع لا
~~أرى ابن عمر حدثه إلا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وإذا أمكن افتتاح الصلاة إلى القبلة فهل يجب ذلك قال أبو بكر فيه روايتان
~~إحداهما لا يجب لأنه جزء من أجزاء الصلاة
# فلم يجب الاستقبال فيه كبقية أجزائها قال وبه أقول
# PageV01P258 والثانية يجب
# لما روى أنس بن مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا كان في
~~السفر فأراد أن يصلي على راحلته استقبل القبلة ثم كبر ثم صلى حيث توجهت به
~~رواه الدارقطني
# ولأنه أمكنه ابتداء الصلاة مستقبلا فلم يجز بدونه
# كما لو أمكنه ذلك في ركعة كاملة
# وتمام شرح هذه الصلاة نذكره في باب صلاة الخوف إن شاء ms0362 الله
#
# | مسألة قال ( وسواء كان مطلوبا أو طالبا يخشى فوات العدو وعن أبي عبد
~~الله رحمه الله رواية أخرى أنه إن كان طالبا فلا يجزئه أن يصلي إلا صلاة
~~آمن )
# اختلفت الرواية عن أبي عبد الله رحمه الله في طالب العلدو الذي يخاف
~~فواته
# فروي أنه يصلي على حسب حاله كالمطلوب سواء روي ذلك عن شرحبيل بن حسنة
# وهو قول الأوزاعي وعن أحمد أنه لا يصلي إلا صلاة آمن وهو قول أكثر أهل
~~العلم لأن الله تعالى قال @QB@ فإن خفتم فرجالا أو ركبانا @QE@ البقرة 239
~~فشرط الخوف وهذا غير خائف
# ولأنه آمن فلزمته صلاة الأمن كما لو لم يخش فوتهم وهذا الخلاف فيمن يأمن
~~رجوعهم عليه إن تشاغل بالصلاة ويأمن على أصحابه فأما الخائف من ذلك فحكمه
~~حكم المطلوب
# ولنا ما روي أبو داود في سننه بإسناده عن عبد الله بن أنيس قال بعثني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى خالد بن سفيان الهذلي وكان نحو عرفة أو
~~عرفات قال اذهب فاقتله فرأيته وحضرت صلاة العصر فقلت إني لا أخاف أن يكون
~~بيني وبينه ما يؤخر الصلاة فانطلقت أمشي وأنا أصلي أومىء إيماء نحوه فلما
~~دنوت منه قال لي من أنت قلت رجل من العرب بلغني أنك تجمع لهذا الرجل فجئتك
~~لذلك قال إني لعلى ذلك فمشيت معه ساعة حتى أمكنني علوته بسيفي حتى برد
~~وظاهر حاله أنه أخبر بذلك النبي صلى الله عليه وسلم أو كان قد علم جواز ذلك
~~من قبله فإنه لا يظن به أنه يفعل مثل ذلك مخطئا
# وهو رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم لا يخبره به ولا يسأله عن حكمه
# وروي الأوزاعي عن سابق البريدي عن كتاب الحسن أن الطالب ينزل فيصلي
~~بالأرض
# فقال الأوزاعي وجدنا الأمر على غير ذلك
# قالشرحبيل بن حسنة لا تصلوا الصبح إلا على ظهر
# فنزل الأشتر فصلى على الأرض فمر به شرحبيل فقال مخالف خالف الله به
# قال فخرج الأشتر في الفتنة
# وكان الأوزاعي يأخذ بهذا ms0363 في طلب العدو ولأنها إحدى حالتي الحرب
# أشبه حالة الهرب
# والآية لا دلالة فيها على محل النزاع لأن مدلولها إباحة القصر وقد أبيح
~~القصر حالة الأمن بغير خلاف وهو أيضا غير محل النزاع
# ثم وإن دلت على محل النزاع فقد أبيحت صلاة الخوف من غير خوف فتنة الكفار
~~للخوف من سبع أو سيل أو حريق لوجود معنى المتطوق فيها
# وهذا في معناه لأن فوات الكفار ضرر عظيم
# فأبيحت صلاة الخوف عند فوته كالحالة الأخرى
#
# | مسألة قال ( وله أن يتطوع في السفر على الراحلة على ما وصفناه من صلاة
~~الخوف )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة التطوع على الراحلة في السفر
~~الطويل
# قال الترمذي هذا عند عامة أهل العلم
# وقال ابن عبد البر أجمعوا على أنه جائز لكل من سافر سفرا يقصر فيه الصلاة
~~أن يتطوع على دابته حيثما توجهت يومىء بالركوع والسجود يجعل السجود أخفض من
~~الركوع وأما السفر القصير وهو ما PageV01P259 الله ? < البقرة 115 > ?
# قال ابن عمر نزلت هذه الآية في التطوع خاصة حيث توجه بك بعيرك
# وهذا مطلق يتناول بإطلاقه محل النزاع وعن ابن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يوتر على بعيره وفي رواية كان يسبح على ظهر راحلته حيث كان
~~وجهه يومىء برأسه وكان ابن عمر يفعله متفق عليهما وللبخاري إلا الفرائض
~~ولمسلم وأبي داود غير أنه لا يصلي عليها المكتوبة
# ولم يفرق بين قصير السفر وطويله
# ولأن إباحة الصلاة على الراحلة تخفيف في التطوع كيلا يؤدي إلى قطعها
~~وتقليلها
# وهذا يستوي فيه الطويل والقصير والقصر والفطر يراعى فيه المشقة وإنما
~~توجد غالبا في الطويل
# قال القاضي الأحكام التي يستوي فيها الطويل من السفر والقصير ثلاثة
~~التيمم وأكل الميتة في المخمصة والتطوع على الراحلة وبقية الرخص تختص
~~الطويل الفطر والجمع والمسح ثلاثا
# فصل وحكم الصلاة على الراحلة حكم الصلاة في الخوف في أنه يومىء بالركوع
~~والسجود ويجعل السجود أخفض من الركوع
# قال جابر بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم في ms0364 حاجة فجئت وهو يصلي على
~~راحلته نحو المشرق والسجود أخفض من الركوع رواه أبو داود ويجوز أن يصلي على
~~البعير والحمار وغيرهما
# قال ابن عمر رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي على حمار وهو متوجه
~~إلى خيبر رواه أبو داود والنسائي لكن إن صلى على حيوان نجس فلا بد أن يكون
~~بينهما سترة طاهرة
# فصل فإن كان على الراحلة مكان واسع كالمنفرد في العمارية يدور فيها كيف
~~شاء
# ويتمكن من الصلاة إلى القبلة والركوع والسجود فعليه استقبال القبلة في
~~صلاته ويسجد على ما هو عليه إن أمكنه ذلك لأنه كراكب السفينة
# وإن قدر على الاستقبال دون الركوع والسجود استقبل القبلة وأومأ بهما
# نص عليه
# وقالأبو الحسن الآمدي يحتمل أن لا يلزمه شيء من ذلك كغيره لأن الرخصة
~~العامة تعم ما وجدت فيه المشقة وغيره كالقصر والجمع
# وإن عجز عن ذلك يسقط بغير خلاف وإن كان يعجز عن استقبال القبلة في شيء من
~~الصلاة
# وإن أمكنه افتتاحها إلى القبلة كراكب راحلة منفردة تطيعه
# فهل يلزمه افتتاحها إلى القبلة يخرج فيه روايتان
# إحداهما يلزمه
# لما روى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا سافر فأراد أن
~~يتطوع استقبل بناقته القبلة فكبر ثم صلى حيث كان وجهة ركابه رواه الإمام
~~أحمد في مسنده وأبو داود ولأنه أمكنه استقبال القبلة في ابتداء الصلاة
~~PageV01P260 فلزمه ذلك كالصلاة كلها
# والثانية لا يلزمه لأنه جزء من أجزاء الصلاة
# أشبه سائر أجزائها
# ولأن ذلك لا يخلو من مشقة فسقط وخبر النبي صلى الله عليه وسلم يحمل على
~~الفضيلة والندب
# فصل وقبلة هذا المصلي حيث كانت وجته
# فإن عدل عنها نظرت فإن كان عدوله إلى جهة الكعبة جاز
# لأنها الأصل وإنما جاز تركها للعذر
# فإذا عدل إليها أتى بالأصل كما لو ركع فسجد في مكان الإيماء وإن عدل إلى
~~غيرهما عمدا فسدت صلاته لأنه ترك الاستقبال عمدا
# ولا فرق بين جميع التطوعات في هذا
# فيستوي فيه النوافل المطلقة والسنن الرواتب والمعينة والوتر وسجود
~~التلاوة ms0365 وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يوتر على بعيره و كان يسبح على
~~بعيره إلا الفرائض متفق عليهما
# فصل فأما المشي في السفر فظاهر كلام الخرقي أنه لا تباح له الصلاة في حال
~~مشيه
# لقوله ولا يصلى في غير هاتين الحالتين فرضا ولا نافلة إلا متوجها إلى
~~الكعبة وهو إحدى الروايتين عن أحمد فإنه قال ما أعلم أحدا قال في الماشي
~~يصلي إلا عطاء
# ولا يعجبني أن يصلي الماشي
# وهذا مذهب أبي حنيفة
# والرواية الثانية له أن يصلي ماشيا نقلها مثنى بن جامع وذكرها القاضي
~~وغيره وعليه أن يستقبل القبلة لافتتاح الصلاة ثم ينحرف إلى جهة سيره ويقرأ
~~وهو ماش ويركع ثم يسجد على الأرض وهذا مذهب عطاء والشافعي
# وقال الآمدي يومىء بالركوع والسجود كالراكب
# لأنها حالة أبيح فيها ترك الاستقبال
# فلم يجب عليه الركوع والسجود كالراكب وعلى قول القاضي الركوع والسجود
~~ممكن من غير انقطاعه عن جهة سيره
# فلزمه كالوقف
# واحتجوا بأن الصلاة أبيحت للراكب لئلا ينقطع عن القافلة في السفر
# وهذا المعنى موجود في الماشي ولأنه إحدى حالتي سير المسافر فأبيحت الصلاة
~~فيها كالأخرى
# ولنا إنه لم ينقل ولا هو في معنى المنقول
# لأنه يحتاج إلى عمل كثير ومشي متتابع يقطع الصلاة ويقتضي بطلانها وهذا
~~غير موجود في الراكب
# فلم يصح إلحاقه به
# ولأن قوله تعالى @QB@ وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@ البقرة 144
# عام ترك في موضع الإجماع بشروط موجودة ها هنا
# فيبقى وجوب الاستقبال فيما عداه على مقتضى العموم
# فصل وإذا دخل المصلي بلدا ناويا للإقامة فيه لم يصل بعد دخوله إلا صلاة
~~المقيم
# وإن دخله مجتازا به غير ناو للإقامة فيه ولا نازل به أو نازلا به ثم
~~يرتحل من غير نية إقامة مدة يلزمه بها إتمام الصلاة استدام الصلاة ما دام
~~سائرا
# فإذا نزل فيه صلى إلى القبلة وبنى على ما مضى من صلاته
# كقولنا في الخائف إذا أمن في أثناء صلاته
# ولو ابتدأها وهو نازل إلى القبلة ثم أراد الركوب أتم صلاته ms0366 ثم ركب
# وقيل يركب في الصلاة PageV01P261 ويتمها إلى جهة سيره كالآمن إذا خاف في
~~أثناء صلاته والفرق بينهما أن حالة الخوف حالة ضرورة أبيح فيها ما يحتاج
~~إليه من العمل
# وهذه رخصة ورد الشرع بها من غير ضرورة إليها فلا يباح فيها غير ما نقل
~~فيها
# ولم يرد بإباحة الركوب اللذي يحتاج فيه إلى عمل وتوجه إلى غير جهة القبلة
~~ولا جهة سيره
# فيبقى على الأصل
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يصلى في غير هاتين الحالتين فرضا ولا نافلة إلا متوجها
~~إلى الكعبة فإن كان يعانيها فبالصواب وإن كان غائبا عنها فبالاجتهاد
~~بالصواب إلى جهتها )
# قد ذكرنا أن استقبال القبلة شرط لصحة الصلاة ولا فرق بين الفريضة
~~والنافلة لأنه شرط للصلاة فاستوى فيه الفرض والنفل كالطهارة والستارة
# ولأن قوله تعالى @QB@ وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@ البقرة 144
# عام فيهما جميعا ثم إن كان معاينا للكعبة ففرضه الصلاة إلى عينها
# لا نعلم فيها خلافا
# قال ابن عقيل إن خرج بعضه عن مسامتة الكعبة لم تصح صلاته وقال بعض
~~أصحابنا الناس في استقبالها على أربعة أضرب منهم من يلزمه اليقين وهو من
~~كان معاينا للكعبة أو كان بمكة من أهلها أو ناشئا بها من وراء حائل محدث
~~كالحيطان
# ففرضه التوجه إلى عين الكعبة يقينا
# وهكذا إن كان بمسجد النبي صلى الله عليه وسلم لأنه متيقن صحة قبلته فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يقر على الخطأ وقد روى أسامة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى ركعتين قبل القبلة وقال هذه القبلة
# الثاني من فرضه الخبر وهو من كان بمكة غائبا عن الكعبة من غير أهلها ووجد
~~مخبرا يخبره عن يقين أو مشاهدة مثل أن يكون من وراء حائل وعلى الحائل من
~~يخبره أو كان غريبا نزل بمكة فأخبره أهل الدار
# وكذلك لو كان في مصر أو قرية
# ففرضه التوجه إلى محاربيهم وقبلتهم المنصوبة لأن هذه القبل ينصبها أهل
~~الخبرة والمعرفة
# فجرى ذلك مجرى الخبر فأغنى عن الاجتهاد
# وإن أخبره ms0367 مخبر من أهل المعرفة بالقبلة
# إما من أهل البلد أو من غيره صار إلى خبره وليس له الاجتهاد كما يقبل
~~الحاكم النص من الثقة ولا يجتهد
# الثالث من فرضه الاجتهاد وهو من عدم هاتين الحالتين وهو عالم بالأدلة
# الرابع من فرضه التقليد وهو الأعمى ومن لا اجتهاد له وعدم الحالتين
# ففرضه تقليد المجتهدين
# والواجب على هذين وسائر من بعد من مكة طلب جهة الكعبة دون إصابة العين
# قال أحمد ما بين المشرق والمغرب قبلة
# فإن انحرف عن القبلة قليلا لم يعد ولكن يتحرى الوسط
# وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي في أحد قوليه كقولنا والآخر الفرض إصابة العين
# لقول لله تعالى @QB@ وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@ البقرة 144
# ولأنه يجب عليه التوجه إلى الكعبة
# فلزمه التوجه إلى عينها كالمعاين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ما بين المشرق والمغرب قبلة رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح
# وظاهره أن جميع ما بينهما قبلة
# ولأنه لو كان الفرض إصابة العين لما صحت صلاة أهل الصف الطويل على خط
~~مستو ولا صلاة اثنين متباعدين يستقبلان قبلة واحدة فإنه لا يجوز أن يتوجه
~~إلى الكعبة مع طول الصف إلا بقدرها
# فإن قيل مع العبد يتسع المحاذي
# قلنا إنما يتسع مع تقوس الصف أما مع استوائه فلا وشطر البيت نحوه وقبله
# PageV01P262 فصل فأما محاريب الكفار فلا يجوز أن يستدل بها لأن قولهم لا
~~يستدل به
# فمحاربيهم أولى إلا أن يعلم قبلتهم كالنصارى يعلم أن قبلتهم المشرق
# فإذا رأى محاربيهم في كنائسهم علم أنها مستقبلة المشرق وإن وجد محرابا لا
~~يعلم هل هو للمسلمين أو لغيرهم اجتهد ولم يلتفت إليه
# لأن الاستدلال إنما يجوز بمحاريب المسلمين ولا يعلم وجود ذلك ولو رأى على
~~المحراب آثار الإسلام لم يصل إليه لاحتمال أن يكون الباني له مشركا مستهزئا
~~يغربه المسلمين إلا أن يكون ذلك مما لا يتطرق إليه الاحتمال ويحصل له العلم
~~أنه من محاريب المسلمين فيستقبله
# فصل ولو صلى على جبل عال يخرج عن مسامتة ms0368 الكعبة صحت صلاته
# وكذلك لو صلى في مكان ينزل عن مسامتها لأن الواجب استقبالها وما يسامتها
~~من فوقها وتحتها
# بدليل ما لو زالت الكعبة والعياذ بالله صحت الصلاة إلى موضع جدارها
# فصل والمجتهد في القبلة هو العالم بأدلتها وإن كان جاهلا بأحكام الشرع
~~فإن كل منم علم أدلة شيء كان من المجتهدين في
# وإن جعل غيره ولأنه يتمكن من استقبالها بدليله
# فكان مجتهدا فيها كالفقيه
# ولو جهل الفقيه أدلتها أو كان أعمى فهو مقلد وإن علم غيرها
# وأوثق أدلتها النجوم
# قال الله تعالى @QB@ وبالنجم هم يهتدون @QE@ النحل 16
# وقال تعالى @QB@ وهو الذي جعل لكم النجوم لتهتدوا بها في ظلمات البر
~~والبحر @QE@ الأنعام 97
# وآكدها القطب الشمالي وهو نجم خفي حوله أنجم دائرة كفراشة الرحى في أحد
~~طرفيها الفرقدان وفي الآخر الجدي وبين ذلك أنجم صغار منقوشة كنقوش الفراشة
~~ثلاثة من فوق وثلاثة من أسفل تدور هذه الفراشة حول القطب ودوران فراشة
~~الرحى حول سفودها في كل يوم وليلة دورة في الليل نصفها وفي النهار نصفها
# فيكون الجدي عند طلوع الشمس في مكان الفرقدين عند غروبها ويمكن الاستدلال
~~بها على الساعات الليل وأوقاته والأزمنة لمن عرفها وعلم كيفية دورانها
~~وحولها بنات نعش مما يلي الفرقدين تدور حولها والقطب لا يبرح مكانه في جميع
~~الأزمان ولا يتغير كما لا يتغير سفود الرحى بدورانها
# وقيل إنه يتغير تغيرا يسيرا لا يتبين ولا يؤثر وهو مجم خفي يراه حديد
~~النظر إذا لم يكن القمر طالعا
# فإذا قوي نور القمر خفي فإذا استدبرته في الأرض الشامية كنت مستقبلا
~~الكعبة وقيل إنه ينحرف في دمشق وما قاربها إلى أن المشرق قليلا
# وكلما قرب إلى المغرب كان انحرافه أكثر وإن كان بحران وما يقاربها اعتدل
~~وجعل القطب خلف ظهره معتدلا من غير انحراف
# وقيل أعدل القبل قبلة حران وإن كان بالعراق جعل القطب حذو ظهر أذنه
~~اليمنى على علوها فيكون مستقبلا باب الكعبة إلى المقام ومتى استدبرته
~~الفرقدين أو الجدي في حال علو أحدهما ونزول الآخر على ms0369 الاعتدال كان ذلك
~~كاستدبار القطب وإن استدبره في غير هذه الحال كان مستقبلا للجهة
# فإذا استدبر الشرقي منها كان منحرفا إلى الغرب قليلا وإذا استدبر الغربي
~~كان منحرفا إلى الشرق وإن استدبر بنات نعش كان مستقبلا للجهة أيضا إلا أن
~~انحرافه أكثر
# PageV01P263 فصل ومنازل الشمس والقمر وهي ثمانية وعشرون منزلا وهي
~~السرطان والبطين والثريا والدبران والهقعة والهنعة والذراع والنثرة والطرف
~~والجبهة والزبرة والصرفة والعواء والسماك والغفر والزبانا والاكليل والقلب
~~والشولة والنعايم والبلدة وسعد الذابح وسعد بلع وسعد السعود وسعد الأخبية
~~والفرع المقدم والفرع المؤخر وبطن الحوت
# منها أربعة عشر شامية تطلع من وسط المشرق أو مائلة عنه إلى الشمال قليلا
~~أولها السرطان وآخرها السماك
# ومنها أربعة عشر يمانية تطلع من المشرق أو ما يليه إلى التيامن أولها
~~الغفر وآخرها بطن الحوت ولكل نجم من الشامية رقيب من اليمانية إذا طلع
~~أحدهما غاب رقيبه
# وينزل القمر كل ليلة بمنزلة منها قريبا منه ثم ينتقل في الليلة الثانية
~~إلى المنزل الذي يليه
# قال الله تعالى @QB@ والقمر قدرناه منازل حتى عاد كالعرجون القديم @QE@
~~يس 39
# والشمس تنزل بكل منزل منها ثلاثة عشر يوما
# فيكون عودها إلى المنزل الذي نزلت به عند تمام حول كامل من أحوال السنة
~~الشمسية وهذه المنازل يكون منها فيما بين غروب الشمس وطلوعها أربعة عشر
~~منزلا ومن طلوعها إلى غروبها مثل ذلك ووقت الفجر منها منزلان ووقت المغرب
~~منزل وهو نصف سدس سواد الليل وسواد الليل اثنا عشر منزلا
# وكلها تطلع من المشرق وتغرب في المغرب إلا أن أوائل الشامية وأواخر
~~اليمانية تطلع من وسط المشرق بحيث إذا طلع جعل الطالع منها محاذيا لكتفه
~~الأيسر كان مستقبلا للكعبة
# وكذلك آخر الشامية وأول اليمانية يكون مقاربا لذلك والمتوسط من الشامية
~~وهو الذراع وما يليه من جانبيه يميل مطلعه إلى ناحية الشمال والمتوسط من
~~اليمانية نحو العقرب والنعايم والبلدة والسعود تميل مطالعها إلى اليمين
# فاليماني منها يجعله من أمام كتفه اليسرى والشامي يجعله خلف كتفه الأيمن
~~قريبا منها والغارب منها يجعله ms0370 عند كتفه الأيمن كذلك وإن عرف المتوسط منها
~~بأن يرى بينه وبين أفق السماء سبعة من ها هنا وسبعة من ها هنا استقبله ولكل
~~نجم من هذه المنازل نجوم تقاربه وتسير بسيره من عن يمينه وشماله يكثر عددها
~~حكمها حكمه
# ويستدل بها عليه وعلى ما تدل عليه كالنسرين والشعريين والنظم المقارن
~~للهقعة والسماك الرامح والفكة وغيرها وكلها تطلع من المشرق وتغرب في المغرب
# وسهيل نجم كبير مضيء يطلع من نحو مهب الجنوب ثم يسير حتى يصير في قبلة
~~المصلي ثم يتجاوزها ثم يغرب قريبا من مهب الدبور والناقة أنجم على صورة
~~الناقة تطلع في المجرة من مهب الصبا ثم تغيب في مهب الشمال
# فصل والشمس تطلع من المشرق وتغرب من المغرب وتختلف مطالعها ومغاربها على
~~حسب اختلاف منازلها وتكون في الشتاء في حال توسطها في قبلة المصلي وفي
~~الصيف محاذية لقبلته
# فصل والقمر يبدو أول ليلة من الشهر هلالا في المغرب عن يمين المصلي ثم
~~يتأخر كل ليلة نحو المشرق منزلا حتى يكون ليلة السابع وقت المغرب في قبلة
~~المصلي أو مائلا عنها قليلا ثم يطلع ليلة الرابع عشر من المشرق قبل غروب
~~الشمس بدرا تاما وليلة إحدى وعشرين يكون في قبلة المصلي أو قريبا منها وقت
~~الفجر PageV01P264 وليلة ثمان وعشرين يبدو عند الفجر كالهلال من المشرق
~~وتختلف مطالعه باختلاف منازله
# فصل والرياح كثيرة يستدل منها بأربع تهب من زوايا السماء الجنوب تهب من
~~الزاوية التي بين القبلة والمشرق مستقبلة بطن كتف المصلي الأيسر مما يلي
~~وجهه إلى يمينه والشمال مقابلتها تهب من الزاوية التي بين المغرب والشمال
~~مارة إلى مهب الجنوب والدبور تهب من الزاوية التي بين المغرب واليمن
~~مستقبلة شطر وجه المصلي الأيمن مارة إلى الزاوية المقابلة لها والصبا
~~مقابلتها تهب من ظهر المصلي وربما هبت الرياح بين الحيطان والجبال فتدور
# فلا اعتبار بها
# وبين كل ريحين ريح تسمى النكباء لتنكبها طريق الرياح المعروفة وتعرف
~~الرياح بصفاتها وخصائصها
# فهذا أصح ما يستدل به على القبلة
# وذكر أصحابنا الاستدلال ms0371 بالمياه وقالوا الأنهار الكبار تجري عن يمنة
~~المصلي إلى يسرته على انحراف قليل
# وذلك مثل دجلة والفرات والنهروان ولا اعتبار بالأنهار المحدثة
# لأنها تحدث بحسب الحاجات إلى الجهات المختلفة ولا بالسواقي والأنهار
~~الصغار لأنها لا ضابط لها ولا بنهرين يجريان من يسرة المصلي إلى يمينه
# أحدهما العاصي بالشام
# والثاني سيحون بالمشرق
# وهذا الذي ذكروه لا ينضبط بضابط
# فإن كثيرا من أهار الشام تجري على غير السمت الذي ذكروه فالأردن يجري نحو
~~القبلة وكثير منها يجري نحو البحر حيث كان منها حتى يصب فيه وإن اختصت
~~الدلالة بما ذكروه فليس شيء منها في الشام سوى العاصي والفرات حد الشام من
~~ناحية المشرق
# فمن علم هذه الأدلة فهو مجتهد
# وقد يستدل أهل كل بلدة بأدلة تختص ببلدتهم من جبالها وأنهارها وغير ذلك
~~مثل من يعلم أن جبلا بعينه يكون في قبلتهم أو على أيمانهم وغير ذلك من
~~الجهات وكذلك إن علم مجرى نهر بعينه
# فمن كان من أهل الاجتهاد إذا خفيت عليه القبلة في السفر ولم يجد مخبرا
~~ففرضه الصلاة إلى جهة يؤديه اجتهاده إليها
# فإن خفيت عليه الأدلة لغيم أو ظلمة تحرى فصلى والصلاة صحيحة لما نذكره من
~~الأحاديث
# ولأنه بذل وسعه في معرفة الحق مع علمه بأدلته
# فأشبه الحاكم والعالم إذا خفيت عليه النصوص
# فصل إذا صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم أراد صلاة أخرى
# لزمه إعادة الاجتهاد كالحاكم إذا اجتهد في حادثة ثم حدث مثلها
# لزمه إعادة الاجتهاد
# وهذا مذهب الشافعي فإن تغير اجتهاده عمل بالثاني ولم يعد ما صلى بالأول
~~كما لو تغير اجتهاد الحاكم عمل بالثاني في الحادثة الثانية ولم ينقض حكمه
~~الأول
# وهذا لا نعلم فيه خلافا فإن تغير اجتهاده في الصلاة استدار إلى الجهة
~~الثانية وبنى على ما مضى من صلاته
# نص عليه أحمد في رواية الجماعة وقال ابن أبي موسى والآمدي لا ينتقل ويمضي
~~على اجتهاده الأول لئلا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد
# ولنا إنه مجتهد أداه اجتهاده إلى جهة فلم يجز له الصلاة إلى غيرها كما ms0372 لو
~~أراد صلاة أخرى ولأنه أداه اجتهاده إلى غير هذه الجهة فلم يجز له الصلاة
~~إليها كسائر محال الوفاق
# وليس هذا نقصا للاجتهاد وإنما يعمل به في المستقبل كما في الصلاة الأخرى
~~وإنما يكون نقضا للاجتهاد أن لو ألزمناه إعادة ما مضى من صلاته ولم نعتد
~~PageV01P265 له به فإن لم يبق اجتهاده وظنه إلى الجهة الأولى ولم يؤده
~~اجتهاده إلى الجهة الأخرى فإنه يبني على ما مضى ممن صلاته
# لأنه لم يظهر له جهة أخرى يتوجه إليها
# فإن بان له يقين الخطأ في الصلاة بمشاهدة أو خبر عن يقين استدار إلى جهة
~~الصواب وبنى وكأهل قباء لما أخبروا بتحويل القبلة استداروا إليها وبنوا وإن
~~شك في اجتهاده لم يزل عن جهته
# لأن الاجتهاد ظاهر فلا يزول عنه بالشك وإن بان له الخطأ ولم يعرف جهة
~~القبلة كرجل كان يصلي إلى جهة فرأى بعض منازل القمر في قبلته ولم يدر أهو
~~في المشرق أو المغرب واحتاج إلى الاجتهاد بطلت صلاته
# لأنه لا يمكنه استدامتها إلى غير القبلة وليست له جهة يتوجه إليها
# فبطلت لتعذر إتمامها
#
# | مسألة قال ( وإذا اختلف اجتهاد رجلين لم يتبع أحدهما صاحبه )
# وجملته أن المجتهدين إذا اختلفا
# ففرض كل واد منهما الصلاة إلى الجهة التي يؤديه اجتهاده إليها أنها
~~القبلة لا يسعه تركها ولا تقليد صاحبه سواء كان أعلم منه أو لم يكن
~~كالعالمين يختلفان في الحادثة ولو أن أحدهما اجتهد فأراد الآخر تقليده من
~~غير اجتهاد لم يجز له ذلك ولا يسعه الصلاة حتى يجتهد سواء اتسع الوقت أو
~~كان ضيقا يخشى خروج وقت الصلاة كالحاكم لا يسوغ له الحكم في حادثة بتقليد
~~غيره وقال القاضي ظاهر كلام أحمد في المجتهد الذي يضيق الوقت عن اجتهاده أن
~~له تقليد غيره وأشار إلى قولأحمد فيمن هو في مدينة فتحرى فصلى لغير القبلة
~~في بيت بعيد لأن عليه أن يسأل قال فقد جعل فرض المحبوس السؤال
# وهذا غير صحيح
# وكلام أحمد إنما دل على أنه ليس لمن في المصر ms0373 الاجتهاد لأنه يمكنه التوصل
~~إلى القبلة بطريق الخبر والاستدلال بالمحاريب بخلاف المسافر
# وليس فيه دليل على أنه يجوز له تقليد المجتهدين في محل الاجتهاد عند ضيق
~~الوقت ألا ترى أن أبا عبد الله لم يفرق بين ضيق الوقت وسعته مع اتفاقنا على
~~أنه لا يجوز له التقليد مع سعة الوقت
# ولأن الاجتهاد في حقه شرط لصحة الصلاة
# فلم يسقط بضيق الوقت مع إمكانه كسائر الشروط
# فصل وإذا اختلف اجتهاد رجلين فصلى كل واحد منهما إلى جهة فليس لأحدهما
~~الائتمام بصاحبه
# وهذا مذهب الشافعي
# لأن كل واحد يعتقد خطأ صاحبه
# فلم يجز أن يأتم به كما لو خرجت من أحدهما ريح واعتقد كل واحد منهما أنها
~~من صاحبه
# فإن لكل واحد منهما أن يصلي
# وليس له أن يأتم بصاحبه
# وقياس المذهب جواز ذلك وهو مذهب أبي ثور
# لأن كل واحد منهما يعتقد صحة صلاة الآخر
# فإن فرضه التوجه إلى ما توجه إليه
# فلم يمنع اقتداءه به اختلاف جهته كالمصلين حول الكعبة مستديرين حولها
~~وكالمصلين حال شدة الخوف
# وقد نص أحمد على صحة الصلاة خلف المصلي في جلود الثعالب إذا كان يتأول
~~قوله صلى الله عليه وسلم أيما إهاب دبغ فقد طهر مع كون أحمد لا يرى طهرتها
# وفارق ما إذا اعتقد كل واحد منهما حدث صاحبه
# لأنه يعتقد بطلان صلاته بحيث لو بان يقينا حدث نفسه
# لزمته إعادة الصلاة
# وها هنا صلاته صحيحة ظاهرا PageV01P266 وباطنا بحيث لو بان له يقين الخطأ
~~لم يلزمه الإعادة فافترقا فأما إن كان أحدهما يميل يمينا ويميل الآخر شمالا
~~مع اتفاقهما في الجهة
# فلا يختلف المذهب في أن لأحدهما الائتمام بصاحبه
# لأن الواجب استقبال الجهة وقد اتفقا فيها
#
# | مسألة قال ( ويتبع الأعمى أوثقهما في نفسه )
# يعني إذا اختلف مجتهدان في القبلة ومعهما أعمى
# قلد أوثقهما في نفسه وهو أعلمهما عنده وأصدقهما قولا وأشدهما تحريا
# لأن الصواب إليه أقرب وكذلك الحكم في البصير الذي لا يعلم الأدلة
# ولا يقدر على تعلمها قبل خروج الوقت فرضه أيضا التقليد ms0374 ويقلد أوثقهما في
~~نفسه
# فإن قلد المفضول فظاهر قول الخرقي أنه لا تصح صلاته لأنه ترك ما يغلب على
~~ظنه أن الصواب فيه
# فلم يسغ له ذلك كالمجتهد إذا ترك جهة اجتهاده والأولى صحتها
# وهو مذهب الشافعي لأنه أخذ بدليل له الأخذ به لو انفرد
# فكذلك إذا كان معه غيره كما لو استويا ولا عبرة بظنه
# فإنه لو غلب على ظنه أن المفضول لم يمنع ذلك من تقليد الأفضل
# فأما إن استويا عنده فله تقليد من شاء منهما كالعامي مع العلماء في بقية
~~الأحكام
# فصل والمقلد من لا يمكنه الصلاة باجتهاد نفسه إما لعدم بصره وإما لعدم
~~بصيرته
# وهو العامي الذي لا يمكنه التعلم والصلاة باجتهاده قبل خروج وقت الصلاة
# فأما من يمكنه فإنه يلزمه التعلم
# فإن صلى قبل ذلك لم تصح صلاته لأنه در على الصلاة باجتهاده
# فلم يصح بالتقليد كالمجتهد
# ولا يلزم على هذا العامي حيث لا يلزمه تعلم الفقه لوجهين أحدهما أن الفقه
~~ليس بشرط في صحة الصلاة
# والثاني أن مدته تطول
# فهو كالذي لا يقدر على تعلم الأدلة في مسألتنا
# وإن أخر هذا التعلم والصلاة إلى حال يضيق وقتها عن التعلم والاجتهاد أو
~~عن أحدهما
# صحت صلاته بالتقليد
# كالذي يقدر على تعلم الفاتحة
# فيضيق الوقت عن تعلمها
# فصل فإن كان المجتهد به رمد أو عارض يمنعه رؤية الأدلة
# فهو كالأعمى في جواز التقليد لأنه عاجز عن الاجتهاد
# وكذلك لو كان محبوسا في مكان لا يرى فيه الأدلة ولا يجد مخبرا إلا مجتهدا
~~آخر في مكان يرى العلامات فيه
# فله تقليده لأنه كالأعمى
# فصل وإذا شرع في الصلاة بتقليد مجتهده فقال له قائل قد أخطأت القبلة
# وإنما القبلة هكذا وكان يخبر عن يقين مثل من يقول قد رأيت الشمس أو
~~الكواكب وتيقنت أنك مخطىء
# فإنه يرجع إلى قوله ويستدير إلى الجهة التي أخبره أنها جهة الكعبة لأنه
~~لو أخبر بذلك المجتهد الذي قلده الأعمى لزمه قبول خبره
# فالأعمى أولى وإن أخبره عن اجتهاده أو لم يبين له ms0375 عن أي شيء أخبره ولم
~~يكن في نفسه أوثق في الأول مضى على ما هو عليه لأنه شرع في الصلاة بدليل
~~يقينا فلا يزول عنه بالشك وإن كان الثاني أوثق في نفسه من الأول
# وقلنا لا يتعين علي تقليد الأفضل
# فكذلك وإن قلنا عليه تقليده خاصة رجع إلى قوله كالبصير إذا تغير اجتهاده
~~في أثناء صلاته
# PageV01P267 فصل ولو شرع مجتهد في الصلاة باجتهاده فعمي فيها
# بنى على ما مضى من صلاته لأنه إنما يمكنه البناء على اجتهاده غيره
~~فاجتهاده أولى فإن استدار عن تلك الجهة بطلت صلاته
# وإن أخبره مخبر بخطته عن يقين رجع إليه
# وإن أخبره عن اجتهاد لم يرجع إليه
# لما ذكرنا وإن شرع فيها وهو أعمى فأبصر في أثنائها فشاهد ما يستدل به على
~~صواب نفسه مثل أن يرى الشمس في قبلته في صلاة الظهر ونحو ذلك
# مضى عليه لأن الاجتهادين قد اتفقا وإن بان له خطؤه استدار إلى الجهة التي
~~أداه إليها وبنى على ما مضى من صلاته فإن لم يبين له صوابه ولا خطؤه
# بطلت صلاته
# واجتهد لأن فرضه الاجتهاد فلم يجز له أداء فرضه بالتقليد كما لو كان
~~بصيرا في ابتدائها
# وإن كان مقلدا
# مضى في صلاته لأنه ليس في وسعه إلا الدليل الذي بدأ به فيها
#
# | مسألة قال ( وإذا صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم علم أنه قد أخطأ القبلة لم
~~يكن عليه إعادة )
# وجملته أن المجتهد إذا صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم بان له أنه صلى إلى غير
~~جهة الكعبة يقينا
# لم يلزمه الإعادة وكذلك المقلد الذي صلى بتقليده وبهذا قال مالك وأبو
~~حنيفة والشافعي في أحد قوليه
# وقال في الآخر يلزمه الإعادة لأنه بان له الخطأ في شرط من شروط الصلاة
# فلزمته الإعادة
# كما لو بان له أنه صلى قبل الوقت أو بغير طهارة أو ستارة
# ولنا ما روى عامر بن ربيعة عن أبيه قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~في سفر في ليلة مظلمة فلم ندر أين القبلة فصلى ms0376 كل رجل حياله فلما أصبحنا
~~ذكرنا ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فنزل @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله
~~@QE@ البقرة 115
# رواه ابن ماجة والترمذي وقال حديث حسن إلا أنه من حديث أشعث السمان وفيه
~~ضعف وعن عطاء عن جابر قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في مسير
~~فأصابنا غيم فتحيرنا فاختلفنا في القبلة
# فصلى كل رجل منا على حدة وجعل أحدنا يخط بين يديه لنعلم أمكنتنا فذكرنا
~~ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فلم يأمرنا بالإعادة
# وقال قد أجزأتكم صلاتكم رواه الدارقطني وقال رواه محمد بن سالم عن عطاء
~~ويروى أيضا عن محمد بن عبد الله العمري عن عطاء
# وكلاهما ضعيف وقال العقيلي لا يروى متن هذا الحديث من وجه يثبت وروى مسلم
~~في صحيحه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي نحو بيت المقدس فنزلت
~~@QB@ قد نرى تقلب وجهك في السماء فلنولينك قبلة ترضاها فول وجهك شطر المسجد
~~الحرام @QE@ البقرة 144
# فمر رجل ببني سلمة وهم ركوع في صلاة الفجر وقد صلوا ركعة
# فنادى ألا إن القبلة قد حولت فمالوا كلهم نحو القبلة ومثل هذا لا يخفى
~~على النبي صلى الله عليه وسلم ولا يترك إنكاره إلا وهو جائز وقد كان ما مضى
~~من صلاتهم بعد تحويل القبلة إلى الكعبة وهو صحيح ولأنه أتى بما أمر فخرج عن
~~العهد كالمصيب
# ولأنه صلى إلى غير الكعبة للعذر فلم تجب عليه الإعادة كالخائف يصلي إلى
~~غيرها ولأنه شرط عجز عنه فأشبه سائر الشروط وأما المصلي قبل الوقت فإنه لم
~~يؤمر بالصلاة وإنما أمر بعد دخول الوقت PageV01P268 ولم يأت بما أمر بخلاف
~~مسألتنا فإنه مأمور بالصلاة بغير شك ولم يؤمر إلا بهذه الصلاة وسائر الشروط
~~إذا عجز عنها سقطت كذا ها هنا وأما إذا ظن وجودها فأخطأ فليست في محل
~~الاجتهاد
# فنظيره إذا اجتهد في مسألتنا في الحضر فأخطأ
# فصل لا فرق بين أن تكون الأدلة ظاهرة مكشوفة واشتبهت عليه أو مستورة بغيم
~~أو شيء يسترها عنه ms0377
# بدليل الأحاديث التي رويناها فإن الأدلة استترت عنهم بالغيم فلم يعيدوا
~~ولأنه أتى بما أمر به في الحالين وعجز عن استقبال القبلة في الموضعين
~~فاستويا في عدم الإعادة
# فصل وإن بان له يقين الخطأ وهو في الصلاة استدار إلى جهة الكعبة وبنى على
~~ما مضى من الصلاة لأن ما مضى منها كان صحيحا فجاز البناء عليه كما لو لم
~~يبن له الخطأ وإن كانوا جماعة قد أداهم اجتهادهم إلى جهة فقدموا أحدهم ثم
~~بان لهم الخطأ في حال واحدة
# استداروا إلى الجهة التي بان لهم الصواب فيها كبني سلمة لما بان لهم تحول
~~الكعبرة وإن بان للإمام وحده أو للمأمومين دونه أو لبعضهم استدار من بان له
~~الصواب وحده وينوي بعضهم مفارقة بعض إلا على الوجه الذي قلنا إن لبعضهم أن
~~يقتدي بمن خالفه في الاجتهاد
# وإن كان فيهم مقلد تبع من قلده وانحرف بانحرافه وإن قلد الجميع لم ينحرف
~~إلا بانحراف الجميع لأنه شرع بدليل يقين فلا ينحرف بالشك إلا من يلزمه
~~تقليد أوثقهم
# فإنه ينحرف بانحرافه
#
# | مسألة قال ( وإذا صلى البصير في حضر وأخطأ أو الأعمى بلا دليل أعادا )
# أما البصير إذا صلى إلى غير الكعبة في الحضر ثم بان له الخطأ فعليه
~~الإعادة سواء إذا صلى بدليل أو غيره لأن الحضر ليس بمحل الاجتهاد لأن من
~~فيه يقدر على المحاريب والقبل المنصوبة ويجد من يخبره عن يقين غالبا فلا
~~يكون له الاجتهاد كالقادر على النص في سائر الأحكام فإن صلى من غير دليل
~~فأخطأ لزمته الإعادة لتفريطه
# وإن أخبره مخبر فأخطأه فقد غره وتبين أن خبره ليس بدليل فإن كان محبوسا
~~لا يجد من يخبره فقال أبو الحسن التميمي هو كالمسافر يتحرى في محبسه ويصلي
~~من غير إعادة لأنه عاجز عن الاستدلال بالخبر والمحاريب فهو كالمسافر وأما
~~الأعمى فإن كان في حضر فهو كالبصير لأنه يقدر على الاستدلال بالخبر
~~والمحاريب فإن الأعمى إذا لمس المحراب وعلم أنه محراب وأنه متوجه إليه فهو
~~كالبصير
# وكذلك إذا علم أن ms0378 باب المسجد إلى الشمال أو غيرها من الجهات جاز له
~~الاستدلال به ومتى أخطأ فعليه الإعادة وحكم المقلد حكم الأعمى في هذا وإن
~~كان االأعمى أو المقلد مسافرا ولم يجد من يخبره ولا مجتهدا يقلده
# فظاهر كلام الخرقي أنه يعيد سواء أصاب أو أخطأ لأنه صلى من غير دليل
~~فلزمته الإعادة وإن أصاب كان كالمجتهد إذا صلى من غير اجتهاد
# وقال أبو بكر يصلي على حسب حاله وفي الإعادة روايتان سواء أصاب أو أخطأ
# إحداهما يعيد لما ذكرنا
# والثانية لا إعادة عليه لأنه أتى بما أمر
# فأشبه المجتهد ولأنه عاجز عن غير ما أتى به فسقط عنه كسائر العاجزين عن
~~الاستقبال ولأنه عادم للدليل فأشبه المجتهد في الغيم والحبس
# وقالابن حامد إن أخطأ أعاد وإن أصاب فعلى وجهين وحكم المقلد لعدم بصيرته
~~كعادم بصره
# فأما إن وجد من يقلده أو من يخبره فلم PageV01P269 يستخبره ولم يقلد أو
~~خالف المخبر والمجتهد فصلى فصلاته باطلة بكل حال وكذلك المجتهد إذا صلى من
~~غير اجتهاد فأصاب أو أداه اجتهاده إلى جهة
# فصلى إلى غيرها فإن صلاته باطلة بكل حال سواء أخطأ أو أصاب لأنه لم يأت
~~بما أمر به فأشبه من ترك التوجه إلى الكعبة مع علمه بها
#
# | مسألة قال ( ولا يتبع دلالة مشرك بحال وذلك لأن الكافر لا يقبل خبره
~~ولا روايته ولا شهادته لأنه ليس بموضع أمانة )
# ولذلك قال عمر رضي الله عنه لا تأمنوهم بعد إذ خونهم الله تعالى ولا يقبل
~~خبر الفاسق لقلة دينه وتطرق النهمة إليه
# ولأنه أيضا لا تقبل روايته ولا شهادته ولا يقبل خبر الصبي لذلك ولأنه لا
~~يلحقه مأثم بكذبه فتحرزه من الكذب غير موثوق به وقال الصبي لذلك ولأنه لا
~~يلحقه مأثم بكذبه فتحرزه من الكذب غير موثوق به وقال التميمي يقبل خبر
~~الصبي المميز وإذا لم يعرف حال المخبر فإن شك في إسلامه وكفره لم يقبل خبره
~~كما لو وجد محاريب لا يعلم هل هي للمسلمين أو أهل الذمة وإن لم يعلم عدالته ms0379
~~وفسقه قبل خبره لأن حال المسلم يبنى على العدالة ما لم يظهر خلافها ويقبل
~~خبر سائر الناس من المسلمين البالغين العقلاء سواء كانوا رجالا أو نساء
~~ولأنه خبر من أخبار الدين
# فأشبه الرواية ويقبل من الواحد كذلك والله أعلم
# PageV01P270
# | أدب المشي إلى الصلاة
# يستحب للرجل إذا أقبل إلى الصلاة أن يقبل بخوف ووجل وخشوع وخضوع وعليه
~~السكينة والوقار
# وإن سمع الإقامة لم يسع إليها
# لما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا سمعتم
~~الإقامة فامشوا وعليكم السكينة والوقار فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا
~~وعن أبي قتادة قال بينما نحن مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ سمع جلبة
~~رجال
# فلما صلى قال ما شأنكم قالوا استعجلنا إلى الصلاة قال فلا تفعلوا
# إذا أتيتم الصلاة فعليكم السكينة
# فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا متفق عليهما وفي رواية فأقضوا قال
~~الإمام أحمد ولا بأس إذا طمع أن يدرك التكبيرة الأولى أن يسرع شيئا ما لم
~~يكن عجلة تقبح
# جاء الحديث عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنهم كانوا يعجلون
~~شيئا إذا خافوا فوات التكبيرة الأولى
# ويستحب أن يقارب بين خطوة لتكثر حسناته
# فإن كل خطوة يكتب له بها حسنة
# وقد روى عبد بن حميد في مسنده بإسناده عن زيد بن ثابت قال أقيمت الصلاة
~~فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشي وأنا معه فقارب في الخطأ ثم قال
~~أتدري لم فعلت هذا لتكثر خطانا في طلب الصلاة
# ويكره أن يشبك بين أصابعه
# لما روي عن كعب بن عجرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا توضأ
~~أحدكم فأحسن وضوءه ثم خرج عامدا إلى المسجد فلا يشبكن يديه فإنه في صلاة
~~رواه أبو داود
# فصل ويستحب أن يقول ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج إلى
~~االصلاة وهو يقول اللهم اجعل في قلبي نورا وفي لساني نورا واجعل في سمعي
~~نورا واجعل في بصري نورا واجعل من ms0380 خلفي نورا ومن أمامي نورا واجعل من فوقي
~~نورا ومن تحتي نورا وأعطني نورا أخرجه مسلم
# وروى الإمام أحمد في المسند وابن ماجة في السنن بإسنادهما عن أبي سعيد
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من خرج من بيته إلى الصلاة فقال
~~اللهم إني أسألك بحق السائلين عليك وأسألك بحق ممشاي هذا
# فإني لم أخرج أشرا ولا بطرا ولا رياء ولا سمعة
# وخرجت اتقاء سخطك وابتغاء مرضاتك
# فأسألك أن تنقذني من النار وأن تغفر لي ذنوبي PageV01P271 إنه لا يغفر
~~الذنوب إلا أنت أقبل الله عليه بوجهه واستغفر له سبعون ألف ملك ويقول بسم
~~الله @QB@ الذي خلقني فهو يهدين @QE@ إلى قوله @QB@ إلا من أتى الله بقلب
~~سليم @QE@
# فصل فإذا دخل المسجد قدم رجله اليمنى وقال ما رواه مسلم عن أبي حميد أو
~~أبي أسيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل أحدكم المسجد فليقل
~~اللهم افتح لي أبواب رحمتك
# وإذا خرج فليقل اللهم إني أسألك من فضلك وعن فاطمة بنت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل المسجد صلى
~~على محمد وسلم وقال رب اغفر لي ذنوبي وافتح لي أبواب رحمتك وإذا خرج صلى
~~على محمد وقال رب اغفر لي وافتح لي أبواب فضلك رواه الترمذي
# ولا يجلس أحدكم حتى يركع ركعتين لما روى أبو قتادة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين متفق عليه ثم
~~يجلس مستقبل القبلة ويشتغل بذكر الله تعالى أو قراءة القرآن أو يسكت ولا
~~يخوض في حديث الدنيا ولا يشبك أصابعه
# لما روى أبو سعيد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا كان أحدكم
~~في المسجد فلا يشبكن
# فإن التشبيك من الشيطان
# وإن أحدكم لا يزال في صلاة ما كان في المسجد حتى يخرج منه رواه أحمد في
~~المسند
# فصل وإذا أقيمت الصلاة لم يشتغل عنها بنافلة سواء خشي ms0381 فوات الركعة الأولى
~~أو لم يخش
# وبهذا قال أبو هريرة وابن عمر وعروة وابن سيرين وسعيد بن جبير والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وروي عن ابن مسعود أنه دخل والإمام في صلاة الصبح فركع
~~ركعتي الفجر وهذا مذهب الحسن ومكحول ومجاهد وحماد بن أبي سليمان وقال مالك
~~إن لم يخف فوات الركعة ركعهما خارج المسجد وقال الأوزاعي وسعيد بن عبد
~~العزيز وأبو حنيفة يركعهما إلا أن يخاف فوات الركعة الأخيرة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا
~~المكتوبة رواه مسلم ولأن ما يفوته مع الإمام أفضل مما يأتي به فلم يشتغل به
~~كما لو خاف فوات الركعة
# قال ابن عبد البر في هذه المسألة الحجة عند التنازع السنة فمن أدلى بها
~~فقد فلج ومن استعملها فقد نجا
# قال وقد روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج حين
~~أقيمت الصلاة فرأى ناسا يصلون
# فقال أصلاتان معا وروى نحو ذلك أنس وعبد الله بن سرجس وابن بحينة وأبو
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم ورواهن كلهن ابن عبد البر في كتاب
~~التمهيد
# قال وكل هذا إنكار منه لهذا الفعل
# فأما إن أقيمت الصلاة وهو في النافلة ولم يخش فوات الجماعة أتمها ولم
~~يقطعها
# لقول الله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ محمد 22
# وإن خشي فوات الجماعة
# فعلى روايتين إحداهما يتمها لذلك
# والثانية يقطعها لأن ما يدركه PageV01P272 من الجماعة أعظم أجرا وأكثر
~~ثوابا مما يفوته بقطع النافلة لأن صلاة الجماعة تزيد على صلاة الرجل وحده
~~سبعا وعشرين درجة
# فصل قيل لأحمد قيل التكبير يقول شيئا قال لا يعني ليس قبلة دعاء مسنون
# إذ لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه ولأن الدعاء يكون
~~بعد العبادة
# لقول الله تعالى @QB@ فإذا فرغت فانصب وإلى ربك فارغب @QE@ الشرح 7
# PageV01P273
# | باب صفة الصلاة
# روى محمد بن عمرو بن عطاء قال سمعت أبا حميد الساعدي في عشرة من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه ms0382 وسلم
# منهم أبو قتادة
# فقال أبو حميد أنا أعلمكم بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم قالوا
~~فأعرض قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة يرفع يديه
~~حتى يحاذي بهما منكبيه ثم يكبر حتى يقر كل عظم في موضعه معتدلا
# ثم يقرأ ثم يكبر فيرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه ثم يركع ويضع راحتيه
~~على ركبتيه ثم يعتدل
# فلا يصوب رأسه ولا يقنعه ثم يرفع رأسه ويقول سمع الله لمن حمده ثم يرفع
~~يديه حتى يحاذي منكبيه معتدلا
# ثم يقول الله أكبر
# ثم يهوي إلى الأرض فيجافي يديه عن جنبيه ثم يرفع ررأسه ويثني رجله اليسرى
~~فيقعد عليها ويفتح أصابع رجليه إذا سجد ويسجد ثم يقول الله أكبر ويرفع
~~ويثني رجله اليسرى فيقعد عليها حتى يرجع كل عظم إلى موضعه
# ثم يصنع في الأخرى مثل ذلك ثم إذا قام من الركعة كبر فرفع يديه حتى يحاذي
~~بهما منكبيه كما كبر عند افتتاح الصلاة ثم يفعل ذلك في بقية صلاته حتى إذا
~~كانت السجدة التي فيها التسليم أخر رجله اليسرى وقعد متوركا على شقه الأيسر
# قالوا صدقت هكذا كان يصلي صلى الله عليه وسلم رواه مالك في الموطأ وبو
~~داود والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح
# وفي لفظ رواه البخاري قال فإذا ركع أمكن يديه من ركعتيه ثم هصر ظهره فإذا
~~رفع رأسه استوى قائما حتى يعود كل فقار مكانه وإذا سجد سجد غير مفترش ولا
~~قابضهما واستقبل بأطراف أصابع رجليه القبلة فإذا جلس في الركعتين جلس على
~~اليسرى ونصب الأخرى
# فإذا كانت السجدة التي فيها التسليم أخر رجله اليسرى وجلس متوركا على شقه
~~الأيسر وقعد على مقعده
# فصل ويستحب أن يقوم إلى الصلاة عند قول المؤذن قد قامت الصلاة
# وبهذا قال مالك
# قال ابن المنذر على هذا أهل الحرمين وقالالشافعي يقوم إذا فرغ المؤذن من
~~الإقامة وكان عمر بن عبد العزيز ومحمد بن كعب وسالم وأبو قلابة والزهري
~~وعطاء يقومون في أول بدوة من الإقامة
# وقال ms0383 أبو حنيفة يقوم إذا قال حي على الصلاة فإذا قال قد قامت الصلاة كبر
# وكان أصحاب عبد الله يكبرون إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة وبه قال سويد
~~بن غفلة والنخعي
# واحتجوا بقول بلال لا تسبقني بآمين فدل على أنه يكبر قبل فراغه
# ولا يستحب عندنا أن يكبر إلا بعد فراغه من الإقامة وهو قول الحسن ويحيى
~~بن وثاب وإسحاق وأبو يوسف والشافعي وعليه جل الأئمة في الأمصار
# وإنما قلنا إنه يقوم عند قوله قد قامت الصلاة لأن هذا خبر بمعى الأمر
~~ومقصوده الإعلام ليقوموا فيستحب المبادرة إلى القيام امتثالا للأمر وتحصيلا
~~PageV01P274 للمقصود
# ولا يكبر حتى يفرغ المؤذن
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما كان يكبر بعد فراغه دل على ذلك ما روي
~~عنه أنه كان يعدل الصفوف بعد إقامة الصلاة ويقول في الإقامة مثل قول المؤذن
~~فروى أنس قال أقيمت الصلاة فأقبل علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم بوجهه
~~فقال أقيموا صفوفكم وتراصوا فإني أراكم من وراء ظهري رواه البخاري وعنه قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة قال هكذا وهكذا عن
~~يمينه وشماله استووا وتعادلوا وفيما رواه أبو داود عن بعض أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن بلالا أخذ في الإقامة فلما أن قال قد قامت الصلاة
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم أقامها الله وأدامها وقال في سائر الإقامة
~~كنحو حديث عمر في الأذان
# فأما حديثهم فإن بلالا كان يقيم في موضع أذانه وإلا فليس بين لفظ الإقامة
~~والفراغ منها ما يفوت بلالا آمين
# مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
# إذا ثبت هذا فإنما يقوم المأمومون إذا كان الإمام في المسجد أو قريبا منه
~~وإن لم يكن في مقامه
# قال أحمد في رواية الأثرم اذهب إلى حديث أبي هريرة خرج علينا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقد أقمنا الصفوف إسناد جيد الزهري عن أبي سلمة عن أبي
~~هريرة وقال في رواية أبو داود سمعت أحمد يقول ms0384 ينبغي أن تقام الصفوف قبل أن
~~يدخل الإمام فلا يحتاج أن يقف
# وعن أبي هريرة قال كانت الصلاة تقام لرسول الله صلى الله عليه وسلم فيأخذ
~~الناس مصافهم قبل أن يقوم النبي صلى الله عليه وسلم مقامه رواه مسلم
# فإن أقيمت والإمام في غير المسجد ولم يعلموا قربه لم يقوموا
# لما روى أبو قتادة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أقيمت
~~الصلاة فلا تقوموا حتى تروني متفق عليه وللبخاري قد خرجت وخرج علي رضي الله
~~عنه والناس ينتظرونه قياما للصلاة فقال مالي أراكم صامدين
# فصل ويستحب للإمام تسوية الصفوف يلتفت عن يمينه
# فيقول استووا رحمكم الله وعن يساره كذلك
# لما ذكرنا من الحديث وعن محمد بن مسلم قال صليت إلى جنب أنس بن مالك يوما
~~فقال هل تدري لم صنع هذا العود قلت ولا والله
# فقال لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى الصلاة أخذه
~~بيمينه فقال اعتدلوا وسووا صفوفكم ثم أخذه بيساره وقال اعتدلوا وسووا
~~صفوفكم
# وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم سووا صفوفكم
# فإن تسوية الصف من تمام الصلاة متفق عليه
#
# | مسألة قال ( إذا قام إلى الصلاة فقال الله أكبر )
# وجملته أن الصلاة لا تنعقد إلا بقول الله أكبر عند إمامنا
# ومالك وكان ابن مسعود وطاوس وأيوب ومالك والثوري والشافعي يقولون افتتاح
~~الصلاة التكبير
# وعلى هذا عوام أهل العلم في القديم والحديث إلا أن الشافعي قال تنعقد
~~بقوله الله أكبر
# لأن الألف واللام لم تغيره عن بنيته ومعناه وإنما أفادت التعريف وقال أبو
~~حنيفة تنعقد بكل اسم لله تعالى على وجه التعظيم
# كقوله الله عظيم
# أو كبير أو جليل
# وسبحان الله والحمد لله
# ولا إله إلا الله
# ونحوه
# قال الحاكم لأنه ذكر الله تعالى على وجه التعظيم
# أشبه قوله الله أكبر
# واعتبر ذلك بالخطبة حيث لم يتعين لفظها
# PageV01P275 ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تحريمها التكبير رواه
~~أبو داود
# وقال للمسيء في صلاته إذا قمت إلى ms0385 الصلاة فكبر متفق عليه
# وفي حديث رفاعة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يقبل الله صلاة امرىء
~~حتى يضع الوضوء مواضعه ثم يستقبل القبلة فيقول الله أكبر وكان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يفتتح الصلاة بقوله الله أكبر لم ينقل عنه عدول عن ذلك حتى
~~فارق الدنيا
# وهذا يدل على أنه لا يجوز العدول عنه
# وما قالهأبو حنيفة دلالة الأخبار
# فلا يصار إليه
# ثم يبطل بقوله اللهم اغفر لي
# ولا يصح القياس على الخطبة لأنه لم يرد عن النبي صلى الله عليه وسلم فيها
~~لفظ بعينه في جميع خطبه ولا أمر به
# ولا يمنع من الكلام فيها والتلفظ بما شاء من الكلام المباح والصلاة
~~بخلافه
# وما قاله الشافعي عدول عن المنصوص
# فأشبه ما لو قال الله العظيم
# وقولهم لم تغير بنيته ولا معناه لا يصح
# لأنه نقله عن التنكير إلى التعريف وكان متضمنا لإضمار أو تقدير فزال فإن
~~قوله الله أكبر التقدير من كل شيء
# ولم يرد في كلام الله تعالى ولا في كلام رسوله صلى الله عليه وسلم ولا في
~~المتعارف في كلام الفصحاء إلا هكذا
# فإطلاق لفظ التكبير ينصرف إليها دون غيرها
# كما أن إطلاق لفظ التسمية ينصرف إلى قول بسم الله دون غيره
# وهذا يدل على أن غيرها ليس مثلا لها
# فصل والتكبير ركن الصلاة
# لا تنعقد الصلاة إلا به سواء تركه عمدا أو سهوا وهذا قول ربيعة ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر وقال سعيد بن المسيب والحسن
~~والزهري وقتادة والحكم والأوزاعي من نسي تكبيرة الافتتاح
# أجزأته تكبيرة الركوع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم تحريمها التكبير يدل على أنه لا يدخل
~~في الصلاة بدونه
# فصل ولا يصح التكبير إلا مرتبا
# فإن نكسه لم يصح لأنه لم لا يكون تكبيرا
# ويجب على المصلي أن يسمعه نفسه إماما أو غيره إلا أن يكون به عارض من طرش
~~أو ما يمنعه السماع فيأتي به بحيث لو كان سميعا أو لا عارض به سمعه ms0386 لأنه
~~ذكر محله اللسان ولا يكون كلاما بدون الصوت
# والصوت ما يتأتى سماعه وأقرب السامعين إليه نفسه
# فمتى لم يسمعه لم يعلم أنه أتى بالقول
# ولا فرق بين الرجل والمرأة فيما ذكرناه
# فصل ويستحب للإمام أن يجهر بالتكبير بحيث يسمع المأمومون ليكبروا
# فإن لم يمكنه إسماعهم جهر بعض المأمومين ليسمعهم أو ليسمع من لا يسمع
~~الإمام
# لما روى جابر قال صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو بكر خلفه
~~فإذا كبر رسول الله صلى الله عليه وسلم كبر أبو بكر ليسمعنا متفق عليه
# فصل ويبين التكبير ولا يمد في غير موضع المد فإن فعل بحيث تغير المعنى
~~مثل أن يمد الهمزة الأولى فيقول الله فيجعلها استفهاما أو يمد أكبر فيزيد
~~ألفا
# فيصير جمع كبر وهو الطبل لم يجز
# لأن المعنى يتغير به وإن قال الله أكبر وأعظم وأجل ونحوه
# لم يستحب
# نص عليه
# وانعقدت الصلاة بالتكبيرة الأولى
# PageV01P276 فصل ولا يجزئه التكبير بغير العربية مع قدرته عليها وبهذا
~~قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يجزئه لقول الله تعالى @QB@
~~وذكر اسم ربه فصلى @QE@ الأعلى 15
# وهذا قد ذكر اسم ربه
# ولنا ما تقدم من النصوص وأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعدل عنها
# وهذا يخص ما ذكروا
# فإن لم يحسن العربية لزمه تعلم التكبير بها فإن خشي فوات الوقت كبر بلغته
# ذكره القاضي في المجرد وهو مذهب الشافعي
# وقال القاضي في الجامع لا يكبر بغير العربية
# ويكون حكمه حكم الأخرس كمن عجز عن القراءة بالعربية لا يعبر عنها بغيرها
~~والأول أصح لأن التكبير ذكر لله وذكر الله تعالى يحصل بكل لسان
# وأما القرآن فإنه عربي فإذا عبر عنه بغير العربية لم يكن قرآنا والذكر لا
~~يخرج بذلك عن كونه ذكرا
# فصل فإن كان أخرس أو عاجزا عن التكبير بكل لسان سقط عنه وقال القاضي عليه
~~تحريك لسانه لأن الصحيح يلزمه النطق بتحريك لسانه فإذا عجز عن أحدهما لزمه
~~الآخر ولا يصح هذا لأنه قول عجز عنه فلم ms0387 يلزمه تحريك لسانه في موضعه
~~كالقراءة وإنما لزمه تحريك لسانه بالتكبير مع القدرة عليه ضرورة بوقف
~~التكبير عليها فإذا سقط التكبير سقط ما هو من ضرورته
# كمن سقط عنه القيام سقط عنه النهوض إليه وإن قدر عليه ولأن تحريك اللسان
~~من غير نطق عبث لم يرد الشرع به
# فلا يجوز في الصلاة كالعبث بسائر جوارحه
# فصل وعليه أن يأتي التكبير قائما فإن انحنى إلى الركوع بحيث يصير راكعا
~~قبل إنهاء التكبير لم تنعقد صلاته إلا أن يكون نافلة لسقوط القيام فيها
~~ويحتمل أن لا تنعقد أيضا لأن صفة الركوع غير صفة القعود ولم يأت التكبير
~~قائما ولا قاعدا ولو كان ممن تصح صلاته قاعدا كان عليه الإتيان بالتكبير
~~قبل وجود الركوع منه وقال القاضي إن كبر في الفريضة في حال انحنائه إلى
~~الركوع انعقدت نفلا لأنها امتنع وقوعها فرضا وأمكن جعلها نفلا فأشبه من
~~أحرم بفريضة فبان أنه لم يدخل وتها
# فصل ولا يكبر المأموم حتى يفرغ إمامه من التكبير
# وقال أبو حنيفة يكبر معه كما يركع معه
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا كبر
~~فكبروا متفق عليه
# والركوع مثل ذلك فإنه إنما يركع بعده إلا أنه لا تفسد صلاته بالركوع معه
~~لأنه قد دخل في الصلاة
# وها هنا بخلافه فإن كبر قبل إمامه لم ينعقد تكبيره وعليه استئناف التكبير
~~بعد تكبير الإمام
# فصل والتكبير من الصلاة
# وقال أصحاب أبي حنيفة ليس هو منها بدليل إضافته إليها بقوله تحريمها
~~التكبير ولا يضاف الشيء إلى نفسه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في الصلاة إنما هي التسبيح والتكبير
~~وقراءة القرآن رواه مسلم وأبو داود وما ذكروه غلط فإن أجزأه الشيء تضاف
~~إليه
# كيد الإنسان ورأسه وأطرافه
#
# | مسألة قال ( وينوي بها المكتوبة يعني بالتكبيرة ولا نعلم خلافا بين
~~الأمة في وجوب النية للصلاة وأن الصلاة لا تنعقد إلا بها والأصل فيه قول
~~الله تعالى ^(وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين)^ @QB@ البينة ms0388
~~@QE@
# PageV01P277
# والإخلاص عمل القلب وهو النية وإرادة الله وحده دون غيره
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرىء ما
~~نوى ومعنى النية القصد ومحلها القلب وإن لفظ بما نواه كان تأكيدا
# فإن كانت الصلاة مكتوبة لزمته نية الصلاة بعينها ظهرا أو عصرا أو غيرهما
# فيحتاج إلى نية شيئين الفعل والتعيين
# واختلف أصحابنا في نية الفرضية
# فقال بعضهم لا يحتاج إليها لأن التعيين بغني عنها
# لكون الظهر مثلا لا يكون إلا فرضا من المكلف
# وقال ابن حامد لا بد من نية الفرضية لأن المعينة قد تكون نفلا
# كظهر الصبي والمعادة
# فيفتقر إلى ثلاثة أشياء الفعل والتعيين والفرضية ويحتمل هذا كلام الخرقي
~~لقوله ينوي بها المكتوبة أي الواجبة المعينة
# والألف واللام هنا للمعهود أي إنها المكتوبة الحاضر وقال القاضي ظاهر
~~كلام الخرقي أنه لا يفتقر إلى التعيين لأنه إذا نوى المفروضة انصرفت النية
~~إلى الحاضرة والصحيح أنه لا بد من التعيين والألف واللام هنا للمعهود كما
~~ذكرنا والحضور لا يكفي عن النية بدليل أنه لم يغن عن نية المكتوبة وقد يكون
~~عليه صلوات فلا تتعين إحداهن بدون التعيين
# فأما الفائتة فإن عينها بقلبه أنها ظهر اليوم لم يحتج إلى نية القضاء ولا
~~الأداء بل نواها أداء فبان أن وقتها قد خرج وقعت قضاء من غير نية ولو ظن أن
~~الوقت قد خرج فنواها قضاء فبان أنها في وقتها وقعت أداء من غير نية كالأسير
~~إذا تحرى وصام شهرا يريد به شهر رمضان فوافقه أو ما بعده أجزأه وإن ظن أن
~~عليه ظهرا فائتة فقضاها في وقت ظهر اليوم ثم تبين أنه لا قضاء عليه فهل
~~يجزئه عن ظهر اليوم يحتمل وجهين أحدهما يجزئه لأن الصلاة معينة وإنما أخطأ
~~في نية الوقت فلم يؤثر كما إذا اعتقد أن الوقت قد خرج فبان أنه لم يخرج أو
~~كما لو نوى ظهر أمس وعليه ظهر يوم قبله
# والثاني لا يجزئه لأنه لم ينو عين الصلاة
# فأشبه ما لو نوى قضاء عصر ms0389 لم يجزه عن الظهر ولو نوى ظهر اليوم في وقتها
~~وعليه فائتة لم يجزه عنها ويتخرج فيها كالتي قبلها
# فأما إن كانت عليه فوائت فنوى صلاة غير معينة لم يجزه عن واحدة منها لعدم
~~التعيين ولو نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها لزمه خمس صلوات ليعلم أنه أدى
~~الفائتة ولو نسي صلاة لا يدري أظهر هي أم عصر
# لزمه صلاتان فإن صلى واحدة ينوي أنها الفائتة لم يجزه لعدم التعيين
# فصل فأما النافلة فتنقسم إلى معينة كصلاة الكسوف والاستسقاء والتراويح
~~والوتر والسنن الرواتب فيفتقر إلى التعيين أيضا وإلى مطلقة كصلاة الليل
~~فيجزيه نية الصلاة لا غير لعدم التعيين فيها
# فصل وإذا دخل في الصلاة بنية مترددة بين إتمامها وقطعها لم تصح لأن النية
~~عزم جازم
# ومع التردد لا يحصل الجزم
# وإن تلبس بها بنية صحيحة ثم نوى قطعها والخروج منها بطلت وبهذا قال
~~الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا تبطل بذلك لأنها عبادة صح دخوله فيها لم تفسد بنية
~~الخروج منها كالحج
# ولنا أنه قطع حكم النية قبل إتمام صلاته ففسدت كما لو سلم ينوي الخروج
~~منها ولأن النية شرط في جميع الصلاة وقد قطعها بما حدث ففسدت لذهاب شرطها
# وفارقت الحج فإنه لا يخرج منه بمحظوراته ولا PageV01P278 بمفسداته بخلاف
~~الصلاة فإما إن تردد في قطعها فقال ابن حامد لا تبطل لأنه دخل فيها بنية
~~متيقنة فلا تزول بالشك والتردد كسائر العبادات
# وقال القاضي يحتمل أن تبطل وهو مذهب الشافعي لأن استدامة النية شرط مع
~~التردد لا يكون مستديما لها فأشبه ما لو نوى قطعها
# فصل والواجب استصحاب حكم النية دون حقيقتها بمعنى أنه لا ينوي قطعها
# ولو ذهل عنها وعزبت عنه في أثناء الصلاة
# لم يؤثر ذلك في صحتها لأن التحرز من هذا غير ممكن ولأن النية لا تعتبر
~~حقيقتها في أثناء العبادة بدليل الصوم وغيره وقد روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال إذا أقيمت الصلاة أدبر الشيطان وله حصاص فإذا قضى
~~التثويب أقبل حتى يحظر ms0390 بين المرء ونفسه يقول اذكر كذا اذكر كذا حتى يظل
~~أحدكم أن لا يدري كم صلى متفق عليه
# ورواه مالك في الموطأ وروي عن عمر رضي الله عنه أنه صلى صلاة فلم يقرأ
~~فيها فقيل له إنك لم تقرأ فقال إني جهزت جيشا للمسلمين حتى بلغت به وادي
~~القرى
# فصل فإن شك في أثناء الصلاة هلا نوى أو لا أو شك في تكبيرة الإحرام
~~استأنفها لأن الأصل عدم ما شك فيه فإنه ذكر أنه كان قد نوى أو كبر قبل
~~قطعها أو أخذ في عمل
# فله البناء لأنه لم يوجد مبطل لها وإن عمل فيها عملا مع الشك فقال القاضي
~~تبطل وهذا مذهب الشافعي لأن هذا العمل عرى عن النية وحكمها فإن استصحاب
~~حكمها مع الشك لا يوجد وقال ابن حامد لا تبطل ويبنى أيضا لأن الشك لا يزيل
~~حكم النية بدليل ما لو يحدث عملا فإنه يبنى
# ولو زال حكم النية لبطلت الصلاة كما لو نوى قطعها وإن شك هل نوى فرضا أو
~~نفلا أتمها نفلا إلا أن يذكر أنه نوى الفرض قبل أن يحدث عملا
# وإن ذكر ذلك بعد إحداث عمل خرج فيه الوجهان المذكوران في التي قبلها فإن
~~شك هل أحرم بظهر أو عصر فحكمه حكم ما لو شك في النية لأن التعيين شرط وقد
~~زال بالشك ويحتمل أن يتمها نفلا كما لو أحرم بفرض فبان أنه قبل وقته
# فصل وإذا أحرم بفريضة ثم نوى نقلها إلى فريضة أخرى
# بطلت الأولى لأنه قطع نيتها ولم تصح الثانية لأنه لم ينوها من أولها
# فإن نقلها إلى نفل لغير غرض فقال القاضي لا يصح رواية واحدة لما ذكرناه
~~وقال في الجامع يخرج على روايتين
# وقال أبو الخطاب يكره ويصح لأن النفل يدخل في نية لغرض وللشافعي قولان
~~كالوجهين فأما إن نقلها لغرض صحيح مثل من أحرم بها منفردا فحضرت جماعة
~~فجعلها نفلا ليصلي فرضه في جماعة
# فقال أبو الخطاب تصح من غير كراهة
# وقال القاضي فيه روايتان إحداهما لا ms0391 يصح
# لأنه لم ينو النفل من أولها
# والثانية يصح لأنه لفائدة وهي تأدية فرضه في الجماعة مضاعفة للثواب بخلاف
~~من نقلها لغير غرض فإنه أبطل عمله لغير سبب ولا فائدة
#
# | مسألة قال ( وإن تقدمت النية قبل التكبير وبعد دخول الوقت ما لم يفسخها
~~أجزأه )
# قال أصحابنا يجوز تقديم النية على التكبير بالزمن اليسير وإن طال الفصل
~~أو فسخ نيته بذلك لم يجزه وحمل القاضي كلام الخرقي على هذا وفسره به
# وهذا مذهب أبي حنيفة وقال الشافعي وابن المنذر PageV01P279 يشترط مقاربة
~~النية للتكبير لقوله تعالى @QB@ وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له
~~الدين @QE@ البينة 5
# فقوله مخلصين حال لهم في وقت العبادة
# فإن الحال وصف هيئة الفاعل وقت الفعل والإخلاص هو النية وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات ولأن النية شرط فلم يجز أن تخلو
~~العبادة عنها كسائر شروطها
# ولنا أنها عبادة فجاز تقديم نيتها عليها كالصوم وتقديم النية على الفعل
~~لا يخرجه عن كونه منويا ولا يخرج الفاعل عن كونه مخلصا بدليل الصوم والزكاة
~~إذا دفعها إلى وكيله كسائر الأفعال في أثناء العبادة
#
# | مسألة قال ( ويرفع يديه إلى فروع أذنيه أو إلى حذو منكبيه )
# لا نعلم خلافا في استحباب رفع اليدين عند افتتاح الصلاة وقال ابن المنذر
~~لا يختلف أهل العلم في أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه إذا
~~افتتح الصلاة وقد ذكرنا حديث أبي حميد وروى ابن عمر قال رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه
# وإذا أراد أن يركع وبعدما يرفع رأسه من الركوع ولا يرفع بين السجدتين
~~متفق عليه
# وهو مخير في رفعهما إلى فروع أذنيه أم حذو منكبيه
# ومعناه أن يبلغ بأطراف أصابعه ذلك الموضع وإنما خير لأن كلا الأمرين مروي
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فالرفع إلى حذو المنكبين في حديث أبي حميد
~~وابن عمرو رواه علي وأبو هريرة وهو قال الشافعي وإسحاق والرفع إلى حذو
~~الأذنين رواه ms0392 وائل بن حجر ومالك بن الحويرث رواه مسلم وقال به ناس من أهل
~~العلم وميل أحمد إلى الأول قال الأثرم قلت لأبي عبد الله إلى أين يبلغ
~~بالرفع قال أما أنا فأذهب إلى المنكبين
# لحديث ابن عمر ومن ذهب إلى أن يرفع يديه إلى حذو أذنيه فحسن وذلك لأن
~~رواة الأول أكثر وأقرب إلى النبي صلى الله عليه وسلم وجوز الآخر لأن صحة
~~روايته تدل على أنه كان يفعل هذا مرة وهذا مرة
# فصل ويستحب أن يمد أصابعه وقت الرفع ويضم بعضها إلى بعض
# لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل في الصلاة
~~رفع يديه مدا وقال الشافعي السنة أن يفرق أصابعه
# لما روي عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينشر أصابعه
~~للتكبير
# ولنا ما ذكرناه
# وحديثهم قال الترمذي هذا خطأ والصحيح ما رويناه
# ثم لو صح كان معناه مد أصابعه قال أحمد أهل العربية قالوا هذا الضم وضم
~~أصابعه وهذا النشر ومد أصابعه وهذا التفريق وفق أصابعه
# ولأن النشر لا يقتضي التفريق كنشر الثوب
# ولهذا يستعمل في الشيء الواحد ولا تفريق فيه
# فصل ويبتدىء رفع يديه مع ابتداء التكبير
# ويكون انتهاؤه مع انقضاء تكبيره
# ولا يسبق أحدهما صاحبه فإذا انقضى التكبير حط يديه
# فإن نسي رفع اليدين حتى فرغ من التكبير لم يرفعهما لأنه سنة فات محلها
~~وإن ذكره في أثناء التكبير رفع
# لأن محله باق
# فإن لم يمكنه رفع يديه إلى المنكبين رفعهما قدر ما يمكنه
# وإن أمكنه رفع إحداهما دون الأخرى رفعها
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم وإن
~~لم PageV01P280 يمكنه رفعها إلا بالزيادة على المسنون رفعهما لأنه يأتي
~~بالسنة وزيادة مغلوب عليها وقول الشافعي كقولنا في هذا الفصل جميعه
# فصل وإن كانت يداه في ثوبه رفعهما بحيث يمكن
# لما روى وائل بن حجر قال أتيت النبي صلى الله عليه وسلم في الشتاء فرأيت
~~أصحابه يرفعون أيديهم في ثيابهم في ms0393 الصلاة وفي رواية قال ثم جئت في زمان
~~فيه برد شديد فرأيت الناس عليهم جل الثياب تتحرك أيديهم تحت الثياب رواهما
~~أبو داود وفي رواية فرأيتهم يرفعون أيديهم إلى صدورهم
# فصل والإمام والمأموم والمنفرد في هذا سواء وكذلك الفريضة والنافلة لأن
~~الأخبار لا تفريق فيها
# فأما المرأة فذكر القاضي فيها روايتين عن أحمد
# إحداهما ترفع لما روى الخلال بإسناده عن أم الدرداء وحفصة بنت سيرين
~~أنهما كانتا ترفعان أيديهما وهو قول طاوس ولأن من شرع في حقه التكبير شرع
~~في حقه الرفع كالرجل
# فعلى هذا ترفع قليلا قال أحمد رفع دون الرفع
# والثانية لا يشرع لأنه في معنى التجافي ولا يشرع ذلك لها
# بل تجمع نفسها في الركوع والسجود وسائر صلاتها
#
# | مسألة قال ( ثم يضع يده اليمنى على كوعه اليسرى )
# أما وضع اليد اليمنى على اليسرى في الصلاة فمن سنتها في قول أكثر أهل
~~العلم يروى ذلك عن علي وأبي هريرة والنخعي وأبي مجلز وسعيد بن جبير والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي
# وحكاه ابن المنذر أن مالك
# وظاهر مذهبه الذي عليه أصحابه إرسال اليدين
# وروي ذلك عن ابن الزبير والحسن
# ولنا ما روى قبيصة بن هلب عن أبيه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يؤمنا فيأخذ شماله بيمينه رواه الترمذي وقال حديث حسن وعليه العمل عند أهل
~~العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم والتابعين ومن بعدهم وعن أبي حازم
~~عن سهل بن سعد قال كان الناس يؤمرون أن يضع الرجل يده اليمنى على ذراعه
~~اليسرى في الصلاة قال أبو حازم لا أعلمه إلا يمني ذلك إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رواه البخاري وعن ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم مر
~~به وهو واضع شماله على يمينه فأخذ يمينه ووضعها على شماله رواه أبو داود
~~ورواهما الأثرم وفي المسند عن غطيف قال ما نسيت من الأشياء فلم أنس أني
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم واضعا يمينه على شماله في الصلاة
# ويستحب أن ms0394 يضعها على كوعه وما يقاربه لما روى وائل بن حجر أنه وصف صلاة
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقال في وصفه ثم وضع يده اليمنى على ظهر كفه
~~اليسرى والرسخ والساعد
#
# | مسألة قال ( ويجعلهما تحت سرته )
# اختلفت الرواية في موضع وضعهما فروي عن أحمد أنه يضعهما تحت سترته وروي
~~ذلك عن علي وأبي هريرة وأبي مجلز والنخعي والثوري وإسحاق لما روي عنعلي أنه
~~قال من السنة وضع اليمين على الشمال تحت السرة رواه الإمام أحمد وأبو داود
# وهذا ينصرف إلى سنة النبي صلى الله عليه وسلم ولأنه قول من ذكرنا من
~~الصحابة وعن أحمد أنه يضعهما فوق السرة وهو قول سعيد بن جبير والشافعي لما
~~روى وائل بن حجر قال رأيت PageV01P281 النبي صلى الله عليه وسلم يصلي فوضع
~~يديه على صدره إحداهما على الأخرى وعنه أنه مخير في ذلك لأن الجميع مروي
~~والأمر في ذلك واسع
#
# | مسألة قال ( ويقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله
~~غيرك )
# وجملته أن الاستفتاح من سنن الصلاة في قول أكثر أهل العلم وكان ملك لا
~~يراه بل يكبر ويقرأ
# لما روى أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر وعمر يفتتحون
~~الصلاة بالحمد لله رب العالمين متفق عليه
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستفتح بما سنذكره وعمل به الصحابة
~~رضي الله عنهم وكان عمر يستفتح به في صلاته يجهر به ليسمعه الناس وعبد الله
~~بن مسعود وحديث أنس أراد به القراءة
# كما جاء في حديث أبي هريرة أن الله تعالى قال قسمت الصلاة بيني وبين عبدي
~~نصفين وفسر ذلك بالفاتحة
# وهذا مثل قول عائشة كان النبي صلى الله عليه وسلم يفتتح الصلاة بالتكبير
~~والقراءة بالحمد لله رب العالمين ويتعين حمله على هذا لأنه قد ثبت عن الذين
~~روى عنهم أنس الاستفتاح بما ذكرناه
# إذا ثبت هذا فإن أحمد ذهب إلى الاستفتاح بهذا الذي ذكره الخرقي وقال لو
~~أن رجلا استفتاح ببعض ما روي عن النبي صلى الله ms0395 عليه وسلم من الاستفتاح كان
~~حسنا أو قال جائزا
# وكذا قول أكثر أهل العلم
# منهم عمر بن الخطاب وابن مسعود والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# قال الترمذي وعليه العمل عند أهل العلم من التابعين وغيرهم
# وذهب الشافعي وابن المنذر إلى الاستفتاح بما قد روى علي قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة كبر ثم قال وجهت وجهي للذي فطر
~~السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي
~~لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين أنت الملك لا إله
~~إلا أنت أنا عبدك ظلمت نفسي واعترفت بذنبي فاغفر لي ذنوبي جميعا
# لا يغفر الذنوب إلا أنت واهدني لأحسن الأخلاق لا يهدي لأحسنها إلا أنت
~~واصرف عني سيئها لا يصرفها عني سيئتها لا يصرف عني سيئها إلا أنت لبيك
~~وسعديك والخير كله في يديك والشر ليس إليك
# أنا بك وإليك تباركت ربنا وتعاليت استغفرك وأتوب إليك رواه مسلم وأبو
~~داود والنسائي وروى أبو هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~كبر في الصلاة أسكت إسكاته حسبته قال هنيهة بين التكبير والقراءة
# فقلت يا رسول الله أرأيت إسكاتك بين التكبير والقراءة ما تقول قال اللهم
~~باعد بيني وبين خطاي كما باعدت بين المشرق والمغرب اللهم نقني من خطاياي
~~كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس اللهم اغسلني من خطاياي بالثلج والماء
~~والبرد متفق عليه
# ولنا ما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا استفتح
~~الصلاة قال سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيركم رواه
~~أبو داود وابن ماجة والترمذي وعن أبي سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مثله
# رواه النسائي والترمذي
# ورواه أنس وإسناد حديثه كلهم ثقاة
# رواه الدارقطني وعمل به السلف
# فكان عمر رضي الله عنه يستفتح به بين يدي أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم
# فروى الأسود أنه صلى خلف عمر فسمعه كبر PageV01P282 فقال سبحانك اللهم
~~وبحمدك وتبارك ms0396 اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك فلذلك اختاره أحمد وجوز
~~الاستفتاح بغيره لكونه قد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم إلا أنه قال في
~~حديث علي بعضهم يقول في صلاة الليل ولأن العمل به متروك فإنا لا نعلم أحدا
~~يستفتح به كله
# وإنما يستفتحون بأوله
# فصل قال أحمد ولا يجهر الإمام بالافتتاح
# وعليه عامة أهل العلم
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجهر به
# وإنما جهر به عمر ليعلم الناس
# وإذا نسي الاستفتاح أو تركه عمدا حتى شرع في الاستعاذة لم يعد إليه لأنه
~~سنة فات محلها
# وكذلك إن نسي التعوذ حتى شرع في القراءة
# لم يعد إليه لذلك
#
# | مسألة قال ( ثم يستعيذ )
# وجملة ذلك أن الاستعاذة قبل القراءة في الصلاة سنة
# وبذلك قال الحسن وابن سيرين وعطاء والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق
~~وأصحاب الرأي وقال مالك لا يستعيذ لحديث أنس
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان
~~الرجيم @QE@ النحل 98
# وعن أبي سعيد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا قام إلى
~~الصلاة استفتح ثم يقول أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان الرجيم من همزه
~~ونفخه ونفثه وقال الترمذي هذا أشهر حديث في الباب
# وقال ابن المنذر جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول قبل
~~القراءة أعوذ بالله من الشيطان الرجيم وحديث أنس قد مضى جوابه
# وصفة الاسعاذة أن يقول أعوذ بالله من الشيطان الرجيم وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي
# لقول الله تعالى @QB@ فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم @QE@ النحل 16
# وعن أحمد أنه يقول أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان الرجيم
# لخبر أبي سعيد
# ولقول الله تعالى @QB@ فاستعذ بالله إنه هو السميع العليم @QE@ فصلت 36
# وهذا متضمن للزيادة
# ونقل حنبل عنه أنه يريد بعد ذلك إن الله هو السميع العليم وهذا كله واسع
~~وكيفما استعاذ فهو حسن ويسر الاستعاذة ولا يجهر بها
# لا أعلم فيه خلافا
#
# | مسألة قال ( ثم يقرأ الحمد لله رب العالمين )
# وجملة ذلك أن قراءة ms0397 الفاتحة واجبة في الصلاة وركن من أركانها
# لا تصح إلا بها في المشهور عن أحمد
# نقله عنه الجماعة وهو قول مالك والثوري والشافعي وروي عن عمر بن الخطاب
~~وعثمان بن أبي العاص وخوات بن جبير أنهم قالوا لا صلاة إلا بقراءة فاتحة
~~الكتاب وروي عن أحمد رواية أخرى أنها لا تتعين وتجزىء قراءة آية من القرآن
~~من أي موضع كان وهذا قول أبي حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم للمسيء
~~في صلاته ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن وقول الله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما
~~تيسر من القرآن @QE@ المزمل 20
# وقوله @QB@ فاقرؤوا ما تيسر منه @QE@ المزمل 20
# ولأن الفاتحة وسائر القرآن سواء في سائر الأحكام
# فكذا في الصلاة
# ولنا ما روى عبادة بن الصامت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب متفق عليه
# ولأن القراءة ركن في الصلاة
# فكانت معينة كالركوع والسجود
# وأما خبرهم فقد روى الشافعي بإسناده عن PageV01P283 رفاعة بن رافع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال للأعرابي ثم اقرأ بأم القرآن وما شاء الله أن
~~تقرأ ثم نحمله على الفاتحة وما تيسر منها مما زاد عليها
# ويحتمل أنه لم يكن يحسن الفاتحة
# أما الآية فتحتمل أنه أريد الفاتحة وما تيسر معها ويحتمل أنها نزلت قبل
~~نزول الفاتحة لأنها نزلت بمكة والنبي صلى الله عليه وسلم مأمور بقيام الليل
~~فنسخه الله تعالى عنه بها
# والمعنى الذي ذكروه أجمعنا على خلافه فإن من ترك الفاتحة كان مسيئا بخلاف
~~بقية السور
#
# | مسألة قال ( ويبتدئها ببسم الله الرحمن الرحيم )
# وجملة ذلك أن قراءة بسم الله الرحمن الرحيم مشروعة في الصلاة في أول
~~الفاتحة
# وأول كل سورة في قول أكثر أهل العلم وقال مالك والأوزاعي لا يقرؤها في
~~أول الفاتحة
# لحديث أنس وعن ابن عبد الله بن المغفل قال سمعني أبي وأنا أقول بسم الله
~~الرحمن الرحيم
# فقال أي بني محدث إياك والحدث قال ولم أر واحدا من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه ms0398 وسلم كان أبغض إليه الحدث في الإسلام يعني منه فإني صليت مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم ومع أبي بكر وعمر وعثمان فلم أسمع أحدا منهم
~~يقولها فلا تقلها
# إذا صليت فقل الحمد لله رب العالمين أخرجه الترمذي وقال حديث حسن
# ولنا ما روي عن نعيم المجمر أنه قال صليت وراء أبي هريرة فقرأ بسم الله
~~الرحمن الرحيم ثم قرأ بأم القرآن وقال والذي نفسي بيده إني لأشبهكم صلاة
~~برسول الله صلى الله عليه وسلم أخرجه النسائي وروى ابن المنذر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قرأ في الصلاة بسم الله الرحمن الرحيم وعن أم سلمة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في الصلاة بسم الله الرحمن الرحيم وعدها آية
~~الحمد لله رب العالمين اثنين
# فأما حديث أنس فقد سبق جوابه ثم نحمله على أن الذي كان يسمع منهم الحمد
~~لله رب العالمين وقد جاء مصرحا به
# روى شعبة وشيبان عن قتادة قال سمعت أنس بن مالك قال صليت خلف النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر فلم أسمع أحدا منهم يجهر ببسم الله الرحمن
~~الرحيم وفي لفظ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسر بسم الله الرحمن
~~الرحيم وأبا بكر وعمر رواه ابن شاهين وحديث ابن عبد الله بن المغفل محمول
~~على هذا أيضا جمعا بين الأخبار
# ولأن بسم الله الرحمن الرحيم يستفتح بها سائر السور فاستفتاح الفاتحة بها
~~أولى لأنها أول القرآن وفاتحته وقد سلم مالك هذا فإنه قال في قيام رمضان لا
~~يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم في أول الفاتحة ويستفتح بها بقية السور
# PageV01P284
# | مسألة قال ( ولا يجهر بها )
# يعني بسم الله الرحمن الرحيم ولا تختلف الرواية عن أحمد أن الجهر بها غير
~~ممنون
# قال الترمذي وعليه العمل عند أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم ومن بعدهم من التابعين منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي
# وذكره ابن المنذر عن ابن مسعود وابن الزبير وعمار وبه يقول الحكم وحماد ms0399
~~والأوزاعي والثوري وابن المبارك وأصحاب الرأي
# ويروى عن عطاء وطاوس ومجاهد وسعيد بن جبير الجهر بها وهو مذهب الشافعي
# لحديث أبي هريرة أنه قرأها في الصلاة وقد صح أنه قال ما أسمعنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أسمعناكم وما أخفى علينا أخفيناه عليكم متفق عليه
# وعن أنس أنه صلى وجهر ببسم الله الرحمن الرحيم وقال أقتدي بصلاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولما تقدم من حديث أم سلمة وغيره
# ولأنها آية من الفاتحة فيجهر بها الإمام في صلاة الجهر كسائر آياتها
# ولنا حديث أنس وعبد الله بن المغفل وعن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يفتتح الصلاة بالتكبير والقراءة بالحمد لله رب العالمين
~~متفق عليه
# وروى أبو هريرة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول قال الله
~~تعالى قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما سأل
# فإذا قال العبد ( الحمد لله رب العالمين ) قال الله حمدني عبدي وذكر
~~الخبر أخرجه مسلم
# وهذا يدل على أنه لم يذكر بسم الله الرحمن الرحيم ولم يجهر بها
# وحديث أبي هريرة الذي احتجوا به ليس فيه أنه جهر بها
# ولا يمتنع أن يسمع منه حال الإسرار كما سمع الاستفتاح والاستعاذة من
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# مع إسراره بهما
# وقد روى أبو قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسمعهم الآية أحيانا
~~في صلاة الظهر متفق عليه
# وحديث أم سلمة فيه أنه جهر بها
# وسائر أخبار الجهر ضعيفة
# فإن رواتها هم رواة الإخفاء وإسناد الإخفاء صحيح ثابت بغير خلاف فيه فدل
~~على ضعف رواية الجهر
# وقد بلغنا أن الدارقطني قال لم يصح في الجهر حديث
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد هل هي آية من الفاتحة يجب قراءتها في الصلاة
# أو لا فعنه أنها من الفاتحة
# وذهب إليه أبو عبد الله بن بطة وأبو حفص
# وهو قول ابن المبارك والشافعي وإسحاق وأبي عبيد
# قال ابن المبارك من ترك بسم الله الرحمن الرحيم فقد ترك ms0400 مائة وثلاث عشرة
~~آية
# وكذلك قال الشافعي هي آية من كل سورة
# لحديث أم سلمة وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قرأتم
~~الحمد لله رب العالمين فاقرؤوا بسم الله الرحمن الرحيم فإنها أم الكتاب
# وإنها السبع المثاني
# وبسم الله الرحمن PageV01P285 الرحيم آية منها ولأن الصحالة رضي الله
~~عنهم أثبتوها في المصاحف بخطها
# ولم يثبتوا بين الدفتين سوى القرآن
# وروي عنأحمد أنها ليست من الفاتحة ولا آية من غيرها ولا يجب قراءتها في
~~الصلاة
# وهي المنصورة عند أصحابه
# وقول أبي حنيفة ومالك والأوزاعي وعبد الله بن معبد الرماني
# واختلف عن أحمد فيها
# فقيل عنه هي آية مفردة كانت تنزل بين سورتين
# فصلا بين السور وعنه إنما هي بعض آية من سورة النمل كذلك قال عبد الله بن
~~معبد والأوزاعي
# ما أنزل بسم الله الرحمن الرحيم إلا في سورة @QB@ إنه من سليمان وإنه بسم
~~الله الرحمن الرحيم @QE@ النمل 30
# والدليل على أنها ليست من الفاتحة ما روى أبو هريرة قال سمعت النبي صلى
~~الله عليه وسلم يقول قال الله تعالى قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين
# ولعبدي ما سأل
# فإذا قال العبد الحمد لله رب العالمين
# قال الله تعالى حمدني عبدي
# فإذا قال الرحمن الرحيم
# قال الله أثني علي عبدي
# فإذا قال مالك يوم الدين
# قال الله مجدني عبدي
# فإذا قال إياك نعبد وإياك نستعين
# قال الله هذا بيني وبين عبدي
# ولعبدي ما سأل
# فإذا قال اهدنا الصراط المستقيم صراط الذين أنعمت عليهم غير المغضوب
~~عليهم ولا الضالين قال هذا لعبدي ولعبدي ما سأل أخرجه مسلم
# فلو كانت بسم الله الرحمن الرحيم آية لعدها وبدأ بها
# ولم يتحقق التنصيف لأن آيات الثناء تكون أربعا ونصفا وآيات الدعاء اثنتين
~~ونصفا
# وعلى ما ذكرنا يتحقق التنصيف
# فإن قيل فقد روى عبد الله بن زياد بن سمعان يقول عبدي إذا افتتح الصلاة
~~بسم الله الرحمن الرحيم فيذكرني عبدي
# قلنا ابن سمعان متروك الحديث لا يحتج به قاله الدارقطني واتفاق الرواة ms0401
~~على خلاف روايته أولى بالصواب
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال سورة هي ثلاثون آية شفعت
~~لقارئها ألا وهي تبارك الذي بيده الملك وهي ثلاثون آية سوى بسم الله الرحمن
~~الرحيم
# وأجمع الناس على أن سورة الكوثر ثلاث آيات بدون بسم الله الرحمن الرحيم
# ولو كانت منها لكانت أربعا ولأن مواضع الآي تجري مجرى الآي أنفسها في
~~أنها لا تثبت إلا بالتواتر
# ولم ينقل في ذلك تواتر
# فأما قولأم سلمة فمن رأيها ولا ينكر الاختلاف في ذلك
# على أننا نقول هي آية مفردة للفصل بين السور
# وحديث أبي هريرة موقوف عليه
# فإنه من رواية أبي بكر الحنفي عن عبد الحميد بن جعفر عن نوح بن أبي بلال
~~قال قال أبو بكر راجعت فيه نوحا فوقفه
# وهذا يدل على أن رفعه كان وهما من عبد الحميد وأما إثباتها بين السور في
~~المصحف فللفصل بينها ولذلك أفردت سطرا على حدتها
# PageV01P286 فصل يلزمه أن يأتي بقراءة الفاتحة مرتبة مشددة غير ملحون
~~فيها لحنا يحيل المعنى
# فإن ترك تربيتها أو شدة منها أو لحن لحنا يحيل المعنى مثل أن يكسر كاف
~~إياك أو يضم تاء أنعمت أو يفتح ألف الوصل في اهدنا لم يعتد بقراءته إلا أن
~~يكون عاجزا عن غير هذا
# ذكر القاضي نحو هذا في المجرد وهو مذهب الشافعي وقال القاضي في الجامع لا
~~تبطل بترك شدة
# لأنها غير ثاتبة في خط المصحف هي صفة للحرف ويسمى تاركها قارئا والصحيح
~~الأول لأن الحرف المشدد أقيم مقام حرفين بدليل أن شدة راء الرحمن أقيمت
~~مقام اللام وشدة ذال الذين أقيمت مقام اللام أيضا
# فإذا أخل بها أخل بالحرف وما يقوم مقامه وغير المعنى إلا أن يريد أنه
~~أظهر المدغم
# مثل من يقول الرحمن مظهرا للام
# فهذا تصح صلاته لأنه إنما ترك الإدغام وهو معدود لحنا لا يغير المعنى
# قال ولا يختلف المذهب أنه إذا لينها ولم يحققها على الكمال أنه لا يعيد
~~الصلاة لأن ذلك لا يحيل المعنى
# ويختلف باختلاف ms0402 الناس ولعله إنما أراد في الجامع هذا المعنى
# فيكون قوله متفقا ولا يستحب المبالغة في التشديد بحيث يزيد على قدر حرف
~~ساكن لأنها في كل موضع أقيمت مقام حرف ساكن
# فإذا زادها على ذلك عما أقيمت مقامه
# فيكون مكروها وفي بسم الله الرحمن الرحيم ثلاث شدات وفيما عداها إحدى
~~عشرة تشديدة بغير اختلاف
# فصل وأقل ما يجزىء فيها قراءة مسموعة يسمعها نفسه أو يكون بحيث يسمعها لو
~~كان سميعا كما قلنا في التكبير فإن ما دون ذلك ليس بقراءة
# والمستحب أن يأتي بها مرتلة معربة يقف فيها عند كل آية
# ويمكن حروف المد واللين ما لم يخرجه ذلك إلى التمطيط
# لقول الله تعالى @QB@ ورتل القرآن ترتيلا @QE@ المزمل 4
# وروي عن أم سلمة أنها سئلت عن قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت
~~كان يقطع قراءته آية آية بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين
~~الرحمن الرحيم مالك يوم الدين رواه الإمام أحمد في مسنده وعن أنس قال كانت
~~قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم مدا ثم قرأ بسم الله الرحمن الرحيم يمد
~~بسم الله ويمد بالرحمن ويمد بالرحيم أخرجه البخاري فإن انتهى ذلك إلى
~~التمطيط والتلحين كان مكروها
# لأنه ربما جعل الحركات حروفا قال أحمد يعجبني من قراءة القرآن السهلة
# وقال قوله زينوا القرآن بأصواتكم قال يحسنه بصوته من غير تكلف وقد روي في
~~خبر آخر أحسن الناس قراءة من إذا سمعت قراءته رأيت أنه يخشى الله وروي إن
~~هذا القرآن نزل بحزن فأقرأه بحزن
# فصل فإن قطع قراءة الفتحة بذكر من دعاء أو قراءة أو سكوت يسير أو فرغ
~~الإمام من الفاتحة في أثناء قراءة المأموم قال آمين ولا تنقطع قراءته
# لقول أحمد إذا مرت به آية رحمة سأل وإذا مرت به آية عذاب استعاذ وإن كثر
~~ذلك استأنف قراءتها إلا أن يكون السكوت مأمورا به كالمأموم ويشرع في قراءة
~~الفاتحة ثم يسمع قراءة الإمام فينصت له فإذا سكت الإمام أتم قراءتها وأجزأه
~~أومأ إليه أحمد ms0403 وكذلك إن كان السكوت نسيانا أو نوما أو لانتقاله إلى غيرها
~~غلطا لم يبطل فمتى ذكر أتى بما بقي منها فإن تمادى فيما هو فيه بعد
~~PageV01P287 3 ذكره أبطلها ولزمه استئنافها كما لو ابتدأ بذلك
# فإن نوى قطع قراءتها من غير أن يقطعها لم تنقطع لأن فعله مخالف لنيته
~~والاعتبار بالفعل لا بالنية وكذا إن سكت مع النية سكوتا يسيرا لما ذكرناه
~~من أنه لا عبرة بالنية فوجودها كعدمها وذكر القاضي في الجامع
# أنه متى سكن مع النية أبطلها ومتى عدل إلى قراءة غير الفاتحة عمدا أو
~~دعاء غير مأمور به بطلت قراءته
# ولم يفرق بين قليل أو كثير وإن قدم آية منها في غير موضعها عمدا أبطلها
# وإن كان غلطا رجع إلى موضع الغلط فأتمها
# والأولى إن شاء الله ما ذكرناه
# لأن المعتبر في القراءة وجودها لا نيتها
# فمتى قرأها متواصلة توصالا قريبا صحت كما لو كان ذلك عن غلط
# فصل ويجب قراء الفاتحة في كل ركعة في الصحيح من المذهب وهذا مذهب مالك
~~والأوزاعي والشافعي وعن أحمد أنها لا تجب إلا في ركعتين من الصلاة ونحوه عن
~~النخعي والثوري وأبي حنفية
# لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال اقرأ في الأوليين وسبح في الأخريين
# ولأن القراءة لو وجبت في بقية الركعات لسن الجهر بها في بعض الصلوات
~~كالأوليين وعن الحسن أنه إن قرأ في ركعة واحدة أجزأه لقول الله تعالى @QB@
~~فاقرؤوا ما تيسر من القرآن @QE@ المزمل 20
# وعن مالك أننه إن قرأ في ثلاث أجزأه لأنها معظم الصلاة
# ولنا ما روى قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الظهر في
~~الأوليين بأم الكتاب وسورتين ويطول الأولى ويقصر في الثانية ويسمع الآية
~~أحيانا وفي الركعتين الأخريين بأم الكتاب متفق عليه
# وقال صلوا كما رأيتموني أصلي متفق عليه
# وعن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا صلاة لمن لم يقرأ
~~في كل ركعة بفاتحة الكتاب وعنه وعن عبادة قالا أمرنا رسول ms0404 الله صلى الله
~~عليه وسلم أن نقرأ بفاتحة الكتاب في كل ركعة رواهما إسماعيل بن سعيد
~~الشالنجي ولأن النبي صلى الله عليه وسلم علم المسيء في صلاته كيف يصلي
~~الركعة الأولى ثم قال وافعل ذلك في صلاتك كلها فيتناول الأمر بالقراءة وعن
~~جابر قال من صلى ركعة فلم يقرأ فيها فلم يصل خلف الإمام رواه مالك في
~~الموطأ وحديث علي يرويه الحارث الأعور
# قال الشعبي كان كذابا ثم هو من قول علي
# وقد خالفه عمر وجابر
# والإسرار لا ينفي الوجوب بدليل الأوليين من الظهر والعصر
# فصل ولا تجزئة القراءة بغير العربية
# ولا إبدال لفظها بلفظ عربي سواء أحسن قراءتها بالعربية أو لم يحسن
# وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد
# وقال أبو حنيفة يجوز ذلك
# وقال بعض أصحابه إنما يجوز لمن لم يحسن العربية
# واحتج بقوله تعالى @QB@ وأوحي إلي هذا القرآن لأنذركم به ومن بلغ @QE@
~~الأنعام 19
# ولا ينذر كل PageV01P288
# وقوله تعالى @QB@ بلسان عربي مبين @QE@ الشعراء 195
# ولأن القراءة معجزة لفظه ومعناه
# فإذا غير خرج عن نظمه
# فلم يكن قرآنا ولا مثله
# وإنما يكون تفسيرا له
# ولو كان تفسيره مثله لما عجزوا عنه لما تحداهم بالإتيان بسورة مثلهه
# أما الإنذار فإنه إذا فسره لهم كان الإنذار بالمفسر دون التفسير
# فصل فإن لم يحسن القراءة بالعربية لزمه التعلم
# فإن لم يفعل مع القدرة عليه لم تصح صلاته فإن لم يقدر أو خشي فوات الوقت
~~وعرف من الفاتحة آية كررها سبعا قال القاضي لا يجزئه غير ذلك
# لأن الآية منها أقرب إليها من غيرها
# وكذلك إن أحسن منها أكثر من ذلك كرره بقدره ويحتمل أن يأتي ببقية الآي من
~~غيرها
# لأن هذه الآية يسقط فرضها بقراءتها
# فيعدل عن تكرارها إلى غيرها كمن وجد بعض الماء
# فإنه يغسل به ويعدل إلى التيمم
# وذكر القاضي هذا الاحتمال في الجامع ولأصحاب الشافعي وجهان كما ذكرنا
~~فإما إن عرف بعض آية لم يلزمه تكرارها
# وعدل إلى غيرها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الذي يحسن القرآن ms0405 أن يقول الحمد لله
~~وغيرها وهي بعض آية لم يأمره بتكرارها وإن لم يحسن شيئا وكان يحفظ غيرها من
~~القرآن
# قرأ منه بقدرها إن قدر لا يجزئه غيره
# لما روي أبو داود عن رفاعة بن رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~قمت إلى الصلاة فإن كان معك قرآن فاقرأ به وإلا فاحمد الله وهلله وكبره
~~ولأنه من جنسها فكان أولى
# ويجب أن يقرأ بعدد آياتها
# وهل يعتبر أن يكون بعدد حروفها فيه وجهان
# أحدهما لا يعتبر لأن الآيات هي المعتبرة
# بدليل أنه يكفي عدد الحروف دونها
# فأشبه من فاته صوم يوم طويل
# فلا يعتبر أن يكون القضاء في يوم على قدر ساعات الأداء
# والثاني يلزمه ذلك
# لأن الحرف مقصود
# بدليل تقدير الحسنات به
# ويخالف الصوم إذ لا يمكن اعتبار المقدار في الساعات إلا بمشقة فإن لم
~~يحسن إلا آية كررها سبعا فإن لم يحسن شيئا من القرآن ولا أمكنه التعليم قبل
~~خروج الوقت لزمه أن يقول سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله
~~أكبر ولا حول ولا قوة إلا بالله لما روى أبو داود قال جاء رجل إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال إني لا أستطيع أن آخذ شيئا من القرآن فعلمني ما
~~PageV01P289 يجزيني منه
# فقال قل سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر ولا حول ولا
~~قوة إلا بالله
# قال هذا لله
# فما لي قال تقول اللهم اغفر لي وارحمني وارزقني واهدني وعافني ولا يلزمه
~~الزيادة على الخمس الأول
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم اقتصر عليها
# وإنما زاده عليها حين طلب الزيادة وذكر بعض أصحاب الشافعي إنه يزيد على
~~هذه الخمس كلمتين حتى تكون مقام سبع آيات
# ولا يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم علمه ذلك جوابا لقوله علمني ما
~~يجزيني والسؤال كالمعتاد في الجواب فكأنه قال يجزئك هذا وتفارق القراءة من
~~غير الفاتحة لأنه بدل من غير الجنس
# فأشبه التيمم
# فإن لم يحسن هذه الكلمات كلها قال ms0406 ما يحسن منها
# وينبغي أن يلزمه تكرار ما يحسن منها بقدرها
# كمن يحسن بعض الفاتحة ويحتمل أن يجزئه التحميد والتهليل والتكبير لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم فإن كان معك قرآن فاقرأ به وإلا فاحمد الله وهلله
~~وكبره رواه أبو داود
#
# | مسألة قال ( فإذا قال ولا الضالين قال آمين )
# وجملته أن التأمين عند فراغ الفاتحة سنة للإمام والمأموم
# وروي ذلك عن ابن عمر وابن الزبير
# وبه قال الثوري وعطاء والشافعي ويحيى بن يحيى وإسحاق وأبو خيثمة وابن أبي
~~شيبة وسليمان بن داود وأصحاب الرأي وقال أصحاب مالك لا يحسن التأمين للإمام
# لما روى مالك عن سمي عن أبي صالح عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا قال الإمام ( غير المغضوب عليهم ) فقولوا آمين
# فإنه من وافق قوله قول الملائكة غفر له وهذا دليل على أنه لا يقولها
# ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أمن
~~الإمام فأمنوا
# فإنه من وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له متفق عليه
# وروى وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قال ولا الضالين
~~قال أمين
# ورفع بها صوته رواه أبو داود
# ورواه الترمذي وقال ومد بها صوته وقال هو حديث حسن
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لبلال لا تسبقني بآمين
# وحديثهم لا حجة لهم فيه
# وإنما قصد به تعريفهم موضع تأمينهم
# وهو عقيب قول الإمام ولا الضالين لأنه موضع تأمين الإمام ليكون تأمين
~~الإمام والمأمومين في وقت واحد موافقا لتأمين الملائكة
# وقد جاء هذا مصرحا به كما قلنا
# وهو ما روي عن الإمام أحمد في مسنده عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال إذا قال الإمام ولا الضالين
# فقولوا آمين
# فإن الملائكة تقول آمين والإمام يقول آمين فمن وافق تأمينه تأمين
~~الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وقول النبي صلى الله عليه وسلم في اللفظ
~~الآخر إذا أمن الإمام يعني إذا شرع في ms0407 التأمين
# فصل ويسن أن يجهر به الإمام والمأموم فيما يجهر فيه بالقراءة وإخفاؤها
~~فيما يخفى فيه وقال أبو حنيفة ومالك في إحدى الروايتين عنه يسن إخفاؤها
~~لأنه دعاء
# فاستحب إخفاؤه كالتشهد
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال آمين ورفع بها صوته ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بالتأمين عند تأمين الإمام فلو لم يجهر به لم يعلق عليه
~~كحالة الإخفاء
# وما ذكروه يبطل بآخر الفاتحة
# فإنه دعاء ويجهر به ودعاء التشهد تابع له
# وهذا تابع للقراءة فيتفعها في الجهر
# PageV01P290 فصل فإن نسي الإمام التأمين أمن المأموم ورفع صوته ليذكر
~~الإمام فيأتي به
# لأنه سنة قولية إذا تركها الإمام أتى بها المأموم كالاستعاذة
# وإن أخفاها الإمام جهر بها المأموم
# لما ذكرناه وإن ترك التأمين نسيانا أو عمدا حتى شرع في قراءة السورة لم
~~يأت به لأنه سنة فات محلها
# فصل في آمين لغتان قصر الألف مدها مع التخفيف فيهما
# قال الشاعر تباعد مني فطحل إذ دعوته آمين فزاد الله ما بيننا بعد وأنشدوا
~~في الممدود يا رب لا تسلبني حبها أبدا ويرحم الله عبدا قال آمينا ومعنى
~~آمين اللهم استجب لي
# قاله الحسن
# وقيل هو اسم من أسماء الله عز وجل ولا يجوز التشديد فيها
# لأنه يحيل معناها
# فيجعله بمعنى قاصدين كما قال الله تعالى @QB@ ولا آمين البيت الحرام @QE@
~~المائدة 2
# فصل يستحب أن يسكت الإمام عقيب قراءة الفاتحة سكتة يستريح فيها
# ويقرأ فيها من خلفه الفاتحة كيلا ينازعوه فيها
# وهذا مذهب الأوزاعي والشافعي وإسحاق وكرهه مالك وأصحاب الرأي
# ولنا ما روى أبو داود وابن ماجة أن سمرة حدث أنه حفظ عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم سكتتين سكتة إذا كبر وسكتة إذا فرغ من قراءة ( غير المغضوب
~~عليهم ولا الضالين ) فأنكر عليه عمران فكتبا في ذلك إلى أبي بن كعب فكان في
~~كتابه إليهما أن سمرة قد حفظ
# قال أبو سلمة بن عبد الرحمن للإمام سكتتان
# فاغتنموا فيها القراءة بفاتحة الكتاب
# إذا دخل في الصلاة
# وإذا ms0408 قال ولا الضالين وقال عروة بن الزبير أما أنا فاغتنم من الإمام
~~اثنتين إذا قال ( غير المغضوب عليهم ولا الضالين ) فاقرأ عندها وحين يختم
~~السورة فاقرأ قبل أن يركع
# وهذا يدل على اشتهار ذلك فيما بينهم
# رواه الأثرم
#
# | مسألة قال ( ثم قرأ سورة في ابتدائها بسم الله الرحمن الرحيم )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أنه يسن قراءة سورة الفاتحة في الركعتين
~~الأوليين من كل صلاة ويجهر بها فيما يجهر فيه بالفاتحة ويسر فيما يسر بها
~~فيه
# والأصل في هذا فعل النبي صلى الله عليه وسلم فإن أبا قتادة روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الركعتين الأوليين من الظهر بفاتحة الكتاب
~~وسورتين يطول في الأولى ويقصر في الثانية يسمع الآية أحيانا وكان يقرأ في
~~الركعتين الأوليين من العصر بفاتحة الكتاب وسورتين بطول في الأولى ويقصر في
~~الثانية وكان يطول في الأولى من صلاة الصبح ويقصر في الثانية وفي رواية في
~~الظهر كان يقرأ في الركعتين الأخريين بأم الكتاب متفق عليه
# وروى أبو بزرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الصبح من الستين
~~إلى المائة وقد اشتهرت قراءة النبي صلى الله عليه وسلم للسورة مع الفاتحة
~~في صلاة الجهر
# ونقل نقلا متواترا وأمر به معاذا فقال اقرأ بالشمس وضحاها وبسبح اسم ربك
~~الأعلى والليل إذا يغشى متفق عليه
# ويسن أن يفتتح السورة بقراءة بسم الله الرحمن الرحيم ووافق مالك على هذا
# فإنه قال في قيام رمضان لا يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم في أول
~~PageV01P291 الفاتحة ويستفتح بها في بقية السور
# ويسر بها في السورة كما يسر بها في أول الفاتحة والخلاف ها هنا كالخلاف
~~ثم وقد سبق القول فيه
# فصل ويقرأ بما في مصحف عثمان ونقل عن أحمد أنه كان يختار قراءة نافع من
~~طريق إسماعيل بن جعفر
# قال فإن لم يكن فقراءة عاصم من طريق أبي بكر بن بكر بن عياش
# وأثنى على قراءة أبي عمرو بن العلاء
# ولم يكره قراءة أحد ms0409 من العشر إلا قراءة حمزة والكسائي
# لما فيها من الكسر الإدغام والتكلف وزيادة المد
# وروي عن زيد بن ابت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نزل القرآن
~~بالتفخيم وعن ابن عباس قال أنزل القرآن بالتفخيم والتثقيل نحو الجمعة
~~وأشباه ذلك ونقل عنه التسهيل في ذلك وإن قراءتهما جائزة قال الأثرم قلت
~~لأبي عبد الله إمام كان يصلي بقراءة حمزة أصلي خلفه قال لا يبلغ به هذا كله
# ولكنها لا تعجبني قراءة حمزة
# فصل فأما ما يخرج من مصحف عثمان كقراءة ابن مسعود وغيرها
# فلا ينبغي أن يقرأ بها في الصلاة لأن القرآن ثبت بطريق التواتر وهذه لم
~~يثبت التواتر بها فلا يثبت كونها قرآنا فإن قرأ بشيء منها مما صحت به
~~الرواية
# واتصل إسنادها ففيه روايتان إحداهما لا تصح صلاته لذلك
# والثانية تصح لأن الصحابة كانوا يصلون بقراءتهم في عصر النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبعده
# وكانت صلاتهم صحيحة بغير شك وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من
~~أحب أن يقرأ القرآن غضا كما أنزل فليقرأ على قراءة ابن أم عبد وقد أمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم عمر وهشام بن حكيم حين اختلفا في قراءة القرآن
~~فقال اقرؤوا كما علمتم وكان الصحابة رضي الله عنهم قبل جمع عثمان المصحف
~~يقرؤون بقراءات لم يثبتها في المصحف
# ويصلون بها لا يرى أحد منهم تحريم ذلك ولا بطلان صلاتهم به
# فصل ولا تكره قراءة أواخر السور وأوساطها في إحدى الروايتين
# نقلها عن أحمد جماعة
# لأن أبا سعيد قال أمرنا أن نقرأ بفاتحة الكتاب وما تيسر وعن أبي هريرة
~~قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم أخرج فناد في المدينة
# أنه لا صلاة إلا بقرآن ولو بفاتحة الكتاب أخرجهما أبو داود وهذا يدل على
~~أنه لا يتعين الزيادة
# وروي عن ابن مسعود أنه كان يقرأ في الآخرة من صلاة الصبح رخر آل عمران
~~وآخر الفرقان رواه الخلال بإسناده وعن إبراهيم النخعي قال كان أصحابنا
~~يقرؤون في ms0410 الفريضة من السورة بعضها ثم يركع ثم يقوم فيقرأ في سورة أخرى
# وقول أبي برزة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في الصبح من الستين
~~إلى المائة دليل على أنه لم يكن يقتصر على قراءة سورة
# والرواية الثانية يكره ذلك نقل المروذي عن أحمد أنه كان يكره أن يقرأ في
~~صلاة الفرض بآخر سورة وقال سورة أعجب إلي
# فقال المروذي كان لأبي عبد الله قرابة يصلي به
# فكان يقرأ في الثانية من الفجر بآخر السورة
# فلما أكثر قال أبو عبد الله تقدم أنت فصل
# فقلت له هذا يصلي بك منذ كم قال دعنا منه يجيء بآخر السور وكرهه ولعل
~~أحمد إنما أحب اتباع النبي صلى الله عليه وسلم فيما نقل عنه
# وكره المداومة على خلاف ذلك
# والمنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم قراءة السورة أو بعض سورة من أولها
# فأعجبه موافقة النبي صلى الله عليه وسلم ولم يعجبه مخالفته
# ونقل عنه في الرجل يقرأ من أوسط السور وآخرها
# فقال أما آخر السور PageV01P292 فأرجو وأما أوسطها فلا
# ولعله ذهب في آخر السورة إلى ما روي فيه عن عبد الله وأصحابه
# ولم ينقل مثل ذلك في أوسطها وقد نقل عنه الأثرم قال قلت لأبي عبد الله
~~والرجل يقرأ آخر السورة في الركعة فقال أليس قد روي في هذا رخصة عنعبد
~~الرحمن بن زيد غيره وأما قراءة بعض السورة من أولها فلا خلاف في أنه غيره
~~مكروه
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ من سورة المؤمنين إلى ذكر موسى وهارون
~~ثم أخذته سعلة فركع وقرأ سورة الأعراف في صلاة الغرب فرقها مرتين رواه
~~النسائي
# فصل ولا بأس بالجمع بين السور في صلاة النافلة
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في ركعة سورة البقرة وآل عمران والنساء
~~وقال ابن مسعود لقد عرفت النظائر التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقرن بينهن فذكر عشرين سورة من المفصل سورتين في ركعة متفق عليه
# وكان عثمان رضي الله عنه يختم ms0411 القرآن في ركعة
# وروي ذلك عن جماعة من التابعين
# وأما الفريضة فالمستحب أن يقتصر على سورة مع الفاتحة من غير زيادة عليها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم هكذا كان يصلي أكثر صلاته
# وأمر معاذا أن يقرأ في صلاته كذلك وإن جمع بين سورتين في ركعة ففيه
~~روايتان إحداهما يكره لذلك
# والثانية لا يكره لأن حديث عبد الله بن مسعود مطلق في الصلاة
# فيحتمل أنه أراد الفرض وقد روى الخلال بإسناده عن ابن عمر أنه كان يقرأ
~~في المكتوبة بالسورتين في ركعة وإن قرأ في ركعة سورة ثم أعادها في الثانية
~~فلا بأس
# لما روى أبو داود بإسناده عن رجل من جهينة أنه سمع النبي صلى الله عليه
~~وسلم يقرأ صلاة الصبح إذا زلزلت في الركعتين كلتيهما
# فصل والمستحب أن يقرأ في الركعة الثانية بسورة بعد السورة التي قرأها في
~~الركعة الأولى في النظم لأن ذلك هو المنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقد روى عن ابن مسعود أنه سئل عمن يقرأ القرآن منكوسا قال ذلك منكوس القلب
~~وفسره أبو عبيدة بأن يقرأ سورة ثم يقرأ بعدها أخرى هي قبلها في النظم فإن
~~قرأ بخلاف ذلك
# فلا بأس به قال أحمد لما سئل عن هذه المسألة لا بأس به أليس يعلم الصبي
~~على هذا وقال في رواية مهنا أعجب إلي أن يقرأ منن البقرة إلى أسفل
# وقد روي أن الأحنف قرأ بالكهف في الأولى
# وفي الثانية بيوسف
# وذكر أنه صلى مع عمر الصبح بهما استشهد به البخاري
# فصل إذا فرغ من القراءة فإن أحمد رحمه الله يثبت قائما ويسكت حتى يرجع
~~إليه نفسه قبل أن يركع ولا يصل قراءته بتكبيرة الركوع
# جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان له سكتتان سكتة عند افتتاح
~~الصلاة وسكتة إذا فرغ من القراءة وهذا هو حديث سمرة
# كذلك رواه أبو داود وغيره
#
# | مسألة قال ( فإذا فرغ كبر للركوع )
# أما الركوعه فواجب بالنص والإجماع قال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين
~~آمنوا اركعوا ms0412 واسجدوا @QE@ الحج 77
# وأجمعت الأمة على وجوبه في الصلاة على القادر عليه
# وأكثر أهل العلم يرون أن يبتدىء الركوع بالتكبير وأن يكبر في كل خفض ورفع
~~منهم ابن مسود وابن عمر وجابر وأبو هريرة وقيس بن عباد ومالك والأوزاعي
~~وابن جابر PageV01P293 والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وعوام العلماء من
~~الأمصار
# وروي عن عمر بن عبد العزيز وسالم والقاسم وسعيد بن جبير أنهم كانوا لا
~~يتمون التكبير
# ولعلم يحتجون بأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمه المسيء في صلاته
# ولو كان منها
# لعلمه إياه
# ولم تبلغهم السنة عن النبي صلى الله عليه وسلم
# ولنا ما روى أبو هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى
~~الصلاة يكبر حين يقوم ثم يكبر حين يركع ثم يقول سمع الله لمن حمده حين يرفع
~~صلبه من الركوع
# ثم يقول وهو قائم ربنا ولك الحمد ثم يكبر حين يهوي
# ثم يكبر حين يرفع رأسه ثم يكبر حين يسجد ثم يكبر حين يرفع رأسه ثم يفعل
~~ذلك في الصلاة كلها حتى يقضيها
# ويكبر حين يقوم من الثنتين بعد الجلوس وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا كبر فكبروا متفق عليهما
# وكان أبو هريرة يكبر في كل خفض ورفع
# ويقول أنا أشبهكم صلاة برسول الله صلى الله عليه وسلم رواه البخاري
# وعن ابن مسعود قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر في كل خفض ورفع
~~وقيام وقعود وأبو بكر وعمر قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم صلوا كما رأيتموني أصلي ولأنه شروع في
~~ركن
# فشرع فيه التكبير كحالة ابتداء الصلاة
# ولأنه انتقال من ركن إلى ركن فشرع فيه ذكر يعلم به المأموم انتقاله
~~ليقتدي به كحالة الرفع من الركوع
# فصل ويسن الجهر به للإمام ليسمع المأموم
# فيقتدي به في حال الجهر والإسرار جميعا كقولنا في تكبيرة الإحرام فإن لم
~~يجهر الإمام بحيث يسمع الجميع استحب لبعض المأمومين ms0413 رفع صوته ليسمعهم كفعل
~~أبي بكر رضي الله عنه حين صلى النبي صلى الله عليه وسلم بهم في مرضه قاعدا
~~وأبو بكر إلى جنبه يقتدي به والناس يقتدون بأبي بكر
#
# | مسألة قال ( ويرفع يديه كرفعه الأول )
# يعني يرفعهما إلى حذو منكبيه أو إلى فروع أذنيه كفعله عند تكبيرة الإحرام
~~ويكون ابتداء رفعه عند ابتداء تكبيره وانتهاؤه عند انتهائه
# وبهذا قال ابن عمر وابن عباس وجابر وأبو هريرة وابن الزبير وأنس والحسن
~~وعطاء وطاوس ومجاهد وسالم وسعيد بن جبير وغيرهم من التابعين
# وهو مذهب ابن المبارك والشافعي وإسحاق ومالك في إحدى الروايتين عنه
# وقال الثوري وأبو حنيفة لا يرفع يديه إلا في الافتتاح وهو قول إبراهيم
~~النخعي
# لما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال ألا أصلي لكم صلاة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فصلى
# فلم يرفع يديه إلا في أول مرة قال الترمذي حديث ابن مسعود حسن
# روى يزيد بن زياد عن ابن أبي ليلى عن البراء بن عازب أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يرفع يديه إذا افتتح الصلاة ثم لا يعود قالوا والعمل
~~بهذين الحديثين أولى
# لأن ابن مسعود كان فقيها ملازما لرسول الله صلى الله عليه وسلم عالما
~~بأحواله وباطن أمره وظاهره فتقدم روايته على رواية من لم يكن حاله كحاله
# قال إبراهيم النخعي لرجل روى حديث وائل بن حجر لعل وائلا لم يصل مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم إلا تلك الصلاة
# فترى أن نترك رواية عبد الله الذي لعله لم يفته مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلاة ونأخذ برواية هذا أو كما قال
# PageV01P294 ولنا ما روى الزهرى عن سالم عن أبيه قال رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا استفتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه وإذا
~~أراد أن يركع وبعد ما يرفع رأسه من الركوع ولا يفعل ذلك في السجود قال
~~البخاري قال علي بن المديني وكان أعلم أهل زمانه حق على المسلمين أن يرفعوا
~~أيديهم لهذا ms0414 الحديث
# وحديث أبي حميد الذي ذكرنا في أول الباب
# وقد رواه في عشرة من الصحابة منهم أبو قتادة فصدقوه وقالوا هكذا كان يصلي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ورواه سوى هذين عمر وعلي ووائل بن حجر ومالك
~~بن الحويرث وأنس وأبو هريرة وأبو أسيد وسهل بن سعد ومحمد بن مسلمة وأبو
~~موسى وجابر بن عمير الليثي
# فصار كالتواتر الذي لا يتطرق إليه شك مع كثرة رواته وصحة سنده
# وعمل به الصحابة والتابعون
# وأنكروا على من لم يعمل به
# قال الحسن رأيت أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يرفعون أيديهم إذا كبروا
~~وإذا ركعوا وإذا رفعوا رؤوسهم كأنها المراوح قال أحمد وقد سئل عن الرفع أي
~~لعمري
# ومن يشك في هذا كان ابن عمر إذا رأى من لا يرفع رأسه وأممره أن يرفع
# فأما حديثاهم فضعيفان
# فأما حديث ابن مسعود فقال ابن المبارك لم يثبت وحديث البراء قال ابن
~~عيينة حدثنا يزيد بن أبي زياد عن ابن أبي ليلى ولم يقل ثم لا يعود
# فلما قدمت الكوفة سمعته يحدث به فيقول لا يعود فظننت أنهم لقنوه وقال
~~الحميدي وغيره يزيد بن أبي زياد ساء حفظه في آخر عمره وخلط
# ثم لو صحا كان الترجيح لأحاديثنا أولى لخمسة أوجه أحدهما لأنها أصح
~~إسنادا
# وأعدل رواة
# فالحق إلى قولهم أقرب
# والثاني أنها أكثر رواة
# فظن الصدق في قولهم أقوى والغلط منهم أبعد
# والثالث أنهم مثبتون
# والمثبت يخبر عن شيء شاهده ورواه
# فقوله يجب تقديمه لزيادة علمه
# والنافي لم ير شيئا
# فلا يؤخذ بقوله
# ولذلك قدمنا قول الجارح على المعدل
# والرابع أنهم فضلوا في روايتهم ونصوا على الرفع في الحالين المختلف فيهما
# والمخالف لهم عمهم بروايته المختلف فيه وغيره
# فيجب تقديم أحاديثنا لنصها وخصوصا على أحاديثهم العامة التي لا نص فيها
~~كما يقدم الخاص على العام والنص على الظاهر المحتمل
# الخامس أن أحاديثنا عمل بها السلف من الصحابة والتابعين
# فيدل ذلك على قوتها
# وقولهم إن ابن مسعود إمام
# قلنا لا ننكر فضله لكن ms0415 بحيث يقدم على أميري المؤمنين عمر وعلي وسائر من
~~معهم كلا ولا يساول واحدا منهم فكيف يرجح على جميعهم مع أن ابن مسعود قد
~~ترك قوله في الصلاة في أشياء
# منها أنه كان يطبق في الركوع يضع يديه بين ركبتيه فلم يؤخذ بفعله وأخذ
~~برواية غيره في وضع اليدين على الركبتين
# وترك قراءته وأخذ بقراءة زيد بن ثابت
# وكان لا يرى التيمم للجنب
# فترك ذلك برواية من هو أقل من رواة أحاديثنا وأدنى منهم فضلا
# فها هنا أولى
#
# | مسألة قال ( ثم يضع يديه على ركبته ويفرج أصابعه ويمد ظهره ولا يرفع
~~رأسه ولا يخفضه )
# وجملته أنه يجب للراكع أن يضع يديه على ركبتيه
# ثبت ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وفعله عمر وعلي وسعد وابن عمر
~~وجماعة من التابعين
# وبه يقول الثوري ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وذهب قوم من السلف إلى التطبيق
# وهو أن يجعل المصلي إحدى كفيه على الأخرى ثم يجعلهما بين ركبيته إذا ركع
# وهذا PageV01P295 كان في أول الإسلام ثم نسخ
# قال مصعب بن سعد ركعت فجعلت يدي بين ركبتي
# فنهاني أبي وقال إنا كنا نفعل هذا فنهينا عنه وأمرنا أن نضع أيدينا على
~~الركب متفق عليه
# وذكر أبو حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم رأيته إذا ركع
~~أمكن يديه من ركبتيه ثم هصر ظهره يعني حتى يعتدل
# ولا يبقى محدوبا وفي لفظ ثم اعتدل فلم يصوب ولم يقنع ووضع يديه على
~~ركبتيه وقالت عائشة رضي الله عنها كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~ركع لم يرفع رأسه ولم يصوبه ولكن بين ذلك متفق عليه
# قال أحمد ينبغيي له إذا ركع أن يلقم راحتيه ركبتيه ويفرق بين أصابعه
~~ويعتمد على ضبعيه وساعديه ويسوي ظهره ولا يرفع رأسه ولا ينكسه وقد جاء في
~~الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا ركع لو كان قدح ماء على
~~ظهره ما تحرك وذلك لاستواء ظهره
# والواجب من ذلك الانحناء بحيث ms0416 يمكنه مس ركبتيه بيديه لأنه لا يخرج عن حد
~~القيام إلى الركوع إلا به
# ولا يلزمه وضعهما وإنما ذلك مستحب فإن كانتا عليلتين لا يمكنه وضعهما
~~انحنى ولم يضعهما وإن كانت إحداهما عليلة وضع الأخرى
# فصل ويستحب أن يجافي عضديه عن جنبيه
# فإن أبا حميد ذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع يديه على ركبتيه كأنه
~~قابض عليهما
# ووتر فنحاهما عن جنبيه حديث صحيح
# فصل ويجب أن يطمئن في ركوعه
# ومعناه أن يمكث إذا بلغ حد الركوع قليلا
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة الطمأنينة غير واجبة
# لقوله تعالى @QB@ اركعوا واسجدوا @QE@ الحج 77
# ولم يذكر الطمأنينة
# والأمر بالشيء يقتضي حصول الإجزاء به
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للمسيء في صلاته ثم اركع حتى تطمئن
~~راكعا متفق عليه
# وروى أبو قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أسوأ الناس سرقة الذي
~~يسرق من صلاته
# قيل وكيف يسرق من صلاته قال لا يتم ركوعها ولا سجودها وقال لا تجزىء صلاة
~~لا يقيم الرجل صلبه فيها في الركوع والسجود
# رواه البخاري
# والآية حجة لنا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الرجوع بفعله وقوله فالمراد بالركوع ما
~~بينه النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل وإذا رأسه وشك هل ركع أولا أو هل أتى بقدر الإجراء أو لا لم يعتد به
# وعليه أن يعود فيركع حتى يطمئن راكعا
# لأن الأصل عدم ما شك فيه إلا أن يكون ذلك وسواسا
# فلا يلتفت إليه وهكذا الحكم في سائر الأركان
#
# | مسألة قال ( ويقول سبحان ربي العظيم ثلاثا وهو أدنى الكمال وإن قال مرة
~~أجزأه )
# وجملة ذلك أنه يشرع أن يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم
# وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي
# وقال مالك ليس عندنا في الركوع والسجود شيء محدود
# وقد سمعت أن التسبيح في الركوع والسجود
# ولنا ما روى عقبة بن عامر قال لما نزلت @QB@ فسبح باسم ربك العظيم @QE@
~~الواقعة 74
# قال النبي صلى الله عليه وسلم اجعلوها في ركوعكم وعن ابن مسعود ms0417 أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال إذا ركع أحدكم فليقل ثلاث مرات سبحان ربي
~~PageV01P296 العظيم وذلك أدناه أخرجهما أبو داود وابن ماجة
# وروى حذيفة أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا ركع سبحان ربي
~~العظيم ثلاث مرات رواه الأثرم
# ورواه أبو داود ولم يقل ثلاث مرات ويجزي تسبيحه واحدة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالتسبيح في حديث عقبة
# ولم يذكر عددا
# فدل على أنه يجزىء أدناه وأدنى الكمال ثلاث لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم في حديث ابن مسعود وذلك أدناه قال أحمد في رسالته جاء الحديث عن الحسن
~~البصري أنه قال التسبيح التام سبع والوسط خمس وأدناه ثلاث وقال القاضي
~~الكامل في التسبيح إن كان منفردا ما لا يخرجه إلى السهو وفي حق الإمام ما
~~لا يشق على المأمومين ويحتمل أن يكون الكمال عشر تسبيحات
# لأن أنسا وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي كصلاة عمر بن عبد
~~العزيز فحزروا ذلك بشعر تسبيحات وقال بعض أصحابنا الكمال أن يسبح مثل قيامه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قد روى عنه البراء قال قد رمقت محمدا صلى
~~الله عليه وسلم وهو يصلي فوجدت قيامه فركعته فاعتداله بعد ركوعه فسجدته
~~فجلسته ما بين السجدتين فجلسته ما بين التسليم والانصراف قريبا من السواء
~~متفق عليه
# إلا أن البخاري قال ما خلا القيام والقعود قريبا من السواء
# فصل وإن قال سبحان ربي العظيم وبحمده
# فلا بأس
# فإن أحمد بن نصر روى عن أحمد أنه سئل عن تسبيح الركوع والسجود سبحان ربي
~~العظيم أعجب إليك أو سبحان ربي العظيم وبحمده فقال قد جاء هذا وجاء هذا
# وما أدفع منه شيئا
# وقال أيضا إن قال وبحمده في الركوع والسجود أرجو أن لا يكون به بأس
# وذلك لأن حذيفة روى في بعض طرق حديثه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم وبحمده وفي سجوده سبحان ربي الأعلى وبحمده
~~وهذه زيادة يتعين الأخذ ms0418 بها
# وروى عن أحمد أنه قال أما أنا فلا أقول وبحمده وحكى ذلك ابن المنذر عن
~~الشافعي وأصحاب الرأي ووجه ذلك أن الرواية بدون هذه الزيادة أشهر وأكثر
# وهذه الزيادة قال أبو داود نخاف أن لا تكون محفوظة
# وقيل هذه الزيادة من رواية ابن أبي ليلى ويحتمل أن أحمد تركها لضعف ابن
~~أبي ليلى عنده
# فصل والمشهور عن أحمد أن تكبير الخفض والرفع وتسبيح الركوع والسجود وقول
~~سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد وقول ربي اغفر لي بين السجدتين والتشهد
~~الأول واجب وهو قول إسحاق وداود
# وعن أحمد أنه غير واجب وهو قول أكثر الفقهاء
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمه المسيء في صلاته
# ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولأنه لو كان واجبا لم يسقط بالسهو
~~كالأركان
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به وأمره للوجوب وفعله
# وقال صلوا كما رأيتموني أصلي وقد روى أبو داود عن علي بن يحيى بن خلاد عن
~~عمه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تتم صلاة لأحد من الناس حتى
~~يتوضأ إلى قوله ثم يكبر ثم يركع حتى تطمئن مفاصله ثم يقول سمع الله لمن
~~حمده حتى يستوي قائما ثم يقول الله أكبر ثم يسجد حتى يطمئن ساجدا ثم يقول
~~الله أكبر ويرفع رأسه حتى يستوي قاعدا ثم يقول الله أكبر ثم يسجد حتى تطمئن
~~مفاصله ثم يرفع رأسه فيكبر
# فإذا فعل ذلك فقد تمت صلاته وهذا نص في وجوب PageV01P297 التكبير ولأن
~~مواضع هذه الأذكار أركان الصلاة
# فكان فيها ذكر واجب كالقيام
# وأما حديث المسيء في صلاته فقد ذكر في الحديث الذي رويناه تعليمه ذلك
# وهي زيادة يجب قبولها
# على أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمه كل الواجبات
# بدليل أنه لم يعلمه التشهد ولا السلام ويحتمل أنه اقتصر على تعليمه ما
~~رآه أساء فيه
# ولا يلزم من التساوي في الوجوب التساوي في الأحكام
# بدليل واجبات الحج
# فصل وإذا كان إماما لم يستحب ms0419 له التطويل ولا الزيادة في التسبيح
# قال القاضي لا يستحب له التطويل ولا الزيادة على ثلاث كيلا يشق على
~~المأمومين
# وهذا إذا لم يرضوا بالتطويل
# فإن كانت الجماعة يسيرة ورضوا بذلك استحب له التسبيح الكامل على ما
~~ذكرناه
# وكذلك إن كان وحده
# فصل ويكره أن يقرأ في الركوع والسجود
# لما روي عن علي رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قراءة
~~القرآن في الركوع والسجود قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# قال صلى الله عليه وسلم إني نهيت أن أقرأ راكعا وساجدا
# فأما الركوع فعظموا الرب فيه
# وأما السجود
# فاجتهدوا في الدعاء فقمن أن يستجاب لكم رواه أبو داود وقوله قمن معناه
~~جدير وحري
# فصل ومن أدرك الإمام في الركوع فقد أدرك الركوع
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك الركوع فقد أدرك الركعة رواه أبو
~~داود
# ولأنه لم يفته من الأركان إلا القيام
# وهو يأتي به مع تكبيرة الإحرام ثم يدرك مع الإمام بقية الركعة وهذا إذا
~~أدرك في طمأنينة الركوع أو انتهى إلى قدر الأجزاء من الركوع قبل أن يزول
~~الإمام عن قدر الأجزاء
# فهذا يعتد له بالركعة
# ويكون مدركا لها
# فأما إن كان المأموم يركع والإمام يرفع لم يجزه
# وعليه أن يأتي بالتكبيرة منتصبا فإن أتى بها بعد أن انتهى في الانحناء
~~إلى قدر الركوع أو ببعضها لم يجزه لأنه أتى بها في غير محلها إلا في
~~النافلة
# ولأنه يفوته القيام وهو من أركان الصلاة ثم يأتي بتكبيرة أخرى للركوع في
~~حال انحطاطه إليه
# فالأولى ركن لا تسقط بحال
# والثانية تكبيرة الركوع
# والمنصوص عن أحمد أنها تسقط ها هنا
# ويجزئه تكبيرة واحدة
# نقلها أبو داود وصالح
# وروي عن زيد بن ثابت وابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء والحسن وميمون بن
~~مهران والنخعي والحكم والثوري والشافي ومالك وأصحاب الرأي
# وعن عمر بن عبد العزيز عليه تكبيرتان
# وهو قولحماد بن أبي سليمان والظاهر أنهما أرادا أن الأولى له أن يكبر
~~تكبيرتين
# فلا يكون قولهما ms0420 مخالفا لقول الجماعة
# فإن عمر بن عبد العزيز قد نقل عنه
# أنه كان ممن لا يتم التكبير
# لأنه قد نقلت تكبيرة واحدة عن زيد بن ثابت وابن عمر
# ولم يعرف لهما في الصحابة مخالف
# فيكون ذلك إجماعا
# ولأنه اجتمع واجبان من جنس في محل واحد وأحدهما ركن
# فسقط به الآخر كما لو طاف الحاج طواف الزيادة عند خروجه من مكة أجزأه عن
~~طواف الوداع
# وقال القاضي إن نوى بالتكبير الإحرام وحده أجزأه
# وإن نوى به الإحرام والركوع
# فظاهر كلام أحمد أنه لا يجزئه
# لأنه شرك بين الواجب وغيره في النية
# فأشبه ما لو عطس عند رفع رأسه من الركوع
# فقال ربنا ولك الحمد ينويها
# وقال نصأحمد في هذا أنه لا يجزئه
# وهذا القول يخالف نصوص أحمد فلا يعول عليه
# وقد قال في رواية ابنه صالح فيمن جاء به والإمام راكع كبر تكبيرة واحدة
~~قيل له ينوي بها الافتتاح قال ابنه صالح فيمن جاء به والإمام راكع كبر
~~تكبيرة واحدة قيل له ينوي بها الافتتاح قال نوى أو لم ينو أليس قد جاء وهو
~~يريد الصلاة ولأن نية الركوع لا تنافي نية الافتتاح
# ولهذا PageV01P298 حكمنا بدخوله في الصلاة بهذه النية
# فلم تؤثر نية الركوع في فسادها
# ولأنه واجب يجزىء عنه وعن غيره إذا نواه
# فلم يمنع صحة نية الواجبين كما لو نوى بطواف الزيارة له وللوداع
# ولا يجوز ترك نص الإمام ومخالفته بقياس ما نصه في موضع آخر
# كما لا يترك نص كتاب الله تعالى ورسوله بقياس والمستحب تكبيرة
# نص عليه أحمد قال أبو داود قلت لأحمد يكبر مرتين أحب إليك قال إن كبر
~~تكبيرتين ليس فيه اختلاف
# فصل وإن أدرك الإمام في ركن غير الركوع لم يكبر إلا تكبيرة الافتتاح
# وينحط بغير تكبير لأنه لا يعتد له به
# وقد فاته محل التكبير
# وإن أدركه في السجود أو التشهد الأول كبر في حال قيامه مع الإمام إلى
~~الثالثة
# لأنه مأموم له
# فيتابعه في التكبير كمن أدرك معه من أولها وإن سلم ms0421 الإمام قام إلى القضاء
~~بتكبير
# وبهذا قال مالك والثوري وإسحاق وقال الشافعي يقوم بغير تكبير لأنه قد كبر
~~في ابتداء الركعة ولا إمام له ينام في التكبير
# ولنا أنه قام في الصلاة إلى ركن معتد له به فيكبر كالقائم من التشهد
~~الأول وكما لو قام مع الإمام
# ولا يسلم أنه كبر في ابتداء الركعة فإن ما كبر فيه لم يكن من الركعة
# إذ ليس في أول الركعة سجود ولا تشهد
# وإنما ابتداء الركعة قيامه
# فينبغي أن يكبر فيه
# فصل ويستحب لمن أدرك الإمام في حال متابعته فيه وإن لم يعتد له به
# لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا جئتم إلى الصلاة
~~ونحن سجود فاسجدوا ولا تعدوها شيئا ومن أدرك الركوع فقد أدرك الركعة رواه
~~أبو داود
# وروى الترمذي عن معاذ قال قال النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتى أحدكم
~~والإمام على حال فليصنع كما يصنع الإمام والعمل على هذا عند أهل العلم
# قالوا إذا جاء الرجل والإمام ساجد فليسجد ولا تجزئه تلك الركعة
# قال بعضهم لعله أن لا يرفع رأسه من السجدة حتى يغفر له
#
# | مسألة قال ( ثم يقول سمع الله لمن حمده ويرفع يديه كرفعه الأول )
# وجملة ذلك أنه إذا فرغ من الركوع ورفع رأسه واعتدل قائما حى يرجع كل عضو
~~إلى موضعه ويطمئن ويبتدىء الرفع قائلا سمع الله لمن حمده ويكون انتهاؤه عند
~~انتهاء رفعه ويرفع يديه لما رونا من الأخبار وفي موضع الرفع روايتان
~~إحداهما بعد اعتداله قائما قال أحمد بن الحسين رأيت أبا عبد الله إذا رفع
~~رأسه من الركوع لا يرفع يديه حتى يستتم قائما ووجهه أن في بعض ألفاظ حديث
~~ابن عمر رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه وإذا
~~ركع وبعد ما يرفع رأسه من الركوع ولأنه رفع فلا يشرع في غير حالة القيام
~~كرفع الركوع والإحرام
# والثانية يبتدئه حين يبتدىء رفع رأسه
# لأن أبا حميد قال في صفة صلاة رسول ms0422 الله صلى الله عليه وسلم ثم قال سمع
~~الله لمن حمده ورفع يديه وفي حديث ابن عمر المتفق عليه كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه وإذا كبر للركوع وإذا رفع
~~رأسه من الركوع رفعهما كذلك ويقول سمع الله لمن حمده وظاهره أنه رفع يديه
~~حين أخذ في رفع رأسه
# كقوله إذا كبر أي أخذ في التكبير ولأنه حين الانتقال
# فشرع الرفع منه كحال الركوع
# ولأنه محل رفع المأموم
# فكان محلا لرفع الإمام كالركوع
# ولا تختلف الرواية PageV01P299 في أن المأموم يبتدىء الرفع عند رفع رأسه
~~لأنه ليس في حقه ذكر بعد الاعتدال والرفع إنما جعل هيئة الذكر بخلاف الإمام
~~ثم ينتصب قائما ويعتدل قال أبو حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وإذا رفع رأسه استوى قائما حتى يعود كل فقار إلى مكانه متفق عليه
# وقالت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم فكان إذا رفع رأسه من الركوع لم
~~يسجد حتى يستوي قائما رواه مسلم وقال النبي صلى الله عليه وسلم للمسيء في
~~صلاته ثم ارفع حتى تعتدل قائما متفق عليه
# فصل وهذا الرفع والاعتدال عنه واجب وبه قالالشافعي وقال أبو حنيفة وبعض
~~أصحاب مالك لا يجب
# لأن الله تعالى لم يأمر به وإنما أمر بالركوع والسجود والقيام
# فلا يجب غيره ولأنه لو كان واجبا لتضمن ذكرا واجبا كالقيام الأول
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به المسيء في صلاته ودوام على فعله
# فيدخل في عموم قوله صلوا كما رأيتموني أصلي
# وقولهم لم يأمر الله به قلنا قد أمر بالقيام وهذا قيام ثم أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم يجب امتثاله
# وقد أمر به وقولهم لا يتضمن ذكرا واجبا ممنوع
# ثم هو باطل بالركوع والسجود
# فإنهما ركنان ولا ذكر فيهما واجب على قولهم
# فصل ويسن الجهر بالتسميع للإمام كما يسن الجهر بالتكبير لأنه ذكر مشروع
~~عند الانتقال من ركن فيشرع الجهر به للإمام كالتكبير
#
# | مسألة قال ( ثم يقول ms0423 ربنا ولك الحمد ملء السموات وملء الأرض وملء ما
~~شئت من شيء بعد )
# وجملته أن يشرع قول ربنا ولك الحمد في حق كل مصل في المشهور عن أحمد
# وهذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وأبو هريرة
# وبه قال الشعبي وابن سيرين وأبو بردة والشافعي وإسحاق وابن المنذر وعن
~~أحمد رواية أخرى لا يقوله المنفرد
# فإنه قال في رواية إسحاق في الرجل يصلي وحده
# فإذا قال سمع الله لمن حمده قال ربنا ولك الحمد فقال إنما هذا للإمام
~~جمعهما وليس هذا لأحد سوى الإمام
# ووجهه أن الخبر لم يرد به في حقه
# فلم يشرع له
# كقول سمع الله لمن حمده في حق المأموم
# وقال مالك وأبو حنيفة لا يشرع قول هذا في حق الإمام ولا المنفرد لما روى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قال الإمام سمع الله لمن
~~حمده
# فقولوا اللهم ربنا ولك الحمد فإنه من وافق قوله قول الملائكة غفر له متفق
~~عليه
# ولنا إن أبا هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول سمع الله
~~لمن حمده حين يرفع صلبه من الركوع
# ثم يقول هو قائم ربنا ولك الحمد وعن أبي سعيد وابن أبي أوفى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا رفع رأسه قال سمع الله لمن PageV01P300 حمده ربنا
~~ولك الحمد ملء السماء وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد متفق عليه ولأنه
~~حال من أحوال الصلاة
# فيشرع فيه ذكر كالركوع والسجود
# وما ذكروه لا حجة لهم فيه
# فإنه إن ترك ذكره في حديثهم
# فقد ذكره في أحاديثنا ورواية أبو هريرة قد صرح بذكره في روايته الأخرى
~~فحديثهم لو انفرد لم يكن فيه حجة فكيف تترك به الأحاديث الصحيحة الصريحة
~~والصحيح أن المنفرد يقول كما يقول الإمام لأن النبي صلى الله عليه وسلم روى
~~عنه أنه قال لبريدة يا بريدة إذا رفعت رأسك في الركوع فقل سمع الله لمن
~~حمده
# ربنا ولك الحمد ملء السماء ms0424 وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد رواه
~~الدارقطني وهذا عام في جميع أحواله وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يقول ذلك رواه أبو هريرة وأبو سعيد وابن أبي أوفى وعلي بن أبي طالب وغيرهم
~~وكلها أحاديث صحاح ولم تفرق الرواية بين كونه إماما ومنفردا
# ولأن ما شرع من القراءة والذكر في حق الإمام شرع حق المنفرد كسائر
~~الأذكار
# فصل والسنة أن يقول ربنا ولك الحمد بواو نص عليه أحمد في رواية الأثرم
~~قال سمعت أبا عبد الله يثبت أمر الواو وقال روى فيه الزهري ثلاثة أحاديث عن
~~أنس وعن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة عن سالم عن أبيه وفي حديث علي الطويل
~~وهذا قولمالك
# ونقل ابن منصور عن أحمد إذا رفع رأسه من الركوع قال اللهم ربنا ولك الحمد
# فإنه لا يجعل فيها الواو ومن قال ربنا قال ولك الحمد وذلك لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نقل عنه أنه قال ربنا ولك الحمد كما نقل الإمام وفي حديث
~~ابن أبي أوفى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال سمع الله لمن حمده اللهم
~~ربنا لك الحمد وكذلك في حديث بريدة فاستحب الاقتداء به في القولين وقال
~~الشافعي السنة أن يقول ربنا لك الحمد
# لأن الواو للعطف وليس ها هنا شيء يعطف عليه
# ولنا أن السنة الاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم ولأن إثبات الواو أكثر
~~حروفا ويتضمن الحمد مقدارا ومظهرا
# فإن التقدير ربنا حمدناك ولك الحمد
# فإن الواو لما كانت للعطف ولا شيء ها هنا تعطف عليه ظاهرا دلك على أن في
~~الكلام مقدرا
# كقوله سبحانك اللهم وبحمدك أي وبحمدك سبحانك وكيفما قال جاز وكان حسنا
~~لأن الكلام وردت السنة به
#
# | مسألة قال ( فإن كان مأموما لم يزد على قول ربنا ولك الحمد )
# لا أعلم في المذهب خلافا أنه لا يشرع للمأموم قول سمع الله لمن حمده وهذا
~~قول ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة والشعبي ومالك وأصحاب الرأي وقال ابن
~~سيرين وأبو ms0425 بردة وأبو يوسف ومحمد والشافعي وإسحاق يقول ذلك كالإمام
# لحديث بريدة ولأنه ذكر شرع للإمام فيشرع للمأموم كسائر الأذكار
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده
~~فقولوا ربنا ولك الحمد وهذا يقتضي أن يكون قولهم ربنا ولك الحمد عقيب قوله
~~سمع الله لمن حمده بغير فصل
# لأن الفاء للتعقيب وهذا ظاهر يجب تقديمه على القياس وعلى حديث بريدة
# لأن هذا صحيح مختص بالمأموم وحديث بريدة في إسناد جابر الجعفي وهو عام
~~وتقديم الصحيح الخاص أولى فأما قول ملء السماء وما بعده فظاهر المذهب أنه
~~لا يسن للمأموم
# نص عليه أحمد في رواية أبي داود وغيره وهو قول أكثر الأصحاب لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم اقتصر على أمرهم بقول ربنا ولك الحمد فدل على أنه لا
~~يشرع في حقهم سواه ونقل الأثرم عن أحمد كلاما يدل على أنه مسنون قال وليس
~~يسقط خلف الإمام عنه غير سمع الله لمن حمده وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب
~~الشافعي لأنه ذكر مشروع في الصلاة
# أشبه سائر الأذكار
# PageV01P301 فصل وموضع قول ربنا ولك الحمد في حق الإمام والمنفرد بعد
~~الاعتدال من الركوع
# لأنه في حال رفعه يشرع في حققه قول سمع الله لمن حمده فأما المأموم ففي
~~حال رفعه لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا قال الإمام سمع الله لمن
~~حمده
# فقولوا ربنا ولك الحمد يقتضي تعقيب قول الإمام قول المأموم والمأموم يأخذ
~~في الرفع عقيب قول الإمام سمع الله لمن حمده
# فيكون قوله ربنا ولك الحمد حينئذ والله أعلم
# فصل إذا زاد على قول ملء السماء وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد قد
~~نقل أبو الحارث عن أحمد أنه إن شاء قال أهل الثناء والمجد
# قال أبو عبد الله وأنا أقول ذلك
# فظاهر هذا أنه يستحب ذلك وهو اختيار أبي حفص وهو الصحيح لأن أبا سعيد روى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول ربنا ولك الحمد ملء السماء وملء
~~الأرض ms0426 وملء ما شئت من شيء بعد أهل الثناء والمجد أحق ما قال العبد ولكنا لك
~~عبد لا مانع لما أعطيت ولا معطى لما منعت ولا ينفع ذا الجد منك الجد رواه
~~أبو داود والأثرم وعن ابن أبي أوفى أن النبي صلى الله عليه وسلم زاد اللهم
~~طهرني بالثلج والبرد والماء البارد اللهم طهرني من الذنوب والخطايا كما
~~ينقى الثوب الأبيض من الدنس رواه مسلم وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يطيل القيام بين الركوع والسجود وقال أنس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا قال سمع لله لمن حمده
# قام حتى نقول قد أوهم
# ثم يسجد ويعقد بين السجدتين حتى نقول قد أوهم رواه مسلم وليست حالة سكوت
# فيعلم أنه عليه السلام قد كان يزيد على هذه الكلمات لكونها لا تستغرق هذا
~~القيام كله وروي عنأحمد أنه قيل له أفلا يزيد على هذا فيقول أهل الثناء
~~والمجد فقال قد روى لك وأما أنا فأقول هذا
# إلى ما شئت من شيء بعد فظاهر هذا أنه لا يستحب ذلك في الفريضة لأكثر
~~الأحاديث الصحيحة
# فصل إذا قال مكان سمع الله لمن حمد من حمد الله سمع له
# لم يجزىء وقال أصحاب الشافعي يجزئه
# لأنه أتى باللفظ والمعنى
# ولنا إنه عكس اللفظ المشروع
# فلم يجزىء كما لو قال في التكبير الأكبر الله ولا نسلم أنه أتى بالمعنى
# فإن قوله سمع الله لمن حمده صيغة خبر تصلح دعاء واللفظ الآخر صيغة شرط
~~وجزاء لا تصلح لذلك فهما متغايران
# فصل إذا رفع رأسه من الركوع فعطس
# فقال ربنا ولك الحمد ينوي بذلك لما عطس وللرفع
# فروي عن أحمد لأنه لا يجزئه لأنه لم يخلصه للرفع من الركوع والصحيح أن
~~هذا يجزئه لأن هذا ذكر لا تعتبر له النية وقد أتى به فأجزأه كما لو قال
~~ذاهلا وقبله غير حاضر وقول أحمد يحمل على الاستحباب لا على نفي الأجزاء
~~حقيقة
# فصل إذا أتى بقدر الأجزاء من الركوع فاعترضته علة منعته من القيام سقط
~~عنه ms0427 الرفع لتعذره ويسجد عن الركوع فإن زالت العلة قبل سجوده فعليه القيام
~~لإمكانه
# فإن زالت بعد سجوده إلى الأرض سقط القيام
# لأن السجود قد صح وأجزأه
# فسقط ما قبله
# فإن قام من سجوده عالما بتحريم ذلك بطلت صلاته وإن فعله جهلا أو نسيانا
~~لم تبطل ويعود إلى جلسة الفصل ويسجد للسهو
# PageV01P302 فصل وإن أراد الركوع فوقع إلى الأرض فإنه يقوم فيركع وكذلك
~~إن ركع وسقط قبل طمأنينته لزمته إعادة الركوع
# لأنه لم يأت بما يسقط فرضه وإن ركع فاطمأن ثم سقط
# فإنه يقوم منتصبا ولا يحتاج إلى إعادة الركوع لأن فرضه قد سقط والاعتدال
~~عنه قد سقط بقيامه
# فصل إذا ركع ثم رفع رأسه فذكر أنه لم يسبح في ركوعه لم يعد إلى الركوع
~~سواء ذكره قبل اعتداله قائما أو بعده لأن التسبيح قد سقط برفعه والركوع قد
~~وقع صحيحا مجزئا
# فلو عاد إليه زاد ركوعا في الصلاة غير مشروع
# فإن فعله عمدا أبطل الصلاة كما لو زاده لغير عذر
# وإن فعله جاهلا أو ناسيا لم تبطل الصلاة كما لو ظن أنه لم يركع ويسجد
~~للسهو فإن أدرك المأموم الإمام في هذا الركوع لم يدرك الركعة لأنه ليس
~~بمشروع في حقه ولأنه لم يدرك ركوع الركعة فأشبه ما لو لم يدركه راكعا
#
# | مسألة قال ( ثم يكبر للسجود ولا يرفع يديه )
# أما السجود فواجب بالنص والإجماع لما ذكرنا في الركوع والطمأنينة فيه ركن
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث المسيء في صلاته ثم اسجد حتى
~~تطمئن ساجدا والخلاف فيه كالخلاف في طمأنينة الركوع وينحط إلى السجود مكبرا
~~لما ذكرنا من الأخبار ولأن الهوي إلى السجود ركن
# فلا يخلو من ذكر كسائر الأركان
# ويكون ابتداء تكبيره مع ابتداء انحطاطه وانتهاؤه مع انتهائه والكلام في
~~التكبير ووجوبه قد مضى
# ولا يستحب رفع يديه في المشهور من المذهب ونقل عنه الميموني أنه رفع يديه
~~وسئل عن رفع اليدين في الصلاة فقال في كل خفض ورفع
# وقال فيه عن ابن عمر وأبي حميد ms0428 أحاديث صحاح والصحيح الأول
# لأن ابن عمر قال ولا يفعل ذلك في السجود في حديثه الصحيح ولما وصف أبو
~~حميد صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يذكر رفع اليدين في السجود
~~والأحاديث العامة مفسرة بالأحاديث المفصلة التي رويناها
# فلا يبقى فيها اختلاف
#
# | مسألة قال ( ويكون أول ما يقع منه على الأرض ركبتاه ثم يداه ثم جبهته
~~وأنفه )
# هذا المستحب في مشهور المذهب وقد روي ذلك عن عمر رضي الله عنه وبه قال
~~مسلم بن يسار النخعي وأبو حنيفة والثوري والشافعي وعن أحمد رواية أخرى أنه
~~يضع يديه قبل ركبتيه وإليه ذهب مالك لما روي عن أبي هريرة قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد أحدكم فليضع يديه قبل ركبتيه ولا يبرك برك
~~البعير رواه النسائي
# ولنا ما روى وائل بن حجر قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد
~~وضع ركبتيه قبل يديه وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه أخرجه أبو داود والنسائي
~~والترمذي
# قال الخطابي هذا أصح من حديث أبي هريرة وروي عن أبي سعيد قال كنا نضع
~~اليدين قبل الركبتين فأمرنا بوضع الركبتين قبل اليدين وهذا يدل على نسخ ما
~~تقدمه وقد روى الأثرم حديث أبي هريرة إذا سجد أحدكم فليبدأ بركبتيه قبل
~~يديه ولا يبرك بروك الفحل
# فصل والسجود على جميع هذه الأعضاء واجب إلا الأنف
# فإن فيه خلافا سنذكره إن شاء PageV01P303 الله وبهذا قال طاوس والشافعي
~~في أحد قوليه وإسحاق وقال مالك وأبو حنيفة والشافعي في القول الآخر لا يجب
~~والسجود على الجبهة لقول النبي صلى الله عليه وسلم سجد وجهي وهذا يدل على
~~أن السجود على الوجه ولأن الساجد على الوجه يسمى ساجدا ووضع غيره على الأرض
~~لا يسمى به ساجدا والأمر بالسجود ينصرف إلى ما يسمى به ساجدا دون غيره ولأن
~~لو وجب السجود على هذه الأعضاء لوجب كشفها كالجبهة وذكر الآمدي هذا رواية
~~عن أحمد قال القاضي في الجامع هو ظاهر كلام أحمد
# فإنه قد نص ms0429 في المريض يرفع شيئا يسجد عليه أنه يجزئه ومعلوم أنه أخل
~~بالسجود على يديه
# ولنا ما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرت بالسجود
~~على سبعة أعظم اليدين والركبتين والقدمين والجبهة متفق عليه وروي عن ابن
~~عمر رفعه إن اليدين يسجدان كما يسجد الوجه
# فإذا وضع أحدكم وجهه فليضع يديه وإذا رفه فليرفعهما رواه الإمام أحمد
~~وأبو داود والنسائي وسجود الوجه لا ينفي سجود ما عداه وسقوط الكشف لا يمنع
~~وجوب السجود
# فإنا نقول كذلك في الجبهة على رواية وعلى الرواية الأخرى فإن الجبهة هي
~~الأصل وهي مكشوفة عادة بخلاف غيرها فإن أخل بالسجود بعضو من هذه الأعضاء لم
~~تصح صلاته عند من أوجبه وإن عجز عن السجود على بعض هذه الأعضاء سجد على
~~بقيتها وقرب العضو المريض من الأرض غاية ما يمكنه ولم يجب عليه أن يرفع
~~إليه شيئا
# لأن السجود هو الهبوط ولا يحصل ذلك برفع المسجود عليه وإن سقط السجود على
~~الجبهة لعارض من مرض أو غيره سقط عنه السجود على غيره
# لأنه الأصل وغيره تبع له
# فإذا سقط الأصل سقط التبع ولهذا قال أحمد في المريض يرفع إلى جبهته شيئا
~~يسجد عليه أنه يجزئه
# فصل في الأنف روايتان إحداهما يجب السجود عليه وهذا قول سعيد بن جبير
~~وإسحاق وأبي خيثمة وابن أبي شيبة
# لما روي عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أمرت أن أسجد على
~~سبعة أعظم الجبهة وأشار بيده إلى أنفه واليدين والركبتين وأطراف القدمين
~~متفق عليه وإشارته إلى أنفه تدل على أنه أراده وفي لفظ رواه النسائي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال أمرت أن أسجد على سبعة أعظم الجبهة والأنف
~~واليدين والركبتين والقدمين وروى عكرمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~صلاة لمن لا يصيب أنفه من الأرض ما تصيب الجبهة رواه الأثرم والإمام أحمد
~~وروه أبو بكر بن عبد العزيز والدارقطني في الأفراد متصلا عن عكرمة عن ابن
~~عباس عن ms0430 النبي صلى الله عليه وسلم والصحيح أنه مرسل
# والرواية الثانية لا يجب السجود عليه وهو قول عطاء وطاوس وعكرمة والحسن
~~وابن سيرين والشافعي وأبي ثور وصاحبي أبي حنيفة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال أمرت أن أسجد على سبعة أعظم ولم يذكر
~~الأنف فيها وروي أن جابرا قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم سجد بأعلى
~~جبهته على قصاص الشعر رواه تمام في فوائده وغيره وإذا سجد بأعلى الجبهة لم
~~يسجد على الأنف وروي عن أبي حنيفة أنه إن سجد على أنفه دون جبهته أجزأه
# قالابن المنذر لا أعلم أحدا سبقه إلى هذا القول ولعله ذهب إلى أن الجبهة
~~والأنف عضو PageV01P304 واحد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما ذكر الجبهة أشار إلى أنفه والعضو
~~الواحد يجزئه السجود على بعضه وهذا قول يخالف الحديث الصحيح والإجماع الذي
~~قبله
# فلا يصح
# فصل ولا تجب مباشرة المصلي بشيء من هذه الأعضاء
# قال القاضي إذا سجد على كور العمامة أو كمه أو ذيله
# فالصلاة صحيحة رواية واحدة وهذا مذهب مالك وأبي حنيفة وممن رخص في السجود
~~على الثوب في الحر والبرد عطاء وطاوس والنخعي والشعبي والأوزاعي ومالك
~~وإسحاق وأصحاب الرأي ورخص في السجود على كور العمامة الحسن ومكحول وعبد
~~الرحمن بن يزيد
# وسجد شريح على برنسه وقال أبو الخطاب لا يجب مباشرة المصلي بشيء من أعضاء
~~السجود إلا الجبهة
# فإنها على روايتين وقد روى الأثرم قال سألت أبا عبد الرحمن عن السجود على
~~كور العمامة فقال لا يسجد على كورها ولكن يحسر العمامة وهذا يحتمل المنع
~~وهو مذهب الشافعي
# لما روي عن خباب قال شكونا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حر الرمضاء
~~في جباهنا وأكفنا
# فلم يشكنا رواه مسلم
# ولأنه سجد على ما هو حامل له
# أشبه ما إذا سجد على يديه
# ولنا ما روى أنس قال كنا نصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم فيضع أحددنا
~~طرف الثوب من شدة الحر في مكان السجود رواه البخاري ومسلم وعن ثابت ms0431 بن
~~الصامت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى في بني عبد الأشهل وعليه كساء
~~ملتف به يضع يديه عليه يقيه برد الحصى وفي رواية فرأيته واضعا يديه على
~~قرنه إذا سجد رواه ابن ماجة وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سجد على
~~كور العمامة وهو ضعيف وقال الحسن كان القوم يسجدون على العمامة والقلنسوة
~~ويده في كمه ولأنه عضو من أعضاء السجود
# فجاز السجود على حائله كالقدمين
# فأما حديث خباب فالظاهر أنهم طلبوا منه تأخبر الصلاة أو تسقيف المسجد أو
~~نحو ذلك مما يزيل عنهم ضرر الرمضاء في جباههم وأكفهم وأما الرخصة في السجود
~~على كور العمامة
# فالظاهر أنهم لم يطلبوه لأن ذلك إنما طلبه الفقراء ولم يكن لهم عمائم ولا
~~أكمام طوال يتقون بها الرمضاء
# فكيف يطلبون منه الرخصة فيها ولو احتمل ذلك لكنه لا يتعين فلم يحمل عليه
~~دون غيره
# ولذلك لم يعملوا به في الأكف قال أبو إسحاق المنصوص عن الشافعي أنه لا
~~يجب كشفهما
# قال وقد قيل فيه قول آخر إنه يجب وإن سجد على يديه لم يصح رواية واحدة
# لأنه سجد على عضو من أعضاء السجود فالسجود يؤدي إلى تداخل السجود بخلاف
~~مسألتنا وقال القاضي في الجامع لم أجد عن أحمد نصا في هذه المسألة ويجب أن
~~تكون مبنية على السجود على غير الجبهة هل هو واجب على رواتين
# إن قلنا لا يجب جاز كما لو سجد على العمامة وإن قلنا يجب لم يجز لئلا
~~يتداخل محل السجود بعضه في بعض
# والمستحب مباشرة المصلي بالجبهة واليدين ليخرج من الخلاف ويأخذ بالعزيمة
# قال أحمد لا يعجبني إلا في الحر والبرد وكذلك قال إسحاق وكان ابن عمر
~~يكره السجود على كور العمامة وكان عبادة بن الصامت يحسر عمامته إذا قام إلى
~~الصلاة وقال النخعي أسجد على جبيني أحب إلي
#
# | مسألة قال ( ويكره في سجوده معتدلا )
# قال الترمذي أهل العلم يختارون الاعتدال في السجود وروي عن جابر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال ms0432 اذا PageV01P305 سجد أحدكم فليعتدل ولا يفترش
~~ذراعيه افتراش الكلب وقال هو حديث حسن صحيح وعن أنس عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نحوه
# رواه أبو داود وفي لفظ عن أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~اعتدلوا في السجود ولا يسجد أحدكم وهو باسط ذراعيه كالكلب وهذا هو الافتراش
~~المنهي عنه في الحدث وهو أن يضع ذراعيه على الأرض كما تفعل السباع وقد كرهه
~~أهل العلم وفي حديث أبي حميد وإذا سجد سجد غير مفترش ولا قابضهما
#
# | مسألة قال ( ويجافي عضديه عن جنبيه وبطنه عن فخذيه وفخذيه عن ساقيه
~~ويكون على أطراف أصابعه )
# وجملته أن من السنة أن يجافي عضديه عن جنبيه وبطنه عن فخذيه إذا سجد لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك في سجوده قال أبو عبد الله في
~~رسالته جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا سجد لو مرت بهيمة
~~لنفذت وذلك لشدة مبالغته في رفع مرفقيه وعضديه ورواه أيضا أبو داود في حديث
~~أبي حميد أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد جافى عضديه عن جنبيه
~~ولأبي داود ثم سجد فأمكن أنفه وجبهته ونحى يديه عن جبينه ووضع يديه حذو
~~منكبيه وقال أبو إسحاق الشعبي وصف لنا البراء السجود فوضع يديه بالأرض ورفع
~~عجيزته وقال وهكذا رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يفعل وقال كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا سجد جخ والجخ الخاوي
# رواهما أبو داود والنسائي
# ويستحب أن يكون على أطراف أصابع رجليه ويثنيهما إلى القبلة وقال أحمد
~~وفتح أصابع رجليه
# ليكون أصابعهما إلى القبلة ويسجد على صدور قدميه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمرت أن أسجد على سبعة أعظم ذكر منها أطراف القدمين وفي لفظ أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سجد غير مفترش ولا قابضهما واستقبل أطراف رجليه
~~القبلة من رواية البخاري ومن رواية الترمذي وفتح أصابع رجليه وهذا معناه
~~ومن رواية أبي داود سجد فانتصب على كفيه وركبتيه وصدور قدميه ms0433 وهو ساجد
# فصل ويستحب أن يضع راحتيه على الأرض مبسوطتين مضمومتي الأصابع بعضها إلى
~~بعض مستقبلا بهما القبلة ويضمهما حذو منكبيه وذكر القاضي وهو مذهب الشافعي
# لقول أبي حميد أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع كفيه حذو منكبيه وروى
~~الأثرم قال رأيت أبا عبد الله سجد ويداه بحذاء أذنيه وروي ذلك عن ابن عمر
~~وسعيد بن جبير
# لما روي وائل بن حجر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سجد فجعل كفيه
~~بحذاء أذنيه رواه الأثرم وأبو داود ولفظه ثم سجد ووضع وجهه بين كفيه
~~والجميع سحن
# فصل والكمال في السجود على الأرض أن يضع جميع بطن كفيه وأصابعه على الأرض
~~ويرفع مرفقيه
# فإن اقتصر على بعض باطنها أجزأه قال أحمد إن وضع من اليدين بقدر الجبهة
~~أجزأه وإن جعل ظهور كفيه إلى الأرض وسجد عليهما أو سجد على أطراف أصابع يده
# فظاهر الخبر أنه يجزئه
# لأنه أمر بالسجود على اليدين وقد سجد عليهما وكذلك لو سجد على ظهور قدميه
# فإنه قد سجد على القدمين ولا يخلو من إصابة بعض أطراف قدميه الأرض
# فيكون ساجدا على أطراف قدميه ولكنه يكون تاركا للأفضل الأحسن لما ذكرنا
~~من الأحاديث في ذلك
# PageV01P306 فصل ويستحب أن يفرق بين ركبتيه ورجليه
# لما روى أبو حميد قال وإذا سجد فرج بين فخذيه غير حامل بطنه على شيء من
~~فخذيه
# فصل وإذا أراد السجود فسقط على وجهه فماست جبهته الأرض أجزأه ذلك وإن لم
~~ينو إلا أن يقطع نية السجود
# فلا يجزئه
# وإن انقلب على جنبه ثم انقلب فماست جبهته الأرض
# لم يجزه ذلك إلا أن ينوي السجود
# والفرق بين المسألتين أن ها هنا خرج عن سنن الصلاة وهيئاتها
# ثم كان انقلابه الثاني عائدا إلى الصلاة
# فافتقر إلى تجديد النية وفي التي قبلها هو على هيئة الصلاة وسنتها
~~باستدامة النية
#
# | مسألة قال ( ثم يقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا وإن قال مرة أجزأه )
# الحكم في هذا التسبيح كالحكم في تسبيح الركوع على ما شرحناه والأصل فيه
~~حديث ms0434 عقبة بن عامر قال لما نزل @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ قال لنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم اجعلوها في سجودكم وفي حديث ابن مسعود عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا سجد أحدكم فليقل سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه
~~وعن حذيفة أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد قال سبحان ربي
~~الأعلى ثلاث مرات رواهن ابن ماجة وأبو داود ولم يقل ثلاث مرات والحكم في
~~عدده وتطويل السجود على ما ذكرناه في الركوع
# فصل وإن زاد دعاء مأثورا أو ذكرا مثل ما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكثر أن يقول في ركوعه وسجوده سبحانك
~~اللهم وبحمدك اللهم اغفر لي يتأول القرآن متفق عليه وعن أبي سعيد أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال يا معاذ إذا وضعت وجهك ساجدا فقل اللهم أعني على
~~شكرك وحسن عبادتك وقال علي رضي الله عنه أحب الكلام إلى الله أن يقول العبد
~~وهو ساجد رب إني ظلمت نفسي فاغفر لي رواهما سعيد في سنته وعن أبي هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في سجوده اللهم اغفر لي ذنبي كله دقه
~~وجله وأوله وآخره وسره وعلانيته رواه مسلم فحسن
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قاله
# وقد قال وأما السجود فأكثروا فيه من الدعاء فقمن أن يستجاب لكم حديث صحيح
~~وقال القاضي لا تستحب الزيادة على سبحان ربي الأعلى في الفرض وفي التطوع
~~روايتان
# لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم فيه سوى الأمر بالتسبيح وقد
~~ذكرنا هذه الأخبار الصحيحة
# وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع
# والأمر بالتسبيح لا ينفي الأمر بغيره
# كما أن أمره بالتشهد في الصلاة لم ينف كون الدعاء مشروعا ولو ساغ كون
~~الأمر بالشيء نافيا لغيره لكان الأمر بالدعاء نافيا للتشبيه لصحة الأمر به
~~وفعل النبي صلى الله عليه وسلم له فيه
#
# | مسألة قال ( ثم يرفع رأسه مكبرا ms0435 )
# يعني إذا قضى سجوده رفع رأسه مكبرا وجلس واعتدل
# ويكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفعه وانتهاؤه مع انتهائه وهذا الرفع
~~والاعتدال عنه واجب وبهذا قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة ليس بواجب بل
~~يكفي عند أبي حنيفة أن يرفع رأسه مثل حد السيف
# لأن هذه جلسة فصل بين متشاكلين فلم تكن واجبة
# كجلسة التشهد الأول
# PageV01P307 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للمسيء في صلاته ثم اجلس
~~حتى تطمئن جالسا متفق عليه
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله ولم ينقل أنه أخل به
# قالت عائشة وكان تعني النبي صلى الله عليه وسلم إذا رفع من السجدة لم
~~يسجد حتى يستوي قاعدا متفق عليه ولأنه رفع واجب
# فكان الاعتدال عنه واجبا
# كالرفع من السجدة الأخيرة ولا يسلم لهم أن جلسة التشهد غير واجبة
#
# | مسألة قال ( فإذا جلس واعتدل يكون جلوسه على رجله اليسرى وينصب رجله
~~اليمنى )
# السنة أن يجلس بين السجدتين مفترشا وهو أن يثني رجله اليسرى فيبسطها
~~ويجلس عليها وينصب رجله اليمنى ويخرجها من تحته
# ويجعل بطون أصابعه على الأرض معتمدا عليها لتكون أطراف أصابعها إلى
~~القبلة
# قال أبو حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ثنى رجله
~~اليسرى وقعد عليها ثم اعتدل حتى رجع كل عظم في موضعه
# ثم هوى ساجدا وفي حديث النبي صلى الله عليه وسلم الذي روته عائشة وكان
~~يفترش رجله اليسرى وينصب اليمنى متفق عليه
# ويستحب أن يفتح أصابع رجله اليمنى فيستقبل بها القبلة ومعناه أن يثنيها
~~نحو القبلة
# قال الأثرم تفقدت أبا عبد الله فرأيته يفتح أصابع رجله اليمنى فيستقبل
~~بها القبلة
# وروى بإسناده عن عبد الرحمن بن يزيد قال كنا نعلم إذا جلسنا في الصلاة أن
~~يفترش الرجل منا قدمه اليسرى وينصب قدمه اليمنى على صدر قدمه
# فإن كانت إبهام أحدنا لتنثني فيدخل يده حتى يعدلها وعن ابن عمر قال من
~~سنة الصلاة أن ينصب القدم اليمنى واستقباله بأصابعها القبلة رواه النسائي
# وقال نافع كان ابن عمر ms0436 إذا صلى استقبل القبلة بكل شيء حتى بنعليه رواه
~~الأثرم
# فصل ويكره الإقعاء
# وهو أن يفرش قدميه ويجلس على عقبيه بهذا وصفه أحمد قال أبو عبيد هذا قول
~~أهل الحديث
# والإقعاء عند العرب
# جلوس الرجل أليته ناصبا فخذيه
# مثل إقعاء الكلب والسبع
# ولا أعلم أحدا قال باستحباب الإقعاء على هذه الصفة
# فأما الأول فكرهه علي وأبو هريرة وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وعليه العمل عند أكثر أهل العلم
# وفعله ابن عمر
# وقال لا تقتدوا بي فإني قد كبرت وقد نقل مهنا عن أحمد أنه قال
# لا أفعله ولا أعيب من فعله
# وقال العبادة كانوا يفعلونه
# وقال طاوس رأيت العبادلة يفعلونه ابن عمر وابن عباس وابن الزبير وعن ابن
~~عباس أنه قال من السنة أن تمس أليتيك قدميك وقال طاوس قلنا لابن عباس في
~~الإقعاء على القدمين في السجود فقال هي السنة
# قال قلنا إنا لنراه جفاء بالرجل فقال هي سنة نبيك رواه مسلم وأبو داود
# ولنا ما روى الحارث عن علي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تقع
~~بين السجدتين وعن أنس قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا رفعت
~~رأسك من السجود فلا تقع كما يقعي الكلب رواهما ابن ماجة
# وفي صفة جلوس رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث أبي حميد ثم ثنى رجله
~~اليسرى قعد عليها وفي حديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفترش
~~رجله اليسرى وينصب اليمنى وينهي عن عقبة الشيطان وهذه الأحاديث أكثر وأصح
# فتكون أولى
# وأما ابن عمر فإنه كان يفعل ذلك لكبره ويقول لا تقتدوا بي
# PageV01P308
# | مسألة قال ( ويقول رب اغفر لي رب اغفر لي )
# المستحب عند أبي عبد الله أن يقول بين السجدتين رب اغفر لي رب اغفر لي
~~يكرر ذلك مرارا والواجب منه مرة وأدنى الكمال ثلاث
# والكمال منه مثل الكمال في تسبيح الركوع والسجود على ما مضى من اختلال
~~الروايتين واختلاف أهل العلم مثل ما ذكرنا في تسبيح الركوع والسجود ms0437
# والأصل في هذا ما روى حذيفة أنه صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم فكان
~~يقول بين السجدتين رب اغفر لي رب اغفر لي احتج به أحمد
# رواه النسائي وابن ماجة وروي عن ابن عباس أنه قال كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول بين السجدتين اللهم اغفر لي وارحمني واهدني وعافني وارزقني
~~رواه أبو داود وابن ماجة إلا أنه قال في صلاة الليل وإن قال رب اغفر لنا أو
~~اللهم اغفر لنا مكان رب اغفر لي
# جاز
#
# | مسألة قال ( ثم يكبر ويخر ساجدا )
# وجملته أنه إذا فرغ من الجلسة بين السجدتين سجد سجدة أخرى على صفة الأولى
~~سواء وهي واجبة إجماعا وكان النبي صلى الله عليه وسلم يسجد سجدتين لم يختلف
~~عنه في ذلك
# فصل والمستحب أن يكون شروع المأموم في أفعال الصلاة من الرفع والوضع بعد
~~فراغ الإمام منه ويكره فعله معه في قول أكثر أهل العلم
# واستحب مالك أن تكون أفعاله مع أفعال الإمام
# ولنا ما روى البراء قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قال سمع
~~الله لمن حمد لم نزل قياما حتى نراه قد وضع جبهته في الأرض ثم نتبعه متمفق
~~عليه وللبخاري لم يحن أحد منا ظهره حتى يقع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ساجدا ثم نقع سجودا بعده وعن أبي موسى قال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خطبنا فبين لنا سنتنا وعلمنا صلاتنا فقال إذا صليتم فأقيموا صفوفكم وليؤمكم
~~أحدكم
# فإذا كبر فكبروا إلى قوله فإذا ركع فاركعوا
# فإن الإمام يركع قبلكم ويرفع قبلكم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فتلك بتلك رواه مسلم وفي لفظ فمهما أسبقكم به إذا ركعت تدركوني به إذا رفعت
~~وروى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إنما جعل الإمام ليؤتم
~~به فلا تختلفوا عليه
# فإذا كبر فكبروا وإذا ركع فاركعوا
# وإذا قال سمع الله لمن حمده
# فقولوا ربنا ولك الحمد
# وإذا سجد فاسجدوا
# وإذا صلى جالسا ms0438 فصلوا جلوسا أجمعون متفق عليه
# وقوله فإذا ركع فاركعوا يقتضي أن يكون ركوعهم بعد ركوعه لأنه عقبة به
~~بفاء التعقيب فيكون بعده كقولك جاز زيد فعمرو أي جاء بعده
# وإن وافق إمامه في أفعال الصلاة فركع وسجد معه أساء
# وسحت صلاته
# فصل ولا يجوز أن يسبق إمامه
# لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود ولا
~~بالقيام ولا بالانصراف رواه مسلم عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أما يخشى أحدكم إذا رفع رأسه قبل الإمام أن يجعل الله صورته صورة
~~حمار متفق عليه
# ولما رويناه من الأخبار في الفصل الذي قبله ولأنه تابع له
# فلا ينبغي أن يسبقه كما في تكبيرة الإحرام
# فإن سبق إمامه فعليه أن يرفع ليأتي بذلك مؤتما بإمامه
# وقد روي عن عمر أنه قال إذا رفع أحدكم رأسه والإمام ساجد فليسجد
# وإذا رفع الإمام برأسه فليمكث قدر PageV01P309 ما رفع فإن لم يفعل حتى
~~لحقه الإمام سهوا أو جهلا فلا شيء عليه
# لأن هذا سبق يسير وإن سبق إمامه عمدا عالما بتحريمه فقال أحمد في رسالته
~~ليس لمن سبق الإمام صلاة لقول النبي صلى الله عليه وسلم أما يخشى الذي يرفع
~~رأسه قبل الإمام أن يحول الله رأسه رأس حمار ولو كانت له صلاة لرجي له
~~الثواب ولم يخش عليه العقاب وعن ابن مسعود أنه نظر إلى من سبق الإمام فقال
~~لا وحدك صليت ولا بإمامك اقتديت وعن ابن عمر نحو من ذلك قال وأمره بالإعادة
~~لأنه لم يأت بالركن مؤتما بإمامه
# فأشبه ما لو سبقه بتكبيرة الإحرام أو السلام
# وقال ابن حامد في ذلك وجهان
# قال القاضي عندي أنه تصح صلاته لأنه اجتمع معه في الركن فصحت صلاته كما
~~لو رفع معه ابتداء
# فصل فإن ركع ورفع قبل ركوع إمامه فقال أبو الخطاب إن فعله عمدا فهل تبطل
~~صلاته على وجهين لأنه سبقه بركن واحد
# فأشبه ما لو ركع قبله حسب
# وإن فعله سهوا فصلاته صحيحة وهل ms0439 يعتد بتلك الكرعة فيه روايتان فأما إن
~~سبقه بركعتين فركع قبله فلما أراد أن يركع رفع فلما أراد أن يرفع سجد عمدا
# بطلت صلاته لأنه لم يقتد بإمامه في أكثر الركعة
# وإن فعله سهوا لم تبطل صلاته لأنه معذور
# ولم يعتد بتلك الركعة لعدم اقتدائه بإمامه فيها
# فصل فإن سبق الإمام والمأموم بركن كامل مثل أن يركع ورفع قبل الركوع
~~المأموم لعذر من نعاس أو زحام أو عجلة الإمام
# فإنه يفعل ما سبق به ويدرك إمامه ولا شيء عليه
# نص عليهأحمد
# قال المروذي قلت لأبي عبد الله الإمام إذا سجد فرفع رأسه قبل أن أسجد قال
~~إن كانت سجدة واحدة فاتبعه إذا رفع رأسه وهذا لا أعلم فيه خلافا
# وإن سبقه بركعة كاملة أو أكثر
# فإنه يتبع إمامه ويقضي ما سبقه الإمام به قال أحمد في رجل نعس خلف الإمام
~~حتى صلى ركعتين قال كأنه أدرك ركعتين فإذا سلم الإمام صلى ركعتين وإن سبقه
~~بأكثر من ركن وأقل من ركعة ثم زال عذره
# فالمنصوص عن أحمد أنه يتبع إمامه ولا يعتد بتلك الركعة
# فإنه قال في رجل ركع إمامه وسجد وهو قائم لا يشعر ولم يركع حتى سجد
~~الإمام فقال يسجد معه ويأتي بركعة مكانها وقالالمروذي قلت لأبي عبد الله
~~الإمام إذا سجد ورفع رأسه قبل أن أسجد قال إن كانت سجدة واحدة فاتبعه إذا
~~رفع رأسه وإن كانت سجدتان فلا يعتد بتلك الركعة وظاهر هذا أنه متى سبقه
~~بركعتين بطلت تلك الركعة
# وإن سبقه بأقل من ذلك فعله وأدرك إمامه وقال أصحابنا فيمن زحم عن السجود
~~يوم الجمعة ينتظر زوال الزحام ثم يسجد ويتبع الإمام ما لم يخف فوات الركوع
~~في الثانية مع الإمام
# وهذا يقتضي أنه يفعل ما فاته وإن كان أكثر من ركن واحد
# وهذا قول الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله بأصحابه في صلاة
~~عسفان حين أقامهم خلفه صفين فسجد بالصف الأول والصف الثاني قائم حتى قام
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلى الثانية ms0440 فسجد الصف الثاني ثم تبعه وكان ذلك
~~جائزا للعذر
# فهذا مثله وقال مالك إن أدركهم المسبوق في أول سجودهم سجد معهم واعتد بها
# وإن علم أنه لا يقدر على الركوع وأدركهم في السجود حتى يستووا قياما
# فليتبعهم فيما بقي من صلاتهم ثم يقضي ركعة ثم يسجد للسهو ونحوه
~~قالالأوزاعي ولم يجعل عليه سجدتي السهو
# والأولى في هذا والله أعلم ما كان على قياس فعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~في صلاة الخوف
# فإن ما لا نص فيه يرد PageV01P310 إلى أقرب الأشياء به من المنصوص عليه
# وإن فعل ذلك لغير عذر بطلت صلاته
# لأنه ترك الائتمام بإمامه عمدا والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ثم يرفع رأسه مكبرا ويقوم على صدور قدميه معتمدا على
~~ركبتيه )
# وجملته أنه إذا قضى سجدته الثانية نهض للقيام مكبرا
# والقيام ركن والتكبير واجب إحدى الروايتين
# واختلفت الرواية عن أحمد هل يجلس للاستراحة فروي عنه لا يجلس
# وهو اختيار الخرقي
# وروي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عمر وابن عباس وبه يقول مالك
~~والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وقال أحمد أكثر الأحاديث على هذا
# وذكر عن عمر وعلي وعبد الله وقال النعمان بن أبي عياش أدركت غير واحد من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يفعل ذلك أي لا يجلس قال الترمذي وعليه
~~العمل عند أهل العلم
# وقال أبو الزناد تلك السنة
# والرواية الثانية أنه يجلس
# اختارها الخلال
# وهو أحد قولي الشافعي
# قال الخلال رجع أبو عبد الله إلى هذا يعني ترك قوله يترك الجلوس
# لما روى مالك بن الحويرث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجلس إذا رفع
~~رأسه من السجود قبل أن ينهض متفق عليه
# وذكره أيضا أبو حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو حديث
~~حسن صحيح
# فيتعين العمل به والمصير إليه
# وقيل إن كان المصلي ضعيفا جلس للاستراحة لحاجته إلى الجلوس وإن كان قويا
~~لم يجلس لغناه عنه
# وحمل جلوس النبي صلى الله عليه وسلم على أنه كان في آخر ms0441 عمره عند كبره
~~وضعفه
# وهذا فيه جمع بين الأخبار وتوسط بين القولين
# فإن قلنا يجلس فيحتمل أنه يجلس مفترشا على صفة الجلوس بين السجدتين وهو
~~مذهب الشافعي
# لقول أبي حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ثنى رجله
~~وقعد واعتدل حتى يرجع كل عضو في موضعه ثم نهض وهذا صريح في كيفية جلسة
~~الاستراحة فيتعين المصير إليه
# وقال الخلال روي عن أحمد من لا أحصيه كثر أنه يجلس على أليتيه
# قال القاضي يجلس على قدميه وأليتيه مفضيا بهما إلى الأرض
# لأنه لو جلس مفترشا لم يأمن السهو فيشك هل جلس عن السجدة الأولى أو
~~الثانية وبهذا يأمن ذلك
# وقال أبو الحسن الآمدي لا يختلف أصحابنا أنه لا يلصق أليتيه بالأرض في
~~جلسة الاستراحة بل يجلس معلقا عن الأرض
# وعلى كلتا الروايتين ينهض إلى القيام على صدور قدميه معتمدا على ركبتيه
~~ولا يعتمد على يديه قال القاضي لا يختلف قوله أنه لا يعتمد على الأرض
# سواء قلنا يجلس للاستراحة أو لا يجلس
# وقال مالك والشافعي السنة أن يعتمد على يديه في النهوض
# لأن مالك بن الحويرث قال في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~لما رفع رأسه من السجدة الثانية استوى قاعدا ثم اعتمد على الأرض رواه
~~النسائي ولأن ذلك أعون للمصلي
# ولنا ما روى وائل بن حجر قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد
~~وضع ركبتيه قبل يديبه وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه رواه النسائي والأثرم
~~وفي لفظ وإذا نهض نهض على ركبتيه واعتمد على فخذيه وعنابن عمر قال نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يعتمد الرجل على يديه إذا نهض في الصلاة رواهما
~~أبو داود وقالعلي رضي الله عنه إن من السنة في الصلاة المكتوبة إذا نهض
~~الرجل في الركعتين الأولين أن لا يعتمد بيديه على الأرض إلا أن يكون شيخا
~~كبيرا لا يستطيع رواه الأثرم
# وقال أحمد بذلك جاء الأثر عن رسول الله صلى الله ms0442 عليه وسلم PageV01P311
~~وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في الصلاة ينهض على صدور
~~قدميه رواه الترمذي وقال يرويه خالد بن الياس قال أحمد ترك الناس حديثه
# ولأنه أشق فكان أفضل كالتجافي والافتراش
# وحديث مالك محمول على أنه كان من النبي صلى الله عليه وسلم لمشقة القيام
~~عليه فضعفه وكبره فإنه قال عليه السلام إني قد بدنت
# فلا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود
#
# | مسألة قال ( إلا أن يشق ذلك عليه فيعتمد الأرض )
#
# يعني إذا شق عليه النهوض على الصفة التي ذكرناها
# فلا بأس باعتماده على الأرض بيديه لا نعلم أحدا خالف في هذا
# وقد دل عليه حديث مالك بن الحويرث وقولعلي رضي الله عنه أن يكون شيخا
~~كبيرا ومشقة ذلك تكون لكبر أو ضعف أو مرض أو سمن ونحوه
# فصل يستحب أن يكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفع رأسه من السجود وانتهاؤه
~~عند اعتداله قائما ليكون مستوعبا بالتكبير جميع الركن المشروع فيه
# وعلى هذا بقية التكبيرات إلا من جلس جلسة الاستراحة فإنه ينتهي تكبيره
~~عند انتهاء جلوسه ثم ينهض للقيام بغير تكبير وقال أبو الخطاب ينهض مكبرا
# وليس بصحيح
# فإنه يفضي إلى أن يوالي بين تكبيرتين في ركن واحد لم يرد الشرع بجمعهما
~~فيه
#
# | مسألة قال ( ويفعل في الثانية مثل ما فعل في الأولى )
# يعني يصنع في الركعة الثانية من الصلاة مثل ما صنع في الركعة الأولى ما
~~وصف
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم وصف الركعة الأولى للمسيء في صلاته ثم قال
~~افعل ذلك في صلاتك كلها وهذا لا خلاف فيه نعلمه
# إلا أن الثانية تنقص النية وتكبيرة الإحرام والإستفتاح
# لأن ذلك يراد لافتتاح الصلاة وقد روى مسلم عن أبي هريرة قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا نهض من الركعة الثانية استفتح القراءة بالحمد
~~لله رب العالمين ولم يسكت وهذا يدل على أنه لم يكن يستفتح ولا يستعيذ ولا
~~نعلم في ترك هذه الأمور الثلاثة خلافا فيما عدا الركعة الثالثة
# فأما الإستعاذة فاختلفت الرواية ms0443 عن أحمد فيها في كل ركعة
# فعنه أنها تختص بالركعة الأولى وهو قول عطاء والحسن والنخعي والثوري
~~لحديث أبي هريرة هذا
# ولأن الصلاة جملة واحدة
# فالقراءة فيها كلها كالقراءة الواحدة ولذلك اعتبرنا الترتيب في القراءة
~~في الركعتين
# فأشبه ما لو سجد للتلاوة في أثناء قراءته
# فإذا أتى بالإستعاذة في أولها كفى ذلك كالإستفتاح
# فعلى هذه الرواية إذا ترك الإستعاذة في الأولى لنسيان أو غيره أتى بها في
~~الثانية والإستفتاح بخلاف ذلك
# نص عليه
# لأن الإستفتاح لإفتتاح الصلاة فإذا فات في أولها فات محله
# والإستعاذة للقراءة
# وهو يستفتحها في الثانية وإن شرع في القراءة قبل الإستعاذة لم يأت بها في
~~تلك الركعة لأنها سنة فات محلها
# والرواية الثانية يستعيذ في كل ركعة وهو قول ابن سيرين والشافعي لقوله
~~تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم @QE@ النحل 98
# فيقتضي ذلك تكرير الإستعاذة عند تكرير القراءة
# لأنها مشروعة للقراءة فتكرر بتكررها
# كما لو كانت في صلاتين
# فصل المسبوق إذا أدرك الإمام فيما بعد الركعة الأولى لم يستفتح وأما
~~الإستعاذة فإن قلنا تختص بالركعة الأولى لم يستعذ لأن ما يدركه المأموم مع
~~الإمام آخر صلاته فإذا قام للقضاء استفتح واستعاذ
# نص على هذا أحمد وإن قلنا يستعيذ في كل ركعة استعاذ لأن الإستعاذة في أول
~~قراءة كل ركعة فإذا أراد المأموم القراءة استعاذ لقول الله تعالى @QB@ فإذا
~~قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم @QE@ النحل PageV01P312 98
#
# | مسألة قال ( فإذا جلس للتشهد يكون كجلوسه بين السجدتين )
# وجملته أنه إذا صلى ركعتين جلس للتشهد
# وهذا الجلوس والتشهد فيه مشروعان بلا خلاف
# وقد نقله الخلف عن السلف عن النبي صلى الله عليه وسلم نقلا متواترا
~~والأمة تفعله في صلاتها
# فإن كانت الصلاة مغربا أو رباعية فهما واجبان فيها على إحدى الروايتين
~~وهو مذهب الليث وإسحاق والأخرى ليسا بواجبين
# وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لأنهما يسقطان بالسهو
# فأشبها السنن
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله وداوم على فعله وأمر به في حديث
~~ابن ms0444 عباس فقال قولوا التحيات لله وسجد للسهو حين نسيه
# وقد قال صلوا كما رأيتموني أصلي وإنما سقط بالسهو إلى بدل
# فأشبه جبرانات الحج تجبر بالدم
# بخلاف السنن
# ولأنه أحد التشهدين
# فكان واجبا كالآخر
# وصفة الجلوس لهذا التشهد كصفة الجلوس بين السجدتين يكون مفترشا كما وصفنا
# وسواء كان آخر صلاته أو لم يكن
# وبهذا قال الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وقال مالك يكون متوركا على كل حال
# لما روى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجلس في وسط الصلاة
~~وآخرها متوركا وقال الشافعي إن كان متوسطا كقولنا وإن كان آخر صلاته كقول
~~مالك
# ولنا حديث أبي حميد أن النبي صلى الله عليه وسلم جلس يعني للتشهد فافترش
~~رجله اليسرى وأقبل بصدر اليمنى على قبلته وقال وائل بن حجر قلت لأنظرن إلى
~~صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فلما جلس يعني للتشهد افترش رجله اليسرى ووضع يده اليسرى على فخذه اليسرى
~~ونصب رجله اليمنى وهذان حديثان صحيحان حسنان يتعين الأخذ بهما وتقديمهما
~~على حديث ابن مسعود لصحتهما وكثرة رواتهما
# فإن أبا حميد ذكر حسيته في عشرة من الصحابة فصدقوه
# وهما متأخران عن ابن مسعود
# وإنما يؤخذ بالآخر فالآخر من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد بين
~~أبو حميد في حديثه الفرق بين التشهدين
# فتكون زيادة والأخذ بالزيادة واجب
#
# | مسألة قال ( ثم يبسط كفه اليسرى على فخذه اليسرى ويده اليمنى على فخذه
~~اليمنى ويحلق الإبهام مع الوسطى ويشير بالسبابة )
# وجملته أنه يستحب للمصلي إذا جلس للتشهد وضع اليد اليسرى على فخذ اليسرى
~~مبسوطة مضمومة الأصابع مستقبلا بجميع أطراف أصابعها القبلة ويضع يده اليمنى
~~على فخذه اليمنى ويقبض منها الخنصر والبنصر ويحلق الإبهام مع الوسطى ويشير
~~بالسبابة وهي الأصبع التي تلي الإبهام لما روى وائل بن حجر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وضع مرفقه الأيمن على فخذه اليمنى ثم عقد من أصابعه الخنصر
~~والتي تليها وحلق حلقة بأصبعه الوسطى والإبهام ورفع السبابة مشيرا بها قال
~~أبو الحسن الآمدي ms0445 وقد روي عن أبي عبد الله أنه يجمع أصابعه الثلاث ويعقد
~~الإبهام كعقد الخمسين لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع يده
~~اليمنى على ركبته اليمنى وعقد ثلاثا PageV01P313 وخمسين وأشار بالسبابة
~~رواه مسلم
# وقال الآمدي وروى أنه يبسط الخنصر والبنصر
# ليكون مستقبلا بهما القبلة والأول أولى
# اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم
# ويشير بالسبابة يرفعها عند ذكر الله تعالى في تشهده لما رويناه ولا
~~يحركها لما روى عبد الله بن الزبير أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير
~~بأصبعه ولا يحركها رواه أبو داود وفي لفظ كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا قعد يدعو وضع يده اليمنى على فخذه اليمنى ويده اليسرى على فخذه اليسرى
~~وأشار بأصبعه
#
# | مسألة قال ( ويتشهد فيقول التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك
~~أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد
~~أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله وهو التشهد الذي علمه النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن مسعود رضي الله عنه )
# هذا التشهد هو المختار عن إمامنا وعليه أكثر أهل العلم من أصحاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم من التابعين
# قاله الترمذي وبه يقول الثوري وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وكثير من أهل
~~المشرق وقالمالك أفضل التشهد تشهد عمر بن الخطاب رضي الله عنه التحيات لله
~~الزاكيات لله الصلوات لله وسائره كتشهد ابن مسعود
# لأن عمر قاله على المنبر بمحضر من الصحابة وغيرهم
# فلم ينكروه
# فكان إجماعا
# وقال الشافعي أفضل التشهد ما روى ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن فيقول قولوا التحيات
~~المباركات الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته
~~سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا رسول الله أخرجه مسلم والترمذي وقال حديث حسن صحيح إلا أن في رواية
~~مسلم وأشهد أن محمدا عبده ms0446 ورسوله
# ولنا ما روى عبد الله بن مسعود قال علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~التشهد كفي بين كفيه كما يعلمني السورة من القرآن التحيات لله والصلوات
~~والطيبات السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
~~وفي لفظ إذا قعد أحدكم في الصلاة فليقل التحيات لله وفيه فإنكم إذا فعلتم
~~ذلك فقد سلمتم على كل عبد لله صالح في السماء وفي الأرض وفيه فليتخير من
~~المسألة ما شاء متفق عليه
# قال الترمذي حديث ابن مسعود قد روي من غير وجه
# وهو أصح حديث روي عن النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد وقد رواه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ابن عمر وجابر وأبو موسى وعائشة وعليه أكثر أهل
~~العلم فتعين الأخذ به وتقديمه
# فأما حديث عمر فلم يروه عن النبي صلى الله عليه وسلم إنما هو من قوله
~~وأكثر أهل العلم على خلافه
# فكيف يكون إجماعا على أنه ليس الخلاف في إجزائه في الصلاة إنما الخلاف في
~~الأولى والأحسن والأحسن تشهد النبي صلى الله عليه وسلم الذي علمه أصحابه
~~وأخذوا به
# وأما حديث ابن عباس فانفرد به واختلف عنه في بعض ألفاظه
# ففي رواية مسلم أنه قال وأشهد أن محمدا عبده ورسوله كرواية ابن مسعود
# ثم رواية ابن مسعود أصح إسنادا وأكثر رواة وقد اتفق على روايته جماعة من
~~الصحابة فيكون أولى ثم هو متضمن للزيادة وفيه العطف بواو العطف وهو أشهر من
~~كلام العرب وفيه السلام بالألف واللام
# وهما للإستغراق
# وقال عبد الرحمن بن الأسود عن أبيه قال حدثنا عبد الله بن مسعود أن
~~PageV01P314 النبي صلى الله عليه وسلم علمه التشهد في الصلاة قال وكنا
~~نتحفظه عن عبد الله كما نتحفظ حروف القرآن الواو والألف وهذا يدل على ضبطه
~~فكان أولى
# فصل وبأي تشهد تشهد مما صح عن النبي صلى الله عليه وسلم جاز
# نص عليه أحمد
# فقال تشهد عبد الله ms0447 أعجب إلي
# وإن تشهد بغيره فهو جائز لأن النبي صلى الله عليه وسلم كما علمه الصحابة
~~مختلفا دل على جواز الجميع كالقراءات المختلفة التي اشتمل عليها المصحف
# قال القاضي وهذا يدل على أنه إذا أسقط لفظة هي ساقطة في بعض التشهدات
~~المروية صح تشهده فعلى هذا يجوز أن يقال أقل ما يجزيء من التشهد التحيات
~~لله السلام عليك أيها النبي ورحمة الله السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أو أن محمدا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقد قال أحمد في رواية أبي داود إذا قال وإن محمدا عبده ورسوله ولم يذكر
~~وأشهد أرجو أن يجزئه وقال ابن حامد رأيت بعض أصحابنا يقول لو ترك واوا أو
~~حرفا أعاد الصلاة
# لقول الأسود فكنا نتحفظه عن عبد الله كما نتحفظ حروف القرآن
# والأول أصح لما ذكرنا
# وقول الأسود يدل على أن الأولى والأحسن الإتيان بلفظه وحروفه
# وهو الذي ذكرنا أنه المختار على أن عبد الله كان يرخص في إبدال لفظات من
~~القرآن فالتشهد أولى فقد روي عنه أن إنسانا كان يقرأ عليه @QB@ إن شجرة
~~الزقوم طعام الأثيم @QE@
# فيقول طعام اليتيم
# فقال له عبد الله قل طعام الفاجر فأما ما اجتمعت عليه التشهدات كلها
~~فيتعين الإتيان به وهذا مذهب الشافعي
# فصل ولا تستحب الزيادة على هذا التشهد ولا تطويله
# وبهذا قال النخعي والثوري وإسحاق وعن الشعبي أنه لم ير بأسا أن يصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم فيه
# وكذلك قال الشافعي وعن عمر أنه كان إذا تشهد قال بسم الله خير الأسماء
~~وعن ابن عمر أنه كان يسمي في أوله وقال زدت فيه وحده لا شريك له وأباح
~~الدعاء فيه بما بدا له وقال أيوب ويحيى بن سعد وهشام بقول عمر في التسمية
~~وقد روى جابر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد كما
~~يعلمنا السورة من القرآن بسم الله التحيات لله وذكر التشهد كتشهد ابن مسعود ms0448
~~أسأل الله الجنة وأعوذ بالله من النار رواه النسائي وابن ماجة
# وقال مالك ذلك واسع وسمع ابن عباس رجلا يقول بسم الله فانتهره وبه قال
~~مالك وأهل المدينة وابن المنذر والشافعي وهو الصحيح لما روى ابن مسعود أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يجلس في الركعتين الأوليين كأنه على الرضف
~~حتى يقوم رواه أبو داود والرضفة هي الحجارة المحماة يعني لما يخففه وهذا
~~يدل على أنه لم يطوله
# ولم يزد على التشهد شيئا وروي عن مسروق قال كنا إذا جلسنا مع أبي بكر
~~كأنه على الرضف حتى يقوم رواه الإمام أحمد وقال حنبل رأيت أبا عبد الله
~~يصلي
# فإذا جلس في الجلسة بعد الركعتين أخف الجلوس ثم يقوم كأنه على الرضف
# وإنما قصد الإقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم وصاحبه ولأن الصحيح من
~~التشهدات ليس فيه PageV01P315 تسمية ولا شيء من هذه الزيادات
# فيقتصر عليها
# ولم تصح التسمية عند أصحاب الحديث ولا غيرها مما وقع الخلاف فيه وإن فعله
~~جاز لأنه ذكر
# فصل وإذا أدرك بعض الصلاة مع الإمام فجلس الإمام في آخر صلاته
# لم يزد الإمام على التشهد الأول بل يكرره نص عليه أحمد فيمن أدرك مع
~~الإمام ركعة قال يكرر التشهد ولا يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~يدعو بشيء مما يدعي به في التشهد الأخير لأن ذلك إنما يكون في التشهد الذي
~~يسلم عقبيه
# وليس هذا كذلك
#
# | مسألة قال ( ثم ينهض مكبرا كنهوضه من السجود )
# يعني إذا فرغ من التشهد الأول نهض قائما على صدر قدميه معتمدا على ركبتيه
~~على ما ذكرناه في نهوضه من السجود في الركعة الأولى
# ولا يقدم إحدى رجليه عند النهوض
# كذلك قال ابن عباس وكرهه إسحاق وروي عن ابن عباس أن ذلك يقطع الصلاة ورخص
~~فيه مجاهد وإسحاق للشعبي
# ولنا أنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم
# وقد كرهه ابن عباس ويمكن للشيخ أن يعتمد على يديه فيستغني عنه ولا تبطل
~~الصلاة به لأنه ليس بعمل كثير ولا ms0449 وجد فيه ما يقتضي البطلان
# فصل ثم يصلي الثالثة والرابعة كالثانية إلا أنه لا يقرأ فيهما شيئا بعد
~~الفاتحة
# ولا يجهر فيهما في صلاة الجهر
# وسيأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( فإذا جلس للتشهد الأخير تورك فنصب رجله اليمنى وجعل باطن
~~رجله تحت فخذه اليمنى ويجعل أليتيه على الأرض )
# السنة عند إمامنا رحمه الله التورك في التشهد الثاني
# وإليه ذهبمالك والشافعي وقال الثوري وأصحاب الرأي يجلس مفترشا كجلوسه في
~~الأول
# لما ذكرنا من حديث وائل بن حجر وأبي حميد في صفة جلوس النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# ولنا قول أبي حميد حتى إذا كانت الركعة التي يقضي فيها صلاته أخر رجله
~~اليسرى وجلس متوركا على شقه الأيسر وهذا بيان الفرق بين التشهدين وزيادة
~~يجب الأخذ بها والمصير إليها
# والذي احتجوا به في التشهد الأول ولا نزاع بيننا فيه وأبو حميد راوي
~~حديثهم بين في حديثه إن إفتراشه في التشهد الأول وأنه تورك في الثاني فيجب
~~المصير إلى قوله وبيانه
# فأما صفة التورك فقال الخرقي ينصب رجله اليمنى ويجعل باطن رجله اليسرى
~~تحت فخذه اليمنى ويجعل أليتيه على الأرض وذكر القاضي مثل ذلك
# لما روي عن عبد الله بن الزبير
# قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قعد في الصلاة جعل قدمه اليسرى
~~تحت فخذه وساقه وفرش قدمه اليمنى رواه مسلم وأبو داود وفي بعض ألفاظ حديث
~~أبي حميد قال جلس النبي صلى الله عليه وسلم على أليتيه وجعل بطن قدمه عند
~~مأبض اليمنى ونصب قدمه اليمنى وروى الأثرم في صفته قال رأيت أبا عبد الله
~~يتورك في الرابعة في التشهد فيدخل رجله اليسرى يخرجها من تحت ساقه الأيمن
~~ولا يقعد على شيء منها وينصب اليمنى ويفتح أصابعه وينحي عجزه كله ويستقبل
~~بأصابعه اليمنى القبلة وركبته اليمنى على الأرض ملزقة
# وهكذا ذكر أبو PageV01P316 الخطاب وأصحاب الشافعي وأن أبا حميد قال في
~~صفة صلاة النبي صلى الله عليه وسلم فإذا كان في الرابعة أفضى بوركه اليسرى
~~إلى ms0450 الأرض وأخرج قدمه من ناحية واحدة رواه أبو داود وأيهما فعل فحسن
# فصل وهذا التشهد والجلوس له من أركان الصلاة وممن قال بوجوبه عمر وإبنه
~~وأبو مسعود البدري والحسن الشافعي
# ولم يوجبه مالك ولا أبو حنيفة إلا أن أبا حنيفة أوجب الجلوس قد التشهد
~~وتعلقا بأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمه الأعرابي فدل على أنه غير
~~واجب
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به فقال قولوا التحيات لله وأمره
~~يقتضي الوجوب وفعله وداوم عليه وقد روي عن ابن مسعود أنه قال كنا نقول قبل
~~أن يفرض علينا التشهد السلام على الله قبل عباده السلام على جبريل
# السلام على ميكائيل
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تقولوا السلام على الله ولكن قولوا
~~التحيات لله إلى آخره وهذا يدل على أنه فرض بعد أن لم يكن مفروضا وحديث
~~الأعرابي يحتمل أنه كان قبل أن يقرض التشهد ويحتمل أنه ترك تعليمه لأنه لم
~~يره أساء في تركه
#
# | مسألة قال ( ولا يتورك إلا في صلاة فيها تشهدان في الأخير منهما )
# وجملته أن جميع جلسات الصلاة لا يتورك فيها إلا في تشهد ثان
# وقال الشافعي يسن التورك في كل تشهد يسلم فيه
# وإن لم يكن ثانيا كتشهد الصبح والجمعة وصلاة التطوع لأنه تشهد يسن تطويله
# فسن فيه التورك كالثاني
# ولنا حديث وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جلس للتشهد افترش
~~رجله اليسرى ونصب رجله اليمنى ولم يفرق بين ما يسلم فيه وما لا يسلم وقالت
~~عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في كل ركعتين التحية وكان
~~يفرش رجله اليسرى وينصب اليمنى رواه مسلم وهذان يقضيان على كل تشهد
~~بالإفتراش إلا ما خرج منه لحديث أبي حميد في التشهد الثاني فيبقى فيما عداه
~~على قضية الأصل ولأن هذا ليس بتشهد ثان فلا يتورك فيه كالأول وهذا لأن
~~التشهد الثاني إنما تورك فيه للفرق بين التشهدين
# وما ليس فيه إلا تشهد واحد لا إشتباه فيه ms0451
# فلا حاجة إلى الفرق وما ذكروه من المعنى إن صح فيضم إليه هذا المعنى الذي
~~ذكرناه ونعلل الحكم بهما والحكم إذا علل بعلتين لم يجز تعديه لتعدي أحدهما
~~دون الآخر
# والله أعلم
# فصل قيل لأبي عبد الله فما تقول في تشهد سجود السهو فقال يتورك فيه أيضا
# هو من بقية الصلاة
# يعني إذا كان من السجود في صلاة رباعية لأن تشهدها يتورك فيه وهذا تابع
~~له وقال القاضي يتورك في كل تشهد لسجود السهو بعد السلام سواء كانت الصلاة
~~رباعية أو ركعتين
# لأنه تشهد ثان في الصلاة ويحتاج إلى الفرق بينه وبين تشهد صلب الصلاة
~~وقالالأثرم قلت لأبي عبد الله الرجل يجيء فيدرك مع الإمام ركعة فيجلس
~~الإمام في الرابعة أيتورك معه الرجل الذي جاء في هذه الجلسة فقال إن شاء
~~تورك
# قلت فإذا قام يقضي يجلس في الرابعة هو فينبغي له أن يتورك فقال نعم يتورك
~~هذا لأنها هي الرابعة له نعم يتورك ويطيل الجلوس في التشهد الأخير قال
~~القاضي قوله إن شاء تورك على سبيل الجواز لأنه مسنون
# وقد صرح في رواية مهنا فيمن أدرك من صلاة الظهر ركعتين لا يتورك إلا في
~~الأخيرتين ويحتمل أن يكون هذان روايتين
# PageV01P317
# | مسألة قال ( ويتشهد بالتشهد الأول ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم
~~فيقول اللهم صل على محمد وآل محمد كما صليت على آل إبراهيم إنك حميد مجيد
~~وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على آل إبراهيم إنك حميد مجيد )
# وجملته أنه إذا جلس في آخر صلاته فإنه يتشهد بالتشهد الذي ذكرناه ثم يصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم كما ذكر الخرقي وهي واجبة في صحيح المذهب
# وهو قول الشافعي وإسحاق وعن أحمد أنها غير واجبة
# قال المروذي قيل لأبي عبد الله أن ابن راهويه يقول لو أن رجلا ترك الصلاة
~~على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد بطلت صلاته قال ما أجتريء أن أقول
~~هذا وقال في موضع هذا شذوذ وهذا يدل على أنه لم ms0452 يوجبها وهذا قول مالك
~~والثوري وأصحاب الرأي وأكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر هو قول جل أهل العلم إلا الشافعي
# وكان إسحاق يقول
# لا يجزئه إذا ترك ذلك عامدا
# قال ابن المنذر وبالقول الأول أقول لأنني لا أجد الدلالة موجودة في إيجاد
~~الإعادة عليه واحتجوا بحديث ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم علمه
~~التشهد ثم قال إذا قلت هذا أو قضيت هذا فقد تمت صلاتك وفي لفظ وقد قضيت
~~صلاتك فإن شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن تقعد فاقعد رواه أبو داود وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا تشهد أحدكم فليستعذ بالله من أربع رواه مسلم
# أمرنا بالإستعاذة عقيب التشهد من غير فصل ولأن الصحابة كانوا يقولون في
~~التشهد قولا فنقلهم عنه النبي صلى الله عليه وسلم إلى التشهد وحده
# فدل على أنه لا يجب غيره
# ولأن وجوب من الشرع ولم يرد بإيجابه
# وظاهر مذهب أحمد وجوبه
# فإن أبا زرعة الدمشقي نقل عن أحمد أنه قال كنت أتهيب ذلك ثم تبينت فإذا
~~الصلاة واجبة فظاهر هذا أنه رجع عن قوله الأول إلى هذا لما روى كعب بن عجرة
~~قال إن النبي صلى الله عليه وسلم خرج علينا فقلنا يا رسول الله قد علمنا
~~كيف نسلم عليك فكيف نصلي عليك قال قولوا اللهم صل على محمد وعلى آل محمد
~~كما صليت على آل إبراهيم إنك حميد مجيد وبارك على محمد وآل محمد كما باركت
~~على آل إبراهيم
# إنك حميد مجيد متفق عليه وروى الأثرم عن فضالة بن عبيد سمع النبي صلى
~~الله عليه وسلم رجلا يدعو في صلاته لم يمجد ربه ولم يصل على النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم عجل هذا
# ثم دعاه النبي صلى الله عليه وسلم فقال إذا صلى أحدكم فليبدأ بتمجيد ربه
~~والثناء عليه ثم ليصل على النبي صلى الله عليه وسلم ثم ليدع بعد بما شاء
~~ولأن الصلاة عبادة شرط فيها ذكر الله تعالى بالشهادة فشرط ذكر ms0453 النبي صلى
~~الله عليه وسلم كالأذان
# فأما حديث ابن مسعود فقال الدارقطني الزيادة فيه من كلام ابن مسعود
# فصل وصفة الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم كما ذكر الخرقي لما روينا
~~من حديث كعب بن عجرة وقد رواه النسائي كذلك إلا أنه قال كما صليت على
~~إبراهيم وآل إبراهيم وكما باركت على إبراهيم وآل إبراهيم
# وفي الحديث كما صليت على إبراهيم إنك حميد مجيد
# وكما باركت على إبراهيم إنك حميد مجيد
# قال الترمذي هو حديث حسن صحيح وفي رواية ابن مسعود كما صليت على إبراهيم
~~وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم في العالمين إنك حميد
~~مجيد رواه مسلم وعن أبي حميد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال قولوا
~~اللهم صل على محمد وعلى أزواجه وذريته كما صليت على آل إبراهيم وبارك على
~~محمد وعلى PageV01P318 أزواجه وذريته كما باركت على آل إبراهيم إنك حميد
~~مجيد رواه البخاري
# والأولى أن يأتي بالصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم على الصلاة التي
~~ذكر الخرقي
# لأن ذلك حديث كعب بن عجرة وهو أصحب حديث روي فيها وعلى أية صفة أتى
~~بالصلاة عليه مما ورد في الأخبار جاز
# كقولنا في التشهد وظاهره أنه إذا أخل بلفظ ساقط في بعض الأخبار جاز لأنه
~~لو كان واجبا لما أغفله النبي صلى الله عليه وسلم قال القاضي أبو يعلى ظاهر
~~كلام أحمد أن الصلاة واجبة على النبي صلى الله عليه وسلم حسب لقوله في خبر
~~أبي زرعة الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم أمر ومن تركها أعاد الصلاة
~~ولم يذكر الصلاة على آله وهذا مذهب الشافعي ولهم في وجوب الصلاة على آله
~~وجهان وقال بعض أصحابنا تجب الصلاة على الوجه الذي في خبر كعب لأنه أمر به
~~والأمر يقتضي الوجوب
# والأول أولى والنبي صلى الله عليه وسلم إنما أمرهم بهذا حين سألوه
~~تعليمهم ولم يبتدئهم به
# فصل آل النبي صلى الله عليه وسلم أتباعه على دينه
# كما قال الله تعالى ms0454 @QB@ أدخلوا آل فرعون @QE@ المؤمنون 46 يعني أتباعه
~~من أهل دينه وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل من آل محمد فقال
~~كل تقي أخرجه تمام في فوائده وقيل آله أهله الهاء منقلبة عن الهمزة كما
~~يقال أرقت الماء وهرقته فلو قال وعلى آهل محمد
# مكان آل محمد
# أجزأه عند القاضي وقال معناهما واحد ولذلك لو صغر قيل أهيل
# قال ومعناهما جميعا أهل دينه وقال ابن حامد وأبو حفص لا يجيزيء لما فيه
~~من مخالفة لفظ الأثر وتغيير المعنى فإن الأهل إنما يعبر به عن القرابة
# والآل يعبر به عن الأتباع في الدين
# فصل وأما تفسير التحيات فروي عن ابن عباس قال التحية العظمة
# والصلوات الصلوات الخمس والطيبات الأعمال الصالحة وقال أبو عمرو التحيات
~~الملك وأنشد ولكل ما نال الفتى قد نلته إلا التحية وقال بعض أهل اللغة
~~التحية البقاء واستشهد بهذا البيت وقال ابن الأنباري التحيات السلام
~~والصلوات الرحمة والطيبات من الكلام
# فصل والسنة إخفاء التشهد لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يجهر به إذ
~~لو جهر به لنقل كما نقلت القراءة وقال عبد الله بن مسعود من السنة إخفاء
~~التشهد رواه أبو داود
# ولأنه ذكر غير القراءة لا ينتفل به من ركن إلى ركن
# فاستحب إخفاؤه كالتسبيح
# ولا نعلم في هذا خلافا
# PageV01P319 فصل ولا يجوز لمن قدر على العربية التشهد والصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم بغيرها
# لما ذكرنا في التكبير
# فإن عجز عن العربية تشهد بلسانه كقولنا في التكبير
# ويجيء على قول القاضي أن لا يتشهد وحكمه حكم الأخرس
# ومن قدر على تعلم التشهد والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لزمه ذلك
~~لأنه من فروض الأعيان
# فلزمه كالقراءة فإن صلى قبل تعلمه مع إمكانه
# لم تصح صلاته وإن خاف فوات الوقت أو عجز عن تعلمه
# أتى بما يمكنه منه وأجزأه للضرورة وإن لم يحسن شيئا بالكلية سقط كله
# فصل والسنة ترتيب التشهد وتقديمه على الصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ms0455 فإن لم يفعل وأبى به منكسا من غير تغيير الشيء من معانيه ولا إخلاف
~~بشيء من الواجب فيه ففيه وجهان أحدهما يجزئه
# ذكره القاضي
# وهو مذهب الشافعي
# لأن المقصود المعنى وقد حصل
# فصح كما لو رتبه
# والثاني لا يصح
# لأنه أخل بالترتيب في ذكر ورد الشرع به مرتبا
# فلم يصح كالأذان
#
# | مسألة قال ( ويستحب أن يتعوذ من أربع فيقول أعوذ بالله من عذاب جهنم
~~أعوذ بالله من عذاب القبر أعوذ بالله من فتنة المسيح الدجال أعوذ بالله من
~~فتنة المحيا والممات )
# وذلك لما روى أبو هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدعو اللهم
~~إني أعوذ بك من عذاب القبر ومن عذاب النار ومن فتنة المحيا والممات ومن
~~فتنة المسيح الدجال متفق عليه
# ولمسلم إذا تشهد أحدكم فليستعذ من أربع وذكره
#
# | مسألة قال ( وإن دعا في تشهده بما ذكر في الأخبار فلا بأس )
# وجملته أن الدعاء في الصلاة بما وردت به الأخبار جائز
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله إن هؤلاء يقولون لا يدعو في المكتوبة إلا
~~بما في القرآن
# فنفض يده كالمغضب وقال من يقف على هذا وقد تواترت الأحاديث عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بخلاف ما قالوا قلت لأبي عبد الله إذا جلس في الرابعة
~~يدعو بعد التشهد بما شاء قال بما شاء لا أدري ولكن يدعو بما يعرف وبما جاء
~~فقلت على حديث عمرو بن سعد قال سمعت عبد الله يقول ( إذا جلس أحدكم في
~~صلاته ذكر التشهد ثم ليقل اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت منه وما لم
~~أعلم وأعوذ بك من الشر كله ما علمت منه وما لم أعلم
# اللهم إني أسألك من خير ما سألك عبادك الصالحون وأعوذ بك من شر ما عاذ
~~منه عبادك الصالحون ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب
~~النار ربنا اغفر لنا ذنوبنا وكفر عنا سيئاتنا وتوفنا مع الأبرار ربنا وآتنا
~~ما وعدتنا على رسلك ولا PageV01P320 تخزنا يوم القيامة إنك ms0456 لا تخلف الميعاد
~~) رواه الأثرم وعن عبد الله قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يعلمنا
~~التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن قال وعلمنا أن نقول اللهم أصلح ذات
~~بيننا وأهدنا سبل السلام وأخرجنا من الظلمات إلى النور
# واصرف عنا الفواحش ما ظهر منها وما بطن وبارك لنا في أبصارنا وأسماعنا
~~وقلوبنا وأزواجنا وذرياتنا وتب علينا إنك أنت التواب الرحيم واجعلنا شاكرين
~~لنعمتك مثنين عليك بها قابليها وأتمها علينا رواه أبو داود وعن أبي بكر
~~الصديق أنه قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم علمني دعاء أدعو به في صلاتي
~~قال قل اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا ولا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي
~~مغفرة من عندك وارحمني إنك أنت الغفور الرحيم متفق عليه وعن أبي هريرة قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لرجل ما تقول في الصلاة قال أتشهد ثم
~~أسأل الله الجنة وأعوذ به من النار
# أما والله ما أحسن دندنتك ولا دندنة معاذ
# فقال حولها ندندن رواه أبو داود
# وفي حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم علمهم التشهد فقال في آخره
~~أسأل الله الجنة وأعوذ بالله من النار
# وقول الخرقي بما ذكر في الأخبار يعني أخبار النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه والسلف رحمة الله عليهم فإن أحمد ذهب إلى حديث ابن مسعود في الدعاء
~~وهو موقوف عليه
# وقال يدعو بما جاء ومما يعرف ولم يقيده بما جاء عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقال عبد الله بن أحمد
# سمعت أبي يقول في سجوده
# اللهم كما صنت وجهي عن السجود لغيرك فصن وجهي عن المسألة لغيرك
# وقال كان عبد الرحمن يقوله في سجوده وقال سمعت الثوري يقوله في سجوده
# فصل ولا يجوز أن يدعو في صلاته بما يقصد به من ملاذ الدنيا وشهواتها بما
~~يشبه كلام الآدميين وأمانيهم مثل اللهم ارزقني جارية حسناء ودارا قوراء
~~وطعاما طيبا وبستانا أنيقا
# وقال الشافعي يدعو بما أحب لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث ابن ms0457 مسعود
~~في التشهد ( ثم ليتخير من الدعاء أعجبه إليه ) متفق عليه
# ولمسلم ( ثم ليتخير بعد من المسألة ما شاء أو ما أحب ) وفي حديث أبي
~~هريرة إذا تشهد أحدكم فليتعوذ من أربع ثم يدعو لنفسه ما بدا له )
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام
~~الآدميين إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن أخرجه مسلم وهذا من كلام
~~الآدميين
# ولأنه كلام آدمي يخاطب بمثله
# أشبه تشميت العاطس ورد السلام والخبر محمول على أنه يتخير في الدعاء
~~المأثور وما أشبهه
# فصل فأما الدعاء بما يتقرب به إلى الله عز وجل مما ليس بمأثور ولا يقصد
~~به ملاذ الدنيا
# فظاهر كلام الخرقي وجماعة من أصحابنا أنه لا يجوز ويحتمله كلام أحمد
~~لقوله ولكن يدعو بما جاء وبما PageV01P321 يعرف وحكى عنه ابن المنذر أنه
~~قال لا بأس أن يدعو الرجل بجميع حوائجه من حوائج دنياه وآخرته وهذا هو
~~الصحيح إن شاء الله
# لظواهر الأحاديث
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثم ليتخير من الدعاء وقوله ثم يدعو
~~لنفسه بما بدا له وقوله ثم يدعو بعد بما شاء وروي عن أنس قال جاءت أم سلمة
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله علمني دعاء أدعو به في
~~صلاتي فقال أحمدي الله عشرا وسبحي الله عشرا
# ثم سلي ما شئت يقول نعم نعم نعم رواه الأثرم ولأن أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم كانوا يدعون في صلاتهم بما لم يتعلموه فلم ينكر عليهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وسلم للرجل ما تقول في
~~صلاتك قال أتشهد
# ثم أسأل الله الجنة وأعوذ به من النار فصوبه النبي صلى الله عليه وسلم في
~~دعائه ذلك من غير أن يكون علمه إياه ولما قال النبي صلى الله عليه وسلم أما
~~السجود فأكثروا فيه من الدعاء لم يعين لهم ما يدعون به
# فقال علي إنه أباح لهم كل الدعاء إلا ما ms0458 خرج منه بالدليل في الفصل الذي
~~قبل هذا وقد روي عن عائشة أنها كانت إذا قرأت @QB@ فمن الله علينا ووقانا
~~عذاب السموم @QE@ الطور 27 قالت من علينا وقنا عذاب السموم وعن جبير بن
~~نفير أنه سمع أبا الدرداء وهو يقول في آخر صلاته وقد فرغ من التشهد أعوذ
~~بالله من النفاق ولأنه دعاء يتقرب به إلى الله تعالى
# فأشبه الدعاء المأثور
# فصل وهل يجوز أن يدعو الإنسان بعينه في صلاته على روايتين أحدهما يجوز
# قال الميموني سمعت أبا عبد الله يقول لابن الشافعي أنا أدعو لقوم منذ
~~سنين في صلاتي أبوك أحدهم
# وقد روي ذلك عنعلي وأبي الدرداء واختاره ابن المنذر
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم في قنوته اللهم انج الوليد بن الوليد
~~وعياش بن أبي ربيعة وسلمة بن هشام والمستضعفين من المؤمنين ولأنه دعاء لبعض
~~المؤمنين
# فأشبه ما لو قال رب اغفر لي ولوالدي
# والأخرى لا يجوز
# وكرهه عطاء والنخعي
# لشبهه بكلام الآدميين ولأنه دعاء لمعين فلم يجز كتشميت العاطس وقد دل على
~~المنع من تشميت العاطس حديث معاوية بن الحكم السلمي
# فصل ويستحب للمصلي نافلة إذا مرت به آية رحمة أن يسألها
# أو آية عذاب أن يستعيذ منها
# لما روى حذيفة أنه صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم
# فكان يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم وفي سجوده سبحان ربي الأعلى وما مر
~~بآية رحمة إلا وقف عندها وسأل ولا بآية عذاب إلا وقف عندها فتعوذ رواه أبو
~~داود وعن عوف بن مالك قال قمت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة
# فقام فقرأ سورة البقرة
# لا يمر بآية رحمة إلا وقف فسأل ولا يمر بآية عذاب إلا وقف فتعوذ
# قال ثم ركع بقدر قيامه
# يقول في ركوعه سبحان ذي الجبروت والملكوت
# والكبرياء والعظمة رواه أبو داود
# ولا يستحب ذلك في الفريضة
# لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم في فريضة مع كثرة من وصف
~~قراءته فيها
# فصل ويستحب للإمام أن يرتل القراءة والتسبيح ms0459 والتشهد بقدر ما يرى أن من
~~خلفه من يثقل لسانه قد أتى عليه وأن يتمكن من ركوعه وسجوده
# قدر ما يرى أن الكبير والصغير والثقيل قد أتى عليه
# فإن PageV01P322 خالف وأتى بقدر ما عليه كره وأجزأه
# ولا يستحب له التطويل كثيرا
# فيشق من خلفه
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أم الناس فليخفف وأما المنفرد فله
~~الإطالة في ذلك كله ما لم يخرجه إلى حال يخاف السهو
# فتركه الزيادة عليه
# فقد روي عن عمار أنه صلى صلاة أوجز فيها
# فقيل له في ذلك فقال أنا أبادر الوسواس
# ويستحب للإمام إذا عرض في الصلاة عارض لبعض المأمومين يقتضي خروجه أن
~~يخفف
# فقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إني لأقوم في الصلاة وأنا
~~أريد أن أطول فيها
# فأسمع بكاء الصبي فأتجوز كراهية أن أشق على أمه رواه أبو داود
#
# | مسألة قال ( ثم يسلم عن يمينه فيقول السلام عليكم ورحمة الله وعن يساره
~~كذلك )
# وجملته أنه إذا فرغ من صلاته وأراد الخروج منها سلم عن يمينه وعن يساره
# وهذا التسليم واجب لا يقوم غيره مقامه
# وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يتعين السلام للخروج من
~~الصلاة
# بل إذا خرج بما ينافي الصلاة من عمل أو حدث أو غير ذلك جاز
# إلا أن السلام مسنون
# وليس بواجب
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمه المسيء في صلاته
# ولو وجب لأمره به
# لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة
# ولأن إحدى التسليمتين غير واجبة
# فكذلك الأخرى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم مفتاح الصلاة الطهور وتحريمها التكبير
~~وتحليلها التسليم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم من صلاته ويديم
~~ذلك ولا يخل به وقد قال ( صلوا كما رأيتموني أصلي ) ولأن الحدث ينافي
~~الصلاة
# فلا يجب فيها
# وحديث الأعرابي أجبنا عنه فيما مضى
# فصل ويشرع أن يسلم تسلميتين عن يمينه ويساره
# روي ذلك عن أبي بكر الصديق وعلي وعمار وابن مسعود رضي الله عنهم وبه ms0460 قال
~~نافع بن عبد الحارث وعلقمة وأبو عبد الرحمن السلمي وعطاء والشعبي والثوري
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال ابن عمر وأنس وسلمة بن
~~الأكوع وعائشة والحسن وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز ومالك والأوزاعي يسلم
~~تسليمة واحدة
# وقال عمار بن أبي عمار كان مسجد الأنصار يسلمون فيه تسليمتين وكان مسجد
~~المهاجرين يسلمون فيه تسليمة ولما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه وعن سلمة بن الأكوع قال رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلى فيه فسلم تسليمة واحدة رواهما ابن ماجة ولأن
~~التسليمة الأولى قد خرج بها من الصلاة
# فلم يشرع ما بعدها كالثانية
# ولنا ما روى ابن مسعود قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يسلم حتى يرى
~~بياض خده عن يمينه ويساره وعن جابر بن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إنما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه ثم يسلم على أخيه من على يمينه
~~وشماله رواهما مسلم وفي لفظ لحديث ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يسلم عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله وعن يساره السلام عليكم ورحمة
~~الله قال الترمذي حديث ابن مسعود حديث حسن صحيح
# وحديث عائشة يرويه زهير بن محمد
# وقال البخاري يروي مناكير وقال أبو حاتم الرازي PageV01P323 حديث منكر
~~وسأل الأثرم أحمد عن هذا الحديث فقال كان يقول هشام كان يسلم تسليمة يسمعنا
~~قيل له إنهم مختلفون فيه عن هشام بعضهم يقول تسليما وبعضهم يقول تسليمة قال
~~هذا أجود
# فقد بين أحمد أن معنى الحديث يرجع إلى أنه يسمعهم التسليمة الواحدة ومن
~~روى ( تسليما ) فلا حجة لهم فيه
# فإنه يقع على الواحدة والثنتين وعلى أن أحاديثنا تتضمن زيادة على
~~أحاديثهم
# والزيادة من الثقة مقبولة
# ويجوز أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل الأمرين ليبين الجائز والمسنون
# ولأن الصلاة عبادة ذات إحرام وإحلال
# فجاز أن يكون لها تحللان كالحج
# فصل والواجب تسليمة واحدة
# والثانية سنة
# قال ابن ms0461 المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم أن صلاة من اقتصر على
~~تسليمة واحدة جائزة وقال القاضي في رواية أخرى إن الثانية واجبة
# وقال هي أصح
# لحديث جابر بن سمرة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعلها ويداوم
~~عليها
# ولأنها عبادة لها تحللان فكانا واجبين كتحللي الحج ولأنها إحدى
~~التسلميتين
# فكانت واجبة كالأولى والصحيح ما ذكرناه
# وليس نص أحمد بصريح بوجوب التسلميتين إنما قال التسليمتان أصح عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وحديث ابن مسعود وغيره أذهب إليه
# ويجوز أن يذهب إليه في المشروعية والإستحباب دون الإيجاب كما ذهب إلى ذلك
~~غيره
# وقد دل عليه قوله في رواية مهنا أعجب إلي التسليمتان ولأن عائشة وسلمة بن
~~الأكوع وسهل بن سعد قد رووا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم تسليمة
~~واحدة وكان المهاجرون يسلمون تسليمة واحدة ففيهما ذكرناه جمع بين الأخبار
~~وأقوال الصحابة رضي الله عنهم في أن يكون المشروع والمسنون تسليمتين
~~والواجب واحدة
# وقد دل على صحة هذا
# الإجماع الذي حكاه ابن المنذر
# فلا معدل عنه وفعل النبي صلى الله عليه وسلم يحمل على المشروعية والسنة
# فإن أكثر أفعال النبي صلى الله عليه وسلم في الصلاة مسنونة غير واجبة
# فلا يمتنع حمل فعله لهذه التسليمة على السنة عند قيام الدليل عليها
# والله أعلم ولأن التسليمة الواحدة يخرج بها من الصلاة
# فلم يجب عليه شيء آخر فيها ولأن هذه صلاة
# فتجزئه فيها تسليمة واحدة ولأن هذه واحدة كصلاة الجنازة والنافلة
# وأما قوله في حديث جابر إنما يكفي أحدكن فإنه يعني في إصابة السنة
# بدليل أنه قال أن يضع يده على فخذه ثم يسلم على أخيه عن يمينه وشماله وكل
~~هذا غير واجب
# وهذا الخلاف الذي ذكرناه في الصلاة المفروضة
# أما صلاة الجنازة والنافلة وسجود التلاوة فلا خوف في أنه يخرج منها
~~بتسليمة واحدة
# قال القاضي هذا رواية واحدة
# نص عليه أحمد في صلاة الجنازة وسجود التلاوة ولأن أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يسلموا ms0462 في صلاة الجنازة إلا تسليمة واحدة
# والله أعلم
# فصل والسنة أن يقول السلام عليكم ورحمة الله
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم كذلك
# في رواية ابن مسعود وجابر بن سمرة وغيرهما وقد روى وائل بن حجر قال صليت
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يسلم عن يمينه السلام عليكم ورحمة
~~الله وبركاته وعن شماله السلام عليكم ورحمة الله وبركاته رواه أبو داود وإن
~~قال ذلك فحسن
# والأول أحسن
# لأن رواته أكثر وطرقه أصح
# فإن قال السلام عليكم ولم يزد
# PageV01P324 فظاهر كلام أحمد أنه يجزئه
# نص عليه أحمد في صلاة الجنازة وهو مذهب الشافعي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال تحليلها التسليم والتحليل يحصل بهذا
~~القول
# وقد روي عن سعد قال كنت أرى رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلم عن يمينه
~~وشماله حتى أرى بياض خده السلام عليكم ورحمة الله السلام عليكم ورحمة الله
~~رواه أبو داود وروى عبد الله بن زيد نحوه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وعن علي رضي الله عنه أنه كان يسلم عن يمينه وعن يساره السلام عليكم السلام
~~عليكم رواهما سعيد ولأن ذكر الرحمة تكرير للثناء فلم يجب
# كقوله وبركاته وقال ابن عقيل الأصح أنه لا يجزئه
# لأن الصحيح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول ) السلام عليكم
~~ورحمة الله وبركاته ولأن سلام في الصلاة ورد مقرونا بالرحمة فلم يجز بدونها
# كالتسليم على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد
# فصل فإن نكس السلام فقال عليكم السلام
# لم يجزه
# قال القاضي فيه وجه آخر
# أنه يجزىء وهو قول الشافعي
# لأن المقصود يحصل
# وليس هو بقرآن يعتبر فيه النظم
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قاله مرتبا وأمر به كذلك
# قال لأبي تميمة لا تقل عليكم السلام
# فإن عليك السلام تحية الموتى رواه أحمد في المسند
# ولأنه ذكر يؤتى به في أحد طرفي الصلاة
# فلم يجز منكسا كالتكبير
# فصل فإن قال سلام عليكم بالتنوين فهل يجزئه ms0463 فيه وجهان أحدهما يجزئه
# وهو مذهب الشافعي
# لأن التنوين قام مقام الألف واللام ولأن أكثر ما ورد في القرآن من السلام
~~بغير ألف ولام
# كقوله تعالى @QB@ سلام عليكم بما صبرتم @QE@ الرعد 24 وقوله @QB@ يقولون
~~سلام عليكم @QE@ النحل 32 وقوله @QB@ وقال لهم خزنتها سلام عليكم @QE@
~~الزمر 73 ولأنا أجزنا التشهد بتشهد ابن عباس وأبي موسى وفيهما سلام عليك
~~بغير ألف ولام
# والتسليمتان واحد والآخر
# لا يجزىء
# لأنه بغير صيغته
# ويخل بالألف واللام المقتضية للاستغراق
# فلا يقوم التنوين مقامها كما في التكبير وقال أبو الحسن الآدمي لا فرق
~~بين التنوين وعدمه
# لأن حذف التنوين لا يخل بالمعنى بدليل ما لو وقف عليه
# فصل ويسن أن يلتفت عن يمينه في التسليمة الأولى وعن يساره في الثانية كما
~~جاءت السنة قال ابن مسعود رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلم حتى يرى
~~بياض خده عن يمينه وعن يساره ويكون التفاته في الثانية أوفى
# لما روى يحيى بن محمد بن صاعد بإسناده عن عمار عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه كان يسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده الأيمن
# وإذا سلم عن يساره يرى بياض خده الأيمن والأيسر رواه أبو بكر بإسناده عن
~~ابن مسعود
# وقال عبد الله بن أحمد قال أبي ثبت عندنا من غير وجه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يسلم عن يمينه وعن يساره حتى يرى بياض خديه قال ابن عقيل
~~يبتديء بقوله السلام عليكم إلى القبلة ثم يلتفت قائلا ورحمة الله عن يمينه
~~ويساره لقول عائشة كان النبي صلى الله عليه وسلم يسلم تلقاء وجهه معناه
~~إبتداء السلام ورحمة الله يكون في حال إلتفاته
# PageV01P325 فصل وقد روي عن أحمد رحمه الله يجهر بالتسليمة الأولى وتكون
~~الثانية أخفى من الأولى يعني بذلك في حق الإمام
# قال صالح بن علي
# سئل أحمد أي التسليمتين أرفع قال الأولى
# وفي لفظ قال قال أبو عبد الله التسليمة الأولى أرفع من الأخرى قال القاضي
~~أبو الحسين
# واختار هذه الرواية أبو بكر الخلاف ms0464 وأبو حفص العكبري وحمل أحمد حديث
~~عائشة
# أنه كان يسلم تسليمة واحدة
# على أنه كان يجهر بواحدة فتسمع منه
# والمعنى في ذلك
# أن الجهر في غير القراءة إنما شرع للإعلام بالإنتقال من ركن إلى ركن وقد
~~حصل العلم بالجهر بالتسليمة الأولى
# فلا يشرع الجهر بغيرها
# وكانابن حامد يخفي الأولى ويجهر بالثانية
# لئلا يسبقه المأمومون بالسلام
# فصل وقد روى أبو داود والترمذي بإسنادهما عن أبي هريرة رضي الله عنه قال
~~( حذف السلام سنة ) قال ابن المبارك
# معناه
# أن لا يمده مدا
# قال أحمد هذا حديث حسن صحيح وهذا الذي يستحبه أهل العلم قالإبراهيم
~~النخعي التكبير جزم والسلام جزم وقد روى
# أن معنى هذا الحديث إخفاء التسليمة الثانية والصحيح الأول
# لأن الحذف إسقاط بعض الشيء والجزم قطع له
# فيتفق معناهما
# والإخفاء بخلافه
# ويختص ببعض السلام دون جملته قال أحمد بن أثرم
# سمعت أبا عبد الله أحمد بن حنبل يقول حذف السلام سنة هو أن لا يطول به
~~صوته
# وطول أبو عبد الله صوته
# فصل وينوي بسلامه الخروج من الصلاة
# فإن لم ينو فقال ابن حامد
# تبطل صلاته
# وهو ظاهر نص الشافعي
# لأنه نطق في أحد طرفي الصلاة فاعتبرت له النية كالتكبير والمنصوص عن أحمد
~~رحمه الله
# أنه لا تبطل صلاته
# وهو الصحيح لأن نية الصلاة قد شملت جميع الصلاة والسلام من جملتها
# ولأنه لو وجبت النية في السلام لوجب تعيينها كتكبيرة الإحرام
# ولأنها عبادة فلم تجب النية للخروج منها كسائر العبادات وقياس الطرف
~~الأخير على الطرف الأول
# غير صحيح
# فإن النية اعتبرت في الطرف الأول لينسحب حكمها على بقية الأجزاء بخلاف
~~الأخير
# ولذلك أفرق الطرفان في سائر العبادات
# قال بعض أصحابنا ينوي بالتسليمتين معا الخروج من الصلاة
# فإن نوى مع ذلك الرد على الملكين وعلى من خلفه إن كان إماما
# أو على الإمام ومن معه إن كان مأموما
# فلا بأس
# نص عليه أحمد
# فقال يسلم في الصلاة وينوي في سلامه الرد على الإمام
# لما روى مسلم عن جابر بن سمرة قال ( كنا ms0465 إذا صلينا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم فكنا إذا سلمنا السلام عليكم السلام عليكم
# فنظر إلينا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما شأنكم تشيرون بأيديكم
~~كأنها أذناب خيل شمس إذا سلم أحدكم فليلتفت إلى صاحبه ولا يومىء بيده وفي
~~لفظ إنما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه ثم يسلم PageV01P326 على أخيه من
~~على يمينه وشماله وروى أبو داود قال أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم أن نرد
~~على الإمام وأن يسلم بعضنا على بعض وهذا يدل على أنه يسن أن ينوي بسلامه
~~على من معه من المصلين
# وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة
# وقال أبو حفص بن المسلم من أصحابنا
# ينوي بالأولى الخروج من الصلاة
# وينوي بالثانية السلام على الحفظة والمأمومين إن كان إماما
# والرد على الإمام والحفظة إن كان مأموما وقال ابن حامد إن نوى ذلك في
~~السلام مع نية الخروج من الصلاة
# فهل تبطل صلاته على وجهين والصحيح ما ذكرناه
# فإن أحمد رحمه الله قال في رواية يعقوب يسلم للصلاة
# وينوي في سلامه الرد على الإمام
# رواها أبو بكر الخلال في كتابه
# وقال في رواية إسحاق بن هانيء إذا نوى بتسليمه الرد على الحفظة أجزأه
# وقال أيضا ينوي بسلامه الخروج من الصلاة
# قيل له فإن نوى الملكين من خلفه قال لا بأس والخروج من الصلاة نختار
# وقد ذكرنا من الحديث ما يدل على مشروعية ذلك والله أعلم
# فصل ويستحب ذكر الله والدعاء عقيب سلامه ويستحب من ذلك ما ورد به الأثر
~~مثل ما روى المغيرة قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يقول في دبر كل صلاة
~~مكتوبة لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء
~~قدير اللهم لا مانع لما أعطيت ولا معطي لما منعت ولا ينفع ذا الجد منك الجد
~~متفق عليه وقال ثوبان كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا انصرف من صلاته
~~استغفر ثلاثا وقال اللهم أنت السلام ومنك السلام تبارك يا ms0466 ذا الجلال
~~والإكرام قال الأوزاعي يقول أستغفر الله أسغفر الله رواه مسلم وقال أبو
~~هريرة جاء الفقراء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا ذهب أهل الدثور
~~من الأموال بالدرجات العلى والنعيم المقيم يصلون كما نصلي ويصومون كما نصوم
# ولهم فضل أموالهم يحجون بها ويعتمرون ويتصدقون فقال ألا أحدثكم بحديث إن
~~أخذتم به أدركتم من سبقكم ولم يدرككم أحد بعدكم وكنتم خير من أنتم بين
~~ظهرانيهم إلا من عمل مثهل تسبحون وتحمدون وتكبرون خلف كل صلاة ثلاثا
~~وثلاثين
# فاخلتفا بيننا
# فقال بعضنا نسبح ثلاثا وثلاثين ونحمد ثلاثا وثلاثين ونكبر أربعا وثلاثين
~~فرجعت إليه فقال يقول سبحان الله والحمد لله والله أكبر حتى يكون منهن كلهن
~~ثلاث وثلاثون قال في رواية أبي داود يقول هكذا ولا يقطعه سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر فإن عدل على غيره جاز
# لأنه قد روى عن النبي صلى الله عليه وسلم غيره
# رواه البخاري وروى مسلم والنسائي عن عبد الله بن الزبير أنه حدث على
~~المنبر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له
# له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير لا حول ولا قوة إلا بالله العلي
~~العظيم لا إله إلا الله ولا نعبد إلا إياه له النعمة والفضل والثناء الحسن
~~الجميل لا إله إلا الله مخلصين له الدين ولو كره الكافرون
# وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يهلل بهن في دبر الصلاة وعن سعد أنه
~~كان يعلم بنيه هؤلاء الكلمات ويقول إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يتعوذ بها دبر كل صلاة اللهم إني أعوذ بك من الجبن وأعوذ بك من البخل وأعوذ
~~بك من أن أرد إلى أرذل العمر وأعوذ بك من فتنة الدنيا وعذاب القبر من
~~الصحاح قال ابن عباس إن رفع الصوت بالذكر حين ينصرف الناس من المكتوبة كان
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ابن عباس كنت ms0467 أعلم إذا انصرفوا
~~بذلك إذا سمعته رواه البخاري ومسلم
# PageV01P327 فصل إذا كان من الإمام رجال ونساء
# فالمستحب أن يثبت هو والرجال بقدر ما يرى أنهن قد انصرفن ويقمن هن عقيب
~~تسليمه
# قالت أم سلمة إن النساء في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم كن إذا سلم
~~من المكتوبة قمن وثبت رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن صلى من الرجال ما
~~شاء الله
# فإذا قام رسول الله صلى الله عليه وسلم قام الرجال قال الزهري فترى والله
~~أعلم لكي يبعد من ينصرف من النساء رواه البخاري
# ولأن الإخلال بذلك من أحدهما يفضي إلى إختلاط الرجال بالنساء
# فإن لم يكن معه نساء فلا يستحب له إطالة الجلوس
# لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~سلم لم يقعد إلا مقدار ما يقول اللهم أنت السلام ومنك السلام تباركت يا ذا
~~الجلال والإحرام رواه ابن ماجة وعن البراء قال رمقت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فوجدت قيامه فركعته فاعتداله بعد ركوعه فسجدته فجلسته بين
~~السجدتين فجلسته بين التسليم للإنصراف قريبا من السواء فإن لم يقم فالمستحب
~~أن ينحرف عن قبلته ولا يلبث مستقبل القبلة لأنه ربما أفضى به إلى الشك هل
~~فرغ من صلاته أو لا وقد روى البخاري بإسناده عن سمرة قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا صلى صلاة أقبل علينا بوجهه وعن يزيد بن الأسود قال صليت
~~مع رسول الله الفجر
# فلما سلم انحرف وعن علي أنه صلى بقوم العصر ثم أسند ظهره إلى القبلة
~~فاستقبل القوم وقال سعيد بن المسيب لأنه يجلس الرجل على رفضة خير له من أن
~~يجلس مستقبل القبلة حين يسلم ولا ينحرف وقال إبراهيم إذا سلم الإمام ثم
~~استقبل القبلة فاحصبوه قال الأثرم رأيت أبا عبد الله إذا سلم يلتفت ويتركع
~~وقال أبو داود ورأيته إذا كان إماما فسلم وانحرف عن يمينه
# وروى مسلم وأبو داود في السنن عن جابر بن سمرة قال ms0468 كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا صلى الفجر يركع في مجلسه حتى تطلع الشمس حسناء ولفظ مسلم
~~مصلاه وسئل أحمد عن تفسير حديث النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يجلس بعد
~~التسليم إلا قدر ما يقول اللهم أنت السلام يعني في مقعده حتى ينحرف قال لا
~~أدري
# وروى الأثرم هذه الأحاديث التي ذكرناها
# ويستحب للمأمومين أن لا يثبتوا قبل الإمام لئلا يذكر سهوا فيسجد
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إني إمامكم
# فلا تبادروني بالركوع ولا بالسجود ولا بالقيام ولا بالإنصراف رواه مسلم
~~والنسائي ولفظ مسلم فلا تسبقوني فإن خالف الإمام السنة في إطالة الجلوس
~~مستقبل القبلة وانحرف فلا بأس أن يقوم المأموم ويدعه
# فصل وينصرف حيث شاء عن يمين وشمال
# لقول ابن مسعود لا يجعل أحدكم للشيطان حظا من صلاته يرى حقا عليه ألا
~~ينصرف إلا عن يمينه
# لقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم كثيرا ما ينصرف عن شماله رواه
~~مسلم
# وعن قبيصة بن هلب عن أبيه أنه صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم
# فكان ينصرف عن شقيه رواهما أبو داود وابن ماجة
# فصل قال أحمد لا يتطوع الإمام في مكانه الذي صلى فيه المكتوبة
# كذا قالعلي بن أبي طالب رضي الله عنه
# قال أحمد ومن صلى وراء الإمام فلا بأس أن يتطوع مكانه فعل ذلك ابن عمر
# PageV01P328 وبهذا قال إسحاق
# وروى أبو بكر حديث علي بإسناده وبإسناده عن المغيرة بن شعبة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا يتطوع الإمام في مقامه الذي يصلي فيه بالناس
#
# | مسألة قال ( والرجل والمرأة في ذلك سواء إلا أن المرأة تجمع نفسها في
~~الركوع والسجود وتجلس متربعة أو تسدل رجليها فتجعلهما في جانب يمينها )
# الأصل أن يثبت في حق المرأة من أحكام الصلاة ما ثبت للرجال لأن الخطاب
~~يشملها غير أنها خالفته في ترك التجافي لأنها عورة فاستحب لها جمع نفسها
~~ليكون أستر لها
# فإنه لا يؤمن أن يبدو منها شيء حال التجافي
# وذلك في ms0469 الإفتراش
# قال أحمد والسدل أعجب إلي
# واختاره الخلال
# قال علي رضي الله عنه إذا صلت المرأة فلتحفز ولتضم فخذيها
# وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان يأمر النساء أن يتربعن في الصلاة
#
# | مسألة قال ( والمأموم إذا سمع قراءة الإمام فلا يقرأ بالحمد ولا بغيرها
~~لقول الله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون
~~@QE@ الأعراف 204 ولما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال ما لي أنازع القرآن قال فانتهى الناس أن يقرؤوا فيما جهر فيه
~~النبي صلى الله عليه وسلم )
# وجملة ذلك أن المأموم إذا كان يسمع قراءة الإمام لم تجب عليه القراءة
# ولا تستحب عند إمامنا والزهري والثوري ومالك وابن عيينة وابن المبارك
~~وإسحاق وأحد قولي الشافعي ونحوه عن سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير وأبي
~~سلمة بن عبد الرحمن وسعيد بن جبير وجماعة من السلف والقول الآخر للشافعي
~~يقرأ فيما جهر فيه الإمام ونحوه عن الليث والأوزاعي وابن عون ومكحول وأبي
~~ثور لعموم قوله عليه السلام لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب متفق عليه
~~وعن عبادة بن الصامت قال كنا خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم في صلاة
~~الفجر فقرأ فثقلت عليه القراءة فلما فرغ قال لعلكم تقرؤون خلف إمامكم قلنا
~~نعم يا رسول الله قال لا تفعلوا إلا بفاتحة الكتاب فإن لا صلاة لمن لا يقرأ
~~بها رواه الأثرم وأبو داود
# وروي عن أبي هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~صلى صلاة لم يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج
# فهي خداج فهي خداج غير تمام
# قال فقلت يا أبا هريرة إني أكون أحيانا وراء الإمام قال فغمز ذراعي وقال
~~اقرأ بها في نفسك يا فارسي رواه مسلم وأبو داود
# ولأنه ركن في الصلاة فلم يسقط عن المأموم كالركوع
# ولأن من لزمه القيام لزمته القراءة مع القدرة كالإمام والمنفرد
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ms0470
~~ترحمون @QE@ الأعراف 204
# قال أحمد فالناس على أن هذا في الصلاة وعن سعيد بن المسيب والحسن
~~وإبراهيم ومحمد بن كعب والزهري أنها نزلت في شأن الصلاة
# وقال زيد بن أسلم وأبو العالية كانوا يقرؤون خلف الإمام فنزلت @QB@ وإذا
~~قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون @QE@ PageV01P329 وأنصتوا
~~لعلكم ترحمون
# وقال أحمد في رواية أبي داود أجمع الناس على أن هذه الآية في الصلاة
~~ولأنه عام فيتناول بعمومه الصلاة وروى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إنما جعل الإمام ليؤتم به
# فإذا كبر فكبروا
# وإذا قرأ فأنصتوا رواه مسلم
# والحديث الذي رواه الخرقي رواه مالك عن ابن شهاب عن زاكية الليثي عن أبي
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم انصرف من صلاة فقال هل قرأ معي أحد منكم
~~فقال رجل نعم يا رسول الله قال مالي أنازع القرآن فانتهى الناس عن القراءة
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما جهر فيه من الصلوات حين سمعوا من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أخرجه مالك في الموطأ وأبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن
# ورواه الدارقطني بلفظ آخر قال صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة
~~فلما قضاها قال هل قرأ أحد منكم بشيء من القرآن فقال رجل من القوم أنا يا
~~رسول الله فقال فإني أقول مالي أنازع القرآن إذا أسررت بقراءتي فاقرؤوا
~~وإذا جهرت بقراءتي فلا يقرأن معي أحد
# وأيضا فإنه إجماع قال أحمد ما سمعنا أحدا من أهل الإسلام يقول إن الإمام
~~إذا جهر بالقراءة لا تجزىء صلاة من خلفه إذ لم يقرأ
# وقال هذا النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه التابعون وهذا مالك في أهل
~~الحجاز وهذا الثوري في أهل العراق وهذا الأوزاعي في أهل الشام وهذا الليث
~~في أهل مصر
# ما قالوا الرجل صلى وقرأ إمامه ولم يقرأ هو صلاته باطلة ولأنها قراءة لا
~~تجب على المسبوق فلم تجب على غيره كالعورة
# فأما حديث عبادة الصحيح فهو محمول على ms0471 غير المأموم وكذلك حديث أبي هريرة
# وقد جاء مصرحا به رواه الخلاف بإسناده عن جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال كل صلاة لا يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج إلا أن تكون وراء
~~الإمام وقد روي أيضا موقوفا عن جابر
# وقول أبي هريرة اقرأ بها في نفسك من كلامه
# وقد خالفه جابر وابن الزبير وغيرهما ثم يحتمل أنه أراد اقرأ بها في سكتات
~~الإمام أو في حال إسراره فإنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~قرأ الإمام فأنصتوا
# والحديث الآخر وحديث عبادة الآخر
# فلم يروه غير ابن إسحاق
# كذلك قاله الإمام أحمد
# وقد رواه أبو داود عن مكحول عن نافع بن محمود بن الربيع الأنصاري
# وهو أدنى حالا من ابن إسحاق
# فإنه غير معروف من أهل الحديث وقياسهم يبطل بالمسبوق
# فصل قال أبو داود
# قيل لأحمد رحمه الله فإنه يعني المأموم قرأ بفاتحة الكتاب ثم سمع قراءة
~~الإمام قال يقطع إذا سمع قراءة الإمام وينصب للقراءة
# وإنما قال ذلك أتباعا لقول الله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له
~~وأنصتوا @QE@ الأعراف 204 ولقول النبي صلى الله عليه وسلم وإذا قرأ فأنصتوا
# فصل وهل يستفتح المأموم ويستعيذ ينظر إن كان حقه قراءة مسنونة وهو في
~~الصلوات التي يسر فيها الإمام أو التي له فيه سكتات يمكن فيها القراءة
# استفتح المأموم واستعاذ وإن لم يسكت أصلا
# فلا يستفتح ولا يستعيذ وإن سكت قدرا يتسع للإفتتاح فسحب
# استفتح ولم يستعذ
# قال ابن منصور قلت لأحمد PageV01P330 98 )
# وذكر بعض أصحابنا أنه فيه روايات أخرى
# أنه يستفتح ويستعيذ في حال جهر الإمام لأن سماعه لقراءة الإمام قام مقام
~~قراءته بخلاف الإستفتاح والإستعاذة والصحيح ما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( الإستحباب أن يقرأ في سكتات الإمام وفيما لا يجهر فيه )
# هذا قول أكثر أهل العلم
# كان ابن مسعود وابن عمر وهشام بن عامر يقرؤون وراء الإمام فيما أسر به
# وقال ابن الزبير إذا جهر فلا تقرأ وإذا خافت فاقرأ
# وروى معنى ذلك عن سعيد ms0472 بن المسيب وسعيد بن جبير والحسن والقاسم بن محمد
~~ونافع بن جبير والحكم والزهري
# وقال أبو سلمة بن عبد الرحمن للإمام سكتتان فاغتنموا فيهما القراءة
~~بفاتحة الكتاب إذا دخل في الصلاة وإذا قال ولا الضالين
# وقال عروة بن الزبير أما أنا فأغتنم من الإمام اثنتين إذا قال @QB@ غير
~~المغضوب عليهم ولا الضالين @QE@ الفاتحة 7 فاقرأ عندها وحين يختم السورة
~~فأقرأ قبل أن يركع
# وقال الثوري وابن عيينة وأبو حنيفة لا يقرأ المأموم بحال
# لما ذكرنا في المسألة التي قبل هذه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإذا أسررت بقراءتي فاقرؤوا رواه
~~الترمذي والدارقطني
# ولأن عموم الأخبار يقتضي القراءة في حق كل مصل
# فخصصناها بما ذكرناه من الأدلة وهي مختصة بحالة الجهر
# وفيما عداه يبقى على العموم وتخصيص حالة الجهر بامتناع الناس من القراءة
~~فيها يدل على أنها كانوا يقرؤون في غيرها
# قال الإمام أحمد رحمه الله تعالى في الإمام يقرأ وهو لا يسمع يقرأ قيل له
~~أليس قد قال الله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا @QE@
~~الأعراف 204
# فقال هذا إلى أي شيء يستمع ويسن له قراءة السورة مع الفاتحة في مواضعها
#
# | مسألة قال ( فإن لم يفعل فصلاته تامة لأن من كان له إمام فقراءة الإمام
~~له قراءة )
# وجملة ذلك أن القراءة غير واجبة على المأموم فيما جهر به الإمام ولا فيما
~~أسر به
# نص عليه أحمد في رواية الجماعة
# وبذلك قال الزهري والثوري وابن عيينة ومالك وأبو حنيفة وإسحاق
# وقال الشافعي وداود يجب لعموم قوله عليه السلام لا صلاة لمن لا يقرأ
~~بفاتحة الكتاب غير أنه خص في حال الجهر بالإنصات
# ففيما عداه يبقى على العموم
# ولنا ما روى الإمام أحمد عن وكيع عن سفيان عن موسى بن أبي عائشة عن عبد
~~الله بن شداد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من كان له إمام فإن
~~قراءة الإمام له قراءة ورواه الخلال بإسناده عن شعبة عن موسى مطولا
# وأخبرناه أبو الفتح بن البطي في حديث ms0473 ابن البحتري بإسناده عن منصور عن
~~موسى عن عبد الله PageV01P331 بن شداد قال كان رجل يقرأ خلف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فجعل رجل يومىء إليه أن لا يقرأ
# فأبى إلا أن يقرأ فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له الرجل ما
~~لك تقرأ خلف الإمام فقال ما لك تنهاني أن أقرأ فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا كان لك إمام يقرأ فإن قراءته لك قراءة وقد ذكرنا حديث جابر
~~إلا وراء الإمام وروى الخلال والدارقطني عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~يكفيك قراءة الإمام خافت أو جهر ولأن القراءة لو كانت واجبة عليه لم تسقط
~~كبقية أركانها
# فصل إذا قرأ بعض الفاتحة في سكتة الإمام ثم قرأ الإمام فأنصت له ثم قرأ
~~بقية الفاتحة في السكتة الثانية
# فظاهر كلام أحمد أن ذلك حسن
# ولا تنقطع القراءة بسكوته
# لأنه سكوت مأمور به
# فلا يكون مبطلا كقراءته
# ولأنه لو أبطلها لم يستفد فائدة فإنه لا يقرأ في الثانية زيادة على ما
~~قرأه في الأولى
# فصل فإن لم يسمعه لبعد
# قرأ نص عليه
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله رحمه الله فيوم الجمعة قال إذا لم يسمع
~~قراءة الإمام ونغمته قرأ
# فإذا سمع فلينصت
# قيل له فالأطرش قال لا أدري فيحتمل أن يشرع في حقه القراءة لأنه لا يسمع
# فلا يجب عليه الإنصات كالبعيد ويحتمل أن لا يقرأ كيلا يخلط على الإمام
~~فإن سمع همهمته ولم يفهم
# فقال في رواية الجماعة لا يقرأ ونقل عنه أنه يقرأ إذا سمع الحرف بعد
~~الحرف
#
# | مسألة قال ( ويسر القراءة في الظهر والعصر ويجهر بها في الأوليين من
~~المغرب والعشاء وفي الصبح كلها )
# الجهر في مواضع الجهر والإسرار في مواضع الإسرار لا خلاف في استحبابه
# والأصل فيه فعل النبي صلى الله عليه وسلم
# وقد ثبت ذلك بنقل الخلف عن السلف فإن جهر في موضع الأسرار أو أسر في موضع
~~الجهر ترك السنة وصحت صلاته إلا أنه إن نسي فجهر ms0474 في موضع الأسرار ثم ذكر في
~~أثناء القراءة
# بنى على قراءته وإن أسر في موضع الجهر ففيه روايتان
# إحداهما يمضي في قراءته
# والثانية يعود في قراءته على طريق الإختيار لا على طريق الوجوب إنما لم
~~يعد إذا جهر لأنه أتى بزيادة
# وإن خافت في موضع الجهر أعاد
# لأنه أخل بصفة مستحبة في القراءة يمكنه أن يأتي بها
# وفوت على المأمومين سماع القراءة
# فصل وهذا الجهر مشروع للإمام
# ولا يشرع للمأموم بغير اختلاف
# وذلك لأن المأموم مأمور بالإنصات للإمام والإستماع له بل قد منع من
~~القراءة لأجل ذلك وأما المنفرد فظاهر كلام أحمد أنه يخير
# PageV01P332 وكذلك من فاته بعض الصلاة فقام ليقضيه
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله رجل فاتته ركعة مع الإمام من المغرب أو
~~العشاء فقام ليقضي أيجهر أو يخافت قال إن شاء جهر وإن شاء خافت
# ثم قال إنما الجهر للجماعة وكذلك قال طاوس فيمن فاتته بعض الصلاة وهو قول
~~الأوزاعي
# ولا فرق بين القضاء والأداء وقال الشافعي يسن للمنفرد الجهر لأنه غير
~~مأمور بالإنصات إلى أحد
# فأشبه الإمام
# ولنا أنه لا يتحمل القراءة عن غيره
# فأشبه المأموم في سكتات الإمام
# ويفارق الإمام فإنه يقصد إسماع المأمومين ويتحمل القراءة عنهم وإلى هذا
~~أشار أحمد في قوله إنما الجهر للجماعة
# فصل فأما إن قضي الصلاة في جماعة
# فإن كانت صلاة نهار فقضاها بليل أسر
# لأنها صلاة نهار
# فسن فيها الإسرار كما لو قضاها بنهار
# ولا أعلم في هذا خلافا فإن كانت الفائتة صلاة جهر فقضاها في ليل جهر في
~~ظاهر كلام أحمد وإن قضاها في نهار فقال أحمد إن شاء لم يجهر فيحتمل الإسرار
# وهو مذهب الأوزاعي والشافعي
# لأن صلاة النهار عجماء وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا رأيتم من يجهر بالقراءة في صلاة النهار فارجموه بالبعر رواه أبو حفص
~~بإسناده
# وهذه قد صارت صلاة نهار
# ولأنها صلاة مفعولة بالنهار فأشبه الأداء فيه ويحتمل أن يجهر فيها ليكون
~~القضاء على وفق الأداء
# وهو قول ms0475 أبي حنيفة وأبي ثور وابن المنذر ولا فرق عند هؤلاء بين المنفرد
~~والإمام
#
# | مسألة قال ( ويقرأ في الصبح بطوال المفصل وفي الظهر في الركعة الأولى
~~بنحو الثلاثين آية وفي الثانية بأيسر من ذلك وفي العصر على النصف من ذلك
~~وفي المغرب بسور آخر المفصل وفي العشاء الآخرة والشمس وضحاها وما أشبهها )
# وجملة ذلك أن قراءة السورة بعد الفاتحة مسنون
# ويستحب أن يكون على الصفة التي بين الخرقي اقتداء برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وإتباعا له
# ففي حديث أبي برزة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في صلاة الغداة
~~بالستين إلى المائة متفق عليه وعن جابر بن سمرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يقرأ في الفجر بقاف والقرآن المجيد ونحوها فكانت صلاته بعد إلى
~~التخفيف وقال قطبة بن مالك سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الفجر (
~~والنخل باسقات ) رواهما مسلم
# وروى النسائي أنه قرأ فيها الروم وروى ابن ماجة عن عبد الله بن السائب
~~قال قرأ النبي صلى الله عليه وسلم في صلاة الصبح بالمؤمنين
# فلما أتى على ذكر عيسى أصابته شرقة فركع وروى أبو داود وابن ماجة عن عمرو
~~بن حريث قال كأني أسمع صوت النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في صلاة الغداة (
~~فلا أقسم بالخنس الجوار )
# فأما صلاة الظهر فروى مسلم وأبو داود وابن ماجة عن أبي سعيد يعني الخدري
~~رضي الله عنه قال اجتمع ثلاثون من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالوا تعالوا حتى نقيس قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما لم يجهر
~~فيه من الصلاة
# فما اختلف منهم رجلان فقاسوا قراءته في الركعة الأولى من الظهر بقدر
~~ثلاثين آية
# وفي الركعة الأخرى قدر النصف من ذلك
# وقاسوا ذلك في العصر على قدر النصف من الركعتين الأخريين من الظهر هذا
~~لفظ ابن ماجة
# ولفظ أبي داود حزرنا قيامه في الركعتين الأوليين من الظهر قدر ثلاثين آية
~~قدر ( آلم تنزيل ) السجدة وحزرنا قيامه في الأخريين على النصف ms0476 من ذلك
# وحزرنا قيامه في الأوليين من العصر على قدر الأخريين من الظهر
# وحزرنا قيامه PageV01P333 في الأخريين من العصر على النصف من ذلك ولفظ
~~مسلم كذلك ولم يقل قدر ( آلم تنزيل ) وقال والآخرتين من العصر على قدر ذلك
~~وعن جابر بن سمرة قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الظهر بالليل
~~إذا يغشى وفي العصر نحو ذلك وفي الصبح أطول من ذلك وفي حديث كان يقرأ في
~~الظهر بسبح اسم ربك الأعلى وفي الصبح أطول من ذلك أخرجهما مسلم
# وروى أبو داود عن جابر بن سمرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقرأ في الظهر والعصر @QB@ والسماء ذات البروج @QE@ البروج 1 و @QB@
~~والسماء والطارق @QE@ الطارق 1 وشبههما فأما المغرب والعشاء فروى ابن ماجة
~~عن ابن عمر قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في المغرب @QB@ قل يا
~~أيها الكافرون @QE@ الكافرون 1 و @QB@ قل هو الله أحد @QE@ الإخلاص 1
# وعن البراء أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في العشاء بالتين والزيتون
~~في السفر متفق عليه وروى مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أفتان أنت
~~يا معاذ يكفيك أن تقرأ بالشمس وضحاها والضحى والليل إذا سجى وسبح اسم ربك
~~الأعلى وكتب عمر إلى أبي موسى أن اقرأ في الصبح بطوال المفصل واقرأ في
~~الظهر بأواسط المفصل واقرأ في المغرب بقصار المفصل رواه أبو حفص بإسناده
#
# | مسألة قال ( ومهما قرأ به بعد أم الكتاب في ذلك كله أجزأه )
# قد ذكرنا أن قراءة السورة غير واجبة
# فالتقدير أولى أن لا يجب والأمر في هذا واسع
# قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه أنهم قرؤوا بأقل من ذلك
~~وأكثر
# فقلت إن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في المغرب المرسلات وقرأ فيها
~~بالتين والزيتون وعن جبير بن مطعم أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقرأ في المغرب بالطور متفق عليه
# وقرأ فيها الأعراف رواه زيد بن ثابت
# وأخرجه أبو داود
# وعن رجل من ms0477 جهينة أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الصبح @QB@
~~إذا زلزلت @QE@ في الركعتين كلتيهما
# فلا أدري أنسي رسول الله صلى الله عليه وسلم أم قرأ ذلك عمدا رواه أبو
~~داود وعنه أنه قرأ في الصبح بالمعوذتين
# كان عليه السلام يطيل تارة ويقصر أخرى بحسب الأحوال
# وقد روينا أنه قال عليه السلام إني لأدخل في الصلاة وأنا أريد أن أطيلها
~~فأسمع بكاء الصبي فأخفف مخافة أن أشق على أمه
# فصل ويستحب أن يطيل الركعة الأولى من كل صلاة ليلحقه القاصد للصلاة وقال
~~الشافعي يكون الأوليان متساويين
# لحديث أبي سعيد حزرنا قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الركعتين
~~الأوليين من الظهر قدر الثلاثين آية ولأن الأخريين يتساويان
# فكذلك الأوليان
# ووافقنا أبو حنيفة في الصبح ووافق الشافعي في بقية الصلوات
# ولنا ما روى أبو قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الركعتين
~~الأوليين من الظهر بفاتحة الكتاب وسورتين يطول في الأولى ويقصر في الثانية
~~ويسمع الآية أحيانا
# وكان يقرأ في العصر في الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب وسورتين يطول في
~~الأولى ويقصر في الثانية
# وكان يطول في الركعة الأولى من صلاة الصبح ويقصر في الثانية متفق عليه
~~وروى أبو داود هذا الحديث وفيه قال فظننا أنه يريد أن يدرك الناس الركعة
~~الأولى
# وعن عبد الله بن أبي أوفى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقوم في
~~الركعة الأولى من صلاة الظهر حتى لا يسمع وقع قدم وحديث أبي سعيد قد رواه
~~ابن ماجة وفي الركعة الأخرى قدر النصف من ذلك وهذا أولى
# لأنه يوافق الأحاديث الصحيحة
# ثم لو قدرنا التعارض كان تقديم حديث أبي قتادة أولى لأنه أصح
# ويتضمن زيادة وهي PageV01P334 ضبط التفريق بين الركعتين
# قال أحمد رحمه الله في الإمام يطول في الثانية يعني أكثر من الأولى يقال
~~له في هذا تعلم وقال أيضا فيا لإمام يقصر في الأول ويطول في الآخرة
# لا ينبغي هذا يقال له ويؤمر
# فصل قال في رواية أبي طالب وإسحاق ms0478 بن إبراهيم لا بأس بالسورة في ركعتين
~~وذلك لما روى زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في المغرب في
~~الركعتين بالأعراف وروى الخلال بإسناده عن عائشة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يقسم البقرة في الركعتين وبإسناده عن الزهري قال
~~أخبرني أنس قال صلى بنا أبو بكر رضي الله عنه صلاة الفجر فافتتح سورة
~~البقرة فقرأ بها في ركعتين
# فلما سلم قام إليه عمر فقال ما كدت تفرغ حتى تطلع الشمس
# قال لو طلعت لألفتنا غير غافلين وقد قرأ النبي صلى الله عليه وسلم بسورة
~~المؤمنين فلما أتى على ذكر عيسى أخذته شرقة فركع
# ولا بأس أيضا بقراءة بعض السورة في الركعة
# لما روينا من الأحاديث وهي تتضمن ذلك وقد نص عليه أحمد
# واحتج بما رواه بإسناده عن ابن أبزي قال صليت خلف عمر فقرأ سورة يوسف حتى
~~إذا بلغ @QB@ وابيضت عيناه من الحزن @QE@ وقع عليه البكاء فركع
# ثم قرأ سورة النجم فسجد فيها ثم قام فقرأ @QB@ إذا زلزلت @QE@ الزلزال 1
~~ولأنه إذا جاز أن يقتصر على قراءة آية من السورة فهي بعض السورة
# فصل وسئل أحمد عن الرجل يقرأ في الركعة بسورة ثم يقوم فيقرأ بها في
~~الركعة الأخرى فقال وما بأس بذلك وقد روى النجاد بإسناده عن أبي الحويرث أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى المغرب فقرأ بأم الكتاب وقرأ معها إذا زلزلت
~~ثم قام فقرأ في الثانية بأم القرآن وقرأ إذا زلزلت أيضا ورواه أبو داود عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد روينا من حديث البخاري أن رجلا كان يقرأ في
~~كل ركعة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ الإخلاص 1 فرفع إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فأقره عليه
# فصل قال حرب قلت لأحمد فالرجل يقرأ على التأليف اليوم سورة وغدا التي
~~تليها ونحوه قال ليس في هذا شيء
# إلا أنه روى عن عثمان أنه فعل ذلك في المفصل وحده وقد روي عن أنس قال كان
~~أصحاب محمد ms0479 صلى الله عليه وسلم يقرؤون القرآن من أوله إلى آخره في الفرائض
~~إلا أن أحمد قال هذا حديث منكر
# وقال مهنا سألت أحمد عن الرجل يقرأ في الصلاة حيث ينتهي جزؤه قال لا بأس
~~به في الفرائض
# فصل قالأحمد لا بأس أن يصلي بالناس القيام وهو ينظر في المصحف
# قيل له في الفريضة قال لا
# لم أسمع فيه شيئا وقال القاضي يكره في الفرض ولا بأس به في التطوع إذا لم
~~يحفظ
# فإن كان حافظا كره أيضا قال وقد سئل أحمد عن الإمامة في المصحف في رمضان
~~فقال إذا اضطروا إلى ذلك
# نقله علي بن سعيد وصالح وابن منصور وحكي عن ابن حامد أن النفل والفرض في
~~الجواز سواء وقال أبو حنيفة تبطل الصلاة به إذا لم يكن حافظا لأنه عمل طويل
~~وقد روى أبو بكر بن أبي داود في كتاب المصاحف بإسناده عن ابن عباس قال
~~نهانا أمير المؤمنين أن نؤم الناس في المصاحف وأن يأمنا إلا محتلم وروي عن
~~ابن المسيب والحسن ومجاهد وإبراهيم وسليمان بن حنظلة والربيع كراهة ذلك وعن
~~سعيد والحسن قالا تردد ما معك من القرآن ولا تقرأ في المصحف
# والدليل على جوازه
# ما روى أبو بكر الأثرم وابن أبي داود بإسنادهما عن عائشة أنها كانت يؤمها
~~عبد لها في المصحف وسئل الزهري عن رجل يقرأ في رمضان في المصحف فقال كان
~~خيارنا يقرؤون في المصاحف وروي ذلك عن عطاء ويحيى الأنصاري وعن الحسن ومحمد
~~في PageV01P335 التطوع ولأن ما جاز قراءته ظاهرا جاز نظيرا كالحافظ
# ولا نسلم أن ذلك يحتاج إلى عمل طويل وإن كان كثيرا فهو متصل
# واختصت الكراهة بمن يحفظ
# لأنه يشتغل بذلك عن الخشوع في الصلاة والنظر إلى موضع السجود لغير حاجة
# وكره في الفرض على الإطلاق
# لأن العادة أنه لا يحتاج إلى ذلك فيها وأبيحت في غير هذين الموضعين لموضع
~~الحاجة إلى سماع القرآن والقيام به
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يزيد على قراءة أم الكتاب في الأخريين من الظهر والعصر ms0480
~~وعشاء الآخرة والركعة الأخيرة من المغرب )
# وجملة ذلك أنه لا تسن زيادة القراءة على أم الكتاب في الركعتين غير
~~الأوليين وقال ابن سيرين لا أعلمهم يختلفون أنه يقرأ في الركعتين الأوليين
~~بفاتحة الكتاب وسورة وفي الأخريين بفاتحة الكتاب وروي ذلك عن ابن مسعود
~~وأبي الدرداء وجابر وأبي هريرة وعائشة
# رواه إسماعيل بن سعيد الشالنجي عنهم بإسناده إلا حديث جابر فرواه أحمد
# وهو قول مالك وأبي حنيفة واختلف قول الشافعي فمرة قال كذلك ومرة قال يقرأ
~~بسورة مع الفاتحة في كل ركعة وروي ذلك عن ابن عمر
# لما روى الصنابحي قال صليت خلف أبي بكر الصديق المغرب فدنوت منه حتى إن
~~ثيابي تكاد تمس ثيابه فقرأ في الركعة الأخيرة بأم الكتاب وهذه الآية @QB@
~~ربنا لا تزغ قلوبنا @QE@ آل عمران 8
# ولنا حديث أبي قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الظهر في
~~الركعتين الأوليين بأم الكتاب وسورتين في الركعتين الأخريين بأم الكتاب
~~ويسمعنا الآية وكتب عمر إلى شريح أن اقرأ في الركعتين الأوليين بأم الكتاب
~~وسورة وفي الأخريين بأم الكتاب وما فعله الصديق رحمه الله إنما قصد به
~~الدعاء لا القراءة ليكون موافقا لفعل النبي صلى الله عليه وسلم وبقية
~~أصحابه ولو قدر أنه قصد بذلك القراءة فليس بموجب ترك حديث النبي صلى الله
~~عليه وسلم وفعله ثم قد ذكرنا مذهب عمر وغيره من الصحابة بخلاف هذا
# فأما إن دعا إنسان في الركعة الآخرة بآية من القرآن مثل ما فعل الصديق
~~فقد روي عن أحمد أنه سئل عن ذلك فقال إن شاء قاله ولا ندري أكان ذلك قراءة
~~من أبي بكر أو دعاء فهذا يدل على أنه لا بأس بذلك
# لأنه دعاء في الصلاة فلم يكره كالدعاء في التشهد
#
# | مسألة قال ( ومن كان من الرجال وعليه ما يستر ما بين سرته وركبته أجزأه
~~ذلك )
# وجملة ذلك أن ستر العورة عن النظر بما لا يصف البشرة واجب وشرط لصحة
~~الصلاة وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال بعض أصحاب مالك ms0481 سترها واجب وليس
~~بشرط لصحة الصلاة وقال بعضهم هي شرط مع الذكر دون السهو
# احتجوا على أنها ليست شرطا بأن وجوبها لا يختص بالصلاة
# فلم يكن شرطا كاجتناب الصلاة في الدار المغصوبة
# ولنا ما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يقبل الله صلاة
~~حائض إلا بخمار رواه أبو داود والترمذي PageV01P336 وقال حديث حسن وقال
~~سلمة بن الأكوع قلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إني أكون في الصيف
~~فأصلي في القميص الواحد قال نعم وأزرره ولو بشوكة حديث حسن
# وما ذكروه ينتقض بالإيمان والطهارة
# فإنها تجب لمس المصحف والمسألة ممنوعة قال ابن عبد البر احتج من قال
~~الستر من فرائض الصلاة بالإجماع على إفساد من ترك ثوبه وهو قادر على
~~الإستتار به وصلى عريانا قال وهذا أجمعوا عليه كلهم إذا ثبت هذا
# فالكلام في حد العورة
# والصالح في المذهب أنها من الرجل ما بين السرة والركبة
# نص عليه أحمد في رواية جماعة وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وأكثر
~~الفقهاء وفيه رواية أخرى أنها الفرجان
# قال مهنا سألت أحمد ما العورة قال الفرج والدبر
# وهذا قول ابن أبي ذئب وداود لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم يوم
~~خيبر حسر الإزار عن فخذه حتى إني لأنظر إلى بياض فخذ النبي صلى الله عليه
~~وسلم رواه البخاري
# وقال حديث أنس أسند
# وحديث جرهد أحوط وروت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~بيته كاشفا عن فخذه فاستأذن أبو بكر فأذن له وهو على ذلك
# ثم استأذن عمر فأذن له وهو على ذلك وهذا يدل على أنه ليس بعورة
# ولأنه ليس بمخرج للحدث
# فلم يكن عورة كالساق
# ووجه الرواية الأولى ما روى الخلال بإسناده والإمام أحمد في مسنده عن
~~جرهد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رآه قد كشف عن فخذه فقال غط فخذك
# فإن الفخذ من العورة وروى الدارقطني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~لعلي رضي الله ms0482 عنه لا تكشف فخذك ولا تنظر فخذ حي ولا ميت وهذا صريح في
~~الدلالة فكان أولى وروى أبو بكر بإسناده عن أبي أيوب الأنصاري قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أسفل السرة وفوق الركبتين من العورة وروى
~~الدارقطني بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا زوج أحدكم عبده أمته أو أجيره فلا ينظر إلى شيء من
~~عورته
# فإن ما تحت السرة إلى الركبة عورة وفي لفظ ما بين سرته وركبته من عورته
~~وهذا نص
# والحر والعبد في هذا سواء
# لتناول النص لهما جميعا
# فصل وليست سرته وركبتاه من عورته
# نص عليه أحمد في مواضع
# وهذا قال به مالك والشافعي وقال أبو حنيفة الركبة من العورة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال الركبة من العورة
# ولنا ما تقدم من حديث أبي أيوب وعمرو بن شعيب ولأن الركبة حد
# فلم تكن من العورة كالسرة
# وحديثهم يرويه أبو الجنوب لا يثبته أهل النقل
# وقد قبل أبو هريرة سرة الحسن ولو كانت عورة لم يفعل ذلك
# فصل والواجب الستر بما يستر لون البشرة
# فإن كان خفيفا يبين لون الجلد من ورائه فيعلم بياضه أو حمرته
# لم تجز الصلاة فيه
# لأن الستر لا يحصل بذلك وإن كان يستر لونها ويصف الخلقة
# جازت الصلاة لأن هذا لا يمكن التحرز منه
# وإن كان الساتر صفيقا
# فصل فإن انكشف من العورة يسير لم تبطل صلاته
# نص عليه أحمد
# وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي تبطل لأنه حكم تعلق بالعورة فاستوى قليله
~~وكثيره كالنظرة
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن أيوب عن عمرو بن سلمة قال انطلق أبي
~~وافدا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في PageV01P337 نفر من قومه فعلمهم
~~الصلاة وقال يؤمكم أقرؤكم
# فكنت أقرأهم فقدموني فكنت أؤمهم وعلي بردة صفراء صغيرة وكنت إذا سجدت
~~انكشفت عني فقالت امرأة من النساء واروا عنا عورة قارئكم
# فاشتروا لي قميصا عمانيا
# فما فرحت بشيء ms0483 بعد الإسلام فرحي به ورواه أبو داود والنسائي أيضا عن عاصم
~~الأحول عن عمرو بن سلمة
# قال فكنت أؤمهم في بردة موصولة فيها فتق فكنت إذا سجدت فيها خرجت استي
~~وهذا ينتشر ولم ينكر
# ولا بلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أنكره ولأن ما صحت الصلاة مع
~~كثيره حال العذر فرق بين قليله وكثيره في غير حال العذر كالمشي ولأن
~~الإحتراز من اليسير يشق فعفى عنه كيسير الدم
# إذا ثبت هذا فإن حد الكثير ما فحش في النظر ولا فرق في ذاك بين الفرجين
~~وغيرهما
# واليسير ما لا يفحش والمرجع في ذلك إلى العادة وقال أبو حنيفة إن انكشف
~~من المغلظة قدر الدرهم أو من المخففة أقل من ربعها لم تبطل
# وإن كان أكثر بطلت
# ولنا أن هذا شيء لم يرد الشرع بتقديره فرجع فيه إلى العرف كالكثير من
~~العمل في الصلاة والتفرق والإحتراز والتقدير بالتحكم من غير دليل لا يسوغ
# فصل فإن انكشفت عورته عن غير عمد فسترها في الحال من غير تطاول الزمان لم
~~تبطل
# لأنه يسير من الزمان أشبه اليسير في القدر
# وقال التميمي في كتابه إن بدت عورته وقتا واستترت وقتا فلا إعادة عليه
~~لحديث عمرو بن سلمة
# ولم يشترط اليسير ولا بد من اشتراطه
# لأن الكثير فحش انكشاف العورة فيه ويمكن التحرز منه
# فلم يعف عنه كالكثير من القدر
#
# | مسألة قال ( إذا كان على عاقته شيء من اللباس )
# وجملة ذلك أنه يجب أن يضع المصلي على عاتقه شيئا من اللباس إن كان قادرا
~~على ذلك
# وهو قول ابن المنذر وحكي عن أبي جعفر أن الصلاة لا تجزيء من لم يخمر
~~منكبيه
# وقال أكثر الفقهاء لا يجب ذلك ولا يشترط لصحة الصلاة وبه قالمالك
~~والشافعيى وأصحاب الرأي لأنهما ليسا بعورة
# فأشبها بقية البدن
# ولنا ما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يصلي
~~الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شيء رواه البخاري ومسلم وأبو داود
~~وابن ماجة وغيرهم ms0484 وهذا نهي يقتضي التحريم ويقدم على القياس وروى أبو داود
~~عن بريدة قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يصلي في لحاف ولا يتوشح
~~به ويشترط ذلك لصحة الصلاة في ظاهر المذهب
# قال القاضي وقد نقل عن أحمد ما يدل على أنه ليس بشرط وأخذه من رواية مثنى
~~عن أحمد فيمن صلى وعليه سراويل وثوبه على إحدى عاتقيه والأخرى مكشوفة يكره
# قيل له يؤمر أن يعيد فلم يرد عليه إعادة وهذا يحتمل أنه لم يرد عليه
~~الإعادة لستره بعض المنكبين فاجتزىء بستر إحدى العاتقين عن ستر الآخر
~~لامتثاله للفظ الخبر
# ووجه اشتراط ذلك أنه منهي عن الصلاة مع كشف المنكبين والنهي يقتضي فساد
~~المنهي عنه
# ولأنها سترة واجبة في الصلاة فالإخلال بها يفسدها كسترة العورة
# فصل ولا يجب ستر المنكبين جميعهما بل يجزىء ستر بعضهما ويجزىء سترهما
~~بثوب خفيف PageV01P338 يصف لون البشرة لأن وجوب سترهما بالحديث
# ولفظه لا يصلي الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شيء وهذا يقع على
~~ما يعم المنكبين وما لا يعمهما
# وقد ذكرنا نص أحمد فيمن صلى وإحدى منكبيه مكشوفة فلم يوجب عليه الإعادة
# فإن طرح على كتفه حبلا أو نحوه فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجزئه لقوله
~~شيئا من اللباس وهذا لا يسمى لباسا وهو قول القاضي وقال بعض أصحابنا يجزئه
# لأن هذا شيء فيكون الحديث متناولا له وقد روي عن جابر أنه صلى في ثوب
~~واحد متوشحا به كأني أنظر إليه كأن على عاتقه ذنب فأرة وعنه والصحيح أنه لا
~~يجزئه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا لم يجد أحدهم ثوبا ألقى على
~~عاتقه عقالا وصلى والصحيح أنه لا يجزئه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا صلى أحدكم في ثوب واحد فليخالف بين طرفيه على عاتقه من الصحاح ورواه
~~أبو داود ولأن الأمر بوضعه على العاتقين للستر ولا يحصل ذلك بوضع خيط ولا
~~يسمى سترة وما روي عن جابر لا يعلم صحته وما روي عن الصحابة ms0485 إن صح عنهم
~~فلعدم ما سواه
# والله أعلم
# فصل ولم يفرق الخرقي في الفرض والنفل
# لأن الحديث عام في كل مصل ولأن ما اشترط للفرض اشترط للنفل كالطهارة
# ونص أحمد أنه يجزئه في التطوع
# فإنه قال في رواية حنبل يجزئه أن يأتزر بالثوب الواحد ليس على عاتقه منه
~~شيء في التطوع
# لأن النافلة مبناها على التخفيف
# ولذلك يسامح فيها بهذا المقدار واستدل أبو بكر على ذلك بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا كان الثوب ضيقا فاشدده على حقوك قال هذا في التطوع
~~وحديث أبي هريرة في الفرض
#
# | مسألة قال ( ومن كان عليه ثوب واحد بعضه على عاتقه أجزأه ذلك )
# وجملة ذلك أن الكلام في اللباس أربعة فصول الفصل الأول فيما يجزىء
~~والثاني في الفضيلة والثالث فيما يكره
# والرابع فيما يحرم
# أما الأول فإنه يجزىء ثوب واحد يستر عورته وبعضه أو غيره على عاتقه لما
~~روى عمرو بن سلمة أنه رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي في ثوب واحد
~~في بيت أم سلمة قد ألقى طرفيه على عاتقه متفق عليه
# وعن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا كان الثوب واسعا فالتحف به
~~وإذا كان ضيقا فائتزر به رواه البخاري غيره وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الصلاة في ثوب واحد فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم أو لكلكم ثوبان رواه مسلم ومالك في موطئه وصلى جابر في مقيص
~~ليس عليه رداء فلما انصرف قال إني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي
~~في قميصي رواه أبو داود
#
# | الفصل الثاني في الفضيلة
# وهو أن يصلي في ثوبين أو أكثر
# فإنه إذا أبلغ في الستر
# يروى عن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا أوسع الله فأوسعوا جمع رجل عليه
~~ثيابه وصلى رجل في إزار وبرد أو في إزار وقميص في إزار وقباء في سراويل
~~ورداء في سراويل وقميص في سراويل وقباء في تبان وقميص وروى أبو ms0486 داود عن عمر
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أو قال عمر إذا كان لأحدكم ثوبان
~~فليصل فيهما فإن لم يكن إلا ثوب واحد فليتزر به ولا يشتمل اشتمال اليهود
~~قال التميمي الثوب الواحد يجزىء والثوبان PageV01P339 أحسن والأربع أكمل
~~قميص وسراويل وعمامة وإزار وروى ابن عبد البر عن عمر أنه رأى نافعا يصلي في
~~ثوب واحد قال ألم تكتس ثوبين قلت بلى
# قال فلو أرسلت في الدار أكنت تذهب في ثوب واحد قلت لا
# قال فالله أحق أن يزين له أو الناس قلت بل الله وقال القاضي ذلك في
~~الإمام آكد منه في غيره
# لأنه بين يدي المأمومين وتتعلق صلاتهم بصلاته
# فإن لم يكن إلا ثوب واحد فالقميص لأنه أعم في الستر فإنه يستر جميع الجسد
~~إلا الرأس والرجلين ثم الرداء
# لأنه يليه في الستر ثم المئزر ثم السراويل
# ولا يجزىء من ذلك كله إلا ما ستر العورة عن غيره وعن نفسه فلو صلى في
~~قميص واسع الجيب بحيث لو ركع أو سجد رأى عورته أو كانت بحيث يراها
# لم تصح صلاته ودل على ذلك حديث سلمة بن الأكوع أنه قال للنبي صلى الله
~~عليه وسلم أصلي في القميص الواحد قال نعم وأزرره ولو بشوكة قال الأثرم سئل
~~أحمد عن الرجل يصلي في القميص الواحد غير مزرور عليه قال ينبغي أن يزره قيل
~~له فإن كانت لحيته تغطيه ولم يكن متسع الجيب قال إن كان يسيرا فجائز
# فعلى هذا متى ظهرت عورته له أو لغيره فسدت صلاته
# فإن لم تظهر لكون جيب القميص ضيقا أو شد وسطه بمئزر أو حبل فوق الثوب أو
~~كان ذا لحية تسد الجيب فتمنع الرؤية أو شد إزاره أو ألقى على جيبه رداء أو
~~خرقة فاستترت عورته أجزأه ذلك وهذا مذهب الشافعي
#
# | الفصل الثالث فيما يكره
# يكره اشتمال الصماء لما روى البخاري عن أبي هريرة وأبي سعيد عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى عن لبستين اشتمال الصماء وأن يحتبي الرجل بثوب ms0487 ليس
~~بين فرجه وبين السماء شيء واختلف في تفسير اشتمال الصماء
# فقال بعض أصحابنا هو أن يضطبع بالثوب ليس عليه غيره ومعنى الإضطباع أن
~~يضع وسط الرداء تحت عاتقه الأيمن وطرفيه على منكبه الأيسر ويبقى منكبه
~~الأيمن مكشوفا
# وروى حنبل عن أحمد في اشتمال الصماء أن يضطبع الرجل بالثوب ولا إزار عليه
# فيبدو شقه وعورته أما إن كان عليه إزار فتلك لبسة المحرم
# فلو كان لا يجزئه لم يفعله النبي صلى الله عليه وسلم
# وروى أبو بكر بإسناده عن ابن مسعود قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن يلبس الرجل ثوبا واحدا يأخذ بجوانبه على منكبه فيدعي تلك الصماء وقال
~~بعض أصحاب الشافعي هو أن يلتحف بالثوب ثم يخرج يديه من قبل صدره وقال أبو
~~عبيد اشتمال الصماء عند العرب أن يشتمل الرجل بثوبه يجلل به جسده كله ولا
~~يرفع منه جانبا يخرج منه يده كأنه يذهب به إلى أنه لعله يصيبه شيء يريد
~~الإحتراس منه
# فلا يقدر عليه
# وتفسير الفقهاء أن يشتمل بثوب واحد ليس عليه غيره ثم يرفعه من أحد جانبيه
~~فيضعه على منكبيه
# فيبدو منه فرجه والفقهاء أعلم بالتأويل
# فعلى هذا التفسير يكون النهي للتحريم وتفسد الصلاة معه
# ويكره السدل وهو أن يلقي طرف الرداء من الجانبين ولا يرد أحد طرفيه على
~~الكتف الأخرى ولا يضم الطرفين بيده وكره السدل ابن مسعود والنخعي والثوري
~~والشافعي ومجاهد وعطاء وعن جابر وابن عمر الرخصة فيه وعن مكحول والزهري
~~وعبيد الله بن الحسن بن الحسين أنهم فعلوه وعن الحسن وابن سيرين أنهما كانا
~~يسدلان فوق قميصهما وقال ابن المنذر لا أعلم فيه حديثا يثبت وقد روي عن أبي
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن السدل في الصلاة وأن يغطي الرجل
~~فاه رواه أبو داود من طريق PageV01P340 عطاء
# ثم روى عن ابن جريج أنه قال أكثر ما رأيت عطاء يصلي سادلا
# ويكره إسبال القميص والإزار والسراويلات على وجه الخيلاء
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال ms0488 من جر ثوبه خيلاء لم ينظر الله إليه
~~متفق عليه
# وروى أبو داود عن ابن مسعود قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~من أسبل إزاره في صلاته خيلاء فليس من الله جل ذكره في حل ولا حرام
# ويكره أن يغطي الرجل وجهه أو فمه
# لما ذكرنا من حديث أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يغطي
~~الرجل فاه
# وهل يكره التلثم على الأنف على روايتين إحداهما يكره لأن ابن عمر كرهه
# والأخرى لا يكره
# لأن تخصيص الفم بالنهي عن تغطيته تدل على إباحة تغطية غيره
# وتكره الصلاة في الثوب المزعفر للرجل
# وكذلك المعصفر
# لأن البخاري ومسلما رويا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى الرجل عن
~~التزعفر وروى السلم عن علي رضي الله عنه قال نهاني النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن لباس المعصفر وقال عبد الله بن عمرو رأى النبي صلى الله عليه وسلم
~~على ثوبين معصفرين فقال إن هذا من ثياب الكفار فلا تلبسهما وروى أبو بكر
~~بإسناده عن عمران بن الحصين أن نبي الله صلى الله عليه وسلم قال لا أركب
~~الأرجوان ولا ألبس المعصفر
# فأما شد الوسط في الصلاة فإن كان بمنطقة أو مئزر أو ثوب أو شد قباء فلا
~~يكره رواية واحدة قال أبو طالب سألت أحمد عن الرجل يصلي وعليه قميص يأتزر
~~بالمنديل قال نعم قد نقل ذلك ابن عمر وإن كان بخيط أو حبل مع سرته وفوقها
~~فهل يكره على روايتين إحداهما يكره
# لما فيه من التشبه بأهل الكتاب وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~التشبه بهم وقال لا تشتملوا اشتمال اليهود رواه أبو داود
# والرواية الأخرى قال لا بأس
# أليس قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يصلي أحدكم إلا وهو
~~محتزم وقال ابن سعيد سألت أحمد عن حديث النبي صلى الله عليه وسلم لا يصلي
~~أحدكم إلا وهو محتزم قال كأنه من شد الوسط
# وروى الخلال بإسناده عن الشعبي قال ms0489 كان يقال شد حقوك في الصلاة ولو بعقال
~~وعن يزيد بن الأصم مثله
# وأما الصلاة في الثوب الأحمر
# فقال أصحابنا يكره للرجل لبسه والصلاة فيه وقد اشترى عمر ثوبا فرأى فيه
~~خيطا أحمر فرده وقد روى أبو جحيفة قال خرج النبي صلى الله عليه وسلم في حلة
~~حمراء ثم ركزت له عنزة فتقدم وصلى الظهر وقال البراء ما رأيت من ذي لمة في
~~حلة حمراء أحسن من رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليهما
# وروى أبو داود عن هلال بن عامر قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يخطب على بغلة وعليه برد أحمر وعلي أمامه يعبر عنه
# ووجه كراهة ذلك ما روى أبو داود بإسناده عن عبد الله بن عمرو قال دخل على
~~النبي صلى الله عليه وسلم رجل عليه بردان أحمران فسلم فلم يرد النبي صلى
~~الله عليه وسلم وبإسناده عن رافع عن خديج قال خرجنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في سفر فرأى رسول الله صلى الله عليه وسلم على رواحلنا أكسية
~~فيها خيوط عهن أحمر
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ألا أرى هذه الحمرة قد علتكم فقمنا
~~سراعا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى نفر بعض إبلنا
# فأخذنا الأكسية فنزعناها عنها والأحاديث الأول أثبت وأبين في الحكم
# فإن ترك النبي صلى الله عليه وسلم لرد السلام عليه يحتمل أن يكون لمعنى
~~غير الحمرة
# ويحتمل أنها كانت معصفرة وهو مكروه
# وحديث رافع يرويه عن رجل مجهول ولأن الحمرة لون فهي كسائر الألوان
# فصل وقد روى أبو داود عن أبي دمنة قال وانطلقت مع أبي نحو النبي صلى الله
~~عليه وسلم فرأيت عليه PageV01P341 بردين أخضرين وبإسناده عنقتادة قال قلنا
~~لأنس أي اللباس كان أحب إلى النبي صلى الله عليه وسلم قال الحبرة متفق عليه
# وبإسناده عن ابن عميرة أنه قال له لم يصبغ بالصفرة فقال إني رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصبغ بها ولم يكن يعني أحب إليه ms0490 منها
# وقد كان يصنع بها ثيابه كلها حتى عمامته وبإسناده عن ابن عباس قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم البسوا من ثيابكم البياض فإنها من خير ثيابكم
~~وكفنوا فيها موتاكم
#
# | الفصل الرابع فيما يحرم لبسه والصلاة فيه
# وهو قسمان قسم تحريمه عام في الرجال والنساء وقسم يختص تحريمه بالرجال
# القسم الأول ما يعم تحريمه وهو نوعان أحدهما النجس لا تصح الصلاة فيه ولا
~~عليه لأن الطهارة من النجاسة شرط وقد فاتت والثاني المغصوب وهل تصح الصلاة
~~فيه على روايتين
# إحداهما لا تصح
# والثانية تصح وهو قول أبي حنيفة والشافعية لأن التحريم لا يختص الصلاة
~~ولا النهي يعود إليها فلم يمنع الصحة كما لو غسل ثوبه من النجاسة بماء
~~مغصوب وكما لو صلى وعليه عمامة مغصوبة
# ووجه الرواية الأولى أنه استعمل في شرط العبادة ما يحرم عليه استعماله
# فلم تصح كما لو صلى في ثوب نجس
# ولأن الصلاة قربة وطاعة وهو منهي عنها على هذا الوجه
# فكيف يتقرب بما هو عاص به أو يؤمر بما هو منهي عنه وأما إذا صلى في عمامة
~~مغصوبة أو في يده خاتم من ذهب فإن الصلاة تصح
# لأن النهي لا يعود إلى شرط الصلاة إذ العمامة ليست شرطا فيها
# وإن صلى في دار مغصوبة فالخلاف فيها كالخلاف في الثوب المغصوب إلا أن
~~أحمد قال في الجمعة يصلي في المواضع الغصب لأنها تختص بموضع معين
# فالمنع من الصلاة فيه إذا كان غصبا يفضي إلى تعطيلها
# فلذلك أجاز فعلها فيه كما أجاز صلاة الجمعة خلف الخوارج وأهل البدع
~~والفجور كيلا يفضي إلى تعطيلها
# القسم الثاني ما يختص تحريمه بالرجال دون النساء
# وهو الحرير المنسوج بالذهب والمموه به
# فهو حرام لبسه وافتراشه في الصلاة وغيرها
# لما روى أبو موسى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال حرام لباس الحرير
~~والذهب على ذكور أمتي وأحل لأناثهم أخرجه أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح
# وعن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى ms0491 الله عليه وسلم لا
~~تلبسوا الحرير
# فإن من لبسه في الدنيا لم يلبسه في الآخرة متفق عليه ولا نعلم في تحريم
~~لبس ذلك على الرجال إختلافا إلا لعارض أو عذر قال ابن عبد البر هذا إجماع
~~فإن صلى فهي فالحكم فيه كالصلاة في الثوب الغصب على ما بيناه من الخلاف
~~والروايتين
# والإفتراش كاللبس في التحريم
# لما روى البخاري عن حذيفة قال نهانا النبي صلى الله عليه وسلم أن نشرب في
~~آنية الذهب والفضة وأن نأكل فيها وأن نلبس الحرير والديباج وأن نجلس عليه
# فصل يباح العلم الحرير إذا كان أربع أصابع فما دون
# لما روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن الحرير إلا موضع إصبعين أو ثلاث أو أربع رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح وفي التنبيه يباح وإن كان مذهبا
# وكذلك القول في الرقاع ولبنة الجيب
# وسجف الفراء وغيرها
# لأنه داخل فيما تناوله الحديث
# فإن لبس الحرير للقمل أو الحكة أو المرض ينفعه لبس الحرير جاز في إحدى
~~الروايتين لأن أنسا روى أن عبد الرحمن بن عوف والزبير بن العوام شكوا القمل
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم فرخص لهما في قميص الحرير في غداة
~~PageV01P342 لهما وفي رواية شكيا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فرخص
~~لهما في قميص الحرير ورأيته عليهما متفق عليهما وما ثبت في حق صحابي ثبت في
~~حق غيره ما لم يقم دليل على التخصيص وغير القمل الذي ينتفع فيه بلبس الحرير
~~في معناه
# فيقاس عليه
# والرواية الأخرى لا يباح لبسه للمرض لاحتمال أن تكون الرخصة خاصة لهما
~~وهو قول مالك
# والأول أصح إن شاء الله تعالى والتخصيص على خلاف الأصل
# فأما لبسه للحرب فإن كا به حاجة إليه كأن كان بطانة لبيضة أو درع ونحوه
~~أبيح
# قال بعض أصحابنا يجوز مثل ذلك من الذهب كدرع مموه بالذهب وهو لا يستغني
~~عن لبسه وهو محتاج إليه وإن لم يكن به حاجة إليه ms0492 فعلى وجهين أحدهما يباح
# لأن المنع من لبسه للخيلاء وكسر قلوب الفقراء والخيلاء في وقت الحرب غير
~~مذموم
# والثاني يحرم لعموم الخبر وظاهر كلام أحمد رحمه الله إباحته مطلقا وهو
~~قول عطاء قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن لبس الحرير في الحرب فقال
~~أرجو أن لا يكون به بأس
# وروى الأثرم بإسناده عن عروة أنه كان يلمق من ديباج بطانته سندس محشوا
~~قزا كان يلبسه في الحرب
# فصل فأما المنسوج من الحرير وغيره كثوب منسوج من قطن وإبريسم أو قطن
~~وكتان
# فالحكم للأغلب منهما
# لأن الأول مستهلك فيه فهو كالبيضة من الفضة والعلم من الحرير وقد روي عن
~~ابن عباس قال إنما نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الثوب المصمت من الحرير
# وأما العلم وسدى الثوب فليس به بأس رواه الأثرم بإسناده وأبو داود قال
~~ابن عبد البر مذهب ابن عباس وجماعة من أهل العلم أن المحرم الحرير الصافي
~~الذي لا يخلطه غيره
# فإن كان الأقل الحرير فهو مباح وإن كان القطن فهو محرم
# فإن استويا ففي تحريمه وإباحته وجهان وهذا مذهب الشافعي
# قال ابن عقيل الأشبه التحريم لأن النصف كثير
# فأما الجباب المحشوة من إبريسم
# فقال القاضي لا يحرم
# وهو مذهب الشافعي لعدم الخيلاء فيه
# ويحتمل التحريم
# لعموم الخبر وهكذا الفرش المحشوة بالحرير
# فصل فأما الثياب التي عليها تصاوير الحيوانات فقال ابن عقيل يكره لبسها
~~وليس بمحرم
# وقال أبو الخطاب هو محرم
# لأن أبا طلحة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا تدخل
~~الملائكة بيتا فيه كلب ولا صورة متفق عليه
# وحجة من لم يره محرما أن زيد بن خالد رواه عن أبي طلحة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وقال في آخره إلا رقما في ثوب متفق عليه
# فصل ويكره الصليب في ثوب
# لأن عمران بن حطان روى عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان لا
~~يترك في بيته شيئا فيه تصليب إلا قصبه رواه أبو داود
# فصل قال ms0493 الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن لبس الخز فلم ير به بأسا
# وروى الأثرم بإسناده عن عمران بن حصين وأنس بن مالك والحسن بن علي وأبي
~~هريرة وقيس ومحمد بن الحنفية وغيلان بن جرير وسلسل بن عوف أنهم لبسوا مطارف
~~الخز وبإسناده عن قتادة أن أنس بن مالك وعائد بن عمرو وعمران بن حصين وأبا
~~هريرة وابن عباس وأبا قتادة كانوا يلبسون الخز
# وبإسناده عن عبد الرحمن بن عوف PageV01P343 والحسين بن علي وعبد الله بن
~~الحارث بن أبي ربيعة والقاسم بن محمد أنهم لبسوا جباب الخز
# وبإسناده عن أنس بن مالك وشريح أنهم لبسوا برانس الخز
# وبإسناده عن عمار بن أبي عمار قال أتت مروان مطارف من خز فكساها أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فكسا أبا هريرة من خز أغبر فكان يلبسه إثنان
~~بسعته وهذا اشتهر فلم يظهر بخلافه
# فكان إجماعا وروى أبو بكر بإسناده عن أحمد بن عبد الرحمن الرازي حدثنا
~~أبي قال أخبرني أبي عبد الله بن سعيد عن أبيه قال رأيت رجلا يتجارى على
~~بغلة بيضاء عليه عمامة خز سوداء فقال كسانيها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وروى مالك في موطئه أن عائشة كست عبد الله بن الزبير مطرف خز كانت تلبسه
# فصل وهل يجوز لولي الصبي أن يلبسه الحرير فيه وجهان
# أشبههما بالصواب تحريمه
# لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم حرم لباس الحرير على ذكور أمتي وأحل
~~لأناثهم وروى أبو داود بإسناده عن جابر قال كنا ننزعه عن الغلمان ونتركه
~~على الجواري وقدم حذيفة من سفر وعلى صبيانه قمص من حرير فمزقها على الصبيان
~~وتركها على الجواري أخرجه الأثرم
# وروى أيضا عن عبد الرحمن بن يزيد قال كنت رابع أربعة أو خامس خمسة مع عبد
~~الله فجاء ابن له صغير عليه قميص من حرير فدعاه فقال له من كساك هذا قال
~~أمي فأخذه عبد الله فشقه
# والوجه الآخر ذكره أصحابنا أنه يباح
# لأنهم غير مكلفين
# فلا يتعلق التحريم بلبسهم كما لو ms0494 ألبسه دابة ولأنه محل الزينة فهم
~~كالنساء
# الأول أصبح لظاهر الحديث وفعل الصحابة
# ويتعلق التحريم بتمكينهم من المحرمات كتمكينهم من شرب الخمر وأكل الربا
~~وغيرهما وكونهم محل الزينة مع تحريم الإستمتاع بهم يقتضي التحريم لا
~~الإباحة بخلاف النساء والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن لم يقدر على ستر العورة صلى جالسا يومىء إيماء )
# وجملة ذلك أن العادم للسترة الأولى له أن يصلي قاعدا
# وروي ذلك عن ابن عمر
# وقال به عطاء وعكرمة وقتادة والأوزاعي وأصحاب الرأي ويومىء بالركوع
~~والسجود وهذا مذهب أبي حنيفة وقال مجاهد ومالك والشافعي وابن المنذر يصلي
~~قائما بركوع وسجود لقوله صلى الله عليه وسلم صل قائما فإن لم تستطع فجالسا
~~رواه البخاري ولأنه مستطيع للقيام من غير ضرر
# فلم يجز تركه له كالقادر على الستر
# ولنا ما روى الخلاف بإسناده عن ابن عمر في قوم انكسرت مراكبهم فخرجوا
~~عراة قال يصلون جلوسا يومئون إيماء برؤوسهم ولم ينقل خلافه ولأن الستر آكد
~~من القيام بدليل أمرين أحدهما أنه يسقط مع القدرة بحال والقيام يسقط في
~~النافلة
# والثاني أن القيام يختص بالصلاة والستر يجب فيها وفي غيرها فإذا لم يكن
~~بد من ترك أحدهما فترك أخفهما أولى من ترك آكدهما ولأنه إذا استتر أتى ببدل
~~عن القيام والركوع والسجود والستر لا بدل له والحديث محمول على حالة لا
~~تتضمن ترك السترة
# فإن قيل فالستر لا يحصل إنما يحصل بعضه فلا يفي بترك القيام
# قلنا إذا قلنا العورة الفرجان فقد حصل الستر
# وإن قلنا العورة ما بين السرة والركبة فقد حصل ستر آكدهما وجوبا في الستر
~~وفحشها في النظر فكان ستره أولى
# وإذا ثبت هذا فليس على من صلى في هذه الحال إعادة لأنه شرط من شرائط
~~الصلاة عجز عنه
# فسقط كما لو عجز PageV01P344 عن استقبال القبلة فصلى إلى غيرها وإن صلى
~~العريان قائما صحت صلاته في ظاهر كلام أحمد رحمه الله
# وهو قول أصحاب الرأي
# وقالابن جريج يتخيرون بين الصلاة قياما وقعودا
# وقد روي عن أبي عبد الله رحمه ms0495 الله ما يدل على أنهم يصلون قياما وقعودا
# فإنه قد قال في العراة يقوم إمامهم في وسطهم
# وروى عنه الأثرم أن تواري بعضهم ببعض فصلوا قياما
# فهذا لا بأس به
# قيل له فيومئون أو يسجدون قال سبحان الله السجود لا بد منه
# فهذا يدل على أنه لا يومىء بالسجود في حال وأن الأفضل في الخلوة القيام
~~إلا أن الخلال قال هذا توهم من الأثرم قال ومعنى قول أحمد يقوم وسطهم أي
~~يكون وسطهم لم يرد به حقيقة القيام
# وعلى كل حال فينبغي لمن صلى عريانا أن يضم بعضه إلى بعض ويستر ما أمكن
~~ستره
# قيل لأبي عبد الله يتربعون أو يتضامون قال لا بل يتضامون وإذا قلنا
~~يسجدون بالأرض فإنهم يتضامون أيضا وعن أحمد أنه يرتبع موضع القيام
# والأول أولى
# فصل وإذا وجد العريان جلدا طاهرا أو ورقا يمكنه خصفه عليه أو حشيشا يمكنه
~~أن يربطه عليه فيستر به
# لزمه ذلك
# لأنه قادر على ستر عورته بطاهر
# فلزمه كما لو قدر على سترها بثوب وقد ستر النبي صلى الله عليه وسلم رجلي
~~مصعب بن عمير بالأذخر لما لم يجد سترة فإن وجد طيبا يطلي به جسده فظاهر
~~كلام أحمد أنه لا يلزمه ذلك وذلك لأنه يجف ويتناثر عند الركوع والسجود
# ولأن فيه مشقة شديدة ولم تجر به العادة واختار ابن عقيل أنه يلزمه ذلك
~~فما تناثر سقط حكمه ويستتر بما بقي وهو قول بعض الشافعية والأولى أنه لا
~~يلزمه ذلك فما تناثر سقط حكمه ويستتر بما بقي وهو قول بعض الشافعية والأولى
~~أنه لا يلزمه ذلك
# لأن عليه فيه مشقة ويلحقه به ضرر ولا يحصل له كمال الستر فإن وجد ماء لم
~~يلزمه النزول فيه
# وإن كان كدرا لأن للماء سكانا ولا يتمكن فيه من السجود وكذلك لو وجد حفرة
~~لم يلزمه النزول فيها
# لأنها لا تلصق بجلده فهي كالجدار
# وإن وجد سترة تضر بجسمه كبارية القصب ونحوها مما يدخل في جسمه
# لم يلزمه الإستتار بها لما فيه من الضرر ms0496 والمنع من إكمال الركوع والسجود
# فصل وإذا بذل له سترة لزمه قبولها إذا كانت عارية لأنه قدر على ستر
~~العورة بما لا منة فيه
# وإن وهب له لم يلزمه قبوله لأن عليه فيه منة وإن وجد من يبيعه ثوبا بثمن
~~مثله أو يؤجره بأجرة مثله أو زيادة يتغابن الناس بمثلها وقدر على ذلك العوض
# لزمه قبوله وإن كانت كثيرة لا يتغابن الناس بمثلها لم يلزمه كما قلنا في
~~شراء الماء للوضوء
# فصل فإن لم يجد إلا ثوبا نجسا قال أحمد يصلي فيه ولا يصلي عريانا وهو قول
~~مالك والمزني وقال الشافعي وأبو ثور يصلي عريانا ولا يعيد لأنها سترة نجسة
~~فلم تجز له الصلاة فيها كما لو قدر على غيرها وقال أبو حنيفة إن كان جميعه
~~نجسا فهو مخير في الفعلين
# لأنه لا بد من ترك واجب في كلا الفعلين
# ولنا أن الستر آكد من إزالة النجاسة على ما قررناه في الصلاة جالسا فكان
~~أولى
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال غط فخذك وهذا عام
# ولأن السترة متفق على اشتراطها والطهارة من النجاسة مختلف فيها فكان
~~المتفق عليه أولى
# وما ذكره الشافعي معارض بمثله وهو أنه قدر على ستر عورته فلزمه كما لو
~~وجد ثوبا طاهرا إذا انفرد أنه يصلي فيه فالمنصوص عن أحمد أنه لا يعيد
# لأن الطهارة من النجاسة شرطا وقد فاتت
# وقد نص فيمن صلى في PageV01P345 موضع نجس لا يمكنه الخروج منه أنه لا
~~يعيد
# فكذا ها هنا وهو مذهب مالك والأوزاعي
# وهو الصحيح لأنه شرط للصلاة عجز عنه
# فسقط كالسترة والإستقبال بل أولى
# فإن السترة آكد بدليل تقديمها على هذا الشرط
# ثم قد صحت الصلاة وأجزأت عند عدمها منها هنا أولى فإن لم يجد إلا ثوب
~~حرير صلى فيه ولا يعيد
# وإن لم يجد إلا ثوبا مغصوبا صلى عريانا لما في ذلك من حق الآدمي فأشبه ما
~~لو لم يجد ماء يتوضأ به إلا أن يغضبه فإنه يتيمم كذا ها هنا
# والله أعلم
# فصل فإن ms0497 لم يجد إلا ما يستر عورته أو منكبيه ستر عورته
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان الثوب واسعا فالتحف به وإن كان
~~ضيقا فاتزر به وهذا الثوب ضيق
# وفي المسند عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أو عن عمر قال لا
~~يشتمل أحدكم اشتمال اليهود ليتوشح ومن كان له ثوبان فليأتزر وليرتد ومن لم
~~يكن له ثوبان فليتزر ثم ليصل ولأن الستر للعورة واجب متفق على وجوبه متأكد
~~وستر المنكبين فيه من الخلاف والتخفيف ما فيه
# فلا يجوز تقديمه وقد روي عن أحمد في الرجل يكون عليه الثوب اللطيف لا
~~يبلغ أن يعقده يرى أن يتزر به ويصلي قال لا أرى ذلك مجزئا عنه
# وإن كان الثوب لطيفا صلى قاعدا وعقد من ورائه وظاهر هذا أنه قد ستر
~~المنكبين على القيام وستر ما عدا الفرجين ولأنه ذهب إلى أن الحديث في ستر
~~المنكبين أصح منه في ستر الفرجين وأن القيام له بدل وستر المنكبين لا بدل
~~له
# والصحيح ما ذكرناه أولا
# لما قدمنا من تأكد ستر العورة والقيام وما روينا من الحديث وهو صريح في
~~هذه المسألة
# وفيه قصة رواها أبو داود عن جابر قال سرت مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعلي بردة ذهبت أخالف بين طرفيها فلم تبلغ لي وكانت لها دنادب فنكستها
~~ثم خالفت بين طرفيها ثم تواقصت عليها حتى لا تسقط ثم جئت حتى قمت عن يسار
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذ الله بيدي فأدارني حتى أقامني عن يمينه
~~فجاء ابن صخر حتى قام عن يساره فأخذنا بيديه جميعا حتى أقامنا خلفه قال
~~وجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يرمقني وأنا لا أشعر ثم فطنت به
# فأشار إلي أن اتزر بها فلما فرغ رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يا
~~جابر قلت لبيك يا رسول الله قال إذا كان واسعا فخالف بين طرفيه وإن كان
~~ضيقا فاشدده على حقوك
# فصل فإن لم يجد إلا ما يستر ms0498 بعض العورة ستر الفرجين
# لأنهما أفحش وسترهما آكد
# فإن كان لا يكفي إلا أحدهما ستر أيهما شاء واختلف في أولاهما بالستر
# فقيل الدبر لأنه أفحش لا سيما في الركوع والسجود وقيل القبل لأنه مستقبل
~~به القبلة
# وليس له ما يستره والدبر مستور بالأليتين
#
# | مسألة قال ( فإن صلى جماعة عراة كان الإمام معهم في الصف وسطا يومئون
~~إيماء ويكون سجودهم أخفض من ركوعهم )
# وجملة ذلك أن الجماعة مشروعة للعراة فيه قال قتادة وقال مالك والأوزاعي
~~وأصحاب الرأي يصلون فرادى ويتباعد بعضهم من بعض وإن كانوا في ظلمة صلوا
~~جماعة ويتقدمهم إمامهم
# وقال الشافعي في القديم كقولهم
# وقال في موضع آخر الجماعة والإنفراد سواء لأن في الجماعة الإخلال بسنة
~~الموقف
# وفي الإنفراد PageV01P346 الإخلال بفضيلة الجماعة فيستويان ووافقنا على
~~مشروعية الجماعة في النساء العراة وفي الرجال إذا كان معهم مكتس يصلح أن
~~يؤمهم
# ولنا أنه يمكنهم الجماعة من غير ضرر فلزمهم كالمستترين وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلاة الرجل في الجميع تفضل على صلاته وحده بسبع وعشرين درجة
~~عام في كل مصل ولا تسقط الجماعة لتعذر سببها في الموقف كما لو كانوا في
~~مكان ضيق لا يمكن أن يتقدمهم إمامهم وإذا شرعت الجماعة لعراة النساء مع أن
~~الستر في حقهن آكد والجماعة في حقهن أخف فللرجال أولى وأخرى وغض البصر يحصل
~~بكونهم صفا واحدا يستر بعضهم بعضا
# إذا ثبت هذا فإنهم يصلون صفا واحدا ويكون إمامهم في وسطهم ليكون أستر لهم
# وأغض لأبصارهم عنه
# وكذلك سن لإمامة النساء القيام وسطهن في كل حال لأنهن عورات فإن كان مع
~~الرجال نساء عراة تنحين عنهم لئلا يرى بعضهم بعضا ويصلين جماعة أيضا
~~كالرجال إلا أن الجماعة في حقهن أدنى منها في حق الرجال كما لو كانوا غير
~~عراة
# فإن كان الجميع في مجلس أو في مكان ضيق صلى الرجال واستدبرهم النساء ثم
~~صلى النساء واستدبرهن الرجال لئلا يرى بعضهم عورات بعض فإن كان الرجال لا
~~يسعهم صف واحد والنساء وقفوا صفوفا وغضوا أبصارهم عمن ms0499 بين أيديهم لأنه موضع
~~ضرورة
#
# | مسألة قال ( وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى أنهم يسجدون
~~بالأرض )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في العراة إذا صلوا قعودا
# فروى أنهم يومئون بالركوع والسجود لأن القيام سقط عنهم لحفظ عوراتهم
~~وظهورها بالسجود أكثر وأفحش
# فوجب أن يسقط وروى أنهم يسجدون بالأرض لأن السجود آكد من القيام
# لكونه مقصودا في نفسه ولا يسقط فيما يسقط فيه القيام وهو صلاة النافلة
~~فلهذا لم يسقط
# فصل فإن كان مع العراة واحد له ثوب لزمته الصلاة فيه لأنه قادر على
~~السترة فإن أعاره وصلى عريانا لم تصح صلاته لتركه الواجب عليه
# ويستحب أن يعيره بعد صلاته فيه لغيره ليصلي فيه
# لقول الله تعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى @QE@ المائدة 8
# ولا يجب عليه ذلك بخلاف ما لو كان معه طعام فاضل عن حاجته ووجد من به
~~ضرورة
# لزمه إعطاؤه إياه لأنه حال ضرورة فإذا بذله لهم صلى فيه واحد بعد واحد
~~ولم تجز لهم الصلاة عراة لأنهم قادرون على الستر إلا أن يخالفوا ضيق الوقت
~~فيصلي فيه واحد والباقون عراة وقال الشافعي لا يصلي أحد عريانا وينتظر
~~الثوب وإن خرج الوقت ولا يصح
# فإن الوقت آكد من القيام بدليل ما لو كانوا في سفينة في موضع ضيق لا يمكن
~~جميعهم الصلاة فيه قياما صلى واحد بعد واحد إلا أن يخالفوا فوات الوقت
~~فيصلون قعودا نص الشافعي على هذا والقيام آكد من السترة عنده وعلى رواية
~~لنا
# فأولى أن يكون الوقت مقدما على الستر
# فإن امتنع صاحب الثوب من إعارتهم أو ضاق الوقت عن أكثر من صلاة
~~PageV01P347 فالمستحب أن يؤمهم صاحب الثوب ويقف بين أيديهم
# فإن كان أميا وهم قراء صلى الباقون جماعة على ما أسلفا
# قال القاضي يصلي هو منفردا وإذا أراد صاحب الثور إعارة ثوبه ومعهم نساء
~~استحب أن يبدأ بهن لأنهن آكد في الستر
# وإذا صلين فيه أخذه
# فإذا تضايق الوقت وفيهم قارىء فالمستحب أن يبدأ به ليكون إمامهم
# وإن أعاره ms0500 لغير القارىء صار حكمه حكم صاحب الثوب
# فإن استووا ولم يكن الثوب لواحد منهم أقرع بينهم فمن خرجت له القرعة فهو
~~أحق
# وإن لم يستووا فالأولى به من تستحب البداية بإعارته على ما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ومن كان من ماء وطين أومأ إيماء )
# وجملة ذلك أنه إذا كان في الطين والمطر ولم يمكنه السجود على الأرض إلا
~~بالتلوث بالطين والبلل بالماء
# فله الصلاة على دابته يومىء بالركوع والسجود وإن كان راجلا أومأ بالسجود
~~أيضا ولم يلزمه السجود على الأرض
# قال الترمذي روي عن أنس بن مالك أنه صلى على دابته في ماء وطين والعمل
~~على هذا عند أهل العلم وبه يقول أحمد وإسحاق وفعله جابر بن زيد وأمر به
~~طاوس وعمارة بن غزية قال ابن عقيل وقد روى عن أحمد أنه يسجد على متن الماء
# والأول أولى
# لما روى يعلى بن أمية عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه انتهى إلى مضيق
~~ومعه أصحابه والسماء من فوقهم والبلة من أسفل منهم
# فصلى رسول الله صلى الله عليه وسلم على راحلته وأصحابه على ظهور دوابهم
~~يومئون إيماء يجعلون السجود أخفض من الركوع رواه الأثرم والترمذي وقال تفرد
~~به عن عمر بن الرماح البلخي
# وقد روى عنه غير واحد من أهل العلم قال القاضي أبو يعلى سألت أبا عبد
~~الله الدامغاني فقال مذهب أبي حنيفة أن يصلي على الراحلة في المطر والمرض
~~وقال أصحاب الشافعي لا يجوز أن يصلي الفرض على الراحلة لأجل المطر والمرض
# وعن مالك كالمذهبين واحتج من منع ذلك بحديث أبي سعيد الخدري فأبصرت عيناي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم انصرف وعلى جبهته وأنفه أثر الماء والطين
~~وهذا حديث صحيح
# ولنا ما رويناه من الحديث وفعل أنس وقال أحمد رحمه الله قد صلى أنس وهو
~~متوجه إلى سرابيط في يوم مطر المكتوبة على الدابة
# ورواه الأثرم بإسناده ولم ينقل عن غيره خلافا
# فيكون إجماعا
# ولأن المطر عذريبيح الجمع فأثر في أفعال الصلاة كالسفر يؤثر في القصر
# وأما حديث ms0501 أبي سعيد فيحتمل أن الطين كان يسيرا لا يؤثر في تلويث الثياب
# فصل فأما الصلاة على الراحلة لأجل المرض ففيه روايتان إحداهما يجوز
# اختارها أبو بكر لأن المشقة بالنزول في المرض أشد منها بالنزول في المطر
# فإذا أثر المطر في إباحة الصلاة على الراحلة فالمرض أولى
# والثانية لا يجوز ذلك
# واحتج لها أحمد بأن ابن عمر كان ينزل مرضاه ولأنه قادر على الصلاة أو على
~~السجود فلم يجز تركه كغير المريض
# والفرق بينه وبين المطر أن النزول في المطر يبلل ثيابه ويلوثها ولا يتمكن
~~من الصلاة بالمشقة ونزول المريض يؤثر في حصوله على الأرض وهو أسكن له وأمكن
~~من كونه على الظهر وقد اختلفت جهة المشقة فالمشقة على المريض في نفس جهة
~~النزول لا في الصلاة على الأرض والمشقة على الممطور في الصلاة على الأرض لا
~~في النزول
# ومع هذا الإختلاف لا يصح الإلحاق
# فإن خاف المريض من النزول ضررا غير محتمل PageV01P348 كالإنقطاع عن
~~الرفقة أو العجز عن الركوب أو زيادة المرض ونحو هذا
# صلى على الراحلة كما ذكرنا في صلاة الخوف
# فصل ومتى صلى على الراحلة لمرض أو مطر
# فليس له ترك الإستقبال
# وهو ظاهر كلام الخرقي حيث قال ولا يصلي في غير هاتين الحالتين فرضا ولا
~~نافلة إلا متوجها إلى الكعبة
# ولأن قوله تعالى @QB@ وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@ البقرة 144
~~عام خرج منه في حال الخوف في صلاة الفرض محافظة على بقاء النفس ففيما عداه
~~يبقى الإستقبال لعموم الآية
#
# | مسألة قال ( وإذا انكشف من المرأة الحرة شيء سوى وجهها أعادت الصلاة )
# لا يختلف المذهب في أنه يجوز للمرأة كشف وجهها في الصلاة وأنه ليس لها
~~كشف ما عدا وجهها وكفيها وفي الكفين روايتان واختلف أهل العلم فأجمع أكثرهم
~~على أن لها أن تصلي مكشوفة الوجه وأجمع أهل العلم على أن للمرأة الحرة أن
~~تخمر رأسها إذا صلت وعلى أنها إذا صلت وجميع رأسها مكشوف أن عليها الإعادة
~~وقال أبو حنيفة القدمان ليس من العورة لأنهما يظهران ms0502 غالبا فهما كالوجه وإن
~~انكشف من المرأة أقل من ربع شعرها أو ربع فخذها أو ربع بطنها لم تبطل
~~صلاتها وقال مالك والأوزاعي والشافعي جميع المرأة عورة إلا وجهها وكفيها
~~وما سوى ذلك يجب ستره في الصلاة
# لأن ابن عباس قال في قوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها
~~@QE@ النور 31
# قال الوجه والكفين
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى المحرمة عن لبس القفازين والنقاب ولو
~~كان الوجه والكفان عورة لما حرم سترهما ولأن الحاجة تدعو إلى كشف الوجه
~~للبيع والشراء والكفين للأخذ والإعطاء وقال بعض أصحابنا المرأة كلها عورة
~~لأنه قد روى في حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم المرأة عورة رواه الترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح لكن رخص لها في كشف وجهها وكفيها لما في تغطيته من
~~المشقة وأبيح النظر إليه لأجل الخطبة لأنه مجمع المحاسن وهذا قول أبي بكر
~~الحارث بن هشام قال المرأة كلها عورة حتى ظفرها والدليل على وجوب تغطية
~~القدمين ما روت أم سلمة قالت قلت سأل رسول الله أتصلي المرأة في درع وخمار
~~وليس عليها إزار قال نعم إذا كان سابغا يغطي ظهرها قدميها رواه أبو داود
~~وقال وقفه جماعة على أم سلمة ووقفه عبد الرحمن بن عبد الله بن دينار وروى
~~ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا ينظر الله إلى من جر ثوبه
~~خيلاء
# فقالت أم سلمة فكيف يصنع النساء بذيولهن قال يرخين شبرا
# فقالت إذا تنكشف أقدامهن قال فيرخينه ذراعا لا يزدن عليه رواه الترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح وهذا يدل على وجوب تغطية القدمين ولأنه محل لا يجب كشفه
~~في الإحرام فلم يجز PageV01P349 كشفه في الصلاة كالساقين
# وما ذكروه من تقدير البطلان بزيادة على ربع العضو فتحكم لا دليل عليه
~~والتقدير لا يصار إليه بمجرد الرأي وقد ثبت وجوب تغطية الرأس بقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار أخرجه الترمذي وقال
~~حديث حسن وبالإجماع على ms0503 ما قدمناه
# فأما الكفان فقد ذكرنا فيهما روايتين إحداهما لا يجب سترهما لما ذكرنا
# والثانية يجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم المرأة عورة وهذا عام إلا ما
~~خصه الدليل وقول ابن عباس الوجه والكفان قد روى أبو حفص عن عبد الله بن
~~مسعود خلافه قال @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها @QE@ النور 31
# قال الثياب
# ولايجب كشف الكفين في الإحرام إنما يحرم أن تلبس فيهما شيئا مصنوعا على
~~قدرهما كما يحرم على الرجل لبس السراويل والذي يستر به عورته
# فصل والمستحب أن تصلي المرأة في درع قال الدرع يشبه القميص لكنه سابغ
~~يغطي قدميها وخمار يغطي رأسها وعنقها وجلباب تلتحف به من فوق الذراع وروي
~~ذلك عن عمر وإبنه وعائشة وعبيده السلماني وعطاء وهو قول الشافعي قال قد
~~اتفق عامتهم على الدرع والخمار وما زاد فهو خير وأستر ولأنه إذا كان عليها
~~جلباب فإنها تجافيه راكعة وساجدة لئلا تصفها ثيابها فتبين عجيزتها ومواضع
~~عوراتها
# فصل ويجزئها من اللباس ما سترها الستر الواجب على ما بينا بحديث أم سلمة
~~أنها سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أتصلي المرأة في درع وخمار ليس
~~عليها إزار قال إذا كان الدرع سابغا يغطي ظهور قدميها
# وقد روي عن ميمونة وأم سلمة أنهما كانتا تصليان في درع وخمار ليس عليهما
~~إزار رواه مالك في الموطأ وقال أحمد قد اتفق عامتهم على الدرع والخمار
~~ولأنها سترت ما يجب عليها سترها فأجزأتها صلاتها كالرجل
# فصل فإن انكشف من المرأة شيء يسير من غير الوجه والكفين
# فلا أعلم فيها قولا صحيحا صريحا وظاهر قول الخرقي إذا انكشف من المرأة
~~شيء سوى وجهها وكفيها أعادت يقتضي بطلان الصلاة بانكشاف اليسير لأنه شيء
~~يمكن حمل ذلك على الكثير
# لما قررناه في عورة الرجل أنه يعفى فيها عن اليسير
# فكذا ها هنا
# ولأنه يشق التحرز من اليسير فعفى عنه قياسا على يسير عورة الرجل
# فصل ويكره أن تنتقب المرأة وهي تصلي
# لأنه يحل بمباشرة المصلي بجبهتها وأنفها ويجري ms0504 مجرى تغطية الفم للرجل وقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عنه
# قال ابن عبد البر وقد أجمعوا على أن على المرأة أن تكشف وجهها في الصلاة
~~والإحرام
# فصل قال وصلاة الأمة مكشوفة الرأس جائزة
# لا نعلم أحدا خالف في هذا إلا الحصن فإنه من بين أهل العلم أوجب عليها
~~الخمار إذا تزوجت أو اتخذها الرجل لنفسه واستحب لها عطاء أن تتقنع إذا صلت
# PageV01P350 ولنا أن عمر رضي الله عنه ضرب أمة لآل أنس رآها متقنعة وقال
~~اكشفي رأسك ولا تشبهي بالحرائز وهذا يدل على أن هذا كان مشهورا بين الصحابة
~~لا ينكر حتى أنكر عمر مخالفته وقال أبو قلابة إن عمر بن الخطاب كان لا يدع
~~أمة تقنع في خلافته وقال إنما القناع للحرائر
# فصل لم يذكر الخرقي رحمه الله عنه سوى كشف الرأس وهو المنصوص عن أحمد
~~رحمه الله في رواية عبد الله فقال وإن صلت الأمة مكشوفة الرأس فلا بأس
~~واختلف أصحابنا فيما عدا ذلك فقال ابن حامد عورتها كعورة الرجل وقد لوح
~~إليه رحمه الله وقال القاضي في المجرد إن انكشف منها في الصلاة ما بين
~~السرة والركبة فالصلاة باطلة وإن انكشف ما عدا ذلك فالصلاة صحيحة وقال في
~~الجامع عورة الأمة ما عدا الرأس واليدين إلى المرفقين والرجلين إلى
~~الركبتين واحتج عليه بقول أحمد لا بأس أن يقلب الرجل الجارية إذا أراد
~~الشراء من فوق الثوب ويكشف الذراعين والساقين ولأن هذا يظهر عادة عند
~~الخدمة والتقليب للشراء فلم يكن عورة وما سواه لا يظهر عادة ولا تدعو
~~الحاجة إلى كشفه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وإلا ظهر عنهم مثل قول ابن
~~حامد لما روي عن أبي موسى أنه قال على المنبر ألا لا أعرف أحدا أراد أن
~~يشتري جارية فينظر إلى ما فوق الركبة أو دون السرة لا يفعل ذلك أحد إلا
~~عاقبته وقد ذكرنا حديث الدارقطني عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال إذا زوج أحدكم ms0505 أمته أو أجيره فلا ينظر إلى شيء من
~~عورته
# فإن ما تحت السرة إلى ركبته من العورة يريد الأمة
# فإن الأجير والعبد لا ينظر إلى ذلك منه مزوجا وغير مزوج ولأن من لم يكن
~~رأسه عورة لم يكن صدره عورة كالرجل
# فصل والمكاتبة والمدبرة والمعلق عتقها بصفة كالأمة القن فيما ذكرناه
# لأنهن إماء يجوز بيعهن وأما المعتق بعضها فيحتمل وجهين أحدهما هي كالحرة
~~إحتياطا للعبادة
# والثاني كالأمة لعدم الحرية الكاملة ولذلك ضمنت بالقيمة
# فصل والخنثى المشكل كالرجل
# لأن ستر ما زاد على عورة الرجل محتمل
# فلا توجب عليه حكما أمر محتمل متردد وعلى قولنا العورة الفرجان اللذان في
~~قبله
# لأن أحدهما فرج حقيقي وليس يمكنه تغطيته يقينا إلا بتغطيتهما
# فوجب عليه ذلك كما يجب ستر ما قرب من الفرجين ضرورة سترهما
# فصل إذا تلبست الأمة بالصلاة مكشوفة الرأس فعتقت في أثنائها فهي كالعريان
~~يجد السترة في صلاته إن أمكنها أو أمكنه السترة من غير زمن طويل ولا عمل
~~كثير ستر وبني على ما مضى من الصلاة كأهل قباء لما علموا بتحويل القبلة
~~استداروا إليها وبنوا
# وإن لم يكن الستر إلا بعمل كثير أو زمن طويل بطلت الصلاة إذ لا يمكن
~~المضي فيها لكون السترة شرطا مع القدرة ووجدت القدرة ولا يمكن العمل في
~~الصلاة كثيرا
# لأنه ينافيها فيبطلها
# والمرجع في اليسير والكثير إلى العرف من غير تقدير بالخطوة والخطوتين
~~وذكر القاضي فيمن وجدت من يناولها السترة فانتظرت احتمالين أحدهما تبطل
~~صلاتها والثاني لا تبطل ون الجميع انتظار واحد
# والأول أولى لأن الفصل طال عليها وهي بادية العورة بعد القدرة على الستر
# فلم تصح صلاتها كما لو لم تكن منتظرة فإن لم تعلم بالعتق حتى أتمت صلاتها
~~لم تصح
# لأنها صلت عارية جهلا بوجوب الستر فلم تصح كما لو PageV01P351 علمت العتق
~~وجهلت الحكم
# وإن عتقت ولم تجد ما تستتر به صحت صلاتها
# لأنها لا تزيد على الحرة الأصلية العاجزة عن الإستتار
#
# | مسألة قال ( ويستحب لأم الولد أن تغطي رأسها في الصلاة ms0506 )
# وجملة ذلك أن أم الولد كالأمة في صلاتها وسترتها صرح بها الخرقي في عتق
~~أمهات الأولاد فقال وإن صلت مكشوفة الرأس كره لها ذلك وأجزأها وممن لم يوجب
~~عليها تغطية رأسها النخعي ومالك والشافعي وأبو ثر وقد نقل الأثرم عن أحمد
~~أنه سأله كيف تصلي أم الولد قال تغطي شعرها وقدمها
# لأنها لا تباع وهي تصلي كما تصلي الحرة
# فهذا يحتمل أن يكون على الإستحباب
# فيكون كما ذكر الخرقي
# ويحتمل أن يجري على ظاهره في الوجوب لأنها لا تباع ولا ينقل الملك فيها
# فأشبهت الحرة وقد انعقد سبب حريتها بحيث لا يمكن إبطاله فغلب فيها حكم
~~الحرية في العبادة
# والأول أولى
# لأنها أمة حكمها حكم الإماء
# إلا في أنها لا ينقل الملك فيها فهي كالموقوفة
# وانعقاد السبب للحرية لا يوجب الستر كالكتابة والتدبير ولكن يستحب لها
~~الستر ويكره لها كشف الرأس لما فيها من الشبه بالحرائر
#
# | مسألة قال ( ومن ذكر أن عليه صلاة وهو في أخرى أتمها وقضى المذكورة
~~وأعاد التي كان فيها إذا كان الوقت مبقي )
# وجملة ذلك أن الترتيب واجب في قضاء الفوائت
# نص عليه في مواضع قال في رواية أبي داود فيمن ترك صلاة سنة يصليها ويعيد
~~كل صلاة صلاها وهو ذاكر
# لما ترك من الصلاة وقد روي عن ابن عمر رضي الله عنه ما يدل على وجوب
~~الترتيب ونحوه عن النخعي والزهري وربيعة ويحيى الأنصاري ومالك والليث وأبي
~~حنيفة وإسحاق وقال الشافعي لا يجب
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم فاته يوم الخندق أربع صلوات
~~فقضاهن مرتبات وقال صلوا كما رأيتموني أصلي وروى الإمام أحمد بإسناده عن
~~أبي جمعة حبيب بن سباع وكان قد أدرك النبي صلى الله عليه وسلم قال إن النبي
~~صلى الله عليه وسلم عام الأحزاب صلى المغرب فلما فرغ قال هل علم أحد منكم
~~أني صليت العصر فقالوا يا رسول الله ما صليتها فأمر المؤذن فأقام الصلاة
~~فصلى العصر ثم أعاد المغرب وهذا يدل على وجوب الترتيب وروى أبو ms0507 حفص بإسناده
~~عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من نسي صلاة فلم
~~يذكرها إلا وهو مع الإمام فليصل مع الإمام فإذا فرغ من الصلاة فليعد الصلاة
~~التي نسي ثم ليعد الصلاة التي صلاها مع الإمام وروي موقوفا عن ابن عمر
~~ولأنهما صلاتان مؤقتتان
# فوجب الترتيب فيهما كالمجموعتين
# إذا ثبت هذا فإنه يجب الترتيب فيها وإن كثرت وقد نص عليه أحمد وقال مالك
~~وأبو حنيفة لا يجب الترتيب في أكثر من صلاة يوم وليلة ولأن إعتباره فيما
~~زاد على ذلك يشق ويفضي إلى الدخول في التكرار
# فسقط كالترتيب في قضاء صيام رمضان
# ولنا أنها صلوات واجبات تفعل في وقت يتسع لها
# فوجب فيها الترتيب كالخمس وإفضاؤه إلى التكرار لا PageV01P352 يمنع وجوب
~~الترتيب كترتيب الركوع على السجود وهذا الترتيب شرط في الصلاة فلو أخل به
~~لم تصح صلاته بدليل ما ذكرناه من حديث أبي جمعة وحديث ابن عمر ولأنه ترتيب
~~واجب في الصلاة فكان شرطا لصحتها كترتيب المجموعتين
# إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة الكتاب وهي إذا أحرم بالحاضرة ثم ذكر في
~~أثنائها أن عليه فائتة والوقت متسع فإنه يتمها ويقضي الفائتة ثم يعيد
~~الصلاة التي كان فيها سواء كان إماما أو مأموما أو منفردا هذا ظاهر كلام
~~الخرقي وأبو بكر وهو قول ابن عمر ومالك والليث وإسحاق في المأموم وهو الذي
~~نقله الجماعة عن أحمد في المأموم ونقل عنه جماعة في المنفرد أنه يقطع
~~الصلاة ويقضي الفائتة وهو قول النخعي والزهري وربيعة ويحيى الأنصاري في
~~المنفرد وغيره وروى حرب عن أحمد في الإمام ينصرف ويستأنف المأمومون قال أبو
~~بكر لا ينقلها غير حرب وقد نقل عنه في المأموم أنه يقطع وفي المنفرد أنه
~~يتم الصلاة وكذلك حكم الإمام يجب أن يكون مثله فيكون في الجميع أداء
~~روايتان إحداهما يتمها
# وقال طاوس والحسن والشافعي وأبو ثور يتم صلاته ويقضي الفائتة لا غير
# ولنا على وجوب الإعادة حديث ابن عمر وحديث أبي جمعة ولأنه ترتيب واجب ms0508
~~فوجب اشتراطه لصحة الصلاة كترتيب المجموعتين
# ولنا على أنه يتم الصلاة لقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ محمد
~~8
# وحديث ابن عمر وحديث أبي جمعة أيضا قال يتعين حمله على أنه ذكرها وهو في
~~الصلاة فإنه لو نسيها حتى يفرغ من الصلاة لم يجب قضاؤها ولأنها صلاة ذكر
~~فيها فائتة فلم تفسد كما لو كان مأموما فءن ظاهر المذهب أنه يمضي فيها قال
~~أبو بكر لا يختلف كلام أحمد إذا كان وراء الإمام أنه يمضي مع الإمام
~~ويعيدهما جميعا واختلف قوله إذا كان وحده قال والذي أقول إنه يمضي
# لأنه يشنع أن يقطع ما دخل فيه قبل أن يتمه فإن مضى الإمام في صلاته بعد
~~ذكره انبنت صلاة المأمومين على ائتمام المفترض بالمتنفل
# والأولى أن ذلك يصح لما سنذكره فيما بعد إن شاء الله تعالى
# وإذا قلنا يمضي في صلاته فليس ذلك بواجب فإن الصلاة تصير نفلا فلا يلزم
~~ائتمامه
# قال مهنا قلت لأحمد إني كنت في صلاة العتمة فذكرت أني لم أكن صليت المغرب
~~فصليت العتمة ثم أعدت المغرب والعتمة قال أصبت
# فقلت أليس كان ينبغي أن أخرج حين ذكرتها قال بلى قلت فكيف أصبت قال كل
~~جائز
# فصل وقول الخرقي ومن ذكر صلاة وهو في أخرى يدل على أنه متى صلى ناسيا
~~للفائتة أنه صلاته صحيحة وقد نص أحمد على هذا في رواية الجماعة قال متى ذكر
~~الفائتة وقد سلم أجزأته ويقضي الفائة وقال مالك يجب الترتيب مع النسيان
~~ولعل من يذهب إلى ذلك يحتج بحديث أبي جمعة وبالقياس على المجموعتين
# ولنا عموم قوله صلى الله عليه وسلم عفى لأمتي عن الخطأ والنسيان ولأن
~~المنسية ليست عليها أمارة
# فجاز PageV01P353 أن يؤثر فيها النسيان كالصيام
# وأما حديث أبي جمعة فإنه من رواية ابن لهيعة وفيه ضعف ويحتمل أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ذكرها وهو في الصلاة وأما المجموعتان قائما لم يعذر
~~بالنسيان لأن عليهما أمارة وهو اجتماع الجماعة بخلاف مسألتنا ولا فرق بين
~~أن يكون قد سبق منه ذكر ms0509 الفائتة أو لم يسبق منه لها ذكر
# نص عليه أحمد لعموم ما ذكرناه من الدليل والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن خشي خروج الوقت اعتقد وهو فيها أن لا يعيدها وقد
~~أجزأته )
# يعني إذا خشي فوات الوقت قبل قضاء الفائتة وإعادة التي هو فيها سقط عنه
~~الترتيب حينئذ ويتم صلاته ويقضي الفائتة فحسب
# وقوله أعتقد أن لا يعيدها يعني لا يغير نيته عن الفرضية ولا يعتقد أن
~~يعيدها هذا هو الصحيح من المذهب
# وهكذا لو لم يكن دخل فيها لكن لم يبق من وقتها قدر ما يصليهما جميعا فيه
# فإنه يسقط الترتيب ويقدم الحاضرة وهو قول سعيد بن المسيب والحسن
~~والأوزاعي والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى أن الترتيب
~~واجب مع سعة الوقت وضيقه
# اختارها الخلال
# وهو مذهب عطاء والزهري والليث ومالك
# ولا فرق بين أن تكون الحاضرة جمعة أو غيرها
# قال أبو حفص هذه الرواية تخالف ما نقله الجماعة
# فإما أن يكون غلطا في النقل
# وإما أن يكون قولا قديما لأبي عبد الله وقال القاضي وعندي أن المسألة
~~رواية واحدة أن الترتيب يسقط
# لأنه قال في رواية مهنا في رجل نسي صلاة وهو في المسجد يوم الجمعة عند
~~حضور الجمعة يبدأ بالجمعة هذه يخاف فوتها
# فقيل له كنت أحفظ عنك أنه إذا صلى وهو ذاكر لصلاة فائتة أنه يعيد هذه
~~وهذه فقال كنت أقول هذا
# فظاهر هذا أنه رجع عن قوله الأول
# وفي رواية ثالثة إن كان وقت الحاضرة يتسع لقضاء الفوائت وجب الترتيب وإن
~~كان لا يتسع سقط الترتيب في أول وقتها نقل ابن منصور فيمن يقضي صلوات فوائت
~~فتحضر صلاة أيؤخرها إلى الوقت فإذا صلاها يعيدها فقال لا بل يصليها في
~~الجماعة إذا حضرت إذا كان لا يطمع أن يقضي الفوائت كلها إلى آخر وقت هذه
~~الصلاة التي حضرت فإن طمع في ذلك قضى الفوائت ما لم يخش فوت هذه الصلاة ولا
~~قضاء عليه إذا صلى مرة
# وهذه الرواية اختيار أبي حفص العكبري وعلل القاضي هذه ms0510 الرواية بأن الوقت
~~لا يتسع لقضاء الذمة وفعل الحاضرة فسقط الترتيب وإن كان يمكنه القضاء
~~والشروع في أداء الحاضرة كذا ها هنا
# ويمكن أن تحمل هذه الرواية على أنه قدم الجماعة على الترتيب مشروطا لضيق
~~الوقت عن قضاء الفوائت جميعها
# وقد ذكر بعض إصحابنا أن في تقديم الجماعة على الترتيب روايتين
# ولعله أشار إلى هذه الرواية
# فأما من ذهب إلى تقديم الترتيب بكل حال
# فحجته قول النبي صلى الله عليه وسلم من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها متى
~~ذكرها وهذا عام في حال ضيق الوقت وسعته ولأنه ترتيب مستحق مع سعة الوقت
~~فيستحق مع ضيقه كترتيب الركوع والسجود والطهارة
# ولنا أنها صلاة ضاق وقتها عن أكثر منها
# فلم يجز له تأخيرها كما لو لم يكن عليه فائتة ولأن الحاضرة آكد من
~~الفائتة بدليل أنه يقتل بتركها ويكفر على رواية ولا يحل له تأخيرها عن
~~وقتها والفائتة بخلاف ذلك وقد PageV01P354 ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما نام عن صلاة الفجر أخرها شيئا وأمرهم فاقتادوا رواحلهم ولأنه من أركان
~~الإسلام مؤقت فلم يجز تقديم فائتة على حاضرة يخاف فواتها كالصيام وقوله
~~عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها متى ذكرها مخصوص بما إذا ذكرت
~~فوائت فإنه لا يلزمه في الحال إلا الأولى فنقيس عليه ما إذا اجتمعت حاضرة
~~بحذف فوتها وفائتة لتأكد الحاضرة بما بيناه
# فإن قيل قد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة لمن عليه صلاة
# قلنا هذا الحديث لا أصل له قال إبراهيم الحربي قيل لأحمد حديث النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا صلاة لمن عليه صلاة فقال لا أعرف هذا اللفظ قال إبراهيم
~~ولا سمعت بهذا عن النبي صلى الله عليه وسلم فعلى هذه الرواية يبدأ فيقضي
~~الفوائت على الترتيب حتى إذا خاف فوت الحاضرة صلاها ثم عاد إلى قضاء
~~الفوائت
# نص أحمد على هذا فإن حضرت جماعة في صلاة الحاضرة فقال أحمد في رواية أبي
~~داود فيمن عليه صلوات فائتة فأدركته ms0511 الظهر ولم يفرع من الصلوات
# يصلي مع الإمام الظهر ويحسبها من الفوائت ويصلي الظهر في آخر الوقت فإن
~~كان عليه عصر وأقيمت صلاة الظهر
# فقد ذكر بعض أصحابنا فيمن عليه فائتة وخشي فوات الجماعة روايتين إحداهما
~~يسقط الترتيب لأنه اجتمع واجبان الترتيب والجماعة ولا بد من تفويت أحدهما
~~فكان مخيرا فيهما
# والثانية لا يسقط الترتيب لأنه آكد من الجماعة بدليل اشتراط لصحة الصلاة
# بخلاف الجماعة وهذا ظاهر المذهب
# فإن أراد أن يصلي العصر الفائتة خلف من يؤدي الظهر ابتنى ذلك على جواز
~~ائتمام من يصلي العصر خلف من يصلي الظهر وفيه روايتان سنذكرهما إن شاء الله
~~تعالى قال أحمد فيمن ترك صلاة سنين يعيدها
# فإذا جاء وقت صلاة مكتوبة صلاها ويجعلها من الفوائت التي يعيدها ويصلي
~~الظهر في آخر الوقت وقال ولا يصلي مكتوبة إلا في آخر وقتها حتى يقضي التي
~~عليه من الصلوات
# فصل إذا ترك ظهرا وعصرا من يومين لا يدري أيهما أولا ففي ذلك روايتان
# نقل الأثرم أنه يعمل على أكثر ذلك في نفسه ثم يقضي يعني أنه يتحرى أيهما
~~نسي أولا فيقضيها ثم يقضي الأخرى
# وهذا قول أبي يوسف ومحمد
# لأن الترتيب مما تبيح الضرورة تركه
# بدليل ما إذا تضايق الوقت أو نسي الفائتة فيدخله التحري كالقبلة
# والرواية الثانية أنه يصلي الظهر ثم العصر بغير تحر نقلها مهنا لأن
~~التحري فيما فيه أمارة وهذا لا أمارة فيه فرجع فيه إلى ترتيب الشرع ويحتمل
~~أن يلزمه صلاة الظهر ثم العصر ثم الظهر أو العصر ثم الظهر ثم العصر لأنه
~~أمكنه أداء فرضه بيقين فلزمه كما لو نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها وقد نقل
~~أبو داود عن أحمد في رجل فرط في صلاة يوم العصر ويوم الظهر
# صلوات لا يعرفها قال يعيد حتى لا يكون في قلبه شيء وظاهر هذا
# أنه يقضي حتى يتقين براءة ذمته وهذا مذهب أبي حنيفة
# فصل ولا يعذر في ترك الترتيب بالجهل بوجوبه
# وقال زفر يعذر بذلك ولنا أنه ترتيب واجب ms0512 في الصلاة
# فلم يسقط بالجهل كالترتيب في المجموعتين ولأن الجهل بأحكام الشرع مع
~~التمكن من العلم لا يسقط أحكامها كالجهل بتحريم الأكل في الصوم
# فصل إذا كثرت الفوائت عليه يتشاغل بالقضاء ما لم يلحقه مشقة في بدنه أو
~~ماله أما بدنه PageV01P355 فأن يضعف أو يخاف المرض
# وأما في المال فإنه ينقطع عن التصرف في ماله بحيث ينقطع عن معاشه أو
~~يستضر بذلك
# وقد نص أحمد على معنى هذا فإن لم يعلم قدر ما عليه فإنه يعيد حتى يتيقن
~~براءة ذمته
# قال أحمد في رواية صالح في الرجل يضيع الصلاة يعيد حتى لا يشك أنه قد جاء
~~بما قد ضيع
# فإن نسي صلاة من يوم ولا يعلم عينها أعاد صلاة يوم وليلة نص عليه
# وهو قول أكثر أهل العلم
# وذلك لأن التعيين شرط في صحة الصلاة المكتوبة
# ولا يتوصل إلى ذلك ها هنا إلا بإعادة الصلوات الخمس فلزمه
# فصل إذا نام في منزل في السفر فاستيقظ بعد خروج وقت الصلاة
# فالمستحب له أن ينتقل عن ذلك المنزل
# فيصلي في غيره
# نص عليه أحمد
# لما روى أبو هريرة قال عرسنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم نستيقظ
~~حتى طلعت الشمس فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليأخذ كل رجل منكم برأس
~~راحلته
# فإن هذا منزل حضر فيه الشيطان
# قال ففعلنا
# ثم دعا بالماء فتوضأ
# ثم سجد سجدتين
# ثم أقيمت الصلاة فصلى الغداة وروى نحوه أبو قتادة وعمران بن حصين
# متفق عليهما
# ويستحب أن يقضي ركعتي الفجر قبل الفريضة
# لما تقدم من الحديث
# فإن أراد التطوع بصلاة أخرى كره له ذلك وكذلك حكم الصوت لا يتطوع به
~~وعليه فريضة
# فإن فعل صح تطوعه
# بدليل حديث ابن عمر في الذي ينسى فريضة فلا يذكرها إلا وراء الإمام فإنه
~~يتممها
# فحكم له بصحتها
# فأما السنن الرواتب فلا يكره قضاؤها قبل الفرائض كما ذكرنا في ركعتي
~~الفجر
# فصل فإن أخر الصلاة لنوم أو غيره حتى خاف خروج الوقت إن تشاغل بركعتي
~~الفجر فإنه ms0513 يبدأ بالفرض ويؤخر الركعتني
# نص عليه أحمد في رواية جماعة منهم أبو الحارث
# نقل عنه إذا انتبه قبل طلوع الشمس وخاف أن تطلع الشمس بدأ بالفريضة
# فإنه إذا قدمت الحاضرة على الفائتة مع الإخلال بالترتيب الواجب مراعاة
~~لوقت الحاضرة فتقديمها على السنة أولى وهكذا إن استيقظ لا يدري أطلعت الشمس
~~أو لا بدأ بالفريضة أيضا نص عليه أحمد
# لأن الأصل بقاء الوقت وإمكان الإتيان بالفريضة فيه
# فصل ويستحب قضاء الفوائت في جماعة
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم يوم الخندق فاته أربع صلوات فقضاهن في
~~جماعة وحديث أبي قتادة وغيره حين قام رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم
~~الخندق عن صلاة الفجر هو وأصحابه فصلى بهم جماعة ولا يلزمه القضاء أكثر من
~~مرة عند استيقاظه أو ذكره لها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل عنه أنه قضى غيره مرة
# وقال عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها لم يزد على
~~ذلك
# وقد روى عمران بن حصين قال سرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرس
~~بنا من السحر فما استيقظنا إلا بحر الشمس قال فقام القوم دهشين مسرعين لما
~~فاتهم من صلاتهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم اركبوا فركبنا فسرنا حتى
~~طلعت الشمس ثم نزل ونزلنا وقضى القوم من حوائجهم وتوضؤوا فأمر بلال فأذن
~~وصلى ركعتي الفجر وصلينا ثم أمره فأقام فصلى بنا فقلنا يا رسول الله ألا
~~نصلي هذه الصلاة لوقتها قال لا لا ينهاكم الله عن الربا ويقبله منكم رواه
~~الأثرم واحتج به أحمد
# PageV01P356 فصل ومن أسلم في دار الحرب فترك صلوات أو صياما لا يعلم
~~وجوبه لزمه قضاؤه
# وبذلك قال الشافعي
# وعند أبي حنيفة لا يلزمه
# ولنا أنها عبادة تجب مع العلم بها
# فلزمته مع الجهل كما في دار الإسلام
#
# | مسألة قال ( ويؤدب الغلام على الطهارة والصلاة إذا تمت له عشر سنين )
# معنى التأديب الضرب والوعيد والتعنيف قال القاضي يجب على ولي الصبي أني
~~يعلمه الطهارة والصلاة إذا ms0514 بلغ سبع سنين ويأمره بها ويلزمه أن يؤدبه عليها
~~إذا بلغ عشر سنين
# والأصل في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم علموا الصبي الصلاة ابن سبع
~~واضربوه عليها ابن عشر رواه الأثرم وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن وهذا
~~لفظ رواية الترمذي
# ولفظ حديث غيره مروا الصبي بالصلاة لسبع سنين واضربوه عليها لعشر وفرقوا
~~بينهم في المضاجع وهذا التأديب المشروع في حق الصبي لتمرينه على الصلاة كي
~~يألفها ويعتادها ولا يتركها عند البلوغ وليست واجبة عليه في ظاهر المذهب
# ومن أصحابنا من قال تجب عليه لهذا الحديث فإن العقوبة لا تشرع إلا لترك
~~واجب
# ولأن أحمد قد نقل عنه في ابن أربع عشرة إذا ترك الصلاة يعيد
# ولعل أحمد رحمه الله أمر بذلك على طريق الإحتياط
# فإن الحديث قد ثبت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث عن
~~الصبي حتى يبلغ ولأنه صبي فلم يجب عليه كالصغير
# وهذا التأديب للتمرين والتعويد كالضرب على تعلم الخط والقرآن والصناعة
~~وأشباهها
# ولا خلاف في أنها تصح من الصبي العاقل ولا فرق بين الذكر والأنثى فيما
~~ذكرناه
# فصل ويعتبر لصلاة الصبي من الشروط ما يعتبر في صلاة البالغ إلا أن قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار يدل على صحة
~~صلاة غير الحائض بغير خمار
#
# | مسألة قال ( وسجود القرآن أربع عشرة سجدة )
# المشهور في المذهب أن عزائم سجود القرآن أربع عشرة سجدة وهو قول أبي
~~حنيفة في إحدى الروايتين والشافعي في أحد القولين
# وممن روي عنه أن في المفصل ثلاث سجدات أبو بكر وعلي وابن مسعود وعمار
~~وأبو هريرة وابن عمر وعمر بن عبد العزيز وجماعة من التابعين
# وبه قال الثوري والشافعي وأبو حنيفة وإسحاق
# وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنها خمس عشر سجدة منها سجدة ص وروي ذلك
~~عن عقبة بن عامر
# وهو قول إسحاق لما روى ابن ماجة وأبو داود عن عمرو بن العاص أن رسول الله
~~صلى الله عليه ms0515 وسلم أقرأه خمس عشرة سجدة منها ثلاث في المفصل وفي سورة الحج
~~سجدتان وقال مالك في رواية الشافعي في قول عزائم السجود إحدى عشرة
# قال ابن عبد البر هذا قول ابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب وابن جبير
~~والحسن وعكرمة ومجاهد وعطاء وطاوس ومالك وطائفة من أهل المدينة
# لأن أبا الدرداء قال قد سجدت مع النبي صلى الله عليه وسلم إحدى عشرة ليس
~~فيها من المفصل شيء رواه ابن ماجة وروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يسجد في شيء من المفصل مذ تحول إلى المدينة رواه أبو داود
# PageV01P357 ولنا ما روى أبو رافع قال صليت خلف أبي هريرة العتمة فقرأ
~~@QB@ إذا السماء انشقت @QE@ الانشقاق 1
# فسجد فقلت ما هذه السجدة قال سجدت بها خلف أبي القاسم صلى الله عليه وسلم
~~فلا أزال أسجد فيها حتى ألقاه رواه البخاري ومسلم وأبو داود وابن ماجة
~~والأثرم
# وروى مسلم وأبو داود وابن ماجة عن أبي هريرة قال سجدنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في @QB@ إذا السماء انشقت @QE@ و @QB@ اقرأ باسم ربك @QE@
~~القلم 1
# وروى عبد الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ سورة النجم فسجد
~~بها وما بقي أحد من القوم إلا سجد رواه البخاري ومسلم وأبو داود وأبو هريرة
~~إنما أسلم بالمدينة وهو أولى من حديث ابن عباس لأنه إثبات ثم إن ترك السجود
~~يدل على أنه ليس بواجب والسجود يدل على أنته مسنون
# ولا تعارض بينهما
# وحديث أبي الدرداء قال أبو داود إسناده واه ثم لا دلالة فيه إذ يجوز أن
~~يكون سجوده غير المفصل إحدى عشرة فيكون مع سجدات المفصل أربع عشرة
# فصل فعلى الرواية الأولى ( ص ) من عزائم السجود وهو قول علقمة والشافعي
~~وروي ذلك عن ابن عباس وابن مسعود
# والرواية الثانية هي من العزائم
# وهو قول الحسن ومالك والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# لحديث عمرو بن العاص
# وروي عن عمر وإبنه عثمان أنهم كانوا يسجدون فيها وروى أبو داود ms0516 بإسناده
~~عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد فيها وحديث أبي الدرداء يدل
~~على أنه سجد فيها
# ولنا ما روى أبو داود عن أبي سعيد قال قرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهو على المنبر ( ص ) فلما بلغ السجدة نزل فسجد وسجد الناس معه
# فما كان يوم آخر قرأها فلما بلغ السجدة تشزن الناس للسجود فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إنما هي توبة نبي ولكني رأيتكم تشزنتم للسجود فنزل فسجد
~~وسجدوا وروى النسائي عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد في ص
~~فقال سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا وروى أبو داود عن ابن عباس قال ليس
~~( ص ) من عزائم السجود والحديث الذي ذكرناه للرواية الأخرى يدل على أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سجد فيها
# فيكونه سجود للكشر
# كما بينه في حديث ابن عباس
#
# | مسألة قال ( في الحج منها سجدتان )
# وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وممن كان يسجد في الحج سجدتين
# عمر وعلي وعبد الله بن عمر وأبو الدرداء وأبو موسى وأبو عبد الرحمن
~~السلمي وأبو العالية وأبو زر
# وقال ابن عباس فضلت سورة الحج بسجدتين وقال الحسن وسعيد بن جبير وجابر بن
~~زيد والنخعي ومالك وأبو حنيفة ليست الأخيرة سجدة
# لأنه جمع فيها بين الركوع والسجود
# فقال @QB@ يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا @QE@ الحج 78
# فلم تكن سجدة كقوله @QB@ يا مريم اقنتي لربك واسجدي واركعي مع الراكعين
~~@QE@ آل عمران 43
# ولنا حديث عمرو بن العاص الذي ذكرناه
# وروى أبو داود والأثرم عن عقبة بن عامر قال قلت لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الحج سجدتان قال نعم من لم يسجدهما فلا يقرأهما
# وأيضا فإنه قول من سمينا من PageV01P358 @QB@ سجدا وبكيا @QE@ مريم 58
# وقوله @QB@ ويخرون للأذقان يبكون ويزيدهم خشوعا @QE@ الإسراء 109
# فصل ومواضع السجود @QB@ وله يسجدون @QE@ الأعراف 206 و @QB@ وظلالهم
~~بالغدو والآصال @QE@ الرعد 15
# و @QB@ ويفعلون ما يؤمرون @QE@ النحل 50
# و @QB@ ويزيدهم خشوعا @QE@ الإسراء 109
# و ms0517 @QB@ خروا سجدا وبكيا @QE@ مريم 58
# و @QB@ إن الله يفعل ما يشاء @QE@ الحج 18
# وقوله @QB@ وافعلوا الخير لعلكم تفلحون @QE@ الحج 77
# و @QB@ لم يخروا عليها صما وعميانا @QE@ الفرقان 73
# و @QB@ رب العرش العظيم @QE@ النمل 16
# و @QB@ وهم لا يستكبرون @QE@ السجدة 15
# و @QB@ وهم لا يسأمون @QE@ فصلت 38
# @QB@ فاسجدوا لله واعبدوا @QE@ النجم 62
# و @QB@ وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون @QE@ الانشقاق 21
# و @QB@ اقرأ باسم ربك @QE@ العلق 1
# وقال مالك السجود في حم عند @QB@ إن كنتم إياه تعبدون @QE@ فصلت 37
# لأن الأمر بالسجود هناك فيها
# ولنا أن تمام الكلام في الثانية فكان السجود بعدها كما في سورة النحل عند
~~قوله @QB@ ويفعلون ما يؤمرون @QE@ النحل 50
# وذكر السجود في التي قبلها كذا ها هنا
#
# | مسألة قال ( ولا يسجد إلا وهو طاهر )
# وجملة ذلك أنه يشترط للسجود ما يشترط لصلاة النافلة من الطهارتين من
~~الحدث والنجس وستر العورة واستقبال القبلة والنية ولا نعلم فيه خلافا إلا
~~ما روي عن عثمان بن عفان رضي الله عنه في الحائض تسمع السجدة تومىء برأسها
# وبه قال سعيد بن المسيب
# قال ويقول اللهم لك سجدت
# وعن الشعبي فيمن سمع السجدة على غير وضوء يسجد حيث كان وجهه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة بغير طهور فيدخل في
~~عمومه السجود
# ولأنه صلاة فيشترطه له ذلك كذات الركوع
# فصل إذا سمع السجدة غير متطهر لم يلزمه الوضوء ولا التيمم
# وقال النخعي يتيمم ويسجد
# وعنه يتوضأ ويسجد
# وبه قال الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# ولنا أنها تتعلق بسبب فإذا فات لم يسجد
# كما لو قرأ سجدة في الصلاة
# فلم يسجد فإنه لا يسجد بعدها
#
# | مسألة قال ( ويكبر إذا سجد )
# وجملة ذلك أنه إذا سجد للتلاوة فعليه التكبير للسجود والرفع منه سواء كان
~~في صلاة أو في غيرها
# وبه قال ابن سيرين والحسن وأبو قلابة والنخعي ومسلم بن يسار وأبو عبد
~~الرحمن السلمي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقال مالك إذا كان في صلاة
~~واختلف عنه إذا كان في ms0518 غير صلاة
# ولنا ما روى ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا
~~القرآن فإذا مر بالسجدة كبر وسجد وسجدنا معه قال عبد الرزاق كان الثوري
~~يعجبه هذا الحديث قال أبو داود يعجبه لأنه كبر ولأنه سجود منفرد
# PageV01P359 فشرع له للتكبير في إبتدائه والرفع منه كسجود السهو بعد
~~السلام
# وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كبر فيه للسجود والرفع ولم يذكر
~~الخرقي التكبير للرفع
# وقد ذكره غيره من أصحابنا وهو القياس كما ذكرنا
# ولا يشرع في إبتداء السجود أكثر من تكبيرة
# قال يكبر للإفتتاح واحدة وللسجود أخرى
# ولنا حديث ابن عمر
# وظاهره أن يكبر واحدة
# وقياسه على سجود السهو بعد السلام
# فصل ويرفع يديه مع تكبيرة السجود إن سجد في غير صلاة
# وهو قول الشافعي لأنها تكبيرة افتتاح وإن كان السجود في الصلاة
# فنص أحمد أنه يرفع يديه لأنه يسن له الرفع لو كان منفردا فكذلك مع غيره
# قال القاضي وقياس المذهب لا يرفع لأن محل الرفع في ثلاثة مواضع ليس هذا
~~منها
# ولأن في حديث ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يفعله في
~~السجود يعني رفع يديه وهو حديث متفق عليه
# واحتج أحمد بما روى وائل بن حجر قال قلت لأنظرن إلى صلاة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فكان يكبر إذا خفض ويرفع يديه في التكبير
# قال أحمد هذا يدخل في هذا كله
# وهو قول مسلم بن يسار ومحمد بن سيرين
# فصل ويقول في سجوده ما يقول في سجود الصلاة
# قال أحمد أما أنا فأقول سبحان ربي الأعلى وقد روت عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في سجود القرآن بالليل سجد وجهي للذي
~~خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى الترمذي وابن ماجة عن ابن عباس رضي
~~الله عنهما قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله
~~إني رأيتني ms0519 الليلة أصلي خلف شجرة فقرأت السجدة فسجدت فسجدت الشجرة لسجدي
~~فسمعتها وهي تقول اللهم اكتب لي بها عندك أجرا وضع عني بها وزرا واجعلها لي
~~عندك ذخرا وتقبلها مني كما تقبلتها من عبدك داود
# فقرأ النبي صلى الله عليه وسلم سجدة ثم سجد فقال ابن عباس فسمعته يقول
~~مثل ما أخبره الرجل عن قول الشجرة قال الترمذي وهذا حديث غريب
# ومهما قال من ذلك فحسن
#
# | مسألة قال ( ويسلم إذا رفع )
# اختلفت الرواية عن أحمد في التسليم في سجود التلاوة
# فرأى أنه واجب وبه قال أبو قلابة وأبو عبد الرحمن
# وروي أنه غير واجب قال ابن المنذر قال أحمد أما التسليم فلا أدري ما هو
~~قال النخعي والحسن وسعيد بن جبير ويحيى بن وثاب ليس فيه تسليم وروي ذلك عن
~~أبي حنيفة واختلف قول الشافعي فيه
# ووجه الرواية التي اختارها الخرقي قول النبي صلى الله عليه وسلم تحريمها
~~التكبير وتحليلها التسليم
# ولأنها صلاة ذات إحرام فافتقرت إلى سلام كسائر الصلوات ولا تفتقر إلى
~~تشهد نص عليه أحمد في رواية الأثرم
# لأنه لم ينقل
# ولأنه لا ركوع فيه فلم يكن له تشهد كصلاة الجنازة
# ويجزئه تسليمة واحدة
# نص عليه أحمد في رواية حرب وعبد الله قال يسلم تسليمة واحدة قال القاضي
~~يجزئه رواية واحدة قال إسحاق يسلم عن يمينه فقط السلام عليكم
# وقال في المجرد عن أبي بكر إن فيه رواية أخرى لا يجزئه إلا ثنتان
#
# | مسألة قال ( ولا يسجد في الأوقات التي لا يجوز أن يصلي فيها تطوعا )
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عمن قرأ سجود القرآن بعد الفجر وبعد
~~العصر أيسجد قال لا PageV01P360 وبهذا قال أبو ثور وروي ذلك عن ابن
~~عمروسعيد بن المسيب وإسحاق وكره مالكقراءة السجدة وقت النهي
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يسجد
# وبه قال الشافعي وروي ذلك عن الحسن والشعبي وسالم والقاسم وعطاء وعكرمة
~~ورخص فيه أصحاب الرأي قبل تغير الشمس
# ولنا عموم قوله عليه السلام لا صلاة بعد الفجر حتى تطلع الشمس ولا ms0520 بعد
~~العصر حتى تغرب الشمس وروى أبو داود عن أبي تميمة الهجيمي قال كنت أقص بعد
~~صلاة الصبح فأسجد فنهاني ابن عمر فلم أنته ثلاث مرات ثم عاد فقال إني صليت
~~خلف النبي صلى الله عليه وسلم ومع أبي بكر وعمر وعثمان فلم يسجدوا حتى تطلع
~~الشمس وروى الأثرم عن عبد الله بن مقسم أن قاصا كان يقرأ السجدة بعد العصر
~~فيسجد
# فنهاه ابن عمر وقال إنهم لا يعقلون
#
# | مسألة قال ( ومن سجد فحسن ومن ترك فلا شيء عليه )
# وجملة ذلك أن سجود التلاوة سنة مؤكدة
# وليس بواجب عند إمامنا ومالك والأوزاعي والليث والشافعي وهو مذهب عمر
~~وإبنه عبد الله
# وأوجبه أبو حنيفة وأصحابه لقول الله عز وجل @QB@ فما لهم لا يؤمنون وإذا
~~قرئ عليهم القرآن لا يسجدون @QE@ الانشقاق 20 21
# ولا يذم إلا على ترك واجب
# ولأنه سجود يفعل في الصلاة فكان واجبا كسجود الصلاة
# ولنا ما روى زيد بن ثابت قال قرأت على النبي صلى الله عليه وسلم النجم
~~فلم يسجد منا أحد متفق عليه
# ولأنه إجماع الصحابة
# وروى البخاري والأثرم عن عمر أنه قرأ يوم الجمعة على المنبر بسورة النحل
~~حتى إذا جاء السجدة نزل فسجد وسجد الناس حتى إذا كانت الجمعة القابلة قرأ
~~بها حتى إذا جاءت السجدة قال يا أيها الناس إنما نمر بالسجود فمن سجد فقد
~~أصاب ومن لم يسجد فلا إثم عليه ولم يسجد عمر وفي لفظ إن الله لم يفرض علينا
~~السجود إلا أن نشاء وفي رواية الأثرم فقال على رسلكم إن الله لم يكتبها
~~علينا إلا أن نشاء فقرأها ولم يسجد ومنعهم أن يسجدوا وهذا بحضرة الجمع
~~الكثير فلم ينكره أحد ولا نقل خلافه فأما الآية فإنه ذمهم لترك السجود غير
~~معتقدين فضله ولا مشروعيته وقياسهم ينتقض بسجود السهو فإنه عندهم غير واجب
# فصل ويسن السجود للتالي والمستمع ولا نعلم في هذا خلافا
# وقد دلت عليه الأحاديث التي رويناها وقد روى البخاري ومسلم وأبو داود عن
~~ابن عمر قال كان رسول ms0521 الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا السورة في غير
~~الصلاة فيسجد ونسجد معه حتى لا يجد أحدنا مكانا لموضع جبهته
# فأما السامع غير القاصد للسماع فلا يستحب له وروي ذلك عن عثمان وابن عباس
~~وعمران
# وبه قال مالك وقال أصحاب الرأي عليه السجود
# وروي نحو ذلك عن ابن عمر والنخعي وسعيد بن جبير ونافع وإسحاق
# لأنه سامع للسجدة
# فكان عليه السجود كالمستمع
# وقال الشافعي لا أؤكد عليه السجود وإن سجد فحسن
# PageV01P361 ولنا ما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه مر بقاص فقرأ القاص
~~سجدة ليسجد عثمان معه فلم يسجد
# وقال إنما السجدة على من استمع وقال ابن مسعود وعمران ما جلسنا لها وقال
~~سلمان ما عدونا لها ونحوه عن ابن عباس ولا مخالف لهم في عصرهم نعلمه إلا
~~قول ابن عمر إنما السجدة على من سمعها فيحتمل أنه أراد من سمع عن قصد فيحمل
~~عليه كلامه جمعا بين أقوالهم ويصح قياس السامع على المستمع لافتراقهما في
~~الأجر
# فصل ويشترط لسجود المستمع أن يكون التالي ممن يصلح أن يكون له إماما
# فإن كان صبيا أو امرأة فلا يسجد السامع رواية أخرى إلا أن يكون ممن يصح
~~له أن يأتم به وممن قال لا يسجد إذا سمع المرأة قتادة ومالك والشافعي
~~وإسحاق وقال النخعي هي إمامك وقد روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى
~~إلى نفر من أصحابه فقرأ رجل منهم سجدة ثم نظر إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنك كنت إمامنا ولو سجدت سجدنا
~~رواه الشافعي في مسنده والجوزجاني في المترجم عن عطاء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# وإذا لم يسجد التالي لم يسجد المستمع
# وقال الشافعي يسجد
# ولنا الحديث الذي رويناه
# ولأنه إمام له فلم يسجد بدونه إمامه
# كما لو كانا في صلاة وإن قرأ الأمي سجدة فعلى القارىء المستمع السجود معه
# لأن القراءة ليست بركن في السجود
# فإن كان التالي في صلاة والمستمع في غير ms0522 صلاة سجدت معه وإن كان المستمع
~~في صلاة أخرى لم يسجد معه إن كانت فرضا رواية واحدة وإن كانت نفلا فعلى
~~روايتين الصحيح أنه لا يسجد ولا ينبغي له أن يستمع بل يشتغل بصلاته كما قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن في الصلاة لشغلا متفق عليه
# ولا يسجد إذا فرغ من الصلاة وقال أبو حنيفة يسجد عند فراغه وليس بصحيح
~~فإنه لو ترك السجود لتلاوة في الصلاة لم يسجد إذا فرغ فلأن لا يسجد بحكم
~~سماعه أولى وهكذا الحكم إن كان التالي في غير صلاة والمستمع في الصلاة
# فصل ولا يقوم الركوع مقام السجود وقال أبو حنيفة يقوم مقامه استحبابا
~~لقوله تعالى @QB@ وخر راكعا وأناب @QE@ ص 24
# ولنا أنه سجود مشروع فلا ينوب عنه الركوع كسجود الصلاة والآية المراد بها
~~السجود لأنه قال ( وخر ) ولا يقال للراكع خر وإنما روي عن داود عليه السلام
~~السجود لا الركوع
# إلا أنه عبر عنه بالركوع
# على أن سجدة صلى الله عليه وسلم ليست من عزائم السجود
# فصل وإن قرأ السجدة في الصلاة في آخر السورة
# فإن شاء ركع وإن شاء سجد ثم قام فركع
# نص عليه
# قال ابن مسعود إن شئت ركعت وإن شئت سجدت وبه قال الربيع بن خيثم وإسحاق
~~وأصحاب الرأي ونحوه عن علقمة وعمرو بن شرحبيل ومسروق قال مسروق قال عبد
~~الله إذا قرأ أحدكم سورة وآخرها سجدة فليركع إن شاء وإن شاء فليسجد فإن
~~الركعة مع السجدة وإن سجد فليقرأ إذا قام سورة ثم ليركع وروي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قرأ بالنجم فسجد فيها ثم قام فقرأ سورة أخرى
# PageV01P362 فصل وإذا كان على الراحلة في السفر جاز أن يومىء بالسجود حيث
~~كان وجهه
# كصلاة النافلة فعل ذلك علي وسعيد بن زيد وابن عرم وابن الزبير والنخعي
~~وعطاء وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقد روى أبو داود عن ابن عمر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ عام الفتح سجدة فسجد الناس كهلم منهم
~~الراكب ms0523 والساجد في الأرض حتى إن الراكب ليسجد على يده ولأنها لا تزيد على
~~صلاة التطوع وهي تفعل على الراحلة وإن كان ماشيا سجد على الأرض وبه قال أبو
~~العالية وأبو زرعة وابن عمر وابن جرير وأصحاب الرأي لما ذكرنا من الحديث
~~والقياس وقال الأسود بن يزيد وعطاء ومجاهد يومىء وفعله علقمة وأبو عبد
~~الرحمن وعلى ما حكاه أبو الحسن الآمدي في صلاة الماشي في التطوع إنه يومىء
~~فيها ولا يلزمه السجود بالأرض ويكون ها هنا مثله
# فصل يكره اختصار السجود وهو أن ينتزع الآيات التي فيها السجود فيقرؤها
~~ويسجد فيها وكرهه الشعبي والنخعي وإسحاق ورخص فيه النعمان وصاحبه محمد وأبو
~~ثور
# ولنا أنه ليس بمروي عن السلف فعله
# بل كراهته ولا نظير له يقال عليه
# فصل قال بعض أصحابنا يكره للإمام قراءة السجدة في صلاة لا يجهر فيها وإن
~~قرأ لم يسجد وهو قول أبي حنيفة ولم يكرهه الشافعي
# لأن ابن عمر روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سجد في الظهر ثم قام
~~فركع فرأى أصحابه أنه قرأ سورة السجدة رواه أبو داود واحتج أصحابنا بأن
~~فيها إبهاما على المأموم واتباع النبي صلى الله عليه وسلم أولى وإذا سجد
~~الإمام سجد المأموم وقال بعض أصحابنا هو مخير بين أتباعه وتركه والأولى
~~أتباعه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما جعل الإمام ليؤتم به
# فإذا سجد فاسجدوا ولأنه لو كان بعيدا لايسمع أو أطروشا في صلاة الجهر
~~لسجد بسجود إمامه كذا ها هنا
# فصل ويستحب سجود الشكر عند تجدد النعم واندفاع النقم وبه قال الشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال النخعي ومالك وأبو حنيفة يكره
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان في أيامه الفتوح واستسقى فسقي ولم ينقل
~~أنه سجد ولو كان مستحبا لم يخل به
# ولنا ما روى ابن المنذر بإسناده عن أبي بكر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا أتاه أمر يسر به خر ساجدا ورواه أبو داود ولفظه قال كان إذا ms0524 أتاه
~~أمر يسر به أو بشر به خر ساجدا شكرا لله وقال الترمذي هذا حديث حسن غريب
# وسجد الصديق حين فتح اليمامة وعلى حين وجد ذا الثدية
# أي حين وجده في الخوارج
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أخبر به ووصفه
# وروي عن جماعة من الصحابة
# فثبت ظهوره وانتشاره
# فبطل ما قالوه وتركه تارة لا يدل على أنه ليس بمستحب
# فإن المستحب يفعل تارة ويترك أخرى
# ويشترط لسجود الشكر ما يشترط لسجود التلاوة والله أعلم
# فصل ولا يسجد للشكر وهو في الصلاة
# لأن سبب السجدة ليس منها
# فإن فعل بطلت صلاته
# إلا أن يكون ناسيا أو جاهلا بتحريم ذلك
# فأما سجدة الله إذا سجدها في الصلاة وقلنا ليست من العزائم PageV01P363
~~فيحتمل أن تبطل بها الصلاة لأنها سجدة شكر ويحتمل أن لا تبطل لأن سببه من
~~الصلاة وتتعلق بالتلاوة فهي كسجود التلاوة
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا حضرت الصلاة والعشاء بدأ بالعشاء )
# وجملة ذلك أنه إذا حضر العشاء في وقت الصلاة فالمستحب أن يبدأ بالعشاء
~~قبل الصلاة ليكون أفرغ لقلبه وأحضر لباله ولا يستحب أن يعجل عن عشائه أو
~~غذائه
# فإن أنسا روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قرب العشاء وحضرت
~~الصلاة فابدؤوا به قبل أن تصلوا صلاة المغرب ولا تعجلوا عن عشائكم وقالت
~~عائشة إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا صلاة بحضرة طعام ولا
~~هو يدافعه الأخبثان رواهما مسلم وغيره
# ولا فرق بين أن يحضر صلاة الجماعة ويخاف فوتها في الجماعة أو لا يخاف ذلك
# فإن في بعض ألفاظ حديث أنس إذا حضر العشاء وأقيمت الصلاة فابدؤوا بالعشاء
~~وعن ابن عمر رضي الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قرب
~~عشاء أحدكم وأقيمت الصلاة فابدؤوا بالعشاء ولا يعجلن حتى يفرغ منه رواهما
~~مسلم وقوله وأقيمت الصلاة يعني الجماعة وتعشى ابن عمر وهو يسمع قراءة
~~الإمام
# قال أصحابنا إنما يقدم العشاء على الجماعة إذا كانت نفسه تتوق إلى الطعام
~~كثيرا ms0525 ونحوه قال الشافعي وقال مالك يبدؤون بالصلاة إلا أن يكون طعاما خفيفا
# وقال بظاهر الحديث عمر وإبنه وإسحاق وابن المنذر وقال ابن عباس لا نقوم
~~إلى الصلاة وفي أنفسنا شيء
# قال ابن عبد البر أجمعوا على أنه لو صلى بحضرة الطعام فأكمل صلاته أن
~~صلاته تجزئه كذلك إذا صلى حاقنا وقال الشافعي وأبو حنيفة والعنبري يكره أن
~~يصلي وهو حاقن وصلاته جائزة مع ذلك وإن لم يترك شيئا من فروضها وقال مالك
~~أحب أن يعيد إذا شغله ذلك
# قال الطحاوي لا يختلفون أنه لو شغل قلبه بشيء من الدنيا أنه لا يستحب له
~~الإعادة كذلك إذا شغله البول
#
# | مسألة قال ( وإذا حضرت الصلاة وهو يحتاج إلى الخلاء بدأ بالخلاء )
# يعني إذا كان حاقنا كرهت له الصلاة حتى يقضي حاجته سواء خاف فوت الجماعة
~~أو لم يخف لما ذكرنا من حديث عائشة وروى ثوبان عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال لا يحل لامرىء أن ينظر في جوف بيت امرىء حتى يستأذن ولا يقوم
~~إلى الصلاة وهو حاقن قال الترمذي هذا حديث حسن
# والمعنى في ذلك أن يقوم إلى الصلاة وبه ما يشغله عن خشوعها وحضور قلبه
~~فيها فإن خالف وفعل صحت صلاته في هذه المسألة وفي التي قبلها وقال ابن أبي
~~موسى إن كان به من مدافعة الأخبثين ما يزعجه ويشغله من الصلاة أعاد في
~~الظاهر من قوله لظاهر الحديثين اللذين رويناهما وقد ذكرنا ذلك فيما مضى
~~وقال ابن عبد البر في حديث ثوبان لا تقوم به حجة عند أهل العلم بالحديث
# فهذان من الأعذار التي يعذر بها ترك الجماعة والجمعة
# لعموم اللفظ فإن قوله وأقيمت الصلاة عام في كل صلاة وقوله لا صلاة عام
~~أيضا
# فصل ويعذر في تركهما المريض في قول عامة أهل العلم
# قال ابن المنذر لا أعلم خلافا بين أهل العلم أن للمريض أن يتخلف عن
~~الجماعات من أجل المرض وقد روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV01P364 قال من سمع النداء ms0526 فلم يمنعه من اتباعه عذر
# قالوا وما العذر يا رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خوف أو مرض
# لم تقبل منه الصلاة التي صلى رواه أبو داود
# وقد كان بلال يؤذن بالصلاة ثم يأتي النبي صلى الله عليه وسلم وهو مريض
~~فيقول مروا أبا بكر فليصل بالناس
# فصل ويعذر في تركهما الخائف لقول النبي صلى الله عليه وسلم العذر خوف أو
~~مرض والخوف في ثلاثة أنواع خوف على النفس وخوف على المال وخوف على الأهل
# فالأول أن يخاف على نفسه سلطانا يأخذه أو عدوا أو لصا أو سبعا أو دابة أو
~~سيلا أو نحو ذلك
# مما يؤذيه في نفسه وفي معنى ذلك أن يخاف غريما له يلازمه ولا شيء معه
~~يوفيه
# فإن حبسه بدين هو معسر به ظلم له
# فإن كان قادرا على أداء الدين لم يكن عذرا له لأنه يجب إيفاؤه وهكذا إن
~~تأخر عليه قصاص لم يكن له عذر في التخلف من أجله وقال القاضي إن كان يرجو
~~الصلح على مال فله التخلف حتى يصالح بخلاف الحدود
# فإنه لا تدخلها المصالحة ولا العفو وحد القذف أن يرجى العفو عنه فليس
~~بعذر في التخلف لأنه يرجو إسقاطه بغير بدل
# فصل ويعذر في تركهما بالمطر الذي يبل الثياب والوحل الذي يتأذى به في
~~نفسه وثيابه قال عبد الله بن الحارث قال عبد الله بن عباس لمؤذنه في يوم
~~مطير إذا قلت أشهد أن محمدا رسول الله فلا تقل حي على الصلاة وقل صلوا في
~~بيوتكم قال فكأن الناس استنكروا ذلك
# قال ابن عباس أتعجبون من ذلك قد فعل ذلك من هو خير مني
# إن الجمعة عزمة
# وإني كرهت أن أخرجكم فتمشوا في الطين والدحض متفق عليه
# ويعذر في ترك الجماعة بالريح الشديدة في الليلة المظلمة الباردة وقد روى
~~ابن ماجة عن ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينادي مناديه في
~~الليلة المطيرة أو الليلة الباردة صلوا في رحالكم وإسناده صحيح
# ورواه أبو داود ونحوه واتفق ms0527 عليه البخاري ومسلم إلا أن فيه في الليلة
~~الباردة أو المطيرة في السفر وروى أبو المليح أنه شهد النبي صلى الله عليه
~~وسلم زمن الحديبية يوم جمعة وأصابهم مطر لم يبل أسفل نعالهم فأمرهم أن
~~يصلوا في رحالهم رواه أبو داود
# ويعذر أيضا من يريد سفرا ويخاف فوت الرفقة
# النوع الثاني الخوف على ماله بخروجه مما ذكرناه من السلطان واللصوص
~~وأشباههما أو يخاف أن يسرق منزله أو يحرق أو شيء منه
# أو يكون له خبز في تنور
# أو طبيخ على نار
# ويخاف حريقه باشتغاله عنه أو يكون له غريم إن ترك ملازمته ذهب بماله
# أو يكون له بضاعة أو وديعة عند رجل
# وإن لم يدركه ذهب
# فهذا وأشباهه عذر في التلطف عن الجمعة والجماعات
# النوع الثالث الخوف على ولده وأهله أن يضيعوا
# أو يكون ولده ضائعا فيرجو وجوده في تلك الحال
# أو يكون له قريب يخاف إن تشاغل بهما مات
# فلم يشهده
# قال ابن المنذر ثبت أن ابن عمر استصرخ على سعيد بن زيد بعد ارتفاع الضحى
~~فأتاه بالعقيق وترك الجمعة وهذا مذهب عطاء والحسن والأوزاعي والشافعي
# فصل ويعذر في تركهما من يخاف عليه النعاس حتى يفوتاه
# فيصلي وحده وينصرف
# PageV01P365
# | باب ما يبطل الصلاة إذا تركه عامدا أو ساهيا
# روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل المسجد فدخل رجل فصلى
~~ثم جاء فسلم على النبي صلى الله عليه وسلم فقال ارجع فصل
# فإنك لم تصل
# فرجع فصلى
# ثم جاء فسلم على النبي صلى الله عليه وسلم فقال ارجع فصل
# فإنك لم تصل
# ثلاثا
# فقال والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره
# فعلمني
# قال إذا قمت إلى الصلاة فكبر ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن ثم ارجع حتى
~~تطمئن راكعا ثم ارفع حتى تعتدل قائما ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم ارفع حتى
~~تطمئن جالسا ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم افعل ذلك في صلاتك كلها متفق عليه
# زاد مسلم إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء
# ثم ms0528 استقبل القبلة فكبر
#
# | مسألة قال ( ومن ترك تكبيرة الإحرام أو قراءة الفاتحة وهو إمام أو
~~منفرد أو الركوع أو الاعتدال بعد الركوع أو السجود أو الاعتدال بعد السجود
~~أو التشهد الأخير أو السلام بطلت صلاته عامدا كان أو ساهيا
# وجملة ذلك أن المشروع في الصلاة ينقسم قسمين واجب ومسنون
# فالواجب نوعان أحداها لا يسقط في العمد ولا في السهو وهو الذي ذكره
~~الخرقي في هذه المسألة وهو عشرة أشياء تكبيرة الإحرام وقراءة الفاتحة
~~للإمام والمنفرد والقيام والركوع حتى يطمئن والاعتدال عنه حتى يطمئن
~~والسجود حتى يطمئن والاعتدال عنه بين السجدتين حتى يطمئن والتشهد في آخر
~~الصلاة والجلوس له والسلام وترتيب الصلاة على ما ذكرناه
# فهذه تسمى أركانا للصلاة لا تسقط في عمد ولا سهو
# وفي وجوب بعض ذلك اختلاف ذكرناه فيما مضى
# وقد دل على وجوبها حديث أبي هريرة عن المسيء في صلاته
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال له لم تصل
# وأمره بإعادة الصلاة
# فلما سأله أن يعلمه علمه هذه الأفعال
# فدل على أنه لايكون مصليا بدونها ودل الحديث على أنها لا تسقط بالسهو
# فإنها لو سقطت بالسهو لسقطت عن الأعرابي لكونه جاهلا بها
# والجاهل كالناسي
# فأما بطلان الصلاة بتركها ففيه تفصيل وذلك أنه لا يخلو إما أن يتركها
~~عمدا أو سهوا
# فإن تركها عمدا بطلت الصلاة في الحال وإن ترك شيئا منها سهوا
# ثم ذكره في الصلاة أتى به على ما سنبينه فيما بعد إن شاء الله وإن لم
~~يذكره حتى فرغ من الصلاة فإن طال الفصل ابتدأ الصلاة وإن لم يطل بني عليها
~~نص أحمد على هذا في رواية جماعة وبهذا قال الشافعي
# ونحوه قال مالك
# ويرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة والعرف
# واختلاف أصحاب الشافعي فقال بعضهم كقولنا وقال بعضهم الفصل الطويل قدر
~~ركعة وهو المنصوص عن الشافعي وقال بعضهم قدر الصلاة التي نسي فيها والذي
~~قلنا أصح
# لأنه لا حد له في الشرع فيرجع إلى العرف فيه ولا يجوز PageV01P366
~~التقدير بالتحكم
# وقال جماعة ms0529 من أصحابنا متى ترك ركنا فلم يدركه حتى سلم بطلت صلاته
# قال النخعي والحسن من نسي سجدة من صلاته
# ثم ذكرها في الصلاة سجدها متى ذكرها
# فإذا قضى صلاته سجد سجدتي السهو وعن مكحول ومحمد بن أسلم الطوسي
# في المصلي ينسى سجدة أو ركعة
# يصليها متى ذكرها ويسجد سجدتي السهو وعن الأوزاعي في رجل نسي سجدة من
~~صلاة الظهر فذكرها في صلاة العصر يمضي في صلاته فإذا فرغ سجدها
# ولنا على أن الصلاة لا تبطل مع قرب الفصل أنه لو ترك ركعة أو أكثر فذكر
~~قبل أن يطول الفصل أتى بما ترك ولم تبطل صلاته إجماعا وقد دل عليه حديث ذي
~~اليدين فإذا ترك ركنا فأولى أن لا تبطل الصلاة
# فإنه لا يزيد على ترك ركعة
# والدليل على أن الصلاة تبطل بتطاول الفصل أنه أخل بالموالاة
# فلم تصح صلاته كما لو ذكر في يوم ثان
# فصل ويلزمه أن يأتي بركعة إلا أن يكون المنسي التشهد والسلام
# فإنه يأتي به ويسلم ثم يسجد للسهو وقال الشافعي يأتي بالركن وما بعده لا
~~غير ويأتي الكلام على هذا في باب سجود السهو
# قال أحمد رحمه الله في رواية الأثرم فيمن نسي سجدة من الركعة الربعة ثم
~~سلم وتكلم
# إذا كان الكلام الذي تكلم به من شأن الصلاة قضى ركعة لا يعتد بالركعة
~~الأخيرة لأنها لا تتم إلا بسجدتيها
# فلما لم يسجد مع الركعة سجدتيها وأخذ في عمل بعد السجدة الواحدة قضى ركعة
~~ثم تشهد وسلم وسجد سجدتي السهو وإن تكلم بشيء من غير شأن الصلاة ابتدأ
~~الصلاة
# قال أبو عبد الله وبهذا كان يقول مالك زعموا ولعل أحمد رحمه الله ذهب إلى
~~حديث ذي اليدين وأن النبي صلى الله عليه وسلم تكلم وسأل أبا بكر وعمر أحق
~~ما يقول ذو اليدين ثم بنى على ما مضى من صلاته وفي الجملة الحكم في ترك ركن
~~من ركعة كالحكم في ترك الركعة بكمالها
# والله أعلم
# فصل وتختص تكبيرة الإحرام من بين الأركان بأن الصلاة لا ms0530 تنعقد بتركها
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم تحريمها التكبير ولا يدخل في الصلاة
~~بدونها ويختص القيام بسقوطه في النوافل لأنه يطول فيشق فسقط في النافلة
~~مبالغة في تكثيرها كما سقط التوجه فيها في السفر على الراحلة مبالغة في
~~تكثيرها وتختص القراءة بسقوطها عن المأموم لأن قراءة إمامه له قراءة ويختص
~~السلام بأنه إذا تركه أتى به خاصة
#
# | مسألة قال ( ومن ترك شيئا من التكبير غير تكبيرة الإحرام أو التسبيح في
~~الركوع أو السجود أو قول سمع الله لمن حمده أو قول ربنا ولك الحمد أو رب
~~اغفر لي أو التشهد الأول أو الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد
~~الأخير عامدا بطلت صلاته ومن ترك شيئا منه ساهيا أتى بسجدتي السهود )
# وهذا النوع الثاني من الواجبات وهي ثمانية وفي وجوبها روايتان إحداها
~~أنها واجبة وهو قول إسحاق
# والأخرى ليست واجبة وهو قول أكثر أهل العلم إلا أن الشافعي أوجب منها
~~الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وضمه إلى الأركان وعنأحمد رواية أخرى
~~كذلك وقد ذكرها الدليل على وجوبها فيما مضى وذكرنا حديث يحيى بن خلاد عن
~~عمه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنه لا تتم الصلاة لأحد من الناس حتى
~~يتوضأ ويضع الوضوء
# يعني مواضعه
# ثم يكبر ويحمد الله ويثني عليه ويقرأ بما شاء الله من القرآن ثم يقول
~~الله أكبر ثم يركع حتى تطمئن PageV01P367 مفاصله ثم يقول سمع الله لمن حمده
~~حتى يستوي قائما ثم يقول الله أكبر ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله ثم يقول الله
~~أكبر ويرفع رأسه حتى يستوي قاعدا
# ثم يقول الله أكبر ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله
# ثم يرفع رأسه فيكبر فإذا فعل ذلك فقد تمت صلاته
# وفي رواية لا تتم صلاة أحدكم حتى يفعل ذلك
# رواه أبو داود
# وحكم هذه الواجبات إذا قلنا بوجوبها أنه إن تركها عمدا بطلت صلاته وإن
~~تركها سهوا وجب عليه السجود للسهو
# والأصل فيه حديث النبي صلى الله عليه وسلم حين قام إلى ms0531 ثالثة وترك التشهد
~~الأول فسبحوا به فلم يرجع حتى إذا جلس للتسليم سجد سجدتين وهو جالس ولولا
~~أن التشهد سقط بالسهو لرجع إليه ولولا أنه واجب لما سجد جبرا لنسيانه وغير
~~التشهد من الواجبات مقيس عليه ومشبه به ولا يمتنع أن يكون للعبادة واجبات
~~يتخير إذا تركها وأركان لا تصح العبادة بدونها كالحج في واجباته وأركانه
# فصل وضم بعض أصحابنا إلى ذلك نية الخروج من الصلاة والتسليمة الثانية وقد
~~دللنا على أنهما ليستا بواجبتين وهو اختيار الخرقي لكونه لم يذكرهما في عدد
~~الوجبات
# ويختص ربنا ولك الحمد بالمأموم والمنفرد وفي المنفرد رواية أخرى
# أنه لا يجب عليه ويختصسمع الله لمن حمده بالإمام والمنفرد
# القسم الثاني من المشروع في الصلاة المسنون وهو ما عدا ما ذكرناه وهو
~~اثنان وثلاثون رفع اليدين عند الإحرام والركوع والرفع منه ووضع اليمنى على
~~اليسرى وحطها تحت السترة والنظر إلى موضع سجوده ولاستفتاح والتعوذ وقراءة
~~بسم الله الرحمن الرحيم وقول آمين وقراءة السورة بعد الفاتحة والجهر
~~والإسرار في مواضعهما ووضع اليدين على الركبتين في الركوع ومد الظهر
~~والانحناء في الركوع والسجود وما زاد على التسبيحة الواحدة فيهما وعلى
~~المرة في سؤال المغفرة وقول ملء السماء بعد التحميد والبداية بوضع الركبتين
~~قبل اليدين في السجود ورفعهما في القيام والتفريق بين ركبتيه في السجود
~~ووضع يديه حذو منكبيه أو حذو أذنيه وفتح أصابع رجليه فيه وفي الجلوس
~~والافتراش في التشهد الأول والجلوس بين السجدتين والتورك في الثاني وضع
~~اليد اليمنى على الفخذ اليمنى مقبوضة محلقة والإشارة بالسبابة ووضع اليد
~~الأخرى على الفخذ الأجرى مبسوطة والالتفات على اليمنى والشمال في
~~التسليمتين والسجود على أنفه وجلسة الاستراحة والتسليمة الثانية ونية
~~الخروج من الصلاة في سلامة على إحدى الروايتين فيهن
# وحكم هذه السنن جميعها أن الصلاة لا تبطل بتركها عمدا ولا سهوا وفي
~~السجود لها عند السهو عنها تفصيل
# نذكره في موضعه إن شاء الله
# فصل ويشترط للصلاة ستة أشياء الطهارة من الحدث والنجاسة والسترة والموضع
~~واستقبال القبلة ودخول الوقت والنية ms0532
# فمتى أخل بشيء من هذه الشروط لم تنعقد صلاته وتختص النية بأنها لا تصح
~~الصلاة مع عدمها بحال
# لا في حق معذور ولا غيره ويختص الوقت ببعض الصلوات
# وكل ما اعتبر له وقت فلا يصح قبل وقته إلا الثانية من المجموعتين تفعل في
~~وقت الأولى حال العذر إذا جمع بينهما وبقية الشروط تسقط بالعذر على تفصيل
~~ذكر في مواضعه فيما مضى
# PageV01P368 فصل يستحب للمصلي أن يجعل نظره إلى موضع سجوده قال أحمد في
~~رواية حنبل الخشوع في الصلاة أن يجعل نظره إلى موضع سجوده وروي ذلك عن
~~مسلمة بن يسار وقتادة وحكي عن شريك أنه قال ينظر في حال قيامه إلى موضع
~~سجوده وفي ركوعه إلى قدميه وفي حال سجوده إلى أنفه وفي حال التشهد إلى حجره
~~وقد روى أبو طالب العشاري في الإفراد قالقلت يا رسول الله أين أجعل بصري في
~~الصلاة قال موضع سجودك قال قلت يا رسول الله إن ذلك لشديد إن ذلك لا أستطيع
~~قال ففي المكتوبة إذا ويستحب أن يفرج بين قدميه ويراوح بينهما يعتمد على
~~هذه مرة وعلى هذه مرة ولا يكثر ذلك لما روى الأثرم عن أبي عبيدة قال رأى
~~عبد الله رجلا يصلي صافا بين قدميه
# فقال لو راوح هذا بين قدميه كان أفضل ورواه النسائي ولفظه فقل أخطأ السنة
~~لو راوح بينهما كان أعجب إلي قال الأثرم رأيت أبا عبد الله يفرج بين قدميه
~~ورأيته يراوح بينهما وروى نحو هذا عن ابن ميمون والحسن ويحتمل أن يكون هذا
~~عند طول القيام كما قال عطاء قال إني لأحب أن يقل فيه التحريك وأن يعتدل
~~قائما على قدميه إلا أن يكون إنسانا كبيرا لا يستطيع ذلك وأما التطوع فإنه
~~يطول على الإنسان فلا بد من التوكؤ على هذه مرة وعلى هذه مرة
# فصل يكره أن يترك شيئا من سنن الصلاة ويكره أن يلتفت في الصلاة لغير حاجة
~~لما روت عائشة رضي الله عنها قالت سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~التفات ms0533 الرجل في الصلاة فقال هو اختلاس يختلسه الشيطان من صلاة العبد من
~~الصحاح رواه سعيد بن منصور وفي المسند عن أبي ذر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا يزال الله مقبلا على العبد وهو في صلاته ما لم يلتفت
# فإذا التفت انصرف عنه رواهما أبو داود ولأنه يشتغل عن الصلاة
# فكان تركه أولى
# فإن كان لحاجة لم يكره
# لما روى أبو داود عن سهل بن الحنظلية قال ثوب بالصلاة فجعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي وهو يلتفت إلى الشعب قال أبو داود أرسل فارسا إلى
~~الشعب يحرس وروى النسائي عن ابن عباس رضي الله عنهما قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يلتفت يمينا وشمالا ولا يلوي عنقه خلف ظهره ولا تبطل الصلاة
~~بالالتفات إلا أن يستدبر بجملته عن القبلة أو يستدبر القبلة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله وبهذا قال أبو ثور
# قال ابن عبد البر وجمهور الفقهاء على أن الالتفات لا يفسد الصلاة إذا كان
~~يسيرا
# ويكره رفع البصر لما روى البخاري أن أنسا قال قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء في صلاتهم فاشتد قوله في ذلك
~~حتى قال لينتهن أو لتخطفن أبصارهم
# ويكره أن ينظر إلى ما يلهيه أو ينظر في الكتاب
# لما روت عائشة رضي الله عنها قالت صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~خميصة لها أعلام
# فقال شغلتني أعلام هذه اذهبوا بها إلى أبي جهم بن حذيفة وائتوني
~~بأنبجانيته رواه البخاري ومسلم وأبو داود
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة أميطي عنا قرامك هذا فإنه لا يزال
~~تصاويره تعرض لي في صلاتي
# رواه البخاري
# PageV01P369 ويكره أن يصلي ويده على خاصرته لما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى أن يصلي الرجل مختصرا رواه البخاري ومسلم وعن زياد
~~بن صبيح الحنفي قال صليت إلى جنب ابن عمر فوضعت يدي على خاصرتي
# فلما صلى قال هذه الصلب ms0534 في الصلاة وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينهي عنه رواهما أبو داود
# ويكره أن يصلي وهو معقوص أو مكتوف
# لما روى مسلم عن ابن عباس أنه رأى عبد الله بن الحارث يصلي ورأسه معقوص
~~من ورائه فقام فجعل يحله فلما انصرف أقبل على ابن عباس
# فقال مالك ورأسي فقال إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إنما
~~مثل هذا مثل الذي يصلي وهو مكتوف
# ويكره أن يكف شعره وثيابه لقول النبي صلى الله عليه وسلم أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعضاء ولا أكف شعرا ولا ثوبا متفق عليه
# ويكره التشبك في الصلاة لما روى ابن ماجة عن كعب بن عجرة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد شبك أصابعه في الصلاة ففرج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بين أصابعه وقال ابن عمر في الذي يصلي وهو مشبك يديه تلك
~~صلاة المغضوب عليهم
# ويكره فرقعة الأصابع
# لما روى ابن ماجة عن علي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تفرقع
~~أصابعك وأنت في الصلاة
# ويكره أن يعتمد على يده في الجلوس في الصلاة
# لما روى عن ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجلس الرجل
~~في الصلاة وهو معتمد على يده
# ويكره مسح الحصى لما روى أحمد في المسند عن أبي ذر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا قام أحدكم إلى الصلاة فإن الرحمة تواجهه
# فلا يمسح الحصى
# وعن معيقيب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في مسح الحصى في الصلاة
~~إن كنت فاعلا فمرة واحدة رواه مسلم ورواهما ابن ماجة وأبو داود
# ويكره العبث كله وما يشغل عن الصلاة ويذهب بخشوعها وقد روى أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يعبث في الصلاة
# فقال لو خشع قلب هذا لخشعت جوارحه
# ولا نعلم بين أهل العلم في كراهة هذا كله اختلافا وممن كره الشافعي ونقل
~~كراهة بعضه عن ابن عباس ms0535 وعائشة ومجاهد والنخعي وأبي مجلز ومالك والأوزاعي
~~وإسحاق وأصحاب الرأي
# ويكره أن يلصق إحدى قدميه بالأخرى في حال قيامه
# لما روى الأثرم عن عيينة عن عبد الرحمن قال كنت مع أبي في المسجد فرأى
~~رجلا يصلي قد صف بين قدميه وألزق إحداهما بالأخرى
# فقال أبي لقد أدركت في هذا المسجد ثمانية عشر رجلا من اصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم ما رأيت أحدا منهم فعل هذا قط
# وكان ابن عمر لا يفرج بين قدميه ولا يمس إحداهما بالأخرى ولكن بين ذلك لا
~~يقارب ولا يباعد
# ويكره أن يغمض عينيه في الصلاة
# نص عليه أحمد وقال هو فعل اليهود وكذلك قال سفيان وروى ذلك عن مجاهد
~~والثوري والأوزاعي وعن الحسن جوازه من غير كراهة وقد روى عن ابن عباس رضي
~~الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام أحدكم في الصلاة
~~فلا يغمض عينيه
# رواه الطبراني في معجمعه وعبد الرحمن بن أبي حاتم
# وقال هذا حديث منكر
# ويكره أن يكثر الرجل مسح جبهته في الصلاة
# لما روى ابن المنذر عن ابن مسعود قال من الجفاء أن يكثر PageV01P370
~~الرجل مسح جبهته قبل أن يفرغ من الصلاة
# وروي أيضا مرفوعا وكرهه الأوزاعي
# وقال سعيد بن جبير هو من الجفاء
# وروى الأثرم عن ابن عباس قال لا تمسح جبهتك
# ولا تنفخ ولا تحرك الحص ورخص فيه مالك وأصحاب الرأي
# وكره أحمد التروح في الصلاة إلا من الغم الشديد وبذلك قال إسحاق وكرهه
~~عطاء وأبو عبد الرحمن ومسلم بن يسار ومالك
# ورخص فيه ابن سيرين ومجاهد والحسن وعائشة بنت سعد
# وكره التميل في الصلاة
# لما روى النجاد بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قام أحدكم
~~في صلاته فليسكن أطرافه
# ولا يتميل مثل اليهود ولا تبطل الصلاة بجميع ذلك إلا ما كان منها فعلا
# كالعبث وفرقعة الأصابع إذا كثر متواليا فإنه يبطل الصلاة
# فصل ولا بأس بعد الآي في الصلاة
# وتوقف أحمد عن عد التسبيح قال أبو بكر لا ms0536 بأس به لأنه معنى في عد الآي
~~وهو قول ابن أبي مليكة وطاوس وابن سيرين والشعبي والمغيرة بن حكيم وإسحاق
~~وكرهه أبو حنيفة والشافعي لأنه يشغل عن خشوع الصلاة المأمور به
# ولنا إنه إجماع رواه الأثرم بإسناده عن يحيى بن وثاب وطاوس والحسن ومحمد
~~بن سيرين وإبراهيم النخعي والمغيرة بن حكيم ومجاهد وسعيد بن جبير
# ولم يعرف لهم في عصرهم مخالف مع أن الظاهر أن ذلك ينتشر ولا يخفى
# فيكون إجماعا وإنما توقف أحمد عن عد التسبيح لأن المنقول عمن ذكرناهم عد
~~الآي
# قال أحمد أما عد الآي فقد سمعنا
# وأما عد التسبيح فما سمعنا وكان الحسن لا يرى بعد الآي في الصلاة بأسا
# وكره أن يحسب في الصلاة شيئا سواه
# ولا بأس بالإشارة في الصلاة باليد والعين لأن معمرا روى عن الزهري عن أنس
~~وعن عبيد الله عن نافع عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير في
~~الصلاة رواه الدبري عن عبد الرزاق عن معمر
# ولا بأس بقتل الحية والعقرب
# وبه قال الحسن والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وكرهه النخعي
# ولا معنى لقوله
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بقتل الأسودين في الصلاة الحية والعقرب
~~رواه أبو داود
# ورأي ابن عمر ريشة حسبها عقرب فضربها بنعله
# فأما القمل فقال القاضي الأولى التغافل عنه فإن قتلها فلا بأس لأن أنسا
~~كان يقتل القمل والبراغيث في الصلاة
# وكان الحسن يقتل القمل وقال الأوزاعي تركه أحب إلي
# وكان عمر يقتل القمل في الصلاة
# رواه سعيد
# وإذا تثاءب في الصلاة استحب أن يكظم ما استطاع فإن لم يقدر استحب له أن
~~يضع يده على فيه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا تثاءب أحدكم في
~~الصلاة فليكظم ما استطاع فإن الشيطان يدخل من الصحاح
# وفي رواية قال إذا تثاءب أحدكم فيضع يده على فيه فإن الشيطان يدخل رواه
~~سعيد في سننه
# قال الترمذي هو حديث حسن
# وإذا بدره البصاق وهو في المسجد يبصق في ثوبه ويحك بعضه ببعض ms0537 وإن كان في
~~غير المسجد يبصق عن يساره أو تحة قدمه
# ولنا ما روى مسلم عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى
~~نخامة في قبلة المسجد فأقبل على الناس فقال ما بال PageV01P371 أحدكم يقوم
~~مستقبل ربه فيتنخع أمامه
# أيحب أن يستقبل فينتخع في وجهه فإذا تنخع أحدكم فلينتخع عن يساره أو تحت
~~قدمه فإن لم يجد فليقل هكذا ووصف القاسم فتفل في ثوبه ثم مسح بعضه على بعض
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم البصاق في المسجد خطيئة
# وكفارتها دفنها رواه مسلم أيضا
# ولا بأس بالعمل اليسير في الصلاة للحاجة
# لما روى أبو داود عن عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يصلي والباب عليه مغلق
# فجئت فاستفتحت فمشى ففتح لي ثم رجع إلى مصلاه وعن جابر رضي الله عنه أنه
~~قال أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثني بحاجة فأدركته وهو يصلي فسلمت
~~عليه فأشار إلي فلما فرغ دعاني فقال إنك سلمت علي آنفا وأنا أصلي
# ولا تبطل الصلاة بجميع ذلك إلا أن يتوالى ويكثر كالذي قبله والله أعلم
# PageV01P372
# | باب سجدتي السهو
# قال الإمام أحمد يحفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم خمسة أشياء سلم من
~~اثنتين فسجد وسلم من ثلاث فسجد
# وفي الزيادة والنقصان وقام من اثنتين ولم يتشهد
# وقال الخطابي المعتمد عند أهل العلم هذه الأحاديث الخمسة يعني حديثي ابن
~~مسعود وأبي سعيد وأبي هريرة وابن بحينة
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ومن سلم وقد بقي عليه شيء من صلاته أتى بما بقي
~~عليه من صلاته وسلم ثم سجد سجدتي السهو ثم تشهد وسلم كما روى أبو هريرة
~~وعمران بن حصين عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه فعل ذلك )
# وجملة ذلك أن من سلم قبل إتمام الصلاة ساهيا ثم علم قبل طول الفصل ونقض
~~وضوئه فعليه أن يأتي بما بقي ثم يتشهد ويسلم ثم يسجد سجدتين ويتشهد ويسلم
# وإن لم يذكر حتى قام فعليه أن يجلس ms0538 لينهض ألى الإتيان بما بقي عن جلوس
# فإن هذا القيام واجب للصلاة ولم يأت به قاصدا لها
# فكان عليه الإتيان به مع القصد
# ولا نعلم في جواز إتمام الصلاة في حق من نسي الركعة فما زاد اختلافا
# والأصل في ذلك ما روي عن ابن سيرين عن أبي هريرة قال صلى بنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إحدى صلاتي العشي قال ابن سيرين سماها أبي هريرة ولكن
~~أنا نسيت فصلى ركعتين ثم سلم
# فقام إلى خشبة معروضة في المسجد فوضع يده عليها كأنه غضبان فشبك أصابعه
~~ووضع يده اليمنى على ظهر كفه اليسرى وخرجت السرعان من المسجد فقالوا أقصرت
~~الصلاة وفي القوم أبو بكر وعمر فهاباه أن يكلماه
# وفي القوم رجل في يديه طول يقال له ذو اليدين فقال يا رسول الله أنسيت أم
~~قصرت الصلاة قال لم أنس ولم تقصر فقال أكما يقول ذو اليدين قالوا نعم
# قال فتقدم فصلى ما ترك من صلاته ثم سلم ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول ثم
~~رفع رأسه فكبر ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول ثم رفع رأسه فكبر قال فربما
~~سألوه ثم سلم قال نبئت أن عمران بن حصين قال ثم سلم متفق عليه ورواه أبو
~~داود
# وزاد قال قلت فالتشهد قال لم أسمع في التشهد وأحب إلي أن يتشهد وروى مسلم
~~بإسناده عن أبي المهلب عن عمران بن حصين قال سلم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في ثلاث ركعات من العصر ثم قام فدخل الحجرة فقام رجل بسيط اليدين فقال
~~أقصرت الصلاة يا رسول الله فخرج مغضبا فصلى الركعة التي كان ترك ثم سلم ثم
~~سجد سجدتي السهو ثم سلم وروى ابن عمر وابن عباس وذو اليدين مثل حديث أبو
~~هريرة رضي الله عنهم
# فصل فإن طال الفصل أو انتقض وضوءه استأنف الصلاة وكذلك قال الشافعي إن
~~ذكر PageV01P373 قريبا مثل فعل النبي صلى الله عليه وسلم يوم ذي اليدين
~~ونحوه
# قال مالك وقال يحيى الأنصاري والليث والأوزاعي ms0539 يبني ما لم ينقض وضوؤه
~~ولنا أنها صلاة واحدة
# فلم يجز بناء بعضها على بعض مع طول الفصل كما لو انتقض وضوءه ويرجع في
~~طول الفصل إلى العادة من غير تقدير بمدة
# وهو مذهب الشافعي في أحد الوجوه وعنه يعتبر قدر ركعة
# وقال بعضهم يعتبر بقدر مضي الصلاة التي نسي فيها
# والصحيح لا حد له
# لأنه لم يرد الشرع بتحديده فيرجع فيه إلى العادة والمقاربة لمثل حال
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ذي اليدين
# فصل فإن لم يذكر حتى شرع في صلاة أخرى
# نظرت
# فإن كان ما عمل في الثانية قليلا ولم يطل الفصل عاد إلى الأولى فأتمها
~~وإن طال بطلت الأولى وهذا مذهب الشافعي
# وقال الشيخ أبو الفرج في المبهج يجعل ما شرع فيه من الصلاة الثانية تماما
~~للأولى
# فيبني إحداهما على الأخرى
# ويكون وجود السلام كعدمه
# لأنه سهو معذور فيه وسواء كان ما شرع فيه نفلا أو فرضا
# وقال الحسن وحماد بن أبي سليمان فيمن سلم قبل إتمام المكتوبة وشرع في
~~تطوع يبطل المكتوبة
# قال مالك أحب إلي أن يبتدئها
# ونص عليه أحمد فقال في رواية أبي الحارث إذا صلى ركعتين من المغرب وسلم
~~ثم دخل في التطوع إنه بمنزلة الكلام يستأنف الصلاة
# ولنا أنه عمل عملا من جنس الصلاة سهوا
# فلم تبطل كما لو زاد خامسة
# وأما بناء الثانية على الأولى فلا يصح
# لأنه قد خرج من الأولى ولم ينوها بعد ذلك
# ونية غيرها لا تجزىء عن نيتها كحالة الابتداء
#
# | مسألة قال ( ومن كان إماما فشك فلم يدر كم صلى تحرى فبنى على أكثر وهمه
~~ثم سجد بعد السلام كما روى عن عبد الله بن مسعود عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم )
# قوله على أكثر وهمه أي ما يغلب على ظنه أنه صلاه
# وهذا في الإمام خاصة وروى عن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنه يبني على
~~اليقين ويسجد قبل السلام كالمنفرد سواء اختارها أبو بكر
# وروى ذلك عن ابن عمر وابن عباس وعبد الله ms0540 بن عمر وشريح والشعبي وعطاء
~~وسعيد بن جبير وهو قول سالم بن عبد الله وربيعة ومالك وعبد العزيز بن أبي
~~سلمة والثوري والشافعي وإسحاق والأوزاعي
# لما روى أبو سعيد الخدري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا شك
~~أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى أثلاثا أو أربعا فليطرح الشك وليبن على ما
~~استيقن ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم
# فإن كان صلى خمسا شفعن له صلاته وإن كان صلى تمام الأربع كانتا ترغيما
~~للشيطان
# أخرجه مسلم وأبو داود وابن ماجه وعبد الرحمن بن عوف أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال إذا شك أحدكم في الصلاته فلم يدر أزاد أو نقص فإن كان
~~شك في الواحدة والاثنتين فليجعلهما واحدة حتى يكون الوهم في الزيادة
# ثم ليسجد سجدتين وهو جالس قبل أن يسلم ثم يسلم رواه الأثرم وابن ماجه
# ولأن الأصل عدم الإتيان بما شك فيه فلزمه الإتيان به كما لو شك هل صلى أو
~~لا وذكر ابن أبي موسى في الإرشاد عن أحمد رواية أخرى في المنفرد أنه يبني
~~على غالب ظنه كالإمام
# وهو ظاهر كلام أحمد رحمه الله PageV01P374 في رواية من قال بين التحري
~~واليقين فرق
# أما حديث عبد الرحمن بن عوف فيقول إذا لم يدر ثلاثا أو اثنتين جعلها
~~اثنتين قال فهذا عمل على اليقين فبنى عليه والذي يتحرك يكون قد صلى ثلاثا
~~فيدخل قلبه شك أنه إنما صلى اثنتين إلا أن يكون أكثر ما في نفسه أنه قد صلى
~~ثلاثا وقد دخل قلبه شيء
# فهذا يتحرى أصوب ذلك
# ويسجد بعد السلام قال فبينهما فرق
# فظاهر هذا أنه إنما يبني على اليقين إذا لم يكن له ظن ومتى كان له غالب
~~ظن عمل عليه لا فرق بين الإمام والمنفرد روي ذلك عن علي بن أبي طالب وابن
~~مسعود وبنحوه قال النخعي وقاله أصحاب الرأي إن تكرر ذلك عليه وإن كان أول
~~ما أصابه أعاد الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم لا غرار في الصلاة ms0541
# ووجه هذه الرواية ما روى عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر الصواب فليتم عليه ثم ليسجد سجدتين
~~متفق عليه وللبخاري بعد التسليم وفي لفظ فلينظر أحرى ذلك الصواب وفي لفظ
~~فليتحر أقرب ذلك للصواب
# وفي لفظ فليتحر الذي يرى أنه الصواب رواها كلها مسلم وفي لفظ رواه أبو
~~داود قال إذا كنت في صلاة فشككت في ثلاث أو أربع أو أكثر على ظنك على أربع
~~تشهدت ثم سجدت سجدتين وأنت جالس
# فعلى هذا يكون حديث أبي سعيد على من استوى عنده الأمران
# فلم يكن له ظن وحديث ابن مسعود على من له رأي وظن يعمل بظنه جمعا بين
~~الحديثين وعملا بهما
# فيكون أولى ولأن الظن دليل في الشرع فوجب اتباعه كما اشتبهت عليه القبلة
# واختار الخرقي التفريق بين الإمام والمنفرد فجعل الإمام يبني على الظن
~~والمنفرد يبني على اليقين
# وهو الظاهر في المذهب نقله عن أحمد الأثرم وغيره والمشهور عن أحمد البناء
~~على اليقين في حق المنفرد لأن الإمام له من ينبهه ويذكره إذا أخطأ الصواب
~~فليعمل بالأظهر عنده فإن أصاب أقره المأمومون فيتأكد عنده صواب نفسه وإن
~~أخطأ سبحوا به فرجع إليهم فيجعل له الصواب على كلتا الحالتين وليس كذلك
~~المنفرد إذ ليس له من يذكره فيبني على اليقين ليحصل له إتمام صلاته ولا
~~يكون مغرورا بها وهو معنى قوله صلى الله عليه وسلم لا غرار في الصلاة وعلى
~~هذا يحمل حديث أبي سعيد وعبد الرحمن بن عوف على المنفرد وحديث ابن مسعود
~~على الإمام جمعا بين الأخبار وتوفيقا بينها
# فإن استوى الأمران عند الإمام بني على اليقين أيضا
# وعلى الرواية الثانية يحمل حديث أبي سعيد وعبد الرحمن على من لا ظن له
# وحديث ابن مسعود على من له ظن
# فأما قول أصحاب الرأي فيخالف السنة الثابتة عن
# رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال إن ms0542 أحدكم إذا قام فصلى جاءه الشيطان فلبس عليه حتى لا يدري
~~كم صلى فإذا وجد ذلك أحدكم فليسجد سجدتين وهو جالس متفق عليه
# ولأنه شك في الصلاة فلم يبطلها كما لو تكرر ذلك منه
# وقوله صلى الله عليه وسلم لا غرار يعني لا ينقص من صلاته ويحتمل أنه أراد
~~لا يخرج منها وهو في شك من تمامها
# ومن بنى على اليقين لم يبق في شك من تمامها
# وكذلك من بنى على غالب ظنه فوافقه المأمومون أو ردوا عليه غلطه فلا شك
~~عنده
# فصل ومن استوى عنده الأمران بنى على اليقين إماما كان أو منفردا وأتى بما
~~بقى منه من صلاته PageV01P375 وسجد للسهو قبل السلام
# لأن الأصل البناء على اليقين وإنما جاز تركه في حق الإمام لمعارضته الظن
~~الغالب
# فإذا لم يوجد وجب الرجوع إلى الأصل
# فصل وإذ سها الإمام فأتى بفعل في غير موضعه لزم المأمومين تنبيهه فإن
~~كانوا رجالا سبحوا به وإن كانوا نساء صفقن ببطون أكفهن على ظهور الأخرى
# وبهذا قال الشافعي
# قال مالك التسبيح للرجال النساء
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من نابه شيء في صلاته فليقل سبحان الله
~~متفق عليه
# وحكي عنأبي حنيفة أن تنبيه الآدمي بالتسبيح أو القرآن أو الإشارة يبطل
~~الصلاة
# لأن ذالك خطاب آدمي
# وقد روى أبو غطفان عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أشار
~~بيده في الصلاة إشارة تفقه أو تفهم فقد قطع الصلاة
# ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم التسبيح
~~للرجال والتصفيق للنساء
# وعن سهل بن سعد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا نابكم في
~~صلاتكم شيء فليسبح الرجال وليصفق النساء متفق عليهما وروى عبد الله بن عمر
~~قال قلت لبلال كيف كان النبي صلى الله عليه وسلم يرد عليهم حين كانوا
~~يسلمون عليه في الصلاة قال كان يشير بيده وعن صهيب قال مررت برسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو يصلي فسلمت عليه فرد ms0543 على إشارة وقال لا أعلم إلا أنه
~~قال إشارة بأصبعه قال الترمذي كلا الحديثين صحيح وقد ذكرنا حديث أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير في الصلاة
# فأما حديث مالك ففي حق الرجال
# فإن حديثنا يفسره لأن فيه تفصيلا وزيادة بيان يتعين الأخذ بها
# وأما حديث أبي حنيفة فضعيف يرويه أبو غطفان وهو مجهول فلا يعارض بها
~~لأحاديث الصحيحة
# فصل إذا سبح به اثنان يثق بقولهما لزمه قبوله والرجوع إليه سواء غلب على
~~ظنه صوابهما أو خلافه
# وقال الشافعي إن غلب على ظنه خطؤهما لم يعم بقولهما
# لأن من شك في فعل نفسه لم يعمل بقول غيره
# كالحاكم إذا نسي حكما حكم به فشهد به شاهدان وهو لا يذكره
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم رجع إلى قول أبي بكر وعمر رضي الله
~~عنهما في حديث ذي اليدين لما سألهما أحق ما يقول ذو اليدين فقال نعم مع أنه
~~كان شاكا بدليل أنه أنكر ما قاله ذو اليدين وسألهما عن صحة قوله
# وهذا دليل على شكه
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمرهم بالتسبيح ليذكروا الإمام ويعمل
~~بقولهم
# وروى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى فزاد أو نقص إلى قوله
~~إنما أنا بشر أنسى كما تنسون فإذا نسيت فذكروني يعني التسبيح كما روى عنه
~~في الحديث الآخر وكذا نقول في الحاكم إنه يرجع إلى قول الشاهدين
# وإن كان الإمام على يقين من صوابه وخطأ المأمومين لم يجز له متابعتهم
# وقال أبو الخطاب يلزمه الرجوع إلى قولهم كالحاكم يحكم بالشاهدين ويترك
~~يقين نفسه
# وليس بصحيح
# فإنه يعلم خطأهم فلا يتبعهم في الخطأ
# وكذا نقول في الشاهدين متى علم الحاكم كذبهما لم يجز له الحكم بقولهما
# لأنه يعلم أنهما شاهدا زور فلا يحل له الحكم بقول الزور وإنما اعتبرت
~~العدالة في الشادة ليغلب على الظن صدق الشهود
# وردت شهادة غيرهم لأنه لا يعلم صدقهم فمع يقين العلم بالكذب أولى أن لا
~~يقبل
# وإذا ثبت هذا فإنه ms0544 إذا سبح به المأموم فلم يرجع في موضع يلزمه الرجوع
~~بطلت صلاته
# نص PageV01P376 عليه أحمد وليس للمأمومين اتباعه
# فإن اتبعوه لم يخل من أن يكونوا عالمين بتحريم ذلك أو جاهلين به
# فإن كانوا عالمين بطلت صلاتهم
# لأنهم تركوا الواجب عمدا وقال القاضي في هذا ثلاث روايات
# إحداها أنه لا يجوز لهم متابعته ولا يلزمهم انتظاره إن كان نسيانه في
~~زيادة يأتي بها وإن فارقوه وسلموا صحت صلاتهم وهذا اختيار الخلال
# والثانية يتابعونه في القيام استحسانا
# والثالثة لا يتابعونه ولا يسلمون قبله لكن ينتظرونه ليسلم بهم وهو اختيار
~~ابن حامد والأول أولى لأن الإمام مخطىء في ترك متابعتهم فلا يجوز اتباعه
~~على الخطأ
# الحال الثاني إن تابعوه جهلا بتحريم ذلك
# فإن صلاتهم صحيحه لأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم تابعوه في التسليم
~~في حديث ذي اليدين وفي الخامسه في حديث ابن مسعود فلم تبطل صلاتهم وروى
~~الأثرم بإسناده عن الزبير أنه صلى صلاة العصر فلما سلم قال له رجل من القوم
~~يا أبا عبد الله إنك صليت ركعات ثلاثا قال أكذاك قالوا نعم فرجع فصلى ركعة
~~ثم سجد سجدتين وعن إبراهيم قال صلى بنا علقمة الظهر خمسا فلما سلم قال
~~القوم يا أبا شبل قد صليت خمسا قال كلا ما فعلت قالوا بلى قال وكنت في
~~ناحية القوم وأنا غلام فقلت بلى قد صليت خمسا قال لي يا أعور وأنت تقول ذلك
~~أيضا قلت نعم فسجد سجدتين فلم يأمروا من وراءهم بالإعادة فدل على أن صلاتهم
~~لم تبطل بمتابعتهم ومتى عمل الإمام بغالب ظنه فسبح به المأمومون فرجع إليهم
~~فإن سجوده قبل السلام فما فعله من الزيادة في الصلاة سهوا
# قال الأثرم سمعتأبا عبد الله يسأل عن رجل جلس في الركعة الأولى من الفجر
~~فسبحوا به فقام
# متى يسجد للسهو فقال قبل السلام
# فصل فإن سبح بالإمام واحد لم يرجع إلى قوله إلا أن يغلب على ظنه صدقه
~~فيعمل بغالب ظنه لا بتسبيحه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ms0545 يقبل قول ذي اليدين وحده فإن سبح فساق
~~لم يرجع إلى قولهم
# لأن قولهم غير مقبول في أحكام الشرع
# وإن افترق المأمومون طائفتين وافقه قوم وخالفه آخرون سقط قولهم لتعارضهم
~~كالبينتين إذا تعارضتا
# ومتى لم يرجع وكان المأموم على يقين من خطأ الإمام لم يتابعه في أفعال
~~الصلاة وليس هذا منها وينبغي أن ينتظره هاهنا لأن صلاة الإمام صحيحة لم
~~تفسد بزيادة فينتظره كما ينتظر الإمام المأمومين في الصلاة الخوف
#
# | مسألة قال ( وما عدا هذا من السهو فسجوده قبل السلام مثل المنفرد إذا
~~شك في صلاته فلم يدر كم صلى فبنى على اليقين أو قام في موضع جلوس أو جلس في
~~موضع قيام أو جهر في موضع تخافت أو خافت في موضع جهر أو صلى خمسا أو ما عدا
~~ذلك من السهو فكل ذلك يسجد له قبل السلام )
# وجملة ذلك أن السجود كله عند أحمد قبل السلام إلا في الموضعين اللذين ورد
~~النص بسجودهما بعد السلام
# وهما إذا سلم من نقص في صلاته أو تحرى الإمام فبنى على غالب ظنه
# وما عداهما يسجد له قبل السلام
# نص على هذا في رواية الأثرم
# قال أنا أقول كل سهو جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه يسجد فيه بعد
~~السلام
# وسائر السجود يسجد فيه قبل السلام هو أصح في المعنى وذلك أنه من شأن
~~الصلاة فيقضيه قبل أن يسلم ثم قال سجد النبي صلى الله عليه وسلم في ثلاثة
~~مواضع بعد السلام وفي غيرها قبل السلام قلت اشرح الثلاثة مواضع التي بعد
~~PageV01P377 السلام قال سلم من ركعتين فسجد بعد السلام
# هذا حديث ذي اليدين وسلم من ثلاث فسجد بعد السلام هذا حديث عمران بن حصين
~~وحديث ابن مسعود في موضع التحرى سجد بعد السلام قال القاضي لا يختلف قول
~~أحمد في هذين الموضعين إنه يسجد لهما قبل السلام
# واختلف فيمن سها فصلى خمسا هل يسجد قبل السلام أو بعده على روايتين
# وما عدا هذه المواضع يسجد لها قبل السلام رواية واحدة ms0546
# وبهذا قال سليمان بن دواد وأبو خيثمة وابن المنذر وحكى أبو الخطاب عن
~~أحمد روايتين أخريين
# إحداهما أن السجود كله قبل السلام
# روي ذلك عن أبي هريرة ومكحول والزهري ويحيى الأنصاري وربيعة والليث
~~والأوزاعي وهو مذهب الشافعي
# لحديث ابن بحينة وأبي سعيد
# وقالالزهري كان آخر الأمرين السجود قبل السلام ولأنه تمام الصلاة وجبر
~~لنقصها
# فكان قبل سلامها كسائر أفعالها
# والثانية أن ما كان من نقص سجد له قبل السلام
# لحديث ابن بحينة وما كان من زيادة سجد له بعد السلام لحديث ذي اليدين
~~وحديث ابن مسعود حين صلى النبي صلى الله عليه وسلم خمسا وهذا مذهب مالك
~~وأبي ثور
# وروي عن ابن مسعود أنه قال كل شيء شككت فيه من صلاتك من نقصان من ركوع أو
~~سجود أو غير ذلك فاستقبل أكثر ظنه واجعل سجدتي السهو من هذا النحو قبل
~~التسليم فأما غير ذلك من السهو فاجعله بعد التسليم
# رواه سعيد
# وقال أصحاب الرأي سجود السهو كله بعد السلام وله فعلهما قبل السلام يروى
~~نحو ذلك عن علي وسعد بن أبي وقاص وابن مسعود وعمار وابن عباس وابن الزبير
~~وأنس والحسن والنخعي وابن أبي ليلى
# لحديث ذي اليدين وحديث ابن مسعود في التحري وروى ثوبان قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لكل سهو سجدتان بعد التسليم رواه سعيد وعن عبدالله بن
~~جعفر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من شك في صلاته فليسجد سجدتين
~~بعدما يسلم رواهما أبو داود
# ولنا أنه قد ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم السجود قبل السلام وبعده في
~~أحاديث صحيحة متفق عليها
# ففيما ذكرناه عمل بالأحاديث كلها وجمع بينها من غير شيء منها وذلك واجب
~~مهما أمكن
# فإن خبر النبي صلى الله عليه وسلم حجة يجب المصير إليه والعمل به
# ولا يترك إلا لمعارض مثله أو أقوى منه
# وليس في سجوده بعد السلام أو قبله في صورة ما ينفي سجوده في صورة أخرى في
~~غير ذلك الموضع وذكر نسخ حديث ms0547 ذي اليدين لا وجه له فإن رواية أبا هريرة
~~وعمران بن حصين هجرتهما متأخرة
# وقول الزهري مرسل لا يقتضي نسخا فإنه لا يجوز أن يكون آخر الأمرين سجوده
~~قبل السلام لوقوع السهو في آخر الأمر فيما سجوده قبل السلام وحديث ثوبان
~~راويه اسماعيل بن عياش وفي روايته عن أهل الحجاز ضعف وحديث ابن جعفر فيه
~~ابن أبي ليلى وهو ضعيف وقال الأثرم لا يثبت واحد منهما
# فصل في تفصيل المسائل التي ذكرها الخرقي في هذه المسألة
# قوله مثل المنفرد إذا شك في صلاته فلم يدر كم صلى فبنى على اليقين
# قد ذكرنا أن ظاهر المذهب أن المنفرد يبني على اليقين ومعناه أنه ينظر ما
~~تيقن أنه صلاه من الركعات فيتم عليه ويلغي ما شك فيه كما قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث عبد PageV01P378 الرحمن بن عوف إذا شك أحدكم في
~~الثنتين والواحدة فليجعلها واحدة وإذا شك في الثنتين والثلاث فليجعلهما
~~اثنتين وإذا شك في الثلاث والأربع فليجعلها ثلاثا ثم ليتم ما بقي من صلاته
~~حتى يكون الوهم في الزيادة ثم يسجد سجدتين وهو جالس قبل أن يسلم رواه ابن
~~ماجه هكذا وسواء غلب على ظنه خلاف ذلك أم لم يغلب على ظنه إلا أن يكون هذا
~~الوهم مثل الوسواس فقد قال ابن أبي موسى إذا كثر السهو حتى يصير مثل
~~الوسواس لها عنه
# وذكرنا أن من المنفرد رواية أخرى يبني على ما يغلب على ظنه والصحيح في
~~المذهب ما ذكر الخرقي رحمه الله والحكم في الإمام إذا بنى على اليقين أنه
~~يسجد قبل السلام كالمنفرد
# وإذا تحرى المنفرد على الرواية الأخرى سجد بعد السلام
# فصل قوله أو قام في موضع جلوس أو جلس في موضع قيام
# أكثر أهل العلم يرون أن هذا يسجد له وممن قال ذلك ابن مسعود وقتادة
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وكان علقمة والأسود يقعدان في الشيء
~~يقام فيه ويقومان في الشيء يقعد فيه فلا يسجدان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا ms0548 نسي أحدكم فليسجد سجدتين وقال إذا
~~زاد الرجل أو نقص فليسجد سجدتين رواهما مسلم عن ابن مسعود عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم
# وقوله صلى الله عليه وسلم لكل سهو سجدتان بعد السلام رواه أبو داود ولأنه
~~سهو فسجد له كغيره
# مع ما نذكره في تفصيل المسائل
# فأما القيام في موضع الجلوس في ثلاث صور
# إحداها أن يترك التشهد الأول ويقوم
# وفيه ثلاث مسائل $ المسألة الأولى ذكره قبل اعتداله قائما
# فيلزمه الرجوع إلى التشهد $
# وممن قال يجلس علقمة والضحاك وقتاده والأوزاعي والشافعي وابن المنذر
# وقال مالك إن فارقت إليتاه الأرض مضى
# وقال حسان بن عطية إذا تجافت ركبتاه عن الأرض مضى
# ولنا ما روي عن المغيرة بن شعبة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قام
~~أحدكم في الركعتين فلم يستتم قائما فليجلس فإذا استتم قائما فلا يجلس ويسجد
~~سجدتي السهو
# رواه أبو داود وابن ماجة
# ولأنه أخل بواجب ذكره قبل الشروع في ركن مقصود
# فلزمه الإتيان به كما لو لم تفارق أليتاه الأرض
#
# | المسألة الثانية ذكره بعد اعتداله قائما وقبل شروعه في القراءة
# فالأولى له أن لا يجلس وإن جلس جاز
# نص عليه
# قال النخعي يرجع ما لم يستفتح القراءة
# وقال حماد بن أبي سليمان إن ذكر ساعة يقوم جلس
# ولنا حديث المغيرة وما نذكره فيما بعد ولأنه بعد الشروع في ركن
# فلم يلزمه الرجوع كما لو ذكره بعد الشروع في القراءة
# ويحتمل أنه لا يجوز له الرجوع لحديث المغيرة
# ولأنه شرع في ركن فلم يجز له الرجوع كما لو شرع في القراءة
# $ المسألة الثلثة ذكره بعد الشروع في القراءة
# فلا يجوز له الرجوع $ ويمضي في صلاته في قول أكثر أهل العلم وممن روى عنه
~~أنه لا يرجع عمر وسعد بن أبي وقاص وابن مسعود والمغيرة بن شعبة والنعمان بن
~~PageV01P379 بشير وابن الزبير والضحاك بن قيس وعقبة بن عامر
# وهو قول أكثر الفقهاء وقال الحسن يرجع ما لم يركع وليس بصحيح لحديث
~~المغيرة
# وروى أبو بكر الآجري بإسناده ms0549 عن معاوية أنه صلى بهم فقام في الركعتين
~~وعليه الجلوس
# فسبح به فأبى أن يجلس حتى إذا جلس يسلم سجد سجدتين وهو جالس ثم قال رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فعل هذاولأنه شرع في ركن مقصود لم يجز له
~~الرجوع كما شرع في الركوع
# إذا ثبت هذا فإنه يسجد قبل السلام في جميع هذه المسائل
# لحديث معاوية
# ولما روى عبدالله بن مالك بن بحينة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم
~~الظهر فقام في الركعتين الأوليين ولم يجلس فقام الناس معه
# فما قضى الصلاة وانتظر الناس تسليمه كبر وهو جالس فسجد سجدتين قبل أن
~~يسلم متفق عليه
# فصل إذا علم المأمومون بتركه التشهد الأول قبل قيامهم وبعد إمامهم تابعوه
~~في القيام ولم يجلسوا للتشهد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سها عن التشهد الأول وقام قام الناس
~~معه
# وفعله جماعة من الصحابة ممن صلى بالناس نهضوا في الثانية عن الجلوس
~~فسبحوا بهم فلم يلتفتوا إلى من سبح بهم وبعضهم أومأ إليهم بالقيام إليهم
~~فقاموا
# قالوا ومما احتج به أحمد من فعل الصحابة أنهم كانوا يقومون معه
# قال حدثنا يزيد بن هارون أخبرنا المسعودي عن هلال بن علاثة قال صلى بنا
~~المغيره بن شعبة فلما صلى ركعتين قام ولم يجلس فسبح به من خلفه
# فأشار إليهم أن قوموا فلما فرغ من صلاته سلم وسجد سجدتين وسلم ثم قال
~~هكذا صنع رسول الله صلى الله عليه وسلم قال وحدثنا وكيع قال اخبرنا عمران
~~بن حدير عن مضر بن عاصم الليثي قال أوهم عمر بن الخطاب رضي الله عنه في
~~القعدة فسبحوا به فقال سبحان الله هكذا أي قوموا وروي بإسناده مثل ذلك عن
~~سعد
# ورواه الآجري عن ابن مسعود وعن عقبة بن عامر
# وقال إني سمعتكم تقولون سبحان الله لكيما أجلس فليست تلك السنة إنما
~~السنة التي صنعت وقد ذكرنا حديث ابن بحينة
# فأما إن سبحوا به قيامه ولم يرجع
# تشهدوا لأنفسهم ولم يتبعوه في تركه
# ولو رجع ms0550 إلى التشهد بعد شروعه في القراءة لم يكن لهم متابعته في ذلك لأنه
~~خطأ
# فأما الإمام فمتى فعل ذلك عالما بتحريمه بطلت صلاته
# لأنه زاد في الصلاة من جنسها عمدا أو ترك واجبا عمدا وإن كان جاهلا
~~بالتحريم أو ناسيا لم تبطل لأنه زاد في الصلاة سهوا
# ومتى علم بتحريم ذلك وهو في التشهد نهض ولم يتم الجلوس
# ولو ذكر الإمام التشهد قبل انتصابه وبعد قيام المأمومين وشروعهم في
~~القراءة فرجع لزمهم الرجوع لأن الإمام رجع إلى واجب فلزمهم متابعته ولا
~~اعتبار بقيامهم قبله
# فصل وإن نسي التشهد دون الجلوس له
# فحكمه في الرجوع إليه حكم ما لو نسيه مع الجلوس
# لإن التشهد هو المقصود
# فأما إن نسي شيئا من الاذكار الواجبة تسبح الركوع والسجود
# وقول رب اغفر لي بين السجدتين
# وقول ربنا ولك الحمد فإنه لا يرجع إليه بعد الخروج من محله
# لأنه محل الذكر ركن قد وقع مجزئا صحيحا
# فلو رجع إليه لكان زيادة في الصلاة وتكرارا لركن ثم يأتي بالذكر في ركوع
~~أو سجود زائد غير مشروع بخلاف التشهد ولكنه يمضي ويسجد للسهو لتركه قياسا
~~على التشهد
# الصورة الثانية قام من السجدة الأولى ولم يجلس للفصل بين السجدتين
# فهذا قد ترك ركنين جلسة الفصل والسجدة الثانية
# فلا يخلو PageV01P380 من حالين أحدهما أن يذكر قبل الشروع من القراءة
~~فيلزمه الرجوع
# وهذا قول مالك والشافعي
# ولا أعلم فيه مخالفا فإذا رجع فإنه يجلس جلسة الفصل ثم يسجد السجدة
~~الثانية ثم يقوم إلى الركعة الأخرى وقال بعض أصحاب الشافعي لا يحتاج إلى
~~الجلوس لأن الفصل بالقيام
# وليس بصحيح لأن الجلسة واجبة لا ينوب عنها القيام كما لو عمدا ذلك
# فأما إن كان جلس للفصل ثم قام ولم يسجد فإنه يسجد ولا يلزمه الجلوس وقيل
~~يلزمه ليأتي بالسجدة عن جلوس ولا يصح
# لأنه اتى بالجلسة فلم تبطل بسهو بعدها كالسجدة الأولى ويصير كأنه سجد
~~عقيب الجلوس
# فإن كان يظن أنه سجد سجدتين وجلس جلسة الاستراحة لم يجزه عن جلسة الفصل
# لأنها ms0551 هيئة فلا تنوب عن الواجب كما لو ترك سجدة من ركعة ثم سجد للتلاوة
# وهكذا الحكم في ترك ركن غير السجود مثل الركوع أو الاعتدال عنه
# فإنه يرجع إليه متى ذكره قبل الشروع في قراء الركعة الأخرى فيأتي به ثم
~~بما بعده لأن ما أتى به بعده غير معتد به لفوات الترتيب
# الحال الثاني ترك ركنا إما سجدة أو ركوعا ساهيا ثم ذكره بعد الشروع في
~~قراءة الركعة التي تليها
# بطلت الركعة التي ترك الركن منها وصارت التي شرع في قراءتها مكانها
# نص على هذا أحمد في رواية الجماعة قال الأثرم سألت أبا عبدالله عن رجل
~~صلى ركعة ثم قام ليصلي أخرى فذكر أنه إنما سجد للركعة الأولى سجدة واحدة
~~فقال إن كان أول ما قام قبل أن يحدث عمله للأخرى فإنه ينحط ويسجد ويعتد بها
~~وإن كان أحدث عمله للأخرى ألغى الأولى وجعل هذه الأولى
# قلت يستفتح أو يجزىء الاستفتاح الأول قال لا يستفتح ويجزئه الأول
# قلت فنسي سجدتين من ركعتين قال لا يعتد بتينك الركعتين
# والاستفتاح ثابت
# وهذا قول إسحاق
# وقال الشافعي إذا ذكر الركن المتروك قبل السجود في الثانية فإنه يعود إلى
~~السجدة الأولى وإن ذكره بعد سجوده في الثانية وقعتا عن الأولى
# لأن الركعة الأولى قد صح فعلها وما فعله في الثانية سهوا لا يبطل الأولى
~~كما لو ذكر قبل القراءة
# وقد ذكر أحمد هذا القول عنه الشافعي وقربه وقال هو أشبه يعني من قول
~~أصحاب أبي حنيفة إلا أنه اختار القول الذي حكاه عنه الأثرم وقال مالك إن
~~ترك سجدة فذكرها قبل رفع رأسه من ركوع الثانية ألغى الأولى وقال الحسن
~~والنخعي والأوزاعي من نسي سجدة ثم ذكرها سجدها في الصلاة متى ما ذكرها وقال
~~الأوزاعي يرجع إلى حيث كان من الصلاة وقت ذكرها فيمضي فيها أصحاب الرأي
~~فيمن نسي أربع سجدات من أربع ركعات ثم ذكرها في التشهد سجد في الحال أربع
~~سجدات وتمت صلاته
# ولنا أن المزحوم في الجمعة إذا زال الزحام والإمام ms0552 راكع في الثانية فإنه
~~يتبعه ويسجد معه ويكون السجود من الثانية دون الأولى كذا ها هنا
# فصل فإن مضى في موضع يلزمه الرجوع أو رجع في موضع يلزمه المضي عالما
~~بتحريم ذلك فسدت صلاته لأنه ترك واجبا في الصلاة عمدا وإن فعل ذلك معتقدا
~~جوازه لم تبطل
# لأنه تركه من غير تعمد
# أشبه ما لو مضى قبل ذكر المتروك لكن إذا مضى في موضع يلزمه الرجوع فسدت
~~الركعة التي ترك ركنها كما لو لم يذكره إلا بعد شروعه في قراءة غيرها فلم
~~يعد إلى الصحة بحال الصورة الثالثة قام عن التشهد الأخير إلى زائد فإنه
~~يرجع إليه متى ما ذكره لأنه قام إلى زيادة غير معتد له بها
# فلزمه الرجوع كما لو ذكر قبل PageV01P381 السجود
# ويأتي تفصيل هذه الصورة فيما إذا صلى خمسا
# وفي هذه الصور الثلاث يلزمه السجود قبل السلام
# فصل قوله أو جلس في موضع قيام
# فهذا يتصور بأن يجلس عقيب الأولى أو الثالثة يظن أنه موضع التشهد أوجلسة
~~الفصل
# فمتى ما ذكر قام وإن لم يذكر حتى قام أتم صلاته وسجد للسهو
# لأنه زاد في الصلاة من جنسها ما لو فعله عمدا أبطلها فلزمه السجود إذا
~~كان سهوا كزيادة ركعة
# فصل والزيادات على ضربين زيادة أفعال وزيادة أقوال
# فزيادات الأفعال قسمان أحدهما زيادة من جنس الصلاة مثل أن يقوم في موضع
~~جلوس أو يجلس في موضع قيام أو يزيد ركعة أو ركنا فهذا تبطل الصلاة بعمده
~~ويسجد لسهو قليلا كان أو كثيرا لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا زاد
~~الرجل أو نقص فليسجد سجدتين رواه مسلم
# والثاني من غير جنس الصلاة كالمشي والحك والتروح
# فهذا تبطل الصلاة بكثيره ويعفى عن يسيره
# ولا يسجد له ولا فرق بين عمده وسهوه
# الضرب الثاني زيادات الأقوال وهي قسمان أيضا أحدهما ما يبطل عمده الصلاة
~~كالسلام وكلام الآدميين فإذا أتى به سهوا فسلم في غير موضعه سجد على ما
~~ذكرناه في حديث ذي اليدين وإن تكلم في الصلاة سهوا فهل ms0553 تبطل الصلاة به أو
~~يسجد لسهو على روايتين
# القسم الثاني ما لا يبطل عمده الصلاة وهو نوعان أحداهما أن يأتي بذكر
~~مشروع في الصلاة في غير محله كالقراءة في الركوع والسجود والتشهد في القيام
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد الأول وقراءة السورة في
~~الأخريين من الرباعية أو الأخيرة من المغرب وما أشبه ذلك إذا فعله سهوا فهل
~~يشرع له سجود السهود على روايتين
# إحداهما لا يشرع له سجود
# لأن الصلاة لا تبطل بعمدة فلم يشرع له سجود لسهوه كترك سنن الأفعال
# والثانية يشرع له السجود لقوله صلى الله عليه وسلم إذا نسي أحدكم فليسجد
~~سجدتين وهو جالس رواه مسلم
# فإذا قلنا يشرع له السجود
# فذلك مستحب غير واجب
# لأنه جبر لغير واجب فلم يكن واجبا كجبر سسائر السنن قال أحمد إنما السهو
~~الذي يجب فيه السجود ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم ولأن الأصل عدم
~~وجوب السجود
# النوع الثاني أن يأتي فيها بذكر أو دعاء لم يرد الشرع به فيها كقوله آمين
~~رب العالمين وقوله في التكبير الله أكبر كبيرا فهذا لا يشرع له السجود لأنه
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سمع رجلا يقول في الصلاة الحمد الله
~~حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه كما يحب ربنا ويرضى فلم يأمره بالسجود
# فصلوإذا جلس للتشهد في غير موضعه قدر جلسة الاستراحة فقال القاضي يلزمه
~~السجود سواء قلنا جلسة الاستراحة مسنونة أو لم نقل ذلك
# لأنه لم يردها بجلوسه إنما أراد غيرها وكان سهوا
# ويحتمل أن لا يلزمه
# لأنه فعل لو تعمده لم تبطل به صلاته فلا يسجد لسهو كالعمل اليسير من غير
~~جنس الصلاة
# فصل قوله أو جهر في موضع تخافت أو خافت في موضع جهر
# وجملة ذلك أن الجهر PageV01P382 والإخفات في موضعهما من سنن الصلاة لا
~~تبطل الصلاة بتركه عمدا وإن تركه سهوا فهل يشرع له السجود من أجله فيه عن
~~أحمد روايتان إحداهما لا يشرع
# قال الحسن وعطاء وسالم ومجاهد والقاسم ms0554 والشعبي والحاكم لا سهو عليه وجهر
~~أنس في الظهر والعصر ولم يسجد
# وكذلك علقمة والأسود
# وهذا مذهب الأوزاعي والشافعي لأنه سنة فلا يشرع السجود لتركه كرفع اليدين
# والثانية يشرع وهو مذهب مالك وأبي حنيفة في الإمام لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين ولأنه أخل بسنة قولية
# فشرع السجود لها كترك القنوت
# وما ذكروه يبطل بالقنوت وبالتشهد الأول
# فإنه عند الشافعي سنة ويسجد تاركه
# فإذا قلنا بهذا كان السجود مستحبا غير واجب
# نص عليه أحمد
# سمعت أبا عبدالله يسأل عن رجل سها فجهر فيما يخافت فيه فهل عليه سجدتا
~~السهو قال أما عليه فلا أقول عليه
# ولكن إن شاء سجد وذكر أبو عبدالله الحديث عن عمر أو غيره أنه كان يسمع
~~منه نغمة في صلاة الظهر قال وأنس جهر فلم يسجد
# وقال إنما السهو الذي فيه السجود ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
# قال صالح قال أبي إن سجد فلا بأس
# وإن لم يسجد فليس عليه ولأنه جبر لما ليس بواجب فلم يكن واجبا كسائر
~~السنن
# فصل قوله أو صلى خمسا يعني في صلاة رباعية فإنه متى قام إلى الخامسة في
~~الرباعية أو الرابعة في المغرب أو إلى الثالثة في الصبح
# لزمه الرجوع متى ما ذكر
# فيجلس
# فإن كان قد تشهد عقيب الركعة التي تمت بها صلاته سجد للسهو ثم يسلم وإن
~~كان تشهد ولم يصل على النبي صلى الله عليه وسلم صلى عليه ثم سجد للسهو وسلم
~~وإن لم يكن تشهد تشهد وسجد للسهو ثم سلم فإنه لم يذكر حتى فرغ من الصلاة
~~سجد سجدتين عقيب ذكره وتشهد وصلاته صحيحة
# وبهذا قال علقمة والحسن وعطاء والزهري والنخعي ومالك والليث والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور
# وقال أبو حنيفة إن ذكر قبل أن يسجد جلس للتشهد
# وإن ذكر بعد السجود وكان جلس عقيب الرابعة قدر التشهد صحت صلاته ويضيف
~~إلى الزيادة أخرى لتكون نافلة
# فإن لم يكن جلس في الرابعة بطل فرضه وصارت صلاته نافلة ولزمه ms0555 إعادة
~~الصلاة ونحوه قال حماد بن أبي سليمان
# وقال قتادة والأوزاعي فيمن صلى المغرب أربعا يضيف إليها أخرى فتكون
~~الركعتان تطوعا
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث أبي سعيد فيمن سجد سجدتين فإن
~~كانت صلاته تامة كانت الركعة والسجدتان نافلة رواه أبو داود وابن ماجة
# وفي رواية فإن كان صلى خمسا شفعن له صلاته رواه مسلم
# ولنا ما روى عبدالله بن مسعود قال صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خمسا فلما انتقل توشوش القوم بينهم فقال ما شأنكم قالوا يا رسول الله هل
~~يزيد في الصلاة قال لا
# قالوا فإنك صليت خمسا
# فانفتل ثم سجد سجدتين ثم سلم ثم قال إنما أنا بشر أنسى كما تنسون فإذا
~~نسي أحدكم فليسجد سجدتين وفي رواية قال إنما أنا بشر مثلكم أذكر كما تذكرون
~~وأنسى كما تنسون
# ثم سجد سجدتي السهو وفي رواية فقال فإذا زاد الرجل أو نقص فليسجد سجدتين
~~رواها كلها مسلم
# والظاهر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجلس عقيب الرابعة لأنه لم ينفل
# ولأنه قام إلى الخامسة معتقدا أنه قام عن ثالثة ولم تبطل صلاته بهذا ولم
~~يضف إلى الخامسة أخرى
# وحديث أبي سعيد حجة عليهم أيضا
# فإنه جعل الزائدة نافلة من غير أن يفصل بينها وبين التي قبلها بجلوس
~~PageV01P383 وجعل السجدتين يشفعانها ولم يضم إليها ركعة أخرى
# وهذا كله خلاف لما قالوه فقد خالفوا الخبرين جميعا وقولنا يوافق الخبرين
~~جميعا
# والحمد لله رب العالمين
#
# | مسألة قال ( فإن نسي أن عليه السجود سهو وسلم كبر وسجد سجدتي السهو
~~وتشهد وسلم من كان في المسجد وإن تكلم لأن النبي صلى الله عليه وسلم سجد
~~بعد السلام الكلام )
# الكلام في هذه المسألة في ثلاثة فصول الفصل الأول أنه إذا نسي سجود السهو
~~ثم ذكره قبل طول الفصل في المسجد
# فإنه يسجد سواء تكلم أو لم يتكلم
# وبهذا قال مالك والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وكان الحسن وابن سيرين
~~يقولان إذا صرف وجهه عن القبلة لم يبن ولم ms0556 يسجد
# وقال أبو حنيفة إن تكلم بعد الصلاة سقط عنه سجود السهو ولأنه أتى بما
~~ينافيها
# فأشبه ما لو أحدث
# ولنا ما روى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد بعد السلام
~~والكلام رواه مسلم وأيضا الحديث الذي ذكرناه في المسألة التي قبل هذه
# فأنه عليه الصلاة والسلام تكلم وتكلم المأمومون ثم سجد وسجدوا معه وهذا
~~حجة على الحسن وابن سيرين
# لقوله فلما انفتل توشوش القوم بينهم ثم سجد بعد انصرافه عن القبلة ولأنه
~~إذا جاز إتمام ركعتين من الصلاة بعد الكلام والانصراف كما في حديث ذي
~~اليدين فالسجود أولى
# الفصل الثاني أنه لا يسجد بعد طول المدة
# واختلف في ضبط المدة التي يسجد فيها ففي قول الخرقي يسجد ما كان في
~~المسجد وإن خرج ولم يسجد نص عليه أحمد وهو قول الحكم وابن شبرمة وقالالقاضي
~~يرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة وهذا قول الشافعي لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجع إلى المسجد بعد خروجه منه في حديث عمران بن حصين فالسجود
~~أولى وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أنه يسجد وإن خرج وتباعد وهو
~~قول ثان للشافعي لأنه جبران يأتي به طول الزمان كجبران الحج وهذا قول مالك
~~إن كان لزيادة وإن كان لنقص أتى به ما لم يطل الفصل لأنه لتكميل الصلاة
# ولنا أنه لتكميل الصلاة فلا يأتي به بعد طول الفصل كركن من أركانها وكما
~~لو كان نقص وإنما ضبطناه بالمسجد لأنه محل الصلاة موضعها فاعتبرت فيه المدة
~~كخيار المجلس
# الفصل الثالث أنه متى سجد للسهو فإنه يكبر للسجود والرفع منه سواء كان
~~قبل السلام أو بعده
# فإن كان قبل السلام سلم عقبه وإن كان بعده تشهد وسلم
# سواء كان محله بعد السلام أو كان قبل السلام فنسيه إلى ما بعه
# وبهذا قال ابن مسعود والنخعي وقتاده والحكم وحماد والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي في التشهد والسلام وقال أنس والحسن وعطاء ليس فيهما
~~تشهد ولا تسليم
# وقال ابن سيرين وابن المنذر ms0557 فيهما تسليم بغير تشهد
# قال ابن المنذر التسليم فيهما ثابت من غير وجه
# وفي ثبوت التشهد نظر وعن عطاء إن شاء تشهد وسلم وإن شاء لم يفعل
# PageV01P384 ولنا على التكبير قول ابن بحينة فلما قضى الصلاة سجد سجدتين
~~كبر في كل سجدة وهو جالس قبل أن يسلم وسجدهما الناس معه وهو حديث صحيح
# وقولأبي هريره ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول ثم رأسه فكبر ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يكبر في كل رفع وخفض وأما التسليم فقد ذكره عمران
~~بن حصين في حديثه الذي رواه مسلم قال فيه سجد سجدتي السهو ثم سلم وفي حديث
~~ابن مسعود ثم سجد سجدتين ثم سلم أما التشهد فقد روى أبو داود في حديث عمران
~~بن حصين أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم فسها فسجد سجدتين ثم تشهد ثم
~~سلم قال الترمذي هذا حديث حسن غريب ولأنه سجود يسلم له
# فكان معه تشهد كسجود صلب الصلاة ويحتمل أن لا يجب التشهد
# لأن ظاهر الحديثين الأولين أنه سلم من غير تشهد وهما أصح من هذه الرواية
# ولأنه سجود مفرد فلم يجب له تشهد كسجود التلاوة
# فصل وإذا نسي سجود السهو حتى طال الفصل
# لم تبطل الصلاة
# وبذلك قال الشافعي وأصحاب الرأي وعنأحمد أنه إن خرج من المسجد أعاد
~~الصلاة وهو قول الحكم وابن شبرمة وقولمالك وأبي ثور في السجود الذي قبل
~~السلام
# ولنا أنه جابر للعبادة بعدها
# فلم تبطل بتركه كجبرانات الحج ولأنه مشروع للصلاة خارج منها فلم تفسد
~~بتركه كالأذان
# فصل ويقول في سجوده ما يقول في سجود صلب الصلاة لأنه سجود مشروع الصلاة
~~أشبه سجود صلب الصلاة
# فصل وإن نسي السجود حتى شرع في صلاة أخرى سجد بعد فراغه منها في ظاهر
~~كلام الخرقي لأنه في المسجد وعلى قول غيره إن طال الفصل لم يسجد وإلا سجد
# فصل وسجود السهو لما يبطل عمده الصلاة واجب وعن أحمد غير واجب ولعل
~~مبناها على أن الواجبات التي شرع السجود لجبرها ms0558 غير واجبة
# فيكون جبرها غير واجب
# وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي لقول النبي صلى الله عليه وسلم كانت
~~الركعة والسجدتين نافلة له
# ولنا ان النبي صلى الله عليه وسلم أمر به في حديث ابن مسعود وأبي سعيد
~~وفعله
# وقال صلوا كما رأيتموني أصلي
# وقوله نافلة يعني أن له ثوابا فيه كما أنه سمى الركعة أيضا نافلة وهي
~~واجبة على الساهي بلا خلاف
# فأما السجود لما لا يبطل عمده الصلاة فغير واجب
# قال أحمد إنما يجب السجود فيما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
# يعني وما كان في معناه فنقيس على زيادة خامسة سائر زيادات الأفعال من جنس
~~الصلاة
# وعلى ترك التشهد ترك غيره من الواجبات وعلى التسليم من نقصان زيادات
~~الأقوال المبطلة عمدا
# فصل فإن ترك الواجب عمدا
# فإن كان قبل السلام بطلت صلاته
# لأنه أخل بواجب في الصلاة PageV01P385 عمدا وإن ترك الواجب بعد السلام لم
~~تبطل صلاته لأنه جبر للعبادة خارج منها
# فلم تبطل بتركه كجبرانات الحج وسواء كان محله بعد السلام أو قبله فنسيه
~~فصار بعد السلام
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على بطلان الصلاة
# ونقل عنه التوقف
# فنقل عنه الأثرم فيمن نسي سجودالسهو
# فقال إن كان في سهو خفيف فأرجو أن لا يكون عليه
# قلت فإن كان فيما سها فيه النبي صلى الله عليه وسلم فقال هاه ولم يجب
~~فبلغني عنه أنه يستحب أن يعيد إن كان هذا في السهو ففي العمد أولى
#
# | مسألة قال ( وإن نسي أربع سجدات من أربع ركعات وذكر وهو في التشهد سجد
~~سجدة تصح له ركعة ويأتي بثلاث ركعات ويسجد للسهو في إحدى الروايتين عن أبي
~~عبدالله رحمه الله والرواية الأخرى قال كان هذا يلعب يبتدىء الصلاة من
~~أولها )
# هذه المسألة مبنية على من ترك ركنا من ركعة فلم يذكره إلا في التي بعدها
~~وقد ذكرنا أنه إذا لم يذكره حتى شرع في قراءة التي بعدها بطلت فلما شرع في
~~قراءة الثانية ها هنا قبل ذكر سجدة الأولى بطلت الأولى ms0559 ولما شرع في قراءة
~~الثالثة قبل ذكر سجدة الثانية بطلت الثانية وكذلك الثالثة تبطل بالشروع في
~~قراءة الرابعة فلم يبق إلا الرابعة ولم يسجد فيها إلا سجدة فيسج الثانية
~~حين ذكر ويتم له ركعة ويأتي بثلاث ركعات
# وهذا قول مالك والليث
# لأن كل ركعة بطلت بشروعه في الثانية قبل إتمام الأولى وفيه رواية أخرى عن
~~أحمد أن صلاته تبطل ويبتدئها
# لأن هذا يؤدي إلى أن يكون متلاعبا بصلاته ثم يحتاج إلى إلغاء عمل كثير في
~~الصلاة
# فإن بين التحريمة والركعة المعتد بها ثلاث ركعات لاغية
# وهذا قول إسحاق وأبي بكر الآجري
# وقال الشافعي يصح له ركعتان
# لأنه لما قام إلى الثانية سهوا قبل إتمام الأولى كان عمله فيها لاغيا
~~فلما سجد فيها انضمت سجدتها إلى سجدة الأولى فكملت له ركعة وهكذا الثالثة
~~والارابعة يحصل له منها ركعة
# وحكى أبو عبدالله هذا القول عن الشافعي ثم قال هو أشبه بما يقول هؤلاء
~~يعني أصحاب الرأي قال الأثرم فقلت له
# فإنه إذا فعل لا يستقيم
# لأنه إنما نوى بهذه السجدة عن الثانية لا عن الأولى
# قال فكذلك أقول إنه يحتاج أن يسجد لكل ركعة سجدتين ويحتمل أن يكون هذا
~~القول المحكي عن الشافعي هو الصحيح وأن يكون مذهبا لأحمد لأنه قد حسنه
~~وإنما اعتذر عن المصير إليه لكونه إنما نوى بالسجدة الثانية عن الركعة
~~الثانية
# وهذا لا يمنع جعلها عن الأولى كما لو سجد في الركعة الأولى يحسب أنه في
~~الثانية أو سجد في الثانية يسحب أنه في الأولى
# والله أعلم
# وقال الثوري وأصحاب الرأي يسجد في الحال أربع سجدات وقال الحسن بن صالح
~~فيمن نسي من كل ركعة سجدتيها يسجد في الحال ثماني سجدات
# وهذا فاسد لأن ترتيب الصلاة شرط فيها فلا يسقط بالنسيان كما لو قدم
~~السجود على الركوع ناسيا وإن لم يذكر حتى سلم ابتدأ الصلاة
# فإنه لم يبق له غير ركعة تنقص سجدة فإذا سلم بطلت إيضا
# نص أحمد على بطلانها في رواية الأثرم فحينئذ يستأنف الصلاة
# فصل ms0560 وإذا ترك ركنا ثم ذكره ولم يعلم موضعه بنى الأمر على أسوأ الأحوال
~~مثل أن يترك سجدة لا يعلم أمن الركعة الرابعة أم من الركعة التي قبلها
~~جعلها من التي قبلها لأنه يلزمه حينئذ ركعة كاملة ولو حسبها من الركعة
~~الرابعة أجزأته سجدة واحدة
# فإن ترك سجدتين لا يعلم أمن الركعتين أو من ركعة جعلهما من ركعتين
~~PageV01P386 ليلزمه ركعتان وإن علم أنه ترك ركنا من ركعة هو فيها لا يعلم
~~أركوع هو أم سجود جعله ركوعا ليلزمه الإتيان به وبما بعده وعلى قياس هذا
~~يأتي بما تيقن به إتمام الصلاة لئلا يخرج منها وهو شاك فيها فيكون مغررا
~~بها
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا غرار في الصلاة ولا تسليم رواه أبو
~~داود
# قال الأثرم سألت أبا عبدالله عن تفسير هذا الحديث قال أما أنا فأرى أن لا
~~يخرج منها إلا على يقين لا يخرج منها على غرر حتى يتيقن أنها قد تمت ولو
~~ترك سجدة من الأولى فذكرها في التشهد أتى بركعة وأجزأته
# وقد روى الأثرم بإسناده عن الحسن في رجل صلى العصر أو غيرها فنسي
# لأنه يركع في الثانية حتى ذكر ذلك في الرابعة قال يعصي في صلاته ويتمها
~~أربع ركعات ولا يحتسب بالتي لم يركع فيها ثم يسجد للسهو
# فصل وإن شك في ترك ركن من أركان الصلاة وهو فيها هل أخل به أو لا فحكمه
~~حكم من لم يأت به إماما كان أو منفردا
# لأن الأصل عدمه وإن شك في زيادة توجب السجود فلا سجود عليه
# لأن الأصل عدمها فلا يجب السجود بالشك فيها وإن شك في ترك واجب يوجب تركه
~~سجود السهو فقال ابن حامد لا سجود عليه لأنه شك في سببه فلم يلزمه بالشك
~~كما لو شك في الزيادة وقال القاضي يحتمل أن يلزمه السجود لأن الأصل عدمه
~~ولو شك في عدد الركعات أو في ركن في الصلاة لم يسجد لأن السجود لزيادة أو
~~نقص أو احتمال ذلك ولم يوجد
# فصل إذا ms0561 سها سهوين أو أكثر من جنس كفاه سجدتان للجميع
# لا نعلم أحدا خالف فيه وإن كان السهو من جنسين فكذلك حكاه ابن المنذر
~~قولا لأحمد وهو قول أكثر أهل العلم منهم النخعي والثوري ومالك والليث
~~والشافعي وأصحاب الرأي
# وذكر أبو بكر فيه وجهتين أحدهما ما ذكرنا
# والثاني يسجد سجودين
# وقال الأوزاعي وابن أبي حازم وعبد العزيز بن أبي سلمة إذا كان عليه
~~سجودان أحدهما قبل السلام والآخر بعده سجودهما في محليهما لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لكل سهو سجدتان
# رواه أبو داود وابن ماجه وهذان سهوان فلكل واحد منهما سجدتان لأن كل سهو
~~يقتضي سجودا وأنما تداخلا في الجنس الواحد لاتفاقهما وهذان مختلفان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين وهذا
~~يتناول السهو في موضعين ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سها فسلم وتكلم بعد
~~صلاته فسجد لها سجودا واحدا ولأن السجود أخر إلى آخر الصلاة ليجمع السهو
~~كله وإلا فعله عقيب سببه ولأنه شرع للجبر فجبر نقص الصلاة
# وإن كثر بدليل السهو مرات من جنس واحد
# وإذا انجبرت لم يحتج إلى جابر آخر فنقول سهوان فأجزأ عنهما سجود واحد كما
~~لو كانا من جنس
# وقوله لكل سهو سجدتان في إسناده مقال ثم إن المراد به لكل سهو في صلاة
# والسهو وإن كثر فهو داخل في لفظ السهو لأنه اسم جنس فيكون التقدير لكل
~~صلاة فيها سهو سجدتان
# ولذلك قال لكل سهو سجدتان بعد PageV01P387 السلام هكذا في رواية أبي داود
# ولا يلزمه بعد السلام سجودان
# إذا ثبت هذا فإن معنى الجنسين أن يكون أحدهما قبل السلام والآخر بعده لأن
~~محليهما مختلفان وكذلك سبباهما وأحكامهما وقال بعض أصحابنا الجنسان أن يكون
~~أحدهما من نقص والآخر من زيادة
# والأولى ما قلناه إن شاء الله تعالى فعلى هذا إذا اجتمعا سجد لهما قبل
~~السلام لأنه أسبق وآكد
# ولأن الذي قبل السلام قد وجب لوجوب سببه ولم يوجد قبله ما يمنع وجوبه
# ولا يقوم مقامه
# فلزمه الإتيان به ms0562 كما لو لم يكن عليه سهو آخر وإذا سجد له سقط الثاني
~~لإغناء الأول عنه وقيامه مقامه
# فصل ولو أحرم منفردا فصلى ركعة ثم نوى متابعة الإمام وقلنا بجواز ذلك
~~فسها فيما انفرد وسها إمامه فيما تابعه فيه
# فإن صلاته تنتهي قبل صلاة إمامه فعلى قولنا هما من جنس واحد إن كان
~~محلهما واحدا وعلى قول من فسر الجنسين بالزيادة والنقص يحتمل كونهما من
~~جنسين وهكذا لو صلى من الرباعية ركعة ودخل مع مسافر فنوى متابعته فلما سلم
~~إمامه قام ليتم ما عليه
# فقد حصل مأموما في وسط صلاته منفردا في طرفيها فإذا سها في الوسط
~~والطرفين جميعا فعلى قولنا إن كان محل سجودهما واحدا فهي جنس واحد وإن
~~اختلف محل السجود فهي جنسان وقال بعض أصحابنا هي جنسان
# هل يجزئه لها سجدتان أو أربع سجدات على وجهين ولأصحاب الشافعي فيها وجهان
~~كهذين ووجهه ثالث أنه يحتاج أن يسجد ست سجدات لكل سهو سجدتان
#
# | مسألة ( وليس على المأموم سجود إلا أن يسهو إمامه فيسجد معه )
# وجملته أن المأموم إذا سها دون إمامه فلا سجود عليه في قول عامة أهل
~~العلم وحكي عن مكحول أنه قام عن قعود إمامه فسجد
# ولنا أن معاوية بن الحكم تكلم خلف النبي صلى الله عليه وسلم فلم يأمره
~~بسجودوروى الدارقطني في سننه عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ليس على من خلف الإمام سهو
# فإن سها إمامه فعليه وعلى من خلفه ولأن المأموم تابع للإمام وحكمه حكمه
~~إذا سها وكذلك إذا لم يسه وإذا سها الإمام فعلى المأموم متابعته في السجود
~~سواء سها معه أو انفرد الإمام بالسهو
# وقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك
# وذكر إسحاق أنه إجماع أهل العلم سواء كان السجود قبل السلام أو بعده لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا سجد فاسجدوا
~~ولحديث ابن عمر الذي رويناه
# وإذا كان المأموم مسبوقا فسها الإمام فيما ms0563 لم يدركه فيه فعليه متابعته في
~~السجود سواء كان قبل السلام أو بعده
# روي هذا عن عطاء والحسن والنخعي والشعبي وأبي ثور وأصحاب الرأي
# وقال ابن سيرين وإسحاق يقضي ثم يسجد وقال مالك والأوزاعي والليث والشافعي
~~في السجود قبل السلام كقولنا وبعده كقول ابن سيرين وروي ذلك عن أحمد ذكره
~~أبو بكر في زاد المسافر لأنه فعل خارج من الصلاة فلم يتبع الإمام فيه كصلاة
~~أخرى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإذا سجد فاسجدوا وقوله في حديث ابن
~~عمر فإن سها إمامه فعليه وعلى من خلفه ولأن السجود من تمام الصلاة فيتابعه
~~فيه كالذي قبل السلام وكغير المسبوق وفارق صلاة أخرى فإنه PageV01P388 غير
~~مؤتم به فيها إذا ثبت هذا فمتى قضى ففي إعادة السجود روايتان إحداهما يعيده
# لأنه قد لزمه حكم السهو وما فعله من السجود مع الإمام كان متابعا له
# فلا يسقط به ما لزمه كالتشهد الأخير
# والثانية لا يلزمه السجود لأن سجود إمامه قد كملت به الصلاة في حقه وحصل
~~به الجبران
# فلم يحتج إلى سجود ثان كالمأموم إذا سها وحده وللشافي قولان كالروايتين
# فإن نسي الإمام السجود سجد المسبوق في آخر صلاته رواية واحدة
# لأنه لم يوجد من الإمام ما يكمل به صلاة المأموم وإذا سها المأموم فيها
~~تفرد فيه بالقضاء سجد رواية واحدة لأنه قد صار منفردا
# فلم يحتمل عنه الإمام وهكذا لو سها فسلم مع إمامه فأتم صلاته ثم سجد بعد
~~السلام كالمنفرد سواء
# فصل فأما غير المسبوق إذا سها إمامه فلم يسجد فهل يسجد المأموم فيه
~~روايتان إحداهما يسجد
# وهو قول ابن سيرين والحكم وحماد وقتادة ومالك والليث والشافعي وأبو ثور
# قال ابن عقيل وهي أصح لأن صلاة المأموم نقصت بسهو الإمام ولم تنجبر
~~بسجوده
# فليزم المأموم جبرها
# والثانية روي ذلك عن عطاء والحسن والنخعي والقاسم وحماد بن أبي سليمان
~~والثوري وأصحاب الرأي
# لأن المأموم إنما يسجد تبعا فإذا لم يسجد الإمام لم يوجد المقتضي لسجود
~~المأموم
# وهذا إذا تركه الإمام لعذر ms0564 فإنه تركه قبل السلام عمدا وكان الإمام ممن لا
~~يرى أن السجود واجب فهو كتاركه سهوا وإن كان يعتقد وجوبه بطلت صلاته وهل
~~تبطل صلاة المأموم فهي وجهان أحداهما تبطل
# لأنه ترك واجبا في الصلاة عمدا
# فبطلت صلاة المأموم كترك التشهد الأول
# والثاني لا تبطل لأنه لم يبق من الصلاة إلا السلام
# فصل إذا قام المأموم لقضاء ما فاته فسد إمامه بعد السلام فحكمه حكم
~~القائم عن التشهد الأول
# إن سجد إمامه قبل انتصابه قائما لزمه الرجوع وإن انتصب قائما ولم يشرع في
~~القراءة لم يرجع
# وإن رجع جاز وإن شرع في القراءة لم يكن له الرجوع نص عليه أحمد
# قال الأثرم قيل لأبي عبدالله رجل أدرك بعض الصلاة فلما قام ليقضي إذا على
~~الإمام سجود سهو فقال إن كان عمل في قيامه وابتدأ في القراءة مضى ثم سجد
# قلت فإن لم يستتم قائما قال يرجع ما لم يعمل
# قيل له قد استتم قائما فقال إذا استتم قائما وأخذ في عمل القضاء سجد
~~بعدما يقضي وذلك قام عن واجب إلى ركن
# أشبه القيام عن التشهد الأول
# وذكر ابن عقيل أن فيه روايات ثلاث
# وهذا أولى وهو منصوص عليه بما قد رويناه
# فصل وليس على المسبوق ببعض الصلاة سجود لذلك في قول أكثر أهل العلم
# ويروى عن ابن عمر وابن الزبير وأبي سعيد وعطاء وطاوس ومجاهد وإسحاق فيمن
~~أدرك وترا من صلاة إمامه سجد للسهو
# لأنه يجلس للتشهد في غير موضع التشهد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم وما فاتكم فأتموا وفي رواية فاقضوا
~~ولم يأمر بسجود ولا نفل ذلك
# وقد فات النبي صلى الله عليه وسلم بعض الصلاة مع عبد الرحمن بن عوف
~~فقضاها ولم يكن لذلك سجود والحديث متفق عليه
# وقد PageV01P389 جلس في غير موضع تشهده
# ولأن السجود يشرع للسهو ها هنا
# ولأن متابعة الأمام واجبة فلم يسجد لفعلها كسائر الوجبات
# فصل ولا يشرع السجود لشيء فعله أو تركه عامدا
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي يسجد لترك ms0565 التشهد والقنوت عمدا
# لأن ما تعلق الجبر بسهوه تعلق بعمده كجبرانات الحج
# ولنا أن السجود يضاف إلى السهو فيدل على اختصاصه به والشرع إنما ورد به
~~في السهو فقال إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين ولا يلزم من انجبار السهو به
~~انجبار العمده لأنه معذور في السهو غير معذور في العمد وما ذكروه ويبطل
~~بزيادة ركن أو ركعة أو قيام في موضع جلوس أو جلوس في موضع قيام ولا يشرع
~~لحديث النفس
# لأن الشرع لم يرد به فيه ولأن هذا لا يمكن التحرز منه ولا تكاد صلاة تخلو
~~منه ولأنه معفو عنه
# فصل وحكمك النافلة حكم الفرض في سجود السهو في قول عامة أهل العلم
# لا نعلم فيه مخالفا إلا أن ابن سيرين قال لا يشرع في النافلة
# وهذا يخالف عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا نسي أحدكم فليسجد
~~سجدتين وقال إذا نسي أحدكم فزاد أو نقص فليسجد سجدتين ولم يفرق
# ولأنها صلاة ذات ركوع وسجود فيسجد لسهوها كالفريضة
# ولو قام في صلاة الليل فحكمه حكم القيام إلى ثالثة في الفجر نص عليه أحمد
~~وقال مالك يتمها أربعا ويسجد للسهو ليلا كان أو نهارا وقال الشافعي بالعراق
~~كقوله وقال الأوزاعي في صلاة النهار كقوله وفي صلاة الليل إن ذكر قبل ركوعه
~~في الثالثة جلس وسجد للسهو
# وإن ذكر بعد ركوعه أتمها أربعا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى ولأنها صلاة شرعت
~~ركعتين فكان حكمها ما ذكرناه في صلاة الفجر
# فأما صلاة النهار فيتمها أربعا
# فصل ولا يشرع السجود للسهو في صلاة الجنازة لأنها لا سجود في صلبها ففي
~~جبرها أولى ولا في سجود تلاوة
# لأنه لو شرع لكان الجبر زائدا على الأصل ولا في سجود سهو
# نص عليه أحمد وقال إسحاق هو إجماع
# لأن ذلك يفضي إلى التسلسل ولو سها بعد سجود السهو لم يسجد لذلك
# والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن تكلم عامدا أو ساهيا بطلت صلاته )
# أما كلام عمدا وهو أن يتكلم عالما ms0566 أنه في الصلاة مع علمه بتحريم ذلك لغير
~~مصلحة الصلاة ولا لأمر يوجب الكلام فتبطل الصلاة إجماعا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من تكلم في صلاته عامدا وهو يريد
~~صلاح صلاته أن صلاته فاسدة وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إن هذه الصلاة
~~لا يصلح فيها شيء من كلام الناس إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن
~~رواه مسلم وعن زيد بن أرقم قال كنا نتكلم في الصلاة يكلم أحدنا صاحبه وهو
~~إلى جنبه حتى نزلت @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@
# فأمرنا بالسكوت متفق عليه
# ولمسلم ونهينا PageV01P390 عن الكلام
# وعن ابن مسعود قال كنا نسلم على رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو في
~~الصلاة فيرد علينا فلما رجعنا من عند النجاشي سلمنا عليه فلم يرد علينا
~~فقلنا يا رسول الله كنا نسلم في الصلاة فترد علينا قال إن في الصلاة لشغلا
~~متفق عليه ورواهما أبو داود ولفظه في حديث ابن مسعود فلما قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الصلاة
# قال إن الله يحدث من أمره ما يشاء وإن الله قد أحدث أن لا تكلموا في
~~الصلاة
# فإما الكلام غير ذلك فيقسم خمسة أقسام أحداهما أن يتكلم جاهلا بتحريم
~~الكلام في الصلاة
# قال القاضي في الجامع لا أعرف عن أحمد نصا في ذلك ويحتمل أن لا تبطل
~~صلاته لأن الكلام كان مباحا في الصلاة بدليل حديث ابن مسعود وزيد بن أرقم
~~ولا يثبت حكم النسخ في حق من لم يعلمه بدليل أن أهل قباء لم يثبت في حقهم
~~حكم نسخ القبلة قبل علمهم فبنوا على صلاتهم بخلاف الناسي
# فإن الحكم قد ثبت في حقه
# وبخلاف الأكل في الصوم جاهلا بتحريمه
# فإنه لم يكن مباحا وقد دل على صحة هذا حديث معاوية بن الحكم السلمي قال
~~بينا أنا أصلى مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ عطس رجل من القوم فقلت
~~يرحمك الله فرماني القوم بأبصارهم فقلت واثكل أبياه ما شأنكم تنظرون إلي
~~فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم ms0567 فلما رأيتهم يصمتوني لكني سكت فلما صلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فبأبي هو وأمي ما رأيت معلما قبله ولا بعده
~~أحسن تعليما منه
# فوالله ما قهرني ولا ضربني ولا شتمني ثم قال إن هذه الصلاة لا يصلح فيها
~~شيء من كلام الناس إنما هو التسبيح والتكبير وقراءة القرآن أو كما قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فلم يأمره بالإعادة فدل على صحتها وهذا مذهب
~~الشافعي والأولى أن يخرج هذا على الروايتين في كلام الناسي
# لأنه معذور مثله
# القسم الثاني أن يتكلم ناسيا وذلك نوعان أحدهما أن ينسى أنه في صلاة ففيه
~~روايتان إحدهما لا تبطل الصلاة وهو قول مالك والشافعي لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم تكلم في حديث ذي اليدين ولم يأمر معاوية بن الحكم بالإعادة إذا
~~تكلم جاهلا وما عذر فيه بالجهل عذر فيه بالنسيان
# والثانية تفسد صلاته
# وهو قول النخعي وقتادة وحماد بن أبي سليمان وأصحاب الرأي
# لعموم أحاديث المنع من الكلام
# ولأنه ليس من جنس ما هو مشروع في الصلاة فلم يسامح فيه بالنسيان كالعمل
~~الكثير من غير جنس الصلاة
# النوع الثاني أن يظن أن صلاته تمت فيتكلم فهذا إن كان سلاما لم تبطل
~~الصلاة رواية واحدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فعلوه وبنوا على
~~صلاتهم ولأن جنسه مشروع في الصلاة فأشبه الزيادة فيها من جنسها وإن لم يكن
~~سلاما
# فالمنصوص عن أحمد في رواية جماعة من أصحابه أنه إذا تكلم بشيء مما تكمل
~~به الصلاة أو شيء من شأن الصلاة مثل كلام النبي صلى الله عليه وسلم ذا
~~اليدين لم تفسد صلاته وإن تكلم بشيء في غير أمر الصلاة
# كقوله يا غلام اسقني ماء فصلاته باطلة وقال في رواية يوسف بن موسى من
~~تكلم ناسيا في صلاته يظن أن صلاته قد تمت وإن كان كلامه فيما تتم به الصلاة
~~بنى على صلاته كما كلم النبي صلى الله عليه وسلم ذا اليدين وإذا قال يا
~~غلام اسقني ماء أو شبهها أعاد ms0568 وممن تكلم بعد أن سلم وأتم صلاته الزبير
~~وابناه عبد الله وعروة
# وصوبه ابن عباس ولا نعلم عن غيرهم في عصرهم خلافه
# وفيه رواية ثانية أن الصلاة تفسد بكل حال
# قال في رواية حرب أما من تكلم اليوم أعاد الصلاة
# وهذه الرواية اختيار الخلال
# وقال على هذا استقرت الروايات عن أبي عبدالله بعد توقفه وهذا مذهب أصحاب
~~الرأي لعموم الأخبار في منع الكلام
# وفي رواية ثالثة أن PageV01P391 الصلاة لا تفسد بالكلام في تلك الحال
~~بحال سواء كان من شأن الصلاة أو لم يكن أماما أو مأموما وهذا مذهب مالك
~~والشافعي لأنه نوع من النسيان
# فأشبه المتكلم جاهلا ولذلك تكلم النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه وبنوا
~~على صلاتهم
# وفيه رواية رابعة وهو أن المتكلم إن كان إماما لمصلحة الصلاة لم تفسد
~~صلاته
# وإن تكلم غيره فسدت صلاته ويأتي الكلام على الفرق بينهما فيما بعد إن شاء
~~الله تعالى
# القسم الثالث أن يتكلم مفلوبا على الكلام وهو ثلاثة أنواع أحدها أن تخرج
~~الحروف من فيه بغير اختياره مثل أن يتثاءب فيقول هاه أو يتنفس فيقول آه أو
~~يسعل فينطق في السعلة بحرفين وما أشبه هذا
# أو يغلط في القراءة فيعدل إلى كلمة من غير القرآن أو يجيئه البكاء فيبكي
~~ولا يقدر على رده
# فهذا لا تفسد صلاته
# نص عليه أحمد في الرجل يكون في الصلاة فيجيئه البكاء فيبكي
# فقال إذا كان لا يقدر على رده لا تفسد صلاته
# وقال قد كان عمر يبكي حين يسمع له نشيج وقال مهنا صليت إلى جنب أحمد
~~فتثاءب خمس مرات وسمعت لتثاؤبه هاه هاه وهذا لأن الكلام ها هنا لا ينسب
~~إليه ولا يتعلق به حكم من أحكام الكلام
# وقال القاضي فيمن تثاءب فقال آه آه تفسد صلاته وهذا محمول على من فعل ذلك
~~غير مغلوب عليه
# لما ذكرنا من فعل أحمد خلافه
# النوع الثاني أن ينام فيتكلم فقد توقف أحمد عن الجواب فيه وينبغي أن تبطل
~~صلاته
# لأن القلم مرفوع عنه ولا حكم لكلامه ms0569
# فإنه لو طلق أو أقر أوأعتق لم يلزمه حكم ذلك
# النوع الثالث أن يكره على الكلام
# فيحتمل أن يخرج على كلام الناسي لأن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بينها
~~في العفو بقوله صلى الله عليه وسلم عفى لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه وقال القاضي هذا أولى بالعفو وصحت الصلاة لأن الفعل غير
~~منسوب إليه ولهذا لو أكره على إتلاف مال لم يضمنه
# ولو أتلفه ناسيا ضمنه والصحيح إن شاء الله أن هذا تفسد صلاته لأنه أتى
~~بما يفسد الصلاة عمدا
# فأشبه ما لو أكره على صلاة الفجر أربعا أو على أن يركع في كل ركعة ركوعين
~~ولا يصح قياسه على الناسي لوجهين أحدهما أن النسيان يكثر ولا يمكن التحرز
~~منه بخلاف الإكراه
# والثاني أنه لو نسي فزاد في الصلاة أو نسي في كل ركعة سجدة لم تفسد صلاته
# ولم يثبت مثل هذا في الإكراه
# القسم الرابع أن يتكلم بكلام واجب مثل أن يخشى على صبي أو ضرير الوقوع في
~~هلكة أو يرى حية ونحوها تقصد غافلا أو نائما أو يرى نارا يخاف أن تشتعل في
~~شيء ونحو هذا ولا يمكن التنبيه بالتسبيح
# فقال أصحابنا تبطل الصلاة بهذا
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي لما ذكرناه في كلام المكره ويحتمل أن لا تبطل
~~الصلاة به
# وهو ظاهر قول أحمد رحمه الله
# فإن قال في قصة ذي اليدين
# إنما كلم القوم النبي صلى الله عليه وسلم حين كلمهم لأنه كان عليهم أن
~~يجيبوه فعلل صحة صلاتهم بوجوب الإجابة عليهم وهذا متحقق ها هنا وهذا ظاهر
~~مذهب الشافعي والصحيح عند أصحابه أن الصلاة لا تبطل بالكلام في جميع هذه
~~الأقسام ووجه صحة الصلاة ها هنا أنه تكلم بكلام واجب عليه
# أشبه بكلام المجيب للنبي صلى الله عليه وسلم
# القسم الخامس أن يتكلم لإصلاح الصلاة ونذكره فيما بعد إن شاء الله تعالى
# فصل وكل كلام حكمنا بأنه لا يفسد الصلاة فإنما هو في اليسير منه
# فإن كثر وطال أفسد الصلاة وهذا منصوص ms0570 الشافعي وقال القاضي في المجرد كلام
~~الناسي إذا طال يعيد رواية واحدة وقال في PageV01P392 الجامع لا فرق بين
~~القليل والكثير في ظاهر كلام أحمد لأن ما عفي عنه بالنسيان استوى قليله
~~وكثيره كالأكل في الصيام
# وهذا قول بعض الشافعية
# ولنا أن دلالة أحاديث المنع من الكلام عامة تركت في اليسير بما ورد فيه
~~من الأخبار
# فتبقى فيما عداه على مقتضى العموم
# ولا يصح قياس الكثير على اليسير
# لأنه لا يمكن التحريز منه وقد عفي عنه في العمل من غير جنس الصلاة بخلاف
~~الكثير
#
# | مسألة قال ( إلا الإمام خاصة فإنه إذا تكلم لمصلحة الصلاة لم تبطل
~~صلاته ومن ذكر وهو في التشهد أنه قد ترك سجدة من ركعة فليأت بركعة بسجدتيها
~~ويسجد للسهو )
# وجملته أن من سلم عن نقص من صلاته يظن أنها قد تمت ثم تكلم ففيه ثلاث
~~روايات إحداهن أن الصلاة لا تفسد إذا كان الكلام في شأن الصلاة مثل الكلام
~~في بيان الصلاة مثل كلام النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه في حديث ذي
~~اليدين لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه تكلموا ثم بنوا على صلاتهم
~~ولنا في رسول الله أسوة حسنة
# والرواية الثانية تفسد صلاتهم وهو قول الخلال وصاحبه ومذهب أصحاب الرأي
~~لعموم أحاديث النهي
# والثالثة أن صلاة الإمام لا تفسد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان إماما فتكلم وبنى على صلاته وصلاة
~~المأمومين الذين تكلموا تفسد
# فإنه لا يصح اقتداؤهم بأبي بكر وعمر رضي الله عنهما
# لأنهما تكلما مجيبين للنبي صلى الله عليه وسلم وإجابته واجبة عليهما ولا
~~بذي اليدين
# لأنه تكلم سائلا عن نقص الصلاة في وقت يمكن ذلك فيها وليس بموجود في
~~زماننا وهذه الرواية اختيار الخرقي واختص هذا بالكلام في شأن الصلاة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه إنما تكلموا في شأنها فاختصت بإباحة
~~الكلام بورود النص لأن الحاجة تدعو إلى ذلك دون غيره فيمتنع قياس غيره عليه
# فأما من تكلم في صلب الصلاة من غير سلام ولا ظن التمام ms0571
# فإن صلاته تفسد إماما كان أو غيره لمصلحة الصلاة أو غيرها وذكر القاضي في
~~ذلك الروايات الثلاث ويحتمله كلام الخرقي لعموم لفظه وهو مذهب الأوزاعي
# فإنه قال لو أن رجلا قال للإمام وقد جهر بالقراءة في العصر إنها العصر لم
~~تفسد صلاته ولأن الإمام قد تطرقه حال يحتاج إلى الكلام فيها وهو ما لو نسي
~~القراءة في ركعة فذكرها في الثانية فقد فسدت عليه ركعة فيحتاج أن يبدلها
~~بركعة هي في ظن المأمومين خامسة ليس لهم موافقته فيها ولا سبيل إلى إعلامهم
~~بغير الكلام وقد شك في صلاته فيحتاج إلى السؤال
# فلذلك أبيح له الكلام ولم أعلم عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن
~~الصحابة ولا عن الإمام نصا في الكلام في غير الحال التي سلم فيها معتقدا
~~تمام الصلاة ثم تكلم بعد السلام وقياس الكلام في صلب الصلاة عالما بها على
~~هذه الحالة ممتنع
# لأن هذه حال نسيان غير ممكن التحرز من الكلام فيها وهي أيضا حال يتطرق
~~الجهل إلى صاحبها بتحريم الكلام فيها فلا يصح قياس ما يفارقها في هذين
~~الأمرين عليها ولا نص فيها وإذا عدم النص والقياس والإجماع امتنع ثبوت
~~الحكم لأن إثباته يكون ابتداء حكم بغير دليل ولا سبيل إليه
# PageV01P393 فصل والكلام المبطل ما انتظم حرفين
# هذا قول أصحابنا وأصحاب الشافعي
# لأن بالحرفين تكون كلمة كقوله أب وأخ ودم
# وكذلك الأفعال والحروف ولا تنتظم كلمة من أقل من حرفين ولو قال لا فسدت
~~صلاته
# لأنها حرفان لام وألف وإن ضحك فبان حرفان
# فسدت صلانه
# وكذلك إن قهقه ولم يكن حرفان وبهذا قال جابر بن عبدالله وعطاء ومجاهد
~~والحسن وقتاده والنخعي والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ولا ونعلم فيه
~~مخالفا
# قال ابن المنذر أجمعوا على أن الضحك يفسد الصلاة وأكثر أهل العلم على أن
~~التبسم لا يفسدها وقد روى جابر بن عبدالله عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال القهقهة تنقض الصلاة ولا تنقض الوضوء
# رواه الدارقطني في سننه
# فصل فأما النفخ في الصلاة فإن ms0572 انتظم حرفين أفسد صلاته لأنه كلام وإلا فلا
~~يفسدها وقد قال أحمد النفخ عندي بمنزلة الكلام وقال أيضا قد فسدت صلاته
# لحديث ابن عباس من نفخ في الصلاة فقد تكلم
# وروي عن أبي هريرة أيضا وسعيد بن جبير
# وقال ابن المنذر لا يثبت عن ابن عباس
# ولا أبي هريرة رضي الله عنهما
# وروي عن أحمد أنه قال أكرهه ولا أقول يقطع الصلاة
# ليس هو كلاما
# وروي ذلك عن ابن مسعود وابن عباس وابن سيرين والنخعي ويحيى بن أبي كثير
~~وإسحاق
# قال القاضي الموضع الذي قال أحمد يقطع الصلاة إذا انتظم حرفين
# لأنه جعله كلاما ولا يكون كلاما بأقل من حرفين والموضع الذي قال لا يقطع
~~الصلاة إذا لم ينتظم حرفان
# وقال أبو حنيفة إن سمع فهو بمنزلة الكلام وإلا فلا يضر
# والصحيح أنه لا يقطع الصلاة ما لم ينتظم منه حرفان
# لما روى عبدالله بن عمر قال انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فذكر الحديث إلى أن قال ثم نفخ في سجوده فقال أف أف رواه أبو
~~داود
# وأما قول أبي حنيفة فإن أراد ما لا يسمعه الإنسان من نفسه فليس ذلك بنفخ
~~وإن أراد ما لا يسمعه غيره فلا يصح لأن ما أبطل الصلاة إظهاره أبطلها
~~إسراره وما لا فلا كالكلام
# فصل فأما النحنحة فقال أصحابنا إن بان منها حرفان بطلت الصلاة بها كالنفخ
~~ونقل المروذي قال كنت آتي أبا عبدالله فيتنحنح في صلاته لأعلم أنه يصلي
~~وقال مهنا رأيت أبا عبدالله يتنحنح في الصلاة قال أصحابنا هذا محمول على
~~أنه لم ينتظم حرفين
# وظاهر حال أحمد أنه لم يعتبر ذلك لأن النحنحة لا تسمى كلاما وتدعو الحاجة
~~إليها في الصلاة وقد روي عن علي رضي الله عنه قال كانت لي ساعة في السحر
~~أدخل فيها على رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن كان في صلاة تنحنح فكان
~~ذلك إذني وإن لم يكن في صلاة أذن لي رواه الخلال بإسناده واختلفت الرواتة
~~عن أحمد ms0573 في كراهة تنبيه المصلي بالنحنحة في صلاته
# فقال في موضع لا تنحنح في صلاة
# قال النبي صلى الله عليه وسلم إذا نابكم شيء في صلاتكم فليسبح الرجال
~~ولتصفق النساء وروى عنه المروذي أنه كان يتنحنح ليعلمه أنه في صلاة وحديث
~~علي يدل عليه
# وهو خاص فيقدم على العام
# فصل فأما البكاء والتأوه ولأنين الذي ينتظم منه حرفان فما كان مغلوبا
~~عليه لم يؤثر على ما ذكرنا من قبل وما كان من غير غلبة فإن كان لغير خوف
~~الله أفسد الصلاة وإن كان من خشية الله
# فقال أبو عبدالله بن بطة في الرجل يتأوه في الصلاة إن تأوه من النار فلا
~~بأس
# وقال أبو الخطاب إذا تأوه أو أن أو PageV01P394 بكى لخوف الله لم تبطل
~~صلاته
# قالالقاضي التأوه ذكر مدح الله تعالى به إبراهيم عليه الصلاة السلام فقال
~~@QB@ إن إبراهيم لأواه حليم @QE@
# والذكر لا يفسد الصلاة ومدح الباكين بقوله تعالى @QB@ خروا سجدا وبكيا
~~@QE@
# وقال @QB@ ويخرون للأذقان يبكون @QE@
# وروي عن مطرف بن عبدالله بن الشخير عن أبيه أنه قال رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي ولصدره أزيز كأزيز المرجل من البكاء رواه الخلال
# وقال عبدالله بن شداد سمعت نشيج عمر وأنا في آخر الصفوف ولم أر عن أحمد
~~في التأوه شيئا ولا في الأنين والأشبه بأصولنا أنه متى فعله مختارا أفسد
~~صلاته
# فإنه قال في رواية مهنا في البكاء الذي لا يفسد الصلاة إنه ما كان عن
~~غلبة ولأن الحكم لا يثبت إلا بنص أو قياس أو إجماع والنصوص العامة تمنع من
~~الكلام كله ولم يرد في التأوه والأنين ما يخصهما ويخرجهما من العموم والمدح
~~على التأوه لا يوجب تخصيصه كتشميت العاطس ورد السلام والكلمة الطيبة التي
~~هي صدقة
# فصل إذا أتى بذكر مشروع يقصد به تنبيه غيره فذلك ثلاثة أنواع الأول مشروع
~~في الصلاة مثل أن يسهو فيسبح به ليذكره أو يترك إمامه ذكرا فيرفع المأموم
~~صوته ليذكره أو يستأذن عليه إنسان في الصلاة أو يكلمه أو ينوبه شيء ms0574 فيسبح
~~ليعلم أنه في صلاة أو يخشى على إنسان الوقوع في شيء فيسبح به ليوقظه أو
~~يخشى أن يتلف شيئا فيسبح به ليتركه
# فهذا لا يؤثر في الصلاة في قول أكثر أهل العلم
# منهم الأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور
# وحكي عن أبي حنيفة أن من أفهم غير إمامه بالتسبيح فسدت صلاته
# لأن خطاب آدمي فيدخل في عموم أحاديث النهي عن الكلام
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من نابه شيء في الصلاة فليقل سبحان
~~الله فإنه لا يسمعه أحد يقول سبحان الله إلا التفت وفي الفظ إذا نابكم أمر
~~فليسبح الرجال ولتصفق النساء متفق عليه
# وهو عام في كل أمر ينوب المصلي وفي المسند عن علي كنت إذا استأذنت على
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن كان في صلاة سبح وإن كان في غير صلاة أذن
~~ولأنه نبه بالتسبيح أشبه ما لو نبه الإمام
# ولو كان تنبيه غير الإمام كلاما مبطلا لكان تنبه الإمام كذلك
# فصل وفي معنى هذا النوع
# إذا فتح على الإمام إذا ارتج عليه أو رد عليه إذا غلط فلا بأس به في
~~الفرض والنفل روي ذلك عن عثمان وعلي وابن عمر رضي الله عنهم وبه قال عطاء
~~والحسن وابن سيرين وابن معقل ونافع بن جبير بن مطعم وأبو أسماء الرحبي وأبو
~~عبد الرحمن السلمي وكرهه ابن مسعود وسريح والشعبي والثوري وقال أبو حنيفة
~~تبطل الصلاة به
# لما روى الحارث عن علي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يفتح على
~~الإمام
# ولنا ما روى ابن عمرأن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى صلاة فقرأ فيها
~~فلبس عليه فلما انصرف قال لأبي أصليت معنا قال نعم قال فما منعك رواه أبو
~~داود قال الخطابي وإسناده جيد وعن ابن عباس PageV01P395 قال تردد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في القراءة في صلاة الصبح فلم يفتحوا عليه فلما قضى
~~الصلاة نظر في وجوه القوم فقال أما شهد الصلاة معكم أبي بن كعب قالوا لا
~~فرأى ms0575 القوم أنه إنما تفقده ليفتح عليه
# رواه الأثرم وروى مسور بن يزيد المالكي قال شهدت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقرأ في الصلاة فترك آية من القرآن
# فقيل يا رسول الله آية كذا وكذا تركتها
# قال فهلا ذكرتنيها رواه أبو داود والأثرم
# ولأنه تنبيه لإمامه بما هو مشروع في الصلاة
# فأشبه التسبيح وحديث علي يرويه الحارث وقال الشعبي كان كذابا وقد قال عن
~~نفسه إذا استطعمك الإمام فأطعمه يعني إذا تعايا فاردد عليه
# رواه الأثرم وقال الحسن إن أهل الكوفة يقولون لا تفتح على الإمام
# وما بأس به أليس يقول سبحان الله وقال أبو داود لم يسمع أبو إسحاق من
~~الحارث إلا أربعة أحاديث ليس هذا منها
# فصل وإذا ارتج على الإمام في الفاتحة لزم من وراءه الفتح عليه كما لو نسي
~~سجدة لزمهم تنبيهه بالتسبيح فإن عجز عن إتمام الفاتحة فله أن يستخلف من
~~يصلي بهم لأنه عذر
# فجاز أن يستخلف من أجله كما لو سبقه الحدث وكذلك لو عجز في أثناء الصلاة
~~عن ركن يمنع الائتمام كالركوع أو السجود فإنه يستخلف من يتم بهم الصلاة كمن
~~سبقه الحدث بل هذا أولى بالاستخلاف
# لأن من سبقه الحدث قد بطلت صلاته وهذا صلاته صحيحه ويسقط عنه ما عجز عنه
~~وتصح صلاته لأن القراءة ركن عجز عنه في أثناء الصلاة
# فسقط كالقيام
# فأما المأموم فإن كان أميا عاجزا عن قراءة الفاتحة صحت صلاته أيضا وإن
~~كان قارئا نوى مفارقته وأتم وحده
# ولا يصح له إتمام الصلاة خلفه
# لأن هذا قد صار حكمه حكم الأمي
# والصحيح أنه إذا لم يقدر على قراءة الفاتحة أن صلاته تفسد
# لأنه قادر على الصلاة بقراءتها فلم تصح صلاته بدون ذلك
# لعموم قوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب ولا
~~يصح قياس هذا على الأمي
# لأن الأمي لو قدر على تعلمها قبل خروج الوقت لم تصح صلاته بدونها وهذا
~~يمكنه أن يخرج فيسأل عما وقف عليه ويصلي ولا قياس على أركان الأفعال ms0576
# لأن خروجه عن الصلاة لا يزيل عجزه عنها ولا يأمن عود مثل ذلك لعجز بخلاف
~~هذا
# النوع الثاني ما لا يتعلق بتنبيه آدمي إلا أنه لسبب من غير الصلاة مثل أن
~~يعطس فيحمد الله أو تلسعه عقرب فيقول بسم الله أو يسمع أو يرى ما يغمه
~~فيقول @QB@ إنا لله وإنا إليه راجعون @QE@
# أو يرى عجبا فيقول سبحان الله فهذا لا يستحب في الصلاة ولا يبطلها
# نص عليه أحمد في رواية الجماعة فيمن عطس فحمد الله لم تبطل صلاته وقال في
~~رواية مهنا فيمن قيل له وهو يصلي ولد لك غلام
# فقال الحمد الله أو قيل له احترق دكانك
# قال لا إله إلا الله أو ذهب كيسك فقال لا حول ولا قوة إلا بالله فقد مضت
~~صلاته ولو قيل له مات أبوك
# فقال @QB@ إنا لله وإنا إليه راجعون @QE@
# فلا يعيد صلاته وذكر حديث علي حين أجاب الخارجي
# وهذا قول الشافعي وأبي يوسف وقال أبو حنيفة تفسد صلاته
# لأنه كلام آدمي
# وقد روي PageV01P396 عن أحمد مثل هذا
# فإنه قال فيمن قيل له ولد لك غلام
# فقال الحمد لله رب العالمين أو ذكر مصيبة فقال @QB@ إنا لله وإنا إليه
~~راجعون @QE@
# قال يعيد الصلاة وقال القاضي هذا محمول على من قصد خطاب آدمي
# ولنا ما روى عامر بن ربيعة قال عطس شاب من الأنصار خلف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو في الصلاة فقال الحمد لله حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه
~~حتى يرضى ربنا وبعدما يرضى من أمر الدنيا ولآخرة فلما انصرف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال من القائل هذه الكلمة فإنه لم يقل بأسا ما تناهت دون
~~العرش رواه أبو داود وعن علي رضي الله عنه أنه قال له رجل من الخوارج وهو
~~في صلاة الغداة فناداه @QB@ لئن أشركت ليحبطن عملك ولتكونن من الخاسرين
~~@QE@
# قال فأنصت له حتى فهم ثم أجابه وهو في الصلاة @QB@ فاصبر إن وعد الله حق
~~ولا يستخفنك الذين لا يوقنون @QE@
# احتج به أحمد ورواه أبو بكر ms0577 النجاد بإسناده ولأن ما لا يبطل الصلاة
~~ابتداء لا يبطلها إذا أتى به عقيب سبب كالتسبيح لتنبيه إمامه
# قال الخلال اتفق الجميع عن أبي عبدالله على أنه يعني العاطس لا يرفع صوته
~~بالحمد وإن يرفع فلا بأس بدليل حديث الأنصاري وقال أحمد في الإمام يقول لا
~~إله إلا الله فيقول من خلفه لا إله إلا الله يرفعون بها أصواتهم قال يقولون
# ولكن يخفون ذلك في أنفسهم وإنما لم يكره أحمد ذلك كما كره القراءة خلف
~~الإمام لأنه يسير لا يمنع الإنصات
# فجرى مجرى التأمين قال لأحمد فإن رفعوا أصواتهم بهذا قال أكرهه قيل
~~فينهاهم الإمام قال لا ينهاهم قال القاضي إنما لم ينههم لأن قد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم الجهر بمثل ذلك في صلاة الإخفاء
# فإنه كان يسمعهم الآية أحيانا
# فصل قيل لأحمد رحمه الله إذا قرأ @QB@ أليس ذلك بقادر على أن يحيي الموتى
~~@QE@
# هل يقول ( سبحان ربي الأعلى )
# قال إن شاء قاله فيما بينه وبين نفسه ولا يجهر به في المكتوبة وغيرها وقد
~~روي عن علي رضي الله عنه أنه قرأ في الصلاة @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@
# فقال سبحان ربي الأعلى وعن ابن عباس أنه قرأ في الصلاة @QB@ أليس ذلك
~~بقادر على أن يحيي الموتى @QE@
# فقال سبحانك وبلى وعن موسى بن أبي عائشة قال كان رجل يصلي فوق بيته فكان
~~إذا قرأ @QB@ أليس ذلك بقادر على أن يحيي الموتى @QE@
# قال سبحانك فبلى فسألوه عن ذلك فقال سمعته عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رواه أبو داود ولأنه ذكر ورد الشرع به فجاز التسبيح في موضعه
# النوع الثالث أن يقرأ القرآن يقصد به تبيه الآدمي مثل أن يقول @QB@
~~ادخلوها بسلام @QE@ يريد الاذن أو يقول رجل اسمه يحيى @QB@ يا يحيى خذ
~~الكتاب بقوة @QE@
# أو @QB@ يا نوح قد جادلتنا فأكثرت جدالنا @QE@
# فقد روي عن أحمد أن صلاته تبطل بذلك وهو مذهب أبي حنيفة لأنه خطاب آدمي
# فأشبه ما لو كمله وروي عنه ما يدل على أنها لا تبطل ms0578 لأنه قال فيمن قيل له
~~مات أبوك فقال @QB@ إنا لله وإنا إليه راجعون @QE@
# لا يعيد الصلاة واحتج بحديث علي حينى قال للخارجي @QB@ فاصبر إن وعد الله
~~حق @QE@
# وروي نحو هذا PageV01P397
# فقلنا كيف صنعت فقال استأذنا على عبد الله بن مسعود وهو يصلي فقال @QB@
~~ادخلوا مصر إن شاء الله آمنين @QE@
# ولأنه قرأ القرآن فلم تفسد صلاته كما لو لم يقصد به التنبيه
# وقال القاضي إن قصد التلاوه دون التنبيه لم تفسد صلاته وإن قصد التنبيه
~~دون التلاوه فسدت صلاته لأنه خاطب آدميا وإن قصدهما جميعا ففيه وجهان
~~أحدهما لا تفسد صلاته وهو مذهب الشافعي لما ذكرنا من الآثار والمعنى
# والثاني تفسد صلاته
# لأنه خاطب آدميا أشبه ما لو لم يقصد التلاوه فأما إن أتى بما لا يتميز به
~~القرآن من غيره كقوله لرجل اسمه إبراهيم يا إبراهيم أو لعيسى يا عيسى ونحو
~~ذلك فسدت صلاته
# لأن هذا كلام الناس ولم يتميز عن كلامهم بما يتميز به القرآن
# فأشبه ما لو جمع بين كلمات متفرقة في القرآن فقال يا إبراهيم خذ الكتاب
~~الكبير
# فصل يكره أن يفتح من هو في الصلاة على من هو في صلاة أخرى أو على من ليس
~~في صلاة
# لأن ذلك يشغله عن صلاته
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إن في الصلاة لشغلا
# وقد سئل أحمد عن رجل جالس بين يديه المصلي يقرأ فإذا أخطأ فتح عليه
~~المصلي
# فقال كيف يفتح إذا أخطأ هذا ويتعجب من هذه المسألة
# فإن فعل لم تبطل صلاته لأنه قرآن وإنما قصد قراءته دون خطاب الآدمي بغيره
# ولا بأس أن يفتح على المصلي من ليس معه في الصلاة وقد روى النجاد بإسناده
~~قال كنت قاعدا بمكة فإذا رجل عند المقام يصلي وإذا رجل قاعد خلفه يلقنه
~~فإذا هو عثمان رضي الله عنه
# فصل إذا سلم على المصلي لم يكن له رد السلام بالكلام فإن فعل بطلت صلاته
# روي نحو ذلك عن أبي ذر وعطاء والنخعي وبه قال مالك والشافعي وإسحاق وأبو ms0579
~~ثور
# وكان سعيد بن المسيب والحسن وقتادة لا يرون به بأسا وروي عن أبي هريرة
~~أنه أمر بذلك
# وقال إسحاق إن فعله متأولا جازت صلاته
# ولنا ما روى جابر قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في حاجة
# فرجعت وهو يصلي على راحلته ووجهه إلى غير القبلة فسلمت عليه فلم يرد علي
# فلما انصرف قال أما إنه لم يمنعني أن أرد عليك إلا أني كنت إصلي وقول ابن
~~مسسعود قلنا يا رسول الله كنا نسلم عليك في الصلاة فترد علينا قال إن في
~~الصلاة لشغلا رواهما مسلم ولأنه كلامك آدمي
# فأشبه تشميت العاطس إذا ثبت هذا فإنه يرد السلام بالإشارة وهذا قول مالك
~~والشافعي وإسحاق وأبي ثور وعن ابن عباس أنه سلم عليه موسى بن جميل وهو يصلي
~~فقبض ابن عباس على ذراعه فكان ذلك ردا من ابن عباس عليه وإن رد عليه بعد
~~فراغه من الصلاة فحسن روي هذا عن أبي ذر وعطاء والنخعي وداود
# لما روي عن ابن مسعود قال قدمت على رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو
~~يصلي فسلمت عليه فلم يرد السلام فأخذني ما قدم وما حدث فلما قض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الصلاة قال إن الله يحدث PageV01P398 من أمره ما يشاء
~~وإن الله قد أحدث أن لا تكلموا في الصلاة فرد علي السلام وقد روى صهيب قال
~~مررت برسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فسلمت عليه وكلمته فرد إشارة
~~قال بعض الرواة ولا أعلمه إلا قال إشارة بأصبعه وعن ابن عمر قال خرج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى قباء فصلى فيه قال فجاءته الأنصار فسلموا عليه
~~وهو يصلي قال فقلت لبلال كيف رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يرد عليهم
~~حين كانوا يسلمون عليه وهو يصلي قال يعقوب هكذا وبسط يعني كفه وجعل بطنه
~~أسفل وظهره إلى فوق قال الترمذي كلا الحديثين صحيح رواهما أبو داود والأثرم
~~وقد ذكرنا ذلك فيما مضى
# فصل وإذا دخل ms0580 قوم على قوم وهم يصلون
# فسئل أحمد عن الرجل يدخل على القوم وهم يصلون أيسلم عليهم قال نعم وروى
~~ابن المنذر عن أحمد أنه سلم على مصل فعل ذلك ابن عمر وكرهه عطاء وأبو مجلز
~~والشعبي وإسحاق
# لأنه ربما غلط المصلي فرد عليه السلام وقد روى مالك في موطئه أن ابن عمر
~~سلم على رجل وهو يصلي فرد عليه السلام فرجع إليه ابن عمر فنهاه عن ذلك ومن
~~ذهب إلى تجويزه احتج بقول الله تعالى @QB@ فإذا دخلتم بيوتا فسلموا على
~~أنفسكم @QE@
# أي على أهل دينكم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم حين سلم أصحابه عليه رد
~~عليهم إشارة ولم ينكر ذلك عليهم
# فصل إذا أكل أو شرب في الفريضة عامدا بطلت صلاته رواية واحدة ولا نعلم
~~فيه خلافا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن المصلي ممنوع من الأكل والشرب
~~وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من أكل أو شرب في صلاة الفرض
~~عامدا أن عليه الإعادة وأن ذلك يفسد الصوم الذي لا يفسد بالأفعال
# فالصلاة أولى
# فإن فعل ذلك في التطوع أبطله في الصحيح من المذهب وهو قول أكثر الفقهاء
~~لأن ما أبطل الفرض أبطل التطوع كسائر مبطلاته
# وعن أحمد رواية أخرى أنه لا يبطلها ويروى عنابن الزبير وسعيد بن جبير
~~أنهما شربا في التطوع وعن طاوس أنه لا بأس به وكذلك قال اسحاق لأنه عمل
~~يسير
# فأشبه غير الأكل فأما إن كثر فلا خلاف في أنه يفسدها لأن غير الأكل من
~~الأعمال يفسد إذا كثر فالأكل والشرب أولى وإن أكل أو شرب في فريضة أو تطوع
~~ناسيا لم يفسد وبهذا قال عطاء والشافعي وقال الأوزاعي تفسد صلاته
# لأنه فعل مبطل من غير جنس الصلاة
# فاستوى عمده وسهوه كالعمل الكثير
# ولنا عموم قوله صلى الله عليه وسلم عفي لأمتي عن الخطاء والنسيان ولأنه
~~يسوي بين قليله وكثيره حال العمد
# ويعفى عنه في الصلاة كالعمل من جنسها ويشرع لذلك سجود السهو
# وهذا قول الشافعي فإن ms0581 ما يبطل عمده الصلاة إذا عفي عنه لأجل السهو شرع له
~~السجود كالزيادة من جنس الصلاة ومتى كثر ذلك أبطل الصلاة بغير خلاف لأن
~~الأفعال المعفو عن يسيرها إذا كثرت أبطلت فهذا أولى
# PageV01P399 فصل إذا ترك في فيه ما يذوب كالسكر فذاب منه شيء فابتلعه
~~أفسد صلاته
# لأنه أكل وإن بقي بين أسنانه أو في فيه من بقايا الطعام يسير يجري به
~~الريق فابتلعه لم تفسد صلاته
# لأنه لا يمكن الاحتراز منه وإن ترك في فيه لقمة ولم يبتلعها كره
# لأنه يشتغله عن خشوع الصلاة والذكر والقراءة فيها
# ولا يبطلها لأن عمل يسير فأشبه ما لو أمسك شيئا في يده والله أعلم
# PageV01P400
# | باب الصلاة بالنجاسة وغير ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا لم تكن ثيابه طاهرة وموضع صلاته طاهرا أعاد )
# وجملة ذلك أن الطهارة من النجاسة في بدن المصلي وثوبه شرط لصحة الصلاة في
~~قول أكثر أهل العلم منهم ابن عباس وسعيد بن المسيب وقتادة ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي ويروى عن ابن عباس أنه قال ليس على ثوب جنابة ونحوه عن أبي
~~مجلز وسعيد بن جبير والنخعي وقال الحارث العكلي وابن أبي ليلى ليس في ثوب
~~إعادة ورأى طاوس دما كثيرا في ثوبه وهو في الصلاة فلم يباله وسئل سعيد بن
~~جبير عن الرجل يرى في ثوبه الأذى وقد صلى فقال اقرأ علي الآية التي فيها
~~غسل الثياب
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وثيابك فطهر @QE@
# قال ابن سيرين هو الغسل بالماء وعن أسماء ابنة أبي بكر الصديق رضي الله
~~عنه قالت سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن دم الحيض يكون في الثوب قال
~~اقرصيه وصل فيه وفي لفظ قالت سمعت امرأة تسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كيف تصنع إحدانا بثوبها إذا رأت الطهر أتصلي فيه قال تنظر فيه فإن رأت فيه
~~دما فلتقرصه بشيء من ماء وتنضح ما لم تر ولتصل فيه رواه أبو داود
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إنهما يعذبان وما يعذبان في ms0582
~~كثير
# أما أحدهما فكان لا يستتر من بوله متفق عليه
# وفي رواية لا يستنزه من بوله ولأنها إحدى الطهارتين
# فكانت شرطا للصلاة كالطهارة من الحدث
# فصل وطهارة موضع الصلاة شرط أيضا وهو الموضع الذي تقع عليه أعضاءه
~~وتلاقيه ثيابه التي عليه فلو كان على رأسه طرف عمامة وطرفها الآخر يسقط على
~~نجاسة لم تصح صلاته وذكر ابن عقيل احتمالا فيما تقع عليه ثيابه خاصة أنه لا
~~يشترط طهارته لأنه يباشرها بما هو منفصل عن ذاته
# أشبه ما لو صلى إلى جانبه إنسان نجس الثوب فالتصق ثوبه به والأول المذهب
# لأن سترته تابعة له فهي كأعضاء سجوده
# فأما إذا كان ثوبه يمس شيئا نجسا كثوب من يصلي إلى جانبه أو حائط لا
~~يستند إليه فقال ابن عقيل لا تفسد صلاته بذلك
# لأنه ليس بمحل لبدنه ولا سترته ويحتمل أن يفسد لأن سترته ملاقية لنجاسة
~~أشبه ما لو وقعت عليها PageV01P401 وإن كانت النجاسة محاذية لجسمه في حال
~~سجوده بحيث لا يلتصق بها شيء من بدنه ولا أعضائه لم يمنع صحة صلاته
# لأنه لم يباشر النجاسة فأشبه ما لو خرجت عن محازته
# فصل وإذا صلى ثم رأى عليه نجاسة في بدنه أو ثيابه
# لا يعلم هل كانت عليه في الصلاة أو لا فصلاته صحيحة
# لأن الأصل عدمها في الصلاة وإن علم أنها كانت في الصلاة لكن جهلها حتى
~~فرغ من الصلاة ففيه روايتان إحداهما لا تفسد صلاته هذا قول ابن عمر وعطاء
~~وسعيد بن المسيب وسالم ومجاهد والشعبي والنخعي والزهري ويحيى والأنصاري
~~وإسحاق وابن المنذر
# والثانية يعيد وهو قول أبي قلابة والشافعي
# لأنها طهارة مشترطة للصلاة فلم تسقط بجهلها كطهارة الحدث
# وقالربيعة ومالك يعيد ما كان في الوقت ولا يعيد بعده
# ووجه الرواية الأولى ما روى أبو سعيد قال بينا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي بأصحابه إذ خلع نعليه فوضعهما عن يساره فخلع الناس نعالهم فلما
~~قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاته قال ما حملكم على إلقائكم نعالكم
~~قالوا ms0583 رأيناك ألقيت نعليك فألقينا نعالنا
# قال إن جبريل أتاني فأخبرني أن فيهما قذرا
# رواه أبو داود ولو كانت الطهارة شرطا مع عدم العلم بها لزمه استئناف
~~الصلاة وتفارق طهارة الحدث
# لأنها آكد لأنها لا يعفى عن يسيرها وتخص البدن وإن كان قد علم بالنجاسة
~~ثم نسيها وصلى
# فقالالقاضي حكى أصحابنا في المسألتين روايتين
# وذكر هو في مسألة النسيان أن الصلاة باطلة لأنه منسوب إلى التفريط بخلاف
~~الجاهل بها
# قال الآمدي يعيد إذا كان قد توانى رواية واحدة الصحيح التسوية بينهما لأن
~~ما عذر فيه بالجهل عذر فيه بالنسيان بل النسيان أولى لورود النص بالعفو فيه
~~بقول النبي صلى الله عليه وسلم عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان
# وإن علم بالنجاسة في أثناء الصلاة فإن قلنا لا يعذر بالجهل والنسيان
~~فصلاته باطلة ويلزمه استئنافها وإن قلنا يعذر
# فصلاته صحيحة
# ثم إن أمكنه طرح النجاسة من غير زمن طويل ولا عمل كثير ألقاها وبنى كما
~~خلع النبي صلى الله عليه وسلم نعليه حين أخبره جبريل بالقذر فيهما وإن
~~احتاج إلى أحد هذين بطلت صلاته لأنه يفضي إلى أحد أمرين إما استصحاب
~~النجاسة مع العلم بها زمنا طويلا أو يعمل في الصلاة عملا كثيرا فتبطل به
~~الصلاة
# فصار كالعريان يجد السترة بعيدة منه
# فصل وإذا سقطت عليه نجاسة ثم زالت عنه أو أزالها في الحال لم تبطل صلاته
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما علم بالنجاسة في نعليه خلعهما وأتم صلاته
~~ولأن النجاسة يعفى عن يسيرها فعفى عن يسير زمنها ككشف العورة
# وهذا مذهب الشافعي
# فصل وإذا صلى على منديل طرفه نجس أو كان تحت قدمه حبل مشدود في نجاسة وما
~~يصلي عليه طاهر فصلاته صحيحة سواء تحرك النجس بحركته أو لم يتحرك لأنه ليس
~~بحامل للنجاسة ولا بمصل عليها
# وإنما اتصل مصلاه بها
# أشبه ما لو صلى على أرض طاهرة متصلة بأرض نجسة
# وقال بعض أصحابنا إذا كان النجس يتحرك بحركته لم تصح صلاته والمعول على
~~ما ذكرنا فأمان إن كان الحبل ms0584 أو المنديل متعلقا به بحيث ينجو معه إذا مشى
~~لم تصح صلاته لأنه مستتبع لها فهو كحاملها ولو كان في يده أو وسطه حبل
~~مشدود في نجاسة أو حيوان نجس أو سفينة صغيرة فيها نجاسة تنجر معه إذا مشى
~~لم تصح صلاته لأنه مستتبع لها فهو PageV01P402 كحاملها وإن كانت السفينة
~~كبيرة لا يمكنه جرها أو الحيوان كبيرا لا يقدر على جره إذا استعصى عليه لم
~~تفسد صلاته لأنه ليس بمستتبع لها قالالقاضي هذا إذا كان الشد في موضع طاهر
~~فإن كان مشدودا في موضع نجس فسدت صلاته لأنه حامل لما هو ملاق للنجاسة
# والأولى أن صلاته لا تفسد
# لأنه لا يقدر على استتباع ما هو ملاق للنجاسة
# فأشبه ما لو أمسك سفينة عظيمة فيها نجاسة أو غصنا من شجرة عليها نجاسة
# فصل وإذا حمل في الصلاة حيوانا طاهرا أو صبيا لم تبطل صلاته لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلى وهو حامل أمامه ابنة أبي العاص متفق عليه وركب
~~الحسن والحسين على ظهره وهو ساجد ولأن ما في الحيوان من النجاسة في معدته
~~فهي كالنجاسة في معدة المصلي ولو حمل قارورة فيها نجاسة مسدودة لم تصح
~~صلاته
# وقال بعض أصحاب الشافعي لا تفسد صلاته
# لأن النجاسة لا تجرج منها فهي كالحيون
# وليس بصحيح لأنه حامل لنجاسة غير معفو عنها في غير معدنها
# فأشبه ما لو حملها في كمه
#
# | مسألة قال ( وكذلك إن صلى في المقبرة أو الحش أو الحمام أو في أعطان
~~الإبل أعاد )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في الصلاة في هذه المواضع فروي أن
~~الصلاة لا تصح فيها بحال
# وممن روي عنه أنه كره الصلاة في المقبرة علي وابن عباس وابن عمر وعطاء
~~والنخعي وابن المنذر
# وممن رأى أن يصلي في مرابط الغنم ولا يصلي في مبارك الإبل ابن عمر وجابر
~~بن سمرة والحسن ومالك وإسحاق وأبو ثور وعن أحمد رواية أخرى أن الصلاة في
~~هذه صحيحة ما لم تكن نجسة
# وهو مذهب مالك وأبي حنيفة والشافعي ms0585 لقوله عليه السلام جعلت لي الأرض
~~مسجدا وطهورا وفي لفظ فحيثما أدركتك الصلاة فصل فإنه مسجد وفي لفظ أينما
~~أدركتك الصلاة فصل فإنه مسجد متفق عليها ولأنه موضع طاهر فصحت الصلاة فيه
~~كالصحراء
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الأرض كلها مسجد إلا الحمام والمقبرة
~~رواه أبو داود
# وهذا خاص مقدم على عموم ما رووه وعن جابر بن سمرة أن رجلا سأل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنصلي في مرابض الغنم قال قال نعم أنصلي في مبارك الإبل
~~قال لا رواه مسلم
# وعن البراء قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تصلوا في مبارك
~~الإبل فإنها من الشياطين رواه أبو داود
# وعن أسيد بن حضير أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال صلوا في مرابض
~~الغنم ولا تصلوا في مبارك الإبل رواه الإمام أحمد في مسنده والنهي يقتضي
~~التحريم
# وهذا خاص يقدم على عموم ما رووه وروي هذا الحديث عن ابن عمر وأبي هريرة
~~وعبدالله بن مغفل رواهن الأثرم
# فأما الحش فإن الحكم يثبت فيه بالتنبيه لأنه إذا منع من الصلاة في هذه
~~المواضع لكونها مظان للنجاسة فالحش معد للنجاسة ومقصود لها
# فهو أولى بالمنع فيه
# وقال بعض أصحابنا إن كان المصلي عالما بالنهي في هذه المواضع لم تصح
~~صلاته فيها
# لأنه عاص بصلاته فيها
# والمعصية لا تكون قربه ولا طاعة وإن لم يكن عالما فيها فهل تصح صلاته على
~~روايتين إحداهما لا تصح
# لأنه صلى فيما لا تصح الصلاة فيه مع العلم
# فلا تصح مع الجهل كالصلاة في محل نجس
# والثانية تصح
# لأنه معذور
# PageV01P403 فصل وذكر بعض أصحابنا مع هذه المواضع المزبلة والمجزرة ومحجة
~~الطريق وظهر بيت الله الحرام والمواضع المغصوب
# لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال سبعة مواطن لا تجوز
~~فيها الصلاة ظهر بيت الله والمقبرة والمزبلة والمجزرة والحمام وعطن الإبن
~~ومحجة الطريق رواه ابن ماجة وعن ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms0586 أن يصلى في سبعة مواطن وذكرها وقال وقارعة الطريق ومعاطن الإبل وفوق
~~الكعبة وقال الحكم في هذه المواضع السبعة كالحكم في الأربعة سواء
# ولأن هذه المواضع مظنة النجاسات فعلق الحكم عليها دون حقيقتها كما يثبت
~~حكم نقض الطهارة بالنوم ووجوب الغسل بالتقاء الختانين
# فصل قال القاضي المنع من هذه المواضع تعبدي لا لعلة معقولة فعلى هذا
~~يتناول النهي كل ما وقع عليه الاسم فلا فرق في المقبرة بين القديمة
~~والحديثة وما تقلبت أتربتها أو لم تتقلب لتناول الاسم لها فإن كان في
~~الموضع قبر أو قبران لم يمنع من الصلاة فيها لأنها لا يتناولها اسم المقبرة
~~وإن نقلت القبور منها جازت الصلاة فيها لأن مسجد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كانت فيه قبور المشركين فنبشت متفق عليه ولا فرق في الحمام بين مكان
~~الغسل وصب الماء وبين بيت المسلخ الذي ينزع فيه الثياب والأتون وكل ما يغلق
~~عليه باب الحمام لتناول الاسم له وأما المعاطن فقال أحمد هي التي تقيم فيها
~~الإبل وتأوي إليها وقيل هي المواضع التي تناخ فيها إذا وردت والأول أجود
# لأنه جعلها مقابلة مراح الغنم والحش المكان الذي يتخذ للغائط والبول
~~فيمنع من الصلاة فيما هو داخل بابه
# ولا أعلم في منع الصلاة فيه إلا أنه قد منع من ذكر الله تعالى فيه
~~والكلام فمنع الصلاة فيه أولى
# ولأنه إذا منع الصلاة في هذه المواضع لكونها مظان للنجاسات فهذا أولى
# فإنه بني لها
# ويحتمل أن المنع في هذه المواضع معلل بأنها مظان للنجاسات فإن المقبرة
~~تنبش ويظهر التراب الذي فيه صديد الموتى ودماؤهم ولحومهم
# ومعاطن الإبل يبال فيها
# فإن البعير البارك كالجدار يمكن أن يستتر به ويبول
# كما روي عن ابن عمر أنه أناخ بعيره مستقبل القبلة ثم جلس يبول إليه ولا
~~يتحقق هذا في حيوان سواها
# لأنه في حال ربضه لا يستر وفي حال قيامه لا يثبت ولا يستر
# والحمام موضع الأوساخ والبول فنهي عن الصلاة فيها لذلك وتعلق الحكم بها
~~وإن كانت طاهرة ms0587 لأن المظنة يتعلق الحكم بها وإن خفيت الحكمة فيها ومتى أمكن
~~تعليل الحكم تعين تعليله وكان أولى من قهر التعبد ومرارة التحكم يدل على
~~صحة هذا تعدية الحكم إلى الحش المسكوت عنه بالتنبيه من وجود معنى المنطوق
~~فيه وإلا لم يكن ذلك تنبيها
# فعلى هذا يمكن قصر الحكم على ما هو مظنة منها فلا يثبت حكم المنع في موضع
~~المسلخ من الحمام ولا وسطه لعدم المظنة فيه وكذلك ما أشبه
# والله أعلم
# فصل وزاد أصحابنا المجزرة والمزبلة ومحجة الطريق وظهر الكعبة لأنها في
~~خبر عمر وابنه وقالوا لا يجوز فيها الصلاة
# ولم يذكرها الخرقي فيحتمل أنه جوز الصلاة فيها
# وهو قول أكثر أهل العلم لعموم قوله عليه الصلاة والسلام جعلت لي الأرض
~~مسجدا وهو صحيح متفق عليه
# واستثنى منه المقبرة والحمام ومعاطن الإبل بأحاديث صحيحة خاصة
# ففيما عدا ذلك يبقى على العموم
# وحديث عمر وابنه يرويهما العمري PageV01P404 وزيد بن جبير وقد تكلم فيهما
~~من قبل حفظهما
# فلا يترك الحديث الصحيح بحديثهما
# وهذا أصح
# وأكثر أصحابنا فيما علمت عملوا بخبر عمر وابنه في المنع من الصلاة في
~~المواضع السبعة
# ومعنى محجة الطريق الجادة المسلوكة التي تسلكها السابلة وقارعة الطريق
~~يعني التي تقرعها الأقدام فاعلة بمعنى مفعولة مثل الأسواق والمشارع والجادة
~~للسفر
# ولا بأس بالصلاة فيما علا منها يمنة ويسرة ولم يكثر قرع الأقدام فيه
# وكذلك لا بأس بالصلاة في الطريق التي يقل سالكوها كطريق الأبيات اليسيرة
# والمجزرة الموضع الذي يذبح القصابون فيه البهائم وشبههم معروف بذلك معدا
# والمزبلة الموضع الذي يجمع فيه الزبل ولا فرق في هذه المواضع بين ما كان
~~منها طاهرا أو نجسا ولا بين كون الطريق فيها سالكا أو لم يكن ولا في
~~المعاطن بين أن يكون فيها إبل في الوقت أو لم يكن
# وأما المواضع التي تبيت فيها الإبل في مسيرها أو تناخ فيها لعلفها ووردها
~~فلا تمنع الصلاة فيها قال الأثرم سمعت أبا عبدالله يسأل عن موضع فيه أبعار
~~الإبل يصلى فيه فرخص فيه ثم قال ms0588 إذا لم يكن من معاطن الإبل التي نهي عن
~~الصلاة فيها التي تأوي إليها الإبل
# فصل ويكره أن يصلى إلى هذه المواضع
# فإن فعل صحت صلاته
# نص عليه أحمد في رواية أبي طالب
# وقد سئل عن الصلاة إلى المقبرة والحمام والحش قال لا ينبغي أن يكون في
~~القبلة قبر ولا حش ولا حمام فإن كان يجزئه
# وقال أبو بكر يتوجه
# في الإعادة قولان أحدهما يعيد لموضع النهي وبه أقول
# والثاني يصح
# لأنه لم يصل في شيء من المواضع المنهي عنها
# وقال أبو عبدالله بن حامد إن صلى إلى المقبرة والحش
# فحكمه حكم المصلي فيهما إذا لم يكن بينه وبينهما حائل
# لما روى أبو مرثد الغنوي أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا
~~تصلوا إلى القبور ولا تجلسوا إليها متفق عليه
# وقالالأثرم ذكر أحمد حديث أبي مرثد ثم قال إسناده جيد
# وقال أنس رآني عمر وأنا أصلي إلى قبر فجعل يسير إلي القبر القبر قال
~~القاضي وفي هذا تنبيه على نظائره من المواضع التي نهى عن الصلاة فيها
# والصحيح أنه لا بأس بالصلاة إلى شيء من هذه المواضع إلا المقبرة لآن قوله
~~صلى الله عليه وسلم جعلت الأرض مسجدا يتناول الموضع الذي يصلي فيه من هي في
~~قبلته وقياس ذلك على الصلاة إلى المقبرة لا يصح لأن النهي إن كان تعبدا غير
~~معقول المعنى امتنع تعديته ودخول القياس فيه وإن كان لمعنى مختص بها وهو
~~اتخاذ القبور مسجدا والتشبه بمن يعظمها ويصلي إليها فلا يتعداها الحكم لعدم
~~وجود المعنى في غيرها وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إن من كان قبلكم
~~كانوا يتخذون قبور أنبيائهم وصالحيهم مساجد ألا فلا تتخذوا القبور مساجدا
~~إني أنهاكم عن ذلك وقال لعنة الله على اليهود والنصارى اتخذوا قبور
~~أنبيائهم مساجد
# يحذر ما صنعوا متفق عليهما فعلى هذا لا تصح الصلاة إلى القبور للنهي عنها
~~ويصح إلى غيرها لبقائها في عموم الإباحة وامتناع قياسها على ما ورد النهي
~~فيه والله أعلم
# فصل ms0589 وإن صلى على سطح الحش أو الحمام أو عطن الإبل أو غيرها
# فذكر القاضي أن حكمه حكم المصلى فيها
# لأن الهواء تابع للقرار فيثبت فيه حكمه
# ولذلك لو حلف لا يدخل دارا فدخل سطحها حنث ولو خرج المعتكف إلى سطح
~~المسجد كان له ذلك
# لأن حكمه حكم المسجد والصحيح إن شاء الله قصر النهي على ما تناوله ولأنه
~~لا يعدى إلى غيره
# لأن الحكم إن كان تعبديا فالقياس فيه ممتنع وإن علل فإنما PageV01P405
~~يعلل بكونه للنجاسة
# ولا يتخيل هذا في سطحها
# فأما إن بنى على طريق ساباطا أو أخرج عليه خروجا فعلى قول القاضي حكمه
~~حكم الطريق لما ذكره فيما تقدم
# وعلى قولنا إن كان الساباط مباحا له مثل أن يكون في درب غير نافذ بإذن
~~أهله أو مستحقا له أو حدث الطريق بعده فلا بأس بالصلاة عليه وإن كان على
~~طريق نافذ فليس ذلك له
# فيكون المصلى فيه كالمصلي في الموضع المغصوب على ما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى
# وإن كان الساباط على نهر تجري فيه السفن فهو كالساباط على الطريق في
~~القولين جميعا
# وهذا مما يدل على ما ذكرناه لأنه لو كانت العلة كونه تابعا للقرار لجارت
~~الصلاة ها هنا لكون القرار غير ممنوع من الصلاة فيه
# بدليل ما لو صلى عليه في سفينة أو لو جمد ماؤه فصلى عليه صح
# ولأنه لو كانت العلة ما ذكره لصحت صلاة على ما حاذى ميمنة الطريق
~~وميسرتها وما لا تقرعه الأقدام منها
# وهذا فيما إذا كان السطح جاريا على موضع النهي
# فإن كان المسجد سابقا وجعل تحته طريق أو عطن أو غيرها من مواضع النهي
# أو كان في غير مقبرة فحدثت المقبرة حوله لم تمتنع الصلاة فيه بغير خلاف
~~لأنه لم يتبع ما حدث بعده والله أعلم
# فصل وإن بنى مسجدا في المقبرة فحكمه حكمها لأنه لا يخرج بذلك عن أن يكون
~~في المقبرة وقد روى قتادة أن أنسا مر على مقبرة وهم يبنون فيها مسجدا فقال
~~أنس كان يكره ms0590 أن يبنى مسجد في وسط القبور فصل ولا تصح الفريضة في الكعبة
~~ولا على ظهرها
# وجوزه الشافعي وأبو حنيفة لأنه مسجد ولأنه محل لصلاة النفل فكان محلا
~~للفرض كخارجها
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@
# والمصلى فيها أو على ظهرها غير مستقبل لجهتها
# والنافلة مبناها على التخفيف والمسامحة بدليل صلاتها قاعدا وإلى غير
~~القبلة في السفر على الراحلة
# فصل وتصح النافلة في الكعبة وعلى ظهرها
# لا نعلم فيه خلافا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في البيت ركعتين إلا أنه إن صلى تلقاء
~~الباب أو على ظهرها
# وكان بين يديه شيء من بناء الكعبة متصل بها صحت صلاته فإن لم يكن بين
~~يديه شيء شاخص أو كان بين يديه آجر معبى غير مبني أو خشب غير مسمور فيها
~~فقال أصحابنا لا تصح صلاته لأنه غير مستقبل لشيء منها وإن كان الخشب مسمورا
~~والآخر مبنيا صحت صلاته
# لأن ذلك تابع لها
# والأولى أنه لا يشترط كون شيء منها بين يديه لأن الواجب استقبال موضعها
~~وهوائها دون حيطانها بدليل ما لو انهدمت الكعبة صحت الصلاة إلى موضعها ولو
~~صلى على جبل عال يخرج عن مسامتتها صحت صلاته إلى هوائها كذا ها هنا
# فصل وفي الصلاة في الموضع المغصوب روايتان إحداهما لا تصح
# وهو أحد قولي الشافعي
# والثانية تصح
# وهو قول أبي حنيفة ومالك
# والقول الثاني للشافعي لأن النهي لا يعود إلى الصلاة فلم يمنع صحتها
~~PageV01P406 كما لو صلى وهو يرى غريقا يمكنه إنقاذه فلم ينقذه
# أو حريقا يقدر على إطفائه فلم يطفئه أو مطل غريمه الذي يمكن إيفاؤه وصلى
# ولنا إن الصلاة عبادة أتى بها على الوجه المنهي عنه
# فلم تصح كصلاة الحائض وصومها
# وذلك لأن النهي يقتضي تحريم الفعل واجتنابه والتأثيم بفعله فكيف يكون
~~مطيعا بما هو عاص به ممتثلا بما هو محرم عليه متقربا بما يبعد به فإن
~~حركاته وسكناته من القيام والركوع والسجود أفعال اختيارية هو عاص بها منهي
~~عنها فأما من رأى الحريق ms0591 فليس بمنهي عن الصلاة إنما هو مأمور بإطفاء الحريق
~~وإنقاذ الغريق وبالصلاة إلا أن أحدهما آكد من الآخر أما في مسألتنا فإن
~~أفعال الصلاة في نفسها منهي عنها
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين غضبه لرقبة الأرض بأخذها أو دعواه ملكيتها وبين
~~غضبه منافعها بأن يدعي إجارتها ظالما أو يضع يده عليها ليسكنها مدة أو يخرج
~~روشنا أو ساباطا في موضع لا يحل له أو يغضب راحلة ويصلي عليها أو سفينة
~~ويصلي فيها أو لوحا فيجعله في سفينة ويصلي عليه كل ذلك حكمه في الصلاة حكم
~~الدار على ما بيناه
# فصل قال أحمد رحمه الله تصلى الجمعة في موضع الغضب يعني لو كان الجامع أو
~~موضع منه مغصوبا صحت صلاة فيه لأن الجمعة تختص ببقعة فإذا صلاها الإمام في
~~الموضع المغصوب فامتنع الناس من الصلاة فيه فاتتهم الجمعة وإن امتنع بعضهم
~~فاتته الجمعة ولذلك أبيحت خلف الخوارج والمبتدعة وكذلك تصح في الطرق ورحاب
~~المسجد لدعاء الحاجة إلى فعلها في هذه المواضع وكذلك في الأعياد والجنازة
# فصل قال أحمد رحمه الله أكره الصلاة في أرض الخسف وذلك لأنها موضع مسخوط
~~عليه
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لأصحابه يوم مرورا بالحجر لا تدخلوا
~~على هؤلاء المعذبين إلا أن تكونوا باكين أن يصيبكم مثل ما أصابكم متفق عليه
# فصل ولا بأس بالصلاة في الكنيسة النظيفة رخص فيها الحسن وعمر بن عبد
~~العزيز والشعبي والأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز وروي أيضا عن عمر وأبي موسى
~~وكره ابن عباس ومالك الكنائس من أجل الصور
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في الكعبة وفيها صور ثم داخلة في
~~قوله عليه السلام فأينما أدركتك الصلاة فصل فإنه مسجد
# فصل وإذا كانت الأرض نجسة وطيها بطاهر أو بسط عليها شيئا طاهرا صحت
~~الصلاة مع الكراهة في ظاهر كلامأحمد رحمه الله
# وهو قول طاوس ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وذكر أصحابنا في المسألة
~~روايتين إحداهما لا تصح لأنها مدفن النجاسة أشبهت المقبرة ولنا إن الطهارة
~~إنما ms0592 تشترط في بدن المصلي وثوبه وموضع صلاته وقد وجد ذلك كله ولا نسلم
~~العلة في PageV01P407 408 الأصل
# فإنه لو صلى بين القبور لم تصح صلاته وإن لم يكن مدفنا للنجاسة وقد قيل
~~إن الحكم غير معلل فلا يقاس عليه
# فصل ويكره تطيين المسجد بطين نجس أو تطبيقه بطوابق نجسة أو بناؤه بلبن
~~نجس أو آخر نجس
# فإن فعل وباشر المصلي أرضه النجاسة ببدنه أو ثيابه لم تصح صلاته وأما
~~الآخر المعجون بالنجاسة فهو نجس لأن النار لا تطهره فإن غسل طهر ظاهره
# لأن النار أكلت أجزاء النجاسة الظاهرة وبقي أثرها فتطهر بالغسل كالأرض
~~النجسة وبقي باطنها نجسا لأن الماء لم يصل إليه فإن صلى عليه بعد الغسل فهو
~~كما لو صلى على بساط طاهر مفروش على أرض نجسة
# وكذلك الحكم في البساط الذي باطنه نجس وظاهره طاهر ومتى انكسر من الآجر
~~النجس قطعة فظهر بعض باطنه فهو نجس لا تصح الصلاة عليه
# فصل ولا بأس بالصلاة على الحصير والبسط من الصوف والشعير والوبر والثياب
~~من القطن والكتان وسائر الطاهرات
# وصلى عمر على عبقري وابن عباس على طنفسة وزيد بن ثابت وجابر على حصير
~~وعلي وابن عباس وابن مسعود وأنس على المنسوج
# وهو قول عوام أهل العلم إلا ما روي عن جابر أنه كره الصلاة على كل شيء من
~~الحيوان
# واستحب الصلاة على كل شيء من نبات الأرض ونحوه قال مالك إلا أنه قال في
~~بساط الصوف والشعر إذا كان سجوده على الأرض لم أر بالقيام عليه بأسا
~~والصحيح أنه لا بأس بالصلاة على شيء من ذلك
# وقد صلى النبي صلى الله عليه وسلم على حصير في بيت عتبان بن مالك وأنس
~~متفق عليهما
# وروى عنه المغيرة بن شعبة أنه كان يصلي على الحصير والفروة المدبوغة
~~وفيما رواه ابن ماجة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى ملتفا بكساء يضع يده
~~عليه إذا سجد ولأن ما لم تكره الصلاة فيه لم تكره الصلاة عليه كالكتان
~~والخوص
# وتصح الصلاة على ظهر الحيوان ms0593 إذا أمكنه استيفاء الأركان عليه والنافلة في
~~السفر وإن كان الحيوان نجسا أو عليه بساط طاهر صحت الصلاة عليه فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلى على حمار وفعله أنس
# وتصح الصلاة على العجلة وهي خشب على بكرات إذا أمكنه ذلك لأنها محل تستقر
~~عليه أعضاؤه فهي كغيرها
#
# | مسألة قال ( وإن صلى وفي ثوبه نجاسة وإن قلت أعاد )
# قد ذكرنا أن الطهارة من النجاسة شرط لصحة الصلاة ولا فرق بين كثيرها
~~وقليلها إلا فيما نذكره بعد إن شاء الله تعالى
# وممن قال لا يعفى عن يسير البول مثل رؤوس الإبر مالك والشافعي وأبو ثور
# وقالأبو حنيفة يعفى يسير جميع النجاسات
# لأنه يتحرى فيها بالمسح في محل الاستنجاء ولو لم يعف عنها لم يكف فيها
~~المسح كالكثير ولأنه يشق التحرز منه فعفي عنه كالدم
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ وثيابك فطهر @QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه
~~ولأنها نجاسة لا تشق إزالتها فوجب إزالتها كالكثير وأما الدم فإنه يشق
~~التحرز منه فإن الإنسان لا يكاد يخلو من بثرة أو حكة أو دمل ويخرج من أنفه
~~وفيه وغيرهما فيشق التحرز من يسيره أكثر من كثيره
# ولهذا فرق في الوضوء بين قليله وكثيره
# PageV01P408
# | مسألة قال ( إلا أن يكون ذلك دما أو قيحا يسيرا مما لا يفحش في القلب )
# أكثر أهل العلم يرون العفو عن يسير الدم والقيح
# وممن روي عنه ابن عباس وأبو هريرة وجابر وابن أبي أوفى وسعيد بن المسيب
~~وسعيد بن جبير وطاوس ومجاهد وعروة ومحمد بن كنانة والنخعي وقتادة والأوزاعي
~~والشافعي في أحد قوليه وأصحاب الرأي
# وكانابن عمر ينصرف من قليله وكثيره
# وقال الحسن كثيره وقليله سواء ونحوه عن سليمان التيمي لأنه نجاسة
# فأشبه البول
# ولنا ما روي عنعائشة قالت قد كان يكون لإحدانا الدرع فيه تحيض وفيه
~~تصيبها الجنابة
# ثم ترى فيه قطرة من دم فتقصعه بريقها وفي لفظ ما كان لأحدانا إلا ثوب فيه
~~تحيض فإن أصابه شيء من دمها بلته ms0594 بريقها ثم قصعته بظفرها رواه أبو داود
~~وهذا يدل على العفو عنه لأن الريق لا يطهر به ويتنجس به ظفرها وهو إخبار عن
~~دوام الفعل
# ومثل هذا لا يخفى على النبي صلى الله عليه وسلم ولا يصدر إلا عن أمره
~~ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم
# فيكون إجماعا
# وما حكي عنابن عمر فقد روي عنه خلافه فروى الأثرم بإسناده عن نافع أنابن
~~عمر كان يسجد فيخرج يديه فيضعهما بالأرض وهما يقطران دما من شقاق كان في
~~يديه وعصر بثرة فخرج منها شيء من دم وقيح فمسحه بيده وصلى ولم يتوضأ
~~وانصرافه منه في بعض الحالات لا ينافي ما رويناه عنه
# فقد يتورع الإنسان عن بعض ما يروى جوازه ولأنه يشق التحرز منه فعفى عنه
~~كأثر الاستنجاء
# فصل وظاهر مذهب أحمد أن اليسير ما لا يفحش في القلب وهو قول ابن عباس
# قال إلا إذا كان فاحشا أعاد
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب
# وروي عن أحمد أنه سئل عن الكثير قال شبر في شبر
# وفي موضع قال قدر الكف فاحش
# وظاهر مذهبه أنه ما فحش في قلب من عليه الدم وقال ابن عباس ما فحش في
~~قلبك قال الخلال والذي استقر عليه قوله في الفاحش إنه على قدر ما يستفحشه
~~كل إنسان في نفسه وقال ابن عقيل إنما يعتبر ما يفحش في نفوس أوساط الناس
~~وقال قتادة في موضع الدرهم فاحش ونحوه عن النخعي وسعيد بن جبير وحماد بن
~~أبي سليمان والأوزاعي وأصحاب الرأي لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال تعاد الصلاة من قدر الدرهم من الدم
# ولنا إنه لا حد في الشرع فرجع فيه إلى العرف كالتفرق والإحراز وما رووه
~~لا يصح
# فإن الحافظ أبا الفضل المقدسي قال هو موضوع ولأنه إنما يدل على محل
~~النزاع بدليل خطابه وأصحاب الرأي لا يرونه حجة
# فصل والقيح والصديد وما تولد من الدم بمنزلته إلا أن أحمد قال هو أسهل من
~~الدم PageV01P409 وروي ms0595 عن ابن عمر والحسن أنهما لم يرياه كالدم
# وقال أبو مجلز في الصديد إنما ذكر الله الدم المسفوح
# وقال أمي بن ربيعة رأيت طاوسا كأن إزاره نطع من قروح كانت برجليه
~~وقالإسماعيل السراج رأيت حاشية إزار مجاهد قد ثبتت من الصديد والدم من قروح
~~كانت بساقيه
# وقال إبراهيم في الذي يكون به الحبون يصلي ولا يغسله
# فإذا برىء غسله
# وقال عروة ومحمد بن كنانة مثل ذلك فعلى هذا يعفى منه عن أكثر مما يعفى عن
~~مثله من الدم لأنه لا يفحش منه إلا أكثر من الدم
# ولأن هذا لا نص فيه وإنما ثبتت النجاسة فيه لأنه مستحيل من الدم إلى حال
~~مستقذرة
# فصل ولا فرق بين كون الدم مجتمعا أو متفرقا بحيث إذا جمع بلغ هذا القدر
~~ولو كانت النجاسة في شيء صفيق قد نفذت من الجانبين فاتصل ظاهره بباطنه فهو
~~نجاسة واحدة وإن لم يتصلا بل كان بينهما شيء لم يصبه الدم فهما نجاستان إذا
~~بلغا لو جمعا قدرا لا يعفى عنه لم يعف عنهما كما لو كانا في جانبي الثوب
# فصل ويعفى عن يسير دم الحيض لما ذكرنا من حديث عائشة رضي الله عنها وعن
~~سائر دماء الحيوانات الطاهرة فأما دم الكلب والخنزير فلا يعفى عن يسيره لأن
~~رطوباته الطاهرة من غيره لا يعفى عن شيء منها فدمه أولى ولأنه أصاب جسم
~~الكلب فلم يعف عنه كالماء إذا أصابه وهكذا كل دم أصاب نجاسة غير معفو عنها
~~لم يعف عن شيء منه لذلك
# فصل ودم ما لا نفس له سائلة كالبق والبراغيث والذباب ونحوه فيه روايتان
~~إحداهما أنه طاهر وممن رخص في دم البراغيث عطاء وطاوس والحسن والشعبي
~~والحاكم وحبيب بن أبي ثابت وحماد والشافعي وإسحاق
# لأنه لو كان نجسا لنجس الماء اليسير إذا مات فيه
# فإنه إذا مكث في الماء لا يسلم من خروج فضلة منه فيه ولأنه ليس بدم مسفوح
# وإنما حرم الله الدم المسفوح
# والرواية الثانية عن أحمد قال في دم البراغيث إذا كثر إني ms0596 لأقرع منه وقال
~~النخعي اغسل ما استطعت وقال مالك في دم البراغيث إذا كثر وانتشر فإني أرى
~~أن يغسل
# والأول أظهر وقول أحمد إني لأفزع منه ليس بصريح في نجاسته وإنما هو دليل
~~على توقفه فيه
# وليس المنسوب إلى البراغيث دم إنما هو بولها في الظاهر وبول هذه الحشرات
~~ليس بنجس والله أعلم
# وقال أبو الخطاب دم السمك طاهر لأن إباحته لا تقف على سفحه ولو كان نجسا
~~لوقفت الإباحة على إراقته بالذبح PageV01P410 كحيوان البر
# ولأنه إذا ترك استحال فصار ماء وقال أبو ثور هو نجس لأنه دم مسفوح فيدخل
~~في عموم قوله تعالى @QB@ أو دما مسفوحا @QE@
# فصل واختلفت الرواية في العفو عن يسير القيء
# فروي عن أحمد أنه قال هو عندي بمنزلة الدم
# وذلك لأنه خارج من الإنسان نجس من غير السبيل
# فأشبه الدم وروي عنه في المذي أنه قال يغسل ما أصاب الثوب منه إلا أن
~~يكون يسيرا وروى الخلال بإسناده قال سئل سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير
~~وأبو سلمة بن عبد الرحمن وسليمان بن يسار عن المذي يخرج فكلهم قال إنه
~~بمنزلة القرحة فما علمت منه فاغسله وما غلبك منه فدعه ولأنه يخرج من الشباب
~~كثيرا فيشق التحرز منه فعفي عن يسيره كالدم
# وكذلك المني إذا قلنا بنجاسته وروي عنه في الودي مثل ذلك إلا أن الظاهر
~~عنه أن حكمه حكم البول لأنه من مخرجه
# وروي عن أحمد أيضا أنه يعفى عن ريق البغل والحمار وعرقهما إذا كان يسيرا
# وهو الظاهر عن أحمد قالالخلال وعليه مذهب أبي عبدالله لأنه يشق التحرز
~~منه قال أحمد من يسلم من هذا ممن يركب الحمير إلا أني أرجو أن يكون ما خف
~~منه أسهل
# قال القاضي وكذلك ما كان في معناهما من سباع البهائم سوى الكلب والخنزير
~~وكذلك الحكم في أبوالبها وأرواثها وبول الخفاش قال الشعبي والحاكم وحماد
~~وحبيب بن أبي ثابت لا بأس ببول الخفافيش وكذلك الخفاش
# لأنه يشق التحرز منه
# فإنه في المساجد يكثر فلو لم يعف عن ms0597 يسيره لم يقر في المساجد
# وكذلك بول ما يؤكل لحمه إن قلنا بنجاسته لأنه يشق التحرز منه لكثرته وعن
~~أحمد لا يعفى عن يسير شيء من ذلك لأن الأصل أن لا يعفى عن شيء من النجاسة
~~خولف في الدم وما تولد منه فيبقى فيما عداه على الأصل
# فصل وقد عفي عن النجاسات المغلظة لأجل محلها في ثلاثة مواضع أحدها محل
~~الاستنجاء فعفي فيه عن أثر الاستجمار بعد الإنقاء واستيفاء العدد بغير خلاف
~~نعلمه واختلف أصحابنا في طهارته فذهب أبو عبد الله بن حامد وأبو حفص بن
~~المسلمة إلى طهارته
# وهو ظاهر كلام أحمد فإنه قال في المستجمر يعرق في سراويله لا بأس به
# ولو كان نجسا لنجسه ووجه ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم في الروث
~~والرمة إنهما لا يطهران مفهومه أن غيرهما يطهر ولأنه معنى يزيل حكم النجاسة
~~فيزيلها كالماء
# وقال أصحابنا المتأخرون لا يطهر المحل بل هو نجس
# فلو قعد المستجمر في ماء يسير نجسه ولو عرق كان عرقه نجسا لأن المسلح لا
~~يزيل أجزاء النجاسة كلها فالباقي منها نجس لأن عين النجاسة فأشبه ما لو وجد
~~في المحل وحده
# الثاني أسفل الخف والحذاء إذا أصابته نجاسة فدلكها بالأرض حتى زالت عين
~~النجاسة
# ففيه ثلاث روايات إحداهن يجزىء دلكه بالأرض وتباع الصلاة فيه
# وهو قول الأوزاعي وأسحاق
# لما روى أبو داود بإسناده عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال إذا وطىء أحدكم الأذى بخفيه فطهورهما التراب وفي لفظ إذا وطىء أحدكم
~~الأذى بنعليه فإن التراب له طهور وعن عائشة رضي الله عنها عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مثل ذلك وعن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا جاء أحدكم إلى المسجد فلينظر فإن رأى في نعله قذرا أو أذى فليمسحه
~~وليصل فيها وعن ابن مسعود قال كنا لا نتوضأ من موطىء رواهما أبو داود
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه كانوا PageV01P411 يصلون في
~~نعالهم
# قال أبو ms0598 مسلمة سعيد بن يزيد سألت أنس بن مالك أكان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يصلي في نعليه قال نعم متفق عليه
# والظاهر أن النعل لا تخلو من نجاسة تصيبها فلو لم يجزىء دلكها لم تصح
~~الصلاة فيها
# والثانية يجب غسله كسائر النجاسات
# فإن الدلك لا يزيل جميع أجزاء النجاسة
# والثالثة يجب غسله من البول والعذرة دون غيرهما
# لتغلظ نجاستهما وفحشهما
# والأول أولى
# لأن اتباع الأثر واجب
# فإن قيل فقول النبي صلى الله عليه وسلم في نعليه إن فيهما قذرا يدل على
~~أنه لم يجز دلكهما ولم يزل القذر منهما
# قلنا لا دلالة في هذا
# لأنه لم ينقل أنه دلكهما والظاهر أنه لم يدلكهما لأنه لم يعلم بالقذر
~~فيهما حتى أخبره جبريل عليه السلام
# إذا ثبت هذا فإن دلكهما يطهرهما في قول ابن حامد لظاهر الأخبار
# وقال غيره يعفى عنه مع بقاء نجاسته كقولهم في أثر الاستنجاء
# وقال القاضي إنما يجزىء دلكهما بعد جفاف نجاستهما
# لأنه لا يبقى لها أثر
# وإن دلكهما قبل جفافهما لم يجزه ذلك
# لأن رطوبة النجاسة باقية فلا يعفى عنها
# وظاهر الأخبار لا يفرق بين رطب وجاف
# ولأنه محل اجتزىء فيه بالمسح فجاز في حال رطوبة الممسوح كمحل الاستنجاء
# ولأن رطوبة المحل معفو عنها إذا جفت قبل الدلك فيعفى عنها إذا جفت به
~~كالاستجمار
# الثالث إذا جبر عظمه بعظم نجس فجبر لم يلزمه قلعة إذا خاف الضرر وأجزأته
~~صلاته لأنها نجاسة باطنة يتضرر بإزالتها فأشبهت دماء العروق وقيل يلزمه
~~قلعه ما لم يخف التلف
# وإن سقط سن من أسنانه فأعادها بحرارتها فثبتت فهي طاهرة لأنها بعضه
~~والآدمي بجملته طاهر حيا وميتا وكذلك بعضه
# وقال القاضي هي نجسة حكمها حكم سائر العظام النجسة لأن ما أبين من حي فهو
~~ميت وإنما حكم بطهارة الجملة لحرمتها وحرمتها آكد من حرمة البعض
# فلا يلزم من الحكم بطهارتها الحكم بطهارة ما دونها
# فصل وإذا كان على الأجسام الصقيلة كالسيف والمرآة نجاسة فعفي عن يسيرها
~~كالدم ونحوه عفي عن أثر كثيرها ms0599 بالمسح لأن الباقي بعد المسح يسير وإن كثر
~~محله عفي عنه كيسير غيره
#
# | مسألة قال ( وإذا خفي موضع النجاسة من الثوب استظهر حتى يتيقن أن الغسل
~~قد أتى على النجاسة )
# وجملته أن النجاسة إذا خفيت في بدن أو ثوب وأراد الصلاة فيه
# لم يجز له ذلك حتى يتيقن زوالها ولا يتيقن ذلك حتى يغسل كل محل يحتمل أن
~~تكون النجاسة أصابته فإذا لم يعلم جهتها من الثوب غسله كله وإن علمها في
~~إحدى جهتيه غسل تلك الجهه كلها وإن رآها في بدنه أو ثوب وهو لابسه غسل كل
~~ما يدركه بصره من ذلك
# وبهذا قال النخعي والشافعي ومالك وابن المنذر
# وقال عطاء والحكم وحماد إذا خفيت النجاسة في الثوب نضحه كله
# وقال ابن شبرمه يتحرى مكان النجاسة فيغسله
# ولعلهم يحتجون بحديث سهل بن حنيف في المذي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال قلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم فكيف بما أصاب ثوبي منه قال يجزئك
~~أن تأخذ كفا من ماء
# فتنضح به حيث ترى أنه أصاب منه أمره بالتحري والنضج
# ولنا إنه متيقن للمانع من الصلاة
# فلم تبح له الصلاة إلا بتيقن زواله كمن تيقن الحدث وشك في الطهارة
# والنضح لا يزيل النجاسة وحديث سهل في المذي دون غيره فلا يعدى لأن أحكام
~~النجاسة تختلف وقوله PageV01P412 حيث ترى أنه أصاب منه فمحمول على من ظن
~~أنه أصاب ناحية من ثوبه من غير تيقن فيجزئه نضح المكان أو غسله
# فصل وإن خفيت النجاسة في فضاء واسع صلى حيث شاء ولا يجب غسل جميعه
# لأن ذلك يشق فلو منع من الصلاة أفضى إلى أن لا يجد موضعا يصلي فيه فأما
~~إن كان موضعا صغيرا كبيت ونحوه فإنه يغسله كله لأنه لا يشق غسله
# فأشبه الثوب
#
# | مسألة قال ( وما خرج من الإنسان أو البهيمة التي لا يؤكل لحمها من بول
~~أو غيره نجس )
# يعني ما خرج من السبيلين
# كالبول والغائط والمذي والودي والدم وغيره
# فهذا لا نعلم في نجاسته خلافا ms0600 إلا أشياء يسيرة
# نذكرها إن شاء الله تعالى
# أما بول الآدمي فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم في الذي مر به وهو
~~يعذب في قبره أنه كان لا يستبرىء من بوله متفق عليه وروي في خبر إن عامة
~~عذاب القبر من البول
# وأما الودي فهو ماء أبيض يخرج عقيب البول خابر فحكمه حكم البول سواء لأنه
~~خارج من مخرج البول وجار مجراه
# وأما المذي فهو ماء لزج رقيق يخرج عقيب الشهوة على طرف الذكر وظاهر
~~المذهب أنه نجس قال هارون الحمال سمعت أبا عبدالله يذهب في المذي إلى أنه
~~يغسل ما أصاب الثوب منه إلا أن يكون يسيرا
# وقد ذكرنا الاختلاف في العفو عن يسيره فيما مضى
# وروي عن أحمد رحمه الله أنه بمنزلة المني
# قال في رواية محمد بن الحكم إنه سأل أبا عبدالله عن المذي أشد أو المني
~~قال هما سواء ليسا من مخرج البول إنما هما من الصلب والترائب كما قال ابن
~~عباس هو عندي بمنزلة البصاق والمخاط
# وذكر ابن عقيل نحو هذا
# وعلل بأن المذي جزء من المني
# لأن سببهما جميعا الشهوة ولأنه خارج تحلله الشهوة أشبه المني فظاهر
~~المذهب أنه نجس لأنه خارج من السبيل ليس بدءا لخلق آدمي
# فأشبه البول ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بغسل الذكر منه والأمر
~~يقتضي الوجوب
# ثم اختلف عن أحمد هل يجزىء فيه النضح أو يجب غسله قال في رواية محمد بن
~~الحكم المذي يرش عليه الماء
# أذهب إلى حديث سهل بن حنيف ليس يدفعه شيء وإن كان حديثا واحدا وقالالأثرم
~~قلت لأبي عبدالله حديث سهل بن حنيف في المذي ما تقول فيه قال الذي يرويه
~~ابن إسحاق قلت نعم
# قال لا أعلم شيئا يخالفه وهو ما روى سهل بن حنيف قال كنت ألقي من المذي
~~شدة وعناء
# فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يجزئك منه الوضوء
# قلت فكيف بما أصاب ثوبي منه قال يكفيك أن تأخذ كفا من ماء فتنضح به ms0601 حيث
~~ترى أنه أصاب منه قال الترمذي هذا حديث صحيح وروي عنه وجوب غسله قال محمد
~~بن داود سألت أبا عبدالله عن المذي يصيب الثوب كيف العمل فيه قال الغسل ليس
~~في القلب منه شيء
# وقال حديث محمد بن إسحاق ربما تهيبته قال ابن المنذر وممن أمر بغسل المذي
~~عمر وابن عباس وهو مذهب الشافعي وإسحاق وأبي ثور وكثير من أهل العلم
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بغسل الذكر منه في حديث المقداد ولأنه
~~نجاسة فوجب غسلها كسائر النجاسات
# ولحديث سهل بن حنيف قال أحمد حديث محمد بن إسحاق لا أعرفه عن غيره ولا
~~أحكم لمحمد بن أسحاق وربما تهيبته وهذا ظاهر كلام الخرقي واختيار الخلال
# PageV01P413 فصل وفي رطوبة فرج المرأة احتمالان أحدهما أنه نجس
# لأنه في الفرج لا يخلق منه الولد
# أشبه المذي
# والثاني طهارته
# لأن عائشة كانت تفرك المني من ثوب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو من
~~جماع
# فإنه ما احتلم نبي قط وهو يلاقي رطوبة الفرج ولأننا لو حكمنا بنجاسة فرج
~~المرأة لحكمنا بنجاسة منيها
# لأنه يخرج من فرجها فيتنجس برطوبته وقال القاضي ما أصاب منه في حال
~~الجماع فهو نجس
# لأنه لا يسلم من المذي وهو نجس ولا يصح التعليل فإن الشهوة إذا اشتدت خرج
~~المني دون المذي كحال الاحتلام
# فصل وبول ما يؤكل لحمه وروثه طاهر
# وهذا مفهوم كلام الخرقي
# وهو قول عطاء والنخعي والثوري ومالك
# قال مالك لا يرى أهل العلم أبوال ما أكل لحمه وشرب لبنه نجسا
# ورخص في أبوال الغنم الزهري ويحيى الأنصاري
# وقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إباحة الصلاة في
~~مرابض الغنم
# إلا الشافعي فإنه اشترط أن تكون سلية من أبعارها وأبوالها
# ورخص في ذرق الطائر أبو جعفة والحكم وحماد وأبو حنيفة وعن أحمد أن ذلك
~~نجس وهو قول الشافعي وأبو ثور ونحوه عن الحسن لأنه داخل في عموم قوله صلى
~~الله عليه وسلم تنزهوا من البول ولأنه رجيع فكان ms0602 نجسا كرجيع الآدمي
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر العرنيين أن يشربوا من أبوال الإبل
~~والنجس لا يباح شربه ولو أبيح للضرورة لأمرهم بغسل أثره إذا أرادوا الصلاة
# وكان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي في مرابض الغنم متفق عليه
# وقال صلوا في مرابض الغنم متفق عليه وهو إجماع كما ذكر ابن المنذر وصلى
~~أبو موسى في موضع فيه أبعار الغنم
# فقيل له لو تقدمت إلى ها هنا فقال هذا وذاك واحد
# ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ما يصلون عليه من الأوطئة
~~والمصليات
# وإنما كانوا يصلون على الأرض ومرابض الغنم لا تخلو من أبعارها وأبوالها
~~فدل على أنهم كانوا يباشرونها في صلاتهم
# ولأنه متحلل معتاد من حيوان يؤكل لحمه فكان طاهرا كاللبن وذرق الطائر عند
~~من سلمه ولأنه لو كان نجسا لتنجست الحبوب التي تدوسها البقر
# فإنها لا تسلم من أبوالها فيتنجس بعضها ويختلط النجس بالطاهر فيصير حكم
~~الجمع حكم النجس
# فصل فأما الخارج من غير السبيلين فالحيوانات فيه أربعة أقسام أحدها
~~الآدمي فالخارج منه نوعان طاهر وهو ريقه ودمعه وعرقه ومخاطه ونخامته فإنه
~~جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم في يوم الحديبية أنه ما تنخم نخامة إلا
~~وقعت في كف رجل منهم فدلك بها وجهه رواه البخاري
# ولولا طهارتها لم يفعلوا ذلك وفي حديث أبي هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رأى نخامة في قبلة المسجد فأقبل على الناس فقال ما بال أحدكم
~~يقوم يستقبل ربه فيتنخع أمامه أيجب أن يستقبل فيتنخع في وجهه فإذا تنخع
~~أحدكم فليتنخع عن يساره أو تحت قدمه
# فإن لم يجد فليقل هكذا ووصف القاسم
# فتفل في ثوبه ثم مسح بعضه ببعض رواه مسلم ولو كانت نجسة لما أمر بمسحها
~~في ثوبه وهو في الصلاة ولا تحت قدمه ولا فرق بين ما يخرج من الرأس والبلغم
~~الخارج من الصدر
# ذكره القاضي وهو مذهب أبي حنيفة
# وقالأبو الخطاب البلغم نجس لأنه طعام استحال في المعدة أشبه القيء ms0603
# PageV01P414 ولنا إنه داخل في عموم الخبرين ولأنه أحد نوعي النخامة
# أشبه الآخر ولأنه لو كان نجسا نجس به الفم ونقض الوضوء
# ولم يبلغنا عن الصحابة رضي الله عنهم مع عموم البلوى به شيء من ذلك
# وقولهم إنه طعام مستحيل في المعدة غير مسلم
# إنما هو معتقد من الأبخرة فهو كالنازل من الرأس وكالمخاط
# ولأنه يشق التحرز منه
# أشبه المخاط
# النوع الثاني نجس وهو الدم وما تولد منه من القيح والصديد وما يخرج من
~~المعدة من القيء والقلس
# فهذا نجس وقد تقدم بيان حكمه
# القسم الثاني ما أكل لحمه فالخارج منه ثلاثة أنواع أحدها نجس
# وهو الدم وما تولد منه
# الثاني طاهر
# وهو الريق والدمع والعرق واللبن
# فهذا لا نعلم فيه خلافا
# الثالث القيء ونحوه
# فحكمه حكم بوله
# لأنه طعام مستحيل فأشبه الروث
# وقد دللنا على طهارة بوله فهذا أولى وكذلك منيه
# القسم الثلث ما لا يؤكل لحمه ويمكن التحرز منه وهو نوعان أحدهما الكلب
~~والخنزير
# فهما نجسان بجميع أجزائهما وفضلاتهما وما ينفصل عنهما
# الثاني ما عداهما من سباع البهائم وجوارح الطير والبغل والحمار
# فعن أحمد رحمه الله أنهما نجسة بجميع أجزائها وفضلاتها إلا أنه يعفى عن
~~يسير نجاستها وعنه ما يدل على طهارتها
# فحكمها حكم الآدمي على ما فصل
# القسم الرابع ما لا يمكن التحرز منه وهو نوعان أحدهما ما ينجس بالموت وهو
~~السنور وما دونه في الخلقة فحكمه حكم الآدمي
# ما حكمنا بنجاسته من الآدمي فهو منه نجس وما حكمنا بطهارته من الآدمي فهو
~~منه طاهر إلا منيه فإنه نجس لأن مني الآدمي بدء خلق آدمي فشرف بتطهيره وهذا
~~معلوم ها هنا
# النوع الثاني ما لا نفس له سائلة
# فهو طاهر بجميع أجزائه وفضلاته
#
# | مسألة قال ( إلا بول الغلام الذي لم يأكل الطعام فإنه يرش الماء عليه )
# هذا استثناء منقطع
# إذ ليس معنى الكلام طهارة بول الغلام إنما أراد أن بول الغلام الذي لم
~~يطعم الطعام يجزىء فيه الرش وهو أن ينضح عليه الماء حتى يغمره ولا يحتاج
~~إلى ms0604 رش وعصر وبول الجارية يغسل وإن لم تطعم
# وهذا قول علي رضي الله عنه وبه قال عطاء والحسن والشافعي وإسحاق
# وقال القاضي رأيت لأبي إسحاق بن شاقلا كلاما يدل على طهارة بول الغلام
~~لأنه لو كان نجسا لوجب غسله وقال الثوري وأبو حنيفة يغسل بول الغلام كما
~~يغسل بول الجارية لأنه بول نجس فوجب غسله كسائر الأبوال النجسة
# ولأنه حكم يتعلق بالنجاسة فاستوى فيه الذكر والأنثى كسائر أحكامهما
# ولنا ما روت أم قيس بنت محصن أنها أتت بابن لها صغير لم يأكل الطعام إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجلسه رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجره
~~فبال على ثوبه فدعا بماء فنضحه ولم يغسله وعن عائشة رضي الله عنها
# قالت أتي رسول الله صلى الله عليه وسلم بصبي فبال على ثوبه فدعا بماء
~~فأتبعه بوله ولم يغسله متفق عليهما
# وعن لبابة بنت الحارث PageV01P415 قالت كان الحسين بن علي في حجر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فبال عليه فقلت البس ثوبا آخر واعطني إزارك حتى
~~أغسله فقال إنما يغسل من بول الأنثى وينضح من بول الغلام والذكر رواه أبو
~~داود وعن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم بول
~~الغلام ينضح وبول الجارية يغسل قال قتادة هذا ما لم يطعما الطعام فإذا طعما
~~غسل بولهما
# رواه الإمام أحمد في مسنده وهذه نصوص صحيحة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~واتباعها أولى وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أصح من قول من خالفه
# فصل قال أحمد الصبي إذا طعم الطعام وأراده واشتهاه غسل بوله
# وليس إذا طعم لأنه قد يعلق العسل ساعة يولد
# والنبي صلى الله عليه وسلم حنك بالتمر ولكن إذا كان يأكل ويريد الأكل
# فعلى هذا ما يسقاه الصبي أو يلعقه للتداوي لا يعد طعاما يوجب الغسل وما
~~يطعمه لغذائه وهو يريده ويشتهيه هو الموجب لغسل بوله
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( والمني طاهر وعن أبي عبدالله رحمه الله رواية أخرى ms0605 أنه
~~كالدم )
# اختلفت الرواية عن أحمد في المني
# فالمشهور أنه طاهر
# وعنه أنه كالدم
# أي إنه نجس
# ويعفى عن يسيره وعنه أنه لا يعفى عن يسيره ويجزىء فرك يابسه على كل حال
# والرواية الأولى هي المشهورة في المذهب وهي قول سعد بن أبي وقاض وابن عمر
# وقال ابن عباس امسحه عنك بإذخرة أو خرقة ولا تغسله إن شئت
# وقالابن المسيب إذا صلى فيه لم يعد وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وابن
~~المنذر وقال مالك غسل الاحتلام أمر واجب
# وعلى هذا المذهب الأوزاعي والثوري وقال أصحاب الرأي هو نجس ويجزىء فرك
~~يابسه لما روتعائشة أنها كانت تغسل المني من ثوب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قالت ثم أرى فيه بقعة أو بقعا وهو حديث صحيح قال صالح قال أبي غسل
~~المني من الثوب أحوط وأثبت في الرواية
# وقد جاء الفرك أيضا عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال في المني يصيب الثوب إن كان رطبا فاغسليه وإن كان يابسا فافركيه وهذا
~~أمر يقتضي الوجوب
# ولأنه خارج معتاد من السبيل أشبه البول
# ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها قالت كنت أفرك المني من ثوب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فيصلي فيه متفق عليه
# وقالابن عباس امسحه عنك بإذخرة أو بخرقة ولا تغسله إنما هو كالبزاق
~~والمخاط ورواه الدارقطني مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم
# ولأنه لا يجب غسله إذا جف فلم يكن نجسا كالمخاط
# ولأنه بدء خلق آدمي فكان طاهرا كالطين
# ويفارق البول من حيث إنه بدء خلق آدمي
# فصل فإن خفي موضع المني فرك الثوب كله إن قلنا بنجاسته وإن قلنا بطهارته
~~استحب فركه
# وإن صلى فيه من غير فرك أجزأه
# وهذا مذهب الشافعي وغيره ممن قال بالطهارة وقال ابن عباس ينضح الثوب كله
~~وبه قال النخعي وحماد ونحوه عن عائشة وعطاء وقال ابن عمر وأبو هريرة والحسن
~~يغسل الثوب كله
# ولنا أن فركه يجزىء إذا علم مكانه فكذلك إذا خفي وأما ms0606 النضح فلا يفيد
# فإنه لا يطهره إذا علم مكانه
# فكذلك إذا خفي وأما إذا قلنا بالطهارة فلا يجب شيء من ذلك لكن يستحب كحال
~~العلم به
# PageV01P416 فصل قال أحمد رحمه الله إنما يفرك مني الرجل
# أما مني المرأة فلا يفرك
# لأن الذي للرجل ثخين والذي للمرأة رقيق والمعنى في هذا أن الفرك يراد
~~للتخفيف والرقيق لا يبقى له جسم بعد جفافه يزول بالفرك
# فلا يفيد فيه شيئا فعلى هذا إن قلنا بنجاسته فلا بد من غسله رطبا كان أو
~~يابسا كالبول وإن قلنا بطهارته استحب غسله كما يستحب فرك مني الرجل وأما
~~الطهارة والنجاسة فلا يفترقان فيه لأن كل واحد منهما مني وهو بدء لخلق آدمي
~~خارج من السبيل
# فصل فأما العلقة
# فقال ابن عقيل فيها روايتان كالمني
# لأنها بدء خلق آدمي
# والصحيح نجاستها لأنها دم
# ولم يرد من الشرع فيها طهارة
# وقياسها على المني ممتنع لكونها دما خارجا من الفرج فأشبهت دم الحيض
# فصل ومن أمنى وعلى فرجه نجاسة نجس منيه لإصابته النجاسة ولم يعف عن يسيره
~~لذلك
# وذكر القاضي في المني من الجماع أنه نجس
# لأنه لا يسلم من المذي
# وقد ذكرنا فساد هذا
# فإن مني النبي صلى الله عليه وسلم إنما كان من جماع وهو الذي وردت
~~الأخبار بفركه والطهارة لغيره إنما أخذت من طهارته والله أعلم
#
# | مسألة قال ( والبول على الأرض يطهرها دلو من ماء )
# وجملة ذلك أن الأرض إذا تنجست بنجاسة مائعة كالبول والخمر وغيرها فطهورها
~~أن يغمرها الماء بحيث يذهب لون النجاسة وريحها
# فما انفصل عنها غير متغير بها فهو طاهر وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا تطهر الأرض حتى ينفصل الماء فيكون المنفصل نجسا لأن النجاسة انتقلت إليه
~~فكان نجسا كما لو وردت عليه
# ولنا ما روى أنس قال جاء أعرابي فبال في طائفة المسجد فزجره الناس فنهاهم
~~النبي صلى الله عليه وسلم فلما قضى بوله أمر بذنوب من ماء فأهريق عليه
# وفي لفظ فدعاه فقال إن المساجد لا تصلح لشيء من ms0607 هذا البول والقذر وإنما
~~هي لذكر الله تعالى والصلاة وقراءة القرآن أو كما قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأمر رجلا فجاء بدلو من ماء فشنه عليه متفق عبيه ولولا أن
~~المنفصل طاهر لكان قد أمر بزيادة تنجيسه
# لأنه كان في موضع فصار في مواضع وإنما أراد النبي صلى الله عليه وسلم
~~تطهير المسجد
# فإن قيل فقد روي عن ابن مغفل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال خذوا ما
~~بال عليه من التراب واهريقوا على مكانه ماء وروى أبو بكر بن عياش عن سمعان
~~عن أبي وائل عن عبدالله عن النبي صلى الله عليه وسلم قال فأمر به فحفر
# قلنا ليست هذه الزيادة في خبر متصل قاله الخطابي وحديث ابن مغفل مرسل قال
~~أبو داود ابن مغفل لم يدرك النبي صلى الله عليه وسلم وحديث سمعان منكر
# قاله الإمام وقال ما أعرف سمعان ولأن البلة الباقية في المحل بعد غسله
~~طاهرة
# وهي بعض المنفصل فكذلك المنفصل وقولهم إن النجاسة انتقلت إليه
# قلنا بعد طهارتها لأن الماء لو لم يطهرها لنجس بها حال ملاقاته لها ولو
~~نجس PageV01P417 بها لما طهر المحل ولكان الباقي منه في المحل نجسا قال
~~القاضي إنما يحكم بطهارة المنفصل إذا نشفت النجاسة وذهبت أجزاؤها ولم يبق
~~إلا أثرها فإن كانت أجزاؤها باقية طهر المحل ونجس المنفصل
# وهذا الشرط الذي ذكره لم أره عن أحمد ولا يقتضيه كلام الخرقي
# ولا يصح لأنه إن أراد ببقاء أجزائها بقاء رطوبتها
# فهو خلاف الخبر
# فإن قوله فلما قضى بوله فأمر بذنوب من ماء فأهريق عليه يدل على أنه صب
~~عليه عقيب فراغه منه وإن أراد بقاء البول متنقعا
# فلا فرق بينه وبين الرطوبة
# فإن قليل البول وكثيره في التنجس سواء والرطوبة أجزاء تنجس كما ينجس
~~المنتقع فلا فرق إذا
# فصل وإن أصاب الأرض ماء أو السيول فغمرها وجرى عليها فهو كما لو صب عليها
~~لأن تطهير النجاسة لا تعتبر فيه نية ولا فعل فاستوى ما صبه الآدمي وما جرى ms0608
~~بغير صبه
# قال أحمد رحمه الله في البول يكون في الأرض فتمطر عليه السماء إذا أصابه
~~من المطر بقدر ما يكون ذنوبا كما أمر النبي صلى الله عليه وسلم أن يصب على
~~البول فقد طهر وقال المروذي سئل أبو عبدالله عن ماء المطر يختلط بالبول
~~فقال ماء المطر عندي لا يخلالط شيئا إلا طهره ألا العذرة
# فإنها تقطع وسئل عن ماء المطر يصيب الثوب فلم يرى به بأسا إلا أن يكون
~~بيل فيه بعد المطر
# وقال كل ما ينزل من السماء إلى الأرض
# فهو نظيف داسته الدواب أو لم تدسه وقال في الميزاب إذا كان في موضع
~~النظيف فلا بأس بما قطر عليك من المطر إذا لم تعلم أنه قذر قيل له فاسأل
~~عنه قال لا تسأل وما دعاك إلى أن تسأل وهو ماء المطر إذا لم يكن موضع مخرج
~~أو موضع قذر فلا تغسله
# واحتج في طهارة طين المطر بحديث الأعرابي الذي بال في المسجد قال إسحاق
~~بن منصور وقال إسحاق بن راهويه كما قال أحمد واحتج بأن أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم والتابعين كانوا يخوضون المطر في الطرقات فلا يغسلون أرجلهم
~~لما غلب الماء القذر وممن روي عنه أنه خاص طين المطر وصلى ولم يغسل رجليه
~~عمر وعلي رضي الله عنهما وقال ابن مسعود كنا لا نتوضأ من موطىء ونحوه عن
~~ابن عباس وقال بذلك سعيد بن المسيب وعلقمة والأسود وعبدالله بن مغفل بن
~~مقرن والحسن وأصحاب الرأي وعوام أهل العلم لأن الأصل الطهارة فلا تزول
~~بالشك
# فصل ولا تطهر الأرض حتى يذهب لون النجاسة ورائحتها
# لأن بقاءهما دليل على بقاء النجاسة
# فإن كانت مما لا يزول لونها إلا بمشقة سقط عنه إزالتها كالثوب وكذلك
~~الحكم في الرائحة
# فصل إذا كانت النجاسة ذات أجزاء متفرقة كالرميم والروث والدم إذا جف
~~فاختلطت بأجزاء الأرض لم تطهر بالغسل
# لأن عينها لا تنقلب ولا تطهر إلا بإزالة أجزاء المكان بحيث يتيقن زوال
~~أجزاء النجاسة ولو بادر البول وهو رطب فقلع ms0609 التراب الذي عليه أثره فالباقي
~~طاهر لأن النجس كان رطبا وقد زال وإن جف فأزال ما وجد عليه الأثر لم يطهر
# لأن الأثر إنما يبين على ظاهر الأرض لكن إن قلع ما تيقن به زوال ما أصابه
~~البول فالباقي طاهر
# PageV01P418 فصل ولا تطهر الأرض النجسة بشمس ولا ريح ولا جفاف
# وهذا قول أبي وابن المنذر والشافعي في أحد قوليه وقال أبو حنيفة ومحمد بن
~~الحسن تطهر إذا ذهب أثر النجاسة وقال أبو قلابة جفوف الأرض طهورها
# لأن ابن عمر روى أن الكلاب كانت تبول وتقبل وتدبر في المسجد فلم يكونوا
~~يرشون شيئا من ذلك أخرجه أبو داود
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أهريقوا على بوله سجلا من ماء والأمر
~~يقتضي الوجوب ولأنه محل نجس فلم يطهر بغير الغسل كالثياب وأما حديث ابن عمر
~~فرواه البخاري
# وليس فيه ذكر البول ويحتمل أنه إذا أراد أنها كانت تبول ثم تقبل وتدبر في
~~المسجد
# فيكون إقبالها وإدبارها فيه بعد بولها
# فصل ولا تطهر النجاسة بالاستحالة فلو أحرق السرجين النجس فصار رمادا أو
~~وقع كلب في ملاحة فصار ملحا لم تطهر
# لأنها نجاسة لم تحصل بالاستحالة
# فلم تطهر بها كالدم إذا صار قيحا أو صديدا
# وخرج عليه الخمر فإنه نجس بالاستحالة فجاز أن يطهر بها
# فصل والمنفصل من غسالة النجاسة ينقسم إلى ثلاثة أقسام أحدها أن ينفصل
~~متغيرا بها فهو نجس إجماعا لأنه متغير بالنجاسة فكان نجسا كما لو وردت عليه
# الثاني أن ينفصل غير متغير قبل طهارة المحل فهو نجس أيضا لأنه ماء يسير
~~لاقى نجاسة لم يطهرها
# فكان نجسا كالمتغير وكالباقي في المحل
# فإن الباقي في المحل نجس وهو جزء من الماء الذي غسلت به النجاسة ولأنه
~~كان في المحل نجسا وعصره لا يجعله طاهرا
# الثالث أن ينفصل غير متغير من الغسلة التي طهرت المحل ففيه وجهان أصحهما
~~أنه طاهر وهو قول الشافعي لأنه جزء من المتصل والمتصل طاهر
# فكذلك المنفصل ولأنه ماء أزال حكم النجاسة ولم يتغير بها
# فكان ms0610 طاهرا كالمنفصل من الأرض
# والثاني هو نجس وهو قول أبي حنيفة لأنه ماء يسير لاقى نجاسة فنجس بها كما
~~لو وردت عليه وإذا حكمنا بطهارته فهل يكون طهورا على وجهين أحدهما يكون
~~طهورا لأن الأصل طهوريته ولأن الحادث فيه لم ينجسه ولم يغيره فلم تزل
~~طهوريته كما غسل به ثوبا طاهرا
# والثاني أنه غير مطهر لأنه أزال مانعا من الصلاة
# أشبه ما رفع به الحدث
# فصل إذا جمع الماء الذي أزيلت به النجاسة قبل طهارة المحل وبعده في إناء
~~واحد وكان دون القلتين
# فالجميع نجس تغير أو لم يتغير وقال بعض أصحاب الشافعي هو طاهر لأنه ماء
~~أزيلت به النجاسة ولم يتغير بها
# فأشبه ماء الغسلة التي طهرت المحل
# ولنا إنه اجتمع الماء النجس والطاهر وهو يسير فكان نجسا كما لو اجتمع مع
~~ماء غير الذي غسل به المحل
#
# | مسألة قال ( وإذا نسي فصلى بهم جنبا أعاد وحده )
# وجملته أن الإمام إذا صلى بالجماعة محدثا أو جنبا غير عالم بحدثه فلم
~~يعلم هو ولا المأمومون حتى فرغوا من الصلاة
# فصلاتهم صحيحة وصلاة الإمام باطلة
# روي ذلك عن عمر وعثمان وعلي وابن عمر رضي الله عنهم وبه قال الحسن وسعيد
~~بن جبير ومالك والأوزاعي والشافعي وسليمان بن حرب وأبو ثور وعن علي أنه
~~PageV01P419 يعيد ويعيدون وبه قال ابن سيرين والشعبي وأبو حنيفة وأصحابه
~~لأنه صلى بهم محدثا أشبه ما لو علم
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم روي أن عمر رضي الله عنه صلى بالناس
~~الصبح ثم خرج إلى الجرف فأهراق الماء فوجد في ثوبه احتلاما فأعاد ولم
~~يعيدوا وعن محمد بن عمرو بن المصطلق الخزاعي صلى بالناس صلاة الفجر فلما
~~أصبح وارتفع النهار فإذا هو بأثر الجنابة فقال كبرت والله كبرت والله فأعاد
~~الصلاة ولم يأمرهم أن يعيدوا وعن علي أنه قال إذا صلى الجنب بالقوم فأتم
~~بهم الصلاة آمره أن يغتسل ويعيد ولا آمرهم أن يعيدوا
# وعن ابن عمر أنه صلى بهم الغداة ثم ذكرأنه صلى بغير وضوء فأعاد ms0611 ولم
~~يعيدوا رواه كله الأثرم
# وهذا في محل الشهرة ولم ينقل خلافه فكان أجماعا ولم يثبت ما نقل عن علي
~~في خلافه وعن البراء بن عازب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا صلى
~~الجنب بالقوم أعاد صلاته وتمت للقوم صلاتهم أخرجه أبو سليمان محمد بن الحسن
~~الحراني في جزء ولأن الحدث مما يخفى ولا سبيل للمأموم إلى معرفته من الإمام
~~فكان معذورا في الاقتداء به ويفارق ما إذا كان لى الإمام حدث نفسه لأنه
~~يكون مستهزئا بالصلاة فاعلا لما يحل وكذلك إن علم المأموم فإنه لا عذر له
~~في الاقتداء به وقياس المعذور على غيره لا يصح والحكم في النجاسة كالحكم في
~~الحدث سواء
# لأنها إحدى الطهارتين
# فأشبهت الأخرى ولأنها في معناها في خفائها على الإمام والمأموم
# بل حكم النجاسة أخف
# وخفاؤها أكثر إلا أن في النجاسة رواية أخرى أن صلاة الإمام تصح أيضا إذا
~~نسيها
# فصل إذا علم بحدث نفسه في الصلاة أو علم المأمومون لزمهم استئناف الصلاة
# نص عليه
# قال الأثرم سألت أبا عبدالله عن رجل صلى بقوم وهو غير طاهر بعض الصلاة
~~فذكر قال يعجبني أن يبتدئوا الصلاة قلت له يقول لهم استأنفوا الصلاة قال لا
~~ولكن ينصرف ويتكلم ويبتدئون هم الصلاة
# وقال ابن عقيل فيه عن أحمد رحمه الله رواية أخرى إذا علم المأمومون أنهم
~~يبنون على صلاتهم
# وقالالشافعي يبنون على صلاتهم سواء علم بذلك أو علم المأمومون لأن ما مضى
~~من صلاتهم صحيح فكان لهم البناء عليه كما لو قام إلى خامسة فسبحوا به فلم
~~يرجع
# ولنا إنه ائتم بمن صلاته فاسدة مع العلم منهما أو من أحدهما أشبه ما لو
~~ائتم بامرأة
# وإنما خولف هذا فيما إذا استمر الجهل منهما للإجماع ولأن وجوب الإعادة
~~على المأمومين حال استمرار الجهل يشق لتفريقهم بخلاف ما إذا علموا في
~~الصلاة وإن علم بعض المأمومين دون بعض فالمنصوص أن صلاة الجميع تفسد
~~والأولى أن يختص البطلان بمن علم دون من جهل لأنه معنى مبطل اختص به ms0612 فاختص
~~بالبطلان كحدث نفسه
# فصل إذا اختل غير ذلك من الشروط في حق الإمام كالستارة واستقبال القبلة
~~لم يعف عنه في حق المأموم
# لأن ذلك لا يخفى غالبا بخلاف الحدث والنجاسة
# وكذا إن فسدت صلاته لترك ركن فسدت صلاتهم
# نص عليه أحمد فيمن ترك القراءة يعيد ويعيدون
# وكذلك فيمن ترك تكبيرة الإحرام
# فصل وأن فسدت لفعل يبطل الصلاة فإن كان عن عمد أفسد صلاة الجميع وإن كان
~~PageV01P420 عن غير عمد لم تفسد صلاة المأمومين نص عليه أحمد في الضحك أنه
~~يبطل صلاة الإمام ولا تفسد صلاة المأمومين وعن أحمد فيمن سبقه الحدث
~~روايتان إحداهما أن صلاة المأمومين تفسد لأنه أمر أفسد صلاة الإمام فأسد
~~صلاة المأمومين كترك الشرط وقد ثبت هذا الحكم في الشرط بما روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه صلى بالناس المغرب
# فلم يسمعوا له قراءة فلما قضى صلاته قالوا يا أمير المؤمنين كأنك خفضت من
~~صوتك قال وما سمعتم قالوا ما سمعنا لك قراءة
# قال فما قرأت في نفسي شغلتني عير جهزتها إلى الشام
# ثم قال لا صلاة إلا بقراءة
# ثم أقام فأعاد وأعاد الناس
# والصحيح الأول
# لأن عمر رضي الله عنه لما طعن وهو في الصلاة أخذ بيد عبدالرحمن بن عوف
~~فقدمه فأتم بهم الصلاة ولو فسدت صلاتهم للزمهم استئنافها ولا يصح القياس
~~على ترك الشرط لأن الشرط آكد بدليل أنه لا يعفى عنه بالنسيان بخلاف المبطل
# فصل إذا سبق الإمام الحدث فله أن يستخلف من يتم بهم الصلاة روي ذلك عن
~~عمر وعلي وعلقمة وعطاء والحسن والنخعي والثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي
# وحكي عن أحمد رواية أخرى أن صلاة المأمومين تبطل لأن أحمد قال كنت أذهب
~~إلى جواز الاستخلاف وجبنت عنه
# وقال أبو بكر تبطل صلاتهم رواية واحدة لأنه فقد شرط صحة الصلاة في حق
~~الإمام فبطلت صلاة المأموم كما لو تعمد الحدث
# ولنا إنعمر رضي الله عنه لما طعن أخذ بيد عبد الرحمن بن عوف فقدمه فأتم
~~بهم الصلاة وكان ذلك بمحضر من ms0613 الصحابة وغيرهم ولم ينكره منكر فكان إجماعا
~~وقد احتج أحمد بقول عمر وعلي وقولهما عنده حجة فلا معدل عنه وقول أحمد جبنت
~~عنه إنما يدل على التوقف وتوقفه مرة لا يبطل ما انعقد الإجماع عليه وإذا
~~ثبت هذا فإن للإمام أن يستخلف من يتم بهم الصلاة كما فعل عمر رضي الله عنه
~~وإن لم يستخلف فقدم المأمومون منهم رجلا فأتم بهم جاز وإن صلوا وحدانا جاز
~~وقال الزهري في إمام ينوبه الدم أو رعف أو يجد مذيا ينصرف وليقل أتموا
~~صلاتهم
# وقالالشافعي في آخر قوليه الاخبار أن يصلي القوم فرادى إذا كان ذلك ولعل
~~توقف أحمد إنما كان في الاستخلاف لا في صحة المأمومين فإنه قد نص على أن
~~الصلاة المأمومين لا تفسد بضحك الإمام فهذا أولى وإن قدمت كل طائفة من
~~المأمومين لهم إماما يصلي بهم فقياس المذهب جوازه وهو مذهب الشافعي وقال
~~أصحاب الرأي صلاتهم كلهم
# ولنا لهم أن بصلوا وحدانا فكان لهم أن يقدموا رجالا كحالة ابتداء الصلاة
# وإن قدم بعضهم رجلا وصلى الباقون وحدانا جاز
# فصل فأما الذي سبقه الحدث فتبطل صلاته ويلزمه استئنافها قال أحمد يعجبني
~~أن يتوضأ ويستقبل هذا قول الحسن وعطاء والنخعي ومكحول
# وعن أحمد أنه يتوضأ ويبني
# روي ذلك عن ابن عمر وابن عباس لما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من قاء أو رعف في صلاته فلينصرف فليتوضأ وليبن على ما مضى من
~~صلاته وعنه رواية ثالثة إن كان الحدث من السبيلين ابتدأ وإن كان من غيرهما
~~بنى PageV01P421 لأن حكم نجاسة السبيل أغلظ والأثر إنما ورد بالبناء في
~~الخارج من غير السبيل فلا يلحق به ما ليس في معناه
# والصحيح الأول لما روى علي بن طلق قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا فسا أحدكم في صلاته فلينصرف فليتوضأ وليعيد صلاته رواه أبو داود
~~والأثرم
# وعن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~قائما يصلي بهم فانصرف ms0614 ثم جاء ورأسسه يقطر فقال إني قمت بكم ثم ذكرت أني
~~كنت جنبا ولم أغتسل فانصرفت فاغتسلت فمن أصابه منكم مثل الذي أصابني أو
~~أصابه في بطنه رز فلينصرف فليغتسل أو ليتوضأ وليستقبل صلاته رواه الأثرم
~~ولأنه فقد شرط الصلاة قي أثنائها على وجه لا يعود إلا بعد زمن طويل وعمل
~~كثير ففسدت صلاته كما لو تنجس نجاسة يحتاج في إزالتها إلى مثل ذلك أو
~~انكشفت عورته ولم يجد السترة إلا بعيدة منه أو تعمد الحدث أو انقضت مدة
~~المسح وحديثهم ضعيف
# فصل قال أصحابنا يجوز أن يستخلف من سبق ببعض الصلاة ولمن جاء بعد حدث
~~الإمام فيبني على ما مضى من صلاة الإمام من قراءة أو ركعة أو سجدة ويقضي
~~بعد فراغ صلاة المأمومين وحكي هذا القول عن عمر وعلي وأكثر من وافقهما في
~~الاستحلاف
# وفيه رواية أخرى أنه مخير بين أن يبني أو يبتدىء قال مالك ويصلي لنفسه
~~صلاة تامة فإذا فرغوا من صلاتهم قعدوا وانتظروه حتى بتم ويسلم معهم لأن
~~اتباع المأمومين للإمام أولى من اتباعه لهم فإن الإمام إنما جعل ليؤتم به
~~وعلى كلتا الروايتين إذا فرغ المأمومون قبل فراغ إمامهم وقام لقضاء ما فاته
~~فإنهم يجلسون وينتظرونه حتى يتم ويسلم بهم لأن الإمام ينتظر المأمومين في
~~صلاة الخوف فانتظارهم له أولى وإن سلموا ولم ينتظروه جاز
# وقال ابن عقيل يستخلف من يسلم بهم والأولى انتظاره
# وإن سلموا لم يحتاجوا إلى خليفة
# فإنه لم يبق من الصلاة إلا السلام
# فلا حاجة إلى الاستخلاف فيه ويقوى عندي أنه لا يصح الاستخلاف في هذه
~~الصورة
# لأنه إن بنى جلس في غير موضع جلوسه وصار تابعا للمأمومين وإن ابتدأ جلس
~~في غير موضع جلوسهم
# ولم يرد الشرع بهذا
# وإنما ثبت الاستخلاف في موضع الإجماع حيث لم يحتج إلى شيء من هذا فلا
~~يلحق به ما ليس في معناه
# والله أعلم
# فصل وإذا استخلف من لا يدري كم صلى احتمل أن يبني على اليقين
# فإن وافق الحق وإلا سبحوا به ms0615 فرجع إليهم ويسجد للسهو
# وقال النخعي ينظر ما يضع من خلفه
# وقال الشافعي يتصنع فإن سبحوا به جلس
# وعلم أنها الرابعة
# وقال الأوزاعي يصلي بهم ركعة لأنه تيقن بقاء ركعة
# ثم يتأخر ويقدم رجلا يصلي بهم ما بقي من صلاتهم
# فإذا سلم قام الرجل فأتم صلاته
# وقال مالك يصلي لنفسه صلاة تامة
# فإن فرغوا من صلاتهم قعدوا وانتظروه
# والأقوال الثلاثة الأولى متقاربة
# ولنا على أنه لا يستخلف أنه إن شك في عدد الركعات فلم يجز له الاستخلاف
~~لذلك كغير المستخلف
# ولنا على أنه يبني على اليقين أنه شك ممن لا ظن له فوجب البناء على
~~اليقين كسائر المصلين
# فصل ومن أجاز الاستخلاف فقد أجاز نقل الجماعة إلى جماعة أخرى للعذر ويشهد
~~لذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء وأبو بكر في الصلاة فتأخر أبو بكر
~~وتقدم النبي صلى الله عليه وسلم فأتم بهم الصلاة وفعل هذا مرة أخرى جاء حتى
~~جلس إلى جانب أبي بكر عن يساره وأبو بكر عن يمينه قائم يأتم بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم ويأتم الناس PageV01P422 بأبي بكر وكلا الحديثين صحيح متفق
~~عليهما وهذا يقوي جواز الاستخلاف والانتقال من جماعة إلى جماعة أخرى حال
~~العذر
# فيخرج من هذا أنه لو أدرك اثنان بعض الصلاة مع الإمام فلما سلم الإمام
~~ائتم أحدهما بصاحبه ونوى الآخر إمامته أن ذلك يصح لأنه في معنى الاستخلاف
~~ومن لم يجز الاستخلاف لم يجز ذلك
# ولو تخلف إمام الحي من الصلاة لغيبة أو مرض أو عذر وصلى غيره وحضر إمام
~~الحي في أثناء الصلاة فتأخر الإمام وتقدم إمام الحي فبنى على صلاة خليفته
~~كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر ففي ذلك وجهان أحدهما يجوز
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله فيجوز لغيره أن يفعل مثل فعله
# والثاني لا يجوز لاحتمال أن يكون ذلك خاصا بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~لعدم مساواة غيره له في الفضل
# فصل إذا وجد المبطل في المأموم دون الإمام مثل أن يكون المأموم ms0616 محدثا أو
~~نجسا ولم يعلم بذلك إلا بعد فراغه من الصلاة أو سبقه الحدث في أثناء الصلاة
~~أو ضحك أو تكلم أو ترك ركنا أو غير ذلك من المبطلات
# ولم يكن مع الإمام من تنعقد به الصلاة سواه
# فقياس المذهب أن حكمه كحكم الإمام معه على ما فصلناه لأن ارتباط صلاة
~~الإمام بالمأموم كارتباط صلاة المأموم بالإمام فما فسد ثم فسد ها هنا وما
~~صح ثم صح ها هنا
# فصل قال أحمد رحمه الله في رجلين أم أحدهما صاحبه فشم كل واحد منهما ريحا
~~أو سمع صوتا يعتقد أنه من صاحبه وكل يقول ليس مني يتوضآن ويصليان إنما فسدت
~~صلاتهما
# لأن كل واحد منهما يعتقد فساد صلاة صاحبه وأنه صار فذا وهذا على الرواية
~~التي تقول بفساد صلاة كل واحد من الإمام والمأموم بفساد صلاة صاحبه لكونه
~~صار فذا
# وعلى الرواية المنصوصة ينوي كل واحد منهما الانفراد ويتم صلاته
# ويتحمل أنه إنما قضى بفساد صلاتهما إذا أتما الصلاة على ما كان عليه من
~~غير فسخ النية
# فإن المأموم يعتقد أنه مؤتم بمحدث والإمام يعتقد أنه يؤم محدثا وأما
~~الوضوء فلعل أحمد رحمه الله إنما أراد بقوله يتوضآن لتصح صلاتهما جماعة إذ
~~ليس لأحدهما أن يأتم بصاحبه أو يؤمه مع اعتقاد حدثه
# ولعله أمر بذلك احتياطا
# أما إذا صليا منفردين فإنه لا يجب الوضوء على واحد منهما
# لأن يقين الطهارة موجود في كل واحد منهما
# والحدث مشكوك فيه يزول اليقين بالشك
# فصل ونقل عن أحمد في إمام صلى بقوم فشهد اثنان عن يمينه أنه أحدث وأنكر
~~الإمام وبقية المأمومين يعيد ويعيدون وهذا لأن شهادتهما إثبات يقدم على
~~النفي لاحتمال علمهما به مع خفائه عنه وعن بقية المأمومين
# وقوله يعيدون لأن المأمومين متى علم بعضهم بحدث إمام لزمت الجميع الإعادة
~~على المنصوص
# ويحتمل أن تختص بالإعادة من علم دون غيره على ما تقدم والله أعلم
# PageV01P423
# | باب الساعات التي نهي عن الصلاة فيها
# روى ابن عباس قال شهد عندي رجال مرضيون وأرضاهم عندي ms0617 عمر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة بعد الصبح حتى تشرق الشمس وبعد
~~العصر حتى تغرب الشمس وعن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لا صلاة بعد الصبح حتى ترتفع الشمس ولا صلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس متفق
~~عليهما
# وفي لفظ بعد صلاة الفجر وبعد صلاة العصر رواه مسلم وعن أبي هريرة مثل
~~حديث عمر إلا أنه قال وعن الصلاة الفجر الصبح حتى تطلع الشمس وعن ابن عمر
~~رضي الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بدأ حاجب الشمس
~~فأخروا الصلاة حتى تبرز وإذا غاب حاجب الشمس فأخروا الصلاة حتى تغيب رواهما
~~مسلم وعن عقبة بن عامر قال ثلاث ساعات كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينهانا أن نصلي فيهن أو أن نقبر فيهن موتانا حين تطلع الشمس بازغة حتى
~~ترتفع وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل وحين تتضيف الشمس للغروب حتى تغرب
~~وعن عمرو بن عبسة قال قلت يا رسول الله أخبرني عن الصلاة
# قال صل صلاة الصبح ثم أقصر عن الصلاة حين تطلع الشمس حتى ترتفع فإنها
~~تطلع حين تطلع بين قرني شيطان وحينئذ يسجد لها الكفار ثم صل فإن الصلاة
~~محضورة مشهودة حتى يستقل الظل بالرمح ثم أقصر عن الصلاة فإنه حينئذ تسجر
~~جهنم فإذا أقبل الفيء فصل فإن الصلاة مشهودة محضورة حتى تصلي العصر ثم أقصر
~~عن الصلاة حتى تغرب الشمس فإنها تغرب بين قرني شيطان وحينئذ يسسجد لها
~~الكفار رواهن مسلم
#
# | مسألة قال أبو قاسم ( ويقضي الفوائت من الصلوات الفرض )
# وجملته أنه يجوز قضاء الفرائض الفائتة في جميع أوقات النهي وغيرها روي
~~نحو ذلك عن علي رضي الله عنه وغير واحد من الصحابة وبه قال أبو العالية
~~والنخعي والشعبي والحكم وحماد ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور
~~وابن المنذر وقال أصحاب الرأي لا تقضى الفوائت في الأوقات الثلاثة التي في
~~حديث عقبة بن عامر إلا عصر يومه يصليها قبل ms0618 غروب الشمس
# لعموم النهي وهو متناول للفرائض وغيرها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما نام عن صلاة الفجر حتى طلعت الشمس أخرها حتى ابيضت الشمس متفق عليه
~~ولأنها صلاة
# فلم تجز في هذه الأوقات كالنوافل وقد روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه
~~نام في دالية فاستيقظ عند غروب الشمس فانتظر حتى غابت الشمس ثم صلى وعن كعب
~~أحسبه ابن عجرة أنه نام حتى طلع قرن الشمس فأجلسه
# فلما أن تعالت الشمس قال له صل الآن
# PageV01P424 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها متفق عليه وفي حديث أبي قتادة إنما التفريط في اليقظة
~~على من لم يصل الصلاة حتى يجيء وقت الأخرى فمن فعل ذلك فليصلها حين ينتبه
~~لها متفق عليه وخبر النهي مخصوص بالقضاء في الوقتين الآخرين وبعصر يومه
~~فنقيس محل النزاع على المخصوص وقياسهم منقوض بذلك أيضا وحديث أبي قتادة يدل
~~على جواز التأخير لا على تحريم الفعل
# فصل ولو طلعت الشمس وهو في صلاة الصبح أتمها وقال أصحاب الرأي تفسد لأنها
~~صارت في وقت النهي
# ولنا ما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا أدرك
~~أحدكم سجدة من صلاة العصر قبل أن تغيب الشمس فليتم صلاته وإذا أدرك سجدة من
~~صلاة الصبح قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته متفق عليه وهذا نص في المسألة
~~يقدم على عموم غيره
# فصل ويجوز فعل الصلاة المنذورة في وقت النهي سواء كان النذر مطلقا أو
~~مؤقتا وقال أبو حنيفة لا يجوز ويتخرج لنا مثله بناء على صوم الواجب في أيام
~~التشريق
# ولنا إنها صلاة واجبة فأشبهت الفوائت من الفرائض وصلاة الجنازة وقد
~~وافقنا فيه فيما مضى بعد صلاة العصر وصلاة الصبح
#
# | مسألة قال ( ويركع للطواف )
# يعني في أوقات النهي وممن طاف بعد الصبح والعصر وصلى ركعتين ابن عمر وابن
~~الزبير وعطاء وطاوس وفعله ابن عباس والحسن والحسين ومجاهد والقاسم بن محمد
~~وفعله عروة بعد الصبح ms0619 وهذا مذهب عطاء والشافعي وأبي ثور وأنكرت طائفة ذلك
~~منهم أبو حنيفة ومالك
# واحتجوا بعموم أحاديث النهي
# ولنا ما روى جبير بن مطعم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يا بني
~~عبد مناف لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى في أي ساعة شاء من ليل أو
~~نهار رواه الأثرم والترمذي وقال حديث صحيح ولأنه قول من سمينا من الصحابة
~~ولأن ركعتي الطواف تابعة له
# فإذا أبيح المتبوع ينبغي أن يباح التبع
# وحديثهم مخصوص بالفوائت وحديثنا لا تخصيص فيه فيكون أولى
#
# | مسألة قال ( ويصلي على الجنازة )
# أما الصلاة على الجنازة بعد الصبح حتى تطلع الشمس وبعد العصر حتى تميل
~~للغروب
# فلا خلاف فيه
# قال ابن المنذر أجماع المسلمين في الصلاة على الجنازة بعد العصر والصبح
~~وأما الصلاة عليها في الأوقات الثلاثة التي في حديث عقبة بن عامر فلا يجوز
# ذكرها القاضي وغيره
# قال الأثرم سألت أبا عبدالله عن الصلاة على الجنازة إذا طلعت الشمس قال
~~أما حين تطلع فيما يعجبني ثم ذكر حديث عقبة بن عامر وقد روي عن جابر وابن
~~عمر نحو هذا القول وذكره مالك في الموطأ عن ابن عمر وقال الخطابي هذا قول
~~أكثر أهل العلم وقال أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى إن الصلاة على الجنازة
~~تجوز في جميع أوقات النهي وهذا PageV01P425 مذهب الشافعي لأنها صلاة تباح
~~بعد الصبح والعصر
# فأبيحت في سائر الأوقات كالفرائض
# ولنا قول عقبة بن عامر ثلاث ساعات كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينهانا أن نصلي فيهن وأن نقبر فيهن موتانا وذكره مقرونا بالدفن دليل على
~~إرادة صلاة الجنازة ولأنها صلاة من غير الصلوات الخمس فلم يجز فعلها في هذه
~~الأوقات الثلاثة كالنوافل المطلقة وإنما أبيحت بعد صلاة الصبح والعصر لأن
~~مدتها تطول فالانتظار يخاف منه عليها وهذه مدتها تقصر وأما الفرائض فلا
~~يقاس عليها لأنها آكد ولا يصح قياس هذه الأوقات الثلاث على الوقتين الآخرين
~~لأن النهي فيها آكد وزمنها أقصر
# فلا يخاف على الميت فيها ولأنه ms0620 نهى عن الدفن فيها والصلاة المقرونة
~~بالدفن تتناول صلاة الجنازة وتمنعها القرينة من الخروج بالتخصيص بخلاف
~~الوقتين الآخرين
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ويصلي إذا كان في المسجد وأقيمت الصلاة وقد كان صلاها )
# وجملته أن من صلى فرضه ثم أدرك تلك الصلاة في جماعة استحب له إعادتها أي
~~صلاة كانت بشرط أن تقام وهو بالمسجد أو يدخل المسجد وهم يصلون وهذا قول
~~الحسن والشافعي وأبي ثور
# فإن أقيمت صلاة الفجر أو العصر وهو خارج المسجد لم يستحب له الدخول
~~واشترط القاضي لجواز الإعادة في وقت النهي أن يكون مع إمام الحي
# ولم يفرق الخرقي بين إمام الحي وغيره ولا بين المصلي جماعة وفرادى
# وكلامأحمد يدل على ذلك أيضا
# قال الأثرم سألت أنا عبدالله عمن صلى في جماعة ثم دخل المسجد وهم يصلون
~~أيصلي معهم قال نعم وذكر حديث أبي هريرة أما هذا فقد عصى أبا القاسم إنما
~~هي نافلة فلا يدخل فإن دخل صلى وإن كان قد صلى في جماعة قيل لأبي عبدالله
~~والمغرب قال نعم إلا أنه في المغرب يشفع وقال مالك إن كان صلى وحده أعاد
~~المغرب وإن كان صلى في جماعة لم يعدها لأن الحديث الدال على الإعادة قال
~~فيه صلينا في رحالنا وقال أبو حنيفة لا تعاد الفجر ولا العصر ولا المغرب
# لأن التطوع لا يكون بوتر وعن ابن عمر والنخعي تعاد الصلوات كلها إلا
~~الصبح والمغرب وقال أبو موسى وأبو مجلز ومالك والثوري والأوزاعي تعاد كلها
~~إلا المغرب لئلا يتطوع بوتر وقال الحاكم إلا الصبح وحدها
# ولنا ما روى جابر بن يزيد بن الأسود عن أبيه قال شهدت مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حجته فصليت معه صلاة الفجر في مسجد الخيف وأنا غلام شاب
~~فلما قضى صلاته إذا هو برجلين في آخر القوم لم يصليا معه
# فقال علي بهما فأتي بهما ترعد فرائصهما
# فقال ما منعكما أن تصليا معنا فقالا يا رسول الله صلى الله عليه وسلم قد
~~صلينا في رحالنا
# قال لا تفعلا ms0621 إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد جماعة فصليا معهم
~~فإنها لكم نافلة رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح وروى مالك في
~~الموطأ عن زيد بن أسلم عن بسر بن محجن عن أبيه أنه كان جالسا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأذن للصلاة فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى ثم
~~رجع ومحجن في مجلسه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما منعك أن تصلي مع
~~الناس ألست برجل مسلم فقال بلى يا رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكني قد
~~صليت في أهلي
# فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جئت فصل مع الناس وإن كنت قد
~~صليت PageV01P426 وعن أبي ذر قال إن خليلي يعني النبي صلى الله عليه وسلم
~~أوصاني أن أصلي الصلاة لوقتها فإذا أدركتها معهم فصل فإنها لك نافلة رواه
~~مسلم
# وفي رواية فإن أدركتها معهم فصل ولا تقل إني قد صليت فلا أصلي رواه
~~النسائي وهذه الأحاديث بعمومها تدل على محل النزاع وحديث يزيد بن الأسود
~~صريح في إعادة الفجر والعصر مثلها والأحاديث بإطلاقها تدل على الإعادة سواء
~~كان مع إمام الحي أو غيره وسواء صلى وحده أو جماعة
# وقد روى أنس قال صلى بنا أبو موسى الغداة في المربد فانتهينا إلى المسجد
~~الجامع فأقيمت الصلاة فصلينا مع المغيرة بن شعبة وعن صلة عن حذيفة أنه أعاد
~~الظهر والعصر والمغرب وكان قد صلاهن في جماعة رواهما الأثرم
# فصل إذا أعاد المغرب شفعها برابعة نص عليه أحمد
# وبه قال الأسود بن يزيد والزهري والشافعي وإسحاق ورواه قتادة عن سعيد بن
~~المسيب وروى صلة عن حذيفة أنه لما أعاد المغرب قال ذهبت أقوم في الثالثة
~~فأجلسني وهذا يحتمل أنه أمره بالاقتصار على ركعتين لتكون شفعا
# ويحتمل أنه أمره بالصلاة مثل صلاة الإمام
# ولنا أن هذه الصلاة نافلة ولا يشرع التنقل بوتر غير الوتر
# فكان زيادة ركعة أولى من نقصانها لئلا يفارق إمامه قبل إتمام صلاته
# فصل إن أقيمت الصلاة ms0622 وهو خارج المسجد فإن كان في وقت نهي لم يستحب له
~~الدخول
# وإن كان في غير وقت نهي استحب له الدخول في الصلاة معهم
# وإن دخل وصلى معهم فلا بأس لما ذكرنا من خبر أبي موسى ولا يستحب لما روى
~~مجاهد قال خرجت معابن عمر من دار عبد الله بن خالد بن أسيد حتى إذا نظر إلى
~~باب المسجد إذا الناس في الصلاة فلم يزل واقفا حتى صلى الناس وقال إني صليت
~~في البيت رواه الإمام أحمد في المسند
# فصل إذا أعاد الصلاة فالأولى فرضه
# روي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال الثوري وأبو حنيفة وإسحاق والشافعي
~~في الجديد وعن سعيد بن المسيب وعطاء والشعبي التي صلى معهم المكتوبة لما
~~PageV01P427 روي في حديث يزيد بن الأسود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا جئت إلى الصلاة فوجدت الناس فصل معهم وإن كنت قد صليت تكن لك نافلة
~~وهذه مكتوبة
# ولنا قوله في الحديث الصحيح تكن لكما نافلة وقوله في حديث أبي ذر فإنها
~~لك نافلة ولأن الأولى قد وقعت فريضة وأسقطت الفرض بدليل أنها لا تجب ثانيا
~~وإذا برئت الذمة الأولى استحال كون الثانية فريضة وجعل الأولى نافلة
# قال حماد قال إبراهيم إذا نوى الرجل صلاة وكتبتها الملائكة فمن يستطيع أن
~~يحولها فلما صلي بعدها فهو تطوع وحديثهم لا تصريح فيه فيجب أن يحمل معناه
~~على ما في الأحاديث الباقية سواء فعلى هذا لا ينوي الثانية فرضا لكن ينويها
~~ظهرا معادة وإن نواها نافلة صح
# فصل ولا تجب الإعادة
# قال القاضي لا تجب رواية واحدة وقال بعض أصحابنا فيها رواية أخرى إنها
~~تجب مع إمام الحي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها
# ولنا إنها نافلة والنافلة لا تجب
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تصل صلاة في يوم مرتين رواه أبو
~~داود ومعناه واجبتان
# والله أعلم
# والأمر للاستحباب
# فعلى هذا إن قصد الإعادة فلم يدرك إلا ركعتين فقال الآمدي يجوز أن يسلم
~~معهم ms0623 لأنها نافلة ويستحب أن يتمها
# لأنه قصدها أربعا ونص أحمد رحمه الله على أنه يتمها أربعا
# لقوله صلى الله عليه وسلم وما فاتكم فأتموا
#
# | مسألة قال ( في كل وقت نهي عن الصلاة فيه وهو بعد الفجر حتى تطلع الشمس
~~وبعد العصر حتى تغرب الشمس )
# اختلف أهل العلم في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها
# فذهب أحمد رحمة الله إلى أنها من بعد الفجر حتى ترتفع الشمس قدر رمح وبعد
~~العصر حتى تغرب الشمس وحال قيام الشمس حتى تزول وعدها أصحابه خمسة أوقات من
~~الفجر إلى طلوع الشمس وقت ومن طلوعها إلى ارتفاعها وقت وحال قيامها وقت ومن
~~العصر إلى شروع الشمس في الغروب وقت وإلى تكامل الغروب وقت والصحيح أن
~~الوقت الخامس من حين تتضيف الشمس للغروب إلى أن تغرب
# لأن عقبة بن عامر قال ثلاث ساعات كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينهانا أن نصلي فيهن وأن نقبر فيهن موتانا حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع
~~وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل وحين تتضيف الشمس للغروب حتى تغرب فجعل
~~هذه ثلاث أوقات وقد ثبت لنا وقتان آخران بحديث عمر وأبي سعيد فيكون الجميع
~~خمسة
# ومن جعل الخامس وقت الغروب فلأن النبي صلى الله عليه وسلم خصه بالنهي في
~~حديث ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا بدا حاجب الشمس
~~فأخروا الصلاة حتى تبرز
# وإذا غاب حاجب الشمس فأخروا الصلاة حتى تغيب وفي حديث ولا تتحروا بصلاتكم
~~طلوع الشمس ولا غروبها وعلى كل حال فهذه الأوقات المذكورة منهي عن الصلاة
~~فيها
# وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن المنذر إنما المنهي عنه الأوقات
~~الثلاثة التي في حديث عقبة بدليل تخصيصها بالنهي في حديثه وحديث ابن عمر
~~وقوله لا تصلوا بعد العصر إلا أن تصلوا والشمس مرتفعة رواه أبو داود وقالت
~~عائشة وهم عمر إنما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتحرى طلوع الشمس
~~أو غروبها
# PageV01P428 ولنا ما ذكرنا من الأحاديث في أول الباب ms0624 وهي صحيحة صريحة
~~والتخصيص في بعض الأحاديث لا يعارض العموم الموافق له بل يدل على تأكد
~~الحكم فيما خصه وقول عائشة في رد خبر عمر غير مقبول
# فإنه مثبت لروايته عن النبي صلى الله عليه وسلم وهي تقول برأيها وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم أصح من قولها
# ثم هي قد روت ذلك أيضا فروى ذكوان مولى عائشة أنها حدثته أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يصلي بعد العصر وينهى عنه رواه أبو داود فكيف يقبل
~~ردها لما قد أقرت بصحته وقد رواه أبو سعيد وعمرو بن عبسة وأبو هريرة وابن
~~عمر والصنابحي وأم سلمة كنحو رواية عمر فلا يترك هذا بمجرد رأي مختلف
~~متناقض
# فصل والنهي عن الصلاة بعد العصر متعلق بفعل الصلاة
# فمن لم يصل أبيح له التنفل وإن صلى غيره
# ومن صلى العصر فليس له التنفل وإن لم يصل أحد سواه لا نعلم في هذا خلافا
~~عند من يمنع الصلاة بعد العصر
# فإما النهي بعد الفجر فيتعلق بطلوع الفجر وبهذا قال سعيد بن المسيب
~~والعلاء بن زياد وحميد بن عبد الرحمن وأصحاب الرأي وقالالنخعي كانوا يكرهون
~~ذلك يعني التطوع بعد طلوع الفجر ورويت كراهيته عن عبدالله بن عمر وعبدالله
~~بن عمرو وعن أحمد رواية أخرى أن النهي متعلق بفعل الصلاة أيضا كالعصر وروي
~~نحو ذلك عن الحسن والشافعي لما أبو روى سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس ولا صلاة بعد صلاة الفجر حتى
~~تطلع الشمس رواه مسلم وروى أبو داود حديث عمر بهذا اللفظ
# وفي حديث عمرو بن عبسة قال صل صلاة الصبح ثم أقصر عن الصلاة كذا رواه
~~مسلم وفي رواية أبي داود قال قلت يا رسول الله أي الليل أسمع قال جوف الليل
~~الآخر فصل ما شئت فإن الصلاة مكتوبة مشهودة حتى تصلي الصبح ثم أقصر حتى
~~تطلع الشمس فترتفع قدر رمح أو رمحين ولأن لفظ النبي صلى الله عليه وسلم في
~~العصر ms0625 علق على الصلاة دون وقتها
# فكذلك الفجر ولأنه وقت نهي بعد صلاة فيتعلق بفعلها كبعد العصر
# والمشهور في المذهب الأول
# لما روى يسار مولى ابن عمر قال رآني ابن عمر وأنا أصلي بعد طلوع الفجر
~~فقال يا يسار إن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج علينا ونحن نصلي هذه
~~الصلاة
# فقال ليبلغ شاهدكم غائبكم لا تصلوا بعد الفجر إلا سجدتين رواه أبو داود
~~وفي لفظ لا صلاة بعد طلوع الفجر إلا سجدتان رواه الدارقطني وفي لفظ إلا
~~ركعتي الفجر وقال هو غريب
# رواه قدامة بن موسى
# وقد روى عنه غير واحد من أهل العلم وقال هذا ما أجمع عليه أهل العلم وعن
~~أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا طلع الفجر فلا صلاة
~~إلا ركعتا الفجر وهذا يبين مراد النبي صلى الله عليه وسلم من اللفظ المجمل
~~ولا يعارضه تخصيص ما بعد الصلاة بالنهي
# فإن ذلك دليل خطاب وهذا منطوق
# فيكون أولى
# وحديث عمرو بن عبسة قد اختلفت ألفاظ الرواة فيه وهو في سنن ابن ماجة حتى
~~يطلع الفجر
#
# | مسألة قال ( ولا يبتدىء في هذه الأوقات صلاة يتطوع بها )
# لا أعلم خلافا في المذهب أنه لا يجوز أن يبتدىء صلاة تطوع غير ذات سبب
# وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن المنذر رخصت طائفة في الصلاة بعد
~~العصر
# روينا ذلك عن علي والزبير وابنه وتميم الداري والنعمان بن بشير وأبي أيوب
~~الأنصاري وعائشة وفعله الأسود بن يزيد وعمر وابن ميمون ومسروق وشريح
~~PageV01P429 وعبدالله بن أبي الهذيل وأبو بردة وعبد الرحمن بن الأسود وابن
~~البيلماني والأحنف بن قيس وحكي عن أحمد أنه قال لا نفعله ولا نعيب فاعله
# وذلك لقول عائشة رضي الله عنا ما ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ركعتين بعد العصر عندي قط وقولها وهم عمر
# إنما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتحرى طلوع الشمس أو غروبها
~~رواهما مسلم
# وقول علي عن النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة ms0626 بعد العصر إلا والشمس
~~مرتفعة
# ولنا الأحاديث المذكورة في أول الباب وهي صحيحة صريحة وروى أو بصرة قال
~~صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة العصر بالمحمص فقال إن هذه
~~الصلاة عرضت على من كان قبلكم فضيعوها فمن حافظ عليها كان له أجره مرتين
~~ولا صلاة بعدها حتى يطلع الشاهد رواه مسلم
# وهذا خاص في محل النزاع
# وأما حديث عائشة
# فقد روى عنها ذكوان مولاها أنها حدثته أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يصلي بعد العصر وينهى عنها رواه أبو داود وروى أبو سلمة أنه سأل عائشة
~~عن السجدتين اللتين كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصليهما بعد صلاة
~~العصر فقالت كان يصليهما قبل العصر ثم إنه شغل عنهما أو نسيهما فصلاهما بعد
~~العصر ثم أثبتهما وكان إذا صلى صلاة أثبتها وعن أم سلمة قالت سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ينهى عنها ثم رأيته يصليها وقال يا بنت أبي أمية
~~إنه أتاني ناس من عبد القيس بالإسلام من قومهم فشغلوني عن الركعتين اللتين
~~بعد الظهر فهما هاتان رواهما مسلم
# وهذا يدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما فعله لسبب وهو قضاء ما
~~فاته من السنة وأنه نهى عن الصلاة بعد العصر
# كما رواه غيرهما وحديث عائشة يدل على اختصاص النبي صلى الله عليه وسلم
~~بذلك ونهيه غيره
# وهذا حجة على من خالف ذلك
# فإن النزاع إنما هو في غير النبي صلى الله عليه وسلم
# وقد ثبت ذلك من غير معار ض له
# فصل فأما التطوع لسبب غير ما ذكره الخرقي
# فالمنصوص عن أحمد رحمة الله في الوتر أنه يفعله قبل صلاة الفجر قال
~~الأثرم سمعت أبا عبدالله يسأل أيوتر الرجل بعدما يطلع الفجر قال نعم
# وروي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وابن عباس وحذيفة وأبي الدرداء وعبادة بن
~~الصامت وفضالة بن عبيد وعائشة وعبدالله بن عامر وربيعة وعمرو بن شرجبيل
~~وقال أيوب السختياني وحميد الطويل إن أكثر وترنا لبعد طلوع ms0627 الفجر وبه قال
~~مالك والثوري والأوزاعي والشافعي
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه خرج بعد طلوع الفجر فقال لنعم ساعة الوتر
~~هذه وروي عن عاصم قال جاء ناس إلى أبي موسى فسألوه عن رجل لم يوتر أذن
~~المؤذن قال لا وتر له فأتوا عليا فسألوه فقال أغرق في النزاع الوتر ما بينه
~~وبين الصلاة وأنكر ذلك عطاء والنخعي وسعيد بن جبير وهو قول أبي موسى على ما
~~حكينا
# واحتجوا بعموم النهي
# ولنا ما روى أبو بصرة الغفاري قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول إن الله زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح الوتر الوتر
~~رواه الأثرم واحتج به أحمد ولأنه قول من سمينا من الصحابة
# وأحاديث النهي الصحيحة ليست صريحة في النهي قبل صلاة الفجر على ما قدمناه
# إنما فيه حديث ابن عمر وهو غريب وقد روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من نام عن الوتر أو نسيه فليصله إذا أصبح أو ذكر رواه ابن
~~ماجة وهذا صريح في محل النزاع
# إذا ثبت هذا فإنه لا ينبغي لأحد أن يتعمد ترك الوتر حتى PageV01P430 يصبح
~~لهذا الخبر
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال فإذا خشي أحدكم الصبح فليصل ركعة توتر
~~له ما قد صلى متفق عليه وهكذا قال مالك وقال من فاتته صلاة الليل فله أن
~~يصلي بعد الصبح قبل أن يصلي الصبح
# وحكاه ابن أبي موسى في الإرشاد مذهبا لأحمد قياسا على الوتر ولأن هذا
~~الوقت لم يثبت النهي فيه صريحا فكان حكمه خفيفا
# فصل فأما قضاء سنة الفجر بعدها فجائز إلا أن أحمد اختار أن يقضيهما من
~~الضحى وقال إن صلاهما بعد الفجر أجزأ
# وأما أنا فأختار ذلك وقال عطاء وابن جريج والشافعي يقضيهما بعدها
# لما روى عن قيس بن فهد قال رآني رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا أصلي
~~ركعتي الفجر بعد صلاة الفجر فقال ما هاتان الركعتان يا قيس قلت يا رسول
~~الله لم ms0628 أكن صليت ركعتي الفجر فهما هاتان رواه الإمام أحمد وأبو داود
~~والترمذي
# وسكوت النبي صلى الله عليه وسلم يدل على الجواز ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى سنة الظهر بعد العصر
# وهذه في معناها
# ولأنها صلاة ذات سبب فأشبهت ركعتي الطواف وقال أصحاب الرأي لا يجوز لعموم
~~النهي ولما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من لم يصل
~~ركعتي الفجر فليصلهما بعدما تطلع الشمس رواه الترمذي وقال لا نعرفه إلا من
~~حديث عمرو بن عاصم
# قال ابن الجوزي رحمه الله وهو ثقة
# أخرج عنه البخاري
# وكان ابن عمر يقضيهما من الضحى وحديث قيس مرسل قاله أحمد والترمذي لأنه
~~يرويه محمد بن إبراهيم عن قيس
# ولم يسمع منه
# وروي من طريق يحيى بن سعيد عن جده وهو مرسل أيضا
# ورواه الترمذي قال قلت يا رسول الله إني لم أكن ركعت ركعتي الفجر قال فلا
~~إذا وهذا يحتمل النهي
# وإذا كان الأمر هكذا كان تأخيرها إلى وقت الضحى أحسن لنخرج من الخلاف ولا
~~نخالف عموم الحديث
# وإن فعلها فهو جائز
# لأن هذا الخبر لا يقصر عن الدلالة على الجواز
# والله أعلم
# فصل وأما قضاء السنن الراتبة بعد العصر
# فالصحيح جوازه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله فإنه قضى الركعتين اللتين بعد الظهر
~~بعد العصر في حديث أم سلمة وقضى الركعتين اللتين قبل العصر بعدها في حديث
~~عائشة والاقتداء بما فعله النبي صلى الله عليه وسلم متعين ولأن النهي بعد
~~العصر خفيف لما روي في خلافه من الرخصة وما وقع من الخلاف فيه وقولعائشة
~~إنه كان ينهى عنها معناه والله أعلم نهى عنها لغير هذا السبب أو أنه كان
~~يفعلها على الدوام وينهى عن ذلك وهذا مذهب الشافعي ومنعه أصحاب الرأي لعموم
~~النهي
# وما ذكرناه خاص
# فالأخذ به أولى إلا أن الصحيح في الركعتين قبل العصر أنها لا تقضى لما
~~روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلاهما فقلت له أتقضيهما إذا فاتتا
~~فقال لا ms0629 رواه ابن النجار في الجزء الخامس من حديثه
# فصل فأما قضاء السنن في سائر أوقات النهي وفعل غيرها من الصلوات التي لها
~~سبب كتحية المسجد وصلاة الكسوف وسجود التلاوة
# فالمشهور في المذهب أنه لا يجوز
# ذكره الخرقي في سجود التلاوة وصلاة الكسوف
# وقال القاضي في ذلك روايتان أصحهما أنه لا يجوز وهو قول أصحاب الرأي
~~لعموم النهي
# والثانية يجوز وهو قول الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فقال إذا
~~دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين PageV01P431 متفق عليه
# وقال في الكسوف فإذا رأيتموهما فصلوا وهذا خاص في هذه الصلاة
# فيقدم على النهي العام في الصلاة كلها
# ولأنها صلاة ذات سبب فأشبهت ما ثبت جوازه
# ولنا إن النهي للتحريم والأمر للندب وترك المحرم أولى من فعل المندوب
~~وقولهم إن الأمر خاص في الصلاة
# قلنا ولكنه عام في الوقت والنهي خاص فيه فيقدم
# ولا يصح القياس على القضاء بعد العصر
# لأن حكم النهي فيه أخف لما ذكرنا ولا على قضاء الوتر بعد طلوع الفجر لذلك
# ولأنه وقت له بدليل حديث أبي بصرة ولا على صلاة الجنازة لأنها فرض كفاية
~~ويخاف على الميت ولا على ركعتي الطواف
# ونها تابعتان لما لا يمنع منه النهي مع أننا قد ذكرنا أن الصحيح أنه لا
~~يصلى على الجنازة في الأوقات الثلاثة التي في حديث عقبة بن عامر
# وكذلك لا ينبغي أن يركع للطواف فيها ولا يعيد فيها جماعة
# وإذا منعت هذه الصلوات المتأكدة فيها فغيرها أولى بالمنع والله أعلم
# فصل ولا فرق بين مكة وغيرها في المنع من التطوع في أوقات النهي وقال
~~الشافعي لا يمنع فيها لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تمنعوا أحدا طاف
~~بهذا البيت وصلى في أي ساعة شاء من ليل أو نهار وعن أبي ذر قال سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يصلين أحد بعد الصبح إلى طلوع الشمس ولا
~~بعد العصر إلى أن تغرب الشمس إلا بمكة يقول قال ذلك ثلاثا رواه الدارقطني
# ولنا ms0630 عموم النهي وأنه معنى يمنع الصلاة
# فاستوت فيه مكة وغيرها كالحيض وحديثهم أراد به ركعتي الطواف فيختص بهما
~~وحديث أبي ذر ضعيف يرويه عبدالله بن المؤمل وهو ضعيف قاله يحيى بن معين
# فصل ولا فرق في وقت الزوال بين الجمعة وغيرها ولا بين الشتاء والصيف كان
~~عمر بن الخطاب ينهى عنه وقال ابن مسعود كنا ننهى عن ذلك يعني يوم الجمعة
~~وقال سعيد المقبري أدركت الناس وهم يتقون ذلك وعن عمرو بن سعيد بن العاص عن
~~أبيه قال كنت أبقي أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا زالت الشمس
~~قاموا فصلوا أربعا ورخص فيه الحسن وطاوس والأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز
~~والشافعي وإسحاق في يوم الجمعة
# لما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة نصف النهار
~~إلا يوم الجمعة
# وعن أبي قتادة مثله رواه أبو داود
# ولأن الناس ينتظرون الجمعة في هذا الوقت وليس عليهم قطع النوافل
# وقال مالك أكرهه إذا علمت انتصاف النهار
# وإذا كنت في موضع لا أعلمه ولا استطيع أن أنتظر
# فإني أراه واسعا
# وأباحه فيها عطاء في الشتاء دون الصيف لأن شدة الحر من فيح جهنم وذلك
~~الوقت حين تسجر جهنم
# ولنا عموم الأحاديث في النهي
# وذكر لأحمد الرخصة في الصلاة نصف النهار يوم الجمعة قال فيه حديث النبي
~~صلى الله عليه وسلم من ثلاثة وجوه حديث عمرو بن عبسة وحديث عقبة بن عامر
~~وحديث الصنابحي
# رواه الأثرم عن عبدالله الصنابحي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن
~~الشمس تطلع ومعها قرن الشيطان فإذا ارتفعت فارقها ثم إذا استوت قارنها
# فإذا زالت فارقها فإذا دنت للغروب قارنها
# فإذا غربت فارقها
# ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الصلاة في تلك الساعات ولأنه وقت
~~نهي فاستوى فيه يوم الجمعة وغيره كسائر الأوقات
# PageV01P432 وحديثهم ضعيف في إسناده ليث بن أبي سليم
# وهو ضعيف وهو مرسل
# لأن أبا الخليل يرويه عن أبي قتادة ولم يسمع منه
# وقولهم إنهم ينتظرون الجمعة ms0631
# قلنا إذا علم وقت النهي فليس له أن يصلي فإن شك فله أن يصلي حتى يعلم
# لأن الأصل الإباحة فلا تزول بالشك
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وصلاة التطوع مثنى مثنى )
# يعني يسلم من كل ركعتين والتطوع قسمان تطوع ليل وتطوع نهار فأما تطوع
~~الليل فلا يجوز إلا مثنى مثنى
# هذا قول أكثر أهل العلم
# وبه قال أبو يوسف ومحمد
# وقالأبو حنيفة إن شئت ركعتين وإن شئت أربعا وإن شئت ستا وإن شئت ثمانيا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى مثنى متفق عليه
# وعن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم مفتاح الصلاة الطهور
~~وبين كل ركعتين تسليمة رواه الأثرم
# | مسألة قال ( وإن تطوع بأربع في النهار فلا بأس )
# الأفضل في تطوع النهار أن يكون مثنى مثنى
# لما روى علي بن عبدالله البارقي عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال صلاة الليل مثنى مثنى رواه أبو داود والأثرم ولأنه أبعد عن السهو
~~وأشبه بصلاة الليل وتطوعات النبي صلى الله عليه وسلم
# فإن الصحيح في تطوعاته ركعتان وذهب الحسن وسعيد بن جبير ومالك والشافعي
~~وحماد بن أبي سليمان إلى أن تطوع الليل والنهار مثنى لذلك
# والصحيح إنه إن تطوع في النهار بأربع فلا بأس فعل ذلك ابن عمر وكان إسحاق
~~يقول صلاة النهار أختار أربعا
# وإن صلى ركعتين جاز ويشبهه قول الأوزاعي وأصحاب الرأي
# لما روي عن أبي أيوب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أربع قبل الظهر
~~لا يسلم فيهن تفتح لهن أبواب السماء
# رواه أبو داود ولأن مفهوم قول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى
~~مثنى أن صلاة النهار رباعية
# ولنا على أن الأفضل مثنى ما تقدم
# وحديث أبي أيوب يرويه عبيد الله بن معتب وهو ضعيف
# ومفهوم الحديث المتفق عليه يدل على جواز الأربع لا على تفضليها
# وأما حديث البارقي فإنه تفرد بزيارة لفظة النهار من بين سائر الرواة وقد
~~رواه عن ابن عمر نحو ms0632 من خمسة عشر نفسا لم يقل ذلك أحد سواه وكان ابن عمر
~~يصلي أربعا
# فيدل ذلك على ضعيف روايته أو على أن المراد بذلك الفضيلة مع جواز غيره
# والله أعلم
# فصل قال بعض أصحابنا ولا يزاد في الليل على اثنتين ولا في النهار على
~~أربع ولا يصح التطوع بركعة ولا بثلاث وهذا ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي لو
~~صلى ستا في ليل أو نهار كره وصح وقال أبو الخطاب في صحة التطوع بركعة
~~روايتان إحداهما يجوز لما روى سعيد قال حدثنا جرير عن قابوس عن أبيه قال
~~دخل عمر المسجد فصلى ركعة ثم خرج فتبعه رجل فقال يا أمير المؤمنين إنما
~~صليت ركعة قال هو تطوع فمن شاء زاد ومن شاء نقص ولنا إن هذا خلاف قول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى مثنى ولأنه لم يرد الشرع بمثله
~~والأحكام إنما تتلقى من الشارع إما من نصه أو معنى نصه
# وليس ها هنا شيء من ذلك
# PageV01P433 فصل والتطوعات قسمان أحدهما ما تسن له الجماعة وهو صلاة
~~الكسوف والاستسقاء والتراويح ونذكرها إن شاء الله في مواضعها
# والثاني ما يفعل على الانفراد وهي قسمان سنة معينة ونافلة مطلقة
# فأما المعينة فتتنوع أنواعا
# منها السنن الرواتب مع الفرائض وهي عشر ركعات ركعتان قبل الظهر وركعتان
~~بعدها وركعتان بعد المغرب وركعتان بعد العشاء وركعتان قبل الفجر وقال أبو
~~الخطاب وأربع قبل العصر
# لما روى ابن عمر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم رحم امرأ صلى قبل
~~العصر أربعا رواه أبو داود وقال الشافعي قبل الظهر أربع
# لما روى عبد الله بن شقيق قال سألت عائشة عن صلاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقالت كان يصلي في بيته قبل الظهر أربعا ثم يخرج فيصلي بالناس ثم
~~يدخل فيصلي ركعتين وكان يصلي بالناس المغرب ثم يدخل فيصلي ركعتين ثم يصلي
~~بالناس العشاء ويدخل بيتي فيصلي ركعتينرواه مسلم
# ولنا ما روي ابن عمر قال حفظت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0633 عشر ركعات
~~ركعتين قبل الظهر وركعتين بعدها وركعتين بعد المغرب في بيته وركعتين بعد
~~العشاء في بيته وركعتين قبل الصبح كانت ساعة لا يدخل على النبي صلى الله
~~عليه وسلم فيها
# حدثتني حفصة أنه كان إذا أذن المؤذن وطلع الفجر صلى ركعتين متفق عليه
~~ولمسلم بعد الجمعة سجدتين
# ولم يذكر ركعتين قبل الصبح وروى الترمذي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مثل ذلك
# وقال هو حديث صحيح
# وقوله رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا ترغيب فيها
# ولم يجعلها من السنن الرواتب
# بدليل أن ابن عمر رواية ولم يحفظها عن النبي صلى الله عليه وسلم وحديث
~~عائشة قد اختلف فيه
# فروي عنها مثل رواية ابن عمر
# فصل وآكد هذه الركعات ركعتا الفجر قالت عائشة رضي الله عنها إن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لم يكن على شيء من النوافل أشد معاهدة منه على ركعتي
~~الفجر متفق عليه وفي لفظ ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم في شيء من
~~النوافل أسرع منه إلى الركعتين قبل الفجر أخرجه مسلم وقال ركعتا الفجر خير
~~من الدنيا وما فيها وفي لفظ أحب إلى من الدنيا وما فيها رواه مسلم
# وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم صلوهما ولو طردتكم
~~الخيل رواه أبو داود
# ويستحب تخفيفهما
# فإن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي ركعتي الفجر فيخفف
~~حتى إني لأقول هل قرأ فيهما بأم الكتاب متفق عليه
# ويستحب أن يقرأ فيهما @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@
# و @QB@ قل هو الله أحد @QE@
# لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ في ركعتي الفجر
~~@QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله أحد @QE@
# رواه مسلم
# وقال ابن عمر رمقت النبي صلى الله عليه وسلم شهرا فكان يقرأ في الركعتين
~~قبل الفجر @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله أحد @QE@
# قال الترمذي هذا حديث حسن
# وعن ابن عباس قال كان رسول الله ms0634 صلى الله عليه وسلم يقرأ في ركعتي الفجر
~~@QB@ قولوا آمنا بالله وما أنزل إلينا @QE@
# وفي الآخرة منهما @QB@ آمنا واشهد بأننا مسلمون @QE@
# رواه مسلم
# فصل ويستحب أن يضطجع بعد ركعتي على جنبه الأيمن وكان أبو موسى ورافع بن
~~خديج وأنس بن مالك يفعلون وأنكره ابن مسعود وكان القاسم وسالم ونافع لا
~~يفعلونه
# واختلف فيه عن ابن عمر
# وروي عن أحمد أنه ليس بسنة
# لأن ابن مسعود أنكره
# PageV01P434 ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا صلى أحدكم ركعتي الفجر فليضطجع قال الترمذي هذا حديث حسن
# رواه البزار في مسنده وقال على شقه الأيمن وعن عائشة قالت كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا صلى ركعتي الفجر اضطجع على شقه الأيمن متفق عليه
# وهذا لفظ رواية البخاري واتباع النبي صلى الله عليه وسلم في قوله وفعله
~~أولى من اتباع من خالفه كائنا من كان
# فصل ويقرأ في الركعتين بعد المغرب @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@
~~قل هو الله أحد @QE@
# لما روى ابن مسعود قال ما أخصي ما سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقرأ في الركعتين بعد المغرب وفي الركعتين قبل الفجر ب @QB@ قل يا أيها
~~الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله أحد @QE@
# أخرجه الترمذي وابن ماجه
# ويستحب فعل السنن في البيت
# لما ذكرنا في حديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي
~~ركعتي الفجر والمغرب والعشاء في بيته وقال أبو داود ما رأيت أحمد ركعهما
~~يعني ركعتي الفجر في المسجد قط إنما كان يخرج فيقعد في المسجد حتى تقام
~~الصلاة وقال الأثرم سمعت أبا عبدالله سئل عن الركعتين بعد الظهر أين يصليان
~~قال في المسجد ثم قال أما الركعتان قبل الفجر ففي بيته وبعد المغرب في بيته
# ثم قال ليس ها هنا شيء آكد من الركعتين بعد المغرب
# وذكر حديث ابن إسحاق صلوا هاتين الركعتين في بيوتكم قيل لأحمد فإن كان
~~منزل الرجل بعيدا قال لا أدري
# وذلك لما روى سعد ms0635 بن إسحاق عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أتاهم في مسجد بني عبد الأشهل فصلى المغرب فرآهم يتطوعون بعدها
# فقال هذه صلاة البيوت رواه أبو داود وعن رافع بن خديج قال أتانا النبي
~~صلى الله عليه وسلم في بني عبد الأشهل فصلى بنا المغرب في مسجدنا ثم قال
~~اركعوا هاتين الركعتين في بيوتكم رواه ابن ماجه الأثرم ولفظه قال صلوا
~~هاتين الركعتين في بيوتكم
# فصل كل سنة قبل الصلاة فوقتها من دخول وقتها إلى فعل الصلاة وكل سنة
~~بعدها
# فوقتها من فعل الصلاة إلى خروج وقتها فإن فات شيء من وقت هذه السنن
# فقال أحمد لم يبلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى شيئا من التطوع إلا
~~ركعتي الفجر والركعتين بعد العصر وقال ابن حامد تقضى جميع السنن الرواتب في
~~جميع الأوقات إلا أوقات النهي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بعضها وقسنا الباقي عليه
# وقال القاضي وبعض أصحابنا لا يقضي إلا ركعتا الفجر تقضى إلى وقت الضحى
~~وركعتا الظهر فإن أحمد قال ما أعرف وترا بعد الفجر وركعتا الفجر تقضى إلى
~~وقت الضحى قال مالك تقضى ركعتا الفجر إلى وقت الزوال ولا تقضى بعد ذلك وقال
~~النخعي وسعيد بن جبير والحسن إذا طلعت الشمس فلا وتر وقال بعضهم من صلى
~~الغداة فلا وتر عليه
# والأول أصح لما ذكرنا وقال أحمد رحمه الله أحب أن يكون له شيء من النوافل
~~يحافظ عليه إذا فات قضى
# النوع الثاني تطوعات مع السنن الرواتب يستحب أن يصلى قبل الظهر أربعا
~~وأربعا بعدها
# لما روت أم حبيبة قالت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من حافظ
~~على أربع ركعات قبل الظهر وأربع ركعات بعدها حرمه الله على النار رواه أبو
~~داود والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح غريب وروى أبو أيوب عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أربع قبل الظهر ليس فيهن تسليم تفتح لهن أبواب السماء وقد ذكرناه وعلى أربع
~~قبل العصر
# لقول PageV01P435 رسول الله ms0636 صلى الله عليه وسلم رحم الله أمرأ صلى قبل
~~العصر أربعا رواه أبو داود وعن علي رضي الله عنه في صفة صلاة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأربعا قبل الظهر إذا زالت الشمس وركعتين بعدها وأربعا قبل
~~العصر يفصل بين كل ركعتين بالسلام على الملائكة المقربين والنبيين ومن
~~تبعهم من المسلمين رواه ابن ماجه وعلى أربع بعد سنة المغرب لما روى أبو
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من صلى بعد المغرب ست ركعات لم
~~يتكلم بينهن بسوء عدلن له بعبادة اثنتي عشرة سنة رواه الترمذي
# وقال لا نعرفه إلا من حديث عمر بن أبي خثعم وضعفه البخاري جدا وعلى أربع
~~بعد العشاء لما روي عن شريح بن هانىء عن عائشة قال سألتها عن صلاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقالت ما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم العشاء
~~قط إلا صلى أربع ركعات أو ست ركعات رواه أبو داود
# فصل واختلف في أربع ركعات منها ركعتان قبل المغرب بعد الأذان فظاهر كلام
~~أحمد أنهما جائزتان وليستا سنة
# قال الأثرم قلت لأبي عبدالله الركعتان قبل المغرب قال ما فعلته قط إلا
~~مرة حين سمعت الحديث وقال فيهما أحاديث جياد
# أو قال صحاح عن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه والتابعين إلا أنه قال
~~لمن شاء فمن شاء صلى وقال هذا شيء ينكره الناس وضحك كالمتعجب وقال هذا
~~عندهم عظيم
# والدليل على جوازهما ما روى أنس قال كنا نصلي على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ركعتين بعد غروب الشمس قبل صلاة المغرب قال المختار بن فلفل فقلت
~~له أكان رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاهما قال كان يرانا نصليهما فلم
~~يأمرنا ولم ينهنا متفق عليه
# وقال أنس كنا بالمدينة إذا أذن الؤذن لصلاة المغرب ابتدروا السواري
~~فركعوا ركعتين حتى إن الرجل الغريب ليدخل المسجد فيحسب أن الصلاة صليت من
~~كثرة من يصليهما رواه مسلم
# وعن عبدالله بن المغفل قال قال رسول الله ms0637 صلى الله عليه وسلم بين كل
~~أذانين صلاة قالها ثلاثا ثم قال في الثالثة لمن شاء أخرجهما مسلم وقال عقبة
~~كنا نفعله على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن عبد الله بن المزني
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم صلوا قبل المغرب ركعتين قال ثم قال
~~صلوا قبل المغرب ركعتين قال ثم قال صلوا قبل المغرب ركعتين لمن شاء خشية أن
~~يتخذها الناس سنة متفق عليه
# ومنها الركعتان بعد الوتر فظاهر كلام أحمد أنه لا يستحب فعلهما وأن
~~فعلهما إنسان جاز قال الأثرم سمعت أبا عبدالله يسأل عن الركعتين بعد الوتر
~~قيل له قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من وجوه فما ترى فيها فقال أرجو
~~إن فعله إنسان لا يضيق عليه ولكن يكون وهو جالس كما جاء الحديث قلت تفعله
~~أنت قال لا ما أفعله
# وعدهما أبو الحسن الآمدي من السنن الراتبة والصحيح أنهما ليستا بسنة
# لأن أكثر من وصف تهجد النبي صلى الله عليه وسلم لم يذكرهما من ذلك حديث
~~ابن عباس وزيد بن خالد وعائشة فيما رواه عنها عروة وعبدالله بن شقيق
~~والقاسم
# واختلف فيه عن أبي سلمة وأكثر الصحابة ومن بعدهم من أهل العلم على تركها
# ووجه الجواز ما روى سعد بن هشام عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يصلي من الليل تسع ركعات ثم يسلم تسليما يسمعنا ثم يصلي ركعتين بعدما
~~يسلم وهو قاعد فتلك إحدى عشرة ركعة وقال أبو سلمة سألت عائشة عن صلاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقالت كان يصلي ثلاث عشرة ركعة يصلي ثماني ركعات
~~ثم يوتر ثم يصلي ركعتين وهو جالس
# فإذا أراد أن يركع قام فركع ثم PageV01P436 يصلي ركعتين بين النداء
~~والإقامة من صلاة الصبح رواهما مسلم
# وروى ذلك أبو أمامة أيضا وأوصى بهما خالد بن معدان وكثير بن مرة الحضرمي
~~وفعلهما الحسن
# وهذا وجه جوازهما
# النوع الثالث صلوات معينة سوى ذلك
# منها صلاة الضحى
# وهي مستحبة
# لما روى ms0638 أبو هريرة قال أوصاني خليلي بثلاث صيام ثلاثة أيام من كل شهر
# وركعتي الضحى وأن أوتر قبل أن أرقد متفق عليه
# وعن أبي الدرداء رضي الله عنه قال أوصاني حبيبي بثلاث لن أدعهن ما عشت
~~بصيام ثلاثة أيام من كل شهر وصلاة الضحى وأن لا أنام حتى أوتر وروى أبو ذر
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يصبح على كل سلامى من أحدكم صدقة
# فكل تسبيحة صدقة وكل تحميدة صدقة وكل تهليلة صدقة وكل تكبيرة صدقة وأمر
~~بالمعروف صدقة
# ونهي عن المنكر صدقة ويجزىء من ذلك ركعتان يركعهما من الضحى رواهما مسلم
# فأقلها ركعتان لهذا الخبر
# وأكثرهما ثمان في قول أصحابنا لما روت أم هانىء أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دخل بيتها يوم فتح مكة وصلى ثماني ركعات فلم أر صلاة أخف منها غير أنه
~~يتم الركوع والسجود متفق عليه
# ووقتها إذا علت الشمس واشتد حرها
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الأوابين حين ترمض الفصال رواه مسلم
# قال بعض أصحابنا لا تستحب المداومة علينا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يداوم عليها قالت عائشة ما رأيت النبي
~~صلى الله عليه وسلم يصلي الضحى قط متفق عليه
# وعن عبد الله بن شقيق قال قلت لعائشة أكان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصلي الضحى قالت لا إلا أن يجيء من مغيبه رواه مسلم
# وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى ما حدثني أحد أنه رأى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يصلي الضحى إلا أم هانىء فإنها حدثت أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~دخل بيتها يوم فتح مكة فصلى ثماني ركعات ما رأيته قط صلى صلاة أخف منها غير
~~أنه كان يتم الركوع والسجود متفق عليه
# ولأن في المداومة عليها تشبيها بالفرائض
# وقال أبو الخطاب تستحب المداومة عليها لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوصى
~~بها أصحابه
# وقال من حافظ على شفعة الضحى غفرت ذنوبه وإن كانت مثل زبد البحر قال
~~الترمذي لا نعرفه إلا ms0639 من حديث النهاس بن قهم ولأن أحب العمل إلى الله ما
~~داوم عليه صاحبه
# فصل فأما صلاة التسبيح
# فإن أحمد قال ما تعجبني
# قيل له لم قال ليس فيها شيء يصح
# ونفض يده كالمنكر
# وقد روي عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال للعباس بن عبد
~~المطلب يا عماه ألا أعطيك ألا أمنحك ألا أحبوك ألا أفعل بك عشر خصال إذا
~~أنت فعلت ذلك غفر الله ذنبك أوله وآخره وقديمه وحديثه وخطؤه وعمده وصغيره
~~وكبيره وسره وعلانيته عشر خصال أن تصلي أربع ركعات تقرأ في كل ركعة فاتحة
~~الكتاب وسورة فإذا فرغت من القرآن قلت سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا
~~الله والله أكبر خمس عشرة مرة ثم تركع وتقولها وأنت راكع عشرا ثم ترفع رأسك
~~من الركوع فتقولها عشرا
# ثم تهوي ساجدا فتقولها وأنت ساجد عشرا ثم ترفع رأسك من السجود فتقولها
~~عشرا ثم تسجد فتقولها عشرا ثم ترفع رأسك فتقولها عشرا فذلك خمس وسبعون في
~~كل ركعة تفعل ذلك في الأربع ركعات إن استطعت أن PageV01P437 تصليها في كل
~~يوم مرة فافعل فإن لم تفعل ففي كل جمعة مرة فإن لم تفعل ففي كل شهر مرة فإن
~~لم تفعل ففي كل سنة مرة
# فإن لم تفعل ففي عمرك مرة رواه أبو داود والترمذي
# ولم يثبت أحمد الحديث المروي فيها
# ولم يرها مستحبة وإن فعلها إنسان فلا بأس
# فإن النوافل والفضائل لا يشترط صحة الحديث فيها
# فصل في صلاة الاستخارة عن جابر بن عبدالله الأنصاري قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يعلمنا الاستخارة في الأمور كلها كما يعلمنا السورة من
~~القرآن يقول إذا هم أحدكم بالأمر
# فليركع ركعتين من غير الفريضة ثم ليقل إني أستخيرك بعلمك وأستقدرك بقدرتك
~~وأسألك من فضلك العظيم
# فإنك تقدر ولا أقدر وتعلم ولا أعلم وأنت علام الغيوب اللهم إن كنت تعلم
~~أن هذا الأمر خير لي في ديني ومعاشي وعاقبة أمري أو قال في عاجل أمري وآجله
~~فاقدره ms0640 لي ويسره لي ثم بارك لي فيه وإن كنت تعلم أن هذا الأمر شر لي في
~~ديني ومعيشتي وعاقبة أمري أو قال في عاجل أمري وآجله فاصرفه عني واصرفني
~~عنه واقدر لي الخير حيث كان ثم رضني به ويسمي حاجته أخرجه البخاري
# فصل في صلاة الحاجة عن عبد الله بن أبي أوفى قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من كانت له إلى الله حاجة أو إلى أحد من بني آدم فليتوضأ وليحسن
~~الوضوء ثم ليصلي ركعتين وليثن على الله تعالى وليصلي على النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثم ليقل لا إله إلا الله الحليم الكريم لا إله إلا الله العلي
~~العظيم سبحان الله رب العرش العظيم الحمد لله رب العالمين أسألك موجبات
~~رحمتك وعزائم مغفرتك والغنيمة من كل بر والسلامة من كل إثم لا تدع لي ذنبا
~~إلا غفرته ولا هما إلا فرجته ولا حاجة هي لك رضا إلا قضيتها يا أرحم
~~الراحمين رواه الترمذي وقال حديث غريب
# فصل في صلاة التوبة عن علي رضي الله عنه قال حدثني أبو بكر وصدق أبو بكر
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ما من رجل يذنب ذنبا ثم يقوم
~~فيتطهر ثم يصلي ركعتين ثم يستغفر الله تعالى إلا غفر له ثم قرأ @QB@ والذين
~~إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا أنفسهم ذكروا الله @QE@ إلى آخرها رواه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن غريب
# فصل ويسن لمن دخل المسجد أن لا يجلس حتى يصلي ركعتين قبل جلوسه
# لما روى أبو قتادة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل أحدكم
~~المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين متفق عليه فإذا PageV01P438 جلس قبل
~~الصلاة سن له أن يقوم فيصلي لما روى جابر
# قال جاء سليك الغطفاني ورسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب فقال يا سليك
~~قم فاركع ركعتين وتجوز فيهما رواه مسلم
# ويستحب أن يتطوع بمثل تطوع النبي صلى الله عليه وسلم فإن عليا رضي الله
~~عنه قال كان ms0641 رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى الفجر تمهل حتى إذا كانت
~~الشمس من ها هنا يعني من قبل المشرق مقدارها من صلاة الظهر من العصر من ها
~~هنا يعني من قبل المغرب قام فصلى ركعتين ثم تمهل حتى إذا كانت الشمس من ها
~~هنا يعني من قبل المشرق مقدارها من صلاة الظهر من ها هنا قام فصلى أربعا
~~وأربعا قبل الظهر إذا زالت الشمس وركعتين بعدها وأربعا قبل العصر يفصل بين
~~كل ركعتين بالسلام على الملائكة المقربين والنبيين ومن تبعهم من المسلمين
~~فتلك ست عشرة ركعة تطوع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالنهار وقل من يداوم
~~عليها
# فصل فأما النوافل المطلقة فتشرع في الليل كله
# وفي النهار فيما سوى أوقات النهي وتطوع الليل أفضل من تطوع النهار
# قال أحمد ليس المكتوبة عندي أفضل من قيام الليل والنبي صلى الله عليه
~~وسلم قد أمر بذلك قال الله تعالى @QB@ ومن الليل فتهجد به نافلة لك @QE@
# وروى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل الصلاة بعد
~~الفريضة صلاة الليل قال الترمذي هذا حديث حسن وكان قيام الليل مفروضا بدليل
~~قوله تعالى @QB@ يا أيها المزمل قم الليل إلا قليلا نصفه @QE@
# ثم نسخ بقوله @QB@ إن ربك يعلم أنك تقوم أدنى من ثلثي الليل @QE@
# فصل وأفضل التجهد جوف الليل الآخر
# لما روى عمرو بن عبسة قال قلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الليل
~~أسمع قال جوف الليل الآحر فصل ما شئت رواه أبو داود وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم أفضل الصلاة صلاة داود
# كان ينام نصف الليل ويقوم ثلثه وينام سدسه وفي حديث ابن عباس في صفة تهجد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نام حتى انتصف الليل أو قبله بقليل أو
~~بعده بقليل ثم استيقظ فوصف تهجده حتى قال ثم أوتر ثم اضطجع حتى جاء المؤذن
~~وعن عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينام أول
~~الليل ويحيى ms0642 آخره
# ثم إن كانت له حاجة إلى أهله قضى حاجته ثم نام
# فإذا كان عند النداء الأول وثب فأفاض عليه الماء
# وإن لم يكن له حاجة توضأ وقالت ما ألفى عندي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من السحر الأعلى في بيتي إلا نائما متفق عليهن وفي رواية أبي داود فما
~~يجيء السحر حتى يفرغ من وتره ولأن آخر الليل ينزل فيه الرب تبارك وتعالى
~~إلى السماء الدنيا
# لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ينزل ربنا تبارك
~~وتعالى إلى السماء الدنيا حين يبقى ثلث الليل الآخر
# فيقول من يدعوني فأستجيب له من يسألني فأعطيه من يستغفرني فأغفر
~~PageV01P439 له متفق عليه
# قال أبو عبدالله إذا أغفى يعني من التهجد فإنه لا يبين عليه أثر السهر
# وإذا لم يغف يبين عليه
# وقال مسروق سألت عائشة أي حين كان يصلي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قالت كان إذا سمع الصارخ قام فصلى متفق عليه
# فصل ويقول عند انتباهه ما روى عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من تعار من الليل فقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد
~~وهو على كل شيء قدير الحمد لله وسبحان الله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~ولا حول ولا قوة إلا بالله ثم قال اللهم اغفر لي أو دعا استجيب له
# فإن توضأ وصلى قبلت صلاته رواه البخاري
# وعن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل
~~يتهجد قال اللهم لك الحمد أنت نور السموات والأرض ومن فيهن ولك الحمد أنت
~~قيوم السموات والأرض ومن فيهن ولك الحمد أنت ملك السموات والأرض ومن فيهن
~~ولك الحمد أنت الحق ووعدك الحق وقولك الحق ولقاؤك حق والجنة حق والنار حق
~~والساعة حق والنبيون حق ومحمد صلى الله عليه وسلم حق اللهم لك أسلمت وبك
~~آمنت وعليك توكلت وإليك أنبت وبك خاصمت وإليك حاكمت فاغفر لي ما قدمت ms0643 وما
~~أخرت وما أسررت وما أعلنت أنت المؤخر لا إله إلا أنت ولا حول وقوة إلا بك
~~متفق عليه وفي مسلم أنت رب السموات والأرض وفيه أنت إلهي لا إله إلا أنت
~~وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل افتتح
~~صلاته اللهم رب جبريل وميكائيل وإسرافيل فاطر السموات والأرض عالم الغيب
~~والشهادة أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون أهدني لما اختلف فيه
~~من الحق بإذنك إنك تهدي من تشاء إلى صراط مستقيم أخرجه مسلم وعنها قالت كان
~~تعني رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام كبر عشرا وحمد عشرا أو سبح عشرا
~~وهلل عشرا واستغفر عشرا وقال اللهم اغفر لي واهدني وارزقني وعافني ويتعوز
~~من ضيق المقام يوم القيامة رواه أبو داود
# فصل ويستحب أن يتسوك
# لما روى حذيفة قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل يشوص
~~فاه بالسواك متفق عليه
# وعن ابن عباس أنه رقد عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فاستيقظ فسوك
~~وتوضأ وعن عائشة رضي الله عنها قالت كنا نعد له تعني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم سواكه وطهوره
# فيبعثه الله ما شاء أن يبعثه فيتسوك ويتوضأ ويصلي تسع ركعات أخرجهما مسلم
# فصل ويستحب أن يفتح تهجده بركعتين خفيفتين
# لما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قام
~~أحدكم من الليل فليفتح صلاته بركعتين خفيفتين وعن زيد بن خالد أنه قال
~~لأرمقن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم الليلة فصلى ركعتين خفيفتين ثم
~~ركعتين طويلتين ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما ثم صلى ركعتين وهما
~~دون اللتين قبلهما ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما
# ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما
# ثم أوتر وذلك ثلاث عشرة ركعة وقال ابن عباس كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي من الليل ثلاث عشرة ركعة أخرجهما مسلم
# وقد اختلف في عدد الركعات تهجد ms0644 النبي صلى الله عليه وسلم
# ففي هذين الحديثين أنه ثلاث عشرة PageV01P440 ركعة وقالت عائشة ما كان
~~يزيد في رمضان ولا في غيره على إحدى عشرة ركعة يصلي أربعا فلا تسأل عن
~~حسنهن وطولهن
# ثم يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن ثم يصلي ثلاثا وفي لفظ قالت كانت
~~صلاته في شهر رمضان وغيره بالليل ثلاث عشرة ركعة منها ركعتا الفجر وفي لفظ
~~منها الوتر وركعتا الفجر وفي لفظ كان يصلي ثلاث عشرة ركعة بركعتي الفجر وفي
~~لفظ كان يصلي فيما بين صلاة العشاء إلى الفجر إحدى عشرة ركعة يسلم من كل
~~ركعتين ويوتر بواحدة متفق عليهن ولعلها لم تعد الركعتين الخفيفتين اللتين
~~ذكرهما غيرها
# ويحتمل أنه صلى في ليلة ثلاث عشرة وفي ليلة إحدى عشرة
# فصل ويستحب أن يقرأ المتهجد جزءا من القرآن في تهجده
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله وهو مخير بين الجهر بالقراءة أو
~~الإسرار بها إلا أنه إن كان الجهر أنشط له في القراءة أو كان بحضرته من
~~يستمع قراءته أو ينتفع بها فالجهر أفضل وإن كان قريبا منه من يتهجد أو من
~~يستحضر برفع صوته فالإسرار أولى وإن يكن لا هذا ولا هذا فليفعل ما شاء
# قال عبدالله بن أبي قيس سألت عائشة كيف كانت قراءة رسول الله فقالت كل
~~ذلك كان يفعل
# ربما أسر وربما جهر قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وقال أبو هريرة كانت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفع طورا ويخفض
~~طورا وقال ابن عباس كانت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم على قدر ما
~~يسمعه من الحجرة وهو في البيت رواهما أبو داود
# عن أبي قتادة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج فإذا هو بأبي بكر يصلي
~~يخفض من صوته ومر بعمر وهو يصلي رافعا صوته قال فلما اجتمعنا عند النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال يا أبا بكر مررت بك وأنت تصلي تخفض صوتك قال إني أسمعت
~~من ناجيت يا رسول الله ms0645
# قال فارفع قليلا
# وقال لعمر مررت بك وأنت تصلي رافعا صوتك
# قال فقال يا رسول الله أوقظ الوسنان واطرد الشيطان قال اخفض من صوتك شيئا
~~رواه أبو داود وقال أبو سعيد اعتكف رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد
~~فسمعهم يجهرون بالقراءة فكشف الستر وقال ألا إن كلكم مناج ربه فلا يؤذين
~~بعضكم بعضا ولا يرفع بعضكم على بعض في القراءة أو قال في الصلاة أخرجه أبو
~~داود
# فصل ومن كان له تهجد ففاته استحب له قضاؤه بين صلاة الفجر الظهر بقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من نام عن حزبه أو عن شيء منه فقرأه فيما بين
~~صلاة الفجر وصلاة الظهر كتب له كأنما قرأه من الليل وعن عائشة قالت كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا عمل عملا أثبته وكان إذا نام من الليل أو
~~مرض صلى من النهار ثنتي عشرة ركعة
# قالت وما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قام ليلة حتى الصباح وما صام
~~شهرا متتابعا إلا رمضان أخرجهما مسلم
# فصل ويستحب التنقل بين المغرب والعشاء
# لما روي عن أنس بن مالك في هذه الآية @QB@ تتجافى جنوبهم عن المضاجع @QE@
# قال كانوا يتنفلون ما بين المغرب والعشاء يصلون رواه أبو داود
# وعن عائشة رضي الله عنها عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من صلى بعد
~~المغرب عشرين ركعة بنى الله له بيتا في الجنة قال أبو عيسى هذا حديث غريب
# PageV01P441 فصل وما ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم تخفيفه أو تطويله
~~فالأفضل اتباعه فيه
# فإنه عليه السلام لا يفعل إلا الأفضل وقد ذكرنا بعض ما كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يخففه ويطوله وما عدا ذلك فاختلفت الرواية فيه
# فروى أن الأفضل كثرة الركوع والسجود
# لقول ابن مسعود إني لأعلم النظائر التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقرن بينهن سورتين في كل ركعة عشرون سورة من المفصل رواه مسلم
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم ما من عبد ms0646 سجد سجدة إلا كتب الله له بها
~~حسنة ومحا عنه بها سيئة ورفع له بها درجة
# والثانية التطويل أفضل
# لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل الصلاة طول القنوت رواه مسلم
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان أكثر صلاته التهجد وكان يطيله على ما
~~قد مر ذكره
# ولا يداوم إلا على الأفضل
# والثالثة هما سواء
# لتعارض الأخبار في ذلك
# والله أعلم
# فصل والتطوع في البيت أفضل
# لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم عليكم بالصلاة في بيوتكم فإن خير صلاة
~~المرء في بيته إلا الصلاة المكتوبة رواه مسلم وعن زيد بن ثابت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال صلاة المرء في بيته أفضل من صلاته في مسجدي هذا إلا
~~المكتوبة رواه أبو داود
# وقال إذا قضى أحدكم الصلاة في مسجده فليجعل لبيته نصيبا من صلاته فإن
~~الله جاعل في بيته من صلاته خيرا رواه مسلم
# ولأن الصلاة في البيت أقرب إلى الإخلاص
# وأبعد من الرياء وهو من عمل السر وفعله في المسجد علانية والسر أفضل
# فصل ويستحب أن يكون للإنسان تطوعات يداوم عليها
# فإذا فاتت يقضيها
# قال أبو داود سمعت أحمد رحمة الله يقول يعجبني أن يكون للرجل ركعات من
~~الليل والنهار معلومة
# فإذا نشط طولها وإذا لم ينشط خففها
# وقالت عائشة سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل قال أدومه
~~وإن قل وفي لفظ قال أحب الأعمال إلى الله الذي يداوم عليه صاحبه وإن قل
~~متفق عليه
# وقالت كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا صلى صلاة أحب أن يداوم عليها
~~وقالت كان عمله ديمة وكان إذا عمل عملا أثبته رواه مسلم
# وقال عبدالله بن عمرو قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تكن مثل
~~فلان
# كان يقوم الليل فترك قيام الليل متفق عليه
# فصل يجوز التطوع جماعة وفرادى
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل الأمرين كليهما
# وكان أكثر تطوعه منفردا
# وصلى بحذيفة مرة وبابن عباس مرة وبأنس وأمه واليتيم ms0647 مرة وأم أصحابه في
~~بيت عتبان مرة وأمهم في ليالي رمضان ثلاثا وسنذكر أكثر هذه الأخبار في
~~مواضعها إن شاء الله تعالى وهي كلها صحاح جياد
#
# | مسألة قال ( ويباح أن يتطوع جالسا )
# لا نعلم خلافا في إباحة التطوع جالسا وأنه في القيام أفضل وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم من صلى قائما فهو أفضل ومن صلى قاعدا فله نصف أجر
~~القائم متفق عليه وفي لفظ مسلم صلاة الرجل قاعدا نصف الصلاة وقالت عائشة إن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يمت حتى كان كثير من صلاته وهو جالس وروي نحو
~~ذلك عن حفصة وعبد الله بن عمر وجابر بن سمرة أخرجهن مسلم
# ولأن كثيرا من الناس يشق عليه طول القيام فلو PageV01P442 وجب في التطوع
~~لترك أكثره فسامح الشارع في ترك القيام فيه ترغيبا في تكثيره كما سامح في
~~فعله على الراحلة في السفر وسامح في نية صوم التطوع من النهار
#
# | مسألة ( قال ويكون في حال القيام متربعا ويثني رجليه في الركوع والسجود
~~)
# وجملته أنه يستحب للمتطوع جالسا أن يكون في حال القيام متربعا روي ذلك عن
~~ابن عمر وأنس وابن سيرين ومجاهد وسعيد بن جبير ومالك والثوري والشافعي
~~وإسحاق وعن أبي حنيفة كقولنا
# وعنه يجلس كيف شاء
# وروي عن ابن المسيب وعروة وابن عمر يجلس كيف شاء لأن القيام سقط فسقطت
~~هيئته
# وروي عن ابن المسيب وعروة وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز وعطاء الخراساني
~~أنهم كانوا يحتبون في التطوع واختلف فيه عن عطاء والنخعي
# ولنا أن القيام يخالف القعود فينبغي أن تخالف هيئته في بدله هيئة غيره
~~كمخالفة القيام غيره وهو مع هذا أبعد من السهو والاشتباه وليس إذا سقط
~~القيام لمشقته يلزم سقوط ما لا مشقة فيه كمن سقط عنه الركوع والسجود
# لا يلزم سقوط الإيماء بهما
# وهذا الذي ذكرنا من صفة الجلوس مستحب وغير واجب إذ لم يرد بإيجابه دليل
~~فأما قوله ويثني رجليه في الركوع والسجود فقد روي عن أنس
# قال أحمد يروى عن أنس ms0648 أنه صلى متربعا
# فلما ركع ثنى رجليه وهذا قول الثوري وحكى ابن المنذر عن أحمد وإسحاق أنه
~~لا يثني رجليه إلا في السجود خاصة
# ويكون في الركوع على هيئة القيام وذكره أبو الخطاب
# وهو قول أبو يوسف ومحمد وهو أقيس لأن هيئة الركوع في رجليه هيئة القائم
~~فينبغي أن يكون على هيئته وهذا أصح في النظر إلا أن أحمد ذهب إلى فعل أنس
~~وأخذ به
# فصل وهو مخير في الركوع والسجود إن شاء من قيام وإن شاء من قعود
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل الأمرين قالت عائشة لم أر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يصلي صلاة الليل قاعدا قط حتى أسن فكان يقرأ قاعدا حتى
~~إذا أراد أن يركع قام فقرأ نحوا من ثلاثين آية أو أربعين آية ثم ركع متفق
~~عليه وعنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي ليلا طويلا قائما
~~وليلا طويلا قاعدا وكان إذا قرأ وهو قائم ركع وسجد وهو قائم وإذا قرأ وهو
~~قاعد ركع وسجد وهو قاعد رواه مسلم قال الترمذي كلا الحديثين صحيح
# قال وقال أحمد وإسحاق والعمل على كلا الحديثين
#
# | مسألة قال ( والمريض إذا كان القيام يزيد في مرضه صلى قاعدا )
# أجمع أهل العلم على أن من لا يطيق القيام له أن يصلي جالسا
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لعمران بن حصين صل قائما فإن لم تستطع
~~فقاعدا فإن لم تستطع فعلى جنب رواه البخاري وأبو داود والنسائي وزاد فإن لم
~~تستطع فمستلقيا @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@
# وروى أنس قال سقط رسول الله صلى الله عليه وسلم عن فرس فخدش أو جحش شقه
~~الأيمن فدخلنا عليه نعوده فحضرت الصلاة فصلى قاعدا وصلينا خلفه قعودا متفق
~~PageV01P443
# وتكليف القيام في هذه الحال حرج ولأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا
~~لما جحش شقه الأيمن
# والظاهر أنه لم يكن يعجز عن القيام بالكلية لكن لما شق عليه القيام سقط
~~عنه فكذلك تسقط عن غيره وإذا ms0649 صلى قاعدا فإنه يكون جلوسه على صفة جلوس
~~المتطوع جالسا على ما ذكرنا
# فصل وإن قدر على القيام بأن يتكىء على عصى أو يستند إلى حائط أو يعتمد
~~على أحد جانبيه لزمه لأنه قادر على القيام من غير ضرر
# فلزمه كما لو قدر بغير هذه الأشياء
# فصل وإن قدر على القيام إلا أنه يكون على هيئة الراكع كالأحدب أو من هو
~~في بيت قصير السقف لا يمكنه الخروج منه أو في سفينة أو خائف لا يأمن أن
~~يعلم إذا رفع رأسه
# فإنه إن كان ذلك لحدب أو كبر
# لزمه قيام مثله
# وإن كان لغير ذلك احتمل أن يلزمه القيام قياسا على الأحدب واحتمل أن لا
~~يلزمه فإن أحمد رحمه الله قال في الذي في السفينة لا يقدر على أن يستنم
~~قائما لقصر سماء السفينة يصلي قاعدا إلا أن يكون شيئا يسيرا
# فيقاس عليه سائر ما في معناه
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا وهذا لم
~~يستطع القيام
# فصل ومن قدر على القيام وعجز عن الركوع أو السجود لم يسقط عنه القيام
~~ويصلي قائما فيومىء بالركوع
# ثم يجلس فيومىء بالسجود وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يسقط القيام
~~ولأنها صلاة لا ركوع فيها ولا سجود فسقط فيها القيام كصلاة النافلة على
~~الراحلة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم صل قائما ولأن القيام ركن قدر عليه
# فلزمه الإتيان به كالقراءة
# والعجز عن غيره لا يقتضي سقوطه كما لو عجز عن القراءة وقياسهم فاسد لوجوه
~~أحدها أن الصلاة على الراحلة لا يسقط فيها الركوع
# والثاني أن النافلة لا يجب فيها القيام فما سقط على الراحلة لسقوط الركوع
~~والسجود
# والثالث أنه منقوض بصلاة الجنازة
# فصل وإن قدر المريض على الصلاة وحده قائما ولا يقدر على ذلك مع الإمام
~~لتطويله يحتمل أن يلزمه القيام ويصلي وحده لأن القيام آكد لكونه ركنا في
~~الصلاة لا تتم إلا به والجماعة تصح الصلاة بدونها واحتمل ms0650 أنه مخير بين
~~الأمرين لأننا أبحنا له ترك القيام المقدور عليه مع إمام الحي العاجز عن
~~القيام مراعاة للجماعة فها هنا أولى ولأن العجز يتضاعف بالجماعة أكثر من
~~تضاعفه بالقيام
# بدليل أن صلاة القاعد PageV01P444 على النصف من صلاة القائم وصلاة
~~الجماعة تفضل على صلاة الرجل وحده سبعا وعشرين درجة أحسن وهو مذهب الشافعي
#
# | مسألة قال ( فإن لم يطق جالسا فنائما )
# يعني مضطجعا سماه نائما لأنه في هيئة النائم وقد جاء مثل هذه التسمية عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم وصلاة
~~النائم على النصف من صلاة القاعد رواه البخاري هكذا
# فمن عجز عن صلاة قاعدا فإنه يصلي على جنبه مستقبل القبلة بوجهه وهذا
~~قولمالك والشافعي وابن المنذر وقال سعيد بن المسيب والحارث العكلي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي يصلي مستلقيا ووجهه ورجلاه إلى القبلة ليكون إيماؤه إليها
~~فإنه إذا صلى على جنبه كان وجهه في الإيماء إلى غير القبلة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإن لم يستطع فعلى جنب ولم يقل فإن لم
~~يستطع فمستلقيا ولأنه يستقبل القبلة إذا كان على جنبه ولا يستقبلها إذا كان
~~على ظهره وإنما يستقبل السماء
# ولذلك يوضع الميت في قبره على جنبه قصد التوجيه إلى القبلة
# وقولهم إن وجهه في الإيماء يكون إلى غير القبلة
# قلنا استقبال القبلة من الصحيح لا يكون في حال الركوع بوجهه ولا في حال
~~السجود إنما يكون إلى الأرض فلا يعتبر في المريض أن يسقبل القبلة فيهما
~~أيضا
# إذا ثبت هذا فالمستحب أن يصلي على جنبه الأيمن
# فإن صلى على الأيسر جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعين جنبا بعينه
~~ولأنه يستقبل القبلة على أي الجنبين كان فإن صلى على ظهره مع إمكان الصلاة
~~على جنبه فظاهر كلام أحمد أنه يصح لأنه نوع استقبال ولهذا يوجه الميت عند
~~الموت كذلك والدليل يقتضي أن لا يصح لأنه خالف أمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم في قوله فعلى جنب ولأنه نقله ms0651 إلى الاستلقاء عند عجزه عن الصلاة على
~~جنبه فيدل على أنه لا يجوز ذلك مع إمكان الصلاة على جنبه ولأنه ترك
~~الاستقبال مع إمكانه وإن عجز عن الصلاة على جنبه صلى مستلقيا للخبر ولأنه
~~عجز عن الصلاة على جنبه فسقط كالقيام والقعود
# فصل إذا كان بعينه مرض
# فقال ثقات من العلماء بالطب إن صليت مستلقيا أمكن مداواتك فقال القاضي
~~قياس المذهب جواز ذلك
# وهو قول جابر بن زيد والثوري وأبي حنيفة وكرهه عبيد الله بن عبد الله بن
~~عتبة وأبو وائل وقال مالك والأوزاعي لا يجوز لما روي عن ابن عباس أنه لما
~~كف بصره أتاه رجل
# فقال لو صبرت علي سبعة أيام لم تصل إلا مستلقيا داويت عينك ورجوت أن تبرأ
~~فأرسل في ذلك إلى عائشة وأبي هريرة وغيرهما من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فكل قال له إن مت في هذه الأيام ما الذي تصنع بالصلاة فترك
~~معالجة عينه
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا لما جحش شقه والظاهر أنه لم
~~يكن يعجز عن القيام لكن كانت عليه مشقة فيه أو خوف ضرر وأيهما قدر فهو حجة
~~على الجواز ها هنا ولأنا أبحنا له ترك الوضوء إذا لم يجد الماء إلا بزيادة
~~على ثمن المثل حفظا لجزء من ماله وترك الصوم لأجل المرض والرمد ودلت
~~الأخبار على جواز ترك القيام لأجل الصلاة على الراحلة خوفا من ضرر الطين في
~~ثيابه وبدنه وجاز ترك الجمعة والجماعة صيانة لنفسه من البلل والتلوث بالطين
~~وجاز ترك القيام اتباعا لإمام الحي إذا صلى جالسا والصلاة على جنبه
~~PageV01P445 ومستلقيا في حال الخوف من العدو ولا ينقص الضرر بفوات البصر عن
~~الضرر في هذه الأحوال فأما خبر ابن عباس إن صح فيحتمل أن المخبر لم يخبر عن
~~يقين وإنما قال أرجو أو أنه لم يقبل خبره لكونه واحدا أو مجهول الحال بخلاف
~~مسألتنا
# فصل وإن عجز عن الركوع والسجود أومأ بهما كما يومىء بهما في حالة الخوف
~~ويجعل السجود ms0652 أخفض من الركوع وإن عجز عن السجود وحده ركع وأومأ بالسجود وإن
~~لم يمكنه أن يحني ظهره حتى رقبته وإن تقوس ظهره فصار كأنه واقع فمتى أراد
~~الركوع زاد في انحنائه قليلا ويقرب وجهه إلى الأرض في السجود أكثر ما يمكنه
~~وإن قدر على السجود على صدغه لم يفعل
# لأنه ليس من أعضاء السجود وإن وضع بين يديه وسادة أو شيئا عاليا أو سجد
~~على ربوة أو حجر جاز إذا لم تنكيس وجهه أكثر من ذلك وحكى ابن المنذر عن
~~أحمد أنه قال اختار السجود على المرفقة
# وقال هو أحب إلى من الإيماء وكذلك قال إسحاق وجوزه الشافعي وأصحاب الرأي
~~ورخص فيه ابن عباس وسجدت أم سلمة على المرافقة وكره ابن مسعود السجود على
~~عود وقال يومىء إيماء
# ووجه الجواز أنه أتى بما يمكنه من الانحطاط فأجزأه كما أومأ فأما إن رفع
~~إلى وجهه شيئا فسجد عليه فقال بعض أصحابنا لا يجزئه وروي عن ابن مسعود وابن
~~عمر وجابر وأنس أنهم قالوا يومىء ولا يرفع إلى وجهه شيئا وهو قول عطاء
~~ومالك والثوري وروى الأثرم عنأحمد أنه قال أي ذلك فعل فلا بأس يومىء أو
~~يرفع المرفقة فيسجد عليها
# قيل له المروحة قال لا
# أما المروحة فلا وعن أحمد أنه قال الإيماء أحب إلي وإن رفع إلى وجهه شيئا
~~فسجد عليه أجزأه وهو قول أبي ثور
# ولا بد من أن يكون بحيث لا يمكنه الانحطاط أكثر منه ووجه ذلك أنه أتى بما
~~أمكنه من وضع رأسه فأجزأه كما لو أومأ ووجه الأول أنه سجد على ما هو حامل
~~له فلم يجزه كما لو سجد على يديه
# فصل وإن لم يقدر على الإيماء برأسه أومأ بطرفه ونوى بقلبه ولا تسقط
~~الصلاة عنه ما دام عقله ثابتا وحكي عن أبي حنيفة أن الصلاة تسقط عنه وذكر
~~القاضي أن ظاهر كلام أحمد في رواية محمد بن يزيد
# لما روي عن أبي سعيد الخدري أنه قيل له في مرضه الصلاة قال قد كفاني إنما ms0653
~~العمل في الصحة ولأن الصلاة أفعال عجز عنها بالكلية فسقطت عنه لقول الله
~~تعالى @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@
# ولنا ما ذكرناه من حديث عمران وأنه مسلم بالغ عاقل
# فلزمته الصلاة كالقادر على الإيماء برأسه ولأنه قادر على الإيماء أشبه
~~الأصل
# فصل إذا صلى جالسا فسجد سجدة وأومأ بالثانية مع إمكان السجود جاهلا
~~بتحريم ذلك وفعل مثل ذلك في الثانية ثم علم قبل سلامه سجد سجدة تتم له
~~الركعة الثانية وأتى بركعة كما لو ترك السجود نسيانا
# PageV01P446 وذكر القاضي أنه تتم له الركعة الأولى بسجدة الثانية وهذا
~~مذهب الشافعي وليس هذا مقتضى مذهبنا
# فإنه متى شرع في قراءة الثانية قبل إتمام الأولى بطلت الأولى
# وصارت الثانية أولاه وقد مضى هذا في سجود السهو
# فصل ومتى قدر المريض في أثناء الصلاة على ما كان عاجزا عنه من قيام أو
~~قعود أو ركوع أو سجود أو إيماء انتقل إليه وبنى على ما مضى من صلاته وهكذا
~~لو كان قادرا
# فعجز أثناء الصلاة أتم صلاته على حسب حاله
# لأن ما مضى من الصلاة كان صحيحا فيبني عليه كما لو لم يتغير حاله
#
# | مسألة قال ( والوتر ركعة )
# نص على هذا أحمد رحمه الله
# وقال إنا نذهب في الوتر إلى ركعة وممن روي عنه ذلك عثمان بن عفان وسعد بن
~~أبي وقاص وزيد بن ثابت وابن عباس وابن عمر وابن الزبير وأبو موسى ومعاوية
~~وعائشة رضي الله عنهم وفعل ذلك معاذ القارىء ومعه رجال من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لا ينكر ذلك منهم أحد وقال ابن عمر الوتر ركعة كان ذلك
~~وتر رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وبهذا قال سعيد بن المسيب
~~وعطاء ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور
# وقال هؤلاء يصلي ركعتين ثم يسلم ثم يوتر بركعة وقد روي عن ابن عمر وابن
~~عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الوتر ركعة من آخر الليل
# وقالت عائشة كانت صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0654 من الليل عشر ركعات
~~ويوتر بسجدة وفي لفظ كان يصلي بالليل إحدى عشرة ركعة يوتر منها بواحدة وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح فأوتر
~~بواحدة أخرجهن مسلم
# فصل قوله الوتر ركعة يحتمل أنه أراد جميع الوتر ركعة وما يصلى قبله ليس
~~من الوتر كما قال الإمام أحمد إنا نذهب في الوتر إلى ركعة ولكن يكون قبلها
~~صلاة عشر ركعات ثم يوتر ويسلم ويحتمل أنه أراد أقل الوتر ركعة فإن أحمد قال
~~إنا نذهب في الوتر إلى ركعة وإن أوتر بثلاث أو أكثر فلا بأس وممن روي عنه
~~أنه أوتر بثلاث عمر وعلي وأبي وأنس وابن مسعود وابن عباس وأبو أمامة وعمر
~~بن عبد العزيز وبه قال أصحاب الرأي قال أبو الخطاب أقل الوتر ركعة وأكثره
~~إحدى عشر ركعة وأدنى الكمال ثلاث ركعات وقال الثوري وإسحاق الوتر ثلاث وخمس
~~وسبع وإحدى عشرة وقال أبو موسى ثلاث أحب إلي من واحدة وخمس أحب إلي من ثلاث
~~وسبع أحب إلي من خمس وتسع أحب إلي من سبع وقال ابن عباس إنما هي واحدة أو
~~خمس أو سبع أو أكثر من ذلك يوتر بما شاء وقد روى أبو أيوب قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الوتر حق على كل مسلم فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل
~~ومن أحب أن يوتر بثلاث فليفعل ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل أخرجه أبو
~~داود وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر بتسع وروت أنه كان
~~يوتر بسبع وروت أنه كان يوتر بخمس رواهن مسلم وعن عبد الله بن قيس قال قلت
~~لعائشة بكم كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر قالت كان يوتر بأربع
~~وثلاث وست وثلاث وثمان وثلاث وعشر وثلاث ولم يكن يوتر بأقل من سبع ولا
~~بأكثر من ثلاث عشرة رواه أبو داود
#
# | مسألة قال ( يقنت فيها )
# يعني أن القنوت مسنون في الوتر في الركعة الواحدة في جميع السنة
# هذا المنصوص عند ms0655 أصحابنا
# وهذا قول PageV01P447 ابن مسعود وإبراهيم وإسحاق وأصحاب الرأي وروي ذلك
~~عن الحسن
# وعنأحمد رواية أخرى أنه لا يقنت إلا في النصف الأخير من رمضان وروي ذلك
~~عن علي وأبي وبه قال ابن سيرين وسعيد بن أبي الحسن والزهري ويحيى بن ثابت
~~ومالك والشافعي واختاره أبو بكر الأثرم لما روي عن الحسن أن عمر جمع الناس
~~على أبي بن كعب فكان يصلي لهم عشرين ليلة ولا يقنت إلا في النصف الثاني
~~رواه أبو داود وهذا كالإجماع وقالقتادة يقنت في السنة كلها إلا في النصف
~~الأول من رمضان لهذا الخبر وعن ابن عمر أنه لا يقنت إلا في النصف الأخير من
~~رمضان وعنه لا يقنت في صلاة بحال والرواية الأولى هي المختارة عند أكثر
~~الأصحاب وقد قال أحمد في رواية المروذي كنت أذهب إلى أنه في النصف من شهر
~~رمضان ثم إني قنت هو دعاء وخير ووجهه ما روي عن أبي أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يوتر فيقنت قبل الركوع وعن علي رضي الله عنه أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يقول في آخر وتره اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك
~~وأعوذ بمعافاتك من عقوبتك وأعوذ بك منك لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت
~~على نفسك وكان للدوام وفعل أبي يدل على أنه رآه ولا ينكر اختلاف الصحابة في
~~هذا ولأنه وتر
# فيشرع فيه القنوت كالنصف الآخر
# ولأنه ذكر يشرع في الوتر فيشرع في جميع السنة كسائر الأذكار
# فصل ويقنت بعد الركوع
# نص عليه أحمد
# وروي نحو ذلك عن أبي بكر الصديق وعمر وعثمان وأبو قلابة وأبي المتوكل
~~وأيوب السختياني
# وبه قال الشافعي وروي عن أحمد أنه قال أنا أذهب إلى أنه بعد الركوع
# فإنه قنت قبله فلا بأس ونحو هذا قال أيوب السختياني
# لما روى حميد قال سئل أنس عن القنوت في صلاة الصبح فقال كنا نقنت قبل
~~الركوع وبعده رواه ابن ماجة وقال مالك وأبو حنيفة يقنت قبل الركوع وروي ذلك
~~عن أبي ms0656 وابن مسعود وأبي موسى والبراء وابن عباس وأنس وعمر بن عبد العزيز
~~وعبيدة وعبد الرحمن بن أبي ليلى وحميد الطويل لأن في حديث أبي ويقنت قبل
~~الركوع وعن ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت بعد الركوع رواه
~~مسلم
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن هذه المسألة فقال أقنت بعد الركوع
# وذكر حديث الزهري عن سعيد وأبي سلمة عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأنس عن النبي صلى الله عليه وسلم وغير واحد قنت بعد الركوع
# وحديث ابن مسعود يرويه أبان بن أبي عياش وهو متروك الحديث
# وحديث أبي قد تكلم فيه أيضا
# وقيل ذكر القنوت فيه غير صحيح
# والله أعلم
# فصل ويستحب أن يقول في قنوت الوتر ما روى الحسن بن علي رضي الله عنهما
~~قال علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم كلمات أقولهن في الوتر اللهم اهدني
~~فيمن هديت وعافني فيمن عافيت وتولني فيمن توليت وبارك لي فيما أعطيت وقني
~~شر ما قضيت إنك تقضي ولا يقضى عليك
# وإنه لا يذل من واليت ولا يعز من عاديت تباركت ربنا وتعاليت أخرجه أبو
~~داود والترمذي وقال هذا حديث حسن ولا نعرف عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~القنوت شيئا أحسن من هذا ويقول ما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقول في وتره وقد ذكرناه عن عمر رضي الله عنه أنه قنت في
~~صلاة الفجر فقال بسم الله الرحمن الرحيم اللهم إنا نستعينك ونستهديك
~~ونستغفرك ونؤمن بك ونتوكل عليك ونثني عليك الخير كله ولا PageV01P448 نكفرك
# بسم الله الرحمن الرحيم اللهم إياك نعبد ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد
~~ونرجو رحمتك ونخشى عذابك إن عذابك الجد بالكفار ملحق اللهم عذب كفرة أهل
~~الكتاب الذين يصدون عن سبيلك وهاتان سورتان في مصحف أبي بن كعب وروى أبو
~~عبيد بإسناده عن عروة أنه قال قرأت في مصحف أبي بن كعب هاتين السورتين
~~اللهم إنا نستعينك اللهم إياك ms0657 نعبد وقالابن سيرين كتبهما أبي في مصحفه يعني
~~إلى قوله بالكفار ملحق قال ابن قتيبة نحفد نبادر
# وأصل الحفد مداركة الخطو والإسراع
# والجد بكسر الجيم أي الحق لا اللعب ملحق بكسر الحاء لاحق
# هكذا يروى هذا الحرف يقال لحقت القوم وألحقتهم بمعنى واحد
# ومن فتح الحاء أراد أن الله يلحقه إياه وهو معنى صحيح غير أن الرواية هي
~~الأولى وقال الخلال سألت ثعلبا عن ملحق وملحق فقال العرب تقولهما معا
# فصل إذا أخذ الإمام في القنوت أمن من خلفه لا نعلم فيه خلافا
# وقاله إسحاق وقال القاضي وإن دعوا معه فلا بأس
# وقيل لأحمد إذا لم أسمع قنوت الإمام أدعو قال نعم فيرفع يديه في حال
~~القنوت قال الأثرم كان أبو عبد الله يرفع يديه في القنوت إلى صدره
# واحتج بأن ابن مسعود رفع يديه في القنوت إلى صدره
# وروي ذلك عن عمر وابن عباس
# وبه قال إسحاق وأصحاب الرأي وأنكره مالك والأوزاعي ويزيد بن أبي مريم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا دعوت الله فادع ببطون كفيك ولا
~~تدع بظهورهما
# فإذا فرغت فامسح بهما وجهك رواه أبو داود وابن ماجة ولأنه فعل من سمينا
~~من الصحابة وإذا فرغ من القنوت فهل يمسح وجهه بيده فيه روايتان إحداهما لا
~~يفعل لأنه روي عن أحمد أنه قال لم أسمع فيه بشيء ولأنه دعاء في الصلاة فلم
~~يستحب مسح وجهه فيه كسائر دعائها
# الثانية يستحب للخبر الذي رويناه
# وروى السائب بن يزيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا دعا رفع
~~يديه ومسح وجهه بيديه ولأنه دعاء يرفع يديه فيه فيمسح بهما وجهه كما لو كان
~~خارجا عن الصلاة وفارق سائر الدعاء فإنه لا يرفع يديه فيه
# فصل ولا يسن القنوت في الصبح ولا غيرها من الصلوات سوى الوتر
# وبهذا قال الثوري وأبو حنيفة وروي عن ابن عباس وابن عمر وابن مسعود وأبي
~~الدرداء وقال مالك وابن أبي ليلى والحسن بن صالح والشافعي يسن القنوت في
~~صلاة الصبح ms0658 في جميع الزمان
# لأن أنسا قال ما زال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقنت في الفجر حتى
~~فارق الدنيا رواه الإمام أحمد في المسند وكان عمر يقنت في الصبح بمحضر من
~~الصحابة وغيرهم
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت شهرا يدعو على حي من أحياء
~~العرب ثم تركه رواه مسلم وروى أبو هريرة وأبو مسعود عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مثل ذلك وعن أبي مالك قال قلت لأبي يا أبة إنك قد صليت خلف رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان وعلي ها هنا بالكوفة نحوا من خمس
~~سنين أكانوا يقنتون قال أي بني محدث
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# والعمل عليه عند أكثر أهل العلم
# وقال إبراهيم النخعي أول من قنت في صلاة الغداة علي وذلك أنه كان رجلا
~~محاربا يدعو على أعدائه
# وروى سعيد في سننه عن PageV01P449 هشيم عن عروة الهمذاني عن الشعبي قال
~~لما قنت علي في صلاة الصبح أنكر ذلك الناس فقال علي إنما استنصرنا على
~~عدونا هذا
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان لا يقنت
~~في صلاة الفجر إلا إذا دعا لقوم أو دعا على قوم رواه سعيد وحديث أنس يحتمل
~~أنه أراد طول القيام فإنه يسمى قنوتا
# وقنوت عمر يحتمل أنه كان في أوقات النوازل
# فإن أكثر الروايات عنه أنه لم يكن يقنت
# وروى ذلك عنه جماعة
# فدل على أن قنوته كان في وقت نازلة
# فصل فإن نزل بالمسلمين نازلة فللإمام أن يقنت في صلاة الصبح
# نص عليه أحمد
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله سئل عن القنوت في الفجر فقال إذا نزل
~~بالمسلمين نازلة قنت الإمام وأمن من خلفه
# ثم قال مثل ما نزل بالمسلمين من هذا الكافر يعني بابك قال أبو داود سمعت
~~أحمد يسأل عن القنوت في الفجر فقال لو قنت أياما معلومة ثم يترك كما فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم أو ms0659 قنت على الخرمية أو قنت على الدوام والخرمية
~~هم أصحاب بابك
# وبهذا قال أبو حنيفة والثوري وذلك لما ذكرنا من أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قنت شهرا يدعو على حي من أحياء العرب ثم تركه وأن عليا قنت وقال إنما
~~استنصرنا على عدونا هذا ولا يقنت آحاد الناس
# ويقول في قنوته نحوا مما قال النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه وروي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه كان يقول في القنوت اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات
~~والمسلمين والمسلمات وألف بين قلوبهم وأصلح ذات بينهم وانصرهم على عدوك
~~وعدوهم اللهم العن كفرة أهل الكتاب الذين يكذبون رسلك ويقاتلون أولياءك
~~اللهم خالف بين كلمتهم وزلزل أقدامهم وأنزل بهم بأسك الذي لا يرد عن القوم
~~المجرمين بسم الله الرحمن الرحيم اللهم إنا نستعينك ولا يقنت في غير الصبح
~~من الفرائض قال عبد الله عن أبيه كل شيء يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~في القنوت إنما هو في الفجر
# ولا يقنت في الصلاة إلا في الوتر والغداة إذا كان مستنصرا يدعو للمسلمين
# وقال أبو الخطاب يقنت في الفجر والمغرب لأنهما صلاتا جهر في طرفي النهار
# وقيل يقنت في صلاة الجهر كلها قياسا على الفجر
# ولا يصح هذا لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من
~~أصحابه القنوت في غير الفجر والوتر
#
# | مسألة قال ( مفصولة مما قبلها )
# الذي يختاره أبو عبد الله أن يفصل ركعة الوتر بما قبلها وقال إن أوتر
~~بثلاث لم يسلم فيهن لم يضيق عليه عندي
# وقال يعجبني أن يسلم في الركعتين وممن كان يسلم بين الركعتين والركعة ابن
~~عمر حتى يأمر ببعض حاجته
# وهو مذهب معاذ القارىء ومالك والشافعي وإسحاق وقال أبو حنيفة لا يفصل
~~بسلام
# وقال الأوزاعي إن فصل فحسن وإن لم يفصل فحسن وحجة من لم يفصل قول عائشة
~~إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر بأربع وثلاث وست وثلاث وثمان وثلاث
~~وقولها كان يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن ms0660 ثم يصلي أربعا
# فلا تسأل عن حسنهن وطولهن
# ثم يصلي ثلاثا فظاهر هذا أنه كان يصلي الثلاث بتسليم واحد وروت أيضا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر بخمس لا يجلس إلا في آخرهن رواه مسلم
# PageV01P450 ولنا ما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصلي فيما أن يفرغ من صلاة العشاء إلى الفجر إحدى عشر ركعة يسلم بين كل
~~ركعتين ويوتر بواحدة رواه مسلم وقال النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الليل
~~مثنى مثنى فإذا خفت الصبح فأوتر بواحدة متفق عليه
# وقيل لابن عمر ما مثنى مثنى قال يسلم في كل ركعتين وقال عليه السلام
~~الوتر ركعة من آخر الليل رواه مسلم
# وعن ابن أبي ذئب عن نافع عن ابن عمر أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الوتر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفصل بين الواحدة
~~والثنتين بالتسليم رواه الأثرم بإسناده
# وهذا نص
# فأما حديث عائشة الذي احتجوا به فليس فيه تصريح بأنها تسليم واحد وقد
~~قالت في الحديث الآخر يسلم بين كل ركعتين فأما إذا أوتر بخمس فيأتي الكلام
~~فيه
# إذا ثبت هذا فإنه إذا صلى خلف إمام يصلي الثلاث بتسليم واحد تابعه لئلا
~~يخالف إمامه وبه قال مالك وقد قال أحمد في رواية أبي داود فيمن يوتر فيسلم
~~من الثنتين فيكرهونه يعني أهل المسجد قال فلو صار إلى ما يريدون يعني أن
~~ذلك سهل ولا تضر موافقته إياهم فيه
# فصل يجوز أن يوتر بإحدى عشرة ركعة وبتسع وبسبع وبخمس وبثلاث وبواحدة
# لما ذكرنا من الأخبار
# فإن أوتر بإحدى عشرة سلم من كل ركعتين وإن أوتر بثلاث سلم من الثنتين
~~وأوتر بواحدة
# وإن أوتر بخمس لم يجلس إلا في آخرهن
# وإن أوتر بسبع جلس عقيب السادسة فتشهد ولم يسلم ثم يجلس بعد السابعة
~~فيتشهد ويسلم
# وإن أوتر بتسع لم يجلس إلا عقيب الثامنة فيتشهد ثم يقوم فيأتي بالتاسعة
~~ويسلم
# ونحو هذا قال إسحاق وقال القاضي في السبع لا ms0661 يجلس إلا في آخرهن أيضا
# كالخمس فإما الإحدى عشرة والثلاث فقد ذكرناهما
# وأما الخمس فقد روي عن زيد بن ثابت أنه كان يوتر بخمس لا ينصرف إلا في
~~آخرها وروى عروة عن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من
~~الليل ثلاث عشرة ركعة ويوتر من ذلك بخمس لا يجلس في شيء منها إلا في آخرها
~~متفق عليه
# وعن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثم أوتر بخمس لم يجلس
~~بينهن وفي لفظ فتوضأ ثم صلى سبعا أو خمسا أوتر بهن لم يسلم إلا في آخرهن
~~رواه أبو داود
# وقال صالح مولى التوأمة أدركت الناس قبل الحرة يقومون بإحدى وأربعين ركعة
~~ويوترون بخمس يسلمون بين كل اثنتين ويوترون بواحدة ويصلون الخمس جميعا رواه
~~الأثرم
# وأما التسع والسبع فروى زرارة بن أوفى عن سعيد بن هشام قال قلت يعني
~~لعائشة يا أم المؤمنين أنبئني عن وتر رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت
~~كنا نعد له سواكه وطهوره فيبعثه الله ما شاء أن يبعثه فيتسوك ويتوضأ ويصلي
~~سبع ركعات لا يجلس فيها إلا في الثامنة فيذكر الله ويحمده ويدعوه ثم ينهض
~~ولا يسلم ثم يقوم فيصلي التاسعة ثم يقعد فيذكر الله ويدعوه ثم يسلم تسليما
~~يسمعنا ثم يصلي ركعتين بعدما يسلم وهو قاعد
# فتلك إحدى عشر ركعة يا بني فلما أسن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخذه
~~اللحم أوتر بسبع وصنع في الركعتين مثل صنعه في الأول قال فانطلقت إلى ابن
~~عباس فحدثته بحديثها فقال صدقت رواه مسلم وأبو داود وفي حديث أبي داود
~~فقالابن عباس هذا هو الحديث وفيه أوتر بسبع لم يجلس إلا في السادسة
~~والسابعة ولم يسلم إلا في السابعة وفيه من طريق أخرى ويسلم بتسليمة شديدة
~~يكاد يوقظ أهل البيت من شدة تسليمه وهذا صريح في أن السبع يجلس فيها عقب
~~السادسة
# ولعل القاضي يحتج PageV01P451 بحديث ابن عباس صلى سبعا أو خمسا أوتر بهن
~~لم يسلم إلا في آخرهن وعن ms0662 أم سلمة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوتر بسبع أو خمس لا يفصل بينهن بتسليم ولا كلام رواه ابن ماجه
# وكلا الحديثين فيه شك في السبع
# وليس في واحد منهما أنه لا يجلس عقيب السادسة وحديث عائشة فيه تصريح بذلك
~~وهو ثابت فيتعين تقديمه
# فصل الوتر غير واجب
# وبهذا قال مالك والشافعي
# وقال أبو بكر هو واجب وبه قال أبو حنيفة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا خفت الصبح فأوتر بواحدة وأمر به في أحاديث كثيرة
# والأمر يقتضي الوجوب وروى أبو أيوب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الوتر حق فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل ومن أحب أن يوتر بثلاث فليفعل ومن
~~أحب أن يوتر بواحدة فليفعل رواه أبو داود وابن ماجه
# وعن بريدة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الوتر حق فمن لم
~~يوتر فليس منا الوتر حق فمن لم يوتر فليس منا الوتر حق فمن لم يوتر فليس
~~منا رواه أحمد في المسند من غير تكرار وعن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم مثله من المسند أيضا وعن خارجة بن حذاقة قال خرج علينا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذات غداة فقال إن الله قد أمدكم بصلاة هي خير
~~لكم من حمر النعم وهي الوتر فجعلها لكم فيما بين العشاء إلى طلوع الفجر
~~رواه أحمد وأبو داود وعن أبي بصرة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول إن الله زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح الوتر الوتر
~~رواه الأثرم واحتج به أحمد
# ولنا ما روى عبد الله بن محيريزأن رجلا من بني كنانة يدعى المخدجي سمع
~~رجلا بالشام يدعى أبا محمد يقول إن الوتر واجب قال فرحت إلى عبادة بن
~~الصامت فأخبرته فقال عبادة كذب أبو محمد
# سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول خمس صلوات كتبهن الله تعالى على
~~العباد
# فمن جاء بهن لم ms0663 يضيع منهن شيئا استخفافا بحقهن كان له عند الله عهد أن
~~يدخله الجنة ومن لم يأت بهن فليس له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء
~~أدخله الجنة رواه أبو داود وأحمد وعن علي رضي الله عنه إن الوتر ليس بحتم
~~ولا كصلواتكم المكتوبة ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم أوتر
# ثم قال يا أهل القرآن أوتروا
# فإن الله وتر يحب الوتر رواه أحمد في المسند
# وقد ثبت أن الأعرابي لما سأل النبي صلى الله عليه وسلم ما فرض الله علي
~~في اليوم والليلة قال خمس صلوات
# قال هل علي غيرهن قال لا إلا أن تطوع فقال الأعرابي والذي بعثك بالحق لا
~~أزيد عليهن ولا أنقص منهن فقال أفلح الرجل إن صدق ولأنه يجوز فعله على
~~الراحلة من غير ضرورة فلم يكن واجبا كالسنن وقد روى ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يوتر على بعيره متفق عليه
# وقال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسبح على الراحلة قبل أي وجه توجه
~~ويوتر عليها غير أنه لا يصلي عليها المكتوبة رواه مسلم وغيره
# وأحاديثهم قد تكلم فيها
# ثم إن المراد بها تأكيده وفضيلته
# وأنه سنة مؤكدة وذلك حق وزيادة الصلاة يجوز أن تكون سنة والتوعد على تركه
~~للمبالغة كقوله من أكل هاتين الشجرتين فلا يقربن مسجدنا
# فصل وهو سنة مؤكدة قالأحمد من ترك الوتر عمدا فهو رجل سوء ولا ينبغي أن
~~تقبل له PageV01P452 شهادة وأراد المبالغة في تأكيده لما قد ورد من
~~الأحاديث في الأمر به والحث عليه فخرج كلامه مخرج كلام النبي صلى الله عليه
~~وسلم وإلا فقد صرح في رواية حنبل
# فقال الوتر ليس بمنزلة الفرض فلو أن رجلا صلى الفريضة وحدها جاز له وهما
~~سنة مؤكدة الركعتان قبل الفجر والوتر
# فإن شاء قضى الوتر
# وإن شاء لم يقضه
# وليس هما بمنزلة المكتوبة
# واختلف أصحابنا في الوتر وركعتي الفجر فقال القاضي ركعتا الفجر آكد من
~~الوتر
# لاختصاصهما بعدد لا يزيد ولا ينقص
# فأشبها ms0664 المكتوبة وقال غيره الوتر آكد وهو أصح لأنه مختلف في وجوبه وفيه
~~من الأخبار ما لم يأت مثله في ركعتي الفجر لكن ركعتا الفجر تليه في التأكيد
~~والله أعلم
# فصل ووقته ما بين العشاء وطلوع الفجر الثاني
# فلو أوتر قبل العشاء لم يصح وتره
# وقال الثوري وأبو حنيفة إن صلاه قبل العشاء ناسيا لم يعده وخالفه صاحباه
~~فقالا يعيد
# وكذلك قال مالك والشافعي فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال الوتر جعله
~~الله لكم ما بين صلاة العشاء إلى صلاة الفجر وفيه حديث أبي بصرة إن الله
~~زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح وفي المسند عن معاذ قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول زادني ربي صلاة وهي الوتر
# ووقتها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر ولأنه صلاة قبل وقته فأشبه ما لو
~~صلى نهارا وإن أخر الوتر حتى يطلع الصبح فات وقته وصلاه قضاء
# وروي عن ابن مسعود أنه قال الوتر ما بين الصلاتين وعن علي رضي الله عنه
~~نحوه لحديث أبي بصرة والصحيح أن وقته إلى طلوع الفجر لحديث معاذ والحديث
~~الآخر وقول النبي صلى الله عليه وسلم فإذا خشي أحدكم الصبح صلى ركعة فأوترت
~~له ما قد صلى وقال اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا متفق عليه وقال أوتروا
~~قبل أن تصبحوا وقال الوتر ركعة من آخر الليل وقال من خاف أن لا يقوم من آخر
~~الليل فليوتر من أوله أخرجهن مسلم
# فصل والأفضل فعله في آخر الليل
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من خاف أن لا يقوم آخر الليل فلوتر من
~~أوله
# ومن طمع أن يقوم آخره فلوتر آخر الليل فإن صلاة آخر الليل مشهودة وذلك
~~أفضل وهذا صريح
# وقال صلى الله عليه وسلم الوتر ركعة من آخر الليل وكان النبي صلى الله
~~عليه وسلم يوتر آخر الليل وقالت عائشة من كل الليل قد أوتر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فانتهى وتره إلى السحر ومن كان له تهجد جعل الوتر ms0665 بعد تهجده
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك وقال اجعلوا آخر صلاتكم بالليل
~~وترا مع ما ذكرنا من الأخبار
# فإن خاف أن لا يقوم من آخر الليل استحب أن يوتر أوله
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوصى أبا هريرة وأبا ذر وأبا الدرداء
~~بالوتر قبل النوم
# وقال من خاف أن لا يقوم آخر الليل فليوتر من أوله وهذه الأحاديث كلها
~~صحاح رواها مسلم وغيره وروى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأبي
~~بكر متى توتر قال أوتر من أول الليل
# وقال لعمر متى توتر قال آخر الليل
# فقال لأبي بكر أخذ هذا بالحزم وقال لعمر وأخذ هذا بالقوة وأي وثت أوتر من
~~الليل بعد العشاء أجزأه
# لا نعلم فيه خلافا وقد دلت الأخبار عليه
# فصل ومن أوتر من الليل ثم قام للتهجد فالمستحب أن يصلي مثنى مثنى ولا
~~ينقض وتره
# روي ذلك عن أبي بكر الصديق وعمار وسعد بن أبي وقاص وعائذ بن عمرو وابن
~~عباس وأبي هريرة وعائشة
# وكان PageV01P453 علقمة لا يرى نقض الوتر
# وبه قال طاوس وأبو مجلز
# وبه قال النخعي ومالك والأوزاعي وأبو ثور
# وقيل لأحمد ولا ترى نقض الوتر فقال لا ثم قال وإن ذهب إليه رجل فأرجو أنه
~~قد فعله جماعة ومروي عن علي وأسامة وأبي هريرة وعمر وعثمان وسعد وابن عمر
~~وابن عباس وابن مسعود وهو قول إسحاق
# ومعناه أنه إذا قام للتهجد يصلي ركعة تشفع الوتر الأول ثم يصلي مثنى مثنى
~~ثم يوتر في آخر التهجد
# ولعلهم ذهبوا إلى قول النبي صلى الله عليه وسلم اجعلوا آخر صلاتكم بالليل
~~وترا
# ولنا ما روى قيس بن طلق قال زارنا طلق بن علي في يوم من رمضان فأمسى
~~عندنا وأفطر ثم قام بنا تلك الليلة ثم انحدر إلى المسجد فصلى بأصحابه حتى
~~إذا بقي الوتر قدم رجلا فقال أوتر بأصحابك فإني سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول لا وتران في ليلة رواه أبو داود والترمذي وقال ms0666 حديث حسن
~~وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال أما أنا فإني أنام على فراشي
~~فإن استيقظت صليت شفعا حتى الصباح رواه الأثرم
# وكان سعيد بن المسيب يفعله
# فصل فإن صلى مع الإمام وأحب متابعته في الوتر وأحب أن يوتر آخر الليل
~~فإنه إذا سلم الإمام لم يسلم معه وقام فصلى ركعة أخرى يشفع بها صلاته مع
~~الإمام
# نص عليه
# وقال إن شاء أقام على وتر وشفع إذا أقام
# وإن شاء صلى مثنى قال ويشفع مع الإمام بركعة أحب إلي
# وسئل أحمد عمن أوتر يصلي بعدها مثنى مثنى قال نعم ولكن يكون الوتر بعد
~~ضجعه
# فصل ويستحب أن يقرأ في ركعات الوتر في الثلاث الأولى بسبح
# وفي الثانية @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ غافر 1
# وفي الثالثة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ الإخلاص 1
# وبه قال الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# وقال الشافعي يقرأ في الثالثة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ والمعوذتين
# وهو قول مالك في الوتر
# وقال في الشفع لم يبلغني فيه شيء معلوم
# وقد روي عن أحمد أنه سئل يقرأ بالمعوذتين في الوتر قال ولم لا يقرأ وذلك
~~لما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الركعة الأولى
~~ب @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ الأعلى 1
# وفي الثانية @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@
# وفي الثالثة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ والمعوذتين رواه ابن ماجة
# ولنا ما روى أبي بن كعب قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر ب
~~@QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل
~~هو الله أحد @QE@ رواه أبو داود وابن ماجة
# وعن ابن عباس مثله رواه ابن ماجة
# وحديث عائشة في هذا لا يثبت فإنه يرويه يحيى بن أيوب وهو ضعيف
# وقد أنكر أحمد ويحيى بن معين زيادة المعوذتين
# فصل قال أحمد رحمه الله الأحاديث التي جاءت أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أوتر بركعة كان قبلها صلاة متقدمة
# قيل له أوتر في السفر بواحدة قال يصلي قبلها ركعتين ms0667
# قيل له يكون بين الركعة وبين المثنى ساعة قال يعجبني أن يكون بعده ومعه
~~ثم احتج فقال صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشي أحدكم الصبح فليوتر بركعة فقيل
~~له رجل تنفل بعد العشاء الآخرة ثم تعشى
# ثم أراد أن يوتر قال نعم
# وسئل عمن صلى من الليل ثم نام ولم يوتر قال يعجبني أن يركع ركعتين ثم
~~يسلم ثم يوتر بواحدة
# وسئل عن رجل أصبح ولم يوتر قال لا يوتر بركعة إلا أن يخاف طلوع
~~PageV01P454 الشمس قيل يوتر بثلاث قال نعم يصلي الركعتين إلا أن يخاف طلوع
~~الشمس
# قيل له فإذا لحق مع الإمام ركعة الوتر قال إن كان الإمام يفصل بينهن
~~بسلام أجزأته الركعة وإن كان الإمام لا يسلم في الثنتين تبعه ويقضي مثل ما
~~صلى فإذا فرغ قام يقضي ولا يقنت وقيل لأبي عبد الله رجل ابتدأ يصلي تطوعا
~~ثم بدا له فجعل تلك الركعة وترا فقال لا كيف يكون هذا قد قلب نيته قيل له
~~ابتدىء الوتر قال نعم وقال أبو عبد الله إذا قنت قبل الركوع كبر ثم أخذ في
~~القنوت وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان إذا فرغ من القراءة كبر ثم قنت
~~ثم كبر حين يركع وروي عن علي وابن مسعود والبراء وهو قول الثوري
# ولا نعلم فيه خلافا
# فصل يستحب أن يقول بعد وتره سبحان الملك القدوس ثلاثا ويمد صوته بها في
~~الثالثة
# لما روى أبي بن كعب قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سلم من
~~الوتر قال سبحان الملك القدوس وهكذا رواه أبو داود وروى عبد الرحمن بن أبزى
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر ب @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@
~~و @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله أحد @QE@ وإذا أراد أن
~~ينصرف من الوتر قال سبحان الملك القدوس ثلاث مرات ثم يرفع صوته بها في
~~الثالثة أخرجه الإمام أحمد في المسند
#
# | مسألة قال ( وقيام شهر رمضان عشرون ركعة يعني صلاة التراويح ms0668 )
# وهي سنة مؤكدة وأول من سنها رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أبو هريرة
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يرغب في قيام رمضان من غير أن يأمرهم فيه
~~بعزيمة فيقول من قام رمضان إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه وقالت
~~عائشة صلى النبي صلى الله عليه وسلم في المسجد ذات ليلة فصلى بصلاته ناس ثم
~~صلى من القابلة وكثر الناس
# ثم اجتمعوا من الليلة الثالثة أو الرابعة فلم يخرج إليهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلما أصبح قال قد رأيت الذي صنعتم فلم يمنعني من الخروج
~~إليكم إلا إني خشيت أن تفترض عليكم قال وذلك في رمضان رواهما مسلم
# وعن أبي ذر قال صمنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم رمضان فلم يقم بنا
~~شيئا من الشهر حتى بقي سبع فقام بنا حتى ذهب ثلث الليل
# فلما كانت السادسة لم يقم بنا فلما كانت الخامسة قام بنا حتى ذهب شطر
~~الليل
# فقلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم لو نفلتنا قيام هذه الليلة قال
~~فقال إن الرجل إذا صلى مع الإمام حتى ينصرف حسب له قيام ليلة
# قال فلما كانت الرابعة لم يقم
# فلما كانت الثالثة جمع أهله ونساءه والناس
# فقام بنا حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح
# قال قلت وما الفلاح قال السحور ثم لم يقم بنا بقية الشهر رواه أبو داود
~~والأثرم وابن ماجه وعن أبي هريرة قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فإذا الناس في رمضان يصلون في ناحية المسجد
# فقال ما هؤلاء قيل هؤلاء أناس ليس معهم قرآن وأبي بن كعب يصلي بهم وهم
~~يصلون بصلاته
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم أصابوا ونعم ما صنعوا رواه أبو داود
# وقال رواه مسلم بن خالد وهو ضعيف
# ونسبت التراويح إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه لأنه جمع الناس على أبي
~~بن كعب فكان يصليها بهم
# فروى عبد الرحمن بن عبد القاري قال خرجت مع عمر بن الخطاب ms0669 ليلة في رمضان
~~فإذا الناس أوزاع متفرقون يصلي الرجل لنفسه ويصلي الرجل فيصلي بصلاته الرهط
# فقال عمر إني أرى لو جمعت هؤلاء على قارىء واحد لكان أمثل
# ثم عزم فجمعهم على أبي بن كعب قال ثم خرجت معه ليلة أخرى والناس يصلون
~~بصلاة قارئهم
# فقال نعمت البدعة هذه والتي PageV01P455 ينامون عنها أفضل من التي يقومون
~~يريد آخر الليل وكان الناس يقومون أوله أخرجه البخاري
# فصل والمختار عند أبي عبد الله رحمه الله فيها عشرون ركعة وبهذا قال
~~الثوري وأبو حنيفة والشافعي وقال مالك ستة وثلاثون وزعم أنه الأمر القديم
# وتعلق بفعل أهل المدينة
# فإن صالحا مولى التوأمة قال أدركت الناس يقومون بإحدى وأربعين ركعة
~~يوترون منها بخمس
# ولنا إن عمر رضي الله عنه لما جمع الناس على أبي بن كعب كان يصلي لهم
~~عشرين ركعة وقد روى الحسن أن عمر جمع الناس على أبي بن كعب فكان يصلي لهم
~~عشرين ليلة ولا يقنت بهم إلا في النصف الثاني
# فإذا كانت العشر الأواخر تخلف أبي فصلى في بيته فكانوا يقولون أبق أبي
~~رواه أبو داود ورواه السائب بن يزيد
# وروي عنه من طرق وروى مالك عنيزيد بن رومان قال كان الناس يقومون في زمن
~~عمر في رمضان بثلاث وعشرين ركعة وعن علي أنه أمر رجلا يصلي بهم في رمضان
~~عشرين ركعة وهذا كالإجماع فأما ما رواه صالح فإن صالحا ضعيف ثم لا ندري من
~~الناس الذين أخبر عنهم فلعله قد أدرك جماعة من الناس يفعلون ذلك
# وليس ذلك بحجة ثم لو ثبت أن أهل المدينة كلهم فعلوه لكان ما فعله عمر
~~وأجمع عليه الصحابة في عصره أولى بالاتباع قال بعض أهل العلم إنما فعل هذا
~~أهل المدينة لأنهم رادوا مساواة أهل مكة
# فإن أهل مكة يطوفون سبعا بين كل ترويحتين فجعل أهل المدينة مكان كل سبع
~~أربع ركعات
# وما كان عليه أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى وأحق أن يتبع
# فصل والمختار عند أبي عبد الله فعلها في الجماعة ms0670 قال في رواية يوسف بن
~~موسى الجماعة في التراويح أفضل
# وإن كان رجل يقتدى به فصلاها في بيته خفت أن يقتدي الناس به
# وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم اقتدوا بالخلفاء وقد جاء عن عمر أنه
~~كان يصلي في الجماعة
# وبهذا قال المزني وابن عبد الحكم وجماعة من أصحاب أبي حنيفة قال أحمد كان
~~جابر وعلي وعبد الله يصلونها في جماعة
# قالالطحاوي كل من اختار التفرد ينبغي أن يكون ذلك على أن لا يقطع معه
~~القيام في المساجد
# فأما التفرد الذي يقطع معه القيام في المساجد فلا ويروى نحو هذا عن الليث
~~بن سعد وقال مالك والشافعي قيام رمضان لمن قوي في البيت أحب إلينا
# لما روى زيد بن ثابت قال احتجر رسول الله صلى الله عليه وسلم حجيرة بخصفة
~~أو حصير فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم فيها فتتبع إليه رجال وجاؤوا
~~يصلون بصلاته
# قال ثم جاؤوا ليلة فحضروا وأبطأ رسول الله صلى الله عليه وسلم عنهم فلم
~~يخرج إليهم فرفعوا أصواتهم وحصبوا الباب فخرج إليهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مغضبا
# فقال ما زال بكم صنيعكم حتى ظننت أنه سيكتب عليكم فعليكم بالصلاة في
~~بيوتكم
# فإن خير صلاة المرء في بيته إلا الصلاة المكتوبة رواه مسلم
# ولنا إجماع الصحابة على ذلك وجمع النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه وأهله
~~في حديث أبي ذر
# وقوله إن القوم إذا صلوا مع الإمام حتى ينصرف كتب لهم قيام تلك الليلة
~~وهذا خاص في قيام رمضان فيقدم على عموم ما احتجوا به وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم ذلك لهم معلل بخشية فرضه عليهم
# ولهذا ترك النبي صلى الله عليه وسلم القيام بهم معللا PageV01P456 بذلك
~~أيضا أو خشية أن يتخذه الناس فرضا وقد أمن هذا أن يفعل بعده
# فإن قيل فعلي لم يقم مع الصحابة قلنا قد روي عن أبي عبد الرحمن السلمي أن
~~عليا رضي الله عنه قام بهم في رمضان وعن إسماعيل بن زياد قال مر ms0671 على
~~المساجد وفيها القناديل في شهر رمضان
# فقال نور الله على عمر قبره كما نور علينا مساجدنا
# رواهما الأثرم
# فصل قال أحمد رحمه الله يقرأ بالقوم في شهر رمضان ما يخف على الناس ولا
~~يشق عليهم ولا سيما في الليالي القصار والأمر على ما يحتمله الناس وقال
~~القاضي لا يستحب النقصان عن ختمة في الشهر ليسمع الناس جميع القرآن
# ولا يزيد على ختمة كراهية المشقة على من خلفه
# والتقدير بحال الناس أولى
# فإنه لو اتفق جماعة يرضون بالتطويل ويختارونه كان أفضل
# كما روى أبو ذر قال قمنا مع النبي صلى الله عليه وسلم حتى خشينا أن
~~يفوتنا الفلاح يعني السحور وقد كان السلف يطيلون الصلاة حتى قال بعضهم
~~كانوا إذا انصرفوا يستعجلون خدمهم بالطعام مخافة طلوع الفجر
# وكان القارىء يقرأ بالمائتين
# فصل قال أبو داود سمعت أحمد يقول يعجبني أن يصلي مع الإمام ويوتر معه
# قال النبي صلى الله عليه وسلم إن الرجل إذا قام مع الإمام حتى ينصرف كتب
~~له بقية ليلته قال وكان أحمد يقوم مع الناس ويوتر معهم قال الأثرم وأخبرني
~~الذي كان يؤمه في شهر رمضان أنه كان يصلي معهم التراويح كلها والوتر
# قال وينتظرني بعد ذلك حتى أقوم ثم يقوم كأنه يذهب إلى حديث أبي ذر إذا
~~قام مع الإمام حتى ينصرف كتب له بقية ليلته قال أبو داود وسئل أحمد عن قوم
~~صلوا في رمضان خمس تراويح لم يتروحوا بينها قال لا بأس قال وسئل عمن أدرك
~~من ترويحه ركعتين يصلي إليها ركعتين فلم ير ذلك
# وقال هي تطوع
# وقيل لأحمد تؤخر القيام يعني في التراويح إلى آخر الليل قال لا سنة
~~المسلمين أحب إلي
# فصل وكره أبو عبدالله التطوع بين التراويح وقال فيه عن ثلاثة من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عبادة وأبو الدرداء وعقبة بن عامر فذكر لأبي
~~عبدالله فيه رخصة عن بعض الصحابة فقال هذا باطل
# إنما فيه عن الحسن وسعيد بن جبير وقال أحمد يتطوع بعد المكتوبة ولا ms0672 يتطوع
~~بين التراويح وروى الأثرم عن أبي الدرداء أنه أبصر قوما يصلون بين التراويح
# فقال ما هذه الصلاة أتصلي وإمامك بين يديك ليس منا من رغب عنا وقال من
~~قلة فقه الرجل أن يرى في المسجد وليس في صلاة
# فصل فأما التعقيب وهو أن يصلي بعد التراويح نافلة أخرى جماعة أو يصلي
~~التراويح في جماعة أخرى
# فعن أحمد أنه لا بأس به لأن أنس بن مالك قال ما يرجعون إلا لخير يرجونه
~~أو لشر يحذرونه وكان لا يرى به بأسا ونقل محمد بن الحكم عنه الكراهة إلا
~~أنه قول قديم
# والعمل على ما رواه الجماعة
# وقال أبو بكر الصلاة إلى نصف الليل أو إلى آخره لم تكره رواية واحدة
# وإنما الخلاف فيما إذا رجعوا قبل النوم
# والصحيح أنه لا يكره
# لأنه خير وطاعة فلم يكره كما لو أخره إلى آخر الليل
# فصل في ختم القرآن
# قال الفضل بن زياد سألت أبا عبد الله فقلت أختم القرآن أجعله في الوتر أو
~~في التراويح قال اجعله في التراويح حتى يكون لنا دعاء بين اثنين
# قلت كيف أصنع قال إذا فرغت PageV01P457 من آخر القرآن فارفع يديك قبل أن
~~تركع وادع لنا ونحن في الصلاة وأطل القيام
# قلت بم أدعو قال بما شئت قال ففعلت بما أمرني وهو خلفي يدعو قائما ويرفع
~~يديه
# قال حنبل سمعت أحمد يقول في ختم القرآن إذا فرغت من قراءة @QB@ قل أعوذ
~~برب الناس @QE@ الناس 1 فارفع يديك في الدعاء قبل الركوع
# قلت إلى أي شيء تذهب في هذا قال رأيت أهل مكة يفعلونه
# وكان سفيان بن عيينة يفعله معهم بمكة
# قالالعباس بن عبد العظيم وكذلك أدركنا الناس بالبصرة بمكة
# ويروي أهل المدينة في هذا شيئا وذكر عن عثمان بن عفان
# فصل واختلف أصحابنا في قيام ليلة الشك
# فحكي عن القاضي أنه قال جرت هذه المسألة في وقت شيخنا أبي عبدالله فصلى
~~وصلاها القاضي أبو يعلى أيضا لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله فرض
~~عليكم صيامه ms0673 وسننت لكم قيامه فجعل القيام مع الصيام وذهب أبو حفص العكبري
~~إلي ترك القيام وقال المعول في الصيام على حديث ابن عمر وفعل الصحابة
~~والتابعين
# ولم ينقل عنهم قيام تلك الليلة واختاره التميميون لأن الأصل بقاء شعبان
~~وإنما صرنا إلى الصوم احتياطا للواجب والصلاة غير واجبة فتبقى على الأصل
# فصل قال أبو طالب سألت أحمد إذا قرأ @QB@ قل أعوذ برب الناس @QE@ يقرأ من
~~البقرة شيئا قال لا فلم يستحب أن يصل ختمته بقراءة شيء ولعله لم يثبت فيه
~~عنده أثر صحيح يصير إليه
# قال أبو داود وذكرت لأحمد قول ابن المبارك إذا كان الشتاء فاختم القرآن
~~في أول الليل
# وإذا كان الصيف فاختمه في أول النهار
# فكأنه أعجبه ذلك
# لما روي عن طلحة بن مصرف قال أدركت أهل الخير من صدر هذه الأمة يستحبون
~~الختم في أول الليل وفي أول النهار يقولون إذا ختم في أول الليل صلت عليه
~~الملائكة حتى يصبح وإذا ختم في أول النهار صلت عليه الملائكة حتى يمسي وقال
~~بعض أهل العلم يستحب أن يجعل ختمة النهار في ركعتي الفجر أو بعدهما وختمة
~~الليل في ركعتي المغرب أو بعدهما يستقبل بختمة أول الليل وأول النهار
# فصل ويستحب أن يجمع أهله عند ختم القرآن وغيرهم لحضور الدعاء
# قال لأحمد كان أنس إذا ختم القرآن جمع أهله وولده
# وروي ذلك عن مسعود وغيره
# ورواه ابن شاهين مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
# واستحسن أبو بكر التكبير عند آخر كل سورة من الضحى إلى آخر القرآن
# لأنه روي عن أبي بن كعب أنه قرأ على النبي صلى الله عليه وسلم فأمره بذلك
~~رواه القاضي في الجامع بإسناده
# فصل وسئل أبو عبد الله عن ازمام في شهر رمضان يدع الآيات من السورة ترى
~~لمن خلفه أن يقرأها قال نعم ينبغي أن يفعل قد كان بمكة يوكلون رجلا يكتب ما
~~ترك الإمام من الحروف وغيرها
# فإذا كان ليلة الختمة أعاده
# وإنما استحب ذلك لتتم الختمة ويكمل الثواب
# فصل ولا ms0674 بأس بقراءة القرآن في الطريق والإنسان مضطجع قال إسحاق بن
~~إبراهيم خرجت مع أبي عبد الله إلى الجامع فسمعته يقرأ سورة الكهف وعن
~~إبراهيم التميمي قال كنت أقرأ على PageV01P458 أبي موسى وهو يمشي في الطريق
~~فإذا قرآت السجدة قلت له أتسجد في الطريق قال نعم
# وعن عائشة أنها قالت إني لا أقرأ القرآن وأنا مضطجعة على سريري رواه
~~الفريابي في فضائل القرآن عن عائشة
# فصل يستحب أن يقرأ القرآن في كل سبعة أيام ليكون له ختمة في كل أسبوع
# قال عبد الله بن أحمد كان أبي يختم القرآن في النهار في كل سبعة يقرأ في
~~كل يوم سبعا لا يتركه نظرا وقال حنبل كان أبو عبد الله يختم من الجمعة إلى
~~الجمعة وذلك لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعبد الله بن عمرو
~~اقرأ القرآن في سبع ولا تزيدن على ذلك رواه أبو داود وعن أوس بن حذيفة قال
~~قلنا لرسول الله صلى الله عليه وسلم لقد أبطأت عنا الليلة
# قال إنه طرأ علي حزبي من القرآن فكرهت أن أخرج حتى أتمه قال أوس سألت
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كيف تحزبون القرآن قالوا ثلاث وخمس
~~وسبع وتسع وإحدى عشرة وثلاث عشرة وحزب المفصل وحده رواه أبو داود ويكره أن
~~يؤخر ختمة القرآن أكثر من أربعين يوما
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم سأله عبد الله بن عمرو في كم تختم القرآن
~~قال في أربعين يوما ثم قال في شهر ثم قال في عشرين ثم قال في خمس عشرة ثم
~~قال في عشر ثم قال في سبع لم ينزل من سبع أخرجه أبو داود وقال أحمد أكثر ما
~~سمعت أن يختم القرآن في أربعين ولأن تأخيره أكثر من ذلك يفضي إلى نسيان
~~القرآن والتهاون به فكان ما ذكرنا أولى وهذا إذا لم يكن له عذر
# فأما مع العذر فواسع له
# فصل وإن قرأه في ثلاث فحسن
# لما روي عن عبد الله بن عمرو قال قلت ms0675 لرسول الله صلى الله عليه وسلم إن
~~بي قوة قال اقرأه في ثلاث رواه أبو داود
# فإن قرأه في أقل من ثلاث فقد روي عن عبد الله أنه قال أكره أن يقرأه في
~~أقل من ثلاث وذلك لما روى عبد الله بن عمرو قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يفقه من قرأه في أقل من ثلاث رواه أبو داود
# وروي عن أحمد أن ذلك غير مقدر
# وهو على حسب ما يجد من النشاط والقوة
# لأن عثمان كان يختمه في ليلة
# وروي ذلك عن جماعة من السلف
# والترتيل أفضل من قراءة الكثير مع العجلة لأن الله تعالى قال @QB@ ورتل
~~القرآن ترتيلا @QE@ المزمل 4 وعن عائشة أنها قالت ولا أعلم نبي الله قرأ
~~القرآن كله في ليلة رواه مسلم وعنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لا يختم القرآن في أقل من ثلاث رواه أبو عبيد في فضائل القرآن
# وقال ابن مسعود من قرأ القرآن في أقل من ثلاث فهذه كهذا الشعر ونثر كنثر
~~الدقل
# فصل كره أبو عبد الله القراءة بالألحان وقال هي بدعة
# وذلك لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ذكر في أشراط الساعة أن
~~يتخذ القرآن مزامير يقدمون أحدهم ليس بأقرئهم ولا أفضلهم إلا ليغنيهم غناء
~~ولأن القرآن معجز في لفظه ونظمه والألحان تغيره
# وكلام أحمد في هذا محمول على الإفراط في ذلك بحيث يجعل الحركات حروفا
~~ويمد في غير موضعه فأما تحسين القراءة والترجيع فغير مكروه فإن عبد الله بن
~~المغفل PageV01P459 قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة
~~يقرأ سورة الفتح قال فقرأ ابن المغفل ورجع في قراءته قال معاوية بن قرة
~~لولا أني أخاف أن تجتمع علي الناس لحكيت لكم قراءته رواهما مسلم
# وفي بعض الألفاظ فقال أأأ وروى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ما أذن الله لشيء كإذنه لنبي حسن الصوت يتغنى بالقرآن يجهر به
~~يعني استمع وقال النبي ms0676 صلى الله عليه وسلم زينوا القرآن بأصواتكم وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليس منا من لم يتغن بالقرآن وقد اختلف السلف في
~~معنى قوله يتغنى بالقرآن فقال ابن عيينة وأبو عبيد وجماعة وغيرهما معناه
~~يستغني بالقرآن
# قال أبو عبيد وكيف يجوز أن يحمل على أن من لم يغن بالقرآن ليس من النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقالت طائفة منهم معناه يحسن قراءته ويترنم به ويرفع
~~صوته به كما قال أبو موسى للنبي صلى الله عليه وسلم لو علمت أنك تسمع
~~قراءتي لحبرته لك تحبيرا
# وقال الشافعي يرفع صوته به وقال أبو عبد الله حزنه فيقرؤه بحزن مثل صوت
~~أبي موسى
# وعلى كل حال فقد ثبت أن تحسين الصوت بالقرآن وتطريبه مستحب غير مكروه ما
~~لم يخرج ذلك إلى تغيير لفظه وزيادة حروفه فقد روي عن عائشة رضي الله عنها
~~أنها قالت للنبي صلى الله عليه وسلم أستمع قراءة رجل في المسجد لم أسمع
~~قراءة أحسن من قراءته
# فقام النبي صلى الله عليه وسلم فاستمع قراءنه ثم قال هذا سالم مولى أبي
~~حذيفة الحمد لله الذي جعل في أمتي مثل هذا وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لأبي موسى إنني مررت بك البارحة وأنت تقرأ فقد أوتيت مزمارا من مزامير آل
~~داود فقال أبو موسى لو أعلم أنك تستمع لحبرته لك تحبيرا
# مع ما ذكرنا من الأخبار والله أعلم
# PageV01P460
# | باب الإمامة صلاة الجماعة
# الجماعة واجبة للصلوات الخمس روي نحو ذلك عن ابن مسعود وأبي موسى وبه قال
~~عطاء والأوزاعي وأبو ثور ولم يوجبها مالك والثوري وأبو حنيفة والشافعي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم تفضل صلاة الجماعة على صلاة الفذ بخمس وعشرين
~~درجة متفق عليه
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينكر على اللذين قالا صلينا في رحالنا
# ولو كانت واجبة لأنكر عليهما ولأنها لو كانت واجبة في الصلاة لكانت شرطا
~~لها كالجمعة
# ولنا قوله الله تعالى @QB@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة @QE@ النساء
~~102 ولو لم تكن واجبة ms0677 لرخص فيها حالة الخوف ولم يجز الإخلال بواجبات الصلاة
~~من أجلها
# وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال والذي نفسي بيده لقد
~~هممت أن آمر بحطب ليحتطب ثم آمر بالصلاة فيؤذن لها ثم آمر رجلا فيؤم الناس
~~ثم أخالف إلى رجال لا يشهدون الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم متفق عليه
# وفيه ما يدل على أنه أراد الجماعة لأنه لو أراد الجمعة لما هم بالتخلف
~~عنها وعن أبي هريرة قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم رجل أعمى فقال يا
~~رسول الله ليس لي قائد يقودني إلى المسجد فسأله أن يرخص له أن يصلي في بيته
~~فرخص له
# فلما ولى دعاه فقال تسمع النداء بالصلاة قال نعم
# قال فأجب رواه مسلم وإذا لم يرخص للأعمى الذي لم يجد قائدا فغيره أولى
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~سمع المنادي فلم يمنعه من اتباعه عذر قالوا وما العذر قال خوف أو مرض لم
~~تقبل منه الصلاة التي صلى أخرجه أبو داود
# وروى أبو الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى الله عليه وسلم
~~قال ما من ثلاثة في قرية أو بلد لا تقام فيهم الصلاة إلا استحوذ عليهم
~~الشيطان فعليك بالجماعة فإن الذئب يأكل القاصية أخرجه أبو داود وحديثهم يدل
~~على أن الجماعة غير مشترطة ولا نزاع بيننا فيه ولا يلزم من الوجوب الاشتراط
~~كواجبات الحج والإحداد في العدة
# فصل وليست الجماعة شرطا لصحة الصلاة نص عليه أحمد
# وخرج ابن عقيل وجها في اشتراطها قياسا على سائر واجبات الصلاة وهذا ليس
~~بصحيح بدليل الحديثين اللذين احتجوا بهما والإجماع فإننا لا نعلم قائلا
~~بوجوب الإعادة على من صلى وحده
# إلا أنه روي عن جماعة من الصحابة منهم ابن مسعود وأبو موسى أنهم قالوا من
~~سمع النداء من غير عذر فلا صلاة له
# PageV02P003 3 فصل وتنعقد الجماعة باثنين فصاعدا لا نعلم فيه خلافا وقد
~~روى أبو موسى أن النبي صلى ms0678 الله عليه وسلم قال الاثنان فما فوقها جماعة
~~رواه ابن ماجه
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لمالك بن الحويرث وصاحبه إذا حضرت الصلاة
~~فليؤذن أحدكما وليؤمكما أكبركما وأم النبي صلى الله عليه وسلم حذيفة مرة
~~وابن مسعود مرة وابن عباس مرة
# ولو أم الرجل عبده أو زوجته أدرك فضيلة الجماعة وإن أم صبيا جاز في
~~التطوع لأن النبي صلى الله عليه وسلم أم فيه ابن عباس وهو صبي
# وإن أمه في الفرض فقال لأحمد لا تنعقد به الجماعة لأنه لا يصلح أن يكون
~~إماما لنقص حاله فأشبه من لا تصح صلاته
# وقال أبو الحسن الآمدي فيه رواية أخرى أنه يصح أن يكون إماما لأنه متنفل
~~فجاز أن يكون مأموما بالمفترض كالبالغ ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~في الرجل الذي فاتته الجماعة من يتصدق على هذا فيصلي معه
# فصل ويجوز فعلها في البيت والصحراء وقيل فيه رواية أخرى إن حضور المسجد
~~واجب إذا كان قريبا منه لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~صلاة لجار المسجد إلا في المسجد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أعطيت خمسا لم يعطهن أحد قبلي جعلت لي
~~الأرض طيبة وطهورا ومسجدا فأيما رجل أدركته الصلاة صلى حيث كان متفق عليه
# وقالت عائشة صلى النبي صلى الله عليه وسلم في بيته وهو شاك فصلى جالسا
~~وصلى وراءه قوم قياما فأشار إليهم أن اجلسوا رواه البخاري وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لرجلين إذا صليتما في رحالكما ثم أدركتما الجماعة فصليا
~~معهم تكن لكما نافلة
# وقوله لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد لا نعرفه إلا من قوله على نفسه
~~كذلك
# رواه سعيد في سننه
# والظاهر أنه إنما أراد الجماعة وعبر بالمسجد عن الجماعة لأنه محلها
~~ومعناه لا صلاة لجار المسجد إلا مع الجماعة وقيل أراد به الكمال والفضيلة
~~فإن الأخبار الصحيحة دالة على أن الصلاة في غير المسجد صحيحة جائزة
# فصل وفعل الصلاة فيما كثر فيه الجمع من ms0679 المساجد أفضل لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلاة الرجل مع الرجل أزكى من صلاته وحده وصلاته مع الرجلين أزكى
~~من صلاته مع الرجل
# وما كان أكثر فهو أحب إلى الله تعالى رواه أحمد في المسند فإن تساويا في
~~الجماعة ففعلها في المسجد العتيق أفضل لأن العبادة فيه أكثر
# وإن كان في جواره أو في غير جواره مسجد لا تنعقد الجماعة فيه إلا بحضوره
~~ففعلها فيه أولى لأنه يعمره بإقامة الجماعة فيه ويحصلها لمن يصلي فيه
# وإن كانت تقام فيه وكان في قصده غيره كسر قلب إمامه أو جماعته فجبر
~~قلوبهم أولى
# وإن لم يكن كذلك فهل الأفضل قصد الأبعد أو الأقرب فيه روايتان إحداهما
~~قصد الأبعد
# لتكثر خطاه في طلب الثواب فتكثر حسناته
# والثانية الأقرب
# لأن له جوارا فكان أحق بصلاته كما PageV02P004 أن الجار أحق بهدية جاره
~~ومعروفه من البعيد
# وإن كان البلد ثغرا
# فالأفضل اجتماع الناس في مسجد واحد ليكون أعلى للكلمة وأوقع للهيبة وإذا
~~جاءهم خبر عن عدوهم سمعه جميعهم
# وإن أرادوا التشاور في أمر حضر جميعهم
# وإن جاء عين الكفار رآهم فأخبر بكثرتهم
# قال الأوزاعي لو كان الأمر إلي لسمرت أبواب المساجد التي في الثغر أو نحو
~~هذا ليجتمع الناس في مسجد واحد
# فصل ولا يكره إعادة الجماعة في المسجد ومعناه أنه إذا صلى إمام الحي وحضر
~~جماعة أخرى استحب لهم أن يصلوا جماعة وهو قول ابن مسعود وعطاء والحسن
~~والنخعي وقتادة وإسحاق وقال سالم وأبو قلابة وأيوب وابن عون والليث والبتي
~~والثوري ومالك وأبو حنيفة والأوزاعي والشافعي لا تعاد الجماعة في مسجد له
~~إمام راتب في غير ممر الناس
# فمن فاتته الجماعة صلى منفردا لئلا يفضي إلى اختلاف القلوب والعداوة
~~والتهاون في الصلاة مع الإمام ولأنه مسجد له إمام راتب فكره فيه إعادة
~~الجماعة كمسجد النبي صلى الله عليه وسلم
# ولنا عموم قوله النبي صلى الله عليه وسلم صلاة المسجد تفضل على صلاة الفذ
~~بخمس وعشرين درجة وفي رواية بسبع وعشرين درجة وروى أبو سعيد ms0680 قال جاء رجل
~~وقد صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أيكم يتجر هذا فقام رجل فصلى معه
~~قال الترمذي هذا حديث حسن
# ورواه الأثرم وأبو داود فقال ألا رجل يتصدق على هذا فيصلي معه وروى
~~الأثرم بإسناده عن أبي إمامة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله وزاد قال
~~فلما صلينا قال وهذان جماعة ولأنه قادر على الجماعة فاستحب له فعلها كما لو
~~كان المسجد في ممر الناس
# فصل فأما إعادة الجماعة في المسجد الحرام ومسجد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والمسجد الأقصى فقد روي عن أحمد كراهة إعادة الجماعة فيها وذكره
~~أصحابنا لئلا يتوانى الناس في حضور الجماعة مع الإمام الراتب فيها إذا
~~أمكنتهم الصلاة في الجماعة مع غيره
# وظاهر خبر أبي سعيد وأبي أمامة أن ذلك لا يكره لأن الظاهر أن هذا كان في
~~مسجد النبي صلى الله عليه وسلم والمعنى يقتضيه أيضا فإن فضيلة الجماعة تحصل
~~فيها كحصولها في غيرها
#
# | مسألة قال ( ويؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى )
# لا خلاف في التقديم بالقراءة والفقه على غيرهما
# واختلف في أيهما يقدم على صاحبه فمذهب أحمد رحمه الله تقديم القارىء
~~وبهذا قال ابن سيرين والثوري وأصحاب الرأي وقال عطاء ومالك والأوزاعي
~~والشافعي وأبو ثور يؤمهم أفقههم إذا كان يقرأ ما يكفي في الصلاة لأنه قد
~~ينوبه في الصلاة ما لا يدري ما يفعل فيه إلا بالفقه فيكون أولى كالإمامة
~~الكبرى والحكم
# ولنا ما روى أوس بن ضمعج عن أبي مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم السنة فإن
~~كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء PageV02P005
~~فأقدمهم سنا أو قال سلما
# وروى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا اجتمع ثلاثة فليؤمهم
~~أحدهم وأحقهم بالإمامة أقرؤهم رواهما مسلم
# وعن ابن عمر قال لما قدم المهاجرون الأولون العصبة موضع بقباء كان يؤمهم
~~سالم مولى أبي حذيفة وكان أكثرهم قرآنا ms0681 رواه البخاري وأبو داود وكان فيهم
~~عمر بن الخطاب وأبو سلمة بن عبد الأسد
# وفي حديث عمر بن سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليؤمكم أكثركم
~~قرآنا ولأن القراءة ركن في الصلاة فكان القادر عليها أولى كالقادر على
~~القيام مع العاجز عنه
# فإن قيل إنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتقديم القارىء لأن أصحابه
~~كان أقرؤهم أفقههم
# فإنهم كانوا إذا تعلموا القرآن تعلموا معه أحكامه
# قال ابن مسعود كنا لا نجاوز عشر آيات حتى نعرف أمرها ونهيها وأحكامها
# قلنا اللفظ عام فيجب الأخذ بعمومه دون خصوص السبب ولا يخص ما لم يقم دليل
~~على تخصيصه على أن في الحديث ما يبطل هذا التأويل فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال فإن استووا فأعلمهم بالسنة ففاضل بينهم في العلم بالسنة مع
~~تساويهم في القراءة ولو قدم القارىء لزيادة علم لما نقلهم عند التساوي فيه
~~إلى الأعلم بالسنة ولو كان العلم بالفقه على قدر القراءة للزم من التساوي
~~في القراءة التساوي فيه وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم أقرؤكم أبي
~~وأقضاكم علي وأعلمكم بالحلال والحرام معاذ بن جبل وأفرضكم زيد بن ثابت فقد
~~فضل بالفقه من هو مفضول بالقراءة وفضل بالقراءة من هو مفضول بالقضاء
~~والفرائض وعلم الحلال والحرام
# قيل لأبي عبد الله حديث النبي صلى الله عليه وسلم مروا أبا بكر يصلي
~~بالناس أهو خلاف حديث أبي مسعود قال لا إنما قوله لأبي بكر عندي يصلي
~~بالناس للخلافة يعني أن الخليفة أحق بالإمامة وإن كان غيره أقرأ منه فأمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم أبا بكر بالصلاة يدل على أنه أراد استخلافه
# فصل ويرجع أحد القارئين على الآخر بكثرة القرآن لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم ليؤمكم أكثركم قرآنا وإن تساويا في قدر ما يحفظ كل واحد منهما وكان
~~أحدهما أجود قراءة وإعرابا فهو أولى لأنه أقرأ فيدخل في عموم قوله يؤم
~~القوم أقرؤهم لكتاب الله
# وإن كان أحدهما أكثر حفظا والآخر أقل لحنا وأجود قراءة فهو ms0682 أولى لأنه
~~أعظم أجرا في قراءته لقوله صلى الله عليه وسلم من قرأ القرآن فأعربه فله
~~بكل حرف عشر حسنات ومن قرأه ولحن فيه فله بكل حرف حسنة رواه الترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح
#
# | مسألة قال ( فإن استووا فأفقههم )
# وذلك لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن كانوا في القراءة سواء
~~فأعلمهم بالسنة ولأن الفقه يحتاج إليه في الصلاة PageV02P006 للإتيان
~~بواجباتها وسننها وجبرها إن عرض ما يحوج إليه فيها فإن اجتمع فقيهان قارئان
~~وأحدهما اقرأ والآخر أفقه قدم الأقرأ
# نص عليه للخبر وقال ابن عقيل الأفقه أولى لتميزه بما لا يستغنى عنه في
~~الصلاة وهذا يخالف عموم الخبر فلا يعول عليه
# وإن اجتمع فقيهان أحدهما أعلم بأحكام الصلاة
# والآخر أعرف بما سواها فالأعلم بأحكام الصلاة أولى لأن علمه يؤثر في
~~تكميل الصلاة بخلاف الآخر
#
# | مسألة قال ( فإن استووا فأسنهم )
# يعني أكبرهم سنا يقدم عند استوائهم في القراءة والفقه وظاهر قول أحمد انه
~~يقدم أقدمهما هجرة ثم أسنهما لأنه إلى حديث أبي مسعود وهو مرتب هكذا
~~قالالخطابي وعلى هذا الترتيب توجد أكثر أقاويل العلماء ومعنى تقدم الهجرة
~~أن يكون أحدهما أسبق هجرة من دار الحرب إلى دار الإسلام لأن الهجرة قربة
~~وطاعة
# فيقدم السابق إليها لسبقه إلى الطاعة
# فإذا استويا فيها إما لهجرتهما معا أو عدمهما معا فأسنهم لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لمالك بن الحويرث وصاحبه ليؤمكما أكبركما متفق عليه ولأن
~~الأسن أحق بالتوقير والتقديم
# وكذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سهل لما تكلم في أخيه
~~كبر كبر أي دع الأكبر يتكلم
# وقال أبو عبد الله بن حامد أحقهم بعد القراءة والفقه أشرفهم ثم أقدمهم
~~هجرة ثم أسنهم
# والصحيح الأخذ بما دل عليه حديث النبي صلى الله عليه وسلم في تقديم
~~السابق بالهجرة ثم الأسن لتصريحه بالدلالة ولا دلالة في حديث مالك بن
~~الحويرث على تقديم الأسن لأنه لم يثبت في حقهما هجرة ولا تفاضلهما في شرف
~~ويرجح بتقديم الإسلام كالترجيح بتقديم الهجرة فإن ms0683 بعض الألفاظ حديث أبي
~~مسعود فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سلما ولأن الإسلام أشرف من الهجرة
~~فإذا قدم بتقدمها فتقدمه أولى
# فإذا استووا في هذا كله قدم أشرفهم أي أعلاهم نسبا وأفضلهم في نفسه
~~وأعلاهم قدرا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم قدموا قريشا ولا تقدموها
# فصل فإن استووا في هذه الخصال قدم أتقاهم وأورعهم
# لأنه أشرف في الدين وأفضل وأقرب إلى الإجابة وقد جاء إذا أم الرجل القوم
~~وفيهم من هو خير منه لم يزالوا في سفال ذكره الإمام أحمد في رسالته ويحمل
~~تقديم هذا على الأشرف لأن شرف الدين خير من شرف الدنيا وقد قال الله تعالى
~~@QB@ إن أكرمكم عند الله أتقاكم @QE@ الحجرات 13
# فإذا استووا في هذا كله أقرع بينهم
# نص عليه أحمد رحمه الله
# وذلك لأن سعد بن أبي وقاص أقرع بينهم في الأذان فالإمامة أولى
# ولأنهم تساووا في الاستحقاق وتعذر الجمع فأقرع بينهم PageV02P007 كسائر
~~الحقوق
# وإن كان أحدهما يقوم بعمارة المسجد وتعاهده فهو أحق به
# وكذلك إن رضي الجيران أحدهما دون الآخر قدم بذلك
# ولا يقدم بحسن الوجه لأن لا مدخل له في الإمامة ولا أثر له فيها وهذا كله
~~تقديم استحباب لا تقديم اشتراط ولا إيجاب لا نعلم فيه خلافا
# فلو قدم المفضول كان ذلك جائزا لأن الأمر بعد هذا أمر أدب واستحباب
#
# | مسألة قال ( ومن صلى خلف من يعلن ببدعة أو يسكر أعاد )
# الإعلان الإظهار وهو ضد الإسرار وظاهر هذا أن من ائتم بمن يظهر بدعته
~~ويتكلم بها ويدعو إليها أو يناظر عليها فعليه الإعادة
# ومن لم يظهر بدعته فلا إعادة على المؤتم به وإن كان معتقدا لها قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله الرافضة الذين يتكلمون بما تعرف فقال نعم آمره أن
~~يعيد قيل لأبي عبد الله هكذا أهل البدع كلهم قال لا إن منهم من يسكت ومنهم
~~من يقف ولا يتكلم
# وقال لا تصل خلف أحد من أهل الأهواء إذا كان داعية إلى هواه
# وقال لا تصل خلف المرجىء ms0684 إذا كان داعية
# وتخصيصه الداعية ومن يتكلم بالإعادة دون من يقف ولا يتكلم يدل على ما
~~قلناه وقال القاضي المعلن بالبدعة من يعتقدها بدليل وغير المعلن من يعتقدها
~~تقليدا
# ولنا إن حقيقة الإعلان هو الإظهار وهو ضد الإخفاء والإسرار قال الله
~~تعالى @QB@ ويعلم ما تسرون وما تعلنون @QE@ التغابن 4
# وقال تعالى مخبرا عن إبراهيم @QB@ ربنا إنك تعلم ما نخفي وما نعلن @QE@
~~إبراهيم 38
# ولأن المظهر لبدعته لا عذر للمصلي خلفه لظهور حاله والمخفي لها من يصلي
~~خلفه معذور
# وهذا له أثر في صحة الصلاة ولهذا لم تجب الإعادة خلف المحدث والنجس إذا
~~لم يعلم حالهما لخفاء ذلك منهما
# ووجبت على المصلي خلف الكافر والأمي لظهور حالهما غالبا وقد روي عن أحمد
~~أنه لا يصلي خلف مبتدع بحال
# قال في رواية أبي الحارث لا يصلي خلف مرجىء ولا رافضي ولا فاسق إلا أن
~~يخافهم فيصلي ثم يعيد
# وقال أبو داود قال أحمد متى ما صليت خلف من يقول القرآن مخلوق فأعد
# قلت وتعرفه
# قال نعم
# وعن مالك أنه لا يصلى خلف أهل البدع
# فحصل من هذا أن من صلى خلف مبتدع معلن ببدعته فعليه الإعادة
# ومن لم يعلنها ففي الإعادة خلفه روايتان
# وأباح الحسن وأبو جعفر والشافعي الصلاة خلف أهل البدع لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم صلوا خلف من قال لا إله إلا الله رواه الدارقطني ولأنه رجل
~~صلاته صحيحة فصح الائتمام به كغيره
# وقالنافع كان ابن عمر يصلي مع الخشبية والخوارج زمن ابن الزبير وهم
~~يقتتلون
# فقيل له أتصلي مع هؤلاء ومع هؤلاء وبعضهم يقتل بعضا فقال من قال حي على
~~الصلاة أجبته ومن قال حي على الفلاح أجبته ومن قال حي على قتل أخيك المسلم
~~وأخذ ماله قلت لا رواه سعيد
# وقالابن المنذر وبعض الشافعية من نكفره ببدعته كالذي يكذب الله ورسوله
~~ببدعته لا يصلى خلفه ومن لا نكفره تصح الصلاة خلفه
# PageV02P008 ولنا ما روى جابر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~منبره يقول ms0685 لا تؤمن امرأة رجلا ولا فاجر مؤمنا إلا أن يقهره بسلطان أو يخاف
~~سوطه أو سيفه رواه ابن ماجه وهذا أخص من حديثهم فتعين تقديمه وحديثهم نقول
~~به في الجمع والأعياد وتعاد هو مطلق فالعمل به في موضع يحصل الوفاء
~~بدلالتهم وقياسهم منقوض بالخنثى والأمي
# ويروى عن حبيب بن عمر الأنصاري عن أبيه قال سألت واثلة بن الأسقع قلت
~~أصلي خلف القدري قال لا تصلي خلفه
# ثم قال أما أنا فلو صليت خلفه لأعدت صلاتي
# رواه الأثرم
# وأما قول الخرقي أو يسكر فإنه يعني من يشرب ما يسكره من أي شراب كان فإنه
~~لا يصلى خلفه لفسقه
# وإنما خصه بالذكر فيما يرى من سائر الفساق لنص أحمد عليه
# قال أبو داود سألت أحمد وقيل له إذا كان الإمام يسكر
# قال لا تصل خلفه البتة وسأله رجل قال صليت خلف رجل ثم علمت أنه يسكر أعيد
# قال نعم أعد
# قال أيتهما صلاتي قال التي صليت وحدك
# وسأله رجل قال رأيت رجلا سكران أصلي خلفه قال لا قال فأصلي وحدي قال أين
~~أنت في البادية المساجد كثيرة
# قال أنا في حانوتي
# قال تخطاه إلى غيره من المساجد
# فأما من يشرب من النبيذ المختلف فيه ما لا يسكره معتقدا حله فلا بأس
~~بالصلاة خلفه
# نص عليهأحمد
# فقال يصلي خلف من يشرب المسكر على التأويل نحن نروي عنهم الحديث ولا نصلي
~~خلف من يسكر وكلام الخرقي بمفهومه يدل على ذلك لتخصيصه من سكر بالإعادة
~~خلفه
# وفي معنى شارب ما يسكر كل فاسق فلا يصلى خلفه
# نص عليه أحمد فقال لا تصلي خلف فاجر ولا فاسق وقال أبو داود سمعت أحمد
~~رحمه الله سئل عن إمام قال أصلي بكم رمضان بكذا وكذا درهما
# قال أسأل الله العافية من يصلي خلف هذا وروي عنه أنه قال لا تصل خلف من
~~لا يؤدي الزكاة ولا تصل خلف من يشارط ولا بأس أن يدفعوا إليه من غير شرط
# وهذه النصوص تدل على أنه لا يصلى خلف فاسق
# وعنه ms0686 رواية أخرى أن الصلاة جائزة وذكرها أصحابنا وهذا مذهب الشافعي
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم صلوا خلف من قال لا إله إلا الله وكان ابن
~~عمر يصلي خلف الحجاج والحسين والحسن وغيرهما من الصحابة كانوا يصلون مع
~~مروان والذين كانوا في ولاية زياد وابنه كانوا يصلون معهما وصلوا وراء
~~الوليد بن عقبة وقد شرب الخمر وصلى الصبح أربعا
# وقال أزيدكم فصار هذا إجماعا وروي عن أبي ذر قال قال لي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كيف أنت إذا كانت عليك أمراء يؤخرون الصلاة عن وقتها قال
~~قلت فما تأمرني قال صل الصلاة لوقتها فإن أدركتها معهم فصل
# فإنها لك نافلة رواه مسلم وفي لفظ فإن صليت لوقتها كانت نافلة وإلا كنت
~~قد أحرزت صلاتك وفي لفظ فإن أدركت الصلاة معهم فصل ولا تقل إني قد صليت فلا
~~أصلي وفي لفظ فإنها زيادة خير وهذا فعل يقتضي فسقهم وقد أمره بالصلاة معهم
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الجماعة تفضل PageV02P009 صلاة الفذ
~~بخمس وعشرين درجة عام فيتناول محل النزاع ولأنه رجل تصح صلاته لنفسه فصح
~~الائتمام به كالعدل
# ووجه الأولى قوله عليه السلام لا يؤمن فاجر مؤمنا إلا أن يقهره بسلطانه
~~أو سيفه ولأن الإمامة تتضمن حمل القراءة ولا يؤمن تركه لها ولا يؤمن ترك
~~بعض شرائطها كالطهارة
# وليس ثم أمارة ولا غلبة ظن يؤمنان ذلك والحديث أجبنا عنه وفعل الصحابة
~~محمول على أنهم خافوا الضرر بترك الصلاة معهم فقد روينا عنعطاء وسعيد بن
~~جبير أنهما كانا في المسجد والحجاج يخطب فصليا بالإيماء
# وإنما فعلا ذلك لخوفهما على أنفسهما إن صليا على وجه يعلم بهما ورويناه
~~عن قسامة بن زهير قال لما كان من شأن فلان ما كان
# قال أبو بكر تنح عن مصلانا فإنا لا نصلي خلفك
# وحديث أبي ذر يدل على صحتها نافلة والنزاع في الفرض
# فصل فأما الجمع والأعياد فإنها تصلى خلف كل بر وفاجر وقد كان أحمد يشهدها
~~مع المعتزلة وكذلك العلماء الذين في ms0687 عصره وقد رويناه أن رجلا جاء محمد بن
~~النضر فقال له إن لي جيرانا من أهل الأهواء لا يشهدون الجمعة قال حسبك ما
~~تقول فيمن رد على أبي بكر وعمر قال رجل سوء
# قال فإن رد على النبي صلى الله عليه وسلم قال يكفر قال فإن رد على العلي
~~الأعلى ثم غشي عليه ثم أفاق فقال ردوا عليه والذي لا إله إلا هو فإنه قال
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر
~~الله @QE@ الجمعة 9
# وهو يعلم أن بني العباس سيلونها ولأن هذه الصلاة من شعائر الإسلام
~~الظاهرة وتليها الأئمة دون غيرهم فتركها خلفهم يفضي إلى تركها بالكلية
# إذا ثبت هذا فإنها تعاد خلف من يعاد خلفه غيرها قالأحمد أما الجمعة
~~فينبغي شهودها فإن كان الذي يصلي منهم أعاد وروي عنه أنه قال من أعادها فهو
~~مبتدع وهذا يدل بعمومه على أنها لا تعاد خلف فاسق ولا مبتدع لأنها صلاة أمر
~~بها فلم تجب إعادتها كسائر الصلوات
# فصل فإن كان المباشر لها عدلا والمولى له غير مرضي الحال لبدعته أو فسقه
# لم يعدها نص عليه وقيل له إنهم يقولون إذا كان الذي وضعه يقول بقولهم
~~فسدت الصلاة
# قال لست أقول بهذا ولأن صلاته إنما ترتبط بصلاة إمامه فلا يضر وجود معنى
~~في غيره كالحدث أو كونه أميا وعنه تعاد والصحيح الأول
# فصل وإن لم يعلم فسق إمامه
# ولا بدعته حتى صلى معه فإنه يعيد
# نص عليه
# وقال ابن عقيل لا إعادة عليه لأن ذلك مما يخفى فأشبه المحدث والنجس
~~والصحيح أن هذا ينظر فيه فإن كان ممن يخفي بدعته وفسوقه صحت الصلاة خلفه
~~لما ذكرنا في أول المسألة
# وإن كان ممن يظهر ذلك وجبت الإعادة خلفه على الرواية التي تقول بوجوب
~~إعادتها خلف المبتدع
# لأنه معنى يمنع الائتمام فاستوى فيه العلم وعدمه كما لو كان أميا والحدث
~~والنجاسة يشترط خفاؤهما على الإمام والمأموم معا ولا يخفى على الفاسق فسق
~~نفسه ولأن PageV02P010 الإعادة إنما تجب ms0688 خلف من يعلن ببدعته وليس ذلك في
~~مظنة الخفاء بخلاف الحدث والنجاسة
# فصل وإن لم يعلم حاله ولم يظهر منه ما يمنع الائتمام به فصلاة المأموم
~~صحيحة
# نص عليه أحمد لأن الأصل في المسلمين السلامة ولو صلى خلف من يشك في
~~إسلامه فصلاته صحيحة لأن الظاهر أنه لا يتقدم للإمامة إلا مسلم
# فصل فأما المخالفون في الفروع كأصحاب أبي حنيفة ومالك والشافعي فالصلاة
~~خلفهم صحيحة غير مكروهة
# نص عليه أحمد لأن الصحابة والتابعين ومن بعدهم لم يزل بعضهم يأتم ببعض مع
~~اختلافهم في الفروع فكان ذلك إجماعا
# ولأن المخالف إما أن يكون مصيبا في اجتهاده فله أجران أجر لاجتهاده وأجر
~~لإصابته أو مخطئا فله أجر على اجتهاده ولا إثم عليه في الخطأ لأنه محظوظ
~~عنه
# فإن علم أنه يترك ركنا أو شرطا يعتقده المأموم دون الإمام فظاهر كلام
~~أحمد صحة الائتمام به
# قالالأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل صلى بقوم وعليه جلود الثعالب
~~فقال إن كان يلبسه وهو يتأول أيما إهاب دبغ فقد طهر فيصلى خلفه
# قيل له أفتراه أنت جائزا قال لا نحن لا نراه جائزا ولكن إذا كان هو يتأول
~~فلا بأس أن يصلى خلفه ثم قال أبو عبد الله لو أن رجلا لم ير الوضوء من الدم
~~لم يصل خلفه ثم قال نحن نرى الوضوء من الدم فلا نصلي خلف سعيد بن المسيب
~~ومالك ومن سهل في الدم أي بلى
# ورأيت لبعض أصحاب الشافعي مسألة مفردة في الرد على من أنكر هذا واستدل
~~بأن الصحابة كان يصلي بعضهم خلف بعض مع الاختلاف ولأن كل مجتهد مصيب أو
~~كالمصيب في حط المأثم عنه وحصول الثواب وصحة الصلاة لنفسه فجائز الائتمام
~~به كما لو لم يترك شيئا وذكرالقاضي فيه رواية أخرى أنه لا يصح ائتمامه به
~~لأنه يرتكب ما يعتقده المأموم مفسدا للصلاة فلم يصح ائتمامه به كما لو
~~خالفه في القبلة حال الاجتهاد فيها
# فصل وإن فعل شيئا من المختلف فيه يعتقد تحريمه فإن كان يترك ms0689 ما يعتقده
~~شرطا للصلاة أو واجبا فيها فصلاته فاسدة وصلاة من يأتم به وإن كان المأموم
~~في اعتقاد ذلك لأنه ترك واجبا في الصلاة ففسدت صلاته وصلاة من ائتم به
~~كالمجمع عليه
# وإن كان يفعل ما يعتقد تحريمه في غير الصلاة كالمتزوج بغير ولي ممن يرى
~~فساده وشارب يسير النبيذ ممن يعتقد تحريمه فهذا إن دام على ذلك فهو فاسق
~~حكمه حكم سائر الفساق فإن لم يدم عليه فلا بأس بالصلاة خلفه لأنه من
~~الصغائر ومتى كان الفاعل كذلك عاميا قلد من يعتقد جوازه فلا شيء عليه لأن
~~فرض العامي سؤال العلماء وتقليدهم لقول الله تعالى @QB@ فاسألوا أهل الذكر
~~إن كنتم لا تعلمون @QE@ النحل 43
# فصل ولا تصح الصلاة خلف مجنون لأن صلاته لنفسه باطلة وإن كان يجن تارة
~~ويفيق PageV02P011 أخرى فصلى وراءه حال إفاقته صحت صلاته ويكره الائتمام به
~~لئلا يكون قد احتلم حال جنونه ولم يعلم ولئلا يعرض الصلاة للإبطال في
~~أثنائها لوجود الجنون فيها والصلاة صحيحة لأن الأصل السلامة فلا تفسد
~~بالاحتمال
# فصل وإذا أقيمت الصلاة والإنسان في المسجد والإمام ممن لا يصلح للإمامة
~~فإن شاء صلى خلفه وأعاد
# وإن نوى الصلاة وحده ووافق الإمام في الركوع والسجود والقيام والقعود
~~فصلاته صحيحة لأنه أتى بأفعال الصلاة وشروطها على الكمال فلا تفسد بموافقته
~~غيره في الأفعال كما لو لم يقصد الموافقة
# وروي عن أحمد أنه يعيد
# قال الأثرم قلت لأبي عبدالله الرجل يكون في المسجد فتقام الصلاة ويكون
~~الرجل الذي يصلي بهم لا يرى الصلاة خلفه ويكره الخروج من المسجد بعد النداء
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم كيف يصنع قال إن خرج كان في ذلك شنعة ولكن
~~يصلي معه ويعيد وإن شاء أن يصلي بصلاته ويكون يصلي لنفسه ثم يكبر لنفسه
~~ويركع لنفسه ويسجد لنفسه ولا يبالي أن يكون سجوده مع سجوده وتكبيره مع
~~تكبيره
# قلت فإن فعل هذا لنفسه أيعيد قال نعم قلت فيكف يعيد وقد جاء أن الصلاة هي
~~الأولى وحديث النبي صلى الله عليه ms0690 وسلم اجعلوا صلاتكم معهم سبحة
# قال إنما ذاك صلى وحده فنوى الفرض
# أما إذا صلى معه وهو ينوي أن لا يعتد بها فليس هذا مثل هذا
# فقد نص على الإعادة ولكن تعليله إفسادها بكونه نوى أن لا يعتد بها يدل
~~على صحتها وإجزائها إذا نوى الاعتداد بها وهو الصحيح لما ذكرنا أولا
# وكذلك لو كان الذين لا يرضون الصلاة خلفه جماعة فأمهم أحدهم ووافقوا
~~الإمام في الركوع والسجود كان جائزا
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإمامة العبد والأعمى جائزة )
# هذا قول أكثر أهل العلم وروي عن عائشة رضي الله عنها أن غلاما لها كان
~~يؤمها
# وصلى ابن مسعود وحذيفة وأبو ذر وراء أبي سعيد مولى أبي أسيد وهو عبد
# وممن أجاز ذلك الحسن والشعبي والنخعي والحكم والثوري والشافعي وإسحاق
~~وأصحاب الرأي وكره أبو مجلز إمامة العبد وقال مالك لا يؤمهم إلا أن يكون
~~قارئا وهو أميون
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى
~~وقال أبو ذر إن خليلي أوصاني أن أسمع وأطيع وإن كان عبدا مجدع الأطراف وأن
~~أصلي الصلاة لوقتها فإن أدركت القوم وقد صلوا كنت أحرزت صلاتك وإلا كانت لك
~~نافلة رواه مسلم ولأنه إجماع الصحابة فعلت عائشة ذلك وروي أن أبا سعيد مولى
~~أبي أسيد قال تزوجت وأنا عبد فدعوت نفرا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأجابوني فكان فيهم أبو ذر وابن مسعود وحذيفة فحضرت الصلاة وهم في
~~بيتي فتقدم أبو ذر ليصلي بهم فقالوا له ما وراءك فالتفت إلى ابن مسعود فقال
~~أكذلك يا أبا عبد الرحمن قال نعم
# فقدموني وأنا عبد فصليت بهم
# رواه صالح في مسائله بإسناده وهذه قصة مثلها ينتشر ولم ينكر ولا عرف
~~مخالف لها فكان ذلك إجماعا
# ولأن الرق حق ثبت عليه فلم يمنع PageV02P012 صحة إمامته كالدين ولأنه من
~~أهل الأذان للرجال يأتي بالصلاة على الكمال فكان له أن يؤمهم كالحر وأما
~~الأعمى فلا نعلم في حصة إمامته خلافا إلا ما حكي عن ms0691 أنس أنه قال ما حاجتهم
~~إليه
# وعن ابن عباس أنه قال كيف أؤمهم وهم يعدلونني إلى القبلة والصحيح عن ابن
~~عباس أنه كان يؤم وهو أعمى وعتبان بن مالك وقتادة وجابر
# وقال أنس إن النبي صلى الله عليه وسلم استخلف ابن أم مكتوم يؤم الناس وهو
~~أعمى رواه أبو داود وعن الشعبي أنه قال غزا النبي صلى الله عليه وسلم ثلاث
~~عشرة غزوة
# كل ذلك يقدم ابن أم مكتوم يصلي بالناس رواه أبو بكر ولأن العمى فقد حاسة
~~لا يخل بشيء من أفعال الصلاة ولا بشروطها فأشبه فقد الشم
# إذا ثبت هذا فالحر أولى من العبد لأنه أكمل منه وأشرف ويصلي الجمعة
~~والعبد إماما بخلاف العبد
# وقال أبو الخطاب والبصير أولى من الأعمى لأنه يستقبل القبلة بعمله ويتوقى
~~النجاسات ببصره
# وقال القاضي هما سواء لأن الأعمى أخشع لأنه لا يشتغل في الصلاة بالنظر
~~إلى ما يلهيه فيكون ذلك في مقابلة فضلة البصير عليه فيتساويان والأول أصح
# لأن البصير لو أغمض عينه كان مكروها ولو كان ذلك فضيلة لكان مستحبا لأنه
~~يحصل بتغميضه ما يحصله الأعمى ولأن البصير إذا غض بصره مع إمكان النظر كان
~~له الأجر فيه لأنه يترك المكروه مع إمكانه اختيارا والأعمى يتركه اضطرارا
~~فكان أدنى حالا وأقل فضيلة
# فصل ولا تصح إمامة الأخرس بمثله ولا غيره لأنه لا يترك ركنا وهو القراءة
~~تركا مأيوسا من زواله
# فلم تصح إمامته كالعاجز عن الركوع والسجود
# فصل وتصح إمامة الأصم لأنه لا يخل بشيء من أفعال الصلاة ولا شروطها فأشبه
~~الأعمى
# فإن كان أصم أعمى صحت إمامته لذلك
# وقال بعض أصحابنا لا تصح إمامته
# لأنه إذا سها لا يمكن تنبيهه بتسبيح ولا إشارة والأولى صحتها
# فإنه لا يمنع من صحة الصلاة احتمال عارض لا يتيقن وجوده كالمجنون حال
~~إفاقته
# فصل فأما أقطع اليدين
# قال أحمد رحمه الله لم أسمع فيه شيئا وذكر الآمدي فيه روايتين إحداهما
~~تصح إمامته
# اختارها القاضي
# لأنه عجز لا يخل بركن في الصلاة
# فلم يمنع صحة ms0692 إمامته كأقطع أحد الرجلين والأنف
# والثانية لا تصح اختارها أبو بكر لأنه يخل بالسجود على بعض أعضاء السجود
~~أشبه العاجز عن السجود على جبهته وحكم أقطع اليد الواحدة كالحكم في قطعهما
~~جميعا وأما أقطع الرجلين فلا يصح الائتمام به
# لأنه مأيوس من قيامه فلم تصح إمامته كالزمن وإن كان مقطوع إحدى الرجلين
~~ويمكنه القيام صحت إمامته ويتخرج على قول أبي بكر أن لا تصح إمامته لإخلاله
~~بالسجود على عضو والأول أصح لأنه يسجد على الباقي من رجله أو حائلها
#
# | مسألة قال ( وإن أم أمي أميا وقارئا أعاد القارىء وحده )
# الأمي من لا يحسن الفاتحة أو بعضها أو يخل بحرف منها وإن كان يحسن غيرها
~~فلا يجوز لمن يحسنها أن يأتم PageV02P013 به ويصح لمثله أن يأتم به ولذلك
~~خص الخرقي القارىء بالإعادة فيما إذا أم أميا وقارئا
# وقال القاضي هذه المسألة محمولة على أن القارىء مع جماعة أميين حتى إذا
~~فسدت صلاة القارىء بقي خلف الإمام اثنان فصاعدا
# فإن كان معه أمي واحد وكانا خلف الإمام أعادا جميعا لأن الأمي صار فذا
# والظاهر أن الخرقي إنما قصد بيان من تفسد صلاته بالائتمام بالأمي وهذا
~~يخص القارىء دون الأمي ويجوز أن تصح صلاة الأمي لكونه عن يمين الإمام أو
~~كونهما جميعا عن يمينه أو معهم أمي آخر وإن فسدت صلاته لكونه فذا فما فسدت
~~لائتمامه بمثله إنما فسدت لمعنى آخر وبهذا قال مالك والشافعي في الجديد
~~وقيل عنه يصح أن يأتم القارىء بالأمي في صلاة الإسرار دون صلاة الجهر وقيل
~~عنه يجوز أن يأتم به في الحالين لأنه عجز عن ركن فجاز للقادر عليه الائتمام
~~به كالقاعد بالقائم
# وقال أبو حنيفة تفسد صلاة الإمام أيضا لأنه لما أحرم القارىء لزمته
~~القراءة عنه لكون الإمام يحتمل القراءة عن المأموم فعجز عنها ففسدت صلاته
# ولنا على الأول أنه ائتم بعاجز عن ركن سوى القيام يقدر عليه المأموم فلم
~~تصح كالمؤتم بالعاجز عن الركوع والسجود ولأن الإمام يتحمل القراءة عن
~~المأموم وهذا عاجز عن التحمل ms0693 للقراءة الواجبة على المأموم فلم يصح له
~~الائتمام به لئلا يفضي إلى أن يصلي بغير قراءة وقياسهم يبطل بالأخرس
~~والعاجز عن الركوع والسجود والقيام ولا مدخل للتحمل فيه بخلاف القراءة
# ولنا على صحة صلاة الإمام أنه أم من لا يصح له الائتمام به فلم تبطل
~~صلاته كما لو أمت رجلا ونساء وقولهم إنه يلزم القراءة لا يصح لأن الله
~~تعالى قال @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@ البقرة 286
# ومن لا تجب عليه القراءة عن نفسه فعن غيره أولى
# وإن أم الأمي قارئا واحدا لم تصح صلاة واحد منهما لأن الأمي نوى الإمامة
~~وقد صار فذا
# فصل وإن صلى القارىء خلف من لا يعلم حاله في صلاة الإسرار صحت صلاته لأن
~~الظاهر أنه لا يتقدم إلا من يحسن القراءة ولم يتخرم الظاهر
# فإنه أسر في موضع الإسرار وإن كان يسر في صلاة الجهر ففيه وجهان أحدهما
~~لا تصح صلاة القارىء ذكره القاضي لأن الظاهر أنه لو أحسن القراءة لجهر
# والثاني تصح
# لأن الظاهر أنه لا يؤم الناس إلا من يحسن القراءة وإسراره يحتمل أن يكون
~~نسيانا أو لجهله
# أو لأنه لا يحسن أكثر من الفاتحة فلا تبطل الصلاة بالاحتمال
# فإن قال قد قرأت في الإسرار صحت الصلاة على الوجهين
# لأن الظاهر صدقه
# ويستحب الإعادة احترازا من أن يكون كاذبا ولو أسر في صلاة الإسرار ثم قال
~~ما كنت قرأت الفاتحة لزمه ومن وراء الإعادة
# وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه صلى بهم المغرب
# فلما سلم قال أما سمعتموني PageV02P014 قرأت قالوا لا
# قال فما قرأت في نفسي فأعاد بهم الصلاة
# فصل ومن ترك حرفا من حروف الفاتحة لعجزه عنه أو أبدله بغيره
# كالألثغ الذي يجعل الراء غينا والأرت الذي يدغم حرفا في حرف
# أو يلحن لحنا يحيل المعنى كالذي يكسر الكاف من إياك أو يضم التاء من
~~أنعمت ولا يقدر على إصلاحه فهو كالأمي لا يصح أن يأتم به قارىء ويجوز لكل
~~واحد منهم أن يؤم مثله لأنهما أميان ms0694 فجاز لأحدهما الائتمام بالآخر كالذين
~~لا يحسنان شيئا
# وإن كان يقدر على إصلاح شيء من ذلك فلم يفعل لم تصح صلاته ولا صلاة من
~~يأتم به
# فصل إذا كان رجلان لا يحسن واحد منهما الفاتحة وأحدهما يحسن سبع آيات من
~~غيرها والآخر لا يحسن شيئا من ذلك فهما أميان لكل واحد منهما الائتمام
~~بالآخر والمستحب أن لا يؤم الذي يحسن الآيات لأنه أقرأ وعلى هذا كل من لا
~~يحسن الفاتحة يجوز أن يؤم من لا يحسنها سواء استويا في الجهل أو كانا
~~متفاوتين فيه
# فصل تكره إمامة اللحان الذي لا يحيل المعنى نص عليه أحمد وتصح صلاته بمن
~~لا يلحن لأنه أتى بفرض القراءة فإن أحال المعنى في غير الفاتحة لم يمنع صحة
~~الصلاة ولا الائتمام به إلا أن يتعمده فتبطل صلاتهما
# فصل ومن لا يفصح ببعض الحروف كالضاد والقاف فقال القاضي تكره إمامته وتصح
~~أعجميا كان أو عربيا وقيل فيمن قرأ ولا الضالين بالظاء لا تصح صلاته لأنه
~~يحيل المعنى يقال ظل يفعل كذا إذا فعله نهارا فحكمه حكم الألثغ وتكره إمامة
~~التمتام وهو من يكرر التاء والفأفأة وهو من يكرر الفاء وتصح الصلاة خلفهما
~~لأنهما يأتيان بالحروف على الكمال ويزيدان زيادة هما مغلوبان عليها فعفي
~~عنها ويكره تقديمهما لهذه الزيادة
#
# | مسألة قال ( وإن صلى خلف مشرك أو امرأة أو خنثى مشكل أعاد الصلاة )
# وجملته أن الكافر لا تصح الصلاة خلفه بحال سواء علم بكفره بعد فراغه من
~~الصلاة أو قبل ذلك وعلى من صلى وراءه الإعادة وبهذا قال الشافعي وأصحاب
~~الرأي وقال أبو ثور والمزني لا إعادة على من صلى خلفه وهو لا يعلم لأنه
~~ائتم بمن لا يعلم حاله فأشبه ما لو ائتم بمحدث
# ولنا إنه ائتم بمن ليس من أهل الصلاة فلم تصح صلاته كما لو ائتم بمجنون
~~وأما المحدث فيشترط أن لا يعلم حدث نفسه والكافر يعلم حال نفسه وأما المرأة
~~فلا يصح أن يأتم بها الرجل بحال في فرض ولا نافلة في قول عامة ms0695 الفقهاء
~~وقالأبو ثور لا إعادة على من صلى خلفها وهو قياس قول المزني وقال بعض
~~PageV02P015 أصحابنا يجوز أن تؤم الرجال في التراويح وتكون وراءهم لما روي
~~عن أم ورقة بنت عبد الله بن الحارث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جعل
~~لها مؤذنا يؤذن لها وأمرها أن تؤم أهل دارها رواه أبو داود وهذا عام في
~~الرجال والنساء
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تؤمن امرأة رجلا ولأنها لا تؤذن
~~للرجال فلم يجز أن تؤمهم كالمجنون
# وحديث أم ورقة إنما أذن لها أن تؤم نساء أهل دارها كذلك رواه الدارقطني
# وهذه زيادة يجب قبولها ولو لم يذكر ذلك لتعين حمل الخبر عليه
# لأنه أذن لها أن تؤم في الفرائض بدليل أنه جعل لها مؤذنا والأذان إنما
~~يشرع في الفرائض ولا خلاف في أنها لا تؤمهم في الفرائض ولأن تخصيص ذلك
~~بالتراويح واشتراط تأخرها تحكم يخالف الأصول بغير دليل فلا يجوز المصير
~~إليه ولو قدر ثبوت ذلك لأم ورقة لكان خاصا لها بدليل أنه لا يشرع لغيرها من
~~النساء أذان ولا إقامة فتختص بالإمامة لاختصاصها بالأذان والإقامة
# وأما الخنثى فلا يجوز أن يؤم رجلا لأنه يحتمل أن يكون امرأة ولا يؤم خنثى
~~مثله لأنه يجوز أن يكون الإمام امرأة والمأموم رجلا ولا يجوز أن تؤمه امرأة
~~لاحتمال أن يكون رجلا
# قال القاضي رأيت لأبي حفص البرمكي أن الخنثى لا تصح صلاته في جماعة لأنه
~~إن قام مع الرجال احتمل أن يكون امرأة وإن قام مع النساء أو وحده أو ائتم
~~بامرأة احتمل أن يكون رجلا وإن أم الرجال احتمل أن يكون امرأة وإن أم
~~النساء فقام وسطهن احتمل أنه رجل وإن قام بين أيديهن احتمل أنه امرأة
~~ويحتمل أن تصح صلاته في هذه الصورة وفي صورة أخرى وهو أن يقوم في صف الرجال
~~مأموما فإن المرأة إذا قامت في صف الرجال لم تبطل صلاتها ولا صلاة من يليها
# فصل يكره أن يؤم الرجل نساء أجانب لا رجل معهن ms0696 لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى أن يخلو الرجل بالمرأة الأجنبية
# ولا بأس أن يؤم ذوات محارمه وأن يؤم النساء مع الرجال فإن النساء كن
~~يصلين مع النبي صلى الله عليه وسلم في المسجد وقد أم النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنسا وأمه في بيتهم
# فصل إذا صلى خلف من شك إسلامه أو كونه خنثى فصلاته صحيحة ما لم يبن كفره
~~وكونه خنثى مشكلا لأن الظاهر من المصلين الإسلام سيما إذا كان إماما
~~والظاهر السلامة من كونه خنثى سيما من يؤم الرجال
# فإن تبين بعد الصلاة أنه كان كافرا أو خنثى مشكلا فعليه الإعادة على ما
~~بينا
# وإن كان الإمام ممن يسلم تارة ويرتد أخرى لم يصل خلفه حتى يعلم على أي
~~دين هو فإن صلى خلفه وهو لم يعلم ما هو عليه نظرنا فإن كان قد علم قبل
~~الصلاة إسلامه وشك في ردته فهو مسلم وإن علم ردته في إسلامه لم تصح صلاته
# فإن كان علم إسلامه فصلى خلفه فقال بعد الصلاة ما كنت أسلمت أو ارتددت لم
~~تبطل الصلاة لأن صلاته كانت صحيحة حكما فلا يقبل قول هذا في إبطالها لأنه
~~ممن لا يقبل قوله
# وإذا صلى خلف من علم ردته
# فقال بعد الصلاة قد كنت أسلمت قبل قوله
# لأنه ممن يقبل قوله
# PageV02P016 فصل قال أصحابنا يحكم بإسلامه بالصلاة سواء كان في دار الحرب
~~أو في دار الإسلام وسواء صلى جماعة أو فرادى فإن أقام بعد ذلك في الإسلام
~~فلا كلام وإن لم يقم عليه فهو مرتد يجري عليه أحكام المرتدين وإن مات قبل
~~ظهور ما ينافي الإسلام فهو مسلم يرثه ورثته المسلمون دون الكافرين
# وقال أبو حنيفة إن صلى جماعة أو منفردا في المسجد كقولنا وإن صلى فرادى
~~في غير المسجد لم يحكم بإسلامه
# وقال بعض الشافعية لا يحكم بإسلامه بحال لأن الصلاة من فروع الإسلام فلم
~~يصر مسلما بفعلها كالحج والصيام لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا ms0697 إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم إلا بحقها وقال بعضهم إن صلى في دار الإسلام فليس بمسلم
# لأنه قد يقصد الاستتار بالصلاة وإخفاء دينه وإن صلى في دار الحرب فهو
~~مسلم لأنه لا تهمة في حقه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم نهيت عن قتل المصلين وقال بيننا
~~وبينهم الصلاة فجعل الصلاة حدا بين الإسلام والكفر فمن صلى فقد دخل في حد
~~الإسلام وقال في المملوك فإذا صلى فهو أخوك ولأنها عبادة تختص بالمسلمين
~~فالإتيان بها إسلام كالشهادتين وأما الحج فإن الكفار كانوا يفعلونه والصيام
~~إمساك عن المفطرات وقد يفعله من ليس بصائم
# فصل فأما صلاته في نفسه فأمر بينه وبين الله تعالى فإن علم أنه كان قد
~~أسلم ثم توضأ وصلى بنية صحيحة فصلاته صحيحة وإن لم يكن كذلك فعليه الإعادة
~~لأن الوضوء لا يصح من كافر وإذا لم يسلم قبل الصلاة كان حال شروعه فيها غير
~~مسلم ولا متطهر فلم يصح منه
#
# | مسألة قال ( وإن صلت امرأة بالنساء قامت معهن في الصف وسطا )
# اختلفت الرواية هل يستحب أن تصلي المرأة بالنساء جماعة فروي أن ذلك مستحب
~~وممن روي عنه أن المرأة تؤم النساء عائشة وأم سلمة وعطاء والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور
# وروي عن أحمد رحمه الله أن ذلك غير مستحب
# وكرهه أصحاب الرأي وإن فعلت أجزأهن
# وقال الشعبي والنخعي وقتادة لهن ذلك في التطوع دون المكتوبة
# وقال الحسن وسليم بن يسار لا تؤم في فريضة ولا نافلة وقال مالك لا ينبغي
~~للمرأة أن تؤم أحدا لأنه يكره لها الأذان وهو دعاء الجماعة فكره لها ما
~~يراد الأذان له
# ولنا حديث أم ورقة ولأنهن من أهل الفرض فأشبهن الرجال وإنما كره لهن
~~الأذان لما فيه من رفع الصوت ولسن من أهله
# إذا ثبت هذا فإنها إذا صلت بهن في وسطهن لا نعلم فيه خلافا بين من رأى
~~لها أن تؤمهن ولأن المرأة يستحب لها التستر ولذلك لا يستحب لها التجافي
~~وكونها في وسط ms0698 الصف أستر لها لأنها تستتر بهن من جانبيها فاستحب لها ذلك
~~كالعريان فإن صلت بين أيديهن احتمل أن يصح لأنه موقف في الجملة ولهذا كان
~~موقفا للرجل واحتمل أن لا يصح لأنها خالفت موقفها أشبه ما لو خالف الرجل
~~موقفه
# فصل وتجهر في صلاة الجهر وإن كان ثم رجال لا تجهر إلا أن يكونوا من
~~محارمها فلا بأس
# PageV02P017 فصل ويباح لهن حضور الجماعة مع الرجال
# لأن النساء كن يصلين مع رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت عائشة كان
~~النساء يصلين مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ينصرفن متلفعات بمروطهن
~~ما يعرفن من الغلس متفق عليه
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تمنعوا إماء الله مساجد الله وليخرجن
~~تفلات يعني غير متطيبات رواه أبو داود وصلاتها في بيتها خير لها وأفضل
# لما روى ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تمنعوا نساءكم
~~المساجد وبيوتهن خير لهن رواه أبو داود وقال صلى الله عليه وسلم صلاة
~~المرأة في بيتها أفضل من صلاتها في حجرتها وصلاتها في مخدعها أفضل من
~~صلاتها في بيتها رواه أبو داود
# فصل إذا أمت المرأة امرأة واحدة قامت المرأة عن يمينها كالمأموم مع
~~الرجال وإن صلت خلف رجل قامت خلفه لقول النبي صلى الله عليه وسلم أخروهن من
~~حيث أخرهن الله وإن كان معهما رجل قام عن يمين الإمام والمرأة خلفهما
# كما روى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى به وبأمه أو خالته
~~فأقامني عن يمينه وأقام المرأة خلفنا رواه مسلم
# وإن كان مع الإمام رجل وصبي وامرأة وكانوا في تطوع قاما خلف الإمام
~~والمرأة خلفهما
# كما روى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى بهم قال فصففت أنا
~~واليتيم وراءه والمرأة خلفنا فصلى لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم ركعتين
~~ثم انصرف متفق عليه
# وإن كانت فرضا جعل الرجل عن يمينه والغلام عن يساره كما فعل عبد الله بن
~~مسعود بعلقمة والأسود ورواه ms0699 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه فعل ذلك
# رواه أبو داود وإن وقفا جميعا عن يمينه فلا بأس وإن وقفا وراءه
# فروى الأثرم أن أحمد توقف في هذه المسألة وقال ما أدري فذكر له حديث أنس
# فقال ذاك في التطوع
# واختلف أصحابنا فيه
# فقال بعضهم لا يصح لأن الصبي لا يصلح إماما للرجال في الفرض فلم يصافهم
~~كالمرأة
# وقال ابن عقيل يصح لأنه يصح أن يصاف الرجل في النفل فصح في الفرض
~~كالمتنفل يقف مع المفترض ولا يشترط في صحة مصافحته صحة إمامته بدليل الفاسق
~~والعبد والمسافر في الجمعة والمفترض مع المتنفل ويفارق المرأة
# لأنه يصح أن يصاف الرجال في التطوع ويؤمهم فيه في رواية بخلاف المرأة
# وقال الحسن في ثلاثة أحدهم امرأة يقومون متواترين بعضهم خلف بعض
# ولنا حديث أنس وهو قول أكثر أهل العلم لا نعلم أحدا خالف فيه إلا الحسن
~~وأتباع السنة أولى وقول الحسن يفضي إلى وقوف الرجل وحده فذا
# ويرده حديث وابصة وعلي بن شيبان
# وإن اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء تقدم الرجال ثم الصبيان ثم الخناثى
~~ثم النساء لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى فصف الرجال ثم صف خلفهم
~~الغلمان رواه أبو داود
# فصل وإن وقفت المرأة في صف الرجل كره ولم تبطل صلاتها ولا صلاة من يليها
~~وهذا مذهب الشافعي وقال أبو بكر تبطل صلاة من يليها ومن خلفها دونها
# وهذا قول أبي حنيفة لأنه منهي عن الوقوف إلى جانبها أشبه ما لو وقف بين
~~يدي الإمام
# ولنا إنها لو وقفت في غير صلاة لم تبطل صلاته فكذلك في الصلاة وقد ثبت أن
~~عائشة كانت تعترض بين PageV02P018 يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم نائمة
~~وهو يصلي وقولهم إنه منهي
# قلنا هي المنهية عن الوقوف مع الرجال ولم تفسد صلاتها
# فصلاة من يليها أولى
#
# | مسألة قال ( وصاحب البيت أحق بالإمامة إلا أن يكون بعضهم ذا سلطان )
# وجملته أن الجماعة إذا أقيمت في بيت فصاحبه أولى بالإمامة من غيره وإن
~~كان فيه ms0700 من هو أقرأ منه وأفقه إذا كان ممن يمكنه إمامتهم وتصح صلاتهم وراءه
~~فعل ذلك ابن مسعود وأبو ذر وحذيفة وقد ذكرنا حديثهم وبه قال عطاء والشافعي
~~ولا نعلم فيه خلافا والأصل فيه قول النبي صلى الله عليه وسلم ولا يؤمن
~~الرجل في بيته ولا في سلطانه ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه رواه مسلم
~~وغيره وروى مالك بن الحويرث عن النبي صلى الله عليه وسلم من زار قوما فلا
~~يؤمهم وليؤمهم رجل منهم رواه أبو داود
# وإن كان في البيت ذو سلطان فهو أحق من صاحب البيت لأن ولايته على البيت
~~وعلى صاحبه وغيره وقد أم النبي صلى الله عليه وسلم عتبان بن مالك وأنسا في
~~بيوتهما
# فصل وإمام المسجد الراتب أولى من غيره لأنه في معنى صاحب البيت والسلطان
~~وقد روي عن ابن عمر أنه أتى أرضا وعندها مسجد يصلي فيه مولى لابن عمر فصلى
~~معهم فسألوه أن يصلي بهم فأبى وقال صاحب المسجد أحق ولأنه داخل في قوله من
~~زار قوما فلا يؤمهم
# فصل وإذا أذن المستحق من هؤلاء لرجل في الإمامة جاز وصار بمنزلة من أذن
~~في استحقاق التقدم لقول النبي صلى الله عليه وسلم إلا بإذنه ولأن الإمامة
~~حق له فله نقلها إلى من شاء قال أحمد قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يؤم
~~الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته في بيته إلا بإذنه أرجو أن يكون الإذن
~~في الكل ولم ير بأسا إذا أذن له أن يصلي
# فصل وإن دخل السلطان بلدا له فيه خليفة فهو أحق من خليفته
# لأن ولايته على خليفته وغيره ولو اجتمع العبد وسيده في بيت العبد فالسيد
~~أولى لأنه المالك على الحقيقة وولايته على العبد وإن لم يكن سيده معهم
~~فالعبد أولى لأنه صاحب البيت ولذلك لما اجتمع مسعود وحذيفة وأبو ذر في بيت
~~أبي سعيد مولى أبي أسيد وهو عبد تقدم أبو ذر ليصلي بهم فقالوا له وراءك
~~فالتفت إلى أصحابه فقال أكذلك فقالوا نعم فتأخر ms0701 وقدموا أبا سعيد فصلى بهم
# وإن اجتمع المؤجر والمستأجر في الدار المؤجرة فالمستأجر أولى لأنه أحق
~~بالسكنى والمنفعة
# فصل والمقيم أولى من المسافر لأنه إذا كان إماما حصلت له الصلاة كلها في
~~جماعة وإن أمه المسافر احتاج إلى إتمام الصلاة منفردا
# وإن ائتم بالمسافر جاز ويتم الصلاة بعد سلام إمامه فإن أتم المسافر
~~الصلاة جازت صلاتهم وحكي عن أحمد في صلاة المقيمين رواية أخرى أنها لا تجوز
~~لأن الزيادة نفل أم بها مفترضين والصحيح الأول لأن المسافر إذا نوى إتمام
~~الصلاة أو لم ينو القصر لزمه الإتمام فيصير الجميع فرضا
#
# | مسألة قال ( ويأتم بالإمام من في أعلى المسجد وغير المسجد إذا اتصلت
~~الصفوف )
# وجملته أنه يجوز أن يكون المأموم مساويا للإمام وأعلى منه كالذي على سطح
~~المسجد أو على دكة عالية أو PageV02P019 رف فيه روي عن أبي هريرة أنه صلى
~~بصلاة الإمام على سطح المسجد وفعله سالم
# وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك يعيد الجمعة إذا صلى فوق سطح
~~المسجد بصلاة الإمام
# ولنا إنهما في المسجد ولم يعل الإمام فصح أن يأتم به كالمتساويين ولا
~~يعتبر اتصال الصفوف إذا كانا جميعا في المسجد
# قال الآمدي لا خلاف في المذهب أنه إذا كان في أقصى المسجد وليس بينه وبين
~~الإمام ما يمنع الاستطراق والمشاهدة أنه يصح اقتداؤه به وإن لم تتصل الصفوف
~~وهذا مذهب الشافعي وذلك لأن المسجد بني للجماعة فكل من حصل فيه فقد حصل في
~~محل الجماعة وإن كان المأموم في غير المسجد أو كانا جميعا في غير مسجد صح
~~أن يأتم به سواء كان مساويا للإمام أو أعلى منه كثيرا كان العلو أو قليلا
~~بشرط كون الصفوف متصلة ويشاهد من وراء الإمام وسواء كان المأموم في رحبة
~~الجامع أو دار أو على سطح والإمام على سطح آخر أو كانا في صحراء أو في
~~سفينتين وهذا مذهب الشافعي إلا أنه يشترط أن لا يكون بينهما ما يمنع
~~الاستطراق في أحد القولين
# ولنا إن هذا لا تأثير له في ms0702 المنع من الاقتداء بالإمام ولم يرد فيه نهي
~~ولا هو في معنى ذلك فلم يمنع صحة الائتمام به كالفصل اليسير إذا ثبت هذا
# فإن معنى اتصال الصفوف أن لا يكون بينهما بعد لم تجر العادة به ولا يمنع
~~إمكان الاقتداء
# وحكي عنالشافعي أنه حد الاتصال بما دون ثلاثمائة ذراع والتحديدات بابها
~~التوقيف والمرجع فيها إلى النصوص والإجماع ولا نعلم في هذا نصا نرجع إليه
~~ولا إجماعا نعتمد عليه فوجب الرجوع فيه إلى العرف كالتفرق والإحراز
# والله أعلم
# فصل فإن كان بين الإمام والمأموم حائل يمنع رؤية الإمام أو من وراءه فقال
~~ابن حامد فيه روايتان إحداهما لا يصح الائتمام به اختاره القاضي لأن عائشة
~~قالت لنساء كن يصلين في حجرتها لا تصلين بصلاة الإمام فإنكن دونه في حجاب
~~ولأنه يمكنه الاقتداء به في الغالب
# والثانية يصح
# قال أحمد في رجل يصلي خارج المسجد يوم الجمعة وأبواب المسجد مغلقة أرجو
~~أن لا يكون به بأس وسئل عن رجل يصلي يوم الجمعة وبينه وبين الإمام سترة قال
~~إذا لم يقدر على غير ذلك وقال في المنبر إذا قطع الصف لا يضر ولأنه أمكنه
~~الاقتداء بالإمام فيصح اقتداؤه به من غير مشاهدة كالأعمى ولأن المشاهدة
~~تراد للعلم بحال الإمام والعلم يحصل بسماع التكبير فجرى مجرى الرؤية ولا
~~فرق بين أن يكون المأموم في المسجد أو في غيره واختار القاضي أنه يصح إذا
~~كانا في المسجد ولا يصح في غيره لأن المسجد محل الجماعة وفي مظنة القرب ولا
~~يصح في غيره لعدم هذا المعنى
# ولخبر عائشة
# ولنا إن المعنى المجوز أو المانع قد استويا فيه فوجب استواؤهما في الحكم
~~ولا بد لمن يشاهد أن يسمع التكبير ليمكنه الاقتداء فإن لم يسمع لم يصح
~~ائتمامه به بحال لأنه لا يمكنه الاقتداء به
# PageV02P020 فصل وكل موضع اعتبرنا المشاهدة فإنه يكفيه مشاهدة من وراء
~~الإمام سواء شاهده من باب أمامه أو عن يمينه أو عن يساره أو شاهده طرف الصف
~~الذي وراءه فإن ذلك يمكنه الاقتداء به ms0703
# وإن كانت المشاهدة تحصل في بعض أحوال الصلاة فالظاهر صحة الصلاة لما روي
~~عن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل وجدار
~~الحجرة قصير فرأى الناس شخص رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام أناس يصلون
~~بصلاته وأصبحوا يتحدثون بذلك فقام الليلة الثانية فقام معه أناس يصلون
~~بصلاته رواه البخاري والظاهر أنهم إنما كانوا يرونه في حال قيامه
# فصل وإذا كان بينهما طريق أو نهر تجري فيه السفن أو كانا في سفينتين
~~مفترقتين ففيه وجهان أحدهما لا يصح أن يأتم به وهو اختيار أصحابنا ومذهب
~~أبي حنيفة لأن الطريق ليست محلا للصلاة فأشبه ما يمنع الاتصال
# والثاني يصح وهو الصحيح عندي ومذهب مالك والشافعي لأنه لا نص في منع ذلك
~~ولا إجماع ولا هو في معنى ذلك لأنه لا يمنع الاقتداء فإن المؤتم في ذلك ما
~~يمنع الرؤية أو سماع الصوت وليس هذا بواحد منهما وقولهم إن بينهما ما ليس
~~بمحل للصلاة فأشبه ما يمنع وإن سلمنا ذلك في طريق فلا يصح في النهر فإنه
~~تصح الصلاة عليه في السفينة وإذا كان جامدا ثم كونه ليس بمحل للصلاة وإنما
~~يمنع الصلاة فيه أما المنع من الاقتداء بالإمام فتحكم محض لا يلزم المصير
~~إليه ولا العمل به
# ولو كانت صلاة جنازة أو جمعة أو عيد لم يؤثر ذلك فيها لأنها تصح في
~~الطريق وقد صلى أنس في موت حميد بن عبد الرحمن بصلاة الإمام وبينهما طريق
#
# | مسألة قال ( ولا يكون الإمام أعلى من المأموم )
# المشهور في المذهب أنه يكره أن يكون الإمام أعلى من المأمومين سواء أراد
~~تعليمهم الصلاة أو لم يرد وهو قول مالك والأوزاعي وأصحاب الرأي وروي عن
~~أحمد ما يدل على أنه لا يكره فإن علي بن المديني قال سألني أحمد عن حديث
~~سهل بن سعد وقال إنما أردت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان أعلى من الناس
~~فلا بأس أن يكون الإمام أعلى من الناس بهذا الحديث وقال الشافعي اختار
~~للإمام ms0704 الذي يعلم من خلفه أن يصلي على الشيء المرتفع فيراه من خلفه فيقتدون
~~به لما روى سهل بن سعد قال لقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قام عليه
~~يعني المنبر فكبر وكبر الناس وراءه ثم ركع وهو على المنبر ثم رفع فنزل
~~الفهقرى حتى سجد في أصل المنبر ثم عاد حتى فرغ من آخر صلاته ثم أقبل على
~~الناس فقال أيها الناس إنما فعلت هذا لتأتموا بي ولتعلموا صلاتي متفق عليه
# ولنا ما روي أن عمار بن ياسر كان بالمدائن فأقيمت الصلاة فتقدم عمار فقام
~~على دكان والناس أسفل منه فتقدم حذيفة فأخذ بيده فأتبعه عمار حتى أنزله
~~حذيفة فلما فرغ من صلاته
# قال له حذيفة ألم تسمع رسول الله PageV02P021 صلى الله عليه وسلم يقول
~~إذا أم الرجل القوم فلا يقومن في مكان أرفع من مقامهم قال عمار فلذلك
~~اتبعتك حين أخذت على يدي وعن همام أن حذيفة أم الناس بالمدائن على دكان
# فأخذ أبو مسعود بقميصه فجبذه
# فلما فرغ من صلاته قال ألم تعلم أنهم كانوا ينهون عن ذلك قال بلى فذكرت
~~حين مددتني
# رواهما أبو داود وعن ابن مسعود أن رجلا تقدم يؤم بقوم على مكان فقام على
~~دكان فنهاه ابن مسعود وقال للإمام استو مع أصحابك ولأنه يحتاج أن يقتدي
~~بإمامه فينظر ركوعه وسجوده فإذا كان أعلى منه احتاج أن يرفع بصره إليه
~~ليشاهده وذلك منهي عنه في الصلاة
# فأما حديث سهل
# فالظاهر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان على الدرجة السفلى لئلا يحتاج
~~إلى عمل كبير في الصعود والنزول فيكون ارتفاعا يسيرا فلا بأس لأنه فعل شيئا
~~ونهى عنه فيكون فعله له ونهيه لغيره ولذلك لا يستحب مثله لغير النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يتم الصلاة على المنبر
~~فإن سجوده وجلوسه إنما كان على الأرض بخلاف ما اختلفنا فيه
# فصل ولا بأس بالعلو اليسير لحديث سهل ولأن النبي معلل بما يفضي إليه من
~~رفع البصر في ms0705 الصلاة وهذا يخص الكثير فعلى هذا يكون اليسير مثل درجة المنبر
~~ونحوها لما ذكرنا في حديث سهل
# والله أعلم
# فصل فإن صلى الإمام في مكان أعلى من المأمومين فقال ابن حامد لا تصح
~~صلاتهم وهو قول الأوزاعي لأن النهي يقتضي فساد المنهي عنه وقال القاضي لا
~~تبطل وهو قول أصحاب الرأي لأن عمارا أتم صلاته ولو كانت فاسدة لاستأنفها
~~ولأن النهي معلل بما يفضي إليه من رفع البصر في الصلاة وذلك لا يفسدها
~~فسببه أولى
# فصل وإن كان مع الإمام من هو مساو له أو أعلى منه ومن هو أسفل منه اختصت
~~الكراهة بمن هو أسفل منه لأن المعنى وجد فيهم دون غيرهم ويحتمل أن يتناول
~~النهي الإمام لكونه منهيا عن القيام في مكان أعلى من مقامهم فعلى هذا
~~الاحتمال تبطل صلاة الجميع عند من أبطل الصلاة بارتكاب النهي
#
# | مسألة قال ( ومن صلى خلف الصف وحده أو قام بجنب الإمام عن يساره أعاد
~~الصلاة )
# وجملته أن من صلى وحده ركعة كاملة لم تصح صلاته وهذا قول النخعي والحكم
~~والحسن بن صالح وإسحاق وابن المنذر وأجازه الحسن ومالك والأوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي لأن أبا بكر ركع دون الصف فلم يأمره النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالإعادة ولأنه موقف للمرأة فكان موقفا للرجل كما لو كان مع جماعة
# ولنا ما روى وابصة بن معبد أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يصلي
~~خلف الصف وحده فأمره أن يعيد رواه أبو داود وغيره وقال أحمد حديث وابصة حسن
# وقال ابن المنذر ثبت الحديث أحمد وإسحاق وفي لفظ سئل النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن رجل صلى وراء الصفوف وحده
# قال يعيد رواه تمام في الفوائد وعن علي بن شبان أنه صلى بهم نبي الله صلى
~~الله عليه وسلم فانصرف ورجل فرد خلف الصف فوقف نبي الله صلى الله عليه وسلم
~~حتى انصرف الرجل فقال النبي صلى الله عليه وسلم استقبل صلاتك ولا صلاة لفرد
~~خلف الصف رواه الأثرم
# وقال قلت لأبي عبد ms0706 الله PageV02P022 حديث ملازم بن عمرو يعني هذا الحديث
~~في هذا أيضا حسن
# قال نعم
# ولأنه خالف الموقف فلم تصح صلاته كما لو وقف أمام الإمام فأما حديث أبي
~~بكرة فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد نهاه فقال لا تعد والنهي يقتضي
~~الفساد وعذره فيما فعله لجهله بتحريمه وللجهل تأثير في العفو ولا يلزم من
~~كونه موقفا للمرأة كونه موقفا للرجل بدليل اختلافهما في كراهية الوقوف
~~واستحبابه
# وأما إذا وقف عن يسار الإمام فإن كان عن يمين الإمام أحد صحت صلاته لأن
~~ابن مسعود صلى بين علقمة والأسود فلما فرغوا قال هكذا رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فعل رواه أبو داود ولأن وسط الصف موقف للإمام في حق النساء
~~والعراة وإن لم يكن عن يمينه أحد فصلاة من وقف عن يساره فاسدة سواء كان
~~واحدا أو جماعة وأكثر أهل العلم يرون للمأموم الواحد أن يقف عن يمين الإمام
# وأنه إن وقف عن يساره خالف الينة وحكي عن سعيد بن المسيب أنه كان إذا لم
~~يكن معه إلا مأموم واحد جعله عن يساره وقال مالك والشافعي وأصحاب الرأي إن
~~وقف عن يسار الإمام صحت صلاته لأن ابن عباس لما أحرم عن يسار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أداره عن يمينه ولم تبطل تحريمته ولو لم يكن موقفا
# لاستأنف التحريمة كإمام الإمام ولأنه موقف فيما إذا كان عن الجانب الآخر
~~آخر فكان موقفا وإن لم يكن آخر كاليمين ولأنه أحد جانبي الإمام فأشبه
~~اليمين
# ولنا إن ابن عباس قال قام النبي صلى الله عليه وسلم يصلي في الليل فجئت
~~فقمت فوقفت عن يساره فأخذ بذؤابتي فأدارني عن يمينه متفق عليه
# وروى جابر قال قام النبي صلى الله عليه وسلم يصلي فجئت فوقفت عن يساره
~~فأدارني عن يمينه رواه أبو داود
# وقولهم إنه لم يأمره بابتداء التحريمة قلنا لأن ما فعله قبل الركوع لا
~~يؤثر فإن الإمام يحرم قبل المأمومين ولا يضر انفراده بما قبل إحرامهم وكذلك
~~المأمومون يحرم أحدهم ms0707 قبل الباقين فلا يضر ولا يلزم من العفو عن ذلك العفو
~~عن ركعة كاملة وقولهم إنه موقف إذا كان عن يمين الإمام آخر
# قلنا كونه موقفا في صورة لا يلزم فيه كونه موقفا في أخرى كما خلف الصف
~~فإنه موقف لاثنين ولا يكون موقفا لواحد فإن منعوا هذا أثبتناه بالنص
# فصل فإن وقف عن يسار إمامه وخلف الإمام صف احتمل أن تصح صلاته لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم جلس عن يسار أبي بكر وقد روي أن أبا بكر كان الإمام
~~ولأن مع الإمام من تنعقد صلاته به فصح الوقوف عن يساره
# كما لو كان معه عن يمينه آخر واحتمل أن لا تصح لأنه ليس بموقف إذا لم يكن
~~صف فلم يكن موقفا مع الصف كإمام الإمام وفارق ما إذا كان عن يمينه آخر لأنه
~~معه في الصف فكان صفا واحدا كما لو كان وقف معه خلف الصف
# فصل السنة أن يقف المأمومون خلف الإمام فإن وقفوا قدامه لم تصح وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي وقال مالك وإسحاق تصح لأن ذلك لا يمنع الاقتداء به
~~فأشبه من خلفه
# ولنا قوله عليه السلام إنما جعل الإمام ليؤتم به ولأنه يحتاج في الاقتداء
~~إلى الالتفات إلى ورائه
# ولأن PageV02P023 ذلك لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا هو في
~~معنى المنقول
# فلم يصح كما لو صلى في بيته بصلاة الإمام ويفارق من خلف الإمام فإنه لا
~~يحتاج في الاقتداء إلى الالتفات إلى ورائه
# فصل وإذا كان المأموم واحدا ذكرا
# فالسنة أن يقف عن يمين الإمام رجلا كان أو غلاما لحديث ابن عباس وأنس
~~وروى جابر بن عبد الله قال سرت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة
~~فقام يصلي فتوضأت ثم جئت حتى قمت عن يسار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأخذ بيدي فأدارني حتى أقامني عن يمينه فجاء جبار بن صخر حتى قام عن يساره
~~فأخذنا بيديه جميعا حتى أقامنا خلفه رواه مسلم وأبو داود فإن كانوا ms0708 ثلاثة
~~تقدم الإمام ووقف المأمومان خلفه
# وهذا قول عمر وعلي وجابر بن زيد والحسن وعطاء والشافعي وأصحاب الرأي وكان
~~ابن مسعود يرى أن يقفوا جميعا صفا
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أخرج جبارا وجابرا فجعلهما خلفه ولم
~~صلى بأنس واليتيم جعلهما خلفه وحديث ابن مسعود يدل على جواز ذلك وحديث جابر
~~وجبار يدل على الفضل لأنه جعلهما خلفه ولا ينقلهما إلا إلى الأكمل فإن كان
~~أحد المأمومين صبيا وكانت الصلاة تطوعا جعلهما خلفه لخبر أنس وإن كانت فرضا
~~جعل الرجل عن يمينه والغلام عن يساره كما جاء في حديث ابن مسعود وإن جعلهما
~~جميعا عن يمينه جاز وإن وقفهما خلفه فقال بعض أصحابنا لا تصح لأنه لا يؤمه
~~فلم يصادفه كالمرأة ويحتمل أن تصح لأنه بمنزلة المتنفل والمتنفل يصح أن
~~يصاف المفترض كذا ها هنا
# فصل وإن أم امرأة وقفت خلفه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال أخروهن من
~~حيث أخرهن الله ولأن أم أنس وقفت خلفهما وحدها فإن كان معهما رجل وقف عن
~~يمينه ووقفت المرأة خلفهما وإن كان معهما رجلان وقفا خلفه ووقفت المرأة
~~خلفهما وإن كان أحدهما غلاما من تطوع وقف الرجل والغلام وراءه والمرأة
~~خلفهما لحديث أنس وإن كانت فريضة فقد ذكرنا ذلك
# وتقف المرأة خلفهما
# وإن وقفت معهم في الصف في هذه المواضع
# صح ولم تبطل صلاتها ولا صلاتهم على ما ذكرنا فيما تقدم
# وإن وقف الرجل الواحد والمرأة خلف الإمام
# فقال ابن حامد لا تصح
# لأنها لا تؤمه فلا تكون معه صفا
# وقال ابن عقيل تصح على أصح الوجهين لأنه وقف معه مفترض صلاته صحيحة
# فأشبه ما لو وقف معه الرجل
# وليس من الشرط أن يكون ممن تصح إمامته بدليل القارىء مع الأمي
# والفاسق والمتنفل مع المفترض
# فصل إذا كان المأموم واحدا فكبر عن يسار الإمام أداره الإمام عن يمينه
# ولم تبطل تحريمته كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بابن عباس وجابر
# وإن كبر فذا خلف الإمام ثم تقدم عن ms0709 يمينه أو جاء آخر فوقف معه
# أو تقدم إلى صف بين يديه
# أو كانا اثنين فكبر أحدهما وتوسوس الآخر ثم كبر قبل رفع الإمام رأسه من
~~الركوع
# أو كبر واحد عن يمينه فأحس بآخر فتأخر معه قبل أن يحرم الثاني ثم أحرم
~~معه أو أحرم عن يساره فجاء آخر فوقف عن يمينه قبل رفع الإمام رأسه من
~~الركوع صحت صلاتهم
# وقد نص أحمد في رواية الأثرم في PageV02P024 الرجلين يقومان خلف الإمام
~~ليس خلفه غيرهما
# فإن كبر أحدهما قبل صاحبه خاف أن يدخل في الصلاة خلف الصف فقال ليس هذا
~~من ذاك ذاك في الصلاة بكمالها أو صلى ركعة كاملة وما أشبه هذا فأما هذا
~~فأرجو أن لا يكون به بأس ولو أحرم رجل خلف الصف ثم خرج من الصف رجل فوقف
~~معه صح لما ذكرنا
# فصل وإن كبر المأموم عن يمين الإمام ثم جاء آخر فكبر عن يساره أخرجهما
~~الإمام إلى ورائه كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بجابر وجبار ولا يتقدم
~~الإمام إلا أن يكون وراءه ضيق وإن تقدم جاز وإن كبر الثاني مع الأول عن
~~اليمين وخرجا جاز وإن دخل الثالث وهما في التشهد كبر وجلس عن يمين صاحبه أو
~~عن يساره ولا يتأخران في التشهد فإن في ذلك مشقة
# فصل فإن أحرم اثنان وراء الإمام فخرج أحدهما لعذر أو لغير عذر دخل الآخر
~~في الصف أو نبه رجلا فخرج معه أو دخل فوقف عن يمين الإمام فإنه لم يمكنه
~~شيء من ذلك نوى الانفراد وأتم منفردا لأنه عذر حدث له فأشبه ما لو سبق
~~إمامه الحدث
# فصل إذا دخل المأموم فوجد في الصف فرجة دخل فيها فإن لم يجد وقف عن يمين
~~الإمام ولا يستحب أن يجذب رجلا فيقوم معه فإن لم يمكنه ذلك نبه رجلا فخرج
~~فوقف معه وبهذا قالعطاء والنخعي قالا يجذب رجلا فيقوم معه وكره ذلك مالك
~~والأوزاعي واستقبحه أحمد وإسحاق
# قال ابن عقيل جوز أصحابنا جذب رجل يقوم معه صفا واختار هو ms0710 أن لا يفعل لما
~~فيه من التصرف بغير إذنه والصحيح جواز ذلك لأن الحالة داعية إليه فجاز
~~كالسجود على ظهره أو قدمه حال الزحام وليس هذا تصرفا فيه إنما هو تنبيه له
~~ليخرج معه فجرى مجرى مسألته أن يصلي معه وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال لينوا في أيدي إخوانكم يريد ذلك فإن امتنع من الخروج معه لم
~~يكرهه وصلى وحده
# فصل قال أحمد يصلي الإمام برجل قائم وقاعد ويتقدمهما وقال إذا أم برجلين
~~أحدهما غير طائر ائتم الطاهر معه وهذا يحتمل أنه أراد إذا علم المحدث بحدثه
~~فخرج ائتم الآخر إن كان عن يمين الإمام وإن لم يكن عن يمينه صار عن يمينه
~~كما ذكرنا فأما إن كان خلفه وعلم المحدث فأتما الصلاة لم تصح وإن لم يعلم
~~المحدث بحدثه حتى تمت الصلاة صحت لأنه لو كان إماما صح الائتمام به فلأن
~~تصح مصافحته أولى
# فصل ومن وقف معه كافر أو من لا تصح صلاته غير ما ذكرنا لم تصح مصافحته
# لأن وجوده وعدمه واحد وإن وقف معه فاسق أو متنفل صارا صفا لأنهما رجلان
~~صلاتهما صحيحة وكذلك لو وقف قارىء مع أمي أو من به سلس البول مع صحيح أو
~~متيمم مع متوضىء كانا صفا لما ذكرنا
# فإن PageV02P025 وقف معه خنثى مشكل لم يكن صفا معه إلا من أجاز وقوف
~~المرأة مع الرجل لأنه يحتمل أن يكون امرأة
# فصل ولو كان مع الإمام خنثى مشكل وحده فالصحيح أن يقفه عن يمينه لأنه إن
~~كان رجلا فقد وقف في موقفه وإن كان امرأة لم تبطل صلاتها بوقوفها مع الإمام
~~كما لا تبطل بوقوفها مع الرجال ولا يجوز أن يقف وحده لأنه يحتمل أن يكون
~~رجلا فإن كان معهما رجل وقف الرجل عن يمين الإمام والخنثى عن يساره أو عن
~~يمين الرجل ولا يقف خلفه لأنه يحتمل أن يكون امرأة إلا عند من أجاز مصافحة
~~المرأة فإن كان معهم رجل آخر وقف الثلاثة خلفه صفا لما ms0711 ذكرنا
# فإن كان مع الخنثى خنثى آخر فقال أصحابنا يقف الخنثيان صفا خلف الرجلين
~~لأنه يحتمل أن يكونا امرأتين ويحتمل أن يقفا مع الرجلين
# لأنه يحتمل أن يكون أحدهما وحده رجلا فلا تصح صلاته وإن كان معهم نساء
~~وقفن خلف الخناثى
# قال أبو الخطاب إذا اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء تقدم الرجال ثم
~~الصبيان ثم الخناثى ثم النساء وروى أبو مالك الأشعري عن أبيه أنه قال ألا
~~أحدثكم بصلاة النبي صلى الله عليه وسلم قال أقام الصلاة فصف الرجال وصف
~~خلفهم الغلمان ثم صلى بهم ثم قال هكذا صلاته
# قال أبو عبد الأعلى لا أحسبه إلا قال صلاة أمتي رواه أبو داود
# فصل السنة أن يتقدم في الصف الأول أولو الفضل والسن ويلي الإمام أكملهم
~~وأفضلهم
# قالأحمد يلي الإمام الشيوخ وأهل القرآن وتؤخر الصبيان والغلمان ولا يلون
~~الإمام لما روى أبو مسعود الأنصاري قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول ليني منكم أولو الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم رواه مسلم وعن أنس قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يحب أن يليه المهاجرون والأنصار ليأخذوا
~~عنه وقال أبو سعيد إن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى في أصحابه تأخرا
# فقال تقدموا فأتموا بي
# وليأتم بكم من بعدكم ولا يزال قوم يتأخرون حتى يؤخرهم الله عز وجل رواه
~~مسلم وأبو داود
# وروى أحمد في مسنده عن قيس بن عباد قال أتيت المدينة للقاء أصحاب محمد
~~صلى الله عليه وسلم فأقيمت الصلاة وخرج عمر مع أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقمت في الصف الأول فجاء رجل فنظر في وجوه القوم فعرفهم غيري
~~فنحاني وقام في مكاني فما عقلت صلاتي فلما صلى قال أي بني لا يسوءك الله
~~فإن لم آتك الذي أتيت بجهالة ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لنا
~~كونوا في الصف الذي يليني وإني نظرت في وجوه القوم فعرفتهم غيرك وكان الرجل
~~أبي بن كعب
# فصل وخير صفوف الرجال أولها وشرها آخرها ms0712 وخير صفوف النساء آخرها وشرها
~~أولها
# لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم خير صفوف الرجال أولها وشرها آخرها
~~وخير صفوف النساء آخرها وشرها أولها رواه مسلم وأبو داود
# وعن أبي بن كعب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الصف الأول على مثل
~~صف PageV02P026 الملائكة ولو تعلمون فضيلته لابتدرتموه رواه أحمد في المسند
~~وعن أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أتموا الصف المقدم فما كان من
~~نقص فليكن في الصف المؤخر وعن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إن الله وملائكته يصلون على ميامن الصفوف رواهما داود
# فصل ويستحب أن يقف الإمام في مقابلة وسط الصف لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم وسطوا الإمام وسدوا الخلل رواه أبو داود ويكره أن يدخل في طاق القبلة
~~إلا أن يكون المسجد ضيقا وكرهه ابن مسعود وعلقمة والحسن وإبراهيم وفعله
~~سعيد بن جبير وأبو عبد الرحمن السلمي وقيس بن أبي حازم
# ولنا أن يستتر به عن بعض المأمومين فكره كما لو جعل بينه وبينهم حجابا
# فصل ولا يكره للإمام أن يقف بين السواري ويكره للمأمومين لأنها تقطع
~~صفوفهم وكرهه ابن مسعود والنخعي وروي عنحذيفة وابن عباس ورخص فيه ابن سيرين
~~ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر
# لأنه لا دليل على المنع منه
# ولنا ما روي عن معاوية بن قرة عن أبيه قال كنا ننهى أن نصف بين السواري
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ونطرد عنها طردا رواه ابن ماجه
~~ولأنها تقطع الصف فإن كان الصف صغيرا قدر ما بين الساريتين لم يكره لأنه لا
~~ينقطع بها
#
# | مسألة قال ( وإذا صلى إمام الحي جالسا صلى من وراءه جلوسا )
# المستحب للإمام إذا مرض وعجز عن القيام أن يستخلف لأن الناس اختلفوا في
~~صحة إمامته فيخرج من الخلاف ولأن صلاة القائم أكمل فيستحب أن يكون الإمام
~~كامل الصلاة فإن قيل قد صلى النبي صلى الله عليه وسلم قاعدا بأصحابه ولم
~~يستخلف
# قلنا صلى قاعدا ليبين الجواز ms0713 واستخلف مرة أخرى ولأن صلاة النبي صلى الله
~~عليه وسلم قاعدا أفضل من صلاة غيره قائما فإن صلى بهم قاعدا جاز ويصلون من
~~وراءه جلوسا فعل ذلك أربعة من الصحابة أسيد بن حضير وجابر وقيس بن فهد وأبو
~~هريرة وبه قال الأوزاعي وحماد بن زيد وإسحاق وابن المنذر وقالمالك في إحدى
~~روايتيه لا تصح صلاة القادر على القيام خلف القاعد وهو قول محمد بن الحسن
~~لأن الشعبي روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يؤمن أحد بعدي
~~جالسا أخرجه الدارقطني
# ولأن القيام ركن فلا يصح ائتمام القادر عليه بالعاجز عنه كسائر الأركان
# وقال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي يصلون خلفه قياما
# لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم استخلف أبا بكر ثم إن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وجد في نفسه خفة فخرج بين رجلين فأجلساه إلى جنب أبي
~~بكر فجعل أبو بكر يصلي وهو قائم بصلاة النبي صلى الله عليه وسلم والناس
~~يصلون بصلاة أبي بكر والنبي صلى الله عليه وسلم قاعد متفق عليه وهذا آخر
~~الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه ركن قدر عليه فلم يجز له
~~تركه كسائر الأركان
# ولنا ما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا PageV02P027 عليه وإذا صلى
~~جالسا فصلوا جلوسا أجمعون متفق عليه وعن عائشة رضي الله عنها قالت صلى بنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في بيته وهو شاك فصلى جالسا وصلى وراءه قوم
~~قياما فأشار إليهم أن اجلسوا فلما انصرف قال إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا
~~ركع فاركعوا وإذا رفع فارفعوا وإذا قال سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا ولك
~~الحمد وإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعون وروى أنس نحوه أخرجهما البخاري
~~ومسلم وروى جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله
# أخرجه مسلم
# ورواه أسيد بن حضير وعمل به
# قال ابن عبد البر روي هذا الحديث عن ms0714 النبي صلى الله عليه وسلم من طرق
~~متواترة من حديث أنس وجابر وأبي هريرة وابن عمر وعائشة كلها بأسانيد صحاح
# ولأنها حالة قعود الإمام فكان على المأمومين متابعته كحال التشهد
# فأما حديث الشعبي فمرسل يرويه جابر الجعفي وهو متروك وقد فعله أربعة من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم بعده
# فأما حديث الآخرين فقال أحمد ليس في هذا حجة لأن أبا بكر كان ابتدأ
~~الصلاة فإذا ابتدأ الصلاة قائما صلوا قياما فأشار أحمد إلى أنه يمكن الجمع
~~بين الحديثين بحمل الأول على من ابتدأ الصلاة جالسا والثاني على ما إذا
~~ابتدأ الصلاة قائما ثم اعتل فجلس ومتى أمكن الجمع بين الحديثين وجب ولم
~~يحمل على النسخ ثم يحتمل أن أبا بكر كان الإمام قال ابن المنذر في بعض
~~الأخبار أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بالناس وفي بعضها أن أبا بكر كان
~~الإمام وقالت عائشة صلى النبي صلى الله عليه وسلم خلف أبي بكر في مرضه الذي
~~مات فيه قاعدا وقالأنس صلى النبي صلى الله عليه وسلم في مرضه خلف أبي بكر
~~قاعدا في ثوب متوشحا به
# قال الترمذي كلا الحديثين حسن صحيح ولا يعرف للنبي صلى الله عليه وسلم
~~خلف أبي بكر صلاة إلا في هذا الحديث
# وروى مالك عنربيعة الحديث قال وكان أبو بكر الإمام وكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي بصلاة أبي بكر وقال ما مات نبي حتى يؤمه رجل من أمته
~~قال مالك العمل عندنا على حديث ربيعة هذا وهو أحب إلي فإن قبل لو كان أبو
~~بكر الإمام لكان عن يسار رسول الله صلى الله عليه وسلم قلنا يحتمل أنه فعل
~~ذلك لأن وراءه صفا
# فصل فإن صلوا وراءه قياما ففيه وجهان أحدهما لا تصح صلاتهم أومأ إليه
~~أحمد فإنه قال إن صلى الإمام جالسا والذين خلفه قياما لم يقتدوا بالإمام
~~إنما اتباعهم له إذا صلى جالسا صلوا جلوسا وذلك لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمرهم بالجلوس ونهاهم عن القيام فقال ms0715 في حديث جابر إذا صلى الإمام
~~قاعدا فصلوا قعودا وإذا صلى قائما فصلوا قياما ولا تقوموا والإمام جالس كما
~~يفعل أهل فارس بعظمائها فقعدنا والأمر يقتضي الوجوب والنهي يقتضي فساد
~~المنهي عنه ولأنه ترك اتباع إمامه مع قدرته عليه أشبه تارك القيام في حال
~~قيام إمامه
# والثاني تصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما صلى وراءه قوم قياما لم
~~يأمرهم بالإعادة فعلى هذا يحتمل الأمر على الاستحباب ولأنه يتكلف القيام في
~~موضع يجوز له القعود أشبه المريض إذا تكلف القيام ويحتمل أن تصح صلاة
~~الجاهل بوجوب القعود دون العالم بذلك كقولنا في الذي ركع دون الصف فأما من
~~وجب القيام فقعد فإن صلاته لا تصح لأنه ترك ركنا على الإتيان به
~~PageV02P028 فصل ولا يؤم القاعد من يقدر على القيام إلا بشرطين أحدهما أن
~~يكون إمام الحي نص عليه أحمد فقال ذلك لإمام الحي لأنه لا حاجة بهم إلى
~~تقديم عاجز عن القيام إذا لم يكن الإمام الراتب فلا يتحمل إسقاط ركن في
~~الصلاة لغير حاجة والنبي صلى الله عليه وسلم حيث فعل ذلك كان هو الإمام
~~الراتب
# الثاني أن يكون مرضه يرجى زواله لأن اتخاذ الزمن ومن لا يرجى قدرته على
~~القيام إماما راتبا يفضي إلى تركهم القيام على الدوام ولا حاجة إليه ولأن
~~الأصل في هذا فعل النبي صلى الله عليه وسلم والنبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يرجى برؤه
#
# | مسألة قال ( فإن ابتدأ بهم الصلاة قائما ثم اعتل فجلس ائتموا خلفه
~~قياما )
# إنما كان كذلك لأن أبا بكر حيث ابتدأ بهم الصلاة قائما ثم جاء النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأتم الصلاة بهم جالسا أتموا قياما ولم يجلسوا ولأن القيام
~~هو الأصل فمن بدأ به في الصلاة لزمه في جميعها إذا قدر عليه كالتنازع في
~~صلاة المقيم يلزمه إتمامها وإن حدث مبيح القصر في أثنائها
# فصل فإن استخلف بعض الأئمة في زماننا ثم زال عذره فحضر فهل يجوز أن يفعل
~~كفعل النبي صلى الله عليه وسلم مع ms0716 أبي بكر فيه روايتان إحداهما ليس له ذلك
~~قال أحمد في رواية أبي داود ذلك خاص للنبي صلى الله عليه وسلم دون غيره لأن
~~هذا أمر يخالف القياس فإن انتقل الإمام مأموما وانتقال المأمومين من إمام
~~إلى آخر لا يجوز إلا لعذر يحوج إليه وليس في تقديم الإمام الراتب ما يحوج
~~إلى هذا أما النبي صلى الله عليه وسلم فكانت له من الفضيلة على غيره وعظم
~~التقدم عليه ما ليس لغيره ولهذا قال أبو بكر ما كان لابن أبي قحافة أن
~~يتقدم بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والثانية يجوز ذلك لغيره
# قال أحمد في رواية أبي الحارث من فعل كما فعل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكبر ويقعد إلى جنب الإمام يبتدىء القراءة من حيث بلغ الإمام ويصلي
~~للناس قياما
# وذلك لأن الأصل أن ما فعله النبي صلى الله عليه وسلم كان جائزا لأمته ما
~~لم يقم دليل على اختصاصه به
# وفيه رواية ثالثة أن ذلك لا يجوز إلا للخليفة دون بقية الأئمة
# قال في رواية المروذي ليس هذا لأحد إلا للخليفة
# وذلك لأن رتبة الخلافة تفضل رتبة سائر الأئمة فلا يلحق بها غيرها وكان
~~ذلك للخليفة لأن خليفة النبي صلى الله عليه وسلم يقوم مقامه
# فصل ويجوز للعاجز عن القيام أن يؤم مثله لأنه إذا أم القادرين على القيام
~~فمثله أولى ولا يشترط في اقتدائهم به أن يكون إماما راتبا ولا مرجوا زوال
~~مرضه لأنه ليس في إمامته لهم ترك ركن مقدور عليه بخلاف إمامته للقادرين على
~~القيام
# فصل ولا يجوز لتارك ركن من الأفعال إمامة أحد كالمضطجع والعجز عن الركوع
~~والسجود وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي يجوز لأنه فعل أجازه المرض
~~فلم يغير حكم الائتمام كالقاعد بالقيام
# ولنا إنه أخل بركن لا يسقط في النافلة فلم يجز للقادر عليه الائتمام به
~~كالقارىء بالأمي وحكم القيام حق بدليل سقوطه في النافلة وعن المقتدين
~~بالعاجز ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر المصلين خلف ms0717 الجالس بالجلوس ولا
~~PageV02P029 خلاف في أن المصلي خلف المضطجع لا يضطجع
# فأما إن أم مثله فقاس المذهب صحته لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~بأصحابه في المطر بالإيماء والعراة يصلون جماعة بالإيماء
# وكذلك حال المسايفة
# فصل ويصح ائتمام المتوضىء بالمتيمم لا أعلم فيه خلافا لأن عمرو بن العاص
~~صلى بأصحابه متيمما وبلغ النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكره
# وأم ابن عباس أصحابه متيمما
# وفيهم عمار بن ياسر في نفر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم
~~ينكروه ولأنه متطهر طهارة صحيحة فأشبه المتوضىء
# ولا يصح ائتمام الصحيح بمن به سلس البول ولا غير المستحاضة بها لأنهما
~~يصليان مع خروج الحدث من غير طهارة له بخلاف المتيمم
# فأما من كانت عليه نجاسة فإن كانت على بدنه فتيمم لها جاز للطاهر
~~الائتمام به عند القاضي
# لأنه كالمتيمم للحدث
# وعلى قياس قول أبي الخطاب لا يجوز الائتمام به
# لأنه أوجب عليه الإعادة
# وإن كانت على ثوبه لم يصح الائتمام به لأنه تارك لشرط ولا يجوز ائتمام
~~المتوضىء ولا المتيمم بعادم الماء والتراب ولا اللابس بالعاري ولا القادر
~~على الاستقبال بالعاجز عنه لأنه تارك لشرط يقدر عليه المأموم فأشبه المعافى
~~بمن به سلس البول ويصح ائتمام كل واحد من هؤلاء بمثله
# لأن العراة يصلون جماعة وقد سبق هذا
# فصل وفي صلاة المفترض خلف المتنفل روايتان إحداهما لا تصح نص عليه أحمد
~~في رواية أبي الحارث وحنبل
# واختارها أكثر أصحابنا وهذا قول الزهري ومالك وأصحاب الرأي لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه متفق عليه
~~ولأن صلاة المأموم لا تتأدى بنية الإمام أشبه صلاة الجمعة خلف من يصلي
~~الظهر
# والثانية يجوز نقلها إسماعيل بن سعيد ونقل أبو داود قال سمعت أحمد سئل عن
~~رجل صلى العصر ثم جاء فنسي فتقدم يصلي بقوم تلك الصلاة ثم ذكر لما أن صلى
~~ركعة فمضى في صلاته قال لا بأس وهذا قول عطاء وطاوس وأبي رجاء والأوزاعي
~~والشافعي ms0718 وسليمان بن حرب وأبي ثور وابن المنذر وأبي إسحاق الجوزجاني وهي
~~أصح لما روى جابر بن عبد الله أن معاذا كان يصلي مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ثم يرجع فيصلي بقومه تلك الصلاة متفق عليه
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى بطائفة من أصحابه في الخوف
~~ركعتين ثم سلم ثم صلى بالطائفة الأخرى ركعتين ثم سلم رواه أبو داود والأثرم
# والثانية منهما تقع وقد أم بها مفترضين
# وروي عن أبي خلدة قال أتينا أبا رجاء لنصلي معه الأولى فوجدناه قد صلى
~~فقلنا جئناك لنصلي معك فقال قد صلينا ولكن لا أخيبكم فقام فصلى وصلينا معه
# رواه الأثرم ولأنهما صلاتان اتفقتا في الأفعال فجاز ائتمام المصلي في
~~إحداهما بالمصلي في الأخرى كالمتنفل خلف المفترض فأما حديثهم فالمراد به لا
~~تختلفوا عليه في الأفعال بدليل قوله فإذا ركع فاركعوا وإذا رفع فارفعوا
~~وإذا سجد فاسجدوا وإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعون ولهذا يصح ائتمام
~~المتنفل بالمفترض مع اختلاف نيتهما وقياسهم ينتقض بالمسبوق في الجمعة يدرك
~~أقل من ركعة ينوي الظهر خلف من يصلي الجمعة
# PageV02P030 فصل ولا يختلف المذهب في صحة المتنفل وراء المفترض
# ولا نعلم بين أهل العلم فيه اختلافا وقد دل عليه قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم ألا رجل يتصدق على هذا فيصلي معه والأحاديث التي في إعادة الجماعة
~~ولأن صلاة المأموم تتأدى بنية الإمام بدليل ما لو نوى مكتوبة فبان قبل
~~وقتها
# فصل فإن صلى الظهر خلف من يصلي العصر ففيه أيضا روايتان نقل إسماعيل بن
~~سعد جوازه ونقل غيره المنع منه
# ونقل إسماعيل بن سعد قال قلت لأحمد فما ترى إن صلى في رمضان خلف إمام
~~يصلي بهم التراويح قال يجوز ذلك من المكتوبة
# وقال في رواية المروذي لا يعجبنا أن يصلي مع قوم التراويح ويأتم بها
~~للعتمة وهذا فرع على ائتمام المفترض بالمتنفل وقد مضى الكلام فيها
# فصل فإن كانت إحدى الصلاتين تخالف الأخرى في الأفعال كصلاة الكسوف أو
~~الجمعة خلف من ms0719 يصلي غيرهما وصلاة غيرهما وراء من يصليهما لم تصح رواية
~~واحدة لأنه يفضي إلى مخالفة إمامه في الأفعال وهو منهي عنه
# فصل ومن صلى الفجر ثم شك
# هل طلع الفجر أو لا أو شك في صلاة صلاها هل فعلها في وقتها أو قبله لزمته
~~إعادتها وله أن يؤم في الإعادة من لم يصل
# وقال أصحابنا يخرج على الروايتين في إمامة المتنفل مفترضا
# ولنا إن الأصل بقاء الصلاة في ذمته ووجوب فعلها فيصح أن يؤم فيها مفترضا
~~كما لو شك
# هل صلى أم لا ولو فاتت المأموم ركعة فصلى الإمام خمسا ساهيا
# فقال ابن عقيل لا يعتد للمأموم بالخامسة بأنها سهو وغلط وقال القاضي هذه
~~الركعة نافلة له وفرض للمأموم فيخرج فيها الروايتان وقد سئل أحمد عن هذه
~~المسائل فتوقف فيها
# والأولى أن يحتسب له بها لأنه لو لم يحتسب له بها للزمه أن يصلي خمسا مع
~~علمه بذلك ولأن الخامسة واجبة على الإمام عند من يوجب عليه البناء على
~~اليقين وعند استواء الأمرين عنده ثم إن كانت نفلا فالصحيح صحة الائتمام به
~~وقوله إنه غلط قلنا لا يخرجه الغلط عن أن يكون نفلا مثابا فيه
# فلذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم كانت الركعة والسجدتان نافلة له
# وإن صلى بقوم الظهر يظنها العصر
# فقال أحمد يعيد ويعيدون وهذا على الرواية التي منع فيها ائتمام المفترض
~~بالمتنفل فإن ذكر الإمام وهو في الصلاة فأتمها عصرا كانت له نافلة وإن قلب
~~نيته إلى الظهر بطلت صلاته لما ذكرناه متقدما
# وقال ابن حامد يتمها والفرض باق في ذمته
# فصل ولا يصح ائتمام البالغ بالصبي في الفرض نص عليه أحمد وهو قول ابن
~~مسعود وابن عباس وبه قال عطاء ومجاهد والشعبي ومالك والثوري والأوزاعي وأبو
~~حنيفة وأجازه الحسن والشافعي وإسحاق وابن المنذر ويتخرج لنا مثل ذلك بناء
~~على إمامة المتنفل للمفترض ووجه ذلك عموم قوله يؤمكم PageV02P031 أقرؤكم
~~لكتاب الله تعالى وهذا داخل في عمومه وروى عمرو بن سلمة الجرمي أن النبي
~~صلى الله عليه ms0720 وسلم قال لقومه يؤمكم أقرؤكم
# قال فكنت أؤمهم وأنا ابن سبع سنين أو ثمان سنين رواه أبو داود وغيره
~~ولأنه يؤذن للرجال فجاز أن يؤمهم كالبالغ
# ولنا قول ابن مسعود وابن عباس ولأن الإمامة حال كمال والصبي ليس من أهل
~~الكمال
# فلا يؤم الرجال كالمرأة ولأنه لا يؤمن من الصبي الإخلال بشرط من شرائط
~~الصلاة أو القراءة حال الإسرار
# فأما حديث عمرو بن سلمة الجرمي
# فقال الخطابي كان أحمد يضعف أمر عمرو بن سلمة
# وقال مرة دعه ليس بشيء بين
# وقال أبو داود قيل لأحمد حديث عمرو بن سلمة قال لا أدري أي شيء هذا ولعله
~~إنما توقف عنه لأنه لم يتحقق بلوغ الأمر إلى النبي صلى الله عليه وسلم فإنه
~~كان بالبادية في حي من العرب بعيد من المدينة وقوى هذا الاحتمال قوله في
~~الحديث وكنت إذا سجدت خرجت استي وهذا غير سائغ
# فصل فأما إمامته في النفل ففيها روايتان إحداهما لا تصح لما ذكرنا في
~~الفرض والثاني تصح لأنه متنقل يؤم متنفلين ولأن النافلة يدخلها التخفيف
~~ولذلك تنعقد الجماعة به فيها إذا كان مأموما
# فصل يكره أن يؤم قوما ما أكثرهم له كارهون لما روى أبو أمامة قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة لا تجاوز صلاتهم آذانهم العبد الآبق
~~حتى يرجع وامرأة باتت وزوجها عليها ساخط وإمام قوم وهم له كارهون قال
~~الترمذي هذا حديث حسن غريب وعن عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال ثلاثة لا تقبل منهم صلاة من تقدم قوما هم له كارهون ورجل
~~يأتي الصلاة دبارا والدبار أن يأتي بعد أن يفوته الوقت ورجل اعتبد محررا
~~ورواه أبو داود وقالعلي لرجل أم قوما وهم له كارهون إنك لخروط
# قال أحمد رحمه الله إذا كرهه واحد أو اثنان أو ثلاثة فلا بأس حتى يكرهه
~~أكثر القوم وإن كان ذا دين وسنة فكرهه القوم لذلك لم تكره إمامته
# قال منصور أما انا سألنا أمر الإمامة
# فقيل لنا إنما ms0721 عنى بهذا الظلمة فأما من أقام السنة فإنما الإثم على من
~~كرهه
# فصل ولا تكره إمامة الأعرابي إذا كان يصلح لها نص عليه
# وهذا قول عطاء والثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وكره أبو مجلز إمامته وقال مالك لا يؤمهم وإن كان أقرأهم لقول الله تعالى
~~@QB@ الأعراب أشد كفرا ونفاقا وأجدر ألا يعلموا حدود ما أنزل الله على
~~رسوله @QE@ التوبة 97
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى
~~ولأنه مكلف من أهل الإمامة أشبه المهاجر والمهاجر أولى منه لأنه يقدم على
~~المسبوق بالهجرة فمن لا هجرة له أولى قال أبو الخطاب والحضري أولى من
~~البدوي لأنه مختلف في إمامته ولأن الغالب جفاؤهم وقلة معرفتهم بحدود الله
# PageV02P032 فصل ولا تكره إمامة ولد الزنا إذا سلم دينه قال عطاء له أن
~~يؤم إذا كان مرضيا وبه قال سليمان بن موسى والحسن والنخعي والزهري وعمرو بن
~~دينار وإسحاق وقال أصحاب الرأي لا نجزىء الصلاة خلفه وكره مالك أن يتخذ
~~إماما راتبا وكره الشافعي إمامته لأن الإمامة موضع فضيلة فكره تقديمه فيها
~~كالعبد
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى وقالت
~~عائشة ليس عليه من وزر أبويه شيء وقد قال تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى @QE@ الأنعام 164 @QB@ وقال @QE@ إن أكرمكم عند الله أتقاكم @QB@
~~الحجرات @QE@
# والعبد لا تكره إمامته وإنما الحر أولى منه
# ثم إن العبد ناقص في أحكامه لا يلي النكاح ولا المال ولا تقبل شهادته في
~~بعض الأشياء بخلاف هذا
# فصل ولا تكره إمامة الجندي والخصي إذا سلم دينهما لما ذكرنا في العبد
~~ولأنه عدل من أهل الإمامة أشبه غيره
# فصل من شرط صحة الجماعة أن ينوي الإمام والمأموم حالهما فينوي الإمام أنه
~~إمام والمأموم أنه مأموم فإن صلى رجلان ينوي كل واحد منهما أنه إمام صاحبه
~~أو مأموم له فصلاتهما فاسدة
# نص عليهما لأنه ائتم بمن ليس بإمام في الصورة الأولى وأم من لم يأتم به
~~في الثانية ولو رأى رجلين ms0722 يصليان فنوى الائتمام بالمأموم لم يصح لأنه ائتم
~~بمن لم ينو إمامته وإن نوى الائتمام بأحدهما لا بعينه لم يصح حتى يعين
~~الإمام لأن تعيينه شرط وإن نوى الائتمام بهما معا لم يصح لأنه نوى الائتمام
~~بمن ليس بإمام ولأنه نوى الائتمام باثنين ولا يجوز الائتمام بأكثر من واحد
~~ولو نوى الائتمام بإمامين لم يجز لأنه لا يمكن اتباعهما معا
# فصل ولو أحرم منفردا ثم جاء آخر فصلى معه فنوى إمامته صح في النفل
# نص عليه أحمد واحتج بحديث ابن عباس وهو أن ابن عباس قال بت عند خالتي
~~ميمونة فقام النبي صلى الله عليه وسلم متطوعا من الليل فقام إلى القربة
~~فتوضأ فقام فصلى فقمت لما رأيته صنع ذلك فتوضأت من القربة ثم قمت إلى شقه
~~الأيسر فأخذ بيدي من وراء ظهره يعدلني كذلك إلى الشق الأيمن متفق عليه وهذا
~~لفظ رواية مسلم
# فأما في الفريضة فإن كان ينتظر أحدا كإمام المسجد يحرم وحده وينتظر من
~~يأتي فيصلي معه فيجوز ذلك أيضا
# نص عليه أحمد لأن النبي صلى الله عليه وسلم أحرم وحده ثم جاء جابر وجبارة
~~فأحرما معه فصلى بهما ولم ينكر فعلهما والظاهر أنها كانت صلاة مفروضة لأنهم
~~كانوا مسافرين
# وإن لم يكن كذلك
# فقد روي عن أحمد أنه لا يصح هذا قول الثوري وأصحاب الرأي في الفرض والنفل
~~جميعا لأنه لم ينو الإمامة في ابتداء الصلاة فلم يصح كما لو ائتم بمأموم
# وروي عن أحمد أنه قال في النفس منها شيء مع أن حديث ابن عباس يقويه وهذا
~~مذهب الشافعي وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لأنه قد ثبت في النفل بحديث ابن
~~عباس وحديث عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل وجدار
~~الحجرة قصير
# فرأى الناس شخص رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام ناس يصلون بصلاته وقد
~~ذكرناه PageV02P033 تبطلوا أعمالكم @QB@ محمد @QE@ وإن أتم الصلاة بهم ثم
~~أخبرهم بفساد صلاتهم كان أقبح وأشق ولأن الانفراد أحد حالتي عدم الإمامة في
~~الصلاة ms0723 فجاز الانتقال منها إلى الإمامة كما لو كان مأموما وقياسهم ينتفض
~~بحالة الاستخلاف
# فصل وإن أحرم منفردا ثم نوى جعل نفسه مأموما بأن يحضر جماعة فينوي الدخول
~~معهم في صلاتهم ففيه روايتان إحداهما هو جائز سواء سواء كان في أول الصلاة
~~أو قد صلى ركعة فأكثر لأنه نقل نفسه إلى الجماعة فجاز كما لو نوى الإمامة
# والثانية لا يجوز لأنه نقل نفسه إلى جعله مأموما من غير حاجة فلم يجز
~~كالإمام وفارق نقله إلى الإمامة لأن الحاجة داعية إليه فعلى هذا يقطع صلاته
~~ويستأنف الصلاة معهم
# قال أحمد في رجل دخل المسجد فصلى ركعتين أو ثلاثا ينوي الظهر ثم جاء
~~المؤذن فأقام الصلاة سلم من هذه وتصير له تطوعا ويدخل معهم قيل له فإن دخل
~~في الصلاة مع القوم واحتسب به
# قال لا يجزيه حتى ينوي بها الصلاة مع الإمام في ابتداء الفرض
# فصل وإن أحرم مأموما ثم نوى مفارقة الإمام وإتمامها منفردا لعذر جاز لما
~~روى جابر قال كان معاذ يصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة العشاء
~~ثم يرجع إلى قومه فيؤمهم فأخر النبي صلى الله عليه وسلم صلاة العشاء فصلى
~~معه ثم رجع إلى قومه فقرأ سورة البقرة فتأخر رجل فصلى وحده فقيل له نافقت
~~يا فلان قال ما نافقت ولكن لآتين رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره فأتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك فقال أفتان أنت يا معاذ أفتان أنت يا
~~معاذ مرتين اقرأ سورة كذا وسورة كذا قال وسورة البروج والليل إذا يغشى
~~والسماء والطارق وهل أتاك حديث الغاشية متفق عليه ولم يأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم الرجل بالإعادة ولا أنكر عليه فعله والأعذار التي يخرج لأجلها
~~مثل المشقة بتطويل الإمام أو المرض أو خشية غلبة النعاس أو شيء يفسد صلاته
~~أو خوف فوات مال أو تلفه أو فوت رفقته أو من يخرج من الصف لا يجد من يقف
~~معه وأشباه هذا وإن فعل ذلك لغير عذر ففيه ms0724 روايتان إحداهما تفسد صلاته لأنه
~~ترك متابعة إمامه لغير عذر أشبه ما لو تركها من غير نية المفارقة والثانية
~~تصح لأنه لو نوى المنفرد كونه مأموما لصح في رواية
# فنية الانفراد أولى
# فإن المأموم قد يصير منفردا بغير نية وهو المسبوق إذا سلم إمامه وغيره
~~ولا يصير مأموما بغير نية بحال
# فصل وإن أحرم مأموما ثم صار إماما أو نقل نفسه إلى الائتمام بإمام آخر
~~جاز في موضع واحد وهو إذا سبق الإمام الحدث فاستخلف من يتم بهم الصلاة وقد
~~ذكرنا هذا ولا يصح في غيره إلا أن يدرك PageV02P034 اثنان بعض الصلاة مع
~~الإمام فلما سلم ائتم أحدهما بصاحبه في بقية الصلاة ففيه وجهان وإن نوى كل
~~واحد منهما أنه إمام صاحبه أو مأموم له فسدت صلاتهما لما ذكرنا من قبل وإن
~~نوى الإمام الائتمام بغيره لم يصح إلا في موضع واحد وهو إذا استخلف الإمام
~~من يصلي ثم جاء في أثناء الصلاة فتقدم إماما وبنى على صلاة خليفته فمن ذلك
~~ثلاث روايات قد ذكرناها
#
# | مسألة قال ( ومن أدرك الإمام راكعا فركع دون الصف ثم مشى حتى دخل في
~~الصف وهو لا يعلم قول النبي صلى الله عليه وسلم لأبي بكرة زادك الله حرصا
~~ولا تعد قيل له لا تعد وقد أجزأته صلاته فإن عاد بعد النهي لم تجزئه صلاته
~~ونص أحمد رحمه الله على هذا في رواية أبي طالب )
# وجملة ذلك أن من ركع دون الصف ثم دخل فيه لا يخلو من ثلاثة أحوال إما أن
~~يصلي ركعة كاملة فلا تصح صلاته لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة لفرد
~~خلف الصف
# والثاني أن يدب راكعا حتى يدخل في الصف قبل رفع الإمام رأسه من الركوع أو
~~أن يأتي آخر فيقف معه قبل أن يرفع الإمام رأسه من الركوع فإن صلاته تصح
# لأنه أدرك مع الإمام في الصف ما يدرك به الركعة وممن رخص في ركوع الرجل
~~دون الصف زيد بن ثابت وفعله ابن مسعود وزيد بن وهب ms0725 وأبو بكر بن عبد الرحمن
~~وعروة وسعيد بن جبير وابن جريج وجوزه الزهري والأوزاعي ومالك والشافعي إذا
~~كان قريبا من الصف
# الحال الثالث إذا رفع رأسه من الركوع ثم دخل في الصف أو جاء آخر فوقفت
~~معه قبل إتمام الركعة فهذه الحال التي يحمل عليها قول الخرقي ونص الإمام
~~أحمد فمتى كان جاهلا بتحريم ذلك صحت صلاته وإن علم لم تصح
# وروى أبو داود عن أحمد أنه يصح ولم يفرق وهذا مذهب مالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي
# لأن أبا بكرة فعل ذلك وفعله من ذكرنا من الصحابة
# ولنا ما روي أن أبا بكرة انتهى إلى النبي صلى الله عليه وسلم وهو راكع
~~قبل أن يصل إلى الصف فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال زادك الله
~~حرصا ولا تعد رواه البخاري ورواه أبو داود ولفظه أن أبا بكرة جاء ورسول
~~الله صلى الله عليه وسلم راكع فركع دون الصف ثم مشى إلى الصف فلما قضى
~~النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة قال أيكم الذي ركع دون الصف ثم مشى إلى
~~الصف فقال أبو بكرة أنا
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم زادك الله حرصا ولا تعد فلم يأمره بإعادة
~~الصلاة ونهاه عن العود
# والنهي يقتضي الفساد فإن قيل إنما نهاه عن التهاون والتخلف عن الصلاة
# قلنا إنما يعود النهي إلى المذكور والمذكور الركوع دون الصف ولم ينسبه
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلى التهاون وإنما نسبه إلى الحرص ودعا له
~~بالزيادة فيه
# فكيف ينهاه عن التهاون
# وهو منسوب إلى ضده وروي عن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنها لا تصح صلاته
~~عالما كان أو جاهلا
# لأنه لم يدرك في الصف ما يدرك به الركعة
# أشبه ما لو صلى ركعة كاملة وعلى هذا يحمل حديث أبي بكرة على أنه دخل في
~~الصف قبل رفع النبي صلى الله عليه وسلم رأسه وقد قال أبو هريرة لا يركع
~~أحدكم حتى يأخذ مقامه من الصف
# ولم يفرق القاضي في هذه المسألة PageV02P035 بين من رفع ms0726 رأسه من الركوع
~~ثم دخل وبين من دخل فيه راكعا وكذلك كلام أحمد والخرقي ولا تفريق فيه
~~والدليل يقتضي التفريق فيحمل كلامهم عليه وقد ذكره أبو الخطاب نحوا مما
~~ذكرنا
# فصل وإن فعل هذا لغير عذر ولا خشي الفوات ففيه وجهان أحدهما يجزيه لأنه
~~لو لم يجز مطلقا لم يجز حال العذر كالركعة كلها
# والثاني لا يجزيه لأن الأصل أن لا يجوز لكونه يفوته في الصف ما تفوته
~~الركعة بفواته وإنما أبيح في المعذور لحديث أبي بكرة ففي غيره يبقى الأصل
# فصل إذا أحس بداخل وهو في الركوع يريد الصلاة معه وكانت الجماعة كثيرة
~~كره انتظاره لأنه يبعد أن يكون فيهم من لا يشق عليه وإن كانت الجماعة يسيرة
~~وكان انتظاره يشق عليهم كره أيضا لأن الذين معه أعظم حرمة من الداخل فلا
~~يشق عليهم لنفعه وإن لم يشق لكونه يسيرا فقد قال أحمد ينتظره ما لم يشق على
~~من خلفه
# وهذا مذهب أبي مجلز والشعبي والنخعي وعبد الرحمن بن أبي ليلى وإسحاق وأبي
~~ثور وقال الأوزاعي والشافعي وأبو حنيفة لا ينتظره لأن انتظاره تشريك في
~~العبادة فلا يشرع كالرياء
# ولنا إن انتظاره ينفع ولا يشق
# فشرع كتطويل الركعة وتخفيف الصلاة وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يطيل الركعة الأولى حتى لا يسمع وقع قدم وأطال السجود حين ركب الحسن
~~على ظهره وقال إن ابني هذا ارتحلني فكرهت أن أعجله وقال إني لأسمع بكاء
~~الصبي وأنا في الصلاة فأخففها كراهة أن أشق على أمه وقال من أم الناس
~~فليخفف فإن فيهم الكبير والضعيف وذا الحاجة وشرع الانتظار في صلاة الخوف
~~لتدركه الطائفة الثانية ولأن منتظر الصلاة في صلاة وقد كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم ينتظر الجماعة فقال جابر كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي
~~العشاء أحيانا
# وأحيانا إذا رآهم قد اجتمعوا عجل وإذا رآهم قد أبطؤوا أخر وبهذا كله يبطل
~~ما ذكروه من التشريك
# قال القاضي والانتظار جائز غير مستحب وإنما ينتظر من كان ذا ms0727 حرمة كأهل
~~العلم ونظرائهم من أهل الفضل
#
# | مسألة قال ( وسترة الإمام سترة لمن خلفه )
# وجملته أنه يستحب للمصلي أن يصلي إلى سترة فإن كان في مسجد أو بيت صلى
~~إلى الحائط أو سارية وإن كان في فضاء صلى إلى شيء شاخص بين يديه أو نصب بين
~~يديه حربة أو عصى أو عرض البعير فصلى إليه أو جعل رحله بين يديه وسئل أحمد
~~يصلي الراحل إلى سترة في الحضر والسفر قال نعم مثل مؤخرة الرحل ولا نعلم في
~~استحباب ذلك خلافا والأصل فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان تركز له
~~الحربة فيصلي إليها ويعرض البعير فيصلي إليه وروى أبو جحيفة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ركزت له العنزة فتقدم وصلى الظهر ركعتين يمر بين يديه
~~الحمار والكلب لا يمنع متفق عليه
# وعن طلحة بن عبد الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا وضع
~~أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرحل فليصل ولا يبال من مر وراء ذلك أخرجه مسلم
# إذا ثبت هذا فإن سترة الإمام سترة لمن خلفه نص على هذا أحمد وهو قول أكثر
~~أهل العلم كذلك قالابن المنذر وقالالترمذي قال أهل العلم سترة الإمام
~~PageV02P036 سترة لمن خلفه قال أبو الزناد كل من أدركت من فقهاء المدينة
~~الذين ينتهي إلى قولهم سعيد بن المسيب عروة بن الزبير والقاسم بن محمد وأبو
~~بكر بن عبد الرحمن وخارجة بن زيد وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة وسليمان
~~بن يسار وغيرهم يقولون سترة الإمام سترة لمن خلفه وروي ذلك عن ابن عمر وبه
~~قال النخعي والأوزاعي ومالك والشافعي وغيرهم وذلك لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى إلى سترة ولم يأمر أصحابه بنصب سترة أخرى وفي حديث عن ابن عباس
~~قال أقبلت راكبا على حمار أتان والنبي صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس بمنى
~~إلى غير جدار فمررت بين يدي بعض أهل الصف فنزلت فأرسلت الأتان ترتع فدخلت
~~في الصف فلم ينكر علي أحد متفق عليه ومعنى ms0728 قولهم سترة الإمام سترة لمن خلفه
~~أنه متى لم يحل بين الإمام وسترته شيء يقطع الصلاة فصلاة المأمومين صحيحة
~~لا يضرها مرور شيء بين أيديهم في بعض الصف ولا فيما بينهم وبين الإمام وإن
~~مر ما يقطع الصلاة بين الإمام وسترته قطع صلاته وصلاتهم وقد دل على هذا ما
~~روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال هبطنا مع النبي صلى الله عليه وسلم من
~~ثنية فحضرت الصلاة إذ خر إلى جدر فاتخذها قبلة ونحن خلفه فجاءت بهمة تمر
~~بين يديه فما زال يدرؤها حتى لصق بطنه بالجدر فمرت من ورائه رواه أبو داود
~~فلولا أن سترته سترة لهم لم يكن بين مرورها بين يديه وخلفه فرق
# فصل وقدر السترة في طولها ذراع أو نحوه
# قال الأثرم سئل أبو عبد الله عن آخرة الرحل كم مقدارها قال ذراع
# كذا قال عطاء ذراع وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي
# وروي عن أحمد أنها قدر عظم الذراع وهذا قول مالك والشافعي والظاهر أن هذا
~~على سبيل التقريب لا التحديد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قدرها بآخرة الرحل وآخرة الرحل مختلف في
~~الطول والقصر فتارة تكون ذراع وتارة تكون أقل منه فما قارب الذراع أجزأ
~~الاستتار به والله أعلم
# فأما قدرها في الغلظ والدقة فلا حد له نعلمه فإنه يجوز أن تكون دقيقة
~~كالسهم والحربة وغليظة كالحائط فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستتر
~~بالعنزة
# وقال أبو سعيد كنا نستتر بالسهم والحجر في الصلاة
# وروي عن سبرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال استتروا في الصلاة ولو
~~بسهم رواه الأثرم وقال الأوزاعي يجزيه السهم والسوط قال أحمد وما كان أعرض
~~فهو أعجب إلي وذلك لأن قوله ولو بسهم يدل على أن غيره أولى منه
# فصل ويستحب للمصلي أن يدنو من سترته لما روى سهل بن أبي خيثمة يبلغ به
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا صلى أحدكم إلى سترة فليدن منها لا
~~يقطع الشيطان عليه صلاته رواه أبو ms0729 داود وعن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا صلى أحدكم فليصل إلى سترة وليدن منها رواه الأثرم وعن
~~سهل بن سعد قال كان بين النبي صلى الله عليه وسلم وبين القبلة ممر الشاة
~~رواه البخاري وعن عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ارهقوا القبلة رواه الأثرم
# وذكر الخطابي في معالم السنن أن مالك بن أنس كان يصلي PageV02P037 يوما
~~متنائيا عن السترة فمر به رجل لا يعرفه فقال يا أيها المصلي ادن من سترتك
# فجعل مالك يتقدم وهو يقرأ @QB@ وعلمك ما لم تكن تعلم وكان فضل الله عليك
~~عظيما @QE@ النساء 113
# ولأن قربه من السترة أصون لصلاته وأبعد من أن يمر بينه وبينها شيء يحول
~~بينه وبينها
# إذا ثبت هذا فإنه يجعل بينه وبين سترته ثلاثة أذرع فما دون
# قال مهنا سألت أبا عبد الله عن الرجل يصلي كم ينبغي أن يكون بينه وبين
~~القبلة قال يدنو من القبلة ما استطاع ثم قال بعد أن ابن عمر قال صلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الكعبة فكان بينه وبين الحائط ثلاثة أذرع قال
~~الميموني قد رأيتك على نحو من أربعة قال بالسهو
# وكان عبد الله بن مغفل يجعل بينه وبين سترته ستة أذرع
# قال عطاء أقل ما يكفيك ثلاثة أذرع وبه قال الشافعي لخبر ابن عمر عن بلال
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في مقدم البيت وبينه وبين الجدار ثلاثة
~~أذرع وكلما دنا فهو أفضل لما ذكرنا من الأخبار والمعنى
# فصل ولا بأس أن يستتر ببعير أو حيوان وفعله ابن عمر وأنس وحكي عن الشافعي
~~أنه لا يستتر بدابة
# ولنا ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى إلى بعير
# رواه البخاري ومسلم وفي لفظ كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعرض
~~راحلته ويصلي إليها قال قلت فإذا ذهب الركاب قال يعرض الرحل ويصلي إلى
~~آخرته فإن استتر بإنسان فلا بأس فإنه يقوم مقام ms0730 غيره من السترة وقد روي عن
~~حميد بن هلال قال رأى عمر بن الخطاب رجلا يصلي والناس يمرون بين يديه فولاه
~~ظهره وقال بثوبه هكذا وبسط يديه هكذا
# وقال صل ولا تعجل وعن نافع قال كان ابن عمر إذا لم يجد سبيلا إلى سارية
~~من سواري المسجد قال ولني ظهرك رواهما البخاري بإسناده
# فصل فإن لم يجد سترة خط خطا وصلى إليه وقام ذلك مقام السترة نص عليه أحمد
~~وبه قال سعيد بن جبير والأوزاعي وأنكر مالك الخط والليث بن سعد وأبو حنيفة
~~وقال الشافعي بالخط بالعراق وقال بمصر لا يخط المصلي خطا إلا أن يكون فيه
~~سنة تتبع
# ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا صلى
~~أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا فإن لم يجد فلينصب عصا فإن لم تكن معه عصا
~~فليخط خطا ثم لا يضره من مر أمامه رواه أبو داود وسنة النبي صلى الله عليه
~~وسلم أولى أن تتبع
# فصل وصفة الخط مثل الهلال
# قال أبو داود سمعت أحمد بن حنبل يقول غير مرة سئل عن الخط فقال هكذا عرضا
~~مثل الهلال قال وسمعت مسددا قال قالأبو داود الخط بالطول
# وقال في رواية الأثرم قالوا طولا وقالوا عرضا وقال أما أنا فأختار هذا
~~ودور بإصبعه مثل القنطرة
# وكيف ما خطه أجزأه فقد نقل حنبل أنه قال إن شاء معترضا وإن شاء طولا وذلك
~~لأن الحديث مطلق في الخط فكيف ما أتى PageV02P038 به فقد أتى بالخط فيجزيه
~~ذلك والله أعلم
# فصل وإن كان معه عصا فلم يمكنه نصبها
# فقال الأثرم قلت لأحمد الرجل يكون معه عصا لم يقدر على غرزها فألقاها بين
~~يديه أيلقيها طولا أم عرضا قال لا بل عرضا
# وكذلك قال سعيد بن جبير الأوزاعي وكرهه النخعي
# ولنا إن هذا في معنى الخط فيقوم مقامه وقد ثبت استحباب الخط بالحديث الذي
~~رويناه
# فصل وإذا صلى إلى عود أو عمود أو شيء في معناهما استحب له أن ينحرف عنه
~~ولا ms0731 يصمد له صمدا لما روى أبو داود عن المقداد بن الأسود قال ما رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلى إلى عود أو إلى عمود ولا شجرة إلا جعله على
~~حاجبه الأيمن أو الأيسر ولا يصمد له صمدا أي لا يستقبله فيجعله وسطا ومعنى
~~الصمد القصد
# فصل تكره الصلاة إلى المتحدثين لئلا يشتغل بحديثهم واختلف في الصلاة إلى
~~النائم فروي أنه يكره وروي ذلك عن ابن مسعود وسعيد بن جبير وعن أحمد ما يدل
~~على أنه يكره في الفريضة خاصة ولا يكره في التطوع لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يصلي من الليل وعائشة معترضة بين يديه كاعتراض الجنازة متفق عليه
# قالأحمد هذا في التطوع والفريضة أشد وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عت الصلاة إلى النائم والمتحدث رواه أبو داود فخرج التطوع من عمومه
~~لحديث عائشة بقي الفرض على مقتضى العموم وقيل لا يكره فيهما لأن حديث عائشة
~~صحيح وحديث النهي ضعيف قال الخطابي وقد قال أحمد لا فرق بين الفريضة
~~والنافلة إلا في صلاة الراكب وتقديم قياس الخبر الصحيح أولى من الخبر
~~الضعيف
# فصل ويكره أن يصلي مستقبلا وجه إنسان لأن عمر أدب على ذلك وفي حديث عائشة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي حذاء وسط السرير وأنا مضطجعة بينه
~~وبين القبلة تكون لي الحاجة فأكره أن أقوم فأستقبله فأنسل انسلالا متفق
~~عليه ولأنه شبه السجود لذلك الشخص
# ويكره أن يصلي إلى نار قال أحمد إذا كان التنور في قبلته لا يصلي إليه
~~وكره ابن سيرين ذلك وقال أحمد في السراج والقنديل يكون في القبلة أكرهه
~~وأكره كل شيء حتى كانوا يكرهون أن يجعلوا شيئا في القبلة حتى المصحف وإنما
~~كره ذلك لأن النار تعبد من دون الله فالصلاة إليها تشبه الصلاة لها وقال
~~أحمد لا تصل إلى صورة منصوبة في وجهك وذلك لأن الصورة تعبد من دون الله وقد
~~روي عن عائشة قالت كان لنا ثوب فيه تصاوير فجعلته بين ms0732 يدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو يصلي فنهاني أو قالت كره ذلك رواه عبد الرحمن بن أبي
~~حاتم بإسناده ولأن التصاوير تشغل المصلي بالنظر إليها وتذهله عن صلاته
# وقال أحمد يكره أن يكون في القبلة شيء معلق PageV02P039 مصحف أو غيره ولا
~~بأس أن يكون موضوعا بالأرض وقد روى مجاهد قال لم يكن عبد الله بن عمر يدع
~~شيئا بينه وبين القبلة إلا نزعه لا سيفا ولا مصحفا رواه الخلال بإسناده قال
~~أحمد ولا يكتب في القبلة شيء وذلك لأنه يشغل قلب المصلي وربما اشتغل
~~بقراءته عن صلاته وكذلك يكره تزويقها وكل ما يشغل المصلي عن صلاته
# فقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في خميصة لها أعلام فلما قضى
~~صلاته قال اذهبوا بهذه إلى أبي جهم بن حذيفة فإنها ألهتني آنفا عن صلاتي
~~وائتوني بأنبجانيته متفق عليه وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعائشة
~~أميطي عنا قرامك فإنه لا يزال تصاويره تعرض لي في صلاتي رواه البخاري وإذا
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم مع ما أيده الله تعالى به من العصمة والخشوع
~~شغله ذلك فغيره من الناس أولى
# فصل ويكره أن يصلي وأمامه امرأة تصلي لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~أخروهن من حيث أخرهن الله فأما في غير الصلاة فلا يكره لخبر عائشة
# وروى أبو حفص بإسناده عن أم سلمة قالت كان فراشي حيال مصلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم وإن كانت عن يمينه أو يساره لم يكره وإن كانت في صلاة
# وكره أحمد أن يصلي وبين يديه كافر وروي ذلك عن إسحاق لأن المشركين نجس
# فصل ولا بأس أن يصلي بمكة إلى غير سترة وروي ذلك عن ابن الزبير وعطاء
~~ومجاهد
# قال الأثرم قيل لأحمد الرجل يصلي بمكة ولا يستتر بشيء فقال قد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى وثم ليس بينه وبين الطواف سترة قال أحمد
~~لأن مكة ليست كغيرها كأن مكة مخصوصة وذلك لما روى كثير ms0733 بن كثير بن المطلب
~~عن أبيه عن جده المطلب قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي حيال
~~الحجر والناس يمرون بين يديه رواه الخلال بإسناده وروى الأثرم بإسناده عن
~~المطلب قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا فرغ من سعيه جاء حتى
~~يحاذي الركن بينه وبين السقيفة فصلى ركعتيه في حاشية المطاف وليس بينه وبين
~~الطواف أحد وقال ابن أبي عمار رأيت ابن الزبير جاء يصلي والطواف بينه وبين
~~القبلة تمر المرأة بين يديه فينظرها حتى تمر ثم يضع جبهته في موضع قدمها
# رواه حنبل في كتاب المناسك وقال المعتمر قلت لطاوس الرجل يصلي يعني بمكة
~~فيمر بين يديه الرجل والمرأة فقال أو لا يرى الناس بعضهم بعضا وإذا هو يرى
~~أن لهذا البلد حالا ليس لغيره من البلدان وذلك لأن الناس يكثرون بمكة لأجل
~~قضاء نسكهم ويزدحمون فيها ولذلك سميت ( بكة ) لأن الناس يتباكون فيها أي
~~يزدحمون ويدفع بعضهم بعضا فلو منع المصلي من يجتاز بين يديه لضاق على الناس
~~وحكم الحرم كله حكم مكة في هذا بدليل ما روى ابن عباس قال أقبلت راكبا على
~~حمار أتان والنبي صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس بمنى إلى غير جدار متفق
~~عليه ولأن الحرم كله محل المشاعر والمناسك فجرى مجرى مكة في ما ذكرناه
# PageV02P040 فصل ولو صلى في غير مكة إلى غير سترة لم يكن به بأس لما روى
~~ابن عباس قال صلى النبي صلى الله عليه وسلم في فضاء ليس بين يديه شيء رواه
~~البخاري
# وروي عن الفضل بن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم أتاهم في باديتهم
~~فصلى إلى غير سترة ولأن السترة ليست شرطا في الصلاة وإنما هي مستحبة قال
~~أحمد في الرجل يصلي في فضاء ليس بين يديه سترة ولا خط صلاته جائزة
# وقال أحب أن يفعل فإن لم يفعل يجزيه
#
# | مسألة قال ( ومن مر بين يدي المصلي فليردده )
# وجملته أنه ليس لأحد أن يمر بين يدي المصلي إذا لم يكن ms0734 بين يديه سترة فإن
~~كانت بين يديه سترة لم يمر أحد بينه وبينها لما روى أبو جهم الأنصاري قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو يعلم المار بين يدي المصلي ماذا عليه
~~من الإثم لكان أن يقف أربعين خيرا له من أن يمر بين يديه متفق عليه ولمسلم
~~لأن يقف أحدكم مائة عام خير له من أن يمر بين يدي أخيه وهو يصلي وقد سمى
~~النبي صلى الله عليه وسلم الذي يمر بين يدي المصلي شيطانا وأمر برده
~~ومقاتلته
# وروي عن يزيد بن نمر أنه قال رأيت رجلا بتبوك مقعدا فقال مررت بين يدي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا على حمار وهو يصلي فقال اللهم اقطع أثره
~~فما مشيت عليها بعد رواه أبو داود وفي لفظ قال قطع الله أثره وإن أراد أحمد
~~المرور بين يدي المصلي فله منعه في قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن
~~عمر وسالم
# وهو قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا أعلم فيه خلافا والأصل فيه ما
~~روى أبو سعيد قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول إذا كان أحدكم يصلي
~~إلى شيء يستره من الناس فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه فإن أبى
~~فليقاتله فإنما هو شيطان متفق عليه
# ورواه أبو داود ولفظ روايته إذا كان أحدكم يصلي فلا يدع أحدا يمر بين
~~يديه وليدرأه ما استطاع فإن أبى فليقاتله فإنما هو شيطان ومعناه أي ليدفعه
~~وهذا في أول الأمر لا يزيد على دفعه فإن أبى ولج فليقاتله أي يعنفه في دفعه
~~من المرور فإنما هو شيطان أي فعله فعل الشيطان أو الشيطان يحمله على ذلك
# وقيل معناه أن معه شيطانا
# وأكثر الروايات عن أبي عبد الله أن المار بين يدي المصلي إذا لج في
~~المرور وأبى الرجوع أن المصلي يشتد عليه في الدفع ويجتهد في رده ما لم
~~يخرجه ذلك إلى إفساد صلاته بكثرة العمل فيها
# وروي عنه أنه قال يدرأ ما استطاع
# وأكره القتال ms0735 في الصلاة وذلك لما يفضي إليه من الفتنة وفساد الصلاة
# والنبي صلى الله عليه وسلم إنما أمر برده ودفعه حفظا للصلاة عما ينقصها
~~فيعلم أنه لم يرد ما يفسدها ويقطعها بالكلية فيحمل لفظ المقاتلة على دفع
~~أبلغ من الدفع الأول
# والله أعلم
# وقد روت أم سلمة قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي في حجرة أم سلمة
~~فمر بين يديه عبد الله أو عمر بن أبي سلمة فقال بيده فرجع فمرت زينب بنت أم
~~سلمة فقال بيده هكذا فمضت فلما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال هن
~~أغلب رواه ابن ماجه وهذا يدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجتهد في
~~الدفع
# PageV02P041 فصل ويستحب أن يرد ما مر بين يديه من كبير وصغير وإنسان
~~وبهيمة
# لما رويناه من رد النبي صلى الله عليه وسلم عمر وزينب وهما صغيران
# وفي حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~إلى جدار فاتخذه قبلة ونحن خلفه فجاءت بهيمة تمر بين يديه فما زال يدرأ بها
~~حتى لصق بطنه بالجدار فمرت من ورائه
# فصل فإن مر بين يديه إنسان فعبر لم يستحب رده من حيث جاء وهذا قول الشعبي
~~والثوري وإسحاق وابن المنذر وروي عن ابن مسعود أنه يرده من حيث جاء وفعله
~~سالم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر برده فتناول العابر
# ولنا إن هذا مرور ثان فينبغي أن لا ينسب إليه كالأول ولأن المار لو أراد
~~أن يعود من حيث جاء لكان مأمورا بمنعه ولم يحل للعابر العود والحديث لم
~~يتناول العابر إنما هو في الخبر فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه وبعد
~~العبور فليس هذا مريدا للاجتياز
# فصل والمرور بين يدي المصلي ينقص الصلاة ولا يقطعها
# قال أحمد يضع من صلاته ولكن لا يقطعها وروي عن ابن مسعود أن ممر الرجل
~~يضع نصف الصلاة وكان عبد الله إذا مر بين يديه رجل التزمه حتى يرده رواه
~~البخاري ms0736 بإسناده قال القاضي ينبغي أن يحمل نقص الصلاة على من أمكنه الرد
~~فلم يفعله أما إذا رد فلم يمكنه الرد فصلاته تامة لأنه لم يوجد منه ما ينقص
~~الصلاة فلا يؤثر فيها ذنب غيره
# فصل ولا بأس بالعمل اليسير في الصلاة للحاجة قال أحمد لا بأس أن يحمل
~~الرجل ولده في الصلاة الفريضة لحديث أبي قتادة وحديث عائشة أنها استفتحت
~~الباب فمشى النبي صلى الله عليه وسلم وهو في الصلاة حتى فتح لها وأمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بقتل الأسودين في الصلاة فإذا رأى العقرب خطا إليها
~~وأخذ النعل وقتلها ورد النعل إلى موضعها لأن ابن عمر نظر إلى ريشة فحسبها
~~عقربا فضربها بنعله
# وحديث النبي صلى الله عليه وسلم أنه التحف بإزاره وهو في الصلاة فلا بأس
~~إن سقط رداء الرجل أن يرفعه فإن انحل إزاره أن يشده
# وإذا عتقت الأمة وهي تصلي اختمرت وبنت على صلاتها
# وقال من فعل كفعل أبي برزة حين مشى إلى الدابة وقد أفلتت منه فصلاته
~~جائزة وهذا لأن النبي صلى الله عليه وسلم هو المشرع فما فعله أو أمر به فلا
~~بأس به ومثل هذا ما روى سهل بن سعد أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على
~~منبره فإذا أراد أن يسجد نزل عن المنبر فسجد بالأرض ثم رجع إلى المنبر كذلك
~~حتى قضى صلاته وحديث جابر في صلاة الكسوف قال ثم تأخر وتأخرت الصفوف خلفه
~~حتى انتهينا إلى النساء ثم تقدم وتقدم الناس معه حتى قام في مقامه متفق
~~عليه وعن أبي بكرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي بنا فكان
~~الحسن بن علي يجيء وهو صغير فكان كلما سجد النبي صلى الله عليه وسلم وثب
~~على ظهره ويرفع النبي صلى الله عليه وسلم رأسه رافعا رفيقا حتى يضعه بالأرض
~~رواه الأثرم وحديث عمرو بن شعيب أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يدارىء
~~البهيمة حتى PageV02P042 لصق بالجدر وحديث أبي سعيد بالأمر يدفع المار بين
~~يدي ms0737 المصلي ومقاتلته إذا أبى الرجوع فكل هذا وأشباهه لا بأس به في الصلاة
~~ولا يبطلها ولو فعل هذا لغير حاجة كره ولا يبطلها أيضا ولا يتقدر الجائز من
~~هذا بثلاث ولا بغيرها من العدد لأن فعل النبي صلى الله عليه وسلم الظاهر
~~منه بزيادته على ثلاث كتأخره حتى تأخر الرجال فانتهوا إلى النساء وفي حمله
~~أمامة ووضعها في كل ركعة وهذا في الغالب يزيد على ثلاثة أفعال وكذلك مشي
~~أبي برزة مع دابته ولأن التقدير بابه التوقيف وهذا لا توقيف فيه ولكن يرجع
~~في الكثير واليسير إلى العرف فيما بعد يعد كثيرا أو يسيرا وكل ما شابه فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم فهو معدود يسيرا
# وإن فعل أفعالا متفرقة لو جمعت كانت كثيرة وكل واحد منها بمفرده يسير فهي
~~في حد اليسير بدليل حمل النبي صلى الله عليه وسلم لأمامة في كل ركعة ووضعها
~~وما كثر وزاد على فعل النبي صلى الله عليه وسلم أبطل الصلاة سواء كان لحاجة
~~أو غيرها إلا أن يكون لضرورة فيكون حكمه حكم الخائف فلا تبطل صلاته به وإن
~~احتاج إلى الفعل الكثير في الصلاة لغير ضرورة قطع الصلاة وفعله قال أحمد
~~إذا رأى صبيين يقتتلان يتخوف أن يلقي أحدهما صاحبه في البئر فإنه يذهب
~~إليهما فيخلصهما ويعود في صلاته
# وقال إذا لزم رجل رجلا فدخل المسجد وقد أقيمت الصلاة فلما سجد الإمام خرج
~~الملزوم
# فإن الذي كان يلزم يخرج في طلبه يعني ويبتدىء الصلاة
# وهكذا لو رأى حريقا يريد إطفاءه أو غريقا يريد إنقاذه خرج إليه وابتدأ
~~الصلاة ولو انتهى الحريق إليه أو السيل وهو في الصلاة ففر منه
# بنى على صلاته وأتمها صلاة خائف لما ذكرنا منه قبل والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع الصلاة إلا الكلب الأسود البهيم )
# يعني إذا مر بين يديه
# هذا المشهور عن أحمد رحمه الله نقله الجماعة عنه
# قال الأثرم سئل أبو عبد الله ما يقطع الصلاة قال لا يقطعها عندي شيء إلا
~~الكلب الأسود البهيم
# وهذا ms0738 قول عائشة وحكي عن طاوس وروي عن معاذ ومجاهد أنهما قالا الكلب
~~الأسود البهيم شيطان وهو يقطع الصلاة
# ومعنى البهيم الذي ليس في لونه شيء سوى السواد وعن أحمد رواية أخرى أنه
~~يقطها الكلب الأسود والمرأة إذا مرت والحمار قال وحديث عائشة من الناس من
~~قال ليس بحجة على هذا
# لأن المار غير اللابث وهو في التطوع وهو أسهل
# والفرض آكد وحديثابن عباس مررت بين يدي بعض الصف
# ليس بحجة لأن سترة الإمام سترة لمن خلفه
# وروي هذا القول عن أنس وعكرمة والحسن وأبي الأحوص ووجه هذا القول ما روى
~~أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقطع الصلاة المرأة
~~والحمار والكلب ويقي مثل مؤخرة الرحل وعن أبي ذر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا قام أحدكم يصلي فإنه يستره مثل آخرة الرحل فإذا لم يكن
~~بين يديه مثل آخرة الرحل فإنه يقطع صلاته الحمار والمرأة والكلب الأسود قال
~~عبد الله بن الصامت يا أبا ذر ما بال الكلب الأسود من الكلب الأحمر من
~~الكلب الأصفر قال يا ابن أخي سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم كما سألتني
# فقال PageV02P043 الكلب الأسود شيطان رواهما مسلم وأبو داود وغيرهما وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم للذي مر بين يديه على حمار قطع صلاتنا وقد ذكرنا
~~هذا الحديث وكان ابن عباس وعطاء يقولان يقطع الصلاة الكلب والمرأة الحائض
~~ورواه ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أخرجه أبو داود وابن ماجه
# قال أبو داود رفعه شعبة ووقفه سعيد وهشام وهمام على ابن عباس
# قال عروة والشعبي الثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لا يقطع الصلاة شيء
# لما روى أبو سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يقطع الصلاة
~~شيء رواه أبو داود وعن الفضل بن عباس قال أتانا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ونحن في بادية فصلى في صحراء ليس بين يديه سترة وحمارة لنا وكلبة
~~يعبثان بين يديه فما بالى ذلك ms0739 رواه أبو داود وقالت عائشة كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي صلاته من الليل وأنا معترضة بينه وبين القبلة وحديث
~~ابن عباس أقبلت راكبا على حمار أتان والنبي صلى الله عليه وسلم يصلي فمررت
~~على بعض الصف ونزلت فأرسلت الأتان ترتع فدخلت في الصف فلم ينكر علي أحد
~~متفق عليهما
# وحديث زينب بنت أم سلمة حين مرت بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلم يقطع صلاته
# وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي فجاءت جاريتان من بني عبد
~~المطلب حتى أخذتا بركبتيه فقرع بينهما فما بالى ذلك
# ولنا حديث أبي هريرة وأبي ذر وحديث أبي سعيد لا يقطع الصلاة شيء يرويه
~~مجاهد بن سعيد وهو ضعيف فلا يعارض به الحديث الصحيح ثم حديثنا أخص فيجب
~~تقديمه لصحته وخصوصه وحديث الفضل بن عباس في إسناده مقاتل
# ثم يحتمل أن الكلب لم يكن أسود ولا بهيما
# ويجوز أن يكونا بعيدين
# ثم هذه الأحاديث كلها في المرأة والحمار يعارض حديث أبي هريرة وأبي ذر
~~فيهما فيبقى الكلب الأسود خاليا عن معارض فيجب القول به لثبوته وخلوه عن
~~معارض
# فصل ولا يقطع الصلاة شيء سوى ما ذكرنا لا من الكلاب ولا من غيرها لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم خصها بالذكر
# وقيل له ما بال الكلب الأسود من الكلب الأحمر من الكلب الأصفر قال الكلب
~~الأسود شيطان الكلب الأسود إذا لم يكن بهيما لم يقطع الصلاة لتخصيصه البهيم
~~بالذكر ولقوله عليه السلام لولا أن الكلاب أمة من الأمم لأمرت بقتلها
~~فاقتلوا منها كل أسود بهيم فإنه شيطان فبين أن الشيطان هو الأسود البهيم
~~قال ثعلب البهيم كل لون لم يخالطه لون آخر فهو بهيم فمتى كان فيه لون آخر
~~فليس ببهيم وإن كان بين عينيه نكتتان يخالفان لونه لم يخرج بهذا عن كونه
~~بهيما يتعلق به أحكام الأسود البهيم من قطع الصلاة وتحريم صيده وإباحة قتله
~~فإنه قد روي في حديث عليكم بالأسود البهيم ذي الغرتين فإنه شيطان ms0740
# فصل ولا فرق في بطلان الصلاة بين الفرض والتطوع لعموم الحديث في كل صلاة
~~ولأن مبطلات الصلاة يتساوى فيها الفرض والتطوع في غير هذا فكذلك هذه وقد
~~روي عن أحمد كلام يدل على PageV02P044 التسهيل في التطوع فالصحيح التسوية
# وقد قال أحمد يحتجون في حديث عائشة فإنه في التطوع وما أعلم بين التطوع
~~والفريضة فرقا إلا أن التطوع يصلى على الدابة
# فصل فإن كان الكلب الأسود البهيم واقفا بين يدي المصلي أو نائما ولم يمر
~~بين يديه فعنه روايتان إحداهما تبطل لأنه بين يديه أشبه المار قد قالت
~~عائشة عدلتمونا بالكلاب والحمر
# وذكرت في معارضة ذلك أنها كانت تكون معترضة بين يدي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهو يصلي كاعتراض الجنازة
# فيدل ذلك على التسوية بينهما ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال يقطع
~~الصلاة المرأة والحمار والكلب ولم يذكر مرورا
# والثانية لا تبطل الصلاة به لأن الوقوف والنوم مخالف لحكم المرور بدليل
~~أن عائشة كانت تنام بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يكرهه ولا
~~ينكره وقد قال في المار لأن يقف أربعين خير له من أن يمر بين يديه وكان
~~يصلي إلى البعير ولو مر بين يديه ولهذا منع البهيمة من المرور وكان ابن عمر
~~يقول لنافع ولني ظهرك ليستتر به ممن يمر بين يديه وقعد عمر بين يدي المصلي
~~يستره من المرور فدل على أن الوقوف ليس في حكم المرور فلا تقاس عليه وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم يقطع الصلاة لا بد فيه من إضمار المرور أو غيره
~~فيتعين حمله عليه
# فصل ومن صلى إلى سترة فمر من ورائها ما يقطع الصلاة لم تنقطع وإن مر من
~~ورائها غير ما يقطعها
# لم يكره لما مر من الأحاديث وإن مر بينه وبينها قطعها إن كان مما يقطعها
# وإن لم يكن بين يديه سترة فمر بين يديه قريبا منه ما يقطعها قطعها وإن
~~كانت مما لا يقطعها كره وإن كان بعيدا لم يتعلق به حكم ولا ms0741 أعلم أحدا من
~~أهل العلم حد البعبد من ذلك ولا القريب إلا أن عكرمة قال إذا كان بينك وبين
~~الذي يقطع الصلاة قذفة بحجر لم يقطع الصلاة
# وقد روى عبد بن حميد في مسنده وأبو داود في سننه عن عكرمة عن ابن عباس
~~قال أحسبه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا صلى أحدكم إلى غير
~~سترة فإنه يقطع صلاته الكلب والحمار والخنزير والمجوسي واليهودي والمرأة
~~ويجزىء عنه إذا مروا بين يديه قذفة بحجر هذا لفظ رواية أبي داود وفي مسند
~~عبد بن حميد والنصراني والمرأة الحائض وهذا الحديث لو ثبت لتعين المصير
~~إليه غير أنه لم يجزم برفعه وفيه ما هو متروك بالإجماع وهو ما عدا الثلاثة
~~المذكورة ولا يمكن تقيد ذلك بموضع السجود فإن قوله صلى الله عليه وسلم إذا
~~لم تكن بين يديه مثل آخرة الرحل قطع صلاته الكلب الأسود يدل على أن ما هو
~~أبعد من السترة تنقطع صلاته بمرور الكلب فيه والسترة تكون أبعد من موضع
~~السجود
# والصحيح تحديد ذلك بما إذا مشى إليه ودفع المار بين يديه لا تبطل صلاته
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفع المار بين يديه فتقيد لدلالة
~~الإجماع بما يقرب منه بحيث إذا مشى إليه PageV02P045 لم تبطل صلاته واللفظ
~~في الحديثين واحد وقد تعذر حملهما على إطلاقهما وقد تقيد إحداهما بدلالة
~~الإجماع بقيد فتقيد الآخر به والله أعلم
# فصل إذا صلى إلى سترة مغصوبة فاجتاز وراءها كلب أسود فهل تنقطع صلاته فيه
~~وجهان ذكرهما ابن حامد أحدهما تبطل صلاته
# لأنه ممنوع من نصبها والصلاة إليها فوجودها كعدمها
# والثاني لا تبطل لقول النبي صلى الله عليه وسلم بقي ذلك مثل آخرة الرحل
~~وهذا قد وجد
# وأصل الوجهين إذا صلى في ثوب مغصوب هل تصح صلاته على روايتين PageV02P046
# | باب صلاة المسافر
# الأصل في قصر الصلاة الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة إن خفتم أن ms0742 يفتنكم الذين كفروا @QE@ النساء 101
# قال يعني ابن أمية قلت لعمر بن الخطاب @QB@ فليس عليكم جناح أن تقصروا من
~~الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا @QE@
# وقد أمن الناس
# فقال عجبت مما عجبت منه فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صدقة
~~تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقتهأخرجه مسلم
# وأما السنة فقد تواترت الأخبار أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقصر
~~في أسفاره حاجا ومعتمرا وغازيا
# وقال ابن عمر صحبت رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى قبض
# يعني في السفر وكان لا يزيد على ركعتين وأبا بكر حتى قبض وكان لا يزيد
~~على ركعتين وعمر وعثمان كذلك وقال ابن مسعود صليت مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم ركعتين ومع أبي بكر ركعتين ومع عمر ركعتين ثم تفرقت بكم الطرق
# وودت أن لي من أربع ركعتين متقبلتين وقال أنس خرجنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى مكة فصلى ركعتين حتى رجع وأقمنا بمكة عشرا نقصر الصلاة
~~حتى رجع متفق عليهن
# وأجمع أهل العلم على أن من سافر سفرا تقصر في مثله الصلاة في حج أو عمرة
~~أو جهاد أن له أن يقصر الرباعية فيصليها ركعتين
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت مسافة سفره ستة عشر فرسخا أو ثمانية وأربعين
~~ميلا بالهاشمي فله أن يقصر )
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله في كم تقصر الصلاة قال في أربعة برد قيل له
~~مسيرة يوم تام قال لا أربعة برد ستة عشر فرسخا ومسيرة يومين
# فمذهب أبي عبد الله
# أن القصر لا يجوز في أقل من ستة عشر فرسخا والفرسخ ثلاثة أميال فيكون
~~ثمانية وأربعين ميلا
# قال القاضي والميل اثنا عشر ألف قدم وذلك مسيرة يومين قاصدين وقد قدره
~~ابن عباس فقال من عسفان إلى مكة ومن الطائف إلى مكة ومن جدة إلى مكة وذكر
~~صاحب المسالك أن من دمشق إلى القطيفة أربعة وعشرين ميلا ومن دمشق إلى
~~الكسوة اثنا عشر ميلا ومن الكسوة إلى حاسم أربعة وعشرين ميلا فعلى ms0743 هذا تكون
~~مسافة القصر يومين قاصدين وهذا قول ابن عباس وابن عمر
# وإليه ذهب مالك والليث والشافعي وإسحاق
# وروي عنابن عمر أنه كان يقصر في مسيرة عشرة فراسخ
# قال ابن المنذر ثبت أن ابن عمر كان يقصر إلى أرض له وهي ثلاثون ميلا
# وروي نحو ذلك عن ابن عباس فإنه قال يقصر في اليوم ولا يقصر فيما دونه
~~وإليه ذهب الأوزاعي
# وقال عامة العلماء يقولون مسيرة يوم تام وبه نأخذ ويروى عن ابن مسعود أنه
~~يقصر في مسيرة ثلاثة أيام وبه قال PageV02P047 الثوري وأبو حنيفة لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن وهذا يقتضي أن
~~كل مسافر له ذلك ولأن الثلاثة متفق عليها وليس في أقل من توقيف ولا اتفاق
# وروي عن جماعة من السلف رحمة الله عليهم ما يدل على أن جواز القصر في أقل
~~من يوم فقال الأوزاعي كان أنس يقصر فيما بينه وبين خمسة فراسخ
# وكان قبيصة بن ذؤيب وهانىء بن كلثوم وابن محيريز يقصرون فيما بين الرملة
~~وبيت المقدس
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه خرج من قصره بالكوفة حتى أتى النخيلة فصلى
~~بها الظهر والعصر ركعتين ثم رجع من يومه فقال أردت أن أعلمكم سنتكم وعن
~~جبير بن نفير قال خرجت مع شرحبيل بن السمط إلى قرية على رأس سبعة عشر ميلا
~~أو ثمانية عشر ميلا فصلى ركعتين فقلت له فقال رأيت عمر بن الخطاب يصلي
~~بالخليفة ركعتين وقال إنما فعلت كما رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يفعل
~~رواه مسلم
# وروي أندحية الكلبي خرج من قرية في دمشق مرة إلى قدر ثلاثة أميال في
~~رمضان ثم إنه أفطر وأفطر معه أناس
# وكره آخرون أن يفطروا فلما رجع إلى قريته قال والله لقد رأيت اليوم أمرا
~~ما كنت أظن أني أراه إن قوما رغبوا عن هدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول ذلك للذين صاموا قبل رواه أبو داود
# وروى سعيد حدثنا هاشم عن أبي هارون العبدي عن أبي ms0744 سعيد الخدري قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سافر فرسخا قصر الصلاة وقال أنس كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج مسيرة ثلاثة أميال أو ثلاثة فراسخ صلى
~~ركعتين شعبة الشاك رواه مسلم وأبو داود واحتج أصحابنا بقول ابن عباس وابن
~~عمر قال ابن عباس يا أهل مكة لا تقصروا في أدنى من أربعة برد من عسفان إلى
~~مكة قال الخطابي وهو أصح الروايتين عن ابن عمر
# ولأنها مسافة تجمع مشقة السفر من الحل والشد فجاز القصر فيهما كمسافة
~~الثلاث ولم يجز فيما دونها
# لأنه لم يثبت دليل يوجب القصر فيه وقول أنس إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا خرج مسيرة ثلاثة أميال
# أو ثلاثة فراسخ صلى ركعتين يحتمل أنه أراد به إذا سافر سفرا طويلا قصر
~~إذا بلغ ثلاثة أميال
# كما قال في لفظه لآخر إن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بالمدينة أربعا
~~وبذي الحليفة ركعتين
# قال المصنف ولا أرى لما صار إليه الأئمة حجة لأن أقوال الصحابة متعارضة
~~مختلفة ولا حجة فيها مع الاختلاف
# وقد روي عن ابن عباس وابن عمر خلاف ما احتج به أصحابنا ثم لو لم يوجد ذلك
~~لم يكن في قولهم حجة مع قول النبي صلى الله عليه وسلم وفعله
# وإذا لم تثبت أقوالهم امتنع المصير إلى التقدير الذي ذكروه لوجهين أحدهما
~~أنه مخالف لسنة النبي صلى الله عليه وسلم التي رويناها ولظاهر القرآن
# لأن ظاهره إباحة القصر لمن ضرب في الأرض
# لقوله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من
~~الصلاة @QE@ النساء 101
# وقد سقط شرط الخوف بالخبر المذكور عن يعلى بن أمية
# فبقي ظاهر الآية متناولا كل ضرب في الأرض
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم يمسح المسافر ثلاثة أيام جاء لبيان أكثر
~~مدة المسح
# فلا يصح الاحتجاج به ها هنا وعلى أنه يمكنه قطع المسافة القصيرة في ثلاثة
~~أيام
# وقد سماه النبي صلى الله عليه وسلم سفرا فقال لا ms0745 يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم إلا مع ذي محرم
# والثاني PageV02P048 أن التقدير بابه التوقيف
# فلا يجوز المصير إليه برأي مجرد
# سيما وليس له أصل يرد إليه ولا نظير يقاس عليه والحجة مع من أباح القصر
~~لكل مسافر إلا أن ينعقد الإجماع على خلافه
# فصل وإذا كان في سفينة في البحر فهو كالبر
# إن كانت مسافة سفره تبلغ مسافة القصر أبيح له وإلا فلا
# سواء قطعها في زمن طويل أو قصير اعتبارا بالمسافة وإن شك هل السفر مبيح
~~للقصر أو لا لم يبح له لأن الأصل وجوب الإتمام فلا يزول الشك وإن قصر لم
~~تصح صلاته وإن تبين له بعدها أنه طويل لأنه صلى شاكا في صحة صلاته فأشبه ما
~~لو صلى شاكا في دخول الوقت
# فصل والاعتبار بالنية لا بالفعل فيعتبر أن ينوي مسافة تبيح القصر فلو خرج
~~يقصد سفرا بعيدا فقصر الصلاة ثم بدا له فرجع كان ما صلاه ماضيا صحيحا ولا
~~يقصر في رجوعه إلا أن تكون مسافة الرجوع مبيحة بنفسها نص أحمد على هذا ولو
~~خرج طالبا لعبد آبق لا يعلم أين هو أو منتجعا غيثا أو كلأ متى وجده أقام أو
~~رجع أو سائحا في الأرض لا يقصد مكانا لم يبح له القصر وإن سار أياما
# وقال ابن عقيل يباح له القصر إذا بلغ مسافة مبيحة له لأنه مسافر سفرا
~~طويلا
# ولنا إنه لم يقصد مسافة القصر فلم يبح له كابتداء سفره ولأنه لم يبح
~~القصر في ابتدائه فلم يبحه في أثنائه إذا لم يغير نيته كالسفر القصير وسفر
~~المعصية
# ومتى رجع هذه يقصد بلده أو نوى مسافة القصر فله القصر لوجود نيته المبيحة
~~ولو قصد بلدا بعيدا أو في عزمه أنه متى وجد طلبته دون رجع أو أقام لم يبح
~~له القصر
# لأنه لم يجزم بسفر طويل
# وإن كان يرجع ولا يقيم بوجوده فله القصر
# فصل ومتى كان لمقصده طريقان يباح القصر في أحدهما دون الآخر فسلك البعيد
~~ليقصر الصلاة ms0746 فيه أبيح له لأنه مسافر سفرا بعيدا مباحا فأبيح له القصر كما
~~لو لم يجد سواه أو كان الآخر مخوفا أو شاقا
# فصل وإن خرج الإنسان إلى السفر مكرها كالأسير فله القصر إذا كان سفره
~~بعيدا نص عليه أحمد وقال الشافعي لا يقصر لأنه غير ناو للسفر ولا جازم به
~~فإن نيته أنه متى أفلت رجع
# ولنا إنه مسافر سفرا بعيدا غير محرم فأبيح له القصر كالمرأة مع زوجها
~~والعبد مع سيده إذا كان عزمهما أنه لو مات أو زال ملكهما رجع وقيامهم منتقض
~~بهذا
# إذا ثبت هذا فإنه إذا صار في حصونهم نص عليه أيضا لأنه قد انقضى سفره
~~ويحتمل أنه لا يلزمه الإتمام لأن في عزمه أنه متى أفلت رجع فأشبه المحبوس
~~ظلما
#
# | مسألة قال ( إذا جاوز بيوت قريته )
# وجملته أنه ليس لمن نوى السفر القصر حتى يخرج من بيوت قريته ويجعلها وراء
~~ظهره وبهذا قال مالك والشافعي والأوزاعي وإسحاق وأبو ثور وحكي ذلك عن جماعة
~~من التابعين وحكي عنعطاء وسليمان بن موسى أنهما أباحا القصر في البلد لمن
~~نوى السفر وعن الحارث بن أبي ربيعة أنه أراد سفرا فصلى بهم في منزله ركعتين
~~وفيهم الأسود بن يزيد وغير واحد من أصحاب عبد الله وروى عبيد بن جبير قال
~~كنت مع أبي بصرة الغفاري في سفينة من الفسطاط في شهر رمضان فدفع ثم قرب
~~غذاؤه فلم يجاوز البيوت حتى دعا PageV02P049 بالسفرة ثم قال اقترب قلت ألست
~~ترى البيوت قال أبو بصرة أترغب عن سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكل
~~رواه أبو داود
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا
~~من الصلاة @QE@
# ولا يكون ضاربا في الأرض حتى يخرج وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه كان يبتدىء القصر إذا خرج من المدينة قال أنس صليت مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم الظهر بالمدينة أربعا وبذي الحليفة ركعتين متفق عليه فأما أبو
~~بصرة فإنه لم يأكل حتى دفع وقوله ms0747 لم يجاوز البيوت معناه والله أعلم لم يبعد
~~منها بدليل قول عبيد له ألست ترى البيوت
# إذا ثبت هذا فإنه يجوز له القصر وإن كان قريبا من البيوت قال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن الذي يريد السفر أن يقصر الصلاة إذا
~~خرج من بيوت القرية التي يخرج منها
# وروي عن مجاهد أنه قال إذا خرجت مسافرا فلا تقصر الصلاة يومك ذلك إلى
~~الليل وإذا رجعت ليلا فلا تقصر ليلتك حتى تصبح
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا
~~من الصلاة @QE@
# وأن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج من المدينة لم يزد على ركعتين
~~حتى يرجع إليها وحديث أبي بصرة وقال عبد الرحمن الهمذاني خرجنا مع علي رضي
~~الله عنه مخرجه إلى صفين فرأيته صلى ركعتين بين الجسر وقنطرة الكوفة
# وقال البخاري خرج علي فقصر
# وهو يرى البيوت فلما رجع قيل له هذه الكوفة
# قال لا حتى ندخلها ولأنه مسافر فأبيح له القصر كما لو بعد
# فصل وإن خرج من البلد وصار بين حيطان بساتينه فله القصر لأنه قد ترك
~~البيوت وراء ظهره وإن كان حول البلد خراب قد تهدم وصار فضاء أبيح له القصر
~~فيه لذلك وإن كانت حيطانه قائمة فكذلك
# قاله الآمدي
# وقال القاضي لا يباح وهو مذهب الشافعي لأن السكنى فيه ممكنة أشبه العامر
# ولنا إنها غير معدة للسكنى أشبهت حيطان البساتين وإن كان في وسط البلد
~~نهر فاجتازه فليس له القصر لأنه لم يخرج من البلد ولم يفارق البنيان فأشبه
~~الرحبة والميدان في وسط البلد وإن كان للبلد محال كل محلة منفردة عن الأخرى
~~كبغداد فمتى خرج من محلته أبيح له القصر إذا فارق محلته وإن كان بعضها
~~متصلا ببعض لم يقصر حتى يفارق جميعها
# ولو كانت قريتان متدانيتين فاتصل بناء إحداهما بالأخرى فهما كالواحدة وإن
~~لم يتصل فلكل قرية حكم نفسها
# فصل وإذا كان البدوي في حلة لم يقصر حتى يفارق حلته ms0748 وإن كانت حللا فلكل
~~حلة حكم نفسها
# كالقرى وإن كان بيته منفردا فحتى يفارق منزله ورحله ويجعله وراء ظهره
~~كالحضري
#
# | مسألة قال ( إذا كان سفره واجبا أو مباحا )
# وجملته أن الرخص المختصة بالسفر من القصر والجمع والفطر والمسح ثلاثا
~~والصلاة على الراحلة تطوعا PageV02P050 يباح في السفر الواجب والمندوب
~~والمباح كسفر التجارة ونحوه وهذا قول أكثر أهل العلم
# وروي ذلك عن علي وابن عباس وابن عمر وبه قال الأوزاعي والشافعي وإسحاق
~~وأهل المدينة وأصحاب الرأي وعن ابن مسعود لا يقصر إلا في حج أو جهاد لأن
~~الواجب لا يترك إلا لواجب وعن عطاء كقول الجماعة وعنه لا يقصر إلا في سبيل
~~من سبل الخير لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما قصر في سفر واجب أو مندوب
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا
~~من الصلاة @QE@
# وقوله تعالى @QB@ وإن كنتم مرضى أو على سفر @QE@ النساء 43
# وقالت عائشة إن الصلاة أول ما فرضت ركعتان فأقرت صلاة السفر وأتمت صلاة
~~الحضر متفق عليه
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال فرض الله الصلاة على لسان نبيكم في
~~الحضر أربعا وفي السفر ركعتين وفي الخوف ركعة رواه مسلم
# وقال عمر رضي الله عنه صلاة السفر ركعتان والجمعة ركعتان والعيد ركعتان
~~تمام غير قصر على لسان محمد صلى الله عليه وسلم وقد خاب من افترى رواه سعيد
~~وابن ماجة
# وروي عن إبراهيم أنه قال أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم رجل فقال يا
~~رسول الله إني أريد البحرين في تجارة فكيف تأمرني في الصلاة فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صل ركعتين رواه سعيد عن أبي معاوية عن الأعمش عن
~~إبراهيم وقال صفوان بن عسال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كنا
~~مسافرين سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن وهذه النصوص تدل على
~~إباحة الرخص في كل سفر وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يترخص في عوده من
~~سفره وهو ms0749 مباح
# فصل ولا تباح هذه الرخص في سفر المعصية كالإباق وقطع الطريق والتجارة في
~~الخمر والمحرمات نص عليه أحمد
# وهو مفهوم كلام الخرقي لتخصيصه الواجب والمباح وهذا قول الشافعي وقال
~~الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة له ذلك احتجاجا بما ذكرنا من النصوص ولأنه
~~مسافر فأبيح له الترخص كالمطيع
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه @QE@
~~البقرة 173
# أباح الأكل لمن لم يكن عاديا ولا باغيا فلا يباح لباغ ولا عاد
# قال ابن عباس غير باغ على المسلمين مفارق لجماعتهم يخيف السبيل ولا عاد
~~عليهم ولأن الترخص شرع للإعانة على تحصيل المقصد المباح توصلا إلى المصلحة
~~فلو شرع ها هنا لشرع إعانة على المحرم تحصيلا للمفسدة والشرع منزه عن هذا
~~والنصوص وردت في حق الصحابة وكانت أسفارهم مباحة فلا يثبت الحكم فيمن سفره
~~مخالف لسفرهم ويتعين حمله على ذلك جمعا بين النصين وقياس المعصية على
~~الطاعة بعيد لتضادهما
# فصل فإن عدم العاصي بسفره الماء أن يتيمم
# لأن الصلاة واجبة لا تسقط والطهارة لها PageV02P051 واجبة أيضا فيكون ذلك
~~عزيمة وهل تلزمه الإعادة على وجهين أحدهما لا تلزمه لأن التيمم عزيمة بدليل
~~وجوبه والرخص لا تجب
# والثاني عليه الإعادة لأنه حكم يتعلق بالسفر أشبه بقية الرخص والأول أولى
~~لأنه أتى بما أمر به من التيمم والصلاة فلم يلزمه إعادتها ويفارق بقية
~~الرخص فإنه يمنع منها وهذا يجب فعله
# ولأن حكم بقية الرخص المنع من فعلها ولا يمكن تعدية هذا الحكم إلى التيمم
~~ولا إلى الصلاة لوجوب فعلهما ووجوب الإعادة ليس بحكم في بقية الرخص فكيف
~~يمكن أخذه منها أو تعديته عنها ويباح له المسح يوما وليلة لأن ذلك لا يختص
~~بالسفر فأشبه الاستجمار والتيمم وغيرهما من رخص الحضر وقيل لا يجوز لأنه
~~رخصة فلم تبح له كرخص السفر الأول أولى وهذا ينتقض بسائر رخص الحضر
# فصل إذا كان السفر مباحا فغير نيته إلى المعصية انقطع الترخص لزوال سببه
# ولو سافر لمعصية فغير نيته إلى مباح صار سفرا مباحا ms0750 وأبيح له ما يباح في
~~السفر المباح
# وتعتبر مسافة السفر من حين غير النية ولو كان سفره مباحا فنوى المعصية
~~بسفره ثم رجع إلى نية المباح اعتبرت مسافة القصر من حين رجوعه إلى نية
~~المباح
# لأن حكم سفره انقطع بنية المعصية فأشبه ما لو نوى الإقامة ثم عاد فنوى
~~السفر فأما إن كان السفر مباحا لكنه يعصي فيه لم يمنع ذلك الترخص لأن السبب
~~هو السفر المباح وقد وجد فثبت حكمه ولم يمنعه وجود معصية كما أن معصية في
~~الحضر لا تمنع الترخص فيه
# فصل وفي سفر التنزه والتفرج روايتان إحداهما تبيح الترخص وهذا ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه سفر مباح فدخل في عموم النصوص المذكورة وقياسا على سفر التجارة
~~والثانية لا يترخصن فيه
# قال أحمد إذا خرج الرجل إلى بعض البلدان تنزها وتلذذا وليس في ظلب حديث
~~ولا حج ولا عمرة ولا تجارة فإنه لا يقصر الصلاة لأنه إنما شرع إعانة على
~~تحصيل المصلحة ولا مصلحة في هذا والأول أولى
# فصل فإن سافر لزيارة القبور والمشاهد فقال ابن عقيل لا يباح له الترخص
~~لأنه منهي عن السفر إليها قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تشد الرحال إلا
~~إلى ثلاثة مساجد متفق عليه والصحيح إباحته وجواز القصر فيه لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يأتي قباء راكبا وماشيا وكان يزور القبور وقال زوروها
~~تذكركم الآخرة وأما قوله صلى الله عليه وسلم لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة
~~مساجد فيحمل على نفي التفصيل لا على التحريم وليست الفضيلة شرطا في إباحة
~~القصر فلا يضر انتفاؤها
# فصل والملاح الذي يسير في سفينة وليس له بيت سوى سفينته فيها أهله وتنوره
~~وحاجته لا يباح له الترخص قالالأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الملاح
~~أيقصر ويفطر في السفينة قال أما إذا كانت السفينة بيته فإنه يتم ويصوم قيل
~~له وكيف تكون بيته قال لا يكون له بيت غيرها معه فيها أهله وهو فيها مقيم
~~وهذا قول عطاء وقال الشافعي يقصر ويفطر لعموم ms0751 النصوص وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم إن الله وضع عن المسافر الصوم وشطر الصلاة رواه أبو داود ولأن
~~كون أهله معه لا يمنع الترخص كالجمال
# ولنا إنه غير ظاعن عن منزله فلم يبح له الترخص كالمقيم في المدن فأما
~~النصوص فإن المراد بها الظاعن PageV02P052 عن منزله وليس هذه كذلك وأما
~~الجمال والمكاري فلهم الترخص وإن سافروا بأهلهم
# قال أبو داود سمعت أحمد يقول في المكاري الذي هو دهره في السفر لا بد من
~~أن يقدم فيقيم اليوم قيل فيقيم اليوم واليومين والثلاثة في تهيئه للسفر
# قال هذا يقصر
# وذكر القاضي وأبو الخطاب أنه ليس له القصر كالملاح وهذا غير صحيح لأنه
~~مسافر مشفوق عليه فكان له القصر كغيره ولا يصح قياسه على الملاح فإن الملاح
~~في منزله سفرا أو حضرا ومعه مصالحه وتنوره وأهله وهذا لا يوجد في غيره وإن
~~سافر هذا بأهله كان أشق عليه وأبلغ في استحقاق الترخص وقد ذكرنا نص أحمد في
~~الفرق بينهما والنصوص متناولة لهذا بعمومها وليس هو في معنى المخصوص فوجب
~~القول بثبوت حكم النص فيه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن لم ينو القصر في وقت دخوله إلى الصلاة لم يقصر )
# وجملته أن نية القصر شرط في جوازه ويعتبر وجودها عند أول الصلاة كنية
~~الصلاة وهذا قول الخرقي واختاره القاضي وقال أبو بكر لا تشترط نيته لأن من
~~خير في العبادة قبل الدخول فيها خير بعد الدخول فيها كالصوم ولأن القصر هو
~~الأصل بدليل خبر عائشة وعمر وابن عباس فلا يحتاج إلى نية كالإتمام في الحضر
~~ووجه الأول أن الإتمام هو الأصل على ما سنذكره في مسألة ( وللمسافر أن يقصر
~~وله أن يتم ) وإطلاق النية ينصرف إلى الأصل ولا ينصرف عنه إلا بتعيين ما
~~يصرفه إليه كما لو نوى الصلاة مطلقا ولم ينو إماما ولا مأموما فإنه ينصرف
~~إلى الانفراد إذ هو الأصل والتفريع يقع على هذا القول فلو شك في أثناء
~~صلاته هل نوى القصر في ابتدائها أو لا لزمه إتمامها احتياطا ms0752 لأن الأصل
~~عدمها فإن ذكر بعد ذلك أنه كان قد نوى القصر لم يجز له القصر لأنه قد لزمه
~~الإتمام فلم يزل ولو نوى الإتمام أو ائتم بمقيم ففسدت الصلاة وأراد إعادتها
~~لزمه الإتمام أيضا لأنها وجبت عليه تامة بتلبسه بها خلف المقيم ونية
~~الإتمام وهذا قول الشافعي وقال الثوري وأبو حنيفة إذا فسدت صلاة الإمام عاد
~~إلى حاله
# ولنا إنها وجبت بالشروع فيها تامة فلم يجز له قصرها كما لو لم تفسد
# فصل ومن نوى القصر ثم نوى الإتمام
# أو نوى ما يلزمه به الإتمام من الإقامة أو قلب نيته إلى سفر معصية أو نوى
~~الرجوع عن سفره ومسافة رجوعه لا بياح فيه القصر ونحو هذا الإتمام ولزم من
~~خلفه متابعته وبهذا قال الشافعي وقال مالك لا يجوز له الإتمام لأنه نوى
~~عددا فإذا زاد عليه حصلت الزيادة بغير نية
# ولنا إن نية صلاة الوقت قد وجدت وهي أربع وإنما أبيح ترك ركعتين رخصة
~~فإذا أسقط نية الترخص صحت الصلاة بنيتهما ولزمه الإتمام
# ولأن الإتمام الأصل وإنما أبيح تركه بشرط فإذا زال الشرط عاد الأصل إلى
~~حاله
# فصل وإذا قصر المسافر معتقدا لتحريم القصر لم تصح صلاته لأنه فعل ما
~~يعتقد تحريمه فلم تقع مجزئا كمن صلى يعتقد أنه محدث ولأن نية التقرب
~~بالصلاة شرط وهذا يعتقد أنه عاص فلم تحصل نية التقرب
# PageV02P053
# | مسألة قال ( والصبح والمغرب لا يقصران وهذا خلاف فيه )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن لا يقصر في صلاة المغرب والصبح وأن
~~القصر إنما هو في الرباعية ولأن الصبح ركعتان فلو قصرت صارت ركعة وليس في
~~الصلاة ركعة إلا الوتر والمغرب وتر النهار فلو قصر منها ركعة لم تبق وترا
~~وإن قصرت اثنتان صارت ركعة فيكون إجحافا بها وإسقاطا لأكثرها وقد روى علي
~~بن عاصم عن داود بن أبي هند عن عامر عن عائشة أم المؤمنين قالت افترض الله
~~الصلاة على نبيكم صلى الله عليه وسلم بمكة ركعتين ركعتين إلا صلاة المغرب
~~فلما هاجر ms0753 إلى المدينة فأقام بها واتخذها دار هجرة زاد إلى كل ركعتين
~~ركعتين إلا صلاة الغداة لطول القراءة فيها وإلا صلاة الجمعة للخطبة وإلا
~~صلاة المغرب فإنها وتر النهار فافترضها الله تعالى على عباده إلا هذه
~~الصلاة فإذا سافر صلى الصلاة التي كان افترضها الله عليهم
#
# | مسألة قال ( وللمسافر أن يتم ويقصر كما له أن يصوم ويفطر )
# المشهور عن أحمد أن المسافر إن شاء صلى ركعتين وإن شاء أتم
# وروي عنه أنه توقف وقال أنا أحب العافية من هذه المسألة وممن روي عنه
~~الإتمام في السفر عثمان وسعد بن أبي وقاص وابن مسعود وابن عمر وعائشة رضي
~~الله عنهم وبه قال الأوزاعي والشافعي وهو المشهور عن مالك وقال حماد بن أبي
~~سليمان ليس له الإتمام في السفر وهو قول الثوري وأبي حنيفة وأوجب حماد
~~الإعادة على من أتم وقال أصحاب الرأي إن كان جلس بعد الركعتين قدر التشهد
~~فصلاته صحيحة وإلا لم تصح
# وقال عمر بن عبد العزيز الصلاة في السفر ركعتان حتم لا يصلح غيرهما وروي
~~عن ابن عباس أنه قال من صلى في السفر أربعا فهو كمن صلى في الحضر ركعتين
~~واحتجوا بأن صلاة السفر ركعتان بدليل قول عمر وعائشة وابن عباس على ما
~~ذكرناه وروي عن صفوان بن محرز أنه سأل ابن عمر عن الصلاة في السفر فقال
~~ركعتان فمن خالف السنة كفر ولأن الركعتين الأخريين يجوز تركهما إلى غير بدل
~~فلم تجز زيادتهما على الركعتين المفروضتين كما لو زادهما على صلاة الفجر
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم
~~أن يفتنكم الذين كفروا @QE@
# وهذا يدل على أن القصر رخصة مخير بين فعله وتركه كسائر الرخص وقال يعلى
~~بن أمية قلت لعمر بن الخطاب @QB@ فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن
~~خفتم أن يفتنكم الذين كفروا @QE@
# ( النساء 101 )
# فقال عجبت مما عجبت منه فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صدقة
~~تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته رواه مسلم وهذا ms0754 يدل على أنه رخصة وليس
~~بعزيمة وأنها مقصورة
# وروى الأسود عن عائشة أنها قالت خرجت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~عمرة رمضان فأفطر وصمت وقصر وأتممت فقلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بأبي أنت وأمي أفطرت وصمت وقصرت وأتممت فقال أحسنت رواه أبو داود الطيالسي
~~في مسنده وهذا صريح في الحكم ولأنه لو ائتم بمقيم صلى أربعا وصحت الصلاة
~~والصلاة لا تزيد بالائتمام قال ابن عبد البر وفي إجماع الجمهور من الفقهاء
~~على أن المسافر إذا دخل في صلاة المقيمين فأدرك منها ركعة أن يلزمه أربع
~~دليل واضح على أن القصر رخصة PageV02P054 إذ لو كان فرضه ركعتين لم يلزمه
~~أربع بحال
# وروي بإسناده عن عطاء عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يتم
~~في السفر ويقصر وعن أنس قال كنا أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نسافر
~~فيتم بعضنا ويقصر بعضنا ويصوم بعضنا ويفطر بعضنا فلا يعيب أحد على أحد ولأن
~~إجماع الصحابة رحمة الله عليهم بدليل أن فيهم من كان يتم الصلاة ولم ينكر
~~الباقون عليه بدليل حديث أنس وكانت عائشة تتم الصلاة رواهما مسلم والبخاري
~~وأتمها عثمان وابن مسعود وسعد
# قالعطاء كانت عائشة وسعد يوفيان الصلاة في السفر ويصومان وروى الأثرم
~~بإسناده عن سعد أنه أقام بمعان شهرين فكان يصلي ركعتين ويصلي أربعا وعن
~~المسور بن مخرمة قال أقمنا مع سعد ببعض قرى الشام أربعين ليلة يقصرها سعد
~~ويتمها وسأل ابن عباس رجل فقال كنت أتم الصلاة في السفر فلم يأمره بالإعادة
~~فأما قول عائشة فرضت الصلاة ركعتين فإنما أرادت أن ابتداء فرضها كان ركعتين
~~ثم أتمت بعد الهجرة فصارت أربعا وقد صرحت بذلك حين شرحت ولذلك كانت تتم
~~الصلاة ولو اعتقدت ما أراد هؤلاء لم تتم وقول ابن عباس مثل قولها ولا يبعد
~~أن يكون أخذه منها فإنه لم يكن في زمن فرض الصلاة في سن من يعقل الأحكام
~~ويعرف حقائقها ولعله لم يكن موجودا أو كان فرضها ms0755 في السنة التي ولد فيها
~~فإنها فرضت بمكة ليلة الإسراء قبل الهجرة بثلاث سنين وكان ابن عباس حين مات
~~النبي صلى الله عليه وسلم ابن ثلاث عشرة سنة وفي حديثه ما اتفق على تركه
~~وهو قوله والخوف ركعة والظاهر أنه أراد ما أرادت عائشة من ابتداء الفرض
~~فلذلك لم يأمر من أتم بالإعادة وقول عمر تمام غير قصر أراد بها تمام في
~~فضلها غير ناقصة الفضيلة ولم يرد أنها غير مقصورة الركعات لأنه خلاف ما دلت
~~عليه الآية والإجماع إذ الخلاف إنما هو في القصر والإتمام
# وقد ثبت بروايته عن النبي صلى الله عليه وسلم في حديث يعلى بن أمية أنها
~~مقصورة ويشبه هذا ما رواه مجاهد قال جاء رجل إلى ابن عباس فقال إني وصاحب
~~لي كنا في سفر وكان صاحبي يقصر وأنا أتم فقال له ابن عباس أنت كنت تقصر
~~وصاحبك يتم رواه الأثرم أراد أن افعله أفضل من فعلك
# ثم لو ثبت أن أصل الفرض ركعتان لم يمتنع جواز الزيادة عليها كما لو ائتم
~~بمقيم ويخالف زيادة ركعتين على صلاة الفجر فإنه لا يجوز زيادتهما بحال
#
# | مسألة قال ( والقصر والفطر أعجب إلى أبي عبد الله رحمه الله )
# أما القصر فهو أفضل من الإتمام في قول جمهور العلماء وقد كره جماعة منهم
~~الإتمام
# قال أحمد ما يعجبني وقال ابن عباس للذي قال له كنت أتم الصلاة وصاحبي
~~يقصر
# أنت الذي كنت تقصر وصاحبك يتم وشدد ابن عمر على من أتم الصلاة فروى أن
~~رجلا سأله عن صلاة السفر
# فقال ركعتان فمن خالف السنة كفر
# وقال بشر بن حرب سألت ابن عمر كيف صلاة السفر يا أبا عبد الرحمن قال أما
~~أنتم تتبعون سنة نبيكم صلى الله عليه وسلم أخبرتكم وأما لا تتبعون سنة
~~نبيكم فلا أخبركم قلنا فخير ما اتبع سنة نبينا يا أبا عبد الرحمن قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج من المدينة لم يزد على ركعتين حتى
~~يرجع إليها رواه سعيد قال ms0756 حدثنا حماد بن زيد عن بشر ولما بلغ ابن مسعود أن
~~عثمان صلى أربعا استرجع وقال صليت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~PageV02P055 ركعتين ومع أبي بكر ركعتين ومع عمر ركعتين ثم تفرقت بكم الطرق
~~ووددت أن حظي من أربع ركعتان متقبلتان وهذا قول مالك ولا أعلم فيه مخالفا
~~من الأئمة إلا الشافعي في أحد قوليه قال الإتمام أفضل لأنه أكثر عملا وعددا
~~وهو الأصل فكان أفضل كغسل الرجلين
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يداوم على القصر بدليل ما ذكرنا من
~~الأخبار
# وقالابن عمر صحبت رسول الله صلى الله عليه وسلم في السفر فلم يزد على
~~ركعتين حتى قبضه الله وصحبت أبا بكر فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله
~~وصحبت عمر فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله تعالى متفق عليه وعن ابن مسعود
~~وعمران بن حصين مثل ذلك وروى سعيد بن المسيب عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال خياركم من قصر في السفر وأفطر رواه الأثرم مع ما ذكرنا من أقوال
~~الصحابة فيما مضى ولأنه إذا قصر أدى الفرض بالإجماع وإذا أتم اختلف فيه
~~وأما الغسل فلا نسلم له أنه أفضل من المسح والفطر نذكره في بابه
# فصل واختلفت الرواية في الجمع فروي أنه أفضل من التفريق لأنه أكثر تخفيفا
~~وسهولة فكان أفضل كالقصر وعنه التفريق أفضل لأنه خروج من الخلاف فكان أفضل
~~كالقصر ولأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم المداومة عليه ولو كان
~~أفضل لأدامه كالقصر
#
# | مسألة قال ( وإذا دخل وقت الظهر على مسافر وهو يريد أن يرتحل صلاها
~~وارتحل فإذا دخل وقت العصر صلاها وكذلك المغرب والعشاء الآخرة وإن كان
~~سائرا فأحب أن يؤخر الأولى إلى وقت الثانية فجائز )
# جملة ذلك أن الجمع بين الصلاتين في السفر في وقت إحداهما جائز في قول
~~أكثر أهل العلم وممن روي عنه ذلك سعيد بن زيد وسعد وأسامة ومعاذ بن جبل
~~وأبي موسى وابن عباس وابن عمر وبه قال طاوس ms0757 ومجاهد وعكرمة ومالك والثوري
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وروي عن سليمان ابن أخي زريق بن حكيم قال قال مر بنا نائلة ربيعة وأبو
~~الزناد ومحمد بن المنكدر وصفوان بن سليم وأشياخ من أهل المدينة فأتيناهم في
~~منزلهم وقد أخذوا في الرحيل فصلوا الظهر والعصر جميعا حين زالت الشمس ثم
~~أتينا المسجد فإذا زريق بن حكيم يصلي للناس الظهر وقال الحسن وابن سيرين
~~وأصحاب الرأي لا يجوز الجمع إلا في يوم عرفة بعرفة وليلة مزدلفة بها وهذا
~~رواية ابن القاسم عن مالك واختياره واحتجوا بأن المواقيت تثبت بالتواتر فلا
~~يجوز تركها بخبر واحد
# ولنا ما روى نافع عن ابن عمر أنه كان إذا جد به السير جمع بين المغرب
~~والعشاء ويقول إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا جد به السير جمع
~~بينهما وعن أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ارتحل قبل أن
~~تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر ثم نزل فجمع بينهما وإن زاغت الشمس قبل
~~أن يرتحل صلى الظهر ثم ركب متفق عليهما ولمسلم عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~إذا عجل عليه السير يؤخر الظهر إلى وقت العصر فيجمع بينهما ويؤخر المغرب
~~حتى يجمع بينها وبين العشاء حتى يغيب الشفق وروى الجمع معاذ بن جبل وابن
~~عباس وسنذكر أحاديثهما PageV02P056 فيما بعد وقولهم لا نترك الأخبار
~~المتواترة
# قلنا لا نتركها وإنما نخصصها وتخصيص المتواتر بالخبر الصحيح جائز
~~بالإجماع
# وقد جاز تخصيص الكتاب بخبر الواحد بالإجماع فتخصص السنة بالسنة أولى وهذا
~~ظاهر جدا فإن قيل معنى الجمع في الأخبار أن يصلي الأولى في آخر وقتها
~~والأخرى في أول وقتها قلنا هذا فاسد لوجهين أحدهما أنه قد جاء الخبر صريحا
~~في أنه كان يجمعهما في وقت إحداهما على ما سنذكره ولقول أنس أخر الظهر إلى
~~وقت العصر ثم نزل فجمع بينهما ويؤخر المغرب حتى يجمع بينهما وبين العشاء
~~حتى يغيب الشفق فيبطل التأويل
# الثاني أن الجمع رخصة فلو كان على ما ذكروه ms0758 لكان أشد ضيقا وأعظم حرجا من
~~الإتيان بكل صلاة في وقتها لأن الإتيان بكل صلاة في وقتها أوسع من مراعاة
~~طرفي الوقتين بحيث لا يبقى من وقت الأولى إلا قدر فعلها ومن تدبر هذا وجده
~~كما وصفنا
# ولو كان الجمع هكذا لجاز الجمع بين العصر والمغرب والعشاء والصبح ولا
~~خلاف بين الأمة في تحريم ذلك
# والعمل بالخير على الوجه السابق إلى الفهم منه أولى من هذا التكليف الذي
~~يصان كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم من حمله عليه
# إذا ثبت هذا فمفهوم كلام الخرقي أن الجمع إنما يجوز إذا كان سائرا في وقت
~~الأولى فيؤخر إلى وقت الثانية ثم يجمع بينهما ورواه الأثرم عن أحمد وروي
~~نحو هذا القول عن سعد وابن عمر وعكرمة أخذ بالخبر اللذين ذكرناهما وروي عن
~~أحمد جواز تقديم الصلاة الثانية إلى الأولى وهذا هو الصحيح وعليه أكثر
~~الأصحاب
# قال القاضي الأولى هو الفضيلة والاستحباب
# وإن أحب أن يجمع بين الصلاتين في وقت الأولى منهما جاز نازلا كان أو
~~سائرا أو مقيما في بلد إقامة لا تمنع القصر وهذا قول عطاء وجمهور علماء
~~المدينة والشافعي وإسحاق وابن المنذر لما روى معاذ بن جبل قال خرجنا مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك فكان إذا ارتحل قبل زيغ الشمس
~~أخر الظهر حتى يجمعها إلى العصر فيصليهما جميعا وإذا ارتحل قبل زيغ الشمس
~~صلى الظهر والعصر جميعا ثم سار وإذا ارتحل قبل المغرب أخر المغرب حتى
~~يصليها مع العشاء وإذا ارتحل بعد المغرب عجل العشاء فصلاها مع المغرب رواه
~~أبو داود والترمذي وقال هذا حديث حسن
# وروى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم في الظهر والعصر مثل ذلك وقيل
~~إنه متفق عليه وهذا صريح في محل النزاع وروى مالك في الموطأ عن أبي الزبير
~~عن أبي الطفيل أن معاذا أخبره أنهم خرجوا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في غزوة تبوك فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يجمع بين الظهر ms0759 والعصر
~~والمغرب والعشاء قال فأخر الصلاة يوما ثم خرج فصلى الظهر والعصر جميعا ثم
~~دخل ثم خرج فصلى المغرب والعشاء جميعا قال ابن عبد البر هذا حديث صحيح ثابت
~~الإسناد وقال أهل السير إن غزوة تبوك كانت في سنة تسع وفي هذا الحديث أوضح
~~الدلائل وأقوى الحجج في الرد على من قال لا يجمع بين الصلاتين إلا إذا جد
~~به السير لأنه كان يجمع وهو نازل غير سائر ماكث في خبائه يخرج فيصلي
~~الصلاتين جميعا ثم ينصرف إلى خبائه وروى هذا الحديث مسلم في صحيحه قال فكان
~~يصلي الظهر والعصر جميعا والمغرب والعشاء جميعا والأخذ بهذا الحديث متعين
~~لثبوته وكونه صريحا في الحكم ولا معارض له ولأن الجمع رخصة من رخص السفر
~~فلم يختص بحالة السير كالقصر والمسح ولكن الأفضل التأخير لأنه أخذ
~~بالاحتياط وخروج من خلاف القائلين PageV02P057 بالجمع وعمل بالأحاديث كلها
# فصل ولا يجوز الجمع إلا في سفر يبيح القصر
# وقال مالك والشافعي في أحد قوليه يجوز في السفر القصير لأن أهل مكة
~~يجمعون بعرفة ومزدلفة وهو سفر قصير
# ولنا إنه رخصة تثبت لدفع المشقة في السفر فاختصت بالطويل كالقصر والمسح
~~ثلاثا
# ولأنه تأخير للعبادة عن وقتها فأشبه الفطر ولأن دليل الجمع فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم والفعل لا صيغة له وإنما هو قضية في عين فلا يثبت حكمها إلا
~~في مثلها ولم ينقل أنه جمع إلا في سفر طويل
# فصل ويجوز الجمع لأجل المطر بين المغرب والعشاء ويروى ذلك عن ابن عمر
~~وفعله أبان بن عثمان في أهل المدينة وهو قول الفقهاء السبعة ومالك
~~والأوزاعي والشافعي وإسحاق وروي عن مروان وعمر بن عبد العزيز ولم يجوزه
~~أصحاب الرأي
# فصل ولنا أن أبا سلمة بن عبد الرحمن
# قال إن من السنة إذا كان يوم مطير أن يجمع بين المغرب والعشاء
# رواه الأثرم وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال نافع
~~إن عبد الله بن عمر كان يجمع إذا جمع الأمراء بين المغرب والعشاء
# وقال ms0760 هشام بن عروة رأيت أبان بن عثمان بين الصلاتين في الليلة المطيرة
~~المغرب والعشاء فيصليهما معه عروة بن الزبير وأبو سلمة بن عبد الرحم وأبو
~~بكر بن عبد الرحمن لا ينكرونه ولا يعرف لهم في عصرهم مخالف فكان إجماعا
~~رواه الأثرم
# فصل فأما الجمع بين الظهر والعصر فغير جائز قال الأثرم قيل لأبي عبد الله
~~الجمع بين الظهر والعصر في المطر قال لا ما سمعت وهذا اختيار أبي بكر وابن
~~حامد وقول مالك وقال أبو الحسن التميمي فيه قولان أحدهما أنه لا بأس به وهو
~~قول أبي الخطاب ومذهب الشافعي لما روى يحيى بن واضح عن موسى بن عقبة عن
~~نافع عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع في المدينة بين الظهر
~~والعصر في المطر ولأنه معنى أباح الجمع فأباحه بين الظهر والعصر كالسفر
# ولنا إن مستند الجمع ما ذكرناه من قول أبي سلمة والإجماع ولم يرد إلا في
~~المغرب والعشاء وحديثهم غير صحيح فإنه غير مذكور في الصحاح والسنن وقول
~~أحمد ما سمعت يدل على أنه ليس بشيء ولا يصح القياس على المغرب والعشاء لما
~~فيهما من المشقة لأجل الظلمة والمضرة ولا القياس على السفر لأن مشقته لأجل
~~السير وفوات الرفقة وهو غير موجود ها هنا
# فصل والمطر المبيح للجمع هو ما يبل الثياب وتلحق المشقة بالخروج فيه وأما
~~الطل والمطر الخفيف الذي لا يبل الثياب فلا يبيح والثلج كالمطر في ذلك لأنه
~~في معناه وكذلك البرد
# فصل فأما الوحل بمجرده
# فقال القاضي قال أصحابنا هو عذر لأن المشقة تلحق بذلك في النعال والثياب
~~كما تلحق بالمطر وهو قول مالك وذكر أبو الخطاب فيه وجها ثانيا أنه لا يبيح
~~وهو مذهب الشافعي وأبو ثور لأن مشقته دون مشقة المطر فإن المطر يبل النعال
~~والثياب والوحل لا يبلها فلم يصح قياسه PageV02P058 عليه والأول أصح لأن
~~الوحل يلوث الثياب والنعال ويتعرض الإنسان للزلق فيتأذى نفسه وثيابه وذلك
~~أعظم من البلل وقد ساوى المطر في العذر في ترك الجمعة ms0761 والجماعة فدل على
~~تساويهما في المشقة المرعية في الحكم
# فصل فأما الريح الشديدة في الليلة المظلمة الباردة ففيها وجهان أحدهما
~~يبيح الجمع
# قالالآمدي وهو أصح وهو قول عمر بن عبد العزيز لأن ذلك عذر في الجمعة
~~والجماعة بدليل ما روى محمد بن الصباح حدثنا سفيان عن أيوب عن نافع عن ابن
~~عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينادي مناديه في الليلة المطيرة
~~أو الليلة الباردة ذات الريح صلوا في رحالكم رواه ابن ماجه عن محمد بن
~~الصباح
# والثاني لا يبيحه
# لأن المشقة فيه دون المشقة في المطر فلا يصح قياسه عليه ولأن مشقتها من
~~غير جنس مشقة المطر ولا ضابط لذلك يجتمعان فيه فلم يصح إلحاقة به
# فصل هل يجوز الجمع لمنفرد أو من كان طريقه إلى المسجد في ظلال يمنع وصول
~~المطر إليه أو من كان مقامه في المسجد على وجهين أحدهما الجواز لأن العذر
~~إذا وجد استوى فيه حال وجود المشقة وعدمها كالسفر ولأن الحاجة العامة إذا
~~وجدت أثبتت الحكم في حق من ليست له حاجة كالسلم وإباحة اقتناء الكلاب للصيد
~~والماشية في حق من لا يحتاج إليهما ولأنه قد روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم جمع في المطر وليس بين حجرته والمسجد شيء
# والثاني المنع لأن الجمع لأجل المشقة فيختص بمن تلحقه المشقة دون من لا
~~تلحقه كالرخصة في التخلف عن الجمعة والجماعة يختص بمن تلحقه المشقة دون من
~~لا تلحقه كمن في الجامع والقريب منه
# فصل ويجوز الجمع لأجل المرض وهو قول عطاء ومالك وقال أصحاب الرأي
~~والشافعي لا يجوز فإن أخبار التوقيت ثابتة فلا تترك بأمر محتمل
# ولنا ما روى ابن عباس قال جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بين الظهر
~~والعصر وبين المغرب والعشاء من غير خوف ولا مطر وفي رواية من غير خوف ولا
~~سفر رواهما مسلم وقد أجمعنا على أن الجمع لا يجوز لغير عذر ثبت أنه كان
~~لمرض وقد روي عن أبي عبد الله أنه قال ms0762 في حديث ابن عباس هذا عندي رخصة
~~للمريض والمرضع وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر سهلة بنت سهيل
~~وحمنة بنت جحش لما كانتا مستحاضتين بتأخير الظهر وتعجيل العصر والجمع
~~بينهما بغسل واحد فأباح لهما الجمع لأجل الاستحاضة وأخبار المواقيت مخصوصة
~~بالصور التي أجمعنا على جواز الجمع فيها فيخص منها محل النزاع بما ذكرنا
# فصل والمرض المبيح للجمع هو ما يلحقه بتأدية كل صلاة في وقتها مشقة وضعيف
~~قال الأثرم قيل لأبي عبد الله المريض يجمع بين الصلاتين فقال إني لأرجو له
~~ذلك إذا ضعف وكان لا يقدر إلا على ذلك
# وكذلك يجوز الجمع للمستحاضة ولمن به سلس البول ومن في معناهما لما روينا
~~من الحديث والله أعلم
# PageV02P059 فصل والمريض مخير في التقديم والتأخير كالمسافر فإن استوى
~~عنده الأمران فالتأخير أولى لما ذكرنا في المسافر فأما الجمع للمطر فإنما
~~يجمع في وقت الأولى لأن السلف إنما كانوا يجمعون في وقت الأولى ولأن تأخير
~~الأولى إلى وقت الثانية يفضي إلى لزوم المشقة والخروج في الظلمة أو طول
~~الانتظار في المسجد إلى دخول وقت العشاء ولأن العادة اجتماع الناس للمغرب
~~فإذا حبسهم المسجد ليجمع بين الصلاتين كان أشق من أن يصلي كل صلاة في وقتها
~~وربما يزول العذر قبل خروج وقت الأولى فيبطل الجمع ويمتنع وإن اختاروا
~~تأخير الجمع جاز والمستحب أن يؤخر الأولى عن أول وقتها شيئا قال الأثرم
~~سألت أبا عبد الله عن الجمع بين الصلاتين في المطر قال نعم يجمع بينهما إذا
~~اختلط الظلام قبل أن يغيب الشفق كذا صنع ابن عمر قال الأثرم وحدثنا أبو
~~أسامة حدثنا عبيد الله عن نافع قال كان أمراؤنا إذا كانت الليلة المطيرة
~~أبطؤوا بالمغرب وعجلوا بالعشاء قبل أن يغيب الشفق فكان ابن عمر يصلي معهم
~~ولا يرى بذلك بأسا
# قال عبيد الله ورأيت القاسم وسالما يصليان معهم في مثل تلك الليلة
# قيل لأبي عبد الله فكان سنة الجمع بين الصلاتين في المطر عندك أن يجمع
~~قبل أن يغيب الشفق وفي ms0763 السفر يؤخر حتى يغيب الشفق قال نعم
# فصل ولا يجوز الجمع لغير ما ذكرنا وقال ابن شبرمة يجوز إذا كانت حاجة أو
~~شيء ما لم يتخذه عادة لحديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء من غير خوف ولا مطر فقيل لابن عباس لم فعل
~~ذلك قال أراد أن لا يحرج أمته
# ولنا عموم أخبار التوقيت وحديث ابن عباس حملناه على حالة المرض ويجوز أن
~~يتناول من عليه مشقة كالمرضع والشيخ الضعيف وأشباههما ممن عليه مشقة في ترك
~~الجمع ويحتمل أنه صلى الأولى في آخر وقتها والثانية في أول وقتها فإن عمرو
~~بن دينار روى هذا الحديث عن جابر بن زيد عن ابن عباس
# قال عمر وقلت لجابر أبا الشعثاء أظنه أخر الظهر وعجل العصر وأخر المغرب
~~وعجل العشاء قال وأنا أظن ذلك
# فصل قال ومن شرط جواز الجمع في أحد الوجهين والآخر لا يشترط ذلك وهو قول
~~أبي بكر والتفريع على اشتراطه وموضع النية يختلف باختلاف الجمع فإن جمع في
~~وقت الأولى فموضعه عند الإحرام بالأولى في أحد الوجهين لأنها نية يفتقر
~~إليها فاعتبرت عند الإحرام كنية القصر والثاني موضعها من أول الصلاة الأولى
~~إلى سلامها أي ذلك نوى فيه أجزأه لأن موضع الجمع حين الفراغ من آخر الأولى
~~إلى الشروع في الثانية فموضع النية في وقت الأولى من أوله إلى أن يبقى منه
~~قدر ما يصليها لأنه متى أخرها عن ذلك بغير نية صارت قضاء لا جمعا ويحتمل أن
~~يكون وقت النية إلى أن يبقى منه قدر ما يدركها به وهو ركعة أو تكبيرة
~~الإحرام على ما قدمنا والذي ذكره أصحابنا أولى فإن تأخيرها من القدر الذي
~~يضيق عن فعلها حرام
# فصل فإن جمع في وقت الأولى اعتبرت المواصلة بينهما وهو أن لا يفرق بينهما
~~إلا تفريقا يسيرا فإن أطال الفصل بينهما بطل الجمع لأن معنى الجمع المتابعة
~~أو المقاربة ولم تكن المتابعة فلم يبق إلا PageV02P060 المقاربة فإن فرق
~~بينهما تفريقا ms0764 كثيرا بطل الجمع سواء فرق بينهما لنوم أو سهو أو شغل أو قصد
~~أو غير ذلك لأن الشرط لا يثبت المشروط بدونه وإن كان يسيرا لم يمنع لأنه لا
~~يمكن التحرز منه والمرجع في اليسير والكثير إلى العرف والعادة لا حد له سوى
~~ذلك وقدره بعض أصحابنا بقدر الإقامة والوضوء والصحيح أنه لا حد له لأن ما
~~لم يرد الشرع بتقديره لا سبيل إلى تقديره والمرجع فيه إلى العرف كالإحراز
~~والقبض ومتى احتاج إلى الوضوء والتيمم فعله إذا لم يطل الفصل وإن تكلم
~~بكلام يسير لم يبطل الجمع وإن صلى بينهما السنة بطل الجمع لأنه فرق بينهما
~~بصلاة فبطل الجمع كما لو صلى بينهما غيرهما وعنه لا يبطل لأنه تفريق يسير
~~أشبه ما لو توضأ وإن جمع في وقت الثانية جاز التفريق
# لأنه متى صلى الأولى فالثانية في وقتها لا تخرج بتأخيرها عن كونها مؤداة
~~وفيه وجه آخر أن المتابعة مشترطة لأن الجمع حقيقته ضم الشيء إلى الشيء ولا
~~يحصل مع التفريق والأول أصح لأن الأولى بعد وقوعها صحيحة لا تبطل بشيء يوجد
~~بعدها والثانية لا تقع إلا في وقتها
# فصل ومتى جمع في وقت الأولى اعتبر وجود المبيح حال افتتاح الأولى والفراغ
~~منها وافتتاح الثانية فمتى زال العذر في أحد هذه الثلاثة لم يبح الجمع
# وإن زال المطر في أثناء الأولى ثم عاد قبل الفراغ منها أو انقطع بعد
~~الإحرام بالثانية جاز الجمع ولم يؤثر انقطاعه لأن العذر وجد في وقت النية
~~وهو عند الإحرام بالأولى وفي وقت الجمع وهو آخر الأولى وأول الثانية فلم
~~يضر بعدمه في غير ذلك فأما المسافر إذا نوى الإقامة في أثناء الصلاة الأولى
~~انقطع الجمع والقصر ولزمه الإتمام ولو عاد فنوى السفر لم يبح له الترخص حتى
~~يفارق البلد الذي هو فيه وإن نوى الإقامة بعد الإحرام بالثانية أو دخلت به
~~السفينة بلده في أثنائها احتمل أن يتمها ويصح قياسا على انقطاع المطر قال
~~بعض أصحاب الشافعي هذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي ويحتمل ms0765 أن ينقلب نفلا
~~ويبطل الجمع لأنه أحد رخص السفر فبطل ذلك كالقصر والمسح ولأنه زال شرطها في
~~أثنائها أشبه سائر شروطها
# ويفارق انقطاع المطر من وجهين أحدهما أنه لا يتحقق انقطاعه لاحتمال عوده
~~في أثناء الصلاة والثاني أن يخلفه عذر مبيح وهو الوحل بخلاف مسألتنا وكذلك
~~الحكم في المريض يبرأ ويزول عذره في أثناء الصلاة الثانية فأما إن جمع
~~بينهما في وقت الثانية اعتبر بقاء العذر إلى حين دخول وقتها فإن زال في وقت
~~الأولى كالمريض يبرأ والمسافر يقدم والمطر ينقطع لم يبح الجمع لزوال سببه
# وإن استمر إلى حين دخول وقت الثانية جمع وإن زال العذر لأنهما صارتا
~~واجبتين في ذمته ولا بد له من فعلهما
# فصل وإن أتم الصلاتين في وقت الأولى
# ثم زال العذر بعد فراغه منهما قبل دخول وقت الثانية أجزأته ولم تلزمه
~~الثانية في وقتها لأن الصلاة وقعت صحيحة مجزية عن ما في ذمته وبرئت ذمته
~~منها فلم تشتغل الذمة بها بعد ذلك ولأنه أدى فرضه حال العذر فلم يبطل
~~بزواله بعد ذلك كالمتيمم إذا وجد الماء بعد فراغه من الصلاة
# فصل وإذا جمع في وقت الأولى فله أن يصلي سنة ثانية منهما ويوتر قبل دخول
~~وقت الثانية PageV02P061 لأن سنتها تابعة لها فيتبعها في فعلها ووقتها
~~والوتر وقته ما بين صلاة العشاء إلى صلاة الصبح وقد صلى العشاء فدخل وقته
# فصل وإذا صلى إحدى صلاتي الجمع مع إمام وصلى الثانية مع إمام آخر وصلى
~~معه مأموم في إحدء الصلاتين وصلى معه في الثانية مأموم ثان صح وقالابن عقيل
~~لا يصح لأن كل واحد من الإمام والمأموم أحد من يتم به الجمع فلم يجز
~~اختلافه وإذا اشترط دوامه كالعذر اشترط دوامه في الصلاتين
# ولنا إن لكل صلاة حكم نفسها وهي منفردة بنيتها فلم يشترط اتحاد الإمام
~~ولا المأموم كغير المجموعتين وقوله إن الإمام والمأموم أحد من يتم به الجمع
~~لا يصح فإنه يجوز للمريض والمسافر الجمع منفردا وفي المطر في أحد الوجهين
# وإن قلنا إن الجمع ms0766 في المطر لا يصح إلا في الجماعة فالذي يتم به الجمع
~~الجماعة لا عين الإمام والمأموم ولم تختل الجماعة وعلى ما ذكرناه لو ائتم
~~المؤموم بإمام لا ينوي الجمع فنواه المأموم فلما سلم الإمام صلى المأموم
~~الثانية جاز لأننا أبحنا له مفارقة إمامه في الصلاة الواحدة لعذر ففي
~~الصلاتين أولى ولأن نيتهما لم تختلف في الصلاة الأولى وإنما نوى أن يفعل
~~فعلا في غيرها فأشبه لو نوى المسافر في الصلاة الأولى إتمام الثانية وهكذا
~~لو صلى المسافر بمقيمين فنوى الجمع فلما صلى بهم الأولى قام فصلى الثانية
~~جاز على هذا وكذلك لو صلى أحد صلاتي الجمع منفردا ثم حضرت جماعة يصلون
~~الثانية فأمهم فيها أو صلى معهم مأموما جاز وقول ابن عقيل يقتضي أن لا يجوز
~~شيء من ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا نسي صلاة حضر فذكرها في السفر أو صلاة سفر فذكرها في
~~الحضر صلى في الحالتين صلاة حضر )
# نص أحمد رحمه الله على هاتين المسألتين في رواية أبي داود والأثرم
# قال في رواية الأثرم أما المقيم إذا ذكرها في السفر فذاك بالإجماع يصلي
~~أربعا وإذا نسيها في السفر فذكرها في الحضر صلى أربعا بالاحتياط فإنما وجبت
~~عليه الساعة فذهب أبو عبد الله إلى ظاهر الحديث فليصليها إذا ذكرها أما إذا
~~نسي صلاة الحضر فذكرها في السفر فعليه الإتمام إجماعا ذكره الإمام أحمد
~~وابن المنذر لأن الصلاة تعين عليه فعلها أربعا فلم يجز له النقصان من عددها
~~كما لو سافر ولأنه إنما يقضي ما فاته أربع وأما إن نسي صلاة السفر فذكرها
~~في الحضر فقال أحمد عليه الإتمام احتياطا وبه قال الأوزاعي وداود والشافعي
~~في أحد قوليه وقال مالك والثوري وأصحاب الرأي يصليها صلاة سفر لأنه إنما
~~يقضي ما فاته ولم يفته إلا ركعتان
# ولنا إن القصر رخصة من رخص السفر فيبطل بزواله كالمسح ثلاثا ولأنها وجبت
~~عليه في الحضر بدليل قوله عليه السلام فليصلها إذا ذكرها ولأنها عبادة
~~تختلف بالحضر والسفر فإذا وجد أحد طرفيها في الحضر غلب فيها ms0767 حكمه كما لو
~~دخلت به السفينة البلد في أثناء الصلاة وكالمسح وقياسهم ينتقض الجمعة إذا
~~فاتت وبالمتيمم إذا فاتته الصلاة فقضاها عند وجود الماء
# فصل وإن نسيها في سفر وذكرها فيه قضاها مقصورة لأنها وجبت في السفر وفعلت
~~به
# أشبه PageV02P062 ما لو صلاها في وقتها وإن ذكرها في سفر آخر فكذلك لما
~~ذكرنا وسواء ذكرها في الحضر أو لم يذكرها ويحتمل أنه إذا ذكرها في الحضر
~~لزمته تامة
# لأنه وجب عليه فعلها بذكره إياها فبقيت في ذمته والأول أولى لأن وجوبها
~~وفعلها في السفر فكانت صلاة سفر كما لو لم يذكرها في الحضر وذكر بعض
~~أصحابنا أن من شرط القصر كون الصلاة مؤداة
# لأنها صلاة مقصورة فاشترط لها الوقت كالجمعة
# وهذا فاسد
# فإن هذا اشتراط بالرأي والتحكم لم يرد الشرع به والقياس على الجمعة غير
~~صحيح
# فإن الجمعة لا تقضى ويشترط لها الخطبتان والعدد والاستيطان
# فجاز اشتراط الوقت لها بخلاف صلاة السفر
# فصل وإذا سافر بعد دخول وقت الصلاة فقال ابن عقيل فيه روايتان إحداهما
~~قصرها
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن له قصرها وهذا قول
~~مالك والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي لأنه سافر قبل خروج وقتها أشبه ما لو
~~سافر قبل وجوبها
# والثانية ليس له قصرها لأنها وجبت عليه في الحضر
# فلزمه إتمامها
# كما لو سافر بعد خروج وقتها أو بعد إحرامه بها وفارق ما قبل الوقت
# لأن الصلاة لم تجب عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا دخل مع مقيم وهو مسافر ائتم )
# وجملة ذلك أن المسافر متى ائتم بمقيم لزمه الإتمام سواء أدرك جميع الصلاة
~~أو ركعة أو أقل
# قال الأثرم سألت أبا عبد الله عن المسافر يدخل في تشهد المقيم قال يصلي
~~أربعا
# وروي ذلك عنابن عمر وابن عباس وجماعة من التابعين وبه قال الثوري
~~والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال إسحاق للمسافر القصر
# لأنها صلاة يجوز فعلها ركعتين فلم تزد بالائتمام كالفجر
# وقال طاوس والشعبي وتميم بن حذلم في المسافر يدرك من ms0768 صلاة المقيم ركعتين
~~يجزيان وقال الحسن والنخعي والزهري وقتادة ومالك إن أدرك ركعة أتم وإن أدرك
~~دونها قصر
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك من الصلاة ركعة فقد أدرك الصلاة
~~ولأن من أدرك من الجمعة ركعة أتمها جمعة ومن أدرك أقل من ذلك لا يلزمه
~~فرضها
# ولنا ما روي عن ابن عباس أنه قيل له ما بال المسافر يصلي ركعتين في حال
~~الانفراد وأربعا إذا ائتم بمقيم فقال تلك السنة رواه أحمد في المسند وقوله
~~السنة ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه فعل من سمينا من
~~الصحابة ولا نعرف لهم في عصرهم مخالفا
# قال نافع كان ابن عمر إذا صلى مع الإمام صلاها أربعا وإذا صلى وحده صلاها
~~ركعتين رواه مسلم
# ولأن هذه صلاة مردودة من أربع إلى ركعتين فلا يصليها خلف من يصلي الأربع
~~كالجمعة وما ذكره إسحاق لا يصح عندنا فإنه لا تصح له صلاة الفجر خلف من
~~يصلي الرباعية وإدراك الجمعة يخالف ما نحن فيه فإنه لو أدرك ركعة من الجمعة
~~رجع إلى ركعتين وهذا بخلافه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما جعل
~~الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه ومفارقة إمامه اختلاف عليه فلم يجز مع
~~إمكان متابعته وإذا أحرم المسافرون خلف مسافر فأحدث واستخلف مسافرا آخر
~~فلهم القصر لأنهم لم يأتموا بمقيم وإن استخلف مقيما لزمهم الإتمام لأنهم
~~ائتموا بمقيم وللإمام الذي أحدث أن يصلي صلاة المسافر لأنه لم يأتم بمقيم
~~ولو صلى PageV02P063 المسافرون خلف مقيم فأحدث واستخلف مسافرا أو مقيما
~~لزمهم الإتمام
# لأنهم ائتموا بمقيم قال استخلف مسافرا لم يكن معهم في الصلاة فله أن يصلي
~~صلاة السفر
# لأنه لم يأتم بمقيم
# فصل وإذا أحرم المسافر خلف مقيم أو من يغلب يغلب على ظنه أنه مقيم أو من
~~يشك هل هو مقيم أو مسافر لزم الإتمام وإن قصر إمامه
# لأن الأصل وجوب الصلاة تامة فليس له نية قصرها مع الشك في وجوب إتمامها
~~ويلزمه إتمامها اعتبارا بالنية ms0769 وهذا مذهب الشافعي وإن غلب على ظنه أن
~~الإمام مسافر لرؤية حلية المسافرين عليه وآثار السفر فله أن ينوي القصر فإن
~~قصر إمامه قصر معه وإن أتم لزمه متابعته وإن نوى الإتمام لزمه الإتمام سواء
~~قصر إمامه أو أتم اعتبارا بالنية
# وإن نوى القصر فأحدث إمامه قبل علمه بحاله فله القصر لأن الظاهر أن إمامه
~~مسافر لوجود دليله وقد أبيحت له نية القصر بناء على هذا الظاهر
# ويحتمل أن يلزمه الإتمام احتياطا
# فصل إذا صلى المسافر صلاة الخوف بمسافرين ففرقهم فرقتين فأحدث قبل مفارقة
~~الطائفة الأولى واستخلف مقيما لزم الطائفتين الإتمام لوجود الائتمام بمقيم
~~وإن كان ذلك بعد مفارقة الأولى أتمت الثانية وحدها لاختصاصها بالائتمام
~~بالمقيم وإن كان الإمام مقيما فاستخلف مسافرا ممن كان معه في الصلاة فعلى
~~الجميع الإتمام لأن المستخلف قد لزمه الإتمام باقتدائه بالمقيم فصار
~~كالمقيم وإن لم يكن دخل معه في الصلاة وكان استخلافه قبل مفارقة الأولى
~~فعليها الإتمام لائتمامها بمقيم
# ويقصر الإمام والطائفة الثانية وإن استخلف بعد دخول الثانية معه فعلى
~~الجميع الإتمام وللمستخلف القصر وحده لأنه لم يأتم بمقيم
#
# | مسألة قال ( وإذا صلى مسافر ومقيم خلف مسافر أتم المقيم إذا سلم إمامه
~~)
# أجمع أهل العلم على أن المقيم إذا ائتم بالمسافر وسلم المسافر من ركعتين
~~أن على المقيم إتمام الصلاة وقد روي عن عمران بن حصين قال شهدت الفتح مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأقام بمكة ثماني عشرة ليلة لا يصلي إلا
~~ركعتين ثم يقول لأهل البلد صلوا أربعا فأنا سفر رواه أبو داود ولأن الصلاة
~~واجبة عليه أربعا فلم يكن له ترك شيء من ركعاتها كما لو لم يأتم بمسافر
# فصل ويستحب للإمام إذا صلى بمقيمين أن يقول لهم عقيب تسليمه أتموا فإنا
~~سفر لما ذكرنا من الحديث ولئلا يشتبه على الجاهل عدد ركعات الصلاة فيظن أن
~~الرباعية ركعتان وقد روى الأثرم عن الزهري أن عثمان إنما أتم الصلاة لأن
~~الأعراب حجوا فأراد أن يعرفهم أن الصلاة أربع
# فصل وإذا أم ms0770 المسافر المقيمين فأتم بهم الصلاة فصلاتهم تامة صحيحة وبهذا
~~قال الشافعي وإسحاق وقال أبو حنيفة والثوري تفسد صلاة المقيمين وتصح صلاة
~~الإمام والمسافرين معه وعن أحمد نحو ذلك قال القاضي لأن الركعتين الأخريين
~~نفل من الإمام فلا يؤم بها مفترضين
# PageV02P064 ولنا إن المسافر يلزمه الإتمام بنيته فيكون الجمع واجبا
# ولو كانت نفلا فائتمام المفترض بالمتنفل جائز على ما مضى
# فصل وإن أم المسافر مسافرين فنسي فصلاها تامة صحت صلاته وصلاتهم ولا يلزم
~~لذلك سجود سهو لأنها زيادة لا يبطل الصلاة عمدها فلا يجب السجود لسهوها
~~كزيادات الأقوال مثل القراءة في السجود والقعود وهل يشرع السجود لها يخرج
~~على الروايتين في الزيادات المذكورة واختار ابن عقيل أنه لا يحتاج إلى سجود
~~لأنه أتى بالأصل فلم يحتج إلى جبران ووجه مشروعيته أن هذه زيادة نقصت
~~الفضيلة وأخلت بالكمال فأشبهت القراءة في غير محلها وقراءة السورة في
~~الأخريين وإذا ذكر الإمام بعد قيامه إلى الثالثة لم يلزمه الإتمام وله أن
~~يجلس فإن الموجب للإتمام نيته أو الائتمام بمقيم ولم يوجد واحد منها
# وإن علم المأموم أن قيامه لسهو وسبحوا به لم يلزموا متابعته لأنه سهو فلا
~~يجب اتباعه فيه ولهم مفارقته إن لم يرجع كما لو قام إلى ثالثة في الفجر
# وإن تابعوه لم تبطل صلاة الإمام فلا تبطل صلاة المأموم بمتابعته فيها
~~كزيادات الأقوال ولأنهم لو فارقوا الإمام وأتموا صحت صلاتهم فمع موافقته
~~أولى وقال القاضي تفسد صلاتهم لأنهم زادوا ركعتين عمدا
# وإن لم يعلموا هل قام سهوا أو عمدا لزمهم متابعته ولم يكن لهم مفارقته
~~لأن حكم وجوب المتابعة ثابت فلا يزول بالشك
#
# | مسألة قال ( وإذا نوى المسافر الإقامة في بلد أكثر من إحدى وعشرين صلاة
~~أتم )
# المشهور عن أحمد رحمه الله أن المدة التي تلزم المسافر الإتمام بنية
~~الإقامة فيها هي ما كان أكثر من إحدى وعشرين صلاة
# رواه الأثرم والمروذي وغيرهما وعنه أنه إذا نوى إقامة أربعة أيام أتم وإن
~~نوى دونها قصر وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور ms0771 لأن الثلاث حد القلة بدليل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم يقيم المهاجر بعد قضاء منسكه ثلاثا ولما أخلى
~~عمر رضي الله عنه أهل الذمة ضرب لمن قدم منهم تاجرا ثلاثا فدل على أن
~~الثلاث في حكم السفر وما زاد في حكم الإقامة ويروى هذا القول عن عثمان رضي
~~الله عنه وقال الثوري وأصحاب الرأي إن أقام خمسة عشر يوما مع اليوم الذي
~~يخرج فيه أتم وإن نوى ذلك قصر وروي ذلك عن ابن عمر وسعيد بن جبير والليث بن
~~سعد لما روي عن ابن عمر وابن عباس أنهما قالا إذا قدمت وفي نفسك أن تقيم
~~بها خمس عشرة ليلة فأكمل الصلاة ولا يعرف لهم مخالف
# وروي عن سعيد بن المسيب مثل هذا القول وروى عنهقتادة قال إذا أقمت أربعا
~~فصل أربعا وروي عن علي رضي الله عنه قال يتم الصلاة الذي يقيم عشرا ويقصر
~~الصلاة الذي يقول أخرج اليوم أخرج غدا شهرا وهذا قول محمد بن علي وابنه
~~والحسن بن صالح وعن ابن عباس قال إذا قدمت بلدة فلم تدر متى تخرج فأتم
~~الصلاة وإن قلت أخرج اليوم أخرج غدا فأقمت عشرا فأتم الصلاة وعنه أنه قال
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أقام في بعض أسفاره تسع عشرة يصلي ركعتين قال
~~ابن عباس فنحن إذا قمنا تسع عشرة نصلي ركعتين وإذا زدنا على ذلك أتممنا
~~رواه البخاري
# وقال الحسن صل PageV02P065 ركعتين ركعتين إلى أن تقدم مصرا فأتم الصلاة
~~وصم وقالت عائشة إذا وضعت الزاد والمزاد فأتم الصلاة وكان طاوس إذا قدم مكة
~~صلى أربعا
# ولنا ما روى أنس قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى مكة فصلى
~~ركعتين حتى رجع وأقام بمكة عشرا يقصر الصلاة متفق عليه
# وذكر أحمد حديث جابر وابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم لصبح
~~رابعة فأقام النبي صلى الله عليه وسلم اليوم الرابع والخامس والسادس
~~والسابع وصلى الفجر بالأبطح يوم الثامن
# فكان يقصر الصلاة في هذه الأيام وقد ms0772 أجمع على إقامتها قال فإذا أجمع أن
~~يقيم كما أقام النبي صلى الله عليه وسلم قصر وإذا أجمع على أكثر من ذلك أتم
# قال الأثرم وسمعت أبا عبد الله يذكر حديث أنس في الإجماع على الإقامة
~~للمسافر فقال هو كلام ليس يفقهه كل أحد وقوله أقام النبي صلى الله عليه
~~وسلم عشرا يقصر الصلاة فقال قدم النبي صلى الله عليه وسلم لصبح رابعة
~~وخامسة وسادسة وسابعة ثم قال وثامنة يوم التروية وتاسعة وعاشرة فإنما وجه
~~حديث أنس أنه حسب مقام النبي صلى الله عليه وسلم بمكة ومنى وإلا فلا وجه له
~~عندي غير هذا فهذه أربعة أيام وصلاة الصبح بها يوم التروية تمام إحدى
~~وعشرين صلاة يقصر فهذا يدل على أن من أقام إحدى وعشرين صلاة يقصر وهي تزيد
~~على أربعة أيام وهذا صريح في خلاف من حده أربعة أيام وقول أصحاب الرأي لم
~~نعرف لهم مخالفا في الصحابة غير صحيح فقد ذكرنا الخلاف فيه عنهم وذكرنا عن
~~ابن عباس نفسه خلاف ما حكوه عنه رواه سعيد في سننه ولم أجد ما حكوه عنه فيه
# وحديث ابن عباس في إقامة تسع عشرة وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجمع الإقامة
# قال أحمد أقام النبي صلى الله عليه وسلم بمكة ثماني عشرة زمن الفتح لأنه
~~أراد حنينا ولم يكن تم إجماع المقام وهذه إقامته التي رواها ابن عباس والله
~~أعلم
# فصل ومن قصد بلدا بعينه فوصله غير عازم على الإقامة به مدة ينقطع فيها
~~حكم سفره فله القصر فيه قال أحمد فيمن دخل مكة لم يجمع على إقامة تزيد على
~~إقامة النبي صلى الله عليه وسلم بها وهو أن يقدم رابع ذي الحجة
# فله القصر وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان في أسفاره يقصر حتى
~~يرجع
# وحين قدم مكة وأقام بها ما أقام كان يقصر فيها وهذا خلاف قول عائشة
~~والحسن ولا فرق بين أن يقصد الرجوع إلى بلده كما فعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم في ms0773 حجة الوداع على ما في حديث أنس وبين أن يريد بلدا آخر كما فعل صلى
~~الله عليه وسلم في غزوة الفتح على ما في حديث ابن عباس
# فصل وإن مر في طريقه على بلد فيه أهل أو مال
# فقال أحمد في موضع يتم
# وقال في موضع يتم إلا أن يكون مارا وهذا قول ابن عباس وقال الزهري إذا مر
~~بمزرعة له أتم وقال مالك إذ مر بقرية فيها أهله أو ماله أتم إذا أراد أن
~~يقيم بها يوما وليلة وقال الشافعي وابن المنذر يقصر ما لم يجمع على إقامة
~~أربع لأنه مسافر لم يجمع على أربع
# ولنا ما روي عنعثمان أنه صلى بمنى أربع ركعات فأنكر الناس عليه
# فقال يا أيها الناس إني تأهلت بمكة PageV02P066 منذ قدمت وإني سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول من تأهل في بلد فليصل صلاة المقيم
# رواه الإمام أحمد في المسند
# وقال ابن عباس إذا قدمت على أهل لك أو مال فصل صلاة المقيم ولأنه مقيم
~~ببلد فيه أهله فأشبه البلد الذي سافر منه
# فصل قال أحمد من كان مقيما بمكة ثم خرج إلى الحج وهو يريد أن يرجع إلى
~~مكة فلا يقيم بها حتى ينصرف فهذا يصلي بعرفة ركعتين لأنه حين خرج من مكة
~~أنشأ السفر فهو في سفر من حين خرج من مكة ولو أن رجلا كان مقيما ببغداد
~~فأراد الخروج إلى الكوفة فعرضت له حاجة بالنهروان ثم رجع فمر ببغداد ذاهبا
~~إلى الكوفة صلى ركعتين إذا كان يمر ببغداد مجتازا لا يريد الإقامة بها
# وإن كان الذي خرج إلى عرفة في نيته الإقامة بمكة إذا رجع فإنه لا يقصر
~~بعرفة ولذلك أهل مكة لا يقصرون وإن صلى رجل مكي يقصر الصلاة بعرفة ركعتين
~~ثم أقام بعد صلاة الإمام فأضاف إليها ركعتين أخريين صحت الصلاة لأن المكي
~~يقصر بتأويل فصحت صلاة من يأتم به
# فصل وإذا خرج المسافر فذكر حاجة فرجع إليها فله القصر في رجوعه إلا أن
~~يكون نوى أن ms0774 يقيم إذا رجع مدة تقطع القصر أو يكون أهله أو ماله في البلد
~~الذي رجع إليه لما ذكرنا هكذا حكي عن أحمد وقوله في الرواية الأخرى أتم إلا
~~أن يكون مارا يقتضي أنه إذا قصد أخذ حاجته والرجوع من غير إقامة أنه يقصر
~~والشافعي يرى له القصر ما لم ينو في رجوعه الإقامة في البلد أربعا قال ولو
~~كان أتم أحب إلي وقال مالك يتم حتى يخرج فاصلا للثانية ونحوه قول الثوري
# ولنا إنه قد ثبت له حكم السفر بخروجه ولم يوجد إقامة تقطع حكمه فأشبه ما
~~لو أتى قرية غير مخرجة
#
# | مسألة قال ( وإن قال اليوم أخرج غدا أخرج قصر وإن أقام شهرا )
# وجملة ذلك أن من لم يجمع الإقامة مدة تزيد على إحدى وعشرين صلاة فله
~~القصر ولو أقام سنين مثل أن يقيم لقضاء حاجة يرجو نجاحها أو لجهاد عدو أو
~~حبس سلطان أو مرض وسواء غلب على ظنه انقضاء الحاجة في مدة يسيرة أو كثيرة
~~بعد أن يحتمل انقضاؤها في المدة التي لا تقطع حكم السفر قال ابن المنذر
~~أجمع أهل العلم أن للمسافر أن يقصر ما لم يجمع إقامة وإن أتى عليه سنون
# وقد روى ابن عباس قال أقام النبي صلى الله عليه وسلم في بعض أسفاره تسع
~~عشرة يصلي ركعتين رواه البخاري وقال جابر أقام النبي صلى الله عليه وسلم في
~~غزوة تبوك عشرين يوما يقصر الصلاة رواه الإمام أحمد في مسنده وفي حديث
~~عمران بن حصين أن النبي صلى الله عليه وسلم أقام PageV02P067 بمكة ثماني
~~عشرة لا يصلي إلا ركعتين رواه أبو داود وروي عن عبد الرحمن بن المسور عن
~~أبيه قال أقمنا مع سعد بعمان أو سلمان فكان يصلي ركعتين ويصلي أربعا فذكرنا
~~ذلك له
# فقال نحن أعلم رواه الأثرم
# وروى سعيد بإسناده عن المسور بن مخرمة قال أقمنا مع سعد ببعض قرى الشام
~~أربعين ليلة يقصرها سعد ويتمها
# وقالنافع أقام ابن عمر بأذربيجان ستة أشهر يصلي ركعتين وقد حال الثلج
~~بينه وبين ms0775 الدخول وعن حفص بن عبد الله أن أنس بن مالك أقام بالشام سنين
~~يصلي صلاة المسافر وقال أنس أقام أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~برامهرمز سبعة أشهر يقصرون الصلاة
# وعن الحسن عن عبد الرحمن بن سمرة قال أقمت معه سنتين بكابل يقصر الصلاة
~~ولا يجمع
# وقالإبراهيم كانوا يقيمون بالري السنة وأكثر من ذلك وبسجستان السنتين
~~يجمعون ولا يصومون وقد ذكرنا عن علي رضي الله عنه أنه قال ويقصر إذا قال
~~اليوم أخرج غدا أخرج شهرا وهذا مثل قول الخرقي ولعل الخرقي رحمه الله إنما
~~قال ذلك اقتداء به ولم يرد أن نهاية القصر إلى شهر وإنما أراد أنه لا نهاية
~~للقصر والله أعلم
# فصل وإن عزم على إقامة طويلة في رستاق ينتقل من قرية إلى قرية لا يجمع
~~على الإقامة بواحدة منها مدة تبطل حكم السفر لم يبطل حكم سفره لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أقام عشرا بمكة وعرفة ومنى فكان يقصر في تلك الأيام
~~كلها
# وروى الأثرم بإسناده عن مورق قال سألت ابن عمر قلت إني رجل تاجر آتي
~~الأهواز فانتقل في قراها من قرية إلى قرية فأقيم الشهر وأكثر من ذلك قال
~~تنوي الإقامة
# قلت لا
# قال لا أراك إلا مسافرا صل صلاة المسافرين ولأنه لم ينو الإقامة في بلد
~~بعينه فأشبه المتنقل في سفره من منزل إلى منزل
# فصل وإذا دخل بلدا فقال إن لقيت فلانا أقمت وإن لم ألقه لم أقم لم يبطل
~~حكم سفره لأنه لم يجزم بالإقامة ولأن المبطل لحكم السفر هو العزم على
~~الإقامة ولم يوجد وإنما علقه على شرطه وليس ذلك بحرام
# فصل ولا بأس بالتطوع نازلا وسائرا على الراحلة لما روى ابن عمر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يسبح على ظهر راحلته حيث كان وجهه يومىء برأسه
~~وكان ابن عمر يفعله
# وروي نحو ذلك عن جابر وأنس متفق عليهن وروت أم هانىء بنت أبي طالب أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة اغتسل ms0776 في بيتها فصلى ثماني ركعات
~~متفق عليه وعن علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتطوع في
~~السفر رواه سعيد ويصلي ركعتي الفجر والوتر لأن ابن عمر روى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يوتر على بعيره ولما نام النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~صلاة الفجر حتى طلعت الشمس صلى ركعتي الفجر قبلها متفق عليهما فأما سائر
~~السنن والتطوعات قبل الفرائض وبعدها
# فقال أحمد أرجو أن لا يكون بالتطوع في السفر بأس وروي عن الحسن قال كان
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يسافرون فيتطوعون قبل المكتوبة وبعدها
# وروي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وجابر وأنس وابن عباس وأبي ذر وجماعة من
~~التابعين كثير وهو PageV02P068 قول مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن
~~المنذر وكان ابن عمر لا يتطوع مع الفريضة قبلها ولا بعدها إلا من جوف الليل
# ونقل ذلك عن سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعلي بن الحسين
# لما روي أن ابن عمر رأى قوما يسبحون بعد الصلاة
# فقال لو كنت مسبحا لأتممت صلاتي يا ابن أخي صحبت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله وصحبت أبا بكر فلم يزد على ركعتين
~~حتى قبضه الله وذكر عمر وعثمان وقال @QB@ لقد كان لكم في رسول الله أسوة
~~حسنة @QE@ الأحزاب 21 متفق عليه ووجه الأول ما روي عن ابن عباس قال فرض
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الحضر فكنا نصلي قبلها وبعدها وكنا نصلي
~~في السفر قبلها وبعدها رواه ابن ماجه وعن أبي بصرة الغفاري عن البراء بن
~~عازب قال صحبت رسول الله صلى الله عليه وسلم ثمانية عشر سفرا فما رأيته ترك
~~ركعتين إذا زاغت الشمس قبل الظهر رواه أبو داود وحديث الحسن عن أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قد ذكرناه فهذا يدل على أنه لا بأس بفعلها وحديث
~~ابن عمر يدل على أنه لا بأس بتركها فيجمع بين الأحاديث
# والله أعلم ms0777 PageV02P069
# | كتاب صلاة الجمعة
# الأصل في فرض الجمعة الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى ^(
~~يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله
~~وذروا البيع @QB@ الجمعة @QE@
# فأمر بالسعي ويقتضي الأمر الوجوب ولا يجب السعي إلا إلى الواجب ونهى عن
~~البيع لئلا يشتغل به عنها فلو لم تكن زاجبة لما نهى عن البيع من أجلها
~~والمراد بالسعي ها هنا الذهاب إليها لا الإسراع فإن السعي في كتاب الله لم
~~يرد به العدو
# قال الله تعالى @QB@ وأما من جاءك يسعى @QE@ البقرة 205 @QB@ وقال @QE@
~~ويسعون في الأرض فسادا المائدة 33 64
# وأشباه هذا لم يرد بشيء من العدو وقد روى عن عمر أنه كان يقرؤها / <
~~فامضوا إلى ذكر الله > /
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم لينتهين أقوام عن ودعهم
~~الجمعات أو ليختمن الله على قلوبهم ثم ليكونن من الغافلين متفق عليه
# وعن أبي الجعد الضمري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من ترك ثلاث
~~جمع تهاونا طبع الله على قلبه وقال عليه السلام الجمعة حق واجب على كل مسلم
~~إلا أربعة عبد مملوك أو امرأة أو صبي أو مريض رواهما أبو داود وعن جابر قال
~~خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال واعلموا أن الله تعالى قد افترض
~~عليكم الجمعة في مقامي هذا في يومي هذا في شهري هذا من عامي هذا فمن تركها
~~في حياتي أو بعد مماتي وله إمام عادل أو جائر استخفافا بها وجحودا لها فلا
~~جمع الله شمله ولا بارك له في أمره ألا ولا صلاة له ألا ولا زكاة له ألا
~~ولا حج له ألا ولا صوم له ألا ولا بر له حتى يتوب فإن تاب تاب الله عليه
~~رواه ابن ماجة وأجمع المسلمون على وجوب الجمعة
#
# | مسألة قال ( وإذا زالت الشمس يوم الجمعة صعد الإمام على المنبر )
# المستحب إقامة الجمعة بعد الزوال
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك
# قال سلمة بن الأكوع كنا نجمع ms0778 مع النبي صلى الله عليه وسلم إذا زالت الشمس
~~ثم نرجع نتبع الفيء متفق عليه
# وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي الجمعة حين تميل الشمس
~~أخرجه البخاري ولأن في ذلك خروجا من الخلاف فإن علماء الأمة اتفقوا على أن
~~ما بعد الزوال وقت للجمعة وإنما الخلاف فيما قبله ولا فرق في استحباب
~~إقامتها عقيب الزوال بين شدة الحر وبين غيره فإن الجمعة يجتمع لها الناس
~~فلو انتظروا الإبراد شق عليهم
# وكذلك كان النبي صلى الله عليه وسلم يفعلها إذا زالت الشمس في الشتاء
~~والصيف على ميقات واحد فيستحب أن يصعد للخطبة على منبر ليسمع الناس وكان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يخطب الناس على منبره
# وقال سهل بن سعد أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى فلانة امرأة
~~سماها سهل أن مري غلامك النجار يعمل لي أعوادا أجلس عليهن إذا كلمت الناس
~~متفق عليه
# وقالت أم هشام بنت حارثة بن النعمان ما أخذت قاف إلا على لسان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقرؤها كل جمعة على المنبر إذا خطب الناس وليس
~~PageV02P070 ذلك واجبا فلو خطب على الأرض أو على ربوة أو وسادة أو على
~~راحلته أو غير ذلك جاز فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد كان قبل أن يصنع
~~المنبر يقوم على الأرض ا
# ه
# فصل ويستحب أن يكون المنبر على يمين القبلة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~هكذا صنع
#
# | مسألة قال ( فإذا استقبل الناس سلم عليهم وردوا عليه وجلس )
# يستحب للإمام إذا خرج أن يسلم على الناس ثم إذا صعد المنبر فاستقبل
~~الحاضرين سلم عليهم وجلس إلى أن يفرغ المؤذنون من أذانهم
# كان ابن الزبير إذا علا على المنبر سلم وفعله عمر بن عبد العزيز وبه قال
~~الأوزاعي والشافعي قال مالك وأبو حنيفة لا يسن السلام عقيب الاستقبال لأنه
~~قد سلم حال خروجه
# ولنا ما روى جابر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صعد المنبر
~~سلم رواه ابن ms0779 ماجه وعن ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~دخل المسجد يوم الجمعة سلم على من عند المنبر جالسا فإذا صعد المنبر توجه
~~الناس سلم عليهم رواه أبو بكر بإسناده عن الشعبي قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا صعد المنبر يوم الجمعة استقبل الناس فقال السلام عليكم
~~ورحمة الله ويحمد الله تعالى ويثني عليه ويقرأ سورة ثم يجلس ثم يقوم فيخطب
~~وكان أبو بكر وعمر يفعلانه رواه الأثرم ومتى سلم رد عليه الناس
# لأن رد السلام آكد من ابتدائه ثم يجلس حتى يفرغ المؤذنون ليستريح وقد روى
~~ابن عمر قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يخطب خطبتين يجلس إذا صعد المنبر
~~حتى يفرغ المؤذنون ثم يقوم فيخطب ثم يجلس فلا يتكلم ثم يقوم فيخطب رواه أبو
~~داود
#
# | مسألة قال ( وأخذ المؤذنون في الأذان وهذا الأذان الذي يمنع البيع
~~ويلزم السعي إلا لمن منزله في بعد فعليه أن يسعى في الوقت الذي يكون فيه
~~مدركا للجمعة )
# أما مشروعية الأذان عقيب صعود الإمام فلا خلاف فيه فقد كان يؤذن للنبي
~~صلى الله عليه وسلم
# قال السائب بن يزيد كان النداء إذا صعد الإمام على المنبر على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر فلما كان عثمان كثر الناس فزاد
~~النداء الثالث على الزوراء رواه البخاري وأما قوله هذا الأذان الذي يمنع
~~البيع ويلزم السعي فلأن السعي الله تعالى أمر بالسعي ونهى عن البيع بعد
~~النداء بقوله سبحانه @QB@ إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر
~~الله وذروا البيع @QE@ والنداء الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم هو النداء عقيب جلوس الإمام على المنبر فتعلق الحكم به دون غيره ولا
~~فرق بين أن يكون ذلك قبل الزوال أو بعده وحكى القاضي رواية أحمد أن البيع
~~يحرم بزوال الشمس وإن لم يجلس الإمام على المنبر ولا يصح هذا لأن الله
~~تعالى علقه على النداء لا على الوقت ولأن المقصود ms0780 بهذا إدراك الجمعة وهو
~~يحصل بما ذكرنا دون ما ذكره ولو كان تحريم البيع معلقا بالوقت لما اختص
~~بالزوال فإن ما قبله وقت أيضا فأما من كان منزله بعيدا لا يدرك الجمعة
~~بالسعي وقت النداء فعليه السعي في الوقت الذي يكون به مدركا للجمعة لأن
~~الجمعة واجبة والسعي قبل النداء من ضرورة إدراكها وما PageV02P071 لا يتم
~~الواجب إلا به واجب كاستقاء الماء من البئر للوضوء إذا لم يقدر على غيره
~~وإمساك جزء من الليل مع النهار في الصوم ونحوهما
# فصل وتحريم البيع ووجوب السعي يختص بالمخاطبين بالجمعة
# فأما غيرهم من النساء والصبيان والمسافرين فلا يثبت في حقه ذلك وذكر ابن
~~أبي موسى في غير المخاطبين روايتين
# والصحيح ما ذكرنا
# فإن الله تعالى إنما نهى عن البيع من أمره بالسعي فغير المخاطب بالسعي لا
~~يتناوله النهي ولأن تحريم البيع معلل بما يحصل به من الاشتغال عن الجمعة
~~وهذا معدوم في حقهم فإن كان المسافر في غير المصر أو كان إنسانا مقيما
~~بقرية لا جمعة على أهلها لم يحرم البيع قولا واحدا ولم يكره وإن كان أحد
~~المتابعين مخاطبا والآخر غير مخاطب حرم في حق المخاطب وكره في حق غيره لما
~~فيه من الإعانة على الإثم ويحتمل أن يحرم أيضا لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ المائدة 2
# فصل ولا يحرم غير البيع من العقود كالإجارة والصلح والنكاح وقيل يحرم
~~لأنه عقد معاوضة أشبه البيع
# ولنا إن النهي مختص بالبيع وغيره لا يساويه في الشغل عن السعي لقلة وجوده
~~فلا يصح قياسه على البيع
# فصل وللسعي إلى الجمعة وقتان وقت وجوب ووقت فضيلة فأما وقت الوجوب فما
~~ذكرناه وأما وقت الفضيلة فمن أول النهار فكلما كان أبكر كان أولى وأفضل
~~وهذا مذهب الأوزاعي والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي
# وقال مالك لا يستحب التكبير قبل الزوال لقول النبي صلى الله عليه وسلم من
~~راح إلى الجمعة والرواح بعد الزوال والغدو قبله قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم غدوة في سبيل الله أو ms0781 روحة خير من الدنيا وما فيها ويقال تروحت عند
~~انتصاف النهار
# قال امرؤ القيس تروح من الحي أم تبتكر ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح في
~~الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة
~~ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا أقرن ومن راح في الساعة الرابعة
~~فكأنما قرب دجاجة ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة فإذا خرج
~~الإمام حضرت الملائكة يستمعون الذكر متفق عليه
# وفي لفظ إذا كان يوم الجمعة وقف على كل باب من أبواب المسجد ملائكة
~~يكتبون الأول فالأول فإذا خرج الإمام طووا الصحف وجاؤوا يستمعون متفق عليه
# وقال علقمة خرجت مع عبد الله إلى الجمعة فوجدت ثلاثة قد سبقوه فقال رابع
~~أربعة وما رابع أربعة ببعيد إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن
~~الناس يجلسون من الله عز وجل يوم القيامة على قدر رواحهم إلى الجمعة رواه
~~ابن ماجه وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من غسل يوم الجمعة واغتسل
~~وبكر وابتكر كان له بكل خطوة يخطوها أجر سنة صيامها وقيامها أخرجه الترمذي
~~وقال حديث حسن رواه ابن ماجه وزاد ومشى ولم يركب ودنا من الإمام فاستمع ولم
~~يلغ قوله بكر أي خرج في بكرة النهار وهي أوله وابتكر بالغ في PageV02P072
~~التبكير أي جاء في أول البكرة على ما قال امرؤ القيس تروح من الحي أم تبتكر
~~وقيل معناه ابتكر العبادة من بكورة وقيل ابتكر الخطبة أي حضر الخطبة مأخوذة
~~من باكورة الثمرة وهي أولها وغير هذا أجود
# لأن من جاء في بكرة النهار لزم أن يحضر أول الخطبة
# وقوله غسل واغتسل أي جامع امرأته ثم اغتسل ولهذا قال في الحديث الآخر من
~~اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة قالأحمد تفسير قوله من غسل واغتسل مشددة يريد
~~يغسل أهله وغير واحد من التابعين عبد الرحمن بن الأسود وهلال بن ms0782 يساف
~~يستحبون أن يغسل الرجل أهله يوم الجمعة وإنما هو على أن يطأ وإنما استحب
~~ذلك ليكون أسكن لنفسه وأغض لطرفه في طريقه
# روي ذلك عن وكيع أيضا
# وقيل المراد به غسل رأسه واغتسل في بدنه حكي هذا عن ابن المبارك وقوله
~~غسل الجنابة على هذا التفسير أي كغسل الجنابة
# وأما قولمالك فمخالف للآثار
# لأن الجمعة يستحب فعلها عند الزوال وكان النبي صلى الله عليه وسلم يبكر
~~بها
# ومتى خرج الإمام طويت الصحف فلم يكتب من أتى الجمعة بعد ذلك فأي فضيلة
~~لهذا وإن أخر بعد ذلك شيئا دخل في النهي والذم
# كما قال النبي صلى الله عليه وسلم للذي جاء يتخطى الناس رأيتك أنيت وآذيت
~~أي أخرت المجيء
# وقال عمر لعثمان حين جاء وهو يخطب أي ساعة هذه على سبيل الإنكار عليه
# وإن أخر أكثر من هذا فاتته الجمعة فكيف يكون لهؤلاء بدنة أو بقرة أو أفضل
~~وهم من أهل الذم وقوله راح إلى الجمعة أي ذهب إليها لا يحتمل غير هذا
# فصل والمستحب أن يمشي ولا يركب في طريقها لقوله ومشى ولم يركب وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه لم يركب في عيد ولا جنازة والجمعة في معناهما
# وإنما لم يذكرها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان باب حجرته شارعا في المسجد يخرج منه
~~إليه فلا يحتمل الركوب ولأن الثواب على الخطوات بدليل ما رويناه ويستحب أن
~~يكون عليه السكينة والوقار في حال مشيه لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~سمعتم الإقامة فامشوا وعليكم السكينة والوقار ولا تسرعوا ولأن الماشي إلى
~~الصلاة في صلاة ولا يشبك بين أصابعه ويقارب بين خطاه لتكثر حسناته
# وقد روينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه خرج مع زيد بن ثابت إلى
~~الصلاة فقارب بين خطاه ثم قال إنما فعلت لتكثر خطانا في طلب الصلاة وروي عن
~~عبد الله بن رواحة أنه كان يبكر إلى الجمعة ويخلع نعليه ويمشي حافيا يختصر
~~في مشيه رواه الأثرم ويكثر ذكر الله ms0783 في طريقه ويغض بصره ويقول ما ذكرناه في
~~باب صفة الصلاة ويقول أيضا اللهم اجعلني من أوجه من توجه إليك وأقرب من
~~توسل إليك وأفضل من سألك ورغب إليك وروينا عن بعض الصحابة أنه مشى إلى
~~الجمعة حافيا فقيل له في ذلك فقال إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول من اغبرت قدماه في سبيل الله حرمهما الله على النار
# فصل وتجب الجمعة والسعي إليها سواء كان من يقيمها سنيا أو مبتدعا أو عدلا
~~أو فاسقا نص عليه أحمد
# وروي عن العباس بن عبد العظيم أنه سأل أبا عبد الله عن الصلاة خلفهم يعني
~~المعتزلة يوم الجمعة قال أما الجمعة فينبغي شهودها فإن كان الذي يصلي منهم
~~أعاد وإن كان لا يدري أنه منهم فلا يعيد
# قلت فإن كان يقال إنه قد قال بقولهم
# قال حتى يستيقن ولا أعلم في هذا بين أهل العلم خلافا والأصل في هذا عموم
~~قول PageV02P073 الله تعالى @QB@ إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى
~~ذكر الله وذروا البيع @QE@ الجمعة 9
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم فمن تركها في حياتي أو بعدي وله إمام عادل
~~أو جائر استخفافا بها أو جحودا بها فلا جمع الله شمله وإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم
# فإن عبد الله بن عمر وغيره من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا
~~يشهدونها مع الحجاج ونظرائه ولم يسمع من أحد منهم التخلف عنها وقال عبد
~~الله بن أبي الهذيل تذاكرنا الجمعة أيام المختار فأجمع رأيهم على أن يأتوه
~~فإنما عليه كذبه ولأن الجمعة من أعلام الدين الظاهرة ويتولاها الأئمة ومن
~~ولوه فتركها خلف من هذه صفته يؤدي إلى سقوطها
# وجاء رجل إلى محمد بن النضر الحارثي فقال إن لي جيرانا من أهل الأهواء
~~فكنت أعيبهم وأتنقصهم فجاؤوني فقالوا ما تخرج تذكرنا قال وأي شيء يقولون
~~قال أول ما أقول لك إنهم لا يرون الجمعة
# قال حسبك ما قولك فيمن رد على أبي بكر وعمر رحمهما الله قال قلت ms0784 رجل سوء
# قال فما قولك فيمن رد على النبي صلى الله عليه وسلم قال قلت كافر فمكث
~~ساعة ثم قال ما قولك فيمن رد على العلي الأعلى ثم غشي عليه فمكث ساعة ثم
~~قال ردوا عليه والله قال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ قالها والله وهو يعلم أن
~~بني العباس يسألونها
# إذا ثبت هذا فإنها لا تعاد خلف من يعاد خلفه بقية الصلوات
# وحكي عن أبي عبد الله رواية أخرى
# أنها لا تعاد وقد ذكرنا ذلك فيما مضى والظاهر من حال الصحابة رحمة الله
~~عليهم أنهم لم يكونوا يعيدونها فإنه لم ينقل عنهم ذلك
#
# | مسألة قال ( فإذا فرغوا من الأذان خطبهم قائما )
# وجملة ذلك أن الخطبة شرط في الجمعة لا تصح بدونها كذلك قال عطاء والنخعي
~~وقتادة والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا
~~إلا الحسن قال تجزئهم جميعهم خطب الأمام أو لم يخطب لأنها صلاة عيد فلم
~~تشترط لها الخطبة كصلاة الأضحى
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@ والذكر
~~هو الخطبة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم ما ترك الخطبة للجمعة في حال وقد
~~قال صلوا كما رأيتموني أصلي وعن عمر رضي الله عنه أنه قال قصرت الصلاة لأجل
~~الخطبة وقول عائشة نحو هذا
# وقال سعيد بن جبير كانت الجمعة أربعا فجعلت الخطبة مكان الركعتين
# وقوله خطبهم قائما يحتمل أنه أراد اشتراط القيام في الخطبة وأنه متى خطب
~~قاعدا لغير عذر لم تصح ويحتمله كلام أحمد رحمه الله
# قال الأثرم قال الله تعالى @QB@ وتركوك قائما @QE@ الجمعة 11
# وكان النبي صلى الله عليه وسلم يخطب قائما فقال له الهيثم بن خارجة كان
~~عمر بن عبد العزيز يجلس في خطبته فظهر منه إنكار وهذا مذهب الشافعي
~~وقالالقاضي يجزيه الخطبة قاعدا وقد نص عليه أحمد وهو مذهب أبي حنيفة لأنه
~~ذكر ليس من شرطه الاستقبال فلم PageV02P074 يجب له القيام كالأذان ووجه
~~الأول ما ms0785 روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب خطبتين وهو
~~قائم يفصل بينهما بجلوس متفق عليه
# وقال جابر بن سمرة إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يخطب قائما ثم
~~يقوم فيخطب قائما فمن نبأك بأنه يخطب جالسا فقد كذب فقد والله صليت معه
~~أكثر من ألفي صلاة أخرجه مسلم وأبو داود والنسائي
# فأما إن قعد لعذر من مرض أو عجز عن القيام فلا بأس فإن الصلاة تصح من
~~القاعد العاجز عن القيام فالخطبة أولى ويستحب أن يشرع في الخطبة عند فراغ
~~المؤذن من أذانه لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك
# فصل ويستحب أن يستقبل الناس الخطيب إذا خطب قال الأثرم قلت لأبي عبد الله
~~يكون الإمام متباعدا فإذا أردت أن أنحرف إليه حولت وجهي عن القبلة فقال نعم
~~تنحرف إليه وممن كان يستقبل الإمام ابن عمر وأنس وهو قول شريح وعطاء ومالك
~~والثوري والأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز وابن جابر ويزيد بن أبي مريم
~~والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# قال ابن المنذر هذا كالإجماع وروي عن الحسن أنه استقبل القبلة ولم ينحرف
~~إلى الإمام
# وعن سعيد بن المسيب أنه كان يستقبل هشام بن إسماعيل إذا خطب فوكل به هشام
~~شرطيا يعطفه إليه والأول أولى لما روى عدي بن ثابت عن أبيه عن جده قال كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام على المنبر استقبله أصحابه بوجوههم رواه
~~ابن ماجة وعن مطيع بن يحيى المدني عن أبيه عن جده قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا قام على المنبر أقبلنا بوجوهنا إليه أخرجه الأثرم ولأن
~~ذلك أبلغ في سماعهم فاستحب كاستقبال الإمام إياهم
#
# | مسألة قال ( فحمد الله وأثنى عليه وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم
~~وجلس وقام فأتى أيضا بالحمد لله والثناء عليه والصلاة على النبي صلى الله
~~عليه وسلم وقرأ ووعظ وإن أراد أن يدعو لإنسان دعا )
# وجملته أنه يشترط للجمعة خطبتان وهذا مذهب الشافعي وقالمالك والأوزاعي
~~وإسحاق وأبو ms0786 ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي
# يجزيه خطبة واحدة وقد روي عن أحمد ما يدل عليه فإنه قال لا تكون الخطبة
~~إلا كما خطب النبي صلى الله عليه وسلم أي خطبة تامة ووجه الأول أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يخطب خطبتين كما روينا في حديث ابن عمر وجابر بن
~~سمرة وقد قال صلوا كما رأيتموني أصلي ولأن الخطبتين أقيمتا مقام الركعتين
# فكل خطبة مكان ركعة فالإخلال بإحداهما كالإخلال بإحدى الركعتين ويشترط
~~لكل واحدة منهما حمد الله تعالى
# والصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه بحمد الله
~~فهو أبتر وإذا وجب ذكر الله تعالى وجب ذكر النبي صلى الله عليه وسلم
# لما روي في تفسير قوله تعالى @QB@ ألم نشرح لك صدرك ووضعنا عنك وزرك الذي
~~أنقض ظهرك ورفعنا لك ذكرك @QE@ 1 و 4
# قال لا أذكر إلا ذكرت معي ولأنه موضع وجب فيه ذكر الله تعالى فوجب فيه
~~الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم كالأذان والتشهد
# ويحتمل أن لا تجب الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يذكر في خطبه ذلك فأما القراءة فقال القاضي يحتمل أن
~~يشترط لكل واحدة من الخطبتين وهو ظاهر كلام الخرقي
# لأن الخطبتين أقيمتا مقام ركعتين فكانت القراءة شرطا فيهما PageV02P075
~~كالركعتين ويحتمل أن يشترط فى إحداهما لما روى الشعبي قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا صعد المنبر يوم الجمعة استقبل الناس فقال السلام
~~عليكم
# ويحمد الله ويثني عليه ويقرأ سورة ثم يجلس ثم يقوم فيخطب ثم ينزل
# وكان أبو بكر وعمر يفعلانه رواه الأثرم
# فظاهر هذا أنه إنما قرأ في الخطبة الأولى ووعظ في الخطبة الثانية
# وظاهر كلام الخرقي أن الموعظة إنما تكون في الخطبة الثانية لهذا الخبر
# وقال القاضي تجب في الخطبتين
# لأنها بيان المقصود من الخطبة فلم يجز الإخلال بها
# وقال أبو حنيفة لو أتى بتسبيحة واحدة أجزأ ms0787 لأن الله تعالى @QB@ فاسعوا
~~إلى ذكر الله @QE@ الجمعة 9
# ولم يعين ذكرا فأجزأ ما يقع عليه اسم الذكر ويقع اسم الخطبة على دون ما
~~ذكرتموه بدليل أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقال علمني عملا
~~أدخل به الجنة
# فقال لأن أقصرت في الخطبة لقد أعرضت في المسألة وعن مالك روايتان
~~كالمذهبين
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الذكر بفعله فيجب الرجوع إلى
~~تفسيره
# قال جابر بن سمرة كانت صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم قصدا وخطبته
~~قصدا يقرأ آيات من القرآن ويذكر الناس وقال جابر كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يخطب الناس ويحمد الله ويثني عليه بما هو أهله
# ثم يقول من يهده الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وقال ابن عمر كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب قائما ثم يجلس ثم يقوم كما يفعلون اليوم
# فأما التسبيح والتهليل فلا يسمى خطبة
# والمراد بالذكر الخطبة
# وما رووه مجاز
# فإن السؤال لا يسمى خطبة ولذلك لو ألقى مسألة على الحاضرين لم يكف ذلك
~~اتفاقا قال أصحابنا ولا يكفي في القراءة أقل من آية لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يقتصر على أقل من ذلك
# ولأن الحكم لا يتعلق بما دونها بدليل منع الجنب من قراءتها دون ما هو أقل
~~من ذلك
# وظاهر كلام أحمد أنه لا يشترط ذلك
# لأنه قال القراءة في الخطبة على المنبر ليس فيها شيء مؤقت
# ما شاء قرأ
# وقال إن خطب بهم وهو جنب ثم اغتسل وصلى بهم فإنه يجزيه
# والجنب ممنوع من قراءة آية
# والخرقي قال قرأ شيئا من القرآن ولم يعين المقروء ويحتمل أن لا يجب سوى
~~حمد الله والموعظة
# لأن ذلك يسمى خطبة ويحصل به المقصود فأجزأ وما عدته ليس على اشتراطه دليل
# ولا يجب أن يخطب على صفة خطبة النبي صلى الله عليه وسلم بالاتفاق لأنه قد
~~روى أنه كان يقرأ آيات ولا يجب قراءة آيات ولكن يستحب أن ms0788 يقرأ آيات كذلك
~~ولما روت أم هشام بنت حارثة بن النعمان قالت ما أخذت @QB@ ق والقرآن المجيد
~~@QE@ ق 50 إلا من في رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب لها في كل جمعة وعن
~~أخت لعمرة كانت أكبر منها مثل هذا رواهما مسلم وفي حديث الشعبي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ سورة
# فصل يستحب أن يجلس بين الخطبتين جلسة خفيفة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يفعل ذلك كما روينا في حديث ابن عمر وجابر بن سمرة وليست واجبة في قول
~~أكثر أهل العلم وقال الشافعي هي واجبة لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يجلسها
# PageV02P076 ولنا إنها جلسة ليس فيها ذكر مشروع فلم تكن واجبة كالأولى
~~وقد سرد الخطبة جماعة منهم
# منهم المغيرة بن شعبة وأبي بن كعب قاله أحمد
# وروي عن أبي إسحاق قال رأيت عليا يخطب على المنبر فلم يجلس حتى فرغ
# وجلوس النبي صلى الله عليه وسلم كان للاستراحة فلم تكن واجبة كالأولى
# ولكن يستحب فإن خطب جالسا لعذر فصل بين الخطبتين بسكنة وكذلك إن خطب
~~قائما فلم يجلس
# قال ابن عبد البر ذهب مالك والعراقيون وسائر فقهاء الأمصار إلا الشافعي
~~أن الجلوس بين الخطبتين لا شيء على من تركه
# فصل والسنة أن يخطب متطهرا
# قال أبو الخطاب وعنه أن ذلك من شرائطها وللشافعي قولان كالروايتين
# وقد قال أحمد فيمن خطب وهو جنب
# ثم اغتسل وصلى بهم يجزيه وهذا إنما يكون إذا خطب في غير المسجد
# أو خطب في المسجد غير عالم بحال نفسه ثم علم بعد ذلك والأشبه بأصول
~~المذهب اشتراط الطهارة من الجنابة فإن أصحابنا قالوا يشترط قراءة آية
~~فصاعدا
# وليس ذلك للجنب ولأن الخرقي اشترط للأذان الطهارة من الجنابة فالخطبة
~~أولى
# فأما الطهارة الصغرى فلا يشترط
# لأنه ذكر يتقدم الصلاة فلم تكن الطهارة فيه شرطا كالأذان لكن يستحب أن
~~يكون متطهرا من الحدث والنجس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي عقيب
~~الخطبة لا يفصل بينهما بطهارة
# فيدل ms0789 على أنه كان متطهرا والاقتداء به إن لم يكن واجبا فهو سنة ولأننا
~~استحببنا ذلك للأذان فالخطبة أولى ولأنه لو لم يكن متطهر احتاج إلى الطهارة
~~بين الصلاة والخطبة فيفصل بينهما وربما طول على الحاضرين
# فصل والسنة أن يتولى الصلاة من يتولى الخطبة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يتولاهما بنفسه وكذلك خلفاؤه من بعده
# وإن خطب رجل وصلى آخر لعذر جاز
# نص عليه أحمد ولو خطب أمير فعزل وولي غيره فصلى بهم فصلاتهم تامة نص عليه
~~لأنه إذا جاز الاستخلاف في الصلاة الواحدة للعذر ففي الخطبة مع الصلاة أولى
# وإن لم يكن عذر
# فقال أحمد رحمه الله لا يعجبني من غير عذر فيحتمل المنع لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يتولاهما وقد قال صلوا كما رأيتموني أصلي ولأن الخطبة
~~أقيمت مقام ركعتين ويحتمل الجواز لأن الخطبة منفصلة عن الصلاة فأشبهتا
~~صلاتين وهل يشترط أن يكون المصلي ممن حضر الخطبة فيه روايتان إحداهما يشترط
~~ذلك وهو قول الثوري وأصحاب الرأي وأبي ثور لأنه إمام في الجمعة فاشترط
~~حضوره الخطبة كما لو لم يستخلف
# والثانية لا يشترط وهو قول الأوزاعي والشافعي لأنه ممن تنعقد به الجمعة
~~فجاز أن يؤم فيها كما لو حضر الخطبة وقد روي عن أحمد رحمه الله أنه لا يجوز
~~الاستخلاف لعذر ولا غيره قال في رواية حنبل في الإمام إذا أحدث بعدما خطب
~~فقدم رجلا يصلي بهم لم يصل بهم إلا أربعا إلا أن يعيد الجمعة ثم يصلي بهم
~~ركعتين وذلك لأن هذا لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من
~~خلفائه والأول المذهب
# فصل ومن سنن الخطبة أن يقصد الخطيب تلقاء وجهه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يفعل ذلك ولأنه أبلغ في سماع الناس وأعدل بينهم فإنه لو التفت إلى
~~أحد جانبيه لأعرض عن الجانب الآخر ولو خالف هذا واستدبر الناس واستقبل
~~القبلة صحت الخطبة لحصول المقصود بدونه فأشبه ما لو أذن غير مستقبل القبلة
~~PageV02P077 ويستحب أن يرفع ms0790 صوته ليسمع الناس قال جابر كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا خطب احمرت عيناه وعلا صوته واشتد غضبه
# حتى كأنه منذر جيش يقول صبحكم ومساكم ويقول أما بعد فإن خير الحديث كتاب
~~الله تعالى وخير الهدي هدى محمد صلى الله عليه وسلم وشر الأمور محدثاتها
~~وكل بدعة ضلالة
# ويستحب تقصير الخطبة لما روى عمار قال إني سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول إن طول صلاة الرجل وقصر خطبته مئنة من فقهه فأطيلوا الصلاة
~~وأقصروا الخطبة
# وقال جابر بن سمرة كنت أصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم وكانت صلاته
~~قصدا وخطبته قصدا روى هذه الأحاديث كلها مسلم وعن جابر بن سمرة قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يطيل الموعظة يوم الجمعة إنما هي كلمات
~~يسيرات رواه أبو داود
# ويستحب أن يعتمد على قوس أو سيف أو عصى لما روى الحكم بن حزن الحلفي قال
~~وفدت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأقمنا أياما شهدنا فيها الجمعة مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام متوكئا على عصي أو قوس فحمد الله وأثنى
~~عليه كلمات طيبات خفيفات مباركات رواه أبو داود ولأن ذلك أعون له فإن لم
~~يفعل فيستحب أن يسكن أطرافه إما أن يضع يمينه على شماله أو يرسلهما ساكنتين
~~مع جنبيه ويستحب أن يبدأ بالحمد قبل الموعظة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يفعل ذلك ولأن كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه بحمد الله فهو أبتر ثم يثني
~~بالصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ثم يعظ
# فإن عكس ذلك صح لحصول المقصود منه ويستحب أن يكون في خطبته مترسلا مبينا
~~معربا لا يعجل فيها ولا يمططها وأن يكون متخشعا متعظا بما يعظ الناس به
~~لأنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال عرض علي قوم تقرض شفاههم
~~بمقاريض من نار فقيل لي هؤلاء خطباء من أمتك يقولون ما لا يفعلون
# فصل سئل أحمد عن قراءة ms0791 سورة الحج على المنبر أيجزئه قال لا
# لم يزل الناس يخطبون بالثناء على الله تعالى والصلاة على رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقال لا تكون الخطبة إلا كما خطب النبي صلى الله عليه وسلم
~~أو خطبة تامة ولأن هذا يسمى خطبة ولا يجمع شروطها وإن قرأ آيات فيها حمد
~~الله تعالى والموعظة وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم صح لاجتماع الشروط
# فصل وإن قرأ السجدة في أثناء الخطبة فإن شاء نزل فسجد وإن أمكن السجود
~~على المنبر سجد عليه وإن ترك السجود فلا حرج فعله عمر وترك وبهذا قال
~~الشافعي وترك عثمان وأبو موسى وعمار والنعمان بن بشير وعقبة بن عامر وبه
~~قال أصحاب الرأي لأن السجود عندهم واجب وقال مالك لا ينزل لأنه صلاة تطوع
~~فلا يشتغل بها في أثناء الخطبة كصلاة ركعتين
# ولنا فعل عمر وتركه وفعل من سمينا من الصحابة رحمة الله عليهم ولأنه سنة
~~وجد سببها لا يطول الفصل بها فاستحب فعلها كحمد الله تعالى إذا عطس وتشميت
~~العاطس ولا يجب ذلك لما قدمنا من أن سجود التلاوة غير واجب ويفارق صلاة
~~ركعتين لأن سببها لم يوجد ويطول الفصل بها
# فصل والموالاة شرط في صحة الخطبة فإن فصل بعضها من بعض بكلام طويل أو
~~سكوت طويل أو شيء غير ذلك يقطع الموالاة استأنفها والمرجع في طول الفصل
~~وقصره إلى العادة وكذلك يشترط PageV02P078 الموالاة بين الخطبة والصلاة وإن
~~احتاج إلى الطهارة تطهر وبنى على خطبته ما لم يطل الفصل
# فصل ويستحب أن يدعو للمؤمنين والمؤمنات ولنفسه والحاضرين وإن دعا لسلطان
~~المسلمين بالصلاح فحسن وقد روى ضبة بن محسن أن أبا موسى كان إذا خطب فحمد
~~الله وأثنى عليه وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم يدعو لعمر وأبي بكر
~~وأنكر عليه ضبة البداية بعمر قبل الدعاء لأبي بكر ورفع ذلك إلى عمر فقال
~~لضبة أنت أوثق منه وأرشد
# وقال القاضي لا يستحب ذلك لأن عطاء قال هو محدث وقد ذكرنا فعل الصحابة له
~~وهو مقدم ms0792 على قول عطاء ولأن السلطان المسلمين إذا صلح كان فيه صلاح لهم ففي
~~الدعاء له دعاء لهم وذلك مستحب غير مكروه
#
# | مسألة قال ( وينزل فيصلي بهم الجمعة ركعتين يقرأ في كل ركعة الحمد الله
~~وسورة )
# وجملة ذلك أن صلاة الجمعة ركعتان عقيب الخطبة يقرأ في كل ركعة الحمد لله
~~وسورة ويجهر بالقراءة فيهما لا خلاف في ذلك كله قال ابن المنذر أجمع
~~المسلمون على أن صلاة الجمعة ركعتان وجاء الحديث عن عمر أنه قال صلاة
~~الجمعة ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم صلى الله عليه وسلم رواه الإمام
~~أحمد وابن ماجة
# ويستحب أن يقرأ في الأولى بسورة الجمعة والثانية بسورة المنافقين وهذا
~~مذهب الشافعي وأبي ثور لما روي عن عبيد الله بن أبي رافع قال صلى بنا أبو
~~هريرة الجمعة فقرأ سورة الجمعة في الركعة الأولى وفي الركعة الآخرة إذا
~~جاءك المنافقون فلما قضى أبو هريرة الصلاة أدركته فقلت يا أبا هريرة إنك
~~قرأت سورتين كان علي يقرأ بهما بالكوفة قال إني سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقرأ بهما في الجمعة أخرجه مسلم
# وإن قرأ في الثانية بالغاشية فحسن فإن الضحاك بن قيس سأل النعمان بن بشير
~~ماذا كان يقرؤه رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الجمعة على إثر سورة
~~الجمعة فقال كان يقرأ ب @QB@ هل أتاك حديث الغاشية @QE@ الغاشية 1 أخرجه
~~مسلم وإن قرأ في الأولى بسبح وفي الثانية بالغاشية فحسن فإن النعمان بن
~~بشير قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في العيدين وفي الجمعة
~~بسبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية فإذا اجتمع العيد والجمعة في
~~يوم واحد قرأ بهما أيضا في الصلاتين أخرجه مسلم
# وروى سمرة بن جندب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في صلاة
~~الجمعة بسبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية معا رواه أبو داود
~~والنسائي وقال مالك أما الذي جاء به الحديث هل أتاك حديث الغاشية مع سورة
~~الجمعة والذي أدركت ms0793 عليه الناس بسبح اسم ربك الأعلى وحكي عن أبي بكر عبد
~~العزيز أنه كان يستحب أن يقرأ في الثانية سبح ولعله صار إلى ما حكاه مالك
~~أنه أدرك الناس عليه واتباع رسول الله صلى الله عليه وسلم أحسن ومهما قرأ
~~فهو جائز حسن إلا أن الاقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم أحسن ولأن
~~سورة الجمعة تليق بالجمعة لما فيها من ذكرها والأمر بها والحث عليها
#
# | مسألة قال ( ومن أدرك مع الإمام منها ركعة بسجدتيها أضاف إليها أخرى
~~وكانت له جمعة )
# أكثر أهل العلم يرون أن من أدرك ركعة من الجمعة مع الإمام فهو مدرك لها
~~يضيف إليها أخرى ويجزيه PageV02P079 وهذا قول ابن مسعود وابن عمر وأنس
~~وسعيد بن المسيب والحسن وعلقمة والأسود وعروة والزهري والنخعي ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي وقال عطاء وطاوس ومجاهد
~~ومكحول من لم يدرك الخطبة صلى أربعا لأن الخطبة شرط للجمعة فلا تكون جمعة
~~في حق من لم يوجد في حقه شرطها
# ولنا ما روى الزهري عن أبي سلمة عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من أدرك من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة رواه الأثرم ورواه ابن
~~ماجة ولفظه فليصل إليها أخرى وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم من
~~أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة متفق عليه ولأنه قول من سمينا ولا
~~مخالف لهم في عصرهم
#
# | مسألة قال ( ومن أدرك معه أقل من ذلك بنى عليها ظهرا إذا كان قد دخل
~~بنية الظهر )
# أما من أدرك أقل من ركعة فإنه لا يكون مدركا ويصلي ظهرا أربعا وقول جميع
~~من ذكرنا في المسألة قبل هذه وقال الحكم وحماد وأبو حنيفة يكون مدركا
~~للجمعة بأي قدر أدرك من الصلاة مع الإمام لأن من لزمه أن يبني على صلاة
~~الإمام إذا أدرك ركعة لزمه إذا أدرك أقل منها
# كالمسافر يدرك المقيم ولأنه أدرك جزءا من الصلاة فكان مدركا لها كالظهر
# ولنا قوله عليه السلام من أدرك ركعة ms0794 من الجمعة فقد أدرك الصلاة فمفهومه
~~أنه إذا أدرك أقل من ذلك لم يكن مدركا لها ولأنه قول من سمينا من الصحابة
~~والتابعين ولا مخالف لهم في عصرهم فيكون إجماعا وقد روى بشر بن معاذ الزيات
~~عن الزهري عن أبي سلمة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أدرك يوم
~~الجمعة ركعة فليضف إليها أخرى ومن أدرك دونها صلاها أربعا ولأنه لم يدرك
~~ركعة فلم تصح له الجمعة كالإمام إذا انفضوا قبل أن يسجد وأما المسافر
~~فإدراكه إدراك إلزام وهذا إدراك إسقاط للعدد فافترقا وكذلك يتم المسافر خلف
~~المقيم ولا يقصر المقيم خلف المسافر وأما الظهر فليس من شرطها الجماعة
~~بخلاف مسألتنا
# فصل وأما قوله بسجدتيها فيحتمل أنه للتأكيد كقوله تعالى @QB@ ولا طائر
~~يطير بجناحيه @QE@ الأنعام 38
# ويحتمل أنه للاحتراز من الذي أدرك الركوع ثم فاتته السجدتان أو إحداهما
~~حتى سلم الإمام لزحام أو نسيان أو نوم أو غفلة وقد اختلفت الرواية عن أحمد
~~فيمن أحرم مع الإمام ثم زحم فلم يقدر على الركوع والسجود حتى سلم الإمام
~~فروى الأثرم والميموني وغيرهما أنه يكون مدركا للجمعة يصلي ركعتين اختارها
~~الخلال وهذا قول الحسن والأوزاعي وأصحاب الرأي لأنه أحرم بالصلاة مع الإمام
~~في أول ركعة أشبه ما لو ركع وسجد معه
# ونقل صالح وابن منصور وغيرهما أنه يستقبل الصلاة أربعا وهو ظاهر قول
~~الخرقي وابن أبي موسى واختيار أبي بكر وقول قتادة وأيوب السختياني ويونس بن
~~عبيد والشافعي وأبي ثور وابن المنذر لأنه لم يدرك ركعة كاملة فلم يكن مدركا
~~للجمعة كالتي قبلها
# فصل ومتى قدر المزحوم على السجود على ظهر إنسان أو قدمه لزمه ذلك وأجزأه
~~قال أحمد PageV02P080 في رواية أحمد بن هاشم يسجد على ظهر الرجل والقدم
~~ويمكن الجبهة والأنف في العيدين والجمعة وبهذا قال الثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وقال عطاء والزهري ومالك لا يفعل
# قال مالك وتبطل الصلاة إن فعل لقول النبي صلى الله عليه وسلم ومكن جبهتك
~~من الأرض
# ولنا ما ms0795 روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا اشتد الزحام فليسجد على ظهر
~~أخيه رواه سعيد في سننه وهذا قاله بمحضر من الصحابة وغيرهم في يوم جمعة ولم
~~يظهر له مخالف فكان إجماعا ولأنه أتى بما يمكنه حال العجز فصح كالمريض يسجد
~~على المرفقة والخبر لم يتناول العاجز لأن الله لا يكلف نفسا إلا وسعها ولا
~~يأمر العاجز عن الشيء بفعله
# فصل وإذا زحم في إحدى الركعتين لم يخل من أن يزحم في الأولى أو في
~~الثانية فإن زحم في الأولى ولم يتمكن من السجود على ظهر ولا قدم انتظر حتى
~~يزول الزحام ثم يسجد ويتبع إمامه مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~في صلاة الخوف بعسفان سجد معه صف وبقي صف لم يسجد معه فلما قام إلى الثانية
~~سجدوا وجاز ذلك للحاجة كذا ها هنا
# فإذا قضى ما عليه وأدرك الإمام في القيام أو في الركوع تبعه فيه وصحت له
~~الركعة وكذا إذا تعذر عليه السجود مع إمامه لمرض أو نوم أو نسيان لأنه
~~معذور في ذلك فأشبه المزحوم فإن خاف أنه إذا تشاغل بالسجود فاته الركوع مع
~~الإمام في الثانية لزمه متابعته وتصير الثانية أولاه وهذا قول مالك وقال
~~أبو حنيفة يشتغل بقضاء السجود لأنه قد ركع مع الإمام فيجب عليه السجود بعده
~~كما لو زال الزحام والإمام قائم وللشافعي كالمذهبين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا ركع
~~فاركعوا فإن قيل فقد قال فإذا سجد فاسجدوا قلنا قد سقط الأمر بالمتابعة في
~~السجود عن هذا لعذره
# وبقي الأمر بالمتابعة في الركوع متوجها لإمكانه ولأنه خائف فوات الركوع
~~فلزمه متابعة إمامه فيه كالمسبوق فأما إذا كان الإمام قائما فليس هذا
~~اختلافا كثيرا وقد فعل النبي صلى الله عليه وسلم مثله بعسفان
# إذا تقرر هذا فإنه إن اشتغل بالسجود معتقدا تحريمه لم تصح صلاته لأنه ترك
~~واجبا عمدا وفعل ما لا يجوز له فعله
# وإن اعتقد جواز ذلك فسجد ms0796 لم يعتد بسجوده لأنه سجد في موضع الركوع جهلا
~~فأشبه الساهي ثم إن أدرك الإمام في الركوع ركع معه وصحت له الثانية دون
~~الأولى وتصير الثانية أولاه
# فإن فاته الركوع سجد معه فإن سجد السجدتين معه فقال القاضي يتم بهما
~~الركعة الأولى وهذا مذهب الشافعي
# وقياس المذهب أنه متى قام إلى الثانية وشرع في ركوعها أو شيء من أفعالها
~~المقصودة أن ركعة الأولى تبطل على ما ذكر في سجود السهو ولكن إن لم يقم
~~ولكن سجد السجدتين من غير قيام تمت ركعته وقال أبو الخطاب إذا سجد معتقدا
~~جواز ذلك اعتد له به وتصح له الركعة كما لو سجد وإمامه قائم ثم إن أدرك
~~الإمام في ركوع الثانية صحت له الركعتان وإن أدرك بعد رفع رأسه من ركوعه
~~فينبغي أن يركع ويتبعه لأن هذا سبق يسير ويحتمل أن تفوته الثانية بفوات
~~الركوع
# وإن أدركه في التشهد تابعه وقضى ركعة بعد سلامه كالمسبوق وقال أبو الخطاب
~~ويسجد للسهو ولا وجه للسجود ها هنا لأن المأموم لا سجود عليه لسهو ولأن هذا
~~PageV02P081 فعله عمدا ولا يشرع السجود للعمد وإن زحم عن سجدة واحدة أو عن
~~الاعتدال بين السجدتين أو بين الركوع والسجود أو عن جميع ذلك فالحكم فيه
~~كالحكم في الزحام عن السجود فأما إن زحم عن السجود في الثانية فزال الزحام
~~قبل سلام الإمام سجد واتبعه وصحت الركعة وإن لم يزل حتى سلم فلا يخلو من أن
~~يكون أدرك الركعة الأولى أو لم يدركها فإن أدركها فقد أدرك الجمعة بإدراكها
~~ويسجد الثانية بعد سلام الإمام ويتشهد ويسلم وقد تمت جمعته وإن لم يكن أدرك
~~الأولى فإنه يسجد بعد سلام إمامه وتصح له الركعة وهل يكون مدركا للجمعة
~~بذلك على روايتين
# فصل وإذا ركع مع الإمام ركعة فلما قام ليقضي الأخرى ذكر أنه لم يسجد مع
~~إمامه إلا سجدة واحدة أو شك هل سجد واحدة أو اثنتين فإنه لم يكن شرع في
~~قراءة الثانية رجع فسجد للأولى فأتمها وقضى الثانية وتمت جمعته ms0797 نص أحمد على
~~هذا في رواية الأثرم
# وإن كان شرع في قراءة الثانية بطلت الأولى وصارت الثانية أولاه وعلى كلا
~~الحالتين يتمها جمعة على ما نقله الأثرم
# وقياس الرواية الأخرى في المزحوم أنه يتمها ها هنا ظهرا لأنه لم يدرك
~~ركعة كاملة ولو قضى الركعة الثانية ثم علم أنه ترك سجدة من إحداهما لا يدري
~~من إحداهما لا يدري من أي الركعتين تركها أو شك في تركها فالحكم واحد
~~ويجعلها من الأولى ويأتي بركعة مكانها وفي كونه مدركا للجمعة وجهان بناء
~~على الروايتين فأما إن شك في إدراك الركوع مع الإمام مثل أن كبر والإمام
~~راكع فرفع إمامه رأسه فشك هل أدرك المجزي من الركوع مع الإمام أو لا لم
~~يعتد بتلك الركعة ويصلي ظهرا قولا واحدا لأن الأصل أنه ما أتى بها معه
# فصل وكل من أدرك مع الإمام ما لا يتم به جمعة فإنه في قول الخرقي ينوي
~~ظهرا فإن نوى جمعة لم تصح في ظاهر كلامه لأنه اشترط للبناء على ما أدرك أن
~~يكون قد دخل بنية الظهر فمفهومه أنه إذا دخل بنية الجمعة لم يبن عليها
~~وكلام أحمد في رواية صالح وابن منصور يحتمل هذا لقوله فيمن أحرم ثم زحم عن
~~الركوع والسجود حتى سلم إمامه قال تستقبل ظهرا أربعا فيحتمل أنه أراد أنه
~~يستأنف الصلاة وذلك لأن الظهر لا تتأدى بنية الجمعة ابتداء وكذلك دواما
~~كالظهر مع العصر وقال أبو إسحاق بن شاقلا ينوي جمعة لئلا يخالف نية إمامه
~~ثم يبني عليها ظهرا وهذا ظاهر قول قتادة وأيوب ويونس والشافعي لأنهم قالوا
~~في الذي أحرم مع الإمام بالجمعة ثم زحم عن السجود حتى سلم الإمام أتمها
~~أربعا فجوزوا له إتمامها ظهرا مع كونه أحرم بالجمعة وقال الشافعي من أدرك
~~ركعة فلما سلم الإمام علم أن عليه منها سجدة قال يسجد سجدة ويأتي بثلاث
~~ركعات لأنه يجوز أن يأتم بمن يصلي الجمعة فجاز أن يبني صلاته على نيتها
~~كصلاة المقيم مع المسافر وكما ينوي أنه مأموم ms0798 ويتم بعد سلام إمامه منفردا
# ولا يصح أن ينوي الظهر خلف من يصلي الجمعة في ابتدائها وكذلك في أثنائها
# فصل وإذا صلى الإمام الجمعة قبل الزوال فأدرك المأموم معه دون الركعة لم
~~يكن له الدخول معه لأنها في حقه ظهر فلا يجوز قبل الزوال كعذر يوم الجمعة
~~فإن دخل معه كانت نفلا في حقه ولم تجزئه عن PageV02P082 الظهر ولو أدرك
~~منها ركعة ثم زحم عن سجودها وقلنا تصير ظهرا فإنها تنقلب نفلا لئلا تكون
~~ظهرا قبل وقتها
# فصل ولو صلى مع الإمام ركعة ثم زحم في الثانية وأخرج من الصف فصار فذا
~~فنوى الانفراد عن الإمام فقياس المذهب أنه يتمها جمعة لأنه مدرك لركعة منها
~~مع الإمام فيبني عليها جمعة كما لو أدرك الركعة الثانية وإن لم ينو
~~الانفراد وأتمها مع الإمام ففيه روايتان إحداهما لا تصح لأنه فذ في ركعة
~~كاملة أشبه ما لو فعل ذلك عمدا
# والثانية تصح لأنه قد يعفي في البناء عن تكميل الشروط كما لو خرج الوقت
~~وقد صلوا ركعة وكالمسبوق بركعة يقضي ركعة وحده
#
# | مسألة قال ( ومتى دخل وقت العصر وقد صلوا ركعة أتموا بركعة أخرى
~~وأجزأتهم جمعة )
# ظاهر كلام الخرقي أنه لا يدرك الجمعة إلا بإدراك ركعة في وقتها ومتى دخل
~~وقت العصر قبل ركعة لم تكن جمعة وقال القاضي متى دخل وقت العصر بعد إحرامه
~~بها أتمها جمعة ونحو هذا قال أبو الخطاب لأنه أحرم في وقتها أشبه ما لو
~~أتمها فيه والمنصوص عن أحمد أنه إذا دخل وقت العصر بعد تشهده وقبل سلامه
~~أجزأته وهذا قول أبي يوسف ومحمد وظاهر هذا أنه متى دخل الوقت قبل ذلك بطلت
~~أو انقلبت ظهرا وقالأبو حنيفة إذا خرج وقت الجمعة قبل فراغه منها بطلت ولا
~~يبني عليها ظهرا لأنهما صلاتان مختلفتان فلا يبني أحدهما على الأخرى كالظهر
~~والعصر والظاهر أن مذهب أبي حنيفة في هذا كما ذكرنا عن أحمد لأن السلام
~~عنده ليس من الصلاة
# وقال الشافعي لا يتمها جمعة ويبني عليها ظهرا لأنهما ms0799 صلاتا وقت واحد فجاز
~~بناء إحداهما على الأخرى كصلاة الحضر والسفر واحتجوا على أنه لا يتمها جمعة
~~بأن ما كان شرطا في بعضها كان شرطا في جميعها كالطهارة وسائر الشروط
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم من أدرك من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة
~~ولأنه أدرك ركعة من الجمعة فكان مدركا لها كالمسبوق بركعة ولأن الوقت شرط
~~يختص بالجمعة فاكتفى به في ركعة كالجماعة وما ذكروه ينتقض بالجماعة فإنه
~~يكتفي بإدراكها في ركعة فعلى هذا إن دخل وقت العصر قبل ركعة فعلى قياس قول
~~الخرقي تفسد ويستأنفها ظهرا كقول أبي حنيفة وعلى قول أبي إسحاق بن شاقلا
~~يتمها ظهرا كقول الشافعي وقد ذكرنا وجه القولين
# فصل إذا أدرك من الوقت ما يمكنه أن يخطب ثم يصلي ركعة فقياس قول الخرقي
~~أن له التلبس بها لأنه أدرك من الوقت ما يدركها فيه فإن شك هل أدرك من
~~الوقت ما يدركها به أو لا صحت لأن الأصل بقاء الوقت وصحتها
#
# | مسألة قال ( ومن دخل والإمام يخطب لم يجلس حتى يركع ركعتين يوجز فيهما
~~)
# وبهذا قال الحسن وابن عيينة ومكحول والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
~~وقال شريح وابن سيرين والنخعي وقتادة والثوري ومالك والليث وأبو حنيفة يجلس
~~ويكره له أن يركع لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي جاء يتخطى رقاب
~~الناس اجلس فقد آذيت وأنيت رواه ابن ماجة
# ولأن الركوع يشغله عن استماع الخطبة فكره كركوع غير الداخل
# PageV02P083 ولنا ما روى جابر قال جاء رجل والنبي صلى الله عليه وسلم
~~يخطب الناس فقال أو صليت يا فلان قال لا قال قم فاركع وفي رواية فصل ركعتين
~~متفق عليه
# ولمسلم قال ثم قال إذا جاء أحدكم يوم الجمعة والإمام يخطب فليركع ركعتين
~~وليتجوز فيهما وهذا نص ولأنه دخل المسجد في غير وقت النهي عن الصلاة فسن له
~~الركوع لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى
~~يركع ركعتين متفق عليه
# وحديثهم قضية في عين يحتمل أن ms0800 يكون الموضع يضيق عن الصلاة أو يكون في آخر
~~الخطبة بحيث لو تشاغل بالصلاة فاتته تكبيرة الإحرام
# والظاهر أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أمره بالجلوس ليكف أذاه عن
~~الناس لتخطيه إياهم فإن كان دخوله في آخر الخطبة بحيث إذا تشاغل بالركوع
~~فاته أول الصلاة لم يستحب له التشاغل بالركوع
# فصل وينقطع التطوع بجلوس الإمام على المنبر فلا يصلي أحد غير الداخل يصلي
~~تحية المسجد ويتجوز فيها
# لما روى ثعلبة بن أبي مالك أنهم كانوا في زمن عمر بن الخطاب يوم الجمعة
~~يصلون حتى يخرج عمر فإذا خرج عمر وجلس على المنبر وأذن المؤذنون جلسوا
~~يتحدثون حتى إذا سكت المؤذن وقام عمر سكتوا فلم يتكلم أحد وهذا يدل على
~~شهرة الأمر بينهم
# فصل ويجب الإنصات من حين يأخذ الإمام في الخطبة فلا يجوز الكلام لأحد من
~~الحاضرين ونهى عن ذلك عثمان وابن عمر وقال ابن مسعود إذا رأيته يتكلم
~~والإمام يخطب فاقرع رأسه بالعصى وكره ذلك عامة أهل العلم منهم مالك وأبو
~~حنيفة والأوزاعي وعن أحمد رواية أخرى لا يحرم الكلام
# وكان سعيد بن جبير والنخعي والشعبي وإبراهيم بن مهاجر وأبو بردة يتكلمون
~~والحجاج يخطب وقال بعضهم إنا لم نؤمر أن ننصت لهذا وللشافعي قولان
~~كالروايتين واحتج من أجاز ذلك بما روى أنس قال بينما النبي صلى الله عليه
~~وسلم يخطب يوم الجمعة إذ قام رجل فقال يا رسول الله هلك الكراع وهلك الشاه
~~فادع الله أن يسقينا وذكر الحديث إلى أن قال ثم دخل رجل من ذلك الباب في
~~الجمعة المقبلة ورسول الله صلى الله عليه وسلم قائم يخطب فاستقبله قائما
~~فقال يا رسول الله صلى الله عليه وسلم هلكت الأموال وانقطع النسل فادع الله
~~يرفعها عنا متفق عليه وروي أن رجلا قام والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب يوم
~~الجمعة فقال يا رسول الله متى الساعة فأعرض النبي صلى الله عليه وسلم وأومأ
~~الناس بالسكوت فلم يقبل وأعاد الكلام فلما كان في الثالثة قال له النبي صلى ms0801
~~الله عليه وسلم ويحك ماذا أعددت لها قال حب الله ورسوله قال إنك مع من
~~أحببت ولم ينكر عليهم النبي صلى الله عليه وسلم كلامهم ولو حرم عليهم
~~لأنكره عليهم
# ولنا ما روى أبو هريرة قال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا قلت
~~لصاحبك أنصت يوم الجمعة والإمام يخطب فقد لغوت متفق عليه وروي عن أبي بن
~~كعب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ يوم الجمعة ( تبارك ) فذكرنا
~~بأيام الله وأبو الدرداء أو أبو ذر يغمزني
# فقلت متى أنزلت هذه السورة فإني لم أسمعها إلا الآن فأشار إليه أن
~~PageV02P084 اسكت فلما انصرفوا قال سألتك متى أنزلت هذه فلم تخبرني
# قال أبي ليس لك من صلاتك اليوم إلا ما لغوت
# فذهب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر له وأخبره بما قال أبي
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم صدق أبي رواه عبد الله بن أحمد في
~~المسند وابن ماجه وروى أبو بكر بن أبي شيبة بإسناده عن أبي هريرة نحوه وعن
~~ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من تكلم يوم الجمعة والإمام
~~يخطب فهو كمثل الحمار يحمل أسفارا رواه ابن أبي خثيمة
# وما احتجوا به فيحتمل أنه مختص بمن كلم الإمام أو كلمه الإمام لأنه لا
~~يشتغل بذلك عن سماع خطبته ولذلك سأل النبي صلى الله عليه وسلم هل صلى
~~فأجابه
# وسأل عمر عثمان حين دخل وهو يخطب فأجابه فتعين حمل أخبارهم على هذا جمعا
~~بين الأخبار وتوفيقا بينها ولا يصح قياس غيره عليه لأن كلام الإمام لا يكون
~~في حال الخطبة خلاف غيره وإن قدر التعارض فالأخذ بحديثنا أولى لأنه قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم ونصه وذلك سكوته والنص أقوى من السكوت
# فصل ولا فرق بين القريب والبعيد لعموم ما ذكرناه وقد روي عن عثمان رضي
~~الله عنه أنه قال من كان قريبا يسمع وينصت ومن كان بعيدا ينصت فإن للمنصت
~~الذي لا يسمع من الحظ ما ms0802 للسامع وقد روى عبد الله بن عمرو عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال يحضر الجمعة ثلاثة نفر رجل حضرها يلغو وهو حظه منها
~~ورجل حضرها يدعو فهو رجل دعا الله فإن شاء أعطاه وإن شاء منعه ورجل حضرها
~~بإنصات وسكون ولم يتخط رقبة مسلم ولم يؤذ أحدا فهي كفارة إلى الجمعة التي
~~تليها وزيادة ثلاثة أيام وذلك أن الله تعالى يقول @QB@ من جاء بالحسنة فله
~~عشر أمثالها @QE@
# رواه أبو داود
# فصل وللبعيد أن يذكر الله تعالى ويقرأ القرآن ويصلي على النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولا يرفع صوته قال أحمد لا بأس أن يصلي على النبي فيما بينه وبين
~~نفسه رخص له في القراءة والذكر عطاء وسعيد بن جبير والنخعي والشافعي
# وليس له أن يرفع صوته ولا يذاكر في الفقه ولا يصلي ولا يجلس في حلقة وذكر
~~ابن عقيل أن له المذاكرة في الفقه وصلاة النافلة
# ولنا عموم ما رويناه وأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الحلق يوم
~~الجمعة قبل الصلاة رواه أبو داود
# ولأنه إذا رفع صوته منع من هو أقرب منه من السماع فيكون مؤذيا له فيكون
~~عليه إثم من آذى المسلمين وصد عن ذكر الله تعالى
# وإذا ذكر الله فيما بينه وبين نفسه من غير أن يسمع أحدا فلا بأس وهل ذلك
~~أفضل أو الإنصات يحتمل وجهين أحدهما الإنصات أفضل لحديث عبد الله بن عمرو
~~وقول عثمان
# والثاني الذكر أفضل لأنه يحصل له ثوابه من غير ضرر فكان أفضل كما قبل
~~الخطبة
# فصل ولا يحرم الكلام على الخطيب ولا على من سأله الخطيب لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سأل سليكا الداخل وهو يخطب أصليت قال لا وعن ابن عمر أن عمر
~~بينا هو يخطب يوم الجمعة إذ دخل رجل من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فناداه عمر أية ساعة هذه قال إني شغلت اليوم فلم أنقلب إلى PageV02P085
~~أهلي حتى سمعت النداء فلم أزد على أن توضأت قال عمر الوضوء أيضا وقد ms0803 علمت
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يأمر بالغسل متفق عليه ولأن تحريم
~~الكلام علته الاشتغال به عن الإنصات الواجب وسماع الخطبة ولا يحصل ها هنا
~~وكذلك من كلم الإمام لحاجة أو سأله عن مسألة بدليل الخبر الذي تقدم ذكره
# فصل وإذا سمع الإنسان متكلما لم ينهه بالكلام لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا قلت لصاحبك أنصت والإمام يخطب فقد لغوت ولكن يشير إليه نص عليه
~~أحمد فيضع أصبعه على فيه وممن رأى أن يشير ولا يتكلم زيد بن صوحان وعبد
~~الرحمن بن أبي ليلى والثوري والأوزاعي وابن المنذر
# وكره الإشارة طاوس
# ولنا أن الذي قال للنبي صلى الله عليه وسلم متى الساعة أومأ الناس إليه
~~بحضرة رسول الله صلى الله عليه وسلم بالسكوت ولأن الإشارة تجوز في الصلاة
~~التي يبطلها الكلام ففي الخطبة أولى
# فصل فأما الكلام الواجب كتحذير الضرير من البئر أو من يخاف عليه نارا أو
~~حية أو حريقا ونحو ذلك فله فعله لأن هذا يجوز في نفس الصلاة مع إفسادها فها
~~هنا أولى فأما تشميت العاطس ورد السلام ففيه روايتان
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله سئل يرد الرجل السلام يوم الجمعة فقال نعم
~~ويشمت العاطس فقال نعم
# والإمام يخطب وقال أبو عبد الله قد فعله غير واحد
# وقال ذلك غير مرة
# وومن رخص في ذلك الحسن والشعبي والنخعي وقتادة والثوري وإسحاق وذلك لأن
~~هذا واجب فوجب الإتيان به في الخطبة كتحذير الضرير والرواية الثانية إن كان
~~لا يسمع رد السلام شمت العاطس وإن كان يسمع لم يفعل
# قال أبو طالب قال أحمد إذا سمعت الخطبة فاستمع وأنصت ولا تقرأ ولا تشمت
~~وإذا لم تسمع الخطبة فاقرأ وشمت ورد السلام وقال أبو داود قلت لأحمد يرد
~~السلام والإمام يخطب ويشمت العاطس قال إذا كان ليس يسمع الخطبة فيرد وإذا
~~كان يسمع فلا
# لقول الله تعالى @QB@ فاستمعوا له وأنصتوا @QE@ الأعراف 204
# وقيل لأحمد الرجل يسمع نغمة الإمام بالخطبة ولا يدري ما يقول يرد السلام ms0804
~~قال لا إذا سمع شيئا
# وروي نحو ذلك عن عطاء وذلك لأن الإنصات واجب فلم يجز الكلام المانع منه
~~من غير ضرورة كالأمر بالإنصات بخلاف من لم يسمع
# وقال القاضي لا يرد ولا يشمت وروي نحو ذلك عن ابن عمر وهو قول مالك
~~والأوزاعي وأصحاب الرأي واختلف قول الشافعي فيحتمل أن يكون عاما في كل حاضر
~~يسمع أو لم يسمع لأن وجوب الإنصات شامل لهم فيكون المنع من رد السلام
~~وتشميت العاطس ثابتا في حقهم كالسامعين
# فصل لا يكره الكلام قبل شروعه في الخطبة وبعد فراغه منها وبهذا قال عطاء
~~وطاوس والزهري وبكر المزني والنخعي ومالك والشافعي وإسحاق ويعقوب ومحمد
~~وروي ذلك عن ابن عمر وكرهه الحكم وقال أبو حنيفة إذا خرج الإمام حرم الكلام
~~قال ابن عبد البر إن عمر وابن عباس كانا يكرهان PageV02P086 الكلام والصلاة
~~بعد خروج الإمام ولا مخالف لهما في الصحابة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا قلت لصاحبك والإمام يخطب أنصت
~~فقد لغوت فخصه بوقت الخطبة وقال ثعلبة بن أبي مالك إنهم كانوا في زمن عمر
~~إذا خرج عمر وجلس على المنبر وأذن المؤذنون جلسوا يتحدثون حتى إذا سكت
~~المؤذنون وقام عمر سكتوا فلم يتكلم أحد وهذا يدل على شهرة الأمر بينهم ولأن
~~الكلام إنما حرم لأجل الإنصات للخطبة فلا وجه لتحريمه مع عدمها وقولهم لا
~~مخالف لهما في الصحابة قد ذكرنا عن عمومهم خلاف هذا القول
# فصل فأما الكلام في الجلسة بين الخطبتين فيحتمل أن يكون جائزا لأن الإمام
~~غير خاطب ولا متكلم فأشبه ما قبلها وبعدها وهذا قول الحسن ويحتمل أن يمنع
~~منه وهو قول مالك والشافعي والأوزاعي وإسحاق لأنه سكوت يسير في أثناء
~~الخطبتين أشبه السكوت للتنفس
# فصل إذا بلغ الخطيب إلى الدعاء فهل يسوغ الكلام فيه وجهان أحدهما الجواز
~~لأنه فرغ من الخطبة وشرع في غيرها فأشبه ما لو نزل ويحتمل أن لا يجوز لأنه
~~تابع للخطبة فيثبت له ما ثبت لها كالتطويل في الموعظة ويحتمل أنه إن ms0805 كان
~~دعاء مشروعا كالدعاء للمؤمنين والمؤمنات وللإمام العادل أنصت له وإن كان
~~لغيره لم يلزم الإنصات لأنه لا حرمة له
# فصل ويكره العبث والإمام يخطب لقول النبي صلى الله عليه وسلم ومن مس
~~الحصى فقد لغا رواه مسلم قال الترمذي هذا حديث صحيح واللغو الإثم
# قال الله تعالى @QB@ والذين هم عن اللغو معرضون @QE@ المؤمنون 3 ولأن
~~العبث يمنع الخشوع والفهم ويكره أن يشرب والإمام يخطب إن كان ممن يسمع وبه
~~قال مالك والأوزاعي ورخص فيه مجاهد والشافعي لأنه لا يشغل عن السماع
# ولنا إنه فعل يشتغل به أشبه مس الحصى
# فأما إن كان لا يسمع فلا يكره نص عليه لأنه لا يستمع فلا يشتغل به
# فصل قال أحمد لا تتصدق على السؤال والإمام يخطب وذلك لأنهم فعلوا ما لا
~~يجوز فلا يعينهم عليه
# قال أحمد وإن حصبه كان أعجب إلي لأن ابن عمر رأى سائلا يسأل والإمام يخطب
~~يوم الجمعة فحصبه
# وقيل لأحمد فإن تصدق عليه إنسان فناوله والإمام يخطب قال لا يأخذ منه
# قيل فإن سأل قبل خطبة الإمام ثم جلس فأعطاني رجل صدقة أناولها إياه قال
~~نعم هذا لم يسأل والإمام يخطب
# فصل ولا بأس بالاحتباء والإمام يخطب روي ذلك عن ابن عمر وجماعة من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وإليه ذهب سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين
~~وعطاء وشريح وعكرمة بن خالد وسالم ونافع ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي قال أبو داود لم يبلغني أن أحدا كرهه إلا PageV02P087 عبادة
~~بن نسي لأن سهل بن معاذ روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الحبوة يوم
~~الجمعة والإمام يخطب رواه أبو داود
# ولنا ما روى يعلى بن شداد بن أوس قال شهدت مع معاوية بيت المقدس فجمع بنا
~~فنظرت فإذا جل من في المسجد أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فرأيتهم
~~محتبين والإمام يخطب وفعله ابن عمر وأنس ولم نعرف لهم مخالفا فكان إجماعا
~~والحديث في إسناده مقال
# قاله ابن المنذر والأولى تركه ms0806 لأجل الخبر وإن كان ضعيفا ولأنه يكون
~~متهيئا للنوم والوقوع وانتقاض الوضوء فيكون تركه أولى والله أعلم ويحمل
~~النهي في الحديث على الكراهة ويحمل أحوال الصحابة الذين فعلوا ذلك على أنهم
~~لم يبلغهم الخبر
#
# | مسألة قال ( وإذا لم يكن في القرية أربعون رجلا عقلاء لم تجب عليهم
~~الجمعة )
# وجملته أن الجمعة إنما تجب بسبعة شرائط إحداها أن تكون في قرية
# والثاني أن يكونوا أربعين والثالث الذكورية والرابع البلوغ والخامس العقل
~~والسادس الإسلام والسابع الاستيطان وهذا قول أكثر أهل العلم فأما القرية
~~فيعتبر أن تكون مبنية بما جرت العادة ببنائها به من حجر أو طين أو لبن أو
~~قصب أو شجر ونحوه فأما أهل الخيام وبيوت الشعر والحركات فلا جمعة عليهم ولا
~~تصح منهم لأن ذلك لا ينصب للاستيطان غالبا وكذلك كانت قبائل العرب حول
~~المدينة فلم يقيموا جمعة ولا أمرهم بها النبي صلى الله عليه وسلم ولو كان
~~ذلك لم يخف ولم يترك نقله مع كثرته وعموم البلوى به لكن إن كانوا مقيمين
~~بموضع يسمعون النداء لزمهم السعي إليها كأهل القرية الصغيرة إلى جانب المصر
~~ذكره القاضي ويشترط في القرية أيضا أن تكون مجتمعة البناء بما جرت العادة
~~في القرية الواحدة فإن كانت متفرقة المنازل تفرقا لم تجر العادة به لم تجب
~~عليهم الجمعة إلا أن يجتمع منها ما يسكنه أربعون فتجب الجمعة بهم ويتبعهم
~~الباقون ولا يشترط اتصال البنيان بعضه ببعض وحكي عن الشافعي أنه شرط ولا
~~يصح
# لأن القرية المتقاربة البنيان قرية مبنية على ما جرت به عادة القرى
~~فأشبهت المتصلة
# ومتى كانت القرية لا تجب الجمعة على أهلها بأنفسهم وكانوا بحيث يسمعون
~~النداء من المصر أو من قرية تقام فيها الجمعة لزمهم السعي إليها لعموم
~~الآية
# فصل فأما الإسلام والعقل والذكورية فلا خلاف في اشتراطها لوجوب الجمعة
~~وانعقادها لأن الإسلام والعقل شرطان للتكليف وصحة العبادة المحضة والذكورية
~~شرط لوجوب الجمعة وانعقادها لأن الجمعة يجتمع لها الرجال والمرأة ليست من
~~أهل الحضور في مجامع الرجال ولكنها تصح منها ms0807 لصحبة الجماعة منها فإن النساء
~~كن يصلين مع النبي صلى الله عليه وسلم في الجماعة
# وأما لبلوغ فهو شرط أيضا لوجوب الجمعة وانعقادها في الصحيح من المذهب
~~وقول أكثر أهل العلم لأنه من شرائط التكليف بدليل قوله عليه السلام رفع
~~القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وذكر بعض أصحابنا في الصبي المميز رواية
~~أخرى أنها واجبة عليه بناء على تكليفه ولا معول عليه
# فصل فأما الأربعون فالمشهور في المذهب أنه شرط لوجوب الجمعة وصحتها
# PageV02P088 وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز وعبيد الله بن عبد الله بن
~~عتبة وهو مذهب مالك والشافعي
# وروي عن أحمد أنها لا تنعقد إلا بخمسين لما روى أبو بكر النجاد عن عبد
~~الملك الرقاشي حدثنا رجاء بن سلمة حدثنا عباد بن عباد المهلبي عن جعفر بن
~~الزبير عن القاسم عن أبي أمامة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم تجب
~~الجمعة على خمسين رجلا ولا تجب على ما دون ذلك وبإسناده عن الزهري عن أبي
~~سلمة قال قلت لأبي هريرة على كم تجب الجمعة من رجل قال لما بلغ أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خمسين جمع بهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن
~~أحمد أنها تنعقد بثلاثة وهو قول الأوزاعي وأبي ثور لأنه يتناوله اسم الجمع
~~فانعقدت به الجماعة كالأربعين ولأن الله تعالى قال @QB@ إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ الجمعة 9 وهذه صيغة الجمع فيدخل فيه
~~الثلاثة
# وقال أبو حنيفة تنعقد بأربعة لأنه عدد يزيد على أقل الجمع المطلق أشبه
~~الأربعين
# وقال ربيعة تنعقد باثني عشر رجلا لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه كتب إلى مصعب بن عمير بالمدينة فأمره أن يصلي الجمعة عند الزوال ركعتين
~~وأن يخطب فيهما فجمع مصعب بن عمير في بيت سعد بن خيثمة باثني عشر رجلا وعن
~~جابر قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الجمعة فقدمت سويقة فخرج
~~الناس إليها فلم يبق إلا ms0808 اثنا عشر رجلا أنا فيهم فأنزل الله تعالى @QB@
~~وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها وتركوك قائما @QE@ الجمعة 11 إلى آخر
~~الآية رواه مسلم
# وما يشترط للابتداء يشترط للاستدامة
# ولنا ما روى كعب بن مالك قال أول من جمع بنا أسعد بن زرارة في هزم النبيت
~~من حرة بني بياضة في نقيع يقال له نقيع الخضمات
# قلت له كم كنتم يومئذ قال أربعون رواه أبو داود والأثرم
# وروى خصيف عن عطاء عن جابر بن عبد الله قال مضت السنة أن في كل أربعين
~~فما فوقها جمعة رواه الدارقطني
# وضعفه ابن الجوزي وقول الصحابي مضت السنة ينصرف إلى سنة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأما من روى أنهم كانوا اثني عشر رجلا فلا يصح
# فإن ما رويناه أصح منه رواه أصحاب السنن والخبر الآخر يحتمل أنهم عادوا
~~فحضروا القدر الواجب ويحتمل أنهم عادوا قبل طول الفصل
# فأما الثلاثة والأربعة فتحكم بالرأي فيما لا مدخل له فيه فإن التقديرات
~~بابها التوقيف فلا مدخل للرأي فيها ولا معنى لاشتراط كونه جميعا ولا
~~للزيادة على الجمع إذ لانص في هذا ولا معنى نص ولو كان الجمع كافيا فيه
~~لاكتفى بالاثنين فإن الجماعة تنعقد بهما
# فصل فأما الاستيطان فهو شرط في قول أكثر أهل العلم وهو الإقامة في قرية
~~على الأوصاف المذكورة لا يظعنون عنها صيفا ولا شتاء ولا تجب على مسافر ولا
~~على مقيم في قرية يظعن أهلها عنها في الشتاء دون الصيف أو في بعض السنة فإن
~~خربت القرية أو بعضها وأهلها مقيمون بها عازمون على إصلاحها فحكمها باق في
~~إقامة الجمعة بها وإن عزموا على النقلة عنها لم تجب عليهم لعدم الاستيطان
# PageV02P089 فصل واختلفت الرواية في شرطين آخرين أحدهما الحرية ونذكرها
~~في موضعها إن شاء الله تعالى
# والثاني إذن الإمام والصحيح أنه ليس بشرط وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور
~~والثانية هو شرط
# روي ذلك عن الحسن والأوزاعي وحبيب بن أبي ثابت وأبي حنيفة لأنه لا يقيمها
~~إلا الأئمة في كل ms0809 عصر فصار ذلك إجماعا
# ولنا إن عليا صلى الجمعة بالناس وعثمان محصور فلم ينكره أحد وصوب ذلك
~~عثمان وأمر بالصلاة معهم فروى حميد بن عبد الرحمن عن عبيد الله بن عدي بن
~~الخيار أنه دخل على عثمان وهو محصور فقال إنه قد نزل بك ما ترى وأنت إمام
~~العامة وهو يصلي بنا إمام فتنة وأنا أتحرج من الصلاة معه فقال إن الصلاة من
~~أحسن ما يعمل الناس فإذا أحسنوا فأحسن معهم وإذا أساؤوا فاجتنب إساءتهم
~~أخرجه البخاري والأثرم وهذا لفظ رواية الأثرم وقال أحمد وقعت الفتنة بالشام
~~تسع سنين فكانوا يجمعون
# وروى مالك في الموطأ عن أبي جعفر القارىء أنه رأى صاحب المقصورة في
~~الفتنة حين حضرت الصلاة فخرج يتبع الناس يقول من يصلي بالناس حتى انتهى إلى
~~عبد الله بن عمر فقال له عبد الله بن عمر تقدم أنت فصل بين يدي الناس
~~ولأنها من فرائض الأعيان فلم يشترط لها إذن الإمام كالظهر ولأنها صلاة
~~أشبهت سائر الصلوات
# وما ذكروه إجماعا لا يصح فإن الناس يقيمون الجمعات في القرى من غير
~~استئذان أحد ثم لو صح أنه لم يقع إلا ذلك لكان إجماعا على جواز ما وقع لا
~~على تحريم غيره كالحج يتولاه الأئمة وليس بشرط فيه
# فإن قلنا هو شرط فلم يأذن الإمام فيه لم يجز أن يصلوا جمعة وصلوا ظهرا
~~وإن أذن في إقامتها ثم مات بطل إذنه بموته فإن صلوا ثم بان أنه قد مات قبل
~~ذلك فهل تجزيهم صلاتهم على روايتين أصحهما أنهما تجزيهم لأن المسلمين في
~~الأمصار النائية عن بلد الإمام لا يعيدون ما صلوا من الجمعات بعد موته ولا
~~نعلم أحدا أنكر ذلك عليهم فكان إجماعا ولأن وجوب الإعادة يشق لعمومه في
~~أكثر البلدان
# وإن تعذر إذن الإمام لفتنة فقال القاضي ظاهر كلامه صحتها بغير إذن على
~~كلتا الروايتين فعلى هذا يكون الإذن معتبرا مع إمكانه ويسقط اعتباره بتعذره
# فصل ولا يشترط للجمعة المصر روي نحو ذلك عن ابن عمر وعمر بن عبد ms0810 العزيز
~~والأوزاعي والليث ومكحول وعكرمة والشافعي وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع وبه قال الحسن وابن سيرين وإبراهيم وأبو
~~حنيفة ومحمد بن الحسن لأنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع
# ولنا ما روى كعب بن مالك أنه قال أسعد بن زرارة أول من جمع بنا في هزم
~~النبيت من حرة بني بياضة في نقيع يقال له نقيع الخضمات رواه أبو داود وقال
~~ابن جريج قلت لعطاء تعني إذا كان ذلك بأمر النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~نعم
# قال الخطابي حرة بني بياضة على ميل من المدينة وعن ابن عباس قال إن أول
~~جمعة بعد جمعة المدينة لجمعة بجواثى من البحرين من قرى عبد القيس رواه
~~PageV02P090 البخاري وروى أبو هريرة أنه كتب إلى عمر يسأله عن الجمعة
~~بالبحرين وكان عامله عليها فكتب إليه عمر اجمعوا حيث كنتم رواه الأثرم قال
~~أحمد إسناده جيد فأما خبرهم فلم يصح
# قال أحمد ليس هذا بحديث ورواه الأعمش عن أبي سعيد المقبري ولم يلقه
# قال أحمد الأعمش لم يسمع من أبي سعيد إنما هو عن علي وقول عمر يخالفه
# فصل ولا يشترط لصحة الجمعة إقامتها في البنيان ويجوز إقامتها فيما قاربه
~~من الصحراء وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا تجوز في غير البنيان لأنه
~~موضع يجوز لأهل المصر قصر الصلاة فيه فأشبه البعيد
# ولنا إن مصعب بن عمير جمع بالأنصار في هزم النبيت في نقيع الخضمات
~~والنقيع بطن من الأرض يستنقع فيه الماء مدة فإذا نضب الماء نبت الكلأ ولأنه
~~موضع لصلاة العيد فجازت فيه الجمعة كالجامع ولأن الجمعة صلاة عيد فجازت في
~~المصلى كصلاة الأضحى ولأن الأصل عدم اشتراط ذلك ولا نص في اشتراطه ولا معنى
~~نص فلا يشترط
#
# | مسألة قال ( وإن صلوا أعادوها ظهرا )
# وجملته أن ما كان شرطا لوجوب الجمعة فهو شرط لانعقادها فمتى صلوا جمعة مع
~~اختلال ms0811 بعض شروطها لم يصح ولزمهم أن يصلوا ظهرا ولا يعد في الأربعين الذين
~~تنعقد بهم الجمعة من لا تجب عليه ولا يعتبر اجتماع الشروط للصحة بل تصح ممن
~~لا تجب عليه تبعا لمن وجبت عليه ولا يعتبر في وجوبها كونه ممن تنعقد به
~~فإنها تجب على من يسمع النداء من غير أهل المصر ولا تنعقد به
# فصل ويعتبر استدامة الشروط في القدر الواجب من الخطبتين
# وقال أبو حنيفة في رواية عنه لا يشترط العذر فيهما لأنه ذكر يتقدم الصلاة
~~فلم يشترط له العدد كالأذان
# ولنا إنه ذكر من شرائط الجمعة فكان منه شرطه العدد كتكبيرة الإحرام
~~ويفارق الأذان فإنه ليس بشرط وإنما مقصوده الإعلام والإعلام للغائبين
~~والخطبة مقصودها التذكير والموعظة وذلك إنما يكون للحاضرين وهي مشقة من
~~الخطاب والخطاب إنما يكون للحاضرين فعلى هذا إن انفضوا في أثناء الخطبة ثم
~~عادوا فحضروا القدر الواجب أجزأهم وإلا لم يجزئهم إلا أن يحضروا القدر
~~الواجب ثم ينفضوا ويعودوا قبل شروعه في الصلاة من غير طول الفصل فإن طال
~~الفصل لزمه إعادة الخطبة إن كان الوقت متسعا لأنهم من أهل وجوب الجمعة
~~والوقت متسع لهم لتصح لهم الجمعة وإن ضاق الوقت صلوا ظهرا والمرجع في طول
~~الفصل وقصره إلى العادة
# فصل ويعتبر استدامة الشروط في جميع الصلاة فإن نقص العدد قبل كمالها
~~فظاهر كلام أحمد أنه لا يتمها جمعة وهذا أحد قولي الشافعي لأنه فقد بعض
~~شرائط الصلاة فأشبه فقد الطهارة وقياس قول الخرقي إنهم إن انفضوا بعد ركعة
~~أنه يتمها جمعة وهذا قول مالك وقال المزني هو الأشبه عندي لقول PageV02P091
~~النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك من الجمعة ركعة أضاف إليها أخرى ولأنهم
~~أدركوا ركعة فصحت لهم جمعة كالمسبوقين بركعة ولأن العدد شرط يختص الجمعة
~~فلم يفت بفواته في ركعة كما لو دخل وقت العصر وقد صلوا ركعة وقال أبو حنيفة
~~إن انفضوا بعد ما صلى ركعة بسجدة واحدة أتمها جمعة
# لأنهم أدركوا معظم الركعة
# فأشبه ما لو أدركوها بسجدتيها
# وقال ms0812 إسحاق إن بقي معه اثنا عشر رجلا أتمها لأن أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم انفضوا عنه فلم يبق معه إلا اثنا عشر رجلا فأتمها جمعة وقال
~~الشافعي في أحد أقواله إن بقي معه اثنان أتمها جمعة وهو قول الثوري لأنه
~~أقل الجمع وحكى عنه أبو ثور إن بقي معه واحد أتمها جمعة
# لأن الاثنين جماعة
# ولنا إنهم لم يدركوا ركعة كاملة بشروط الجمعة
# فأشبه ما لو انفض الجميع قبل الركوع في الأولى
# وقولهم أدرك معظم الركعة يبطل بمن لم يفته من الركعة إلا السجدتان
# فإنه أدرك معظمها
# وقول الشافعي بقي معه من تنعقد به الجماعة لا يصح لأن هذا لا يكفي من
~~الابتداء فلا يكفي في الدوام
# إذا ثبت هذا فكل موضع قلنا لا يتمها جمعة فقياس قول الخرقي إنها تبطل
~~ويستأنف ظهرا إلا أن يمكنهم فعل الجمعة مرة أخرى فيعيدونها
# قال أبو بكر لا أعلم خلافا عن أحمد إن لم يتم العدد في الصلاة والخطبة
~~أنهم يعيدون الصلاة وقياس قول أبي إسحاق بن شاقلا أنهم يتمونها ظهرا وهذا
~~قول القاضي وقال قد نص عليها أحمد في الذي زحم عن أفعال الجمعة حتى سلم
~~الإمام يتمها ظهرا ووجه القولين قد تقدم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان البلد كبيرا يحتاج إلى جوامع فصلاة الجمعة في
~~جميعها جائزة )
# وجملته أن البلد متى كان كبيرا يشق على أهله الاجتماع في مسجد واحد
~~ويتعذر ذلك لتباعد أقطاره أو ضيق مسجده عن أهله كبغداد وأصبهان ونحوهما من
~~الأمصار الكبار جازت إقامة الجماعة فيما يحتاج إليه من جوامعها وهذا قول
~~عطاء وأجازه أبو يوسف في بغداد دون غيرها لأن الحدود تقام فيها في موضعين
~~والجمعة حيث تقام الحدود ومقتضى قوله إنه لو وجد بلدا آخر تقام فيه الحدود
~~في موضعين جازت إقامة الجمعة في موضعين منه لأن الجمعة حيث تقام الحدود
~~وهذا قول ابن المبارك قال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا تجوز الجمعة في بلد
~~واحد في أكثر من موضع واحد
# لأن النبي صلى الله عليه ms0813 وسلم لم يكن إلا في مسجد واحد وكذلك الخلفاء
~~بعده ولو جاز لم يعطلوا المساجد حتى قال ابن عمر لا تقام الجمعة إلا في
~~المسجد الأكبر الذي يصلي فيه الإمام
# ولنا إنها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة فجازت فيما يحتاج إليه من
~~المواضع كصلاة العيد وقد ثبت أن عليا رضي الله عنه كان يخرج يوم العيد إلى
~~المصلى ويستخلف على ضعفة الناس أبا مسعود البدري فيصلي بهم فأما ترك النبي
~~صلى الله عليه وسلم إقامة جمعتين فلغناهم عن إحداهما ولأن أصحابه كانوا
~~يرون سماع خطبته وشهود جمعته وإن بعدت منازلهم
# لأنه المبلغ عن الله تعالى وشارع الأحكام ولما دعت الحاجة إلى ذلك في
~~الأمصار صليت في أماكن ولم ينكر فصار إجماعا
# وقول ابن عمر يعني أنها لا تقام في المساجد الصغار ويترك الكبير
~~PageV02P092 وأما اعتبار ذلك بإقامة الحدود فلا وجه له
# قال أبو داود سمعت أحمد يقول أي حد كان يقام بالمدينة قدمها مصعب بن عمير
~~وهم مختبئون في دار فجمع بهم وهم أربعون
# فصل فأما مع عدم الحاجة فلا يجوز في أكثر من واحد وإن حصل الغنى باثنين
~~لم تجز الثالثة وكذلك ما زاد لا نعلم في هذا مخالفا إلا أن عطاء قيل له إن
~~أهل البصرة لا يسعهم المسجد الأكبر
# قال لك قوم مسجد يجمعون فيه ويجزي ذلك من التجميع في المسجد الأكبر وما
~~عليه الجمهور أولى إذ لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم وخلفائه أنهم
~~جمعوا أكثر من جمعة إذ لم تدع الحاجة إلى ذلك
# ولا يجوز إثبات الأحكام بالتحكم بغير دليل فإن صلوا جمعتين في مصر واحد
~~من غير حاجة وإحداهما جمعة الإمام فهي صحيحة تقدمت أو تأخرت والأخرى باطلة
~~لأن في الحكم ببطلان جمعة الإمام افتيانا عليه وتفويتا له الجمعة ولمن يصلي
~~معه ويفضي إلى أنه متى شاء أربعون أن يقصدوا صلاة أهل البلد أمكنهم ذلك بأن
~~يجتمعوا في موضع ويسبقوا أهل البلد بصلاة الجمعة وقيل السابقة هي الصحيحة
# لأنها لم يتقدمها ما ms0814 يفسدها ولا تفسد بعد صحتها بما بعدها
# والأول أصح لما ذكرنا وإن كانت إحداهما في المسجد الجامع والأخرى في مكان
~~صغير لا يسع المصلين أو لا يمكنهم الصلاة فيه لاختصاص السلطان وجنده به أو
~~غير ذلك
# أو كان أحدهما في قصبة البلد والآخر في أقصى المدينة كان من وجدت فيه هذه
~~المعاني صلاتهم صحيحة دون الأخرى وهذا قول مالك فإنه قال لا أرى الجمعة إلا
~~لأهل القصبة وذلك لأن لهذه المعاني مزية تقتضي التقديم فقدم بها كجمعة
~~الإمام
# ويحتمل أن تصح السابقة منها دون الأخرى
# لأن إذن الإمام آكد ولذلك اشترط في إحدى الروايتين
# وإن لم يكن لإحداهما مزية لكونهما جميعا مأذونا فيهما أو غير مأذون في
~~واحدة منهما وتساوى المكانان في إمكان إقامة الجمعة في كل واحدة منهما
# فالسابقة هي الصحيحة
# لأنها وقعت بشروطها ولم يزاحمها ما يبطلها ولا سبقها ما يغني عنها
~~والثانية باطلة لكونها واقعة في مصر أقيمت فيه جمعة صحيحة تغني عما سواها
~~ويعتبر السبق بالإحرام
# لأنه متى أحرم بإحداهما حرم الإحرام بغيرها للغنى عنها فإن وقع الإحرام
~~بهما معا فهما باطلتان معا لأنه لا يمكن صحتهما معا وليست إحداهما بالفساد
~~أولى من الأخرى فبطلتا كالمتزوج أختين
# أو إذا زوج الوليان رجلين وإن لم تعلم الأولى منهما
# أو لم يعلم كيفية وقوعهما بطلتا أيضا لأن إحداهما باطلة ولم تعلم بعينها
~~وليست إحداهما بالإبطال أولى من الأخرى فبطلتا كالمسألتين ثم إن علمنا فساد
~~الجمعتين لوقوعهما معا وجب إعادة الجمعة إن أمكن ذلك لبقاء الوقت
# لأنه مصر ما أقيمت فيه جمعة صحيحة والوقت متسع لإقامتها فلزمتهم
# كما لو لم يصلوا شيئا وإن تيقنا صحة إحداهما لا بعينها فليس لهم أن يصلوا
~~إلا ظهرا لأنه مصر تيقنا سقوط فرض الجمعة فيه بالأولى منهما
# فلم يجز إقامة الجمعة فيه كما لو علمناها
# وقال القاضي يحتمل أن لهم إقامة جمعة أخرى
# لأننا حكمنا بفسادهما معا فكأن المصر ما صليت فيه جمعة صحيحة والصحيح
~~الأول
# لأن الصحيحة لم تفسد وإنما لم يكن ms0815 إثبات حكم الصحة لها بعينها لجهلها
~~فيصير هذا كله كما لو زوج الوليان أحدهما قبل الآخر وجهل السابق منهما فإنه
~~لا يثبت حكم الصحة بالنسبة إلى واحد بعينه وثبت حكم النكاح في حق المرأة
~~بحيث لا يحل PageV02P093 لها أن تنكح زوجا آخر فأما إن جهلنا كيفية وقوعهما
~~فالأولى أن لا يجوز إقامة الجمعة أيضا لأن الظاهر صحة إحداهما لأن وقوعهما
~~معا بحيث لا يسبق إحرام إحداهما الأخرى بعيد جدا وما كان في غاية الندرة
~~فحكمه حكم المعدوم ولأننا شككنا في شرط إقامة الجمعة فلم يجز إقامتها مع
~~الشك في شرطها ويحتمل أن لهم إقامتها لأننا لم نتيقن المانع من صحتها
~~والأول أولى
# فصل وإن أحرم بالجمعة فتبين في أثناء الصلاة أن الجمعة قد أقيمت في المصر
~~بطلت الجمعة ولزمهم استئناف الظهر لأننا تبينا أنه أحرم بها في وقت لا يجوز
~~الإحرام بالجمعة فلا تصح فأشبه ما لو تبين أنه أحرم بها بعد دخول وقت العصر
~~وقال القاضي يستحب أن يستأنف ظهرا وهذا من قوله يدل على أن له إتمامها ظهرا
~~قياسا على المسبوق الذي أدرك دون الركعة وكما لو أحرم بالجمعة فانفض العدد
~~قبل إتمامها والفرق ظاهر فإن هذا أحرم بها في وقت لا تصح الجمعة فيه ولا
~~يجوز الإحرام بها والأصل الذي قاس عليه بخلاف هذا
# فصل وإذا كانت قرية إلى جانب مصر يسمعون النداء منه فأقاموا جمعة فيها لم
~~تبطل جمعة أهل المصر
# لأنهم في غير المصر ولأن لجمعة المصر مزية بكونها فيه
# ولو كان مصران متقاربان يسمع أهل كل مصر نداء المصر الآخر كأهل مصر
~~والقاهرة لم تبطل جمعة أحدهما بجمعة الآخر وكذلك القريتان المتقاربتان لأن
~~لكل قوم منهم حكم أنفسهم بدليل أن جمعة أحد الفريقين لا يتم عددها بالفريق
~~الآخر ولا تلزمهم الجمعة بكمال العدة بالفريق الآخر
# وإنما يلزمهم السعي إذا لم يكن جمعة فهم كأهل المحلة القريبة من المصر
#
# | مسألة قال ( ولا جمعة على مسافر ولا عبد ولا امرأة )
# وعن أبي عبد الله رحمه الله ms0816 في العبد روايتان إحداهما أن الجمعة عليه
~~واجبة
# والرواية الأخرى ليست عليه واجبة
# أما المرأة فلا خلاف في أنها لا جمعة عليها
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لا جمعة على النساء
~~ولأن المرأة ليست من أهل الحضور في مجامع الرجال ولذلك لا تجب عليها جماعة
# وأما المسافر فأكثر أهل العلم يرون أنه لا جمعة عليه كذلك قاله مالك في
~~أهل المدينة والثوري في أهل العراق والشافعي وإسحاق وأبو ثور وروي ذلك عن
~~عطاء وعمر بن عبد العزيز والحسن والشعبي
# وحكي عن الزهري والنخعي أنها تجب عليه لأن الجماعة تجب عليه فالجمعة أولى
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسافر فلا يصلي الجمعة في سفره
~~وكان في حجة الوداع بعرفة يوم جمعة فصلى الظهر والعصر وجمع بينهما ولم يصل
~~جمعة والخلفاء الراشدون رضي الله عنهم كانوا يسافرون في الحج وغيره فلم يصل
~~أحد منهم الجمعة في سفره وكذلك غيرهم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ومن بعدهم
# وقد قال PageV02P094 إبراهيم كانوا يقيمون بالري السنة وأكثر من ذلك
~~وبسجستان السنين لا يجمعون ولا يشرقون وعن الحسن عن عبد الرحمن بن سمرة قال
~~أقمت معه سنين بكابل يقصر الصلاة ولا يجمع رواهما سعيد
# وأقام أنس بنيسابور سنة أو سنتين فكان لا يجمع ذكره ابن المنذر وهذا
~~إجماع مع السنة الثابتة فلا يسوغ مخالفته
# فصل فأما العبد ففيه روايتان إحداهما لا تجب عليه الجمعة وهو قول من
~~سمينا في حق المسافر والثانية تجب عليه ولا يذهب من غير إذن سيده نقلها
~~المروزي واختارها أبو بكر وبذلك قالت طائفة إلا أن له تركها إذا منعه السيد
~~واحتجوا بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ الجمعة 9
# ولأن الجماعة تجب عليه والجمعة آكد منها فتكون أولى بالوجوب وحكي عن
~~الحسن وقتادة أنها تجب على العبد الذي يؤدي الضريبة لأن حقه عليه قد تحول
~~إلى المال فأشبه ms0817 من عليه الدين
# ولنا ما روى طارق بن شهاب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الجمعة حق
~~واجب على كل مسلم إلا أربعة عبد مملوك أو امرأة أو صبي أو مريض رواه أبو
~~داود وقال طارق رأى النبي صلى الله عليه وسلم ولم يسمع منه وهو من أصحابه
~~وعن جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر فعليه الجمعة يوم الجمعة إلا مريضا أو مسافرا أو امرأة أو صبيا أو
~~مملوكا رواه الدارقطني
# وعن تميم الداري قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الجمعة
~~واجبة إلا على خمسة امرأة أو صبي أو مريض أو مسافر أو عبد رواه رجاء بن
~~مروجاء الغفاري في سننه ولأن الجمعة يجب السعي إليها من مكان بعيد فلم تجب
~~عليه كالحج والجهاد ولأنه مملوك المنفعة محبوس على السيد أشبه المحبوس
~~بالدين ولأنها لو وجبت عليه لجاز له المضي إليها من غير إذن سيده ولم يكن
~~لسيده منعه منها كسائر الفرائض والآية مخصوصة بذوي الأعذار وهذا منهم
# فصل والمكاتب المدبر حكمهما في ذلك حكم القن لبقاء الرق فيهما وكذلك من
~~بعضه حر فإن حق سيده متعلق به وكذلك لا يجب عليه شيء مما يسقط عن العبد
# فصل إذا أجمع المسافر إقامة تمنع القصر ولم يرد استيطان البلد كطلب العلم
~~أو الرباط أو التاجر الذي يقيم ليبيع متاعه أو مشتري شيء لا ينجز إلا في
~~مدة طويلة ففيه وجهان أحدهما تلزمه الجمعة لعموم الآية ودلالة الأخبار التي
~~رويناها فإن النبي صلى الله عليه وسلم أوجبها إلا على الخمسة الذين
~~استثناهم وليس هذا منهم والثاني لا تجب عليه لأنه ليس بمستوطن والاستيطان
~~من شرط الوجوب ولأنه لم ينو الإقامة في هذا البلد على الدوام فأشبه أهل
~~القرية الذين يسكنونها صيفا ويظعنون عنها شتاء ولأنهم كانوا يقيمون السنة
~~والسنتين لا يجمعون ولا يشرقون أي لا يصلون جمعة ولا عيدا فإن قلنا تجب
~~الجمعة عليه فالظاهر أنها لا تنعقد ms0818 به لعدم الاستيطان الذي هو شرط الانعقاد
# فصل ولا تجب الجمعة على من في طريقه إليها مطر يبل الثياب أو وحل يشق
~~المشي إليها فيه وحكي عن مالك أنه كان لا يجعل المطر عذرا في التخلف عنها
# PageV02P095 ولنا ما روي عن ابن عباس أنه أمر مؤذنه في يوم جمعة في يوم
~~مطير إذا قلت أشهد أن محمدا رسول الله فلا تقل حي على الصلاة قل صلوا في
~~بيوتكم فقال فكأن الناس استنكروا ذلك
# فقال أتعجبون من ذا فعل ذا من هو خير مني إن الجمعة عزمة وإني كرهت أن
~~أخرجكم إليها فتمشوا في الطين والدحض أخرجه مسلم ولأنه عذر في الجماعة فكان
~~عذر في الجمعة كالمرض وتسقط الجمعة بكل عذر يسقط الجماعة وقد ذكرنا الأعذار
~~في آخر صفة الصلاة وإنما ذكرنا المطر ها هنا لوقوع الخلاف فيه
# فصل تجب الجمعة على الأعمى وقال أبو حنيفة لا تجب عليه ولنا عموم الآية
~~والأخبار وقوله الجمعة واجبة إلا على أربعة وما ذكرنا في وجوب الجماعة عليه
#
# | مسألة قال ( وإن حضروها أجزأتهم يعني تجزيهم الجمعة عن الظهر ولا نعلم
~~في هذا خلافا )
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لا جمعة على النساء
~~وأجمعوا على أنهن إذا حضرن فصلين الجمعة أن ذلك يجزىء عنهن لأن إسقاط
~~الجمعة للتخفيف عنهن فإذا تحملوا المشقة وصلوا أجزأهم كالمريض
# فصل والأفضل للمسافر حضور الجمعة لأنها أكمل
# فأما العبد فإذا أذن له سيده في حضورها فهو أفضل لينال فضل الجمعة
~~وثوابها ويخرج من الخلاف وإن منعه سيده لم يكن له حضورها إلا أن نقول
~~بوجوبها عليه وأما المرأة فإن كانت مسنة فلا بأس بحضورها وإن كانت شابة جاز
~~حضورها وصلاتهما في بيوتهما خير لهما كما روي في الخبر وبيوتهن خير لهن
~~وقال أبو عمرو الشيباني رأيت ابن مسعود يخرج النساء من الجامع يوم الجمعة
~~يقول اخرجن إلى بيوتكن خير لكن
# فصل ولا تنعقد الجمعة بأحد من هؤلاء ولا يصح أن يكون إماما فيها ms0819 ووافقهم
~~مالك في المسافر
# وحكي عن أبي حنيفة أن الجمعة تصح بالعبيد والمسافرين لأنهم رجال تصح منهم
~~الجمعة
# ولنا إنهم من غير أهل فرض الجمعة فلم تنعقد الجمعة بهم ولم يجز أن يؤموا
~~فيها كالنساء والصبيان ولأن الجمعة إنما تنعقد بهم تبعا لمن انعقدت به فلو
~~انعقدت بهم أو كانوا أئمة فيها صار التبع متبوعا وعليه يخرج الحر المقيم
~~ولأن الجمعة لو انعقدت بهم لانعقدت بهم منفردين كالأحرار المقيمين وقياسهم
~~منتقض بالنساء والصبيان
# فصل فأما المريض ومن حبسه العذر من المطر والخوف فإذا تكلف حضورها وجبت
~~عليه وانعقدت به ويصح أن يكون إماما فيها لأن سقوطها عنهم إذا كان لمشقة
~~السعي فإذا تكلفوا وحصلوا في الجامع زالت المشقة فوجبت عليهم كغير أهل
~~الأعذار
# PageV02P096
# | مسألة قال ( ومن صلى الظهر يوم الجمعة ممن عليه حضور الجمعة قبل صلاة
~~الإمام أعادها بعد صلاته ظهرا )
# يعني من وجبت عليه الجمعة إذا صلى الظهر قبل أن يصلي الإمام الجمعة لم
~~يصح ويلزمه السعي إلى الجمعة إن ظن أنه يدركها لأنها المفروضة عليه
# فإن أدركها معه صلاها وإن فاتته فعليه الظهر وإن ظن أنه لا يدركها انتظر
~~حتى يتيقن أن الإمام قد صلى ثم يصلي الظهر وهذا قول مالك والثوري والشافعي
~~في الجديد وقال أبو حنيفة والشافعي في القديم تصح ظهره قبل صلاة الإمام لأن
~~الظهر فرض الوقت بدليل سائر الأيام وإنما الجمعة يدل عنها وقائمة مقامها
~~ولهذا إذا تعذرت الجمعة صلى ظهرا فمن صلى الظهر فقد أتى بالأصل فأجزأه
~~كسائر الأيام وقال أبو حنيفة ويلزم السعي إلى الجمعة فإن سعى بطلت ظهره وإن
~~لم يسع أجزأته
# ولنا إنه صلى ما لم يخاطب به وترك ما خوطب به فلم تصح كما لو صلى العصر
~~مكان الظهر
# ولا نزاع في أنه مخاطب بالجمعة فسقطت عنه الظهر كما لو كان بعيدا وقد دل
~~عليه النص والإجماع ولا خلاف في أنه يأتم بتركها وترك السعي إليها ويلزم من
~~ذلك أن لا يخاطب بالظهر لأنه لا يخاطب في الوقت بصلاتين ms0820 ولأنه يأتم بترك
~~الجمعة وإن صلى الظهر ولا يأتم بفعل الجمعة وترك الظهر بالإجماع والواجب ما
~~يأتم بتركه دون ما لم يأتم به وقولهم إن الظهر فرض الوقت لا يصح لأنها لو
~~كانت الأصل لوجب عليه فعلها وأتم بتركها ولم تجزه صلاة الجمعة مع إمكانها
~~فإن البدل لا يصار إليه إلا عند تعذر المبدل بدليل سائر الأبدال مع
~~مبدلاتها ولأن الظهر لو صحت لم تبطل بالسعي إلى غيرها كسائر الصلوات
~~الصحيحة ولأن الصلاة إذا صحت برئت الذمة منها وأسقطت الفرض عمن صلاها فلا
~~يجوز اشتغالها بعد ذلك ولأن الصلاة إذا فرغ منها لم تبطل بشيء من مبطلاتها
~~فكيف تبطل بما ليس من مبطلاتها ولا ورد الشرع به
# فأما إذا فاتته الجمعة فإنه يصير إلى الظهر لأن الجمعة لا يمكن قضاؤها
~~لأنها لا تصح إلا بشروطها ولا يوجد ذلك في قضائها فتعين المصير إلى الظهر
~~عند عدمها وهذا حال البدل
# فصل فإن صلى الظهر ثم شك هل صلى قبل صلاة الإمام أو بعدها لزمه إعادتها
~~لأن الأصل بقاء الصلاة في ذمته فلا يبرأ منها إلا بيقين ولأنه صلاها مع
~~الشك في شرطها فلم تصح كما لو صلاها مع الشك في طهارتها وإن صلاها مع صلاة
~~الإمام لم تصح لأنه صلاها قبل فراغ الإمام منها أشبه ما لو صلاها قبله في
~~وقت يعلم أنه لا يدركها
# فصل فأما من لا تجب عليه الجمعة كالمسافر والعبد والمرأة والمريض وسائر
~~المعذورين فله أن يصلي الظهر قبل صلاة الإمام في قول أكثر أهل العلم وقال
~~أبو بكر عبد العزيز لا تصح صلاته قبل الإمام لأنه لا يتيقن بقاء العذر فلم
~~تصح صلاته كغير المعذور
# ولنا إنه لم يخاطب بالجمعة فصحت منه الظهر كما لو كان بعيدا من موضع
~~الجمعة
# وقوله لا يتيقن بقاء PageV02P097 العذر
# قلنا أما المرأة فمعلوم بقاء عذرها وأما غيرها فالظاهر بقاء عذره والأصل
~~استمراره فأشبه المتيمم إذا صلى في أول الوقت والمريض إذا صلى جالسا
# إذا ثبت هذا فإنه إن صلاها ثم ms0821 سعى إلى الجمعة لم تبطل ظهره وكانت الجمعة
~~نفلا في حقه سواء زال عذره أو لم يزل وقال أبو حنيفة تبطل ظهره بالسعي
~~إليها كالتي قبلها
# ولنا ما روى أبو العالية قال سألت عبد الله بن الصامت فقلت نصلي يوم
~~الجمعة خلف أمراء فيؤخرون الصلاة فقال سألت أبا ذر عن ذلك فقال سألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال صلوا الصلاة لوقتها واجعلوا صلاتكم
~~معهم نافلة وفي لفظ فإن أدركتها معهم فصل فإنها لك نافلة ولأنها صلاة صحيحة
~~أسقطت فرضه وأبرأت ذمته فأشبهت ما لو صلى الظهر منفردا ثم سعى إلى الجماعة
~~والأفضل أن لا يصلوا إلا بعد صلاة الإمام ليخرجوا من الخلاف ولأنه يحتمل
~~زوال أعذارهم فيدركون الجمعة
# فصل ولا يكره لمن فاتته الجمعة أو لم يكن أهل فرضها أن يصلي الظهر في
~~جماعة إذا أمن أن ينسب إلى مخالفة الإمام والرغبة عن الصلاة معه أو أنه يرى
~~الإعادة إذا صلى معه فعل ذلك ابن مسعود وأبو ذر والحسن بن عبيد الله وإياس
~~بن معاوية وهو قول الأعمش والشافعي وإسحاق وكرهه الحسن وأبو قلابة ومالك
~~وأبو حنيفة لأن زمن النبي صلى الله عليه وسلم لم يخل من معذورين فلم ينقل
~~أنهم صلوا جماعة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بخمس
~~وعشرين درجة وروي عن ابن مسعود أنه فاتته الجمعة فصلى بعلقمة والأسود
# واحتج به أحمد وفعله من ذكرنا من قبل ومطرف وإبراهيم قال أبو عبد الله ما
~~أعجب الناس ينكرون هذا فأما زمن النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينقل إلينا
~~أنه اجتمع جماعة معذورون يحتاجون إلى إقامة الجماعة
# إذا ثبت هذا فإنه لا يستحب إعادتها جماعة في مسجد النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولا في مسجد تكره إعادة الجماعة فيه وتكره أيضا في المسجد الذي أقيمت
~~فيه الجمعة لأنه يفضي إلى النسبة إلى الرغبة عن الجمعة أو أنه لا يرى
~~الصلاة خلف الإمام أو يعيد الصلاة معه فيه وفيه ms0822 افتيات على الإمام وربما
~~أفضى إلى فتنة أو لخوف ضرر به وبغيره وإنما يصليها في منزله أو موضع لا
~~تحصل هذه المفسدة بصلاتها فيه
#
# | مسألة قال ( ويستحب لمن أتى الجمعة أن يغتسل ويلبس ثوبين نظيفين ويتطيب
~~)
# لا خلاف في استحباب ذلك وفيه آثار كثيرة صحيحة منها ما روى سلمان الفارسي
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يغتسل رجل يوم الجمعة ويتطهر ما
~~استطاع من طهر ويدهن من دهنه أو يمس من طيب بيته ثم يخرج فلا يفرق بين
~~اثنين ثم يصلي ما كتب له ثم ينصت إذا تكلم الإمام إلا غفر له ما بينه وبين
~~الجمعة الأخرى رواه البخاري وليس ذلك بواجب في قول أكثر أهل العلم
# قال الترمذي العمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم ومن بعدهم وهو قول الأوزاعي والثوري ومالك والشافعي وابن المنذر
~~وأصحاب الرأي وقيل إن هذا إجماع قال ابن عبد البر أجمع علماء المسلمين
~~قديما وحديثا على أن غسل الجمعة ليس بفرض واجب وحكي عن أحمد رواية أخرى أنه
~~واجب وروي ذلك عن أبي هريرة وعمرو بن سليم وقاول عمار بن ياسر رجلا فقال
~~عمار إنه إذا شر ممن لا يغتسل يوم الجمعة ووجهه قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم PageV02P098 غسل الجمعة واجب على كل محتلم وقوله عليه السلام من أتى
~~منكم الجمعة فليغتسل وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال حق
~~على كل مسلم أن يغتسل في كل سبعة أيام يوما يغسل رأسه وجسده متفق عليهن
# ولنا ما روى سمرة بن جندب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من توضأ
~~الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فالغسل أفضل رواه النسائي والترمذي وقال حديث
~~حسن وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم من توضأ فأحسن الوضوء ثم
~~أتى الجمعة فاستمع وأنصت غفر له ما بينه وبين الجمعة وزيادة ثلاثة أيام ومن
~~مس الحصى فقد لغا متفق عليه وأيضا فإنه ms0823 إجماع حيث قال عمر لعثمان أية ساعة
~~هذه فقال إني شغلت اليوم فلم أنقلب إلى أهلي حتى سمعت النداء فلم أزد على
~~الوضوء
# فقال له عمر والوضوء وقد علمت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يأمر
~~بالغسل ولو كان واجبا لرده ولم يخف على عثمان وعلى من حضر من الصحابة
~~وحديثهم محمول على تأكيد الندب ولذلك ذكر في سياقه وسواك وأن يمس طيبا كذلك
~~رواه مسلم والسواك ومس الطيب لا يجب ولما ذكرنا من الأخبار وقالت عائشة كان
~~الناس مهنة أنفسهم وكانوا يروحون إلى الجمعة بهيئتهم فتظهر لهم رائحة فقيل
~~لهم لو اغتسلتم رواه مسلم بنحو هذا المعنى
# فصل وقت الغسل بعد طلوع الفجر فمن اغتسل بعد ذلك أجزأه وإن اغتسل قبله لم
~~يجزئه وهذا قول مجاهد والحسن والنخعي والثوري والشافعي وإسحاق وحكي عن
~~الأوزاعي أنه يجزيه الغسل قبل الفجر
# وعن مالك أنه لا يجزيه الغسل إلا أن يتعقبه الرواح
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من اغتسل يوم الجمعة واليوم من طلوع
~~الفجر وإن اغتسل ثم أحدث أجزأه الغسل وكفاه الوضوء وهذا قول مجاهد والحسن
~~ومالك والأوزاعي والشافعي واستحب طاوس والزهري وقتادة ويحيى بن أبي كثير
~~إعادة الغسل
# ولنا إنه اغتسل يوم الجمعة فدخل في عموم الخبر وأشبه من لم يحدث والحدث
~~إنما يؤثر في الطهارة الصغرى ولا يؤثر في المقصود من الغسل وهو التنظيف
~~وإزالة الرائحة ولأنه غسل فلا يؤثر الحدث في إبطاله كغسل الجنابة
# فصل ويفتقر الغسل إلى النية لأنه عبادة محضة فافتقر إلى النية كتجديد
~~الوضوء فإن اغتسل للجمعة والجنابة غسلا واحدا ونواهما أجزأه ولا نعلم فيه
~~خلافا
# وروي ذلك عن ابن عمر ومجاهد ومكحول ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي
~~وأبي ثور وقد ذكرنا أن معنى قول النبي صلى الله عليه وسلم من غسل واغتسل أي
~~جامع واغتسل ولأنهما غسلان اجتمعا فأشبها غسل الحيض والجنابة وإن اغتسل
~~للجنابة ولم ينو غسل الجمعة ففيه وجهان أحدهما لا يجزيه
# PageV02P099 وروي عن بعض بني أبي قتادة أنه ms0824 دخل عليه يوم الجمعة مغتسلا
~~فقال للجمعة اغتسلت فقال لا ولكن للجنابة قال فأعد غسل الجمعة
# ووجه ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم وإنما لكل امرىء ما نوى والثاني
~~يجزيه لأنه مغتسل فيدخل في عموم الحديث ولأن المقصود التنظيف وهو حاصل بهذا
~~الغسل وقد روي في بعض الحديث من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة
# فصل ومن لا يأتي الجمعة فلا غسل عليه
# قال أحمد ليس على النساء غسل يوم الجمعة وعلى قياسهن الصبيان والمسافر
~~والمريض وكان ابن عمر وعلقمة لا يغتسلان في السفر وكان طلحة يغتسل
# وروي عن مجاهد وطاوس ولعلهم أخذوا بعموم قوله غسل الجمعة واجب على كل
~~محتلم وغيره من الأخبار العامة
# ولنا قوله عليه السلام من أتى الجمعة فليغتسل ولأن المقصود التنظيف وقطع
~~الرائحة حتى لا يتأذى غيره به وهذا مختص بمن أتى الجمعة والأخبار العامة
~~يراد بها هذا ولهذا سماه غسل الجمعة ومن لا يأتيها لا يكون غسله غسل الجمعة
~~وإن أتاها أحد ممن لا تجب عليه استحب له الغسل لعموم الخبر ووجود المعنى
~~فيه
# فصل يستحب أن يلبس ثوبين نظيفين لما روى عبد الله بن سلام أنه سمع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في يوم الجمعة يقول ما على أحدكم لو اشترى ثوبين
~~ليوم الجمعة سوى ثوبي مهنته رواه مسلم وأبو داود وابن ماجه وجاء في الحديث
~~من لبس أحسن ثيابه يوم الجمعة واغتسل وذكر الحديث وأفضلها البياض لقوله
~~عليه السلام خير ثيابكم البياض ألبسوها أحياءكم وكفنوا بها موتاكم ويستحب
~~أن يعتم ويرتدي لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك والإمام في هذا
~~ونحوه آكد من غيره لأنه المنظور إليه من بين الناس
# فصل والتطيب مندوب إليه والسواك لقول النبي صلى الله عليه وسلم غسل
~~الجمعة واجب على كل محتلم وسواك وأن يمس طيبا
# وروى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن هذا يوم عيد جعله
~~الله للمسلمين فمن جاء منكم إلى الجمعة فليغتسل وإن كان طيب ms0825 فليمس منه
~~وعليكم بالسواك ويستحب أن يدهن ويتنظف بأخذ الشعر وقطع الرائحة لقوله عليه
~~السلام لا يغتسل رجل يوم الجمعة ويتطهر ما استطاع من طهر ويدهن من دهنه أو
~~يمس من طيب بيته ثم يخرج فلا يفرق بين اثنين ثم يصلي ما كتب له ثم ينصت إذا
~~تكلم الإمام إلا غفر له ما بينه وبين الجمعة الأخرى
# فصل إذا أتى المسجد كره له أن يتخطى رقاب الناس لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم فلا يفرق بين اثنين وقوله ولم يتخط رقبة مسلم ولم يؤذ أحدا وقوله في
~~الذي جاء يتخطى رقاب الناس اجلس فقد أنيت وآذيت
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من تخطى رقاب الناس يوم الجمعة
~~اتخذ جسرا إلى جهنم رواه أبو داود والترمذي وقال لا نعرفه إلا من حديث
~~رشدين بن سعد وقد ضعفه بعض أهل العلم من قبل حفظه PageV02P100 فأما الإمام
~~إذا لم يجد طريقا فلا يكره له التخطي لأنه موضع حاجة
# فصل فإن رأى فرجة فلا يصل إليها إلا بالتخطي ففيه روايتان إحداهما له
~~التخطي
# قال أحمد يدخل الرجل ما استطاع ولا يدع بين يديه موضعا فارغا فإن جهل
~~فترك بين يديه خاليا فليتخط الذي يأتي بعده ويتجاوز إلى الموضع الخالي فإنه
~~لا حرمة لمن ترك بين يديه خاليا وقعد في غيره
# وقال الأوزاعي يتخطاهم إلى السعة وقال قتادة يتخطاهم إلى مصلاه وقالالحسن
~~تخطوا رقاب الناس الذين يجلسون على أبواب المساجد فإنه لا حرمة لهم وعن
~~أحمد رواية أخرى إن كان يتخطى الواحد والاثنين فلا بأس لأنه يسير فعفي عنه
~~وإن كثر كرهناه وكذلك قال الشافعي إلا أن لا يجد السبيل إلى مصلاه إلا بأن
~~يتخطى فيسعه التخطي إن شاء الله تعالى
# ولعل قولأحمد ومن وافقه في الرواية الأولى فيما إذا تركوا مكانا واسعا
~~مثل الذين يصفون في آخر المسجد ويتركون بين أيديهم صفوفا خالية فهؤلاء لا
~~حرمة لهم
# كما قال الحسن لأنهم خالفوا أمر النبي صلى الله عليه وسلم ورغبوا عن ms0826
~~الفضيلة وخير الصفوف وجلسوا في شرها
# ولأن تخطيهم مما لا بد منه وقوله الثاني في حق من لم يفرطوا وإنما جلسوا
~~في مكانهم لامتلاء ما بين أيديهم لكن فيه سعة يمكن الجلوس فيه لازدحامهم
~~ومتى كان لم يمكن الصلاة إلا بالدخول وتخطيهم جاز لأنه موضع حاجة
# فصل إذا جلس في مكان ثم بدت له حاجة أو احتاج الوضوء فله الخروج قال عقبة
~~صليت وراء النبي صلى الله عليه وسلم بالمدينة العصر فسلم ثم قام مسرعا
~~فتخطى رقاب الناس إلى حجر بعض نسائه
# فقال ذكرت شيئا من تبر عندنا فكرهت أن يحبسني فأمرت بقسمته رواه البخاري
~~فإذا قام من مجلسه ثم رجع إليه فهو أحق به لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~من قام من مجلسه ثم رجع إليه فهو أحق به وحكمه في التخطي إلى موضعه حكم من
~~رأى بين يديه فرجة
# فصل وليس له أن يقيم إنسانا ويجلس في موضعه سواء كان المكان راتبا لشخص
~~يجلس فيه أو موضع حلقة لمن يحدث فيها أو حلقة الفقهاء يتذاكرون فيها أو لم
~~يكن لما روى ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقيم الرجل
~~يعني أخاه من مقعده ويجلس فيه متفق عليه ولأن المسجد بيت الله والناس فيه
~~سواء قال الله تعالى @QB@ سواء العاكف فيه والباد @QE@ الحج 25
# فمن سبق إلى مكان فهو أحق به لقول النبي صلى الله عليه وسلم من سبق إلى
~~ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به رواه أبو داود وكمقاعد الأسواق ومشاريع
~~المياه والمعادن فإن قدم صاحبا له فجلس في موضع حتى إذا جاء قام النائب
~~وأجلسه جاز لأن النائب يقوم باختياره وقد روي أن محمد بن سيرين كان يرسل
~~غلاما له يوم الجمعة فيجلس فيه فإذا جاء محمد قام الغلام وجلس محمد فيه فإن
~~لم يكن نائبا فقام ليجلس آخر في مكانه فله الجلوس فيه لأنه قام باختيار
~~نفسه فأشبه النائب وأما القائم فإن انتقل إلى مثل مكانه الذي آثر ms0827 به في
~~القرب وسماع الخطبة فلا بأس وإن PageV02P101 انتقل إلى ما دونه كره له لأنه
~~يؤثر على نفسه في الدين ويحتمل أن لا يكره لأن تقديم أهل الفضل إلى ما يلي
~~الإمام مشروع ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم ليليني منكم أولو الأحلام
~~والنهى ولو آثر شخصا بمكانه لم يجز لغيره أن يسبقه إليه لأن الحق للجالس
~~آثر به غيره فقام مقامه في استحقاقه كما لو تحجر مواتا أو سبق إليه ثم آثر
~~غيره به وقال ابن عقيل نحو ذلك لأن القائم أسقط حقه بالقيام فبقي على الأصل
~~فكان السابق إليه أحق به كمن وسع لرجل في طريق فمر غيره وما قلنا أصح
~~ويفارق التوسعة في الطريق لأنها إنما جعلت للمرور فيها فمن انتقل من مكانه
~~فيها لم يبق له فيها حق يؤثر به وليس كذلك المسجد فإنه للإقامة فيه ولا
~~يسقط حق المتنقل من مكانه إذا انتقل لحاجة وهذا إنما انتقل مؤثرا لغيره
~~فأشبه النائب الذي بعثه إنسان ليجلس في موضع يحفظه له ولو كان الجالس
~~مملوكا لم يكن لسيده أن يقيمه لعموم الخبر ولأن هذا ليس بمال وهو حق ديني
~~فاستوى هو وسيده فيه كالحقوق الدينية كلها والله أعلم
# فصل وإن فرش مصلى له في مكان ففيه وجهان أحدهما يجوز رفعه والجلوس في
~~موضعه لأنه لا حرمة له ولأن السبق بالأجسام لا بالأوطئة والمصليات ولأن
~~تركه يفضي إلى أن صاحبه يتأخر ثم يتخطى رقاب المصلين ورفعه ينفي ذلك
# والثاني يجوز لأن فيه افتياتا على صحبه ربما أفضى إلى الخصومة ولأنه سبق
~~إليه فكان كمتحجر الموات
# فصل ويستحب الدنو من الإمام لقول النبي صلى الله عليه وسلم من غسل واغتسل
~~وبكر وابتكر ومشى ولم يركب ودنا من الإمام فاستمع ولم يلغ كان له بكل خطوة
~~عمل سنة أجر صيامها وقيامها رواه أبو داود والنسائي والترمذي وابن ماجه
~~وهذا لفظه
# وعن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أحضروا الذكر وادنوا من الإمام
~~فإن الرجل لا يزال يتباعد ms0828 حتى يؤخر في الجنة وإن دخلها رواه أبو داود ولأنه
~~أمكن له من السماع
# فصل وتكره الصلاة في المقصورة التي تحمى نص عليه أحمد وروي عن ابن عمر
~~أنه كان إذا حضرت الصلاة وهو في المقصورة خرج
# وكرهه الأحنف وابن محيريز والشعبي وإسحاق ورخص فيها أنس والحسن والحسين
~~والقاسم وسالم ونافع لأنه مكان من الجامع فلم تكره الصلاة فيه كسائر المسجد
~~ووجه الأول أنه يمنع الناس من الصلاة فيه كالمغصوب فكره لذلك فأما إن كانت
~~لا تحمى فيحتمل أن لا تكره الصلاة فيها لعدم شبه الغصب ويحتمل أن تكره
~~لأنها تقطع الصفوف فأشبهت ما بين السواري واختلفت الرواية عن أحمد في الصف
~~الأول فقال في موضع هو الذي يلي المقصورة لأن المقصورة تحمى قال ما أدري هل
~~الصف الأول الذي يقطعه المنبر أو الذي يليه والصحيح أنه الذي يقطعه المنبر
~~لأنه هو الأول في الحقيقة ولو كان الأول ما دونه لأفضى إلى خلو ما يلي
~~الإمام ولأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كان يليه فضلاؤهم ولو كان الصف
~~الأول وراء المنبر لوقفوا فيه
# فصل ويستحب لمن نعس يوم الجمعة أن يتحول عن موضعه لما روى ابن عمر قال
~~سمعت PageV02P102 رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا نعس أحدكم يوم
~~الجمعة في مجلسه فليتحول إلى غيره رواه أبو مسعود أحمد بن الفرات في سننه
~~والإمام أحمد في مسنده ولأن تحوله عن مجلسه يصرف عنه النوم
# فصل ويستحب أن يكثر من الصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم
~~الجمعة لما روي عن أبي الدرداء قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أكثروا الصلاة علي يوم الجمعة فإنه مشهود تشهده الملائكة رواه ابن ماجه وعن
~~أوس بن أوس قال قال النبي صلى الله عليه وسلم أفضل أيامكم يوم الجمعة فيه
~~خلق آدم وفيه قبض وفيه النفخة وفيه الصعقة فأكثروا علي من الصلاة فيه فإن
~~صلاتكم معروضة علي قالوا يا رسول الله وكيف تعرض صلاتنا عليك وقد أرمت أي ms0829
~~بليت قال إن الله عز وجل حرم على الأرض أجساد الأنبياء عليهم السلام رواه
~~أبو داود
# فصل ويستحب قراءة الكهف يوم الجمعة لما روي عن علي رضي الله عنه قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من قرأ الكهف يوم الجمعة فهو معصوم إلى
~~ثمانية أيام من كل فتنة فإن خرج الدجال عصم منه رواه زيد بن علي في كتابه
~~بإسناده وعن أبي سعيد الخدري أنه قال من قرأ سورة الكهف يوم الجمعة أضاء له
~~من النور ما بينه وبين البيت العتيق وقال خالد بن معدان من قرأ سورة الكهف
~~يوم الجمعة قبل أن يخرج الإمام كانت له كفارة ما بينه وبين الجمعة وبلغ
~~نورها البيت العتيق
# فصل يستحب الإكثار من الدعاء يوم الجمعة لعله يوافق ساعة الإجابة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ذكر يوم الجمعة فقال فيه ساعة لا يوافقها عبد
~~مسلم وهو يصلي يسأل الله شيئا إلا أعطاه إياه وأشار بيده يقللها وفي لفظ
~~وهو قائم يصلي متفق عليه واختلف في تلك الساعة فقال عبد الله بن سلام وطاوس
~~هي آخر ساعة في يوم الجمعة
# وفسر ابن سلام الصلاة بانتظارها وروي مرفوعا عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فروي عن عبد الله بن سلام قال قلت ورسول الله صلى الله عليه وسلم جالس إنا
~~لنجد في كتاب الله في يوم الجمعة ساعة لا يوافقها عبد مؤمن يصلي يسأل الله
~~فيها شيئا إلا قضى الله حاجته
# قال عبد الله بن سلام فأشار إلي النبي صلى الله عليه وسلم أو بعض ساعة
~~فقلت صدقت أو بعض ساعة
# قلت أي ساعة هي قال هي آخر ساعة من ساعات النهار قلت إنها ليست ساعة صلاة
# قال بلى إن العبد المؤمن إذا صلى ثم جلس لا يجلسه إلا الصلاة فهو في صلاة
~~رواه ابن ماجة ويكون القيام على هذا بمعنى الملازمة والإقامة كقول الله
~~تعالى @QB@ ومنهم من إن تأمنه بدينار لا يؤده إليك إلا ما دمت عليه قائما
~~@QE@ آل عمران 76 ms0830
# وعن أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال التمسوا الساعة التي ترجى
~~في يوم PageV02P103 0 الجمعة بعد العصر إلى غيبوبة الشمس أخرجه الترمذي
~~وقيل هي ما بين أن يجلس الإمام إلى أن يقضي الصلاة لما روى أبو موسى قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم قال هي ما بين أن يجلس الإمام إلى أن
~~يقضي الصلاة رواه مسلم وعن عمرو بن عوف المزني قال سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول في الجمعة ساعة من النهار لا يسأل العبد فيها شيئا إلا أعطي
~~سؤله قيل أي ساعة هي قال حين تقام الصلاة إلى الانصراف منها قال الترمذي
~~هذا حديث حسن غريب فعلى هذا التفسير تكون الساعة مختلفة فتكون في حق كل قوم
~~في وقت صلاتهم وقيل هي ما بين الفجر إلى طلوع الشمس ومن العصر إلى غروبها
~~وقيل هي الساعة الثالثة من النهار وقال كعب لو قسم الإنسان جمعه في جمع أتى
~~على تلك الساعة وقيل هي متنقلة في اليوم قالابن عمر إن طلب حاجة في يوم
~~ليسير وقيل أخفى الله تعالى هذه الساعة ليجتهد عباده في دعائه في جميع
~~اليوم طلبا لها كما أخفى ليلة القدر في ليالي رمضان وأولياءه في الخلق
~~ليحسن الظن بالصالحين كلهم
#
# | مسألة قال ( وإن صلوا الجمعة قبل الزوال في الساعة السادسة أجزأتهم )
# وفي بعض النسخ في الساعة الخامسة والصحيح في الساعة السادسة فظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا يجوز صلاتها فيما قبل السادسة وروي عن ابن مسعود وجابر وسعيد
~~ومعاوية أنهم صلوها قبل الزوال وقال القاضي وأصحابه يجوز فعلها في وقت صلاة
~~العيد وروى ذلك عبد الله عن أبيه قال نذهب إلى أنها كصلاة العيد
# وقال مجاهد ما كان للناس عيد إلا في أول النهار وقالعطاء كل عيد حين يمتد
~~الضحى الجمعة والأضحى والفطر لما روي عن ابن مسعود أنه قال ما كان عيد إلا
~~في أول النهار ولقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي بنا الجمعة في
~~ظل ms0831 الحطيم رواه ابن البحتري في أماليه بإسناده وروي عن ابن مسعود ومعاوية
~~أنهما صلينا يوم الجمعة ضحى وقالا إنما عجلنا خشية الحر عليكم وروى الأثرم
~~حديث ابن مسعود ولأنها عيد فجازت في وقت العيد كالفطر والأضحى والدليل على
~~أنها عيد قول النبي صلى الله عليه وسلم إن هذا يوم جعله الله عيدا للمسلمين
~~وقوله قد اجتمع لكم في يومكم هذا عيدان وقال أكثر أهل العلم وقتها الظهر
~~إلا أنه يستحب تعجيلها في أول وقتها لقول سلمة بن الأكوع كنا نجمع مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا زالت الشمس ثم نرجع نتبع الفيء متفق عليه وقال أنس
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الجمعة حين تميل الشمس رواه البخاري
~~ولأنهما صلاتا وقت فكان وقتهما واحدا كالمقصورة والتامة ولأن إحداهما يدل
~~عن الأخرى وقائمة مقامها فأشبه الأصل المذكور ولأن آخر وقتهما واحد فكان
~~أوله واحدا كصلاة الحضر والسفر
# ولنا على جوازها في السادسة السنة والإجماع أما السنة فما روى جابر بن
~~عبد الله قال كان رسول الله PageV02P104 صلى الله عليه وسلم يصلي يعني
~~الجمعة ثم نذهب إلى جمالنا فنريحها حتى تزول الشمس أخرجه مسلم وعن سهل بن
~~سعد قال ما كنا نقيل ولا نتغدى إلا بعد الجمعة في عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم متفق عليه قال ابن قتيبة لا يسمى غداء ولا قائلة بعد الزوال وعن
~~سلمة قال كنا نصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم الجمعة ثم ننصرف وليس
~~للحيطان فيء رواه أبو داود
# وأما الإجماع فروى الإمام أحمد عن وكيع عنجعفر بن برقان عن ثابت بن
~~الحجاج عن عبد الله بن سيدان قال شهدت الخطبة مع أبي بكر فكانت صلاته
~~وخطبته قبل نصف النهار وشهدتها مع عمر بن الخطاب فكانت صلاته وخطبته إلى أن
~~أقول قد ينتصف النهار ثم صليتها مع عثمان بن عفان فكانت صلاته وخطبته إلى
~~أن أقول قد زال النهار فما رأيت أحدا عاب ذلك ولا أنكره قال وكذلك روي عن ms0832
~~ابن مسعود وجابر وسعيد ومعاوية أنهم صلوا قبل الزوال وأحاديثهم تدل على أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم فعلها بعد الزوال في كثير من أوقاته ولا خلاف في
~~جوازه وأنه الأفضل والأولى وأحاديثنا تدل على جواز فعلها قبل الزوال ولا
~~تنافي بينهما وأما في أول النهار فالصحيح أنها لا تجوز لما ذكره أكثر أهل
~~العلم ولأن التوقيت لا يثبت إلا بدليل من نص أو ما يقوم مقامه وما ثبت عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن خلفائه أنهم صلوها في أول النهار
# ولأن مقتضى الدليل كون وقتها وقت الظهر وإنما جاز تقديمها عليه بما ذكرنا
~~من الدليل وهو مختص بالساعة السادسة فلم يجز تقديمها عليها والله أعلم
# ولأنها لو صليت في أول النهار لفاتت أكثر المصلين فإن العادة اجتماعهم
~~لها عند الزوال وإنما يأتيها ضحى آحاد من الناس وعدد يسير كما روي عن ابن
~~مسعود أنه أتى الجمعة فوجد أربعة قد سبقوه فقال رابع أربعة وما رابع أربعة
~~ببعيد
# إذا ثبت هذا فالأولى أن لا تصلى إلا بعد الزوال ليخرج من الخلاف ويفعلها
~~في الوقت الذي كان النبي صلى الله عليه وسلم يفعلها في أكثر أوقاته ويعجلها
~~في أول وقتها في الشتاء والصيف لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعجلها
~~بدليل الأخبار التي رويناها ولأن الناس يجتمعون لها في أول وقتها يبكرون
~~إليها قبل وقتها فلو انتظر الإبراد بها لشق على الحاضرين وإنما جعل الإبراد
~~بالظهر في شدة الحر دفعا للمشقة التي يحصل أعظم منها بالإبراد بالجمعة
# فصل وإن اتفق عيد في يوم جمعة سقط حضور الجمعة عمن صلى العيد إلا الإمام
~~فإنها لا تسقط عنه إلا أن يجتمع له من يصلي به الجمعة وقيل في وجوبها على
~~الإمام روايتان وممن قال بسقوطها الشعبي والنخعي والأوزاعي وقيل هذا مذهب
~~عمر وعثمان وعلي وسعيد وابن عمر وابن عباس وابن الزبير وقال أكثر الفقهاء
~~تجب الجمعة لعموم الآية والأخبار الدالة على وجوبها ولأنهما صلاتان واجبتان
~~فلم تسقط إحداهما بالأخرى كالظهر ms0833 مع العيد
# ولنا ما روى إياس بن أبي رملة الشامي قال شهدت معاوية يسأل زيد بن أرقم
~~هل شهدت مع رسول PageV02P105 الله صلى الله عليه وسلم عيدين اجتمعا في يوم
~~واحد قال نعم
# قال فكيف صنع قال صلى العيد ثم رخص في الجمعة فقال من شاء أن يصلي فليصل
~~رواه أبو داود والإمام أحمد ولفظه من شاء أن يجمع فليجمع وعن أبي هريرة عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال اجتمع في يومكم هذا عيدان فمن شاء أجزأه
~~من الجمعة وإنا مجمعون رواه ابن ماجة
# وعن ابن عمر وابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو ذلك ولأن الجمعة
~~إنما زادت عن الظهر بالخطبة
# وقد حصل سماعها في العيد فأجزأه عن سماعها ثانيا ولأن وقتهما واحد بما
~~بيناه فسقطت إحداهما بالأخرى كالجمعة مع الظهر وما احتجوا به مخصوص بما
~~رويناه وقياسهم منقوض بالظهر مع الجمعة فأما الإمام فلم تسقط عنه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم وإنا مجمعون ولأنه لو تركها لامتنع فعل الجمعة في
~~حق من تجب عليه ومن يريدها ممن سقطت عنه بخلاف غيره من الناس
# فصل وإن قدم الجمعة فصلاها في وقت العيد فقد روي عنأحمد قال تجزىء الأولى
~~منهما فعلى هذا تجزيه عن العيد والظهر ولا يلزمه شيء إلى العصر عند من جوز
~~الجمعة في وقت العيد
# وقد روى أبو داود بإسناده عن عطاء قال اجتمع يوم الجمعة ويوم فطر على عهد
~~ابن الزبير فقال عيدان قد اجتمعا في يوم واحد فجمعهما وصلاهما ركعتين بكرة
~~فلم يزد عليهما حتى صلى العصر وروي عن ابن عباس أنه بلغه فعل ابن الزبير
~~فقال أصاب السنة
# قال الخطابي وهذا لا يجوز أن يحمل إلا على قول من يذهب إلى تقديم الجمعة
~~قبل الزوال فعلى هذا يكون ابن الزبير قد صلى الجمعة فسقط العيد والظهر ولأن
~~الجمعة إذا سقطت مع تأكدها فالعيد أولى أن يسقط بها
# أما إذا قدم العيد فإنه يحتاج إلى أن يصلي الظهر في وقتها ms0834 إذا لم يصلي
~~الجمعة
#
# | مسألة قال ( وتجب الجمعة على من بينه وبين الجامع فرسخ )
# هذا في حق غير أهل المصر أما أهل المصر فيلزمهم كلهم الجمعة بعدوا أو
~~قربوا قال أحمد أما أهل المصر فلا بد لهم من شهودها سمعوا النداء أو لم
~~يسمعوا وذلك لأن البلد الواحد بني للجمعة فلا فرق بين القريب والبعيد لأن
~~المصر لا يكاد يكون أكثر من فرسخ فهو في مظنة القرب فاعتبر ذلك وهذا قول
~~أصحاب الرأي ونحوه قول الشافعي
# فأما غير أهل المصر فمن كان بينه وبين الجامع فرسخ فما دون فعليه الجمعة
~~وإن كان أبعد فلا جمعة عليه وروي نحو هذا عن سعيد بن المسيب وهو قول مالك
~~والليث وروي عن عبد الله بن عمرو قال الجمعة على من سمع النداء وهذا قول
~~الشافعي وإسحاق لما روى عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~الجمعة على من سمع النداء رواه أبو داود والأشبه أنه من كلام عبد الله بن
~~عمرو ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للأعمى الذي قال ليس لي قائد
~~يقودني أتسمع النداء قال نعم
# قال فأجب ولأن من سمع النداء داخل في عموم قول الله تعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من @QE@ PageV02P106
# وروي عن ابن عمر وأبي هريرة وأنس والحسن ونافع وعكرمة والحكم وعطاء
~~والأوزاعي أنهم قالوا الجمعة على من آواه الليل إلى أهله لما روى أبو هريرة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الجمعة على من آواه الليل إلى أهله وقال
~~أصحاب الرأي لا جمعة على من كان خارج المصر لأن عثمان رضي الله عنه صلى
~~العيد في يوم جمعة ثم قال لأهل العوالي من أراد منكم أن ينصرف فلينصرف ومن
~~أراد أن يقيم حتى يصلي الجمعة فليقم ولأنهم خارج المصر فأشبه أهل الحلل
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر
~~الله @QE@ الجمعة 9 وهذا يتناول غير أهل المصر إذا سمعوا النداء وحديث عبد ms0835
~~الله بن عمرو ولأن غير أهل المصر يسمعون النداء وهم من أهل الجمعة فلزمهم
~~السعي إليها كأهل المصر وحديث أبي هريرة غير صحيح يرويه عبد الله بن سعيد
~~المقبري وهو ضعيف قال أحمد بن الحسن ذكرت هذا الحديث لأحمد بن حنبل فغضب
~~وقال استغفر ربك استغفر ربك وإنما فعل أحمد هذا لأنه لم ير الحديث شيئا
~~لحال إسناده قال ذلك الترمذي
# وأما ترخيص عثمان لأهل العوالي فلأنه إذا اجتمع عيدان اجتزىء بالعيد
~~وسقطت الجمعة عمن حضره على ما قررنا فيما مضى وأما اعتبار أهل القرى بأهل
~~الحلل فلا يصح لأن أهل الحلل غير مستوطنين ولا هم ساكنون بقرية ولا في موضع
~~جعل للاستيطان وأما اعتبار حقيقة النداء فلا يمكن لأنه قد يكون من الناس
~~الأصم وثقيل السمع وقد يكون النداء بين يدي المنبر فلا يسمعه إلا من في
~~الجامع وقد يكون المؤذن خفي الصوت أو في يوم ذي ريح ويكون المستمع نائما أو
~~مشغولا بما يمنع السماع فلا يسمع ويسمع من هو أبعد منه فيفضي إلى وجوبها
~~على البعيد دون القريب
# وما هذا سبيله ينبغي أن يقدر بمقدار لا يختلف
# والموضع الذي يسمع منه النداء في الغالب
# إذا كان المنادي صييتا في موضع عال والريح ساكنة والأصوات هادئة والمستمع
~~سميع غير ساه ولا لاه فرسخ أو ما قاربه فحد به والله أعلم
# فصل وأهل القرية لا يخلون من حالين إما أن يكون بينهم وبين المصر أكثر من
~~فرسخ أو لا فإن كان بينهم أكثر من فرسخ لم يجب عليهم السعي إليه وحالهم
~~معتبر بأنفسهم فإن كانوا أربعين واجتمعت فيهم شرائط الجمعة فعليهم إقامتها
~~وهم مخيرون بين السعي إلى المصر وبين إقامتها في قريتهم
# والأفضل إقامتها لأنه متى سعى بعضهم أخل على الباقين الجمعة وإذا أقاموا
~~حضرها جميعهم وفي إقامتها بموضعهم تكثير جماعات المسلمين وإن كانوا ممن لا
~~تجب عليهم الجمعة بأنفسهم فهم مخيرون بين السعي إليها وبين أن يصلوا ظهرا
~~والأفضل السعي إليها لينال فضل الساعي إلى الجمعة ويخرج من ms0836 الخلاف
# والحال الثاني أن يكون بينهم وبين المصر فرسخ فيما دون فينظر فيهم فإن
~~كانوا أقل من أربعين فعليهم السعي إلى الجمعة لما قدمنا وإن كانوا ممن تجب
~~عليهم الجمعة بأنفسهم وكان موضع الجمعة القريب منهم قرية أخرى لم يلزمهم
~~السعي إليها وصلوا PageV02P107 في مكانهم إذ ليست إحدى القريتين بأولى من
~~الأخرى وإن أحبوا السعي إليها جاز والأفضل أن يصلوا في مكانهم كما ذكرنا من
~~قبل فإن سعء بعضهم فنقض عدد الباقين لزمهم السعي لئلا يؤدي إلى ترك الجمعة
~~ممن تجب عليه
# وإن كان موضع الجمعة القريب مصرا فهم مخيرون أيضا بين السعي إلى المصر
~~وبين إقامة الجمعة في مكانهم كالتي قبلها ذكره ابن عقيل وعن أحمد أن السعي
~~يلزمهم إلا أن يكون لهم عذر فيصلون جمعة والأول أصح لأن أهل القرية لا
~~تنعقد بهم جمعة أهل المصر فكان لهم إقامة الجمعة في مكانهم كما لو سمعوا
~~النداء من قرية أخرى
# ولأن أهل القرى يقيمون الجمع في بلاد الإسلام وإن كانوا قريبا من المصر
~~من غير نكير
# فصل وإذا كان أهل المصر دون الأربعين فجاءهم أهل القرية فأقاموا الجمعة
~~في المصر لم يصح لأن أهل القرية غير مستوطنين في المصر ولا تنعقد بهم
~~الجمعة لقلتهم وإن كان أهل القرية ممن تجب عليهم الجمعة بأنفسهم لزم أهل
~~المصر السعي إليهم لأنهم ممن بينه وبين موضع الجمعة أقل من فرسخ فلزمهم
~~السعي إليها كما يلزم أهل القرية السعي إلى المصر إذا أقيمت به وكان أهل
~~القرية دون الأربعين وإن كان في كل واحد منهما دون الأربعين لم يجز إقامة
~~الجمعة في واحد منهما
# فصل ومن تجب عليه الجمعة لا يجوز له السفر بعد دخول وقتها وبه قال
~~الشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال أبو حنيفة يجوز وسئل الأوزاعي عن مسافر
~~يسمع أذان الجمعة وقد أسرج دابته فقال ليمض في سفره لأن عمر رضي الله عنه
~~قال الجمعة لا تحبس عن سفر
# ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0837 قال من سافر من دار
~~إقامة يوم الجمعة دعت عليه الملائكة لا يصحب في سفره ولا يعان على حاجته
~~رواه الدارقطني في الافراد وهذا وعيد لا يلحق بالمباح ولأن الجمعة قد وجبت
~~عليه فلم يجز له الاشتغال بما يمنع منها كاللهو والتجارة وما روي عن عمر
~~فقد روي عن ابنه وعائشة أخبار تدل على كراهية السفر يوم الجمعة فتعارض قوله
~~ثم نحمله على السفر قبل الوقت
# فصل وإن سافر قبل الوقت فذكر أبو الخطاب فيه ثلاث روايات إحداها المنع
~~لحديث ابن عمر
# والثانية الجواز وهو قول الحسن وابن سيرين وأكثر أهل العلم لقول عمر ولأن
~~الجمعة لم تجب فلم يحرم السفر كالليل
# والثالثة يباح للجهاد دون غيره
# وهذا الذي ذكره القاضي لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم وجه
~~زيد بن حارثة وجعفر بن أبي طالب وعبد الله بن رواحة في جيش مؤتة فتخلف عبد
~~الله فرآه النبي صلى الله عليه وسلم فقال ما خلفك قال الجمعة
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم لروحة في سبيل الله أو قال غدوة خير من
~~الدنيا وما فيها
# قال فراح منطلقا رواه الإمام أحمد في المسند
# والأولى الجواز مطلقا لأن ذمته بريئة من الجمعة فلم يمنعه إمكان وجوبها
~~عليه كما قبل يومها
# وذكر أبو الخطاب أن الوقت الذي يمنع السفر ويختلف فيما قبله زوال الشمس
~~ولم يفرق القاضي بين ما قبل الزوال وما بعده ولعله بنى على أن وقتها وقت
~~العيد ووجه قول أبي الخطاب على أن تقديمها رخصة على خلاف الأصل فلم يتعلق
~~به حكم المنع كتقديم الآخرة من PageV02P108 المجموعتين إلى وقت الأولى
# فصل وإن خاف المسافر فوات رفقته جاز له ترك الجمعة لأن ذلك من الأعذار
~~المسقطة للجمعة والجماعة وسواء كان في بلده فأراد إنشاء السفر أو في غيره
# فصل قال أحمد إن شاء صلى بعد الجمعة ركعتين وإن شاء صلى أربعا وفي رواية
~~إن شاء ستا وكان ابن مسعود والنخعي وأصحاب الرأي يرون أن يصلي بعدها أربعا ms0838
~~لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من كان منكم مصليا
~~بعد الجمعة فليصل بعدها أربعا رواه مسلم
# وعنعلي وأبي موسى وعطاء ومجاهد وحميد بن عبد الرحمن والثوري أنه يصلي ستا
~~لما روي عن ابن عمر أنه كان إذا كان بمكة فصلى الجمعة تقدم فصلى ركعتين ثم
~~تقدم فصلى أربعا وإذا كان في المدينة صلى الجمعة ثم رجع إلى بيته فصلى
~~ركعتين ولم يصل في المسجد فقيل له فقال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يفعل ذلك رواه أبو داود
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك كله بدليل ما روي من
~~الأخبار وروي عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي بعد
~~الجمعة ركعتين متفق عليه وفي لفظ لمسلم وكان لا يصلي في المسجد حتى ينصرف
~~فيصلي ركعتين في بيته وهذا يدل على أن مهما فعل من ذلك كان حسنا
# قال أحمد في رواية عبيد الله ولو صلى مع الإمام ثم لم يصل شيئا حتى صلى
~~العصر كان جائزا قد فعله عمران بن حصين
# وقال في رواية أبي داود يعجبني أن يصلي يعني بعد الجمعة
# فصل فأما الصلاة قبل الجمعة فلا أعلم فيه إلا ما روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يركع من قبل الجمعة أربعا أخرجه ابن ماجه وروى عمرو بن سعيد
~~بن العاص عن أبيه قال كنت أبقي أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا
~~زالت الشمس قاموا فصلوا أربعا
# قال أبو بكر كنا نكون مع حبيب بن أبي ثابت في الجمعة فيقول أزالت الشمس
~~بعد ويلتفت وينظر فإذا زالت الشمس صلى الأربع التي قبل الجمعة وعن أبي
~~عبيدة عن عبد الله بن مسعود أنه كان يصلي قبل الجمعة أربع ركعات وبعدها
~~أربع ركعات رواه سعيد
# فصل ويستحب لمن أراد الركوع يوم الجمعة أن يفصل بينها وبينه بكلام أو
~~انتقال من مكانه أو خروج إلى منزله لما روى السائب بن يزيد ms0839 ابن أخت النمر
~~قال صليت مع معاوية الجمعة في المقصورة فلما سلم الإمام قمت في مقامي فصليت
~~فلما دخل أرسل إلي فقال لا تعد لما فعلت إذا صليت الجمعة فلا تصلها بصلاة
~~حتى تتكلم أو تخرج فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرنا بذلك أن لا نوصل
~~صلاة حتى نتكلم أو نخرج أخرجه مسلم وعن نافع أن ابن عمر رأى رجلا يصلي يوم
~~الجمعة ركعتين فدفعه وقال أتصلي الجمعة أربعا وكان عبد الله يصلي يوم
~~الجمعة ركعتين في بيته ويقول هكذا فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فصل قال أحمد إذا كانوا يقرؤون الكتاب يوم الجمعة على الناس بعد الصلاة
~~أعجب إلى أن يسمع إذا كان فتحا من فتوح المسلمين أو كان فيه شيء من أمور
~~المسلمين فليستمع وإن كان شيئا إنما PageV02P109 فيه ذكرهم فلا يستمع وقال
~~في الذين يصلون في الطرقات إذا لم يكن بينهم باب مغلق فلا بأس
# وسئل عن رجل يصلي خارجا من المسجد يوم الجمعة وأبواب المسجد مغلقة قال
~~أرجو أن لا يكون به بأس وسئل عن الرجل يصلي يوم الجمعة وبينه وبين الإمام
~~سترة قال إذا لم يكن يقدر أن يخرجوا وكانوا يسمعون التكبير فإن كان الباب
~~مفتوحا ويرون الناس كان جائزا ويعيدون الصلاة إذا كان مغلقا لأن هؤلاء لم
~~يكونوا مع صلاة الإمام
# هذا والله أعلم لأنهم إذا كانوا في دار ولم يروا الإمام كانوا متحيزين عن
~~الجماعة فإذا اتفق مع ذلك عدم الرؤية لم يصح
# وأما إن كانوا في الرحبة أو الطريق فليس بينهم إلا باب المسجد ويسمعون حس
~~الجماعة ولم يفت إلا الرؤية فلم يمنع من الاقتداء
# فصل ويستحب أن يقرأ في صلاة الصبح يوم الجمعة الم
# السجدة و @QB@ هل أتى على الإنسان @QE@
# نص عليه أحمد لما روى ابن عباس وأبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يقرأ في صلاة الفجر يوم الجمعة الم
# تنزيل و @QB@ هل أتى على الإنسان @QE@
# رواهما مسلم قال أحمد رحمه الله ولا أحب ms0840 أن يداوم عليها لئلا يظن الناس
~~أنها مفضلة بسجدة ويحتمل أن يستحب المداومة عليها لأن لفظ الخبر يدل عليها
~~وكان النبي صلى الله عليه وسلم إذا عمل عملا أثبته ودام عليه وكان عمله
~~ديمة
# PageV02P110
# | باب صلاة العيدين
# الأصل في صلاة العيد الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى
~~: ^( فصل لربك وانحر)^ المشهور في التفسير أن المراد بذلك صلاة العيد وأما
~~السنة فثبت بالتواتر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي صلاة
~~العيدين
# قال ابن عباس شهدت صلاة الفطر مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر
~~وعمر فكلهم يصليها قبل الخطبة وعنه أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى العيد
~~بغير أذان ولا إقامة متفق عليهما
# وأجمع المسلمون على صلاة العيدين وصلاة العيد فرض على الكفاية في ظاهر
~~المذهب إذا قام بها من يكفي سقطت عن الباقين وإن اتفق أهل بلد على تركها
~~قاتلهم الإمام وبه قال أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة هي واجبة على الأعيان
~~وليست فرضا لأنها صلاة شرعت لها لها الخطبة فكانت واجبة على الأعيان وليست
~~فرضا كالجمعة
# وقال ابن أبي موسى قيل إنها سنة مؤكدة غير واجبة وبه قال مالك وأكثر
~~أصحاب الشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم للأعرابي حين ذكر خمس
~~صلوات قال هل علي غيرهن قال لا إلا أن تطوع وقوله عليه السلام خمس صلوات
~~كتبهن الله على العبد الحديث
# ولأنها صلاة ذات ركوع وسجود لم يشرع لها أذان فلم تجب ابتداء بالشرع
~~كصلاة الاستسقاء والكسوف
# ثم اختلفوا فقال بعضهم إذا امتنع جميع الناس من فعلها قاتلهم الإمام
~~عليها
# وقال بعضهم لا يقاتلهم
# ولنا على أنها لا تجب على الأعيان أنها لا يشرع لها الأذان فلم تجب على
~~الأعيان كصلاة الجنازة
# ولأن الخبر الذي ذكره مالك ومن وافقه يقتضي نفي وجوب صلاة سوى الخمس
~~وإنما خولف بفعل النبي صلى الله عليه وسلم ومن صلى معه فيختص بمن كان مثلهم
~~ولأنها لو وجبت على الأعيان لوجبت خطبتها ووجب استماعها ms0841 كالجمعة
# ولنا على وجوبها في الجملة أمر الله تعالى بها بقوله @QB@ فصل لربك وانحر
~~@QE@
# والأمر يقتضي الوجوب ومداومة النبي صلى الله عليه وسلم على فعلها وهذا
~~دليل الوجوب ولأنها من أعلام الدين الظاهرة فكانت واجبة كالجمعة ولأنها لو
~~لم تجب لم يجب قتال تاركيها كسائر السنن يحققه أن القتال عقوبة لا تتوجه
~~إلى تارك مندوب كالقتل والضرب فأما حديث الأعرابي فلا حجة لهم فيه لأن
~~الأعراب لا تلزمهم الجمعة لعدم الاستيطان فالعيد أولى والحديث الآخر مخصوص
~~بما ذكرناه على أنه إنما صرح بوجوب الخمس وخصها بالذكر لتأكيدها ووجوبه على
~~الأعيان ووجوبها على الدوام وتكررها في كل يوم وليلة وغيرها يجب نادرا
~~ولعارض كصلاة الجنازة والمنذورة والصلاة المختلف فيها فلم يذكرها وقياسهم
~~لا يصح لأن كونها ذات ركوع وسجود لا أثر له بدليل أن النوافل كلها فيها
~~ركوع وسجود وهي غير واجبة فيجب حذف هذا الوصف لعدم تأثره ثم ينقض قياسهم
~~بصلاة الجنازة وينتقض على كل حال بالمنذورة
#
# | مسألة قال ( ويظهرون التكبير في ليالي العيدين وهو في الفطر آكد لقول
~~الله تعالى @QB@ ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم ولعلكم تشكرون
~~@QE@
# PageV02P111 البقرة 185 ) وجملته أنه يستحب للناس إظهار التكبير في ليلتي
~~العيدين في مساجدهم ومنازلهم وطرقهم مسافرين كانوا أو مقيمين لظاهر الآية
~~المذكورة قال بعض أهل العلم في تفسيرها لتكملوا عدة رمضان ولتكبروا الله
~~عند إكماله على ما هداكم ومعنى إظهار التكبير رفع الصوت به واستحب ذلك لما
~~فيه من إظهار شعائر الإسلام وتذكير الغير وكان ابن عمر يكبر في فتية بمنى
~~يسمعه أهل المسجد فيكبرون ويكبر أهل الأسواق حتى ترتج مني تكبيرا قال أحمد
~~كان ابن عمر يكبر في العيدين جميعا ويعجبنا ذلك
# واختص بالفطر بمزيد تأكيد لورود النص فيه وليس التكبير واجبا وقال داود
~~هو واجب في الفطر لظاهر الآية
# ولنا إنه تكبير في عيد فأشبه تكبير الأضحى
# ولأن الأصل عدم الوجوب ولم يرد من الشرع إيجابه فيبقى على الأصل والآية
~~ليس فيها أمر إنما أخبر الله تعالى عن ms0842 إرادته فقال @QB@ يريد الله بكم
~~اليسر ولا يريد بكم العسر ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم @QE@
~~البقرة 185
# فصل ويستحب أن يكبر في طريق العيد ويجهر بالتكبير قال ابن أبي موسى يكبر
~~الناس في خروجهم من منازلهم لصلاتي العيدين جهرا حتى يأتي الإمام المصلى
~~ويكبر الناس بتكبير الإمام في خطبته وينصتون فيما سوى ذلك
# قال سعيد حدثنا عبد العزيز بن محمد حدثنا عبيد الله بن عمر عن نافع عنابن
~~عمر أنه كان إذا خرج من بيته إلى العيد كبر حتى يأتي المصلى وروي ذلك عن
~~سعيد بن جبير وعبد الرحمن بن أبي ليلى واختلف فيه عنإبراهيم
# فصل قال القاضي التكبير في الأضحى مطلق ومقيد فالمقيد عقيب الصلوات
# والمطلق في كل حال في الأسواق وفي كل زمان
# وأما الفطر فمسنونه مطلق غير مقيد على ظاهر كلام أحمد وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وقال أبو الخطاب يكبر من غروب الشمس من ليلة الفطر إلى خروج الإمام
~~إلى الصلاة في إحدى الروايتين وهو قول الشافعي وفي الأخرى إلى فراغ الإمام
~~من الصلاة
#
# | مسألة قال ( فإذا أصبحوا تطهروا )
# وجملته أنه يستحب أن يتطهر بالغسل للعيد وكان ابن عمر يغتسل يوم الفطر
~~وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال علقمة وعروة وعطاء والنخعي والشعبي
~~وقتادة وأبو الزناد ومالك والشافعي وابن المنذر لما روى ابن عباس والفاكه
~~بن سعد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يغتسل يوم الفطر والأضحى وروي
~~أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في جمعة من الجمع إن هذا يوم جعله
~~الله عيدا للمسلمين فاغتسلوا ومن كان عنده طيب فلا يضره أن PageV02P112 يمس
~~منه وعليكم بالسواك رواه ابن ماجه
# فعلى هذه الأشياء تكون الجمعة عيدا ولأنه يوم يجتمع الناس فيه للصلاة
~~فاستحب الغسل فيه كيوم الجمعة وإن اقتصر على الوضوء أجزأه لأنه إذا لم يجب
~~الغسل للجمعة مع الأمر به فيها فغيرها أولى
# فصل ويستحب أن يتنظف ويلبس أحسن ما يجد ويتطيب ويتسوك كما ذكرنا في
~~الجمعة ms0843 لما ذكرنا من الحديث وقال عبد الله بن عمر وجد عمر حلة من إستبرق في
~~السوق فأخذها فأتى بها النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ابتع هذه تتجمل بها في العيدين والوفد فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم إنما هذه لباس من لا خلاق لهم متفق عليه
# وهذا يدل على أن التجمل عندهم في هذه المواضع كان مشهورا وروى ابن الأحمر
~~في العيدين والجمعة بإسناده عن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يلبس في العيدين بردة حبرة وبإسناده عن عائشة قالت قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ما على أحدكم أن يكون له ثوبان سوى ثوبي مهنته لجمعته وعيده
~~وقال مالك سمعت أهل العلم يستحبون الطيب والزينة في كل عيد والإمام بذلك
~~أحق لأنه المنظور إليه من بينهم إلا أن المعتكف يستحب له الخروج في ثياب
~~اعتكافه ليبقي عليه أثر العبادة والنسك وقال أحمد في رواية المروذي طاوس
~~كان يأمر بزينة الثياب وعطاء قال هو يوم التخشع واستحسنهما جميعا وذكر
~~استحباب خروجه في ثياب اعتكافه في غير هذا الموضع
# فصل ووقت الغسل بعد طلوع الفجر في ظاهر كلام الخرقي لقوله فإذا أصبحوا
~~تطهروا قال القاضي والآمدي إن اغتسل قبل الفجر لم يصب سنة الاغتسال لأنه
~~غسل الصلاة في اليوم فلم يجز قبل الفجر كغسل الجمعة
# وقال ابن عقيل المنصوص عن أحمد أنه قبل الفجر وبعده لأن زمن العيد أضيق
~~من وقت الجمعة فلو وقف على الفجر ربما فات ولأن المقصود منه التنظيف وذلك
~~يحصل بالغسل في الليل لقربه من الصلاة والأفضل أن يكون بعد الفجر ليخرج من
~~الخلاف ويكون أبلغ في النظافة لقربه من الصلاة وهو قول الخرقي تطهروا لم
~~يخص به الغسل بل هو ظاهر في الوضوء وهو غير مختص بما بعد الفجر
#
# | مسألة قال ( وأكلوا إن كان فطرا )
# السنة أن يأكل في الفطر قبل الصلاة ولا يأكل في الأضحى حتى يصلي وهذا قول
~~أكثر أهل العلم ms0844 منهم علي وابن عباس ومالك والشافعي وغيرهم لا نعلم فيه
~~خلافا قال أنس كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يغدو يوم الفطر حتى يأكل
~~تمرات رواه البخاري وفي رواية استشهد بها ويأكلن وترا
# وروي عن بريدة قال كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يخرج يوم الفطر حتى
~~يفطر ولا يطعم يوم الأضحى حتى يصلي رواه الأثرم والترمذي ولفظ رواية الأثرم
~~حتى يضحي ولأن يوم الفطر يوم حرم فيه الصيام عقيب وجوبه فاستحب تعجيل الفطر
~~لإظهار المبادرة إلى طاعة الله تعالى وامتثال أمره في الفطر على خلاف
~~العادة والأضحى بخلافه ولأن في الأضحى شرع الأضحية والأكل منها فاستحب أن
~~يكون فطره على PageV02P113 شيء منها قال أحمد والأضحى لا يأكل فيه حتى يرجع
~~إذا كان له ذبح لأن النبي صلى الله عليه وسلم أكل من ذبيحته وإذا لم يكن له
~~ذبح لم يبال أن يأكل
# فصل والمستحب أن يفطر على التمر لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفطر
~~عليه ويأكلهن وترا لقول أنس ويأكلهن وترا لأن الله تعالى وتر يحب الوتر
~~ولأن الصائم يستحب له الفطر كذلك
#
# | مسألة قال ( ثم غدوا إلى المصلى مظهرين للتكبير )
# السنة أن يصلي العيد في المصلى أمر بذلك علي رضي الله عنه واستحسنه
~~الأوزاعي وأصحاب الرأي وهو قول ابن المنذر وحكي عن الشافعي إن كان مسجد
~~البلد واسعا فالصلاة فيه أولى لأنه خير البقاع وأطهرها ولذلك يصلي أهل مكة
~~في المسجد الحرام
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج إلى المصلى ويدع مسجده وكذلك
~~الخلفاء بعده ولا يترك النبي صلى الله عليه وسلم الأفضل مع قربه ويتكلف فعل
~~الناقص مع بعده ولا يشرع لأمته ترك الفضائل ولأننا قد أمرنا باتباع النبي
~~صلى الله عليه وسلم والاقتداء به ولا يجوز أن يكون المأمور به هو الناقص
~~والمنهي عنه هو الكامل ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى العيد
~~بمسجده إلا من عذر ولأن هذا إجماع المسلمين فإن الناس في كل ms0845 عصر ومصر
~~يخرجون إلى المصلى فيصلون العيد في المصلى مع سعة المسجد وضيقه وكان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يصلي في المصلى مع شرف مسجده وصلاة النفل في البيت أفضل
~~منها في المسجد مع شرفه وروينا عن علي رضي الله عنه أنه قيل له قد اجتمع في
~~المسجد ضعفاء الناس وعميانهم فلو صليت بهم في المسجد فقال أخالف السنة إذا
~~ولكن نخرج إلى المصلى واستخلف من يصلي بهم في المسجد أربعا
# فصل ويستحب للإمام إذا خرج أن يخلف من يصلي بضعفة الناس في المسجد كما
~~فعل علي رضي الله عنه فروى هزيل بن شرحبيل قال قيل لعلي رضي الله عنه لو
~~أمرت رجلا يصلي بضعفة الناس هونا في المسجد الأكبر قال إن أمرت رجلا يصلي
~~أمرته أن يصلي لهم أربعا رواه سعيد
# وروي أنه استخلف أبا مسعود فصلى بهم في المسجد
# فصل وإن كان عذر يمنع الخروج من مطر أو خوف أو غيره صلوا في الجامع كما
~~روى أبو هريرة أنه أصابهم مطر في يوم عيد فصلى بهم النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلاة العيد في المسجد رواه أبو داود وابن ماجة
# فصل يستحب التكبير إلى العيد بعد صلاة الصبح إلا الإمام فإنه يتأخر إلى
~~وقت الصلاة لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل كذلك قال أبو سعيد كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يخرج يوم الفطر والأضحى إلى المصلى فأول شيء يبدأ
~~به الصلاة رواه مسلم ولأن الإمام ينتظر ولا ينتظر ولو جاء إلى المصلى وقعد
~~في مكان مستتر عن الناس فلا بأس قال مالك مضت السنة أن يخرج الإمام من
~~منزله قدر ما يبلغ مصلاه وقد حلت الصلاة فأما غيره فيستحب له التكبير
~~والدنو من الإمام ليحصل له أجر التكبير وانتظار الصلاة والدنو من الإمام من
~~غير تخطي رقاب الناس ولا أذى أحد قال عطاء بن السائب كان عبد الرحمن بن أبي
~~ليلى وعبد الله بن PageV02P114 معقل يصليان الفجر يوم العيد وعليهما
~~ثيابهما ثم يتدافعان إلى الجبانة ms0846 أحدهما يكبر والآخر يهلل وروي عن ابن عمر
~~أنه كان يخرج حتى تخرج الشمس
# فصل ويستحب أن يخرج إلى العيد ماشيا وعليه السكينة والوقار كما ذكرنا في
~~الجمعة وممن استحب المشي عمر بن عبد العزيز والنخعي والثوري والشافعي
~~وغيرهم لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يركب في عيد ولا جنازة روى
~~ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج إلى العيد ماشيا ويرجع ماشيا
~~رواه ابن ماجه وقال علي رضي الله عنه من السنة أن يأتي العيد ماشيا رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن
# وإن كان له عذر وكان مكانه بعيدا فركب فلا بأس قالأحمد رحمه الله نحن
~~نمشي ومكاننا قريب وإن بعد ذلك عليه فلا بأس أن يركب قال حدثنا سعيد حدثنا
~~الوليد بن مسلم عن عبد الله بن العلاء بن زبير أنه سمع عمر بن عبد العزيز
~~على المنبر يوم الجمعة يقول إن الفطر غدا فامشوا إلى مصلاكم فإن ذلك كان
~~يفعل ومن كان من أهل القرى فليركب فإذا جاء المدينة فليمش إلى المصلى
# فصل ويكبر في طريق العيد ويرفع صوته بالتكبير وهو معنى قول الخرقي مظهرين
~~للتكبير قال أحمد يكبر جهرا إذا خرج من بيته حتى يأتي المصلى
# روي ذلك عن علي وابن عمر وأبي أمامة وأبي رهم وناس من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وهو قول عمر بن عبد العزيز وأبان بن عثمان وأبي بكر بن
~~محمد وفعله النخعي وسعيد بن جبير وعبد الرحمن بن أبي ليلى وبه قال الحكم
~~وحماد مالك وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة يكبر يوم الأضحى
~~ولا يكبر يوم الفطر لأن ابن عباس سمع التكبير يوم الفطر فقال ما شأن الناس
~~فقيل يكبرون فقال أمجانين الناس وقال إبراهيم إنما يفعل ذلك الحواكون
# ولنا إنه فعل من ذكرنا من الصحابة رضي الله عنهم وقولهم قال نافع كان ابن
~~عمر يكبر يوم العيد في الأضحى والفطر ويكبر ويرفع صوته
# وقال أبو جميلة رأيت عليا رضي ms0847 الله عنه خرج يوم العيد فلم يزل يكبر حتى
~~انتهى إلى الجبانة فأما ابن عباس فكان يقول يكبرون مع الإمام ولا يكبرون
~~وحدهم وهذا خلاف مذهبهم
# وإذا ثبت هذا فإنه يكبر حتى يأتي المصلى لما ذكرنا عن علي رضي الله عنه
~~وغيره قال الأثرم قيل لأبي عبد الله في الجهر بالتكبير حتى يأتي المصلى أو
~~حتى يخرج الإمام قال حتى يأتي المصلى
# وقال القاضي فيه رواية أخرى حتى يخرج الإمام
# فصل ولا بأس بخروج النساء يوم العيد إلى المصلى
# وقال ابن حامد يستحب ذلك
# وقد روي عن أبي بكر وعلي رضي الله عنه أنهما قالا حق على كل ذات نطاق أن
~~تخرج إلى العيدين
# وكان ابن عمر يخرج من استطاع من أهله في العيدين وروت أم عطية قالت أمرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نخرجهن في PageV02P115 الفطر والأضحى
~~العواتق وذوات الخدور فأما الحيض فيعتزلن الصلاة ويشهدن الخير ودعوة
~~المسلمين قلت يا رسول الله إحدانا لا يكون لها جلباب قال لتبلسها أختها من
~~جلبابها متفق عليه وهذا لفظ رواية مسلم
# ولفظ رواية البخاري قالت كنا نؤمر أن نخرج يوم العيد حتى تخرج البكر من
~~خدرها وحتى يخرج الحيض فيكن خلف الناس فيكبرون بتكبيرهم ويدعون بدعائهم
~~يرجون بركة ذلك اليوم وطهرته وعن أم عطية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~جمع نساء الأنصار في بيت فأرسل إلينا عمر بن الخطاب فقام على الباب فسلم
~~فرددنا عليه فقال أنا رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم إليكن وأمرنا
~~بالعيدين أن نخرج فيهما الحيض والعتق لا جمعة علينا ونهانا عن اتباع
~~الجنائز رواه أبو داود
# وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن ذلك جائز غير مستحب مكرهه النخعي ويحيى
~~الأنصاري وقالا لا نعرف خروج المرأة في العيدين عندنا وكرهه سفيان وابن
~~المبارك ورخص أهل الرأي للمرأة الكبيرة وكرهوه للشابة لما في خروجهن من
~~الفتنة
# وقول عائشة رضي الله عنها لو رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أحدث
~~النساء لمنعهن المساجد ms0848 كما منعت نساء بني إسرائيل
# وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع وقول عائشة مختص بمن
~~أحدثت دون غيرها ولا شك بأن تلك يكره لها الخروج وإنما يستحب لهن الخروج
~~غير متطيبات ولا يلبسن ثوب شهرة ولا زينة ولا يخرجن في ثياب البذلة لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وليخرجن تفلات ولا يخالطن الرجال بل يكن
~~ناحية منهم
#
# | مسألة قال ( فإذا حلت الصلاة تقدم الإمام فصلى بهم ركعتين )
# لا خلاف بين أهل العلم في أن صلاة العيد مع الإمام ركعتان وفيما تواتر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى العيد ركعتين وفعله الأئمة بعده إلى
~~عصرنا لم نعلم أحدا فعل غير ذلك ولا خالف فيه وقد قال عمر رضي الله عنه
~~صلاة العيد ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم صلى الله عليه وسلم وقد خاب
~~من افترى
# وقوله حلت الصلاة يحتمل معنيين أحدهما أن معناه إذا دخل وقتها والصلاة ها
~~هنا صلاة العيد وحلت من الحلول كقولهم حل الدين إذا جاء أجله
# والثاني معناه إذا أبيحت الصلاة يعني النافلة ومعناه إذا خرج وقت النهي
~~وهو إذا ارتفعت الشمس قيد رمح وحلت من الحل وهو الإباحة كقول الله تعالى
~~@QB@ ويحل لهم الطيبات @QE@ الأعراف 157
# وهذا المعنى أحسن لأن فيه تفسيرا لوقتها وتعريفا له بالوقت الذي عرف في
~~مكان آخر وعلى القول الأول ليس فيه بيان لوقتها فعلى هذا يكون وقتها من حين
~~ترتفع الشمس قيد رمح إلى أن يقوم قائم الظهير وذلك ما بين وقتي النهي عن
~~صلاة النافلة
# وقال أصحاب الشافعي أول وقتها إذا طلعت الشمس لما روى يزيد بن خمير قال
~~خرج عبد الله بن بسر صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم في يوم عيد فطر أو
~~أضحى فأنكر إبطاء الإمام وقال إنا كنا قد فرغنا ساعتنا هذه وذلك حين صلاة
~~التسبيح رواه أبو داود وابن ماجة
# ولنا ما روى عقبة بن عامر قال ثلاث ساعات كان رسول الله صلى الله عليه ms0849
~~وسلم ينهانا أن نصلي فيهن وأن نقبر فيهن PageV02P116 موتانا حين تطلع الشمس
~~بازغة حتى ترتفع ولأنه وقت نهى عن الصلاة فيه فلم يكن وقتا كقبل طلوع الشمس
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعده لم يصلوا حتى ارتفعت الشمس بدليل
~~الإجماع على أن الأفضل فعلها في ذلك الوقت ولم يكن النبي صلى الله عليه
~~وسلم يفعل إلا الأفضل والأولى ولو كان لها وقت قبل ذلك لكان تقييده بطلوع
~~الشمس تحكما بغير نص ولا معنى نص ولا يجوز التوقيت بالتحكم
# وأما حديث عبد الله بن بسر فإنه أنكر إبطاء الإمام عن وقتها المجمع عليه
~~فإنه لو حمل على غير هذا لم يكن ذلك إبطاء ولا جاز إنكاره ولا يجوز أن يحمل
~~ذلك على أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك في وقت النهي لأنه مكروه
~~بالاتفاق على أن الأفضل خلافه ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم ليداوم على
~~المكروه ولا المفضول ولو كان يداوم على الصلاة فيه لوجب أن يكون هو الأفضل
~~والأولى فتعين حمله على ما ذكرنا
# فصل ويسن تقديم الأضحى ليتسع وقت التضحية وتأخير الفطر ليتسع وقت إخراج
~~صدقة الفطر وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى عمرو بن حزم أن أخر صلاة
~~الفطر وعجل صلاة الأضحى ولأن لكل عيد وظيفة فوظيفة الفطر إخراج المفطرة
~~ووقتها قبل الصلاة ووظيفة الأضحى التضحية ووقتها بعد الصلاة وفي تأخير
~~الفطر وتقديم الأضحى توسيع لوظيفة كل منهما
#
# | مسألة قال ( بلا أذان ولا إقامة )
# ولا نعلم في هذا خلافا ممن يعتد بخلافه إلا أنه روي عن ابن الزبير أنه
~~أذن وأقام وقيل أول من أذن في العيد ابن زياد وهذا دليل على انعقاد الإجماع
~~قبله على أنه لا يسن لها أذان ولا إقامة وبه يقول مالك والأوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي العيد بغير
~~أذان ولا إقامة
# فروى ابن عباس أن النبي ms0850 صلى الله عليه وسلم صلى العيدين بغير أذان ولا
~~إقامة وعن جابر مثله متفق عليه
# وقال جابر بن سمرة صليت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم العيد غير مرة
~~ولا مرتين بلا أذان ولا إقامة رواه مسلم وعن عطاء قال أخبرني جابر أن لا
~~أذان يوم الفطر حين يخرج الإمام ولا بعدها يخرج الإمام ولا إقامة رواه مسلم
# وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع
#
# | مسألة قال ( ويقرأ في كل ركعة منها بالحمد لله وسورة ويجهر بالقراءة )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه يشرع قراءة الفاتحة وسورة في كل ركعة
~~من صلاة العيد وأنه يسن الجهر إلا أنه روي عن علي رضي الله عنه أنه كان إذا
~~قرأ في العيدين أسمع من يليه ولم يجهر ذلك الجهر
# وقال ابن PageV02P117 المنذر أكثر أهل العلم يرون الجهر بالقراءة وفي
~~إخبار من أخبر بقراءة النبي صلى الله عليه وسلم دليل على أنه كان يجهر
~~ولأنها صلاة عيد فأشبهت الجمعة
# ويستحب أن يقرأ في الأولى بسبح وفي الثانية بالغاشية نص عليه أحمد
# لأن النعمان بن بشير قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في
~~العيدين وفي الجمعة ب @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ رواه مسلم
# وقال الشافعي يقرأ ب @QB@ ق @QE@ و @QB@ اقتربت الساعة @QE@ لما روي أن
~~عمر سأل أبا واقد الليثي ماذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ به في
~~الفطر والأضحى فقال كان يقرأ ب @QB@ ق والقرآن المجيد @QE@ و @QB@ اقتربت
~~الساعة وانشق القمر @QE@
# رواه مسلم
# وقال أبو حنيفة ليس فيه شيء يوقت وكان ابن مسعود يقرأ بالفاتحة وسورة من
~~المفصل ومهما قرأ به أجزأه وكان حسنا إلا أن الأول أحسن لأن عمر رضي الله
~~عنه عمل به وكان ذلك مذهبه ولأن في @QB@ سبح @QE@ الحث على الصلاة وزكاة
~~الفطر على ما قاله سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز في تفسير قوله تعالى
~~@QB@ قد أفلح من تزكى @QE@ الأعلى 14
# فاختصت الفضيلة بها كاختصاص الجمعة بسورتها ms0851
# فصل وتكون القراءة بعد التكبير في الركعتين نص عليه أحمد وروي ذلك عن أبي
~~هريرة وفقهاء المدينة السبعة وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك والشافعي
~~والليث
# وقد روي عن أحمد أنه يوالي بين القراءتين ومعناه أن يكبر في الأولى قبل
~~القراءة وفي الثانية بعدها اختارها أبو بكر وروي ذلك عن ابن مسعود وحذيفة
~~وأبي موسى وأبي مسعود البدري والحسن وابن سيرين والثوري وهو قول أصحاب
~~الرأي لما روي عن أبي موسى قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر
~~تكبيره على الجنازة ويوالي بين القراءتين لاواه أبو داود وروى أبو عائشة
~~جليس لأبي هريرة أن سعد بن العاص سأل أبا موسى وحذيفة كيف كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يكبر في الأضحى والفطر فقال أبو موسى كان يكبر أربعا
~~تكبيره على الجنازة
# فقال حذيفة صدق
# ولنا ما روى كثير بن عبد الله عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كبر في العيدين في الأولى سبعا قبل القراءة وفي الثانية خمسا قبل
~~القراءة رواه الأثرم وابن ماجه والترمذي وقال هو حديث حسن وهو أحسن حديث في
~~الباب وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يكبر في العيدين سبعا
~~وخمسا قبل القراءة رواه أحمد في المسند وعن عبد الله بن عمرو قال قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم التكبير في الفطر سبع في الأولى وخمس في الأخيرة
~~والقراءة بعدهما كليهما رواه ضعيف قاله الخطابي
# وليس في رواية أبي داود أنه والى بين القراءتين ثم نحمله على أنه والى
~~بين الفاتحة والسورة لأن قراءة الركعتين لا يمكن الموالاة بينهما لما
~~بينهما من الركوع والسجود
# PageV02P118
# | مسألة قال ( ويكبر في الأولى سبع تكبيرات منها تكبيرة الافتتاح )
# قال أبو عبد الله يكبر في الأولى سبعا مع تكبيرة الإحرام ولا يعتد
~~بتكبيرة الركوع لأن بينهما قراءة ويكبر في الركعة الثانية خمس تكبيرات ولا
~~يعتد بتكبيرة النهوض ثم يقرأ في الثانية ثم يكبر ويركع
# وروي ذلك عن فقهاء المدينة السبعة ms0852 وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك
~~والمزني
# وروي عن أبي هريرة وأبي سعيد الخدري وابن عباس وابن عمر ويحيى الأنصاري
~~قالوا يكبر في الأولى سبعا وفي الثانية خمسا وبه قال الأوزاعي والشافعي
~~وإسحاق إلا أنهم قالوا يكبر سبعا في الأولى سوى تكبيرة الافتتاح لقول عائشة
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر في العيدين اثنتي عشرة تكبيرة سوى
~~تكبيرة الافتتاح وروي عن ابن عباس وأنس والمغيرة بن شعبة وسعيد بن المسيب
~~والنخعي يكبر سبعا سبعا وقال أبو حنيفة والثوري في الأولى والثانية ثلاثا
~~ثلاثا واحتجوا بحديثي أبي موسى اللذين ذكرناهما
# ولنا أحاديث كثير وعبد الله بن عمرو وعائشة التي قدمناها
# قال ابن عبد البر قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق كثيرة حسان
~~أنه كبر في العيد سبعا في الأولى وخمسا في الثانية من حديث عبد الله بن
~~عمرو وابن عمر وجابر وعائشة وأبي واقد وعمرو بن عوف المزني ولم يرو عنه من
~~وجه قوي ولا ضعيف خلاف هذا هو أولى ما عمل به وحديث عائشة المعروف عنها أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كبر في الفطر والأضحى سبعا وخمسا سوى تكبيرتي
~~الركوع رواه أبو داود وابن ماجه وحديث أبي موسى ضعيف يرويه أبو عائشة جليس
~~أبي هريرة وهو غير معروف
#
# | مسألة قال ( ويرفع يديه مع كل تكبيرة )
# وجملته أنه يستحب أن يرفع يديه في حال تكبيره وحسب رفعهما مع تكبيرة
~~الإحرام وبه قال عطاء والأوزاعي وأبو حنيفة والشافعي وقال مالك والثوري لا
~~يرفعهما فيما عدا تكبيرة الإحرام لأنها تكبيرات في أثناء الصلاة فأشبهت
~~تكبيرات السجود
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه مع التكبير
# قال أحمد أما أنا فأرى أن هذا الحديث يدخل فيه هذا كله وروي عن عمر أنه
~~كان يرفع يديه في كل تكبيرة في الجنازة وفي العيد رواه الأثرم ولا يعرف له
~~مخالف في الصحابة ولا يشبه هذا تكبير السجود لأن هذه يقع طرفاها في القيام ms0853
~~فهي بمنزلة تكبيرة الافتتاح
#
# | مسألة قال ( ويستفتح في أولها ويحمد الله ويثني عليه ويصلي على النبي
~~صلى الله عليه وسلم بين كل تكبيرتين وإن أحب قال الله أكبر كبيرا والحمد
~~لله كثيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا وصلى الله على محمد النبي الأمي وعلى
~~آله وصحبه وسلم وإن أحب قال غير ذلك ويكبر في الثانية خمس تكبيرات سوى
~~التكبيرة التي يقوم بها من السجود ويرفع يديه مع كل تكبيرة )
# قوله يستفتح يعني يدعو بدعاء الاستفتاح عقيب التكبيرة الأولى ثم يكبر
~~تكبيرات العيد ثم يتعوذ ثم PageV02P119 يقرأ وهذا مذهب الشافعي وعن أحمد
~~رواية أخرى أن الاستفتاح بعد التكبيرات اختارها الخلاا وصاحبه وهو قول
~~الأوزاعي لأن الاستفتاح تليه الإستعاذة وهي قبل القراءة
# وقال أبو يوسف يتعوذ قبل التكبير لئلا يفصل بين الاستفتاح والاستعاذة
# ولنا أن الاستفتاح شرع ليستفتح به الصلاة فكان في أولها كسائر الصلوات
~~والاستعاذة شرعت للقراءة فهي تابعة لها فتكون عند الابتداء بها لقول الله
~~تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم @QE@ النحل 98
# وقد روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتعوذ قبل القراءة
~~وإنما جمع بينهما في سائر الصلوات لأن القراءة تلي الاستفتاح من غير فاصل
~~فلزم أن يليه ما يكون في أولها بخلاف مسألتنا وأيا ما فعل كان جائزا
# وإذا فرغ من الاستفتاح حمد الله وأثنى عليه وصلى على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ثم فعل هذا بين كل تكبيرتين فإن قال ما ذكره الخرقي فحسن لأنه يجمع ما
~~ذكرناه وإن قال غيره نحو أن يقول سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله
~~والله أكبر أو ما شاء من الذكر فجائز وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~ومالك والأوزاعي يكبر متواليا لا ذكر بينه لأنه لو كان بينه ذكر مشروع لنقل
~~كما نقل التكبير ولأنه ذكر من جنس مسنون فكان متواليا كالتسبيح في الركوع
~~والسجود
# ولنا ما روى علقمة أن عبد الله بن مسعود وأبا موسى وحذيفة خرج عليهم
~~الوليد بن عقبة ms0854 قبل العيد يوما فقال لهم إن هذا العيد قد دنا فكيف التكبير
~~فيه فقال عبد الله تبدأ فتكبر تكبيرة تفتح بها الصلاة وتحمد ربك وتصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل
~~مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو
~~وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تكبر وتفعل مثل ذلك ثم تكبر وتفعل مثل ذلك ثم تركع
~~فقال حذيفة وأبو موسى صدق أبو عبد الرحمن
# رواه الأثرم في سننه ولأننها تكبيرات حال القيام فاستحب أن يتخللها ذكر
~~كتكبيرات الجنازة وتفارق التسبيح لأنه ذكر يخفى ولا يظهر بخلاف التكبير
~~وقياسهم منتقض بتكبيرات الجنازة قال القاضي يقف بين كل تكبيرتين بقدر آية
~~لا طويلة ولا قصيرة وهذا قول الشافعي
# فصل والتكبيرات والذكر بينها سنة وليس بواجب ولا تبطل الصلاة بتركه عمدا
~~ولا سهوا ولا أعلم فيه خلافا فإن نسي التكبير وشرع في القراءة لم يعد إليه
~~قاله ابن عقيل وهو أحد قولي الشافعي لأنه سنة فلم يعد إليه بعد الشروع في
~~القراءة كالاستفتاح وقال القاضي فيها وجه آخر أنه يعود إلى التكبير
# وهو قول مالك وأبي ثور والقول الثاني للشافعي لأنه ذكره في محله فيأتي به
~~كما قبل الشروع في القراءة وهذا لأن محله القيام وقد ذكره فيه فعلى هذا
~~يقطع القراءة ويكبر ثم يستأنف القراءة لأنه قطعها متعمدا بذكر طويل وإن كان
~~المنسي شيئا يسيرا احتمل أن يبني لأنه لم يطل الفصل أشبه ما لو قطعها بقول
~~آمين واحتمل PageV02P120 أن يبتدىء لأن محل التكبير قبل القراءة ومحل
~~القراءة بعده فيستأنفها ليأتي بها بعده وإن ذكر التكبير بعد القراءة فأتى
~~به لم يعد القراءة وجها واحدا لأنها وقعت موقعها وإن لم يذكره حتى ركع سقط
~~وجها واحدا لأنه فات المحل وكذلك المسبوق إذا أدرك الركوع لم يكبر فيه وقال
~~أبو حنيفة يكبر فيه لأنه بمنزلة القيام بدليل إدراك الركعة به
# ولنا إنه ذكر مسنون حال القيام ms0855 فلم يأت به في الركوع كالاستفتاح وقراءة
~~السورة والقنوت عنده وإنما أدرك الركعة بإدراكه لأنه أدرك معظمها ولم يفته
~~إلا القيام وقد حصل منه ما يجزي في تكبيرة الإحرام فأما المسبوق إذا أدرك
~~الإمام بعد تكبيره فقال ابن عقيل يكبر لأنه أدرك محله ويحتمل أن لا يكبر
~~لأنه مأمور بالإنصات إلى قراءة الإمام ويحتمل أنه إن كان يسمع قراءة الإمام
~~أنصت وإن كان بعيدا كبر
# فصل وإذا شك في عدد التكبيرات بنى على اليقين فإن كبر ثم شك هل نوى
~~الإحرام أو لا ابتدأ الصلاة هو ومن خلفه لأن الأصل عدم النية إلا أن يكون
~~وسواسا فلا يلتفت إليه وسائر المسألة قد سبق شرحها
#
# | مسألة قال ( فإذا سلم خطب بهم خطبتين يجلس بينهما فإن كان فطرا حضهم
~~على الصدقة وبين لهم ما يخرجون وإن كان أضحى يرغبهم في الأضحية ويبين لهم
~~ما يضحي به )
# وجملته أن خطبتي العيدين بعد الصلاة لا نعلم فيه خلافا بين المسلمين إلا
~~عن بني أمية
# وروي عن عثمان وابن الزبير أنهما فعلاه ولم يصح ذلك عنهما ولا يعتد بخلاف
~~بني أميه لأنه مسبوق بالإجماع الذي كان قبلهم ومخالف لسنة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الصحيحة ود أنكر عليهم فعلهم وعد بدعة ومخالفا للسنة فإن
~~ابن عمر قال إن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر وعثمان كانوا يصلون
~~العيدين قبل الخطبة متفق عليه
# وروى ابن عباس مثله رواه مسلم ورواه عن النبي صلى الله عليه وسلم جماعة
~~وروى طارق بن شهاب قال قدم مروان الخطبة قبل الصلاة فقام رجل فقال خالفت
~~السنة كانت الخطبة بعد الصلاة فقال ترك ذاك يا أبا فلان فقام أبو سعيد فقال
~~أما هذا المتكلم فقد قضى ما عليه قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~رأى منكم منكرا فلينكره بيده فمن لم يستطع فلينكره بلسانه فمن لم يستطع
~~فلينكره بقلبه وذلك أضعف الإيمان رواه أبو داود الطيالسي عن شعبة عن قيس بن
~~مسلم عن طارق ورواه ms0856 مسلم في صحيحه ولفظه فليغيره فعلى هذا ممن خطب قبل
~~الصلاة فهو كمن لم يخطب لأنه خطب في غير محل الخطبة أشبه ما لو خطب في
~~الجمعة بعد الصلاة
# إذا ثبت هذا فإن صفة الخطبتين كصفة خطبتي الجمعة إلا أنه يستفتح الأولى
~~بتسع تكبيرات متواليات والثانية بسبع متواليات
# قال القاضي وإن أدخل بينهم تهليلا أو ذكرا فحسن وقال سعيد حدثنا يعقوب بن
~~عبد الرحمن عن أبيه عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة قال يكبر الإمام على
~~المنبر يوم العيد قبل أن يخطب تسع تكبيرات ثم يخطب وفي الثانية سبع تكبيرات
~~ويستحب أن يكثر التكبير في أضعاف خطبته
# PageV02P121 وروى سعد مؤذن النبي صلى الله عليه وسلم أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يكبر بين أضعاف الخطبة يكثر التكبير في خطبتي العيدين رواه
~~ابن ماجه فإذا كبر في أثناء الخطبة كبر الناس بتكبيره وقد روي عن أبي موسى
~~أنه كان يكبر يوم العيد على المنبر اثنتين وأربعين تكبيرة ويجلس بين
~~الخطبتين لما روى ابن ماجة بإسناده عن جابر قال خرج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يوم فطر أو أضحى فخطب قائما ثم قعد قعدة ثم قام ويجلس عقيب صعوده
~~المنبر وقيل لا يجلس عقيب صعوده لأن الجلوس في الجمعة للأذان ولا أذان ها
~~هنا
# فإن كان الفطر أمرهم بصدقة الفطر وبين لهم وجوبها وثوابها وقدر المخرج
~~وجنسه وعلى من تجب والوقت الذي يخرج فيه وفي الأضحى يذكر الأضحية وفضلها
~~وأنها سنة مؤكدة وما يجزي فيها ووقت ذبحها والعيوب التي تمنع منها وكيفية
~~تفرقتها وما يقوله عند ذبحها لما روي عن أبي سعيد قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يخرج يوم الفطر والأضحى إلى المصلى فأول ما يبدأ به الصلاة
~~ثم ينصرف فيقوم مقابل الناس والناس جلوس على صفوفهم فيعظهم ويوصيهم ويأمرهم
~~وإن كان يريد أن يقطع بعثا قطعه أو يأمر بشيء أمر به ثم ينصرف رواه البخاري
~~وروى مسلم نحوه
# وعن جابر قال شهدت مع رسول ms0857 الله صلى الله عليه وسلم الصلاة يوم العيد
~~فبدأ بالصلاة قبل الخطبة بلا أذان ولا إقامة ثم قام متوكئا على بلال فأمر
~~الصلاة يوم العيد فبدأ بالصلاة قبل الخطبة بلا أذان ولا إقامة ثم قام
~~متوكئا على بلال فأمر بتقوى الله وحث على طاعته ووعظ الناس فذكرهم ثم مضى
~~حتى أتى النساء فوعظهن وذكرهن متفق عليه
# وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من ذبح قبل أن يصلي فإنما هو
~~شاة لحم عجله لأهله ليس من النسك في شيء ومن ذبح قبل الصلاة فليذبح مكانها
~~أخرى ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وقد أصاب سنة المسلمين
# فصل والخطبتان سنة لا يجب حضورهما ولا استماعهما لما روى عبد الله بن
~~السائب قال شهدتم مع رسول الله صلى الله عليه وسلم العيد فلما قضى الصلاة
~~قال إنا نخطب فمن أحب أن يجلس للخطبة فليجلس ومن أحب أن يذهب فليذهب رواه
~~النسائي وابن ماجه ورواه أبو داود وقال هو مرسل
# وإنما أخرت عن الصلاة والله أعلم لأنها لما كانت غير واجبة جعلت في وقت
~~يتمكن من أراد تركها من تركها بخلاف خطبة الجمعة والاستماع لها أفضل وقد
~~روي عن الحسن وابن سيرين أنهما كرها الكلام يوم العيد والإمام يخطب وقال
~~إبراهيم يخطب الإمام يوم العيد قدر ما يرجع النساء إلى بيوتهن وهذا يدل على
~~أنه لا يستحب لهن الجلوس لاستماع الخطبة لئلا يختلطن بالرجال
# وحديث النبي صلى الله عليه وسلم في موعظته النساء بعد فراغه من خطبته
~~دليل على أنهن لم ينصرفن قبل فراغه وسنة النبي صلى الله عليه وسلم أحق
~~بالاتباع
# فصل ويستحب أن يخطب قائما لما روى جابر قال خرج رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يوم فطر أو أضحى فخطب قائما ثم قعد ثم قام رواه ابن ماجه ولأنها خطبة
~~عيد فأشبهت خطبة الجمعة وإن خطب قاعدا فلا بأس لأنها غير واجبة فأشبهت صلاة
~~النافلة وإن خطب على راحلته فحسن
# قال سعيد حدثنا هشيم PageV02P122 حدثنا حصين حدثنا ms0858 أبو جميلة قال رأيت
~~عليا صلى يوم عيد فبدأ بالصلاة قبل الخطبة ثم خطب على دابته ورأيت عثمان بن
~~عفان يخطب على راحلته ورأيت المغيرة بن شعبة يخطب على راحتله
#
# | مسألة قال ( ولا يتنفل قبل صلاة العيدين ولا بعدها )
# وجملته أنه يكره التنقل قبل صلاة العيد وبعدها للإمام والمأموم في موضع
~~الصلاة سواء كان في المصلى أو المسجد وهو مذهب ابن عباس وابن عمر وروي ذلك
~~عن علي وابن مسعود وحذيفة وبريدة وسلمة بن الأكوع وجابر وابن أبي أوفى وقال
~~به شريح وعبد الله بن مغفل والشعبي ومالك والضحاك والقاسم وسالم ومعمر وابن
~~جريج ومسروق وقال الزهري لم أسمع أحدا من علمائنا يذكر أن أحدا من سلف هذه
~~الأمة كان يصلي قبل تلك الصلاة ولا بعدها يعني صلاة العيد وقال ما صلى قبل
~~العيد بدري
# ونهى عنه أبو مسعود البدري
# وروي أن عليا رضي الله عنه رأى قوما يصلون قبل العيد فقال ما كان هذا
~~يفعل على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقال أحمد أهل المدينة لا يتطوعون قبلها ولا بعدها وأهل البصرة يتطوعون
~~قبلها وبعدها وأهل الكوفة لا يتطوعون قبلها ويتطوعون بعدها وهذا قول علقمة
~~والأسود ومجاهد وابن أبي ليلى والنخعي والثوري والأوزاعي وأصحاب الرأي
# وقال مالك لا يتطوع في المصلى قبلها ولا بعدها وله في المسجد روايتان
~~إحداهما يتطوع لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا دخل أحدكم المسجد فلا
~~يجلس حتى يركع ركعتين وقال الشافعي يكره التطوع للإمام دون المأموم لأن
~~الإمام لا يستحب له التشاغل عن الصلاة ولم يركه للمأموم لأنه وقت لم ينه ن
~~الصلاة فيه أشبه ما بعد الزوال
# ولنا ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج يوم الفطر فصلى
~~ركعتين لم يصل قبلهما ولا بعدهما متفق عليه
# وروى ابن عمر نحوه ولأنه إجماع كما ذكرناه عن الزهري وغيره ونهى أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه ورووا الحديث وعملوا به ولأنه وقت نهي
~~الإمام عن التنفل ms0859 فيه فكره للمأموم كسائر أوقات النهي وكما قبل الصلاة عند
~~أبي حنيفة وكما لو كان في المصلى عند مالك
# قال الأثرم قلت لأحمد قال سليمان بن حرب إنما ترك النبي صلى الله عليه
~~وسلم التطوع لأنه كان إماما قالأحمد فالذين رووا هذا عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يتطوعوا ثم قال ابن عمر وابن عباس هما راوياه وأخذا به يشير
~~والله أعلم إلى أن عمل راوي الحديث به تفسير له وتفسيره يقدم على تفسير
~~غيره ولو كانت الكراهة للإمام كيلا يشتغل عن الصلاة لاختصت بما قبل الصلاة
~~إذ لم يبق بعدها ما يشتغل به ولأنه تنفل في المصلى وقت صلاة العيد فكره
~~كالذي سلموه وقياسهم منتقض للإمام
# وقد روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يكبر في صلاة العيد سبعا وخمسا ويقول لا صلاة قبلها ولا بعدها حكى ابن عقيل
~~أن الإمام ابن بطة رواه بإسناده
# فصل قيل لأحمد فإن كان رجل يصلي صلاة في ذلك الوقت قال أخاف أن يقتدي به
~~بعض من يراه يعني لا يصلي
# قال ابن عقيل وكره أحمد أن يتعمد لقضاء صلاة وقال أخاف أن يقتدوا به
# فصل وإنما يكره التنفل في موضع الصلاة فأما في غيره فلا بأس به وكذلك لو
~~خرج منه ثم PageV02P123 عاد إليه بعد الصلاة فلا بأس بالتطوع فيه
# قال عبد الله بن أحمد سمعت أبي يقول روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يصل قبلها ولا بعدها ورأيته يصلي بعدها ركعات في البيت وربما صلاها
~~في الطريق يدخل بعض المساجد
# وروي عن أبي سعيد قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يصلي قبل
~~العيد شيئا فإذا رجع إلى منزله صلى ركعتين رواه ابن ماجة
# ولأنه إنما ترك الصلاة في موضع الصلاة اقتداء برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه لاشتغاله بالصلاة وانتظارها وهذا معدوم في غير موضع الصلاة
#
# | مسألة قال ( وإذا غدا من طريق رجع ms0860 من غيره )
# وجملته أن الرجوع في غير الطريق التي غدا منها سنة وبهذا قال مالك
~~والشافعي والأصل فيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يفعله قالأبو
~~هريرة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج يوم العيد في طريق رجع في
~~غيره
# قال الترمذي هذا حديث حسن وقال بعض أهل العلم إنما فعل هذا قصدا لسلوك
~~الأبعد في الذهاب ليكثر ثوابه وخطواته إلى الصلاة ويعود في الأقرب لأنه
~~أسهل وهو راجع إلى منزله وقيل كان يحب أن يشهد له الطريقان وقيل كان يحب
~~المساواة بين أهل الطريقين في التبرك بمروره بهم وسرورهم برؤيته وينتفعون
~~بمسألته وقيل لتحصل الصدقة ممن صحبه على أهل الطريقين من الفقراء وقيل
~~لتبرك الطريقين بوطئه عليهما وفي الجملة الاقتداء به سنة لاحتمال بقاء
~~المعنى الذي فعله من أجله ولأنه قد يفعل الشيء لمعنى ويبقى في حق غيره سنة
~~مع زوال المعنى كالرمل والاضطباع في طواف القدوم وفعله هو وأصحابه لإظهار
~~الجلد للكفار وبقي سنة بعد زوالهم ولهذا روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~في الرملان الآن ولمن نبدي مناكبنا وقد نفى الله المشركين ثم قال مع ذلك لا
~~ندع شيئا فعلناه مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
#
# | مسألة قال ( ومن فاتته صلاة العيد صلى أربع ركعات كصلاة التطوع وإن أحب
~~فصل بسلام بين كل ركعتين )
# وجملته أن من فاتته صلاة العيد فلا قضاء عليه لأنها فرض كفاية وقام بها
~~من حصلت الكفاية به فإن أحب قضاءها فهو مخير إن شاء صلاها أربعا إما بسلام
~~واحد وإما بسلامين وروي هذا عن ابن مسعود وهو قول الثوري وذلك لما روى عبد
~~الله بن مسعود أنه قال من فاته العيد فليصل أربعا ومن فاتته الجمعة فليصل
~~أربعا وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال إن أمرت رجلا أن يصلي بضعفة الناس
~~أمرته أن يصلي أربعا رواهما سعيد قال أحمد رحمه الله يقوي ذلك حديث علي أنه
~~أمر رجلا يصلي بضعفة الناس أربعا ms0861 ولا يخطب ولأنه قضاء صلاة عبد فكان أربعا
~~كصلاة الجمعة وإن شاء أن يصلي ركعتين كصلاة التطوع وهذا قول الأوزاعي لأن
~~ذلك تطوع وإن شاء صلاها على صفة صلاة العيد بتكبير نقل ذلك عن أحمد
~~وإسماعيل بن سعد واختارها الجوزجاني وهذا قول النخعي ومالك والشافعي وأبي
~~ثور وابن المنذر لما روي عن أنس أنه كان إذا لم يشهد العيد مع الإمام
~~بالبصرة جمع أهله ومواليه ثم قام عبد الله بن أبي عتبة مولاه فصلى بهم
~~ركعتين يكبر فيهما ولأنه قضاء صلاة فكان على صفتها كسائر الصلوات وهو مخير
~~إن شاء صلاها وحده وإن شاء في PageV02P124 جماعة
# قيل لأبي عبد الله أين يصلي قال إن شاء مضى إلى المصلى وإن شاء حيث شاء
# فصل وإن أدرك الإمام في التشهد جلس معه فإذا سلمم الإمام قال فصلى ركتين
~~يأتي فيهما بالتكبير لأنه أدرك بعض الصلاة التي ليست مبدلة من أربع فقضاها
~~على صفتها كسائر الصلوات وإن أدركه في الخطبة فإن كان في المسجد صلى تحية
~~المسجد لأنها إذا صليت في خطبة الجمعة التي يجب الإنصات لها ففي خطبة العيد
~~أولى ولا يكون حكمه في ترك التحية حكم من أدرك العيد
# وقال القاضي يجلس فيستمع الخطبة ولا يصلي لئلا يشتغل بالصلاة عن استماع
~~الخطبة وهذا التعليل يبطل بالداخل في خطبة الجمعة فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر الداخل بالركوع مع أن خطبة الجمعة آكد فإما إن لم يكن في المسجد
~~فإنه يجلس فيستمع ثم إن أحب قضى صلاة العيد على ما ذكرناه
# فصل إذا لم يعلم بيوم العيد إلا بعد زوال الشمس خرج من الغد فصلى بهم
~~العيد وهذا قول الأوزاعي والثوري وإسحاق وابن المنذر وصوبه الخطابي وحكي عن
~~أبي حنيفة أنها لا تقضى
# وقال الشافعي إن علم بعد غروب الشمس كقولنا وإن علم بعد الزوال لم يصل
~~لأنها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة فلا تقضي بعد فوات وقتها كصلاة الجمعة
~~وإنما يصليها إذا علم بعد غروب الشمس لأن العيد هو الغد ms0862 لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم فطركم يوم تفطرون وأضحاكم يوم تضحون وعرفتكم يوم تعرفون
# ولنا ما روى أبو عمير بن أنس عن عمومة له من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن ركبا جاؤوا إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشهدوا أنهم رأوا
~~الهلال بالأمس فأمرهم أن يفطروا فإذا أصبحوا أن يغدوا إلى مصلاهم رواه أبو
~~داود
# وقال الخطابي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى وحديث أبي عمير صحيح
~~فالمصير إليه واجب ولأنها صلاة مؤقتة فلا تسقط بفوات الوقت كسائر الفرائض
~~وقياسهم على الجمعة لا يصح لأنها معدول بها عن الظهر بشرائط منها الوقت
~~فإذا فات واحد منها رجع إلى الجمعة لا يصح لأنها معدول بها عن الظهر بشرائط
~~منها الوقت فإذا فات واحد منها رجع إلى الأصل
# فصل فأما الواحد إذا فاتته حتى تزول الشمس وأحب قضاءها متى أحب
# وقال ابن عقيل لا يقضيها إلا من الغد قياسا على المسألة التي قبلها وهذا
~~لا يصح لأن ما يفعله تطوع فمن أحب أتى به وفارق ما إذا لم يعلم الإمام
~~والناس لأن الناس تفرقوا يومئذ على أن العيد في الغد فلا يجتمعون إلا من
~~الغد ولا كذلك ها هنا فإنه لا يحتاج إلى اجتماع الجماعة ولأن صلاة الإمام
~~هي الصلاة الواجبة التي يعتبر لها شروط العيد ومكانه وصفة صلاته فاعتبر لها
~~الوقت وهذا بخلافه
# فصل ويشترط الاستيطان لوجوبها لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يصلها في
~~سفره ولا خلفاؤه وكذلك العدد المشترط للجمعة لإنها صلاة عيد فأشبهت الجمعة
~~وفي إذن الإمام روايتان
# أصحهما ليس بشرط ولا يشترط شيء من ذلك لصحتها لأنها تصح من الواحد في
~~القضاء
# وقال أبو الخطاب في ذلك كله روايتان
# وقال القاضي كلام أحمد يقتضي روايتين
# إحداهما لا يقام العيد إلا حيث تقام الجمعة وهذا مذهب أبي حنيفة إلا أنه
~~لا يرى ذلك إلا في مصر لقوله لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع
# والثانية يصليها المنفرد PageV02P125 والمسافر والعبد والنساء ms0863 على كل حال
~~وهذا قول الحسن والشافعي لأنه ليس من شرطها الاستيطان فلم يكن من شرطها
~~الجماعة كالنوافل إلا أن الإمام إذا خطب مرة ثم أرادوا أن يصلوا لم يخطبوا
~~وصلوا بغير خطبة كيلا يؤدي إلى تفريق الكلمة والتفصيل الذي ذكرناه أولى ما
~~قيل به إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( ويبتدىء التكبير يوم عرفة منن صلاة الفجر )
# لا خلاف بين العلماء رحمهم الله في أن التكبير مشروع في عيد النحر
~~واختلفوا في مدته فذهب إمامنا رضي الله عنه إلى أنه من صلاة الفجر يوم عرفة
~~إلى العصر من آخر أيام التشريق وهو قول عمر وعلي وابن عباس وابن مسعود رضي
~~الله عنهم وإليه ذهب الثوري وابن عيينة وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور والشافعي
~~في بعض أقواله وعن ابن مسعود أنه كان يكبر من غداة عرفة إلى العصر من يوم
~~النحر وإليه ذهب علقمة والنخعي وأبو حنيفة لقوله تعالى @QB@ ويذكروا اسم
~~الله في أيام معلومات @QE@ الحج 28
# وهي العشر وأجمعنا على أنه لا يكبر قبل يوم عرفة فينبغي أن يكبر يوم عرفة
~~ويوم النحر
# وعن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز أن التكبير من صلاة الظهر يوم النحر إلى
~~الصبح من آخر أيام التشريق وبه قال مالك والشافعي في المشهور عنه لأن الناس
~~تبع للحاج والحاج يقطعون التلبية مع أول حصاة ويكبرون مع الرمي وإنما يرمون
~~يوم النحر فأول صلاة بعد ذلك الظهر وآخر صلاة يصلون بمنى الفجر من اليوم
~~الثالث من أيام التشريق
# ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الصبح يوم عرفة وأقبل
~~علينا فقال الله أكبر الله أكبر ومد التكبير إلى العصر من آخر أيام التشريق
# أخرجه الدارقطني من طرق وفي بعضها الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله
~~والله أكبر ولله الحمد ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم روي ذلك عن عمر
~~وعلي وابن عباس وابن مسعود رواه سعيد عن عمر وعلي وابن عباس وروي بإسناده
~~عن محمد بن سعيد أن ms0864 عبد الله كان يكبر من صلاة الغداة يوم عرفة إلى العصر
~~من يوم النحر فأتانا علي بعده فكبر من غداة عرفة إلى صلاة العصر من آخر
~~أيام التشريق الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر
~~ولله الحمد قبل لأحمد رحمه الله بأي حديث تذهب إلى أن التكبير من صلاة
~~الفجر يوم عرفة إلى آخر أيام التشريق قال الإجماع عمر وعلي وابن عباس وابن
~~مسعود رضي الله عنهم ولأن الله تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات
~~@QE@ البقرة 203 وهي أيام التشريق فتعين الذكر في جميعها ولأنها أيام يرمي
~~فيها فكان التكبير فيها كيوم النحر وقوله تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في
~~أيام معلومات @QE@ الحج 28 والمراد به ذكر الله تعالى على الهدايا والأضاحي
# ويستحب التكبير عند رؤية الأنعام في جميع العشر وهذا أولى من قولهم
~~وتفسيرهم لأنهم لم يعملوا به في كل العشر ولا في أكثره وإن صح قولهم فقد
~~أمر الله تعالى بالذكر في أيام معدودات وهي أيام التشريق فيعمل به أيضا
~~وأما المحرمون فإنهم يكبرون من صلاة الظهر يوم النحر لما ذكروه لأنهم كانوا
~~مشغولين قبل ذلك بالتلبية وغيرهم يبتدىء من يوم عرفة لعدم المانع في حقهم
~~مع وجود المقتضى وقولهم إن الناس تبع PageV02P126 لهم في هذا دعوى مجردة لا
~~دليل عليها فلا تسمع
# فصل وصفة التكبير الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله
~~أكبر ولله الحمد
# وهذا قول عمر وعلي وابن مسعود وبه قال الثوري وأبو حنيفة وإسحاق وابن
~~المبارك
# إلا أنه زاد على ما هدانا لقوله @QB@ لتكبروا الله على ما هداكم @QE@
~~الحج 37 وقال مالك والشافعي يقول الله أكبر الله أكبر ثلاثا
# لأن جابرا صلى في أيام التشريق فلما فرغ من صلاته قال الله أكبر الله
~~أكبر الله أكبر وهذا لا يقوله إلا توقيفا ولأن التكبير شعار العيد فكان
~~وترا كتكبير الصلاة والخطبة
# ولنا خبر جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو نص في كيفية التكبير وأنه
~~قول ms0865 الخليفتين الراشدين وقول ابن مسعود
# وقول جابر لا يسمع مع قول النبي صلى الله عليه وسلم ولا يقدم على قول أحد
~~مما ذكرنا فكيف قدموه على قول جميعهم ولأنه تكبير خارج الصلاة فكان شفعا
~~كتكبير الأذان وقولهم إن جابرا لا يفعله إلا توقيفا فاسد
# لوجوه أحدها أنه قد روي خلاف قوله
# فكيف يترك ما صرح به لاحتمال وجود ضده الثاني أنه إن كان قوله توقيفا كان
~~قول من خالفه توقيفا
# فكيف قدموا الضعيف على ما هو أقوى منه مع إمامة من خالفه وفضلهم في العلم
~~عليه وكثرتهم الثالث أن هذا ليس بمذهب لهم فإن قول الصحابي لا يحمل على
~~التوقيف عندهم
# الرابع أنه إنما يحمل على التوقيف ما خالف الأصول وذكر الله تعالى لا
~~يخالف الأصل ولاسيما إذا كان وترا
#
# | مسألة قال ( ثم لا يزال يكبر دبر كل صلاة مكتوبة صلاها في جماعة وعن
~~أبي عبد الله رحمه الله أنه يكبر لصلاة الفرض وإن كان وحده حتى يكبر لصلاة
~~العصر من آخر أيام التشريق ثم يقطع )
# المشروع عند إمامنا رحمه الله التكبير عقيب الفرائض في الجماعات في
~~المشهور عنه
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله أذهب إلى فعل ابن عمر إنه كان لا يكبر إذا
~~صلى وحده قال أحمد نعم
# وقال ابن مسعود إنما التكبير على من صلى في جماعة وهذا مذهب الثوري وأبي
~~حنيفة
# وقال مالك لا يكبر عقيب النوافل ويكبر عقيب الفرائض كلها
# وقال الشافعي يكبر عقيب كل صلاة فريضة كانت أو نافلة منفردا صلاها أو في
~~جماعة لأنها صلاة مفعولة فيكبر عقيبها كالفرض في جماعة
# ولنا قول ابن مسعود وفعل ابن عمر ولم يعرف لهما مخالف في الصحابة فكان
~~إجماعا ولأنه ذكر مختص بوقت العيد فاختص بالجماعة ولا يلزم من مشروعيته
~~للفرائض مشروعيته للنوافل كالأذان والإقامة
# وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنه يكبر لفرض وإن كان منفردا وهو مذهب
~~مالك
# لأنه ذكر مستحب للمسبوق فاستحب للمنفرد كالسلام
# فصل والمسافرون كالمقيمين فيما ذكرنا وكذلك النساء يكبرن في ms0866 الجماعة وفي
~~تكبيرهن في الانفراد روايتان كالرجال
# قال ابن منصور قلت لأحمد قال سفيان لا يكبر النساء أيام التشريق إلا في
~~جماعة
# قال أحسن وقال البخاري كان النساء يكبرن خلف أبان بن عثمان وعمر بن عبد
~~العزيز ليالي التشريق مع الرجال في المسجد وينبغي لهن أن يخفضن أصواتهن حتى
~~لا يسمعهن الرجال وعن أحمد رواية أخرى PageV02P127 أنهن لا يكبرن لأن
~~التكبير ذكر يشرع فيه رفع الصوت فلم يشرع في حقهن كالأذان
# فصل والمسبوق ببعض الصلاة يكبر إذا فرغ من قضاء ما فاته نص عليه أحمد
# وهذا قول أكثر أهل العلم وقالالحسن يكبر ثم يقضي
# لأنه ذكر مشروع في آخر الصلاة
# فيأتي به المسبوق قبل القضاء كالتشهد وعن مجاهد ومكحول يكبر ثم يقضي ثم
~~يكبر لذلك
# ولنا إنه ذكر شرع بعد السلام فلم يأت به في أثناء الصلاة كالتسليمة
~~الثانية والدعاء بعدها وإن كان على المصلي سجود سهو بعد السلام يجده ثم
~~يكبر وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي ولا أعلم فيه مخالفا
~~وذلك لأنه سجود مشروع للصلاة فكان التكبير بعد وبعد تشهده كسجود صلب الصلاة
~~وآخر مدة التكبير العصر من آخر أيام التشريق لما ذكرناه في المسألة التي
~~قبلها
# فصل وإذا فاتته صلاة من أيام التشريق فقضاها فيها فحكمها حكم المؤداة في
~~التكبير لأنها صلاة في أيام التشريق وكذلك إن فاتته من غير أيام التشريق
~~فقضاها فيها كذلك وإن فاتته من أيام التشريق فقضاها في غيرها لم يكبر لأن
~~التكبير مقيد بالوقت فلم يفعل في غيره كالتلبية
# فصل ويكبر مستقبل القبلة حكاه أحمد عن إبراهيم
# قال أبو بكر وعليه العمل وذلك لأنه ذكر مختص بالصلاة أشبه الأذان
~~والإقامة ويحتمل أن يكبر كيفما شاء لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقبل عليهم فقال الله أكبر الله أكبر وإن نسي التكبير حتى خرج من
~~المسجد لم يكبر وهذا قول أصحاب الرأي لأنه مختص بالصلاة من بعدها فأشبه
~~سجود السهو ويحتمل أن يكبر وهذا قول أصحاب الرأي لأنه مختص ms0867 بالصلاة من
~~بعدها فأشبه سجود السهو ويحتمل أن يكبر لأنه ذكر فاستحب وإن خرج وبعد
~~كالدعاء والذكر المشروع بعدها وإن ذكره في المسجد عاد إلى مكانه فجلس
~~واستقبل القبلة فكبر
# وقال الشافعي يكبر ماشيا وهذا أقيس لأن التكبير ذكر مشروع بعد الصلاة
~~فأشبه سائر الذكر قال أصحابنا يكبر ماشيا وهذا أقيس لأن التكبير ذكر مشروع
~~بعد الصلاة فأشبه سائر الذكر قال أصحابنا وإذا أحدث قبل التكبير لم يكبر
~~عامدا كان أو ساهيا لأن الحدث يقطع الصلاة عمده وسهوه وبالغ ابن عقيل فقال
~~إن يكبر حتى تكلم لم يكبر والأولى إن شاء الله أن يكبر لأن ذلك ذكر منفرد
~~بعد سلام الإمام فلا تشترط له الطهارة كسائر الذكر ولأن اشتراط الطهارة إما
~~بنص أو معناه ولم يوجد ذلك وإذا نسي الإمام التكبير كبر المأموم وهذا قول
~~الثوري لأنه ذكر يتبع الصلاة أشبه سائر الذكر
# فصل قال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه يكبر عقيب صلاة العيد وهو قول أبي بكر
~~لأنها صلاة مفروضة في جماعة فأشبهت الفجر وقال أبو الخطاب لا يسن لأنها
~~ليست من الصلوات الخمس أشبهت النوافل والأول أولى لأن هذه الصلاة أخص
~~بالعيد فكانت أحق بتكبيره
# فصل ويشرع التكبير في أدبار الصلوات وكان ابن عمر يكبر بمنى في تلك
~~الأيام خلف الصلوات وعلى فراشه وفي فسطاطه ومجلسه وممشاه تلك الأيام جميعا
~~وكان يكبر في قبته بما يسمعه أهل المسجد فيكبرون ويكبر أهل الأسواق حتى
~~ترتج مني تكبيرا وكذلك يستحب التكبير في أيام العشر كلها لقول الله
~~PageV02P128 تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات @QE@ الحج 28 كما
~~قال @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ البقرة 203 والأيام المعلومات
~~أيام العشر والمعدودات أيام التشريق
# قال البخاري وكان ابن عمر وأبو هريرة يخرجان إلى السوق في أيام العشر
~~يكبران ويكبر الناس بتكبيرهما
# ويستحب الاجتهاد في عمل الخير في أيام العشر من الذكر والصلاة والصيام
~~والصدقة وسائر أعمال البر لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال ما العمل في أيام ms0868 أفضل منها في هذه الأيام قالوا ولا الجهاد في سبيل
~~الله قال ولا الجهاد إلا رجل يخاطر بنفسه وماله فلم يرجع بشيء أخرجه
~~البخاري
# فصل قال أحمد رحمه الله ولا بأس أن يقول الرجل للرجل يوم العيد تقبل الله
~~منا ومنك وقال حرب سئل أحمد عن قول الناس في العيدين تقبل الله منا ومنكم
~~قال لا بأس به يرويه أهل الشام عن أبي أمامة قيل وواثلة بن الأسقع قال نعم
# قيل فلا تكره أن يقال هذا يوم العيد قال لا
# وذكر ابن عقيل في تهنئة العيد أحاديث منها أن محمد بن زياد قال كنت مع
~~أبي أمامة الباهلي وغيره من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فكانوا إذا
~~رجعوا من العيد يقول بعضهم لبعض تقبل الله منا ومنك وقال أحمد إسناد حديث
~~أبي أمامة إسناد جيد وقال علي ابن ثابت سألت مالك بن أنس منذ خمسس وثلاثين
~~سنة وقال لم يزل يعرف هذا بالمدينة وروي عن أحمد أنه قال لا أبتدي به أحدا
~~وإن قاله أحد رددته عليه
# فصل قال القاضي ولا بأس بالتعريف عشية عرفة بالأمصار وقال الأثرم سألت
~~أبا عبد الله عن التعريف في الأمصار يجتمعون في المساجد يوم عرفة قال أرجو
~~أن لا يكون به بأس قد فعله غير واحد وروى الأثرم عن الحسن قال أول من عرف
~~بالبصرة ابن عباس رحمه الله وقال أحمد أول من فعله ابن عباس وعمرو بن حريث
~~وقال الحسن وبكر وثابت ومحمد بن واسع كانوا يشهدون المسجد يوم عرفة قال
~~أحمد لا بأس به إنما هو دعاء وذكر لله فقيل له تفعله أنت قال أما أنا فلا
# وروي عن يحيى بن معين أنه حضر مع الناس عشية عرفة PageV02P129
# | كتاب صلاة الخوف
# صلاة الخوف ثابتة بالكتاب والسنة أما الكتاب فقول الله تعالى : ^(وإذا
~~كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة) الآية . وأما السنة فثبت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يصلي صلاة الخوف وجمهور العلماء متفقون على أن حكمها باق بعد
~~النبي صلى ms0869 الله عليه وسلم
# وقال أبو يوسف إنما كانت تختص بالنبي صلى الله عليه وسلم لقوله تعالى
~~@QB@ وإذا كنت فيهم @QE@ وليس بصحيح فإن ما ثبت في حق النبي صلى الله عليه
~~وسلم ثبت في حقنا ما لم يقم دليل على اختصاصه به فإن الله تعالى أمر
~~باتباعه بقوله @QB@ فاتبعوه @QE@ الأنعام 155
# وسئل عن القبلة للصائم فأجاب بأنني أفعل ذلك فقال السائل لست مثلنا فغضب
~~وقال إني لأرجو أن أكون أخشاكم لله تعالى وأعلمكم بما أتقي
# ولو اختص بفعله لما كان الإخبار بفعله جوابا ولا غضب من قول السائل لست
~~مثلنا لأن قوله إذا يكون صوابا وكان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يحتجون
~~بأفعال رسول الله صلى الله عليه وسلم ويرونها معارضة لقوله وناسخة له ولذلك
~~لما أخبرت عائشة وأم سلمة بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصبح جنبا من
~~غير احتلام ثم يغتسل ويصوم ذلك اليوم تركوا به خبر أبي هريرة من أصبح جنبا
~~فلا صوم لله ولما ذكروا ذلك لأبي هريرة قال هن أعلم إنما حدثني به الفضل بن
~~عباس ورجع عن قوله ولو لم يكن فعله حجة لغيره لم يكن معارضا لقوله وأيضا
~~فإن الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على صلاة الخوف فروي أن عليا رضي الله
~~عنه صلى صلاة الخوف ليلة الهرير وصلى أبو موسى الأشعري صلاة الخوف بأصحابه
# وروي أن سعيد بن العاص كان أميرا على الجيش بطبرستان فقال أيكم صلى مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الخوف فقال حذيفة أنا فقدمه صلى بهم
# فأما تخصيص النبي صلى الله عليه وسلم بالخطاب فلا يوجب تخصيصه بالحكم لما
~~ذكرناه ولأن الصحابة رضي الله عنهم أنكروا على مانعي الزكاة قولهم إن الله
~~تعالى خص نبيه بأخذ الزكاة بقوله @QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@ التوبة 103
~~وقد قال الله تعالى @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك @QE@
~~التحريم 1 وهذا لا يختص به
# فإن قيل فالنبي صلى الله عليه وسلم أخر الصلاة يوم الخندق ولم ms0870 يصل قلنا
~~هذا كان قبل نزول صلاة الخوف وإنما يؤخذ بالآخر من أمر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ويكون ناسخا لما قبله ثم إن هذا الاعتراض باطل في نفسه إذ لا
~~خلاف في أن النبي صلى الله عليه وسلم كان له أن يصلي صلاة الخوف وقد أمره
~~الله تعالى بذلك في كتابه فلا يجوز الاحتجاج بما يخالف الكتاب والإجماع
~~ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم أخر الصلاة نسيانا فإنه روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم سألهم عن صلاتها فقالوا ما صلينا
# وروي أن عمر قال ما صليت العصر فقال النبي صلى الله عليه وسلم والله ما
~~صليتها أو كما جاء ويدل على صحة هذا أنه لم يكن ثم قتال يمنعه من الصلاة
~~فدل على ما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وصلاة الخوف إذا كان بإزاء العدو وهو في سفر صلى بطائفة
~~ركعة وأتمت لأنفسها أخرى بالحمد لله وسورة ثم ذهبت تحرس وجاءت الطائفة
~~الأخرى التي بإزاء العدو فصلت معه ركعة وأتمت لأسها أخرى بالحمد لله وسورة
~~ويطيل التشهد حتى يتموا التشهد ويسلم بهم )
# PageV02P130 وجملة ذلك أن الخوف لا يؤثر في عدد الركعات في حق الإمام
~~والمأموم جميعا فإذا كان في سفر يبيح القصر صلى بهم ركعتين بكل طائفة ركعة
~~وتتم لأنفسها أخرى على الصفة المذكورة وإنما يجوز ذلك بشرائط منها أن يكون
~~العدو مباح القتال وأن لا يؤمن هجومه
# قال القاضي ومن شرطها كون العدو في غير جهة القبلة ونص أحمد على خلاف ذلك
~~في رواية الأثرم فإنه قال قلت له حديث سهل نستعمله مستقبلين القبلة كانوا
~~أو مستدبرين قال نعم هو أنكى ولأن العدو قد يكون في جهة القبلة على وجه لا
~~يمكن أن يصلي بهم صلاة عسفان لانتشارهم أو استتارهم أو الخوف من كمين
~~فالمنع من هذه الصلاة يفضي إلى تقويتها
# قال أبو الخطاب ومن شرطها أن يكون في المصلين كثرة يمكن تفريقهم طائفتين
~~كل طائفة ثلاثة فأكثر
# وقال القاضي إن كانت كل فرقة أقل من ثلاثة ms0871 كرهناه لأن أحمد ذهب إلى ظاهر
~~فعل النبي صلى الله عليه وسلم
# ووجه قولهما أن الله تعالى ذكر الطائفة بلفظ الجمع لقوله تعالى @QB@ فإذا
~~سجدوا فليكونوا من ورائكم @QE@ النساء 102 وأقل لفظ الجمع ثلاثة والأولى أن
~~لا يشترط هذا
# لأن ما دون الثلاثة عدد تصح به الجماعة فجاز أن يكون طائفة كالثلاثة
# وأما فعل النبي صلى الله عليه وسلم فإنه لا يشترط في صلاة الخوف أن يكون
~~المصلون مثل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم في العدد وجها واحدا ولذلك
~~اكتفينا بثلاثة ولم يكن كذلك أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
# ويستحب أن يخفف بهم الصلاة لأن موضوع صلاة الخوف على التخفيف وكذلك
~~الطائفة التي تفارقه تصلي لنفسها تقرأ بسورة خفيفة ولا تفارقه حتى يستقل
~~قائما لأن النهوض يشتركون فيه جميعا فلا حاجة إلى مفارقتهم إياه قبله
# والمفارقة إنما جازت للعذر
# ويقرأ ويتشهد ويطيل في حال الانتظار حتى يدركوه
# وقال الشافعي في أحد قوليه لا يقرأ حال الانتظار بل يؤخر القراءة ليقرأ
~~بالطائفة الثانية ليكون قد سوى بين الطائفتين
# ولنا إن الصلاة ليس فيها حال سكوت والقيام محل للقراءة فينبغي أن يأتي
~~بها فيه كما في التشهد إذا انتظرهم فإنه يتشهد ولا يسكت كذا ها هنا
~~والتسوية بينهم تحصل بانتظاره إياهم في موضعين والأولى في موضع واحد
# إذا ثبت هذا فقال القاضي إن قرأ في انتظارهم قرأ بعدما جاؤوا بقدر فاتحة
~~الكتاب وسورة خفيفة وإن لم يقرأ في انتظارهم قرأ إذا جاؤوا بالفاتحة وسورة
~~خفيفة وهذا على سبيل الاستحباب ولو قرأ قبل مجيئهم ثم ركع عند مجيئهم أو
~~قبله فأدركوه راكعا ركعوا معه وصحت لهم الركعة مع ترك السنة وإذا جلس
~~للتشهد قاموا فصلوا ركعة للتشهد قاموا فصلوا ركعة أخرى وأطال التشهد
~~بالدعاء والتوسل حتى يدركوه ويتشهدوا ثم يسلم بهم
# وقال مالك يتشهدون معه إذا سلم الإمام قاموا فقضوا ما فاتهم كالمسبوق
# وما PageV02P131 معك النساء وهذا يدل على أن صلاتهم كلها معه
# وفي حديث سهل أن النبي صلى الله عليه ms0872 وسلم قعد حتى صلى الذين خلفه ركعة
~~ثم سلم رواه أبو داود
# وروي أنه سلم بالطائفة الثانية ولأن الأولى أدركت معه فضيلة الإحرام
~~فينبغي أن يسلم بالثانية ليسوي بينهم وبهذا قال مالك والشافعي
# إلا فيما ذكرنا من الاختلاف
# وقال أبو حنيفة يصلي كما روى ابن عمر قال صلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلاة الخوف بإحدى الطائفتين ركعة وسجدتين والطائفة الأخرى مواجهة للعدو ثم
~~انصرفوا وقاموا في مقام أصحابهم مقبلين على العدو وجاء أولئك ثم صلى لهم
~~النبي صلى الله عليه وسلم ركعة ثم سلم ثم قضى هؤلاء ركعة وهؤلاء ركعة متفق
~~عليه
# وقال أبو حنيفة يصلي بإحدى الطائفتين ركعة والأخرى مواجهة للعدو ثم تنصرف
~~التي صلت معه إلى وجه العدو وهي في صلاتها ثم تجيء الطائفة الأخرى فتصلي مع
~~الإمام الركعة الثانية ثم يسلم الإمام وترجع الطائفة إلى وجه العدو وهي في
~~الصلاة ثم تأتي الطائفة الأولى إلى موضع صلاتها فتصلي ركعة منفردة ولا تقرأ
~~فيها لأنها في حكم الائتمام ثم تنصرف إلى وجه العدو
# ثم تأتي الطائفة الأخرى إلى موضع الصلاة فتصلي الركعة الثانية منفردة
~~وتقرأ فيها لأنها قد فارقت الإمام بعد فراغه من الصلاة فحكمها حكم المسبوق
~~إذا فارق إمامه
# قال وهذا أولى
# لأنكم جوزتم للمأموم فراق إمامه قبل فراغه من الصلاة وهي الطائفة الأولى
~~وللثانية فراقه في الأفعال فيكون جالسا وهم قيام يأتون ركعة وهم في إمامته
# ولنا ما روى صالح بن خوات عمن صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم يوم ذات
~~الرقاع صلاة الخوف أن طائفة صلت معه وطائفة وجاه العدو فصلى بالتي معه ركعة
~~ثم ثبت قائما وأتموا لأنفسهم ثم انصرفوا وصفوا وجاه العدو وجاءت الطائفة
~~الأخرى فصلى بهم الركعة التي بقيت من صلاته ثم ثبت جالسا وأتموا لأنفسهم ثم
~~سلم بهم رواه مسلم
# وروى سهل بن أبي حثمة مثل ذلك والعمل بهذا أولى لأنه أشبه بكتاب الله
~~تعالى وأحوط للصلاة والحرب
# أما موافقة الكتاب فإن قول الله تعالى @QB@ ولتأت طائفة أخرى لم ms0873 يصلوا
~~فليصلوا معك @QE@ النساء 102 يقتضي أن جميع صلاتها معه وعنده تصلي معه ركعة
~~فقط وعندنا جميع صلاتها معه إحدى ركعتين توافقه في أفعاله وقيامه والثانية
~~تأتي بها قبل سلامه ثم تسلم معه ومن مفهوم قوله ( لم يصلوا ) أن الطائفة
~~الأولى قد صلت جميع صلاتها وعلى قولهم لم تصل إلا بعضها وأما الاحتياط
~~للصلاة فإن كل طائفة تأتي بصلاتها متوالية بعضها توافق الإمام فيها فعلا
~~وبعضها تفارقه وتأتي به وحدها كالمسبوق
# وعنده تنصرف في الصلاة فإما أن تمشي وإما أن تركب
# وهذا عمل كثير وتستدبر القبلة وهذا ينافي الصلاة وتفرق بين الركعتين
~~تفريقا كثيرا بما ينافيها ثم جعلوا الطائفة الأولى مؤتمة بالإمام بعد سلامه
~~ولا يجوز أن يكون المأموم مأموما في ركعة يأتي بها PageV02P132 بعد سلام
~~إمامه وأما الاحتياط للحرب فإنه يتمكن من الضرب والطعن والتحريض وإعلام
~~غيره بما يراه مما خفي عليه من أمر العدو وتحذيره وإعلام الذين مع الإمام
~~بما يحدث ولا يمكن هذا على قولهم
# ولأن مبنى صلاة الخوف على التخفيف لأنهم في وضع الحاجة إليه وعلى قولهم
~~تطول الصلاة أضعاف ما كانت حال الأمن لأن كل طائفة تحتاج إلى مضي إلى مكان
~~الصلاة ورجوع إلى وجاه العدو وانتظار لمضي الطائفة الأخرى ورجوعها فعلى
~~تقدير أن يكون بين المكانين نصف ميل تحتاج كل طائفة إلى مشي ميل وانتظار
~~للأخرى قدر مشي ميل وهي في الصلاة ثم تحتاج إلى تكليف الرجوع إلى موضع
~~الصلاة لإتمام الصلاة من غير حاجة إليه ولا مصلحة تتعلق به فلو احتاج الآمن
~~إلى مثل هذه الكلفة في الجماعة لسقطت عنه فكيف يكلف الخائف هذا وهو في مظنة
~~التخفيف والحاجة إلى الرفق به وأما مفارقة الإمام فجائزة للعذر ولا بد منها
~~على القولين فإنهم جوزوا للطائفة الأولى مفارقة الإمام والذهاب إلى وجه
~~العدو وهذا أعظم مما ذكرناه فإنه لا نظير له في الشرع ولا يوجد مثله في
~~موضع آخر
# فصل وإن صلى بهم كمذهب أبي حنيفة جاز نص عليه أحمد
# ولكن يكون تاركا للأولى ms0874 والأحسن وبهذا قال ابن جرير وبعض أصحاب الشافعي
# فصل ولا تجب التسوية بين الطائفتين لأنه لم يرد بذلك نص ولا قياس ويجب أن
~~تكون الطائفة التي بإزاء العدو ممن تحصل الثقة بكفايتها وحراستها ومتى خشي
~~اختلال حالهم واحتيج إلى معونتهم بالطائفة الأخرى فللإمام أن ينهد إليهم
~~بمن معه ويبنوا على ما مضى من صلاتهم
# فصل فإن صلوا الجمعة صلاة الخوف جاز إذا كانت طائفة أربعين فإن قيل
~~فالعدد شرط في الجمعة كلها ومتى ذهبت الطائفة الأولى بقي الإمام منفردا
~~فتبطل كما لو نقص العدد فالجواب أن هذا جاز لأجل العذر ولأنه يترقب مجيء
~~الطائفة الأخرى بخلاف الانفضاض ولا يجوز أن يخطب بإحدى الطائفتين ويصلي
~~بالأخرى حتى يصلي معه من حضر الخطبة وبهذا قال الشافعي
# فصل والطائفة الأولى في حكم الائتمام قبل مفارقة الإمام فإن سها لحقهم
~~حكم سهوه فيما قبل مفارقته وإن سهوا لم يلزمهم حكم سهوهم لأنهم مأمومون
~~وأما بعد مفارقته فإن سها لم يلزمهم حكم سهوه فإن سهوا لحقهم حكم سهوهم
~~لأنهم منفردون وأما الطائفة الثانية فيلحقها حكم سهو إمامها في جميع صلاته
~~ما أدركت منها وما فاتها كالمسبوق يلحقه حكم سهو إمامه فيما لم يدركه ولا
~~يلحقها حكم سهوها في شيء من صلاتها لأنها إن فارقته فعلا لقضاء ما فاتها
~~فهي في حكم المؤتم به لأنهم يسلمون بسلامه فإذا فرغت من قضاء ما فاتها سجد
~~وسجدت معه فإن سجد الإمام قبل إتمامها سجدت لأنها مؤتمة به فيلزمها متابعته
~~ولا تعيد السجود بعد فراغها من التشهد لأنها لم تنفرد عن الإمام فلا يلزمها
~~من السجود أكثر مما يلزمه بخلاف المسبوق
# وقال القاضي ينبني هذا على الروايتين في المسبوق إذا سجد مع إمامه ثم قضى
~~ما عليه وقد ذكرنا الفرق بينهما
# PageV02P133
# | مسألة قال ( وإن خاف وهو مقيم صلى بكل طائفة ركعتين وأتمت الطائفة
~~الأولى بالحمد لله في كل ركعة والطائفة الأخرى تتم بالحمد لله وسورة )
# وجملة ذلك أن صلاة الخوف جائزة في الحضر إذا احتيج إلى ذلك بنزول العدو ms0875
~~قريبا من البلد وبه قال الأوزاعي والشافعي وحكي عن مالك أنها لا تجوز في
~~الحضر لأنها الآية إنما دلت على صلاة ركعتين وصلاة الحضر أربعا ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يفعلها في الحضر وخالفه أصحابه فقالوا كقولنا
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة @QE@ النساء
~~102 الآية وهذا عام في كل حال وترك النبي صلى الله عليه وسلم فعلها في
~~الحضر إنما كان لغناه عن فعلها في الحضر وقولهم إنما دلت الآية على ركعتين
# قلنا وقد يكون في الحضر ركعتان الصبح والجمعة والمغرب ثلاث ويجوز فعلها
~~في الخوف في السفر ولأنها حالة خوف فجازت فيها صلاة الخوف كالسفر فإذا صلى
~~بهم الرباعية صلاة الخوف فرقهم فرقتين فصلى بكل طائفة ركعتين وهل تفارقه
~~الطائفة الأولى في التشهد الأول أو حين يقوم إلى الثالثة على وجهين
# أحدهما حين قيامه إلى الثالثة وهو قول مالك والأوزاعي لأنه يحتاج إلى
~~التطويل من أجل الانتظار والتشهد يستحب تخفيفه ولذلك كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا جلس للتشهد كان كأنه على الرضف حتى يقوم ولأن ثواب القائم
~~أكثر ولأنه إذا انتظرهم جالسا فجاءت الطائفة فإنه يقوم قبل إحرامهم فلا
~~يحصل اتباعهم له في القيام
# والثاني في التشهد لتدرك الطائفة الثانية جميع الركعة الثالثة ولأن
~~الانتظار في الجلوس أخف على الإمام ولأنه متى انتظرهم قائما احتاج إلى
~~قراءة السورة في الركعة الثالثة وهو خلاف السنة وأيا ما فعل كان جائزا وإذا
~~جلس الإمام للتشهد الأخير جلست الطائفة معه فتشهدت التشهد الأول وقامت وهو
~~جالس فأتمت صلاتها ولأنها لم يحصل لها مع الإمام قراءة السورة
# ويطول الإمام التشهد والدعاء حتى تصلي الركعتين ثم يتشهد ويسلم بهم فأما
~~الطائفة الأولى فإنما تقرأ في الركعتين بهعد مفارقة إمامها الفاتحة وحدها
~~لأنها آخر صلاتها وقد قرأ إمامها بها السورة في الركعتين الأولين وظاهر
~~المذهب أن ما تقضيه الطائفة الثانية أول صلاتها فعلى هذا تستفتح إذا فارقت
~~إمامها وتستعيذ وتقرأ الفاتحة وسورة وقد روي أنه آخر ms0876 صلاتها ومقتضاه ألا
~~تستتفح ولا تستعيذ ولا تقرأ السورة وعلى كل حال فينبغي لها أن تخفف وإن
~~قرأت سورة فلتكن من أخف السور أو تقرأ آية أو اثنتين من سورة وينبغي للإمام
~~أن يعجل بالسلام حتى يفرغ أكثرهم من التشهد فإن سلم قبل فراغ بعضهم أتم
~~تشهده وسلم
# فصل واختلفت الرواية فيما يقضيه المسبوق فروي أنه أول صلاته وما يدركه مع
~~الإمام آخرها وهذا ظاهر المذهب كذلك قال ابن عمر ومجاهد وابن سيرين ومالك
~~والثوري وحكي عن الشافعي وأبي حنيفة وأبي يوسف والحسن بن حي وروي عن أحمد
~~أن ما يقضيه آخر صلاته وبه قال سعيد بن المسيب PageV02P134 والحسن وعمر بن
~~عبد العزيز ومكحول وعطاء والزهري والأوزاعي وإسحاق والمزني وأبو ثور وهو
~~قول الشافعي ورواية عن مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم وما فاتكم
~~فأتموا متفق عليه ولأنه آخر صلاته حقيقة فكان آخرها حكما كغير المسبوق
~~ولأنه يتشهد في آخر ما يقضيه ويسلم ولو كان أول صلاته لما تشهد وكان يكفيه
~~تشهده مع الإمام وللرواية الأولى قوله وما فاتكم فاقضوا وهو صحيح ولأنه
~~يسمى قضاء والقضاء للفائت والفائت أول الصلاة ومعنى قوله فأتموا أي اقضوا
~~لأن القضاء إتمام ولذلك سماه فائتا والفائت أول الصلاة ولأنه يقرأ فيما
~~يقضيه الفاتحة وسورة فكان أول الصلاة كغير المسبوق
# ولا أعلم خلافا بين الأئمة الأربعة في قراءة الفاتحة وسورة
# قال ابن عبد البر كل هؤلاء القائلين بالقولين جميعا يقولون يقضي ما فاته
~~بالحمد لله وسورة على حسب ما قرأ إمامه إلا إسحاق والمزني وداود قالوا يقرأ
~~بالحمد وحدها وعلى قول من قال إنه يقرأ في القضاء بالفاتحة وسورة ولا تظهر
~~فائدة الخلاف إلا أن يكون في الاستفتاح والاستعاذة حال مفارقة الإمام وفي
~~موضع الجلسة للتشهد الأول في حق من أدرك ركعة من المغرب والرباعية والله
~~أعلم
# فصل واختلفت الرواية في موضع الجلسة والتشهد الأول في حق من أدرك ركعة من
~~المغرب أو الرباعية إذا قضى فروي عن أحمد أنه إذا قام استفتح فصلى ms0877 ركعتين
~~متواليتين يقرأ في كل واحدة بالحمد لله وسورة نص عليه في رواية حرب وفعل
~~ذلك جندب وذلك لأنهما أول صلاته فلم يتشهد بينهما كغير المسبوق ولأن القضاء
~~على صفة الأداء والأداء لا جلوس فيه ولأنهما ركعتان يقرأ في كل واحدة منهما
~~بالحمد لله وسورة فلم يجلس بينهما كالمؤداتين
# والرواية الثانية أنه يقوم فيأتي بركعة يقرأ فيها بالحمد لله وسورة ثم
~~يجلس ثم يقوم فيأتي بأخرى بالحمد لله وسورة في المغرب أو بركعتين متواليتين
~~في الرباعية يقرأ في أولاها بالحمد لله وسورة وفي الثانية بالحمد وحدها
# نقلها صالح وأبو داود والأثرم وفعل ذلك مسروق
# وقال عبد الله بن مسعود كما فعل مسروق يفعل وهو قول سعيد بن المسيب فإنه
~~روي عنه أنه قال للزهري ما صلاة يجلس في كل ركعة منها
# قال سعيد هي المغرب إذا أدركت منها ركعة ولأن الثالثة آخر صلاته فعلا
~~فيجب أن يجلس قبلها كغير المسبوق
# وقد روى الأثرم بإسناده عن إبراهيم قال جاء جندب ومسروق إلى المسجد وقد
~~صلوا ركعتين من المغرب فدخلا في الصف فقرأ جندب في الركعة التي أدرك مع
~~الإمام ولم يقرأ مسروق فلما سلم الإمام قاما في الركعة الثانية فقرأ جندب
~~وقرأ مسروق وجلس مسروق في الركعة الثانية وقام جندب وقرأ مسروق في الركعة
~~الثالثة ولم يقرأ جندب فلما قضيا الصلاة أتيا عبد الله فسألاه عن ذلك وقصا
~~عليه القصة فقال عبد الله كما فعل مسروق يفعل
# وقال عبد الله إذا أدركت ركعة من المغرب فاجلس فيهن كلهن وأيا ما فعل من
~~ذلك جاز إن شاء الله تعالى ولذلك لم ينكر عبد الله على جندب فعله ولا أمره
~~بإعادة صلاته
# فصل إذا فرقهم في الرباعية فرقتين فصلى بالأولى ثلاث ركعات وبالثانية
~~ركعة أو بالأولى ركعة والثانية ثلاثا صحت الصلاة لأنه لم يزد على انتظارين
~~ورد الشرع بمثلهما وبهذا قال الشافعي إلا أنه قال PageV02P135 يسجد للسهو
~~ولا حاجة إليه لأن السجود للسهو ولا سهو ها هنا ولو قدر أنه فعله ساهيا لم ms0878
~~يحتج إلى سجود لأنه مما لا يبطل عمده الصلاة فلا يسجد لسهوه كما لو رفع
~~يديه في غير موضع الرفع وترك رفعهما في موضعه
# فأما إن فرقهم أربع فرق فصلى بكل طائفة ركعة أو ثلاث فرق فصلى بإحداهن
~~ركعتين والباقين ركعة ركعة صحت صلاة الأولى والثانية لأنهما ائتما بمن
~~صلاته صحيحة ولم يوجد منهما ما يبطل صلاتهما وتبطل صلاة الإمام بالانتظار
~~الثالث لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم فزاد انتظارا لم يرد
~~الشرع به فتبطل صلاته به كما لو فعله من غير خوف ولا فرق بين أن تكون به
~~حاجة إلى ذلك أو لم يكن لأن الرخص إنما يصار فيها إلى ما ورد الشرع به ولا
~~تصح صلاة الثالثة والرابعة لائتمامها بمن صلاته باطلة فأشبه ما لو كانت
~~صلاته باطلة من أولها فإن لم يعلما ببطلان صلاة الإمام فقال ابن حامد لا
~~تبطل صلاتهما لأن ذلك مما يخفى فلم تبطل صلاة المأموم كما لو ائتم بمحدث
~~وينبغي على هذا أن يخفى على الإمام والمأموم كما اعتبرنا في صحة صلاة من
~~ائتم بمحدث خفاء على الإمام والمأموم ويحتمل أن لا تصح صلاتهما لأن الإمام
~~والمأموم يعلمان وجود المبطل وإنما خفي عليهم حكمه فلم يمنع ذلك البطلان
~~كما لو علم الإمام والمأموم حدث الإمام ولم يعلما كونه مبطلا وقال بعض
~~أصحاب الشافعي كقول ابن حامد وقال بعضهم تصح صلاة الإمام والمأمومين جميعا
~~لأن الحاجة تدعو إلى ذلك فأشبه ما لو فرقهم فرقتين وقال بعضهم المنصوص أن
~~صلاتهم تبطل بالانتظار الأول لأنه زاد على انتظار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم زيادة لم يرد الشرع بها
# ولنا على الأول إن الرخص إنما تتلقى من الشرع ولم يرد الشرع بهذا وعلى
~~الثاني إن طول الانتظار لا عبرة به كما لو أبطأت الثانية فيما إذا فرقهم
~~فرقتين
#
# | مسألة قال ( وإن كانت الصلاة مغربا صلى بالطائفة الأخرى ركعة وأتمت
~~لأنفسها ركعتين تقرأ فيهما بالحمد لله ويصلي بالطائفة الأخرى ركعة وأتمت
~~لأنفسها ركعتين تقرأ ms0879 فيهما بالحمد لله وسورة )
# وبهذا قال مالك والأوزاعي وسفيان والشافعي في أحد قوليه وقال في آخر يصلي
~~بالأولى ركعة والثانية ركعتين
# لأنه روى عن علي رضي الله عنه أنه صلى ليلة الهرير هكذا ولأن الأولى
~~أدركت معه فضيلة الإحرام والتقدم فينبغي أن تزيد الثانية في الركعات ليجبر
~~نقصهم وتساوي الأولى
# ولنا إنه إذا لم يكن بد من التفضيل فالأولى أحق به ولأنه يجبر ما فات
~~الثانية بإدراكها السلام مع الإمام ولأنها تصلي جميع صلاتها في حكم
~~الائتمام والأولى تفعل بعض صلاتها في حكم الانفراد وأيا ما فعل فهو جائز
~~على ما قدمنا
# وهل تفارقه الطائفة الأولى في التشهد أو حين يقوم إلى الثالثة فعلى وجهين
~~وإذا صلى بالثانية الركعة الثالثة وجلس للتشهد فإن الطائفة تقوم ولا تتشهد
~~معه
# ذكره القاضي لأنه ليس بموضع لتشهدها بخلاف الرباعية ويحتمل أن تتشهد معه
~~لأنها تقضي ركعتين متواليتين على إحدى الروايتين فيفضي إلى أن تصلي ثلاث
~~ركعات بتشهد واحد ولا نظير لهذا في الصلوات فعلى هذا الاحتمال تتشهد معه
~~التشهد الأول ثم تقوم كالصلاة الرباعية سواء
# PageV02P136 فصل ويستحب أن يحمل السلام في صلاة الخوف لقول الله تعالى
~~@QB@ وليأخذوا حذرهم وأسلحتهم @QE@ النساء 102 ولأنهم لا يأمنون أن يفجأهم
~~عدوهم فيميلون عليهم
# كما قال الله تعالى @QB@ ود الذين كفروا لو تغفلون عن أسلحتكم وأمتعتكم
~~فيميلون عليكم ميلة واحدة @QE@ النساء 102 والمستحب من ذلك ما يدفع به عن
~~نفسه كالسيف والسكين ولا يثقله كالجوشن ولا يمنع من إكمال السجود كالمغفر
~~ولا ما يؤذي غيره كالرمح إذا كان متوسطا فإن كان ي الحاشية لم يكره ولا
~~يجوز حمل نجس ولا ما يخل بركن من أركان الصلاة إلا عند الضرورة مثل أن يخاف
~~وقوع الحجارة أو السهام به فيجوز له حمله للضرورة
# قال أصحابنا ولا يجب حمل السلاح وهذا قول أبي حنيفة وأكثر أهل العلم وأحد
~~قولي الشافعي
# لأنه لو وجب لكان شرطا في الصلاة كالسترة ولأن الأمر به للرفق بهم
~~والصيانة لهم فلم يكن للإيجاب كما أن النبي ms0880 صلى الله عليه وسلم لما نهى عن
~~الوصال رفقا بهم لم يكن للتحريم ويحتمل أن يكون واجبا
# وبه قال داود والشافعي في القول الآخر والحجة معهم
# لأن ظاهر الأمر الوجوب وقد اقترن به ما يدل على إرادة الإيجاب به وهو
~~قوله تعالى @QB@ ولا جناح عليكم إن كان بكم أذى من مطر أو كنتم مرضى أن
~~تضعوا أسلحتكم @QE@ النساء 102 ونفي الحرج مشروطا بالأذى دليل على لزومه
~~عند عدمه فأما إن كان بهم أذى من مطر أو مرض فلا يجب بغير خلاف بتصريح النص
~~بنفي الحرج فيه
# فصل ويجوز أن يصلي صلاة الخوف على كل صفة صلاها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال أحمد كل حديث يروي في أبواب صلاة الخوف فالعمل به جائز
# وقال ستة أوجه أو سبعة يروي فيها كلها جائز وقال الأثرم قلت لأبي عبد
~~الله تقول بالأحاديث كلها كل حديث في موضعه أو تختار واحدا منها قال أنا
~~أقول من ذهب إليها كلها فحسن
# وأما حديث سهل فأنا أختاره إذا تقرر هذا فنذكر الوجوه التي بلغنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى عليها وقد ذكرنا منها وجهين أحدهما ما ذكره
~~الخرقي وهو حديث سهل والثاني حديث ابن عمر وهو الذي ذهب إليه أبو حنيفة
~~والثالث صلاة النبي صلى الله عليه وسلم بعسفان وهو ما روى أبو عياش الزرقي
~~قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم بعسفان وعلى المشركين خالد بن الوليد
~~فصلينا الظهر
# فقال المشركون لقد أصبنا غرة لو حملنا عليهم في الصلاة فنزلت آية القصر
~~بين الظهر والعصر فلما حضرت العصر قام رسول الله صلى الله عليه وسلم مستقبل
~~القبلة والمشركون أمامه فصف خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم صف وصف خلف
~~ذلك الصف صف آخر
# فركع رسول الله صلى الله عليه وسلم وركعوا جميعا ثم سجد وسجد الصف الذي
~~يليه وقام الآخرون يحرسونهم فلما صلى بهؤلاء السجدتين وقاموا سجد الآخرون
~~الذين كانوا خلفهم ثم تأخر الصف الذي يليه إلى مقام الآخرين ms0881 وتقدم الصف
~~الآخر إلى مقام الصف الأول ثم ركع رسول الله صلى الله عليه وسلم وركعوا
~~جميعا ثم سجد وسجد الصف الذي يليه وقام الآخرون يحرسونهم فلما جلس رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم والصف الذي يليه سجد الآخرون ثم جلسوا جميعا فسلم
~~عليهم
# فصلاها بعسفان وصلاها يوم ببني سليم
# رواه أبو داود وروى جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو هذا المعنى
# أخرجه مسلم
# PageV02P137 وروي عن حذيفة أنه أمر سعيد بن العاص بطبرستان حين سألهم
~~أيكم شهد مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الخوف فقال حذيفة أنا وأمره
~~بنحو هذه الصلاة قال وتأمر أصحابك إن هاجمهم هيج فقد حل لهم القتال والكلام
# رواه الأثرم بإسناده وإن حرس الصف الأول في الأولى والثاني في الثانية أو
~~لم يتقدم الثاني إلى مقام الأول أو حرس بعض الصف وسجد الباقون جاز ذلك كله
~~لأن المقصود يحصل لكن الأولى فعل مثل ما فعل النبي صلى الله عليه وسلم
# ومن شرط هذه الصلاة أن يكون العدو في جهة القبلة لأنه لا يمكن حراستهم في
~~الصلاة إلا كذلك وأن يكونوا بحيث لا يخفى بعضهم على بعض ولا يخاف كمين لهم
# فصل الوجه الرابع أن يصلي بكل طائفة صلاة منفردة ويسلم بها كما روى أبو
~~بكرة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في خوف الظهر فصف بعضهم خلفه وبعضهم
~~بإزاء العدو فصلى ركعتين ثم سلم فانطلق الذين صلوا فوقفوا موقف أصحابهم ثم
~~جاء أولئك فصلوا خلفه فصلى بهم ركعتين ثم سلم فكان لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أربع وأصحابه ركعتان
# أخرجه أبو داود والأثرم وهذه صفة حسنة قليلة الكلفة لا يحتاج فيها إلى
~~مفارقة الإمام ولا إلى تعريف كيفية الصلاة
# وهذا مذهب الحسن وليس فيها أكثر من أن الإمام في الثانية متنفل يؤم
~~مفترضين
# فصل الوجه الخامس أن يصلي بالطائفة الأولى ركعتين ولا يسلم ثم تسلم
~~الطائفة وتنصرف ولا تقضي شيئا وتأتي الطائفة الأخرى فيصلي بها ركعتين ويسلم
~~بها ولا تقي ms0882 شيئا وهذا مثل الوجه الذي قبله إلا أنه لا يسلم في الركعتين
~~الأوليين لما روى جابر قال أقبلنا مع النبي صلى الله عليه وسلم حتى إذا كنا
~~بذات الرقاع
# فذكر الحديث قال فنودي بالصلاة فصلى بطائفة ركعتين ثم تأخروا وصلى
~~بالطائفة الأخرى ركعتين قال وكانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم أربع
~~ركعات وللقوم ركعتين ركعتين متفق عليه وتأول القاضي هذا عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى بهم كصلاة الحضر وأن كل طائفة قضت ركعتين وهذا ظاهر الفساد
~~جدا لأنه يخالف صفة الرواية وقول أحمد ويحمله على محمل فاسد
# أما الرواية فإنه ذكر أنه صلى بكل طائفة ركعتين ولم يذكر قضاء
# ثم قال في آخرها وللقوم ركعتين ركعتين وأما قول أحمد فإنه قال ستة أوجه
~~أو سبعة يروي فيها كلها جائز وعلى هذا التأويل لا تكون ستة ولا خمسة ولأنه
~~قال كل حديث يروى في أبواب صلاة الخوف فهو جائز وهذا مخالف لهذا التأويل
~~وأما فساد المحمل فإن الخوف يقتضي تخفيف الصلاة وقصرها كما قال الله تعالى
~~@QB@ فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا
~~@QE@ النساء 101 وعلى هذا التأويل يجعل مكان الركعتين أربعا ويتم الصلاة
~~المقصورة ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أتم صلاة السفر فكيف
~~يحمل ها هنا على أنه أتمها في موضع وجد فيه ما يقتضي التخفيف
# فصل الوجه السادس أن يصلي بكل طائفة ركعة ولا تقضي شيئا
# لما روى ابن عباس قال صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بذي قرد صلاة
~~الخوف والمشركون بينه وبين القبلة فصف صفا خلفه وصفا موازي العدو
# PageV02P138 فصلى بهم ركعة ثم ذهب هؤلاء إلى مصاف هؤلاء ورجع هؤلاء إلى
~~مصاف هؤلاء
# فصلى بهم ركعة ثم سلم عليهم فكانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم ركعتان
~~وكانت لهم ركعة ركعة رواه الأثرم
# وعن حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف بهؤلاء ركعة
~~وبهؤلاء ركعة ولم يقضوا شيئا
# رواه أبو ms0883 داود
# وروي مثله عن زيد بن ثابت وأبي هريرة رواهن الأثرم وكذلك قال أبو داود في
~~السنن وهو مذهب ابن عباس وجابر قال إنما القصر ركعة عند القتال
# وقال طاوس ومجاهد والحسن وقتادة والحكم كذا يقولون ركعة في شدة الخوف
~~يومىء إيماء
# وقال إسحاق يجزئك عند الشدة ركعة تومىء إيماء فإن لم يقدر فسجدة واحدة
~~فإن لم يقدر فتكبيرة لأنها ذكر لله تعالى وعن الضحاك أنه قال ركعة فإن لم
~~يقدر كبر تكبيرة حيث كان وجهه
# فهذه صلاة يقتضي عموم كلام أحمد جوازها
# لأنه ذكر ستة أوجه ولا أعلم سادسا واها وأصحابنا ينكرون ذلك
# قال القاضي لا تأثير للخوف في عدد الركعات
# وهذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن عمر والنخعي والثوري ومالك والشافعي
~~وأبو حنيفة وأصحابه وسائر أهل العلم من علماء الأمصار لا يجيزون ركعة والذي
~~قال منهم ركعة إنما جعلها عند شدة القتال والذين روينا عنهم صلاة النبي صلى
~~الله عليه وسلم أكثرهم لم ينقصوا عن ركعتين وابن عباس لم يكن ممن يحضر
~~النبي صلى الله عليه وسلم في غزواته ولا يعلم ذلك إلا بالرواية من غيره
~~فالأخذ برواية من حضر الصلاة وصلاها مع النبي صلى الله عليه وسلم أولى
# فصل ومتى صلى بهم صلاة الخوف من غير خوف فصلاته وصلاتهم فاسدة لأنها لا
~~تخلو من مفارق إمامه لغير عذر وتارك متابعة إمامه في ثلاثة أركان أو قاصر
~~للصلاة مع إتمام إمامه وكل ذلك يفسد الصلاة إلا مفارقة الإمام لغير عذر على
~~اختلاف فيه
# وإذا فسدت صلاتهم فسدت صلاة الإمام لأنه صلى إماما بمن صلاته فاسدة إلا
~~أن يصلي بهم صلاتين كاملتين فإنه تصح صلاته وصلاة الطائفة الأولى وصلاة
~~الثانية تبنى على ائتمام المفترض بالتنفل وقد نصرنا جوازه
#
# | مسألة قال ( وإذا كان الخوف شديدا وهم في حال المسايفة صلوا رجالا
~~وركبانا إلى القبلة وإلى غيرها يومئون إيماء يبتدئون تكبيرة الإحرام إلى
~~القبلة إن قدروا أو إلى غيرها )
# أما إذا اشتد الخوف والتحم القتال فلهم أن يصلوا كيفما أمكنهم ms0884 رجالا
~~وركبانا إلى القبلة إن أمكنهم وإلى غيرها إن لم يمكنهم يومئون بالركوع
~~والسجود على قدر الطاقة ويجعلون السجود أخفض من الركوع ويتقدمون ويتأخرون
~~ويضربون ويطعنون ويكرون ويفرون ولا يؤخرون الصلاة عن وقتها
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلى لا يصلى مع المسايفة ولا مع المشي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يصل يوم الخندق وأخر الصلاة ولأن ما منع
~~الصلاة في غير شدة الخوف منعها معه كالحدث والصياح
# وقال الشافعي يصلي ولكن إن تابع الطعن أو الضرب أو المشي أو فعل ما يطول
~~بطلت صلاته لأن ذلك من مبطلات الصلاة أشبه الحدث
# PageV02P139 ولنا قول الله تعالى @QB@ فإن خفتم فرجالا أو ركبانا @QE@
~~البقرة 239 قال ابن عمر فإن كان خوف أشد منم ذلك صلوا رجالا قياما على
~~أقدامهم وركبانا مستقبلي القبلة وغير مستقبليها
# متفق عليه
# وروي ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~بأصحابه في غير شدة الخوف فأمرهم بالمشي إلى وجاه العدو ثم يعودون لقضاء ما
~~بقي من صلاتهم وهذا مشي كثير وعمل طويل واستدبار للقبلة وأجاز ذلك من أجل
~~الخوف الذي ليس بشديد فمع الخوف الشديد أولى ومن العجب أن أبا حنيفة اختار
~~هذا الوجه دون سائر الوجوه التي لا تشتمل على العمل في أثناء الصلاة وسوغه
~~مع الغنى عنه وإمكان الصلاة بدونه ثم منعه في حال لا يقدر إلا عليه وكان
~~العكس أولى سيما مع نص الله تعالى على الرخصة في هذه الحال ولأنه مكلف تصح
~~طهارته فلم يجز له إخلاء وقت الصلاة عن فعلها كالمريض
# ويخص الشافعي بأنه عمل أبيح من أجل الخوف فلم تبطل الصلاة به كاستدبار
~~القبلة والركوب والإيماء ولأنه لا يخلو عند الحاجة إلى العمل الكثير من أجل
~~ثلاثة أمور إما تأخير الصلاة عن وقتها ولا خلاف بيننا في تحريمه أو ترك
~~القتال وفيه هلاكه وقد قال الله تعالى @QB@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة
~~@QE@ البقرة 195 وأجمع المسلمون على أنه ms0885 لا يلزمه هذا أو متابعة العمل
~~للمتنازع فيه وهو جائز بالإجماع فتعين فعله وصحة الصلاة معه ثم ما ذكره
~~يبطل المشي الكثير والعدو في الهرب وغيره
# وأما تأخير الصلاة يوم الخندق فروى أبو سعيد أنه كان قبل نزول صلاة الخوف
~~ويحتمل أنه شغله المشركون فنسي الصلاة فقد نقل ما يدل على ذلك وقد ذكرناه
~~فيما مضى وأكده أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لم يكونوا في مسايفة
~~توجب قطع الصلاة
# وأما الصياح والحدث فلا حاجة بهم إليه ويمكنهم التيمم ولا يلزم من كون
~~الشيء مبطلا مع عدم العذر أن يبطل معه كخروج النجاسة من المستحاضة ومن به
~~سلس البول
# وإن هرب من العدو هربا مباحا أو من سيل أو سبع أو حريق لا يمكنه التخلص
~~منه بدون الهرب فله أن يصلي صلاة شدة الخوف سواء خاف على نفسه أو ماله أو
~~أهله
# والأسير إذا خافهم على نفسه إن صلى والمختفي في موضع يصليان كيفما
~~أمكنهما
# نص عليه أحمد في الأسير
# ولو كان المختفي قاعدا لا يمكنه القيام أو مضطجعا لا يمكنه القعود ولا
~~الحركة صلى على حسب حاله وهذا قول محمد بن الحسن
# وقال الشافعي يصلي ويعيد وليس بصحيح
# لأنه خائف صلى على حسب ما يمكنه فلم تلزمه الإعادة كالهارب ولا فرق بين
~~الحضر والسفر في هذا لأن المبيح خوف الهلاك وقد تساويا فيه
# ومتى أمكن التخلص بدون ذلك كالهارب من السيل يصعد إلى ربوة والخائف من
~~العدو يمكنه دخول حصن يأمن فيه صولة العدو ولحوق الضرر فيصلي فيه ثم يخرج
~~لم يكن له أن يصلي صلاة شدة الخوف
# لأنها إنما أبيحت للضرورة فاختصت بوجود الضرورة
# فصل والعاصي بهربه كالذي يهرب من حق توجه عليه وقاطع الطريق واللص
~~والسارق PageV02P140 ليس له أن يصلي صلاة الخوف
# لأنها رخصة ثبتت للدفع عن نفسه في محل مباح فلا تثبت بالمعصية كرخص السفر
# فصل قال أصحابنا يجوز أن يصلوا في حال شدة الخوف جماعة رجالا وركبانا
# ويحتمل أن لا يجوز ذلك وهو قول ms0886 أبي حنيفة لأنهم يحتاجون إلى التقدم
~~والتأخر وربما تقدموا الإمام وتعذر عليهم الائتمام
# واحتج أصحابنا بأنها حالة يجوز فيها الصلاة على الانفراد فجاز فيها صلاة
~~الجماعة كركوب السفينة ويعفى عن تقدم الإمام للحاجة إليه كالعفو عن العمل
~~الكثير ولمن نصر الأول أن يقول العفو عن ذلك لا يثبت إلا بنص أو معنى نص
~~ولم يوجد واحد منهما وليس هذا في معنى العمل الكثير لأن العمل الكثير لا
~~يختص الإمامة بل هو في حال الانفراد كحال الائتمام فلا يؤثر الانفراد في
~~نفسه بخلاف تقدم الإمام
# فصل وإذا صلوا صلاة الخوف ظنا منهم أن ثم عدوا فبان أنه لا عدو أو بان
~~عدو لكن بينهم وبينه ما يمنع عبوره إليهم فعليهم الإعادة سواء صلوا صلاة
~~شدة الخوف أو غيرها
# وسواء كان ظنهم مستند إلى خبر ثقة أو غيره أو رؤية سواد أو نحوه لأنهم
~~تركوا بعض واجبات الصلاة ظنا منهم سقوطها فلزمتهم الإعادة كما لو ترك
~~المتوضىء غسل رجليه ومسح على خفيه ظنا منه أن ذلك يجزي عنه وصلى ثم تبين أن
~~خفه كان مخرقا
# وكما لو ظن المحدث أنه متطهر فصلى ويحتمل أن لا تلزم الإعادة إذا كان
~~عدوا بينهم وبينه ما يمنع العبور
# لأن السبب للخوف متحقق وإنما خفي المانع
#
# | مسألة قال ( ومن أمن وهو في الصلاة أتمها صلاة آمن وكذلك إن كان آمنا
~~فاشتد خوفه أتمها صلاة الخائف )
# وجملته أنه صلى بعض الصلاة حال شدة الخوف مع الإخلال بشيء من واجباتها
~~كالاستقبال وغيره فأمن في أثناء الصلاة أتمها آتيا بواجباتها
# فإذا كان راكبا على غير القبلة نزل مستقبلا القبلة وإن كان ماشيا وقف
~~واستقبل القبلة وبنى على ما مضى لأن ما مضى كان صحيحا قبل الأمن فجاز
~~البناء عليه
# كما لو لم يخل بشيء من الواجبات وإن ترك الاستقبال حال نزوله أو أخل بشيء
~~من واجباتها بعد أمنه فسدت صلاته وإن ابتدأ الصلاة آمنا بشروطها وواجباتها
~~ثم حدث شدة خوف أتمها على حسب ما يحتاج إليه مثل أن يكون ms0887 قائما على الأرض
~~مستقبلا فيحتاج أن يركب ويستدبر القبلة أتمها على حسب ما يحتاج إليه ويطعن
~~ويضرب ونحو ذلك فإنه يصير إليه ويبني على ما مضى من صلاته
# وحكي عن الشافعي أنه إذا أمن نزل فبنى وإذا خاف فركب ابتدأ
# لأن الركوب عمل كثير ولا يصح لأن الركوب قد يكون يسيرا فمثله في حق الآمن
~~لا يبطل ففي حق الخائف أولى كالنزول ولأنه عمل أبيح للحاجة فلم يمنع صحة
~~الصلاة كالهرب
# PageV02P141
# | كتاب صلاة الكسوف
# الكسوف والخسوف شيء واحد وكلاهما قد وردت به الأخبار وجاء القرآن بلفظ
~~الخسوف
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( وإذا خسفت الشمس أو القمر فزع الناس إلى الصلاة
~~إن أحبوا جماعة وإن أحبوا فرادى )
# صلاة الكسوف ثابتة بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما سنذكره ولا
~~نعلم بين أهل العلم في مشروعيتها لكسوف الشمس خلافا وأكثر أهل العلم على
~~أنها مشروعة لخسوف القمر فعله ابن عباس وبه قال عطاء والحسن والنخعي
~~والشافعي وإسحاق وقال مالك ليس لكسوف القمر سنة وحكى ابن عبد البر عنه وعن
~~أبي حنيفة أنهما قالا يصلي الناس لخسوف القمر وحدانا ركعتين ركعتين ولا
~~يصلون جماعة لأن في خروجهم إليها مشقة
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الشمس والقمر آيتان من آيات
~~الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك فصلوا متفق عليه فأمر
~~بالصلاة لهما أمرا واحدا وعن ابن عباس أنه صلى بأهل البصرة في خسوف القمر
~~ركعتين وقال إنما صليت لأني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي
# ولأنه أحد الكسوفين فأشبه كسوف الشمس ويسن فعلها جماعة وفرادى وبهذا قال
~~مالك والشافعي
# وحكي عن الثوري أنه قال إن صلاها الإمام صلوها معه وإلا فلا تصلوا
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام فإذا رأيتموها فصلوا ولأنها نافلة فجازت
~~في الانفراد كسائر النوافل وإذا ثبت هذا فإن فعلها في الجماعة أفضل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلاها في جماعة والسنة أن يصليها في المسجد لأن
~~النبي صلى ms0888 الله عليه وسلم فعلها فيه قالت عائشة خسفت الشمس في حياة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فخرج إلى المسجد فصف الناس وراءه رواه البخاري
~~ولأن وقت الكسوف يضيق فلو خرج إلى المصلى احتمل التجلي قبل فعلها
# وتشرع في الحضر والسفر بإذن الإمام وغير إذنه وقال أبو بكر هي كصلاة
~~العيد فيها روايتان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإذا رأيتموها فصلوا ولأنها نافلة
~~أشبهت سائر النوافل وتشرع في حق النساء لأن عائشة وأسماء صلتا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# رواه البخاري ويسن أن ينادي لها الصلاة جامعة لما روي عن عبد الله بن عمر
~~وقال لما كسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم نودي بالصلاة
~~جامعة
# متفق عليه ولا يسن لها أذان ولا إقامة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلاها بغير أذان ولا إقامة ولأنها من غير الصلوات الخمس فأشبهت سائر
~~النوافل
# PageV02P142
# | مسألة قال ( يقرأ في الأولى بأم الكتاب وسورة طويلة يجهر بالقراءة ثم
~~يركع فيطيل الركوع ثم يرفع فيقرأ ويطيل القيام وهو دون القيام الأول ثم
~~يركع فيطيل الركوع وهو دون الركوع الأول ثم يسجد سجدتين طويلتين فإذا قام
~~فعل مثل ذلك فيكون أربع ركعات وأربع سجدات ثم يتشهد ويسلم )
# وجملته أن المستحب في صلاة الكسوف أن يصلي ركعتين يحرم بالأولى ويستفتح
~~ويستعيذ ويقرأ الفاتحة وسورة البقرة أو قدرها في الطول ثم يركع فيسبح الله
~~تعالى قدر مائة ثم يرفع فيقول سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد ثم يقرأ
~~الفاتحة وآل عمران أو قدرها ثم يركع بقدر ثلثي ركوعه الأول ثم يرفع فيسمع
~~ويحمد ثم يسجد فيطيل السجود فيهما ثم يقوم إلى الركعة الثانية فيقرأ
~~الفاتحة وسورة النساء ثم يركع فيسبح بقدر ثلثي تسبيحه في الثانية ثم يرفع
~~فيقرأ الفاتحة والمائدة ثم يركع فيطيل دون الذي قبله ثم يرفع فيسمع ويحمد
~~ثم يسجد فيطيل فيكون الجميع ركعتين في كل ركعة قيامان وقراءتان وركوعان
~~وسجودان ويجهر بالقراءة ليلا كان أو نهارا ms0889 وليس هذا التقدير في القراءة
~~منقولا عن أحمد لكن قد نقل عنه أن الأولى أطول من الثانية وجاء التقدير في
~~حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قام قياما طويلا نحوا من سورة
~~البقرة
# متفق عليه وفي حديث لعائشة حزرت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فرأيت أنه قرأ في الركعة الأولى سورة البقرة وفي الثانية سورة آل عمران
# وبهذا قال مالك والشافعي إلا أنهما قالا لا يطيل السجود
# حكاه عنهما ابن المنذر لأن ذلك لم ينقل وقالا لا يجهر في كسوف الشمس
~~ويجهر في خسوف القمر ووافقهم أبو حنيفة لقول عائشة حزرت قراءة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولو جهر بالقراءة لم تحتج إلى الظن والتخمين وكذلك قال
~~ابن عباس قام قياما طويلا نحوا من سورة البقرة وروى سمرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى في خسوف الشمس فلم أسمع له صوتا
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولأنها صلاة نهار فلم يجهر فيها كالظهر
# وقالأبو حنيفة يصلي ركعتين كصلاة التطوع لما روى النعمان بن بشير قال
~~انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج فكان يصلي ركعتين
~~ويسلم ويصلي ركعتين ويسلم حتى انجلت الشمس رواه أحمد عن عبد الوهاب الثقفي
~~عن أيوب عن أبي قلابة عن النعمان وروى قبيصة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال فإذا رأيتموها فصلوا كأحدث صلاة صليتموها من المكتوبة
# ولنا إن عبد الله بن عمرو قال في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في الكسوف ثم سجد فلم يكد يرفع رواه أبو داود وفي حديث عائشة ثم رفع ثم سجد
~~سجودا طويلا ثم قام قياما طويلا وهو دون القيام الأول ثم ركع ركوعا طويلا
~~وهو دون الركوع الأول ثم سجد سجودا طويلا وهو دون السجود الأول ثم ركع
~~ركوعا طويلا وهو دون الركوع الأول ثم سجد سجودا طويلا وهو دون السجود الأول
~~رواه البخاري وترك ذكره في حديث لا يمنع مشروعيته إذا ثبت ms0890 عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأما الجهر قد روي عنعلي رضي الله عنه وفعله عبد الله بن
~~زيد وبحضرته للبراء بن عازب وزيد بن أرقم وبه قال أبو يوسف وإسحاق وابن
~~المنذر وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الكسوف وجهر فيها
~~بالقراءة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولأنها نافلة شرعت لها الجماعة
~~فكان من سنتها الجهر كصلاة الاستسقاء والعيد PageV02P143 والتراويح فأما
~~قول عائشة رضي الله عنها حزرت قراءته ففي إسناده مقال لأنه من رواية ابن
~~إسحاق
# ويحتمل أن تكون سمعت صوته ولم تفهم للبعد أو قرأ من غير أول القرآن بقدر
~~البقرة ثم حديثنا صحيح فكيف يعارض بمثل هذا وحديث سمرة يجوز أنه لم يسمع
~~لعبده فإن في حديثه دفعت إلى المسجد وهو بازر يعني مغتصا بالزحام قاله
~~الخطابي ومن هذا حاله لا يصل مكانا يسمع منه ثم هذا نفي محتمل لأمور كثيرة
~~يترك من أجله الحديث الصحيح الصريح وقياسهم منتقض بالجمعة والعيدين
~~والاستسقاء وقياس هذه الصلاة على هذه الصلوات أولى من قياسها على الظهر
~~لبعدها منها وشبهها بهذه
# وأما الدليل على صفة الصلاة فروت عائشة قالت خسفت الشمس في حياة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى المسجد
~~فقام وكبر وصف الناس وراءه فاقترأ رسول الله صلى الله عليه وسلم قراءة
~~طويلة ثم كبر فركع ركوعا طويلا ثم رفع رأسه فقال سمع الله لمن حمده ربنا
~~ولك الحمد ثم قام فاقترأ قراءة طويلة هي أدنى من القراءة الأولى ثم كبر
~~فركع ركوعا طويلا هو أدنى من الركوع الأول ثم قال سمع الله لمن حمده ربنا
~~ولك الحمد ثم سجد ثم فعل في الركعة الثانية مثل ذلك حتى استكمل أربع ركعات
~~وأربع سجدات وانجلت الشمس قبل أن ينصرف
# وعن ابن عباس مثل ذلك وفيه أنه قام في الأولى قياما طويلا نحوا من سورة
~~البقرة
# متفق عليهما ولأنها صلاة يشرع لها الاجتماع فخالفت سائر النوافل كصلاة
~~العيدين والاستسقاء ms0891 فأما أحاديثهم فمتروكة غير معمول بها باتفاقنا فإنهم
~~قالوا يصلي ركعتين وحديث النعمان فيه أنه يصلي ركعتين ثم ركعتين حتى انجلت
~~الشمس وحديث قبيصة فيه أنه يصلي كأحدث صلاة صليتموها وأحد الحديثين يخالف
~~الآخر ثم حديث قبيصة مرسل ثم يحتمل أنه صلى ركعتين في كر ركعة ركوعين ولو
~~قدر التعارض لكان الأخذ بأحاديثنا أولى لصحتها وشهرتها واتفاق الأئمة على
~~صحتها والأخذ بها واشتمالها على الزيادة والزيادة منن الثقة مقبولة ثم هي
~~نافلة عن العادة وقد روي عن عروة أنه قيل له إن أخاك صلى ركعتين فقال إنه
~~أخطأ السنة
# فصل ومهما قرأ به جاز سواء كانت القراءة طويلة أو قصيرة وقد روي عن عائشة
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي في كسوف الشمس والقمر أربع ركعات
~~وأربع سجدات وقرأ في الأولى بالعنكبوت والروم وفي الثانية بيس أخرجه
~~الدارقطني
# فصل ولم يبلغنا عن أحمد رحمه الله أن لها خطبة وأصحابنا على أنها لا خطبة
~~لها وهذا مذهب مالك وأصحاب الرأي وقال الشافعي يخطب كخطبتي الجمعة لما روت
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم انصرف وقد انجلت الشمس
~~فخطب الناس وحمد الله وأثنى عليه ثم قال إن الشمس والقمر آيتان من آيات
~~الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك فادعوا الله وكبروا
~~وصلوا وتصدقوا ثم قال يا أمة محمد والله ما أحد أغير من الله أن يزني عبده
~~أو تزني أمته يا أمة محمد لو تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا
~~متفق عليه
# PageV02P144 ولنا هذا الخبر فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمرهم بالصلاة
~~والدعاء والتكبير والصدقة ولم يأمرهم بخطبة ولو كانت سنة لأمرهم بها ولأنها
~~صلاة يفعلها المنفرد في بيته فلم يشرع لها خطبة وإنما خطب النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعد الصلاة ليعلمهم حكمها وهذا مختص به وليس في الخبر ما يدل على
~~أنه خطب كخطبتي الجمعة
# فصل ويستحب ذكر الله تعالى والدعاء والتكبير والاستغفار والصدقة والعتق
~~والتقرب إلى ms0892 الله تعالى بما استطاع لخبر عائشة هذا وفي خبر أبي موسى
~~فافزعوا إلى ذكر الله تعالى ودعائه واستغفاره وروي عن أسماء أنها قالت إن
~~كنا لنؤمر بالعتق في الكسوف ولأنه تخويف من الله تعالى فينبغي أن يبادر إلى
~~طاعة الله تعالى ليكشفه عن عباده
# فصل ومقتضى مذهب أحمد أنه يجوز أن يصلي صلاة الكسوف على كل صفة رويت عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كقوله في صلاة الخوف إلا أن اختياره من ذلك
~~الصلاة على الصفة التي ذكرنا قال أحمد رحمه الله روى ابن عباس وعائشة في
~~صلاة الكسوف أربع ركعات وأربع سجدات وأما علي فيقول ست ركعات وأربع سجدات
~~فذهب إلى قولابن عباس وعائشة وروي عن ابن عباس أنه صلى ست ركعات وأربع
~~سجدات وكذلك حذيفة وهذا قول إسحاق وابن المنذر وبعض أهل العلم قالوا تجوز
~~صلاة الكسوف على كل صفة صح أن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وقد روي عن
~~عائشة وابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى ست ركعات وأربع سجدات
~~أخرجه مسلم وروي عنه أنه صلى أربع ركعات وسجدتين في كل ركعة رواه مسلم
~~والدارقطني بإسناده عن طاوس عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم
# قال ابن المنذر وروينا عن علي وابن عباس أنهما صليا هذه الصلاة وحكي عن
~~إسحاق أنه قال وجه الجمع بين هذه الأحاديث أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنما كانن يزيد في الركوع إذا لم ير الشمس قد انجلت فإذا انجلت سجد فمن ها
~~هنا صارت زيادة الركعات ولا يجاوز أربع ركعات في كل ركعة لأنه لم يأتنا عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أكثر من ذلك
# فصل وصلاة الكسوف سنة مؤكدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر بها
~~ووقتها من حين الكسوف إلى حين التخلي فإن فاتت لم تقض لأنه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا رأيتم ذلك فافزعوا إلى الصلاة حتى تنجلي
~~فجعل الانجلاء غاية للصلاة ولأن الصلاة ms0893 إنما سنت رغبة إلى الله في ردها
~~فإذا حصل ذلك حصل مقصود للصلاة وإن انجلت وهو في الصلاة أتمها وخففها وإن
~~استترت الشمس والقمر بالسحاب وهما منكسفات صلى لأن الأصل بقاء الكسوف وإن
~~غابت الشمس كاسفة أو طلعت على القمر وهو خاسف لم يصل لأنه قد تذهب وقت
~~الانتفاع بنورهما وإن غاب القمر ليلا فقال القاضي يصلي لأنه لم يذهب وقت
~~الانتفاع بنوره وضوئه ويحتمل أن لا يصلى لأن ما يصلى له قد غاب أشبه ما لو
~~غابت الشمس وإن فرغ من الصلاة والكسوف قائم لم يزد واشتغل بالذكر والدعاء
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزد على ركعتين
# PageV02P145 فصل وإذا اجتمع صلاتان كالكسوف مع غيره من الجمعة أو العيد
~~أو صلاة مكتوبة أو الوتر بدأ بأخوفهما فوتا فإن خيف فوتهما بدأ بالصلاة
~~الواجبة وإن لم يكن فيهما واجبة كالكسوف والوتر أو التراويح بدأ بآكدهما
~~كالكسوف والوتر بدأ بالكسوف لأنه آكد ولهذا تسن له الجماعة ولأن الوتر يقضي
~~وصلاة الكسوف لا تقضي فإن اجتمعت التراويح والكسوف فبأيهما يبدأ فيه وجهان
~~هذا قول أصحابنا والصحيح عندي أن الصلوات الواجبة التي تصلى في الجماعة
~~مقدمة على الكسوف بكل حال لأن تقديم الكسوف عليها يفضي إلى المشقة لإلزام
~~الحاضرين بفعلها مع كونها ليست واجبة عليهم وانتظارهم للصلاة الواجبة مع أن
~~فيهم الضعيف والكبير وذا الحاجة وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتخفيف
~~الصلاة الواجبة كيلا يشق على المأمومين فإلحاق المشقة بهذه الصلاة الطويلة
~~الشاقة مع أنها غير واجبة أولى وكذلك الحكم إذا اجتمعت مع التراويح قدمت
~~التراويح لذلك وإن اجتمعت مع الوتر في أول وقت الوتر قدمت لأن الوتر لا
~~يفوت وإن خيف فوات الوتر قدم لأنه يسير يمكن فعله وإدراك وقت الكسوف وإن لم
~~يبق إلا قدر الوتر فلا حاجة بالتلبس بصلاة الكسوف لأنها إنما تقع في وقت
~~النهي وإن اجتمع الكسوف وصلاة الجنازة قدمت الجنازة وجها واحدا لأن الميت
~~يخاف عليه والله أعلم
# فصل إذا أدرك المأموم الإمام في ms0894 الركوع الثاني احتمل أن تفوته الركعة قال
~~القاضي لأنه قد فاته من الركعة ركوع أشبه ما لو فاته الركوع من غير هذه
~~الصلاة ويتحمل أن صلاته تصح لأنه يجوز أن يصلي هذه الصلاة بركوع واحد
~~فاجتزىء به في حق المسبوق والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان الكسوف في غير وقت الصلاة جعل مكان الصلاة تسبيحا
~~هذا ظاهر المذهب لأن النافلة لا تفعل في أوقات النهي سواء كان لها سببب أو
~~لم يكن )
# روي ذلك عن الحسن وعطاء وعكرمة بن خالد وابن أبي مليكة وعمرو بن شعيب
~~وأبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم ومالك وأبي حنيفة خلافا للشافعي وقد مضى
~~الكلام في هذا ونص عليه أحمد
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الكسوف يكون في غير وقت الصلاة كيف
~~يصنعون قال يذكرون الله ولا يصلون إلا في وقت صلاة
# قيل له وكذلك الفجر
# قال نعم لا يصلون
# وروي عن قتادة قال انكسفت الشمس بعد العصر ونحن بمكة فقاموا قياما يدعون
~~فسألت عن ذلك عطاء قال هكذا يصنعون فسألت عن ذلك الزهري قال هكذا يصنعون
# وروى إسماعيل بن سعيد عن أحمد أنهم يصلون الكسوف في أوقات النهي
# قال أبو بكر عبد العزيز وبالأول أقول وهو أظهر القولين عندي وقد تقدم
~~الكلام في ذلك في بابه
# فصل قال أصحابنا يصلى للزلزلة كصلاة الكسوف نص عليه
# وهو مذهب إسحاق وأبي ثور
# قال القاضي ولا يصلى للرجفة والريح الشديدة والظلمة ونحوها
# وقال الآمدي يصلى لذلك ولرمي الكواكب والصواعق وكثرة المطر وحكاه عن ابن
~~أبي موسى وقال أصحاب الرأي الصلاة لسائر الآيات حسنة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم علل الكسوف بأنه آية من آيات الله تعالى PageV02P146 يخوف بها
~~عباده وصلى ابن عباس للزلزلة بالبصرة
# رواه سعيد
# وقال مالك والشافعي لا يصلى لشيء من الآيات سوى الكسوف لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يصل لغيره وقد كان في عصره بعض هذه الآيات وكذلك خلفاؤه
# ووجه الصلاة للزلزلة فعل ابن عباس وغيرها ms0895 لا يصلى له لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يصل لها ولا أحد من أصحابه والله أعلم
# PageV02P147
# | كتاب صلاة الاستسقاء
# صلاة الاستسقاء سنة مؤكدة ثابتة بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وخلفائه رضي الله عنهم
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا أجدبت الأرض واحتبس المطر خرجوا
~~مع الإمام فكانوا في خروجهم كما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان
~~إذا خرج للاستسقاء خرج متواضعا متبذلا متذللا متضرعا )
# وجملة ذلك أن السنة الخروج لصلاة الاستسقاء على هذه الصفة المذكورة
~~متواضعا لله تعالى متبذلا أي في ثياب البذلة أي لا يلبس ثياب الزينة ولا
~~يتطيب لأنه من كمال الزينة وهذا يوم تواضع واستكانة
# ويكون متخشعا في مشيه وجلوسه في خضوع متضرعا لله تعالى متذللا له راغبا
~~إليه
# قال ابن عباس خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم للاستسقاء متبذلا متواضعا
~~متخشعا متضرعا حتى أتى المصلي فلم يخطب كخطبتكم هذه ولكن لم يزل في الدعاء
~~والتضرع والتكبير وصلى ركعتين كما كان يصلي في العيد
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# ويستحب التنظيف بالماء واستعمال السواك وما يقطع الرائحة ويستحب الخروج
~~لكافة الناس وخروج من كان ذا دين وستر وصلاح والشيوخ أشد استحبابا لأنه
~~أسرع للإجابة فأما النساء فلا بأس بخروج العجائز ومن لا هيئة لها
# فأما الشواب وذوات الهيئة فلا يستحب لهن الخروج لأن الضرر في خروجهن أكثر
~~من النفع
# ولا يستحب إخراج البهائم لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله وإذا عزم
~~الإمام على الخروج استحب أن يعد الناس يوما يخرجون فيه ويأمرهم بالتوبة من
~~المعاصي والخروج من المظالم والصيام والصدقة وترك التشاحن ليكون أقرب
~~لإجابتهم فإن المعاصي سبب الجدب والطافة تكون سببا للبركات
# قال الله تعالى @QB@ ولو أن أهل القرى آمنوا واتقوا لفتحنا عليهم بركات
~~من السماء والأرض ولكن كذبوا فأخذناهم بما كانوا يكسبون @QE@ الأعراف 96
#
# | مسألة قال ( فيصلي بهم ركعتين )
# لا نعلم بين القائلين بصلاة الاستسقاء خلافا في أنها ركعتان واختلفت
~~الرواية في صفتها ms0896 فروي أنه يكبر فيهما كتكبير العيد سيعا في الأولى وخمسا
~~في الثانية وهو قول سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز وأبي بكر بن محمد بن
~~عمرو بن حزم وداود والشافعي وحكي عن ابن عباس
# وذلك لقول ابن عباس في حديثه وصلى ركعتين كما كان يصلي في العيد
# وروى جعفر بن محمد عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر
~~كانوا يصلون صلاة الاستسقاء يكبرون فيها PageV02P148 سبعا وخمسا والرواية
~~الثانية أنه يصلي ركعتين كصلاة التطوع ومذهب مالك والأوزاعي وأبي ثور
~~وإسحاق
# لأن عبد الله بن زيد قال استسقى النبي صلى الله عليه وسلم فصلى ركعتين
~~وقلب رداءه متفق عليه
# وروى أبو هريرة نحوه ولم يذكر التكبير وظاهره أنه لم يكبر وهذا ظاهر كلام
~~الخرقي وكيفما فعل كان جائزا حسنا
# وقال أبو حنيفة لا تسن الصلاة للاستسقاء ولا الخروج لها لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم استسقى على المنبر يوم الجمعة ولم يصل لها واستسقى عمر
~~بالعباس ولم يصل وليس هذا بشيء فإنه قد ثبت بما رواه عبد الله بن زيد وابن
~~عباس وأبو هريرة أنه خرج وصلى وما ذكروه لا يعارض ما رووه لأنه يجوز الدعاء
~~بغير صلاة وفعل النبي صلى الله عليه وسلم لما ذكروه ولا يمنع فعل ما ذكرناه
~~بل قد فعل النبي صلى الله عليه وسلم الأمرين
# قالابن المنذر ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الاستسقاء وخطب
~~وبه قال عوام أهل العلم إلا أبا حنيفة وخالفه أبو يوسف ومحمد بن الحسن
~~فوافقا سائر العلماء والسنة يستغني بها عن كل قول
# ويسن أن يجهر بالقراءة
# لما روى عبد الله بن زيسقال خرج النبي صلى الله عليه وسلم يستسقي فتوجه
~~إلى القبلة يدعو وحول رداءه ثم صلى ركعتين جهر فيهما بالقراءة متفق عليه
# وإن قرأ فيهما @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ الأعلى 1
# و @QB@ هل أتاك حديث الغاشية @QE@ الغاشية 1 فحسن لقول ابن عباس صلى
~~ركعتين كما كان يصلي في العيد
# وروى ابن قتيبة ms0897 في غريب الحديث بإسناده عنأنس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم خرج للاستسقاء فتقدم فصلى بهم ركعتين يجهر فيهما بالقراءة وكان يقرأ
~~في العيدين والاستسقاء في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وسبح اسم ربك الأعلى
~~وفي الركعة الثانية بفاتحة الكتاب وهل أتاك حديث الغاشية
# فصل ولا يسن لها أذان ولا إقامة لا نعلم فيه خلافا وقد روى أبو هريرة قال
~~خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوما يستسقي فصلى بنا ركعتين بلا أذان
~~ولا إقامة ثم خطبنا ودعا الله تعالى وحول وجهه نحو القبلة رافعا يديه وقلب
~~رداءه فجل الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن رواه الأثرم ولأنها صلاة
~~نافلة فلم يؤذن لها كسائر النوافل
# قال أصحابنا وينادي لها الصلاة جامعة
# كقولهم في صلاة العيد والكسوف
# فصل وليس لصلاة الاستسقاء وقت معين إلا أنها لا تفعل في وقت النهي بغير
~~خلاف لأن وقتها متسع فلا حاجة إلى فعلها في وقت النهي والأولى فعلها في وقت
~~العيد لما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج حين بدا حاجب
~~الشمس رواه داود ولأنها تشبهها في الموضع والصفة فكذلك في الوقت لأن وقتها
~~لا يفوت بزوال الشمس لأنها ليس لها يوم معين فلا يكون لها وقت معين
# وقال ابن عبد البر الخروج إليها عند زوال الشمس عند جماعة العلماء إلا
~~أبا بكر بن حزم وهذا على سبيل الاختيار لا أنه يتعين فعلها فيه
#
# | مسألة قال ( ثم يخطب ويستقبل القبلة )
# اختلفت الرواية في الخطبة للاستسقاء وفي وقتها والمشهور أن فيها خطبة بعد
~~الصلاة قال أبو بكر اتفقوا عن أبي عبد الله أن في صلاة الاستسقاء خطبة
~~وصعودا على المنبر
# قال أبو بكر اتفقوا عن أبي عبد الله أن في صلاة الاستسقاء خطبة وصعودا
~~على المنبر
# والصحيح أنها بعد الصلاة وبهذا قال مالك PageV02P149 والشافعي ومحمد بن
~~الحسن
# قال ابن عبد البر وعليه جماعة الفقهاء
# لقول أبي هريرة صلى ركعتين ثم خطبنا
# ولقولابن عباس صنع في الاستسقاء ما صنع في العيدين
# ولأنها صلاة ms0898 ذات تكبير فأشبهت صلاة العيد
# والرواية الثانية أنه يخطب قبل الصلاة
# روي ذلك عنعمر وابن الزبير وأبان بن عثمان وهشام بن إسماعيل وأبي بكر بن
~~محمد بن عمرو بن حزم وذهب إليه الليث بن سعد وابن المنذر لما روى أنس
~~وعائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب وصلى
# وعن عبد الله بن زيد قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يوم خرج يستسقي
~~فحول ظهره إلى الناس واستقبل القبلة يدعو ثم حول رداءه ثم صلى ركعتين جهر
~~فيهما بالقراءة متفق عليه
# وروى الأثرم بإسناده عن أبي الأسود قال أدركت أبان بن عثمان وهشام بن
~~إسماعيل وعمر بن عبد العزيز وأبا بكر بن محمد بن عمرو بن حزم كانوا إذا
~~أرادوا أن يستسقوا خرجوا للبراز فكانوا يخطبون ثم يدعون الله ويحولون
~~وجوههم إلى القبلة حين يدعون ثم يحول أحدهم رداءه من الجانب الأيمن على
~~الأيسر وما على الأيسر على الأيمن وينزل أحدهم فيقرأ في الركعتين يجهر بهم
# الرواية الثالثة هو مخير في الخطبة قبل الصلاة وبعدها لورود الأخبار بكلا
~~الأمرين ودلالتها على كلتا الصفتين فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل
~~الأمرين
# والرابعة أنه لا يخطب وإنما يدعو ويتضرع لقول ابن عباس لم يخطب كخطبتكم
~~هذه لكن لم يزل في الدعاء والتضرع وأيا فعل من ذلك فهو جائز لأن الخطبة غير
~~واجبة على الروايات كلها
# فإن شاء فعلها وإن شاء تركها
# والأولى أن يخطب بعد الصلاة خطبة واحدة لتكون كالعيد وليكونوا قد فرغوا
~~من الصلاة إن أحيب دعاؤهم فأغيثوا فلا يحتاجون إلى الصلاة في المطر
# وقول ابن عباس لم يخطب كخطبتكم نفي للصفة لا لأصل الخطبة أي لم يخطب
~~كخطبتكم هذه إنما كان جل خطبته الدعاء والتضرع والتكبير
#
# | مسألة قال ( ويستقبل القبلة ويحول رداءه فيجعل اليمين يسارا واليسار
~~يمينا ويفعل الناس كذلك )
# وجملته أنه يستحب للخطيب استقبال القبلة في أثناء الخطبة لما روى عبد
~~الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج يستسقي فتوجه إلى القبلة يدعو ms0899
~~رواه البخاري
# وفي لفظ فحول إلى الناس ظهره واستقبل القبلة يدعو
# ويستحب أن يدعو سرا حال استقباله
# فيقول اللهم أمرتنا بدعائك ووعدتنا إجابتك فقد دعوناك كما أمرتنا فاستحب
~~لنا كما وعدتنا اللهم فامنن علينا بمغفرة ذنوبنا وإجابتنا في سقيانا وسعة
~~أرزاقنا ثم يدعو بما شاء من أمر دين ودنيا وإنما يستحب الإسرار ليكون أقرب
~~من الإخلاص وأبلغ في الخشوع والخضوع والتضرع وأسرع في الإجابة
# قال الله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية @QE@ الأعراف 55 واستحب
~~الجهر ببعضه ليسمع الناس فيؤمنون على دعائه
# PageV02P150 ويستحب أن يحول رداءه في حال استقبال القبلة
# لأن في حديث عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج يستسقي
~~فحول إلى الناس ظهره واستقبل القبلة ثم حول رداءه متفق عليه وهذا لفظ رواه
~~البخاري
# وفي لفظ رواه مسلم فحول رداءه حين استقبل القبلة وفي لفظ وقلب رداءه متفق
~~عليه
# ويستحب تحويل الرداء للإمام والمأموم في قول أكثر أهل العلم
# وقال أبو حنيفة لا يسن لأن دعاء
# فلا يستحب تحويل الرداء فيه كسائر الأدعية وسنة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أحق أن تتبع
# وحكي عن سعيد بن المسيب وعروة والثوري أن تحويل الرداء مختص بالإمام دون
~~المأموم وهو قول الليث وأبي يوسف ومحمد بن الحسن لأنه نقل عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم دون أصحابه
# ولنا أن ما فعله النبي صلى الله عليه وسلم ثبت في حق غيره ما لم يقم على
~~اختصاصه به دليل كيف وقد عقل المعنى في ذلك وهو التفاؤل بقلب الرداء ليقلب
~~الله ما بهم من الجدب إلى الخطب وقد جاء ذلك في بعض الحديث وصفة تقليب
~~الرداء أن يجعل ما على اليمين على اليسار وما على اليسار على اليمين
# روي ذلك عن أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز وهشام بن إسماعيل وأبي بكر
~~بن محمد بن عمرو بن حزم ومالك وكان الشافعي يقول به ثم رجع فقال يجعل أعلاه
~~أسفله لأن النبي صلى الله عليه وسلم استسقى وعليه خميصة ms0900 سوداء فأراد أن
~~يجعل أسفلها أعلاها فلما ثقلت عليه جعل العطاف الذي على الأيسر على عاتقه
~~الأيمن والذي على الأيمن على عاتقه الأيسر رواه أبو داود ودليلنا ما روى
~~أبو داود بإسناده عن عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم حول
~~رداءه وجعل عطافع الأيمن على عاتقه الأيسر وجعل عطافه الأيسر على عاتقه
~~الأيمن وفي حديث أبي هريرة نحو ذلك والزيادة التي نقلوها إن ثبتت فهي ظن
~~الراوي لا يترك لها فعل النبي صلى الله عليه وسلم وقد نقل تحويل الرداء
~~جماعة لم ينقل أحد منهم أنه جعل أعلاه أسفله ويبعد أن يكون النبي صلى الله
~~عليه وسلم ترك ذلك في جميع الأوقات لثقل الرداء
# فصل ويستحب رفع الأيدي في دعاء الاستسقاء
# لما روى البخاري عن أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يرفع يديه
~~في شيء من دعائه إلا الاستسقاء وأنه يرفع حتى يرى بياض إبطيه وفي حديث أيضا
~~لأنس فرفع النبي صلى الله عليه وسلم ورفع الناس أيديهم
#
# | مسألة قال ( ويدعو ويدعون ويكثرون في دعائهم الاستغفار )
# وجملته أن الإمام إذا صعد المنبر جلس وإن شاء لم يجلس لأن الجلوس لم ينقل
~~ولا ها هنا أذان ليجلس في وقته ثم يخطب خطبة واحدة يفتتحها بالتكبير وبهذا
~~قال عبد الرحمن بن مهدي وقال مالك والشافعي يخطب خطبتين كخطبتي العيدين
~~لقول ابن عباس صنع النبي صلى الله عليه وسلم كما صنع في العيد ولأنها
~~أشبهتها في التكبير وفي صفة الصلاة فتشبهها في الخطبتين
# ولنا قول ابن عباس لم يخطب كخطبتكم هذه ولكن لم يزل في الدعاء والتضرع
~~والتكبير
# وهذا يدل على أنه ما فصل بين ذلك بسكوت ولا جلوس ولأن كل من نقل الخطبة
~~لم ينقل خطبتين ولأن المقصود إنما هو دعاء الله تعالى ليغيثهم ولا أثر
~~لكونها خطبتين في ذلك والصحيح من حديث ابن عباس أنه قال صلى ركعتين
~~PageV02P151 كما كان يصلي في العيد ولو كان النقل كما ذكروه فهو محمول على
~~الصلاة بدليل أول ms0901 الحديث
# ويستحب أن يستفتح الخطبة بالتكبير كخطبة العيد ويكثر من الاستغفار
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ويقرأ كثيرا @QB@ استغفروا ربكم إنه
~~كان غفارا @QE@ نوح 10 وسائر الآيات التي فيها الأمر به فإن الله تعالى
~~وعدهم بإرسال الغيث إذا استغفروه
# وروي عن عمر رضي الله عنه أنه خرج يستسقي فلم يزد على الاستغفار وقال لقد
~~استسقيت بمجاديح السماء وعن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إلى ميمون بن مهران
~~يقول قد كتب إلى البلدان أن يخرجوا إلى الاستسقاء إلى موضع كذا وكذا
~~وأمرتهم بالصدقة والصلاة قال الله تعالى @QB@ قد أفلح من تزكى وذكر اسم ربه
~~فصلى @QE@ الأعلى 14 و 15 وأمرتهم أن يقولوا كما قال أبوهم آدم @QB@ ربنا
~~ظلمنا أنفسنا وإن لم تغفر لنا وترحمنا لنكونن من الخاسرين @QE@ الأعراف 23
~~ويقولوا كما قال نوح @QB@ وإلا تغفر لي وترحمني أكن من الخاسرين @QE@ هود
~~47 ويقولوا كما قال يونس @QB@ فنادى في الظلمات أن لا إله إلا أنت سبحانك
~~إني كنت من الظالمين @QE@ الأنبياء 87 ويقولوا كما قال موسى @QB@ رب إني
~~ظلمت نفسي فاغفر لي فغفر له إنه هو الغفور الرحيم @QE@ القصص 16 ولأن
~~المعاصي سبب انقطاع الغيث والاستغفار والتوبة تمحو المعاصي المانعة من
~~الغيث فيأتي الله به
# ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويدعو بدعائه فروى جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال اللهم اسقنا مغيثا غيثا مريئا مريعا نافعا غير ضار
~~عاجلا غير آجل رواه أبو داود قال الخطابي مريعا يروي على وجهين بالياء
~~والباء فمن رواه بالياء جعله من المراعة يقال أمرع المكان إذا أخصب ومن
~~رواه مربعا كان معناه منبتا للربيع
# وعن عائشة قالت شكا الناس إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قحوط المطر
~~فأمر بمنبر فوضع له في المصلى ووعد الناس يوما يخرجون فيه فخرج رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حين بدا حاجب الشمس فقعد على المنبر فكبر وحمد الله ثم
~~قال إنكم شكوتم جدب دياركم واستئخار المطر عن إبان زمانه عنكم وقد ms0902 أمركم
~~الله أن تدعوه ووعدكم أن يستجيب لكم ثم قال @QB@ الحمد لله رب العالمين
~~الرحمن الرحيم مالك يوم الدين @QE@ لا إله إلا هو يفعل ما يريد
# اللهم أنت الله لا إله إلا أنت الغني ونحن الفقراء أنزل علينا الغيث
~~واجعل ما أنزلت لنا قوة وبلاغا إلى حين
# ثم رفع يديه فلم يزل في الرفع حتى بدا بياض إبطيه ثم حول إلى الناس ظهره
~~وقلب أو حول رداءه وهو رافع يديه ثم أقبل على الناس فنزل فصلى ركعتين
~~وقالعبد الله بن عمرو كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا استسقى قال
~~اللهم اسق عبادك وبهائمك وانشر رحمتك وأحيي بلدك الميت رواهما أبو داود
# روى ابن قتيبة بإسناده في غريب الحديث عن أنس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم خرج للاستسقاء فصلى بهم ركعتين يجهر فيهما بالقراءة وكان يقرأ في
~~العيدين والاستسقاء في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب و @QB@ سبح اسم ربك
~~الأعلى @QE@ وفي الركعة الثانية فاتحة الكتاب و @QB@ هل أتاك حديث الغاشية
~~@QE@ فلما قضى صلاته استقبل القوم بوجهه PageV02P152 وقلب رداءه ورفع يديه
~~وكبر تكبيرة قبل أن يستسقي
# قال اللهم اسقنا وأغثنا اللهم اسقنا غيثا مغيثا وحيا ربيعا وجدا طبقا
~~غدقا مغدقا مونقا هنيئا مريئا مريعا مربعا مرتعا سائلا مسيلا ممجللا ديما
~~درورا نافعا غير ضار عاجلا غير رائث
# اللهم تحيي به البلاد وتغيث به العباد وتجعله بلاغا للحاضر منا والباد
# اللهم أنزل في أرضنا زينتها وأنزل علينا في أرضنا سكنها
# اللهم أنزل علينا من السماء ماء طهورا فأحيي به بلدة ميتا وأسقه مما خلقت
~~أنعاما وأناسي كثيرا قال ابن قتيبة المغيث المحيي بإذن الله تعالى والحيا
~~الذي تحيا به الأرض والمال والجدا المطر العام ومنه أخذ جدا العطية والجدوى
~~مقصور
# والطبق الذي يطبق الأرض
# والغدق والمغدق الكثير القطر
# والمونق المعجب
# والمريع ذو المراعة والخصب والمربع من قولك ربعت مكان كذا إذا أقمت به
~~وأربع على نفسك ارفق والمرتع من رتعت الإبل إذا أرعت والسابل من السبل وهو
~~المطر
# يقال سبل سابل ms0903 كما يقال مطر ماطر والرائث البطيء والسكن القوة لأن الأرض
~~تسكن به
# وروي عن عبد الله بن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا استسقى قال
~~اللهم اسقنا غيثا مغيثا هنيئا مريعا غدقا مجللا طبقا سحا دائما
# اللهم اسقنا الغيث ولا تجعلنا من القانطين
# اللهم إن بالعباد والبلاد من اللأواء والضنك والجهد ما لا نشكوه إلا إليك
# اللهم أنبت لنا الزرع وأدر لنا الضرع واسقنا من بركات السماء وأنزل علينا
~~من بركاتك اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري واكشف عنا من البلاء ما لا
~~يكشفه غيرك
# اللهم إنا نستغفرك إنك كنت غفارا فأرسل السماء علينا مدرارا
# فصل وهل من شرط هذه الصلاة إذن الإمام على روايتين إحداهما لا يستحب إلا
~~بخروج الإمام أو رجل من قبله
# قال أبو بكر فإذا خرجوا بغير إذن الإمام دعوا وانصرفوا بلا صلاة ولا خطبة
# نص عليه أحمد وعنه أنهم يصلون لأنفسهم ويخطب بهم أحدهم فعلى هذه الرواية
~~يكون الاستسقاء مشروعا في حق كل أحد مقيم ومسافر وأهل القرى والأعراب لأنها
~~صلاة نافلة فأشبهت صلاة الكسوف
# ووجه الرواية الأولى أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر بها وإنما
~~فعلها على صفة فلا يتعدى تلك الصفة وهو أنه صلاها بأصحابه وكذلك خلفاؤه ومن
~~بعدهم فلا تشرع إلا في مثل تلك الصفة
# فصل ويستحب أن يستسقى بمن ظهر صلاحه لأنه أقرب إلى إجابة الدعاء
# فإنعمر رضي الله عنه استسقى بالعباس عم النبي صلى الله عليه وسلم
# قال ابن عمر استسقى عمر عام الرمادة بالعباس فقال اللهم إن هذا عم نبيك
~~صلى الله عليه وسلم نتوجه إليك به فاسقنا فما برحوا حتى سقاهم الله عز وجل
# وروي أن معاوية خرج يستسقي فلما جلس على المنبر قال أين يزيد بن الأسود
~~الجرشي فقام يزيد فدعاه معاوية فأجلسه عند رجليه ثم قال اللهم إنا نستشفع
~~إليك بخيرنا وأفضلنا يزيد بن الأسود يا يزيد ارفع يديك فرفع يديه ودعا الله
~~تعالى فثارت في الغرب سحابة مثل الترس وهب ms0904 لها ريح فسقوا حتى كادوا لا
~~يبلغون منازلهم واستسقى به الضحاك مرة أخرى
# PageV02P153
# | مسألة قال ( فإن سقوا وإلا عادوا في اليوم الثاني والثالث )
# وبهذا قال مالك والشافعي
# وقال إسحاق لا يخرجون إلا مرة واحدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يخرج إلا مرة واحدة ولكن يجتمون في مساجدهم فإذا فرغوا من الصلاة ذكروا
~~الله تعالى ودعوا ويدعو الإمام يوم الجمعة على المنبر ويؤمن الناس
# ولنا إن هذا أبلغ في الدعاء والتضرع وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إن الله يحب الملحين في الدعاء وأما النبي صلى الله عليه وسلم فلم
~~يخرج ثانيا لاستغنائه عن الخروج بإجابته أول مرة والخروج في المرة الأولى
~~آكد مما بعدها لورود السنة به
# فصل وإن تأهبوا للخروج فسقوا قبل خروجهم لم يخرجوا وشكروا الله على نعمته
~~وسألوه المزيد من فضله وإن خرجوا فسقوا قبل أن يصلوا صلوا شكرا لله تعالى
~~وحمدوه ودعوه ويستحب الدعاء عند نزول الغيث
# لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال اطلبوا استجابة الدعاء عند ثلاث
~~عند التقاء الجيوش وإقامة الصلاة ونزول الغيث وعن عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رأى المطر قال صيبا نافعا رواه البخاري
# فصل ويستحب أن يقف في أول المطر ويخرج رحله ليصيبه المطر لما روى أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم ينزل عن منبره حتى رأينا المطر يتحادر عن
~~لحيته رواه البخاري
# وعن ابن عباس أنه كان إذا أمطرت السماء قال لغلامه أخرج رحلي وفراشي يصبه
~~المطر
# ويستحب أن يتوضأ من ماء المطر إذا سال السيل لما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان إذا سال السيل يقول اخرجوا بنا إلى هذا الذي جعله الله
~~طهورا فنتطهر
# فصل ويستحب أن يستسقوا عقيب صلواتهم ويوم الجمعة يدعو الإمام على المنبر
~~ويؤمن الناس
# قال القاضي الاستسقاء ثلاثة أضرب أكملها الخروج والصلاة على ما وصفناه
~~ويليه استسقاء الإمام يوم الجمعة على المنبر لما ms0905 روي أن رجلا دخل المسجد
~~يوم الجمعة ورسول الله يخطب فاستقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم قائما ثم
~~قال يا رسول الله هلكت الأموال وانقطعت السبل فادع الله أن يغيثنا
# فرفع رسول الله صلى الله عليه وسلم يديه فقال اللهم أغثنا اللهم أغثنا
~~اللهم أغثنا قال أنس ولا والله ما يرى في السماء من سحاب ولا قزعة ولا شيء
~~ولا بيننا وبين سلع من بيت ولا دار فطلعت من ورائه سحابة مثل الترس فلما
~~توسطت السماء انتشرت ثم أمطرت فلا والله ما رأينا الشمس ستا
# ثم دخل من ذلك الباب رجل في الجمعة المقبلة ورسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يخطب فاستقبله قائما وقال يا رسول الله هلكت المواشي وانقطعت السبل
~~فادع الله أن يمسكها عنا
# قال فرفع رسول الله صلى الله عليه وسلم يديه وقال اللهم حوالينا ولا
~~علينا اللهم على الظراب والآكام وبطون الأودية ومنابت الشجر
# قال فانقطعت وخرجنا نمشي في الشمس متفق عليه
# والثالث أن يدعو الله تعالى عقيب صلواتهم وفي خلواتهم
# فصل وإذا كثر المطر بحيث يضرهم أو مياه العيون دعوا الله تعالى أن يخففه
~~ويصرف عنهم PageV02P154 مضرته ويجعله في أماكن تنفع ولا تضر كدعاء النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الفصل الذي قبل هذا ولأن الضرر بزيادة المطر أحد
~~الضررين فيستحب الدعاء لإزالته كانقطاعه
#
# | مسألة قال ( وإن خرج معهم أهل الذمة لم يمنعوا وأمروا أن يكونوا
~~منفردين عن المسلمين )
# وجملته أنه لا يستحب إخراج أهل الذمة لأنهم أعداء الله الذين كفروا به
~~وبدلوا نعمته كفرا فهم بعيدون عن الإجابة وإن أغيث المسلمون فربما قالوا
~~هذا حصل بدعائنا وإجابتنا وإن خرجوا لم يمنعوا
# لأنهم يطلبون أرزاقهم من ربهم فلا يمنعون من ذلك ولا يبعد أن يجيبهم الله
~~تعالى لأنه قد ضمن أرزاقهم في الدنيا كما ضمن أرزاق المؤمنين ويؤمروا
~~بالانفراد عن المسلمين لأنه لا يؤمن أن يصيبهم عذاب فيعم من حضرهم فإن قوم
~~عاد استسقوا فأرسل الله عليهم ريحا صرصرا فأهلكتهم
# فإن قيل فينبغي أن ms0906 يمنعوا الخروج يوم يخرج المسلمون لئلا يظنوا أن ما حصل
~~من السقيا بدعائهم
# قلنا ولا يؤمن أن يتفق نزول الغيث يوم يخرجون وحدهم فيكون أعظم لفتنتهم
~~وربما افتتن غيرهم بهم
# PageV02P155
# | باب الحكم فيمن ترك الصلاة
#
# | مسألة قال ( ومن ترك الصلاة وهو بالغ عاقل جاحدا لها أو غير جاحد دعي
~~إليها في وقت كل صلاة ثلاثة أيام فإن صلى وإلا قتل )
# وجملة ذلك أن تارك الصلاة لا يخلو إما أن يكون جاحدا لوجوبها أو غير جاحد
~~فإن كان جاحدا لوجوبها نظر فيه فإن كان جاهلا به وهو ممن يجهل ذلك كالحديث
~~الإسلام والناشىء ببادية عرف وجوبها وعلمم ذلك ولم يحكم بكره لأنه معذور
~~فإن لم يكن ممن يجهل ذلك كالناشىء من المسلمين في الأمصار والقرى لم يعذر
~~ولم يقبل منه ادعاء الجهل وحكم بكفره لأن أدلة الوجوب ظاهرة في الكتاب
~~والسنة والمسلمون يفعلونها على الدوام
# فلا يخفى وجوبها على من هذا حاله ولا يجحدها إلا تكذيبا لله تعالى
~~ولرسوله وإجماع الأمة وهذا يصير مرتدا عن الإسلام وحكمه حكم سائر المرتدين
~~في الاستتابة والقتل ولا أعلم في هذا خلافا وإن تركها لمرض أو عجز عن
~~أركانها وشروطها قيل له إن ذلك لا يسقط الصلاة وأنه يجب عليه أن يصلي على
~~حسب طاقته
# وإن تركها تهاونا أو كسلا دعي إلى فعلها وقيل له إن صليت وإلا قتلناك فإن
~~صلى وإلا وجب قتله ولا يقتل حتى يحبس ثلاثا ويضيق عليه فيها ويدعى في وقت
~~كل صلاة إلى فعلها ويخوف بالقتل فإن صلى وإلا قتل بالسيف وبهذا قال مالك
~~وحماد بن زيد ووكيع والشافعي وقال الزهري يضرب ويسجن
# وبه قالأبو حنيفة قال ولا يقتل لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يحل
~~دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان أو زنا بعد إحصان أو قتل نفس
~~بغير حق متفق عليه وهذا لم يصدر منه أحد الثلاثة
# فلا يحل دمه وقال النبي صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى
~~يقولوا لا ms0907 إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها
~~متفق عليه ولأنه فرع من فروع الدين
# فلا يقتل بتركه كالحج ولأن القتل لو شرع لشرع زجرا عن ترك الصلاة ولا
~~يجوز شرع زاجر تحقق المزجور عنه والقتل يمنع فعل الصلاة دائما
# فلا يشرع ولأن الأصل تحريم الدم فلا تثبت الإباحة إلا بنص أو معنى نص
~~والأصل عدمه
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين @QE@ إلى قوله @QB@ فإن تابوا
~~وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم @QE@ فأباح قتلهم وشرط في تخلية
~~سبيلهم التوبة وهي الإسلام وإقام الصلاة وإيتاء الزكاة فمتى ترك الصلاة
~~متعمدا لم يأت بشرط تخليته فبقي على وجوب القتل وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم من ترك الصلاة متعمدا فقد برئت منه الذمة وهذا يدل على إباحة قتله
~~وقال عليه السلام بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة رواه مسلم والكفر مبيح
~~للقتل وقال عليه السلام نهيت عن قتل المصلين وعن أنس قال قال أبو بكر إنما
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا شهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدا
~~رسول الله وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة رواه PageV02P156 الدارقطني فمفهومه
~~أن غير المصلين يباح قتلهم ولأنها ركن من أركان الإسلام لا تدخله النيابة
~~بنفس ولا مال فوجب أن يقتل تاركه كالشهادة وحديثهم حجة لنا لأن الخبر الذي
~~رويناه يدل على أن تركها كفر والحديث الآخر استثني منه إلا بحقها والصلاة
~~من حقها ثم إن أحاديثنا خاصة فنخص بها عموم ما ذكروه
# ولا يصح قياسها على الحج لأن مختلف في جواز تأخيره ولا يجب القتل بفعل
~~مختلف فيه
# وقولهم إن هذا يفضي إلى ترك الصلاة بالكلية قلنا الظاهر أن من يعلم أنه
~~يقتل إن ترك الصلاة لا يتركها سيما بعد استتابته ثلاثة أيام فإن تركها بعد
~~هذا كان ميئوسا من صلاته فلا فائدة في بقائه ولا يكون القتل هو المفوت له
~~ثم لو فات به احتمال الصلاة لحصل به صلاة ألف إنسان وتحصيل ذلك بتفويت
~~احتمال صلاة واحدة لا ms0908 يخالف الأصل
# وإذا ثبت هذا فظاهر كلام الخرقي أنه يجب قتله بترك صلاة واحدة وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد لأنه تارك للصلاة فلزمه قتله كتارك ثلاث ولأن الأخبار
~~تتناول تارك صلاة واحدة لكن لا يثبت الوجوب حتى يضيق وقت التي بعدها لأن
~~الأولى لا يعلم تركها إلا بفوات وقتها فتصير فائتة لا يجب القتل بفواتها
~~فإذا ضاق وقتها علم أنه يريد تركها فوجب قتله والثانية لا يجب قتله حتى
~~يترك ثلاث صلوات ويضيق وقت الرابعة عن فعلها لأنه قد يترك الصلاة والصلاتين
~~لشبهة فإذا تكرر ذلك ثلاثا تحقق أنه تاركها رغبة عنها ويعتبر أن يضيق وقت
~~الرابعة عن فعلها لما ذكرنا وحكى ابن حامد عن أبي إسحاق بن شاقلا أنه إن
~~ترك صلاة لا تجمع إلى ما بعدها كصلاة الفجر والعصر وجب قتله وإن ترك الأولى
~~من صلاتي الجمع لم يجب قتله
# لأن الوقتين كالوقت الواحد عند بعض العلماء وهذا قول حسن
# واختلفت الرواية هل يقتل لكفره أو حدا فروي أنه يقتل لكفره كالمرتد
# فلا يغسل ولا يكفن ولا يدفن بين المسلمين ولا يرثه أحد ولا يرث أحدا
~~اختارها أبو إسحاق بن شاقلا وابن حامد وهو مذهب الحسن والشعبي وأيوب
~~السختياني والأوزاعي وابن المبارك وحماد بن زيد وإسحاق ومحمد بن الحسن لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة وفي لفظ عن
~~جابر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن بين الرجل وبين الشرك
~~ترك الصلاة وعن بريدة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم بيننا وبينهم
~~ترك الصلاة فمن تركها فقد كفر رواهن مسلم
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم أول ما تفقدون من دينكم الأمانة وآخر ما
~~تفقدون الصلاة قال أحمد كل شيء ذهب آخره لم يبق منه شيء
# وقال عمر رضي الله عنه لاحظ في الإسلام لمن ترك الصلاة وقال علي رضي الله
~~عنه من لم يصل فهو كافر وقال ابن مسعود من لم يصل فلا دين له ms0909 وقال عبد الله
~~بن شفيق لم يكن أصحاب رسول الله يرون شيئا من الأعمال تركه كفر غير الصلاة
~~ولأنها عبادة يدخل بها في الإسلام فيخرج بتركها منه كالشهادة
# والرواية الثانية يقتل حدا مع الحكم بإسلامه كالزاني المحصن وهذا اختيار
~~أبي عبد الله بن بطة وأنكر قول من قال إنه يكفر
# وذكر أن المذهب على هذا لم يجد في المذهب خلافا فيه
# وهذا قول أكثر الفقهاء وقول أبي حنيفة ومالك والشافعي
# وروي عن حذيفة أنه قال يأتي على الناس زمان لا يبقى معهم من الإسلام
~~PageV02P157 إلا قول لا إله إلا الله
# فقيل له وما ينفعهم قال تنجيهم من النار لا أبا لك وعن والان قال انتهيت
~~إلى داري فوجدت شاة مذبوحة فقلت من ذبحها قالوا غلامك
# قلت والله إن غلامي لا يصلي فقال النسوة نحن علمناه فسمى فرجعت إلى ابن
~~مسعود فسألته عن ذلك فأمرني بأكلها الدليل على هذا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم إن الله حرم على النار من قال لا إله إلا الله يبتغي بذلك وجه الله
~~وعن أبي ذر قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما من عبد قال لا
~~إله إلا الله ثم مات على ذلك إلا دخل الجنة وعن عبادة بن الصامت قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من شهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا
~~عبده ورسوله وأن عيسى عبد الله ورسوله وكلمته ألقاها إلى مريم وروح منه وأن
~~الجنة حق والنار حق أدخله الله الجنة على ما كان من عمل وعن أنس أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال يخرج من النار من قال لا إله إلا الله وكان في
~~قلبه من الخير ما يزن برة متفق على هذه الأحاديث كلها ومثلها كثير
# وعن عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال خمس صلوات كتبهن
~~الله على العبد في اليوم والليلة فمن جاء بهن لم يضيع منهن شيئا استخفافا
~~بحقهن كان له عند ms0910 الله عهد أن يدخله الجنة ومن لم يأت بهن فليس له عند الله
~~عهد إن شاء عذبه وإن شاء أدخله الجنة ولو كان كافرا لم يدخله في المشيئة
~~وقال الخلال في جامعه ثنا يحيى ثنا عبد الوهاب نا هشام بن حسان عن عبدالله
~~بن عبد الرحمن عن أبي شميلة أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج إلى قباء
~~فاستقبله رهط من الأنصار يحملون جنازة على باب
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم ما هذا قالوا مملوك لآل فلان كان من أمره
# قال أكان يشهد أن لا إله إلا الله قالوا نعم
# ولكنه كان وكان
# فقال أما كان يصلي فقالوا قد كان يصلي ويدع
# فقال لهم ارجعوا به فغسلوه وكفنوه وصلوا عليه وادفنوه والذي نفسي بيده
~~لقد كادت الملائكة تحول بيني وبينه وروى بإسناده عن عطاء عن عبد الله بن
~~عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم صلوا على من قال لا إله إلا الله
~~ولأن ذلك إجماع المسلمين
# فإننا لا نعلم في عصر من الأعصار أحدا من تاركي الصلاة ترك تغسيله
~~والصلاة عليه ودفنه في مقابر المسلمين ولا منع ورثته ميراثه ولا منع هو
~~ميراث مورثه ولا فرق بين زوجين لترك الصلاة مع أحدهما لكثرة تاركي الصلاة
~~ولو كان كافرا لثبتت هذه الأحكام كلها ولا نعلم بين المسلمين خلافا في أن
~~تارك الصلاة يجب عليه قضاؤها ولو كان مرتدا لم يجب عليه قضاء صلاة ولا صيام
# وأما الأحاديث المتقدمة فهي على سبيل التغليظ والتشبيه له بالكفار لا على
~~الحقيقة كقوله عليه السلام سباب المسلم فسوق وقتاله كفر وقوله كفر بالله
~~تبرؤ من نسب وإن دق وقوله من قال لأخيه يا كافر فقد باء لها أحدهما وقوله
~~من أتى حائضا أو امرأة في دبرها فقد كفر بما أنزل على محمد قال ومن قال
~~مطرنا بنوء الكواكب فهو كافر بالله مؤمن بالكواكب وقوله من حلف بغير الله
~~فقد أشرك وقوله شارب الخمر كعابد وثن وأشباه هذا مما أريد به التشديد ms0911 في
~~الوعيد وهو أصوب القولين والله أعلم
# فصل ومن ترك شرطا مجمعا عليه أو ركنا كالطهارة والركوع والسجود فهو
~~كتاركها حكمه PageV02P158 حكمه لأن الصلاة مع ذلك وجودها كعدمها وإن ترك
~~مختلفا فيه كإزالة النجاسة وقراءة الفاتحة والطمأنينة والاعتدال بين الركوع
~~والسجود أو بين السجدتين معتقدا جواز ذلك فلا شيء عليه وإن تركه معتقدا
~~تحريمه لزمته إعادة الصلاة ولا يقتل من أجل ذلك بحال لأنه مختلف فيه فأشبه
~~المتزوج بغير ولي وسارق مال له فيه شبهة الله أعلم
# PageV02P159
# | كتاب الجنائز
# يستحب للإنسان ذكر الموت والاستعداد له فإنه روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال أكثروا من ذكر هادم اللذات فما ذكر في كثير إلا قلله ولا في
~~قليل إلا كثره
# روى البخاري أوله
# وإذا مرض استحب له أن يصبر ويكره الأنين لما روي عن طاوس أنه كرهه ولا
~~يتمنى الموت لضر نزل به لقول النبي صلى الله عليه وسلم ولا يتمنين أحدكم
~~الموت لضر نزل وليقل اللهم أحيني ما كانت الحياة خيرا لي وتوفني إذا كانت
~~الوفاة خيرا لي
# وقال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ويحسن ظنه بربه تعالى
# قال جابر سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول قبل موته بثلاث لا
~~يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله تعالى رواه مسلم وأبو داود
# وقال معتمر عن أبيه أنه قال له عند موته حدثني بالرخص
# فصل ويستحب عيادة المريض قال البراء أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~باتباع الجنائز وعيادة المريض رواه البخاري ومسلم وعن علي رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ما من رجل يعود مريضا ممسيا إلا خرج معه
~~سبعون ألف ملك يستغفرون له حتى يصبح وكان له خريف في الجنة ومن أتاه مصبحا
~~خرج معه سبعون ألف ملك يستغفرون له حتى يمسي وكان له خريف في الجنة قال
~~الترمذي هذا حديث حسن غريب وإذا دخل على مريض دعا له ورقاه
# قال ثابت لأنس يا أبا حمزة اشتكيت قال أنس أفلا ms0912 أرقيك برقية رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال بلى
# قال اللهم رب الناس مذهب الباس اشف أنت الشافي شفاء لا يغادر سقما وروى
~~أبو سعيد قال أتى جبريل النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا محمد اشتكيت قال
~~نعم قال بسم الله أرقيك من كل شيء يؤذيك من شر كل نفس وعين حاسدة الله
~~يشفيك وقال أبو زرعة كلا هذين الحديثين صحيح
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا دخلتم على المريض فنفسوا له في
~~الأجل فإنه لا يرد من قضاء الله شيئا وإنه يطيب نفس المريض رواه ابن ماجه
~~ويرغبه في التوبة والوصية لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال ما حق امرىء مسلم يبيت ليلتين وله شيء يوصي فيه إلا ووصيته مكتوبة عنده
~~متفق عليه
# فصل ويستحب أن يلي المريض أرفق أهله به وأعلمهم بسياسته وأتقاهم لربه
~~تعالى ليذكره الله تعالى والتوبة من المعاصي والخروج من المظالم والوصية
~~وإذا رآه منزولا به تعهد بل حلقه بتقطير ماء أو PageV02P160 شراب فيه ويندي
~~شفتيه بقطنة ويستقبل به القبلة لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم خير
~~المجالس ما استقبل به القبلة ويلقنه قول لا إله إلا الله لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لقنوا موتاكم لا إله إلا الله رواه مسلم
# وقال الحسن سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل قال أن
~~تموت يوم تموت ولسانك رطب من ذكر الله رواه سعيد ويكون ذلك في لطف ومداراة
~~ولا يكرر عليه ولا يضجره إلا أن يتكلم بشيء فيعيد تلقينه لتكون لا إله إلا
~~الله آخر كلامه
# نص على هذا أحمد
# وروي عن عبد الله بن المبارك أنه لما حضره الموت جعل رجل يلقنه لا إله
~~إلا الله فأكثر عليه
# فقال له عبد الله إذا قلت مرة فأنا على ذلك ما لم أتكلم قال الترمذي إنما
~~أراد عبد الله ما روي عن النبي أنه قال من كان آخر كلامه لا ms0913 إله إلا الله
~~دخل الجنة رواه أبو داود بإسناده وروى سعيد بإسناده عن معاذ بن جبل أنه لما
~~حضرته الوفاة قال اجلسوني
# فلما أجلسوه قال كلمة سمعتها من رسول الله صلى الله عليه وسلم كنت أخبئها
~~ولولا ما حضرني من الموت ما أخبرتكم بها سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول من كان آخر قوله عند الموت لا إله إلا الله وحده لا شريك له إلا هدمت
~~ما كان قبلها من الخطايا والذنوب فلقنوها موتاكم فقيل يا رسول الله فكيف هي
~~للأحياء قال هي أهدم وأهدم قال أحمد ويقرؤون عند الميت إذا حضر ليخفف عنه
~~بالقراءة يقرأ ( يس ) وأمر بقراءة فاتحة الكتاب وروى سعيد حدثنا فرج بن
~~فضالة عن أسد بن وداعة لما حضر غضيف بن حارث الموت حضره إخوانه
# فقال هل فيكم من يقرأ سورة ( يس ) قال رجل من القوم نعم قال اقرأ ورتل
~~وأنصتوا فقرأ ورتل وأسمع القوم فلما بلغ @QB@ فسبحان الذي بيده ملكوت كل
~~شيء وإليه ترجعون @QE@ خرجت نفسه قال أسد بن وداعة فمن حضر منكم الميت فشدد
~~عليه الموت فليقرأ عنده سورة ( يس ) فإنه يخفف عنه الموت
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( وإذا تيقن الموت وجه إلى القبلة وغمضت عيناه
~~وشد لحياه لئلا يسترخي فكه وجعل على بطنه مرآة أو غيرها لئلا يعلو بطنه )
# قوله إذا تيقن الموت يحتمل أنه أراد حضور الموت لأن التوجيه إلى القبلة
~~يستحب تقديمه على الموت واستحبه عطاء والنخعي ومالك وأهل المدينة والأوزاعي
~~وأهل الشام وإسحاق وأنكره سعيد بن المسيب فإنهم لما أرادوا أن يحولوه إلى
~~القبلة قال ما لكم قالوا نحو لك إلى القبلة
# قال ألم أكن على القبلة إلى يومي هذا والأول أولى لأن حذيفة قال وجهوني
~~ولأن فعلهم ذلك بسعيد دليل على أنه كان مشهورا بينهم يفعله المسلمون كلهم
~~بموتاهم ولأن خير المجالس ما استقبل به القبلة
# ويحتمل أن الخرقي أراد تيقن وجود الميت لأن سائر ما ذكره إنما يفعل بعد
~~الموت وهو تغميض الميت فإنه ليس عقيب ms0914 الموت لما روي عن أم سلمة قالت دخل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على أبي سلمة وقد شق بصره فأغمضه ثم قال إن
~~الروح إذا قبض تبعه البصرة فضج الناس من أهله فقال لا تدعو على أنفسكم إلا
~~بخير فإن الملائكة يؤمنون على ما تقولون ثم قال اللهم اغفر لأبي سلمة وارفع
~~درجته في المهديين المقربين واخلفه في عقبه في الغابرين واغفر لنا
~~PageV02P161 وله يا رب العالمين وأفسح له قبره ونور له فيه أخرجه مسلم
# وروى شداد بن أوس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا حضرتم موتاكم
~~فأغمضوا البصر فإن البصر يتبع الروح وقولوا خيرا فإنه يؤمن على ما قال أهل
~~الميت رواه أحمد في المسند
# وروي أنعمر رضي الله عنه قال لابنه حين حضرته الوفاة ادن مني فإذا رأيت
~~روحي قد بلغت لهاتي فضع كفك اليمنى على جبهتي واليسرى تحت ذقني وأغمضني
# ويستحب شد لحييه بعصابة عريضة يربطها من فوق رأسه لأن الميت إذا كان
~~مفتوح العينين والفم فلم يغمض حتى يبرد بقي مفتوحا فيقبح منظره ولا يؤمن
~~دخول الهوام فيه والماء في وقت غسله
# وقال بكر بن عبد الله المزني ويقول الذي يغمضه بسم الله وعلى وفاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ويجعل على بطنه شيء من الحديث كمرآة أو غيرها لئلا
~~ينتفخ بطنه فإن لم يكن شيء من الحديد فطين مبلول
# ويستحب أن يلي ذلك منه أرفق الناس به بأرفق ما يقدر عليه
# قال أحمد تغمض المرأة عينه إذا كانت ذات محرم له
# وقال يكره للحائض والجنب تغميضه وأن تقرباه وكره ذلك علقمة
# وروى نحوه عن الشافعي وكره الحسن وابن سيرين وعطاء أن يغسل الحائض والجنب
~~الميت وبه قال مالك وقال إسحاق وابن المنذر يغسله الجنب لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم المؤمن ليس بنجس ولا نعلم بينهم اختلافا في صحة تغسيلهما
~~وتغميضهما له ولكن الأولى أن يكون المتولي لأموره في تغميضه وتغسيله طاهرا
~~لأنه أكمل وأحسن
# فصل ويستحب المسارعة إلى تجهيزه ms0915 إذا تيقن موته لأنه أصوب له وأحفظ من أن
~~يتغير وتصعب معافاته قال أحمد كرامة الميت تعجيله
# وفيما روى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إني لأرى طلحة قد
~~حدث فيه الموت فآذنوني به وعجلوا فإنه لا ينبغي لجيفة مسلم أن تحبس بين
~~ظهراني أهله ولا بأس أن ينتظر بها مقدار ما يجتمع لها جماعة لما يؤمل من
~~الدعاء له إذا صلي عليه ما لم يخف عليه أو يشق على الناس
# نص عليهأحمد
# وإن اشتبه أمر الميت اعتبر بظهور أمارات الموت من استرخاء رجليه وانفصال
~~كفيه وميل أنفه وامتداد جلدة وجهه وانخساف صدغيه وإن مات فجأة كالمصعوق أو
~~خائفا من حرب أو سبع أو تردى من جبل انتظر به هذه العلامات حتى يتيقن موته
# قال الحسن في المصعوق ينتظر به ثلاثا
# قال أحمد رحمه الله إنه ربما تغير في الصيف في اليوم والليلة
# قيل فكيف تقول قال يترك بقدر ما يعلم أنه ميت قيل له من غدوة إلى الليل
# قال نعم
# فصل ويسارع في قضاء دينه لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال نفس
~~المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه قال الترمذي هذا حديث حسن وإن تعذر إيفاء
~~دينه في الحال استحب لوارثه أو غيره أن يتكفل به عنه
# كما فعل أبو قتادة لما أتي النبي صلى الله عليه وسلم بجنازة فلم يصل
~~عليها
# قال أبو قتادة صل عليها يا رسول الله وعلي دينه
# فصلى عليه
# رواه البخاري
# ويستحب المسارعة إلى تفريق وصيته ليعجل له ثوابها بجريانها على الموصى له
# فصل ويستحب خلع ثياب الميت لئلا يخرج منه شيء يفسد به ويلوث بها إذا نزعت
~~عنه PageV02P162 ويسجى بثوب يستر جميعه
# قالت عائشة سجي رسول الله صلى الله عليه وسلم بثوب حبرة متفق عليه
# ولا يترك الميت على الأرض لأنه أسرع لفساده ولكن على سرير أو لوح ليكون
~~أحفظ له
#
# | مسألة قال ( فإذا أخذ في غسله ستر من سرته إلى ركبتيه )
# وجملته أن المستحب تجريد الميت ms0916 عند غسله ويستر عورته بمئزر هذا ظاهر قول
~~الخرقي ورواه الأثرم عن أحمد فقال يغطى ما بين سرته وركبتيه وهذا اختيار
~~أبي الخطاب وهو مذهب ابن سيرين ومالك وأبي حنيفة
# وروى المروذي عن أحمد أنه قال يعجبني أن يغسل الميت وعليه ثوب يدخل يده
~~من تحت الثوب
# قال وكان أبو قلابة إذا غسل ميتا جلله بثوب
# قال القاضي السنة أن يغسل في قميص رقيق ينزل الماء فيه ولا يمنع أن يصل
~~إلى بدنه ويدخل يده في كم القميص فيمرها على بدنه والماء يصب فإن كان
~~القميص ضيقا فتق رأس الدخاريص وأدخل يده منه وهذا مذهب الشافعي لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم غسل في قميصه
# وقال سعد اصنعوا بي كما صنع برسول الله صلى الله عليه وسلم
# قال أحمد غسل النبي صلى الله عليه وسلم في قميصه وقد أرادوا خلعه فنودوا
~~أن لا تخلعوه واستروا نبيكم
# ولنا إن تجريده أمكن لتغسيله وأبلغ في تطهيره والحي يتجرد إذا اغتسل فكذا
~~الميت ولأنه إذا اغتسل في ثوبه تنجس الثوب بما يخرج وقد لا يطهر بصب الماء
~~عليه فيتنجس الميت به
# فأما النبي صلى الله عليه وسلم فذاك خاص له ألا ترى أنهم قالوا نجرده كما
~~نجرد موتانا كذلك روت عائشة قال ابن عبد البر روي ذلك عنها من وجه صحيح
~~فالظاهر أن تجريد الميت فيما عدا العورة كان مشهورا عندهم ولم يكن هذا
~~ليخفى على النبي صلى الله عليه وسلم بل الظاهر أنه كان بأمره لأنهم كانوا
~~ينتهون إلى رأيه ويصدرون عن أمره في الشرعيات واتباع أمره وفعله أولى من
~~اتباع غيره ولأن ما يخشى من تنجيس قميصه بما يخرج منه كان مأمونا في حق
~~النبي صلى الله عليه وسلم لأنه طيب حيا وميتا بخلاف غيره
# وإنما قال سعد الحدوا لي لحدا انصبوا علي اللبن نصبا كما صنع برسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولو ثبت أنه أراد الغسل فأمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أولى بالاتباع
# وأما ستر ما بين ms0917 السرة والركبة فلا نعلم فيه خلافا فإن ذلك عورة وستر
~~العورة مأمور به وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لعلي لا تنظر إلى فخذ حي
~~ولا ميت قال ابن عبد البر وروي الناظر من الرجال إلى فروج الرجال كالناظر
~~منهم إلى فروج النساء والمتكشف ملعون
# فصل قال أبو داود قلت لأحمد الصبي يستر كما يستر الكبير أعني الصبي الميت
~~في الغسل قال أي شيء يستر منه وليست عورته بعورة ويغسله النساء
#
# | مسألة قال ( والاستحباب أن لا يغسل تحت السماء ولا يحضره إلا من يعين
~~في أمره ما دام يغسل )
# وجملة ذلك أن المستحب أن يغسل في بيت
# وكان ابن سيرين يستحب أن يكون البيت الذي يغسل فيه مظلما
# وذكره أحمد فإن لم يكن جعل بينه وبينهم سترا
# قال ابن المنذر كان النخعي يحب أن يغسل وبينه PageV02P163 وبين السماء
~~سترة
# وروى أبو داود بإسناده قال أوصى الضحاك أخاه سالما قال إذا غسلتني فاجعل
~~حولي سترا واجعل بيني وبين السماء سترا وذكر القاضي أن عائشة قالت أتانا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ونحن نغسل ابنته فجعلنا بينها وبين السقف
~~سترا قال وإنما استحب ذلك خشية أن يستقبل السماء بعورته وإنما كره أن يحضره
~~من لا يعين في أمره لأنه يكره النظر إلى الميت إلا لحاجة ويستحب للحاضرين
~~غض أبصارهم عنه إلا من حاجة وسبب ذلك أنه ربما كان بالميت عيب يكتمه ويكره
~~أن يطلع عليه بعد موته وربما حدث منه أمر يكره الحي أن يطلع منه على مثله
~~وربما ظهر فيه شيء هو في الظاهر منكر فيحدث به فيكون فضيحة له وربما بدت
~~عورته فشاهدها
# ولهذا أحببنا أن يكون الغاسل ثقة أمينا صالحا ليستر ما يطلع عليه وفي
~~الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليغسل موتاكم لمأمونون رواه
~~ابن ماجة
# وروي عنه عليه السلام أنه قال من غسل ميتا ثم لم يفش عليه خرج من ذنوبه
~~كيوم ولدته أمه رواه ابن ماجه أيضا
# وفي المسند عن عائشة ms0918 قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من غسل ميتا
~~فأدى فيه الأمانة ولم يفش عليه ما يكون منه عند ذلك خرج من ذنوبه كيوم
~~ولدته أمه وقال ليلة أقربكم منه إن كان يعلم فإن كان لا يعلم فمن ترون أن
~~عنده حظا من ورع وأمانة وقال القاضي لوليه أن يدخله كيف شاء
# وكلام الخرقي عام في المنع
# ولعله يقتضي التعميم والله أعلم
# فصل وينبغي للغاسل ولمن حضر إذا رأى من الميت شيئا مما ذكرناه مما يحب
~~الميت ستره أن يستره ولا يحدث به لما رويناه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من ستر عورة مسلم ستره الله في الدنيا والآخرة وإن رأى حسنا مثل أمارات
~~الخير من وضاءة الوجه والتبسم ونحو ذلك استحب إظهاره ليكثر الترحم عليه
~~ويحصل الحث على مثل طريقته والتشبه بجميل سيرته قال ابن عقيل وإن كان الميت
~~مغموصا عليه في الدين والسنة مشهورا ببدعته فلا بأس بإظهار الشر عليه لتحذر
~~طريقته وعلى هذا ينبغي أن يكتم ما يرى عليه من أمارات الخير لئلا يغتر
~~المغتر بذلك فيقتدي به في بدعته
#
# | مسألة قال ( وتلين مفاصله إن سهلت عليه وإلا تركها )
# معنى تليين المفاصل هو أن يرد ذراعيه إلى عضديه وعضديه إلى جنبيه ثم
~~يردهما ويرد ساقيه إلى فخذيه وفخذيه إلى بطنه ثم يردهما ليكون ذلك أبقى
~~للينه فيكون ذلك أمكن للغاسل من تكفينه وتمديده وخلع ثيابه وتغسيله
# قال أصحابنا ويستحب ذلك في موضعين عقيب موته قبل قسوتها ببرودته وإذا أخذ
~~في غسله وإن شق ذلك لقسوة الميت أو غيرها تركه
# لأنه لا يؤمن أن تنكسر أعضاؤه ويصير به ذلك إلى المثلة
#
# | مسألة قال ( ويلف على يده خرقة فينقي ما به من نجاسة ويعصر بطنه عصرا
~~رفيقا )
# وجملته أنه يستحب أن يغسل الميت على سرير يترك عليه متوجها إلى القبلة
~~منحدرا نحو رجليه لينحدر الماء بما يخرج منه ولا يرجع إلى جهة رأسه ويبدأ
~~الغاسل فيحني الميت حنيا رفيقا لا يبلغ به قريبا من الجلوس ms0919 لأن PageV02P164
~~في الجلوس أذية له ثم يمر يده على بطنه يعصره عصرا رفيقا ليخرج ما معه من
~~نجاسة لئلا يخرج بعد ذلك ويصب عليه الماء حين يمر يده صبا كثيرا ليخفي ما
~~يخرج منه ويذهب به الماء ويستحب أن يكون بقربه مجمر فيه بخور حتى لا يظهر
~~منه ريح وقال أحمد رحمه الله لا يعصر بطن الميت في المرة الأولى ولكن في
~~الثانية وقال في موضع آخر يعصر بطنه في الثالثة يمسح مسحا رفيقا مرة واحدة
~~وقال أيضا عصر بطن الميت في الثانية أمكن لأن الميت لا يلين حتى يصيبه
~~الماء ويلف الغاسل على يده خرقة خشنة يمسحه بها لئلا يمس عورته لأن النظر
~~إلى العورة حرام فاللمس أولى ويزيل ما على بدنه من نجاسة لأن الحي يبدأ في
~~اغتساله من الجنابة
# ويستحب أن لا يمس بقية بدنه إلا خرقة قال القاضي يعد الغاسل خرقتين يغسل
~~بإحداهما السبيلين والأخرى سائر بدنه فإن كان الميت امرأة حاملا لم يعصر
~~بطنها لئلا يؤذي الولد وقد جاء في حديث رواه الخلال بإسناده عن أم سليم
~~قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا توفيت المرأة فأرادوا غسلها
~~فليبدأ ببطنها فليمسح مسحا رفيقا إن لم تكن حبلى فإن كانت حبلى فلا يحركها
#
# | مسألة قال ( ويوضئه وضوءه للصلاة ولا يدخل الماء في فيه ولا في أنفه
~~فإن كان فيهما أذى أزاله بخرقة )
# وجملة ذلك أنه إذا أنقاه وأزال عنه النجاسة بدأ بعد ذلك فوضأه وضوء
~~الصلاة فيغسل كفيه ثم يأخذ خرقة خشنة فيبلها ويجعلها على أصبعه فيمسح
~~أسنانه وأنفه حتى ينظفهما ويكون ذلك في رفق ثم يغسل وجهه ويتم وضوءه لأن
~~الوضوء يبدأ به في غسل الحي وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم للنساء
~~اللاتي غسلن ابنته ابدأن بميامنها ومواضع الوضوء منها متفق عليه
# وفي حديث أم سليم فإذا فرغت من غسل سفلتها غسلا نقيا بماء وسدر فوضئيها
~~وضوء الصلاة ثم اغسليها ولا يدخل الماء فاه ولا منخريه في قول أكثر أهل ms0920
~~العلم كذلك قال سعيد بن جبير والنخعي والثوري وأبو حنيفة
# وقال الشافعي يمضمضه وينشقه كما يفعل الحي
# ولنا إن إدخال الماء فاه وأنفه لا يؤمن معه وصوله إلى جوفه فيفضي إلى
~~المثلة به ولا يؤمن خروجه في أكفانه
#
# | مسألة قال ( ويصب عليه الماء فيبدأ بميامنه ويقلبه على جنبيه ليعم
~~الماء سائر جسمه )
# وجملة ذلك أنه إذا وضأه بدأ بغسل رأسه ثم لحيته
# نص عليه أحمد فيضرب السدر فيغسلهما برغوته ويغسل وجهه ويغسل اليد اليمنى
~~من المنكب إلى الكفين وصحفة عنقه اليمنى وشق صدره وجنبيه وفخذه وساقه يغسل
~~الظاهر من ذلك وهو مستلق ثم يصنع ذلك بالجانب الأيسر ثم يرفعه من جانبه
~~الأيمن ولا يكبه لوجهه فيغسل الظهر وما هناك من وركه وفخذه وساقه ثم يعود
~~فيحرفه على جنبه الأيمن ويغسل شقه الأيسر كذلك هكذا ذكره إبراهيم النخعي
~~والقاضي وهو أقرب إلى موافقة قوله عليه السلام ابدأن بميامنها وهو
~~PageV02P165 أشبه بغسل الحي
#
# | مسألة قال ( ويكون في كل المياه شيء من السدر ويضرب السدر فيغسل برغوته
~~رأسه ولحيته )
# هذا المنصوص عن أحمد
# قال صالح قال أبي الميت يغسل بماء وسدر ثلاث غسلات قلت فيبقى عليه فقال
~~أي شيء يكون هو أنقى له وذكر عن عطاء أن ابن جريج قال له إنه يبقى عليه
~~السدر إذا غسل به كل مرة
# فقال عطاء هو طهور وفي رواية أبي داود عن أحمد قال قلت يعني لأحمد أفلا
~~تصبون ماء قراحا ينفه قال إن صبوا فلا بأس واحتج أحمد بحديث أم عطية أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حين توفيت ابنته قال اغسلنها ثلاثا أو خمسا
~~أو أكثر من ذلك إن رأيتن بماء وسدر واجعلن في الآخرة كافورا متفق عليه
~~وحديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال اغسلوه بماء وسدر متفق
~~عليه وفي حديث أم سليم ثم اغسليها بعد ذلك ثلاث مرات بماء وسدر
# وذهب كثير من أصحابنا المتأخرين إلى أنه لا يترك مع الماء سدرا يغيره ثم
~~اختلفوا فقال ابن حامد ms0921 يطرح في كل المياه شيء يسير من السدر لا يغيره ليجمع
~~بين العمل بالحديث ويكون الماء باقيا على طهوريته وقال القاضي وأبو الخطاب
~~يغسل أول مرة بالسدر ثم يغسل بعد ذلك بالماء القراح
# فيكون الجميع غسلة واحدة
# ويكون الاعتداد بالآخر دون الأول لأن أحمد رحمه الله شبه غسله بغسل
~~الجنابة ولأن السدر إن غير الماء سلبه وصف الطهورية وإن لم يغيره فلا فائدة
~~في ترك يسير لا يؤثر
# وظاهر كلام أحمد الأول ويكون هذا من قوله دالا على أن تغيير الماء بالسدر
~~لا يخرجه عن طهوريته
# قال بعض أصحابنا يتخذ الغاسل ثلاثة أواني آنية كبيرة يجمع فيها الماء
~~الذي يغسل به الميت يكون بالبعد منه
# وإناءين صغيرين يطرج من أحدهما على الميت والثالث يغرف به من الكبير في
~~الصغير الذي يغسل به الميت ليكون الكبير مصونا فإذا فسد الماء الذي في
~~الصغير وطار فيه من رشاش الماء كان ما بقي في الكبير كافيا ويضرب السدر
~~فيغسل برغوته رأسه ولحيته ويبلغه سائر بدنه
# كما يفعل الحي إذا اغتسل
# فصل فإن لم يجد السدر غسله بما يقوم مقامه ويقرب منه كالخطمي ونحوه لأن
~~المقصود يحصل منه وإن غسله بذلك مع وجود السدر جاز لأن الشرع ورد بهذا
~~المعنى معقول وهو التنظيف فيتعدى إلى كل ما وجد فيه المعنى
#
# | مسألة قال ( ويستعمل في كل أموره الرفق به )
# ويستحب الرفق بالميت في تقليبه وعرك أعضائه وعصر بطنه وتليين مفاصله
~~وسائر أموره احتراما له
# فإنه مشبه بالحي في حرمته
# ولا يأمن إن عنف به أن ينفصل منه عضو فيكون مثله به وقد قال صلى الله
~~عليه وسلم كسر عظم الميت ككسر عظم الحي وقال إن الله يحب الرفق في الأمر
~~كله
#
# | مسألة قال ( والماء الحار والأشنان والخلال يستعمل إن احتيج إليه )
# هذه الثلاثة تستعمل عند الحاجة إليها مثل أن يحتاج إلى الماء الحار لشدة
~~البرد أو الوسخ لا يزول إلا به وكذا PageV02P166 الأشنان يستعمل إذا كان
~~على الميت وسخ
# قال أحمد إذا طال ضنى المريض ms0922 غسل بالأشنان يعني أنه يكثر وسخه فيحتاج إلى
~~الأشنان ليزيله
# والخلال يحتاج إليه لإخراج شيء والمستحب أن يكون من شجرة لينة كالصفصاف
~~ونحوه مما ينقى ولا يجرح وإن لف على رأسه قطنا فحسن
# ويتتبع ما تحت أظفاره حتى ينقيه فإن لم يحتج إلى شيء من ذلك لم يستحب
~~استعماله وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة المسخن أولى بكل حال لأنه ينقي
~~ما لا ينقي البارد
# ولنا إن البارد يمسكه والمسخن يرخيه ولهذا يطرح الكافور في الماء ليشده
~~ويبرده والإنقاء يحصل بالسدر إذا لم يكثر وسخه فإن كثر ولم يزل إلا بالحار
~~صار مستحبا
#
# | مسألة قال ( ويغسل الثالثة بماء فيه كافور وسدر ولا يكون فيه سدر صحاح
~~)
# الواجب في غسل الميت مرة واحدة لأنه غسل واجب من غير نجاسة أصابته فكان
~~مرة واحدة كغسل الجنابة والحيض ويستحب أن يغسل ثلاثا كل غسلة بالماء والسدر
~~على ما وصفنا ويجعل في الماء كافور في الغسلة الثالثة ليشده ويبرده ويطيبه
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم للنساء اللاتي غسلن ابنته اغسلنها
~~بالسدر وترا ثلاثا أو خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتن واجعلن في الغسلة
~~الأخيرة كافورا وفي حديث أم سليم فإذا كان في آخر غسلة من الثالثة أو غيرها
~~فاجعلي ماء فيه شيء من كافور وشيء من سدر ثم اجعلي ذلك في جرة جديدة ثم
~~أفرغيه عليها وابدئي برأسها حتى يبلغ رجليها ولا يجعل في الماء سدر صحيح
~~لأنه لا فائدة فيه لأن السدر إنما أمر به للتنظيف والمعد للتنظيف إنما هو
~~المطحون ولهذا لا يستعمله المغتسل به من الأحياء إلا كذلك
# قال أبو داود قلت لأحمد إنهم يأتون بسبع ورقات من سدر فيلقونها في الماء
~~في الغسلة الأخيرة فأنكر ذلك ولم يعجبه
# وإذا فرغ من الغسلة الثالثة لم يمر يده على بطن الميت لئلا يخرج منه شيء
~~ويقع في أكفانه
# قال أحمد ويوضأ الميت مرة واحدة في الغسلة الأولى وما سمعنا إلا أنه يوضأ
~~أول مرة وهذا والله أعلم ما لم ms0923 يخرج منه شيء ومتى خرج منه شيء أعاد وضوءه
~~لأن ذلك ينقض الوضوء من الحي ويوجبه وإن رأى الغاسل أن يزيد على ثلاث لكونه
~~لم ينق بها أو غير ذلك غسله خمسا أو سبعا ولم يقطع إلا على وتر
# قال أحمد ولا يزاد على سبع والأصل في هذا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا لم يزد على ذلك وجعل جميع ما أمر به وترا
# وقال أيضا اغسلنها وترا وإن لم ينق بسبع فالأولى غسلة حتى ينقى ولا يقطع
~~إلا على وتر لقوله صلى الله عليه وسلم اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو
~~أكثر من ذلك إن رأيتن ولأن الزيادة على الثلاث إنما كان للإنقاء أو للحاجة
~~إليها وكذلك فيما بعد السبع
# ولم يذكر أصحابنا أنه يزيد على سبع
#
# | مسألة قال ( فإن خرج منه شيء غسله إلى خمس فإن زاد فإلى سبع )
# يعني إن خرجت نجاسة من قبله أو دبره وهو على مغتسله بعد الثلاث غسله إلى
~~خمس فإن خرج بعد الخامسة غسله إلى سبع ويوضئه في الغسلة التي تلي خروج
~~النجاسة قال صالح قال أبي يوضأ الميت مرة واحدة إلا أن يخرج منه شيء فيعاد
~~عليه الوضوء ويغسله إلى سبع وهو قولابن سيرين وإسحاق
# واختار أبو PageV02P167 الخطاب أنه يغسل موضع النجاسة ويوضأ ولا يجب
~~إعادة غسله وهو قول الثوري ومالك وأبي حنيفة لأن خروج النجاسة من الحي بعد
~~غسله لا يبطله فكذلك الميت
# وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا إن القصد من غسل الميت أن يكون خاتمة أمره الطهارة الكاملة ألا ترى
~~أن الموت جرى مجرى زوال العقل في حق الحي وقد أوجب الغسل في حق الحي فكذلك
~~هذا
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا إن
~~رأيتن ذلك بماء وسدر
# فصل وإن خرجت منه نجاسة من غير السبيلين فقال أحمد فيما روى أبو داود
~~الدم أسهل من الحدث ومعناه أن الدم الذي يخرج من أنفه أسهل من الحدث ms0924 في أن
~~لا يعاد له الغسل
# لأن الحدث ينقض الطهارة بالاتفاق ويسوي بين كثيره وقليله ويحتمل أنه أراد
~~أن الغسل لا يعاد من يسيره كما لا ينقض الوضوء بخلاف الخارج من السبيلين
#
# | مسألة قال ( فإن زاد حشاه بالقطن فإن لم يستمسك فبالطين الحر )
# وجملة ذلك أنه إذا خرجت منه نجاسة بعد السبع لم يعد إلى الغسل
# قال أحمد من غسل ميتا لم يغسله أكثر من سبع لا يجاوزه خرج منه شيء أو لم
~~يخرج قيل له فنوضئه إذا خرج منه شيء بعد السبع قال لا لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كذا أمر ثلاثا أو خمسا أو سبعا في حديث أم عطية
# ولأن زيادة الغسل وتكريره عند كل خارج يرخيه ويفضي إلى الحرج لكنه يغسل
~~النجاسة ويحشو مخرجها بالقطن
# وقيل يلجم بالقطن كما تفعل المستحاضة ومن به سلس البول فإن لم يمسكه ذلك
~~حشي بالطين الحر وهو الخالص الصلب الذي له قوة تمسك المحل
# وقد ذكر أحمد أنه لا يوضأ ويحتمل أنه يوضأ وضوء الصلاة كالجنب إذا أحدث
~~بعد غسله
# وهذا أحسن
# فصل والحائض والجنب إذا ماتا كغيرهما في الغسل
# قال ابن المنذر هذا قول من نحفظ عنه من علماء الأمصار
# وقال الحسن وسعيد بن المسيب ما مات ميت إلا جنب
# وقيل عن الحسن إنه يغسل الجنب للجنابة والحائض للحيض ثم يغسلان للموت
~~والأول أولى لأنهما خرجا من أحكام التكليف ولم يبق عليهما عبادة واجبة
~~وإنما الغسل للميت تعبد وليكون في حال خروجه من الدنيا على أكمل حال من
~~النظافة والنضارة وهذا يحصل بغسل واحد ولأن الغسل الواحد يجزي من وجد في
~~حقه موجبان له كما لو اجتمع الحيض والجنابة
# فصل والواجب في غسل الميت النية والتسمية في إحدى الروايتين وغسله مرة
~~واحدة لأنه غسل تعبد عن غير نجاسة أصابته شرط لصحة الصلاة
# فوجب ذلك فيه كغسل الجنابة وقد شبه أحمد غسله بغسل الجنابة ولما تعذرت
~~النية والتسمية من الميت اعتبرت في الغاسل لأنه المخاطب بالغسل
# قال عطاء يجزيه غسلة ms0925 واحدة إن أنقوه
# وقال أحمد لا يعجبني أن يغسل واحدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~اغسلنها ثلاثا أو خمسا وهذا على سبيل الكراهة دون الأجزاء لما ذكرناه ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي وقصته ناقته PageV02P168
~~اغسلوه بماء وسدر ولم يذكر عددا
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا تعتبر النية لأن القصد التنظيف فأشبه غسل
~~النجاسة ولا يصح هذا لأنه لو كان كذلك لما وجب غسل متنظف ولجاز غسله بماء
~~الورد وسائر ما يحصل به التنظيف وإنا هو غسل تعبد أشبه بغسل الجنابة
#
# | مسألة قال ( وينشفه بثوب ويجمر أكفانه )
# وجملته أنه إذا فرغ الغاسل من غسل الميت نشفه بثوب لئلا يبل أكفانه وفي
~~حديث أم سليم فإذا فرغت منها فألق عليها ثوبا نظيفا وذكر القاضي في حديث
~~ابن عباس في غسل النبي صلى الله عليه وسلم قال فجففوه بثوب ومعنى تجمير
~~أكفانه تبخيرها بالعود وهو أن يترك العود على النار في مجمر ثم يبخر به
~~الكفن حتى تعبق رائحته ويطيب ويكون ذلك بعد أن يرش عليه ماء الورد لتعلق
~~الرائحة به
# وقد روي عن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جمرتم الميت
~~فجمروه ثلاثا وأوصى أبو سعيد وابن عمر وابن عباس أن تجمر أكفانهم بالعود
~~وقال أبو هريرة يجمر الميت ولأن هذا عادة الحي عند غسله وتجديد ثيابه أن
~~يجمر بالطيب والعود
# فكذلك الميت
#
# | مسألة قال ( ويكفن في ثلاثة بيض يدرج فيها إدراجا ويجعل الحنوط فيما
~~بينها )
# الأفضل عند إمامنا رحمه الله أن يكفن الرجل في ثلاث لفائف بيض ليس فيها
~~قميص ولا عمامة ولا يزيد عليها ولا ينقص منها
# قال الترمذي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم وغيرهم وهو مذهب الشافعي ويستحب كون الكفن أبيض لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كفن في ثلاثة أثواب بيض ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~البسوا من ثيابكم البيض فإنه أطهر وأطيب وكفنوا فيه موتاكم ms0926 رواه النسائي
~~وحكي عن أبي حنيفة أن المستحب أن يكفن في إزار ورداء وقميص
# لما روى ابن المغفل أن النبي صلى الله عليه وسلم كفن في قميصه ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ألبس عبد الله بن أبي قميصه وكفنه به
# رواه النسائي
# ولنا قول عائشة رضي الله عنها كفن رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثلاثة
~~أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة متفق عليه وهو أصح حديث روي في
~~كفن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعائشة أقرب إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأعرف بأحواله
# ولهذا لما ذكر لها قول الناس أن النبي صلى الله عليه وسلم كفن في برد
~~قالت قد أتي بالبرد ولكنهم لم يكفنوه فيه فحفظت ما أغفله غيرها وقالت أيضا
~~أدرج النبي صلى الله عليه وسلم في حلة يمينية كانت لعبد الله بن أبي بكر ثم
~~نزعت عنه فرفع عبد الله بن أبي بكر الحلة وقال أكفن فيها ثم قال لم يكفن
~~فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم وأكفن فيها فتصدق بها رواه مسلم ولأن
~~حال الإحرام أكمل أحوال الحي وهو لا يلبس المخيط وكذلك حالة الموت أشبه بها
# وأما إلباس النبي صلى الله عليه وسلم عبد الله بن أبي قميصه فإنما فعل
~~ذلك تكرمة لابنه عبد الله بن عبد الله بن أبي وإجابة لسؤاله حين سأله ذلك
~~ليتبرك به أبوه ويندفع عنه العذاب ببركة قميص رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقيل إنما فعل ذلك جزاء لعبد الله بن أبي عن كسوته العباس قميصه يوم بدر
~~والله أعلم
# PageV02P169 فصل والمستحب أن يؤخذ أحسن اللفائف وأوسعها فيبسط أولا ليكون
~~الظاهر للناس حسنها
# فإن هذا عادة الحي يجعل الظاهر أفخر ثيابه
# ويجعل عليها حنوطا ثم يبسط الثانية التي تليها في الحسن والسعة عليها
~~ويجعل فوقها حنوطا وكافورا ثم يبسط فوقهما الثالثة ويجعل فوقها حنوطا
~~وكافورا ولا يجعل على وجه العليا ولا على النعش شيء من الحنوط لأن الصديق
~~رضي الله عنه ms0927 قال لا تجعلوا على أكفاني حنوطا ثم يحمل الميت مستورا بثوب
~~فيوضع عليه مستلقيا لأنه أمكن لإدراجه فيها ويجعل ما عند رأسه أكثر مما عند
~~رجليه ويجعل من الطيب على وجهه ومواضع سجوده ومغابنه لأن الحي يتطيب هكذا
~~ويجعل بقية الحنوط والكافور في قطن ويجعل منه بين أليتيه برفق ويكثر ذلك
~~ليرد شيئا إن خرج منه حين تحريكه ويشد فوقه خرقة مشقوفة الطرف كالتبان وهو
~~السراويل بلا أكمام ويجعل الباقي على منافذ وجهه من فيه ومنخريه وعينيه
~~لئلا يحدث منهن حادث وكذلك الجراح النافذة ويترك على مواضع السجود منه
~~لأننها أعضاء شريفة ثم يثني طرف اللفافة العليا على شقه الأيمن ثم يرد
~~طرفها الآخر على شقه الأيسر وإنما استحب ذلك لئلا يسقط عنه الطرف الأيمن
~~إذا وضع على يمينه في القبر ثم يفعل بالثانية والثالثة كذلك ثم يجمع ما فضل
~~عند رأسه ورجليه فيرد على وجهه ورجليه وإن خاف انتشارها عقدها وإذا وضع في
~~القبر حلها ولم يخرق الكفن
# فصل وتكره الزيادة على ثلاثة أثواب في الكفن لما فيه من إضاعة المال وقد
~~نهى عنه النبي صلى الله عليه وسلم ويحرم ترك شيء مع الميت من ماله لغير
~~حاجة لما ذكرنا إلا مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ترك تحت
~~قطيفة في قبره فإن ترك نحو ذلك فلا بأس
#
# | مسألة قال ( وإن كفن في قميص ومئزر ولفافة جعل المئزر مما يلي جلده ولم
~~يزر عليه القميص )
# التكفين في القميص والمئزر واللفافة غير مكروه وإنما الأفضل الأول وهذا
~~جائز لا كراهة فيه فإن النبي صلى الله عليه وسلم ألبس عبد الله بن أبي
~~قميصه لما مات رواه البخاري
# وفيؤزر بالمئزر ويلبس القميص ثم يلف باللفافة بعد ذلك وقال أحمد إن جعلوه
~~قميصا فأحب إلي أن يكون مثل قميص الحي له كمان ودخاريص وأزرار ولا يزر عليه
~~القميص
# فصل قالأبو داود قلت لأحمد يتخذ الرجل كفنه يصلي فيه أياما أو قلت يحرم
~~فيه ثم يغسله ويضعه لكفنه فرآه ms0928 حسنا
# قال يعجبني أن يكون جديدا أو غسيلا وكره أن يلبسه حتى يدنسه
# فصل ويجوز التكفين في ثوبين لقول النبي صلى الله عليه وسلم في المحرم
~~الذي وقصته دابته اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبين رواه البخاري وكان سويد
~~بن غفلة يقول يكفن في ثوبين وقال الأوزاعي يجزي ثوبان وأقل ما يجزي ثوب
~~واحد يستر جميعه قالت أم عطية لما فرغنا يعني من غسل بنت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ألقى إلينا حقوه فقال أشعرنها إياه ولم يزد على ذلك رواه
~~البخاري
# وقال معنى أشعرنها إياه ألففنها فيه قال ابن عقيل العورة المغلظة يسترها
~~ثوب واحد فجسد الميت أولى
# وقال القاضي لا يجزي أقل من ثلاثة أثواب لمن PageV02P170 يقدر عليها وروي
~~مثل ذلك عن عائشة واحتج بأنه لو جاز أقل منها لم يجز التكفين بها في حق من
~~له أيتام احتياطا لهم والصحيح الأول وما ذكره القاضي لا يصح فإنه يجوز
~~التكفين بالحسن مع حصول الأجزاء بما دونه
# فصل قال أحمد يكفن الصبي في خرقة وإن كفن في ثلاثة فلا بأس وكذلك قال
~~إسحاق ونحوه
# قال سعيد بن المسيب والثوري وأصحاب الرأي وغيرهم لا خلاف بينهم في أن
~~ثوبا يجزئه وإن كفن في ثلاثة فلا بأس
# لأنه ذكر فأشبه الرجل
# فصل فإن لم يجد الرجل ثوبا يستر جميعه ستر رأسه وجعل على رجليه حشيشا أو
~~ورقا
# كما روي عن خباب أن مصعب بن عمير قتل يوم أحد فلم يوجد له شيء يكفن فيه
~~إلا تمرة فكنا إذا وضعناها على رأسه خرجت رجلاه وإذا وضعناها على رجليه خرج
~~رأسه فأمرنا النبي صلى الله عليه وسلم أن نغطي رأسه ونجعل على رجليه من
~~الإذخر رواه البخاري فإن لم يجد إلا ما يستر العورة سترها لأنها أهم في
~~الستر بدليل حالة الحياة فإن كثر القتلى وقلت الأفكان كفن الرجلان والثلاثة
~~في الثوب الواحد كما صنع بقتلى أحد قال أنس كثرت قتلى أحد وقلت الثياب
# قال فكفن الرجل والرجلان والثلاثة في الثوب الواحد ms0929 ثم يدفنون في قبر واحد
# قال الترمذي حديث أنس حديث حسن غريب
#
# | مسألة قال ( ويجعل الذريرة في مفاصله ويجعل الطيب في مواضع السجود
~~والمغابن ويفعل به كما يفعل بالعروس )
# الذريرة هي الطيب المسحوق ويستحب أن يجعل في مفاصل الميت ومغابنه
# وهي المواضع التي تنثني من الإنسان كطي الركبتين وتحت الإبطين وأصول
~~الفخذين
# لأنها مواضع الوسخ ويتبع بإزالة الوسخ والدرن منها من الحي ويتبع بالطيف
~~من المسك والكافور مواضع السجود لأنها أعضاء شريفة ويفعل به كما يفعل
~~بالعروس لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم اصنعوا بموتاكم كما تصنعون
~~بعرائسكم وكان ابن عمر يتبع مغابن الميت ومرافقه بالمسك قال أحمد يخلط
~~الكافور بالذريرة وقيل له يذر المسك على الميت أو يطلى به قال لا يبالي
# قد روي عن ابن عمر أنه ذر عليه
# وروي عنه أنه مسحه بالمسك مسحا وابن سيرين طلى إنسانا بالمسك من قرنه إلى
~~قدمه وقال إبراهيم النخعي يوضع الحنوط على أعظم السجود
# والجبهة والراحتين والركبتين وصدور القدمين
#
# | مسألة قال ( ولا يجعل في عينيه كافورا )
# إنما كره هذا لأنه يفسد العضو ويتلفه ولا يصنع مثله بالحي
# قال أحمد ما سمعنا إلا في المساجد
# وحكي له عن ابن عمر أنه كان يفعل فأنكر أن يكون ابن عمر فعله وكره ذلك
#
# | مسألة قال ( وإن خرج منه شيء يسير بعد وضعه في أكفانه لم يعد إلى الغسل
~~وحمل )
# لا نعلم بين أهل العلم في هذا خلافا
# ووالوجه في ذلك أن إعادة الغسل فيها مشقة شديدة لأنه يحتاج إلى
~~PageV02P171 إخراجه وإعادة غسله وغسل أكفانه وتجفيفها أو إبدالها ثم لا
~~يؤمن مثل هذا في المرة الثانية والثالثة فسقط ذلك ولا يحتاج أيضا إلى إعادة
~~وضوئه ولا غسل موضع النجاسة دفعا لهذه المشقة ويحمل بحاله
# ويروى عن الشعبي أن ابنة له لما لفت أكفانها بدا منها شيء فقال الشعبي
~~ارفعوا فأما إن كان الخارج كثيرا فاحشا فمفهوم كلام الخرقي ها هنا أنه يعاد
~~غسله إن كان قبل تمام السبعة لأن الكثير يتفاحش ويؤمن ms0930 مثله في المرة
~~الثانية لتحفظهم بالشد والتلجم ونحوه
# ورواه إسحاق بن منصور عن أحمد قال الخلال وخالفه أصحاب أبي عبد الله كلهم
~~رووا عنه لا يعاد إلى الغسل بحال
# قال والعمل على ما اتفق عليه لما ذكرنا من المشقة فيه
# ويحتمل أن تحمل الروايتان على حالتين فالموضع الذي قال لا يعاد غسله إذا
~~كان يسيرا ويخفى على المشيعين والموضع الذي أمر بإعادته إذا كان يظهر لهم
~~ويفحش
#
# | مسألة قال ( وإن أحب أهله أن يروه لم يمنعوا )
# وذلك لما روي عن جابر قال لما قتل أبي جعلت أكشف الثوب عن وجهه وأبكي
~~والنبي صلى الله عليه وسلم لا ينهاني وقالت عائشة رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقبل عثمان بن مظعون وهو ميت حتى رأيت الدموع تسيل
# وقالت أقبل أبو بكر فتيمم النبي صلى الله عليه وسلم وهو مسجى ببرد حبرة
~~فكشف عن وجهه ثم أكب عليه فقبله ثم بكى
# فقال بأبي أنت يا نبي الله لا يجمع الله عليك موتتين وهذه أحاديث صحاح
#
# | مسألة قال ( والمرأة تكفن في خمسة أثواب قميص ومئزر ولفافة ومقنعة
~~وخامسة تشد بها فخذاها )
# قال ابن المنذر أكثر من نحفظ عنه من أهل العلم يرى أن تكفن المرأة خمسة
~~أثواب وإنما استحب ذلك لأن المرأة تزيد في حال حياتها على الرجل في الستر
~~لزيادة عورتها على عورته فكذلك بعد الموت ولما كانت تلبس المخيط في إحرامها
~~وهو أكمل أحوال الحياة استحب إلباسها إياه بعد موتها ولما كانت تلبس المخيط
~~في إحرامها وهو أكمل أحوال الحياة استحب إلباسها إياه بعد موتها
# والرجل بخلاف ذلك
# فافترقا في اللبس بعد الموت لافتراقهما فيه في الحياة واستويا في الغسل
~~بعد الموت لاستوائهما فيه في الحياة
# وقد روى أبو داود بإسناده عن ليلى بنت قانف الثقفية قالت كنت فيمن غسل أم
~~كلثوم بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم عند وفاتها فكان أول ما أعطانا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الحقو ثم الدرع ثم الخمار ثم الملحفة ثم
~~أدرجت ms0931 بعد ذلك في الثوب الآخر
# قالت ورسول الله صلى الله عليه وسلم عند الباب معه كفنها يناولناها ثوبا
~~ثوبا
# إلا أن الخرقي إنما ذكر لفافة واحدة فعلى هذا تشد الخرقة على فخذيها أولا
~~ثم تؤزر بالمئزر ثم تلبس القميص ثم تخمر بالمقنعة ثم تلف بلفافة واحدة
# وقد أشار إليه أحمد فقال تخمر ويترك قدر ذراع يسدل على وجهها ويسدل على
~~فخذيها الحقو
# وسئل عن الحقو فقال هو الإزار
# قيل الخامسة
# قال خرقة تشد على فخذيها قيل له قميص المرأة قال يخيط
# قيل يكف ويزر قال يكف ولا يزر عليها
# والذي عليها أكثر أصحابنا وغيرهم أن الأثواب الخمسة إزار ودرع وخمار
~~ولفافتان وهو الصحيح لحديث ليلى الذي ذكرناه ولما روت أم عطية أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ناولها إزارا ودرعا وخمارا وثوبين
# PageV02P172 فصل قال المروذي سألت أبا عبد الله في كم تكفن الجارية إذا
~~لم تبلغ قال في لفافتين وقميص لا خمار فيه
# وكفن ابن سيرين بنتا له قد أعصرت في قميص ولفافتين
# وروي في بقير ولفافتين قال أحمد البقير القميص الذي ليس له كمان ولأن غير
~~البالغ لا يلزمها ستر رأسها في الصلاة واختلفت الرواية عن أحمد في الحد
~~الذي تصير به في حكم المرأة في الكفن
# فروي عنه إذا بلغت وهو ظاهر كلامه في رواية المروذي لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار مفهومه أن غيرها لا تحتاج إلى
~~خمار في صلاتها فكذلك في كفنها
# ولأن ابن سيرين كفن ابنته وقد أعصرت أي قاربت المحيض بغير خمار
# وروى عن أحمد أكثر أصحابه إذا كانت بنت تسع يصنع بها ما يصنع بالمرأة
# واحتج بحديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل بها وهي بنت تسع سنين
# وروي عنها أنها قالت إذا بلغت الجارية تسعا فهي امرأة
# فصل قال أحمد لا يعجبني أن تكفن في شيء من الحرير
# وكره ذلك الحسن
# وابن المبارك وإسحاق
# قال ابن المنذر ولا أحفظ من غيرهم خلافهم
# وفي ms0932 جواز تكفين المرأة بالحرير حتما
# لأن أقيسهما الجواز
# لأنه من لباسها في حياتها لكن كرهناه لها لأنها خرجت عن كونها محلا
~~للزينة والشهوة وكذلك يكره تكفينها بالمعصفر ونحوه لذلك قال الأوزاعي لا
~~يكفن الميت في الثياب المصبغة إلا ما كان من العصب يعني ما صبغ بالعصب وهو
~~نبت ينبت باليمن
#
# | مسألة قال ( ويضفر شعرها ثلاثة قرون ويسدل من خلفها )
# وجملة ذلك أن شعر الميتة يغسل
# وإن كان معقوصا نقض ثم غسل ثم ضفر ثلاثة قرون قرنيها وناصيتها ويلقى من
~~خلفها
# وبهذا قال الشافعي وإسحاق وابن المنذر
# وقال الأوزاعي وأصحاب الرأي لا يضفر
# ولكن يرسل مع خديها من بين يديها من الجانبين ثم يرسل عليه الخمار
# لأن ضفره يحتاج إلى تسريحها فينقطع شعرها وينتف
# ولنا ما روت أم عطية
# قالت ضفرنا شعرها ثلاثة قرون وألقيناه خلفها يعني بنت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# متفق عليه
# ولمسلم فضفرنا شعرها ثلاثة قرون
# قرنيها وناصيتها
# وللبخاري جعلن رأس بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة قرون نقضنه ثم
~~غسلنه ثم جعلنه ثلاثة قرون وإنما غسلنه بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وتعليمه
# وفي حديث أم سليم عن النبي صلى الله عليه وسلم واضفرن شعرها ثلاثة قرون
~~قصة وقرنين ولا تشبهنها بالرجال فأما التسريح فكرهه أحمد وقال قالت عائشة
~~علام تنصون ميتكم قال يعني لا تسرحوا رأسه بالمشط
# ولأن ذلك يقطع شعره وينتفه
# وقد روي عن أم عطية قالت مشطناها ثلاثة قرون
# متفق عليه
# قال أحمد إنما ضفرن وأنكر المشط
# فكأنه تأول قولها مشطناها
# على أنها أرادت ضفرناها
# لما ذكرناه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( والمشي بالجنازة الإسراع )
# لا خلاف بين الأئمة رحمهم الله في استحباب الإسراع بالجنازة وبه ورد النص
~~وهو قول النبي صلى الله عليه وسلم PageV02P173 أسرعوا بالجنازة
# فإن تكن صالحة فخير تقدمونها إليه وإن كانت غير صالحة فشر تضعونه عن
~~رقابكم متفق عليه
# وعن أبي هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اتبع الجنازة
~~قال انبسطوا بها ms0933
# ولا تدبوا دبيب اليهود بجنائزها رواه أحمد في المسند
# واختلفوا في الإشراع المستحب
# فقال القاضي المستحب إسراع لا يخرج عن المشي المعتاد
# وهو قول الشافعي
# وقال أصحاب الرأي يخب ويرمل
# لما روى أبو داود عن عيينة بن عبد الرحمن عن أبيه
# قال كنا في جنازة عثمان بن أبي العاص فكنا نمشي مشيا خفيفا فلحقنا أبو
~~بكر فرفع سوطه
# فقال لقد رأيتنا مع النبي صلى الله عليه وسلم نرمل رملا
# ولنا ما روى أبو سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه مر عليه بجنازة
~~تمخض مخضا فقال عليه السلام عليكم بالقصد في جنائزكم من المسند
# وعن ابن مسعود قال سألنا نبينا صلى الله عليه وسلم عن المشي بالجنازة
# فقال ما دون الخبب رواه أبو داود والترمذي
# وقال يرويه أبو ماجد وهو مجهول
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم انبسطوا بها ولا تدبوا دبيب اليهود يدل
~~على أن المراد إسراع يخرج به عن شبه مشي اليهود بجنائزهم
# لأن الإسراف في الإسراع يمخضها ويؤذي حامليها ومتبعيها
# ولا يؤمن على الميت
# وقد قال ابن عباس في جنازة ميمونة لا تزلزلوا وارفقوا فإنها أمكم
# فصل واتباع الجنائز سنة
# قال البراء أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم باتباع الجنائز وهو على
~~ثلاثة أضرب
# أحدها أن يصلي عليها ثم ينصرف قال زيد بن ثابت إذا صليت فقد قضيت الذي
~~عليك
# وقال أبو داود رأيت أحمد ما لا أحصي صلى على جنائز ولم يتبعها إلى القبر
~~ولم يستأذن
# الثاني أن يتبعها إلى القبر ثم يقف حتى تدفن لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من شهد الجنازة حتى يصلي فله قيراط ومن شهدها حتى تدفن كان له
~~قيراطان قيل وما القيراطان قال مثل الجبلين العظيمين متفق عليه
# الثالث أن يقف بعد الدفن فيستغفر له ويسأل الله له التثبيت ويدعو له
~~بالرحمة
# فإنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا دفن ميتا وقف وقال
~~استغفروا له واسألوا الله له التثبيت فإنه الآن يسأل رواه ms0934 أبو داود وقد روي
~~عن ابن عمر أنه كان يقرأ عنده بعد الدفن أول البقرة وخاتمتها
# فصل يستحب لمتبع الجنازة أن يكون متخشعا متفكرا في مآله متعظا بالموت
~~وبما يصير إليه الميت ولا يتحدث بأحاديث الدنيا ولا يضحك قال سعد بن معاذ
~~ما تبعت جنازة فحدثت نفسي بغير ما هو مفعول بها ورأى بعض السلف رجلا يضحك
~~في جنازة
# فقال أتضحك وأنت تتبع الجنازة لا كلمتك أبدا
#
# | مسألة قال ( والمشي أمامها أفضل )
# أكثر أهل العلم يرون الفضيلة للماشي أن يكون أمام الجنازة روي ذلك عن أبي
~~بكر وعمر وعثمان وابن عمر وأبي هريرة والحسن بن علي وابن الزبير وأبي قتادة
~~وأبي أسيد وعبيد بن عمير وشريح والقاسم بن محمد وسالم والزهري ومالك
~~والشافعي
# وقال الأوزاعي وأصحاب الرأي المشي خلفها أفضل لما روى ابن مسعود
~~PageV02P174 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الجنازة متبوعة ولا تتبع
~~ليس منها من تقدمها وقالعلي رضي الله عنه فضل الماشي خلف الجنازة على
~~الماشي قدامها كفضل المكتوبة على التطوع سمعته من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأنها متبوعة فيجب أن تقدم كالإمام في الصلاة ولهذا قال في الحديث
~~الصحيح من تبع جنازة
# ولنا ما روى ابن عمر
# قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر يمشون أمام الجنازة
# رواه أبو داود والترمذي وعن أنس نحوه رواه ابن ماجة
# قال ابن المنذر ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر كانوا
~~يمشون أمام الجنازة وعن ابن عمر قال السنة في الجنازة أن يمشي أمامها وقال
~~أبو صالح كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشون أمام الجنازة لأنهم
~~شفعاء له بدليل قوله صلى الله عليه وسلم ما من ميت تصلي عليه أمة من
~~المسلمين يبلغون مائة كلهم يشفعون له إلا شفعوا فيه رواه مسلم
# وقال صلى الله عليه وسلم ما من أربعين منن المؤمنين يشفعون لمؤمن إلا
~~شفعهم الله عز وجل رواه ابن ماجة ولهذا يقولون في الدعاء له ms0935 اللهم إنا
~~جئناك شفعاء له فشفعنا فيه
# والشفيع يتقدم المشفوع له وحديث ابن مسعود يرويه أبو ماجد وهو مجهول قيل
~~ليحيى من أبو ماجد هذا قال طائر طار
# قال الترمذي سمعت محمد بن إسماعيل يضعف هذا الحديث والحديث الآخر لم
~~يذكره أصحاب السنن وقالوا هو ضعيف ثم نحمله على من تقدمها إلى موضع الصلاة
~~أو الدفن ولم يكن معها
# وقياسهم يبطل بسنة الصحيح والظهر فإنا تابعة لهما وتتقدمها في الوجود
# فصل ويكره الركوب في اتباع الجنائز قال ثوبان خرجنا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم في جنازة فرأى ناسا ركبانا فقال إلا تستحون إن ملائكة الله على
~~أقدامهم وأنتم على ظهور الدواب رواه الترمذي فإن ركب في جنازة فالسنة أن
~~يكون خلفها قال الخطابي في الراكب لا أعلمهم اختلفوا في أنه يكون خلفها
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم الراكب يسير خلف الجنازة والماشي يمشي خلفها
~~وأمامها وعن يمينها وعن يسارها قريبا منها رواه أبو داود وروى الترمذي نحوه
~~ولفظه الراكب خلف الجنازة والماشي حيث شاء منها والطفل يصلى عليه وقال هذا
~~حديث صحيح ولأن سير الراكب أمامها يؤذي المشاة لأنه موضع مشيهم على ما
~~قدمناه
# فأما الركوب في الرجوع منها فلا بأس به
# قال جابر بن سمرة إن النبي صلى الله عليه وسلم لتبع جنازة ابن الدحداح
~~ماشيا ورجع على فرس رواه مسلم
# قال الترمذي هذا حديث حسن
# فصل ويكره رفع الصوت عند الجنازة لنهي النبي صلى الله عليه وسلم أن تتبع
~~الجنازة بصوت قال ابن المنذر روينا عن قيس بن عباد أنه قال كان أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يكرهون رفع الصوت عند ثلاث عند الجنائز وعند الذكر
~~وعند القتال وذكر الحسن عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنهم كانوا
~~يستحبون خفض الصوت عند ثلاث فذكر نحوه وذكر سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير
~~والحسن والنخعي وإمامنا وإسحاق قول القائل خلف الجنازة استغفروا له وقال
~~الأوزاعي بدعة
# وقال عطاء محدثة
# وقال سعيد بن المسيب ms0936 في مرضه إياي وحاديهم هذا الذي يحدو لهم يقول
~~استغفروا له غفر الله لكم وقال فضيل بن عمرو بينما ابن عمر في جنازة إذ سمع
~~قائلا يقول استغفروا له غفر الله لكم فقال ابن عمر لا غفر الله لك رواهما
~~سعيد
# قال أحمد ولا يقول خلف الجنازة سلم رحمك الله
# فإنه بدعة
# ولكن يقول بسم الله وعلى ملة رسول الله صلى الله عليه وسلم ويذكر الله
~~إذا تناول السرير
# PageV02P175 فصل ومس الجنازة بالأيدي والأكمام والمناديل محدث مكروه ولا
~~يؤمن معه فساد الميت وقد منع العلماء مس القبر فمس الجسد مع خوف الأذى أولى
~~بالمنع
# فصل ويكره اتباع الميت بنار قال ابن المنذر يكره ذلك كل من يحفظ عنه روي
~~عن ابن عمر وأبي هريرة وعبد الله بن مغفل ومعقل بن يسار وأبي سعيد وعائشة
~~وسعيد بن المسيبأنهم وصوا أن لا يتبعوا بنار
# روى ابن ماجة أن أبا موسى حين حضره الموت قال لا تتبعوني بمجمر
# قالوا له أو سمعت فيه شيئا قال نعم من رسول الله صلى الله عليه وسلم وروى
~~أبو داود بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تتبع الجنازة
~~بصوت ولا نار فإن دفن ليلا فاحتاجوا إلى ضوء فلا بأس به إنما كرهت المجامر
~~فيها البخور وفي حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه دخل قبرا ليلا فأسرج
~~له سراج قال الترمذي هذا حديث حسن
# فصل ويكره اتباع النساء الجنائز لما روي عن أم عطية قالت نهينا عن ابتاع
~~الجنائز ولم يعزم علينا متفق عليه وكره ذلك ابن مسعود وابن عمر وأبو أمامة
~~وعائشة ومسروق والحسن والنخعي والأوزاعي وإسحاق وروي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم خرج فإذا نسوة جلوس قال ما يجلسكن قلن ننتظر الجنازة قال هل
~~تغسلن قلن لا قال هل تحملن قلن لا قال هل تدلين فيمن يدلي قلن لا قال
~~فارجعن مأزورات غير مأجورات رواه ابن ماجة
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لقي فاطمة فقال ما أخرجك ms0937 يا فاطمة من
~~بيتك قالت يا رسول الله أتيت أهل هذا البيت فرحمت إليهم ميتهم أو عزيتهم به
~~قال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم فلعلك بلغت معهم الكدى قالت معاذ
~~الله وقد سمعتك تذكر فيها ما تذكر قال لو بلغت معهم الكدى فذكر تشديدا رواه
~~أبو داود
# فصل فإن كان مع الجنازة منكر يراه أو يسمعه فإن قدر على إنكاره وإزالته
~~أزاله وإن لم يقدر على إزالته ففيه وجهان أحدهما ينكره ويتبعها فيسقط فرضه
~~بالإنكار ولا يترك حقا لباطل
# والثاني يرجع لأنه يؤدي إلى استماع محظور ورؤيته مع قدرته على ترك ذلك
# وأصل هذا في الغسل فإن فيه روايتين فيخرج في اتباعها وجهان
#
# | مسألة قال ( والتربيع أن يوضع على الكتف اليمنى إلى الرجل ثم الكتف
~~اليسرى إلى الرجل )
# التربيع هو الأخذ بجوانب السرير الأربع
# وهو سنة في حمل الجنازة
# لقول ابن مسعود إذا تبع أحدكم جنازة فليأخذ بجوانب السرير الأربع ثم
~~ليتطوع بعد أو ليذر فإنه من السنة رواه سعيد في سننه وهذا يقتضي سنة النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# وصفة التربيع المسنون أن يبدأ فيضع قائمة السرير اليسرى على كتفه اليمنى
~~من عند PageV02P176 رأس الميت ثم يضع القائمة اليسرى من عند الرجل على
~~الكتف اليمنى ثم يعود أيضا إلى القائمة اليمنى من عند رأس الميت فيضعها على
~~كتفه اليسرى ثم ينتقل إلى اليمنى من عند رجليه وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي
# وعن أحمد رحمه الله أنه يدور عليها فيأخذ بعد ياسرة المؤخرة يامنة
~~المؤخرة ثم المقدمة وهو مذهب إسحاق
# وروي عن ابن مسعود وابن عمر وسعيد بن جبير وأيوب ولأنه أخف
# ووجه الأول أنه أحد الجانبين فينبغي أن يبدأ فيه بمقدمه كالأول
# فأما الحمل بين العمودين فقال ابن المنذر روينا عن عثمان وسعد بن مالك
~~وابن عمر وأبي هريرة وابن الزبير أنهم حملوا بين عمودي السرير وقال به
~~الشافعي وأحمد وأبو ثور وابن المنذر وكرهه النخعي والحسن وأبو حنيفة وإسحاق
~~والصحيح الأول لأن الصحابة رحمة الله عليهم ms0938 قد فعلوه وفيهم أسوة حسنة وقال
~~مالك ليس في حمل الميت توقيت يحمل من حيث شاء ونحوه قال الأوزاعي واتباع
~~الصحابة رضي الله عنهم فيما فعلوه وقالوه أحسن وأولى
# فصل إذا مرت به جنازة لم يستحب له القيام لها
# لقول علي رضي الله عنه قام رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قعد رواه
~~مسلم وقال إسحاق معنى قول علي يقول كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا رأى
~~جنازة قام ثم ترك ذلك بعد
# قال أحمد إن قام لم أعبه وإن قعد فلا بأس
# وذكر ابن أبي موسى والقاضي أن القيام مستحب لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا رأى أحدكم الجنازة فليقم حين يراها حتى تخلفه رواه مسلم وقد ذكرنا
~~أن آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك القيام لها والأخذ
~~بالآخر من أمره أولى فقد روي في حديث أن يهوديا رأى النبي صلى الله عليه
~~وسلم قام للجنازة فقال يا محمد هكذا نصنع
# فترك النبي صلى الله عليه وسلم القيام لها
# فصل ومن يتبع الجنازة استحب له أن لا يجلس حتى توضع وممن رأى أن لا يجلس
~~حتى توضع على أعناق الرجال الحسن بن علي وابن عمر وأبو هريرة وابن الزبير
~~والنخعي والشعبي والأوزاعي وإسحاق ووجه ذلك ما روى مسلم بإسناده عن أبي
~~سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اتبعتم الجنازة فلا تجلسوا
~~حتى توضع ورأى الشافعي أن هذا منسوخ بحديث علي
# ولا يصح لأن قول علي يحتمل ما ذكره إسحاق والسبب الذي ذكرناه فيه وليس في
~~اللفظ عموم فيعم الأمرين جميعا
# فلم يجر النسخ بأمر محتمل ولأن قول علي قام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثم قعد يدل على ابتداء فعل القيام وها هنا إنما وجدت منه الاستدامة إذا ثبت
~~هذا فأظهر الروايتين عن أحمد أنه أريد بالوضع وضعها على أعناق الرجال وهو
~~قول ما ذكرنا من قبل
# وقد روى الثوري الحديث إذا اتبعتم الجنازة فلا تجلسوا ms0939 حتى توضع بالأرض
~~ورواه أبو معاوية حتى توضع في اللحد وحديث سفيان أصح
# فأما من تقدم الجنازة فلا بأس أن يجلس قبل أن تنتهي إليه
# قال الترمذي روي عن بعض أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنهم كانوا يتقدمون الجنازة فيجلسون قبل أن تنتهي إليهم فإذا جاءت الجنازة
~~لم يقوموا لها لما تقدم
#
# | مسألة قال ( وأحق الناس بالصلاة عليه من أوصى له أن يصلي عليه )
# هذا مذهب أنس وزيد بن أرقم وأبي برزة وسعيد بن زيد وأم سلمة وابن سيرين
# وقال الثوري وأبو PageV02P177 حنيفة ومالك والشافعي الولي أحق لأنها
~~ولاية بترتب العصابات
# فالولي فيها أولى كولاية النكاح
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم روي أن أبا بكر أوصى أن يصلي عليه عمر
# قاله أحمد قال عمر أوصى أن يصلي عليه صهيب وأم سلمة أوصت أن يصلي عليها
~~سعيد بن زيد وأبو بكرة أوصى أن يصلي عليه أبو برزة وقال غيره عائشة أوصت أن
~~يصلي عليها أبو هريرة وابن مسعود أوصى أن يصلي عليه الزبير ويونس بن جبير
~~أوصى أن يصلي عليه أنس بن مالك وأبو سريحة أوصى أن يصلي عليه زيد بن أرقم
~~فجاء عمرو بن حريث وهو أمير الكوفة ليتقدم فيصلي عليه
# فقال ابنه أيها الأمير إن أبي أوصى أن يصلي عليه زيد بن أرقم فقدم زيدا
# فهذه قضايا انتشرت فلم يظهر لها مخالف
# فكان إجماعا ولأنه حق للميت فإنها سفاعة له فتقدم وصيته فيها كتفريق ثلثه
~~وولاية النكاح يقدم فيها الوصي أيضا
# فهي كمسألتنا وإن سلمت فليست حقا له إنما هي حق للمولى عليه
# ثم الفرق بينهما أن الأمير يقدم في الصلاة بخلاف ولاية النكاح ولأن الغرض
~~في الصلاة الدعاء والشفاعة إلى الله عز وجل فالميت يختار لذلك من هو أظهر
~~صلاحا وأقرب إجابة في الظاهر بخلاف ولاية النكاح
# فصل فإن كان الوصي فاسقا أو مبتدعا لم تقبل الوصية
# لأن الموصي جهل الشرع فرددنا وصيته كما لو كان الوصي ذميا فإن كان الأقرب
~~إليه كذلك ms0940 لم يقدم وصلى غيره كما يمنع من التقديم في الصلوات الخمس
#
# | مسألة قال ( ثم الأمير )
# أكثر أهل العلم يرون تقديم الأمير على الأقارب في الصلاة على الميت
# وقال الشافعي في أحد قوليه يقدم الولي قياسا على تقديمه في النكاح بجامع
~~اعتبار ترتيب العصبات
# وهو خلاف قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه
~~وحكى أبو حازم قال شهدت حسينا حين مات الحسن هو يدفع في قفا سعيد بن العاص
~~ويقول تقدم لولا السنة ما قدمتك وسعيد أمير المدينة وهذا يقتضي سنة النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن عمار مولى بني هاشم قال شهدت جنازة أم كلثوم
~~بنت علي وزيد بن عمر فصلى عليها سعيد بن العاص وكان أمير المدينة
# وخلفه يومئذ ثمانون من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم فيهم ابن عمر
~~والحسن والحسين وسمى في موضع آخر زيد بن ثابت وأبا هريرة
# وقال علي رضي الله عنه الإمام أحق من صلى على الجنازة وعن ابن مسعود نحو
~~ذلك
# وهذا اشتهر فلم ينكر فكان إجماعا ولأنها صلاة شرعت فيها الجماعة فكان
~~الإمام أحق بالإمامة فيها كسائر الصلوات وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يصلي على الجنائز مع حضور أقاربها والخلفاء بعده ولم ينقل إلينا أنهم
~~استأذنوا أولياء الميت في التقدم عليها
# فصل والأمير ها هنا الإمام فإن لم يكن فالأمير من قبله فإن لم يكن
~~فالنائب من قبله في الإمامة فإن الحسين قدم سعيد بن العاص وإنما كان أميرا
~~من قبل معاوية
# فإن لم يكن فالحاكم
# PageV02P178
# | مسألة قال ( ثم الأب وإن علا ثم الابن وإن سفل ثم أقرب العصبة )
# الصحيح في المذهب ما ذكره الخرقي في أن أولى الناس بعد الأمير الأب ثم
~~الجد أبو الأب وإن علا ثم الابن ثم ابنه وإن نزل ثم الأخ الذي هو عصبة ثم
~~ابنه ثم الأقرب فالأقرب من العصبات وقال أبو بكر إذا اجتمع جد وأخ ففيه
~~قولان وحكي عن مالك أن الابن أحق ms0941 من الأب لأنه أقوى تعصيبا منه بدليل الإرث
~~والأخ أولى من الجد لأنه يدلي بالبنوة والجد يدلي بالأبوة
# ولنا أنهما استويا في الإدلاء لأن كل واحد منهما يدلي بنفسه والأب أرأف
~~وأشفق ودعاؤه لابنه أقرب إلى الإجابة
# فكان أولى كالقريب مع البعيد إذ كان المقصود الدعاء للميت والشفاعة له
~~بخلاف الميراث
# فصل وإن اجتمع زوج المرأة وعصبتها فظاهر كلام الخرقي تقديم العصبات
# وهو أكثر الروايات عن أحمد وقول سعيد بن المسيب والزهري وبكير بن الأشج
~~ومذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي إلا أن أبا حنيفة يقدم زوج المرأة على
~~ابنها منه وروي عن أحمد تقديم الزوج على العصبات لأن أبا بكرة صلى على
~~امرأته ولم يستأذن إخوتها وروي ذلك عن ابن عباس والشعبي وعطاء وعمر بن عبد
~~العزيز وإسحاق ولأنه أحق بالغسل فكان أحق بالصلاة كمحل الوفاق
# ولنا أنه يروى عن عمر رضي الله عه أنه قال لأهل امرأته أنتم أحق بها ولأن
~~الزوج قد زالت زوجيته بالموت فصار أجنبيا والقرابة لم تزل فعلى هذه الرواية
~~إن لم يكن لها عصبات فالزوج أولى لأن له سببا وشفقة فكان أولى من الأجنبي
# فصل فإن اجتمع أخ من الأبوين وأخ من أب ففي تقديم الأخ من الأبوين أو
~~التسوية وجهان أخذا من الروايتين في ولاية النكاح والحكم في أولادهما وفي
~~الأعمام وأولادهم كالحكم فيهما سواء فإن انقرض العصبة من النسب فالمولى
~~المنعم ثم أقرب عصباته ثم الرجل من ذوي أرحامه الأقرب فالأقرب ثم الأجانب
# فصل فإن استوى وليان في درجة واحدة فأولاهما أحقهما بالإمامة في
~~المكتوبات لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~قال القاضي ويحتمل أن يقدم له الأسن لأنه أقرب إلى إجابة الدعاء وأعظم عند
~~الله قدرا
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي
# والأول أولى وفضيلة السن معارضة بفضيلة العلم وقد رجحها الشارع في سائر
~~الصلوات مع أنه يقصد فيها إجابة الدعاء والحظ للمأمومين وقد روي عنه عليه
~~السلام أنه قال أئمتكم شفعاؤكم ولا نسلم أن الأسن الجاهل ms0942 أعظم قدرا من
~~العالم ولا أقرب إجابة فإن استووا وتشاحوا أقرع بينهم كما في سائر الصلوات
# فصل ومن قدمه الولي فهو بمنزلته لأنها ولاية تثبت له فكانت له الاستنابة
~~فيها ويقدم نائبه فيها على غيره كولاية النكاح
# فصل والحر البعيد أولى من العبد القريب لأن العبد لا ولاية له
# ولهذا لا يلي في النكاح ولا PageV02P179 المال فإن اجتمع صبي ومملوك
~~ونساء فالمملوك أولى لأنه تصح إمامته بهما فإن لم يكن إلا نساء وصبيان
~~فقياس المذهب أنه لا يصح أن يؤم أحد الجنسين الآخر ويصلي عليه كل نوع
~~لأنفسهم وإمامهم منهم ويصلي النساء جماعة إمامتهن في وسطهن نص عليه أحمد
~~وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي يصلين منفردات لا يسبق بعضهن بعضا وإن صلين
~~جماعة جاز
# ولنا أنهن من أهل الجماعة فيصلين جماعة كالرجال وما ذكروه من كونهن
~~منفردات لا يسبق بعضهن بعضا تحكم لا يصار إليه إلا بنص أو إجماع وقد صلى
~~أزواج النبي صلى الله عليه وسلم على سعد بن أبي وقاص
# رواه مسلم
# فصل فإن اجتمع جنائز فتشاح أولياؤهم فيمن يتقدم للصلاة عليهم قدم أولاهم
~~بالإمامة في الفرائض
# وقال القاضي يقدم السابق يعني من سبق ميته
# ولنا أنهم تساووا فأشبهوا الأولياء إذا تساووا في الدرجة مع قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله وإن أراد ولي كل ميت إفراد
~~ميته بصلاة جاز
#
# | مسألة قال ( والصلاة عليه يكبر ويقرأ الحمد )
# وجملة ذلك أن سنة التكبير على الجنازة أربع ولا تسن الزيادة عليها ولا
~~يجوز النقص منها فيكبر الأولى ثم يستعيذ ويقرأ الحمد ويبدؤها ببسم الله
~~الرحمن الرحيم ولا يسن الاستفتاح
# قال أبو داود سمعت أحمد يسأل عن الرجل يستفتح الصلاة على الجنازة بسبحانك
~~اللهم وبحمدك قال ما سمعت
# قال ابن المنذر كان الثوري يستحب أن يستفتح في صلاة الجنازة ولم نجده في
~~كتب سائر أهل العلم وقد روي عن أحمد مثل قول الثوري
# لأن الاستعاذة فيها مشروعة فسن فيها الاستفتاح كسائر الصلوات
# ولنا أن صلاة ms0943 الجنازة شرع فيها التخفيف ولهذا لا يقرأ فيها بعد الفاتحة
~~بشي وليس فيها ركوع ولا سجود والتعوذ سنة للقراءة مطلقا في الصلاة وغيرها
~~لقول الله تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم
~~@QE@ النحل 98
# وإذا ثبت هذا فإن قراءة الفاتحة واجبة في صلاة الجنازة وبهذا قال الشافعي
~~وإسحاق
# وروي ذلك عن ابن عباس وقال الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة لا يقرأ فيها
~~بشيء من القرآن لأن ابن مسعود قال إن النبي صلى الله عليه وسلم لم يوقت
~~فيها قولا ولا قراءة ولأن ما لا ركوع فيه لا قراءة فيه كسجود التلاوة
# ولنا أن ابن عباس صلى على جنازة فقرأ بفاتحة الكتاب فقال إنه من السنة أو
~~من تمام السنة
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى ابن ماجه بإسناده عن أم شريك قالت
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نقرأ على الجنازة بفاتحة الكتاب
~~وروى الشافعي في مسنده بإسناده عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم كبر
~~على الجنازة أربعا وقرأ بفاتحة الكتاب بعد التكبيرة الأولى ثم هو داخل في
~~عموم قوله صلى الله عليه وسلم لا صلاة لمن لم يقرأ بأم القرآن ولأنها صلاة
~~يجب فيها القيام فوجبت فيها القراءة كسائر الصلوات وإن صح ما رووه عن
~~PageV02P180 ابن مسعود فإنما قال لم يوقت أي لم يقدر ولا يدل هذا على نفي
~~أصل القراءة
# وقد روى ابن المنذر عنه أنه قرأ على جنازة بفاتحة الكتاب ثم لا يعارض ما
~~رويناه لأنه نفي يقدم عليه الإثبات ويفارق سجود التلاوة فإنه لا قيام فيه
~~والقراءة إنما محلها القيام
# فصل ويسر القراءة والدعاء في صلاة الجنازة
# لا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا ولا يقرأ بعد أم القرآن شيئا وقد روي عن
~~ابن عباس أنه جهر بفاتحة الكتاب
# قال أحمد إنما جهر ليعلمهم
#
# | مسألة قال ( ويكبر الثانية ويصلي على النبي كما يصلي عليه في التشهد )
# هكذا وصف أحمد الصلاة على الميت كما ذكر الخرقي وهو مذهب الشافعي وروي عن ms0944
~~ابن عباس أنه لصلى على جنازة بمكة فكبر ثم قرأ وجهر وصلى على النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم دعا لصاحبها فأحسن ثم انصرف وقال هكذا ينبغي أن تكون
~~الصلاة على الجنازة
# وروى الشافعي في مسنده ن أبي أمامة بن سهل أنه أخبره رجل من أصحاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم أن السنة في الصلاة على الجنازة أن يكبر الإمام ثم يقرأ
~~بفاتحة الكتاب بعد التكبيرة الأولى يقرأ في نفسه ثم يصلي على النبي صلى
~~الله عليه وسلم ويخلص الدعاء للجنازة في التكبيرات لا يقرأ في شيء منهن ثم
~~يسلم سرا في نفسه
# وصفة الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم كصفة الصلاة عليه في التشهد
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سألوه كيف نصلي عليك علمهم ذلك وإن أتى
~~بها على غير ما ذكر في التشهد فلا بأس لأن القصد مطلق الصلاة
# قالالقاضي يقول اللهم صل على ملائكتك المقربين وأنبيائك المرسلين وأهل
~~طاعتك أجمعين من أهل السموات وأهل الأرضين إنك على كل شيء قدير
# لأن أحمد قال في رواية عبد الله يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويصلي
~~على الملائكة المقربين
#
# | مسألة قال ( ويكبر الثالثة ويدعو لنفسه ولوالديه وللمسلمين ويدعو للميت
~~)
# وإن أحب أن يقول اللهم اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا وغائبنا وصغيرنا
~~وكبيرنا وذكرنا وأنثانا إنك تعلم منقلبنا ومثوانا
# إنك على كل شيء قدير
# اللهم من أحييته منا فأحيه على الإسلام ومن توفيته فتوفه على الإيمان
# اللهم إنه عبدك وابن أمتك نزل بك وأنت خير منزل به ولا نعلم إلا خيرا
# اللهم إن كان محسنا فجازه إحسانه وإن كان مسيئا فتجاوز عنه
# اللهم لا تحرمنا أجره ولا تفتنا بعده
# والواجب أدنى دعاء لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا صليتم على الميت
~~فأخلصوا له الدعاء رواه أبو داود وهذا يحصل بأدنى دعاء ولأن المقصود
~~الشفاعة للميت والدعاء له فيجب أقل ذلك
# ويستحب أن يدعو لنفسه ولوالديه وللمسلمين
# قال أحمد وليس على الميت دعاء مؤقت والذي ذكره ms0945 الخرقي حسن يجمع ذلك وقد
~~روي أكثره في الحديث فمن ذلك ما روى أبو إبراهيم الأشل عن أبيه قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى على الجنازة قال اللهم اغفر لحينا
~~وميتنا وشاهدنا وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثانا قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح وروى أبو داود عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل
~~حديث أبي إبراهيم وزاد اللهم من أحييته منا فأحيه على الإيمان ومن توفيته
~~منا فتوفه على الإسلام اللهم لا تحرمنا أجره ولا تضلنا بعده
# وفي حديث PageV02P181 آخر عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~اللهم أنت ربها وأنت خلقتها وأنت هديتها للإسلام وأنت قبضتها وأنت أعلم
~~بسرها وعلانيتها جئنا شفعاء فاغفر له رواه أبو داود وروى مسلم بإسناده عن
~~عوف بن مالك قال صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم على جنازة فحفظت من
~~دعائه وهو يقول اللهم اغفر له وارحمه وعافه واعف عنه وأكرم نزله وأوسع
~~مدخله واغسله بالماء والثلج والبرد ونقه من الخطايا كما نقيت الثوب الأبيض
~~من الدنس وأبدله دارا خيرا منن داره وأهلا خيرا من أهله وزوجا خيرا من زوجه
~~وأعذه من عذاب القبر ومن عذاب النار حتى تمنيت أن أكون ذلك الميت
# فصل زاد أبو الخطاب على ما ذكره الخرقي اللهم جئناك شفعاء له فشفعنا فيه
~~وقه فتنة القبر وعذاب النار وأكرم مثواه وأبدله دارا خيرا من داره وجوارا
~~خيرا من جواره وافعل بنا ذلك وبجميع المسلمين وزاد ابن أبي موسى الحمد لله
~~الذي أمات وأحيا الحمد لله الذي يحيي الموتى له العظمة والكبرياء والملك
~~والقدرة والثناء وهو على كل شيء قدير
# اللهم إنه عبدك ابن عبدك ابن أمتك أنت خلقته ورزقته وأنت أمته وأنت تحييه
~~وأنت تعلم سره جئناك شفعاء له فشفعنا فيه
# اللهم إنا نستجير بحبل جوارك له إنك ذو وفاء وذمة اللهم وقه من فتنة
~~القبر ومن عذاب جهنم اللهم إن كان محسنا فجازه بإحسانه وإن كان مسيئا
~~فتجاوز عنه ms0946 اللهم قد نزل بك وأنت خير منزول به فقيرا إلى رحمتك وأنت غني عن
~~عذابه اللهم ثبت عند المسألة منطقه ولا تبتله في قبره اللهم لا تحرمنا أجره
~~ولا تفتنا بعده
# فصل وقوله لا نعلم إلا خيرا إنما يقوله لمن لم يعلم منه شرا لئلا يكون
~~كاذبا وقد روى القاضي حديثا عن عبد الله بن الحارث عن أبيه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم علمهم الصلاة على الميت اللهم اغفر لأحيائنا وأمواتنا
~~وصغيرنا وكبيرنا وشاهدنا وغائبنا اللهم إن عبدك وابن عبدك نزل بفنائك فاغفر
~~له وارحمه ولا نعلم إلا خيرا فقلت وأنا أصغر الجماعة يا رسول الله وإن لم
~~أعلم خيرا قال لا تقل إلا ما تعلم وإنما شرع هذا للخير
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لما أثني عنده على جنازة بخير
# قال وجبت وأثني على أخرى بشر فقال وجبت ثم قال إن بعضكم على بعض شهيد
~~رواه أبو داود متفق عليه
# وفي حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من عبد مسلم يموت يشهد
~~له اثنان من جيرانه الأدنين بخير إلا قال الله تعالى قد قبلت شهادة عبادي
~~على ما علموا وغفرت له ما أعلم رواه الإمام أحمد في المسند
# وفي لفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من مسلم يموت فيقوم
~~رجلان من جيرانه الأدنين فيقولان اللهم لا نعلم إلا خيرا إلا قال الله
~~تعالى قد قبلت شهادتهما لعبدي وغفرت له ما لا يعلمان أخرجه اللاكائي
# فصل وإن كان الميت طفلا جعل مكان الاستغفار له اللهم اجعله فرطا لوالديه
~~وذخرا وسلفا وأجرا اللهم ثقل به موازينهما وأعظم به أجورهما
# اللهم اجعله في كفالة إبراهيم وألحقه بصالح سلف المؤمنين وأجره برحمتك من
~~عذاب الجحيم وأبدله دارا خيرا من داره وأهلا خيرا من أهله
# PageV02P182 اللهم اغفر لأسلافنا وأفراطنا ومن سبقنا بالإيمان
# ونحو ذلك وبأي شيء دعا مما ذكرنا أو نحوه أجزأه وليس فيه شيء مؤقت
#
# | مسألة قال ( ويكبر الرابعة ويقف قليلا )
# ظاهر كلام ms0947 الخرقي أنه لا يدعو بعد الرابعة شيئا
# ونقله عن أحمد جماعة من أصحابه
# وقال لا أعلم فيه شيئا لأنه لو كان فيه دعاء مشروع لنقل
# وروي عن أحمد أنه يدعو ثم يسلم
# لأنه قيام في صلاة فكان فيه ذكر مشروع كالذي قبل التكبيرة الرابعة
# قال ابن أبي موسى وأبو الخطاب يقول @QB@ ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي
~~الآخرة حسنة وقنا عذاب النار @QE@ البقرة 201 وقيل يقول اللهم لا تحرمنا
~~أجره ولا تفتنا بعده
# وهذا الخلاف في استحبابه ولا خلاف في المذهب أنه غير واجب
# وأن الوقوف بعد التكبير قليلا مشروع
# وقد روى الجوزجاني بإسناده عن زيد بن أرقم أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يكبر أربعا ثم يقول ما شاء الله ثم ينصرف قال الجوزجاني كنت أحسب
~~أن هذه الوقفة ليكبر آخر الصفوف
# فإن الأمام إذا كبر ثم سلم خفت أن يكون تسليمه قبل أن يكبر آخر الصفوف
# فإن كان هكذا فالله عز وجل الموفق له
# وإن كان غير ذلك فإني أبرأ إلى الله عز وجل من أن أتأول على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أمرا لم يرده أو أراد خلافه
#
# | مسألة قال ( ويرفع يديه في كل تكبيرة )
# أجمع أهل العلم على أن المصلي على الجنائز يرفع يديه في أول تكبيرة
~~يكبرها وكان ابن عمر يرفع يديه في كل تكبيرة
# وبه قال سالم وعمر بن عبد العزيز وعطاء وقيس بن أبي حازم والزهري وإسحاق
~~وابن المنذر والأوزاعي والشافعي وقال مالك والثوري وأبو حنيفة لا يرفع يديه
~~إلا في الأولى لأن كل تكبيرة مقام ركعة ولا ترفع الأيدي في جميع الركعات
# ولنا ما روى عن ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفع يديه
~~في كل تكبيرة رواه ابن أبي موسى
# وعن ابن عمر وأنس أنهما كانا يفعلان ذلك ولأنها تكبيرة حال الاستقرار
~~أشبهت الأولى وما ذكروه غير مسلم فإذا رفع يديه فإنه يحطهما عند انقضاء
~~التكبير ويضع اليمنى جنازة فوضع يمينه على شماله
#
# | مسألة ms0948 قال ( ويسلم تسليمة واحدة عن يمينه )
# السنة أن يسلم على الجنازة تسليمة واحدة قال رحمه الله التسليم على
~~الجنازة تسليمة واحدة عن ستة من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وليس فيه
~~اختلاف إلا عن إبراهيم وروي تسليمة واحدة عن علي وابن عمر وابن عباس وجابر
~~وأبي هريرة وأنس بن مالك وابن أبي أوفى وواثلة بن الأسقف وبه قال سعيد بن
~~جبير والحسن وابن سيرين وأبو أمامة بن سهل والقاسم بن محمد والحارث
~~وإبراهيم النخعي والثوري وابن عيينة وابن المبارك وعبد الرحمن بن مهدي
~~وإسحاق
# وقال ابن المبارك من سلم على الجنازة تسليمتين فهو جاهل جاهل
# PageV02P183 واختار القاضي أن المستحب تسليمتان وتسليمة واحدة تجزي
# وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي قياسا على سائر الصلوات
# ولنا ما روى عطاء بن السائب أن النبي صلى الله عليه وسلم سلم على الجنازة
~~تسليمة رواه الجوزجاني بإسناده وأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم
~~مخالف في عصرهم فكان إجماعا
# قال أحمد ليس فيه اختلاف إلا عن إبراهيم قال الجوزجاني هذا عندنا لا
~~اختلاف فيه لأن الاختلاف إنما يكون بين الأقران والأشكال أما إذا أجمع
~~الناس واتفقت الرواية عن الصحابة والتابعين فشذ عنهم رجل لم يقل لهذا
~~اختلاف واختيار القاضي في هذه المسألة مخالف لقول إمامه وأصحابه وإجماع
~~الصحابة والتابعين رضي الله عنهم
# إذا ثبت هذا فإن المستحب أن يسلم تسليمة واحدة عن يمينه وإن سلم تلقاء
~~وجهه فلا بأس
# قال أحمد يسلم تسليمة واحدة وسئل يسلم تلقاء وجهه قال كل هذا وأكثر ما
~~روي فيه عن يمينه قال خفية قال نعم
# يعني أن الكل جائز والتسليم عنه يمينه أولى لأنه أكثر ما روي وهو أشبه
~~بالتسليم في سائر الصلوات
# قال أحمد يقول السلام عليكم ورحمة الله
# وروى عنه علي بن سعيد أنه قال إذا قال السلام عليكم أجزأه وروى الخلال
~~بإسناده عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه صلى على يزيد بن المكفف فسلم
~~واحدة عن يمينه السلام عليكم
# فصل وروي ms0949 عن مجاهد أنه قال إذا صليت فلا تبرح مصلاك حتى ترفع
# قال ورأيت عبد الله بن عمرس لا يبرح مصلاه إذا صلى على جنازة حتى يراها
~~على أيدي الرجال
# قال الأوزاعي لا تنقض الصفوف حتى ترفع الجنازة
# فصل والواجب في صلاة الجنازة النية والتكبيرات والقيام وقراءة الفاتحة
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وأدنى دعاء للميت وتسليمة واحدة
~~ويشترط لها شرائط المكتوبة إلا الوقت وتسقط بعض واجباتها عن المسبوق على ما
~~سنبين ولا يجوز أن يصلي على الجنائز وهو راكب لأنه يفوت القيام الواجب وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي وأبي ثور ولا أعلم فيه خلافا
# فصل ويستحب أن يصف في الصلاة على الجنائز ثلاثة صفوف لما روي عن مالك بن
~~هبيرة حمصي وكانت له صحبة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من صلى
~~عليه ثلاثة صفوف فقد أوجب قال فكان مالك بن هبيرة إذا استقل أهل الجنازة
~~جزأهم ثلاثة أجزاء
# رواه الخلال بإسناده
# وقال الترمذي هذا حديث حسن
# قال أحمد أحب إذا كان فيهم قلة أن يجعلهم ثلاثة صفوف
# قالوا فإن كان وراءه أربعة كيف يجعلهم قال يجعلهم صفين في كل صف رجلين
# وكره أن يكونوا ثلاثة فيكون كل صف رجل واحد
# وذكر ابن عقيل أن عطاء بن أبي رياح روى أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~على جنازة فكانوا سبعة فجعل الصف الأول ثلاثة والثاني اثنين والثالث واحدا
~~قال ابن عقيل ويعايا بها
# فيقال أين تجدون فذا انفراده أفضل ولا أحسب هذا الحديث صحيحا فإنني لم
~~أره في غير كتاب ابن عقيل وأحمد قد صار إلى خلافه وكره PageV02P184 أن يكون
~~الواحد صفا ولو علم أحمد في هذا حديثا لم يعده إلى غيره
# والصحيح في هذا أن يجعل كل اثنين صفا
# فصل ويستحب تسوية الصف في الصلاة على الجنازة نص عليه أحمد وقيل لعطاء
~~أحد على الناس أن يصفوا على الجنازة كما يصفون في الصلاة قال لا قوم يدعون
~~ويستغفرون
# ولم يعجب أحمد قول عطاء هذا ms0950
# وقال يسوون صفوفهم فإنها صلاة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نعى النجاشي
~~في اليوم الذي مات فيه وخرج إلى المصلى فصف بهم وكبر أربعا متفق عليه
# وروي عن أبي المليح أنه صلى على جنازة فالتفت فقال استووا لتحسن شفاعتكم
# فصل ولا بأس بالصلاة على الميت في المسجد إذا لم يخف تلويثه وبهذا قال
~~الشافعي وإسحاق وأبو ثور وداود
# وكره ذلك مالك وأبو حنيفة لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من صلى على جنازة في المسجد فلا شيء له من المسند
# ولنا ما روى مسلم وغيره عن عائشة رضي الله عنها قالت ما صلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على سهيل بن بيضاء إلا في المسجد وقال سعيد حدثنا مالك
~~عن سالم أبي النضر قال لما مات سعد بن أبي وقاص قالت عائشة رضي الله عنها
~~مروا به علي حتى أدعو له فأنكر الناس ذلك فقالت ما أسرع ما نسي الناس ما
~~صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم على سهيل بن بيضاء إلا في المسجد
# وقال حدثنا عبد العزيز بن محمد عن هشام عن عروة عن أبيه قال صلي على أبي
~~بكر في المسجد وقال حدثنا مالك عن نافع عن ابن عمر قال صلي على عمر في
~~المسجد وهذا كان بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فلم ينكر فكان إجماعا
~~ولأنها صلاة فلم يمنع منها كسائر الصلوات وحديثهم يرويه صالح مولى التوأمة
~~قال ابن عبد البر من أهل العلم من لا يقبل من حديثه شيئا لضعفه لأنه اختلط
~~ومنهم من يقبل منه ما رواه عن ابن أبي ذئب خاصة
# ثم يحمل على من خيف عليه الانفجار وتلويث المسجد
# فصل فأما الصلاة على الجنازة في المقبرة فعن أحمد فيها روايتان إحداهما
~~لا بأس بها لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على قبر وهو في المقبرة قال
~~ابن المنذر ذكر نافع أنه صلي على عائشة وأم سلمة وسط قبور البقيع وصلى على
~~عائشة أبو هريرة ms0951 وحضر ذلك ابن عمر وفعل ذلك عمر بن عبد العزيز والرواية
~~الثانية يكره ذلك وروي ذلك عن علي وعبد الله بن عمر وابن العاص وابن عباس
~~وبه قال عطاء والنخعي والشافعي وإسحاق وابن المنذر
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم والأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام
~~ولأنه ليس بموضع للصلاة غير صلاة الجنازة فكرهت فيه صلاة الجنازة كالحمام
#
# | مسألة قال ( ومن فاته شيء من التكبير قضاء متتابعا فإن سلم مع الإمام
~~ولم يقض فلا بأس )
# وجملة ذلك أن المسبوق بتكبير الصلاة في الجنازة يسن له قضاء ما فاته منها
~~وممن قال يقضي ما فاته PageV02P185 سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي والزهري
~~وابن سيرين وقتادة ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# فإن سلم قبل القضاء فلا بأس
# هذا قول ابن عمر والحسن وأيوب السختياني والأوزاعي قالوا لا يقضي ما فات
~~من تكبيرة الجنازة
# قال أحمد إذا لم يقض لم يبال
# العمري عن نافع عن ابن عمر أنه لا يقضي وإن كبر متتابعا فلا بأس كذلك قال
~~إبراهيم وقال أيضا يبادر بالتكبير قبل أن يرفع وقال أبو الخطاب إن سلم قبل
~~أن يقضيه فلا تصح صلاته على روايتين إحداهما لا تصح وهو مذهب أبي حنيفة
~~ومالك والشافعي
# لقوله عليه السلام ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا وفي لفظ فاقضوا
~~وقياسا على سائر الصلوات
# ولنا قول ابن عمر ولم يعرف له في الصحابة مخالف
# وقد روي عن عائشة أنها قالت يا رسول الله إني أصلي على الجنازة ويخفى علي
~~بعض التكبير قال ما سمعت فكبري وما فاتك فلا قضاء عليك وهذا صريح ولأنها
~~تكبيرات متواليات حال القيام فلم يجب قضاء ما فاته منها كتكبيرات العيد
~~وحديثهم ورد في الصلوات الخمس
# بدليل قوله في صدر الحديث ولا تأتوها وأنتم تسعون وروي أنه سعى في جنازة
~~سعد حتى سقط رداؤه عن منكبيه فعلم أنه لم يرد بالحديث هذه الصلاة
# ثم الحديث الذي رويناه أخص منه فيجب تقديمه والقياس على سائر الصلوات لا
~~يصح لأنه لا يقضي ms0952 في شيء من الصلوات التكبير المنفرد ثم يبطل بتكبيرات
~~العيد
# إذا ثبت هذا فإنه متى قضى أتى بالتكبير متواليا لا ذكر معه
# كذلك قال أحمد وحكاه عن إبراهيم قال يبادر بالتكبير متتابعا وإن لم يرفع
~~قضى ما فاته وإذا أدرك الإمام في الدعاء على الميت تابعه فيه فإذا سلم
~~الإمام كبر وقرأ الفاتحة ثم كبر وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم وكبر
~~وسلم وقال الشافعي متى دخل المسبوق في صلاة ابتدأ الفاتحة ثم أتى بالصلاة
~~في الثانية
# ووجه الأول أن المسبوق في سائر الصلوات يقرأ فيما يقضيه الفاتحة وسورة
~~على صفة ما فاته
# فينبغي أن يأتي ها هنا بالقراءة على صفة ما فاته والله أعلم
# فصل قال وإذا أدرك الإمام فيما بين تكبيرتين فعن أحمد أنه ينتظر الإمام
~~حتى يكبر معه
# وبه قال أبو حنيفة والثوري وإسحاق
# لأن التكبيرات كالركعات ثم لو فاتته ركعة لم يتشاغل بقضائها وكذلك إذا
~~فاتته تكبيرة
# والثانية يكبر ولا ينتظر وهو قول الشافعي لأنه في سائر الصلوات متى أدرك
~~الإمام كبر معه ولم ينتظر وليس هذا اشتغالا بقضاء ما فاته وإنما يصلي معه
~~ما أدركه فيجزيه ذلك كالذي يكبر عقيب تكبير الإمام أو يتأخر عن ذلك قليلا
# وعن مالك كالروايتين
# قالابن المنذر سهل أحمد في القولين جميعا
# ومتى أدرك الإمام في التكبيرة الأولى فكبر وشرع في القراءة ثم كبر الإمام
~~قبل أن يتمها فإنه يكبر ويتابعه ويقطع القراءة كالمسبوق في بقية الصلوات
~~إذا ركع الإمام قبل إتمام القراءة
#
# | مسألة قال ( ويدخل قبره من عند رجليه إن كان أسهل عليهم )
# الضمير في قوله رجليه يعود إلى القبر أي من عند موضع الرجلين
# وذلك أن المستحب أن يوضع رأس الميت عند رجل القبر ثم يسل سلا إلى القبر
# وروي ذلك عن ابن عمر وأنس وعبد الله بن يزيد الأنصاري والنخعي والشعبي
~~والشافعي
# وقال أبو حنيفة توضع الجنازة على جانب القبر مما يلي القبلة ثم يدخل
~~القبر PageV02P186 معترضا لأنه يروي عن علي رضي الله عنه ولأن النخعي ms0953 قال
~~حدثني من رأى أهل المدينة في الزمن الأول يدخلون موتاهم من قبل وأن السل
~~شيء أحدثه أهل المدينة
# ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن عبد الله بن يزيد الأنصاري أن الحارث
~~أوصى أن يليه عند موته فصلى عليه ثم دخل القبر فأدخله من رجلي القبر
# وقال هذا السنة وهذا يقتضي سنة النبي صلى الله عليه وسلم
# وروى ابن عمر وابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سل من قبل رأسه سلا
~~وما ذكر عن النخعي لا يصح لأن مذهبه بخلافه ولأنه لا يجوز على العدد الكثير
~~أن يغيروا سنة ظاهرة في الدفن إلا بسبب ظاهر أو سلطان قاهر
# قال ولم ينقل من ذلك شيء ولو ثبت فسنة النبي صلى الله عليه وسلم مقدمة
~~على فعل أهل المدينة وإن كان الأسهل عليهم أخذه من قبل القبلة أو من رأس
~~القبر فلا حرج فيه لأن استحباب أخذه من رجلي القبر إنما كان طلبا للسهولة
~~عليهم والرفق بهم
# فإن كان الأسهل غيره كان مستحبا
# قال أحمد رحمه الله كل لا بأس به
# فصل قال أحمد رحمه الله يعمق القبر إلى الصدر الرجل والمرأة في ذلك سواء
~~وكان الحسن وابن سيرين يستحبان أن يعمق القبر إلى الصدر وقالسعيد حدثنا
~~إسماعيل بن عياش عن عمرو بن مهاجر أن عمر بن عبد العزيز لما مات ابنه أمرهم
~~أن يحفروا قبره إلى السرة ولا يعمقوا فإن ما على ظهر الأرض أفضل مما سفل
~~منها
# وذكر أبو الخطاب أنه يستحب أن يعمق قدر قامة وبسطة وهو قول الشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال احفروا وأوسعوا وأعمقوا رواه أبو داود
# ولأن ابن عمر أوصى بذلك في قبره ولأنه أحرى أن لا تناله السباع وأبعد على
~~من ينبشه
# والمنصوص عن أحمد أن المستحب تعميقه إلى الصدر
# لأن التعميق قدر قامة وبسطة يشق ويخرج عن العادة
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم أعمقوا ليس فيه بيان لقدر التعميق
# ولم يصح عن ابن عمر أنه أوصى بذلك ms0954 في قبره
# ولو صح عند أبي عبد الله لم يعده إلى غيره
# إذا ثبت هذا فإنه يستحب تحسينه وتعميقه وتوسيعه للخبر
# وقد روى زيد بن أسلم قال وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم على قبر
# فقال اصنعوا كذا اصنعوا كذا ثم قال ما بي أن يكون يغني عنه شيئا ولكن
~~الله يحب إذا عمل العمل أن يحكم قال معمر وبلغني أنه قال ولكنه أطيب لأنفس
~~أهله رواه عبد الرزاق في كتاب الجنائز
# فصل والسنة أن يلحط قبر الميت كما صنع بقبر النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~سعد بن أبي وقاص ألحدوا لي لحدا وانصبوا علي اللبن نصبا كما صنع برسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رواه مسلم
# ومعنى اللحد أنه إذا بلغ أرض القبر حفر فيه مما يلي القبلة مكانا يوضع
~~الميت فيه
# فإن كانت الأرض رخوة جعل له من الحجارة شبه اللحد قال أحمد ولا أحب الشق
# لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال اللحد لنا والشق
~~لغيرنا رواه أبو داود والنسائي والترمذي
# وقال هذا حديث غريب
# فإن لم يمكن اللحد شق له في الأرض
# ومعنى الشق أن يحفر في أرض القبر شقا يضع الميت فيه ويسقفه عليه بشيء
~~ويضع الميت فيي اللحد على جنبه الأيمن مستقبل القبلة بوجهه ويضع تحت رأسه
~~لبنة أو حجرا أو شيئا مرتفعا
# كما يصنع الحي وقد روي عن عمر رضي الله عنه قال إذا جعلتموني في اللحد
~~فأفضوا بخدي إلى الأرض ويدنى من الحائط لئلا ينكب على وجهه PageV02P187
~~ويسند من ورائه بتراب لئلا ينقلب
# قال أحمد رحمه الله ما أحب أن يجعل في القبر مضربة ولا مخدة
# وقد جعل في قبر النبي صلى الله عليه وسلم قطيفة حمراء
# فإن جعلوا قطيفة فلعلة فإذا فرغوا نصبوا عليه اللبن نصبا
# ويسند خلله بالطين لئلا يصل إليه التراب وإن جعل مكان اللبن قصبا فحسن
~~لأن الشعبي قال جعل على لحد النبي صلى الله عليه وسلم طن قصب فإني رأيت
~~المهاجرين ms0955 يستحبون ذلك
# قال الخلال كان أبو عبد الله يميل إلى اللبن ويختاره على القصب ثم ترك
~~ذلك ومال إلى استحباب القصب على اللبن وأما الخشب فكرهه على كل حال ورخص
~~فيه عند الضرورة إذا لم يوجد غيره
# وأكثر الروايات عن أبي عبد الله استحباب اللبن وتقديمه على القصب لقول
~~سعد انصبوا علي اللبن نصبا كما صنع رسول الله صلى الله عليه وسلم وقول سعد
~~أولى من قول الشعبي فإن الشعبي لم ير ولم يحضر وأيهما فعله كان حسنا
# قال حنبل قلت لأبي عبد الله فإن لم يكن لبن قال ينصب عليه القصب والحشيش
~~وما أمكن من ذلك ثم يهال عليه التراب
# فصل روي عن أحمد أنه حضر جنازة فلما ألقي عليها التراب قام إلى القبر
~~فحثى عليه ثلاث حثيات ثم رجع إلى مكانه وقال قد جاء عن علي وصح أنه حثى على
~~قبر ابن مكفف
# وروي عنه أنه قال إن فعل فحسن وإن لم يفعل فلا بأس
# ووجه استحبابه ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة ثم
~~أتى قبر الميت من قبل رأسه فحثى عليه ثلاثا أخرجه ابن ماجة
# وعن عامر بن ربيعة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى على عثمان بن
~~مظعون فكبر عليه أربعا ثم أتى القبر فحثى عليه ثلاث حثيات وهو قائم عند
~~رأسه رواه الدارقطني
# وعن جعفر بن محمد عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حثى على الميت
~~ثلاث حثيات بيديه جميعا أخرجه الشافعي في مسنده وفعله علي رضي الله عنه
# وروي عن ابن عباس أنه لما دفن زيد بن ثابت حثى في قبره ثلاثا وقال هكذا
~~يذهب العلم
# فصل ويقول حين يضعه في قبره ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا أدخل الميت القبر قال بسم الله وعلى ملة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وروي وعلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الترمذي هذا حديث حسن
~~غريب ms0956
# وروى ابن ماجة عن سعيد بن المسيب قال حضرتابن عمر في جنازة
# فلما وضعها في اللحد قال بسم الله وفي سبيل الله وعلى ملة رسول الله
# فلما أخذ في تسوية اللبن على اللحد قال اللهم أجرها من الشيطان ومن عذاب
~~القبر اللهم جاف الأرض عن جنبيها وصعد روحها ولقها منك رضوانا
# قلت يا ابن عمر أشيء سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم أم قلته
~~برأيك قال إني لقادر على القول بل سمعته عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وروي عن عمر رضي الله عنه أنه كان إذا سوى على الميت قال اللهم أسلمه إليك
~~الأهل والمال والعشيرة وذنبه عظيم فاغفر له رواه ابن المنذر
# فصل إذا مات في سفينة في البحر فقال أحمد رحمه الله ينتظر به إن كانوا
~~يرجون أن يجدوا له موضعا يدفنونه فيه حبسوه يوما أو يومين ما لم يخافوا
~~عليه الفساد فإن لم يجدوا غسل وكفن وحنط ويصلى عليه PageV02P188 ويثقل بشيء
~~ويلقى في الماء
# وهذا قول عطاء والحسن
# قال الحسن يترك في زنبيل ويلقى في البحر وقال الشافعي يربط بين لوحين
~~ليحمله البحر إلى الساحل فربما وقع إلى قوم يدفنونه وإن ألقوه في البحر لم
~~يأثموا
# والأول أولى لأنه يحصل به الستر المقصود من دفنه
# وإلقاؤه بين لوحين تعريض له للتغير والهتك وربما بقي على الساحل مهتوكا
~~عريانا وربما وقع إلى قوم من المشركين
# فكان ما ذكرناه أولى
#
# | مسألة قال ( والمرأة يخمر قبرها بثوب )
# لا نعلم في استحباب هذا بين أهل العلم خلافا
# وقد روى ابن سيرين أن عمر كان يغطي قبر المرأة
# وروي عن علي أنه مر بقوم قد دفنوا ميتا وبسطوا على قبره الثوب فجذبه
# وقال إنما يصنع هذا بالنساء
# وشهد أنس بن مالك دفن أبي زيد الأنصاري فخمر القبر بثوب فقال عبد الله بن
~~أنس ارفعوا الثوب إنما يخمر النساء
# وأنس شاهد على شفير القبر لا ينكر
# ولأن المرأة عورة ولا يؤمن أن يبدو منها شيء فيراه الحاضرون فإن كان ms0957
~~الميت رجلا كره ستر قبره لما ذكرنا
# وكرهه عبد الله بن يزيد ولم يكرهه أصحاب الرأي وأبو ثور
# والأول أولى لأن فعل علي رضي الله عنه وأنس يدل على كراهته ولأن كشفه
~~أمكن وأبعد من التشبه بالنساء مع ما فيه من اتباع أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
#
# | مسألة قال ( ويدخلها محرمها فإن لم يكن فالنساء فإن لم يكن فالمشايخ )
# لا خلاف بين أهل العلم في أن أولى الناس بإدخال المرأة قبرها محرمها وهو
~~من كان يحل له النظر إليها في حياتها ولها السفر معه
# وقد روى الخلال بإسناده عن عمر رضي الله عنه أنه قام عند منبر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حين توفيت زينت بنت جحش فقال ألا إني أرسلت إلى النسوة
~~من يدخلها قبرها فأرسلن من كان يحل له الدخول عليها في حياتها
# فرأيت أن قد صدقن ولما توفيت امرأة عمر قال لأهلها أنتم أحق بها ولأن
~~محرمها أولى الناس بولايتها في الحياة فكذلك بعد الموت
# وظاهر كلام أحمد أن الأقارب يقدمون على الزوج
# قال الخلال استقامت الرواية عن أبي عبد الله أنه إذا حضر الأولياء والزوج
~~فالأولياء أحب إليه
# فإن لم يكن الألوياء فالزواج أحق من الغريب لما ذكرنا من خبر عمر ولأن
~~الزوج قد زالت زوجتيه بموتها والقرابة باقية
# وقال القاضي الزوج أحق من الأولياء
# لأن أبا بكر أدخل امرأته قبرها دون أقاربها ولأنه أحق بغسلها منهم
# فكان أولى بإدخالها قبرها كمحل الوفاق وأيهما قدم فالآخر بعده فإن لم يكن
~~واحد منهما
# فقد روي عن أحمد أنه قال أحب إلي أن يدخلها النساء لأنه مباح لهن النظر
~~إليها وهن أحق بغسلها وعلى هذا يقدم الأقرب منهن فالأقرب كما في حق الرجل
# وروي عنه وهن أحق بغسلها وعلى هذا يقدم الأقرب منهن فالأقرب كما في حق
~~الرجل
# وروي عنه أن النساء لا يستطعن أن يدخلن القبر ولا يدفن وهذا أصح وأحسن
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الله عليه وسلم حين ماتت ابنته ms0958 أمر أبا
~~طلحة فنزل في قبرها وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيكم لم يقارف
~~الليلة قال أبو طلحة أنا فأمره النبي صلى الله عليه وسلم فنزل فأدخلها
~~قبرها رواه البخاري ورأى النبي صلى الله عليه وسلم النساء في جنازة فقال هل
~~تحملن قلن لا قال هل تدلين فيمن يدلي قلن لا قال فارجعن مأزورات غير
~~مأجورات رواه PageV02P189 ابن ماجة
# وهذا استفهام إنكار
# فدل على أن ذلك غير مشروع لهن بحال
# وكيف يشرع لهن وقد نهاهن رسول الله صلى الله عليه وسلم عن اتباع الجنائز
~~ولأن ذلك لو كان مشروعا لفعل في عصر النبي صلى الله عليه وسلم أو خلفائه
~~ولنقل عن بعض الأئمة
# ولأن الجنازة يحضرها جموع الرجال
# وفي نزول النساء في القبر بين أيديهم هتك لهن مع عجزهن عن الدفن وضعفهن
~~عن حمل الميتة وتقليبها فلا يشرع لكن إن عدم محرمها استحب ذلك للمشايخ
~~لأنهم أقل شهوة وأبعد من الفتنة وكذلك من يليهم من فضلاء الناس وأهل الدين
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا طلحة فنزل في قبر ابنته دون غيره
# فصل فأما الرجل فأولى الناس بدفنه أولاهم بالصلاة عليه من أقاربه لأن
~~القصد طلب الحظ للميت والرفق به قال علي رضي الله عنه إنما يلي الرجل أهله
~~ولما توفي النبي صلى الله عليه وسلم ألحده العباس وعلي وأسامة رواه أبو
~~داود
# ولا توقيف في عدد من يدخل القبر
# نص عليه أحمد
# فعلى هذا يكون عددهم على حسب حال الميت وحاجته وما هو أسهل في أمره
# قال القاضي يستحب أن يكون وترا لأن النبي صلى الله عليه وسلم ألحده ثلاثة
~~ولعل هذا كان اتفاقا أو لحاجتهم إليه
# وقد روى أبو داود عن أبي مرحب أن عبد الرحمن بن عوف نزل في قبر النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال كأني أنظر إليهم أربعة وإذا كان المتولي فقيها كان حسنا
~~لأنه محتاج إلى معرفة ما يصنعه في القبر
#
# | مسألة قال ( ولا يشق الكفن في القبر وتحل ms0959 العقد )
# أما شق الكفن فغير جائز لأنه إتلاف مستغنى عنه ولم يرد الشرع به
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إذا كفن أحدكم أخاه فليحسن كفنه رواه
~~مسلم
# وتخريقه يتلفه ويذهب بحسن
# وأما حل العقد من عند رأسه ورجليه فمستحب لأن عقدها كان للخوف من
~~انتشارها وقد أمن ذلك بدفنه
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أدخل نعيم بن مسعود الأشجعي
~~القبر نزع الأخلة بفيه وعن ابن مسعود وسمرة بن جندب نحو ذلك
#
# | مسألة قال ( ولا يدخل القبر آجرا ولا خشبا ولا شيئا مسته النار )
# قد ذكرنا أن اللبن والقصب مستحب وكره أحمد الخشب
# وقال إبراهيم النخعي كانوا يستحبون اللبن ويكرهون الخشب
# ولا يستحب الدفن في تابوت لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~أصحابه
# وفيه تشبه بأهل الدنيا والأرض أنشف لفضلاته ويكره الآجر لأنه من بناء
~~المترفين وسائر ما مسته النار تفاؤلا بأن لا تمسه النار
# فصل وإذا فرغ من اللحد أهال عليه التراب ويرفع القبر عن الأرض قدر شبر
~~ليعلم أنه قبر فيوفي ويترحم على صاحبه وروى الساجي عن جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رفع قبره عن الأرض قدر شبر وروى القاسم بن محمد قال قلت
~~لعائشة يا أمه اكشفي لي عن قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وصاحبيه فكشفت
~~لي عن ثلاثة قبور لا مشرفة ولا لاطية مبطوحة ببطحاء العرصة الحمراء رواه
~~أبو داود
# ولا يستحب رفعه بأكثر من ترابه
# نص عليه أحمد وروي بإسناده عن عقبة بن عامر أنه قال لا يجعل في القبر من
~~التراب أكثر مما خرج منه PageV02P190 حين حفر وروى الخلال بإسناده عن جابر
~~قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يزاد على القبر على حفرته ولا
~~يستحب رفع القبر إلا شيئا يسيرا لقول النبي صلى الله عليه وسلم لعلي رضي
~~الله عنه لا تدع تمثالا إلا طمسته ولا قبرا مشرفا إلا سويته رواه مسلم
~~وغيره
# والمشرف ما رفع كثيرا بدليل ms0960 قول القاسم في صفة قبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم وصاحبيه لا مشرفة ولا لاطية ويستحب أن يرش على القبر ماء ليلتزق ترابه
~~قال أبو رافع سل رسول الله صلى الله عليه وسلم سعدا ورش على قبره ماء رواه
~~ابن ماجة
# وعن جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رش على قبره ماء رواهما الخلال
~~جميعا
# فصل ولا بأس بتعليم القبر بحجر أو خشبة
# قال أحمد لا بأس أن يعلم الرجل القبر علامة يعرفه بها وقد علم النبي صلى
~~الله عليه وسلم قبر عثمان بن مظعون
# وروى أبو داود بإسناده عن المطلب قال لما مات عثمان بن مظعون أخرج بجنازة
~~فدفن أمر النبي صلى الله عليه وسلم رجلا أن يأتيه بحجر فلم يستطع حمله فقام
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فحسر عن ذراعيه ثم حملها فوضعها عند رأسه
~~وقال أعلم بها قبر أخي وأدفن إليه من مات من أهله رواه ابن ماجة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم من رواية أنس
# فصل وتسنيم القبر أفضل من تسطيحه وبه قال مالك وأبو حنيفة والثوري وقال
~~الشافعي تسطيحه أفضل
# قال وبلغنا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سطح قبر ابنة إبراهيم وعن
~~القاسم قال رأيت قبر النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر مسطحة
# ولنا ما روى سفيان التمار أنه قال رأيت قبر النبي صلى الله عليه وسلم
~~مسنما واه البخاري بإسناده وعن الحسن مثله ولأن التسطيح يشبه أبنية أهل
~~الدنيا
# وهو أشبه بشعار هل البدع فكان مكروها
# وحديثنا أثبت من حديثهم وأصح فكان العمل به أولى
# فصل وسئل أحمد عن الوقوف على القبر بعدما يدعى للميت قال لا بأس به وقد
~~وقف علي والأحنف بن قيس وروى أبو داود بإسناده عن عثمان قال كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا دفن الرجل وقف عليه وقال استغفروا لأخيكم واسألوا له
~~التثبيت فإنه الآن يسأل وروى الخلال بإسناده ومسلم والبخاري عن ( السري )
~~قال لما حضرت عمرو بن العاص الوفاة ms0961 قال اجلسوا عند قبري قدر ما ينحر جزور
~~ويقسم فإني استأنس بكم
# فصل فأما التلقين بعد الدفن فلم أجد فيه عن أحمد شيئا
# ولا أعلم فيه للأئمة قولا سوى ما رواه الأثرم قال قلت لأبي عبد الله فهذا
~~الذي يصنعون إذا دفن الميت يقف الرجل ويقول يا فلان ابن فلان اذكر ما فارقت
~~عليه شهادة أن لا إله إلا الله فقال ما رأيت أحدا فعل هذا إلا أهل الشام
~~حين مات أبو المغيرة جاء إنسان فقال ذاك
# قال وكان أبو المغيرة يروي فيه عن أبي بكر بن أبي مريم عن أشياخهم أنهم
~~كانوا يفعلونه وكان ابن عياش يرويه
# ثم قال فيه إنما لأثبت عذاب القبر
# قال القاضي وأبو الخطاب يستحب ذلك ورويا فيه عن أبي أمامة الباهلي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا مات أحدكم فسويتم PageV02P191 عليه
~~التراب فليقف أحدكم عند رأس قبره ثم ليقل يا فلان ابن فلانة فإنه يسمعه ولا
~~يجيب ثم ليقل يا فلان ابن فلانة الثانية فيستوي قاعدا ثم ليقل يا فلان ابن
~~فلانة يقول أرشدنا يرحمك الله ولكن لا تسمعون فيقول اذكر ما خرجت عليه من
~~الدنيا شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله وأنك رضيت بالله
~~ربا وبلإسلام دينا وبمحمد صلى الله عليه وسلم نبيا وبالقرآن أماما
# فإن منكرا ونكيرا يتأخر كل واحدة منهما فيقول انطلق فما يقعدنا عند هذا
~~وقد لقن حجته ويكون الله تعالى حجته دونهما فقال رجل يا رسول الله فإن لم
~~يعرف اسم أمه قال فلينسبه إلى حواء رواه ابن شاهين في كتاب ذكر الموت
~~بإسناده
# فصل سئل أحمد عن تطيين القبور فقال أرجو أن لا يكون به بأس ورخص في ذلك
~~الحسن والشافعي وروى أحمد بإسناده عن نافع عن ابن عمر أنه كان يتعاهد قبر
~~عاصم بن عمر قال نافع وتوفي ابن له وهو غائب فقدم فسألنا عنه فدللناه عليه
~~فكان يتعاهد القبر ويأمر بإصلاحه
# وروي عن الحسن عن عبد الله بن مسعود قال ms0962 قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا يزال الميت يسمع الأذان ما لم يطين قبره أو قال ما لم يطو قبره
# فصل ويكره البناء على القبر وتجصيصه والكتابة عليه لما روى مسلم في صحيحه
~~قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجصص القبر وأن يبنى عليه وأن
~~يقعد عليه زاد الترمذي وأن يكتب عليه وقال هذا حديث حسن صحيح ولأن ذلك من
~~زينة الدنيا فلا حاجة بالميت إليه وفي هذا الحديث دليل على الرخصة في طين
~~القبر لتخصيصه التجصيص بالنهي ونهى عمر بن عبد العزيز أن يبنى على القبر
~~بآجر بذلك وأوصى الأسود بن يزيد أن لا تجعلوا على قبري آجرا
# وقال إبراهيم كانوا يكرهون الآجر في قبورهم وكره أحمد أن يضرب على القبر
~~فسطاط وأوصى أبو هريرة حين حضرته الوفاة أن لا يضربوا عليه فسطاطا
# فصل ويكره الجلوس على القبر والاتكاء عليه والاستناد إليه والمشي عليه
~~والتغوط بين القبور لما تقدم من حديث جابر وفي حديث أبي مرثد الغنوي لا
~~تجلسوا على القبور ولا تصلوا إليها صحيح وذكر لأحمد أن مالكا يتأول حديث
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن يجلس على القبور أي للخلاء فقال ليس
~~هذا بشيء ولم يعجبه رأي مالك وروى الخلال بإسناده عن عقبة بن عامر قال
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن أطأ على جمرة أو سيف أحب إلي من أن
~~أطأ على قبر مسلم ولا أبالي أوسط القبور قضيت حاجتي أو وسط السوق رواه ابن
~~ماجة
# فصل ولا يجوز اتخاذ السرج على القبور لقول النبي صلى الله عليه وسلم لعن
~~الله زوارات القبور المتخذات PageV02P192 عليهن المساجد والسرج رواه أبو
~~داود والنسائي ولفظه لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولو أبيح لم يلعن
~~النبي صلى الله عليه وسلم من فعله ولأن فيه تضييعا للمال في غير فائدة
~~وإفراطا في تعظيم القبور أشبه تعظيم الأصنام ولا يجوز اتخاذ المساجد على
~~القبور لهذا الخبر ولأن النبي صلى الله عليه ms0963 وسلم قال لعن الله اليهود
~~اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد يحذر مثل ما صنعوا متفق عليه
# وقالت عائشة إنما لم يبرز قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم لئلا يتخذ
~~مسجدا ولأن تخصيص القبور بالصلاة عندها يشبه تعظيم الأصنام بالسجود لها
~~والتقرب إليها وقد روينا أن ابتداء عبادة الأصنام تعظيم الأموات باتخاذ
~~صورهم ومسحها والصلاة عندها
# فصل والدفن في مقابر المسلمين أعجب إلى أبي عبد الله من الدفن في البيوت
~~لأنه أقل ضررا على الأحياء من ورثته وأشبه بمساكن الآخرة وأكثر للدعاء له
~~والترحم عليه ولم يزل الصحابة والتابعون ومن بعدهم يقبرون في الصحاري
# فإن قيل فالنبي صلى الله عليه وسلم قبر في بيته وقبر صاحباه معه قلنا
~~قالت عائشة إنما فعل ذلك لئلا يتخذ قبره مسجدا رواه البخاري ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يدفن أصحابه في البقيع وفعله أولى من فعل غيره وإنما
~~أصحابه رأوا تخصيصه بذلك ولأنه روي يدفن الأنبياء حيث يموتون وصيانة لهم عن
~~كثرة الطراق وتمييزا له عن غيره
# فصل ويستحب الدفن في المقبرة التي يكثر فيها الصالحون والشهداء لتناله
~~بركتهم وكذلك في البقاع الشريفة وقد روى البخاري ومسلم بإسنادهما أن موسى
~~عليه السلام لما حضره الموت سأل الله تعالى أن يدنيه إلى الأرض المقدسة
~~رمية بحجر قال النبي صلى الله عليه وسلم لو كنت ثم لأريتكم قبره عند الكثيب
~~الأحمر
# فصل وجمع الأقارب في الدفن حسن لقول النبي صلى الله عليه وسلم لما دفن
~~عثمان بن مظعون أدفن إليه من مات من أهله ولأن ذلك أسهل لزيارتهم وأكثر
~~للترحم عليهم ويسن تقديم الأب ثم من يليه في السن والفضيلة إذا أمكن
# فصل ويستحب دفن الشهيد حيث قتل قال أحمد أما القتلى فعلى حديث جابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ادفنوا القتلى في مصارعهم وروى ابن ماجة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بقتلى أحد أن يردوا إلى مصارعهم فأما
~~غيرهم فلا ينقل الميت من بلده إلى بلد آخر إلا لغرض ms0964 صحيح وهذا مذهب
~~الأوزاعي وابن المنذر
# قال عبد الله بن أبي مليكة توفي عبد الرحمن بن أبي بكر بالحبشة فحمل إلى
~~مكة فدفن فلما قدمت عائشة أتت قبره ثم قالت والله لو حضرتك ما دفنت إلا حيث
~~مت ولو شهدتك ما زرتك ولأن ذلك PageV02P193 أخف لمؤونته وأسلم له من
~~التغيير
# فأما إن كان فيه غرض صحيح جاز
# وقال أحمد ما أعلم بنقل الرجل يموت في بلده إلى بلد أخرى بأسا
# وسئل الزهري عن ذلك فقال قد حمل سعد بن أبي وقاص وسعيد بن زيد من العقيق
~~إلى المدينة وقال ابن عيينة مات ابن عمر هنا فأوصى أن لا يدفن ها هنا وأن
~~يدفن بسرف
# فصل وإذا تنازع اثنان من الورثة
# فقال أحدهما يدفن في المقبرة المسبلة وقال الآخر يدفن في ملكه دفن في
~~المسبلة لأنه لا منة فيه وهو أقل ضررا على الوارث
# فإن تشاحا في الكفن قدم قول من قال نكفنه من ملكه لأن ضرره على الوارث
~~بلحوق المنة وتكفينه من ماله قليل الضرر وسئل أحمد عن الرجل يوصي أن يدفن
~~في داره
# قال يدفن في المقابر مع المسلمين
# فإن دفن في داره أضر بالورثة
# وقال لا بأس أن يشتري الرجل موضع قبره ويوصي أن يدفن فيه فعل ذلك عثمان
~~بن عفان وعائشة وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنهم
# فصل إذا تنازع اثنان في الدفن في المقبرة المسبلة قدم أسبقهما كما لو
~~تنازعا في مقاعد الأسواق ورحاب المساجد فإن تساويا أقرع بينهما
# فصل وإن تيقن أن الميت قد بلي وصار رميما جاز نبش قبره ودفن غيره فيه وإن
~~شك في ذلك رجع إلى أهل الخبرة فإن حفر فوجد فيها عظاما دفنها وحفر في مكان
~~آخر
# نص عليه أحمد واستدل بأن كسر عظم الميت ككسر عظم الحي
# وسئل أحمد عن الميت يخرج من قبره إلى غيره فقال إذا كان شيء يؤذيه قد حول
~~طلحة وحولت عائشة وسئل عن قوم دفنوا في بساتين ومواضع رديئة فقال قد نبش
~~معاذ امرأته ms0965 وقد كانت كفنت في خلقان فكفنها ولم ير أبو عبد الله بأسا أن
~~يحولوا
#
# | مسألة قال ( ومن فاتته الصلاة عليه صلى على القبر )
# وجملة ذلك أن من فاتته الصلاة على الجنازة فله أن يصلي عليها ما لم تدفن
~~فإن دفنت فله أن يصلي على القبر إلى شهر
# هذا قول أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم روي
~~ذلك عن أبي موسى وابن عمر وعائشة رضي الله عنهم وإليه ذهب الأوزاعي
~~والشافعي وقال النخعي والثوري ومالك وأبو حنيفة لا تعاد الصلاة على الميت
~~إلا للولي إذا كان غائبا ولا يصلى على القبر إلا كذلك ولو جاز ذلك لكان قبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم يصلى عليه في جميع الأعصار
# ولنا ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر رجلا مات فقال دلوني على
~~قبره فأتى قبره فصلى عليه متفق عليه وعن ابن عباس أنه مر مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم على قبر منبوذ فأمهم وصلوا خلفه قال أحمد رحمه الله ومن شك في
~~الصلاة على القبر يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم من ستة وجوه كلها حسان
~~ولأنه من أهل الصلاة فيسن له PageV02P194 الصلاة على القبر كالولي وقبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يصلى عليه لأنه لا يصلى على القبر بعد شهر
# فصل ومن صلى مرة فلا يسن له إعادة الصلاة عليها وإذا صلى على الجنازة مرة
~~لم توضع لأحد يصلي عليها
# قال القاضي لا يحسن بعد الصلاة عليه ويبادر بدفنه فإن رجي مجيء الولي أخر
~~إلى أن يجيء إلا أن يخاف تغيره قال ابن عقيل لا ينتظر به أحد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال في طلحة بن البراء اعجلوا به فإنه لا
~~ينبغي لجيفة مسلم أن تحبس بين ظهراني أهله فأما من أدرك الجنازة ممن لم يصل
~~فله أن يصلي عليها فعل ذلك علي وأنس وسليمان بن ربيعة وأبو حمزة ومعمر بن
~~سمير
# فصل ويصلى على القبر وتعاد الصلاة عليه ms0966 قبل الدفن جماعة وفرادى
# نص عليهما أحمد وقال وما بأس بذلك قد فعله عدة من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وفي حديث ابن عباس قال انتهى النبي صلى الله عليه وسلم إلى
~~قبر فصفوا خلفه وكبر أربعا
# متفق عليه
# فصل وتجوز الصلاة على الغائب في بلد آخر بالنية فيستقبل القبلة
# ويصلى عليه كصلاته على حاضر
# وسواء كان الميت في جهة القبلة أو لم يكن وسواء كان بين البلد مسافة
~~القصر أو لم يكن
# وبهذا قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة لا يجوز
# وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى كقولهما
# لأن من شرط الصلاة على الجنازة حضورها بدليل ما لو كان في البلد لم تجز
~~الصلاة عليها مع غيبتها عنه
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أنعى النجاشي صاحب الحبشة
~~اليوم الذي مات فيه وصلى بهم بالمصلى فكبر عليه أربعا
# متفق عليه
# فإن قيل فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم زويت له الأرض فأري الجنازة
# قلنا هذا لم ينقل ولو كان لأخبر به
# ولنا أن نقتدي بالنبي صلى الله عليه وسلم ما لم يثبت ما يقتضي اختصاصه
~~ولأن الميت مع البعد لا تجوز الصلاة عليه وإن رئي ثم لو رآه النبي صلى الله
~~عليه وسلم لاختصت الصلاة به
# وقد وصف النبي صلى الله عليه وسلم فصلى بهم
# فإن قيل لم يكن بالحبشة من يصلي عليه
# قلنا ليس هذا مذهبكم
# فإنكم لا تجيزون الصلاة على الغريق والأسير ومن مات بالبوادي وإن لم يصل
~~عليه ولأن هذا بعيد لأن النجاشي ملك الحبشة وقد أسلم وأظهر إسلامه فيبعد أن
~~يكون لم يوافقه أحد يصلي عليه
# فصل فإن كان الميت في أحد جانبي البلد لم يصل عليه من الجانب الآخر قال
~~وهذا اختيار أبي حفص البرمكي لأنه يمكنه الحضور للصلاة عليه أو على قبره
~~وصلى أبو عبد الله بن حامد على ميت مات في أحد جانبي بغداد وهو في الجانب
~~الآخر
# لأنه غائب فجازت الصلاة عليه ms0967 كالغائب في بلد آخر وهذا مختص بما إذا كان
~~معه في هذا الجانب
# فصل وتتوقف الصلاة على الغائب بشهر
# كالصلاة على القبر لأنه لا يعلم بقاؤه من غير تلاش أكثر من ذلك وقال ابن
~~عقيل في أكيل السبع والمحترق بالنار يحتمل أن لا يصلى عليه لذهابه بخلاف
~~الضائع PageV02P195 والغريق فإنه قد بقي منه ما يصلى عليه ويصلى عليه إذا
~~عرف قبل الغسل كالغائب في بلد بعيد لأن الغسل تعذر لمانع أشبه الحي إذا عجز
~~عن الغسل والتيمم صلى على حسب حاله
#
# | مسألة قال ( وإن كبر الإمام خمسا كبر بتكبيره )
# لا يختلف المذهب أنه لا يجوز الزيادة على سبع تكبيرات ولا أنقص من أربع
~~والأولى أربع لا يزاد عليها واختلف الرواية فيما بين ذلك فظاهر كلام الخرقي
~~أن الإمام إذا كبر خمسا تابعه المأموم ولا يتابعه في زيادة عليها
# رواه الأثرم عن أحمد وروى حرب عن أحمد إذا كبر خمسا لا يكبر معه ولا يسلم
~~إلا مع الإمام
# قال الخلال وكل من روى عن أبي عبد الله يخالفه وممن لم ير متابعة الإمام
~~في زيادة على أربع الثوري ومالك وأبو حنيفة والشافعي
# واختارها ابن عقيل لأنها زيادة غير مسنونة للإمام فلا يتابعه المأموم
~~فيها كالقنوت في الركعة الأولى
# ولنا ما روى عن زيد بن أرقم أنه كبر على جنازة خمسا وقال كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يكبرها أخرجه مسلم وسعيد بن منصور وغيرها وفي رواية سعيد
~~فسئل عن ذلك فقال سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقال سعيد ثنا خالد بن عبد الله عن يحيى الجابري عن عيسى مولى لحذيفة أنه
~~كبر على جنازة خمسا فقيل له فقال مولاي وولي نعمتي صلى على جنازة وكبر
~~عليها خمسا وذكر حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك وروى بإسناده
~~أن عليا صلى على سهل بن حنيف فكبر عليه خمسا وكان أصحاب معاذ يكبرون على
~~الجنائز خمسا وروى الخلال بإسناده عن عمر بن الخطاب قال كل ذلك قد كان
~~أربعا ms0968 وخمسا وأمر الناس بأربع قال أحمد في إسناد حديث زيد بن أرقم إسناد
~~جيد رواه شعبة عن عمرو بن مرة عن عبد الرحمن بن أبي ليلى عن زيد بن أرقم
# ومعلوم أن المصلين معه كانوا يتابعونه
# وروى الأثرم عن علي رضي الله عنه أنه كان يكبر على أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم غير أهل بدر خمسا وعلى سائر الناس أربعا وهذا أولى مما
~~ذكروه
# فأما إن زاد الإمام عن خمس فعن أحمد أنه يكبر مع الإمام إلى سبع ثم لا
~~يزاد على سبع ولا يسلم إلا مع الإمام
# وهذا قول بكر بن عبد الله المزني
# وقال عبد الله بن مسعود كبر ما كبر إمامك فإنه لا وقت ولا عدد
# ووجه ذلك ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كبر على حمزة سبعا رواه ابن
~~شاهين
# وكبر علي على جنازة أبي قتادة سبعا وعلى سهل بن حنيف ستا وقال إنه بدري
~~وروي أن عمر رضي الله عنه جمع الناس فاستشارهم فقال بعضهم كبر النبي صلى
~~الله عليه وسلم سبعا
# وقال بعضهم خمسا
# وقال بعضهم أربعا
# فجمع عمر الناس على أربع تكبيرات وقال هو أطول الصلاة وقال الحكم بن
~~عتيبة إن عليا رضي الله عنه صلى على سهل حنيف فكبر عليه ستا وكانوا يكبرون
~~على أهل بدر خمسا وستا وسبعا
# فإن زاذ على سبع لم يتابعه
# نص عليه أحمد وقال في رواية أبي داود إن زاد على سبع ينبغي أن يسبح به
~~ولا أعلم أحدا قال بالزيادة على سبع إلا عبد الله بن مسعود فإن علقمة روى
~~أن أصحاب عبد الله قالوا له أن أصحاب معاذ يكبرون على الجنائز PageV02P196
~~خمسا فلو وقت لنا وقتا
# فقال إذا تقدمكم إمامكم فكبروا ما يكبر فإنه لا وقت ولا عدد رواه سعيد
~~والأثرم والصحيح أنه لا يزاد على سبع لأنه لم ينقل ذلك من فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولا أحد من الصحابة ولكن لا يسلم حتى يسلم إمامه
# قال ابن عقيل ms0969 لا يختلف قول أحمد إذا كبر الإمام زيادة على أربع أنه لا
~~يسلم قبل إمامه على الروايات الثلاث
# بل يتبعه ويقف فيسلم معه
# قال الخلال العمل في نص قوله وما ثبت عنه أنه يكبر ما كبر الإمام إلى سبع
~~وإن زاد على سبع فلا ولا يسلم إلا مع الإمام
# وهو مذهب الشافعي في أنه لا يسلم قبل إمامه
# وقال الثوري وأبو حنيفة ينصرف كما لو قام الإمام إلى خامسة فارقة ولم
~~ينتظر تسليمه
# قال أبو عبد الله ما أعجب حال الكوفيين سفيان ينصرف إذا كبر الخامسة
~~والنبي صلى الله عليه وسلم كبر خمسا وفعله زيد بن أرقم وحذيفة
# وقال ابن مسعود كبر ما كبر إمامك ولأن هذه زيادة قول مختلف فيه فلا يسلم
~~قبل إمامه إذا اشتغل به كما لو صلى خلف من يقنت في صلاة يخالفه الإمام في
~~القنوت فيها
# ويخالف ما قاسوا عليه من وجهين أحدهما أن الركعة الخامسة لا خلاف فيها
# والثاني أنها فعل والتكبيرة الزائدة بخلافها وكل تكبيرة قلنا يتابع
~~الإمام فيها فله فعلها وما لا فلا
# فصل والأفضل أن لا يزيد على أربع
# لأن فيه خروجا من الخلاف وأكثر أهل العلم يرون التكبير أربعا
# منهم عمر وابنه وزيد بن ثابت وجابر وابن أبي أوفى والحسن بن علي والبراء
~~بن عازب وأبو هريرة وعقبة بن عامر وابن الحنفية وعطاء والأوزاعي وهو قول
~~مالك وأبي حنيفة والثوري والشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم كبر على
~~النجاشي أربعا متفق عليه وكبر على قبر بعدما دفن أربعا وجمع عمر الناس على
~~أربع ولأن أكثر الفرائض لا تزيد على أربع ولا يجوز النقصان منها
# وروي عن ابن عباس أنه كبر على الجنازة ثلاثا ولم يعجب ذلك أبا عبد الله
~~وقال قد كبر أنس ثلاثا ناسيا فأعاد ولأنه خالف ما نقل عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولأن الصلاة الرباعية إذا نقص منها ركعة بطلت كذلك ها هنا فإن
~~نقص منها تكبيرة عامدا بطلت كما لو ترك ركعة عمدا وإن ms0970 تركها سهوا احتمل أن
~~يعيدها كما فعل أنس ويحتمل أن يكبرها ما لم يطل الفصل كما لو نسي ركعة ولا
~~يشرع لها سجود سهو في الموضعين
# فصل قال أحمد رحمه الله يكبر على الجنازة فيجيئون بأخرى يكبر إلى سبع ثم
~~يقطع ولا يزيد على ذلك حتى ترفع الأربع قال أصحابنا إذا كبر على جنازة ثم
~~جيء بأخرى كبر الثانية عليهما وينويهما فإن جيء بثالثة كبر الثالثة عليهن
~~ونواهن فإن جيء برابعة كبر الرابعة عليهن ثم يكمل التكبير عليهن إلى سبع
~~ليحصل للرابعة أربع تكبيرات إذ لا يجوز النقصان منهن ويحصل للأولى سبع وهو
~~أكثر ما ينتهي إليه التكبير فإن جيء بخامسة لم ينوها بالتكبير وإن نواها لم
~~يجز لأنه دائر بين أن يزيد على سبع أو ينقص في تكبيرها عن أربع وكلاهما لا
~~يجوز وهكذا لو جيء بثانية بعد تكبيرة الرابعة لم يجز أن يكبر عليها الخامسة
~~لما بينا فإن أراد أهل الجنازة الأولى رفعها قبل سلام الإمام لم يجز لأن
~~السلام ركن لا تتم الصلاة إلا به
# إذا تقرر هذا فإنه يقرأ في التكبيرة الخامسة الفاتحة وفي الساسة يصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم ويدعو في السابعة PageV02P197 ليكمل لجميع
~~الجنائز القراءة والأذكار كما كمل لهن التكبيرات
# وذكر ابن عقيل وجها ثانيا قال ويحتمل أن يكبر ما زاد على الأربع متتابعا
~~كما قلنا في القضاء للمسبوق ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كبر سبعا ومعلوم
~~أنه لم يرو أنه قرأ قراءتين
# والأول أصح
# لأن الثانية وما بعدها جنائز فيعتبر في الصلاة عليهن شروط الصلاة شروط
~~الصلاة وواجباتها كالأولى
#
# | مسألة قال ( والإمام يقوم عند صدر الرجل ووسط المرأة )
# لا يختلف المذهب في أن السنة أن يقوم الإمام في صلاة الجنازة حذاء وسط
~~المرأة وعند صدر الرجل أو عند منكبيه وإن وقف في غير هذا الموضع خالف سنة
~~الموقف وأجزأه
# وهذا قول إسحاق ونحوه قول الشافعي إلا أن بعض أصحابه قال يقوم عند رأس
~~الرجل وهو مذهب أبي يوسف ومحمد لما ms0971 روي عن أن أنه صلى على رجل فقام عند
~~رأسه ثم صلى على امرأة فقام حيال وسط السرير فقال له العلاء بن زياد هكذا
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قام على الجنازة مقامك منها ومن الرجل
~~مقامك منه قال نعم فلما فرغ قال احفظوا قال الترمذي هذا حديث حسن
# وقال أبو حنيفة يقوم عند صدر الرجل والمرأة لأنهما سواء فإذا وقف عند صدر
~~الرجل فكذا المرأة
# وقال مالك يقف من الرجل عند وسطه
# لأنه يروى هذا عن ابن مسعود ويقف من المرأة عند منكبها لأن الوقوف عند
~~أعاليها أمثل وأسلم
# ولنا ما روى سمرة قال صليت وراء النبي صلى الله عليه وسلم على امرأة ماتت
~~في نفاسها فقام وسطها متفق عليه وحديث أنس الذي ذكرناه والمرأة تخالف الرجل
~~في الموقف فجاز أن تخالفه ها هنا لأن قيامه عند وسط المرأة ستر لها من
~~الناس فكان أولى
# فأما قول من قال يقف عند رأس الرجل فغير مخالف لقول من قال بالوقوف عند
~~الصدر لأنها متقاربان فالواقف عند أحدهما واقف عند الآخر والله أعلم
# فصل فإن اجتمع جنائز رجال ونساء فعن أحمد روايتان إحداهما يسوي بين
~~رؤوسهم
# وهذا اختيار القاضي وقول إبراهيم وأهل مكة ومذهب أبي حنيفة
# لأنه يروى عن ابن عمر أنه كان يسوي بين رؤوسهم وروى سعيد بإسناده عن
~~الشعبي أن أم كلثوم بنت على وابنها زيد بن عمر توفيا جميعا فأخرجت جنازتهما
~~فصلى عليهما أمير المدينة فسوى بين رؤوسهما وأرجلهما حين صلى عليهما
~~وبإسناده عن حبيب بن أبي مالك قال قدم سعيد بن جبير على أهل مكة وهم يسوون
~~بين الرجل والمرأة إذا صلي عليهما فأرادهم على أن يجعلوا رأس المرأة عند
~~وسط الرجل فأبوا عليه
# والرواية الثانية أن يقف الرجال صفا ويجعل وسط عند صدور الرجال
# وهذا اختيار أبي الخطاب ليكون موقف الإمام عند صدر الرجل ووسط المرأة
# وقال سعيد حدثني خالد بن يزيد بن أبي مالك الدمشقي قال حدثني أبي قال
~~رأيت واثلة بن الأسقع ms0972 يصلي على جنائز الرجال والنساء إذا اجتمعت فيصف
~~الرجال صفا ثم يصف النساء خلف الرجال رأس أول امرأة يضها عند ركبة آخر
~~الرجال ثم يصفهن ثم يقوم وسط الرجال وإذا كانوا رجالا كلهم صفهم ثم قام
~~وسطهم وهذا يشبه مذهب مالك وقول سعيد بن جبير وما ذكرناه أولى لأنه مدلول
~~عليه بفعل النبي صلى الله عليه وسلم ولا حجة في قول أحد خالف فعله أو قوله
~~والله أعلم
# PageV02P198
# | مسألة قال ( ولا يصلى على القبر بعد شهر )
# وبهذا قال أصحاب الشافعي وقال بعضهم يصلي عليه أبدا واختاره ابن عقيل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى على شهداء أحد بعد ثماني سنين
# حديث صحيح متفق عليه
# وقال بعضهم يصلى عليه ما لم يبل جسده وقال أبو حنيفة يصلي عليه الولي إلى
~~ثلاث ولا يصلي عليه غيره بحال
# قال إسحاق يصلي عليه الغائب إلى شهر والحاضر إلى ثلاث
# ولنا ما روى سعيد بن المسيب أن أم سعد ماتت والنبي صلى الله عليه وسلم
~~غائب
# فلما قدم صلى عليها وقد مضى لذلك شهر أخرجه الترمذي وقال أحمد أكثر ما
~~سمعنا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على قبر أم سعد بن عبادة بعد شهر
~~ولأنها مدة يغلب عليها الظن بقاء الميت فيها فجازت الصلاة عليه فيها كما
~~قبل الثلاث وكالغائب وتجويز الصلاة عليه مطلقا باطل بقبر النبي صلى الله
~~عليه وسلم فإنه لا يصلى عليه الآن اتفاقا وكذلك التحديث ببلى الميت فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يبلى ولا يصلى على قبره
# فإن قيل فالخبر دل على الجواز بعد شهر فكيف منعتموه
# قلنا تحديده بالشهر يدل على أن صلاة النبي صلى الله عليه وسلم كانت عند
~~رأسه ليكون مقاربا للحد وتجوز الصلاة بعد الشهر قريبا منه لدلالة الخبر
~~عليه ولا يجوز بعد ذلك لعدم وروده
#
# | مسألة قال ( وإذا تشاح الورثة في الكفن جعل بثلاثين درهما فإن كان
~~موسرا فبخمسين )
# وجملة ذلك أنه يستحب تحسين كفن الميت بدليل ما روى مسلم أن ms0973 النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذكر رجلا من أصحابه قبض فكفن في كفن غير طائل فقال إذا كفن
~~أحدكم أخاه فليحسن كفنه
# ويستحب تكفينه في البياض لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم البسوا من
~~ثيابكم البياض فإنه أطهر وأطيب وكفنوا فيها موتاكم رواه النسائي
# وكفن رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثلاثة أثواب سحولية وإن تاشح
~~الورثة في الكفن جعل كفنه بحسب حاله إن كان موسرا كان كفنه رفيعا حسنا
~~ويجعل على حسب ما كان يلبس في حال الحياة وإن كان دون ذلك فعلى حسب حاله
~~وقول الخرقي جعل بثلاثين درهما وإن كان موسرا فبخمسين ليس هو على سبيل
~~التحديد إذ لم يرد به نص ولا فيه إجماع والتحديد إنما يكون بأحدهما وإنما
~~هو تقريب
# فلعله كان يحصل الجيد والمتوسط في وقته وبالقدر الذي ذكره وقد روي عن ابن
~~مسعود أنه أوصى أن يكفن بنحو من ثلاثين درهما
# والمستحب أن يكفن في جديد إلا أن يوصي الميت بغير ذلك فتمتثل وصيته كما
~~روي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال كفنوني في ثوبي هذين فإن الحي
~~أحوج إلى الجديد من الميت وإنما هو للمهنة والتراب وذهب ابن عقيل إلى أن
~~التكفين في الخليع أولى لهذا الخبر
# والأول أولى لدلالة قول النبي صلى الله عليه وسلم وفعل أصحابه عليه
# فصل ويجب كفن الميت لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به ولأن سترته
~~واجبة في الحياة فكذلك بعد الموت ويكون ذلك من رأس ماله مقدما على الدين
~~والوصية والميراث لأن حمزة ومصعب بن عمير رضي الله عنهما لم يوجد لكل واحد
~~منهما إلا ثوب فكفن فيه ولأن لباس المفلس مقدم على قضاء دينه فكذلك كفن
~~الميت
# ولا ينتقل إلى الوارث من مال الميت إلا ما فضل عن حاجته الأصلية وكذلك
~~مؤونة دفنه وتجهيزه وما لا PageV02P199 بد للميت منه
# فأما الحنوط والطيب فليس بواجب ذكره أبو عبد الله بن حامد ولأنه لا يجب
~~في الحياة فكذلك بعد الموت ms0974 وقال القاضي يحتمل أنه واجب لأنه مما جرت العادة
~~به وليس بصحيح فإن العادة جرت بتحسين الكفن وليس بواجب
# فصل وكفن المرأة ومؤونة دفنها من مالها إن كان لها مال
# وهذا قول الشعبي وأبي حنيفة وبعض أصحاب الشافعي
# وقال بعضهم يجب على الزوج
# واختلفوا عن مالك فيه واحتجوا بأن كسوتها ونفقتها واجبة عليه فوجب عليه
~~كفنها كسيد العبد والوالد
# ولنا أن النفقة والكسوة تجب في النكاح للتمكن من الاستمتاع ولهذا تسقط
~~بالنشوز والبينونة
# وقد انقطع ذلك بالموت فأشبه ما لو انقطع بالفرقة في الحياة ولأنها بانت
~~منه بالموت فأشبهت الأجنبية وفارقت المملوك فإن نفقته تجب الملك لا
~~بالانقطاع
# ولهذا تجب نفقة الآبق وفطرته والوالي أحق بدفنه وتوليه
# إذا تقرر هذا فإنه إن لم يكن لها فعلى من تلزمه نفقتها نم الأقارب فإن لم
~~يكن ففي بيت المال كمن لا زوج لها
#
# | مسألة قال ( والسقط إذا ولد لأكثر من أربعة أشهر غسل وصلي عليه )
# السقط الولد تضعه المرأة ميتا أو لغير تمام فأما إن خرج حيا واستهل فإنه
~~يغسل ويصلي عليه بغير خلاف قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الطفل إذا
~~عرفت حياته واستهل يصلي عليه وإن لم يستهل قال أحمد إذا أتى له أربعة أشهر
~~غسل وصلي عليه
# وهذا قول سعيد بن المسيب وابن سيرين وإسحاق
# وصلى ابن عمر على ابن لابنته ولد ميتا وقال الحسن وإبراهيم والحكم وحماد
~~ومالك والأوزاعي وأصحاب الرأي لا يصلي عليه حتى يستهل وللشافعي قولان
~~كالمذهبين
# لما روي عن النبي أنه قال الطفل لا يصلى عليه ولا يرث ولا يورث حتى يستهل
~~رواه الترمذي
# ولأنه لم يثبت له حكم الحياة ولا يرث ولا يورث فلا يصلى عليه كمن دون
~~أربعة أشهر
# ولنا ما روى المغيرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال والسقط يصلى عليه
~~رواه أبو داود والترمذي
# وفي لفظ رواية الترمذي والطفل يصلى عليه وقال هذا حديث حسن صحيح
# وذكره أحمد واحتج به وبحديث أبي بكر الصديق رضي الله عنه قال ms0975 ما أحد أحق
~~أن يصلى عليه من الطفل ولأنه نسمة نفخ فيه الروح فيصلى عليه كالمستهل فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أخبر في حديثه الصادق المصدوق أنه ينفخ فيه الروح
~~لأربعة أشهر وحديثهم قال الترمذي قد اضطرب الناس فيه فرواه بعضهم موقوا قال
~~الترمذي كان هذا أصح من المرفوع وأما الإرث فلأنه لا تعلم حياته حال موت
~~موروثة
# وذلك من شروط الإرث والصلاة من شرطها أن تصادف من كانت فيه حياة وقد علم
~~ذلك بما ذكرنا من الحديث ولأن الصلاة عليه دعاء له ولوالديه وخير فلا يحتاج
~~فيها إلى الاحتياط واليقين لوجود الحياة بخلاف الميراث فأما من لم يأت له
~~أربعة أشهر فإنه لا يغسل ولا يصلى عليه ويلف في خرقة ويدفن ولا نعلم فيه
~~خلافا إلا عن ابن سيرين فإنه قال يصلى عليه إذا علم أنه نفخ فيه الروح
~~وحديث الصادق المصدوق يدل على أنه لا ينفخ فيه الروح إلا بعد أربعة أشهر
~~وقبل ذلك فلا يكون PageV02P200 نسمة فلا يصلى عليه كالجمادات والدم
#
# | مسألة قال ( فإن لم يتبين أذكر هو أم أنثى سمي اسما يصلح للذكر والأنثى
~~)
# هذا على سبيل الاستحباب لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~سموا أسقاطكم فإنهم أسلافكم رواه ابن السماك بإسناده قيل إنهم إنما يسمون
~~ليدعوا يوم القيامة بأسمائهم
# فإذا لم يعلم هل السقط ذكر أو أنثى سمي اسما يصلح لهما جميعا كسلمة
~~وقتادة وسعادة وهند وعتبة وهبة الله ونحو ذلك
#
# | مسألة قال ( وتغسل المرأة زوجها )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن المرأة تغسل زوجها إذا مات قالت
~~عائشة لو استقبلنا من أمرنا ما استدبرنا ما غسل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلا نساؤه رواه أبو داود وأوصى أبو بكر رضي الله عنه أن تغسله امرأته
~~أسماء بنت عميس وكانت صائمة فعزم عليها أن تفطر لما فرغت من غسله ذكرت
~~يمينه فقالت لا أتبعه اليوم حنثا فدعت بماء فشربت وغسل أبا موسى امرأته أم
~~عبد الله وأوصى ms0976 جابر بن زيد أن تغسله امرأته قال أحمد ليس فيه اختلاف بين
~~الناس
#
# | مسألة قال ( وإن دعت الضرورة إلى أن يغسل الرجل زوجته فلا بأس )
# المسهور عن أحمد أن للزوج غسل امرأته وهو قول علقمة وعبد الرحمن بن يزيد
~~بن الأسود وجابر بن زيد وسليمان بن يسار وأبي سلمة بن عبد الرحمن وقتادة
~~وحماد ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق
# وعن أحمد رواية ثانية ليس للزوج غسلها
# وهو قول أبي حنيفة والثوري لأن الموت فرقة تبيح أختها وأربعا سواها فحرمت
~~النظر واللمس كالطلاق
# ولنا ما روى ابن المنذر أن عليا رضي الله عنه غسل فاطمة رضي الله عنها
~~واشتهر ذلك في الصحابة فلم ينكروه فكان إجماعا ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لعائشة رضي الله عنها لو مت قبلي لغسلتك وكفنتك رواه ابن ماجة
~~والأصل في إضافة الفعل إلى الشخص أن يكون للمباشرة وحمله على الأمر يبطل
~~فائدة التخصيص
# ولأنه أحد الزوجين فأبيح له غسل صاحبه كالآخر والمعنى فيه أن كل واحد من
~~الزوجين يسهل عليه إطلاع الآخر على عورته دون غيره لما كان بينهما في
~~الحياة ويأتي بالغسل على أكمل ما يمكنه لما بينهما من المودة والرحمة وما
~~قاسوا عليه لا يصح لأنه يمنع الزوجة من النظر
# وهذا بخلافه ولأنه لا فرق بين الزوجين إلا بقاء العدة ولا أثر لها بدليل
~~ما لو مات المطلق ثلاثا فإنه لا يجوز لها غسله مع العدة ولأن المرأة لو
~~وضعت حملها عقب موته كان لها غسله ولا عدة عليها وقول الخرقي وإن دعت
~~الضرورة إلى أن يغسل الرجل زوجته فلا بأس يعني به أنه يكره له غسلها مع
~~وجود من يغسلها سواه لما فيه من الخلاف والشبهة ولم يرد أنه محرم فإن غسلها
~~لو كان محرما لم تبحه الضرورة كغسل ذوات محارمه والأجنبيات
# فصل فإن طلق امرأته ثم مات أحدهما في العدة وكان الطلاق رجيعا فحكمها حكم
~~الزوجين قبل الطلاق لأنها زوجة تعتد للوفاة وترثه ويرثها ويباح له وطؤها
~~وإن كان بائنا لم ms0977 يجز لأن اللمس PageV02P201 والنظر محرم حال الحياة فبعد
~~الموت أولى وإن قلنا إن الرجعين محرمة لم يبح لأحدهما غسل صاحبه لما ذكرنا
# فصل وحكم أم الولد حكم المرأة فيما ذكرنا
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يجوز لها غسل سيدها لأن عتقها حصل بالموت ولم
~~يبق علقة من ميراث ولا غيره وهذا قول أبي حنيفة
# ولنا أنها في معنى الزوجة في اللمس والنظر والاستمتاع فكذلك في الغسل
~~والميراث ليس من المقتضى بدليل الزوجين إذا كان أحدهما رقيقا
# والاستبراء ها هنا كالعدة ولأنها إذا ماتت يلزمه كفنها ودفنها ومؤنتها
~~بخلاف الزوجة
# فأما غير أم الولد من الإماء فيحتمل أن لا يجوز لها غسل سيدها لأن الملك
~~انتقل فيها إلى غيره ولم يكن بينهما من الاستمتاع ما تصير به في معنى
~~الزوجات ولو مات قبل الدخول بامرأته احتمل أن لا يباح لها غسله لذلك والله
~~أعلم
# فصل وإن كانت الزوجة ذمية فليس لها غسل زوجها لأن الكافر لا يغسل المسلم
~~لأن النية واجبة في الغسل والكافر ليس من أهلها وليس من أهلها وليس لزوجها
~~غسلها لأن المسلم لا يغسل الكافر ولا يتولى دفنه ولأنه لا ميراث بينهما ولا
~~موالاة
# وقد انقطعت الزوجية بالموت ويتخرج وجواز ذلك بناء على جواز غسل المسلم
~~الكافر
# فصل وليس لغير من ذكرنا من الرجال غسل أحد من النساء ولا أحد من النساء
~~غسل غير من ذكرنا من الرجال وإن كن ذوات رحم محرم
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# وحكي عن أبي قلابة أنه غسل ابنته واستعظم أحمد هذا ولم يعجبه
# وقال أليس قد قيل استأذن على أمك وذلك لأنها محرمة حال الحياة فلم يجز
~~غسلها كالأجنبية وأخته من الرضاع
# فإن دعت الضرورة إلى ذلك بأن لا يوجد من يغسل المرأة من النساء فقال مهنا
~~سألت أحمد عن الرجل يغسل أخته إذا لم يجد نساء
# قال لا قلت فكيف يصنع قال يغسلها وعليها ثيابها يصب عليها الماء صبا قلت
~~لأحمد وكذلك كل ذات محرم تغسل وعليها ثيابها قال ms0978 نعم وقال الحسن ومحمد
~~ومالك لا بأس بغسل ذات محرم عند الضرورة فأما إن مات رجل بين نسوة أجانب أو
~~امرأة بين رجال أجانب أو مات خنثى مشكل فإنه ييمم
# وهذا قول سعيد بن المسيب والنخعي وحماد ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر
# وحكي أبو الخطاب رواية ثانية أنه يغسل من فوق القميص يصب عليه الماء من
~~فوق القميص صبا ولا يمس وهو قول الحسن وإسحاق
# ولنا ما روى تمام الرازي في فوائده بإسناده عن مكحول عن واثلة قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ماتت المرأة مع الرجال ليس بينها وبينهم
~~محرم تيمم كما ييمم الرجال ولأن الغسل من غير مس لا يحصل به التنظيف ولا
~~إزالة النجاسة بل ربما كثرة ولا يسلم من النظر فكان العدول إلى التيمم أولى
~~كما لو عدم الماء
# فصل وللنساء غسل الطفل بغير خلاف قال ابن المنذر أجمع كل من يحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن المرأة تغسل الصبي الصغير قال أحمد لهن غسل من له دون سبع
~~سنين
# وقال الحسن إذا كان فطيما أو فوقه
# وقال الأوزاعي ابن أربع أو خمس وقال أصحاب الرأي الذي لم يتكلم
# PageV02P202 ولنا أن من له دون السبع لم نؤمر بأمره بالصلاة ولا عورة له
# فأشبه ما سلوه
# فأما من بلغ السبع ولم يبلغ فحكى أبو الخطاب فيه روايتين والصحيح أن من
~~بلغ عشرا ليس للنساء غسله لأن النبي صلى الله عليه وسلم فقال وفرقوا بينهم
~~في المضاجع وأمر بضربهم لصلاة لعشر يحتمل أن يلحق بمن دون السبع لأنه في
~~معناه ويحتمل أن لا يلحق به لأنه يفارقه في أمره بالصلاة وقربه من المراهق
# فأما الطفلة الصغيرة فلم ير أبو عبد الله أن يغسلها الرجل وقال النساء
~~أعجب إلي وذكر له أن الثوري يقول تغسل المرأة الصبي والرجل الصبية
# قال لا بأس أن تغسل المرأة الصبي وأما الرجل يغسل الصبية فلا أجترىء عليه
~~إلا أن يغسل الرجل ابنته الصغيرة
# فإنه يروى عن أبي قلابة أنه ms0979 غسل بنتا له صغيرة
# والحسن قال لا بأس أن يغسل الرجل ابنته إذا كانت صغيرة
# وكره غسل الرجل الصغيرة سعيد الزهري
# قال الخلال القياس التسوية بين الغلام والجارية لولا أن التابعين فرقوا
~~بينهما
# فكرهه أحمد لذلك
# وسوى أبو الخطاب بينهما فجعل فيهما روايتين جريا على موجب القياس والصحيح
~~ما عليه السلف من أن الرجل لا يغسل الجارية والتفرقة بين عورة الغلام
~~والجارية لأن عورة الجارية أفحش ولأن العادة معاناة المرأة للغلام الصغير
~~ومباشر عورته في حال تربيته
# ولم تجر العادة بمباشرة الرجل عورة الجارية في الحياة فكذلك حالة الموت
~~والله أعلم
# فأما الصبي إذا غسلت الميت فإن كان عاقلا صح غسله صغيرا كان أو كبيرا
~~لأنه يصح طهارته فصح أن يطهر كغيره كالكبير
# فصل ويصح أن يغسل المحرم الحلال والحلال المحرم لأن كل واحد منهما تصح
~~طهارته وغسله فكان له أن يغسل غيره
# فصل ولا يصح غسل الكافر المسلم لأنه عبادة وليس الكافر من أهلها
# وقال مكحول في امرأة توفيت في سفر ومعها ذو محرم ونساء نصارى يغسلها
~~النساء وقالسفيان في رجل مات مع نساء ليس معهن رجل قال إن وجدوا نصرانيا أو
~~مجوسيا فلا بأس إذا توضأ أن يغسله ويصلي عليه النساء
# وغسلت امرأة علقمة امرأة نصرانية ولم يعجل هذا أبا عبد الله
# وقال لا يغسله إلا مسلم وييمم لأن الكافر نجس فلا يطهر غسله المسلم ولأنه
~~ليس من أهل العبادة فلا يصح غسله للمسلم كالمجنون
# وإن مات كافر مع مسلمين لم يغسلوه سواء كان قريبا منهم أو لم يكن ولا
~~يتولوا دفنه إلا أن لا يجدوا من يواريه وهذا قول مالك وقال أبو حفص العكبري
~~يجوز له غسل قريبه الكافر ودفنه
# وحكاه قولا لأحمد وهو مذهب الشافعي لما روى عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~قلت للنبي صلى الله عليه وسلم إن عمك الشيخ الضال قد مات
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم اذهب فواره
# ولنا أنه لا يصلي عليه ولا يدعو له فلم يكن له غسله ms0980 وتولي أمره كالأجنبي
~~والحديث إن صح يدل على مواراته وله ذلك إذا خاف من التعبير به والضرر
~~ببقائه
# قال أحمد رحمه الله في يهودي أو نصراني مات وله ولد PageV02P203 مسلم
~~فليركب دابة وليسر أمام الجنازة وإذا أراد أن يدفن رجع مثل قول عمر رضي
~~الله عنه
#
# | مسألة قال ( والشهيد إذا مات في موضعه لم يغسل ولم يصل عليه )
# يعني إذا مات في المعترك فإنه لا يغسل رواية واحدة وهو قول أكثر أهل
~~العلم ولا نعلم فيه خلافا إلا عن الحسن وسعيد بن المسيب قالا يغسل الشهيد
~~ما مات ميت إلا جنبا
# والاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه في ترك غسلهم أولى
# فأما الصلاة عليه فالصحيح أنه لا يصلى عليه وهو قول مالك والشافعي وإسحاق
~~وعن أحمد رواية أخرى أنه يصلى عليه واختارها الخلال
# وهو قول الثوري وأبي حنيفة إلا أن كلام أحمد في هذه الرواية يشير إلى أن
~~الصلاة عليه مستحبة غير واجبة قال في موضع إن صلي عليه فلا بأس به وفي موضع
~~آخر قال يصلى وأهل الحجاز لا يصلون عليه وما تضره الصلاة لا بأس به وصرح
~~بذلك في رواية المروذي فقال الصلاة عليه أجود وإن لم يصلوا عليه أجزأ
# فكأن الروايتين في استحباب الصلاة لا فيي وجوبها إحداهما يستحب لما روى
~~عقبة أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج يوما فصلى على أهل أحد صلاته على
~~الميت ثم انصرف إلى المنبر متفق عليه وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى على قتلى أحد
# ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفن شهداء أحد في
~~دمائهم ولم يغسلهم ولم يصل عليهم متفق عليه ولأنه لا يغسل مع إمكان غسله
~~فلم يصل عليه كسائر من لم يغسل وحديث عقبة مخصوص بشهداء أحد
# فإنه صلى عليهم في القبور بعد ثماني سنين وهم لا يصلون على القبر أصلا
~~ونحن لا نصلي عليه بعد شهر
# وحديث ابن عباس يرويه الحسن بن عمارة وهو ضعيف ms0981 وقد أنكر عليه شعبة رواية
~~هذا الحديث
# وقال إن جرير بن حازم يكلمني في أن لا أتكلم في الحسن بن عمارة وكيف لا
~~أتكلم فيه وهو يروي هذا الحديث ثم نحمله على الدعاء
# إذا ثبت هذا فيحتمل أن ترك غسل الشهيد لما تضمنه الغسل من إزالة أثر
~~العبادة المستحسنة شرعا فإنه جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~والذي نفسي بيده لا يكلم أحد في سبيل الله والله أعلم بمن يكلم في سبيله
~~إلا جاء يوم القيامة واللون لون دم والريح ريح مسك رواه البخاري وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم ليس شيء أحب إلى الله من قطرتين وأثرين أما الأثران
~~فأثر في سبيل الله وأثر في فريضة الله تعالى رواه الترمذي وقال هو حديث حسن
# وقد جاء ذكر هذه العلة في الحديث فإن عبد الله بن ثعلبة قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم زملوهم بدمائهم فإنه ليس كلم يكلم في الله إلا
~~يأتي يوم القيامة يدمي لونه لون الدم وريحه ريح المسك رواه النسائي
# ويحتمل أن الغسل لا يجب إلا من أجل الصلاة إلا أن الميت لا فعل له فأمرنا
~~بغسله لنصلي عليه فمن لم تجب الصلاة عليه لم يجب غسله كالحي ويحتمل أن
~~الشهداء في المعركة يكثرون فيشق غسلهم وربما يكون فيهم الجراح فيتضررون
~~فعفي عن غسلهم لذلك
# وأما سقوط الصلاة عليهم فيحتمل أن تكون علته كونهم أحياء عند ربهم
~~والصلاة إنما شرعت في حق الموتى ويحتمل أن ذلك PageV02P204 لغناهم عن
~~الشفاعة لهم فإن الشهيد يشفع في سبعين من أهله فلا يحتاج إلى شفيعه والصلاة
~~إنما شرعت للشفاعة
# فصل فإن كان الشهيد جنبا غسل وحكمه في الصلاة عليه حكم غيره من الشهداء
~~وبه قال أبو حنيفة وقال مالك لا يغسل لعموم الخبر وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا ما رويأن حنظلة بن الراهب قتل يوم أحد فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم ما شأن حنظلة فإني رأيت الملائكة تغسله فقالوا إنه جامع ثم سمع الهيعة
~~فخرج ms0982 إلى القتال رواه ابن إسحاق في المغازي ولأنه غسل واجب لغير الموت فسقط
~~بالموت كغسل النجاسة وحديثهم لا عموم له فإنه قضية في عين ورد في شهداء أحد
~~وحديثنا خاص في حنظلة وهو من شهدا أحد
# فيجب تقديمه
# إذا ثبت هذا فمن وجب الغسل عليه بسبب سابق على الموت كالمرأة تطهر من حيض
~~أو نفاس ثم تقتل فهي كالجنب للعلة التي ذكرناها ولو قتلت في حيضها أو
~~نفاسها لم يجب الغسل لأن الطهر من الحيض شرط في الغسل أو في السبب الموجب
~~فلا يثبت الحكم بدونه فأما إن أسلم ثم استشهد فلا غسل عليه لأنه روي أن
~~أصيرم بن عبد الأشهل أسلم يوم أحد ثم قتل فلم يؤمر بغسله
# فصل والبالغ وغيره سواء وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور وابن
~~المنذر
# وقال أبو حنيفة لا يثبت حكم الشهادة لغير البالغ لأنه ليس من أهل القتال
# ولنا أنه مسلم قتل في معترك المشركين بقتالهم أشبه البالغ ولأنه أشبه
~~البالغ في الصلاة عليه والغسل إذا لم يقتله المشركون فيشبهه في سقوط ذلك
~~عنه بالشهادة وقد كان في شهداء أحد حارثة بن النعمان وعمير بن أبي وقاص أخو
~~سعد وهما صغيران والحديث عام في الكل وما ذكره يبطل بالنساء
#
# | مسألة قال ( ودفن في ثيابه وإن كان عليه شيء من الجلود والسلاح نحي عنه
~~)
# أما دفنه بثيابه فلا نعلم فيه خلافا وهو ثابت بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم ادفنوهم بثيابهم وروى أبو داود وابن ماجة وابن ماجة عن ابن عباس أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بقتلى أحد أن ينزع عنهم الحديد والجلود
~~وأن يدفنوا في ثيابهم بدمائهم وليس هذا بحتم لكنه الأولى
# وللولي أن ينزع عنه ثيابه ويكفنه بغيرها وقال أبو حنيفة لا ينزع عنه شيء
~~لظاهر الخبر
# ولنا ما روي أن صفية أرسلت إلى النبي صلى الله عليه وسلم ثوبين ليكفن
~~فيهما حمزة فكفنه في أحدهما وكفن في الآخر رجلا آخر رواه يعقوب بن شيبة
~~وقال هو ms0983 صالح الإسناد فدل على أن الخيار للولي والحديث الآخر يحمل على
~~الإباحة والاستحباب
# إذا ثبت هذا فإنه ينزع عنه من لباسه ما لم يكن من عامة لباس الناس من
~~الجلود والفراء والحديث
# قال أحمد لا يترك عليه فرو ولا خف ولا جلد وبهذا قال الشافعي وأبو حنيفة
~~وقال مالك لا ينزع عنه فرو ولا خف ولا محشو لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~ادفنوهم بثيابهم وهذا عام في الكل وما رويناه أخص فكان أولى
# PageV02P205
# | مسألة قال ( وإن حمل وبه رمق غسل وصلي عليه )
# معنى قوله رمق أي حياة مستقرة فهذا يغسل ويصلي عليه وإن كان شهيدا لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم غسل سعد بن معاذ وصلى عليه وكان شهيدا رماه ابن
~~العرقة يوم الخندق بسهم فقطع أكحله فحمل إلى المسجد فلبث فيه أياما حتى حكم
~~في بني قريظة ثم انفتح جرحه فمات وظاهر كلام الخرقي أنه متى طالت حياته بعد
~~حمله غسل وصلي عليه وإن مات في المعترك أو عقب حمله لم يغسل ولم يصل عليه
~~ونحو هذا قول مالك قال إن أكل أو شرب أو بقي يومين أو ثلاثة غسل
# وقال أحمد في موضع إن تكلم أو أكل أو شرب صلي عليه
# وقول أصحاب أبي حنيفة نحو من هذا
# وعن أحمد أنه سئل عن المجروح إذا بقي في المعترك يوما إلى الليل ثم مات
~~فرأى أن يصلي عليه وقال أصحاب الشافعي إن مات حال الحرب لم يغسل ولم يصل
~~عليه وإلا فلا والصحيح التحديد بطول الفصل أو الأكل لأن الأكل لا يكون إلا
~~من ذي حياة مستقرة وطول الفصل يدل على ذلك وقد ثبت اعتباره في كثير من
~~المواضع
# وأما الكلام والشرب وحالة الحرب فلا يصح التحديد بشيء منها لأنه يروى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم أحد من ينظر ما فعل سعد بن الربيع فقال
~~رجل أنا أنظر لك يا رسول الله فنظر فوجده جريحا به رمق فقال له إن رسول
~~الله صلى الله عليه ms0984 وسلم أمرني أن أنظر في الأحياء أنت أم في الأموات قال
~~فأنا في الأموات فأبلغ رسول الله صلى الله عليه وسلم عني السلام وذكر
~~الحديث قال ثم لم أبرح أن مات
# وروي أن أصيرم بن عبد الأشهل وجد صريعا يوم أحد فقيل له ما جاء بك قال
~~أسلمت ثم جئت وهما من شهداء أحد دخلا في عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~ادفنوهم بدمائهم وثيابهم ولم يغسلهم ولم يصل عليهم وقد تكلما وماتا بعد
~~انقضاء الحرب
# وفي قصة أهل اليمامة عن ابن عمر أنه طاف في القتلى فوجد أبا عقيل الأنفي
~~قال فسقيته ماء وبه أربعة عشر جرحا كلها قد خلص إلى مقتل فخرج الماء من
~~جراحاته كلها فلم يغسل وفي فتوح الشام أن رجلا قال أخذت ماء لعلي أسقي ابن
~~عمي إن وجدت به حياة فوجدت الحارث بن هشام فأردت أن أسقيه فإذا رجل ينظر
~~إليه فأومأ لي أن أسقيه فذهبت إليه لأسقيه فإذا بآخر ينظر إليه فأومأ إلي
~~أن أسقيه فلم أصل إليه حتى ماتوا كلهم ولم يفرد أحد منهم بغسل ولا صلاة وقد
~~ماتوا بعد انقضاء الحرب
# فصل فإن كان الشهيد عاد عليه سلاحه فقتله فهو كالمقتول بأيدي العدو وقال
~~القاضي يغسل ويصلى عليه لأنه مات بغير أيدي المشركين أشبه ما لو أصابه ذلك
~~في غير المعترك
# ولنا ما روى أبو داود عن رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أغرنا على حي من جهينة فطلب رجل من المسلمين رجلا منهم فضربه فأخطأه فأصاب
~~نفسه بالسيف فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أخوكم يا معشر المسلمين
~~فابتدره الناس فوجدوه قد مات فلفه رسول الله صلى الله عليه وسلم بثيابه
~~ودمائه وصلى عليه فقالوا يا رسول الله أشهيد هو قال نعم وأنا له شهيد وعامر
~~بن الأكوع بارز مرحبا يوم خيبر فذهب يسفل له فرجع PageV02P206 سيفه على
~~نفسه فكانت فيها نفسه
# فلم يفرد عن الشهداء بحكم
# ولأنه شهيد المعركة فأشبه ما لو قتله الكفار ms0985
# وبهذا فارق ما لو كان في غير المعترك فأما إن سقط من دابته أو وجد ميتا
~~ولا أثر به فإنه يغسل نص عليه أحمد وتأول الحديث ادفنوهم بكلومهم فإذا كان
~~به كلم لم يغسل وهذا قول أبي حنيفة في الذي يوجد ميتا لا أثر به
# وقال الشافعي لا يغسل بحال لاحتمال أنه مات بسبب من أسباب القتال
# ولنا أن الأصل وجوب الغسل فلا يسقط بالاحتمال ولأن سقوط الغسل في محل
~~الوفاق مقرون بمن كلم فلا يجوز حذف ذلك عن درجة الاعتبار
# فصل ومن قتل من أهل العدل في المعركة فحكمه في الغسل والصلاة حكم من قتل
~~في معركة المشركين لأن عليا رضي الله عنه لم يغسل من قتل معه وعمار أوصى أن
~~لا يغسل وقال ادفنوني في ثيابي فإني مخاصم
# قال أحمد قد أوصى أصحاب الجمل أنا مستشهدون غدا فلا تنزعوا عنا ثوبا ولا
~~تغسلوا عنا دما ولأنه شهيد المعركة أشبه قتيل الكفار وهذا قول أبي حنيفة
# وقال الشافعي في أحد قوليه يغسلون لأن أسماء غسلت ابنها عبد الله بن
~~الزبير والأول أولى لما ذكرناه وأما عبد الله بن الزبير فإنه أخذ وصلب فهو
~~كالمقتول ظلما وليس بشهيد المعركة
# وأما الباغي
# فقال الخرقي من قتل منهم غسل وكفن وصلي عليه ويحتمل إلحاقه بأهل العدل
~~لأنه لم ينقل إلينا غسل أهل الجمل وصفين من الجانبين ولأنهم يكثرون في
~~المعترك فيشق غسلهم فأشبهوا أهل العدل فأما الصلاة على أهل العدل فيحتمل أن
~~لا يصلى عليهم لأننا شبهانهم بشهداء معركة المشركين في الغسل فكذلك في
~~الصلاة ويحتمل أن يصلى عليهم لأن عليا رضي الله عنه صلى عليهم
# فصل فأما من قتل ظلما أو قتل دون ماله أو دون نفسه وأهله ففيه روايتان
~~إحداهما يغسل اختارها الخلال وهو قول الحسن ومذهب الشافعي ومالك لأن رتبته
~~دون رتبة الشهيد في المعترك فأشبه المبطون ولأن هذا لا يكثر القتل فيه فلم
~~يجز إلحاقه بشهيد المعترك
# والثانية لا يغسل ولا يصلى عليه وهو قول الشعبي والأوزاعي وإسحاق ms0986 في
~~الغسل لأنه قتل شهيدا أشبه شهيد المعترك
# قال النبي صلى الله عليه وسلم من قتل دون ماله فهو شهيد
# فصل فأما الشهيد بغير قتل كالمبطون والمطعون والغرق وصاحب الهدم والنفساء
~~فإنهم يغسلون ويصلى عليهم لا نعلم فيه خلافا إلا ما يحكى عن الحسن لا يصلى
~~على النفساء لأنها شهيدة
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على امرأة ماتت في نفاسها فقام
~~وسطها متفق عليه وصلى على سعد بن معاذ وهو شهيد وصلى المسلمون على عمر وعلي
~~رضي الله عنهما وهما شهيدان
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم الشهداء PageV02P207 خمسة المطعون
~~والمبطون والغرق وصاحب الهدم والشهيد في سبيل الله قال الترمذي هذا حديث
~~صحيح متفق عليه
# وعن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الشهادة سبع سوى القتل وزاد على ما
~~ذكر في هذا الخبر صاحب الحريق وصاحب ذات الجنب والمرأة تموت بجمع شهيدة وكل
~~هؤلاء لا يغسلون ويصلى عليهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم ترك غسل الشهيد
~~في المعركة لما يتضمنه من إزالة الدم المستطاب شرعا أو لمشقة غسلهم لكثرتهم
~~أو لما فيهم من الجراح ولا يوجد ذلك ها هنا
# فصل فإن اختلط موتى المسلمين بموتى المشركين فلم يميزوا صلى على جميعهم
~~ينوي المسلمين
# قال أحمد ويجعلهم بينه وبين القبلة ثم يصلي عليهم وهذا قول مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة إن كان المسلمون أكثر صلى عليهم وإلا فلا لأن الاعتبار
~~بالأكثر بدليل أن دار المسلمين الظاهر فيها الإسلام لكثرة المسلمين بها
~~وعكسها دار الحرب لكثرة ما بها من الكفار
# ولنا أنه أمكن الصلاة على المسلمين من غير ضرر فوجب كما لو كانوا أكثر
~~ولأنه إذا جاز أن يقصد بصلاته ودعائه الأكثر جاز قصد الأقل ويبطل ما قالوه
~~بما إذا اختلطت أخته بأجنبيات أو ميتة بمذكيات ثبت الحكم للأقل دون الأكثر
# فصل وإن وجد ميت فلم يعلم أمسلم هو أم كافر نظر إلى العلامات من الختان
~~والثياب والخضاب فإن لم يكن عليه علامة وكان في دار الإسلام ms0987 غسل وصلي عليه
~~وإن كان في دار الكفر لم يغسل ولم يصل عليه نص عليه أحمد لأن الأصل أن من
~~كان في دار فهو من أهلها يثبت له حكمهم ما لم يقم على خلافه دليل
#
# | مسألة قال ( والمحرم يغسل بماء وسدر ولا يقرب طيبا ويكفن في ثوبيه ولا
~~يغطى رأسه ولا رجلاه )
# إنما كان كذلك لأن المحرم لا يبطل حكم إحرامه بموته
# فلذلك جنب ما يجنبه المحرم من الطيب وتغطية الرأس ولبس المخيط وقطع الشعر
~~روي ذلك عن عثمان وعلي وابن عباس وبه قال عطاء والثوري والشافعي وإسحاق
~~وقال مالك والأوزاعي وأبو حنيفة يبطل إحرامه بالموت ويصنع به كما يصنع
~~بالحلال وروي ذلك عن عائشة وابن عمر وطاوس لأنها عبادة شرعية فبطلت بالموت
~~كالصلاة والصيام
# ولنا ما روى ابن عباس أن رجلا وقصه بعيره ونحن مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبين ولا
~~تمسوه طيبا ولا تخمروا رأسه فإن الله يبعثه يوم القيامة ملبدا وفي رواية
~~ملبيا
# متفق عليه
# فإن قيل هذا خاص له لأنه يبعث يوم القيامة ملبيا
# قلنا حكم النبي صلى الله عليه وسلم في واحد حكمه في مثله إلا أن يريد
~~تخصيصه ولهذا ثبت حكمه في شهداء أحد في سائر الشهداء وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال حكمي على الواحد حكمي على الجماعة
# قال أبو داود سمعت أحمد بن حنبل يقول في هذا الحديث PageV02P208 خمس سنن
~~كفنوه في ثوبيه أي يكفن في ثوبين وأن يكون في الغسلات كلها سدر ولا تخمروا
~~رأسه ولا تقربوه طيبا ويكون الكفن من جميع المال
# وقال أحمد في موضع يصب عليه الماء صبا ولا يغسل كما يغسل الحلال وإنما
~~كره عرك رأسه ومواضع الشعر كيلا ينقطع شعره
# واختلف عنه في تغطية رجليه فروى حنبل عنه لا تغطى رجلاه وهو الذي ذكره
~~الخرقي
# وقال الخلال لا أعرف هذا في الأحاديث ولا رواه أحد عن أبي عبد الله غير ms0988
~~حنبل
# وهو عندي أهم من حنبل والعمل على أنه يغطى جميع المحرم إلا رأسه لأن
~~إحرام الرجل في رأسه ولا يمنع من تغطية رجليه في حياته فكذلك في مماته
# واختلفوا عن أحمد في تغطية وجهه فنقل عنه إسماعيل بن سعيد لا يغطى وجهه
~~لأن في بعض الحديث ولا تخمروا رأسه ولا وجهه ونقل عنه سائر أصحابه لا بأس
~~بتغطية وجهه لحديث ابن عباس الذي رويناه وهو أصح ما روي فيه وليس فيه إلا
~~المنع من تغطية الرأس ولأن إحرام الرجل في رأسه ولا يمنع من تغطية وجهه في
~~الحياة فبعد الموت أولى ولم ير أن يلبس المحرم المخيط بعد موته كما لا
~~يلبسه في حياته
# ولن كان الميت امرأة محرمة ألبست القميص وخمرت كما تفعل ذلك في حياتها
~~ولم تقرب طيبا لأنه يحرم عليها في حياتها فكذلك بعد موتها
#
# | مسألة قال ( وإن سقط من الميت شيء غسل وجعل معه في أكفانه )
# وجملته أنه إذا بان من الميت شيء وهو موجود غسل وجعل معه في أكفانه
~~قالهابن سيرين ولا نعلم فيه خلافا
# وقد روي عن أسماء أنها غسلت ابنها فكانت تنزعه أعضاء كلما غسلت عضوا
~~طيبته وجعلته في كفنه ولأن في ذلك جمع أجزاء الميت في موضع واحد وهو أولى
~~من تفريقها
# فصل فإن لم يوجد إلا بعض الميت فالمذهب أنه يغسل ويصلى عليه
# وهو قول الشافعي
# ونقل ابن منصور عن أحمد أنه لا يصلى على الجوارح
# قال الخلال ولعله قول قديم لأبي عبد الله والذي استقر عليه قول أبي عبد
~~الله أنه يصلى على الأعضاء
# وقال أبو حنيفة ومالك إن وجد الأكثر صلي عليه وإلا فلا لأنه بعض لا يزيد
~~على النصف فلم يصل عليه كالذي بان في حياة صاحبه كالشعر والظفر
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم قال أحمد صلى أبو أيوب على رجل وصلى
~~عمر على عظام بالشام وصلى أبو عبيدة على رؤوس بالشام
# رواهما عبد الله بن أحمد بإسناده
# وقال الشافعي ألقى طائر يدا بمكة من وقعة ms0989 الجمل فعرفت بالخاتم وكانت يد
~~عبد الرحمن بن عتاب بن أسيد فصلى عليها أهل مكة وكان ذلك بمحضر من الصحابة
~~ولم نعرف من الصحابة مخالفا في ذلك
# ولأنه بعض من جملة تجب الصلاة عليها فيصلى عليه كالأكثر وفارق ما بان في
~~الحياة لأنه من جملة لا يصلى عليها
# والشعر والظفر لا حياة فيه
# فصل وإن وجد الجزء بعد دفن الميت غسل وصلي عليه ودفن إلى جانب القبر أو
~~نبش بعض القبر ودفن فيه ولا حاجة إلى كشف الميت لأن ضرر نبش الميت وكشفه
~~أعظم من الضرر بتفرقة أجزائه
# فصل والمجدور والمحترق والغريق إذا أمكن غسله غسل وإن خيف تقطعه بالغسل
~~صب عليه الماء صبا ولم يمس فإن خيف تقطعه بالماء لم يغسل وييمم إن أمكن
~~كالحي الذي يؤذيه الماء وإن تعذر PageV02P209 غسل الميت لعدم الماء يمم وإن
~~تعذر غسل بعضه دون بعض غسل ما أمكن غسله ويمم الباقي كالحي سواء
# فصل فإن مات في بئر ذات نفس فأمكن معالجة البئر بالأكسية المبلولة تدار
~~في البئر حتى تجتذب بخاره ثم ينزل من يطلعه أو أمكن إخراجه بكلاليب من غير
~~مثله لزم ذلك
# لأنه أمكن غسله من غير ضرر فلزم كما لو كان على ظهر الأرض وإذا شك في
~~زوال بخاره أنزل إليه سراج أو نحوه فإن انطفأ فالبخار باق وإن لم ينطفىء
~~فقد زال
# إنه يقال لا تبقى النار إلا فيما يعيش فيه الحيوان وإن لم يمكن إخراجه
~~إلا بمثله ولم يكن إلى البئر حاجة طمت عليه فكانت قبره وإن كان طمها يضر
~~بالمارة أخرج بالكلاليب سواء أفضى إلى المثلة أو لم يفض لأن فيه جمعا بين
~~حقوق كثيرة ننفع المارة وغسل الميت وربما كانت المثلة في بقائه أعظم لأنه
~~يتقطع وينتن فإن نزل على البئر قوم فاحتاجوا إلى الماء وخافوا على أنفسهم
~~فلهم إخراجه وجها واحدا وإن حصلت مثلة لأن ذلك أسهل من تلف نفوس الأحياء
~~ولهذا لو لم يجد من السترة إلا كفن الميت واضطر الحي إليه قدم الحي ms0990 ولأن
~~حرمة الحي وحفظ نفسه أولى من حفظ الميت عن المثلة لأن زوال الدنيا أهون على
~~الله من قتل مسلم ولأن الميت لو بلع مال غيره شق بطنه لحفظ مال الحي وحفظ
~~النفس أولى من حفظ المال والله أعلم
#
# | مسألة قال أن كان شاربه طويلا أخذ وجعل معه
# وجملته أن شارب الميت إن كان طوالا استحب قصه وهذا قول الحسن وبكر بن عبد
~~الله وسعيد بن جبير وإسحاق
# وقال أبو حنيفة ومالك لا يؤخذ من الميت شيء فإنه قطع شيء منه فلم يستحب
~~كالختان واختلف أصحاب الشافعي كالقولين
# ولنا قول النبيي صلى الله عليه وسلم اصنعوا بموتاكم كما تصنعون بعرائسكم
~~والعروس يحسن ويزال عنه ما يستقبح من الشارب وغيره ولأن تركه يقبح منظره
~~فشرعت إزالته كفتح عينيه وفمه شرع ما يزيله ولأنه فعل مسنون في الحياة لا
~~مضرة فيه فشرع بعد الموت كالاغتسال ويخرج على هذا الختان لما فيه من المضرة
~~فإذا أخذ الشعر جعل معه في أكفانه لأنه من الميت فيستحب جعله في أكفانه
~~كأعضائه وكذلك كل ما أخذ من الميت من شعر أو ظفر أو غيرهما فإنه يغسل ويجعل
~~معه في أكفانه كذلك
# فصل فأما الأظفار إذا طالت ففيها روايتان إحداهما لا تقلم قال أحمد لا
~~تقلم أظفاره ويبقى وسخها وهو ظاهر كلام الخرقي لقوله والخلال يستعمل ان
~~احتيج إليه والخلال يزال به ما تحت الأظفار لأن الظفر لا يظهر كظهور الشارب
~~فلا حاجة إلى قصه
# والثانية يقص إذا كان فاحشا
# نص عليه
# لأنه من السنة ولا مضرة فيه فيشرع أخذه كالشارب ويمكن أن تحمل الرواية
~~الأولى على ما إذا لم تكن فاحشة
# وأما العانة فظاهر كلام الخرقي أنها لا تؤخذ لتركه ذكرها
# وهو قول ابن سيرين ومالك وأبي حنيفة لأنه يحتاج في أخذها إلى كشف العورة
~~ولمسها وهتك الميت وذلك محرم لا يفعل لغير واجب ولأن العورة مستورة يستغني
~~بسترها عن إزالتها
# وروي عن أحمد أن أخذها مسنون وهو قول الحسن وبكر بن عبد الله وسعيد بن ms0991
~~جبير PageV02P210 وإسحاق لأن سعد بن أبي وقاص جز عانة ميت ولأنه شعر إزالته
~~من السنة فأشبه الشارب والأول أولى
# ويفارق الشارب العانة لأنه ظاهر يتفاحش لرؤيته ولا يحتاج في أخده إلى كشف
~~العورة ولا مسها
# فإذا قلنا بأخذها فإن حنبلا روى أن أحمد سئل ترى أن تستعمل النورة قال
~~الموسى أو مقراض يؤخذ به الشعر من عانته
# وقال القاضي تزال بالنورة لأنه أسهل ولا يمسها
# ووجه قول أحمد أنه فعل سعد والنورة لا يؤمن أن تتلف جلد الميت
# فصل فأما الختان فلا يشرع
# لأنه إبانة جزء من أعضائه
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# وحكي عن بعض الناس أنه يختن حكاه الإمام أحمد والأولى أولى لما ذكرناه
~~ولا يحلق رأس الميت لأنه ليس من السنة في الحياة وإنما يراد لزينة أو نسك
~~ولا يطلب شيء من ذلك ها هنا
# فصل وإن جبر عظمه بعظم فجبر ثم مات لم ينزع إن كان طاهرا وإن كان نجسا
~~فأمكن إزالته من غير مثلة أزيل لأنه نجاسة مقدور على إزالتها من غير مضرة
~~وإن أفضى إلى المثلة لم يقلع وصار في حكم الباطن كما لو كان حيا وإن كان
~~على الميت جبيرة يفضي نزعها إلى مثلة مسحت كمسح جبيرة الحي وإن لم يفض إلى
~~مثلة نزعت فغسل ما تحتها
# قال أحمد في الميت تكون أسنانه مربوطة بذهب إن قدر على نزعه من غير أن
~~يسقط بعض أسنانه نزعه وإن خاف أن يسقط بعضها تركه
# فصل ومن كان مشنجا أو به حدب أو نحو ذلك فأمكن تمديده بالتليين والماء
~~الحار فعل ذلك وأن لم يكن إلا بعنف تركه بحاله فإن كان على صفة لا يمكن
~~تركه على النعش إلا على وجه يشتهر بالمثلة ترك في تابوت أو تحت مكبة مثل ما
~~يصنع بالمرأة لأنه أصون وأستر لحاله
# فصل ويستحب أن يترك فوق سرير المرأة شيء من الخشب أو الجريد مثل القبة
~~يترك فوقه ثوب ليكون أستر لها وقد روي أن فاطمة بنت رسول الله صلى الله ms0992
~~عليه وسلم رضي الله عنها أول من صنع لها ذلك بأمرها
#
# | مسألة قال ( ويستحب تعزية أهل الميت )
# لا نعلم في هذه المسألة خلافا إلا أن الثوري قال لا تستحب التعزية بعد
~~الدفن لأن خاتمة أمره
# ولنا عموم قوله عليه السلام من عزى مصابا فله مثل أجره رواه الترمذي وقال
~~هو حديث غريب
# وروى ابن ماجة في سننه عن عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن
~~أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من مؤمن يعزي أخاه
~~بمصيبة إلا كساه الله من حلل الكرامة يوم القيامة
# وقال أبو برزة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من عزى ثكلى كسى بردا في
~~الجنة قال الترمذي
# هذا ليس إسناده بالقوي
# والمقصود بالتعزية تسلية أهل المصيبة وقضاى حقوقهم والتقرب إليهم والحاجة
~~إليها بعد الدفن كالحاجة إليها قبله
# فصل ويستحب تعزية جميع أهل المصيبة كبارهم وصغارهم ويخص خيارهم والمنظور
~~إليه من بينهم ليستن به غيره وذا الضعف منهم عن تحمل المصيبة لحاجته إليها
~~ولا يعزى الرجل الأجنبي PageV02P211 شواب النساء مخافة الفتنة
# فصل ولا نعلم في التعزية شيئا محدودا إلا أنه يروى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عزى رجلا فقال رحمك الله وآجرك رواه الإمام أحمد
# وعزى أحمد أبا طالب فوقف على باب المسجد فقال أعظم الله أجركم وأحسن
~~عزاءكم
# وقال بعض أصحابنا إذا عزى مسلما بمسلم قال أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك
~~ورحم الله ميتك
# واستحب بعض أهل العلم أن يقول ما روى جعفر بن محمد عن أبيه عن جده قال
~~لما توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وجاءت التعزية سمعوا قائلا يقول إن
~~في الله عزاء من كل مصيبة وخلفا من كل هالك ودركا من كل ما فات فبالله
~~فثقوا إياه فارجوا فإن المصاب من حرم الثواب رواه الشافعي في مسنده
# وإن عزى مسلما بكافر قال أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك
# فصل وتوقف أحمد رحمه الله عن تعزية أهل الذمة وهي ms0993 تخرج على عيادتهم
# وفيه روايتان إحداهما لا نعودهم
# فكذلك لا نعزيهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تبدؤوهم بالسلام وهذا
~~في معناه
# والثانية نعودهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أتى غلاما من اليهود كان
~~مرض يعوده فقعد عند رأسه فقال له أسلم
# فنظر إلى أبيه وهو عند رأسه فقال له أطع أبا القاسم فأسلم فقام النبي صلى
~~الله عليه وسلم وهو يقول الحمد لله الذي أنقذه بي من النار رواه البخاري
# فعلى هذا نعزيهم فنقول في تعزيتهم بمسلم أحسن الله عزاءك وغفر لميتك وعن
~~كافر أخلف الله عليك ولا نقص عددك ويقصد زيادة عددهم لتكثر جزيتهم وقال أبو
~~عبد الله بن بطة يقول أعطاك الله على مصيبتك أفضل ما أعطى أحدا من أهل دينك
# فأما الرد من المعزي فبلغنا عن أحمد بن الحسين قال سمعت أبا عبد الله وهو
~~يعزي في عبثر ابن عمه وهو يقول استجاب الله دعاك ورحمنا وإياك
# فصل قال أبو الخطاب يكره الجلوس للتعزية وقال ابن عقيل يكره الاجتماع بعد
~~خروج الروح لأن فيه تهييجا للحزن وقال أحمد أكره التعزية عند القبر إلا لمن
~~لم يعز فيعزى إذا دفن الميت أو قبل أن يدفن
# وقال إن شئت أخذت بيد الرجل في التعزية وإن شئت لم تأخذ وإذا رأى الرجل
~~قد شق ثوبه على المصيبة عزاه ولم يترك حقا لباطل وإن نهاه فحسن
#
# | مسألة قال ( والبكاء غير مكروه إذا لم يكن معه ندب ولا نياحة )
# أما البكاء بمجرده فلا يكره في حال وقال الشافعي يباح إلى أن تخرج الروح
~~ويكره بعد ذلك
# لما روى عبد الله بن عتيك قال جاء رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عبد
~~الله بن ثابت يعوده فوجده قد غلب فصاح به فلم يجبه فاسترجع وقال غلبنا عليك
~~أبا الربيع
# فصاح النسوة وبكين فجعل ابن عتيك يسكتهن فقال له النبي صلى الله عليه
~~وسلم دعهن فإذا وجب فلا تبكين باكية يعني إذا مات
# ولنا ما روى أنس قال شهدنا بنت ms0994 رسول الله صلى الله عليه وسلم ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم جالس على القبر
# فرأيت عينيه تدمعان وقبل النبي صلى الله عليه وسلم عثمان بن مظعون وهو
~~ميت ورفع رأسه وعيناه تهراقان
# وقال أنس قال رسول الله PageV02P212 صلى الله عليه وسلم أخذ الراية زيد
~~فأصيب ثم أخذها جعفر فأصيب ثم أخذها عبد الله بن رواحة فأصيب وإن عيني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لتذرفان وقالت عائشة دخل أبو بكر فكشف عن وجه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقبله ثم بكى وكلها أحاديث صحاح وروى الأموي في
~~المغازي عن عائشة أن سعد بن معاذ لما مات جعل أبو بكر وعمر ينتحبان حتى
~~اختلطت علي أصواتهما ويروى أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل على سعد بن
~~عبادة وهو في غاشيته فبكى وبكى أصحابه وقال ألا تسمعون إن الله لا يعذب
~~بدمع العين ولا بحزن القلب ولكن يعذب بهذا وأشار إلى لسانه أو يرحم وعنه
~~عليه السلامأنه دخل على ابنه إبراهيم وهو يجود بنفسه فجعلت عينا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم تذرفان فقال له عبد الرحمن بن عوف وأنت يا رسول الله
~~فقال يا ابن عوف إنها رحمة ثم أتبعها بأخرى فقال إن العين تدمع والقلب يحزن
~~ولا نقول إلا ما يرضي ربنا وإنا بفراقك يا إبراهيم لمحزونون متفق عليهما
# وحديثهم محمول على رفع الصوت والندب وشبههما بدليل ما روى جابر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أخذ ابنه فوضعه في حجره فبكى فقال له عبد الرحمن بن عوف
~~أتبكي أو لم تكن نيهت عن البكاء قال لا ولكن نهيت عن صوتين أحمقين فاجرين
~~صوت عند مصيبة وخمش وجوه وشق جيوب ورنة شيطان قال الترمذي هذا حديث حسن
~~وهذا يدل على أنه لم ينه عن مطلق البكاء وإنما نهى عنه موصوفا بهذه الصفات
# وقال عمر رضي الله عنه ما على نساء بني المغيرة أن يبكين على أبي سليمان
~~ما لم يكن نقع أو لقلقة قال أبو عبد اللقلقة ms0995 رفع الصوت والنقع التراب يوضع
~~على الرأس
# فصل وأما الندب فهو تعداد محاسن الميت وما يلقون بفقده بلفظ النداء
# لأنه يكون بالواو مكان الياء وربما زيدت فيه الألف والهاء مثل قولهم
~~وارجلاه واجبلاه وانقطاع ظهراه
# وأشباه هذا
# والنياحة وخمش الوجوه وشق الجيوب وضرب الخدود والدعاء بالويل والثبور
~~فقال بعض أصحابنا هو مكروه
# ونقل حرب عن أحمد كلاما فيه احتمال إباحة النوح والندب
# اختاره الخلال وصاحبه لأن واثلة بن الأسقع وأبا وائل كانا يستمعان النوح
~~ويبكيان وقال أحمد إذا ذكرت المرأة مثل ما حكي عن فاطمة في مثل الدعاء لا
~~يكون مثل النوح يعني لا بأس به وروي عن فاطمة رضي الله عنها أنها قالت يا
~~أبتاه من ربه ما أدناه يا أبتاه إلى جبريل أنعاه يا أبتاه أجاب ربا دعاه
~~وروي عن علي رضي الله عنه أن فاطمة رضي الله عنها أخذت قبضة من تراب قبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم فوضعتها على عينيها ثم قالت ماذا على مشتم تربة
~~أحمد أن لا يشم مدى الزمان غواليا صبت علي مصيبة لو أنها صبت على الأيام
~~عدن لياليا وظاهر الأخبار تدل على تحريم النوح وهذه الأشياء المذكورة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عنها في حديث جابر لقول الله تعالى @QB@ ولا
~~يعصينك في معروف @QE@ الممتحنة 12
# قال أحمد هو النوح
# ولعن النبي صلى الله عليه وسلم النائحة والمستمعة وقالت أم عطية أخذ
~~علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم عند البيعة أن لا ننوح متفق عليهن
# وعن أبي موسى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس منا من ضرب الخدود وشق
~~الجيوب ودعا بدعوى الجاهلية متفق عليه ولأن ذلك PageV02P213 يشبه الظلم
~~والاستغاثة والسخط بقضاء الله وفي بعض الآثار إن أهل البيت إذا دعوا بالويل
~~والثبور وقف ملك الموت في عتبة الباب وقال إن كانت صيحتكم علي فإني مأمور
~~وإن كانت على ميتكم فإنه مقبور وإن كان على ربكم فالويل لكم والثبور وإن لي
~~فيكم عودات ثم عودات وقال النبي ms0996 صلى الله عليه وسلم إذا حضرتم فقولوا خيرا
~~فإن الملائكة يؤمنون على ما تقولون
# فصل وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أن الميت يعذب في قبره
~~بما يناح عليه وفي لفظ إن الميت ليعذب ببكاء أهله عليه وروي ذلك عن عمر
~~وابنه والمغيرة وهي أحاديث متفق عليها
# واختلف أهل العلم في معناها فحملها قوم على ظواهرها وقالوا يتصرف في خلقه
~~بما شاء وأيدوا ذلك بما روى أبو موسى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~ما من ميت يموت فيقوم باكيهم فيقول واجبلاه واسنداه ونحو ذلك إلا وكل الله
~~به ملكين يلهزانه أهكذا كنت قال الترمذي هذا حديث حسن
# وروى النعمان بن بشير قال أغمي على عبد الله بن رواحة فجعلت أخته تبكي
~~وتقول واجبلاه واكذا كذا تعدد عليه فقال حين أفاق ما قلت لي شيئا إلا قيل
~~لي أنت كذلك فلما مات لم تبك عليه أخرجه البخاري وأنكرت عائشة رضي الله
~~عنها حملها على ظاهرها ووافقها ابن عباس قال ابن عباس ذكرت ذلك لعائشة
~~فقالت يرحم الله عمر ما حدث رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الله ليعذب
~~المؤمن ببكاء أهله عليه
# ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الله ليزيد الكافر عذابا ببكاء
~~أهله عليه
# وقالت حسبكم القرآن @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ فاطر 18 قال ابن
~~عباس عند ذلك والله أضحك وأبكى وذكر ذلك ابن عباس لابن عمر حين روى حديثه
# فما قال شيئا
# رواه مسلم
# وحمله قوم على من كان النوح بسببه ولم ينه أهله لقول الله تعالى @QB@ قوا
~~أنفسكم وأهليكم نارا @QE@ التحريم 6 وقول النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~الله عليه وسلم كلكم راع وكلكم مسؤول عن رعيته وحمله آخرون على من أوصى
~~بذلك في حياته كقول طرفة إذا مت فانعيني بما أنا أهله وشقي علي الجيب يا
~~ابنة معبد وقال آخر من كان من أمهاتي باكيا أبدا فاليوم إني أراني اليوم
~~مقبوضا سمعنيه فإني غير ms0997 سامعه إذا جعلت على الأعناق معروضا ولا بد من حمل
~~البكاء في هذه الأحاديث على البكاء غير المشروع وهو الذي معه ندب ونياحة
~~ونحو هذا بدليل ما قدمناه من الأحاديث في صدر المسألة
# فصل وينبغي للمصاب أن يستعين بالله ويتعزى بعزائه ويمتثل أمره في
~~الاستعانة بالصبر والصلاة ويتنجز ما وعد الله به الصابرين حيث يقول سبحانه
~~@QB@ وبشر الصابرين الذين إذا أصابتهم مصيبة قالوا إنا لله وإنا إليه
~~راجعون أولئك عليهم صلوات من ربهم ورحمة وأولئك هم المهتدون @QE@ البقرة
~~155 157
# PageV02P214 وروى مسلم في صحيحه عن أم سلمة رضي الله عنها قالت سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول ما من عبد تصيبه مصيبة فيقول إنا لله وإنا
~~إليه راجعون اللهم آجرني في مصيبتي واخلف لي خيرا منها إلا آجره الله في
~~مصيبته وأخلف له خيرا منها قالت فلما مات أبو سلمة قلت كما أمرني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأخلف لي خيرا منه رسول الله صلى الله عليه وسلم وليحذر
# أن يتكلم بشيء يحبط أجره ويسخط ربه مما يشبه التظلم والاستغاثة
# فإن الله عدل لا يجور وله ما أخذ وله ما أعطى وهو الفعال لما يريد فلا
~~يدعو على نفسه فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لما مات أبو سلمة لا تدعو
~~على أنفسكم إلا بخير فإن الملائكة يؤمنون على ما تقولون
# ويحتسب ثواب الله ويحمده لما روى أبو موسى أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال إذا مات ولد العبد قال الله تعالى لملائكته قبضتم ولد عبدي
~~فيقولون نعم
# فيقول قبضتم ثمرة فؤاده فيقولون نعم
# فيقول ماذا قال عبدي فيقولون حمدك واسترجع
# فيقول ابنوا لعبدي بيتا في الجنة وسموه بيت الحمد قال الترمذي هذا حديث
~~حسن غريب
#
# | مسألة قال ( ولا بأس أن يصلح لأهل الميت طعاما يبعث به إليهم ولا
~~يصلحون هم طعاما يطعمون الناس )
# وجملته أنه يستحب إصلاح طعام لأهل الميت يبعث به إليهم إعانة لهم وجبرا
~~لقلوبهم
# فإنهم ربما اشتغلوا بمصيبتهم وبمن يأتي ms0998 إليهم عن إصلاح طعام لأنفسهم
# وقد روى أبو داود في سننه بإسناده عن عبد الله بن جعفر قال لما جاء نعي
~~جعفر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اصنعوا لآل جعفر طعاما فإنه قد
~~أتاهم أمر شغلهم
# وروي عن عبد الله بن أبي بكر أنه قال فما زالت السنة فينا حتى تركها من
~~تركها فأما صنع أهل الميت طعاما للناس فمكروه لأن فيه زيادة على مصيبتهم
~~وشغلا لهم إلى شغلهم وتشبها بصنع أهل الجاهلية ويروى أن جريرا وفد على عمر
~~فقال هل يناح على ميتكم قال لا
# قال وهل يجتمعون عند أهل الميت ويجعلون الطعام قال نعم
# قال ذاك النوح وإن دعت الحاجة إلى ذلك جاز فإنه ربما جاءهم من يحضر ميتهم
~~من القرى والأماكن البعيدة ويبيت عندهم ولا يمكنهم إلا أن يضيفوه
#
# | مسألة قال ( والمرأة إذا ماتت وفي بطنها ولد يتحرك فلا يشق بطنها ويسطو
~~عليه القوابل فيخرجنه )
# معنى يسطو القوابل أن يدخلن أيديهن في فرجها فيخرجن الولد من مخرجه
~~والمذهب أنه لا يشق بطن الميتة لإخراج ولدها مسلمة كانت أو ذمية وتخرجه
~~القوابل إن علمت حياته بحركة وإن لم يوجد نساء لم يسط الرجال عليه وتترك
~~أمه حتى يتيقن موته ثم تدفن ومذهب مالك وإسحاق قريب من هذا ويحتمل أن يشق
~~بطن الأم إن غلب على الظن أن الجنين يحيا وهو مذهب الشافعي لأنه إتلاف جزء
~~من الميت PageV02P215 لإبقاء حي فجاز كما لو خرج بعضه حيا ولم يمكن خروج
~~بقيته إلا بشق ولأنه يشق لإخراج المال منه فلابقاء الحي أولى
# ولنا أن هذا الولد لا يعيش عادة ولا يتحقق أنه يحيا فلا يجوز هتك حرمة
~~متيقنة لأمر موهوم وقد قال عليه السلام كسر عظم الميت ككسر عظم الحي رواه
~~أبو داود وفيه مثلة وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المثلة وفارق
~~الأصل فإن حياته متيقنة وبقاءه مظنون فعلى هذا إن خرج بعض الولد حيا ولم
~~يمكن إخراجه إلا بشق شق المحل وأخرج لما ذكرنا وإن ms0999 مات على تلك الحال فأمكن
~~إخراجه أخرج وغسل وإن تعذر غسله ترك وغسلت الأم وما ظهر من الولد
# وما بقي ففي حكم الباطن لا يحتاج إلى التيمم من أجله لأن الجميع كان في
~~حكم الباطن فظهر البعض فتعلق به الحكم وما بقي فهو على ما كان عليه ذكر هذا
~~ابن عقيل
# وقال هي حادثة سئلت عنها فأفتيت فيها
# فصل وإن بلع الميت مالا لم يخل من أن يكون له أو لغيره فإن كان له لم يشق
~~بطنه لأنه استهلكه في حياته ويحتمل أنه إن كان يسيرا ترك وإن كثرت قيمته شق
~~بطنه وأخرج لأن فيه حفظ المال عن الضياع ونفع الورثة الذين تعلق حقهم بماله
~~بمرضه وإن كان المال لغيره وابتلعه بإذنه فهو كماله لأن صاحبه أذن في
~~إتلافه وإن بلعه غصبا ففيه وجهان أحدهما لا يشق بطنه ويغرم من تركته لأنه
~~إذا لم يشق من أجل الولد المرجو حياته فمن أجل المال أولى والثاني يشق إن
~~كان كثيرا لأن فيه دفع الضرر عن المالك برد ماله إليه وعن الميت بإبراء
~~ذمته وعن الورثة بحفظ التركة لهم ويفارق الجنين من وجهين أحدهما أنه لا
~~يتحقق حياته والثاني أنه ما حصل بجنايته
# فعلى هذا الوجه إذا بلي جسده وغلب على الظن ظهور المال وتخلصه من أعضاء
~~الميت جاز نبشه وإخراجه
# وقد روى أبو داود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن هذا قبر أبي
~~رغال وآية ذلك أن معه غصنا من ذهب إن أنتم نبشتم عنه أصبتموه معه فابتدره
~~الناس فاستخرجوا الغصن ولو كان في أذن الميت حلق أو في أصبعه خاتم أخذ فإن
~~صعب أخذه برد وأخذ لأن تركه تضييع للمال
# فصل وإن وقع في القبر ما له قيمة نبش وأخرج
# قال أحمد إذا نسي الحفار مسحاته في القبر جاز أن ينبش عنها وقال في الشيء
~~يسقط في القبر مثل الفأس والدراهم ينبش قال إذا كان له قيمة يعني ينبش
# قيل فإن أعطاه أولياء الميت قال إن أعطوه ms1000 حقه أي شيء يريد وقد روي أن
~~المغيرة بن شعبة طرح خاتمه في قبر النبي صلى الله عليه وسلم ثم قال خاتمي
~~ففتح موضع منه فأخذ المغيرة خاتمه فكان يقول أنا أقربكم عهدا برسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# فصل وإن دفن من غير غسل أو إلى غير القبلة نبش وغسل ووجه إلا أن يخاف
~~عليه أن PageV02P216 يتفسخ فيترك
# وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور وقال أبو حنيفة لا ينبش لأن النبش مثلة
~~وقد نهي عنها
# ولنا إن الصلاة تجب ولا تسقط بذلك كإخراج ما له قيمة وقولهم إن النبش
~~مثلة
# قلنا إنما هو مثلة في حق من يقبر ولا ينبش
# فصل وإن دفن قبل الصلاة فعن أحمد أنه ينبش ويصلي عليه وعنه أنه إذا صلي
~~على القبر جاز واختار القاضي أنه يصلى على القبر ولا ينبش وهو مذهب أبي
~~حنيفة والشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على قبر المسكينة ولم
~~ينبشها ووجه الأول أنه دفن قبل واجب فنبش كما لو دفن من غير غسل وإنما يصلى
~~على القبر عند الضرورة
# وأما المسكينة فقد كانت صلي عليها ولم تبق الصلاة عليها واجبة فلم تنبش
~~لذلك فأما إن تغير الميت لم ينبش بحال
# فصل وإن دفن بغير كفن ففيه وجهان أحدهما يترك لأن القصد بالكفن ستره وقد
~~حصل ستره بالتراب والثاني ينبش ويكفن لأن التكفين واجب فأشبه الغسل وإن كفن
~~بثوب مغصوب فقال القاضي يغرم قيمته من تركته ولا ينبش لما فيه من هتك حرمته
~~مع إمكان دفع الضرر بدونها ويحتمل أن ينبش إذا كان الكفن باقيا بحاله ليرد
~~إلى مالكه عن ماله وإن كان باليا فقيمته من تركته فإن دفن في أرض غصب أو
~~أرض مشتركة بينه وبين غيره بغير إذن شريكه نبش وأخرج لأن القبر في الأرض
~~يدوم ضرره ويكثر بخلاف الكفن فإن أذن المالك في الدفن في أرضه ثم أراد
~~إخراجه لم يملك ذلك لأن في ذلك ضررا وإن بلي الميت عاد ترابا فلصاحب الأرض
~~أخذها ms1001 وكل موضع أجزا نبشه لحرمة ملك الآدمي فالمستحب تركه احتراما للميت
#
# | مسألة قال ( وإذا حضرت الجنازة وصلاة الفجر بدىء بالجنازة وإذا حضرت
~~صلاة المغرب بدىء بالمغرب )
# وجملته أنه متى حضرت الجنازة والمكتوبة بدىء بالمكتوبة إلا الفجر والعصر
~~لأن ما بعدها وقت نهي عن الصلاة فيه نص عليه أحمد على نحو من هذا وهو قول
~~ابن سيرين ويروى عن مجاهد والحسن وسعيد بن المسيب وقتادة أنهم قالوا يبدأ
~~بالمكتوبة لأنها أهم وأيسر والجنازة يتطاول أمرها والاشتغال بها فإن قدم
~~جميع أمرها على المكتوبة أفضى إلى تفويتها وإن صلي عليها ثم انتظر فراغ
~~المكتوبة لم يعد تقديمها شيئا إلا في الفجر والعصر فإن تقديم الصلاة عليها
~~بعيد أن يقع في غير وقت النهي عن الصلاة فيكون أولى
# فصل قال أحمد تكره الصلاة يعني على الميت في ثلاثة أوقات عند طلوع الشمس
~~ونصف النهار وعند غروب الشمس وذكر حديث عقبة بن عامر ثلاث ساعات كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي فيهن أو نقبر فيهن موتانا حين تطلع
~~الشمس بازغة حتى ترتفع وحين يقوم قائم الظهيرة حتى يميل وحين تتضيف الشمس
~~للغروب حتى تغرب رواه مسلم
# ومعنى تتضيف أي تجنح وتميل للغروب من قولك تضيفت فلانا إذا ملت إليه
# قال ابن المبارك يعني أن نقبر فيهن ماتانا يعني الصلاة على الجنازة
~~PageV02P217 قيل لأحمد الشمس على الحيطان مصفرة قال يصلى عليها ما لم تدلي
~~للغروب
# فلا تجوز الصلاة على الميت في هذه الأوقات روي ذلك عن ابن عمر وعطاء
~~والنخعي والأوزاعي والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وحكي عن أحمد أن ذلك جائز
~~وهو قول للشافعي قياسا على ما بعد الفجر والعصر والأول أصح لحديث عقبة بن
~~عامر ولا يصح القياس على الوقتين الآخرين لأن مدتهما تطول فيخاف على الميت
~~فيهما ويشق انتظار خروجهما بخلاف هذه وكره أحمد أيضا دفن الميت في هذه
~~الأوقات لحديث عقبة فأما الصلاة على القبر والغائب فلا يجوز في شيء من
~~أوقات النهي لأن علة تجويزها على الميت ms1002 معللة بالخوف عليه وقد أمن ذلك ها
~~هنا فيبقى على أصل المنع والعمل بعموم النهي
# فصل فأما الدفن ليلا
# فقال أحمد ولا بأس بذلك وقال أبو بكر دفن ليلا
# وعلي دفن فاطمة ليلا وحديث عائشة كنا سمعنا صوت المساحي من آخر الليل في
~~دفن النبي صلى الله عليه وسلم وممن دفن ليلا عثمان وعائشة وابن مسعود ورخص
~~فيه عقبة بن عامر وسعيد بن المسيب وعطاء والثوري والشافعي وإسحاق وكرهه
~~الحسن لما روى مسلم في صحيحه أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب يوما فذكر
~~رجلا من أصحابه قبض وكفن في كفن غير طائل ودفن ليلا فزجر النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن يقبر الرجل بالليل إلا أن يضطر الإنسان إلى ذلك وقد روي عن
~~أحمد أنه قال إليه أذهب
# ولنا ما روى ابن مسعود قال والله لكأني أسمع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في غزوة تبوك وهو في قبر ذي النجادين وأبو بكر وعمر وهو يقول أدنيا
~~مني أخاكما حتى أسنده في لحده ثم قال لما فرغ من دفنه وقام على قبره مستقبل
~~القبلة اللهم إني أمسيت عنه راضيا فارض عنه وكان ذلك ليلا قال فوالله لقد
~~رأيتني ولوددت أني مكانه ولقد أسلمت قبله بخمس عشرة سنة وأخذه من قبل
~~القبلة
# رواه الخلال في جامعه وروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل
~~قبرا ليلا فأسرج له سراج فأخذ من قبل القبلة وقال رحمك الله إن كنت لأواها
~~تلاء للقرآن قال الترمذي هذا حديث حسن
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم سأل عن رجل فقال من هذا قالوا فلان دفن
~~البارحة فصلي عليه
# أخرج البخاري فلم ينكر عليهم ولأنه أحد الآيتين فجاز الدفن فيه كالنهار
~~وحديث الزجر محمول على الكراهة والتأديب فإن الدفن نهارا أولى لأنه أسهل
~~على متبعها وأكثر للمصلين عليها وأمكن لاتباع السنة في دفنه وإلحاه
#
# | مسألة قال ( ولا يصلي الإمام على الغال ولا من قتل نفسه )
# الغال هو الذي يكتم غنيمته أو بعضها ms1003 ليأخذه لنفسه ويختص به فهذا لا يصلي
~~عليه الإمام ولا على من قتل نفسه متعمدا ويصلي عليه سائر الناس نص عليهما
~~أحمد
# وقالعمر بن عبد العزيز والأوزاعي لا يصلى على قاتل نفسه بحال لأن من لا
~~يصلي عليه الإمام لا يصلي عليه غيره كشهيد المعركة
# وقال عطاء والنخعي والشافعي يصلي الإمام وغيره على كل مسلم لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلوا على من قال لا إله إلا الله رواه الخلال بإسناده
# PageV02P218 ولنا ما روى جابر بن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم جاؤوه
~~برجل قتل نفسه بمشاقص فلم يصل عليه رواه مسلم وروى أبو داود أن رجلا انطلق
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره عن رجل أنه قد مات قال وما يدريك قال
~~رأيته ينحر نفسه قال أنت رأيته قال نعم
# قال إذا لا أصلي عليه وروى زيد بن خالد الجهيني قال توفي رجل من جهينة
~~يوم خيبر فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلوا على صاحبكم
~~فتغيرت وجوه القوم فلما رأى ما بهم قال إن صاحبكم غل من الغنيمة احتج به
~~أحمد واختص هذا الامتناع بالإمام لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما امتنع
~~من الصلاة على الغال قال صلوا على صاحبكم
# وروي أنه أمر بالصلاة على قاتل نفسه
# وكان النبي صلى الله عليه وسلم هو الإمام فألحق به من ساواه في ذلك ولا
~~يلزم من ترك صلاة النبي صلى الله عليه وسلم ترك صلاة غيره فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان في بدء الإسلام لا يصلي على من عليه دين لا وفاء له
~~ويأمرهم بالصلاة عليه فإن قيل هذا خاص للنبي صلى الله عليه وسلم لأن صلاته
~~سكن
# قلنا ما ثبت في حق النبي صلى الله عليه وسلم ثبت في حق غيره ما لم يقم
~~على اختصاصه دليل فإن قيل فقد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة على من
~~عليه دين قلنا ثم صلى عليه بعد فروى أبو هريرة أن ms1004 النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يؤتى بالرجل المتوفى عليه الدين فيقول هل ترك لدينه من وفاء فإن حدث
~~أنه ترك وفاء صلى عليه وإلا قال للمسلمين صلوا على صاحبكم فلما فتح الله
~~الفتوح قام فقال أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم فمن توفي من المؤمنين وترك
~~دينا علي قضاؤه ومن ترك مالا فللورثة
# قال الترمذي هذا حديث صحيح ولولا النسخ كان كمسألتنا وهذه الأحاديث خاصة
~~فيجب تقديمها على قوله صلوا على من قال لا إله إلا الله على أنه لا تعارض
~~بين الخبرين فإن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الصلاة على هذين وأمر
~~بالصلاة عليهما فلم يكن أمره بالصلاة عليهما منافيا لتركه الصلاة عليهما
~~كذلك أمره بالصلاة على من قال لا إله إلا الله
# فصل قال أحمد لا أشهد الجهمية ولا الرافضة ويشهده من شاء قد ترك النبي
~~صلى الله عليه وسلم الصلاة على أقل من هذا الدين والغلول وقاتل نفسه
# وقال لا يصلى على الرافضي وقال أبو بكر بن عياش لا أصلي على رافضي ولا
~~حروري
# وقال الفريابي من شتم أبا بكر فهو كافر لا أصلي عليه قيل له فكيف نصنع به
~~وهو يقول لا إله إلا الله قال لا تمسوه بأيديكم ارفعوه بالخشب حتى تواروه
~~في حفرته
# وقال أحمد أهل البدع لا يعادون إن مرضوا ولا تشهد جنائزهم إن ماتوا
# وهذا قول مالك
# قال ابن عبد البر وسائر العلماء يصلون على أهل البدع والخوارج وغيرهم
~~لعموم قوله صلى الله عليه وسلم صلوا على من قال لا إله إلا الله محمد رسول
~~الله
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الصلاة بأدون من هذا فأولى أن نترك
~~الصلاة به
# وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن لكل أمة مجوسا وإن مجوس
~~أمتي الذين يقولون لا قدر فإن مرضوا فلا تعودوهم وإن ماتوا فلا تشهدوهم
~~رواه الإمام أحمد
# فصل ولا يصلى على أطفال المشركين لأن لهم حكم آبائهم إلا من حكمنا
~~بإسلامه مثل أن ms1005 PageV02P219 يسلم أحد أبويه أو يموت أو يسبى منفردا من
~~أبويه أو من أحدهما فإنه يصلى عليه قال أبو ثور من سبي من أحد أبويه لا
~~يصلى عليه حتى يختار الإسلام
# ولنا إنه محكوم له بالإسلام أشبه ما لو سبي منفردا منهما
# فصل ويصلى على سائر المسلمين من أهل الكبائر والمرجوم في الزنا وغيرهم
~~قال أحمد من استقبل قبلتنا وصلى بصلاتنا نصلي عليه وندفنه ويصلى على ولد
~~الزنا والزانية والذي يقاد منه بالقصاص أو يقتل في حد وسئل عمن لا يعطي
~~زكاة ماله فقال يصلى عليه ما يعلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك
~~الصلاة على أحد إلا على قاتل نفسه والغال وهذا قول عطاء والنخعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي إلا أبا حنيفة قال لا يصلى على البغاة ولا المحاربين لأنهم
~~باينوا أهل الإسلام أشبهوا أهل دار الحرب وقالمالك لا يصلى على من قتل في
~~حد لأن أبا برزة الأسلمي قال لم يصل رسول الله صلى الله عليه وسلم على ماعز
~~بن مالك ولم ينه عن الصلاة عليه
# رواه أبو داود
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم صلوا على من قال لا إله إلا الله
# رواه الخلال بإسناده وروى الخلال بإسناده عن أبي شميلة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم خرج إلى قباء فاستقبله رهط من الأنصار يحملون جنازة على باب فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم ما هذا قالوا مملوك لآل فلان قال أكان يشهد أن لا
~~إله إلا الله قالوا نعم
# ولكنه كان وكان فقال أكان يصلي قالوا قد كان يصلي ويدع فقال لهم ارجعوا
~~به فغسلوه وكفنوه وصلوا عليه وادفنوه والذي نفسي بيده لقد كادت الملائكة
~~تحول بيني وبينه
# وأما أهل الحرب فلا يصلى عليهم لأنهم كفار ولا يقبل فيهم شفاعة ولا
~~يستجاب فيهم دعاء وقد نهينا عن الاستغفار لهم وقال الله تعالى لنبيه @QB@
~~ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ولا تقم على قبره @QE@ التوبة 84 @QB@ وقال
~~@QE@ إن تستغفر لهم سبعين مرة فلن يغفر الله ms1006 لهم @QB@ التوبة @QE@ وأما ترك
~~الصلاة على ماعز فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر من يصلي عليه لعذر
~~بدليل أنه رجم الغامدية وصلى عليها
# فقال له عمر ترجمها وتصلي عليها فقال لقد تابت توبة لو قسمت على أهل
~~المدينة لوسعتهم كذلك رواه الأوزاعي وروى معمر وهشام عن أبان أنه أمرهم
~~بالصلاة عليها
# قال ابن عبد البر وهو الصحيح
#
# | مسألة قال ( وإذا حضرت جنازة رجل وامرأة وصبي جعل الرجل مما يلي الإمام
~~والمرأة خلفه والصبي خلفهما )
# لا خلاف في المذهب أنه إذا اجتمع مع الرجال غيرهم أنه يجعل الرجال مما
~~يلي الإمام وهو مذهب أكثر أهل العلم فإن كان معهم نساء وصبيان فنقل الخرقي
~~ها هنا أن المرأة تقدم مما يلي الرجل ثم يجعل الصبي PageV02P220 خلفهما مما
~~يلي القبلة لأن المرأة شخص مكلف فهي أحوج إلى الشفاعة ولأنه قد روي عن عمار
~~مولى الحارث بن نوفل أنه شهد جنازة أم كلثوم وابنها فجعل الغلام مما يلي
~~القبلة فأنكرت ذلك وفي القوم ابن عباس وأبو سعيد الخدري وأبو قتادة وأبو
~~هريرة فقالوا هذه السنة والمنصوص عن أحمد في رواية جماعة من أصحابه أن
~~الرجال مما يلي الإمام والصبيان أمامهم والنساء يلين القبلة
# وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي لأنهم يقدمون عليهن في الصف في الصلاة
~~المكتوبة فكذلك يقدمون عليهن مما يلي الإمام عند اجتماع الجنائز كالرجال
# وأما حديث عمارة فالصحيح فيه أنه جعلها مما يلي القبلة وجعل ابنها مما
~~يليه كذلك
# رواه سعيد وعمار مولى بني سليم عن عمار مولى بني هاشم وأخرجه كذلك أبو
~~داود والنسائي وغيرهما ولفظه قال شهدت جنازة صبي وامرأة فقدم الصبي مما يلي
~~القوم ووضعت المرأة وراءه وفي القوم أبو سعيد الخدري وابن عباس وأبو قتادة
~~وأبو هريرة فقلنا لهم فقالوا السنة
# فأما الحديث الأول فلا يصح فإن زيد بن عمر هو ابن أم كلثوم بنت علي الذي
~~صلي عليه معها وكان رجلا له أولاد كذلك
# قال الزبير بن بكار ولا خلاف في تقديم الرجل على المرأة ms1007 ولأن زيدا ضرب في
~~حرب كانت بين عدي في خلافة بعض بني أمية فصرع وحمل فمات والتفت صارختان
~~عليه وعلى أمه ولا يكون إلا رجلا
# فصل ولا خلاف في تقديم الخنثى على المرأة لأنه يحتمل أن يكون رجلا وأدنى
~~أحواله أن يكون مساويا لها ولا في تقديم الحر على العبد لشرفه وتقديمه عليه
~~في الإمامة ولا في تقديم الكبير على الصغير كذلك وقد روى الخلال بإسناده عن
~~علي رضي الله عنه في جنازة رجل وامرأة وحر وعبد وصغير وكبير يجعل الرجل مما
~~يلي الإمام والمرأة أمام ذلك والكبير مما يلي الإمام والصغير أمام ذلك
~~والحر مما يلي الإمام والمملوك أمام ذلك فإن اجتمع حر صغير وعبد كبير قال
~~أحمد في رواية الحسن بن محمد في غلام حر وشيخ عبد يقدم الحر إلى الامام هذا
~~اختيار الخلال وغلط من روى خلاف ذلك واحتج بقول علي الحر مما يلي الإمام
~~والمملوك وراء ذلك ونقل أبو الحارث يقدم أكبرهما إلى الأمام وهو أصح إن شاء
~~الله تعالى لأنه يقدم في الصف في الصلاة وقول علي أراد به إذا تساويا في
~~الكبر والصغر بدليل أنه قال والكبير مما يلي الإمام والصغير أمام ذلك
# فصل فإن كانوا نوعا واحدا قدم إلى الأمام أفضلهم لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يوم أحد يدفن الاثنين والثلاثة في القبر الواحد ويقدم أكثرهم أخذا
~~للقرآن ولأن الأفضل يقدم في صف المكتوبة فيقدم ها هنا كالرجل مع المرأة وقد
~~دل على الأصل قوله عليه السلام ليلني منكم أولو الأحلام والنهى وإن تساووا
~~في الفضل قدم الأكبر فالأكبر فإن تساووا قدم السابق وقال القاضي يقدم
~~السابق وإن كان صبيا فلا تقدم المرأة وإن كانت سابقة لموضع الذكورية فإن
~~تساووا قدم الإمام من شاء منهم فإن تشاح الأولياء في ذلك أقرع بينهم
# PageV02P221 فصل ولا خلاف بين أهل العلم في جواز الصلاة على الجنائز دفعة
~~واحدة وإن أفرد كل جنازة بصلاة جاز وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه صلى ms1008 على حمزة مع غيره
# وقال حنبل صليت مع أبي عبد الله على جنازة امرأة منفوسة فصلى أبو إسحاق
~~على الأم واستأمر أبا عبد الله وقال صل على ابنتها المولودة أيضا
# قالأبو عبد الله لو أنهما وضعا جميعا كانت صلاتهما واحدة تصير إذا كانت
~~أنثى عن يمين المرأة وإذا كان ذكرا عن يسارها وقال بعض أصحابنا إفراد كل
~~جنازة بصلاة أفضل ما لم يريدوا المبادرة وظاهر كلام أحمد في هذه الرواية
~~التي ذكرناها أنه أفضل في الإفراد وهو ظاهر حال السلف فإنه لم ينقل عنهم
~~ذلك
#
# | مسألة قال ( وإن دفنوا في قبر يكون الرجل مما يلي القبلة والمرأة خلفه
~~والصبي خلفهما ويجعل بين كل اثنين حاجزا من تراب )
# وجملته أنه إذا دفن الجماعة في القبر قدم الأفضل منهم إلى القبلة ثم الذي
~~يليه في الفضيلة على حسب تقديمهم إلى الأمام في الصلاة سواء على ما ذكرنا
~~في المسألة قبل هذا لما روى هشام بن عامر قال شكي إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الجراحات يوم أحد فقال احفروا وأوسعوا وأحسنوا وادفنوا الاثنين
~~والثلاثة في قبر واحد وقدموا أكثرهم قرآنا رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح
~~فإذا ثبت هذا فإنه يجعل بين كل اثنين حاجزا من التراب فيجعل كل واحد منهم
~~في مثل القبر المنفرد لأن الكفن حائل غير حصين
# قال أحمد ولو جعل لهم شبه النهر وجعل رأس أحدهم عند رجل الآخر وجعل
~~بينهما شيء من التراب لم يكن به بأس أو كما قال
# فصل ولا يدفن اثنان في قبر واحد إلا لضرورة وسئل أحمد عن الاثنين
~~والثلاثة يدفنون في قبر واحد
# قال أما في مصر فلا وأما في بلاد الروم فتكثر القتلى فيحفر شبه النهر رأس
~~هذا عند رجل هذا ويجعل بينهما حاجزا لا يلتزق واحد بالآخر وهذا قول الشافعي
# وذلك أنه لا يتعذر في الغالب إفراد كل واحد بقبر في المصر ويتعذر ذلك
~~غالبا في دار الحرب وفي موضع المعترك وإن وجدت الضرورة جاز دفن الاثنين
~~والثلاثة وأكثر ms1009 في القبر الواحد حيثما كان من مصر أو غيره فإن مات أقارب
~~بدأ بمن يخاف تغيره وإن استووا في ذلك بدأ بأقربهم إليه على ترتيب النفقات
~~فإن استووا في القرب قدم أنسبهم وأفضلهم
#
# | مسألة قال ( وإن ماتت نصرانية وهي حاملة من مسلم دفنت بين مقبرة
~~المسلمين ومقبرة النصارى )
# اختار هذا أحمد لأنها كافرة لا تدفن في مقبرة المسلمين فيتأذوا بعذابها
~~ولا في مقبرة الكفار لأن ولدها مسلم فيتأذى بعذابهم وتدفن منفردة
# مع أنه روي عن واثلة بن الأسقع مثل هذا القول وروي عن عمر أنها تدفن في
~~مقابر المسلمين قال ابن المنذر لا يثبت ذلك
# قال أصحابنا ويجعل ظهرها إلى القبلة وعلى جانبها الأيسر ليكون وجه الجنين
~~إلى القبلة على جانبه الأيمن لأن وجه الجنين إلى ظهرها
# PageV02P222
# | مسألة قال ( ويخلع النعال إذا دخل المقابر )
# هذا مستحب لما روى بشير بن الخصاصية قال بينا أنا أماشي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا رجل يمشي في القبور عليه نعلان فقال يا صاحب السبتيتين
~~الق سبتيتيك فنظر الرجل فلما عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم خلفهما فرمى
~~بهما رواه أبو داود
# وقال أحمد إسناد حديث بشير بن الخصاصية جيد أذهب إليه إلا من علة وأكثر
~~أهل العلم لا يرون بذلك بأسا
# قال جرير بن حازم رأيت الحسن وابن سيرين يمشيان بين القبور في نعالهما
~~ومنهم من احتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم إن العبد إذا وضع في قبره
~~وتولى عنه أصحابه أنه يسمع قرع نعالهم رواه البخاري
# وقال أبو الخطاب يشبه أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم إنما كره للرجل
~~المشي في نعليه لما فيهما من الخيلاء فإن نعال السبت من لباس أهل النعيم
~~قال عنترة يحذى نعال السبت ليس بتوأم ولنا أمر النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الخبر الذي تقدم وأقل أحواله الندب ولأن خلع النعلين أقرب إلى الخشوع وزي
~~أهل التواضع واحترام أموات المسلمين واخبار النبي صلى الله عليه وسلم بأن
~~الميت يسمع قرع نعالهم لا ms1010 ينفي الكراهة فإنه يدل على وقوع هذا منهم ولا
~~نزاع في وقوعه وفعلهم إياه مع كراهيته فأما إن كان للماشي عذر يمنعه من خلع
~~نعليه مثل الشوك يخافه على قدميه أو نجاسة تمسهما لم يكره المشي في النعلين
# قال أحمد في الرجل يدخل المقابر وفيها شوك يخلع نعليه هذا يضيق على الناس
~~حتى يمشي الرجل في الشوك وإن فعله فحسن هو أخوط وإن لم يفعله رجل يعني لا
~~بأس وذلك لأن العذر يمنع الوجوب في بعض الأحوال والاستحباب أولى ولا يدخل
~~في الاستحباب نزع الخفاف لأن نزعها يشق
# وقد روي عن أحمد أنه كان إذا أراد أن يخرج إلى الجنازة لبس خفيه مع أمره
~~بخلع النعال
# وذكر القاضي أن الكراهة لا تتعدى النعال إلى الشمشكات ولا غيرها لأن
~~النهي غير معلل فلا يتعدى محله
# فصل ويكره المشي على القبور وقال الخطابي ثبت أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى أن توطأ القبور
# وروى ابن ماجة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن أمشي على جمرة
~~أو سيف أو أخصف نعل برجلي أحب إلي من أن أمشي على قبر مسلم وما أبالي أوسط
~~القبور كذا قال قضيت حاجتي أو وسط السوق لأنه كره المشي بينها بالنعلين
~~فالمشي عليها أولى
# فصل ويكره الجلوس عليها والاتكاء عليها لما روى أبو يزيد قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لأن يجلس أحدكم على جمرة تحرق ثيابه فتخلص إلى
~~جلده خير له من أن يجلس على قبر رواه مسلم
# قال الخطابي وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد اتكأ على قبر
~~فقال لا تؤذ صاحب القبر
#
# | مسألة قال ( ولا بأس أن يزور الرجل المقابر )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في إباحة زيارة الرجل القبور وقال علي بن
~~سعيد سألت أحمد عن زيارة PageV02P223 القبور تركها أفضل عندك أو زيارتها
~~قال زيارتها وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال كنت نهيتكم عن
~~زيارة القبور فزوروها فإنها تذكركم ms1011 الموت رواه مسلم والترمذي بلفظ فإنها
~~تذكر الآخرة
# فصل وإذا مر بالقبور أوزارها استحب أن يقول ما روى عن مسلم عن بريدة قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمهم إذا خرجوا إلى المقابر فكان
~~قائلهم يقول السلام عليكم أهل الديار من المؤمنين والمسلمين وإنا إن شاء
~~الله بكم للاحقون نسأل الله لنا ولكم العافية وفي حديث عائشة ويرحم الله
~~المستقدمين منا والمستأخرين وفي حديث آخر اللهم لا تحرمنا أجرهم ولا تفتنا
~~بعدهم وإن أراد قال اللهم اغفر لنا ولهم كان حسنا
# فصل قال ولا بأس بالقراءة عند القبر وقد روي عن أحمد أنه قال إذا دخلتم
~~المقابر اقرؤوا آية الكرسي وثلاث مرار @QB@ قل هو الله أحد @QE@ الإخلاص 1
~~ثم قال اللهم إن فضله لأهل المقابر
# وروي عنه أنه قال القراءة عند القبر بدعة وروي ذلك عن هشيم
# قال أبو بكر نقل ذلك عن أحمد جماعة ثم رجع رجوعا أبان به عن نفسه فروى
~~جماعة أن أحمد نهى ضريرا أن يقرأ عند القبر وقال له إن القراءة عند القبر
~~بدعة فقال له محمد بن قدامة الجوهري يا أبا عبد الله ما تقول في مبشر
~~الحلبي قال ثقة
# قال فأخبرني مبشر عن أبيه أنه أوصى إذا دفن يقرأ عنده بفاتحة البقرة
~~وخاتمتها وقال سمعت ابن عمر يوصي بذلك قال أحمد بن حنبل فارجع فقل للرجل
~~يقرأ
# وقال الخلال حدثني أبو علي الحسن بن الهيثم البزار شيخنا الثقة المأمون
~~قال رأيت أحمد بن حنبل يصلي خلف ضرير يقرأ على القبور
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من دخل المقابر فقرأ سورة
~~يس خفف عنهم يومئذ وكان له بعدد من فيها حسنات وروي عنه عليه السلام من زار
~~قبر والديه فقرأ عنده أو عندهما يس غفر له PageV02P224
# فصل وأي قربة فعلها وجعل ثوابها للميت المسلم نفعه ذلك إن شاء الله أما
~~الدعاء والاستغفار والصدقة وأداء الواجبات فلا أعلم فيه خلافا إذا كانت
~~الواجبات مما يدخله النيابة
# وقد قال ms1012 الله تعالى @QB@ والذين جاؤوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر لنا
~~ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان @QE@ الحشر 10 وقال الله تعالى @QB@
~~واستغفر لذنبك وللمؤمنين والمؤمنات @QE@ محمد 19
# ودعا النبي صلى الله عليه وسلم لأبي سلمة حين مات وللميت الذي صلي عليه
~~في حديث عوف بن مالك ولكل ميت صلي عليه وسأل رجل النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول الله إن أمي ماتت فينفعها إن تصدقت عنها قال نعم رواه أبو
~~داود وروي ذلك عن سعد بن عبادة وجاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقالت يا رسول الله إن فريضة الله في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع
~~أن يثبت على الراحلة أفأحج عنه قال أرأيت لو كان على أبيك دين أكنت قاضيته
~~قالت نعم قال فدين الله أحق أن يقضى
# وقال للذي سأله إن أمي ماتت وعليها صوم شهر أفأصوم عنها قال نعم وهذه
~~أحاديث صحاح وفيها دلالة على انتفاع الميت بسائر القرب لأن الصوم والحج
~~والدعاء والاستغفار عبادات بدنية وقد أوصل الله نفعها إلى الميت فكذلك ما
~~سواها مع ما ذكرنا من الحديث في ثواب من قرأ يس وتخفيف الله تعالى عن أهل
~~المقابر بقراءته
# وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~لعمرو بن العاص لو كان أبوك مسلما فأعتقتم عنه أو تصدقتم عنه أو حججتم عنه
~~بلغه ذلك وهذا عام في حج التطوع وغيره ولأنه عمل بر وطاعة فوصل نفعه وثوابه
~~كالصدقة والصيام والحج الواجب وقال الشافعي ما عدا الواجب والصدقة والدعاء
~~والاستغفار لا يفعل عن الميت ولا يصل ثوابه إليه لقول الله تعالى @QB@ وأن
~~ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ النجم 39
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث
~~صدقة جارية أو علم ينتفع به من بعده أو ولد صالح يدعوا له ولأن نفعه لا
~~يتعدى فاعله فلا يتعدى ثوابه
# وقال بعضهم إذا قرىء القرآن عند الميت أو ms1013 أهدي إليه ثوابه كان الثوب
~~لقارئه ويكون الميت كأنه حاضرها وترجى له الرحمة
# ولنا ما ذكرناه وأنه إجماع المسلمين فإنهم في كل عصر ومصر يجتمعون
~~ويقرؤون القرآن ويهدون ثوابه إلى موتاهم من غير نكير
# ولأن الحديث صح عن النبي صلى الله عليه وسلم إن الميت يعذب ببكاء أهله
~~عليه والله أكرم من أن يوصل عقوبة المعصية إليه ويحجب عنه المثوبة ولأن
~~الموصل لثوابه ما سلموه قادر على إيصال PageV02P225 ثواب ما منعوه والآية
~~مخصوصة بما سلموه وما اختلفنا فيه في معناه فنقيسه عليه ولا حجة لهم في
~~الخبر الذي احتجوا به فإنما دل على انقطاع عمله فلا دلالة فيه عليه ثم لو
~~دل عليه كان مخصوصا بما سلموه وفي معناه ما منعوه فيتخصص به أيضا بالقياس
~~عليه وما ذكروه من المعنى غير صحيح فإن تعدي الثواب ليس بفرع لتعدي النفع
~~ثم هو باطل بالصوم والدعاء والحج وليس له أصل يعتبر به والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وتكره للنساء )
# اختلفت الرواية عن أحمد في زيارة النساء القبور فروي عنه كراهتها لما روت
~~أم عطية قالت نهينا عن زيارة القبور ولم يعزم علينا رواه مسلم
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعن الله زوارات القبور قال الترمذي
~~هذا حديث صحيح وهذا خاص في النساء والنهي المنسوخ كان عاما للرجال والنساء
~~ويحتمل أنه كان خاصا للرجال ويتحمل أيضا كون الخبر في لعن زوارات القبور
~~بعد أمر الرجال بزيارتها فقد دار بين الحظر والإباحة فأقل أحواله الكراهة
~~ولأن المرأة قليلة الصبر كثيرة الجزع وفي زيارتها للقبر تهييج لحزنها
~~وتجديد لذكر مصابها
# ولا يؤمن أن يفضي بها ذلك إلى فعل ما لا يجوز بخلاف الرجل
# ولهذا اختصصن بالنوح والتعديد وخصصن بالنهي عن الحلق والصلق ونحوهما
# والرواية الثانية لا يكره لعموم قوله عليه السلام كنت نهيتكم عن زيارة
~~القبور فزوروها وهذا يدل على سبق النهي ونسخه فيدخل في عمومه الرجال
~~والنساء
# وروي عن ابن أبي مليكة أنه قال لعائشة يا أم المؤمنين أين أقبلت قالت من
~~قبر ms1014 أخي عبد الرحمن
# فقلت لها قد نهى رسول الله عن زيارة القبور قالت نعم قد نهى ثم أمر
~~بزيارتها
# وروى الترمذي أن عائشة زارات قبر أخيها وروي عنها أنها قالت لو شهدته ما
~~زرته
# فصل ويكره النعي وهو أن يبعث مناديا ينادي في الناس إن فلانا قد مات
~~ليشهدوا جنازته لما روى حذيفة قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم ينهى عن
~~النعي
# قال الترمذي هذا حديث حسن واستحب جماعة من أهل العلم أن لا يعلم الناس
~~بجنائزهم
# منهم عبد الله بن مسعود وأصحابه علقمة والربيع بن خيثم وعمرو بن شرحبيل
# قال علقمة لا تؤذنوا بي أحدا وقال عمرو بن شرحبيل إذا أنا مت فلا أنعي
~~إلى أحد
# وقال كثير من أهل العلم لا بأس أن يعلم بالرجل إخوانه ومعارفه وذوو الفضل
~~من غير نداء
# قال إبراهيم النخعي لا بأس إذا مات الرجل أن يؤذن صديقه وأصحابه وإنما
~~كانوا يكرهون أن يطاف في المجالس أنعي فلانا PageV02P226 كفعل الجاهلية
# وممن رخص في هذا أبو هريرة وابن عمرو وابن سيرين
# وروي عن ابن عمر أنه نعي إليه رافع بن خديج قال كيف تريدون أن تصنعوا به
~~قال نحبسه حتى نرسل إلى قباء وإلى من قد بات حول المدينة ليشهدوا جنازته
# قال نعم ما رأيتم
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في الذي دفن ليلا ألا آذنتموني وقد صح عن
~~أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نعى للناس النجاشي في اليوم
~~الذي مات فيه وخرج بهم إلى المصلى فصف بهم وكبر أربع تكبيرات متفق عليه
# وفي لفظ إن أخاكم النجاشي قد مات
# فقوموا فصلوا عليه
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يموت فيكم أحد إلا آذنتموني
~~به أو كما قال
# ولأن في كثرة المصلين عليه أجرا لهم ونفعا للميت فإنه يحصل لكل مصل منهم
~~قيراط من الأجر وجاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من مسلم يموت
~~فيصلي عليه ثلاث صفوف من المسلمين ms1015 إلا أوجب وقد ذكرنا هذا
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن أبي المليح أنه صلى على جنازة فالتفت فقال
~~استووا ولتحسن شفاعتكم ألا وإنه حدثني عبد الله بن سليط عن إحدى أمهات
~~المؤمنين وهي ميمونة وكان أخاها من الرضاعة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال ما من مسلم يصلي عليه أمة من الناس إلا شفعوا فيه فسألت أبا
~~المليح عن الأمة فقال أربعون
# PageV02P227
# | كتاب الزكاة
# قال أبو محمد بن قتيبة الزكاة من الزكاء والنماء والزيادة
# سميت بذلك لأنها تثمر المال وتنميه
# يقال زكاة الزرع إذا كثر ريعه وزكاة النفقة إذا بورك فيها وهي في الشريعة
~~حق يجب في المال فعند إطلاق لفظها في موارد الشريعة ينصرف إلى ذلك والزكاة
~~أحد أركان الإسلام الخمسة وهي واجبة بكتاب الله تعالى وسنة رسوله صلى الله
~~عليه وسلم وإجماع أمته
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ البقرة 43 وأما السنة
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال أعلمهم أن الله
~~افترض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم متفق عليه في آي وأخبار
~~سوى هذين كثيرة
# وأجمع المسلمون في جميع الأعصار على وجوبها واتفق الصحابة رضي الله عنهم
~~على قتال مانعيها فروى البخاري بإسناده عن أبي هريرة قال لما توفي النبي
~~صلى الله عليه وسلم وكان أبو بكر وكفر من كفر من العرب
# فقال عمر كيف تقاتل الناس وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فمن قالها فقد عصم مني ماله ونفسه
~~إلا بحقه وحسابه على الله فقال والله لأقاتلن من فرق بين الصلاة والزكاة
~~فإن الزكاة حق المال والله لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لقاتلهم على منعها
# قال عمر فوالله ما هو إلا أن رأيت الله قد شرح صدر أبي بكر للقتال فعرفت
~~أنه الحق رواه أبو داود وقال لو منعوني عقالا قال أبو عبيد العقال صدقة
~~العام ms1016
# قال الشاعر سعى عقالا فلم يترك لنا سبدا فكيف لو قد سعى عمرو عقالين وقيل
~~كانوا إذا أخذوا الفريضة أخذوا معها عقالها ومن رواه عناقا ففي روايته دليل
~~على أخذ الصغيرة من الصغار
# فصل فمن أنكر وجوبها جهلا به وكان ممن يجهل ذلك إما لحداثة عهده بالإسلام
~~أو لأنه نشأ ببادية نائية عن الأمصار عرف وجوبها ولا يحكم بكفره لأنه معذور
~~وإن كان مسلما ناشئا ببلاد الإسلام بين أهل العلم فهو مرتد تجري عليه أحكام
~~المرتدين ويستتاب ثلاثا
# فإن تاب وإلا قتل
# لأن أدلة وجوب الزكاة ظاهرة في الكتاب والسنة وإجماع الأمة فلا تكاد تخفى
~~على أحد ممن هذه حاله فإذا جحدها فلا يكون إلا لتكذيبه الكتاب والسنة وكفره
~~بهما
# فصل وإن منعها معتقدا وجوبها وقدر الإمام على أخذها منه أخذها وعزره ولم
~~يأخذ زيادة عليها في قول أكثر أهل العلم
# منهم أبو حنيفة ومالك والشافعي وأصحابهم وكذلك إن غل ماله وكتمه حتى لا
~~يأخذ الإمام زكاته فظهر عليه وقال إسحاق بن راهويه وأبو بكر عبد العزيز
~~يأخذها وشطر ماله لما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يقول في كل سائمة الإبل وفي كل أربعين بنت لبون لا تفرق
~~عن حسابها من أعطاها مؤتجرا فله أجرها ومن أباها فإني آخذها وشطر ماله عزمة
~~من عزمات ربنا لا يحل لآل محمد منها شيء وذكر هذا الحديث لأحمد فقال ما
~~أدري ما وجهه وسئل عن PageV02P228 إسناده فقال هو عندي صالح الإسناد
# رواه أبو داود والنسائي في سننهما
# ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~ليس في المال حق سوى الزكاة ولأن منع الزكاة كان في زمن أبي بكر رضي الله
~~عنه بموت رسول الله صلى الله عليه وسلم مع توفر الصحابة رضي الله عنهم فلم
~~ينقل أحد عنهم زيادة ولا قولا بذلك واختلف أهل العلم في العذر عن هذا الخبر
# فقيل كان في بدء الإسلام ms1017 حيث كانت العقوبات في المال ثم نسخ بالحديث الذي
~~رويناه
# وحكى الخطابي عن إبراهيم الحربي أنه يؤخذ منه السن الواجبة عليه من خيار
~~ماله من غير زيادة في سن ولا عدد لكن ينتقي من خير ماله ما تزيد به صدقته
~~في القيمة تقدر شطر قيمة الواجب عليه فيكون المراد ب ماله ها هنا الواجب
~~عليه من ماله فيزاد عليه في القيمة بقدر شطره والله أعلم
# فأما إن كان مانع الزكاة خارجا عن قبضة الإمام قاتله لأن الصحابة رضي
~~الله عنهم قاتلوا مانعيها
# وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه لو منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليه فإن ظفر به وبماله أخدها من غير
~~زيادة أيضا ولم تسب ذريته لأن الجناية من غيرهم ولأن المانع لا يسبى فذريته
~~أولى وإن ظفر به دون ماله دعاه إلى أدائها واستتابه ثلاثا فإن تاب وأدى
~~وإلا قتل ولم يحكم بكفره
# وعن أحمد ما يدل على أنه يكفر بقتاله عليها فروى الميموني عنه إذا منعوا
~~الزكاة كما منعوا أبا بكر وقاتلوا عليها لم يورثوا ولم يصل عليهم قال عبد
~~الله بن مسعود ما تارك الزكاة بمسلم
# ووجه ذلك ما روي أن أبا بكر رضي الله عنه لما قاتلهم وعضتهم الحرب قالوا
~~نؤديها
# قال لا أقبلها حتى تشهدوا أن قتلانا في الجنة وقتلاكم في النار
# ولم ينقل إنكار ذلك عن أحد من الصحابة
# فدل على كفرهم
# ووجه الأول أن عمر وغيره من الصحابة امتنعوا من القتال في بدء الأمر ولو
~~اعتقدوا كفرهم لما توقفوا عنه ثم اتفقوا على القتال وبقي الكفر على أصل
~~النفي ولأن الزكاة فرع من فروع الدين فلم يكفر تاركه بمجرد تركه كالحج وإذا
~~لم يكفر بتركه لم يكفر بالقتال عليه كأهل البغي وأما الذين قال لهم أبو بكر
~~هذا القول فيحتمل أنهم جحدوا وجوبها فإنه نقل عنهم أنهم لو قاتلوا إنما كنا
~~نؤدي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن صلاته سكن لنا وليس ms1018 صلاة أبي
~~بكر سكنا لنا فلا نؤدي إليه وهذا يدل على أنهم جحدوا وجوب الأداء إلى أبي
~~بكر رضي الله عنه ولأن هذه قضية في عين فلا يتحقق من الذين قال لهم أبو بكر
~~هذا القول فيحتمل أنهم كانوا مرتدين ويحتمل أنهم جحدوا وجوب الزكاة ويحتمل
~~غير ذلك فلا يجوز الحكم به في محل النزاع ويحتمل أن أبا بكر قال ذلك لأنهم
~~ارتكبوا كبائر وماتوا من غير توبة فحكم لهم بالنار ظاهرا كما حكم لقتلى
~~المجاهدين بالجنة ظاهرا والأمر إلى الله تعالى في الجميع ولم يحكم عليهم
~~بالتخليد ولا يلزم من الحكم بالنار الحكم بالتخليد بعد أن أخبر النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن قوما من أمته يدخلون النار ثم يخرجهم الله تعالى منها
~~ويدخلهم الجنة
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله تعالى ( وليس فيما دون خمس من الإبل
~~سائمة صدقة )
# بدأ الخرقي رحمه الله بذكر صدقة الإبل لأنها أهم فإنها أعظم النعم قيمة
~~وأجساما وأكثر أموال العرب فالاهتمام بها أولى ووجوب زكاتها مما أجمع عليه
~~علماء الإسلام وصحت فيه السنة عن النبي صلى الله عليه وسلم
# ومن PageV02P229 أحسن ما روي في ذلك ما رواه البخاري في صحيحه قال حدثنا
~~محمد بن عبد الله بن المثنى الأنصاري قال حدثني أبي قال حدثنا ثمامة بن عبد
~~الله بن أنس أن أنسا حدثه أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب له هذا
~~الكتاب لما وجه إلى البحرين بسم الله الرحمن الرحيم هذه فريضة الصدقة التي
~~فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم على المسلمين والتي أمر الله بها ورسوله
~~صلى الله عليه وسلم فمن سئلها عن وجهها فليعطها ومن سئل فوقها فلا يعط في
~~أربع وعشرين فما دونها من الإبل في كل خمس شاة فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى
~~خمس وثلاثين ففيها بنت مخاص أنثى فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين
~~ففيها بنت لبون أنثى فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقه طروقة الجمل
~~فإذا بلغت واحدة وستين إلى ms1019 خمس وسبعين ففيها جذعة فإذا بلغت ستا وسبعين إلى
~~تسعين ففيها ابنتا لبون فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة ففيها حقتان
~~طروقتا الفحل فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل
~~خمسين حقة ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل فليس فيها صدقة إلا أن يشاء
~~ربها فإذا بلغت خمسا من الإبل ففيها شاة وذكر تمام الحديث نذكره إن شاء
~~الله تعالى في أبوابه ورواه أبو داود في سننه وزاد وإذا بلغت خمسا وعشرين
~~ففيها بنت مخاض إلى أن تبلغ أبوابه ورواه أبو داود في سننه وزاد وإذا بلغت
~~خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض إلى أن تبلغ خمسا وثلاثين فإن لم يكن فيها ابنة
~~مخاض ففيها ابنة لبون ذكر وهذا كله مجمع عليه إلى أن يبلغ عشرين ومائة ذكره
~~ابن المنذر
# قال ولا يصح عن علي رضي الله عنه ما روي عنه في خمس وعشرين يعني ما حكي
~~عنه في خمس وعشرين خمس شياه وقول الصديق رضي الله عنه التي فرض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يعني قدر والتقدير يسمى فرضا ومنه فرض الحكم للمرأة
~~فرضا
# وقوله ومن سئل فوقها فلا يعط يعني لا يعطى فوق
# وأجمع المسلمون على أن ما دون خمس من الإبل لا زكاة فيه
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في هذا الحديث ومن لم يكن معه إلا أربع من
~~الإبل فليس عليه فيها صدقة إلا أن يشاء ربها وقال ليس فيما دون خمس ذود
~~صدقة متفق عليه
# والسائمة الراعية وقد سامت تسوم سوما إذا رعت وأسمتها إذا رعيتها وسومتها
~~إذا جعلتها سائمة ومنه قول الله تعالى @QB@ ومنه شجر فيه تسيمون @QE@ النحل
~~10 أي ترعون وفي ذكر السائمة احتراز من العلوفة والعوامل
# فإنه لا زكاة فيها عند أكثر أهل العلم
# وحكي عن مالك في الإبل النواضح والعلوفة الزكاة لعموم قوله عليه السلام
~~في كل خمس شاة قال أحمد ليس في العوامل زكاة وأهل المدينة يرون فيها الزكاة
~~وليس عندهم ms1020 في هذا أصل
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كل سائمة في كل أربعين بنت لبون في
~~حديث بهز بن حكيم فقيده بالسائمة فدل على أنه لا زكاة في غيرها وحديثهم
~~مطلق فيحمل على المقيد
# ولأن وصف النماء معتبر الزكاة والمعلوفة يستغرق علفها نماءها إلا أن
~~يعدها للتجارة فيكون فيها زكاة التجارة
#
# | مسألة قال ( فإذا ملك خمسا من الإبل فأسامها أكثر السنة ففيها شاة وفي
~~العشر شاتان وفي الخمس عشرة ثلاث شياه وفي العشرين أربع شياه )
# وهذا كله مجمع عليه وثابت بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم بما رويناه
~~وغيره إلا قوله فأسامها أكثر السنة فإن PageV02P230 مذهب إمامنا ومذهب أبي
~~حنيفة أنها إذا كانت سائمة أكثر السنة ففيها الزكاة
# وقال الشافعي إن لم تكن سائمة في جميع الحول فلا زكاة فيها لأن السوم شرط
~~في الزكاة فاعتبر في جميع الحول كالملك وكمال النصاب
# ولأن العلف يسقط والسوم يوجب وإذا اجتمعا غلب الإسقاط كما لو ملك نصابا
~~بعضه سائمة وبعضه علوفة
# ولنا عموم النصوص الدالة على وجوب الزكاة في نصب الماشية واسم السوم لا
~~يزول بالعلف اليسير
# فلا يمنع دخولها في الخبر ولأنه لا يمنع حقه للمؤنة
# فأشبهت السائمة في جميع الحول ولأن العلف اليسير لا يمكن التحرز منه
~~فاعتباره في جميع الحول يسقط الزكاة بالكلية سيما عند من يسوغ له الفرار من
~~الزكاة فإنه إذا أراد إسقاط الزكاة يوما فأسقطها ولأن هذا وصف معتبر في رفع
~~الكلفة فاعتبر فيه الأكثر كالسقي بما لا كلفة في الزرع والثمار
# وقولهم السوم شرط يحتمل أن يمنع ونقول بل العلف إذا وجد في نصف الحول فما
~~زاد مانع كما أن السقي بكلفة مانع من وجوب العشر ولا يكون مانعا حتى يوجد
~~في النصف فصاعدا كذا في مسألتنا وإن سلمنا كونه شرطا فيجوز أن يكون الشرط
~~وجوده في أكثر الحول كالسقي بما لا كلفة فيه شرط في وجوب العشر ويكتفي
~~بوجوده في الأكثر ويفارق ما إذا كان في بعض النصاب معلوف لأن ms1021 النصاب سبب
~~للوجوب فلا بد من وجود الشرط في جميعه وأما الحول فإنه شرط الوجوب فجاز أن
~~يعتبر الشرط في أكثره
# فصل ولا يجزي في الغنم المخرجة في الزكاة إلا الجذع من الضأن والثني من
~~المعز وكذلك شاة الجبران وأيهما أخرج أجزأه
# ولا يعتبر كونها من جنس غنمه ولا جنس غنم البلد لأن الشاة مطلقة في الخبر
~~الذي ثبت به وجوبها وليس غنمه ولا غنم البلد سببا لوجوبها فلم يتقيد بذلك
~~كالشاة الواجبة في الفدية وتكون أنثى فإن أخرج ذكرا لم يجزئه
# لأن الغنم الواجبة في نصبها أناث ويحتمل أن يجزئه لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أطلق لفظ الشاة فدخل فيه الذكر والأنثى ولأن الشاة إذا تعلقت
~~بالذمة دون العين أجزأ فيها الذكر كالأضحية فإن لم يكن له غنم لزمه شراء
~~شاة
# وقال أبو بكر يخرج عشرة دراهم قياسا على شاة الجبران
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نص على الشاة فيجب العمل بنصه ولأن هذا
~~إخراج قيمة فلم يجز كما لو كانت الشاة واجبة في نصابها وشاة الجبران مختصة
~~بالبدل بعشرة دراهم بدليل أنها لا تجوز بدلا عن الشاة الواجبة في سائمة
~~الغنم
# فصل فإن أخرج عن الشاة بعيرا لم يجزئه سواء كانت قيمته أكثر من قيمة
~~الشاة أو لم يكن
# وحكي ذلك عن مالكوداود
# وقال الشافعي وأصحاب الرأي يجزئه البعير عن العشرين فما دونها
# ويخرج لنا مثل ذلك إذا كان المخرج مما يجزىء عن خمس وعشرين لأنه يجزىء عن
~~خمس وعشرين والعشرون داخلة فيها ولأن ما أجزأ عن الكثير أجزأ عما دونه
~~كابنتي لبون عما دون ست وسبعين
# ولنا إنه أخرج غير المنصوص عليه من غير جنسه فلم يجزه كما لو أخرج بعيرا
~~عن أربعين شاة
# ولأن النص PageV02P231 ورد بالشاة فلم يجزىء البعير كالأصل أو كشاة
~~الجبران ولأنها فريضة وجبت فيها شاة يجزىء عنها البعير كنصاب الغنم ويفارق
~~ابنتي لبون عن الجذعة لأنها من الجنس
# فصل وتكون الشاة المخرجة كحال الإبل في الجودة والرداءة
# فيخرج عن ms1022 الإبل السمان سمينة وعن الهزال هزلة وعن الكرائم كريمة وعن
~~اللئام لئيمة
# فإن كانت مراضا أخرج شاة صحيحة على قدر المال فيقال له لو كانت الإبل
~~صحاحا كم كانت قيمتها وقيمة الشاة فيقال قيمة الإبل مائة وقيمة الشاة خمسة
~~فينقص من قيمتها قدر ما نقصت الإبل فإذا نقصت الإبل خمس قيمتها وجب شاة
~~قيمتها أربعة وقيل تجزئة شاة تجزىء في الأضحية من غير نظر إلى القيمة
# وعلى القولين لا تجزئة مريضة لأن المخرج من غير جنسها وليس كله مراضا
~~فينزل منزلة اجتماع الصحاح والمراض لا تجزىء فيه الصحيحة
#
# | مسألة قال ( فإذا صارت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض إلى خمس وثلاثين )
# فإن لم يكن فيها بنت مخاض وابن لبون ذكر فإذا بلغت ستا وثلاثين ففيها
~~ابنة لبون إلى خمس وأربعين فإذا بلغت ستا وأربعين ففيها حقة طروقة الفحل
~~إلى ستين فإذا بلغت إحدى وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين فإذا بلغت ستا
~~وسبعين ففيها ابنتا لبون إلى تسعين فإذا بلغت إحدى وتسعين ففيها حقتان إلى
~~عشرين ومائة
# وهذا كله مجمع عليه
# والخبر الذي رويناه متناول له
# وابنة المخاض التي لها سنة وقد دخلت في الثانية سميت بذلك لأن أمها قد
~~حملت غيرها
# والماخض الحامل وليس كون أمها ماخضا شرطا فيها وإنما ذكر تعريفا لها
~~بغالب حالها كتعريف الربيبة بالحجر وكذلك بنت لبون وبنت المخاض أدنى سن
~~يوجد في الزكاة ولا تجب إلا في خمس وعشرين إلى خمس وثلاثين خاصة وبنت
~~اللبون التي تمت لها سنتان ودخلت في الثالثة سميت بذلك لأن أمها قد وضعت
~~حلمها ولها لبن
# والحقة التي لها ثلاث سنين ودخلت في الرابعة لأنها قد استحقت أن يطرقها
~~الفحل ولهذا قال طروقة الفحل واستحقت أن يحمل عليها وتركب
# والجذعة التي لها أربع سنين ودخلت في الخامسة وقيل لها ذلك لأنها تجذع
~~إذا سقطت سنها وهي أعلى سن تجب في الزكاة ولا تجب إلا في إحدى وستين إلى
~~خمس وسبعين
# وإن رضي رب المال أن يخرج مكانها ثنية جاز وهي ms1023 التي لها خمس سنين ودخلت
~~في السادسة وسميت ثنية لأنها قد ألفت ثنيتيها
# وهذا الذي ذكرنا في الأسنان ذكره أبو عبيد وحكاه عن الأصمعي وأبي زيد
~~الأنصاري وأبي زياد الهلالي وغيرهم
# وقولالخرقي فإن لمم يكن ابنة مخاض أراد إن لم يكن في إبله ابنة مخاض
~~أجزأه ابن لبون ولا يجزئه مع وجود ابنة مخاض لقوله صلى الله عليه وسلم فإن
~~لم يكن فيها ابنة مخاض فابن لبون ذكر في الحديث الذي رويناه شرط في إخراجه
~~عدمها فإن اشتراها وأخرجها جاز وإن أراد إخراج ابن لبون بعد شرائها لم تجز
~~لأنه صار في إبله بنت مخاض فإن لم يكن في إبله ابن لبون وأراد الشراء لزمه
~~شراء بنت مخاض وهذا قول مالك وقال الشافعي يجزيه شراء ابن لبون لظاهر الخبر
~~وعمومه
# ولنا إنهما استويا في العدم فلزمته ابنة مخاض كما لو استويا في الوجود
~~والحديث محمول على وجوده لأن PageV02P232 ذلك للرفق به إغناء له عن الشراء
~~ومع عدمه لا يستغني عن الشراء فكان شراء الأصل أولى
# على أن في بعض ألفاظ الحديث فمن لم يكن عنده ابنة مخاض على وجهها وعنده
~~ابن لبون فإنه يقبل منه وليس معه شيء فشرط في قبوله وجوده وعدمها وهذا في
~~حديث أبي بكر وفي بعض الألفاظ ومن بلغت عنده صدقة بنت مخاض وليس عنده إلا
~~ابن لبون وهذا يفسد بتعين حمل المطلق عليه وإن لم يجد إلا ابنة مخاض معينة
~~فله الانتقال إلى ابن لبون لقوله في الخبر فإن لم يكن عنده بنت مخاض على
~~وجهها ولأن وجودها كعدمها لكونها لا يجوز إخراجها فأشبه الذي لا يجد إلا ما
~~لا يجوز الوضوء به في انتقاله إلى التيمم وإن وجد ابنة مخاض أعلى من صفة
~~الواجب لم يجزه ابن لبون لوجود بنت مخاض على وجهها ويخير بين إخراجها وبين
~~شراء بنت مخاض على صفة الواجب ولا يخير بعض الذكورية بزيادة سن في غير هذا
~~الموضع ولا يجزيه أن يخرج عن ابن لبون حقا ولا عن الحقة ms1024 جذعا لعدمهما ولا
~~وجودهما
# وقال القاضي وابن عقيل يجوز ذلك مع عدمهما لأنهما أعلى وأفضل فيثبت الحكم
~~فيهما بطريق التنبيه
# ولنا إنه لا نص فيهما ولا يصح قياسهما على ابن لبون مكان بنت مخاض لأن
~~زيادة سن ابن لبون وعلى بنت مخاض يمتنع بها من صغار السباع ويرعى الشجر
~~بنفسه ويرد الماء ولا يوجد هذا في الحق مع بنت لبون لأنهما يشتركان في هذا
~~فلم يبق إلا مجرد السن فلم يقابل إلا بتوجيه
# وقولهما إنه يدل على ثبوت الحكم فيهما بطريق التنبيه
# قلنا بل يدل على انتفاء الحكم فيهما بدليل خطابه فإن تخصيصه بالذكر
~~دونهما دليل على اختصاصه بالحكم دونهما
# فصل وإن أخرج عن الواجب سنا أعلى من جنسه مثل أن يخرج بنت لبون عن بنت
~~مخاض وحقة عن بنت لبون أو بنت مخاض أو أخرج عن الجذعة ابنتي لبون أو حقتين
~~جاز
# لا نعلم فيه خلافا لأنه زاد على الواجب من جنسه ما يجزي عنه مع غيره فكان
~~مجزيا عنه على انفراده كما لو كانت الزيادة في العدد وقد روى الإمام أحمد
~~في مسنده وأبو داود في سننه بإسنادهما عن أبي بن كعب قال بعثني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مصدقا فمررت برجل فلما جمع لي ماله لم أجد عليه فيه إلا
~~بنت مخاض
# فقلت له أجد بنت مخاض فإنها صدقتك
# فقال ذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر ولكن هذه ناقة فتية عظيمة سمينة فخذها
# فقلت ما أنا بآخذ ما لم أؤمر به وهذا رسول الله صلى الله عليه وسلم منك
~~قريب فإن أحببت أن تأتيه فتعرض عليه ما عرضت علي فافعل
# فإن قبله منك قبلته وإن رده عليك رددته
# قال فإني فاعل فخرج معي وخرج بالناقة التي عرض علي حتى قدمها على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال له يا نبي الله أتاني رسولك ليأخذ مني صدقة
~~مالي وايم الله ما قام في مالي رسول الله ولا رسوله قط قبله فجمعت له مالي
~~فزعم أن ms1025 ما علي فيه بنت مخاض وذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر وقد عرضت عليه
~~ناقة فتية سمينة عظيمة ليأخذها فأبى وها هي ذه قد جئتك بها يا رسول الله
~~خذها
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ذاك الذي وجب عليك فإن تطوعت بخير
~~أجزل الله فيك وقبلناه منك
# فقال فها هي ذه يا رسول الله قد جئتك بها
# قال فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقبضها ودعا له في ماله
~~PageV02P233 بالبركة
# وهكذا الحكم إذا أخرج أعلى من الواجب في الصفة مثل أن يخرج السمينة مكان
~~الهزيلة والصحيحة مكان المريضة والكريمة مكان اللئيمة والحامل عن الحوائل
~~فإنها تقبل منه وتجزيه وله أجر الزيادة
# فصل ويخرج عن ماشيته من جنسها على صفتها فيخرج عن البخاتي بحتيه وعن
~~العراب عربية وعن الكرام كريمة وعن السمان سمينة وعن اللئام والهزال لئيمة
~~هزيلة فإن أخرج عن البخاتي عربية بقيمة البختية أو أخرج عن السمان هزيلة
~~بقيمة السمينة جاز
# لأن القيمة مع اتحاد الجنس هي المقصود أجاز هذا أبو بكر
# وحكي عن القاضي وجه آخر أنه لا يجوز لأن فيه تفويت صفة مقصودة فلم يجز
~~كما لو أخرج من جنس آخر
# والصحيح الأول لما ذكرنا وفارق خلاف الجنس
# فإن الجنس مرعي في الزكاة ولهذا لو أخرج البعير عن الشاة لم يجز ومع
~~الجنس يجوز إخراج الجيد عن الرديء بغير خلاف
#
# | مسألة قال ( فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل
~~خمسين حقة )
# ظاهر هذا أنها إذا زادت على العشرين والمائة واحدة ففيها ثلاث بنات لبون
~~وهو إحدى الروايتين عن أحمد ومذهب الأوزاعي والشافعي وإسحاق
# والرواية الثانية لا يتعدى الفرض إلى ثلاثين ومائة فيكون فيها حقة وبنتا
~~لبون
# وهذا مذهب محمد بن إسحاق بن يسار وأبي عبيد ولمالك روايتان لأن الفرض لا
~~يتغير بزيادة الواحدة بدليل سائر الفروض
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل
~~أربعين بنت لبون والواحدة زيادة وقد جاء مصرحا ms1026 به في حديث الصدقات الذي
~~كتبه رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان عند آل عمر بن الخطاب رواه أبو
~~داود والترمذي وقال هو حديث حسن
# وقال ابن عبد البر هو أحسن شيء روي في أحاديث الصدقات وفيه فإذا كانت
~~إحدى وعشرين ومائة ففيها ثلاث بنات لبون وفي لفظ إلى عشرين ومائة فإذا زادت
~~واحدة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة أخرجه الدارقطني وأخرج حديث
~~أنس من رواية إسحاق بن راهوية عن النضر بن إسماعيل عن حماد بن سلمة قال
~~أخذنا هذا الكتاب من ثمامة يحدث به عن أنس
# وفيه فإذا بلغت إحدى وعشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين
~~حقة ولأن سائر ما جعله النبي صلى الله عليه وسلم غاية لفرض إذا زاد عليه
~~واحدة تغير الفرض كذا هذا
# وقولهم إن الفرض لا يتغير بزيادة الواحدة قلنا وهذا ما تغير بالواحدة
~~وحدها وإنما تغير بها مع ما قبلها فأشبهت الواحدة الزائدة عن التسعين
~~والستين وغيرهما
# وقال ابن مسعود والنخعي والثوري وأبو حنيفة إذا زادت الإبل على عشرين
~~ومائة استؤنفت الفريضة ففي كل خمس شاة إلى خمس وأربعين ومائة فيكون فيها
~~حقتان وبنت مخاض إلى خمسين ومائة ففيها ثلاث حقاق وتستأنف الفريضة في كل
~~خمس شاة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم كتابا ذكر
~~فيه الصدقات والديات وذكر فيه مثل هذا
# PageV02P234 ولنا إن في حديثي الصدقات الذي كتبه أبو بكر لأنس والذي كان
~~عند آل عمر بن الخطاب مثل مذهبنا وهما صحيحان
# وقد رواه أبو بكر عن النبي صلى الله عليه وسلم بقوله هذه فريضة الصدقة
~~التي فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم على المسلمين
# وأما كتاب عمرو بن حزم فقد اختلف في صفته فرواه الأثرم في سننه مثل
~~مذهبنا
# والأخذ بذلك أولى لموافقته الأحاديث الصحاح وموافقته القياس فإن المال
~~إذا وجب فيه من جنسه لم يجب من غير جنسه كسائر بهيمة الأنعام ولأنه مال
~~احتمل المواساة ms1027 من جنسه فلم يجب من غير جنسه كالبقر والغنم وإنما وجب في
~~الابتداء من غير جنسه لأنه ما احتمل المواساة من جنسه كالبقر والغنم وإنما
~~وجب في الابتداء من غير جنسه لأنه ما احتمل المواساة من جنسه فلم يجب من
~~غير جنسه
# فعدلنا إلى غير الجنس ضرورة وقد زال ذلك بزيادة المال وكثرته
# ولأنه عندهم ينقل من بنت مخاض إلى حقة بزيادة خمس من الإبل وهي زيادة
~~يسيرة لا تقتضي الانتقال إلى حقة فإنا لم ننقل في محل الوفاق من بنت مخاض
~~إلى حقة إلا بزيادة إحدى وعشرين وإن زادت على مائة وعشرين جزءا من بعير لم
~~يتغير الفرض عند أحد من الناس لأن في بعض الروايات فإذا زادت واحدة وهذا
~~يقيد مطلق الزيادة في الرواية الأخرى ولأن سائر الفروض لا تتغير بزيادة جزء
# وعلى كلا الروايتين متى بلغت الإبل مائة وثلاثين ففيها حقة وبنتا لبون
~~وفي مائة وأربعين حقتان وبنتا لبون وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق وفي مائة
~~وستين أربع بنات لبون
# ثم كلما زادت عشرا أبدلت مكان بنت لبون حقة
# ففي مائة وسبعين حقة وثلاث بنات لبون وفي مائة وثمانين حقتان وابنتا لبون
~~وفي مائة وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون فإذا بلغت مائتين اجتمع الفرضان لأن
~~فيهما خمسين أربع مرات وأربعين خمس مرات فيجب عليه أربع حقاق أو خمس بنات
~~لبون أي الفرضين شاء أخرج وإن كان الآخر أفضل منه
# وقد روي عن أحمد أن عليه أربع حقاق
# وهذا محمول على أن عليه أربع حقاق بصيغة التخيير اللهم إلا أن يكون
~~المخرج وليا ليتيم أو مجنون فليس له أن يخرج من ماله إلا أدنى الفرضين
# وقال الشافعي الخيرة إلى الساعي
# ومقتضى قوله إن رب المال إذا أخرج لزمه إخراج أعلى الفرضين واحتج بقول
~~الله تعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ البقرة 267 ولأنه وجد
~~سبب الفرضين فكانت الخيرة إلى مستحقة أو نائبة كقتل العمد الموجب للقصاص أو
~~الدية
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب الصدقات ms1028 الذي كتبه وكان عند
~~آل عمر بن الخطاب فإذا كانت مائتين ففيها أربع حقاق أو خمس بنات لبون أي
~~البنتين وجدت أخذت وهذا نص لا يعرج معه على شيء يخالفه وقوله عليه السلام
~~لمعاذ إياك وكرائم أموالهم
# ولأنها زكاة ثبت فيها الخيار فكان ذلك لرب المال كالخيرة في الجبران بين
~~مائتين أو عشرين درهما وبين النزول والصعود وتعيين المخرج
# ولا تتناول الآية ما نحن فيه لأنه إنما يأخذ الفرض بصفة المال فيأخذ من
~~الكرام كرائم ومن غيرها من وسطها فلا يكون خبيثا لأن الأدنى ليس بخبيث
~~وكذلك لو لم يوجد إلا سبب وجوبه وجب إخراجه وقياسهم يبطل بشاة الجبران
# وقياسنا أولى منه لأن قياس الزكاة على الزكاة أولى من قياسها على الديات
# إذا ثبت هذا فكان أحد الفرضين في ماله دون PageV02P235 الآخر فهو مخير
~~بين إخراجه أو شراء الآخر ولا يتعين عليه سوى إخراج الموجود
# لأن الزكاة لا تجب في عين المال
# وقال القاضي يتعين عليه إخراج الموجود لأن الزكاة لا تجب في عين المال
~~ولعله أراد إذا لم يقدر على شراء الآخر
# فصل فإن أراد إخراج الفرض من النوعين نظرنا
# فإن لم يحتج إلى تشقيص كرجل عنده أربعمائة يخرج منها أربع حقاق وخمس بنات
~~لبون جاز وإن احتاج إلى تشقيص كزكاة المائتين لم يجز لأنه لا يمكنه ذلك إلا
~~بالتشقيص
# وقيل يحتمل أن يجوز على قياس قول بالتشقيص في زكاة السائمة إلا من حاجة
# ولذلك جعل لها أوقاصا دفعا للتشقيص عن الواجب فيها وعدل فيها دون خمس
~~وعشرين من الإبل عن إيجاب الإبل إلى إيجاب الغنم ولا يجوز القول بتجويزه مع
~~إمكان العدول عنه إلى إيجاب فريضة كاملة
# وإن وجد أحد الفريضين كاملا والآخر ناقصا لا يمكنه إخراجه إلا بجبران معه
~~مثل أن يجد في المائتين خمس بنات لبون وثلاث حقاق تعين أخذ الفريضة الكاملة
~~لأن الجبران بدل يشترط له عدم المبدل وإن كانت كل واحدة تحتاج إلى جبران
~~مثل أن يجد أربع لبنات لبون وثلاث حقاق فهو مخير ms1029 أيهما شاء أخرج مع الجبران
~~إن شاء أخرج بنات اللبون وحقة وأخذ بالجبران وإن شاء أخرج الحقاق وبنت
~~اللبون مع جبرانها
# فإن قال خذوا مني حقة وثلاث بنات لبون مع الجبران لم يجز
# لأنه يعدل عن الفرض مع وجوده إلى الجبران ويحتمل الجواز لأنه لا بد من
~~الجبران
# وإن لم يوجد إلا حقة وأربع بنات لبون أداها وأخذ الجبران ولم يكن له دفع
~~ثلاث بنات لبون مع الجبران في أصح الوجهين وإن كان الفرضان معدومين أو
~~معببين فله العدول عنهما مع الجبران
# فإن شاء أخرج أربع جذعات وأخذ ثماني شياه أو ثمانين درهما وإن شاء دفع
~~خمس بنات مخاض ومعها عشر شياه أو مائة درهم وإن أحب أن ينقل عن الحقائق إلى
~~بنات المخاض أو عن بنات اللبون إلى الجذاع لم يجز لأن الحقاق وبنات اللبون
~~منصوص عليهن في هذا المال فلا يصعد إلى الحقاق بجبران
# ولا ينزل إلى بنات اللبون بجبران
#
# | مسألة قال ( ومن وجبت عليه وليس عنده وعنده ابنة لبون أخذت منه ومعها
~~شاتان أو عشرون درهما ومن وجبت عليه ابنة لبون وليست عنده وعنده حقة أخذت
~~منه وأعطى الجبران شاتين أو عشرين درهما )
# المذهب في هذا أنه متى وجبت عليه سن وليست عنده فله أن يخرج سنا أعلى
~~منها ويأخذ شاتين أو عشرين درهما أو سنا أنزل منها ومعها شاتين أو عشرين
~~درهما إلا ابنة مخاض ليس له أن يخرج أنزل منها لأنها أدنى سن تجب في الزكاة
~~أو جذعة
# ولا يخرج أعلى منها إلا أن يرضى رب المال بإخراجها لا جبران معها فتقبل
~~منه والاختيار في الصعود والنزول والشياه والدراهم إلى رب المال
# وبهذا قال النخعي والشافعي وابن المنذر واختلف فيه عن إسحاق
# وقال الثوري يخرج شاتين أو عشرة دراهم لأن الشاة في الشرع متقومة بخمسة
~~دراهم بدليل أن نصابها أربعون ونصاب الدراهم مائتان
# وقال أصحاب الرأي يدفع قيمة ما وجب عليه أو PageV02P236 دون السن الواجبة
~~وفضل ما بينهما دراهم
# ولنا قوله عليه السلام في الحديث ms1030 الذي رويناه من طريق البخاري ومن بلغت
~~عنده من الإبل صدقة الجذعة وليست عنده جذعة وعنده حقة فإنها تقبل منه الحقة
~~ويجعل معها شاتين إن استيسرتا له أو عشرين درهما ومن بلغت عنده صدقة الحقة
~~وليست عنده وعنده الجذعة فإنها تقبل منه الجذعة ويعطيه المصدق عشرين درهما
~~أو شاتين ومن بلغت عنده صدقة الحقة وليست عنده إلا بنت لبون فإنها تقبل منه
~~بنت لبون ويعطى شاتين أو عشرين درهما ومن بلغت صدقته بنت لبون وعنده حقة
~~فإنها تقبل منه الحقة ويعطيه المصدق عشرين درهما أو شاتين ومن بلغت صدقته
~~بنت لبون وليست عنده وعنده ابنة مخاض فإنها تقبل منه ابنة مخاض ويعطي معها
~~عشرين درهما أو شاتين وهذا نص ثابت صحيح لم يلتفت إلى ما سواه
# إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز العدول إلى هذا الجبران مع وجود الأصل
# لأنه مشروط في الخبر بعدم الأصل وإن أراد أن يخرج في الجبران شاة وعشرة
~~دراهم
# فقال القاضي لا يمنع هذا كما قلنا في الكفارة فله إخراجها من جنسين لأن
~~الشاة مقام عشرة دراهم
# فإذا اختار إخراجها وعشرة جاز ويحتمل المنع لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~خير بين شاتين وعشرين درهما
# وهذا قسم ثالث فتجويزه يخالف الخبر
# والله أعلم بالصواب
# فصل فإن عدم السن الواجبة والتي تليها كمن وجبت عليه جذعة فعدمها وعدم
~~الجذعة وابنة اللبون فقال القاضي يجوز أن ينتقل إلى السن الثالث مع الجبران
~~فيخرج ابنة اللبون في الصورة الأولى ويخرج معها أربع شياه وأربعين درهما
~~ويخرج ابنة مخاض في الثانية ويخرج معها مثل ذلك وذكر أن أحمد أومأ إليه
~~وهذا قول الشافعي وقال أبو الخطاب لا ينتقل إلى سن تلي الواجب
# فأما إن انتقل من حقة إلى بنت مخاض أو من جذعة إلى بنت لبون لم يجز لأن
~~النص ورد بالعدول إلى سن واحدة فيجب الاقتصار عليها كما اقتصرنا في أخذ
~~الشياه عن الإبل على الموضع الذي ورد به النص
# هذا قول ابن المنذر
# ووجه الأول أنه قد ms1031 جوز الانتقال إلى السن الذي تليه مع الجبران
# وجوز العدول عن ذلك أيضا إذا عدم مع الجبران إذا كان هو الفرض
# وها هنا لو كان موجودا أجزأ
# فإن عدم جاز العدول إلى ما يليه مع الجبران
# والنص إذا عقله عدي وعمل بمعناه وعلى مقتضى هذا القول يجوز العدول عن
~~الجذعة إلى بنت المخاض مع ست شياه أو ستين درهما
# ويعدل عن ابنة المخاض إلى الجذعة ويأخذ ست شياه أو ستين درهما
# وإن أراد أن يخرج عن الأربع شياه شاتين وعشرين درهما جاز لأنهما جبرانان
~~فهما كالكفارتين وكذلك في الجبران الذي يخرجه عن فرض المائتين من الإبل إذا
~~أخرج عن خمس بنات لبون خمس بنات مخاض أو مكان أربع حقاق أربع جذعات جاز أن
~~يخرج بعض الجبران دراهم وبعضه شياها
# ومتى وجد سنا تلي الواجب لا يجوز العدول إلى سن لا تليه لأن الانتقال عن
~~السن التي تليه إلى السن الأخرى بدل ولا يجوز مع إمكان الأصل
# فإن عدم الحقة وابنة اللبون ووجد الجذعة وابنة المخاص وكان الواجب الحقة
~~لم يجز العدول إلى بنت المخاض وإن كان الواجب ابنة لبون لم يجز إخراج
~~الجذعة
# والله أعلم
# PageV02P237 فصل فإن كان النصاب كله مراضا وفريضته معدومة فله أن يعدل
~~إلى السن السفلى مع دفع الجبران وليس له أن يصعد مع أخذ الجبران لأن
~~الجبران أكثر من الفضل الذي بين الفرضين وقد يكون الجبران جبرا من الأصل
~~فإن قيمة الصحيحتين أكثر من قيمة المريضتين وكذلك قيمة ما بينهما
# فإذا كان كذلك لم يجز في الصعود وجاز في النزول لأنه متطوع بشيء من ماله
~~ورب المال يقبل منه الفضل
# ولا يجوز للساعي أن يعطي الفضل من المساكين فإن كان المخرج ولي اليتيم لم
~~يجز له أيضا النزول لأنه لا يجوز أن يعطى الفضل من مال اليتيم فيتعين شراء
~~الفرض من غير المال
# اه
# فصل ولا يدخل الجبران في غير الإبل لأن النص فيها ورد
# وليس غيرها في معناها لأنها أكثر قيمة ولأن الغنم لا تختلف ms1032 فريضتها
~~باختلاف سنها وما بين الفريضتين في البقر يخالف ما بين الفريضتين في الإبل
~~فامتنع القياس فمن عدم فريضة البقر أو الغنم ووجد دونها لم يجز له إخراجها
~~فإن وجد أعلى منها فأحب أن يدفعها متطوعا بغير جبران قبلت منه وإن لم يفعل
~~كلف شراءها من غير ماله
# فصل قال الأثرم قلت لأبي عبد الله ما تفسير الأوقاص
# قال ما بين الفريضتين
# قلت له كأنه ما بين الثلاثين إلى الأربعين في البقر وما أشبه هذا قال نعم
~~والسبق ما دون الفريضة
# قلت له كأنه ما دون الثلاثين من البقر وما دون الفريضة فقال نعم وقال
~~الشعبي السبق ما بين الفريضتين أيضا قال أصحابنا الزكاة تتعلق بالنصاب دون
~~الوقص
# ومعناه أنه إذا كان عنده أكثر من الفريضة مثل أن يكون عنده ثلاثون من
~~الإبل فالزكاة تعلق بخمسة وعشرين دون الخمسة الزائدة عليها
# فعلى هذا لو وجبت الزكاة فيها وتلفت الخمس الزائدة قبل التمكن من أدائها
# وقلنا إن تلف النصاب قبل التمكن يسقط الزكاة لم يسقط ها هنا منها شيء
# لأن التالف لم تتعلق الزكاة به وإن تلف منها عشر سقط من الزكاة خمسها لأن
~~الاعتبار بتلف جزء من النصاب وإنما تلف منها من النصاب خمسة
# وأما من قال لا تأثير لتلف النصاب في إسقاط الزكاة فلا فائدة في الخلاف
~~عنده في هذه المسألة فيما أعلم
# والله تعالى أعلم
# PageV02P238
# | باب صدقة البقر
# وهي واجبة بالسنة والإجماع
# أما السنة فما روى أبو ذر رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال ما من صاحب إبل ولا بقر ولا غنم لا يؤدي زكاتها إلا جاءت يوم القيامة
~~أعظم ما كانت وأسمن تنطحه بقرونها وتطؤه بأخفافها كلما نفدت أخراها عادت
~~عليه أولاها حتى يقضي بين الناس متفق عليه
# وروى النسائي والترمذي عن مسروق أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث معاذا
~~إلى اليمن وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا ومن البقر من كل ثلاثين تبيعا
~~أو تبيعة ومن كل أربعين مسنة ms1033 وروى الإمام أحمد بإسناده عن يحيى بن الحكم أن
~~معاذا قال بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم أصدق أهل اليمن وأمرني أن
~~آخذ من البقر من كل ثلاثين تبيعا ومن أربعين مسنة
# قال فعرضوا علي أن آخذ ما بين الأربعين والخمسين وما بين الستين والسبعين
~~وما بين الثمانين والتسعين فأبيت ذلك
# وقلت لهم حتى أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
# فقدمت فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم فأمرني أن آخذ من كل ثلاثين تبيعا
~~ومن كل أربعين مسنة ومن الستين تبيعين ومن السبعين مسنة وتبيعا ومن
~~الثمانين مسنتين ومن التسعين ثلاثة تباع ومن المائة مسنة وتبيعين ومن
~~العشرة ومائة مسنتين وتبيعا ومن العشرين ومائة ثلاث مسنات أو أربعة تباع
~~وأمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا آخذ فيها بين ذلك شيئا إلا إن
~~بلغ مسنة أو جذعا يعني تبيعا وزعم أن الأوقاص لا فريضة فيها
# وأما الإجماع فلا أعلم اختلافا في وجوب الزكاة في البقر
# وقال أبو عبيد لا أعلم الناس يختلفون فيه اليوم ولأنها أحد أصناف بهيمة
~~الأنعام فوجبت الزكاة في سائمتها كالإبل والغنم
#
# | مسألة قال ( وليس فيما دون ثلاثين من البقر سائمة صدقة )
# وجملة ذلك أنه لا زكاة فيما دون الثلاثين من البقر في قول جمهور العلماء
# وحكي عن سعيد بن المسيب والزهري أنهما قالا في كل خمس شاة ولأنها عدلت
~~بالإبل في الهدي والأضحية
# فكذلك في الزكاة
# ولنا ما تقدم من الخبر
# ولأن نصب الزكاة إنما ثبتت بالنص والتوقيف وليس فيما ذكراه نص ولا توقيف
~~فلا يثبت وقياسهم فاسد فإن خمسا وثلاثين من الغنم تعدل خمسا من الإبل في
~~الهدي ولا زكاة فيها
# إذا ثبت هذا فإنه لا زكاة في غير السائمة من البقر في قول الجمهور
# وحكي عن مالك أن في العوامل والمعلوفة صدقة
# كقوله في الإبل
# وقد تقدم الكلام معه وروي عن علي رضي الله عنه قال الراوي أحسبه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم في صدقة البقر قال ms1034 وليس في العوامل شيء رواه أبو داود
~~وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس
~~في البقر العوامل صدقة وهذا مقيد يحمل عليه المطلق وروي عن علي ومعاذ وجابر
~~أنهم قالوا لا صدقة في البقر العوامل ولأن صفة النماء معتبرة في الزكاة ولا
~~يوجد إلا في السائمة
#
# | مسألة قال ( وإذا ملك الثلاثين من البقر فأسامها أكثر السنة ففيها تبيع
~~أو تبيعة إلى تسع وثلاثين فإذا بلغت أربعين ففيها مسنة إلى تسع وخمسين فإذا
~~بلغت ستين ففيها تبيعان إلى تسع وستين فإذا بلغت سبعين ففيها تبيع ومسنة
~~وإذا زادت في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة )
# التبيع الذي له سنة ودخل في الثانية وقيل له ذلك لأنه يتبع أمه والمسنة
~~التي لها سنتان وهي الثنية PageV02P239 ولا فرض في البقر غيرهما وبما ذكر
~~الخرقي ها هنا قال أكثر أهل العلم منهم الشعبي والنخعي والحسن ومالك والليث
~~والثوري وابن الماجشون والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو يوسف ومحمد بن الحسن
~~وأبو ثور
# وقال أبو حنيفة في بعض الروايات عنه فيما زاد على الأربعين بحسابه في كل
~~بقرة ربع عشر مسنة فرارا من جعل الوقص تسعة عشر
# وهو مخالف لجميع أوقاصها فإن جميع أوقاصها عشرة عشرة
# ولنا حديث يحيى بن الحكم الذي رويناه وهو صريح في محل النزاع وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الحديث الآخر في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة
~~يدل على أن الاعتبار بهذين العددين ولأن البقر أحد بهيمة الأنعام ولا يجوز
~~في زكاتها كسر كسائر الأنواع ولا ينقل من فرض فيها إلى فرض بغير وقص كسائر
~~الفروض ولأن هذه زيادة لا يتم بها أحد العددين فلا يجب فيها شيء كما بين
~~الثلاثين والأربعين وما بين الستين والسبعين
# ومخالفة قولهم للأصول أشد من الوجوه التي ذكرناها وعلى أن أوقاص الإبل
~~والغنم مختلفة فجاز الاختلاف ها هنا
# فصل وإذا رضي رب المال بإعطاء المسنة عن التبيع والتبعين عن المسنة أو ms1035
~~أخرج أكثر منها سنا عنها جاز
# ولا مدخل للجبران فيها كما قدمناه في زكاة الإبل
# فصل ولا يخرج الذكر في الزكاة أصلا إلا في البقر فإن ابن اللبون ليس بأصل
~~إنما هو بدل عن ابنة مخاض
# ولهذا لا يجزىء مع وجودها وإنما يجزىء الذكر في البقر عن الثلاثين وما
~~تكرر منها كالستين والسبعين وما تركب من الثلاثين وغيرهما كالسبعين فيها
~~تبيع ومسنة والمائة فيها مسنة وتبيعان وإن شاء أخرج مكان الذكور إناثا لأن
~~النص ورد بهما جميعا فأما الأربعون وما تكرر منها كالثمانين فلا يجزىء في
~~فرضها إلا الإناث إلا أن يخرج عن المسنة تبيعين فيجوز وإذا بلغت البقر مائة
~~وعشرين اتفق الفرضان جميعا فيخبر رب المال بين إخراج ثلاث مسنات أو أربع
~~أتبعه والواجب أحدهما أيهما شاء على ما نطق به الخبر المذكور والخيرة في
~~الإخراج إلى رب المال كما ذكرنا في زكاة الإبل وهذا التفصيل فيما إذا كان
~~فيها إناث فإن كانت كلها ذكورا أجزأ الذكر فيها بكل حال لأن الزكاة مواساة
~~فلا يكلف المواساة من غير ماله ويحتمل أنه لا يجزئه إلا إناث في
~~الأربعينيات لأن النبي صلى الله عليه وسلم نص على المسنات فيجب اتباع مورده
~~فيكلف شراءها فإذا لم تكن في ماشيته كما لو لم يجد إلا دونها في السن
~~والأول أولى لأننا أخرنا الذكر في الغنم مع أنه لا مدخل له في زكاتها مع
~~وجود الإناث فالبقر التي للذكر فيها مدخل أولى لأن للذكر فيها مدخلا
#
# | مسألة قال ( والجواميس كغيرها من البقر )
# لا خلاف في هذا نعلمه
# وقال ابن المنذر أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم على هذا
# ولأن الجواميس من أنواع البقر كما أن البخاتي من أنواع الإبل فإذا اتفق
~~في المال جواميس وصنف آخر من البقر أو بخاتي وعراب أو معز وضأن كمل نصاب
~~أحدهما بالآخر وأخذ الفرض من أحدهما على قدر المالين على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى
# PageV02P240 فصل واختلفت الرواية في بقر الوحش فروي أن فيها الزكاة ms1036
# اختاره أبو بكر لأن اسم البقر يشملها فيدخل في مطلق الخبر
# وعنه لا زكاة فيها وهي أصح وهذا قول أكثر أهل العلم لأن اسم البقر عند
~~الإطلاق لا ينصرف إليها ولا يفهم منه إذا كانت لا تسمى بقرا بدون الإضافة
~~فيقال بقر الوحش ولأن وجود نصاب منها موصوفا بصفة السوم حولا لا وجود له
# ولأنها حيوان لا يجزىء نوعه في الأضحية والهدي فلا تجب فيه الزكاة
~~كالظباء ولأنها ليست من بهيمة الأنعام فلا تجب فيها الزكاة كسائر الوحوش
~~وسر ذلك أن الزكاة إنما وجبت في بهيمة الأنعام دون غيرها لكثرة النماء فيها
~~من درها ونسلها وكثرة الانتفاع بها لكثرتها وخفة مؤونتها وهذا المعنى يختص
~~بها فاختصت الزكاة بها دون غيرها ولا تجب الزكاة في الظباء رواية واحدة
~~لعدم تناول اسم الغنم لها
# فصل قال أصحابنا تجب الزكاة في المتولد بين الوحشي والأهلي
# سواء كانت الوحشية الفحول أو الأمهات
# وقال مالك وأبو حنيفة إن كانت الأمهات أهلية وجبت الزكاة فيها وإلا فلا
~~لأن ولد البهيمة يتبع أمه
# وقال الشافعي لا زكاة فيها لأنها متولدة من وحشي أشبه المتولد من وحشيين
# واحتج أصحابنا بأنها متولدة بين ما تجب فيه الزكاة وما لا تجب فيه فوجبت
~~فيها الزكاة
# كالمتولدة بين سائمة ومعلوفة وزعم بعضهم أن غنم مكة متولدة من الظباء
~~والغنم وفيها الزكاة بالاتفاق فعلى هذا القول تضم إلى جنسها من الأهلي في
~~وجوب الزكاة وتكمل بها نصابه وتكون كأحد أنواعه والقول بانتفاء الزكاة فيها
~~أصح
# لأن الأصل انتفاء الوجوب وإنما ثبت بنص أو إجماع أو قياس ولا نص في هذه
~~ولا إجماع إنما هو في بهيمة الأنعام من الأزواج الثمانية
# وليست هذه داخلة في أجناسها ولا حكمها ولا حقيقتها ولا معناها فإن
~~المتولد بين شيئين ينفرد باسمه وجنسه وحكمه عنهما كالبغل المتولد بين الفرس
~~والحمار والسبع المتولد بين الذئب والضبع والعسار المتولد بين الضبعان
~~والذئبة فكذلك المتولد بين الظباء والمعز ليس بمعز ولا ظبي ولا يتناوله
~~نصوص الشارع ولا يمكن قياسه عليها ms1037 لتباعد ما بينهما واختلاف حكمهما في كونه
~~لا يجزىء في هدي ولا أضحية ولا دية ولو أسلم في الغنم لم يتناوله العقد ولو
~~وكل وكيلا في شراء شاة لم يدخل في الوكالة ولا يحصل منه ما يحصل من الشاة
~~من الدر وكثرة النسل بل الظاهر أنه لا ينسل له أصلا فإن المتولد بين ثنتين
~~لا نسل له كالبغال وما لا نسل له لا در فيه فامتنع القياس ولم يدخل في نص
~~ولا إجماع فإيجاب الزكاة فيها تحكم بالرأي وإذا قيل تجب الزكاة احتياطا
~~وتغليبا للإيجاب
# كما أثبتنا التحريم فيها في الحرم والإحرام احتياطا لم يصح لأن الواجبات
~~لا تثبت احتياطا بالشك ولهذا لا تجب الطهارة على من تيقنها وشك في الحدث
~~ولا غيرها من الواجبات
# وأما السوم والعلف فالاعتبار فيه بما تجب فيه الزكاة لا بأصله الذي تولد
~~منه
# بدليل أنه لو علف المتولد من السائمة لم تجب زكاته ولو أسام أولاد
~~المعلوفة لوجبت زكاتها
# وقول من زعم أن غنم مكة متولدة من الغنم والظباء لا يصح لأنها لو كانت
~~كذلك لحرمت في الحرم والإحرام ووجب فيها الجزاء كسائر المتولد بين الوحشي
~~والأهلي ولأنها لو كانت كذلك متولدة من جنسين لما كان لها نسل كالسبع
~~والبغال
# PageV02P241
# | باب صدقة الغنم
# وهي واجبة بالسنة والإجماع أما السنة فما روى أنس في كتاب أبي بكر الذي
~~ذكرنا أوله قال وفي صدقة الغنم في سائمتها إذا كانت أربعين إلى عشرين ومائة
~~شاة فإذا زادت على مائتين إلى ثلاثمائة ففيها ثلاث شياه فإذا زادت على
~~ثلاثمائة ففي كل مائة شاة وإذا كانت سائمة الرجل ناقصة من أربعين شاة واحدة
~~فليس فيها صدقة إلا أن يشاء ربها ولا يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات عوار ولا
~~تيسا إلا ما شاء المصدق واختار سوى هذا كثير وأجمع العلماء على وجوب الزكاة
~~فيها
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( وليس فيما دون أربعين من الغنم سائمة صدقة )
# فإذا ملك أربعين من الغنم فأسامها أكثر السنة ففيها شاة إلى عشرين ومائة ms1038
~~فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه
~~وهذا كله مجمع عليه
# قاله ابن المنذر إلا المعلوفة في أقل من نصف الحول على ما ذكرنا من
~~الخلاف فيه
# وحكي عنمعاذ رضي الله عنه أن الفرض لا يتغير بعد المائة وإحدى وعشرين حتى
~~تبلغ مائتين واثنين وأربعين ليكون مثلي مائة وإحدى وعشرين ولا يثبت عنه
~~وروى سعيد عن خالد بن مغيرة عن الشعبي عن معاذ قال كان إذا بلغت الشياه
~~مائتين لم يغيرها حتى تبلغ أربعين ومائتين فأخذ منها ثلاث شياه فإذا بلغت
~~ثلاثمائة لم يغيرها حتى تبلغ أربعين وثلاثمائة فيأخذ منها أربعا ولفظ
~~الحديث الذي ذكرناه دليل عليه
# والإجماع على خلاف هذا القول دليل على فساده والشعبي لم يلق معاذا
#
# | مسألة قال ( فإذا زدت ففي كل مائة شاة شاة )
# ظاهر هذا القول أن الفرض لا يتغير بعد المائتين وواحدة حتى يبلغ أربعمائة
~~فيجب في كل مائة شاة ويكون الوقص ما بين المائتين وواحدة إلى أربعمائة
# وذلك مائة وتسعة وتسعون وهذا إحدى الروايتين عن أحمد وقول أكثر الفقهاء
# وعن أحمد رواية أخرى أنها إذا زادت على ثلاثمائة وواحدة ففيها أربع شياه
~~ثم لا يتغير الفرض حتى تبلغ خمسمائة فيكون في كل مائة شاة ويكون الوقص
~~الكبير بين ثلاثمائة وواحدة إلى خمسمائة وهو أيضا مائة وتسعة وتسعون وهذا
~~اختيار أبي بكر
# وحكي عن النخعي والحسن بن صالح لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~الثلاثمائة حدا للوقص وغاية له فيجب أن يتعقبه تغير النصاب كالمائتين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
# فإذا زادت ففي كل مائة شاة وهذا يقتضي أن لا يجب في دون المائة شيء وفي
~~كتاب الصدقات الذي كان عند آل عمر بن الخطاب فإذا زادت على ثلاثمائة وواحدة
~~فليس فيها شيء حتى تبلغ أربعمائة شاة ففيها أربع شياه وهذا نص لا يجوز
~~خلافه إلا بمثله أو أقوى منه وتحديد النصاب لاستقرار الفريضة لا للغاية
~~والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يؤخذ في الصدقة تيس ms1039 ولا هرمة ولا ذات عوار )
# ذات العور المعيبة وهذه الثلاث لا تؤخذ لدناءتها فإن الله تعالى قال @QB@
~~ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ البقرة 267
# PageV02P242 وقال النبي صلى الله عليه وسلم ولا يخرج في الصدقة هرمة ولا
~~ذات عوار ولا تيس إلا ما شاء المصدق
# وقد قيل لا يؤخذ تيس الغنم وهو فحلها لفضيلته وكان أبو عبيد يروي الحديث
~~إلا ما شاء المصدق ويفتح الدال يعني صاحب المال فعلى هذا يكون الاستثناء في
~~الحديث راجعا إلى التيس وحده
# وذكر الخطابي أن جميع الرواة يخالفونه في هذا فيروونه المصدق بكسر الدال
# أي العامل
# وقال التيس لا يؤخذ لنقصه وفساد لحمه وكونه ذكرا وعلى هذا لا يؤخذ المصدق
~~وهو الساعي أحد هذه الثلاثة إلا أن يرى ذلك بأن يكون جميع النصاب من جنسه
~~فيكون له أن يأخذ من جنس المال فيأخذ هرمة وهي الكبيرة من الهرمات وذات
~~عوار من أمثالها وتيسا من التيوس
# وقال مالك والشافعي إن رأى المصدق أن أخذ هذه الثلاثة خير له وأنفع
~~للفقراء فله أخذه لظاهر الاستثناء ولا يختلف المذهب أنه ليس له أخذ الذكر
~~في شيء من الزكاة إذا كان في النصاب إناث في غير أتبعة البقر وابن اللبون
~~بدلا عن بنت مخاض إذا عدمها
# وقال أبو حنيفة يجوز إخراج الذكر من الغنم الإناث لقوله صلى الله عليه
~~وسلم في أربعين شاة شاة ولفظ الشاة يقع على الذكر والأنثى ولأن الشاة إذا
~~أمر بها مطلقا أجزأ فيها الذكر كالأضحية والهدي
# ولنا إنه حيوان تجب الزكاة في عينه
# فكانت الأنوثة معتبر في فرضه كالإبل
# والمطلق يتقيد بالقياس على سائر النصب والأضحية غير معتبرة بالمال بخلاف
~~مسألتنا فإن قيل فما فائدة تخصيص التيس بالنهي إذا قلنا لأنه لا يؤخذ عن
~~الذكور أيضا فلو ملك أربعين ذكرا وفيها تيس معد للضراب لم يجز أخذه إما
~~لفضيلته فإنه لا يعد للضراب إلا أفضل الغنم وأعظمها وإما لذاته لفساد لحمه
~~ويجوز أن يمنع من أخذه للمعنيين جميعا وإن كان النصاب كله ذكورا جاز ms1040 إخراج
~~الذكر في الغنم وجها واحدا وفي البقر في أصح الوجهين وفي الإبل وجهان
~~والفرق بين النصب الثلاثة أن النبي صلى الله عليه وسلم نص على الأنثى فرائض
~~الإبل والبقر وأطلق الشاة الواجبة
# وقال في الإبل من لم يجد بنت مخاض أخرج ابن لبون ذكرا ومن حيث المعنى أن
~~الإبل يتغير فرضها بزيادة السن فإذا جوزنا إخراج الذكر أفضى إلى التسوية
~~بين الفريضتين لأنه يخرج ابن لبون عن خمس وعشرين ويخرجه عن ستة وثلاثين
~~وهذا المعنى يختص الإبل فإن قيل فالبقر أيضا يأخذ منها تبيعا عن ثلاثين
~~وتبيعا عن أربعين إذا كانت أتبعه كلها وقلنا تؤخذ الصغيرة عن الصغار قلنا
~~هذا لا يلزم مثله في إخراج الأنثى فلا فرق ومن جوز إخراج الذكر في الكل
# قال يأخذ ابن لبون من خمس وعشرين قيمته دون قيمة ابن لبون يأخذه من ستة
~~وثلاثين ويكون بينهما في القيمة كما بينهما في العدد ويكون الفرض بصفة
~~المال وإذا اعتبرنا القيمة لم يؤد إلى التسوية كما قلنا في الغنم
# فصل ولا يجوز إخراج المعيبة عن الصحاح وإن كثرت قيمتها لما نهى عن أخذها
~~ولما فيه من الإضرار بالفقراء ولهذا يستحق ردها في البيع وإن كثرت قيمتها
~~وإن كان في النصاب صحاح ومراض أخرج صحيحة على قدر قيمة المالين فإن كان
~~النصاب كله مراضا إلا مقدار الفرض
# فهو مخير بين إخراجه
# وبين شراء مرضة قليلة القيمة فيخرجها ولو كانت الصحيحة غير الفريضة بعدد
~~الفريضة مثل من وجب عليه PageV02P243 ابنتا لبون وعنده حواران صحيحان كان
~~عليه شراء صحيحتين فيخرجهما وإن وجبت عليه حقتان وعنده ابنتا لبون صحيحتان
~~خير بين إخراجهما مع الجبران وبين شراء حقتين صحيحتين على قدر قيمة المال
~~وإن كان عنده جذعتان صحيحتان فله إخراجهما مع أخذ الجبران وإن كانت عليه
~~حقتان ونصف ماله صحيح ونصفه مريض
# فقال ابن عقيل له إخراج حقة صحيحة وحقة مريضة
# لأن النصف الذي يجب فيه إحدى الحقتين مريض كله والصحيح في المذهب خلاف
~~هذا
# لأن في ماله صحيحا ومريضا ms1041 فلم يملك إخراج مريضة كما كان لو نصابا واحدا
~~ولم يتغير النصف الذي وجبت فيه الحقة في المراض وكذلك لو كان لشريكين لم
~~يتعين حق أحدهما في المراض دون الآخر وإن كان النصاب مراضا كله فالصحيح في
~~المذهب جواز إخراج الفرض منه ويكون وسطا في القيمة والاعتبار بقلة العيب
~~وكثرته لأن القيمة تأتي على ذلك
# وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد
# وقال مالك إن كانت كلها جرباء أخرج جرباء وإن كانت كلها هتماء كلف شراء
~~صحيحة
# وقالأبو بكر لا تجزىء إلا صحيحة
# لأن أحمد قال لا يؤخذ إلا ما يجوز في الأضاحي وللنهي عن أخذ ذات العوار
~~فعلى هذا يكلف شراء صحيحة بقدر قيمة المريضة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إياك وكرائم أموالهم وقال إن الله
~~تعالى لم يسألكم خيره ولم يأمركم بشره رواه أبو داود ولأن مبنى الزكاة على
~~المواساة وتكليف الصحيحة عن المراض إخلال بالمواساة ولهذا يأخذ من الرديء
~~من الحبوب والثمار من جنسه ويأخذ من اللئام والهزال من المواشي من جنسه كذا
~~ها هنا
# وقد ذكرنا أن الاستثناء في الحديث يدل على جواز إخراج المعيبة في بعض
~~الأحوال أو نحمله على ما إذا كان فيه صحيح
# فإن الغالب الصحة وإن كان جميع النصاب مريضا إلا بعض الفريضة أخرج
~~الصحيحة وتمم الفريضة من المراض على قدر المال ولا فرق في هذا بين الإبل
~~والبقر والغنم والحكم في الهرمة كالحكم في المعيبة سواء
#
# | مسألة قال ( ولا الربي ولا الماخض ولا الأكولة )
# قالأحمد الربي التي وضعت وهي تربي ولدها يعني قريبة العهد بالولادة وتقول
~~العرب في ربابها كما تقول في نفاسها
# قال الشاعر حنين أم البو في ربابها قال أحمد والماخض التي قد حان ولادها
~~فإن كان في بطنها ولد ولم يحن ولادها
# فهي خلفة وهذه الثلاث لا تأخذ لحق رب المال
# قال عمر لساعيه لا تأخذ الربي ولا الماخض ولا الأكولة ولا فحل الغنم وإن
~~تطوع رب المال بإخراجها جاز أخذها وله ثواب الفضل على ما ذكرنا ms1042 في حديث أبي
~~بن كعب
# إذا ثبت هذا وأنه منع من أخذ الرديء من أجل الفقراء ومن أخذ كرائم
~~الأموال من أجل أربابه ثبت أن الحق في الوسط من المال
# قال الزهري إذا جاء المصدق قسم الشياه أثلاثا ثلث خيار وثلث أوساط وثلث
~~شرار وأخذ المصدق من الوسط وروي نحو هذا عن عمر رضي الله عن وقاله إمامنا
~~وذهب إليه والأحاديث تدل على هذا فروى أبو داود والنسائي بإسنادهما عن سعد
~~بن دليم قال كنت في غنم لي PageV02P244 فجاءني رجلان على بعير فقالا إنا
~~رسولا رسول الله صلى الله عليه وسلم إليك لتؤدي إلينا صدقة غنمك قلت وما
~~علي فيها قالا شاة فاعمد إلى شاة قد عرفت مكانها ممتلئة مخضا وشحما فأخرجها
~~إليهما فقالا هذه شافع وقد نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نأخذ شاة
~~شافعا والشافع الحامل سميت بذلك لأن ولدها قد شفعها والمخض اللبن
# وقال سويد بن غفلة سرت أو أخبرني من سار مع مصدق رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فإذا في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا نأخذ من راضع لبن
# قال فكان يأتي المياه حين ترد الغنم فيقول أدوا صدقات أموالكم قال فعمد
~~رجل منهم إلى ناقة كوماء وهي العظيمة السنام فأبى أن يقبلها رواه أبو داود
~~والنسائي
# وروى أبو داود بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ثلاث من
~~فعلهن فقد طعم طعم الإيمان من عبد الله وحده وأنه لا إله إلا هو وأعطى زكاة
~~ماله طيبة بها نفسه رافدة عليه كل عام ولم يعط الهرمة ولا الدرنة ولا
~~المريضة ولا الشرط اللئيمة ولكن من وسط أموالكم فإن الله لم يسألكم خيره
~~ولم يأمركم بشره رافدة يعني معيبة والدرنة الجرباء والشرط رزالة المال
#
# | مسألة قال ( وتعد عليهم السخلة ولا تؤخذ منهم )
# السخلة بفتح السين وكسرها الصغيرة من أولاد المعز
# وجملته أنه متى كان عند نصاب كامل فنتجت منه سخال في أثناء الحول وجبت
~~الزكاة في الجميع عند ms1043 تمام حول الأمهات في قول أكثر أهل العلم
# وحكي عن الحسن والنخعي لا زكاة في السخال حتى يحول عليها الحول ولقوله
~~عليه السلام لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
# ولنا ما روي عن عمر أنه قال لساعيه اعتد عليهم بالسخلة يروح بها الراعي
~~على يديه ولا تأخذها منهم وهو مذهب علي ولا نعرف لهما في عصرهما مخالفا
# فكان إجماعا ولأنه نماء نصاب فيجب أن يضم إليه في الحول كأموال التجارة
# والخبر مخصوص بمال التجارة فنقيس عليه
# فأما إن لم يكمل النصاب إلا بالسخال احتسب الحول من حين كمل النصاب في
~~الصحيح من المذهب
# وهو قول الشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يعتبر حول الجميع من حين ملك الأمهات وهو قول
~~مالك لأن الاعتبار بحول الأمهات دون السخال فيما إذا كانت نصابا وكذلك إذا
~~لم تكن نصابا
# ولنا إنه لم يحل الحول على نصاب فلم تجب الزكاة فيها كما لو كملت بغير
~~سخالها أو كمال التجارة فإنه لا تختلف الرواية فيه وإن نتجت السخال بعد
~~الحول ضمت إلى أمهاتها في الحول الثاني وحده
# والحكم في فصلان الإبل وعجوز البقر كالحكم في السخال
# إذا ثبت هذا فإن السحالة لا تؤخذ في الزكاة لما قدمنا من قول عمر ولما
~~سنذكره في المسألة التي تلي هذه ولا نعلم فيه خلافا إلا أن يكون النصاب كله
~~صغارا
# فيجوز أخذ الصغيرة في الصحيح من المذهب وإنما يتصور ذلك بأن يبدل كبارا
~~بصغار في أثناء الحول أو يكون عنده نصاب من الكبار فوالد نصاب من الصغار ثم
~~تموت الأمهات ويحول الحول على الصغار
# وقال أبو بكر لا يؤخذ أيضا إلا كبيرة تجزىء في الأضحية
# وهو قول مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم إنما حقنا في الجذعة
~~PageV02P245 أو الثنية ولأن زيادة السن في المال لا يزيد به الواجب كذلك
~~نقصانه لا ينقص به
# ولنا قول الصديق رضي الله عنه والله لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى
~~رسول الله صلى الله ms1044 عليه وسلم لقاتلتهم عليها فدل على أنهم كانوا يؤدون
~~العناق ولأنه مال تجب فيه الزكاة من غير اعتبار قيمته
# فيجب أن يأخذ من عينه كسائر الأموال والحديث محمول على ما فيه كبار وأما
~~زيادة السن فليست تمنع الرفق بالمالك في الموضعين كما أن ما دون النصاب عفو
~~وما فوقه عفو فظاهر قول أصحابنا أن الحكم في الفصلان والعجول
# كالحكم في السخال لما ذكرنا في الغنم ويكون التعديل بالقيمة مكان زيادة
~~السن كما قلنا في إخراج الذكر من الذكور ويحتمل أن لا يجوز إخراج الفصلان
~~والعجول وهو قول الشافعي كيلا يفضي إلى التسوية بين الفروض فإنه يفضي إلى
~~إخراج ابنة المخاض عن خمس وعشرين وست وثلاثين وست وأربعين وإحدى وستين
~~ويخرج ابنتي اللبون عن ست وسبعين وإحدى وتسعين ومائة وعشرين ويفضي إلى
~~الانتقال من ابنة اللبون الواحدة من إحدى وستين إلى اثنتين في ست وسبعين مع
~~تقارب الوقص بينهما وبينهما في الأصل أربعون والخبر ورد في السخال فيمتنع
~~قياس الفصلان والعجول عليهما لما بينهما من الفرق
# فصل وإن ملك نصابا من الصغار انعقد عليه حول الزكاة من حين ملكه وعن أحمد
~~لا ينعقد عليه الحول حتى يبلغ سنا يجزىء مثله في الزكاة وهو قول أبي حنيفة
~~وحكي ذلك عن الشعبي لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس في
~~السخال زكاة وقال لا تأخذ من واضع لبن ولأن السن معنى يتغير به الفرض فكان
~~لنقصانه تأثير في الزكاة كالعدد
# ولنا إن السخال تعد مع غيرها فتعد منفردة
# كالأمهات
# والخبر يرويه جابر الجعفي وهو ضعيف عن الشعبي مرسلا ثم هو محمول على أنه
~~لا تجب فيها قبل حول الحول والعدد تزيد الزكاة بزيادته بخلاف السن فإذا
~~قلنا بهذه الرواية فإذا ماتت الأمهات إلا واحدة لم ينقطع الحول وإن ماتت
~~كلها انقطع الحول
#
# | مسألة قال ( ويؤخذ من المعز الثني ومن الضأن الجذع )
# وجملته أنه لا يجزىء في صدقة الغنم إلا الجذع من الضأن وهو ما له ستة
~~أشهر
# والثني من ms1045 المعز وهو ما له سنة فإن تطوع المالك بأفضل منها في السن
# جاز
# فإن كان الفرض في النصاب أخذه وإن كان كله فوق الفرض خير المالك بين دفع
~~واحدة منه وبين شراء الفرض فيخرجه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة في
~~إحدى الروايتين عنه لا يجزىء إلا الثنية منهما جميعا لأنهما نوعا جنس فكان
~~الفرض منهما واحدا كأنواع الإبل والبقر وقال مالك تجزىء الجذعة منهما لذلك
# ولقول النبي صلى الله عليه وسلم إنما حقنا في الجذعة والثنية
# ولنا على جواز إخراج الجذعة من الضأن مع هذا الخبر
# قول سعد بن دليم أتاني رجلان على بعير فقالا إنا رسولا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إليك لتؤدي صدقة غنمك
# قلت وأي شيء تأخذان قالا عناق جذعة أو ثنية أخرجه أبو داود
# ولنا ما روى مالك عن سويد بن غفلة قال أتانا مصدق رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقال أمرنا أن نأخذ الجذعة من PageV02P246 الضأن والثنية من
~~المعز وهذا صريح وفيه بيان المطلق في الحديثين قبله ولأن جذعة الضأن تجزىء
~~في الأضحية بخلاف جذعة المعز بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم لأبي بردة
~~بن نيار في جذعة المعز تجزئك ولا تجزىء عن أحد بعدك قال إبراهيم الحربي
~~إنما أجزأ الجذع من الضأن لأنه يلقح والمعز لا يلقح إذا كان ثنيا
#
# | مسألة قال ( فإن كانت عشرين ضأنا وعشرين معزا أخذ من أحدهما ما يكون
~~قيمته نصف شاة ضأن ونصف معز )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلمم في ضم أنواع الأجناس بعضها إلى بعض في
~~إيجاب الزكاة وقال ابن المنذر أجمع من نحفظ عنه من أهل العلم على ضم الضأن
~~إلى المعز إذا ثبت هذا فإنه يخرج الزكاة من أي الأنواع أحب سواء دعت الحاجة
~~إلى ذلك بأن يكون الواجب واحدا أو لا يكون أحد النوعين موجبا لواحد أو لم
~~يدع بأن يكون كل واحد من لنوعين يجب فيه فريضة كاملة
# وقال عكرمة ومالك وإسحاق يخرج من أكثر العددين فإن استويا أخرج ms1046 من أيهما
~~شاء وقال الشافعي القياس أن يأخذ من كل نوع ما يخصه اختاره ابن المنذر
# لأنها أنواع تجب فيها الزكاة فتجب زكاة كل نوع منه كأنواع الثمرة والحبوب
# ولنا إنهما نوعا جنس من الماشية فجاز الإخراج من أيهما شاء كما لو استوى
~~العددان وكالسمان والمهازيل وما ذكره الشافعي يفضي إلى تشقيص الفرض وقد عدل
~~إلى غير الجنس فيما دون خمس وعشرين من أجله
# فالعدول إلى النوع أولى
# فإذا ثبت هذا فإنه يخرج من أحد النوعين ما قيمته كقيمة المخرج من النوعية
~~فإذا كان النوعان سواء وقيمة المخرج من أحدهما اثنا عشر وقيمة المخرج من
~~الآخر خمسة عشر أخرج من أحدهما ما قيمته ثلاثة عشر ونصف وإن كان الثلث معزا
~~والثلثان ضأنا
# أخرج ما قيمته أربعة عشر وإن كان الثلث ضأنا والثلثان معزا
# أخرج ما قيمته ثلاثة وهكذا لو كان في إبله عشر بخاتي وعشر مهرية وعشر
~~عرابية وقيمة ابنة المخاض البختية ثلاثون وقيمة المهرية أربعة وعشرون وقيمة
~~العرابية اثنا عشر أخرج ابنة مخاض قيمتها ثلث قيمة ابنة مخاض بختية وهو
~~عشرة وثلث قيمة مهرية ثمانية وثلث قيمة اعرابية أربعة فصار الجميع اثنين
~~وعشرين وهذا الحكم في أنواع البقر كذلك الحكم في السمان مع المهازيل
~~والكرام مع اللئام فأما الحاح مع المراض والذكور مع الإناث والكبار مع
~~الصغار فيتعين عليه صحيحة وكبيرة أنثى على قدر قيمة المالين إلا أن يتطوع
~~رب المال بالفضل وقد ذكر هذا
# فصل فإن أخرج عن النصاب من غير نوعه مما ليس في ماله منه شيء ففيه وجهان
~~أحدهما يجزىء
# لأنه أخرج عنه من جنسه فجاز كما لو كان المال نوعين فأخرج من أحدهما
~~عنهما والثاني لا يجزىء لأنه أخرج من غير نوع ماله أشبه ما لو أخرج من غير
~~الجنس وفارق ما إذا أخرج من أحد نوعي ماله لأنه جاز فرارا من تشقيص الفرض
# وقد جوز الشارع الإخراج من غير الجنس في قليل الإبل وشاة الجبران لذلك
~~بخلاف مسألتنا
# PageV02P247
# | مسألة قال ( وإن اختلط جماعة في ms1047 خمس من الإبل أو ثلاثين من البقر أو
~~أربعين من الغنم وكان مرعاهم ومسرحهم ومبيتهم ومحلبهم وفحلهم واحدا أخذت
~~منهم الصدقة )
# وجملته أن الخلطة في السائمة تجعل مال الرجلين كمال الرجل الواحد في
~~الزكاة سواء كانت خلطة أعيان وهي أن تكون الماشية مشتركة بينهما لكل واحد
~~منهما منه نصيب مشاع مثل أن يرثا نصابا أو يشترياه أو يوهب لهما فيبقياه
~~بحاله أو خلطة أوصاف وهي أن يكون مال كل واحد منهما مميزا فخلطاه واشتركا
~~في الأوصاف التي نذكرها وسواء تساويا في الشركة أو اختلفا مثل أن يكون لرجل
~~شاة ولآخر تسع وثلاثون أو يكون لأربعين رجلا أربعون شاة لكل واحد منهم شاة
~~نص عليهما أحمد
# وهذا قول عطاء والأوزاعي والشافعي والليث وإسحاق
# وقال مالك إنما تؤثر الخلطة إذا كان لكل واحد من الشركاء نصاب وحكي ذلك
~~عن الثوري وأبي ثور واختاره ابن المنذر
# وقال أبو حنيفة لا أثر لها بحال
# لأن ملك كل واحد دون النصاب فلم يجب عليه زكاة كما لو لم يختلط بغيره
~~ولأبي حنيفة فيما إذا اختلطا في نصابين أن كل واحد منهما يملك أربعين من
~~الغنم
# فوجبت عليه شاة لقوله عليه السلام في أربعين شاة شاة
# ولنا ما روى البخاري في حديث أنس الذي ذكرنا أوله لا يجمع بين متفرق ولا
~~يفرق بين مجتمع خشية الصدقة وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما
~~بالسوية ولا يجىء التراجع إلا على قولنا في خلطة الأوصاف وقوله لا يجمع بين
~~متفرق إنما يكون هذا إذا كان لجماعة فإذا الواحد يضم ماله بعضه إلى بعض وإن
~~كان في أماكن
# وهذا لا يفرق بين مجتمع ولأن للخلطة تأثيرا في تخفيف المؤنة فجاز أن تؤثر
~~في الزكاة كالسوم والسقي وقياسهم مع مخالفة النص غير مسموع
# إذا ثبت هذا فإن خلطة الأوصاف يعتبر فيها اشتراكهم في خمسة أوصاف المسرح
~~والمبيت والمحلب والمشرب والفحل
# قال أحمد الخليطان أن يكون راعيهما واحدا ومراحهما واحدا وشربهما واحدا
~~وقد ذكر أحمد في كلامه شرطا سادسا وهو الراعي ms1048
# قال الخرقي وكان مرعاهم ومسرحهم واحدا فيحتمل أنه أراد بالمرعى الراعي
~~ليكون موافقا لقول أحمد ولكون المرعى هو المسرح قال ابن حامد الراعي
~~والمسرح شرط واحد وإنما ذكر أحمد المسرح ليكون فيه راع واحد والأصل في هذا
~~ما روى الدارقطني في سننه بإسناده عن سعد بن أبي وقاص قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة
~~والخليطان ما اجتمعا في الحوض والفحل والراعي وروي المرعى وبنحو من هذا قال
~~الشافعي وقال بعض أصحاب مالك لا يعتبر في الخلطة إلا شرطان الراعي والمرعى
~~لقوله عليه السلام لا يفرق بين مجتمع ولا يجتمع بين متفرق والاجتماع يحصل
~~بذلك ويسمى خلطة فاكتفي به
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم والخليطان ما اجتمعا في الحوض والراعي
~~والفحل فإن قيل فلم اعتبرتم زيادة على هذا قلنا هذا تنبيه على بقية الشرائط
~~وإلغاء لما ذكروه ولأن لكل واحد من هذه الأصناف تأثيرا
# فاعتبر كالمرعى
# إذا ثبت هذا فالمبيت معروف
# وهو المراح الذي تروح إليه الماشية قال الله تعالى @QB@ حين تريحون وحين
~~تسرحون @QE@ PageV02P248 النحل 6 والمسرح والمرعى واحد
# وهو الذي ترعى فيه
# الماشية
# يقال سرحت الغنم إذا مضت إلى المرعى وسرحتها أي بالتخفيف والتثقيل
# ومنه قوله تعالى @QB@ وحين تسرحون @QE@ والمحلب الموضع الذي تحلب فيه
~~الماشية يشترط أن يكون واحدا ولا يفرد كل واحد منهما لحلب ماشيته موضعا
~~وليس المراد منه خلط اللبن في إناء واحد
# لأن هذا ليس بمرفق
# بل مشقة لما فيه من الحاجة إلى قسمة اللبن ومعنى كون الفحل واحدا أن لا
~~تكون فحولة أحد المالين لا تطرق غيره وكذلك الراعي هو أن لا يكون لكل مال
~~راع ينفرد برعايته دون الآخر
# ويشترط أن يكون الخليطان من أهل الزكاة فإن كان أحدهما ذميا أو مكاتبا لم
~~يعتد بخلطته ولا تشترط نية الخلطة
# وحكي عن القاضي أنه اشترطها
# ولنا قوله عليه السلام والخليطان ما اجتمعا في الحوض والراعي والفحل ولأن
~~النية لا تؤثر في الخلطة ms1049 فلا تؤثر في حكمها ولأن المقصود بالخلطة من
~~الارتفاق يحصل بدونها
# فلم يتغير وجودها معه كما لا تتغير نية السوم في الإسامة ولا نية السقي
~~في الزرع والثمار ولا نية مضي الحول فيما يشترط الحول فيه
# فصل فإن كان بعض مال الرجل مختلطا وبعضه منفردا أو مختلطا مع مال لرجل
~~آخر
# فقال أصحابنا يصير ماله كله كالمختلط بشرط أن يكون مال الخلطة نصابا فإن
~~كان دون النصاب لم يثبت حكمها فلو كان لرجل ستون شاة منها عشرون مختلطة مع
~~عشرين لرجل آخر وجب عليهما شاة واحدة ربعها على صاحب العشرين وباقيها على
~~صاحب الستين لأننا لما ضممنا ملك صاحب الستين صار صاحب العشرين كالمخالط
~~لستين فيكون الجميع ثمانين عليها شاة بالحصص ولو كان لصاحب الستين ثلاثة
~~خلطاء كل واحد منهم بعشرين وجب على الجميع شاة نصفها على صاحب الستين
~~ونصفها على الخلطاء على كل واحد منهم سدس شاة ولو كان رجلان لكل واحد منهما
~~ستون فخالط كل واحد منهما صاحبه بعشرين فقط وجب عليهما شاة واحدة بينهما
~~نصفين فإن اختلطا في أقل من ذلك لم يثبت لهما حكم الخلطة ووجب على كل واحد
~~منهما شاة كاملة وإن اختلطا في أربعين لواحد منهما عشرة وللآخر ثلاثون ثبت
~~لهما حكم الخلطة لوجودها في نصاب كامل
# فصل ويعتبر اختلاطهم في جميع الحول وإن ثبت لهم حكم الانفراد في بعضه
~~زكوا زكاة المنفردين
# وبهذا قال الشافعي في الجديد وقال مالك لا يعتبر اختلاطهم في أول الحول
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين مجتمع يعني
~~في وقت أخذ الزكاة
# ولنا إن هذا مال ثبت له حكم الانفراد فكانت زكاته زكاة المنفرد كما لو
~~انفرد في آخر الحول
# والحديث محمول على المجتمع في جميع الحول
# إذا تقرر هذا فمتى كان الرجلين ثمانون شاة بينهما نصفين وكانا منفردين
~~فاختلطا في أثناء الحول
# فعلى كل واحد منهما عند تمام حوله شاة وفيم بعد ذلك من السنين يزكيان
~~زكاة الخلطة وإن اتفق ms1050 حولاهما أخرجا شاة عند تمام حول على كل واحد منهما
~~نصفها وإن اختلف حولاهما فعلى PageV02P249 الأول منهما عند تمام حوله نصف
~~شاة فإذا تم حول الثاني فإن كان الأول أخرجها من غير المال فعلى الثاني نصف
~~شاة أيضا وإن أخرجها من النصاب نظرت فإن أخرج الشاة جميعها عن ملكه فعلى
~~الثاني أربعون جزءا من تسعة وسبعين جزءا من شاة وإن أخرج نصف شاة فعلى
~~الثاني أربعون جزءا من تسعة وسبعين ونصف جزء من شاة
# فصل وإن ثبت لأحدهما حكم الانفراد دون صاحبه ويتصور ذلك بأن يملك رجلان
~~نصابين فيخلطاهما ثم يبيع أحدهما نصيبه أجنبيا أو يكون لأحدهما نصاب منفرد
~~فيشتري آخر نصابا ويخلطه به في الحال إذا قلنا اليسير معفو عنه فإنه لا بد
~~أن تكون عقيب ملكها منفردة في جزء وإن قل أو يكون لأحدهما نصاب وللآخر دون
~~النصاب فاختلطا في أثناء الحول فإذا تم حول الأول فعليه شاة فإذا تم حول
~~الثاني فعليه زكاة الخلطة على التفصيل الذي ذكرناه
# ويزكيان فيما بعد ذلك زكاة الخلطة
# كلما تم حول أحدهما فعليه من زكاة الجميع بقدر ماله منه فإذا كان المالان
~~جميعا ثمانين شاة فأخرج الأول منها شاة زكاة الأربعين التي يملكها
# فعلى الثاني أربعون جزءا من تسعة وسبعين جزءا فإن أخرج الشاة كلها من
~~ملكه وحال الحول الثاني فعلى الأول نصف شاة زكاة خلطة
# فإن أخرجه وحده فعلى الثاني تسعة وثلاثون جزءا من سبعة وسبعين جزءا ونصف
~~جزء من شاة
# وإن توالدت شيئا حسب معها
# فصل وإن كان بينهما ثمانون شاة مختلطة مضى عليها بعض الحول فتبايعاها باع
~~كل واحد منهما غنمة صاحبه مختلطة وبعثاها على الخلطة لم يقطع حولهم ولم تزل
~~خلطتهما
# وكذلك لو باع بعض غنمه من غير إفراد قل المبيع أو كثر فأما إن أفردها ثم
~~تبايعاها ثم خلطاها وتطاول زمن الافراد بطل حكم الخلطة وإن خلطاها عقيب
~~البيع ففيه وجهان أحدهما لا ينقطع لأن هذا زمن يسير يعفى
# والثاني ينقطع لأن الانفراد قد وجد في ms1051 بعض الحول فيزكيان زكاة المنفردين
~~وإن أفرد كل واحد منهما نصف نصاب وتبايعاه لم ينقطع حكم الخلطة
# لأن ملك الإنسان يضم بعضه إلى بعض فكأن الثمانين مختلطة بحالها كذلك إن
~~تبايعا أقل من النصف وإن تبايعا أكثر من النصف منفردا بطل حكم الخلطة لأن
~~من شرطها كونها في نصاب فمتى بقيت فيما دون النصاب صارا منفردين
# وقال القاضي تبطل الخلطة في جميع هذه المسائل في المبيع ويصير منفردا
~~وهذا مذهب الشافعي لأن عنده أن المبيع بجنسه ينقطع حكم الحول فيه فتنقطع
~~الخلطة ضرورة انقطاع الحول
# وسنبين إن شاء الله أن حكم الحول لا ينقطع في وجوب الزكاة
# فلا تنقطع الخلطة لأن الزكاة إنما تجب في المشتري ببنائه على حول المبيع
~~فيجب أن يبنى عليه في الصفة التي كان عليها
# فأما إن كان مال كل واحد منهما منفردا فخلطاه ثم تبايعاه فعليهما في
~~الحول زكاة الانفراد
# لأن الزكاة تجب فيه ببنائه على حول الأول وهو منفرد فيه
# ولو كان لرجل نصاب منفرد فباعه بنصاب مختلط زكى كل واحد منهما زكاة
~~الانفراد لأن الزكاة في الثاني تجب ببنائه على الأول فهما كالمال الواحد
~~الذي حصل الانفراد في أحد طرفيه فإن كان لكل واحد منهما أربعون مختلطة مع
~~مال آخر فتبايعاها وبعثاها مختلطة لم يبطل حكم PageV02P250 الخلطة وإن
~~اشترى أحدهما بالأربعين المختلطة أربعين منفردة وخلطها في الحال احتمل أن
~~يزكي زكاة الخلطة
# لأنه يبني حولها على حول مختلطة وزمن الانفراد يسير فعفي عنه واحتمل أن
~~يزكي زكاة المنفرد لوجود الانفراد في بعض الحول
# فصل وإن كان لرجل أربعون شاة
# ومضى عليها بعض الحول فباع بعضها مشاعا في بعض الحول
# فقال أبو بكر ينقطع الحول ويستأنفان حولا من حين البيع لأن النصف المشتري
~~قد انقطع الحول فيه فكأنه لم يجز في حول الزكاة أصلا
# فلزم انقطاع الحول في الآخر
# وقال ابن حامد لا ينقطع الحول فيما بقي للبائع
# لأن حدوث الخلطة لا يمنع ابتداء الحول
# فلا يمنع استدامته ولأنه لو خالط غيره في جميع ms1052 الحول وجبت الزكاة
# فإذا خالط في بعضه نفسه وفي بعضه غيره كان أولى بالإيجاب وإنما بطل حول
~~المبيعة لانتقال الملك فيها وإلا فهذه العشرون لم تزل مخالطة لمال جار في
~~الزكاة وهكذا الحكم فيما إذا علم على بعضها وباعه مختلطا فأما إن أفرد
~~بعضها وباعه فخلطه المشتري في الحال بغنم الأول
# فقال ابن حامد ينقطع الحول لثبوت حكم الانفراد في البعض
# وقال القاضي يحتمل أن يكون كما لو باعها مختلطة
# لأن هذا زمن يسير
# وهذا الحكم فيما إذا كانت الأربعون لرجلين فباع أحدهما نصيبه أجنبيا فعلى
~~هذا إذا تم حول الأول فعليه نصف شاة ثم إذا تم حول الثاني نظرنا في البائع
~~فإن كان أخرج الزكاة من غير المال فلا شيء على المشتري لأن النصاب نقص في
~~بعض الحول إلا أن يكون الفقير مخالطا لهما بالنصف الذي صار له فلا ينقص
~~النصاب إذا ويخرج الثاني نصف شاة وإن كان الأول أخرج الزكاة من غير المال
~~وقلنا الزكاة تتعلق بالذمة
# وجب على المشتري نصف شاة
# وإن قلنا تتعلق بالعين
# فقال القاضي يجب نصف شاة أيضا لأن تعلق الزكاة بالعين لا بمعنى أن
~~الفقراء ملكوا جزءا من النصاب بل بمعنى أنه تعلق حقهم به كتعلق أرش الجناية
~~بالجاني
# فلم يمنع وجوب الزكاة
# وقالأبو الخطاب لا شيء على المشتري لأن تعلق الزكاة بالعين نقص النصاب
# وهذا الصحيح فإن فائدة قولنا الزكاة تتعلق بالعين إنما تظهر في منع
~~الزكاة وقد ذكره القاضي في غير هذا الموضوع
# وعلى قياس هذا لو كان لرجلين نصاب خلطة فباع أحدهما خليطه في بعض الحول
~~فهي عكس المسألة الأولى في الصورة ومثلها في المعنى
# لأنه كان في الأول خليط نفسه ثم صار خليط أجنبي وها هنا كان خليط أجنبي
~~ثم صار خليط نفسه ومثله لو كان رجلان متوارثان لهما نصاب خلطة فمات أحدهما
~~في بعض الحول فورثة صاحبه على قياس قول أبي بكر لا يجب عليه شيء حتى يتم
~~الحول على المالين من حين ملكه لهما إلا أن يكون ms1053 أحدهما بمفرده يبلغ نصابا
~~وعلى قياس قول ابن حامد تجب الزكاة في النصف الذي كان له خاصة
# فصل إذا استأجر أجيرا يرعى له بشاة معينة من النصاب فحال الحول ولم
~~يفردها فهما خليطان تجب عليهما زكاة الخلطة وإن أفردها قبل الحول فلا شيء
~~عليهما لنقصان النصاب وإن استأجره بشاة موصوفة في الذمة صح أيضا فإذا حال
~~الحول وليس له ما يقتضي غير النصاب انبنى على الدين هل يمنع PageV02P251
~~الزكاة في الأموال الظاهرة وسنذكره فيما بعد إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وتراجعوا فيما بينهم بالحصص )
# وقد ذكرنا أن الخلطاء تؤخذ من أموالهم كما تؤخذ من أموالهم كما تؤخذ من
~~مال واحد
# فظاهر كلام أحمد أن الساعي يأخذ الفرض من مال أي الخليطين شاء
# سواء دعت الحاجة إلى ذلك بأن تكون الفريضة عينا واحدة لا يمكن أخذها من
~~المالين جميعا أو لا يجد فرضهما جميعا إلا في أحد المالين مثل أن يكون مال
~~أحدهما صحاحا كبارا ومال خليطه صغارا أو مراضا فإنه تجب صحيحة كبيرة أو لم
~~ندع الحاجة إلى ذلك بأن يجد فرض كل واحد من المالين فيه
# قال أحمد إنما يجيء المصدق فيجد الماشية فيصدقها ليس يجيء فيقول أي شيء
~~لك وإنما يصدق ما يجده
# والخليط قد ينفع وقد يضر
# قال الهيثم بن خارجة لأبي عبد الله أنا رأيت مسكينا كان له في غنم شاتان
~~فجاء المصدق فأخذ إحداهما والوجه في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم ما
~~كان من خليطين فأيهما يتراجعان بالسوية وقوله لا يجمع بين متفرق ولا يفرق
~~بين مجتمع خشية الصدقة وهما خشيتان خشية رب المال من زيادة الصدقة وخشية
~~الساعي من نقصانها فليس لأرباب الأموال أن يجمعوا أموالهم المتفرقة التي
~~كان الواجب في كل واحد منها شاة ليقل الواجب فيها ولا أن يفرقوا أموالهم
~~المجتمعة التي كان فيها باجتماعها فرض ليسقط عنها بتفرقتها وليس للساعي أن
~~يفرق بين الخلطاء لتكثر الزكاة ولا أن يجمعها إذا كانت متفرقة لتجب الزكاة
~~ولأن المالين قد صارا ms1054 كالمال الواحد في وجوب الزكاة
# فكذلك في إخراجها ومتى أخذ الساعي الفرض من مال أحدهما رجع على خليطه
~~بقدر قيمة حصته من الفرض فإذا كان لأحدهما ثلث المال وللآخر ثلثاه
# فأخذ الفرض من مال صاحب الثلث رجع بثلثي قيمة المخرج على صاحبه وإن أخذه
~~من الآخر رجع صاحب الثلث بثلث قيمة المخرج والقول قول المرجوع عليه مع
~~يمينه إذا اختلفا وعدمت البينة لأنه غارم فكان القول قوله كالغاصب إذا
~~اختلفا في قيمة المغصوب بعد تلفه
# فصل إذا أخذ الساعي أكثر منن الفرض بغير تأويل
# مثل أن يأخذ شاتين مكان شاة أو يأخذ جذعة مكان حقة
# لم يكن للمأخوذ منه الرجوع إلا بقدر الواجب وإن كان بتأويل سائغ مثل أن
~~يأخذ الصحيحة عن المراض والكبيرة عن الصغار فإنه يرجع بالحصة منها لأن ذلك
~~إلى اجتهاد الإمام فإذا أداه اجتهاده إلى أخذه وجب دفعه إليه وصار بمنزلة
~~الفرض الواجب وكذلك إذا أخذ القيمة رجع بما يخص شريكه منهاه لأنه تأويل
# فصل إذا ملك رجل أربعين شاة في المحرم وأربعين في صفر وأربعين في ربيع
~~فعليه في الأول عند تمام حوله شاة فإذا تم حول الثاني فعلى وجهين أحدهما لا
~~زكاة فيه
# لأن الجميع ملك واحد فلم يزد فرضه على شاة واحدة كما لو اتفقت أحواله
~~والثاني فيه الزكاة
# لأن الأول استقل بشاة
# فيجب الزكاة في الثاني وهي نصف شاة لاختلاطها بالأربعين الأولى من حين
~~ملكها وإذا تم حول الثالث فعلى وجهين أحدهما لا زكاة فيه والثاني فيه
~~الزكاة
# وهو ثلث شاة
# لأنه ملكه مختلطا بالثمانين المتقدمة
# وذكر أبو الخطاب فيه وجها ثالثا وهو PageV02P252 أنه يجب في الثاني شاة
~~كاملة وفي الثالث شاة كاملة
# لأنه نصاب كامل وجبت الزكاة فيه بنفسه
# فوجبت فيه شاة كاملة كما لو انفرد
# وهذا ضعيف
# لأنه لو كان المالك الثاني والثالث أجنبيين ملكاهما مختلطين لم يكن
~~عليهما إلا زكاة خلطة
# فإذا كان المالك الأول كان أولى فإن ضم بعض ماله إلى بعض أولى من ضم ملك
~~الخليط إلى ms1055 خليط وإن ملك في الشهر الثاني ما يغير الفرض مثل أن ملك مائة
~~شاة فعليه عند تمام حوله شاة ثانية على الوجه الأول
# وكذلك الثالث
# لأننا نجعل ملكه في الإيجاب كملكه لكل في حال واحدة فيصير كأنه ملك
~~مائتين وأربعين
# فيجب عليه ثلاث شياه عند تمام حول كل مال شاة
# وعلى الوجه الثاني يجب عليه في الشهر الثاني حصة من فرض المالين معا وهو
~~شاة وثلاثة أسباع شاة
# لأنه لو ملك المالين دفعة واحدة كان عليه فيهما شاتان حصة المائة منها
~~خمسة أسباعهما وهو شاة وثلاثة أسباع شاة وعليه في الثالث شاة وربع لأنه لو
~~ملك الجميع دفعة واحدة وهو مائتين وأربعون شاة لكان عليه ثلاث شياه
# حصة الثالث منهن ربعهن وسدسهن وهو شاة وربع
# ولو كان المالك للأموال الثلاث ثلاثة أشخاص وملك الثاني سائمته مختلطة
~~بسائمة الأول ثم ملك الثالث سائمته مختلطة بغنمهما
# لكان الواجب في الثاني والثالث كالواجب على المالك في الوجه الثاني لا
~~غيره
# فصل فإن ملك عشرين من الإبل في المحرم وخمسا في صفر فعليه في العشرين عند
~~تمام حولها أربع شياه وفي الخمس عند تمام حولها خمس بنات مخاض على الوجهين
~~الأولين
# وعلى الوجه الثالث عليه شاة
# وإن ملك في المحرم خمسا وعشرين وفي صفر خمسا فعليه في الأول عند تمام
~~حوله بنت مخاض ولا شيء عليه في الخمس في الوجه الأول وعلى الثاني عليه سدس
~~بنت مخاض وعلى الثالث عليه فيها شاة
# فإن ملك مع ذلك في ربيع شيئا ففي الوجه الأول عليه في الأول عند تمام
~~حوله بنت مخاض ولا شيء عليه في الخمس حتى يتم حول الست فيجب فيها ربع بنت
~~لبون ونصف تسعها
# وفي الوجه الثاني عليه في الخمس سدس بنت مخاض إذا تم حولها
# وفي الست سدس بنت لبون عند تمام حولها
# وفي الوجه الثالث عليه في الخمس الثانية شاة عند تمام حولها وفي الست شاة
~~عند تمام حولها
# فصل فإن كانت سائمة الرجل في بلدان شتى وبينهما مسافة لا ms1056 تقصر فيها
~~الصلاة أو كانت مجتمعة ضم بعضها إلى بعض وكانت زكاتها كزكاة المختلطة بغير
~~خلاف نعلمه وإن كان بين البلدان مسافة القصر فعن أحمد فيه روايتان إحداهما
~~أن لكل مال حكم نفسه يعتبر على حدته إن كان نصابا ففيه الزكاة وإلا فلا
# ولا يضم إلى المال الذي في البلد الآخر
# نص عليه
# قال ابن المنذر لا أعلم هذا القول عن غير أحمد
# واحتج بظاهر قوله عليه السلام لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين مجتمع خشية
~~الصدقة
# وهذا مفرق فلا يجمع ولأنه لما أثر اجتماع مالين لرجلين في كونهما كالمال
~~الواحد يجب أن يؤثر افتراق مال الرجل الواحد حتى يجعله كالمالين والرواية
~~الثانية قال فيمن له مائة شاة في بلدان متفرقة لا يأخذ المصدق منها شيئا
~~لأنه لا يجمع بين متفرق وصاحبها إذا ضبط ذلك وعرفه أخرج هو بنفسه يضعها في
~~الفقراء روي هذا عن الميموني وحنبل وهذا يدل على أن زكاتها تجب مع اختلاف
~~البلدان إلا أن الساعي لا يأخذها لكونه لا يجد نصابا PageV02P253 كاملا
~~مجتمعا ولا يعلم حقيقة الحال فيها فأما المالك العالم بملكه نصابا كاملا
~~عليه أداء الزكاة وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب سائر الفقهاء
# قال مالك أحسن ما سمعت فيمن كان له غنم على راعيين متفرقين ببلدان شتى أن
~~ذلك يجمع على صاحيه فيؤدي صدقته
# وهذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى لقوله عليه السلام في أربعين شاة شاة
~~ولأنه ملك واحد أشبه ما لو كان في بلدان متقاربة أو غير السائمة
# ونحمل كلام أحمد في الرواية الأولى على أن المصدق لا يأخذها وأما رب
~~المال فيخرج
# فعلى هذا يخرج الفرض في أحد البلدين لأنه موضع حاجة
#
# | مسألة قال ( وإن اختلطوا في غير هذا أخذ من كل واحد منهم على انفراده
~~إذا كان ما يخصه تجب فيه الزكاة )
# ومعناه أننهم إذا اختلطوا في غير السائمة كالذهب والفضة وعروض التجارة
~~والزروع والثمار لم تؤثر خلطتهم شيئا وكان حكمهم حكم المنفردين وهذا قول
~~أكثر أهل العلم
# وعن ms1057 أحمد رواية أخرى أن شركة الأعيان تؤثر في غير الماشية فإذا كان بينهم
~~نصاب يشتركون فيه فعليهم الزكاة
# وهذا قول إسحاق والأوزاعي في الحب والثمر
# والمذهب الأول قال أبو عبد الله الأوزاعي يقول في الزرع إذا كانوا شركاء
~~فخرج لهم خمسة أوسق يقول فيه الزكاة
# قاسه على الغنم
# ولا يعجبني قول الأوزاعي
# وأما خلطة الأوصاف فلا مدخل لها في غير الماشية بحال لأن الاختلاط لا
~~يحصل وخرج القاضي وجها آخر أنها تؤثر
# لأن المؤونة تخف إذا كان الملقح واحدا والصاعد والناطور والجرين
# وكذلك أموال التجارة والدكان واحد والمخزن والميزان والبائع فأشبه
~~الماشية ومذهب الشافعي على نحو مما حكينا من مذهبنا
# والصحيح أن الخلطة لا تؤثر في غير الماشية لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~والخليطان ما اشتركا في الحوض والفحل والراعي فدل على أن ما لم يوجد فيه
~~ذلك لا يكون خلطة مؤثر
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يجمع بين متفرق خشية الصدقة إنما يكون
~~في الماشية لأن الزكاة تقل بجمعها تارة وتكثر أخرى وسائر الأموال تجب فيها
~~فيما زاد على النصاب بحسابه
# فلا أثر لجمعها ولأن الخلطة في الماشية تؤثر في النفع تارة وفي الضرر
~~أخرى ولو اعتبرناها في غير الماشية أثرت ضررا محضا برب المال فلا يجوز
~~اعتبارها
# إذا ثبت هذا فإن كان لجماعة وقف أو حائط مشترك بينهم فيه ثمرة أو زرع فلا
~~زكاة عليهم إلا أن يحصل في يد بعضهم نصاب كامل فيجب عليه
# وقد ذكر الخرقي هذا في باب الوقف
# وعلى الرواية الأخرى إذا كان الخارج نصابا ففيه الزكاة وإن كان الوقف
~~نصابا من السائمة فيحتمل أن عليهم الزكاة لاشتراكهم في ملك نصاب تؤثر
~~الخلطة فيه وينبغي أن تخرج الزكاة من غيره لأن الوقف لا يجوز نقل الملك فيه
~~ويحتمل أن لا تجب الزكاة فيه لنقص الملك فيه وكماله معتبر في إيجاب الزكاة
~~بدليل مال المكاتب
# فصل ولا زكاة في غير بهيمة الأنعام من الماشية في قول أكثر أهل العلم
~~وقال أبو حنيفة ms1058 في الخيل الزكاة إذا كانت ذكورا وإناثا وإن كانت ذكورا
~~مفردة أو إناثا متفرقة ففيها روايتان
# وزكاتها دينار عن كل فرس أو ربع عشر قيمتها
# والخبرة في ذلك أن صاحبها أيهما شاء أخرج لما روى جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم PageV02P254 قال في الخيل السائمة في كل فرس دينار
# وروي عن عمر أنه كان يأخذ من الرأس عشرة ومن الفرس عشرة ومن البرذون خمسة
~~ولأنه حيوان يطلب نماؤه من جهة السوم أشبه النعم
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس على المسلم في فرسه وغلامه
~~صدقة متفق عليه
# وفي لفظ ليس على الرجل في فرسه ولا في عبده صدقة
# وعن علي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق
~~رواه الترمذي
# وهذا هو الصحيح وروى أبو عبيد في الغريب عن النبي صلى الله عليه وسلم ليس
~~في الجبهة ولا في النخة ولا في الكسعة صدقة وفسر الجبهة بالخيل والنخة
~~بالرقيق والكسعة بالحمير
# وقال الكسائي النخة بضم النون البقر العوامل
# ولأن ما لا زكاة في ذكوره المفردة وإناثه المفردة لا زكاة فيهما إذا
~~اجتمعا كالحمير ولأن ما لا يخرج زكاة من جنسه من السائمة لا تجب فيه كسائر
~~الدواب ولأن الخيل دواب فلا تجب الزكاة فيها كسائر الدواب ولأنها ليست من
~~بهيمة الأنعام فلم تجب زكاتها كالوحوش
# وحديثهم يرويه عورك السعدي وهو ضعيف
# وأما عمر فإنما أخذ منهم شيئا تبرعوا به وسألوه أخذه عوضهم عنه برزق
~~عبيدهم فروى الإمام أحمد بإسناده عن حارثة قال جاء ناس من أهل الشام إلى
~~عمر
# فقالوا إنا قد أصبنا مالا وخيلا ورقيقا نحب أن يكون لنا فيه زكاة وطهور
~~قال ما فعله صاحباي قبلي فأفعله فاستشار أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وفيهم علي
# فقال هو حسن إن لم يكن جزية يؤخذون بها من بعدك
# قال أحمد فكان عمر يأخذ منهم ثم يرزق عبيدهم فصار حديث عمر حجة عليهم من
~~وجوه أحدها قوله ما فعله صاحباي ms1059 يعني النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر
# ولو كان واجبا لما تركا فعله والثاني أن عمر امتنع من أخذها
# ولا يجوز أن يمتنع من الواجب
# الثالث قول علي هو حسن إن لم يكن جزية يؤخذون بها من بعدك فسمي جزية إن
~~أخذوا بها
# وجعل مشروطا بعدم أخذهم به فيدل على أن أخذهم بذلك غير جائز
# الرابع استشارة عمر أصحابه في أخذه ولو كان واجبا لما احتاج إلى
~~الاستشارة
# الخامس أنه لم يشر عليه بأخذه أحد سوى علي بهذا الشرط الذي ذكره
# ولو كان واجبا لأشاروا به
# السادس أن عمر عوضهم عنه رزق عبيدهم والزكاة لا يؤخذ عنها عوض ولا يصح
~~قياسها على النعم لأنها يكمل نماؤها وينتفع بدرها ولحمها ويضحى بجنسها
~~وتكون هدية وفدية عن محظورات الإحرام وتجب الزكاة من عيينها ويعتبر كمال
~~نصابها ولا يعتبر قيمتها
# والخيل بخلاف ذلك
#
# | مسألة قال ( والصدقة لا تجب إلا على أحرار المسلمين )
# وفي بعض النسخ إلا على الأحرار المسلمين ومعناهما واحد وهو أن الزكاة لا
~~تجب إلا على حر مسلم تام الملك وهو قول أكثر أهل العلم ولا نعلم فيه خلافا
~~إلا عن عطاء وأبي ثور فإنهما قالا على العبد زكاة ماله
# ولنا إن العبد ليس بتام الملك فلم تلزمه زكاة كالمكاتب فأما الكافر فلا
~~خلاف في أنه لا زكاة عليه ومتى صار أحد هؤلاء من أهل الزكاة وهو مالك
~~للنصاب استقبل به حولا ثم زكاة فأما الحر المسلم إذا ملك نصابا خاليا عن
~~دين فعليه الزكاة عند تمام حوله سواء كان كبيرا أو صغيرا أو عاقلا أو
~~مجنونا
# PageV02P255
# | مسألة قال ( والصبي والمجنون يخرج عنهما وليهما )
# وجملة ذلك أن الزكاة تجب في مال الصبي والمجنون لوجود الشرائط الثلاث
~~فيهما روي ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وعائشة والحسن بن علي وجابر رضي الله
~~عنهم
# وبه قال جابر بن زيد وابن سيرين وعطاء ومجاهد وربيعة ومالك والحسن بن
~~صالح وابن أبي ليلى والشافعي والعنبري وابن عيينة وإسحاق وأبو عبيد وأبو
~~ثور ويحكى عن ms1060 ابن مسعود والثوري والأوزاعي أنهم قالوا تجب الزكاة ولا تخرج
~~حتى يبلغ الصبي ويفيق المعتوه
# قالابن مسعود أحص ما يجب في مال اليتيم من الزكاة
# فإذا بلغ أعلمه فإن شاء زكى وإن لم يشأ لم يزك
# وروي نحو هذا عن إبراهيم
# وقال الحسن وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وأبو وائل والنخعي وأبو حنيفة
~~لا تجب الزكاة في أموالهما وقال أبو حنيفة يجب العشر في زروعهما وثمرتهما
# وتجب صدقة الفطر عليهما
# واحتج في نفي الزكاة بقوله عليه السلام رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى
~~يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وبأنها عبادة محضة فلا تجب عليهما كالصلاة والحج
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من ولي يتيما له مال
~~فليتجر له
# ولا يتركه حتى تأكله الصدقة أخرجه الدارقطني
# وفي رواية المثنى بن الصباح
# وفيه مقال
# وروي موقوفا على عمر وإنما تأكله الصدقة بإخراجها وإنما يجوز إخراجها إذا
~~كانت واجبة لأنه ليس له أن يتبرع بمال اليتيم ولأن من وجب العشر في زرعه
~~وجب ربع العشر في ورقه كالبالغ العاقل
# ويخالف الصلاة والصوم فإنها مختصة بالبدن وبنية الصبي ضعيفة عنها
~~والمجنون لا يتحقق منه نيتها والزكاة حق يتعلق بالمال
# فأشبه نفقة الأقارب والزوجات وأروش الجنايات وقيم المتلفات
# والحديث أريد به رفع الإثم والعبادات البدنية بدليل وجوب العشر وصدقة
~~الفطر والحقوق المالية ثم هو مخصوص بما ذكرناه والزكاة في المال في معناه
~~فنقيسها عليه
# إذا تقرر هذا فإن الولي يخرجها عنهما من مالهما
# لأنها زكاة واجبة فوجب إخراجها كزكاة البالغ العاقل والولي يقوم مقامه في
~~أداء ما عليه
# ولأنها حق واجب على الصبي والمجنون فكان على الولي أداؤه عنهما كنفقة
~~أقاربه وتعتبر نية الولي في الإخراج كما تعتبر النية من رب المال
#
# | مسألة قال ( والسيد يزكي عما في يد عبده لأنه مالكه )
# يعني أن السيد مالك لما في يد عبده
# وقد اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في زكاة مال العبد الذي ملكه إياه
# فروي عنه زكاته ms1061 على سيده هذا مذهب سفيان وإسحاق وأصحاب الرأي وروي عنه لا
~~زكاة في ماله لا على العبد ولا على سيده قال ابن المنذر وهذا قول ابن عمر
~~وجابر والزهري وقتادة ومالك وأبي عبيد وللشافعي قولان كالمذهبين قال أبو
~~بكر المسألة مبنية على الروايتين في ملك العبد إذا ملكه سيده
# إحداهما لا يملك
# قال أبو بكر وهو اختياري
# وهو ظاهر كلام الخرقي ها هنا لأنه جعل السيد مالكا لمال عبده ولو كان
~~مملوكا للعبد لم يكن مملوكا لسيده
# لأنه لا يتصور اجتماع ملكين كاملين في مال واحد
# ووجهه أن العبد مال فلا يملك المال كالبهائم
# فعلى هذا تكون زكاته على سيد العبد لأنه ملك له في يد عبده
# فكانت زكاته PageV02P256 عليه كالمال الذي في يد المضارب والوكيل
# والثاني يملك
# لأنه آدمي يملك النكاح فملك المال كالحر
# وذلك لأنه بالأدمية يتمهد للملك من قبل أن الله تعالى خلق المال لبني آدم
~~ليستعينوا به على القيام بوظائف العبادات وأعباء التكاليف
# فإن الله تعالى خلق لكم ما في الأرض جميعا
# فبالآدمية يتمهد للملك ويصلح له كما يتمهد للتكليف والعبادة
# فعلى هذا لا زكاة على السيد في مال العبد لأنه لا يملكه ولا على العبد
~~لأن ملكه ناقص
# والزكاة إنما تجب على تام الملك
# فصل ومن بعضه حر عليه زكاة ماله
# لأنه يملك بجزئه الحر ويورث عنه وملكه كامل فيه فكانت زكاته عليه كالحر
~~الكامل والمدبر وأم الولد كالقن لأنه لا حرية فيهما
#
# | مسألة قال ( ولا زكاة على مكاتب )
# فإنه عجز استقبل سيده بما في يده من المال حولا وزكاة إن كان نصابا وإن
~~أدى وبقي في يده نصاب للزكاة استقبل به حولا
# لا أعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا زكاة على المكاتب ولا على سيده في
~~ماله إلا قول أبي ثور
# ذكر ابن المنذر نحو هذا
# واحتج أبو ثور بأن الحجر من السيد لا يمنع وجوب الزكاة كالحجر على الصبي
~~والمجنون والمرهون وحكي عن أبي حنيفة أنه أوجب العشر في الخارج من ms1062 أرضه
~~بناء على أصله في أن العشر مؤونة الأرض وليس بزكاة
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا زكاة في مال المكاتب
~~رواه الفقهاء في كتبهم ولأن الزكاة تجب على طريق المواساة فلم تجب في مال
~~المكاتب كنفقة الأقارب وفارق المحجور عليه فإنه منع التصرف لنقص تصرفه لا
~~لنقص ملكه والمرهون منع من التصرف فيه بعقده
# فلم يسقط حق الله تعالى ومتى كان منع التصرف فيه لدين لا يمكن وفاؤه من
~~غيره فلا زكاة عليه
# إذا ثبت هذا فمتى عجز ورد في الرق صار ما كان في يده ملكا لسيده
# فإن كان نصابا أو يبلغ بضمه إلى ما في يده نصابا استأنف له حولا من حين
~~ملكه وزكاه كالمستفاد سوء ولا أعلم في هذا خلافا
# فإن أدى المكاتب نجوم كتابته وبقي في يده نصاب فقد صار حرا كامل الملك
~~فيستأنف الحول من حين عتقه ويزكيه إذا تم الحول والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول )
# روى أبو عبد الله بن ماجة في السنن بإسناده عن عمر عن عائشة قالت سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~وهذا اللفظ غير مبقي على عمومه
# فإن الأموال الزكائية خمسة السائمة من بهيمة الأنعام والأثمان وهي الذهب
~~والفضة وقيم عروض التجارة وهذه الثلاثة الحول شرط في وجوب زكاتها
# لا نعلم فيه خلافا سوى ما سنذكره في المستفاد والرابع ما يكال ويدخر من
~~الزروع والثمار والخامس المعدن
# وهذان لا يعتبر لهما حول
# والفرق بين ما اعتبر له الحول وما لم يعتبر له أن ما اعتبر له الحول مرصد
~~للنماء
# فالماشية مرصدة للدر والنسل وعروض التجارة مرصدة للربح وكذا الأثمان
~~فاعتبر له الحول لأنه مظنة النماء ليكون إخراج الزكاة من الربح
# فإنه أسهل وأيسر ولأن الزكاة إنما وجبت مواساة ولم نعتبر حقيقة النماء
~~لكثرة PageV02P257 اختلافه وعدم ضبطه ولأن ما اعتبرت مظنته لم يلتفت إلى
~~حقيقته كالحكم مع الأسباب ms1063 ولأن الزكاة تتكرر في هذه الأموال فلا بد لها من
~~ضابط كيلا يفضي إلى تعاقب الوجوب في الزمن الواحد مرات فينفذ مال المالك
# أما الزروع والثمار فهي نماء في نفسها تتكامل عند إخراج الزكاة منها
~~فتؤخذ الزكاة منها حينئذ ثم تعود في النقص لا في النماء فلا تجب فيها زكاة
~~ثانية لعدم إرصادها للنماء والخارج من المعدن مستفاد خارج من الأرض بمنزلة
~~الزرع والثمر إلا أنه إن كان من جنس الأثمان ففيه الزكاة عند كل حول لأنه
~~مظنة للنماء من حيث إن الأثمان قيم الأموال
# ورأس مال التجارات وبهذا تحصل المضاربة والشركة وهي مخلوقة لذلك فكانت
~~بأصلها وخلقتها كمال التجارة المعد لها
# فصل فإن استفاد مالا مما يعتبر له الحول ولا مال له سواه وكان نصابا أو
~~كان له مال من جنسه لا يبلغ نصابا فبلغ بالمستفاد نصابا انعقد عليه حول
~~الزكاة من حينئذ
# فإذا تم حول وجبت الزكاة فيه وإن كان عنده نساب لم يخل المستفاد من ثلاثة
~~أقسام أحدها أن يكون المستفاد من نمائه كربح مال التجارة ونتاج السائمة
# فهذا يجب ضمه إلى ما عنده من أصله فيعتبر حولا بحوله
# لا نعلم فيه خلافا
# لأنه تبع له من جنسه فأشبه النماء المتصل وهو زيادة قيمة عروض التجارة
~~ويشمل العبد والجارية
# الثاني أن يكون المستفاد من غير جنس ما عنده
# فهذا له حكم نفسه لا يضم إلى ما عنده في حول ولا نصاب بل كان إن نصابا
~~استقبل به حولا وزكاة وإلا فلا شيء فيه
# وهذا قول جمهور العلماء
# وروي عن ابن مسعود وابن عباس ومعاوية أن الزكاة تجب فيه حين استفاده قال
~~أحمد من غير واحد يزكيه حين يستفيده
# وروى بإسناده عن ابن مسعود قال كان عبد الله يعطينا ويزكيه
# وعن الأوزاعي فيمن باع عبده أو داره أنه يزكي الثمن حين يقع في يده إلا
~~أن يكون له شهر يعلم فيؤخره حتى يزكيه مع ماله
# وجمهور العلماء على خلاف هذا القول
# منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي ms1064 الله عنهم
# قال ابن عبد البر على هذا جمهور العلماء
# والخلاف في ذلك شذوذ ولم يعرج عليه أحد من العلماء ولا قال به أحد من
~~أئمة الفتوى
# وقد روي عن أحمد فيمن باع داره بعشرة آلاف درهم إلى سنة إذا قبض المال
~~يزكيه وإنما نرى أن أحمد قال ذلك لأنه ملك الدراهم في أول الحول وصارت دينا
~~له على المشتري فإذا قبضه زكاة للحول الذي مر عليه في ملكه كسائر الديون
# وقد صرح بهذا المعنى في رواية بكر بن محمد عن أبيه
# فقال إذا كرى دارا أو عبدا في سنة بألف فحصلت له الدراهم وقبضها زكاها
~~إذا حال عليها الحول من حين قرضها وإن كانت على المكتري فمن يوم وجبت له
~~فيها الزكاة بمنزلة الدين إذا وجب له على صاحبه زكاة من يوم وجب له
# القسم الثالث أن يستفيد مالا من جنس نصاب قد انعقد عليه حول الزكاة بسبب
~~مستقل مثل أن يكون عنده أربعون من الغنم مضى عليها بعض الحول فيشتري أو
~~يتهب مائة
# فهذا لا تجب فيه الزكاة حتى يمضي عليه حول أيضا
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يضمه إلى ما عنده في الحول فيزكيهما
~~جميعا عند تمام حول المال الذي كان عنده إلا أن يكون عوضا عن مال مزكى لأنه
~~يضم إلى جنسه في النصاب فوجب ضمه إليه في PageV02P258 الحول كالنتاج ولأنه
~~إذا ضم في النصاب وهو سبب فضمه إليه في الحول الذي هو شرط أولى
# وبيان ذلك أنه لو كان عنده مائتا درهم مضى عليها نصف الحول فوهب له مائة
~~أخرى
# فإن الزكاة تجب فيها إذا تم حولها بغير خلاف
# ولولا المائتان ما وجب فيها شيء
# فإذا ضمت إلى المائتين في أصل الوجوب فكذلك في وقته ولأن إفراده بالحول
~~يفضي إلى تشقيص الواجب في السائمة واختلاف أوقات الواجب والحاجة إلى ضبط
~~مواقيت التملك ومعرفة قدر الواجب في كل جزء ملكه ووجوب القدر اليسير الذي
~~لا يتمكن من إخراجه ثم يتكرر ذلك في كل حول ووقت ms1065
# وهذا حرج مدفوع بقوله تعالى @QB@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@
~~الحج 78 وقد اعتبر الشرع ذلك بإيجاب غير الجنس فيما دون خمس وعشرين من
~~الإبل وجعل الأوقاص في السائمة وضم الأرباح والنتاج إلى حول أصلها مقرونا
~~بدفع هذه المفسدة فيدل على أنه علة لذلك فيجب تعدية الحكم إلى محل النزاع
# وقال مالك كقوله في السائمة دفعا للتشقيص الواجب وكقولنا في الأثمان لعدم
~~ذلك فيها
# ولنا حديث عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول
# وروى الترمذي عن ابن عمر أنه قال من استفاد مالا فلا زكاة فيه حتى يحول
~~عليه الحول
# وروي مرفوعا عن النبي صلى الله عليه وسلم إلا أن الترمذي قال الموقوف أصح
# وإنما رفعه عبد الرحمن بن يزيد بن أسلم وهو ضعيف
# وقد روي عن أبي بكر الصديق وعلي وابن عمر وعائشة وعطاء وعمر بن عبد
~~العزيز وسالم والنخعي أنه لا زكاة في المستفاد حتى يحول على الحول ولأنه
~~مملوك أصلا فيعتبر فيه الحول شرطا كالمستفاد من غير الجنس ولا تشبه هذه
~~الأموال الزروع والثمار لأنها تتكامل ثمارها دفعة واحدة
# ولهذا لا تتكرر الزكاة فيها وهذه نماؤها بنقلها فاحتاجت إلى الحول
# وأما الأرباح والنتائج فإنما ضمت إلى أصلها لأنها تبع له ومتولده منه ولا
~~يوجد ذلك في مسألتنا
# وإن سلمنا أن علة ضمها ما ذكروه من الحرج فلا يوجد ذلك في مسألتنا لأن
~~الأرباح تكثر وتتكرر في الأيام والساعات ويعسر ضبطها
# وكذلك النتائج وقد يوجد ولا يشعر به
# فالمشقة فيه أتم لكثرة تكرره بخلاف هذه الأسباب المستقلة فإن الميراث
~~والاغتنام والاتهاب ونحو ذلك يندر ولا يتكرر فلا يشق ذلك فيه فإن شق فهو
~~دون المشقة في الأرباح والنتاج فيمتنع قياسه عليه واليسر فيما ذكرنا أكثر
~~لأن الإنسان يتخير بين التأخير والتعجيل
# وما ذكروه يتعين عليه التعجيل ولا شك أن التخيير بين شيئين أيسر من تعيين
~~أحدهما لأنه مع التخيير فيختار أيسرهما عليه وأحبهما إليه ومع التعيين
~~يفوته ذلك ms1066
# وأما ضمه إليه في النصاب فلأن النصاب معتبر لحصول الغنى وقد حصل الغنى
~~بالنصاب الأول والحول معتبر ولاسيما المال ليحصل أداء الزكاة من الربح
# ولا يحصل ذلك بمرور الحول على أصله فوجب أن يعتبر الحول له
# فصل ويعتبر وجود النصاب في جميع الحول
# فإن نقص الحول نقصا يسرا فقال أبو بكر ثبت أن ننقص الحول ساعة أو ساعتين
~~معفو عنه وظاهر كلام القاضي أن النقص اليسير في أثناء الحول يمنع لأنه قال
~~فيمن له أربعون شاة فماتت منها شاة ونتجت أخرى إذا كان النتاج والموت حصلا
~~في وقت واحد لم تسقط الزكاة لأن النصاب لم ينقص وكذلك إن تقدم النتاج الموت
~~وإن تقدم الموت النتاج سقطت الزكاة PageV02P259 لأن حكم الحول سقط بنقصان
~~النصاب ويحتمل أن كلام أبي بكر أراد به النقص في طرف الحول ويحتمل أن
~~القاضي أراد بالوقت الواحد الزمن المتقارب فلا يكون بين القولين اختلاف
# وحكي عن أبي حنيفة أن النصاب إذا كمل في طرفي الحول لم يضر نقصه في وسطه
# ولنا أن قول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول يقتضي مرور الحول على جميعه
# ولأن ما اعتبر في طرفي الحول اعتبر في وسطه كالملك والإسلام
# فصل وإذا ادعى رب المال أنه ما حال الحول على المال أو لم يتم النصاب إلا
~~منذ شهر أو أنه كان في يدي وديعة وإنما اشتريته من قريب أو قال بعته في
~~الحول ثم اشتريته أو رد علي ونحو هذا مما ينفي وجوب الزكاة
# فالقول قوله من غير يمين قال أحمد في رواية صالح لا يستحلف الناس على
~~صدقاتهم
# فظاهر هذا أنه لا يستحلف وجوبا ولا استحبابا وذلك لأن الزكاة عبادة
~~فالقول قول من تجب عليه بغير يمين كالصلاة والكفارات
#
# | مسألة قال ( ويجوز تقدمة الزكاة )
# وجملته أنه متى وجد سبب وجوب الزكاة وهو النصاب الكامل جاز تقديم الزكاة
# وبهذا قال الحسن وسعيد بن جبير والزهري والأوزاعي وأبو حنيفة والشافعي
~~وإسحاق وأبو عبيد
# وحكي عن الحسن ms1067 أنه لا يجوز وبه قال ربيعة ومالك وداود لأنه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تؤدي زكاة قبل حلول الحول ولأن الحول أحد
~~شرطي الزكاة فلم يجز تقديم الزكاة عليه كالنصاب ولأن للزكاة وقتا فلم يجز
~~تقديمها عليه كالصلاة
# ولنا ما روى علي أن العباس سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم في تعجيل
~~صدقته قبل أن تحل فرخص له في ذلك
# رواه أبو داود
# وقال يعقوب بن شيبة هو أثبتها إسنادا
# وروى الترمذي عن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعمر إنا قد
~~أخذنا زكاة العباس عام الأول للعام وفي لفظ قال إنا كنا تعجلنا صدقة العباس
~~لعامنا هذا عام أول رواه سعيد عن عطاء وابن أبي مليكة والحسن بن مسلم عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا ولأنه تعجيل لمال وجد سبب وجوبه قبل وجوبه
~~فجاز كتعجيل قضاء الدين قبل حلوله أجله وأداء كفارة اليمين بعد الحلف وقبل
~~الحنث وكفارة القتل بعد الجرح قبل الزهوق
# وقد سلم مالك تعجيل الكفارة وفارق تقديمها قبل النصاب لأنه تقديم لها على
~~سببها فأشبه تقديم الكفارة على اليمين وكفارة القتل على الجرح ولأنه قد
~~قدمها على الشرطين
# وها هنا قدمها على أحدهما
# وقولهم إن للزكاة وقتا
# قلنا الوقت إذا دخل في الشيء رفقا بالإنسان كان له أن يعجله ويترك
~~الإرفاق بنفسه كالدين المؤجل وكمن أدى زكاة مال غائب وإن لم يكن على يقين
~~من وجوبها ومن الجائز أن يكون المال تالفا في ذلك الوقت
# وأما الصلاة والصيام فتعبد محض والتوقيت فيهما غير معقول فيجب أن يقتصر
~~عليه
# فصل ولا يجوز تعجيل الزكاة قبل ملك النصاب بغير خلاف علمناه
# ولو ملك بعض نصاب فعجل زكاته أو زكاة نصاب لم يجز لأنه تعجل الحكم قبل
~~سببه وإن ملك نصابا فجعل زكاته وزكاة ما يستفيده PageV02P260 وما ينتج منه
~~أو يربحه فيه أجزأه عن النصاب دون الزيادة وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يجزيه لأنه تابع لما هو مالكه ms1068
# ولنا إنه عجل زكاة مال ليس في ملكه فلم يجز كالنصاب الأول ولأن الزائد من
~~الزكاة على زكاة النصاب إنما سببها الزائد في الملك
# فقد عجل الزكاة قبل وجود سببها فأشبه ما لو عجل الزكاة قبل ملك النصاب
# وقوله إنه تابع
# قلنا قلنا إنما يتبع في الحول
# فأما في الإيجاب فإن الوجوب ثبت بالزيادة لا بالأصل ولأنه إنما يصير له
~~حكم بعد الوجود
# فأما ما قبل ظهوره فلا حكم له في الزكاة
# فصل وإن عجل زكاة نصاب من الماشية فتوالدت نصابا ثم ماتت الأمهات وحال
~~الحول على النتاج أجزأ المعجل عنها
# لأنها دخلت في حول الأمهات وقامت مقامها
# فأجزأت زكاتها عنها
# فإذا كان عنده أربعون من الغنم فعجل عنها شاة ثم توالدت أربعين سخلة
~~وماتت الأمهات وحال الحول على السخال أجزأت المعجلة عنها
# لأنها كانت مجزئة عنها وعن أمهاتها لو بقيت فلأن تجزىء عن إحداهما أولى
# وإن كان عنده ثلاثون من البقر فعجل عنها تبيعا ثم توالدت ثلاثين عجلة
~~وماتت الأمهات وحال الحول على العجول احتمل أن يجزىء عنها
# لأنها تابعة لها في الحول
# واحتمل أن لا يجزىء عنها
# واحتمل أن لا يجزىء عنها
# واحتمل أن لا يجزىء عنها
# لأنه لو عجل عنها تبيعا مع بقاء الأمهات لم يجز عنها فلأن لا يجزىء عنها
~~إذا كان التعجيل عن غيرها أولى
# وهكذا الحكم في مائة شاة إذا عجل عنها شاة فتوالدت مائة ثم ماتت الأمهات
~~وحال الحول على السخال وإن توالد نصفها ومات نصف الأمهات وحال الحول الصغار
~~ونصف الكبار
# فإن قلنا بالوجه الأول أجزأ المعجل عنهما جميعا وإن قلنا بالثاني فعليه
~~في الخمسين سخلة شاة لأنها نصاب لم تؤد زكاته
# وليس عليه في العجول إذا كانت خمسة عشر شيء
# لأنها لم تبلغ نصابا
# وإنما وجبت الزكاة فيها بناء على أمهاتها التي عجلت زكاتها
# وإن ملك ثلاثين من البقر فعجل مسنة زكاة لها ولنتاجها فنتجت عشرا أجزائه
~~عن الثلاثين دون العشر ووجب عليه في العشر ربع مسنة ويحتمل أن تجزئه المسنة ms1069
~~المعجلة عن الجميع
# لأن العشر تابعة للثلاثين في الوجوب والحول فإنه أولا ملكه للثلاثين لما
~~وجب عليه في العشر شيء
# فصارت الزيادة على النصاب منقسمة أربعة أقسام أحدها ما لا يتبع في وجوب
~~ولا حول
# وهو المستفاد من غير الجنس ولا يجزىء تعجيل زكاته قبل وجوده وكمال نصابه
~~بغير خلاف
# والثاني ما يتبع في الوجوب دون الحال وهو المستفاد من الجنس بسبب مستقل
~~فلا يجزىء تعجيل زكاته أيضا قبل وجوده مع الخلاف بذلك
# الثالث ما يتبع في الوجوب دون الوجوب كالنتاج والربح إذا بلغ نصابا فإنه
~~يتبع أصله في الحول فلا يجزىء التعجيل عنه قبل وجوده كالذي قبله
# الرابع ما يتبع في الوجوب والحول وهو الربح والنتاج إذا لم يبلغ نصابا
~~فهذا يحتمل وجهين أحدهما لا يجزىء تعجيل زكاته قبل وجوده كالذي قبله
# والثاني يجزىء لأنه تابع في الوجوب والحول فأشبه الموجود
# فصل إذا عجل الزكاة لأكثر من حول ففيه روايتان إحداهما لا يجوز لأن النص
~~لم يرد بتعجيلها لأكثر من حول
# والثانية يجوز
# PageV02P261 وروي عن الحسن أنه كان لا يرى بأسا أن يخرج الرجل زكاة ماله
~~قبل حلها لثلاث سنين لأنه تعجيل لها بعد وجود النصاب أشبه تقديمها على
~~الحول الواحد وما لم يرد به النص يقاس على المنصوص عليه إذا كان في معناه
~~ولا نعلم له معنى سوى أنه تقديم للمال الذي وجد سبب وجوبه على شرط وجوبه
~~وهذا متحقق في التقديم في الحولين كتحققه في الحول الواحد
# فعلى هذا إذا كان عنده أكثر من النصاب فعجل زكاته لحولين جاز
# وإن كان قدر النصاب مثل من عنده أربعون شاة فعجل شاتين لحولين وكان
~~المعجل غيره جاز وإن أخرج شاة منه وشاة منن غيره جاز عن الحول الأول ولم
~~يجز عن الثاني
# لأن النصاب نقص فإن كمل بعد ذلك وصار إخراج زكاته وتعجيله لها قبل كمال
~~نصابها وإن أخرج الشاتين جميعا من النصاب لم تجز الزكاة في الحول الأول إذا
~~قلنا ليس له ارتجاع ما عجله لأنه كالتالف فيكون ms1070 النصاب ناقصا فإن كمل بعد
~~ذلك استؤنف الحول من حين كمل النصاب وكان ما عجله سابقا على كمال النصاب
~~فلم يجز عنه
# فصل وإن عجل زكاة ماله فحال الحول والنصاب ناقص مقدار ما عجله أجزأت عنه
~~ويكون حكم ما عجله حكم الموجود في ملكه يتم النصاب به فلو زاد ماله حتى بلغ
~~النصاب أو زاد عليه وحال الحول أجزأ المعجل عن زكاته لما ذكرنا فإن نقص
~~أكثر مما عجله فقد خرج بذلك عن كونه سببا للزكاة مثل من له أربعون شاة فعجل
~~شاة ثم تلفت أخرى فقد خرج عن كونه سببا للزكاة فإن زاد بعد ذلك إما بنتاج
~~أو شراء ما يتم به النصاب استؤنف الحول من حين كمل النصاب ولم يجز ما عجله
~~عنه لما ذكرنا وإن زاد بحيث يكون انضمامه إلى ما عجله يتغير به الفرض مثل
~~من له مائة وعشرون فعجل زكاتها شاة ثم حال الحول وقد أنتجت سخلة فإنه يلزمه
~~إخراج شاة ثانية وربما ذكرناه
# قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة ما عجله في حكم التالف فقال في المسألة الأولى لا تجب
~~الزكاة ولا يكون المخرج زكاة
# وقال في هذه المسألة لا يجب عليه زيادة لأن ما عجله زال ملكه عنه فلم
~~يحسب من ماله كما لو تصدق به تطوعا
# ولنا إن هذا نصاب تجب فيه الزكاة بحول الحول
# فجاز تعجيلها منه
# كما لو كان أكثر من أربعين ولأن ما عجله بمنزلة الموجود في إجزائه عن
~~ماله فكان بمنزلة الموجود في تعلق الزكاة به ولأنها لو لم تعجل كان عليه
~~شاتان فكذلك إذا عجلت لأن التعجيل إنما كان رفقا بالمساكين فلا يصير سببا
~~لنقص حقوقهم والتبرع يخرج ما تبرع به عن حكم الموجود في ماله
# وهذا في حكم الموجود في الإجزاء عن الزكاة
# فصل وكل موضع قلنا لا يجزئه ما عجله عن الزكاة فإن كان دفعها إلى الفقراء
~~مطلقا فليس له الرجوع فيها وإن كان دفعها بشرط أنها زكاة معجلة فهل له
~~الرجوع على وجهين يأتي توجيههما ms1071
# فصل فأما تعجيل العشر من الزرع والثمرة فظاهر كلام القاضي أنه لا يجوز
~~لأنه قال كل ما تتعلق الزكاة فيه بسببين حول ونصاب جاز تعجيل زكاته
# فمفهوم هذا أنه لا يجوز تعجيل زكاة غيره لأن الزكاة معلقة بسبب واحد وهو
~~إدراك الزرع والثمرة فإذا قدمها قدمها قبل وجود سببها لكن إن أداها بعد
~~الإدراك وقبل يبس الثمرة وتصفية الحب جاز
# وقال أبو الخطاب يجوز إخراجها بعهد وجود الطلع PageV02P262 والحصرم ونبات
~~الزرع ولا يجوز قبل ذلك لأن وجود الزرع وإطلاع النخيل بمنزلة النصاب
~~والإدراك بمنزلة حلول الحلو فجاز تقديمها عليه
# وتعلق الزكاة بالإدراك لا يمنع جواز التعجيل
# بدليل أن زكاة الفطر يتعلق وجوبها بهلال شوال وهو زمن الوجوب
# فإذا ثبت هذا فإنه لا يجوز تقديمها قبل ذلك لأنه يكون قبل وجود سببها
# فصل وإن عجل زكاة ماله ثم مات فأراد الوارث الاحتساب بها عن زكاة حوله لم
~~يجز وذكر القاضي وجها في جوازه بناء على ما لو عجل زكاة عامين ولا يصح
# لأنه تعجيل للزكاة قبل وجود سببها
# أشبه ما لو عجل زكاة نصاب لغيره ثم اشتراه وذلك لأن سبب الزكاة ملك
~~النصاب وملك الوارث حادث ولا يبني الوارث على حول الموروث
# ولأنه لم يخرج الزكاة وإنما أخرجها غيره عن نفسه وإخراج الغير عنه من غير
~~ولاية ولا نيابة لا يجزىء ولو نوى فكيف إذا لم ينو وقد قال أصحابنا لو أخرج
~~زكاته وقال إن كان مورثي قد مات فهذه زكاة ماله فبان أنه قد مات لم يقع
~~الموقع
# وهذا أبلغ ولا يشبه هذا تعجيل زكاة العامين لأنه عجل بعد وجود السبب
~~وأخرجها بنفسه بخلاف هذا
# فإن قيل فإنه لما مات الموروث قبل الحول كان للوارث ارتجاعها فإذا لم
~~يرتجعها احتسب بها كالدين
# قلنا فلو أراد أن يحتسب الدين عن زكاته لم يصح ولو كان له عند رجل شاة من
~~غصب أو قرض فأراد أن يحتسبها عن زكاته لم تجزه
#
# | مسألة قال ( ومن قدم زكاة ماله فأعطاها لمستحقها فمات المعطي قبل ms1072 الحول
~~أو بلغ الحول وهو عني منها أو من غيرها أجزأت عنه )
# وجملة ذلك أنه إذا دفع الزكاة المعجلة إلى مستحقها لم يخل من أربعة أقسام
~~أحدها أن لا يتغير الحال فإن المدفوع يقع موقعه ويجزىء عن المزكى ولا يلزمه
~~بدله ولا له استرجاعه كما لو دفعها بعد وجوبها
# الثاني أن يتغير حال الآخذ لها بأن يموت قبل الحول أو يستغني أو يرتد قبل
~~الحول
# فهذا في حكم القسم الذي قبله وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يجزىء
~~لأن ما كان شرطا للزكاة إذا عدم قبل الحول لم يجز كما لو تلف المال أو مات
~~ربه
# ولنا إنه إذا أدى الزكاة إلى مستحقها فلم يمنع الإجزاء تغير حاله كما لو
~~استغنى بها ولأنه حق أداه إلى مستحقه فبرىء منه كالدين يتعجله قبل أجله وما
~~ذكروه منتقض بما إذا استغنى بها والحكم في الأصل ممنوع
# ثم الفرق بينهما ظاهر فإن المال إذا تلف تبين عدم الوجوب فأشبه ما لو أدى
~~إلى غريمه دراهم يظنها عليه فتبين أنها ليست عليه وكما أدى الضامن الدين
~~فبان أن المضمون عنه قد قضاه
# وفي مسألتنا الحق واجب وقد أخذه مستحقه
# القسم الثالث أن يتغير حال رب المال قبل الحول بموته أو ردته أو تلف
~~النصاب أو نفسه أو بيعه فقال أبو بكر لا يرجع بها على الفقير سواء أعلمه
~~أنها زكاة معجلة أو لم يعلمه
# وقالالقاضي وهو المذهب عندي
# لأنها وصلت إلى الفقير فلم يكن له ارتجاعها كما لو لم يعلمه ولأنها زكاة
~~دفعت إلى مستحقها فلم يجز استرجاعها كما لو تغير حال الفقير وحده قال أبو
~~عبد الله بن حامد إن كان الدافع لها PageV02P263 الساعي استرجعها بكل حال
~~وإن كان الدافع رب المال وأعلمه أنها زكاة معجلة رجع بها وإن أطلق لم يرجع
~~بها وهذا مذهب الشافعي
# لأنه مال دفعه عما يستحقه القابض في الثاني فإذا طرأ ما يمنع الاستحقاق
~~وجب رده كالأجرة إذا انهدمت الدار قبل السكنى أما إذا لم يعلمه فيحتمل ms1073 أن
~~يكون تطوعا ويحتمل أن يكون هبة فلم يقبل قوله في الرجوع فعلى قول ابن حامد
~~إن كانت العين باقية لم تتغير أخذها وإن زادت زيادة متصلة أخذها بزيادتها
# لأنها تمنع في الفسوخ وإن كانت منفصلة أخذها دون زيادتها
# لأنها حدثت في ملك الفقير وإن كانت ناقصة رجع على الفقير بالنقص لأن
~~الفقير قد ملكها بالنقص
# فكان نقصها عليها كالمبيع إذا نقص في يد المشتري ثم علم عيبه وإن كانت
~~تالفة أخذ قيمتها يوم القبض
# لأن ما زاد بعد ذلك أو نقص فإنما هو في ملك الفقير فلم يضمنه كالصداق
~~يتلف في يد المرأة
# القسم الرابع أنن يتغير حالهما جميعا
# فحكمه حكم القسم الذي قبله سوء
# فصل إذا قال رب المال قد أعلمته أنها زكاة معجلة فلي الرجوع فأنكر الأخذ
# فالقول قول الآخذ
# لأنه منكر
# والأصل عدم الإعلام وعليه اليمين وإن مات الآخذ واختلف المخرج ووارث
~~الآخذ
# فالقول قول الوارث ويحلف أنه لا يعلم أن مورثه أعلم بذلك فأما من قال
~~بعدم الاسترجاع فلا يمين ولا غيرها
# فصل إذا تسلف الإمام الزكاة فهلكت في يده فلا ضمان عليه وكانت من ضمان
~~الفقراء
# ولا فرق بين أن يسأله ذلك رب المال أو الفقراء أو لم يسأله أحد
# لأن يده كيد الفقراء وقال الشافعي إن تسلفها من غير سؤال ضمنها
# لأن الفقراء رشد لا يولى عليهم فإذا قبض بغير إذنهم ضمن كالأب إذا قبض
~~لابنه الكبير
# وإن كان بسؤالهم كان من ضمانهم لأنه وكيلهم
# فإذا كان بسؤال أرباب الأموال لم يجزئهم الدفع وكان من ضمانهم لأنه
~~وكيلهم وإن كان بسؤالهم ففيه وجهان أصحهما أنه من ضمان الفقراء
# ولنا إن للإمام ولاية على الفقراء بدليل جواز قبض الصدقة لهم بغير إذنهم
~~سلفا وغيره
# فإذا تلفت في يده من غير تفريط لم يضمن كولي اليتيم إذا قبض له
# وما ذكروه يبطل بما إذا قبض الصدقة بعد وجوبها
# وفارق الأب في حق والده الكبير
# فإنه لا يجوز له القبض له لعدم ولايته عليه
# ولهذا يضمن ms1074 ما قبضه له من الحق بعد وجوبه
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز إخراج الزكاة إلا بنية )
# إلا أن يأخذها الإمام منه قهرا
# مذهب عامة الفقهاء أن النية شرط في أداء الزكاة إلا ما حكي عن الأوزاعي
~~أنه قال لا تجب لها النية
# لأنها دين فلا تجب لها النية كسائر الديون
# ولها يخرجها ولي اليتيم ويأخذها السلطان من الممتنع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات وأداؤها عمل
# ولأنها عبادة فتتنوع إلى فرض ونقل فافتقرت إلى النية كالصلاة
# وتفارق قضاء الدين فإنه ليس بعبادة
# ولهذا يسقط بإسقاط مستحقه وولي الصبي والسلطان PageV02P264 ينوبان عند
~~الحاجة
# فإذا ثبت هذا فإن النية أن يعتقد أنها زكاته أو زكاة من يخرج عنه كالصبي
~~والمجنون ومحلها القلب لأن محل الاعتقادات كلها القلب
# فصل ويجوز تقديم النية على الأداء بالزمن اليسير كسائر العبادات ولأن هذه
~~تجوز النيابة فيها فاعتبار مقارنة النية للإخراج يؤدي إلى التغرير بما له
~~فإن دفع الزكاة إلى وكيله ونوى هو دون الوكيل جاز إذا لم تتقدم نيته الدفع
~~بزمن طويل
# وإن تقدمت بزمن طويل لم يجز إلا أن يكون قد نوى حال الدفع إلى الوكيل
~~ونوى الوكيل عند الدفع إلى المستحق ولو نوى الوكيل ولم ينو الموكل لم يجز
# لأن الفرض يتعلق به والإجزاء يقع عنه
# وإن دفعها إلى الإمام ناويا ولم ينو الإمام حال دفعها إلى الفقراء جاز
~~وإن طال لأنه وكيل الفقراء
# ولو تصدق الإنسان بجميع ماله تطوعا ولم ينو به الزكاة لم يجزئه
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أصحاب أبي حنيفة يجزئه استحبابا
# ولا يصح لأنه لم ينوبه الفرض فلم يجزئه كما لو تصدق ببعضه وكما لو صلى
~~مائة ركعة ولم ينو الفرض بها
# فصل ولو كان له مال غائب فشك في سلامته جاز له إخراج الزكاة عنه
# وكانت نية الأخراج صحيحة لأن الأصل بقاؤه فإن نوى إن كان مالي سالما فهذه
~~زكاته وإن كان تالفا فهي تطوع فبان سالما
# أجزأت نيته لأنه أخلص النية للفرض ثم رتب عليها ms1075 النفل وهذا حكمها كما لو
~~لم يقله فإذا قاله لم يضر
# ولو قال هذا زكاة مالي الغائب أو الحاضر صح
# لأن التعيين ليس بشرط بدليل أن من له أربعون دينارا إذا أخرج نصف دينار
~~عنها صح وإن كان ذلك يقع عن عشرين غير معينة
# وإن قال هذا زكاة مالي الغائب أو تطوع لم يجزئه
# ذكره أبو بكر لأنه لم يخلص النية للفرض
# أشبه ما لو قال أصلي فرضا أو تطوعا
# وإن قال هذا زكاة مالي الغائب إن كان سالما وإلا فهو زكاة مالي الحاضر
~~أجزأه عن السالم منهما
# وإن كانا سالمين فعن أحدهما لأن التعيين ليس بشرط
# وإن قال زكاة مالي الغائب وأطلق فبان تالفا لم يكن له أن يصرفه إلى زكاة
~~غيره
# لأنه عينه
# فأشبه ما لو أعتق عبدا عن كفارة عينها فلم يقع عنها لم يكن له صرفه إلى
~~كفارة أخرى
# هذا التفريع فيما إذا كانت العينة مما لا يمنع إخراج زكاته في بلد رب
~~المال إما لقربه أو لكون البلد لا يوجد فيه أهل السهمان أو على الرواية
~~التي تقول بإخراجها في بلد بعيد من بلد المال
# وإن كان له مورث غائب فقال إن كانن مورثي قد مات فهذه زكاة ماله الذي
~~ورثته منه فبان ميتا لم يجزئه ما أخرج لأنه يبني على غير أصل فهو كما لو
~~قال ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فهو فرضي وإن لم يكن فهو نفل
#
# | مسألة قال ( إلا أن يأخذها الإمام منه قهرا )
# مقتضى كلام الخرقي أن الإنسان متى دفع زكاته طوعا لم تجزئه إلا بنية سواء
~~دفعها إلى الإمام أو غيره وإن أخذها الإمام منه قهرا أجزأت من غير نية
# لأن تعذر النية في حقه أسقط وجوبها عنه كالصغير والمجنون وقال القاضي متى
~~أخذها الإمام أجزأت من غير نية
# سواء أخذها طوعا أو كرها وهذا قول للشافعي لأن أخذ الإمام بمنزلة القسم
~~بين الشركاء فلم يحتج إلى نية ولأن للإمام ولاية في أخذها
# ولذلك يأخذها من الممتنع اتفاقا ms1076 PageV02P265 ولو لم يجزئه لما أخذها أو
~~لأخذها ثانيا وثالثا حتى ينفد ماله
# لأن أخذها إن كان لاجزائها فلا يحصل الإجزاء بدون النية وإن كان لوجوبها
~~فالوجوب باق بعد أخذها
# واختار أبو الخطاب وابن عقيل أنها لا تجزىء فيما بينه وبين الله تعالى
~~إلا بنية رب المال
# لأن الإمام إما وكيله وإما وكيل الفقراء أو وكيلهم معا وأي ذلك كان فلا
~~تجزىء نيته عن نية رب المال ولأن الزكاة عبادة تجب لها النية فلا تجزىء عمن
~~وجبت عليه بغير نية إن كان من أهل النية كالصلاة وإنما أخذت منه مع عدم
~~الإجزاء حراسة للعلم الظاهر كالصلاة يجبر عليها ليأتي بصورتها ولو صلى بغير
~~نية لم يجزئه عند الله تعالى
# قال ابن عقيل ومعنى قول الفقهاء يجزىء عنه
# أي في الظاهر بمعنى أنه لا يطالب بأدائها ثانيا كما قلنا في الإسلام
# فإن المرتد يطالب بالشهادة فمتى أتى بها حي بإسلامه ظاهرا ومتى لم يكن
~~معتقدا صحة ما يلفظ به لم يصح إسلامه باطنا
# قال وقول أصحابنا لا تقبل توبة الزنديق معناه لا يسقط عنه القتل الذي
~~توجه عليه لعدم علمنا بحقيقة توبته
# لأن أكثر ما فيه أنه أظهر إيمانه وقد كان دهره يظهر إيمانه ويستر كفره
~~فأما عند الله عز وجل فإنها تصح إذا علم منه حقيقة الإنابة وصدق التوبة
~~واعتقاد الحق
# ومن نصر قول الخرقي قال إن للإمام ولاية على الممتنع فقامت نيته مقام
~~نيته كولي اليتيم والمجنون
# وفارق الصلاة
# فإن النيابة فيها لا تصح
# فلا بد من نية فاعلها
# وقوله لا يخلو من كونه وكيلا له أو وكيلا للفقراء أو لهما
# قلنا بل هو وال على المالك
# وأما إلحاق الزكاة بالقسمة فغير صحيح
# فإن القسمة ليست عبادة ولا يعتبر لها نية بخلاف الزكاة
# فصل ويستحب للإنسان أن يلي تفرقة الزكاة بنفسه ليكون على يقين من وصولها
~~إلى مستحقها سواء كانت من الأموال الظاهرة أو الباطنة
# قال الإمام أحمد أعجب إلي أن يخرجها وإن دفعها إلى السلطان فهو جائز
# وقال الحسن ms1077 ومكحول وسعيد بن جبير وميمون بن مهران يضعها رب المال في
~~موضعها
# وقال الثوري احلف لهم وأكذبهم ولا تعطهم شيئا إذا لم يضعوها مواضعها
# وقال لا تعطهم وقال عطاء أعطهم إذا وضعوها مواضعها
# مفهومه أنه لا يعطيهم إذا لم يكونوا كذلك
# وقال الشعبي وأبو جعفر إذا رأيت الولاة لا يعدلون فضعها في أهل الحاجة من
~~أهلها
# وقال إبراهيم ضعوها في مواضعها فإن أخذها السلطان أجزأك
# وقال سعيد أنبأنا أبو عوانة عن مهاجر أبي الحسن قال أتيت أبا وائل وأبا
~~بردة بالزكاة وهما على بيت المال فأخذاها
# ثم جئت مرة أخرى فرأيت أبا وائل وحده
# فقال لي ردها فضعها مواضعها
# وقد روي عن أحمد أنه قال أما صدقة الأرض فيعجبني دفعها إلى السلطان
# وأما زكاة الأموال كالمواشي فلا بأس أن يضعها في الفقراء والمساكين
# فظاهر هذا أنه استحب دفع العشر خاصة إلى الأئمة
# وذلك لأن العشر قد ذهب قوم إلى أنه مؤونة الأرض فهو كالخراج يتولاه
~~الأئمة بخلاف سائر الزكاة
# والذي رأي في الجامع قال أما صدقة الفطر فيعجبني دفعها إلى السلطان ثم
~~قال أبو عبد الله قيل لابن عمر إنهم يقلدون بها الكلاب ويشربون بها الخمور
~~قال ادفعها إليهم وقال ابن أبي موسى وأبو الخطاب دفع الزكاة إلى الإمام
~~العادل أفضل وهو قول أصحاب الشافعي
# وممن قال يدفعها إلى الإمام الشعبي ومحمد بن علي وأبو رزين والأوزاعي لأن
~~الإمام PageV02P266 أعلم بمصارفها ودفعها إليه يبرئه ظاهرا وباطنا ودفعها
~~إلى الفقير لا يبرئه باطنا لاحتمال أن يكون غير مستحق لها
# ولأنه يخرج من الخلاف وتزول عنه التهمة
# وكانابن عمر يدفع زكاته إلى من جاءه من سعاة ابن الزبير أو نجدة الحروري
# وقد روي عن سهيل بن أبي صالح قال أتيت سعد بن أبي وقاص فقلت عندي مال
~~وأريد أن أخرج زكاته وهؤلاء القوم على ما ترى فما تأمرني قال ادفعها إليهم
~~فأتيت ابن عمر فقال مثل ذلك فأتيت أبا هريرة فقال مثل ذلك
# فأتيت أبا سعيد فقال مثل ذلك ويروى نحوه عن ms1078 عائشة رضي الله عنها
# وقال مالك وأبو حنيفة وأبو عبيد لا يفرق الأموال الظاهرة إلا الإمام لقول
~~الله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @QE@ التوبة 103
# ولأن أبا بكر طالبهم بالزكاة وقاتلهم عليها وقال لو منعوني عناقا كانوا
~~يؤدونها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليها ووافقه الصحابة
~~على هذا
# ولأن ما للإمام قببضه بحكم الولاية لا يجوز دفعه إلى المولي عليه كولي
~~اليتيم وللشافعي قولان كالمذهبين
# ولنا على جواز دفعها بنفسه أنه دفع الحق إلى مستحقه الجائز تصرفه فأجزأه
~~كما لو دفع الدين إلى غريمه وكزكاة الأموال الباطنة
# ولأنه أحد نوعي الزكاة فأشبه النوع الآخر والآية تدل على أن للإمام أخذها
# ولا خلاف فيه ومطالبة أبي بكر لهم لكونهم لم يؤدوها إلى أهلها ولو أدوها
~~إلى أهلها لم يقاتلهم عليها لأن ذلك مختلف في إجزائه فلا تجوز المقاتلة من
~~أجله وإنما يطالب الإمام بحكم الولاية والنيابة عن مستحقيها فإذا دفعها
~~إليهم جاز لأنهم أهل رشد فجاز الدفع إليهم بخلاف اليتيم
# وأما وجه فضيلة دفعها بنفسه فلأنه إيصال الحق إلى مستحقه مع توفير أجر
~~العمالة وصيانة حقهم عن خطر الخيانة ومباشرة تفريج كربة مستحقها وإغنائه
~~بها مع إعطائها للأولى بها من محاويج أقاربه وذوي رحمه وصلة رحمه بها
# فكان أفضل كما لو لم يكن آخذها من أهل العدل
# فإن قيل فالكلام في الإمام العادل
# إذ الخيانة مأمونة في حقه
# قلنا الإمام لا يتولى ذلك بنفسه وإنما يفوضه إلى سعاته ولا تؤمن منهم
~~الخيانة
# ثم ربما لا يصل إلى المستحق الذي قد علمه المالك من أهله وجيرانه شيء
~~منها وهم أحق الناس بصلته وصدقته ومواساته
# وقولهم إن أخذ الأمام يبرئه ظاهرا وباطنا قلنا يبطل هذا بدفعها إلى غير
~~العادل
# فإنه يبرئه أيضا وقد سلموا أنه ليس بأفضل
# ثم إن البراءة الظاهرة تكفي
# وقولهم إنه تزول به التهمة قلنا متى أظهرها زالت التهمة سواء أخرجها
~~بنفسه أو دفعها إلى الأمام ولا يختلف المذهب إن دفعها إلى الإمام سواء ms1079 كان
~~عادلا أو غير عادل وسواء كانت من الأموال الظاهرة أو الباطنة ويبرأ بدفعها
~~سواء تلفت في يد الإمام أو لم تتلف أو صرفها في مصارفها أو لم يصرفها
# لما ذكرنا عن الصحابة ولأن الإمام نائب عنهم شرعا فبرىء بدفعها إليه كولي
~~اليتيم إذا قبضها له
# ولا يختلف المذهب أيضا في أن صاحب المال يجوز أن يفرقها بنفسه
# فصل إذا أخذ الخوارج والبغاة الزكاة أجزأت عن صاحبها
# وحكى ابن المنذر عن أحمد والشافعي وأبي ثور في الخوارج أنه يجزىء وكذلك
~~كل من أخذها من السلاطين أجزأت عن صاحبها سواء عدل فيها أو جار وسواء أخذها
~~قهرا أو دفعها إليه اختيارا
# قالأبو صالح سألت سعد بن أبي وقاص وابن عمر PageV02P267 وجابرا وأبا سعيد
~~الخدري وأبا هريرة فقلت هذا السلطان يصنع ما ترون أفأدفع إليه زكاتي فقالوا
~~كلهم نعم وقال إبراهيمى يجزىء عنك ما أخذ منك العشارون
# وعن سلمة بن الأكوع أنه دفع صدقته إلى نجدة وعن ابن عمر أنه سئل عن مصدق
~~ابن الزبير ومصدق نجدة فقال إلى أيهما دفعت أجزأ عنك وبهذا قال أصحاب الرأي
~~فيما غلبوا عليه
# وقالوا إذا مر على الخوارج فعشروه لا يجزىء عن زكاته
# وقال أبو عبيد في الخوارج يأخذون الزكاة على من أخذوا منه الإعادة
# لأنهم ليسوا بأئمة فأشبهوا قطاع الطريق
# ولنا قول الصحابة من غير خلاف في عصرهم علمناه فيكون إجماعا ولأنه دفعها
~~إلى أهل الولاية فأشبه دفعها إلى أهل البغي
# فصل وإذا دفع الزكاة استحب أن يقول اللهم اجعلها مغنما ولا تجعلها مغرما
~~ويحمد الله على التوفيق لأدائها
# فقد روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أعطيتم
~~الزكاة فلا تنسوا ثوابها أن تقولوا اللهم اجعلها مغنما ولا تجعلها مغرما
~~أخرجه ابن ماجة
# ويستحب للآخذ أن يدعو لصاحبها فيقول آجرك الله فيما أعطيت وبارك لك فيما
~~أنفقت وجعله لك طهورا
# وإن كان الدفع إلى الساعي أو الإمام شكره ودعا له
# قال الله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم ms1080 بها وصل عليهم إن
~~صلاتك سكن لهم @QE@ التوبة 103
# قال عبد الله بن أبي أوفى كان أبي من أصحاب الشجرة وكان النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا أتاه قوم بصدقتهم قال اللهم صل على آل فلان فأتاه أبي بصدقته
~~فقال اللهم صل على آل أبي أوفى متفق عليه
# والصلاة ها هنا الدعاء والتبريك وليس هذا بواجب لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم حين بعث معاذا إلى اليمن قال أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم
~~فترد في فقرائهم متفق عليه
# فلم يأمره بالدعاء
# ولأن ذلك لا يجب على الفقير المدفوع إليه فالنائب أولى
# فصل ويجوز دفع الزكاة إلى الكبير والصغير سواء أكل الطعام أو لم يأكل
# قال أحمد يجوز أن يعطي زكاته في أجر رضاع لقيط غيره فهو فقير من الفقراء
~~وعنه لا يجوز دفعها إلا إلى من أكل الطام
# قال المروذي كان أبو عبد الله لا يرى أن يعطي الصغير من الزكاة إلا أن
~~يطعم الطعام
# والأول أصح لأنه فقير فجاز الدفع إليه كالذي طعم ولأنه يحتاج إلى الزكاة
~~لأجر رضاعه وكسوته وسائر حوائجه فيدخل في عموم النصوص ويدفع الزكاة إلى
~~وليه لأنه يقبض حقوقه وهذا من حقوقه
# فإن لم يكن له ولي دفعها إلى من يعني بأمره ويقوم به من أمه أو غيرها
# نص عليه أحمد وكذلك المجنون قال هارون الحمال قلت لأحمد وكيف يصنع
~~بالصغار قال يعطى أولياؤهم
# فقلت ليس لهم ولي قال فيعطى من يعني بأمرهم من الكبار
# فرخص في ذلك وقال مهنا سألت أبا عبد الله يعطى من الزكاة المجنون والذاهب
~~عقله قال نعم قلت من يقبضها له قال وليه قلت ليس له ولي قال الذي يقوم عليه
# وإن دفعها إلى الصبي العاقل فظاهر كلام أحمد أنه يجزئه
# قال المروذي قلت لأحمد يعطى غلاما يتيما من الزكاة قال نعم قلت فإني أخاف
~~أن يضيعه قال PageV02P268 يدفعه إلى من يقوم بأمره
# وقد روى الدارقطني بإسناده عن أبي جحيفة قال بعث رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms1081 ساعيا فأخذ الصدقة من أغنيائنا فردها في فقرائنا وكنت غلاما يتيما لا
~~مال لي فأعطاني قلوصا
# فصل وإذا دفع الزكاة إلى من يظنه فقيرا لم يحتج إلى إعلامه أنها زكاة
# قال الحسن أتريد أن تقرعه لا تخبره وقال أحمد بن الحسين قلت لأحمد يدفع
~~الرجل الزكاة إلى الرجل فيقول هذا من الزكاة أو يسكت قال ولم يبكته بهذ
~~القول يعطيه ويسكت وما حاجته إلى أن يقرعه
# | مسألة قال ( ولا يعطى من الصدقة المفروضة للوالدين وإن علوا ولا للولد
~~وإن سفل )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الزكاة لا يجوز دفعها إلى الوالدين
~~في الحال التي يجبر الدافع إليهم على النفقة عليهم ولأن دفع زكاته تغنيهم
~~عن نفقته وتسقطها عنه ويعود نفعها إليه فكأنه دفعها إلى نفسه فلم تجز كما
~~لو قضى بها دينه
# وقال الخرقي الوالدين يعني الأب والأم وقوله وإن علوا يعني آباءهما
~~وأمهاتهما وإن ارتفعت درجتهم من الدافع كأبوي الأب وأبوي الأم وأبوي كل
~~واحد منهم وإن علت درجتهم من يرث منهم ومن لا يرث
# وقوله والولد وإن سفل يعني وإن نزلت درجته من أولاده البنين والبنات
~~الوارث وغير الوارث نص عليه أحمد فقال لا يعطى الوالدين من الزكاة ولا ولد
~~الولد ولا الجد ولا الجدة ولا ولد البنت قال النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~ابني هذا سيد يعني الحسن فجعله ابنه ولأنه من عمودي نسبه فأشبه الوارث ولأن
~~بينهما قرابة جزئية وبعضية بخلاف غيرها
# فصل فأما سائر الأقارب فمن لا يورث منهم يجوز دفع الزكاة إليه سواء كان
~~انتفاء الإرث لانتفاء سببه لكونه بعيد القرابة ممن لم يسم الله تعالى ولا
~~رسوله صلى الله عليه وسلم له ميراثا أو كان لمانع مثل أن يكون محجوبا عن
~~الميراث كالأخ المحجوب بالابن أو الأب والعم المحجوب بالأخ وابنه وإن نزل
~~فيجوز دفع الزكاة إليه لأنه لا قرابة جزئية بينهما ولا ميراث فأشبها
~~الأجانب وإن كان بينهما ميراث كالأخوين اللذين يرث كل واحد منهما الآخر
~~ففيه روايتان ms1082 إحداهما يجوز لكل واحد منهما بجوز لكل واحد منهما دفع زكاته
~~إلى الآخر وهي الظاهرة عنه رواها عنه الجماعة
# قال في رواية إسحاق بن إبراهيم وإسحاق بن منصور وقد سأله يعطى الأخ
~~والأخت والخالة من الزكاة قال يعطى كل القرابة إلا الأبوين والولد
# وهذا قول أكثر أهل العلم قال أبو عبيد هو القول عندي لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم الصدقة على المسكين صدقة وهي لذي الرحم اثنان صدقة وصلة فلم
~~يشترط نافلة ولا فريضة ولم يفرق بين الوارث وغيره ولأنه ليس من عمودي نسبه
~~فأشبه الأجنبي
# والرواية الثانية لا يجوز دفعها إلى الموروث وهو ظاهر قول الخرقي لقوله
~~ولا لمن تلزمه مؤونته وعلى الوارث مؤونة الموروث لأنه يلزمه مؤونه فيغنيه
~~بزكاته عن مؤونته ويعود نفع زكاته إليه
# فلم يجز كدفعها إلى والده أو قضاء دينه بها والحديث يحتمل صدقة التطوع
~~فيحمل عليها فعلى هذا إن كان أحدهما يرث الآخر ولا يرثه الآخر كالعمة مع
~~ابن أخيها والعتيق مع معتقه فعلى الوارث منهما نفقة موروثة وليس له دفع
~~زكاته إليه وليس على الموروث منهما نفقة وارثة ولا يمنع من دفع زكاته إليه
~~لانتفاء المقتضي للمنع ولو كان الأخوان لأحدهما ابن والآخر لا PageV02P269
~~ولد له فعلى أبي الابن نفقة أخيه وليس له دفع زكاته إليه والذي لا ولد له
~~له دفع زكاته إلى أخيه ولا يلزمه نفقته لأنه محجوب عن ميراثه ونحو هذا
~~قولالثوري
# فأما ذوو الأرحام في الحال الذي يرثون فيها فيجوز دفعها إليهم في ظاهر
~~المذهب لأن قرابتهم ضعيفة لا يرث بها مع عصبة ولا ذي فرض غير أحد الزوجين
~~فلم تمنع دفع الزكاة كقرابة سائر المسلمين
# فإن ماله يصير إليهم إذا لم يكن له وارث
#
# | مسألة قال ( ولا للزوج ولا للزوجة )
# أما الزوجة فلا يجوز دفع الزكاة إليها إجماعا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الرجل لا يعطي زوجته من الزكاة
~~وذلك لأن نفقتها واجبة عليه فتستغني بها عن أخذ الزكاة فلم يجز دفعها إليها
~~كما ms1083 لو دفعها إليها على سبيل الإنفاق عليها
# وأما الزوج ففيه روايتان إحداهما لا يجوز دفعها إليه وهو اختيار أبي بكر
~~ومذهب أبي حنيفة
# لأنه أحد الزوجين فلم يجز للآخر دفع زكاته إليه كالآخر ولأنها تنتفع
~~بدفعها إليه لأنه إن كان عاجزا عن الإنفاق عليها تمكن بأخذ الزكاة من
~~الإنفاق فيلزمه وإن لم يكن عاجزا ولكنه أيسر بها لزمته نفقة الموسرين
~~فتنتفع بها في الحالين فلم يجز لها ذلك كما لو دفعتها في أجرة دار أو نفقة
~~رقيقها أو بهائمها فإن قيل فيلزم على هذا الغريم فإنه يجوز له دفع زكاته
~~إلى غريمه ويلزم الآخر بذلك وفاء دينه فينتفع الدافع بدفعها إليه
# قلنا الفرق بينهما من وجهين
# أحدهما أن حق الزوجة في النفقة آكد من حق الغريم بدليل أن نفقة المرأة
~~مقدمة في مال المفلس على أداء دينه وأنها تملك أخذها من ماله بغير علمه إذا
~~امتنع من أدائها
# والثاني أن المرأة تنبسط في مال زوجها بحكم العادة ويعد مال كل واحد
~~منهما مالا للآخر ولهذا قال ابن مسعود في عبد سرق مرآة سيده عبدكم سرق
~~مالكم ولم يقطعه
# وروي ذلك عن عمر وكذلك لا تقبل شهادة كل واحد منهما لصاحبه بخلاف الغريم
~~مع غريمه
# والرواية الثانية يجوز لها دفع زكاتها إلى زوجها وهو مذهب الشافعي وابن
~~المنذر وطائفة من أهل العلم لأن زينب امرأة عبد الله بن مسعود قالت يا نبي
~~الله إنك أمرت اليوم بالصدقة وكان عندي حلي لي فأردت أن أتصدق به
# فزعم ابن مسعود أنه هو وولده أحق من تصدقت عليهم فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم صدق ابن مسعود زوجك وولدك أحق من تصدقت به عليهم رواه البخاري
# وروي أن امرأة عبد الله سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن بني أخ لها
~~أيتام في حجرها أفتعطيهم زكاتها قال نعم
# وروى الجوزجاني بإسناده عن عطاء قال أتت النبي صلى الله عليه وسلم امرأة
~~فقالت يا رسول الله إن علي نذرا أن أتصدق بعشرين درهما وإن لي ms1084 زوجا فقيرا
~~أفيجزيء عني أن أعطيه قال نعم
# لك كفلان من الأجر ولأنه لا تجب نفقته فلا يمنع دفع الزكاة إليه كالأجنبي
~~ويفارق الزوجة فإن نفقتها واجبة عليه
# ولأن الأصل جواز الدفع لدخول الزوج في عموم الأصناف المسمين في الزكاة
~~وليس في المنع نص ولا إجماع وقياسه على من ثبت المنع في حقه غير صحيح لوضوح
~~الفرق بينهما فيبقى جواز الدفع ثابتا والاستدلال بهذا أقوى من الاستدلال
~~بالنصوص لضعف دلالتها
# PageV02P270 فإن الحديث الأول في صدقة التطوع
# لقولها أردت أن أتصدق بحلي لي ولا تجب الصدقة بالحلي وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم زوجك وولدك أحق من تصدقت به عليهم والولد لا تدفع إليه الزكاة
# والحديث الثاني ليس فيه ذكر الزوج وذكر الزكاة فيه غير محفوظ قال أحمد من
~~ذكر الزكاة فهو عندي غير محفوظ إنما ذاك صدقة من غير الزكاة كذا قال الأعمش
~~فأما الحديث الآخر فهو مرسل وهو في النذر
# فصل فإن كان في عائلته من لا يجب عليه الإنفاق عليه كيتيم أجنبي فظاهر
~~كلام أحمد أنه لا يجوز له دفع زكاته إليه
# لأنه ينتفع بدفعها إليه لإغنائه بها عن مؤونته والصحيح إن شاء الله جواز
~~دفعها إليه
# لأنه داخل في أصناف المستحقين للزكاة ولم يرد في منعه نص ولا إجماع ولا
~~قياس صحيح فلا يجوز إخراجه من عموم النص بغير دليل وإن توهم أنه ينتفع
~~بدفعها إليه قلنا قد لا ينتفع به فإنه يصرفها في مصالحه التي لا يقوم بها
~~الدافع وإن قدر الانتفاع فإنه نفع يسقط به واجب عليه ولا يجتلب به مال إليه
~~فلم يمنع ذلك الدفع كما لو كان يصله تبرعا من غير أن يكون من عائلته
# فصل وليس لمخرج الزكاة شراؤها ممن صارت إليه وروي ذلك عن الحسن وهو قول
~~قتادة ومالك قال أصحاب مالك فإن اشتراها لم ينقض البيع
# وقال الشافعي وغيره يجوز لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل الصدقة
~~لغني إلا لخمسة رجل ابتاعها بماله
# وروى سعيد في سننه أن ms1085 رجلا تصدق على أمه بصدقة ثم ماتت فسأل النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقال قد قبل الله صدقتك وردها إليك الميراث وهذا في معنى
~~شرائها ولأن ما صح أن يملك إرثا صح أن يملك ابتياعا كسائر الأموال
# ولنا ما روى عمر أنه قال حملت على فرس في سبيل الله فأضاعه الذي كان عنده
~~وظننت أنه باعه برخص فأردت أن أشتريه فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال لا تبتعه ولا تعد في صدقتك ولو أعطاكه بدرهم فإن العائد في صدقته
~~كالكلب يعود في قيئه متفق عليه
# فإن قيل يحتمل أنها كانت حبسا في سبيل الله فمنعه لذلك قلنا لو كانت حبسا
~~لما باعها للذي في يده ولا هم عمر بشرائها بل كان ينكر على البائع ويمنعه
~~فإنه لم يكن يقر على منكر فكيف يفعله ويعين عليه ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ما أنكر بيعها إنما أنكر على عمر الشراء معللا بكونه عائدا في الصدقة
# الثاني أننا نحتج بعموم اللفظ من غير نظر إلى خصوص السبب فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا تعد في صدقتك أي بالشراء فإن العائد في صدقته
~~كالعائد في قيئه والأخذ بعموم اللفظ أولى من التمسك بخصوص السبب فإن قيل
~~فإن اللفظ لا يتناول الشراء فإن العود في الصدقة استرجاعها بغير عوض وفسخ
~~للعقد كالعود في الهبة والدليل على هذا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~العائد في هبته كالعائد في قيئه ولو وهب إنسانا شيئا ثم اشتراه منه جاز
~~قلنا النبي صلى الله عليه وسلم ذكر ذلك جوابا لعمر حين سأله عن شراء الفرس
~~فلو لم يكن اللفظ متناولا للشراء المسؤول عنه لم يكن مجيبا له ولا يجوز
~~إخراج خصوص PageV02P271 السبب من عموم اللفظ لئلا يخلو السؤال عن الجواب
~~وقد روي عن جابر أنه قال إذا جاء المصدق فادفع إليه صدقتك ولا تشترها فإنهم
~~كانوا يقولون ابتعها فأقول إنما هي لله
# وعن ابن عمر أنه قال لا تشتر طهور مالك
# ولأن في ms1086 شرائه لها وسيلة إلى استرجاع شيء منها لأن الفقير يستحي منه فلا
~~يماكسه في ثمنها وربما رخصها له طمعا في أن يدفع إليه صدقة أخرى وربما علم
~~أنه إن لم يبعه إياها استرجعها منه أو توهم ذلك وما هذا سبيله ينبغي أن
~~يجتنب كما لو شرط عليه أن يبيعه إياها
# وهو أيضا ذريعة إلى إخراج القيمة وهو ممنوع من ذلك أما حديثهم فنقول به
~~وأنها ترجع إليه بالميراث وليس هذا محل النزاع
# قال ابن عبد البر كل العلماء يقولون إذا رجعت إليه بالميراث طابت له إلا
~~ابن عمر والحسن بن حي وليس البيع في معنى الميراث لأن الملك ثبت بالميراث
~~حكما بغير اختياره وليس بوسيلة إلى شيء مما ذكرنا والحديث الآخر مرسل وهو
~~عام وحديثنا خاص صحيح فالعمل به أولى من كل وجه
# فصل فإن دعت الحاجة إلى شراء صدقته مثل أن يكون الفرض جزءا من حيوان لا
~~يمكن الفقير الانتفاع بعينه ولا يجد من يشتريه سوى المالك لباقيه ولو
~~اشتراه غيره لتضرر المالك بسوء المشاركة أو إذا كان الواجب في ثمرة النخل
~~والكرم عنبا ورطبا فاحتاج الساعي إلى بيعها قبل الجذاذ فقد ذكر القاضي أنه
~~يجوز بيعها من رب المال في هذا الموضع وكذلك يجيء في الصورة الأولى وفي كل
~~موضع دعت الحاجة إلى شرائه لها لأن المنع من الشراء في محل الوفاق إنما كان
~~لدفع الضرر عن الفقير والضرر عليه في منع البيع ها هنا أعظم فدفعه بجواز
~~البيع أولى
# فصل قال مهنا سألت أبا عبد الله عن رجل له على رجل دين برهن وليس عنده
~~قضاؤه ولهذا الرجل زكاة مال يريد أن يفرقها على المساكين فيدفع إليه رهنه
~~ويقوله له الدين الذي لي عليك هو لك ويحسبه من زكاة ماله قال لا يجزيه ذلك
# فقلت له فيدفع إليه من زكاته فإن رده إليه قضاء من ماله أخذه فقال نعم
# وقال في موضع آخر وقيل له فإن أعطاه ثم رده إليه قال إذا كان بحيلة فلا
~~يعجبني قيل ms1087 له فإن استقرض الذي عليه الدين دراهم فقضاه إياها ثم ردها عليه
~~وحسبها من الزكاة فقال إذا أراد بها إحياء ماله فلا يجوز فحصل من كلامه أن
~~دفع الزكاة إلى الغريم جائز سواء دفعها ابتداء أو استوفى حقه ثم دفع ما
~~استوفاه إليه إلا أنه متى قصد بالدفع إحياء ماله أو استيفاء دينه لم يجز
~~لأن الزكاة لحق الله تعالى فلا يجوز صرفها إلى نفعه ولا يجوز أن يحتسب
~~الدين الذي له من الزكاة قبل قبضه لأنه مأمور بأدائها وإيتائها وهذا إسقاط
~~والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا لكافر ولا لمملوك )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن زكاة الأموال لا تعطى لكافر ولا
~~لمملوك
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن الذمي لا يعطى من
~~زكاة الأموال شيئا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ أعلمهم أن
~~عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم فخصهم بصرفها إلى فقرائهم كما
~~خصهم بوجوبها على أغنيائهم
# PageV02P272 وأما المملوك فلا يملكها بدفعها إليه وما يعطاه فهو لسيده
~~فكأنه دفعها إلى سيده ولأن العبد يجب على سيده نفقته فهو غني بغنائه
#
# | مسألة قال ( إلا أن يكونوا من العاملين عليها فيعطون بحق ما عملوا )
# وجملته أنه يجوز للعامل أن يأخذ عمالته من الزكاة سواء كان حرا أو عبدا
~~وظاهر كلام الخرقي أنه يجوز أن يكون كافرا وهذه إحدى الروايتين عن أحمد لأن
~~الله تعالى قال @QB@ والعاملين عليها @QE@ التوبة 60
# وهذا لفظ عام يدخل فيه كل عامل على أي صفة كان ولأن ما يأخذ على العمالة
~~أجرة عمله فلم يمنع من أخذه كسائر الإجارات
# والرواية الأخرى لا يجوز أن يكون العامل كافرا لأن من شرط العامل أن يكون
~~أمينا والكفر ينافي الأمانة ويجوز أن يكون غنيا وذا قرابة لرب المال
# وقوله بحق ما عملوا يعني يعطيهم بقدر أجرتهم والإمام مخير إذا بعث املا
~~إن شاء استأجره إجارة صحيحة ويدفع إليه ما سمي له وإن شاء بعثه بغير إجارة
~~ويدفع ms1088 إليه أجر مثله وهذا كان المعروف على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فإنه لم يبلغنا أنه قاطع أحدا من العمال على أجر
# وقد روى أبو داود بإسناده عن ابن الساعدي قال استعملني عمر على الصدقة
~~فلما فرغت منها وأديتها إليه أمر لي بعمالة فقلت إنما عملت لله وأجري على
~~الله
# قال خذ ما أعطيت فإني قد عملت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فعملني فقلت مثل قولك
# فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أعطيت شيئا من غير أن تسأله
~~فكل وتصدق
# فصل ويعطى منها أجر الحاسب والكاتب والحاشد والخازن والحافظ والراعي
~~ونحوهم فكلهم معدودون من العاملين عليها ويدفع إليهم من حصة العاملين عليها
~~فأما أجر الوزان والكيال ليقبض الساعي الزكاة فعلى رب المال لأنه من مؤونة
~~دفع الزكاة
# فصل ولا يعطى الكافر من الزكاة إلا لكونه مؤلفا على ما سنذكره ويجوز أن
~~يعطي الإنسان ذا قرابة من الزكاة لكونه غازيا أو مؤلفا وغارما في إصلاح ذات
~~البين أو عاملا ولا يعطى لغير ذلك
# وقد روى أبو داود بإسناده عن عطاء بن يسار عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لا تحل الصدقة لغني إلا لخمس لغاز في سبيل الله أو لعامل عليها أو
~~لغارم أو رجل ابتاعها بماله أو لرجل كان له جار مسكين فتصدق على المسكين
~~فأهدى المسكين إلى الغني
# ورواه أيضا عن عطاء عن أبي سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل وإن اجتمع في واحد أسباب تقتضي الأخذ بها جاز أن يعطي بها فالعامل
~~الفقير له أن يأخذ عمالته فإن لم تغنه فله أن يأخذ ما يتم به غناه فإن كان
~~غازيا فله أخذ ما يكفيه لغزوه وإن كان غارما أخذ ما يقضي به غرمه
# لأن كل واحد من هذه الأسباب يثبت حكمه بانفراده فوجود غيره لا يمنع ثبوت
~~حكمه كما لم يمنع وجوده وقد روي عن أحمد أنه قال إذا كان له مائتان عليه
~~مثلها لا يعطى ms1089 من الزكاة لأن المغني خمسون درهما وهذا يدل على أنه يعتبر في
~~الدفع إلى الغارم أن يكون فقيرا فإذا أعطي لأجل الغرم صرفه إلى قضاء الدين
~~وإن أعطي للفقير جاز أن يقضي به دينه
# PageV02P273
# | مسألة قال ( ولا لبني هاشم )
# لا نعلم خلافا في أن بني هاشم لا تحل لهم الصدقة المفروضة
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إن الصدقة لا تبتغي لآل محمد إنما هي
~~أوساخ الناس
# أخرجه مسلم
# وعن أبي هريرة قال أخذ الحسن تمرة من تمر الصدقة فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم كخ كخ ليطرحها وقال أما شعرت أنا لا نأكل الصدقة متفق عليه
#
# | مسألة قال ( ولا لمواليهم )
# يعني أن موالي بني هاشم وهم من أعتقهم هاشمي لا يعطون من الزكاة وقال
~~أكثر العلماء يجوز لأنهم ليسوا بقرابة النبي صلى الله عليه وسلم فلم يمنعوا
~~الصدقة كسائر الناس لأهم لم يعوضوا عنها بخمس الخمس فإنهم لا يعطون منه
# فلم يجز أن يحرموها كسائر الناس
# ولنا ما روى أبو رافع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث رجلا من بني
~~مخزوم على الصدقة فقال لأبي رافع اصحبني كيما تصيب منها
# فقال لا حتى آتي رسول الله صلى الله عليه وسلم فأسأله فانطلق إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فسأله فقال إنا لا تحل لنا الصدقة وإن مولى القوم منهم
# أخرجه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن صحيح
# ولأنهم ممن يرثهم بنو هاشم بالتعصيب فلم يجز دفع الصدقة إليهم كبني هاشم
# وقولهم إنهم ليسوا بقرابة
# قلنا هم بمنزلة القرابة بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لحمة
~~كلحمة النسب وقوله مولى القوم منهم وثبت فيهمم حكم القرابة من الإرث والعقل
~~والنفقة فلا يمتنع ثبوت حكم تحرم الصدقة فيهم
# فصل فأما بنو المطلب فهل لهم الأخذ من الزكاة على روايتين إحداهما ليس
~~لهم ذلك
# نقلها عبد الله بن أحمد وغيره لقول النبي صلى الله عليه وسلم أنا وبنو
~~المطلب لم نفترق في جاهلية ولا إسلام إنما ms1090 نحن وهم شيء واحد
# وفي لفظ رواه الشافعي في مسنده إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد وشبك
~~بين أصابعه ولأنهم يستحقون من خمس الخمس فلم يكن لهم الأخذ كبني هاشم وقد
~~أكد ذلك ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم علل منعهم الصدقة باستغنائهم
~~عنها بخمس الخمس فقال أليس في خمس الخمس ما يغنيكم
# والرواية الثانية لهم الأخذ منها
# وهو قول أبي حنيفة
# لأنهم دخلوا في عموم قوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين
~~@QE@ التوبة 60
# لكن خرج بنو هاشم لقول النبي صلى الله عليه وسلم إن الصدقة لا تنبغي لآل
~~محمد فيجب أن يختص المنع بهم ولا يصح قياس بني المطلب على بني هاشم لأن بني
~~هاشم أقرب إلى النبي صلى الله عليه وسلم وأشرف وهم آل النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# ومشاركة بني المطلب لهم في خمس الخمس ما استحقوه بمجرد القرابة بدليل أن
~~بني عبد شمس وبني نوفل يساونهم في القرابة ولم يعطوا شيئا وإنما شاركوهم
~~بالنصرة أو بهما جميعا
# والنصرة لا تقتضي منع الزكاة
# فصل وروى الخلال بإسناده عن ابن أبي مليكة أن خالد بن سعيد بن العاص بعث
~~إلى PageV02P274 عائشة سفرة من الصدقة فردتها وقالت إنا آل محمد صلى الله
~~عليه وسلم لا تحل لنا الصدقة وهذا يدل على تحريمها على أزواج النبي صلى
~~الله عليه وسلم
# فصل وظاهر قول الخرقي ها هنا إن ذوي القربى يمنعون الصدقة وإن كانوا
~~عاملين وذكر في باب قسم الفيء والصدقة ما يدل على إباحة الأخذ لهم عملة
# وهو قول أكثر أصحابنا
# لأن ما يأخذونه أجر فجاز لهم أخذه كالحمال وصاحب المخزن إذا أجرهم مخزنه
# ولنا حديث أبي رافع وقد ذكرناه وما روى مسلم بإسناده أنه اجتمع ربيعة بن
~~الحارث والعباس بن عبد المطلب فقالا والله لو بعثنا هذين الغلامين إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فكلماه فأمرهما على هذه الصدقات فأديا ما يؤدي
~~الناس وأصابا ما يصيب الناس فبينما هما في ذلك إذ جاء علي بن ms1091 أبي طالب فوقف
~~عليهما
# فذكرا له ذلك قال علي لا تفعلا
# فوالله ما هو بفاعل
# فانتحاه ربيعة بن الحارث فقال والله ما تصنع هذا إلا نفاسة منك علينا
# قال فألقى علي رداءه ثم اضطجع ثم قال أنا أبو الحسن
# والله لا أريم مكاني حتى يرجع إليكما ابناكما بخبر ما بعثتما به إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# فذكر الحديث إلى أن قال فأتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالا يا
~~رسول الله أنت أبر الناس وأوصل الناس وقد بلغنا النكاح فجئنا لتؤمرنا على
~~بعض هذه الصدقات فنؤدي إليك كما يؤدي الناس ونصيب كما يصيبون
# فسكت طويلا ثم قال إن هذه الصدقة لا تنبغي لآل محمد إنما هي أوساخ الناس
~~وفي لفظ أنه قال إن الصدقة إنما هي أوساخ الناس وإنها لا تحل لمحمد ولا لآل
~~محمد
# فصل ويجوز لذوي القربى الأخذ من صدقة التطوع
# قال أحمد في رواية ابن القاسم إنما لا يعطون من الصدقة المفروضة
# فأما التطوع فلا
# وعن أحمد رواية أخرى أنهم يمنعون صدقة التطوع أيضا لعموم قوله صلى الله
~~عليه وسلم إنها لا تحل لنا الصدقة
# والأول أظهر
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال المعروف كله صدقة متفق عليه
# وقال الله تعالى @QB@ فمن تصدق به فهو كفارة له @QE@ المائدة 45 وقال
~~تعالى @QB@ فنظرة إلى ميسرة وأن تصدقوا خير لكم إن كنتم تعلمون @QE@ البقرة
~~80 ولا خلاف في إباحة المعروف إلى الهاشمي والعفو عنه وإنظاره
# وقال إخوة يوسف @QB@ وتصدق علينا @QE@ يوسف 88
# والخبر أريد به الفرض لأن الطلب كان لها والألف واللام تعود إلى المعهود
# وروى جعفر بن محمد عن أبيه أنه كان يشرب من سقايات بين مكة والمدينة
# فقلت له أتشرب من الصدقة فقال إنما حرمت علينا الصدقة المفروضة
# ويجوز أن يأخذوا من الوصايا للفقراء ومن النذور PageV02P275 لأنهما تطوع
# فأشبه ما لو وصي لهم وفي الكفارة وجهان أحدهما يجوز لأنها ليست بزكاة ولا
~~هي أوساخ الناس
# فأشبهت صدقة التطوع
# والثاني لا يجوز لأنها واجبة ms1092
# أشبهت الزكاة
# فصل وكل من حرم صدقة الفرض من الأغنياء وقرابة المتصدق والكافر وغيرهم
~~يجوز دفع صدقة التطوع إليهم ولهم أخذها قال الله تعالى @QB@ ويطعمون الطعام
~~على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا @QE@ الدهر 8 ولم يكن الأسير يومئذ إلا كافرا
# وعن أسماء بنت أبي بكر رضي الله عنهما قالت قدمت علي أمي وهي مشركة فقلت
~~يا رسول الله إن أمي قدمت علي وهي راغبة أفأصلها قال نعم صلي أمك
# وكسا عمر خاله حلة كان النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه إياها
# وعن أبي مسعود عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا أنفق المسلم على
~~أهله وهو يحتسبها فهي له صدقة متفق عليه
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لسعد إن نفقتك على أهلك صدقة وإن ما تأكل
~~امرأتك صدقة متفق عليه
# فصل فأما النبي صلى الله عليه وسلم فالظاهر جميعها كانت محرمة عليه فرضها
~~ونفلها لأن اجتنابها كان من دلائل نبوته وعلاماتها
# فلم يكن ليخل بذلك
# وفي حديث إسلام سلمان الفارسي أن الذي أخبره عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ووصفه قال إنه يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة
# وقال أبو هريرة كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتي بطعام سأل عنه فإن
~~قيل صدقة
# قال لأصحابه كلوا ولم يأكل
# وإن قيل له هدية ضرب بيده فأكل معهم أخرجه البخاري
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في لحم تصدق به على بريرة هو عليها صدقة
~~وهو لنا هدية وقال عليه السلام إني لأنقلب إلى أهلي فأجد التمرة ساقطة على
~~فراشي في بيتي فأرفعها لآكلها ثم أخشى أن تكون صدقة فألقيها رواه مسلم
# وقال إنا لا تحل لنا الصدقة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان أشرف
~~الخلق وكان له من المغانم خمس الخمس والصفي فحرم نوعي الصدقة فرضها ونفلها
~~وآله دونه في الشرف ولهم خمس الخمس وحده فحرموا أحد نوعيها وهو الفرض
# وقد روي عن أحمد أن صدقة التطوع لم تكن محرممة عليه
# قال الميموني سمعت أحمد يقول الصدقة ms1093 لا تحل للنبي صلى الله عليه وسلم
~~وأهل بيته صدقة الفطر وزكاة الأموال والصدقة يصرفها الرجل على محتاج يريد
~~بها وجه الله تعالى فأما غير ذلك فلا أليس يقال كل معروف صدقة وقد كان يهدي
~~للنبي صلى الله عليه وسلم ويستقرض فليس ذلك من جنس الصدقة على وجه الحاجة
# والصحيح أن هذا لا يدل على إباحة الصدقة له إنما أراد أن ليس من صدقة
~~الأموال على الحقيقة
# كالقرض والهدية والمعروف غير محرم عليه لكن فيه دلالة على التسوية بينه
~~وبين آلة في تحريم صدقة التطوع عليهم
# لقوله بأن الصدقة على المحتاج يريد بها وجه الله محرمة عليهما
# وهذا هو صدقة التطوع
# فصارت الروايتان في تحريم صدقة التطوع على آله
# والله أعلم
# PageV02P276
# | مسألة قال ( ولا لغني وهو الذي يملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب )
# يعني لا يعطي من سهم الفقراء والمساكين غني ولا خلاف في هذا بين أهل
~~العلم وذلك لأن الله تعالى جعلها للفقراء والمساكين والغني غير داخل فيهم
# وقد قال النبي صلى الله عليه لمعاذ أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم فترد في فقرائهم وقال لا حظ فيها ولا لقوي مكتسب وقال لا تحل
~~الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن ولأن
~~أخذ الغني منها يمنع وصولها إلى أهلها ويخل بحمكة وجوبها وهو اعناء الفقراء
~~بها واختلف العلماء في الغني المانع من أخذها ونقل عن أحمد فيه روايتان
~~أظهرهما أنه ملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب أو وجود ما تحصل به
~~الكفاية على الدوام من كسب أو تجارة أو عقار أو نحو ذلك ولو ملك من العروض
~~أو الحبوب أو السائمة أو العقار ما لا تحصل به الكفاية لم يكن غنيا وأن ملك
~~نصابا هذا الظاهر من مذهبه وهو قول الثوري والنخعي وابن المبارك واسحق
# وروي عن علي وعبد الله قالا لا تحل الصدقة لمن له خمسون درهما أو عدلها
~~أو قيمتها من الذهب وذلك لما روى عبد الله بن ms1094 مسعود قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من سأل وله ما يغنيه جاءت مسألته يوم القيامة خموشا أو
~~خدوشا أو كدوحا في وجهه فقيل يا رسول الله ما الغني قال خمسون درهما أو
~~قيمتها من الذهب رواه أبو داود الترمذي وقال حديث حسن فان قيل هذا يرويه
~~حكيم بن جبير وكان شعبة لا يروى عنه وليس بقوي في الحديث قلنا قد قال عبد
~~الله بن عثمان لسفيان حفظي أن شعبة لا يروى عن حكيم بن جبير فقال سفيان
~~وحدثناه زبيد عن محمد بن عبد الرحمن وقد قال علي وعبد الله مثل ذلك
~~والرواية الثانية أن الغنى ما تحصل به الكفاية فاذا لم يكن محتاجا حرمت
~~عليه الصدقة وإن لم يملك شيئا وإن كان محتاجا حلت له الصدقة وإن ملك نصابا
~~والأثمان وغيرها في هذا سواء وهذا اختيار أبي الخطاب وابن شهاب العكبري
~~وقول مالك والشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لقبيصة بن المخارق لا
~~تحل المسألة الا لأحد ثلاثة رجل أصابته فاقه حتى يقول ثلاثة من ذوي الحجي
~~من قومه قد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو
~~سدادا من عيش رواه مسلم فمد إباحة المسألة إلى وجود اصابة القوام أو السداد
~~ولأن الحاجة هي الفقر والغني ضدها فمن كان محتاجا فهو فقير يدخل في عموم
~~النص ومن استغني دخل في عموم النصوص المحرمة والحديث الأول فيه ضعف ثم يجوز
~~أن تحرم المسألة ولا يحرم أخذ الصدقة اذا جاءته من غير مسألة فان المذكور
~~فيه تحريم المسألة فنقتصر عليه وقال الحسن وأبو عبيد الغنى ملك أوقية وهي
~~أربعون درهما لما روى أبو سعيد الخدري قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من سأل وله قيمة أوقية فقد ألحف وكانت الأوقية على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أربعين درهما رواه أبو داود وقال أصحاب الرأى الغنى الموجب
~~للزكاة هو المانع من أخذها وهو ملك نصاب تجب فيه الزكاة من ms1095 الأثمان والعروض
~~المعدة للتجارة أو السائمة أو غيرها لقول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ
~~أعلمهم أن عليهم صدقة PageV02P277 تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم فجعل
~~الأغنياء من تجب عليهم الزكاة فيدل ذلك على أن من تجب عليه غني ومن لا تجب
~~عليه ليس بغني فيكون فقيرا
# فتدفع الزكاة إليه لقوله فترد في فقرائهم ولأن الموجب للزكاة الغني
~~والأصل عدم الاشتراك ولأن من لا نصاب له لا تجب عليه الزكاة ولا يمنع منها
# كمن يملك دون الخمسين ولا له ما يكفيه فيحصل الخلاف بيننا وبينهم في أمور
~~ثلاثة أحدها أن الغني المانع من الزكاة غير الموجب لها عندنا ودليل ذلك
~~حديث ابن مسعود وهو أخص من حديثهم فيجب تقديمه
# ولأن حديثهم دل على الغني الموجب وحديثنا دل على الغني المانع ولا تعارض
~~بينهما فيجب الجمع بينهما
# وقولهم الأصل عدم الاشتراك قلنا قد قام دليله بما ذكرناه فيجب الأخذ به
# الثاني أن من له ما يكفيه من مال غير زكائي أو من مكسبه أو أجرة عقارات
~~أو غيره ليس له الأخذ من الزكاة وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو عبيدة وابن
~~المنذر وقال أبو يوسف إن دفع الزكاة إليه فهو قبيح وأرجو أن يجزئه
# وقال أبو حنيفة وسائر أصحابه يجوز دفع الزكاة إليه لأنه ليس بغني لما
~~ذكروه في حجتهم
# ولنا ما روى الإمام أحمد حدثنا يحيى بن سعيد عن هشام بن عروة عن أبيه عن
~~عبد الله بن عدي بن الخيار عن رجلين من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنهما أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألاه الصدقة فصعد فيهما البصر
~~فرآهما جلدين
# فقال إن شئتما أعطيتكما ولاحظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب قال أحمد ما
~~أجوده من حديث
# وقال هو أحسنها إسنادا وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي رواه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن صحيح إلا أن أحمد قال لا ms1096 أعلم فيه شيئا يصح قيل
~~فحديث سالم لم يسمع من أبي هريرة
# ولأن له ما يغنيه عن الزكاة فلم يجز الدفع إليه كمالك النصاب
# الثالث أن ملك نصابا زكائيا لا تتم به الكفاية من غير الأثمان
# فله الأخذ من الزكاة
# قال الميموني ذاكرت أبا عبد الله فقلت قد يكون للرجل الإبل والغنم تجب
~~فيها الزكاة وهو فقير ويكون له أربعون شاة وتكون له الضيعة لا تكفيه فيعطى
~~من الصدقة قال نعم
# وذكر قول عمر أعطوهم وإن راحت عليهم من الإبل كذا وكذا
# قلت فهذا قدر من العدد أو الوقت قال لم أسمعه
# وقال في رواية محمد بن الحكم إذا كان له عقار يشغله أو ضيعة تساوي عشرة
~~آلاف أو أقل أو أكثر لا تقيمه يأخذ من الزكاة وهذا قول الشافعي
# وقال أصحاب الرأي ليس له أن يأخذ منها إذا ملك نصابا زكائيا لأنه تجب
~~عليه الزكاة فلم تجب له للخبر
# ولنا إنه لا يملك ما يغنيه ولا يقدر على كسب ما يكفيه فجاز له الأخذ من
~~الزكاة كما لو كان ما يملك لا تجب فيه الزكاة ولأن الفقر عبارة عن الحاجة
~~قال الله تعالى @QB@ يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله @QE@ فاطر 15
# أي PageV02P278 المحتاجون إليه
# وقال الشاعر فيا رب إني مؤمن بك عابد مقر بزلاتي إليك فقير وقال آخر وإني
~~إلى معروفها لفقير وهذا محتاج فيكون فقيرا غير غني
# ولأنه لو كان ما يملكه لا زكاة فيه لكان فقيرا
# ولا فرق في دفع الحاجة بين المالمين وقد سمى الله تعالى الذين لهم سفينة
~~في البحر مساكين فقال تعالى @QB@ أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في
~~البحر @QE@ الكهف 79
# وقد بينا بما ذكرناه من قبل أن الغني يختلف مسماه فيقع على ما يوجب
~~الزكاة وعلى ما يمنع منها فلا يلزم من وجود أحدهما وجود الآخر ولا من عدمه
~~عدمه فمن قال إن الغني هو الكفاية سوى بين الأثمان وغيرها وجوز الأخذ لكل
~~من لا كفاية له
# وإن ملك نصبا من جميع ms1097 الأموال ومن قال بالرواية الأخرى فرق بين الأثمان
~~وغيرها لخبر ابن مسعود ولأن الأثمان آلة الإنفاق المعدة له دون غيرها فجوز
~~الأخذ لمن لا يملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب ولا ما تحصل به الكفاية
~~من مكسب أو أجرة أو عقار أو غيره أو نماء سائمة أو غيرها وإن كان له مال
~~معد للإنفاق من غير الأثمان
# فينبغي أن تعتبر الكفاية به في حول كامل
# لأن الحول يتكرر وجوب الزكاة بتكرره فيأخذ منها كل حول ما يكفيه إلى مثله
~~ويعتبر وجود الكفاية له ولعائلته ومن يمونه لأن كل واحد منهم مقصود دفع
~~حاجته فيعتبر له ما يعتبر للمنفرد وإن كان له خمسون درهما جاز أن يأخذ
~~لعائلته حتى يصير لكل واحد منهم خمسون قال أحمد في رواية أبي داود فيمن
~~يعطي الزكاة وله عيال يعطي كل واحد من عياله خمسين خمسين
# وهذا لأن الدفع إنما هو إلى العيال هذا نائب عنهم في الأخذ
# فصل وإن كان للمرأة الفقيرة زوج موسر ينفق عليها لم يجز دفع الزكاة إليها
~~لأن الكفاية حاصلة لها بما يصلها من نفقتها الواجبة
# فأشبهت من له عقار يستغني بأجرة وإن لم ينفق عليها وتعذر ذلك جاز الدفع
~~إليها كما لو تعطلت منفعة العقار وقد نص أحمد علة هذا
#
# | مسألة قال ( ولا يعطى إلا الثمانية الأصناف التي سمى الله تعالى )
# يعني قوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها
~~والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل @QE@
~~الصدقات 60
# وقد ذكرهم الخرقي في موضع آخر فنؤخر شرحهم إليه
# وقد روى زياد بن الحارث الصدائي قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فبايعته
# قال فأتاه رجل فقال اعطني من الصدقة
# فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله لم يرض بحكم نبين ولا غيره
~~في الصدقات حتى حكم فيها فجزأها ثمانية أجزاء فإن كنت من تلك الأجزاء
~~أعطيتك حقك رواه أبو داود
# وأحكامهم كلها باقية وبهذا قال الحسن والزهري وأبو جعفر محمد بن علي ms1098 وقال
~~الشعبي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي انقطع سهم المؤلفة بعد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# وقد أعز الله تعالى الإسلام وأغناه عن أن يتألف عليه رجال فلا يعطى
~~PageV02P279 مشرك تألفا بحال قالوا وقد روي هذا عن عمر
# ولنا كتاب الله وسنة رسوله فإن الله تعالى سمي المؤلفة في الأصناف الذين
~~سمي الصدقة لهم والنبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله تعالى حكم فيها
~~فجزأها ثمانية أجزاء وكان يعطي المؤلفة كثيرا في أخبار مشهورة ولم يزل كذلك
~~حتى مات ولا يجوز ترك كتاب الله وسنة رسوله إلا بنسخ
# والنسخ لا يثبت بالإحتمال ثم إن النسخ إنما يكون في حياة النبي صلى الله
~~عليه وسلم لأن النسخ إنما يكون بنص ولا يكون النص بعد موت النبي صلى الله
~~عليه وسلم وانقراض زمن الوحي ثم إن القرآن لا ينسخ إلا بقرآن وليس في
~~القرآن نسخ كذلك ولا في السنة
# فكيف يترك الكتاب والسنة بمجرد الآراء والتحكم أو بقول صحابي أو غيره على
~~أنهم لا يرون قول الصحابي في حجة يترك بها قياس فكيف يتركون به الكتاب
~~والسنة وقال الزهري لا أعلم شيئا نسخ حكم المؤلفة على أن ما ذكروه من
~~المعنى لا خلاف بينه وبين الكتاب والسنة فإن الغنى عنهم لا يوجب رفع حكمهم
~~وإنما يمنع عطيتهم حال الغنى غنهم فمتى دعت الحالة إلى إعطائهم أعطوا فكذلك
~~جميع الأصناف إذا عدم منهم صنف في بعض الزمان سقط حكمه في ذلك الزمن خاصة
~~فإذا وجد عاد حكمه كذا هنا
# فصل ولا يجوز صرف الزكاة إلى غير من ذكر الله تعالى من بناء المساجد
~~والقناطر والسقايات وإصلاح الطرقات وسد البثوق وتكفين الموتى والتوسعة على
~~الأضياف وأشباه ذلك من القرب التي لم يذكرها الله تعالى
# وقال أنس والحسن ما أعطيت في الجسور والطرق فهي صدقة ماضية والأول أصح
~~لقوله سبحانه وتعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ التوبة 60
# وإنما للحصر والإثبات تثبت المذكور وتنفي ما عداه والخبر المذكور
# قال أبو داود سمعت أحمد وسئل يكفن ms1099 الميت من الزكاة قال لا ولا يقضى من
~~الزكاة دين الميت وإنما لم يجز دفعها في قضاء دين الميت لأن الغارم هو
~~الميت ولا يمكن الدفع إليه وإن دفعها إلى غريمه صار الدفع إلى الغريم لا
~~إلى الغارم
# وقال أيضا يقضى من الزكاة دين الحي ولا يقضى منها دين الميت لأن الميت لا
~~يكون غارما
# قيل فإنما يعطى أهله
# قال إن كانت على أهله فنعم
# فصل وإذا أعطى من يظنه فقيرا فبان غنيا
# فعن أحمد فيه روايتان إحداهما يجزئه اختارها أبو بكر
# وهذا قول الحسن وأبي عبيد وأبي حنيفة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى
~~الرجلين الجلدين وقال إن شئتما أعطيتكما منها ولا حظ فيها لغني ولا لقوي
~~مكتسب
# وقال للرجل الذي سأله الصدقة إن كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك ولو اعتبر
~~حقيقة الغنى لما اكتفى بقولهم
# وروى أبو هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال قال رجل لأتصدقن
~~بصدقة فخرج بصدقته فوضعها في يد غني فأصبحوا يتحدثون تصدق على غني فأتي
~~فقيل له أما صدقتك فقد قبلت لعل الغني أن يعتبر فينفق مما أعطاه الله متفق
~~عليه
# والرواية الثانية لا يجزئه
# لأنه دفع الواجب إلى غير مستحقه فلم يخرج من عهدته كما لو دفعها إلى كافر
~~أو ذي قرابة كديون الآدميين
# وهذا PageV02P280 قول الثوري والحسن بن صالح وأبي يوسف وابن المنذر
~~وللشافعي قولان كالروايتين
# فأما بان الآخذ عبدا أو كافرا أو هاشميا أو قرابة للمعطي ممن لا يجوز
~~الدفع إليه
# لم يجزه رواية واحدة
# لأنه ليس بمستحق ولا تخفى حاله غالبا فلم يجزه الدفع إليه كديون الآدميين
~~وفارق من بان غنيا بأن الفقر والغنى مما يعسر الإطلاع عليه والمعرفة
~~بحقيقته
# قال الله تعالى @QB@ يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم بسيماهم @QE@
~~البقرة 273
# فاكتفى بظهور الفقر ودعواه بخلاف غيره
#
# | مسألة قال ( إلا أن يتولى الرجل إخراجها بنفسه فيسقط العامل )
# وجملته أن الرجل إذا تولى إخراج زكاته بنفسه سقط حق العامل منها
# لأنه إنما يأخذ أجرا لعمله ms1100 إذا لم يعمل فيها شيئا فلا حق له فيسقط
# وتبقى سبعة أصناف إن وجد جميعهم أعطاهم وإن وجد بعضهم اكتفى بعطيته وإن
~~أعطى البعض مع إمكان عطية الجميع جاز أيضا
#
# | مسألة قال ( وإن أعطاها كلها في صنف واحد أجزأه إذا لم يخرجه إلى الغني
~~)
# وجملته أنه يجوز أن يقتصر على صنف واحد من الأصناف الثمانية ويجوز أن
~~يعطيها شخصا واحدا
# وهو قول عمر وحذيفة وابن عباس وبه قال سعيد بن جبير والحسن والنخعي وعطاء
~~وإليه ذهب الثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأي
# وروي عن النخعي أنه قال إن كان المال كثيرا يحتمل الأصناف قسمه عليهم وإن
~~كانت ليلا جاز وضعه في صنف واحد
# وقال مالك يتحرى موضع الحاجة منهم ويقدم الأولى فالأولى وقال عكرمة
~~والشافعي يجب أن يقسم زكاة كل صنف من ماله على الموجود من الأصناف الستة
~~الذين سهامهم ثابتة قسمة على السواء ثم حصة كل صنف منهم لا تصرف إلى أقل من
~~ثلاثة منهم وإن وجد منهم ثلاثة أو أكثر فإن لم يجد إلا واحدا صرف حصة ذلك
~~الصنف إليه
# وروى الأثرم عن أحمد كذلك
# وهو اختيار أبي بكر لأن الله تعالى جعل الصدقة لجميعهم وشرك بينهم فيها
# فلا يجوز الإقتصار على بعضهم كأهل الخمس
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم فترد في فقرائهم فأخبر أنه مأمور برد جملتها في الفقراء وهم صنف
~~واحد ولم يذكر سواهم ثم أتاه بعد ذلك مال فجعله في صنف ثان سوى الفقراء وهم
~~المؤلفة الأقرع بن حابس وعيينة بن حصن وعلقمة بن علاثة وزيد الخيل قسم فيهم
~~الذهبية التي بعث بها إليه علي من اليمن وإنما يؤخذ من أهل اليمن الصدقة ثم
~~أتاه مال آخر فجعله في صنف آخر لقوله لقبيصة بن المخارق حين تحمل حمالة
~~فأتى النبي صلى الله عليه وسلم يسأله فقال أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة
~~فنأمر لك بها
# وفي حديث سلمة بن صخر البياضي أنه أمر له بصدقة قومه ms1101 ولو وجب صرفها إلى
~~جميع الأصناف لم يجز دفعها إلى واحد ولأنها لا يجب صرفها إلى جميع الأصناف
~~إذا أخذها الساعي فلم يجب PageV02P281 دفعها إليهم إذا فرقها المالك كما لو
~~لم يجد إلا صنفا واحدا ولأنه لا يجب عليه تعميم أهل كل صنف بها فجاز
~~الإقتصار على واحد ما لو وصى لجماعة لا يمكن حصرهم ويخرج على هذين المعنيين
~~الخمس فإنه يجب علة الإمام تفريقه على جميع مستحقيقه واستيعاب جميعهم به
~~بخلاف الزكاة والآية أريد بها بيان الأصناف الذين يجوز الدفع إليهم دون
~~غيرهم
# إذا ثبت هذا فإن المستحب صرفها إلى جميع الأصناف أو إلى من أمن منهم لأنه
~~يخرج بذل عن الخلاف ويحصل الإجزاء يقينا
# فكان أولى
# فصل قول الخرقي إذا لم يخرجه إلى الغني يعني به الغنى المانع من أخذ
~~الزكاة
# وقد ذكرناه
# وظاهر قول الخرقي أنه لا يدفع إليه ما يحصل به الغنى
# والمذهب أنه يجوز أن يدفع إليه ما يغنيه من غير زيادة
# نص عليه أحمد في مواضع
# وذكره أصحابه فتعين حمل كلام الخرقي على أنه لا يدفع إليه زيادة على ما
~~يحصل به الغنى
# وهذا قول الثوري ومالك والشافعي وأبي ثور
# وقال أصحاب الرأي يعطى ألفا أو أكثر إذا كان محتاجا إليها ويكره أن يزاد
~~على المائتين
# ولنا إن الغنى لو كان سابقا منع فيمنع إذا قارن كالجمع بين الأختين في
~~النكاح
# فصل وكل صنف من الأصناف يدفع إليه ما تندفع به حاجته من غير زيادة
~~فالغارم والمكاتب يعطى كل واحد منهما ما يقضي به دينه وإن كثر وابن السبيل
~~يعطى ما يبلغه إلى بلده والغازي يعطى ما يكفيه لغزوه والعامل يعطى بقدر
~~أجره
# قال أبو داود سمعت أحمد قيل له يحمل في السبيل بألف من الزكاة قال ما
~~أعطي فهو جائز
# ولا يعطى أحد من هؤلاء زيادة على ما تندفع به الحاجة لأن الدفع لها فلا
~~يزاد على ما تقتضيه
# فصل وأربعة أصناف يأخذون أخذا مستقرا ولا يراعى حالهم بعد الدفع وهم
~~الفقراء والمساكين ms1102 والعاملون والمؤلفة فمتى أخذوها ملكوها ملكا دائما
~~مستقرا لا يجب عليهم ردها بحال وأربعة منهم وهم الغارمون وفي الرقاب وفي
~~سبيل الله وابن السبيل
# فإنهم يأخذون أخذا مراعى
# فإن صرفوه في الجهة التي استحقوا الأخذ لأجلها وإلا استرجع منهم
# والفرق بين هذه الأصناف والتي قبلها أن هؤلاء أخذوا لمعنى لم يحصل بأخذهم
~~للزكاة والأولون حصل المقصود بأخذهم وهو غنى الفقراء والمساكين وتأليف
~~المؤلفين وأداء أجر العاملين وإن قضي هؤلاء حاجتهم بها وفضل معهم فضل ردوا
~~الفضل إلا الغازي
# فإن ما فضل له بعد غزوه فهو له ذكره الخرقي في غير هذا الموضع
# وظاهر قوله في المكاتب أنه لا يرد ما فضل في يده
# لأنه قال وإذا عجز المكاتب ورد في الرق وكان قد تصدق عليه بشيء فهو لسيده
~~ونص عليه أحمد أيضا في رواية المروذي والكوسج
# وروى عنه حنبل إذا عجز يرد ما في يديه في المكاتبين وقال أبو بكر عبد
~~العزيز إن كان باقيا بعينه استرجع منه لأنه إنما دفع إليه ليعتق به ولم يقع
# وقال القاضي كلام الخرقي محمول على أن الذي بقي في يده لم يكن عين الزكاة
~~وإنما تصرف فيها وحصل عوضها وفائدتها ولو تلف المال الذي في يد هؤلاء بغير
~~تفريط لم يرجع عليهم بشيء
# PageV02P282
# | مسألة قال ( ولا يجوز نقل الصدقة من بلدها إلى بلد تقصر في مثله الصلاة
~~)
# المذهب على أنه لا يجوز نقل الصدقة من بلدها إلى مسافة القصر
# قال أبو داود سمعت أحمد سئل عن الزكاة يبعث بها من بلد إلى بلد قال لا
# قيل وإن كان قرابته بها قال لا
# واستحب أكثر أهل العلم أن لا تنقل من بلدها
# وقال سعيد حدثناسفيان عن معمر عن ابن طاوس عن أبيه قال في كتاب معاذ بن
~~جبل من أخرج من مخلاف إلى مخلاف فإن صدقته وعشره ترد إلى مخلافه وروي عن
~~عمر بن عبد العزيز أنه رد زكاة أتي بها من خراسان إلى الشام إلى خراسان
~~وروي عن الحسن والنخعي أنهما كرها نقل ms1103 الزكاة من بلد إلى بلد إر لذي قرابة
~~وكان أبو العالية يبعث بزكاته إلى المدينة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ أخبرهم أن عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم فترد في فقرائهم وهذا يختص بفقراء بلدهم
# ولما بعث معاذ الصدقة من اليمن إلى عمر أنكر عليه ذلك عمر وقال لم أبعثك
~~جابيا ولا آخذ جزية ولكن بعثتك لتأخذ من أغنياء الناس فترد في فقرائهم
# فقال معاذ أنا ما بعثت إليك بشيء وأنا أجد أحدا يأخذه مني رواه أبو عبيد
~~في الأموال
# وروي أيضا عن إبراهيم بن عطاء مولى عمران بن حصين أن زيادا أو بعض
~~الأمراء بعث عمران على الصدقة فلما رجع قال أين المال قال أللمال بعثتني
~~أخذناها من حيث كنا نأخذها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ووضعناها
~~حيث كنا نضعها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن المقصود إغناء
~~الفقراء بها
# فإذا أبحنا نقلها أفضى إلى بقاء فقراء ذلك البلد محتاجين
# فصل فإن خالف ونقلها أجزأته في قول أكثر أهل العلم
# قال القاضي وظاهر كلام أحمد يقتضي ذلك ولم أجد عنه نصا في هذه المسألة
~~وذكر أبو الخطاب فيها روايتين إحداهما يجزئه واختارها ابن حامد
# لأنه دفع الزكاة إلى غير من أمر بدفعها إليه
# أشبه ما لو دفعها إلى غير الأصناف
# فصل فإن استغنى عنها فقراء أهل بلدها جاز نقلها
# نص عليه أحمد فقال قد تحمل الصدقة إلى الإمام إذا لم يكن فقراء أو كان
~~فيها فضل عن حاجتهم وقال أيضا لا تخرج صدقة قوم عنهم من بلد إلى بلد إلا أن
~~يكون فيها فضل عنهم لأن الذي كان يجيء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وأبي
~~بكر وعمر من الصدقة إنما كان عن فضل عنهم يعطون ما يكفيهم ويخرج الفضل عنهم
# وروى أبو عبيد في كتاب الأموال بإسناده عن عمرو بن شعيب أن معاذ بن جبل
~~لم يزل بالجند إذ بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات النبي صلى ms1104
~~الله عليه وسلم ثم قدم على عمر فرده على ما كان عليه فبعث إليه معاذ بثلث
~~صدقة الناس فأنكر ذلك عمر وقال لم أبعثك جابيا ولا آخذ جزية لكن بعثتك
~~لتأخذ من أغنياء الناس فترد على فقرائهم فقال معاذ ما بعثت إليك بشيء وأنا
~~أجد أحدا يأخذه مني
# فلما كان العام الثاني بعث إليه بشطر الصدقة فتراجعا بمثل ذلك فلما كان
~~العام الثالث بعث إليه بها كلها فراجعه عمر بمثل ما راجعه فقال معاذ ما
~~وجدت أحدا يأخذ مني شيئا وكذلك إذا كان ببادية ولم يجد من يدفعها إليه
~~فرقها على فقراء أقرب البلاد إليه
# PageV02P283 فصل قال أحمد في رواية محمد بن الحكم إذا كان الرجل في بلد
~~وماله في بلد فأحب إلي أن تؤدى حيث كان المال فإن كان بعضه حيث هو وبعضه في
~~مصر يؤدي زكاة كل مال حيث هو
# فإن كان غائبا عن مصره وأهله والمال معه فأسهل أن يعطى بعضه في هذا البلد
~~وبعضه في البلد الآخر فأما إذا كان المال في البلد الذي هو فيه حتى يمكث
~~فيه حولا تاما فلا يبعث بزكاته إلى بلد آخر فءن كان المال تجارة يسافر به
~~فقال القاضي يفرق زكاته حيث حال حوله في أي موضع كان ومفهوم كلام أحمد في
~~اعتباره الحول التام أنه يسهل في أن يفرقها في ذلك البلد وغيره من البلدان
~~التي أقام بها في ذلك الحول وقال في الرجل يغيب عن أهله فتجب عليه الزكاة
~~يزكيه في الموضع الذي كثر مقامه فيه
# فأما زكاة الفطر فإنه يفرقها في البلد الذي وجبت عليه فيه سواء كان ماله
~~فيه أو لم يكن
# لأنه سبب وجوب الزكاة ففرقت في البلد الذي سببها فيه
# فصل والمستحب تفرقة الصدقة في بلدها ثم الأقرب فالأقرب من القرى والبلدان
~~قال أحمد في رواية صالح لا بأس أن يعطي زكاته في القرى التي حوله ما لم
~~تقصر الصلاة في أثنائها
# ويبدأ بالأقرب فالأقرب وإن نقلها إلى البعيد لتحري قرابة أو من كان ms1105 أشد
~~حاجة فلا بأس ما لم يجاوز مسافة القصر
# فصل وإذا أخذ الساعي الصدقة فاحتاج إلى بيعها لمصلحة من كلفه في نقلها أو
~~مرضها أو نحوهما فله ذلك
# لما روى قيس بن أبي حازم أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى في إبل الصدقة
~~ناقة كوماء فسأل عنها فقال المصدق إني إرتجعتها باء بل فسكت رواه أبو عبيد
~~في الأموال وقال الرجعة أن يبيعها ويشتري بثمنها مثلها أو غيرها فإن لم يكن
~~حاجة إلى بيعها فقال القاضي لا يجوز والبيع باطل
# وعليه الضمان ويحتمل الجواز لحديث قيس فإن النبي صلى الله عليه وسلم سكت
~~حين أخبره المصدق بارتجاعها ولم يستفصل
#
# | مسألة قال ( وإن باع ماشية قبل الحول بمثلها زكاها إذا تم حول من وقت
~~ملكه الأول )
# وجملته أنه إذا باع نصابا للزكاة مما يعتبر فيه الحول بجنسه كالإبل
~~بالإبل أو البقر بالبقر أو الغنم بالغنم أو الذهب بالذهب أو الفضة بالفضة
~~لم ينقطع الحول وبني حول الثاني على حول الأول وبهذا قال مالك وقال الشافعي
~~لا ينبني حول نصاب على حول غيره بحال لقوله لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول ولأنه أصل بنفسه فلم ينبن حول غيره
# كما لو اختلف الجنسان ووافقنا أبو حنيفة في الأثمان ووافق الشافعي فيما
~~سواها
# لأن الزكاة إنما وجبت في الأثمان لكونها ثمنا وهذا المعنى يشملها بخلاف
~~غيرها
# ولنا أنه نصاب يضم إليه نماؤه في الحول فبني حول بدله من جنسه على حوله
~~كالعروض والحديث مخصوص بالنماء والربح والعروض فنقيس عليه محل النزاع
~~والجنسان لا يضم أحدهما إلى الآخر مع وجودهما
# فأولى أن لا يبنى حول أحدهما على الآخر
# فصل قال أحمد بن سعيد سألت أحمد عن رجل يكون عنده غنم سائمة فيبيعها
~~PageV02P284 بضعفها من الغنم أيزكيها كلها ثم يعطي زكاة الأصل قال بل
~~يزكيها كلها على حديث عمر في السخلة يروح بها الراعي
# لأن نماءها معها قلت فإن كانت للتجارة قال يزكيها على حديث حماس فأما إن
~~باع النصاب بدون النصاب انقطع ms1106 الحول وإن كان عنده مائتان باعهما بمائة
~~فعليه زكاة مائة وحدها
#
# | مسألة قال ( وكذلك إن أبدل عشرين دينارا بمائتي درهم أو مائتي درهم
~~بعشرين دينارا لم تبطل الزكاة بانتقالها )
# وجملة ذلك أنه متى أبدل نصابا من غير جنسه انقطع حول الزكاة واستأنف حولا
~~إلا الذهب بالفضة أو عروض التجارة لكون الذهب والفضة كالمال الواحد
# إذ هما أروش الجنايات وقيم المتلفات
# ويضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة
# وكذلك إذا اشترى عرضا للتجارة بنصاب من الأثمان أو باع عرضا بنصاب لم
~~ينقطع الحول
# لأن الزكاة تجب في قيمة العروض لا في نفسها والقيمة هي الأثمان
# فكانا جنسا واحدا وإذا قلنا إن الذهب والفضة لا يضم أحدهما إلى صاحبه لم
~~يبن حول أحدهما على حول الآخر
# لأنهما مالان لا يضم أحدهما إلى الآخر فلم يبن حوله على حوله كالجنسين من
~~الماشية وأما عروض التجارة فإن حولها يبنى على حول الأثمان بكل حال
#
# | مسألة قال ( ومن كانت عنده ماشية فباعها قبل الحول بدراهم فرارا من
~~الزكاة لم تسقط الزكاة عنه )
# قد ذكرنا أن إبدال النصاب بغير جنسه يقطع الحول ويستأنف حولا آخر فإن فعل
~~هذا فرارا من الزكاة لم تسقط عنه سواء كان المبدل ماشية أو غيرها من النصب
~~وكذا لو أتلف جزءا من النصاب قصدا للتنقيص لتسقط عنه الزكاة لم تسقط
# وتؤخذ الزكاة منه في آخر الحول إذا كان إبداله وإتلافه عند قرب الوجوب
~~ولو فعل ذلك في أول الحول لم تجب الزكاة
# لأن ذلك ليس بمظنة للفرار
# وبما ذكرناه قال مالك والأوزاعي وابن الماجشون وإسحاق وأبو عبيد وقال أبو
~~حنيفة والشافعي تسقط عنه الزكاة لأنه نقص قبل تمام حوله فلم تجب فيه الزكاة
~~كما لو أتلف لحاجته
# ولنا قوله تعالى @QB@ إنا بلوناهم كما بلونا أصحاب الجنة إذ أقسموا
~~ليصرمنها مصبحين ولا يستثنون فطاف عليها طائف من ربك وهم نائمون فأصبحت
~~كالصريم @QE@ القلم 1720
# فعاقبهم الله تعالى بذلك لفرارهم من الصدقة ولأنه قصد إسقاط نصيب من
~~انعقد سبب استحقاقه
# فلم يسقط كما لو ms1107 طلق امرأته في مرض موته ولأنه لما قصد قصدا فاسدا اقتضت
~~الحكمة معاقبته بنقيض قصده كمن قتل مورثه لاستعجال ميراثه عاقبه الشرع
~~بالحرمان وإذا أتلفه لحاجته لم يقصد قصدا فاسدا
# فصل وإذا حال الحول أخرج الزكاة من جنس المال المبيع دون الموجود
# لأنه الذي وجبت الزكاة بسببه
# ولولاه لم تجب في هذا زكاة
# PageV02P285 فصل فإن لم يقصد بالبيع ولا بالتنقيص الفرار انقطع الحول
~~واستأنف بما استبدل به حولا إن كان محلا للزكاة فإن وجد بالثاني عيبا فرده
~~أو باعه بشرط الخيار ثم استرده استأنف أيضا حولا لزوال ملكه بالبيع قال
~~الزمان أو كثر وقد ذكره الخرقي هذا في موضع آخر
# فقال والماشية إذا بيعت بالخيار فلم ينقض الخيار حتى ردت استقبل البائع
~~بها حولا سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري لأنه تجديد ملك وإن حال الحول
~~على النصاب الذي اشتراه وجبت فيه الزكاة فإن وجد به عيبا قبل إخراج زكاته
~~فله الرد سواء قلنا الزكاة تتعلق بالعين أو بالذمة
# لما بينا من أن الزكاة لا تجب في العين بمعنى استحقاق الفقراء جزءا منه
~~بل بمعنى تعلق حق به كتعلق الأرش بالجاني فيرد النصاب وعليه إخراج زكاته من
~~مال آخر فإن أخرج الزكاة منه ثم أراد رده انبنى على المعيب إذا حدث به عيب
~~آخر عند المشتري هل له رده على روايتين وانبنى أيضا على تفريق الصفقة فإن
~~قلنا يجوز جاز الرد ها هنا وإلا لم يجز ومتى رده فعليه عوض الشاة المخرجة
~~تحسب عليه بالحصة من الثمن والقول قوله في قيمتها مع يمينه إذا لم تكن بينة
# لأنها تلفت في يده فهو أعرف بقيمتها ولأن القيمة مدعاة عليه فهو غارم
# والقول في الأصول قول الغارم
# وفيه وجه آخر أن القول قول البائع
# لأنه يغرم الثمن فيرده
# والأول أصح
# لأن الغارم لثمن الشاة المدعاة هو المشتري فإن أخرج الزكاة من غير النصاب
~~فله الرد وجها واحدا
# فصل فإن كان البيت فاسدا لم ينقطع حول الزكاة في النصاب وبني على حوله
~~الأول ms1108 لأن الملك ما انتقل فيه إلا أن يتعذر رده فيصير كالمغصوب على ما مضى
# فصل ويجوز التصرف في النصاب الذي وجبت الزكاة فيه بالبيع والهبة وأنواع
~~التصرفات
# وليس للساعي فسخ البيع
# وقال أبو حنيفة تصح إلا أنه إذا امتنع من أداء الزكاة نقض البيع في قدرها
# وقال الشافعي في صحة البيع قولان أحدهما لا يصح لأننا إن قلنا إن الزكاة
~~تتعلق بالعين فقد باع ما لا يملكه وإن قلنا تتعلق بالذمة فقدر الزكاة مرتهن
~~بها وبيع الرهن غير جائز
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها
~~متفق عليه
# ومفهومه صحة بيعها إذا بدا صلاحها وهو عام فيما وجبت فيه الزكاة وغيره
~~ونهى عن بيع الحب حتى يشتد وبيع العنب حتى يسود وهما مما تجب الزكاة فيه
~~ولأن الزكاة وجبت في الذمة والمال خال عنها فصح بيعه كما لو باع ماله وعليه
~~دين آدمي أو زكاة فطر وإن تعلقت بالعين فهو تعلق لا يمنع التصرف في جزء من
~~النصاب فلم يمنع بيع جميعه كأرش الجناية
# وقولهم باع ما لا يملكه لا يضم فإن الملك لم يثبت للفقراء في النصاب
~~بدليل أن له أداء الزكاة من غيره ولا يتمكن الفقراء من إلزامه أداء الزكاة
~~منه وليس برهن فإن أحكام الرهن غير ثابتة فيه فإذا تصرف في النصاب أخرج
~~الزكاة من غيره وإلا كلف إخراجها وإن لم يكن له كلف تحصيلها فإن عجز بقيت
~~الزكاة في ذمته كسائر الديون ولا يؤخذ من النصاب ويحتمل أن يفسخ البيع في
~~قدر الزكاة وتؤخذ PageV02P286 منه ويرجع البائع عليه بقدرها لأن على
~~الفقراء ضررا في إتمام البيع وتفويتا لحقوقهم فوجب فسخه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار وهذا أصح
#
# | مسألة قال ( والزكاة تجب في الذمة بحلول الحول وإن تلف المال فرط أو لم
~~يفرط )
# هذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة أحدها أن الزكاة تجب في الذمة وهو
~~إحدى الروايتين عن أحمد وأحد قولي الشافعي لأن إخراجها ms1109 من غير النصاب جائز
~~فلم تكن واجبة فيه كزكاة الفطر ولأنها لو وجبت فيه لامتنع تصرف المال فيه
~~ولتمكن المستحقون من إلزامه أداء الزكاة من عينه أو ظهر شيء من أحكام ثبوته
~~فيها وأسقطت الزكاة بتلف النصاب من غير تفريط كسقوط أرش الجناية بتلف
~~الجاني
# والثانية أنها تجب في العين
# وهذا قول الثاني للشافعي وهذه الرواية هي الظاهرة عند بعض أصحابنا لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في أربعين شاة شاة وقوله فيما سقت السماء العشر
~~وفيما سقي بدالية أو نضج نصف العشر وغير ذلك من الألفاظ الواردة بحرق في
~~وهي للظرفية
# وإنما جاز الإخراج من غير النصاب رخصة
# وفائدة الخلاف أنها إذا كانت في الذمة فحال على ماله حولان لم يؤد
~~زكاتهما وجب عليه أداؤها لما مضى ولا تنقضي عنه الزكاة في الحول الثاني
~~وكذلك إن كان أكثرمن نصاب لم تنقص الزكاة وإن مضى عليه أحوال فلو كان عنده
~~أربعون شاة مضى عليها ثلاثة أحوال لم يؤد زكاتها وجب عليه ثلاث شياه وإن
~~كانت مائة دينار فعليه سبعة دنانير ونصف لأن الزكاة وجبت في ذمته فلم يؤثر
~~في تنقيص النصاب لكن إن لم يكن له مال آخر يؤدي الزكاة منه احتمل أن تسقط
~~الزكاة في قدرها
# لأن الدين يمنع وجوب الزكاة
# وقال ابن عقيل لا تسقط الزكاة بهذا بحال
# لأن الشيء لا يسقط نفسه وقد يسقط غيره بدليل أن تغير الماء بالنجاسة في
~~محلها لا يمنع صحة طهارتها وإزالتها به ويمنع إزالة نجاسة غيرها
# والأول أولى لأن الزكاة الثانية غير الأولى
# وإن قلنا الزكاة تتعلق بالعين وكان النصاب مما تجب الزكاة في عينه فحالت
~~عليه أحوال لم تؤد زكاتها تعلقت الزكاة في الحول الأول من النصاب بقدرها
~~فإن كان نصابا لا زيادة عليه فلا زكاة فيه فيما بعد الحول الأول
# لأن النصاب نقص فيه وإن كان أكثر من نصاب عزل قدر فرض الحول الأول
# وعليه زكاة ما بقي
# وهذا هو المنصوص عن أحمد في رواية جماعة
# وقال في رواية ms1110 محمد بن الحكم إذا كانت الغنم أربعين فلم يأته المصدق
~~عامين فإذا أخذ المصدق شاة فليس عليه شيء في الباقي وفيه خلاف
# وقال في رواية صالح إذا كان عند الرجل مائتا درهم فلم يزكها حتى حال
~~عليها حول آخر يزكيها للعام الأول
# لأن هذه تصير مائتين غير خمسة دراهم
# وقال في رجل له ألف درهم فلم يزكها سنين يزكي في أول سنة خمسة وعشرين ثم
~~في كل سنة بحساب ما بقي وهذا قول مالك والشافعي وأبي عبيد
# فإن كان عنده أربعون من الغنم نتجت سخلة في كل حول وجب عليه في كل سنة
~~شاة
# لأن النصاب كمل بالسخلة الحادثة فإن كان نتاج السخلة بعد وجوب الزكاة
~~عليه بمدة استؤنف الحول الثاني من حين نتجت
# لأنه حينئذ كمل
# PageV02P287 فصل فإن ملك خمسا من الإبل فلم يؤد زكاتها أحوالا فعليه في
~~كل سنة شاة
# نص عليه في رواية الأثرم
# قال في رواية الأثرم المال غير الإبل إذا أدي من الإبل لم ينقص والخمس
~~بحالها وكذلك ما دون خمس وعشرين من الإبل لا تنقص زكاتها فيما بعد الحول
~~الأول لأن الفرض يجب من غيرها فلا يمكن تعلقه بالعين
# وللشافعي قولان أحدهما أن زكاتها تنقص كسائر الأموال فإن كان عنده خمس من
~~الإبل فمضى عليها أحوال لم تجب عليه فيها إلا شاة واحدة لأنها نقصت بوجوب
~~الزكاة فيها في الحول الأول عن خمس كاملة فلم يجب عليه فيها شيء كما لو ملك
~~أربعا وجزءا من بعير
# ولنا إن الواجب من غير النصاب فلم ينقص به النصاب كما لو أداه وفارق سائر
~~الأموال فإن الزكاة يتعلق وجوبها بعينه فينقصه كما لو أداه من النصاب فعلى
~~هذا لو ملك خمسا وعشرين فحالت عليه أحوال
# فعليه في الحول الأول بنت مخاص وعليه لكل حول بعده أربع شياه وإن بلغت
~~قيمة الشاة الواجبة أكثر من خمس الإبل
# فإن قيل فإذا لم يكن في خمس وعشرين بنت مخاض فالواجب فيها من غير عينها
~~فيجب أن لا تنقص زكاتها أيضا ms1111 في الأحوال كلها
# قلنا إذا أدى عن خمس وعشرين أكبر من بنت مخاض جاز فقد أمكن تعلق الزكاة
~~بعينها لإمكان الأداء منها بخلاف عشرين من الإبل فإنه لا يقبل منه واحدة
~~منها فافترقا
# فصل الحكم الثاني إن الزكاة تجب بحلول الحول سواء تمكن من الأداء أو لم
~~يتمكن وبهذا قال أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي
# وقال في الآخر التمكن من الأداء شرط فيشترط للوجوب ثلاثة أشياء الحول
~~والنصاب والتمكن من الأداء وهذا قول مالك حتى لو أتلف الماشية بعد الحول
~~قبل إمكان الأداء لا زكاة عليه إذا لم يقصد الفرار من الزكاة لأنها عبادة
~~فيشترط لوجوبها إمكان أدائها كسائر العبادات
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~فمفهومه وجوبها عليه إذا حال الحول ولأنه لو لم يتمكن من الأداء حتى حال
~~عليه حولان وجبت عليه زكاة الحولين ولا يجوز وجوب فرضين في نصاب واحد في
~~حال واحد وقياسهم ينقلب عليهم
# فإننا نقول هذه عبادة فلا يشترط لوجوبها إمكان أدائها كسائر العبادات فإن
~~الصوم يجب على الحائض والمريض العاجز عن أدائه والصلاة تجب على المغمى عليه
~~والنائم ومن أدرك في أول الوقت جزءا ثم جن أو حاضت المرأة والحج يجب على من
~~أيسر في وقت لا يتمكن من الحج فيه أو منعه من المضي مانع
# ثم الفرق بينهما أن تلك عبادات بدنية يكلف فعلها ببدنه فأسقطها تعذر
~~فعلها وهذه عبادة مالية يمكن ثبوت الشركة للمساكين في ماله والوجوب في ذمته
~~مع عجزه عن الأداء كثبوت الديون في ذمة المفلس وتعلقها بماله بجنايته
# فصل الثالث أن الزكاة لا تسقط بتلف المال فرط أو لم يفرط هذا المشهور عن
~~أحمد وحكى عنه الميموني أنه إذا تلف النصاب قبل التمكن من الأداء سقطت
~~الزكاة عنه وإن تلف بعده لم تسقط وحكاه ابن المنذر مذهبا لأحمد وهو قول
~~الشافعي والحسن بن صالح وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر وبه قال مالك إلا في
~~الماشية فإنه قال لا ms1112 شيء فيها حتى يجيء المصدق فإن هلكت قبل مجيئه فلا شيء
~~عليه وقال أبو حنيفة PageV02P288 تسقط الزكاة بتلف النصاب على كل حال إلا
~~أن يكون الإمام قد طالبه بها فمنعها
# لأنه تلف قبل محل الإستحقاق فسقطت الزكاة كما لو تلفت الثمرة قبل الجذاذ
~~ولأنه حق يتعلق بالعين فسقط بتلفها كأرش الجناية في العبد الجاني ومن اشترط
~~التمكن قال هذه عبادة يتعلق وجوبها بالمال فسقط فرضها بتلفه قبل إمكان
~~أدائها كالحج ومن نص الأول قال مال وجب في الذمة فلم يسقط بتلف النصاب
~~كالدين أو لم يشترط في ضمانه إمكان الأداء كثمن المبيع والثمرة لا تجب
~~زكاتها في الذمة حتى تحرز
# لأنها في حكم غير المقبوض ولهذا لو تلفت بجائحة كانت في ضمان البائع على
~~ما دل عليه الخبر وإذا قلنا بوجوب الزكاة في العين فليس بمعنى استحقاق جزء
~~منه ولهذا لا يمنع التصرف فيه والحج لا يجب حتى يتمكن من الأداء فإذا وجب
~~لم يسقط بتلف المال بخلاف الزكاة فإن التمكن ليس بشرط لوجوبها على ما
~~قدمناه والصحيح إن شاء الله أن الزكاة تسقط بتلف المال إذا لم يفرط في
~~الأداء لأنها تجب على سبيل المواساة فلا تجب على وجه يجب أداؤها مع عدم
~~المال وفقر من تجب عليه ومعنى التفريط أن يتمكن من إخراجها فلا يخرجها وإن
~~لم يتمكن من إخراجها
# فليس بمفرط سواء كان ذلك لعدم المستحق أو لبعد المال عنه أو لكون الفرض
~~لا يوجد في المال ويحتاج إلى شرائه فلم يجد ما يشتري به أو كان في طلب
~~الشراء أو نحو ذلك
# وإن قلنا بوجوبها بعد تلف المال فأمكن المالك أداؤها أداها وإلا أنظر بها
~~إلى ميسرته وتمكنه من أدائها من غير مضرة عليه لأنه إذا لزم إنظاره بدين
~~الآدمي المتعين فبالزكاة التي هي حق الله تعالى أولى
# فصل ولا تسقط الزكاة بموت رب المال وتخرج من ماله وإن لم يرض بها
# هذا قول عطاء والحسن والزهري وقتادة ومالك والشافعي وإسحاق وأبي ثور وابن
~~المنذر
# وقال ms1113 الأوزاعي والليث تؤخذ من الثلث مقدمة على الوصايا ولا يجاوز الثلث
# وقال ابن سيرين والشعبي والنخعي وحماد بن سليمان وداود بن أبي هند وحميد
~~الطويل والمثنى والثوري لا يخرج إلا أن يكون أوصى بها وكذلك قال أصحاب
~~الرأي وجعلوها إذا أوصى بها وصية تخرج من الثلث ويزاحم بها أصحاب الوصايا
~~وإذا لم يوص بها سقطت لأنها عبادة من شرطها النية فسقطت بموت من هي عليه
~~كالصوم
# ولنا إنها حق واجب تصح الوصية به
# فلم تسقط بالموت كدين الآدمي ولأنها حق مالي واجب فلم يسقط بموت من هو
~~عليه كالدين ويفارق الصوم والصلاة فإنهما عبادتان بدنيتان لا تصح الوصية
~~بهما ولا الوصية فيهما
# اه
# فصل وتجب الزكاة على الفور
# فلا يجوز تأخير إخراجها مع القدرة عليه والتمكن منه إذا لم يخش ضررا
~~وبهذا قال الشافعي وقالأبو حنيفة له التأخير ما لم يطالب لأن الأمر بأدائها
~~مطلق فلا يتعين الزمن الأول لأدائها دون غيره كما لا يتعين لذلك مكان دون
~~مكان
# ولنا إن الأمر المطلق يقتضي الفور على ما يذكر في موضعه ولذلك يستحق
~~المؤخر للإمتثال العقاب ولذلك أخرج الله تعالى إبليس وسخط عليه ووبخه
~~بامتناعه عن السجود ولو أن رجلا أمر عبده أن يسقيه فأخر ذلك PageV02P289
~~استحق العقوبة ولأن جواز التأخير ينافي الوجوب لكون الواجب ما يعاقب على
~~تركه
# ولو جاز التأخير لجاز إلى غير غاية فتنبغي العقوبة بالترك ولو سلمنا أن
~~مطلق الأمر لا يقتضي الفور لاقتضاه في مسألتنا إذ لو جاز التأثير ها هنا
~~لأخره بمقتضى طبعه ثقة منه بأنه لا يأثم بالتأخير فيسقط عنه بالموت أو بتلف
~~ماله أو بعجزه عن الأداء فيتضرر الفقراء ولأن ها هنا قرينة تقتضي الفور وهو
~~أن الزكاة وجبت لحاجة الفقراء وهي ناجزة فيجب أن يكون الواجب ولأنها عبادة
~~تتكرر فلم يجز تأخيرها إلى وقت وجوب مثلها كالصلاة والصوم
# قالالأثرم سمعت أبا عبد الله سئل عن الرجل يحول الحول على ماله فيؤخر عن
~~وقت الزكاة فقال لا ولم يؤخر إخراجها وشدد في ذلك ms1114
# قيل فابتدأ في إخراجها فجعل يخرج أولا فأولا
# فقال لا بل يخرجها كلها إذا حال الحول
# فأما إذا كانت عليه مضرة في تعجيل الإخراج مثل من يحول حوله قبل مجيء
~~الساعي ويخشى أن أخرجها بنفسه أخذها الساعي منه مرة أخرى فله تأخيرها
# نص عليه أحمد
# وكذلك إن خشي في إخراجها ضررا في نفسه أو مال له سواها فله تأخيرها لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار ولأنه إذا جاز تأخير قضاء دين
~~الآدمي لذلك فتأخير الزكاة أولى
# فصل فإن أخرها ليدفعها إلى من هو أحق بها من ذي قرابة أو ذي حاجة شديدة
~~فإن كان شيئا يسيرا فلا بأس وإن كان كثيرا لم يجز
# قال أحمد لا يجزي على أقاربه من الزكاة في كل شهر يعني لا يؤخر إخراجها
~~حتى يدفعها إليهم متفرقة في كل شهر شيئا فأما إن عجلها ليدفعها إليهم أو
~~إلى غيرهم متفرقة أو مجموعة جاز لأنه لم يؤخرها عن وقتها وكذلك إن كان عنده
~~مالان أو أموال زكاتها واحدة وتختلف أحوالها مثل أن يكون عنده نصاب وقد
~~استفاد في أثناء الحول من جنسه دون النصاب لم يجز تأخير الزكاة ليجمعها
~~كلها لأنه يمكنه جمعها بتعجيلها في أول واجب منها
# فصل فإن أخر الزكاة فلم يدفعها إلى الفقير حتى ضاعت لم تسقط عنه كذلك
# قال الزهري والحكم وحماد والثوري وأبو عبيد
# وبه قال الشافعي
# إلا أنه قال إن لم يكن فرط في إخراج الزكاة وفي حفظ ذلك المخرج رجع إلى
~~ماله
# فإن كان فيما بقي زكاة أخرجها وإلا فلا
# وقال أصحاب الرأي يزكي ما بقي إلا أن ينقص عن النصاب فتسقط الزكاة فرط أن
~~لم يفرط
# وقال مالك أراها تجزئه إذا أخرجها في محلها وإن أخرجها بعد ذلك ضمنها
~~وقال مالك يزكي ما بقي بقسطه وإن بقي عشرة دراهم
# ولنا إنه حق متعين على ربالمال تلف قبل وصوله إلى مستحقه فلم يبرأ منه
~~بذلك
# كدين الآدمي
# قال أحمد ولو دفع إلى أحد زكاته خمسة ms1115 دراهم فقبل أن يقبضها منه
# قال اشتر لي بها ثوبا أو طعاما فذهبت الدراهم أو اشترى بها ما قال فضاع
~~منه فعليه أو يعطي مكانها
# لأنه لم يقبضها منه ولو قبضها منه ثم ردها إليه وقال اشتر لي بها فضاعت
~~أو ضاع ما اشترى بها فلا ضمان عليه إذا لم يكن فرط وإنما قال ذلك لأن
~~الزكاة لا يملكها الفقير إلا بقبضها فإذا وكله في الشراء بها كان التوكيل
~~فاسدا لأنه وكله في الشراء بما ليس له وبقيت على ملك رب المال فإذا تلفت
~~كانت في ضمانه
# PageV02P290 فصل ولو عزل قدر الزكاة فنوى أنه زكاة فتلف فهو في ضمان رب
~~المال ولا تسقط الزكاة عنه بذلك سواء
# سواء قدر على أن يدفعها إليه لم يقدر والحكم فيه كالمسألة التي قبلها اه
#
# | مسألة قال ( ومن رهن ماشية فحال عليها الحول أدى منها إذا لم يكن له ما
~~يؤدي عنها والباقي رهن )
# وجملة ذلك أنه إذا رهن ماشية فحال الحول وهي في يد المرتهن وجبت زكاتها
~~على الراهن لأن ملكه فيها تام فإن أمكنه أداؤها من غيرها وجبت لأن الزكاة
~~من مؤونة الرهن ومؤونة الرهن تلزم الراهن كنفقة النصاب ولا يخرجها من
~~النصاب لأن حق المرتهن متعلق به تعلقا يمنع تصرف الراهن فيه والزكاة لا
~~يتعين إخراجها منه فلم يملك إخراجها منه كزكاة مال سواه وإن لم يكن له ما
~~يؤدي منه سوء هذا الرهن فلا يخلو من أن يكون له مال يمكن قضاء الدين منه
~~ويبقى بعد قضائه نصاب كامل مثل أن تكون الماشية زائدة على الناصب قدرا يمكن
~~قضاء الدين منه ويبقى النصاب فإنه يخرج الزكاة من الماشية ويقدم حق الزكاة
~~على حق المرتهن لأن المرتهن يرجع إلى بلد وهو استيفاء الدين وحقوق الفقراء
~~في الزكاة لا بدل لها وإن لم يكن له مال يقضي به الدين ويبقى بعد قضائه
~~نصاب ففيه روايتان إحداهما تجب الزكاة أيضا ولا يمنع وجوب الدين الزكاة في
~~الأموال الظاهرة وهي المواشي والحبوب قاله في ms1116 رواية الأثرم
# قال لأن المصدق لو جاء فوجد إبلا وغنما لم يسأل صاحبها أي شيء عليك من
~~الدين ولكنه يزكيها والمال ليس كذلك وهذا ظاهر كلام الخرقي ها هنا
# لأن كلامه عام في كل ماشية وذلك لأن وجوب الزكاة في الأموال الظاهرة آكد
~~لظهورها وتعلق قلوب الفقراء بها لرؤيتهم إياها ولأن الحاجة إلى حفظها أشد
~~ولأن الساعي يتولى أخذ الزكاة منها ولا يسأل عن دين صاحبها
# والرواية الثانية لا تجب الزكاة فيها ويمنع الدين وجوب الزكاة في الأموال
~~كلها من الظاهرة والباطنة
# قال ابن أبي موسى الصحيح من مذهبه أن الدين يمنع وجوب الزكاة على كل حال
~~وهو مذهب أبي حنيفة
# وروي ذلك عن ابن عباس ومكحول والثوري
# وحكى ذلك ابن المنذر عنهم في الزرع إذا استدان عليه صاحبه لأنه أحد نوعي
~~الزكاة فيمنع الدين وجوبها كالنوع الآخر ولأن المدين محتاج والصدقة إنما
~~تجب على الأغنياء لقوله عليه السلام أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائهم فأردها
~~في فقرائهم وقوله عليه السلام لا صدقة إلا عن ظهر غنى
# وروى أبو عبيد في كتاب الأموال عن السائب بن يزيد قال سمعت عثمان بن عفان
~~يقول هذا شهر زكاتكم
# فمن كان عليه دين فليؤده حتى تخرجوا زكاة أموالكم ومن لم يكن عنده زكاة
~~لم يطلب منه حتى يأتي تطوعا
# قال إبراهيم النخعي أراه يعني شهر رمضان
# فصل ولو أسلم في دار الحرب وأقام بها سنين لم يؤد زكاة أو غلب الخوارج
~~على بلدة فأقام أهله سنين لا يؤدون الزكاة ثم غلب عليهم الإمام أدوا الماضي
~~وهذا مذهب مالك والشافعي وقال أصحاب الرأي لا زكاة عليهم لما مضى في
~~المسألتين
# PageV02P291 ولنا إن الزكاة من أركان الإسلام فلم تسقط عمن هو في غير
~~قبضة الإمام كالصلاة والصيام
# فصل إذا تولى الرجل إخراج زكاته
# فالمستحب أن يبدأ بأقاربه الذين يجوز دفع الزكاة إليهم
# فإن زينب سألت النبي صلى الله عليه وسلم أيجزي عني من الصدقة النفقة على
~~زوجي فقال النبي صلى الله عليه وسلم لها أجران ms1117 أجر الصدقة وأجر القرابة
~~رواه البخاري وابن ماجة وفي لفظ يسعني أن أضع صدقتي في زوجي وبني أخي لي
~~أيتام فقال نعم لها أجران أجر الصدقة وأجر القرابة رواه النسائي
# ولما تصدق أبو طلحة بحائطه قال النبي صلى الله عليه وسلم اجعله في قرابتك
~~رواه أبو داود
# ويستحب أن يبدأ بالأقرب فالأقرب إلا أن يكون منهم من هو أشد حاجة فيقدمه
~~ولو كان غير القرابة أحوج أعطاه
# قال أحمد إن كانت القرابة محتاجة أعطاها وإن كان غيرهم أحوج أعطاهم ويعطي
~~الجيران وقال إن كان قد عود قوما برا فيجعله في ماله ولا يجعله من الزكاة
~~ولا يعطي الزكاة من يموت ولا من تجري عليه نفقته وإن أعطاهم لم يجز وهذا
~~والله أعلم إذا عودهم برا من غير الزكاة أو أعطى من تجري عليه نفقته شيئا
~~يصرفه في نفقته فأما إن عودهم دفع زكاته إليهم أو أعطى من تجري عليه نفقته
~~تطوعا شيئا من الزكاة يصرفه في غير النفقة وحوائجه فلا بأس
# وقال أبو داود قلت لأحمد يعطي أخاه وأخته من الزكاة قال نعم إذا لم يبق
~~به ماله أو يدفع به مذمة
# قيل لأحمد فإذا استوى فقراء قراباتي والمساكين قال فهم كذلك أولى فأما إن
~~كان غيرهم أحوج فإنما يريد يغنيهم ويدع غيرهم فلا
# قيل له فيعطي امرأة إبنه من الزكاة
# قال إن كان لا يريد به كذا ( شيئا ذكره ) فلا بأس به كأنه أراد منفعة
~~إبنه
# قال أحمد كان العلماء يقولون في الزكاة لا تدفع بها مذمة ولا يحابى بها
~~قريب ولا يبقى بها مالا
# وسئل أحمد عن رجل له قرابة يجري عليها من الزكاة
# قال إن كان عدها من عياله فلا يعطيها
# قيل له إنما يجري عليها شيئا معلوما في كل شهر قال إذا كفاها ذلك
# وفي الجملة من لا يجب عليه الإنفاق عليه فله دفع الزكاة إليه ويقدم
~~الأحوج فالأحواج فإن تساووا قدم من هو أقرب إليه ثم من كان أقرب في الجوار
~~وأكثره دينا
# وكيف فرقها ms1118 بعد ما يضعها في الأصناف الذين سماهم الله تعالى جاز
# والله أعلم
# PageV02P292
# | باب زكاة الزروع والثمار
# والأصل فيها الكتاب والسنة
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما
~~كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ البقرة 267
# والزكاة تسمى نفقة بدليل قوله تعالى @QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة ولا
~~ينفقونها في سبيل الله @QE@ التوبة 34
# وقال تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ الأنعام 141
# قال ابن عباس حقه الزكاة المفروضة
# وقال مرة العشر ونصف العشر
# ومن السنة قول النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة
~~متفق عليه
# وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال فيما سقت السماء والعيون
~~وكان عثريا العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر أخرجه البخاري وأبو داود
~~والترمذي
# وعن جابر أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم يقول فيما سقت الأنهار والغيم
~~العشر وفيما سقي بالساقية نصف العشر أخرجه مسلم وأبو داود
# وأجمع أهل العلم على أن الصدقة واجبة في الحنطة والشعير التمر والزبيب
# قاله ابن المنذر وابن عبد البر
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( كل ما أخرج الله عز وجل من الأرض مما ييبس
~~ويبقى مما يكال ويبلغ خمسة أوسق فصاعدا ففيه العشر إن كان سقيه من السماء
~~والسوح وإن كان يسقى بالدوالي والنواضح وما فيه الكلف فنصف العشر )
# هذه المسألة تشتمل على أحكام
# منها أن الزكاة تجب فيما جمع هذه الأوصاف الكيل والبقاء واليبس من الحبوب
~~والثمار مما ينبعه الآدميون إذا نبت في أرضه سواء كان قوتا كالحنطة والشعير
~~والسلت والأرز والذرة والدخن أو من القطنيات كالباقلا والعدس والماش والحمص
~~أو من الأبازير كالكسفرة والكمون والكراويا أو البزور كبزر الكتان والقثاء
~~أو حب البقول كالرشاد وحب الفجل والقرطم والترمس والسمسم وسائر الحبوب وتجب
~~أيضا فيما جمع هذه الأوصاف من الثمار كالتمر والزبيب والمشمش واللوز
~~والفستق والبندق
# ولا زكاة في سائر الفواكه كالخوخ والإجاص والكمثري والتفاح والمشمش
~~والتين والجوز ولا في الخضر كالقثاء والخيار والباذنجان واللفت والجزر
# وبهذا ms1119 قال عطاء في الحبوب كلها ونحوه قول أبي يوسف ومحمد فإنهما قالا لا
~~شيء فيما تخرجه الأرض إلا ما كانت له ثمرة باقية يبلغ مكيلها خمسة أوسق
# وقال أبو عبد الله بن حامد لا شيء في الأبازير ولا البزور ولا حب البقول
~~ولعله لا يوجب الزكاة إلا فيما كان قوتا أو أدما
# لأن ما عداه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه فيبقى على النفي
~~الأصلي
# وقال مالك والشافعي لا زكاة في ثمر إلا التمر والزبيب ولا في حب إلا مال
~~كان قوتا في حالة الإختيار لذلك إلا في الزيتون على اختلاف وحكي عن أحمد
~~إلا في الحنطة والشعير والتمر والزبيب وهذا قول ابن عمر PageV02P293 وموسى
~~بن طلحة والحسن وابن سيرين والشعبي والحسن بن صالح وابن أبي ليلى وابن
~~المبارك وأبي عبيد
# والسلت نوع من الشعير ووافقهم إبراهيم وزاد الذرة ووافقهم ابن عباس وزاد
~~الزيتون لأن ما عدا هذا لا نص فيه ولا إجماع ولا هو في معنى المنصوص عليه
~~ولا المجمع عليه فيبقى على الأصل
# وقد روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن عبد الله بن عمرو أنه قال إنما سن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الزكاة في الحنطة والشعير والتمر والزبيب
# وفي رواية عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال والعشر في
~~التمر والزبيب والحنطة والشعير
# عن موسى بن طلحة عن عمر أنه قال إنما سن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الزكاة في هذه الأربعة الحنطة والشعير والتمر والزبيب
# وعن أبي بردة عن أبي موسى ومعاذ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثهما
~~إلى اليمن يعلمان الناس أمر دينهم فأمرهم أن لا يأخذوا الصدقة إلا من هذه
~~الأربعة الحنطة والشعير والتمر والزبيب
# رواهن كلهن الدارقطني ولأن غير هذه الأربعة لا نص فيها ولا إجماع ولا هو
~~في معناها في غلبة الأقتيات بها وكثرة نفعها ووجودها فلم يصح قياسه عليها
~~ولا إلحاقه بها فيبقى على الأصل
# وقال أبو حنيفة ms1120 تجب الزكاة في كل ما يقصد بزراعته نماء الأرض إلا الحطب
~~والقصب والحشيش لقوله صلى الله عليه وسلم فيما سقت السماء العشر وهذا عام
~~ولأن هذا يقصد بزراعته نماء الأرض فأشبه الحب
# ووجه قول الخرقي أن عموم قوله صلى الله عليه وسلم فيما سقت السماء العشر
~~وقوله صلى الله عليه وسلم لمعاذ خذ الحب من الحب يقتضي وجوب الزكاة في جميع
~~ما تناوله خرج منه ما لا يكال وما ليس بحب بمفهوم قوله صلى الله عليه وسلم
~~ليس في حب ولا تمر صدقة حتى يبلغ خمسة أوسق رواه مسلم والنسائي فدل هذا
~~الحديث على انتفاء الزكاة مما لا توسيق فيه وهو مكيال ففيما هو مكيل يبقى
~~على العموم والدليل على انتفاء الزكاة مما سوى ذلك ما ذكرنا من اعتبار
~~التوسيق
# وروي عن علي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ليس في الخضروات صدقة
~~وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ليس فيما أنبتت الأرض من
~~الخضر صدقة وعن موسى بن طلحة عن أبيه وعن أنس عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم مثله رواهن الدارقطني
# وروى الترمذي بإسناده عن معاذ أنه كتب إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~يسأله عن الخضروات وهي البقول فقال ليس فيها شيء وقال يرويه الحسن بن عمارة
~~وهو ضعيف والصحيح أنه عن موسى بن طلحة عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسل
# وقال موسى بن طلحة جاء الأثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في خمسة
~~أشياء الشعير والحنطة والسلت والزبيب والتمر وما سوى ذلك مما أخرجت الأرض
~~فلا عشر فيه
# وقال إن معاذا لم يأخذ من الخضر صدقة
# وروى الأثرم بإسناده أن عامل عمر كتب إليه في كروم فيها من الفرسك
~~والرمان ما هو أكثر غلة من PageV02P294 الكروم أضعافا فكتب عمر أنه ليس
~~عليها عشر هي من العضاه
# فصل ولا شيء فيما ينبت من المباح الذي لا يملك إلا بأخذه كالبطم والعفص
~~والزعبل وهو شعير الجبل وبزر قطونا ms1121 وبزر البقلة وحب الثمام والقت وهو بزر
~~الأشنان إذا أدرك وتناهى نضجعه حصلت فيه مرورة وملوحة وأشباه هذا ذكره ابن
~~حامد لأنه إنما يملك بحيازته وأخذ الزكاة إنما تجب فيه إذا بدا صلاحه وفي
~~تلك الحال لم يكن مملوكا له فلا يتعلق به الوجوب كالذي يلتقطه اللقاط من
~~السنبل فإنه لا زكاة فيه
# نص عليه أحمد وذكر القاضي في المباح أن فيه الزكاة إذا نبت في أرضه ولعله
~~بني هذا على أن ما نبت في أرضه من الكلأ يكون ملكا له والصحيح خلافه
# فأما إن نبت في أرضه ما يزرعه الآدميون مثل إن سقط في أرض إنسان حب من
~~الحنطة أو الشعير فنبت ففيه الزكاة لأنه يملكه ولو اشترى زرعا بعد بدو
~~الصلاح فيه أو ثمرة بدا صلاحها أو ملكها بجهة من جهات الملك لم تجب فيه
~~الزكاة لما ذكرنا
# فصل ولا تجب فيما ليس بحب ولا ثمر سواء وجد فيه الكيل والإدخار أو لم
~~يوجد فلا تجب في ورق مثلورق السدر والخطمي والأشنان والصعتر والآس ونحوه
~~لأنه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص ومفهوم قوله عليه السلام لا زكاة
~~في حب ولا ثمر حتى يبلغ خمسة أوسق أن الزكاة لا تجب في غيرهما
# قال ابن عقيل في ثمر السدر فورقه أولى ولأن الزكاة لا تجب في الحب المباح
~~ففي الورق أولى ولا زكاة في الأزهار كالزعرفان والعصفر والقطن
# لأنه ليس بحب ولا ثمر ولا هو بمكيل فلم تجب فيه زكاة كالخضروات
# قالأحمد ليس في القطن شيء وقال ليس في الزعفران زكاة وهذا ظاهر كلام
~~الخرقي واختيار أبي بكر
# وروي عن علي في الفاكهة والبقل والتوابل والزعفران زكاة وعن عمر أنه قال
~~إنما سن رسول الله صلى الله عليه وسلم الزكاة في الحنطة والشعير والتمر
~~والزبيب وكذلك عبد الله بن عمر
# وحكي عن أحمد في القطن والزعرفان زكاة وخرج أبو الخطاب في العصفر والورس
~~وجها قياسا على الزعفران والأولى ما ذكرناه وهذا مخالف لأصول أحمد
# قال المروذي عنه روايتان ms1122 إحداهما أنه لا زكاة إلا في الأربعة
# والثانية أنها إنما تجب في الحنطة والشعير والتمر والزبيب والذرة والسلت
~~والأرز والعدس وكل شيء يقوم مقام هذه حتى يدخر ويجري فيه القفيز مثل
~~اللوبيا والحمص والسماسم والقطنيات
# ففيه الزكاة وهذا لا يجري فيه القفيز ولا هو في معنى ما سماه
# فصل واختلفت الرواية في الزيتون
# فقال أحمد في رواية ابنه صالح فيه العشر إذا بلغ يعني خمسة أوسق وإن عصر
~~قوم ثمنه
# لأن الزيت له بقاء وهذا قول الزهري والأوزاعي ومالك والليث والثوري
~~PageV02P295 وأبي ثور وأصحاب الرأي
# وروي عن ابن عباس لقول الله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ الأنعام
~~141
# في سياق قوله @QB@ والزيتون والرمان @QE@ ولأنه يمكن ادخار غلته أشبه
~~التمر والزبيب
# وعن أحمد لا زكاة فيه وهو اختيار أبي بكر
# وظاهر كلام الخرقي
# وهذا قول ابن أبي ليلى والحسن بن صالح وأبي عبيدة وأحد قولي الشافعي لأنه
~~لا يدخر يابسا فهو كالخضروات والآية لم يرد بها الزكاة لأنها مكية
# والزكاة إنما فرضت بالمدينة ولهذا ذكر الرمان ولا عشر فيه
# وقالمجاهد إذا حصد زرعه ألقي لهم من السنبل وإذا وجد نخله ألقى لهم من
~~الشماريخ
# وقال النخعي وأبو جعفر هذه الآية منسوخة على أنها محمولة على ما يتأتى
~~حصاده بدليل أن الرمان مذكور بعده ولا زكاة فيه
# اه
# فصل الحكم الثاني أن الزكاة لا تجب في شيء من الزروع والثمار حتى تبلغ
~~خمسة أوسق
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن عمر وجابر وأبو أمامة بن سهل وعمر بن
~~عبد العزيز وجابر بن زيد والحسن وعطاء ومكحول والحكم والنخعي ومالك وأهل
~~المدينة والثوري والأوزاعي وابن أبي ليلى والشافعي وأبو يوسف ومحمد وسائر
~~أهل العلم
# لا نعلم أحدا خالفهم إلا مجاهدا وأبا حنيفة ومن تابعه
# قالوا تجب الزكاة في قليل ذلك وكثيره لعموم قوله عليه السلام فيما سقت
~~السماء العشر
# ولأنه لا يعتبر له حول فلا يعتبر له نصاب
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة متفق ms1123
~~عليه
# وهذا خاص يجب تقديمه وتخصيص عموم ما رووه به كما خصصنا قوله في سائمة
~~الإبل الزكاة بقوله ليس فيما دون خمس ذود صدقة وقوله في الرقة ربع العشر
~~بقوله ليس فيما دون خمس أواق صدقة
# ولأنه مال تجب فيه الصدقة فلم تجب في يسيره كسائر الأموال الزكائية وإنما
~~لم يعتبر الحول
# لأنه يكمل نماؤه باستحصاده لا ببقائه
# واعتبر الحول في غيره
# لأنه مظنة لكمال النماء في سائر الأموال والنصاب اعتبر ليبلغ حدا يحتمل
~~المواساة منه
# فلهذا اعتبر فيه يحققه أن الصدقة إنما تجب على الأغنياء بما قد ذكرنا
~~فيما تقدم ولا يحصل الغنى بدون النصاب كسائر الأموال الزكائية اه
# فصل وتعتبر خمسة الأوسق بعد التصفية الحبوب والجفاف في الثمار فلو كان له
~~عشرة أوسق عنبا لا يجيء منه خمسة أوسق زبيبا لم يجب عليه شيء لأنه حال وجوب
~~الإخراج منه فاعتبر النصاب بحاله وروى الأثرم عنه أنه يعتبر نصاب النخل
~~والكرم عنبا ورطبا ويؤخذ منه مثل عشر الرطب تمرا
# اختاره أبو بكر وهذا محمول على أنه أراد يؤخذ عشر ما يجيء به منه من
~~التمر إذا بلغ رطبها خمسة أوسق لأن إيجاب قدر عشر الرطب من التمر إيجاب
~~لأكثر من العشر
# وذلك يخالف النص والإجماع فلا يجوز أن يحمل عليه كلام أحمد ولا قول إمام
~~اه
# فصل والعلس نوع من الحنطة يدخر في قشره ويزعم أهله أنه إذا أخرج من قشره
~~لا يبقى بقاء غيره من الحنطة ويزعمون أنه يخرج على النصف فيعتبر نصابه في
~~قشره للضرر في إخراجه
# فإذا بلغ بقشره PageV02P296 عشرة أوسق ففيه العشر لأن فيه خمسة أوسق وإن
~~شككنا في بلوغه نصابا خير صاحبه بين إخراج عشره وبين إخراجه من قشره ليقدره
~~بخمسة أوسق
# كقولنا في مغشوش الذهب والفضة إذا شككنا في بلوغ ما فيها نصابا ولا يجوز
~~تقدير غيره من الحنطة في قشره
# ولا إخراجه قبل تصفيته
# لأن الحاجة لا تدعو إلى بقائه في قشره ولا العادة جارية به ولا يعلم قدر
~~ما يخرج منه ms1124
# فصل وذكر أبو الخطاب أن نصاب الأرز مع قشره عشرة أوسق
# لأنه يدخر مع قشره فإذا أخرج من قشره لم يبق بقاء ما في القشر فهو كالعلس
~~سواء فيما ذكرنا
# وقال غيره لا يعتبر نصابه بذلك إلا أن يقول ثقات من أهل الخبرة أنه يخرج
~~على النصف فيكون كالعلس ومتى لم يوجد ثقات يخبرون بهذا أو شككنا في بلوغه
~~نصابا خيرنا ربه بين إخراج عشره في قشره وبين تصفيته ليعلم قدره مصفى فإن
~~بلغ نصابا أخذ منه وإلا فلا لأن اليقين لا يحصل إلا بذلك فاعتبرناه كمغشوش
~~الأثمان اه
# فصل ونصاب الزيتون خمسة أوسق
# نص عليه أحمد في رواية صالح ونصاب الزعفران والقطن وما ألحق بهما من
~~الموزونات ألف وستمائة رطل بالعراقي لأنه ليس بمكيل فيقوم وزنه مقام كيله
# ذكره القاضي في المجرد
# وحكي عنه إذا بلغت قيمته نصابا من أدنى ما تخرجه الأرض مما فيه الزكاة
~~ففيه الزكاة
# وهذا قول أبي يوسف في الزعفران
# لأنه لم يمكن اعتباره بنفسه فاعتبر بغيره كالعروض تقوم بأدنى النصابين من
~~الأثمان
# وقال أصحاب الشافعي في الزعفران تجب الزكاة في قليله وكثيره ولا أعلم
~~لهذه الأقوال دليلا ولا أصلا يعتمد عليه
# ويردها قول النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة وإيحاب
~~الزكاة في قليله وكثيره مخالف لجميع أموال الزكاة واعتباره بغيره مخالف
~~لجميع ما يجب عشره وإعتباره بأقل ما فيه الزكاة قيمة لا نظير له أصلا
~~وقياسه على العروض لا يصح
# لأن العروض لا تجب الزكاة في عينها
# وإنما تجب في قيمتها
# ويؤدي من القيمة التي اعتبرت بها والقيمة يرد إليها كل الأحوال المتقومات
~~فلا يلزم من الرد إليها الرد إلى ما لم يرد إليه شيء أصلا ولا تخرج الزكاة
~~منه ولأن هذا مال تخرج الزكاة من جنسه فاعتبر نصابه بنفسه كالحبوب ولأنه
~~خارج من الأرض يجب فيه العشر أو نصفه فأشبه سائر ما يجب فيه ذلك ولأنه مال
~~تجب فيه الزكاة فلم يجب في قليله وكثيره كسائر الأموال
# ولأنه ms1125 لا نص فيما ذكروه ولا إجماع ولا هو في معناهما
# فوجب أن لا يقال به لعدم دليله اه
# فصل الحكم الثالث أن العشر يجب فيما سقي بغير مؤونة
# كالذي يشرب من السماء والأنهار
# وما يشرب بعروقه وهو الذي يغرس في أرض ماؤها قريب من وجهها تصل إليه عروق
~~الشجر فيستغني عن سقي وكذلك ما كانت عروقه تصل إلى نهر أو ساقية
# ونصف العشر فيما سقي بالمؤن كالدوالي النواضح لا نعلم في هذا خلافا وهو
~~قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم
# والأصل فيه قول النبي صلى الله عليه وسلم فيما سقت السماء والعيون أو كان
~~عثريا العشر وما سقي بالنضح نصف العشر رواه البخاري
# قال أبو عبيد العثري ما تسقيه السماء وتسميه العامة العدي
# وقال القاضي هو الماء المستنقع في بركة أو نحوها يصب إليه ماء المطر في
~~PageV02P297 سواقي تشق له فإذا اجتمع سقي منه واشتقاقه من العاثور وهي
~~الساقية التي يجري فيها الماء
# لأنها يعثر بها من يمر بها وفي رواية مسلم وفيما يسقى بالسانية نصف العشر
~~والسواني هي النواضح وهي الإبل يستقي بها لشرب الأرض وعن معاذ قال بعثني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى اليمن فأمرني أن آخذ مما سقت السماء أو
~~سقي بعلا العشر وما سقي بدالية نصف العشر
# قال أبو عبيد البعل ما شرب بعروقه من غير سقي
# وفي الجملة كل ما سقي بكلفة ومإنة من دالية أو سانية أو ولاب أو ناعورا
~~أو غير ذلك ففيه نصف العشر وما سقي بغير مؤنة ففيه العشر
# لما روينا من الخبر ولأن للكلفة تأثيرا في إسقاط الزكاة جملة بدليل
~~العلوفة فبأن يؤثر في تخفيفها أولى ولأن الزكاة إنما تجب في المال النامي
~~وللكلفة تأثير في تعليل النماء
# فأثرت في تقليل الواجب فيها ولا يؤثر حفر الأنهار والسواقي في نقصان
~~الزكاة
# لأن المؤونة تقل لأنها تكون من جملة إحياء الأرض ولا تتكرر كل عام وكذلك
~~لا يؤثر احتياجها إلى ساق يسقيها ويحول الماء في نواحيها لأن ذلك ms1126 لا بد منه
~~في كل سقي يكلفه فهو زيادة على المؤنة في التنقيص يجري مجرى حرث الأرض
~~وتحسينها وإن كان الماء يجري من النهر في ساقية إلى الأرض ويستقر في مكان
~~قريب من وجهها لا يصعد إلا بغرف أو دولاب فهو من الكلفة المسقطة لنصف
~~الزكاة على ما مر لأن مقدار الكلفة وقرب الماء وبعده لا يعتبر والضابط لذلك
~~هو أن يحتاج في ترقية الماء إلى الأرض بآلة من غرب أو نضح أو دالية ونحو
~~ذلك
# وقد وجد اه
# فصل فإن سقي نصف السنة بكلفة ونصفها بغير كلفة ففيه ثلاثة أرباع العشر
# وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا لأن كل واحد
~~منهما لو وجد في جميع السنة لأوجب مقتضاه
# فإذا وجد في نصفها أوجب نصفه وإن سقي بأحدهما أكثر من الآخر اعتبر
~~أكثرهما فوجب مقتضاه
# وسقط حكم الآخر
# نص عليه
# وهو قول عطاء والثوري وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
# وقال ابن حامد يؤخذ بالقسط وهو القول الثاني للشافعي لأنهما لو كانا
~~نصفين أخذ بالحصة فكذلك إذا كان أحدهما أكثر كما لو كانت الثمرة نوعين
# ووجه الأول أن اعتبار مقدار السقي وعدد مراته وقدر ما يشرب في كل سقية
~~يشق ويتعذر
# فكان الحكم للأغلب منهما كالسوم في الماشية
# وإن جهل المقدار غلبنا إيجاب العشر إحتياطا نص عليه أحمد في رواية عبد
~~الله لأن الأصل وجوب العشر وإنما يسقط بوجوب الكلفة فما لم يتحقق المسقط
~~يبقى على الأصل ولأن الأصل عدم الكلفة في الأكثر فلا يثبت وجودها مع الشك
~~فيه وإن اختلف الساعي ورب المال في أيهما سقي به أكثر فالقول قول رب المال
~~بغير يمين فإن الناس لا يستحلفون على صدقاتهم اه
# فصل وإذا كان لرجل حائطان سقي أحدهما بمؤونة والآخر بغير مؤنة
# ضم غلة أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب أو أخرج من الذي سقي بغير مؤنة
~~عشره ومن الآخر نصف عشره كما يضم أحد النوعين إلى الآخر ويخرج من كل واحد
~~منهما ما وجب فيه ms1127
#
# | مسألة قال ( والوسق ستون صاعا والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي )
# أما كون الوسق ستين صاعا فلا خلاف فيه
# قال ابن المنذر هو قول كل من يحفظ عنه من أهل العلم
# وقد PageV02P298 روى الأثرم عن سلمة بن صخر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال الوسق ستون صاعا وروى أبو سعيد وجابر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل
~~ذلك رواه ابن ماجة
# وأما كون الصاع خمسة أرطال وثلثا ففيه اختلاف ذكرناه في باب الطهارة
~~وبينا أنه خمسة أرطال وثلث بالعراقي
# فيكون مبلغ الخمسة الأوسق ثلاثمائة صاع وهو ألف وستمائة رطل بالعراقي
# مائة وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم ووزنه بالمثاقيل سبعون
~~مثقالا ثم زيد في الرطل مثقال آخر وهو درهم وثلاثة أسباع فصار إحدى وتسعين
~~مثقالا وكملت زنته بالدراهم مائة وثلاثين درهما والإعتبار بالأول قبل
~~الزيادة فيكون الصاع بالرطل الدمشقي الذي هو ستمائة درهم رطلا وسبعا وذلك
~~أوقية وخمسة أسباع أوقية ومبلغ الخمسة الأوسق بالرطل الدمشقي ثلاثمائة رطل
~~وإثنان وأربعون رطلا وعشر أواقي وسبع أوقية وذلك ستة أسباع رطل
# فصل والنصاب معتبر بالكيل
# فإن الأوساق مكيلة وإنما نقلت إلى الوزن لتضبط وتحفظ وتنقل ولذلك تعلق
~~وجوب الزكاة بالمكيلات دون الموزونات والمكيلات تختلف في الوزن فمنها القيل
~~كالحنطة والعدس ومنها الخفيف كالشعير والذرة ومنها المتوسط
# وقد نص أحمد على أن الصاع خمسة أرطال وثلث من الحنطة وروى جماعة عنه أنه
~~قال الصاع وزنته فوجدته خمسة أرطال وثلثي رطل حنطة وقال حنبل قال أحمد أخذت
~~الصاع من أبي النضر وقال أبو النضر أخذته من ابن أبي ذئب
# وقال هذا صاع النبي صلى الله عليه وسلم الذي يعرف بالمدينة قال أبو عبد
~~الله فأخذنا العدس فعبرنا به وهو أصبح ما يكال به
# لأنه لا يتجافى عن مواضعه فكلنا به ووزناه فإذا هو خمسة أرطال وثلث وهذا
~~أصح ما وقفنا عليه وما بين لنا من صاع النبي صلى الله عليه وسلم
# وقال بعض أهل العلم أجمع أهل الحرمين على أن مد النبي صلى الله ms1128 عليه وسلم
~~رطل وثلث قمحا من أواسط القمح فمتى بلغ القمح ألفا وستمائة رطل ففيه الزكاة
~~وهذا يدل على أنهم قدروا الصاع بالثقيل فأما الخفيف فتجب الزكاة فيه إذا
~~قارب هذا وإن لم يبلغه ومتى شك في وجوب الزكاة فيه ولم يوجد مكيال يقدر به
~~فالإحتياط الإخراج وإن لم يخرج فلا حرج
# لأن الأصل عم وجوب الزكاة فلا تجب بالشك
# فصل قال القاضي وهذا النصاب معتبر تحديدا فمتى نقص شيئا لم تجب الزكاة
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة والناقص
~~عنها لم يبلغها إلا أن يكون نقصا يسيرا يدخل في المكاييل كالأوقية ونحوها
~~فلا عبرة به لأن مثل ذلك يجوز أن يدخل في المكاييل فلا ينضبط فهو كنقص
~~الحول ساعة أو ساعتين
# فصل ولا وقص في نصاب الحبوب والثمار بل مهما زاد على النصاب أخرج منه
~~بالحساب فيخرج عشر جميع ما عنده فإنه لا ضرر في تبعيضه بخلاف الماشية فإن
~~فيها ضررا على ما تقدم
# فصل وإذا وجب عليه عشر مرة لم يجب عليه عشر آخر
# وإن حال عنده أحوالا لأن هذه الأموال غير مرصدة للنماء في المستقبل بل هي
~~إلى النقص أقرب والزكاة إنما تجب في الأشياء النامية ليخرج من النماء فيكون
~~أسهل فإن اشترى شيئا من ذلك للتجارة صار عرضا تجب فيه زكاة التجارة إذا حال
~~عليه الحول PageV02P299 والله أعلم
# فصل ووقت وجوب الزكاة في الحب إذا اشتد وفي الثمرة إذا بدا صلاحها
# وقال ابن أبي موسى تجب زكاة الحب يوم حصاده لقول الله تعالى @QB@ وآتوا
~~حقه يوم حصاده @QE@ الأنعام 141
# وفائدة الخلاف أنه لو تصرف في الثمرة أو الحب قبل الوجوب لا شيء عليه
~~لأنه تصرف فيه قبل الوجوب فأشبه ما لو أكل السائمة أو باعها قبل الحول وإن
~~تصرف فيها بعد الوجوب لم تسقط الزكاة عنه كما لو فعل ذلك في السائمة ولا
~~يستقر الوجوب على كلا القولين حتى تصير الثمرة في الجريب والزرع في البيدر
~~ولو تلف قبل ms1129 ذلك بعير إتلافه أو تفريط منه فيه فلا زكاة عليه قال أحمد إذا
~~خرص وترك في رؤوس النخل فعليهم حفظه فإن أصابته جائحة فذهبت الثمرة سقط
~~عنهم الخرص ولم يؤخذوا به ولا نعلم في هذا خلافا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الخارص إذا خرص الثمرة ثم أصابته
~~جائحة فلا شيء عليه إذا كان قبل الجذاذ ولأنه قبل الجذاب في حكم ما لا تثبت
~~اليد عليه بدليل أنه لو اشترى ثمرة فتلفت بجائحة رجع بها على البائع وإن
~~تلف بعض الثمرة
# قال القاضي إن كان الباقي نصابا ففيه الزكاة وإلا فلا
# وهذا القول يوافق قول من قال لا تجب الزكاة فيه إلا يوم حصاده لأن وجوب
~~النصاب شرط في الوجوب فمتى لم يوجد وقت الوجوب لم يجب وأما من قال إن
~~الوجوب ثبت إذا بدا الصلاح واشتد الحب فقياس قوله إن تلف البعض إن كان قبل
~~الوجوب فهو كما قال القاضي وإن كان بعده وجب في الباقي بقدره سواء كان
~~نصابا أو لم يكن نصابا
# لأن المسقط اختص بالبعض فاختص السقوط به كما لو تلف بعض نصاب السائمة بعد
~~وجود الزكاة فيها وهذا فيما إذا تلف بغير تفريطه وعدوانه
# فأما إن أتلفها أو تلفت بتفريطه أو عدوانه بعد الوجوب لم تسقط عنه الزكاة
~~وإن كان قبل الوجوب سقطت إلا أن يقصد بذلك الفرار من الزكاة فيضمنها ولا
~~تسقط عنه
# ومتى ادعى رب المال تلفها بغير تفريطه قبل قوله من غير يمين سواء كان ذلك
~~قبل الخرص أو بعده ويقبل قوله أيضا في قدرها بغير يمين
# وكذلك في سائر الدعاوى
# قال أحمد لا يستحلف الناس على صدقاتهم
# وذلك لأنه حق الله تعالى فلا يستحلف فيه كالصلاة والحد
# فصل وإن جذها وجعلها في الجرين أو جعل الزرع في البيدر استقر وجوب الزكاة
~~عليه عند من لم ير التمكن من الأداء شرطا في استقرار الوجوب وإن تلفت بعد
~~ذلك لم تسقط الزكاة عنه وعليه ضمانها كما لو تلف نصاب السائمة أو ms1130 الأثمان
~~بعد الحول وعلى الرواية الأخرى في كون التمكن من الأداء معتبرا لا يستقر
~~الوجوب فيها حتى تجف الثمرة ويصفى الحب ويتمكن من أداء حقه فلا يفعل وإن
~~تلف قبل ذلك فلا شيء عليه على ما ذكرنا في غير هذا
# فصل ويصح تصرف المالك في النصاب قبل الخرص وبعده بالبيع والهبة وغيرهما
# فإن باعه أو وهبه بعد بدو صلاحه فصدقته على البائع والواهب وبهذا قال
~~الحسن ومالك والثوري والأوزاعي
# وبه قال PageV02P300 الليث
# إلا أن يشترطها على المبتاع وإنما وجبت على البائع لأنها كانت واجبة عليه
~~قبل البيع فبقي على ما كان عليه وعليه إخراج الزكاة من جنس المبيع والموهوب
~~وعن أحمد أنه مخير بين أن يخرج ثمرا أو من الثمن قال القاضي الصحيح أن عليه
~~عشر الثمرة فإنه لا يجوز إخراج القيمة في الزكاة على صحيح المذهب ولأن عليه
~~القيام بالثمرة حتى يؤدي الواجب منها ثمرا فلا يسقط ذلك عنه بيعها ولا
~~هبتها ويتخرج أن تجب الزكاة على المشتري على قول من قال إن الزكاة إنما تجب
~~يوم حصاده لأن الوجوب إنما تعلق بها في ملك المشتري فكان عليه ولو اشترى
~~ثمرة قبل بدو صلاحها ثم بدا صلاحها في يد المشتري على وجه صحيح مثل أن
~~يشتري نخلة مثمرة ويشترط ثمرتها أو وهبت له ثمرة قبل بدو صلاحها فبدا
~~صلاحها في يد المشتري أو المتهب أو وصى له بثمرة فقبلها بعد موت الموصي ثم
~~بدا صلاحها فالصدقة عليه لأن سبب الوجوب وجد في ملكه فكان عليه كما لو
~~اشترى سائمة أو اتهبها فحال الحول عليها عنده
# اه
# فصل وإذا اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها فتركها حتى بدا صلاحها فإن لم يكن
~~شرط القطع فالبيع باطل وهي باقية على مالك البائع وزكاتها عليه وإن شرط
~~القطع
# فقد روي أن البيع باطل أيضا ويكون الحكم فيها كما لو لم يشترط القطع
# وروي أن البيع صحيح ويشتركان في الزيادة فعلى هذا يكون على المشتري زكاة
~~حصته منها إن بلغت نصابا فإن لم يكن ms1131 المشتري من أهل الزكاة كالمكاتب والذمي
~~فلا زكاة فيها وإن عاد البائع فاشتراها بعد بدو الصلاح أو غيره فلا زكاة
~~فيها إلا أن يكون قصد ببيعها الفرار من الزكاة فلا تسقط
# فصل وإن تلفت الثمرة قبل بدو الصلاح أو الزرع قبل اشتداد الحب فلا زكاة
~~فيه
# وكذلك إن أتلفه المالك إلا أن يقصد الفرار من الزكاة وسواء قطعها للأكل
~~أو للتخفيف عن النخيل لتحسين بقية الثمرة أو حفظ الأموال إذا خاف عليها
~~العطش أو ضعف الجمار فقطع الثمرة أو بعضها بحيث نقص النصاب أو قطعها لغير
~~غرض فلا زكاة عليه لأنها تلفت قبل وجوب الزكاة وتعلق حق الفقراء بها فأشبه
~~ما لو هلكت السائمة قبل الحول وإن قصد قطعها الفرار من الزكاة لم تسقط عنه
~~لأنه قصد قطع حق من انعقد سبب استحقاقه فلم تسقط كما لو طلق امرأته في مرض
~~موته
# فصل وينبغي أن يبعث الإمام ساعيه إذا بدا صلاح الثمار ليخرصها ويعرف قدر
~~الزكاة ويعرف المالك ذلك وممن كان يرى الخرص عمر بن الخطاب وسهل بن أبي
~~حثمة ومروان والقاسم بن محمد والحسن وعطاء والزهري وعمرو بن دينار وعبد
~~الكريم بن أبي المخارق ومالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأكثر أهل العلم
# وحكي عن الشعبي أن الخرص بدعة
# وقال أهل الرأي الخرص ظن وتخمين لا يلزم به حكم وإنما كان الخرص تخويفا
~~للأكره لئلا يخونوا فأما أن يلزم به حكم فلا
# ولنا ما روى الزهري عن سعيد بن المسيب عنعتاب بن أسيد أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يبعث على الناس من يخرص عليهم كرومهم وثمارهم رواه أبو داود
~~وابن ماجه والترمذي
# وفي لفظ عن عتاب قال أمر رسول الله PageV02P301 صلى الله عليه وسلم أن
~~يخرص العنب كما يخرص النخل وتؤخذ زكاته زبيبا كما تؤخذ زكاة النخل تمرا وقد
~~عمل به النبي صلى الله عليه وسلم فخرص على امرأة بوادي القرى حديقة لها
~~رواه الإمام أحمد في مسنده وعمل به أبو بكر بعده والخلفاء
# وقالت عائشة وهي ms1132 تذكر شأن خيبر كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث عبد
~~الله بن رواحة إلى يهود فيخرص عليهم النخل حين يطيب قبل أن يؤكل منه متفق
~~عليه
# رواه أبو داود قولهم هو ظن
# قلنا بل هو اجتهاد في معرفة قدر الثمر وإدراكه بالخرص الذي هو نوع من
~~المقادير والمعايير فهو كتقويم المتلفات
# ووقت الخرص حين يبدو صلاحه لقول عائشة رضي الله عنها يبعث عبد الله بن
~~رواحة فيخرص عليهم النخل حين يطيب قبل أن يؤكل منه ولأن فائدة الخرص معرفة
~~الزكاة وإطلاق أرباب الثمار في التصرف فيها والحاجة إنما تدعو إلى ذلك حين
~~يبدو الصلاح وتجب الزكاة
# فصل ويجزىء خارص واحد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يبعث ابن رواحة فيخرص ولم يذكر معه
~~غيره ولأن الخارص يفعل ما يؤديه اجتهاده إليه
# فهو كالحاكم والقائف ويعتبر في الخارص أن يكون أمينا غير متهم
# فصل وصفة الخرص تختلف باختلاف الثمر فإن كان نوعا واحدا فإنه يطيف بكل
~~نخلة أو شجرة وينظر كم في الجميع رطبا أو عنبا ثم يقدر ما يجيء منها تمرا
~~وإن كان أنواعا خرص كل نوع على حدته
# لأن الأنواع تختلف
# فمنها ما يكثر رطبه ويقل ثمره
# ومنها ما يكون بالعكس وهكذا العنب ولأنه يحتاج إلى معرفة قدر كل نوع حتى
~~يخرج عشره فإذا خرص على المالك وعرفه قدر الزكاة خيره بين أن يضمن قدر
~~الزكاة ويتصرف فيها بما شاء من أكل وغيره وبين حفظها إلى وقت الجذاذ
~~والجفاف فإن اختار حفظها ثم أتلفها أو تلفت بتفريطه فعليه ضمان نصيب
~~الفقراء بالحرص وإن أتلفها أجنبي فعليه قيمة ما أتلف
# والفرق بينهما أن رب المال وجب عليه تجفيف هذا الرطب بخلاف الأجنبي
# ولهذا قلنا فيمن أتلف أضحيته المتعينة عليه أضحية مكانها وإن أتلفها
~~أجنبي فعليه قيمتها
# وإن تلفت بجائحة من السناء سقط عنهم الخرص
# نص عليه أحمد
# لأنها تلفت قبل استقرار زكاتها وإن ادعى تلفها بغير تفريطه فالقول قوله
~~بغير يمين كما تقدم وإن حفظها إلى وقت الإخراج ms1133 فعليه زكاة الموجود لا غير
~~سواء اختار الضمان أو حفظها على سبيل الأمانة وسواء كانت أكثر مما خرصه
~~الخارص أو أقل وبهذا قال الشافعي وقال مالك يلزمه ما قال الخارص زاد أو نقص
~~إذا كانت الزكاة متقاربة لأن الحكم انتقل إلى ما قال الساعي بدليل وجوب ما
~~قاله عند تلف المال
# ولنا إن الزكاة أمانة فلا تصير مضمونة بالشرط كالوديعة ولا نسلم أن الحكم
~~انتقل إلى ما قاله الساعي وإنما يعمل بقوله إذا تصرف في الثمرة ولم يعلم
~~قدرها
# لأن الظاهر إصابته
# قال أحمد إذا خرص على الرجل فإذا فيه فضل كثير مثل الضعف تصدق بالفضل
# لأنه يخرص بالسوية وهذه الرواية تدل على مثل قول مالك
# وقال إذا تجافى السلطان عن شيء من العشر يخرجه فيؤديه
# وقال إذا حط من الخرص عن الأرض يتصدق بقدر ما نقصوه منا لخرص وإن أخذ
~~منهم أكثر من الواجب عليهم
# فقال أحمد يحتسب لهم من الزكاة لسنة PageV02P302 أخرى ونقل عنه أبو داود
~~لا يحتسب بالزيادة
# لأن هذا غاصب وقال أبو بكر وبهذا أقول
# ويحتمل أن يجمع بين الروايتين فيحتسب به إذا نوى صاحبه به التعجيل ولا
~~يحتسب به إذا لم ينو ذلك
# فصل وإن ادعى رب المال غلط الخارص وكان ما ادعاه محتملا قبل قوله بغير
~~يمين وإن لم يكن محتملا مثل أن يدعي غلط النصف ونحوه لم يقبل منه
# لأنه لا يحتمل فيعلم كذبه وإن قال لم يحصل في يدي غير هذا قبل منه بغير
~~يمين لأنه قد يتلف بعضها بآفة لا نعلمها
# فصل وعلى الخارص أن يترك في الخرص الثلث أو الربع توسعة على أرباب
~~الأموال لأنهم يحتاجون إلى الأكل هم وأضيافهم ويعطمون جيرانهم وأهلهم
~~وأصدقاءهم وسؤالهم ويكون في الثمرة الساقطة وينتابها الطير وتأكل منه
~~المارة فلو استوفى الكل منهم أضر بهم وبهذا قال إسحاق ونحوه قال الليث وأبو
~~عبيد والمرجع في تقدير المتروك إلى الساعي باجتهاده فإن رأى الأكلة كثيرا
~~ترك الثلث وإن كانوا قليلا ترك الربع
# لما روى سهل بن ms1134 أبي حثمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول إذا
~~خرصتم فخذوا ودعوا الثلث فإن لم تدعوا الثلث فدعوا الربع رواه أبو عبيد
~~وأبو داود والنسائي والترمذي
# وروى أبو عبيد بإسناده عن مكحول قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا بعث الخراص قال خففوا على الناس فإن في المال العرية والواطئة والآكلة
~~قال أبو عبيد الواطئة السابلة سموا بذلك لوطئهم بلاد الثمار مجتازين
~~والآكلة أرباب الثمار وأهلوهم ومن لصق بهم ومنه حديث سهل في مال سعد بن أبي
~~سعد حين قال لولا أني وجدت فيه أربعين عريشا لخرصته تسعمائة وسق وكانت تلك
~~العرش لهؤلاء الأكلة والعرية النخلة أو النخلات يهب إنسانا ثمرتها
# فجاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس في العرايا صدقة
# وروى ابن المنذر عن عمر رضي الله عنه أنه قال لسهل بن أبي حثمة إذا أتيت
~~على نخل قد حضرها قوم فدع لهم ما يأكلون
# والحكم في العنب كالحكم في النخيل سواء فإن لم يترك لهم الخارص شيئا فلهم
~~الأكل قدر ذلك ولا يحتسب عليهم به
# نص عليه لأنه حق لهم فإن لم يخرج الإمام خارصا فاحتاج رب المال إلى
~~التصرف في الثمرة فأخرج خارصا جاز أن يأخذ بقدر ذلك
# ذكره القاضي
# وإن خرص هو وأخذ بقدر ذلك جاز
# ويحتاط في أن لا يأخذ أكثر مما له أخذه
# فصل ويخرص النخل والكرم لما روينا من الأثر فيهما ولم يسمع بالخرص في
~~غيرهما فلا يخرص الزرع بنسبلة
# وبهذا قال عطاء والزهري ومالك لأن الشرع لم يرد بالخرص فيه ولا هو في
~~معنى المنصوص عليه
# لأن ثمرة النخل والكرم تؤكل رطبا فيخرص على أهله للتوسعة عليهم ليخلي
~~بينهم وبين أكل الثمرة والتصرف فيها ثم يؤدون الزكاة منها على ما خرص ولأن
~~ثمرة الكرم والنخل ظاهرة مجتمعة فخرصها أسهل من خرص غيرها وما عداهما فلا
~~يخرص وإنما على أهله فيه الأمانة إذا صار مصفى يابسا ولا بأس أن يأكلوا منه
~~PageV02P303 ما جرت العادة بأكله ms1135 ولا يحتسب عليهم
# وسئل أحمد عما يأكل أرباب الزروع من الفريك قال لا بأس به أن يأكل منه
~~صاحبه ما يحتاج إليه وذلك لأن العادة جارية به فأشبه ما يأكله أرباب الثمار
~~من ثمارهم فإذا صفى الحب أخرج زكاة الموجود كله ولم يترك منه شيء لأنه إنما
~~ترك لهم في الثمرة شيء لكون النفوس تتوق إلى أكلها رطبة والعادة جارية به
~~وفي الزرع إنما يؤكل شيء يسير لا وقع له
# فصل ولا يخرص الزيتون ولا غير النخل والكرم
# لأن حبه متفرق في شجره مستور بورقه ولا حاجة بأهله إلى أكله بخلاف النخل
~~والكرم فإن ثمرة النخل مجتمعة في عذوقه والعنب في عناقيده فيمكن أن يأتي
~~الخرص عليه والحاجة داعية إلى أكلهما في حال رطوبتهما وبهذا قال مالك وقال
~~الزهري والأوزاعي والليث يخرص
# لأنه ثمر تجب فيه الزكاة فيخرص كالرطب والعنب
# ولنا إنه لا نص في خرصه ولا هو في معنى المنصوص فيبقى على الأصل
# فصل ووقت الإخراج للزكاة بعد التصفية في الحبوب والجفاف في الثمار
# لأنه أوان الكمال وحال الإدخار والمؤونة التي تلزم الثمرة إلى حين
~~الإخراج على رب المال لأن الثمرة كالماشية ومؤونة الماشية وحفظها ورعيها
~~والقيام عليها إلى حين الإخراج على ربها كذا ها هنا فإن أخذ الساعي الزكاة
~~قبل التجفيف فقد أساء ويرده إن كان رطبا بحاله وإن تلف رد مثله وإن جففه
~~وكان قدر الزكاة فقد استوفى الواجب وإن كان دونه أخذ الباقي وإن كان زائدا
~~رد الفضل وإن كان المخرج لها رب المال لم يجزه ولزمه إخراج الفضل بعد
~~التجفيف لأنه أخرج غير الفرض فلم يجزه كما لو أخرج الصغير من الماشية عن
~~الكبار
# فصل وإن احتيج إلى قطع الثمرة قبل كمالها خوفا من العطش أو لضعف الجمار
~~جاز قطعها لأن حق الفقراء إنما يجب على طريق المواساة فلا يكلف الإنسان من
~~ذلك ما يهلك أصل ماله ولأن حفظ الأصل أحفظ للفقراء من حفظ الثمرة
# لأن حقهم يتكرر بحفظها في كل سنة فهم شركاء في ms1136 النخل ثم إن كان يكفي
~~تجفيف الثمرة دون قطع جميعها جففها وإن لم يكف إلا قطع جميعها جاز
# وكذلك إن أراد قطع الثمرة لتحسين الباقي منها جاز وإذا أراد ذلك
~~فقالالقاضي يخير الساعي بين أن يقاسم رب المال الثمرة قبل الجذاذ بالخرص
~~ويأخذ نصيبهم نخلة مفردة ويأخذ ثمرتها وبين أن يجذذها ويقاسمه إياها بالكيل
~~ويقسم الثمرة في الفقراء وبين أن يبيعها من رب المال أو من غيره قبل الجذاذ
~~أو بعده ويقسم ثمنها في الفقراء
# وقال أبو بكر عليه الزكاة فيه يابسا وذكر أن أحمد نص عليه
# وكذلك الحكم في العنب الذي لا يجيء منه زبيب كالخمري والرطب الذي لا يجيء
~~منه تمر جيد كالبرنبا والهلياث فإن قيل فهلا قلتم لا زكاة فيه
# لأنه لا يدخر فهو كالخضروات وطلع الفحال
# قلنا لأنه يدخر في الجملة وإنما لم يدخر ها هنا لأن أخذه رطبا أنفع فلم
~~تسقط منه الزكاة بذلك ولا تجب فيه الزكاة حتى يبلغ حدا يكون منه خمسة أوسق
~~تمرا أو زبيبا إلا على الرواية الأخرى وإذا أتلف رب المال هذه الثمرة
# فقال القاضي عليه قيمتها كما لو أتلفها غير رب المال وعلى قول
~~PageV02P304 أبي بكر يجب في ذمته العشر تمرا أو زبيبا كما في غير هذه
~~الثمرة
# قال فإن لم يجد التمر ففيه قولان أحدهما يؤخذ منه قيمته
# والثاني يكون في ذمته وعليه أن يأتي به
# فصل فأما كيفية الإخراج فإن كان المال الذي فيه الزكاة نوعا واحدا أخذ
~~منه جيدا كان أو رديئا
# لأن حق الفقراء يجب على طريق المواساة فهم بمنزلة الشركاء لا نعلم في هذا
~~خلافا وإن كان أنواعا أخذ من كل نوع ما يخصه هذا قول أكثر أهل العلم
# وقال مالك والشافعي يؤخذ من الوسط
# وكذلك قال أبو الخطاب إذا شق عليه إخراج زكاة كل نوع منه وبه قال ابن
~~المنذر وقال غيرهم يؤخذ عشر ذلك من كل بقدره وهو أولى
# لأن الفقراء بمنزلة الشركاء فينبغي أن يتساووا في كل نوع منه ولا مشقة ms1137 في
~~ذلك بخلاف الماشية إذا كانت أنواعا فإن إخراج حصة كل نوع منه يفضي إلى
~~تشقيص الواجب وفيه مشقة بخلاف الثمار ولهذا وجب في الزائد بحسابه ولا يجوز
~~إخراج الرديء لقوله تعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ البقرة
~~267
# قال أبو أمامة سهل بن حنيف في هذه الآية هو الجعرور ولون الحبيق فنهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يؤخذ في الصدقة
# رواه النسائي وأبو عبيد
# قال وهما ضربان من التمر
# أحدهما إنما يصير قشرا على نوى والآخر إذا أثمر صار حشفا ولا يجوز أخذ
~~الجيد عن الرديء لقول النبي صلى الله عليه وسلم إياك وكرائم أموالهم فإن
~~تطوع رب المال بذلك جاز وله ثواب الفضل على ما ذكرنا في فضل الماشية
# فصل فأما الزيتون فإن كان مما لا زيت له فإنه يخرج منه عشره حبا إذا بلغ
~~نصابا لأنه حال كماله وادخاره فإنه يخرج منه كما يخرص الرطب في حال رطوبته
~~وإن كان له زيت أخرج منه زيتا إذا بلغ الحب خمسة أوسق
# وهذا قول الزهري والأوزاعي ومالك والليث
# قالوا يخرص الزيتون ويؤخذ زيتا صافيا
# وقال مالك إذا بلغ خمسة أوسق أخذ العشر من زيته بعد أن يعصر
# وقال الثوري وأبو حنيفة يخرج من حبه كسائر الثمار ولأنه الحالة التي
~~تعتبر فيها الأوساق فكان إخراجه فيها كسائر الثمار وهذا جائز
# والأول أولى
# لأنه يكفي الفقراء مؤونته
# فيكون أفضل كتجفيف التمر ولأنه حال كماله وادخاره فيخرج منه ما يخرص
~~الرطب في حال رطوبته ويخرج منه إذا يبس
# فصل ومذهب أحمد أن في العسل العشر
# قال الأثرم سئل أبو عبد الله أنت تذهب إلى أن في العسل زكاة قال نعم
# أذهب إلى أن في العسل زكاة العشر قد أخذ عمر منهم الزكاة
# قلت ذلك على أنهم تطوعوا به قال لا بل أخذه منهم ويروى ذلك عن عمر بن عبد
~~العزيز ومكحول والزهري وسليمان بن موسى والأوزاعي وإسحاق
# وقال مالك والشافعي وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابن المنذر لا زكاة ms1138
~~فيه لأنه مائع خارج من حيوان أشبه اللبن
# قال ابن المنذر ليس في وجوب الصدقة في العسل خبر يثبت ولا إجماع فلا زكاة
~~فيه
# وقال أبو حنيفة إن كان في أرض العشر ففيه الزكاة وإلا فلا زكاة فيه
# PageV02P305 ووجه الأول ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يؤخذ في زمانه من قرب العسل من كل قربة من أوسطها
# رواه أبو عبيد والأثرم وابن ماجة وعن سليمان بن موسى أن أبا سيارة المتعي
~~قال قلت يا رسول الله إن لي نحلا
# قال أد عشرها
# قال فاحم إذا جبلها فحماه له
# رواه أبو عبيد وابن ماجة وروى الأثرم عن ابن أبي ذبابة عن أبيه عن جده أن
~~عمر رضي الله عنه أمره في العسل بالعشر
# أما اللبن فإن الزكاة وجبت في أصله وهي السائمة بخلاف العسل وقول أبي
~~حنيفة ينبني على أن العشر والخراج لا يجتمعان وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى
# فصل ونصاب العسل عشرة أفراق وهذا قول الزهري
# وقال أبو يوسف ومحمد خمسة أوساق لقول النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيما
~~دون خمسة أوسق صدقة وقال أبو حنيفة تجب في قليله وكثيره بناء على أصله في
~~الحبوب والثمار ووجه الأول ما روي عن عمر رضي الله عنه أن أناسا سألوه
~~فقالوا إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع لنا واديا باليمن فيه خلايا من
~~نحل وإنا نجد ناسا يسرقونها فقال عمر رضي الله عنه إن أديتم صدقتها من كل
~~عشرة أفراق فرقا حميناها لكم رواه الجوزجاني وهذا تقدير من عمر رضي الله
~~عنه فيتعين المصير إليه
# إذا ثبت هذا فإن الفرق ستة عشر رطلا بالعراقي فيكون نصابه مائة وستون
~~رطلا
# وقال أحمد في رواية أبي داود قال الزهري في عشرة أفراق فرق
# والفرق ستة عشر رطلا قال ابن حامد الفرق ستون رطلا فيكون النصاب ستمائة
~~رطل فإنه يروى أن الخليل بن أحمد قال الفرق بإسكان الراء مكيال ضخم ms1139 من
~~مكاييل أهل العراق وقيل هو مائة وعشرون رطلا ويحتمل أن يكون نصابه ألف رطل
~~لحديث عمرو بن شعيب أنه كان يؤخذ في زمان رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~قرب العسل من كل عشر قرب قربة من أوسطها والقربة عند الإطلاق مائة رطل
~~بدليل أن القلتين خمس قرب وهي خمسمائة رطل
# وروى سعيد قال حدثنا عبد العزيز بن محمد أخبرني عبد الرحمن بن الحارث بن
~~أبي ذئاب عن أبيه عن جده أنه قال لقومه إنه لا خير في مال لا زكاة فيه
# قال فأخذ من كل عشر قرب قربة فجئت بها إلى عمر بن الخطاب فأخذها فجعلها
~~في صدقات المسلمين ووجه الأول قول عمر من كل عشرة أفراق فرقا والفرق بتحريك
~~الراء ستة عشر رطلا
# قال أبو عبيد لا خلاف بين الناس أعلمه في أن الفرق ثلاثة آصع
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لكعب بن عجرة أطعم ستة مساكين فرقا من
~~طعام فقد بين أنه ثلاثة آصع
# وقالت عائشة كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من إناء هو
~~الفرق
# هذا هو المشهور فينصرف الإطلاق إليه
# والفرق هو مكيال ضخم لا يصح حمله عليه لوجوه أحدها إنه غير مشهور في
~~كلامهم فلا يحمل عليه المطلق من كلامهم
# قال ثعلب قل فرق ولا تقل فرق
# قال خداش بن زهير يأخذون الأرش في إخوتهم فرق في السمن وشاة في الغنم
# والثاني أن عمر قال من كل عشرة أفراق فرق والأفراق جمع فرق بفتح الراء
~~وجمع فرق بإسكان الراء فروق وفي القلة أفرق لأن ما كان على وزن فعل ساكن
~~العين غير معتل فجمعه في القلة أفعل وفي الكثرة فعال أو فعول
# والثالث أن الفرق الذي هو مكيال ضخم من مكاييل أهل العراق لا PageV02P306
~~يحمل عليه كلام عمر رضي الله عنه وإنما يحمل كلام عمر رضي الله عنه على
~~مكاييل أهل الحجاز لأنه بها ومن أهلها ويؤكد ما ذكرنا تفسير الزهري له في
~~نصاب العسل بما قلناه والإمام ms1140 أحمد ذكره في معرض الإحتجاج به فيدل على أنه
~~ذهب إليه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( والأرض أرضان أرض صلح وعنوة )
# وجملته أن الأرض قسمان صلح وعنوة
# فأما الصلح فهو كل أرض صولح أهلها عليها لتكون لهم ويؤدون خراجا معلوما
~~فهذه الأرض ملك لأربابها وهذا الخراج في حكم الجزية متى أسلموا سقط عنهم
~~ولهم بيعها وهبتها ورهنها لأنها ملك لهم وكذلك إن صولحوا على أداء شيء غير
~~موظف على الأرض وكذلك كل أرض أسلم عليها أهلها كأرض المدينة وشبهها فهذه
~~ملك لأربابها لا خراج عليها ولهم التصرف فيها كيف شاؤوا وأما الثاني وهو ما
~~فتح عنوة فهي ما أجلي عنها بالسيف ولم تقسم بين الغانمين فهذه تصير وقفا
~~للمسلمين يضرب عليها خراج معلوم يؤخذ منها في كل عام يكون أجرة لها وتقر في
~~أيدي أربابها ما داموا يؤدون خراجها وسواء كانوا مسلمين أو من أهل الذمة
~~ولا يسقط خراجها بإسلام أربابها ولا بانتقالها إلى مسلم لأنه بمنزلة أجرتها
~~ولم نعلم أن شيئا مما فتح عنوة قسم بين المسلمين إلا خيبر فإن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قسم نصفها فصار ذلك لأهله لاخراج عليه وسائر ما فتح
~~عنوة مما فتحه عمر بن الخطاب رضي الله عنه ومن بعده كأرض الشام والعراض
~~ومصر وغيرها لم يقسم منه شيء فروى أبو عبيد في الأموال أن عمر رضي الله عنه
~~قدم الجابية فأراد قسمة الأرض بين المسلمين فقال لهمعاذ والله إذا ليكونن
~~ما تكره إنك إن قسمتها اليوم صار الريع العظيم في أيدي القوم ثم يبيدون
~~فيصير ذلك إلى الرجل الواحد والمرأة ثم يأتي بعدهم قوم أخر يسدون من
~~الإسلام مسدا وهم لا يجدون شيئا فانظر أمرا يسع أولهم وآخرهم فصار عمر إلى
~~قول معاذ وروي أيضا قال قال الماجشون قال بلال لعمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~في القرى التي افتتحوها عنوة اقسمها بيننا وخذ خمسها فقال عمر لا هذا عين
~~المال ولكني أحبسه فيئا يجري عليهم وعلى المسلمين فقال بلال وأصحابه لعمر ms1141
~~اقسمها بيننا فقالعمر اللهم اكفني بلالا وذويه قال فما حال الحول ومنهم عين
~~تطرف
# وروي بإسناده عن سفيان بن وهب الخولاني قال لما افتتح عمرو بن العاص مصر
~~قام ابن الزبير فقال يا عمرو بن العاص اقسمها فقال عمرو لا أقسمها فقال ابن
~~الزبير لتقسمنها كما قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر فقال عمرو لا
~~أقسمها حتى أكتب إلى أمير المؤمنين فكتب إلى عمر فكتب إليه عمر أن دعها حتى
~~يعروا منها حبل الحبلة
# قالالقاضي ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من الصحابة
~~أنه قسم أرضا عنوة إلا خيبر
# فصل قال أحمد ومن يقوم على أرض الصلح وأرض العنوة ومن أين هي وإلى أين هي
~~وقال أرض الشام عنوة إلا حمص وموضعا آخر وقال ما دون النهر صلح وما وراءه
~~عنوة وقال فتح المسلمون السواد عنوة إلا ما كان منه صلح وهي أرض الحيرة أرض
~~مانقيا
# وقال أرض الثرى خلطوا في أمرها فأما ما فتح عنوة من نهاوند إلى طبرستان
~~خراج
# وقالأبو عبيد أرض الشام عنوة ما خلا مدنها فإنها PageV02P307 فتحت صلحا
~~إلا قيسارية افتتحت عنوة وأرض السواد والحل ونهاوند والأهواز ومصر والمغرب
# قال موسى بن علي بن رباح عن أبيه المغرب كله عنوة
# فأما أرض الصلح فأرض هجر والبحرين وأيلة ودومة والجندل وأذرح فهذه القرى
~~التي أدت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الجزية ومدن الشام ما خلا أرضها
~~إلا قيسارية وبلاد الجزيرة كلها وبلاد خراسان كلها أو أكثرها صلح وكل موضع
~~فتح عنوة فإنه وقف على المسلمين
# فصل وما استأنف المسلمون فتحه فإن فتح عنوة ففيه ثلاث روايات إحداهن أن
~~الإمام مخير بين قسمتها على الغانيمين وبين وقفيتها على جميع المسلمين لأن
~~كلا الأمرين قد ثبت فيه حجة عن النبي صلى الله عليه وسلم فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قسم نصف خيبر ووقف نصفها لنوائبه ووقف عمر الشام والعراق
~~ومصر وسائر ما فتحه وأقره على ذلك علماء الصحابة وأشاروا ms1142 عليه به وكذلك فعل
~~من بعده من الخلفاء ولم يعلم أحد منهم قسم شيئا من الأرض التي افتتحوها
# والثانية أنها تصير وقفا بنفس الإستيلاء عليها لاتفاق الصحابة عليه وقسمة
~~النبي صلى الله عليه وسلم خيبر كان في بدء الإسلام وشدة الحاجة فكانت
~~المصلحة فيه وقد تعينت المصلحة فيما بعد ذلك في وقف الأرض فكان ذلك هو
~~الواجب
# والثالثة أن الواجب قسمتها وهو قول مالك وأبي ثور لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فعل ذلك وفعله أولى من فعل غيره مع عموم قوله تعالى @QB@ واعلموا
~~أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41
# يفهم منها أن أربعة أخماسها للغانمين
# والرواية الأولى أولى لأن النبي صلى الله عليه وسلم الأمرين جميعا في
~~خيبر ولأن عمر قال لولا آخر الناس لقسمت الأرض كما قسم النبي صلى الله عليه
~~وسلم خيبر فقد وقف الأرض مع علمه بفعل النبي صلى الله عليه وسلم فدل على أن
~~فعله ذلك لم يكن متعينا كيف والنبي صلى الله عليه وسلم قد وقف نصف خيبر ولو
~~كانت للغانمين لم يكن له وقفها
# قال أبو عبيد تواترت الآثار في افتتاح الأرضين عنوة بهذين الحكمين حكم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في خيبر حين قسمها وبه أشار بلال وأصحابه على
~~عمر في أرض الشام
# وأشار به الزبير في أرض مصر وحكم عمر في أرض السواد وغيره حين وقفه وبه
~~أشار علي ومعاذ على عمر في أرض الشام وليس فعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~رادا لفعل عمر
# لأن كل واحد منهما اتبع آية محكمة قال الله تعالى @QB@ واعلموا أنما
~~غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41 وقال @QB@ ما أفاء الله على
~~رسوله من أهل القرى @QE@ الحشر
# وكان كل واحد من الأمرين جائزا والنظر في ذلك إلى الإمام فما رأى من ذلك
~~فعله
# وهذا قول الثوري وأبي عبيد
# إذا ثبت هذا فإن الإختيار المفوض إلى الإمام اختيار مصلحة لا اختيار تشه
~~فيلزمه فعل ما يرى المصلحة فيه ولا يجوز ms1143 له العدول عنه كالخيرة بين القتل
~~والإسترقاق والفداء والمن في الأسرى ولا يحتاج إلى النطق بالوقف بل تركه له
~~من غير قسمة هو وقفه لها كما أن قسمها بين الغانمين لا يحتاج معه إلى لفظ
~~وإن عمر وغيره لم ينقل عنهم في وقف الأرض لفظ الوقف ولأن معنى وقفها ها هنا
~~أنها باقية لجميع المسلمين يؤخذ خراجها ويصرف في مصالحهم
# ولا يخص أحد بملك شيء منها
# وهذا حاصل بتركها
# PageV02P308 فصل فأما ما جلي عنها أهلها خوفا من المسلمين
# فهذه تصير وقفا بنفس الظهور عليها
# لأن ذلك متعين فيها إذ لم يكن لها غانم
# فكان حكمها حكم الفيء يكون للمسلمين كلهم
# وقد روي أنها لا تصير وقفا حتى يقفها الإمام
# وحكمها حكم العنوة إذا وقفت
# وما صالح عليه الكفار من أرضهم على أن الأرض لنا ونقرهم فيها بخراج معلوم
~~فهو وقف أيضا حكمه حكم ما ذكرناه لأن النبي صلى الله عليه وسلم فتح خيبر
~~وصالح أهلها على أن يعمروا أرضها
# ولهم نصف ثمرتها فكانت للمسلمين منهم وصالح بني النضير على أن يجليهم من
~~المدينة ولهم ما أقلت الإبل من الأمتعة والأموال إلا الحلقة يعني السلاح
~~فكانت مما أفاء الله على رسوله فأما ما صولحوا عليه على الأرض لهم ونقرهم
~~فيها بخراج معلوم
# فهذا الخراج في حكم الجزية تسقط بإسلامهم والأرض لهم لا خراج عليها
# لأن الخراج الذي ضرب عليهم إنما كان من أجل كفرهم بمنزلة الجزية المضروبة
~~على رؤوسهم
# فإذا أسلموا سقط كما تسقط الجزية وتبقى الأرض ملكا لهم لا خراج عليها
# ولو انتقلت الأرض إلى مسلم لم يجب عليها خراج ذلك
# فصل ولا يجوز شراء شيء من الأرض الموقوفة ولا بيعه في قول أكثر أهل العلم
~~ومنهم عمر وعلي وابن عباس وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم
# وروي ذلك عن عبد الله بن مغفل وقبيصة بن ذؤيب ومسلم بن مسلم وميمون بن
~~مهران والأوزاعي ومالك وأبي إسحاق الفزاري
# وقال الأوزاعي لم يزل أئمة المسلمين ينهون عن شراء أرض الجزية ms1144 ويكرهه
~~علماؤهم
# وقال الأوزاعي أجمع رأي عمر وأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لما ظهروا
~~على الشام على إقرار أهل القرى في قراهم على ما كان بأيديهم من أرضهم
~~يعمرونها ويؤدون خراجها إلى المسلمين ويرون أنه لا يصلح لأحد من المسلمين
~~شراء ما في أيديهم من الأرض طوعا ولا كرها وكرهوا ذلك مما كان من اتفاق عمر
~~وأصحابه في الأرض المحبوسة على آخر هذه الأمة من المسلمين لا تباع ولا تورث
~~قوة على جهاد من لم نظهر عليه بعد من المشركين
# وقال الثوري إذا أقر الإمام أهل العنوة في أرضهم توارثوها وتبايعوها
# وروي نحو هذا عن ابن سيرين والقرطبي لما روى عبد الرحمن بن يزيد أن ابن
~~مسعود اشترى من دهقان أرضا على أن يكفيه جزيتها وروي عنه أنه قال نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن السفر في الأرض والمال ثم قال عبد الله وكيف
~~بمال بزاذان وبكذا وبكذا وهذا يدل على أن له مالا بزاذان ولأنها أرض لهم
~~فجاز بيعها
# وقد روي عن أحمد أنه قال إن كان الشراء أسهل يشتري الرجل ما يكفيه ويغنيه
~~عن الناس وهو رجل من المسلمين وكره البيع في أرض السواد
# وإنما رخص في الشراء والله أعلم لأن بعض الصحابة اشترى ولم يسمع عنهم
~~البيع
# ولأن الشراء استخلاص للأرض فيقوم فيها مقام من كانت في يده
# والبيع أخذ عوض عما لا يملكه ولا يستحقه فلا يجوز
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم
# فإنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال لا تشتروا رقيق أهل PageV02P309
~~الذمة ولا أرضهم
# وقال الشعبي اشترى عتبة بن فرقد أرضا على شاطىء الفرات ليتخذ فيها قصبا
~~فذكر ذلك لعمر فقال ممن اشتريتها قال من أربابها
# فلما اجتمع المهاجرون والأنصار قال هؤلاء أربابها فهل اشتريت منهم شيئا
~~قال لا
# قال فارددها على من اشتريتها منه وخذ مالك وهذا قول عمر في المهاجرين
~~والأنصار بمحضر سادة الصحابة وأئمتهم فلم ينكر فكان إجماعا
# ولا سبيل إلى وجود إجماع أقوى من ms1145 هذا وشبهه
# إذ لا سبل إلى نقل قول جميع الصحابة في مسألة ولا إلى نقل قول العشرة ولا
~~يوجد الإجماع إلا القول المنتشر
# فإن قيل فقد خالفه ابن مسعود بما ذكرناه عنه
# قلنا لا نسلم المخالفة
# وقولهم اشترى قلنا المراد به اكترى كذلك قال أبو عبيد
# والدليل عليه قوله على أن يكفيه جزيتها ولا يكون مشتريا لها وجزيتها على
~~غيره وقد روى عنه القاسم أنه قال من أقر بالطسق فقد أقر بالصغار والذل
# وهذا يدل على أن الشراء ها هنا الاكتراء
# وكذلك كل من رويت نه الرخصة في الشراء فمحمول على ذلك
# وقوله فكيف بمال بزاذان فليس فيه ذكر الشراء
# ولأن المال أرض فيحتمل أنه أراد مالا من السائمة أو التجارة أو الزروع أو
~~غيره
# ويحمل أنه أرض اكتراها
# ويحتمل أنه أراد بذلك غيره وقد يعيب الإنسان الفعل المعيب من غيره
# جواب ثان أنه يتناول الشراء
# وبقي قول عمر في النهي عن البيع غير معارض
# وأما المعنى فلأنها موقوفة فلم يجز بيعها كسائر الأحباس والوقوف والدليل
~~على وقفها النقل والمعنى
# أما النقل فما نقل من الأخبار أن عمر لم يقسم الأرض التي افتتحها وتركها
~~لتكون مادة لأجناد المسلمين الذين يقاتلون في سبيل الله إلى يوم القيامة
# وقد نقلنا بعض ذلك وهو مشهور تغني شهرته عن نقله
# وأما المعنى فلأنها لو قسمت لكانت للذين افتتحوها ثم لورثتهم أو من
~~انتقلت إليه عنهم ولم تكن مشتركة بين المسلمين
# ولأنها لو قسمت لم تخف بالكلية
# فإن قيل فليس في هذا ما يلزم منه الوقف
# لأنه يحتمل أنه تركها للمسلمين عامة فيكون فيئا للمسلمين والإمام نائبهم
~~فيفعل ما يرى فيه المصلحة منن بيع أو غيره
# ويحتمل أنه تركها لأربابها كفعل النبي صلى الله عليه وسلم بمكة
# قلنا أما الأول فلا يصح لأن عمر إنما ترك قسمتها لتكون مادة للمسلمين
~~كلهم ينتفعون بها مع بقاء أصلها
# وهذا معنى الوقف
# ولو جاز تخصيص قوم بأصلها لكان الذين افتتحوها أحق بها
# فلا يجوز أن يمنعها أهل المفسدة ms1146 ثم يخص بها غيرهم مع وجود المفسدة
~~المانعة
# والثاني أظهر فسادا من الأول فإنه إذا منعها المسلمين المستحقين كيف يخص
~~بها أهل الذمة المشركين الذين لا حق لهم ولا نصيب فصل وإذا قلنا بصحة
~~الشراء
# فإنها تكون في يد المشتري على ما كانت في يد البائع يؤدي خراجها ويكون
~~معنى الشراء ها هنا نقل اليد من البائع إلى المشتري بعوض
# وإن شرط الخراج على البائع كما فعل ابن مسعود فيكون اكتراء لا شراء
# وينبغي أن يشترط بيان مدته كسائر الإجارات
# PageV02P310 فصل وإذا بيعت هذه الأرض فحكم بصحة البيع حاكم صح
# لأنه مختلف فيه
# فصح بحكم الحاكم كسائر المجتهدات
# وإن باع الإمام شيئا لمصلحة رآها
# مثل أن يكون في الأرض ما يحتاج إلى عمارة لا يعمرها إلا من يشتريها
# صحيح أيضا
# لأن فعل الإمام كحكم الحاكم
# وقد ذكر ابن عائذ في كتاب فتوح الشام قال قال غير واحد من مشيختنا إن
~~الناس سألوا عبد الملك والوليد وسليمان أن يأذنوا لهم في شراء الأرض من أهل
~~الذمة فأذنوا لهم على إدخال أثمانها في بيت المال فلما ولي عمر بن عبد
~~العزيز أعرض عن تلك الأشرية لاختلاط الأمور فيها لما وقع فيها من المواريث
~~ومهور النساء وقضاء الديون
# ولم يقدر على تخليصه ولا معرفة ذلك
# وكتب كتابا قرىء على الناس سنة المائة أن من اشترى شيئا بعد سنة مائة فإن
~~بيعه مردود وسمي سنة مائة مائة سنة المدة فتناهى الناس عن شرائها
# ثم اشتروا أشربة كثيرة كانت بأيدي أهلها تؤدي العشر ولا جزية عليها فلما
~~أفضى الأمر إلى المنصور رفعت تلك الأشرية إليه وأن ذلك أضر بالخراج فأراد
~~ردها إلى أهلها
# فقيل له قد وقعت في المواريث والمهور واختلط أمرها
# فبعث المعدلين منهم عبد الله بن يزيد إلى حمص وإسماعيل بن عياش إلى بعلبك
~~وهضاب بن طوق ومحمد بن زريق إلى الغوطة وأمرهم أن لا يضعوا على القطائع
~~والأشرية العظيمة القديمة خراجا ووضعوا الخراج على ما بقي بأيدي الأنباط
# وعلى الأشرية المحدثة من ms1147 بعد سنة مائة إلى السنة التي عدل فيها
# فينبغي أن يجري ما باعه إمام أو بيع بإذنه أو تعذر رد بيعه هذا المجرى في
~~أن يضرب عليه خراج بقدر ما يحتمل ويترك في يد مشتريه أو من انتقل إليه إلا
~~ما بيع قبل المائة السنة فإنه لا خراج عليه كما نقل في هذا الخبر
# فصل وحكم إقطاع هذه الأرض حكم بيعها في أن ما كان من عمر أو مما كان قبل
~~مائة سنة فهو لأهله وما كان بعدها ضرب عليه كما فعل المنصور إلا أن يكون
~~بغير إذن الإمام فيكون باطلا وذكر ابن عائذ في كتابه بإسناده عن سليمان بن
~~عتبة أن أمير المؤمنين عبد الله بن محمد أظنه المنصور سأله في مقدمة الشام
~~سنة ثلاث أو أربع وخمسين عن سبب الأرضين التي بأيدي أبناء الصحابة يذكرون
~~أنها قطائع لآبائهم قديمة
# فقلت يا أمير المؤمنين إن الله تعالى لما أظهر المسلمين على بلاد الشام
~~وصالحوا أهل دمشق وأهل حمص كرهوا أن يدخلوها دون أن يتم ظهورهم وإثخانهم في
~~عدو الله فعسكروا في مرج بردى بين المزة إلى مرج شعبان وجنبتي بردى مروج
~~كانت مباحة فيما بين أهل دمشق وقراها ليست لأحد منهم فأقاموا بها حتى أوطأ
~~الله بهم المشركين قهرا وذلا فأحيا كل قوم محلتهم وهيؤوا بها بناء فبلغ ذلك
~~عمر فأمضاه لهم وأمضاه عثمان من بعده إلى أمير المؤمنين
# قال وقد أمضيناه لهم
# وعن الأحوص بن حكيم أن المسلمين الذين فتحوا حمص لم يدخلوها بل عسكروا
~~على نهر الأربد فأحيوه
# فأمضاه لهم عمر وعثمان وقد كان منهم ناس تعدوا إذ ذاك إلى جسر الأربد
~~الذي على باب الرستن فعسكروا في مرجه مسلحة لمن خلفهم من المسلمين فلما
~~بلغهم ما أمضاه PageV02P311 عمر للمعسكرين على نهر الأربد سألوا أن يشركوهم
~~في تلك القطائع وكتبوا إلى عمر فيه فكتب أن يعوضوا مثله من المروج التي
~~كانوا عسكروا فيها على باب الرستن فلم تزل تلك القطائع على شاطىء الأربد
~~وعلى باب حمص وعلى ms1148 باب الرستن ماضية لأهلها لا خراج عليها تؤدي العشر
# فصل وهذا الذي ذكرناه في الأرض المغلة فأما المساكن فلا بأس بحيازتها
~~وبيعها وشرائها وسكناها
# قالأبو عبيد ما علمنا أحدا كره ذلك وقد اقتسمت الكوفة خططا في زمن عمر
~~رضي الله عنه بإذنه والبصرة وسكنهما أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وكذلك الشام ومصر وغيرهما من البلدان
# فما عاب ذلك أحد ولا أنكره
#
# | مسألة قال ( فما كان من الصلح ففيه الصدقة )
# يعني ما صولحوا عليه على أن ملكه لأهله ولنا عليهم خراج معلوم فهذا
~~الخراج في حكم الجزية
# فمتى أسلموا سقط عنهم وإن انتقلت إلى مسلم لم يكن عليهم خراج وفي مثله
~~جاء عن العلاء بن الحضرمي قال بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~البحرين وإلى هجر فكنت آتي الحائط تكون بين الإخوة يسلم أحدهم فآخذ من
~~المسلم العشر ومن المشرك الخراج رواه ابن ماجة فهذا في أحد هذين البلدين
~~لأنهما فتحا صلحا وكذلك كل أرض أسلم أهلها عليها كأرض المدينة فهي ملك لهم
~~ليس عليها خراج ولا شيء
# أما الزكاة فهي واجبة على كل مسلم ولا خلاف في وجوب العشر في الخارج من
~~هذه الأرض
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن كل أرض أسلم
~~أهلها عليها قبل قهرهم عليها أنها لهم وأن أحكامهم أحكام المسلمين وأن
~~عليهم فيما زرعوا فيها الزكاة
#
# | مسألة قال ( وما كان عنوة أدى عنها الخراج وزكى ما بقي إذا كان خمسة
~~أوسق وكان لمسلم )
# يعني ما فتح عنوة ووقف على المسلمين وضرب عليهم خراج معلوم
# فإنه يؤدي الخراج من غلته وينظر في باقيها
# فإن كان نصابا ففيه الزكاة إذا كان لمسلم وإن لم يبلغ نصابا أو بلغ نصابا
~~ولم يكن لمسلم فلا زكاة فيه فإن الزكاة لا تجب على غير المسلمين
# وكذلك الحكم في كل أرض خراجية
# وهذا قول عمر بن عبد العزيز والزهري ويحيى الأنصاري وربيعة والأوزاعي
~~ومالك والثوري ومغيرة والليث والحسن بن صالح وابن ms1149 أبي ليلى وابن المبارك
~~والشافعي وإسحاق وأبي عبيد
# وقال أصحاب الرأي لا عشر في الأرض الخراجية لقوله عليه السلام لا يجتمع
~~العشر والخراج في أرض مسلم ولأنهما حقان سبباهما متنافيان فلا يجتمعان
~~كزكاة السوم والتجارة والعشر وزكاة القيمة وبيان تنافيهما أن الخراج وجب
~~عقوبة
# لأنه جزية الأرض والزكاة وجبت طهرة وشكرا
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ البقرة 267 وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم فيما سقت السماء العشر PageV02P312 وغيره من
~~عمومات الأخبار
# قال ابن المبارك يقول الله تعالى @QB@ ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ ثم
~~قال نترك القرآن لقولأبي حنيفة ولأنهما حقان يجبان لمستحقين يجوز وجوب كل
~~واحد منهما على المسلم
# فجاز اجتماعهما كالكفارة والقيمة في الصيد الحرمي المملوك وحديثهم يرويه
~~يحيى بن عنبسة وهو ضعيف عن أبي حنيفة ثم نحمله على الخراج الذي هو جزية
~~وقول الخرقي وكان لمسلم يعني أن الزكاة لا تجب على صاحب الأرض إذا لم يكن
~~مسلما وليس عليه في أرضه سوى الخراج
# قال أحمد رحمه الله ليس في أرض أهل الذمة صدقة إنما قال الله تعالى @QB@
~~صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @QE@ التوبة 103 فأي طهرة للمشركين وقولهم إن
~~سببيهما يتنافيان غير صحيح فإن الخراج أجرة الأرض والعشر زكاة الزرع ولا
~~يتنافيان كما لو استأجر أرضا فزرعها ولو كان الخراج عقوبة لما وجب على مسلم
~~كالجزية
# فصل فإن كان في غلة الأرض ما لا عشر فيه كالثمار التي لا زكاة فيها
~~والخضراوات وفيها زرع فيه الزكاة جعل ما لا زكاة فيه في مقابلة الخراج وزكى
~~ما فيه الزكاة إذا كان ما لا زكاة فيه وافيا بالخراج
# وإن لم يكن لها عليه إلا ما تجب فيه الزكاة أدى الخراج من غلتها وزكى ما
~~بقي
# وهذا قول عمر بن عبد العزيز إذا كان ما لا زكاة فيه وافيا بخراج وإن لم
~~يكن لهما غلة إلا ما تجب فيه الزكاة أدى الخراج من غلتها
# روى أبو عبيد عن إبراهيم بن أبي عبلة قال كتب عمر بن ms1150 عبد العزيز إلى عبد
~~الله بن أبي عوف عامله على فلسطين فيمن كانت في يده أرض يحرثها من المسلمين
~~أن يقبض منها جزيتها ثم يأخذ منها زكاة ما بقي بعد الجزية
# قال ابن أبي عبلة أنا ابتليت بذلك ومني أخذوا ذلك لأن الخراج من مؤونة
~~الأرض فيمنع وجوب الزكاة في قدره
# كما قال أحمد من استدان ما أنفق على زرعه واستدان ما أنفق على أهله احتسب
~~ما أنفق على زرعه دون ما أنفق على أهله لأنه من مؤونة الزرع
# وبهذا قال ابن عباس
# وقال عبد الله بن عمر يحتسب بالدينين جميعا ثم يخرج مما بعدهما وحكي عن
~~أحمد أن الدين كله يمنع الزكاة في الأموال الظاهرة فعلى هذه الرواية يحسب
~~كل دين عليه ثم يخرج العشر مما بقي إن بلغ نصابا وإن لم يبلغ نصابا فلا عشر
~~فيه وذلك لأن الواجب زكاة فمنع الدين وجوبها كزكاة الأموال الباطنة ولأنه
~~دين
# فمنع وجوب العشر كالخرج وما أنفقه على زرعه
# والفرق بينهما على الرواية الأولى أن ما كان من مؤونة الزرع فالحاصل في
~~مقابلته يجب صرفه إلى غيره فكأنه لم يحصل
# فصل ومن استأجر أرضا فزرعها فالعشر عليه دون مالك الأرض وبهذا قال مالك
~~والثوري وشريك وابن المبارك والشافعي وابن المنذر
# وقال أبو حنيفة هو على مالك الأرض لأنه من مؤونتها أشبه الخراج
# ولنا إنه واجب في الزرع
# فكان على مالكه كزكاة القيمة فيما إذا أعده للتجارة وكعشر زرعه في ملكه
~~ولا يصح قولهم إنه من مؤونة الأرض لأنه لو كان من مؤونتها لوجب فيها وإن لم
~~تزرع كالخراج ولوجب على الذمي PageV02P313 كالخراج ولتقدر بقدر الأرض لا
~~بقدر الزرع ولوجب صرفه إلى مصارف الفيء دون مصرف الزكاة ولو استعار أرضا
~~فزرعها فالزكاة على صاحب الزرع
# لأنه مالكه
# وإن غصبها فزرعها وأخذ الزرع فالعشر عليه أيضا
# لأنه ثبت على ملكه وإن أخذه مالكها قبل اشتداد حبه فالعشر عليه وإن أخذه
~~بعد ذلك احتمل أن يجب عليه أيضا لأن أخذه إياه استند إلى أول ms1151 زرعه فكأنه
~~أخذه من تلك الحال ويحتمل أن تكون زكاته على الغاصب
# لأنه كان ملكا له حين وجوب عشره وهو حين اشتداد حبه
# وإن زارع رجلا مزارعة فاسدة فالعشر على من يجب الزرع له
# وإن كانت صحيحة فعلى كل واحد منهما عشر حصته إن بلغت خمسة أوسق أو كان له
~~من الزرع ما يبلغ بضمه إليها خمسة أوسق وإلا فلا عشر عليه وإن بلغت حصة
~~أحدهما دون صاحبه النصاب فعلى من بلغت حصته النصاب عشرها ولا شيء على الآخر
# لأن الخلطة لا تؤثر في غير السائمة في الصحيح
# ونقل عن أحمد أنها تؤثر فيلزمهما العشر إذا بلغ الزرع جميعه خمسة أوسق
# ويخرج كل واحد منهما عشر نصيبه إلا أن يكون أحدهما ممن لا عشر عليه
~~كالمكاتب والذمي فلا يلزم شريكه عشرا إلا أن تبلغ حصته نصابا وكذلك الحكم
~~في المساقاة
# فصل ويكره لمسلم بيع أرضه من ذمي وإجارتها منه لإفضائه إلى إسقاط عشر
~~الخارج منها
# قال محمد بن موسى سألت أبا عبد الله عن المسلم يؤجر أرض الخراج من الذمي
~~قال لا يؤجر من الذمي إنما عليه الجزية
# وهذا ضرر
# وقال في موضع آخر لأنهم لا يؤدون الزكاة فإن آجرها منه ذمي أو باع أرضع
~~التي لا خراج عليها ذميا صح البيع والإجارة وهذا مذهب الثوري والشافعي
~~وشريك وأبي عبيد وليس عليهم فيها عشر ولا خراج
# قال حرب سألتأحمد عن الذمي يشتري أرض العشر قال لا أعلم عليه شيئا إنما
~~الصدقة كهيئة مال الرجل وهذا المشتري ليس عليه
# وأهل المدينة يقولون في هذا قولا حسنا يقولون لا نترك الذمي يشتري أرض
~~العشر وأهل البصرة يقولون قولا عجيبا
# يقولون يضاعف عليهم
# وقد روي عن أحمد أنهم يمنعون من شرائها اختارها الخل ال وصاحبه وهو قول
~~مالك وصاحبه
# فإن اشتروها ضوعف عليهم العشر وأخذ منهم الخمس
# لأن في إسقاط العشر من غلة هذه الأرض إضرارا بالفقراء وتقليلا لحقهم
# فإذا تعرضوا لذلك ضوعف عليهم العشر كما لو اتجروا بأموالهم إلى غير بلدهم
~~ضوعفت ms1152 عليهم الزكاة فأخذ منهم نصف العشر
# وهذا قول أهل البصرة وأبي يوسف
# ويروى ذلك عن الحسن وعبيد الله بن الحسن العنبري وقال محمد بن الحسن
~~العشر بحاله وقال أبو حنيفة تصير أرض خراج
# ولنا أن هذه أرض لا خراج عليها
# فلا يلزم فيها الخراج ببيعها كما لو باعها مسلما
# ولأنها مال مسلم يجب الحق فيه للفقراء عليه فلم يمنع من بيعه للذمي
~~كالسائمة وإذا ملكها الذمي فلا عشر عليه فيما يخرج منها لأنها زكاة فلا تجب
~~على الذمي كزكاة السائمة وما ذكره يبطل بالسائمة
# فإن الذمي يصح أن يشتريها وتسقط الزكاة منها وما ذكروه من تضعيف العشر
~~فتحكم لا نص فيه ولا قياس
#
# | مسألة قال ( وتضم الحنطة إلى الشعير وتزكى إذا كانت خمسة أوسق وكذلك
~~القطنيات وكذلك الذهب والفضة
# PageV02P314 ) وعن أبي عبد الله رواية أخرى أنها لا تضم وتخرج من كل صنف
~~إن كان منصبا للزكاة
# القطنيات بكسر القاف جمع قطنية
# ويجمع أيضا قطاني
# قال أبو عبيد هي صنوف الحبوب من العدس والحمص والأرز والجلبان والجلجلان
~~يعني السمسم وزاد غيره الدخن واللوبياء والفول والماش
# وسميت قطنية فعلية من قطن يقطن في البيت أي يمكث فيه
# ولا خلاف بين أهل العلم في غير الحبوب والثمار أنه لا يضم جنس آخر في
~~تكميل النصاب
# فالماشية ثلاثة أجناس الإبل والبقر والغنم لا يضم جنس منها إلى آخر
~~والثمار لا يضم جنس إلى غيره فلا يضم التمر إلى الزبيب ولا إلى اللوز
~~والفستق والبندق ولا يضم شيء من هذه إلى غيره ولا تضم الأثمار إلى شيء من
~~السائمة ولا من الحبوب والثمار
# ولا خلاف بينهم في أن أنواع الأجناس يضم بعضها إلى بعض في إكمال النصاب
# ولا خلاف بينهم أيضا في أن العروض تضم إلى الأجناس وتضم الأثمان إليها
~~إلا أن الشافعي لا يضمها إلا إلى جنس ما اشتريت به لأن نصابها معتبر به
# واختلفوا في ضم الخيول بعضها إلى بعض وفي ضم أحد النقدين إلى الآخر فروي
~~عن أحمد في الحبوب ثلاث روايات ms1153 إحداهن لا يضم جنس منها إلى غيره ويعتبر
~~النصاب في كل جنس منها منفردا هذا قول عطاء ومكحول وابن أبي ليلى والأوزاعي
~~والثوري والحسن بن صالح وشريك والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~لأنها أجناس فاعتبر النصاب في كل جنس منها منفردا كالثمار أيضا والمواشي
# والرواية الثانية أن الحبوب كلها تضم بعضها إلى بعض في تكميل النصاب
# اختارهها أبو بكر وهذا قول عكرمة وحكاه ابن المنذر عن طاوس وقال أبو عبيد
~~لا نعلم أحدا من الماضين جمع بينهما إلا عكرمة
# وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا زكاة في حب ولا ثمر حتى يبلغ
~~خمسة أوسق ومفهومه وجوب الزكاة فيه إذا بلغ خمسة أوسق ولأنها تتفق في
~~النصاب وقدر المخرج والمنبت والحصار فوجب ضم بعضها إلى بعض كأنواع الجنس
~~وهذا الدليل منتقض بالثمار
# والثالثة أن الحنطة تضم إلى الشعير وتضم القطنيات بعضها إلى بعض
# نقلها أبو الحارث عن أحمد وحكاها الخرقي
# قال القاضي وهذا هو الصحيح وهو مذهب مالك والليث إلا أنه زاد فقال السلت
~~والذرة والدخن والأرز والقمح والشعير صنف واحد
# ولعله يحتج بأن هذا كله مقتات فيضم بعضه إلى بعض كأنواع الحنطة
# وقال الحسن والزهري تضم الحنطة إلى الشعير لأنها تتفق في الاقتيات
~~والمنبت والحصاد والمنافع فوجب ضمها كما يضم العلس إلى الحنطة وأنواع الجنس
~~بعضها إلى بعض
# والرواية الأولى أولى إن شاء الله تعالى لأنها أجناس يجوز التفاضل فيها
~~فلم يضم بعضها إلى بعض كالثمار
# ولا يصح القياس على العلس مع الحنطة لأنه نوع منها ولا على أنواع الجنس
~~لأن الأنواع كلها جنس واحد يحرم التفاضل فيها وثبت حكم الجنس في جميعها
~~بخلاف الأجناس وإذا انقطع القياس لم يجز إيجاب الزكاة بالتحكم ولا بوصف غير
~~معتبر
# ثم هو باطل بالثمار
# فإنها تتفق فيما ذكروه ولا يضم بعضها إلى بعض ولأن الأصل عدم الوجوب
# فما لم يرد PageV02P315 بالإيجاب نص أو إجماع أو معناهما لا يثبت إيجابه
~~والله أعلم
# ولا خلاف فيما نعلمه في ضم الحنطة ms1154 إلى العلس لأنه نوع منها
# وعلى قياسه السلت يضم إلى الشعير لأنه منه
#
# | فصل ولا تفريع على الروايتين الأوليين لوضوحهما
# فأما الثالثة وهي ضم الحنطة إلى الشعير والقطنيات بعضها إلى بعض فإن
~~الذرة تضم إلى الدخن لتقاربهما في المقصد فإنهما يتخذان خبزا وأدما
# وقد ذكرا من جملة القطنيات أيضا فيضمان إليها
# وأما البزور فلا تضم إلى القطنيات ولكن الأبازير يضم بعضها إلى بعض
~~لتقاربها في المقصد فأشبهت القطنيات وحبوب البقول لا تضم إلى القطنيات ولا
~~إلى البزور فما تقارب منها ضم بعضه إلى بعض وما لا فلا وما شككنا فيه لا
~~يضم لأن الأصل عدم الوجوب فلا يجب بالشك والله أعلم
# فصل وذكر الخرقي في ضم الذهب إلى الفضة روايتين
# وقد ذكرناهما فيما مضى واختار أبو بكر أنه لا يضم أحدهما إلى الآخر مع
~~اختياره الضم في الحبوب لاختلاف نصابهما واتفاق نصاب الحبوب
# فصل ومتى قلنا بالضم فإن الزكاة تؤخذ من كل جنس على قدر ما يخصه ولا يؤخذ
~~من جنس عن غيره فإننا إذا قلنا في أنواع الجنس يؤخذ من كل نوع ما يخصه
~~فأولى أن يعتد ذلك في الأجناس المختلفة مع تفاوت مقاصدها إلا الذهب والفضة
~~فإن في إخراج أحدهما عن الآخر روايتين
# فصل ويضم زرع العام الواحد بعضه إلى بعض في تكميل النصاب سواء اتفق وقت
~~زرعه وإدراكه أو اختلف ولو كان منه صيفي وربيعي ضم الصيفي إلى الربيعي ولو
~~حصدت الذرة والدخن ثم نبت أصولهما يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب
# لأن الجميع زرع عام واحد فضم بعضه إلى بعض كما لو تقارب زرعه وإدراكه
# فصل وتضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض سواء اتفق وقت إطلاعها
~~وإدراكها أو اختلف فيقدم بعضها عل بعض في ذلك ولو أن الثمرة جدت ثم اطلعت
~~الأخرى وجدت ضمت إحداهما إلى الأخرى
# فإن كان له نخل يحمل في السنة حملين ضم أحدهما إلى الآخر وقال القاضي لا
~~يضم
# وهو قول الشافعي لأنه حمل ينفصل عن الأول
# فكان حكمه حكم ms1155 حمل عام آخر وإن كان له نخل يحمل مرتين ضممنا الحمل الأول
~~إلى الحمل المنفرد ولم يجب في الثاني شيء إلا أن يبلغ بمفرده نصابا
# والصحيح أن أحد الحملين يضم إلى الآخر
# ذكره أبو الخطاب وابن عقيل
# لأنهما ثمرة عام واحد فيضم بعضها إلى بعض كزرع العام الواحد وكالذرة التي
~~تنبت مرتين
# ولأن الحمل الثاني يضم إلى الحمل المنفرد لو لم يكن حمل أول
# فكذا إذا كان فإن وجود الحمل الأول لا يصلح أن يكون مانعا
# بدليل حمل الذرة الأول وما ذكره من الانفصال يبطل بالذرة
# والله أعلم بالصواب
# PageV02P316
# | باب زكاة الذهب والفضة
# وهي واجبة بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب
# فقوله تعالى @QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله
~~فبشرهم بعذاب أليم @QE@ التوبة 34
# ولا يتوعد بهذه العقوبة إلا على ترك واجب
# وأما السنة فما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما
~~من صاحب ذهب ولا فضة لا يؤدي منها حقها إلا إذا كان يوم القيامة صفحت له
~~صفائح من نار فأحمي عليها في نار جهنم فيكوى بها جنبه وجبهته وظهره كلما
~~بردت أعيدت عليه في يوم كان مقداره خمسين ألف سنة حتى يقضي الله بين العباد
# أخرجه مسلم
# وروى البخاري وغيره في كتاب أنس وفي الرقة ربع العشر فإن لم يكن إلا
~~تسعين ومائة فليس فيها شيء إلا أن يشاء ربها والرقة هي الدراهم المضروبة
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيما دون خمس أواق صدقة متفق عليه
# وأجمع أهل العلم على أن في مائتي درهم خمسة دراهم وعلى أن الذهب إذا كان
~~عشرين مثقالا وقيمته مائتا درهم أن الزكاة تجب فيه إلا ما اختلف فيه عن
~~الحسن
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ولا زكاة فيما دون المائتين إلا أن يكون في
~~ملكه ذهب أو عروض للتجارة فيتم به )
# وجملة ذلك أن نصاب الفضة مائتا درهم لا خلاف في ذلك بين علماء الإسلام
~~وقد بينته السنة التي رويناها بحمد الله والدراهم التي ms1156 يعتبر بها النصاب هي
~~الدراهم التي كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل بمثقال الذهب وكل درهم نصف
~~مثقال وخمسة وهي الدراهم الإسلامية التي تقدر بها نصب الزكاة ومقدار الجزية
~~والديات ونصاب القطع في السرقة وغير ذلك وكانت الدراهم في صدر الإسلام
~~صنفين سودا وطبرية وكانت السود ثمانية دوانيق والطبرية أربعة دوانيق فجمعا
~~في الإسلام وجعلا درهمين متساويين في كل درهم ستة دوانيق فعل ذلك بنو أمية
~~فاجتمعت فيها ثلاثة أوجه
# أحدها أن كل عشرة وزن سبعة والثاني أنه عدل بين الصغير والكبير والثالث
~~أنه موافق لسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ودرهمه الذي قدر به المقادير
~~الشرعية ولا فرق في ذلك بين التبر والمضروب ومتى نقص النصاب عن ذلك فلا
~~زكاة فيه سواء كان كثيرا أو يسيرا
# هذا ظاهر كلام الخرقي ومذهب الشافعي و إسحاق و ابن المنذر
# لظاهر قوله عليه السلام ليس فيما دون خمس أواق صدقة
# والأوقية أربعون درهما بغير خلاف فيكون ذلك مائتي درهم وقال غير الخرقي
~~من أصحابنا إن كان النقص يسيرا كالحبة والحبتين وجبت الزكاة
# لأنه لا يضبط غالبا
# فهو كنقص الحول ساعة أو ساعتين وإن كان نقصا بينا كالدانق والدانقين فلا
~~زكاة فيه وعن أحمد أن نصاب الفضة إذا نقص ثلث مثقال زكاة وهو قول عمر بن
~~عبد العزيز و سفيان وإن نقص نصفا لا زكاة فيه وقال أحمد في موضع آخر إن نقص
~~ثمنا لا زكاة فيه PageV02P317 اختاره أبو بكر وقال مالك إذا نقصت نقصا
~~يسيرا يجوز جواز الوازنة وجبت الزكاة لأنها تجوز جواز الوازنة
# أشبهت الوازنة والأول ظاهر الخبر فينبغي أن لا يعدل عنه
# فأما قوله إلا أن يكون في ملكه ذهب أو عروض للتجارة فيتم به فإن عروض
~~التجارة تضم إلى كل واحد من الذهب والفضة ويكمل به نصابه لا نعلم فيه
~~اختلافا
# قال الخطابي ولا أعلم عامتهم اختلفوا فيه وذلك لأن الزكاة إنما تجب في
~~قيمتها فتقوم بكل واحد منهما فتضم إلى كل واحد منهما
# ولو كان له ذهب ms1157 وفضة وعروض وجب ضم الجميع بعضه إلى بعض في تكميل النصاب
~~لأن العروض مضموم إلى كل واحد منهما
# فيجب ضمهما إليه وجمع الثلاثة
# فأما إن كان له من كل واحد من الذهب والفضة ما لا يبلغ نصابا بمفرده أو
~~كان له نصاب من أحدهما وأقل من نصاب من الآخر
# فقد توقف أحمد عن ضم أحدهما إلى الآخر في رواية الأثرم وجماعة
# وقطع في رواية حنبل أنه لا زكاة عليه حتى يبلغ كل واحد منهما نصابا وذكر
~~الخرقي فيه روايتين في الباب قبله إحداهما لا يضم
# وهو قول ابن أبي ليلى و الحسن بن صالح و شريك و الشافعي و أبي عبيد و أبي
~~ثور واختاره أبو بكر عبد العزيز لقوله عليه السلام ليس فيما دون خمس أواق
~~صدقة ولأنهما مالان يختلف نصابهما فلا يضم أحدهما إلى الآخر كأجناس الماشية
# والثانية يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب وهو قول الحسن و قتادة و
~~مالك و الأوزاعي و الثوري وأصحاب الرأي
# لأن أحدهما يضم إلى ما يضم إليه الآخر
# فيضم إلى الآخر كأنواع الجنس ولأن نفعهما واحد والأصول فيهما متحدة
# فإنهما قيم المتلفات وأروش الجنايات وأثمان البياعات وحلي لمن يريدهما
~~لذلك
# فأشبه النوعين والحديث مخصوص بعرض التجارة فنقيس عليه
# فإذا قلنا بالضم
# فإن أحدهما يضم إلى الآخر بالأجزاء
# يعني أن كل واحد منهما يحتسب من نصابه
# فإذا كملت أجزاؤهما نصابا وجبت الزكاة مثل أن يكون عنده نصف نصاب من
~~أحدهما ونصف نصاب أو أكثر من الآخر أو ثلث من أحدهما وثلثان أو أكثر من
~~الآخر
# فلو ملك مائة درهم وعشرة دنانير أو مائة وخمسين درهما وخمسة دنانير
# أو مائة وعشرين درهما وثمانية دنانير وجبت الزكاة فيهما وإن نقصت
~~أجزاؤهما عن نصاب فلا زكاة فيهما
# سئل أحمد عن رجل عنده ثمانية دنانير ومائة درهم فقال إنما قال من قال
~~فيها الزكاة
# إذا كان عنده عشرة دنانير ومائة درهم وهذا قول مالك و أبي يوسف و محمد و
~~الأوزاعي لأن كل واحد منهما ms1158 لا تعتبر قيمته في وجوب الزكاة إذا كان منفردا
# فلا نعتبر إذا كان عنده عشرة دنانير مضمومة كالحبوب والثمار وأنواع
~~الأجناس كلها وقال أبو الخطاب ظاهر كلام أحمد في رواية المروذي إنها تضم
~~بالأحوط من الأجزاء والقيمة ومعناه أنه يقوم الغالي منهما بقيمة الرخيص
~~فإذا بلغت قيمتهما بالرخيص منهما نصابا وجبت الزكاة فيهما
# فلو ملك مائة درهم وسبعة دنانير قيمتها مائة درهم أو عشرة دنانير وسبعين
~~درهما قيمتها عشرة دنانير
# وجبت الزكاة فيها وهذا قول أبي حنيفة في تقويم الدنانير بالفضة لأن كل
~~نصاب وجب فيه ضم الذهب إلى الفضة ضم بالقيمة كنصاب القطع في السرقة ولأن
~~أصل الضم لتحصيل حفظ الفقراء فكذلك صفة الضم والأول أصح
# لأن الأثمان تجب في الزكاة في أعيانها فلا تعتبر قيمتها كما لو انفردت
# ويخالف نصاب القطع فإن نصاب القطع فيه الورق خاصة في PageV02P318 إحدى
~~الروايتين وفي الأخرى أنه لا يجب في الذهب حتى يبلغ ربع دينار
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وكذلك دون العشرين مثقالا
# يعني أن ما دون العشرين لا زكاة فيه إلا أن يتم بورق أو عروض تجارة
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الذهب إذا كان عشرين مثقالا قيمتها
~~مائتا درهم أن الزكاة تجب فيها إلا ما حكي عن الحسن أنه قال لا زكاة فيها
~~حتى تبلغ أربعين وأجمعوا على أنه إذا كان أقل من عشرين مثقالا ولا يبلغ
~~مائتي درهم فلا زكاة فيه وقال عامة الفقهاء نصاب الذهب عشرون مثقالا من غير
~~اعتبار قيمتها إلا ما حكي عن عطاء و طاوس و الزهري و سليمان بن حرب و أيوب
~~السختياني أنهم قالوا هو معتبر بالفضة
# فما كان قيمته مائتي درهم ففيه الزكاة وإلا فلا لأنه لم يثبت عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم تقدير في نصابه فثبت أنه حمله على الفضة
# ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال ليس في أقل من عشرين مثقالا من الذهب ولا ms1159 في أقل من مائتي درهم
~~صدقة رواه أبو عبيد
# وروى ابن ماجة عن عمر وعائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يأخذ من كل
~~عشرين دينارا فصاعدا نصف دينار ومن الأربعين دينارا وروى سعيد و الأثرم عن
~~علي في كل أربعين دينارا دينار وفي كل عشرين دينارا نصف دينار ورواه غيرهما
~~مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم ولأنه مال تجب الزكاة في عينه فلم
~~يعتبر بغيره كسائر الأموال الزكوية
# فصل ومن ملك ذهبا أو فضة مغشوشة أو مختلطا بغيره
# فلا زكاة فيه حتى يبلغ قدر الذهب والفضة نصابا لقوله عليه السلام ليس
~~فيما دون خمس أواق من الورق صدقة
# فإن لم يعلم قدر ما فيه منهما وشك هل بلغ نصابا أو لا خير بين سبكهما
~~ليعلم قدر ما فيه منهما وبين أن يستظهر ويخرج ليسقط الفرض بيقين
# فإن أحب أن يخرج استظهارا فأراد إخراج الزكاة من المغشوشة نظرت فإن كان
~~الغش لا يختلف مثل أن يكون الغش في كل دينار سدسه وعلم ذلك جاز أن يخرج
~~منها لأنه يكون مخرجا لربع العشر وإن اختلف قدر ما فيها أو لم يعلم لم يجزه
~~الإخراج منها إلا أن يستظهره بحيث يتيقن أن ما أخرجه من الذهب محيط بقدر
~~الزكاة وإن أخرج عنها ذهبا لا غش فيه فهو أفضل وإن أراد إسقاط الغش وإخراج
~~الزكاة عن قدر ما فيه من الذهب كمن معه أربعة وعشرون دينارا سدسها غش فأسقط
~~السدس أربعة وأخرج نصف دينار عن عشرين جاز
# لأنه لو سبكها لم يلزمه إلا ذلك ولأن غشها لا زكاة فيه إلا أن يكون فضة
~~وله من الفضة ما يتم به النصاب أو له نصاب سواه فيكون عليه زكاة الغش حينئذ
~~وكذلك إن قلنا بضم أحد النقدين إلى الآخر وإذا ادعى رب المال أنه يعلم الغش
~~أو أنه استظهره وأخرج الفرض قبل منه بغير يمين وإن زادت قيمة المغشوش بالغش
~~فصارت قيمة العشرين تساوي اثنين وعشرين فعليه إخراج ربع عشرها مما قيمته
~~كقيمتها ms1160
# لأن عليه إخراج زكاة المال الجيد من جنسه بحيث لا ينقص عن قيمته والله
~~أعلم
# PageV02P319
# | مسألة قال ( فإذا تمت ففيها ربع العشر )
# يعني إذا تمت الفضة مائتين والدنانير عشرين
# فالواجب فيها ربع عشرها ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن زكاة الذهب
~~والفضة ربع عشرها
# فقد ثبت ذلك بقوله عليه السلام في الرقة ربع العشر وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم هاتوا ربع العشر من كل أربعين درهما درهما وليس في تسعين ومائة
~~شيء قال الترمذي قال البخاري في هذا الحديث هو صحيح عندي ورواه سعيد ولفظه
~~فهاتوا صدقة الرقة من كل أربعين درهما درهما وأجمع أهل العلم على أن في
~~مائتي درهم خمسة دراهم وروى ابن عمر و عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يأخذ من كل عشرين دينارا فصاعدا نصف دينار ومن الأربعين دينارا دينارا
#
# | مسألة قال ( وفي زيادتها وإن قلت )
# روي هذا عن علي و ابن عمر رضي الله عنهما وبه قال عمر بن عبد العزيز و
~~النخعي و مالك و الثوري و ابن أبي ليلى و الشافعي و أبو يوسف و محمد و أبو
~~عبيد و أبو ثور و ابن المنذر وقال سعيد بن المسيب و عطاء و طاوس و الحسن و
~~الشعبي و مكحول و الزهري و عمرو بن دينار و أبو حنيفة لا شيء في زيادة
~~الدراهم حتى تبلغ أربعين ولا في زيادة الدنانير حتى تبلغ أربعة دنانير
# لقوله عليه السلام من كل أربعين درهما درهما وعن معاذ عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال إذا بلغ الورق مائتين ففيه خمسة دراهم ثم لا شيء فيه حتى
~~يبلغ إلى أربعين درهما وهذا نص ولأن له عفوا في الابتداء فكان له عفو بعد
~~النصاب كالماشية
# ولنا ما روي عن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال هاتوا ربع العشر
~~من كل أربعين درهما درهما وليس عليكم شيء حتى يتم مائتين
# فإذا كانت مائتي درهم ففيها خمسة دراهم فما زاد ms1161 فبحساب ذلك رواه الأثرم و
~~الدارقطني ورواه أبو داود بإسناده عن عاصم بن ضمرة و الحارث عن علي إلا أنه
~~قال أحسبه عن النبي صلى الله عليه وسلم وروي ذلك عن علي و ابن عمر موقوفا
~~عليهم ولم نعرف لهما مخالفا من الصحابة فيكون إجماعا ولأنه مال متجر فلم
~~يكن له عفو بعد النصاب كالحبوب وما احتجوا به من الخبر الأول فهو احتجاج
~~بدليل الخطاب والمنطوق مقدم عليه والحديث الآخر يرويه أبو العطوف الجراح بن
~~منهال وهو متروك الحديث قال الدارقطني وقال مالك هو دجال من الدجاجلة
~~ويرويه عن عبادة بن نسي عن معاذ ولم يلق عبادة معاذا فيكون مرسلا والماشية
~~يشق تشقيصها بخلاف الأثمان
# فصل ويخرج الزكاة من جنس ماله
# فإن كان أنواعا متساوية القيم جاز أن يخرج الزكاة من أحدهما كما تخرج من
~~أحد نوعي الغنم وإن كانت مختلفة القيم أخذ من كل نوع ما يخصه وإن أخرج من
~~أوسطها ما يفي بقدر الواجب وقيمته جاز وإن أخرج الفرض من أجودها بقدر
~~الواجب جاز وله ثواب الزيادة وإن أخرجه بالقيمة مثل أن يخرج عن نصف دينار
~~ثلث دينار جيد لم يجز لأن النبي صلى الله عليه وسلم نص على نصف دينار فلم
~~يجز النقص منه وإن أخرج من الأدنى وزاد في المخرج ما يفي بقيمة الواجب مثل
~~أن يخرج عن دينار دينارا ونصفا بقيمته جاز وكذلك لو أخرج عن الصحاح مكسرة
~~وزاد بقدر ما بينهما من الفضل PageV02P320 جاز لأنه أدى الواجب عليه قيمة
~~وقدرا وإن أخرج عن كثير القيمة قليل القيمة فكذلك
# فإن أخرج بهرجا عن الجيد وزاد بقدر ما يساوي قيمة الجيد
# فقال أبو الخطاب يجوز وقال القاضي يلزمه إخراج جيد ولا يرجع فيما أخرجه
~~من المعيب لأنه أخرج معيبا في حق الله تعالى فأشبه ما لو أخرج مريضة عن
~~صحاح وبهذا قال الشافعي إلا أن أصحابه قالوا له الرجوع فيما أخرج من المعيب
~~في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة يجوز إخراج الرديئة عن الجيدة والمكسورة عن ms1162
~~الصحيحة من غير جبران لأن الجودة إذا لاقت جنسها فيما فيه الربا لا قيمة
~~لها
# ولنا أن الجودة متقومة بدليل ما لو أتلف جيدا لم يجزئه أن يدفع عنه رديئا
~~ولأنه إذا لم يجبره بما يتم به قيمة الواجب عليه دخل في عموم قوله تعالى
~~@QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ البقرة 267 ولأنه أخرج رديئا عن
~~جيد بقدره فلم يجز كما في الماشية ولأن المستحق معلوم القدر والصفة
# فلم يجز النقص في الصفة كما لا يجوز في القدر وأما الربا فلا يجري هاهنا
# لأن المخرج حق لله ولا ربا بين العبد وسيده ولأن المساواة في المعيار
~~الشرعي إنما اعتبرت في المعاوضات والقصد من الزكاة المواساة وإغناء الفقير
~~وشكر نعمة الله تعالى فلا يدخل الربا فيها فإن قيل فلو أخرج في الماشية
~~رديئتين عن جيدة أو أخرج قفيزين رديئين عن قفيز جيد لم يجز فلم أجزتم أن
~~يخرج عن الصحيح أكثر منه مكسرا قلنا يجوز ذلك إذا لم يكن في إخراجه عيب سوى
~~نقص القيمة وإن سلمناه فالفرق بينهما أن القصد من الأثمان القيمة لا غير
~~فإذا تساوى الواجب والمخرج في القيمة والقدر جاز وسائر الأموال يقصد
~~الانتفاع بعينها فلا يلزم من التساوي في الأمرين الإجزاء لجواز أن يفوت بعض
~~المقصود
# فصل وهل يجوز إخراج أحد النقدين عن الآخر فيه روايتان
# نص عليهما إحداهما لا يجوز وهو اختيار أبي بكر
# لأن أنواع الجنس لا يجوز إخراج أحدهما عن الآخر إذا كان أقل في المقدار
~~فمع اختلاف الجنس أولى والثانية يجوز وهو أصح إن شاء الله
# لأن المقصود من أحدهما يحصل بإخراج الآخر فيجزىء كأنواع الجنس وذلك لأن
~~المقصود منهما جميعا الثمنية والتوسل بها إلى المقاصد
# وهما يشتركان فيه على السواء
# فأشبه إخراج المكسرة عن الصحاح بخلاف سائر الأجناس والأنواع مما تجب فيه
~~الزكاة فإن لكل جنس مقصودا مختصا به لا يحصل من الجنس الآخر وكذلك أنواعها
~~فلا يحصل بإخراج غير الواجب من الحكمة ما يحصل بإخراج الواجب وهاهنا
~~المقصود حاصل
# فوجب ms1163 إجزاؤه إذ لا فائدة باختصاص الأجزاء بعين مع مساواة غيرها لها في
~~الحكمة وكون ذلك أرفق بالمعطي والآخذ وأنفع لهما ويندفع به الضرر عنهما
~~فإنه لو تعين إخراج زكاة الدنانير منها شق على من يملك أقل من أربعين
~~دينارا إخراج جزء من دينار ويحتاج إلى التشقيص ومشاركة الفقير له في دينار
~~من ماله أو بيع أحدهما نصيبه فيستضر المالك والفقير وإذا جاز إخراج الدراهم
~~عنها دفع إلى الفقير من الدراهم بقدر الواجب فيسهل ذلك عليه وينتفع الفقير
~~من غير كلفة ولا مضرة ولأنه PageV02P321 إذا دفع إلى الفقير قطعة من الذهب
~~في موضع لا يتعامل بها فيه أو قطعة من درهم في مكان لا يتعامل بها فيه لم
~~يقدر على قضاء حاجته بها وإن أراد بيعها بحسب ما يتعامل بها احتاج إلى كلفة
~~البيع وربما لا يقدر عليه ولا يفيده شيئا وإن أمكن بيعها احتاج إلى كلفة
~~البيع والظاهر أنها تنقص عوضها عن قيمتها
# فقد دار بين ضررين وفي جواز إخراج أحدهما عن الآخر نفع محض ودفع لهذا
~~الضرر وتحصيل لحكمة الزكاة على التمام والكمال فلا حاجة ولا وجه لمنعه وإن
~~توهمت هنا منفعة تفوت بذلك فهي يسيرة مغمورة فيما يحصل من النفع الظاهر
~~ويندفع من الضرر والمشقة من الجانبين
# فلا يعتبر والله أعلم
# وعلى هذا لا يجوز الإبدال في موضع يلحق الفقير ضرر مثل أن يدفع إليه مالا
~~ينفق عوضا عما ينفق لأنه إذا لم يجز إخراج أحد النوعين عن الآخر مع الضرر
~~فمع غيره أولى وإن اختار الدفع من الجنس واختار الفقير الأخذ من غيره لضرر
~~يلحقه في أخذ الجنس لم يلزم المالك إجابته لأنه إذا أدى ما فرض عليه لم
~~يكلف سواه
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وليس في حلي المرأة زكاة إذا كان مما تلبسه أو تعيره )
# هذا ظاهر المذهب
# وروي ذلك عن ابن عمر و جابر و أنس و عائشة و أسماء رضي الله عنهم وبه قال
~~القاسم و الشعبي و قتادة و محمد بن علي و ms1164 عمرة و مالك و الشافعي و أبو عبيد
~~و إسحاق و أبو ثور وذكر ابن أبي موسى رواية أخرى أنه فيه الزكاة وروي ذلك
~~عن عمر و ابن مسعود و ابن عباس و عبد الله بن عمرو بن العاص و سعيد بن
~~المسيب و سعيد بن جبير و عطاء و جاهد و عبد الله بن شداد و جابر بن زيد و
~~ابن سيرين و ميمون بن مهران و الزهري و الثوري وأصحاب الرأي لعموم قوله
~~عليه السلام في الرقة ربع العشر وليس فيما دون خمس أواق صدقة مفهومة أن
~~فيها صدقة إذا بلغت خمس أواق
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال أتت امرأة من أهل اليمن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ومعها ابنة لها في يديها مسكتان من ذهب فقال هل تعطين
~~زكاة هذا قالت لا قال أيسرك أن يسورك الله بسوارين من نار رواه أبو داود
~~ولأنه من جنس الأثمان
# أشبه التبر وقال مالك يزكى عاما واحدا وقال الحسن و عبد الله بن عتبة و
~~قتادة زكاته عاريته
# قال أحمد خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون ليس في
~~الحلي زكاة ويقولون زكاته عاريته
# ووجه الأول ما روى عافية بن أيوب عن الليث بن سعد عن أبي الزبير عن جابر
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس في الحلي زكاة ولأنه مرصد
~~لاستعمال مباح فلم تجب فيه الزكاة كالعوامل وثياب القنية
# وأما الأحاديث الصحيحة التي احتجوا بها فلا تتناول محل النزاع لأنه الرقة
~~هي الدراهم المضروبة
# قال أبو عبيد لا نعلم هذا الاسم في الكلام المعقول عند العرب إلا على
~~الدراهم المنقوشة ذات السكة السائرة في الناس وكذلك الأواقي ليس معناها إلا
~~الدراهم كل أوقية أربعون درهما وأما حديث المسكتين فقال أبو عبيد لا نعلمه
~~إلا من وجه قد تكلم الناس فيه قديما وحديثا وقال الترمذي ليس يصح في هذا
~~الباب PageV02P322 شيء ويحتمل أنه أراد بالزكاة إعارته كما فسره به ms1165 بعض
~~العلماء وذهب إليه جماعة من الصحابة وغيرهم والتبر غير معد للاستعمال بخلاف
~~الحلي وقول الخرقي إذا كان ما تلبسه أو تعيره يعني أنه إنما تسقط عنه
~~الزكاة إذا كان كذلك أو معدا له فأما المعد للكرى والنفقة إذا احتيج إليه
~~ففيه الزكاة لأنها إنما تسقط عما أعد للاستعمال لصرفه عن جهة النماء
# ففيما عداه يبقى على الأصل وكذلك ما اتخذ حلية فرارا من الزكاة لا يسقط
~~عنه ولا فرق بين كون الحلي المباح مملوكا لامرأة تلبسه أو تعيره أو لرجل
~~يحلي به أهله أو يعيره أو يعده لذلك
# لأنه مصروف عن جهة النماء إلى استعمال مباح
# أشبه حلي المرأة
# فصل وقليل الحلي وكثيرة سواء في الإباحة والزكاة وقال ابن حامد يباح ما
~~لم يبلغ ألف مثقال فإن بلغها حرم وفيه الزكاة لما روى أبو عبيد و الأثرم عن
~~عمرو بن دينار قال سئل جابر عن الحلي هل فيه زكاة قال لا
# فقيل له ألف دينار فقال إن ذلك لكثير ولأنه يخرج إلى السرف والخيلاء ولا
~~يحتاج إليه في الاستعمال والأول أصح
# لأن الشرع أباح التحلي مطلقا من غير تقييد فلا يجوز تقييده بالرأي
~~والتحكم وحديث جابر ليس بصريح في نفي الوجوب إنما يدل على التوقف ثم قد روي
~~عنه خلافه
# فروى الجوزجاني بإسناده عن أبي الزبير قال سألت جابر بن عبد الله عن
~~الحلي فيه زكاة قال لا
# قلت إن الحلي يكون فيه ألف دينار
# قال وإن كان فيه
# يعار ويلبس
# ثم إن قول جابر قول صحابي خالفه غيره ممن أباحه مطلقا بغير تقيد فلا يبقى
~~قوله حجة والتقيد بالرأي المطلق والتحكم غير حائز
# فصل وإذا انكسر الحلي كسرا لا يمنع الاستعمال واللبس
# فهو كالصحيح لا زكاة فيه إلا أن ينوي كسره وسبكه ففيه الزكاة حينئذ لأنه
~~نوى صرفه عن الاستعمال وإن كان الكسر يمنع الاستعمال
# فقال القاضي عندي أن فيه الزكاة لأنه كان بمنزلة النقود والتبر
# فصل وإذا كان الحلي للبس
# فنوت به المرأة التجارة
# انعقد عليه حول ms1166 الزكاة من حين نوت
# لأن الوجوب هو الأصل وإنما انصرف عنه لعارض الاستعمال
# فعاد إلى الأصل بمجرد النية من غير استعمال فهو كما نوى بعرض التجارة
~~القنية انصرف إليه من غير استعمال
# فصل ويعتبر في النصاب في الحلي الذي تجب فيه الزكاة بالوزن
# فلو ملك حليا قيمته مائتا درهم ووزنه دون المائتين لم يكن عليه زكاة وإن
~~بلغ مائتين وزنا ففيه الزكاة وإن نقص في القيمة لقوله عليه السلام ليس فيما
~~دون خمس أواق من الورق صدقة اللهم إلا أن يكون الحلي للتجارة فيقوم
# فإذا بلغت قيمته بالذهب والفضة نصابا ففيه الزكاة لأن الزكاة متعلقة
~~بالقيمة وما لم يكن للتجارة فالزكاة في عينه
# فيعتبر أن يبلغ بقيمته ووزنه نصابا وهو مخير بين إخراج ربع عشر حلية
~~مشاعا أو دفع ما يساوي ربع عشرها من جنسها وإن زاد في الوزن على ربع العشر
~~لما بينا أن الربا لا يجري هاهنا ولو أراد كسرها ودفع ربع عشرها لم يكن منه
# لأنه ينقص قيمتها وهذا مذهب الشافعي
# وقال مالك الاعتبار بالوزن وإذا كان وزن الحلي عشرين وقيمته ثلاثون فعليه
~~نصف مثقال لا تزيد قيمته شيئا لأنه نصاب من جنس الأثمان فتعلقت الزكاة
~~PageV02P323 بوزنه لا بصفته كالدراهم المضروبة
# ولنا أن الصناعة صارت صفة للنصاب لها قيمة مقصودة
# فوجب اعتبارها كالجودة في سائر أموال الزكاة ودليلهم نقول به إن الزكاة
~~تتعلق بوزنه وصفته جميعا كالجيد من الذهب والفضة والمواشي والحبوب والثمار
# فإنه لا يجزئه إخراج رديء عن جيد كذاك هاهنا وإن أراد إخراج الفضة عن حلي
~~الذهب أو الذهب عن الفضة
# أخرج على الوجهين كما قدمنا في إخراج أحد النقدين عن الآخر وذكر ابن عقيل
~~أن الاعتبار في قدر النصاب أيضا بالقيمة
# فلو ملك حليا وزنه تسعة عشر وقيمته عشرون لأجل الصناعة ففيه الزكاة وظاهر
~~كلام أحمد اعتبار الوزن وهو ظاهر نصه لقوله ليس فيما دون خمس أواق صدقة
~~ولأنه مال تجب الزكاة في عينه فلا تعتبر قيمة الدنانير المضروبة لأن زيادة
~~القيمة بالصناعة كزيادتها ms1167 بنفاسة جوهرة فكما لا تجب الزيادة فيما كان نفيس
~~الجوهر كذلك الآخر
# فصل فإن كان في الحلي جوهر ولآلىء مرصعة
# فالزكاة في الحلي من الذهب والفضة دون الجوهر لأنها لا زكاة فيها عند أحد
~~من أهل العلم فإن كان الحلي للتجارة قومه بما فيه من الجواهر لأن الجواهر
~~لو كانت مفردة وهي للتجارة لقومت وزكيت فكذلك إذا كانت في حلي التجارة
# فصل وإذا اتخذت المرأة حليا ليس لها اتخاذه كما إذا اتخذت حلية الرجال
~~كحلية السيف والمنطقة فهو محرم وعليها الزكاة كما لو اتخذ الرجل حلي المرأة
# فصل ويباح للنساء من حلي الذهب والفضة والجواهر كل ما جرت عادتهن بلبسه
~~مثل السوار والخلخال والقرط والخاتم وما يلبسنه على وجوههن وفي أعناقهن
~~وأيديهن وأرجلهن وآذانهن وغيره فأما ما لم تجر عادتهن بلبسه كالمنطقة
~~وشبهها من حلي الرجال
# فهو محرم وعليها زكاته
# كما لو اتخذ الرجل لنفسه حلي المرأة
#
# | مسألة قال ( وليس في حلية سيف الرجل ومنطقته وخاتمه زكاة )
# وجملة ذلك أن ما كان مباحا من الحلي فلا زكاة فيه إذا كان معدا للاستعمال
~~سواء كان لرجل أو امرأة
# لأنه مصروف عن جهة النماء إلى استعمال مباح
# فأشبه ثياب البذلة وعوامل الماشية ويباح للرجال من الفضة الخاتم
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم اتخذ خاتما من ورق متفق عليه
# وحلية السيف بأن تجعل قبيعته فضة أو تحليتها بفضة فإن أنسا قال كانت
~~قبيعة سيف رسول الله صلى الله عليه وسلم فضة وقال هشام بن عروة كان سيف
~~الزبير محلى بالفضة
# رواهما الأثرم بإسناده والمنطقة تباح تحليتها بالفضة لأنها حلية معتادة
~~للرجل فهي كالخاتم وقد نقل كراهة ذلك لما فيه من الفخر والخيلاء
# فهو كالطوق والأول أولى
# لأن الطوق ليس معتادا في حق الرجل بخلاف المنطقة وعلى قياس المنطقة
~~الجوشن والخوذة والخف والران والحمائل وتباح الفضة في الإناء وما أشبهها
~~للحاجة ونعني بالحاجة أنه ينتفع بها في ذلك وإن قام غيرها مقامها وفي صحيح
~~البخاري عن أنس أن قدح النبي صلى الله عليه ms1168 وسلم انكسر فاتخذ مكان الشعب
~~سلسلة من فضة
# وقال PageV02P324 القاضي يباح اليسير وإن لم يكن لحاجة وإنما كره أحمد
~~الحلقة في الإناء
# لأنها تستعمل وأما الذهب فيباح منه ما دعت الضرورة إليه كالأنف في حق من
~~قطع أنفه
# لما روي عن عبد الرحمن بن طرفة أن جده عرفجة بن سعد قطع أنفه يوم الكلاب
~~فاتخذ أنفا من ورق فأنتن عليه فأمره النبي صلى الله عليه وسلم فاتخذ أنفا
~~من ذهب رواه أبو داود وقال الإمام أحمد ربط الأسنان بالذهب إذا خشي عليها
~~أن تسقط قد فعله الناس
# فلا بأس به عند الضرورة وروي الأثرم عن موسى بن طلحة و أبي جمرة الضبعي و
~~أبي رافع و ثابت البناني و إسماعيل بن زيد بن ثابت و المغيرة بن عبد الله
~~أنهم شدوا أسنانهم بالذهب وعن الحسن و الزهري و النخعي أنهم رخصوا فيه وما
~~عدا ذلك من الذهب
# فقد روي عن أحمد رحمه الله الرخصة في السيف
# قال الأثرم قال أحمد روي أنه كان في سيف عثمان بن حنيف مسمار من ذهب قال
~~أبو عبد الله فذاك الآن في السيف وقال إنه كان لعمر سيف سبائكه من ذهب من
~~حديث إسماعيل بن أمية عن نافع وروي الترمذي بإسناده عن مزيدة العصري أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة وعلى سيفه ذهب وفضة وروي عن أحمد رواية
~~أخرى تدل على تحريم ذلك
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله يخاف عليه أن يسقط يجعل فيه مسمارا من ذهب
~~قال إنما رخص في الأسنان وذلك إنما هو على الضرورة
# فأما المسمار فقد روي من تحلى بخريصيصة كوي بها يوم القيامة قلت أي شيء
~~خريصيصة قال شيء صغير مثل الشعيرة وروى الأثرم أيضا بإسناده عن شهر بن حوشب
~~عن عبد الرحمن بن غنم قال من حلى أو تحلى بخريصيصة كوي بها يوم القيامة
~~مغفورا له أو معذبا وحكي عن أبي بكر من أصحابنا أنه أباح يسير الذهب ولعله
~~يحتج بما رويناه من الأخبار
# ويقاس ms1169 الذهب على الفضة ولأنه أحد الثلاثة المحرمة على الذكور دون الإناث
~~فلم يحرم يسيرها كسائرها وكل ما أبيح من الحلي فلا زكاة فيه إذا كان معدا
~~للاستعمال
#
# | مسألة قال ( والمتخذ آنية الذهب والفضة عاص وفيها الزكاة
# وجملته أن اتخاذ آنية الذهب والفضة حرام على النساء والرجال جميعا وكذلك
~~استعماله وقال الشافعي في أحد قوليه لا يحرم اتخاذها
# لأن النص إنما ورد في تحريم الاستعمال فيبقى إباحة الاتخاذ على مقتضى
~~الأصل في الإباحة
# ولنا أن ما حرم استعماله حرم اتخاذه على هيئة الاستعمال
# كالملاهي
# ويستوي في ذلك الرجال والنساء لأن المعنى المقتضي للتحريم يعمهما وهو
~~الإفضاء إلى السرف والخيلاء وكسر قلوب الفقراء
# فيستويان في التحريم وإنما أحل للنساء التحلي لحاجتهن إليه للتزين
~~للأزواج وليس هذا بموجود في الآنية
# فيبقى على التحريم
# إذا ثبت هذا فإن فيها الزكاة بغير خلاف بين أهل العلم ولا زكاة فيها حتى
~~تبلغ نصابا بالوزن أو يكون عنده ما يبلغ نصابا بضمها إليه
# وإن زادت قيمته لصناعة فلا عبرة بها لأنها محرمة فلا قيمة لها في الشرع
~~وله أن يخرج عنها قد ربع عشرها بقيمته غير مصوغ وإن أحب كسرها أخرج ربع
~~عشرها مكسورا وإن أخرج ربع PageV02P325 عشرها مصوغا جاز
# لأن الصناعة لم تنقصها عن قيمة المكسور وذكر أبو الخطاب وجها في اعتبار
~~قيمتها
# والأول أصح إن شاء الله تعالى
# فصل وكل ما كان اتخاذه محرما من الأثمان لم تسقط زكاته باتخاذه لأن الأصل
~~وجوب الزكاة فيها
# لكونها مخلوقة للتجارة والتوسل بها إلى غيرها
# ولم يوجد ما يمنع ذلك
# فبقيت على أصلها
# قال أحمد ما كان على سرج أو لجام ففيه الزكاة ونص على حلية الثفر والركاب
~~واللجام أنه محرم وقال في رواية الأثرم أكره رأس المكحلة فضة ثم قال وهذا
~~شيء تأولته وعلى قياس ما ذكر حلية الدواة والمقلمة والسرج ونحوه مما على
~~الدابة
# ولو موه سقفه فهو محرم
# وفيه الزكاة
# وقال أصحاب الرأي يباح لأنه تابع للمباح فيتبعه في الإباحة
# ولنا أن هذا إسراف ويفضي ms1170 فعله إلى الخيلاء وكسر قلوب الفقراء فحرم كاتخاذ
~~الآنية وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن التختم بخاتم الذهب للرجل
~~فتمويه السقف أولى وإن صار التمويه الذي في السقف مستهلكا لا يجتمع منه شيء
# لم تحرم استدامته لأنه لا فائدة في إتلافه وإزالته
# ولا زكاة فيه لأن ماليته ذهبت وإن لم تذهب ماليته ولم يكن مستهلكا حرمت
~~استدامته وقد بلغنا أن عمر بن عبد العزيز لما ولي أراد جمع ما في مسجد دمشق
~~مما موه به من الذهب فقيل له إنه لا يجتمع منه شيء فتركه ولا يجوز تحلية
~~المصاحف ولا المحاريب
# ولا اتخاذ قناديل من الذهب والفضة
# لأنها بمنزلة الآنية
# وإن وقفها على مسجد أو نحوه لم يصح
# لأنه ليس ببر ولا معروف ويكون ذلك بمنزلة الصدقة فيكسر ويصرف في مصلحة
~~المسجد وعمارته وكذلك إن حبس الرجل فرسا له لجام مفضض وقد قال أحمد في
~~الرجل يقف فرسا في سبيل الله ومعه لجام مفضض فهو على ما وقفه وإن بيعت
~~الفضة من السرج واللجام جعلت في وقف مثله فهو أحب إلي
# لأن الفضة لا ينتفع بها ولعله يشتري بذلك سرجا ولجاما
# فيكون أنفع للمسلمين
# قيل فتباع الفضة وينفق على الفرس قال نعم وهذا يدل على إباحة حلية السرج
~~واللجام بالفضة لولا ذلك لما قال هو على ما وقف وهذا لأن العادة جارية به
# فأشبه حلية المنطقة وإذا قلنا بتحريمها فصار بحيث لا يجتمع منه شيء
# لم يحرم استدامته كقولنا في تمويه السقف وأباح القاضي علاقة المصحف ذهبا
~~أو فضة للنساء خاصة وليس بجيد
# لأنه حلية المرأة ما لبسته وتحلت به في بدنها أو ثيابها وما عداه فحكمه
~~حكم الأواني لا يباح للنساء منه إلا ما أبيح للرجال
# ولو أبيح لها ذلك لأبيح علاقة الأواني والأدراج ونحوهما ذكره ابن عقيل
# فصل وكل ما يحرم اتخاذه ففيه الزكاة إذا كان نصابا أو بلغ بضمه إلى ما
~~عنده نصابا على ما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وما كان من الركاز وهو دفن الجاهلية ms1171 قل أو كثر ففيه الخمس
~~لأهل الصدقات وباقيه له )
# الدفن بكسر الدال المدفون والركاز المدفون في الأرض واشتقاقه من ركز يركز
# مثل غرز يغرز إذا خفي يقال PageV02P326 ركز الرمح إذا غرز أسفله في الأرض
~~ومنه الركز وهو الصوت الخفي قال الله تعالى @QB@ أو تسمع لهم ركزا @QE@
~~مريم 98
# والأصل في صدقة الركاز ما روى أبو هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال العجماء جبار
# وفي الركاز الخمس متفق عليه وهو أيضا مجمع عليه
# قال ابن المنذر لا نعلم أحدا خالف هذا الحديث إلا الحسن فإنه فرق بين ما
~~يوجد في أرض الحرب وأرض العرب
# فقال فيما يوجد في أرض الحرب الخمس وفيما يوجد في أرض العرب الزكاة
# فصل أوجب الخمس في الجميع الزهري و الشافعي و أبو حنيفة وأصحابه و أبو
~~ثور و ابن المنذر وغيرهم
# وهذا المسألة تشتمل على خمسة فصول الأول أن الركاز الذي يتعلق به وجوب
~~الخمس ما كان من دفن الجاهلية
# هذا قول الحسن و الشعبي و مالك و الشافعي و أبي ثور
# ويعتبر ذلك بأن ترى عليه علامتهم كأسماء ملوكهم وصورهم وصلبهم وصور
~~أصنامهم ونحو ذلك فإن كان عليه علامة الإسلام أو اسم النبي صلى الله عليه
~~وسلم أو أحد من خلفائه المسلمين أو وال لهم أو آية من قرآن أو نحو ذلك فهو
~~لقطة
# لأنه ملك مسلم لم يعلم زواله عنه
# وإن كان على بعضه علامة الإسلام وعلى بعضه علامة الكفر فكذلك
# نص عليه أحمد في رواية ابن منصور لأن الظاهر أنه صار إلى مسلم ولم يعلم
~~زواله عن ملك المسلمين فأشبه ما على جميعه علامة المسلمين
# الفصل الثاني في موضعه ولا يخلو من أربعة أقسام أحدها أن يجده في موات أو
~~ما لا يعلم له مالك مثل الأرض التي يوجد فيها آثار الملك كالأبنية القديمة
~~والتلول وجدران الجاهلية وقبورهم فهذا فيه الخمس بغير خلاف سوى ما ذكرناه
~~ولو وجده في هذه الأرض على وجهها أو في طريق غير مسلوك أو ms1172 قرية خراب فهو
~~كذلك في الحكم لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن اللقطة فقال ما كان في طريق مأتي أو في قرية عامرة
~~فعرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فلك وما لم يكن في طريق مأتي ولا قرية
~~عامرة
# ففيه وفي الركاز الخمس رواه النسائي
# القسم الثاني أن يجده في ملكه المنتقل إليه فهو له في أحد الوجهين
# لأنه مال كافر مظهور عليه في الإسلام فكان لمن ظهر عليه كالغنائم ولأن
~~الركاز لا يملك بملك الأرض لأنه مودع فيها وإنما يملك بالظهور عليه وهذا
~~ظهر عليه
# فوجب أن يملكه والرواية الثانية هو للمالك قبله إن اعترف به وإن لم يعترف
~~به فهو للذي قبله كذلك إلى أول مالك وهذا مذهب الشافعي لأنه كانت يده على
~~الدار فكانت على ما فيها وإن انتقلت الدار بالميراث حكم أنه ميراث فإن اتفق
~~الورثة على أنه لم يكن لمورثهم فهو لأول مالك فإن لم يعرف أول مالك
# فهو كالمال الضائع الذي لا يعرف له مالك والأول أصح إن شاء الله تعالى
# لأن الركاز لا يملك بملك الدار لأنه ليس من أجزائها وإنما هو مودع فيها
# فينزل منزلة المباحات من الحشيش والحطب والصيد يجده في أرض غيره فيأخذه
~~فيكون أحق به لكن إن ادعى المالك الذي انتقل الملك عنه أنه له فالقول قوله
~~لأن PageV02P327 يده كانت عليه لكونها على محله وإن لم يدعه فهو لواجده
# وإن اختلف الورثة فأنكر بعضهم أن يكون لمورثهم ولم ينكره الباقون فحكم من
~~أنكر في نصيبه حكم المالك الذي لم يعترف به وحكم المعترفين حكم المالك
~~المعترف
# القسم الثالث أن يجده في ملك آدمي مسلم معصوم أو ذمي
# فعن أحمد ما يدل على أنه لصاحب الدار فإنه قال فيمن استأجر حفارا ليحفر
~~في داره فأصاب في الدار كنزا عاديا فهو لصاحب الدار
# وهذا قول أبي حنيفة و محمد بن الحسن ونقل عن أحمد ما يدل على أنه لواجده ms1173
~~لأنه قال في مسألة من استأجر أجيرا ليحفر له في داره فأصاب في الدار كنزا
~~فهو للأجير
# نقل ذلك عنه محمد بن يحيى الكحال قال القاضي هو الصحيح وهذا يدل على أن
~~الركاز لواجده
# وهو قول الحسن بن صالح و أبي ثور واستحسنه أبو يوسف وذلك لأن الكنز لا
~~يملك بملك الدار على ما ذكرنا في القسم الذي قبله فيكون لمن وجده
# لكن إن ادعاه المالك
# فالقول قوله لأن يده عليه بكونها على محله وإن لم يدعه فهو لواجده
# وقال الشافعي هو لمالك الدار إن اعترف به وإن لم يعترف به فهو لأول مالك
~~لأنه في يده ويخرج لنا مثل ذلك لما ذكرناه من الرواية في القسم الذي قبله
~~وإن استأجر حفارا ليحفر له طلبا لكنز يجده فوجده فلا شيء للأجير ويكون
~~الواجد له هو المستأجر لأنه استأجره لذلك فأشبه ما لو استأجره ليحتش له أو
~~يصطاد فإن الحاصل من ذلك للمستأجر دون الأجير وإن استأجره لأمر غير طلب
~~الركاز فالواجد له هو الأجير وهكذا قال الأوزاعي إذا استأجرت أجيرا ليحفر
~~لي في داري فوجد كنزا فهو له وإن قلت استأجرتك لتحفر لي هاهنا رجاء أن أجد
~~كنزا فسميت له فله أجره ولي ما يوجد
# فصل وإن اكترى دارا فوجد ركازا
# فهو لواجده في أحد الوجهين والآخر هو للمالك بناء على الروايتين فيمن وجد
~~ركازا في ملك انتقل إليه وإن اختلفا
# فقال كل واحد منهما هذا لي فعلى وجهين أحدهما القول قول المالك
# لأن الدفن تابع للأرض
# والثاني القول قول المكتري لأن هذا مودع في الأرض وليس منها فكان القول
~~قول من يده عليها كالقماش
# القسم الرابع أن يجده في أرض الحرب فإن لم يقدر عليه إلا بجماعة من
~~المسلمين فهو غنيمة لهم وإن قدر عليه بنفسه فهو لواجده حكمه حكم ما لو وجده
~~في موات أرض المسلمين وقال أبو حنيفة و الشافعي إن عرف مالك الأرض وكان
~~حربيا فهو غنيمة أيضا
# لأنه في حرز مالك معين فأشبه ما لو ms1174 أخذه من بيت أو خزانة
# ولنا أنه ليس لموضعه مالك محترم أشبه ما لو لم يعرف مالكه ويخرج لنا مثل
~~قولهم بناء على قولنا إن الركاز في دار الإسلام يكون لمالك الأرض
# الفصل الثالث في صفة الركاز الذي فيه الخمس وهو كل ما كان مالا على
~~اختلاف أنواعه من الذهب والفضة والحديد والرصاص والصفر والنحاس والآنية
~~وغير ذلك وهو قول إسحاق وأبي عبيد وابن PageV02P328 المنذر وأصحاب الرأي
~~وإحدى الروايتين عن مالك وأحد قولي الشافعي والقول الآخر لا تجب إلا في
~~الأثمان
# ولنا عموم قوله عليه السلام وفي الركاز الخمس ولأنه مال مظهور عليه من
~~مال الكفار فوجب فيه الخمس مع اختلاف أنواعه كالغنيمة
# إذا ثبت هذا فإن الخمس يجب في قليله وكثيره في قول إمامنا و مالك و إسحاق
~~وأصحاب الرأي و الشافعي في القديم وقال في الجديد يعتبر النصاب فيه
# لأنه حق مال يجب فيما استخرج من الأرض فاعتبر فيه النصاب كالمعدن والزرع
# ولنا عموم الحديث ولأنه مال مخموس فلا يعتبر له نصاب كالغنيمة ولأنه مال
~~كافر مظهور عليه في الإسلام فأشبه الغنيمة والمعدن والزرع يحتاج إلى عمل
~~ونوائب فاعتبر فيه النصاب تخفيفا بخلاف الركاز ولأن الواجب فيهما مواساة
# فاعتبر النصاب ليبلغ حدا يحتمل المواساة منه بخلاف مسألتنا
# الفصل الرابع في قدر الواجب في الركاز ومصرفه أما قدره فهو الخمس لما
~~قدمناه من الحديث والإجماع أما مصرفه فاختلفت الرواية عن أحمد فيه مع ما
~~فيه من اختلاف أهل العلم
# فقال الخرقي هو لأهل الصدقات
# ونص عليه أحمد في رواية حنبل
# فقال يعطي الخمس من الركاز على مكانه وإن تصدق به على المساكين أجزأه
~~وهذا قول الشافعي لأن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أمر صاحب الكنز أن
~~يتصدق به على المساكين حكاه الإمام أحمد وقال حدثنا سعيد حدثنا سفيان عن
~~عبد الله بن بشر الخثعمي عن رجل من قومه يقال له ابن حممة قال سقطت علي جرة
~~من دير قديم بالكوفة عند جبانة بشر فيها أربعة آلاف درهم ms1175 فذهبت بها إلى علي
~~رضي الله عنه فقال اقسمها خمسة أخماس
# فقسمها فأخذ علي منها خمسا وأعطاني أربعة أخماس
# فلما أدبرت دعاني فقال في جيرانك فقراء ومساكين قلت نعم
# قال فخذها فاقسمها بينهم ولأنه مستفاد من الأرض
# أشبه المعدن والزرع والرواية الثانية مصرفه مصرف الفيء نقله محمد بن
~~الحكم عن أحمد وهذه الرواية أصح وأقيس على مذهبه وبه قال أبو حنيفة والمزني
~~لما روى أبو عبيد عن هشيم عن مجالد عن الشعبي أن رجلا وجد ألف دينار مدفونة
~~خارجا من المدينة فأتى بهما عمر بن الخطاب فأخذ منها الخمس مائتي دينار
~~ودفع إلى الرجل بقيتها وجعل عمر يقسم المائتين بين من حضره من المسلمين
# إلى أن أفضل منها فضلة فقال أين صاحب الدنانير فقام إليه فقال عمر خذ هذه
~~الدنانير فهي لك ولو كانت زكاة لخص بها أهلها ولم يرده على واجده ولأنه يجب
~~على الذمي والزكاة لا تجب عليه ولأنه مال مخموس زالت عنه يد الكافر
# أشبه خمس الغنيمة
# الفصل الخامس فيمن يجب عليه الخمس وهو كل من وجده من مسلم وذمي وحر وعبد
~~ومكاتب وكبير وصغير وعاقل ومجنون إلا أن الواجد له إذا كان عبدا فهو لسيده
~~لأنه كسب مال فأشبه الاحتشاش والاصطياد وإن كان مكاتبا ملكه وعليه خمسة
~~لأنه بمنزلة كسبه وإن كان صبيا أو مجنونا فهو لهما ويخرج عنهما وليهما
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم PageV02P329 على أن على
~~الذمي في الركاز يجده الخمس
# قاله مالك وأهل المدينة و الثوري و الأوزاعي وأهل العراق وأصحاب الرأي
~~وغيرهم
# وقال الشافعي لا يجب الخمس إلا على ما تجب عليه الزكاة لأنه زكاة وحكي
~~عنه في الصبي والمرأة أنهما لا يملكان الركاز
# وقال الثوري و الأوزاعي و أبو عبيد إذا كان الواجد له عبدا يرضخ له منه
~~ولا يعطاه كله
# ولنا عموم قوله عليه السلام وفي الركاز الخمس فإنه يدل بعمومه على وجوب
~~الخمس في كل ركاز يوجد وبمفهومه ms1176 على أن باقيه لواجده من كان ولأنه مال كافر
~~مظهور عليه فكان فيه الخمس على من وجده وباقيه لواجده كالغنيمة ولأنه
~~اكتساب مال فكان لمكتسبه إن كان حرا أو لسيده إن كان عبدا كالاحتشاش
~~والاصطياد ويتخرج لنا أن لا يجب الخمس إلا على من تجب عليه الزكاة بناء على
~~قولنا إنه زكاة والأول أصح
# فصل ويجوز أن يتولى الإنسان تفرقة الخمس بنفسه
# وبه قال أصحاب الرأي و ابن المنذر لأن عليا أمر واجد الكنز بتفرقته على
~~المساكين قاله الإمام أحمد
# ولأنه أدى الحق إلى مستحقه فبرىء منه كما لو فرق الزكاة وأدى الدين إلى
~~ربه ويتخرج أن لا يجوز ذلك لأن الصحيح أنه فيء فلم يملك تفرقته بنفسه كخمس
~~الغنيمة
# وبهذا قال أبو ثور قال وإن فعل ضمنه الإمام
# قال القاضي وليس للإمام رد خمس الركاز
# لأنه حق مال فلم يجز رده على من وجب عليه كالزكاة وخمس الغنيمة
# وقال ابن عقيل يجوز لأنه روي عن عمر أنه رد بعضه على واجده ولأنه فيء
~~فجاز رده أو رد بعضه على واجده كخراج الأرض وهذا قول أبي حنيفة
#
# | مسألة قال ( وإذا أخرج من المعادن من الذهب عشرين مثقالا أو من الورق
~~مائتي درهم أو قيمة ذلك من الزئبق والرصاص والصفر أو غير ذلك مما يستخرج من
~~الأرض فعليه الزكاة من وقته )
# اشتقاق المعدن من عدن في المكان يعدن إذا أقام به
# ومنه سميت جنة عدن
# لأنها دار إقامة وخلود
# قال أحمد المعادن هي التي تستنبط ليس هو شيء دفن والكلام في هذه المسألة
~~في فصول أربعة أحدها في صفة المعدن الذي يتعلق به وجوب الزكاة وهو كل ما
~~خرج من الأرض مما يخلق فيها من غيرها مما له قيمة كالذي ذكره الخرقي ونحوه
~~من الحديد والياقوت والزبرجد والبلور والعقيق والسبج والكحل والزاج
~~والزرنيخ والمغرة
# وكذلك المعادن الجارية كالقار والنفط والكبريت ونحو ذلك
# وقال مالك و الشافعي لا تتعلق الزكاة إلا بالذهب والفضة
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في ms1177 حجر ولأنه مال يقوم بالذهب
~~والفضة مستفاد من الأرض
# أشبه الطين الأحمر
# وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين عنه تتعلق الزكاة بكل ما ينطبع كالرصاص
~~والحديد والنحاس دون غيره
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ البقرة 267
~~ولأنه معدن فتعلقت الزكاة بالخارج منه PageV02P330 كالأثمان ولأنه مال لو
~~غنمه وجب عليه خمسه فإذا أخرجه من معدن وجبت فيه الزكاة كالذهب
# وأما الطين فليس بمعدن لأنه تراب والمعدن ما كان في الأرض من غير جنسها
# الفصل الثاني في قدر الواجب وصفته وقدر الواجب فيه ربع العشر وصفته أنه
~~زكاة
# وهذا قول عمر بن عبد العزيز و مالك
# وقال أبو حنيفة الواجب فيه الخمس وهو فيء
# واختاره أبو عبيد وقال الشافعي هو زكاة
# واختلف قوله في قدره كالمذهبين واحتج من أوجب الخمس بقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم ما لم يكن في طريق مأتي ولا في قرية عامرة ففيه وفي الركاز الخمس
~~رواه النسائي و الجوزجاني وغيرهما
# وفي رواية ما كان في الخراب ففيه وفي الركاز الخمس وروى سعيد و الجوزجاني
~~بإسنادهما عن عبد الله بن سعيد المقبري عن أبيه عن أبي هريرة قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الركاز هو الذهب الذي ينبت من الأرض وفي حديث عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال وفي الركاز الخمس قيل يا رسول الله وما
~~الركاز قال هو الذهب والفضة المخلوقات في الأرض يوم خلق الله السموات
~~والأرض وهذا نص وفي حديث عنه عليه السلام أنه قال وفي السيوب الخمس قال
~~والسيوب عروق الذهب والفضة التي تحت الأرض ولأنه مال مظهور عليه في الإسلام
# أشبه الركاز
# ولنا ما روى أبو عبيد بإسناده عن ربيعة بن عبد الرحمن عن غير واحد من
~~علمائهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث المزني معادن
~~القبلية في ناحية الفرع قال فتلك المعادن لا يؤخذ منها إلا الزكاة إلى
~~اليوم وقد أسنده عبد الله بن كثير بن عوف إلى النبي ms1178 صلى الله عليه وسلم عن
~~أبيه عن جده
# ورواه الدراوردي عن ربيعة بن الحارث بن بلال بن الحارث المزني أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أخذ منه زكاة المعادن القبلية قال أبو عبيد القبلية
~~بلاد معروفة بالحجاز
# ولأنه حق يحرم على أغنياء ذوي القربى
# فكان زكاة كالواجب في الأثمان التي كانت مملوكة له
# وحديثهم الأول لا يتناول محل النزاع
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما ذكر ذلك في جواب سؤاله عن اللقطة
# وهذا ليس بلقطة ولا يتناول اسمها
# فلا يكون متناولا لمحل النزاع
# والحديث الثاني يرويه عبد الله بن سعد وهو ضعيف
# وسائر أحاديثهم لا يعرف صحتها
# ولا هي مذكورة في المسانيد والدواوين
# ثم هي متروكة الظاهر
# فإن هذا ليس هو المسمى بالركاز والسيوب هو الركاز لأنه مشتق من السيب وهو
~~العطاء الجزيل
# الفصل الثالث في نصاب المعادن وهو ما يبلغ من الذهب عشرين مثقالا ومن
~~الفضة مائتي درهم أو قيمة ذلك من غيرهم وهذا مذهب الشافعي وأوجب أبو حنيفة
~~الخمس في قليله وكثيره من غير اعتبار نصاب بناء على أنه زكاة
# لعموم الأحاديث التي احتجوا بها عليه ولأنه لا يعتبر له حول فلم يعتبر له
~~نصاب كالركاز
# ولنا عموم قوله عليه السلام ليس فيما دون خمس أواق صدقة وقوله ليس في
~~تسعين ومائة شيء وقوله عليه السلام ليس عليكم في الذهب شيء حتى يبلغ عشرين
~~مثقالا
# وقد بينا أن هذا ليس بركاز وأنه مفارق للركاز من حيث إن الركاز مال كافر
~~أخذ في الإسلام
# فأشبه الغنيمة وهذا وجب مواساة وشكرا PageV02P331 لنعمة الغني فاعتبر له
~~النصاب كسائر الزكوات وإنما لم يعتبر له الحول لحصوله دفعة واحدة
# فأشبه الزروع والثمار
# إذا ثبت هذا فإنه يعتبر إخراج النصاب دفعة واحدة أو دفعات لا يترك العمل
~~بينهن ترك إهمال فإن خرج دون النصاب ثم ترك العمل مهملا له ثم أخرج دون
~~النصاب فلا زكاة فيهما وإن بلغا بمجموعهما نصابا وإن بلغ أحدهما نصابا دون
~~الآخر زكى النصاب ولا زكاة في الآخر وفيما ms1179 زاد على النصاب بحسابه فأما ترك
~~العمل ليلا أو للاستراحة أو لعذر من مرض أو لإصلاح الأداة أو إباق عبيده
~~ونحوه فلا يقطع حكم العمل ويضم ما خرج في العملين بعضه إلى بعض في إكمال
~~النصاب وكذلك إن كان مشتغلا بالعمل فخرج بين المعدنين تراب لا شيء فيه
# وإن اشتمل المعدن على أجناس كمعدن فيه الذهب والفضة
# فذكر القاضي أنه لا يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب وأنه يعتبر
~~النصاب في الجنس بانفراده لأنه أجناس فلا يكمل نصاب أحدهما بالآخر كغير
~~المعدن
# والصواب إن شاء الله أنه إن كان المعدن يشتمل على ذهب وفضة ففي ضم أحدهما
~~إلى الآخر وجهان بناء على الروايتين في ضم أحدهما إلى الآخر في غير المعدن
~~وإن كان فيه أجناس من غير الذهب والفضة ضم بعضها إلى بعض لأن الواجب في
~~قيمتها والقيمة واحدة فأشبهت عروض التجارة وإن كان فيها أحد النقدين وجنس
~~آخر ضم أحدهما إلى الآخر كما تضم العروض إلى الأثمان
# فإن استخرج نصابا من معدنين وجبت الزكاة فيه
# لأنه مال رجل واحد فأشبه الزرع في مكانين
# الفصل الرابع في وقت الوجوب وتجب الزكاة فيه حين يتناوله ويكمل نصابه ولا
~~يعتبر له حول
# وهذا قول مالك و الشافعي وأصحاب الرأي
# وقال إسحاق و ابن المنذر لا شيء في المعدن حتى يحول عليه الحول
# لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
# ولنا أنه مال مستفاد من الأرض فلا يعتبر في وجوب حقه حول كالزرع والثمار
~~والركاز ولأن الحول إنما يعتبر في غير هذا لتكميل النماء وهو يتكامل نماؤه
~~دفعة واحدة فلا يعتبر له حول كالزروع والخبر مخصوص بالزرع والثمر فيخص محل
~~النزاع بالقياس عليه
# إذا ثبت هذا فلا يجوز إخراج زكاته إلا بعد سبكه وتصفيته كعشر الحب فإن
~~أخرج ربع عشر ترابه قبل تصفيته وجب رده إن كان باقيا أو قيمته إن كان تالفا
# والقول في قدر المقبوض قول الآخذ
# لأنه غارم فإن صفاه الآخذ ms1180 وكان قدر الزكاة أجزأ وإن زاد رد الزيادة إلا
~~أن يسمح له المخرج وإن نقص فعلى المخرج وما أنفقه الآخذ على تصفيته
# فهو من ماله لا يرجع به على المالك ولا يحتسب المالك ما أنفقه على المعدن
~~في استخراجه من المعدن ولا في تصفيته
# وقال أبو حنيفة لا تلزمه المؤونة من حقه وشبهه بالغنيمة وبناه على أصله
~~أن هذا ركاز فيه الخمس وقد مضى الكلام في ذلك
# وقد ذكرنا أن الواجب في هذا زكاة فلا يحتسب بمؤونة استخراجه فتصفيته
~~كالحب وإن كان ذلك دينا عليه احتسب به كما يحتسب بما أنفق على الزرع
# فصل ولا زكاة في المستخرج من البحر كاللؤلؤ والمرجان والعنبر ونحوه في
~~ظاهر قول الخرقي واختيار أبي بكر وروي نحو ذلك عن ابن عباس وبه قال عمر بن
~~عبد العزيز وعطاء ومالك والثوري وابن PageV02P332 أبي ليلى و الحسن بن صالح
~~و الشافعي و أبو حنيفة و محمد و أبو ثور و أبو عبيد وعن أحمد رواية أخرى أن
~~فيه الزكاة لأنه خارج من معدن فأشبه الخارج من معدن البر
# ويحكى عن عمر بن عبد العزيز أنه أخذ من العنبر الخمس وهو قول الحسن
~~والزهري وزاد الزهري في اللؤلؤ يخرج من البحر
# ولنا أن ابن عباس قال ليس في العنبر شيء إنما هو شيء ألقاه البحر
# وعن جابر نحوه
# رواهما أبو عبيد ولأنه قد كان يخرج على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وخلفائه فلم يأت فيه سنة عنه ولا عن أحد من خلفائه من وجه يصح ولأن الأصل
~~عدم الوجوب فيه ولا يصح قياسه على معدن البر
# لأن العنبر إنما يلقيه البحر فيوجد ملقى في البر على الأرض من غير تعب
~~فأشبه المباحات المأخوذة من البر كالمن والزنجبيل وغيرهما وأما السمك فلا
~~شيء فيه بحال في قول أهل العلم كافة إلا شيء يروى عن عمر بن عبد العزيز
# رواه أبو عبيد عنه
# وقال ليس الناس على هذا
# ولا نعلم أحدا يعمل به وقد روي ذلك عن ms1181 أحمد أيضا
# والصحيح أن هذا لا شيء فيه لأنه صيد فلم يجب فيه زكاة كصيد البر ولأنه لا
~~نص ولا إجماع على الوجوب فيه ولا يصح قياسه على ما فيه الزكاة فلا وجه
~~لإيجابها فيه
# فصل والمعادن الجامدة تملك بملك الأرض التي هي فيها
# لأنها جزء من أجزاء الأرض فهي كالتراب والأحجار الثابتة بخلاف الركاز
~~فإنه ليس من أجزاء الأرض وإنما هو مودع فيها
# وقد روى أبو عبيد بإسناده عن عكرمة مولى بلال بن الحارث المزني قال أقطع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بلالا أرض كذا من مكان كذا إلى كذا
# وما كان فيها من جبل أو معدن قال فباع بنو بلال من عمر بن عبد العزيز
~~أرضا فخرج فيها معدنان فقالوا إنما بعناك أرض حرث ولم نبعك المعدن
# وجاؤوا بكتاب القطيعة التي قطعها رسول الله صلى الله عليه وسلم لأبيهم في
~~جريدة قال فجعل عمر يمسحها على عينه وقال القيمه انظر ما استخرجت منها وما
~~أنفقت عليها فقاصهم بالنفقة ورد عليهم الفضل فعلى هذا ما يجده في ملك أو في
~~موات فهو أحق به وإن سبق اثنان إلى معدن في موات فالسابق أولى به ما دام
~~يعمل فإذا تركه جاز لغيره العمل فيه
# وما يجده في مملوك يعرف مالكه فهو لمالك المكان
# فأما المعادن الجارية فهي مباحة على كل حال
# إلا أنه يكره له دخول ملك غيره إلا بإذنه وقد روي أنها تملك بملك الأرض
~~التي هي فيها
# لأنها من نمائها وتوابعها فكانت لمالك الأرض كفروع الشجر المملوك وثمرته
# فصل ويجوز بيع تراب المعدن والصاغة بغير جنسه ولا يجوز بجنسه إن كان مما
~~يجري فيه الربا لأنه يؤدي إلى الربا والزكاة على البائع
# لأنها وجبت في يده كما لو باع الثمرة بعد بدو صلاحها وقد روى أبو عبيد في
~~الأموال أن أبا الحارث المزني اشترى تراب معدن بمائة شاة متبع فاستخرج منه
~~ثمن ألف شاة فقال له البائع رد علي البيع فقال لا أفعل
# فقال لآتين عليا فلآتين ms1182 عليك يعني أسعى بك فأتى علي بن أبي طالب فقال إن
~~أبا الحارث أصاب معدنا فأتاه علي
# فقال أين الركاز الذي أصبت فقال ما أصبت ركازا إنما أصابه هذا فاشتريته
~~منه بمائة متبع فقال له علي ما أي الخمس إلا عليك قال فخمس المائة شاة
# إذا PageV02P333 ثبت هذا فالواجب عليه زكاة المعدن لا زكاة الثمن لأن
~~الزكاة إنما تعلقت بعين المعدن أو بقيمته إن لم يكن من جنس الأثمان
# فأشبه ما لو باع السائمة بعد حولها أو الزرع والثمرة بعد بدو صلاحها
# فصل ومن أجر داره فقبض كراها فلا زكاة عليه فيه حتى يحول عليه الحول وعن
~~أحمد أنه يزكيه إذا استفاده
# والصحيح الأول لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول ولأنه مال مستفاد بعقد معاوضة
# فأشبه ثمن المبيع وكلام أحمد في الرواية الأخرى محمول على من أجر داره
~~سنة وقبض أجرتها في آخرها فأوجب عليها زكاتها لأنه قد ملكها من أول الحول
~~فصارت كسائر الديون إذا قبضها بعد حول زكاها حين يقبضها فإنه قد صرح بذلك
~~في بعض الروايات عنه
# فيحمل مطلق كلامه على مقيده
# PageV02P334
# | باب زكاة التجارة
# تجب الزكاة في قيمة عروض التجارة في قول أكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن العروض التي يراد بها التجارة
~~الزكاة إذا حال عليها الحول روي ذلك عن عمر و ابنه و ابن عباس وبه قال
~~الفقهاء السبعة و الحسن و جابر بن زيد و ميمون بن مهران و طاوس و النخعي و
~~الثوري و الأوزاعي و الشافعي و أبو عبيد و إسحاق وأصحاب الرأي
# وحكي عن مالك و داود أنه لا زكاة فيها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق
# ولنا ما روي أبو داود بإسناده عن سمرة بن جندب قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يأمرنا أن نخرج الزكاة مما نعده للبيع وروى الدارقطني عن
~~أبي ذر قال سمعت رسول ms1183 الله صلى الله عليه وسلم يقول في الإبل صدقتها وفي
~~الغنم صدقتها وفي البر صدقته قال بالزاي ولا خلاف أنها لا تجب في عينه
# وثبت أنها في قيمته وعن أبي عمرو بن حماس عن أبيه قال أمرني عمر فقال أد
~~زكاة مالك
# فقلت ما لي مال إلا جعاب وأدكم فقال قومها ثم أد زكاتها رواه الإمام أحمد
~~و أبو عبيد
# وهذه قصة يشتهر مثلها ولم تنكر فيكون إجماعا وخبرهم المراد به زكاة العين
~~لا زكاة القيمة بدليل ما ذكرنا على أن خبرهم عام وخبرنا خاص
# فيجب تقديمه
#
# | مسألة قال ( والعروض إذا كانت لتجارة قومها إذا حال عليها الحول وزكاها
~~)
# العروض جمع عرض
# وهو غير الأثمان من المال على اختلاف أنواعه من النبات والحيوان والعقار
~~وسائر المال فمن ملك عرضا للتجارة فحال عليه الحول وهو نصاب قومه في آخر
~~الحول فما بلغ أخرج زكاته وهو ربع عشر قيمته
# ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في اعتبار الحول
# وقد دل عليه قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول
# إذا ثبت هذا فإن الزكاة تجب فيه في كل حول وبهذا قال الثوري و الشافعي و
~~إسحاق و أبو عبيد وأصحاب الرأي
# وقال مالك لا يزكيه إلا لحول واحد
# إلا أن يكون مدبرا
# لأن الحول الثاني لم يكن المال عينا في أحد طرفيه فلم تجب فيه الزكاة
~~كالحول الأول إذا لم يكن فيه أوله عينا
# ولنا أنه مال تجب الزكاة فيه في الحول الأول لم ينقص عن النصاب ولم تتبدل
~~صفته فوجبت زكاته في الحول الثاني كما لو نقص في أوله
# ولا نسلم أنه إذا لم يكن أوله عينا لا تجب الزكاة فيه وإذا اشترى عرضا
~~للتجارة بعرض للقنية جرى في حول الزكاة من حين اشتراه
# فصل ويخرج الزكاة من قيمة العروض دون عينها
# وهذا أحد قولي الشافعي وقال في آخر هو مخير بين الإخراج من قيمتها وبين
~~الإخراج من عينها وهذا قول أبي حنيفة لأنها ms1184 مال تجب فيه الزكاة فجاز
~~إخراجها من عينه كسائر الأموال
# ولنا أن النصاب معتبر بالقيمة فكانت الزكاة منها كالعين في سائر الأموال
~~ولا نسلم أن الزكاة تجب في المال وإنما وجبت في قيمته
# PageV02P335 فصل ولا يصير العرض للتجارة إلا بشرطين أحدهما أن يملكه
~~بفعله كالبيع والنكاح والخلع وقبول الهبة والوصية والغنيمة واكتساب
~~المباحات لأن ما لا يثبت له حكم الزكاة بدخوله في ملكه لا يثبت بمجرد النية
~~كالصوم ولا فرق بين أنه يملكه بعوض أو يغير عوض ذكر ذلك أبو الخطاب و ابن
~~عقيل لأنه ملكه بفعله
# أشبه الموروث
# والثاني أن ينوي عند تملكه أنه للتجارة فإن لم ينو عند تملكه أنه للتجارة
~~لم يصر للتجارة وإن نواه بعد ذلك وإن ملكه بإرث وقصد أنه للتجارة لم يصر
~~للتجارة
# لأن الأصل القنية والتجارة عارض فلم يصر إليها بمجرد النية كما لو نرى
~~الحاضر السفر لم يثبت له حكم السفر بدون الفعل
# وعن أحمد رواية أخرى أن العرض يصير للتجارة بمجرد النية لقول سمرة أمرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نخرج الصدقة مما نعد للبيع فعلى هذا لا
~~يعتبر أن يملكه بفعله ولا يكون في مقابلة عوض
# بل متى نوى به التجارة صار للتجارة
#
# | مسألة قال ( ومن كانت له سلعة للتجارة ولا يملك غيرها وقيمتها دون
~~مائتي درهم فلا زكاة عليه حتى يحول عليه الحول من يوم ساوت مائتي درهم )
# وجملة ذلك أنه يعتبر الحول في وجوب الزكاة في مال التجارة ولا ينعقد
~~الحول حتى يبلغ نصابا فلو ملك سلعة قيمتها دون النصاب فمضى نصف الحول وهي
~~كذلك ثم زادت قيمة النماء بها أو تغيرت الأسعار فبلغت نصابا أو باعها بنصاب
~~أو ملك في أثناء الحول عرضا آخر أو أثمانا تم بها النصاب ابتدأ الحول من
~~حينئذ فلا يحتسب بما مضى هذا قول الثوري وأهل العراق و الشافعي و إسحاق و
~~أبي عبيد و أبي ثور و ابن المنذر
# ولو ملك للتجارة نصابا فنقص عن النصاب في أثناء الحول ms1185 ثم زاد حتى بلغ
~~نصابا استأنف الحول عليه لكونه انقطع بنقصه في أثنائه وقال مالك ينعقد
~~الحول على ما دون النصاب
# فإذا كان في آخره نصابا زكاه وقال أبو حنيفة يعتبر في طرفي الحول دون
~~وسطه لأن التقويم يسبق في جميع الحول فعفي عنه إلا في آخره فصار الاعتبار
~~به ولأنه يحتاج إلى أن تعرف قيمته في كل وقت ليعلم أن قيمته فيه تبلغ نصابا
~~وذلك يشق
# ولنا أنه مال يعتبر له الحول والنصاب
# فوجب اعتبار كمال النصاب في جميع الحول كسائر الأموال التي يعتبر لها ذلك
# وقولهم يشق التقويم لا يصح
# فإن غير المقارب للنصاب لا يحتاج إلى تقويم لظهور معرفته والمقارب للنصاب
~~إن سهل عليه التقويم وإلا فله الأداء والأخذ بالاحتياط كالمستفاد في أثناء
~~الحول إن سهل عليه ضبط مواقيت التملك وإلا فله تعجيل زكاته مع الأصل
# فصل وإذا ملك نصابا للتجارة في أوقات متفرقة لم يضم بعضها إلى بعض
# لما بينا من أن المستفاد لا يضم إلى ما عنده في الحول وإن كان العرض
~~الأول ليس بنصاب وكمل بالثاني نصابا من حين ملك الثاني ونماؤهما تابع لهما
~~ولا يضم الثالث إليهما بل ابتداء الحول من حين ملكه تجب فيه الزكاة
# وإن كان دون النصاب لأنه قبله نصابا ولهذا يخرج عنه بالحصة ونماؤه تابع
~~له
#
# | مسألة قال ( وتقوم السلع إذا حال الحول بالأحظ للمساكين من عين أو ورق
~~ولا يعتبر ما اشتريت به )
# PageV02P336 يعني إذا حال الحول على العروض وقيمتها بالفضة نصاب ولا تبلغ
~~نصابا بالذهب قومناها بالفضة ليحصل للفقراء منها حظ ولو كانت قيمتها بالفضة
~~دون النصاب وبالذهب تبلغ نصابا قومناها بالذهب لتجب الزكاة فيها ولا فرق
~~بين أن يكون اشتراؤها بذهب أو فضة أو عروض وبهذا قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي تقوم بما اشتراه من ذهب أو فضة لأن نصاب العروض مبني على ما اشتراه
~~به
# فيجب أن تجب الزكاة فيه وتعتبر به كما لو لم يشتر به شيئا
# ولنا أن قيمته بلغت نصابا فتجب الزكاة ms1186 فيه كما لو اشتراه بعرض وفي البلد
~~نقدان مستعملان تبلغ قيمة العروض بأحدهما نصابا ولأن تقويمه لحظ المساكين
~~فيعتبر ما لهم فيه الحظ كالأصل وأما إذا لم يشتر بالنقد شيئا فإن الزكاة في
~~عينه لا في قيمته بخلاف العرض إلا أن يكون النقد معدا للتجارة فينبغي أن
~~تجب الزكاة فيه إذا بلغت قيمته بالنقد الآخر نصابا وإن لم تبلغ بعينه نصابا
~~لأنه مال تجارة بلغت قيمته نصابا فوجبت زكاته كالعروض فأما إذا بلغت قيمة
~~العروض نصابا بكل واحد من الثمنين قومه بما شاء منهما وأخرج ربع عشر قيمته
~~من أي النقدين شاء لكن الأولى أن يخرج من النقد المستعمل في البلد لأنها
~~أحظ للمساكين وإن كانا مستعملين أخرج من الغالب في الاستعمال لذلك فإن
~~تساويا أخرج من أيهما شاء وإذا باع العروض بنقد وحال الحول عليه قوم النقد
~~دون العروض لأنه إنما يقوم ما حال عليه الحول دون غيره
# فصل وإذا اشترى عرضا للتجارة بنصاب من الأثمان أو بما قيمته نصاب من عروض
~~التجارة بنى حول الثاني على الحول الأول لأن مال التجارة إنما تتعلق الزكاة
~~بقيمته وقيمته هي الأثمان نفسها وكما إذا كانت ظاهرة فخفيت فأشبه ما لو كان
~~له نصاب فأقرضه لم ينقطع حوله بذلك هكذا الحكم إذا باع العرض بنصاب أو بعرض
~~قيمته نصاب لأن القيمة كانت خفية فظهرت أو بقيت على خفائها فأشبه ما لو كان
~~له قرض فاستوفاه أو أقرضه إنسانا آخر ولأن النماء في الغالب في التجارة
~~إنما يحصل بالتقليب ولو كان ذلك يقطع الحول لكان السبب الذي وجبت فيه
~~الزكاة لأجله يمنعها
# لأن الزكاة لا تجب إلا في مال نام وإن قصد بالأثمان غير التجارة لم ينقطع
~~الحول أيضا
# وقال الشافعي ينقطع قولا واحدا لأنه مال تجب الزكاة في عينه دون قيمته
~~فانقطع الحول بالبيع به كالسائمة
# ولنا أنه من جنس القيمة التي تتعلق الزكاة بها فلم ينقطع الحول ببيعها به
~~كما لو قصد به التجارة وفارق السائمة فإنها من غير جنس القيمة ms1187
# فأما إن أبدل عرض التجارة بما تجب الزكاة في عينه كالسائمة ولم ينو به
~~التجارة لم يبن حول أحدهما على الآخر لأنهما مختلفان وإن أبدله بعرض للقنية
~~بطل الحول وإن اشترى عرض التجارة بعرض القنية انعقد عليه الحول من حين ملكه
~~إن كان نصابا لأنه اشتراه بما لا زكاة فيه فلم يمكن بناء الحول عليه وإن
~~اشتراه بنصاب من السائمة لم يبن على حوله لأنهما مختلفان وإن اشتراه بما
~~دون النصاب من الأثمان أو من عروض التجارة انعقد عليه الحول من حين تصير
~~قيمته نصابا لأن مضي الحول على نصاب كامل شرط لوجوب الزكاة
# PageV02P337 فصل وإذا اشترى للتجارة نصابا من السائمة فحال الحول والسوم
~~ونية التجارة موجودان زكاه زكاة التجارة وبهذا قال أبو حنيفة و الثوري وقال
~~مالك و الشافعي في الجديد يزكيها زكاة السوم لأنها أقوى لانعقاد الإجماع
~~عليها واختصاصها بالعين فكانت أولى
# ولنا أن زكاة التجارة أحظ للمساكين
# لأنها تجب فيما زاد بالحساب ولأن الزائد عن النصاب قد وجد سبب وجوب زكاته
~~فيجب كما لو لم يبلغ بالسوم نصابا وإن سبق وقت وجوب زكاة السوم وقت وجوب
~~زكاة التجارة مثل أن يملك أربعين من الغنم قيمتها دون مائتي درهم ثم صارت
~~قيمتها في نصف الحول مائتي درهم
# فقال القاضي يتأخر وجوب الزكاة حتى يتم حول التجارة لأنه أنفع للفقراء
~~وإلا يفضي التأخير إلى سقوطها لأن الزكاة تجب فيها إذا تم حول التجارة
~~ويحتمل أن زكاة العين عند تمام حولها لوجود مقتضيها من غير معارض
# فإذا تم حول التجارة وجبت زكاة الزائد عن النصاب لوجود مقتضيها لأن هذا
~~مال التجارة وحال الحول عليه وهو نصاب ولا يمكن إيجاب الزكاتين بكمالهما
~~لأنه يفضي إلى إيجاب زكاتين بكاملهما لأنه يفضي إلى إيجاب زكاتين في حول
~~واحد بسبب واحد فلم يجز ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تثنى في
~~الصدقة وفارق هذا زكاة التجارة وزكاة الفطر فإنهما يجتمعان لأنهما بسببين
~~فإن زكاة الفطر تجب عن بدن الإنسان المسلم طهرة له ms1188 وزكاة التجارة تجب عن
~~قيمته شكرا لنعمة الغني ومواساة للفقراء
# فأما إن وجد نصاب السوم دون نصاب التجارة مثل أن يملك ثلاثين من البقر
~~قيمتها مائة وخمسون درهما وحال الحول عليها كذلك فإن زكاة العين تجب بغير
~~خلاف لأنه لم يوجد لها معارض فوجبت كما لو لم تكن للتجارة
# فصل وإن اشترى نخلا أو أرضا للتجارة فزرعت الأرض وأثمرت النخل فاتفق
~~حولاهما بأن يكون بدو الصلاح في الثمرة واشتداد الحب عند تمام الحول وكانت
~~قيمة الأرض والنخل بمفردها نصابا للتجارة فإنه يزكي الثمرة والحب زكاة
~~العشر ويزكي الأصل زكاة القيمة وهذا قول أبي حنيفة و أبي ثور وقال القاضي
~~وأصحابه يزكي الجميع زكاة القيمة وذكر أن أحمد أومأ إليه لأنه مال تجارة
~~فتجب فيه زكاة كالسائمة
# ولنا أن زكاة العشر أحظ للفقراء
# فإن العشر أحظ من ربع العشر فيجب تقديم ما فيه الحظ ولأن الزيادة على ربع
~~العشر قد وجد سبب وجوبها فتجب وفارق السائمة المعدة للتجارة فإن زكاة السوم
~~أقل من زكاة التجارة
#
# | مسألة قال ( وإذا اشتراها للتجارة ثم نواها للاقتناء ثم نواها للتجارة
~~فلا زكاة فيها حتى يبيعها ويستقبل بثمنها حولا )
# لا يختلف المذهب في أنه إذا نوى بعرض التجارة القنية أنه يصير للقنية
~~وتسقط الزكاة منه وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك في إحدى
~~الروايتين عنه لا يسقط حكم التجارة بمجرد النية كما لو نوى بالسائمة العلف
# PageV02P338 ولنا أن القنية الأصل ويكفي في الرد إلى الأصل مجرد النية
~~كما لو نوى بالحلي التجارة أو نوى المسافر الإقامة ولأن نية التجارة شرط
~~لوجوب الزكاة في العروض فإذا نوى القنية زالت نية التجارة ففات شرط الوجوب
~~وفارق السائمة إذا نوى علفها لأن الشرط فيها الإسامة دون نيتها فلا ينتفي
~~الوجوب إلى بانتفاء السوم وإذا صار العرض للقنية بنيتها فنوى به التجارة لم
~~يصر للتجارة بمجرد النية على ما أسلفناه
# وبهذا قال أبو حنيفة و مالك و الشافعي و الثوري و ذهب ابن عقيل و أبو بكر
~~إلى أنه ms1189 يصير للتجارة بمجرد النية وحكوه رواية عن أحمد لقوله فيمن أخرجت
~~أرضه خمسة أوسق فمكثت عنده سنين لا يريد بها التجارة فليس عليه زكاة وإن
~~كان يريد التجارة فأعجب إلي أن يزكيه
# قال بعض أصحابنا هذا على أصح الروايتين لأن نية القنية بمجردها كافية
~~فكذلك نية التجارة بل أولى لأن الإيجاب يغلب على الإسقاط احتياطا ولأنه أحظ
~~للمساكين فاعتبر كالتقويم ولأن سمرة قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن نخرج الصدقة مما نعده للبيع وهذا داخل في عمومه ولأنه نوى به
~~التجارة فوجبت فيه الزكاة كما لو نوى حال البيع
# ولنا إن كل ما لا يثبت له الحكم بدخوله في ملكه لا يثبت بمجرد النية كما
~~لو نوى بالمعلوفة السوم ولأن القنية الأصل والتجارة فرع عليها فلا ينصرف
~~إلى الفرع بمجرد النية كالمقيم ينوي السفر وبالعكس من ذلك ما لو نوى القنية
~~فإنه يردها إلى الأصل فانصرف إليه بمجرد النية كما لو نوى المسافر الإقامة
~~فكذلك إذا نوى بمال التجارة القنية انقطع حوله ثم إذا نوى به التجارة فلا
~~شيء فيه حتى يبيعه ويستقبل بثمنه حولا
# فصل فإن كانت عنده ماشية للتجارة نصف حول فنوى بها الإسامة وقطع نية
~~التجارة انقطع حول التجارة واستأنف حولا كذلك قال الثوري و أبو ثور وأصحاب
~~الرأي لأن حول التجارة انقطع بنية الاقتناء وحول السوم لا ينبني على حول
~~التجارة
# والأشبه بالدليل أنها متى كانت سائمة من أول الحول وجبت الزكاة فيها عند
~~تمامه وهذا يروى نحوه عن إسحاق لأن السوم سبب لوجوب الزكاة وجد في جميع
~~الحول خاليا عن معارض فوجبت به الزكاة كما لو ينو التجارة
# أو كما لو كانت السائمة لا تبلغ نصابا بالقيمة
#
# | مسألة قال ( وإذا كان في ملكه نصاب للزكاة فاتجر فيه فنمى أدى زكاة
~~الأصل مع النماء إذا حال الحول )
# وجملته أن النماء مبني على حول الأصل لأنه تابع له في الملك فتبعه في
~~الحول كالسخال والنتاج وبهذا قال مالك و إسحاق و أبو يوسف وأما ms1190 أبو حنيفة
# فإنه بنى حول كل مستفاد على حول جنسه نماء كان أو غيره
# وقال الشافعي إن نضت الفائدة قبل الحول لم يبن حولها على النصاب واستأنف
~~بها حولا لقوله عليه السلام لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول ولأنها
~~فائدة تامة لم تتولد مما عنده فلم يبن على حوله كما لو استفاد من غير الربح
~~وإن اشترى سلعة بنصاب فزادت قيمتها عند رأس الحول فإنه يضم الفائدة ويزكي
~~عن الجميع بخلاف ما إذا باع السلعة قبل الحول بأكثر من نصاب فإنه يزكي عند
~~رأس الحول عن النصاب ويستأنف للزيادة حولا
# PageV02P339 ولنا إنه نماء جار في الحول تابع لأصله في الملك فكان مضموما
~~إليه في الحول كالنتاج وكما لو لم ينض ولأنه ثمن عرض تجب زكاة بعضه ويضم
~~إلى ذلك البعض قبل البيع فيضم إليه بعده كبعض النصاب ولأنه لو بقي عرضا زكى
~~جميع القيمة فإذا نض كان أولى لأنه يصير متحققا ولأن هذا الربح كان تابعا
~~للأصل في الحول كما لو ينض فبنضه لا يتغير حوله والحديث فيه مقال وهو مخصوص
~~بالنتاج وبما لم ينض فنقيس عليه
# فصل وإن اشترى للتجارة ما ليس بنصاب فنمى حتى صار نصابا انعقد عليه الحول
~~من حين صار نصابا في قول أكثر أهل العلم
# وقال مالك إذا كانت له خمسة دنانير فاتجر فيها فحال عليها الحول وقد بلغت
~~ما تجب فيه الزكاة يزكيها
# ولنا أنه لم يحل الحول على نصاب فلم تجب فيه الزكاة كما لو نقص في آخره
# فصل وإذا اشترى للتجارة شقصا بألف فحال عليه الحول وهو يساوي ألفين فعليه
~~زكاة ألفين فإن جاء الشفيع أخذه بألف لأن الشفيع إنما يأخذ بالثمن لا
~~بالقيمة والزكاة على المشتري لأنها وجبت وهو في ملكه ولو لم يأخذه الشفيع
~~لكن وجد به عيبا فرده فإنه يأخذ من البائع ألفا ولو انعكست المسألة فاشتراه
~~بألفين وحال الحول وقيمته ألف فعليه زكاة ألف فيأخذه الشفيع إن أخذه ويرده
~~بالعيب بألفين لأنهما الثمن الذي وقع البيع ms1191 به
# فصل وإن دفع إلى رجل ألفا مضاربة على أن الربح بينهما نصفان فحال الحول
~~وقد صار ثلاثة آلاف فعلى رب المال زكاة ألفين لأن ربح التجارة حوله حول
~~أصله وقال الشافعي في أحد قوليه عليه زكاة الجميع لأن الأصل له والربح نماء
~~ماله ولا يصح لأن حصة المضارب له وليست ملكا لرب المال بدليل أن للمضارب
~~المطالبة بها ولو أراد رب المال دفع حصته إليه من غير هذا المال لم يلزمه
~~قبوله
# ولا تجب على الإنسان زكاة ملك غيره ولأن رب المال يقول حصتك أيها العامل
~~مترددة بين أن تسلم فتكون لك أو تتلف فلا تكون لي ولا لك فكيف يكون علي
~~زكاة ما ليس لي بوجه ما وقوله إنه نماء ماله
# قلنا لكنه لغيره فلم تجب زكاة كما لو وهب نتاج سائمته لغيره
# إذا ثبت هذا فإنه يخرج الزكاة من المال لأنه من مؤنته فكان منه كمؤنة
~~حمله ويحسب من الربح لأنه وقاية لرأس المال
# وأما العامل فليس عليه زكاة في حصته حتى يقتسما ويستأنف حولا من حينئذ
# نص عليه أحمد في رواية صالح و ابن منصور
# فقال فإذا احتسبا يزكي المضارب إذا حال الحول من حين احتسب لأنه علم ما
~~له في المال ولأنه إذا اتضع بعد ذلك كانت الوضيعة على رب المال يعني إذا
~~اقتسما لأن القسمة في الغالب تكون عند المحاسبة
# ألا تراه يقول إن اتضع بعد ذلك كانت الوضيعة على رب المال وإنما يكون هذا
~~بعد القسمة
# وقال أبو الخطاب يحتسب حوله من حين ظهور الربح يعني إذا كمل نصابا إلا
~~على قول من قال إن الشركة تؤثر على غير الماشية قال ولا يجب إخراج زكاته
~~حتى يقبض المال
# لأن العامل يملك الربح بظهوره PageV02P340 فإذا ملكه جرى في حول الزكاة
~~ولأن من أصلنا أن في المال الضال والمغصوب والدين على مماطل الزكاة وإن كان
~~رجوعه إلى ملك يده مظنونا كذا هاهنا
# ولنا أن ملك المضارب غير تام لأنه بعرض أن ينقص قيمة الأصل أو ms1192 يخسر فيه
# وهذا وقاية له ولهذا منع من الاختصاص به والتصرف فيه بحق نفسه فلم يكن
~~فيه زكاة كمال المكاتب
# ويؤكد هذا أنه لو كان ملكا تاما لاختص بربحه فلو كان رأس المال عشرة
~~فاتجر فيه فربح عشرين ثم اتجر فربح ثلاثين لكانت الخمسون التي ربحها بينهما
~~نصفين ولو تم ملكه بمجرد ظهور الربح لملك من العشرين الأولى عشرة واختص
~~بربحها وهي عشرة من الثلاثين وكانت العشرون الباقية بينهما نصفين فيملك
~~المضارب ثلاثين ولرب المال ثلاثون كما لو اقتسما العشرين ثم خلطاها وفارق
~~المغصوب والضال فإن الملك فيه ثابت تام إنما حيل بينه وبينه بخلاف مسألتنا
~~ومن أوجب الزكاة على المضارب فإنما يوجبها عليه إذا حال الحول من حين تبلغ
~~حصته نصابا بمفردها أو بضمها إلى ما عنده من جنس المال أو من الأثمان إلا
~~على الرواية التي تقول إن للشركة تأثيرا في غير السائمة وليس عليه إخراجها
~~قبل القسمة كالدين لا يجب الإخراج منه قبل قبضه وإن أراد إخراجها منه قبل
~~القسمة لم يجز لأن الربح وقاية لرأس المال ويحتمل أن يجوز لأنهما دخلا على
~~حكم الإسلام ومن حكمه وجوب الزكاة وإخراجها من المال
# فصل وإذا أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في إخراج زكاته أو أذن رجلان
~~غير شريكين كل واحد منهما للآخر في إخراج زكاته فأخرج كل واحد منهما زكاته
~~وزكاة صاحبه معا في حال واحدة ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه لأن كل واحد
~~منهما انعزل من طريق الحكم عن الوكالة لإخراج من عليه الزكاة زكاته بنفسه
~~ويحتمل أن لا يضمن إذا لم يعلم بإخراج صاحبه إذا قلنا إن الوكيل لا ينعزل
~~قبل الحكم بعزل الموكل أو بموته ويحتمل أن لا يضمن وإن قلنا إنه ينعزل لأنه
~~غره بتسليطه على الإخراج وأمره به ولم يعلمه بإخراجه فكان خطر التغرير عليه
~~كما لو غره بحرية أمة وهذا أحسن إن شاء الله تعالى وعلى هذا إن علم أحدهما
~~دون الآخر فعلى العالم الضمان دون الآخر فأما إن أخرجهما ms1193 أحدهما قبل الآخر
~~فعلى هذا الوجه لا ضمان على واحد منهما إذا لم يعلم وعلى الثاني الضمان دون
~~الأول
# PageV02P341
# | باب زكاة الدين والصدقة
# الصدقة هي الصداق وجمعها صدقات قال الله تعالى @QB@ وآتوا النساء صدقاتهن
~~نحلة @QE@ النساء 4
# وهي من جملة الديون وحكمها حكمها وإنما أفردها بالذكر لاشتهارها باسم خاص
#
# | مسألة قال ( وإذا كان معه مائتا درهم وعليه دين فلا زكاة عليه )
# وجملة ذلك أن الدين يمنع وجوب الزكاة في الأموال الباطنة رواية واحدة وهي
~~الأثمان وعروض التجارة وبه قال عطاء و سليمان بن يسار و ميمون بن مهران و
~~الحسن و النخعي و الليث و مالك و الثوري و الأوزاعي و إسحاق و أبو ثور
~~وأصحاب الرأي وقال ربيعة و حماد بن سليمان و الشافعي في جديد قوليه لا يمنع
~~الزكاة
# لأنه حر مسلم ملك نصابا حولا فوجبت عليه الزكاة كمن لا دين عليه
# ولنا ما روى أبو عبيد في الأموال حدثنا إبراهيم بن سعد عن ابن شهاب عن
~~السائب بن يزيد قال سمعت عثمان بن عفان يقول هذا شهر زكاتكم
# فمن كان عليه دين فليؤده حتى تخرجوا زكاة أموالكم وفي رواية فمن كان عليه
~~دين فليقض دينه وليزك بقية ماله قال ذلك بمحضر من الصحابة فلم ينكروه
# فدل على اتفاقهم عليه وروى أصحاب مالك عن عمير بن عمران عن شجاع عن نافع
~~عن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كان الرجل ألف درهم
~~وعليه ألف درهم فلا زكاة عليه وهذا نص ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائكم فأردها في فقرائكم فدل على أنها إنما تجب
~~على الأغنياء ولا تدفع إلا إلى الفقراء وهذا ممن يحل له أخذ الزكاة
# فيكون فقيرا فلا تجب عليه الزكاة
# لأنها لا تجب إلا على الأغنياء للخبر
# ولقوله عليه السلام لا صدقة إلا عن ظهر غنى ويخالف من لا دين له عليه
~~فإنه غني يملك نصابا
# يحقق هذا أن الزكاة إنما وجبت مواساة ms1194 للفقراء وشكرا لنعمة الغنى والمدين
~~محتاج إلى قضاء دينه كحاجة الفقير أو أشد وليس من الحكمة تعطيل حاجة المالك
~~لحاجة غيره ولا حصل له من الغنى ما يقتضي الشكر بالإخراج وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم أبدأ بنفسك ثم بمن تعول
# فصل فأما الأموال الظاهرة وهي السائمة والحبوب والثمار فروي عن أحمد أن
~~الدين يمنع الزكاة أيضا فيها لما ذكرناه في الأموال الباطنة
# قال أحمد في رواية إسحاق بن إبراهيم يبتدىء بالدين فيقضيه ثم ينظر ما بقي
~~عنده بعد إخراج النفقة فيزكي ما بقي ولا يكون على أحد دينه أكثر من ماله
~~صدقة في إبل أو بقر أو غنم أو زرع ولا زكاة وهذا قول عطاء و الحسن و سليمان
~~و ميمون بن مهران و النخعي و الثوري و الليث و إسحاق لعموم ما ذكرنا وروي
~~أنه لا يمنع الزكاة فيها وهو قول مالك و الأوزاعي و الشافعي وروي عن أحمد
~~أنه قال قد اختلف ابن عمر و ابن عباس فقال ابن عمر يخرج ما استدان أو أنفق
~~على ثمرته وأهله ويزكي ما بقي وقال الآخر يخرج ما استدان على ثمرته ويزكي
~~ما بقي وإليه أذهب أن لا يزكي ما أنفق على ثمرته خاصة PageV02P342 ويزكي ما
~~بقي لأن المصدق إذا جاء فوجد إبلا أو بقرا أو غنما لم يسأل أي شيء على
~~صاحبها من الدين وليس المال هكذا
# فعلى هذه الرواية لا يمنع الدين الزكاة في الأموال الظاهرة إلا في الزرع
~~والثمار فيما استدانه للإنفاق عليها خاصة وهذا ظاهر قول الخرقي لأنه قال في
~~الخراج يخرجه ثم يزكي ما بقي
# جعله كالدين على الزرع وقال في الماشية المرهونة يؤدي منها إذا لم يكن له
~~مال يؤدي عنها
# فأوجب الزكاة فيها مع الدين
# وقال أبو حنيفة الدين الذي تتوجه فيه المطالبة يمنع في سائر الأموال إلا
~~الزرع والثمار بناء منه على أن الواجب فيها ليس بصدقة والفرق بين الأموال
~~الظاهرة والباطنة أن تعلق الزكاة بالظاهرة آكد لظهورها وتعلق قلوب الفقراء ms1195
~~بها ولهذا يشرع إرسال من يأخذ صدقتها من أربابها وكان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يبعث السعاة فيأخذون الصدقة من أربابها وكذلك الخلفاء بعده وعلى منعها
~~قاتلهم أبو بكر الصديق رضي الله عنه ولم يأت عنه أنهم استكرهوا أحدا على
~~صدقة الصامت ولا طالبوه بها إلا أن يأتي بها طوعا ولأن السعاة يأخذون زكاة
~~ما يجدون ولا يسألون عما على صاحبها من الدين
# فدل على أنه لا يمنع زكاتها ولأن تعلق أطماع الفقراء بها أكثر والحاجة
~~إلى حفظها أوفر فتكون الزكاة فيها أوكد
# فصل وإنما يمنع الدين الزكاة إذا كان يستغرق النصاب أو ينقصه ولا يجد ما
~~يقضيه به سوى النصاب أو ما لا يستغنى عنه مثل أن يكون له عشرون مثقالا
~~وعليه مثقال أو أكثر أو أقل مما ينقص به النصاب إذا قضاه به ولا يجد قضاء
~~له من غير النصاب فإن كان له ثلاثون مثقالا وعليه عشرة
# فعليه زكاة العشرين وإن كان أكثر من عشرة
# فلا زكاة عليه وإن كان عليه خمسة
# فعليه زكاة خمسة وعشرين ولو أن له مائة من الغنم وعليه ما يقابل ستين
# فعليه زكاة الأربعين
# فإن كان عليه ما يقابل إحدى وستين فلا زكاة عليه
# لأنه ينقص النصاب وإن كان له مالان من جنسين وعليه دين جعله في مقابلة ما
~~يقضى منه فلو كان له خمس من الإبل ومائتا درهم فإن كانت عليه سلما أو دية
~~ونحو ذلك مما يقضى بالإبل جعلت الدين في مقابلتها ووجبت عليه زكاة الدراهم
~~وإن كان أتلفها أو غصبها جعلت قيمتها في مقابلة الدراهم
# لأنها تقضى منها وإن كانت قرضا خرج على الوجهين فيما يقضى منه
# فإن كانت إذا جعلناها في مقابلة أحد المالين فضلت منها فضلة تنقص النصاب
~~الآخر وإذا جعلناها في مقابلة الآخر لم يفضل منها شيء كرجل له خمس من الإبل
~~ومائتا درهم وعليه ست من الإبل قيمتها مائتا درهم
# وإذا جعلناها في مقابلة المائتين لم يفضل من الدين شيء نقص نصاب السائمة
~~وإذا جعلناها في ms1196 مقابلة الإبل فضل منها بعير ينقص نصاب الدراهم أو كانت
~~بالعكس مثل أن يكون عليه مائتان وخمسون درهما وله من الإبل خمس أو أكثر
~~تساوي الدين أو تفضل عليه
# جعلنا الدين في مقابلة الإبل هاهنا وفي مقابلة الدراهم في الصورة الأولى
# لأن له من المال ما يقضي به الدين سوى النصاب وكذلك لو كان عليه مائة
~~درهم وله مائتا درهم وتسع من الإبل
# فإذا جعلناها في مقابلة الإبل لم ينقص نصابها لكون الأربع الزائدة عنه
~~تساوي المائة وأكثر منها وإن جعلناه في مقابلة الدراهم سقطت الزكاة منها
# فجعلناها في مقابلة الإبل كما ذكرنا في التي قبلها ولأن ذلك أحظ للفقراء
~~وذكر القاضي نحو هذا
# فإنه PageV02P343 قال إذا كان النصابان زكويين جعلت الدين في مقابلة ما
~~لحظ للمساكين في جعله في مقابلته وإن كان من غير جنس الدين
# فإن كان أحد المالين لا زكاة فيه والآخر فيه الزكاة كرجل عليه مائتا درهم
~~وله مائتا درهم وعروض للقنية تساوي مائتين
# فقال القاضي يجعل الدين في مقابلة العروض وهذا مذهب مالك و أبي عبيد
# قال أصحاب الشافعي وهو مقتضى قوله
# لأنه مالك لمائتين زائدة عن مبلغ دينه
# فوجبت عليه زكاتها
# كما لو كان جميع ماله جنسا واحدا وظاهر كلام أحمد رحمه الله أنه يجعل
~~الدين في مقابلة ما يقضى منه
# فإنه قال في رجل عنده ألف وعليه ألف وله عروض بألف إن كانت العروض
~~للتجارة زكاها وإن كانت لغير التجارة فليس عليه شيء
# وهذا مذهب أبي حنيفة
# ويحكى عن الليث بن سعد
# لأن الدين يقضى من جنسه عند التشاح فجعل الدين في مقابلته أولى كما لو
~~كان النصابان زكويين ويحتمل أن يحمل كلام أحمد هاهنا على ما إذا كان العرض
~~تتعلق به حاجته الأصلية ولم يكن فاضلا عن حاجته فلا يلزمه صرفه في وفاء
~~الدين
# لأن الحاجة أهم ولذلك لم تجب الزكاة في الحلي المعد للاستعمال
# ويكون قول القاضي محمولا على من كان العرض فاضلا عن حاجته وهذا أحسن
# لأنه في هذه الحال ms1197 مالك لنصاب فاضل عن حاجته وقضاء دينه
# فلزمته زكاته كما لو لم يكن عليه دين
# فأما إن كان عنده نصابان زكويان وعليه دين من غير جنسهما ولا يقضى من
~~أحدهما فإنك تجعله في مقابلة ما لحظ للمساكين في جعله في مقابلته
# فصل فأما دين الله كالكفارة والنذر ففيه وجهان
# أحدهما يمنع الزكاة كدين الآدمي
# لأنه دين يجب قضاؤه فهو كدين الآدمي
# يدل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم دين الله أحق أن يقضى والآخر لا
~~يمنع
# لأن الزكاة آكد منه لتعلقها بالعين فهو كأرش الجناية ويفارق دين الآدمي
~~لتأكده وتوجه المطالبة به فإن نذر الصدقة بمعين
# فقال لله علي أن أتصدق بهذه المائتي درهم إذا حال الحول
# فقال ابن عقيل يخرجها في النذر ولا زكاة عليه لأن النذر آكد لتعلقه
~~بالعين والزكاة مختلف فيها ويحتمل أن تلزمة زكاتها وتجزئه الصدقة بها إلا
~~أن ينوي الزكاة بقدرها ويكون ذلك صدقة تجزئه عن الزكاة لكون الزكاة صدقة
~~وسائرها يكون صدقة لنذره وليس بزكاة وإن نذر الصدقة ببعضها وكان ذلك البعض
~~قدر الزكاة أو أكثر
# فعلى هذا الاحتمال يخرج المنذور وينوي الزكاة بقدرها منه وعلى قول ابن
~~عقيل يحتمل أن تجب الزكاة عليه
# لأن النذر إنما تعلق بالبعض بعد وجود سبب الزكاة وتمام شرطه فلا يمنع
~~الوجوب لكون المحل متسعا لهما جميعا وإن كان المنذور أقل من قدر الزكاة وجب
~~قدر الزكاة ودخل النذر فيه في أحد الوجهين وفي الآخر يجب إخراجهما جميعا
# فصل وإذا قلنا لا يمنع الدين وجوب الزكاة في الأموال الظاهرة فحجر الحاكم
~~عليه بعد وجوب الزكاة لم يملك إخراجها
# لأنه قد انقطع تصرفه في ماله وإن أقر بها بعد الحجر لم يقبل إقراره وكانت
~~عليه في ذمته كدين الآدمي ويحتمل أن تسقط إذا حجر عليه قبل إمكان أدائها
~~كما لو تلف ماله فإن أقر الغرماء بوجوب الزكاة عليه أو ثبت ببينة أو كان قد
~~أقر بها قبل الحجر عليه وجب إخراجها من المال فإن لم يخرجوها فعليهم إثمها ms1198
# PageV02P344 فصل وإذا جنى العبد المعد للتجارة جناية تعلق أرشها برقبته
~~منع وجوب الزكاة فيه إن كان ينقص النصاب لأنه دين
# وإن لم ينقص النصاب منع
# الزكاة في قدر ما يقابل الأرش
#
# | مسألة قال ( وإذا كان له دين على مليء فليس عليه زكاة حتى يقبضه ويؤدي
~~لما مضى )
# وجملة ذلك أن الدين على ضربين أحدهما دين على معترف به باذل له فعلى
~~صاحبه زكاته إلا أنه لا يلزمه إخراجها حتى يقبضه فيؤدي لما مضى روي ذلك عن
~~علي رضي الله عنه
# وبهذا قال الثوري و أبو ثور وأصحاب الرأي
# وقال عثمان و ابن عمر وجابر رضي الله عنهم و طاوس و النخعي و جابر بن زيد
~~و الحسن و ميمون بن مهران و الزهري و قتادة و حماد بن أبي سليمان و الشافعي
~~و إسحاق و أبو عبيد عليه إخراج الزكاة في الحال وإن لم يقبضه
# لأنه قادر على أخذه والتصرف فيه فلزمه إخراج زكاته كالوديعة
# وقال عكرمة ليس في الدين زكاة وروي ذلك عن عائشة و ابن عمر رضي الله عنهم
# لأنه غير نام فلم تجب زكاته كعروض القنية
# وروي عن سعيد بن المسيب و عطاء بن أبي رباح و عطاء الخراساني و أبي
~~الزناد يزكيه إذا قبضه لسنة واحدة
# ولنا أنه دين ثابت في الذمة يلزمه الإخراج قبل قبضه كما لو كان على معسر
~~ولأن الزكاة تجب على طريق المواساة وليس من المواساة أن يخرج زكاة مال لا
~~ينتفع به وأما الوديعة فهي بمنزلة ما في يده
# لأن المستودع نائب عنه في حفظه ويده كيده وإنما يزكيه لما مضى
# لأنه مملوك له يقدر على الانتفاع به فلزمته زكاته كسائر أمواله
# الضرب الثاني أن يكون على معسر أو جاحد أو مماطل به
# فهذا هل تجب فيه الزكاة على روايتين إحدهما لا تجب وهو قول قتادة و إسحاق
~~و أبي ثور وأهل العراق
# لأنه غير مقدور على الانتفاع به أشبه مال المكاتب
# والرواية الثانية يزكيه إذا قبضه لما مضى وهو قول ms1199 الثوري و أبي عبيد لما
~~روي عن علي رضي الله عنه في الدين المظنون قال إن كان صادقا فليزكه إذا
~~قبضه لما مضى وروي نحوه عن ابن عباس
# رواهما أبو عبيد ولأنه مملوك يجوز التصرف فيه فوجبت زكاته لما مضى كالدين
~~على المليء وللشافعي قولان كالروايتين وعن عمر بن عبد العزيز و الحسن و
~~الليث و الأوزاعي و مالك يزكيه إذا قبضه لعام واحد
# ولنا أن هذا المال في جميع الأحوال على حال واحد فوجب أن يتساوى في وجوب
~~الزكاة أو سقوطها كسائر الأموال ولا فرق بين كون الغريم يجحده في الظاهر
~~دون الباطن أو فيهما
# فصل وظاهر كلام أحمد أنه لا فرق بين الحال والمؤجل
# لأن البراءة تصح من المؤجل ولولا أنه مملوك لم تصح البراءة منه لكن يكون
~~في حكم الدين على المعسر
# لأنه يمكن قبضه في الحال
# فصل ولو أجر داره سنتين بأربعين دينارا ملك الأجرة من حين العقد
# وعليه زكاة جميعها إذا حال عليه الحول
# لأن ملك المكرى عليه تام بدليل جواز التصرف فيها بأنواع التصرفات ولو
~~كانت جارية كان له وطؤها وكونها بعرض الرجوع لانفساخ العقد لا يمنع وجوب
~~الزكاة كالصداق قبل الدخول ثم إن كان قد PageV02P345 قبض الأجرة أخرج
~~الزكاة منها وإن كانت دينا فهي كالدين معجلا كان أو مؤجلا وقال مالك و أبو
~~حنيفة لا يزكيها حتى يقبضها ويحول عليه الحول بناء على أن الأجرة لا تستحق
~~بالعقد وإنما تستحق بانقضاء مدة الإجارة وهذا يذكر في موضعه إن شاء الله
~~تعالى وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى فيمن قبض من أجر عقار نصابا يزكيه في
~~الحال وقد ذكرناه في غير هذا الموضع وحملناه على أنه حال عليه الحول قبل
~~قبضه
# فصل ولو اشترى شيئا بعشرين دينارا أو أسلم نصابا في شيء فحال الحول قبل
~~أن يقبض المشتري المبيع أو يقبض المسلم فيه والعقد باق
# فعلى البائع والمسلم إليه زكاة الثمن لأن ملكه ثابت فيه فإن انفسخ العقد
~~لتلف المبيع أو تعذر المسلم فيه ms1200 وجب رد الثمن وزكاته على البائع
# فصل والغنيمة يملك الغانمون أربعة أخماسها بانقضاء الحرب فإن كانت جنسا
~~واحدا تجب فيه الزكاة كالأثمان والسائمة ونصيب كل واحد منهم منها نصاب
~~فعليه زكاته إذا انقضى الحول ولا يلزمه إخراج زكاته قبل قبضه لما ذكرناه في
~~الدين على المليء وإذا كان دون النصاب فلا زكاة فيه إلا أن تكون سائمة
~~أربعة أخماسها تبلغ النصاب فتكون خلطة ولا تضم إلى الخمس
# لأنه لا زكاة فيه فإن كانت الغنيمة أجناسا كإبل وبقر وغنم
# فلا زكاة على واحد منهم
# لأن للإمام أن يقسم بينهم قسمة بحكم فيعطي كل واحد منهم من أي أصناف
~~المال شاء فما تم ملكه على شيء معين بخلاف الميراث
#
# | مسألة قال ( وذا غصب مالا زكا إذا قبضه لما مضى في إحدى الروايتين عن
~~أبي عبد الله والرواية الأخرى قال ليس هو كالدين الذي متى قبضه زكاه وأحب
~~إلي أن يزكيه )
# قوله إذا غصب مالا أي إذا غصب الرجل مالا فالمفعول الأول المرفوع مستتر
~~في الفعل والمال هو المفعول الثاني فكذلك نصيبه وفي بعض النسخ وإذا غصب
~~ماله وكلاهما صحيح والحكم في المغصوب والمسروق والمجحود والضال واحد وفي
~~جميعه روايتان إحداهما لا زكاة فيه
# نقلها الأثرم و الميموني ومتى عاد صار كالمستفاد يستقبل به حولا وبهذا
~~قال أبو حنيفة و الشافعي في قديم قوليه لأنه مال خرج عن يده وتصرفه وصار
~~ممنوعا منه فلم يلزمه زكاته كمال المكاتب والثانية عليه زكاته لأن ملكه
~~عليه تام فلزمته زكاته كما لو نسي عند من أودعه أو كما لو أسر أو حبس وحيل
~~بينه وبين ماله وعلى كلتا الروايتين لا يلزمه إخراج زكاته قبل قبضه وقال
~~مالك إذا قبضه زكاه لحول واحد
# لأنه كان في ابتداء الحول في يده ثم حصل بعد ذلك في يده فوجب أن لا تسقط
~~الزكاة عن حول واحد وليس هذا بصحيح لأن المانع من وجوب الزكاة إذا وجد بعض
~~الحول يمنع كنقص النصاب
# فصل وإن كان المغصوب سائمة معلوفة عند صاحبها ms1201 وغاصبها فلا زكاة فيها
~~لفقدان الشرط وإن كانت سائمة عندهما ففيها الزكاة على الرواية التي تقول
~~بوجوبها في المغصوب وإن كانت معلوفة عند صاحبها سائمة عند غاصبها ففيها
~~وجهان أحدهما لا زكاة عليه لأن صاحبها لم يرض بإسامتها فلم تجب عليه
~~PageV02P346 الزكاة بفعل الغاصب كما لو رعت من غير أن يسيمها والثاني عليه
~~الزكاة
# لأن السوم يوجب الزكاة من المالك فأوجبها من الغاصب كما لو كانت سائمة
~~عندهما وكما لو غصب بذرا فزرعه وجب العشر فيما خرج منه وإن كانت سائمة عند
~~مالكها معلوفة عند غاصبها فلا زكاة فيها لفقدان الشرط وقال القاضي فيه وجه
~~آخر أن الزكاة تجب فيها لأن العلف محرم فلم يؤثر في الزكاة كما لو غصب
~~أثمانا فصاغها حليا لم تسقط الزكاة عنها بصياغته
# قال أبو الحسن الآمدي هذا هو الصحيح لأن العلف إنما أسقط الزكاة لما فيه
~~من المؤونة وهاهنا لا مؤونة عليه
# ولنا أن السوم شرط لوجوب الزكاة ولم يوجد فلم تجب الزكاة كنقص النصاب
~~والملك وقوله إن العلف محرم غير صحيح وإنما المحرم الغصب وإنما العلف تصرف
~~منه في ماله بإطعامها إياه ولا تحريم فيه ولهذا لو علفها عند مالكها لم
~~يحرم عليه وما ذكره الآمدي من خفة المؤونة غير صحيح فإن الخفة لا تعتبر
~~بنفسها وإنما تعتبر بمظنتها وهي السوم ثم يبطل ما ذكراه بما إذا كانت
~~معلوفة عندهما جميعا ويبطل ما ذكره القاضي بما إذا علفها مالكها علفا محرما
~~أو أتلف شاة من النصاب فإنه محرم وتسقط به الزكاة وأما إذا غصب ذهبا فصاغه
~~حليا
# فلا يشبه ما اختلفنا فيه فإن العلف فات به شرط الوجوب والصياغة لم يفت
~~بها شيء وإنما اختلف في كونها مسقطة بشرط كونها مباحة فإذا كانت محرمة لم
~~يوجد شرط الإسقاط ولأن المالك لو علفها علفا محرما لسقطت الزكاة ولو صاغها
~~صياغة محرمة لم تسقط فافترقا ولو غصب حليا مباحا فكسره أو ضربه دراهم أو
~~دنانير وجبت فيه الزكاة لأن المسقط للزكاة زال
# فوجبت الزكاة ويحتمل ms1202 أن لا تجب كما لو غصب معلوفة فأسامها ولو غصب عروضا
~~فاتجر فيها لم تجب فيها الزكاة
# لأن نية التجارة شرط ولم توجد من المالك وسواء كانت للتجارة عند مالكها
~~أو لم تكن
# لأن بقاء النية شرط ولم ينو التجارة بها عند الغاصب ويحتمل أن تجب الزكاة
~~إذا كانت للتجارة عند مالكها واستدام النية لأنها لم تخرج عن ملكه بغصبها
~~وإن نوى بها الغاصب القنية وكل موضع أوجبنا الزكاة فعلى الغاصب ضمانها
# لأنه نقص حصل في يده فوجب عليه ضمانه كتلفه
# فصل وإذا ضلت واحدة من النصاب أو أكثر أو غصبت فنقص النصاب فالحكم فيه
~~كما لو ضل جميعه أو غصب لكن إن قلنا بوجوب الزكاة فعليه الإخراج عن الموجود
~~عنده وإذا رجع الضال أو المغصوب أخرج عنه كما لو رجع جميعه
# فصل وإن أسر المالك لم تسقط عنه الزكاة سواء حيل بينه وبين ماله أو لم
~~يحل لأن تصرفه في ماله نافذ يصح بيعه وهبته وتوكيله فيه
# فصل وإن ارتد قبل مضي الحول وحال الحول وهو مرتد
# فلا زكاة عليه ونص عليه لأن الإسلام شرط لوجوب الزكاة فعدمه في بعض الحول
~~يسقط الزكاة كالملك والنصاب وإن رجع إلى الإسلام قبل مضي الحول استأنف حولا
~~لما ذكرنا
# قال أحمد إذا أسلم المرتد وقد حال على ماله الحول
# فإن المال له PageV02P347 ولا يزكيه حتى يستأنف به الحول
# لأنه كان ممنوعا منه فأما إن ارتد بعد الحول لم تسقط الزكاة عنه وبهذا
~~قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة تسقط لأن من شرطها النية فسقطت بالردة كالصلاة
# ولنا أنه حق مال يسقط بالردة كالدين وأما الصلاة فلا تسقط أيضا لكن لا
~~يطالب بفعلها
# لأنها لا تصح منه ولا تدخلها النيابة فإذا عاد وجبت عليه والزكاة تدخلها
~~النيابة ولا تسقط بالردة كالدين ويأخذها الإمام من الممتنع وكذا هاهنا
~~يأخذها الإمام من ماله كما يأخذها من المسلم الممتنع فإن أسلم بعد أخذها لم
~~يلزمه أداؤه لأنها سقطت عنه بأخذها كما تسقط بأخذها من المسلم الممتنع
~~ويحتمل ms1203 أن لا تسقط لأن الزكاة عبادة فلا تحصل من غير نية
# وأصل هذا ما لو أخذها الإمام من المسلم الممتنع وقد ذكر في غير هذا وإن
~~أخذها غير الإمام أو نائبه لم تسقط عنه لأنه لا ولاية له عليه فلا تقوم
~~مقامه بخلاف نائب الإمام وإن أداها في حال ردته لم تجزه لأنه كافر فلا تصح
~~منه كالصلاة
#
# | مسألة قال ( واللقطة إذا صارت بعد الحول كسائر مال الملتقط استقبل بها
~~حولا ثم زكاها فإن جاء ربها زكاها للحول الذي كان الملتقط ممنوعا منها )
# ظاهر المذهب أن اللقطة تملك بمضي حول التعريف واختار أبو الخطاب إنه لا
~~يملكها حتى يختار وهو مذهب الشافعي ويذكر في موضعه إن شاء الله تعالى ومتى
~~ملكها استأنف حولا فإذا مضى وجبت عليه زكاتها وحكى القاضي في موضع أنه إذا
~~ملكها وجب عليه مثلها إن كانت مثلية أو قيمتها إن لم تكن مثلية وهذا مذهب
~~الشافعي ويذكر في موضعه إن شاء الله تعالى ومقتضى هذا أن لا تجب عليه
~~زكاتها لأنه دين فمنع الزكاة كسائر الديون وقال ابن عقيل يحتمل أن لا تجب
~~الزكاة فيها لمعنى آخر وهو أن ملكه غير مستقر عليها ولصاحبها أخذها منه متى
~~وجدها والمذهب ما ذكره الخرقي وما ذكره القاضي يفضي إلى ثبوت معاوضة في حق
~~من لا ولاية عليه بغير فعله ولا اختياره ويقتضي ذلك أن يمنع الدين الذي
~~عليه الميراث والوصية كسائر الديون والأمر بخلافه وما ذكره ابن عقيل يبطل
~~بما وهبه الأب لولده وبنصف الصداق فإن لهما استرجاعه ولا يمنع وجوب الزكاة
~~فأما ربها إذا جاء فأخذها
# فذكر الخرقي أنه يزكيها للحول الذي كان الملتقط ممنوعا منها وهو حول
~~التعريف وقد ذكرنا في الضال روايتين وهذا من جملته وعلى مقتضى قول الخرقي
~~أن الملتقط لو لم يملكها مثل من لم يعرفها
# فإنه لا زكاة على ملتقطها وإذا جاء ربها للزمان كله وإنما تجب عليه
~~زكاتها إذا كانت ماشية بشرط كونها سائمة عند الملتقط فإن علفها فلا زكاة
~~عليه ms1204 على ما ذكرنا في المغصوب
#
# | مسألة قال ( والمرأة إذا قبضت صداقها زكته لما مضى )
# وجملة ذلك أن الصداق في الذمة دين للمرأة حكمه حكم الديون على ما مضى إن
~~كان على مليء به فالزكاة واجبة فيه إذا قبضته أدت لما مضى وإن كان على معسر
~~أو جاحد فعلى الروايتين واختار الخرقي وجوب الزكاة فيه ولا فرق بين ما قبل
~~الدخول أو بعده لأنه دين في الذمة فهو كثمن مبيعها فإن سقط نصفه
~~PageV02P348 بطلاقها قبل الدخول وأخذت النصف فعليها زكاة ما قبضته دون ما
~~لم تقبضه
# لأنه دين لم تتعوض عنه ولم تقبضه فأشبه ما تعذر قبضه لفلس أو جحد وكذلك
~~لو سقط كل الصداق قبل قبضه لانفساخ النكاح بأمر من جهتها فليس عليه زكاته
~~لما ذكرنا وكذلك القول في كل دين يسقط قبل قبضه من غير إسقاط صاحبه أو يأس
~~صاحبه من استيفائه والمال الضال إذا يئس منه فلا زكاة على صاحبه
# فإن الزكاة مواساة فلا تلزم المواساة إلا مما حصل له وإن كان الصداق
~~نصابا فحال عليهالحول ثم سقط نصفه وقبضت النصف فعليها زكاة النصف المقبوض
~~لأن الزكاة وجبت فيه ثم سقطت من نصفه لمعنى اختص به فاختص السقوط به
# وإن مضى عليه حول قبل قبضه ثم قبضته كله زكته لذلك الحول وإن مضت عليه
~~أحوال قبل قبضه ثم قبضته زكته لما مضى كله ما لم ينقص عنه النصاب وقال أبو
~~حنيفة لا تجب عليها الزكاة ما لم تقبضه لأنه بدل عما ليس بما فلا تجب
~~الزكاة فيه قبل قبضه كدين الكتابة
# ولنا أنه دين يستحق قبضه ويجبر على أدائه فوجبت فيه الزكاة كثمن المبيع
~~يفارق دين الكتابة فإنه لا يستحق قبضه وللمكاتب الامتناع من أدائه ولا يصح
~~قياسهم عليه فإنه عوض عن مال
# فصل فإن قبضت صداقها قبل الدخول ومضى عليه حول فزكته
# ثم طلقها الزوج قبل الدخول رجع فيها بنصفه وكانت الزكاة من النصف الباقي
~~لها وقال الشافعي في أحد أقواله يرجع الزوج بنصف الموجود ونصف قيمة ms1205 المخرج
~~لأنه لو تلف الكل رجع عليها بنصف قيمته فكذلك إذا تلف البعض
# ولنا قوله الله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 2 ولأنه يمكنه
~~الرجوع في العين فلم يكن له الرجوع إلى القيمة كما لو لم يتلف منه شيء
~~ويخرج على هذا ما لو تلف كله فإنه ما أمكنه الرجوع في العين وإن طلقها بعد
~~الحول وقبل الإخراج لم يكن له الإخراج من النصاب
# لأن حق الزوج تعلق به على وجه الشركة والزكاة لم تتعلق به على وجه الشركة
~~لكن تخرج الزكاة من غيره أو يقسمانه ثم تخرج الزكاة من حصتها فإن طلقها قبل
~~الحول ملك النصف مشاعا وكان حكم ذلك كما لو باع نصفه قبل الحول مشاعا وقد
~~بينا حكمه
# فصل فإن كان الصداق دينا فأبرأت الزوج منه بعد مضي الحول ففيه روايتان
# إحداهما عليها الزكاة
# لأنها تصرفت فيه فأشبه ما لو قبضته
# والرواية الثانية زكاته على الزوج
# لأنه ملك ما ملك عليه فكأنه لم يزل ملكه عنه والأول أصح وما ذكرنا لهذه
~~الرواية لا يصح
# لأن الزوج لم يملك شيئا وإنما سقط الدين عنه ثم لو ملك في الحال لم يقتض
~~هذا وجوب زكاة ما مضى ويحتمل أن لا تجب الزكاة على واحد منهما لما ذكرنا في
~~الزوج والمرأة لم تقبض الدين فلم تلزمها زكاته كما لو سقط بغير إسقاطها
~~وهذا إذا كان الدين مما تجب فيه الزكاة إذا قبضه فأما إن كان مما لا زكاة
~~فيه فلا زكاة عليها بحال وكل دين على إنسان أبرأه صاحبه منه بعد مضي الحول
~~عليه فحكمه حكم الصداق فيما ذكرنا
# قال أحمد إذا وهبت المرأة مهرها لزوجها وقد مضى له عشر سنين فإن زكاته
~~على المرأة لأن المال كان لها وإذا وهب رجل لرجل مالا فحال الحول ثم ارتجعه
~~الواهب فليس له أن يرتجعه
# PageV02P349 فإن ارتجعه فالزكاة على الذي كان عنده وقال في رجل باع شريكه
~~نصيبه من داره فلم يعطه شيئا فلما كان بعد سنة قال ليس عندي دراهم فأقلني ms1206
~~فأقاله قال عليه أن يزكي لأنه قد ملكه حولا
#
# | مسألة قال ( والماشية إذا بيعت بالخيار فلم ينقض الخيار حتى ردت استقبل
~~بها البائع حولا سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري لأنه تجديد ملك )
# ظاهر المذهب أن البيع بشرط الخيار ينقل الملك إلى المشتري عقيبه ولا يقف
~~على انقضاء الخيار سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما وعن أحمد أنه لا ينتقل
~~حتى ينقضي الخيار وهو قول مالك وقال أبو حنيفة لا ينتقل إن كان للبائع وإن
~~كان للمشتري خرج عن البائع ولم يدخل في ملك المشتري وعن الشافعي ثلاثة
~~أقوال قولان كالروايتين وقول ثالث أنه مراعى فإن فسخاه تبينا أنه لم ينتقل
~~وإن أمضياه تبينا أنه انتقل
# ولنا أنه بيع صحيح فنقل الملك عقيبة كما لو لم يشترط الخيار فإن كان
~~المال زكائيا انقطع الحول ببيعه لزوال ملكه عنه فإن استرده أو رد عليه
~~استأنف حولا
# لأنه ملك متجدد حدث بعد زواله فوجب أن يستأنف له حولا كما لو كان البيع
~~مطلقا من غير خيار وهكذا الحكم لو فسخا البيع في مدة المجلس بخياره لا يمنع
~~نقل الملك أيضا
# فهو كخيار الشرط ولو مضى الحول في مدة الخيار
# ثم فسخا البيع كانت زكاته على المشتري لأنه ملكه وإن قلنا بالرواية
~~الأخرى لم ينقطع الحول ببيعه
# لأنه ملك البائع ولم يزل عنه ولو حال الحول عليه في مدة الخيار كانت
~~زكاته على البائع فإن أخرجها من غيره فالبيع بحاله
# وإن أخرجها منه بطل البيع في المخرج وهل يبطل في الباقي على وجهين بناء
~~على تفريق الصفقة وإن لم يخرجها حتى سلمه إلى المشتري وانقضت مدة الخيار
~~لزم البيع فيه
# وكان عليه الإخراج من غيره كما لو باع ما وجبت الزكاة فيه ولو اشترى عبدا
~~فهل هلال شوال ففطرته على المشتري وإن كان في مدة الخيار
# لأنه ملكه وعلى الرواية الأخرى هي على البائع إن كان في مدة الخيار
# لأنه ملكه ولأنه في مدة الخيار
# PageV02P350
# | باب صدقة الفطر
# قال ابن المنذر أجمع كل ms1207 من نحفظ عنه من أهل العلم على أن صدقة الفطر فرض
~~وقال إسحاق هو كالإجماع من أهل العلم وزعم ابن عبد البر أن بعض المتأخرين
~~من أصحاب مالك و داود يقولون هي سنة مؤكدة وسائر العلماء على أنها واجبة
~~لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرض زكاة الفطر من رمضان
~~على الناس صاعا من تمر أو صاعا من أقط أو صاعا من شعير على كل حر وعبد ذكر
~~وأنثى من المسلمين متفق عليه
# وللبخاري والصغير والكبير من المسلمين وعنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أمر بزكاة الفطر أن تؤدى قبل خروج الناس إلى الصلاة وعن أبي سعيد
~~الخدري قال كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من
~~تمر أو صاعا من أقط أو صاعا من زبيب متفق عليهما
# قال سعيد بن المسيب و عمر بن عبد العزيز في قوله تعالى @QB@ قد أفلح من
~~تزكى @QE@ الأعلى 14 هو زكاة الفطر وأضيفت هذه الزكاة إلى الفطر
# لأنها تجب بالفطر من رمضان وقال ابن قتيبة وقيل لها فطرة
# لأن الفطرة الخلقة
# قال الله تعالى @QB@ فطرة الله التي فطر الناس عليها @QE@ الروم 30 أي
~~جبلته التي جبل الناس عليها وهذه يراد بها الصدقة عن البدن والنفس
# كما كانت الأولى صدقة عن المال وقال بعض أصحابنا وهل تسمى فرضا مع القول
~~بوجوبها على روايتين والصحيح إنه فرض لقول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم زكاة الفطر ولإجماع العلماء على أنها فرض لأن الفرض إن كان
~~الواجب فهي واجبة وإن كان الواجب المتأكد فهي متأكدة مجمع عليها
#
# | مسألة قال ( وزكاة الفطر على كل حر وعبد ذكر وأنثى من المسلمين
# وجملته أن زكاة الفطر تجب على كل مسلم مع الصغير والكبير والذكورية
~~والأنوثية في قول أهل العلم عامة وتجب على اليتيم ويخرج عنه وليه من ماله
~~لا نعلم أحدا خالف في هذا إلا محمد بن الحسن قال ليس في مال الصغير ms1208 في
~~المسلمين صدقة وقال الحسن و الشعبي صدقة الفطر على من صام من الأحرار وعلى
~~الرقيق وعموم قوله فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر على كل حر
~~وعبد والذكر والأنثى والصغير والكبير من المسلمين يقتضي وجوبها على اليتيم
~~ولأنه مسلم فوجبت فطرته كما لو كان له أب
# فصل ولا تجب على كافر حرا كان أو عبدا ولا نعلم بينهم خلافا في الحر
~~البائع وقال إمامنا و مالك و الشافعي و أبو ثور لا تجب على العبد أيضا ولا
~~على الصغير ويروى عن عمر بن عبد العزيز و عطاء و مجاهد و سعيد بن جبير و
~~النخعي و الثوري و إسحاق وأصحاب الرأي أن على السيد المسلم أن يخرج الفطرة
~~عن عبده الذمي وقال أبو حنيفة يخرج عن ابنه الصغير إذا ارتد
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير
~~يهودي أو نصراني أو مجوسي نصف صاع من بر ولأن كل زكاة وجبت بسبب عبده
~~المسلم وجبت بسبب عبده الكافر كزكاة التجارة
# PageV02P351 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر من
~~المسلمين وروي أبو داود عن ابن عباس قال فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~زكاة الفطرة طهرة للصائم من اللغو والرفث وطعمة للمساكين من أداها قبل
~~الصلاة فهي زكاة مقبولة ومن أداها بعد الصلاة فهي صدقة من الصدقات إسناده
~~حسن وحديثهم لا نعرفه ولم يذكره أصحاب الدواوين وجامعو السنن وهذا قول ابن
~~عباس يخالفه وهو راوي حديثهم وزكاة التجارة تجب عن القيمة ولذلك تجب في
~~سائر الحيوانات وسائر الأموال وهذه طهرة للبدن وهذا اختص بها الآدميون
~~بخلاف زكاة التجارة
# فصل فإن كان لكافر عبد مسلم وهل هلال شوال وهو في ملكه فحكي عن أحمد أن
~~على الكافر إخراج صدقة الفطر عنه واختاره القاضي
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا تجب وهذا قول أكثرهم
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن ms1209 لا صدقة على الذمي
~~في عبده المسلم
# لقوله عليه السلام من المسلمين ولأنه كافر فلا تجب عليه الفطرة كسائر
~~الكفار
# لأن الفطرة زكاة لا تجب على الكافر كزكاة المال
# ولنا أن العبد من أهل الطهرة
# فوجب أن تؤدى عند الفطرة كما لو كان سيده مسلما وقوله من المسلمين يحتمل
~~أن يراد به المؤدى عنه بدليل أنه لو كان للمسلم عبد كافر لم تجب فطرته
# ولأنه ذكر في الحديث كل عبد وصغير وهذا يدل على أنه أراد المؤدى عنه لا
~~المؤدي ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان كالمذهبين
#
# | مسألة قال ( صاعا بصاع النبي صلى الله عليه وسلم وهو خمسة أرطال وثلث )
# وجملته أن الواجب في صدقة الفطر صاع عن كل إنسان لا يجزىء أقل من ذلك من
~~جميع أجناس المخرج وبه قال مالك والشافعي و إسحاق وروي ذلك عن أبي سعيد
~~الخدري و الحسن و أبي العالية وروي عن عثمان بن عفان و ابن الزبير و معاوية
~~أنه يجزىء نصف صاع من البر خاصة وهو مذهب سعيد بن المسيب وعطاء وطاوس
~~ومجاهد وعمر بن عبد العزيز وعروة بن الزبير وأبي سلمة بن عبد الرحمن وسعيد
~~بن جبير وأصحاب الرأي واختلفت الرواية عن علي و ابن عباس و الشعبي فروي صاع
~~وروي نصف صاع وعن أبي حنيفة في الزبيب روايتان إحداهما صاع والأخرى نصف صاع
~~واحتجوا بما روى ثعلبة بن صعير عن أبيه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال صاع من قمح بين كل اثنين رواه أبو داود
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث مناديا
~~في فجاج مكة ألا إن صدقة الفطر واجبة على كل مسلم ذكر أو أنثى حر أو عبد
~~صغير أم كبير مدان من قمح أو سواها صاعا من طعام قال الترمذي هذا حديث صحيح
~~حسن غريب
# وقال سعيد حدثنا هشيم عن عبد الخالق الشيباني قال سمعت سعيد بن المسيب
~~يقول كانت الصدقة تدفع على عهد رسول الله صلى ms1210 الله عليه وسلم و أبي بكر نصف
~~صاع بر وقال هشيم أخبرني سفيان بن حسين عن الزهري عن سعيد بن المسيب قال
~~خطب رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ذكر صدقة الفطر وحض عليها وقال نصف
~~صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير عن كل حر وعبد ذكر وأنثى
# PageV02P352 ولنا ما روى أبو سعيد الخدري قال كنا نخرج زكاة الفطر إذ كان
~~فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا
~~من تمر أو صاعا من زبيب أو صاعا من أقط فلم نزل نخرجه حتى قدم معاوية
~~المدينة فتكلم فكان مما كلم الناس إني لأرى مدين من سمراء الشام تعدل صاعا
~~من تمر فأخذ الناس بذلك
# قال أبو سعيد فلا أزال أخرجه كما كنت أخرجه وروى ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من سعير فعدل الناس إلى
~~نصف صاع من بر متفق عليهما ولأنه جنس يخرج في صدقة الفطر فكان قدره صاعا
~~كسائر الأجناس وأحاديثهم لا تثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم
# قال ابن المنذر وحديث ثعلبة تفرد به النعمان بن راشد
# قال البخاري هو يهم كثيرا وهو صدوق في الأصل
# وقال مهنا ذكرت لأحمد حديث ثعلبة بن أبي صعير في صدقة الفطر نصف صاع من
~~بر
# فقال ليس بصحيح إنما هو مرسل يرويه معمر بن جريج عن الزهري مرسلا قلت من
~~قبل من هذا قال من قبل النعمان بن راشد ليس هو يقوي في الحديث وضعف حديث
~~ابن أبي صعير وسألته عن ابن أبي صعير أمعروف هو قال من يعرف ابن أبي صعير
~~ليس هو معروف وذكر أحمد و علي بن المديني ابن أبي صعير فضعفاه جميعا
# وقال ابن عبد البر ليس دون الزهري من يقوم به حجة
# ورواه أبو إسحاق الجوزجاني حدثنا سليمان بن حرب حدثنا حماد بن زيد عن
~~النعمان عن الزهري عن ثعلبة عن أبيه ms1211 قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أدوا صدقة الفطر صاعا من قمح أو قال بر عن كل إنسان صغير أو كبير وهذا حجة
~~لنا وإسناده حسن
# قال الجوزجاني والنصف صاع ذكره عن النبي صلى الله عليه وسلم وروايته ليس
~~تثبت ولأن فيما ذكرنا احتياطا للفرض ومعاضدة للقياس
# فصل وقد دللنا على أن الصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقى فيما مضى والأصل
~~فيه الكيل وإنما قدره العلماء بالوزن ليحفظ وينقل وقد روي جماعة عن أحمد
~~أنه قال الصاع وزنته فوجدته خمسة أرطال وثلثا حنطة
# وقال حنبل قال أحمد أخذت الصاع من أبي النضر
# وقال أبو النضر أخذته عن أبي ذؤيب وقال هذا صاع النبي صلى الله عليه وسلم
~~الذي يعرف بالمدينة
# قال أبو عبد الله فأخذنا العدس فعيرنا به وهو أصلح ما وقفنا عليه يكال به
# لأنه لا يتجافى عن موضعه فكلنا به ثم وزناه فإذا هو خمسة أرطال وثلث وقال
~~هذا أصلح ما وقفنا عليه وما تبين لنا من صاع النبي صلى الله عليه وسلم وإذا
~~كان الصاع خمسة أرطال وثلثا من البر والعدس وهما من أثقل الحبوب فما عداهما
~~من أجناس الفطرة أخف منهما
# فإذا أخرج منهما خمسة أرطال وثلثا فهي أكثر من صاع وقال محمد بن الحسن إن
~~أخرج خمسة أرطال وثلثا برا لم يجزه
# لأن البر يختلف فيكون فيه الثقيل والخفيف وقال الطحاوي يخرج خمسة أرطال
~~مما سواه كيله ووزنه وهو الزبيب والماش ومقتضى كلامه أنه إذا أخرج ثمانية
~~أرطال مما هو أثقل منها لم يجزئه حتى يزيد شيئا يعلم أنه بلغ صاعا والأولى
~~لمن أخرج من الثقيل بالوزن أن يحتاط فيزيد شيئا يعلم به أنه لمن أخرج صاعا
~~بالرطل الدمشقي الذي هو مستمائة درهم مد وسبع والسبع أوقية وخمسة أسباع
~~أوقية وقدر ذلك بالدراهم ستمائة PageV02P353 درهم ويجزىء إخراج رطل
~~بالدمشقي من جميع الأجناس
# لأنه أكبر من الصاع وقد رأيت مدا ذكر لنا أنه مد النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقدر المد الدمشقي به فكان المد ms1212 الدمشقي قريبا من خمسة أمداد
#
# | مسألة قال ( من كل حبة وثمرة تقتات )
# يعني عند عدم الأجناس المنصوص عليها يجزئه كل مقتات من الحبوب والثمار
# وظاهر هذا أنه لا يجزئه المقتات من غيرها كاللحم واللبن
# وقال أبو بكر يعطي ما قام مقام الأجناس المنصوص عليها عند عدمها وقال ابن
~~حامد يجزئه عند عدمها الإخراج مما يقتاته كالذرة والدخن ولحوم الحيتان
~~والأنعام ولا يردون إلى أقرب قوت الأمصار
#
# | مسألة قال ( وإن أعطى أهل البادية الأقط صاعا أجزأ إذا كان قوتهم )
# أكثر أهل العلم يوجبون صدقة الفطر على أهل البادية روى ذلك عن ابن الزبير
~~وبه قال سعيد بن المسيب و الحسن و مالك و الشافعي و ابن المنذر وأصحاب
~~الرأي وقال عطاء و الزهري و ربيعة لا صدقة عليهم
# ولنا عموم الحديث ولأنها زكاة فوجبت عليهم كزكاة المال ولأنهم مسلمون
~~فيجب عليهم صدقة الفطر كغيرهم
# إذا ثبت هذا فإنه يجزىء أهل البادية إخراج الأقط إذا كان قوتهم وكذلك من
~~لم يجد من الأصناف المنصوص عليها سواه فأما من وجد سواه فهل يجزىء على
~~روايتين إحداهما يجزئه أيضا لحديث أبي سعيد الذي ذكرناه وفي بعض ألفاظه قال
~~فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير
~~أو صاعا من تمر أو صاعا من أقط أخرجه النسائي
# والثانية لا يجزئه
# لأنه جنس لا تجب الزكاة فيه فلا يجزىء إخراجه لمن يقدر على غيره من
~~الأجناس المنصوص عليها كاللحم ويحمل الحديث على من هو قوت له أو لم يقدر
~~على غيره
# فإن قدر على غيره مع كونه قوتا له
# فظاهر كلام الخرقي جواز إخراجه وإن قدر على غيره سواء كان من أهل البادية
~~أو لم يكن
# لأن الحديث لم يفرق وقول أبي سعيد كنا نخرج صاعا من أقط وهم من أهل
~~الأمصار وإنما خص أهل البادية بالذكر
# لأن الغالب أنه لا يقتاته غيرهم
# وقال أبو الخطاب لا يجزىء إخراج الأقط مع القدرة على ما سواه في إحدى
~~الروايتين ms1213 وظاهر الحديث يدل على خلافه وذكر القاضي أنه إذا عدم الأقط وقلنا
~~له إخراجه جاز إخراج اللبن
# لأنه أكمل من الأقط لأنه يجيء منه الأقط وغيره وحكاه أبو ثور عن الشافعي
~~وقال الحسن إن لم يكن بر ولا شعير أخرج صاعا من لبن وظاهر قول الخرقي يقتضي
~~أنه لا يجزىء اللبن بحال لقوله من كل حبة أو ثمرة تقتات وقد حملنا ذلك على
~~حالة العدم ولا يصح ما ذكروه لأنه لو كان أكمل من الأقط لجاز إخراجه مع
~~وجوده ولأن الأقط أكمل من اللبن من وجه
# لأنه بلغ حالة الادخار وهو جامد بخلاف اللبن لكن يكون حكم اللبن حكم
~~اللحم يجزىء إخراجه عند عدم الأصناف المنصوص عليها على قول ابن حامد ومن
~~وافقه وكذلك الجبن وما أشبهه
# PageV02P354
# | مسألة قال ( واختيار أبي عبد الله إخراج التمر )
# وبهذا قال مالك قال ابن المنذر واستحب مالك إخراج العجوة منه واختار
~~الشافعي و أبو عبيد إخراج البر وقال بعض أصحاب الشافعي يحتمل أن يكون
~~الشافعي قال ذلك لأن البر كان أغلى في وقته ومكانه
# لأن المستحب أن يخرج أغلاها ثمنا وأنفسها لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقد سئل عن أفضل الرقاب فقال أغلاهما ثمنا وأنفسها عند أهلها وإنما اختار
~~أحمد إخراج التمر اقتداء بأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم واتباعا له
# وروي بإسناده عن أبي مجلز قال قلت لابن عمر إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال إن الله قد أوسع والبر أفضل من التمر قال إن أصحابي سلكوا طريقا
~~وأنا أحب أن أسلكه
# وظاهر هذا أن جماعة من الصحابة كانوا يخرجون التمر فأحب ابن عمر موافقتهم
~~وسلوك طريقتهم وأحب أحمد أيضا الاقتداء بهم واتباعهم
# وروي البخاري عن ابن عمر أنه قال فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة
~~الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير فعدل الناس به صاعا من بر وكان ابن عمر
~~يخرج التمر فأعوز أهل المدينة من التمر فأعطى شعيرا ولأن التمر قوة وحلاوة
~~وهو ms1214 أقرب تناولا وأقل كلفة فكان أولى
# فصل والأفضل بعد التمر البر وقال بعض أصحابنا الأفضل بعده الزبيب لأنه
~~أقرب تناولا وأقل كلفة فأشبه التمر ولنا أن البر أنفع في الاقتيات وأبلغ في
~~دفع حاجة الفقير وكذلك قال أبو مجلز لابن عمر البر أفضل من التمر يعني أنفع
~~وأكثر قيمة ولم ينكره ابن عمر وإنما عدل عنه اتباعا لأصحابه وسلوكا
~~لطريقتهم ولهذا عدل نصف صاع منه بصاع من غيره وقال معاوية إني لأرى مدين من
~~سمراء الشام يعدل صاعا من التمر فأخذ الناس به وتفضيل التمر إنما كان
~~لاتباع الصحابة ففيما عداه يبقى على مقتضى الدليل في تفضيل البر ويحتمل أن
~~يكون الأفضل بعد التمر ما كان أعلى قيمة وأكثر نفعا
#
# | مسألة قال ( ومن قدر على التمر أو الزبيب أو البر أو الشعير أو الأقط
~~فأخرج غيره لم يجزه )
# ظاهر المذهب أنه لا يجوز له العدول عن هذه الأصناف مع القدرة عليها سواء
~~كان المعدول إليه قوت بلده أو لم يكن وقال أبو بكر يتوجه قول آخر أنه يعطي
~~ما قام مقام من الخمسة على ظاهر الحديث صاعا من طعام والطعام قد يكون البر
~~والشعير وما دخل في الكيل قال وكلا القولين محتمل وأقيسهما أنه لا يجوز غير
~~الخمسة إلا أن يعدمها فيعطي ما قام مقامها وقال مالك يخرج من غالب قوت
~~البلد
# وقال الشافعي أي قوت كان الأغلب على الرجل أدى الرجل زكاة الفطر منه
~~واختلف أصحابه
# فمنهم من قال بقول مالك ومنهم من قال الاعتبار بغالب قوت المخرج ثم إن
~~عدل عن الواجب إلى أعلى منه جاز وإن عدل إلى دونه ففيه قولان أحدهما يجوز
~~لقوله عليه السلام أغنوهم عن الطلب والغنى يحصل بالقوت
# والثاني لا يجوز
# لأنه عدل عن الواجب إلى أدنى منه فلم يجزئه كما لو عدل عن الواجب في زكاة
~~المال إلى أدنى منه
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر أجناسا معدودة فلم يجز
~~العدول عنها كما لو أخرج القيمة وذلك
# لأن ms1215 PageV02P355 ذكر الأجناس بعد ذكره الفرض تفسير للمفروض فما أضيف إلى
~~المفسر يتعلق بالتفسير فتكون هذه الأجناس مفروضة فيتعين الإخراج منها ولأنه
~~إذا أخرج غيرها عدل عن المنصوص عليه فلم يجز كإخراج القيمة وكما لو أخرج عن
~~زكاة المال من غير جنسه والإغناء يحصل بالإخراج من المنصوص عليه فلا منافاة
~~بين الخبرين لكونهما جميعا يدلان على وجوب الإغناء بأداء أحد الأجناس
~~المفروضة
# فصل والسلت نوع من الشعير فيجوز إخراجه لدخوله في المنصوص عليه وقد صرح
~~بذكره في بعض ألفاظ حديث ابن عمر قال كان الناس يخرجون صدقة الفطر في عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا من شعير أو صاعا من أقط أو صاعا من سلت
~~وعن أبي سعيد قال لم نخرج على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا صاعا
~~من تمر أو صاعا من شعير أو صاعا من زبيب أو صاعا من دقيق أو صاعا من أقط أو
~~صاعا من سلت قال ثم شك فيه سفيان بعد فقال دقيق أو سلت
# رواهما النسائي
# فصل ويجوز إخراج الدقيق نص عليه أحمد وكذلك السويق
# قال أحمد وقد روي عن ابن سيرين سويق أو دقيق
# وقال مالك والشافعي لا يجزىء إخراجهما لحديث ابن عمر ولأن منافعه نقصت
~~فهو كالخبز
# ولنا حديث أبي سعيد وقوله فيه أو صاعا من دقيق ولأن الدقيق والسويق أجزاء
~~الحب بحتا يمكن كيله وادخاره فجاز إخراجه كما قبل الطحن وذلك لأن الطحن
~~إنما فرق أجزاءه وكفى الفقير مؤونته فأشبه ما لو نزع نوى التمر ثم أخرجه
~~ويفارق الخبز والهريسة والكبولا
# لأن مع أجزاء الحب فيها من غيره وقد خرج عن حال الادخار والكيل والمأمور
~~به صاع وهو مكيل وحديث ابن عمر لم يقتض ما ذكروه ولم يعملوا به
# فصل ولا يجوز إخراج الخبز
# لإنه خرج من الكيل والادخار ولا الهريسة والكبولا وأشباههما لذلك ولا
~~الخل ولا الدبس لأنهما ليسا قوتا ولا يجوز أن يخرج حبا معيبا كالمسوس
~~والمبلول ولا قديما تغير طعمه لقوله الله تعالى @QB@ ولا ms1216 تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون @QE@ البقرة 267 فإن كان القديم لم يتغير طعمه إلا أن الحديث أكثر
~~قيمة منه جاز إخراجه لعدم العيب فيه والأفضل إخراج الأجود
# قال أحمد كان ابن سيرين يحب أن ينقى الطعام وهو أحب إلي ليكون على الكمال
~~ويسلم مما يخالطه من غيره فإن كان المخالط له يأخذ حظا من المكيال وكان
~~كثيرا بحيث يعد عيبا فيه ولم يجزئه وإن لم يكثر جاز إخراجه إذا زاد على
~~الصاع قدرا يزيد على ما فيه من غيره حتى يكون المخرج صاعا كاملا
# فصل ومن أي الأصناف المنصوص عليها أخرج جاز وإن لم يكن قوتا له وقال مالك
~~يخرج من غالب قوت البلد وذكرنا قول الشافعي
# PageV02P356 ولنا أن خبر الصدقة ورد بحرف التخيير بين هذه الأصناف فوجب
~~التخيير فيه ولأنه عدل إلى منصوص عليه فجاز كما لو عدل إلى الأعلى والعنى
~~يحصل بدفع قوت من الأجناس ويدل على ما ذكرنا أنه خير بين التمر والزبيب
~~والأقط ولم يكن الزبيب والأقط قوتا لأهل المدينة فدل على أنه لا يعتبر أن
~~يكون قوتا للمخرج
#
# | مسألة قال ( ومن أعطى القيمة لم تجزئه )
# قال أبو داود قيل لأحمد وأنا أسمع أعطي دراهم يعني في صدقة الفطر قال
~~أخاف أن لا يجزئه خلاف سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال أبو طالب قال
~~لي أحمد لا يعطي قيمته قيل له قوم يقولون عمر بن عبد العزيز كان يأخذ
~~بالقيمة قال يدعون قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ويقولون قال فلان قال
~~ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال الله تعالى @QB@ أطيعوا
~~الله وأطيعوا الرسول @QE@ النساء 59 وقال قوم يردون السنن قال فلان قال
~~فلان وظاهر مذهبه أنه لا يجزئه إخراج القيمة في شيء من الزكوات وبه قال
~~مالك و الشافعي وقال الثوري و أبو حنيفة يجوز وقد روى ذلك عن عمر بن عبد
~~العزيز والحسن وقد روي عن أحمد مثل قولهم فيما عدا الفطرة
# وقال أبو داود سئل أحمد عن ms1217 رجل باع ثمرة نخله قال عشره على الذي باعه قيل
~~له فيخرج ثمرا أو ثمنه قال إن شاء أخرج ثمرا وإن شاء أخرج من الثمن وهذا
~~دليل على جواز إخراج القيم
# ووجهه قول معاذ لأهل اليمن ائتوني بخميس أو لبيس آخذه منكم فإنه أيسر
~~عليكم وأنفع للمهاجرين بالمدينة وقال سعيد حدثنا سفيان عن عمر وعن طاوس قال
~~لما قدم معاذ اليمن قال ائتوني بعرض ثياب آخذه منكم مكان الذرة والشعير
# فإنه أهون عليكم وخير للمهاجرين بالمدينة قال وحدثنا جرير عن ليث عن عطاء
~~قال كان عمر بن الخطاب يأخذ العروض في الصدقة من الدراهم ولأن المقصود دفع
~~الحاجة ولا يختلف ذلك بعد اتحاد قدر المالية باختلاف صور الأموال
# ولنا قول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من
~~تمر وصاعا من شعير فإذا عدل عن ذلك فقد ترك المفروض
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في أربعين شاة شاة وفي مائتي درهم خمسة
~~دراهم وهو وارد بيانا لمجمل قوله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ فتكون الشاة
~~المذكورة هي الزكاة المأمور بها والأمر يقتضي الوجوب ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فرض الصدقة على هذا الوجه وأمر بها أن تؤدى ففي كتاب أبي بكر
~~الذي كتبه في الصدقات أنه قال هذه الصدقة التي فرضها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأمر بها أن تؤدى
# وكان فيه
# في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاص
# فإن لم تكن بنت مخاص فابن لبون ذكر وهذا يدل على أنه أراد عينها لتسميته
~~إياها وقوله فإن لم تكن بنت مخاص فابن لبون ذكر ولو أراد المالية أو القيمة
~~لم يجز
# لأن خمسا وعشرين لا تخلو من مالية بنت مخاض وكذلك قوله فابن لبون ذكر
~~فإنه لو أراد المالية للزمه مالية بنت مخاض دون مالية ابن لبون
# وقد روى أبو داود و ابن ماجة بإسنادهما عن معاذ أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم بعثه إلى اليمن فقال خذ الحب من الحب والشاة من الغنم ms1218 والبعير من
~~الإبل والبقر من البقر ولأن الزكاة وجبت لدفع PageV02P357 حاجة الفقير
~~وشكرا لنعمة المال والحاجات متنوعة فينبغي أن يتنوع الواجب ليصل إلى الفقير
~~من كل نوع ما تندفع به حاجته ويحصل شكر النعمة بالمواساة من جنس ما أنعم
~~الله عليه به ولأن مخرج القيمة قد عدل عن المنصوص فلم يجزئه كما لو أخرج
~~الرديء مكان الجيد
# وحديث معاذ الذي رووه في الجزية بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره
~~بتفريق الصدقة في فقرائهم ولم يأمره بحملها إلى المدينة وفي حديثه هذا فإنه
~~أنفع للمهاجرين بالمدينة
#
# | مسألة قال ( ويخرجها إذا خرج إلى المصلى )
# المستحب إخراج صدقة الفطر يوم الفطر قبل الصلاة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أن تؤدى قبل خروج الناس إلى الصلاة في
~~حديث ابن عمر وفي حديث ابن عباس من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة ومن
~~أداها بعد الصلاة فهي صدقة من الصدقات فإن أخرها عن الصلاة ترك الأفضل لما
~~ذكرنا من السنة ولأن المقصود منها الإغناء عن الطواف والطلب في هذا اليوم
~~فمتى أخرها لم يحصل إغناؤها في جميعه لا سيما في وقت الصلاة ومال إلى هذا
~~القول عطاء و مالك و موسى بن وردان و إسحاق وأصحاب الرأي
# وقال القاضي إذا أخرجها في بقية اليوم لم يكن فعل مكروها لحصول الغناء
~~بها في اليوم قال سعيد حدثنا أبو معشر عن نافع عن ابن عمر قال أمرنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن نخرج وذكر الحديث وقال فكان يؤمر أن يخرج قبل
~~أن يصلي فإذا انصرف رسول الله صلى الله عليه وسلم قسمه بينهم وقال اغنوهم
~~عن الطلب في هذا اليوم وقد ذكرنا من الخبر والمعنى ما يقتضي الكراهة فإن
~~أخرها عن يوم العيد أثم ولزمه القضاء
# وحكي عن ابن سرين و النخعي الرخصة في تأخيرها عن يوم العيد
# وروى محمد بن يحيى الكحال قال قلت لأبي عبد الله فإن أخرج الزكاة ولم
~~يعطها قال نعم إذا أعدها لقوم وحكاه ابن المنذر ms1219 عن أحمد واتباع السنة أولى
# فصل فأما وقت الوجوب فهو وقت غروب الشمس من آخر يوم من رمضان فإنها تجب
~~بغروب الشمس من آخر شهر رمضان
# فمن تزوج أو ملك عبدا أو ولد له ولد أو أسلم قبل غروب الشمس
# فعليه الفطرة وإن كان بعد الغروب لم تلزمه ولو كان حين الوجوب معسرا ثم
~~أيسر في ليلته تلك أو في يومه لم يجب عليه شيء ولو كان في وقت الوجوب موسرا
~~ثم أعسر لم تسقط عنه اعتبارا بحالة الوجوب ومن مات بعد غروب الشمس ليلة
~~الفطر فعليه صدقة الفطر نص عليه أحمد
# وبما ذكرنا في وقت الوجوب قال الثوري و إسحاق و مالك في إحدى الروايتين
~~عنه و الشافعي في أحد قوليه وقال الليث و أبو ثور وأصحاب الرأي تجب بطلوع
~~الفجر يوم العيد وهو رواية عن مالك
# لأنها قربة تتعلق بالعيد فلم يتقدم وجوبها يوم العيد
# وهو رواية عن مالك كالأضحية
# ولنا قول ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وسلم فرض زكاة الفطر طهرة
~~للصائم من اللغو والرفث ولأنها تضاف إلى الفطر فكانت واجبة به كزكاة المال
~~وذلك لأن الإضافة دليل الاختصاص والسبب أخص بحكمه من غيره والأضحية لا تعلق
~~لها بطلوع الفجر
# ولا هي واجبة ولا تشبه ما نحن فيه فعلى هذا إذا غربت الشمس والعبد
~~PageV02P358 المبيع في مدة الخيار أو وهب له عبد فقبله ولم يقبضه أو اشتراه
~~ولم يقبضه فالفطرة على المشتري والمتهب لأن الملك له والفطرة على المالك
~~ولو أوصى له بعبد ومات الموصي قبل غروب الشمس فلم يقبل الموصى له حتى غابت
~~فالفطرة عليه في أحد الوجهين والآخر على ورثة الموصي بناء على الوجهين في
~~الموصى به هل ينتقل بالموت أو من حين القبول ولو مات
# فإن كان موته بعد هلال شوال ففطرة العبد في تركته
# لأن الورثة إنما قبلوه له وإن كان موته قبل هلال شوال ففطرته على الورثة
~~ولو أوصى لرجل برقبة عبد والآخر بمنفعته فقبلا كانت الفطرة على مالك الرقبة ms1220
# لأن الفطرة تجب بالرقبة لا بالمنفعة ولهذا تجب على من لا نفع فيه ويحتمل
~~أن يكون حكمها حكم نفقته
# وفيها ثلاثة أوجه أحدها أنها على مالك نفعه
# والثاني على مالك رقبته
# والثالث في كسبه
#
# | مسألة قال ( وإن قدمها قبل ذلك بيوم أو يومين أجزأه )
# وجملته أنه يجوز تقديم الفطرة قبل العيد بيومين لا يجوز أكثر من ذلك وقال
~~ابن عمر كانوا يعطونها قبل الفطر بيوم أو يومين وقال بعض أصحابنا يجوز
~~تعجيلها من بعد نصف الشهر كما يجوز تعجيل أذان الفجر والدفع من مزدلفة بعد
~~نصف الليل
# وقال أبو حنيفة ويجوز تعجيلها من أول الحول لأنها زكاة
# فأشبهت زكاة المال وقال الشافعي يجوز من أول شهر رمضان لأن سبب الصدقة
~~الصوم والفطر عنه فإذا وجد أحد السببين جاز تعجيلها كزكاة المال بعد ملك
~~النصاب
# ولنا ما روى الجوزجاني حدثنا يزيد بن هارون
# قال أخبرنا أبو معشر عن نافع عن ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يأمر به فيقسم قال يزيد أظن هذا يوم الفطر ويقول أغنوهم من الطواف في
~~هذا اليوم والأمر للوجوب ومتى قدمها بالزمان الكثير لم يحصل إغناؤهم بها
~~يوم العيد وسبب وجوبها الفطر بدليل إضافتها إليه وزكاة المال سببها ملك
~~النصاب والمقصود إغناء الفقير بها في الحول كله فجاز إخراجها في جميعه هذه
~~المقصود منها الإغناء في وقت مخصوص فلم يجز تقديمها قبل الوقت فأما تقديمها
~~بيوم أو يومين فجائز
# لما روى البخاري بإسناده عن ابن عمر قال فرض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صدقة الفطر من رمضان وقال في آخره وكانوا يعطون قبل الفطر بيوم أو
~~يومين وهذا إشارة إلى جميعهم فيكون إجماعا ولأن تعجيلها بهذا القدر لا يخل
~~بالمقصود منها فإن الظاهر أنها تبقى أو بعضها إلى يوم العيد فيستغني بها عن
~~الطواف والطلب فيه ولأنها زكاة فجاز تعجيلها قبل وجوبها كزكاة المال
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ويلزمه أن يخرج عن نفسه وعن عياله إذا كان عنده فضل عن قوت ms1221
~~يومه وليلته )
# عيال الإنسان من يعوله أي يمونه فتلزكه فطرتهم كما تلزمه مؤونتهم إذا وجد
~~ما يؤدي عنهم لحديث ابن عمر إن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرض صدقة
~~الفطر عن كل صغير وكبير حر وعبد ممن تمونون والذين يلزم الإنسان نفقتهم
~~وفطرتهم ثلاثة أصناف الزوجات والعبيد والأقارب فأما الزوجات فعليه فطرتهن
~~وبهذا قال مالك PageV02P359 والشافعي و إسحاق وقال أبو حنيفة و الثوري و
~~ابن المنذر لا تجب عليه فطرة امرأته وعلى المرأة فطرة نفسها لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم صدقة الفطر على كل ذكر وأنثى ولأنها زكاة فوجبت عليها كزكاة
~~مالها
# ولنا الخبر ولأن النكاح سبب تجب به النفقة فوجبت به الفطرة كالملك
~~والقرابة بخلاف زكاة المال
# فإنها لا تتحمل الملك والقرابة فإن كان لامرأته من يخدمها بأجرة فليس على
~~الزوج فطرته لأن الواجب الأجر دون النفقة وإن كان لها نظرت فإن كانت ممن لا
~~يجب لها خادم فليس عليه نفقة خادمها ولا فطرته وإن كانت ممن يخدم مثلها
~~فعلى الزوج أن يخدمها ثم هو مخير بين أن يشتري لها خادما أو يستأجر أو ينفق
~~على خادمها فإن اشترى لها خادما أو اختار الإنفاق على خادمها فعليه فطرته
~~وإن استأجر لها خادما فليس عليه نفقته ولا فطرته سواء شرط عليه مؤونته أو
~~لم يشرط لأن المؤونة إذا كانت أجرة فهي من مال المستأجر وإن تبرع بالإنفاق
~~على من لا تلزمه نفقته فحكمه حكم من تبرع بالإنفاق على أجنبي وسنذكره إن
~~شاء الله تعالى وإن نشزت المرأة في وقت الوجوب ففطرتها على نفسها دون زوجها
# لأن نفقتها لا تلزمه واختار أبو الخطاب أن عليه فطرتها لأن الزوجية ثابتة
~~عليها فلزمته فطرتها كالمريضة التي لا تحتاج إلى نفقة والأول أصح
# لأن هذه ممن لا تلزمه مؤونته فلا تلزمه فطرته كالأجنبية وفارق المريضة
# لأن عدم الإنفاق عليها لعدم الحاجة لا لخلل في المقتضي لها فلا يمنع ذلك
~~من ثبوت تبعها بخلاف الناشز وكذلك كل امرأة لا يلزمه نفقتها كغير المدخول ms1222
~~بها إذا لم تسلم إليه والصغيرة التي لا يمكن الاستمتاع بها فإنه لا تلزمه
~~نفقتها ولا فطرتها لأنها ليست ممن يمون
# فصل وأما العبيد فإن كانوا لغير التجارة فعلى سيدهم فطرتهم
# لا نعلم فيه خلافا وإن كانوا للتجارة فعليه أيضا فطرتهم وبهذا قال مالك و
~~الليث و الأوزاعي و الشافعي و إسحاق و ابن المنذر وقال عطاء و النخعي و
~~الثوري وأصحاب الرأي لا تلزمه فطرتهم لأنها زكاة ولا تجب في مال واحد
~~زكاتان وقد وجبت فيهم زكاة التجارة فيمتنع وجوب الزكاة الأخرى كالسائمة إذا
~~كانت للتجارة
# ولنا عموم الأحاديث وقول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة
~~الفطر على الحر والعبد وفي حديث عمرو بن شعيب ألا إن صدقة الفطر واجبة على
~~كل مسلم ذكر أو أنثى حر أو عبد صغير أو كبير ولأن نفقتهم واجبة فوجبت
~~فطرتهم كعبيد القنية أو نقول مسلم تجب مؤونته فوجبت فطرته كالأصل وزكاة
~~الفطرة تجب على البدن ولهذا تجب على الأحرار وزكاة التجارة تجب عن القيمة
# وهي المال بخلاف السوم والتجارة فإنهما يجبان بسبب مال واحد متى كان عبيد
~~التجارة في يد المضارب وجبت فطرتهم من مال المضاربة لأن مؤونتهم منها وحكى
~~ابن المنذر عن الشافعي أنها على رب المال
# ولنا أن الفطرة تابعة للنفقة وهي من مال المضاربة فكذلك الفطرة
# فصل وتجب فطرة العبد الحاضر والغائب الذي تعلم حياته والآبق والصغير
~~والكبير والمرهون والمغصوب
# قال ابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن على المرء زكاة الفطر عن
~~مملوكه الحاضر غير المكاتب والمغصوب والآبق وعبيد التجارة
# فأما الغائب فعليه فطرته إذا علم أنه حي سواء رجي رجعته أو PageV02P360
~~أيس منها وسواء كان مطلقا أو محبوسا كالأسير وغيره
# قال ابن المنذر أكثر أهل العلم يرون أن تؤدى زكاة الفطر عن الرقيق غائبهم
~~وحاضرهم
# لأنه مالك لهم فوجبت فطرتهم عليه كالحاضرين وممن أوجب فطرة الآبق الشافعي
~~و أبو ثور و ابن المنذر وأوجبها الزهري إذا علم مكانه و الأوزاعي إن كان ms1223 في
~~دار الإسلام و مالك إن كانت غيبته قريبة ولم يوجبها عطاء و الثوري وأصحاب
~~الرأي
# لأنه لا يلزمه الإنفاق عليه فلا تجب فطرته كالمرأة الناشز
# ولنا أنه مال له فوجبت زكاته في حال غيبته كمال التجارة ويحتمل أن لا
~~يلزمه إخراج زكاته حتى يرجع إلى يده كزكاة الدين والمغصوب ذكره ابن عقيل
# ووجه القول الأول أن زكاة الفطر تجب تابعة للنفقة والنفقة تجب مع الغيبة
~~بدليل أن من رد الآبق رجع بنفقته وأما من شك في حياته منهم وانقطعت أخباره
~~لم تجب فطرته نص عليه في رواية صالح
# لأنه لا يعلم بقاء ملكه عليه ولو اعتقه في كفارته لم يجزئه فلم تجب فطرته
~~كالميت فإن مضت عليه سنون ثم علم حياته لزمه الإخراج لما مضى
# لأنه بان له وجود سبب الوجوب في الزمن الماضي فوجب عليه الإخراج لما مضى
~~كما لو سمع بهلاك ماله الغائب ثم بان أنه كان سالما والحكم في القريب
~~الغائب كالحكم في البعيد
# لأنهم ممن تجب فطرتهم مع الحضور فكذلك مع الغيبة كالعبيد ويحتمل أن لا
~~تجب فطرتهم مع الغيبة لأنه لا يلزمه بعث نفقتهم إليهم ولا يرجعون بالنفقة
~~الماضية
# فصل فأما عبيد عبيده فإن قلنا إن العبد لا يملكهم بالتمليك فالفطرة على
~~السيد لأنهم ملكه وهذا ظاهر كلام الخرقي وقول أبو الزناد و مالك و الشافعي
~~وأصحاب الرأي وإن قلنا يملك بالتمليك فقد قيل لا تجب فطرتهم على أحد
# لأن السيد لا يملكهم وملك العبد ناقص والصحيح وجوب فطرتهم
# لأن فطرتهم تتبع النفقة ونفقتهم واجبة فكذلك فطرتهم ولا يعتبر في وجوبها
~~كمال الملك بدليل وجوبها على المكاتب عن نفسه وعبيده مع نقص ملكه
# فصل أما زوجة العبد فذكر أصحابنا المتأخرون أن فطرتها على نفسها إن كانت
~~حرة
# وعلى سيدها إن كانت أمة
# وقياس المذهب عندي وجوب فطرتها على سيد العبد لوجوب نفقتها عليه
# ألا ترى أنه تجب عليه فطرة خادم امرأته مع أنه لا يملكها لوجوب نفقتها
~~وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم ms1224 أدوا صدقة الفطر بمن تمونون وهذه ممن
~~يمونون وقد ذكر أصحابنا أنه لو تبرع بمؤونة شخص لزمته فطرته فمن تجب عليه
~~أولى وهكذا لو زوج الابن أباه وكان ممن تجب عليه نفقته ونفقة امرأته فعليه
~~فطرتهما والله أعلم
# فصل وإن تبرع بمؤونة إنسان في شهر رمضان فأكثر أصحابنا يختارون وجوب
~~الفطرة عليه
# وقد نص عليه أحمد في رواية أبي داود فيمن ضم إلى نفسه يتيمة يؤدي عنها
# وذلك لقوله عليه السلام أدوا صدقة الفطر عمن تمونون وهذا ممن يمونون
~~ولأنه شخص ينفق عليه فلزمته فطرته كعبده واختار أبو الخطاب لا تلزمه فطرته
~~لأنه لا تلزمه مؤنته فلم تلزمه فطرته كما لو لم يمنه وهذا قول أكثر أهل
~~العلم وهو الصحيح إن شاء الله
# وكلام أحمد في هذا محمول على الاستحباب لا على الإيجاب
# والحديث محمول على من تلزمه PageV02P361 مؤنته لا على حقيقة المؤونة
~~بدليل أنه تلزمه فطرة الآبق ولو لم يمنه ولو ملك عبدا عند غروب الشمس أو
~~تزوج أو ولد له ولد لزمته فطرتهم لوجوب مؤونتهم عليه وإن لم يمنهم ولو باع
~~عبده أو طلق امرأته أو ماتا أو مات ولده لم تلزمه فطرتهم وإن مانهم ولأن
~~قوله ممن يمونون فعل مضارع فيقتضي الحال أو الاستقبال دون الماضي ومن مانه
~~في رمضان إنما وجدت مؤونته في الماضي فلا يدخل في الخبر ولو دخل فيه لاقتضى
~~وجوب الفطرة على من مانه ليلة واحدة وليس في الخبر ما يفيده بالشهر ولا
~~بغيره فالتقيد بمؤونة الشهر تحكم فعلى هذا القول تكون فطرة هذا المختلف فيه
~~على نفسه كما لو لم يمنه
# وعلى قول أصحابنا المعتبر الإنفاق في جميع الشهر وقال ابن عقيل قياس
~~مذهبنا أنه إذا مانه آخر ليلة وجبت فطرته قياسا على من ملك عبدا عند غروب
~~الشمس وإذا مانه جماعة في الشهر كله أو مانه إنسان بعض الشهر فعلى قياس قول
~~ابن عقيل هذا تكون فطرته على من مانه آخر ليلة وعلى قول غيره يحتمل أن لا
~~تجب فطرته على ms1225 أحد ممن مانه
# لأن سبب الوجوب المؤونة في جمع الشهر ولم يوجد ويحتمل أن تجب على الجميع
~~فطرة واحدة بالحصص لأنهم اشتركوا في سبب الوجوب فأشبه ما لو اشتركوا في ملك
~~عبد
#
# | مسألة قال ( إذا كان عنده فضل عن قوت يومه وليلته )
# وجملة ذلك أن صدقة الفطر واجبة على من قدر عليها ولا يعتبر في وجوبها
~~نصاب
# وبهذا قال أبو هريرة و أبو العالية و الشعبي و عطاء و ابن سيرين و الزهري
~~و مالك و ابن المبارك و الشافعي و أبو ثور
# وقال أصحاب الرأي لا تجب إلا على من يملك مائتي درهم أو ما قيمته نصاب
~~فاضل عن مسكنه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا صدقة إلا عن ظهر غنى
~~والفقير لا غنى له فلا تجب عليه ولأنه تحل له الصدقة فلا تجب عليه كمن لا
~~يقدر عليها
# ولنا ما روى ثعلبة بن أبي صعير عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال أدوا صدقة الفطر صاعا من قمح أو قال بر عن كل إنسان صغير أو كبير حر أو
~~مملوك غنى أو فقير ذكر أو أنثى
# أما غنيكم فيزكيه الله وأما فقيركم فيرد الله عليه أكثر مما أعطى وفي
~~رواية أبي داود صاع من بر أو قمح عن كل اثنين ولأنه حق مال لا يزيد بزيادة
~~المال فلا يعتبر وجوب النصاب فيه كالكفارة ولا يمتنع أن يؤخذ منه ويعطى لمن
~~وجب عليه العشر والذي قاسوا عليه عاجز فلا يصح القياس عليه وحديثهم محمول
~~على زكاة المال
# فصل وإذا لم يفضل إلى صاع أخرجه عن نفسه لقوله عليه السلام ابدأ بنفسك ثم
~~بمن تعول ولأن الفطرة تنبني على النفقة فكما يبدأ بنفسه في النفقة فكذلك في
~~الفطرة فإن فضل آخر أخرجه عن مرأته
# لأن نفقتها آكد فإن نفقتها تجب على سبيل المعاوضة مع اليسار والإعسار
~~ونفقة الأقارب صلة تجب مع اليسار دون الإعسار فإن فضل آخر أخرجه عن رقيقه
~~لوجوب نفقتهم في الإعسار وقال ms1226 ابن عقيل يحتمل تقديم الرقيق على الزوجة
# لأن فطرته متفق عليها وفطرتها مختلف فيها فإن فضل آخر أخرجه عن ولده
~~الصغير
# لأن نفقته منصوص عليها ومجمع عليها وفي الوالد والولد الكبير وجهان
~~أحدهما يقدم الولد
# PageV02P362 لأنه كبعضه والثاني الوالد
# لأنه كبعض ولده وتقدم فطرة الأم على فطرة الأب لأنها مقدمة في البر
# بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم للأعرابي لما سأله من أبر قال أمك
# قال ثم من قال أمك
# قال ثم من قال أمك
# قال ثم من قال ثم أباك ولأنها ضعيفة عن الكسب ويحتمل تقديم فطرة الأب
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ثم بالجد ثم الأقرب فالأقرب
~~على ترتيب العصبات في الميراث ويحتمل تقديم فطرة الولد على فطرة المرأة لما
~~روى أبو هريرة قال أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بالصدقة فقام رجل فقال
~~يا رسول الله عندي دينار قال تصدق به على نفسك
# قال عندي آخر قال تصدق به على ولدك
# قال عندي آخر قال تصدق به على زوجتك
# قال عندي آخر قال تصدق به على خادمك
# قال عندي آخر قال أنت أبصر فقدم الولد في الصدقة عليه فكذلك في الصدقة
~~عنه ولأن الولد كبعضه فيقدم كتقديم نفسه ولأنه إذا ضيع ولده لم يجد من ينفق
~~عليه فيضيع والزوجة إذا لم ينفق عليها فرق بينهما وكان لها من يمونها من
~~زوج أو ذي رحم ولأن نفقة الزوجة على سبيل المعاوضة فكانت أضعف في استتباع
~~الفطرة من النفقة الواجبة على سبيل الصلة لأن وجوب العوض المقدر لا يقتضي
~~وجوب زيادة عليه يتصدق بها عمن له العوض ولهذا لم تجب فطرة الأخير المشروط
~~له مؤونته بخلاف القرابة فإنها كما اقتضت صلته بالإنفاق عليه اقتضت صلته
~~بتطهيره بإخراج الفطرة عنه
# فصل فإن لم يفضل إلا بعض صاع فهل يلزمه إخراجه على روايتين إحداهما لا
~~يلزمه
# اختارها ابن عقيل لأنها طهرة فلا تجب على من لا يملك جميعها كالكفارة
~~والثانية يلزمه إخراجه لقول النبي صلى ms1227 الله عليه وسلم إذا أمرتكم بأمر
~~فائتوا منه ما استطعتم ولأنها طهرة فوجب منها ما قدر عليه كالطهارة بالماء
~~ولأن الجزء من الصاع يخرج عن العبد المشترك فجاز أن يخرج عن غيره كالصاع
# فصل فإن أعسر بفطرة زوجته فعليها فطرة نفسها أو على سيدها إن كانت مملوكة
# لأنها تتحمل إذا كان ثم متحمل فإذا لم يكن عاد إليها كالنفقة ويحتمل أن
~~لا يجب عليها شيء لأنها لم تجب على من وجد سبب الوجوب في حقه لعسرته فلم
~~تجب على غيره كفطرة نفسه وتفارق النفقة فإن وجوبها آكد لأنها مما لا بد منه
~~وتجب على المعسر العاجز ويرجع عليه بها عند يساره والفطرة بخلافها
# فصل ومن وجبت فطرته على غيره كالمرأة والنسيب الفقير إذا أخرج عن نفسه
~~بإذن من تجب عليه صح بغير خلاف نعلمه لأنه نائب عنه وإن أخرج بغير إذنه
~~ففيه وجهان أحدهما يجزئه
# لأنه أخرج فطرته فاجزأه كالتي وجبت عليه والثاني لا يجزئه
# لأنه أدى ما وجب على غيره بغير إذنه فلم يصح كما لو أدى عن غيره
# فصل ومن له دار يحتاج إليها لسكناها أو إلى أجرها لنفقته أو ثياب بذلة له
~~أو لمن تلزمه مؤونته أو رقيق يحتاج إلى خدمتهم هو أو من يمونه أو بهائم
~~يحتاج إلى ركوبها والانتفاع بها في حوائجهم الأصلية أو PageV02P363 سائمة
~~يحتاجون إلى نمائها كذلك أو بضاعة يحل ربحها الذي يحتاج إليه بإخراج الفطرة
~~منها فلا فطرة عليه كذلك لأن هذا مما تتعلق به حاجته الأصلية فلم يلزمه
~~بيعه كمؤونة نفسه
# ومن له كتب يحتاج إليها للنظر فيها والحفظ منها لا يلزمه بيعها والمرأة
~~إذا كان لها حلي للبس أو لكراء تحتاج إليه لم يلزمها بيعه في الفطرة
# وما فضل من ذلك عن حوائجه الأصلية وأمكن بيعه وصرفه في الفطرة وجبت
~~الفطرة به
# لأنه أمكن أداؤها من غير ضرر أصلي
# أشبه ما لو ملك من الطعام ما يؤديه فاضلا عن حاجته
#
# | مسألة قال ( وليس عليه في مكاتبه زكاة )
# وعلى المكاتب أن ms1228 يخرج عن نفسه زكاة الفطر وممن قال لا تجب فطرة المكاتب
~~على سيده أبو سلمة بن عبد الرحمن و الثوري و الشافعي وأصحاب الرأي وأوجبها
~~على السيد عطاء و مالك و ابن المنذر
# لأنه عبد فأشبه سائر عبيده
# ولنا قوله عليه السلام ممن تمونون وهذا لا يمونه ولأنه لا تلزمه مؤونته
~~فلم تلزمه فطرته كالأجنبي وبهذا فارق سائر عبيده
# وإذا ثبت هذا فإن على المكاتب فطرة نفسه وفطرة من تلزمه مؤونته كزوجته
~~ورقيقه
# وقال أبو حنيفة و الشافعي لا تجب عليه
# لأنه ناقص الملك فلم تجب عليه الفطرة كالقن ولأنها زكاة فلم تجب عليه
~~كزكاة المال
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر على الحر والعبد والذكر
~~والأنثى وهذا عبد ولا يخلو من كونه ذكرا أو أنثى ولأنه يلزمه نفقة نفسه
~~فلزمته فطرتها كالحر الموسر ويفارق زكاة المال
# لأنها يعتبر لها الغنى والنصاب والحول ولا يحملها أحد عن غيره بخلاف
~~الفطرة
# فصل وتلزم المكاتب فطرة من يمونه كالحر لدخولهم في عموم قوله عليه السلام
~~أدوا صدقة الفطر عمن تمونون
#
# | مسألة قال ( وإذا ملك جماعة عبدا أخرج كل واحد منهم صاعا وعن أبي عبد
~~الله رواية أخرى صاعا عن الجميع )
# وجملة ذلك أن فطرة العبد المشترك واجبة على مواليه وبهذا قال مالك و محمد
~~بن سلمة و عبد الملك و الشافعي و محمد بن الحسن و أبو ثور وقال الحسن و
~~عكرمة و الثوري و أبو حنيفة و أبو يوسف لا فطرة على واحد منهم لأنه ليس
~~عليه لأحد منهم ولاية تامة أشبه المكاتب
# ولنا عموم الأحاديث ولأنه عبد مسلم مملوك لمن يقدر على الفطرة وهو من
~~أهلها فلزمته لمملوك الواحد وفارق المكاتب فإنه لا تلزم سيده مؤونته ولأن
~~المكاتب يخرج عن نفسه زكاة الفطر بخلاف القن والولاية غير معتبرة في وجوب
~~الفطرة بدليل عبد الصبي ثم أن ولايته للجميع فتكون فطرته عليهم واختلفت
~~الرواية في قدر الواجب على كل واحد منهم
# ففي إحداهما على كل واحد صاع ms1229 لأنها طهرة
# فوجب تكميلها على كل واحد من الشركاء ككفارة القتل
# والثانية على الجميع صاع على كل واحد منهم بقدر ملكه فيه
# وهذا الظاهر PageV02P364 عن أحمد
# قال فوزان رجع أحمد عن هذه المسألة وقال يعطي كل واحد منهم نصف صاع يعني
~~رجع عن إيجاب صاع كامل على كل واحد
# وهذا قول سائر من أوجب فطرته على سادته
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب صاعا على كل واحد
# وهذا عام في المشترك وغيره ولأن نفقته تقسم عليهم فكذلك فطرته التابعة
~~لها ولأنه شخص واحد فلم تجب عنه صيعان كسائر الناس ولأنها طهرة فوجبت على
~~سادته بالحصص كماء الغسل من الجناية إذا احتيج إليه
# وبهذا ينتقض ما ذكرناه للرواية الأولى
# فصل ومن بعضه حر ففطرته عليه وعلى سيده وبهذا قال الشافعي و أبو ثور وقال
~~مالك على الحر بحصته وليس على العبد شيء
# ولنا أنه عبد مسلم تلزمه فطرته شخصين من أهل الفطرة فكانت فطرته عليهما
~~كالمشترك ثم هل يلزم كل واحد منهما صاع أو بالحصص ينبني على ما ذكرنا في
~~العبد المشترك
# فإن كان أحدهما معسرا فلا شيء عليه وعلى الآخر بقدر الواجب عليه ولو كان
~~بين العبد وبين السيد مهايأة أو كان المشتركون في العبد قد تهايؤوا عليه لم
~~تدخل الفطرة في المهايأة لأن المهايأة معاوضة كسب بكسب والفطرة حق لله
~~تعالى فلا تدخل في ذلك كالصلاة
# فصل ولو ألحقت القافة ولدا برجلين أو أكثر
# فالحكم في فطرته كالحكم في العبد المشترك ولو أن شخصا حرا له قريبان
~~فأكثر عليهم نفقته بينهم كانت فطرته عليهم كالعبد المشترك على ما ذكر فيه
#
# | مسألة قال ( ويعطي صدقة الفطر لمن يجوز أن يعطي صدقة الأموال )
# إنما كانت كذلك
# لأن صدقة الفطر زكاة فكان مصرفها مصرف سائر الزكاوات ولأنها صدقة فتدخل
~~في عموم قوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ التوبة 60
# ولا يجوز دفعها إلى من لا يجوز دفع زكاة المال إليه
# ولا يجوز دفعها إلى ذمي
# وبهذا قال مالك و الليث و ms1230 الشافعي و أبو ثور وقال أبو حنيفة يجوز وعن
~~عمرو بن ميمون و عمرو بن شرحبيل و مرة الهمذاني أنهم كانوا يعطون منها
~~الرهبان
# ولنا أنها زكاة فلم يجز دفعها إلى غير المسلمين كزكاة المال ولا خلاف في
~~أن زكاة المال لا يجوز دفعها إلى غير المسلمين قال ابن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أن لا يجزىء أن يعطى من زكاة المال أحد من أهل الذمة
# فصل ويجوز أن يعطي من أقاربه من يجوز أن يعطيه من زكاة ماله ولا يعطي
~~منها غنيا ولا ذا قربى ولا أحدا ممن منع أخذ زكاة المال ويجوز صرفها في
~~الأصناف الثمانية
# لأنها صدقة
# فأشبهت صدقة المال
# فصل فإن دفعها إلى مستحقها
# فأخرجها آخذها إلى دافعها أو جمعت الصدقة عند الإمام ففرقها على أهل
~~السهمان فعادت إلى إنسان صدقته فاختار القاضي جواز ذلك قال لأن أحمد قد نص
~~فيمن له نصاب من الماشية والزرع أن الصدقة تؤخذ منه وترد عليه إذا لم يكن
~~له قدر كفايته
# وهو مذهب الشافعي PageV02P365 ولأن قبض الإمام أو المستحق أزال ملك
~~المخرج وعادت إليه بسبب آخر فجاز كما لو عادت بميراث
# وقال أبو بكر مذهب أحمد أنه لا يحل له أخذها
# لأنها طهرة له فلم يجز له أخذها كشرائها ولأن عمر رضي الله عنه أراد أن
~~يشتري الفرس الذي حمل عليه في سبيل الله
# فقال له النبي صلى الله عليه وسلم لا تشترها ولا تعد في صدقتك فإن العائد
~~في صدقته كالعائد في قيئه فأما إن اشتراها لم يجز له ذلك للخبر فإن ورثها
~~فله أخذها
# لأنها رجعت إليه بغير فعل منه
#
# | مسألة قال ( ويجوز أن يعطي الواحد ما يلزم الجماعة والجماعة ما يلزم
~~الواحد )
# إعطاء الجماعة ما يلزم الواحد لا نعلم فيه خلافا
# لأنه صرف صدقته إلى مستحقها فبرىء منها كما لو دفعها إلى واحد وأما إعطاء
~~الواحد صدقة الجماعة فإن الشافعي ومن وافقه
# أوجبوا تفرقه الصدقة على ستة أصناف ودفع حصة كل صنف إلى ثلاثة منهم على ms1231
~~ما ذكرناه قبل هذا وقد ذكرنا الدليل عليه ولأنها صدقة لغير معين فجاز صرفها
~~إلى واحد كالتطوع وبهذا قال مالك و أبو ثور و ابن المنذر وأصحاب الرأي
#
# | مسألة قال ( ومن أخرج عن الجنين فحسن وكان عثمان بن عفان رضي الله عنه
~~يخرج عن الجنين )
# المذهب أن الفطرة غير واجبة على الجنين وهو قول أكثر أهل العلم قال ابن
~~المنذر كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار لا يوجبون على الرجل زكاة الفطر عن
~~الجنين في بطن أمه وعن أحمد رواية أخرى أنها تجب عليه
# لأنه آدمي تصح الوصية له وبه ويرث فيدخل في عموم الأخبار ويقاس على
~~المولود
# ولنا أنه جنين فلم تتعلق الزكاة به كأجنة البهائم
# ولأنه لم تثبت له أحكام الدنيا إلا في الإرث والوصية بشرط أن يخرج حيا
# إذا ثبت هذا فإنه يستحب إخراجها عنه لأن عثمان كان يخرجها عنه ولأنها
~~صدقة عمن لا تجب عليه فكانت مستحبة كسائر صدقات التطوع
#
# | مسألة قال ( ومن كان في يده ما يخرجه عن صدقة الفطر وعليه دين مثله
~~لزمه أن يخرج إلا أن يكون مطالبا بالدين فعليه قضاء الدين ولا زكاة عليه )
# إنما لم يمنع الدين الفطرة
# لأنها آكد وجوبا بدليل وجوبها على الفقير وشمولها لكل مسلم قدر على
~~إخراجها ووجوب تحملها عمن وجبت نفقته على غيره ولا تتعلق بقدر من المال
~~فجرت مجرى النفقة ولأن زكاة المال تجب بالملك والدين يؤثر في الملك فأثر
~~فيها
# وهذه تجب على البدن والدين لا يؤثر فيه وتسقط الفطرة عند المطالبة بالدين
~~لوجوب أدائه عند المطالبة وتأكده بكونه حق آدمي معين لا يسقط بالإعسار
~~وكونه أسبق سببا وأقدم وجوبا يأثم بتأخيره فإنه يسقط غير الفطرة وإن لم
~~يطالب به لأن تأثير المطالبة إنما هو إلزام الأداء وتحريم التأخير
# فصل وإن مات من وجبت عليه الفطرة قبل أدائها أخرجت من تركته فإن كان عليه
~~PageV02P366 دين وله مال يفي بهما قضيا جميعا وإن لم يف بهما قسم بين الدين
~~والصدقة بالحصص نص عليه أحمد ms1232 في زكاة المال أن التركه تقسم بينهما وكذا
~~هاهنا فإن كان عليه زكاة مال وصدقة فطر ودين فزكاة الفطر والمال كالشيء
~~الواحد لاتحاد مصرفهما فيحاصان الدين وأصل هذا أن حق الله سبحانه وحق
~~الآدمي إذا تعلقا بمحل واحد فكانا في الذمة أو كانا في العين تساويا في
~~الاستيفاء
# فصل وإذا مات المفلس وله عبيد فهل شوال قبل قسمتهم بين الغرماء ففطرتهم
~~على الورثة
# لأن الدين لا يمنع نقل البركة بل غايته أن يكون رهنا بالدين الرهن على
~~مالكه
# فصل ولو مات عبيده أو من يمونه بعد وجوب الفطرة لم تسقط
# لأنها دين ثبت في ذمته بسبب عبده فلم تسقط بموته كما لو استدان العبد
~~بإذنه دينا وجب في ذمته ولأن زكاة المال لا تسقط بتلفه فالفطرة أولى
# فإن زكاة المال تتعلق بالعين في إحدى الروايتين وزكاة الفطر بخلافه
# PageV02P367
# | فصول في صدقة التطوع
# وهي مستحبة في جميع الأوقات لقوله تعالى @QB@ من ذا الذي يقرض الله قرضا
~~حسنا فيضاعفه له أضعافا كثيرة @QE@ البقرة 245 وأمر بالصدقة في آيات كثيرة
~~وحث عليها ورغب فيها وروى أبو صالح عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من تصدق بعدل تمرة من كسب طيب ولا يصعد إلى الله إلا الطيب
~~فإن الله تعالى يقبلها بيمينه ثم يربيها لصاحبها كما يربي أحدكم فلوه حتى
~~تكون مثل الجبل متفق عليه
# وصدقة السر أفضل من صدقة العلانية لقول الله تعالى @QB@ إن تبدوا الصدقات
~~فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم من سيئاتكم
~~@QE@ البقرة 271
# وروى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال سبعة يظلهم الله في
~~ظل عرشه يوم لا ظل إلا ظله وذكر منهم رجلا تصدق بصدقة فأخفاها حتى لا تعلم
~~شماله ما تنفق يمينه متفق عليه
# وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أن صدقة السر تطفىء غضب الرب ويستحب
~~الإكثار منها في أوقات الحاجات لقول الله تعالى @QB@ أو إطعام في يوم ذي
~~مسغبة @QE@ البلد 14 ms1233 وفي شهر رمضان
# لأن الحسنات تضاعف فيه ولأن فيه إعانة على أداء الصوم المفروض ومن فطر
~~صائما كان له مثل أجره
# وتستحب الصدقة على ذي القرابة لقول الله تعالى @QB@ يتيما ذا مقربة @QE@
~~البلد 15 وقال النبي صلى الله عليه وسلم الصدقة على المسكين صدقة وهي على
~~ذي الرحم اثنتان صدقة وصلة وهذا حديث حسن
# وسألت زينب امرأة عبد الله بن مسعود رسول الله صلى الله عليه وسلم هل
~~ينفعها أن تضع صدقتها في زوجها وبني أخ لها يتامى قال نعم لها أجران أجر
~~القرابة وأجر الصدقة رواه النسائي
# وتستحب الصدقة على من اشتدت حاجته لقول الله تعالى @QB@ أو مسكينا ذا
~~متربة @QE@ البلد 16
# فصل والأولى أن يتصدق من الفاضل عن كفايته وكفاية من يمونه على الدوام
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى وابدأ بمن
~~تعول متفق عليه وإن تصدق بما ينقص عن كفاية من تلزمه مؤونته ولا كسب له أثم
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم كفى بالمرء إثما أن يضيع من يمون ولأن نفقة
~~من يمونه واجبة والتطوع نافلة وتقديم النفل على الفرض غير جائز فإن كان
~~الرجل وحده أو كان لمن يمون كفايتهم فأراد الصدقة بجميع ماله وكان ذا مكسب
~~أو كان واثقا من نفسه يحسن التوكل والصبر على الفقر والتعفف عن المسألة
~~فحسن
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن أفضل الصدقة فقال جهد من مقل إلى
~~فقير في PageV02P368 السر وروي عن عمر رضي الله عنه قال أمرنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن نتصدق فوافق ذلك مالا عندي فقلت اليوم أسبق أبا بكر
~~إن سبقته يوما فجئته بنصف مالي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أبقيت
~~لأهلك قلت أبقيت لهم مثله فأتاه أبو بكر بكل ما عنده فقال له ما أبقيت
~~لأهلك قال الله ورسوله فقلت لا أسابقك إلى شيء بعده أبدا فهذا كان فضيلة في
~~حق أبي بكر الصديق رضي الله عنه لقوة يقينه ms1234 وكمال إيمانه وكان أيضا تاجرا
~~ذا مكسب فإنه قال حين ولي قد علم الناس أن كسبي لم يكن ليعجز عن مؤونة
~~عيالي
# أو كما قال رضي الله عنه فإن لم يوجد في المتصدق أحد هذين كره لما روى
~~أبو داود عن جابر بن عبد الله قال كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا جاء رجل بمثل بيضة من ذهب فقال يا رسول الله أصبت هذه من معدن فخذها
~~فهي صدقة ما أملك غيرها فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أتاه من
~~قبل ركنه الأيمن
# فقال مثل ذلك فأعرض عنه ثم أتاه من قبل ركنه الأيسر
# فقال مثل ذلك فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أتاه من خلفه
~~فأخذها رسول الله صلى الله عليه وسلم فحذفه بها فلو أصابته لأوجعته أو
~~لعقرته وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم يأتي أحدكم بما يملك ويقول هذه
~~صدقة ثم يقعد يستكف الناس خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى فقد نبه النبي صلى
~~الله عليه وسلم على المعنى الذي كره من أجله الصدقة بجميع ماله وهو أن
~~يستكف الناس أي يتعرض لهم للصدقة أي يأخذها ببطن كفه يقال تكفف واستكف إذا
~~فعل ذلك وروى النسائي أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى رجلا ثوبين من
~~الصدقة ثم حث على الصدقة فطرح الرجل أحد ثوبيه
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم ألم تروا إلى هذا دخل بهيئة بذة فأعطيته
~~ثوبين ثم قلت تصدقوا فطرح أحد ثوبيه خذ ثوبك وانتهزه ولأن الإنسان إذا أخرج
~~جميع ماله لا يأمن فتنة الفقر وشدة نزاع النفس إلى ما خرج منه فيندم فيذهب
~~ماله ويبطل أجره ويصير كلا على الناس ويكره لمن لا صبر له على الإضافة أن
~~ينقص نفسه من الكفاية التامة والله أعلم
# PageV02P369
# | كتاب الصيام
# الصيام في اللغة الإمساك يقال صام النهار إذا وقف سير الشمس قال الله
~~تعالى إخبارا عن مريم @QB@ إني نذرت للرحمن صوما @QE@ مريم 26 أي ms1235 صمتها
~~لأنه إمساك عن الكلام وقال الشاعر خيل صيام وخيل غير صائمة تحت العجاج
~~وأخرى تعلك اللجما يعني بالصائمة الممسكة عن الصهيل والصوم في الشرع عبارة
~~عن الإمساك عن أشياء مخصوصة في وقت مخصوص يأتي بيانه إن شاء الله تعالى
~~وصوم رمضان واجب والأصل في وجوبه الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول
~~الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين
~~من قبلكم @QE@ البقرة 183 إلى قوله @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@
~~البقرة 184 وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم بني الإسلام على خمس
~~ذكر منها صوم رمضان وعن طلحة بن عبيد الله أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثائر الرأس فقال يا رسول الله أخبرني ماذا فرض الله علي من
~~الصيام قال شهر رمضان قال هل علي غيره قال لا إلا أن تطوع شيئا قال فأخبرني
~~ماذا فرض الله علي من زكاة فأخبره رسول الله صلى الله عليه وسلم بشرائع
~~الإسلام قال والذي أكرمك لا أتطوع شيئا ولا أنقص مما فرض الله علي شيئا
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم أفلح إن صدق أو دخل الجنة إن صدق متفق
~~عليهما وأجمع المسلمون على وجوب صيام شهر رمضان
# فصل روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا جاء رمضان فتحت أبواب
~~الجنة متفق عليه وروي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~تقولوا جاء رمضان فإن رمضان اسم من أسماء الله تعالى فيتعين حمل هذا على
~~أنه لا يقال ذلك غير مقترن بما يدل على إرادة الشهر لئلا يخالف الأحاديث
~~الصحيحة والمستحب مع ذلك أن يقول شهر رمضان كما قال الله تعالى @QB@ شهر
~~رمضان الذي أنزل فيه القرآن @QE@ البقرة 185 واختلف في المعنى الذي لأجله
~~سمي رمضان فروى أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إنما سمي رمضان
~~لأنه يحرق الذنوب فيحتمل أنه أراد أنه شرع صومه دون غيره ليوافق اسمه معناه ms1236
~~وقيل هو اسم موضوع لغير معنى كسائر الشهور وقيل غير ذلك
# PageV03P003 فصل والصوم المشروع هو الإمساك عن المفطرات من طلوع الفجر
~~الثاني إلى غروب الشمس وروي معنى ذلك عن عمر و ابن عباس وبه قال عطاء وعوام
~~أهل العلم وروي عن علي رضي الله عنه أنه لما صلى الفجر قال الآن حين تبين
~~الخيط الأبيض من الخيط الأسود
# وعن ابن مسعود نحوه وقال مسروق لم يكونوا يعدون الفجر فجركم إنما كانوا
~~يعدون الفجر الذي يملأ البيوت والطرق وهذا قول الأعمش
# ولنا قول الله تعالى @QB@ حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من
~~الفجر @QE@ البقرة 187 يعني بياض النهار من سواد الليل وهذا يحصل بطلوع
~~الفجر قال ابن عبد البر في قول النبي صلى الله عليه وسلم إن بلالا يؤذن
~~بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم دليل على أن الخيط الأبيض هو
~~الصباح وأن السحور لا يكون إلا قبل الفجر وهذا إجماع لم يخالف فيه إلا
~~الأعمش وحده فشذ ولم يعرج أحد على قوله والنهار الذي يجب صيامه من طلوع
~~الفجر إلى غروب الشمس قال هذا قول جماعة علماء المسلمين
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا مضى من شعبان تسعة وعشرون يوما
~~طلبوا الهلال فإن كانت السماء مصحية لم يصوموا ذلك اليوم )
# وجملة ذلك أنه يستحب للناس ترائي الهلال ليلة الثلاثين من شعبان وتطلبه
~~ليحتاطوا بذلك لصيامهم ويسلموا من الاختلاف وقد روى الترمذي عن أبي هريرة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أحصوا هلال شعبان لرمضان فإذا رأوه وجب
~~عليهم الصيام إجماعا وإن لم يروه وكانت السماء مصحية لم يكن لهم صيام ذلك
~~اليوم إلا أن يوافق صوما كانوا يصومونه مثل من عادته صوم يوم وإفطار يوم أو
~~صوم يوم الخميس أو صوم آخر يوم من الشهر وشبه ذلك إذا وافق صومه أو من صام
~~قبل ذلك بأيام فلا بأس بصومه لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لا يتقدمن أحدكم رمضان ms1237 بصيام يوم أو يومين إلا أن يكون رجل كان
~~يصوم صياما فليصمه متفق عليه وقال عمار من صام اليوم الذي يشك فيه فقد عصى
~~أبا القاسم صلى الله عليه وسلم قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وكره أهل
~~العلم صوم يوم الشك واستقبال رمضان باليوم واليومين لنهي النبي صلى الله
~~عليه وسلم عنه وحكي عن القاسم بن محمد أنه سئل عن صيام آخر يوم من شعبان هل
~~يكره قال لا إلا أن يغمى الهلال واتباع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أولى فأما استقبال الشهر بأكثر من يومين فغيره مكروه فإن مفهوم حديث أبي
~~هريرة أنه غير مكروه لتخصيصه النهي باليوم واليومين وقد روى العلاء بن عبد
~~الرحمن عن أبيه عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا كان
~~النصف من شعبان فأمسكوا عن الصيام حتى يكون رمضان قال الترمذي هذا حديث حسن
~~صحيح ألا أن أحمد قال ليس هو بمحفوظ قال وسألنا عنه عبد الرحمن بن مهدي فلم
~~يصححه ولم يحدثني به وكان يتوقاه قال أحمد و العلاء ثقة لا ينكر من حديثه
~~إلا هذا لأنه خلاف ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لا يصل شعبان
~~برمضان ويحمل هذا الحديث على نفي استحباب الصيام في حق PageV03P004 من لم
~~يصم قبل نصف الشهر وحديث عائشة في صلة شعبان برمضان في حق من صام الشهر كله
~~فإنه قد جاء ذلك في سياق الخبر فلا تعارض بين الخبرين إذا وهذا أولى من
~~حملهما على التعارض ورد أحدهما بصاحبه والله أعلم
# وفي كلام الخرقي اختصار وتقديره طلبوا الهلال فإن رأوه صاموا وإن لم يروه
~~وكانت السماء مصحية لم يصوموا فحذف بعض الكلام للعلم به اختصارا
# فصل ويستحب لمن رأى الهلال أن يقول ما روى ابن عمر قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا رأى الهلال قال الله أكبر اللهم أهله علينا بالأمن
~~والإيمان والسلامة والتوفيق لما تحب وترضى ربي وربك الله رواه الأثرم
# فصل ms1238 وإذا رأى الهلال أهل بلد لزم جميع البلاد الصوم وهذا قول الليث وبعض
~~أصحاب الشافعي وقال بعضهم إن كان بين البلدين مسافة قريبة لا تختلف المطالع
~~لأجلها كبغداد والبصرة لزم أهلها الصوم برؤية الهلال في إحداهما وإن كان
~~بينهما بعد كالعراق والحجاز والشام فلكل أهل بلد رؤيتهم وروي عن عكرمة أنه
~~قال لكل أهل بلد رؤيتهم وهو مذهب القاسم و سالم و إسحاق لما روى كريب قال
~~قدمت الشام واستهل علي هلال رمضان وأنا بالشام فرأينا الهلال ليلة الجمعة
~~ثم قدمت المدينة في آخر الشهر فسألني ابن عباس ثم ذكر الهلال فقال متى
~~رأيتم الهلال قلت رأيناه ليلة الجمعة فقال أنت رأيته ليلة الجمعة قلت نعم
~~ورآه الناس وصاموا وصام ومعاوية فقال لكن رأيناه ليلة السبت فلا نزال نصوم
~~حتى نكمل ثلاثين أو نراه فقلت ألا تكتفي برؤية معاوية وصيامه فقال لا هكذا
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح غريب
~~ورواه مسلم أيضا
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ البقرة 185
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم للأعرابي لما قال له الله أمرك أن تصوم
~~هذا الشهر من السنة قال نعم وقوله للآخر لما قال له ماذا فرض الله علي من
~~الصوم قال شهر رمضان وأجمع المسلمون على وجوب صوم شهر رمضان وقد ثبت أن هذا
~~اليوم من شهر رمضان بشهادة الثقات فوجب صومه على جميع المسلمين ولأن شهر
~~رمضان ما بين الهلالين وقد ثبت أن هذا اليوم منه في سائر الأحكام من حلول
~~الدين ووقوع الطلاق والعتاق ووجوب النذور وغير ذلك من الأحكام فيجب صيامه
~~بالنص والإجماع ولأن البينة العادلة شهدت برؤية الهلال فيجب الصوم كما لو
~~تقاربت البلدان فأما حديث كريب فإنما دل على أنهم لا يفطرون بقول كريب وحده
~~ونحن نقول به وإنما محل الخلاف وجود قضاء اليوم الأول وليس هو في الحديث
~~فإن قيل فقد قلتم إن الناس إذا صاموا بشهادة واحد ثلاثين يوما ولم يروا ms1239
~~الهلال أفطروا في أحد الوجهين قلنا الجواب عن هذا من وجهين أحدهما أننا
~~إنما قلنا يفطرون إذا صاموا بشهادته فيكون فطرهم مبنيا على صومهم بشهادته
~~وهاهنا لم يصوموا بقوله فلم يوجد ما يجوز بناء الفطر PageV03P005 عليه
~~الثاني أن الحديث دل على صحة الوجه الآخر
#
# | مسألة قال ( وإن حال دون منظره غيم أو قتر وجب صيامه وقد أجزأ إذا كان
~~من شهر رمضان )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في هذه المسألة فروي عنه مثل ما نقل
~~الخرقي اختارها أكثر شيوخ أصحابنا وهو مذهب عمر وابنه وعمرو بن العاص وأبي
~~هريرة وأنس ومعاوية وعائشة وأسماء ابنتي أبي بكر وبه قال بكر بن عبد الله و
~~أبو عثمان النهدي و ابن أبي مريم و مطرف و ميمون بن مهران و طاوس و مجاهد
# وروي عنه أن الناس تبع للإمام فإن صام صاموا وإن أفطر أفطروا وهذا قول
~~الحسن و ابن سيرين لقول النبي صلى الله عليه وسلم الصوم يوم تصومون والفطر
~~يوم تفطرون والأضحى يوم تضحون قيل معناه أن الصوم والفطر مع الجماعة ومعظم
~~الناس قال الترمذي هذا حديث حسن غريب وعن أحمد رواية ثالثة لا يجب صومه ولا
~~يجزئه عن رمضان إن صامه وهو قول أكثر أهل العلم منهم أبو حنيفة و مالك و
~~الشافعي ومن تبعهم لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غمي عليكم فأكملوا عدة شعبان ثلاثين رواه
~~البخاري وعن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته فإن غم عليكم فاقدروا له ثلاثين رواه مسلم وقد صح أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن صوم يوم الشك متفق عليه وهذا يوم شك ولأن الأصل بقاء
~~شعبان فلا ينتقل عنه بالشك
# ولنا ما روى نافع عن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما
~~الشهر تسع وعشرون فلا تصوموا حتى تروا الهلال ولا تفطروا حتى تروه فإن غم
~~عليكم ms1240 فاقدروا له قال نافع كان ابن عمر إذا مضى من شعبان تسعة وعشرون يوما
~~بعث من ينظر له الهلال فإن رأى فذاك وإن لم ير ولم يحل دون منظره سحاب ولا
~~قتر أصبح مفطرا وإن حال دون منظره سحاب أو قتر أصبح صائما رواه أبو داود
~~ومعنى اقدروا له أي ضيقوا له العدد من قوله تعالى @QB@ ومن قدر عليه رزقه
~~@QE@ الطلاق 7 أي ضيق عليه وقوله @QB@ يبسط الرزق لمن يشاء ويقدر @QE@
~~الإسراء 30
# والتضيق له أن يجعل شعبان تسعة وعشرين يوما وقد فسره ابن عمر بفعله وهو
~~راويه وأعلم بمعناه فيجب الرجوع إلى تفسيره كما رجع إليه في تفسير التفرق
~~في خيار المتابعين وروى عن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال لرجل هل صمت من سرر شعبان شيئا قال لا وفي لفظ أصمت من سرر هذا
~~الشهر شيئا قال لا قال فإذا أفطرت فصم يومين متفق عليه وسرر الشهر آخره
~~ليال يستسر الهلال فلا يظهر ولأنه شك في أحد طرفي الشهر لم يظهر فيه أنه من
~~غير رمضان فوجب الصوم كالطرف الآخر PageV03P006 قال علي وأبو هريرة وعائشة
~~لأن أصوم يوما من شعبان أحب إلي من أن أفطر يوما من رمضان ولأن الصوم يحتاط
~~له ولذلك وجب الصوم بخبر واحد ولم يفطر إلا بشهادة اثنين فأما خبر أبي
~~هريرة الذي احتجوا به فإنه يرويه محمد بن زياد وقد خالفه سعيد بن المسيب
~~فرواه عن أبي هريرة فإن غم عليكم فصوموا الثلاثين وروايته أولى بالتقديم
~~لإمامته واشتهار عدالته وثقته وموافقته لرأي أبي هريرة ومذهبه ولخبر ابن
~~عمر الذي رويناه ورواية ابن عمر فاقدروا له ثلاثين مخالفة للرواية الصحيحة
~~المتفق عليها ولمذهب ابن عمر ورأيه والنهي عن صوم الشك محمول على حال الصحو
~~بدليل ما ذكرناه وفي الجملة لا يجب الصوم إلا برؤية الهلال أو كمال شعبان
~~ثلاثين يوما أو يحول دون منظر الهلال غيم أو قتر على ما ذكرنا من الخلاف
~~فيه
#
# | مسألة قال ( ولا يجزئه ms1241 صيام فرض حتى ينويه أي وقت كان من الليل )
# وجملته أنه لا يصح صوم إلا بنية إجماعا فرضا كان أو تطوعا لأنه عبادة
~~محضة فافتقر إلى النية كالصلاة ثم إن كان فرضا كصيام رمضان في أدائه أو
~~قضائه والنذر والكفارة اشترط أن ينويه من الليل عند إمامنا و مالك و
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يجزىء صيام رمضان وكل صوم متعين بنية من النهار لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أرسل غداة عاشوراء إلى قرى الأنصار التي حول
~~المدينة من كان أصبح صائما فليتم صومه ومن كان أصبح مفطرا فليصم بقية يومه
~~ومن لم يكن أكل فليصم متفق عليه وكان صوما واجبا متعينا ولأنه غير ثابت في
~~الذمة فهو كالتطوع
# ولنا ما روى ابن جريج و عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن
~~الزهري عن سالم عن أبيه عن حفصة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال من لم
~~يبيت الصيام من الليل فلا صيام له وفي لفظ ابن حزم من لم يجمع الصيام قبل
~~الفجر فلا صيام له أخرجه النسائي و أبو داود و الترمذي وروى الدارقطني
~~بإسناده عن عمرة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال من لم يبيت
~~الصيام قبل طلوع الفجر فلا صيام له وقال إسناده كلهم ثقات وقال في حديث
~~حفصة رفعه عبد الله بن أبي بكر عن الزهري وهو من الثقات الرفعاء ولأنه صوم
~~فافتقر إلى النية من الليل كالقضاء فأما صوم عاشوراء فلم يثبت وجوبه فإن
~~معاوية قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول هذا يوم عاشوراء ولم
~~يكتب الله عليكم صيامه وأنا صائم فمن شاء فليصم ومن شاء فليفطر متفق عليه
~~فلو كان واجبا لم يبح فطره فإنما سمي الإمساك صياما تجوزا بدليل قوله ومن
~~كان أصبح مفطرا فليصم بقية يومه
# ولم يفرق بين المفطر بالأكل وغيره وقد روى البخاري أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أمر رجلا أن أذن في الناس أن ms1242 من كان أكل فليصم بقية يومه وإمساك
~~بقية اليوم بعد الأكل ليس بصيام شرعي وإنما سماه صياما تجوزا ثم لو ثبت أنه
~~صام فالفرق بين ذلك وبين رمضان أن وجوب الصيام تجدد في أثناء النهار
~~فأجزأته النية حين تجدد الوجوب كمن كان صائما تطوعا فنذر إتمام صوم بقية
~~يومه فإنه تجزئه نيته عند نذره بخلاف ما إذا كان النذر متقدما
# والفرق بين التطوع والفرض من وجهين أحدهما أن التطوع يمكن الإتيان به في
~~بعض النهار بشرط عدم المفطرات في أوله بدليل قوله عليه السلام في حديث
~~عاشوراء PageV03P007 فليصم بقية يومه فإذا نوى صوم التطوع من النهار كان
~~صائما بقية النهار دون أوله والفرض يكون واجبا في جميع النهار ولا يكون
~~صائما بغير النية والثاني أن التطوع سومح في نيته من الليل تكثيرا له فإنه
~~قد يبدوا له الصوم في النهار فاشتراط النية في الليل يمنع ذلك فسامح الشرع
~~فيها كمسامحته في ترك القيام في صلاة التطوع وترك الاستقبال فيه في السفر
~~تكثيرا له بخلاف الفرض إذا ثبت هذا ففي أي جزء من الليل نوى أجزأه وسواء
~~فعل بعد النية ما ينافي الصوم من الأكل والشرب والجماع أم لم يفعل واشترط
~~بعض أصحاب الشافعي أن لا يأتي بعد النية بمناف للصوم واشترط بعضهم وجود
~~النية في النصف الآخير من الليل كما اختص أذان الصبح والدفع من مزدلفة به
# ولنا مفهوم قوله عليه السلام لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل من غير
~~تفصيل ولأنه نوى من الليل فصح صومه كما لو نوى في النصف الأخير ولم يفعل ما
~~ينافي الصوم ولأن تخصيص النية بالنصف الأخير يفضي إلى تفويت الصوم لأنه وقت
~~النوم وكثير من الناس لا ينتبه فيه ولا يذكر الصوم والشارع إنما رخص في
~~تقديم النية على ابتدائه لحرج اعتبارها عنده فلا يخصها بمحل لا تندفع
~~المشقة بتخصيصها به ولأن تخصيصها بالنصف الأخير تحكم من غير دليل ولا يصح
~~اعتبار الصوم بالأذان والدفع من مزدلفة لأنهما يجوزان بعد الفجر ms1243 فلا يفضي
~~منعهما في النصف الأول إلى فواتهما بخلاف نية الصوم ولأن اختصاصهما بالنصف
~~الأخير بمعنى تجويزهما فيه واشتراط النية بمعنى الإيجاب والتحتم وفوات
~~الصوم بفواتها فيه وهذا فيه مشقة ومضرة بخلاف التجويز ولأن منعهما في النصف
~~الأول لا يفضي إلى اختصاصهما بالنصف الأخير لجوازهما بعد الفجر والنية
~~بخلافه فأما إن فسخ النية مثل إن نوى الفطر بعد نية الصيام لم تجزئه تلك
~~النية المفسوخة لأنها زالت حكما وحقيقة
# فصل وإن نوى من النهار صوم الغد لم تجزئه تلك النية إلا أن يستصحبها إلى
~~جزء من الليل وقد روى ابن منصور عن أحمد من نوى الصوم عن قضاء رمضان
~~بالنهار ولم ينو من الليل فلا بأس إلا أن يكون فسخ النية بعد ذلك فظاهر هذا
~~حصول الإجزاء بنيته من النهار إلا أن القاضي قال هذا محمول على أنه استصحب
~~النية إلى جزء من الليل وهذا صحيح ظاهر لقوله عليه السلام لا صيام لمن لم
~~يبيت الصيام من الليل ولأنه لم ينو عند ابتداء العبادة ولا قريبا منها فلم
~~يصح كما لو نوى من الليل صوم غد
# فصل وتعتبر النية لكل يوم وبهذا قال أبو حنيفة و الشافعي و ابن المنذر
~~وعن أحمد أنه تجزئه نية واحدة لجميع الشهر إذا نوى صوم جميعه وهذا مذهب
~~مالك و إسحاق لأنه نوى في زمن يصلح جنسه لنية الصوم فجاز كما لو نوى كل يوم
~~في ليلته
# ولنا إنه صوم واجب فوجب أن ينوي كل يوم من ليلته كالقضاء ولأن هذه الأيام
~~عبادات لا يفسد بعضها بفساد بعض ويتخللها ما ينافيها فأشبهت القضاء وبهذا
~~فارقت اليوم وعلى قياس رمضان إذا نذر صوم شهر بعينه فيخرج فيه مثل ما
~~ذكرناه في رمضان
# PageV03P008 فصل ومعنى النية القصد وهو اعتقاد القلب فعل شيء وعزمه عليه
~~من غير تردد فمتى خطر بقلبه في الليل أن غدا من رمضان وأنه صائم فيه فقد
~~نوى وإن شك في أنه من رمضان ولم يكن له أصل يبني عليه مثل أن يكون ms1244 ليلة
~~الثلاثين من شعبان ولم يحل دون مطلع الهلال غيم ولا قتر فعزم أن يصوم غدا
~~من رمضان لم تصح النية ولا يجزئه صيام ذلك اليوم لأن النية قصد تتبع العلم
~~وما لا يعلمه ولا دليل على وجوده ولا هو على ثقة من اعتقاده لا يصح قصده
~~وبهذا قال حماد و ربيعة و مالك و ابن أبي ليلى و الحسن بن صالح و ابن
~~المنذر وقال الثوري و الأوزاعي يصح إذا نواه من الليل لأنه نوى الصيام من
~~الليل فصح كاليوم الثاني وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا إنه لم يجزم النية بصومه من رمضان فلم يصح كما لو لم يعلم إلا بعد
~~خروجه وكذلك لو بنى على قول المنجمين وأهل المعرفة بالحساب فوافق الصواب لم
~~يصح صومه وإن كثرت إصابتهم لأنه ليس بدليل شرعي يجوز البناء عليه ولا العمل
~~به فكان وجوده كعدمه قال النبي صلى الله عليه وسلم صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته وفي رواية لا تصوموا حتى تروه ولا تفطروا حتى تروه فأما ليلة
~~الثلاثين من رمضان فتصح نيته وإن احتمل أن يكون من شوال لأن الأصل بقاء
~~رمضان وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم بصومه بقوله ولا تفطروا حتى تروه
~~لكن إن قال إن كان غدا منه رمضان فأنا صائم وإن كان من شوال فأنا مفطر قال
~~ابن عقيل لا يصح صومه لأنه لم يجزم بنية الصيام والنية اعتقاد جازم ويحتمل
~~أن يصح لأن هذا شرط واقع والأصل بقاء رمضان
# فصل ويجب تعيين النية في كل صوم واجب وهو أن يعتقد أن يصوم غدا من رمضان
~~أو من قضائه أو من كفارته أو نذره نص عليه أحمد في رواية الأثرم فإنه قال
~~قلت لأبي عبد الله أسير صام شهر رمضان في أرض الروم ولا يعلم أنه رمضان
~~ينوي التطوع قال لا يجزئه إلا بعزيمة أنه من رمضان وبهذا قال الشافعي و
~~مالك وعن أحمد رواية أخرى أنه لا يجب تعيين النية لرمضان فإن المروذي روى
~~عن أحمد أنه ms1245 قال يكون يوم الشك يوم غيم إذا أجمعنا على أننا نصبح صياما
~~يجزئنا من رمضان وإن لم نعتقد أنه من رمضان قال نعم قلت فقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات أليس يريد أن ينوي أنه من رمضان قال
~~لا إذا نوى من الليل أنه صائم أزأه وحكى أبو حفص المكبري عن بعض اصحابنا
~~أنه قال ولو نوى نفلا وقع عنه رمضان وصح صومه وهذا قول أبي حنيفة وقال بعض
~~أصحابنا ولو نوى أن يصوم تطوعا ليلة الثلاثين من رمضان فوافق رمضان أجزأه
~~قال القاضي وجدت هذا الكلام اختيارا لأبي القاسم ذكره في شرحه وقال أبو حفص
~~لا يجزئه إلا أن يعتقد من الليل بلا شك ولا تلوم
# فعلى القول الثاني لو نوى في رمضان الصوم مطلقا أو نوى نفلا وقع عن رمضان
~~وصح صومه وهذا قول أبي حنيفة إذا كان مقيما لأنه فرض مستحق في زمن بعينه
~~فلا يجب تعيين النية له كطواف الزيادة
# ولنا إنه صوم واجب فوجب تعيين النية له كالقضاء وطواف الزيارة كمسألتنا
~~في افتقاره إلى التعيين فلو PageV03P009 طاف ينوي به الوداع أو طاف بنية
~~الطواف مطلقا لم يجزئه عن طواف الزيارة ثم الحج مخالف للصوم ولهذا ينعقد
~~مطلقا وينصرف إلى الفرض ولو حج عن غيره ولم يكن حج عن نفسه وقع عن نفسه ولو
~~نوى الإحرام بمثل ما أحرم به فلان صح وينعقد فاسدا بخلاف الصوم
# فصل ولو نوى ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فأنا صائم فرضا وإلا فهو نفل
~~لم يجزئه على الرواية الأولى لأنه لم يعين الصوم من رمضان جزما ويجزيه على
~~الأخرى لأنه قد نوى الصوم ولو كان عليه صوم من سنة خمس فنوى أنه يصوم عن
~~سنة ست أو نوى الصوم عن يوم الأحد وكان الاثنين أو ظن أن غدا الأحد فنواه
~~وكان الاثنين صح صومه لأن نية الصوم لم تختل وإنما أخطأت في الوقت
# فصل وإذا عين النية عن صوم رمضان أو قضائه كفارة أو نذر ms1246 لم يحتج أن ينوي
~~كونه فرضا وقال ابن حامد يجب ذلك وقد مر بيان ذلك في الصلاة
#
# | مسألة قال ( ومن نوى صيام التطوع من النهار ولم يكن طعم أجزأه )
# وجملة ذلك أن صوم التطوع يجوز بنية من النهار عند إمامنا و أبي حنيفة و
~~الشافعي وروي ذلك عن أبي الدرداء و أبي طلحة و ابن مسعود و حذيفة و سعيد بن
~~المسيب و سعيد بن جبير و النخعي وأصحاب الرأي وقال مالك و داود لا يجوز إلا
~~بنية من الليل لقوله عليه السلام لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل ولأن
~~الصلاة يتفق وعت النية لفرضها ونفلها وكذلك الصوم
# ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها قال دخل علي النبي صلى الله عليه وسلم
~~ذات يوم فقال هل عندكم من شيء قلنا لا قال فإني إذا صائم أخرجه مسلم و أبو
~~داود و النسائي ويدل عليه أيضا حديث عاشوراء ولأن الصلاة يخفف نفلها عن
~~فرضها بدليل أنه لا يشترط القيام لنفلها ويجوز في السفر على الراحلة إلى
~~غير القبلة فكذا الصيام وحديثهم نخصه بحديثنا على أن حديثنا أصح من حديثهم
~~فإنه من رواية ابن لهيعة و يحيى بن أيوب قال الميموني سألت أحمد عنه فقال
~~أخبرك ما له عندي ذلك الإسناد إلا أنه عن ابن عمر و حفصة إسنادان جيدان
~~والصلاة يتفق وقت النية لنفلها وفرضها لأن اشتراط النية في أول الصلاة لا
~~يفضي إلى تقليلها بخلاف الصوم فإنه يعين له الصوم من النهار فعفي عنه كما
~~لو جوزنا التنفل قاعدا وعلى الراحلة لهذه العلة
# فصل وأي وقت من النهار نوى أجزأه سواء في ذلك ما قبل الزوال وبعده هذا
~~ظاهر كلام أحمد و الخرقي وهو ظاهر قول ابن مسعود فإنه قال أحدكم بأخير
~~النظرين ما لم يأكل أو يشرب وقال رجل لسعيد بن المسيب إني لم آكل إلى الظهر
~~أو إلى العصر أفأصوم بقية يومي قال نعم واختار القاضي في المحرر أنه لا
~~تجزئه النية بعد الزوال وهذا ms1247 مذهب أبي حنيفة والمشهور من قولي الشافعي لأن
~~معظم النهار مضى من غير نية بخلاف الناوي قبل الزوال فإنه قد أدرك معظم
~~العبادة ولهذا تأثير في الأصول بدليل أن من أدرك الإمام قبل الرفع من
~~الركوع أدرك الركعة لإدراكه معظمها ولو أدركه بعد الرفع لم يكن مدركا لها
~~ولو أدرك مع الإمام من الجمعة ركعة كان مدركا لها لأنها تزيد بالتشهد ولو
~~أدرك أقل من ركعة لم يكن مدركا لها
# PageV03P010 ولنا إنه نوى في جزء من النهار فأشبه ما لو نوى في أوله ولأن
~~جميع الليل وقت لنية الفرض فكذا جميع النهار وقت لنية النفل إذا ثبت هذا
~~فإنه يحكم له بالصوم الشرعي المثاب عليه من وقت النية في المنصوص عن أحمد
~~فإنه قال من نوى في التطوع من النهار كتب له بقية يومه وإذا أجمع من الليل
~~كان له يومه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وقال أبو الخطاب في الهداية يحكم
~~له بذلك من أول النهار وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأن الصوم لا يتبعض في
~~اليوم بدليل ما لو أكل في بعضه لم يجز له صيام باقيه فإذا وجد في بعض اليوم
~~دل على أنه صائم من أوله ولا يمنع الحكم بالصوم من غير نية حقيقية كما لو
~~نسي الصوم بعد نيته أو غفل عنه ولأنه لو أدرك بعض الركعة أو بعض الجماعة
~~كان مدركا لجميعها
# ولنا إن ما قبل النية لم ينو صيامه فلا يكون صائما فيه لقوله عليه السلام
~~إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرىء ما نوى ولأن الصوم عبادة محضة فلا
~~توجد بغير نية كسائر العبادات المحضة ودعوى أن الصوم لا يتبعض دعوى محمل
~~النزاع وإنما يشترط لصوم البعض أن لا توجد المفطرات في شيء من اليوم ولهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عاشوراء فليصم بقية يومه وأما إذا
~~نسي النية بعد وجودها فإنه يكون مستصحبا لحكمها بخلاف ما قبلها فإنها لم
~~توجد حكما ولا حقيقة ولهذا لو نوى الفرض من الليل ms1248 ونسبه في النهار صح صومه
~~ولو لم ينو من الليل لم يصح صومه وأما إدراك الركعة والجماعة فإنما معناه
~~أنه لا يحتاج إلى قضاء ركعة وينوي أنه مأموم وليس هذا مستحيلا أما أن يكون
~~ما صلى الإمام قبله من الركعات محسوبا له بحيث يجزئه عن فعله فكلا ولأن
~~مدرك الركوع مدرك لجميع أركان الركعة لأن القيام وجد حين كبر وفعل سائر
~~الأركان مع الإمام وأما الصوم فإن النية شرط أو ركن فيه فلا يتصور وجوده
~~بدون شرطه وركنه إذا ثبت هذا فإن من شرطه أن لا يكون طعم قبل النية ولا فعل
~~ما يفطره فإن فعل شيئا من ذلك لم يجزئه الصيام بغير خلاف نعلمه
#
# | مسألة قال ( ومن نوى من الليل فأغمي عليه قبل طلوع الفجر فلم يفق حتى
~~غربت الشمس لم يجزه صيام ذلك اليوم )
# وجملة ذلك أنه متى أغمي عليه جميع النهار فلم يفق في شيء منه لم يصح صومه
~~في قول إمامنا و الشافعي
# وقال أبو حنيفة يصح
# لأن النية قد صحت وزوال الاستشعار بعدذلك لا يمنع صحة الصوم كالنوم
# ولنا إن الصوم هو الإمساك مع النية قال النبي صلى الله عليه وسلم يقول
~~الله تعالى كل عمل ابن آدم له إلا الصيام فإنه لي وأنا أجزي به يدع طعامه
~~وشرابه من أجلي متفق عليه فأضاف ترك الطعام والشراب إليه فإذا كان مغمى
~~عليه فلا يضاف الإمساك إليه فلم يجزئه ولأن النية أحد ركني الصوم فلا تجزىء
~~وحدها كالإمساك وحده أما النوم فإنه عادة ولا يزيل الإحساس بالكلية ومتى
~~نبه انتبه والإغماء عارض يزيل العقل فأشبه الجنون إذا ثبت هذا فزوال العقل
~~يحصل بثلاثة أشياء أحدها الإغماء وقد ذكرناه ومتى فسد الصوم به فعلى المغمى
~~عليه القضاء بغير خلاف علمناه لأن مدته لا تتطاول غالبا ولا تثبت الولاية
~~على PageV03P011 صاحبه فلم يزل التكليف به وقضاء العبادات كالنوم ومتى أفاق
~~المغمى عليه في جزء من النهار صح صومه سواء كان في أوله أو آخر
# وقال الشافعي في أحد ms1249 قوليه تعتبر الإفاقة في أول النهار ليحصل حكم النية
~~في أوله
# ولنا إن الإفاقة حصلت في جزء من النهار فأجزأ كما لو وجدت في أوله وما
~~ذكروه لا يصح فإن النية قد حصلت من الليل فيستغنى عن ذكرها في النهار كما
~~لو نام أو غفل عن الصوم ولو كانت النية إنما تحصل بالإفاقة في النهار لما
~~صح منه صوم الفرض بالإفاقة لأن لا يجزىء بنية من النهار
# الثاني النوم فلا يؤثر في الصوم سواء وجد في بعض النهار أو جميعه
# الثالث الجنون فحكمه حكم الإغماء إلا أنه إذا وجد في جميع النهار لم يجب
~~قضاؤه
# وقال أبو حنيفة متى أفاق المجنون في جزء من رمضان لزمه قضاء ما مضي منه
# لأنه أدرك جزءا من رمضان وهو عاقل فلزمه صيامه كما لو أفاق في جزء من
~~اليوم
# وقال الشافعي إذا وجد الجنون في جزء من النهار أفسد الصوم
# لأنه معنى يمنع وجوب الصوم فأفسده وجوده في بعضه كالحيض
# ولنا إنه معنى يمنع الوجوب إذا وجد في جميع الشهر فمنعه إذا وجد في جميع
~~النهار كالصبا والكفر وأما إن أفاق في بعض اليوم فلنا منع في وجوبه وإن
~~سلمناه فإنه قد أدرك بعض وقت العبادة فلزمه كالصبي إذا بلغ والكافر إذا
~~أسلم في بعض النهار وكما لو أدرك بعض وقت الصلاة
# ولنا على الشافعي أنه زوال عقل في بعض النهار فلم يمنع صحة الصوم
~~كالإغماء والنوم ويفارق الحيض فإن الحيض لا يمنع الوجوب وإنما يجوز تأخير
~~الصوم ويحرم فعله ويوجب الغسل ويحرم الصلاة والقراءة واللبث في المسجد
~~والوطء فلا يصح قياس الجنون عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا سافر ما يقصر فيه الصلاة فلا يفطر حتى يترك البيوت
~~وراء ظهره )
# وجملة ذلك أن للمسافر أن يفطر في رمضان وغيره بدلالة الكتاب والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ ومن كان مريضا أو على سفر فعدة
~~من أيام أخر @QE@ البقرة 184 وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~الله وضع عن المسافر الصوم ms1250 رواه النسائي و الترمذي وقال حديث حسن في أخبار
~~كثيرة سواه وأجمع المسلمون على إباحة الفطر للمسافر في الجملة وإنما يباح
~~الفطر في السفر الطويل الذي يبيح القصر وقد ذكرنا قدره في الصلاة ثم لا
~~يخلوا المسافر من ثلاثة أحوال
# أحدها أن يدخل عليه شهر رمضان في السفر فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في
~~إباحة الفطر له
# الثاني أن يسافر في أثناء الشهر ليلا فله الفطر في صبيحة الليلة التي
~~يخرج فيها وما بعدها في قول عامة أهل العلم
# وقال عبيدة السلماني و أبو مجلز و سويد بن غفلة لا يفطر من سافر بعد دخول
~~الشهر لقول الله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ البقرة 185
~~وهذا قد شهده PageV03P012
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر @QE@ البقرة 184 وروى ابن عباس قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عام الفتح في شهر رمضان فصام حتى بلغ الكديد ثم أفطر وأفطر الناس متفق عليه
~~ولأنه مسافر فأبيح له الفطر كما لو سافر قبل الشهر والآية تناولت الأمر
~~بالصوم لمن شهد الشهر كله وهذا لم يشهده كله
# الثالث أن يسافر في أثناء يوم من رمضان فحكمه في اليوم الثاني كمن سافر
~~ليلا وفي إباحة فطر اليوم الذي سافر فيه عن أحمد روايتان إحداهما له أن
~~يفطر وهو قول عمرو بن شرحبيل و الشعبي و إسحاق و داود و ابن المنذر لما روى
~~عبيد بن جبير قال ركبت مع أبي بصرة الغفاري سفينة من الفسطاط في شهر رمضان
~~فدفع ثم قرب غداءه فلم يجاوز البيوت حتى دعا بالسفرة ثم قال اقترب فقلت
~~ألست ترى البيوت قال أبو بصرة أترغب عن سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأكل
# رواه أبو داود ولأن السفر معنى لو وجد ليلا واستمر في النهار لأباح الفطر
~~فإذا وجد في أثنائه أباحه كالمرض ولأنه أحد الأمرين المنصوص عليهما في
~~إباحة الفطر بهما فأباحه في أثناء النهار كالآخر
# والرواية ms1251 الثانية لا يباح له الفطر ذلك اليوم وهو قول مكحول و الزهري و
~~يحيى الأنصاري و مالك و الأوزاعي و الشافعي وأصحاب الرأي لأن الصوم عبادة
~~تختلف بالسفر والحضر فإذا اجتمعا فيها غلب حكم الحضر كالصلاة والأول أصح
~~للخبر ولأن الصوم يفارق الصلاة فإن الصلاة يلزم إتمامها بنيته بخلاف الصوم
# إذا ثبت هذا فإنه لا يباح له الفطر حتى يخلف البيوت وراء ظهره يعني أنه
~~يجاوزها ويخرج من بين بنيانها وقال الحسن يفطر في بيته إن شاء يوم يريد أن
~~يخرج وروي نحوه عن عطاء قال ابن عبد البر قول الحسن قول شاذ وليس الفطر
~~لأحد في الحضر في نظر ولا أثر
# وقد روي عن الحسن خلافه وقد روى محمد بن كعب قال أتيت أنس بن مالك في
~~رمضان وهو يريد السفر وقد رحلت له راحلته ولبس ثياب السفر فدعا بطعام فأكل
~~فقلت له سنة فقال سنة ثم ركب قال الترمذي هذا حديث حسن
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ البقرة 185
~~وهذا شاهد ولا يوصف بكونه مسافرا حتى يخرج من البلد ومهما كان في البلد فله
~~أحكام الحاضرين ولذلك لا يقصر الصلاة فأما أنس فيحتمل أنه قد كان برز من
~~البلد خارجا منه فأتاه محمد بن كعب في منزله ذلك
# فصل وإن نوى المسافر الصوم في سفره ثم بدا له أن يفطر فله ذلك واختلف قول
~~الشافعي فيه
# فقال مرة لا يجوز له الفطر وقال مرة أخرى إن صح حديث الكديد لم أر به
~~بأسا أن يفطر
# وقال PageV03P013 مالك إن أفطر فعليه القضاء والكفارة لأنه أفطر في صوم
~~رمضان فلزمه ذلك كما لو كان حاضرا
# ولنا حديث ابن عباس وهو حديث صحيح متفق عليه وروى جابر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خرج عام الفتح فصام حتى بلغ كراع الغميم فصام الناس معه
~~فقيل له إن الناس قد شق عليهم الصيام وإن الناس ينظرون ما فعلت فدعا بقدح
~~من ماء بعد العصر فشرب والناس ينظرون ms1252 فأفطر بعضهم وصام بعضهم فبلغه أن ناسا
~~صاموا فقال أولئك العصاة رواه مسلم وهذا نص صريح لا يعرج على من خالفه إذا
~~ثبت هذا فإن له أن يفطر بما شاء من أكل وشرب وغيرهما إلا الجماع هل له أن
~~يفطر به أم لا فإن أفطر بالجماع ففي الكفارة روايتان الصحيح منهما أنه لا
~~كفارة عليه وهو مذهب الشافعي والثانية يلزمه كفارة لأنه أفطر بجماع فلزمته
~~كفارة كالحاضر
# ولنا إنه صوم لا يجب المضي فيه فلم تجب الكفارة بالجماع فيه كالتطوع
~~وفارق الحاضر الصحيح فإنه يجب عليه المضي في الصوم وإن كان مريضا يباح له
~~الفطر فهو كالمسافر ولأنه يفطر بنية الفطر فيقع الجماع بعد حصول الفطر
~~فأشبه ما لو أكل ثم جامع ومتى أفطر المسافر فله فعل جميع ما ينافي الصوم من
~~الأكل والشرب والجماع وغيره لأن حرمتها بالصوم فتزول بزوالة كما لو زال
~~بمجيء الليل
# فصل وليس للمسافر أن يصوم في رمضان عن غيره كالنذر والقضاء لأن الفطر
~~أبيح رخصة وتخفيفا عنه فإذا لم يرد التخفيف عن نفسه لزمه أن يأتي بالأصل
~~فإن نوى صوما غير رمضان لم يصح صومه لا عن رمضان ولا عما نواه
# هذا الصحيح في المذهب وهو قول أكثر العلماء وقال أبو حنيفة يقع ما نواه
~~إذا كان واجبا لأنه زمن أبيح له فطره فكان له صومه عن واجب عليه كغير شهر
~~رمضان
# ولنا إنه أبيح له الفطر للعذر فلم يجز له أن يصومه عن غير رمضان كالمريض
~~وبهذا ينتقض ما ذكروه وينقض أيضا بصوم التطوع فإنهم سلموه
# قال صالح قيل لأبي من صام شهر رمضان وهو ينوي به تطوعا يجزئه قال أو يفعل
~~هذا مسلم
#
# | مسألة قال ( ومن أكل أو شرب أو احتجم أو استعط أو أدخل إلى جوفه شيئا
~~من أي موضع كان أو قبل فأمنى أو أمذى أو كرر النظر فأنزل أو فعل ذلك عامدا
~~وهو ذاكر لصومه فعليه القضاء بلا كفارة إذا كان صوما واجبا )
# في هذه المسألة فصول أحدها أنه ms1253 يفطر بالأكل والشرب بالإجماع وبدلالة
~~الكتاب والسنة أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين
~~لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@
~~البقرة 187 مد الأكل والشرب إلى تبين الفجر ثم أمر بالصيام عنهما
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم والذي نفسي بيده لخلوف فم
~~الصائم أطيب عند الله من ريح المسك بترك طعامه وشهوته من أجلي وأجمع
~~العلماء على الفطر بالأكل والشرب بما يتغذى به فأما ما لا PageV03P014
~~يتغذى به فعامة أهل العلم على أن الفطر يحصل به
# وقال الحسن بن صالح لا يفطر بما ليس بطعام ولا شراب وحكي عن أبي طلحة
~~الأنصاري أنه كان يأكل البرد في الصوم ويقول ليس بطعام ولا شراب ولعل من
~~يذهب إلى ذلك يحتج بأن الكتاب والسنة إنما حرما الأكل والشرب فما عداهما
~~يبقى على أصل الإباحة
# ولنا دلالة الكتاب والسنة على تحريم الأكل والشرب على العموم فيدخل فيه
~~محل النزاع ولم يثبت عندنا ما نقل عن أبي طلحة فلا يعد خلافا
# الفصل الثاني أن الحجامة يفطر بها الحاجم والمحجوم وبه قال إسحاق و
~~المنذر و محمد بن خزيمة وهو قول عطاء و عبد الرحمن بن مهدي وكان الحسن
~~ومسروق وابن سيرين لا يرون للصائم أن يحتجم وكان جماعة من الصحابة يحتجمون
~~ليلا في الصوم منهم ابن عمر و ابن عباس و أبو موسى و أنس ورخص فيها أبو
~~سعيد الخدري وابن مسعود وأم سلمة وحسين بن علي وعروة وسعيد بن جبير وقال
~~مالك و الثوري و أبو حنيفة و الشافعي يجوز للصائم أن يحتجم ولا يفطر لما
~~روى البخاري عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم
# ولأنه دم خارج من البدن أشبه الفصد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أفطر الحاجم والمحجوم رواه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أحد عشر نفسا قال أحمد حديث شداد بن أوس من أصح حديث
~~يروي في هذا الباب وإسناد ms1254 حديث رافع إسناد جيد وقال حديث ثوبان وشداد
~~صحيحان وعن علي بن المديني أنه قال أصح شيء في هذا الباب حديث شداد وثوبان
~~منسوخ بحديثنا بدليل ما روى ابن عباس أنه قال احتجم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالقاحة بقرن وناب وهو محرم صائم فوجد لذلك ضعفا شديدا فنهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يحتجم الصائم
# رواه أبو إسحاق الجوزجاني في المترجم وعن الحكم قال احتجم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو صائم فضعف ثم كرهت الحجامة للصائم وكان ابن عباس وهو
~~راوي حديثهم يعد الحجام والمحاجم فإذا غابت الشمس احتجم بالليل كذلك رواه
~~الجوزجاني وهذا يدل على أنه علم نسخ الحديث الذي رواه
# ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم فأفطر كما روي عنه عليه السلام
~~أنه قاء فأفطر
# فإن قيل فقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى الحاجم والمحتجم
~~يغتابان فقال ذلك قلنا لم تثبت صحة هذه الرواية مع أن اللفظ أعم من السبب
~~فيجب العمل بعموم اللفظ لا بخصوص السبب على أننا قد ذكرنا الحديث الذي فيه
~~بيان علة النهي عن الحجامة وهي الخوف من الضعف فيبطل التعليل بما سواه أو
~~يكون كل واحد منهما علة مستقلة على أن الغيبة لا تفطر الصائم إجماعا فلا
~~يصح حمل الحديث على ما يخالف الإجماع
# قالأحمد لأن يكون الحديث كما جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أفطر
~~الحاجم والمحجوم أحب إلينا من أن يكون من الغيبة لأن من أراد أن يمتنع من
~~الحجامة امتنع وهذا أشد على الناس من يسلم من الغيبة فإن قيل فإذا كانت علة
~~النهي ضعف الصائم بها فلا يقتضي ذلك الفطر وإنما يقتضي الكراهة ومعنى قوله
~~أفطر الحاجم والمحجوم أي قربا من الفطر
# قلنا هذا تأويل يحتاج إلى دليل على أنه لا يصح PageV03P015 ذلك في حق
~~الحاجم فإنه لا ضعف فيه
# الفصل الثالث أنه يفطر بكل ما أدخله إلى جوفه أو مجوف في جسده كدماغه
~~وحلقه ونحو ذلك ms1255 مما ينفذ إلى معدته إذا وصل باختياره وكان مما يمكن التحرز
~~منه سواء وصل من الفم على العادة أو غير العادة كالوجور واللدود أو من
~~الأنف كالسعوط أو يدخل من الأذن إلى الدماغ أو ما يدخل من العين إلى الحلق
~~كالكحل أو ما يدخل إلى الجوف من الدبر بالحقنة أو ما يصل من مداواة الجائفة
~~إلى جوفه أو من دواء المأمومة إلى دماغه فهذا كله يفطره
# لأنه واصل إلى جوفه باختياره فأشبه الأكل وكذلك لو جرح نفسه أو جرحه غيره
~~باختياره فوصل إلى جوفه سواء استقر في جوفه أو عاد فخرج منه وبهذا كله قال
~~الشافعي وقال مالك لا يفطر بالسعوط إلا أن ينزل إلى حلقه ولا يفطر إذا داوى
~~المأمومة والجائفة واختلف عنه في الحقنة واحتج له بأنه لم يصل إلى الحلق
~~منه شيء أشبه ما لم يصل إلى الدماغ ولا الجوف ولنا إنه واصل إلى جوف الصائم
~~باختياره فيفطره كالواصل إلى الحلق والدماغ جوف والواصل إليه يغذيه فيفطره
~~كجوف البدن
# فصل فأما الكحل فما وجد طعمه في حلقه أو علم وصوله إليه فطره وإلا لم
~~يفطره نص عليه أحمد وقال ابن أبي موسى ما يجد طعمه كالذرور والصبر والقطور
~~أفطر
# وإن اكتحل باليسير من الإثمد غير المطيب كالميل ونحوه لم يفطر
# نص عليه أحمد
# وقال ابن عقيل إن كان الكحل حادا فطره إلا فلا
# ونحوه ما ذكرناه قال أصحاب مالك وعن ابن أبي ليلى و ابن شبرمة أن الكحل
~~يفطر الصائم
# وقال أبو حنيفة و الشافعي لا يفطره لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه اكتحل في رمضان وهو صائم ولأن العين ليست منفذا فلم يفطر بالداخل منها
~~كما لو دهن رأسه
# ولنا إنه أوصل إلى حلقه ما هو ممنوع من تناوله بفيه فأفطر به كما لو
~~أوصله من أنفه
# وما رووه لم يصح قال الترمذي لم يصح عن النبي صلى الله عليه وسلم في باب
~~الكحل الكحل للصائم شيء
# ثم يحمله على أنه اكتحل بما ms1256 لا يصل
# وقولهم ليست العين منفذا لا يصح فإنه يوجد طعمه في الحلق ويكتحل الإثمد
~~فيتنخعه قال أحمد حدثني إنسان أنه اكتحل بالليل فنخعه بالنهار ثم لا يعتبر
~~في الواصل أن يكون من منفذ بدليل ما لو جرح نفسه جائفة فإنه يفطر
# فصل وما لا يمكن التحرز منه كابتلاع الريق لا يفطره لأن اتقاء ذلك يشق
# فأشبه غبار الطريق وغربلة الدقيق
# فإن جمعه ثم ابتلعه قصدا لم يفطره لأنه يصل إلى جوفه من معدته أشبه ما
~~إذا لم يجمعه وفيه وجه آخر أنه يفطره لأنه أمكنه التحرز منه
# أشبه ما لو قصد ابتلاع غبار الطريق
# والأول أصح فإن الريق لا PageV03P016 يفطر إذا لم يجمعه وإن قصد ابتلاعه
~~فكذلك إذا جمعه بخلاف غبار الطريق فإن خرج ريقه إلى ثوبه أو بين أصابعه أو
~~بين شفتيه ثم عاد فابتلعه أو بلع ريق غيره أفطر لأنه ابتلعه من غير فمه
~~فأشبه ما لو بلع غيره فإن قيل فقد روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يقبلها وهو صائم ويمص لسانها رواه أبو داود قلنا قد روي عن أبي داود
~~أنه قال هذا إسناد ليس بصحيح
# ويجوز أنه كان يقبل في الصوم ويمص لسانها في غيره ويجوز أن يمصه ثم لا
~~يبتلعه ولأنه لم يتحقق انفصال ما على لسانها من البلل إلى فمه
# فأشبه ما لو ترك حصاة مبلولة في فيه أو لو تمضمض بماء ثم مجه ولم ترك في
~~فمه حصاة أو درهما فأخرجه وعليه بلة من الريق ثم أعاده في فيه نظرت فإن
~~كانت ما عليه من الريق كثيرا فابتلعه أفطر وإن كان يسيرا لم يفطر بإبلاع
~~ريقه
# وقال بعض أصحابنا يفطر لابتلاعه ذلك البلل الذي كان على الجسم
# ولنا إنه لا يتحقق انفصال ذلك البلل ودخوله إلى حلقه فلا يفطره 0
~~كالمضمضة والتسوك بالسواك الرطب والمبلول
# ويقوي ذلك حديث عائشة في مص لسانها ولو أخرج لسانه وعليه بلة ثم عاد
~~فأدخله وابتلع ريقه لم يفطر
# فصل وإن ابتلع النخامة ms1257 ففيها روايتان إحداهما يفطر قال حنبل سمعت أبا عبد
~~الله يقول إذا تنخم ثم ازدرده فقد أفطر لأن النخامة من الرأس تنزل والريق
~~من الفم ولو تنخع من جوفه ثم ازدرده أفطر وهذا مذهب الشافعي لأنه أمكن
~~التحرز منها
# أشبه الدم ولأنها من غير الفم أشبه القيء
# والرواية الثانية لا يفطر قال في رواية المروذي ليس عليك قضاء إذا ابتلعت
~~النخامة وأنت صائم لأنه معتاد في الفم غير واصل من خارج أشبه الريق
# فصل فإن سال فمه دما أو خرج إليه قلس أو قيء فازدرده أفطر وإن كان يسيرا
~~لأن الفم في حكم الظاهر والأصل حصول الفطر بكل واصل منه لكن عفي عن الريق
~~لعدم إمكان التحرز منه فما عداه يبقى على الأصل وإن ألقاه من فيه وبقي فمه
~~نجسا أو تنجس فمه بشيء من خارج فابتلع ريقه فإن كان معه جزء من المنجس أفطر
~~بذلك الجزء وإلا فلا
# فصل ولا يفطر بالمضمضة بغير خلاف سواء كان في الطهارة أو غيرها وقد روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أن عمر سأله عن القبلة للصائم فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم أرأيت لو تمضمضت من إناء وأنت صائم قلت لا بأس قال فمه ولأن
~~الفم في حكم الظاهر لا يبطل الصوم بالواصل إليه كالأنف والعين وإن تمضمض أو
~~استنشق في الطهارة فسبق الماء إلى حلقه من غير قصد ولا إسراف فلا شيء عليه
~~وبه قال الأوزاعي و إسحاق و الشافعي في أحد قوليه
# وروي ذلك عن ابن عباس وقال مالك و أبو حنيفة يفطر
# لأنه أوصل الماء إلى جوفه ذاكرا لصومه فأفطر كما لو تعمد شربه
# PageV03P017 ولنا إنه وصل إلى حلقه من غير إسراف ولا قصد فأشبه ما لو
~~طارت ذبابة إلى حلقه وبهذا فارق المتعمد فأما إن أسرف فزاد على الثلاث أو
~~بالغ في الاستنشاق فقد فعل مكروها لقول النبي صلى الله عليه وسلم للقيط بن
~~صبرة وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما حديث صحيح ولأنه يتعرض بذلك ms1258
~~لإيصال الماء إلى حلقه فإن وصل إلى حلقه
# فقال أحمد يعجبني أن يعيد الصوم وهل يفطر بذلك على وجهين أحدهما يفطر
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المبالغة حفظا للصوم فدل ذلك على
~~أنه يفطر به ولأنه وصل بفعل منهي عنه فأشبه التعمد
# والثاني لا يفطر به لأنه وصل من غير قصد فأشبه غبار الدقيق إذا نخله فأما
~~المضمضة لغير الطهارة فإن كانت لحاجة كغسل فمه عند الحاجة إليه نحوه فحكمه
~~حكم المضمضة للطهارة وإن كان عابثا أو تمضمض من أجل العطش كره وسئل أحمد عن
~~الصائم يعطش فيتمضمض ثم يمجه قال يرش على صدره أحب إلي فإن فعل فوصل الماء
~~إلى حلقه أو ترك الماء في فيه عابثا أو للتبرد فالحكم فيه كالحكم في الزائد
~~على الثلاث لأنه مكروه ولا بأس أن يصب الماء على رأسه من الحر والعطش لما
~~روي عن بعض أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لقد رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بالعرج يصب الماء على رأسه وهو صائم من العطش أو من
~~الحر رواه أبو داود
# فصل ولا بأس أن يغتسل الصائم فإن عائشة و أم سلمة قالتا نشهد على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إن كان ليصبح جنبا من غير احتلام ثم يغتسل ثم يصوم
# متفق عليه
# وروى أبو بكر بإسناده أن ابن عباس دخل الحمام وهو صائم هو وأصحاب له في
~~شهر رمضان فأما الغوص في الماء فقال أحمد في الصائم ينغمس في الماء إذا لم
~~يخف أن يدخل في مسامعه
# وكره الحسن و الشعبي أن ينغمس في الماء خوفا أن يدخل في مسامعه فإن دخل
~~في مسمعه فوصل إلى دماغه من الغسل المشروع من غير إسراف ولا قصد فلا شيء
~~عليه كما لو دخل إلى حلقه من المضمضة في الوضوء وإن غاص في الماء أو أسرف
~~أو كان عابثا فحكمه حكم الداخل إلى الحلق من المبالغة في المضمضة
~~والاستنشاق والزائد على الثلاث والله أعلم ms1259
# فصل قال إسحاق بن منصور قلت لأحمد الصائم يمضغ العلك قال لا قال أصحابنا
~~العلك ضربان أحدهما ما يتحلل منه أجزاء وهو الرديء الذي إذا مضغه يتحلل فلا
~~يجوز مضغه إلا أن لا يبلع ريقه فإن فعل فنزل إلى حلقه منه شيء أفطر به كما
~~لو تعمد أكله
# والثاني العلك القوي الذي كلما مضغه صلب وقوي فهذا يكره مضغه ولا يحرم
~~وممن كرهه الشعبي و النخعي و محمد بن علي و قتادة و الشافعي وأصحاب الرأي
~~وذلك لأنه يحلب الفم ويجمع الريق ويورث العطش ورخصت عائشة في مضغه وبه قال
~~عطاء لأنه لا يصل إلى الجوف فهو كالحصاة يضعها في فيه ومتى مضغه ولم يجد
~~طعمه في حلقه لم يفطر وإن وجد طعمه في حلقه ففيه وجهان أحدهما يفطره كالكحل
~~إذا وجد طعمه في حلقه والثاني لا يفطره لأنه لم ينزل منه شيء ومجرد الطعم
~~لا يفطر بدليل أنه قد قيل من لطخ باطن قدمه بالحنظل وجد طعمه ولا
~~PageV03P018 يفطر بخلاف الكحل
# فإن أجزاءه تصل إلى الحلق ويشاهد إذا تنخع قال أحمد من وضع في فيه درهما
~~أو دينارا وهو صائم ما لم يجد طعمه في حلقه فلا بأس به وما يجد طعمه فلا
~~يعجبني
# وقال عبد الله سألت أبي عن الصائم يفتل الخيوط قال يعجبني أن يبزق
# فصل قال أحمد أحب إلي أن يجتنب ذوق الطعام فإن فعل لم يضره ولا بأس به
# قال ابن عباس لا بأس أن يذوق الطعام الخل والشيء يريد شراءه والحسن كان
~~يمضع الجوز لابن ابنه وهو صائم ورخص فيه إبراهيم
# قال ابن عقيل ي يكره من غ غ حاجة ولولا بأس به مع الحاجة فإن فعل ف فوجد
~~طعمهمه في حلقه أ أفطر وإلا لم يفطر
# ففصل قالال أحمد لالا بأس بالسوسواك للصائائائائم
# قال عامر بن ربيعة رأيت النبي صلى الله عليه وسلم ما لا أحصي يتسوك وهو
~~صائم
# قال الترمذي هذا حديث حسن
# وقال زياد بن حدير ما رأيت أحدا كان أدوم ms1260 لسواك رطب وهو صائم من عمر بن
~~الخطاب ولكنه يكون عودا ذاويا ولم ير أهل العلم بالسواك أول النهار بأسا
~~إذا كان العود يابسا
# واستحب أحمد و إسحاق ترك السواك بالعشي
# قال أحمد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم خلوف الصائم أطيب عند الله من
~~ريح المسك الأذفر لتلك الرائحة لا يعجبني للصائم أن يستاك بالعشي واختلفت
~~الرواية عنه في التسوك بالعود الرطب فرويت عنه الكراهة وهو قول قتادة و
~~الشعبي و الحكم و إسحاق و مالك في رواية
# لأنه مغرر بصومه لاحتمال أن يتحلل منه أجزاء إلى حلقه فيفطره وروي عنه لا
~~يكره وبه قال الثوري و الأوزاعي و أبو حنيفة
# وروي ذلك عن علي و ابن عمر و عروة و مجاهد لما رويناه من حديث عمر وغيره
~~من الصحابة
# فصل ومن أصبح بين أسنانه طعام لم يخل من حالين
# أحدهما أن يكون يسيرا لا يمكنه لفظه فازدرده فإنه لا يفطر به
# لأنه لا يمكن التحرز منه فأشبه الريق
# قال ابن المنذر أجمع على ذلك أهل العلم والثاني أن يكون كثيرا يمكن لفظه
~~فإن لفظه فلا شيء عليه وإن ازدرده عامدا فسد صومه في قول أكثر أهل العلم
# وقال أبو حنيفة لا يفطر
# لأنه لا بد أن يبقى بين أسنانه شيء مما يأكله فلا يمكن التحرز منه فأشبه
~~ما يجري به الريق
# ولنا إنه بلع طعاما يمكنه لفظه باختياره ذاكرا لصومه فأفطر به كما لو
~~اببه الريق فإنه لا يمكنه لفظه فإن قيل يمكنه أن يبصق قلنا لا يخرج جميع
~~الريق ببصاقه وإن منع من ابتلاع ريقه كله لم يمكنه
# فصل فإن قطر في إحليله دهنا لم يفطر به سواء وصل إلى المثانة أو لم يصل
~~وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي يفطر
# لأنه أوصل الدهن إلى جوف في جسده فأفطر كما لو داوى الجائفة ولأن المني
~~يخرج من الذكر فيفطره وما أفطر بالخارج منه جاز أن يفطر بالداخل منه كالفم
# ولنا إنه ليس بين باطن الذكر والجوف ms1261 منفذ وإنما يخرج البول رشحا فالذي
~~يتركه فيه لا يصل إلى PageV03P019 الجوف فلا يفطره كالذي يتركه في فيه ولم
~~يبتلعه
# الفصل الرابع إذا قبل فأمنى أو أمذى ولا يخلو المقبل من ثلاثة أحوال
~~أحدها أن لا ينزل فلا يفسد صومه بذلك
# لا نعلم فيه خلافا لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل
~~وهو صائم وكان أملككم لإربه رواه البخاري و مسلم ويروى بتحريك الراء
~~وسكونها قال الخطابي معناهما واحد وهو حاجة النفس ووطرها وقيل بالتسكين
~~العضو وبالفتح الحاجة وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال هششت
~~فقبلت وأنا صائم فقلت يا رسول الله صنعت اليوم أمرا عظيما فقبلت وأنا صائم
~~فقال أرأيت لو تمضمضت من إناء وأنت صائم قلت لا بأس به قال فمه رواه أبو
~~داود شبه القبلة بالمضمضة من حيث إنها من مقومات الشهوة وأن المضمضة إذا لم
~~يكن معها نزول الماء لم يفطر وإن كان معها نزوله أفطر
# إلا أن أحمد ضعف هذا الحديث وقال هذا ريح ليس من هذا شيء
# الحال الثاني أن يمني فيفطر بغير خلاف نعلمه لما ذكرناه من إيماء الخبرين
~~ولأنه إنزال بمباشرة فأشبه الإنزال بالجماع دون الفرج
# الحال الثالث أن يمذي فيفطر عند إمامنا و مالك وقال أبو حنيفة و الشافعي
~~لا يفطر
# وروي ذلك عن الحسن و الشعبي و الأوزاعي لأنه خرج لا يوجب الغسل أشبه
~~البول
# ولنا إنه خارج تخلله الشهوة خرج بالمباشرة فأفسد الصوم كالمني وفارق
~~البول بهذا واللمس لشهوة كالقبلة في هذا
# إذا ثبت هذا فإن المقبل إذا كان ذا شهوة مفرطة بحيث يغلب على ظنه أنه إذا
~~قبل أنزل لم تحل له القبلة
# لأنها مفسدة لصومه فحرمت كالأكل وإن كان ذا شهوة لكنه لا يغلب على ظنه
~~ذلك كره له التقبيل لأنه يعرض صومه للفطر ولا يأمن عليه الفساد وقد روي عن
~~عمر أنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم في المنام فأعرض عني فقلت
~~له ما لي ms1262 فقال إنك تقبل وأنت صائم ولأن العبادة إذا منعت الوطء منعت القبلة
~~كالإحرام ولا تحرم القبلة في هذه الحال لما روي أن رجلا قبل وهو صائم فأرسل
~~امرأته فسألت النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرها النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه يقبل وهو صائم
# فقال الرجل إن رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس مثلنا قد غفر الله له ما
~~تقدم من ذنبه وما تأخر فغضب النبي صلى الله عليه وسلم وقال إني لأخشاكم لله
~~وأعلمكم بما أتقي رواه مسلم بمعناه
# ولأن إفضاءه إلى إفساد الصوم مشكوك فيه ولا يثبت التحريم بالشك فأما إن
~~كان ممن لا تحرك القبلة شهوته كالشيخ الهرم ففيه روايتان إحداهما لا يكره
~~له ذلك وهو مذهب أبي حنيفة و الشافعي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل وهو صائم لما كان مالكا لإربه
~~وغير ذي الشهوة في معناه
# وقد روى أبو هريرة أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن المباشرة
~~للصائم فرخص له فأتاه آخر فسأله فنهاه فإذا رخص له شيخ وإذا الذي نهاه شاب
~~أخرجه أبو داود
# ولأنها مباشرة لغير شهوة فأشبهت لمس اليد لحاجة
# PageV03P020 والثانية يكره لأنه لا يأمن حدوث الشهوة ولأن الصوم عبادة
~~تمنع الوطء فاستوى في القبلة فيها من تحرك شهوته وغيره كالإحرام فأما اللمس
~~لغير شهوة
# كلمس يدها ليعرف مرضها فليس بمكروه بحال لأن ذلك لا يكره في الإحرام فلا
~~يكره في الصيام كلمس ثوبها
# فصل ولو استمنى بيده فقد فعل محرما ولا يفسد صومه به إلا أن ينزل فإن
~~أنزل فسد صومه لأنه في معنى القبلة في إثارة الشهوة
# فأما إن نزل لغير شهوة كالذي يخرج منه المني أو المذي لمرض فلا شيء عليه
# لأنه خارج لغير شهوة أشبه البول ولأنه يخرج من غير اختيار منه ولا تسبب
~~إليه فأشبه الاحتلام ولو احتلم لم يفسد صومه لأنه عن غير اختيار منه فأشبه
~~ما لو دخل حلقه شيء وهو نائم ولو جامع في الليل فأنزل بعد ما ms1263 أصبح لم يفطر
~~لأنه لم يتسبب إليه في النهار فأشبه ما لو أكل شيئا في الليل فذرعه القيء
~~في النهار
# الفصل الخامس إذا كرر النظر فأنزل ولتكرار النظر أيضا ثلاثة أحوال أحدها
~~أن لا يقترن به إنزال فلا يفسد الصوم بغير اختلاف
# الثاني أن يقترن به إنزال المني فيفسد الصوم في قول إمامنا و عطاء و
~~الحسن البصري و مالك و الحسن بن صالح
# وقال جابر بن زيد و الثوري و أبو حنيفة و الشافعي و ابن المنذر لا يفسد
# لأنه إنزال عن غير مباشرة أشبه الإنزال بالفكر
# ولنا إنه إنزال بفعل يتلذذ به ويمكن التحرز منه فأفسد الصوم كالإنزال
~~باللمس والكفر لا يمكن التحرز منه بخلاف تكرار النظر
# الثالث مذي بتكرار النظر
# فظاهر كلام أحمد أنه لا يفطر به
# لأنه لا نص في الفطر ولا يمكن فياسه على إنزال المني لمخالفته إياه في
~~الأحكام فيبقى على الأصل فأما إن نظر فصرف بصره لم يفسد صومه سواء أنزل أو
~~لم ينزل
# وقال مالك إن أنزل فسد صومه لأنه أنزل بالنظر أشبه ما لو كرره
# ولنا إن النظرة الأولى لا يمكن التحرز منها فلا يفسد الصوم ما أفضت إليه
~~كالفكرة وعليه يخرج التكرار فإذا ثبت هذا فإن تكرار النظر مكروه لمن يحرك
~~شهوته غير مكروه لمن لا يحرك شهوته كالقبلة ويحتمل أن لا يكره بحال لأن
~~إفضاءه إلى الإنزال المفطر بعيد جدا بخلاف القبلة فإن حصول المذي بها ليس
~~ببعيد
# فصل فإن فكر فأنزل لم يفسد صومه وحكي عن أبي حفص البرمكي أنه يفسد
~~واختاره ابن عقيل لأن الفكرة تستحضر فتدخل تحت الاختيار بدليل تأثم صاحبها
~~في مساكنها في بدعة وكفر ومدح الله سبحانه الذين يتفكرون في خلق السموات
~~والأرض ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن التفكر في ذات الله وأمر بالتفكر
~~في آلائه ولو كانت غير مقدور عليها لم يتعلق ذلك بها كالاحتلام فأما إن خطر
~~بقلبه صورة الفعل فأنزل لم يفسد صومه لأن الخاطر لا يمكن دفعه
# ولنا ms1264 قول النبي صلى الله عليه وسلم عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما حدثت
~~به أنفسها ما لم تعمل أو تتكلم ولأنه لا نص في الفطر به ولا إجماع ولا يمكن
~~قياسه على المباشرة ولا تكرار النظر لأنه دونهما في استدعاء PageV03P021
~~الشهوة وإفضائه إلى الإنزال ويخالفهما في التحريم إذا تعلق ذلك بأجنبية أو
~~الكراهة إن كان في زوجة فيبقى على الأصل
# الفصل السادس أن المفسد للصوم من هذا كله ما كان عن عمد وقصد فأما ما حصل
~~منه عن غير قصد كالغبار الذي يدخل حلقه من الطريق ونخل الدقيق والذبابة
~~التي تدخل حلقه أو يرش عليه الماء فيدخل مسامعه أو أنفه أو حلقه أو يلقى في
~~ماء فيصل إلى جوفه أو يسبق إلى حلقه من ماء المضمضة أو يصب في حلقه أو أنفه
~~كرها أو تداوى مأمومته أو جائفته بغير اختياره أو يحجم كرها أو تقبله امرأة
~~بغير اختياره فينزل أو ما أشبه هذا فلا يفسد صومه لا نعلم فيه خلافا
# لأنه لا فعل له فلا يفطر كالاحتلام وأما إن أكره على شيء من ذلك بالوعيد
~~ففعله فقال ابن عقيل قال أصحابنا لا يفطر به أيضا لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم عفى لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه قال ويحتمل عندي أن
~~يفطر لأنه فعل المفطر لدفع الضرر عن نفسه فأشبه المريض يفطر لدفع المرض ومن
~~يشرب لدفع العطش ويفارق الملجأ لأنه خرج بذلك عن حيز الفعل ولذلك لا يضاف
~~إليه ولذلك افترقا فيما لو أكره على قتل آدمي وألقي عليه
# الفصل السابع أنه متى أفطر بشيء فعليه القضاء لا نعلم في ذلك خلافا
# لأن الصوم كان ثابتا في الذمة فلا تبرأ منه إلا بأدائه ولم يؤده فيبقى
~~على ما كان عليه ولا كفارة في شيء مما ذكرناه في ظاهر المذهب وهو قول سعيد
~~بن جبير و النخعي و ابن سيرين و حماد و الشافعي وعن أحمد أن الكفارة تجب
~~على من أنزل بلمس أو قبلة أو تكرار نظر ms1265 لأنه إنزال عن مباشرة أشبه الإنزال
~~بالجماع وعنه في المحتجم إن كان عالما بالنهي فعليه الكفارة وقال عطاء في
~~المحتجم عليه الكفارة وقال مالك تجب الكفارة بكل ما كان هتكا للصوم إلا
~~الردة
# لأنه إفطار في رمضان أشبه الجماع وحكي عن عطاء والحسن والزهري والثوري
~~والأوزاعي وإسحاق أن الفطر بالأكل والشرب يوجب ما يوجبه الجماع وبه قال أبو
~~حنيفة إلا أنه اعتبر ما يتغذى به أو يتداوى به فلو ابتلع حصاة أو نواة أو
~~فستقة بقشرها فلا كفارة عليه
# واحتجوا بأنه أفطر بأعلى ما في الباب من جنسه فوجبت عليه الكفارة
~~كالمجامع
# ولنا إنه أفطر بغير جماع فلم توجب الكفارة كبلع الحصاة أو التراب أو
~~كالردة عند مالك ولأنه لا نص في إيجاب الكفارة بهذا ولا إجماع ولا يصح
~~قياسه على الجماع لأن الحاجة إلى الزجر عنه أمس والحكم في التعدي به آكد
~~ولهذا يجب به الحد إذا كان محرما ويختص بإفساد الحج دون سائر محظوراته
~~ووجوب البدنة ولأنه في الغالب يفسد صوم اثنين بخلاف غيره
# فصل والواجب في القضاء عن كل يوم يوم في قول عامة الفقهاء وقال أحمد قال
~~إبراهيم و وكيع يصوم ثلاثة آلاف يوم وعجب أحمد من قولهما وقال سعيد بن
~~المسيب من أفطر يوما متعمدا يصوم شهرا وحكي عن ربيعة أنه قال يجب مكان كل
~~يوم اثنا عشر يوما
# لأن رمضان يجزىء عن جميع السنة وهي اثنا عشر شهرا
# PageV03P022 ولنا قول الله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ البقرة 184
~~) وقال النبي صلى الله عليه وسلم في قصة المجامع صم يوما مكانه رواه أبو
~~داود ولأن القضاء يكون على حسب الأداء بدليل سائر العبادات
# ولأن القضاء لا يختلف بالعذر وعدمه بدليل الصلاة والحج وما ذكروه تحكم لا
~~دليل عليه
# والتقدير لا يصار إليه إلا بنص أو إجماع وليس معهم واحد منهما
# وقول ربيعة يبطل بالمعذور
# وذكر لأحمد حديث أبي هريرة من أفطر يوما من رمضان متعمدا لم يقضه ولو صام
~~الدهر فقال ليس يصح هذا الحديث ms1266
#
# | مسألة قال ( وإن فعل ذلك ناسيا فهو على صومه ولا قضاء عليه )
# وجملته أن جميع ما ذكره الخرقي في هذه المسألة لا يفطر الصائم بفعله
~~ناسيا
# وروي عن علي رضي الله عنه لا شيء على من أكل ناسيا وهو قول أبي هريرة و
~~ابن عمر و عطاء و طاوس و ابن أبي ذئب و الأوزاعي و الثوري و الشافعي و أبي
~~حنيفة و إسحاق
# وقال ربيعة و مالك يفطر لأن ما لا يصح الصوم مع شيء من جنسه عمدا لا يجوز
~~مع سهوه كالجماع وترك النية
# ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أكل
~~أحدكم أو شرب ناسيا فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه متفق عليه وفي لفظ
~~من أكل أو شرب ناسيا فلا يفطر فإنما هو رزق رزقه الله ولأنها عبادة ذات
~~تحليل وتحريم فكان في محظوراتها ما يختلف عمده وسهوه كالصلاة والحج وأما
~~النية فليس تركها فعلا ولأنها شرط والشروط لا تسقط بالسهو بخلاف المبطلات
~~والجماع حكمه أغلظ ويمكن التحرز عنه
# فصل فإن فعل شيئا من ذلك وهو نائم لم يفسد صومه لأنه لا قصد له ولا علم
~~بالصوم فهو أعذر من الناسي وذكر أبو الخطاب أن من فعل من هذا شيئا جاهلا
~~بتحريمه لم يفطر ولم أره عن غيره
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم أفطر الحاجم والمحجوم في حق الرجلين
~~اللذين رآهما يحجم أحدهما صاحبه مع جهلهما بتحريمه يدل على أن الجهل لا
~~يعذر به ولأنه نوع جهل فلم يمنع الفطر كالجهل بالوقت في حق من يأكل يظن أن
~~الفجر لم يطلع وقد كان طلع
#
# | مسألة قال ( ومن استقاء فعليه القضاء ومن ذرعه القيء فلا شيء عليه )
# معنى استقاء تقيأ مستدعيا للقيء وذرعه خروج من اختيار منه فمن استقاء
~~فعليه القضاء لأن صومه يفسد به ومن ذرعه فلا شيء عليه وهذا قول عامة أهل
~~العلم
# قال الخطابي لا أعلم بين أهل العلم فيه خلافا وقال ابن المنذر أجمع أهل ms1267
~~العلم على إبطال صوم من استقاء عامدا وحكي عن ابن مسعود وابن عباس أن القيء
~~لا يفطر وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثلاث لا يفطرن الصائم
~~الحجامة والقيء والاحتلام ولأن الفطر بما يدخل لا بما يخرج
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من ذرعه القيء
~~فليس عليه قضاء ومن استقاء عامدا PageV03P023 فليقض قال الترمذي هذا حديث
~~حسن غريب ورواه أبو داود وحديثهم غير محفوظ يرويه عبد الرحمن بن زيد بن
~~أسلم وهو ضعيف في الحديث قاله الترمذي والمعنى الذي ذكر لهم يبطل بالحيض
~~والمني
# فصل وقليل القيء وكثيره سواء في ظاهر قول الخرقي وهو إحدى الروايات عن
~~أحمد والرواية الثانية لا يفطر إلا بملء الفم لأنه روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال ولكن دسعة تملأ الفم ولأن اليسير لا ينقض الوضوء فلا
~~يفطر كالبلغم
# والثالثة نصف الفم لأنه ينقض الوضوء فأفطر به كالكثير والأولى أولى لظاهر
~~الحديث الذي رويناه ولأن سائر المفطرات لا فرق بين قليلها وكثيرها وحديث
~~الرواية الثانية لا نعرف له أصلا ولا فرق بين كون القيء طعاما أو مرارا أو
~~بلغما أو دما أو غيره لأن الجميع داخل تحت عموم الحديث والمعنى والله تعالى
~~أعلم بالصواب
#
# | مسألة قال ( ومن ارتد عن الإسلام فقد أفطر )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن من ارتد عن الإسلام في أثناء الصوم
~~أنه يفسد صومه وعليه قضاء ذلك اليوم إذا عاد إلى الإسلام
# سواء أسلم في أثناء اليوم أو بعد انقضائه وسواء كانت ردته باعتقاده ما
~~يكفر به أو شكه فيما يكفر بالشك فيه أو بالنطق بكلمة الكفر مستهزئا أو غير
~~مستهزىء قال الله تعالى @QB@ ولئن سألتهم ليقولن إنما كنا نخوض ونلعب قل
~~أبالله وآياته ورسوله كنتم تستهزؤون لا تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم @QE@
~~التوبة 65 وذلك لأن الصوم عبادة من شرطها النية فأبطلتها الردة كالصلاة
~~والحج ولأنه عبادة محضة فنافاها الكفر كالصلاة
#
# | مسألة قال ( ومن نوى الإفطاء ms1268 فقد أفطر )
# هذا الظاهر من المذهب وهو قول الشافعي و أبي ثور وأصحاب الرأي إلا أن
~~أصحاب الرأي قالوا إن عاد فنوى قبل أن ينتصف النهار أجزأه بناء على أصلهم
~~أن الصوم يجزىء بنية من النهار وحكي عن ابن حامد أن الصوم لا يفسد بذلك
~~لأنها عبادة يلزم المضي في فاسدها فلم تفسد بنية الخروج منها كالحج
# ولنا إنها عبادة من شرطها النية ففسدت بنية الخروج منها كالصلاة ولأن
~~الأصل اعتبار النية في جميع أجزاء العبادة ولكن لما شق اعتبار حقيقتها
~~اعتبر بقاء حكمها وهو أن لا ينوي قطعها فإذا نواه زالت حقيقة وحكما ففسد
~~الصوم لزوال شرطه وما ذكره ابن حامد لا يطرد في غير رمضان ولا يصح القياس
~~على الحج فإنه يصح النية المطلقة والمبهمة وبالنية عن غيره إذا لم يكن حج
~~عن نفسه فافترقا
# PageV03P024 فصل فأما صوم النافلة
# فإن نوى الفطر ثم لم ينو الصوم بعد ذلك لم يصح صومه لأن النية انقطعت ولم
~~توجد نية غيرها فأشبه من لم ينو أصلا وإن عاد فنوى الصوم صح صومه كما لو
~~أصبح غير ناو للصوم
# لأن نية الفطر إنما أبطلت الفرض لما فيه من قطع النية المشترطة في جميع
~~النهار حكما وخلو بعض أجزاء النهار عنها والنفل مخالف للفرض في ذلك فلم
~~تمنع صحته نية الفطر في زمن لا يشترط وجود نية الصوم فيه ولأن نية الفطر لا
~~تزيد على عدم النية في ذلك الوقت وعدمها لا يمنع صحة الصوم إذا نوى بعد ذلك
~~فكذلك إذا نوى الفطر ثم نوى الصوم بعده بخلاف الواجب فإنه لا يصح بنية من
~~النهار وقد روي عن أحمد أنه قال إذا أصبح صائما ثم عزم على الفطر فلم يفطر
~~حتى بدا له ثم قال لا بل أتم صومي من الواجب لم يجزئه حتى يكون عازما على
~~صوم يومه كله ولو كان تطوعا كان أسهل وظاهر هذا موافق لما ذكرناه وقد دل
~~على صحته أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسأل أهله ms1269 هل من غداء فإن قالوا
~~لا قال إني صائم
# فصل وإن نوى أنه سيفطر ساعة أخرى فقال ابن عقيل هو كنية الفطر في وقته
~~وإن تردد في الفطر فعلى وجهين كما ذكرنا في الصلاة وإن نوى أنني إن وجدت
~~طعاما أفطرت وإن لم أجد أتممت صومي خرج فيه وجهان أحدهما يفطر لأنه لم يبق
~~جازما بنية الصوم وكذلك لا يصح ابتداء النية بمثل هذا والثاني لا يفطر لأنه
~~لم ينو الفطر بنية صحيحة فإن النية لا يصح تعليقها على شرط ولذلك لا ينعقد
~~الصوم بمثل هذه النية
#
# | مسألة قال ( ومن جامع في الفرج فأنزل أو لم ينزل أو دون الفرج فأنزل
~~عامدا أو ساهيا فعليه القضاء والكفارة إذا كان في شهر رمضان )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن من جامع في الفرج فأنزل أو لم ينزل أو
~~دون الفرج فأنزل أنه يفسد صومه إذا كان عامدا وقد دلت الأخبار الصحيحة على
~~ذلك وهذه المسألة فيها مسائل أربع
# | المسألة الأولى
# أن من أفسد صوما واجبا بجماع فعليه القضاء سواء كان في رمضان أو غيره
~~وهذا قول أكثر الفقهاء
# وقال الشافعي في أحد قوليه من لزمته الكفارة لا قضاء عليه لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يأمر الأعرابي بالقضاء وحكي عن الأوزاعي أنه قال إن كفر
~~بالصيام فلا قضاء عليه لأنه صيام شهرين متتابعين
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمجامع وصم يوما مكانه رواه أبو
~~داود بإسناده و ابن ماجة و الأثرم ولأنه أفسد يوما من رمضان فلزمه قضاؤه
~~كما لو أفسده بالأكل أو أفسد صومه الواجب بالإجماع فلزمه قضاؤه كغير رمضان
#
# | المسألة الثانية
# أن الكفارة تلزم من جامع في الفرج في رمضان عامدا أنزل أو لم ينزل في قول
~~عامة أهل العلم وحكي عن الشعبي والنخعي وسعيد بن جبير لا كفارة عليه لأن
~~الصوم عبادة لا تجب الكفارة بإفساد قضائها فلا تجب في أدائها كالصلاة
# PageV03P025 ولنا ما روى الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن ms1270 أبي هريرة قال
~~بينا نحن جلوس عند النبي صلى الله عليه وسلم إذا جاءه رجل فقال يا رسول
~~الله هلكت
# قال ما لك قال وقعت على امرأتي وأنا صائم
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم فهل تجد إطعام ستين مسكينا قال لا قال
~~فمكث النبي صلى الله عليه وسلم فبينا نحن على ذلك أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم بعرق فيه تمر والعرق المكتل فقال أين السائل فقال أنا
# قال خذ هذا فتصدق به فقال الرجل على أفقر مني يا رسول الله فوالله ما بين
~~لابتيها أهل بيت أفقر من أهل بيتي فضحك النبي صلى الله عليه وسلم حتى بدت
~~أنيابه ثم قال أطعمه أهلك متفق عليه
# ولا يجوز اعتبار الأداء في ذلك بالقضاء لأن الأداء يتعلق بزمن مخصوص
~~يتعين به والقضاء محله الذمة والصلاة لا يدخل في جبرانها المال بخلاف
~~مسألتنا
#
# | المسألة الثالثة
# أن الجماع دون الفرج إذا اقترن به الإنزال فيه عن أحمد روايتان
# إحداهما عليه الكفارة وهذا قول مالك و عطاء و الحسن و ابن المبارك و
~~إسحاق لأنه فطر بجماع فأوجب الكفارة كالجماع في الفرج والثانية لا كفارة
~~فيه وهو مذهب الشافعي و أبي حنيفة
# لأنه فطر بغير جماع تام فأشبه القبلة ولأن الأصل عدم وجوب الكفارة ولا نص
~~في وجوبها ولا إجماع ولا قياس ولا يصح القياس على الجماع في الفرج لأنه
~~أبلغ بدليل أنه يوجبها من غير إنزال ويجب به الحد إذا كان محرما ويتعلق به
~~اثنا عشر حكما ولأن العلة في الأصل الجماع بدون الإنزال والجماع هاهنا غير
~~موجب فلم يصح اعتباره به
#
# | المسألة الرابعة
# أنه إذا جامع ناسيا فظاهر المذهب أنه كالعامد نص عليه أحمد وهو قول عطاء
~~و ابن الماجشون وروى أبو داود عن أحمد أنه توقف عن الجواب وقال أجبن أن
~~أقول فيه شيئا وأن أقول ليس عليه شيء قال سمعته غير مرة لا ينفذ له فيه قول
~~ونقل أحمد بن القاسم عنه كل أمر غلب عليه الصائم ليس ms1271 عليه قضاء ولا غيره
# قال أبو الخطاب هذا يدل على إسقاط القضاء والكفارة مع الإكراه والنسيان
~~وهو قول الحسن و مجاهد و الثوري و الشافعي وأصحاب الرأي لأنه معنى حرمه
~~الصوم فإذا وجد منه مكرها أو ناسيا لم يفسده كالأكل وكان مالك و الأوزاعي و
~~الليث يوجبون القضاء دون الكفارة لأن الكفارة لرفع الإثم وهو محطوط عن
~~الناسي
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الذي قال وقعت على امرأتي بالكفارة
~~ولم يسأله عن العمد ولو افترق الحال لسأل واستفصل ولأنه يجب التعليل بما
~~تناوله لفظ السائل وهو الوقوع على المرأة في الصوم ولأن السؤال كالمعاد في
~~الجواب فكأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من وقع على أهله في رمضان فليعتق
~~رقبة
# فإن قيل ففي الحديث ما يدل على العمد وهو قوله هلكت وروي احترقت قلنا
~~يجوز أن يخبر عن هلكته لما يعتقده في الجماع مع النسيان من إفساد الصوم
~~وخوفه من غير ذلك ولأن الصوم عبادة تحرم الوطء فاستوى فيها عمده وسهوه
~~كالحج ولأن PageV03P026 إفساد الصوم ووجوب الكفارة حكمان يتعلقان بالجماع
~~لا تسقطهما الشبهة
# فاستوى فيها العمد والسهو كسائر أحكامه
# فصل ولا فرق بين كون الفرج قبلا أو دبرا من ذكر أو أنثى وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة في أشهر الروايتين عنه لا كفارة في الوطء في الدبر لأنه لا
~~يحصل به الإحلال ولا الإحصان
# فلا يوجب الكفارة كالوطء دون الفرج
# ولنا إنه أفسد صوم رمضان بجماع فأوجب الكفارة كالوطء وأما الوطء دون
~~الفرج فلنا فيه منع وإن سلمنا
# فلأن الجماع دون الفرج لا يفسد الصوم بمجرده بخلاف الوطء في الدبر
# فصل فأما الوطء في فرج البهيمة فذكر القاضي أنه موجب للكفارة
# لأنه وطء في فرج موجب للغسل مفسد للصوم
# فأشبه وطء الآدمية وفيه وجه آخر لا تجب به الكفارة وذكر أبو الخطاب لأنه
~~لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه
# فإنه مخالف لوطء الآدمية في إيجاب الحد على إحدى الروايتين وفي كثير من ms1272
~~أحكامه ولا فرق بين كون الموطوءة زوجة أو أجنبية أو كبير أو صغيرة
# لأنه إذا وجب بوطء الزوجة فبوطء الأجنبية أولى
# فصل ويفسد صوم المرأة بالجماع بغير خلاف نعلمه في المذهب
# لأنه نوع من المفطرات فاستوى فيه الرجل والمرأة كالأكل وهل يلزمها
~~الكفارة على روايتين
# إحداهما يلزمها
# وهو اختيار أبي بكر وقول مالك و أبي حنيفة و أبي ثور و ابن المنذر ولأنها
~~هتكت صوم رمضان بالجماع فوجبت عليها الكفارة كالرجل
# والثانية لا كفارة عليها
# قال أبو داود سئل أحمد عمن أتى أهله في رمضان أعليها كفارة قال ما سمعنا
~~أن على امرأة كفارة وهذا قول الحسن و الشافعي قولان كالروايتين
# ووجه ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الواطىء في رمضان أن يعتق رقبة
~~ولم يأمر في المرأة بشيء مع علمه بوجد ذلك منها
# ولأنه حق مال يتعلق بالوطء من بين جنسه فكان على الرجل كالمهر
# فصل وإن أكرهت المرأة على الجماع
# فلا كفاة عليها رواية واحدة وعليها القضاء
# قال مهنا سألت أحمد عن امرأة غصبها رجل نفسها فجامعها أعليها القضاء قال
~~نعم
# قلت وعليها كفارة قال لا
# وهذا قول الحسن ونحو ذلك قول الثوري و الأوزاعي وأصحاب الرأي وعلى قياس
~~ذلك إذا وطئها نائمة وقال مالك في النائمة عليها القضاء بلا كفارة والمكرهة
~~عليها القضاء والكفارة وقال الشافعي و أبو ثور و ابن المنذر إن كان الإكراه
~~بوعيد حتى فعلت فكقولنا وإن كان إلجاء لم تفطر
# وكذلك إن وطئها وهي نائمة ويخج من قول أحمد في رواية ابن القاسم كل أمر
~~غلب عليه الصائم ليس عليه قضاء ولا غيره
# أنه لا قضاء عليها إذا كانت ملجأة أو نائمة
# لأنها لم يوجد منها يوجد منها فعل فلم تفطر كما لو صب في حلقها ماء بغير
~~اختيارها ووجه الأول أنه جماع في الفرج فأفسد الصوم كما لو أكرهت بالوعيد
~~ولأن الصوم عبادة يفسدها الوطء ففسدت به على كل حال كالصلاة والحج
# ويفارق الأكل
# فإنه يعذر فيه بالنسيان بخلاف الجماع ms1273
# PageV03P027 فصل فإن تساحقت امرأتان فلم ينزلا
# فلا شيء عليهما وإن أنزلتا فسد صومهما وهل يكون حكمهما حكم المجامع دون
~~الفرج إذا أنزل أو لا يلزمهما كفارة بحال فيه وجهان مبنيان على أن الجماع
~~من المرأة هل يوجب الكفارة على روايتين
# وأصح الوجهين
# أنهما لا كفارة عليهما لأن ذلك ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص عليه
# فيبقى على الأصل وإن ساحق المجبوب فأنزل
# فحكمه حكم من جامع دون الفرج فأنزل
# فصل وإن جامعت المرأة ناسية للصوم
# فقال أبو الخطاب حكم النسيان حكم الإكراه ولا كفارة عليها فيهما وعليها
~~القضاء
# لأن الجماع يحصل به الفطر في حق الرجل مع النسيان
# فكذلك في حق المرأة
# ويحتمل أن لا يلزمها القضاء
# لأنه مفسد لا يوجب الكفارة
# فأشبه الأكل
# فصل وإن أكره الرجل على الجماع فسد صومه
# لأنه إذا أفسد صوم المرأة فصوم الرجل أولى وأما الكفارة
# فقال القاضي عليه الكفارة
# لأن الإكراه على الوطء لا يمكن لأنه لا يطأ حتى ينتشر ولا ينتشر إلا عن
~~شهوة
# فكان كغير المكره وقال أبو الخطاب فيه روايتان إحداهما لا كفارة عليه وهو
~~مذهب الشافعي لأن الكفارة إما أن تكون عقوبة أو ماحية للذنب ولا حاجة إليها
~~مع الإكراه لعدم الإثم فيه ولقول النبي صلى الله عليه وسلم عفى لأمتي عن
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ولأن الشرع لم يرد بوجوب الكفارة فيه ولا
~~يصح قياسه على ما ورد الشرع فيه
# لاختلافهما في وجود العذر وعدمه فأما إن كان نائما مثل أن كان عضوه
~~منتشرا في حال نومه فاستدخلته امرأته
# فقال ابن عقيل لا قضاء عليه ولا كفارة
# وكذلك إن كان إلجاء مثل غلبته في حال يقظته على نفسه
# وهذا مذهب الشافعي لأنه معنى حرمه الصوم حصل بغير اختياره فلم يفطر به
~~كما لو أطارت الريح إلى حلقه ذبابة وظاهر كلام أحمد أن عليه القضاء لأنه
~~قال في المرأة إذا غصبها رجل نفسها فجامعها عليها القضاء
# فالرجل أولى
# ولأن الصوم عبادة يفسدها الجماع فاستوى في ذلك حالة ms1274 الاختيار والإكراه
~~كالحج ولا يصح قياس الجماع على غيره في عدم الإفساد لتأكده بإيجاب الكفارة
~~وإفساده للحج من بين سائر محظوراته وإيجاب الحد به إذا كان زنا
# فصل ولا تجب الكفارة بالفطر في غير رمضان في قول أهل العلم وجمهور
~~الفقهاء وقال قتادة تجب على من وطىء في قضاء رمضان لأنه عبادة تجب الكفارة
~~في أدائها
# فوجبت في قضائها كالحج
# ولنا إنه جامع في غير رمضان فلم تلزمه كفارة
# كما لو جامع في صيام الكفارة ويفارق القضاء الأداء لأنه متعين بزمان
~~محترم
# فالجماع فيه هتك له بخلاف القضاء
# فصل وإذا جامع في أول النهار ثم مرض أو جن أو كانت امرأة فحاضت أو نفست
~~في أثناء النهار لم تسقط الكفارة وبه قال مالك والليث وابن الماجشون وإسحاق
~~وقال أصحاب الرأي لا كفارة عليهم وللشافعي قولان كالمذهبين
# واحتجوا بأن صوم هذا اليوم خرج عن كونه مستحقا فلم يجب بالوطء فيه كفارة
~~كصوم المسافر أو كما لو قامت البينة أنه من شوال
# PageV03P028 ولنا إنه معنى طرأ بعد وجوب الكفارة فلم يسقطها كالسفر ولأنه
~~أفسد صوما واجبا في رمضان بجماع تام فاستقرت الكفارة عليه كما لو لم يطرأ
~~عذر والوطء في صوم المسافر ممنوع وإن سلم فالوطء ثم لم يوجب أصلا لأنه وطء
~~مباح في سفر أبيح الفطر فيه بخلاف مسألتنا وكذا إذا تبين أنه من شوال فإن
~~الوطء غير موجب لأنا تبينا أن الوطء لم يصادف رمضان والموجب إنما هو الوطء
~~المفسد لصوم رضمان
# فصل إذا طلع الفجر وهو مجامع فاستدام الجماع
# فعليه القضاء والكفارة وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يجب القضاء
~~دون الكفارة لأن وطأه لم يصادف صوما صحيحا فلم يوجب الكفارة كما لو ترك
~~النية وجامع
# ولنا أنه ترك صوم رمضان بجماع أثم به لحرمة الصوم فوجبت به الكفارة كما
~~لو وطىء بعد طلوع الفجر وعكسه إذا لم ينو فإنه يتركه لترك النية لا الجماع
~~ولنا فيه منع أيضا
# وأما إن نزع في الحال مع أول طلوع الفجر ms1275 فقال ابن حامد والقاضي عليه
~~الكفارة أيضا
# لأن النزع جماع يلتذ به فتعلق به ما يتعلق بالاستدامة كالإيلاج وقال أبو
~~حفص لا قضاء عليه ولا كفارة وهو قول أبي حنيفة والشافعي
# لأنه ترك للجماع فلا يتعلق به ما يتعلق بالجماع كما لو حلف لا يدخل دارا
~~وهو فيها فخرج منها كذلك ها هنا وقال مالك يبطل صومه ولا كفارة عليه لأنه
~~لا يقدر على أكثر مما فعله في ترك الجماع
# فأشبه المكره وهذه المسألة تقرب من الاستحالة إذ لا يكاد يعلم أول طلوع
~~الفجر على وجه يتعقب النزع من غير أن يكون قبله شيء من الجماع
# فلا حاجة إلى فرضها والكلام فيها
# فصل ومن جامع يظن أن الفجر لم يطلع فتبين أنه كان قد طلع
# فعليه القضاء والكفارة وقال أصحاب الشافعي لا كفارة عليه ولو علم في
~~أثناء الوطء فاستدام
# فلا كفارة عليه أيضا
# لأنه إذا لم يعلم لم يأثم فلا يجب به كفارة كوطء الناسي
# وإن علم فاستدام فقد حصل الوطء الذي يأثم به في غير صوم
# ولنا حديث المجامع إذ أمره النبي صلى الله عليه وسلم بالتكفير من غير
~~تفريق ولا تفصيل ولأنه أفسد صوم رمضان بجماع تام فوجبت عليه الكفارة كما لو
~~علم ووطء الناسي ممنوع
# ثم لا يحصل به الفطر على الرواية الأخرى بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( والكفارة عتق رقبة فإن لم يمكنه فصيام شهرين متتابعين فإن
~~لم يستطع فإطعام ستين مسكينا )
# المشهور من مذهب أبي عبد الله أن كفارة الوطء في رمضان ككفارة الظهار في
~~الترتيب يلزمه العتق إن أمكنه
# فإن عجز عنه انتقل إلى الصيام
# فإن عجز انتقل إلى إطعام ستين مسكينا وهذا قول جمهور العلماء وبه يقول
~~الثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى أنها على
~~التخيير بين العتق والصيام والإطعام وبأيها كفر أجزأه وهو رواية عن مالك
~~لما روى مالك وابن جريج عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن
~~رجلا أفطر في رمضان فأمره رسول الله ms1276 صلى الله عليه وسلم أن يكفر بعتق رقبة
~~أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا رواه مسلم و أو حرف تخيير
~~ولأنها تجب بالمخالفة
# فكانت على التخيير ككفارة PageV03P029 اليمين وروي عن مالك أنه قال الذي
~~نأخذ به في الذي يصيب أهله في شهر رمضان إطعام ستين مسكينا أو صيام ذلك
~~اليوم وليس التحرير والصيام من كفارة رمضان في شيء وهذا القول ليس بشيء
~~لمخالفته الحديث الصحيح مع أنه ليس له أصل يعتمد عليه ولا شيء يستند إليه
~~وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع
# وأما الدليل على وجوب الترتيب فالحديث الصحيح رواه معمر ويونس والأوزاعي
~~والليث وموسى بن عقبة وعبيد الله بن عمر وعراك بن مالك وإسماعيل بن أمية
~~ومحمد بن أبي عتيق وغيرهم عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال للواقع على أهله هل تجد رقبة تعتقها قال
~~لا
# قال فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين قال لا قال فهل تجد إطعام ستين
~~مسكينا قال لا
# وذكر سائر الحديث وهذا لفظ الترتيب والأخذ بهذا أولى من رواية مالك لأن
~~أصحاب الزهري اتفقوا على روايته هكذا سوى مالك وابن جريج فيما علمنا
# واحتمال الغلط فيهما أكثر من احتماله في سائر أصحابه ولأن الترتيب زيادة
~~والأخذ بالزيادة متعين ولأن حديثنا لفظ النبي صلى الله عليه وسلم وحديثهم
~~لفظ الراوي ويحتمل أنه رواه لاعتقاده أن معنى اللفظين سواء
# ولأنها كفارة فيها صوم شهرين متتابعين فكانت على الترتيب ككفارة الظهار
~~والقتل
# فصل فإذا عدم الرقبة انتقل إلى صيام شهرين متتابعين ولا نعلم خلافا في
~~دخول الصيام في كفارة الوطء إلا شذوذ لا يعرج عليه لمخالفة السنة الثابتة
# ولا خلاف بين من أوجبه أنه شهران متتابعان للخبر أيضا
# فإن لم يشرع في الصيام حتى وجد الرقبة لزمه العتق
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم سأل المواقع عما يقدر عليه حين أخبره
~~بالعتق
# ولم يسأله عما كان يقدر عليه حال ms1277 المواقعة وهي حال الوجوب ولأنه وجد
~~المبدل قبل التلبس بالبدل فلزمه كما لو كان واجدا له حال الوجوب وإن شرع في
~~الصوم قبل القدرة على الإعتاق ثم قدر عليه لم يلزمه الخروج إليه إلا أن
~~يشاء العتق فيجزئه ويكون قد فعل الأولى وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يلزمه الخروج
# لأنه قدر على الأصل قبل أداء فرضه بالبدل
# فبطل حكم المبدل كالمتيمم يرى الماء
# ولنا إنه شرع في الكفارة الواجبة عليه فأجزأته كما لو استمر العجز إلى
~~فراغها
# وفارق العتق التيمم لوجهين
# أحدهما أن التيمم لا يرفع الحدث وإنما يستره فإذا وجد الماء ظهر حكمه
~~بخلاف الصوم فإنه PageV03P030 يرفع حكم الجماع بالكلية
# الثاني أن الصيام تطول مدته فيشق إلزامه الجمع بينه وبين العتق بخلاف
~~الوضوء والتيمم
#
# | مسألة قال ( فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا لكل مسكين مد من بر أو
~~نصف صاع من تمر أو شعير )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في دخول الإطعام في كفارة الوطء في رمضان في
~~الجملة
# وهو مذكور في الخبر
# والواجب فيه إطعام ستين مسكينا في قول عامتهم وهو في الخبر أيضا ولأنه
~~إطعام في كفارة فيها صوم شهرين متتابعين فكان إطعام ستين مسكينا ككفارة
~~الظهار
# واختلفوا في قدر ما يطعم كل مسكين
# فذهب أحمد إلى أن لكل مسكين مدبر
# وذلك خمسة عشر صاعا أو نصف صاع من تمر أو شعير فيكون الجميع ثلاثين صاعا
~~وقال أبو حنيفة من البر لكل مسكين نصف صاع ومن غيره صاع لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث سلمة بن صخر فأطعم وسقا من تمر رواه أبو داود
# وقال أبو هريرة يطعم مد من أي الأنواع شاء وبهذا قال عطاء والأوزاعي
~~والشافعي
# لما روى أبو هريرة في حديث المجامع أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي
~~بمكتل من تمر قدره خمسة عشر صاعا
# فقال خذ هذا فأطعمه عنك رواه أبو داود
# ولنا ما روى أحمد حدثنا إسماعيل حدثنا أيوب عن أبي زيد المدني قال جاءت
~~امرأة من ms1278 بني بياضة بنصف بنصف وسق شعير فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~للمظاهر أطعم هذا
# فإن مدي شعير مكان مد بر ولأن فدية الأذى نصف صاع من التمر والشعير بلا
~~خلاف
# فكذا هذا
# والمد من البر يقوم مقام نصف صاع من غيره
# بدليل حديثنا ولأن الإجزاء بمد منه قول ابن عمر وابن عباس وأبي هريرة
~~وزيد
# ولا مخالف لهم في الصحابة
# وأما حديث سلمة بن صخر فقد اختلف فيه
# وحديث أصحاب الشافعي يجوز أن يكون الذي أتي به النبي صلى الله عليه وسلم
~~قاصرا عن الواجب فاجتزىء به لعجز المكفر عما سواه
# فصل فإن أخرج من الدقيق أو السويق أجزاء
# لما ذكرناه فيما تقدم
# وإن غدى المساكين أو عشاهم لم يجزئه في أظهر الروايتين
# وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه قدر ما يجزىء في الدفع بمد أو نصف صاع
# وإذا أطعهم لا يعلم أن كل واحد منهم استوفى الواجب له ووجه ذلك أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم بين قدر ما يطعمه كل مسكين بما ذكرنا من الأحاديث
# وهي مقيدة لمطلق الإطعام المذكور
# والمطلق يحمل على المقيد
# ولا يعلم أن مسكين استوفى ما يجب له
# ولأن الواجب تمليك المسكين طعامه والإطعام إباحة وليس بتمليك
# فعلى هذه الرواية إن أفرد لكل مسكين قدر الواجب له فأطعمه إياه نظرت فإن
~~قال له هذا لك تتصرف كيف شئت أجزأه
# لأنه قد ملكه إياه
# وإن لم يقل له شيئا احتمل أن يجزئه
# لأنه قد أطعمه ما يجب له
# فأشبه ما لو ملكه
# واحتمل أن لا يجزئه
# لأنه لم يملكه إياه والرواية الثانية يجزئه أن يجمع ستين مسكينا فيطعمهم
# قال أبو داود سمعت أحمد يسأل عن امرأة أفطرت رمضانا ثم أدركها رمضان آخر
~~ثم ماتت
# قال كم أفطرت قال ثلاثين يوما
# قال فاجمع ثلاثين مسكينا وأطعمهم مرة واحدة وأشبعهم
# وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال PageV03P031 للمجامع أطعم ستين
~~مسكينا وهذا قد أطعمهم
# وقال الله تعالى @QB@ فإطعام ستين مسكينا @QE@ المجادلة 4 وقال في كفارة ms1279
~~اليمين @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما @QE@ المائدة 89 وهذا قد
~~أطعمهم وروي عن أنس أنه أفطر في رمضان فجمع المساكين ووضع جفانا فأطعمهم
~~ولأنه أطعم ستين مسكينا فأجزأه كما لو ملكه إياه فعلى هذه الرواية إن
~~أطعمهم قدر الواجب لهم أجزأه
# وإن أطعمهم دون ذلك فأشبعهم فظاهر كلام أحمد أنه يجزئه
# لأنه قد أطعمهم
# ويحتمل أن لا يجزئه
# لأنه لم يطعمهم ما وجب لهم
# فصل ويجزىء في الكفارة ما يجزىء في الفطرة من البر والشعير ودقيقهما
~~والتمر والزبيب
# وفي الأقط وجهان وفي الخبز روايتان
# وكذلك يخرج في السويق فإن كان قوته غير ذلك من الحبوب كالدخن والذرة
~~والأرز ففيه وجهان
# أحدهما لا يجزىء ذكره القاضي
# لأنه لا يجزىء في الفطرة
# والثاني يجزىء
# اختاره أبو الخطاب
# لقول الله تعالى @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ المائدة 89 لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالإطعام مطلقا
# ولم يرد تقييده بشيء من الأجناس
# فوجب إبقاؤه على إطلاقه
# ولأنه أطعم المسكين من طعامه فأجزأه كما لو كان طعامه برا فأطعمه منه
# وهذا أظهر
# فصل وإن عجز عن العتق والصيام والإطعام سقطت الكفارة عنه في إحدى
~~الروايتين بدليل أن الأعرابي لما دفع إليه النبي صلى الله عليه وسلم التمر
~~وأخبره بحاجته إليه قال أطعمه أهلك ولم يأمره بكفارة أخرى وهذا قول
~~الأوزاعي وقال الزهري لا بد من التكفير
# وهذا خاص لذلك الأعرابي لا يتعداه بدليل أنه أخبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بإعساره قبل أن يدفع إليه العرق
# ولم يسقطها عنه
# ولأنها كفارة واجبة
# فلم تسقط بالعجز عنها كسائر الكفارات وهذا رواية ثانية عن أحمد
# وهو قياس قول أبي حنيفة والثوري وأبي ثور
# وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا الحديث المذكور
# ودعوى التخصيص لا نسمع بغير دليل
# وقولهم إنه أخبر النبي صلى الله عليه وسلم بعجزه فلم يسقطها
# قلنا قد أسقطها عنه بعد ذلك وهذا آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم
# ولا يصح القياس على سائر الكفارات
# لأنه إطراح للنص بالقياس والنص ms1280 أولى والاعتبار بالعجز في حالة الوجوب وهي
~~حالة الوطء
#
# | مسألة قال ( وإن جامع فلم يكفر حتى جامع ثانية فكفارة واحدة )
# وجملة ذلك أنه إذا جامع ثانيا قبل التكفير عن الأول لم يخل من أن يكون في
~~يوم واحد أو في يومين
# فإن كان في يوم واحد فكفارة واحدة تجزئه بغير خلاف بين أهل العلم وإن كان
~~في يومين من رمضان ففيه وجهان أحدهما تجزئه كفارة واحدة
# وهو ظاهر إطلاق الخرقي
# واختيار أبي بكر ومذهب الزهري والأوزاعي وأصحاب PageV03P032 الرأي
# لأنها جزاء عن جنايا تكرر سببها قبل استيفائها فيجب أن تتداخل كالحد
# والثاني لا تجزىء واحدة
# ويلزمه كفارتان اختاره القاضي وبعض أصحابنا
# وهو قول مالك والليث والشافعي وابن المنذر
# وروي ذلك عن عطاء ومكحول
# لأن كل يوم عبادة منفردة فإذا وجبت الكفارة بإفساده لم تتداخل
# كرمضانين وكالحجتين
#
# | مسألة قال ( وإن كفر ثم جامع ثانية كفارة ثانية )
# وجملته أنه إذا كفر ثم جامع ثانية
# لم يخل من أن يكون في يوم واحد أو في يومين
# فإن كان في يومين فعليه كفارة ثانية بغير خلاف نعلمه
# وإن كان في يوم واحد
# كفارة ثانية ينص عليه أحمد وكذلك يخرج في كل من لزمه الإمساك وحرم عليه
~~الجماع في نهار رمضان
# وإن لم يكن صائما مثل من لم يعلم برؤية الهلال إلا بعد طلوع الفجر أو نسي
~~النية أو أكل عامدا ثم جامع
# فإنه يلزمه كفارة
# وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا شيء عليه بذلك الجماع
# لأنه لم يصادف الصوم
# ولم يمنع صحته
# فلم يوجب شيئا كالجماع في الليل
# ولنا إن الصوم في رمضان عبادة تجب الكفارة بالجماع فيها فتكررت بتكرر
~~الوطء إذا كان بعد التكفير كالحج
# ولأنه وطء محرم لحرمة رمضان فأوجب الكفارة كالأولى
# وفارق الوطء في الليل
# فإنه غير محرم
# فإن قيل الوطء الأول تضمن هتك الصوم وهو مؤثر في الإيجاب
# فلا يصح إلحاق غيره به
# قلنا هو ملغى بمن طلع عليه الفجر وهو مجامع فاستدام فإنه تلزمه الكفارة
~~مع أنه لم يهتك الصوم ms1281
# فصل إذا أصبح مفطرا يعتقد أنه من شعبان فقامت البينة بالرؤية
# لزمه الإمساك والقضاء في قول عامة الفقهاء إلا ما روي عن عطاء أنه قال
~~يأكل بقية يومه
# قال ابن عبد البر لا نعلم أحدا قاله غيره عطاء
# وذكر أبو الخطاب ذلك رواية عن أحمد
# ولا أعلم أحدا ذكرها غيره وأظن هذا غلطا فإن أحمد قد نص على إيجاب
~~الكفارة على من وطىء ثم كفر ثم عاد فوطىء في يومه
# لأن حرمة اليوم لم تذهب فإذا أوجب الكفارة على غير الصائم لحرمة اليوم
~~فكيف يبيح الأكل ولا يصح قياس هذا على المسافر إذا قدم وهو مفطر وأشباهه
# لأن المسافر كان له الفطر ظاهرا وباطنا
# وهذا لم يكن له الفطر في الباطن مباحا
# فأشبه من أكل يظن أن الفجر لم يطلع وقد كان طلع
# فإذا تقرر هذا فإن جامع فيه فعليه القضاء والكفارة كالذي أصبح لا ينوي
~~الصيام أو أكل ثم جامع وإن كان جماعه قبل قيام البينة فحكمه حكم من جامع
~~يظن أن الفجر لم يطلع وقد كان طلع على ما مضى فيه
# فصل وكل من أفطر والصوم لازم له كالمفطر بغير عذر والمفطر يظن أن الفجر
~~لم يطلع وقد كان طلع أو يظن أن الشمس قد غابت ولم تغب أو الناسي لنية الصوم
~~ونحوهم
# يلزمهم الإمساك
# لا نعلم بينهم فيه اختلافا إلا أنه يخرج على قول عطاء في المنذور في
~~الفطر إباحة فطر بقية يومه قياسا على قوله فيما إذا قامت البينة بالرؤية
# وهو قول شاذ لم يعرج عليه أهل العلم
# فصل فأما من يباح له الفطر في أول النهار ظاهرا وباطنا كالحائط والنفساء
~~والمسافر والصبي والمجنون والكافر والمريض إذا زالت أعذارهم في أثناء
~~النهار فطهرت الحائض والنفساء وأقام المسافر وبلغ PageV03P033 الصبي وأفاق
~~المجنون وأسلم الكافر وصح المريض المفطر ففيهم روايتان
# إحداهما يلزمهم الإمساك في بقية اليوم
# وهو قول أبي حنيفة والثوري والأوزاعي والحسن بن صالح والعنبري
# لأنه معنى لو وجد قبل الفجر أوجب الصيام
# فإذا طرأ بعد الفجر ms1282 أوجب الإمساك كقيام البينة بالرؤية
# والثانية لا يلزمهم الإمساك
# وهو قول مالك والشافعي وروي ذلك عن جابر بن زيد وروي عن ابن مسعود أنه
~~قال من أكل أول النهار فليأكل آخره ولأنه أبيح له فطر أول النهار ظاهرا
~~وباطنا
# فإذا أفطر كان له أن يستديمه إلى آخر النهار كما لو دام العذر
# فإذا جامع أحد هؤلاء بعد زوال عذره انبنى على الروايتين في وجوب الإمساك
# فإن قلنا يلزمه الإمساك فحكمه حكم من قامت البينة بالرؤية في حقه إذا
~~جامع
# وإن قلنا لا يلزمه الإمساك فلا شيء عليه فإن كان أحد الزوجين من أحد
~~هؤلاء والآخر لا عذر له فلكل واحد حكم نفسه على ما مضى وإن كانا جميعا
~~معذورين فحكمهما ما ذكرناه سواء اتفق عذرهما مثل أن يقدما من سفر أو يصحا
~~من مرض أو اختلف مثل أن يقدم الزوج من سفر وتطهر المرأة من الحيض فيصيبها
# وقد روي عن جابر بن يزيد أنه قدم من سفر فوجد امرأته قد طهرت من حيض
~~فأصابها فأما إن نوى الصوم في سفره أو مرضه أو صغره ثم زال عذره في أثناء
~~النهار لم يجز له الفطر
# رواية واحدة وعليه الكفارة إن وطىء
# وقال بعض أصحاب الشافعي في المسافر خاصة وجهان أحدهما له الفطر
# لأنه أبيح له الفطر في أول النهار ظاهرا وباطنا فكانت له استدامته كما لو
~~قدم مفطرا وليس بصحيح فإن سبب الرخصة زال قبل الترخص فلم يكن له ذلك كما لو
~~قدمت به السفينة قبل قصر الصلاة وكالمريض يبرأ والصبي يبلغ
# وهذا ينقض ما ذكروه ولم علم الصبي أنه يبلغ في أثناء النهار بالسن أو علم
~~المسافر أنه يقدم
# لم يلزمهما الصيام قبل زوال عذرهما لأن سبب الرخصة موجود
# فيثبت حكمها كما لو لم يعلما ذلك
# فصل ويلزم المسافر والحائط والمريض القضاء إذا أفطروا بغير خلاف لقول
~~الله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@
~~البقرة 184 والتقدير فأفطر
# وقالت عائشة كنا نحيض على عهد ms1283 رسول الله صلى الله عليه وسلم فنؤمر بقضاء
~~الصوم وإن أفاق المجنون أو بلغ الصبي أو أسلم الكافر في أثناء النهار
~~والصبي مفطر
# ففي وجوب القضاء روايتان إحداهما لا يلزمهم ذلك لأنهم لم يدركوا وقتا
~~يمكنهم التلبس بالعبادة فيه
# فأشبه ما لو زال عذرهم بعد خروج الوقت
# والثانية يلزمهم القضاء
# لأنهم أدركوا بعض وقت العبادة فلزمهم القضاء كما لو أدركوا بعض وقت
~~الصلاة
# PageV03P034
# | مسألة قال ( وإن أكل يظن أن الفكر لم يطلع وقد كان طلع أو أفطر يظن أن
~~الشمس قد غابت ولم تغب فعليه القضاء )
# هذا قول أكثر أهل العلم من الفقهاء وغيرهم
# وحكي عن عروة ومجاهد والحسن وإسحاق لا قضاء عليهم لما روى زيد بن وهب قال
~~كنت جالسا في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم في رمضان في زمن عمر بن
~~الخطاب فأتينا بعساس فيها شراب من بيت حفصة فشربنا ونحن نرى أنه من الليل
~~ثم انكشف إذا الشمس طالعة قال فجعل الناس يقولون نقضي يوما مكانه
# فقال عمر والله لا نقضيه ما تجانقنا لإثم ولأنه لم يقصد الأكل في الصوم
~~فلم يلزمه القضاء كالناسي
# ولنا إنه أكل مختارا ذاكرا للصوم فأفطر كما لو أكل يوم الشك ولأنه جهل
~~بوقت الصيام فلم يعذر به كالجهل بأول رمضان ولأنه يمكن التحرز فأشبه أكل
~~العامد
# وفارق الناسي فإنه لا يمكن التحرز منه
# وأما الخبر فرواه الأثرم أن عمر قال من أكل فليقض يوما مكانه ورواه مالك
~~في الموطأ أن عمر قال الخطب يسير يعني خفة القضاء وروى هشام بن عروة عن
~~فاطمة امرأته عن أسماء قالت أفطرنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في يوم غيم ثم طلعت الشمس
# قيل لهشام أمروا بالقضاء قال لا بد من قضاء أخرجه البخاري
# فصل وإن أكل شاكا في طلوع الفجر ولم يتبين الأمر
# فليس عليه قضاء
# وله الأكل حتى يتيقن طلوع الفجر
# نص عليه أحمد وهو قول ابن عباس وعطاء والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي
# وروي معنى ذلك عن أبي ms1284 بكر الصديق وابن عمر رضي الله عنهم
# وقال مالك يجب القضاء
# لأن الأصل بقاء الصوم في ذمته
# فلا يسقط بالشك
# لأنه أكل شاكا في النهار والليل
# فلزمه القضاء كما لو أكل شاكا في غروب الشمس
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من
~~الخيط الأسود من الفجر @QE@ البقرة 187 مد الأكل إلى غاية التبين
# وقد يكون شاكا قبل التبين
# فلو لزمه القضاء لحرم عليه الأكل
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم وكان
~~رجلا أعمى لا يؤذن حتى يقال له أصبحت أصبحت ولأن الأصل بقاء الليل فيكون
~~زمان الشك منه ما لم يعلم يقين زواله بخلاف غروب الشمس
# فإن الأصل بقاء النهار فبني عليه
# فصل وإن أكل شاكا في غروب الشمس ولم يتبين فعليه القضاء لأن الأصل بقاء
~~النهار وإن كان حين الأكل ظنا أن الشمس قد غربت أو أن الفجر لم يطلع ثم شك
~~بعد الأكل ولم يتبين
# فلا قضاء عليه
# لأنه لم يوجد يقين أزال ذلك الظن الذي بني عليه
# فأشبه ما لو صلى بالاجتهاد ثم شك في الإصابة بعد صلاته
# PageV03P035
# | مسألة قال ( ومباح لمن جامع بالليل أن لا يغتسل حتى يطلع الفجر وهو على
~~صومه )
# وجملته أن الجنب له أن يؤخر الغسل حتى يصبح ثم يغتسل ويتم صومه في قول
~~عامة أهل العلم منهم علي وابن مسعود وزيد وأبو الدرداء وأبو ذر وابن عمر
~~وابن عباس وعائشة وأم سلمة رضي الله عنهم
# وبه قال مالك والشافعي في أهل الحجاز وأبو حنيفة والثوري في أهل العراق
~~والأوزاعي في أهل الشام والليث في أهل مصر وإسحاق وأبو عبيدة في أهل الحديث
~~وداود في أهل الظاهر وكان أبو هريرة يقول لا صوم له يروى ذلك عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم رجع عنه قال سعيد بن المسيب رجع أبو هريرة عن فتياه وحكي
~~عن الحسن وسالم بن عبد الله قال يتم صومه ويقضي وعن النخعي في رواية يقضي
~~في ms1285 الفرض دون التطوع وعن عروة وطاوس إن علم بجنابته في رمضان فلم يغتسل حتى
~~أصبح فهو مفطر وإن لم يعلم فهو صائم
# وحجتهم حديث أبي هريرة الذي رجع عنه
# ولنا ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام قال ذهبت أنا وأبي
~~حتى دخلنا على عائشة فقالت أشهد على رسول الله صلى الله عليه وسلم إن كان
~~ليصبح جنبا من جماع من غير احتلام ثم يصومه ثم دخلنا على أم سلمة فقالت مثل
~~ذلك ثم أتينا أبا هريرة فأخبرناه بذلك فقال هما أعلم بذلك
# إنما حدثنيه الفضل بن عباس متفق عليه قال الخطابي أحسن ما سمعت في خبر
~~أبي هريرة أنه منسوخ
# لأن الجماع كان محرما على الصائم بعد النوم فلما أباح الله الجماع إلى
~~طلوع الفجر جاز للجنب إذا أصبح قبل أن يغتسل أن يصوم وروت عائشة أن رجلا
~~قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم إني أصبح جنبا وأنا أريد الصيام فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا أصبح جنبا وأنا أريد الصيام
# فقال له الرجل يا رسول الله إنك لست مثلنا قد غفر الله لك ما تقدم من
~~ذنبك وما تأخر فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال إني لأرجو أن أكون
~~أخشاكم لله وأعلمكم بما أتقي رواه مالك في موطئه ومسلم في صحيحه
#
# | مسألة قال ( وكذلك المرأة إذا انقطع حيضها من الليل فهي صائمة إذا نوت
~~الصوم قبل طبوع الفجر وتغتسل إذا أصبحت )
# وجملة ذلك أن الحكم في المرأة إذا انقضع حيضها من الليل كالحكم في الجنب
~~سواء
# ويشترط أن ينقطع حيضها قبل طلوع الفجر
# لأنه إن وجد جزء منه في النهار أفسد الصوم ويشترط أن تنوي الصيام أيضا من
~~الليل بعد انقطاعه
# لأنه لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل قال الأوزاعي والحسن بن حي
~~وعبد الملك بن الماجشون والعنبري تقضي فرطت في الاغتسال أو لم تفرط لأن
~~الحيض يمنع الصوم بخلاف الجنابة
# ولنا أنه حدث يوجب الغسل
# فتأخير ms1286 الغسل منه إلى أن يصبح لا يمنع صحة الصوم كالجنابة وما ذكروه لا
~~يصح فإن من طهرت من الحيض ليست حائضا وإنما عليها حدث موجب للغسل
# فهي كالجنب
# فإن الجماع الموجب للغسل لو وجد في الصوم أفسده كالحيض وبقاء وجوب الغسل
~~منه كبقاء وجوب الغسل من PageV03P036 الحيض قد استدل بعض أهل العلم بقول
~~الله تعالى @QB@ فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى
~~يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر @QE@ البقرة 187 فلما
~~أباح المباشرة إلى تبين الفجر علم أن الغسل إنما يكون بعده
#
# | مسألة قال ( والحامل إذا خافت على جنينها والمرضع على ولدها أفطرتا
~~وقضتا وأطعمتا عن كل يوم مسكينا )
# وجملة ذلك أن الحامل والمرضع إذا خافتا على أنفسهما فلهما الفطر وعليهما
~~القضاء فحسب
# لا نعلم فيه بين أهل العلم اختلافا
# لأنهما بمنزلة المريض الخائف على نفسه وإن خافتا على ولديهما أفطرتا
~~وعليهما القضاء وإطعام مسكين عن كل يوم وهذا يروى عن ابن عمر وهو المشهور
~~من مذهب الشافعي وقال الليث الكفارة على المرضع دون الحامل وهو إحدى
~~الروايتين عن مالك لأن المرضع يمكنها أن تسترضع لولدها بخلاف الحامل ولأن
~~الحمل متصل بالحامل
# فالخوف عليه كالخوف على بعض أعضائها وقال عطاء والزهري والحسن وسعيد بن
~~جبير والنخعي وأبو حنيفة لا كفارة عليهما
# لما روى أنس بن مالك رجل من بني كعب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إن الله وضع عن المسافر شطر الصلاة وعن الحامل والمرضع الصوم أو الصيام
~~والله لقد قالهما رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدهما أو كليهما رواه
~~النسائي والترمذي وقال هذا حديث حسن ولم يأمره بكفارة ولأنه فطر أبيح لعذر
# فلم يجب به كفارة كالفطر للمرض
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين @QE@
~~البقرة 184 وهما داخلتان في عموم الآية
# قال ابن عباس كانت رخصة للشيخ الكبير والمرأة الكبيرة وهما يطيقان الصيام
~~أن يفطرا ويطعما مكان كل يوم مسكينا والحبلى والمرضع إذا خافتا على ms1287
~~أولادهما أفطرتا وأطعمتا رواه أبو داود وروي ذلك عن ابن عمر ولا مخالف لهما
~~في الصحابة ولأنه فطر بسبب نفس عاجزة عن طريق الخلقة
# فوجبت به الكفارة كالشيخ وخبرهم لم يتعرض للكفارة فكانت موقوفة على
~~الدليل كالقضاء
# فإن الحديث لم يتعرض له والمريض أخف حالا من هاتين لأنه يفطر بسبب نفسه
# إذا ثبت هذا فإن الواحب في إطعام المسكين مد بر أو نصف صاع من تمر أو
~~شعير والخلاف فيه كالخلاف في إطعام المساكين في كفارة الجماع
# إذا ثبت هذا فإن القضاء لازم لهما وقال ابن عمر وابن عباس لا قضاء عليهما
# لأن الآية تناولتهما وليس فيها إلا الإطعام ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال إن الله وضع عن الحامل والمرضع الصوم
# ولنا إنهما يطيقان القضاء
# فلزمهما كالحائض والنفساء والآية أوجبت الإطعام ولم تتعرض للقضاء
# فأخذناه من دليل آخر والمراد بوضع الصوم وضعه في مدة عذرهما كما جاء في
~~حديث عمرو بن أمية عن النبي صلى الله عليه وسلم PageV03P037 إن الله وضع عن
~~المسافر الصوم ولا يشبهان الشيخ الهم لأنه عاجز عن القضاء وهما يقدران عليه
~~قال أحمد اذهب إلى حديث أبي هريرة يعني ولا أقول بقول ابن عباس وابن عمر في
~~منع القضاء
#
# | مسألة قال ( وإذا عجز عن الصوم لكبر أفطر وأطعم لكل يوم مسكينا )
# وجملة ذلك أن الشيخ الكبير والعجوز إذا كان يجهدهما الصوم ويشق عليهما
~~مشقة شديدة فلهما أن يفطرا ويطعما لكل يوم مسكينا
# وهذا قول علي وابن عباس وأبي هريرة وأنس وسعيد بن جبير وطاوس وأبي حنيفة
~~والثوري والأوزاعي وقال مالك لا يجب عليه شيء
# لأنه ترك الصوم لعجزه فلم تجب فدية كما لو تركه لمرض اتصل به الموت
~~وللشافعي قولان كالمذهبين
# ولنا الآية وقول ابن عباس في تفسيرها نزلت رخصة للشيخ الكبير ولأن الأداء
~~صوم واجب
# فجاز أن يسقط إلى الكفارة كالقضاء وأما المريض إذا مات فلا يجب الإطعام
~~لأن ذلك يؤدي إلى أن يجب على الميت ابتداء بخلاف ما إذا أمكنه الصوم فلم ms1288
~~يفعل حتى مات لأن وجوب الإطعام يستند إلى حال الحياة والشيخ الهم له ذمة
~~صحيحة فإن كان عاجزا عن الإطعام فلا شيء عليه @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا
~~وسعها @QE@
# فصل والمريض الذي لا يرجى برؤه يفطر ويطعم لكل يوم مسكينا
# لأنه في معنى الشيخ قال أحمد رحمه الله فيمن به شهوة الجماع غالبة لا
~~يملك نفسه ويخاف أن تنشق أنثياه أطعم
# أباح له الفطر لأنه يخاف على نفسه فهو كالمريض ومن يخاف على نفسه الهلاك
~~لعطش أو نحوه وأوجب الإطعام بدلا عن الصيام وهذا محمول على من لا يرجو
~~إمكان القضاء فإن رجا ذلك فلا فدية عليه والواجب انتظار القضاء وفعله إذا
~~قدر عليه لقوله تعالى @QB@ ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@
~~البقرة 185 وإنما يصار إلى الفدية عند اليأس من القضاء فإن أطعم مع يأسه ثم
~~قدر على الصيام احتمل أن لا يلزمه لأن ذمته قد برئت بأداء الفدية التي كانت
~~هي الواجبة عليه
# فلم يعدل إلى الشغل بما برئت مه ولهذا قال الخرقي فمن كان مريضا لا يرجى
~~برؤه أو شيخا لا يستمسك على الراحلة أقام من يحج عنه ويعتمر وقد أجزأ عنه
~~وإن عوفي واحتمل أن يلزمه القضاء لأن الإطعام بدل يأس وقد تبينا ذهاب اليأس
~~فأشبه من اعتدت بالشهور عند اليأس من الحيض ثم حاضت
#
# | مسألة قال ( وإذا حاضت المرأة أو نفست أفطرت وقضت فإن صامت لم يجزئها )
# أجمع أهل العلم على أن الحائض والنفساء لا يحل لهما الصوم وأنهما يفطران
~~رمضان ويقضيان وأنهما إذا PageV03P038 صامتا لم يجزئهما الصوم وقد قالت
~~عائشة كنا نحيض على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فنؤمر بقضاء الصوم
~~ولا نؤمر بقضاء الصلاة متفق عليه والأمر إنما هو للنبي صلى الله عليه وسلم
~~وقال أبو سعيد قال النبي صلى الله عليه وسلم أليس إحداكن إذا حاضت لم تصل
~~ولم تصم فذلك من نقصان دينها رواه البخاري والحائض والنفساء سواء
# لأن دم النفاس هو دم الحيض وحكمه ms1289 حكمه ومتى وجد الحيض في جزء من النهار
~~فسد صوم ذلك اليوم سواء وجد في أوله أو في آخره ومتى نوت الحائض الصوم
~~وأمسكت مع علمها بتحريم ذلك أتمت ولم يجزئها
#
# | مسألة قال ( فإن أمكنها القضاء فلم تقض حتى ماتت أطعم عنها لكل يوم
~~مسكين )
# وجملة ذلك أن من مات وعليه صيام من رمضان لم يخل من حالين أحدهما أن يموت
~~قبل إمكان الصيام إما لضيق الوقت أو لعذر من مرض أو سفر أو عجز عن الصوم
# فهذا لا شيء عليه في قول أكثر أهل العلم وحكي عن طاوس وقتادة أنهما قالا
~~يجب الإطعام عنه
# لأنه صوم واجب سقط بالعجز عنه فوجب الإطعام عنه كالشيخ الهم إذا ترك
~~الصيام لعجزه عنه
# ولنا إنه حق لله تعالى وجب بالشرع مات من يجب عليه قبل إمكان فعله
# فسقط إلى غير بدل كالحج
# ويفارق الشيخ الهم فإنه يجوز ابتداء الوجوب عليه بخلاف الميت
# الحال الثاني أن يموت بعد إمكان القضاء فالواجب أن يطعم عنه لكل يوم
~~مسكين وهذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن عائشة وابن عباس وبه قال مالك
~~والليث والأوزاعي والثوري والشافعي والخزرجي وابن علية وأبو عبيد في الصحيح
~~عنهم
# وقال أبو ثور يصام عنه وهو قول الشافعي لما روت عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من مات وعليه صيام صام عنه وليه متفق عليه وروي عن ابن عباس
~~نحوه
# ولنا ما روى ابن ماجه عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من مات
~~وعليه صيام شهر فليطعم عنه مكان كل يوم مسكينا قال الترمذي الصحيح عن ابن
~~عمر موقوف وعن عائشة أيضا قالت يطعم عنه في قضاء رمضان ولا يصام عنه وعن
~~ابن عباس أنه سئل عن رجل مات وعليه نذر يصوم شهرا وعليه صوم رمضان
# قال أما رمضان فليطعم عنه وأما النذر فيصام عنه رواه الأثرم في السنن
# ولأن الصوم لا تدخله النيابة حال الحياة فكذلك بعد الوفاة كالصلاة
# فأما حديثهم فهو في ms1290 النذر
# لأنه قد جاء مصرحا به في بعض ألفاظه كذلك رواه البخاري عن ابن عباس قال
~~قالت امرأة يا رسول الله إني أمي ماتت وعليها صوم نذر فأقضيه عنها قال
~~أرأيت لو كان على أمك دين قضيتيه أكان يؤدى ذلك عنها قالت نعم
# قال فصومي عن أمك وقالت عائشة وابن عباس كقولنا وهما راويا حديثهم
# فدل على ما ذكرناه
# فصل فأما صوم النذر فيفعله الولي عنه وهذا قول ابن عباس والليث وأبي عبيد
~~وأبي ثور وقال سائر من ذكرنا من الفقهاء يطعم عنه لما ذكرنا في صوم رمضان
# ولنا الأحاديث الصحيحة التي رويناها قبل هذا وسنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أحق بالاتباع وفيها غنية عن كل PageV03P039 قول والفرق بين النذر
~~وغيره أن النيابة تدخل العبادة بحسب خفتها والنذر أخف حكما لكونه لم يجب
~~بأصل الشرع وإنما أوجبه الناذر على نفسه
# إذا ثبت هذا فإن الصوم ليس بواجب على الولي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم شبهه بالدين ولا يجب على الولي قضاء دين
~~الميت
# وإنما يتعلق بتركته إن كانت له تركة
# فإن لم يكن له تركة فلا شيء على وارثه
# لكن يستحب أن يقضي عنه لتفريغ ذمته وفك رهانه
# كذلك ها هنا ولا يختص ذلك بالولي
# بل كل من صام عنه قضى ذلك عنه وأجزأ
# لأنه تبرع
# فأشبه قضاء الدين عنه
#
# | مسألة قال ( فإن لم تمت المفرطة حتى أظلها شهر رمضان آخر صامته ثم قضت
~~ما كان عليها ثم أطعمت لكل يوم مسكينا وكذلك حكم المريض والمسافر في الموت
~~والحياة إذا فرطا في القضاء )
# وجملة ذلك أن من عليه صوم من رمضان فله تأخيره ما لم يدخل رمضان آخر
# لما روت عائشة قالت كان يكون علي الصيام من شهر رمضان فما أقضيه حتى يجيء
~~شعبان متفق عليه
# ولا يجوز له تأخير القضاء إلى رمضان آخر من غير عذر
# لأن عائشة رضي الله عنها لم تؤخر إلى ذلك ولو أمكنها لأخرته
# ولأن الصوم عبادة متكررة
# فلم يجز تأخير الأولى ms1291 عن الثانية كالصلوات المفروضة فإن أخره عن رمضان
~~آخر نظرنا فإن كان لعذر فليس عليه إلا القضاء وإن كان لغير عذر فعليه مع
~~القضاء إطعام مسكين لكل يوم
# وبهذا قال ابن عباس وابن عمر أبو هريرة ومجاهد وسعيد بن جبير ومالك
~~والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق
# وقال الحسن والنخعي وأبو حنيفة لا فدية عليه
# لأنه صوم واجب
# فلم يجب عليه في تأخيره كفارة كما لو أخر الآداء والنذر
# ولنا ما روي عن ابن عمر وابن عباس وأبي هريرة أنهم قالوا أطعم عن كل يوم
~~مسكينا
# ولم يرو عن غيرهم من الصحابة خلافهم
# وروي مسندا من طريق ضعيف ولأن تأخير صوم رمضان عن وقته إذا لم يوجب
~~القضاء أوجب الفدية كالشيخ الهرم
# فصل فإن أخره لغير عذر حتى أدركه رمضانان أو أكثر لم يكن عليه أكثر من
~~فدية مع القضاء
# لأن كثرة التأخير لا يزداد بها الواجب كما لو أخر الحج الواجب سنين لم
~~يكن عليه أكثر من فعله
# فصل فإن مات المفرط بعد أن أدركه رمضان آخر أطعم عنه لكل يوم مسكين واحد
# نص عليه أحمد فيما روى عنه أبو داود أن رجلا سأله عن امرأة أفطرت رمضان
~~ثم أدركها رمضان آخر ثم ماتت قال يطعم عنها
# قال له السائل كم أطعم قال كم أفطرت قال ثلاثين يوما
# قال إجمع ثلاثين مسكينا وأطعمهم مرة واحدة وأشبعهم
# قال ما أطعمهم قال خبزا ولحما إن قدرت من أوسط طعامكم وذلك لأنه بإخراج
~~كفارة واحدة أزال تفريطه بالتأخير فصار كما لو مات من غير تفريط
# وقال أبو الخطاب يطعم عنه لكل يوم فقيران
# لأن الموت بعد التفريط بدون التأخير عن رمضان آخر يوجب كفارة والتأخير
~~بدون الموت يوجب كفارة فإذا اجتمعا وجبت كفارتان كما لو فرط في يومين
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في جواز التطوع بالصوم ممن عليه صوم فرض
~~فنقل عنه حنبل أنه قال لا يجوز له أن يتطوع بالصوم وعليه صوم من الفرض حتى
~~يقضيه يبدأ بالفرض
# وإن كان عليه PageV03P040 نذر ms1292 صامه يعني بعد الفرض
# وروى حنبل عن أحمد بإسناده عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال من صام تطوعا وعليه من رمضان شيء لم يقضه
# فإنه لا يتقبل منه حتى يصومه ولأنه عبادة يدخل في جبرانها المال
# فلم يصح التطوع بها قبل أداء فرضها كالحج
# وروي عن أحمد أنه يجوز له التطوع
# لأنها عبادة تتعلق بوقت موسع فجاز التطوع في وقتها قبل فعلها كالصلاة
~~يتطوع في أول وقتها
# وعليه يخرج الحج
# ولأن التطوع بالحج يمنع
# فعل واجبه المعين
# فأشبه صوم التطوع في رمضان بخلاف مسألتنا
# والحديث يرويه ابن لهيعة
# وفيه ضعف
# وفي ساقيه ما هو متروك
# فإنه قال في آخره ومن أدركه رمضان وعليه من رمضان شيء لم يتقبل منه ويخرج
~~في التطوع بالصلاة في حق من عليه القضاء مثل ما ذكرناه في الصوم
# فصل واختلفت الرواية في كراهة القضاء في عشر ذي الحجة
# فروي أنه لا يكره
# وهو قول سعيد بن المسيب والشافعي وإسحاق لما روي عن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه أنه كان يستحب قضاء رمضان في العشر
# ولأنه أيام عبادة فلم يكره القضاء فيه كعشر المحرم
# والثانية يكره القضاء فيه
# روي ذلك عن الحسن والزهري
# لأنه يروى عن علي رضي الله عنه أنه كرهه
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما من أيام العمل الصالح فيها أحب إلى
~~الله عز وجل من هذه الأيام يعني أيام العشر قالوا يا رسول الله ولا الجهاد
~~في سبيل الله قال ولا الجهاد في سبيل الله إلا رجل خرج بنفسه وماله فلم
~~يرجع بشيء فاستحب إخلاؤها للتطوع لينال فضيلتها
# ويجعل القضاء في غيرها
# وقال بعض أصحابنا هاتان الروايتان مبنيتان على الروايتين في إباحة التطوع
~~قبل صوم الفرض وتحريمه
# فمن أباحه كره القضاء فيها ليوفرها على التطوع لينال فضيلته فيها مع فعل
~~القضاء
# ومن حرمه لم يكرهه فيها بل استحب فعله فيها لئلا يخلو من العبادة بالكلية
# ويقوى عندي أن هاتين الروايتين فرع على إباحة التطوع ms1293 قبل الفرض أما على
~~رواية التحريم
# فيكون صومها تطوعا قبل الفرض محرما وذلك أبلغ من الكراهة
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وللمريض أن يفطر إذا كان الصوم يزيد في مرضه فإن تحمل وصام
~~كره له ذلك وأجزأه )
# أجمع أهل العلم على إباحة الفطر للمريض في الجملة
# والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر @QE@ البقرة 184 والمرض المبيح للفطر هو الشديد الذي يزيد بالصوم أو
~~يخشى تباطؤ برئه
# قيل لأحمد متى يفطر المريض قال إذا لم يستطع
# قيل مثل الحمى
# قال وأي مرض أشد من الحمى وحكي عن بعض السلف أنه أباح الفطر بكل مرض حتى
~~م وجع الإصبع والضرس لعموم الآية فيه ولأن المسافر يباح له الفطر وإن لم
~~يحتج إليه
# فكذلك المريض
# ولنا إنه شاهد للشهر لا يؤذيه الصوم
# فلزمه كالصحيح
# والآية مخصوصة في المسافر والمريض جميعا بدليل أن PageV03P041 المسافر لا
~~يباح له الفطر في السفر القصير والفرق بين المسافر والمريض أن السفر اعتبرت
~~فيه المظنة وهو السفر الطويل حيث لم يمكن اعتبارا لحكمة بنفسها
# فإن قليل المشقة لا يبيح وكثيرها لا ضابط له في نفسه فاعتبرت بمظنتها
# وهو السفر الطويل
# فدار الحكم مع المظنة وجودا وعدما
# والمرض لا ضابط له
# فإن الأمراض تختلف منها ما يضر صاحبه الصوم ومنها ما لا أثر للصوم فيه
~~كوجع الضرس وجرح في الأصبع والدمل والقرحة اليسيرة والجرب وأشباه ذلك فلم
~~يصلح المرض ضابطا
# وأمكن اعتبار الحكمة وهو ما يخاف منه الضرر
# فوجب اعتباره
# فإذا ثبت هذا فإن تحمل المريض وصام مع هذا فقد فعل مكروها لما يتضمنه من
~~الإضرار بنفسه وتركه تخفيف الله تعالى وقبول رخصته
# ويصح صومه ويجزئه
# لأنه عزيمة تركها رخصة
# فإذا تحمله أجزأه كالمريض الذي يباح له ترك الجمعة إذا حضرها
# والذي يباح له ترك القيام في الصلاة إذا قام فيها
# فصل والصحيح أن الذي يخشى المرض بالصيام كالمريض الذي يخاف زيادته في
~~إباحة الفطر
# لأن المريض إنما أبيح له الفطر خوفا ms1294 مما يتجدد بصيامه من زيادة المرض
~~وتطاوله فالخوف من تجدد المرض في معناه
# قال أحمد فيمن به شهوة غالبة للجماع يخاف أن تنشق أنثياه فله الفطر وقال
~~في الجارية تصوم إذا حاضت فإن جهدها الصوم فلتفطر ولتقض يعني إذا حاضت وهي
~~صغيرة لم تبلغ خمس عشرة سنة
# قال القاضي هذا إذا كانت تخاف المرض بالصيام أبيح لها الفطر وإلا فلا
# فصل ومن أبيح له الفطر لشدة شبقه إن أمكنه استدفاع الشهوة بغير جماع
~~كالاستمناء بيده أو بيد امرأته أو جاريته لم يجز له الجماع لأنه فطر
~~للضرورة فلم تبح له الزيادة على ما تندفع به الضرورة
# كأكل الميتة عند الضرورة
# وإن جامع فعليه الكفارة
# وكذلك إن أمكنه دفعها بما لا يفسد صوم غيره كوطء زوجته أو أمته الصغيرة
~~أو الكتابية أو مباشرة الكبيرة المسلمة دون الفرج أو الاستمناء بيدها أو
~~بيده لم يبح له إفساد صوم غيره لأن الضرورة إذا اندفعت لم يبح له ما وراءها
~~كالشبع من الميتة إذا اندفعت الضرورة بسد الرمق
# وإن لم تندفع الضرورة إلا بإفساد صوم غيره أبيح ذلك لأنه مما تدعو
~~الضرورة إليه فأبيح كفطرة وكالحمل والمرضع يفطران خوفا على ولديهما
# فإن كان له امرأتان حائض وطاهر صائمة ودعته الضرورة إلى وطء إحداهما
~~احتمل وجهين أحدهما وطء الصائمة أولى لأن الله تعالى نص على النهي عن وطء
~~الحائض في كتابه
# ولأن وطأها فيه أذى لا يزول بالحاجة إلى الوطء
# والثاني يتخير لأن وطء الصائمة يفسد صيامها فتتعارض المفسدتان فيتساويان
#
# | مسألة قال ( وكذلك المسافر )
# يعني أن المسافر يباح له الفطر
# فإن صام كره له ذلك وأجزأه وجواز الفطر للمسافر ثابت بالنص والإجماع
~~PageV03P042 وأكثر أهل العلم على أنه إن صام أجزأه ويروى عن أبي هريرة أنه
~~لا يصح صوم المسافر قال أحمد كان عمر وأبو هريرة يأمرانه بالإعادة وروى
~~الزهري عن أبي سلمة عن أبيه عبد الرحمن بن عوف أنه قال الصائم في السفر
~~كالمفطر في الحضر وقال بهذا قوم من أهل الظاهر
# لقول النبي صلى ms1295 الله عليه وسلم ليس من البر الصوم في السفر متفق عليه
~~ولأنه عليه السلام أفطر في السفر فلما بلغه أن قوما صاموا قال أولئك هم
~~العصاة وروى ابن ماجه بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الصائم
~~في رمضان في السفر كالمفطر في الحضر وعامة أهل العلم على خلاف هذا القول
~~قال ابن عبد البر هذا قول يروى عن عبد الرحمن بن عوف هجره الفقهاء كلهم
# والسنة ترده
# وحجتهم ما روي عن حمزة بن عمرو الأسلمي أنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم
~~أصوم في السفر وكان كثير الصيام قال إن شئت فصم وإن شئت فافطر وفي لفظ رواه
~~النسائي أنه قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم أجد قوة على الصيام في
~~السفر فهل علي جناح قال هي رخصة الله فمن أخذ بها فحسن ومن أحب أن يصوم فلا
~~جناح عليه وقال أنس كنا نسافر مع النبي صلى الله عليه وسلم فلم يعب الصائم
~~على المفطر ولا المفطر على الصائم متفق عليه
# وكذلك روى أبو سعيد
# وأحاديثهم محمولة على تفضيل الفطر على الصيام
# فصل والأفضل عند إمامنا رحمه الله الفطر في السفر وهو مذهب ابن عمر وابن
~~عباس وسعيد بن المسيب والشعبي والأوزاعي وإسحاق وقال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي الصوم أفضل لمن قوي عليه ويروى ذلك عن أنس وعثمان بن أبي العاص
# واحتجوا بما روي عن مسلمة بن المحبق أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من
~~كانت له حمولة يأوي إلى شبع فليصم رمضان حيث أدركه رواه أبو داود ولأن من
~~خير بين الصوم والفطر كان الصوم له أفضل كالتطوع وقال عمر بن عبد العزيز
~~ومجاهد وقتادة أفضل الأمرين أيسرهما
# لقول الله تعالى @QB@ يريد الله بكم اليسر @QE@ البقرة 185 ولما روى أبو
~~داود عن حمزة بن عمرو قال قلت يا رسول الله إني صاحب ظهر أعالجه وأسافر
~~عليه وأكريه وإنه ربما صادفني هذا الشهر يعني رمضان
# وأنا أجد القوة وأنا شاب وأجدني أن أصوم يا رسول ms1296 الله أهون علي من أن
~~أؤخر فيكون دينا علي أفأصوم يا رسول الله أعظم لأجري أم أفطر قال أي ذلك
~~شئت يا حمزة
# ولنا ما تقدم من الأخبار في الفصل الذي قبله وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال خيركم الذي يفطر في السفر ويقصر ولأن في الفطر خروجا من
~~الخلاف فكان أفضل كالقصر
# وقياسهم ينتقض بالمريض ويصوم الأيام المكروه صومها
#
# | مسألة قال ( وقضاء شهر رمضان متفرقا يجزىء والمتتابع أحسن )
# هذا قول ابن عباس وأنس بن مالك وأبي هريرة وابن محيريز وأبي قلابة ومجاهد
~~وأهل المدينة والحسن وسعيد بن المسيب وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة
# وإليه ذهب مالك وأبو حنيفة والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق وحكي وجوب
~~التتابع عن علي وابن عمر والنخعي والشعبي وقال داود يجب ولا يشترط
# لما روى PageV03P043 ابن المنذر بإسناده عن أبي هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من كان عليه صوم رمضان فليسرده ولا يقطعه
# ولنا إطلاق قول الله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ ( البقرة 185 )
~~غير مقيد بالتتابع فإن قيل قد روي عن عائشة أنها قالت فنزلت ( فعدة من أيام
~~أخر متتابعات ) فسقطت متتابعات
# قلنا هذا لم يثبت عندنا صحته ولو صح فقد سقطت اللفظة المحتج بها
# وأيضا قول الصحابة قال ابن عمر إن سافر فإن شاء فرق وإن شاء تابع وروي
~~مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقال أبو عبيدة بن الجراح في قضاء
~~رمضان إن الله لم يرخص لكم في فطره
# وهو يريد أن يشق عليكم في قضائه وروى الأثرم بإسناده عن محمد بن المنذر
~~أنه قال بلغني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن تقطيع قضاء رمضان
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو كان على أحدكم دين فقضاه من الدرهم
~~والدرهمين حتى يقضي ما عليه من الدين هل كان ذلك قاضيا دينه قالوا نعم يا
~~رسول الله قال فالله أحق بالعفو والتجاوز منكم
# ولأنه صوم لا يتعلق بزمام بعينه
# فلم يجب ms1297 فيه التتابع كالنذر االمطلق وخبرهم لم يثبت صحته فإن أهل السنن
~~لم يذكروه ولو صح حملناه على الاستحباب فإن المتتابع أحسن لما فيه من
~~موافقة الخبر والخروج من الخلاف وشبهه بالأداء والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن دخل في صيام تطوع فخرج منه فلا قضاء عليه فإن قضاه
~~فحسن )
# وجملة ذلك أن من دخل في صيام تطوع استحب له إتمامه ولم يجب
# فإن خرج منه فلا قضاء عليه
# روي عن ابن عمر وابن عباس أنهما أصبحا صائمين ثم أفطرا وقال ابن عمر لا
~~بأس به ما لم يكن نذرا أو قضاء رمضان وقال ابن عباس إذا صام الرجل تطوعا ثم
~~شاء أن يقطعه قطعه
# وإذا دخل في صلاة تطوعا ثم شاء أن يقطعها قطعها وقال ابن مسعود متى أصبحت
~~تريد الصوم فأنت على آخر النظرين إن شئت صمت وإن شئت أفطرت فهذا مذهب أحمد
~~والثوري والشافعي وإسحاق
# وقد روى حنبل عن أحمد إذا أجمع على الصيام فأوجبه على نفسه فأفطر من غير
~~عذر أعاد يوما مكان ذلك اليوم
# وهذا محمول على أنه استحب ذلك أو نذره ليكون موافقا لسائر الروايات عنه
# وقال النخعي وأبو حنيفة ومالك يلزم بالشرع فيه ولا يخرج منه إلا بعذر
# فإن خرج قضى
# وعن مالك لا قضاء عليه
# واحتج من أوجب القضاء بما روي عن عائشة أنها قالت أصبحت أنا وحفصة
~~صائمتين متطوعتين فأهدي لنا حيس فأفطرنا ثم سألنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال اقضيا يوما مكانه ولأنها عبادة تلزم بالنذر فلزمت بالشروع فيها
~~كالحج والعمرة
# ولنا ما روى مسلم وأبو داود والنسائي عن عائشة قالت دخل علي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يوما فقال هل عندكم شيء فقلت لا
# قال فإني صائم ثم مر بعد ذلك اليوم وقد أهدي إلي حيس فخبأت له منه وكان
~~يحب الحيس
# قلت يا رسول الله إنه أهدي لنا حيس فخبأت لك منه قال ادنيه
# أما أني قد أصبحت وأنا صائم فأكل منه ثم قال لنا إنما مثل ms1298 صوم التطوع مثل
~~الرجل يخرج من ماله الصدقة
# فإن شاء أمضاها وإن شاء حبسها هذا لفظ رواية النسائي
# وهو أتم من غيره
# وروت أم هانىء قالت دخلت على رسول PageV03P044 الله صلى الله عليه وسلم
~~فأتي بشراب فناولنيه فشربت منه ثم قلت يا رسول الله لقد أفطرت وكنت صائمة
~~فقال لها أكنت تقضين شيئا قالت لا قال فلا يضرك إن كان تطوعا رواه سعيد
~~وأبو داود والأثرم
# وفي لفظ قالت قلت إني صائمة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن
~~المتطوع أمير نفسه فإن شئت فصومي وإن شئت فافطري ولأن كل صوم لو أتمه كان
~~تطوعا إذا خرج منه لم يجب قضاؤه كما لو أعتقد أنه من رمضان فبان من شعبان
~~أو من شوال
# فأما خبرهم فقال أبو داود لا يثبت
# وقال الترمذي فيه مقال وضعفه الجوزجاني وغيره ثم هو محمول على الاستحباب
# إذا ثبت هذا فإنه يستحب له إتمامه وإن خرج منه استحب قضاؤه للخروج من
~~الخلاف وعملا بالخبر الذي رووه
# فصل وسائر النوافل من الأعمال حكمها حكم الصيام في أنها لا تلزم بالشروع
~~ولا يجب قضاؤها إذا خرج منها إلا الحج والعمرة فإنهما يخالفان سائر
~~العبادات في هذا لتأكد إحرامهما ولا يخرج منهما بإفسادهما ولو اعتقد أنهما
~~واجبان ولم يكونا واجبين لم يكن له الخروج منهما وقد روي عن أحمد في الصلاة
~~ما يدل على أنها تلزم بالشروع
# فإن الأثرم قال قلت لأبي عبد الله الرجل يصبح صائما متطوعا أيكون بالخيار
~~والرجل يدخل في الصلاة له أن يقطعها فقال الصلاة أشد
# أما الصلاة فلا يقطعها
# قيل له فإن قطعها قضاها قال إن قضاها فليس فيه اختلاف ومال أبو إسحاق
~~الجوزجاني إلى هذا القول وقال الصلاة ذات إحرام وإحلال
# فلزمت بالشروع فيها كالحج
# وأكثر أصحابنا على أنها لا تلزم أيضا وهو قول ابن عباس لأن ما جاز ترك
~~جميعه جاز ترك بعضه كالصدقة والحج والعمرة يخالفان غيرهما
# فصل ومن دخل في واجب كقضاء رمضان أو نذر معين أو مطلق ms1299 أو صيام كفارة لم
~~يجز له الخروج منه
# لأن المتعين وجب عليه الدخول فيه وغير المتعين تعين بدخوله فيه فصار
~~بمنزلة الفرض المتعين وليس في هذا خلاف بحمد الله
#
# | مسألة قال ( وإذا كان للغلام عشر سنين وأطاق الصيام أخذ به )
# يعني أنه يلزم الصيام ويؤمر به ويضرب على تركه ليتمرن عليه ويتعوده كما
~~يلزم ويؤمر بها وممن ذهب إلى أنه يؤمر بالصيام إذا أطاقه عطاء والحسن وابن
~~سيرين والزهري وقتادة والشافعي وقال الأوزاعي إذا أطاق صوم ثلاثة أيام
~~تباعا لا يخور فيهن ولا يضعف حمل صوم شهر رمضان وقال إسحاق إذا بلغ ثنتي
~~عشرة أحب أن يكلف الصوم للعادة واعتباره بالعشر أولى لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر بالضرب على الصلاة عندها واعتبار الصوم بالصلاة أحسن لقرب
~~إحداهما من الأخرى واجتماعهما في أنهما عبادتان بدنيتان من أركان الإسلام
~~إلا أن الصوم أشق فاعتبرت له الطاقة
# لأنه قد يطيق الصلاة من لا يطيقه فصل ولا يجب عليه الصوم حتى يبلغ
# قال أحمد في غلام احتلم صام ولم يترك والجارية إذا حاضت وهذا قول أكثر
~~أهل العلم وذهب بعض أصحابنا إلى إيجابه على الغلام المطيق له إذا بلغ عشرا
# لما روى ابن جريج عن محمد بن عبد الرحمن بن أبي لبيبة عن أبيه قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أطاق الغلام PageV03P045 صيام ثلاثة أيام
~~وجب عليه صيام شهر رمضان ولأنه عبادة بدنية أشبه الصلاة وقد أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بأن يضرب على الصلاة من بلغ عشرا والمذهب الأول
# قال القاضي المذهب عندي رواية واحدة أن الصلاة والصوم لا تجب حتى يبلغا
~~وما قاله أحمد فيمن ترك الصلاة يقضيها نحمله على الاستحباب وذلك لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى
~~يفيق وعن النائم حتى يستيقظ ولأنه عبادة بدنية فلم تجب على الصبي كالحج
~~وحديثهم مرسل ثم نحمله على الاستحباب وسماه واجبا تأكيدا لاستحبابه
# كقوله عليه السلام غسل ms1300 الجمعة واجب على كل محتلم
# فصل إذا نوى الصبي الصوم من الليل فبلغ في أثناء النهار بالاحتلام أو
~~السن فقال القاضي يتم صومه ولا قضاء عليه
# لأن نية صوم رمضان حصلت ليلا فيجزئه كالبالغ ولا يمتنع أن يكون أول الصوم
~~نفلا وباقيه فرضا كما لو شرع في صوم يوم تطوعا ثم نذر إتمامه واختار أبو
~~الخطاب أنه يلزمه القضاء
# لأنه عبادة بدنية بلغ في أثنائها بعد مضي بعض أركانها فلزمته إعادتها
~~كالصلاة والحج إذا بلغ بعد الوقوف
# وهذا لأنه ببلوغه يلزمه صوم جميعه والماضي قبل بلوغه نفل
# فلم يجز عن الفرض
# ولهذا لو نذر صوم يوم يقدم فلان فقدم والناذر صائم لزمه القضاء
# فأما ما مضى من الشهر قبل بلوغه فلا قضاء عليه وسواء كان قد صامه أو
~~أفطره هذا قول عامة أهل العلم وقال الأوزاعي يقضيه إن كان أفطره وهو مطيق
~~لصيامه
# ولنا إنه زمن مضى في حال صباه فلم يلزمه قضاء الصوم فيه كما لو بلغ بعد
~~انسلاخ رمضان وإن بلغ الصبي وهو مفطر فهل يلزمه إمساك ذلك اليوم وقضاؤه على
~~روايتين
#
# | مسألة قال ( وإذا أسلم الكافر في شهر رمضان صام ما يستقبل من بقية شهره
~~)
# أما صوم ما يستقبله من بقية شهره فلا خلاف فيه وأما قضاء ما مضى من الشهر
~~قبل إسلامه فلا يجب وبهذا قال الشافعي وقتادة ومالك والأوزاعي والشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال عطاء عليه قضاؤه وعن الحسن كالمذهبين
# ولنا إن ما مضى عبادة خرجت في حال كفره فلم يلزمه قضاؤه كالرمضان الماضي
# فصل فأما اليوم الذي أسلم فيه فإنه يلزمه إمساكه ويقضيه
# هذا المنصوص عن أحمد
# وبه قال الماجشون وإسحاق وقال مالك وأبو ثور وابن المنذر لا قضاء عليه
# لأنه لم يدرك في زمن العبادة ما يمكنه التلبس بها فيه
# فأشبه ما لو أسلم بعد خروج اليوم وقد روي ذلك عن أحمد
# ولنا إنه أدرك جزءا من وقت العبادة فلزمته كما لو أدرك جزءا من وقت
~~الصلاة
# فصل فأما المجنون إذا أفاق ms1301 في أثناء الشهر فعليه صوم ما بقي من الأيام
~~بغير خلاف وفي قضاء اليوم الذي أفاق فيه وإمساكه روايتان ولا يلزمه قضاء ما
~~مضى وبهذا قال أبو ثور والشافعي في الجديد وقال مالك يقضي وإن مضى عليه
~~سنون وعن أحمد مثله وهو قول الشافعي القديم
# لأنه معنى يزيل العقل فلم يمنع وجوب الصوم كالإغماء وقال أبو حنيفة إن جن
~~جميع الشهر فلا قضاء عليه وإن أفاق في أثنائه قضى ما PageV03P046 مضى لأن
~~الجنون لا ينافي الصوم بدليل ما لو جن في أثناء الصوم لم يفسد فإذا وجد في
~~بعض الشهر وجب القضاء كالإغماء
# ولنا إنه معنى يزيل التكليف فلم يجب القضاء في زمانه كالصغر والكفر ويخص
~~أبا حنيفة بأنه معنى لو وجد في جميع الأشهر أسقط القضاء
# فإذا وجد في بعضه أسقطه كالصغر والكفر ويفارق الإغماء في ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا رأى هلال شهر رمضان وحده صام )
# المشهور في المذهب أنه متى رأى الهلال واحد لزمه الصيام عدلا كان أو غير
~~عدل شهد عندكم الحاكم أو لم يشهد قبلت شهادته أو ردت وهذا قول مالك والليث
~~والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال عطاء وإسحاق لا يصوم وقد روى حنبل
~~عن أحمد لا يصوم إلا في جماعة الناس وروي نحوه عن الحسن وابن سيرين
# لأنه يوم محكوم به من شعبان فأشبه التاسع والعشرين
# ولنا إنه تيقن أنه من رمضان فلزمه صومه كما لو حكم به الحاكم وكونه
~~محكوما به من شعبان ظاهر في حق غيره وأما في الباطن فهو يعلم أنه من رمضان
~~فلزمه صيامه كالعدل
# فصل فإن أفطر ذلك اليوم بجماع فعليه الكفارة
# وقال أبو حنيفة لا تجب
# لأنها عقوبة فلا تجب بفعل مختلف فيه كالحد
# ولنا إنه أفطر يوما من رمضان بجماع فوجبت به عليه الكفارة كما لو قبلت
~~شهادته ولا نسلم أن الكفارة عقوبة ثم قياسهم ينتقض بوجوب الكفارة في السفر
~~القصير مع وقوع الخلاف فيه
#
# | مسألة قال ( وإن كان عدلا صوم الناس بقوله )
# المشهور عن أحمد أنه ms1302 يقبل في هلال رمضان قول واحد عدل ويلزم الناس الصيام
~~بقوله وهو قول عمر وعلي وابن عمر وابن المبارك والشافعي في الصحيح عنه وروي
~~عن أحمد أنه قال اثنين أعجب إلي
# قال أبو بكر إن رآه وحده ثم قدم المصر صام الناس بقوله على ما روي في
~~الحديث وإن كان الواحد في جماعة الناس فذكر أنه رآه دونهم لم يقبل إلا قول
~~اثنين لأنهم يعاينون ما عاين وقال عثمان بن عفان رضي الله عنه لا يقبل إلا
~~شهادة اثنين وهو قول مالك والليث والأوزاعي وإسحاق
# لما روى عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب أنه خطب الناس في ذلك اليوم الذي
~~يشك فيه
# فقال إن جالست أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وسألتهم وإنهم حدثوني
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته وانسكوا
~~فإن غم عليكم فأتموا ثلاثين وإن شهد شاهدان ذوا عدل فصوموا وأفطروا رواه
~~النسائي ولأن هذه شهادة على رؤية الهلال فأشبهت الشهادة على هلال شوال وقال
~~أبو حنيفة في الغيم كقولنا وفي الصحو لا يقبل إلا الاستفاضة
# لأنه لا يجوز أن تنظر الجماعة إلى مطلع الهلال وأبصارهم صحيحة والموانع
~~مرتفعة فيراه واحد دون الباقين
# ولنا ما روى ابن عباس قال جاء أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~رأيت الهلال
# قال أتشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله قفال نعم قال يا
~~بلال أذن في الناس فليصوموا غدا رواه أبو داود والنسائي والترمذي وروى ابن
~~عمر قال تراءى PageV03P047 الناس الهلال فأخبرت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إني رأيته فصام وأمر الناس بصيامه
# رواه أبو داود ولأنه خبر عن وقت الفريضة فيما طريقه المشاهدة فقيل من
~~واحد كالخبر بدخول وقت الصلاة ولأنه خير ديني يشترك فيه المخبر والمخبر
~~فقبل من واحد عدل كالرواية وخبرهم إنما يدل بمفهومه وخبرنا أشهر منه وهو
~~يدل بمنطوقه
# فيجب تقديمه ويفارق الخبر عن هلال شوال فإنه خروج من العبادة وهذا دخول
~~فيها وحديثهم ms1303 في هلال شوال يخالف مسألتنا وما ذكره أبو بكر وأبو حنيفة لا
~~يصح
# لأنه يجوز انفراد الواحد به مع لطافة المرئي وبعده ويجوز أن تختلف
~~معرفتهم بالمطلع ومواضع قصدهم وحدة نظرهم ولهذا لو حكم برؤيته حاكم بشهادة
~~واحد جاز ولو شهد شاهدان وجب قبول شهادتهما ولو كان ممتنعا على ما قالوه لم
~~يصح فيه حكم حاكم ولم يثبت شهادة اثنين ومن منع ثبوته بشهادة اثنين رد عليه
~~الخبر الأول وقياسه على سائر الحقوق وسائر الشهور ولو أن جماعة في محفل
~~فشهد اثنان منهم أنه طلق زوجته أو أعتق عبده قبلت شهادتهما دون من أنكر ولو
~~أن اثنين من أهل الجمعة شهدا على الخطيب أنه قال على المنبر في المنبر في
~~الخطبة شيئا لم يشهد به غيرهما لقبلت شهادتهما وكذلك لو شهدا عليه بفعل وإن
~~كان غيرهما يشاركهما في سلامة السمع وصحة البصر كذا ها هنا
# فصل وإن أخبره مخبر برؤية الهلال يثق بقوله لزمه الصوم وإن لم يثبت ذلك
~~عند الحاكم
# لأنه خبر بوقت العبادة يشترك في المخبر والمخبر
# أشبه الخبر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخبر عن دخول وقت الصلاة
# ذكر ذلك ابن عقيل ومقتضى هذا أنه يلزمه قبول الخبر وإن رده الحاكم
# لأن رد الحاكم يجوز أن يكون لعدم علمه بحال المخبر ولا يتعين ذلك في عدم
~~العدالة وقد يجهل الحاكم عدالة من يعلم غيره عدالته
# فصل فإن كان المخبر امرأة فقياس المذهب قبول قولها وهو قول أبي حنيفة
~~وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنه خبر ديني
# فأشبه الرواية والخبر عن القبلة ودخول وقت الصلاة ويحتمل أن لا تقبل
# لأنه شهادة برؤية الهلال فلم يقبل فيه قول امرأة كهلال شوال
#
# | مسألة قال ( ولا يفطر إلا بشهادة اثنين )
# وجملة ذلك أنه لا يقبل في هلال إلا شهادة اثنين عدلين في قول الفقهاء
~~جميعهم إلا أبا ثور فإنه قال يقبل قول واحد
# لأنه أحد طرفي شهر رمضان
# أشبه الأول ولأنه خبر يستوي فيه المخبر والمخبر أشبه الرواية وأخبار
~~الديانات ms1304
# ولنا خبر عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب وعن ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه أجاز شهادة رجل واحد على رؤية الهلال وكان لا يجيز على شهادة
~~الإفطار إلا شهادة رجلين ولأنها شهادة على هلال لا يدخل بها PageV03P048 في
~~العبادة فلم تقبل فيه إلا شهادة اثنين كسائر الشهور وهذا يفارق الخبر
# لأن الخبر يقبل فيه قول المخبر مع وجود المخبر عنه وفلان عن فلان وهذا لا
~~يقبل فيه ذلك فافترقا
# فصل ولا يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين ولا شهادة النساء المنفردات وإن
~~كثرن وكذلك سائر الشهور
# لأنه مما طلع عليه الرجال وليس بمال ولا يقصد به المال
# فأشبه القصاص وكان القياس يقتضي مثل ذلك في رمضان ولكن تركناه احتياطا
~~للعبادة
# فصل وإذا صاموا بشهادة اثنين ثلاثين يوما ولم يروا هلال شوال أفطروا وجها
~~واحدا وإن صاموا بشهادة واحد فلم يرو الهلال ففيه وجهان أحدهما لا يفطرون
~~لقوله عليه السلام وإن شهد اثنان فصوموا وأفطروا ولأنه فطر فلم يجز أن
~~يستند إلى شهادة واحد كما لو شهد بهلال شوال
# والثاني يفطرون
# وهو منصوص الشافعي ويحكى عن أبي حنيفة لأن الصوم إذا وجب وجب الفطر
~~لاستكمال العدة بالشهادة وقد يثبت تبعا ما لا يثبت أصلا بدليل أن النسب لا
~~يثبت بشهادة النساء وتثبت بها الولادة فإذا ثبتت الولادة ثبت النسب على وجه
~~التبع للولادة كذا ها هنا وإن صاموا لأجل الغيم لم يفطروا وجها واحدا
# لأن الصوم إنما كان على وجه الاحتياط فلا يجوز الخروج منه بمثل ذلك والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يفطر إذا رآه وحده )
# وروي هذا عن مالك والليث وقال الشافعي يحل له أن يأكل حيث لا يراه أحد
# لأنه يتيقنه من شوال
# فجاز له الأكل كما لو قامت به بينة
# ولنا ما روى أبو رجاء عن أبي قلابة أن رجلين قدما المدينة وقد رأيا
~~الهلال وقد أصبح الناس صياما
# فأتيا عمر
# فذكرا ذلك له
# فقال لأحدهما أصائم أنت فقال بل مفطر
# قال ما حملك على ms1305 هذا قال لم أكن لأصوم وقد رأيت الهلال وقال للآخر قال
~~أنا صائم قال ما حملك على هذا قال لم أكن لأفطر والناس صيام فقال للذي أفطر
~~لولا مكان هذا لأوجعت رأسك
# ثم نودي في الناس أن اخرجوا أخرجه سعيد عن ابن علية عن أيوب عن أبي رجاء
~~وإنما أراد ضربه لإفطاره برؤيته ودفع عنه الضرب لكمال الشهادة به وبصاحبه
~~ولو جاز له الفطر لما أنكر عليه ولا توعده وقالت عائشة إنما يفطر يوم الفطر
~~الإمام وجماعة المسلمين ولم يعرف لهما مخالف في عصرهما
# فكان إجماعا ولأنه يوم محكوم به من رمضان فلم يجز الفطر فيه كاليوم الذي
~~قبله وفارق ما إذا قامت البينة
# فإنه محكوم به من شوال بخلاف مسألتنا
# وقولهم إنه يتيقن أنه من شوال
# قلنا لا يثبت اليقين
# لأنه يحتمل أن يكون الرائي خيل إليه
# كما روي أن رجلا في زمن عمر قال لقد رأيت الهلال فقال له امسح عينيك
~~فمسحها ثم قال له تراه قال لا قال لعل شعرة من حاجبك تقوست على عينك
~~فظننتها هلالا أو ما هذا معناه
# PageV03P049 فصل فإن رآه اثنان ولم يشهدا عند الحاكم جاز لمن سمع
~~شهادتهما الفطر إذا عرف عدالتهما ولكل واحد منهما الفطر بقولهما لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم وإذا شهد اثنان فصوموا وأفطروا وإن شهدا عند الحاكم فرد
~~شهادتهما لجهله بحالهما فلمن علم عدالتهما الفطر بقولهما لأن رد الحاكم ها
~~هنا ليس بحكم منه وإنما هو توقف لعدم علمه
# فهو كالوقوف عن الحكم انتظارا للبينة ولهذا لو تثبت عدالتهما بعد ذلك حكم
~~بها وإن لم يعرف أحدهما عدالة صاحبه لم يجز له الفطر إلا أن يحكم بذلك
~~الحاكم لئلا يفطر برؤيته وحده
#
# | مسألة قال ( وإذا اشتبهت الأشهر على الأسير فإن صام شهرا يريد به شهر
~~رمضان فوافقه أو ما بعد أجزأه وإن وافق ما قبله لم يجزه )
# وجملته أن من كان محبوسا أو مطمورا أو في بعض النواحي النائية عن الأمصار
~~لا يمكنه تعرف الأشهر بالخبر فاشتبهت ms1306 عليه الأشهر
# فإنه يتحرى ويجتهد فإذا غلب على ظنه عن أمارة تقوم في نفسه دخول شهر
~~رمضان صامه ولا يخلو من أربعة أحوال أحدها أن لا ينكشف له الحال
# فإن صومه صحيح
# ويجزئه
# لأنه أدى فرضه باجتهاده
# فأجزأه كما لو صلى في يوم الغيم بالاجتهاد
# الثاني أن ينكشف له أنه وافق الشهر أو ما بعده فإنه يجزئه في قول عامة
~~الفقهاء وحكي عن الحسن بن صالح أنه لا يجزئه في هاتين الحالتين
# لأنه صامه على الشك
# فلم يجزئه كما لو صام يوم الشك فبان من رمضان وليس بصحيح لأنه أدى فرضه
~~بالاجتهاد في محله فإذا أصاب أو لم يعلم الحال أجزأه كالقبلة إذا اشتبهت أو
~~الصلاة في يوم الغيم إذا اشتبه وقتها وفارق يوم الشك
# فإنه ليس بمحل الاجتهاد فإن الشرع أمر بالصوم عند أمارة عينها فما لم
~~توجد لم يجز الصوم
# الحال الثالث واتفق قبل الشهر فلا يجزئه في قول عامة الفقهاء وقال بعض
~~الشافعية يجزئه في أحد الوجهين كما لو اشتبه يوم عرفة فوقفوا قبله
# ولنا إنه أتى بالعبادة قبل وقتها فلم يجزئه كالصلاة في يوم الغيم وأما
~~الحج فلا نسلمه إلا فيما إذا أخطأ الناس كلهم لعظم المشقة عليهم وإن وقع
~~ذلك لنفر منهم لم يجزئهم ولأن ذلك لا يؤمن مثله في القضاء بخلاف الصوم
# الحال الرابع أن يوافق بعضه رمضان دون بعض فما وافق رمضان أو بعده أجزأه
~~وما وافق قبله لم يجزئه
# فصل وإذا وافق صومه بعد الشهر اعتبر أن يكون ما صامه بعدة أيام شهره الذي
~~فاته سواء وافق ما بين هلالين أو لم يوافق وسواء كان الشهران تامين أو
~~ناقصين ولا يجزئه أقل من ذلك وقال القاضي ظاهر كلام الخرقي أنه إذا وافق
~~شهرا بين هلالين أجزأه سواء كان الشهران تامين أو ناقصين أو أحدهما تاما
~~والآخر ناقصا وليس بصحيح فإن الله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ البقرة
~~185 ولأنه فاته شهر رمضان فوجب أن يكون صيامه بعدة ما فاته كالمريض
~~والمسافر وليس ms1307 في كلام الخرقي تعرض لهذا التفصيل
# فلا يجوز PageV03P050 حمل كلامه على ما يخالف الكتاب والصواب
# فإن قيل أليس إذا نذر صوم شهر يجزئه ما بين هلالين
# قلنا الإطلاق يحمل على ما تناوله الاسم والاسم يتناول ما بين الهلالين
~~وها هنا يجب قضاء ما ترك
# فيجب أن يراعى فيه عدة المتروك كما أن من نذر صلاة أجزأه ركعتان ولو ترك
~~صلاة وجب قضاؤها بعدة ركعاتها كذلك ها هنا الواجب بعدة ما فاته من الأيام
~~سواء كان ما صامه بين هلالين أو من شهرين فإن دخل في صيامه يوم عيد لم يعتد
~~به وإن وافق أيام التشريق فهل يعتد بها على روايتين بناء على صحة صومها على
~~الفرض
# فصل وإن لم يغلب على ظن الأسير دخول رمضان فصام لم يجزئه وإن وافق الشهر
# لأنه صامه على الشك فلم يجزئه كما لو نوى ليلة الشك إن كان غدا من رمضان
~~فهو فرضي وإن غلب على ظنه من غير أمارة فقال القاضي عليه الصيام ويقضي إذا
~~عرف الشهر كالذي خفيت عليه دلائل القبلة ويصلي على حسب حاله ويعيد وذكر أبو
~~بكر فيمن خفيت عليه دلائل القبلة هل يعيد على وجهين
# كذلك يخرج على قوله ها هنا وظاهر كلام الخرقي أنه يتحرى فمتى غلب على ظنه
~~دخول الشهر صح صومه وإن لم يبن على دليل
# لأنه ليس في وسعه معرفة الدليل ولا يكلف الله نفسا إلا وسعها وقد ذكرنا
~~مثل هذا في القبلة
# فصل وإذا صام تطوعا فوافق شهر رمضان لم يجزئه
# نص عليه أحمد وبه قال الشافعي وقال أصحاب الرأي يجزئه
# وهذا ينبني على تعيين النية لرمضان وقد مضى القول فيه
#
# | مسألة قال ( ولا يصام يوما العيدين ولا أيام التشريق لا عن فرض ولا عن
~~تطوع فإن قصد لصيامها كان عاصيا ولم يجزئه عن الفرض )
# أجمع أهل العلم على أن صوم العيدين منهي عنه محرم في التطوع والنذر
~~المطلق والقضاء والكفارة وذلك لما روى أبو عبيد مولى ابن أزهر قال شهدت
~~العيد مع عمر ms1308 بن الخطاب فجاء فصلى ثم انصرف فخطب الناس فقال إن هذين يومين
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيامهما يوم فطركم من صيامكم والآخر
~~يوم تأكلون فيه من نسككم وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن صيام يومين يوم فطر ويوم أضحى وعن أبي سعيد مثله متفق عليهما والنهي
~~يقتضي فساد المنهي عنه وتحريمه وأما صومهما عن النذر المعين ففيه خلاف
~~نذكره فيما بعد إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة ( قال ( وفي أيام التشريق عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى
~~أنه يصومها عن الفرض )
# وجملة ذلك أن أيام التشريق منهي عن صيامها أيضا
# لما روى نبيشة الهذلي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيام التشريق
~~أيام أكل وشرب وذكر لله عز وجل متفق عليه وروي عن عبد الله حذافة قال بعثني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أيام منى أنادي أيها الناس إنها أيام أكل
~~وشرب وبعال إلا أنه من رواية الواقدي وهو ضعيف وعن عمرو بن العاص أنه قال
~~هذه الأيام التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمر بإفطارها وينهى عن
~~صيامها قال مالك وهي أيام التشريق
# رواه أبو داود
# ولا يحل صيامها تطوعا في قول أكثر أهل العلم PageV03P051 وعن ابن الزبير
~~أنه كان يصومها وروي نحو ذلك عن ابن عمر والأسود بن يزيد وعن أبي طلحة أنه
~~كان لا يفطر إلا يومي العيدين
# والظاهر أن هؤلاء لم يبلغهم نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيامها
~~ولو بلغهم لم يعدوه إلى غيره وقد روى أبو مرة مولى أم هانىء أنه دخل مع عبد
~~الله بن عمرو على أبيه عمرو بن العاص فقرب إليهما طعاما فقال كل فقال إني
~~صائم فقال عمرو كل
# فهذه الأيام التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمر بإفطارها وينهى
~~عن صيامها والظاهر أن عبد الله بن عمرو أفطر لما بلغه نهي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# وأما صومها ms1309 للفرض ففيه روايتان إحداهما لا يجوز
# لأنه منهي عن صومها
# فأشبهت يومي العيد والثانية يصح صومها للفرض
# لما روي عن ابن عمرو وعائشة أنهما قالا لم يرخص في أيام التشريق أن يصمن
~~إلا لمن لم يجد الهدي أي المتمتع إذا عدم الهدي وهو حديث صحيح رواه البخاري
~~ويقاس عليه كل مفروض
# فصل ويكره إفراد يوم الجمعة بالصوم إلا أن يوافق صوما كان يصومه مثل من
~~يصوم يوما ويفطر يوما فيوافق صومه يوم الجمعة ومن عادته صوم أول يوم من
~~الشهر أو آخره أو يوم نصفه ونحو ذلك
# نص عليه أحمد في رواية الأثرم قال قيل لأبي عبد الله صيام يوم الجمعة
~~فذكر حديث النهي أن يفرد
# ثم قال إلا أن يكون في صيام كان يصومه وأما أن يفرد فلا قال قلت رجل كان
~~يصوم يوما ويفطر يوما فوقع فطره يوم الخميس وصومه يوم الجمعة وفطره يوم
~~السبت فصام الجمعة مفردا
# فقال هذا الآن لم يتعمد صومه خاصة إنما كره أن يتعمد الجمعة وقال أبو
~~حنيفة ومالك لا يكره إفراد الجمعة لأنه يوم
# فأشبه سائر الأيام
# ولنا ما روى أبو هريرة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا
~~يصومن أحدكم يوم الجمعة إلا يوما قبله أو بعده وقال محمد بن عباد سألت
~~جابرا أنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صوم يوم الجمعة قال نعم متفق
~~عليهما وعن جويرية بنت الحارث أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل عليها يوم
~~الجمعة وهي صائمة فقال أصمت أمس قالت لا
# قال أتريدين أن تصومي غدا قالت لا قال فأفطري رواه البخاري وفيه أحاديث
~~سوى هذه وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع وهذا الحديث يدل
~~على المكروه إفراده
# لأن نهيه معلل بكونها لم تصم أمس ولا غدا
# فصل قال أصحابنا يكره إفراد يوم السبت بالصوم
# لما روى عبد الله بن بسر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تصوموا يوم
~~السبت إلا فيما افترض عليكم ms1310 أخرجه الترمذي وقال هذا حديث حسن
# وروي أيضا عن عبد الله بن بسر عن أخته الصماء أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال لا تصوموا يوم السبت إلا فيما افترض عليكم فإن لم يجدأحدكم إلا
~~لحاء عنب أو عود شجرة فليمضغه أخرجه أبو داود
# وقال اسم أخت عبد الله بن بسر هجيمة أو جهيمة قال الأثرم قال عبد الله
~~أما صيام يوم السبت يفترد به فقد جاء فيه حديث الصماء وكان يحيى بن سعيد
~~يتقيه أي أن يحدثني به وسمعته من أبي عاصم والمكروه إفراده
# فإن صام معه PageV03P052 غيره لم يكره
# لحديث أبي هريرة وجويرية
# وإن وافق صوما لإنسان لم يكره لما قدمناه وقال أصحابنا ويكره إفراد يوم
~~النيروز ويوم المهرجان بالصوم لأنهما يومان يعظمهما الكفار
# فيكون تخصيصهما بالصيام دون غيرهما موافقة لهم في تعظيمهما
# فكره كيوم السبت وعلى قياس هذا كل عيد للكفار أو يوم يفردونه بالتعظيم
# فصل ويكره إفراد رجب بالصوم
# قال أحمد وإن صامه رجل أفطر فيه يوما أو أياما بقدر ما لا يصومه كله ووجه
~~ذلك ما روى أحمد بإسناده عن خرشة بن الحر قال رأيت عمر يضرب أكف المترجبين
~~حتى يضعوها في الطعام ويقول كلوا فإنما هو شهر كانت تعظمه الجاهلية
~~وبإسناده عن ابن عمر أنه كان إذا رأى الناس وما يعدون لرجب كرهه وقال صوموا
~~منه وأفطروا وعن ابن عباس نحوه وبإسناده عن أبي بكرة أنه دخل على أهله
~~وعندهم سلال جدد وكيزان
# فقال ما هذا فقالوا رجب نصومه قال أجعلتم رجب رمضان فأكفأ السلال وكسر
~~الكيزان قال أحمد من كان يصوم السنة صامه وإلا فلا يصومه متواليا يفطر فيه
~~ولا يشبهه برمضان
# فصل وروى أبو قتادة قال قيل يا رسول الله فكيف بمن صام الدهر قال لا صام
~~ولا أفطر أو لم يصم ولم يفطر قال الترمذي هذا حديث حسن وعن أبي موسى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال من صام الدهر ضيقت عليه جهنم قال الأثرم قيل
~~لأبي عبد الله ms1311 فسر مسدد قول أبي موسى من صام الدهر ضيقت عليه جهنم فلا
~~يدخلها
# فضحك وقال من قال هذا فأين حديث عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كره ذلك وما فيه من الأحاديث قال أبو الخطاب إنما يكره إذا أدخل فيه
~~يومي العيدين وأيام التشريق لأن أحمد قال إذا أفطر يومي العيدين وأيام
~~التشريق رجوت أن لا يكون بذلك بأس
# وروي نحو هذا عن مالك
# وهو قول الشافعي
# لأن جماعة من الصحابة كانوا يسردون الصوم منهم أبو طلحة قيل إنه صام بعد
~~موت النبي صلى الله عليه وسلم أربعين سنة
# والذي يقوى عندي أن صوم الدهر مكروه وإن لم يصم هذه الأيام
# فإن صامها قد فعل محرما
# وإنما كره صوم الدهر لما فيه من المشقة والضعف وشبه التبتل المنهي عنه
# بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعبد الله بن عمرو إنك لتصوم
~~الدهر وتقوم الليل فقلت نعم
# قال إنك إذا فعلت ذلك هجمت له عينك ونفهت له النفس لا صام من صام الدهر
~~صوم ثلاثة أيام صوم الدهر كله قلت فإني أطيق أكثر من ذلك
# قال فصم صوم داود كان يصوما ويفطر يوما ولا يفطر إذا لاقى وفي رواية وهو
~~أفضل الصيام فقلت إني أطيق أفضل من ذلك
# قال لا أفضل من ذلك رواه البخاري
#
# | مسألة قال ( وإذا رئي الهلال نهارا قبل الزوال أو بعده فهو لليلة
~~المقبلة )
# وجملة ذلك أن المشهر عن أحمد أن الهلال إذا رئي نهارا قبل الزوال أو بعده
~~وكان ذلك في آخر رمضان
# لم يفطروا برؤيته وهذا قول عمر وابن مسعود وابن عمر وأنس والأوزاعي ومالك
~~والليث والشافعي وإسحاق وأبي حنيفة وقال الثوري وأبو يوسف إن رئي قبل
~~الزوال فهو لليلة الماضية وإن كان بعده فهو لليلة PageV03P053 المقبلة وروي
~~ذلك عن عمر رضي الله عنه
# رواه سعيد لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته
~~وقد رأوه فيجب الصوم والفطر ولأن ما قبل الزوال أقرب إلى الماضية ms1312 وحكي هذا
~~رواية عن أحمد
# ولنا ما روى أبو وائل قال جاءنا كتاب عمر ونحن بخانقين أن الأهلة بعضها
~~أكبر من بعض
# فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا تفطروا حتى تمسوا إلا أن يشهد رجلان أنهما
~~رأياه بالأمس عشية ولأنه قول ابن مسعود وابن عباس ومن سمينا من الصحابة
~~وخبرهم محمول على ما إذا رئي عشية
# بدليل ما لو رئي بعد الزوال
# ثم إن الخبر إنما يقتضي الصوم والفطر من الغد
# بدليل ما لو رآه عشية
# فأما إن كانت الرؤية في أول رمضان فالصحيح أيضا أنه لليلة المقبلة
# وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي وعن أحمد رواية أخرى أنه للماضية فيلزم
~~قضاء ذلك اليوم وإمساك بقيته احتياطا للعبادة والأول أصح لأن ما كان لليلة
~~المقبلة في آخره فهو لها في أوله كما لو رئي بعد العصر
#
# | مسألة قال ( والاختيار تأخير السحور وتعجيل الفطر )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في السحور
# والكلام فيه في ثلاثة أشياء أحدها في استحبابه
# ولا نعلم فيه بين العلماء خلافا
# وقد روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تسحروا فإن في السحور بركة
~~متفق عليه
# وعن عمرو بن العاص قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم فصل ما بين
~~صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر أخرجه مسلم وأبو داود والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح وروى الإمام أحمد بإسناده عن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم السحور بركة فلا تدعوه ولو أن يجرع أحدكم جرعة من ماء
# فإن الله وملائكته يصلون على المتسحرين
# الثاني في وقته
# قال أحمد يعجبني تأخير السحور
# لما روى زيد بن ثابت قال تسحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قمنا
~~إلى الصلاة
# قلت كم كان قدر ذلك قال خمسين آية متفق عليه
# وروى العرباض بن سارية قال دعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~السحور فقال هلم إلى الغداء المبارك رواه أبو داود والنسائي
# سماه غداء لقرب وقته منه ولأن المقصود ms1313 بالسحور التقوى على الصوم وما كان
~~أقرب إلى الفجر كان أعون على الصوم
# قال أبو داود قال أبو عبد الله إذا شك في الفجر يأكل حتى يستيقن طلوعه
# وهذا قول ابن عباس وعطاء والأوزاعي
# قال أحمد يقول الله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض
~~من الخيط الأسود @QE@ البقرة 187 وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يمنعكم
~~من سحوركم أذان بلال ولا الفجر المستطيل ولكن الفجر المستطير في الأفق قال
~~الترمذي هذا حديث حسن
# وروى أبو قلابة قال قال أبو بكر الصديق رضي الله عنه وهو يتسحر يا غلام
~~اخف الباب لا يفجأنا الصبح وقال رجل لابن عباس إني أتسحر فإذا شككت أمسكت
# فقال ابن عباس كل ما شككت حتى لا تشك فأما الجماع فلا يستحب تأخيره
# لأنه ليس مما يتقوى به
# وفيه خطر وجوب الكفارة PageV03P054 وحصول الفطر به
# الثالث فيما يتسحر به
# وكل ما حصل من أكل أو شرب حصل به فضيلة السحور
# لقوله عليه السلام ولو أن يجرع أحدكم جرعة من ماء وروى أبو هريرة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال نعم سحور المؤمن التمر رواه أبو داود
# الفصل الثاني في تعجيل الفطر
# وفيه أمور ثلاثة أحدها في استحبابه
# وهو قول أكثر أهل العلم
# لما روى سهل به سعد الساعدي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تزال
~~أمتي بخير ما عجلوا الفطر متفق عليه
# وعن أبي عطية قال دخلت أنا ومسروق على عائشة فقال مسروق رجلان من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدهما يعجل الإفطار ويعجل المغرب والآخر
~~يؤخر الإفطار ويؤخر المغرب قالت من الذي يعجل الإفطار ويعجل المغرب قال عبد
~~الله
# قالت هكذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصنع رواه مسلم
# وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الله تعالى أحب
~~عبادي إلي أسرعهم فطرا قال الترمذي هذا حديث حسن غريب
# وقال أنس ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي حتى ms1314 يفطر ولو على
~~شربة من ماء رواه ابن عبد البر
# الثاني فيما يفطر عليه
# يستحب أن يفطر على رطبات
# فإن لم يكن فعلى تمرات
# فإن لم يكن فعلى الماء
# لما روى أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفطر على رطبات قبل أن
~~يصلي
# فإن لم يكن فعلى تمرات
# فإن لم يكن تمرات حسا حسوات ماء رواه أبو داود والأثرم والترمذي وقال
~~حديث حسن غريب
# وعن سليمان بن عامر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أفطر أحدكم
~~فليفطر على تمر
# فإن لم يجد فليفطر على الماء فإنه طهور أخرجه أبو داود والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح
# الثالث في الوصال
# وهو أن لا يفطر بين اليومين بأكل ولا شرب
# وهو مكروه في قول أكثر أهل العلم
# وروي عن ابن الزبير أنه كان يواصل اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم
# ولنا ما روى ابن عمر قال واصل رسول الله صلى الله عليه وسلم في رمضان
~~فواصل الناس
# فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الوصال فقالوا إنك تواصل
# قال إني لست مثلكم
# إني أطعم وأسقي
# متفق عليه
# وهذا يقتضي اختصاصه بذلك ومنع إلحاق غيره به وقوله إني أطعم وأسقي يحتمل
~~أنه يريد أن يعان على الصيام ويغنيه الله تعالى عن الشراب والطعام بمنزلة
~~من طعم وشرب ويحتمل أنه أراد إني أطعم حقيقة وأسقى حقيقة حملا للفظ على
~~حقيقته والأولى أظهر لوجهين أحدهما أنه لو طعم وشرب حقيقة لم يكن مواصلا
# وقد أقرهم على قولهم إنك تواصل
# والثاني أنه قد روي أنه قال إني أظل يطعمني ربي ويسقيني وهذا يقتضي أنه
~~في النهار ولا يجوز الأكل في النهار له ولا لغيره
# وإذا ثبت هذا فإن الوصال غير محرم
# وظاهر قول الشافعي إنه محرم تقريرا لظاهر النهي عن التحريم
# PageV03P055 ولنا إنه ترك الأكل والشرب المباح فلم يكن محرما كما لو تركه
~~في حال الفطر
# فإن قيل فصوم يوم العيد محرم مع كونه تركا للأكل والشرب المباح
# قلنا ms1315 ما حرم ترك الأكل والشرب بنفسه
# وإنما حرم بنية الصوم
# ولهذا لو تركه من غير نية الصوم لم يكن محرما
# وأما النهي فإنما أتي به رحمة لهم ورفقا بهم لما فيه من المشقة عليهم كما
~~نهى عبد الله بن عمرو عن صيام النهار وقيام الليل وعن قراءة القرآن في أقل
~~من ثلاث
# قالت عائشة نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الوصال رحمة لهم وهذا لا
~~يقتضي التحريم
# ولهذا لم يفهم منه أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم التحريم
# بدليل أنهم واصلوا بعده
# ولو فهموا منه التحريم لما استجازوا فعله
# قال أبو هريرة نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الوصال
# فلما أبوا أن ينتهوا واصل بهم يوما ويوما ثم رأوا الهلال
# فقال لو تأخر لزدتكم
# كالمنكل لهم حين أبوا أن ينتهوا متفق عليه
# فإن واصل من سحر إلى سحر جاز لما روى أبو سعيد أنه سمع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول لا تواصلوا
# فأيكم أراد أن يواصل فليواصل حتى السحر أخرجه البخاري وتعجيل الفطر أفضل
~~لما قدمناه
# فصل ويستحب تفطير الصائم
# لما روى زيد بن خالد الجهني عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من فطر
~~صائما كان له مثل أجره من غير أن ينقص من أجر الصائم شيء قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح
# فصل روى ابن عباس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أفطر قال اللهم
~~لك صمنا وعلى رزقك أفطرنا فتقبل منا إنك أنت السميع العليم وعن ابن عمر قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أفطر يقول ذهب الظمأ وابتلت العروق
~~وثبت الأجر إن شاء الله وإسناده حسن ذكرهما الدارقطني
#
# | مسألة قال ( ومن صام شهر رمضان وأتبعه بست من شوال وإن فرقها فكأنما
~~صام الدهر )
# وجملة ذلك أن صوم ستة أيام من شوال مستحب عند كثير من أهل العلم
# روي ذلك عن كعب الأحبار والشعبي وميمون بن مهران وبه قال الشافعي وكرهه
~~مالك وقال ما رأيت ms1316 أحدا من أهل الفقه يصومها ولم يبلغني ذلك عن أحد من
~~السلف وإن أهل العلم يكرهون ذلك ويخافون بدعته وأن يلحق برمضان ما ليس منه
# ولنا ما روى أبو أيوب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من صام رمضان
~~وأتبعه ستا من شوال فكأنما صام الدهر رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن
~~وقال أحمد هو من ثلاثة أوجه عن النبي صلى الله عليه وسلم وروى سعيد بإسناده
~~عن ثوبان قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من صام رمضان شهر بعشرة
~~أشهر وصام ستة أيام بعد الفطر وذلك تمام سنة يعني أن الحسنة بعشر أمثالها
~~فالشهر بعشرة والستة بستين يوما
# فذلك اثنا عشر شهرا وهو سنة كاملة ولا يجري هذا مجرى التقديم لرمضان لأن
~~يوم الفطر فاصل
# فإن قيل فلا دليل في هذا الحديث على فضيلتها لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم شبه صيامها بصيام الدهر وهو مكروه
# قلنا إنما كره صوم الدهر لما فيه من PageV03P056 الضعف والتشبيه بالتبتل
~~لولا ذلك لكان ذلك فضلا عظيما لاستغراقه الزمان بالعبادة والطاعة والمراد
~~بالخبر التشبيه به في حصول العبادة به على وجه عري عن المشقة كما قال عليه
~~السلام من صام ثلاثة أيام من كل شهر كان كمن صام الدهر ذكر ذلك حثا على
~~صيامها وبيان فضلها
# ولا خلاف في استحبابها ونهى عبد الله بن عمرو عن قراءة القرآن في أقل من
~~ثلاث وقال من قرأ @QB@ قل هو الله أحد @QE@ الإخلاص 1 فكأنما قرأ ثلث
~~القرآن أراد التشبيه بثلث القرآن في الفضل لا في كراهة الزيادة عليه
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كونها متتابعة أو مفرقة في أول الشهر أو في آخره
~~لأن الحديث ورد بها مطلقا من غير تقييد
# ولأن فضيلتها لكونها تصير مع الشهر ستة وثلاثين يوما والحسنة بعشر
~~أمثالها
# فيكون ذلك كثلاثمائة وستين يوما وهو السنة كلها
# فإذا وجد ذلك في كل سنة صار كصيام الدهر كله
# وهذا المعنى يحصل مع التفريق
# والله أعلم
#
# | مسألة ms1317 قال ( وصيام عاشوراء كفارة سنة ويوم عرفة كفارة سنتين )
# وجملته أن صيام هذين اليومين مستحب
# لما روى أبو قتادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال صيام عرفة إني
~~أحتسب على الله أن يكفر السنة التي قبله والسنة التي بعده وقال في صيام
~~عاشوراء إني أحتسب على الله أن يكفر السنة التي قبله أخرجه مسلم
# إذا ثبت هذا فإن عاشوراء هو اليوم العاشر من المحرم
# وهذا قول سعيد بن المسيب والحسن
# لما روى ابن عباس قال أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بصوم يوم عاشوراء
~~العاشر من المحرم رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح
# وروي عن ابن عباس أنه قال التاسع وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يصوم التاسع أخرجه مسلم بمعناه
# وروى عنه عطاء أنه قال صوموا التاسع والعاشر ولا تشبهوا باليهود
# إذا ثبت هذا فإنه يستحب صوم التاسع والعاشر لذلك
# نص عليه أحمد
# وهو قول إسحاق
# قال أحمد فإن اشتبه عليه أول الشهر صام ثلاثة أيام وإنما يفعل ذلك ليتيقن
~~صوم التاسع والعاشر
# فصل واختلف في صوم عاشوراء هل كان واجبا فذهب القاضي إلى أنه لم يكن
~~واجبا
# وقال هذا قياس المذهب
# واستدل بشيئين أحدهما أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر من لم يأكل بالصوم
~~والنية في الليل شرط في الواجب
# والثاني أنه لم يأمر من أكل بالقضاء ويشهد لهذا ما روى معاوية قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن هذا يوم عاشوراء لم يكتب الله عليكم
~~صيامه فمن شاء فليصم ومن شاء فليفطر وهو حديث صحيح
# وروي عن أحمد أنه كان مفروضا
# لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم صامه وأمر بصيامه فلما افترض
~~رمضان كان هو الفريضة وترك عاشوراء فمن شاء صامه ومن شاء تركه وهو حديث
~~صحيح
# وحديث معاوية محمول على أنه أراد ليس هو مكتوبا عليكم الآن وأما تصحيحه
~~بنية من النهار وترك الأمر بقضائه فيحتمل أن نقول من لم يدرك اليوم بكماله
~~لم ms1318 يلزمه قضاؤه كما قلنا فيمن أسلم وبلغ في أثناء يوم من رمضان على أنه قد
~~روى أبو داود أن أسلم أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقال صمتم يومكم هذا
~~قالوا لا
# قال فأتموا بقية يومكم واقضوه
# PageV03P057 فصل فأما يوم عرفة فهو اليوم التاسع من ذي الحجة سمي بذلك
~~لأن الوقوف بعرفة فيه
# وقيل سمي يوم عرفة لأن إبراهيم عليه السلام رأى في المنام ليلة التروية
~~أنه يؤمر بذبح ابنه فأصبح يومه يتروى هل هذا من الله أو حلم فسمي يوم
~~التروية
# فلما كانت الليلة الثانية رآه أيضا فأصبح يوم عرفة فعرف أنه من الله فسمي
~~يوم عرفة
# وهو يوم شريف عظيم وعيد كريم وفضله كبير
# وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أن صيامه يكفر سنتين
# فصل وأيام عشر ذي الحجة كلها شريفة مفضلة يضاعف العمل فيها
# ويستحب الاجتهاد في العبادة فيها
# لما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما من أيام العمل
~~الصالح فيهن أحب إلى الله من هذه الأيام العشر
# قالوا يا رسول الله ولا الجهاد في سبيل الله فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا الجهاد في سبيل الله إلا رجلا خرج بنفسه وماله فلم يرجع من
~~ذلك بشيء وهو حديث حسن صحيح
# وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما من أيام أحب الله عز
~~وجل أن يتعبد له فيها من عشر ذي الحجة يعدل صيام كل يوم منها بصيام سنة
~~وقيام كل ليلة منها بقيام ليلة القدر وهذا حديث غريب أخرجه الترمذي
# وروى أبو داود بإسناده عن بعض أزواج النبي صلى الله عليه وسلم قالت كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصوم تسع ذي الحجة ويوم عاشوراء
#
# | مسألة قال ( ولا يستحب لمن كان بعرفة أن يصوم ليتقوى على الدعاء )
# أكثر أهل العلم يستحبون الفطر يوم عرفة بعرفة
# وكانت عائشة وابن الزبير يصومانه
# وقال قتادة لا بأس به إذا لم يضعف عن الدعاء
# وقال ms1319 عطاء أصوم في الشتاء ولا أصوم في الصيف
# لأن كراهة صومه إنما هي معلة بالضعف عن الدعاء
# فإذا قوي عليه أو كان في الشتاء لم يضعف فتزول الكراهة
# ولنا ما روي عن أم الفضل بنت الحارث أن ناسا تماروا بين يديها يوم عرفة
~~في رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال بعضهم صائم
# وقال بعضهم ليس بصائم
# فأرسلت إليه بقدح من لبن وهو واقف على بعيره بعرفات فشربه النبي صلى الله
~~عليه وسلم متفق عليه
# وقال ابن عمر حججت مع النبي صلى الله عليه وسلم فلم يصمه يعني يوم عرفة
~~ومع أبي بكر فلم يصمه
# ومع عمر فلم يصمه ومع عثمان فلم يصمه وأنا لا أصومه ولا آمر به ولا أنهى
~~عنه أخرجه الترمذي وقال حديث حسن
# وروى أبو داود بإسناده عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~صيام يوم عرفة بعرفة ولأن الصوم يضعفه ويمنعه الدعاء في هذا اليوم المعظم
~~الذي يستجاب فيه الدعاء في ذلك الموقف الشريف الذي يقصد من كل فج عميق رجاء
~~فضل الله فيه وإجابة دعائه به
# فكان تركه أفضل
# فصل وروي عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل الصيام
~~بعد شهر رمضان شهر الله المحرم رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن
# فصل وأفضل الصيام أن تصوم يوما وتفطر يوما
# لما روى عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له صم يوما
# فذلك صيام داود وهو أفضل الصيام
# فقلت إني أطيق أفضل من ذلك
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا أفضل من ذلك متفق عليه
# PageV03P058 فصل وروى أبو داود بإسناده عن أسامة بن زيد أن نبي الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يصوم يوم الاثنين والخميس
# فسئل عن ذلك فقال إن أعمال الناس تعرض يوم الاثنين والخميس
#
# | مسألة قال ( وأيام البيض التي حض رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~صيامها هي الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر )
# وجملة ذلك ms1320 أن صيام ثلاثة أيام من كل شهر مستحب
# لا نعلم فيه خلافا وقد روى أبو هريرة قال أوصاني خليلي بثلاث صيام ثلاثة
~~أيام من كل شهر وركعتي الضحى وأن أوتر قبل أن أنام وعن عبد الله بن عمرو أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال له صم من الشهر ثلاثة أيام
# فإن الحسنة بعشر أمثالها
# وذلك مثل صيام الدهر متفق عليهما
# ويستحب أن يجعل هذه الثلاثة أيام البيض لما روى أبو ذر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يا أبا ذر إذا صمت من الشهر فصم ثلاث عشرة وأربع عشرة
~~وخمس عشرة أخرجه الترمذي وقال حديث حسن وروى النسائي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لأعرابي كل قال إني صائم
# قال صوم ماذا قال صوم ثلاثة أيام من الشهر قال إن كنت صائما فعليك بالغر
~~البيض ثلاث عشرة وأربع عشرة وخمس عشرة وعن ملحان القيسي قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يأمرنا أن نصوم البيض ثلاث عشرة وأربع عشرة وخمس عشرة
# وقال هو كهيئة الدهر أخرجه أبو داود وسميت أيام البيض لابيضاض ليلها كله
~~بالقمر
# والتقدير أيام الليالي البيض وقيل إن الله تاب على آدم فيها وبيض صحيفته
# ذكره أبو الحسن التميمي
# فصل ويجب على الصائم أن ينزه صومه عن الكذب والغيبة والشتم
# قال أحمد ينبغي للصائم أن يتعاهد صومه من لسانه
# ولا يماري ويصون صومه
# كانوا إذا صاموا قعدوا في المساجد وقالوا نحفظ صومنا ولا يغتاب أحدا ولا
~~يعمل عملا يجرح به صومه
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من لم يدع قول الزور والعمل به فليس
~~لله حاجة في أن يدع طعامه وشرابه وقال أبو هريرة قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال الله تعالى كل عمل ابن آدم له إلا الصيام فإنه لي وأنا أجزي
~~به
# الصيام جنة
# فإذا كان يوم صوم أحدكم فلا يرفث ولا يصخب فإن سابه أحد أو قاتله فليقل
~~إني امرؤ صائم
# والذي نفس محمد بيده ms1321 لخلوف الصائم أطيب عند الله من ريح المسك للصائم
~~فرحتان يفرحهما إذا أفطر فرح وإذا لقي ربه فرح بصومه متفق عليهما
# فصل في ليلة القدر
# وهي ليلة شريفة مباركة معظمة مفضلة
# قال الله تعالى @QB@ ليلة القدر خير من ألف شهر @QE@ القدر 3 قيل معناه
~~العمل فيها خير من العمل في ألف شهر ليس فيها ليلة القدر
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم من قام ليلة القدر إيمانا واحتسابا غفر له
~~ما تقدم من ذنبه متفق عليه
# وقيل إنما سميت ليلة القدر لأنه يقدر فيها ما يكون في تلك السنة من خير
~~ومصيبة ورزق وبركة
# يروى ذلك عن ابن عباس
# قال الله تعالى @QB@ فيها يفرق كل أمر حكيم @QE@ الدخان 4 وسماها مباركة
~~فقال تعالى @QB@ إنا أنزلناه في ليلة مباركة إنا كنا منذرين @QE@ الدخان 3
~~وهيليلة القدر PageV03P059 القدر بدليل قوله سبحانه @QB@ إنا أنزلناه في
~~ليلة القدر @QE@ وقال تعالى @QB@ شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن @QE@
~~البقرة 185
# يروى أن جبريل نزل به من بيت العزة إلى السماء الدنيا في ليلة القدر ثم
~~نزل به على النبي صلى الله عليه وسلم نحو ما في ثلاثة وعشرين سنة وهي باقية
~~لم ترفع
# لما روى أبو ذر قال قلت يا رسول الله ليلة القدر رفعت مع الأنبياء أو هي
~~باقية إلى يوم القيامة قال باقية إلى يوم القيامة
# قلت في رمضان أو غيره قال في رمضان
# فقلت في العشر الأول أو الثاني أو الآخر فقال في العشر الآخر وأكثر أهل
~~العلم على أنها في رمضان
# وكان ابن مسعود يقول من يقم الحول يصيبها يشير إلى أنها في السنة كلها
# وفي كتاب الله تعالى ما بين أنها في رمضان لأن الله أخبر أنه أنزل القرآن
~~في ليلة القدر وأنه أنزله في رمضان فيجب أن تكون ليلة القدر في رمضان
# لئلا يتناقض الخبران ولأن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر أنها في رمضان في
~~حديث أبي ذر وقال التمسوها في العشر الأواخر في كل وتر متفق عليه
# وقال ms1322 أبي بن كعب والله لقد علم ابن مسعود أنها في رمضان ولكنه كره أن
~~يخبركم فتتكلوا
# إذا ثبت هذا فإنه يستحب طلبها في جميع ليالي رمضان وفي العشر الأواخر آكد
~~وفي ليالي الوتر منه آكد
# وقال أحمد هي في العشر الأواخر وفي وتر من الليالي لا يخطىء إن شاء الله
# كذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال اطلبوها في العشر الأواخر في
~~ثلاث بقين أو سبع بقين أو تسع بقين وروى سالم عن أبيه قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أرى رؤياكم قد تواطأت على أنها في العشر الأواخر
~~فالتمسوها في العشر الأواخر في الوتر منها متفق عليه وقالت عائشة كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل في العشر الأواخر من رمضان أحيا الليل
~~وأيقظ أهله وشد المئزر متفق عليه قالت وكان يجتهد في العشر الأواخر ما لا
~~يجتهد في غيرها وقال علي رضي الله عنه إن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يوقظ أهله في العشر الأواخر وقالت عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يجاور في العشر الأواخر من رمضان وفي لفظ للبخاري تحروا ليلة القدر في
~~الوتر العشر الأواخر من رمضان وكل هذه الأحاديث صحيحة
# فصل واختلف أهل العلم في أرجى هذه الليالي فقال أبي بن كعب وعبد الله بن
~~عباس هي ليلة سبع وعشرين قال زر بن حبيش قلت لأبي بن كعب أما علمت أبا
~~المنذر أنها ليلة سبع وعشرين قال بلى أخبرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنها ليلة صبيحتها تطلع الشمس ليس لها شعاع
# فعددنا وحفظنا والله لقد علم ابن مسعود أنها في رمضان وأنها ليلة سبع
~~وعشرين ولكنه كره أن يخبركم فتتكلوا
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى أبو ذر في حديث فيه طول أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يقم في رمضان حتى بقي سبع فقام بهم حتى مضى نحو من ثلث
~~الليل ثم قام بهم في ليلة خمس وعشرين حتى مضى ms1323 نحو من شطر الليل حتى كانت
~~ليلة سبع وعشرين فجمع نساءه وأهله واجتمع الناس قال فقام بهم حتى خشينا أن
~~يفوتنا الفلاح يعني السحور متفق عليه وحكي عن ابن عباس أنه قال سورة القدر
~~ثلاثون كلمة السابعة والعشرون منها PageV03P060 هي وروى أبو داود بإسناده
~~عن معاوية عن النبي صلى الله عليه وسلم في ليلة القدر قال ليلة سبع وعشرين
# وقيل آكدها ليلة ثلاث وعشرين
# لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أن عبد الله بن أنيس سأله فقال يا
~~رسول الله إني أكون ببادية يقال لها الوطاة وإني بحمد الله أصلي بهم فمرني
~~بليلة من هذا الشهر أنزلها في المسجد فأصليها فيه
# فقال انزل ليلة ثلاث وعشرين فصلها فيه
# وإن أحببت أن تستتم آخر هذا الشهر فافعل
# وإن أحببت فكف فكان إذا صلى العصر دخل المسجد فلم يخرج إلا في حاجة حتى
~~يصلي الصبح
# فإذا صلى الصبح كانت دابته بباب المسجد رواه أبو داود مختصرا
# وقيل آكدها ليلة أربع وعشرين
# لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليلة القدر أول ليلة من
~~السبع الأواخر وروي عن بعض الصحابة أنه قال لم نكن نعد عددكم هذا
# وإنما كنا نعد من آخر الشهر يعني أن السابعة والعشرين هي أول ليلة من
~~السبع الأواخر
# وروى أبو ذر قال صمنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم شهر رمضان فلم يقم
~~بنا حتى كانت ليلة سبع بقيت فقام بنا نحوا من ثلث الليل
# ثم لم يقم ليلة ست
# فلما كانت ليلة خمس قام بنا النبي صلى الله عليه وسلم نحوا من نصف الليل
# فقلنا يا رسول الله لو نفلتنا قيام هذه الليلة فقال إن الرجل إذا صلى مع
~~الإمام حتى ينصرف كتب له قيام ليلة فلما كانت ليلة ثلاث قام بنا حتى خشينا
~~أن يفوتنا الفلاح فقلت وما الفلاح قال السحور وأيقظ في تلك الليلة أهله
~~ونساءه وبناته رواه سعيد
# وقيل آكدها ليلة إحدى وعشرين
# لما روى أبو سعيد عن ms1324 النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال رأيت ليلة القدر
~~ثم أنسيتها فالتمسوها في العشر الأواخر في الوتر
# وإني رأيت أني أسجد في صبيحتها في ماء وطين
# قال فجاءت سحابة فمطرت حتى سال سقف المسجد
# وكان من جريد النخل
# فأقيمت الصلاة فرأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسجد في الماء والطين
~~حتى رأيت أثر الماء والطين في جبهته وفي حديث في صبيحة إحدى وعشرين متفق
~~عليه قال الترمذي قد روي أنها ليلة إحدى وعشرين وليلة ثلاث وعشرين وليلة
~~خمس وعشرين وليلة سبع وعشرين وليلة تسع وعشرين وآخر ليلة وقال أبو قلابة
~~إنها تنتقل في ليالي العشر قال الشافعي كان هذا عندي والله أعلم أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يجيب على نحو ما يسأل فعلى هذا كانت في السنة التي
~~رأى أبو سعيد النبي صلى الله عليه وسلم يسجد في الماء والطين ليلة إحدى
~~وعشرين وفي السنة التي أمر عبد الله بن أنيس ليلة ثلاث وعشرين وفي السنة
~~التي رأى أبي بن كعب علامتها ليلة سبع وعشرين وقد ترى علامتها في غير هذه
~~الليالي
# قال بعض أهل العلم أبهم الله تعالى هذه الليلة على الأمة ليجتهدوا في
~~طلبها ويجدوا في العبادة في الشهر كله طمعا في إدراكها كما أخفى ساعة
~~PageV03P061 الإجابة في يوم الجمعة ليكثروا من الدعاء في اليوم كله وأخفى
~~اسمه الأعظم في الأسماء ورضاه في الطاعات ليجتهدوا في جمعها وأخفى الأجل
~~وقيام الساعة
# ليجد الناس في العمل حذرا منهما
# فصل فأما علامتها
# فالمشهور فيها ما ذكره أبي بن كعب عن النبي صلى الله عليه وسلم أن الشمس
~~تطلع من صبيحتها بيضاء لا شعاع لها
# وفي بعض الأحاديث بيضاء مثل الطست
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال بلجة سمحة لا حارة ولا باردة
~~تطلع الشمس صبيحتها لا شعاع لها
# فصل ويستحب أن يجتهد فيها في الدعاء ويدعو فيها بما روي عن عائشة أنها
~~قالت يا رسول الله إن وافقتها بم أدعو قال قولي اللهم ms1325 إنك عفو تحب العفو
~~فاعف عني
# PageV03P062
# | كتاب الاعتكاف
# الاعتكاف في اللغة لزوم الشيء وحبس النفس عليه برا كان أو غيره ومنه قوله
~~تعالى @QB@ ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون @QE@ الأنبياء 52 @QB@
~~وقال @QE@ يعكفون على أصنام لهم @QB@ الأعراف @QE@
# قال الخليل عكف يعكف ويعكف وهو في الشرع الإقامة في المسجد على صفة
~~نذكرها وهو قربة وطاعة قال الله تعالى @QB@ أن طهرا بيتي للطائفين
~~والعاكفين @QE@ البقرة 125 وقال @QB@ إلى الليل ولا تباشروهن وأنتم عاكفون
~~@QE@ البقرة 178 وقالت عائشة كان النبي صلى الله عليه وسلم يعتكف العشر
~~الأواخر
# متفق عليه
# وروى ابن ماجه في سننه عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~في المعتكف هو يعكف الذنوب ويجري له من الحسنات كعامل الحسنات كلها وهذا
~~الحديث ضعيف
# وفي إسناده فرقد السنجي قال أبو داود قلت لأحمد رحمه الله تعرف في فضل
~~الاعتكاف بشيئا قال لا إلا شيئا ضعيفا ولا نعلم بين العلماء خلافا في أنه
~~مسنون
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه لله ( والاعتكاف سنة إلا أن يكون نذرا فيلزم
~~الوفاء به )
# لا خلاف في هذه الجملة بحمد الله
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الاعتكاف سنة لا يجب على الناس
~~فرضا إلا أن يوجب المرء على نفسه الاعتكاف نذرا فيجب عليه ومما يدل على أنه
~~سنة فعل النبي صلى الله عليه وسلم ومداومته عليه تقربا إلى الله تعالى
~~وطلبا لثوابه واعتكاف أزواجه معه وبعده ويدل على أنه غير واجب أن أصحابه لم
~~يعتكفوا ولا أمرهم النبي صلى الله عليه وسلم إلا من أراده وقال عليه السلام
~~من أراد أن يعتكف فليعتكف العشر الأواخر ولو كان واجبا لما علقه بالإرادة
~~وأما إذا نذره فيلزمه لقول النبي صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه رواه البخاري وعن عمر أنه قال يا رسول الله إني نذرت أن أعتكف ليلة
~~في المسجد الحرام
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك رواه البخاري ومسلم
# فصل وإن نوى اعتكاف ms1326 مدة لم تلزمه
# فإن شرع فيها فله إتمامها وله الخروج منها متى شاء وبهذا قال الشافعي
~~وقال مالك تلزمه بالنية مع الدخول فيه فإن قطعه لزمه قضاؤه وقال ابن عبد
~~البر لا يختلف في ذلك الفقهاء ويلزمه القضاء عند جميع العلماء
# وقال وإن لم يدخل فيه فالقضاء مستحب ومن العلماء من أوجبه وإن لم يدخل
~~فيه واحتج بما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يعتكف العشر الأواخر من رمضان فاستأذنته عائشة
# فأذن لها فأمرت ببنائها فضرب وسألت حفصة أن يستأذن لها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ففعلت فأمرت ببنائها فضرب فلما رأت ذلك زينب بنت جحش أمرت
~~ببنائها فضرب قالت وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى الصبح دخل
~~معتكفه
# فلما صلى الصبح انصرف فبصر بالأبنية فقال ما هذا فقالوا بناء عائشة وحفصة
~~وزينب
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم البر أردتن ما أنا بمعتكف فرجع
# فلما PageV03P063 أفطر اعتكف عشرا من شوال
# متفق على معناه ولأنها عبادة تتعلق بالمسجد فلزمت بالدخول فيها كالحج ولم
~~يصنع ابن عبد البر شيئا وهذا ليس بإجماع ولا نعرف هذا القول عن أحد سواه
~~وقد قال الشافعي كل عمل لك أن لا تدخل فيه
# فإذا دخلت فيه فخرجت منه فليس عليك أن تقضي إلا الحج والعمرة ولم يقع
~~الإجماع على لزوم نافلة بالشروع فيها سوى الحج والعمرة وإذا كانت العبادات
~~التي لها أصل في الوجوب لا تلزم بالشروع
# فما ليس له أصل في الوجوب أولى وقد انعقد الإجماع على أن الإنسان لو نوى
~~الصدقة بمال مقدر وشرع في الصدقة به فأخرج بعضه لم تلزمه الصدقة بباقيه وهو
~~نظير الاعتكاف
# لأنه غير مقدر بالشرع فأشبه الصدقة وما ذكره حجة عليه
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم ترك اعتكافه
# ولو كان واجبا لما تركه
# وأزواجه تركن الاعتكاف بعد نيته وضرب أبنيتهن له ولم يوجد عذر يمنع فعل
~~الواجب ولا أمرن بالقضاء وقضاء النبي صلى الله عليه ms1327 وسلم لم يكن واجبا عليه
# وإنما فعله تطوعا لأنه كان إذا عمل عملا أثبته
# وكان فعله لقضائه كفعله لأدائه على سبيل التطوع به لا على سبيل الإيجاب
~~كما قضى السنة التي فاتته بعد الظهر وقبل الفجر
# فتركه له دليل عدم الوجوب
# لتحريم ترك الواجب وفعله للقضاء لا يدل على الوجوب
# لأن قضاء السنن مشروع فإن قيل إنما جاز تركه ولم يؤمر تاركه من النساء
~~بقضائه لتركهن إياه قبل الشروع
# قلنا فقد سقط الاحتجاج لاتفاقنا على أنه لا يلزم قبل شروعه فيه فلم يكن
~~القضاء دليلا على الوجوب مع الاتفاق على انتفائه ولا يصح قياسه على الحج
~~والعمرة
# لأن الوصول إليهما لا يحصل في الغالب إلا بعد كلفة عظمى ومشقة شديدة
~~وإنفاق مال كثير ففي إبطالهما تضييع لماله وإبطال لأعماله الكثيرة وقد
~~نهينا عن إضاعة المال وإبطال الأعمال
# وليس في ترك الاعتكاف بعد الشروع فيه مال يضيع ولا عمل يبطل
# فإن ما مضى عن اعتكافه لا يبطل بترك عتكاف المستقبل ولأن النسك يتعلق
~~بالمسجد الحرام على الخصوص والاعتكاف بخلافه
#
# | مسألة قال ( ويجوز بلا صوم إلا أن يقول في نذره بصوم )
# المشهور في المذهب أن الاعتكاف يصح بغير صوم روي ذلك عن علي وابن مسعود
~~وسعيد بن المسيب و عمر بن عبد العزيز والحسن وعطاء وطاوس والشافعي وإسحاق
~~وعن أحمد رواية أخرى أن الصوم شرط في الاعتكاف قال إذا اعتكف يجب عليه
# وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وعائشة وبه قال الزهري ومالك وأبو حنيفة
~~والليث والثوري والحسن بن حي
# لما روي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا اعتكاف إلا
~~بصوم رواه الدارقطني وعن ابن عمر أن عمر جعل عليه أن يعتكف في الجاهلية
~~فسأل النبي صلى الله عليه وسلم فقال اعتكف وصم رواه أبو داود ولأنه لبث في
~~مكان مخصوص
# فلم يكن بمجرده قربة كالوقوف
# PageV03P064 ولنا ما روى ابن عمر عن عمر أنه قال يا رسول الله إني نذرت
~~في الجاهلية أن أعتكف ليلة في ms1328 المسجد الحرام
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك رواه البخاري ولو كان كالصوم
~~شرطا لما صح اعتكاف الليل
# لأنه لا صيام فيه ولأنه عبادة تصح في الليل
# فلم يشترط له الصيام كالصلاة ولأنه عبادة تصح في الليل فأشبه سائر
~~العبادات
# ولأن إيجاب الصوم حكم لا يثبت إلا بالشرع ولم يصح فيه نص ولا إجماع قال
~~سعيد حدثنا عبد العزيز بن محمد عن أبي سهل قال كان على امرأة من أهلي
~~اعتكاف فسألت عمر بن عبد العزيز
# فقال ليس عليها صيام إلا أن تجعله على نفسها
# فقال الزهري لا اعتكاف إلا بصوم فقال له عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا
# قال فعن أبي بكر قال لا
# قال فعن عمر قال لا
# وأظنه قال فعن عثمان قال لا
# فخرجت من عنده فلقيت عطاء وطاوسا فسألتهما فقال طاوس كان فلان لا يرى
~~عليها صياما إلا أن تجعله على نفسها وأحاديثهم لا تصح
# أما حديثهم عن عمر فتفرد به ابن بديل
# وهو ضعيف
# قال أبو بكر النيسابوري هذا حديث منكر والصحيح ما رويناه أخرجه البخاري
~~والنسائي وغيرهما
# وحديث عائشة موقوف عليها ومن رفعه فقد وهم ولو صح فالمراد به الاستحباب
# فإن الصوم فيه أفضل وقياسهم ينقلب عليهم
# فإنه لبث في مكان مخصوص
# فلم يشترط له الصوم كالوقوف ثم نقول بموجبه
# فإنه لا يكون قربة بمجرده بل بالنية وإذا ثبت هذا فإنه يستحب أن يصوم
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف وهو صائم ولأن المعتكف يستحب له
~~التشاغل بالعبادات والقرب والصوم من أفضلها ويتفرغ به ما يشغله عن العبادات
# ويخرج به من الخلاف
# فصل إذا قلنا إن الصوم شرط
# لم يصح اعتكاف ليلة مفردة ولا بعض يوم ولا ليلة وبعض يوم
# لأن الصوم المشترط لا يصح في أقل من يوم
# ويحتمل أن يصح في بعض اليوم إذا صام اليوم كله
# لأن الصوم المشروط وجد في زمن الاعتكاف ولا يعتبر وجود المشروط في زمن
~~الشرط كله
#
# | مسألة قال ( ولا ms1329 يجوز الاعتكاف إلا في مسجد يجمع فيه )
# يعني تقام الجماعة فيه
# وإنما اشترط ذلك
# لأن الجماعة واجبة واعتكاف الرجل في مسجد لا تقام فيه الجماعة يفضي إلى
~~أحد أمرين إما ترك الجماعة الواجبة وإما خروجه إليها فيتكرر ذلك منه كثيرا
~~مع إمكان التحرز منه
# وذلك مناف للاعتكاف
# إذا هو لزوم المعتكف والإقامة على طاعة الله فيه ولا يصح الاعتكاف في غير
~~مسجد إذا كان المعتكف رجلا
# لا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا
# والأصل في قول الله تعالى @QB@ إلى الليل ولا تباشروهن وأنتم عاكفون @QE@
~~البقرة 187 فخصها بذلك فلو صح الاعتكا ف في غيرها لم يختص تحريم المباشرة
~~فيها
# فإن المباشرة محرمة في الاعتكاف مطلقا وفي حديث عائشة قالت أن كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ليدخل علي رأسه وهو في المسجد فأرجله وكان لا يدخل
~~البيت إلا لحاجة إذا كان معتكفا وروى الدارقطني بإسناده عن الزهري
~~PageV03P065 عن عروة وسعيد بن المسيب عن عائشة في حديث وإن السنة للمعتكف
~~أن لا يخرج إلا لحاجة الإنسان ولا اعتكاف إلا في مسجد جماعة فذهب أبو عبد
~~الله إلى أن كل مسجد تقام فيه الجماعة يجوز الاعتكاف فيه
# ولا يجوز في غيره
# وروي عن حذيفة وعائشة والزهري ما يدل على هذا
# واعتكف أبو قلابة وسعيد بن جبير في مسجد حيهما
# وروي عن عائشة والزهري أنه لا يصح إلا في مساجد الجماعات
# وهو قول الشافعي إذا كان اعتكافه يتخلله جمعة لئلا يلتزم الخروج من
~~معتكفه لما يمكنه التحرز من الخروج إليه
# وروي عن حذيفة وسعيد بن المسيب لا يجوز الاعتكاف إلا في مسجد نبي
# وحكي عن حذيفة أن الاعتكاف لا يصح إلا في أحد المساجد الثلاثة
# قال سعيد حدثنا مغيرة عن إبراهيم
# قال دخل حذيفة مسجد الكوفة
# فإذا هو بأبنية مضروبة فسأل عنها
# فقيل قوم معتكفون
# فانطلق إلى ابن مسعود
# فقال ألا تعجب من قوم يزعمون أنهم معتكفون بين دارك ودار الأشعري فقال
~~عبد الله فلعلهم أصابوا وأخطأت وحفظوا ونسيت فقال حذيفة ms1330 لقد علمت ما
~~الاعتكاف إلا في ثلاثة مساجد المسجد الحرام والمسجد الأقصى ومسجد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقال مالك يصح الاعتكاف في كل مسجد لعموم قوله تعالى
~~@QB@ تباشروهن وأنتم عاكفون في @QE@ البقرة 187 وهو قول الشافعي إذا لم يكن
~~اعتكافه يتخلله جمعة
# ولنا قول عائشة من السنة للمعتكف أن لا يخرج إلا لحاجة الإنسان ولا
~~اعتكاف إلا في مسجد جماعة وقد قيل إن هذا من قول الزهري
# وهو ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم كيفما كان
# وروى سعيد حدثنا هشيم أنبأنا جرير عن الضحاك عن حذيفة قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كل مسجد له إمام ومؤذن فالاعتكاف فيه يصلح ولأن قوله
~~تعالى @QB@ تباشروهن وأنتم عاكفون في @QE@ البقرة 187 يقتضي إباحة الاعتكاف
~~في كل مسجد إلا أنه يقيد بما تقام فيه الجماعة بالإخبار والمعنى الذي
~~ذكرناه
# ففيما عداه يبقى على العموم
# وقول الشافعي في اشتراطه موضعا تقام فيه الجمعة لا يصح للإخبار ولأن
~~الجمعة لا تتكرر فلا يضر وجوب الخروج إليها كما لو اعتكفت المرأة مدة
~~يتخللها أيام حيضها ولو كان الجامع تقام فيه الجمعة وحدها ولا يصلي فيه
~~غيرها
# لم يجز الاعتكاف فيه
# ويصح عند مالك والشافعي
# ومبنى الخلاف على أن الجماعة واجبة عندنا
# فيلتزم الخروج من معتكفه إليها
# فيفسد اعتكافه وعندهم ليست واجبة
# فصل وإن كان اعتكافه مدة غير وقت الصلاة كليلة أو بعض يوم جاز في كل مسجد
~~لعدم المانع
# وإن كانت تقام فيه في بعض الزمان جاز الاعتكاف فيه في ذلك الزمان دون
~~غيره
# وإن كان المعتكف ممن لا تلزمه الجماعة كالمريض والمعذور ومن هو في قرية
~~لا يصلي فيها سواه
# جاز اعتكافه في كل مسجد لأنه لا تلزمه PageV03P066 الجماعة
# فأشبه المرأة وإن اعتكف اثنان في مسجد لا تقام فيه جماعة
# فأقاما الجماعة فيه صح اعتكافهما
# لأنهما أقاما الجماعة فأشبه ما لو أقامها فيه غيرهما
# فصل وللمرأة أن تعتكف في كل مسجد
# ولا يشترط إقامة الجماعة فيه
# لأنها غير ms1331 واجبة عليها
# وبهذا قال الشافعي وليس لها الاعتكاف في بيتها
# وقال أبو حنيفة والثوري لها الاعتكاف في مسجد بيتها وهو المكان الذي
~~جعلته للصلاة منه واعتكافها فيه أفضل
# لأن صلاتها فيه أفضل
# وحكي عن أبي حنيفة أنها لا يصح اعتكافها في مسجد الجماعة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الاعتكاف في المسجد لما رأى أبنية
~~أزواجه فيه وقال البر تردن ولأن مسجد بيتها موضع فضيلة صلاتها
# فكان موضع اعتكافها كالمسجد في حق الرجل
# ولنا قوله تعالى @QB@ تباشروهن وأنتم عاكفون في @QE@ البقرة 187
# والمراد به المواضع التي بنيت للصلاة فيها وموضع صلاتها في بيتها ليس
~~بمسجد
# لأنه لم يبن للصلاة فيه وإن سمي مسجدا كان مجازا
# فلا يثبت له أحكام المساجد الحقيقية
# كقول النبي صلى الله عليه وسلم وجعلت لي الأرض مسجدا ولأن أزواج النبي
~~صلى الله عليه وسلم استأذنه في الاعتكاف في المسجد فأذن لهن ولو لم يكن
~~موضعا لاعتكافهن لما أذن فيه
# ولو كان الاعتكاف في غيره أفضل لدلهن عليه ونبههن عليه
# ولأن الاعتكاف قربة يشترط لها المسجد في حق الرجل فيشترط في حق المرأة
~~كالطواف وحديث عائشة حجة لنا لما ذكرنا
# وإنما كره اعتكافهن في تلك الحال حيث كثرت أبنيتهن
# لما رأى من منافستهن فكرهه منهن خشية عليهن من فساد نيتهن وسوء المقصد به
# ولذلك قال البر تردن منكرا لذلك أي لم تفعلن ذلك تبررا
# ولذلك ترك الاعتكاف لظنه أنهن يتنافسن في الكون معه
# ولو كان للمعنى الذي ذكروه لأمرهن بالاعتكاف في بيوتهن
# ولم يأذن لهن في المسجد
# وأما الصلاة فلا يصح اعتبار الاعتكاف بها
# فإن صلاة الرجل في بيته أفضل
# ولا يصح اعتكافه فيه
# فصل ومن سقطت عنه الجماعة من الرجال كالمريض إذا أحب أن يعتكف في مسجد لا
~~تقام فيه الجماعة ينبغي أن يجوز له ذلك
# لأن الجماعة ساقطة عنه
# فأشبه المرأة ويحتمل أن لا يجوز له ذلك
# لأنه من أهل الجماعة فأشبه من تجب عليه
# ولأنه إذا التزم الاعتكاف وكلفه نفسه
# فينبغي أن يجعله ms1332 في مكان تصلي فيه الجماعة ولأن من التزم ما لا يلزمه لا
~~يصح بدون شروطه كالمتطوع بالصوم والصلاة
# فصل وإذا اعتكفت المرأة في المسجد استحب لها أن تستتر بشيء
# لأن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم لما أردن الاعتكاف أمرن بأبنيتهن
~~فضربن في المسجد
# لأن المسجد يحضره الرجال وخير لهم وللنساء أن لا يرونهن ولا يرينهم
# وإذا ضربت بناء جعلته في مكان لا يصلي فيه الرجال لئلا تقطع صفوفهم ويضيق
~~عليهم ولا PageV03P067 بأس أن يستتر الرجل أيضا
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر ببنائه فضرب ولأنه أستر له وأخفى لعمله
# وروى ابن ماجه عن أبي سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اعتكف في قبة
~~تركية على سدتها قطعة حصير قال فأخذ الحصير بيدها فنحاها في ناحية القبلة
~~ثم أطلع رأسه فكلم الناس والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يخرج منه إلا لحاجة الإنسان أو صلاة الجمعة )
# وجملة ذلك أن المعتكف ليس له الخروج من معتكفه إلا لما لا بد له منه قالت
~~عائشة رضي الله عنها السنة للمعتكف أن لا يخرج إلا لما لا بد له منه رواه
~~أبو داود وقالت أيضا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اعتكف يدني إلي
~~رأسه فأرجله وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان متفق عليه ولا خلاف في
~~أن له الخروج لما لا بد له منه
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن للمعتكف أن يخرج من معتكفه للغائط
~~والبول
# ولأن هذا مما لا بد منه ولا يمكن فعله في المسجد فلو بطل الاعتكاف بخروجه
~~إليه
# لم يصح لأحد الاعتكاف
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف وقد علمنا أنه كان يخرج لقضاء
~~حاجته والمراد بحاجة الإنسان البول والغائط كني بذلك عنهما
# لأن كل إنسان يحتاج إلى فعلهما وفي معناه الحاجة إلى المأكول والمشروب
~~إذا لم يكن له من يأتيه به
# فله الخروج إليه إذا احتاج إليه وإن بغته القيء فله أن يخرج ليتقيأ خارج
~~المسجد وكل ms1333 ما لا بد له منه ولا يمكن فعله في المسجد فله الخروج إليه ولا
~~يفسد اعتكافه وهو عليه ما لم يطل وكذلك له الخروج إلى ما أوجبه الله تعالى
~~عليه مثل من يعتكف في مسجد لا جمعة فيه فيحتاج إلى خروجه ليصلي الجمعة
~~ويلزمه السعي إليها
# فله الخروج إليها ولا يبطل اعتكافه
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يعتكف في غير الجامع إذا كان
~~اعتكافه يتخلله جمعة
# فإن نذر اعتكافا متتابعا فخرج منه لصلاة الجمعة
# بطل اعتكافه
# وعليه الاستئناف
# لأنه أمكنه فرضه بحيث لا يخرج منه
# فبطل بالخروج كالمكفر إذا ابتدأ صوم الشهرين المتتابعين في شعبان أو ذي
~~الحجة
# ولنا إنه خرج لواجب فلم يبطل اعتكافه كالمعتدة تخرج لقضاء العدة وكالخارج
~~لإنقاذ غريق أو إطفاء حريق أو أداء شهادة تعينت عليه ولأنه إذا نذر أياما
~~فيها جمعة فكأنه استثنى الجمعة بلفظه ثم تبطل بما إذا نذرت المرأة أياما
~~فيها عادة حيضها فإنه يصح مع إمكان فرضها في غيرها
# والأصل غير مسلم
# إذا ثبت هذا فإنه إذا خرج لواجب فهو على اعتكافه ما لم يطل
# لأنه خروج لما لا بد له منه أشبه الخروج لحاجة الإنسان فإن كان خروجه
~~لصلاة الجمعة فله أن يتعجل قال أحمد أرجو أن له ذلك
# لأنه خروج جائز فجاز تعجيله كالخروج لحاجة الإنسان وإذا صلى الجمعة
# فإن أحب أن يعتكف في الجامع فله ذلك
# لأنه محل للاعتكاف والمكان لا يتعين للاعتكاف بنذره وتعيينه فمع عدم ذلك
~~أولى وكذلك إن دخل في طريقه مسجدا فأتم اعتكافه فيه جاز لذلك وإن أحب
~~الرجوع إلى معتكفه فله ذلك لأنه خرج من معتكفه فكان له الرجوع إليه كما لو
~~خرج إلى غير الجمعة قال بعض أصحابنا يستحب له الإسراع إلى PageV03P068
~~معتكفه وقال أبو داود قلت لأحمد يركع أعني المعتكف يوم الجمعة بعد الصلاة
~~في المسجد قال نعم بقد رما كان يركع ويحتمل أن يكون الخيرة إليه في تعجيل
~~الركوع وتأخيره لأنه في مكان يصلح للاعتكاف
# فأشبه ما لو نوى ms1334 الاعتكاف فيه فأما إن خرج ابتداء إلى مسجد آخر أو إلى
~~الجامع من غير حاجة أو كان المسجد أبعد من موضع حاجته فمضى إليه لم يجز ذلك
~~لأنه خروج لغير حاجة أشبه ما لو خرج إلى غير المسجد فإن كان المسجدان
~~متلاصقين يخرج من أحدهما فيصير في الآخر فله الانتقال من أحدهما إلى الآخر
~~لأنهما كمسجد واحد ينتقل من إحدى زاويتيه إلى الأخرى وإن كان يمشي بينهما
~~في غيرهما لم يجز له الخروج وإن قرب لأنه خروج من المسجد لغير حاجة واجبة
# فصل وإذا خرج لما لا بد منه فليس عليه أن يستعجل في مشيه بل يمشي على
~~عادته لأن عليه مشقة في إلزامه غير ذلك وليس له الإقامة بعد قضاء حاجته
~~لأكل ولا لغيره وقال أبو عبد الله بن حامد يجوز أن يأكل اليسير في بيته
~~كاللقمة واللقمتين فأما جميع أكله فلا وقال القاضي يتوجه أن له الأكل في
~~بيته والخروج إليه ابتداء لأن الأكل في المسجد دناءة وترك للمروءة وقد يخفى
~~جنس قوته على الناس وقد يكون في المسجد غيره فيستحي أن يأكل دونه وإن أطعمه
~~معه لم يكفهما
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان
~~وهذا كناية عن الحدث ولأنه خروج لما له منه بد أو لبث في غير معتكفه لما له
~~منه بد فأبطل الاعتكاف كمحادثة أهله وما ذكره القاضي ليس بعذر يبيح الإقامة
~~ولا الخروج ولو ساغ ذلك لساغ الخروج للنوم وأشباهه
# فصل وإن خرج لحاجة الإنسان وبقرب المسجد سقاية أقرب من منزله لا يحتشم من
~~دخولها ويمكنه التنظف فيها لم يكن له المضي إلى منزله لأن له من ذلك بد وإن
~~كان يحتشم من دخولها أو فيه نقيصة عليه أو مخالفة لعادته أو لا يمكنه
~~التنظف فيها فله أن يمضي إلى منزله لما عليه من المشقة في ترك المروءة
~~وكذلك إن كان له منزلان أحدهما أقرب من الآخر يمكنه الوضوء في الأقرب بلا
~~ضرر
# فليس له المضي ms1335 إلا الأبعد وإن بذل له صديقه أو غيره الوضوء في منزله
~~القريب لم يلزمه لما عليه من المشقة بترك المروءة والاحتشام من صاحبه قال
~~المروذي سألت أبا عبد الله عن الاعتكاف في المسجد الكبير أعجب إليك أو مسجد
~~الحي قال المسجد الكبير وأرخص لي أن أعتكف في غيره
# قلت فأين ترى أن أعتكف في هذا الجانب أو في ذاك الجانب
# قال في ذاك الجانب هو أصلح من أجل السقاية
# قلت فمن اعتكف في هذا الجانب ترى أن يخرج إلى الشط يتهيأ قال إذا كان له
~~حاجة لا بد له من ذلك
# قلت يتوضأ الرجل في المسجد قال لا يعجبني أن يتوضأ في المسجد
# فصل إذا خرج لما له منه بد بطل اعتكافه وإن قل
# وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن لا يفسد
~~حتى يكون أكثر من نصف يوم
# لأن اليسير معفو عنه بدليل أن PageV03P069 صفية أتت النبي صلى الله عليه
~~وسلم تزوره في معتكفه
# فلما قامت لتنقلب خرج معها ليقلبها ولأن اليسير معفو عنه
# بدليل ما لو تأتي في مشيه
# ولنا إنه خروج من معتكفه لغير حاجة فأبطله كما لو أقام أكثر من نصف يوم
# وأما خروج النبي صلى الله عليه وسلم فيحتمل أنه لم يكن له بد
# لأنه كان ليلا
# فلم يأمن عليها
# ويحتمل أنه فعل ذلك لكون اعتكافه تطوعا له ترك جميعه فكان له ترك بعضه
# ولذلك تركه لما أراد نساؤه الاعتكاف معه وأما المشي فتختلف فيه طباع
~~الناس وعليه في تغيير مشيه مشقة ولا كذلك ها هنا
# فإنه لا حاجة به إلى الخروج
#
# | مسألة قال ( ولا يعود مريضا ولا يشهد جنازة إلا أن يشترط ذلك )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في الخروج لعيادة المريض وشهود
~~الجنازة مع عدم الاشتراط
# واختلفت الرواية عن أحمد في ذلك فروي عنه ليس له فعله وهو قول عطاء وعروة
~~ومجاهد والزهري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
# وروى عنه الأثرم ومحمد بن الحكم أنه له أن ms1336 يعود المريض ويشهد الجنازة
~~ويعود إلى معتكفه
# وهو قول علي رضي الله عنه وبه قال سعيد بن جبير والنخعي والحسن لما روى
~~عاصم بن ضمرة عن علي قال إذا اعتكف الرجل فليشهد الجمعة وليعد المريض
~~وليحضر الجنازة وليأت أهله وليأمرهم بالحاجة وهو قائم رواه الإمام أحمد
~~والأثرم وقال أحمد عاصم بن ضمرة عندي حجة
# قال أحمد يشهد الجنازة ويعود المريض ولا يجلس ويقضي الحاجة ويعود إلى
~~معتكفه
# وجه الأول ما روي عن عائشة رضي الله عنها كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا اعتكف لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان متفق عليه وعنها رضي الله
~~عنها أنها قالت السنة على المعتكف أن لا يعود مريضا ولا يشهد جنازة ولا يمس
~~امرأة ولا يباشرها ولا يخرج لحاجة إلا لما لا بد منه وعنها قالت كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يمر بالمريض وهو معتكف فيمر كما هو فلا يعرج يسأل عنه
~~رواهما أبو داود ولأن هذا ليس بواجب
# فلا يجوز ترك الاعتكاف الواجب من أجله كالمشي مع أخيه في حاجة ليقضيها له
~~وإن تعينت عليه صلاة الجنازة وأمكنه فعلها في المسجد لم يجز الخروج إليهخا
# فإن لم يمكنه ذلك فله الخروج إليها وإن تعين عليه دفن الميت أو تغسيله
~~جاز أن يخرج له
# لأن هذا واجب متعين فيقدم على الاعتكاف كصلاة الجمعة
# فأما إن كان الاعتكاف تطوعا وأحب الخروج منه لعيادة مريض أو شهود جنازة
~~جاز
# لأن كل واحد منهما تطوع فلا يتحتم واحد منهما لكن الأفضل المقام على
~~اعتكافه لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يعرج على المريض ولم يكن
~~واجبا عليه
# فأما إن خرج لما لا بد منه فسأل عن المريض في طريقه ولم يعرج جاز
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك
# الفصل الثاني إذا اشترط ذلك في اعتكافه فله فعله واجبا كان الاعتكاف أو
~~غير واجب وكذلك ما كان قربة كزيارة أهله أو رجل صالح أو عالم أو شهود جنازة
~~وكذلك ما كان ms1337 مباحا مما PageV03P070 يحتاج إليه كالعشاء في منزله والمبيت
~~فيه فله فعله
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل المعتكف يشترط أن يأكل في أهله فقال
~~إذا اشترط فنعم
# قيل له وتجيز الشرط في الاعتكاف قال نعم
# قلت له فيبيت في أهله قال إذا كان تطوعا جاز
# وممن أجاز أن يشترط العشاء في أهله الحسن والعلاء بن زياد والنخعي وقتادة
# ومنع منه أبو مجلز ومالك والأوزاعي قال مالك لا يكون في الاعتكاف شرط
# ولنا إنه يجب بعقده
# فكان الشرط إليه فيه كالوقوف ولأن الاعتكاف لا يختص بقدر
# فإذا شرط الخروج فكأنه نذر القدر الذي أقامه وإن قال متى مرضت أو عرض لي
~~عارض خرجت
# جاز شرطه
# فصل وإن شرط الوطء في اعتكافه أو الفرجة أو النزهة أو البيع للتجارة أو
~~التكسب بالصناعة في المسجد لم يجز
# لأن الله تعالى قال @QB@ الليل ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في @QE@ البقرة
~~187 فاشتراط ذلك اشتراط لمعصية الله تعالى والصناعة في المسجد منهي عنها في
~~غير الاعتكاف
# ففي الاعتكاف أولى
# وسائر ما ذكرناه يشبه ذلك
# ولا حاجة إليه
# فإن احتاج إليه فلا يعتكف لأن ترك الاعتكاف أولى من فعل المنهي عنه
# قال أبو طالب سألت أحمد عن المعتكف يعمل عمله من الخياط وغيره قال ما
~~يعجبني أن يعمل
# قلت إن كان يحتاج
# قال إن كان يحتاج لا يعتكف
# فصل إذا خرج لما له منه بد عامدا بطل اعتكافه إلا أن يكون اشترط وإن خرج
~~ناسيا فقال القاضي لا يفسد اعتكافه
# لأنه فعل المنهي عنه ناسيا فلم تفسد العبادة كالأكل في الصوم وقال ابن
~~عقيل يفسد
# لأنه ترك للاعتكاف وهو لزوم للمسجد وترك الشيء عمده وسهوه سواء كترك
~~النية في الصوم
# فإن أخرج بعض جسده لم يفسد اعتكافه
# عمدا كان أو سهوا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج رأسه من المسجد وهو معتكف إلى
~~عائشة فتغسله وهي حائض متفق عليه
# فصل ويجوز للمعتكف صعود سطح المسجد
# لأنه من جملته ولهذا يمنع الجنب من اللبث فيه ms1338 وهذا قول أبي حنيفة ومالك
~~والشافعي
# ولا نعلم فيه مخالفا
# ويجوز أن يبيت فيه
# وظاهر كلام الخلاقي أن رحبة المسجد ليست منه وليس للمعتكف الخروج إليها
# لقوله في الحائض يضرب لها خباء في الرحبة
# والحائض ممنوعة من المسجد وقد روي عن أحمد ما يدل على هذا
# روي عن المروذي
# أن المعتكف يخرج إلى رحبة المسجد هي من المسجد قال القاضي إن كان عليها
~~حائط وباب فهي كالمسجد لأنها معه وتابعة له وإن لم تكن محوطة لم يثبت لها
~~حكم المسجد
# فكأنه جمع بين الروايتين وحملهما على اختلاف الحالين
# فإن خرج إلى منارة خارج المسجد للأذان بطل اعتكافه
# قال أبو الخطاب ويحتمل أن لا يبطل لأن منارة المسجد كالمتصلة به
#
# | مسألة قال ( ومن وطىء فقد أفسد اعتكافه ولا قضاء عليه إلا أن يكون
~~واجبا )
# PageV03P071
# وجملة ذلك
# أن الوطء في الاعتكاف محرم بالإجماع والأصل فيه قول الله تعالى @QB@
~~الليل ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد تلك حدود الله فلا @QE@ البقرة
~~187 فإن وطىء في الفرج متعمدا أفسد اعتكافه بإجماع أهل العلم
# حكاه ابن المنذر عنهم
# ولأن الوطء إذا حرم في العبادة أفسدها كالحج والصوم وإن كان ناسيا فكذلك
~~عند إمامنا وأبي حنيفة ومالك والشافعي لا يفسد اعتكافه لأنها مباشرة لا
~~تفسد الصوم فلم تفسد الاعتكاف كالمباشرة فيما دون الفرج
# ولنا إن ما حرم في الاعتكاف استوى عمده وسهوه في إفساده كالخروج من
~~المسجد ولا نسلم أنها لا تفسد الصوم ولأن المباشرة دون الفرج لا تفسد
~~الاعتكاف إلا إذا اقترن بها الإنزال
# وإذا ثبت هذا فلا كفارة بالوطء في ظاهر المذهب وهو ظاهر كلام الخرقي وقول
~~عطاء والنخعي وأهل المدينة ومالك وأهل العراق والثوري وأهل الشام والأوزاعي
# ونقل حنبل عن أحمد أن عليه كفارة وهو قول الحسن والزهري واختيار القاضي
~~لأنه عادة يفسدها الوطء لعينه فوجبت الكفارة بالوطء فيها كالحج وصوم رمضان
# ولنا إنها عبادة لا تجب بأصل الشرع فلم تجب بإفسادها كفارة كالنوافل
# ولأنها عبادة لا يدخل المال في جبرانها
# فلم تجب ms1339 الكفارة بإفسادها كالصلاة
# ولأن وجوب الكفارة إنما يثبت بالشرع ولم يرد الشرع بإيجابها
# فتبقى على الأصل وما ذكروه ينتقض بالصلاة وصوم غير رمضان والقياس على
~~الحج لا يصح لأنه مباين لسائر العبادات ولهذا يمضي في فاسده ويلزم بالشروع
~~فيه ويجب بالوطء فيه بدنة بخلاف غيره ولأنه لو وجبت الكفارة ها هنا بالقياس
~~عليه للزم أن يكون بدنة
# لأن الحكم في الفرع يثبت على صفة الحكم في الأصل إذ كان القياس إنما هو
~~توسعة مجرى الحكم
# فيصير النص الوارد في الأصل واردا في الفرع
# فيثبت فيه الحكم الثابت في الأصل بعينه وأما القياس على الصوم فهو دال
~~على نفي الكفارة
# لأن الصوم كله لا يجب بالوطء فيه كفارة سوى رمضان والاعتكاف أشبه بغير
~~رمضان
# لأنه نافلة لا يجب إلا بالنذر ثم لا يصح قياسه على رمضان أيضا
# لأن الوطء فيه إنما أوجب الكفارة لحرمة الزمان ولذلك يجب على كل من لزمه
~~الإمساك وإن لم يفسد به صوما
# واختلف موجبو الكفارة فيها فقال القاضي يجب كفارة الظهار وهو قول الحسن
~~والزهري وظاهر كلام أحمد في رواية حنبل
# فإنه روي عن الزمري أنه قال من أصاب في اعتكافه فهو كهيئة المظاهر
# ثم قال أبو عبد الله إذا كان نهارا أوجبت عليه الكفارة ويحتمل أن أبا عبد
~~الله إنما أوجب عليه الكفارة إذا فعل ذلك في رمضان
# لأنه اعتبر ذلك في النهار لأجل الصوم ولو كان لمجرد الاعتكاف لما اختص
~~الوجوب بالنهار كما لم يختص الفساد به
# وحكي عن أبي بكر أن عليه كفارة يمين ولم أر هذا عن أبي بكر في كتاب
~~الشافي
# ولعل أبا بكر إنما أوجب عليه كفارة في موضع تضمن الإفساد الإخلال بالنذر
~~فوجبت لمخالفة نذره وهي كفارة يمين
# PageV03P072 فأما في غير ذلك فلا
# لأن الكفارة إنما تجب بنص أو إجماع أو قياس وليس ها هنا نص ولا إجماع ولا
~~قياس
# فإن نظير الاعتكاف الصوم ولا يجب بإفساده كفارة إذا كان تطوعا ولا منذورا
~~ما لم يتضمن الإخلال بنذره
# فيجب ms1340 به كفارة يمين كذلك هذا
# فصل فأما المباشرة دون الفرج
# فإن كانت لغير شهوة فلا بأس بها مثل أن تغسل رأسه أو تفليه أو تناوله
~~شيئا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدني رأسه إلى عائشة وهو معتكف فترجله
~~وإن كانت عن شهوة فهي محرمة
# لقول الله تعالى @QB@ الليل ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في @QE@ البقرة
~~187 ولقول عائشة السنة للمعتكف أن لا يعود مريضا ولا يشهد جنازة ولا يمس
~~امرأة ولا يباشرها رواه أبو داود ولأنه لا يأمن إفضاؤها إلى إفساد الاعتكاف
~~وما أفضى إلى الحرام كان حراما فإن فعل فأنزل فسد اعتكافه وإن لم ينزل لم
~~يفسد وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه وقال في الآخر يفسد في
~~الحالين وهو قول مالك لأنها مباشرة محرمة فأفسدت الاعتكاف كما لو أنزل
# ولنا إنها مباشرة لا تفسد صوما ولا حجا
# فلم تفسد الاعتكاف كالمباشرة لغير شهوة وفارق التي أنزل بها
# لأنها تفسد الصوم ولا كفارة عليه إلا على رواية حنبل
# فصل وإن ارتد فسد اعتكافه لقوله تعالى @QB@ لئن أشركت ليحبطن عملك @QE@
~~الزمر 65 ولأنه خرج بالردة عن كونه من أهل الاعتكاف وإن شرب ما أسكره فسد
~~اعتكافه لخروجه عن كونه من أهل المسجد
# فصل وكل موضع فسد اعتكافه فإن كان تطوعا فلا قضاء عليه
# لأن التطوع لا يلزم الشروع فيه في غير الحج والعمرة وإن كان نذرا نظرنا
# فإن كان نذر أياما متتابعة فسد ما مضى من اعتكافه واستأنف
# لأن التتابع وصف في الاعتكاف وقد أمكنه الوفاء به
# فلزمه وإن كان نذر أياما معينة كالعشرة الأواخر من شهر رمضان ففيه وجهان
~~أحدهما يبطل ما مضى ويستأنفه
# لأنه نذر اعتكافا متتابعا
# فبطل بالخروج منه كما لو قيده بالتتابع بلفظه
# والثاني لا يبطل
# لأن ما مضى منه قد أدى العبادة فيه أداء صحيحا فلم يبطل بتركها في غيره
~~كما لو أفطر في أثناء شهر رمضان والتتابع ها هنا حصل ضرورة التعيين
~~والتعيين مصرح به وإذا لم يكن بد من الإخلال ms1341 بأحدهما ففيما حصل ضرورة أولى
~~ولأن وجوب التتابع من حيث الوقت لا من حيث النذر
# فالخروج في بعضه لا يبطل ما مضى منه كصوم رمضان إذا أفطر فيه فعلى هذا
~~يقضي ما أفسد فيه فحسب وعليه الكفارة على الوجهين جميعا
# لأنه تارك لبعض ما نذره وأصل الوجهين فيمن نذر صوما معينا فأفطر في بعضه
# فإن فيه روايتين كالمذهبين اللذين ذكرناهما
# PageV03P073 فصل إذا نذر الاعتكاف أيام متتابعة بصوم فأفطر يوما
# أفسد تتابعه ووجب استئناف الاعتكاف لإخلاله بالإتيان بما نذره على صفته
#
# | مسألة قال ( وإذا وقعت فتنة خاف منها ترك اعتكافه فإذا أمن بنى على ما
~~مضى إذا كان نذر أياما معلومة وقضى ما ترك وكفر كفارة يمين وكذلك في النفير
~~إذا احتيج إليه )
# وجملته إذا وقعت فتنة خاف منها على نفسه إن قعد في المسجد أو على ماله
~~نهبا أو حريقا فله ترك الاعتكاف والخروج لأن هذا مما أباح الله تعالى لأجله
~~ترك الواجب بأصل الشرع وهو الجمعة والجماعة فأولى أن يباح لأجله ترك ما
~~أوجبه على نفسه وكذلك إن عذر عليه المقام في المسجد لمرض لا يمكنه المقام
~~معه فيه كالقيام المتدارك أو سلس البول أو الإغماء
# أو لا يمكنه المقام إلا بمشقة شديدة مثل أن يحتاج إلى خدمة وفراش
# فله الخروج وإن كان المرض خفيفا كالصداع ووجع الضرس ونحوه فليس له الخروج
~~فإن خرج بطل اعتكافه وله الخروج إلى ما يتعين عليه من الواجب مثل الخروج في
~~النفير إذا عم أو حضر عدو يخافون كلبه واحتيج إلى خروج المعتكف لزمه الخروج
~~لأنه واجب متعين فلزم الخروج إليه كالخروج إلى الجمعة وإذا خرج ثم زال عذره
~~نظرنا فإن كان تطوعا فهو مخير إن شاء رجع إلى معتكفه وإن شاء لم يرجع وإن
~~كان واجبا رجع إلى معتكفه فبنى على ما مضى من اعتكافه ثم لا يخلو النذر من
~~ثلاثة أحوال أحدها أن يكون نذر اعتكافا في أيام غير متتابعة ولا معينة
# فهذا لا يلزمه قضاء بل يتم ما بقي عليه ms1342 لكنه يبتدىء اليوم الذي خرج فيه
~~من أوله ليكون متتابعا ولا كفارة عليه لأنه أتى بما نذر على وجهه فلا يلزمه
~~كفارة كما لو لم يخرج
# الثاني نذر أياما معينة كشهر رمضان
# فعليه قضاء ما ترك وكفارة يمين بمنزلة تركه المنذور في وقته ويحتمل أن لا
~~يلزمه كفارة على ما سنذكره إن شاء الله
# الثالث نذر أياما متتابعة فهو مخير بين البناء والقضا والتكفير وبين
~~الابتداء ولا كفارة عليه لأنه يأتي بالمنذور على وجهه فلم يلزمه كفارة كما
~~لو أتى به من غير أن يسبقه الاعتكاف الذي قطعه وذكر الخرقي مثل هذا في
~~الصيام
# فقال ومن نذر أن يصوم شهرا متتابعا ولم يسمه
# فمرض في بعضه فإذا عوفي بنى على ما مضى من صيامه وقضى ما ترك وكفر كفارة
~~يمين وإن أحب أتى بشهر متتابع ولا كفارة عليه وقال أبو الخطاب فيمن ترك
~~الصيام المنذور لعذر فعن أحمد فيه رواية أخرى أنه لا كفارة عليه وهو قول
~~مالك والشافعي وأبي عبيد لأن المنذور كالمشروع ابتداء ولو أفطر في رمضان
~~لعذر لم يلزمه شيء فكذلك المنذور وقال القاضي إن PageV03P074 خرج لواجب
~~كجهاد تعين أو آداء شهادة واجبة فلا كفارة عليه
# لأنه خروج واجب لحق الله تعالى
# فلم يجب به شيء كالمرأة تخرج لحيضها أو نفاسها وحمل كلام الخرقي على أنه
~~يبني على ما مضى دون إيجاب الكفارة وظاهر كلام الخرقي أن عليه كفارة
# لأن النذر كاليمين ومن حلف على فعل شيء فحنث لزمته الكفارة سواء كان لعذر
~~أو غيره وسواء كانت المخالفة واجبة أو لم تكن ويفارق صوم رمضان
# فإن الإخلال به والفطر فيه لغير عذر لا يوجب الكفارة ويفارق الحيض فإنه
~~يتكرر ويظن وجوده في زمن النذر فيصير كالخروج لحاجة الإنسان وكالمستثنى
~~بلفظه
#
# | مسألة ( والمعتكف لا يتجر ولا يتكسب بالصنعة )
# وجملته أن المعتكف لا يجوز له أن يبيع ولا يشتري إلا ما لا بد له منه
# قال حنبل سمعت أبا عبد الله يقول المعتكف لا يبيع ولا يشتري إلا ما ms1343 لا بد
~~له منه طعام أو نحو ذلك
# فأما التجارة والأخذ والعطاء فلا يجوز شيء من ذلك
# وقال الشافعي لا بأس أن يبيع ويشتري ويخيط ويتحدث ما لم يكن مأثما
# ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن البيع والشراء في المسجد رواه الترمذي وقال حديث حسن ورأى عمران
~~القصير رجلا يبيع في المسجد فقال يا هذا إن هذا سوق الآخرة فإن أردت البيع
~~فاخرج إلى سوق الدنيا وإذا منع من البيع والشراء في غير حال الاعتكاف ففيه
~~أولى
# فأما الصنعة فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجوز منها ما يكتسب به
# لأنه بمنزلة التجارة بالبيع والشراء ويجوز ما يعمله لنفسه كخياطة قميصه
~~ونحوه وقد روى المروذي قال سألت أبا عبد الله عن المعتكف ترى له أن يخيط
~~قال لا ينبغي له أن يعتكف إذا كان يريد أن يفعل
# وقال القاضي لا تجوز الخياطة في المسجد سواء كان محتاجا إليها أو لم يكن
~~قل أو كثر
# لأن ذلك معيشة أو تشغل عن الاعتكاف
# فأشبه البيع والشراء فيه والأولى أن يباح له ما يحتاج إليه من ذلك إذا
~~كان يسيرا مثل أن ينشق قميصه فيخيطه أو ينحل شيء يحتاج إلى ربطه فيربطه
# لأن هذا يسير تدعو الحاجة إليه
# فجرى مجرى لبس قميصه وعمامته وخلعهما
# فصل يستحب للمعتكف التشاغل بالصلاة وتلاوة القرآن وذكر الله تعالى ونحو
~~ذلك من الطاعات المحضة ويجتنب ما لا يعنيه من الأقوال والأفعال ولا يكثر
~~الكلام لأن من كثر كلامه كثر سقطه وفي حديث من حسن إسلام المرء تركه ما لا
~~يعنيه ويجتنب الجدال والمراء والسباب والفحش
# فإن ذلك مكروه في غير الاعتكاف ففيه أولى
# ولا يبطل الاعتكاف بشيء من ذلك
# لأنه لما لم يبطل بمباح الكلام لم يبطل بمحظوره وعكسه الوطء ولا بأس
~~بالكلام لحاجته ومحادثة غيره فإن صفية زوجة النبي صلى الله عليه وسلم قالت
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم معتكفا فأتيته أزوره ليلا فحدثته ms1344 ثم قمت
~~فانقلبت فقام معي ليقلبني وكان مسكنها في دار أسامة بن زيد فمر رجلان من
~~الأنصار فلما رأيا النبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~على رسلكما إنها صفية بنت حيي
# فقالا سبحان الله يا رسول الله فقال إن الشيطان يجري من الإنسان مجرى
~~PageV03P075 الدم وإني خشيت أن يقذف في قلوبكما شرا أو قال شيئا متفق عليه
# وقال علي رضي الله عنه أيما رجل اعتكف فلا يساب ولا يرفث في الحديث ويأمر
~~أهله بالحاجة أي وهو يمشي ولا يجلس عندهم رواه الإمام أحمد
# فصل فأما إقراء القرآن وتدريس العلم ودرسه ومناظرة الفقهاء ومجالستهم
~~وكتابة الحديث ونحو ذلك مما يتعدى نفعه فأكثر أصحابنا على أنه لا يستحب
# وهو ظاهر كلام أحمد وقال أبو الحسن الآمدي في استحباب ذلك روايتان واختار
~~أبو الخطاب أنه مستحب إذا قصد به طاعة الله تعالى لا المباهاة وهذا مذهب
~~الشافعي
# لأن ذلك أفضل العبادات ونفعه يتعدى فكان أولى من تركه كالصلاة واحتج
~~أصحابنا بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف فلم ينقل عنه الاشتغال
~~بغير العبادات المختصة به ولأن الاعتكاف عبادة من شرطها المسجد فلم يستحب
~~فيها ذلك الطواف وما ذكروه يبطل بعيادة المرضى وشهود الجنازة
# فعلى هذا القول فعله لهذه الأفعال أفضل من الاعتكاف قال المروذي قلت لأبي
~~عبد الله إن رجلا يقرأ في المسجد وهو يريد أن يعتكف ولعله أن يختم كل يوم
~~فقال إذا فعل هذا كان لنفسه وإذا قعد في المسجد كان له ولغيره يقرأ أحب إلي
~~وسئل أيما أحب إليك الاعتكاف أو الخروج إلى عبادان قال ليس بعدل الجهاد
~~عندي شيء يعني أن الخروج إلى عبادان أفضل من الاعتكاف
# فصل وليس من شريعة الإسلام الصمت عن الكلام وظاهر الأخبار تحريمه قال قيس
~~بن مسلم دخل أبو بكر الصديق رضي الله عنه على امرأة من أحمس يقال لها زينب
~~فرآها لا تتكلم
# فقال ما لها لا تتكلم قالوا حجت مصمتة فقال لها تكلمي فإن هذا لا ms1345 يحل هذا
~~من أعمال الجاهلية
# فتكلمت رواه البخاري وروى أبو داود بإسناده عن علي رضي الله عنه قال حفظت
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا صمات يوم إلى الليل
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن صوم الصمت فإن نذر ذلك في
~~اعتكافه أو غيره لم يلزمه الوفاء به وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر ولا نعلم فيه مخالفا لما روى ابن عباس قال بينا النبي صلى الله عليه
~~وسلم يخطب إذا هو برجل قائم
# فسأل عنه فقالوا أبو إسرائيل نذر أن يقوم في الشمس ولا يقعد ولا يستظل
~~ولا يتكلم ويصوم
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم مروه فليتكلم وليستظل وليقعد وليتم صوم
~~رواه البخاري ولأنه نذر فعل منهي عنه فلم يلزمه
# كنذر المباشرة في المسجد وإن أراد فعله لم يكن له ذلك سواء نذره أو لم
~~ينذره وقال أبو ثور وابن المنذر له فعله إذا كان أسلم
# ولنا النهي عنه وظاهره التحريم والأمر بالكلام ومقتضاه الوجوب وقول أبي
~~بكر الصديق رضي الله عنه إن هذا لا يحل هذا من عمل الجاهلية وهذا صريح ولم
~~يخالفه أحد من الصحابة فيما علمناه واتباع ذلك أولى
# PageV03P076 فصل ولا يجوز أن يجعل القرآن بدلا من الكلام
# لأنه استعمال له في غير ما هو له
# فأشبه استعمال المصحف في التوسد ونحوه وقد جاء لا تناظروا بكتاب الله قيل
# معناه لا تتكلم به عند الشيء تراه كأن ترى رجلا قد جاء في وقته فتقول
~~@QB@ ثم جئت على قدر يا موسى @QE@ طه 20 أو نحوه ذكر أبو عبيدة نحو هذا
~~المعنى
#
# | مسألة قال ( ولا بأسن أن يتزوج في المسجد ويشهد النكاح )
# وإنما كان كذلك
# لأن الاعتكاف عبادة لا تحرم الطيب فلم تحرم النكاح كالصوم ولأن النكاح
~~طاعة وحضورخه قربة ومدته لا تتطاول فيتشاغل به عن الاعتكاف
# فلم يكره فيه كتشميت العاطس ورد السلام
# فصل ولا بأس أن يتنظف بأنواع التنظف
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان ms1346 يرجل رأسه وهو معتكف وله أن يتطيب
~~ويلبس الرفيع من الثياب وليس ذلك بمستحب قال أحمد لا يعجبني أن يتطيب وذلك
~~لأن الاعتكاف عبادة تختص مكانا فكان ترك الطيب فيها مشروعا كالحج وليس ذلك
~~بمحرم لأنه لا يحرم اللباس ولا النكاح فأشبه الصوم
# فصل ولا بأس أن يأكل المعتكف في المسجد ويضع سفرة يسقط عليها ما يقع منه
~~كيلا يلوث المسجد ويغسل يده في الطست ليفرغ خارج المسجد ولا يجوز أن يخرج
~~لغسل يده
# لأن له من ذلك بدا وهل يكره تجديد الطهارة في المسجد فيه روايتان إحداهما
~~لا يكره لأن أبا العالية قال حدثني من كان يخدم النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال أما ما حفظت لكم منه أنه كان يتوضأ في المسجد وعن ابن عمر أنه قال كان
~~يتوضأ في المسجد الحرام على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم الرجال
~~والنساء وعن ابن سيرين قال كان أبو بكر وعمر والخلفاء يتوضؤون في المسجد
~~وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وعطاء وطاوس وابن جريج
# والأخرى يكره لأنه لا يسلم من أن يبصق في المسجد أو يتمخط والبصاق في
~~المسجد خطيئة ويبل من المسجد مكانا يمنع المصلين من الصلاة فيه وإن خرج من
~~المسجد للوضوء وكان تجديدا بطل لأنه خروج لما له منه بد وإن كان وضوءا من
~~حدث لم يبطل
# لأن الحاجة داعية إليه سواء كان في وقت الصلاة أو قبلها لأنه لا بد من
~~الوضوء للمحدث وإنما يتقدم عن وقت الحاجة إليه لمصلحة وهوكونه على وضوء
~~وربما يحتاج إلى صلاة النافلة به
# فصل إذا أراد أن يبول في المسجد في طست لم يبح له ذلك لأن المساجد لم تبن
~~لهذا وهو مما يقبح ويفحش ويستخفى به فوجب صيانة المسجد عنه كما لو أراد أن
~~يبول في أرضه ثم يغسله وإن أراد الفصد أو الحجامة فيه فكذلك ذكره القاضي
# لأنه إراقة نجاسة في المسجد فأشبه البول فيه وإن دعت إليه حاجة كبيرة خرج
~~من المسجد ففعله وإن ms1347 استغنى عنه لم يكن له الخروج إليه كالمرض الذي يمكن
~~احتماله PageV03P077 وقال ابن عقيل يحتمل أن يجوز القصد في المسجد في طست
~~بدليل أن المستحاضة يجوز لها الاعتكاف ويكون تحتها شيء يقع فيه الدم قالت
~~عائشة اعتكفت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من أزواجه مستحاضة
~~فكانت ترى الحمرة والصفرة وربما وضعت الطست تحتها وهي تصلي رواه البخاري
~~والفرق بينهما أن المستحاضة لا يمكنها التحرز من ذلك إلا بترك الاعتكاف
~~بخلاف الفصد
#
# | مسألة قال ( والمتوفى عنها زوجها وهي معتكفة تخرج لقضاء العدة وتفعل
~~كما فعل الذي خرج لفتنة )
# وجملته أن المعتكفة إذا توفي زوجها لزمها الخروج لقضاء العدة وبهذا قال
~~الشافعي وقال ربيعة ومالك وابن المنذر تمضي في اعتكافها حتى تفرغ منه ثم
~~ترجع إلى بيت زوجها فتعتد فيه
# لأن الاعتكاف المنذور واجب والاعتداد في البيت واجب فقد تعارض واجبان
~~فيقدم أسبقهما
# ولنا إن الاعتداد في بيت زوجها واجب
# فلزمها الخروج إليه كالجمعة في حق الرجل ودليلهم ينتقض بالخروج إلى
~~الجمعة وسائر الواجبات وظاهر كلام الخرقي أنها كالذي خرج لفتنة وأنها تبني
~~وتقضي وتكفر وقال القاضي لا كفارة عليها لأن خروجها واجب وقد مضى القول فيه
# فصل وليس للزوجة أن تعتكف إلا بإذن زوجها ولا للمملوك أن يعتكف إلا بإذن
~~سيده لأن منافعهما مملوكة لغيرهما والاعتكاف يفوتها ويمنع استيفاءها وليس
~~بواجب عليهما بالشرع فكان لهما المنع منه
# وأم الولد والمدبر كالقن في هذا لأن الملك باق فيهما
# فإن أذن السيد والزوج لهما ثم أراد إخراجهما منه بعد شروعهما فيه فلهما
~~ذلك في التطوع وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة في العبد كقولنا
# وفي الزوجة ليس لزوجها إخراجها
# لأنها تملك بالتمليك
# فالإذن أسقط حقه من منفعها وأذن لها في استيفائها فلم يكن له الرجوع فيها
~~كما لو أذن لها في الحج فأحرمت به
# بخلاف العبد فإنه لا يملك بالتمليك وقال مالك ليس له تحليلهما
# لأنهما عقدا على أنفسهما تمليك منافع كانا يملكانها لحق الله تعالى
# فلم يجز الرجوع فيها ms1348 كما لو أحرما بالحج بإذنهما
# ولنا إن لهما المنع ابتداء فكان لهما المنع منه دواما كالعارية ويخالف
~~الحج
# لأنه يلزم بالشروع فيه بخلاف الاعتكاف على ما مضى من الخلاف فيه فإن كان
~~ما أذنا فيه منذورا لم يكن لهما تحليلهما منه
# لأنه يتعين بالشروع فيه
# ويجب إتمامه فيصير كالحج إذا أحرما به فأما إن نذرا الاعتكاف فأراد السيد
~~والزوج منعهما الدخول فيه نظرت
# فإن كان النذر بإذنهما وكان معينا لم يملكا منعهما منه
# لأنه وجب بإذنهما وإن كان بغير إذنهما فلهما منعهما منه
# لأن نذرهما تضمن تفويت حق غيرهما بغير إذنه
# فكان لصاحب الحق المنع منه وإن كان النذر المأذون فيه غير معين فهل لهما
~~منعهما على وجهين
# أحدهما لهما منعهما
# لأن حقهما ثابت في كل زمن
# فكان تعيين زمن سقوطه إليهما كالدين
# والثاني ليس لهما ذلك
# لأنه وجب التزامه بإذنهما
# فأشبه المعين PageV03P078 وأما المعتق بعضه فإن كان بينه وبين سيده
~~مهايأه
# فله أن يعتكف في يومه بغير إذن سيده
# لأن منافعه غير مملوكة لسيده في هذا اليوم
# وحكمه في يوم سيده حكم القن فإن لم يكن بينهما مهايأة فلسيده منعه
# لأن له ملكا في منافعه في كل وقت
# فصل وأما المكاتب فليس لسيده منعه من واجب ولا تطوع
# لأنه لا يستحق منافعه وليس له إجباره على الكسب وإنما له دين في ذمته فهو
~~كالحر المدين
#
# | مسألة قال ( وإذا حاضت المرأة خرجت من المسجد وضربت خباء في الرحبة )
# أما خروجها من المسجد فلا خلاف فيه
# لأن الحيض حدث يمنع اللبث في المسجد
# فهو كالجنابة وآكد منه
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا أحل المسجد لحائض ولا جنب رواه أبو
~~داود
# وإذا ثبت هذا فإن المسجد إن لم يكن له رحبة رجعت إلى بيتها
# فإذا طهرت رجعت فأتمت اعتكافها وقضت ما فاتها
# ولا كفارة عليها
# نص عليه أحمد
# لأنه خروج معتاد واجب أشبه الخروج للجمعة أو لما لا بد منه وإن كانت له
~~رحبة خارجة من المسجد يمكن أن ms1349 تضرب فيها خباءها
# فقال الخرقي تضرب خباءها فيها مدة حيضها
# وهو قول أبي قلابة
# وقال النخعي تضرب فسطاطها في دارها
# فإذا طهرت قضت تلك الأيام
# وإن دخلت بيتا أو سقفا استأنفت وقال الزهري وعمرو بن دينار وربيعة ومالك
~~والشافعي ترجع إلى منزلها
# فإذا طهرت فلترجع
# لأنه وجب عليها الخروج من المسجد فلم يلزمها الإقامة في رحبته كالخارجة
~~لعدة أو خوف فتنة
# ووجه قول الخرقي ما روى المقدام بن شريح عن عائشة قالت كن معتكفات إذا
~~حضن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بإخراجهن من المسجد وأن يضربن
~~الأخبية في رحبة المسجد حتى يطهرن رواه أبو حفص بإسناده
# وفارق المعتدة
# فإن خروجها لتقيم في بيتها وتعتد فيه
# ولا يحصل ذلك مع الكون في الرحبة وكذلك الخائفة من الفتنة خروجها لتسلم
~~من الفتنة
# فلا يحصل في موضع لا تحصل السلامة بالإقامة فيه
# والظاهر أن إقامتها في الرحبة مستحب وليس بواجب وإن لم تقم في الرحبة
~~ورجعت إلى منزلها أو غيره فلا شيء عليها
# لأنها خرجت بإذن الشرع ومتى طهرت رجعت إلى المسجد فقضت وبنت
# ولا كفارة عليها
# لا نعلم فيه خلافا
# لأنه خروج لعذر معتاد
# أشبه الخروج لقضاء الحاجة وقول إبراهيم تحكم لا دليل عليه
# فصل فأما الاستحاضة فلا تمنع الاعتكاف
# لأنها لا تمنع الصلاة والا الطواف
# وقد قالت عائشة اعتكفت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من أزواجه
~~مستحاضة
# فكانت ترى الحمرة والصفرة وربما وضعنا الطست تحتها وهي تصلي أخرجه
~~البخاري
# إذا ثبت هذا فإنها تتحفظ وتتلجم لئلا تلوث المسجد
# فإن لم يمكن صيانته منها خرجت من المسجد
# لأنه عذر وخروج لحفظ المسجد من نجاستها فأشبه الخروج لقضاء حاجة الإنسان
# فصل الخروج المباح في الاعتكاف الواجب ينقسم أربعة أقسام PageV03P079
~~أحدها ما لا يوجب قضاء ولا كفارة وهو الخروج لحاجة الإنسان
# وشبهه مما لا بد منه
# والثاني ما يوجب قضاء بلا كفارة وهو الخروج للحيض
# والثالث ما يوجب قضاء وكفارة وهو الخروج لفتنة
# وشبهه مما يخرج لحاجة نفسه
# والرابع ms1350 ما يوجب قضاء وفي الكفارة وجهان وهو الخروج كالخروج في النفير
# أو العدة ففي قول القاضي لا كفارة عليه
# لأنه واجب لحق الله تعالى
# أشبه الخروج للحيض
# وظاهر كلام الخرقي وجوبها
# لأنه خروج غير معتاد
# فأوجب الكفارة كالخروج لفتنة
#
# | مسألة قال ( ومن نذر أن يعتكف شهرا بعينه دخل المسجد قبل غروب الشمس )
# وهذا قول مالك والشافعي وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أنه يدخل
~~معتكفه قبل طلوع الفجر من أوله وهو قول الليث وزفر
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد أن يعتكف صلى الصبح ثم دخل
~~معتكفه متفق عليه ولأن الله تعالى قال @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@
~~البقرة 185 ولا يلزم الصوم إلا من قبل طلوع الفجر ولأن الصوم شرط في
~~الاعتكاف
# فلم يجز ابتداؤه قبل شرطه
# ولنا إنه نذر الشهر وأوله غروب الشمس ولهذا تحل الديون المعلقة به ويقع
~~الطلاق والعتاق المعلقان به ووجب أن يدخل قبل الغروب ليستوفي جميع الشهر
# فإنه لا يمكن إلا بذلك وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب
# كإمساك جزء من الليل مع النهار في الصوم وأما الصوم فإن محله النهار فلا
~~يدخل فيه شيء من الليل في أثنائه ولا ابتدائه إلا ما حصل ضرورة بخلاف
~~الاعتكاف وأما الحديث فقال ابن عبد البر لا أعلم أحدا من الفقهاء قال به
~~على أن الخبر إنما هو في التطوع
# فمتى شاء دخل وفي مسألتنا نذر شهرا فيلزمه اعتكاف شهر كامل ولا يحصل إلا
~~أن يدخل فيه قبل غروب الشمس من أوله ويخرج بعد غروبها من آخره
# فأشبه ما لو نذر اعتكاف يوم
# فإنه يلزمه الدخول فيه قبل طلوع فجره ويخرج بعد غروب شمسه
# فصل وإن أحب اعتكاف العشر الأواخر من رمضان تطوعا ففيه روايتان إحداهما
~~يدخل قبل غروب الشمس من ليلة إحدى وعشرين
# لما روي عن أبي سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يعتكف العشر
~~الأواسط من رمضان حتى إذا كان ليلة إحدى وعشرين وهي الليلة ms1351 التي يخرج في
~~صبيحتها من اعتكافه قال من كان اعتكف معي فليعتكف العشر الأواخر متفق عليه
~~ولأن العشر بغير هاء عدد الليالي
# فإنهما عدد المؤنث
# قال الله تعالى @QB@ وليال عشر @QE@ الفجر 2 وأول الليالي العشر ليلة
~~إحدى وعشرين
# PageV03P080 والرواية الثانية يدخل بعد صلاة الصبح قال حنبل قال أحمد أحب
~~إلي أن يدخل قبل الليل ولكن حديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يصلي الفجر ثم يدخل معتكفه وبهذا قال الأوزاعي وإسحاق ووجه ما روت عمرة عن
~~عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا صلى الصبح دخل معتكفه متفق عليه
# وإن نذر اعتكاف العشر ففي وقت دخوله الروايتان جميعا
# فصل ومن اعتكف العشر الأواخر من رمضان استحب أن يبيت ليلة العيد في
~~معتكفه
# نص عليه أحمد وروي عن النخعي وأبي محلز وأبي بكر بن عبد الرحمن والمطلب
~~بن حنطب وأبي قلابة أنهم كانوا يستحبون ذلك
# وروى الأثرم بإسناده عن أيوب عن أبي قلابة أنه كان يبيت في المسجد ليلة
~~الفطر ثم يغدو كما هو إلى العيد وكان يعني في اعتكافه
# لا يلقي له حصير ولا مصلي يجلس عليه
# كان يجلس كأنه بعض القوم
# قال فأتيته في يوم الفطر فإذا في حجره جويرية مزينة ما ظننتها إلا بعض
~~بناته فإذا هي أمة له فأعتقها وغدا كما هو إلى العيد وقال إبراهيم كانوا
~~يحبون لمن اعتكف العشر الأواخر من رمضان أن يبيت ليلة الفطر في المسجد ثم
~~يغدو إلى المصلى من المسجد
# فصل وإذا نذر اعتكاف شهر لزمه شهر بالأهلة أو ثلاثون يوما وهل يلزمه
~~التتابع على وجهين بناء على الروايتين في نذر الصوم
# أحدهما لا يلزمه
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه معنى يصح فيه التفريق
# فلا يجب فيه التتابع بمطلق النذر كالصيام
# الثاني يلزمه التتابع وهو قول أبي حنيفة ومالك وقال القاضي يلزمه التتابع
~~قولا واحدا لأنه معنى يحصل في الليل والنهار
# فإذا أطلقه اقتضى التتابع كما لو حلف لا يكلم زيدا شهرا وكمدة الإيلاء
~~والعنة والعدة وبهذا فارق ms1352 الصيام فإن أتى بشهر بين هلالين أجزأه ذلك وإن
~~كان ناقصا وإن اعتكف ثلاثين يوما من شهرين جاز وتدخل فيه الليالي لأن الشهر
~~عبارة عنهما ولا يجزئه أقل من ذلك وإن قال لله علي أن أعتكف أيام هذا الشهر
~~أو ليالي هذا الشهر لزمه ما نذر ولم يدخل فيه غيره وكذلك إن قال شهرا في
~~النهار أو في الليل
# فصل وإن قال لله علي أن أعتكف ثلاثين يوما فعلى قول القاضي يلزمه التتابع
~~وقال أبو الخطاب لا يلزمه لأن اللفظ يقتضي ما تناوله والأيام المطلقة توجد
~~بدون التتابع فلا يلزمه كما لو قال لله علي أن أصوم ثلاثين يوما فعلى قول
~~القاضي يدخل فيه الليالي الداخلة في الأيام المنذورة كما لو نذر شهرا ومن
~~لم يوجب التتابع لا يقتضي أن تدخل الليالي فيه إلا أن ينويه فإن نوى
~~التتابع أو شرطه لزمه ودخل الليل فيه ويلزمه ما بين الأيام من الليالي وبه
~~قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه من الليالي بعدد الأيام إذا كان
~~على وجه الجمع والتثنية يدخل فيه مثله من الليالي والليالي تدخل معها
~~الأيام بدليل قوله تعالى @QB@ آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا @QE@
~~PageV03P081 مريم 10 وقال في موضع آخر @QB@ ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ آل
~~عمران 41
# ولنا إن اليوم اسم لبياض النهار والتثنية والجمع تكرار للواحد
# وإنما تدخل الليالي تبعا لوجوب التتابع ضمنا وهذا يحصل بما بين الأيام
~~خاصة فاكتفي به وأما الآية فإن الله تعالى نص على الليل في موضع والنهار في
~~موضع فصار منصوصا عليهما فإن نذر اعتكاف يومين متتابعين لزمه يومان وليلة
~~بينهما وإن نذر اعتكاف يومين مطلقا فعلى قول القاضي هو كما لو نذرهما
~~متتابعين وكذلك لو نذر ليلتين لزمه اليوم الذي بينهما وعلى قول أبي الخطاب
~~لا يلزمه التتابع ولا ما بينهما إلا بلفظه أو نيته
# فصل وإن نذر اعتكاف يوم لم يجز تفريقه ويلزمه أن يدخل معتكفه قبل طلوع
~~الفجر ويخرج منه بعد غروب الشمس وقال مالك يدخل معتكفه ms1353 قبل غروب الشمس من
~~ليلة ذلك اليوم كقولنا في الشهر لأن الليل يتبع النهار بدليل ما لو كان
~~متتابعا
# ولنا إن الليلة ليست من اليوم وهي من الشهر
# قال الخليل اليوم اسم لما بين طلوع الفجر وغروب الشمس
# وإنما دخل الليل في المتتابع ضمنا ولهذا خصصناه بما بين الأيام وإن نذر
~~اعتكاف ليلة لزمه دخول معتكفه قبل غروب الشمس ويخرج منه بعد طلوع الفجر
~~وليس له تفريق الاعتكاف
# وقال الشافعي له تفريقه
# هذا ظاهر كلامه قياسا على تعريف الشهر
# ولنا إطلاق اليوم يفهم منه التتابع فيلزمه كما لو قال متتابعا وفارق
~~الشهر فإنه اسم لما بين الهلالين واسم لثلاثين يوما واسم لغير ذلك واليوم
~~لا يقع في الظاهر إلا على ما ذكرنا وإن قال في وسط النهار لله علي أن أعتكف
~~يوما من وقتي هذا لزمه الاعتكاف من ذلك الوقت إلى مثله ويدخل فيه الليل
~~لأنه في خلال نذره فصار كما لو نذر يومين متتابعين وإنما لزمه بعض يومين
~~لتعيينه ذلك بنذره فعلمنا أنه أراد ذلك ولم يرد يوما صحيحا
# فصل وإن نذر اعتكافا مطلقا لزمه ما يسمى به معتكفا ولو ساعة من ليل أو
~~نهار إلا على قولنا بوجوب الصوم في الاعتكاف فيلزمه يوم كامل فأما اللحظة
~~وما لا يسمى به معتكفا فلا يجزئه على الروايتين جميعا
# فصل ولا يتعين شيء من المساجد بنذره الاعتكاف فيه إلا المساجد الثلاثة
~~وهي المسجد الحرام ومسجد النبي صلى الله عليه وسلم والمسجد الأقصى
# لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد
~~المسجد الحرام المسجد الأقصى ومسجدي هذا متفق عليه ولو تعين غيرها بتعيينه
~~لزمه المضيء إليه واحتاج إلى شد الرحال لقضاء نذره فيه ولأن الله تعالى لم
~~يعين لعبادته مكانا
# فلم يتعين بتعيين غيره
# وإنما تعينت هذه PageV03P082 المساجد الثلاثة للخبر الوارد فيها
# ولأن العبادة فيها أفضل فإذا عين ما فيه فضيلة لزمته كأنواع العبادة
# وبهذا قال الشافعي في صحيح قوليه
# وقال في الآخر لا يتعين المسجد ms1354 الأقصى
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة
~~فيما سواه إلا المسجد الحرام رواه مسلم وهذا يدل على التسوية فيما عدا هذين
~~المسجدين لأن المسجد الأقصى لو فضلت الصلاة فيه على غيره للزم أحد أمرين
~~إما خروجه من عموم هذا الحديث وإما كون فضيلته بألف مختصا بالمسجد الأقصى
# ولنا إنه من المساجد التي تشد الرحال إليها فتعين بالتعيين في النذر
~~كمسجد النبي صلى الله عليه وسلم وما ذكروه لا يلزم فإنه إذا فضل الفاضل
~~بألف فقد فضل المفضول بها أيضا
# فصل وإن نذر الاعتكاف في المسجد الحرام لم يكن له الاعتكاف فيما سواه
# لأنه أفضلها ولأن عمر نذر أن يعتكف ليلة في المسجد الحرام في الجاهلية
~~فسأل النبي صلى الله عليه وسلم فقال أوف بنذرك متفق عليه وإن نذر أن يعتكف
~~في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم جاز له أن يعتكف في المسجد الحرام لأنه
~~أفضل منه ولم يجز أن يعتكف في المسجد الأقصى لأن مسجد النبي صلى الله عليه
~~وسلم أفضل منه وقال قوم مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أفضل من المسجد
~~الحرام
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما دفن في خير البقاع وقد نقله الله
~~تعالى من مكة إلى المدينة فدل على أنها أفضل
# ولنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف
~~صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام وروي في خبر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال صلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة صلاة فيما سواه رواه ابن ماجه
~~فيدخل في عمومه مسجد النبي صلى الله عليه وسلم فتكون الصلاة فيه أفضل من
~~مائة ألف صلاة فيما سوى مسجد النبي صلى الله عليه وسلم فأما إن نذر
~~الاعتكاف في المسجد الأقصى جاز له أن يعتكف في المسجدين الآخرين لأنهما
~~أفضل منه وقد روى الإمام أحمد في مسنده عن رجال من الأنصار من أصحاب النبي
~~صلى الله عليه ms1355 وسلم أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم يوم الفتح
~~والنبي صلى الله عليه وسلم في مجلس قريبا من المقام فسلم على النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقال يا نبي الله إني نذرت لئن فتح الله للنبي صلى الله
~~عليه وسلم والمؤمنين مكة لأصلين في بيت المقدس وإني وجدت رجلا من أهل الشام
~~ها هنا في قريش مقبلا معي ومدبرا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ها هنا
~~فصل
# فقال الرجل قوله هذا ثلاث مرات كل ذلك يقول النبي صلى الله عليه وسلم ها
~~هنا فصل
# ثم قال الرابعة مقالته هذه فقال النبي صلى الله عليه وسلم اذهب فصل فيه
# فوالذي بعث محمدا بالحق لو صليت ها هنا لقضى عنك ذلك كل صلاة في بيت
~~المقدس ومتى نذر الاعتكاف في غير هذه المساجد فانهدم معتكفه ولم يمكن
~~المقام فيه لزمه إتمام الاعتكاف في غيره ولم يبطل اعتكافه
# فصل إذا نذر اعتكاف يوم يقدم فلان صح نذره فإن ذلك ممكن فإن قدم في بعض
~~النهار لزمه اعتكاف الباقي منه ولم يلزمه قضاء ما فات
# لأنه فات قبل شرط الوجوب فلم يجب كما لو نذر اعتكاف زمن ماض
# لكن إذا قلنا شرط صحة الاعتكاف الصوم
# لزمه قضاء يوم كامل لأنه لا يمكنه أن يأتي PageV03P083 بالاعتكاف في
~~الصوم فيما بقي من النهار ولا قضاؤه متميزا مما قبله فلزمه يوم كامل ضرورة
~~كما لو نذر صوم يوم يقدم فلان ويحتمل أن يجزئه اعتكاف ما بقي منه إذا كان
~~صائما لأنه قد وجد اعتكاف مع الصوم وإن قدم ليلا لم يلزمه شيء
# لأن ما التزمه بالنذر لم يوجد
# فإن كان للناذر عذر يمنعه الاعتكاف عند قدوم فلان من حبس أو مرض قضى وكفر
# لفوات النذر في وقته
# ويقضي بقية اليوم فقط على حسب ما كان يلزم في الأداء في الرواية المنصورة
~~وفي الأخرى يقضي يوما كاملا بناء على اشتراط الصوم في الاعتكاف
# PageV03P084
# | كتاب الحج
# الحج في اللغة القصد
# وعن الخليل قال الحج ms1356 كثرة القصد إلى من تعظمه
# قال الشاعر وأشهد من عوف حؤولا كثيرة يحجون سب الزبرقان الزعفرا أي
~~يقصدون والسب العمامة وفي الحج لغتان الحج والحج بفتح الحاء وكسرها
# والحج في الشرع اسم لأفعال مخصوصة يأتي ذكرها إن شاء وهو أحد الأركان
~~الخمسة التي بني عليها الإسلام والأصل في وجوبه الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا ومن كفر فإن الله غني عن العالمين @QE@ آل عمران 97 روي عن ابن عباس
~~ومن كفر باعتقاده أنه غير واجب وقال الله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة
~~لله @QE@ البقرة 196
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم بني الإسلام على خمس وذكر فيها
~~الحج وروى مسلم بإسناده عن أبي هريرة قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا أيها الناس قد فرض عليكم الحج فحجوا فقال رجل أكل عام يا رسول
~~الله فسكت حتى قالها ثلاثا
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو قلت نعم لوجبت ولما استطعتم ثم قال
~~ذروني ما تركتكم فإنما هلك من كان قبلكم بكثرة سؤالهم واختلافهم على
~~أنبيائهم
# فإذا أمرتكم بشيء فأتوا منه ما استطعتم وإذا نهيتكم عن شيء فدعوه وفي هذا
~~أخبار كثيرة سوى هذين وأجمعت الأمة على وجوب الحج على المستطيع في العمر
~~مرة واحدة
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ومن ملك زادا وراحلة وهو بالغ عاقل لزمه الحج
~~والعمرة )
# وجملة ذلك أن الحج إنما يجب بخمس شرائط الإسلام والعقل والبلوغ والحرية
~~والاستطاعة
# لا نعلم في هذا كله اختلافا
# فأما الصبي والمجنون فليسا بمكلفين وقد روى علي بن أبي طالب عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ وعن الصبي
~~حتى يشب وعن المعتوه حتى يعقل رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي وقال حديث
~~حسن وأما العبد فلا يجب عليه
# لأنه عبادة تطول مدتها وتتعلق بقطع مسافة وتشترط لها الاستطاعة بالزاد
~~والراحلة ويضيع حقوق سيده المتعلقة به ms1357
# فلم يجب عليه كالجهاد أما الكافر فغير مخاطب بفروع الدين خطابا يلزمه
~~أداء ولا يوجب قضاء
# وغير المستطيع لا يجب عليه
# لأن الله تعالى خص المستطيع بالإيجاب عليه فيختص بالوجوب
# وقال الله تعالى @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@ البقرة 286
# فصل وهذه الشروط الخمسة تنقسم أقساما ثلاثة منها ما هو شرط للوجوب والصحة
# وهو الإسلام
# والعقل
# فلم يجب على كل كافر ولا مجنون ولا تصح منهما لأنهما ليسا من أهل
~~العبادات ومنها ما هو شرط PageV03P085 للوجوب والإجزاء
# وهو البلوغ والحرية وليس بشرط للصحة
# فلو حج الصبي والعبد صح حجهما ولم يجزئهما عن حجة الإسلام ومنها ما هو
~~شرط للوجوب فقط وهو الاستطاعة
# فلو تجشم غير المستطيع المشقة
# وسار بغير زاد وراحلة فحج كان حجه صحيحا مجزئا
# كما لو تكلف القيام في الصلاة والصيام من يسقط عنه أجزأه
# فصل واختلفت الرواية في شرطين وهما تخلية الطريق
# وهو أن لا يكون في الطريق مانع من عدو ونحوه وإمكان المسير وهو أن نكمل
~~فيه هذه الشرائط والوقت متسع يمكنه الخروج إليه
# فروي أنهما من شرائط الوجوب فلا يجب الحج بدونهما
# لأن الله تعالى إنما فرض الحج على المستطيع وهذا غير مستطيع ولأن هذا
~~يتعذر معه فعل الحج فكان شرطا كالزاد والراحلة
# وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي وروي أنهما ليسا من شرائط الوجوب وإنما
~~يشترطان للزوم السعي فلو كملت هذه الشروط الخمسة
# ثم مات قبل وجود هذين الشرطين حج عنه بعد موته وإن أعسر قبل وجودهما بقي
~~في ذمته وهذا ظاهر كلام الخرقي
# فإنه لم يذكرهما وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل ما يوجب الحج
~~قال الزاد والراحلة قال الترمذي هذا حديث حسن وهذا له زاد وراحلة ولأن هذا
~~عذر يمنع نفس الآداء فلم يمنع الوجوب كالعضب ولأن إمكان الآداء ليس بشرط في
~~وجوب العبادات بدليل ما لو طهرت الحائض أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون ولم
~~يبق من وقت الصلاة ما يمكن أداؤها فيه والاستطاعة مفسرة بالزاد والراحلة
# فيجب ms1358 المصير إلى تفسيره والفرق بينهما وبين الزاد والراحلة
# أنه يتعذر مع فقدهما الأداء دون القضاء وفقد الزاد والراحلة يتعذر معه
~~الجميع فافترقا
# فصل وإمكان المسير معتبر بما جرت به العادة فلو أمكنه المسير بأن يحمل
~~على نفسه ويسير سيرا يجاوز العادة أو يعجز عن تحصيل آلة السفر لم يلزمه
~~السعي وتخلية الطريق هو أن تكون مسلوكة لا مانع فيها بعيدة كانت أو قريبة
~~برا كان أو بحرا إذا كان الغالب السلامة فإن لم يكن الغالب السلامة لم
~~يلزمه سلوكه فإن كان في الطريق عدو يطلب خفارة
# فقال القاضي لا يلزمه السعي وإن كانت يسيرة
# لأنها رشوة فلا يلزم بذلها في العبادة كالكبيرة وقال ابن حامد إن كان ذلك
~~ما لا يجحف بماله لزمه الحج
# لأنها غرامة يقف إمكان الحج على بذلها فلم يمنع الوجوب مع إمكان بذلها
~~كثمن الماء وعلف البهائم
# فصل والاستطاعة المشترطة ملك الزاد والراحلة وبه قال الحسن ومجاهد وسعيد
~~بن جبير والشافعي وإسحاق قال الترمذي والعمل عليه عند أهل العلم وقال عكرمة
~~هي الصحة وقال الضحاك إن كان شابا فليؤاجر نفسه بأكله وعقبه حتى يقضي نسكه
~~وعن مالك إن كان يمكنه المشي وعادته سؤال الناس لزمه الحج
# لأن هذه الاستطاعة في حقه
# فهو كواجد الزاد والراحلة
# PageV03P086 ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالزاد
~~والراحلة فوجب الرجوع إلى تفسيره فروى الدارقطني بإسناده عن جابر وعبد الله
~~بن عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص وأنس وعائشة رضي الله عنهم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سئل ما السبيل قال الزاد والراحلة وروى ابن عمر قال جاء رجل
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله ما يوجب الحج قال الزاد
~~والراحلة رواه الترمذي وقال حديث حسن وروى الإمام أحمد حدثنا هشيم عن يونس
~~عن الحسن
# قال لما نزلت هذه الآية @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا @QE@ آل عمران 97 قال رجل يا رسول الله ما السبيل قال الزاد والراحلة
~~ولأنها ms1359 عبادة تتعلق بقطع مسافة بعيدة فاشترط لوجوبها الزاد والراحلة
~~كالجهاد وما ذكروه ليس باستطاعة فإنه شاق وإن كان عادة والاعتبار بعموم
~~الأحوال دون خصوصها
# كما أن رخص السفر تعم من يشق عليه ومن لا يشق عليه
# فصل ولا يلزمه الحج ببذل غيره له ولا يصير مستطيعا بذلك
# سواء كان الباذل قريبا أو أجنبيا
# وسواء بذل له الركوب والزاد أو بذل له مالا وعن الشافعي أنه إذا بذل له
~~ولده ما يتمكن به من الحج لزمه
# لأنه أمكنه الحج من غير منة تلزمه ولا ضرر يلحقه فلزمه الحج كما لو ملك
~~الزاد والراحلة
# ولنا إن قول النبي صلى الله عليه وسلم يوجب الحج الزاد والراحلة يتعين
~~فيه تقدير ملك ذلك أو ملك ما يحصل به بدليل ما لو كان الباذل أجنبيا ولأنه
~~ليس بمالك للزاد والراحلة ولا ثمنهما فلم يلزمه الحج كما لو بذل له والده
~~ولا نسلم أنه لا يلزمه منه ولو سلمنا فيبطل بذل الولد وببذل من للمبذول له
~~عليه أيادي كثيرة ونعم
# فصل ومن تكلف الحج ممن لا يلزمه
# فإن أمكنه ذلك من غير ضرر يلحق بغيره
# مثل أن يمشي ويكتسب بصناعة كالخرز أو معاونة من ينفق عليه أو يكتري لزاده
~~ولا يسأل الناس استحب له الحج لقول الله تعالى @QB@ يأتوك رجالا وعلى كل
~~ضامر @QE@ الحج 27 فقدم ذكر الرجال ولأن في ذلك مبالغة في طاعة الله عز وجل
~~وخروجا من الخلاف وإن كان يسأل الناس كره له الحج
# لأنه يضيق على الناس ويحصل كلا عليهم في التزام ما لا يلزمه
# وسئل أحمد عمن يدخل البادية بلا زاد ولا راحلة فقال لا أحب له ذلك هذا
~~يتوكل على أزواد الناس
# فصل ويختص اشتراط الراحلة بالبعيد الذي بينه وبين البيت مسافة القصر فأما
~~القريب الذي يمكنه المشي فلا يعتبر وجود الراحلة في حقه
# لأنها مسافة قريبة يمكنه المشي إليها فلزمه كالسعي إلى الجمعة وإن كان
~~ممن لا يمكنه المشي اعتبر وجود الحمولة في حقه لأنه عاجز عن المشي
# فهو ms1360 كالبعيد وأما الزاد فلا بد منه
# فإن لم يجد زادا ولا قدر على كسبه لم يلزمه الحج
# PageV03P087 فصل والزاد الذي تشترط القدرة عليه هو ما يحتاج إليه في
~~ذهابه ورجوعه من مأكول ومشروب وكسوة
# فإن كان يملكه أو وجده يباع بثمن المثل في الغلاء والرخص أو بزيادة يسيرة
~~لا تجحف بماله لزمه شراؤه وإن كانت تجحف بماله لم يلزمه كما قلنا في شراء
~~الماء للوضوء وإذا كان يجد الزاد في كل منزلة لم يلزمه حمله وإن لم يجده
~~كذلك لزمه حمله وأما الماء وعلف البهائم فإن كان يوجد في المنازل التي
~~ينزلها على حسب العادة وإلا لم يلزمه حمله من بلده ولا من أقرب البلدان إلى
~~مكة كأطراف الشام ونحوها
# لأن هذا يشق ولم تجر العادة به ولا يتمكن من حمل الماء لبهائمه في جميع
~~الطريق والطعام بخلاف ذلك ويعتبر أيضا قدرته على الآلات التي يحتاج إليها
~~كالغرائر ونحوها وأوعية الماء وما أشبهها
# لأنه مما لا يستغنى عنه
# فهو كأعلاف البهائم
# فصل وأما الراحلة فيشترط أن يجد راحلة تصلح لمثله
# إما بشراء أو بكراء لذهابه ورجوعه ويجد ما يحتاج إليه من آلتها التي تصلح
~~لمثله
# فإن كان ممن يكفيه الرحل والقتب ولا يخشى السقوط أجزأ وجود ذلك وإن كان
~~ممن لم تجر عادته بذلك ويخشى السقوط عنهما اعتبر وجود محمل وما أشبهه مما
~~لا مشقة في ركوبه ولا يخشى السقوط عنه
# لأن اعتبار الراحلة في حق القادر على المشي إنما كان لدفع المشقة
# فيجب أن يعتبر ها هنا ما تندفع به المشقة وإن كان ممن لا يقدر على خدمة
~~نفسه والقيام بأمره اعتبرت القدرة على من يخدمه لأنه من سبيله
# فصل ويعتبر أن يكون هذا فاضلا عما يحتاج إليه لنفقة عياله الذين تلزمه
~~مؤونتهم في مضيه ورجوعه
# لأن النفقة متعلقة بحقوق الآدميين وهم أحوج وحقهم آكد وقد روى عبد الله
~~بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال كفى بالمرء إثما أن يضيع من
~~يقوت رواه أبو داود ms1361 وأن يكون فاضلا عما يحتاج هو وأهله إليه من مسكن وخادم
~~وما لا بد منه وأن يكون فاضلا عن قضاء دينه
# لأن قضاء الدين من حوائجه الأصلية ويتعلق به حقوق الآدميين
# فهو آكد
# ولذلك منع الزكاة مع تعلق حقوق الفقراء بها وحاجتهم إليها فالحج الذي هو
~~خالص حق الله تعالى أولى وسواء كان الدين لآدمي معين أو من حقوق الله تعالى
~~كزكاة في ذمته أو كفارات ونحوها وإن احتاج إلى النكاح وخاف على نفسه العنت
~~قدم التزويج
# لأنه واجب عليه ولا غنى به عنه فهو كنفقته
# وإن لم يخف قدم الحج
# لأن النكاح تطوع فلا يقدم على الحج الواجب وإن حج من تلزمه هذه الحقوق
~~وضيعها صح حجه
# لأنها متعلقة بذمته فلا تمنع صحة فعله
# فصل ومن له عقار يحتاج إليه لسكناه أو سكنى عياله أو يحتاج إلى أجرته
~~لنفقة نفسه أو عياله أو بضاعة متى نقصها اختل ربحها فلم يكفهم أو سائمة
~~يحتاجون إليها لم يلزمه الحج وإن كان له من ذلك شيء فاضل عن حاجته لزمه
~~بيعه في الحج فإن كان له مسكن واسع يفضل عن حاجته وأمكنه بيعه وشراء ما
~~يكفيه ويفضل قدر ما يحج به لزمه وإن كانت له كتب يحتاج إليها لم يلزمه
~~بيعها في الحج وإن كانت مما PageV03P088 لا يحتاج إليها أو كان له بكتاب
~~نسختان يستغني بأحدهما باع ما لا يحتاج إليه فإن كان له دين على مليء باذل
~~له يكفيه للحج لزمه لأنه قادر وإن كان على معسر أو تعذر استيفاؤه عليه لم
~~يلزمه
# فصل وتجب العمرة على من يجب عليه الحج في إحدى الروايتين روى ذلك عمر
~~وابن عباس وزيد بن ثابت وابن عمر وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعطاء
~~وطاوس ومجاهد والحسن وابن سيرين والشعبي وبه قال الثوري وإسحاق والشافعي في
~~أحد قوليه ( والرواية الثانية ) ليست واجبة وروي ذلك عن ابن مسعود وبه قال
~~مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل ms1362
~~عن العمرة أواجبة هي قال لا وإن تعتمروا فهو أفضل أخرجه الترمذي وقال هذا
~~حديث حسن صحيح
# وعن طلحة أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الحج جهاد والعمرة
~~تطوع رواه ابن ماجه
# ولأنه نسك غير موقت فلم يكن واجبا كالطواف المجرد
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ البقرة 196
~~ومقتضى الأمر الوجوب ثم عطفها على الحج والأصل التساوي بين المعطوف
~~والمعطوف عليه قال ابن عباس إنها لقرينة الحج في كتاب الله وعن الضبي بن
~~معبد قال أتيت عمر فقلت يا أمير المؤمنين إني أسلمت وإني وجدت الحج العمرة
~~مكتوبين علي فأهللت بهما فقال عمر هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم رواه
~~أبو داود والنسائي وعن أبي رزين أنه أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا
~~رسول الله إن أبي شيخ كبير لا يستطيع الحج ولا العمرة ولا الظعن قال حج عن
~~أبيك واعتمر رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن صحيح وذكره
~~أحمد ثم قال وحديثه يرويه سعيد بن عبد الرحمن الجمحي عن عبد الله عن نافع
~~عن ابن عمر قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال أوصني قال تقيم
~~الصلاة وتؤتي الزكاة وتحج وتعتمر وروى الأثرم بإسناده عن أبي بكر بن محمد
~~بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى
~~أهل اليمن وكان في الكتاب أن العمرة هي الحج الأصغر ولأنه قول من سمينا من
~~الصحابة ولا مخالف لهم نعلمه إلا ابن مسعود على اختلاف عنه وأما حديث جابر
# فقال الترمذي قال الشافعي هو ضعيف لا تقوم بمثله الحجة وليس في العمرة
~~شيء ثابت بأنها تطوع وقال ابن عبد البر روي ذلك بأسانيد لا تصح
# ولا تقوم بمثلها الحجة ثم نحمله على المعهود وهي العمرة التي قضوها حين
~~أحصروا في الحديبية أو على العمرة التي اعتمروها مع حجتهم مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم فإنها لم تكن واجبة على ms1363 من اعتمر أو نحمله على ما زاد على
~~العمرة الواحدة وتفارق العمرة الطواف لأن من شرطها الإحرام والطواف بخلافه
# فصل وليس على أهل مكة عمرة
# نص عليه أحمد
# وقال كان ابن عباس يرى العمرة PageV03P089 واجبة ويقول يا أهل مكة ليس
~~عليكم عمرة إنما عمرتكم طوافكم بالبيت وبهذا قال عطاء وطاوس
# قال عطاء ليس أحد من خلق الله إلا عليه حج وعمرة واجبان لا بد منهما لمن
~~استطاع إليهما سبيلا إلا أهل مكة
# فإن عليهم حجة وليس عليهم عمرة من أجل طوافهم بالبيت ووجه ذلك أن ركن
~~العمرة ومعظمها الطواف بالبيت وهم يفعلونه فأجزأ عنهم وحمل القاضي كلام
~~أحمد على أنه لا عمرة عليهم مع الحجة لأنه يتقدم منهم فعلها في غير وقت
~~الحج والأمر على ما قلناه
# فصل وتجزىء عمرة المتمتع وعمرة القارن والعمرة من أدنى الحل عن العمرة
~~الواجبة ولا نعلم في إجزاء عمرة التمتع خلافا كذلك قال ابن عمر وعطاء وطاوس
~~ومجاهد ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وروي عن أحمد أن عمرة القارن لا تجزىء وهو
~~اختيار أبي بكر وعن أحمد أن العمرة من أدنى الحل لا تجزىء عن العمرة
~~الواجبة
# وقال إنما هي من أربعة أميال واحتج على أن عمرة القارن لا تجزىء أن عائشة
~~حين حاضت أعمرها من التنعيم فلو كانت عمرتها في قرانها أجزأتها لما أعمرها
~~بعدها
# ولنا قول الضبي بن معبد إني وجدت الحج والعمرة مكتوبين علي فأهللت بهما
# فقال عمر هديت لسنة نبيك وهذا يدل على أنه أحرم بهما يعتقد أداء ما كتبه
~~الله عليه منهما والخروج عن عهدتهما فصوبه عمر وقال هديت لسنة نبيك وحديث
~~عائشة حين قرنت الحج والعمرة
# فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم حين حلت منهما قد حللت من حجك وعمرتك
~~وإنما أعمرها النبي صلى الله عليه وسلم من التنعيم قصدا لتطييب قلبها
~~وإجابة مسألتها لا لأنها كانت واجبة عليها
# ثم إن لم تكن أجزأتها عمرة القران
# فقد أجزأتها العمرة من أدنى الحل
# وهو أحد ما قصدنا الدلالة ms1364 عليه ولأن الواجب عمرة واحدة وقد أتى بها صحيحة
~~فتجزئه كعمرة المتمتع فالعمرة من أدنى الحل في حق المفرد أولى وإذا كان
~~الطواف المجرد يجزىء عن العمرة في حق المكي فلأن تجزىء العمرة المشتملة على
~~الطواف وغيره أولى
# فصل ولا بأس أن يعتمر في السنة مرارا
# روي ذلك عن علي وابن عمر وابن عباس وأنس وعائشة وعطاء وطاوس وعكرمة
~~والشافعي وكره العمرة في السنة مرتين الحسن وابن سيرين ومالك
# وقال النخعي ما كانوا يعتمرون في السنة إلا مرة ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يفعله
# ولنا إن عائشة اعتمرت في شهر مرتين بأمر النبي صلى الله عليه وسلم عمرة
~~مع قرانها وعمرة بعد حجها
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما
~~متفق عليه
# وقال علي رضي الله عنه في كل شهر مرة وكان أنس إذا حمم رأسه خرج فاعتمر
# رواهما الشافعي في مسنده
# وقال عكرمة يعتمر إذا أمكن الموسى من شعره
# وقال عطاء إن شاء اعتمر في كل شهر مرتين فأما الإكثار من الاعتمار
~~والمولاة بينهما
# فلا يستحب في ظاهر قول السلف الذي حكيناه
# وكذلك قال أحمد إذا اعتمر فلا بد من أن يحلق أو يقصر وفي عشرة أيام يمكن
~~حلق PageV03P090 الرأس
# فظاهر هذا أنه لا يستحب أن يعتمر في أقل من عشرة أيام
# وقال في رواية الأثرم إن شاء اعتمر في كل شهر
# وقال بعض أصحابنا يستحب الإكثار من الاعتمار
# وأقوال السلف وأحوالهم تدل على ما قلناه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه لم ينقل عنهم الموالاة بينهما وإنما نقل عنهم إنكار ذلك
# والحق في اتباعهم
# قال طاوس الذين يعتمرون من التنعيم ما أدري يؤجرون عليها أو يعذبون قيل
~~له فلم يعذبون قال لأنه يدع الطواف بالبيت ويخرج إلى أربعة أميال ويجيء
~~وإلى أن يجيء من أربعة أميال قد طاف مائتي طواف وكلما طاف بالبيت كان أفضل
~~من أن يمشي في غير شيء
# وقد اعتمر النبي صلى الله عليه وسلم أربع ms1365 عمر في أربع سفرات لم يزد في كل
~~سفرة على عمرة واحدة ولا أحد ممن معه
# ولم يبلغنا أن أحدا منهم جمع بين عمرتين في سفر واحد معه إلا عائشة حين
~~حاضت فأعمرها من التنعيم
# لأنها اعتقدت أن عمرة قارنها بطلت
# ولهذا قالت يا رسول الله يرجع الناس بحج وعمرة وأرجع أنا بحجة فأعمرها
~~لذلك ولو كان في هذا فضل لما اتفقوا على تركه
# فصل وروى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم عمرة في رمضان
~~تعدل حجة متفق عليه قال أحمد من أدرك يوما من رمضان
# فقد أدرك عمرة رمضان
# وقال إسحاق يعني هذا الحديث مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال من قرأ قل هو الله أحد فقد قرأ ثلث القرآن وقال أنس حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم حجة واحدة واعتمر أربع عمر
# واحدة في ذي القعدة وعمرة الحديبية وعمرة مع حجته وعمرة الجعرانة إذ قسم
~~غنيمة حنين
# وهذا حديث حسن صحيح متفق عليه
# وقال أحمد حج النبي صلى الله عليه وسلم حجة الوداع
# قال وروي عن مجاهد أنه قال حج قبل ذلك حجة أخرى
# وما هو يثبت عندي
# وروي عن جابر قال حج النبي صلى الله عليه وسلم ثلاث حجج حجتين قبل أن
~~يهاجر وحجة بعدما هاجر وهذا حديث غريب
# فصل وروي عن عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله تابعوا بين الحج
~~والعمرة فإنهما ينفيان الفقر والذنوب كما ينفي الكير خبث الحديد والذهب
~~والفضة وليس للحج المبرور ثواب إلا الجنة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أتى
~~هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق رجع من ذنوبه كيوم ولدته أمه متفق عليه وهو في
~~الموطأ
#
# | مسألة قال ( فإن كان مريضا لا يرجى برؤه أو شيخا لا يستمسك على الراحلة
~~أقام من يحج عنه ويعتمر وقد أجزأ عنه وإن عوفي )
# وجملة ذلك أن من ms1366 وجدت فيه شرائط وجوب الحج وكان عاجزا عنه لمانع مأيوس من
~~زواله كزمانة أو مرض لا يرجى زواله أو كان نضو الخلق لا يقدر على الثبوت
~~على الراحلة إلا بمشقة غير محتملة
# والشيخ الفاني
# ومن كان مثله متى وجد من ينوب عنه في الحج وما لا يستنيبه به لزمه ذلك
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا حج عليه إلا أن يستطيع بنفسه
# ولا أرى له ذلك لأن الله تعالى قال @QB@ من استطاع إليه سبيلا @QE@
~~PageV03P091 آل عمران 97
# وهذا غير مستطيع
# ولأن هذه عبادة لا تدخلها النيابة مع القدرة فلا تدخلها مع العجز كالصوم
~~والصلاة
# ولنا حديث أبي رزين وروى ابن عباس أن امرأة من خثعم قالت يا رسول الله إن
~~فريضة الله على عباده في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن يثبت على
~~الراحلة أفأحج عنه قال نعم وذلك في حجة الوداع متفق عليه
# وفي لفظ لمسلم قالت يا رسول الله إن أبي شيخ كبير عليه فريضة الله في
~~الحج وهو لا يستطيع أن يستوي على ظهر بعيره
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم فحجي عنه وسئل علي رضي الله عنه عن شيخ لا
~~يجد الاستطاعة قال يجهز عنه
# ولأن هذه عبادة تجب بإفسادها الكفارة
# فجاز أن يقوم غير فعله فيها مقام فعله كالصوم إذا عجز عنه افتدى بخلاف
~~الصلاة
# فصل وإن لم يجد مالا يستنيب به فلا حج عليه بغير خلاف
# لأن الصحيح لو لم يجد ما يحج به لم يجب عليه فالمريض أولى وإن وجد مالا
~~ولم يجد من ينوب عنه
# فقياس المذهب أنه ينبني على الروايتين في إمكان المسير هل هو من شرائط
~~الوجوب أو من شرائط لزوم السعي فإن قلنا من شرائط لزوم السعي
# ثبت الحج في ذمته هذا يحج عنه بعد موته وإن قلنا من شرائط الوجوب لم يجب
~~عليه شيء
# فصل ومتى أحج هذا عن نفسه ثم عوفي لم يجب عليه حج آخر
# وهذا قول إسحاق وقال الشافعي وأصحاب الرأي ms1367 وابن المنذر يلزمه لأن هذا بدل
~~إياس فإذا برأ تبينا أنه لم يكن مأيوسا منه فلزمه الأصل
# كالأيسة إذا اعتدت بالشهور ثم حاضت لا تجزئها تلك العدة
# ولنا إنه أتى بما أمر به فخرج من العهدة كما لو لم يبرأ أو نقول أدى حجة
~~الإسلام بأمر الشارع فلم يلزمه حج ثان
# كما لو حج بنفسه ولأن هذا يفضي إلى إيجاب حجتين عليه ولم يوجب الله عليه
~~إلا حجة واحدة
# وقولهم لم يكن مأيوسا من برئه قلنا لو لم يكن مأيوسا منه لما أبيح له أن
~~يستنيب فإنه شرط لجواز الاستنابة أما الآيسة إذا اعتدت بالشهور فلا يتصور
~~عود حيضها
# فإن رأت دما فليس بحيض
# ولا يبطل به اعتدادها
# ولكن من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه إذا اعتدت سنة ثم عاد حيضها لم يبطل
~~اعتدادها
# فأما إن عوفي قبل فراغ النائب من الحج فينبغي أن لا يجزئه الحج
# لأنه قدر على الأصل قبل تمام البدل فلزمه كالصغيرة ومن ارتفع حيضها إذا
~~حاضتا قبل إتمام عدتهما بالشهور كالمتيمم إذا رأى الماء في صلاته
# ويحتمل أن يجزئه كالمتمتع إذا شرع في الصيام ثم قدر على الهدي والمكفر
~~إذا قدر على الأصل بعد الشروع في البدل
# وإن برأ قبل إحرام النائب لم يجزئه بحال
# PageV03P092 فصل ومن يرجى زوال مرضه والمحبوس ونحوه ليس له أن يستنيب فإن
~~فعل لم يجزئه وإن لم يبرأ
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له ذلك
# ويكون ذلك مراعى
# فإن قدر على الحج بنفسه لزمه وإلا أجزأه ذلك لأنه عاجز عن الحج بنفسه
~~أشبه المأيوس من برئه
# ولنا إنه يرجو القدرة على الحج بنفسه فلم يكن له الاستنابة ولا تجزئه إن
~~فعل كالفقير وفارق المأيوس من برئه لأنه عاجز على الإطلاق آيس من القدرة
~~على الأصل فأشبه الميت
# ولأن النص إنما ورد في الحج عن الشيخ الكبير وهو ممن لا يرجى منه الحج
~~بنفسه فلا يقاس عليه إلا من كان مثله فعلى هذا إذا استناب من يرجو القدرة
~~على ms1368 الحج بنفسه ثم صار مأيوسا من برئه
# فعليه أن يحج عن نفسه مرة أخرى
# لأنه استناب في حال لا تجوز له الاستنابة فيها فأشبه الصحيح
# فصل ولا يجوز أن يستنيب في الحج الواجب من قدر على الحج بنفسه إجماعا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من عليه حجة الإسلام وهو قادر على
~~أن يحج لا يجزىء عنه أن يحج غيره عنه والحج المنذور كحجة الإسلام في آباحة
~~الاستنابة عند العجز والمنع منها مع القدرة
# لأنها حجة واجبة فأما حج التطوع فينقسم أقساما ثلاثة
# أحدها أن يكون ممن لا ميؤد حجة الإسلام
# فلا يجوز أن يستنيب في حجة التطوع
# لأنه لا يصح أن يفعل بنفسه فبنائبه أولى
# الثاني أن يكون ممن قد أدى حجة الإسلام وهو عاجز عن الحج بنفسه
# فيصح أن يستنيب في التطوع فإن ما جازت الاستنابة في فرضه جازت في نفله
~~كالصدقة
# الثالث أن يكون قد أدى حجة الإسلام وهو قادر على الحج بنفسه فهل له أن
~~يستنيب في حج التطوع فيه روايتان
# إحداهما يجوز
# وهو قول أبي حنيفة
# لأنها حجة لا تلزمه بنفسه فجاز أن يستنيب فيها كالمعضوب
# والثانية لا يجوز
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه قادر على الحج بنفسه فلم يجز أن يستنيب فيه كالفرض
# فصل فإن كان عاجزا عنه عجزا مرجو الزوال كالمريض مرضا يرجى برؤه والمحبوس
~~جاز له أن يستنيب فيه
# لأنه حج لا يلزمه عجز عن فعله بنفسه فجاز له أن يستنيب فيه كالشيخ الكبير
~~والفرق بينه وبين الفرض أن الفرض عبادة العمر فلا يفوت بتأخيره عن هذا
~~العام والتطوع مشروع في كل عام فيفوت حج هذا العام بتأخيره
# ولأن حج الفرض إذا مات قبل فعله فعل بعد موته وحج التطوع لا يفعل فيفوت
# فصل وفي الاستئجار على الحج والأذان وتعليم القرآن والفقه ونحوه مما
~~يتعدى نفعه ويختص فاعله أن يكون من أهل القربة روايتان PageV03P093 إحداهما
~~لا يجوز وهو مذهب أبي حنيفة وإسحاق والأخرى يجوز
# وهو مذهب مالك والشافعي وابن المنذر لأن ms1369 النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله رواه البخاري وأخذ أصحاب النبي الجعل على
~~الرقية بكتاب الله وأخبروا بذلك النبي صلى الله عليه وسلم فصوبهم فيه
# ولأنه يجوز أخذ النفقة عليه فجاز الاستئجار عليه كبناء المساجد والقناطر
# ووجه الرواية الأولى أن عبادة بن الصامت كان يعلم رجلا القرآن فأهدى له
~~قوسا فسأل النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال له إن سرك أن تتقلد قوسا
~~من نار فتقلدها وقال النبي صلى الله عليه وسلم لعثمان بن أبي العاص واتخذ
~~مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا ولأنها عبادة يختص فاعلها أن يكون من أهل
~~القربة فلم يجز أخذ الأجرة عليها كالصلاة والصوم
# وأما الأحاديث التي في أخذ الجعل والأجرة
# فإنما كانت في الرقية
# وهي قضية في عين فتختص بها وأما بناء المساجد فلا يختص فاعله أن يكون من
~~أهل القربة ويجوز أن يقع قربة وغير قربة
# فإذا وقع فأجرة لم يكن قربة ولا عبادة ولا يصلح ها هنا أن يكون غير عبادة
# ولا يجوز الاشتراك في العبادة فمتى فعله من أجل الأجرة خرج عن كونه عبادة
~~فلم يصح ولا يلزم من جواز أخذ النفقة جواز أخذ الأجرة بدليل القضاء
~~والشهادة والإمامة يؤخذ عليها الرزق من بيت المال
# وهو نفقة في المعنى ولا يجوز أخذ الأجرة عليها
# وفائدة الخلاف أنه متى لم يجز أخذ الأجرة عليها فلا يكون إلا نائبا محضا
# وما يدفع إليه من المال يكون نفقة لطريقه
# فلو مات أو أحصر أو مرض أو ضل الطريق لم يلزمه الضمان لما أنفق نص عليه
~~أحمد
# لأنه إنفاق بإذن صاحب المال فأشبه ما لو أذن له في سد بثق فانبثق ولم
~~ينسد وإذا ناب عنه آخر فإنه يحج من حيث بلغ النائب الأول من الطريق لأنه
~~حصل قطع هذه المسافة بمال المنوب عنه
# فلم يكن عليه الإنفاق دفعة أخرى كما لو خرج بنفسه فمات في بعض الطريق
# فإنه يحج عنه من حيث انتهى وما فضل ms1370 معه من المال رده إلا أن يؤذن له في
~~أخذه وينفق على نفسه بقدر الحاجة من غير إسراف ولا تقتير
# وليس له التبرع بشيء منه إلا أن يؤذن له في ذلك
# قال أحمد في الذي يأخذ دراهم للحج لا يمشي ولا يقتر في النفقة ولا يسرف
~~وقال في رجل أخذ حجة عن ميت ففضلت معه فضيلة يردها ولا يناهد أحدا إلا بقدر
~~ما لا يكون سرفا ولا يدعو إلى طعامه ولا يتفضل ثم قال أما إذا أعطي ألف
~~درهم أو كذا وكذا
# فقيل له حج بهذه فله أن يتوسع فيها وما فضل فهو له
# وإن قلنا يجوز الاستئجار على الحج جاز أن يقع الدفع إلى النائب من غير
~~استئجار فيكون الحكم فيه على ما مضى وإن استأجره ليحج عنه أو عن ميت اعتبر
~~فيه شروط الإجارة من معرفة الأجرة وعقد الإجارة وما يأخذه أجرة له يملكه
~~ويباح له التصرف فيه والتوسع به في النفقة وغيرها وما فضل فهو له وإن أحصر
~~أو ضل الطريق أو ضاعت النفقة منه
# فهو في ضمانه والحج عليه
# وإن مات انفسخت الإجارة لأن المعقود عليه تلف فانفسخ العقد كما لو ماتت
~~البهيمة المستأجرة ويكون الحج أيضا من موضع بلغ إليه النائب وما لزمه من
~~الدماء فعليه
# لأن الحج عليه
# PageV03P094 فصل فأما النائب غير المستأجر فما لزمه من الدماء بفعل محظور
~~فعليه في ماله
# لأنه لم يؤذن له في الجناية فكان موجبها عليه كما لو لم يكن نائبا ودم
~~المتعة والقران إن أذن له في ذلك على المستنيب
# لأنه أذن في سببهما وإن لم يؤذن له فعليه
# لأنه كجنايته ودم الإحصار على المستنيب
# لأنه التخلص من مشقة السفر فهو كنفقة الرجوع
# وإن أفسد حجه فالقضاء عليه ويرد ما يأخذ
# لأن الحجة لم تجزىء عن المستنيب لتفريطه وجنايته وكذلك إن فاته الحج
~~بتفريطه وإن فات بغير تفريط احتسب له بالنفقة
# لأنه لم يفت بفعله فلم يكن مخالفا كما لو مات
# وإن قلنا بوجوب القضاء
# فهو عليه في ms1371 نفسه كما لو دخل في حج ظن أنه عليه ولم يكن ففاته
# فصل وإذا سلك النائب طريقا يمكنه سلوك أقرب منه ففاضل النفقة في ماله وإن
~~تعجل عجلة يمكنه تركها فكذلك وإن أقام بمكة أكثر من مدة القصر بعد إمكان
~~السفر للرجوع أنفق من مال نفسه
# لأنه غير مأذونه له فيه
# فأما من لا يمكنه الخروج قبل ذلك
# فله النفقة لأنه مأذون له فيه وله نفقة الرجوع وإن أقام بمكة سنين ما لم
~~يتخذها دارا
# فإن اتخذها دارا ولو ساعة لم يكن له نفقة رجوعه لأنه صار بنية الإقامة
~~مكيا فسقطت نفقته فلم تعد وإن مرض في الطريق فعاد فله نفقة رجوعه لأنه لا
~~بد له منه حصل بغير تفريطه فأشبه ما لو قطع عليه الطريق أو أحصر وإن قال
~~خفت أن أمرض فرجعت فعليه الضمان
# لأنه متوهم
# وعن أحمد فيمن مرض في الكوفة فرجع يرد ما أخذ
# وفي جميع ذلك إذا أذن له في النفقة
# فله ذلك
# لأن المال للمستنيب فجاز ما أذن فيه وإن شرط أحدهما أن الدماء الواجبة
~~عليه على غيره لم يصح الشرط
# لأن ذلك من موجبات فعله أو الحج الواجب عليه فلم يجز شرطه على غيره كما
~~لو شرطه على أجنبي
# فصل يجوز أن ينوب الرجل عن الرجل والمرأة والمرأة عن الرجل والمرأة في
~~الحج في قول عامة أهل العلم لا نعلم فيه مخالفا إلا الحسن بن صالح فإنه كره
~~حج المرأة عن الرجل قال ابن المنذر هذه غفلة عن ظاهر السنة فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر المرأة أن تحج عن أبيها وعليه يعتمد من أجاز حج المرء
~~عن غيره وفي الباب حديث أبي رزين وأحاديث سواه
# فصل ولا يجوز الحج والعمرة عن حي إلا بإذنه فرضا كان أو تطوعا
# لأنها عبادة تدخلها النيابة فلم تجز عن البالغ العاقل إلا بإذنه كالزكاة
~~فأما الميت فتجوز عنه بغير إذن واجبا كان أو تطوعا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالحج عن الميت
# وقد ms1372 علم أنه لا إذن له وما جاز فرضه جاز نفله كالصدقة
# فعلى هذا كل ما يفعله النائب عن المستنيب مما لم يؤمر به مثل أن يؤمر بحج
~~فيعتمر أو بعمرة فيحج يقع عن الميت
# لأنه يصح عنه من غير إذنه ولا يقع عن الحي لعدم إذنه فيه ويقع عمن فعله
# لأنه لما تعذر وقوعه عن المنوي عنه وقع عن نفسه كما لو استنابه رجلان
~~فأحرم عنهما جميعا وعليه رد النفقة
# لأنه لم يفعل ما أمر به فأشبه ما لو لم يفعل شيئا
# PageV03P095
# | فصول في مخالفة النائب
# إذا أمره بحج فتمتع أو اعتمر لنفسه من الميقات ثم حج نظرت فإن خرج إلى
~~الميقات فأحرم منه بالحج جاز ولا شيء عليه
# نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي
# وإن أحرم بالحج من مكة فعليه دم لترك ميقاته ويرد من النفقة بقدر ما ترك
~~من إحرام الحج فيما بين الميقات ومكة وقال القاضي لا يقع فعله عن الآمر
~~ويرد جميع النفقة
# لأنه أتى بغير ما أمر به وهو مذهب أبي حنيفة
# ولنا إنه إذا أحرم من الميقات فقد أتى بالحج صحيحا من ميقاته وإن أحرم به
~~من مكة فما أخل إلا بما يجبره الدم فلم تسقط نفقته كما لو تجاوز الميقات
~~غير محرم فأحرم دونه وإن أمره بالإفراد فقرن لم يضمن شيئا وهو قول الشافعي
~~وقال أبو حنيفة يضمن
# لأنه مخالف
# ولنا إنه أتى بما أمر به وزيادة فصح ولم يضمن كما لو أمره بشراء شاة
~~بدينار فاشترى شاتين تساوي إحداهما دينارا ثم إن كان أمره بالعمرة بعد الحج
~~ففعلها فلا شيء عليه وإن لم يفعل رد من النفقة بقدرها
# فصل وإن أمره بالتمتع فقرن وقع عن الآمر لأنه أمر بهما وإنما خالف في أنه
~~أمره بالإحرام بالحج من مكة فأحرم به الميقات وظاهر كلام أحمد أنه لا يرد
~~شيئا من النفقة وهو مذهب الشافعي وقال القاضي يرد نصف النفقة لأن غرضه في
~~عمرة مفردة وتحصيل فضيلة التمتع وقد خالفه في ذلك وفوته عليه ms1373 وإن أفرد وقع
~~عن المستنيب أيضا ويرد نصف النفقة لأنه أخل بالإحرام بالعمرة من الميقات
~~وقد أمره به وإحرامه بالحج من الميقات زيادة لا يستحق به شيئا
# فصل فإن أمره بالقران فأفرد أو تمتع صح ووقع النسكان عن الآمر ويرد من
~~النفقة بقدر ما ترك من إحرام النسك الذي تركه من الميقات وفي جميع ذلك إذا
~~أمره بالنسكين ففعل أحدهما دون الآخر رد من النفقة بقدر ما ترك ووقع
~~المفعول عن الآمر وللنائب من النفقة بقدره
# فصل وإن استنابه رجل في الحج وآخر في العمرة وأذنا له في القران ففعل جاز
~~لأنه نسك مشروع وإن قرن من غير إذنهما صح ووقع عنهما ويرد من نفقة كل واحد
~~منهما نصفها لأنه جعل السفر عنهما بغير إذنهما
# وإن أذن أحدهما دون الآخر رد على غير الآمر نصف نفقته وحده وقال القاضي
~~إذا لم يأذنا له ضمن الجميع
# لأنه أمر بنسك مفرد ولم يأت به فكان مخالفا كما لو أمر بحج فاعتمر
# ولنا إنه أتى بما أمر به
# وإنما خالف في صفته لا في أصله فأشبه من أمر بالتمتع فقرن ولو أمر بأحد
~~النسكين فقرن بينه وبين النسك الآخر لنفسه فالحكم فيه كذلك
# ودم القران على النائب إذا لم يؤذن له فيه لعدم الإذن في سببه وعليهما إن
~~أذنا لوجود الإذن في سببه ولو أذن أحدهما دون الآخر فعلى الآذن نصف الدم
~~ونصفه على النائب
# فصل وإن أمر بالحج فحج ثم اعتمر لنفسه أو أمره بعمرة فاعتمر ثم حج عن
~~نفسه
# صح ولم PageV03P096 يرد شيئا من النفقة
# لأنه أتى بما أمر به على وجهه وإن أمره بالإحرام من ميقات فأحرم من غيره
~~جاز
# لأنهما سواء في الإجزاء وإن أمره بالإحرام من بلده فأحرم من الميقات جاز
# لأنه الأفضل وإن أمره بالإحرام من الميقات فأحرم من بلده جاز لأنه زيادة
~~لا تضر وإن أمره بالحج في سنة أو بالاعتمار في شهر ففعله في غيره جاز لأنه
~~مأذون فيه في الجملة
# فصل فإن استنابه اثنان ms1374 في نسك فأحرم به عنهما وقع عن نفسه دونهما لأنه لا
~~يمكن وقوعه عنهما وليس أحدهما بأولى من صاحبه وإن أحرم عن نفسه وغيره وقع
~~عن نفسه لأنه إذا وقع عن نفسه ولم ينوها فمع نيته أولى
# وإن أحرم عن أحدهما غير معين احتمل أن يقع عن نفسه أيضا لأن أحدهما ليس
~~أولى من الآخر
# فأشبه ما لو أحرم عنهما
# واحتمل أن يصح
# لأن الإحرام يصح بالمجهول فصح عن المجهول وإلا صرفه إلى من شاء منهما
# اختاره أبو الخطاب فإن لم يفعل حتى طاف شوطا وقع عن نفسه ولم يكن له صرفه
~~إلى أحدهما
# لأن الطواف لا يقع عن غير معين
#
# | مسألة قال ( وحكم المرأة إذا كان لها محرم كحكم الرجل )
# ظاهر هذا أن الحج لا يجب على المرأة التي لا محرم لها لأنه جعلها بالمحرم
~~كالرجل في وجوب الحج فمن لا محرم لها لا تكون كالرجل
# فلا يجب عليها الحج
# وقد نص عليه أحمد فقال أبو داود قلت لأحمد امرأة موسرة لم يكن لها محرم
~~هل يجب عليها الحج قال لا وقال أيضا المحرم من السبيل وهذا قول الحسن
~~والنخعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن أحمد أن المحرم من شرائط لزوم
~~السعي دون الوجوب فمتى فاتها الحج بعد كمال الشرائط الخمس بموت أو مرض لا
~~يرجى برؤه أخرج عنها حجة
# لأن شروط الحج المختصة به قد كملت
# وإنما المحرم لحفظها
# فهو كخلية الطريق وإمكان المسير وعنه رواية ثالثة أن المحرم ليس بشرط في
~~الحج الواجب قال الأثرم سمعت أحمد يسأل هل يكون الرجل محرما لأم امرأته
~~يخرجها إلى الحج فقال أما في حجة الفريضة فأرجو لأنها تخرج إليها مع النساء
~~ومع كل من أمنته وأما في غيرها فلا والمذهب الأول وله العمل
# وقال ابن سيرين ومالك والأوزاعي والشافعي ليس المحرم شرطا في حجها بحال
~~قال ابن سرين تخرج مع رجل من المسلمين لا بأس به
# وقال مالك تخرج مع جماعة النساء
# وقال الشافعي تخرج مع حرة مسلمة ثقة ms1375
# وقال الأوزاعي تخرج مع قوم عدول تتخذ سلما تصعد عليه وتنزل ولا يقربها
~~رجل إلا أنه يأخذ رأس البعير وتضع رجلها على ذراعه
# قال ابن المنذر تركوا القول بظاهر الحديث واشترط كل واحد منهم شرطا لا
~~حجة معه عليه
# واحتجوا بأن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة
# وقال لعدي بن حاتم يوشك أن تخرج الظعينة من الحيرة تؤم البيت لا جوار
~~معها
# لا تخاف إلا الله ولأنه سفر واجب
# فلم يشترط له المحرم كالمسلمة إذا تخلصت من أيدي الكفار
# ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر تسافر مسيرة PageV03P097 يوم إلا ومعها ذو
~~محرم وعن ابن عباس قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يخلون
~~رجل بامرأة إلا ومعها ذو محرم ولا تسافر امرأة إلا ومعها ذو محرم فقام رجل
~~فقال يا رسول الله إني كنت في غزوة كذا وانطلقت امرأتي حاجة
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم انطلق فاحجج مع امرأتك متفق عليهما
# وروى ابن عمر وأبو سعيد نحوا من حديث أبي هريرة
# قال أبو عبد الله أما أبو هريرة فيقول يوما وليلة ويروى عن أبي هريرة لا
~~تسافر سفرا أيضا
# وأما حديث أبي سعيد يقول ثلاثة أيام قلت ما تقول أنت قال لا تسافر سفرا
~~قليلا ولا كثيرا إلا مع ذي محرم
# وروى الدارقطني بإسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~تحجن امرأة إلا ومعها ذو محرم وهذا صريح في الحكم ولأنها أنشأت سفرا في دار
~~الإسلام
# فلم يجز بغير محرم كحج التطوع
# وحديثهم محمول على الرجل بدليل أنهم اشترطوا خروج غيرها معها
# فجعل ذلك لغير المحرم الذي بينه النبي صلى الله عليه وسلم في أحاديثنا
~~أولى مما اشترطوا بالتحكم من غير دليل
# ويحتمل أنه أراد أن الزاد والراحلة يوجب الجح مع كمال بقية الشروط
# ولذلك اشترطوا تخلية الطريق وإمكان المسير وقضاء الدين ونفقة العيال ms1376
# واشترط مالك إمكان الثبوت على الراحلة وهي غير مذكورة في الحديث واشترط
~~كل واحد منهم في محل النزاع شرطا من عند نفسه لا من كتاب ولا من سنة
# فما ذكره النبي صلى الله عليه وسلم أولى بالاشتراط
# ولو قدر التعارض فحديثنا أخص وأصح وأولى بالتقديم
# وحديث عدي يدل على وجود السفر لا على جوازه
# ولذلك لم يجز في غير الحج المفروض ولم يذكر فيه خروج غيرها معها
# وقد اشترطوا ها هنا خروج غيرها معها
# وأما الأسيرة إذا تخلصت من أيدي الكفار
# فإن سفرها سفر ضرورة لا يقاس عليه حالة الاختيار ولذلك تخرج فيه وحدها
# ولأنها تدفع ضررا متيقنا يتحمل الضرر المتوهم
# فلا يلزم تحمل ذلك من غير ضرر أصلا
# فصل والمحرم زوجها أو من تحرم عليه على التأييد بنسب أو سبب مباح كأبيها
~~وابنها وأخيها من نسب أو رضاع
# لما روى أبو سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يحل لامرأة
~~تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر سفرا يكون ثلاثة أيام فصاعدا إلا ومعها
~~أبوها أو ابنها أو زوجها أو ذو محرم منها رواه مسلم
# قال أحمد ويكون زوج أم المرأة محرما لها يحج بها ويسافر الرجل مع أم ولد
~~وجده
# فإذا كان أخوها من الرضاعة خرجت معه وقال في أم امرأته ويكون محرما فلها
~~في حج الفرض دون غيره
# قال الأثرم كأنه ذهب إلا أنها لم تذكر في قوله @QB@ ولا يبدين زينتهن
~~@QE@ النور 31 الآية
# فأما من تحل له في حال كعبدها وزوج أختها فليسا بمحرم لها نص عليه أحمد
~~لأنهما غير مأمونين عليها ولا تحرم عليهما على التأييد فهما كالأجنبي وقد
~~روي عن نافع عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال سفر المرأة مع
~~عبدها ضيعة أخرجه سعيد وقال الشافعي عبدها محرم لها
# لأنه يباح له النظر إليها فكان محرما لها كذي رحمها
# والأول أولى ويفارق ذا الرحم
# لأنه مأمون عليها وتحرم عليه على التأبيد وينتقض ما ذكروه بالقواعد من
~~النساء وغير ms1377 أولي
# الإربة من الرجال وأما أم PageV03P098 الموطوءة بشبهة أو المزني بها أو
~~ابنتهما فليس بمحرم لهما
# لأن تحريمهما بسبب غير مباح
# فلم يثبت به حكم المحرمية كالتحريم الثابت باللعان وليس له الخلوة بهما
~~ولا النظر إليهما لذلك والكافر ليس بمحرم للمسلمة وإن كانت ابنته
# قال أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت ابنته لا يزوجها ولا يسافر معها ليس
~~هو لها بمحرم وقال أبو حنيفة والشافعي هو محرم لها
# لأنها محرمة عليه على التأييد
# ولنا أن إثبات المحرمية يقتضي الخلوة بها
# فيجب أن لا تثبت لكافر على مسلمة كالحضانة للطفل ولأنه لا يؤمن عليها أن
~~يفتنها عن دينها كالطفل وما ذكروه يبطل بأم المزني بها وابنتها والمحرمة
~~باللعان وبالمجوسي مع ابنته ولا ينبغي أن يكون في المجوسي خلاف
# فإنه لا يؤمن عليها
# ويعتقد حلها نص عليه أحمد في مواضع
# ويشترط في المحرم أن يكون بالغا عاقلا
# قيل لأحمد فيكون الصبي محرما
# قال لا حتى يحتلم
# لأنه لا يقوم بنفسه
# فكيف يخرج مع امرأة
# وذلك لأن المقصود بالمحرم حفظ المرأة
# ولا يحصل إلا من البالغ العاقل فاعتبر ذلك
# فصل ونفقة المحرم في الحج عليها
# نص عليه أحمد
# لأنه من سبيلها
# فكان عليها نفقته كالراحلة
# فعلى هذا يعتبر في استطاعتها أن تملك زادا وراحلة لها ولمحرمها
# فإن امتنع محرمها من الحج معها مع بذلها له نفقته فهي كمن لا محرم لها
# لأنها لا يمكنها الحج بغير محرم وهل يلزمه إجابتها إلى ذلك على روايتين
~~نص عليهما والصحيح أنه لا يلزمه الحج معها لأن في الحج مشقة شديدة وكلفة
~~عظيمة فلا تلزم أحدا لأجل غيره كما لم يلزمه أن يحج عنها إذا كانت مريضة
# فصل وإذا مات محرم المرأة في الطريق فقال أحمد إذا تباعدت مضت فقضت الحج
~~قيل له قدمت من خراسان فمات وليها ببغداد فقال تمضي إلى الحج وإذا كان
~~الفرض خاصة فهو آكد ثم قال لا بد لها من أن ترجع وهذا لأنها لا بد لها من
~~السفر بغير محرم فمضيها ms1378 إلى قضاء حجها أولى لكن إن كان حجها تطوعا وأمكنها
~~الإقامة في بلد فهو أولى من سفرها بغير محرم
# فصل وليس للرجل منع امرأته من حجة الإسلام
# وبهذا قال النخعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وهو الصحيح من قول
~~الشافعي
# وله قول آخر له منعها منه بناء على أن الحج على التراخي
# ولنا إنه فرض فلم يكن له منعها منه كصوم رمضان والصلوات الخمس
# ويستحب أن تستأذنه في ذلك نص عليه أحمد
# فإن أذن وإلا خرجت بغير إذنه
# فأما حج التطوع فله منعها منه وقال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من
~~أهل العلم أن له منعها من الخروج إلى الحج التطوع
# وذلك لأن حق الزوج واجب فليس لها تفويته بما ليس بواجب كالسيد مع عبده
# وليس له منعها من الحج المنذور لأنه واجب عليها أشبه حجة الإسلام
# فصل ولا تخرج إلى الحج في عدة الوفاة
# نص عليه أحمد قال ولها أن تخرج إليه في عدة الطلاق المبتوت وذلك لأن لزوم
~~المنزل والمبيت فيه واجب في عدة الوفاة
# وقدم على الحج لأنه يفوت والطلاق المبتوت لا يجب فيه ذلك
# وأما عدة الرجعية فالمرأة فيه بمنزلتها في طلب النكاح
# لأنها زوجة
# وإذا PageV03P099 خرجت للحج فتوفي زوجها وهي قريبة رجعت لتعتد في منزلها
~~وإن تباعدت مضت في سفرها ذكره الخرقي في موضع آخر
#
# | مسألة قال ( فمن فرط فيه حتى توفي أخرج عنه من جميع ماله حجة وعمرة )
# وجملة ذلك أن من وجب عليه الحج وأمكنه فعله وجب عليه على الفور
# ولم يجز له تأخيره
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي يجب الحج وجوبا موسعا
# وله تأخيره
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا بكر على الحج وتخلف بالمدينة لا
~~محاربا ولا مشغولا بشيء وتخلف أكثر الناس قادرين على الحج ولأنه إذا أخره
~~ثم فعله في السنة الأخرى لم يكن قاضيا له دل على أن وجوبه على التراخي
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه ms1379 سبيلا
~~@QE@ آل عمران 97 وقوله @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ البقرة 196
~~والأمر على الفور وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أراد الحج
~~فليعجل رواه الإمام أحمد وأبو داود وابن ماجه
# وفي رواية أحمد وابن ماجه فإنه قد يمرض المريض وتضل الضالة وتعرض الحاجة
~~قال أحمد ورواه الثوري ووكيع عن أبي إسرائيل عن فضيل بن عمرو عن سعيد بن
~~جبير عن ابن عباس عن أخيه الفضل عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن علي رضي
~~الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من ملك زادا وراحلة تبلغه
~~إلى بيت الله ولم يحج فلا عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا قال الترمذي لا
~~نعرفه إلا من هذا الوجه وفي إسناده مقال وروى سعيد بن منصور بإسناده عن عبد
~~الرحمن ابن سابط قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من مات ولم يحج حجة
~~الإسلام لم يمنعه مرض حابس أو سلطان جائر أو حاجة ظاهرة فليمت على أي حال
~~شاء يهوديا أو نصرانيا وعن عمر نحوه من قوله وكذلك عن ابن عمر وابن عباس
~~رضي الله عنهم ولأنه أحد أركان الإسلام
# فكان واجبا على الفور كالصيام
# ولأن وجوبه بصفة التوسع يخرجه عن رتبة الواجبات
# لأنه يؤخر إلى غير غاية
# ولا يأثم بالموت قبل فعله لكونه فعل ما يجوز له فعله
# وليس على الموت أمارة يقدر بعدها على فعله فإنما النبي صلى الله عليه
~~وسلم فتح مكة سنة ثمان وإنما أخره سنة تسع فيحتمل أنه كان له عذر من عدم
~~الاستطاعة أو كره رؤية المشكرين عراة حول البيت فأخر الحج حتى بعث أبا بكر
~~ينادي أن لا يحج بعد العام مشرك ولا يطوف بالبيت عريان ويحتمل أنه أخره
~~بأمر الله تعالى لتكون حجة الوداع في السنة التي استدار فيها الزمان كهيئته
~~يوم خلق الله السموات والأرض ويصادف وقفة الجمعة ويكمل الله دينه
# ويقال إنه اجتمع يومئذ أعياد أهل كل دين
# ولم يجتمع قبله ولا بعده
# فأما ms1380 تسمية فعل الحج قضاء
# فإنه يسمى PageV03P100 بذلك
# قال الله تعالى @QB@ ثم ليقضوا تفثهم @QE@ الحج 29 وعلى أنه لا يلزم من
~~الوجوب على الفور تسمية القضاء فإن الزكاة تجب على الفور ولو أخرها لا تسمى
~~قضاء
# والقضاء الواجب على الفور إذا أخره لا يسمى قضاء القضاء ولو غلب على ظنه
~~في الحج أنه لا يعيش إلى سنة أخرى لم يجز له تأخيره فلو أخره لا يسمى قضاء
# إذا ثبت هذا عدنا إلى شرح مسألة الكتاب فنقول متى توفي من وجب عليه الحج
~~ولم يحج وجب أن يخرج عنه من جميع ماله ما يحج به عنه ويعتمر سواء فاته
~~بتفريط أو بغير تفريط
# وبهذا قال الحسن وطاوس والشافعي
# وقال أبو حنيفة ومالك يسقط بالموت فإن وصى بها فهي من الثلث
# وبهذا قال الشعبي والنخعي
# لأنه عبادة بدنية فتسقط بالموت كالصلاة
# ولنا ما روى ابن عباس أن امرأة سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن أبيها
~~مات ولم يحج قال حجي عن أبيك وعنه أن امرأة نذرت أن تحج فماتت فأتى أخوها
~~النبي صلى الله عليه وسلم فسأله عن ذلك فقال أرأيت لو كان على أختك دين أما
~~كنت قاضيه قال نعم قال فاقضوا دين الله فهو أحق بالقضاء رواهما النسائي
# وروى هذا أبو داود الطيالسي عن شعبة عن أبي بشر عن سعيد بن جبير عن ابن
~~عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم ولأنه حق استقر عليه تدخله النيابة
~~والعمرة كالحج
# فلم يسقط بالموت كالدين
# ويخرج عليه الصلاة فإنها لا تدخلها النيابة والعمرة كالحج في القضاء
~~فإنها واجبة وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم أبا رزين أن يحج عن أبيه
~~ويعتمر ويكون ما يحج به ويعتمر من جميع ماله لأنه دين مستقر فكان من جميع
~~المال كدين الآدمي
# فصل ( ويستناب من يحج عنه من حيث وجب عليه إما من بلده أو من الموضع الذي
~~أحصر فيه
# وبهذا قال الحسن وإسحاق ومالك في النذر
# وقال عطاء في الناذر
# إن لم يكن نوى ms1381 مكانا فمن ميقاته
# واختاره ابن المنذر وقال الشافعي فيمن عليه حجة الإسلام يستأجر من يحج
~~عنه من الميقات
# لأن الإحرام لا يجب من دونه
# ولنا أن الحج واجب على الميت من بلده فوجب أن ينوب عنه منه
# لأن القضاء يكون على وفق الأداء كقضاء الصلاة والصيام وكذلك الحج في
~~الحكم في حج النذر والقضاء فإن كان له وطنان استنيب من أقربهما
# فإن وجب عليه الحج بخراسان ومات ببغداد أو وجب عليه ببغداد فمات بخراسان
~~فقال أحمد يحج عنه من حيث وجب عليه لا من حيث موته ويحتمل أن يحج عنه من
~~أقرب المكانين
# لأنه لو كان حيا في أقرب المكانين لم يجب عليه الحج من أبعد منه فكذلك
~~نائبه
# فإن أحج عنه من دون ذلك قال القاضي إن كان دون مسافة القصر أجزأه
# لأنه في حكم القريب وإن كان أبعد لم يجزئه لأنه لم يؤد الواجب بكماله
# ويحتمل أن يجزئه فيكون مسيئا كمن وجب عليه الإحرام من الميقات فأحرم من
~~دونه
# فصل فإن خرج للحج فمات في الطريق حج عنه من حيث مات
# لأنه أسقط بعض ما PageV03P101 وجب عليه فلم يجب ثانيا
# وكذلك إن مات نائبه استنيب من حيث مات لذلك
# ولو أحرم بالحج ثم مات صحت النيابة عنه فيما بقي من النسك سواء كان
~~إحرامه لنفسه أو لغيره نص عليه لأنها عبادة تدخلها النيابة فإذا مات بعد
~~فعل بعضها قضي عنه باقيها كالزكاة
# فصل فإن لم يخلف تركة تفي بالحج من بلده حج عنه من حيث تبلغ
# وإن كان عليه دين لآدمي تحاصا ويؤخذ للحج حصته فيحج بها من حيث تبلغ وقال
~~أحمد في رجل أوصى أن يحج عنه ولا تبلغ النفقة قال يحج عنه من حيث تبلغ
~~النفقة للراكب من غير مدينته وهذا لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم
# لأنه قال في رجل أوصى بحجة واجبة ولم يخلف ما يتم به حجة هل يحج عنه من
~~المدينة أو من حيث تتم ms1382 الحجة فقال ما يكون الحج عندي إلا من حيث وجب عليه
# وهذا تنبيه على سقوط عمن عليه دين لا تفي تركته به وبالحج
# فإنه إذا أسقطه مع عدم المعارض فمع المعارض بحق الآدمي المؤكد أولى وأحرى
# ويحتمل أن يسقط عمن عليه دين وجها واحدا
# لأن حق الآدمي المعين أولى بالتقديم لتأكده وحقه حق الله تعالى مع أنه لا
~~يمكن أداؤه على الوجه الواجب
# فصل وإن أوصى بحج تطوع فلم يف ثلثه بالحج من بلده حج به من حيث بلغ أو
~~يعان به في الحج
# نص عليه
# وقال التطوع ما يبالي من أين كان ويستناب عن الميت ثقة بأقل ما يوجد
# إلا أن يرضى الورثة بزيادة أو يكون قد أوصى بشيء فيجوز ما أوصى به ما لم
~~تزد على الثلث
# فصل يستحب أن يحج الإنسان عن أبويه إذا كانا ميتين أو عاجزين
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا رزين فقال حج عن أبيك واعتمر و
~~سألت امرأة رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أبيها مات ولم يحج فقال حجي عن
~~أبيك ويستحب البداءة بالحج عن الأم إن كان تطوعا أو واجبا عليهما نص عليه
~~أحمد في التطوع
# لأن الأم مقدمة في البر قال أبو هريرة جاء رجل إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال من أحق الناس بحسن صحابتي قال أمك قال ثم من قال أمك قال ثم
~~من قال أمك
# قال ثم من قال أبوك رواه مسلم والبخاري
# وإن كان الحج واجبا على الأب دونها بدأ به لأنه واجب فكان أولى من التطوع
# وروى زيد بن أرقم قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا حج الرجل عن
~~والديه يقبل منه ومنهما واستبشرت أرواحهما في السماء وكتب عند الله برا وعن
~~ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حج عن أبويه أو قضى
~~عنهما مغرما بعث يوم القيامة مع الأبرار وعن جابر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من ms1383 حج عن أبيه أو أمه فقد قضى عنه حجته
# وكان له فضل عشر حجج روى ذلك كله الدارقطني
#
# | مسألة قال ( ومن حج عن غيره ولم يكن حج عن نفسه رد ما أخذ وكانت الحجة
~~عن نفسه )
# وجملة ذلك أنه ليس لمن لم يحج حجة الإسلام أن يحج عن غيره
# فإن فعل وقع إحرامه عن حجة PageV03P102 الإسلام
# وبهذا قال الأوزاعي والشافعي وإسحاق وقال أبو بكر عبد العزيز يقع الحج
~~باطلا
# ولا يصح ذلك عنه ولا عن غيره
# وروي ذلك عن ابن عباس
# لأنه لما كان من شروط طواف الزيارة تعيين النية فمتى نواه لغيره ولم ينو
~~لنفسه لم يقع عن نفسه
# وقال الحسن وإبراهيم وأيوب السختياني وجعفر بن محمد ومالك وأبو حنيفة
~~يجوز أن يحج عن غيره من لم يحج عن نفسه
# وحكي عن أحمد مثل ذلك وقال الثوري إن كان يقدر على الحج عن نفسه حج نفسه
~~وإن لم يقدر على الحج عن نفسه حج عن غيره واحتجوا بأن الحج مما تدخله
~~النيابة
# فجاز أن يؤديه عن غيره من لم يسقط فرضه عن نفسه كالزكاة
# ولنا ما روى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سمع رجلا يقول
~~لبيك عن شبرمة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من شبرمة قال قريب لي
# قال حججت قط قال لا
# قال فاجعل هذه عن نفسك ثم احجج عن شبرمة رواه الإمام أحمد وأبو داود وابن
~~ماجه
# وهذا لفظه
# ولأنه حج عن غيره قبل الحج عن نفسه فلم يقع عن الغير كما لو كان صبيا
# ويفارق الزكاة فإنه يجوز أن ينوب عن الغير وقد بقي عليه بعضها
# وها هنا لا يجوز أن يحج عن الغير من شرع في الحج قبل إتمامه
# ولا يطوف عن غيره من لم يطف عن نفسه
# إذا ثبت هذا فإن عليه رد ما أخذ من النفقة لأنه لم يقع الحج عنه
# فأشبه ما لو لم يحج
# فصل وإن أحرم بتطوع أو نذر من لم يحج حجة الإسلام ms1384 وقع عن حجة الإسلام
# وبهذا قال ابن عمر وأنس والشافعي
# وقال مالك والثوري وأبو حنيفة وابن المنذر يقع ما نواه
# وهو رواية أخرى عن أحمد وقول أبي بكر لما تقدم
# ولنا أنه أحرم بالحج وعليه فرضه فوقع عن فرضه كالمطلق
# ولو أحرم بتطوع وعليه منذورة وقعت عن المنذورة لأنها واجبة فهي كحجة
~~الإسلام والعمرة كالحج فيما ذكرنا
# لأنها أحد النسكين
# فأشبهت الآخر والنائب كالمنوب عنه في هذا
# فمتى أحرم النائب بتطوع أو نذر عمن لم يحج حجة الإسلام وقعت عن حجة
~~الإسلام
# لأن النائب يجري مجرى المنوب عنه
# وإن استناب رجلين في حجة الإسلام ومنذور أو تطوع فأيهما سبق بالإحرام
~~وقعت حجته عن حجة الإسلام وتقع الأخرى تطوعا أو عن النذر
# لأنه لا يقع الإحرام عن غير حجة الإسلام ممن هي عليه فكذلك من نائبه
# فصل إذا كان الرجل قد أسقط فرض أحد النسكين عنه دونون الآخر جازاز أن
~~ينوبوبن غيره فيميما أدى فرفر دون الآلآخر
# وليس ل لبي واواوالعبد أن ينوبا في الحج عن غيرهما
# لأنهما لم يسقطا فرض الحج عن أنفسهما
# فهما كالحر البالغ في ذلك وأولى منه
# ويحتمل أن لهما النيابة في حج التطوع دون الفرض
# لأنهما من أهل التطوع دون الفرض
# ولا يمكن أن تقع الحجة التي نابا فيها عن فرضهما لكونهما ليسا من أهله
~~فبقيت لمن فعلت عنه
# وعلى هذا لا يلزمهما رد ما أخذا لذلك كالبالغ الحر الذي قد حج عن نفسه
# فصل إذا أحرم بالمنذورة من عليه حجة الإسلام فوقعت عن حجة الإسلام
~~فالمنصوص عن أحمد أن المنذورة لا تسقط عنه
# وهو قول ابن عمر وأنس وعطاء
# لأنها حجة واحدة
# فلا تجزىء عن PageV03P103 حجتين كما لو نذر حجتين فحج واحدة
# ويحتمل أن يجزىء
# لأنه قد أتى بالحجة ناويا بها نذره فأجزأته كما لو كان ممن أسقط فرض الحج
~~عن نفسه
# وقد نقل أبو طالب عن أحمد فيمن نذر أن يحج وعليه حجة مفروضة فأحرم عن
~~النذر وقعت عن المفروض
# ولا يجب عليه شيء ms1385 آخر وهذامثل ما لو نذر صوم يوم يقدم فلان فقدم م في يوم
~~من رمضان فنفنواه عن فرضرضونذره علعلى رواية
# و وهذا قول ل ن عباس وعكعكعكرمة
# وروى سعيد بإسناده عن ابن عباس وعكرمة أنهما قالا في رجل نذر أن يحج ولم
~~يكن حج الفريضة قال يجزىء لهما جميعا وسئل حجة عن نذره وعن حجة الإسلام
# أرأيتم لو أن رجلا نذر أن يصلي أربع ركعات فصلى العصر أليس ذلك يجزئه من
~~العصر ومن النذر قال وذكرت قولي لابن عباس
# فقال أصبت أو أحسنت
#
# | مسألة قال ( ومن حج وهو غير بالغ فبلغ أو عبد فعتق فعليه الحج )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم إلا من شذ عنهم ممن لا يعتد بقوله خلافا
~~على أن الصبي إذا حج في حال صغره والعبد إذا حج في حال رقه ثم بلغ الصبي
~~وعتق العبد
# أن عليهما حجة الإسلام إذا وجدا إليها سبيلا كذلك قال ابن عباس وعطاء
~~والحسن والنخعي والثوري ومالك والشافعي وإسحاق أبو ثور وأصحاب الرأي
# قال الترمذي وقد أجمع أهل العلم عليه
# وقال الإمام أحمد عن محمد بن كعب القرظي قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إني أريد أن أجدد في صدور المؤمنين عهدا
# أيما صبي حج به أهله فمات أجزأت عنه فإن أدرك فعليه الحج وأيما مملوك حج
~~به أهله فمات أجزأت عنه فإن أعتق فعليه الحج رواه سعيد في سننه والشافعي في
~~مسنده عن ابن عباس من قوله ولأن الحج عبادة بدنية فعلها قبل وقت وجوبها فلم
~~يمنع ذلك وجوبها عليه في وقتها كما لو صلى قبل الوقت وكما لو صلى ثم بلغ في
~~الوقت
# فصل فإن بلغ الصبي أو عتق العبد بعرفة أو قبلها غير محرمين فأحرما ووقفا
~~بعرفة وأنما المناسك أجزأهما عن حجة الإسلام
# لا نعلم فيه خلافا
# لأنه لم يفتهما شيء من أركان الحج ولا فعلا شيئا منها قبل وجوبه وإن كان
~~البلوغ والعتق وهما محرمان أجزأهما أيضا عن حجة الإسلام كذلك قال ابن عباس ms1386
~~وهو مذهب الشافعي وإسحاق وقاله الحسن في العبد وقال مالك لا يجزئهما
# اختاره ابن المنذر وقال أصحاب الرأي لا يجزىء العبد فأما الصبي فإن جدد
~~إحراما بعد أن احتلم قبل الوقوف أجزأه وإلا فلا
# لأن إحرامهما لم ينعقد واجبا
# فلا يجزىء عن الواجب كما لو بقيا على حالهما
# ولنا أنه أدرك الوقوف حرا بالغا فأجزأه كما لو أحرم تلك الساعة
# قال أحمد قال طاوس عن ابن عباس إذا عتق العبد بعرفة أجزأت عنه حجته فإن
~~عتق بجمع لم تجزىء عنه وهؤلاء يقولون لا تجزىء ومالك يقوله أيضا وكيف لا
~~يجزئه وهو لو أحرم تلك الساعة كان حجه تاما
# وما أعلم أحدا قال لا يجزئه إلا هؤلاء والحكم فيما إذا أعتق العبد وبلغ
~~الصبي بعد خروجهما من عرفة فعادا إليها قبل طلوع الفجر ليلة النحر كالحكم
~~فيما إذا كان ذلك فيها
# لأنهما قد أدركا من الوقت ما يجزىء ولو كان لحظة وإن لم يعودا أو كان ذلك
~~PageV03P104 بعد طلوع الفجر من يوم النحر لم يجزئهما عن حجة الإسلام ويتمان
~~حجهما تطوعا لفوات الوقوف المفروض ولا دم عليهما لأنهما حجا تطوعا بإحرام
~~صحيح من الميقات فأشبها البالغ الذي يحج تطوعا
# فإن قيل فلم لا قلتم إن الوقوف إذا فعلاه يصير فرضا كما قلتم في الإحرام
~~الذي أحرم به قبل البلوغ يصير بعد بلوغه فرضا قلنا إنما اعتددنا له بإحرامه
~~الموجود بعد بلوغه
# وما قبل بلوغه تطوع لم ينقلب فرضا ولا اعتد له به
# فالوقوف مثله فنظيره أن يبلغ وهو واقف بعرفة فإنه يعتد له بما أدرك من
~~الوقوف
# ويصير فرضا دون ما مضى
# فصل وإذا بلغ الصبي أو عتق العبد قبل الوقوف أو في وقته وأمكنهما الإتيان
~~بالحج لزمهما ذلك
# لأن الحج واجب على الفور
# فلا يجوز تأخيره مع إمكانه كالبالغ الحر وإن فاتهما الحج لزمتهما العمرة
~~لأنها واجبة أمكن فعلها
# فأشبهت الحج
# ومتى أمكنهما ذلك فلم يفعلا استقر الوجوب عليهما سواء كانا موسرين أو
~~معسرين
# لأن ذلك وجب عليهما بإمكانه في ms1387 وضعه
# فلم يسقط بفوات القدرة بعده
# فصل والحكم في الكافر يسلم والمجنون يفيق حكم الصبي في جميع ما فصلناه
~~إلا أن هذين لا يصح منهما إحرام
# ولو أحرما لم ينعقد إحرامهما
# لأنهما من غير أهل العبادات ويكون حكمهما حكم من لم يحرم
# فصل وقد بقي من أحكام حج العبد أربعة فصول أحدها في حكم إحرامه
# الثاني في حكم نذره للحج
# الثالث في حكم ما يلزمه من الجنايات على إحرامه
# الرابع حكم إفساده وفواته
# الفصل الأول في إحرامه وليس للعبد أن يحرم بغير إذن سيده
# لأنه يفوت به حقوق سيده الواجبة عليه بالتزام ما ليس بواجب فإن فعل انعقد
~~إحرامه صحيحا لأنها عبادة بدنية
# فصح من العبد الدخول فيها بغير إذن سيده كالصلاة والصوم ولسيده تحليله في
~~إحدى الروايتين
# لأن في بقائه عليه تفويتا لحقه من منافعه بغير إذنه
# فلم يلزم ذلك سيده كالصوم المضر ببدنه وهذا اختيار ابن حامد وإذا حلله
~~منه كان حكمه حكم المحصر
# والثانية ليس له تحليله وهو اختيار أبي بكر
# لأنه لا يمكنه التحلل من تطوعه فلم يملك تحليل عبده
# والأول أصح
# لأنه التزوم التطوع باختيار نفسه
# فنظيره أن يحرم عبده بإذنه وفي مسألتنا يفوت حقه الواجب بغير اختياره
~~فأما إن أحرم بإذن سيده فليس له تحليله وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة له ذلك
# لأنه ملكه منافع نفسه
# فكان له الرجوع فيها
# كالمعير يرجع في العارية
# ولنا أنه عقد لازم عقده بإذن سيده
# فلم يكن لسيده منعه منه كالنكاح
# ولا يشبه العارية
# لأنها ليست لازمة
# ولو أعاره شيئا ليرهنه لم يكن له الرجوع فيه
# ولو باعه سيده بعد ما أحرم فحكم مشتريه في تحليله حكم بائعه سواء لأنه
~~اشتراه مسلوب المنفعة
# أشبه الأمة المزوجة والمستأجرة
# فإن علم المشتري بذلك فلا خيار له
# لأنه دخل على بصيرة فأشبه ما لو اشترى معيبا يعلم عيبه
# وإن لم يعلم فله الفسخ
# لأنه يتضرر بمضي العبد في حجه PageV03P105 لفوات منافعه إلا أن يكون
~~إحرامه بغير إذن سيده ونقول له ms1388 تحليله
# فلا يملك الفسخ لأنه يمكنه دفع الضرر عنه
# ولو أذن له سيده في الإحرام ثم رجع قبل أن يحرم وعلم العبد برجوعه قبل
~~الإحرام فهو كمن لم يأذن له
# وإن لم يعلم حتى أحرم فهل يكون حكمه حكم من أحرم بإذن سيده على وجهين
~~بناء على الوكيل هل ينعزل بالعزل قبل العلم على روايتين
# الفصل الثاني إذا نذر العبد الحج صح نذره
# لأنه مكلف
# فانعقد نذره كالحر
# ولسيده منعه من المضي فيه
# لأن فيه تفويت حق سيده الواجب
# فمنع منه كما لو لم ينذر
# ذكره القاضي وابن حامد وروي عن أحمد أنه قال لا يعجبني منعه من الوفاء به
# وذلك لما فيه من أداء الواجب فيحتمل أن ذلك على الكراهة لا على التحريم
~~لما ذكرنا ويحتمل التحريم
# لأنه واجب فلم يملك منعه منه كسائر الواجبات
# والأول أولى
# فإن أعتق لزمه الوفاء به بعد حجة الإسلام
# فإن أحرم به أو لا انصرف إلى حجة الإسلام كالحر إذا نذر حجا
# الفصل الثالث في جناياته وما جنى على إحرامه لزمه حكمه
# وحكمه فيما يلزمه حكم الحر المعسر فرضه الصيام
# وإن تحلل بحصر عدو أو حلله سيده فعليه الصيام لا يتحلل قبل فعله كالحر
# وليس لسيده أن يحول بينه وبين الصوم
# نص عليه لأنه صوم واجب
# أشبه صوم رمضان
# فإن ملكه السيد هديا وأذن له في إهدائه وقلنا إنه يملكه
# فهو كالهدي الواجب لا يتحلل إلا به
# وإن قلنا لا يملكه
# ففرضه الصيام
# وإن أذن له سيده في تمتع أو قران فعليه الصيام بدلا عن الهدي الواجب بهما
# وذكر القاضي أن على سيده تحمل ذلك عنه
# لأنه بإذنه
# فكان على من أذن فيه كما لو فعله النائب بإذن المستنيب
# وليس بجيد
# لأن الحج للعبد وهذا من موجباته
# فيكون عليه كالمرأة إذا حجت بإذن زوجها ويفارق من حج عن غيره
# فإن الحج للمستنيب فموجبه عليه
# وإن تمتع أو قارن بغير إذن سيده
# فالصيام عليه بغير خلاف
# وإن أفسد حجه فعليه أن يصوم لذلك
# لأنه ms1389 لا مال له فهو كالمعسر من الأحرار
# الفصل الرابع إذا وطىء العبد قبل التحلل الأول فسد
# ويلزمه المضي في فاسده كالحر لكن إن كان الإحرام مأذونا فيه فليس لسيده
~~إخراجه منه
# لأنه ليس له منعه من صحيحه
# فلم يكن له منعه من فاسده وإن كان الإحرام بغير إذنه فله تحليله منه لأنه
~~يملك تحليله من صحيحه فالفاسد أولى
# وعليه القضاء سواء كان الإحرام مأذونا فيه أو غير مأذون
# ويصح القضاء في حال رقه
# لأنه وجب فيه
# فصح منه الصلاة والصيام
# ثم إن كان الإحرام الذي أفسده مأذونا فيه
# فليس له منعه من قضائه
# لأن إذنه في الحج الأول إذن في موجبه ومقتضاه
# ومن موجبه القضاء لما أفسده
# فإن كان الأول غير مأذون فيه احتمل أن لا يملك منعه من قضائه
# لأنه واجب
# وليس للسيد منعه من الواجبات
# واحتمل أن له منعه منه
# لأنه يملك منعه من الحج الذي شرع فيه بغير إذنه
# فكذلك هذا
# فإن أعتق قبل القضاء فليس له فعله قبل حجة الإسلام لأنها آكد فإن أحرم
~~بالقضاء انصرف إلى حجة الإسلام وبقي القضاء في ذمته
# وإن عتق في أثناء الحجة الفاسدة وأدرك من الوقوف ما يجزئه أجزأه القضاء
~~عن حجة الإسلام
# لأن المقضي لو كان صحيحا أجزأه فكذلك قضاؤه وإن PageV03P106 أعتق بعد ذلك
~~لم يجزئه القضاء عن حجة الإسلام
# لأن المقضي لا تجزئه فكذلك قضاؤه والمدبر والمعلق عتقه بصفة وأم الولد
~~والمعتق بعضه حكمه حكم القن فيما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإذا حج بالصغير جنب ما يتجنبه الكبير وما عجز عنه من عمل
~~الحج عمل عنه )
# وجملة ذلك أن الصبي يصح حجه فإن كان مميزا أحرم بإذن وليه وإن كان غير
~~مميز أحرم عنه وليه
# فيصير محرما بذلك
# وبه قال مالك والشافعي
# وروي عن عطاء والنخعي
# وقال أبو حنيفة لا ينعقد إحرام الصبي
# ولا يصير محرما بإحرام وليه
# لأن الإحرام سبب يلزم به حكم
# فلم يصح من الصبي كالنذر
# ولنا ما روى ابن عباس قال رفعت امرأة صبيا فقالت ms1390 يا رسول الله ألهذا حج
~~قال نعم ولك أجر رواه مسلم وغيره من الأئمة
# وروى البخاري عن السائب بن يزيد قال حج بي مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأنا ابن سبع سنين ولأن أبا حنيفة قال
# يجتنب ما يجتنبه المحرم
# ومن اجتنب ما يجتنبه المحرم كان إحرامه صحيحا
# والنذر لا يجب به شيء بخلاف مسألتنا
# والكلام في حج الصبي في فصول أربعة في الإحرام عنه أو منه وفيما يفعله
~~بنفسه أو بغيره وفي حكم جناياته على إحرامه وفيما يلزمه من القضاء والكفارة
#
# | الفصل الأول في الإحرام
# عنه إن كان مميزا أحرم بإذن وليه
# وإن أحرم بدون إذنه لم يصح
# لأن هذا عقد يؤدي إلى لزوم مال فلم ينعقد من الصبي بنفسه كالبيع وإن كان
~~غير مميز فأحرم عنه من له ولاية على ماله كالأب والوصي وأمين الحاكم صح
~~ومعنى إحرامه عنه أنه يعقد له الإحرام
# فيصح للصبي دون الولي كما يعقد النكاح له
# فعلى هذا يصح أن يعقد الإحرام عنه سواء كان محرما أو حلالا ممن عليه حجة
~~الإسلام أو كان قد حج عن نفسه فإن أحرمت أمه عنه صح لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولك أجر ولا يضاف الأجر إليها إلا لكونه تبعا لها في الإحرام قال
~~الإمام أحمد في رواية حنبل يحرم عنه أبوه أو وليه
# واختاره ابن عقيل وقال المال الذي يلزم بالإحرام لا يلزم الصبي وإنما
~~يلزم من أدخله في الإحرام في أحد الوجهين وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه
~~لا يحرم عنه إلا وليه
# لأنه لا ولاية للأم على ماله والإحرام يتعلق به إلزام مال
# فلا يصح من غير ذي ولاية كشراء شيء له فأما غير الأم والولي من الأقارب
~~كالأخ والعم وابنه
# فيخرج فيهم وجهان بناء على القول في الأم أما الأجانب فلا يصح إحرامهم
~~عنه وجها واحدا
#
# | الفصل الثاني
# أن كل ما أمكنه فعله بنفسه لزمه فعله ولا ينوب غيره عنه فيه كالوقوف
~~والمبيت بمزدلفة ونحوهما وما عجز عنه عمله الولي ms1391 عنه
# قال جابر خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حجاجا ومعنا النساء
~~والصبيان فأحرمنا عن الصبيان رواه سعيد في سننه
# ورواه ابن ماجه في سننه فقال فلبينا عن الصبيان ورمينا عنهم ورواه
~~الترمذي
# قال فكنا نلبي عن النساء ونرمي عن الصبيان قال ابن المنذر كل من
~~PageV03P107 حفظت عنه من أهل العلم يرى الرمي عن الصبي الذي لا يقدر على
~~الرمي
# كان ابن عمر يفعل ذلك وبه قال عطاء والزهري ومالك والشافعي وإسحاق وعن
~~ابن عمر أنه كان يحج صبيانه وهم صغار
# فمن استطاع منهم أن يرمي رمى ومن لم يستطع أن يرمي رمى عنه وعن أبي إسحاق
~~أن أبا بكر رضي الله عنه طاف بابن الزبير في خرقة رواهما الأثرم قال الإمام
~~أحمد يرمي عن الصبي أبواه أو وليه قال القاضي إن أمكنه أن يناول النائب
~~الحصى ناوله وإن لم يمكنه استحب أن يوضع الحصى في يده فيرمي عنه
# وإن وضعها في يد الصغير ورمى بها فجعل يده كالآلة فحسن ولا يجوز أن يرمي
~~عنه إلا من قد رمى عن نفسه
# لأنه لا يجوز أن ينوب عن الغير وعليه فرض نفسه
# وأما الطواف
# فإنه إن أمكنه المشي مشى وإلا طيف به محمولا أو راكبا
# فإن أبا بكر طاف بابن الزبير في خرقة ولأن الطواف بالكبير محمولا لعذر
~~يجوز
# فالصغير أولى ولا فرق بين أن يكون الحامل له حلالا أو حراما ممن أسقط
~~الفرض عن نفسه أو لم يسقطه لأن الطواف للمحمول لا للحامل ولذلك صح أن يطوف
~~راكبا على بعير وتعتبر النية في الطائف به فإن لم ينو الطواف عن الصبي لم
~~يجزئه
# لأنه لما لم يعتبر النية من الصبي اعتبرت من غيره كما في الإحرام فإن نوى
~~الطواف عن نفسه وعن الصبي احتمل وقوعه عن نفسه كالحج إذا نوى به عن نفسه
~~وغيره واحتمل أن يقع عن الصبي كما لو طاف بكبير ونوى كل واحد منهما عن نفسه
~~لكون المحمول أولى واحتمل أن يلغو لعدم التعيين لكون ms1392 الطواف لا يقع عن غير
~~معين
# وأما الإحرام فإن الصبي يجرد كما يجرد الكبير وقد روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها كانت تجرد الصبيان إذا دنوا من الحرم قال عطاء يفعل بالصغير كما
~~يفعل الكبير ويشهد به المناسك كلها إلا أنه لا يصلي عنه
#
# | الفصل الثالث في محظورات الإحرام
# وهي قسمان ما يختلف عمده وسهوه كاللباس والطيب وما لا يختلف كالصيد وحلق
~~الشعر وتقليم الأظفار ( فالأول ) لا فدية على الصبي فيه لأن عمده خطأ (
~~والثاني ) عليه فيه الفدية وإن وطىء أفسد حجه ويمضي في فاسده وفي القضاء
~~عليه وجهان ( أحدهما ) لا يجب لئلا تجب عبادة بدنية على من ليس من أهل
~~التكليف ( والثاني ) يجب لأنه إفساد موجب للفدية فأوجب القضاء كوطء البالغ
~~فإن قضى بعد البلوغ بدأ بحجة الإسلام فإن أحرم بالقضاء قبلها انصرف إلى حجة
~~الإسلام وهل تجزئه عن القضاء ينظر فإن كانت الفاسدة قد أدرك فيها شيئا من
~~الوقوف بعد بلوغه أجزأ عنهما جميعا وإلا لم يجزئه كما قلنا في العبد على ما
~~مضى
#
# | الفصل الرابع فيما يلزمه من الفدية
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن جنايات الصبيان لازمة لهم في
~~أموالهم وذكر أصحابنا في الفدية التي تجب بفعل الصبي وجهين أحدهما هي في
~~ماله لأنها وجبت بجنايته أشبهت الجناية على الآدمي والثاني على الولي وهو
~~قول مالك لأنه حصل بعقده أو إذنه فكان عليه كنفقة حجه فأما النفقة فقال
~~القاضي ما زاد على نفقة الحضر ففي مال الولي لأنه كلفه ذلك ولا حاجة
~~PageV03P108 به إليه وهذا اختيار أبي الخطاب وحكى عن القاضي أنه ذكر في
~~الخلاف أن النفقة كلها على الصبي لأن الحج له فنفقته عليه كالبالغ ولأن فيه
~~مصلحة له بتحصيل الثواب له ويتمرن عليه فصار كأجر المعلم والطبيب والأول
~~أولى فإن الحج لا يجب في العمر إلا مرة ويحتمل أن لا يجب فلا يجوز تكليفه
~~بذل ماله من غير حاجة للتمرن عليه والله أعلم
# فصل إذا أغمي على بالغ لم يصح أن ms1393 يحرم عنه رفيقه وبه قال الشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يصح ويصير محرما بإحرام رفيقه عنه استحسانا لأن
~~ذلك معلوم من قصده ويلحقه مشقة في تركه فأجزأ عنه إحرام غيره
# ولنا أنه بالغ فلم يصر محرما بإحرام غيره كالنائم ولو أنه أذن في ذلك
~~وأجازه لم يصح فمع عدم هذا أولى أن لا يصح
#
# | مسألة قال ( ومن طيف به محمولا كان الطواف له دون حامله )
# أما إذا طيف به محمولا لعذر فلا يخلو إما أن يقصدا جميعا عن المحمول فيصح
~~عنه دون الحامل بغير خلاف نعلمه أو يقصدا جميعا عن الحامل فيقع عنه أيضا
~~ولا شيء للمحمول أو يقصد كل واحد منهما الطواف عن نفسه فإنه يقع للمحمول
~~دون الحامل وهذا أحد قولي الشافعي والقول الآخر يقع للحامل لأنه الفاعل
~~وقال أبو حنيفة يقع لهما لأن كل واحد منهما طائف بنية صحيحة فأجزأ الطواف
~~عنه كما لو لم ينو صاحبه شيئا ولأنه لو حمله بعرفات لكان الوقوف عنهما كذا
~~ها هنا وهذا القول حسن ووجه الأول أنه طواف أجزأه عن المحمول فلم يقع عن
~~الحامل كما لو نويا جميعا المحمول ولأنه طواف واحد فلا يقع عن شخصين
~~والراكب لا يقع طوافه إلا عن واحد
# وأما إذا حمله في عرفة فما حصل الوقوف بالحمل فإن المقصود الكون في عرفات
~~وهما كائنان بها والمقصود ها هنا الفعل وهو واحد فلا يقع عن شخصين ووقوعه
~~عن المحمول أولى لأنه لم ينو بطوافه إلا لنفسه والحامل لم يخلص قصده
~~بالطواف لنفسه فإنه لو لم يقصد الطواف بالمحمول لما حمله فإن تمكنه من
~~الطواف يقف على حمله فصار المحمول مقصودا لهما ولم يخلص قصد الحامل لنفسه
~~فلم يقع عنه لعدم التعيين وقال أبو حفص العبكري في شرحه لا يجزىء الطواف عن
~~واحد منهما لأن فعلا واحدا لا يقع عن اثنين وليس أحدهما أولى به من الآخر
~~وقد ذكرنا أن المحمول به أولى لخلوص نيته لنفسه وقصد الحامل له ولا يقع عن
~~الحامل لعدم ms1394 التعيين فإن نوى أحدهما نفسه دون الآخر صح الطواف له وإن عدمت
~~النية منهما أو نوى كل واحد منهما الآخر لم يصح لواحد منهما
# PageV03P109
# | باب ذكر المواقيت
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله وميقات أهل المدينة من ذي الحليفة وأهل
~~الشام ومصر والمغرب من الجحفة وأهل اليمن من يلملم وأهل الطائف ونجد من قرن
~~وأهل المشرق من ذات عرق )
# وجملة ذلك أن المواقيت المنصوص عليها الخمسة التي ذكرها الخرقي رحمه الله
~~وقد أجمع أهل العلم على أربعة منها وهي ذو الحليفة والجحفة وقرن ويلملم
~~واتفق أئمة النقل على صحة الحديث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيها فمن
~~ذلك ما روى ابن عباس قال وقت رسول الله صلى الله عليه وسلم لأهل المدينة ذا
~~الحليفة ولأهل الشام الجحفة ولأهل نجد قرن ولأهل اليمن يلملم
# قال فهن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن كان يريد الحج والعمرة فمن
~~كان دونهن فمهله من أهله وكذلك أهل مكة يهلون منها وعن ابن عمر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال يهل أهل المدينة من ذي الحليفة وأهل الشام من
~~الجحفة وأهل نجد من قرن قال ابن عمر وذكر لي ولم أسمعه أنه قال وأهل اليمن
~~من يلملم متفق عليهما
# فأما ذات عرق فميقات أهل المشرق في قول أكثر أهل العلم وهو مذهب مالك
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي وقال ابن عبد البر أجمع أهل العلم على أن إحرام
~~العراقي من ذات عرق إحرام من الميقات وروي عن أنس أنه كان يحرم من العقيق
~~واستحسنه الشافعي وابن المنذر وابن عبد البر وكان الحسن بن صالح يحرم من
~~الربذة وروي ذلك عن خصيف والقاسم بن عبد الرحمن وقد روى ابن عباس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقت لأهل المشرق العقيق قال الترمذي وهو حديث حسن
# قال ابن عبد البر العقيق أولى وأحوط من ذات عرق وذات عرق ميقاتهم بإجماع
~~واختلف أهل العلم فيمن وقت ذات عرق فروى أبو داود والنسائي وغيرهما ms1395
~~بإسنادهم عن القاسم عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقت لأهل
~~العراق ذات عرق وعن أبي الزبير أنه سمع جابرا سئل عن المهل قال سمعته
~~وأحسبه رفع إلى النبي صلى الله عليه وسلم يقول مهل أهل المدينة من ذي
~~الحليفة والطريق الآخر من الجحفة ومهل أهل العراق من ذات عرق ومهل أهل نجد
~~من قرن رواه مسلم في صحيحه وقال قوم آخرون إنما وقتها عمر رضي الله عنه
~~فروى البخاري بإسناده عن ابن عمر قال لما فتح هذان المصران أتوا عمر فقالوا
~~يا أمير المؤمنين إن رسول الله صلى الله عليه وسلم حد لأهل نجد قرنا وهو
~~جور عن طريقنا وإنا إن أردنا قرنا شق علينا قال فانظروا حذوها من طريقكم
~~فحد لهم ذات عرق PageV03P110 ويجوز أن يكون عمر ومن سأله لم يعلموا توقيت
~~النبي صلى الله عليه وسلم ذات عرق فقال ذلك برأيه فأصاب ووافق قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقد كان كثير الإصابة رضي الله عنه وإذا ثبت توقيتها عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وعن عمر فالإحرام منه أولى إن شاء الله تعالى
# فصل وإذا كان الميقات قرية فانتقلت إلى مكان آخر فموضع الإحرام من الأولى
~~وإن انتقل الاسم إلى الثانية لأن الحكم تعلق بذلك الموضع فلا يزول بخرابه
~~وقد رأى سعيد بن جبير رجلا يريد أن يحرم من ذات عرق فأخذ بيده حتى خرج به
~~من البيوت وقطع الوادي فأتى به المقابر فقال هذه ذات عرق الأولى
#
# | مسألة قال ( وأهل مكة إذا أرادوا العمرة فمن الحل وإذا أرادوا الحج فمن
~~مكة )
# أهل مكة ومن كان بها سواء كان مقيما بها أو غير مقيم
# لأن كل من أتى على ميقات كان ميقاتا له وكذلك كل من كان بمكة فهي ميقاته
~~للحج وإن أراد العمرة فمن الحل لا نعلم في هذا خلافا ولذلك أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم عبد الرحمن بن أبي بكر أن يعمر عائشة من التنعيم متفق عليه
~~وكانت بمكة يومئذ ms1396 والأصل في هذا قول النبي صلى الله عليه وسلم حتى أهل مكة
~~يهلون منها يعني للحج وقال أيضا ومن كان أهله دون الميقات فمن حيث ينشىء
~~حتى يأتي ذلك على أهل مكة وهذا في الحج
# فأما في العمرة فميقاتها في حقهم الحل من أي جوانب الحرم شاء
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بإعمار عائشة من التنعيم وهو أدنى الحل
~~إلى مكة وقال ابن سيرين بلغني أن النبي صلى الله عليه وسلم وقت لأهل مكة
~~التنعيم وقال ابن عباس يا أهل مكة من أتى منكم العمرة فليجعل بينه وبينها
~~بطن محسر يعني إذا أحرم بها من ناحية المزدلفة وإنما لزم الإحرام من الحل
~~ليجمع في النسك بين الحل والحرم فإنه لو أحرم من الحرم لما جمع بينهما فيه
# لأن أفعال العمرة كلها في الحرم بخلاف الحج فإنه يفتقر إلى الخروج إلى
~~عرفة فيجتمع له الحل والحرم والعمرة بخلاف ذلك ومن أي الحل أحرم جاز وإنما
~~أعمر النبي صلى الله عليه وسلم عائشة من التنعيم لأنها أقرب الحل إلى مكة
~~وقد روي عن أحمد في المكي كلما تباعد في العمرة فهو أعظم للأجر هي على قدر
~~تعبها وأما إن أراد المكي الإحرام بالحج فمن مكة للخبر الذي ذكرنا ولأن
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لما فسخوا الحج أمرهم فأحرموا من مكة
# قال جابر أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم لما حللنا أن نحرم إذا توجهنا
~~من الأبطح رواه مسلم وهذا يدل على أنه لا فرق بين قاطني مكة وبين غيرهم ممن
~~هو بها كالمتمتع إذا حل ومن فسخ حجه بها ونقل عن أحمد فيمن اعتمر في أشهر
~~الحج من أهل مكة أنه يهل بالحج من الميقات فإن لم يفعل فعليه دم والصحيح
~~خلاف هذا لما دلت عليه الأحاديث الصحيحة ويحتمل أن أحمد إنما أراد أن
~~المتمتع يسقط عنه الدم إذا خرج إلى الميقات ولا يسقط إذا أحرم من مكة وهذا
~~في غير المكي أما المكي فلا يجب عليه دم ms1397 متعة بحال لقول الله تعالى @QB@
~~ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام @QE@ البقرة 196 وذكر القاضي فيمن
~~دخل مكة يحج عن غيره ثم أراد أن يعتمر بعده لنفسه أو دخل يحج لنفسه ثم أراد
~~أن يعتمر لغيره أو دخل PageV03P111 بعمرة لنفسه ثم أراد أن يحج أو يعتمر
~~لغيره أو دخل بعمرة لغيره ثم أراد أن يحج أو يعتمر لنفسه أنه في جميع ذلك
~~يخرج إلى الميقات فيحرم منه فإن لم يفعل فعليه دم قال وقد قال أحمد في
~~رواية عبد الله إذا اعتمر عن غيره ثم أراد الحج لنفسه يخرج إلى الميقات أو
~~اعتمر عن نفسه يخرج إلى الميقات وإن دخل مكة بغير إحرام ثم أراد الحج يخرج
~~إلى الميقات واحتج له القاضي بأنه جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم لنفسه
~~فلزمه دم إذا أحرم دونه كمن جاوز الميقات غير محرم وعلى هذا لو حج عن شخص
~~واعتمر عن آخر أو اعتمر عن إنسان ثم حج أو اعتمر عن آخر فكذلك وظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا يلزمه الخروج إلى الميقات في هذا كله لما ذكرنا من أن كل من
~~كان بمكة كالقاطن بها وهذا حصل بمكة على وجه مباح فأشبه المكي وما ذكره
~~القاضي تحكم لا يدل عليه خبر ولا يشهد له أثر وما ذكره من المعنى فاسد
~~لوجوه أحدها أنه لا يلزم أن يكون مريدا للنسك عن نفسه حال مجاوزة الميقات
~~فإنه قد يبدو له بعد ذلك
# والثاني أن هذا لا يتناول من أحرم عن غيره
# والثالث أنه لو وجب بهذا الخروج إلى الميقات للزم المتمتع والمفرد لأنهما
~~تجاوزا الميقات مريدين لغير النسك الذي أحرما به
# والرابع أن المعنى في الذي يجاوز الميقات غير محرم أنه فعل ما لا يحل له
~~فعله وترك الإحرام الواجب عليه في موضعه فأحرم من دونه
# فصل ومن أي الحرم أحرم بالحج جاز لأن المقصود من الإحرام به الجمع في
~~النسك بين الحل والحرم وهذا يحصل بالإحرام من أي موضع كان فجاز كما ms1398 يجوز أن
~~يحرم بالعمرة من أي موضع كان من الحل ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حجة الوداع إذا أردتم أن تنطلقوا إلى منى فأهلوا من البطحاء ولأن ما
~~اعتبر فيه الحرم استوت فيه البلدة وغيرها كالنحر
# فصل فإن أحرم من الحل نظرت فإن أحرم من الحل الذي يلي الموقف فعليه دم
# لأنه أحرم من دون الميقات
# وإن أحرم من الجانب الآخر ثم سلك الحرم فلا شيء عليه نص عليه أحمد في رجل
~~أحرم للحج من التنعيم فقال ليس عليه شيء وذلك لأنه أحرم قبل ميقاته فكان
~~كالمحرم قبل بقية المواقيت ولو أحرم من الحل ولم يسلك الحرم فعليه دم
# لأنه لم يجمع بين الحل والحرم
# فصل وإن أحرم بالعمرة م الحرم انعقد إحرامه بها وعليه دم لتركه الإحرام
~~من الميقات ثم إن خرج إلى الحل قبل الطواف ثم عاد أجزأه لأنه قد جمع بين
~~الحل والحرم وإن لم يخرج حتى قضى عمرته صح أيضا لأنه قد أتى بأركانها وإنما
~~أخل بالإحرام من ميقاتها وقد جبره فأشبه من أحرم من دون الميقات بالحج وهذا
~~قول أبي ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وأحد قولي الشافعي
# والقول الثاني لا تصح عمرته لأنه نسك فكان من شرطه الجمع بين الحل والحرم
~~كالحج فعلى هذا وجود هذا الطواف كعدمه وهو باق على إحرامه حتى يخرج إلى
~~الحل ثم يطوف بعد ذلك ويسعى وإن حلق قبل ذلك فعليه دم وكذلك كل PageV03P112
~~ما فعله من محظورات إحرامه فعليه فديته وإن وطىء أفسد عمرته ويمضي في
~~فاسدها وعليه دم لإفسادها ويقضيها بعمرة من الحل ثم إن كانت العمرة التي
~~أفسدها عمرة الإسلام أجزأه قضاؤها عن عمرة الإسلام وإلا فلا
#
# | مسألة قال ( ومن كان منزله دون الميقات فميقاته من موضعه )
# يعني إذا كان مسكنه أقرب إلى مكة من الميقات كان ميقاته مسكنه هذا قول
~~أكثر أهل العلم وبه يقول مالك وطاوس والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وعن
~~مجاهد قال يهل من مكة ولا يصح فإن النبي ms1399 صلى الله عليه وسلم قال في حديث
~~ابن عباس فمن كان دونهن مهله من أهله هذا صريح والعمل به أولى
# فصل إذا كان مسكنه قرية فالأفضل أن يحرم من أحد جانبيها وإن أحرم من أقرب
~~إلى جانبيها جاز وهكذا القول في المواقيت التي وقتها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا كانت قرية والحلة كالقرية فيما ذكرنا وإن كان مسكنه منفردا
~~فميقاته مسكنه أو حذوه وكل ميقات فحذوه بمنزلته ثم إن كان مسكنه في الحل
~~فإحرامه منه للحج والعمرة معا وإن كان في الحرم فإحرامه للعمرة من الحل
~~ليجمع في النسك بين الحل والحرم كالمكي وأما الحج فينبغي أن يجوز له
~~الإحرام من أي الحرم شاء كالمكي
#
# | مسألة قال ( ومن لم يكن طريقه على ميقات فإذا حاذى أقرب المواقيت إليه
~~أحرم )
# وجملة ذلك أن من سلك طريقا بين ميقاتين فإنه يجتهد حتى يكون إحرامه بحذو
~~الميقات الذي هو إلى طريقه أقرب لما روينا أن أهل العراق قالوا لعمر إن
~~قرنا جور عن طريقنا فقال انظروا حذوها من طريقكم فوقت لهم ذات عرق ولأن هذا
~~مما يعرف بالاجتهاد والتقدير فإذا اشتبه دخله الاجتهاد كالقبلة
# فصل فإن لم يعرف حذو الميقات المقارب لطريقه احتاط فأحرم من بعد بحيث
~~يتيقن أنه لم يجاوز الميقات إلا محرما لأن الإحرام قبل الميقات جائز
~~وتأخيره عنه لا يجوز فالاحتياط فعل ما لا شك فيه ولا يلزمه الإحرام حتى
~~يعلم أنه قد حاذاه لأن الأصل عدم وجوبه فلا يجب بالشك فإن أحرم ثم علم بعد
~~أنه قد جاوز ما يحاذيه من المواقيت غير محرم فعليه دم وإن شك في أقرب
~~الميقاتين إليه فالحكم في ذلك على ما ذكرنا في المسألة قبلها وإن كانتا
~~متساويتين في القرب إليه أحرم من حذو أبعدهما
#
# | مسألة قال ( وهذه المواقيت لأهلها ولمن مر عليها من غير أهلها ممن أراد
~~حجا أو عمرة )
# وجملة ذلك أن من سلك طريقا فيها ميقات فهو ميقاته فإذا حج الشامي من
~~المدينة فمر بذي الحليفة فهي ميقاته ms1400 وإن حج من اليمن فميقاته يلملم وإن حج
~~من العراق فميقاته ذات عرق وهكذا كل من مر على ميقات غير ميقات بلده صار
~~ميقاتا له سئل أحمد عن الشامي يمر بالمدينة يريد الحج من أين يهل قال من ذي
~~الحليفة قيل فإن بعض الناس يقول يهل من ميقاته من الجحفة فقال سبحان الله
~~أليس يروي ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم هن لهن ولمن أتى عليهن من
~~غير أهلهن وهذا قول الشافعي وإسحاق وقال أبو ثور في الشامي يمر بالمدينة له
~~أن يحرم من الجحفة وهو قول أصحاب الرأي وكانت عائشة إذا أرادت الحج
~~PageV03P113 أحرمت من ذي الحليفة وإذا أرادت العمرة أحرمت من الجحفة ولعلهم
~~يحتجون بأن النبي صلى الله عليه وسلم وقت لأهل الشام الجحفة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فهن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن
~~ولأنه ميقات فلم يجز تجاوزه بغير إحرام لمن يريد النسك كسائر المواقيت
~~وخبرهم أريد به من لم يمر على ميقات آخر بدليل ما لو مر بميقات غير ذي
~~الحليفة لم يجز له تجاوزه بغير إحرام بغير خلاف وقد روى سعيد عن سفيان عن
~~هشام بن عروة عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقت لمن ساحل من أهل
~~الشام الجحفة ولا فرق بين الحج والعمرة في هذا لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم فهن لهن ولمن أتى عليهم من غير أهلهن ممن كان يريد حجا أو عمرة
# فصل فإن مر من غير طريق ذي الحليفة فميقاته الجحفة سواء كان شاميا أو
~~مدنيا لما روى أبو الزبير أنه سمع جابرا يسأل عن المهل فقال سمعته أحسبه
~~رفع إلى النبي صلى الله عليه وسلم يقول مهل أهل المدينة من ذي الحليفة
~~والطريق الآخر من الجحفة
# رواه مسلم ولأنه مر على أحد المواقيت دون غيره فلم يلزمه الإحرام قبله
~~كسائر المواقيت ويحتمل أن أبا قتادة حين أحرم أصحابه دونه في قصة صيده
~~للحمار الوحشي إنما ترك الإحرام لكونه ms1401 لم يمر على ذي الحليفة فأخر إحرامه
~~إلى الجحفة إذ لو مر عليها لم يجز له تجاوزها من غير إحرام ويمكن حمل حديث
~~عائشة في تأخيرها إحرام العمرة إلى الجحفة على هذا وأنها لا تمر في طريقها
~~على ذي الحليفة لئلا يكون فعلها مخالفا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولسائر أهل العلم
#
# | مسألة قال ( والاختيار أن لا يحرم قبل ميقاته فإن فعل فهو محرم )
# ( لا خلاف في أن من أحرم قبل الميقات يصير محرما تثبت في حقه أحكام
~~الإحرام قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من أحرم قبل الميقات أنه
~~محرم ولكن الأفضل الإحرام من الميقات ويكره قبله
# روي نحو ذلك عن عمر وعثمان وبه قال الحسن وعطاء ومالك وإسحاق وقال أبو
~~حنيفة الأفضل الإحرام من بلده وعن الشافعي كالمذهبين وكان علقمة والأسود
~~وعبد الرحمن وأبو إسحاق يحرمون من بيوتهم
# واحتجوا بما روت أم سلمة زوج النبي صلى الله عليه وسلم أنها سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول من أهل بحجة أو عمرة من المسجد الأقصى إلى
~~المسجد الحرام غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر أو وجبت له الجنة شك عبد
~~الله أيهما قال
# رواه أبو داود وفي لفظ رواه ابن ماجه من أهل بعمرة من بيت المقدس غفر له
~~وأحرم ابن عمر من إيليا
# وروى النسائي وأبو داود بإسناديهما عن الضبي بن معبد قال أهللت بالحج
~~والعمرة فلما أتيت العذيب لقيني سليمان بن ربيعة وزيد بن صوحان وأنا أهل
~~بهما فقال أحدهما ما هذا بأفقه من بعيره فأتيت عمر فذكرت له ذلك
# فقال هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وهذا إحرام به قبل الميقات
# وروي عن عمر وعلي رضي الله عنهما في قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة
~~لله @QE@ البقرة 196 إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك
# PageV03P114 ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه أحرموا من الميقات
~~ولا يفعلون إلا الأفضل فإن قيل إنما فعل هذا لتبيين الجوا قلنا ms1402 قد حصل بيان
~~الجواز بقوله كما في سائر المواقيت ثم لو كان كذلك لكان أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم وخلفاؤه يحرمون من بيوتهم ولما تواطؤوا على ترك الأفضل
~~واختيار الأدنى وهم أهل التقوى والتفضل وأفضل الخلق ولهم من الحرص على
~~الفضائل والدرجات ما لهم وقد روى أبو يعلى الموصلي في مسنده عن أبي أيوب
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يستمتع أحدكم بحله ما استطاع فإنه لا
~~يدري ما يعرض له في إحرامه
# وروى الحسن أن عمران بن حصين أحرم من مصره فبلغ ذلك عمر فغضب وقال يتسامع
~~الناس أن رجلا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أحرم من مصره وقال إن
~~عبد الله بن عامر أحرم من خراسان فلما قدم على عثمان لامه فيما صنع وكرهه
~~له رواهما سعيد والأثرم قال البخاري كره عثمان أن يحرم من خراسان أو كرمان
~~ولأنه أحرم قبل الميقات فكره كالإحرام بالحج قبل أشهره ولأنه تغرير
~~بالإحرام وتعرض لفعل محظوراته وفيه مشقة على النفس فكره كالوصال في الصوم
~~قال عطاء انظروا هذه المواقيت التي وقتت لكم فخذوا برخصة الله فيها فإنه
~~عسى أن يصيب أحدكم ذنبا في إحرامه فيكون أعظم لوزره فإن الذنب في الإحرام
~~أعظم من ذلك فأما حديث الإحرام من بيت المقدس ففيه ضعف يرويه ابن أبي فديك
~~ومحمد بن إسحاق وفيهما مقال ويحتمل اختصاص هذا ببيت المقدس دون غيره ليجمع
~~بين الصلاة في المسجدين في إحرام واحدولذلك أحرم ابن عمر منه ولم يكن يحرم
~~من غيره إلا من الميقات وقول عمر للضبي هديت لسنة نبيك يعني في القران
~~فالجمع بين الحج والعمرة لا في الإحرام من قبل الميقات فإن سنة النبي صلى
~~الله عليه وسلم الإحرام من الميقات بين ذلك بفعله وقوله وقد بين أنه لم يرد
~~ذلك إنكاره على عمران بن حصين إحرامه من مصره وأما قول عمر وعلي فإنهما
~~قالا إتمام العمرة أن تنشئها من بلدك ومعناه أن تنشىء لها سفرا من بلدك
~~تقصد ms1403 له ليس أن تحرم بها من أهلك
# قال أحمد كان سفيان يفسره بهذا وكذلك فسره به أحمد ولا يصح أن يفسر بنفس
~~الإحرام فإن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ما أحرموا بها من بيوتهم وقد
~~أمرهم الله بإتمام العمرة فلو حمل قولهم على ذلك لكان النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه تاركين لأمر الله
# ثم إن عمر وعليا ما كانا يحرمان إلا من الميقات أفتراهما يريان أن ذلك
~~ليس بإتمام لها ويفعلانه هذا لا ينبغي أن يتوهمه أحد ولذلك أنكر عمر على
~~عمران إحرامه من مصره واشتد عليه وكره أن يتسامع الناس مخافة أن يؤخذ به
~~أفتراه كره إتمام العمرة واشتد عليه أن يأخذ الناس بالأفضل هذا لا يجوز
~~فيتعين حمل قولهما في ذلك على ما حمله عليه الأئمة والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن أراد الإحرام فجاوز الميقات غير محرم رجع فأحرم من
~~الميقات فإن أحرم من مكانه فعليه دم وإن رجع محرما إلى الميقات )
# وجملة ذلك أن من جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم فعليه أن يرجع إليه
~~ليحرم منه إن أمكنه سواء تجاوزه عالما به أو جاهلا علم تحريم ذلك أو جهله
~~فإن رجع إليه فأحرم منه فلا شيء عليه
# لا نعلم في ذلك خلافا وبه يقول جابر بن زيد والحسن وسعيد بن جبير والثوري
~~والشافعي وغيرهم لأنه أحرم من الميقات PageV03P115 الذي أمر بالإحرام منه
~~فلم يلزمه شيء كما لو لم يتجاوزه وإن أحرم من دون الميقات فعليه دم سواء
~~رجع إلى الميقات أو لم يرجع وبهذا قال مالك وابن المبارك وظاهر مذهب
~~الشافعي أنه إن رجع إلى الميقات فلا شيء عليه إلا أن يكون قد تلبس بشيء من
~~أفعال الحج كالوقوف وطواف القدوم فيستقر الدم عليه لأنه محصل محرما في
~~الميقات قبل التلبس بأفعال الحج فلم يلزمه دم كما لو أحرم منه وعن أبي
~~حنيفة إن رجع إلى الميقات فلبى سقط عنه الدم وإن لم يلب لم يسقط وعن عطاء
~~والحسن والنخعي لا شيء على من ms1404 ترك الميقات وعن سعيد بن جبير لا حج لمن ترك
~~الميقات
# ولنا ما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من ترك نسكا
~~فعليه دم روي موقوفا ومرفوعا ولأنه أحرم دون ميقاته فاستقر عليه الدم كما
~~لو لم يرجع أو كما لو طاف عند الشافعي أو كما لو لم يلب عند أبي حنيفة
~~ولأنه ترك الإحرام من ميقاته فلزمه الدم كما ذكرنا ولأن الدم وجب لتركه
~~الإحرام من الميقات ولا يزول هذا برجوعه ولا بتلبيته وفارق ما إذا رجع قبل
~~إحرامه فأحرم منه فإنه لم يترك الإحرام منه ولم يهتكه
# فصل ولو أفسد المحرم من دون الميقات حجه لم يسقط عنه الدم وبه قال
~~الشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال الثوري وأصحاب الرأي يسقط لأن
~~القضاء واجب
# ولنا أنه واجب عليه بموجب هذا الإحرام فلم يسقط بوجوب القضاء كبقية
~~المناسك وكجزاء الصيد
# فصل فأما المجاوز للميقات ممن لا يريد النسك فعلى قسمين أحدهما لا يريد
~~دخولول الحرم بل ل يريد حاجاجفيما سواه ه فهذا لا يلزمه الإحرارا بغير
~~خلالاف ولا ا ا شيء عليه في ترك الإحرام وقد أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه بدرا مرتين وكانوا يسافرون للجهاد وغيره فيمرون بذي الحليفة فلا
~~يحرمون ولا يرون بذلك بأسا ثم متى بدا لهذا الإحرام وتجدد له العزم عليه
~~أحرم من موضعه ولا شيء عليه هذا ظاهر كلام الخرقي وبه يقول مالك والثوري
~~والشافعي وصاحبا أبي حنيفة وحكى ابن المنذر عن أحمد في الرجل يخرج لحاجة
~~وهو لا يريد الحج فجاوز ذا الحليفة ثم أراد الحج يرجع إلى ذي الحليفة فيحرم
~~وبه قال إسحاق ولأنه أحرم من دون الميقات فلزمه الدم كالذي يريد دخول الحرم
~~والأول أصح وكلام أحمد يحمل على من يجاوز الميقات ممن يجب عليه الإحرام
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم فهن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن
~~كان يريد حجا أو عمرة ولأنه حصل دون الميقات على وجه مباح ms1405 فكان له الإحرام
~~منه كأهل ذلك المكان ولأن هذا القول يفضي إلى أن من كان منزله دون الميقات
~~إذا خرج إلى الميقات ثم عاد إلى منزله وأراد الإحرام لزمه الخروج إلى
~~الميقات ولا قائل به وهو مخالف لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن كان
~~منزله دون الميقات فمهله من أهله
# القسم الثاني من يريد دخول الحرم إما إلى مكة أو غيرها فهم على ثلاثة
~~أضرب أحدها من يدخلها لقتال مباح أو من خوف أو لحاجة متكررة كالحشاش
~~والحطاب وناقل الميرة والفيح ومن كانت له ضيعة يتكرر دخوله وخروجه إليها
~~فهؤلاء لا إحرام عليهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل يوم الفتح مكة
~~حلالا وعلى رأسه PageV03P116 المغفر وكذلك أصحابه ولم نعم أحرم يومئذ ولو
~~أوجبنا الإحرام على كل من يتكرر دخوله أفضى إلى أن يكون جميع زمانه محرما
~~فسقط للحرج وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز لأحد دخول الحرم بغير
~~إحرام إلا من كان دون الميقات لأنه يجاوز الميقات مريدا للحرم فلم يجز بغير
~~إحرام كغيره
# ولنا ما ذكرناه وقد روى الترمذي أن النبي دخل يوم الفتح مكة وعلى رأسه
~~عمامة سوداء وقال هذا حديث حسن صحيح ومتى أراد هذا النسك بعد مجاوزة
~~الميقات أحرم من موضعه كالقسم الذي قبله وفيه الخلاف ما فيه
# النوع الثاني من لا يكلف الحج كالعبد والصبي والكافر إذا أسلم بعد مجاوزة
~~الميقات أو عتق العبد وبلغ الصبي وأرادوا الإحرام فإنهم يحرمون من موضعهم
~~ولا دم عليهم وبهذا قال عطاء ومالك والثوري والأوزاعي وإسحاق وهو قول أصحاب
~~الرأي في الكافر يسلم والصبي يبلغ وقالوا في العبد عليه دم وقال الشافعي في
~~جميعهم على كل واحد منهم دم وعن أحمد في الكافر يسلم كقوله ويتخرج في الصبي
~~والعبد كذلك قياسا على الكافر يسلم لأنهم تجاوزوا الميقات بغير إحرام
~~وأحرموا دونه فلزمهم الدم كالمسلم البالغ العاقل
# ولنا أنهم أحرموا من الموضع الذي وجب عليهم الإحرام منه فأشبهوا المكي
~~ومن قريته دون الميقات إذا ms1406 أحرم منها وفارق من يجب عليه الإحرام إذا تركه
# لأنه ترك الواجب عليه
# النوع الثالث المكلف الذي يدخل لغير قتال ولا حاجة متكررة فلا يجوز له
~~تجاوز الميقات غير محرم وبه قال أبو حنيفة وبعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم
~~لا يجب الإحرام عليه وعن أحمد ما يدل على ذلك وقد روي عن ابن عمر أنه دخلها
~~بغير إحرام ولأنه أحد الحرمين فلم يلزم الإحرام لدخوله كحرم المدينة ولأن
~~الوجوب من الشرع ولم يرد من الشارع إيجاب ذلك على كل داخل فبقي على الأصل
~~ووجه الأولى أنه لو نذر دخولها لزمه الإحرام ولو لم يكن واجبا لم يجب بنذر
~~الدخول كسائر البلدان
# إذا ثبت هذا فمتى أراد هذا الإحرام بعد تجاوز الميقات رجع فأحرم منه فإن
~~أحرم من دونه فعليه دم كالمريد للنسك
# فصل ومن دخل الحرم بغير إحرام ممن يجب عليه الإحرام فلا قضاء عليه وهذا
~~قول الشافعي وقال أبو حنيفة يجب عليه أن يأتي بحجة أو عمرة فإن أتى بحجة
~~الإسلام في سنته أو منذورة أو عمرة أجزأته عن عمرة الدخول استحسانا لأن
~~مروره على الميقات مريدا للحرم يوجب الإحرام فإذا لم يأت به وجب قضاؤه
~~كالمنذور
# ولنا أنه مشروع لتحية البقعة فإذا لم يأت به سقط كتحية المسجد
# فإن قيل تحية المسجد غير واجبة قلنا إلا أن النوافل المرتبات تقضى وإنما
~~سقط القضاء لما ذكرنا فأما إن تجاوز الميقات ورجع ولم يدخل الحرم فلا قضاء
~~عليه بغير خلاف نعلمه سواء أراد النسك أو لم يرده
# PageV03P117 فصل ومن كان منزله دون الميقات خارجا من الحرم فحكمه في
~~مجاوزة قريته إلى ما يلي الحرم حكم المجاوز للميقات في هذه الأحوال الثلاث
# لأن موضعه ميقاته فهو في حقه كالمواقيت الخمسة في حق الآفاقي
#
# | مسألة قال ( ومن جاوز الميقات غير محرم فخشي إن رجع إلى الميقات فاته
~~الحج أحرم من مكانه وعليه دم )
# لا خلاف في أن من خشي فوات الحج برجوعه إلى الميقات أنه يحرم من موضعه
~~فيما نعلمه إلا أنه ms1407 روي عن سعيد بن جبير من ترك الميقات فلا حج له وما عليه
~~الجمهور أولى
# فإنه لو كان من أركان الحج لم يختلف باختلاف الناس والأماكن كالوقوف
~~والطواف
# وإذا أحرم من دون الميقات عند خوف الفوات فعليه دم لا نعلم فيه خلافا عند
~~من أوجب الإحرام من الميقات لقول النبي صلى الله عليه وسلم من ترك نسكا
~~فعليه دم وإنما أبحنا له الإحرام من موضعه مراعاة لإدراك الحج فإن مراعاة
~~ذلك أولى من مراعاة واجب فيه مع فواته
# ومن لم يمكنه الرجوع لعدم الرفقة أو الخوف من عدو أو لص أو مرض أو لا
~~يعرف الطريق ونحو هذا مما يمنع الرجوع فهو كخائف الفوات في أنه يحرم من
~~موضعه وعليه دم
# PageV03P118
# | باب ذكر الإحرام
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ومن أراد الحج وقد دخل أشهر الحج فإذا بلغ
~~الميقات فالاختيار له أن يغتسل )
# قوله وقد دخل أشهر الحج يدل على أنه لا ينبغي أن يحرم بالحج قبل أشهره
~~وهذا هو الأولى فإن الإحرام بالحج قبل أشهره مكروه لكونه إحراما به قبل
~~وقته فأشبه الإحرام به قبل ميقاته ولأن في صحته اختلافا فإن أحرم به قبل
~~أشهره صح وإذا بقي على إحرامه إلى وقت الحج جاز نص عليه أحمد وهو قول
~~النخعي ومالك والثوري وأبي حنيفة وإسحاق
# وقال عطاء وطاوس ومجاهد والشافعي يجعله عمرة لقول الله تعالى @QB@ الحج
~~أشهر معلومات @QE@ تقديره وقت الحج أشهر أو أشهر الحج معلومات فحذف المضاف
~~وأقام المضاف إليه مقامه ومتى ثبت أنه وقته لم يجز تقديم إحرامه عليه
~~كأوقات الصلوات
# ولنا قول الله تعالى @QB@ يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج
~~@QE@ البقرة 189 فدل على أن جميع الأشهر ميقات ولأنه أحد نسكي القران فجاز
~~الإحرام به في جميع السنة كالعمرة أو أحد الميقاتين فصح الإحرام قبله
~~كميقات المكان
# والآية محمولة على أن الإحرام به إنما يستحب فيها
# وعلى كل حال فمن أراد الإحرام استحب له أن يغتسل قبله في قول أكثر أهل
~~العلم منهم طاوس والنخعي ms1408 ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# لما روى خارجة بن زيد بن ثابت عن أبيه أنه رأى النبي صلى الله عليه وسلم
~~تجرد لإهلاله واغتسل رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب وثبت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر أسماء بنت عميس وهي نفساء أن تغتسل عند الإحرام و أمر
~~عائشة أن تغتسل عند الإهلال بالحج وهي حائض ولأن هذه العبادة يجتمع لها
~~الناس فسن لها الاغتسال كالجمعة وليس ذلك واجبا في قول عامة أهل العلم قال
~~ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الإحرام جائز بغير اغتسال وأنه واجب وحكي
~~عن الحسن أنه قال إذا نسي الغسل يغتسل إذا ذكر وقال الأثرم سمعت أبا عبد
~~الله قيل له عن بعض أهل المدينة من ترك الغسل عند الإحرام فعليه دم لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لأسماء وهي نفساء اغتسلي فكيف الطاهر فأظهر
~~التعجب من هذا القول وكان ابن عمر يغتسل أحيانا ويتوضأ أحيانا وأي ذلك فعل
~~أجزأه ولا يجب الاغتسال ولا نقل الأمر به إلا لحائض أو نفساء ولو كان واجبا
~~لأمر به غيرهما ولأنه لأمر مستقبل
# فأشبه غسل الجمعة
# فصل فإن لم يجد ماء لم يسن له التيمم
# وقال القاضي لأنه غسل مشروع فناب عنه PageV03P119 التيمم كالواجب
# ولنا أنه غسل مسنون فلم يستحب التيمم عند عدمه كغسل الجمعة وما ذكره
~~منتقض بغسل الجمعة ونحوه من الأغسال المسنونة والفرق بين الواجب والمسنون
~~أن الواجب يراد لإباحة الصة والتيمم يقوم مقامه في ذلك والمسنون يراد
~~للتنظيف وقطع الرائحة والتيمم لا يحصل هذا بل يزيد شعثا وتغبيرا ولذلك
~~افترقا في الطهارة الصغرى فلم يشرع تجديد التيمم ولا تكرار المسح به
# فصل ويستحب التنظف بإزالة الشعث وقطع الرائحة ونتف الإبط وقص الشارب وقلم
~~الأظفار وحلق العانة لأنه أمر يسن له الاغتسال والطيب فمن له هذا كالجمعة
~~ولأن الإحرام يمنع قطع الشعر وقلم الأظفار فاستحب فعله قبله لئلا يحتاج
~~إليه في إحرامه فلا يتمكن منه
#
# | مسألة قال ( ويلبس ثوبين نظيفين )
# يعني إزارا ورداء فإن ms1409 رسول الله صلى الله عليه وسلم قال وليحرم أحدكم في
~~إزار ورداء ونعلين قال ابن المنذر ثبت ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وثبت أيضا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا لم يجد إزارا فليلبس
~~السراويل وإذا لم يجد النعلين فليلبس الخفين ولأن المحرم ممنوع من لبس
~~المخيط في شيء من بدنه يعني بذلك ما يخاط على قدر الملبوس عليه
# كالقميص والسراويل ولو لبس إزارا موصا أو اتشح بثوب مخيط جاز
# ويستحب أن يكونا نظيفين إما جديدين وإما غسيلين لأننا أحببنا له التنظيف
~~في بدنه فكذلك في ثيابه كشاهد الجمعة والأولى أن يكونا أبيضين لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم خير ثيابكم البياض فألبسوها أحياءكم وكفنوا فيها موتاكم
#
# | مسألة قال ( ويتطيب )
# وجملة ذلك أنه يستحب لمن أراد الإحرام أن يتطيب في بدنه خاصة ولا فرق بين
~~ما يبقى عينه كالمسك والغالية أو أثره كالعود والبخور وماء الورد
# هذا قول ابن عباس وابن الزبير وسعد بن أبي وقاص وعائشة وأم حبيبة ومعاوية
~~وروي عن محمد بن الحنفية وأبي سعيد الخدري وعروة والقاسم والشعبي وابن جريج
~~وكان عطاء يكره ذلك وهو قول مالك وروي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر رضي الله
~~عنهم واحتج مالك بما روى يعلى بن أمية أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا رسول الله كيف ترى في رجل أحرم بعمرة وهو متضمخ بطيب فسكت
~~النبي صلى الله عليه وسلم يعني ساعة ثم قال اغسل الطيب الذي بك ثلاث مرات
~~وانزع عنك الجبة واصنع في عمرتك ما تصنع في حجتك متفق عليه ولأنه يمنع من
~~ابتدائه فمنع استدامته كاللبس
# ولنا قول عائشة كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه قبل أن
~~يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت قالت وكأني أنظر إلى وبيص الطيب في مفارق
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو محرم متفق عليه وفي لفظ لمسلم طيبته
~~PageV03P120 بأطيب الطيب وقالت بطيب فيه مسك وفي لفظ النسائي ms1410 كأني أنظر إلى
~~وبيص طيب المسك في مفرق رسول الله صلى الله عليه وسلم وحديثهم في بعض
~~ألفاظه عليه جبة بها أثر خلوق رواه مسلم وفي بعضها وهو متضمخ بالخلوق وفي
~~بعضها عليه ردع من زعفران وهذه الألفاظ تدل على طيب الرجل كان من الزعفران
~~وهو منهي عنه للرجال في غير الإحرام ففيه أولى وقد روى البخاري أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى أن يتزعفر الرجل ولأن حديثهم في سنة ثمان وحديثنا
~~في سنة عشر قال ابن جريج كان شأن صاحب الجبة قبل حجة الوداع قال ابن عبد
~~البر لا خلاف بين جماعة أهل العلم بالسير والآثار أن قصة صاحب الجبة كانت
~~عام حنين بالجعرانة سنة ثمان وحديث عائشة في حجة الوداع سنة عشر فعند ذلك
~~إن قدر التعارض فحديثنا ناسخ لحديثهم فإن قيل فقد روى محمد بن المنتشر قال
~~سمعت ابن عمر ينهى عن الطيب عند الإحرام
# فقال لأن أطلي بالقطران أحب إلي من ذلك قلنا تمام الحديث قال فذكرت ذلك
~~لعائشة فقالت يرحم الله أبا عبد الرحمن قد كنت أطيب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فيطوف في نسائه ثم يصبح ينضح طيبا فإذا صار الخبر حجة على من
~~احتج به فإن فعل النبي صلى الله عليه وسلم حجة على ابن عمر وغيره وقياسهم
~~يبطل بالنكاح فإنه يمنع ابتداءه دون استدامته
# فصل وإن طيب ثوبه فله استدامة لبسه ما لم ينزعه
# فإن نزعه لم يكن له أن يلبسه فإن لبسه افتدى لأن الإحرام يمنع ابتداء
~~الطيب ولبس المطيب دون الاستدامة وكذلك إن نقل الطيب من موضع من بدنه إلى
~~موضع آخر افتدى لأنه تطيب في إحرامه وكذا إن تعمد مسه بيده أو نحاه من
~~موضعه ثم رده إليه فأما إن عرق الطيب أو ذاب بالشمس فسال من موضعه إلى موضع
~~آخر فلا شيء عليه لأنه ليس من فعله فجرى مجرى الناسي قالت عائشة كنا نخرج
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم إلى مكة فنضمد جباهنا بالمسك المطيب ms1411 عند
~~الإحرام فإذا عرقت إحدانا سال على وجهها فيراها النبي صلى الله عليه وسلم
~~فلا ينهاها رواه أبو داود
#
# | مسألة قال ( فإن حضر وقت صلاة مكتوبة وإلا صلى ركعتين )
# المستحب أن يحرم عقيب الصلاة فإن حضرت صلاة مكتوبة أحرم عقيبها وإلا صلى
~~ركعتين تطوعا وأحرم عقيبهما
# استحب ذلك عطاء وطاوس ومالك والشافعي والثوري وأبو حنيفة وإسحاق وأبو ثور
~~وابن المنذر وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس
# وقد روي عن أحمد أن الإحرام عقيب الصلاة وإذا استوت به راحلته وإذا بدأ
~~بالسير سواء لأن الجميع قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق صحيحة
~~قال الأثرم سألت أبا عبد الله أيما أحب إليك الإحرام في دبر الصلاة أو إذا
~~استوت به راحلته فقال كل ذلك قد جاء في دبر الصلاة وإذا علا البيداء وإذا
~~استوت به ناقته فوسع في ذلك كله قال ابن عباس ركب النبي صلى الله عليه وسلم
~~راحلته حتى استوت على البيداء أهل هو وأصحابه وقال أنس لما ركب راحلته
~~واستوت به أهل وقال ابن عمر أهل النبي صلى الله عليه وسلم حين استوت به
~~راحلته قائمة رواه البخاري والأولى الإحرام عقيب الصلاة لما روى سعيد بن
~~جبير قال ذكرت لابن عباس إهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أوجب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الإحرام حين PageV03P121 فرغ من صلاته ثم خرج
~~فلما ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم راحلته واستوت به قائمة أهل فأدرك
~~ذلك منه قوم فقالوا أهل حين استوت به الراحلة وذلك أنهم لم يدركوا إلا ذلك
~~ثم سار حتى علا البيداء فأهل فأدرك ذلك منه قوم فقالوا أهل حين علا البيداء
~~رواه أبو داود والأثرم وهذا لفظ الأثرم وهذا فيه بيان وزيادة علم فيتعين
~~حمل الأمر عليه ولو لم يقله ابن عباس لتعين حمل الأمر عليه جمعا بين
~~الأخبار المختلفة وهذا على سبيل الاستحباب وكيف ما أحرم جاز لا نعلم أحدا
~~خالف في ذلك
#
# | مسألة قال ( فإن أراد ms1412 التمتع وهو اختيار أبي عبد الله فيقول اللهم إني
~~أريد العمرة )
# وجملة ذلك أن الإحرام يقع بالنسك من وجوه ثلاثة تمتع وإفراد وقران
~~فالتمتع أن يهل بعمرة مفردة من الميقات في أشهر الحج فإذا فرغ منها أحرم
~~بالحج من عامه والإفراد أن يهل بالحج مفردا والقران أن يجمع بينهما في
~~الإحرام بهما أو يحرم بالعمرة ثم يدخل عليها الحج قبل الطواف فأي ذلك أحرم
~~به جاز
# قالت عائشة خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فمنا من أهل بعمرة
~~ومنا من أهل بحج وعمرة ومنا من أهل بحج متفق عليه فهذا هو التمتع والإفراد
~~والقران وأجمع أهل العلم على جواز الإحرام بأي الأنساك الثلاثة شاء
~~واختلفوا في أفضلها فاحتار إمامنا التمتع ثم الإفراد ثم القران
# وممن روي عنه اختيار التمتع ابن عمر وابن عباس وابن الزبير وعائشة والحسن
~~وعطاء وطاوس ومجاهد وجابر بن زيد والقاسم وسالم وعكرمة وهو أحد قولي
~~الشافعي
# وروى المروذي عن أحمد إن ساق الهدي فالقران أفضل وإن لم يسقه فالتمتع
~~أفضل
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قرن حين ساق الهدي ومنع كل من ساق الهدي من
~~الحل حتى ينحر هديه وإليه ذهب الثوي وأصحاب الرأي إلى اختيار القران لما
~~روى أنس قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل بهما جميعا لبيك عمرة
~~وحجا لبيك عمرة وحجا متفق عليه وحديث الضبي بن معبد حين لبى بهما ثم أتى
~~عمر فسأله فقال هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وروي عن مروان بن الحكم
~~قال كنت جالسا عند عثمان بن عفان فسمع عليا يلبي بعمرة وحج فأرسل إليه فقال
~~ألم نكن نهينا عن هذا قال بلى ولكن سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يلبي
~~بهما جميعا فلم أكن أدع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لقولك رواه سعيد
~~ولأن القران مبادرة إلى فعل العبادة وإحرام بالنسكين من الميقات وفيه زيادة
~~نسك هو الدم فكان أولى
# وذهب مالك وأبو ثور إلى اختيار الإفراد ms1413 وهو ظاهر مذهب الشافعي
# وروي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر وجابر وعائشة لما روت عائشة وجابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أفرد الحج متفق عليهما وعن ابن عمر وابن عباس مثل
~~ذلك متفق عليهما ولأنه يأتي بالحج تاما من غير احتياج إلى جبر فكان أولى
# قال عثمان ألا إن الحج التام من أهليكم والعمرة التامة من أهليكم وقال
~~إبراهيم إن أبا بكر وعمر وابن مسعود وعائشة كانوا يجردون الحج
# ولنا ما روى ابن عباس وجابر وأبو موسى وعائشة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أصحابه لما طافوا بالبيت أن يحلوا ويجعلوها عمرة فنقلهم من
~~الإفراد والقران إلى المتعة ولا ينقلهم إلا إلى الأفضل وهذه الأحاديث
~~PageV03P122 متفق عليها ولم يختلف عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لما قدم
~~مكة أمر أصحابه أن يحلوا إلا من ساق هديا وثبت على إحرامه وقال لو استقبلت
~~من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي ولجعلتها عمرة قال جابر حججنا مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم يوم ساق البدن معه وقد أهلوا بالحج مفردا فقال لهم حلوا
~~من إحرامكم بطواف بالبيت وبين الصفا والمروة ثم أقيموا حلالا حتى إذا كان
~~يوم التروية فأهلوا بالحج واجعلوا التي قدمتم بها متعة فقالوا كيف نجعلها
~~متعة وقد سمينا الحج فقال افعلوا ما أمرتكم به فلولا أني سقت الهدي لفعلت
~~مثل الذي أمرتكم به وفي لفظ فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال قد
~~علمتم أني أتقاكم لله وأصدقكم وأبركم ولولا هديي لحللت كما تحلون ولو
~~استقبلت من أمري ما استدبرت ما أهديت فحللنا وسمعنا وأطعنا متفق عليهما
~~فنقلهم إلى التمتع وتأسف إذ لم يمكنه ذلك فدل على فضله ولأن التمتع منصوص
~~عليه في كتاب الله تعالى بقوله @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ البقرة
~~196 دون سائر الأنساك ولأن المتمتع يجتمع له الحج والعمرة في أشهر الحج مع
~~كمالهما وكمال أفعالهما على وجه اليسر والسهولة مع زيادة نسك فكان ذلك أولى
~~فأما القران فإنما يؤتى ms1414 فيه بأفعال الحج وتدخل أفعال العمرة فيه والمفرد
~~فإنما يأتي بالحج وحده وإن اعتمر بعده من التنعيم فقد اختلف في إجزائها عن
~~عمرة الإسلام وكذلك اختلف في إجزاء عمرة القران ولا خلاف في الله تبارك
~~وتعالى رضي الله عنهن الرب عز وجل إجزاء التمتع عن الحج والعمرة جميعا فكان
~~أولى فأما حجتهم فإنما احتجوا بفعل النبي صلى الله عليه وسلم والجواب عنها
~~من أوجه الأول إنا نمنع أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم محرما بغير
~~التمتتع ولا يصح الاحتجاج بأحاديثهم لأمور أحدها أن رواة أحاديثهم قد رووا
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم تمتع بالعمرة إلى الحج روى ذلك ابن عمر وجابر
~~وعائشة من طرق صحاح فسقط الاحتجاج بها
# الثاني أن روايتهم اختلفت فرووا مرة أنه أفرد ومرة أنه تمتع
# ومرة أنه قرن والقضية واحدة ولا يمكن الجمع بينها فيجب إطراحها كلها
~~وأحاديث القران أصحها حديث أنس وقد أنكره ابن عمر فقال يرحم الله أنسا ذهل
~~أنس متفق عليه وفي رواية كان أنس يتولج على النساء يعني أنه كان صغيرا
~~وحديث علي رواه حفص بن أبي داود وهو ضعيف عن ابن أبي ليلى وهو كثير الوهم
~~قاله الدارقطني الثالث أن أكثر الروايات أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~متمتعا روى ذلك عمر وعلي وعثمان وسعد بن أبي وقاص وابن عباس وابن عمر
~~ومعاوية وأبو موسى وجابر وعائشة وحفصة بأحاديث صحيحة وإنما معه من الحل
~~الهدي الذي كان معه ففي حديث عمر أنه قال إني لا أنهاكم عن المتعة وإنها
~~لفي كتاب الله ولقد صنعها رسول الله صلى الله عليه وسلم
# يعني العمرة في الحج وفي حديث علي أنه اختلف هو وعثمان في المتعة بعسفان
~~فقال علام تريد إلى أمر فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم تنهى عنه متفق
~~عليه وللنسائي وقال علي لعثمان ألم تسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم تمتع
~~قال بلى وعن ابن عمر قال تمتع رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة ms1415 الوداع
~~بالعمرة إلى الحج وعنه أن حفصة قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم ما
~~PageV03P123 شأن الناس حلوا ولم تحل أنت من عمرتك فقال إني لبدت رأسي وقلدت
~~هديي فلا أحل حتى أنحر متفق عليهما وقال سعد صنعها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وصنعناها معه وهذه الأحاديث راجحة لأن رواتها أكثر وأعلم بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أخبر بالمتعة عن نفسه في حديث حفصة فلا
~~تعارض بظن غيره ولأن عائشة كانت متمتعة بغير خلاف وهي مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولا تحرم إلا بأمره ولم يكن ليأمرها بأمر ثم يخالف إلى غيره
~~ولأنه يمكن الجمع بين الأحاديث بأن يكون النبي صلى الله عليه وسلم أحرم
~~بالعمرة ثم لم يحل منها لأجل هديه حتى أحرم بالحج فصار قارنا وسماه من سماه
~~مفردا
# لأنه اشتغل بأفعال الحج وحدها بعد فراغه من أفعال العمرة فإن الجمع بين
~~الأحاديث مهما أمكن أولى من حملها على التعارض
# الوجه الثاني في الجواب أن النبي صلى الله عليه وسلم قد أمر أصحابه
~~بالانتقال إلى الامتعة عن الإفراد والقران ولا يأمرهم إلا بالانتقال إلى
~~الأفضل فإنه من المحال أن ينقلهم من الأفضل إلى الأدنى
# وهو الداعي إلى الخير الهادي إلى الفضل ثم أكد ذلك بتأسفه على فوات ذلك
~~في حقه وأنه لا يقدر على انتقاله وحله لسوقه الهدي وهذا ظاهر الدلالة
# الثالث أن ما ذكرناه قول النبي صلى الله عليه وسلم وهم يحتجون بفعله وعند
~~التعارض يجب تقديم القول لاحتمال اختصاصه بفعله دون غيره كنهيه عن الوصال
~~مع فعله له ونكاحه بغير ولي ولا شهود مع قوله لا نكاح إلا بولي فإن قيل فقد
~~قال أبو ذر كانت متعة الحج لأصحاب محمد صلى الله عليه وسلم خاصة رواه مسلم
# قلنا هذا قول صحابي يخالف الكتاب والسنة والإجماع وقول من هو خير منه
~~وأعلم أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ البقرة
~~196 وهذا عام وأجمع المسلمون على إباحة ms1416 التمتع في جميع الأعصار وإنما
~~اختلفوا في فضلة وأما السنة فروى سعيد حدثنا هشيم أنبأنا حجاج عن عطاء عن
~~جابر أن سراقة بن مالك سأل النبي صلى الله عليه وسلم المتعة لنا خاصة أو هي
~~للأبد فقال بل هي للأبد وفي لفظ قال ألعامنا أو للأبد قال لا بل لأبد الأبد
~~دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة وفي حديث جابر الذي رواه مسلم في صفة
~~حج النبي صلى الله عليه وسلم نحو هذا ومعناه والله أعلم أن أهل الجاهلية
~~كانوا لا يجيزون التمتع ويرون العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور فبين
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن الله تعالى قد شرع العمرة في أشهر الحج وجوز
~~المتعة إلي يوم القيامة وقال طاوس كان أهل الجاهلية يرون العمرة في أشهر
~~الحج أفجر الفجور ويقولون إذا انفسخ صفر وبرأ الدبر وعفا الأثر حلت العمرة
~~لمن اعتمر
# فلما كان الإسلام أمر الناس أن يعتمروا في أشهر الحج فدخلت العمرة في
~~أشهر الحج إلى يوم القيامة
# رواه سعيد وقد خالف أبا ذر علي وسعد وابن عباس وابن عمر وعمران بن حصين
~~وسائر الصحابة وسائر المسلمين قال عمران تمتعنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ونزل فيه القرآن ولم ينهنا عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم
~~ينسخها شيء فقال فيها رجل برأيه ما شاء متفق عليه وقال PageV03P124 سعد بن
~~أبي وقاص فعلناها مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني المتعة وهذا يومئذ
~~كافر بالعرش يعني الذي نهى عنها والعرش بيوت مكة وقال أحمد حين ذكر له حديث
~~أبي ذر أفيقول بهذا أحد المتعة في كتاب الله وقد أجمع المسلمون على جوازها
# فإن قيل فقد روى أبو داود بإسناده عن سعيد بن المسيب أن رجلا من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى عمر فشهد عنده أنه سمع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ينهى عن العمرة قبل الحج
# قلنا هذا حاله في مخالفة الكتاب والسنة والإجماع كحال حديث ms1417 أبي ذر بل هو
~~أدنى حالا فإن في إسناده مقالا
# فإن قيل فقد نهى عنها عمر وعثمان ومعاوية قلنا فقد أنكر عليهم علماء
~~الصحابة نهيهم عنها وخالفوهم في فعلها والحق مع المنكرين عليهم دونهم وقد
~~ذكرنا إنكار علي على عثمان واعتراف عثمان له وقول عمران بن حصين منكرا لنهي
~~من نهى وقول سعد عائبا على معاوية نهيه عنها وردهم عليهم بحجج لم يكن لهم
~~جواب عنها بل قد ذكر بعض من نهى عنها في كلامه ما يرد نهيه فقال عمر والله
~~إني لأنهاكم عنها وإنها لفي كتاب الله وقد صنعها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولا خلاف في أن من خالف كتاب الله وسنة رسوله ونهى عما فيهما حقيق بأن
~~لا يقبل نهيه ولا يحتج به مع أنه قد سئل سالم بن عبد الله ابن عمر أنهى عمر
~~عن المتعة قال لا والله ما نهى عنها عمر ولكن قد نهى عثمان وسئل ابن عمر عن
~~متعة الحج فأمر بها فقيل إنك تخالف أباك قال إن عمر لم يقل الذي يقولون
~~ولما نهى معاوية عن المتعة أمرت عائشة حشمها ومواليها أن يهلوا بها فقال
~~معاوية من هؤلاء فقيل حشم أو موالي عائشة فأرسل إليها ما حملك على ذلك قالت
~~أحببت أن يعلم أن الذي قلت ليس كما قلت وقيل لابن عباس إن فلانا ينهى عن
~~المتعة قال انظروا في كتاب الله فإن وجدتموها فيه فقد كذب على الله وعلى
~~رسوله وإن لم تجدوها فقد صدق فأي الفريقين أحق بالاتباع وأولى بالصواب
~~الذين معهم كتاب لله وسنة رسوله أم الذين خالفوهما ثم قد ثبت عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قوله حجة على الخلق أجمعين فكيف يعارض بقول غيره قال سعيد
~~بن جبير عن ابن عباس قال تمتع النبي صلى الله عليه وسلم فقال عروة نهى أبو
~~بكر وعمر عن المتعة فقال ابن عباس أراهم سيهلكون أقول قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم ويقولون نهى عنها أبو بكر وعمر وسئل ابن ms1418 عمر عن متعة الحج فأمر
~~بها فقال إنك تخالف أباك فقال عمر لم يقل الذي يقولون فلما أكثروا عليه قال
~~أفكتاب الله أحق أن تتبعوا أم عمر وروى الأثرم هذا كله
# فصل فمن أراد الإحرام بعمرة فالمستحب أن يقول اللهم إني أريد العمرة
~~فيسرها لي وتقبلها مني ومحلي حيث تحبسني فإنه يستحب للإنسان النطق بما أحرم
~~به ليزول الالتباس فإن لم ينطق بشيء واقتصر على مجرد النية كفاه في قول
~~إمامنا ومالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا ينعقد بمجرد النية حتى تنضاف
~~إليها التلبية أو سوق الهدي لما روى خلاد بن السائب الأنصاري عن أبيه عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال جاءني جبريل فقال يا محمد مر أصحابك أن
~~يرفعوا أصواتهم بالتلبية رواه النسائي وقال الترمذي هو حديث حسن صحيح
~~ولأنها عبادة ذات تحريم وتحليل
# فكان لها نطق واجب كالصلاة ولأن الهدى PageV03P125 والأضحية لا يجبان
~~بمجرد النية كذلك النسك
# ولنا أنها عبادة ليس في آخرها نطق واجب
# فلم يكن في أولها كالصيام والخبر المراد به الاستحباب فإن منطوقه رفع
~~الصوت ولا خلاف في أنه غير واجب فما هو من ضرورته أولى ولو وجب النطق لم
~~يلزم كونه شرطا فإن كثيرا من واجبات الحج غير مشترطة فيه والصلاة في آخرها
~~نطق واجب بخلاف الحج والعمرة
# وأما الهدي والأضحية فإيجاب مال فإشبه النذر بخلاف الحج فإنه عبادة بدنية
~~فعلى هذا لو نطق بغير ما نواه نحو أن ينوي العمرة فيسبق لسانه إلى الحج أو
~~بالعكس انعقد ما نواه دون ما لفظ به قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على هذا وذلك لأن الواجب النية وعليها الاعتماد واللفظ لا عبرة
~~به فلم يؤثر كما لا يؤثر اختلاف النية فيما يعتبر له اللفظ دون النية
# فصل فإن لبى أو ساق الهدي من غير نية لم ينعقد إحرامه
# لأن ما اعتبرت له النية لم ينعقد بدونها كالصوم والصلاة والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ويشترط فيقول إن حبسني حابس فمحلي ms1419 حيث حبستني فإن حبس حل
~~من الموضع الذي حبس ولا شيء عليه )
# يستحب لمن أحرم بنسك أن يشترط عند إحرامه فيقول إن حبسني حابس فمحلي حيث
~~حبستني ويفيد هذا الشرط شيئين أحدهما أنه إذا عاقه عائق من عدو أو مرض أو
~~ذهاب نفقة ونحوه أن له التحلل
# والثاني أنه متى حل بذلك فلا دم عليه ولا صوم وممن روي عنه أنه رأى
~~الاشتراط عند الإحرام عمر وعلي وابن مسعود وعمار وذهب إليه عبيدة السلماني
~~وعلقمة والأسود وشريح وسعيد بن المسيب وعطاء بن أبي رباح وعطاء بن يسار
~~وعكرمة والشافعي إذ هو بالعراق وأنكره ابن عمر وطاوس وسعيد بن جبير والزهري
~~ومالك وأبو حنيفة
# وعن أبي حنيفة أن الاشتراط يفيد سقوط الدم فأما التحلل فهو ثابت عنده بكل
~~إحصار
# واحتجوا بأن ابن عمر كان ينكر الاشتراط ويقول حسبكم سنة نبيكم صلى الله
~~عليه وسلم ولأنها عبادة تجب بأصل الشرع فلم يفد الاشتراط فيها كالصوم
~~والصلاة
# ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها قالت دخل النبي صلى الله عليه وسلم على
~~ضباعة بنت الزبير فقالت يا رسول الله إني أريد الحج وأنا شاكية فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم حجي واشترطي أن محلي حيث حبستني متفق عليه وعن ابن عباس
~~أن ضباعة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إني أريد الحج
~~فكيف أقول فقال قولي لبيك اللهم لبيك ومحلي من الأرض حيث تحبسني فإن لك على
~~ربك ما استثنيت رواه مسلم
# ولا قول لأحد مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم فكيف يعارض بقول ابن
~~عمر ولو لم يكن فيه حديث لكان قول الخليفتين الراشدين مع من قد ذكرنا قوله
~~من فقهاء الصحابة أولى من قول ابن عمر وغير هذا اللفظ مما يؤدي معناه يقوم
~~PageV03P126 مقامه لأن المقصود المعنى والعبارة إنما تعتبر لتأدية المعنى
# قال إبراهيم خرجنا مع علقمة وهو يريد العمرة فقال اللهم إني أريد العمرة
~~إن تيسرت وإلا فلا حرج علي وكان شريح يشترط اللهم ms1420 قد عرفت نيتي وما أريد
~~فإن كان أمرا تتمه فهو أحب إلي وإلا فك حرج علي
# ونحوه عن الأسود وقالت عائشة لعروة قل اللهم إني أريد الحج وإياه نويت
~~فإن تيسر وإلا فعمرة ونحوه عن عميرة بن زياد
# فصل فإن نوى الاشتراط ولم يتلفظ به احتمل أن يصح
# لأنه تابع لعقد الإحرام والإحرام ينعقد بالنية فكذلك تابعه واحتمل أن
~~يعتبر فيه القول
# لأنه اشتراط فاعتبر فيه القول كالاشتراط في النذر والوقف والاعكاف ويدل
~~عليه ظاهر قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس قولي محلي من
~~الأرض حيث تحسبني
#
# | مسألة قال ( وإن أراد الإفراد قال اللهم إني أريد الحج ويشترط
# الإفراد هو الإحرام بالحج مفردا من الميقات وهو أحد الأنساك الثلاثة
~~والحكم في إحرامه كالحكم في إحرام العمرة سواء فيما يجب ويستحب وحكم
~~الاشتراط
#
# | مسألة قال ( وإن أراد القران قال اللهم إني أريد العمرة والحج ويشترط )
# معنى القران الإحرام والعمرة والحج معا أو يحرم بالعمرة ثم يدخل عليها
~~الحج وهو أحد الأنساك المشروعة الثابتة بالنص والإجماع وقد روي أن معاوية
~~قال لأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم هل تعلمون أن رسول الله نهى أن يقرن
~~بين الحج والعمرة قالوا أما هذا فلا
# قال إنها معهن يعني مع المنهيات ولكنكم نسيتم وهذا مما لم يوافق الصحابة
~~معاوية عليه مع ما يتضمنه من مخالفة الأحاديث الصحيحة والإجماع قال الخطابي
~~ويشبه أن يكون ذهب إلى تأويل قوله عليه السلام حين أمر أصحابه في حجته
~~بالإحلال وقال لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي وكان قارنا
~~فحمله معاوية على النهي والله أعلم
# فصل ويستحب أن يعين ما أحرم به وبه قال مالك وقال الشافعي في أحد قوليه
~~الإطلاق أولى لما روى طاوس قال خرج النبي صلى الله عليه وسلم من المدينة لا
~~يسمى حجا ينتظر القضاء فنزل عليه القضاء وهو بين الصفا والمروة فأمر أصحابه
~~من كان منهمأهل ولم يكن معه هدي أن يجعلوها عمرة ولأن ذلك أحوط لأنه لا ms1421
~~يأمن الإحصار أو تعذر فعل الحج عليه فيجعلها عمرة
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه بالإحرام بنسك معين فقال من
~~شاء منكم أن يهل بحج وعمرة فليهل ومن أراد أن يهل بحج فليهل ومن أراد أن
~~يهل بعمرة فليهل والنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه إنما أحرموا بمعين على
~~ما ذكرنا في الأحاديث الصحيحة وأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم الذين كانوا
~~معه في حجته مطلعون على أحواله ويقتدون بأفعاله ويقفون على ظاهر أمره
~~وباطنه أعلم به من طاوس وحديثه مرسل والشافعي لا يحتج PageV03P127
~~بالمراسيل المفردة فكيف يصير إلى هذا مع مخالفته للروايات المستفيضة المتفق
~~عليها والاحتياط ممكن بأن يجعلها عمرة فإن شاء
# كان متمتعا وإن شاء أدخل الحج عليها وكان قارنا
# فصل فإن أطلق الإحرام فنوى الإحرام بنسك ولم يعين حجا ولا عمرة صح وصار
~~محرما
# لأن الإحرام يصح مع الإبهام فصح مع الإطلاق فإذا أحرم مطلقا فله صرفه إلى
~~أي الأنساك شاء
# لأن له أن يبتدىء الإحرام بما شاء منها فكان له صرف المطلق إلى ذلك
~~والأولى صرفه إلى العمرة لأنه إن كان في غير أشهر الحج فالإحرام بالحج
~~مكروه أو ممتنع وإن كان في أشهر الحج فالعمرة أولى لأن التمتع أفضل وقد قال
~~أحمد رحمه الله يجعله عمرة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا موسى حين
~~أحرم بما أهل به رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجعله عمرة كذا ها هنا
# فصل ويصح إبهام الإحرام وهو أن يحرم بما أحرم به فلان لما روى أبو موسى
~~قال قدمت على رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو منيخ بالبطحاء فقال لي بم
~~أهللت قلت لبيك بإهلال كإهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أحسنت
~~فأمرني فطفت بالبيت وبالصفا والمروة
# ثم قال حل متفق عليه
# وروى جابر وأنس أن عليا قدم من اليمن على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال له النبي صلى الله عليه وسلم بم أهللت قال أهللت بما ms1422 أهل به رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# قال جابر في حديثه قال فأهد وامكث حراما وقال أنس قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لولا أن معي هديا لحللت متفق عليهما
# ثم لا يخلو من أبهم إحرامه من أحوال أربعة ( أحدها ) أن يعلم ما أحرم به
~~فلان فينعقد إحرامه بمثله فإن عليا قال له النبي صلى الله عليه وسلم ماذا
~~قلت حين فرضت الحج قال قلت اللهم إني أهل بما أهل به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال فإن معي الهدي فلا تحل
# الثاني أن لا يعلم ما أحرم به فلان فيكون حكمه حكم الناسي على ما سنبينه
# الثالث أن لا يكون فلان أحرم فيكون إحرامه مطلقا حكمه حكم الفصل الذي
~~قبله
# الرابع أن لا يعلم هل أحرم فلان أو لا
# فحكمه حكم من لم يحرم لأن الأصل عدم إحرامه فيكون إحرامه ها هنا مطلقا
~~يصرفه إلى ما شاء فإن صرفه قبل الطواف فحسن وإن طاف قبل صرفه لم يعتد
~~بطوافه لأنه طاف لا في حج ولا عمرة
# فصل إذا أحرم بنسك ثم نسيه قبل الطواف فله صرفه إلى أي الأنساك شاء فإنه
~~إن صرفه إلى عمرة وكان المنسي عمرة فقد أصاب
# وإن كان حجا مفردا أو قرانا فله فسخهما إلى العمرة على ما سنذكره وإن
~~صرفه إلى القران وكان المنسي قرانا فقد أصاب وإن كان عمرة فإدخال الحج على
~~العمرة جائز قبل الطواف فيصير قارنا وإن كان مفردا لغى إحرامه بالعمرة وصح
~~بالحج وسقط فرضه وإن صرفه إلى الإفراد وكان مفردا فلقد أصاب وإن كان متمتعا
~~فقد أدخل الحج على العمرة فصار قارنا في الحكم وفيما بينه وبين الله تعالى
~~وهو يظن أنه مفرد وإن كان قارنا فكذلك والمنصوص عن أحمد أنه يجعله عمرة
# قال PageV03P128 القاضي هذا على سبيل الاستحباب
# لأنه إذا استحب ذلك في حال العلم فمع عدمه أولى وقال أبو حنيفة يصرفه إلى
~~القران وهو قول الشافعي في الجديد وقال في القديم يتحرى فيبني على ms1423 غالب ظنه
# لأنه من شرائط العبادة فيدخله التحري كالقبلة ومنشأ الخلاف على فسخ الحج
~~إلى العمرة فإنه جائز عندنا وغير جائز عندهم فعلى هذا إن صرفه إلى المتعة
~~فهو متمتع عليه دم المتعة ويجزئه عن الحج والعمرة جميعا وإن صرفه إلى إفراد
~~أو قران لم يجزئه عن العمرة إذ من المحتمل أن يكون المنسي حجا مفردا وليس
~~له إدخال العمرة على الحج فتكون صحة العمرة مشكوكا فيها فلا تسقط من ذمته
~~بالشك ولا دم عليه لذلك فإنه لم يثبت حكم القران يقينا ولا يجب الدم مع
~~الشك في سببه ويحتمل أن يجب فأما إن شك بعد الطواف لم يجز صرفه إلا إلى
~~العمرة
# لأن إدخال الحج على العمرة بعد الطواف غير جائز فإن صرفه إلى حج أو قران
~~فإنه يتحلل بفعل الحج ولا يجزئه عن واحد من النسكين لأنه يحتمل أن يكون
~~المنسي عمرة فلم يصح إدخال الحج عليها بعد طوافها ويحتمل أن يكون حجا
~~وإدخال العمرة عليه غير جائز فلم يجزئه واحد منهما مع الشك ولا دم عليه
~~للشك فيما يوجب الدم ولا قضاء عليه للشك فيما يوجبه وإن شك وهو في الوقوف
~~بعد أن طاف وسعى جعله عمرة فقصر ثم أحرم بالحج فإنه إن كان المنسي عمرة فقد
~~أصاب وكان متمتعا وإن كان إفرادا أو قرانا لم ينفسخ بتقصيره وعليه دم بكل
~~حال فإنه لا يخلو من أن يكون متمتعا عليه دم المتعة أو غير متمتع فيلزمه دم
~~لتقصيره وإن شك ولم يكن طاف وسعى جعله قرانا لأنه إن كان قارنا فقد أصاب
~~وإن كان معتمرا فقد أدخل الحج على العمرة وصار قارنا وإن كان مفردا لغى
~~إحرامه بالعمرة وصح إحرامه بالحج وإن صرفه إلى الحج جاز أيضا ولا يجزئه عن
~~العمرة في هذه المواضع لاحتمال أن يكون مفردا وإدخال العمرة على الحج غير
~~جائز ولا دم عليه للشك في وجود سببه
# فصل وإن أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد بإحداهما ولغت الأخرى وبه قال مالك
~~والشافعي وأبو حنيفة ms1424 ينعقد بهما وعليه قضاء إحداهما
# لأنه أحرم بها ولم يتمها
# ولنا أنهما عبادتان لا يلزمه المضي فيهما فلم يصح الإحرام بهما كالصلاتين
~~وعلى هذا لو أفسد حجه أو عمرته لم يلزمه إلا قضاؤها وعند أبي حنيفة يلزمه
~~قضاؤهما معا بناء على صحة إحرامه بهما
#
# | مسألة قال ( فإذا استوى على راحلته لبى )
# التلبية في الإحرام مسنونة لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر برفع
~~الصوت بها وأقل أحوال ذلك الاستحباب وسئل النبي صلى الله عليه وسلم أي الحج
~~أفضل قال العج والثج وهذا حديث غريب ومعنى العج رفع الصوت بالتلبية والثج
~~إسالة الدماء بالذبح والنحر
# وروى سهل بن سعد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما من مسلم يلبي
~~إلا لبى ما عن يمينه من حجر أو شجر أو مدر حتى تنقطع الأرض من ها هنا وها
~~هنا رواه ابن ماجة وليست واجبة وبهذا قال الحسن بن حي والشافعي
# وعن أصحاب مالك أنها واجبة يجب بتركها دم وعن PageV03P129 الثوري وأبي
~~حنيفة أنها من شرط الإحرام لا يصح إلا بها كالتكبير للصلاة لأن ابن عباس
~~قال في قوله تعالى @QB@ فمن فرض فيهن الحج @QE@ البقرة 197 قال ابن عباس
~~الإهلال وعن عطاء وطاوس وعكرمة هو التلبية ولأن النسك عبادة ذات إحرام
~~وإحلال فكان فيها ذكر واجب كالصلاة
# ولنا أنها ذكر فلم تجب في الحج كسائر الأذكار وفارق الصلاة فإن النطق يجب
~~في آخرها فوجب في أولها والحج بخلافه ويستحب البداية بها إذا استوى على
~~راحلته لما روى أنس وابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما ركب راحلته
~~واستوت به أهل رواهما البخاري وقال ابن عباس أوجب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الإحرام حين فرغ من صلاته فلما ركب راحلته واستوت به قائمة أهل يعني
~~لبى ومعنى الإهلال رفع الصوت بالتبية من قولهم استهل الصبي إذا صاح والأصل
~~فيه أنهم كانوا إذا رئي الهلال صاحوا
# فيقال استهل الهلال
# ثم قيل لكل صائح مستهل وإنما يرفع الصوت بالتلبية
# فصل ms1425 ويرفع صوته بالتبية
# لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أتاني جبريل فأمرني أن آمر
~~أصحابي أن يرفعوا أصواتهم بالإهلال والتبية رواه النسائي وأبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن صحيح قال أنس سمعتهم يصرخون بهما صراخا وقال أبو
~~حازم كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يبلغون الروحاء حتى تبح
~~حلوقهم من التلبية وقال سالم كان ابن عمر يرفع صوته بالتلبية فلا يأتي
~~الروحاء حتى يصحل صوته ولا يجهد نفسه في رفع الصوت زيادة على الطاقة لئلا
~~ينقطع صوته وتلبيته
#
# | مسألة قال ( فيقول لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك )
# هذه تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم جاء في الصحيحين عن ابن عمر أن
~~تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك
~~إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك رواه البخاري عن عائشة ومسلم عن
~~جابر والتلبية مأخوذة من لب بالمكان إذا لزمه فكأنه قال أنا مقيم على طاعتك
~~وأمرك غير خارج عن ذلك ولا شارد عليك هذا أو ما أشبه وثنوها وكرروها لأنهم
~~أرادوا إقامة بعد إقامة كما قالوا حنانيك أي رحمة بعد رحمة أو رحمة مع رحمة
~~أو ما أشبهه وقال جماعة من أهل العلم معنى التلبية إجابة نداء إبراهيم عليه
~~السلام حين نادى بالحج وروي عن ابن عباس قال لما فرغ إبراهيم عليه السلام
~~من بناء البيت قيل له أذن في الناس بالحج فقال رب وما يبلغ صوتي
# قال أذن وعلي البلاغ فنادى إبراهيم أيها الناس كتب عليكم الحج
# قال فسمعه ما بين السماء والأرض أفلا ترى الناس يجيئون من أقطار الأرض
~~يلبون ويقولون لبيك إن الحمد بكسر الألف نص عليه أحمد والفتح جائز إلا أن
~~الكسر أجود قال ثعلب من قال أن بفتحها فقد خص ومن قال بكسر الألف فقد عم
~~يعني أن من كسر جعل الحمد لله على كل حال ومن فتح ms1426 فمعناه لبيك
# لأن الحمد لك
# أي لهذا السبب
# PageV03P130 فصل ولا تستحب الزيادة على تلبية رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولا تكره ونحو ذلك قال الشافعي وابن المنذر وذلك لقول جابر فأهل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالتوحيد لبيك اللهم لبيك
# لبيك لا شريك لك لبيك
# إن الحمدة والنعمة لك والملك لا شريك لك وأهل الناس بهذا الذي يهلون ولزم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم تلبيته وكان ابن عمر يلبي بتلبية رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ويزيد مع هذا لبيك لبيك لبيك وسعديك والخير بيديك
~~والرغباء إليك والعمل متفق عليه وزاد عمر لبيك ذا النعماء والفضل لبيك لبيك
~~مرهوبا ومرغوبا إليك لبيك هذا معناه رواه الأثرم ويروى أن أنسا كان يزيد
~~لبيك حقا حقا تعبدا ورقا وهذا يدل على أنه لا بأس بالزيادة ولا تستحتب
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لزم تلبيته فكررها ولم يزد عليها وقد روي
~~أن سعدا سمع بعض بني أخيه وهو يلبي يا ذا المعارج
# فقال إنه لذو المعارج وما هكذا كنا نلبي على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم
# فصل ويستحب ذكر ما أحرم به في تلبيته
# قال أحمد إن شئت لبيت بالحج وإن شئت لبيت بالحج والعمرة وإن شئت بعمرة
~~وإن لبيت بحج وعمرة بدأت بالعمرة فقلت لبيك بعمرة وحجة وقال أبو الخطاب لا
~~يستحب ذلك وهو اختيار ابن عمر وقول الشافعي
# لأن جابرا قال ما سمى النبي صلى الله عليه وسلم في تلبيته حجا ولا عمرة
~~وسمع ابن عمر رجلا يقول لبيك بعمرة
# فضرب صدره وقال تعلمه ما في نفسك
# ولنا ما روي أنس قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لبيك عمرة
~~وحجا وقال جابر قدمنا مع النبي صلى الله عليه وسلم ونحن نقول لبيك بالحج
~~وقال ابن عباس قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه وهم يلبون بالحج
~~وقال ابن عمر بدأ رسول الله صلى الله عليه وسلم فأهل بالعمرة ثم أهل بالحج ms1427
~~على هذه الأحاديث وقال أنس سمعتهم يصرخون بهما صراخا رواه البخاري وقال أبو
~~سعيد خرجنا مع النبي صلى الله عليه وسلم نصرخ بالحج فحللنا
# فلما كان يوم التروية لبينا بالحج وانطلقنا إلى منى وهذه الأحاديث أصح
~~وأكثر من حديثهم
# وقول ابن عمر يخالفه قول أبيه
# فإن النسائي روى بإسناده عن الضبي بن معبد أنه أول ما حج لبى بالحج
~~والعمرة جميعا
# ثم ذكر ذلك لعمر
# فقال هديت لسنة نبيك وإن لم يذكر ذلك في تلبيته فلا بأس
# فإن النية محلها القلب والله عالم بها
# فصل وإن حج عن غيره كفاه مجرد النية عنه
# قال أحمد لا بأس بالحج عن الرجل ولا يسميه وإن ذكره في التلبية فحسن
# قال أحمد إذا حج عن رجل يقول أول ما يلبي عن فلان ثم لا يبالي أن لا يقول
~~بعد وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم للذي سمعه يلبي عن شبرمة لب عن
~~نفسك ثم لب عن شبرمة ومتى أتى بهما جميعا بدأ بذكر العمرة
# نص عليه أحمد في مواضع وذلك لقول أنس إن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لبيك بعمرة وحج
#
# | مسألة قال ( ثم لا يزال يلبي إذا علا نشزا أو هبط واديا وإذا التقت
~~الرفاق وإذا غطى رأسه ناسيا وفي دبر الصلوات المكتوبة )
# PageV03P131
# يستحب استدامة التلبية والإكثار منها على كل حال
# لما روى ابن ماجه عن عبد الله بن عامر بن ربيعة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ما من مسلم يضحي لله يلبي حتى تغيب الشمس إلا غابت بذنوبه
~~فعاد كما ولدته أمه وهي أشد استحبابا في المواضع التي سمى الخرقى
# لما روى جابر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يلبي في حجته إذا لقي
~~راكبا أو علا أكمة أو هبط واديا وفي أدبار الصلوات المكتوبة ومن آخر الليل
~~وقال إبراهيم النخعي كانوا يستحبون التلبية دبر الصلاة المكتوبة وإذا هبط
~~واديا وإذا علا نشزا وإذا لقي راكبا وإذا استوت به راحلته وبهذا قال
~~الشافعي وقد ms1428 كان قبل يقول مثل قول مالك لا يلبي عند اصطدام الرفاق وقول
~~النخعي يدل على أن السلف رحمهم الله كانوا يستحبون ذلك والحديث يدل عليه
~~أيضا
# فصل ويجزىء من التلبية في دبر الصلاة مرة واحدة
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله ما شيء يفعله العامة يلبون في دبر الصلاة
~~ثلاث مرات فتبسم وقال ما أدري من أين جاؤوا به قلت أليس يجزئه مرة واحدة
~~قال بلى وهذا
# لأن المروي التلبية مطلقا من غير تقييد
# وذلك يحصل بمرة واحدة وهكذا التكبير في أدبار الصلوات في أيام الأضحى
~~وأيام التشريق ولا بأس بالزيادة على مرة
# لأن ذلك زيادة ذكر وخير وتكراره ثلاثا حسن
# فإن الله وتر يحب الوتر
# فصل ولا يستحب رفع الصوت بالتلبية في الأمصار ولا في مساجدها إلا في مكة
~~والمسجد الحرام
# لما روي عن ابن عباس أنه سمع رجلا يلبي بالمدينة فقال إن هذا لمجنون
# إنما التلبية إذا برزت وهذا قول مالك وقال الشافعي يلبي في المساجد كلها
~~ويرفع صوته أخذا من عموم الحديث
# ولنا قول ابن عباس ولأن المساجد إنما بنيت للصلاة وجاءت الكراهة لرفع
~~الصوت فيها عامر إلا الإمام خاصة
# فوجب إبقاؤها على عمومها
# فأما مكة فتستحب التلبية فيها
# لأنها محل النسك وكذلك المسجد الحرام وسائر مساجد الحرم كمسجد منى وفي
~~عرفات أيضا
# فصل ولا يلبي بغير العربية إلا أن يعجز عنها
# لأنه ذكر مشروع فلا يشرع بغير العربية كالأذان والأذكار المشروعة في
~~الصلاة
# فصل ولا بأس بالتلبية في طواف القدوم وبه يقول ابن عباس وعطاء بن السائب
~~وربيعة بن عبد الرحمن وابن أبي ليلى وداود والشافعي وروي عن سالم بن عبد
~~الله أنه قال لا يلبي حول البيت وقال ابن عيينة ما رأينا أحدا يقتدى به
~~يلبي حول البيت إلا عطاء بن السائب وذكر أبو الخطاب أنه لا يلبي وهو قول
~~للشافعي لأنه مشتغل بذكر يخصه فكان أولى
# ولنا أنه زمن التلبية فلم يكره له كما لو لم يكن حول البيت ويمكن الجمع
~~بين التلبية والذكر ms1429 المشروع في الطواف ويكره له رفع الصوت بالتلبية لئلا
~~يشغل الطائفين عن طوافهم وأذكارهم وإذا فرغ من التلبية صلى PageV03P132 على
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودعا بما أحب من خير الدنيا والآخرة
# لما روى الدارقطني بإسناده عن خزيمة بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا فرغ من تلبيته سأل الله مغفرته ورضوانه واستعاذه برحمته من
~~النار وقال القاسم بن محمد يستحب للرجل إذا فرغ من تلبيته أن يصلي على محمد
~~صلى الله عليه وسلم وجاء في التفسير في تأويل قوله تعالى @QB@ ورفعنا لك
~~ذكرك @QE@ الإنشراح 4 لا أذكر إلا ذكرت معي ولأن أكثر المواضع التي شرع
~~فيها ذكر الله تعالى شرع فيها ذكر نبيه عليه السلام كالأذان والصلاة
# فصل ولا بأس أن يلبي الحلال وبه قال الحسن والنخعي وعطاء بن السائب
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وكرهه مالك
# ولنا أنه ذكر يستحب للمحرم
# فلم يكره لغيره كسائر الأذكار
#
# | مسألة قال ( والمرأة يستحب لها أن تغتسل عند الإحرام وإن كانت حائضا أو
~~نفساء
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أسماء بنت عميس وهي نفساء أن تغتسل
# وجملة ذلك أن الاغتسال مشروع للنساء عند الإحرام كما يشرع للرجال لأنه
~~نسك وهو في حق الحائض والنفساء آكد
# لورود الخبر فيهما
# قال جابر حتى أتينا ذا الحليفة فولدت أسماء بنت عميس محمد بن أبي بكر
~~فأرسلت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم كيف أصنع قال اغتسلي واستثفري
~~بثوب وأحرمي رواه مسلم وعن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~النفساء والحائض إذا أتيا على الوقت يغتسلان ويحرمان ويقضيان المناسك كلها
~~غير الطواف بالبيت رواه أبو داود وأمر النبي صلى الله عليه وسلم عائشة أن
~~تغتسل لإهلال الحج وهي حائض وإن رجت الحائض الطهر قبل الخروج من الميقات أو
~~النفساء استحب لها تأخير الاغتسال حتى تطهر
# ليكون أكمل لها
# فإن خشيت الرحيل قبله اغتسلت وأحرمت
#
# | مسألة قال ( ومن أحرم وعليه قميص خلعه ولم يشقه )
# هذا ms1430 قول أكثر أهل العلم وحكي عن الشعبي والنخعي وأبي قلابة وأبي صالح
~~ذكوان أنه يشق ثيابه لئلا يتغطى رأسه حتى ينزع القميص منه
# ولنا ما روى يعلى بن أمية أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا
~~رسول الله كيف ترى في رجل أحرم بعمرة في جبة بعدما تضمخ بطيب فنظر إليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم ساعة ثم سكت
# فجاءه الوحي فقال له النبي صلى الله عليه وسلم أما الطيب الذي بك فاغسله
~~وأما الجبة فانزعها ثم اصنع في عمرتك ما تصنع في حجك متفق عليه وهذا لفظ
~~مسلم
# قال عطاء كنا قبل أن نسمع هذا الحديث نقول فيمن أحرم وعليه قميص أو جبة
~~فليخرقها عنه
# فلما PageV03P133 بلغنا هذا الحديث أخذنا به وتركنا ما كنا نفتي به قبل
~~ذلك ولأن في شق الثواب إضاعة ماليته وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~إضاعة المال
# فصل وإذا نزع في الحال فلا فدية عليه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر الرجل بفدية وإن استدام اللبس بعد
~~إمكان نزعه فعليه الفدية
# لأن استدامة اللبس محرم كابتدائه بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~الرجل بنزع جبته وإنما لم يأمره بفدية لما مضى فيما نرى
# لأنه كان جاهلا بالتحريم فجرى مجرى الناسي
#
# | مسألة قال ( وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة )
# هذا قول ابن مسعود وابن عباس وابن عمر وابن الزبير وعطاء ومجاهد والحسن
~~والشعبي والنخعي وقتادة والثوري وأصحاب الرأي
# وروي عن عمر وابنه وابن عباس أشهر الحج شوال وذو القعدة وذو الحجة وهو
~~قول مالك لأن أقل الجمع ثلاثة وقال الشافعي آخر أشهر الحج ليلة النحر وليس
~~يوم النحر منها لقوله تعالى @QB@ فمن فرض فيهن الحج @QE@ ولا يمكن فرضه بعد
~~ليلة النحر
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يوم الحج الأكبر يوم النحر رواه أبو
~~داود
# فكيف يجوز أن يكون يوم الحج الأكبر ليس من أشهره أيضا فإنه قول من سمينا
~~من الصحابة ms1431 ولأن يوم النحر فيه ركن الحج وهو طواف الزيارة
# وفيه كثير من أفعال الحج
# منها رمي جمرة العقبة والنحر والحلق والطواف والسعي والرجوع إلى منى وما
~~بعده ليس من أشهره
# لأنه ليس بوقت لإحرامه ولا لأركانه
# فهو كالمحرم ولا يمتنع التعبير بلفظ الجمع عن شيئين وبعض الثالث
# فقد قال بعض أهل العربية عشرون جمع عشر وإنما هي عشران وبعض الثالث وقال
~~الله تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 والقرء الطهر
~~عنده ولو طلقها في طهر احتسبت ببقيته وتقول العرب ثلاث خلون من ذي الحجة
~~وهم في الثالثة وقوله @QB@ فمن فرض فيهن الحج @QE@ البقرة 197 أي في أكثرهن
~~والله أعلم PageV03P134
# | باب ما يتوقى المحرم وما أبيح له
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ويتوقى في إحرامه ما نهاه الله عنه من الرفث
~~وهو الجماع والفسوق وهو السباب والجدال وهو المراء )
# يعني بقوله ما نهاه الله عنه قوله سبحانه @QB@ الحج أشهر معلومات فمن فرض
~~فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج @QE@ البقرة 197 وهذا صيغته
~~صيغة النفي أريد به النهي
# كقوله سبحانه @QB@ لا تضار والدة بولدها @QE@ البقرة 233 والرفث هو
~~الجماع وروي ذلك عن ابن عباس وابن عمر وعطاء بن أبي رباح وعطاء بن يسار
~~ومجاهد والحسن والنخعي والزهري وقتادة
# وروي عن ابن عباس أنه قال الرفث غشيان النساء والتقبيل والغمز وأن يعرض
~~لها من الكلام وقال أبو عبيدة الرفث لغا الكلام وأنشد قول العجاج
# عن اللغا ورفث التكلم وقيل الرفث هو ما يكنى عنه من ذكر الجماع وروي عن
~~ابن عباس أنه أنشد بيتا فيه التصريح بما يكنى عنه من الجماع وهو محرم فقيل
~~له في ذلك
# فقال إنما الرفث ما روجع به النساء وفي لفظ ما قيل من ذلك عند النساء وكل
~~ما فسر به الرفث ينبغي للمحرم أن يجتنبه إلا أنه في الجماع أظهر لما ذكرنا
~~من تفسير الأئمة له بذلك ولأنه قد جاء في الكتاب في موضع آخر وأريد به
~~الجماع قال الله تعالى @QB@ أحل لكم ms1432 ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم @QE@
~~البقرة 187 فأما الفسوق فهو السباب لقول النبي صلى الله عليه وسلم سباب
~~المسلم فسوق متفق عليه وقيل الفسوق المعاصي
# روي ذلك عن ابن عباس وابن عمر وعطاء وإبراهيم وقالوا أيضا الجدال المراء
~~وقال ابن عباس هو أن تماري صاحبك حتى تغضبه والمحرم ممنوع من ذلك كله
# قال النبي صلى الله عليه وسلم من حج فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم
~~ولدته أمه متفق عليه وقال مجاهد في قوله تعالى @QB@ ولا جدال في الحج @QE@
~~البقرة 197
# أي لا مجادلة ولا شك في الحج أنه في ذي الحجة وقول الجمهور أولى
#
# | مسألة قال ( ويستحب له قلة الكلام إلا فيما ينفع وقد روي عن شريح أنه
~~كان إذا أحرم كأنه حية صماء )
# وجملة ذلك أن قلة الكلام فيما لا ينفع مستحبة في كل حال صيانة لنفسه عن
~~اللغو والوقوع في الكذب وما لا يحل فإن من كثر كلامه كثر سقطه وفي الحديث
~~عن أبي هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فليقل خيرا أو ليصمت قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح متفق عليه
~~وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حسن إسلام المرء تركه ما لا
~~يعنيه رواه ابن عيينة عن PageV03P135 الزهري عن أبي سلمة عن أبي هريرة
# وروى في المسند عن الحسين بن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم وقال أبو
~~داود أصول السنن أربعة أحاديث هذا أحدها وهذا في حال الإحرام أشد استحبابا
# لأنه حال عبادة واستشعار بطاعة الله عز وجل فيشبه الاعتكاف وقد احتج أحمد
~~على ذلك بأن شريحا رحمه الله كان إذا أحرم كأنه حية صماء فيستحب للمحرم أن
~~يشتغل بالتلبية وذكر الله تعالى أو قراءة القرآن أو أمر بمعروف أو نهى عن
~~منكر أو تعليم لجاهل أو يأمر بحاجته أو يسكت وإن تكلم بما لا مأثم فيه أو
~~أنشد شعرا لا يقبح فهو مباح ولا يكثر
# فقد ms1433 روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان على ناقة له وهو محرم فجعل يقول كأن
~~راكبها غصن بمروحة إذا تدلت به أو شارب ثمل الله أكبر الله أكبر وهذا يدل
~~على الإباحة والفضيلة الأول
#
# | مسألة قال ( ولا يتفلى المحرم ولا يقتل القمل ويحك رأسه وجسده حكا
~~رفيقا )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في إباحة قتل القمل فعنه إباحته
# لأنه من أكثر الهوام أذى
# فأبيح قتله كالبراغيث وسائر ما يؤذي وقول النبي صلى الله عليه وسلم خمس
~~فواسق يقتلن في الحل والحرم يدل بمعناه على إباحة قتل كل ما يؤذي بني آدم
~~في أنفسهم وأموالهم وعنه أن قتله محرم وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه يترفه
~~بإزالته عنه
# فحرم كقطع الشعر ولأن النبي صلى الله عليه وسلم رأى كعب بن عجرة والقمل
~~يتناثر على وجهه فقال له احلق رأسك فلو كان قتل القمل أو إزالته مباحا لم
~~يكن كعب ليتركه حتى يصير كذلك أو لكان النبي صلى الله عليه وسلم أمره
~~بإزالته خاصة والصئبان كالقمل في ذلك ولا فرق بين قتل القمل أو إزالته
~~بإلقائه على الأرض أو قتله بالزئبق فإن قتله لم يحرم لحرمته
# لكن لما فيه من الترفه
# فعم المنع إزالته كيفما كانت ولا يتفلى
# فإن التفلي عبارة عن إزالة القمل وهو ممنوع منه
# ويجوز له حك رأسه ويرفق في الحك كيلا يقطع شرعا أو يقتل قملة
# فإن حك فرأى في يده شعرا أحببنا أن يفديه احتياطا ولا يجب عليه حتى
~~يستيقن أنه قلعه
# قال بعض أصحابنا إنما اختلفت الرواية في القمل الذي في شعره فأما ما
~~ألقاه من ظاهر بدنه فلا فدية فيه
# فصل فإن خالف وتفلى أو قتل قملا
# فلا فدية فيه
# فإن كعب بن عجرة حين حلق رأسه قد أذهب قملا كثيرا ولم يجب عليه لذلك شيء
~~وإنما وجبت الفدية بحلق الشعر ولأن القمل لا قيمة له
# أشبه البعوض والبراغيث ولأنه ليس بصيد ولا هو مأكول وحكي عن ابن عمر قال
~~هي أهون مقتول وسئل ms1434 ابن عباس عن محرم ألقى قملة ثم طلبها فلم يجدها
# فقال تلك ضالة لا تبتغى وهذا قول طاوس وسعيد بن جبير وعطاء وأبي ثور وابن
~~المنذر وعن أحمد فيمن قتل قملة قال يطعم شيئا فعلى هذا أي شيء تصدق به
~~أجزأه سواء قتل كثيرا أو قليلا وهذا قول أصحاب الرأي وقال إسحاق تمرة فما
~~فوقها وقال مالك حفنة من طعام وروي ذلك عن ابن عمر وقال عطاء قبضة من طعام
~~وهذه الأقوال كلها ترجع إلى ما قلناه
# فإنهم لم يريدوا بذلك التقدير وإنما هو على التقريب لأقل ما يتصدق به
# PageV03P136 فصل ولا بأس أن يغسل المحرم رأسه وبدنه برفق فعل ذلك عمر
~~وابنه ورخص فيه علي وجابر وسعد بن جبير والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وكره مالك للمحرم أن يغطس في الماء ويغيب فيه رأسه ولعله ذهب إلى أن ذلك
~~ستر له والصحيح أنه لا بأس بذلك وليس ذلك بستر ولهذا لا يقوم مقام السترة
~~في الصلاة وقد روي عن ابن عباس قال ربما قال لي عمر ونحن محرمون بالجحفة
~~تعال أباقيك أينا أطول نفسا في الماء وقال ربما قايست عمر بن الخطاب
~~بالجحفة ونحن محرمون رواهما سعيد ولأنه ليس بستر معتاد أشبه صب الماء عليه
~~أو وضع يديه عليه وقد روى عبد الله بن جبير قال أرسلني ابن عباس إلى أبي
~~أيوب عليه أو وضع يديه عليه وقد روى عبد الله بن جبير قال أرسلني ابن عباس
~~إلى أبي أيوب الأنصاري فأتيته وهو يغتسل
# فسلمت عليه فقال من هذا فقلت أنا عبد الله بن جبير أرسلني إليك عبد الله
~~بن عباس يسألك كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغسل رأسه وهو محرم
~~فوضع أبو أيوب يده على الثوب فطأطأه حتى بدا لي رأسه
# ثم قال لإنسان يصب عليه الماء صب فصب على رأسه ثم حرك رأسه بيديه فأقبل
~~بهما وأدبر ثم قال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعل متفق عليه
~~وأجمع أهل العلم على ms1435 أن المحرم يغتسل من الجنابة
# فصل ويكره له غسل رأسه بالسدر والخطمي ونحوهما لما فيه من إزالة الشعث
~~والتعرض لقلع الشعر وكرهه جابر بن عبد الله ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
# فإن فعل فلا فدية عليه وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وعن أحمد
~~عليه الفدية وبه قال مالك وأبو حنيفة وقال صاحباه عليه صدقة لأن الخطمي
~~تستلذ رائحته وتزيل الشعث وتقتل الهوام
# فوجبت به الفدية كالورس
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي وقصه بعيره اغسلوه
~~بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه ولا تحنطوه ولا تخمروا رأسه
# فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا متفق عليه
# فأمر بغسله بالسدر مع إثبات حكم الإحرام في حقه والخطمي كالسدر ولأنه ليس
~~بطيب
# فلم تجب الفدية باستعماله كالتراب وقولهم تستلذ رائحته ممنوع ثم يبطل
~~بالفاكهة وبعض التراب وإزالة الشعث تحصل بذلك أيضا وقتل الهوام لا يعلم
~~حصوله ولا يصح قياسه على الورس
# لأنه طيب ولذلك لو استعمله في غير الغسل أو في ثوب منع منه بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( ولا يلبس القمص ولا السراويل ولا البرانس )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من لبس القمص
~~والعمائم والسراويلات والخفاف والبرانس
# والأصل في هذا ما روى ابن عمر أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ما يلبس المحرم من الثياب فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يلبس القمص
~~ولا العمائم ولا السراويلات ولا البرانس ولا الخفاف إلا أحدا لا يجد نعلين
~~فليلبس الخفين وليقطعهما أسفل الكعبين ولا يلبس من الثياب شيئا مسه
~~الزعفران ولا الورس متفق عليه
# نص النبي صلى الله عليه وسلم على هذه الأشياء وألحق بها أهل العلم ما في
~~معناها مثل الجبة والدراعة والثياب وأشباه PageV03P137 ذلك
# فليس للمحرم ستر بدنه بما عمل على قدره ولا ستر عضو من أعضائه بما عمل
~~على قدره كالقميص للبدن والسراويل لبعض البدن والقفازين لليدين والخفين
~~للرجلين ونحو ذلك
# وليس في هذا كله اختلاف
# قال ابن عبد ms1436 البر لا يجوز لباس شيء من المخيط عند جميع أهل العلم وأجمعوا
~~على أن المراد بهذا الذكور دون النساء
#
# | مسألة قال ( فإن لم يجد إزارا لبس السراويل وإن لم يجد نعلين لبس
~~الخفين ولا يقطعهما ولا فداء عليه )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن للمحرم أن يلبس السراويل إذا لم يجد
~~الإزار والخفين إذا لم يجد نعلين
# وبهذا قال عطاء وعكرمة والثوري ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
~~وغيرهم والأصل فيه ما روى ابن عباس قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يخطب
~~بعرفات يقول من لم يجد نعلين فليلبس الخفين ومن لم يجد إزارا فليلبس سراويل
~~للمحرم متفق عليه
# وروى جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك أخرجه مسلم ولا فدية عليه
~~في لبسهما عند ذلك في قول من سمينا إلا مالكا وأبو حنيفة قالا على من لبس
~~السراويل الفدية لحديث ابن عمر الذي قدمناه لأن ما وجبت الفدية يلبسه مع
~~وجود الإزار وجبت مع عدمه كالقميص
# ولنا خبر ابن عباس وهو صريح في الإباحة ظاهر في إسقاط الفدية لأنه أمر
~~بلبسه ولم يذكر فدية
# ولأنه يختص لبسه بحالة عدم غيره فلم تجب به فدية كالخفين المقطوعين وحديث
~~ابن عمر مخصوص بحديث ابن عباس وجابر
# فأما القميص فيمكنه أن يتزر به من غير لبس ويستتر بخلاف السراويل
# فصل وإذا لبس الخفين لعدم النعلين لم يلزمه قطعهما في المشهور عن أحمد
~~ويروى ذلك عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه
# وبه قال عطاء وعكرمة وسعيد بن سالم القداح وعن أحمد أنه يقطعهما حتى
~~يكونا أسفل من الكعبين فإن لبسهما من غير قطع افتدى وهذا قول عروة بن
~~الزبير ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي لما روى
~~ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال فمن لم يجد نعلين فليلبس
~~الخفين وليقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين متفق عليه وهو متضمن لزيادة
~~على حديث ابن عباس وجابر والزيادة من الثقة مقبولة قال الخطابي ms1437 العجب من
~~أحمد في هذا فإنه لا يكاد يخالف سنة تبلغه وقلت سنة لم تبلغه واحتج أحمد
~~بحديث ابن عباس وجابر من لم يجد نعلين فليلبس خفين مع قول علي رضي الله صلى
~~الله عليه وسلم قطع الخفين فساد يلبسهما كما هما مع موافقة القياس فإنه
~~ملبوس أبيح لعدم غيره فأشبه السراويل وقطعه لا يخرجه عن حالة الخطر فإن لبس
~~المقطوع محرم مع القدرة على النعلين كلبس الصحيح وفيه إتلاف ماله وقد نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته فأما حديث ابن عمر فقد قيل إن قوله
~~وليقطعهما من كلام نافع كذلك رويناه في أمالي أبي القاسم بن بشران بإسناد
~~صحيح أن نافعا قال بعد روايته للحديث وليقطع الخفين أسفل من الكعبين وروى
~~ابن أبي موسى عن صفية بنت أبي عبيد عن PageV03P138 عائشة رضي الله عنها أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص للمحرم أن يلبس الخفين ولا يقطعهما وكان
~~ابن عمر يفتي بقطعهما قالت صفية فلما أخبرته بهذا رجع وروى أبو حفص في شرحه
~~بإسناده عن عبد الرحمن بن عوف أنه طاف وعليه خفان فقال له عمر والخفان مع
~~القباء فقال قد لبستهما مع من هو خير منك يعني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ويحتمل أن يكون الأمر بقطعهما منسوخا فإن عمرو بن دينار روى الحديثين
~~جميعا وقال انظروا أيهما كان قبل قال الدارقطني قال أبو بكر النيسابوري
~~حديث ابن عمر قبل لأنه قد جاء في بعض رواياته قال نادى رجل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو في المسجد يعني بالمدينة فكأنه كان قبل الإحرام وفي
~~حديث ابن عباس يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب بعرفات يقول من
~~لم يجد نعلين فليلبس خفين فيدل على تأخره عن حديث ابن عمر فيكون ناسخا له
~~لأنه لو كان القطع واجبا لبينه للناس إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت
~~الحاجة إليه والمفهوم من إطلاق لبسهما على حالهما من غير قطع والأولى
~~قطعهما عملا بالحديث ms1438 الصحيح وخروجا من الخلاف وأخذا بالاحتياط
# فصل فإن لبس المقطوع مع وجود النعل فعليه الفدية وليس له لبسه نص عليه
~~أحمد وبهذا قال مالك
# وقال أبو حنيفة لا فدية عليه لأنه لو كان لبسه محرما وفيه فدية لم يأمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم بقطعهما لعدم الفائدة فيه وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم شرط في إباحة لبسهما عدم النعلين فدل
~~على أنه لا يجوز مع وجودهما ولأنه مخيط لعضو على قدره فوجبت على المحرم
~~الفدية بلبسه كالقفازين
# فصل فأما اللالكة والجمجم ونحوهما فقياس قول أحمد أنه لا يلبس ذلك فإنه
~~قال لا يلبس النعل التي لها قيد وهذا أشد من النعل التي لها قيد وقد قال في
~~رأس الخف الصغير لا يلبسه وذلك لأنه يستر القدم وقد عمل لها على قدرها
~~فأشبه الخف فإن عدم النعلين كان له لبس ذلك ولا فدية عليه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أباح لبس الخف عند ذلك فما دون الخف أولى
# فصل فأما النعل فيباح لبسها كيفما كانت ولا يجب قطع شيء منها
# لأن إباحتها وردت مطلقا وروي عن أحمد في القيد في النعل يفتدي لأننا لا
~~نعرف النعال هكذا وقال إذا أحرمت فاقطع المحمل الذي على النعال والعقب الذي
~~يجعل للنعل فقد كان عطاء يقول فيه دم وقال ابن أبي موسى في الإرشاد في
~~القيد والعقب الفدية والقيد هو السير المعترض على الزمام
# وقال القاضي إنما كرههما إذا كانا عريضين وهذا هو الصحيح
# فإنه إذا لم يجب قطع الخفين الساترين للقدمين والساقين فقطع سير النعل
~~أولى أن لا يجب ولأن ذلك معتاد في النعل فلم تجب إزالته كسائر سيورها
# ولأن قطع القيد والعقب ربما تعذر معه المشي في النعلين لسقوطهما بزوال
~~ذلك فلم يجب كقطع القبال
# فصل وإن وجد نعلا لم يمكنه لبسها فله لبس الخف ولا فدية عليه
# لأن ما لا يمكن استعماله PageV03P139 كالمعدوم كما لو كانت النعل لغيره
~~أو صغيرة وكالماء في التيمم والرقبة التي ms1439 لا يمكنه عتقها
# ولأن العجز عن لبسها قام مقام العدم في إباحة لبس الخف فكذلك في إسقاط
~~الفدية والمنصوص أن عليه الفدية لقوله من لم يجد نعلين فليلبس الخفين وهذا
~~واجد
# فصل وليس للمحرم أن يعقد عليه الرداء ولا غيره إلا الإزار والهميان وليس
~~له أن يجعل لذلك زرا وعروة ولا يخلله بشوكة ولا إبرة ولا خيط
# لأنه في حكم المخيط روى الأثرم عن مسلم بن جندب عن ابن عمر قال جاء رجل
~~يسأله وأنا معه أخالف بين طرفي ثوبي من ورائي ثم أعقده وهو محرم
# فقال ابن عمر لا تعقد عليه شيئا وعن أبي معبد مولى ابن عباس أن ابن عباس
~~قال له يا أبا معبد زر علي طيلساني وهو محرم فقال له كنت تكره هذا
# قال إني أريد أن أفتدي ولا بأس أن يتشح بالقميص ويرتدي به ويرتدي برداء
~~موصل ولا يعقده
# لأن المنهي عنه المخيط على قدر العضو
# فصل ويجوز أن يعقد إزاره عليه
# لأنه يحتاج إليه لستر العورة فيباح كاللباس للمرأة وإن شد وسطه بالمنديل
~~أو بحبل أو سراويل جاز إذا لم يعقده
# قال أحمد في محرم حزم عمامة على وسطه لا تعقدها ويدخل بعضها في بعض
# قال طاوس رأيت ابن عمر يطوف بالبيت وعمامة قد شدها على وسطه فأدخلها هكذا
~~ولا يجوز أن يشق أسفل إزاره نصفين ويعقد كل نصف على ساق
# لأنه يشبه السراويل ولا يلبس الران لأنه في معناه ولأنه معمول على قدر
~~العضو الملبوس فيه فأشبه الخف
#
# | مسألة قال ( ويلبس الهميان ويدخل السيور بعضها في بعض ولا يعقدها )
# وجملة ذلك أن لبس الهميان مباح للمحرم في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن
~~ابن عباس وابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وطاوس والقاسم والنخعي والشافعي
~~وإسحاق وأبي ثوروأصحاب الرأي قال ابن عبد البر أجاز ذلك جماعة فقهاء
~~الأمصار متقدموهم ومتأخروهم ومتى أمكنه أن يدخل السيور بعضها في بعض ويثبت
~~بذلك لم يعقده لأنه لا حاجة إلى عقده وإن لم يثبت إلا بعقد ms1440 عقده نص عليه
~~أحمد وهو قول إسحاق وقال إبراهيم كانوا يرخصون في عقد الهميان للمحرم ولا
~~يرخصون في عقد غيره وقالت عائشة أوثق عليك نفقتك وذكر القاضي في الشرح أن
~~ابن عباس قال رخص رسول الله صلى الله عليه وسلم للمحرم في الهميان أن يربطه
~~إذا كانت فيه نفقته وقال ابن عباس أوثقوا عليكم نفقاتكم ورخص في الخاتم
~~والهميان للمحرم وقال مجاهد عن ابن عمر أنه سئل عن المحرم يشد الهميان عليه
# فقال لا بأس به إذا كانت فيه نفقته يستوثق من نفقته ولأنه مما تدعوا
~~الحاجة إلى شده فجاز كعقد الإزار فإن لم يكن في الهميان نفقة لم يجز عقده
~~لعدم الحاجة إليه وكذلك المنطقة وقد روي عن ابن عمر أنه كره الهميان
~~والمنطقة للمحرم وكرهه نافع مولاه وهو محمول على ما ليس فيه نفقة لماتقدم
~~من الرخصة فيما فيه النفقة وسئل أحمد عن المحرم يلبس المنطقة من وجع الظهر
~~أو حاجة إليها
# قال يفتدي فقيل له أفلا تكون مثل الهميان قال لا
# وعن ابن PageV03P140 عمر أنه كره المنطقة للمحرم وأنه أباح شد الهميان
~~إذا كانت فيه النفقة والفرق بينهما أن الهميان تكون فيه النفقة والمنطقة لا
~~نفقة فيها فأبيح شد ما فيه النفقة للحاجة إلى حفظها ولم يبح شد ما سوى ذلك
~~فإن كانت فيهما نفقة أو لم يكن فيهما نفقة فهما سواء
# وقد قالت عائشة في المنطقة للمحرم أوثق عليك نفقتك فرخصت فيها إذا كانت
~~فيها النفقة ولم يبج أحمد شد المنطقة لوجع الظهر إلا أن يفتدي
# لأن المنطقة ليست معدة لذلك ولأنه فعل لمحظور في الإحرام لدفع الضرر عن
~~نفسه أشبه من لبس المخيط لدفع البرد أو حلق رأسه لإزالة أذى القمل أو تطيب
~~لأجل المرض
#
# | مسألة قال ( وله أن يحتجم ولا يقطع شعرا )
# أما الحجامة إذا لم يقطع شعرا فمباحة من غير فدية في قول الجمهور لأنه
~~تداو بإخراج دم فأشبه الفصد وبط الجرح
# وقال مالك لا يحتجم إلا من ضرورة وكان الحسن يرى في ms1441 الحجامة دما
# ولنا إن ابن عباس روى أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو محرم متفق
~~عليه
# ولم يذكر فدية ولأنه لا يترفه بذلك فأشبه شرب الأدوية وكذلك الحكم في قطع
~~العضو عند الحاجة والختان كل ذلك مباح من غير فدية
# فإن احتاج في الحجامة إلى قطع شعر فله قطعه لما روى عبد الله بن بحينة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم احتجم بلحي جمل في طريق مكة وهو محرم وسط
~~رأسه متفق عليه ومن ضرورة ذلك قطع الشعر ولأنه يباح حلق الشعر لإزالة أذى
~~القمل
# فكذلك ها هنا وعليه الفدية وبهذا قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور
~~وابن المنذر وقال صاحبا أبي حنيفة يتصدق بشيء
# ولنا قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية @QE@
~~البقرة 196 الآية ولأنه حلق شعر لإزالة ضرر غيره فلزمته الفدية كما لو حلقه
~~لإزالة قمله
# فأما إن قطع عضوا عليه شعر أو جلدة عليها شعر فلا فدية عليه لأنه زال
~~تبعا لما لا فدية فيه
#
# | مسألة قال ( ويتقلد بالسيف عند الضرورة )
# وجملة ذلك أن المحرم إذا احتاج إلى تقلد السيف فله ذلك وبهذا قال مالك
~~وأباح عطاء والشافعي وابن المنذر تقلده وكرهه الحسن والأول أولى
# لما روى أبو داود بإسناده عن البراء قال لما صالح رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أهل الحديبية صالحهم على أن لا يدخلوها إلا بجلبان السلاح (
~~القراب بما فيه ) وهذا ظاهر في إباحة حمله عند الحاجة
# لأنهم لم يكونوا يأمنون أهل مكة أن ينقضوا العهد ويخفروا الذمة واشترطوا
~~حمل السلاح في قرابه
# فأما من غير خوف
# فإن أحمد قال لا إلا من ضرورة
# وإنما منع منه
# لأن ابن عمر قال لا يحمل المحرم السلاح في الحرم والقياس إباحته لأن ذلك
~~ليس هو في معنى الملبوس المنصوص على تحريمه ولذلك لو PageV03P141 حمل قربة
~~في عنقه لا يحرم عليه ذلك ولا فدية عليه فيه
# وسئل أحمد عن المحرم يلقي جرابه في رقبته كهيئة القربة ms1442 قال أرجو أن لا
~~يكون به بأسه
#
# | مسألة قال ( وإن طرح على كتفيه القباء والدواج فلا يدخل يديه في الكمين
~~)
# ظاهر هذا اللفظ إباحة لبس القباء ما لم يدخل يديه في كميه وهو قول الحسن
~~وعطاء وإبراهيم وبه قال أبو حنيفة وقال القاضي وأبو الخطاب إذا أدخل كتفيه
~~في القباء فعليه الفدية وإن لم يدخل يديه في كميه وهو مذهب مالك والشافعي
~~لأنه مخيط لبسه المحرم على العادة في لبسه فلزمته الفدية إذا كان عامدا
~~كالقميص وروى ابن المنذر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لبس الأقبية
~~ووجه قول الخرقي ما تقدم من حديث عبد الرحمن بن عوف في مسألة إن لم يجد
~~إزارا لبس السراويل وإن لم يجد نعلين لبس الخفين
# ولأن القباء لا يحيط بالبدن فلم تلزمه الفدية بوضعه على كتفيه إذا لم
~~يدخل يديه في كميه كالقميص يتشح به وقياسهم منقوض بالرداء الموصل والخبر
~~محمول على لبسه مع إدخال يديه في كميه
#
# | مسألة قال ( ولا يظلل على رأسه في المحمل فإن فعل فعليه دم )
# كره أحمد الاستظلال في المحمل خاصة وما كان في معناه كالهودج والعمارية
~~والكبيسة ونحو ذلك على البعير وكره ذلك ابن عمر ومالك وعبد الرحمن بن مهدي
~~وأهل المدينة وكان سفيان بن عيينة يقول لا يستظل البتة ورخص فيه ربيعة
~~والثوري والشافعي وروي ذلك عن عثمان وعطاء لما روت أم الحصين قالت حججت مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حجة الوداع فرأيت أسامة وبلالا وأحدهما آخذ
~~بخطام ناقة النبي صلى الله عليه وسلم والآخر رافع ثوبه يستره من الحر حتى
~~رمى جمرة العقبة رواه مسلم وغيره ولأنه يباح له التظلل في البيت والخباء
~~فجاز في حال الركوب كالحلال ولأن ما حل للحلال حل للمحرم إلا ما قام على
~~تحريمه دليل واحتج أحمد بقول ابن عمر روى عطاء قال رأى ابن عمر على رحل عمر
~~بن عبد الله بن أبي ربيعة عودا يستره من الشمس فنهاه وعن نافع عن ابن عمر
~~أنه ms1443 رأى رجلا محرما على رحل قد رفع ثوبا على عود يستتر به من الشمس فقال
~~اضح لمن أحرمت له ( أي ابرز للشمس ) رواهما الأثرم ولأنه ستر بما يقصد به
~~الترفه أشبه ما لو غطاه والحديث ذهب إليه أحمد فلم يكره أن يستتر بثوب
~~ونحوه فإن ذلك لا يقصد للاستدامة والهودج بخلافه والخيمة والبيت يرادان
~~لجمع الرحل وحفظه لا للترفه وظاهر كلام أحمد أنه إنما كره ذلك كراهة تنزيه
~~لوقوع الخلاف فيه وقول ابن عمر ولم ير ذلك حراما ولا موجبا لفدية قال
~~الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يستظل على المحمل قال لا وذكر
~~حديث ابن عمر اضح لمن أحرمت له قيل له فإن فعل يهريق دما قال أما الدم فلا
~~قيل فإن أهل المدينة يقولون عليه دم قال نعم أهل المدينة يغلطون فيه وقد
~~روي ذلك عن أحمد وهو اختيار الخرقي لأنه ستر رأسه بما يستدام ويلازمه غالبا
~~فأشبه ما لو ستره بشيء يلافيه ويروى عن الرياشي قال رأيت أحمد بن المعذل في
~~الموقف في يوم حر شديد وقد ضحى PageV03P142 للشمس فقلت له يا أبا الفضل هذا
~~أمر قد اختلف فيه فلو أخذت بالتوسعة فأنشأ يقول فضحيت له كي أستظل بظله إذا
~~الظل أضحى في القيامة قالصا فوا أسفا إن كان سعيك باطلا ويا حسرتا إن كان
~~حجك ناقصا فصل ولا بأس أن يستظل بالسقف والحائط والشجرة والخباء وإن نزل
~~تحت شجرة فلا بأس أن يطرح عليها ثوبا يستظل به عند جميع أهل العلم وقد صح
~~به النقل فإن جابرا قال في حديث حجة النبي صلى الله عليه وسلم وأمر بقبة من
~~شعر فضربت له بنمرة فأتى عرفة فوجد القبة قد ضربت له بنمرة فنزل بها حتى
~~إذا زاغت الشمس رواه مسلم وابن ماجه وغيرهما ولا بأس أيضا أن ينصب حياله
~~ثوبا يقيه الشمس والبرد إما أن يمسكه إنسان أو يرفعه على عود على نحو ما
~~روى في حديث أم الحصين أن بلالا أو أسامة كان رافعا ms1444 ثوبا يستر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم من الحر ولأن ذلك لا يقصد به الاستدامة فلم يكن به بأس
~~كالاستظلال بحائط
#
# | مسألة قال ( ولا يقتل الصيد ولا يصيده ولا يشير إليه ولا يدل عليه
~~حلالا ولا حراما )
# لا خلاف بين أهل العلم في تحريم قتل الصيد واصطياده على المحرم وقد نص
~~الله تعالى في كتابه فقال سبحانه @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد
~~وأنتم حرم @QE@ المائدة 5 وقال تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما @QE@ المائدة 96 وتحرم عليه الإشارة إلى الصيد والدلالة عليه فإن في
~~حديث أبي قتادة لما صاد الحمار الوحشي وأصحابه محرمون قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم لأصحابه هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار إليها وفي لفظ
~~متفق عليه فأبصروا حمارا وحشيا وأنا مشغول أخصف نعلي فلم يؤذنوني وأحبوا لو
~~أني أبصرته وهذا يدل على أنهم اعتقدوا تحريم الدلالة عليه وسؤال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لهم هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار إليها يدل على
~~تعلق التحريم بذلك لو وجد منهم ولأنه تسبب إلى محرم عليه فحرم كنصبه
~~الأحبولة
# فصل ولا تحل له الإعانة على الصيد بشيء فإن في حديث أبي قتادة المتفق
~~عليه ثم ركبت ونسيت السوط والرمح فقلت لهم ناولوني السوط والرمح قالوا
~~والله لا نعينك عليه وفي رواية فاستعنتهم فأبوا أن يعينوني
# وهذا يدل على أنهم اعتقدوا تحريم الإعانة والنبي صلى الله عليه وسلم
~~أقرهم على ذلك ولأنه إعانة على محرم فحرم كالإعانة على قتل الآدمي
# فصل ويضمن الصيد بالدلالة فإذا دل المحرم حلالا على الصيد فأتلفه فالجزاء
~~كله على المحرم روي ذلك عن علي وابن عباس وعطاء ومجاهد وبكر المزني وإسحاق
~~وأصحاب الرأي وقال مالك والشافعي لا شيء على دال لأنه يضمن بالجناية فلا
~~يضمن بالدلالة كالآدمي
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لأصحاب أبي قتادة هل منكم أحد أمره أن
~~يحمل عليها أو أشار إليها ولأنه سبب يتوصل به إلى ms1445 إتلاف الصيد فتعلق به
~~الضمان
# كما لو نصب أحبولة ولأنه قول علي وابن عباس
# ولا PageV03P143 نعرف لهما مخالفا في الصحابة
# فصل فإن دل محرما على الصيد فقتله فالجزاء بينهما وبه قال عطاء وحماد بن
~~أبي سليمان وقال الشعبي وسعيد بن جبير والحارث العكلي وأصحاب الرأي على كل
~~واحد جزاء
# لأن كل واحد من الفعلين يستقل بجزاء كامل إذا كان منفردا فكذلك إذا انضم
~~إليه غيره وقال مالك والشافعي لا ضمان على الدال
# ولنا إن الواجب جزاء المتلف وهو واحد فيكون الجزاء واحدا وعلى قول مالك
~~والشافعي ما سبق
# ولا فرق في جميع ذلك بين كون المدلول ظاهرا أو خفيا لا يراه إلا بالدلالة
~~عليه لو دل محرم محرما على صيد ثم دل الآخر آخر ثم كذلك إلى عشرة فقتله
~~العاشر
# كان الجزاء على جميعهم وإن قتله الأول لم يضمن غيره
# لأنه لم يدله عليه أحد
# فلا يشاركه في ضمانه أحد ولو كان المدلول رأى الصيد قبل الدلالة والإشارة
~~فلا شيء على الدال والمشير
# لأن ذلك لم يكن سببا في تلفه ولأن هذه ليست دلالة على الحقيقة وكذلك إن
~~وجد من المحرم حدث عند رؤية الصيد من ضحك أو استشراف إلى الصيد ففطن له
~~غيره فصاده
# فلا شيء على المحرم
# بدليل ما جاء في حديث أبي قتادة قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حتى إذا كان بالقاحة ومنا المحرم غير المحرم إذا بصرت بأصحابي يتراؤون
~~شيئا
# فنظرت فإذا حمار وحش وفي لفظ فبينا أنا مع أصحابي يضحك بعضهم إذ نظرت
~~فإذا أنا بحمار وحش وفي لفظ فلما كنا بالصفاح فإذا هم يتراؤون فقلت أي شيء
~~تنظرون فلم يخبروني متفق عليه
# فصل فإن أعار قاتل الصيد سلاحا فقتله به
# فهو كما لو دله عليه سواء كان المستعار مما لا يتم قتله إلا به أو أعاره
~~شيئا هو مستغن عنه
# مثل أن يعيره رمحا ومعه رمح وكذلك لو أعانه عليه بمناولته سوطه أو رمحه
~~أو أمره باصطياده لما ذكرنا من ms1446 حديث أبي قتادة وقول أصحابه والله لا نعينك
~~عليه بشيء وقول النبي صلى الله عليه وسلم هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها
~~أو أشار إليها وكذلك إن أعاره سكينا فذبحه بها فإن أعاره آلة ليستعملها في
~~غير الصيد فاستعملها في الصيد لم يضمن
# لأن ذلك غير محرم عليه فأشبه ما لو ضحك عند رؤية الصيد ففطن له إنسان
~~فصاده
# فصل وإن دل الحلال محرما على الصيد فقتله
# فلا شيء على الحلال
# لأنه لا يضمن الصيد بالإتلاف فبالدلالة أولى إلا أن يكون ذلك في الحرم
~~فيشاركه في الجزاء
# لأن صيد الحرم حرام على الحلال والحرام
# نص عليه أحمد
# فصل وإن صاد المحرم صيدا لم يملكه فإن تلف في يده فعليه جزاؤه وإن أمسكه
~~حتى حل لزمه إرساله وليس له ذبحه فإن فعل أو تلف الصيد ضمنه وحرم أكله
# لأنه صيد ضمنه بحرمة الإحرام فلم يبح أكله كما لو ذبحه حال إحرامه ولأنها
~~ذكاة منع منها بسبب الإحرام
# فأشبهت ما لو كان الإحرام باقيا واختار أبو PageV03P144 الخطاب أن له
~~أكله وعليه ضمانه
# لأنه ذبحه وهو من أهل ذبح الصيد فأشبه ما لو صاده بعد الحل
# والفرق ظاهر
# لأن هذا يلزمه ضمانه والذي صاده بعد الحل لا ضمان عليه فيه
#
# | مسألة قال ( ولا يأكله إذا صاده الحلال لأجله )
# لا خلاف في تحريم الصيد على المحرم إذا صاده أو ذبحه
# وقد قال الله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ المائدة
~~96 وإن صاده حلال وذبحه وكان من المحرم إعانة فيه أو دلالة عليه أو إشارة
~~إليه لم يبح أيضا وإن صيد من أجله لم يبح له أيضا أكله وروي ذلك عن عثمان
~~بن عفان وهو قول مالك والشافعي وقال أبو حنيفة له أكله لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث أبي قتادة هل منكم أحد أمره أو أشار إليه بشيء قالوا لا
# فقال فكلوا ما بقي من لحمها متفق عليه
# فدل على أن التحريم إنما يتعلق بالإشارة والأمر والإعانة ولأنه ms1447 صيد مذكى
~~لم يحصل فيه ولا في سببه صنع منه فلم يحرم عليه أكله كما لو لم يصد له
# وحكي عن علي وابن عمر وعائشة وابن عباس أن لحم الصيد يحرم على المحرم بكل
~~حال وبه قال طاوس وكرهه الثوري وإسحاق لعموم قوله @QB@ وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما @QE@ المائدة 96 وروي عن ابن عباس عن الصعب بن جثامة الليثي
~~أنه أهدى إلى النبي صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا وهو بالأبواء أو بودان
~~فرده عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فلما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما في وجهه قال إنا لم نرده عليك
~~إلا أنا حرم متفق عليه وفي لفظ أهدى الصعب بن جثامة إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجل حمار وفي رواية عجز حمار وفي رواية شق حمار روى ذلك كله مسلم
# وروى أبو داود بإسناده عن عبد الله بن الحارث عن أبيه قال وكان الحارث
~~خليفة عثمان على الطائف فصنع له طعاما وصنع فيه الحجل واليعاقيب ولحم الوحش
# فبعث إلى علي بن أبي طالب فجاءه فقال أطعموه قوما حلالا
# فإنا حرم
# ثم قال علي أنشد الله من كان ها هنا من أشجع أتعلمون أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أهدى إليه رجل حمار وحش فأبى أن يأكله قالوا نعم ولأنه لحم
~~صيد فحرم على المحرم كما لو دل عليه
# ولنا ما روى جابر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول صيد البر
~~لكم حلال ما لم تصيدوه أو يصد لكم رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال هو
~~أحسن حديث في الباب وهذا صريح في الحكم
# وفيه جمع بين الأحاديث وبيان المختلف منها
# فإن ترك النبي صلى الله عليه وسلم للأكل مما أهدى إليه يحتمل أن يكون
~~لعلمه أنه صيد من أجله أو ظنه ويتعين حمله على ذلك لما قدمت من حديث أبي
~~قتادة وأمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه بأكل الحمار الذي صاده وعن
~~طلحة أنه أهدي ms1448 له طير وهو راقد فأكل بعض أصحابه وهم محرمون وتورع بعض فلما
~~استيقظ طلحة وافق من أكله وقال أكلناه مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رواه مسلم وفي الموطأ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج يريد مكة وهو
~~محرم حتى إذا كان بالروحاء إذا حمار وحشي عقير فجاء البهزي وهو صاحبه
# فقال يا رسول الله شأنكم بهذا الحمار
# فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا بكر فقسمه بين الرفاق وهو حديث
~~صحيح
# وأحاديثهم إن لم يكن PageV03P145 فيها ذكر أنه صيد من أجلهم فتعين ضم هذا
~~القيد إليها لحديثنا وجمعا بين الأحاديث ودفعا للتناقض عنها ولأنه صيد
~~للمحرم فحرم كما لو أمر أو أعان
# فصل وما حرم على المحرم لكونه صيد من أجله أو دل عليه أو أعان عليه لم
~~يحرم على الحلال أكله
# لقول علي أطعموه حلالا وقد بينا حمله على أنه صيد من أجلهم وحديث الصعب
~~بن جثامة حين رد النبي صلى الله عليه وسلم الصيد عليه ولم ينهه عن أكله
~~ولأنه صيد حلال فأبيح للحلال أكله كما لو صيد لهم
# وهل يباح أكله لمحرم آخر ظاهر الحديث إباحته له لقوله صيد البر لكم حلال
~~ما لم تصيدوه أو يصد لكم وهو قول عثمان بن عفان رضي الله عنه
# لأنه روي أنه أهدي إليه صيد وهو محرم فقال لأصحابه كلوا ولم يأكل هو وقال
~~إنما صيد من أجلي ولأنه لم يصد من أجله
# فحل له كما صاده الحلال لنفسه
# ويحتمل أن يحرم عليه
# وهو ظاهر قول علي رضي الله عنه
# بقوله أطعموه حلالا فإنا حرم ولقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث أبي
~~قتادة هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار إليها قالوا لا قال فكلوه
~~فمفهومه أن إشارة واحد منهم تحرمه عليهم
# فصل إذا قتل المحرم الصيد ثم أكله ضمنه للقتل دون الأكل
# وبه قال مالك والشافعي وقال عطاء وأبو حنيفة يضمنه للأكل أيضا
# لأنه أكل من صيد محرم عليه فيضمنه ms1449 كما لو أكل مما صيد لأجله
# ولنا إنه صيد مضمون بالجزاء فلم يضمن ثانيا كما لو أتلفه بغير الأكل
~~وكصيد الحرم إذا قتله الحلال وأكله وكذلك إن قتله محرم آخر ثم أكل هذا منه
~~لم يجب عليه الجزاء لما ذكرنا ولأن تحريمه لكونه ميتة
# والميتة لا تضمن بالجزاء
# وكذلك إن حرم عليه أكله للدلالة عليه والإعانة عليه فأكل منه لم يضمن
# لأنه صيد مضمون بالجزاء مرة
# فلا يجب به جزاء ثان كما لو أتلفه
# وإن أكل مما صيد لأجله ضمنه وهو قول مالك وقاله الشافعي في القديم
# وقال في الجديد لا جزاء عليه
# لأنه أكل للصيد فلم يجب به الجزاء كما لو قتله ثم أكله
# ولنا إنه إتلاف ممنوع منه لحرمة الإحرام فتعلق به الضمان كالقتل أما إذا
~~قتله ثم أكله لا يحرم للإتلاف إنما حرم لكونه ميتة
# إذا ثبت هذا فإنه يضمنه بمثله من اللحم
# لأن أصله مضمون بمثله من النعم فكذلك أبعاضه تضمن بمثلها
# بخلاف حيوان الآدمي
# فإنه يضمن بقيمته فكذلك أبعاضه
# فصل وإذا ذبح المحرم الصيد صار ميتة يحرم أكله على جميع الناس وهذا قول
~~الحسن والقاسم وسالم ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقال
~~الحكم والثوري وأبو ثور لا بأس بأكله
# قال ابن المنذر هو بمنزلة ذبيحة السارق وقال عمرو بن دينار وأيوب
~~السختياني يأكله الحلال
# وحكي عن الشافعي قول قديم أنه يحل لغيره الأكل منه
# لأن من أباحت ذكاته غير الصيد أباحت الصيد كالحلال
# PageV03P146 ولنا إنه حيوان حرم عليه ذبحه لحق الله تعالى
# فلم يحل بذبحه كالمجوسي وبهذا فارق سائر الحيوانات وفارق غير الصيد فإنه
~~لا يحرم ذبحه وكذلك الحكم في صيد الحرم إذا ذبحه الحلال
# فصل وإذا اضطر المحرم فوجد صيدا وميتة أكل الميتة وبهذا قال الحسن
~~والثوري ومالك وقال الشافعي وإسحاق وابن المنذر يأكل الصيد وهذه المسألة
~~مبنية على أنه إذا ذبح الصيد كان ميتة فيساوي الميتة في التحريم ويمتاز
~~بإيجاب الجزاء وما يتعلق به من هتك حرمة الإحرام
# فلذلك كان أكل الميتة ms1450 أولى إلا أن لا تطيب نفسه بأكلها فيأكل الصيد كما
~~لو لم يجد غيره
#
# | مسألة قال ( ولا يتطيب المحرم )
# أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من الطيب وقد قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم في المحرم الذي وقصته راحتله لا تمسوه بطيب رواه مسلم وفي لفظ لا
~~تحنطوه متفق عليه
# فلما منع الميت من الطيب لإحرامه فالحي أولى ومتى تطبب فعليه الفدية
# لأنه استعمل ما حرمه الإحرام
# فوجبت عليه الفدية كاللباس ومعنى الطيب ما تطيب رائحته ويتخذ للشم كالمسك
~~والعنبر والكافور والغالية والزعفران وماء الورد والأدهان المطيبة كدهن
~~البنفسج ونحوه
# فصل والنبات الذي تستطاب رائحته على ثلاثة أضرب أحدها ما لا ينبت للطيب
~~ولا يتخذ منه كنبات الصحراء من الشيح والقيصوم والخزامى والفواكه كلها من
~~الأترج والتفاح والسفرجل وغيره وما ينبته الآدميون لغير قصد الطيب كالحناء
~~والعصفر فمباح شمه ولا فدية فيه ولا نعلم فيه خلافا إلا ما روي عن ابن عمر
~~أنه كان يكره للمحرم أن يشم شيئا من نبات الأرض من الشيح والقيصوم وغيرهما
~~ولا نعلم أحدا أوجب في ذلك شيئا
# فإنه لا يقصد للطيب ولا يتخذ منه طيب
# أشبه نبات الأرض وقد روي أن أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم كن يحرمن
~~في المعصفرات
# الثاني ما ينبته الآدميون للطيب ولا يتخذ منه طيب كالريحان الفارسي
~~والمرزنجوش والنرجس والبرم ففيه وجهان أحدهما يباح بغير فدية
# قاله عثمان بن عفان وابن عباس والحسن ومجاهد وإسحاق
# والآخر يحرم شمه
# فإن فعل فعليه الفدية وهو قول جابر وابن عمر والشافعي وأبي ثور
# لأنه يتخذ للطيب فأشبه الورد وكرهه مالك وأصحاب الرأي ولم يوجبوا فيه
~~شيئا وكلام أحمد فيه محتمل لهذا
# فإنه قال في الريحان ليس من آلة المحرم ولم يذكر فديته وذلك لأنه لا يتخذ
~~منه طيب
# فإشبه العصفر
# PageV03P147 الثالث ما ينبت للطيب ويتخذ منه طيب كالورد والبنفسج
~~والياسمين والخيري فهذا إذا استعمله وشمه ففيه الفدية
# لأن الفدية تجب فيما يتخذ منه فكذلك في أصله وعن أحمد رواية أخرى ms1451 في
~~الورد لا فدية عليه في شمه
# لأنه زهر شمه على جهته
# أشبه زهر سائر الشجر وذكر أبو الخطاب في هذا والذي قبله روايتين
# والأولى تحريمه
# لأنه ينبت للطيب ويتخذ منه
# أشبه الزعفران والعنبر
# قال القاضي يقال إن العنبر ثمر وشجر وكذلك الكافور
# فصل وإن مس من الطيب ما يعلق بيده كالغالية وماء الورد والمسك المسحوق
~~الذي يعلق بأصابعه فعليه الفدية
# لأنه مستعمل للطيب وإن مس ما لا يعلق بيده كالمسك غير المسحوق وقطع
~~الكافور والعنبر فلا فدية
# لأنه غير مستعمل للطيب
# فإن شمه فعليه الفدية لأنه يستعمل هكذا وإن شم العود فلا فدية عليه
# لأنه لا يتطيب به هكذا
#
# | مسألة قال ( ولا يلبس ثوبر مسه ورس ولا زعفران ولا طيب )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في هذا وهو قول جابر وابن عمر ومالك
~~والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
# قال ابن عبد البر لا خلاف في هذا بين العلماء وقد قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم لا تلبسوا من الثياب شيئا مسه الزعفران ولا الورس متفق عليه
# فكل ما صبغ بزعفران أو ورس أو غمس في ماء ورد أو بخر بعود فليس للمحرم
~~لبسه ولا الجلوس عليه ولا النوم عليه
# نص أحمد عليه وذلك لأنه استعمال له
# فأشبه لبسه ومتى لبسه أو استعمله فعليه الفدية وبذلك قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة إن كان رطبا يلي بدنه أو يابسا ينفض فعليه الفدية وإلا فلا
# لأنه ليس بمتطيب
# ولنا إنه منهي عنه لأجل الإحرام فلزمته الفدية به كاستعمال الطيب في بدنه
~~ولأنه محرم استعمل ثوبا مطيبا فلزمته الفدية به كالرطب
# فإن غسله حتى ذهب ما فيه من ذلك فلا بأس به عند جميع العلماء
# فصل وإن انقطعت رائحة الثوب لطول الزمن عليه أو لكونه صبغ بغيره فغلب
~~عليه بحيث لا يفوح له رائحة إذا رش فيه الماء فلا بأس باستعماله لزوال
~~الطيب منه وبهذا قال سعيد بن المسيب والحسن والنخعي والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وروي ذلك عن عطاء وطاوس وكره ms1452 مالك إلا أن يغسل ويذهب لونه لأن
~~عين الزعفران ونحوه فيه
# ولنا إنه إنما نهي عنه من أجل رائحته وقد ذهبت بالكلية
# فأما إن لم يكن له رائحة في الحال لكن كان بحيث إذا رش فيه ماء فاح ريحه
~~ففيه الفدية لأنه متطيب بطيب بدليل أن رائحته تظهر عند رش الماء فيه والماء
~~لا رائحة له وإنما هي من الصبغ الذي فيه
# فأما إن فرش فوق الثوب ثوبا صفيقا يمنع الرائحة والمباشرة PageV03P148
~~فلا فدية عليه بالجلوس والنوم عليه وإن كان الحائل بينهما ثياب بدنه ففيه
~~الفدية لأنه يمنع من استعمال الطيب في الثوب الذي عليه كمنعه من استعماله
~~في بدنه
# | مسألة قال ( ولا بأس بما صبغ بالعصفر )
# وجملة ذلك أن العصفر ليس بطيب ولا بأس باستعماله وشمه ولا بما صبغ به
~~وهذا قول جابر وابن عمر وعبد الله بن جعفر وعقيل بن أبي طالب وهو مذهب
~~الشافعي وعن عائشة وأسماء وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم أنهن كن يحرمن
~~في المعصفرات وكرهه مالك إذا كان ينتفض في بدنه ولم يوجب فيه فدية ومنع منه
~~الثوري وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن وشبهوه بالمورس والمزعفر لأنه صبغ طيب
~~الرائحة
# فأشبه ذلك
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن ابن عمر أنه سمع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نهى النساء في إحرامهن عن القفازين والنقاب وما مس الورس
~~والزعفران من الثياب ولتلبس بعد ذلك ما أحبت من ألوان الثياب من معصفر أو
~~خز أو حلي أو سراويل أو قميص أو خف وروى الإمام أحمد في المناسك بإسناده عن
~~عائشة بنت سعد قالت كنا أزواج النبي صلى الله عليه وسلم نحرم في المعصفرات
~~ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا ولأنه ليس بطيب فلم
~~يكره ما صبغ به كالسواد والمصبوغ بالمغرة وأما الورس والزعفران فإنه طيب
~~بخلاف مسألتنا
# فصل ولا بأس بالممشق وهو المصبوغ بالمغرة لأنه مصبوغ بطين لا بطيب وكذلك
~~المصبوغ لسائر الأصباع سوى ما ذكرنا
# لأن الأصل الإباحة ms1453 إلا ما ورد الشرع بتحريمه وما كان في معناه وليس هذا
~~كذلك وأما المصبوغ بالرياحين فهو مبني على الرياحين في نفسها فما منع
~~المحرم من استعماله مع لبس المصبوغ به إذا ظهرت رائحته وإلا فلا
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع شعرا من رأسه ولا جسده )
# وأجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من أخذ شعره إلا من عذر والأصل فيه
~~قول الله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم فما استيسر من
~~الهدي ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله فمن كان منكم مريضا أو به أذى
~~من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم تلك عشرة كاملة ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام واتقوا الله
~~واعلموا أن الله شديد العقاب @QE@ البقرة 196
# وروى كعب بن عجرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لعلك يؤذيك
~~هوام رأسك قال نعم يا رسول الله
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم احلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو أطعم ستة
~~مساكين أو أنسك شاة متفق عليه وهذا يدل على أن الحلق كان قبل ذلك محرما
~~وشعر الرأس والجسد في ذلك سواء
# فصل فإن كان له عذر من مرض أو وقع في رأسه قمل أو غير ذلك مما يتضرر
~~بإبقاء الشعر فله إزالته للآية الخبر
# قال ابن عباس @QB@ فمن كان منكم مريضا @QE@ البقرة 196
# أي برأسه قروح @QB@ أو به أذى من رأسه @QE@ PageV03P149 أي قمل ثم ينظر
~~فإن كان الضرر اللاحق به من نفس الشعر مثل أن ينبت في عينه أو طال حاجباه
~~فغطيا عينيه فله قلع ما في العين وقطع ما استرسل على عينيه ولا فدية عليه
# لأن الشعر أذاه فكان له دفع أذيته بغير فدية كالصيد إذا صال عليه وإن كان
~~الأذى من غير الشعر لكن لا يتمكن من إزالة الأذى إلا بإزالة الشعر كالقمل
~~والقروح ms1454 برأسه أو صداع برأسه أو شدة الحر عليه لكثرة شعره فعليه الفدية
# لأنه قطع الشعر لإزالة ضرر غيره
# فأشبه أكل الصيد للمخمصة
# فإن قيل فالقمل من ضرر الشعر والحر سببه كثرة الشعر
# قلنا ليس القمل من الشعر وإنما لا يتمكن من المقام في الرأس إلا به فهو
~~محل له لا سبب فيه وكذلك الحر من الزمان بدليل أن الشعر يوجد في زمن البرد
~~فلا يتأذى به والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع ظفرا إلا أن ينكسر )
# أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من قلم أظفاره إلا من عذر
# لأن قطع الأظفار إزالة جزء يترفه به فحرم كإزالة الشعر
# فإن انكسر فله إزالته من غير فدية تلزمه
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للمحرم أن يزيل ظفره
~~بنفسه إذا انكسر
# ولأن ما انكسر يؤذيه ويؤلمه
# فأشبه الشعر النابت في عينه والصيد الصائل عليه
# فإن قص أكثر مما انكسر فعليه الفدية لذلك الزائد كما لو قطع من الشعر
~~أكثر مما يحتاج إليه وإن احتاج إلى مداواة قرحة فلم يمكنه إلا بقص أظفاره
~~فعليه الفدية لذلك
# قال ابن القاسم صاحب مالك لا فدية عليه
# ولنا إنه أزال ما منع إزالته لضرر في غيره فأشبه حلق رأسه دفعا لضرر قمله
~~وإن وقع في أظفاره مرض فأزالها لذلك المرض فلا فدية عليه لأنه أزالها
~~لإزالة مرضها فأشبه قصها لكسرها
#
# | مسألة قال ( ولا ينظر في المرآة لإصلاح شيء )
# يعني لا ينظر فيها لإزالة شعث أو تسوية شعر أو شيء من الزينة
# قال أحمد ولا بأس أن ينظر في المرآة ولا يصلح شعثا ولا ينفض عنه غبارا
# وقال أيضا إذا كان يريد به زينة فلا
# قيل فكيف يريد زينة قال يرى شعرة فيسويها
# وروي نحو ذلك عن عطاء
# والوجه في ذلك أنه قد روي في حديث أن المحرم الأشعث الأغبر وفي آخر إن
~~الله يباهي بأهل عرفة ملائكته فيقول يا ملائكتي انظروا إلى عبادي قد أتوني
~~شعثا غبرا ضاحين أو ms1455 كما جاء لفظ الحديث فإن نظر فيها لحاجة كمداواة جرح أو
~~إزالة شعر ينبت في عينه ونحو ذلك مما أباح الشرع له فعله فلا بأس ولا فدية
~~عليه بالنظر في المرآة على كل حال وإنما ذلك أدب لا شيء على تاركه
# لا نعلم أحدا أوجب في ذلك شيئا
# وقد روي عن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز أنهما كانا ينظران في المرآة وهما
~~محرمان
#
# | مسألة قال ( ولا يأكل من الزعفران ما يجد ريحه )
# وجملة ذلك أن الزعفران وغيره من الطيب إذا جعل في مأكول أو مشروب فلم
~~تذهب رائحته لم يبح PageV03P150 للمحرم تناوله نيئا كان أو قد مسته النار
# وبهذا قال الشافعي
# وكان مالك وأصحاب الرأي لا يرون بما مست النار من الطعام بأسا سواء ذهب
~~لونه وريحه وطعمه أو نفي ذلك كله لأنه بالطبخ استحال عن كونه طيبا
# وروي عن ابن عمر وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير وطاوس أنهم لم يكونوا يرون
~~بأكل الخشكنانج الأصفر بأسا
# وكرهه القاسم بن محمد وجعفر بن محمد
# ولنا إن الاستمتاع به والترفه به حاصل من حيث المباشرة
# فأشبه ما لو كان نيئا ولأن المقصود من الطيب رائحته وهي باقية وقول من
~~أباح الخشكنانج الأصفر
# ويمكن حمله على ما بقيت رائحته ليزول الخلاف
# فإن لم تمسه النار لكن ذهبت رائحته وطعمه فلا بأس به
# وهو قول الشافعي
# وكره مالك والحميدي وإسحاق وأصحاب الرأي الملح الأصفر وفرقوا بين ما مسته
~~النار وما لم تمسه
# ولنا إن المقصود الرائحة فإن الطيب إنما كان طيبا لرائحته لا للونه
# فوجب دوران الحكم معها دونه
# فصل فإن ذهبت رائحته وبقي لونه وطعمه فظاهر كلام الخرقي إباحته لما ذكرنا
~~من أنها المقصود فيزول المنع بزوالها
# وظاهر كلام أحمد في رواية صالح تحريمه
# وهو مذهب الشافعي
# قال القاضي محال أن تنفك الرائحة عن الطعم
# فمتى بقي الطعم دل على بقائها فلذلك وجبت الفدية باستعماله
#
# | مسألة قال ( ولا يدهن بما فيه طيب وما لا طيب فيه )
# أما المطيب من الأدهان كدهن الورد ms1456 والبنفسج والزنبق والخيري واللينوفر
~~فليس في تحريم الأدهان به خلاف في المذهب
# وهو قول الأوزاعي وكره مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي الأدهان بدهن البنفسج
# وقال الشافعي ليس بطيب
# ولنا إنه يتخذ للطيب وتقصد رائحته فكان طيبا كماء الورد
# فأما ما لا طيب فيه كالزيت والشيرج والسمن والشحم ودهن البان الساذج
# فنقل الأثرم قال سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يدهن بالزيت والشبرج
# فقال نعم يدهن به إذا احتاج إليه ويتداوى المحرم بما أكل
# قال ابن الأثرم جواز ذلك عن ابن عباس وأبي ذر والأسود بن يزيد وعطاء
~~والضحاك وغيرهم ونقل أبو داود عن أحمد أنه قال الزيت الذي يؤكل لا يدهن
~~المحرم به رأسه
# فظاهر هذا أنه لا يدهن رأسه بشيء من الأدهان
# وهو قول عطاء ومالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
# لأنه يزيل الشعث ويسكن الشعر فأما دهن سائر البدن فلا نعلم عن أحمد فيه
~~منعا
# وقد ذكرنا إجماع أهل العلم على إباحته في اليدين
# وإنما الكراهة في الرأس خاصة
# لأنه محل الشعر
# وقال القاضي في إباحته في جميع البدن روايتان فإن فعله فلا فدية فيه في
~~ظاهر كلام أحمد
# سواء دهن رأسه أو غيره إلا أن يكون PageV03P151 مطيبا
# وقد روي عن ابن عمر أنه صدع وهو محرم فقالوا ألا ندهنك بالسمن فقال لا
~~قالوا أليس تأكله قال ليس أكله كالإدهان به وعن مجاهد قال إن تداوى به
~~فعليه الكفارة
# وقال الذين منعوا من دهن الرأس فيه الفدية لأنه مزيل للشعث أشبه ما لو
~~كان مطيبا
# ولنا إن وجوب الفدية يحتاج إلى دليل
# ولا دليل فيه من نص ولا إجماع ولا يصح قياسه على الطيب
# فإن الطيب يوجب الفدية وإن لم يزل شعثا ويستوي فيه الرأس وغيره
# والدهن بخلافه ولأنه مائع لا تجب الفدية باستعماله في اليدين فلم تجب
~~باستعماله في الرأس كالماء
#
# | مسألة قال ( ولا يتعمد لشم الطيب )
# أي لا يقصد شمه من غيره بفعل منه نحو أن يجلس عند العطارين لذلك أو يدخل
~~الكعبة حال تجميرها ms1457 ليشم طيبها أو يحمل معه عقدة فيها مسك ليجد ريحها
# قال أحمد سبحان الله كيف يجوز هذا وأباح الشافعي ذلك إلا العقدة تكون معه
~~يشمها
# فإن أصحابه اختلفوا فيها
# لأنه يشم الطيب من غيره أشبه ما لو لم يقصده
# ولنا إنه شم الطيب قاصدا مبتدئا به في الإحرام فحرم كما لو باشره يحققه
~~أن القصد شمه لا مباشرته بدليل ما لو مس اليابس الذي يعلق بيده لم يكن عليه
~~شيء ولو رفعه بخرقة وشمه لوجبت عليه الفدية ولو لم يباشره فأما شمه من غير
~~قصد كالجالس عند العطار لحاجته وداخل السوق أو داخل الكعبة للتبرك بها ومن
~~يشتري طيبا لنفسه وللتجارة ولا يمسه فغير ممنوع منه
# لأنه لا يمكن التحرر من هذا
# فعفي عنه بخلاف الأول
#
# | مسألة قال ( ولا يغطي شيئا من رأسه والأذنان من الرأس )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من تخمير رأسه
# والأصل في ذلك نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن لبس العمائم والبرانس
~~وقوله في المحرم الذي وقصته راحلته
# لا تخمروا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا علل منع تخمير رأسه ببقائه
~~على إحرامه فعلم أن المحرم ممنوع ذلك وكان ابن عمر يقول إحرام الرجل في
~~رأسه وذكر القاضي في الشرح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إحرام الرجل في
~~رأسه وإحرام المرأة في وجهها وأنه عليه السلام نهى أن يشد المحرم رأسه
~~بالسير وقول الخرقي والأذنان من الرأس فائدته تحريم تغطيتهما وأباح ذلك
~~الشافعي
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الأذنان من الرأس وقد
~~ذكرناه في الطهارة
# وإذا ثبت هذا فإنه يمنع من تغطية بعض رأسه كما يمنع من تغطية جميعه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تخمروا رأسه والمنهي عنه يحرم فعل
~~بعضه ولذلك لما قال تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم @QE@ البقرة 196 حرم حلق
~~بعضه وسواء غطاه بالملبوس المعتاد أو PageV03P152 بغيره مثل إن عصبه بعصابة
~~أو شده بسير أو جعل عليه قرطاسا ms1458 فيه دواء أو لا دواء فيه أو خضبه بحناء أو
~~طلاه بطين أو نورة أو جعل عليه دواء فإن جميع ذلك ستر له وهو ممنوع منه
~~وسواء كان ذلك لعذر أو غيره فإن العذر لا يسقط الفدية
# بدليل قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية @QE@
~~البقرة 196 وقصة كعب بن عجرة وبهذا كله قال الشافعي
# وكان عطاء يرخص في العصابة من الضرورة والصحيح أنه لا تسقط الفدية عنه
~~بالعذر كما لو لبس قلنسوة من أجل البرد
# فصل فإن حمل على رأسه مكتلا أو طبقا أو نحوه فلا فدية عليه وبهذا قال
~~عطاء ومالك وقال الشافعي عليه الفدية لأنه ستره
# ولنا إن هذا لا يقصد به الستر غالبا فلم تجب به الفدية كما لو وضع يده
~~عليه وسواء قصد به الستر أو لم يقصد
# لأن ما تجب به الفدية لا يختلف بالقصد وعدمه
# فكذلك ما لا تجب به الفدية واختار ابن عقيل وجوب الفدية عليه إذا قصد به
~~الستر
# لأن الحيل لا تحيل الحقيق وإن ستر رأسه بيده فلا شيء عليه لما ذكرنا ولأن
~~الستر بما هو متصل به لا يثبت له حكم الستر ولذلك لو وضع يديه على فرجه لم
~~تجزئه في الستر ولأن المحرم مأمور بمسح رأسه
# وذلك يكون بوضع يديه أو إحداهما عليه وإن طلا رأسه بعسل أو صمغ ليجتمع
~~الشعر ويتلبد فلا يتخلله الغبار ولا يصيبه الشعث ولا يقع فيه الدبيب جاز
# وهو التلبيد الذي جاء في حديث ابن عمر رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يهل ملبدا رواه البخاري وعن حفصة أنها قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ما شأن الناس حلوا ولم تحلل أنت من عمرتك قال إني لبدت رأسي وقلدت هديي
# فلا أحل حتى أنحر متفق عليهما وإن كان في رأسه طيب مما جعله فيه قبل
~~الإحرام فلا بأس
# لما روي عن عائشة قالت كأني أنظر إلى وبيص الطيب في رأس رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ms1459 وكان على رأس ابن عباس مثل الرب من الغالية وهو محرم
# فصل وفي تغطية المحرم وجهه روايتان إحداهما يباح
# روي ذلك عن عثمان بن عفان وعبد الرحمن بن عوف وزيد بن ثابت وابن الزبير
~~وسعد بن أبي وقاص وجابر والقاسم وطاوس والثوري والشافعي
# والثانية لا يباح
# وهو مذهب أبي حنيفة ومالك
# لما روي عن ابن عباس أن رجلا وقع عن راحلته فوقصته
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه ولا
~~تخمروا وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة يلبي ولأنه محرم على المرأة
~~فحرم على الرجل كالطيب
# ولنا ما ذكرنا من قول الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم
# فيكون إجماعا
# ولقوله عليه السلام PageV03P153 إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة في
~~وجهها وحديث ابن عباس المشهور فيه ( ولا تخمروا رأسه ) هذا المتفق عليه
~~وقوله ( ولا تخمروا وجهه ) فقال شعبة حدثنيه أبو بشر
# ثم سألته عنه بعد عشر سنين فجاء بالحديث كما كان يحدث إلا أنه قال ( ولا
~~تخمروا وجهه ورأسه ) وهذا يدل على أنه ضعف هذه الزيادة وقد روي في بعض
~~ألفاظه ( خمروا وجهه ولا تخمروا رأسه ) فتتعارض الروايتان
# وما ذكروه يبطل بلبس القفازين
#
# | مسألة قال ( والمرأة إحرامها في وجهها فإن احتاجت سدلت على وجهها )
# وجملة ذلك أن المرأة يحرم عليها تغطية وجهها في إحرامها كما يحرم على
~~الرجل تغطية رأسه لا نعلم في هذا خلافا إلا ما روي عن أسماء أنها كانت تغطي
~~وجهها وهي محرمة ويحتمل أنها كانت تغطيه بالسدل عند الحاجة
# فلا يكون اختلافا
# قال ابن المنذر وكراهية البرقع ثابتة عن سعد وابن عمر وابن عباس وعائشة
# ولا نعلم أحدا خالف فيه وقد روى البخاري وغيره أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال ولا تنتقب المرأة ولا تلبس القفازين فأما إذا احتاجت إلى ستر
~~وجهها لمرور الرجال قريبا منها فإنها تسدل الثوب من فوق رأسها على وجهها
~~روي ذلك عن عثمان وعائشة
# وبه قال عطاء ومالك والثوري والشافعي وإسحاق ومحمد بن ms1460 الحسن ولا نعلم فيه
~~خلافا وذلك لما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كان الركبان يمرون بنا
~~ونحن محرمات مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فإذا حاذونا سدلت إحدانا جلبابها من رأسها على وجهها فإذا جاوزونا كشفناه
~~رواه أبو داود والأثرم ولأن بالمرأة حاجة إلى ستر وجهها
# فلم يحرم عليها ستره على الإطلاق كالعورة
# وذكر القاضي أن الثوب يكون متجافيا عن وجهها بحيث لا يصيب البشرة فإن
~~أصابها ثم زال أو أزالته بسرعة فلا شيء عليها كما لو أطارت الريح الثوب عن
~~عورة المصلي ثم عاد بسرعة لا تبطل الصلاة فإن لم ترفعه مع القدرة افتدت
# لأنها استدامت الستر
# ولم أر هذا الشرط عن أحمد ولا هو في الخبر مع أن الظاهر خلافه فإن الثوب
~~المسدول لا يكاد يسلم من إصابة البشرة فلو كان هذا شرطا لبين وإنما منعت
~~المرأة من البرقع والنقاب ونحوهما مما يعد لستر الوجه
# قال أحمد إنما لها أن تسدل على وجهها من فوق
# وليس لها أن ترفع الثوب من أسفل كأنه يقول إن النقاب من أسفل على وجهها
# فصل ويجتمع في حق المحرمة وجوب تغطية الرأس وتحريم تغطية الوجه
# ولا يمكن تغطية جميع الرأس إلا بجزء من الوجه
# ولا كشف جميع الوجه إلا بكشف جزء من الرأس
# فعند ذلك ستر الرأس كله أولى
# لأنه آكد
# إذ هو عورة لا يختص تحريمه حالة الإحرام
# وكشف الوجه بخلافه
# وقد أبحنا ستر جملته للحاجة العارضة فستر جزء منه لستر العورة أولى
# فصل ولا بأس أن تطوف المرأة منتقبة إذا كانت غير محرمة
# وطافت عائشة وهي منتقبة وكره ذلك عطاء ثم رجع عنه وذكر أبو عبد الله حديث
~~ابن جريج أن عطاء كان يكره لغير المحرمة أن تطوف PageV03P154 منتقبة حتى
~~حدثته عن الحسن بن مسلم عن صفية بنت شيبة أن عائشة طافت وهي منتقبة فأخذ به
#
# | مسألة قال ( ولا تكتحل بكحل أسود )
# الكحل بالإثمد في الإحرام مكروه للمرأة والرجل
# وإنما خص المرأة بالذكر لأنها محل الزينة
# وهو ms1461 في حقها أكثر من الرجل ويروى هذا عن عطاء والحسن ومجاهد قال مجاهد هو
~~زينة
# وروي عن ابن عمر أنه قال يكتحل المحرم بكل كحل ليس فيه طيب قال مالك لا
~~بأس أن يكتحل المحرم من حر يجده في عينيه بالإثمد وغيره وروي عن أحمد أنه
~~قال يكتحل المحرم ما لم يرد به الزينة
# قيل له الرجال والنساء قال نعم
# والدليل على كراهته ما روي عن جابر أن عليا قدم من اليمن فوجد فاطمة ممن
~~أحل فلبست ثيابا صبغا واكتحلت فأنكر ذلك عليها
# فقالت أبي أمرني بهذا
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم صدقت صدقت رواه مسلم وغيره وهذا يدل على
~~أنها كانت ممنوعة من ذلك وروي عن عائشة أنها قالت لامرأة اكتحلي بأي كحل
~~شئت غير الإثمد أو الأسود
# إذا ثبت هذا فإن الكحل بالإثمد مكروه ولا فدية فيه
# لا أعلم فيه خلافا وروت شميسة عن عائشة قالت اشتكيت عيني وأنا محرمة
# فسألت عائشة فقالت اكتحلي بأي كحل شئت غير الإثمد أما إنه ليس بحرام
~~ولكنه زينة فنحن نكرهه قال الشافعي إن فعلا فلا أعلم عليهما فيه فدية بشيء
# فصل فأما الكحل بغير الإثمد فلا كراهة فيه ما لم يكن فيه طيب لما ذكرنا
~~من حديث عائشة وقول ابن عمر وقد روى مسلم عن نبيه بن وهب قال خرجنا مع أبان
~~بن عثمان حتى إذا كنا بملل اشتكى عمر بن عبيد الله عينيه فأرسل إلى أبان بن
~~عثمان ليسأله
# فأرسل إليه أضمدها بالصبر
# فإن عثمان حدث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الرجل إذا اشتكى عينيه
~~وهو محرم ضمدها بالصبر ففي هذا دليل على إباحة ما في معناه مما ليس فيه
~~زينة ولا طيب
# وكان إبراهيم لا يرى بالذرور الأحمر بأسا
#
# | مسألة قال ( وتجتنب كل ما يجتنه الرجل إلا في اللباس وتظليل المحمل )
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المرأة ممنوعة
~~مما منع منه الرجال إلا بعض اللباس
# وأجمع أهل ms1462 العلم على أن للمحرمة لبس القمص والدروع والسراويلات والخمر
~~والخفاف وإنما كان كذلك لأن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم المحرم بأمر
~~وحكمه عليه يدخل فيه الرجال والنساء وإنما استثنى منه اللباس للحاجة إلى
~~ستر المرأة لكونها عورة إلا وجهها
# فتجردها يفضي إلى انكشافها
# فأبيح لها اللباس للستر كما أبيح للرجل عقد الإزار كيلا يسقط فتنكشف
~~العورة
# ولم يبح عقد الرداء وقد روى ابن عمر أنه سمع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى النساء في إحرامهن عن القفازين والنقاب وما مس الورس والزعفران من
~~الثياب ولتلبس بعد ذلك ما أحبت من ألوان الثياب من معصفر أو خز أو حلي أو
~~سراويل أو قميص أو خف وهذا صريح والمراد باللباس ها هنا المخيط من القميص
~~والدروع والسراويلات والخفاف وما يستر الرأس ونحوه
# PageV03P155 فصل ويستحب للمرأة ما يستحب للرجل من الغسل عند الإحرام
~~والطيب والتنظف
# لما ذكرنا من حديث عائشة أنها قالت كنا نخرج مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فنضمد جباهنا بالمسك المطيب عند الإحرام
# فإذا عرقت إحدانا سال على وجهها فيراها النبي صلى الله عليه وسلم فلا
~~ينكره عليها والشابة والكبيرة في هذا سواء فإن عائشة كانت تفعله في عهد
~~النبي صلى الله عليه وسلم وهي شابة
# فإن قيل أليس قد كره ذلك في الجمعة قلنا لأنها في الجمعة تقرب من الرجال
~~فيخاف الافتتان بها بخلاف مسألتنا
# ولهذا يلزم الحج للنساء ولا تلزمهن الجمعة
# وكذلك يستحب لها قلة الكلام فيما لا ينفع والإكثار من التلبية وذكر الله
~~تعالى
#
# | مسألة قال ( ولا تلبس القفازين ولا الخلخال وما أشبه )
# القفازان شيء يعمل لليدين تدخلهما فيهما من خرق تسترهما من الحر
# مثل ما يعمل للبرد
# فيحرم على المرأة لبسه في يديها في حال إحرامها وهذا قول ابن عمر
# وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والنخعي ومالك وإسحاق
# وكان سعد بن أبي وقاص يلبس بناته القفازين وهن محرمات
# ورخص فيه علي وعائشة وعطاء وبه قال الثوري وأبو حنيفة
# وللشافعي كالمذهبين
# واحتجوا بما ms1463 روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إحرام المرأة في
~~وجهها وأنه عضو يجوز ستره بغير المخيط فجاز ستره به كالرجلين
# ولنا ما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تنتقب
~~المرأة الحرام ولا تلبس القفازين رواه البخاري
# وروي أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى النساء في إحرامهن عن
~~القفازين والخلخال ولأن الرجل لما وجب عليه كشف رأسه تعلق حكم إحرامه بغيره
~~فمنع من لبس المخيط في سائر بدنه
# كذلك المرأة لما لزمها كشف وجهها ينبغي أن يتعلق حكم الإحرام بغير ذلك
~~البعض وهو اليدان
# وحديثهم المراد به الكشف
# فأما الستر بغير المخيط فيجوز للرجل ولا يجوز بالمخيط
# فأما الخلخال وما أشبهه من الحلي مثل السوار والدملوج فظاهر كلام الخرقي
~~أنه لا يجوز لبسه
# وقد قال أحمد المحرمة والمتوفى عنها زوجها يتركان الطيب والزينة ولهما ما
~~سوى ذلك وروي عن عطاء أنه كان يكره للمحرمة الحرير والحلي
# وكرهه الثوري وأبو ثور
# وروي عن قتادة أنه كان لا يرى بأسا أن تلبس المرأة الخاتم والقرط وهي
~~محرمة
# وكره السوارين والدملجين والخلخالين
# وظاهر مذهب أحمد الرخصة فيه
# وهو قول ابن عمر وعائشة وأصحاب الرأي
# قال أحمد في رواية حنبل تلبس المحرمة الحلي والمعصفر
# وقال عن نافع كان نساء ابن عمر وبناته يلبسن الحلي والمعصفر وهن محرمات
~~لا ينكر ذلك عبد الله وروى أحمد في المناسك عن عائشة أنها قالت تلبس
~~المحرمة ما تلبس وهي حلال من خزها وقزها وحليها وقد ذكرنا حديث ابن عمر أنه
~~سمع النبي صلى الله عليه وسلم قال ولتلبس بعد ذلك ما أحبت من ألوان الثياب
~~من معصفر أو خز أو حلي قال ابن المنذر لا يجوز المنع منه بغير حجة ويحمل
~~كلام أحمد والخرقي في المنع على الكراهة لما فيه من الزينة وشبهه بالكحل
~~بالإثمد ولا فدية فيه كما لا فدية في الكحل وأما لبس القفازين ففيه الفدية
# لأنها لبست ما نهيت عن لبسه في الإحرام فلزمتها الفدية ms1464 كالنقاب
# PageV03P156 فصل قال القاضي يحرم عليها شد يديها بخرقة لأنه ستر لبدنها
~~بما يختص بها
# أشبه القفازين وكما لو شد الرجل على جسده شيئا
# وإن لفت يديها من غير شد فلا فدية
# لأن المحرم هو اللبس لا تغطيتهما كبدن الرجل
#
# | مسألة قال ( ولا ترفع المرأة صوتها بالتلبية إلا بمقدار ما تسمع
~~رفيقتها )
# قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن السنة في المرأة أن لا ترفع صوتها
# وإنما عليها أن تسمع نفسها
# وبهذا قال عطاء ومالك والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي
# وروي عن سليمان بن يسار قال السنة عندهم أن المرأة لا ترفع صوتها
~~بالإهلال وإنما كره لها رفع الصوت مخافة الفتنة بها
# ولهذا لا يسن لها أذان ولا إقامة
# والمسنون لها في التنبيه في الصلاة التصفيق دون التسبيح
# فصل ويستحب للمرأة أن تختضب بالحناء عند الإحرام
# لما روي عن ابن عمر أنه قال من السنة أن تدلك المرأة يديها في حناء ولأن
~~هذا من زينة النساء
# فاستحب عند الإحرام كالطيب
# ولا بأس بالخضاب في حال إحرامها وقال القاضي يكره لكونه من الزينة
# فأشبه الكحل بالإثمد
# فإن فعلته ولم تشد يديها بالخرق فلا فدية وبهذا قال الشافعي وابن المنذر
# وكان مالك ومحمد بن الحسن يكرهان الخضاب للمحرمة وألزماها الفدية
# ولنا ما روى عكرمة أنه قال كانت عائشة وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم
~~يختضبن بالحناء وهن حرم ولأن الأصل الإباحة وليس ها هنا دليل يمنع من نص
~~ولا إجماع ولا هي في معنى المنصوص
# فصل إذا أحرم الخنثى المشكل لم يلزمه اجتناب المخيط
# لأننا لا نتيقن الذكورية الموجبة لذلك
# وقال ابن المبارك يغطي رأسه ويكفر
# والصحيح أن الكفارة لا تلزمه
# لأن الأصل عدمها
# فلا نوجبها بالشك
# وإن غطى وجهه وحده لم يلزمه فدية لذلك
# وإن جمع بين تغطية وجهه بنقاب أو برقع وبين تغطية رأسه أو لبس المخيط على
~~بدنه لزمته الفدية
# لأنه لا يخلو أن يكون رجلا أو امرأة
# فصل ويستحب للمرأة الطواف ليلا
# لأنه أستر لها وأقل للزحام فيمكنها ms1465 أن تدنو من البيت وتستلم الحجر
# وقد روى حنبل في المناسك بإسناده عن أبي الزبير أن عائشة كانت تطوف بعد
~~العشاء أسبوعا أو أسبوعين وترسل إلى أهل المجالس في المسجد ارتفعوا إلى
~~أهليكم
# فإن لهم عليكم حقا وعن محمد بن السائب بن بركة عن أمه عن عائشة أنها
~~أرسلت إلى أصحاب المصابيح أن يطفئوها
# فأطفؤوها فطفت معها في ستر أو حجاب
# فكانت كلما فرغت من أسبوع استلمت الركن الأسود وتعوذت بين الركن والباب
~~حتى إذا فرغت من ثلاثة أسابيع ذهب إلى دير سقاية زمزم مما يلي الناس فصلت
~~ست ركعات كلما ركعت ركعتين انحرفت إلى النساء فكلمتهن
# تفصل بذلك صلاتها حتى فرغت
#
# | مسألة قال ( ولا يتزوج المحرم ولا يزوج فإن فعل فالنكاح باطل )
# PageV03P157 قوله لا يتزوج أي لا يقبل النكاح لنفسه ولا يزوج أي لا يكون
~~وليا في النكاح ولا وكيلا فيه
# ولا يجوز تزويج المحرمة أيضا
# روي ذلك عن عمر وابنه وزيد بن ثابت رضي الله عنهم
# وبه قال سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار والزهري والأوزاعي ومالك
~~والشافعي وأجاز ذلك ابن عباس
# وهو قول أبي حنيفة
# لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج ميمونة وهو محرم متفق
~~عليه
# ولأنه عقد يملك به الاستمتاع فلا يحرمه الإحرام كشراء الإماء
# ولنا ما روى أبان بن عثمان عن عثمان بن عفان رضي الله عنه قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب رواه مسلم ولأن
~~الإحرام يحرم الطيب فيحرم النكاح كالعدة
# فأما حديث ابن عباس فقد روى يزيد بن الأصم عن ميمونة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم تزوجها حلالا
# وبنى بها حلالا وماتت بسرف في الظلة التي بنى بها فيها رواه أبو داود
~~والأثرم
# وعن أبي رافع قال تزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم ميمونة وهو حلال
# وبنى بها وهو حلال
# وكنت أنا الرسول بينهما قال الترمذي هذا حديث حسن
# وميمونة أعلم بنفسها
# وأبو رافع صاحب القصة وهو ms1466 السفير فيها فهما أعلم بذلك من ابن عباس وأولى
~~بالتقديم لو كان ابن عباس كبيرا
# فكيف وقد كان صغيرا لا يعرف حقائق الأمور ولا يقف عليها وقد أنكر عليه
~~هذا القول
# وقال سعيد بن المسيب وهم ابن عباس ما تزوجها النبي صلى الله عليه وسلم
~~إلا حلالا
# فكيف يعمل بحديث هذا حاله ويمكن حمل قوله وهو محرم أي في الشهر الحرام أو
~~في البلد الحرام
# كما قيل
# قتلوا ابن عفان الخليفة محرما وقيل تزوجها حلالا
# وأظهر أمر تزويجها وهو محرم
# ثم لو صح الحديثان كان تقديم حديثنا أولى
# لأنه قول النبي صلى الله عليه وسلم وذلك فعله
# والقول آكد
# لأنه يحتمل أن يكون مختصا بما فعله وعقد النكاح يخالف شراء الأمة
# فإنه يحرم بالعدة والردة واختلاف الدين وكون المنكوحة أختر له من الرضاع
~~ويعتبر له شروط غير معتبرة في الشراء
# فصل ومتى تزوج المحرم أو زوج أو زوجت محرمة فالنكاح باطل سواء كان الكل
~~محرمين أو بعضهم
# لأنه منهي عنه فلم يصح كنكاح المرأة على عمتها أو خالتها
# وعن أحمد إن زوج المحرم لم أفسخ النكاح
# قال بعض أصحابنا هذا يدل على أنه إذا كان الولي بمفرده أو الوكيل محرما
~~ما لم يفسد النكاح
# والمذهب الأول
# وكلام أحمد يحمل على أنه لا يفسخه لكونه مختلفا فيه
# قال القاضي ويفرق بينهما بطلقة
# وهكذا كل نكاح مختلف فيه قال أحمد في رواية أبي طالب إذا تزوجت بغير ولي
~~لم يكن للوي أن يزوجها من غيره حتى يطلق
# ولأن تزويجها من غير طلاق يفضي إلى أن يجتمع للمرأة زوجان كل واحد منهما
~~يعتقد حلها
# فصل وتكره الخطبة للمحرم وخطبة المحرمة ويكره للمحرم أن يخطب للمحلين
# لأنه قد PageV03P158 جاء في بعض ألفاظ حديث عثمان لا ينكح المحرم ولا
~~ينكح ولا يخطب رواه مسلم
# ولأنه تسبب إلى الحرام
# فأشبه الإشارة إلى الصيد والإحرام الفاسد كالصحيح في منع النكاح وسائر
~~المحظورات
# لأن حكمه باق في وجوب ما يجب في الإحرام فكذلك ما يحرم به
# فصل ويكره ms1467 أن يشهد النكاح
# لأنه معاونة على النكاح فأشبه الخطبة وإن شهد أو خطب لم يفسد النكاح
# وقال بعض أصحاب الشافعي لا ينعقد النكاح بشهادة المحرمين لأن في بعض
~~الروايات ولا يشهد
# ولنا إنه لا مدخل للشاهد في العقد
# فأشبه الخطبة
# وهذه اللفظة غير معروفة فلم يثبت بها حكم
# ومتى تزوج المحرم أو زوج أو زوجت محرمة لم يجب بذلك فدية
# لأنه عقد فسد لأجل الإحرام
# فلم تجب به فدية كشراء الصيد
#
# | مسألة قال ( قال ( فإن وطىء المحرم في الفرج فأنزل أو لم ينزل فقد فسد
~~حجهما وعليه بدنة إن كان استكرهها وإن كانت طاوعته فعلى كل واحد منهما بدنة
~~)
# أما فساد الحج بالجماع في الفرج فليس فيه اختلاف
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الحج لا يفسد بإتيان شيء في حال
~~الإحرام إلا الجماع والأصل في ذلك ما روي عن ابن عمر أن رجلا سأله فقال إني
~~وقعت بامرأتي ونحن محرمان فقال أفسدت حجك انطلق أنت وأهلك مع الناس فاقضوا
~~ما يقضون وحل إذا حلوا
# فإذا كان في العام المقبل فاحجج أنت وامرأتك واهديا هديا فإن لم تجدا
~~فصوما ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم
# وكذلك قال ابن عباس وعبد الله بن عمر
# ولم نعلم لهم في عصرهم مخالفا
# روى الأثرم في سننه وفي حديث ابن عباس ويتفرقان من حيث يحرمان حتى يقضيا
~~حجهما قال ابن المنذر قول ابن عباس أعلى شيء روي فيمن وطىء في حجه
# وروي ذلك عن عمر رضي الله عنه وبه قال ابن المسيب وعطاء والنخعي والثوري
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا فرق بين ما قبل الوقوف وبعده
~~وقال أبو حنيفة إن جامع قبل الوقوف فسد حجه
# وإن جامع بعده لم يفسد لقول النبي صلى الله عليه وسلم الحج عرفة ولأنه
~~معنى يأمن به الفوات فأمن به الفساد كالتحلل
# ولنا إن قول الصحابة الذين روينا قولهم مطلق فيمن واقع محرما ولأنه جماع
~~صادف إحراما تاما فأفسده
# كما قبل الوقوف
# وقوله عليه ms1468 السلام الحج عرفة يعني معظمه أو أنه ركن متأكد فيه
# ولا يلزم من أمن الفوات أمن الفساد بدليل العمرة
# إذا ثبت هذا فإنه يجب على المجامع بدنة روي ذلك عن ابن عباس وعطاء وطاوس
~~ومجاهد ومالك والشافعي وأبي ثور
# وقال الثوري وإسحاق عليه بدنة
# فإن لم يجد فشاة
# وقال أصحاب الرأي إن جامع قبل الوقوف فسد حجه وعليه شاة وإن كان بعده
~~فعليه بدنة وحجه صحيح
# لأنه قبل الوقوف معنى يوجب القضاء
# فلم يجب به بدنة كالفوات
# PageV03P159 ولنا إنه جماع صادف إحراما تاما
# فوجبت به البدنة كبعد الوقوف ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يفرقوا
~~بين الوقوف وبعده وأما الفوات فهو مفارق للجماع بالإجماع
# ولذلك لا يوجبون فيه الشاة بخلاف الجماع
# وإذا كانت المرأة مكرهة على الجماع فلا هدي عليها ولا على الرجل أن يهدي
~~عنها نص عليه أحمد لأنه جماع يوجب الكفارة فلم تجب به حال الإكراه أكثر من
~~كفارة واحدة كما في الصيام وهذا قول إسحاق وأبي ثور وابن المنذر وعن أحمد
~~رواية أخرى أن عليه أن يهدي عنها وهو قول عطاء ومالك
# لأن إفساد الحج وجد منه في حقهما
# فكان عليه لإفساده حجها هدي
# قياسا على حجه
# وعنه ما يدل على أن الهدي عليها لأن فساد الحج ثبت بالنسبة إليها
# فكان الهدي عليها كما لو طاوعت
# ويحتمل أنه أراد أن الهدي عليها يتحمله الزوج عنها فلا يكون رواية ثالثة
# فأما حال المطاوعة فعلى كل منهما بدنة هذا قول ابن عباس وسعيد بن المسيب
~~والنخعي والضحاك ومالك والحاكم وحماد
# لأن ابن عباس قال اهد ناقة ولتهد ناقة لأنها أحد المتجامعين من غير إكراه
~~فلزمتها بدنة كالرجل
# وعن أحمد أنه قال أرجو أن يجزئهما هدي واحد وروي ذلك عن عطاء وهو مذهب
~~الشافعي لأنه جماع واحد فلم يوجب أكثر من بدنة كحالة الإكراه والنائمة
~~كالمكرهة في هذا وأما فساد الحج فلا فرق بين حال الإكراه والمطاوعة لا نعلم
~~فيه خلافا
# فصل ولا فرق بين الوطء في القبل والدبر ms1469 من آدمي أو بهيمة
# وبه قال الشافعي وأبو ثور
# ويتخرج في وطء البهيمة أن الحج لا يفسد به
# وهو قول مالك وأبي حنيفة لأنه لا يوجب الحد فأشبه الوطء دون الفرج وحكى
~~أبو ثور عن أبي حنيفة أن اللواط والوطء في الدبر لا يفسد الحج لأنه لا يثبت
~~به الإحصان فلم يفسد الحج كالوطء دون الفرج
# ولنا إنه وطء في فرج يوجب الاغتسال فأفسد الحج كوطء الآدمية في القبل
# ويفارق الوطء دون الفرج فإنه ليس من الكبائر في الأجنبية ولا يوجب مهرا
~~ولا عدة ولا حدا ولا غسلا إلا أن ينزل فيكون كمسألتنا في رواية
# فصل إذا تكرر الجماع فإن كفر عن الأول فعليه للثاني كفارة ثانية كالأول
~~وإن لم يكن كفر عن الأول فكفارة واحدة عنه وأن لكل وطء كفارة لأنه سبب
~~للكفارة فأوجبها كالأول والمذهب الأول لأنه جماع موجب للكفارة فإذا تكرر
~~قبل التكفير عن الأول لم يوجب كفارة ثانية كما في الصيام وقال أبو حنيفة
~~عليه للوطء الثاني شاة سواء كفر عن الأول أو لم يكفر إلا أن يتكرر الوطء في
~~مجلس واحد على وجه الرفض للإحرام لأنه وطء صادف إحراما ناقص الحرمة فأوجب
~~شاة كالوطء بعد التحلل الأول وقال مالك لا يجب بالثاني شيء وروى ذلك عطاء
~~لأنه لا يفسد الحج فلا يجب به شيء كما لو كان قبل التكفير وقال الشافعي
~~كقولنا وقريبا من قول أبي حنيفة
# ولنا على وجوب البدنة إذا كفر أنه وطىء في إحرام ولم يتحلل منه ولا أمكن
~~تداخل كفارته في غيره
# فأشبه PageV03P160 الوطء الأول
# ولأن الإحرام الفاسد كالصحيح في سائر الكفارات
# فكذلك في الوطء ولأنه إذا لم يكفر عن الأول فتتداخل كفارته كما يتداخل
~~حكم المهر والحد والتحديد بعدم التكفير أولى من التحديد بالمجلس الواحد لما
~~ذكرنا من المهر والحد والتكفير في اليمين والظهار وغيرهما
#
# | مسألة قال ( وإن وطىء دون الفرج فلم ينزل فعليه دم وإن أنزل فعليه بدنة
~~وقد فسد حجه )
# أما إذا لم ينزل فإن حجه لا يفسد ms1470 بذلك
# لا نعلم أحدا قال بفساد حجه لأنها مباشرة دون الفرج عريت عن الإنزال
# فلم يفسد بها الحج كاللمس أو مباشرة لا توجب الاغتسال
# أشبهت اللمس وعليه شاة وقال الحسن فيمن ضرب بيده على فرج جاريته عليه
~~بدنة
# وعن سعيد بن جبير إذا نال منها ما دون الجماع ذبح بقرة
# ولنا إنها ملامسة من غير إنزال
# فأشبهت لمس غير الفرج
# فأما إن أنزل فعليه بدنة
# وبذلك قال الحسن وسعيد بن جبير والثوري وأبو ثور وقال الشافعي وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر عليه شاة لأنها مباشرة دون الفرج
# فأشبه ما لو لم ينزل
# ولنا إنه جماع أوجب الغسل
# فأوجب بدنة كالوطء في الفرج وفي فساد حجه بذلك روايتان إحداهما يفسد
# اختارها الخرقي وأبو بكر وهو قول عطاء والحسن والقاسم بن محمد ومالك
~~وإسحاق لأنها عبادة يفسدها الوطء فأفسدها الإنزال عن مباشرة كالصيام
# والثانية لا يفسد وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وهي الصحيحة
~~إن شاء الله لأنه استمتاع لا يجب بنوع الحد فلم يفسد الحج كما لو لم ينزل
# ولأنه لا نص فيه ولا إجماع ولا هو في معنى المنصوص عليه لأن الوطء في
~~الفرج يجب بنوعه الحد ويتعلق به اثنا عشر حكما
# ولا يفترق فيه الحال بين الإنزال وعدمه والصيام يخالف الحج في المفسدات
# ولذلك يفسد بتكرار النظر مع الإنزال والمذي وسائر محظوراته والحج لا يفسد
~~بشيء من محظوراته غير الجماع
# فافترقا والمرأة كالرجل في هذا إذا كانت ذات شهوة وإلا فلا شيء عليها
# كالرجل إذا لم يكن له شهوة
#
# | مسألة قال ( فإن قبل فلم ينزل فعليه دم وإن أنزل فعليه بدنة وعن أبي
~~عبد الله رحمه الله رواية أخرى إن أنزل فسد حجه )
# وجملة ذلك أن حكم القبلة حكم المباشرة دون الفرج سواء إلا أن الخرقي ذكر
~~في هذه المسألة روايتين في إفساد الحج عند الإنزال
# ولم يذكر في إفساد الحج في الوطء دون الفرج إلا رواية واحدة وقد ذكرنا أن
~~فيها أيضا روايتين وذكرنا الخلاف فيه
# لكن نشير ms1471 إلى الفرق توجيها لقول الخرقي فنقول إنزال بغير وطء فلم يفسد به
~~الحج كالنظر ولأن اللذة بالوطء فوق اللذة بالقبلة فكانت فوقها في الواجب
# لأن مراتب أحكام PageV03P161 الاستمتاع على وفق ما يحصل به من اللذة
# فالوطء في الفرج أبلغ الاستمتاع فأفسد الحج مع الإنزال وعدمه والوطء دون
~~الفرج دونه
# فأوجب البدنة وأفسد الحج عند الإنزال والدم عند عدمه والقبلة دونهما
~~فتكون دونهما فيما يجب بها فيجب بها بدنة عند الإنزال من غير إفساد وتكرار
~~النظر دون الجميع
# فيجب به الدم عند الإنزال ولا يجب عنده عدمه شيء ومن جمع بين الوطء دون
~~الفرج والقبلة قال كلاهما مباشرة
# فاستوى حكمهما في الواجب بهما وقد روي عن ابن عباس أنه قال لرجل قبل
~~زوجته أفسدت حجتك وروي ذلك عن سعيد بن جبير
# وقال سعيد بن المسيب وعطاء وابن سيرين والزهري وقتادة ومالك والثوري
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي عليه دم وروي ذلك عن الشعبي وسعيد بن جبير
~~وروى الأثرم بإسناده عن عبد الرحمن بن الحارث أن عمر بن عبد الله قبل عائشة
~~بنت طلحة محرما
# فسأل فأجمع له على أن يهريق دما والظاهر أنه لم يكن أنزل لأنه لم يذكر
~~وسواء أمذى أو لم يمذ وقال سعيد بن جبير إن قبل فمذى أو لم يمذ فعليه دم
~~وسائر اللمس لشهوة كالقبلة فيما ذكرنا
# لأنه استمتاع يلتذ به فهو كالقبلة قال أحمد فيمن قبض على فرج امرأته وهو
~~محرم فإنه يهريق دم شاة وقال عطاء إذا قبل المحرم أو لمس فليهرق دما
#
# | مسألة قال ( وإن نظر فصرف بصره فأمنى فعليه دم وإن كرر النظر حتى أمنى
~~فعليه بدنة )
# وجملة ذلك أن الحج لا يفسد بتكرار النظر أنزل أو لم ينزل روي ذلك عن ابن
~~عباس وهو قول أبي حنيفة والشافعي وروي عن الحسن وعطاء ومالك فيمن ردد النظر
~~حتى أمنى عليه حج من قابل
# لأنه أنزل بفعل محظور أشبه الإنزال بالمباشرة
# ولنا إنه إنزال عن غير مباشرة فأشبه الإنزال بالفكر والاحتلام والأصل
~~الذي ms1472 قاسوا عليه ممنوع
# ثم إن المباشرة أبلغ في اللذة وآكد في استدعاء الشهوة فلا يصح القياس
~~عليه
# فأما إن نظر ولم يكرر فأمنى فعليه شاة وإن كرره فأنزل ففيه روايتان
# إحداهما عليه بدنة روي ذلك عن ابن عباس والثانية عليه شاة وهو قول سعيد
~~بن جبير وإسحاق ورواية ثانية عن ابن عباس وقال أبو ثور لا شيء عليه وحكي
~~ذلك عن أبي حنيفة والشافعي
# لأنه ليس بمباشرة أشبه الفكر
# ولنا إنه إنزال بفعل محظور فأوجب الفدية كاللمس وقد روى الأثرم عن ابن
~~عباس أنه قال له رجل فعل الله بهذه وفعل إنها تطيبت لي فكلمتني وحدثتني حتى
~~سبقتني الشهوة
# فقال ابن عباس أتمم حجك وأهرق دما
# وروى حنبل في المناسك عن مجاهد أن محرما نظر إلى امرأته حتى أمذى فجعل
~~يشتمها
# فقال ابن عباس أهرق دما ولا تشتمها
# فصل فإن كرر النظر حتى أمذى فقال أبو الخطاب عليه دم وقال القاضي ذكره
~~الخرقي
# قال القاضي لأنه جزء من المني ولأنه حصل به التذاذ فهو كاللمس وإن لم
~~يقترن بالنظر مني أو مذي فلا شيء عليه سواء كرر النظر أو لم يكرره وقد روي
~~عن أحمد فيمن جرد امرأته ولم يكن منه غير التجريد أن PageV03P162 عليه شاة
~~وهذا محمول على أنه لمس
# فإن التجريد لا يعرى عن اللمس ظاهرا أو على أنه أمنى أو أمذى
# أما مجرد النظر فلا شيء فيه
# فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم ينظر إلى نسائه وهو محرم وكذلك أصحابه
# فصل فإن فكر فأنزل فلا شيء عليه
# فإن الفكر يعرض للإنسان من غير إرادة ولا اختيار فلم يتعلق به حكم كما في
~~الصيام
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إن الله تجاوز عن أمتي ما حدثت به
~~أنفسها ما لم تعمل به أو تكلم به متفق عليه
# فصل والعمد والنسيان في الوطء سواء
# نص عليه أحمد
# فقال إذا جامع أهله بطل حجه
# لأنه شيء لا يقدر على رده والشعر إذا حلقه فقد ذهب لا يقدر ms1473 على رده
# والصيد إذا قتله فقد ذهب لا يقدر على رده
# فهذه الثلاثة العمد والنسيان فيها سواء ولم يذكر الخرقي النسيان ها هنا
~~ولكن ذكره في الصيام وبين أن الوطء في الفرج أو دون الفرج مع الإنزال يستوي
~~عمده وسهوه وما عداه من القبلة واللمس والمذي بتكرار النظر يختلف حكم عمده
~~وسهوه
# فههنا ينبغي أن يكون مثله
# لأن الوطء لا يكاد يتطرق النسيان إليه دون غيره ولأن الجماع مفسد للصوم
~~دون غيره فاستوى عمده وسهوه كالفوات بخلاف ما دونه والجاهل بالتحريم
~~والمكره في حكم الناسي
# لأنه معذر وممن قال إن عمد الوطء ونسيانه سواء أبو حنيفة ومالك والشافعي
~~في قديم قوليه
# وقال في الجديد لا يفسد الحج ولا يجب عليه شيء مع النسيان والجهل لأنها
~~عبادة يجب بإفسادها الكفارة
# فافترق فيها وطء العامد والناسي كالصوم
# ولنا إنه سبب يتعلق به وجوب القضاء في الحج فاستوى عمده وسهوه كالفوات
# والصوم ممنوع
# ثم إن الصوم لا تجب الكفارة فيه بالإفساد
# بدليل إن إفساده بكل ما عدا الجماع لا يوجب كفارة وإنما تجب بخصوص الجماع
~~فافترقا
#
# | مسألة قال ( وللمحرم أن يتجر ويصنع الصنائع ويرتجع زوجته )
# وعن أبي عبد الله رواية أخرى في الارتجاع أن لا يفعل أما التجارة
~~والصناعة فلا نعلم في إباحتهما اختلافا وقد روى ابن عباس قال كان ذو المجاز
~~وعكاظ متجر الناس في الجاهلية
# فلما جاء الإسلام كأنهم كرهوا ذلك حتى نزلت @QB@ ليس عليكم جناح أن
~~تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ البقرة 198 في مواسم الحج فأما الرجعة فالمشهور
~~إباحتها وهو قول أكثر أهل العلم وفيه رواية ثانية أنها لا تباح
# لأنها استباحة فرج مقصود بعقد فلا تباح للمحرم كالنكاح
# وجه الرواية الصحيحة أن الرجعية زوجة والرجعة إمساك بدليل قوله تعالى
~~@QB@ فأمسكوهن بمعروف @QE@ فأبيح ذلك كالإمساك قبل الطلاق ولا نسلم أن
~~الرجعة استباحة فإن الرجعية مباحة وإن سلمنا أنها استباحة فتبطل بشرى الأمة
~~للشراء ولأن ما يتعلق به إباحة الزوجة مباح في النكاح كالتكفير في الظهار
~~وأما شراء الإماء فمباح وسواء ms1474 قصد به الشراء أو لم يقصد
# لا نعلم فيه خلافا
# فإنه ليس PageV03P163 بموضوع الاستباحة في البضع
# فأشبه شراء العبيد والبهائم ولذلك أبيح شراء من لا يحل وطؤها
# فلذلك لم يحرم في حالة يحرم فيها الوطء
#
# | مسألة قال ( وله أن يقتل الحدأة والغراب والفأرة والعقرب والكلب
~~والعقور وكل ما عدا عليه أو آذاه ولا فداء عليه )
# هذا قول أكثر أهل العلم
# منهم الثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وحكي عن النخعي أنه منع قتل الفأرة والحديث صريح في حل قتلها
# فلا يعول على ما خالفه والمراد بالغراب الأبقع وغراب البين وقال قوم لا
~~يباح من الغربان إلا الأبقع خاصة
# لأنه قد روي خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم الحية والغراب الأبقع
~~والفأرة والكلب العقور والحدأة رواه مسلم وهذا يقيد المطلق في الحديث الآخر
~~ولا يمكن حمله على العموم بدليل أن المباح من الغربان لا يحل قتله
# ولنا ما روت عائشة قالت أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقتل خمس فواسق
~~في الحرم الحدأة والغراب والفأرة والعقرب والكلب العقور
# وعن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خمس من الدواب ليس على
~~المحرم جناح في قتلهن وذكر مثل حديث عائشة
# متفق عليهما وفي لفظ لمسلم في حديث ابن عمر خمس لا جناح على من قتلهن في
~~الحل والإحرام وهذا عام في الغراب وهو أصح من الحديث الآخر ولأن غراب البين
~~محرم الأكل يعدو على أموال الناس
# فلا وجه لإخراجه من العموم وفارق ما أبيح أكله
# فإنه مباح ليس هو في معنى ما أبيح قتله
# فلا يلزم من تخصيصه تخصيص ما ليس في معناه
# وقول الخرقي وكل ما عدا عليه وآذاه يحتمل أنه أراد ما يبدأ المحرم فيعدوا
~~عليه في نفسه أو ماله
# فهذا لا جناح على قاتله سواء كان من جنس طبعه الأذى أو لم يكن
# قال ابن المنذر أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم على أن السبع إذا بدأ
~~المحرم فقتله لا شيء عليه ويحتمل أنه ms1475 أراد ما كان طبعه الأذى والعدوان
# وإن لم يوجد منه أذى في الحال
# قال مالك الكلب العقور ما عقر الناس وعدا عليهم مثل الأسد والنمر والفهد
~~والذئب
# فعلى هذا يباح كل ما فيه أذى للناس في أنفسهم أو في أموالهم مثل سباع
~~البهائم كلها المحرم أكلها وجوارح الطير كالبازي والعقاب والصقر والشاهين
~~ونحوها والحشرات المؤذية والزنبور والبق والبعوض والبراغيث والذباب وبهذا
~~قال الشافعي وقال أصحاب الرأي يقتل ما جاء في الخبر والذئب قياسا عليه
# ولنا إن الخبر نص من كل جنس على صورة من أدناه تنبيها على ما هو أعلى
~~منها ودلالة على ما كان في معناها
# فنصه على الحدأة والغراب تنبيه على البازي ونحوه وعلى الفأرة تنبيه على
~~الحشرات وعلى العقرب تنبيه على الحية وعلى الكلب العقور تنبيه على السباع
~~التي هي أعلى منه
# ولأن ما لا يضمن بمثله ولا بقيمته لا يضمن كالحشرات
# فصل وما لا يؤذي بطبعه ولا يؤكل كالرخم والديدان
# فلا أثر للحرم ولا للإحرام فيه ولا PageV03P164 جزاء فيه إن قتله وبهذا
~~قال الشافعي
# وقال مالك يحرم قتلها وإن قتلها فداها
# وكذلك كل سبع لا يعدو على الناس وإذا وطىء الذباب والنمل أو الذر أو قتل
~~الزنبور تصدق بشيء من الطعام
# ولنا إن الله تعالى إنما أوجب الجزاء في الصيد وليس هذا بصيد
# قال بعض أهل اللغة الصيد ما جمع ثلاثة أشياء
# فيكون مباحا وحشيا ممتنعا
# ولأنه لا مثل له ولا قيمة والضمان إنما يكون بأحد هذين الشيئين
# وروي عن عمر أنه قرد بعيره بالسقيا وهو محرم ومعناه أنه نزع القراد عنه
~~ورماه وهذا قول جابر بن زيد وعطاء وروي أن ابن عباس قال لعكرمة وهو محرم
~~قرد البعير فكره ذلك
# فقال قم فانحره فنحره
# فقال له ابن عباس لا أم لك كم قتلت فيها من قراد وحلمة وحمانة يعني كبار
~~القراد
# رواه كله سعيد
# فصل ولا تأثير للإحرام ولا للحرم في تحريم شيء من الحيوان الأهلي كبهيمة
~~الأنعام ونحوها
# لأنه ليس بصيد وإنما حرم الله ms1476 تعالى الصيد وقد كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يذبح البدن في إحرامه في الحرم يتقرب إلى الله سبحانه بذلك وقال أفضل
~~الحج العج والثج يعني إسالة الدماء بالذبح والنحر وليس في هذا اختلاف
# فصل ويحل للمحرم صيد البحر لقوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه
~~متاعا لكم وللسيارة @QE@ المائدة 96 قال ابن عباس وابن عمر طعامه ما ألقاه
~~وعن ابن عباس طعامه ملحه وعن سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير طعامه الملح
~~وصيده ما اصطدنا وأجمع أهل العلم على أن صيد البحر مباح للمحرم اصطياده
~~وأكله وبيعه وشراؤه
# وصيد البحر الحيوان الذي يعيش في الماء ويبيض فيه ويفرخ فيه كالسمك
~~والسلحفاة والسرطان ونحو ذلك وحكي عن عطاء فيما يعيش في البر مثل السلحفاة
~~والسرطان
# فأشبه طير الماء
# ولنا إنه يبيض في الماء ويفرخ فيه
# فأشبه السمك
# فأما طير الماء كالبط ونحوه فهو من صيد البر في قول عامة أهل العلم وفيه
~~الجزاء وحكي عن عطاء أنه قال حيث يكون أكثر فهو صيده وقول عامة أهل العلم
~~أولى
# لأنه يبيض في البر ويفرخ فيه
# فكان من صيد البر كسائر طيره وإنما إقامته في البحر لطلب الرزق والمعيشة
~~منه كالصياد
# فإن كان جنس من الحيوان نوع منه في البحر ونوع في البر كالسلحفاة فلكل
~~نوع حكم نفسه كالبقر منها الوحشي محرم والأهلي مباح
#
# | مسألة قال ( وصيد الحرم حرام على الحلال والمحرم )
# الأصل في تحريم صيد الحرم النص والإجماع
# أما النص فما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح
~~مكة إن هذا البلد حرمه الله يوم خلق السموات والأرض
# فهو حرام بحرمة الله إلى يوم القيامة
# وإنه لم يحل القتال فيه لأحد قبلي ولم يحل لي إلا ساعة من نهار فهو حرام
~~بحرمة الله إلى يوم القيامة لا يختلى خلاها PageV03P165 ولا يعضد شوكها ولا
~~ينفر صيدها ولا تلتقط لقطتها إلا من عرفها فقال العباس يا رسول الله إلا
~~الأذخر فإنه لقينهم وبيوتهم
# فقال رسول الله صلى ms1477 الله عليه وسلم إلا الأذخر
# متفق عليه
# وأجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم على الحلال والمحرم
# فصل وفيه الجزاء على من يقتله ويجزي بمثل ما يجزي به الصيد في الإحرام
~~وحكي عن داود أنه لا جزاء فيه
# لأن الأصل براءة الذمة ولم يرد فيه نص فيبقى بحاله
# ولنا إن الصحابة رضي الله عنهم قضوا في حمام الحرم بشاة شاة
# روي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر وابن عباس ولم ينقل عن غيرهم خلافهم
# فيكون إجماعا ولأنه صيد ممنوع منه لحق الله تعالى
# أشبه الصيد في حق المحرم
# فصل وما يحرم ويضمن في الإحرام يحرم ويضمن في الحرم وما لا فلا إلا شيئين
~~أحدهما القمل مختلف في قتله في الإحرام وهو مباح بلا اختلاف لأنه حرم في
~~الإحرام للترفه بقتله وإزالته لا لحرمته ولا يحرم الترفه في الحل
# فأشبه ذلك قص الشعر وتقليم الظفر
# الثاني صيد البحر
# مباح في الإحرام بغير خلاف
# ولا يحل صيده من آبار الحرم وعيونه وكرهه جابر بن عبد الله
# لعموم قوله عليه السلام لا ينفر صيدها ولأن الحرمة تثبت للصيد كحرمة
~~المكان وهو شامل لكل صيد
# ولأنه صيد غير مؤذ
# فأشبه الظباء وعن أحمد رواية أخرى أنه مباح
# لأن الإحرام لا يحرمه
# فأشبه السباع والحيوان الأهلي
# فصل ويضمن صيد الحرم في حق المسلم والكافر والكبير والصغير والحر والعبد
# لأن الحرمة تعلقت بمحله بالنسبة إلى الجميع فوجب ضمانه كالآدمي
# فصل ومن ملك صيدا في الحل فأدخله الحرم لزمه رفع يده عنه وإرساله فإن تلف
~~في يده أو أتلفه فعليه ضمانه
# كصيد الحل في حق المحرم وقال عطاء إن ذبحه فعليه الجزاء وروي ذلك عن ابن
~~عمر وممن كره إدخال الصيد الحرم ابن عمر وابن عباس وعائشة وطاوس وإسحاق
~~وأصحاب الرأي
# ورخص فيه جابر بن عبد الله
# ورويت عنه الكراهة له
# أخرجه سعيد
# وقال هشام بن عروة كان ابن الزبير تسع سنين يراها في الأقفاص وأصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يرون به بأسا ورخص فيه سعيد ms1478 بن جبير ومجاهد
~~ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر
# لأنه ملكه خارجا وحل له التصرف فيه
# فجاز له ذلك في الحرم كصيد المدينة إذا أدخله حرمها
# ولنا إن الحرم سبب محرم للصيد ويوجب ضمانه
# فحرم استدامة إمساكه كالإحرام ولأنه صيد ذبحه في الحرم
# فلزمه جزاؤه كما لو صاده منه وصيد المدينة لا جزاء فيه بخلاف صيد الحرم
# فصل ويضمن صيد الحرم بالدلالة والإشارة كصيد الإحرام والواجب عليهما جزاء
~~واحد
# PageV03P166 نص عليه أحمد وظاهر كلامه أنه لا فرق بين كون الدال في الحل
~~أو الحرم وقال القاضي لا جزاء على الدال إذا كان في الحل والجزاء على
~~المدلول وحده كالحلال إذا دل محرما على صيده
# ولنا إن قتل الصيد الحرمي حرام على الدال فيضمنه بالدلالة كما لو كان في
~~الحرم يحققه أن صيد الحرم محرم على كل أحد
# لقوله عليه السلام لا ينفر صيدها وفي لفظ لا يصاد صيدها وهذا عام في حق
~~كل واحد ولأن صيد الحرم معصوم بمحله
# فحرم قتله عليهما كالملتجىء إلى الحرم وإذا ثبت تحريمه عليهما فيضمن
~~بالدلالة ممن يحرم عليه قتله كما يضمن بدلالة المحرم عليه
# فصل وإذا رمى الحلال من الحل صيدا في الحرم فقتله أو أرسل كلبه عليه
~~فقتله أو قتل صيدا على فرع في ا لحرم أصله في الحل ضمنه وبهذا قال الثوري
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية
~~أخرى لا جزاء عليه في جميع ذلك
# لأن القاتل حلال في الحل وهذا لا يصح فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لا ينفر صيدها ولم يفرق بين من هو في الحل والحرم
# وقد أجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم وهذا من صيده ولأن صيد الحرم
~~معصوم بمحله بحرمة الحرم
# فلا يختص تحريمه بمن في الحرم وكذلك الحكم إن أمسك طائرا في الحل فهلك
~~فراخه في الحرم ضمن الفراخ لما ذكرنا
# ولا يضمن الأم لأنها من صيد الحل وهو حلال
# وإن انعكست الحال فرمى من الحرم صيدا ms1479 في الحل أو أرسل كلبه عليه أو قتل
~~صيدا على غصن في الحل أصله في الحرم أو أمسك حمامة في الحرم فهلك فراخها في
~~الحل فلا ضمان عليه كما في الحال
# قال أحمد فيمن أرسل كلبه في الحرم فصاد في الحل فلا شيء عليه وحكي عنه
~~رواية أخرى في جميع الصور يضمن وعن الشافعي ما يدل عليه
# وذهب الثوري والشافعي وأبو ثور وابن المنذر فيمن قتل طائرا على غصن في
~~الحل أصله في الحرم لا جزاء عليه
# وهو ظاهر قول أصحاب الرأي وقال ابن الماجشون وإسحاق عليه الجزاء
# لأن الغصن تابع للأصل وهو في الحرم
# ولنا إن الأصل حل الصيد فحرم صيد الحرم بقوله عليه السلام لا ينفر صيدها
~~وبالإجماع
# فبقي ما عداه على الأصل ولأنه صيد حل صاده حلال فلم يحرم كما لو كانا في
~~الحل
# ولأن الجزاء إنما يجب في صيد الحرم أو صيد المحرم وليس هذا بواحد منهما
# فصل فإن كان الصيد والصائد في الحل فرمى الصيد بسهمه أو أرسل عليه كلبه
~~فدخل الحرم ثم خرج فقتل الصيد في الحل فلا جزاء عليه
# وبهذا قال أصحاب الرأي وأبو ثور وابن المنذر
# وحكى أبو ثور عن الشافعي أن عليه الجزاء
# ولنا ما ذكرناه
# قال القاضي لا يزيد سهمه على نفسه
# ولو عدا بنفسه فسلك الحرم في طريقه ثم قتل صيدا في الحل لم يكن عليه شيء
~~فسهمه أولى
# فصل وإن رمى من الحل صيدا في الحل فقتل صيدا في الحرم فعليه جزاؤه
# وبهذا قال PageV03P167 الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وقال أبو ثور لا جزاء
~~عليه وليس بصحيح
# لأنه قتل صيدا حرميا
# فلزمه جزاؤه كما لو رمى حجرا في الحرم فقتل صيدا يحققه أن الخطأ كالعمد
~~في وجوب الجزاء وهذا لا يخرج عن كونه واحدا منهما فأما إن أرسل كلبه على
~~صيد في الحل فدخل الكلب الحرم فقتل صيدا آخر لم يضمنه
# وهذا قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وأبي ثور ابن المنذر
# لأنه لم يرسل الكلب على ذلك الصيد
# وإنما ms1480 دخل باختيار نفسه
# فهو كما لو استرسل بنفسه من غير إرسال
# وإن أرسله على صيد فدخل الصيد الحرم ودخل الكلب خلفه فقتله في الحرم
~~فكذلك نص عليه أحمد
# وهو قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر
# وقال عطاء وأبو حنيفة وصاحباه عليه الجزاء
# لأنه قتل صيدا حرميا بإرسال كلبه عليه فضمنه كما لو قتله بسهمه واختاره
~~أبو بكر عبد العزيز
# وحكى صالح عن أحمد أنه قال إن كان الصيد قريبا من الحرم ضمنه لأنه فرط
~~بإرساله في موضع يظهر أنه يدخل الحرم وإن كان بعيدا لم يضمن لعدم التفريط
~~وهذا قول مالك
# ولنا إنه أرسل الكلب على صيد مباح فلم يضمن كما لو قتل صيدا سواه وفارق
~~السهم
# لأن الكلب له قصد واختيار ولهذا يسترسل بنفسه ويرسله إلى جهة فيمضي إلى
~~غيرها والسهم بخلافه
# إذا ثبت هذا فإنه لا يأكل الصيد في هذه المواضع كلها
# ضمنه أو لم يضمنه لأنه صيد حرمي قتل في الحرم فحرم كما لو ضمنه ولأننا
~~إذا قطعنا فعل الآدمي صار كأن الكلب استرسل بنفسه فقتله ولكن لو رمى الحلال
~~من الحل صيدا في الحل فجرحه وتحامل الصيد فدخل الحرم فمات فيه حل أكله ولا
~~جزاء فيه
# لأن الزكاة حصلت في الحل
# فأشبه ما لو جرح صيدا ثم أحرم فمات الصيد بعد إحرامه ويكره أكله لموته في
~~الحرم
# فصل وإن وقف صيد بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم فقتله قاتل ضمنه
~~تغليبا للحرم وبه قال أبو ثور وأصحاب الرأي وإن نفر صيدا من الحرم فأصابه
~~شيء في حال نفوره ضمنه
# لأنه تسبب إلى إتلافه
# فأشبه ما لو تلف بشركه أو شبكته وإن سكن من نفوره ثم أصابه شيء فلا شيء
~~على من نفره
# نص عليه أحمد وهو قول الثوري
# لأنه لم يكن سببا لإتلافه وقد روي عن عمر أنه وقعت على ردائه حمامة
~~فأطارها
# فوقعت على واقف فانتهزتها حية فاستشار في ذلك عثمان ونافع بن عبد الحارث
~~فحكما عليه بشاة وهذا يدل على أنهم رأوا عليه ms1481 الضمان بعد سكوته لكن لو
~~انتقل عن المكان الثاني فأصابه شيء فلا ضمان عليه لأنه خرج عن المكان الذي
~~طرد إليه وقول الثوري وأحمد إنما يدل على هذا
# لأن سفيان قال إذا طردت في الحرم شيئا فأصاب شيئا قبل أن يقع أو حين وقع
~~ضمنت وإن وقع من ذلك المكان إلى مكان آخر فليس عليك شيء
# فقال أحمد جيد
#
# | مسألة قال ( وكذلك شجره ونباته إلا الإذخر وما زرعه الإنسان )
# أجمع أهل العلم على تحريم قطع شجر الحرم وإباحة أخذ الإذخر وما أنبته
~~الآدمي من البقول والزروع والرياحين
# حكى ذلك ابن المنذر والأصل فيه ما روينا من حديث ابن عباس وروى أبو شريح
~~وأبو هريرة PageV03P168 نحوا من حديث ابن عباس وكلها متفق عليها وفي حديث
~~أبي هريرة ألا وإنها ساعتي هذه حرام لا يختلى شوكها ولا يعضد شجرها وفي
~~حديث أبي شريح أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الفتح قال إن مكة
~~حرمها الله ولم يحرمها الناس فلا يحل لأحد يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسفك
~~بها دما ولا يعضد بها شجرة وروى الأثرم حديث أبي هريرة في سننه وفيه لا
~~يعضد شجرها ولا يحتش حشيشها ولا يصاد صيدها فأما ما أنبته الآدمي من الشجر
~~فقال أبو الخطاب وابن عقيل له قلعه من غير ضمان كالزرع وقال القاضي ما نبت
~~في الحل ثم غرس في الحرم فلا جزاء فيه وما نبت أصله في الحرم ففيه الجزاء
~~بكل حال وقال الشافعي في شجر الحرم الجزاء بكل حال أنبته الآدميون أو نبت
~~بنفسه لعموم قوله عليه السلام لا يعضد شجرها ولأنها شجرة نابتة في الحرم
# أشبه ما لم ينبته الآدميون وقال أبوحنيفة لا جزاء فيما ينبت الآدميون
~~جنسه كالجوز واللوز والنخل ونحوه ولا يجب فيما ينبته الآدمي من غيره كالدوح
~~والسلم والعضاه لأن الحرم يختص تحريمه ما كان وحشيا من الصيد كذلك الشجر
# وقول الخرقي وما زرعه الإنسان يحتمل اختصاصه بالزرع دون الشجر فيكون كقول
~~الشافعي ويحتمل أن يعم جميع ms1482 ما يزرع فيدخل فيه الشجر ويحتمل أن يريد ما
~~ينبت الآدميون جنسه والأولى الأخذ بعموم الحديث في تحريم الشجر كله بقوله
~~عليه السلام لا يعضد شجرها إلا ما أنبته الآدمي من جنس شجرهم بالقياس على
~~ما أنبتوه من الزرع والأهلي من الحيوان
# فإننا إنما أخرجنا من الصيد ما كان أصله إنسيا دون ما تأنس من الوحشي كذا
~~ها هنا
# فصل ويحرم قطع الشوك والعوسج وقال القاضي وأبو الخطاب لا يحرم وروي ذلك
~~عن عطاء ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي
# لأنه يؤذي بطبعه
# فأشبه السباع من الحيوان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يعضد شجرها وفي حديث أبي هريرة لا
~~يختلى شوكها وهذا صريح
# ولأن الغالب في شجر الحرم الشوك
# فلما حرم النبي صلى الله عليه وسلم قطع شجرها والشوك غالبه كان ظاهرا في
~~تحريمه
# فصل ولا بأس بقطع اليابس من الشجر والحشيش
# لأنه بمنزلة الميت ولا بقطع ما انكسر
# ولم يبن لأنه قد تلف فهو بمنزلة الظفر المنكسر ولا بأس بالانتفاع بما
~~انكسر من الأغصان وانقلع من الشجر بغير فعل آدمي ولا ما سقط من الورق
# نص عليه أحمد ولا نعلم فيه خفا
# لأن الخبر إنما ورد في القطع وهذا لم يقطع فأما إن قطعه آدمي فقال أحمد
~~لم أسمع إذا قطع ينتفع به
# وقال في الدوحة تقلع من شبهه بالصيد لم ينتفع به كالصيد يذبحه المحرم
# ويحتمل أن يباح لغير القاطع الانتفاع به
# لأنه انقطع بغير فعله فأبيح له الانتفاع به كما لو قطعه حيوان بهيمي
~~ويفارق الصيد الذي ذبحه
# لأن الذكاة تعتبر لها الأهلية ولهذا لا يحصل بفعل بهيمة بخلاف هذا
# فصل وليس له أخذ ورق الشجر وقال الشافعي له أخذه
# لأنه لا يضر به وكان عطاء PageV03P169 يرخص في أخذ ورق السنا يستمشي به
~~ولا ينزع من أصله ورخص فيه عمرو بن دينار
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يخبط شوكها ولا يعضد شجرها رواه
~~مسلم ولأن ما حرم أخذه حرم كل شيء ms1483 منه كريش الطائر وقولهم لا يضر به لا يصح
~~فإنه يضعها وربما آل إلى تلفها
# فصل ويحرم قطع حشيش الحرم إلا ما استثناه الشرع من الإذخر وما أنبته
~~الآدميون واليابس
# لقوله عليه السلام لا يختلى خلاها وفي لفظ لا يحتش حشيشها وفي استثناء
~~النبي صلى الله عليه وسلم الإذخر دليل على تحريم ما عداه وفي جواز رعيه
~~وجهان أحدهما لا يجوز وهو مذهب أبي حنيفة
# لأن ما حرم إتلافه لم يجز أن يرسل عليه ما يتلفه كالصيد
# والثاني يجوز وهو مذهب عطاء والشافعي
# لأن الهدي كانت تدخل الحرم فتكثر فيه
# فلم ينقل أنه كانت تسد أفواهها ولأن بهم حاجة إلى ذلك أشبه قطع الإذخر
# فصل ويباح أخذ الكمأة من الحرم وكذلك الفقع لأنه لا أصل له فأشبه الثمرة
~~وروى حنبل قال يؤكل من شجر الحرم الضغابيس والعشرق وما سقط من الشجر وما
~~أنبت الناس
# فصل ويجب في إتلاف الشجر والحشيش الضمان وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي
~~وروي ذلك عن ابن عباس وعطاء وقال مالك وأبو ثور وداود وابن المنذر لا يضمن
# لأن المحرم لا يضمنه في الحل فلا يضمن في الحرم كالزرع وقال ابن المنذر
~~لا أجد دليلا أوجب به في شجر الحرم فرضا من كتاب ولا سنة ولا إجماع وأقول
~~كما قال مالك نستغفر الله تعالى
# ولنا ما روى أبو هشيمة قال رأيت عمر بن الخطاب أمر بشجر كان في المسجد
~~يضر بأهل الطواف فقطع وفدى قال وذكر البقرة رواه حنبل في المناسك وعن ابن
~~عباس أنه قال في الدوحة بقرة وفي الجزلة شاة والدوحة الشجرة العظيمة
~~والجزلة الصغيرة وعن عطاء نحوه ولأنه ممنوع من إتلافه لحرمة الحرم
# فكان مضمونا كالصيد ويخالف المحرم
# فإنه لا يمتنع من قطع شجر الحل ولا زرع الحرم
# إذا ثبت هذا فإنه يضمن الشجرة الكبيرة ببقرة والصغيرة بشاة والحشيش
~~بقيمته والغصن بما نقص وبهذا قال الشافعي
# وقال أصحاب الرأي يضمن الكل بقيمته
# لأنه لا مقدر فيه
# فأشبه الحشيش
# ولنا قول ابن عباس وعطاء ولأنه ms1484 أحد نوعي ما يحرم إتلافه
# فكان فيه ما يضمن بمقدر كالصيد فإن قطع غصنا أو حشيشا فاستخلف احتمل سقوط
~~ضمانه كما إذا جرح صيدا فاندمل
# وأو قطع شعر آدمي فنبت واحتمل أن يضمنه
# لأن الثاني غير الأول
# فصل ومن قلع شجرة من الحرم فغرسها في مكان آخر فيبست ضمنها
# لأنه أتلفها
# وإن غرسها في مكان من الحرم فنبتت لم يضمنها
# لأنه لم يتلفها ولم يزل حرمتها
# وإن غرسها في الحل فنبتت فعليه ردها إليه
# لأنه أزال حرمتها
# فإن تعذر ردها أو ردها فيبست ضمنها
# وإن قلعها غيره من الحل
# فقال القاضي PageV03P170 الضمان على الثاني
# لأنه المتلف لها
# فإن قيل فلم لا يجب على المخرج كالصيد إذا نفره من الحرم فقتله إنسان في
~~الحل فإن الضمان على المنفر قلنا الشجر لا ينتقل بنفسه ولا تزول حرمته
~~بإخراجه ولهذا وجب على قالعه رده والصيد يكون في الحرم تارة وفي الحل أخرى
# فمن نفره فقد فوت حرمته
# فلزمه جزاؤه وهذا لم يفوت حرمته بالإخراج فكان الجزاء على متلفه
# لأنه أتلف شجرا حرميا محرما إتلافه
# فصل وإذا كانت شجرة في الحرم وغصنها في الحل فعلى قاطعه الضمان لأنه تابع
~~لأصله وإن كانت في الحل وغصنها في الحرم فقطعه ففيه وجهان أحدهما لا ضمان
~~فيه وهو قول القاضي أبي يعلى لأنه تابع لأصوله كالتي قبلها
# والثاني يضمنه
# اختاره ابن أبي موسى لأنه في الحرم
# فإن كان بعض الأصل في الحل وبعضه في الحرم ضمن الغصن بكل حال سواء كان في
~~الحل أو في الحرم تغليبا لحرمة الحرم كما لو وقف صيد بعض قوائمه في الحل
~~وبعضها في الحرم
# فصل ويحرم صيد المدينة وشجرها وحشيشها وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يحرم
# لأنه لو كان محرما لبينه النبي صلى الله عليه وسلم بيانا عاما ولوجب فيه
~~الجزاء كصيد الحرم
# ولنا ما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال المدينة
~~حرم ما بني ثور إلى عير متفق عليه وروى تحريم ms1485 المدينة أبو هريرة ورافع وعبد
~~الله بن زيد متفق على أحاديثهم
# ورواه مسلم عن سعد وجابر وأنس وهذا يدل على تعميم البيان
# وليس هو في الدرجة دون أخبار تحريم الحرم وقد قبلوه وأثبتوا أحكامه
# على أنه ليس بممتنع أن يبينه بيانا خاصا أو يبينه بيانا عاما فينقل نقلا
~~خاصا كصفة الأذان والوتر والإقامة
# فصل وحرم المدينة ما بين لابتيها
# لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما بين لابتيها
~~حرام وكان أبو هريرة يقول لو رأيت الظباء ترتع بالمدينة ما ذعرتها متفق
~~عليه
# واللابة الحرة
# وهي أرض فيها حجارة سود
# قال أحمد ما بين لابتيها حرام بريد في بريد
# كذا فسره مالك بن أنس
# وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جعل حول المدينة اثني
~~عشر ميلا حمى رواه مسلم
# فأما قوله ما بين ثور إلى عير فقال أهل العلم بالمدينة لا نعرف بها ثورا
~~ولا عيرا وإنما هما جبلان بمكة
# فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم أراد قدر ما بين ثور وعير ويحتمل أنه
~~أراد جبلين بالمدينة وسماهما ثورا وعيرا تجوزا
# فصل فمن فعل مما حرم عليه شيئا ففيه روايتان إحداهما لا جزاء فيه وهذا
~~قول أكثر أهل العلم وهو قول مالك والشافعي في الجديد
# لأنه موضع يجوز دخوله بغير إحرام
# فلم يجب فيه جزاء كصيد وج
# والثاني يجب فيه الجزاء وروي ذلك عن ابن أبي ذئب وهو قول الشافعي في
~~القديم وابن المنذر
# لأن PageV03P171 رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إني أحرم المدينة مثل
~~ما حرم إبراهيم مكة ونهى أن يعضد شجرها ويؤخذ طيرها
# فوجب في هذا الحرم الجزاء كما وجب في ذلك إذ لم يظهر بينهما فرق وجزاؤه
~~إباحة سلب القاتل لمن أخذه
# لما روى مسلم بإسناده عن عامر بن سعد أن سعدا ركب إلى قصره بالعقيق
# فوجد عبدا يقطع شجرا أو يخبطه فسلبه فلما رجع سعد جاءأهل العبد فكلموه أن
~~يرد على غلامهم أو عليهم
# فقال ms1486 معاذ الله أن أرد شيئا نفلنيه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فأبى أن يرد عليهم وعن سعد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أخذ
~~أحدا بصيد فيه فليسلبه رواه أبو داود
# فعلى هذا يباح لمن وجد آخذ الصيد أو قاتله أو قاطع الشجر سلبه
# وهو أخذ ثيابه حتى سراويله
# فإن كان على دابة لم يملك أخذها
# لأن الدابة ليست من السلب
# وإنما أخذها قاتل الكافر في الجهاد لأنه يستعان بها على الحرب بخلاف
~~مسألتنا وإن لم يسلبه أحد فلا شيء عليه سوى الاستغفار والتوبة
# فصل ويفارق حرم المدينة حرم مكة في شيئين أحدهما أنه يجوز أن يؤخذ من شجر
~~حرم المدينة ما تدعو الحاجة إليه للمساند والوسائد والرحل ومن حشيشها ما
~~تدعو الحاجة إليه للعلف
# لما روى الإمام أحمد عن جابر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما حرم المدينة قالوا يا رسول الله إنا أصحاب عمل وأصحاب نضح وإنا لا
~~نستطيع أرضا غير أرضنا فرخص لنا فقال القائمتان والوسادة والعارضة والمسند
# فأما غير ذلك فلا يعضد ولا يخبط منها شيء قال إسماعيل بن أبي أويس قال
~~خارجة المسند مرود البكرة
# فاستثنى ذلك وجعله مباحا كاستثناء الأدخر بمكة وعن علي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال المدينة حرام ما بين عائر إلى ثور لا يختلى خلاها ولا ينفر
~~صيدها ولا يصلح أن يقطع منها شجرة إلا أن يعلف رجل بعيره وعن جابر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال لا يخبط ولا يعضد حمى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولكن يهش هشا رفيقا رواهما أبو داود ولأن المدينة يقرب منها شجر وزرع
~~فلو منعنا من احتشاشها مع الحاجة أفضى إلى الضرر بخلاف مكة
# الثاني أن من صاد صيدا خارج المدينة ثم أدخله إليها لم يلزمه إرساله
# نص عليه أحمد لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول يا أبا عمير ما فعل
~~النغير وهو طائر صغير
# فظاهر هذا أنه أباح ms1487 إمساكه بالمدينة إذ لم ينكر ذلك وحرمة مكة أعظم من
~~حرمة المدينة بدليل أنه لا يدخلها إلا محرم
# فصل صيد وج وشجره مباح
# وهو واد بالطائف وقال أصحاب الشافعي هو محرم
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال صيد وجد وعضاها محرم رواه أحمد في
~~المسند
# ولنا الأصل الإباحة والحديث ضعيف ضعفه أحمد ذكره أبو بكر الخلال في كتاب
~~العلل
#
# | مسألة قال ( وإن حصر بعدو نحر ما معه من الهدي وحل )
# أجمع أهل العلم على أن المحرم إذا حصره عدو من المشركين أو غيرهم فمنعوه
~~الوصول إلى البيت ولم يجد PageV03P172 طريقا آمنا فله التحلل
# وقد نص الله تعالى عليه بقوله @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@
~~البقرة 196 وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه يوم حصروا في
~~الحديبية أن ينحروا ويحلقوا ويحلوا وسواء كان الإحرام بحج أو عمرة أو بهما
~~في قول إمامنا وأبي حنيفة والشافعي وحكي عن مالك أن المعتمر لا يتحلل
# لأنه لا يخاف الفوات وليس بصحيح
# لأن الآية إنما نزلت في حصر الحديبية وكان النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه محرمين بعمرة فحلوا جميعا
# وعلى من تحلل بالإحصار الهدي في قول أكثر أهل العلم وحكي عن مالك ليس
~~عليه هدي
# لأنه تحلل أبيح من غير تفريط
# أشبه من أتم حجه
# وليس بصحيح
# لأن الله تعالى قال @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ البقرة 196
~~قال الشافعي لا خلاف بين أهل التفسير أن هذه الآية نزلت في حصر الحديبية
# ولأنه أبيح له التحلل قبل إتمام نسكه
# فكان عليه الهدي كالذي فاته الحج وبهذا فارق من أتم حجه
# فصل ولا فرق بين الحصر العام في حق الحاج كله وبين الخاص في حق شخص واحد
~~مثل أن يحبس بغير حق أو أخذته اللصوص وحده
# لعموم النص ووجود المعنى في الكل
# فأما من حبس بحق عليه يمكنه الخروج منه لم يكن له التحلل
# لأنه لا عذر له في الحبس وإن كان معسرا به عاجزا عن آدائه فحبسه بغير ms1488 حق
~~فله التحلل كمن ذكرنا وإن كان عليه دين مؤجل يحل قبل قدوم الحاج فمنعه
~~صاحبه من الحج فله التحلل أيضا
# لأنه معذور
# ولو أحرم العبد بغير إذن سيده أو المرأة للتطوع بغير إذن زوجها فلهما
~~منعهما وحكمهما حكم المحضر
# فصل فإن أمكن المحصر الوصول من طريق أخرى لم يبح له التحلل
# ولزمه سلوكها بعدت أو قربت خشي الفوات أو لم يخشه فإن كان محرما بعمرة لم
~~يفت وإن كان يحج ففاته تحلل بعمرة وكذا لو لم يتحلل المحصر حتى خلي عنه
~~لزمه السعي وإن كان بعد فوات الحج ليتحلل بعمرة ثم هل يلزمه القضاء إن فاته
~~الحج فيه روايتان إحداهما يلزمه كمن فاته بخطأ الطريق
# والثانية لا تجب
# لأن سبب الفوات الحصر
# أشبه من لم يجد طريقا بخلاف المخطىء
# فصل فأما من لم يجد طريقا أخرى فتحلل فلا قضاء عليه إلا أن يكون واجبا
~~بفعله بالوجوب السابق في الصحيح من المذهب وبه قال مالك والشافعي وعن أحمد
~~أن عليه القضاء روي ذلك عن مجاهد وعكرمة والشعبي وبه قال أبو حنيفة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما تحلل زمن الحديبية قضى من قابل وسميت
~~عمرة القضية ولأنه حل من إحرامه قبل إتمامه فلزمه القضاء كما لو فاته الحج
# ووجه الأولى أنه تطوع جاز التحلل منه مع صلاح الوقت له فلم يجب قضاؤه كما
~~لو دخل في الصوم يعتقد أنه واجب فلم يكن فأما الخبر فإن الذين صدوا كانوا
~~ألفا وأربعمائة والذين اعتمروا مع النبي صلى الله عليه وسلم كانوا نفرا
~~PageV03P173 يسيرا ولم ينقل إلينا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أحدا
~~بالقضاء وأما تسميتها عمرة القضية فإنما يعني بها القضية التي اصطلحوا
~~عليها واتفقوا عليها ولو أرادوا غير ذلك لقالوا عمرة القضاء ويفارق الفوات
~~فإنه مفرط بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا قدر المحصر على الهدي فليس له الحل قبل ذبحه
# فإن كان معه هدي قد ساقه أجزأه وإن لم يكن معه لزمه شراؤه إن أمكنه
# ويجزئه أدنى الهدي وهو ms1489 شاة أو سبع بدنة
# لقوله تعالى @QB@ فما استيسر من الهدي @QE@ البقرة 196 وله نحوه في موضع
~~حصره من حل أو حرم
# نص عليه أحمد
# وهو قول مالك والشافعي إلا أن يكون قادرا على أطراف الحرم ففيه وجهان
~~أحدهما يلزمه نحره فيه
# لأن الحرم كله منحر وقد قدر عليه
# والثاني ينحره في موضعه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه في موضعه
# وعن أحمد ليس للمحصر نحر هديه إلا في الحرم فيبعثه ويواطىء رجلا على نحره
~~في وقت يتحلل فيه وهذا يروى عن ابن مسعود فيمن لدغ في الطريق
# وروي نحو ذلك عن الحسن والشعبي والنخعي وعطاء وهذا والله أعلم فيمن كان
~~حصره خاصا وأما الحصر العام فلا ينبغي أن يقوله أحد
# لأن ذلك يفضي إلى تعذر الحل لتعذر وصول الهدي إلى محله ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأصحابه نحروا هداياهم في الحديبية
# وهي من الحل
# قال البخاري قال مالك وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه حلقوا
~~وحلوا من كل شيء قبل الطواف وقبل أن يصلي الهدي إلى البيت ولم يذكر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر أحدا أن يقضي شيئا ولا أن يعودوا له وروي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه عند الشجرة التي كانت تحتها بيعة
~~الرضوان وهي من الحل باتفاق أهل السيرة والنقل
# قال الله تعالى @QB@ والهدي معكوفا أن يبلغ محله @QE@ الفتح 25 ولأنه
~~موضع حله
# فكان موضع نحره كالحرم وسائر الهدايا يجوز للمحصر نحرها في موضع تحلله
# فإن قيل فقد قال الله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله
~~@QE@ البقرة 196 @QB@ وقال @QE@ ثم محلهآ إلى البيت العتيق @QB@ الحج @QE@
~~ولأنه ذبح يتعلق بالإحرام فلم يجز في غير الحرم كدم الطيب واللباس
# قلنا الآية في حق غير المحصر ولا يمكن قياس المحصر عليه
# لأن تحلل المحصر في الحل وتحلل غيره في الحرم
# فكل منهما ينحر في موضع تحلله وقيل في قوله @QB@ حتى يبلغ الهدي محله
~~@QE@ البقرة 196 أي حتى يذبح وذبحه ms1490 في حق المحصر في موضع حله اقتداء بالنبي
~~صلى الله عليه وسلم
# فصل ومتى كان المحصر محرما بعمرة فله التحلل ونحر هديه وقت حصره لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه زمن الحديبية حلوا ونحروا هداياهم بها
~~قبل يوم النحر وإن كان مفردا أو قارنا فكذلك في إحدى الروايتين
# لأن الحج أحد النسكين فجاز الحل منه ونحر هديه وقت حصره كالعمرة ولأن
~~العمرة لا تفوت وجميع الزمان وقت لها فإذا جاز الحل منها ونحر هديها من غير
~~خشية فواتها فالحج الذي يخشى فواته أولى PageV03P174 والرواية الثانية لا
~~يحل ولا ينحر هديه إلى يوم النحر
# نص عليه في رواية الأثرم وحنبل لأن للهدي محل زمان ومحل مكان فإن عجز محل
~~المكان فسقط بقي محل الزمان واجبا لإمكانه وإذا لم يجز له نحر الهدي قبل
~~يوم النحر لم يجز التحلل لقوله سبحانه @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله @QE@ البقرة 196
# وإذا قلنا بجواز التحلل قبل يوم النحر فالمستحب له مع ذلك الإقامة مع
~~إحرامه رجاء زوال الحصر فمتى زال قبل تحلله فعليه المضي لإتمام نسكه بغير
~~خلاف نعلمه
# قال ابن المنذر قال كل من أحفظ عنه من أهل العلم إن من يئس أن يصل إلى
~~البيت فجاز أن يحل فلم يفعل حتى خلي سبيله إن عليه أن يقضي مناسكه وإن زال
~~الحصر بعد فوات الحج تحلل بعمل عمرة فإن فات الحج قبل زوال الحصر تحلل بهدي
~~وقيل عليه ها هنا هديان هدي للفوات وهدي للإحصار ولم يذكر أحمد في رواية
~~الأثرم هديا ثانيا في حق من لا يتحلل إلى يوم النحر
# فصل فإن أحصر عن البيت بعد الوقوف بعرفة فله التحلل لأن الحصر يفيده
~~التحلل من جميعه فأفاد التحلل من بعضه وإن كان ما حصر عنه ليس من أركان
~~الحج كالرمي وطواف الوداع والمبيت بمزدلفة أو بمنى في لياليها
# فليس له التحلل
# لأن صحة الحج لا تقف على ذلك ويكون عليه دم لتركه ذلك وحجه صحيح كما لو
~~تركه من غير ms1491 حصر وإن أحصر عن طواف الإفاضة وبعد رمي الجمرة فليس له أن
~~يتحلل أيضا لأن إحرامه إنما هو عن النساء
# والشرع إنما ورد بالتحلل من الإحرام التام الذي يحرم جميع محظوراته
# فلا يثبت بما ليس مثله
# ومتى زال الحصر أتى بالطواف وقد تم حجه
# فصل فأما من يتمكن من البيت ويصد عن عرفة فله أن يفسخ نية الحج ويجعله
~~عمرة
# ولا هدي عليه
# لأننا أبحنا له ذلك من غير حصر فمع الحصر أولى
# فإن كان قد طاف وسعى للقدوم ثم أحصر أو مرض حتى فاته الحج يحلل بطواف
~~وسعي آخر
# لأن الأول لم يقصد به طوال العمرة ولا سعيها
# وليس عليه أن يجدد إحراما وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وقال الزهري لا بد
~~أن يقف بعرفة وقال محمد بن الحسن لا يكون محصرا بمكة
# وروي ذلك عن أحمد
# فإن فاته الحج فحكمه حكم من فاته بغير حصر
# وقال مالك يخرج إلى الحل ويفعل ما يفعل المعتمر فإن أحب أن يستنيب من
~~يتمم عنه أفعال الحج جاز في التطوع
# لأنه جاز أن يستنيب في جملته فجاز في بعضه
# ولا يجوز في حج الفرض إلا أن يئس من القدرة عليه في جميع العمر كما في
~~الحج كله
# فصل وإذا تحلل المحصر من الحج فزال الحصر وأمكنه الحج لزمه ذلك إن كانت
~~حجة الإسلام أو قلنا بوجوب القضاء
# أو كانت الحجة واجبة في الجملة لأن الحج يجب على الفور
# وإن لم تكن الحجة واجبة ولا قلنا بوجوب القضاء فلا شيء عليه كمن لم يحرم
# فصل وإن أحصر في حج فاسد فله التحلل
# لأنه إذا أبيح له التحلل في الحج الصحيح فالفاسد أولى
# فإن حل ثم زال الحصر وفي الوقت سعة فله أن يقضي في ذلك العام
# وليس يتصور القضاء في PageV03P175 العام الذي أفسد الحج فيه في غير هذه
~~المسألة
#
# | مسألة قال ( فإن لم يكن معه هدي ولا يقدر عليه صام عشرة أيام ثم حل )
# وجملة ذلك أن المحصر إذا عجز عن الهدي انتقل ms1492 إلى صوم عشرة أيام ثم حل
~~وبهذا قال الشافعي في أحد قوليه وقال مالك وأبو حنيفة ليس له بدل لأنه لم
~~يذكر في القرآن
# ولنا إنه دم واجب للإحرام فكان له بدل كدم التمتع والطيب واللباس وترك
~~النص عليه لا يمنع قياسه على غيره في ذلك ويتعين الانتقال إلى صيام عشرة
~~أيام كبدل هدي التمتع وليس له أن يتحلل إلا بعد الصيام كما لا يتحلل واجد
~~الهدي إلا بنحره وهل يلزمه الحلق أو التقصير مع ذبح الهدي أو الصيام ظاهر
~~كلام الخرقي أنه لا يلزمه
# لأنه لم يذكره وهو إحدى الروايتين عن أحمد
# لأن الله تعالى ذكر الهدي وحده ولم يشرط سواه
# والثانية عليه الحلق أو التقصير
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم حلق يوم الحديبية وفعله في النسك دل على
~~الوجوب
# ولعل هذا ينبني على أن الحلاق نسك أو إطلاق من محظور على ما يذكر في
~~موضعه إن شاء الله
# فصل ولا يتحلل إلا بالنية مع ما ذكرنا
# فيحصل الحل بشيئين النحر أو الصوم والنية إن قلنا الحلاق ليس بنسك وإن
~~قلنا هو نسك حصل بثلاثة أشياء الحلاق مع ما ذكرنا
# فإن قيل فلم اعتبرتم النية ها هنا وهي في غير المحصر غير معتبرة قلنا لأن
~~من أتى بأفعال النسك فقد أتى بما عليه فيحل منها بإكمالها فلم يحتج إلى نية
# بخلاف المحصور
# فإنه يريد الخروج من العبادة قبل إكمالها فافتقر إلى قصده لأن الذبح قد
~~يكون لغير الحل فلم يتخصص إلا بقصده بخلاف الرمي
# فإنه لا يكون إلا للنسك
# فلم يحتج إلى قصده
# فصل فإن نوى التحلل قبل الهدي أو الصيام لم يتحلل وكان على إحرامه حتى
~~ينحر الهدي أو يصوم
# لأنهما أقيما مقام أفعال الحج
# فلم يحل قبلهما كما لا يتحلل القادر على أفعال الحج قبلها
# وليس عليه في نية الحل فدية
# لأنها لم تؤثر في العبادة فإن فعل شيئا من محظورات الإحرام قبل ذلك فعليه
~~فديته كما لو فعل القادر قبل أفعال الحج
# فصل وإذا كان ms1493 العدو الذي حصر الحج مسلمين فأمكن الانصراف كان أولى من
~~قتالهم
# لأن في قتالهم مخاطرة بالنفس والمال وقتل مسلم
# فكان تركه أولى ويجوز قتالهم
# لأنهم تعدوا على المسلمين بمنعهم طريقهم
# فأشبهوا سائر قطاع الطريق وإن كانوا مشركين لم يجب قتالهم
# لأنه إنما يجب أحد أمرين إذا بدؤوا بالقتال أو وقع النفير فاحتيج إلى مدد
~~وليس ها هنا واحد منهما لكن إن غلب على ظن المسلمين الظفر بهم استحب قتالهم
~~لما فيه من الجهاد وحصول النصر وإتمام النسك وإن غلب على ظنهم ظفر الكفار
~~فالأولى الانصراف لئلا يغرروا بالمسلمين ومتى احتاجوا في القتال إلى لبس ما
~~تجب فيه الفدية كالدرع والمغفر فعلوا
# PageV03P176 وعليهم الفدية
# لأن لبسهم لأجل أنفسهم
# فأشبه ما لو لبسوا للاستدفاء من دفع برد
# فصل فإن أذن لهم العدو في العبور فلم يثقوا بهم فلهم الانصراف لأنهم
~~خائفون على أنفسهم فكأنهم لم يأمنوهم وإن وثقوا بأمانهم وكانوا معروفين
~~بالوفاء لزمهم المضي على إحرامهم
# لأنه قد زال حصرهم وإن طلب العدو خفارة على تخلية الطريق وكان ممن لا
~~يوثق بأمانه لم يلزمهم بذله
# لأن الخوف باق مع البذل وإن كان موثوقا بأمانه والخفارة كثيرة لم يجب
~~بذله بل يكره إن كان العدو كافرا لأن فيه صغارا وتقوية للكفار وإن كانت
~~يسيرة فقياس المذهب وجوب بذله كالزيادة في ثمن الماء للوضوء وقال بعض
~~أصحابنا لا يجب بذل خفارة بحال وله التحلل
# كما أنه في ابتداء الحج لا يلزمه إذا لم يجد طريقا آمنا من غير خفارة
#
# | مسألة قال ( وإن منع من الوصول إلى البيت بمرض أو ذهاب نفقة بعث بهدي
~~إن كان معه ليذبحه بمكة وكان على إحرامه حتى يقدر على البيت )
# المشهور في المذهب أن من يتعذر عليه الوصول إلى البيت بغير حصر العدو من
~~مرض أو عرج أو ذهاب نفقة ونحوه أنه لا يجوز له التحلل بذلك
# روي ذلك عن ابن عمر وابن عباس ومروان وبه قال مالك والشافعي وإسحاق وعن
~~أحمد رواية أخرى له التحلل بذلك
# روي نحوه ms1494 عن ابن مسعود وهو قول عطاء والنخعي والثوي وأصحاب الرأي وأبي
~~ثور
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كسر أو عرج فقد حل وعليه حجة أخرى
~~رواه النسائي ولأنه محصر يدخل في عموم قوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي @QE@ البقرة 196 يحققه أن لفظ الإحصار إنما هو للمرض ونحوه
# يقال أحصره المرض إحصارا فهو محصر وحصره العدو حصرا فهو محصور
# فيكون اللفظ صريحا في محل النزاع وحصر العدو مقيس عليه ولأنه مصدود عن
~~البيت
# أشبه من صده عدو
# ووجه الأولى أنه لا يستفيد بالإحلال الانتقال من حاله ولا التخلص من
~~الأذى الذي به بخلاف حصر العدو ولأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل على
~~ضباعة بنت الزبير
# فقالت إني أريد الحج وأنا شاكية
# فقال حجي واشترطي أن محلي حيث حبستني فلو كان المرض يبيح الحل ما احتاجت
~~إلى شرط وحديثهم متروك الظاهر فإن مجرد الكسر والعرج لا يصير بها حلالا فإن
~~حملوه على أنه يبيح التحلل حملناه على ما إذا اشترط الحل بذلك على أن في
~~حديثهم كلاما
# فإنه يرويه ابن عباس ومذهبه خلافه
# فإن قلنا يتحلل فحكمه حكم من أحصر بعدو على ما مضى وإن قلنا لا يتحلل
# فإنه يقيم على إحرامه ويبعث ما معه من الهدى ليذبح بمكة وليس له نحره في
~~مكانه
# لأنه لم يتحلل فإن فاته الحج تحلل بعمرة كغير المريض
# فصل وإن شرط في ابتداء إحرامه أن يحل متى مرض أو ضاعت نفقته أو نفدت أو
~~نحوه أو قال إن حبسني حابس فمحلي حيث حبسني
# فله الحل متى وجد ذلك ولا شيء عليه لا هدي ولا قضاء PageV03P177 ولا غيره
# فإن للشرط تأثيرا في العبادات
# بدليل أنه لو قال إن شفى الله مريض صمت شهرا متتابعا أو متفرقا كان على
~~ما شرطه
# وإنما لم يلزمه الهدي والقضاء لأنه إذا شرط شرطا كان إحرامه الذي فعله
~~حين وجود الشرط
# فصار بمنزلة من أكمل أفعال الحج ثم ينظر في صيغة الشرط
# فإن قيل إن ms1495 مرضت فلي أن أحل وإن حبسني حابس فمحلي حيث حبسني فإذا حبس كان
~~بالخيار بين الحل وبين البقاء على الإحرام وإن قال إن مرضت فأنا حلال فمتى
~~وجد الشرط حل وجوده
# لأنه شرط صحيح فكان على ما شرط
#
# | مسألة قال ( فإن قال أنا أرفض إحرامي وأحل فلبس الثياب وذبح الصيد وعمل
~~ما يعمله الحلال كان عليه في كل فعل فعله دم وإن كان وطىء فعليه للوطء بدنة
~~مع ما يجب عليه من الدماء )
# وجملة ذلك أن التحلل من الحج لا يحصل إلا بأحد ثلاثة أشياء كمال أفعاله
~~أو التحلل عند الحصر أو بالعذر إذا شرط وما عدا هذا فليس له أن يتحلل به
~~فإن نوى التحلل لم يحل ولا يفسد الإحرام برفضه
# لأنه عبادة لا يخرج منها بالفساد
# فلا يخرج منها برفضها
# بخلاف سائر العبادات ويكون الإحرام باقيا في حقه
# تلزمه أحكامه ويلزمه جزاء كل جناية جناها عليه
# وإن وطىء أفسد حجه وعليه لذلك بدنة مع ما وجب عليه من الدماء سواء كان
~~الوطء قبل الجنايات أو بعدها فإن الجناية على الإحرام الفاسد توجب الجزاء
~~كالجناية على الصحيح وليس عليه لرفضه الإحرام شيء
# لأنه مجرد نية لم تؤثر شيئا
#
# | مسألة قال ( ويمضي في الحج الفاسد ويحج من قابل )
# وجملة ذلك أن الحج لا يفسد إلا بالجماع
# فإذا فسد فعليه إتمامه
# وليس له الخروج منه
# وروي ذلك عن عمر وعلي وأبي هريرة وابن عباس رضي الله عنهم وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي
# وقال الحسن ومالك يجعل الحجة عمرة ولا يقيم على حجة فاسدة وقال داود يخرج
~~بالإفساد من الحج والعمرة لقول النبي صلى الله عليه وسلم من عمل عملا ليس
~~عليه أمرنا فهو رد
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ البقرة 196
~~ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا
# ولأنه معنى يجب به القضاء
# فلم يخرج به منه كالفوات والخبر لا يلزمنا
# لأن المضي فيه بأمر الله وإنما وجب القضاء
# لأنه لم يأت به على الوجه ms1496 الذي يلزمه بالإحرام ونخص مالكا بأنها حجة لا
~~يمكنه الخروج منها بالإخراج
# فلا يخرج منها إلى عمرة كالصحيحة
# إذا ثبت هذا فإنه لا يحل من الفاسد بل يجب عليه أن يفعل بعد الإفساد كل
~~ما يفعله قبله ولا يسقط عنه توابع الوقوف من المبيت بمزدلفة والرمي ويجتنب
~~بعد الفساد كل ما يجتنبه قبله من الوطء ثانيا وقتل الصيد والطيب واللباس
~~ونحوه وعليه الفدية في الجناية على الإحرام الفاسد كالفدية في الجناية على
~~الإحرام الصحيح فأما الحج من قابل فيلزمه بكل حال
# لكن إن كانت الحجة التي أفسدها واجبة بأصل الشرع أو بالنذر أو قضاء كانت
~~الحجة من قابل مجزئة
# لأن الفاسد إذا PageV03P178 انضم إليه القضاء أجزأه عما يجزىء عنه الأول
~~لو لم يفسده وإن كانت الفاسدة تطوعا وجب قضاؤها
# لأنه بالدخول في الإحرام صار الحج عليه واجبا
# فإذا أفسده وجب قضاؤه كالمنذور ويكون القضاء على الفور ولا نعلم فيه
~~مخالفا
# لأن الحج الأصلي واجب على الفور
# فهذا أولى
# لأنه قد تعين بالدخول فيه
# والواجب بأصل الشرع لم يتعين بذلك
# فصل ويحرم بالقضاء من أبعد الموضعين الميقات أو موضع إحرامه الأول لأنه
~~إن كان الميقات أبعد فلا يجوز له تجاوز الميقات بغير إحرام وإن كان موضع
~~إحرامه أبعد فعليه الإحرام بالقضاء منه
# نص عليه أحمد وروي ذلك عن ابن عباس وسعيد بن المسيب والشافعي وإسحاق
~~واختاره ابن المنذر وقال النخعي يحرم من موضع الجماع
# لأنه موضع الإفساد
# ولنا إنها عبادة فكان قضاؤها على حسب أدائها كالصلاة
# فصل وإذا قضيا تفرقا من موضع الجماع حتى يقضيا حجهما
# وروي هذا عن عمر وابن عباص وروى سعيد والأثرم بإسناديهما عن عمر أنه سئل
~~عن رجل وقع بامرأته وهما محرمان
# فقال أتما حجكما فإذا كان عام قابل فحجا وأهديا
# حتى إذا بلغتما المكان الذي أصبتما فيه ما أصبتما فتفرقا حتى تحلا ورويا
~~عن ابن عباس مثل ذلك
# وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وروي عن أحمد أنهما يتفرقان من حيث ms1497 يحرمان حتى يحلا
# ورواه مالك في الموطأ عن علي رضي الله عنه وروي عن ابن عباس وهو قول مالك
# لأن التفريق بينهما خوفا من معاودة المحظور
# وهو يوجد في جميع إحرامهما
# ووجه الأول أن ما قبل موضع الإفساد كان إحرامهما فيه صحيحا فلم يجب
~~التفرق فيه كالذي لم يفسد وإنما اختص التفريق بموضع الجماع
# لأنه ربما يذكره برؤية مكانه فيدعوه ذلك إلى فعله
# ومعنى التفرق أن لا يركب معها في محمل ولا ينزل معها في فسطاط ونحوه
# قال أحمد يتفرقان في النزول وفي المحمل والفسطاط ولكن يكون بقربها
# وهل يجب التفريق أو يستحب فيه وجهان أحدهما لا يجب
# وهو قول أبي حنيفة
# لأنه لا يجب التفرق في قضاء رمضان إذا أفسداه كذلك الحج
# والثاني يجب
# لأنه روي عمن سمينا من الصحابة الأمر به ولم نعرف لهم مخالفا ولأن
~~الاجتماع في ذلك الموضع يذكر الجماع فيكون من دواعيه
# والأول أولى
# لأن حكمة التفريق الصيانة عما يتوهم من معاودة الوقاع عند تذكره برؤية
~~مكانه
# وهذا وهم بعيد لا يقتضي الإيجاب
# فصل والعمرة فيما ذكرناه كالحج فإن كان المعتمر مكيا أحرم بها من الحل
~~أحرم للقضاء من الحل وإن كان أحرم بها من الحرم أحرم للقضاء من الحل
# ولا فرق بين المكي ومن بها من المجاورين
# وإن أفسد المتمتع عمرته ومضى في فاسدها فأتمها فقال أحمد يخرج إلى
~~الميقات فيحرم منه للحج
# فإن خشي الفوات أحرم من مكة وعليه دم
# فإذا فرغ من حجه خرج إلى الميقات فأحرم منه بعمرة مكان التي أفسدها وعليه
~~هدي يذبحه إذا قدم مكة لما أفسد من عمرته
# ولو أفسد الحاج حجته وأتمها فله PageV03P179 الإحرام بالعمرة من أدنى
~~الحل كالمكيين
# فصل وإذا أفسد القضاء لم يجب عليه قضاؤه
# وإنما يقضي عن الحج الأول كما لو أفسد قضاء الصلاة والصيام وجب القضاء
~~للأصل دون القضاء
# كذا هاهنا
# وذلك لأن الواجب لا يزداد بفواته
# وإنما يبقى ما كان واجبا في الذمة على ما كان عليه فيؤديه القضاء
# PageV03P180
# | باب ذكر الحج ms1498 ودخول مكة
# يستحب الاغتسال لدخول مكة
# لأن عبد الله بن عمر كان يغتسل ثم يدخل مكة نهارا
# ويذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله متفق عليه
# وللبخاري أن ابن عمر كان إذا دخل أدنى الحرم أمسك عن التلبية ثم يبيت بذي
~~طوى ثم يصلي الصبح ويغتسل
# ويحدث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك ولأن مكة مجمع أهل النسك
~~فإذا قصدها استحب له الاغتسال كالخارج إلى الجمعة والمرأة كالرجل وإن كانت
~~حائضا أو نفساء لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لعائشة وقد حاضت افعلي
~~ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت ولأن الغسل يراد للتنظيف
# وهذا يحصل مع الحيض
# فاستحب لها ذلك
# وهذا مذهب الشافعي
# وفعله عروة والأسود بن يزيد وعمرو بن ميمون والحارث بن سويد
# فصل ويستحب أن يدخل مكة من أعلاها
# لما روي ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل مكة من الثنية
~~العليا التي بالبطحاء
# وخرج من الثنية السفلى وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جاء
~~مكة دخل من أعلاها وخرج من أسفلها متفق عليهما
# ولا بأس أن يدخلها ليلا أو نهارا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة ليلا ونهارا
# رواهما النسائي
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( فإذا دخل المسجد فالاستحباب له أن
~~يدخل من باب بني شيبة فإذا رأى البيت رفع يديه وكبر )
# إنما استحب دخول المسجد من باب بني شيبة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل منه وفي حديث جابر الذي رواه مسلم
~~وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة ارتفاع الضحى
# وأناخ راحلته عند باب بني شيبة
# ودخل المسجد ويستحب رفع اليدين عند رؤية البيت روي ذلك عن ابن عمر وابن
~~عباس
# وبه قال الثوري وابن المبارك والشافعي وإسحاق
# وكان مالك لا يرى رفع اليدين
# لما روي عن المهاجر المكي قال سئل جابر بن عبد الله عن الرجل يرى البيت
~~أيرفع يديه قال ما كنت أظن ms1499 أحدا يفعل هذا إلا اليهود
# حججنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يكن يفعله رواه النسائي
# ولنا ما روى أبو بكر بن المنذر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن افتتاح الصلاة واستقبال البيت وعلى الصفا
~~والمروة وعلى الموقفين والجمرتين وهذا من قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~وذلك من قول جابر وخبره عن ظنه وفعله وقد خالفه ابن عمر وابن عباس ولأن
~~الدعاء مستحب عند رؤية البيت
# وقد أمر برفع اليدين عند الدعاء
# PageV03P181 فصل ويستحب أن يدعو عند رؤية البيت فيقول اللهم أنت السلام
~~ومنك السلام حينا ربنا بالسلام اللهم زد هذا البيت تعظيما وتشريفا وتكريما
~~ومهابة وبرا وزد من عظمه وشرفه ممن حجه واعتمره تعظيما وتشريفا وتكريما
~~ومهابة وبرا الحمد لله رب العالمين كثيرا كما هو أهله وكما ينبغي لكرم وجهه
~~وعز جلاله الحمد لله الذي بلغني بيته ورآني لذلك أهلا والحمد لله على كل
~~حال
# اللهم إنك دعوت إلى حج بيتك الحرام وقد جئتك لذلك اللهم تقبل مني واعف
~~عني واصلح لي شأني كله لا إله إلا أنت
# قال الشافعي في مسنده أخبرنا سعيد بن سالم عن ابن جريج أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا رأى البيت رفع يديه وقال اللهم زد هذا البيت تشريفا
~~وتكريما وتعظيما ومهابة وبرا وزد من شرفه ممن حجه واعتمره تشريفا وتكريما
~~وتعظيما وبرا وروى بإسناده عن سعيد بن المسيب أنه كان حين ينظر إلى البيت
~~يقول اللهم أنت السلام ومنك السلام حينا ربنا بالسلام قال بعض أصحابنا يرفع
~~صوته بذلك
# فصل وإذا دخل المسجد فذكر فريضة أو فائتة أو أقيمت الصلاة المكتوبة
~~قدمهما على الطواف
# لأن ذلك فرض والطواف تحية ولأنه لو أقيمت الصلاة في أثناء طوافه قطعة
~~لأجلها
# فلأن يبدأ بها أولى
# وإن خاف فوت ركعتي الفجر أو الوتر أو أحضرت جنازة قدمها
# لأنه سنة يخاف فوتها والطواف لا يفوت
#
# | مسألة قال ( ثم أتى الحجر الأسود إن ms1500 كان فاستلمه إن استطاع وقبله )
# معنى استلمه أي مسحه بيده أي مأخوذ من السلام وهي الحجارة فإذا مسح الحجر
~~قيل استلم أي مس السلام
# قاله ابن قتيبة
# والمستحب لمن دخل المسجد أن لا يعرج على شيء قبل الطواف بالبيت اقتداء
~~برسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه كان يفعل ذلك
# قال جابر في حديثه الصحيح حتى أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثا
~~ومشى أربعا وعن عروة بن الزبير عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم حين
~~قدم مكة توضأ ثم طاف بالبيت متفق عليه
# وروى ذلك عروة عن أبي بكر وعمر وعثمان وعبد الله بن عمر ومعاوية وابن
~~الزبير والمهاجرين وعائشة وأسماء ابنتي أبي بكر
# ولأن الطواف تحية المسجد الحرام
# فاستحب البداءة به كما استحب لداخل غيره من المساجد أن يصلي ركعتين
# ويبتدىء الطواف بالحجر الأسود فيستلمه وهو أن يمسحه بيده ويقبله
# قال أسلم رأيت عمر بن الخطاب رضي الله عنه قبل الحجر
# وقال إني لأعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع
# ولولا أني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قبلك ما قبلتك متفق عليه
~~وروى ابن ماجة عن ابن عمر قال استقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم الحجر
~~ثم وضع شفتيه عليه يبكي طويلا ثم التفت
# فإذا هو بعمر بن الخطاب رضي الله عنه يبكي فقال يا عمر هاهنا تسكب
~~العبرات وقول الخرقي إن كان يعني إن كان الحجر في موضعة لم يذهب به كما ذهب
~~به القرامطة مرة حين ظهروا على مكة فإن كان ذلك والعياذ بالله فإنه يقف
~~مقابلا لمكانه ويستلم PageV03P182 الركن
# وإن كان الحجر موجودا في موضعه استلمه وقبله
# فإن لم يمكنه استلامه وتقبيله قام حياله أي بحذائه واستقبله بوجهه فكبر
~~وهلل
# وهكذا إن كان راكبا
# فقد روى البخاري عن ابن عباس قال طاف النبي صلى الله عليه وسلم على بعير
~~كلما أتى الحجر أشار إليه بشيء في يده وكبر
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعمر إنك لرجل ms1501 شديد تؤذي
~~الضعيف إذا طفت بالبيت
# فإذا رأيت خلوة من الحجر فأدن منه وإلا فكبر ثم امض فإن أمكنه استلام
~~الحجر بشيء في يده كالعصا ونحوها فعل
# فقد روى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طاف في حجة الوداع
~~يستلم الركن بمحجن وهذا كله مستحب ويقول عند استلام الحجر باسم الله والله
~~أكبر إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد صلى
~~الله عليه وسلم رواه عبد الله بن السائب عن النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل ويحاذى الحجر بجميع بدنه فإن حاذاه ببعضه احتمل أن يجزئه لأنه حكم
~~يتعلق بالبدن فأجزأ فيه بعضه كالحد
# ويحتمل أن لا يجزئه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم استقبل الحجر واستلمه
# وظاهر هذا أنه استقبله بجميع بدنه
# ولأن ما لزمه استقباله لزمه بجميع بدنه كالقبلة
# فإذا قلنا بوجوب ذلك فلم يفعله أو بدأ بالطواف من دون الركن كالباب ونحوه
~~لم يحتسب له بذلك الشوط
# ويحتسب بالشوط الثاني وما بعده ويصير الثاني أوله
# لأنه قد حاذى فيه الحجر بجميع بدنه وأتى على جميعه
# فإذا أكمل سبعة أشواط غير الأول صح طوافه وإلا لم يصح
# فصل والمرأة كالرجل إلا أنها إذا قدمت مكة نهارا فأمنت الحيض والنفاس
~~استحب لها تأخير الطواف إلى الليل ليكون أستر لها
# ولا يستحب لها مزاحمة الرجال لاستلام الحجر لكن تشير بيدها إليه كالذي لا
~~يمكنه الوصول إليه
# كما روى عطاء قال كانت عائشة تطوف حجزة من الرجال لا تخالطهم فقالت امرأة
# انطلقي نستلم يا أم المؤمنين
# قالت انطلقي عني وأبت وإن خافت حيضا أو نفاسا استحب لها تعجيل الطواف كي
~~لا يفوتها
#
# | مسألة قال ( ويضطبع بردائه )
# معنى الاضطباع أن يجعل وسط الرداء تحت كتفه اليمنى ويرد طرفيه على كتفه
~~اليسرى ويبقي كتفه اليمنى مكشوفة
# وهو مأخوذ من الضبع وهو عضد الإنسان افتعال منه
# وكان أصله اضتبع فقلبوا التاء طاء
# لأن التاء متى وضعت بعد ضاد أو صاد أو طاء ساكنة قلبت طاء ويستحب
~~الاضطباع في ms1502 طواف القدوم
# لما روى أبو PageV03P183 داود وابن ماجة عن يعلى بن أمية أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم طاف مضطبعا ورويا أيضا عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه اعتمروا من الجعرانة فرملوا بالبيت وجعلوا أرديتهم تحت آباطهم
~~ثم قذفوها على عواتقهم اليسرى وبهذا قال الشافعي وكثير من أهل العلم وقال
~~مالك ليس الاضطباع بسنة
# وقال لم أسمع أحدا من أهل العلم ببلدنا يذكر أن الاضطباع سنة
# وقد ثبت بما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فعلوه
# وقد أمر الله تعالى باتباعه وقال @QB@ لقد كان لكم في رسول الله أسوة
~~حسنة @QE@ وقد روى أسلم عن عمر بن الخطاب أنه اضطبع ورمل
# وقال ففيم الرمل ولم نبد مناكبنا وقد نفى الله المشركين بلى لن ندع شيئا
~~فعلناه على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود
# وإذا فرغ من الطواف سوى رداءه
# لأن الاضطباع غير مستحب في الصلاة
# وقال الأثرم إذا فرغ من الأشواط التي يرمل فيها سوى رداءه
# والأول أولى لأن قوله طاف النبي صلى الله عليه وسلم مضطبعا ينصرف إلى
~~جميعه ولا يضطبع في غير هذا الطواف
# ولا يضطبع في السعي
# وقال الشافعي يضطبع فيه لأنه أحد الطوافين فأشبه الطواف بالبيت
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم لم يضطبع فيه
# والسنة في الاقتداء به قال أحمد ما سمعنا فيه شيئا والقياس لا يصح إلا
~~فيما عقل معناه
# وهذا تعبد محض
#
# | مسألة قال ( ورمل ثلاثة أشواط ومشى أربعة كل ذلك من الحجر الأسود إلى
~~الحجر الأسود )
# معنى الرمل إسراع المشي مع مقاربة الخطو من غير وثب
# وهو سنة في الأشواط الثلاثة الأول من طواف القدوم ولا نعلم فيه بين أهل
~~العلم خلافا
# وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم رمل ثلاثا ومشى أربعا رواه جابر
~~وابن عباس وابن عمر
# وأحاديثهم متفق عليه
# فإن قيل إنما رمل النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لإظهار الجلد
~~للمشركين ولم يبق ذلك المعنى إذ قد ms1503 نفى الله المشركين فلم قلتم إن الحكم
~~يبقى بعد زوال علته
# قلنا قد رمل النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه واضطبع في حجة الوداع بعد
~~الفتح
# فثبت أنها سنة ثابتة
# وقال ابن عباس رمل النبي صلى الله عليه وسلم في عمره كلها وفي حجه وأبو
~~بكر وعمر وعثمان والخلفاء من بعده رواه أحمد في المسند
# وقد ذكرنا حديث عمر
# إذا ثبت هذا فإن الرمل سنة في الأشواط الثلاثة بكمالها يرمل من الحجر إلى
~~أن يعود إليه لا يمشي في شيء منها
# روي ذلك عن عمر وابن عمر وابن مسعود وابن الزبير رضي الله عنهم
# وبه قال عروة والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
# وقال طاوس وعطاء والحسن وسعيد بن جبير والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله
~~يمشي ما بين الركنين لما روى ابن عباس قال قدم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه مكة وقد وهنتهم الحمى
# فقال المشركون إنه يقدم عليكم قوم قد وهنتهم حمى يثرب ولقوا منها شرا
# فأطلع الله نبيه صلى الله عليه وسلم على ما قالوا فلما قدموا قعد
~~المشركون مما يلي الحجر فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه أن يرملوا
~~الأشواط الثلاثة ويمشوا ما بين الركنين PageV03P184 ليرى المشركون جلدهم
# فلما رأوهم رملوا قال المشركون هؤلاء الذين زعمتم أن الحمى قد وهنتهم
~~هؤلاء أحد منا
# قال ابن عباس ولم يمنعه أن يأمرهم أن يرملوا الأشواط كلها إلا الإبقاء
~~عليهم متفق عليه
# ولنا ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم رمل من الحجر إلى الحجر
~~وفي مسلم عن جابر قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم رمل من الحجر حتى
~~انتهى إليه وهذا يقدم على حديث ابن عباس لوجوه منها أن هذا إثبات
# ومنها أن رواية ابن عباس إخبار عن عمرة القضية
# وهذا إخبار عن فعل في حجة الوداع فيكون متأخرا
# فيجب العمل به وتقديمه
# الثالث أن ابن عباس كان في تلك الحال صغيرا لا يضبط مثل جابر وابن عمر
~~فإنهما كانا ms1504 رجلين يتبعان أفعال النبي صلى الله عليه وسلم ويحرصان على
~~حفظها فهما أعلم ولأن جلة الصحابة عملوا بما ذكرنا
# ولو علموا من النبي صلى الله عليه وسلم ما قال ابن عباس ما عدلوا عنه إلى
~~غيره
# ويحتمل أن يكون ما رواه ابن عباس اختص بالذين كانوا في عمرة القضية
~~لضعفهم والإبقاء عليهم وما رويناه سنة في سائر الناس
# فصل يستحب الدنو من البيت
# لأنه هو المقصود فإن كان قرب البيت زحام فظن أنه إذا وقف لم يؤذ أحدا
~~وتمكن من الرمل وقف ليجمع بين الرمل والدنو من البيت
# وإن لم يظن ذلك وظن أنه إذا كان في حاشية الناس تمكن من الرمل فعل وكان
~~أولى من الدنو
# وإن كان لا يتمكن من الرمل أيضا أو يختلط بالنساء فالدنو أولى
# ويطوف كيفما أمكنه وإذا وجد فرجة رمل فيها وإن تباعد من البيت في الطواف
~~أجزأه ما لم يخرج من المسجد سواء حال بينه وبين البيت حائل من فيه أو غيره
~~أو لم يحل
# لأن الحائل في المسجد لا يضر كما لو صلى في المسجد مؤتما بالإمام من وراء
~~حائل
# وقد روت أم سلمة قالت شكوت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أني أشتكي
~~فقال طوفي من وراء الناس وأنت راكبة قالت فطفت ورسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حينئذ يصلي إلى جنب البيت
#
# | مسألة قال ( ولا يرمل في جميع طوافه إلا هذا )
# وجملة ذلك أن الرمل لا يسن في غير الأشواط الثلاثة الأول من طواف القدوم
~~أو طواف العمرة
# فإن ترك الرمل فيها لم يقضه في الأربعة الباقية
# لأنها هيئة فات موضعها فسقطت كالجهر في الركعتين الأولتين
# ولأن المشي هيئة في الأربعة كما أن الرمل هيئة في الثلاثة فإذا رمل في
~~الأربعة الأخيرة كان تاركا للهيئة في جميع طوافه كتارك الجهر في الركعتين
~~الأولتين من العشاء إذا جهر في الآخرتين ولا يسن الرمل والاضطباع في طواف
~~سوى ما ذكرناه لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه إنما رملوا واضطبعوا
~~في ms1505 ذلك
# وذكر القاضي أن من ترك الرمل والاضطباع في طواف القدوم أتى بهما في طواف
~~الزيارة
# لأنهما سنة أمكن قضاؤها
# فتقضى كسنن الصلاة
# وهذا لا يصح لما ذكرنا فيمن تركه في الثلاثة الأول لا يقضيه في الأربعة
~~وكذلك من ترك الجهر في صلاة الجهر لا يقضيه في صلاة الظهر
# ولا يقتضي القياس أن تقضى هيئة عبادة في عبادة أخرى
# قال القاضي ولو طاف فرمل واضطبع ولم يسع بين الصفا والمروة فإذا طاف بعد
~~ذلك للزيارة رمل في PageV03P185 طوافه
# لأنه يرمل في السعي بعده وهو تبع للطواف
# فلو قلنا لا يرمل في الطواف أفضى إلى أن يكون التبع أكمل من المتبوع وهذا
~~قول مجاهد والشافعي
# وهذا لا يثبت بمثل هذا الرأي الضعيف فإن المتبوع لا تتغير هيئته تبعا
~~لتبعه
# ولو كانا متلازمين لكان ترك الرمل في السعى تبعا لعدمه في الطواف أولى من
~~الرمل في الطواف تبعا للسعي
# فصل فإن ترك الرمل في شوط من الثلاثة الأول أتى به في الاثنين الباقيين
# وإن تركه في اثنين أتى به في الثالث كذلك قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وإن تركه في الثلاثة سقط
# لأن تركه للهيئة في بعض محلها لا يسقطها في بقية محلها كتارك الجهر في
~~إحدى الركعتين الأولتين لا يسقطه في الثانية
#
# | مسألة قال ( وليس على أهل مكة رمل )
# وهذا قول ابن عباس وابن عمر رحمة الله عليهما
# وكان ابن عمر إذا أحرم من مكة لم يرمل
# وهذا لأن الرمل إنما شرع في الأصل لإظهار الجلد والقوة لأهل البلد وهذا
~~المعنى معدوم في أهل البلد والحكم فيمن أحرم من مكة حكم أهل مكة لما ذكرنا
~~عن ابن عمر
# ولأنه أحرم من مكة
# أشبه أهل البلد والمتمتع إذا أحرم بالحج من مكة ثم عاد وقلنا يشرع في حقه
~~طواف القدوم لم يرمل فيه
# قال أحمد ليس على أهل مكة رمل عند البيت ولا بين الصفا والمروة
#
# | مسألة قال ( ومن نسي الرمل فلا إعادة عليه )
# إنما كان كذلك لأن الرمل هيئة فلا ms1506 يجب بتركه إعادة ولا شيء
# كهيئات الصلاة وكالاضطباع في الطواف
# ولو تركه عمدا لم يلزمه شيء أيضا
# وهذا قول عامة الفقهاء إلا ما حكي عن الحسن والثوري وعبد الملك الماجشون
~~أن عليه دما لأنه نسك وقد جاء في حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم من ترك
~~نسكا فعليه دم
# ولنا إنه هيئة غير واجبة فلم يجب بتركها شيء كالاضطباع والخبر إنما يصح
~~عن ابن عباس وقد قال ابن عباس من ترك الرمل فلا شيء عليه ثم هو مخصوص بما
~~ذكرنا ولأن طواف القدوم لا يجب بتركه شيء فترك صفة فيه أولى أن لا يجب بها
# لأن ذلك لا يزيد على تركه
#
# | مسألة قال ( ويكون طاهرا في ثياب طاهرة )
# يعني في الطواف وذلك لأن الطهارة من الحدث والنجاسة والستارة شرائط لصحة
~~الطواف في المشهور عن أحمد
# وهو قول مالك والشافعي
# وعن أحمد أن الطهارة ليست شرطا فمتى طاف للزيارة غير متطهر أعاد ما كان
~~بمكة فإن خرج إلى بلده جبره بدم
# وكذلك يخرج في الطهارة من النجس والستارة
# وعنه فيمن طاف للزيارة وهو ناس للطهارة لا شيء عليه وقال أبو حنيفة ليس
~~شيء من ذلك شرطا
# واختلف أصحابه
# فقال بعضهم هو واجب
# وقال بعضهم هو سنة
# لأن الطواف ركن للحج
# فلم يشترط له الطهارة كالوقوف
# ولنا ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الطواف بالبيت
~~صلاة إلا أنكم تتكلمون فيه رواه PageV03P186 الترمذي والأثرم
# وعن أبي هريرة أن أبا بكر الصديق بعثه في الحجة التي أمره عليها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قبل حجة الوداع يوم النحر يؤذن لا يحج بعد العام
~~مشرك ولا يطوف بالبيت عريان ولأنها عبادة متعلقة بالبيت فكانت الطهارة
~~والستارة فيها شرطا كالصلاة وعكس ذلك الوقوف
# فصل ولا بأس بقراءة القرآن في الطواف
# وبذلك قال عطاء ومجاهد والثوري وابن المبارك والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي
# وعن أحمد أنه يكره
# وروى ذلك عن عروة والحسن ومالك
# ولنا إن عائشة روت أن النبي صلى ms1507 الله عليه وسلم كان يقول في طوافه @QB@
~~ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار @QE@ وكان عمر
~~وعبد الرحمن بن عوف يقولان ذلك في الطواف
# وهو قرآن
# ولأن الطواف صلاة
# ولا تكره القراءة في الصلاة
# قال ابن المبارك ليس شيء أفضل من قراءة القرآن ويستحب الدعاء في الطواف
~~والإكثار من ذكر الله تعالى
# لأن ذلك مستحب في جميع الأحوال
# ففي حال تلبسه بهذه العبادة أولى ويستحب أن يدع الحديث إلا ذكر الله
~~تعالى أو قراءة القرآن أو أمرا بمعروف أو نهيا عن منكر أو ما لا بد منه
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم الطواف بالبيت صلاة فمن تكلم فلا يتكلم إلا
~~بخير ولا بأس بالشرب في الطواف
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم شرب في الطواف رواه ابن المنذر وقال لا
~~أعلم أحدا منع منه
# فصل إذا شك في الطهارة وهو في الطواف لم يصح طوافه ذلك
# لأنه شك في شرط العبادة قبل الفراغ منها
# فأشبه ما لو شك في الطهارة في الصلاة وهو فيها
# وإن شك بعد الفراغ منه لم يلزمه شيء
# لأن الشك في شرط العبادة بعد فراغها لا يؤثر فيها
# وإن شك في عدد الطواف بنى على اليقين
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك
# ولأنها عبادة فمتى شك فيها وهو فيها بنى على اليقين كالصلاة
# وإن أخبره ثقة من عدد طوافه رجع إليه إذا كان عدلا
# وإن شك في ذلك بعد فراغه من الطواف لم يلتفت إليه كما لو شك في عدد
~~الركعات بعد فراغ الصلاة
# قال أحمد إذا كان رجلان يطوفان فاختلفا في الطواف بنيا على اليقين وهذا
~~محمول على أنهما شكا
# فأما إن كان أحدهما تيقن حال نفسه لم يلتفت إلى قول غيره
# فصل وإذا فرغ المتمتع ثم علم أنه كان على غير طهارة في أحد الطوافين لا
~~بعينه بنى الأمر على الأشد
# وهو أنه كان محدثا في طواف العمرة
# فلم يصح
# ولم يحل ms1508 منها
# فيلزمه دم للحلق
# ويكون قد أدخل الحج على العمرة فيصير قارنا ويجزئه الطواف للحج عن
~~النسكين
# ولو قدرناه من الحج لزمه إعادة الطواف ويلزمه إعادة السعي على التقديرين
# لأنه وجد بعد طواف غير معتد به وإن كان وطيء بعد حله من العمرة حكمنا
~~بأنه أدخل حجا على عمرة فاسدة
# ولا تصح ويلغو ما فعله من أفعال الحج
# ويتحلل بالطواف الذي قصده للحج من عمرته الفاسدة
# وعليه دم للحلق ودم للوطء في عمرته
# ولا يحصل له حج ولا عمرة ولو PageV03P187 قدرناه من الحج لم يلزمه أكثر
~~من إعادة الطواف والسعي
# ويحصل له الحج والعمرة
#
# | مسألة قال ( ولا يستلم ولا يقبل من الأركان إلا الأسود واليماني )
# الركن اليماني قبلة أهل اليمن ويلي الركن الذي فيه الحجر الأسود وهو آخر
~~ما يمر عليه من الأركان في طوافه وذلك أنه يبدأ بالركن الذي فيه الحجر
~~الأسود وهو قبلة أهل خراسان فيستلمه ويقبله ثم يأخذ على يمين نفسه ويجعل
~~البيت على يساره فإذا انتهى إلى الركن الثاني وهو العراقي لم يستلمه فإذا
~~مر بالثالث وهو الشامي لم يستلمه أيضا وهذان الركنان يليان الحجر
# فإذا وصل إلى الرابع وهو الركن اليماني استلمه قال الخرقي ويقبله
# والصحيح عن أحمد أنه لا يقبله وهو قول أكثر أهل العلم وحكي عن أبي حنيفة
~~أنه لا يستلمه قال ابن عبد البر جائز عند أهل العلم أن يستلم الركن اليماني
~~والركن الأسود لا يختلفون في شيء من ذلك وإنما الذي فرقوا به بينهما
~~التقبيل فرأوا تقبيل الأسود ولم يروا تقبيل اليماني وأما استلامهما فأمر
~~مجمع عليه وقد روى مجاهد عن ابن عباس قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا استلم الركن قبله ووضع خده الأيمن عليه قال وهذا لا يصح وإنما
~~يعرف التقبيل في الحجر الأسود وحده وقد روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان لا يستلم إلا الحجر والركن اليماني وقال ابن عمر ما تركت
~~استلام هذين الركنين اليماني والحجر منذ رأيت رسول ms1509 الله صلى الله عليه وسلم
~~يستلمهما في شدة ولا رخاء رواهما مسلم ولأن الركن اليماني مبني على قواعد
~~إبراهيم عليه السلام فسن استلامه كالذي فيه الحجر وأما تقبيله فلم يصح عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم فلا يسن وأما الركنان اللذان يليان الحجر فلا يسن
~~استلامهما في قول أكثر أهل العلم وروي عن معاوية وجابر وابن الزبير والحسن
~~والحسين وأنس وعروة استلامهما وقال معاوية ليس شيء من البيت مهجورا
# ولنا قول ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان لا يستلم إلا
~~الحجر والركن اليماني وقال ما أراه يعني النبي صلى الله عليه وسلم لم يستلم
~~الركنين اللذين يليان الحجر إلا أن البيت لم يتم على قواعد إبراهيم ولا طاف
~~الناس من وراء الحجر إلا لذلك وروي عن ابن عباس أن معاوية طاف فجعل يستلم
~~الأركان كلها فقال له ابن عباس لم تستلم هذين الركنين ولم يكن النبي صلى
~~الله عليه وسلم يستلمها فقال معاوية ليس شيء من البيت مهجورا فقال ابن عباس
~~@QB@ لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة @QE@ فقال معاوية صدقت ولأنهما لم
~~يتما على قواعد إبراهيم فلم يسن استلامهما كالحائط الذي يلي الحجر
# فصل ويستلم الركنين الأسود واليماني في كل طوافه
# لأن ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يدع أن يستلم الركن
~~اليماني والحجر في كل طوافه قال نافع وكان ابن عمر يفعله رواه أبو داود
# وإن لم يتمكن من تقبيل الحجر استلمه وقبل يده وممن رأى تقبيل اليد عند
~~استلامه ابن عمر وجابر وأبو هريرة وأبو PageV03P188 سعيد وابن عباس وسعيد
~~بن جبير وعطاء وعروة وأيوب والثوري والشافعي وإسحاق
# وقال مالك يضع يده على فيه من غير تقبيل وروي أيضا عن القاسم بن محمد
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم استلمه وقبل يده أخرجه مسلم وفعله
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وتبعهم أهل العلم على ذلك
# فلا يعتد بمن خالفهم وإن كن في يده شيء يمكن أن ms1510 يستلم الحجر به استلمه
~~وقبله
# لما روى عن ابن عباس قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يطوف بالبيت
~~ويستلم الركن بمحجن معه ويقبل المحجن رواه مسلم فإن لم يمكنه استلامه أشار
~~إليه وكبر
# لما روى البخاري بإسناده عن ابن عباس قال طاف النبي صلى الله عليه وسلم
~~على بعير كلما أتى الركن أشار إليه وكبر
# فصل ويكبر كلما أتى الحجر أو حاذاه لما روينا ويقول بين الركنين @QB@
~~ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار @QE@ لما روى
~~الإمام أحمد في المناسك عن عبد الله بن السائب أنه سمع النبي صلى الله عليه
~~وسلم يقول بين ركن بني جمح والركن الأسود @QB@ ربنا آتنا في الدنيا حسنة
~~وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار @QE@
# وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال وكل به يعني الركن
~~اليماني سبعون ألف ملك
# فمن قال اللهم أني أسألك العفو والعافية في الدنيا والآخر @QB@ ربنا آتنا
~~في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار @QE@ قالوا آمين وعن ابن
~~عباس إنه كان إذا جاء الركن اليماني قال اللهم قنعني بما رزقتني واخلف لي
~~عن كل غائبة بخير
# ويستحب أن يقول اللهم اجعله حجا مبرورا وسعيا مشكورا وذنبا مغفورا رب
~~اغفر وارحم واعف عما تعلم وأنت الأعز الأكرم
# وكان عبد الرحمن بن عوف يقول رب قني شح نفسي وعن عروة قال كان أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم يقولون لا إله إلا أنتا وأنت تحيي بعدا أمتا
# ومهما أتي به من الدعاء والذكر فحسن
# قالت عائشة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما جعل الطواف بالبيت
~~وبين الصفا والمروة ورمي الجمار لإقامة ذكر الله رواه الأثرم وابن المنذر
#
# | مسألة قال ( ويكون الحجر داخلا في طوافه لأن الحجر من البيت )
# أنما كان كذلك لأن الله تعالى أمر بالطواف بالبيت جميعه بقوله @QB@
~~وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ والحجر منه فمن لم يطف به لم يعتد بطوافه
~~وبهذا قال عطاء ومالك والشافعي وأبو ثور وابن ms1511 المنذر وقال أصحاب الرأي إن
~~كان بمكة قضى ما بقي وإن رجع إلى الكوفة فعليه دم ونحوه قال الحسن
~~PageV03P189 ولنا إنه من البيت بدليل ما روت عائشة قالت سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن الحجر فقال هو من البيت وعنها قالت قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إن قومك استقصروا من بنيان البيت ولولا حداثة عهدهم بالشرك
~~أعدت ما تركوا منها فإن بدا لقومك من بعدي أن يبنوا فهلمي لأريك ما تركوا
~~منها فأراها قريبا من سبعة أذرع رواهما مسلم وعنها رضي الله عنها قالت قلت
~~يا رسول الله إني نذرت أن أصلي في البيت قال صلي في الحجر
# فإن الحجر من البيت وفي لفظ قالت كنت أحب أن أدخل البيت فأصلي فيه
# فأخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدي فأدخلني الحجر
# وقال صلي في الحجر إن أردت دخول البيت فإنما هو قطعة من البيت قال
~~الترمذي هو حديث حسن صحيح فمن ترك الطواف بالحجر لم يطف بجميع البيت فلم
~~يصح كما لو ترك الطواف ببعض البناء ولأن النبي صلى الله عليه وسلم طاف من
~~وراء الحجر وقد عليه السلام لتأخذوا عني مناسككم
# فصل ولو طاف على جدار الحجر وشاذروان الكعبة وهو ما فضل من حائطها لم يجز
# لأن ذلك من البيت فإذا لم يطف به فلم يطف بكل البيت لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم طاف من وراء ذلك
# فصل ولو نكس الطواف فجعل البيت على يمينه لم يجزئه وبه قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة يعيد ما كان بمكة فإن رجع جبره بدم
# لأنه ترك هيئة فلم تمنع الإجزاء كما لو ترك الرمل والاضطباع
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم جعل البيت في الطواف على يساره وقال
~~عليه السلام لتأخذوا عني مناسككم ولأنها عبادة متعلقة بالبيت فكان الترتيب
~~فيها واجبا كالصلاة
# وما قاسوا عليه مخالف لما ذكرنا كما اختلف حكم هيئة الصلاة وترتيبها
#
# | مسألة قال ( ويصلي ركعتين خلف المقام )
# وجملة ذلك أنه يستحب ms1512 للطائف أن يصلي بعد فراغه ركعتين ويستحب أن يركعهما
~~خلف المقام لقوله تعالى @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى @QE@ ويستحب أن
~~يقرأ فيهما @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ في الأولى و @QB@ قل هو الله أحد
~~@QE@ في الثانية فإن جابرا روى في صفة حجة النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~حتى أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثا ومشى أربعا
# ثم نفذ إلى مقام إبراهيم فقرأ @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى @QE@
~~فجعل المقام بينه وبين البيت قال محمد بن علي ولا أعلمه إلا ذكره عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الركعتين @QB@ قل هو الله أحد @QE@ و @QB@
~~قل يا أيها الكافرون @QE@ وحيث ركعهما ومهما قرأ فيهما جاز فإن عمر ركعهما
~~بذي طوى وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لأم سلمة إذا أقيمت صلاة
~~الصبح فطوفي على بعيرك والناس يصلون ففعلت ذلك فلم تصل PageV03P190 حتى
~~خرجت ولا بأس أن يصليهما إلى غير سترة ويمر بين يديه الطائفون من الرجال
~~والنساء
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم صلاهما والطواف بين يديه ليس بينهما شيء
~~وكان ابن الزبير يصلي والطواف بين يديه فتمر المرأة بين يديه فينتظرها حتى
~~ترفع رجلها ثم يسجد
# وكذلك سائر الصلوات في مكة لا يعتبر لها سترة
# وقد ذكرنا ذلك
# فصل وركعتا الطواف سنة مؤكدة غير واجبة
# وبه قال مالك
# وللشافعي قولان أحدهما أنهما واجبتان
# لأنهما تابعتان للطواف فكانتا واجبتين كالسعي
# ولنا قوله عليه السلام خمس صلوات كتبهن الله على العبد من حافظ عليهن كان
~~له عند الله أن يدخله الجنة وهذه ليست منها ولما سأل الأعرابي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن الفرائض ذكر الصلوات الخمس قال فهل علي غيرها قال لا إلا
~~أن تطوع ولأنها صلاة لم تشرع لها جماعة فلم تكن واجبة كسائر النوافل والسعي
~~ما وجب لكونه تابعا ولا هو مشروع مع كل طواف ولو طاف الحاج طوافا كثيرا لم
~~يجب عليه إلا سعي واحد فإذا أتى به مع طواف القدوم لم يأت ms1513 به بعد ذلك بخلاف
~~الركعتين فإنهما يشرعان عقيب كل طواف
# فصل وإذا صلى المكتوبة بعد طوافه أجزأته عن ركعتي الطواف
# روي نحو ذلك عن ابن عباس وعطاء وجابر بن زيد والحسن وسعيد بن جبير وإسحاق
~~وعن أحمد أنه يصلي ركعتي الطواف بعد المكتوبة قال أبو بكر عبد العزيز هو
~~أقيس وبه قال الزهري ومالك وأصحاب الرأي لأنه سنة فلم تجز عنها المكتوبة
~~كركعتي الفجر
# ولنا إنهما ركعتان شرعتا للنسك
# فأجزأت عنهما المكتوبة كركعتي الإحرام
# فصل ولا بأس أن تجمع بين الأسابيع
# فإذا فرغ منها ركع لكل أسبوع ركعتين فعل ذلك عائشة والمسور بن مخرمة وبه
~~قال عطاء وطاوس وسعيد بن جبير وإسحاق وكرهه ابن عمر والحسن والزهري ومالك
~~وأبو حنيفة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله
# ولأن تأخير الركعتين عن طوافهما يخل بالموالاة بينهما
# ولنا إن الطواف يجري مجرى الصلاة يجوز جمعها ويؤخر ما بينهما فيصليهما
~~بعدها كذلك ها هنا وكون النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله لا يوجب كراهة
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم لم يطف أسبوعين ولا ثلاثة
# وذلك غير مكروه بالاتفاق والموالاة غير معتبرة بين الطواف والركعتين
~~بدليل أن عمر صلاهما بذي طوى وأخرت أم سلمة ركعتي طوافها حين طافت راكبة
~~بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخر عمر بن عبد العزيز ركوع الطواف حتى
~~طلعت الشمس وإن ركع لكل أسبوع عقيبه كان أولى
# وفيه اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم وخروج من الخلاف
# فصل وإذا فرغ من الركوع وأراد الخروج إلى الصفا استحب أن يعود فيستلم
~~الحجر نص عليه أحمد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك
# ذكره جابر في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم وكان ابن عمر يفعله وبه
~~قال النخعي ومالك والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه
~~خلافا
# PageV03P191
# | مسألة قال ( ويخرج إلى الصفا من بابه فيقف عليه فيكبر الله عز وجل
~~ويهلله ويحمده ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم )
# وجملة ذلك أنه ms1514 إذا فرغ من طوافه وصلى ركعتين واستلم الحجر فيستحب أن يخرج
~~إلى الصفا من بابه فيأتي الصفا فيرقى عليه حتى يرى الكعبة ثم يستقبلها
~~فيكبر الله عز وجل ويهلله ويدعو بدعاء النبي صلى الله عليه وسلم وما أحب من
~~خير الدنيا والآخرة
# قال جابر في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم بعد ركعتي الطواف ثم رجع
~~إلى الركن فاستمله
# ثم خرج من الباب إلى الصفا فلما دنا من الصفا قرأ @QB@ إن الصفا والمروة
~~من شعائر الله @QE@ نبدأ بما بدأ الله به
# فبدأ بالصفا فرقي عليه حتى رأى البيت فاستقبل القبلة فوحد الله وكبر وقال
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير
# لا إله إلا الله وحده
# أنجز وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده
# ثم دعا بين ذلك وقال مثل هذا ثلاث مرات قال أحمد ويدعو بدعاء ابن عمر
~~ورواه عن إسماعيل حدثنا أيوب عن نافع عن ابن عمر أنه كان يخرج إلى الصفا من
~~الباب الأعظم فيقوم عليه فيكبر سبع مرات ثلاثا ثلاثا يكبر
# ثم يقول لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل
~~شيء قدير
# لا إله إلا الله لا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون
# ثم يدعو فيقول اللهم اعصمني بدينك وطواعيتك وطواعية رسولك
# اللهم جنبني حدودك اللهم اجعلني ممن يحبك ويحب ملائكتك وأنبياءك ورسلك
~~وعبادك الصالحين اللهم حببني إليك وإلى ملائكتك وإلى رسلك وإلى عبادك
~~الصالحين اللهم يسرني لليسرى وجنبني العسرى واغفر لي في الآخرة والأولى
~~واجعلني من أئمة المتقين واجعلني من ورثة جنة النعيم واغفر لي خطيئتي يوم
~~الدين اللهم قلت قولك الحق @QB@ ادعوني أستجب لكم @QE@ وإنك لا تخلف
~~الميعاد
# اللهم إذ هديتني للإسلام فلا تنزعني منه ولا تنزعه مني حتى توفاني على
~~الإسلام
# اللهم لا تقدمني إلى العذاب ولا تؤخرني لسوء الفتن
# قال ويدعو دعاء كثيرا حتى إنه ليملنا وإنا لشباب وكان إذا أتى ms1515 على المسعى
~~سعى وكبر وكل ما دعا به فهو جائز
# فصل فإن لم يرق على الصفا فلا شيء عليه قال القاضي لكن يجب عليه أن
~~يستوعب ما بين الصفا والمروة فيلصق عقيبه بأسفل الصفا ثم يسعى إلى المروة
~~فإن لم يصعد عليها ألصق أصابع رجليه بأسفل المروة والصعود عليها هو الأولى
~~اقتداء بفعل النبي صلى الله عليه وسلم فإن ترك مما بينهما شيئا ولو ذراعا
~~لم يجزئه حتى يأتي به والمرأة لا يسن لها أن ترقى لئلا تزاحم الرجال وترك
~~ذلك أستر لها
# ولا ترسل في طواف ولا سعي والحكم في وجوب استيعابها ما بينهما والمشي
~~كحكم الرجل
#
# | مسألة قال ( ثم ينحدر من الصفا فيمشي حتى يأتي العلم الذي في بطن
~~الوادي فيرمل من العلم إلى العلم ثم يمشي حتى يأتي المروة فيقف عليها ويقول
~~كما قال على الصفا والمروة وما دعا به أجزأه ثم ينزل ماشيا إلى العلم ثم
~~يرمل حتى يأتي العلم يفعل ذلك سبع مرات يحتسب بالذهاب سعية وبالرجوع سعية
~~يفتتح بالصفا ويختتم بالمروة )
# PageV03P192
# هذا وصف السعي
# وهو أن ينزل من الصفا فيمشي حتى يأتي العلم
# ومعناه يحاذي العلم
# وهو الميل الأخضر المعلق في ركن المسجد
# فإذا كان منه نحوا من ستة أذرع سعى سعيا شديدا حتى يحاذي العلم الآخر
# وهو الميلان الأخضران اللذان بفناء المسجد وحذاء دار العباس
# ثم يترك السعي ويمشي حتى يأتي المروة فيستقبل القبلة ويدعو بمثل دعائه
~~على الصفا
# وما دعا به فجائز وليس في الدعاء شيء مؤقت
# ثم ينزل فيمشي في موضع مشيه ويسعى في موضع سعيه
# ويكثر من الدعاء والذكر فيما بين ذلك
# قال أبو عبدا الله كان ابن مسعود إذا سعى بين الصفا والمروة قال رب اغفر
~~وارحم
# واعف عما تعلم
# وأنت الأعز الأكرم وقال النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل رمي الجمار
~~والسعي بين الصفا والمروة لإقامة ذكر الله تعالى قال الترمذي هذا حديث حسن
~~صحيح
# حتى يكمل سبعة أشواط يحتسب بالذهاب سعية وبالرجوع سعية وحكي عن ابن ms1516 جرير
~~وبعض أصحاب الشافعي
# أنهم قالوا ذهابه ورجوعه سعية وهذا غلط لأن جابرا قال في صفة حج النبي
~~صلى الله عليه وسلم ثم نزل إلى المروة حتى إذا انصبت قدماه رمل في بطن
~~الوادي
# حتى إذا صعدنا مشى حتى أتى المروة ففعل على المروة كما فعل على الصفا
~~فلما كان آخر طوافه على المروة قال لو استقبلت من أمري ما استدبرت لم أسق
~~الهدي وجعلتها عمرة وهذا يقتضي أنه آخر طوافه ولو كان على ما ذكروه كان آخر
~~طوافه عند الصفا في الموضع الذي بدأ منه ولأنه في كل مرة طائف بهما فينبغي
~~أن يحتسب بذلك مرة كما أنه إذا طاف بجميع البيت احتسب به مرة
#
# | مسألة قال ( ويفتتح بالصفا ويختتم بالمروة )
# وجملة ذلك أن الترتيب شرط في السعي وهو أن يبدأ بالصفا
# فإن بدأ بالمروة لم يعتد بذلك الشوط
# فإذا صار إلى الصفا اعتد بما يأتي به بعد ذلك
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم بدأ بالصفا وقال نبدأ بما بدأ الله به وهذا
~~قول الحسن ومالك والشافعي الأوزاعي وأصحاب الرأي وعن ابن عباس قال قال الله
~~تعالى @QB@ إن الصفا والمروة من شعائر الله @QE@ فبدأ بالصفا وقال اتبعوا
~~القرآن فما بدأ الله به فابدؤوا به
#
# | مسألة قال ( ومن نسي الرمل في بعض سعيه فلا شيء عليه )
# وجملة ذلك أن الرمل في بطن الوادي سنة مستحبة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم سعى وسعى أصحابه
# فروت صفية بنت شيبة عن أم ولد شيبة قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسعى بين الصفا والمروة ويقول لا يقطع الأبطح إلا شدا وليس ذلك بواجب
# ولا شيء على تاركه
# فإن ابن عمر قال إن أسع بين الصفا والمروة فقد رأيت PageV03P193 رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يسعى وإن أمش فقد رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يمشي وأنا شيخ كبير رواهما ابن ماجة وروى هذا أبو داود ولأن ترك الرمل
~~في الطواف بالبيت لا شيء فيه فبين الصفا والمروة أولى ms1517
# فصل واختلفت الرواية في السعي فروي عن أحمد إنه ركن لا يتم الحج إلا به
~~وهو قول عائشة وعروة ومالك والشافعي
# لما روي عن عائشة قالت طاف رسول الله صلى الله عليه وسلم وطاف المسلمون
~~يعني بين الصفا والمروة
# فكانت سنة ولعمري ما أتم الله حج من لم يطف بين الصفا والمروة رواه مسلم
~~وعن حبيبة بنت أبي شجراء إحدى نساء بني عبد الدار قالت دخلت مع نسوة من
~~قريش دار آلة أبي حسين ننظر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يسعى بين
~~الصفا والمروة وإن مئزره ليدور في وسطه من شدة سعيه حتى أني لأقول إني لأرى
~~ركبتيه وسمعته يقول اسعوا
# فإن الله كتب عليكم السعي
# رواه ابن ماجة ولأنه نسكك في الحج والعمرة فكان ركنا فيهما كالطواف
~~بالبيت وروي عن أحمد أنه سنة لا يجب بتركه دم
# روي ذلك عن ابن عباس وأنس وابن الزبير وابن سيرين لقول الله تعالى @QB@
~~فلا جناح عليه أن يطوف بهما @QE@ ونفى الحرج عن فاعله دليل على عدم وجوبه
# فإن هذا رتبة المباح وإنما ثبت سنيته بقوله @QB@ من شعائر الله @QE@ وروي
~~أن في مصحف أبي وابن مسعود / < فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما > / وهذا إن
~~لم يكن قرآنا فلا ينحط عن رتبة الخبر لأنهما يرويانه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولأنه نسك ذو عدد لا يتعلق بالبيت فلم يكن ركنا كالرمي وقال
~~القاضي هو واجب وليس بركن إذا تركه وجب عليه دم وهو مذهب الحسن وأبي حنيفة
~~والثوري وهو أولى
# لأن دليل من أوجبه دل على مطلق الوجوب لا على كونه لا يتم الحج إلا به
~~وقول عائشة في ذلك معارض بقول من خالفها من الصحابة
# وحديث بنت أبي شجراء قال ابن المنذر يرويه عبد الله بن المؤمل وقد تكلموا
~~في حديثه
# ثم هو يدل على أنه مكتوب وهو الواجب وأما الآية فإنها نزلت لما تحرج ناس
~~من السعي في الإسلام لما كانوا يطوفون بينهما في الجاهلية لأجل صنمين ms1518 كانا
~~على الصفا والمروة وكذلك قالت عائشة
# فصل والسعي تبع للطواف
# لا يصح إلا أن يتقدمه طواف
# فإن سعى قبله لم يصح وبذلك قال مالك ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
# وقال عطاء يجزئه وأحمد يجزئه إن كان ناسيا
# وإن عمد لم يجزئه سعيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن التقديم
~~والتأخير في حال الجهل والنسيان قال لا حرج
# ووجه الأول أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما سعى بعد طوافه وقد قال
~~لتأخذوا عني مناسككم فعلى هذا إن سعى بعد طوافه طاف بغير طهارة لم يعتد
~~بسعيه ذلك ومتى سعى المفرد والقارن بعد طواف القدوم لم يلزمهما بعد ذلك سعي
~~وإن لم يسعيا معه سعيا مع طواف الزيارة ولا تجب الموالاة بين الطواف والسعي
~~قال أحمد لا بأس أن يؤخر السعي حتى يستريح أو إلى العشي وكان عطاء والحسن
~~لا يريان بأسا لما طاف بالبيت أول النهار أن PageV03P194 يؤخر الصفا
~~والمروة إلى العشي وفعله القاسم وسعيد بن جبير
# لأن الموالاة إذا لم تجب في نفس السعي فيما بينه وبين الطواف أولى
#
# | مسألة قال ( فإذا فرغ من السعي فإن كان متمتعا قصر من شعره ثم قد حل )
# المتمتع الذي أحرم بالعمرة من الميقات
# فإذا فرغ من أفعالها وهي الطواف والسعي قصر أو حلق وقد حل به من عمرته
~~وإن لم يكن معه هدي
# لما روى ابن عمر قال تمتع الناس مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرة
~~إلى الحج فلما قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة قال للناس من كان معه
~~هدي فإنه لا يحل من شيء حرم منه حتى يقضي حجه ومن لم يكن معه هدي فليطف
~~بالبيت وبالصفا والمروة وليقصر وليحلل متفق عليه ولا نعلم فيه خلافا ولا
~~يستحب تأخير التحلل قال أبو داود ) سمعت أحمد سئل عمن دخل مكة معتمرا فلم
~~يقصر حتى كان يوم التروية عليه شيء قال هذا لم يحل بعد يقصر
# ثم يهل بالحج وليس عليه شيء وبئس ما صنع ms1519
# فصل فأما من معه هدي فليس له أن يتحلل لكن يقيم على إحرامه ويدخل الحج
~~على العمرة ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا نص عليه أحمد وهو قول أبي حنيفة
~~وعن أحمد رواية أخرى أنه يحل له التقصير من شعر رأسه خاصة ولا يمس من
~~أظفاره وشاربه شيئا وروي ذلك عن ابن عمر وهو قول عطاء لما روي عن معاوية
~~قال قصرت من رأس رسول الله صلى الله عليه وسلم بمشقص عند المروة متفق عليه
~~وقال مالك والشافعي في قول له التحلل ونحر هديه ويستحب نحره عند المروة
~~وكلام الخرقي يحتمله لإطلاقه
# ولنا ما ذكرنا من حديث ابن عمر وروت عائشة قالت خرجنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في حجة الوداع فأهللت بعمرة ولم أكن سقت الهدي فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم من كان معه هدي فليهل بالحج مع عمرته ثم لا يحل حتى يحل
~~منهما جميعا وعن حفصة أنها قالت يا رسول الله ما شأن الناس حلوا من العمرة
~~ولم تحل أنت من عمرتك قال إني لبدت رأسي وقلدت هديي
# فلا أحل حتى أنحر متفق عليه
# والأحاديث كثيرة وعن أحمد رواية ثالثة فيمن قدم متمتعا في أشهر الحج وساق
~~الهدي قال إن دخلها في العشر لم ينحر الهدي حتى ينحره يوم النحر وإن قدم
~~قبل العشر نحر الهدي وهذا يدل على أن المتمتع إذا قدم قبل العشر حل وإن كان
~~معه هدي وإن قدم في العشر لم يحل وهذا قول عطاء رواه حنبل في المناسك وقال
~~فيمن لبد أو ضفر هو بمنزلة من ساق الهدي لحديث حفصة والرواية الأولى لما
~~فيها من الحديث الصحيح الصريح
# وهو أولى بالاتباع
# فصل فأما المعتمر غير المتمتع فإنه يحل سواء كان معه هدي أو لم يكن وسواء
~~كان في أشهر الحج أو غيرها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر ثلاث عمرة سوى العمرة التي مع حجته
~~بعضهن في ذي القعدة وقيل كلهن في ذي القعدة فكان يحل
# فإن ms1520 كان معه هدي نحره عند المروة وحيث نحره من الحرم جاز لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال كل فجاج مكة طريق ومنحر رواه أبو داود وابن ماجة
# PageV03P195 فصل وقول الخرقي قصر من شعره ثم قد حل يدل على أن المستحب في
~~حق المتمتع عند حله من عمرته التقصير ليكون الحلق للحج
# قال أحمد في رواية أبي داود ويعجبني إذا دخل متمتعا أن يقصر ليكون الحلق
~~للحج
# ولم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه إلا بالتقصير
# فقال في حديث جابر حلوا من إحرامكم بطواف بين الصفا والمروة وقصروا وفي
~~صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم فحل الناس كلهم وقصروا وفي حديث ابن عمر
~~أنه قال من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبين الصفا والمروة وليقصر وليحلل
~~متفق عليه وإن حلق جاز
# لأنه أحد النسكين
# فجاز فيه كل واحد منهما ويدل أيضا على أنه لا يحل إلا بعد التقصير وهذا
~~ينبني على أن التقصير نسك وهو المشهور
# فلا يحل إلا به وفيه رواية أخرى أنه إطلاق من محظور فيحل بالطواف والسعي
~~حسب وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى فإن ترك التقصير أو الحلق وقلنا هو نسك
~~فعليه دم وإن وطىء قبل التقصير فعليه دم وعمرته صحيحة وبهذا قال مالك
~~وأصحاب الرأي وحكي عن الشافعي أن عمرته تفسد
# لأنه وطيء قبل حله من عمرته وعن عطاء قال يستغفر الله تعالى
# ولنا ما روي عن ابن عباس أنه سئل عن امرأة معتمرة وقع بها زوجها قبل أن
~~تقصر
# قال من ترك من مناسكه شيئا أو نسيه فليهرق دما
# قيل إنها موسرة قال فلتنحر ناقة ولأن التقصير ليس بركن فلا يفسد النسك
~~بتركه ولا بالوطء قبله كالرمي في الحج
# قال أحمد فيمن وقع على امرأته قبل تقصيرها من عمرتها تذبح شاة
# قيل عليه أو عليها قال عليها هي وهذا محمول على أنها طاوعته
# فإن أكرهها فالدم عليه وإن أحرم بالحج قبل التقصير فقد أدخل الحج على
~~العمرة فيصير قارنا
# فصل يلزم ms1521 التقصير أو الحلق من جميع شعره وكذلك المرأة
# نص عليه وبه قال مالك وعن أحمد يجزئه البعض مبنيا على المسح في الطهارة
~~وكذلك قال ابن حامد وقال الشافعي يجزئه التقصير من ثلاث شعرات واختار ابن
~~المنذر أنه يجزئه ما يقع عليه اسم التقصير لتناول اللفظ له
# ولنا قول الله تعالى @QB@ محلقين رؤوسكم @QE@ وهذا عام في جميعه ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حلق جميع رأسه تفسيرا لمطلق الأمر به فيجب الرجوع
~~إليه ولأنه نسك تعلق بالرأس فوجب استيعابه به كالمسح
# فإن كان الشعر مضفورا قصر من رؤوس ضفائره كذلك
# قال مالك تقصر المرأة من جميع قرونها
# ولا يجب التقصير من كل شعره
# لأن ذلك لا يعلم إلا بحلقه
# فصل وأي قدر قصر منه أجزأه
# لأن الأمر به مطلق فيتناول الأقل
# وقال أحمد يقصر قدر الأنملة وهو قول ابن عمر والشافعي وإسحاق وأبي ثور
~~وهذا محمول على الاستحباب
# لقول ابن عمر وبأي شيء قص الشعر أجزأه وكذلك لو نتفه أو أزاله بنورة
# لأن القصد إزالته والأمر به مطلق فيتناول ما يقع عليه الاسم ولكن السنة
~~الحلق أو التقصير اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه ويستحب
~~البداية بالشق الأيمن نص PageV03P196 عليه
# لما روى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال للحلاق خذ وأشار إلى
~~جنبه الأيمن ثم الأيسر ثم جعل يعطيه الناس رواه مسلم وكان النبي صلى الله
~~عليه وسلم يعجبه التيامن في شأنه كله متفق عليه
# قال أحمد يبدأ بالشق الأيمن حتى يجاوز العظمتين وإن قصر من شعر رأسه ما
~~نزل عن حد الرأس أو مما يحاذيه جاز
# لأن المقصود التقصير وقد حصل بخلاف المسح في الوضوء
# فإن الواجب المسح على الرأس وهو ما ترأس وعلا
#
# | مسألة قال ( وطواف النساء وسعيهن مشي كله )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أنه لا رمل على النساء حول البيت ولا
~~بين الصفا والمروة وليس عليهن اضطباع وذلك لأن الأصل فيهما إظهار الجلد ولا
~~يقصد ذلك في حق النساء
# ولأن ms1522 النساء يقصد فيهن الستر وفي الرمل والاضطباع تعرض للتكشف
#
# | مسألة قال ( ومن سعى بين الصفا والمروة غلى غير طهارة كرهنا له ذلك
~~وأجزأه )
# أكثر أهل العلم يرون أن لا تشترط الطهارة للسعي بين الصفا والمروة قال
~~ذلك عطاء ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وكان الحسن يقول إن ذكر قبل
~~أن يحل فليعد الطواف وإن ذكر بعدما حل فلا شيء عليه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة حين حاضت اقضي ما يقضي الحاج
~~غير أن لا تطوفي بالبيت ولأن ذلك عبادة لا تتلعق بالبيت
# فأشبهت الوقوف
# قال أبو داود سمعت أحمد يقول إذا طافت المرأة بالبيت ثم حاضت سعت بين
~~الصفا والمروة ثم نفرت وروي عن عائشة وأم سلمة أنهما قالتا إذا طافت المرأة
~~بالبيت وصلت ركعتين ثم حاضت فلتطف بالصفا والمروة رواه الأثرم
# والمستحب مع ذلك لمن قدر فى الطهارة أن لا يسعى إلا متطهرا
# وكذلك يستحب أن يكون طاهرا في جميع مناسكه ولا يشترط أيضا الطهارة من
~~النجاسة والستارة للسعي
# لأنه إذا لم تشترط الطهارة من الحدث وهي آكد فغيرها أولى وقد ذكر بعض
~~أصحابنا رواية عن أحمد أن الطهارة في السعي كالطهارة في الطواف ولا يعول
~~عليه
#
# | مسألة قال ( وإن أقيمت الصلاة أو حضرت جنازة وهو يطوف أو يسعى فإذا صلى
~~بنى )
# وجملة ذلك أنه إذا تلبس بالطواف أو بالسعي ثم أقيمت المكتوبة فإنه يصلي
~~مع الجماعة في قول أكثر العلم
# منهم ابن عمر وسالم وعطاء والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وروي ذلك عنهم
~~في السعي وقال مالك يمضي في طوافه ولا يقطعه إلا أن يخاف أن يضر بوقت
~~الصلاة
# لأن الطواف صلاة فلا يقطعه صلاة أخرى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا
~~المكتوبة والطواف صلاة فيدخل تحت عموم الخبر وإذا ثبت ذلك في الطواف بالبيت
~~مع تأكده ففي السعي بين الصفا والمروة أولى مع أنه قول ابن عمر ومن سميناه
~~من أهل العلم ولم نعرف لهم في ms1523 عصرهم مخالفا وإذا صلى بنى على طوافه وسعيه
~~في قول من سمينا من PageV03P197 أهل العلم
# قال ابن المنذر ولا نعلم أحدا خالف في ذلك إلا الحسن فإنه قال يستأنف
~~وقول الجمهور أولى
# لأن هذا فعل مشروع في أثناء الطواف فلم يقطعه كاليسير وكذلك الحكم في
~~الجنازة إذا حضرت يصلي عليها ثم يبني على طوافه
# لأنها تفوت بالتشاغل عنها قال أحمد ويكون ابتداؤه من الحجر يعني أنه
~~يبتدىء الشوط الذي قطعه من الحجر حين يشرع في البناء
# فصل فإن ترك الموالاة لغير ما ذكرنا وطال الفصل ابتداء الطواف وإن لم يطل
~~بنى ولا فرق بين ترك الموالاة عمدا أو سهوا مثل من يترك شوطا من الطواف
~~يحسب أنه قد أتمه وقال أصحاب الرأي فيمن طاف ثلاثة أشواط من طواف الزيارة
~~ثم رجع إلى بلده عليه أن يعود فيطوف ما بقي
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم والى بين طوافه وقال خذوا عني مناسككم
~~ولأنه صلاة
# فيشترط له الموالاة كسائر الصلوات أو نقول عبادة متعلقة بالبيت
# فاشترطت لها الموالاة كالصلاة ويرجع في طول الفصل وقصره إلى العرف من غير
~~تحديد وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى إذا كان له عذر يشغله
~~بنى وإن قطعه من غير عذر أو لحاجة استقبل الطواف وقال إذا أعيا في الطواف
~~لا بأس أن يستريح وقال الحسن غشي عليه فحمل إلى أهله فلما أفاق أتمه قال
~~أبو عبد الله فإن شاء أتمه وإن شاء استأنف وذلك لأنه قطعه لعذر فجاز البناء
~~عليه كما لو قطعه لصلاة
# فصل فأما السعي بين الصفا والمروة فظاهر كلام أحمد أن الموالاة غير
~~مشترطة فيه فإنه قال في رجل كان بين الصفا والمروة فلقيه فإذا هو يعرفه يقف
~~فيسلم عليه ويسائله قال نعم أمر الصفا سهل إنما كان يكره الوقوف في الطواف
~~بالبيت
# فأما بين الصفا والمروة فلا بأس وقال القاضي تشترط الموالاة فيه قياسا
~~على الطواف وحكاه أبو الخطاب رواية عن أحمد والأول أصح فإنه نسك ms1524 لا يتعلق
~~بالبيت فلم تشترط له الموالاة كالرمي والحلاق وقد روي الأثرم أن سودة بنت
~~عبد الله بن عمر امرأة عروة بن الزبير سعت بين الصفا والمروة فقضت طوافها
~~في ثلاثة أيام وكانت ضخمة وكان عطاء لا يرى بأسا أن يستريح بينهما ولا يصح
~~قياسه على الطواف لأن الطواف يتعلق بالبيت وهو صلاة تشترط له الطهارة
~~والستارة فاشترطت له الموالاة بخلاف السعي
#
# | مسألة قال ( وإن أحدث في بعض طوافه تطهر وابتدأ الطواف إذا كان فرضا )
# أما إذا أحدث عمدا فإنه يبتدىء الطواف لأن الطهارة شرط له فإذا أحدث عمدا
~~أبطله كالصلاة وإن سبقه الحدث ففيه روايتان حداهما يبتدىء أيضا وهو قول
~~الحسن ومالك قياسا على الصلاة
# والرواية الثانية يتوضأ ويبني وبها قال الشافعي وإسحاق قال حنبل عن أحمد
~~فيمن طاف ثلاثة أشواط أو أكثر يتوضأ فإن شاء بنى وإن شاء استأنف قال أبو
~~عبد الله يبني إذا لم يحدث حدثا إلا الوضوء فإن عمل عملا غير ذلك استقبل
~~طواف PageV03P198 وذلك لأن الموالاة تسقط عند العذر في إحدى الروايتين وهذا
~~معذور فجاز البناء وإن اشتغل بغير الوضوء فقد ترك الموالاة لغير عذر
# فلزمه الابتداء إذا كان الطواف فرضا
# فأما المسنون فلا يجب إعادته كالصلاة المسنونة إذا بطلت
#
# | مسألة قال ( ومن طاف وسعى محمولا لعلة أجزأه )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في صحة طواف الراكب إذا كان له عذر
# فإن ابن عباس روى أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف في حجة الوداع على
~~بعير يستلم الركن بمحجن وعن أم سلمة قالت شكوت إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أني أشتكي فقال طوفي من وراء الناس وأنت راكبة متفق عليهما
# وقال جابر طاف النبي صلى الله عليه وسلم على راحلته بالبيت وبين الصفا
~~والمروة ليراه الناس وليشرف عليهم ليسأولوه
# فإن الناس غشوه والمحمول كالراكب فيما ذكرناه
# فصل فأما الطواف راكبا أو محمولا لغير عذر فمفهوم كلام الخرقي أنه لا
~~يجزىء وهو إحدى الروايات عن أحمد
# لأن النبي صلى الله عليه ms1525 وسلم قال الطواف بالبيت صلاة ولأنها عبادة تتعلق
~~بالبيت فلم يجز فعلها راكبا لغير عذر كالصلاة
# والثانية يجزئه ويجبره بدم وهو قول مالك وبه قال أبو حنيفة إلا أنه قال
~~يعيد ما كان بمكة فإن رجع جبره بدم لأنه ترك صفة واجبة في ركن الحج فأشبه
~~ما لو وقف بعرفة نهارا ودفع قبل غروب الشمس
# والثالثة يجزئه ولا شيء عليه اختارها أبو بكر وهي مذهب الشافعي وابن
~~المنذر لأن النبي صلى الله عليه وسلم طاف راكبا قال ابن المنذر لا قول لأحد
~~مع فعل النبي صلى الله عليه وسلم ولأن الله تعالى أمر بالطواف مطلقا فكيفما
~~أتى به أجزأه ولا يجوز تقييد المطلق بغير دليل ولا خلاف في أن الطواف راجلا
~~أفضل
# لأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم طافوا مشيا والنبي صلى الله عليه
~~وسلم في غير حجة الوداع طاف مشيا وفي قول أم سلمة شكوت إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم أني أشتكي فقال طوفي من وراء الناس وأنت راكبة دليل على أن
~~الطواف إنما يكون مشيا وإما طاف النبي صلى الله عليه وسلم راكبا لعذر فإن
~~ابن عباس روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كثر عليه الناس يقولون هذا
~~محمد هذا محمد حتى خرج العواتق من البيوت وكان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا يضرب الناس بين يديه
# فلما كثروا عليه ركب رواه مسلم وكذلك في حديث جابر فإن الناس غشوه وروي
~~عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طاف راكبا لشكاة به وبهذا
~~يعتذر من منع الطواف راكبا عن طواف النبي صلى الله عليه وسلم والحديث الأول
~~أثبت
# فعلى هذا يكون كثرة الناس وشدة الزحام عذرا ويحتمل أن يكون النبي صلى
~~الله عليه وسلم قصد تعليم الناس مناسكهم فلم يتمكن منه إلا بالركوب والله
~~أعلم
# فصل إذا طاف راكبا أو محمولا فلا رمل عليه قال القاضي يخب به بعيره
~~والأول أصح
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله ولا ms1526 أمر به ولأن معنى الرمل لا
~~يتحقق فيه
# فصل فأما السعي راكبا فيجزئه لعذر ولغير عذر لأن المعنى الذي منع الطواف
~~راكبا غير PageV03P199 موجود فيه
#
# | مسألة قال ( ومن كان مفردا أو قارنا أحببنا له أن يفسخ إذا طاف وسعى
~~ويجعلها عمرة إلا أن يكون معه هدي فيكون على إحرامه )
# أما إذا كان معه هدي فليس له أن يحل من إحرام الحج ويجعله عمرة بغير خلاف
~~نعلمه وقد روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما قدم قال للناس
~~من كان منكم أهدى فإنه لا يحل من شيء حرم منه حتى يقضي حجه ومن لم يكن منكم
~~أهدي فليطف بالبيت وبالصفا والمروة وليقصر وليحلل ثم ليهل بالحج وليهد ومن
~~لم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله متفق عليه
~~وأما من لا هدي معه ممن كان مفردا أو قارنا فيستحب له إذا طاف وسعى أن يفسخ
~~نيته بالحج وينوي عمرة مفردة فيقصر ويحل من إحرامه ليصير متمتعا إن لم يكن
~~وقف بعرفة وكان ابن عباس يرى أن من طاف بالبيت وسعى فقد حل وإن لم ينو ذلك
~~وبما ذكرناه قال الحسن ومجاهد وداود وأكثر أهل العلم على أنه لا يجوز له
~~ذلك
# لأن الحج أحد النسكين فلم يجز فسخه كالعمرة
# فروى ابن ماجة عن الحارث بن بلال المزني عن أبيه أنه قال يا رسول الله
~~فسخ الحج لنا خاصة أو لمن أتى قال لنا خاصة وروى أيضا عن المرقع الأسدي عن
~~أبي ذر قال كان ما أذن لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم حين دخلنا مكة أن
~~نجعلها عمرة ونحل من كل شيء أن تلك كانت لنا خاصة رخصة من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم دون جميع الناس
# ولنا إنه قد صح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أمر أصحابه في حجة
~~الوداع الذين أفردوا الحج وقرنوا أن يحلوا كلهم ويجعلوها عمرة إلا من كان
~~معه الهدي وثبت ذلك ms1527 في أحاديث كثيرة متفق عليهن بحيث يقرب من التواتر
~~والقطع ولم يختلف في صحة ذلك وثبوته عن النبي صلى الله عليه وسلم أحد من
~~أهل العلم علمناه وذكر أبو حفص في شرحه قال سمعت أبا عبد الله بن بطة يقول
~~سمعت أبا بكر بن أيوب يقول سمعت إبراهيم الحربي يقول وسئل عن فسخ الحج فقال
~~قال سلمة بن شبيب لأحمد بن حنبل يا أبا عبد الله كل شيء منك حسن جميل إلا
~~خلة واحدة
# فقال ما هي قال تقول بفسخ الحج
# فقال أحمد قد كنت أرى أن لك عقلا عندي ثمانية عشر حديثا صحاحا جيادا كلها
~~في فسخ الحج أتركها لقولك وقد روى فسخ الحج ابن عمر وابن عباس وجابر عائشة
# وأحاديثهم متفق عليها ورواه غيرهم وأحاديثهم كلها صحاح
# قال أحمد روي الفسخ عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث جابر وعائشة
~~وأسماء والبراء وابن عمر وسبرة الجهني وفي لفظ حديث جابر قال أهللنا أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحج خالصا وحده وليس معه عمرة فقدم النبي
~~صلى الله عليه وسلم صبح أربعة مضت من ذي الحجة فلما قدمنا أمرنا النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن نحل قال أحلوا وأصيبوا من النساء قال فبلغه عنا أنا نقول
~~لم يكن بيننا وبين عرفة إلا خمس ليال أمرنا أن نحل إلى نسائنا فنأتي عرفة
~~تقطر مذاكيرنا المني
# قال فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال قد علمتم أني أتقاكم لله
~~وأصدقكم وأبركم ولولا هديي لحللت كما تحلون فحلوا PageV03P200 ولو استقبلت
~~من أمري ما استدبرت ما أهديت
# قال فحللنا وسمعنا وأطعنا
# قال فقال سراقة بن مالك بن جعشم المدلجي متعتنا هذه يارسول الله لعامنا
~~هذا أم للأبد فظنه محمد بن بكر أنه قال للأبد متفق عليه
# فأما حديثهم فقال أحمد روى هذا الحديث الحارث بن بلال فمن الحارث بن بلال
~~يعني أنه مجهول ولم يروه إلا الدراوردي وحديث أبي ذر رواه مرقع الأسدي
# فمن مرقع الأسد شاعر من أهل ms1528 الكوفة ولم يلق أبا ذر
# فقيل له أفليس قد روى الأعمش عن إبراهيم التيمي عن أبيه عن أبي ذر قال
~~كانت متعة الحج لنا خصة أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أفيقول
~~بهذا أحد المتعة في كتاب الله وقد أجمع الناس على أنها جائزة
# قال الجوزجاني مرقع الأسدي ليس بمشهور ومثل هذه الأحاديث في ضعفها وجهالة
~~رواتها لا تقبل إذا انفردت
# فكيف تقبل في رد حكم ثابت بالتواتر مع أن قول أبي ذر من رأيه وقد خالفه
~~من هو أعلم منه وقد شذ به عن الصحابة رضي الله عنهم فلا يلتفت إلى هذا وقد
~~اختلف لفظه ففي أصح الطريقين عنه قوله مخالف لكتاب الله تعالى وقول رسول
~~الله وإجماع المسلمين وسنن الرسول الله صلى الله عليه وسلم الثابتة الصحيحة
# فلا يحل الاحتجاج به وأما قياسهم في مقابلة قول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلا يقبل على أن قياس الحج على العمرة في هذا لا يصح فإنه يجوز قلب
~~الحج إلى العمرة في حق من فاته الحج ومن حصر عن عرفة والعمرة لا تصير حجا
~~بحال ولأن فسخ الحج إلى العمرة يصير به متمتعا فتحصل الفضيلة وفسخ العمرة
~~إلى الحج يفوت الفضيلة ولا يلزم من مشروعية ما يحصل الفضيلة مشروعية
~~تفويتها
# فصل وإذا فسخ الحج إلى العمرة صار متمتعا حكمه حكم المتمتعين في وجوب
~~الدم وغيره وقال القاضي لا يجب الدم
# لأن من شرط وجوبه أن ينوي في ابتداء العمرة أو في أثنائها أنه متمع وهذه
~~دعوى لا دليل عليها تخالف عموم الكتاب وصريح السنة الثابتة
# فإن الله تعالى قال @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي
~~@QE@ وفي حديث ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من لم يكن منكم
~~أهدى فليطف بالبيت وبالصفا والمروة وليقصر وليحل ثم ليهل بالحج وليهد ومن
~~لم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله متفق عليه
~~ولأن وجوب الدم في المتعة للترفه بسقوط ms1529 أحد السفرين وهذا المعنى لا يختلف
~~بالنية وعدمها
# فوجب أن لا يختلف وجوب الدم على أنه لو ثبت أن النية شرط فقد وجدت
# فإنه ما حل حتى نوى أنه يحل ثم يحرم بالحج
#
# | مسألة قال ( ومن كان متمتعا قطع التلبية إذا وصل إلى البيت )
# قال أبو عبد الله يقطع المعتمر التلبية إذا استلم الركن وهو معنى قول
~~الخرقي إذا وصل إلى البيت وبهذا قال ابن عباس وعطاء وعمرو بن ميمون وطاوس
~~والنخعي والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وقال ابن عمر وعروة والحسن يقطعها إذا
~~دخل الحرم وقال سعيد بن المسيب يقطعها حين يرى عرش PageV03P201 مكة وحكي عن
~~مالك أنه إن أحرم من الميقات قطع التلبية إذا وصل إلى الحرم وإن أحرم بها
~~من أدنى الحل قطع التلبية حين يرى البيت
# ولنا ما روي عن ابن عباس يرفع الحديث كان يمسك عن التلبية في العمرة إذا
~~استلم الحجر
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر ثلاث عمر ولم يزل يلبي حتى استلم الحجر
~~ولأن التلبية إجابة على العبادة وإشعار للإقامة عليها وإنما يتركها إذا شرع
~~فيما ينافيها وهو التحلل منها والتحلل يحصل بالطواف والسعي فإذا شرع في
~~الطواف فقد أخذ في التحلل فينبغي أن يقطع التلبية كالحج إذا شرع في رمي
~~جمرة العقبة لحصول التحلل بها أما قبل ذلك فلم يشرع فيما ينافيها فلا معنى
~~لقطعها والله أعلم
# PageV03P202
# | باب صفة الحج
# نذكر في هذا الباب صفة الحج بعد حل المتمتع من عمرته ونبدأ بذكر حديث
~~جابر في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم ونقتصر منه على ما يختص بهذا
~~الباب وقد ذكرنا بعضه مفرقا في الأبواب الماضية وهو حديث جامع صحيح رواه
~~مسلم وأبو داود وابن ماجه عن جعفر بن محمد عن أبيه عن جابر وذكر الحديث قال
~~فحل الناس كلهم وقصروا إلا النبي صلى الله عليه وسلم ومن كان معه هدي فلما
~~كان يوم التروية توجهوا ms1530 إلى منى فأهلوا بالحج وركب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى منى فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم مكث قليلا
~~حتى طلعت الشمس وأمر بقبة من شعر تضرب له بنمرة فسار رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا تشك قريش إلا أنه واقف عند المشعر الحرام كما كانت قريش تصنع
~~في الجاهلية فأجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا أتى عرفة فوجد
~~القبة قد ضربت له بنمرة فنزل بها حتى إذا زالت الشمس أمر بالقصواءة فرحلت
~~له فأتى بطن الوادي فخطب الناس وقال إن دماءكم وأموالكم حرام كحرمة يومكم
~~هذا في شهركم هذا وفي بلدكم هذا ألا إن كل شيء من أمر الجاهلية تحت قدمي
~~موضوع ودماء الجاهلية موضوعة وإن أول دم أضعه من دمائنا دم ابن ربيعة بن
~~الحارث
# كان مسترضعا في بني سعد فقتله هذيل وربا الجاهلية موضوع وأول ربا أضع من
~~ربانا ربا عباس بن عبد المطلب فإنه موضوع كله فاتقوا الله في النساء فإنكم
~~أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولكم عليهن أن لا يوطئن
~~فرشكم أحدا تكرونه فإن فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير مبرح ولهن عليكم رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف وقد تركت فيكم ما لن تضلوا بعده إن اعتصمتم به كتاب الله
~~وأنتم تسألون عني فما أنتم قائلون قالوا نشهد أنك قد بلغت وأديت ونصحت فقال
~~بأصبعه السبابة يرفعها إلى السماء وينكبها إلى الناس اللهم أشهد اللهم أشهد
~~ثلاث مرات
# ثم أذن ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ولم يصل بينهما شيئا
# ثم ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أتى الموقف فجعل بطن ناقته
~~القصواء إلى الصخرات
# وجعل حبل المشاة بين يديه فاستقبل القبلة فلم يزل واقفا حتى غربت الشمس
~~وذهبت الصفرة قليلا حتى غاب القرص وأردف أسامة خلفه ودفع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقد شنق للقصواء الزمام حتى أن رأسها ليصيب مورك رحله ويقول
~~بيده اليمنى أيها الناس السكينة السكينة كلما أتى حبلا ms1531 من الحبال أرخى لها
~~قليلا حتى تصعد حتى أتى المزدلفة فصلى بها المغرب والعشاء بأذان واحد
~~وإقامتين ولم يسبح بينهما شيئا ثم اضطجع رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى
~~طلع الفجر فصلى الصبح حين تبين له الصبح بأذان وإقامة
# ثم ركب القصواء حتى أتى المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا الله وكبره
~~وهلله ووحده
# ولم يزل واقفا حتى أسفر جدا
# فدفع قبل أن تطلع الشمس وأردف الفضل بن عباس وكان رجلا حسن الشعر أبيض
~~وسيما فلما دفع رسول الله صلى الله عليه وسلم مرت به ظعن يجرين فطفق الفضل
~~ينظر إليهن فوضع رسول الله صلى الله عليه وسلم يده على وجه الفضل
# فحول الفضل وجهه من الشق الآخر ينظر فحول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يده من الشق الآخر على وجه الفضل فصرف PageV03P203 وجهه من الشق الآخر ينظر
~~حتى أتى بطن محسر فحرك قليلا ثم سلك الطريق الوسطى التي تخرج على الجمرة
~~الكبرى حتى أتى الجمرة التي عند الشجرة فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة
~~منها مثل حصى الخذف رمى من بطن الوادي
# ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا وستين بدنة بيده
# ثم أعطى عليا فنحر ما غبر وأشركه في هديه
# ثم أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من
~~مرقها
# ثم ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم فأفاض إلى البيت فصلى بمكة الظهر
~~فأتى بني عبد المطلب وهم يسقون على زمزم
# فقال انزعوا بني عبد المطلب فلولا أن يغلبكم الناس على سقايتكم لنزعت
~~معكم فناولوه دلوا فشرب منه
# قال عطاء كان منزل النبي صلى الله عليه وسلم بمنى بالخيف
#
# | مسألة قال ( وإذا كان يوم التروية أهل بالحج ومضى إلى منى )
# يوم التروية اليوم الثامن من ذي الحجة يسمى بذلك لأنهم كانوا يتروون من
~~الماء فيه يعدونه ليوم عرفة وقيل سمي بذلك لأن إبراهيم عليه السلام رأى
~~ليلتئذ في المنام ذبح ابنه
# فأصبح يروي في نفسه أهو حلم أم من الله ms1532 تعالى فسمي يوم التروية فلما كانت
~~ليلة عرفة رأى ذلك أيضا فعرف أنه من الله تعالى فسمي يوم عرفة والله أعلم
# والمستحب لمن كان بمكة حلالا من المتمتعين الذين حلوا من عمرتهم أو من
~~كان مقيما بمكة من أهلها أو من غيرهم أن يحرموا يوم التروية حين يتوجهون
~~إلى منى وبهذا قال ابن عمر وابن عباس وعطاء وطاوس وسعيد بن جبير وإسحاق وقد
~~روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال لأهل مكة ما لكم يقدم الناس عليكم شعثا
~~إذا رأيتم الهلال فأهلوا بالحج وهذا مذهب ابن الزبير
# وقال مالك من كان بمكة فأحب أن يهل من المسجد لهلال ذي الحجة
# ولنا قول جابر فلما كان يوم التروية توجهوا إلى منى فأهلوا بالحج وفي لفظ
~~عن جابر قال أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم لما حللنا أن نحرم إذا توجهنا
~~إلى منى فأهللنا من الأبطح حتى إذا كان يوم التروية جعلنا مكة بظهر أهللنا
~~بالحج رواه مسلم وعن عبيد بن جريج أنه قال لعبد الله بن عمر رأيتك إذا كنت
~~بمكة أهل الناس ولم تهل أنت حتى يكون يوم التروية فقال عبد الله بن عمر أما
~~الإهلال فإني لم أر رسول الله صلى الله عليه وسلم يهل حتى تنبعث به راحلته
~~متفق عليه
# ولأنه ميقات للإحرام
# فاستوى فيه أهل مكة وغيرهم كميقات المكان وإن أحرم قبل ذلك كان جائزا
# PageV03P204 فصل ومن حيث أحرم من مكة جاز لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في المواقيت حتى أهل مكة يهلون منها وإن أحرم خارجا منها من الحرم جاز لقول
~~جابر فأهللنا من الأبطح ويستحب أن يفعل عند إحرامه هذا ما يفعله عند
~~الإحرام من الميقات من الغسل والتنظيف ويتجرد عن المخيط ويطوف سبعا ويصلي
~~ركعتين ثم يحرم عقبيهما وممن استحب ذلك عطاء ومجاهد وسعيد بن جبير والثوري
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر ولا يسن أن يطوف بعد إحرامه قال ابن عباس لا
~~أرى لأهل مكة أن يطوفوا بعد أن يحرموا بالحج
# ولا أن ms1533 يطوفوا بين الصفا والمروة حتى يرجعوا وهذا مذهب عطاء ومالك
# وإسحاق وإن طاف بعد إحرامه ثم سعى لم يجزئه عن السعي الواجب وهو قول مالك
~~وقال الشافعي يجزئه
# وفعله ابن الزبير وأجازه القاسم بن محمد وابن المنذر لأنه سعى في الحج
~~مرة فأجزأه كما لو سعى بعد رجوعه من منى
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه أن يهلوا بالحج إذا خرجوا
~~إلى منى وقالت عائشة خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فطاف الذين
~~أهلوا بعمرة بالبيت وبين الصفا والمروة ثم حلوا ثم طافوا طوافا آخر بعد أن
~~رجعوا من منى لحجهم ولو شرع لهم الطواف قبل الخروج لم يتفقوا على تركه
#
# | مسألة قال ( ومضى إلى منى فصلى بها الظهر إن أمكنه لأنه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه صلى بمنى خمس صلوات )
# وجملة ذلك أن المستحب أن يخرج محرما من مكة يوم التروية فيصلي الظهر بمنى
~~ثم يقيم حتى يصلي بها الصلوات الخمس ويبيت بها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك
# كما جاء في حديث جابر وهذا قول سفيان ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
~~ولا نعلم فيه مخالفا وليس ذلك واجبا في قولهم جميعا
# قال ابن المنذر ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم وتخلفت عائشة ليلة التروية حتى
~~ذهب ثلثا الليل وصلى ابن الزبير بمكة
# فصل فإن صادف يوم التروية يوم جمعة فمن أقام بمكة حتى تزول الشمس ممن تجب
~~عليه الجمعة لم يخرج حتى يصليهما
# لأن الجمعة فرض والخروج إلى منى في ذلك الوقت غير فرض
# فأما قبل الزوال فإن شاء خرج وإن شاء خرج وإن شاء أقام حتى يصلي
# فقد روي أن ذلك وافق أيام عمر بن عبد العزيز فخرج إلى منى
# وقال عطاء كل من أدركت يصنعونه أدركتهم يجمع بمكة إمامهم ويخطب ومرة لا
~~يجمع ولا يخطب فعلى هذا إذا خرج الإمام أمر بعض من تخلف أن يصلي بالناس
~~الجمعة وقال أحمد إذا كان والي مكة بمكة يوم الجمعة ms1534 يجمع بهم
# قيل له ويركب من منى فيجيء إلى مكة فيجمع بهم قال لا إذا كان هو بعد بمكة
# PageV03P205
# | مسألة قال ( فإذا طلعت الشمس دفع إلى عرفة فأقام بها حتى يصلي الظهر
~~والعصر بإقامة لكل صلاة وإن أذن فلا بأس وإن فاته مع الإمام صلى في رحله )
# وجملة ذلك أن المستحب أن يدفع إلى الموقف من منى إذا طلعت الشمس يوم عرفة
# فيقيم بنمرة وإن شاء بعرفة حتى تزول الشمس ثم يخطب الإمام خطبة يعلم
~~الناس فيها مناسكهم من موضع الوقوف ووقته والدفع من عرفات ومبيتهم بمزدلفة
~~وأخذ الحصى لرمي الجمار
# لما تقدم في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك
# ثم يأمر بالأذان فينزل فيصلي الظهر والعصر يجمع بينهما ويقيم لكل صلاة
~~إقامة
# وقال أبو ثور يؤذن المؤذن إذا صعد الإمام المنبر فجلس فإذا فرغ المؤذن
~~قام الإمام فخطب وقيل يؤذن في آخر خطبة الإمام
# وحديث جابر يدل على أنه أذن بعد فراغ النبي صلى الله عليه وسلم من خطبته
# وكيفما فعل فحسن
# وقوله وإن أذن فلا بأس كأنه ذهب إلى أنه مخير بين أن يؤذن للأولى أو لا
~~يؤذن
# وكذا قال أحمد لأن كلا مروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم والأذان وهو
~~قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
# وقالمالك يؤذن لكل صلاة واتباع ما جاء في السنة أولى
# وهو مع ذلك موافق للقياس كما في سائر المجموعات والفوائت وقول الخرقي فإن
~~فاته مع الإمام صلى في رحله يعني أن المفرد يجمع كما يجمع مع الإمام فعله
~~ابن عمر
# وبه قال عطاء ومالك وإسحاق وأبو ثور وصاحبا أبي حنيفة
# وقال النخعي والثوري وأبو حنيفة لا يجمع إلا مع الإمام فإذا لم يكن إمام
~~رجعنا إلى الأصل
# ولنا إن ابن عمر كان إذا فاته الجمع بين الظهر والعصر مع الإمام بعرفة
~~جمع بينهما منفردا
# ولأن كل جمع جاز مع الإمام منفردا كالجمع بين العشاءين يجمع
# وقولهم إنما جاز الجمع في الجماعة لا يصح لأنهم قد ms1535 سلموا أن الإمام يجمع
~~وإن كان منفردا
# فصل والسنة تعجيل الصلاة حين تزول الشمس وأن يقصر الخطبة ثم يروح إلى
~~الموقف
# لما روى سالم أنه قال للحاج يوم عرفة إن كنت تريد أن تصيب السنة فقصر
~~الخطبة وعجل الصلاة فقال ابن عمر صدق رواه البخاري ولأن تطويل ذلك يمنع
~~الرواح إلى الموقف في أول وقت الزوال والسنة التعجيل في ذلك
# فقد روى سالم أن الحجاج أرسل إلى ابن عمر أية ساعة كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يروح في هذا اليوم قال إذا كان ذاك رحنا فلما أراد ابن عمر
~~أن يروح قال أزاغت الشمس قالوا لم تزغ فلما قالوا قد زاغت ارتحل رواه أبو
~~داود
# وقال ابن عمر غدا رسول الله صلى الله عليه وسلم من منى حين صلى الصبح
~~صبيحة يوم عرفة حتى أتى عرفة فنزل بنمرة حتى إذا كان عند صلاة الظهر راح
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مهجرا فجمع بين الظهر والعصر
# ثم خطب الناس
# ثم راح فوقف على الموقف من عرفة وقد ذكرنا حديث جابر في هذا قال ابن عبد
~~البر هذا كله لا خلاف فيه بين علماء المسلمين
# PageV03P206 فصل ويجوز الجمع لكل من كان بعرفة من مكي وغيره قال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على أن الإمام يجمع بين الظهر والعصر بعرفة
# وكذلك من صلى مع الإمام
# وذكر أصحابنا أنه لا يجوز الجمع إلا لمن بينه وبين وطنه ستة عشر فرسخا
~~إلحاقا له بالقصر
# وليس بصحيح
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم جمع فجمع معه من حضره من المكيين وغيرهم
# ولم يأمرهم بترك الجمع كما أمرهم بترك القصر حين قال أتموا فإنا سفر ولو
~~حرم الجمع لبينه لهم
# إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولا يقر النبي صلى الله عليه وسلم
~~على الخطأ وقد كان عثمان يتم الصلاة
# لأنه اتخذ أهلا ولم يترك الجمع
# وروي نحو ذلك عن ابن الزبير
# قال ابن أبي مليكة وكان ابن الزبير يعلمنا المناسك فذكر ms1536 أنه قال إذا أفاض
~~فلا صلاة إلا بجمع رواه الأثرم
# وكان عمر بن عبد العزيز والي مكة فخرج فجمع بين الصلاتين
# ولم يبلغنا عن أحد من المتقدمين خلاف في الجمع بعرفة ومزدلفة بل وافق
~~عليه من لا يرى الجمع في غيره والحق فيما أجمعوا عليه فلا يعرج على غيره
# فصل فأما قصر الصلاة فلا يجوز لأهل مكة
# وبهذا قال عطاء ومجاهد والزهري وابن جريج والثوري ويحيى القطان والشافعي
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال القاسم بن محمد وسالم ومالك والأوزاعي لهم
~~القصر
# لأن لهم الجمع فكان لهم القصر كغيرهم
# ولنا إنهم في غير سفر بعيد فلم يجز لهم القصر كغير من في عرفة ومزدلفة
~~قيل لأبي عبد الله فرجل أقام بمكة ثم خرج إلى الحج قال إن كان لا يريد أن
~~يقيم بمكة إذا رجع صلى ركعتيتن وذكر فعل ابن عمر قال لأن خروجه إلى منى
~~وعرفة ابتداء سفر فإن عزم على أن يرجع فيقيم بمكة أتم بمنى وعرفة
#
# | مسألة قال ( ثم يصير إلى موقف عرفة عند الجبل وعرفة كلها موقف ويرفع عن
~~بطن عرفة فإنه لا يجزئه الوقوف فيه )
# يعني إذا صلى الصلاتين صار إلى الوقوف بعرفة ويستحب أن يغتسل للوقوف كان
~~ابن مسعود يفعله
# وروي عن علي
# وبه يقول الشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# لأنها مجمع للناس فاستحب الاغتسال لها كالعيد والجمعة وعرفة كلها موقف
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال قد وقفت ها هنا وعرفة كلها موقف رواه أبو
~~داود وابن ماجة
# وعن يزيد بن شيبان قال أتانا ابن مربع الأنصاري ونحن بعرفة في مكان
~~يباعده عمر عن الإمام فقال إني رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم إليكم
~~يقول كونوا على مشاعركم فإنكم على إرث من إرث أبيكم إبراهيم وحد عرفة من
~~الجبل المشرف على عرفة إلى الجبال المقابلة إلى ما يلي حوائط بني عامر
# وليس وادي عرنة من الموقف ولا يجزئه الوقوف فيه
# قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن من وقف به ms1537 لا يجزئه وحكي عن مالك
~~أنه يهريق دما وحجه تام
# PageV03P207 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم كل عرفة موقف وارفعوا عن
~~بطن عرنة رواه ابن ماجة ولأنه لم يقف بعرفة فلم يجزئه
# كما لو وقف بمزدلفة والمستحب أن يقف عند الصخرات وجبل الرحمة ويستقبل
~~القبلة لما جاء في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل بطن ناقته
~~القصواء إلى الصخرات وجعل حبل المشاة بين يديه واستقبل القبلة
# فصل والأفضل أن يقف راكبا على بعيره كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~فإن ذلك أعون له على الدعاء قال أحمد حين سئل عن الوقوف راكبا فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقف على راحلته وقيل الراجل أفضل لأنه أخف على الراحلة
~~ويحتمل التسوية بينهما فصل والوقوف ركن لا يتم الحج إلا به إجماعا
# وقد روى الثوري عن بكير بن عطاء الليثي عن عبد الرحمن بن نعم الديلي قال
~~أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم بعرفة فجاءه نفر من أهل نجد فقالوا يا
~~رسول الله كيف الحج قال الحج عرفة فمن جاء قبل صلاة الفجر ليلة جمع فقد تم
~~حجه رواه أبو داود وابن ماجة قال محمد بن يحيى ما أروي للثوري حديثا أشرف
~~منه
#
# | مسألة قال ( فيكبر ويهلل ويجتهد في الدعاء إلى غروب الشمس )
# يستحب الإكثار من ذكر الله تعالى والدعاء يوم عرفة
# فإنه يوم ترجى فيه الإجابة
# ولذلك أحببنا له الفطر يومئذ ليتقوى على الدعاء مع أن صومه بغير عرفة
~~يعدل سنتين
# وروى ابن ماجة في سننه قال قالت عائشة رضي الله عنها إن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال ما من يوم أكثر أن يعتق الله فيه عبدا من النار من يوم
~~عرفة
# فإنه ليدنو عز وجل ثم يباهي بكم الملائكة
# فيقول ما أراد هؤلاء رواه مسلم ويستحب أن يدعو بالمأثور من الأدعية مثل
~~ما روي عن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أكثر
~~دعاء الأنبياء قبلي ودعائي ms1538 عشية عرفة لا إله إلا الله وحده لا شريك له له
~~الملك وله الحمد يحيى ويميت وهو على كل شيء قدير وكان ابن عمر يقول الله
~~أكبر ولله الحمد الله أكبر الله أكبر ولله الحمد الله أكبر الله أكبر ولله
~~الحمد لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد اللهم أهدني
~~بالهدى وقني بالتقوى واغفر لي في الآخرة والأولى ويرد يديه ويسكت كقدر ما
~~كان إنسان قارئا فاتحة الكتاب ثم يعود فيرفع يديه ويقول مثل ذلك ولم يزل
~~يفعل مثل ذلك حتى أفاض وسئل سفيان بن عيينة عن أفضل الدعاء يوم عرفة فقال
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير
# فقيل له هذا ثناء وليس بدعاء فقال أما سمعت قول الشاعر أأذكر حاجتي أم قد
~~كفاني حياؤك إن شيمتك الحياء إذا أثنى عليك المرء يوما كفاه من تعرضه
~~الثناء وروي من دعاء النبي صلى الله عليه وسلم بعرفة اللهم إنك ترى مكاني
~~وتسمع كلامي وتعلم سري وعلانيتي ولا PageV03P208 يخفى عليك شيء من أمري أنا
~~البائس الفقير المستغيث المستجير الوجل المشفق المقر المعترف بذنبه أسألك
~~مسألة المسكين وأبتهل إليك ابتهال المذنب الذليل وأدعوك دعاء الخائف الضرير
~~من خشعت لك رقبته وذل لك جسده
# وفاضت لك عينه ورغم لك أنفه وروينا عن سفيان الثوري أنه قال سمعت أعرابيا
~~وهو مستلق بعرفة يقول إلهي من أولى بالزلل والتقصير مني وقد خلقتني ضعيفا
~~ومن أولى بالعفو عني منك وعلمك في سابق وأمرك بي محيط أطعتك بإذنك والمنة
~~لك وعصيتك بعلمك والحجة لك فأسألك بوجوب حجتك وانقطاع حجتي وبفقري إليك
~~وغناك عني أن تغفر لي وترحمني
# إلهي لم أحسن حتى أعطيتني ولم أسىء حتى قضيت علي اللهم أطعتك بنعمتك في
~~أحب الأشياء إليك شهادة أن لا إله إلا الله ولم أعصك في أبغض الأشياء إليك
~~الشرك بك فاغفر لي ما بينهما اللهم أنت أنس المؤنسين لأوليائك وأقربهم
~~بالكفاية من المتوكلين عليك ms1539 تشاهدهم في ضمائرهم وتطلع على سرائرهم وسري
~~اللهم لك مشكوف وأنا إليك ملهوف إذا أوحشتني الغربة آنسني ذكرك وإذا أصمت
~~على الهموم لجأت إليك استجارة بك علما بأن أزمة الأمور بيدك ومصدرها عن
~~قضائك وكان إبراهيم بن إسحاق الحربي يقول اللهم قد آويتني من ضناي وبصرتني
~~من عماي وأنقذتني من جهلي وجفائي أسألك ما يتم به فوزي وما أؤمل في عاجل
~~دنياي ومأمول أجلي ومعادي ثم ما لا أبلغ أداء شكره ولا أنال إحصاءه وذكره
~~إلا بتوفيقك وإلهامك أن هيجت قلبي القاسي على الشخوص إلى حرمك وقوت أركاني
~~الضعيفة لزيارة عتيق بيتك ونقلت بدني لإشهادي مواقف حرمك اقتداء بسنة خليلك
~~واحتذاء على مثال رسولك واتباعا لآثار خيرتك وأنبيائك وأصفيائك صلى الله
~~عليه وسلم عليهم وأدعوك في مواقف الأنبياء عليهم السلام ومناسك السعداء
~~ومساجد الشهداء دعاء من أتاك لرحمتك راجيا عن وطنه نائيا ولقضاء نسكه مؤديا
~~ولفرائضك قاضيا
# ولكتابك تاليا ولربه عز وجل داعيا ملبيا ولقلبه شاكيا ولذنبه خاشيا ولحظه
~~مخطئا ولرهنه مغلقا ولنفسه ظالما وبجرمه عالما دعاء من عمت عيوبه وكثرت
~~ذنوبه وتصرمت أيامه واشتدت فاقته وانقطعت مدته دعاء من ليس لذنبه سواك
~~غافرا ولا لعيبه غيرك مصلحا ولا لضعفه غيرك مقويا ولا لكسره غيرك جابرا ولا
~~لمأمول خير غيرك معطيا ولا لما يتخوف من حر ناره غيرك معتقا
# اللهم وقد أصبحت في بلد حرام في شهر حرام في قيام من خير الأنام أسألك أن
~~لا تجعلني أشقى خلقك المذنبين عندك ولا أخيب الراجين لديك ولا أحرم الآملين
~~لرحمتك الزائرين لبيتك ولا أخسر المنقلبين من بلادك
# اللهم وقد كان تقصيري ما قد عرفت ومن توبيخي نفسي ما قد علمت ومن مظالمي
~~ما قد أحصيت
# فكم من كرب منه قد نجيت ومن غم قد جلبت وهم قد فرجت ودعاء قد استجبت وشدة
~~قد أزلت ورخاء قد أنلت منك النعماء وحسن القضاء ومني الجفاء وطول الاستقصاء
~~والتقصير عن أداء شكرك لك النعماء يا محمود فلا يمنعك يا محمود من إعطائي
~~مسألتي من ms1540 PageV03P209 حاجتي إلى حيث انتهى لها سؤالي ما تعرف من تقصيري
~~وما تعلم من ذنوبي وعيوبي اللهم فادعوك راغبا وانصب لك وجهي طالبا وأضع لك
~~خدي مذنبا راهبا فتقبل دعائي وارحم ضعفي وأصلح الفساد من أمري وأقطع من
~~الدنيا همي وحاجتي واجعل فيما عندك رغبتي اللهم واقلبني منقلب المدركين
~~لرجائهم المقبول دعاؤهم المفلوج حجتهم المبرور حجهم المغفور ذنبهم المحطوط
~~خطاياهم الممحو سيئاتهم المرشود أمرهم منقلب من لا يعصي لك بعده أمرا ولا
~~يأتي بعد مأثما
# ولا يركب بعده جهلا
# ولا يحمل بعده وزرا منقلب من عمرت قلبه بذكرك ولسانه بشكرك وطهرت الأدناس
~~من بدنه
# واستودعت الهدي قلبه وشرحت بالإسلام صدره
# وأقررت بعفوك قبل الممات عينه وأغضضت عن المآثم بصره
# واستشهدت في سبيلك نفسه يا أرحم الراحمين وصلى الله على سيدنا محمد وعلى
~~آله وسلم تسليما كثيرا كما تحب ربنا وترضى ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي
~~العظيم
# وقول الخرقي إلى غروب الشمس
# معناه ويجب عليه الوقوف إلى غروب الشمس ليجمع بين الليل والنهار في
~~الوقوف بعرفة
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم وقف بعرفة حتى غابت الشمس في حديث جابر
# وفي حديث علي وأسامة أن النبي صلى الله عليه وسلم دفع حين غابت فإن دفع
~~قبل الغروب فحجه صحيح في قول جماعة الفقهاء إلا مالكا
# قال لا حج له
# قال ابن عبد البر لا نعلم أحدا من فقهاء الأمصار قال بقول مالك
# وحجته ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أدرك عرفات
~~بليل فقد أدرك الحج
# ومن فاته عرفات بليل فقد فاته الحج فليحل بعمرة
# وعليه الحج من قابل
# ولنا ما روى عروة بن مضرس بن أوس بن حارثة بن لام الطائي قال أتيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالمزدلفة حين خرج إلى الصلاة
# فقلت يا رسول الله إني جئت من جبل طي أكللت راحلتي وأتعبت نفسي
# والله ما تركت من جبل إلا وقفت عليه فهل لي من حج فقال رسول الله صلى
~~الله ms1541 عليه وسلم من شهد صلاتنا هذه ووقف معنا حتى يدفع وقد وقف بعرفة قبل
~~ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# ولأنه وقف في زمن الوقوف فأجزأه كالليل
# فأما خبره فإنما خص الليل
# لأن الفوات يتعلق به إذا كان يوجد بعد النهار
# فهو آخر وقت الوقوف
# كما قال عليه السلام من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها
~~ومن أدرك ركعة من الصبح قبل أن تدرك الشمس فقد أدركها
# وعلى من دفع قبل الغروب دم في قول أكثر أهل العلم
# منهم عطاء والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ومن تبعهم وقال ابن
~~جريج عليه بدنة وقال الحسن البصري عليه هدي من الإبل
# ولنا إنه واجب لا يفسد الحج بفواته
# فلم يوجب البدنة كالإحرام من الميقات
# فصل فإن دفع قبل الغروب ثم عاد نهارا فوقف حتى غربت الشمس فلا دم عليه
~~وبهذا قال مالك والشافعي وقال الكوفيون وأبو ثور عليه دم
# لأنه بالدفع لزمه الدم
# فلم يسقط برجوعه كما لو عاد PageV03P210 بعد غروب الشمس
# ولنا إنه أتى بالواجب وهو الجمع بين الوقوف في الليل والنهار
# فلم يجب عليه دم
# كما تجاوز الميقات غير محرم
# ثم رجع فأحرم منه فإن لم يعد حتى غربت الشمس فعليه دم
# لأن عليه الوقوف حال الغروب وقد فاته بخروجه فأشبه من تجاوز الميقات غير
~~محرم فأحرم دونه ثم عاد إليه
# ومن لم يدرك جزءا من النهار ولا جاء عرفة حتى غابت الشمس فوقف ليلا فلا
~~شيء عليه
# وحجة تام
# لا نعلم مخالفا
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك عرفات بليل ولأنه لم يدرك جزءا من
~~النهار
# فأشبه من منزله دون الميقات إذا أحرم منه
# فصل وقت الوقوف من طلوع الفجر يوم عرفة إلى طلوع الفجر من يوم النحر
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن آخر الوقت طلوع فجر يوم النحر قال
~~جابر لا يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع ms1542 قال أبو الزبير فقلت له أقبل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك قال نعم رواه الأثرم وأما أوله فمن طلوع
~~الفجر يوم عرفة
# فمن أدرك عرفة في شيء من هذا الوقت وهو عاقل فقد تم حجه وقال مالك
~~والشافعي أول وقته زوال الشمس من يوم عرفة
# واختاره أبو حفص العكبري
# وحمل عليه كلام الخرقي وحكى ابن عبد البر ذلك إجماعا
# وظاهر كلام الخرقي ما قلناه
# فإنه قال ولو وقف بعرفة نهارا ودفع قبل الإمام فعليه دم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من شهد صلاتنا هذه ووقف معنا حتى ندفع
~~وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه ولأنه من يوم
~~عرفة فكان وقتا للوقوف كبعد الزوال
# وترك الوقوف لا يمنع كونه وقتا للوقوف كبعد العشاء وإنما وقفوا في وقت
~~الفضيلة ولم يستوعبوا جميع وقت الوقوف
# فصل وكيفما حصل بعرفة وهو عاقل أجزأه قائما أو جالسا أو راكبا أو نائما
~~وإن مر بها مجتازا فلم يعلم أنها عرفة أجزأه أيضا
# وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وقال أبو ثور لا يجزئه لأنه لا يكون
~~واقفا إلا بإرادة
# ولنا عموم قوله صلى الله عليه وسلم وقد أتى عرفات قبل ذلك ليلا أو نهارا
~~ولأنه حصل بعرفة في زمن الوقوف وهو عاقل
# فأجزأه كما لو علم وإن وقف وهو مغمى عليه أو مجنون ولم يفق حتى خرج منها
~~لم يجزئه
# وهو قول الحسن والشافعي وأبي ثور وإسحاق وابن المنذر
# وقال عطاء المغمى عليه يجزئه وهو قول مالك وأصحاب الرأي
# وقد توقف أحمد رحمه الله في هذه المسألة
# وقال الحسن يقول بطل حجه وعطاء يرخص فيه
# وذلك لأنه لا يعتبر له نية ولا طهارة
# ويصح من النائم فصح من المغمى عليه كالمبيت بمزدلفة
# ومن نصر الأول قال ركنا من أركان الحج
# فلم يصح من المغمى عليه كسائر أركانه
# قال ابن عقيل والسكران كالمغمى PageV03P211 عليه
# لأنه زائل العقل بغير نوم فأشبه المغمى عليه
# وأما النائم فيجزئه الوقوف ms1543 لأنه في حكم المستيقظ
# فصل ولا يشترط للوقوف طهارة ولا ستارة ولا استقبال ولا نية ولا نعلم في
~~ذلك خلافا
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من وقف بعرفة
~~غير طاهر مدرك للحج
# ولا شيء عليه وفي قول النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة افعلي ما يفعله
~~الحاج غير الطواف بالبيت دليل على أن الوقوف بعرفة على غير طهارة جائز
~~ووقفت عائشة رضي الله عنها بها حائضا بأمر النبي صلى الله عليه وسلم ويستحب
~~أن يكون طاهرا
# قال أحمد يستحب له أن يشهد المناسك كلها على وضوء
# كان عطاء يقول لا يقضي شيئا من المناسك إلا على وضوء
#
# | مسألة قال ( فإذا دفع الإمام دفع معه إلى مزدلفة )
# الإمام ها هنا الوالي الذي إليه أمر الحج من قبل الإمام
# ولا ينبغي للناس أن يدفعوا حتى يدفع
# قال أحمد ما يعجبني أن يدفع إلا مع الإمام
# وسئل عن رجل دفع قبل الإمام بعد غروب الشمس فقال ما وجدت عن أحد أنه سهل
~~فيه
# كلهم يشدد فيه
# والمستحب أن يقف حتى يدفع الإمام ثم يسير نحو المزدلفة على سكينة ووقار
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم حين دفع وقد شنق لناقته القصواء بالزمام
~~حتى أن رأسها ليصيب مورك رحله ويقول بيده اليمنى أيها الناس السكينة
~~السكينة هذا في حديث جابر وروي عن ابن عباس أنه دفع مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم يوم عرفة
# فسمع النبي صلى الله عليه وسلم ورأى زجرا شديدا وضربا للإبل فأشار بصوته
~~إليهم
# وقال أيها الناس عليكم السكينة
# فإن البرليس بإيضاع الإبل روا البخاري وقال عروة سئل أسامة وأنا جالس
# كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسير في حجة الوداع قال كان يسير
~~العنق
# فإذا وجد فجوة نص قال هشام بن عروة والنص فوق العنق متفق عليه
#
# | مسألة قال ( ويكبر في الطريق ويذكر الله تعالى )
# ذكر الله تعالى يستحب في الأوقات كلها وهو في هذا الوقت أشد تأكيدا
# لقول ms1544 الله تعالى @QB@ فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر
~~الحرام واذكروه كما هداكم @QE@ البقرة 891 ولأنه زمن الاستشعار بطاعة الله
~~تعالى والتلبس بعبادته والسعي إلى شعائره وتستحب التلبية وذكر قوم أنه لا
~~يلبي
# ولنا ما روى الفضل بن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يلبي حتى
~~رمى الجمرة متفق عليه
# وعن عبد الرحمن بن يزيد قال شهدت ابن مسعود يوم عرفة وهو يلبي فقال له
~~رجل كلمة
# فسمعته زاد في تلبيته شيئا لم أسمعه قبل ذلك قالها لبيك عدد التراب
~~ويستحب أن يمضي على طريق المأزمين
# لأنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم سلكها
# وإن سلك الطريق الأخرى جاز
# PageV03P212
# | مسألة قال ( ثم يصلي مع الإمام المغرب وعشاء الآخرة بإقامة لكل صلاة
~~فإن جمع بينهما بإقامة واحدة فلا بأس )
# وجملة ذلك أن السنة لمن دفع من عرفة أن لا يصلي المغرب حتى يصل مزلفة
~~فيجمع بين المغرب والعشاء
# لا خلاف في هذا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم لا اختلاف بينهم أن السنة أن يجمع الحاج
~~بين المغرب والعشاء
# والأصل في ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بينهما رواه جابر وابن
~~عمر وأسامة بن أيوب وغيرهم
# وأحاديثهم صحاح
# ويقيم لكل صلاة إقامة
# لما روى أسامة بن زيد قال دفع رسول الله صلى الله عليه وسلم من عرفة حتى
~~إذا كان بالشعب نزل فبال
# ثم توضأ
# فقلت له الصلاة يا رسول الله
# قال الصلاة أمامك
# فركب فلما جاء مزدلفة نزل فتوضأ فأسبغ الوضوء
# ثم أقيمت الصلاة فصلى المغرب
# ثم أناخ كل إنسان بعيره في منزله
# ثم أقيمت الصلاة فصلى
# ولم يصل بينهما متفق عليه
# وروي هذا القول عن ابن عمر
# وبه قال سالم والقاسم بن محمد والشافعي وإسحاق وإن جمع بينهما بإقامة
~~الأولى فلا بأس
# يروى ذلك عن ابن عمر أيضا وبه قال الثوري
# لما روى ابن عمر قال جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بين المغرب
~~والعشاء بجمع صلى المغرب ثلاثا والعشاء ركعتين ms1545 بإقامة واحدة رواه مسلم
# وإن أذن للأولى وأقام ثم أقام للثانية فحسن
# فإنه يروى في حديث جابر وهو متضمن للزيادة
# وهو معتبر بسائر الفوائت والمجموعات وهو قول ابن المنذر وأبي ثور
# والذي اختار الخرقي
# إقامة لكل صلاة من غير أذان
# قال ابن المنذر وهو آخر قولي أحمد
# لأنه رواية أسامة
# وهو أعلم بحال النبي صلى الله عليه وسلم فإنه كان رديفه وقد اتفق هو
~~وجابر في حديثهما على إقامة لكل صلاة
# واتفق أسامة وابن عمر على الصلاة بغير أذان مع أن حديث ابن عمر المتفق
~~عليه قال بإقامة قال وإنما لم يؤذن للأولى ها هنا لأنها في غير وقتها
# بخلاف المجموعتين بعرفة وقال مالك يجمع بينهما بأذان وإقامتين وروي ذلك
~~عن عمر وابن عمر وابن مسعود واتباع السنة أولى
# قال ابن عبد البر لا أعلم فيما قاله مالك حديثا مرفوعا بوجه من الوجوه
~~وقال قوم إنما أمر عمر بالتأذين للثانية لأن الناس كانوا قد تفرقوا لعشائهم
~~فأذن لجمعهم وكذلك ابن مسعود فإنه يجعل العشاء بالمزدلفة بين الصلاتين
#
# | مسألة قال ( وإن فاته مع الإمام صلى وحده )
# معناه أنه يجمع منفردا كما يجمع مع الإمام ولا خلاف في هذا
# لأن الثانية منهما تصلى في وقتها بخلاف العصر مع الظهر
# وكذلك إن فرق بينهما لم يبطل الجمع كذلك ولما روى أسامة قال ثم أقيمت
~~الصلاة فصلى المغرب ثم أناخ كل إنسان بعيره في منزله
# ثم أقيمت العشاء فصلاها وروى البخاري عن عبد الرحمن بن يزيد قال حج عبد
~~الله فأتينا إلى مزدلفة حين الأذان بالعتمة أو قريبا من ذلك
# فأمر رجلا فأذن وأقام ثم صلى المغرب ثم صلى بعدها ركعتين ثم دعا بعشائه
~~ثم أمر أرى فأذن وأقام ثم صلى العشاء ثم قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يفعله ولأن الجمع متى كان في وقت الثانية لم يضر التفريق شيئا
# PageV03P213 فصل والسنة التعجيل بالصلاتين
# وأن يصلي قبل حط الرحال
# لما ذكرنا من حديث أسامة وفي بعض ألفاظه أن النبي صلى الله ms1546 عليه وسلم
~~أقام للمغرب ثم أناخ الناس في منازلهم
# ولم يحلوا حتى أقام العشاء الآخرة فصلى ثم حلوا رواه مسلم
# والسنة أن لا تطوع بينهما
# قال ابن المنذر ولا أعلمهم يختلفون في ذلك
# وقد روي عن ابن مسعود أنه تطوع بينهما
# ورواه عن النبي صلى الله عليه وسلم
# ولنا حديث أسامة وابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يصل بينهما
~~وحديثهما أصح وقد قدم في ترك التفريق بينهما
# فصل فإن صلى المغرب قبل أن يأتي مزدلفة ولم يجمع خالف السنة وصحت صلاته
# وبه قال عطاء وعروة والقاسم بن محمد وسعيد بن جبير ومالك والشافعي وإسحاق
~~وأبو ثور وأبو يوسف وابن المنذر وقال أبو حنيفة والثوري لا يجزئه لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم جمع بين الصلاتين
# فكان نسكا وقد قال خذوا عني مناسككم
# ولنا إن كل صلاتين جاز الجمع بينهما جاز التفريق بينهما كالظهر والعصر
~~بعرفة
# وفعل النبي صلى الله عليه وسلم محمول على الأولى والأفضل
# ولئلا ينقطع سيره ويبطل ما ذكروه بالجمع بعرفة
#
# | مسألة قال ( فإذا صلى الفجر وقف عند المشعر الحرام فدعا )
# يعني أن يبيت بمزدلفة حتى يطلع الفجر فيصلي الصبح والسنة أن يعجلها في
~~أول وقتها ليتسع وقت الوقوف عند المشعر الحرام
# وفي حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الصبح حين تبين الصبح وفي
~~حديث ابن مسعود أنه صلى الفجر حين طلع الفجر وقائل يقول قد طلع الفجر وقائل
~~يقول لم يطلع ثم قال آخر الحديث رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يفعله رواه
~~البخاري نحو هذا ثم إذا صلى الفجر وقف عند المشعر الحرام وهو قزح فيرقى
~~عليه إن أمكنه
# وإلا وقف عنده فذكر الله تعالى ودعا واجتهد
# قال الله تعالى @QB@ فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام
~~@QE@ وفي حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى المشعر الحرام فرقي
~~عليه فدعاء الله وهلله وكبره ووحده ويستحب أن يكون من دعائه اللهم كما
~~وقفتنا فيه وأريتنا إياه فوفقنا ms1547 لذكرك كما هديتنا واغفر لنا وارحمنا كما
~~وعدتنا بقولك وقول الحق @QB@ فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر
~~الحرام واذكروه كما هداكم وإن كنتم من قبله لمن الضالين ثم أفيضوا من حيث
~~أفاض الناس واستغفروا الله إن الله غفور رحيم @QE@ ويقف حتى يسفر جدا
# لما في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل واقفا حتى أسفر جدا
# فصل وللمزدلفة ثلاثة أسماء مزدلفة وجمع والمشعر الحرام
# وحدها من مأزمي عرفة إلى قرن محسر
# وما على يمين ذلك وشماله من الشعاب
# ففي أي موضع وقف منها أجزأه
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم المزدلفة PageV03P214 موقف رواه أبو داود
~~وابن ماجة
# وعن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال وقفت ها هنا بجمع وجمع كلها
~~موقف وليس وادي محسر من مزدلفة لقوله وارفعوا عن بطن محسر
# فصل والمبيت بمزدلفة واجب من تركه فعليه دم
# هذا قول عطاء والزهري وقتادة والثوري والشافعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب
~~الرأي
# وقال علقمة والنخعي والشعبي من فاته جمع فاته الحج
# لقول الله تعالى @QB@ فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر
~~الحرام @QE@ وقول النبي صلى الله عليه وسلم من شهد صلاتنا هذه ووقف معنا
~~حتى ندفع وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الحج عرفة
# فمن جاء قبل ليلة جمع فقد تم حجه يعني من جاء عرفة
# وما احتجوا به من الآية والخبر فالمنطوق فيهما ليس بركن في الحج إجماعا
# فإنه لو بات بجمع ولم يذكر الله تعالى ولم يشهد الصلاة فيها صح حجه
# فما هو من ضرورة ذلك أولى
# ولأن المبيت ليس من ضرورة ذكر الله تعالى بها
# وكذلك شهود صلاة الفجر
# فإنه لو أفاض من عرفة في آخر ليلة النحر أمكنه ذلك
# فيتعين حمل ذلك على مجرد الإيجاب أو الفضيلة أو الاستحباب
# فصل ومن بات بمزدلفة لم يجز له الدفع قبل نصف الليل
# فإن دفع بعده فلا شيء ms1548 عليه
# وبهذا قال الشافعي
# وقال مالك إن مر بها ولم ينزل فعليه دم
# فإن نزل فلا دم عليه متى ما دفع
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم بات بها وقال خذوا عني مناسككم وإنما
~~أبيح الدفع بعد نصف الليل بما ورد من الرخصة فيه فروى ابن عباس قال كنت
~~فيمن قدم النبي صلى الله عليه وسلم في ضعفة أهله من مزدلفة إلى منى وعن
~~أسماء أنها نزلت ليلة جمع عند دار المزدلفة
# فقامت تصلي فصلت
# ثم قالت هل غاب القمر قلت نعم
# قالت فارتحلوا فارتحلنا ومضينا حتى رمت الجمرة
# ثم رجعت فصلت الصبح في منزلها
# قلت لها أي هنتاه ما أرانا إلا غلسنا
# قالت كلا يا بني إن رسول الله صلى الله عليه وسلم أذن للظغن متفق عليهما
# وعن عائشة قالت أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم بأم سلمة ليلة النحر
~~فرمت الجمرة قبل الفجر ثم مضت فأفاضت رواه أبو داود
# فمن دفع من جمع قبل نصف الليل ولم يعد في الليل فعليه دم
# فإن عاد فيه فلا دم عليه كالذي دفع من عرفة نهارا
# ومن لم يوافق مزدلفة إلا في النصف الأخير من الليل فلا شيء عليه
# لأنه لم يدرك جزءا من النصف الأول فلم يتعلق به حكمه
# كمن أدرك الليل بعرفات دون النهار والمستحب الاقتداء برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في المبيت إلى أن يصبح ثم يقف حتى يسفر
# ولا بأس بتقديم الضعفة والنساء
# وممن كان يقدم ضعفة أهله عبد الرحمن بن عوف وعائشة وبه قال عطاء والثوري
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
# ولا نعلم فيه مخالفا ولأن فيه رفقا بهم ودفعا لمشقة الزحام عنهم وافتداء
~~بفعل نبيهم صلى الله عليه وسلم
#
# | مسألة قال ( ثم يدفع قبل طلوع الشمس )
# لا نعلم خلافا في أن السنة الدفع قبل طلوع الشمس
# وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله قال عمر إن PageV03P215
~~المشركين كانوا لا يفيضون حتى تطلع الشمس
# ويقولون أشرف ثبير كيما نغير وأن رسول ms1549 الله صلى الله عليه وسلم خالفهم
~~فأفاض قبل أن تطلع الشمس رواه البخاري والسنة أن يقف حتى يسفر جدا وبهذا
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي وكان مالك يرى الدفع قبل الإسفار
# ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل واقفا حتى أسفر جدا
# فدفع قبل أن تطلع الشمس
# وعن نافع أن ابن الزبير أخر في الوقت حتى كادت الشمس تطلع
# فقال ابن عمر إني أراه يريد أن يصنع كما صنع أهل الجاهلية
# فدفع ودفع الناس معه
# وكان ابن مسعود يدفع كانصراف القوم المسفرين من صلاة الغداة وانصرف ابن
~~عمر حين أسفر وأبصرت الإبل موضع أخفافها ويستحب أن يسير وعليه السكينة كما
~~ذكرناه في سيره من عرفات قال ابن عباس ثم أردف النبي صلى الله عليه وسلم
~~الفضل بن عباس وقال أيها الناس إن البر ليس بإيجاف الخيل والإبل فعليكم
~~بالسكينة فما رأيتها رافعة يديها حتى أتى منى
#
# | مسألة قال ( فإذا بلغ محسرا أسرع ولم يقف حتى يأتي منى وهو مع ذلك
~~ملبيا )
# يستحب الإسراع في وادي محسر وهو ما بين جمع ومنى فإن كان ماشيا أسرع وإن
~~كان راكبا حرك دابته
# لأن جابرا قال في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم أنه لما أتى بطن محسر
~~حرك قليلا
# ويرى أن عمر رضي الله عنه لما أتى محسر أسرع
# وقال إليك تعدو قلقا وضينها مخالفا دين النصارى دين دينها معترضا في
~~بطنها جنينها وذلك قدر رمية بحجر ويكون ملبيا في طريقه فإن الفضل بن عباس
~~كان رديف رسول الله صلى الله عليه وسلم يومئذ وروي أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة متفق عليه وفي لفظ عنه قال شهدت
~~الإفاضتين مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وعليه السكينة وهو كاف بعير
~~ولبى حتى رمى جمرة العقبة وعن الأسود قال أفاض عمر عشية عرفه وهو يلبي
~~بثلاث لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك ولأن ms1550
~~التلبية من شعار الحج فلا يقطع إلا بالشروع في الإحلال وأوله رمي جمرة
~~العقبة
#
# | مسألة قال ( ويأخذ حصى الجمار من طريقه أو من مزدلفة )
# إنما استحب ذلك لئلا يشتغل عند قدومه بشيء قبل الرمي فإن الرمية تحية له
~~كما أن الطواف تحية المسجد فلا يبدأ بشيء قبله وكان ابن عمر يأخذ الحصى من
~~جمع وفعله سعيد بن جبير وقال كانوا يتزودون الحصى من جمع واستحبه الشافعي
~~وعن أحمد قال خذ الحصى من حيث شئت وهو قول عطاء وابن المنذر
# وهو أصح إن شاء الله تعالى
# لأن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم غداة العقبة وهو على
~~PageV03P216 ناقته القط لي حصى
# فلقطت له سبع حصيات من حصى الخذف
# فجعل يقبضهن في كفه ويقول أمثال هؤلاء فارموا ثم قال أيها الناس إياكم
~~والغلو في الدين
# فإنما أهلك من كان قبلكم الغلو في الدين رواه ابن ماجة
# وكان ذلك بمنى
# ولا خلاف في أنه يجزئه أخذه من حيث كان والتقاط الحصى أولى من تكسيره
~~لهذا الخبر ولأنه لا يؤمن في التكسير أن يطير إلى وجهه شيء يؤذيه ويستحب أن
~~تكون الحصيات كحصى الخذف لهذا الخبر ولقول جابر في حديثه كل حصاة منها مثل
~~حصى الخذف وروى سليمان بن عمرو بن الأحوص عن أمه قالت قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يا أيها الناس إذا رأيتم الجمرة فارموا بمثل حصى الخذف رواه
~~أبو داود قال الأثرم يكون أكبر من الحمص ودون البندق وكان ابن عمر يرمي
~~بمثل بعر الغنم فإن رمى بحجر كبير فقد روي عن أحمد أنه قال لا يجزئه حتى
~~يأتي بالحصى على ما فعل النبي صلى الله عليه وسلم وذلك لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر بهذا القدر
# ونهى عن تجاوزه والأمر يقتضي الوجوب والنهي يقتضي فساد المنهي عنه ولأن
~~الرمي بالكبير ربما آذى من يصيبه وقال بعض أصحابنا يجزئه مع تركه للسنة
~~لأنه قد رمى بالحجر وكذلك الحكم في الصغير
# فصل ويجزىء الرمي بكل ms1551 ما يسمى حصى وهي الحجارة الصغار سواء كان أسود أو
~~أبيض أو أحمر من المرمر أو البرام أو المرو
# وهو الصوان أو الرخام أو الكذان أو حجر المسن وهو قول مالك والشافعي
# وقال القاضي لا يجزىء الرخام ولا البرام والكذان ويقتضي قوله أن لا يجزىء
~~المرو ولا حجر المسن
# وقال أبو حنيفة يجوز بالطين والمدر وما كان من جنس الأرض ونحوه قال
~~الثوري وروي عن سكينة بنت الحسين أنها رمت الجمرة ورجل يناولها الحصى تكبر
~~مع كل حصاة وسقطت حصاة فرمت بخاتمها
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم رمى بالحصى
# وأمر بالرمي مثل حصى الخذف
# فلا يتناول غير الحصى ويتناول جميع أنواعه
# فلا يجوز تخصيصه بغير دليل ولا إلحاق غيره به
# لأنه موضع لا يدخل القياس فيه
# فصل إن رمى بحجر أخذ من المرمى لم يجزه وقال الشافعي يجزه
# لأنه حصى فيدخل في العموم
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ من غير المرمى
# وقال خذوا عني مناسككم ولأنه لو جاز الرمي بما رمى به لما احتاج أحد إلى
~~أخذ الحصى من غير مكانه ولا تكسيره والإجماع على خلافه ولأن ابن عباس قال
~~ما يقبل منها يرفع وإن رمى بخاتم فضة حجرا لم يجزه في أحد الوجهين لأنه تبع
~~والرمي بالمتبوع لا التابع
#
# | مسألة قال ( والاستحباب أن يغسله )
# اختلف عن أحمد في ذلك فروي عنه أنه مستحب
# لأنه روي عن ابن عمر أنه غسله وكان طاوس يفعله وكان ابن عمر يتحرى سنة
~~النبي صلى الله عليه وسلم وعن أحمد أنه لا يستحب
# وقال لم يبلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله
# وهذا الصحيح
# وهو قول عطاء ومالك وكثير من أهل العلم
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم لما لقطت له الحصيات وهو راكب PageV03P217
~~على بعيره يقبضهن في يده لم يغسلهن ولا أمر بغسلهن ولا فيه معنى يقتضيه فإن
~~رمى بحجر نجس أجزأه لأنه حصاة ويحتمل أن لا يجزئه
# لأنه يؤدي به العبادة فاعتبرت طهارته كحجر الاستجمار وتراب ms1552 التيمم وإن
~~غسله ورمى به أجزأه وجها واحدا
# وعد الحصى سبعون حصاة يرمي منها بسبع يوم النحر وسائرها في أيام منى
~~والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإذا وصل منى رمى جمرة بسبع حصيات يكبر في أثر كل حصاة ولا
~~يقف عندها )
# حد منى ما بين جمرة العقبة ووادي محسر كذلك قال عطاء والشافعي وليس محسر
~~والعقبة من منى ويستحب سلوك الطريق الوسطى التي تخرج على الجمرة الكبرى فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سلكها كذا في حديث جابر فإذا وصل منى بدأ بجمرة
~~العقبة وهي آخر الجمرات مما يلي منى وأولها مما يلي مكة وهي عند العقبة
~~وكذلك سميت جمرة العقبة فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ويستبطن الوادي
~~ويستقبل القبلة ثم ينصرف ولا يقف
# وهذا بجملته قول من علمنا قوله من أهل العلم وإن رماها من فوقها جاز
# لأن عمر رضي الله عنه جاء والزحام عند الجمرة فرماها من فوقها
# والأول أفضل لما روى عبد الرحمن بن يزيد أنه مشى مع عبد الله وهو يرمي
~~الجمرة
# فلما كان في بطن الوادي أعرضها فرماها فقيل له إن ناسا يرمونها من فوقها
# فقال من هاهنا والذي لا إله إلا هو رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة
~~رماها متفق عليه وفي لفظ لما أتى عبد الله جمرة العقبة استبطن الوادي
~~واستقبل القبلة وجعل يرمي الجمرة على حاجبه الأيمن ثم رمى بسبع حصيات ثم
~~قال والله الذي لا إله غيره من ها هنا رمى الذي أنزلت عليه سورة البقرة قال
~~الترمذي وهذا حديث صحيح
# والعمل عليه عند أكثر أهلم العلم ولا يسن الوقوف عندها لأن ابن عمر وابن
~~عباس رويا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا رمى جمرة العقبة انصرف
~~ولم يقف رواه ابن ماجة
# ويكبر مع كل حصاة لأن جابرا قال فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة وإن
~~قال اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وعملا مشكورا فحسن
# فإن ابن مسعود وابن عمر كانا يقولان نحو ذلك
# وروى ms1553 حنبل في المناسك بإسناده عن زيد بن أسلم قال رأيت سالم بن عبد الله
~~استبطن الوادي ورمى الجمرة بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة الله أكبر الله أكبر
~~ثم قال اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وعملا مشكورا فسألته عما صنع
~~فقال حدثني أبي أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمرة من هذا المكان
~~ويقول كلما رمى حصاة مثل ما قلت قال إبراهيم النخعي كانوا يحبون ذلك
# فصل ويرميها راكبا أو راجلا كيفما شاء
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم رماها على راحلته
# رواه جابر وابن عمر وأم أبي الأحوص وغيرهم
# قال جابر رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يرمي على راحتله يوم النحر ويقول
~~لتأخذوا عني مناسككم
# فإني لا أدري لعلي لا أحج بعد حجتي هذه رواه مسلم
# وقال نافع كان ابن عمر PageV03P218 يرمي جمرة العقبة على دابته يوم النحر
# وكان لا يأتي سائرها بعد ذلك إلا ماشيا ذاهبا وراجعا وزعم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان لا يأتيها إلا ماشيا ذاهبا وراجعا
# رواه أحمد في المسند وفي هذا بيان للتفريق بين هذه الجمرة وغيرها ولأن
~~رمي هذا الجمرة مما يستحب البداية به في هذا اليوم عند قدومه ولا يسن عندها
~~وقوف ولو سن له المشي إليها اشغله النزول عن البداية بها والتعجيل إليها
~~بخلاف سائرها
# فصل ولرمي هذه الجمرة وقتان وقت فضيلة ووقت إجزاء فأما وقت الفضيلة فبعد
~~طلوع الشمس
# قال ابن عبد البر أجمع علماء المسلمين على أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إنما رماها ضحى ذلك اليوم وقال جابر رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يرمي الجمرة ضحى يوم النحر وحده ورمى بعد ذلك بعد زوال الشمس أخرجه
~~مسلم وقال ابن عباس قدمنا على رسول الله صلى الله عليه وسلم أغيلمة بني عبد
~~المطلب على أحمرات لنا مع جمع فجعل يلطخ أفخاذنا ويقول أبني عبد المطلب لا
~~ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس رواه ابن ماجة
# وكان رميها بعد طلوع الشمس يجزىء بالإجماع ms1554 وكان أولى
# وأما وقت الجواز فأوله نصف الليل من ليلة النحر
# وبذلك قال عطاء وابن أبي ليلى وعكرمة بن خالد والشافعي
# وأحمد أن يجزىء بعد الفجر قبل طلوع الشمس وهو قول مالك وأصحاب الرأي
~~وإسحاق وابن المنذر وقال مجاهد والثوري و النخعي لا يرميها إلا بعد طلوع
~~الشمس لما روينا من الحديث
# ولنا ما روى أبو داود عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أم سلمة ليلة النحر فرمت جمرة العقبة قبل الفجر
# ثم مضت فأفاضت وروي أنه أمرها أن تعجل الإفاضة وتوافي مكة بعد صلاة الصبح
~~واحتج به أحمد
# وقد ذكرنا في حديث أسماء أنها رمت ثم رجعت فصلت الصبح وذكرت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أذن للظعن ولأنه وقت للدفع من مزدلفة
# وكان وقتا للرمي كبعد طلوع الشمس للأخبار المتقدمة محمولة على الاستحباب
~~وإن أخر الرمي إلى آخر النهار جاز
# قال ابن عبد البر أجمع أهل العلم على أن من رماها يوم النحر قبل المغيب
~~فقد رماها في وقت لها وإن لم يكن ذلك مستحبا لها وروى ابن عباس قال كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يسأل يوم النحر بمنى
# قال رجل رميت بعد ما أمسيت فقال لا حرج رواه البخاري
# فإن أخرها إلى الليل لم يرمها حتى تزول الشمس من الغد وبهذا قال أبو
~~حنيفة وإسحاق وقال الشافعي ومحمد بن المنذر ويعقوب يرمي ليلا لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم ارم ولا حرج
# ولنا إن ابن عمر قال من فاته الرمي حتى تغيب الشمس فلا يرم حتى تزول
~~الشمس من الغد وقول النبي صلى الله عليه وسلم ارم ولا حرج إنما كان في
~~النهار لأنه سأله في يوم النحر ولا يكون اليوم إلا قبل مغيب الشمس
# وقال مالك يرمي ليلا وعليه دم
# ومرة قال لا دم عليه
# فصل ولا يجزئه الرمي إلا أن يقع الحصى في المرمى فإن وقع دونه لم يجزئه
~~في قولهم جميعا
# لأنه مأمور بالرمي ولم يرم
# وإن ms1555 طرحها أجزأه
# لأنه يسمى رميا
# وهذا قول أصحاب الرأي
# وقال ابن PageV03P219 القاسم لا يجزئه وإن رمى حصاة فوقعت في غير المرمى
~~فأطارت حصاة أخرى فوقعت في المرمى لم يجزه لأن التي رماها لم تقع في المرمى
~~وإن رمى حصاة فالتقمها طائر قبل وصولها لم يجزه لأنها لم تقع في المرمى وإن
~~وقعت على موضع صلب في غير المرمى ثم تدحرجت على المرمى أو على ثوب إنسان ثم
~~طارت فوقعت في المرمى أجزأته لأن حصوله بفعله وإن نفضها ذلك الإنسان عن
~~ثوبه فوقعت في المرمى
# فعن أحمد رحمه الله أنها تجزئه لأنه انفرد برميها
# وقال ابن عقيل لا يجزئه
# لأن حصولها في المرمى بفعل الثاني فأشبه ما لو أخذها بيده فرمى بها
# وإن رمى حصاة فشك هل وقعت في المرمى أو لا لم يجزئه لأن الأصل بقاء
~~المرمي في ذمته فلا يزول بالشك
# وإن كان الظاهر أنها وقعت فيه أجزأته لأن الظاهر دليل
# وإن رمى الحصاة دفعة واحدة لم يجزه إلا عن واحدة
# نص عليه أحمد وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
# وقال عطاء يجزئه
# ويكبر لكل حصاة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم رمى سبع رميات وقال خذوا عني مناسككم
~~قال بعض أصحابنا ويستحب أن يرفع يديه في الرمي حتى يرى بياض إبطه
#
# | مسألة قال ( ويقطع التلبية عند ابتداء الرمي )
# وممن قال يلبي حتى يرمي الجمرة ابن مسعود وابن عباس وميمونة وبه قال عطاء
~~وطاوس وسعيد بن جبير والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وروى عن سعد بن
~~أبي وقاص وعائشة يقطع التلبية إذا راح إلى الموقف وعن علي وأم سلمة أنهما
~~كانا يلبيان حتى تزول الشمس يوم عرفة
# وهذا قريب من قول سعيد وعائشة وكان الحسن يقول يلبي حتى يصلي الغداة يوم
~~عرفة
# وقال مالك يقطع التلبية إذا راح إلى المسجد
# ولنا إن الفضل بن عباس روى أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يلبي حتى
~~رمى جمرة العقبة وكان رديفه يومئذ وهو أعلم بحاله من غيره
# وقول ms1556 النبي صلى الله عليه وسلم وفعله مقدم على كل من خالفه
# واستحب قطع التلبية عند أول حصاة
# رواه حنبل في المناسك وهذا بيان يتعين الأخذ به
# وفي رواية من روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر مع كل حصاة دليل
~~على أنه لم يكن يلبي ولأنه يتحلل بالرمي فإذا شرع فيه قطع التلبية كالمعتمر
~~يقطع التلبية بالشروع في الطواف
#
# | مسألة قال ( ثم ينحر إن كان معه هدي )
# وجملة ذلك أنه إذا فرغ من رمي الجمرة يوم النحر لم يقف وانصرف فأول شيء
~~يبدأ به نحر الهدي إن كان معه هدي واجبا أو تطوعا
# فإن لم يكن معه هدي وعليه هدي واجب اشتراه وإن لم يكن عليه واجب فأحب أن
~~يضحي اشترى ما يضحي به وينحر الإبل ويذبح ما سواها
# والمستحب أن يتولى ذلك بيده وإن استناب غيره جاز هذا قول مالك والشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي وذلك لما روى جابر في صفة الحج النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه رمى من بطن الوادي ثم انصرف إلى المنحر
# فنحر ثلاثا وستين بدنة ثم أعطى عليا فنحر ما غبر وأشركه في PageV03P220
~~هديه وقال أنس نحر النبي صلى الله عليه وسلم بيده سبع بدنات قياما رواه
~~البخاري
# فصل والسنة نحر الإبل قائمة معقولة يدها اليسرى فيضربها بالحرية في
~~الوهدة التي بين أصل العنق والصدر
# ممن استحب ذلك مالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر واستحب عطاء نحرها باركة
~~وجوز الثوري وأصحاب الرأي كل ذلك
# ولنا ما روى دينار بن جبير قال رأيت ابن عمر أتى على رجل أناخ بدنته
~~لينحرها
# فقال ابعثها قياما مقيدة سنة محمد صلى الله عليه وسلم متفق عليه وروى أبو
~~داود بإسناده عن عبد الرحمن بن سابط أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه
~~كانوا ينحرون البدنة معقولة اليسرى قائمة على ما بقي من قوائمها وفي قول
~~الله تعالى @QB@ فإذا وجبت جنوبها @QE@ دليل على أنها تنحر قائمة ويروى في
~~تفسير قوله تعالى @QB@ فاذكروا اسم الله عليها صواف @QE@ أي قياما ms1557 وتجزئه
~~كيفما نحر قال أحمد ينحر البدن معقولة على ثلاث قوائم وإن خشي عليها أن
~~تنفر أناخها
# فصل ويستحب توجيه الذبيحة إلى القبلة ويقول بسم الله والله أكبر وإن قال
~~ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم فحسن قال ابن المنذر ثبت أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح يقول بسم الله والله أكبر وكذلك يقول ابن
~~عمر وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم ذبح يوم العيد كبشين ثم قال حين
~~وجههما وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين إن
~~صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول
~~المسلمين بسم الله والله أكبر اللهم هذا منك ولك عن محمد وأمته رواه أبو
~~داود وإن اقتصر على التسمية ووجه الذبيحة إلى غير القبلة ترك الأفضل وأجزأه
# هذا قول القاسم بن محمد والنخعي والثوري والشافعي وابن المنذر وكان ابن
~~عمر وابن سيرين يكرهان الأكل من الذبيحة توجه لغير القبلة والصحيح أن ذلك
~~غير واجب ولم يقم على وجوبه دليل
# فصل وقت نحر الأضحية والهدي ثلاثة أيام يوم النحر ويومان بعده نص عليه
~~أحمد وقال هو غن غير واحد من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورواه
~~الأثرم عن ابن عمر وابن عباس وبه قال مالك والثوري ويروى عن علي رضي الله
~~أنه قال النحر يوم الأضحى وثلاثة أيام بعده وبه قال الحسن وعطاء والأوزاعي
~~والشافعي وابن المنذر وقال ابن سيرين يوم واحد وعن سعيد بن جبير وجابر بن
~~زيد في الأمصار يوم واحد وبمنى ثلاثة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الأكل من النسك فوق ثلاث وغير
~~جائز أن يكون الذبح مشروعا في وقت يحرم فيه الأكل ثم نسخ تحريم الأكل وبقي
~~وقت الذبح بحاله ولأن اليوم الرابع لا يجب فيه الرمي
# فلم يجز فيه الذبح كالذي بعده
# فأما الليالي المتخللة لأيام النحر فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجزىء فيها
~~ذبح الهدي والأضيحة ms1558
# لأن الله تعالى قال @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم
~~من بهيمة الأنعام @QE@ فذكروا الأيام PageV03P221 دون الليالي وقال غيره من
~~أصحابنا يجوز ليلتي يومي التشريق الأولتين وهو قول أكثر الفقهاء
# لأن هاتين الليلتين داخلتان في مدة الذبح
# فجاز الذبح فيهما كالأيام
# فصل وإذا نحر الهدي فرقه على المساكين من أهل الحرم وهو من كان في الحرم
# فإن أطلقها لهم جاز كما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر خمس
~~بدنات ثم قال من شاء فليقتطع رواه أبو داود وإن قسمها فهو أحسن وأفضل ولا
~~يعطي الجازر بأجرته شيئا منها
# لما روي عن علي رضي الله عنه أمرني النبي صلى الله عليه وسلم أن أقوم على
~~بدنه وأن أقسم بدنه كلها جلودها وجلالها وأن لا أعطي الجازر منها شيئا وقال
~~نحن نعطيه من عندنا متفق على معناه ولأنه بقسمها يكون على يقين من إفضالها
~~إلى مستحقها ويكفي المساكين مؤنة النهب والزحام عليها وإنما لم يعط الجازر
~~بأجرته منها
# لأنه ذبحها فعوضه عليه دون المساكين ولأن دفع جزء منها عوضا عن الجزارة
~~كبيعه ولا يجوز بيع شيء منها وإن كان الجازر فقيرا فأعطاه لفقره سوى ما
~~يعطيه أجره جاز لأنه مستحق الأخذ منها لفقره لا لأجره
# فجاز كغيره ويقسم جلودها وجلالها كما جاء في الخبر
# لأنه ساقها الله على تلك الصفة
# فلا يأخذ شيئا مما جعله لله
# وقال بعض أصحابنا لا يلزمه إعطاء جلالها لأنه إنما أهدى الحيوان دون ما
~~عليه
# فصل والسنة النحر بمنى
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نحر بها وحيث نحر من الحرم أجزأه لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كل منى منحر وكل فجاج مكة منحر وطريق ورواه داود
# فصل وليس من شرط الهدي أن يجمع فيه بين الحل والحرم ولا أن يقفه بعرفة
~~لكي يستحب ذلك
# روي هذا عن ابن عباس وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وكان ابن عمر
~~لا يرى الهدي إلا ما عرف به ونحوه عن ms1559 سعيد بن جبير وقال مالك أحب للقارن أن
~~يسوق هديه من حيث يحرم
# فإن ابتاعه من دون ذلك مما يلي مكة بعد أن يقفه بعرفة جاز وقال في هدي
~~المجامع إن لم يكن ساقه فليشتره من مكة ثم ليخرجه إلى الحل وليسقه إلى مكة
# ولنا إن المراد من الهدي نحره ونفع المساكين بلحمه بهذا لا يقف على شيء
~~مما ذكروه ولم يرد بما قالوه دليل يوجبه فيبقى على أصله
#
# | مسألة قال ( ويحلق أو يقصر )
# وجملة ذلك أنه إذا نحر هديه
# فإنه يحلق رأسه أو يقصر منه لأن النبي صلى الله عليه وسلم حلق رأسه
# فروى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رمى جمرة العقبة يوم النحر
# ثم رجع إلى منزله بمنى فدعا فذبح ثم دعا بالحلاق فأخذ يشق رأسه الأيمن
~~فحلقه فجعل يقسم بين من يليه الشعرة والشعرتين ثم أخذ بشق رأسه الأيسر
~~فحلقه ثم قال ها هنا أبو طلحة فدفعه إلى أبي طلحة رواه أبو داود والسنة أن
~~يبدأ بشق رأسه الأيمن ثم الأيسر لهذا الخبر ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يعجبه التيامن في شأنه كله
# فإن لم يفعل أجزأه لا نعلم فيه خلافا وهو مخير بين الحلق والتقصير أيهما
~~فعل أجزأه في قول أكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن التقصير يجزىء PageV03P222 يعني في
~~حق من لم يوجد منه معنى يقتضي وجوب الحلق عليه إلا أنه يروى عن الحسن أنه
~~كان يوجب الحلق في أول حجة حجها ولا يصح هذا
# لأن الله تعالى قال @QB@ محلقين رؤوسكم ومقصرين @QE@ ولم يفرق النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال رحم الله المحلقين والمقصرين وقد كان مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم من قصر فلم يعب عليه ولو لم يكن مجزيا لأنكر عليه والحلق أفضل
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال رحم الله المحلقين قالوا يا رسول الله
~~والمقصرين قال رحم الله المحلقين قالوا والمقصرين يا رسول الله قال رحم
~~الله المحلقين والمقصرين رواه ms1560 مسلم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم حلق
# واختلف أهل العلم فيمن لبد أو عقص أو ضفر فقال أحمد من فعل ذلك فليحلق
~~وهو قول النخعي ومالك والشافعي وإسحاق وكان ابن عباس يقول من لبد أو ضفر أو
~~عقد أو قتل أو عقص فهو على ما نوى يعني إن نوى الحلق فليحلق وإلا فلا يلزمه
~~وقال أصحاب الرأي هو مخير على كل حال
# لأن ما ذكرناه يقتضي التخيير على العموم ولم يثبت في خلاف ذلك دليل واحتج
~~من نصر القول الأول بأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من لبد
~~فليحلق وثبت عن عمر وابنه أنهما أمرا من لبد رأسه أن يحلقه وثبت أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لبد رأسه وأنه حلقه والصحيح أنه مخير إلا أن يثبت الخبر
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم وقول عمر وابنه قد خالفهما فيه ابن عباس وفعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم له لا يدل على وجوبه بعدما بين لهم جواز الأمرين
# فصل والحلق والتقصير نسك في الحج والعمرة في ظاهر مذهب أحمد وقول الخرقي
~~وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي وعن أحمد أنه ليس بنسك وإنما هو إطلاق من
~~محظور كان محرما عليه بالإحرام
# فأطلق فيه عند الحل كاللباس والطيب وسائر محظورات الإحرام
# فعلى هذه الرواية لا شيء على تاركه ويحصل الحل بدونه ووجهها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بالحل من العمرة قبله فروى أبو موسى قال قدمت على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال لي بم أهللت قلت لبيك بإهلال كإهلال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال أحسنت فأمرني فطفت بالبيت وبين الصفا والمروة
# ثم قال لي أحل متفق عليه
# وعن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما سعى بين الصفا والمروة قال من
~~كان معه هدي فليحل وليجعلها عمرة رواه مسلم وعن سراقة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إذ قدمتم فمن تطوف بالبيت وبين الصفا والمروة فقد حل إلا ms1561 من
~~كان معه هدي رواه أبو إسحاق الجوزجاني في المترجم ولأن ما كان محرما في
~~الإحرام إذا أبيح كان إطلاقا من محظور كسائر محرماته والرواية الأولى أصح
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به فروى ابن عمر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبين الصفا والمروة وليقصر
~~وليحلل وعن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أحلوا إحرامكم بطواف
~~بالبيت والمروة وقصروا وأمره يقتضي الوجوب ولأن الله تعالى وصفهم به بقوله
~~سبحانه @QB@ محلقين رؤوسكم ومقصرين @QE@ ولو لم يكن من المناسك لما وصفهم
~~به كاللبس وقتل الصيد ولأن النبي صلى الله عليه وسلم PageV03P223 ترحم على
~~المحلقين ثلاثا على المقصرين مرة ولو لم يكن من المناسك لما دخله التفضيل
~~كالمباحات ولأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فعلوه في جميع حجهم
~~وعمرهم ولم يخلوا به ولو لم يكن نسكا لما داوموا عليه بل لم يفعلوه
# لأنه لم يكن من عادتهم فيفعلوه عادة ولا فيه فضل فيفعلوه لفضله وأما أمره
~~بالحل فإنما معناه والله أعلم الحل يفعله لأن ذلك كان مشهورا عندهم فاستغنى
~~عن ذكره ولا يمتنع الحل من العبادة بما كان محرما فيها كالسلام من الصلاة
# فصل ويجوز تأخير الحلق والتقصير إلى آخر أيام النحر
# لأنه إذا جاز تأخير النحر المقدم عليه فتأخيره أولى فإن أخره عن ذلك ففيه
~~روايتان
# إحداهما لا دم عليه وبه قال عطاء وأبو يوسف وأبو ثور ويشبه مذهب الشافعي
# لأن الله تعالى بين أول وقته بقوله @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله @QE@ ولم يتبين آخره
# ولم يتبين آخره فمتى أتى به أجزأه كطواف الزيارة والسعي ولأنه نسك أجزأه
~~إلى وقت جواز فعله فأشبه السعي وعن أحمد عليه بتأخيره وهو مذهب أبي حنيفة
~~لأنه نسك أخره عن محله ومن ترك نسكا فعليه دم ولا فرق في التأخير بين
~~القليل والكثير والعامد والساهي وقال مالك والثوري وإسحاق وأبو حنيفة ومحمد
~~بن الحسن من تركه حتى حل فعليه دم ms1562
# لأنه نسك فيأتي به في حرام الحج كسائر مناسكه ولنا ما تقدم
# فصل والأصلع الذي لا شعر على رأسه يستحب أن يمر الموسى على رأسه روى ذلك
~~عن ابن عمر وبه قال مسروق وسعيد بن جبير والنخعي ومالك والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن الأصلع يمر الموسى
~~على رأسه وليس ذلك واجبا وقال أبو حنيفة يجب
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم
~~فهذا لو كان ذا شعر وجب عليه إزالته وإمرار الموسى على رأسه
# فإذا سقط أحدهما لتعذره وجب الآخر
# ولنا إن الحلق محله الشعر فسقط بعدمه كما يسقط وجوب غسل العضو في الوضوء
~~بفقده
# ولأنه إمرار لو فعله في الإحرام لم يجب به دم
# فلم يجب عند التحلل كإمراره على الشعر من غير حلق
# فصل ويستحب لمن حلق أو قصر تقليم أظافره والأخذ من شاربه لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فعله
# قال ابن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما حلق رأسه قلم
~~أظفاره وكان ابن عمر يأخذ من شاربه وأظفاره وكان عطاء وطاوس والشافعي يحبون
~~لو أخذ من لحيته شيئا ويستحب إذا حلق أن يبلغ العظم الذي عند منقطع الصدغ
~~من الوجه كان ابن عمر يقول للحالق ابلغ العظمين افصل الرأس من اللحية وكان
~~عطاء يقول من السنة إذا حلق رأسه أن يبلغ العظمين
#
# | مسألة قال ( ثم قد حل له كل شيء إلا النساء )
# وجملة ذلك أن المحرم إذا رمى جمرة العقبة ثم حلق حل له كل ما كان محظورا
~~بالإحرام إلا النساء
# هذا PageV03P224 الصحيح من مذهب أحمد رحمه الله
# نص عليه في رواية جماعة
# فيبقى ما كان محرما عليه من النساء من الوطء والقبلة واللمس لشهوة وعقد
~~النكاح ويحل له ما سواه هذا قول ابن الزبير وعائشة وعلقمة وسالم وطاوس
~~والنخعي وعبد الله بن الحسين وخارجة بن زيد والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وروي ms1563 أيضا عن ابن عباس وعن أحمد أنه يحل له كل شيء إلا الوطء في الفرج
# لأنه أغلظ المحرمات ويفسد النسك بخلاف غيره وقال عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه يحل له كل شيء إلا النساء والطيب وروي ذلك عن ابن عمر وعروة بن الزبير
~~وعباد بن عبد الله بن الزبير
# لأنه من دواعي الوطء
# فأشبه القبلة وعن عروة أنه لا يلبس القميص ولا العمامة ولا يتطيب وروي في
~~ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم حديثا
# ولنا ما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا رميتم وحلقتم فقد
~~حل لكم الطيب والثياب وكل شيء إلا النساء رواه سعيد وفي لفظ إذا رمى أحدكم
~~جمرة العقبة وحلق رأسه فقد حل له كل شيء إلا النساء رواه الأثرم وأبو داود
~~إلا أن أبا داود قال هو ضعيف
# رواه الحجاج عن الزهري ولم يلقه والذي أخرجه سعيد رواه الحجاج عن أبي بكر
~~بن محمد عن عروة عن عائشة قالت طيبت رسول الله صلى الله عليه وسلم لحرمه
~~حين أحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت متفق عليه وعن سالم عن أبيه قال قال عمر
~~بن الخطاب إذا رميتم الجمرة وذبحتم وحلقتم فقد حل لكم كل شيء إلا الطيب
~~والنساء فقالت عائشة رضي الله عنها أنا طيبت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع رواه سعيد
# وعن أم سلمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يوم النحر إن هذا يوم
~~رخص لكم إذا رميتم أن تحلوا يعني من كل ما حرمتم منه إلا النساء
# رواه أبو داود وعن عبد الله بن عباس أنه قال إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم
~~كل شيء إلا النساء
# فقال له رجل والطيب قال أما أنا فقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يضمخ رأسه بالمسك أفطيب ذلك أم لا وراه ابن ماجة وقال مالك لا يحل له
~~النساء ولا الطيب ولا قتل الصيد
# لقول ms1564 الله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ وهذا حرام وقد
~~ذكرنا ما يرد هذا القول ويمنع أنه محرم وإنما بقي بعض أحكام الإحرام
# فصل ظاهر كلام الخرقي ها هنا أن الحل إنما يحصل بالرمي والحلق معا وهو
~~إحدى الروايتين عن أحمد وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا رميتم وحلقتم فقد حل لكم كل شيء إلا النساء وترتيب الحل
~~عليهما دليل على حصوله بهما ولأنهما نسكان يتعقبهما الحل
# فكان حاصلا بهما كالطواف والسعي في العمرة وعن أحمد إذا رمى الجمرة فقد
~~حل وإذا وطىء بعد جمرة العقبة فعليه دم ولم يذكر الحلق وهذا يدل على أن
~~الحل بدون الحلق وهذا قول عطاء ومالك وأبي ثور وهو PageV03P225 الصحيح إن
~~شاء الله تعالى لقوله في حديث أم سلمة إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شيء
~~إلا النساء وكذلك قال ابن عباس
# قال بعض أصحابنا هذا يبني على الخلاف في الحلق هل هو نسك أو لا فإن قلنا
~~نسك حصل الحل به وإلا فلا
#
# | مسألة قال ( والمرأة تقصر من شعرها مقدار الأنملة )
# الأنملة رأس الأصبع من المفصل الأعلى والمشروع للمرأة التقصير دون الحلق
~~لا خلاف في ذلك
# قال ابن المنذر أجمع على هذا أهل العلم وذلك لأن الحلق في حقهن مثلة وقد
~~روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس على نساء حلق إنما
~~على النساء التقصير رواه داود
# وعن علي قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تحلق المرأة رأسها وكان
~~أحمد يقول تقصر من كل قرن قدر الأنملة وهو قول ابن عمر والشافعي وإسحاق
~~وأبي ثور وقال أبو داود سمعت أحمد سئل عن المرأة تقصر من كل رأسها قال نعم
~~تجمع شعرها إلى مقدم رأسها ثم تأخذ من أطراف شعرها قدر أنملة والرجل الذي
~~يقصر في ذلك كالمرأة وقد ذكرنا في ذلك خلافا فيم مضى
#
# | مسألة قال ( ثم يزور البيت فيطوف به سعيا وهو الطواف الواجب الذي به
~~تمام ms1565 الحج ثم يصلي ركعتين إن كان مفردا أو قارنا )
# وجملة ذلك أنه إذا رمى ونحر وحلق وأفاض إلى مكة طاف طواف الزيارة لأنه
~~يأتي من منى فيزور البيت ولا يقيم بمكة بل يرجع إلى منى ويسمى طواف الإفاضة
# لأنه يأتي به عند إفاضته من منى إلى مكة وهو ركن للحج لا يتم إلا به
# لا نعلم فيه خلافا ولأن الله عز وجل قال @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق
~~@QE@ قال ابن عبد البر هو من فرائض الحج
# لا خلاف في ذلك بين العلماء
# وفيه عند جميعهم قال الله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ وعن
~~عائشة قالت حججنا مع النبي صلى الله عليه وسلم فأفضنا يوم النحر فحاضت صفية
# فأراد النبي صلى الله عليه وسلم منها ما يريد الرجل من أهله
# فقلت يا رسول الله إنها حائض
# قال أحابستنا هي قالوا يا رسول الله إنها قد أفاضت يوم النحر قال اخرجوا
~~متفق عليه
# فدل على أن هذا الطواف لا بد منه وأنه حابس لمن لم يأت به ولأن الحج أحد
~~النسكين
# فكان الطواف ركنا كالعمرة
# فصل ولهذا الطواف وقتان وقت فضيلة ووقت إجزاء
# فأما وقت الفضيلة فيوم النحر بعد الرمي والنحر والحلق
# لقول جابر في صفة حج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم النحر فأفاض إلى
~~البيت فصلى بمكة الظهر وفي حديث عائشة الذي ذكرت فيه حيض صفية قالت فأفضنا
~~يوم النحر وقال ابن عمر أفاض النبي صلى الله عليه وسلم يوم النحر ثم رجع
~~فصلى الظهر متفق عليهما
# فإن أخره إلى الليل فلا بأس
# فإن ابن عباس وعائشة رويا إن النبي صلى الله عليه وسلم أخر طواف الزيارة
~~إلى الليل رواهما أبو داود والترمذي وقال في كل واحد منهما حديث
~~PageV03P226 حسن
# وأما وقت الجواز فأوله من نصف الليل من ليلة النحر وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة أوله طلوع الفجر من يوم النحر وآخره آخر أيام النحر وهذا
~~مبني على أول وقت الرمي وقد مضى الكلام فيه وأما آخر وقته فاحتج بأنه نسك ms1566
~~يفعل في الحج
# فكان آخره محدودا كالوقوف والرمي والصحيح أن آخر وقته غير محدود
# فإنه متى أتى به صح بغير خلاف وإنما الخلاف في وجوب الدم فيقول إنه طاف
~~فيما بعد أيام النحر طوافا صحيحا
# فلم يلزمه دم كما لو طاف أيام النحر فأما الوقوف والرمي فإنهما لما كانا
~~موقتين كان لهما وقت يفوتان بفواته وليس كذلك الطواف فإنه متى أتى به صح
# فصل وصفة هذا الطواف كصفة طواف القدوم سوى أنه ينوي به طواف الزيارة
~~ويعينه بالنية ولا رمل فيه ولا اضطباع
# قال ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرمل في السبع الذي أفاض
~~فيه والنية شرط في هذا الطواف وهذا قول إسحاق وابن القاسم صاحب مالك وابن
~~المنذر وقال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي يجزئه وإن لم ينو الفرض الذي
~~عليه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرىء
~~ما نوى ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سماه صلاة والصلاة لا تصح إلا
~~بالنيات اتفاقا
#
# | مسألة قال ( ثم قد حل من كل شيء )
# يعني إذا طاف للزيارة بعد الرمي والنحر والحلق حل له كل شيء حرمه الإحرام
~~وقد ذكرنا أنه لم يكن بقي عليه من المحظورات سوى النساء
# فهذا الطواف حلل له النساء
# قال ابن عمر لم يحل النبي صلى الله عليه وسلم من شيء حرم منه حتى قضى حجه
~~ونحر هديه يوم النحر فأفاض بالبيت
# ثم حل من كل شيء حرمه وعن عائشة مثله متفق عليهما
# ولا نعلم خلافا في حصول الحل بطواف الزيارة على الترتيب الذي ذكر الخرقي
~~وأنه كان قد سعى مع طواف القدوم وإن لم يكن سعى لم يحل حتى يسعى إن قلنا إن
~~السعي ركن وإن قلنا هو سنة فهل يحل قبله على وجهين
# أحدهما يحل
# لأنه لم يبق عليه شيء من واجباته والثاني لا يحل
# لأنه من أفعال الحج
# فيأتي به في إحرام الحج كالسعي في العمرة
# فإنما خص الخرقي المفرد والقارن بهذا لكونهما سعيا ms1567 مع طواف القدوم
~~والمتمتع لم يسع
#
# | مسألة قال ( وإن كان متمتعا فيطوف بالبيت سبعا وبالصفا والمروة سبعا
~~كما فعل بالعمرة ثم يعود فيطوف طوافا ينوي به الزيارة وهو قوله عز وجل @QB@
~~وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ )
# فأما الطواف الأول الذي ذكره الخرقي ها هنا فهو الطواف القدوم
# لأن المتمتع لم يأت به قبل ذلك والطواف الذي طافه في العمرة كان طوافها
~~ونص أحمد على أنه مسنون للمتمتع في رواية الأثرم
# قال قلت لأبي عبد الله رحمه الله فإذا رجع أعني المتمتع كم يطوف ويسعى
~~قال يطوف ويسعى لحجه ويطوف طوافا آخر PageV03P227 للزيارة عاودناه في هذا
~~غير مرة فثبت عليه وكذلك الحكم في القارن والمفرد إذا لم يكونا أتيا مكة
~~قبل يوم النحر ولا طافا للقدوم فإنهما يبدآن بطواف القدوم قبل طواف الزيارة
# نص عليه أحمد أيضا واحتج بما روت عائشة قالت فطاف الذين أهلوا بالعمرة
~~وبين الصفا والمروة ثم حلوا فطافوا طوافا آخر بعد أن رجعوا من منى لحجهم
~~وأما الذين جمعوا الحج والعمرة فإنما طافوا واحدا فحمل أحمد قول عائشة على
~~أن طوافهم لحجهم هو طواف القدوم ولأنه قد ثبت أن طواف القدوم مشروع فلم يكن
~~تعين طواف الزيارة مسقطا له
# كتحية المسجد عند دخوله قبل التلبس بصلاة الفرض ولو أعلم أحدا وافق أبا
~~عبد الله على هذا الطواف الذي ذكره الخرقي
# بل المشروع طواف واحد للزيارة كمن دخل المسجد وقد أقيمت الصلاة
# فإنه يكتفي بها عن تحية المسجد ولأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولا عن الصحابة الذين تمتعوا معه في حجة الوداع ولا أمر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم أحدا
# وحديث عائشة دليل على هذا
# فإنها قالت طافوا طوافا آخر بعد أن رجعوا من منى لحجتهم وهذا طواف
~~الزيارة ولم تذكر طوافا آخر ولو كان هذا الذي ذكرته طواف القدوم لكانت قد
~~أخلت بذكر طواف الزيارة الذي هو ركن الحج لا يتم الحج إلا به وذكرت ما
~~يستغني عنه وعلى كل حال فما ذكرت إلا ms1568 طوافا واحدا
# فمن أين يستدل به على طوافين وأيضا فإنها لما حاضت قرنت الحج إلى العمرة
~~بأمر النبي صلى الله عليه وسلم ولم تكن طافت للقدوم ولا أمرها به النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقد ذكر الخرقي في موضع آخر في المرأة إذا حاضت فخشيت فوات
~~الحج أهلت بالحج وكانت قارنة ولم يكن عليها قضاء طواف القدوم ولأن طواف
~~القدوم لو يسقط بالطواف الواجب لشرع في حق المعتمر طواف للقدوم مع طواف
~~العمرة
# لأنه أول قدومه إلى البيت
# فهو به أولى من المتمتع الذي يعود إلى البيت بعد رؤيته وطوافه به
# وفي الجملة إن هذا الطواف المختلف فيه ليس بواجب وإنما الواجب طواف واحد
~~وهو طواف الزيارة وهو في حق المتمتع كهو في حق القارن والمفرد في أنه ركن
~~الحج لا يتم إلا به ولا بد من تعيينه فلو نرى به طواف الوداع أو غيره لم
~~يجزه
# فصل والأطوفة المشروعة في الحج ثلاثة طواف الزيارة وهو ركن الحج لا يتم
~~إلا به بغير خلاف وطواف القدوم وهو سنة لا شيء على تاركه وطواف الوداع
# واجب ينوب عنه الدم إذا تركه وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه والثوري وقال
~~مالك على تارك طواف القدوم دم ولا شيء على تارك طواف الوداع وحكي عن
~~الشافعي كقولنا في طواف الوداع وكقوله في طواف القدوم وما زاد على هذه
~~الأطوفة فهو نفل ولا يشرع في حقه أكثر من سعي واحد بغير خلاف علمناه
# قال جابر لم يطف النبي صلى الله عليه وسلم ولا أصحابه بين الصفا والمروة
~~إلا طوفا واحدا طوافه الأول رواه مسلم ولا يكون السعي إلا بعد طواف فإن سعى
~~مع طواف القدوم لم يسع بعده وإن لم يسع معه سعى مع طواف الزيارة
# فصل ويستحب أن يدخل البيت فيكبر في نواحيه ويصلي ركعتين ويدعوا الله عز
~~وجل
# قال ابن عمر دخل النبي صلى الله عليه وسلم وبلال وأسامة بن زيد
# فقلت لبلال هل صلى فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ms1569 PageV03P228 نعم
# قلت أين هو قال بين العمودين تلقاء وجهه ونسيت أن أسأله كم صلى قال ابن
~~عباس أخبرني أسامة أن النبي صلى الله عليه وسلم لما دخل البيت دعا في
~~نواحيه كلها ولم يصل فيه حتى خرج متفق عليهما
# فقدم أهل العلم رواية بلال على رواية أسامة
# لأنه مثبت وأسامة ناف لأن أسامة كان حديث السن فيجوز أن يكون اشتغل
~~بالنظر إلى ما في الكعبة عن صلاة النبي صلى الله عليه وسلم وإن لم يدخل
~~البيت فلا بأس فإن إسماعيل بن أبي خالد قال قلت لعبد الله بن أبي أوفى أدخل
~~النبي صلى الله عليه وسلم في عمرته قال لا متفق عليه
# وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج من عندها وهو مسرور
# ثم رجع وهو كئيب
# فقال إني دخلت الكعبة ولو استقبلت من أمري ما استدبرت ما دخلتها
# إني أخاف أن أكون قد شققت على أمتي رواه أبو داود
# فصل ويستحب أن يأتي زمزم فيشرب من مائة لما أحب ويتضلع منه
# قال جابر في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم ثم أتى بني عبد المطلب وهم
~~يسقون فنالوه دلوا فشرب منه
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ماء زمزم لما شرب وعن محمد بن عبد
~~الرحمن بن أبي بكر قال كنت عند ابن عباس جالسا فجاءه رجل فقال من أين جئت
~~قال من زمزم قال فشربت منها كما ينبغي قال فكيف قال إذا شربت منها فاستقبل
~~الكعبة واذكر اسم الله وتنفس ثلاثا من زمزم وتضلع مها فإذا فرغت فاحمد الله
~~تعالى فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال آية ما بيننا وبين المنافقين
~~أنهم لا يتضلعون من زمزم رواهما ابن ماجة ويقول عند الشرب بسم الله اللهم
~~اجعله لنا علما نافعا ورزقا واسعا وريا وشبعا وشفاء من كل داء واغسل به
~~قلبي واملأه من حكمتك
# فصل ويسن أن يخطب الإمام بمنى يوم النحر خطبة يعلم الناس فيها مناسكهم من
~~النحر والإفاضة والرمي
# نص ms1570 عليه أحمد وهو مذهب الشافعي وابن المنذر وذكر بعض أصحابنا أنه لا يخطب
~~يومئذ وهو مذهب مالك لأنها تسن في اليوم الذي قبله فلم تسن فيه
# ولنا ما روي ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب الناس يوم النحر
# يعني بمنى أخرجه البخاري
# وعن رافع بن عمرو المزني قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب
~~الناس بمنى حين ارتفع الضحى على يغلة شهباء وعلى بعير عنه والناس بين قائم
~~وقاعد
# وقال أبو أمامة سمعت خطبة النبي صلى الله عليه وسلم بمنى يوم النحر وقال
~~الهرماس بن زياد الباهلي رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يخطب الناس على
~~ناقته العضباء يوم الأضحى بمنى وقال عبد الرحمن بن معاذ خطبنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ونحن بمنى ففتحت أسماعنا حتى كنا نسمع ونحن في منازلنا
~~فطفق يعلمهم مناسكهم حتى بلغ الحمار وروى هذه الأحاديث كلها أبو داود إلا
~~حديث ابن عباس ولأنه يوم تكثر فيه أفعال الحج ويحتاج إلى تعليم الناس أحكام
~~ذلك
# فاحتيج إلى الخطبة من أجله كيوم عرفة
# فصل يوم الحج الأكبر يوم النحر
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبته يوم النحر هذا يوم الحج
~~الأكبر رواه البخاري وسمي بذلك لكثرة أفعال الحج فيه من الوقوف بالمشعر
~~والدفع منه إلى منى PageV03P229 والرمي والنحر والحلق وطواف الإفاضة
~~والرجوع إلى منى ليبيت بها وليس في غيره مثله وهو مع ذلك يوم عيد ويوم يحل
~~فيه من إحرام الحج
# فصل وفي يوم النحر أربعة أشياء الرمى ثم النحر ثم الحلق ثم الطواف والسنة
~~ترتيبها هكذا فإن النبي صلى الله عليه وسلم رتبها
# كذلك وصفه جابر في حج النبي صلى الله عليه وسلم
# وروى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى ثم نحر حلق رواه أبو داود
# فإن أخل بترتيبها ناسيا أو جاهلا بالسنة فيها فلا شيء عليه في قول كثير
~~من أهل العلم
# منهم الحسن وطاوس ومجاهد وسعيد بن جبير وعطاء والشافعي وإسحاق وأبو ms1571 ثور
~~وداود ومحمد بن جرير الطبري وقال أبو حنيفة إن قدم الحلق على الرمي أو على
~~النحر فعليه دم فإن كان قارنا فعليه دمان وقال زفر عليه ثلاثة دماء لأنه لم
~~يوجد التحلل الأول
# فلزمه الدم كما لو حلق قبل يوم النحر
# ولنا ما روى عن عبد الله بن عمر قال رجل يا رسول الله حلقت قبل أن أذبح
# قال اذبح ولا حرج فقال آخر ذبحت قبل أن أرمي قال ارم ولا حرج متفق عليه
# وفي لفظ قال فجاء رجل فقال يا رسول الله لم أشعر فحلقت قبل أن أذبح وذكر
~~الحديث قال فما سمعته يسأل يومئذ عن أمر مما ينسىء المرء أو يجهل من تقديم
~~بعض الأمور على بعضها وأشباهها إلا قال افعلوا ولا حرج عليكم رواه مسلم
# وعن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قيل له يوم النحر وهو بمنى
~~في النحر والحلق والرمي والتقديم والتأخير فقال لا حرج متفق عليه ورواه عبد
~~الرزاق عن معمر عن الزهري عن عيسى بن طلحة عن عبد الله بن عمر وفيه فحلقت
~~قبل أن أرمي وتابعه على ذلك محمد بن أبي حفصة عن الزهري عن عيسى عن عبد
~~الله بن عمر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم وأتاه رجل فقال يا رسول
~~الله إني حلقت قبل أن أرمي قال ارم ولا حرج
# قال وأتاه آخر
# فقال إني أفضت قبل أن أرمي قال ارم ولا حرج
# وعن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل يوم النحر عن رجل حلق
~~قبل أن يرمي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا حرج لا حرج رواه
~~الدارقطني كله وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع
# على أنه لا يلزم من سقوط الدم بفقد الشيء في وقته سقوطه قبل وقته
# فإنه لو حلق في العمرة بعد السعي لا شيء عليه وإن كان الحل ما حصل قبله
~~وكذلك في مسألتنا إذا قلنا إن الحل يحصل ms1572 بالحلق فقد حلق قبل التحلل ولا دم
~~عليه
# فأما إن فعله عمدا عالما بمخالفة السنة في ذلك ففيه روايتان إحداهما لا
~~دم عليه وهو قول عطاء وإسحاق
# لإطلاق حديث ابن عباس وكذلك حديث عبد الله بن عمرو من رواية سفيان بن
~~عيينة
# والثانية عليه دم
# روي نحو ذلك عن سعيد بن جبير وجابر بن زيد وقتادة والنخعي
# لأن الله تعالى قال @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم رتب وقال خذوا عني مناسككم والحديث المطلق
~~قد جاء مفيدا
# فيحمل المطلق على المقيد
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل حلق قبل أن يذبح فقال إن كان
~~جاهلا فليس عليه فأما التعمد فلا لأن النبي صلى الله عليه وسلم سأله رجل
~~فقال لم أشعر قيل لأبي عبد الله سفيان بن عيينة لا يقول لم أشعر
# PageV03P230 فقال نعم ولكن مالكا والناس عن الزهري لم أشعر
# قيل لأبي عبد الله وهو في الحديث وقال مالك إن قدم الحلق على الرمي فعليه
~~دم وإن قدمه على النحر أو النحر على الرمي فلا شيء عليه
# لأنه بالإجماع ممنوع من حلق شعره قبل التحلل الأول ولا يحصل إلا برمي
~~الجمرة
# فأما النحر قبل الرمي فجائز
# لأن الهدي قد بلغ محله
# ولنا الحديث فإنه لم يفرق بينهما
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قيل له في الحلق والنحر والتقديم والتأخير
~~فقال لا حرج ولا نعلم خلافا بينهم في أن مخالفة الترتيب لا تخرج عن هذه
~~الأفعال عن الإجزاء ولا يمنع وقوعها موقعها وإنما اختلفوا في وجوب الدم على
~~ما ذكرنا والله أعلم
# فصل فإن قدم الإفاضة على الرمي أجزأه طوافه وبهذا قال الشافعي وقال مالك
~~لا تجزئه الإفاضة فليرم ثم لينحر ثم ليفض
# ولنا ما روى عطاء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له رجل أفضت قبل أن
~~أرمي قال ارم ولا حرج وعنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من قدم شيئا
~~قبل شيء فلا حرج ms1573 رواهما سعيد في سننه وروي عن عبد الله بن عمرو بن العاص أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أتاه آخر
# فقال إني أفضت إلى البيت قبل أن أرمي فقال ارم ولا حرج
# فما سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شيء قدم أو أخر إلا قال افعل
~~ولا حرج رواه أبو داود والنسائي والترمذي ولأنه أتى بالرمي في وقته فأجزأه
~~كما لو رتب ومقتضى كلام أصحابنا أنه يحصل له بالإفاضة قبل الرمي التحلل
~~الأول كما رمى ولم يفض فعلى هذا لو واقع أهله قبل الرمي فعليه دم ولم يفسد
~~حجه وكذلك قال الأوزاعي فإن رجع إلى أهله ولم يرم فعليه دم
# لترك الرمي
# وحجه صحيح
# قال ابن عباس من نسيء أو ترك شيئا من نسكه فليهرق لذلك دما وقال عطاء من
~~نسي من النسك شيئا حتى رجع إلى أهله فليهرق لذلك دما
#
# | مسألة قال ( ثم يرجع إلى منى ولا يبيت بمكة ليالي منى )
# السنة لمن أفاض يوم النحر أن يرجع إلى منى
# لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم أفاض يوم النحر ثم رجع فصلى
~~الظهر بمنى متفق عليه
# وقالت عائشة رضي الله عنها أفاض رسول الله صلى الله عليه وسلم من آخر
~~يومه حين صلى الظهر ثم رجع إلى منى فمكث بها ليالي أيام التشريق رواه أبو
~~داود وظاهر كلام الخرقي أن المبيت بمنى ليالي منى واجب
# وهو إحدى الروايتين عن أحمد وقال ابن عباس لا يبيتن أحد من وراء العقبة
~~من منى ليلا وهو عروة وإبراهيم ومجاهد وعطاء وروي ذلك عن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه
# وهو قول مالك والشافعي
# والثانية ليس بواجب روي ذلك عن الحسن
# وروي عن ابن عباس إذا رميت الجمرة فبت حيث شئت ولأنه قد حل من حجه
# فلم يجب عليه المبيت بموضع معين كليلة الحصبة
# والرواية الأولى أصح
# ولأن ابن عمر روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص للعباس بن عبد
~~المطلب أن يبيت بمكة ليالي ms1574 منى من أجل سقايته متفق PageV03P231 عليه
# وتخصيص العباس بالرخصة لعذره دليل على أنه لا رخصة لغيره وعن ابن عباس
~~قال لم يرخص النبي صلى الله عليه وسلم لأحد يبيت بمكة إلا العباس من أجل
~~سقايته رواه ابن ماجة
# وروى الأثرم عن ابن عمر قال لا يبيتن أحد من الحاج إلا بمنى
# وكان يبعث رجالا لا يدعون أحدا يبيت وراء العقبة ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فعله نسكا
# وقد قال خذوا عني مناسككم
# فصل فإن ترك المبيت بمنى
# فعن أحمد لا شيء عليه
# وقد أساء وهو قول أصحاب الرأي
# لأن الشرع لم يرد فيه بشيء
# وعنه يطعم شيئا وخففه ثم قال قد قال بعضهم ليس عليه وقال إبراهيم عليه دم
~~وضحك ثم قال دم بمرة
# ثم شدد بمرة قلت ليس إلا أن يطعم شيئا قال نعم يطعم شيئا ثمرا أو نحوه
# فعلى هذا أي شيء تصدق به أجزأه ولا فرق بين ليلة وأكثر
# ولا تقدير فيه
# وعنه في الليالي الثلاث دم
# لقول ابن عباس من ترك من نسكه شيئا أو نسيه فليهرق دما وفيما دون الثلاث
~~ثلاث روايات وهو الشافعي ( إحداهن في كل واحدة مد والثانية درهم
# والثالثة نصف درهم ) وهذا لا نظير له فإننا لا نعلم في ترك شيء من
~~المناسك درهما ولا نصف درهم فإيجابه بغير نص تحكم لا وجه له والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإذا كان من الغد وزالت الشمس رمى الجمرة الأولى بسبع
~~حصيات يكبر مع كل حصاة ويقف عندها ويرمي ويدعو ثم يرمي الوسطى بسبع حصيات
~~ويكبر أيضا ويدعو ثم يرمي جمرة العقبة سبع حصيات ولا يقف عندها )
# قد ذكرنا أن جملة ما يرمي به الحاج سبعون حصاة سبعة منها يرميها يوم
~~النحر بعد طلوع الشمس وسائرها في أيام التشريق الثلاثة بعد زوال الشمس كل
~~يوم إحدى وعشرين حصاة لثلاث جمرات يبتدىء بالجمرة الأولى وهي أبعد الجمرات
~~من مكة وتلي مسجد الخيف فيجعلها عن يساره ويستقبل القبلة ويرميها بسبع
~~حصيات رافعا يديه ثم يتقدم إلى ms1575 الوسطى فيجعلها عن يمينه ويستقبل القبلة
~~ويرميها بسبع حصيات ويفعل من الوقوف والدعاء كما فعل في الأولى ثم يرمي
~~جمرة العقبة بسبع حصيات ويستبطن الوادي ويستقبل القبلة ولا يقف عندها وبهذا
~~قال الشافعي ولا نعلم في جميع ما ذكرنا خلافا إلا أن مالكا قال ليس بموضع
~~لرفع اليدين وقد ذكرنا الخلاف فيه عند رؤية البيت وقال الأثرم سمعت أبا عبد
~~الله يسأل أيقوم الرجل عند الجمرتين إذا رمى قال أي لعمري شديدا
# ويطيل القيام أيضا قيل فإلى أين يتوجه في قيامه قال إلى القبلة ويرميها
~~في بطن الوادي
# والأصل في هذا ما روت عائشة قالت أفاض رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~آخر يومه حين صلى الظهر ثم رجع إلى منى فمكث بها ليالي أيام التشريق يرمي
~~الجمرة إذا زالت الشمس كل جمرة بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ويقف عند الأولى
~~والثانية
# فيطيل القيام ويتضرع ويرمي الثالثة ولا يقف عندها رواه أبو داود وعن ابن
~~عمر أنه كان يرمي الجمر بسبع حصيات يكبر على إثر كل حصاة ثم PageV03P232
~~يتقدم ويستهل ويقوم قياما طويلا ويرفع يديه ثم يرمي الوسطى ثم يأخذ بذات
~~الشمال فيستهل ويقوم مستقبل القبلة قياما طويلا ثم ينصرف ويقول هكذا رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعله رواه البخاري وروى أبو داود أن ابن عمر
~~كان يدعو بدعائه الذي دعا به بعرفة ويزيد وأصلح وأتم لنا مناسكنا وقال ابن
~~المنذر كان ابن عمر وابن مسعود يقولان عند الرمي اللهم اجعله حجا مبرورا
~~وذنبا مغفورا كان ابن عمر وابن عباس يرفعان أيديهما إذا رميا الجمرة
~~ويطيلان الوقوف
# وروي عن عبد الرحمن بن زيد قال أفضت مع عبد الله فرمى بسبع حصيات يكبر مع
~~كل حصاة واستبطن الوادي
# حتى إذا فرغ قال اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا ثم قال هكذا رأيت
~~الذي أنزلت عليه سور البقرة صنع رواه الأثرم وعن عطاء قال كان ابن عمر يقوم
~~عند الجمرتين مقدار ما يقرأ الرجل سورة البقرة رواه الأثرم ms1576
# فصل ولا يرمي في أيام التشريق إلا بعد الزوال
# فإن رمى قبل الزوال أعاد
# نص عليه
# وروي ذلك عن ابن عمر
# وبه قال مالك والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# وروي عن الحسن وعطاء إلا أن إسحاق وأصحاب الرأي رخصوا في الرمى يوم النفر
~~قبل الزوال
# ولا ينفر إلا بعد الزوال
# وعن أحمد مثله
# ورخص عكرمة في ذلك أيضا
# وقال طاوس يرمي قبل زوال وينفر قبله
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم إنما رمى بعد الزوال
# لقول عائشة يرمي الجمرة إذا زالت الشمس وقول جابر في صفة الحج النبي صلى
~~الله عليه وسلم رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يرمي الجمرة ضحى يوم
~~النحر
# ورمى بعد ذلك بعد زوال الشمس وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم خذوا عني
~~مناسككم وقال ابن عمر كنا نتحين إذ زالت الشمس رمينا وأي وقت رمى بعد
~~الزوال أجزأه إلا أن المستحب المبادرة إليها حين الزوال
# كما قال ابن عمر وقال ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يرمي
~~الجمار إذا زالت الشمس قدر ما إذا فرغ من رميه صلى الظهر رواه ابن ماجة
# فصل والترتيب في هذه الجمرات واجب على ما ذكرنا
# فإن نكس فبدأ بجمرة العقبة ثم الثانية ثم الأولى
# أو بدأ بالوسطى ورمى بالثلاث
# لم يجزه إلا الأولى وأعاد الوسطى والقصوى
# نص عليه أحمد وإن رمى القصوى ثم الأولى ثم الوسطى أعاد القصوى وحدها
~~وبهذا قال مالك والشافعي وقال الحسن وعطاء لا يجب الترتيب وهو قول أبي
~~حنيفة
# فإنه قال إذا رمى منكسا يعيد فإن لم يفعله أجزأه
# واحتج بعضهم بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من قدم نسكا
~~بين يدي نسك فلا حرج ولأنها مناسك متكررة في أمكنة متفرقة في وقت واحد ليس
~~بعضها تابعا لبعض
# فلم يشترط الترتيب فيها كالرمي والذبح
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم رتبها في الرمي وقال خذوا عني مناسككم
~~ولأنه نسك متكرر فاشترط الترتيب فيه كالسعي ms1577 وحديثهم إنما جاء فيمن يقدم
~~نسكا على نسك لا في تقديم بعض النسك على بعض
# وقياسهم يبطل الطواف والسعي
# PageV03P233 فصل وإن ترك الوقوف عندها والدعاء ترك السنة
# ولا شيء عليه وبذلك قال الشافعي وأبو حنيفة وإسحاق وأبو ثور
# ولا نعلم فيه مخالفا إلا الثوري قال يطعم شيئا
# وإن أراق دما أحب إلي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله فيكون نسكا
# ولنا إنه دعاء وقوف مشروع له
# فلم يجب بتركه شيء كحالة رؤية البيت وكسائر الأدعية
# ولأنها إحدى الجمرات
# فلم يجب الوقوف عندها والدعاء كالأولى
# والنبي صلى الله عليه وسلم يفعل الواجبات والمندوبات
# وقد ذكر الدليل على أن هذا ندب
# فصل والأولى أن لا ينقص في الرمي عن سبع حصيات
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم رمى بسبع حصيات
# فإن نقص حصاة أو حصاتين فلا بأس ولا ينقص أكثر من ذلك
# نص عليه وهو قول مجاهد وإسحاق
# وعنه إن رمى بست ناسيا فلا شيء عليه
# ولا ينبغي أن يتعمده
# فإن تعمد ذلك تصدق بشيء
# وكان ابن عمر يقول ما أبالي رميت بست أو سبع وقال ابن عباس ما أدري رماها
~~النبي صلى الله عليه وسلم بست أو سبع وعن أحمد أن عدد السبع شرط ونسبه إلى
~~مذهب الشافعي وأصحاب الرأي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم رمى بسبع
# وقال أبو حية لابأس بما رمى به الرجل من الحصى
# فقال عبدالله بن عمرو صدق أبو حية وكان أبو حية بدريا
# ووجه الرواية الأولى ما روى ابن أبي نجيح قال سئل طاوس عن رجل ترك حصاة
~~قال يتصدق بتمرة أو لقمة
# فذكرت ذلك لمجاهد
# فقال إن أبا عبدالرحمن لم يسمع قول سعد
# قال سعد رجعنا من الحجة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بعضنا يقول رميت
~~بست وبعضنا بقول بسبع
# فلم يعب ذلك بعضنا على بعض رواه الأثرم وغيره
# ومتى أخل بحصاة واجبة من الأولى لم يصح رمي الثانية حتى يكمل الأولى
# فإن لم يدر من أي الجمار تركها بنى على ms1578 اليقين
# وإن أخل بحصاة غير واجبة لم يؤثر تركها
#
# | مسألة قال ( ويفعل في اليوم الثاني كما يفعل بالأمس فإن أحب أن يتعجل
~~في يومين خرج قبل غروب الشمس فإن غربت الشمس وهو بها لم يخرج حتى يرمي من
~~غد بعد الزوال كما رمى بالأمس )
# وجملته أن الرمي في اليوم الثاني كالرمي في اليوم الأول في وقته وصفته
~~وهيئته ولا نعلم فيه خلافا
# فإن أحب التعجيل في يومين خرج قبل الغروب وأجمع أهل العلم على أن من أراد
~~الخروج من منى شاخصا عن الحرم غير مقيم بمكة أن ينفر بعد الزوال في اليوم
~~الثاني من أيام التشريق فإن أحب الإقامة بمكة فقال أحمد لا يعجبني لمن ينفر
~~النفر الأول أن يقيم بمكة وكان مالك يقول في أهل مكة من كان له عذر فله أن
~~يتعجل في يومين
# فإن أراد التخفيف عن نفسه من أمر الحج فلا
# ويحتج من ذهب إلى هذا بقول عمر رضي الله عنه من شاء من الناس كلهم أن
~~ينفر في النفر الأول إلا آل خزيمة فلا ينفرون إلا في النفر الآخر جعل أحمد
~~وإسحاق معنى قول عمر إلا آل خزيمة أي إنهم أهل حرم مكة
# والمذهب جواز النفير في النفر الأول لكل أحد
# وهو قول عامة لقول الله تعالى @QB@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن
~~تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى @QE@ PageV03P234 البقرة 203 قال عطاء هي للناس
~~عامة وروى أبو داود وابن ماجة عن عبد الرحمن بن يعمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال أيام منى ثلاثة
# فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه
# ومن تأخر فلا إثم عليه قال ابن عيينة هذا أجود حديث رواه سفيان وقال وكيع
~~هذا الحديث أم المناسك
# وفيه زيادة أنا اختصرته ولأنه دفع من مكان فاستوى فليه أهل مكة وغيرهم
~~كالدفع من عرفة ومن مزدلفة
# وكلام أحمد في هذا أراد به الاستحباب موافقة لقول عمر لا غير
# فمن أحب التعجيل في النفر الأول خرج قبل غروب الشمس ms1579 فإن غربت قبل خروجه
~~من منى لم ينفر
# سواء كان ارتحل أو كان مقيما في منزله لم يجز له الخروج هذا قول عمر
~~وجابر بن زيد وعطاء وطاوس ومجاهد وأبان بن عثمان ومالك والثوري والشافعي
~~وإسحاق وابن المنذر
# وقال أبو حنيفة له أن ينفر ما لم يطلع فجر اليوم الثالث
# لأنه لم يدخل اليوم الآخر فجاز له النفر كما قبل الغروب
# ولنا قوله تعالى @QB@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه @QE@ البقرة 203
~~واليوم اسم للنهار
# فمن أدركه الليل فما تعجل في يومين
# قال ابن المنذر وثبت عن عمر أنه قال من أدركه المساء في اليوم الثاني
~~فليقم إلى الغد حتى ينفر مع الناس وما قاسوا عليه لا يشبه ما نحن فيه
# فإنه تعجل في اليومين
# فصل إذا أخر رمي يوم إلى ما بعد أو أخر الرمي كله إلى آخر أيام التشريق
~~ترك السنة
# ولا شيء عليه إلا أنه يقدم بالنية رمي اليوم الأول ثم الثاني ثم الثالث
# وبذلك قال الشافعي وأبو ثور
# وقال أبو حنيفة إن ترك حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد رماها وعليه كل
~~حصاة نصف صاع
# وإن ترك أربعا رماها وعليه دم
# ولنا إن أيام التشريق وقت للرمي
# فإذا أخره من أول وقته إلى آخره لم يلزمه شيء كما لو أخر الوقوف بعرفة
~~إلى وقته
# ولأنه وقت يجوز الرمي فيه
# فجاز لغيرهم كاليوم الأول
# قال القاضي ولا يكون رميه في اليوم الثاني قضاء لأنه وقت واحد
# وإن كان قضاء فالمراد به الفعل كقوله @QB@ ليقضوا تفثهم @QE@ الحج 29
~~وقولهم قضيت الدين والحكم في رمي جمرة العقبة إذا أخرها كالحكم في رمي أيام
~~التشريق في أنها إذا لم ترم يوم النحر رميت من الغد وإنما قلنا يلزمه
~~الترتيب بنية
# لأنها عبادات يجب الترتيب فيها مع فعلها في أيامها
# فوجب ترتيبها مجموعة كالصلاتين المجموعتين والفوائت
#
# | مسألة قال ( ويستحب أن لا يدع الصلاة في مسجد منى مع الإمام )
# يعني مسجد الخيف
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه كانوا ms1580 يصلون بمنى
# قال ابن مسعود صليت مع النبي صلى الله عليه وسلم بمنى ركعتين ومع أبي بكر
~~وعمر وعثمان ركعتين صدرا من إمارته وهذا إذا كان الإمام مرضيا
# فإن لم يكن مرضيا صلى المرء برفقته في رحله
# PageV03P235 فصل ويستحب أن يخطب الإمام في اليوم الثاني من أيام التشريق
~~خطبة يعلم الناس فيها حكم التعجيل والتأخير وتوديعهم وبهذا قال الشافعي
~~وابن المنذر وقال أبو حنيفة لا يستحب قياسا على اليومين الآخرين
# ولنا ما روي عن رجلين من بني بكر قالا رأينا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يخطب بين أوساط أيام التشريق ونحن عند راحلته رواه أبو داود وعن سراء
~~بنت نبهان قالت خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الرؤوس فقال أي يوم
~~هذا قلت الله ورسوله أعلم
# قال أليس أوسط أيام التشريق روى الدارقطني بإسناده عن عبد العزيز بن
~~الربيع بن سبرة عن أبيه عن جده
# أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب أوسط أيام التشريق
# يعني يوم النفر الأول
# ولأن بالناس حاجة إلى أن يعلمهم كيف يتعجلون وكيق يودعون بخلاف اليوم
~~الأول
#
# | مسألة قال ( ويكبر في دبر كل صلاة من صلاة الظهر إلى يوم النحر إلى آخر
~~أيام التشريق )
# إنما خص المحرم بالتكبير من يوم النحر ظهرا لأنه قبل ذلك مشغول بالتلبية
~~فلا يقطعها إلا عند رمي جمرة العقبة
# كما بيناه فيما قبل
# وليس بعدهما صلاة قبل الظهر
# فيكبر حينئذ بعدها كالمحل
# ويستوي هو والحلال في آخر مدة التكبير
# صفة التكبير ما ذكرناه في صلاة العيد
# وهو أن يقول الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر ولله الحمد
# فصل قال بعض أصحابنا يستحب لمن نفر أن يأتي المحصب وهو الأبطح وحده ما
~~بين الجبلين إلى المقبرة فيصلي به الظهر والعصر والمغرب والعشاء ثم يضطجع
~~يسيرا ثم يدخل مكة
# وكان ابن عمر يرى التحصيب سنة
# قال ابن عمر يصلي بالمحصب الظهر والعصر والمغرب والعشاء وكان كثير
~~الاتباع لرسول الله صلى الله عليه وسلم
# وكان ms1581 طاوس يحصب في شعب الجور
# وكان سعيد بن جبير يفعله ثم تركه
# وكان ابن عباس وعائشة لا يريان ذلك سنة قال ابن عباس التحصيب ليس بشيء
~~إنما هو منزل نزله رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن عائشة أن نزول الأبطح
~~ليس بسنة
# إنما نزله رسول الله صلى الله عليه وسلم ليكون أسمح لخروجه إذا خرج متفق
~~عليهما ومن استحب ذلك فلإتباع رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه كان ينزله
# قال نافع كان ابن عمر يصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء ويهجع هجعة
~~ويذكر ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه وقال ابن عمر كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو بكر وعثمان ينزلون الأبطح قال الترمذي
~~هذا حديث حسن غريب
# ولا خلاف في أنه ليس بواجب ولا شيء على تاركه
#
# | مسألة قال ( فإذا أتى مكة لم يخرج حتى يودع البيت يطوف به سبعا ويصلي
~~ركعتين إذا فرغ من جميع أموره حتى يكون آخر عهده بالبيت )
# وجملة ذلك أن من أتى مكة لا يخلو إما أن يريد الإقامة بها أو الخروج منها
~~فإن أقام بها فلا وداع عليه لأن الوداع من المفارق لا من الملازم سواء نوى
~~الإقامة قبل النفر أو بعده وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو PageV03P236 حنيفة إن نوى الإقامة بعد أن حل له النفر لم يسقط
~~عنه الطواف
# ولا يصح
# لأنه غير مفارق فلا يلزمه وداع كمن نواها قبل حل النفر
# وإنما قال النبي صلى الله عليه وسلم لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده
~~بالبيت وهذا ليس بنافر
# فأما الخارج من مكة فليس له أن يخرج حتى يودع البيت بطواف سبع
# وهو واجب
# من تركه لزمه دم وبذلك قال الحسن والحكم وحماد والثوري وإسحاق وأبو ثور
# وقال الشافعي في قول له لا يجب بتركه شيء
# لأنه يسقط عن الحائض
# فلم يكن واجبا كطواف القدوم
# ولأنه كتحية البيت أشبه طواف القدوم
# ولنا ما روى ابن عباس قال أمر الناس أن يكون آخر عهدهم ms1582 بالبيت ألا أنه
~~خفف عن المرأة الحائض متفق عليه ولمسلم قال كان الناس ينصرفون كل وجه
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ينفر أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت
~~وليس في سقوطه عن المعذور ما يجوز سقوطه لغيره كالصلاة تسقط عن الحائض وتجب
~~على غيرها
# بل تخصيص الحائض بإسقاطه عنها دليل على وجوبه على غيرها إذ لو كان ساقطا
~~عن الكل لم يكن لتخصيصها بذلك معنى
# وإذا ثبت وجوبه فإنه ليس بركن بغير خلاف
# ولذلك سقط عن الحائض ولو يسقط طواف الزياة
# ويسمى طواف الوداع
# لأنه لتوديع البيت وطواف الصدر
# لأنه عند صدور الناس من مكة
# ووقته بعد فراغ المرء من جميع أموره ليكون آخر عهده بالبيت على ما جرت به
~~العادة في توديع المسافر إخوانه وأهله
# ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم حتى يكون آخر عهده بالبيت
# فصل ومن كان منزله في الحرم فهو كالمكي لا وداع عليه
# ومن كان منزله خارج الحرم قريبا منه فظاهر كلام الخرقي أنه لا يخرج حتى
~~يودع البيت
# وهذا قول أبي ثور وقياس قول مالك ذكره ابن القاسم وقال أصحاب الرأي
# في أهل بستان ابن عامر وأهل المواقيت إنهم بمنزلة أهل مكة في طواف الوداع
~~لأنهم معدودون من حاضري المسجد الحرام بدليل سقوط دم المتعة عنهم
# ولنا عموم قوله صلى الله عليه وسلم لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده
~~بالبيت ولأنه خارج من مكة
# فلزمه التوديع كالبعيد
# فصل فإن أخر طواف الزيارة
# فطافه عند الخروج ففيه روايتان
# إحداهما يجزئه عن طواف الوداع لأنه أمر أن يكون آخر عهده بالبيت وقد فعل
# ولأن ما شرع لتحية المسجد أجزأ عنه الواجب من جنسه كتحية المسجد بركعتين
~~تجزىء عنهما المكتوبة
# وعنه لا يجزئه عن طواف الوداع لأنهما عبادتان واجبتان فلم تجز إحداهما عن
~~الأخرى كالصلاتين الواجبتين
#
# | مسألة قال ( فإن ودع واشتغل في تجارة عاد فودع )
# قد ذكرنا أن طواف الوداع إنما يكون عند خروجه ليكون آخر عهده بالبيت فإن
~~طاف للوداع ثم ms1583 اشتغل بتجارة أو إقامة فعليه إعادته
# وبهذا قال عطاء ومالك والثوري والشافعي وأبو ثور وقال أصحاب الرأي إذا
~~طاف للوداع أو طاف تطوعا بعدما حل له النفر أجزأه عن طواف الوداع
# وإن قام شهرا أو أكثر لأنه طاف PageV03P237 بعدما حل له النفر
# فلم يلزمه إعادته كما لو نفر عقيبه
# ولنا قوله عليه السلام لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت ولأنه إذا
~~قام بعده خرج عن أن يكون وداعا في العادة فلم يجزه كما لو طافه قبل حل
~~النفر فأما إن قضى حاجة في طريقه أو اشترى زادا أو شيئا لنفسه في طريقه لم
~~يعده لأن ذلك ليس بإقامة تخرج عن أن يكون آخر عهده بالبيت وبهذا قال مالك
~~والشافعي ولا نعلم مخالفا لهما
#
# | مسألة قال ( فإن خرج قبل الوداع رجع إن كان بالقرب وإن بعد بعث بدم )
# هذا قول عطاء والثوري والشافعي وإسحاق وأبي ثور والقريب هو الذي بينه
~~وبين مكة دون مسافة القصر
# والبعيد من بلغ مسافة القصر
# نص عليه أحمد وهو قول الشافعي
# وكان عطاء يرى الطائف قريبا
# وقال الثوري حد ذلك الحرم فمن كان في الحرم فهو قريب
# ومن خرج منه فهو بعيد
# ووجه القول الأول أن من دون مسافة القصر في حكم الحاضر في أنه لا يقصر
~~ولا يفطر
# ولذلك عددناه من حاضري المسجد الحرام
# وقد روي أن عمر رد رجلا من مر إلى مكة ليكون آخر عهده بالبيت رواه سعيد
~~وإن لم يمكنه الرجوع لعذر
# فهو كالبيعد
# ولو لم يرجع القريب الذي يمكنه الرجوع لم يكن عليه أكثر من دم ولا فرق
~~بين تركه عمدا أو خطأ لعذر أو غيره لأنه من واجبات الحج
# فاستوى عمده وخطؤه والمعذور وغيره كسائر واجباته
# فإن رجع البعيد فطاف للوداع
# فقال القاضي لا يسقط عنه الدم
# لأنه قد استقر عليه الدم ببلوغه مسافة القصر
# فلم تسقط برجوعه كمن تجاوز الميقات غير محرم فأحرم دونه ثم رجع إليه
# وإن رجع القرب فطاف فلا دم عليه سواء كان ممن ms1584 له عذر يسقط عنه الرجوع أو
~~لا لأن الدم لم يستقر عليه لكونه في حكم الحاضر
# ويحتمل سقوط الدم عن البعيد برجوعه لأنه واجب أتى به
# فلم يجب عليه بدله كالقريب
# فصلإذا رجع البعيد فينبغي أن لا يجوز له تجاوز الميقات إن كان جاوزه إلا
~~محرما
# لأنه ليس من أهل الأعذار
# فيلزمه طواف لإحرامه بالعمرة والسعي
# وطواف لوداعه
# وفي سقوط الدم عنه ما ذكرنا من الخلاف
# وإن كان دون الميقات أحرم من موضعه
# فأما إن رجع القريب
# فظاهر قول من ذكرنا قوله أنه لا يلزمه إحرام
# لأنه رجع لإتمام نسك مأمور به
# فأشبه من رجع لطواف الزيادة
# فإن ودع وخرج ثم دخل مكة لحاجة فقال أحمد أحب إلي ألا يدخل إلا محرما
# وأحب إلي إذا خرج أن يودع البيت بالطواف وهذا لأنه لم يدخل لإتمام النسك
~~إنما دخل لحاجة غير متكررة فأشبه من يدخلها للإقامة بها
#
# | مسألة قال ( والمرأة إذا حاضت قبل أن تودع خرجت ولا وداع عليها ولا
~~فدية )
# هذا قول عامة فقهاء الأمصار وقد روي عن عمر وابنه أنهما أمرا الحائض
~~بالمقام لطواف الوداع وكان زيد بن ثابت يقول به ثم رجع عنه
# فروى مسلم أن زيد بن ثابت خالف ابن عباس في هذا
# قال طاوس كنت مع ابن عباس إذ قال زيد بن ثابت يفتي أن لا تصدر الحائض قبل
~~أن يكون آخر عهدها بالبيت فقال له ابن عباس أما لا تسأل فلانة الأنصارية هل
~~أمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فقال فرجع زيد إلى ابن
~~PageV03P238 عباس يضحك وهو يقول ما أراك إلا وقد صدقت وروي عن ابن عمر أنه
~~رجع إلى قول الجماعة أيضا
# وقد ثبت التخفيف عن الحائض بحديث صفية حين قالوا يا رسول الله إنها حائض
# فقال أحابستنا هي قالوا يا رسول الله أنها قد أفاضت يوم النحر
# قال فلتنفر إذا ولا أمرها بفدية ولا غيرها وفي حديث ابن عباس ألا أنه خفف
~~عن المرأة الحائض والحكم في النفساء كالحكم في الحائض ms1585
# لأن أحكام النفاس مثل أحكام الحيض فيما يوجب ويسقط
# فصل وإذا نفرت الحائض بغير وداع فطهرت قبل مفارقة البنيان رجعت فاغتسلت
~~وودعت
# لأنها في حكم الإقامة بدليل أنها لا تستبيح الرخص فإن لم يمكنها الإقامة
~~فمضت أو مضت لغير عذر فعليها دم وإن فارقت البنيان لم يجب الرجوع إذا كانت
~~قريبة كالخارج من غير عذر
# قلنا هناك ترك واجبا فلم يسقط بخروجه حتى يسير إلى مسافة القصر لأنه يكون
~~إنشاء سفر طويل غير الأول وها هنا لم يكن واجبا
# ولا يثبت وجوبه ابتداء إلا في حق من كان مقيما
# فصل ويستحب أن يقف المودع في الملتزم
# وهو ما بين الركن والباب فيلتزمه يلصق به صدره ووجه ويدعو الله عز وجل
# لما روى أبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال طفت مع عبدالله
~~فلما جاء دبر الكعبة قلت ألا تتعوذ قال نعوذ بالله من النار ثم مضى حتى
~~استلم الحجر فقام بين الركن والباب فوضع صدره ووجه وذراعيه وكفيه هكذا
~~وبسطها بسطا وقال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعله وعن
~~عبدالرحن بن صفوان قال لما فتح رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة انطلقت
~~فرأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قد خرج من الكعبة هو وأصحابه قد
~~استلموا الركن من الباب إلى الحطيم ووضعوا خدودهم على البيت ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وسطهم رواه أبو داود وقال منصور سألت مجاهدا إذا أردت
~~الوداع كيف أصنع قال تطوف بالبيت سبعا
# وتصلي ركعتين خلف المقام
# ثم تأتي زمزم فتشرب من مائها
# ثم تأتي الملتزم ما بين الحجر والباب فتستلمه ثم تدعو
# ثم تسأل حاجتك
# ثم تستلم الحجر وتنصرف
# قال بعض أصحابنا ويقول في دعائه اللهم هذا بيتك وأنا عبدك وابن عبدك
~~حملتني على ما سخرت لي من خلقك وسيرتني في بلادك حتى بلغتني بنعمتك إلى
~~بيتك وأعنتني على أداء نسكي فإن كنت رضيت عني فازدد عني رضا وإلا فمن الآن
~~قبل أن تنأى عن ms1586 بيتك داري فهذا أوان انصرافي أن أذنت لي غير مستبدل بك ولا
~~ببيتك ولا راغب عنك ولا عن بيتك اللهم فاصحبني العافية في بدني والصحة في
~~جسمي والعصمة في ديني وأحسن منقلبي وارزقني طاعتك أبدا ما أبقيتني واجمع لي
~~بين خيري الدينا والآخرة إنك على كل شيء قدير وعن طاوس قال رأيت أعرابيا
~~أتى الملتزم فتعلق بأستار الكعبة فقال بك أعوذ وبك ألوذ
# اللهم فاجعل لي في اللهف إلى جودك والرضا بضمانك مندوحا عن منع الباخلين
~~وغنى عما في أيدي المستأثرين اللهم بفرجك القريب ومعروفك القديم وعادتك
~~الحسنة ثم أضلني في الناس فلقيته بعرفات قائما وهو يقول اللهم إن كنت لم
~~تقبل حجتي وتعبي ونصبي فلا تحرمني أجر PageV03P239 المصاب على مصيبته
# فلا أعلم أعظم مصيبة ممن ورد حوضك وانصرفت محروما من وجه رغبتك وقال آخر
~~يا خير موفود إليه قد ضعفت قوتي وذهبت منتي وأتيت إليك بذنوب لا تغسلها
~~البحار أستجير برضاك من سخطك وبعفوك من عقوبتك رب ارحم من شملته الخطايا
~~وغمرته الذنوب وظهرت منه العيوب إرحم أسير ضر وطريد فقر
# أسألك أن تهب لي عظيم جرمي يا مستزادا من نعمه ومستعاذا من نقمه ارحم صوت
~~حزين دعاك بزفير وشهيق اللهم إن كنت بسطت إليك يدي داعيا فطالما كفيتني
~~ساهيا فبنعمتك التي تظاهرت علي عند الغفلة لا أيأس منها عند التوبة فلا
~~تقطع رجائي منك لما قدمت من اقتراف وهي لي الإصلاخ في الولد والأمن في
~~البلد والعافية في الجسد إنك سميع مجيب اللهم إن لك علي حقوقا فتصدق بها
~~علي وللناس قبلي تبعات فتحملها عني وقد أوجبت لكل ضيف قرى وأنا ضيفك الليلة
~~فاجعل قراي الجنة اللهم إني سائلك عند بابك من ذهبت أيامه وبقيت آثامه
~~وانقطعت شهوته وبقيت تبعته فارض عنه وإن لم ترض عنه فاعف عنه فقد يعفو
~~السيد عن عبده وهو عنه غير راض ثم يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم
~~والمرأة إذا كانت حائضا لم تدخل المسجد ووقفت على بابه فدعت بذلك
# فصل ms1587 قال أحمد إذا ودع البيت يقوم عند البيت إذا خرج ويدعو
# فإذا ولى لا يقف ولا يلتفت وإن التفت رجع فودع وروى حنبل في مناسكه عن
~~المهاجرة قال قلت لجابر بن عبدالله الرجل يطوف بالبيت ويصلي فإذا انصرف خرج
~~ثم استقبل القبلة فقام فقال ما كنا أحسب يصنع هذا اليهود والنصارى قال أبو
~~عبدالله أكره ذلك وقول أبي عبدالله إن التفت رجع فودع
# على سبيل الاستحباب إذ لا نعلم لإيجاب ذلك عليه دليلا وقد قال مجاهد إذا
~~كدت تخرج من باب المسجد فالتفت ثم أنظر إلى الكعبة ثم قل اللهم لا تجعله
~~آخر العهد
#
# | مسألة قال ( ومن ترك طواف الزيارة رجع من بلده حراما حتى يطوف بالبيت )
# وجملة ذلك أن طواف الزيارة ركن الحج لا يتم إلا به
# ولا يحل من إحرامه حتى يفعله فإن رجع إلى بلده قبله لم ينفك إحرامه ورجع
~~متى أمكنه محرما لا يجزئه غير ذلك وبذلك قال عطاء والثوري ومالك والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال الحسن يحج من العام المقبل
~~وحكي نحو ذلك عن عطاء قولا ثانيا
# وقال يأتي عاما قابلا من حج أو عمرة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم حين ذكر له أن صفية حاضت قال أحابستنا
~~هي قيل إنها قد أفاضت يوم النحر قال فلتنفر إذا يدل على أن هذا الطواف لا
~~بد منه وأنه حابس لمن لم يأت به فإن نوى التحلل ورفض إحرامه لم يحل بذلك
# لأن الإحرام لا يخرج منه بنية الخروج
# ومتى رجع إلى مكة فطاف بالبيت حل بطوافه لأن الطواف لا يفوت وقته على ما
~~أسلفناه
# PageV03P240 فصل فإن ترك بعض الطواف فهو كما لو ترك جميعه فيما ذكرنا
~~سواء ترك شوطا أو أقل أو أكثر وهذا قول عطاء ومالك والشافعي وإسحاق وأبي
~~ثور وقال أصحاب الرأي من طاف أربعة أشواط من طواف الزيارة أو طواف العمرة
~~وسعى بين الصفا والمروة ثم رجع إلى الكوفة إن سعيه يجزئه وعليه دم لما ترك
~~من ms1588 الطواف بالبيت
# ولنا إن ما أتى به لا يجزئه إذا كان بمكة فلا يجزئه إذا خرج منها كما لو
~~طاف دون الأربعة أشواط
# فصل وإذا ترك طواف الزيارة بعد رمي جمرة العقبة فلم يبق محرما إلا عن
~~النساء خاصة
# لأنه قد حصل له التحلل الأول برمي جمرة العقبة فلم يبق محرما إلا عن
~~النساء خاصة وإن وطىء لم يفسد حجه ولم تجب عليه بدنة
# لكن عليه دم ويجدد إحرامه ليطوف في إحرام صحيح
# قال أحمد من طاف للزيارة أو اخترق الحجر في طوافه ورجع إلى بغداد
# فإنه يرجع لأنه على بقية إحرامه
# فإن وطىء النساء أحرم من النعيم على حديث ابن عباس وعليه دم وهذا كما
~~قلنا
#
# | مسألة قال ( وإن كان طاف للوداع لم يجزئه لطواف الزيارة )
# وإنما لم يجزه عن طواف الزياة لأن تعيين النية شرط فيه على ما ذكرنا فمن
~~طاف للوداع فلم يعين النية له فكذلك لم يصح
#
# | مسألة قال ( وليس في عمل القارن زيادة على عمل المفرد إلا أن عليه دما
~~فإن لم يجد صام ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة وسبعة إذا رجع )
# المشهور عن أحمد أن القارن بين الحج والعمرة لا يلزمه من العمل ألا ما
~~يلزم المفرد وأنه يجزئه طواف واحد وسعي واحد لحجه وعمرته
# نص عليه في رواية جماعة من أصحابه وهذا قول ابن عمر وجابر بن عبدالله وبه
~~قال عطاء وطاوس ومجاهد ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وعن
~~أحمد رواية ثانية أن عليه طوافين وسعيين ويروى ذلك عن الشعبي وجابر بن زيد
~~وعبد الرحمن بن الأسود وبه قال الثوري والحسن بن صالح وأصحاب الرأي وقد روي
~~عن علي ولم يصح عنه واحتج بعض من اختار ذلك بقول الله تعالى @QB@ وأتموا
~~الحج والعمرة لله @QE@ البقرة 196 وتمامهما أن يأتي بأفعالهما على الكمال
~~ولم يفرق بين القارن وغيره
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من جمع الحج والعمرة فعليه
~~طوافان ولأنهما نسكان فكان لهما طوافان كما لو كانا منفردين ms1589
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت وأما الذين كانوا جمعوا
~~بين الحج والعمرة فإنهم طافوا لهما طوافا واحدا متفق عليه وفي مسلم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لعائشة لما قرنت بين الحج والعمرة يسعك طوافك
~~لحجك وعمرتك
# وعن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أحرم بالحج والعمرة
~~أجزأه PageV03P241 طواف واحد وسعي واحد عنهما جميعا وعن جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قرن بين الحج والعمرة فطاف لهما طوافا واحدا رواهما الترمذي
~~وقال في كل واحد منهما حديث حسن وروى ليث عن طاوس وعطاء ومجاهد عن جابر
~~وابن عمر وابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يطف بالبيت هو
~~وأصحابه لعمرتهم وحجهم إلا طوافا واحدا رواه الأثرم وابن ماجة
# وعن سلمة قال حلف طاوس ما طاف أحد من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم للحج
~~والعمرة إلا طوافا واحدا ولأنه ناسك يكفيه حلق واحد ورمي واحد
# فكفاه طواف واحد وسعي واحد كالمفرد ولأنهما عبادتان من جنس واحد فإذا
~~اجتمعتا دخلت أفعال الصغرى في الكبرى كالطهارتين وأما الآية فإن الأفعال
~~إذا وقعت لهما فقد تما وأما الحديث الذي احتجوا به فلا نعلم صحته ورواه
~~الدارقطني من طرق ضعيفة في بعضها الحسن بن عمارة وفي بعضها عمر بن يزيد وفي
~~بعضها حفص بن أبي داود وكلهم ضعفاء وكفى به ضعفا معارضته لما روينا من
~~الأحاديث الصحيحة وإن صح فيحتمل أنه أراد عليه طواف وسعي فسماهما طوافين
# فإن السعي يسمى طوافا
# قال الله تعالى @QB@ فلا جناح عليه أن يطوف بهما @QE@ البقرة 158 ويحتمل
~~أنه أراد عليه طوافان طواف الزيارة وطواف الوداع
# فصل وإن قتل القارن صيدا فعليه جزاء واحد
# نص عليه أحمد فقال إذا قتل القارن صيدا فعليه جزاء واحد وهؤلاء يقولون في
~~ذلك جزاءان فيلزمهم أن يقولوا في صيد الحرم ثلاثة لأنهم يقولون في الحل
~~اثنان ففي الحرم ينبغي أن يكون ثلاثة وهذا قول مالك والشافعي وقال أصحاب ms1590
~~الرأي عليه جزاءان
# قال القاضي وإذا قلنا عليه طوافان لزمه جزاءان
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من
~~النعم @QE@ المائدة 95 ومن أوجب جزاءين فقد أوجب مثلين ولأنه صيد واحد
# فلم يجب فيه جزاءان كما لو قتل المحرم صيدا ولأنه لا يزيد على محرمين
~~قتلا صيدا وليس عليهما إلا فداء واحد وكذلك محرم وحلال قتلا صيدا حرميا
# فصل وإن أفسد القارن نسكه بالوطء
# فعليه فداء واحد وبذلك قال عطاء وابن جريج ومالك الشافعي وإسحاق وأبو ثور
~~ولا يسقط دم القران وقال الحكم عليه هديان
# ويتخرج لنا أن يلزمه بدنة وشاة إذا قلنا يلزمه طوافان وقال أصحاب الرأي
~~إن وطىء قبل الوقوف فسد نسكه وعليه شاتان للحج والعمرة ويسقط عنه دم القرآن
# ولنا إن الصحابة رضي الله عنهم الذين سئلوا عمن أفسد نسكه لم يأمروه إلا
~~بفداء واحد ولم يفرقوا ولأنه أحد الأنساك الثلاثة
# فلم يجب في إفساده أكثر من فدية واحدة كالآخرين
# وسائر محظورات الإحرام من اللبس والطيب وغيرهما لا يجب في كل واحد منها
~~أكثر من فداء واحد
# كما لو كان مفردا والله أعلم
#
# | مسألة قال ( إلا أن عليه دما فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج
~~وسبعة إذا رجع )
# PageV03P242 هذا استثناء منقطع معناه لكن عليه دم فإن وجوب الدم ليس من
~~الأفعال المنفية بقوله وليس في عمل القارن زيادة على عمل المفرد ولا نعلم
~~في وجوب الدم على القارن خلافا إلا ما حكي عن داود أنه لا دم عليه وروي ذلك
~~عن طاوس وحكى ابن المنذر أن ابن داود لما دخل مكة سئل عن القارن هل يجب
~~عليه دم فقال لا فجر برجله وهذا يدل على شهرة الأمر بينهم
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي
~~@QE@ البقرة 196 والقارن متمتع بالعمرة إلى الحج
# بدليل أن عليا رضي الله عنه لما سمع عثمان ينهى عن المتعة أهل بالحج
~~والعمرة
# ليعلم الناس أنه ليس بمنهي عنه وقال ms1591 ابن عمر إنما القران لأهل الآفاق
~~وتلا قوله تعالى @QB@ ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام @QE@ البقرة
~~196 وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من قرن بين حجه وعمرته فليهرق
~~دما ولأنه ترفه بسقوطه أحد السفرين
# فلزمه دم كالتمتع وإذا عدم الدم فعليه صيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجع كالمتمتع سواء
# فصل ومن شرط وجوب بالدم عليه أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام في قول
~~جمهور العلماء وقال ابن الماجشون عليه دم
# لأن الله تعالى إنما أسقط الدم وليس هذا متمتعا وليس هذا بصحيح
# فإننا قد ذكرنا أنه متمتع وإن لم يكن متمتعا فهو فرع عليه ووجوب الدم على
~~القارن إنما كان بمعنى النص على المتمتع فلا يجوز أن يخالف الفرع أصله
#
# | مسألة قال ( ومن اعتمر في أشهر الحج فطاف وسعى ثم أحرم بالحج من عامه
~~ولم يكن خرج من مكة إلى ما نقصر فيه الصلاة فهو متمتع عليه دم )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أحدها وجوب الدم على المتمتع في الجملة
# وأجمع أهل العلم عليه قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من أهل بعمرة
~~في أشهر الحج من أهل الآفاق من الميقات وقدم مكة ففرغ منها وأقام بها وحج
~~من عامه أنه متمتع وعليه الهدي إن وجد وإلا فالصيام وقد نص الله تعالى عليه
~~بقوله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ البقرة 196 الآية
# وقال ابن عمر تمتع الناس مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى
~~الحج فلما قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم قال للناس من لم يكن منكم أهدى
~~فليطف بالبيت وبالصفا والمروة وليقصر ثم ليهل بالحج ويهدي فمن لم يجد هديا
~~فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله متفق عليه وقال جابر كنا
~~نتمتع مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فذبح البقرة عن
~~سبعة نشترك فيها رواه مسلم
# وعن أبي جمرة قال سألت ابن عباس عن ms1592 المتعة فأمرني بها وسألته عن الهدي
~~فقال فيها جزور أو بقرة أو شاة أو شرك من دم متفق عليه والدم الواجد شاة أو
~~سبع بقرة أو سبع بدنة فإن نحر بدنة أو ذبح بقرة فقد زاد خيرا وبهذا قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك PageV03P243 لا يجزىء إلا بدنة لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما تمتع ساق بدنة وهذا ترك لظاهر قوله تعالى @QB@ فما
~~استيسر من الهدي @QE@ البقرة 196
# وإطراح للآثار الثابتة وما احتجوا به بلا حجة فيه
# فإن إهداء النبي صلى الله عليه وسلم لا يمنع إجزاء ما دونها فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قد ساق مائة بدنة
# ولا خلاف في أن ذلك ليس بواجب
# ولا يجب أن تكون البدنة التي يذبحها على صفة بدن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ثم إنهم يقولون إن النبي صلى الله عليه وسلم كان مفردا في حجه ولذلك
~~ذهبوا إلى تفضيل الإفراد فكيف يكون سوقه للبدن دليلا لهم في التمتع ولم يكن
~~متمتعا الفصل الثاني في الشروط التي يجب الدم على من اجتمعت فيه وهي خمسة
~~الأول أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج
# فإن أحرم بها في غير أشهره لم يكن متمتعا سواء وقعت أفعالها في أشهر الحج
~~أو في غير أشهره
# نص عليه أحمد
# قال الأثرم سمعت أبا عبدالله سئل عمن أهل بعمرة في غير أشهر الحج ثم قدم
~~في شوال أيحل من عمرته في شوال أو يكون متمتعا فقال لا يكون متمتعا واحتج
~~بحديث جابر وذكر إسناده عن أبي الزبير أنه سمع جابر بن عبدالله يسأل عن
~~امرأة تجعل على نفسها عمرة في شهر مسمى ثم تحل إلا ليلة واحدة ثم تحيض قال
~~لتخرج ثم لتهل بعمرة ثم لتنتظر حتى تطهر ثم لتطف بالبيت قال أبو عبدالله
~~فجعل عمرتها في الشهر الذي أهلت فيه لا في الشهر الذي حلت فيه ولا نعلم بين
~~أهل العلم خلافا في أن من اعتمر في غير أشهر الحج عمرة وحل منها قبل أشهر
~~الحج ms1593 أنه لا يكون متمتعا إلا قولين شاذين
# أحدهما عن طاوس أنه قال إذا اعتمرت في غير أشهر الحج ثم أقمت حتى الحج
~~فأنت متمتع
# والثاني عن الحسن أنه قال من اعتمر بعد النحر فهي متعة
# قال ابن المنذر لا نعلم أحدا قال بواحد من هذين القولين
# فأما إن أحرم بالعمرة في غير أشهر الحج ثم حل منها في أشهر الحج فمذهب
~~أحمد أنه لا يكون متمتعا ونقل معنى ذلك عن جابر وأبي عياض وهو قول إسحاق
~~وأحد قولي الشافعي وقال طاوس عمرته في الشهر الذي يدخل فيه الحرم
# وقال الحسن والحكم وابن شبرمة والثوري والشافعي في أحد قوليه عمرته في
~~الشهر الذي يطوف فيه وقال عطاء عمرته في الشهر الذي يحل فيه وهو قول مالك
~~وقال أبو حنيفة إن طاف للعمرة أربعة أشواط في غير أشهر الحج
# فليس بمتمتع وإن طاف الأربعة في أشهر الحج
# فهو متمتع
# لأن العمرة صحت في أشهر الحج بدليل أنه لو وطىء أفسدها أشبه إذا أحرم بها
~~في أشهر الحج
# ولنا ما ذكرنا عن جابر ولأنه أتى بنسك لا تتم العمرة إلا به في غير أشهر
~~الحج
# فلم يكن متمتعا كما لو طاف ويخرج عليه ما قاسوا عليه
# الثاني أن يحج من عامه
# فإن اعتمر في أشهر الحج ولم يحج ذلك العام بل حج من العام القابل فليس
~~بمتمتع
# لا نعلم فيه خلافا إلا قولا شاذا عن الحسن فيمن اعتمر في أشهر الحج
# فهو متمتع حج أو لم يحج والجمهور على خلاف هذا
# لأن الله تعالى قال @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي
~~@QE@ البقرة 196 وهذا PageV03P244 يقتضي الموالاة بينهما ولأنهم إذا أجمعوا
~~على أن من اعتمر في غير أشهر الحج ثم حج من عامه ذلك فليس بمتمتع فهذا أولى
~~من التباعد بينهما أكثر
# والثالث أن لا يسافر بين العمرة والحج سفرا بعيدا تقصر في مثله الصلاة نص
~~عليه وروي ذلك عن عطاء والمغيرة والمديني وإسحاق وقال الشافعي إن رجع إلى
~~الميقات فلا ms1594 دم عليه وقال أصحاب الرأي إن رجع إلى مصره بطلت متعته وإلا فلا
~~وقال مالك إن رجع إلى مصره أو إلى غيره أبعد من مصره بطلت متعته وإلا فلا
~~وقال الحسن هو متمتع وإن رجع إلى بلده واختاره ابن المنذر لعموم قوله تعالى
~~@QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@ البقرة 196
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا اعتمر في أشهر الحج ثم قام
~~فهو متمتع فإن خرج ورجع فليس بمتمتع وعن ابن عمر نحو ذلك ولأنه إذا رجع إلى
~~الميقات أو ما دونه لزمه الإحرام منه
# فإن كان بعيدا فقد أنشأ سفرا بعيدا فحجه فلم يترفه بأحد السفرين
# فلم يلزمه دم كموضع الوفاق
# والآية تناولت المتمتع وهذا ليس بمتمتع بدليل قول عمر
# الرابع أن يحل من إحرام العمرة قبل إحرامه بالحج فإن أدخل الحج على
~~العمرة قبل حله منها كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم والذين كان معهم
~~الهدي من أصحابه
# فهذا يصير قارنا ولا يلزمه دم المتعة
# قالت عائشة خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام حجة الوداع
~~فأهللنا بعمرة فقدمت مكة وأنا حائض لم أطف بالبيت ولا بين الصفا والمروة
~~فشكوت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال انقضي رأسك وامتشطي وأهلي
~~بالحج ودعي العمرة
# قالت ففعلت
# فلما قضينا الحج أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم مع عبدالرحن بن أبي
~~بكر إلى التنعيم فاعتمرت معه فقال هذه مكان عمرتك قال عروة فقضى الله حجها
~~وعمرتها ولم يكن في شيء من ذلك هدي ولا صوم ولا صدقة متفق عليه ولكن عليه
~~دم للقران
# لأنه صار قارنا وترفه بسقوطه أحد السفرين وقول عروة لم يكن في ذلك هدي
~~يحتمل أنه أراد لم يكن فيه هدي للمتعة
# إذ قد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ذبح عن نسائه بقرة بينهن
# الخامس أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام ولا خلاف بين أهل العلم في أن ms1595
~~دم المتعة لا يجب على حاضري المسجد الحرام
# إذ قد نص الله تعالى في كتابه بقوله تعالى @QB@ ذلك لمن لم يكن أهله
~~حاضري المسجد الحرام @QE@ البقرة 196 ولأن حاضر المسجد الحرام ميقاته مكة
# فلم يحصل له الترفه بأحد السفرين ولأنه أحرم بالحج من ميقاته
# فأشبه المفرد
# فصل @QB@ حاضري المسجد الحرام @QE@ البقرة 196 أهل الحرم ومن بينه وبين
~~مكة دون مسافة القصر نص PageV03P245 عليه أحمد
# وروي ذلك عن عطاء
# وبه قال الشافعي وقال مالك أهل مكة
# وقال مجاهد أهل الحرم وروي ذلك عن طاوس
# وقال مكحول وأصحاب الرأي من دون الميقات
# لأنه موضع شرع فيه النسك فأشبه الحرم
# ولنا إن حاضر الشيء من دنا منه ومن دون مسافة القصر قريب في حكم الحاضر
# بدليل أنه إذا قصده لا يترخص رخص السفر
# فيكون من حاضريه وتحديده بالميقات لا يصح
# لأنه قد يكون بعيدا يثبت له حكم السفر البعيد إذا قصده
# ولأن ذلك يفضي إلى جعل البعيد من حاضريه والقريب من غير حاضريه في
~~المواقيت قريبا وبعيدا واعتبارنا أولى
# لأن الشارع حد الحاضر بدون مسافة القصر بنفي أحكام المسافرين عنه
# فالاعتبار به أولى من الاعتبار بالنسك لوجود لفظ الحضور في الآية
# فصل إذا كان للمتمتع قريتان قريبة وبعيدة
# فهو من حاضري المسجد الحرام
# لأنه إذا كان بعض أهله قريبا فلم يوجد فيه الشرط
# وهو أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام ولأن له أن يحرم من القريبة فلم
~~يكن بالمتمتع مترفها بترك أحد السفرين
# وقال القاضي له حكم القرية التي يقيم بها أكثر فإن استويا فمن التي ماله
~~بها أكثر فإن استويا فمن التي ينوي الإقامة بها أكثر فإن استويا حكم للقرية
~~التي أحرم منها وقد ذكرنا الدليل لما قلناه
# فصل فإذا دخل الآفاقي مكة متمتعا ناويا للإقامة بها بعد تمتعه فعليه دم
~~المتعة
# قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم ولو كان الرجل
~~منشؤه ومولده بمكة فخرج عنها متنقلا مقيما بغيرها ثم عاد إليها متمتعا
~~ناويا ms1596 للإقامة بها أو غير ناو لذلك فعليه دم المتعة لأنه خرج بالانتقال
~~عنها عن أن يكون من أهلها وبذلك قال مالك والشافعي وإسحاق
# وذلك لأن حضور المسجد الحرام إنما يحصل بنية الإقامة وفعلها
# وهذا إنما نوى الإقامة إذا فرغ من أفعال الحج لأنه إذا فرغ من عمرته
# فهو ناو للخروج إلى الحج فكأنه إنما نوى أن يقيم بعد أن يجب عليه الدم
# فأما إن خرج المكي مسافرا غير متنقل ثم عاد فاعتمر من الميقات أو قصر وحج
~~من عامه فلا دم عليه لأنه لم يخرج بهذا السفر عن كون أهله من حاضري المسجد
~~الحرام
# فصل وهذا الشرط لوجوب الدم عليه وليس بشرط لكونه متمتعا فإن متعة المكي
~~صحيحة لأن التمتع أحد الأنساك الثلاثة فصح من المكي كالنسكين الآخرين ولأن
~~حقيقة التمتع هو أن يعتمر في أشهر الحج ثم يحج من عامه وهذا موجود في المكي
# وقد نقل عن أحمد ليس على أهل مكة متعة ومعناه ليس عليهم دم المتعة
# لأن المتعة له لا عليه فيتعين حمله على ما ذكرناه
# فصل إذا ترك الآفاقي الإحرام من الميقات أو أحرم من دونه بعمرة ثم حل
~~منها وأحرم بالحج من مكة من عامه
# فهو متمتع عليه دمان دم المتعة ودم لإحرامه من دون ميقاته
# قال ابن المنذر وابن PageV03P246 عبدالبر أجمع العلماء على أن من أحرم في
~~أشهر الحج بعمرة وحل منها ولم يكن من حاضري المسجد الحرام ثم أقام بمكة
~~حلالا
# ثم حج من عامه أنه متمتع عليه دم وقال القاضي إذا تجاوز الميقات حتى صار
~~بينه وبين مكة أقل من مسافة القصر فأحرم منه
# فلا دم عليه للمتعة لأنه من حاضري المسجد الحرام
# وليس هذا بجيد
# فإن حضور المسجد الحرام إنما يحصل بالإقامة به
# وهذا لم يحصل منه الإقامة ولا نيتها ولأن الله تعالى قال @QB@ ذلك لمن لم
~~يكن أهله حاضري المسجد الحرام @QE@ البقرة 196 وهذا يقتضي أن يكون المانع
~~من الدم السكنى به
# وهذا ليس بساكن
# وإن أحرم الآفاقي بعمرة في ms1597 غير أشهر الحج ثم أقام بمكة فاعتمر من التنعيم
~~في أشهر الحج وحج من عامه فهو متمتع
# عليه دم
# نص عليه أحمد
# وفي تنصيصه على هذه الصورة تنبيه على إيجاب الدم في الصورة الأولى بطريقة
~~الأولى وذكر القاضي أن من شرط وجوب الدم أن ينوي في ابتداء العمرة أو في
~~أثنائها أنه متمتع وظاهر النص يدل على أن هذا غير مشترط
# فإنه لم يذكره وكذلك الإجماع الذي ذكرناه مخالف لهذا القول
# ولأنه قد حصل له الترفه بسقوط أحد السفرين فلزمه الدم كمن لم ينو
# الفصل الثالث في وقت وجوب الهدي ووقت ذبحه
# أما وقت وجوبه فعن أحمد أنه يجب إذا أحرم بالحج وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي لأن الله تعالى قال @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من
~~الهدي @QE@ البقرة 196 وهذا قد فعل ذلك
# ولأن ما جعل غاية فوجود أوله كاف
# كقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ البقرة 187 ولأنه متمتع
~~أحرم بالحج من دون الميقات فلزمه الدم كما لو وقف أو تحلل وعنه أنه يجب إذا
~~وقف بعرفة وهو قول مالك واختيار القاضي
# لأن التمتع بالعمرة في الحج إنما يحصل بعد وجود الحج منه ولا يحصل ذلك
~~إلا بالوقوف فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال الحج عرفة ولأنه قبل ذلك
~~بعرض الفوات فلا يحصل التمتع ولأنه لو أحرم بالحج ثم أحصر أو فاته الحج لم
~~يلزمه دم المتعة ولا كان متمتعا
# ولو وجب الدم لما سقط وقال عطاء يجب إذا رمى الجمرة ونحوه قول أبي الخطاب
~~قال يجب إذا طلع الفجر يوم النحر لأنه وقت ذبحه فكان وقت وجوبه فإما وقت
~~إخراجه فيوم النحر وبه قال مالك وأبو حنيفة
# لأن ما قبل يوم النحر لا يجوز فيه ذبح الأضحية
# فلا يجوز فيه ذبح هدي المتمتع كمثل التحلل من العمرة وقال أبو طالب سمعت
~~أحمد قال في الرجل يدخل مكة في شوال ومعه هدي قال ينحر بمكة وإن قدم قبل
~~العشر نحره لا يضيع أو يموت ms1598 أو يسرق
# وكذلك قال عطاء وإن قدم في العشر لم ينحره حتى ينحره بمنى
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه قدموا في العشر فلم ينحروا حتى
~~نحروا بمنى
# ومن جاء قبل ذلك نحره عن عمرته وأقام على إحرامه وكان قارنا وقال الشافعي
~~يجوز نحره بعد الإحرام بالحج قولا واحدا
# وفيما قبل ذلك بعد حله من العمرة احتمالان ووجه جوازه أنه دم يتعلق
~~بالإحرام وينوب عنه الصيام فجاز قبل يوم النحر كدم الطيب واللباس ولأنه
~~يجوز إبداله قبل يوم النحر فجاز أداؤه قبله كسائر الفديات
# PageV03P247
# | مسألة قال ( فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام يكون آخرها يوم عرفة وسبعة
~~إذا رجع )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن المتمتع إذا لم يجد الهدي ينتقل إلى
~~صيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع تلك عشرة كاملة وتعتبر القدرة في
~~موضعه فمتى عدمه في موضعه جاز له الانتقال إلى الصيام
# وإن كان قادرا عليه في بلده لأن وجوبه موقت ومان وجوبه موقتا اعتبرت
~~القدرة عليه في موضعه كالماء في الطهارة إذا عدمه في مكانه انتقل إلى
~~التراب
# فصل ولكل واحد من صوم الثلاثة والسبعة وقتان وقت جواز ووقت استحباب فأما
~~وقت الثلاثة فوقت الاختيار لها أن يصومها ما بين إحرامه بالحج ويوم عرفة
# ويكون آخر الثلاثة يوم عرفة قال طاوس يصوم ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة
~~وروي ذلك عن عطاء والشعبي ومجاهد والحسن والنخعي وسعيد بن جبير وعلقمة
~~وعمرو بن دينار وأصحاب الرأي وروى ابن عمر وعائشة أنه يصومهن ما بين إهلاله
~~بالحج ويوم عرفة وظاهر هذا أن يجعل آخرها يوم التروية وهو قول الشافعي
# لأن صوم يوم عرفة بعرفة غير مستحب وكذلك ذكر القاضي في المحرر والمنصوص
~~عن أحمد الذي وقفنا عليه مثل قول الخرقي أنه يكون آخرها يوم عرفة وهو قول
~~من سمينا من العلماء وإنما أحببنا له صوم يوم عرفة ها هنا لموضع الحاجة
~~وهذا القول يستحب له تقديم الإحرام بالحج قبل التروية ليصومها في الحج وإن
~~صام ms1599 منها شيئا قبل إحرامه بالحج جاز
# نص عليه
# وأما وقت جواز صومها فإذا أحرم بالعمرة وهذا قول أبي حنيفة وعن أحمد أنه
~~إذا حل من العمرة وقال مالك والشافعي لا يجوز إلا بعد إحرام الحج ويروى ذلك
~~عن ابن عمر وهو قول إسحاق وابن المنذر لقول الله تعالى @QB@ فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج @QE@ البقرة 196 ولأنه صيام واجب فلم يجز تقديمه على وقت
~~وجوبه كسائر الصيام الواجب
# ولأن ما قبله وقت لا يجوز فيه المبدل
# فلم يجز البدل كقبل الإحرام بالعمرة وقال الثوري والأوزاعي يصومهن من أول
~~العشر إلى يوم عرفة
# ولنا إن إحرام العمرة أحد إحرامي التمتع فجاز الصوم بعده كإحرام الحج
~~فأما قوله @QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج @QE@ البقرة 196 فقيل معناه في
~~أشهر الحج
# فإنه لا بد من إضمار
# إذ كان الحج أفعالا لا يصام فيها
# إنما يصام في وقتها أو في أشهرها
# فهو في قوله تعالى @QB@ الحج أشهر @QE@ البقرة 197
# وأما تقديمه على وقت الوجوب فيجوز إذا وجد السبب كتقديمه الكفارة على
~~الحدث وزهوق النفس وأما كونه بدلا فلا يقدم على المبدل فقد ذكرنا رواية في
~~جواز تقديم الهدي على إحرام الحج
# فذلك الصوم وأما تقديم الصوم على إحرام العمرة فغير جائز
# ولا نعلم قائلا بجوازه
# إلا رواية حكاها بعض أصحابنا عن أحمد وليس بشيء
# لأنه لا يقدم الصوم على سببه ووجوبه ويخالف قول أهل العلم
# وأحمد ينزه عن هذا
# وأما السبعة فلها أيضا وقتان وقت اختيار ووقت جواز فأما وقت الاختيار
~~فإذا رجع إلى أهله
# لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال فمن لم يجد هديا فليصم
~~ثلاثة أيام PageV03P248 في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله متفق عليه
# وأما وقت الجواز فمنذ تمضي أيام التشريق
# قال الأثرم سئل أحمد هل يصوم في الطريق أو بمكة قال كيف شاء وبهذا قال
~~أبو حنيفة ومالك
# وعن عطاء ومجاهد يصومها في الطريق وهو قول إسحاق
# وقال ابن المنذر يصومها إذا رجع إلى أهله للخبر ms1600
# ويروى ذلك عن ابن عمر وهو قول الشافعي
# وقيل عنه كقولنا وكقول إسحاق
# ولنا إن كل صوم لزمه وجاز في وطنه جاز قبل ذلك كسائر الفروض
# وأما الآية فإن الله تعالى جوز له تأخير الصيام الواجب فلا يمنع ذلك
~~الإجزاء قبله كتأخير صوم رضمان في السفر والمرض بقوله سبحانه @QB@ فعدة من
~~أيام أخر @QE@ البقرة 185 ولأن الصوم وجد من أهله بعد وجود سببه
# فأجزأه كصوم المسافر والمريض
# فصل ولا يجب التتابع وذلك لا يقتضي جمعا ولا تفريقا وهو قول الثوري
~~وإسحاق وغيرهما ولا نعلم فيه مخالفا
#
# | مسألة قال ( فإن لم يصم قبل يوم النحر صام أيام منى في إحدى الروايتين
~~عن أبي عبدالله والرواية الأخرى لا يصوم أيام منى ويصوم بعد ذلك عشرة أيام
~~وعليه دم )
# وجملة ذلك أن المتمتع إذا لم يصم الثلاثة أيام في الحج فإنه يصومها بعد
~~ذلك وبهذا قال علي وابن عمر وعائشة وعروة بن الزبير بن عمير والحسن وعطاء
~~والزهري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي ويروى عن ابن عباس وسعيد بن جبير
~~وطاوس ومجاهد إذا فإنه الصوم في العشر وبعده استقر الهدي في ذمته لأن الله
~~تعالى قال @QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم @QE@ البقرة 196
~~ولأنه بدل موقت فيسقط بخروج وقته كالجمعة
# ولنا إنه صوم واجب فلا يسقط بخروج وقته كصوم رمضان
# والآية تدل على وجوبه لا على سقوطه والقياس منتقض بصوم الظهار إذا قدم
~~المسيس عليه والجمعة ليست بدلا وإنما هي الأصل
# وإنما سقطت لأن الوقت جعل شرطا لها كالجماعة
# إذا ثبت هذا فإنه يصوم أيام منى وهذا قول ابن عمر وعائشة وعروة وعبيد بن
~~عمير والزهري ومالك والأوزاعي وإسحاق والشافعي في القديم لما روى ابن عمر
~~وعائشة قالا لم يرخص في أيام التشريق أن يضمن إلا لمن لم يجد الهدي رواه
~~البخاري وهذا ينصرف إلى ترخيص النبي صلى الله عليه وسلم ولأن الله تعالى
~~أمر بصيام الثلاثة في الحج ولم يبق من أيام الحج إلا هذه الأيام فيتعين
~~الصوم فيها فإذا ms1601 صام هذه الأيام فحكمه حكم من صام قبل يوم النحر
# وعن أحمد رواية أخرى لا يصوم أيام منى
# روي ذلك عن علي والحسن وعطاء
# وهو قول ابن المنذر لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن صوم ستة أيام
~~ذكر منها أيام التشريق وقال عليه السلام إنها أيام أكل وشرب ولأنها لا يجوز
~~فيها صوم النفل فلا يصومها عن الهدي كيوم النحر فعلى هذه الرواية يصوم بعد
~~ذلك عشرة أيام وكذلك الحكم إذا قلنا يصوم أيام منى فلم يصمها واختلفت
~~PageV03P249 الرواية عن أحمد في وجوب الدم عليه فعنه عليه دم لأنه أخر
~~الواجب من مناسك الحج عن وقته فلزمه دم كرمي الجمار ولا فرق بين المؤخر
~~لعذر أو لغيره لما ذكرنا وقال القاضي إن أخره لعذر ليس عليه ألا قضاؤه لأن
~~الدم الذي هو المبدل لو أخره لعذر لا دم عليه لتأخيره فالبدل أولى وروي عن
~~أحمد لا يلزمه مع الصوم دم بحال وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب الشافعي لأنه
~~صوم واجب يحب القضاء بفواته كصوم رمضان فأما الهدي الواجب إذا أخره لعذر
~~مثل أن ضاعت نفقته فليس عليه ألا قضاؤه وكسائر الهدايا الواجبة وإن أخره
~~لغير عذر ففيه روايتان إحداهما ليس عليه إلا قضاؤه كسائر الهدايا
# والأخرى عليه هدي آخر لأنه نسك مؤقت فلزم الدم بتأخيره عن وقته كرمي
~~الجنار قال أحمد من تمتع فلم يهد إلى قابل يهدي هديين كذا قال ابن عباس
# فصل وإذا صام عشرة أيام لم يلزمه التفريق بين الثلاثة والسبعة
# وقال أصحاب الشافعي عليه التفريق
# لأنه وجب من حيث الفعل وما وجب التفريق فيه من حيث الفعل لم يسقط بفوات
~~وقته كأفعال الصلاة من الركوع والسجود
# ولنا إنه صوم واجب في زمن يصح الصوم فيه فلم يجب تفريقه كسائر الصوم ولا
~~نسلم بوجوب التفريق في الآداء
# فإنه إذا صام أيام منى وأتبعها السبعة فما حصل التفريق وإن سلمنا وجوب
~~التفريق في الأداء فإن كان من حيث الوقت فإذا فات الوقت سقط كالتفريق بين
~~الصلاتين ms1602
# فصل ووقت وجوب الصوم وقت وجوب الهدي لأنه بدل فكان وقت وجوبه وقت وجوب
~~المبدل كسائر الإبدال
# فإن قيل فكيف جوزتم الانتقال إلى الصوم قبل زمان وجوب المبدل ولم يتحقق
~~العجز عن المبدل
# لأنه إنما يتحقق المجوز للانتقال إلى البدل زمن الوجوب وكيف جوزتم الصوم
~~قبل وجوبه قلنا إنا جوزنا له الانتقال إلى البدل بناء على العجز الظاهر
# فإن الظاهر من المعسر استمرار إعساره وعجزه كما جوزنا التكفير بالمبدل
~~قبل وجوب المبدل وأما تجويز الصوم قبل وجوبه فقد ذكرناه
#
# | مسألة قال ( ومن دخل في الصيام ثم قدر على الهدي لم يكن عليه الخروج من
~~الصوم إلى الهدي إلا أن يشاء )
# وبهذا قال الحسن وقتادة ومالك والشافعي وقال ابن أبي نجيح وحماد والثوري
~~إن أيسر قبل أن تكمل الثلاثة فعليه الهدي
# وإن أكمل الثلاثة صام السبعة وقيل متى قدر على الهدي قبل يوم النحر انتقل
~~إليه صام أو لم يصم وإن وجده بعد أن مضت أيام النحر أجزأه الصيام قدر على
~~الهدي أو لم يقدر لأنه قدر على المبدل في زمن وجوبه
# فلم يجزئه البدل كما لو لم يصم
# ولنا إنه صوم دخل فيه لعدم الهدي لم يلزمه الخروج إليه كصوم السبعة وعلى
~~هذا يخرج الأصل الذي قاسوا عليه وأنه ما شرع في الصيام
# فصل وإن وجب عليه الصوم فلم يشرع حتى قدر على الهدي
# ففيه روايتان إحداهما لا PageV03P250 يلزمه الانتقال إليه قال في رواية
~~المروذي إذا لم يصم في الحج فليصم إذا رجع ولا يرجع إلى الدم وقد انتقل
~~فرضه إلى الصيام وذلك لأن الصيام استقر في ذمته لوجوبه حال وجود السبب
~~المتصل بشرطه وهو عدم الهدي
# والثانية يلزمه الانتقال إليه قال يعقوب سألت أحمد عن المتمتع إذا لم يصم
~~قبل يوم النحر قال عليه هديان يبعث بهما إلى مكة أوجب عليه الهدي الأصلي
~~وهديا لتأخيره الصوم عن وقته ولأنه قدر على البدل قبل شروعه في البدل فلزمه
~~الانتقال إليه كالمتيمم إدا وجد الماء
# فصل ومن لزمه صوم المتعة فمات ms1603 قبل أن يأتي به لعذر منعه عن الصوم فلا شيء
~~عليه وإن كان لغير عذر أطعم عنه كما يطعم عن صوم أيام رمضان ولأنه صوم وجب
~~بأصل الشرع أشبه صوم رمضان
#
# | مسألة قال ( والمرأة إذا دخلت متمتعة فحاضت فخشيت فوات الحج أهلت بالحج
~~وكانت قارنة ولم يكن عليها قضاء طواف القدوم )
# وجملة ذلك أن المتمتعة إذا حاضت قبل الطواف للعمرة لم يكن لها أن تطوف
~~بالبيت لأن الطواف بالبيت صلاة ولأنها ممنوعة من دخول المسجد ولا يمكنها أن
~~تحل من عمرتها ما لم تطف بالبيت
# فإن خشيت فوات الحج أحرمت بالحج مع عمرتها وتصير قارنة وهذا قول مالك
~~والأوزاعي والشافعي وكثير من أهل العلم وقال أبو حنيفة ترفض العمرة وتهل
~~بالحج
# قال أحمد قال أبو حنيفة قد رفضت العمرة فصار حجا وما قال هذا أحد غير أبي
~~حنيفة
# واحتج بما روى عروة عن عائشة قالت أهللنا بعمرة فقدمت مكة وأنا حائض لم
~~أطف بالبيت ولا بين الصفا والمروة فشكوت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال انقضي رأسك وامتشطي وأهلي بالحج ودعي العمرة
# قالت ففعلت
# فلما قضينا الحج أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم مع عبد الرحمن بن
~~أبي بكر إلى التنعيم فاعتمرت معه
# فقال هذه عمرة مكان عمرتك متفق عليه وهذا يدل على أنها رفضت عمرتها
~~وأحرمت بحج من وجوه ثلاثة أحدها دعي عمرتك والثاني قوله وامتشطي والثالث
~~قوله هذه عمرة مكان عمرتك
# ولنا ما روى جابر قال أقبلت عائشة بعمرة حتى إذا كانت بسرف عركت ثم دخل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على عائشة فوجدها تبكي فقال ما شأنك قال شأني
~~أني قد حضت وقد حل الناس ولم أحل ولم أطف بالبيت والناس يذهبون إلى الحج
~~الآن
# فقال إن هذا أمر كتبه الله على بنات آدم فاغتسلي ثم أهلي بالحج ففعلت
~~ووقفت المواقف حتى إذا طهرت طافت بالكعبة والصفا والمروة
# ثم قال قد حللت من حجك وعمرتك
# قالت يا رسول الله إني أجد في ms1604 نفسي أني لم أطق بالبيت حتى حججت
# قال فاذهب بها يا عبدالرحمن فأعمرها من التنعيم وروى طاوس عن عائشة أنها
~~قالت أهللت بعمرة فقدمت ولم أطف حتى حضت ونسكت المناسك كلها وقد أهللت
~~بالحج
# فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم يوم النفر يسعك طوافك لحجك وعمرتك
~~فأبت فبعث معها عبدالرحمن بن أبي بكر فأعمرها من التنعيم رواهما مسلم وهما
~~يدلان على ما PageV03P251 ذكرنا جميعه
# ولأن إدخال الحج على العمرة جائز بالإجماع من غير خشية الفوات
# فمع خشية الفوات أولى قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~أن لمن أهل بعمرة أن يدخل عليها الحج ما لم يفتتح الطواف بالبيت وقد أمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم من كان معه هدي في حجة الوداع أن يهل بالحج مع
~~العمرة ومع إمكان الحج مع بقاء العمرة ولا يجوز رفضها لقول الله تعالى @QB@
~~وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ البقرة 196 ولأنها متمكنة من إتمام عمرتها
~~بلا ضرر
# فلم يجز رفضها كغير الحائض فأما حديث عروة فإن قوله انقضي رأسك وامتشطي
~~ودعي العمرة قد انفرد به عروة وخالف به سائر من روى عن عائشة حين حاضت وقد
~~روي عن طاوس والقاسم والأسود وعمرة وعائشة ولم يذكروا ذلك وحديث جابر وطاوس
~~مخالفان لهذه الزيادة وقد روى حماد بن زيد عن هشام بن عروة عن أبيه عن
~~عائشة حديث حيضها فقال فيه حدثني غير واحد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال لها دعي العمرة وانقضي رأسك وامتشطي وذكر تمام الحديث وهذا يدل على أن
~~عروة لم يسمع هذه الزيادة عن عائشة وهو مع ما ذكرنا من مخالفته بقية الرواة
~~يدل على الوهم مع مخالفتها الكتاب والأصول
# إذ ليس لنا موضع آخر يجوز فيه رفض العمرة مع إمكان إتمامها ويحتمل أن
~~قوله دعي العمرة أي دعيها بحالها وأهلي بالحج معها أو دعي أفعال العمرة
~~فإنها تدخل في أفعال الحج وأما إعمارها من التنعيم فلم يأمرها به النبي صلى
~~الله عليه وسلم ms1605 وإنما قالت له صلى الله عليه وسلم إني أجد في نفسي أني لم
~~أطف بالبيت حتى حججت
# قال فاذهب بها يا عبدالرحمن فأعمرها من التنعيم وروى الأثرم بإسناده عن
~~الأسود عن عائشة قالت اعتمرت بعد الحج
# قالت والله ما كانت عمرة
# ما كانت إلا زيارة زرت البيت إنما هي مثل نفقتها
# قال أحمد أنما أعمر النبي صلى الله عليه وسلم عائشة حين ألحت عليه فقالت
~~يرجع الناس بنسكين وأرجع بنسك فقال يا عبدالرحمن أعمرها
# فنظر إلى أدنى الحرم فأعمرها منه
# وقول الخرقي ولم يكن عليها قضاء طواف القدوم وذلك لأن طواف القدوم سنة لا
~~يجب قضاؤها ولم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم عائشة بقضائه ولا فعلته هي
# فصل وكل متمتع خشي فوات الحج فإنه يحرم بالحج ويصير قارنا وكذلك المتمتع
~~الذي معه هدي
# فإنه لا يحل من عمرته بل يهل بالحج معها فيصير قارنا
# ولو أدخل الحج على العمرة قبل الطواف من غير خوف الفوات جاز
# وكان قارنا بغير خلاف
# وقد فعل ذلك ابن عمر
# ورواه عن النبي صلى الله عليه وسلم
# فأما بعد الطواف فليس له ذلك ولا يصير قارنا
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وروي عن عطاء وقال مالك يصير قارنا وحكي ذلك
~~عن أبي حنيفة لأنه أدخل الحج على إحرام العمرة
# فصح كما قبل الطواف
# ولنا إنه شارع في التحلل من العمرة
# فلم يجز إدخال الحج عليها
# كما لو سعى بين الصفا والمروة
# فصل فأما إدخال العمرة على الحج فغير جائز
# فإن فعل لم يصح
# ولم يصر قارنا
# روى ذلك عن علي
# وبه قال مالك وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وقال أبو حنيفة يصح ويصير قارنا
# لأنه أحد النسكين
# فجاز إدخاله على الآخر قياسا على إدخال الحج على العمرة
# ولنا ما روى الأثرم بإسناده عن عبد PageV03P252 الرحمن بن نصر عن أبيه
~~قال خرجت أريد الحج فقدمت المدينة
# فإذا علي قد خرج حاجا
# فأهللت بالحج ثم خرجت
# فأدركت عليا في الطريق
# وهو يهل بعمرة وحجة
# فقلت يا ms1606 أبا الحسن
# إنما خرجت من الكوفة لأقتدي بك
# وقد سبقتني فأهللت بالحج أفأستطيع أن أدخل معك فيما أنت فيه فقال لا إنما
~~ذلك لو كنت أهللت بعمرة ولأن إدخال العمرة على الحج لا يفيده ألا ما أفاده
~~العقد الأول
# فلم يصح كما لو استأجره على عمل ثم استأجره عليه ثانيا في المدة
# وعكسه
# إدخال الحج على العمرة
#
# | مسألة قال ( ومن وطىء قبل رمي جمرة العقبة فقد فسد حجهما وعليه بدنة إن
~~كان استكرهها ولا دم عليها )
# وهذه المسألة ثلاثة فصول ( الفصل الأول ) أن الوطء قبل جمرة العقبة يفسد
~~الحج ولا فرق ما قبل الوقوف وبعده وبهذا قال مالك والشافعي
# وقال أصحاب الرأي إن وطىء بعد الوقوف لم يفسد حجه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم من أدرك عرفة فقد تم حجه ولأنه أمن الفوات فأمن الفساد كما بعد
~~التحلل الأول
# ولنا إن رجلا سأل ابن عباس وعبدالله بن عمرو فقال وقعت بأهلي ونحن محرمان
# فقالا له أفسدت حجك ولم يستفصلوا السائل
# رواه الأثرم ولأنه وطء صادف إحراما تاما فأفسده
# كقبل الوقوف ويخالف ما بعد التحلل الأول فإن الإحرام غير تام والمراد من
~~الخبر الأمن من الفوات ولا يلزم من أمن الفوات أمن الفساد وبدليل العمرة
~~يأمن فواتها ولا يأمن فسادها
# قال أحمد لا أعلم أحدا قال إن حجه تام غير أن أبي حنيفة يقول الحج عرفات
# فمن وقف بها فقد تم حجه وإنما هذا مثل قول النبي صلى الله عليه وسلم من
~~أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة أي أدرك فضل الصلاة ولم تفته
# كذلك الحج
# إذا ثبت هذا فإنه يفسد حجهما جميعا
# لأن الجماع وجد منهما وسواء في ذلك الناس والعامد والمستكرهة والمطاوعة
~~والمستيقظة
# عالما كان الرجل أو جاهلا وقال الشافعي في أحد قوليه لا يفسد حج الناسي
# لأنه معذور
# ولنا إنه معنى يوجب القضاء فاستوت فيه الأحوال كلها كالفوات ولا فرق بين
~~ما بعد يوم النحر أو قبله
# لأنه وطىء قبل التحلل الأول ففسد حجه كما لو ms1607 وطىء يوم النحر
# الفصل الثاني أنه يلزمه بدنة وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة إن
~~وطىء قبل الوقوف فسد حجه وعليه شاة وإن وطىء بعده لم يفسد حجه وعليه بدنة
# لأن الوطء قبل الوقوف معنى يتعلق به وجوب القضاء
# فلم يوجب بدنة كالفوات
# ولنا إنه قد روي عن عمر ابن عباس مثل قولنا ولأنه وطء صادف إحراما تاما
~~فأوجب البدنة كما بعد الوقوف ولأن ما يفسد الحج الجناية به أعظم فكفارته
~~يجب أن تكون أغلظ وأما الفوات فإنهم يوجبون به بدنة
# فكيف يصح القياس عليه
# PageV03P253 الفصل الثالث إنه لا دم عليها في حال الإكراه وهو قول عطاء
~~ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وقال أصحاب الرأي عليها دم آخر
# لأنه قد فسد حجها
# فوجبت البدنة كما لو طاوعت
# ولنا إنها كفارة تجب بالجماع فلم تجب على المرأة في حال الإكراه كما لو
~~وطىء في الصوم
# فصل ومن وطىء قبل التحلل من العمرة فسدت عمرته وعليه شاة مع القضاء وقال
~~الشافعي عليه القضاء وبدنة
# لأنها عبادة تشتمل على طواف وسعي
# فأشبهت الحج وقال أبو حنيفة إن وطىء قبل أن يطوف أربعة أشواط كقولنا وإن
~~وطىء بعد ذلك فعليه شاة ولا تفسد عمرته
# ولنا على الشافعي أنها عبادة لا وقوف فيها فلم يجب فيها بدنة كما لو
~~قرنها بالحج ولأن العمرة دون الحج فيجب أن يكون حكمها دون حكمه وبهذا يخرج
~~الحج
# ولنا على أبي حنيفة أن الجماع من محظورات الإحرام فاستوى فيه ما قبل
~~الطواف وبعده كسائر المحظورات ولأنه وطء صادف إحراما تاما فأفسده كما قبل
~~الطواف
# فصل أذا أفسد القارن والمتمتع نسكهما لم يسقط الدم عنهما وبه قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة يسقط وعن أحمد مثله
# لأنه لم يحصل به الترفه بسقوط أحد السفرين
# ولنا إن ما وجب في النسك الصحيح وجب في الفاسد كالأفعال ولأنه دم وجب
~~عليه فلا يسقط بالإفساد كالدم الواجب لترك الميقات
# فصل وإذا أفسد القارن نسكه ثم قضى مفردا لم يلزمه في القضاء دم ms1608 وقال
~~الشافعي يلزمه
# لأنه يجب في القضاء ما يجب في الأداء وهذا كان واجبا في الأداء
# ولنا إن الإفراد أفضل من القران مع الدم فإذا أتى بهما فقد أتى بما هو
~~أولى
# فلا يلزمه شيء كمن لزمته الصلاة بتيمم فقضي بالوضوء
#
# | مسألة قال ( وإن وطىء بعد رمي جمرة العقبة فعليه دم ويمضي إلى التنعيم
~~فيحرم ليطوف وهو محرم )
# وفي هذه المسألة ثلاثة فصول أحدها أن الوطء بعد الجمرة لا يفسد الحج وهو
~~قول ابن عباس وعكرمة وعطاء والشعبي وربيعة ومالك والشافغي وإسحاق وأصحاب
~~الرأي وقال النخعي والزهري وحماد عليه حج من قابل
# لأن الوطء صادف إحراما من الحج فأفسده كالوطء قبل الرمي
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من شهد صلاتنا هذه ووقف معنا حتى ندفع
~~وكان قد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه ولأنه قول
~~ابن عباس فإنه قال في رجل أصاب أهله قبل أن يفيض يوم النحر ينحران جزورا
~~بينهما وليس عليه الحج من قابل ولا نعرف له مخالفا في الصحابة ولأن الحج
~~عبادة لها تحللان
# فوجود المفسد بعد تحللها الأول لا يفسدها كبعد التسليمة الأولى في الصلاة
~~وبهذا فارق ما قبل التحلل الأول
# PageV03P254 الفصل الثاني أن الواجب عليه بالوطء شاة هذا ظاهر كلام
~~الخرقي ونص عليه أحمد وقول عكرمة وربيعة ومالك وإسحاق وقال القاضي فيه
~~رواية أخرى أن عليه بدنة وهو قول ابن عباس وعطاء والشعبي والشافعي وأصحاب
~~الرأي لأنه وطىء في الحج فوجبت عليه بدنة كما قبل رمي جمرة العقبة
# ولنا إنه وطء لم يفسد فلم يوجب كالوطء دون الفرج إذا لم ينزل ولأن حكم
~~الإحرام خف بالتحلل الأول فينبغي أن يكون موجبه دون موجب الإحرام التام
# الفصل الثالث أنه يفسد الإحرام بالوطء بعد رمي الجمرة ويلزمه أن يحرم من
~~الحل وبذلك قال عكرمة وربيعة وإسحاق وقال ابن عباس وعطاء والشعبي والشافعي
# حجه صحيح ولا يلزمه الإحرام لأنه إحرام لا يفسد جميعه فلم يفسد بعضه كما
~~لو وطء بعد ms1609 التحلل الثاني
# ولنا إنه وطء صادف إحراما فأفسده كالإحرام التام وإذا فسد إحرامه فعليه
~~أن يحرم ليأتي بالطواف في إحرام صحيح لأن الطواف ركن فيجب أن يأتي به في
~~إحرام صحيح كالوقوف ويلزمه الإحرام من الحل لأن الإحرام ينبغي أن يجمع فيه
~~الحل والحرم
# فلو أبحنا لهذا الإحرام من الحرم لم يجمع بينهما لأن أفعاله كلها تقع في
~~الحرم
# فأشبه المعتمر وإذا أحرم من الحل طاف للزيارة وسعى إن كان لم يسع في حجه
~~وإن كان سعى طاف للزيارة وتحلل هذا ظاهر كلام الخرقي لأن الذي بقي عليه
~~بقية أفعال الحج وإنما وجب عليه الإحرام ليأتي بها في إحرام صحيح والمنصوص
~~عن أحمد ومن وافقه من الأئمة أنه يعتمر فيحتمل أنهم أرادوا هذا أيضا وسموه
~~عمرة لأن هذا هو أفعال العمرة ويحتمل أنهم أرادوا عمرة حقيقية فيلزمه سعي
~~وتقصير
# والأول أصح لما ذكرنا
# وقول الخرقي يحرم من التنعيم لم يذكره لتعيين الإحرام منه بل لأنه حل
# فمن أحل وأحرم جاز كالمعتمر
# فصل ولا فرق بين من حلق ومن لم يحق في أنه لا يفسد حجه بالوطء بعد الرمي
~~وعليه دم وإحرام من الحل هذا ظاهر كلام أحمد والخرقي ومن سميناه من الأئمة
~~لترتيبهم هذا الحكم على الوطء بعد مجرد الرمي من غير اعبتار أمر زائد
# فصل فإن طاف للزيارة ولم يرم ثم وطىء لم يفسد حجه بحال
# لأن الحج قد تم أركانه كلها ولا يلزمه إحرام من الحل
# فإن الرمي ليس بركن وهل يلزمه دم يحتمل أنه لا يلزمه شيء لما ذكرنا
# ويحتمل أنه يلزمه لأنه وطىء قبل وجود ما يتم به التحلل فأشبه من وطىء بعد
~~الرمي وقبل الطواف
# فصل والقارن كالمفرد فإنه إذا وطىء بعد الرمي لم يفسد حجه ولا عمرته لأن
~~الحكم للحج ألا ترى أنه لا يحل من عمرته قبل الطواف ويفعل ذلك إذا كان
~~قارنا ولأن الترتيب للحج دونها والحج لا يفسد قبل الطواف كذلك العمرة وقال
~~أحمد من وطىء بعد الطواف يوم النحر قبل ms1610 أن يركع ما عليه شيء قال أبو طالب
~~سألت أحمد عن الرجل يقبل بعد رمي جمرة العقبة قبل أن يزور البيت قال
~~PageV03P255 ليس عليه شيء قد قضى المناسك
# فعلى هذا ليس عليه فيما دون الوطء في الفرج شيء
#
# | مسألة قال ( ومباح لأهل السقاية والرعاة أن يرموا بالليل )
# تروى هذه اللفظة الرعاة بضم الراء وإثبات الهاء
# مثل الدعاة والقضاة
# والرعاء بكسر الراء والمد من غير هاء وهما لغتان صحيحتان قال الله تعالى
~~@QB@ حتى يصدر الرعاء @QE@ القصص 23 وفي بعض الحديث أرخص للرعاة أن يرموا
~~يوما ويدعوا يوما وإنما أبيح لهؤلاء بالليل لأنهم يشتغلون بالنهار برعي
~~المواشي وحفظها وأهل السقاية هم الذين يسقون من بئر زمزم للحاج فيشتغلون
~~بسقايتهم نهارا
# فأبيح لهم الرمي في وقت فراغهم تخفيفا عليهم
# فيجوز لهم رمي كل يوم في الليلة المستقبلة فيرمون جمرة العقبة في ليلة
~~اليوم الأول من أيام التشريق ورمي اليوم الأول في ليلة الثاني ورمي الثاني
~~في ليلة الثالث والثالث إذا أخروه إلى الغروب سقط عنهم كسقوطه عن غيرهم
# قال عطاء لا يرمي بالليل إلا رعاء الإبل
# فأما التجار فلا وكان مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي يقولون من نسي
~~الرمي إلى الليل رمى ولا شيء عليه من الرعاة ومن غيرهم
#
# | مسألة قال ( ومباح للرعاة أن يؤخروا الرمي فيقضوه في الوقت الثاني )
# وجملة ذلك أنه يجوز للرعاة ترك المبيت بمنى ليالي منى ويؤخرون رمي اليوم
~~الأول ويرمون يوم النفر الأول عن الرميين جميعا
# لما عليهم من المشقة في المبيت والإقامة للرمي وقد روى مالك عن عبدالله
~~بن أبي بكر عن أبيه عن أبي البداح بن عاصم عن أبيه قال رخص رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لرعاء الإبل في البيتوتة أن يرموا يوم النحر
# ثم يجمعون رمي يومين بعد يوم النحر
# يرمونه في أحدهما قال مالك ظننت أنه في أول يوم منهما ثم يرمون يوم النفر
# رواه ابن ماجة والترمذي وقال حديث حسن صحيح رواه ابن عيينة قال رخص
~~للرعاء أن يرموا يوما ويدعوا ms1611 يوما وكذلك الحكم في أهل سقاية الحاج وقد روى
~~ابن عمر أن العباس استأذن النبي صلى الله عليه وسلم ليبيت بمكة ليالي منى
~~من أجل سقايته متفق عليه إلا أن الفرق بين الرعاء وأهل السقاية أن الرعاء
~~إذا قاموا حتى غربت الشمس فقد انقضى وقت الرعي وأهل السقاية يشتغلون ليلا
~~ونهارا فافترقا وصار الرعاء كالمريض الذي يباح له ترك الجمعة لمرضه
# فإذا حضرها تعينت عليه
# والرعاء أبيح لهم ترك المبيت لأجل الرعي
# فإذا فات وقته وجب المبيت
# فصل وأهل الأعذار من غير الرعاء كالمرضى ومن له مال يخاف ضياعه ونحوهم
~~كالرعاء في ترك البيتوتة لأن النبي صلى الله عليه وسلم رخص لهؤلاء تنبيها
~~على غيرهم أو تقول نص عليه لمعنى وجد في غيرهم
# فوجب إلحاقه بهم
# فصل إذا كان الرجل مريضا أو محبوسا وله عذر جاز أن يستنيب من يرمي عنه
# قال PageV03P256 الأثرم قلت لأبي عبدالله إذا رمي عنه الجمار يشهد هو ذاك
~~أو يكون في رحله قال يعجبني أن يشهد ذاك إن قدر حين يرمى عنه قلت فإن ضعف
~~على ذلك أيكون في رحله ويرمى عنه قال نعم قال القاضي المستحب أن يضع الحصى
~~في يد النائب ليكون له عمل في الرمي وإن أغمي على المستنيب لم تنقطع
~~النيابة وللنائب الرمي عنه كما لو استنابه في الحج ثم أغمى عليه وبما ذكرنا
~~في هذه المسألة قال الشافعي
# ونحوه قال مالك إلا أنه قال يتحرى المريض حين رميهم فيكبر سبع تكبيرات
# فصل ومن ترك الرمي من غير عذر فعليه دم
# قال أحمد أعجب إلي إذا ترك الأيام كلها كان عليه دم وفي ترك جمرة واحدة
~~دم أيضا
# نص عليه أحمد وبهذا قال عطاء والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن مالك أن عليه
~~في جمرة أو الجمرات كلها بدنة
# قال الحسن من نسي جمرة واحدة يتصدق على مسكين
# ولنا قول ابن عباس من ترك شيئا من مناسكه فعليه دم ولأنه ترك من مناسكه
~~ما لا يفسد الحج بتركه
# فكان الواجب عليه شاة ms1612 كالمبيت وإن ترك أقل من جمرة
# فالظاهر عن أحمد أنه لا شيء عليه في حصاة ولا حصاتين وعنه أنه يجب الرمي
~~بسبع
# فإن ترك شيئا من ذلك تصدق بشيء أي شيء كان وعنه أن في كل حصاة دما وهو
~~مذهب مالك والليث لأن ابن عباس قال من ترك شيئا من مناسكه فعليه دم وعنه في
~~الثلاثة دم وهو مذهب الشافعي وفيما دون ذلك في كل حصاة مد وعنه نصف درهم
~~وعنه نصف درهم قال أبو حنيفة إن ترك جمرة العقبة أو الجمار كلها فعليه دم
~~وإن ترك غير ذلك فعليه في كل حصاة نصف صاع إلى أن يبلغ دما وقد ذكرنا ذلك
# وآخر وقت الرمي آخر أيام التشريق فمتى خرجت قبل رميه فات وقته واستقر
~~عليه الفداء الواجب في ترك الرمي هذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن عطاء فيمن
~~رمى جمرة العقبة ثم خرج إلى إبله في ليلة أربع عشرة ثم رمى قبل طلوع الفجر
~~فإن لم يرم أهرق دما والأول أولى لأن محل الرمي النهار فيخرج وقت الرمي
~~بخروج النهار
# والله أعلم
# PageV03P257
# | باب الفدية وجزاء الصيد
#
# | مسألة قال ( ومن حلق أربع شعرات فصاعدا عامدا أو مخطئا فعليه صيام
~~ثلاثة أيام أو إطعام ثلاثة آصع من تمر بين ستة مساكين أو ذبح شاة أي ذلك
~~فعل أجزأه )
# الكلام في هذه المسألة في ستة فصول الأول أن على المحرم فدية إذا حلق
~~رأسه ولا خلاف في ذلك قال ابن المنذر أجمع أهل العمل على وجوب الفدية على
~~من حلق وهو محرم بغير علة والأصل في ذلك قوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم
~~حتى يبلغ الهدي محله فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام
~~أو صدقة أو نسك @QE@ البقرة 196
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لكعب بن عجرة لعلك أذاك هوامك قال نعم يا
~~رسول الله
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم احلق رأسك ثلاثة أيام أو أطعم ستة
~~مساكين أو أنسك شاة متفق عليه ms1613 وفي لفط أو أطعم ستة مساكين لكل مسكين
# نصف صاع تمر ولا فرق في ذلك بين إزالة الشعر بالحلق أو النورة أو قصبة أو
~~غير ذلك لا نعلم فيه خلافا
# الفصل الثاني أنه لا فرق بين العامد والمخطىء ومن له عذر ومن لا عذر له
~~في ظاهر المذهب وهو قول الشافعي ونحوه عن الثوري
# وفيه وجه آخر لا فدية على الناسي وهو قول إسحاق وابن المنذر
# لقوله عليه السلام عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان
# ولنا إنه إتلاف فاستوى عمده وخطأه كقتل الصيد ولأن الله تعالى أوجب
~~الفدية على من حلق رأسه لأذى به وهو معذور فكان ذلك تنبيها على وجوبها على
~~غير المعذور ودليلا على وجوبها على المعذور بنوع آخر مثل المحتجم الذي يحلق
~~موضع محاجمه أو شعرا عن شجته وفي معنى الناسي النائم الذي يقلع شعره أو
~~يصوب شعره إلى تنور فيحرق لهب النار شعره ونحو ذلك
# الفصل الثالث أن الفدية هي إحدى الثلاثة المذكورة في الآية والخبر أيها
~~شاء فعل
# لأنه أمر بها بلفظ التخيير ولا فرق في ذلك بين المعذور وغيره والعامد
~~والمخطىء وهو مذهب مالك والشافعي وعن أحمد إنه إذا حلق لغير عذر فعليه الدم
# من غير تخيير وهو مذهب أبي حنيفة
# لأن الله تعالى خير بشرط العذر
# فإذا عدم الشرط وجب زوال التخيير
# ولنا إن الحكم ثبت في غير المعذور بطريق التنبيه تبعا له والتبع لا يخالف
~~أصله ولأن كل كفارة ثبت التخيير فيها إذا كان سببها مباحا ثبت كذلك إذا كان
~~محظورا كجزاء الصيد ولا فرق بين قتله للضرورة إلى أكله أو لغير ذلك وإنما
~~الشرط لجواز الحلق لا التخيير
# الفصل الرابع القدر الذي يجب به الدم أربع شعرات فصاعدا وفيه رواية أخرى
~~يجب في الثلاث ما في حلق الرأس
# قال القاضي هو المذهب وهو قول الحسن وعطاء وابن عيينة والشافعي وأبي ثور
# PageV03P258 لأنه شعر آدمي يقع عليه اسم الجمع المطلق فجاز أن يتعلق به
~~الدم كالربع وقال أبو حنيفة لا يجب الدم بدون ms1614 ربع الرأس لأن الربع يقوم
~~مقام الكل ولهذا إذا رأى رجلا يقول رأيت فلانا وإنما رأى إحدى جهاته وقال
~~مالك إذا حلق من رأسه ما أماط له الأذى وجب الدم ووجه كلام الخرقي أن
~~الأربع كثير
# فوجب به الدم كالربع فصاعدا
# أما الثلاثة فهي آخر القلة وآخر الشيء منه فأشبه الشعرة والشعرتين
~~والاستدلال بأن الربع يقع عليه اسم الكل غير صحيح
# فإن ذلك لا يتقيد بالربع وإنما هو مجاز يتناول الكثير والقليل
# الفصل الخامس إن شعر الرأس وغيره سواء في وجوب الفدية
# لأن شعر غير الرأس يحصل بحلقه الترفه والتنظيف
# فأشبه الرأس
# فإن حلق من شعر رأسه وبدنه ففي الجميع فدية واحدة وإن كثر وإن حلق من
~~رأسه شعرتين ومن بدنه شعرتين فعليه دم واحد هذا ظاهر كلام الخرقي واختيار
~~أبي الخطاب ومذهب أكثر الفقهاء وذكر أبو الخطاب أن فيها روايتين أحداهما
~~كما ذكرنا والثانية إذا قلع من شعر رأسه وبدنه ما يجب الدم بكل واحد منهما
~~منفردا ففيهما دمان وهو الذي ذكره القاضي وابن عقيل
# لأن الرأس يخالف البدن بحصول التحلل به دون البدن
# ولنا إن الشعر كله جنس واحد في البدن
# فلم تتعدد الفدية فيه باختلاف مواضعه كسائر البدن وكاللباس ودعوى
~~الاختلاف تبطل باللباس
# فإنه يجب كشف الرأس دون غيره والجزاء في اللبس فيهما واحد
# الفصل السادس أن الفدية الواجبة بحلق الشعر هي المذكورة في حديث كعب بن
~~عجرة بقول النبي صلى الله عليه وسلم احلق رأسك وصم ثلاثة إيام أو أطعم ستة
~~مساكين لكل مسكين نصف صاع أو انسك شاة وفي لفظ أو أطعم فرقا بين تسة مساكين
~~متفق عليه وفي لفظ أو أطعم ستة مساكين بين كل مسكينين صاع وفي لفظ فصم
~~ثلاثة أيام وإن شئت فتصدق بثلاثة آصع من تمر بين ستة مساكين رواه كله أبو
~~داود وبهذا قال مجاهد والنخعي وأبو مجلز والشافعي ومالك وأصحاب الرأي وقال
~~الحسن وعكرمة ونافع الصيام عشرة أيام والصدقة على عشرة مساكين ويروى ذلك عن
~~الثوري وأصحاب الرأي
# قالوا ms1615 يجزىء من البر نصف صاع لكل مسكين ومن التمر والشعير صاع صاع واتباع
~~السنة أولى
# فصل ويجزىء البر والشعير والزبيب في الفدية لأن كل موضع أجزأ فيه التمر
~~أجزأ فيه ذلك كالفطرة وكفارة اليمين وقد روى أبو داود في حديث كعب بن عجرة
~~قال فدعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لي احلق رأسك وصم ثلاثة أيام
~~أو أطعم ستة مساكين فرقا من زبيب أو أنسك شاة رواه أبو داود ولا
~~PageV03P259 يجزىء من هذه الأصناف أقل من ثلاثة آصع إلا البر ففيه روايتان
~~إحداهما مد من بر لكل مسكين مكان نصف صاع من غيره كما في كفارة اليمين
# والثانية لا يجزىء إلا نصف صاع لأن الحكم ثبت فيه طريق التنبيه أو القياس
~~والفرغ يماثل أصله ولا يخالفه وبهذا قال مالك والشافعي
# فصل وإذا حلق ثم حلق فالواجب فدية واحدة ما لم يكفر عن الأول قبل فعل
~~الثاني
# فإن كفر عن الأول ثم حلق ثانيا فعليه للثاني كفارة أيضا وكذلك الحكم فيما
~~إذا لبس ثم لبس أو تطيب ثم تطيب أو كرر من حظورات الأحرام اللاتي لا يزيد
~~الواجب فيها بزيادتها ولا يتقدر بقدرها فأما ما يتقدر الواجب بقدره وهو
~~إتلاف الصيد ففي كل واحد منها جزاؤه وسواء فعله مجتمعا أو متفرقا ولا تداخل
~~فيه ففعل المحظورات متفرقا كفعلها مجتمعة في الفدية ما لم يكفر عن الأول
~~قبل فعل الثاني وعن أحمد أنه إن كرره لأسباب مثل أن لبس للبرد ثم لبس للحر
~~ثم لبس للمرض فكفارات وإن كان لسبب واحد فكفارة واحدة وقد روى عنه الأثرم
~~فيمن لبس قميصا وجبة وعمامة وغير ذلك لعلة واحدة قلت له فإن اعتل فلبس جبة
~~ثم برأ ثم اعتل فلس جبة فقال هذا الآن عليه كفارتان وعن الشافعي كقولنا
~~وعنه لا يتداخل وقال مالك تتداخل كفارة الوطء دون غيره وقال أبو حنيفة إن
~~كرره في مجلس واحد فكفارة واحدة وإن كان في مجالس فكفارات
# لأن حكم المجلس الواحد حكم الفعل الواحد بخلاف غيره ms1616
# ولنا إن ما يتداخل إذا كان بعضه عقيب بعض يجب أن يتداخل وإن تفرق كالحدود
~~وكفارة الأيمان ولأن الله تعالى أوجب في حلق الرأس فدية واحدة ولم يفرق بين
~~ما وقع في دفعة أو دفعات والقول بأنه لا يتداخل غير صحيح
# فإنه إذا حلق رأسه لا يمكن إلا شيئا بعد شيء
# فصل فأما جزاء الصيد فلا يتداخل ويجب في كل صيد جزاؤه سواء وقع متفرقا أو
~~في حال واحدة وعن أحمد أنه يتداخل قياسا على سائر المحظورات ولا يصح
# لأن الله تعالى قال @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ المائدة 95 ومثل
~~الصيدين لايكون أحدهما ولأنه لو قتل صيدين دفعة واحدة وجب جزاؤهما
# فإذا تفرقا أولى أن يجب
# لأن حالة التفريق لا تنقص عن حالة الاجتماع كسائر المحظورات
# فصل إذا حلق المحرم رأس حلال أو قلم أظفاره فلا فدية عليه وبذلك قال عطاء
~~ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي وإسحاق وأبو ثور وقال سعيد بن جبير في محرم
~~قص شارب حلال يتصدق بدرهم وقال أبو حنيفة يلزمه صدقه
# لأنه أتلف شعر آدمي
# فأشبه شعر المحرم
# ولنا إنه شعر مباح الإتلاف
# فلم يجب بإتلافه شيء كشعر بهيمة الأنعام
# فصل وإن حلق محرم رأس محرم بإذنه فالفدية على من حلق رأسه وكذلك إن حلقه
~~حلال بإذنه لأن الله تعالى قال @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم @QE@ البقرة 196
# وقد علم أن غيره هو الذين يحلقه فأضاف الفعل إليه وجعل الفدية عليه وإن
~~حلقه مكرها أو نائما فلا فدية على المحلوق رأسه
# وبهذا قال إسحاق وأبو ثور وابن القاسم PageV03P260 صاحب مالك وابن المنذر
# وقال أبو حنيفة على المحلوق رأسه الفدية
# وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا إنه يحلق رأسه ولم يحلق بإذنه فأشبه ما لو انقطع الشعر بنفسه
# إذا ثبت هذا فإن الفدية على الحالق حراما كان أو حلالا وقال أصحاب الرأي
~~على الحلال صدقة
# وقال عطاء عليهما الفدية
# ولنا إنه أزال ما منع من إزالته لأجل الإحرام
# فكانت عليه فديته كالمحرم يحلق رأس نفسه
# فصل إذا قلع جلدة ms1617 عليها شعر فلا فدية عليه
# لأنه زال تابعا لغيره والتابع لا يضمن كما لو قلع أشفار عيني إنسان فإنه
~~لايضمن أهدابهما
# فصل وإذا خلل شعره فسقطت شعرة فإذا كانت ميتة فلا فدية فيها وإن كانت
~~شعره النابت ففيها الفدية وإن شك فيها فلا فدية فيها
# لأن الأصل نفي الضمان إلى أن يحصل يقين
#
# | مسألة قال ( وفي كل شعرة من الثلاث مد من طعام )
# يعني إذا حلق دون الأربع فعليه في كل شعرة مد من طعام وهذا قول الحسن
~~وابن عيينة والشافعي فيما دون الثلاث وعن أحمد في الشعر درهم وفي الشعرتين
~~درهمان وعنه في كل شعرة قبضة من طعام وروي ذلك عن عطاء ونحوه عن مالك
~~وأصحاب الرأي
# قال مالك عليه فيما قل من الشعر إطعام طعام وقال أصحاب الرأي يتصدق بشيء
# لأنه لا تقدير فيه
# فيجب فيه أقل ما يقع عليه اسم الصدقة وعن مالك فيمن أزال شعرا لا ضمان
~~عليه
# لأن النص إنما أوجب الفدية في حلق الرأس كله فألحقنا به ما يقع عليه اسم
~~الرأس
# ولنا إن ضمنت جملته ضمنت أبعاضه كالصيد
# والأولى أن يجب الإطعام
# لأن الشارع إنما عدل عن الحيوان إلى الطعام في جزاء الصيد وها هنا أوجب
~~الإطعام مع الحيوان على وجه التخيير
# فيجب أن يرجع إليه فيما لا يجب فيه الدم ويجب مد
# لأنه أقل ما وجب بالشرع فدية
# فكان واجبا في أقل الشعر والطعام الذي يجزىء فيه إخراجه وهو ما يجزىء في
~~حلق الرأس ابتداء من البر والشعير والتمر والزبيب كالذي يجب في الأربع
# فصل ومن أبيح له حلق رأسه لأذى به فهو مخير في الفدية قبل الحلق وبعده
# نص عليه أحمد
# لما روى أن الحسين بن علي اشتكى رأسه
# فأتى علي فقيل له هذا الحسين يشير إلى رأسه فدعا بجزور فنحرها ثم حلقه
~~وهو بالسعياء رواه أبو إسحاق الجوزجاني ولأنها كفارة فجاز تقديمها على
~~وجوبها ككفارة الظهار واليمين
#
# | مسألة قال ( وكذلك الأظفار )
# قال ابن المنذر وأجمع أهل العلم على أن المحرم ms1618 ممنوع من أخذ أظفاره وعليه
~~الفدية بأخذها في قول أكثرهم
# وهو قول حماد ومالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وروي ذلك عن عطاء
~~وعنه لا فدية عليه لأن الشرع لم يرد فيه بفدية PageV03P261 ولنا أنه أزال
~~ما منع إزالته لأجل الترفه فوجبت عليه الفدية كحلق الشعر وعدم النص فيه لا
~~يمنع قياسه عليه كشعر البدن مع شعر الرأس والحكم في فدية الأظفار كالحكم في
~~فدية الشعر
# سواء في أربعة منها دم وعنه في ثلاثة دم وفي الظفر الواحد مد من طعام وفي
~~الظفرين مدان على ما ذكرنا من التفصيل والاختلاف فيه وقول الشافعي وأبي ثور
~~كذلك وقال أبو حنيفة لا يجب الدم إلا بتقليم أظفار يد كاملة حتى لو قلم من
~~كل يد أربعة لا يجب عليه الدم
# لأنه لم يستكمل منفعة اليد أشبه الظفر والظفرين
# ولنا إنه قلم ما يقع عليه اسم الجمع أشبه ما لو قلم خمسا من يد واحدة وما
~~قالوه يبطل بما إذا حلق ربع رأسه فإنه لم يستوف منفعة العضو ويجب به الدم
~~وقولهم يؤدي إلى أن يجب به الدم في القليل دون الكثير
# إذا ثبت هذا فإنه يتخير من قلم ما يجب به الدم بين الثلاثة أشياء كما
~~قلنا في الشعر لأنه الإيجاب في الأظفار بالإلحاق بالشعر
# فيكون حكم الفرع حكم أصله ولا يجب فيما دون الأربعة أو الثلاثة بقسطة من
~~الدم لأن العبادة إذا وجب فيها الحيوان لم يجب فيها جزء منه كالزكاة
# فصل وفي قص بعض الظفر ما جميعه وكذلك في قطع بعض الشعرة مثل ما في قطع
~~جميعها لأن الفدية تجب في الشعرة والظفر سواء طال أو قصر وليس بمقدر بمساحة
~~فيتقدر الضمان عليه بل هو كالموضحة يجب في الصغيرة منها مثلما يجب في
~~الكبيرة وخرج ابن عقيل وجها أنه يجب بحساب المتلف كالأصبع يجب في أنملتها
~~ثلث ديتها والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن تطيب المحرم عامدا غسل الطيب وعليه دم وكذلك إن لبس
~~المخيط أو الخلف عامدا وهو يجد النعل ms1619 خلع وعليه دم )
# لا خلاف في وجوب الفدية على المحرم إذا تطيب أو لبس عامدا
# لأنه ترفه بمحظور في إحرامه
# فلزمته الفدية
# كما لو ترفه بحلق شعره أو قلم ظفره والواجب عليه أن يفديه بدم ويستوي في
~~ذلك قليل الطيب وكثيره وقليل اللبس وكثيره وبذلك قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يجب الدم إلا بتطييب عضو كامل وفي اللباس بلباس يوم وليلة ولا شيء
~~فيما دون ذلك لأنه لم يلبس لبسا معتادا
# فأشبه ما لو اتزر بالقميص
# ولنا إنه متى حصل به الاستمتاع المحظورات
# فاعتبر مجرد الفعل كالوطء محظورا
# فتقدر فديته بالزمن كسائر المحظورات وما ذكروه غير صحيح
# فإن الناس يختلفون في اللبس في العادة ولأن ما ذكروه تقدير والتقديرات
~~بابها التوقيف وتقديرهم بعضو ويوم وليلة تحكم محض
# وأما إذا ائتزر بقميص فليس ذلك بلبس مخيط
# ولهذا لا يحرم عليه والمختلف فيه محرم
# فصل ويلزمه غسل الطيب وخلع اللباس لأنه فعل محظورا فيلزمه إزالته وقطع
~~استدامته كسائر المحظورات والمستحب أن يستعين في غسل الطيب بحلال لئلا
~~يباشر المحرم الطيب بنفسه ويجوز أن يليه بنفسه ولا شيء عليه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي رأى عليه طيبا أو خلوقا اغسل عنك
~~الطيب ولأنه PageV03P262 تارك له
# فإن لم يجد ما يغسله به مسحه بخرقة أو حكمه بتراب أو ورق أو حشيش
# لأن الذي إزالته بحسب القدرة وهذا نهاية قدرته
# فصل إذا احتاج إلى الوضوء وغسل الطيب ومعه ماء لا يكفي إلا أحدهما قدم
~~غسل الطيب ويتيمم للحدث
# لأنه لا رخصة في إبقاء الطيب في ترك الوضوء إلى التيمم رخصة
# فإن قدر على قطع رائحة الطيب بغير الماء وتوضأ لأن المقصود من إزالة
~~الطيب قطع رائحته فلا يتعين الماء والوضوء بخلافه
# فصل إذا لبس قميصا وعمامة وسراويل وخفين لم يكن عليه إلا فدية واحدة
# لأنه محظور من جنس واحد فلم يجب فيه أكثر من فدية واحدة كالطيب في بدنه
~~ورأسه ورجليه
# فصل وإن فعل محظورا من أجناس فحلق ولبس وتطيب ووطىء ms1620 فعليه لكل لكل واحد
~~فدية سواء فعل ذلك مجتمعا أو متفرقا وهذا مذهب الشافعي وعن أحمد أن في
~~الطيب واللبس والحلق فدية واحدة وإن فعل ذلك واحدا بعد واحد فعليه لكل واحد
~~دم وهو قول إسحاق وقال عطاء وعمرو بن دينار إذا حلق ثم أحتاج إلى الطيب أو
~~إلى قلنسوة أو إليهما ففعل ذلك فليس عليه إلا فدية وقال الحسن إن لبس
~~القميص وتعمم وتطيب فعل ذلك جميعا فليس عليه إلا كفارة واحدة ونحو ذلك عن
~~مالك
# ولنا إنه محظورات مختلفة الأجناس
# فلم تتداخل أجزاؤها كالحدود المختلفة والأيمان المختلفة وعكسه ما إذا كان
~~من جنس واحد
#
# | مسألة قال ( وإن لبس أو تطيب ناسيا فلا فدية عليه ويخلع اللباس ويغسل
~~الطيب وينزع إلى التلبية )
# المشهور في المذاهب أن المتطيب أو اللابس ناسيا أو جاهلا لا فدية عليه
~~وهو مذهب عطاء والثوري وإسحاق وابن المنذر وقال أحمد قال سفيان ثلاثة في
~~الجهل والنسيان سواء إذا أتى أهله وإذا أصاب صيدا وإذا حلق رأسه
# قال أحمد وإذا جامع أهله بطل حجه
# لأنه شيء لا يقدر على رده والصيد إذا قتله فقد ذهب لا يقدر على رده
~~والشعر إذا حلقه فقد ذهب
# فهذه الثلاثة العمد والخطأ والنسيان فيها سواء وكل شيء من النسيان بعد
~~الثلاثة فهو يقدر على رده مثل إذا غطى المحرم رأسه ثم ذكر ألقاه عن رأسه
# وليس عليه شيء
# أو لبس خفا نزعه وليس عليه شيء وعنه رواية أخرى أن عليه الفدية في كل حال
~~وهو مذهب مالك والليث والثوري وأبي حنيفة لأنه هتك حرمة الإحرام
# فاستوى عمده وسهوه كحلق الشعر وتقليم الأطفار
# ولنا عموم قوله عليه السلام عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه وروى يعلى بن أمية أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم وهو
~~بالجعرانة وعليه جبة
# وعليه أثر خلوق
# أو قال أثر صفرة
# فقال يا رسول الله
# كيف تأمرني أن أصنع في عمرتي قال اخلع عنك هذه الجبة واغسل عنك أثر هذا
~~الخلوق أو قال ms1621 أثر PageV03P263 الصفرة واصنع في عمرتك ما تصنع في حجك متفق
~~عليه
# وفي لفظ قال يا رسول الله
# أحرمت بالعمرة وعلي هذه الجبة فلم يأمره بالفدية مع مسألته عما يصنع
# وتأخير البيان عن وقت الحاجة غير جائز إجماعا
# دل على أنه عذر لجهله
# والجاهل والناسي واحد
# ولأن الحج عبادة يجب بإفسادها الكفارة فكان من محظوراته أنه ما يفرق بين
~~عمده وسهوه كالصوم فأما الحلق وقتل الصيد فهو إتلاف لا يمكن رد تلافيه
~~بإزالته
# إذا ثبت هذا فإن الناسي متى ذكر فعليه غسل الطيب وخلع اللباس في الحال
~~فإن أخر ذلك عن زمن الإمكان فعليه الفدية
# فإن قيل فلم لا يجوز له استدامة الطيب ها هنا كالذي يتطيب قبل إحرامه
~~قلنا لأن ذلك فعل مندوب إليه
# فكان له استدامته وها هنا هو محرم وإنما سقط حكمه بالنسيان أو الجهل
# فإذا زال ظهر حكمه وإن تعذر عليه إزالته لإكراه أو عله ولم يجد من يزيله
~~وما أشبه ذلك فلا فدية عليه وجرى مجرى المكره على الطيب ابتداء
# وحكم الجاهل إذا علم حكم الناسي أو ذكر وحكم المكره حكم الناسي
# فإن ما عفي عنه بالنسيان عفي عنه بالإكراه لأنهما قرينان في الحديث الدال
~~على العفو عنهما
# وقول الخرقي ينزع إلى التلبية أي يلبي حين ذكر استذكارا للحج أنه نسيه
~~واستشعارا بإقامته عليه ورجوعه إليه وهذا قول يروى عن إبراهيم النخعي
#
# | مسألة قال ( ولو وقفت بعرفة نهارا أو دفع قبل الإمام فعليه دم )
# وجملة ذلك أن من وقف بعرفة يوم عرفة نهارا وجب عليه الوقوف إلى غروب
~~الشمس ليجمع بين الليل والنهار في الوقوف
# فإن دفع قبل الغروب ولم يعد حتى غربت الشمس فعليه دم
# وقال الشافعي لا يجب ذلك
# ولا دم عليه إن دفع قبل الغروب احتجاجا بحديث عروة بن مضرس ولأنه أدرك من
~~الوقوف ما أجزأه
# أشبه ما لو أدرك الليل منفردا
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم وقف حتى غربت الشمس بغير خلاف وقد قال
~~خذوا عني مناسككم فإذا تركه لزمه ms1622 دم
# لقول ابن عباس ولأنه ركن لم يأت به عن الوجه المشروع
# فلزمه دم كما لو أحرم دون الميقات وحديثهم دل على الإجزاء والكلام في
~~وجوب الدم
# فأما إذا وقف في الليل خاصة فإنه يجزئه ولا يلزمه دم
# لأن من أدرك الليل وحده لا يمكنه الوقوف نهارا فلا يتعين عليه ولا يجب
~~عليه بتركه دم
# بخلاف من أدرك نهارا
# وأما قوله أو دفع قبل الإمام
# فظاهر أنه أوجب بذلك دما وإن دفع قبل الغروب وقد روى الأثرم عن أحمد قال
~~سمعته يسأل عن رجل دفع قبل الإمام من عرفة بعدما غابت الشمس فقال ما وجدت
~~أحدا سهل فيه
# كلهم يشدد فيه
# قال وما يعجبني أن يدفع إلا مع الإمام وعن عطاء عليه شاة إذا دفع قبل
~~الإمام
# قيل فيدفع من مزدلفة قبل الإمام فقال المزدلفة عندي غير عرفة وذكر حديث
~~ابن عمر أنه دفع قبل ابن الزبير وغير الخرقي من أصحابنا لم يوجب بذلك شيئا
~~ولا عد الدفع مع الإمام من الواجبات وهو الصحيح
# فإن اتباع الإمام وأفعال النسك معه ليس بواجب في سائر مناسك الحج
# فكذا PageV03P264 ههنا وإنما وقع دفع الصحابة مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم بحكم العادة فلا يدل على الوجوب كالدفع معه من مزدلفة والإفاضة من منى
# وغير ذلك وليس ذلك فعلا للنبي صلى الله عليه وسلم
# فيدخل في عموم قوله صلى الله عليه وسلم خذوا عني مناسككم
#
# | مسألة قال ( ومن دفع من مزدلفة قبل نصف الليل من غير الرعاة وأهل سقاية
~~الحاج فعليه دم )
# وجملة ذلك أن المبيت بمزدلفة واجب يجب بتركه دم سواء تركه عمدا أو خطأ
~~عالما أو جاهلا
# لأنه ترك نسكا وللنسيان أثره في تلك الموجود كالمعدوم
# لا في جعل المعدوم كالموجود إلا أنه رخص لأهل السقاية ورعاة الإبل في ترك
~~البيتوتة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم رخص للرعاة في ترك البيتوتة في حديث عدي
~~وأرخص للعباس في المبيت لأجل سقايته ولأن عليهم مشقة في المبيت لحاجتهم إلى
~~حفظ مواشيهم وسقي ms1623 الحاج
# فكان لهم ترك المبيت فيها كليالي منى ولأنها ليلة يرمى في غدها
# فكان لهم ترك المبيت فيها كليالي منى وروي عن أحمد أن المبيت بمزدلفة غير
~~واجب ولا شيء على تاركه والأول المذهب
#
# | مسألة قال ( ومن قتل وهو محرم من صيد البر عامدا أو مخطئا فداه بنظيره
~~من النعم إن كان المقتول دابة )
# في هذه المسألة فصول ستة الأول في وجوب الجزاء على المحرم بقتل الصيد في
~~الجملة وأجمع أهل العلم على وجوبه ونص الله تعالى عليه بقوله @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم @QE@ المائدة 95 ولا نعلم أحدا خالف في الجزاء في قتل الصيد
~~متعمدا إلا الحسن ومجاهدا
# قالا إذا قتله متعمدا ذاكرا لإحرامه لا جزاء عليه وإن كان مخطئا أو ناسيا
~~لإحرامه فعليه الجزاء وهذا خلاف النص
# فإن الله تعالى قال @QB@ ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~@QE@ المائدة 95 الذاكر لإحرامه متعمد
# وقال في سياق الآية @QB@ ليذوق وبال أمره @QE@ والمخطىء والناسي لا عقوبة
~~عليهما
# وقتل الصيد نوعان مباح ومحرم
# فالمحرم قتله ابتداء من غير سبب يبيح قتله ففيه الجزاء والمباح ثلاثة
~~أنواع أحدها أن يضطر إلى أكله
# فيباح له ذلك بغير خلاف نعلمه
# فإن الله تعالى قال @QB@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة @QE@ البقرة 195
~~وترك الأكل مع القدرة عند الضرورة إلقاء بيده إلى التهلكة ومتى قتله سواء
~~وجد غيره أو لم يجد وقال الأوزاعي لا يضمنه
# لأنه مباح أشبه صيد البحر
# PageV03P265 ولنا عموم الآية ولأنه قتل من غير معنى يحدث من الصيد يقتضي
~~قتله فضمنه كغيره ولأنه أتلفه لدفع الأذى عنه لا لمعنى فيه
# أشبه حلق الشعر لأذى برأسه
# النوع الثاني إذا صال عليه صيد فلم يقدر على دفعه إلا بقتله فله قتله
# ولا ضمان عليه وبهذا قال الشافعي وقال أبو بكر عليه الجزاء وهو قول أبي
~~حنيفة
# لأنه قتله لحاجة نفسه
# أشبه قتله لحاجته إلى أكله
# ولنا إنه حيوان ms1624 قتله لدفع شره
# فلم يضمنه كالآدمي الصائل ولأنه التحق بالمؤذيات طبعا فصار كالكلب العقور
~~ولا فرق بين أن يخشى منه التلف أو يخشى منه مضرة كجرحة أو إتلاف ماله أو
~~بعض حيواناته
# النوع الثالث إذا خلص صيدا من سبع أو شبكة صياد أو أخذه ليخلص من رجله
~~خيطا ونحوه فتلف بذلك
# فلا ضمان عليه وبه قال عطاء وقيل عليه الضمان وهو قول قتادة لعموم الآية
~~ولأن غاية ما فيه أنه عدم القصد إلى قتله
# فأشبه قتل الخطأ
# ولنا إنه فعل أبيح لحاجة الحيوان
# فلم يضمن ما تلف به كما لو داوى ولي الصبي الصبي فمات بذلك وهذا ليس
~~بمتعمد فلا تتناوله الآية
# الفصل الثاني أنه لا فرق بين الخطأ والعمد في قتل الصيد في وجوب الجزاء
~~على إحدى الروايتين وبه قال الحسن وعطاء والنخعي ومالك والثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي
# قال الزهري على المتعمد بالكتاب وعلى المخطأ بالسنة والرواية الثانية لا
~~كفارة في الخطأ وهو قول ابن عباس وسعيد بن جبير وطاوس وابن المنذر وداود
# لأن الله تعالى قال @QB@ ومن قتله منكم متعمدا @QE@ المائدة 96 فدليل
~~خطابه أنه لا جزاء على الخاطىء
# لأن الأصل براءة ذمته فلا يشغلها إلا بدليل ولأنه محظور للإحرام لا يفسده
# فيجب التفريق بين خطئه وعمده كاللبس والطيب
# ووجه الأولى قول جابر جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم في الضبع يصيده
~~المحرم كبشا وقال عليه السلام في بيض النعام يصيبه المحرم ثمنه ولم يفرق
# رواهما ابن ماجه ولأنه ضمان إتلاف استوى عمده وخطؤه كمال الآدمي
# الفصل الثالث أن الجزاء لا يجب إلا على المحرم ولا فرق بين إحرام الحج
~~وإحرام العمرة
# لعموم النص فيهما ولا خلاف في ذلك ولا فرق بين الإحرام بنسك واحد وبين
~~الإحرام بنسكين وهو القارن
# لأن الله تعالى لم يفرق بينهما
# الفصل الرابع أن الجزاء لا يجب إلا بقتل الصيد
# لأنه الذي ورد به بقوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد @QE@ والصيد ما جمع
~~ثلاثة أشياء وهو أن يكون مباحا أكله لا مالك له ms1625 ممتنعا فيخرج بالوصف الأول
~~كل ما ليس بمأكول لا جزاء فيه كسباع البهائم والمستخبث من الحشرات والطير
~~وسائر المحرمات قال أحمد إنما جعلت الكفارة في الصيد المحلل أكله وقال كل
~~ما يؤذي إذا أصابه المحرم يؤكل لحمه وهذا PageV03P266 قول أكثر أهل العلم
~~إلا أنهم أوجبوا الجزاء في المتولد بين المأكول وغيره كالسمع المتولد من
~~الضبع والذئب تغليبا لتحريم قتله كما علقوا التحريم في أكله وقال بعض
~~أصحابنا في أم حبين جدي وأم حبين دابة منتفخة البطن
# فهذا خلاف القياس
# فإن أم حبين لا تؤكل لكونها مستخبثة عندالعرب
# حكي أن رجلا من العرب سئل ما تأكلون قال ما دب ودرج إلا أم حبين
# فقال السائل ليهن أم حبين العافية وإنما تبعوا فيها قضية عثمان رضي الله
~~عنه
# فإنه قضى فيها بحلاق وهو الجدي والصحيح أنه لا شيء فيها وفي القمل
~~روايتان
# ذكرناهما فيما مضى والصحيح أنه لا شيء فيه
# لأنه غير مأكول وهو من المؤذيات ولا مثل له ولا قيمة قال ميمون بن مهران
~~كنت عند عبد الله بن عباس فسأله رجل فقال أخذت قملة فألقيتها ثم طلبتها فلم
~~أجدها
# فقال ابن عباس تلك ضالة لا تبتغى وقال القاضي إنما الروايتان فيما أزاله
~~من شعره
# فأما ما ألقاه من ظاهر بدنه أو ثوبه فلا شيء عليه
# رواية واحدة ومن أوجب فيه الجزاء قال أي شيء تصدق به فهو خير واختلفت
~~الرواية في الثعلب
# فعنه
# فيه الجزاء وبه قال طاوس وقتادة ومالك والشافعي وقال هو صيد يؤكل وفيه
~~الجزاء وعن أحمد لا شيء فيه وهو قول الزهري وعمرو بن دينار وابن أبي نجيح
~~وابن المنذر واختلف فيه عن عطاء
# لأنه سبع وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن كل ذي ناب من السباع وإذا
~~أوجبنا فيه الجزاء ففيه شاة لأنه روى ذلك عن عطاء واختلفت الرواية في
~~السنور أهليا كان أو وحشيا والصحيح أنه لا جزاء فيه واختيار القاضي لأنه
~~سبع وليس بمأكول وقال الثوري وإسحاق في الوحشي حكومة ولا شيء ms1626 في الأهلي
# لأن الصيد ما كان وحشيا واختلفت الرواية في الهدهد والصرد لاختلاف
~~الروايتين في إباحتهما
# وكل ما اختلف في إباحته يختلف في جزائه فأما ما يحرم فالصحيح أنه لا جزاء
~~فيه
# لأنه مخالف للقياس ولا نص فيه
# والوصف الثاني أن يكون وحشيا وما ليس بوحشي لا يحرم على المحرم ذبحه ولا
~~أكله كبهيمة الأنعام كلها والخيل والدجاج ونحوها
# لا نعلم بين أهل العلم في هذا خلافا
# والاعتبار في ذلك بالأصل لا بالحال
# فلو استأنس الوحشي وجب فيه الجزاء
# وكذلك وجب الجزاء في الحمام أهليه ووحشية اعتبارا بأصله
# ولو توحش الأهلي لم يجب فيه شيء
# قال أحمد في بقرة صارت وحشية لا شيء فيها لأن الأصل فيها الإنسي وإن تولد
~~من الوحشي والأهلي ولد ففيه الجزاء
# تغليبا للتحريم
# كقولنا في المتولد بين المباح والمحرم
# واختلفت الرواية في الدجاج السندي هل فيه جزاء على روايتين
# وروى مهنا عن أحمد في البط يذبحه المحرم إذا لم يكن صيدا
# والصحيح أنه يحرم عليه ذبحه
# وفيه الجزاء
# لأن الأصل فيه الوحشي فهو كالحمام
# الفصل الخامس إن الجزاء إنما يجب في صيد البر دون صيد البحر بغير خلاف
# لقول الله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم
~~عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ المائدة 96 PageV03P267 قال ابن عباس
~~طعامه ما لفظه ولا فرق بين حيوان البحر الملح وبين ما في الأنهار والعيون
~~فإن اسم البحر يتناول الكل قال الله تعالى @QB@ وما يستوي البحران هذا عذب
~~فرات سائغ شرابه وهذا ملح أجاج ومن كل تأكلون لحما طريا @QE@ فاطر 12 ولأن
~~الله تعالى قابله بصيد البر بقوله @QB@ وحرم عليكم صيد البر @QE@ المائدة
~~96 فدل على أن ما ليس من صيد البر فهو من صيد البحر وحيوان البحر ما كان
~~يعيش في الماء ويفرخ ويبيض فيه
# فإن كان مما لا يعيش إلا في الماء كالسمك ونحوه فهذا مما لا خلاف فيه
# وإن كان مما يعيش في البر كالسلحفاة والسرطان فهو كالسمك لا جزاء فيه
~~وقال ms1627 عطاء فيه الجزاء وفي الضفدع وكل ما يعيش في البر
# ولنا إنه بفرخ في الماء ويبيض فيه فكان من حيوانه كالسمك فأما طير الماء
~~ففيه الجزاء في قول عامة أهل العلم منهم الأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي
~~وغيرهم لا نعلم فيه مخالفا غير ما حكي عن عطاء أنه قال حيثما كان أكثر فهو
~~من صيده
# ولنا إن هذا إنما يفرخ في البر ويبيض فيه وإنما يدخل الماء ليعيش فيه
~~ويكتسب منه فهو كالصياد من الآدميين
# واختلفت الرواية في الجراد فعنه هو من صيد البحر لا جزاء فيه وهو مذهب
~~أبي سعيد قال ابن المنذر قال ابن عباس وكعب هو من صيد البحر وقال عروة هو
~~نثرة حوت وروي عن أبي هريرة قال أصابنا ضرب من جراد فكان رجل منا يضرب
~~بسوطه وهو محرم فقيل إن هذا لا يصلح فذكر ذلك النبي صلى الله عليه وسلم هذا
~~من صيد البحر وعنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الجراد من صيد
~~البحر رواهما أبو داود روي عن أحمد أنه من صيد البر وفيه الجزاء وهو قول
~~الأكثرين لما روي أن عمر رضي الله عنه قال لكعب في جرادتين ما جعلت في نفسك
~~قال بخ درهمان خير مت مائة جرادة رواه الشافعي في مسنده ولأنه طير يشاهد
~~طيرانه في البر ويهلكه الماء إذا وقع فيه فأشبه العصافير فأما الحديثان
~~اللذان ذكرناهما للرواية الأولى فوهم
# قاله أبو داود
# فعلى هذا يضمنه بقيمته لأنه لا مثل له وهذا قول الشافعي وعن أحمد يتصدق
~~بتمرة عن الجرادة وهذا يروى عن عمر وعبد الله بن عمر وقال ابن عباس قبضة من
~~طعام قال القاضي هذا محمول على أنه أوجب ذلك على طريق القيمة والظاهر أنهم
~~لم يريدوا بذلك التقدير وإنما أرادوا أن فيه أقل شيء وإن افترش الجراد في
~~طريقه فقتله بالمشي عليه على وجه لم يمكنه التحرز منه ففيه وجهان أحدهما
~~وجوب جزائه
# لأنه أتلفه لنفع نفسه فضمنه كالمضطر يقتل صيدا يأكله
# والثاني لا يضمنه ms1628
# لأنه اضطره إلى إتلافه
# أشبه ما لو صال عليه
# الفصل السادس أن جزاء ما كان دابة من الصيد نظيرة من النعم
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي وقال أبو حنيفة الواجب القيمة ويجوز
~~فيها المثل
# لأن الصيد ليس بمثلى
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ المائدة 95
~~وجعل النبي صلى الله عليه وسلم في الضبع كبشا وأجمع الصحابة على إيجاب
~~المثل
# فقال PageV03P268 عمر وعثمان وعلى وزيد بن ثابت وابن عباس ومعاوية في
~~الفعامة بدنة وحكم أبو عبيدة وابن عباس في حمار الوحش ببدنة وحكم عمر فيه
~~ببقرة وحكم عمر وعلي في الظبي بشاة وإذا حكموا بذلك في الأزمنة المختلفة
~~والبلدان المتفرقة دل ذلك على أنه ليس على وجه القيمة ولأنه لو كان على وجه
~~القيمة لاعتبروا صفة المتلف التي تختلف بها القيمة إما برؤية أو إخبار ولم
~~ينقل عنهم السؤال عن ذلك حال الحكم ولأنهم حكموا في الحمام بشاة ولا يبلغ
~~قيمة شاة في الغالب
# إذا ثبت هذا فليس المراد حقيقة المماثلة فإنها لا تتحقق بين النعم والصيد
~~لكن أريدت المماثلة من حيث الصورة والمتلف من الصيد قسمان أحدهما قضت فيه
~~الصحابة فيجب فيه ما قضت وبهذا قال عطاء والشافعي وإسحاق وقال مالك يستأنف
~~الحكم فيه
# لأن الله تعالى قال @QB@ يحكم به ذوا عدل منكم @QE@ المائدة 95
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أصحابي كالنجوم بأيهم اهتديتم وقال
~~اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر وعمر ولأنهم أقرب إلى الصواب وأبصر بالعلم
~~فكان حكمهم حجة على غيرهم كالعالم مع العامي والذي بلغنا قضاؤهم في الضبع
~~كبش
# قضى به عمر وعلي وجابر وابن عباس وفيه عن جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم جعل في الضبع يصيدها المحرم كبشا رواه أبو داود وابن ماجه وروي عن
~~جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الضبع كبش إذا أصاب المحرم وفي
~~الظبي شاة وفي الأرنب عناق وفي اليربوع جفرة قال أبو الزبير الجفرة التي قد
~~فطمت ms1629 ورعت رواه الدارقطني قال أحمد حكم ا في الضبع بكبش وبه قال عطاء
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وقال الأوزاعي إن كان العلماء بالشام
~~يعدونها من السباع ويكرهون أكلها وهو القياس إلا أن اتباع السنة والآثار
~~أولى وفي حمار الوحش بقرة روي ذلك عن عمر رضي الله عنه وبه قال عروة ومجاهد
~~والشافعي وعن أحمد فيه بدنة روي ذلك عن أبي عبيدة وابن عباس وبه قال عطاء
~~والنخعي وفي بقرة الوحش بقرة
# روي ذلك عن ابن مسعود وعطاء وعروة وقتادة والشافعي والإبل فيه بقرة قاله
~~ابن عباس قال أصحابنا في الوعل والتيثل بقرة كالأيل والأروى
# فيه بقرة
# قال ذلك ابن عمر وقال القاضي فيها غضب وهي من أولاد البقر ما بلغ أن يقبض
~~على قرنه ولم يبلغ أن يكون جذعا وحكي ذلك عن الأزهري وفي الظبي شاة
# ثبت ذلك عن عمر وروي عن علي وبه قال عطاء وعروة والشافعي وابن المنذر ولا
~~نحفظ عن غيرهم خلافهم وفي الوبر شاة روي ذلك عن مجاهد وعطاء وقال القاضي
~~فيه جفرة
# لأنه ليس بأكبر منها وكذلك قال الشافعي إن كانت العرب تأكله والجفرة من
~~أولاد المعز ما أتى عليها أربعة أشهر وفصلت عن أمها والذكر جفر وفي اليربوع
~~جفرة قال ذلك عمر رضي الله عنه وروي ذلك عن ابن مسعود وبه قال عطاء
~~والشافعي وأبو ثور وقال النخعي فيه ثمنه وقال مالك قيمته طعاما وقال عمرو
~~بن دينار ما سمعنا أن الضب واليربوع يؤديان واتباع الآثار أولى وفي الضب
~~جدي جدي قضى به عمر وأربد وبه قال الشافعي وعن أحمد فيه شاة
# لأن جابر PageV03P269 ابن عبد الله وعطاء قالا فيه ذلك وقال مجاهد حفنة
~~من طعام وقال قتادة صاع وقال مالك قيمته من الطعام والأول أولى
# فإن قضاء عمر أولى من قضاء غيره والجدي أقرب إليه من الشاة وفي الأرنب
~~عناق
# قضى به عمر وبه قال الشافعي وقال ابن عباس فيه حمل وقال عطاء فيه شاة
~~وقضاء عمر أولى والعناق الأنثى من ولد ms1630 المعز في أول سنة والذكر جدي
# القسم الثاني ما لم تقض فيه الصحابة
# فرجع إلى قول عدلين من أهل الخبرة
# لقول الله تعالى @QB@ يحكم به ذوا عدل منكم @QE@ المائدة 95 فيحكمان فيه
~~بأشبه الأشياء من النعم من حيث الخلقة لا من حيث القيمة
# بدليل أن قضاء الصحابة لم يكن بالمثل في القيمة وليس من شرط الحكم أن
~~يكون فقيها لأن ذلك زيادة على أمر الله تعالى وقد أمر عمر أن يحكم في الضب
~~ولم يسأل أفقيه هو أم لا لكن تعتبر العدالة
# لأنها منصوص عليها لأنها شرط في قول القول على الغير في سائر الأماكن
~~وتعتبر الخبرة لأنه لا يتمكن من الحكم بالمثل إلا من حيرة خبرة ولأن الخبرة
~~بما يحكم به شرط في سائر الحكام ويجوز أن يكون القاتل أحد العدلين وبهذا
~~قال الشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال النخعي ليس له ذلك لأن الإنسان لا
~~يحكم لنفسه
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ يحكم به ذوا عدل منكم @QE@ المائدة 95 والقاتل
~~مع غيره ذوا عدل منا وقد روى سعيد في سننه والشافعي في مسنده عن طارق بن
~~شهاب قال خرجنا حجابا فأوطأ رجل منا يقال له أربد ضبا ففزر ظهره فقدمنا على
~~عمر رضي الله عنه فسأل أربد فقال له احكم يا أربد فيه
# قال أنت خير مني يا أمير المؤمنين
# قال إنما أمرتك أن تحكم ولم آمرك أن تزكيني
# فقال أربد أرى فيه جديا قد جمع الماء والشجر
# قال عمر فذلك فيه فأمره عمر أن يحكم فيه وهو القاتل وأمر أيضا كعب
~~الأحبار أن يحكم على نفسه في الجرادتين اللتين صادهما وهو محرم ولأنه مال
~~يخرج في حق الله تعالى
# فجاز أن يكون من وجب عليه أمينا فيه كالزكاة
# فصل قال أصحابنا في كبير الصيد مثله في النعم وفي الصغير صغير وفي الذكر
~~ذكر وفي الأنثى أنثى وفي الصحيح صحيح وفي المعيب معيب وبهذا قال الشافعي
~~وقال مالك في الصغير كبير وفي المعيب صحيح لأن الله تعالى قال @QB@ هديا
~~بالغ ms1631 الكعبة @QE@ المائدة 95 ولا يجزىء في الهدي صغير ولا معيب ولأنها
~~كفارة متعلقة بقتل حيوان
# فلم تختلف بصغيرة وكبيرة كقتل الآدمي
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ المائدة 95
~~ومثل الصغير صغير ولأن ما ضمن باليد والجناية اختلف ضمانه بالصغر والكبر
~~كالبهيمة والهدي في الآية معتبرة بالمثل
# وقد أجمع الصحابة على الضمان بما لا يصح هديا كالجفوة والعناق والجدي
~~وكفارة الآدمي ليست بدلا عنه ولا تجري مجرى الضمان
# بدليل أنها لا PageV03P270 تتبعض في أبعاضه فإن فدى المعيب بصحيح فهو
~~أفضل وإن فداه بمعيب مثله جاز وإن اختلف العيب مثل أن فدى الأعرج بأعور
~~والأعور بأعرج لم يجز
# لأنه ليس بمثله وإن فدى أعور من أحد العينين بأعور من أخرى أو أعرج من
~~قائمة بأعراج من أخرى جاز
# لأن هذا اختلاف يسير
# ونوع العيب واحد وإنما اختلف محله
# وإن فدى الذكر بأنثى جاز
# لأن لحمها أطيب وأطب وإن فداها بذكر جاز من أحد الوجهين لأن لحمه أوفر
~~فتساويا والآخر لا يجوز لأن زيادته عليها ليس هي من جنس زيادتها
# فأشبه فداء المعيب من نوع بمعيب من نوع
# فصل فإن قتل ماخضا
# فقال القاضي يضمنها بقيمة مثلها وهو مذهب الشافعي
# لأن قيمته أكثر من قيمة لحمه وقال أبو الخطاب يضمنها بماخض مثلها
# لأن الله تعالى قال @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ المائدة 95
~~وإيجاب القيمة عدول عن المثل مع إمكانه
# فإن فداها بغير ماخض احتمل الجواز
# لأن هذه الصفة لا تزيد في لحمها بل ربما نقصها
# فلا يشترط وجودها في المثل كاللون والعيب وإن جنى على ماخض فتلف جنينها
~~وخرج ميتا ففيه ما نقصت أمه كما لو جرحها وإن خرج حيا لوقت يعيش لمثله ثم
~~مات ثم ضمنه بمثله
# وإن كان لوقت لا يعيش لمثله فهو كالميت كجنين الآدمية
# فصل وإن أتلف جزءا من الصيد وجب ضمانه
# لأن جملته مضمونة فكان بعضه مضمونا كالآدمي والأموال
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا ينفر صيدها فالجرح أولى ms1632 بالنهي
~~والنهي يقتضي تحريمه
# وما كان محرما من الصيد وجب ضمانه كنفسه ويضمن بمثله من مثله في أحد
~~الوجهين
# لأن ما وجب ضمان جملته بالمثل وجب في بعضه مثله كالمكيلات والآخر يجب
~~قيمة مقداره من مثله
# لأن الجزاء يشق إخراجه فيمنع إيجابه ولهذا عدل الشارع عن إيجاب جزء من
~~بعير في خمس من الإبل إيجاب شاة من غير جنس الإبل والأول أولى
# لأن المشقة ها هنا غير ثابتة لوجود الخيرة له في العدول عن المثل إلى
~~عدله من الطعام أو الصيام فينتفي المانع فيثبت مقتضى الأصل وهذا إذا اندمل
~~الصيد ممتنعا فإن اندمل غير ممتنع ضمنه جميعه
# لأنه عطله فصار كالتالف ولأنه مفض إلى تلفه فصار كالجارح له جرحا يتيقن
~~به موته وهذا مذهب أبي حنيفة ويتخرج أن يضمنه بما نقص
# لأنه لا يضمن ما لم يتلف ولم يتلف جميعه لأنه عطله فصار كالتآلف ولأنه
~~مفض إلى تلفه فصار كالجارح له جرحا يتيقن بعد موته وهذا مذهب أبي حنيفة و
~~يتخرج أن يضمنه بما نقص
# لأنه لا يضمن ما لم يتلف ولم يتلف جميعه بدليل ما لو قتله محرم آخر لزمه
~~الجزاء
# ومن أصلنا أن على المشتركين جزاء واحد وضمانه بجزاء كامل يفضي إلى إيجاب
~~جزاءين
# وإن غاب غير مندمل خبره والجراحة موجبة فعليه ضمان جميعه كما لو قتله
# وإن كانت غير موجبة ضمان ما نقص
# ولا يضمن جميعه
# لأننا لا نعلم حصول التلف بفعله فلم يضمن كما لو رمى سهما إلى صيد فلم
~~يعلم أوقع به أم لا وكذلك إن وجده ميتا ولم يعلم أمات من الجناية أم من
~~غيرها
# ويحتمل أن PageV03P271 يلزمه ضمانه هاهنا
# لأنه وجد سبب إتلافه منه
# ولم يعلم له سبب آخر
# فوجب آحالته على السبب المعلوم كما لو وقع في الماء نجاسة فوجده متغيرا
~~يصلح أن يكون منها
# فإننا نحكم بنجاسته وكذلك لو رمى صيدا فغاب عن عينه ثم وجده ميتا لا أثر
~~به غير سهمه حل أكله وإن صيرته الجناية غير ممتنع فلم يعلم ms1633 أصار ممتنعا أم
~~لا فعليه ضمان جميعه لأن الأصل عدم الامتناع
# فصل وإذا جرح صيدا فتحامل
# فوقع في شيء تلف به ضمنه
# لأنه تلف بسببه وكذلك إن نفره فتلف في حال نفوره ضمنه
# فإن سكن في مكان ومن من نفوره ثم تلف لم يضمنه وقد ذكرنا وجها آخر أن
~~يضمنه في المكان الذي انتقل إليه
# لما روى الشافعي في مسنده عن عمر رضي الله عنه أنه دخل دار الندوة فألقى
~~رداءه على واقف في البيت
# فوقع عليه طير من هذا الحمام فأطاره فوقع على واقف فانتهزته حية فقتلته
# فقال لعثمان بن عفان ونافع بن عبد الحارث إني وجدت في نفسي أني أطرته من
~~منزل كان فيه آمنا إلى موقعه كان فيه حتفه
# فقال نافع لعثمان كيف ترى في عنز ثنية عفراء يحكم بها على أمير المؤمنين
~~فقال عثمان أرى ذلك
# فأمر بها عمر رضي الله عنه
# فصل وكل ما يضمن به الآدمي يضمن به الصيد من مباشرة أو بسبب وما جنت عليه
~~دابته بيدها أو فمها من الصيد
# فالضمان على راكبها أو قائدها
# أو سائقها
# وما جنت برجلها فلا ضمان عليه
# لأنه لا يمكن حفظ رجلها وقال القاضي يضمن السائق جميع جنايتها
# لأن يده عليها ويشاهد رجلها وقال ابن عقيل لا ضمان عليه في الرجل
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال الرجل جبار وإن انقلبت فأتلفت صيدا لم
~~يضمنه
# لأنه لا يدل عليها وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم العجماء جبار وكذلك
~~لو أتلفت آدميا لم يضمنه ولو نصب المحرم شبكة أو حفر بئرا
# فوقع فيها صيد ضمنه
# لأنه بسببه كما يضمن الآدمي إلا أن يكون حفر البئر بحق
# كحفرة في داره أو في طريق واسع ينتفع بها المسلمون
# فينبغي أن لا يضمن ما تلف به كما لا يضمن الآدمي وإن نصب شبكة قبل إحرامه
~~فوقع فيها صيد بعد إحرامه لم يضمنه
# لأنه لم يوجد منه بعد إحرامه تسبب إلى إتلافه
# أشبه ما لو صاده قبل إحرامه وتركه ms1634 في منزله فتلف بعد إحرامه أو باعه وهو
~~حلال فذبحه المشتري
#
# | مسألة قال ( وإن كان طائرا فداه بقيمته في موضعه )
# قوله بقيمة في موضعه يعني يجب قيمته في المكان الذي أتلفه فيه
# لا خلاف بين أهل العلم في وجوب ضمان الصيد من الطير إلا ما حكي عن داود
~~لأنه لا يضمن ما كان أصغر من الحمام لأن الله تعالى قال @QB@ فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم @QE@ المائدة 95 وهذا لا مثل له
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ المائدة 95
~~وقيل في قوله تعالى @QB@ ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم @QE@
~~المائدة 94 يعني الفرخ والبيض
# وما لا PageV03P272 يقدر أن يفر من صغار الصيد @QB@ ورماحكم @QE@ يعني
~~الكبار وقد روي عن عمر 3 وابن عباس رضي الله عنهما أنهما حكما في الجراد
~~بجزاء ودلالة الآية على وجوب جزاء غيره لا يمنع من وجوب الجزاء في هذا
# بدليل آخر
# وضمان غير الحمام من الطير قيمته
# لأن الأصل في الضمان أن يضمن بقيمته أو بما يشتمل عليها
# بدليل سائر المضمونات لكن تركنا هذا الأصل بدليل
# ففيما عداه تجب القيمة بقضية الدليل
# وتعتبر القيمة في موضع إتلافه كما لو أتلف مال آدمي في موضع قوم في موضع
~~الإتلاف كذا ها هنا
# فصل ويضمن بيض السيد بقيمته أي صيد كان
# قال ابن عباس في بيض النعام قيمته وروى ذلك عن عمر وابن مسعود وبه قال
~~النخعي والزهري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
# لأنه يروى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في بيض النعام قيمته مع
~~أن النعام من ذوات الأمثال
# فغيره أولى
# ولأن البيض لا مثل له فيجب قيمته كصغار الطير
# فإن لم يكن له قيمة لكونه مذرا أو لأن فرخه ميت فلا شيء فيه
# قال أصحابنا إلا بيض النعام
# فإن لقشرة قيمة
# والصحيح أنه لا شيء فيه
# لأنه إذا لم يكن فيه حيوان ولا مآلة إلى أن يصير منه حيوان صار كالأحجار
~~والخشب وسائر ما له قيمة من غير ms1635 الصيد ألا ترى أنه لو نقب بيضة فأخرج ما
~~فيها لزمه جزاء جميعها ثم لو كسرها هو أو غيره لم يلزمه لذلك شيء
# ومن كسر بيضة فخرج منها فرخ حي فعاش فلا شيء فيه
# وإن مات ففيه ما في صغار أولاد المتلف بيضة
# ففي فرخ الحمام صغيرا أولاد الغنم
# وفي فرخ النعامة حوار
# وفيما عداها قيمته ولا يحل لمحرم أكل بيض الصيد إذا كسره هو أو محرم سواه
# وإن كسره حلال فهو كلحم الصيد إن كان أخذه لأجل المحرم
# لم يبح له أكله ولا أبيح
# وإن كسر بيض صيد لم يحرم على الحلال
# لأن حله لا يقف على كسره ولا يعتبر له أهلية بل لو كسره مجوسي أو وثني أو
~~بغير تسمية لم يحرم
# فأشبه قطع اللحم وطبخه
# وقال القاضي يحرم على الحلال أكله كما لو ذبح الصيد لأن كسره جرى مجرى
~~الذبح
# بدليل حله للمحرم بكسر الحلال له
# وإن نقل بيض صيد فجعله تحت آخر أو ترك مع بيض الصيد بيضا آخر أو شيئا
~~نفره عن بيضه حتى فسد ضمان لأنه تلف بسببه وإن صح وفرخ فلا ضمان عليه
# وإن باض الصيد فراشه فتلفه برفق ففسد ففيه وجهان بناء على أن الجراد
~~انفرش في طريقه وحكم بيض الجراد وإن احتلب لبن صيد ففيه قيمة كما لو حلب
~~لبن حيوان مغصوب
# فصل إذا نتف محرم ريش طائر ما نقص وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأوجب مالك
~~وأبو حنيفة فيه الجزاء جميعه
# ولنا إنه نقضه نقضا يمكن زواله
# فلم يضمنه بكماله كما لو جرحه
# فإن حفظه وأطعمه وسقاه حتى عاد ريشه فلا ضمان عليه
# لأن القصر زال
# فأشبه ما لو اندمل الجرح وقيل عليه قيمة الريش
# لأن للثاني غير الأول
# فإن صار غير ممتنع ينتف ريشه واندمل غير ممتنع فعليه جزاء جميعه كالجرح
# فإن غاب غير مندمل ففيه ما نقص كالجرح سواء وقد ذكرنا ثم احتمالا فها هنا
~~مثله
#
# | مسألة قال ( إلا أن تكون نعامة فيكون فيها بدنة أو حمامة وما ms1636 أشبهها
~~فيكون في كل واحد منها شاة )
# PageV03P273 هذا متعلق بقوله وإن كان طائرا فداه بقيمته في موضعه واستثنى
~~النعامة من الطائر
# لأنها ذات جناحين وتبيض فهي كالدجاج والأوز
# وأوجب فيها بدنة
# لأن عمر وعليا وعثمان وزيد بن ثابت وابن عباس ومعاوية رضي الله عنهم
~~حكموا فيها ببدنة وبه قال عطاء ومجاهد ومالك والشافعي وأكثر أهل العلم وحكي
~~عن النخعي أن فيها قيمتها وبه قال أبو حنيفة
# وخالف صاحباه
# واتباع النص في قوله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ والآثار
~~أولى
# ولأن النعامة تشبه البعير في خلقته فكانت مثلا لها فتدخل في عموم النص في
~~الحمام شاة حكم به عمر وعثمان وابن عمر وابن عباس ونافع بن الحارث في حمام
~~الحرم
# وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وعروة وقتادة والشافعي وإسحاق
# وقال أبو حنيفة ومالك فيه قيمته إلا أن مالكا وافق في حمام الحرم
# لحكم الصحابة ففيما عداه يبقى على الأصل قلنا روي عن ابن عباس في الحمام
~~حال الإحرام كمذهبنا
# ولأنها حمامة مضمونة لحق الله تعالى
# فضمنت بشاة كحمامة الحرم
# ولأنها متى كانت الشاة مثلا لها في الحرم
# فكذلك في الحل فيجب ضمانها بها
# لقول الله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ المائدة 95 وقياس
~~الحمام على الحمام أولى من قياسه على غيره وقول الخرقي وما أشبهها يعني ما
~~يشبه الحمامة في أنه يعب الماء أي يضع منقاره فيه فيكرع كما تكرع الشاة
# ولا يأخذ قطرة قطرة كالدجاج والعصافير
# وإنما أوجبوا فيه شاة لشبهه بما فيكرع الماء مثلها
# ولا يشرب مثل شرب بقية الطيور
# قال أحمد في رواية أبي القاسم وشندي كل طير يعب الماء يشرب مثل الحمام
~~ففيه شاة فيدخل في هذا الفواخت والوراشين والسقايين والدبسي والقطا
# لأن كل واحد من هذه تسميه العرب حماما وقد روي عن الكسائي أنه قال كل
~~مطوق حمام
# وعلى هذا القول الحجل حمام لأنه مطوق
# فصل وما كان أكبر من الحمام كالحبارى والكركي والكروان والحجل والأوز
~~الكبير من طير الماء ففيه ms1637 وجهان أحدهما فيه شاة
# لأنه روي عن ابن عباس وجابر وعطاء أنهم قالوا في الحجلة والقطاة والحبارة
~~شاة شاة وزاد عطاء في الكركي والكروان وابن الماء ودجاج الحبش والحرب شاة
~~شاة والحرب هو فرخ الحبارى لأن إيجاب الشاة في الحمام تنبيه على إيجابها
~~فيما هو أكبر منه
# والوجه الثاني فيه قيمته
# وهو مذهب الشافعي
# لأن القياس يقتضي وجوبها في جميع الطير
# تركناه في الحمام لإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# ففي غيره يرجع إلى الأصل
#
# | مسألة قال ( وهو مخير إن شاء فداه بالنظير أو قوم النظير بدراهم ونظر
~~كم يجيء به طعاما فأطعم كل مسكين مدا أو صام عن كل مد يوما معسرا كان أو
~~موسرا )
# في هذه المسألة أربع فصول الأول أن قاتل الصيد مخير في الجزاء بأحد هذه
~~الثلاثة بأيها شاء كفر
# موسرا كان أو PageV03P274 معسرا وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وعن أحمد رواية ثانية أنها على الترتيب فيجب المثل أولا فإن لم يجد أطعم
~~فإن كان لم يجد صام وروي هذا عن ابن عباس والثوري
# لأن هدي المتعة على الترتيب وهذا أوكد منه لأنه بفعل محظور وعنه رواية
~~ثالثة أنه لا إطعام في الكفارة
# وإنما في الآية ليعدل الصيام
# لأن من قدر على الإطعام قدر على الذبح
# هكذا قال ابن عباس
# وهذا قول الشعبي وأبي عياض
# ولنا قول الله تعالى @QB@ هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل
~~ذلك صياما @QE@ المائدة 95 وأو في الأمر للتخيير روي عن ابن عباس أنه قال
~~كل شيء أو
# فهو مخير وأما ما كان فإن لم يوجد
# فهو الأول الأول ولأن عطف هذه الخصال بعضها على بعض بأو
# فكان مخيرا بين ثلاثتها كفدية الأداء
# وقد سمى الله الطعام كفارة ولا يكون كفارة ما لم يجب إخراجه وجعله طعاما
~~للمساكين إلا يجوز صرفه إليهم لا يكون طعاما لهم وعطف الطعام على الهدي ثم
~~عطف الصيام عليه
# ولو لم يكن خصلة من خصالها لم يجز ذلك فيه ولأنها كفارة ذكر فيها الطعام ms1638
~~فكان من خصالها كسائر الكفارات
# قولهم إنها وجبت بفعل محظور يبطل بفدية الأذى على أن لفظ النص صريح في
~~التخيير فليس ترك مدلوله قياسا على هدي المتعة بأولى من العكس فلا يجوز
~~قياس هدي المتعة في التخيير على هذا لما يتضمنه من ترك النص كذا هذا
# الفصل الثاني إذا اختار المثل ذبحه وتصدق به على مساكين الحرم
# لأن الله تعالى قال @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ المائدة 95 ولا يجزئه أن
~~يتصدق به حيا على المساكين لأن الله سماه هديا
# والهدي يجب ذبحه أي وقت شاء
# ولا يختص ذلك بأيام النحر
# الفصل الثالث أنه متى اختار الإطعام
# فإنه يقوم المثل بدراهم والدراهم بطعام
# ويتصدق به على المساكين وبهذا قال الشافعي
# وقال مالك يقوم الصيد لا المثل
# لان التقويم إذا وجب لأجل الإتلاف قوم المتلف كالذي لا مثل له
# ولنا إن كل تلف وجب فيه المثل إذا قوم لزمت قيمة مثله كالمثلي من مال
~~الآدمي ويعتبر قيمة المثل في الحرم
# لأنه يحل إحرامه
# ولا يجزىء إخراج القيمة لأن الله تعالى خير بين ثلاثة أشياء ليست القيمة
~~منها والطعام المخرج هو الذي يخرج في الفطرة وفدية الأذى وهو الحنطة
~~والشعير والتمر والزبيب ويحتمل أن يجزىء كل ما يسمى طعاما لدخوله في إطلاق
~~اللفظ
# ويعطي كل مسكين مدا من البر كما يدفع إليه في كفارة اليمين فما بقية
~~الأصناف فنصف صاع لكل مسكين
# نص عليه أحمد
# فقال في إطعام المساكين في الفدية وجزاء كفارة اليمين إن أطعم برا فمد
~~طعام لكل مسكين وإن أطعم برا فمد طعام لكل مسكين وأطلق الخرقي لكل مسكين
~~ولم يفرق
# والأولى أنه لا يجزىء من غير البر أقل من نصف صاع إذ لم يرد الشرع في
~~موضع بأقل من ذلك في طعمة المساكين ولا توقيف فيه فيرد إلى نظائره
# ولا يجزىء إخراج المساكين غير الحرم
# لأن قيمة الهدي الواجب لهم فيكون أيضا لهم كقيمة المثلي من مال الآدمي
# PageV03P275 الفصل الرابع في الصيام فعن أحمد أن يصوم عن كل مد يوما ms1639 وهو
~~ظاهر قول عطاء ومالك والشافعي
# لأنها كفارة دخلها الصيام والإطعام فكان اليوم في مقابلة المد ككفارة
~~الظهار وعن أحمد أنه يصوم عن كل نصف صاع يوما وهو قول ابن عقيل والحسن
~~والنخعي والثوري وأصحاب الرأي وابن المنذر
# قال القاضي المسألة رواية واحدة واليوم عن مد أو نصف بإطعام المسكين
~~وإطعام المسكين مد بر أو نصف صاع من غيره ولأن الله تعالى جعل اليوم في
~~كفارة الظهار في مقابلة إطعام المسكين
# فكذا ها هنا وروي عن أبي ثور أن جزاء الصيد من الطعام والصيام مثل كفارة
~~الأذى وروي ذلك عن ابن عباس
# ولنا إنه جزاء عن متلف فاختلاف اختلافه كبدل مال الآدمي وإذا بقي ما لا
~~يعدل كدون المد صام يوما كاملا قال عطاء والنخعي وحماد والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم أحدا خالفهم لأن الصوم لا يتبعض
# فيجب تكميله
# ولا يجب التتابع في الصيام وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي
# فإن الله تعالى أمر به مطلقا
# فلا يتقيد بالتتابع من غير دليل
# ولا يجوز أن يصوم عن بعض الجزاء ويطعم عن بعض نص عليه أحمد
# وبه قال الشافعي والثوري وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وجوزه محمد بن الحسن إذا عجز عن بعض الإطعام ولا يصح
# لأنها كفارة واحدة
# فلا يؤدي بعضها بالإطعام وبعضها بالصيام كسائر الكفارات
# فصل وما لا مثل له من الصيد يخير قاتله بين أن يشتري بقيمته طعاما فيطعمه
~~للمساكين وبين أن يصوم وهل يجوز إخراج القيمة فيه احتمالان أحدهما لا يجوز
~~وهو ظاهر قول أحمد في رواية حنبل فإنه قال إذا أصاب المحرم صيدا ولم يصب له
~~عدلا يحكم به عليه قوم طعاما إن قدر على طعام وإلا صام نصف صاع يوما
# وهكذا يروى عن ابن عباس
# ولأنه جزاء صيد فلم يجز إخراج القيمة فيه كالذي له مثل ولأن الله تعالى
~~بين ثلاثة أشياء ليس بها القيمة فإذا عدم أحد الثلاثة يبقى التخيير بين
~~الشيئين الباقيين
# فأما إيجاب شيء غير المنصوص فلا
# الثاني يجوز إخراج القيمة لأن عمر ms1640 رضي الله عنه قال لكعب ما جعلت على
~~نفسك قال درهمين قال
# اجعل ما جعلت على نفسك وقال عطاء في العصفور نصف درهم وظاهره إخراج
~~الدراهم الواجبة
#
# | مسألة قال ( وكلما قتل صيدا حكم عليه )
# معناه أنه يجب الجزاء بقتل الصيد الثاني كما يجب عليه إذا قتله ابتداء
~~وفي هذه المسألة عن أحمد ثلاث روايات
# إحداهن أنه يجب في كل صيد جزاء وهذا ظاهر المذهب قال أبو بكر هذا أولى
~~القولين بأبي عبد الله وبه قال الثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب
~~الرأي
# والثانية لا يجب إلا في المرة الأولى وروي ذلك عن ابن عباس
# وبه قال شريح والحسن وسعيد بن جبير ومجاهد والنخعي وقتادة لأن
~~PageV03P276 الله تعالى قال @QB@ ومن عاد فينتقم الله منه @QE@ ولم يوجب
~~جزاء
# والثالثة إن كفر عن الأول كفارة
# وإلا فلا شيء للثاني
# لأنها كفارة تجب بفعل محظور في الإحرام
# فيدخل جزاؤها قبل التفكير كاللبس والطيب
# ولنا إنها كفارة عن قت
# فاستوى فيه المبتدىء والعائد كقتل الآدمي ولأنها بدل متلف يجب به المثل
~~أو القيمة
# فأشبه بدل من الآدمي
# قال أحمد روي عن عمر وغيره أنهم حكموا في الخطأ وفيمن قتل ولم يسألوه هل
~~كان قتل قبل هذا أو لا وإنما هذا يعني لتخصيص الإحرام مكانه
# والآية اقتضت الجزاء على العائد بعمومها وذكر العقوبة في الثاني لا يمنع
~~الوجوب كما قال الله تعالى @QB@ فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف
~~وأمره إلى الله ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون @QE@ البقرة 275
~~وقد ثبت أن العائد لو انتهى كان له ما سلف وأمره إلى الله ولا يصح قياس
~~جزاء الصيد على غيره
# ولأن جزاءه مقدر به ويختلف بصغره وكبره
# ولو أتلف صيدين معا وجب جزاؤهما فكذلك إذا تفرقا بخلاف غيره من المحظورات
# فصل ويجوز إخراج جزاء الصيد بعد جرحه وقبل موته
# نص عليه أحمد
# لأنها كفارة
# فجاز تقديمها على الموت ككفارة قتل الآدمي ولأنها كفارة
# فأشبهت كفارة الظهار واليمين
#
# | مسألة قال ( ولو اشترك جماعة ms1641 في قتل صيد فعليهم جزاء واحد )
# يروى عن أحمد في هذه المسألة ثلاث روايات إحداهن أن الواجب جزاء واحد وهو
~~الصحيح
# ويروى هذا عن عمر بن الخطاب وابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم وبه قال
~~عطاء والزهري والنخعي والشعبي والشافعي وإسحاق
# والثانية عن كل واحد جزاء رواهما ابن أبي موسى واختارها أبو بكر وبه قال
~~مالك والثوري وأبو حنيفة ويروى عن الحسن لأنها كفارة قتل يدخلها الصوم
~~أشبهت كفارة قتل الآدمي
# والثالثة إن كان صوما صام كل واحد صوما تاما وإن كان غير ذلك فجزاء واحد
# وإن كان أحدهما هدي والآخر صوم فعلى المهدي بحصته وعلى الآخر صوم تام
# لأن الجزاء ليس بكفارة
# وإنما هو بدل
# بدليل أن الله تعالى عطف عليه الكفارة فقال الله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم @QE@ المائدة 95 والصوم كفارة ككفارة قتل الآدمي
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ المائدة 95
~~والجماعة قد قتلوا صيدا فيلزمهم مثله والزائد خارج عن المثل فلا يجب ومتى
~~ثبت اتخاذ الجزاء في الهدي وجب اتخاذه في الصيام لأن الله تعالى قال @QB@
~~أو عدل ذلك صياما @QE@ والاتفاق حاصل أنه معدول بالقيمة إما قيمة المتلف
# وإما قيمة مثله فإيجاب الزائد على عدل القيمة خلاف النص وأيضا ما روي عمن
~~سمينا من الصحابة أنهم قالوا كمذهبنا
# لأنه جزاء عن مقتول يختلف باختلافه
# فكان واحدا كالدية أو كما لو كان القاتل واحدا أو بدل المحل فاتحدت
~~PageV03P277 باتحاده الدية وكفارة الآدمي لنا فيها منع
# ولا يتبعض في أبعاضه ولا يختلف باختلافه فلا يتبعض على الجماعة بخلاف
~~مسألتنا
# فصل فإذا كان شريك المحرم حلالا أو سبعا فلا شيء على الحلال ويحكم على
~~الحرام ثم إن كان جرح أحدهما قبل صاحبه والسابق الحلال أو السبع فعلى المحر
~~جزاؤه مجروحا وإن كان السابق المحرم فعليه جزاء جرحه على ما مضى وإن كان
~~جرحهما في حال واحدة ففيها وجهان أحدهما على المحرم بقسطه كما لو كان شريكه
~~محرما
# لأنه إنما أتلف البعض ms1642
# والثاني عليه جزاء جميعه
# لأنه تعذر إيجاب الجزاء على شريكه فأشبه ما لو كان أحدهما دالا والآخر
~~مدلولا أو أحدهما ممسكا والآخر قاتلا فإن الجزاء على المحرم أيهما كان
~~لتعذر إيجاب الجزاء على الآخر
# فصل وإن اشترك حرام وحلال في صيد حرمي فالجزاء بينهما نصفين لأن الإتلاف
~~يشب إلى كل واحد منهما نصفه ولا يزداد الواجب على المحرم باجتماع حرمة
~~الإحرام والحرم فيكون الواجب على كل واحد منهما النصف وهذا الاشتراك الذي
~~هذا حكمه هو الذي يقع به الفعل منهما معا وإن سبق صاحبه فحكمه ما ذكرناه
~~فيما ما مضى
# فصل إذا أحرم الرجل وفي ملكه صيد لم يزل ملكه عنه ولا يده الحكمية مثل أن
~~يكون في بلده أو في يد نائب له في غير مكانه ولا شيء عليه إن مات وله
~~التصرف فيه بالبيع والهبة وغيرهما ومن غضبه لزمه رده ويلزمه إزالة يده
~~المشاهدة عنه ومعناه إذا كان في قبضته أو رحله أو خيمته أو قفص معه أو
~~مربوطا بحبل معه لزمه أرساله وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي وقال الثوري هو
~~ضامن لما في بيته أيضا
# وحكي نحو ذلك عن الشافعي
# وقال أبو ثور ليس عليه إرسال ما في يده وهو أحد قولي الشافعي لأنه في يده
~~أشبه ما لو كان في يده الحكيمة ولأنه لا يلزم من منع ابتداء الصيد المنع من
~~استدامته بدليل الصيد في الحرم
# ولنا على أنه لا يلزمه إزالة يده الحكيمة أنه لم يفعل في الصيد فعلا فلم
~~يلزمه شيء كما لو كان في ملك غيره وعكس هذا إذا كان في يده المشاهدة فإنه
~~فعل الإمساك في الصيد فكان ممنوعا منه كحالة الابتداء فإنه استدامة الإمساك
~~إمساك بدليل أنه لو حلف لا يمسك شيئا فاستدام إمساكه حنث
# إذا ثبت هذا فإنه متى أرسله لم يزل ملكه عنه ومن أخذه رده إذا حل ومن
~~قتله ضمنه له
# لأن ملكه كان عليه وإزالة الأثر لا يزيل الملك
# بدليل الغصب والعارية فإن تلف في يده قبل ms1643 أرسالته بعد إمكانه ضمنه لأنه
~~تلف تحت اليد العادية فلزمه الضمان كمال الآدمي وإن كان قبل إمكان الإرسال
~~فلا ضمان لأنه ليس بمفرط ولا متعد فإن أرسله إنسان من يده فلا ضمان عليه
~~لأنه فعل ما يلزمه فعله ولأن اليد قد زال حكمها وحرمتها فإن أمسكه حتى حل
~~فملكه باق عليه لأن ملكه لم يزل بالإحرام وإنما زال حكم المشاهدة فصار
~~كالعصير يتخمر ثم يتخلل قبل إراقته
# PageV03P278 فصل ولا يملك المحرم الصيد ابتداء بالبيع ولا بالهبة ونحوهما
~~من الأسباب فإن الصعب بن جثامة أهدى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حمارا وحشيا فرده وقال إنا لم ترده عليك إلا أنا حرم فإذا أخذه بأحد هذه
~~الأسباب ثم تلف فعليه جزاؤه وإن كان مبيعا فعليه القيمة أو رده إلى مالكه
~~فإن أرسله فعليه ضمانه كما لو أتلفه وليس عليه جزاء وعليه رد المبيع أيضا
~~ويحتمل أن يلزمه أرساله كما لو كان مملوكا له
# لأنه لا يجوز له إثبات يد المشاهدة على الصيد وهذا قول الشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا يسترد المحرم الصيد الذي بلعه وهو حلال مختار ولا عيب في ثمنه
~~ولا غيرهما
# لأنه ابتداء ملك على الصيد وهو ممنوع منه وإن رده المشتري عليه بعيب أو
~~خيار فله ذلك لأن سبب الرد متحقق ثم لا يدخل في ملك المحرم ويلزمه إرساله
# فصل وإن ورث المحرم صيدا ملكه لأن الملك بالإرث ليس بفعل من جهته وإنما
~~يدخل في ملكه حكما اختار ذلك أو كرهه ولهذا يدخل في ملك الصبي والمجنون
~~ويدخل به المسلم في ملك الكافر فجرء مجرى الاستدامة ويحتمل أن لا يملك به
~~لأنه من جهات التملك فأشبه البيع وغيره فعلى هذا يكون أحق به من غيره ثبوت
~~ملكه عليه فإذا حل ملكه
#
# | مسألة قال ( ومن لم يقف بعرفة حتى طلع الفجر يوم النحر تحلل بعمرة وذبح
~~إن كان معه هدي وحج من قابل وأتى بدم )
# الكلام في هذه المسألة في أربعة فصول الأول أن آخر وقت الوقوف آخر ليلة ms1644
~~النحر فمن يدرك الوقوف حتى طلع الفجر يومئذ فإنه الحج لا نعلم فيه خلافا
# قال جابر لا يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع قال أبو الزبير فقلت
~~له أقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك قال نعم رواه الأثرم بإسناده
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم الحج عرفة
# فمن جاء قبل صلاة الفجر ليلة جمع فقد تم حجه يدل على فواته بخروج ليلة
~~جمع وروي ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من وقف بعرفات بليل
~~فقد أدرك الحج ومن فاته عرفات بليل بعمرة وعليه الحج من قابل رواه
~~الدارقطني وضعفه
# الفصل الثاني أن من فاته الحج يتحلل بطواف وسعي وحلاق هذا الصحيح من
~~المذهب وروي ذلك عن عمر بن الخطاب وابنه زيد بن ثابت وابن عباس وابن الزبير
~~ومروان بن الحكم وهو قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# وقال ابن أبي موسى في المسألة روايتان إحداهما كما ذكرنا والثانية يمضي
~~في حج فاسد وهو قول المزني قال يلزمه جميع أفعال الحج لأن سقوط ما فات وقته
~~لا يمنع ما لم يفت ولنا قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا فكان
~~إجماعا وروى الشافعي في مسنده أن عمر قال لأبي أيوب حين فاته الحج اصنع ما
~~يصنع المعتمر ثم قد حللت فإذا أدركت الحج قابلا فحج واهد ما استيسر من
~~الهدي وروي أيضا عن ابن عمر نحو ذلك وروى الأثرم بإسناده عن سليمان بن يسار
~~أن هبار PageV03P279 ابن الأسود حج من الشام فقدم يوم النحر فقال له عمر ما
~~حبسك قال حسبت أن اليوم يوم عرفة قال فانطلق إلى البيت فطف به سبعا وإن كان
~~معك هدية فانحرها ثم إذا كان عام قابل فاحجج فإذا وجدت سعة فاهد فإن لم تجد
~~فصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعت إن شاء الله تعالى وروى النجاد
~~بإسناده عن عطاء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من فاته الحج فعليه دم
~~وليجعلها عمرة ms1645 وليحج من قابل ولأنه يجوز فسخ الحج إلى العمرة من غير فوات
~~فمع الفوات أولى إذا ثبت هذا فإنه يجعل إحرامه بعرمة وهذا ظاهر كلام الخرقي
~~ونص عليه أحمد واختاره أبو بكر وهو قول ابن عباس وابن الزبير وعطاء وأصحاب
~~الرأي وقال ابن حامد لا يصير إحرامه بعمرة بل يتحلل بطواف وسعي وحلق وهو
~~مذهب مالك والشافعي لأن إحرامه انعقد بأحد النسكين فلم ينقلب إلى الآخر كما
~~لو أحرم بالعمرة ويحتمل أن من قال يجعل إحرامه عمرة أراد به بفعل ما فعل
~~المعتمر وهو الطواف والسعي ولا يكون بين القولين خلاف ويحتمل أن يصير إحرام
~~الحج إحراما بعمرة بحيث يجزئه عن عمرة الإسلام إن لم يكن اعتمر ولو أدخل
~~الحج عليها لصار قارنا إلا أنه لا يمكنه الحج بذلك الإحرام إلا أن يصير
~~محرما به في غير أشهره فيصير كمن أحرم بالحج في غير أشهره ولأن قلب الحج
~~إلى العمرة يجوز من غير سبب على ما قررناه في فسخ الحج فمع الحاجة أولى
~~ويخرج على هذا قلب العمرة إلى الحج فإنه لا يجوز ولأن العمرة لا يفوت وقتها
~~فلا حاجة إلى انقلاب إحرامها بخلاف الحج
# الفصل الثالث أنه يلزمه القضاء من قابل سواء كان الفائت واجبا أو تطوعا
~~روي ذلك عن عمر وابنه وزيد وابن عباس وابن الزبير ومروان وهو قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد لا قضاء عليه بل إن كانت فرضا فعلها
~~بالوجوب السابق
# وإن كانت نفلا سقطت وروي هذا عن عطاء
# وهو إحدى الروايتين عن مالك لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن
~~الحج أكثر من مرة قال بل مرة واحدة ولو أوجبنا القضاء كان أكثر من مرة
~~ولأنه معذور في ترك إتمام حجه فلم يلزمه القضاء كالمحرم ولأنها عبادة تطوع
~~فلم يجب قضاؤها كسائر التطوعات
# ووجه الرواية الأولى ما ذكرنا من الحديث وإجماع الصحابة وروى الدارقطني
~~بإسناده عن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من فاته عرفات
~~فاته الحج ms1646 فليحل بعمرة وعليه الحج من قابل ولأن الحج يلزم بالشروع فيه
~~فيصير كالمنذور بخلاف سائر التطوعات وأما الحديث فإنه أراد الواجب بأصل
~~الشرع حجة واحدة
# وهذه إنما تجب بإيجابه لها بالشروع فيها كالمنذورة وأما المحصر فإنه غير
~~منسوب إلى التفريط بخلاف من فاته الحج وإذا قضى أجزأه القضاء عن الحجة
~~الواجبة
# لا نعلم في هذا خلافا
# لأن الحجة المقضية لو تمت لأجزأت عن الواجبة عليه
# فكذلك قضاؤها
# لأن القضاء يوم مقام الأداء
# الفصل الرابع إن الهدي يلزم من فاته الحج في أصح الروايتين وهو قول من
~~سمينا من الصحابة والفقهاء إلا أصحاب الرأي
# فإنهم قالوا لا هدي عليه وهي الرواية الثانية عن أحمد
# لأنه لو كان الفوات سببا لوجوب الهدي للزم المحرم هديان للفوات والإحصار
# ولنا حديث عطاء وإجماع الصحابة ولأنه PageV03P280 حل من إحرامه قبل
~~إتمامه فلزمه هدي كالمحرم لم يفت حجه
# فإنه يحل قبل فواته
# إذا ثبت هذا فإنه يخرج للهدي في سنة القضاء إن قلنا بوجوب القضاء وإلا
~~أخرجه في عامه وإذا كان معه هدي قد ساقه نحره ولا يجزئه إن قلنا بوجوب
~~القضاء بل عليه في السنة الثانية هدي أيضا
# نص عليه أحمد وذلك لحديث عمر الذي ذكرناه والهدي ما استيسر مثل هدي
~~المتعة
# لحديث عمر أيضا والمتمتع والمفرد والقارن والمكي وغيره سواء فيما ذكرنا
~~لأن الفوات يشمل الجميع
# فصل فإن اختار من فاته الحج البقاء على إحرامه ليحج من قابل
# فله ذلك روي ذلك عن مالك لأن تطاول المدة بين الإحرام وفعل النسك لا يمنع
~~إتمامه كالعمرة والمحرم بالحج في غير أشهره ويحتمل أنه ليس له ذلك وهو قول
~~الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر ورواية عن مالك
# لظاهر الخبر وقول الصحابة رضي الله عنهم
# لأن إحرام الحج يصير في غير أشهره
# فصار كالمحرم بالعبادة قبل وقتها
# فصل وإذا فات القارن الحج حل وعليه مثل ما أهل به من قابل
# نص عليه أحمد وهو قول مالك والشافعي وأبي ثور وإسحاق ويحتمل أن يجزئه ما
~~فعل عن عمرة ms1647 الإسلام ولا يلزمه إلا قضاء الحج
# لأنه لم يفته غيره وقال أصحاب الرأي والثوري يطوف ويسعى لعمرته ثم لا يحل
~~حتى يطوف ويسعى لحجه إلا أن سفيان قال ويهرق دما والوجه الأول أن يجب
~~القضاء على حسب الأداء في صورته ومعناه
# فيجب أن يكون ها هنا كذلك ويلزمه هديان هدي للقرآن وهدي فواته وبه قال
~~مالك والشافعي وقيل يلزمه هدي ثالث للقضاء وليس بشيء فإن القضاء لا يجب له
~~هدي وإنما يجب الهدي الذي في سنة القضاء للفوات وكذلك لم يأمره الصحابة
~~بأكثر من هدي واحد والله أعلم
# فصل إذا أخطأ الناس العدد فوقفوا في غير ليلة عرفة أجزأهم ذلك
# لما روى الدارقطني بإسناده عن عبد العزيز بن عبد الله بن خالد بن أسيد
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم عرفة الذي يعرف فيه الناس فإن
~~اختلفوا فأصاب بعض وأخطأ وقت الوقوف لم يجزئهم لأنهم غير معذورين في هذا
~~وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فطركم يوم تفطرون
~~وأضحاكم يوم تضحكون رواه الدارقطني وغيره
#
# | مسألة قال ( وإن كان عبدا لم يكن له أن يذبح وكان عليه أن يصوم عن كل
~~مد من قيمة الشاة يوما ثم يقصر ويحل )
# يعني أن العبد لا يلزمه هدي
# لأنه لا مال له
# فهو عاجز عن الهدي
# فلم يلزمه كالمعسر وظاهر كرم الخرقي أنه لو أذن له سيدة في الهدي لم يكن
~~له أن يهدي ولا يجزئه إلا الصيام وهذا قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~ذكره ابن المنذر عنهم في الصيد وعلى قياس هذا كل دم لزمه في الإحرام لا
~~يجرئه عنه إلا الصيام وقال غير الخرقي إن ملكه السيد هديا وأذن له في ذبحه
~~خرج على الروايتين إن قلنا إن العبد يملك بالتمليك لزمه PageV03P281 أن
~~يهدي ويجزي عنه
# ولأنه قادر على الهدي مالك له
# فلزمه كالحر وإن قلنا لا يملك لم يجزئه إلا الصيام
# لأنه ليس بمالك ولا سبيل له إلى الملك
# فصار كالمعسر الذي لا ms1648 يقدر على غير الصيام وإذا صام فإنه يصوم عن كل مد
~~من قيمة الشاة يوما وينبغي أن يخرج فيه من الخلاف ما ذكرناه في الصيد ومتى
~~بقي من قيمتها أقل من مد صام عنه يوما كاملا
# لأن الصوم لا يتبعض
# فيجب تكميله كمن نذر أن يصوم يوم يقدم فلان فقدم في بعض النهار
# لزمه صوم يوم كامل والأولى أن يكون الواجب من الصوم عشرة أيام كصوم
~~المتعة كما جاء في حديث عمر أنه قال لهبار بن الأسود فإن وجدت سعة فأهد
# فإن لم تجد سعة فصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعت إن شاء الله تعالى
~~وروى الشافعي في مسنده عن ابن عمر مثل ذلك وأحمد ذهب إلى حديث عمر واحتج به
~~لأنه صوم وجب لحله من إحرامه قبل إتمامه
# فكان عشرة أيام كصوم المحرم والمعسر في الصوم كالعبد ولذلك قال عمر لهبار
~~بن الأسود إن وجدت سعة فأهد
# فإن لم تجد فصم ويعتبر اليسار والإعسار في زمن الوجوب وهو في سنة القضاء
~~إن قلنا بوجوبه أو في سنة الفوات إن قلنا لا يجب القضاء
# وقول الخرقي ثم يقصر ويحل يريد أن العبد لا يحلق ها هنا ولا في موضع آخر
# لأن الحلق إزالة الشعر الذي يزيد في قيمته وماليته وهو ملك لسيده ولم
~~يتعين إزالته
# فلم يكن له إزالته
# كغير حالة الإحرام وإن أذن له السيد في الحلق جاز
# ولأنه إنما منع منه لحقه
#
# | مسألة قال ( وإذا أحرمت المرأة لواجب لم يكن لزوجها منعها )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا أحرمت بالحج الواجب أوا لعمرة الواجبة وهي حجة
~~الإسلام وعمرته أو المنذور منهما لزوجها منعها من المضي فيها ولا تحليلها
~~في قول أكثر أهل العلم
# منهم أحمد والنخعي وإسحاق وأصحاب الرأي والشافعي في أصح القولين له
# وقال في الآخر له منعها
# لأن الحج عنده على التراخي
# فلم يتعين في هذا العام وليس هذا بصحيح
# فإن الحج الواجب يتعين بالشروع فيه فيصير كالصلاة إذا أحرمت بها في أول
~~وقتها وقضاء ms1649 رمضان إذا شرعت فيه ولأن حق الزوج مستمر على الدوام
# فلو ملك منعها في هذا العام لملكه في كل عام فيفضي إلى إسقاط أحد أركان
~~الإسلام بخلاف العدة فإنها لا تستمر فيما إن أحرمت بتطوع فله تحليلها
~~ومنعها منه في ظاهر قول الخرقي وقال القاضي ليس له تحليلها
# لأن الحج يلزم بالشروع فيه
# فلا يملك الزوج تحليلها كالحج المنذور
# وحكي عن أحمد في امرأة تحلف بالصوم أو بالحج ولها زوج لها أن تصوم بغير
~~إذن زوجها ما تصنع قد ابتليت وابتلي زوجها
# ولنا إنه تطوع يفوت جق غيرها منها أحرمت به بغير فملك تحليلها منه كالأمة
~~تحرم بغير إذن سيدها والمدينة تحرم بغير إذن غريمها على وجه على وجه يمنعه
~~إيفاء دينه الحال عليها ولأن العدة تمنع المضي في الإحرام لحق الله تعالى
# فحق الآدمي أولى لأن حقه أضيق لشحه وحاجته وكرم الله تعالى وغناه كلام
~~أحمد لا يتناول محل النزاع وهو مخالف له له من وجهين أحدهما أنه في الصوم
~~PageV03P282 وتأثير الصوم في منع حق الزوج يسير
# فإنه في النهار دون الليل
# ولو حلفت بالحج فله منعها
# لأن الحج لا يتعين في نذر اللجاج والغضب بل هو مخير بين فعله والتكفير
# فله منعها منه قبل إحرامها بكل حال بخلاف الصوم
# والثاني أن الصوم إذا وجب صار كالمنذور بخلاف ما نحن فيه والشروع ها هنا
~~على وجه غير مشروع
# فلم يكن له حرمة بالنسبة إلى صاحب الحق
# فإما إن كانت الحجة حجة الإسلام ولكن لم تكمل شروطها لعدم الاستطاعة فإنه
~~له منعها من الخروج إليها والتلبس بها
# لأنها غير واجبة عليها وإن أحرمت بغير إذنه لم يملك تحليلها لأن ما حرمت
~~به يقع عن حجة الإسلام الواجبة بأصل الشرع كالمريض إذا تكلف حضور الجمعة
~~ويحتمل أن له تحليلها
# لأنه فقد شرط وجوبها
# فأشبهت حجة الأمة الصغيرة فإنها لما فقدت الحرية أو البلوغ ملك منعها
# ولأنها ليست واجبة عليها فأشبهت سائر التطوع
# فصل وأما قبل الإحرام فليس للزوج منع امرأته من ms1650 المضي إلى الحج الواجب
~~عليها إذا كملت شروطه وكانت مستطيعة ولها محرم يخرج معها
# لأنه واجب وليس له منعها من الواجبات كما ليس له منعها من الصلاة والصيام
~~وإن تكمل شروطه فله منعها من المضي إليه والشروع فيه ولأنها تفوت حقه بما
~~ليس بواجب عليها
# فملك منعها كمنعها من صيام التطوع وله منعها من الخروج إلى الحج التطوع
~~والإحرام به بغير خلاف
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ قوله من أهل العلم على أن للرجل منع
~~زوجته من الخروج إلى حج التطوع ولأنه تطوع يفوت حق زوجها
# فكان لزوجها منعها منه كالاعتكاف فإنه أذن لها فيه فله الرجوع ما لم
~~تتلبس بإحرامه
# فإن تلبست بالإحرام لم يكن له الرجوع فيه ولا تحليلها منه
# لأنه يلزم بالشروع فصار كالواجب الأصلي فإن رجع قبل إحرامها ثم أحرمت به
~~فهو كمن لم يأذن وإذ قلنا بتحليلها فحكمها حكم المحصر يلزمها الهدي
# فإن لم تجد صامت ثم حلت
# فصل وإن أحرمت بواجب فحلق زوجها بالطلاق الثلاث أن لا تحج العام فليس لها
~~أن تحل لأن الطلاق مباح فليس لها ترك فرائض الله خوفا من الوقوع فيه ونقل
~~مهنا عن أحمد أنه سئل عن هذه المسألة فقال قال عطاء الطلاق هلاك هي بمنزلة
~~المحصر وروى عنه ابن منصور أنه أفتى السائل أنها بمنزلة المحصر واحتج بقول
~~عطاء فرواه والله أعلم
# ذهب إلى هذا لأن ضرر الطلاق عظيم لما فيه من خروجها من بيتها ومفارقة
~~زوجها وولدها وربما كانت ذلك أعظم عندها من ذهاب مالها وهلاك سائر أهلها
~~ولذلك سماه عطاء هلاكا ولو منعها عدو من الحج إلا أن تدفع إليه مالها كان
~~ذلك حصرا فها هنا أولى والله أعلم
# فصل وليس للوالد منع ولده من الحج الواجب ولا تحليله من إحرامه وليس
~~للوالد طاعته في تركه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا طاعة لمخلوق في معصية الله تعالى
~~وله منعه من الخروج إلى التطوع
# فإن له منعه من الغزو وهو من فروض ms1651 الكفايات فالتطوع أولى فإن أحرم بغير
~~إذنه لم يملك تحليله لأنه واجب بالدخول فيه
# فصار كالواجب ابتداء أو كالمنذور
# PageV03P283
# | مسألة قال ( ومن ساق هديا واجبا فعطب دون محله صنع به ما شاء وعليه
~~مكانه )
# الواجب من الهدي قسمان
# أحدهما وجب النذر في ذمته
# والثاني وجب بغيره كدم التمتع والقران والدماء الواجبة بترك واجب أو فعل
~~محظور وجميع ذلك ضربان أحدهما أن يسوقه ينوي به الواجب الذي عليه من غير أن
~~يعينه بالقول
# فهذا لا يزول ملكه عنه إلا بذبحه ودفعه إلى أهله
# وله التصرف فيه بنا شاء الله من بيع وهبة وكل وغير ذلك لأنه يتعلق حق
~~غيره به وله نماؤه وإن عطب تلف من ماله وإن تعيب لم يجزئه ذبحه وعليه الهدي
~~الذي كان واجبا فإن وجوبه في الذمة فلا يبرأ منه إلا بإيصاله إلى مستحقه
~~بمنزلة من عليه دين فحمله إلى مستحقه يقصد دفعه إليه فتلف قبل أن يوصله
~~إليه
# الضرب الثاني أن يعين الواجب عليه بالقول فيقول هذا الواجب علي فإنه
~~يتعين الوجوب فيه من غير ن تبرأ منه لأنه لو أوجب هديا ولا هدي عليه متعين
~~فإذا كان واجبا فعينه فكذلك إلا أنه مضمون عليه
# فإن عطب أو سرق أو ضل أو نحو ذلك لم يجزه وعاد الوجوب إلى ذمته كما لو
~~كان لرجل عليه دين فاشترى به منه مكيلا فتلف قبل قبضه انفسخ البيع وعاد
~~الدين إلى ذمته ولأن ذمته لم تبرأ من الواجب بتعيينه وإنما تعلق الوجوب
~~بمحل آخر فصار كالدين يضمنه ضامن أو يرهن به رهنا
# فإنه يتعلق الحق بالضامن
# والرهن مع بقائه في ذمة المدين فمتى تعذر استيفاؤه من الضامن أو تلف
~~الرهن بقي الحق في الذمة بحاله وهذا كله لا نعلم فيه مخالفا
# وإن ذبحه فسرق أو عطب فلا شيء عليه
# قال أحمد إذا نحر فلم يطعمه حتى سرق لا شيء عليه فإنه إذا نحر فقد فرغ
~~وبهذا قال الثوري وابن القاسم صاحب مالك وأصحاب الرأي وقال الشافعي عليه
~~الإعادة
# لأنه ms1652 لم يوصل الحق إلى مستحقه فأشبه ما لو لم يذبحه
# ولنا إنه أدى الواجب عليه فبرىء منه كما لو فرقه
# ودليل أنه أدى الواجب أنه لم يبق إلا التفرقة
# وليست واجبة
# بدليل أنه لو خلى بينه وبين الفقراء أجزأه ولذلك لما نحر النبي صلى الله
~~عليه وسلم البدنات قال من شاء اقتطع وإذا عطب هذا المعين أو تعيب عيبا يمنع
~~الإجزاء لم يجزه ذبحه عما في الذمة لأن عليه هديا سليما ولم يوجد وعليه
~~مكانة ويرجع هذا الهدي إلى ملكه
# فيصنع به ما شاء من أكل أو بيع وهبة وصدقة وغيره
# هذا ظاهر كلام الخرقي وحكاه ابن المنذر عن أحمد والشافعي وإسحاق وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي
# ونحوه عن عطاء وقال مالك يأكل ويطعم من أحب من الأغنياء والفقراء ولا
~~يبيع منه شيئا
# ولنا ما روى عن سعيد حدثنا سفيان عن عبد الكريم عن عكرمة عن ابن عباس قال
~~إذا أهديت هديا تطوعا فعطب
# فانحره ثم اغمس النعل في دمه ثم اضرب بها صفحته
# فإن أكلت أو أمرت به عرفت
# وإذا أهديت هديا واجبا فعطب فامحره ثم كله إن شئت وأهده إن شئت وبعه إن
~~شئت وتقويه في هدى آخر ولأنه متى كان له أن يأكل ويطعم الأغنياء فله أن يبع
~~لأنه ملكه
# وروي عن أحمد أنه يذبح المعيب وما في ذمته جميعا
# ولا يرجع المعين إلى ملكه لأنه تعلق بحق الفقراء بتعيينه
# فلزم ذبحه كما لو عينه بنذره ابتداء
# PageV03P284 فصل وإن ضل المعين فذبح غيره ثم وجده و عين غير الضال بدلا
~~عما في الذمة ثم وجد الضال ذبحهما معا وروي ذلك عن عمر وابنه وابن عباس
~~وفعلته وعائشة
# وبه قال مالك والشافعي وإسحاق ويتخرج على قولنا فيما إذا تعيب الهدي
~~فأبدله
# فإن له أن يصنع به ما شاء أن يرجع إلى ملك أحدهما
# لأنه قد ذبح ما في الذمة فلم يلزمه شيء آخر كما لو عطب المعين
# وهذا قول أصحاب الرأي
# ووجه الأول ما روي عن عائشة رضي الله ms1653 عنها أنها أهدت هديين فأضلتهما فبعث
~~إليها ابن الزبير هديين فنحرتهما ثم عاد الضالان فنحرتهما وقالت هذه سنة
~~الهدي رواه الدارقطني
# وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه تعلق حق الله
~~بهما بإيجابهما أو ذبح أحدهما وإيجاب الآخر
# فصل وإن عين معيبا عما في ذمته لم يجزه ولزمه ذبحه على قياس قوله في
~~الأضحية إذا عينها معيبة لزمه ذبحها ولم يجزه وإن عين صحيحا فهلك أو تعيب
~~بغير تفريطة لم يلزمه أكثر مما كان واجبا في الذمة لأن الزائد لم يجب في
~~الذمة
# وإنما تعلق بالعين فسقط بتلفها لأصل الهدي إذا لم يجب بغير التعيين وإن
~~تلفه أو تلف بتفريطه لزمه مثل المعين
# لأن الزائد تعلق به حق الله تعالى وإذا فوته لزمه ضمانه كالهدي المعين
~~ابتداء
# فصل ويحصل الإيجاب بقوله هذا هدي أو بتقليده وإشعاره ناويا به الهدي
~~وبهذا قال الثوري وإسحاق ولا يجب بالشراء مع النية ولا بالنية المجردة في
~~قول أكثر أهل العلم وقال أبو حنيفة يجب بالشراء مع النية
# ولنا إنه إزالة ملك على وجه القربة
# فلم يجب بالنية كالعتق والوقف
# فصل إذا غصب شاة فذبحها عن الواجب عليه لم يجزه سواء رضي مالكها أو لم
~~يرض أو عوضه عنها أو لم يعوضه
# وقال أبو حنيفة يجزئه إن رضي مالكها
# ولنا إن هذا لم يكن قربة في ابتدائه
# فلم يصر قربة في أثنائه كما لو ذبحه للأكل ثم نوى به التقريب وكما لو
~~أعتق ثم نواه عن كفارته
#
# | مسألة قال ( وإن كان ساقه تطوعا نحره موضعه وخلى بينه وبين المساكين
~~ولم يأكل منه هو ولا أحد من أهل رفقته ولا بدل عليه )
# وجملة ذلك أن من تطوع بهدي غير واجب لم يخل من حالين أحدهما أن ينويه
~~هديا
# ولا يوجب بلسانه ولا بإشعاره وتقليده
# فهذا لا يلزمه إمضاؤه
# وله أولاد ونماؤه والرجوع فيه متى شاء ما لم يذبحه لأنه نوى الصدقة بشيء
~~من ماله فأشبه ما لو نوى الصدقة بدرهم
# الثاني أن ms1654 يوجب بلسانه فيقول هذا هدي
# أو يقلده أو يشعره ينوي بذلك إهداءه فيصير واجبا معينا يتعلق الوجوب
~~بعينه دون ذمة صاحبه
# ويصير في يدي صاحبه كالوديعة يلزمه حفظه وإيصاله إلى محله
# فإن تلف بغير تفريط منه أو سوق أو ضل لم يلزمه شيء
# لأنه لم يجب في الذمة إنما تعلق الحق بالعين فسقط بتلفها كالوديعة
# وقد روى الدارقطني بإسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول من أهدى تطوعا ثم ضلت فليس عليه البدل إلا أن يشاء
# فإن كان نذرا فعليه البدل وفي رواية قال من يهدي تطوعا ثم عطب فإن شاء
~~أبدل وإن شاء أكل وإن كان PageV03P285 نذرا فليبدل فأما إن أتلفه أو تلف
~~بتفريطه فعليه ضمانه
# لأنه أتلف واجبا لغيره فضمنه كالوديعة
# وإن خاف عطبه أو عجز عن المشي وصحبة الرفاق نحره موضعه وخلى بينه وبين
~~المساكين ولم يبح له أكل شيء منه ولا أحد من صحابته وإن كانوا فقراء ويستحب
~~له أن يضع نعل الهدي المقلد في عنقه في دمه ثم يضرب به صحفته ليعرفه
~~الفقراء فيعلموا أنه هدي
# وليس بميتة فيأخذوه
# وبهذا قال الشافعي وسعيد بن جبير
# وروي عن ابن عمر أنه أكل من هدية الذي عطب ولم يقض مكانه وقال مالك يباح
~~لرفقته ولسائر الناس غير صاحبه أو سائقه ولا يأمر أحدا يأكل منه فإنه أكل
~~أو أمر من أكل أو حز شيئا من لحمه ضمنه
# واحتج ابن عبد البر لذلك بما روى هشام بن عروة عن أبيه عن ناجية بنت كعب
~~صاحب بدن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال يا رسول الله كيف أصنع بما
~~عطب من الهدي قال انحره ثم اغمس قلائده في دمه ثم اضرب بها صفحة عنقه ثم خل
~~بينه وبين الناس قال وهذا صح من حديث ابن عباس وعليه العمل عند الفقهاء
# ويدخل في عموم قوله وخل بينه وبين الناس رفقته وغيرهم
# ولنا ما روى ابن عباس أن ذؤيبا أبا ms1655 قبيصة حدثه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يبعث معه البدن ثم يقول إن عطب منها شيء فخشيت عليها فانحرها
~~ثم اغمس نعلها في دمها ثم اضرب به صفحتها ولا تطعمها أنت ولا أحد من أهل
~~رفقتك رواه مسلم وفي لفظ رواه الإمام أحمد ويخليها والناس ولا يأكل منها
~~وهو ولا أحد من أصحابه وقال سعيد حدثنا إسماعيل بن إبراهيم عن أبي التياح
~~عن موسى بن سلمة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه بعث بثماني عشرة بدنة
~~مع رجل و قال إن ازدحف عليك منها شيء فانحرها ثم أصبغ نعلها في دمها ثم
~~أضرب بها وفي صفحتها ولا تأكل أنت ولا أحد من أهل رفقتك وهذا صحيح متضمن
~~للزيادة ومعنى خاص
# فيجب تقديمه على عموم ما خالفه
# ولا تصح التسوية بين رفقته وبين سائر الناس لأن الإنسان يشفق على رفقته
~~ويحب التوسعة عليهم
# وربما وسع عليهم من مؤونته وإنما منع السائق ورفقته من الأكل منها لئلا
~~يقصر في حفظها فيعطبها ليأكل هو ورفقته منها فتلحقه التهمة في عطبها لنفسه
~~ورفقته فحرموها لذلك فإن أكل منها أو باع أو أطعم غنيا أو رفقته ضمنه بمثله
~~لحما وإن أتلفها أو تلفت بتفريطه أو خاف عطبها فلم ينحرها حتى هلكت فعليه
~~ضمانها بما يوصله إلى فقراء الحرم لأنه لا يتعذر عليه إيصال الضمان إليهم
~~بخلاف العاصب وإن أطعم منها فقيرا أو أمره بالأكل منها فلا ضمان عليه
# لأنه أوصله إلى المستحق
# فأشبه ما لو أطعم فقيرا بعد بلوغه وإن تعيب ذبحه أجزأه وقال أبو حنيفة لا
~~يجزئه إلا أن يحدث العيب به بعد إضجاعه للذبح
# ولنا أنه لو عطب لم يلزمه شيء
# فالعيب أولى لأن العطب يذهب بجميعه والعيب ينقصه
# ولأنه عيب حدث بعد وجوبه
# فأشبه ما لو حدث بع إضجاعه وإن تعيب بفعل آدمي فعليه ما نقصه من القيمة
~~يتصدق به وقال أبو حنيفة يباع جميعه ويشتري هدي
# وبني ذلك على أنه لا يجزىء
# وقد بينا أنه مجزىء ms1656
# PageV03P286 فصل وإذا أوجب هديا فله إبداله بخير منه وبيعه ليشتري بثمنه
~~خيرا منه
# نص عليه أحمد
# وهو اختيار أكثر الأصحاب ومذهب أبي حنيفة وقال أبو الخطاب يزول ملكه عنه
# وليس له بيعه ولا إبداله وهو قول مالك والشافعي
# لأنه حق متعلق بالرقبة ويسري إلى الولد
# فمنع البيع كالاستيلاء ولأنه لا يجوز له إبداله بمثله
# فلم يجز بخير منه كسائر ما لا يجوز بيعه
# ووجه الأول أن النذور محمولة على أوصلها في الفرض وهو الزكاة يجوز فيها
~~الإبدال كذلك هذا
# ولأنه لو زال ملكه لم يعد إليه بالهلاك كسائر الأملاك إذا زالت
# وقياسهم ينتقض بالمدبرة يجوز بيعها
# وقد دل على جواز بيع المدبر أن النبي صلى الله عليه وسلم باع مدبرا أما
~~إبدالها بمثلها أو دونها فلم يجز لعدم الفائدة في ذلك
# فصل إذا ولدت الهدية فولدها بمنزلتها إن أمكن سوقه وإلا حمله على ظهرها
~~وسقاه من لبنها فإن لم يكن سوقه ولا حمله صنع به ما يصنع بالهدي إذا عطب
# ولا فرق في ذلك بين ما عينه ابتداء وبين ما عينه بدلا عن الواجب في ذمته
~~وقال القاضي في المعين بدلا عن الواجب يحتمل أن لا يتبعها ولدها لأن ما في
~~الذمة واحد
# فلا يلزمه اثنان والصحيح أنه يتبع أمه في الوجوب
# لأنه ولد هدي واجب فكان واجبا كالمعين ابتداء وقال المغيرة بن حدف أتى
~~رجل عليا ببقرة قد أولدها
# فقال له لا تشرب من لبنها إلا ما فضل عن ولدها
# فإذا كان يوم الأضحى ضحيت بها وولدها عن سبعة رواه سعيد والأثرم وإن
~~تعيبت المعينة عن الواجب في الذمة وقلنا يذبحها ذبح ولدها معها لأنه تبع
~~لها وإن قلنا يبطل تعيينها وتعود إلى مالكها احتمل أن يبطل التعيين في
~~ولدها تبعا كنمائها المتصل بها
# واحتمل أن لا يبطل ويكون للفقراء لأنه تبعها في الوجوب حال اتصاله بها
~~ولم يتبعها في زواله
# لأنه منفصل عنها كولد المبيع المعيب إذ ولد عن المشتري ثم رده لم يبطل
~~البيع في ولده والمدبرة ms1657 إذا قتلت سيدها فبطل تدبيرها لا يبطل في ولدها
# فصل وللمهدي شرب لبن الهدي
# لأن بقاءه في الضرع يضر به فإذا كان ذا ولد لم يشرب إلا ما فضل عن ولده
~~لما ذكرنا من خبر علي رضي الله عنه فإن شرب ما يضر بالأم أو ما لا يفضل عن
~~الولد ضمنه
# لأنه تعدى بأخذه وإن كان صوفها يضر بها بقاؤه جزه وتصدق به على الفقراء
# والفرق بينه وبين اللبن أن الصوف كان موجودا حال إيجابها
# فكان واجبا معها واللبن متجدد فيها شيئا فشيئا فهو كنفعها وركوبها
# فصل وله ركوبه عند الحاجة على وجه لا يضر به قال أحمد لا يركبه إلا عند
~~الضرورة
# وهو قول الشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي
# لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها
~~حتى تجد ظهرا رواه أبو داود ولأنه تعلق بها حق المساكين فلم يجز ركوبها من
~~غير ضرورة كملكهم فأما مع عدم الحاجة ففيه روايتان إحداهما لا يجوز لما
~~ذكرنا والثانية يجوز لما روى أبو هريرة وأنس أن رسول PageV03P287 الله صلى
~~الله عليه وسلم رأى رجلا يسوق بدنة فقال اركبها
# فقال يا رسول الله إنها بدنة
# فقال اركبها ويلك في الثانية أو في الثالثة متفق عليه
# فصل ولا يبرأ من الهدي إلا بذبحه أو نحره لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نحر هديه فإن نحره بنفسه أو وكل من نحره إنسان بغير إذنه في وقته أجزأ عنه
~~وإن دفعه إلى الفقراء سليما فنحروه أجزأ عنه لأنه حصل المقصود بفعلهم
~~فأجزأه كما لو ذبحه غيرهم وإن لم ينحروه فعليه أن يسترده منهم وينحره فإن
~~لم يفعل أو لم يقدر فعليه ضمانه
# لأنه فوته بتفريطه في دفعه إليهم سليما
# فصل ويستحب للمهدي أن يتولى نحر الهدية بنفسه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه بيده وروي عن غرفة بن الحارث
~~الكندي قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع وأتى بالبدن
~~فقال ادع لي أبا الحسن ms1658 فدعي له علي
# فقال له خذ بأسفل الحربة وأخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم بأعلاها
# ثم طعنا بها بالبدن رواه أبو داود وإنما فعلها ذلك لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أشرك عليا في بدنه وقال جابر نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثلاثا وستين بدنة بيده ثم أعطى عليا فنحر ما غبر وروي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نحر خمس بدنات ثم قال من شاء اقتطع رواه أبو داود فإن لم يذبح
~~بيده فالمستحب أن يشهد ذبحها لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لفاطمة احضري أضحيتك يغفر لك بأول قطرة من دمها ويستحب أن يتولى تفريق
~~اللحم بنفسه
# لأنه أحوط وأقل للضرر على المساكين
# وإن خلى بينه وبين المساكين جاز لقوله عليه السلام من شاء اقتطع
# فصل ويباح للفقراء الأخذ من الهدي إذا لم يدفعه إليهم بأحد شيئين
# أحدهما الإذن فيه لفظا
# كما قال النبي صلى الله عليه وسلم من شاء اقتطع
# والثاني دلالة على الإذن كالتخلية بينهم وبينه وقال الشافعي في أحد قوليه
~~لا يباح إلا باللفظ وقول النبي صلى الله عليه وسلم لسائق البدن اصبغ نعلها
~~في دمها واضرب به صفحتها دليل على أن ذلك وشبهه كاف من غير لفظ ولولا ذلك
~~لم يكن هذا مفيدا
#
# | مسألة قال ( ولا يأكل من كل واجب إلا من هدي التمتع )
# المذهب أنه يأكل من هدي التمتع والقران دون ما سواهما
# نص عليه أحمد ولعل الخرقي ترك ذكر القران
# لأنه متعه واكتفى بذكر المتعة
# لأنهما سواء في المعنى فإن سببهما غير محظور
# فأشبها هدي التطوع
# وهذا قول أصحاب الرأي وعن أحمد أنه لا يأكل من النذور وجزاء الصيد ويأكل
~~مما سواهما
# وهو قول ابن عمر وعطاء والحسن والحسن وإسحاق
# لأن جزاء الصيد بدل والنذر جعله الله تعالى بخلاف غيرهما وقال ابن أبي
~~موسى لا يأكل أيضا من الكفارة ويأكل مما سوى هذه الثلاثة ونحوه مذهب مالك
~~لأن ما سوى ذلك لم يسنعه للمساكين ولا مدخل ms1659 للإطعام فيه
# فأشبه التطوع
# وقال الشافعي لا يأكل من واجب لأنه هدي وجب بالإحرام فلم يجز الأكل منه
~~كدم الكفارة
# ولنا إن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم تمتعن معه في حجة الوداع وأدخلت
~~عائشة الحج على العمرة فصارت قارنة
# ثم ذبح عنهن النبي صلى الله عليه وسلم البقرة فأكلن من لحومها وقال أحمد
~~قد أكل من البقر PageV03P288 أزواج النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة
~~إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر من لم يكن معه هدي إذا طاف بالبيت أن يحل
~~فدخل علينا يوم النحر بلحم بقر فقلت ما هذا فقيل ذبح النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن أزواجه روى أبو داود وابن ماجه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ذبح عن آل محمد في حجة الوداع بقرة وقال ابن عمر تمتع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فساق الهدي من ذي الحليفة متفق عليه وقد ثبت أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فأكل هو وعلي
~~من لحمها
# وشربا من مرقها رواه مسلم ولأنهما دما نسك
# فأشبها التطوع ولا يؤكل من غيرهما
# لأنه يجب بفعل محظور
# فأشبه جزاء صيد
# فصل فأما هدي التطوع وهو ما أوجبه بالتعيين ابتداء من غير أن يكون واجب
~~في ذمته وما نحره تطوعا من غير أن يوجبه فيستحب أن يأكل منه لقول الله
~~تعالى @QB@ فكلوا منها @QE@ الحج 28 وأقل أحوال الأمر الاستحباب ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أكل من بدنه وقال جابر كنا لا نأكل من بدننا فوق ثلاث
~~فرخص لنا النبي صلى الله عليه وسلم فقال كلوا وتزودوا فأكلنا وتزودنا رواه
~~البخاري وإن لم يأكل فلا بأس
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم لما نحر البدنات الخمس قال من شاء اقتطع
~~ولم يأكل منهن شيئا
# والمستحب أن يأكل اليسير منها كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم
# وله الأكل كثيرا والتزود كما جاء في حديث جابر وتجزئه الصدقة ms1660 باليسير
~~منها كما في الأضحية فإن أكلها ضمن المشروع للصدقة منها كما في الأضحية
# فصل وإن أكل منها ما منع من أكله ضمنه بمثله لحما
# لأن الجميع مضمون عليه بمثله حيوانا فكذلك أبعاضه وكذلك إن أعطى الجازر
~~منها شيئا ضمنه بمثله وإن أطعم غنيا منها على سبيل الهدية جاز كما يجوز ذلك
~~في الأضحية لأن ما ملك أكله ملك هديته
# وإن باع شيئا منها أو أتلفه ضمنه بمثله لأنه ممنوع من ذلك فأشبه عطيته
~~للجازر وإن أتلف أجنبي منه شيئا ضمنه بقيمته
# لأن المتلف من غير ذوات فلزمته قيمته كما لو أتلف لحما لآدمي معين
# فصل والهدي الواجب بغير النذر ينقسم قسمين منصوص عليه ومقيس على المنصوص
~~فأما المنصوص عليه فأربعة
# اثنان على الترتيب والواجب فيهما ما استيسر من الهدي وأقله شاة أو سبع
~~بدنة أحدهما دم المتعة
# قال الله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي فمن
~~لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم @QE@ البقرة 196 دم
~~الإحصار قال الله تعالى @QB@ فما استيسر من الهدي @QE@ البقرة 196 وهو على
~~الترتيب أيضا إن لم يجده انتقل إلى صيام عشرة أيام
# وإنما وجب ترتيبه لأن الله تعالى أمر به معينا من غير تخيير
# فاقتضى تعيينه الوجوب
# وأن لا يتنقل عنه إلا عند العجز كسائر الواجبات المعينة فإن لم يجده
~~انتقل إلى صيام عشرة أيام بالقياس على دم المتعة إلا أنه لا يحل حتى يصومها
# وهذا قول الشافعي
# وقال مالك وأبو حنيفة لا بدل له لأنه لم يذكر في القرآن
# وهذا لا يلزم فإن عدم ذكره لا يمنع PageV03P289 قياسه على نظيره واثنان
~~مخيران
# أحدهما فدية الأذى
# قال الله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام
~~أو صدقة أو نسك @QE@ البقرة 196 الثاني جزاء الصيد وهو على التخيير أيضا
~~بقوله تعالى @QB@ ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به
~~ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة ms1661 طعام مساكين أو عدل ذلك صياما @QE@
~~المائدة 96
# القسم الثاني ما ليس منصوص عليه فقياس على أشبه المنصوص عليه به فهدي
~~المتعة وجب للترفه بترك أحد السفرين وقضائه للنسكين في سفر واحد ويقاس عليه
~~أيضا دم الفوات فيجب عليه مثل دم المتعة وبدله مثل بدله وهو صيام عشرة أيام
~~إلا أنه لا يمكن أن يكون ثلاثة قبل يوم النحر
# لأن الفوات إنما يكون بفوات ليلة النحر لأنه ترك بعض ما اقتضاه إحرامه
~~فصار كالتارك لأحد السفرين فإن قيل فهلا ألحقتموه بهدي الإحصار فأنه أشبه
~~به إذ هو حلال من إحرامه قبل إتمامه
# قلنا أما الهدي فهما فيه سواء
# وأما البدل فإن الإحصار ليس بمنصوص على البدل فيه
# وإنما يثبت قياسا فقياس هذا على الأصل المنصوص عليه أولى من قياسه على
~~فرعه على أن الصيام ها هنا مثل الصيام عن دم الإحصار وهو عشرة أيام أيضا
~~إلا أن صيام الإحصار يجب أن يكون قبل حله
# وهذا يجوز فعله قبل حله وبعده وهو أيضا مقارن لصوم المتعة
# لأن الثلاثة في المتعة يستحب أن يكون آخرها يوم عرفة
# وهذا يكون بعد فوات عرفة
# والخرقي إنما جعل الصوم عن هدي الفوات مثل الصوم عن جزاء الصيد عن كل مد
~~يوما
# والمروي عن عمر وابنه مثل ذكرنا
# ويقاس عليه يضا كل دم وجب لترك واجب كدم القران وترك الإحرام من الميقات
~~والوقوف بعرفة إلى غروب الشمس والمبيت بمزدلفة والرمي والمبيت ليالي منى
~~بها وطواف الوداع فالواجب فيه ما استيسر من الهدي فإن لم يجد فصيام عشرة
~~أيام وأما من أفسد حجه بالجماع فالواجب فيه بدنة بقول الصحابة المنتشر الذي
~~لم يظهر خلافه
# فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع كصيام المتعة
# كذلك
# قال عبد الله بن عمر وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمرو
# رواه عنهم الأثرم
# ولم يظهر في الصحابة خلافهم
# فيكون إجماعا
# فيكون بدله مقيسا على بدل دم المتعة وقال أصحابنا يقوم البدنة بدراهم ثم
~~يشتري بها طعاما ms1662 فيطعم كل مسكين مدا أو يصوم عن كل مد يوما فتكون ملحقة
~~بالبدنة الواجبة في جزاء الصيد
# ويقاس على فدية الأذى ما وجب محظور يترفه به كتقليم الأظافر واللبس
~~والطيب وكل استمتاع من النساء يوجل شاة كالوطء في العمرة أو في الحج بعد
~~رمي الجمرة فإنه في معنى فإنه في معنى فدية الأذى من الوجه الذي ذكرناه
~~فيقاس عليه ويلحق به
# فقد قال ابن عباس لامرأة وقع عليها زوجها قبل أن تقصر عليك فدية من صيام
~~أو صدقة أو نسك رواه الأثرم
#
# | مسألة قال ( وكل هدي أو إطعام فهو لمساكين الحرم إن قدر على إيصاله
~~إليهم إلا من أصابه أذى من رأسه فيفرقه على المساكين في الموضع الذي حلق
~~فيه )
# PageV03P290
# أما فدية الأذى فتجوز في الموضع الذي حلق فيه نص عليه أحمد
# وقال الشافعي لا تجوز إلا في الحرم لقوله تعالى @QB@ ثم محلها إلى البيت
~~العتيق @QE@ الحج 33
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر كعب بن عجرة بالفدية بالحديبية ولم
~~يأمر ببعثه إلى الحرم
# وروى الأثرم وإسحاق والجوزجاني في كتابهما عن أبي أسماء مولى عبد الله بن
~~جعفر قال كنت مع عثمان وعلي وحسين بن علي رضي الله عنهم حجاجا
# فاشتكى حسين بن علي بالسقيا
# فأومأ بيده إلى رأسه فحلقه علي ونحر عنه جزورا بالسقيا هذا لفظ رواية
~~الأثرم ولم يعرف لهم مخالف
# والآية وردت في الهدي وظاهر كلام الخرقي اختصاص ذلك بفدية الشعر
# وما عداه من الدماء فبمكة وقال القاضي في الدماء الواجبة بفعل محظور
~~كاللباس والطيب هي كدم الحلق وفي الجميع روايتان
# إحداهما يفدي حيث وجد سببه
# والثانية محل الجميع الحرم
# وأما جزاء الصيد فهو لمساكين الحرم
# نص عليه أحمد فقال أما ما كان بمكة أو كان من الصيد فكل بمكة
# لأن الله تعالى قال @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ وما كان من فدية الرأس
~~فحيث حلقه
# وذكر القاضي في قتل الصيد رواية أخرى أنه يفدي حيث قتله
# وهذا يخالف نص الكتاب
# ونص الإمام أحمد في التفرقة بينه ms1663 وبين حلق الرأس فلا يعول عليه
# وما وجب لترك نسك أو فوات فهو لمساكين الحرم دون غيرهم
# لأنه هدي وجب لترك نسك فأشبه هدي القران
# وإن فعل المحظور لغير سبب يبيحه فذكر ابن عقيل أنه يختص ذبحه وتفرقه لحمه
~~بالحرم كسائر الهدي
# فصل وما وجب نحره بالحرم وجب تفرقة لحمه به وبهذا قال الشافعي وقال مالك
~~وأبو حنيفة إذا ذبحها في الحرم جاز تفرقة لحمها في الحل
# ولنا إنه مقصودي النسك
# فلم يجز في الحل كالذبح ولأن المعقول من ذبحه بالحرم التوسعة على مساكينه
# وهذا لا يحصل بإعطاء غيرهم
# ولأنه نسك يختص بالحرم فكان جميعه مختصا به كالطواف وسائر المناسك
# فصل والطعام كالهدي يختص بمساكين الحرم فيما يختص الهدي
# وقال عطاء والنخعي ما كان هدي فبمكة وما كان من طعام وصيام فحيث شاء وهذا
~~يقتضيه مذهب مالك وأبي حنيفة
# ولنا قول ابن عباس الهدي والطعام بمكة والصوم حيث شاء
# ولأنه نسك يتعدى نفعه إلى المساكين فاختص بالحرم كالهدي
# فصل ومساكين أهل الحرم من كان فيه من أهله أو وارد إليه من الحاج وغيرهم
# وهم الذين يجوز دفع الزكاة إليهم
# ولو دفع إلى من ظاهره الفقر فبان غنيا خرج فيه وجهان كالزكاة وللشافعي
~~فيه قولان
# PageV03P291 وما جاز تفريقه بغير الحرم لم يجز دفعه إلى فقراء أهل الذمة
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور
# وجوزه أصحاب الرأي
# ولنا إنه كافر فلم يجز الدفع إليه كالحربي
# فصل وإذا نذر هديا وأطلق فأقل ما يجزيه شاة أو سبع بدنة أو بقرة لأن
~~المطلق في النذر يجب حمله على المعهود شرعا
# والهدي الواجب في الشرع إنما هو من النعم وأقله ما ذكرناه فحمل عليه
# ولهذا لما قال الله تعالى في المتعة @QB@ فما استيسر من الهدي @QE@
~~البقرة 196 حمل على ما قلنا
# فإن اختار إخراج بدنة كاملة فهو أفضل وهل تكون كلها واجبة على وجهين
~~أحدهما تكون واجبة
# اختاره ابن عقيل
# لأنه اختار الأعلى لأداء فرضه فكان كله واجبا كما لو اختار الأعلى من
~~خصال كفارة اليمين ms1664 أو كفارة الوطء في الحيض
# الثاني يكون سبعها واجبا والباقي تطوعا له أكله وهديته
# لأن الزائد على السبع يجوز تركه من غير شرط ولا بدل
# فأشبه ما لو ذبح شاتين
# وإن عين الهدي بشيء لزمه ما عينه وأجزأه
# سواء كان من بهيمة الأنعام أو من غيرها وسواء كان حيوانا مما ينقل أو مما
~~لا ينقل
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال من راح يعني إلى الجمعة في الساعة
~~الرابعة فكأنما قرب دجاجة
# ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة فذكر الدجاجة والبيضة في
~~الهدي
# وعليه إيصاله إلى فقراء الحرم
# لأنه سماه هديا وأطلق فيحمل على محل الهدي المشروع
# وقد قال الله تعالى @QB@ ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ الحج 23 فإن كان
~~مما لا ينقل كالعقار باعه وبعث ثمنه إلى الحرم فيتصدق به فيه
# فصل وإن نذر هديا مطلقا أو معينا وأطلق مكانه وجب عليه إيصاله إلى مساكين
~~الحرم
# وجوز أبو حنيفة ذبحه حيث شاء كما لو نذر الصدقة بشاة
# ولنا قوله تعالى @QB@ ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ الحج 33
# ولأن النذر يحمل على المعهود شرعا والمعهود في الهدي الواجب بالشرع كهدي
~~المتعة والقران وأشباههما أن ذبحهما يكون في الحرم كذا ها هنا
# وإن عين نذره بموضع غير الحرم لزمه ذبحه به وتفرقة لحمه على مساكين الحرم
~~وإطلاقه لهم
# لما روي أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إني نذرت أن أنحر
~~ببوانة
# قال أبها صنم قال لا
# قال أوف بنذرك رواه أبو داود
# وإن نذر الذبح بموضع به صنم أو شيء من أمر الكفر أو المعاصي كبيوت النار
~~أو الكنائس والبيع وأشباه ذلك لم يصح نذره بمفهوم هذا الحديث
# ولأنه نذر معصية فلا يوفي به لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا نذر في
~~معصية الله تعالى ولا فيما لا يملك ابن آدم وقوله من نذر أن يعصي الله فلا
~~يعصه
# فصل وقول الخرقي إن نذر على إيصاله إليهم بدل على أن العاجز عن أيصاله لا ms1665
~~يلزمه إيصاله
# فإن الله لا يكلف نفسا إلا وسعها
# فإن منع الناذر الوصول بنفسه وأمكنه تنفيذه لزمه
# قال ابن عقيل PageV03P292 إذا حصر عن الخروج خرج في ذبح هذا الهدي
~~المنذور في موضع حصره روايتان كدماء الحج
# واختار أن الصحيح جواز ذبحه في موضع حصره لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نحر هدية بالحديبية
# والثانية إن أمكن إرسال مع غيره
# فلا يجوز له ذبحه في موضعه
# لأنه أمكنه إيصال المنذور إلى محله
# فلزمه كغير المحصور
#
# | مسألة قال ( وأما الصيام فيجزئه بكل مكان )
# لا نعلم في هذا خلافا
# كذلك قال ابن عباس وعطاء والنخعي وغيرهم
# وذلك لأن الصيام لا يتعدى نفعه إلى أحد فلا معنى لتخصيصه بمكان بخلاف
~~الهدي والإطعام فإن نفعه يتعدى إلى من يعطاه
# فصل ويسن تقليد الهدي وهو أن يجعل في أعناقها النعال وآذان القرب وعراها
~~أو علاقة إدواة وسواء كانت إبلا أو بقرا أو غنما وقال مالك وأبو حنيفة لا
~~يسن تقليد الغنم
# لأنه لو كان سنة لنقل كما لو سنة لنقل كما نقل في الإبل
# ولنا أن عائشة كنت أفتل القلائد للنبي صلى الله عليه وسلم فيقلد الغنم
~~ويقيم في أهله حلالا وفي لفظ كنت أفتل قلائد الغنم للنبي صلى الله عليه
~~وسلم رواه البخاري
# ولأنه هدي فيسن تقليده كالإبل ولأنه إذا سن تقليد الإبل مع إمكان تعريفها
~~بالإشعار
# فالغنم أولى
# وليس التساوي في النقل شرطا لصحة الحديث
# ولأنه كان يهدي الإبل أكثر فكثر نقله
# فصل ويسن إشعار الإبل والبقر
# وهو أن يشق صفحة سنامها الأيمن حتى يدميها في قول عامة أهل العلم وقال
~~أبو حنيفة هذا مثله غير جائز
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن تعذيب الحيوان ولأنه إيلام فهو كقطع
~~عضو منه وقال مالك إن كانت البقرة ذات سنام فلا بأس بإشعارها وإلا فلا
# ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها قالت فتلت قلائد هدي النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثم أشعرها وقلدها متفق عليه
# رواه ابن عباس وغيره
# وفعله الصحابة فيجب تقديمه ms1666 على عموم ما احتجوا به
# ولأنه إيلام لغرض صحيح فجاز كالكي والوسم والفصد والحجامة والغرض أن لا
~~تخلط بغيرها وأن يتوقاها اللص ولا يحصل ذلك بالتقليد
# لأنه يحتمل أن ينحل ويذهب
# وقياسهم منتقص بالكي والوسم
# وتشعر البقرة
# لأنها من البدن فتشعر كذات السنام وأما الغنم فلا يسن إشعارها لأنها
~~ضعيفة وصوفها وشعرها يستر موضع إشعارها
# إذا ثبت هذا فالسنة الإشعار في صفحتها اليمنى وبهذا قال الشافعي وأبو ثور
~~وقال مالك وأبو يوسف بل تشعر في صفحتها اليسرى
# وعن أحمد مثله لأن ابن عمر فعله
# ولنا ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم بذي الحليفة ثم دعا
~~ببدنة وأشعرها من صفحة سنامها الأيمن وسلت الدم عنها بيده رواه مسلم وأما
~~ابن عمر فقد روي عنه كمذهبنا
# رواه البخاري
# ثم فعل النبي صلى الله عليه وسلم أولى من قول ابن عمر وفعله بلا خلاف
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعجبه التيمن في شأنه كله
# وإذا ساق الهدي من قبل الميقات استحب إشعاره وتقليده من الميقات
# لحديث ابن عباس
# وإن ترك الإشعار والتقليد فلا بأس
# لأن ذلك غير واجب
# فصل ولا يسن الهدي إلا من بهيمة الأنعام
# لقول الله تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من
~~بهيمة الأنعام فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير @QE@ PageV03P293 الحج 28
~~وأفضل الأبل ثم البقر ثم الغنم لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح فكأنما قرب بدنة ومن
~~راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما
~~قرب كبشا أقرن ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة ومن راح في
~~الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة متفق عليه وقال ابن عباس لامرأة أصابها
~~زوجها في العمرة عليك فدية من صيام أو صدقة أو نسك
# قالت أي النسك أفضل قال إن شئت فناقة
# وإن شئت فبقرة
# قالت أي ذلك أفضل قال انحري ناقة رواه ms1667 الأثرم ولأن كان أكثر لحما كان
~~أنفع للفقراء
# ولذلك أجزأت البدنة مكان سبع من الغنم
# والشاه أفضل من سبع بدنة لأن لحمها أطيب
# والضأن أفضل من المعز لذلك
# فصل والذكر والأنثى في الهدي سواء
# وممن أجاز ذكران الإبل ابن المسيب وعمر بن عبد العزيز ومالك وعطاء
~~والشافعي وعن ابن عمر أنه قال ما رأيت أحدا فاعلا ذلك وأن أنحر أنثى أحب
~~إلي والأول أولى
# لأن الله تعالى قال @QB@ والبدن جعلناها لكم من شعائر الله @QE@ الحج 36
~~ولم يذكر ذكرا ولا أنثى وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أهدى جملا
~~لأبي جهل في أنفه برة من فضة رواه أبو داود وابن ماجه ولأن يجوز من سائر
~~أنواع بهيمة الأنعام ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم فكأنما قرب كبشا
~~أقرن فكذلك من الإبل ولأن القصد اللحم ولحم الذكر أوفر ولحم الأنثى أرطب
~~فيتساويان
# قال أحمد الخصي أحب إلينا من النعجة
# وذلك لأن لحمه أوفر وأطيب
#
# | مسألة قال ( ومن وجبت عليه بدنة فذبح سبعا من الغنم أجزأه )
# وظاهر هذا أن سبعا من الغنم يجزىء عن البدنة مع القدرة عليها سواء كانت
~~البدنة واجبة بنذر أو جزاء صيد أو كفارة وطء وقال ابن عقيل
# إنما يجزىء ذلك عنها عند عدمها في ظاهر كلام أحمد لأن ذلك بدل عنها فلا
~~يصار إليه مع وجودها كسائر الأبدال
# فأما مع عدمها فيجوز
# لما روى ابن عباس قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم رجل فقال إن علي بدنة
~~وأنا موسر لها ولا أجدها فأشتريها فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يبتاع
~~سبع شياه فيذبحن رواه ابن ماجه
# ولنا إن الشاة معدولة بسبع بدنة وهي أطيب لحما
# فإذا عدل عن الأدنى إلى الأعلى جاز كما لو ذبح بدنة مكان شاة
# فصل ومن وجب عليه سبع من الغنم في جزاء الصيد لم يجزئه بدنة في الظاهر
# لأن سبعا من الغنم أطيب لحما
# فلا يعدل عن الأعلى إلى الأدنى وإن كان ذلك في كفارة محظور أجزأه ms1668 بدنة
# لأن الدم الواجب فيه ما استيسر من الهدي وهو شاة أو سبع بدنة وقد كان
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يتمتعون فيذبحون PageV03P294 البقرة عن
~~سبعة قال جابر كنا نتمتع مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فنذبح البقرة عن
~~سبعة نشترك فيها وفي لفظ أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نشترك في
~~الإبل والبقر كل سبعة منا في بدنة رواه مسلم
# فصل ومن وجبت عليه بقرة أجزأته بدنة
# لأنها أكثر لحما وأوفر ويجزئه سبع من الغنم
# لأنها تجزىء عن البدنة
# فعن البقرة أولى
# ومن لزمه بدنة في غير النذر وجزاء الصيد أجزأته بقرة
# لما روى أبو الزبير عن جابر قال كنا ننحر البدنة عن سبعة
# فقيل له والبقرة فقال وهل هي إلا من البدن فأما في النذر فقال ابن عقيل
~~يلزمه ما نواه
# فإن أطلق فعنه روايتان
# إحداهما تجزئه البقرة
# لما ذكرنا من الخبر
# والأخرى لا تجزئه إلا أن يعدم البدنة وهذا قول الشافعي
# لأنها بدل فاشترط عدم المبدل
# والأول أولى للخبر
# ولأن ما أجزأ عن سبعة في الهدايا ودم المتعة أجزأ في النذر بلفظ البدنة
~~كالجذور
# فصل ويجوز أن يشترك السبعة في البدنة والبقرة
# سواء كان واجبا أو تطوعا وسواء أراد جميعهم القربة أو بعضهم وأراد
~~الباقون اللحم
# وقال مالك لا يجوز الاشتراك في الهدي وقال أبو حنيفة يجوز إذا كانوا
~~متفرقين كلهم ولا يجوز إذا لم يرد بعضهم القربة وحديث جابر يرد قول مالك
# ولنا على أبي حنيفة أن الجزء المجزىء لا ينقص بإرادة الشريك غير القربة
~~فجاز كما لو اختلت جهات القرب فأراد بعضهم المتعة والآخر القران
# ويجوز أن يقتسموا اللحم لأن القسمة إفراز حق وليست بيعا
#
# | مسألة قال ( وما لزم من الدماء فلا يجزىء إلا الجذع من الضأن والثني من
~~غيره )
# هذا في غير جزاء الصيد
# فأما جزاء الصيد فمنه جفرة وعناق وجدي وصحيح ومعيب
# وأما في غيره مثل هدي المتعة وغيره فلا يجزىء إلا الجذع من الضأن وهو
~~الذي له ستة ms1669 أشهر
# والثني من غيره
# وثني المعز له سنة
# وثني البقر ما له سنتان
# وثني الإبل ما له خمس سنين وبهذا قال مالك والليث والشافعي وإسحاق وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي وقال ابن عمر والزهري
# لا يجزىء إلا الثني من كل شيء وقال عطاء والأوزاعي يجزىء الجذع من الكل
~~إلا المعز
# ولنا على الزهري ما روي عن أم بلال بنت هلال عن أبيها أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لا يجوز إلا الجذع من الضأن أضحية وعن عاصم بن كليب قال
~~كنا مع رجل من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقال له مجاشع من بني
~~سليم فعزت الغنم فأمر مناديا فنادى إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يقول إن الجذع يوفي ما توفي منه الثنية وعن جابر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعا من
~~الضأن وراهن ابن ماجه وروى حديث جابر مسلم وأبو داود
# وهذا حجة على عطاء والأوزاعي
# وحديث أبي بردة بن نيار حين قال يا رسول الله إن عندي عناقا جذعا هي خير
~~من شاتي لحم فقال تجزئك ولا تجزىء عن أحد بعدك أخرجه أبو داود والنسائي وفي
~~لفظ إن عندي داجنا جذعه من المعز قال أبو عبيدة الهروي قال إبراهيم الحربي
~~إنما يجزىء الجذع من الضأن في الأضاحي لأنه ينزو فيلقح
# فإذا كان من المعز لم يلقح حتى يصير ثنيا
# PageV03P295 فصل ويمنع من العيوب في الهدي ما يمنع في الأضحية
# قال البراء بن عازب قام فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أربع لا
~~تجوز في الأضاحي العوراء البين عورها والمريضة البين مرضها والعرجاء البين
~~ظلعها والكسيرة التي لا تنقى قال قلت إني أكره أن يكون في السن نقص
# قال ما كرهت فدعه ولا تحرمه على أحد رواه أبو داود والنسائي وبهذا قال
~~عطاء
# قال أما الذي سمعناه فالأربع وكل شيء سواهن جائز
# ومعنى قوله البين عورها أي انخسفت عينها ms1670 وذهبت
# فإن ذلك ينقصها
# لأن شحمة العين عضو مستطاب فلو كان على عينها بياض ولم تذهب العين جازت
~~التضحية بها
# لأن ذلك لا ينقصها في اللحم والعرجاء البين عرجها التي عرجها متفاحش
~~يمنعها السير مع الغنم ومشاركتهن في العلف ويهزلها والتي لا تنقى التي لا
~~مخ فيها لهزالها والمريضة قيل هي الجرباء
# لأن الجرب يفسد اللحم
# وظاهر الحديث أن كل مريضة مرضا يؤثر في هزالها أو في فساد لحمها يمنع
~~التضحية بها
# وهذا أولى لتناول اللفظ له والمعنى
# فهذه الأربع لا نعلم بين أهل العلم خلافا في منعها ويثبت الحكم فيما فيه
~~نقص أكثر من هذه العيوب بطريق التنبيه فلا تجوز العمياء
# لأن العمى أكثر من العور
# ولا يعتبر مع العمى انخساف العين
# لأنه يخل بالمشي مع الغنم
# والمشاركة في العلف أكثر من إخلال العرج ولا يجوز ما قطع منها عضو مستطاب
~~كالألية
# لأن ذلك أبلغ في الإخلال بالمقصود من ذهاب شحمة العين
# فأما العضباء وهي ما ذهب نصف أذنها أو قرنها فلا تجزىء وبه قال أبو يوسف
~~ومحمد في عضباء الأذن وعن أحمد لا تجزىء ما ذهب ثلث أذنها
# وبه قال أبو حنيفة وروي عن علي وعمار وسعيد بن المسيب والحسن تجزىء
~~المكسورة القرن
# لأن ذهاب ذلك لا يؤثر في اللحم فأجزأت كالجماء وقال مالك إن كان يدمى لم
~~يجز وإلا جاز
# ولنا ما روى علي رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يضحى بأعضب الأذن والقرن رواه النسائي وابن ماجه
# قال قتادة فسألت سعيد بن المسيب فقال نعم العضب النصف فأكثر من ذلك
# ويحمل قول علي رضي الله عنه ومن وافقه على أن كسر ما دون النصف لا يمنع
# فصل ويجزىء الخصي سواء كان مما قطعت خصيتاه أو مسلولا وهو الذي سلت
~~بيضتاه
# أو موجوءا وهو الذي رضت بيضتاه لأن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين
~~أملحين موجوأين والمرضوض كالمقطوع ولأن ذلك العضو غير مستطاب وذهابه يؤثر
~~في سمنه وكثرة اللحم وطيبه ms1671
# وهو المقصود ولا نعلم في هذا خلافا وتجزىء الجماء وهي التي لم يخلق لها
~~قرن وحكي عن ابن حامد أنها لا تجزىء لأن عدم القرن أكثر من ذهاب نصفه
# والأولى أنها تجزىء
# لأن القرن ليس بمقصود
# ولا ورد النهي عما عدم فيه تجزىء الصمعاء وهي التي لم يخلق لها أذن أو
~~خلقت لها أذن صغيرة كذلك
# وتجزىء البتراء وهي المقطوعة الذنب كذلك
# فصل ويكره أن يضحى بمشوقة الأذن أو ما قطع منها شيء أو ما فيها عيب من
~~هذه العيوب التي لا تمنع الإجزاء
# لقول علي رضي الله عنه أمرنا أن نستشرف العين والأذن ولا يضحى بمقابلة
~~ولا مدابرة ولا خرقاء ولا شرقاء قال زهير قلت لأبي إسحاق ما المقابلة قال
~~يقطع طرف الأذن
# قلت فما PageV03P296 المدابرة قال يقطع مؤخر الأذن
# قلت فما الخرقاء قال يشق الأذن
# قلت فما الشرقاء قال يشق أذنها للسمة رواه أبو داود والنسائي وقال القاضي
~~الخرقاء التي انبثقت أذنها والشرقاء التي تشق أذنها وتبقى كالشاختين وهذا
~~نهي تنزيه
# ويحصل الإجزاء بها لا نعلم في هذا خلافا
# فصل يستحب لمن أتى مكة أن يطوف بالبيت
# لأن الطواف بالبيت صلاة والطواف أفضل من الصلاة والصلاة بعد ذلك يروى عن
~~ابن عباس
# قال الطواف لكم يا أهل العراق والصلاة لأهل مكة وقال عطاء الطواف للغرباء
~~والصلاة لأهل البلد وقال ومن الناس من يقول يزور البيت كل يوم من أيام منى
~~ومنهم من يختار الإقامة بمنى لأنها أيام منى
# واحتج أبو عبد الله بحديث أبي حسان عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يفيض كل ليلة
# فصل ويستحب لمن حج أن يدخل البيت ويصلي فيه ركعتين كما فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولا يدخل البيت بنعليه ولا خفيه ولا الحجر أيضا
# لأن الحجر من البيت
# ولا يدخل الكعبة بسلاح قال وثياب الكعبة إذا نزعت يتصدق بها وقال إذا
~~أراد أت يستشفي بشيء من طيب الكعبة فليأت بطيب من عنده فليلزقه على البيت
~~ثم يأخذه ms1672
# ولا يأخذ من طيب البيت شيئا
# ولا يخرج من تراب الحرم
# ولا يدخل فيه من الحل
# كذلك قال عمر وابن عباس رضي الله عنهما
# ولا يخرج من حجارة مكة وترابها إلى الحل والخروج أشد إلا أن ماء زمزم
~~أخرجه كعب
# فصل قال أحمد كيف لنا بالجوار بمكة قال النبي صلى الله عليه وسلم إنك
~~لأحب البقاع إلى الله عز وجل ولولا أني أخرجت منك ما خرجت وإنما كره بمكة
~~لمن هاجر منها وجابر بن عبد الله جاور بمكة
# وجميع أهل البلاد ومن كان من أهل اليمن ليس بمنزلة من يخرج ويهاجر أي لا
~~بأس به وابن عمر كان يقيم بمكة
# قال والمقام بالمدينة أحب إلي من المقام بمكة لمن قوي عليه
# لأنها مهاجر المسلمين
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يصبر أحد على لأوائها وشدتها إلا كنت
~~له شفيعا يوم القيامة
# فصل ويستحب زيارة قبر النبي صلى الله عليه وسلم لما روى الدارقطني
~~بإسناده عن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حج فزار قبري
~~بعد وفاتي فكأنما زارني في حياتي وفي رواية من زار قبري وجبت له شفاعتي
~~رواه باللفظ الأول سعيد حدثنا حفص بن سليمان عن ليث عن مجاهد عن ابن عمر
~~وقال أحمد في رواية عبد الله عن يزيد بن قسيط عن أبي هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال ما من أحد يسلم علي عند قبري إلا PageV03P297 رد الله
~~علي روحي حتى أرد عليه السلام
# وإذا حج الذي لم يحج قط يعني من غير طريق الشام لا يأخذ على طريق المدينة
~~لأني أخاف أن يحدث به حدث فينبغي أن يقصد مكة من أقصد الطرق ولا يتشاغل
~~بغيره ويروى عن العتبي قال كنت جالسا عند قبر النبي صلى الله عليه وسلم
~~فجاء أعرابي فقال السلام عليك يا رسول الله سمعت الله يقول @QB@ ولو أنهم
~~إذ ظلموا أنفسهم جاؤوك فاستغفروا الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله
~~توابا رحيما @QE@ النساء 64 وقد جئتك ms1673 مستغفرا لذنبي مستشفعا بك إلى ربي ثم
~~أنشأ يقول يا خير من دفنت بالقاع أعظمه فطاب من طيبهن القاع والأكم نفسي
~~الفداء لقبر أنت ساكنه فيه العفاف وفيه الجود والكرم ثم انصرف الأعرابي
~~فحملتني عيني فنمت فرأيت النبي صلى الله عليه وسلم في النوم فقال يا عتبي
~~الحق الأعرابي فبشره أن الله قد غفر له
# ويستحب لمن دخل المسجد أن يقدم رجله اليمنى ثم يقول بسم الله والصلاة على
~~رسول الله اللهم صل على محمد وعلى آل محمد واغفر لي وافتح لي أبواب رحمتك
~~وإذا خرج قال مثل ذلك وقال وافتح لي أبواب فضلك
# لما روى عن فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنها أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم علمها أن تقول ذلك إذا دخلت المسجد
# ثم تأتي القبر فتولي ظهرك القبلة وتستقبل وسطه وتقول السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته السلام عليك يا نبي الله وخيرته من خلقه أشهد أن
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أشهد أنك قد
~~بلغت رسالات ربك ونصحت لأمتك ودعوت إلى سبيل ربك بالحكمة والموعظة الحسنة
~~وعبدت الله حتى أتاك اليقين فصلى الله عليك كثيرا كما يحب ربنا ويرضى اللهم
~~اجز عنا نبينا أفضل ما جزيت أحدا من النبيين والمرسلين وابعثه المقام
~~المحمود الذي وعدته يغبطه به الأولون والآخرون اللهم صل على محمد وعلى آل
~~محمد كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد وبارك على محمد وعلى
~~آل محمد كما باركت على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد اللهم إنك قلت
~~وقولك الحق @QB@ ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم جاؤوك فاستغفروا الله واستغفر
~~لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما @QE@ النساء 64 وقد أتيتك مستغفرا من
~~ذنوبي ومستشفعا بك إلى ربي فأسألك يا رب أن توجب لي المغفرة كما أوجبتها
~~لمن أتاه في حياته اللهم اجعله أول الشافعين وأنجح السائلين وأكرم الآخرين
~~والأولين
# برحمتك يا أرحم الراحمين ثم يدعو لوالديه ms1674 ولإخوانه وللمسلمين أجمعين
# ثم يتقدم قليلا ويقول السلام عليك يا أبا بكر الصديق السلام عليك يا عمر
~~الفاروق السلام عليكما يا صاحبي رسول الله صلى الله عليه وسلم وضجيعيه
~~ووزيريه ورحمة الله وبركاته اللهم اجزهما عن نبيهما وعن الإسلام خيرا سلام
~~عليكم بما صبرتم فنعم عقبى الدار اللهم لا PageV03P298 تجعله آخر العهد من
~~قبر نبيك صلى الله عليه وسلم ومن حرم مسجدك يا أرحم الراحمين
# فصل ولا يستحب التمسح بحائط قبر النبي صلى الله عليه وسلم ولا تقبيله قال
~~أحمد ما عرف هذا قال الأثرم رأيت أهل العلم من أهل المدينة لا يمسون قبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم يقومون من ناحية فيسلمون قال أبو عبد الله وهكذا
~~كان ابن عمر يفعل قال أما المنبر فقد جاء فيه يعني ما رواه إبراهيم بن عبد
~~الرحمن بن عبد القارىء أنه نظر إلى ابن عمر وهو يضع يده على مقعد النبي صلى
~~الله عليه وسلم من المنبر ثم يضعها على وجهه
# فصل ويستحب لمن رجع من الحج أن يقول ما روى البخاري عن عبد الله بن عمر
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا قفل من غزو أو حج أو عمرة يكبر
~~على كل شرف من الأرض ثم يقول لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد وهو على كل شيء قدير أثبون تائبون عابدون لربنا حامدون صدق الله وعده
~~ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده
# PageV03P299
# | كتاب البيوع
# البيع مبادلة المال بالمال تمليكا وتملكا
# واشتقاقه من الباع
# لأن كل واحد من المتعاقدين يمد باعه للأخذ والإعطاء ويحتمل أن كل واحد
~~منهما كان يبايع صاحبه أي يصافحه عند البيع
# ولذلك سمي البيع صفقة وقال بعض أصحابنا هو الإيجاب والقبول إذ تضمن عينين
~~للتمليك وهو حد قاصر لخروج بيع المعاطاة منه ودخول عقود سوى البيع فيه
# والبيع جائز بالكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@
~~وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275 وقوله تعالى @QB@ وأشهدوا إذا تبايعتم
~~@QE@ البقرة 282 وقوله ms1675 تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@
~~النساء 29 وقوله تعالى @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@
~~البقرة 197 وروى البخاري عن ابن عباس قال كانت عكاظ ومجنة وذو المجاز أسوأ
~~ما في الجاهلية
# فلما كان الإسلام تأثموا فيه فأنزلت @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا
~~من ربكم @QE@ البقرة 197 يعني في مواسم الحج وعن الزبير نحوه
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم البيعان بالخيار ما لم يتفرقا
~~متفق عليه
# وروى رفاعة أنه خرج مع النبي صلى الله عليه وسلم إلى المصلى فرأى الناس
~~يتبايعون فقال يا معشر التجار فاستجابوا لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورفعوا أعناقهم وأبصارهم إليه
# فقال إن التجار يبعثون يوم القيامة فجارا إلا من بر وصدق قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح وروى أبو سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال التاجر
~~الصدوق الأمين مع النبيين والصديقين والشهداء قال الترمذي هذا حديث حسن في
~~أحاديث كثيرة سوى هذه
# وأجمع المسلمون على جواز البيع في الجملة
# الحكمة تقتضيه لأن حاجة الإنسان تتعلق بما في يد صاحبه وصاحبه لا يبذله
~~بغير عوض ففي شرح البيع وتجويزه شرع طريق إلى إلى وصول كل واحد منهما إلى
~~غرضه ودفع حاجته
# فصل والبيع على ضربين أحدهما الإيجاب والقبول
# فالإيجاب أن يقول بعتك أو ملكتك
# أو لفظ يدل عليهما والقبول أن يقول اشتريت أو قبلت ونحوهما
# فإن تقدم القبول على الإيجاب بلفظ الماضي فقال ابتعت منك
# فقال بعتك
# صح
# لأن لفظ الإيجاب والقبول وجد منهما على وجه تحصل منه الدلالة على
~~تراضيهما به فصح كما لو تقدم الإيجاب
# وإن تقدم بلفظ الطلب
# فقال بعني ثوبك
# فقال بعتك
# PageV04P003 ففيه روايتان إحداهما يصح كذلك
# وهو قول مالك والشافعي
# والثانية لا يصح
# وهو قول أبي حنيفة لأنه تأخر عن الإيجاب لم يصح به البيع
# فلم يصح إذا تقدم كلفظ الاستفهام ولأنه عقد عري عن القبول
# فلم ينعقد كما لو لم يطلب وحكى أبو الخطاب فيما إذا تقدم ms1676 بلفظ الماضي
~~روايتين أيضا فأما إن تقدم بلفظ الاستفهام مثل أن يقول أتبيعني ثوبك بكذا
~~فيقول بعتك لم يصح بحال
# نص عليه أحمد وبه يقول أبو حنيفة والشافعي
# ولا نعلم عن غيرهم خلافهم
# لأن ذلك ليس بقبول ولا استدعاء
# الضرب الثاني المعاطاة مثل أن يقول أعطني بهذا الدينار خبزا
# فيعطيه ما يرضيه أو يقول خذ هذا الثوب بدينار فيأخذه
# فهذا بيع صحيح نص عليه أحمد
# فيمن قال لخباز كيف تبيع الخبز قال كذا بدرهم
# قال زنه وتصدق به فإذا وزنه فهو عليه وقول مالك نحو من هذا فإنه قال يقع
~~البيع بما يعتقده الناس بيعا وقال بعض الحنفية يصح في خسائس الأشياء وحكي
~~عن القاضي مثل هذا قال يصح في الأشياء اليسيرة دون الكبيرة ومذهب الشافعي
~~رحمه الله أن البيع لا يصح إلا بالإيجاب والقبول وذهب بعض أصحابه إلى مثل
~~قولنا
# ولنا إن الله أحل البيع ولم يبين كيفيته فوجب الرجوع فيه إلى العرف كما
~~رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق والمسلمون في أسواقهم وبياعاتهم على
~~ذلك ولأن البيع كان موجودا بينهم معلوما عندهم وإنما علق الشرع عليه أحكاما
~~وأبقاه على ما كان فلا يجوز تغييره بالرأي والتحكم ولم ينقل عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولا عن أصحابه مع كثرة وقوع البيع بينهم استعمال الإيجاب
~~والقبول ولو استعملوا ذلك في بياعاتهم لنقل نقلا شائعا ولو كان ذلك شرطا
~~لوجب نقله ولم يتصور منهم إهماله والغفلة عن نقله ولأن البيع مما تعم به
~~البلوى فلو اشترط له الإيجاب والقبول لبينه صلى الله عليه وسلم بينا عاما
~~ولم يخف حكمه لأنه يفضي إلى وقوع النقود الفاسدة كثيرا وأكلهم المال
~~بالباطل ولم ينقل ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من أصحابه
~~فيما علمناه ولأن الناس يتبايعون في أسواقهم بالمعاطاة في كل عصر ولم ينقل
~~إنكاره قبل مخالفينا فكان ذلك إجماعا وكذلك الحكم في الإيجاب والقبول في
~~الهبة والهدية والصدقة ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا ms1677 عن أحد من
~~أصحابه استعمال ذلك فيه وقد أهدي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~الحبشة وغيرها وكان الناس يتحرون بهداياهم يوم عائشة متفق عليه وروى
~~البخاري عن أبي هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أتى بطعام
~~سأل عنه أهدية أم صدقة فإن قيل صدقة قال لأصحابه كلوا ولم يأكل وإن قيل
~~هدية ضرب بيده وأكل معهم وفي حديث سلمان حين جاء إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم بتمر فقال هذا شيء من الصدقة رأيتك أنت وأصحابك أحق الناس به فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لأصحابه كلوا ولم يأكل
# ثم أتاه ثانية بتمر فقال رأيتك لا تأكل الصدقة
# وهذا شيء أهديته لك فقال النبي صلى الله عليه وسلم بسم الله وأكل ولم
~~ينقل قبول ولا أمر بإيجاب وإنما سأل ليعلم هل هو صدقة أو هدية وفي أكثر
~~الأخبار لم ينقل إيجاب ولا قبول وليس إلا المعاطاة والتفرق عن تراض يدل على
~~صحته ولو كان الإيجاب والقبول شرطا في هذه العقود PageV04P004 لشق ذلك
~~ولكانت أكثر عقود المسلمين فاسدة وأكثر أموالهم محرمة
# ولأن الإيجاب والقبول إنما يرادان للدلالة على التراضي فإذا وجد ما يدل
~~عليه من المساومة والتعاطي قام مقامهما وأجزأ عنهما لعدم التعبد فيه
#
# | خيار المتبايعين
# أي باب خيار المتبايعين فحذف اختصارا
#
# | مسألة قال قال أبو القاسم رحمه الله ( والمتبايعان كل واحد منهما
~~بالخيار ما لم يتفرقا بأبدانهما )
# في هذه المسألة ثلاثة فصول أحدها أن البيع يقع جائزا ولكل من المتبايعين
~~الخيار في فسخ البيع ما داما مجتمعين لم يتفرقا
# وهو قول أكثر أهل العلم
# يروى ذلك عن عمر وابن عمر وابن عباس وأبي هريرة وأبي برزة
# وبه قال سعيد بن المسيب وشريح والشعبي وعطاء وطاوس والزهري والأوزاعي
~~وابن أبي ذئب والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور قال مالك وأصحاب الرأي
~~يلزم العقد بالإيجاب والقبول
# ولا خيار لهما لأنه روي عن عمر رضي الله عنه البيع صفقة أو خيار ولأنه
~~عقد معاوضة فلزم بمجرده ms1678 كالنكاح والخلع
# ولنا ما روى ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا تبايع
~~الرجلان فكل واحد منهما بالخيار ما لم يتفرقا وكانا جميعا أو يخير أحدهما
~~الآخر فإن خير أحدهما الآخر فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع وإن تفرقا بعد
~~أن تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع متفق عليه وقال صلى الله
~~عليه وسلم البيعان بالخيار ما لم يتفرقا رواه الأئمة كلهم ورواه عبد الله
~~بن عمر وعبد الله بن عمرو وحكيم بن حزام وأبو برزة الأسلمي واتفق على حديث
~~ابن عمر وحكيم ورواه عن نافع عن ابن عمر مالك وأيوب وعبيد الله بن عمر وابن
~~جريج والليث بن سعد ويحيى بن سعيد وغيرهم وهو صريح في حكم المسألة
# وعاب كثير من أهل العلم على مالك مخالفته للحديث مع روايته له وثبوته
~~عنده
# وقال الشافعي رحمه الله لا أدري هل اتهم مالك نفسه أو نافعا وأعظم أن
~~أقول عبد الله بن عمر وقال ابن أبي ذئب يستتاب مالك في تركه لهذا الحديث
# فإن قيل المراد بالتفرق ها هنا التفرق بالأقوال كما قال الله تعالى @QB@
~~وما تفرق الذين أوتوا الكتاب @QE@ البينة 4 وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~ستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة أي بالأقوال والاعتقادات
# قلنا هذا باطل لوجوه منها أن اللفظ لا يحتمل ما قالوه
# إذ ليس بين المتابعين تفرق بلفظ ولا اعتقاد إنما بينهما اتفاق على الثمن
~~والمبيع بعد الاختلاف فيه
# الثاني أن هذا يبطل فائدة الحديث إذ قد علم أنهما بالخيار قبل العقد في
~~إنشائه وإتمامه أو تركه
# الثالث أنه قال في الحديث إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار فجعل
~~لهما الخيار بعد تبايعهما وقال وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك أحدهما
~~البيع فقد وجب البيع
# الرابع أنه يرده تفسير ابن عمر للحديث بفعله
# فإنه كان إذا بايع رجلا مشى خطوات ليلزم البيع وتفسير أبي برزة له
~~PageV04P005 بقوله على مثل قولنا وهما راويا الحديث ويعلم بمعناه
# وقول ms1679 عمر البيع صفقة أو خيار معناه أن البيع ينقسم إلى بيع شرط فيه
~~الخيار وبيع لم يشترط فيه سماه صفقة لقصر مدة الخيار فيه فإنه قد روى عنه
~~أبو إسحاق الجوزجاني مثل مذهبنا ولو أراد ما قالوه لم يجز أن يعارض به قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم فلا حجة في قول أحد مع قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقد كان عمر إذا بلغه قول النبي صلى الله عليه وسلم رجل عن قوله
# فكيف يعارض قوله بقوله على أن قول عمر ليس بحجة إذا خالفه بعض الصحابة
~~وقد خالفه ابنه وأبو برزة وغيرهما ولا يصح قياس البيع على النكاح لأن
~~النكاح لا يقع غالبا إلا بعد روية ونظر وتمكث فلا يحتاج إلى الخيار بعده
~~ولأن ثبوت الخيار فيه مضرة لما يلزم من رد المرأة بعد ابتذالها بالعقد
# وذهاب حرمتها بالرد وإلحاقها بالسلع المبيعة فلم يثبت فيه خيار لذلك
~~ولهذا لم يثبت فيه خيار الشرط ولا خيار الرؤية والحكم في هذه المسألة ظاهر
~~لظهور دليله ووهاء ما ذكره المخالف في مقابلته والله أعلم
# الفصل الثاني أن البيع يلزم بتفرقهما لدلالة الحديث عليه ولا خلاف في
~~لزومه بعد التفرق والمرجع في التفرق إلى عرف الناس وعاداتهم فيما يعدونه
~~تفرقا لأن الشارع علق عليه حكما ولم يبينه فدل ذلك على أنه أراد ما يعرفه
~~الناس كالقبض والإحراز فإن كانا في فضاء واسع كالمسجد الكبير والصحراء فبأن
~~يمشي أحدهما مستدبرا لصاحبه خطوات وقذيل هو أن يبعد منه بحيث لا يسمع كلامه
~~الذي يتكلم به في العادة قال أبو الحارث سئل أحمد عن تفرقة الأبدان فقال
~~إذا أخذ هذا كذا وهذا كذا فقد تفرقا وروى مسلم عن نافع قال فكان ابن عمر
~~إذا بايع فأراد أن لا يقيله مشى هنيهة ثم رجع وإن كانا في دار كبيرة ذات
~~مجالس وبيوت فالمفارقة أن يفارقه من بيت إلى بيت أو إلى مجلس أو صفة أو من
~~مجلس إلى بيت أو نحو ذلك فإن كانا في دار ms1680 صغيرة فإذا صعد أحدهما السطح أو
~~خرج منها فقد فارقه
# وإن كانا في سفينة صغيرة خرج أحدهما منها ومشى وإن كانت كبيرة صعد أحدهما
~~على أعلاها ونزل الآخر في أسفلها وهذا كله مذهب الشافعي فإن كان المشتري هو
~~البائع مثل أن يشتري لنفسه من مال ولده أو اشترى لولده من مال نفسه
# لم يثبت فيه خيار المجلس
# لأنه تولى طرفي العقد فلم يثبت له يثبت له خيار كالشفيع ويحتمل أن يثبت
~~فيه ويعتبر مفارقة مجلس العقد للزومه لأن الافتراق لا يمكن ها هنا لكون
~~البائع هو المشتري ومتى حصل التفرق لزم العقد قصدا ذلك أو لم لم يقصداه
~~علماه أو جهلاه لأن النبي صلى الله عليه وسلم علق الخيار على التفرق وقد
~~وجد
# ولو هرب أحدهما من صاحبه لزم العقد لأنه فارقه باختياره ولا يقف لزوم
~~العقد على رضاهما ولهذا كان ابن عمر يفارق صاحبه ليلزم البيع ولو أقاما في
~~المجلس وسدلا بينهما سترا أو بينهما حاجزا أو ناما أو قاما فمضيا جميعا ولم
~~يتفرقا فالخيار بحاله وإن طالت المدة لعدم التفرق وروى أبو داود والأثرم
~~بإسنادهما عن أبي الرضى قال غزونا غزوة لنا فنزلنا منزلا
# فباع صاحب لنا فرسا بغلام
# ثم قاما بقية يومهما وليلتهما
# فلما أصبحا من الغد وحضر الرحيل قام إلى فرسه يسرجه فندم فأتى الرجل
~~وأخذه بالبيع فأبى الرجل أن يدفعه إليه
# فقال بيني وبينك أبو برزة صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فأتيا أبا برزة في ناحية المعسكر فقالا له هذه القصة
# فقال PageV04P006 أترضيان أن أقضي بينكما بقضاء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم البيعان بالخيار ما لم يتفرقا
# أما ما أراكما افترقتما فإن فارق أحدهما الآخر مكرها احتمل بطلان الخيار
~~لوجود غايته وهو التفرق
# ولأنه يعتبر رضاه في مفارقة صاحبه له فكذلك في مفارقته لصاحبه وقال
~~القاضي لا ينقطع الخيار
# لأنه حكم علق على التفرق فلم يثبت مع الإكراه كما لو علق عليه الطلاق
~~ولأصحاب الشافعي ms1681 وجهان كهذين
# فعلى قول من لا يرى انقطاع الخيار
# وإن أكره أحدهما على فرقة صاحبه انقطع خيار صاحبه كما لو هرب منه وفارقه
~~بغير رضاه
# ويكون الخيار للمكره منهما في المجلس الذي يزول عنه فيه الإكراه حتى
~~يفارقه وإن أكرها جميعا انقطع خيارهما
# لأن كل واحد منهما ينقطع خياره بفرقة الآخر له فأشبه ما لو أكره صاحبه
~~دونه
# وذكر ابن عقيل من صور الإكراه ما لو رأيا سبعا أو ظالما خشياه فهربا فزعا
~~منه أو حملهما سيل أو فرقت ريح بينهما
# فصل وإن خرس أحدهما قامت إشارته مقام لفظه
# فإن لم تفهم إشارته أو جن أو أغمي عليه قام وليه من الأب أو وصية أو
~~الحاكم مقامه وهذا مذهب الشافعي
# وإن مات أحدهما بطل خياره لأنه قد تعذر منه الخيار والخيار لا يورث وأما
~~الباقي منهما فيبطل خياره أيضا
# لأنه يبطل بالتفرق
# والتفرق بالموت أعظم ويحتمل أن لا يبطل
# لأن التفرق بالأبدان لم يحصل فإن حمل الميت بطل الخيار لأن الفرقة حصلت
~~بالبدن والروح معا
# فصل وقد روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال البائع والمبتاع بالخيار حتى يتفرقا إلا أن تكون صفقة خيار
# فلا يحل له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقبله رواه النسائي والأثرم
~~والترمذي وقال حديث حسن
# وقوله إلا أن تكون صفقة خيار يحتمل أنه أراد البيع المشروط فيه الخيار
# فإنه لا يلزم بتفرقهما ولا يكون تفرقهما غاية للخيار فيه لكونه ثابتا بعد
~~تفرقهما ويحتمل أنه أراد البيع الذي شرطا فيه أن لا يكون بينهما فيه خيار
# فيلزم بمجرد العقد من غير تفريق وظاهر الحديث تحريم مفارقة أحد
~~المتبايعين لصاحبه خشية من فسخ البيع
# وهذا ظاهر كلام أحمد في رواية الأثرم فإنه ذكر له فعل ابن عمر
# وحديث عمرو بن شعيب فقال هذا الآن قول النبي صلى الله عليه وسلم
# وهذا اختيار أبي بكر
# وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد جواز ذلك
# لأن ابن عمر كان إذا اشترى شيئا ms1682 يعجبه فارق صاحبه متفق عليه والأول أصح
# لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم يقدم على فعل ابن عمر
# والظاهر أن ابن عمر لم يبلغه هذا
# ولو علمه لما خالفه
# الفصل الثالث أن ظاهر كلام الخرقي أن الخيار يمتد إلى التفرق
# ولا يبطل بالتخاير قبل العقد ولا بعده
# وهو إحدى الروايتين عن أحمد
# لأن أكثر الروايات عن النبي صلى الله عليه وسلم البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا من غير تقييد ولا تخصيص هكذا رواه حكيم بن حزام وأبو برزة وأكثر
~~الروايات عن عبد الله بن عمر والرواية الثانية أن الخيار يبطل بالتخاير
# اختارها الشريف ابن أبي موسى وهذا مذهب الشافعي
# وهو أصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر فإن خير أحدهما
~~صاحبه فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع يعني لزم
# وفي لفظ المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا إلا أن يكون البيع كان على خيار
# فإن كان البيع PageV04P007 عن خيار فقد وجب البيع متفق عليه
# والأخذ بالزيادة أولى
# والتخاير في ابتداء العقد وبعده في المجلس واحد فالتخاير في ابتدائه أن
~~يقول بعتك ولا خيار بيننا ويقبل الآخر على ذلك فلا يكون لهما خيار والتخاير
~~بعد أن يقول كل واحد منهما بعد العقد اخترت إمضاء العقد أو إلزامه أو اخترت
~~العقد أو أسقطت خياري
# فيلزم العقد من الطرفين وإن اختار أحدهما دون الآخر لزم في حقه وحده كما
~~لو كان خيار الشرط لهما فأسقط أحدهما خياره دون الآخر
# وقال أصحاب الشافعي في التخاير في ابتداء العقد قولان أظهرهما لا يقطع
~~الخيار
# لأنه إسقاط للحق قبل سببه
# فلم يجز كخيار الشفقة فعلى هذا هل يبطل العقد بهذا الشرط على وجهين بناء
~~على الشروط الفاسدة
# ولنا قوله عليه السلام فإن خير أحدهما صاحبه فتبايعا على ذلك فقد وجب
~~البيع وقوله إلا أن يكون البيع كان عن خيار
# فإن كان البيع عن خيار وجب البيع وهذا صريح في الحكم
# فلا يعول على ما خالفه ولأن ما أثر في الخيار في المجلس ms1683 أثر فيه مقارنا
~~للعقد كاشتراط الخيار
# ولأنه أحد الخيارين في البيع
# فجاز إخلاؤه عنه كخيار الشرط
# وقولهم إنه إسقاط للخيار قبل سببه ليس كذلك
# فإن سبب الخيار البيع المطلق
# فأما البيع مع التخاير فليس بسبب له
# ثم لو ثبت أنه سبب الخيار لكن المانع مقارن له
# فلم يثبت حكمه وأما الشفيع فإنه أجنبي من العقد فلم يصح استراط إسقاط
~~خياره في العقد
# بخلاف مسألتنا
# فإن قال أحدهما لصاحبه اختر ولم يقل الآخر شيئا
# فالساكت منهما على خياره لأنه لم يوجد منه ما يبطل خياره
# وأما القائل فيحتمل أن يبطل خياره لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# قال البيعان بالخيار ما لم يتفرقا
# أو يقول أحدهما لصاحبه اختر رواه البخاري وأبو داود والنسائي ولأنه جعل
~~لصاحبه ما ملكه من الخيار فسقط خياره وهذا مذهب الشافعي
# ويحتمل أن لا يبطل خياره لأنه خيره فلم يختر
# فلم يؤثر فيه كما لو جعل لزوجته الخيار فلم تختر شيئا ويحمل الحديث على
~~أنه خيره فاختار والأول أولى لظاهر الحديث ولأنه جعل الخيار لغيره ويفارق
~~الزوجة لأنه ملكها ما لا تملك فإذا لم تقبل سقط وها هنا كل واحد منهما يملك
~~الخيار فلم يكن قوله تمليكا
# إنما كان إسقاطا فسقط
#
# | مسألة قال ( فإن تلفت السلعة أو كان فأعتقه المشتري أو مات بطل الخيار
~~)
# أما إذا تلفت السلعة فيمدة الخيار فلا يخلو إما أن تكون قبل القبض أو
~~بعده فإن كان قبل القبض وكان مكيلا أو موزونا انفسخ البيع
# وكان من مال البائع ولا أعلم في هذا خلافا
# إلا أن يتلفه المشتري فيكون من ضمانه ويبطل خياره وفي خيار البائع
~~روايتان وإن كان المبيع غير المكيل والموزون ولم يمنع البائع المشتري من
~~قبضه فظاهر المذهب أنه من ضمان المشتري ويكون كتلفه بعد القبض وأما إن تلف
~~المبيع بعد القبض في مدة الخيار فهو من ضمان المشتري ويبطل خياره وفي خيار
~~البائع روايتان إحداهما يبطل وهو اختيار الخرقي وأبي بكر لأنه خيار فسخ
# فبطل ms1684 بتلف المبيع كخيار الرد بالعيب إذا تلف المعيب
# والرواية الثانية لا يبطل وللبائع أن يفسخ ويطالب المشتري بقيمته
# وهذا اختيار القاضي وابن عقيل PageV04P008 لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~البيعان بالخيار ما لم يتفرقا ولأنه خيار فسخ فلم يبطل بتلف المبيع كما لو
~~اشترى ثوبا بثوب فتلف أحدهما ووجد الآخر بالثوب عيبا فإنه يرده ويرجع بقيمة
~~ثوبه كذا ها هنا وأما إذا أعتقه المشتري فأنه خياره يبطل لأنه أتلفه وفي
~~بطلان خيار البائع روايتان كما لو تلف المبيع وخيار المجلس وخيار الشرط في
~~هذا كله سواء
# فصل ومتى تصرف المشتري في المبيع فيمدة الخيار تصرفا يختص الملك بطل
~~خياره كإعتاق العبد وكتابته وبيعه وهبته ووطء الجارية أو مباشرتها أو لمسها
~~لشهوة ووقف المبيع وركوب الدابة لحاجته أو سفر أو حمله عليها أو سكنى الدار
~~ورمها وحصاد الزرع وقصل منه فما وجد من هذا فهو رضاء بالمبيع ويبطل به
~~خياره
# لأنه الخيار يبطل بالتصريح بالرضاء وبدلالته
# ولذلك يبطل خيار المعتقة بتمكينها الزوج من وطئها
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن وطئك فلا خيار لك وهذا مذهب أبي
~~حنيفة والشافعي فأما ركوب الدابة لينظر سيرها والطحن على الرحى ليعلم قدر
~~طحنها وحلب الشاة ليعلم قدر لبنها ونحو ذلك فليس برضا بالبيع
# ولا يبطل خياره
# لأن ذلك هو المقصود بالخيار وهو اختيار المبيع وذكر أبو الخطاب وجها في
~~أن تصرف المشتري لا يبطل خياره ولا يبطل بالتصريح بالرضا
# ولا يصح
# لأن هذا يتضمن إجازة البيع ويدل على الرضا به
# فبطل به الخيار كصريح القول ولأن التصريح إنما أبطل الخيار لدلالته على
~~الرضا به فما دل على الرضا به
# يقوم مقامه ككنايات الطلاق تقوم مقام صريحه
# وإن عرضه على البيع أو باعه بيعا فاسدا أو عرضه على الرهن أو غيره من
~~التصرفات أو وهبه فلم يقبل الموهوب له بطل خياره لأن ذلك يدل على الرضا به
# قال أحمد إذا اشترط الخيار فباعه قبل ذلك بربح فالربح للمبتاع
# لأنه وجب عليه حين عرضه ms1685 وإن استخدم المشتري المبيع
# ففيه روايتان إحداهما لا يبطل خياره وقال أبو الصقر قلت لأحمد رجل اشترى
~~جارية وله الخيار فيها يومين فانطلق بها فغسلت رأسه أو غمزت رجله أو طحنت
~~له أو خبزت هل يستوجبها لذلك قال لا حتى يبلغ منها ما لا يحل لغيره
# قلت فإن مشطها أو خضبها أو حفها هل يستوجبها بذلك قال قد بطل خياره
# لأنه وضع يده عليها وذلك لأن الاستخدام لا يختص الملك ويراد لتجربة
~~المبيع فأشبه ركوب الدابة ليعلم سيرها ونقل حرب عن أحمد أنه يبطل خياره
# لأنه انتفاع بالمبيع أشبه لمسها لشهوة ويمكن أن يقال ما قصد به من
~~الاستخدام تجربة المبيع لا يبطل الخيار كركوب الدابة ليعلم سيرها
# وما لا يقصد به ذلك يبطل الخيار كركوب الدابة لحاجته وإن قبلت الجارية
~~المشتري لم يبطل خياره وهذا مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب يحتمل أن يبطل
~~خياره إذا لم يمنعها
# لأن إقراره لها على ذلك يجري مجرى استمتاعه بها وقال أبو حنيفة إن قبلته
~~لشهوة بطل خياره لأنه استمتاع يختص الملك فأبطل خياره كقبلته لها
# ولنا إنها قبلة لأحد المتعاقدين
# فلم يبطل خياره كما لو قبلت البائع ولأن الخيار له لا لها
# فلو ألزمناه بفعلها لألزمناه بغير رضاه ولا دلالة عليه وفارق ما إذا
~~قبلها لأنه وجد منه ما يدل على الرضا بها
# ومتى بطل خيار المشتري بتصرفه فخيار البائع باق بحاله لأن خياره لا يبطل
~~برضا PageV04P009 غيره إلا أن يكون تصرف المشتري بإذن البائع فإنه يبطل
~~خيارهما معا لوجود الرضا منهما بإبطاله وإن تصرف البائع في المبيع بما
~~يفتقر إلى الملك كان فسخا للبيع وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي
# لما ذكرناه في المشتري ولأنه أحد المتعاقدين فتصرفه في المبيع اختيار له
~~كالمشتري
# وعن أحمد رواية أخرى أنه لا ينفسخ البيع بذلك لأن الملك انتقل عنه
# فلم يكن تصرفه فيه استرجاعا له كمن وجد ماله عند مفلس فتصرف فيه
# فصل وينتقل الملك إلى المشتري في بيع الخيار بنفس العقد في ظاهر المذهب ms1686
~~ولا فرق بين كون الخيار لهما أو لأحدهما أيهما كان
# وهذا أحد أقوال الشافعي وعن أحمد إن الملك لا ينتقل حتى ينقضي الخيار
# وهو قول مالك والقول الثاني للشافعي وبه قال أبو حنيفة إذا كان الخيار
~~لهما أو للبائع
# وإن كان للمشتري خرج عن ملك البائع
# فلم يدخل في ملك المشتري
# لأن البيع الذي فيه الخيار عقد قاصر
# فلم ينقل الملك كالهبة قبل القبض
# والقول الثالث للشافعي إن الملك موقوف مراعى فإن أمضيا البيع تبينا أن
~~الملك للمشتري وإلا تبينا أنه لم ينتقل عن البائع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا
~~أن يشترطه المبتاع رواه مسلم وقوله من باع نخلا بعد أن تؤبر فثمرته للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع متفق عليه
# فجعله المبتاع بمجرد اشتراطه وهو عام في كل بيع ولأنه بيع صحيح فنقل
~~الملك عقيبه كالذي لا خيار له
# ولأن البيع تمليك بدليل قوله ملكتك فيثبت به الملك كسائر البيع يحققه أن
~~التمليك يدل على نقل الملك إلى المشتري ويقتضيه لفظه والشرع قد اعتبره وقضى
~~بصحته فيجب أن يعتبره فيما يقتضيه ويدل عليه لفظه وثبوت الخيار فيه لا
~~ينافيه كما لو باع عرضا بعرض فوجد كل واحد منهما بما اشتراه عيبا وقولهم
~~إنه قاصر غير صحيح وجواز فسخه لا يوجب قصوره ولا يمنع نقل الملك كبيع
~~المعيب وامتناع التصرف إنما كان لأجل حق الغير فلا يمنع ثبوت الملك
~~كالمرهون والمبيع قبل القبض وقولهم إنه يخرج من ملك البائع ولا يدخل في ملك
~~المشتري لا يصح لأنه بفضي إلى وجود ملك لا مالك له وهو محال ويفضي أيضا إلى
~~ثبوت الملك للبائع في الثمن من غير حصول عوضه للمشتري أو إلى نقل ملكه
~~المبيع من غير ثبوته في عوضه وكون العقد معاوضة يأبى ذلك وقول أصحاب
~~الشافعي إن الملك موقوف إن أمضيا البيع تبينا أنه انتقل وإلا فلا غير صحيح
~~أيضا فإن انتقال الملك إنما ينبني على سببه الناقل له وهو ms1687 البيع وذلك لا
~~يختلف بإمضائه وفسخه فإن إمضاءه ليس من المقتضي ولا شرطا فيه إذ لو كان
~~كذلك لما ثبت الملك قبله والفسخ ليس بمانع فإن المنع لا يتقدم المانع كما
~~أن الحكم لا يسبق سببه ولا شرطه ولأن البيع مع الخيار سبب يثبت الملك عقيبه
~~فيما إذا لم يفسخ فوجب أن يثبته وإن فسخ كبيع المعيب وهذا ظاهر إن شاء الله
# فصل وما يحصل من غلات المبيع ونمائه المنفصل في مدة الخيار فهو للمشتري
~~أمضيا العقد أو فسخاه قال أحمد فيمن اشترى عبدا فوهب له مال قبل التفرق ثم
~~اختار البائع العبد فالمال للمشتري وقال الشافعي إن أمضيا العقد وقلنا
~~الملك للمشتري أو موقوف فالنماء المنفصل له
# وإن قلنا الملك للبائع PageV04P010 فالنماء له وإن فسخا العقد وقلنا
~~الملك للبائع أو موقوف فالنماء له وإلا فهو للمشتري
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان قال الترمذي هذا حديث
~~صحيح وهذا من ضمان المشتري
# فيجب أن يكون خراجه له
# ولأن الملك ينتقل بالمبيع على ما ذكرنا
# فيجب أن يكون نماؤه له كما بعد انقضاء الخيار
# ويتخرج أن يكون النماء المنفصل للبائع إذا فسخا العقد بناء على الرواية
~~التي قلنا إن الملك لا ينتقل
# فأما النماء المتصل فهو تابع للمبيع أمضيا العقد أو فسخاه
# كما يتبعه في الرد بالعيب والمقايلة
# فصل وضمان المبيع على المشتري إذا قبضه ولم يكن مكيلا ولا موزونا
# فإن تلف أو نقص أو حدث به عيب في مدة الخيار فهو من ضمانه
# لأنه ملكه وغلته له
# فكان من ضمانه كما بعد انقضاء الخيار
# ومؤونته عليه وإن كان عبدا فهل هلال شوال ففطرته عليه لذلك فإن اشترى
~~حاملا فولدت عنده في مدة الخيار ثم ردها على البائع لزمه رد ولدها
# لأنه مبيع حدثت فيه زيادة متصلة فلزمه بزيادته كما لو اشترى عبدين فسمن
~~أحدهما عنده وقال الشافعي في أحد قوليه لا يرد الولد
# لأن الحمل لا حكم له
# لأنه جزء متصل بالأم فلم يأخذ قسطا من الثمن ms1688 كأطرافها
# ولنا إن كل ما يسقط عليه الثمن إذا كان منفصلا يسقط عليه إذا كان متصلا
~~كاللبن وما قالوه يبطل بالجزء المشاع كالثلث والربع
# والحكم في الأصل ممنوع
# ثم يفارق الحمل الأطراف
# لأنه يؤول إلى الانفصال
# وينتفع به منفصلا ويصح إفراده بالعتق والوصية به وله
# ويرث إن كان من أهل الميراث ويفرد بالدية ويرثها ورثته
# ولا يصح قولهم إنه لا حكم للحمل لهذه الأحكام وغيرها مما ذكرناه في غير
~~هذا الموضع
# فصل وإن تصرف أحد المتبايعين في مدة الخيار في المبيع تصرفا ينقل المبيع
~~كالبيع والهبة والوقف أو يشغله كالإجارة والتزويج والرهن والكتابة ونحوها
~~لم يصح تصرفه إلا العتق سواء وجد من البائع أو المشتري
# لأن البائع تصرف في غير ملكه والمشتري يسقط حق البائع من الخيار واسترجاع
~~المبيع
# فلم يصح تصرفه فيه كالتصرف في الرهن إلا أن يكون الخيار للمشتري وحده
~~فينفذ تصرفه ويبطل خياره
# لأنه لا حق لغيره فيه وثبوت الخيار له لا يمنع تصرفه فيه كالمعيب
# قال أحمد إذا اشترط الخيار فباعه قبل ذلك بربح فالربح للمبتاع
# لأنه قد وجب عليه حين عرضه يعني بطل خياره ولزمه وهذا والله أعلم فيما
~~إذا شرط الخيار له وحده وكذلك إذا قلنا إن البيع لا ينقل الملك وكان الخيار
~~لهما أو البائع وحده فتصرف فيه البائع نفذ تصرفه وصح لأنه ملكه وله إبطال
~~خيار غيره وقال ابن أبي موسى في تصرف المشتري في المبيع قبل التفرق ببيع أو
~~هبة روايتان إحداهما لا يصح
# لأن في صحته إسقاط حق البائع من الخيار
# والثانية هو موقوف فإن تفرقا قبل الفسخ صح وإن اختار البائع الفسخ بطل
~~بيع المشتري قال أحمد في رواية أبي طالب إذا اشترى بشرط فباعه بربح قبل
~~انقضاء الشرط يرده إلى صاحبه إن طلبه فإن لم يقدر على رده فللبائع قيمة
~~الثوب لأنه استهلك ثوبه أو يصالحه
# فقوله يرده إن طلبه يدل على أن وجوب رده مشروط بطلبه
# وقد PageV04P011 روى البخاري عن ابن عمر أنه كان مع رسول الله ms1689 صلى الله
~~عليه وسلم في سفر
# فكان على بكر صعب
# وكان يتقدم النبي صلى الله عليه وسلم فيقول له أبوه لا يتقدم النبي صلى
~~الله عليه وسلم أحد
# فقال له النبي صلى الله عليه وسلم بعينه
# فقال عمر هو لك يا رسول الله
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد الله بن عمر فاصنع به ما شئت
~~وهذا يدل على أن التصرف قبل التفرق جائز وذكر أصحابنا في صحة تصرف المشتري
~~بالوقف وجها آخر
# لأنه تصرف يبطل الشفعة
# فأشبه العتق والصحيح أنه لا يصح شيء من هذه التصرفات لأن المبيع به حق
~~البائع تعلقا يمنع جواز التصرف فمنع صحته كالرهن
# ويفارق الوقف العتق
# لأن العتق مبني على التغليب والسراية بخلاف الوقف
# وأما حديث ابن عمر فليس فيه تصريح بالبيع
# فإن قول عمر هو لك يحتمل أنه أراد هبة
# وهو الظاهر
# فإنه لم يذكر ثمنا والهبة لا يثبت فيها الخيار وقال الشافعي تصرف البائع
~~في المبيع بالبيع والهبة
# والبائع يملك فسخه
# فجعل البيع والهبة فسخا
# وأما تصرف المشتري فلا يصح إذا قلنا الملك لغيره
# ولنا على إبطال تصرف البائع أنه تصرف في ملك غيره بغير ولاية شرعية ولا
~~نيابة عرفية
# فلم يصح كما بعد الخيار
# قولهم يملك الفسخ قلنا إلا أن ابتداء التصرف لم يصادف ملكه فلم يصح كتصرف
~~الأب فيما وهب لولده قبل استرجاعه وتصرف الشفيع في الشقص المشفوع قبل أخذه
# فصل وإن تصرف المشتري بإذن البائع أو البائع بوكالة المشتري صح التصرف
~~وانقطع خيارهما لأن ذلك يدل على تراضيهما بإمضاء البيع
# فيقطع به خيارهما
# كما لو تخايرا ويصح تصرفهما
# لأن قطع الخيار حصل بالإذن في البيع فيقع البيع بعد انقطاع الخيار وإن
~~تصرف البائع بإذن المشتري احتمل أن يقع صحيحا
# لأن ذلك دليل على فسخ البيع أو استرجاع المبيع
# فيقع تصرفه بعد استرجاعه ويحتمل أن لا يصح
# لأن البائع لا يحتاج إلى إذن المشتري في استرجاع المبيع
# فيصير كتصرفه بغير إذن المشتري
# وقد ذكرنا أنه لا ms1690 يصح
# كذا ها هنا
# وكل موضع قلنا إن تصرف البائع لا ينفذ ولكن ينفسخ به البيع فإنه متى أعاد
~~ذلك التصرف أو تصرف تصرفا سواه صح
# لأنه يفسخ البيع عاد إليه الملك
# فصح تصرفه فيه كما لو فسخ البيع بصريح قوله ثم تصرف فيه وكذلك إن تقدم
~~تصرفه ما ينفسخ به البيع صح تصرفه لما ذكرنا
# فصل وإن تصرف أحدهما بالعتق نفذ عتق من حكمنا بالملك له وظاهر المذهب أن
~~الملك للمشتري فينفذ عتقه سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما أنه عتق من مالك
~~جائز التصرف
# فنفذ كما بعد المدة
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم لا عتق فيما لا يملك ابن آدم يدل بمفهومه
~~على أنه ينفذ في الملك
# وملك البائع للفسخ لا يمنع نفوذ العتق كما لو باع عبدا بجارية معينة فإن
~~مشتري العبد ينفذ عتقه مع أن للبائع الفسخ ولو وهب رجل ابنه عبدا فأعتقه
~~نفذ عتقه مع ملك الأب لاسترجاعه ولا ينفذ عتق البائع في ظاهر المذهب وقال
~~أبو حنيفة والشافعي ومالك ينفذ عتقه
# لأنه ملكه وإن كان الملك انتقل فإنه يسترجعه بالعتق
# ولنا إنه إعتاق من غير مالك فلم ينفذ
# كعتق الأب عبد ابنه الذي وهبه إياه وقد دللنا على أن الملك انتقل إلى
~~المشتري
# PageV04P012 وإن قلنا بالرواية الأخرى وأن الملك لم ينتقل إلى المشتري
~~نفذ عتق البائع دون المشتري
# وإن أعتق البائع والمشتري جميعا فإن تقدم عتق المشتري فالحكم على ما
~~ذكرنا
# وإن تقدم عتق البائع فينبغي أن لا ينفذ عتق واحد منهما
# لأن البائع لم ينفذ عتقه لكونه أعتق غير مملوكه ولكن حصل بإعتاقه فسخ
~~البيع واسترجاع العبد
# فلم ينفذ عتق المشتري
# ومتى أعاد البائع الإعتاق مرة ثانية نفذ إعتاقه
# لأنه عاد العبد إليه فأشبه ما لو استرجعه بصريح قوله ولو اشترى من بعتق
~~عليه جرى مجرى إعتاقه بصريح قوله
# وقد ذكرنا حكمه
# وإن باع عبدا بجارية بشرط الخيار فأعتقهما نفذ عتق الأمة دون العبد
# وإن أعتق أحدهما ثم أعتق لآخر نظرت فإن ms1691 أعتق الأمة أولا نفذ عتقها وبطل
~~خياره ولم ينفذ عتق العبد وإن أعتق العبد أولا انفسخ البيع ورجع إليه العبد
~~ولم ينفذ إعتاقه
# ولا ينفذ عتق الأمة
# لأنها خرجت بالفسخ عن ملكه وعادت إلى سيدها البائع لها
# فصل إذا قال لعبده إذا بعتك فأنت حر ثم باعه صار حرا
# نص عليه أحمد وبه قال الحسن وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وسواء شرطا
~~الخيار أو لم يشترطاه وقال أبو حنيفة والثوري لا يعتق لأنه إذا تم بيعه زال
~~ملكه عنه
# فلم ينفذ أعتاقه له
# ولنا إن زمن انتقال الملك زمن الحرية
# لأن البيع سبب لنقل الملك وشرط للحرية فيجب تغليب الحرية كما لو قال
~~لعبده إذا مت فأنت حر ولأنه علق حريته على فعله للبيع
# والصادر منه في البيع إنما هو الإيجاب فمتى قال للمشتري بعتك فقد وجد شرط
~~الحرية فيعتق قبل قبول المشتري وعلله القاضي بأن الخيار ثابت في كل بيع
# فلا ينقطع تصرفه فيه
# فعلى هذا لو تخايرا ثم ثم باعه لم يعتق ولا يصح هذا التعليل على مذهبنا
~~فإننا ذكرنا أن البائع لو أعتق في مدة الخيار لم ينفذ إعتاقه
# فصل ولا يجوز للمشتري وطء الجارية فيمدة الخيار إذا كان الخيار لهما أو
~~للبائع وحده
# لأنه يتعلق بها حق البائع فلم يبح له وطؤها كالمرهونة ولا نعلم هذا
~~اختلافا فإن وطئها فلا حد عليه
# لأن الحد يدرأ بشبهة الملك فبحقيقته أولى ولا مهر لها
# لأنها مملوكته وإن علقت منه فالولد حر يلحقه نسبه لأنه من أمته ولا يلزمه
~~قيمته وتصير أم ولد له وإن فسخ البائع البيع رجع بقيمتها لأنه تعذر الفسخ
~~فيها ولا يرجع بقيمة ولدها لأنه حدث في ملك المشتري
# وإن قلنا إن الملك لا ينتقل إلى المشتري فلا حد عليه أيضا
# لأن له فيها شبهة لوجود سبب نقل الملك إليه واختلاف أهل العلم في ثبوت
~~الملك له والحد يدرأ بالشبهات وعليه المهر وقيمة الولد يكون حكمها حكم
~~نمائها وإن علم التحريم
# وإن ملكه غير ثابت ms1692 فولده رقيق
# وأما البائع فلا يحل له الوطء قبل فسخ البيع وقال بعض أصحاب الشافعي له
~~وطؤها
# لأن البيع ينفسخ بوطئه
# فإن كان الملك انتقل رجعت إليه
# وإن لم يكن انتقل انقطع حق المشتري منها فيكون واطئا لمملوكته التي لا حق
~~لغيره فيها
# ولنا إن الملك انتقل عنه فلم يحل له وطؤها لقول الله تعالى @QB@ إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم
~~العادون @QE@ PageV04P013 المؤمنون 6 7 ولأن ابتداء الوطء يقع في غير ملكه
~~فيكون حراما ولو انفسخ البيع قبل وطئه لم تحل له حتى يستبرئها ولا يلزمه حد
~~وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي وقال بعض أصحابنا إن علم التحريم وإن
~~ملكه قد زال ولا ينفسخ بالوطء
# فعليه الحد
# وذكر أن أحمد نص عليه لأن وطأه لم يصادف ملكا ولا شبهة ملك
# ولنا إن ملكه يحصل بابتداء وطئه
# فيحصل تمام الوطء فيملكه
# مع اختلاف العلماء في كون الملك له
# وحل الوطء له
# ولا يجب الحد مع واحدة من هذه الشبهات
# فكيف إذا اجتمعت مع أنه يحصل الفسخ بالملامسة قبل الوطء
# فيكون الملك قد رجع إليه قبل وطئه
# ولهذا قال أحمد في المشتري إنها قد وجبت عليه حين وضع يده عليها فيما إذا
~~مشطها أو خضبها أو حفها
# فيوضع يده عليها للجماع ولمس فرجها بفرجه أولى
# فعلى هذا يكون ولده منها حرا ونسبه لاحق به ولا يلزمه قيمته ولا مهر عليه
~~وتصير الأمة أو ولده وقال أصحابنا إن علم التحريم فولده رقيق ولا يلحقه
~~نسبه
# فإن لم يعلم لحقه النسب وولده حر وعليه قيمته يوم الولادة وعليه المهر
~~ولا تصير الأمة أم ولده لأنه وطئها في غير ملكه
# فصل ولا بأس بنفد الثمن وقبض المبيع في مدة الخيار
# وهو قول أبي حنيفة والشافعي وكرهه مالك
# قال لأنه في معنى بيع وسلف إذا أقبضه الثمن ثم تفاسخا البيع صار كأنه
~~أقرضه إياه
# ولنا إن هذا حكم من أحكام البيع
# فجاز في مدة الخيار ms1693 كالإجارة وما ذكره لا يصح
# لأننا لم نجز له التصرف فيه
# فصل قول الخرقي أو مات الظاهر أنه أراد الضمير إليه
# وهو في معنى قوله أو تلفت السلعة
# ويحتمل أنه رد الضمير إلى المشتري
# وأراد إذا مات المشتري بطل الخيار
# لأن موت العبد قد تناوله بقوله أو تلفت السلعة
# والحكم في موت البائع والمشتري واحد
# والمذهب أن خيار الميت منهما يبطل بموته ويبقى خيار الآخر بحاله
# إلا أن يكون الميت قد طالب بالفسخ قبل موته فيه فيكون لورثته
# وهو قول الثوري وأبي حنيفة
# ويتخرج أن الخيار لا يبطل وينتقل إلى ورثته لأنه حق مالي فينتقل إلى
~~الوارث كالأجل وخيار الرد بالعيب
# ولأنه حق فسخ للبيع فينتقل إلى الوارث
# كالرد بالعيب والفسخ بالتحالف وهذا قول مالك والشافعي
# ولنا إنه حق فسخ لا يجوز الاعتياض عنه
# فلم يورث كخيار الرجوع في الهبة
#
# | مسألة قال ( وإذا تفرقا من غير فسخ لم يكن لأحدهما رده إلا بعيب أو
~~خيار )
# لا خلاف في أن البيع يلزم بعد التفرق ما لم يكن سبب يقتضي جوازه وقد دل
~~عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك
~~أحدهما البيع فقد وجب البيع وقوله البيعان بالخيار حتى يتفرقا جعل التفرق
~~غاية للخيار
# وما بعد الغاية يجب أن يكون مخالفا لما قبلها
# إلا أن يجد بالسلعة عيبا فيردها به
# أو يكون قد شرط الخيار لنفسه مدة معلومة فيملك الرد أيضا
# ولا خلاف بين أهل العلم في ثبوت الرد بهذين PageV04P014 الأمرين
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم المؤمنون على شروطهم استشهد به البخاري
# وفي معنى العيب أن يدلس المبيع بما يختلف به الثمن أو يشترط في المبيع
~~صفة يختلف بها الثمن
# فيتبين بخلافه
# فيثبت له الخيار أيضا ويقرب منه ما لو أخبره في المرابحة في الثمن أنه
~~حال فبان مؤجلا
# ونحو هذا
# ونذكر هذا في مواضعه
# فصل ولو ألحقا في العقد خيارا بعد لزومه لم يلحقه
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة وأصحابه يلحقه ms1694 لأن لها فسخ العقد فكان
~~لهما إلحاق الخيار به كحالة المجلس
# ولنا إنه عقد لازم فلم يصر جائزا بقولهما كالنكاح
# وفارق حال المجلس لأنه جائز
# فصل وكلام الخرقي يحتمل أن يريد به بيوع الأعيان المرئية
# فلا يكون فيه تعرض لبيع الغائب ويحتمل أنه أراد كل ما يسمى خيارا
# فيدخل فيه خيار الرؤية وغيره
# وفي بيع الغائب روايتان أظهرهما أن الغائب الذي لم يوصف ولم تتقدم رأيته
~~لا يصح بيعه
# وبهذا قال الشعبي والنخعي والحسن والأوزاعي ومالك وإسحاق وهو أحد قولي
~~الشافعي
# وفي رواية أخرى أنه يصح وهو مذهب أبي حنيفة
# والقول الثاني للشافعي وهل يثبت للمشتري خيار الرؤية على روايتين أشهرهما
~~ثبوته وهو قول أبي حنيفة واحتج من أجازه بعموم قول الله تعالى @QB@ وأحل
~~الله البيع @QE@ وروي عن عثمان وطلحة أنهما تبايعا داريهما بالكوفة
# والأخرى بالمدينة فقيل لعثمان إنك قد غبنت
# فقال ما أبالي لأني بعت ما لم أره وقيل لطلحة فقال لي الخيار لأنني
~~اشتريت ما لم أره فتحاكما إلى جبير فجعل الخيار لطلحة وهذا اتفاق منهم على
~~صحة البيع ولأنه عقد معاوضة فلم تفتقر صحته إلى رؤية المعقود عليه كالنكاح
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الغرر
# رواه مسلم
# ولأنه باع ما لم ير ولم يوصف له فلم يصح
# كبيع النوى في التمر
# ولأنه نوع بيع فلم يصح مع الجهل بصفة المبيع كالسلم والآية مخصوصة بالأصل
~~الذي ذكرناه
# وأما حديث عثمان وطلحة فيحتمل أنهما تبايعا بالصفة على أنه قول صحابي وفي
~~كونه حجة خلاف ولا يعارض به حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم والنكاح لا
~~يقصد منه المعاوضة ولا يفسد بفساد العوض ولا يترك ذكره ولا يدخله شيء من
~~الخيارات وفي اشتراط الرؤية مشقة على المخدرات وإضرار بهن
# على أن الصفات التي تعلم بالرؤية ليست هي المقصودة بالنكاح
# فلا يضر الجهل بها بخلاف البيع
# فإن قيل فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من اشترى ما لم ms1695 يره
~~فهو بالخيار إذا رآه والخيار لا يثبت إلا في عقد صحيح قلنا هذا يرويه عمر
~~بن إبراهيم الكردي وهو متروك الحديث
# ويحتمل أنه بالخيار بين العقد عليه وتركه
# إذا ثبت هذا فإنه يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع كداخل الثوب وشعر
~~الجارية ونحوهما
# فلو باع ثوبا مطويا أو عينا حاضرة لا يشاهد منها ما يختلف الثمن لأجله
~~كان كبيع الغئب
# وإن حكمنا بالصحة
# فللمشتري الخيار عند رؤية المبيع في الفسخ والإمضاء ويكون على الفور
# فإن اختار الفسخ فله ذلك وإن لم PageV04P015 يفسخ لزم العقد
# لإن الخيار خيار الرؤية فوجب أن يكون عندها
# وقيل يتقيد بالمجلس الذي وجدت الرؤية فيه لأنه خيار ثبت يمقتضى العقد من
~~غير شرط فتقيد بالمجلس كخيار المجلس وإن اختار الفسخ قبل الرؤية انفسخ لأن
~~العقد غير لازم في حقه فملك الفسخ كحالة الرؤية
# وإن اختار إمضاء العقد لم يلزم لأن الخيار يتعلق بالرؤية ولأنه يؤدي إلى
~~إلزام العقد على المجهول فيفضي إلى الضرر وكذلك لو تبايعا بشرط أن لا يثبت
~~الخيار للمشتري لم يصح الشرط لذلك وهل يفسد البيع بهذا الشرط على وجهين
~~بناء على الشروط الفاسدة في البيع
# فصل ويعتبر لصحة العقد الرؤية من البائع والمشتري جميعا وإن قلنا بصحة
~~البيع مع عدم الرؤية فباع ما لم يره فله الخيار عند الرؤية وإن لم يره
~~المشتري أيضا فلكل واحد منهما الخيار ولهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ليس
~~له الخيار لحديث عثمان وطلحة ولأننا لو جعلنا له الخيار لثبت لتوهم الزيادة
# والزيادة في المبيع لا تثبت الخيار
# وكذلك لو باع شيئا على أنه معيب فبان غير معيب
# لم يثبت له الخيار
# ولنا إنه جاهل بصفة المعقود عليه فأشبه المشتري
# فأما الخبر
# فإنه قول جبير وطلحة
# وقد خالفهما عثمان وقوله أولى
# لأن البيع يعتبر فيه الرضى منهما فتعتبر الرؤية التي هي مظنة الرضى منهما
# فصل وإذا وصف المبيع للمشتري
# فذكر له من صفاته ما يكفي في صحة السلم صح بيعه في ظاهر المذهب
# وهو قول ms1696 أكثر أهل العلم
# وعن أحمد لا يصح حتى يراه
# لأن الصفة لا تحصل بها معرفة المبيع
# فلم يصح البيع بها كالذي لا يصح السلم فيه
# ولنا إنه بيع بالصفة فصح كالسلم ولا نسلم أنه لا تحصل به معرفة المبيع
~~فإنها تحصل بالصفات الظاهرة التي يختلف بها الثمن ظاهرا وهذا يكفي بدليل
~~أنه يكفي في السلم وأنه لا يعتبر في الرؤية الاطلاع على الصفات الخفية وأما
~~ما لا يصح السلم فيه فلا يصح بيعه وبهذا قال محمد بن سيرين وأيوب ومالك
~~والعنبري وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه له الخيار بكل حال لأنه يسمى ببيع خيار
~~الرؤية ولأن الرؤية من تمام العقد فأشبه غير الموصوف ولأصحاب الشافعي وجهان
~~كالمذهبين
# ولنا إنه سلم له المعقود عليه بصفاته فلم يكن له الخيار كالمسلم فيه
~~ولأنه مبيع موصوف فلم يكن للعاقد فيه الخيار في جميع الأحوال كالسلم وقولهم
~~إنه يسمى بيع خيار الرؤية لا نعرف صحته فإن ثبت فيحتمل أن يسميه من يرى
~~ثبوت الخيار ولا يحتج به على غيره فأما إن وجده بخلاف الصفة فله الخيار
~~ويسمى خيار الخلف في الصفة
# لأنه وجد الموصوف بخلاف الصفة فلم يلزمه كالسلم وإن اختلفا فقال البائع
~~لم تختلف الصفة وقال المشتري قد اختلف فالقول قول المشتري لأن الأصل براءة
~~ذمته من الثمن فلا يلزمه ما لم يقر به أو يثبت ببينة أو ما يقوم مقامها
# فصل والبيع بالصفة نوعان أحدهما بيع عين معينة
# مثل أن يقول بعتك عبدي التركي PageV04P016 ويذكر سائر صفاته فهذا ينفسخ
~~العقد عليه برده على البائع وتلفه قبل قبه لكون المعقود عليه معينا فيزول
~~العقد بزوال محله ويجوز التفرق قبل قبض ثمنه وقبضه كبيع الحاضر
# الثاني بيع موصوف غير معين مثل أن يقول بعتك عبدا تركيا ثم يستقصي صفات
~~السلم فهذا في معنى السلم فمتى سلم إليه عبدا على غير ما وصف فرده أو على
~~ما وصف فأبدله لم يفسد العقد
# لأن العقد لم يقع على غير هذا فلم ms1697 ينفسخ العقد بردة كما لو سلم إليه في
~~السلم غير ما وصف له فرده ولا يجوز التفرق عن مجلس العقد قبل قبض المبيع أو
~~قبض ثمنه
# وهذا قول الشافعي لأنه بيع في الذمة فلم يجز التفرق فيه قبل قبض أحد
~~العوضين كالسلم وقال القاضي يجوز التفرق فيه قبل القبض لأنه بيع حال فجاز
~~التفرق فيه قبل القبض كبيع العين
# فصل إذا رأيا المبيع ثم عقدا البيع بعد ذلك بزمن لا تتغير العين فيه جاز
~~في قول أكثر أهل العلم وحكي عن أحمد رواية أخرى
# لا يجوز حتى يراها حالة العقد
# وحكي ذلك عن الحكم وحماد لأن ما كان شرطا في صحة العقد يجب أن يكون
~~موجودا حال العقد كالشهادة في النكاح
# ولنا إنه معلوم عندهما أشبه ما لو شاهداه حالة العقد والشرط إنما هو
~~العلم وإنما الرؤية طريق العلم ولهذا اكتفى بالصفة المحصلة للعلم والشهادة
~~تراد الحل العقد والاستيثاق عليه فلهذا اشترطت حال العقد ويقرر ما ذكرناه
~~ما لو رأيا درا ووقفا في بيت منها أو أرضا ووقفا في طريقها وتبايعاها صح
~~بلا خلاف مع عدم المشاهدة للكل في الحال ولو كانت الرؤية المشروطة في
~~طريقها وتبايعاها صح بلا خلاف مع عدم المشاهدة للكل في الحال ولو كانت
~~الرؤية المشروطة للبيع مشروطة حال العقد لاشترط رؤية جميعه ومتى وجد المبيع
~~بحاله لم يتغير لزم البيع وإن كان ناقصا ثبت له الخيار لأن ذلك كحدوث العيب
~~وأن اختلفا في التغيير
# فالقول قول المشتري مع يمينه
# لأنه يلزمه الثمن فلا يلزمه ما لم يعترف به فأما إن عقد البيع بعد رؤية
~~المبيع بمدة يتحقق فيها فساد المبيع لم يصح البيع
# لأنه مما لا يصح بيعه وإن لم يتغير فيها لم يصح بيعه لأنه مجهول وكذلك إن
~~كان الظاهر تغيره فأما إن كان يحتمل التغير وعدمه وليس الظاهر تغيره صح
~~بيعه
# لأن الأصل السلامة ولم يعارضه ظاهر فصح بيعه كما لو كانت الغيبة يسيرة
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي
# فصل ويثبت الخيار في البيع ms1698 للغبن في مواضع
# أحدها تلقي الركبان إذا تلقاهم فاشترى منهم وباعهم وغبنهم
# الثاني بيع النجش
# ويذكران في مواضعهما
# الثالث المسترسل إذا غبن غبنا يخرج عن العادة فله الخيار بين الفسخ
~~والإمضاء
# وبهذا قال مالك وقال ابن أبي موسى وقد قيل قد لزمه البيع وليس له فسخه
~~وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن نقصان قيمة السلعة مع سلامتها لا يمنع
~~لزوم العقد كبيع غير المسترسل وكالغبن اليسير
# ولنا إنه غبن حصل لجهله بالمبيع فأثبت الخيار كالغبن في تلقي الركبان
~~فأما غير المسترسل فإنه دخل على بصيرة بالغبن فهو كالعالم بالعيب وكذا لو
~~استعجل فجهل ما لو تثبت لعلمه لم يكن له خيار لأنه انبنى PageV04P017 على
~~تقصيره وتفريطه والمسترسل هو الجاهل بقيمة السلعة ولا يحسن المبايعة قال
~~أحمد المسترسل الذي لا يحسن أن يماكس وفي لفظ الذي لا يماكس فكأنه استرسل
~~إلى البائع فأخذ ما أعطاه من غير مماسكة ولا معرفة بغبنه فأما العلم بذلك
~~والذي لو توقف لعرف إذا استعجل في الحال فغبن فلا خيار لهما
# ولا تحديد للغبن في المنصوص عن أحمد
# وحده أبو بكر في التنبيه وابن أبي موسى في الإرشاد بالثلث وهو قول مالك
~~لأن الثلث كثير بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم والثلث كثير وقيل
~~بالسدس وقيل ما لا يتغابن الناس به في العادة لأن ما لا يرد الشرع بتحديده
~~يرجع فيه إلى العرف
# فصل وإذا وقع البيع على معين كقفيز من صبرة ورطل زيت من دن فمقتضى قول
~~الخرقي إذا تفرقا من غير فسخ لم يكن لأحدهما رده إلا بعيب أو خيار لأن
~~البيع ها هنا يلزم بالتفرق سواء تقاضيا أو لم يتقاضيا وقال القاضي البيع
~~إلا بالقبض كالمكيل والموزون وهذا تصريح بأنه لا يلزم قبل قبضه وذكر في
~~موضع آخر من اشترى قفزين من صبرتين فتلفت إحداهما قبل القبض بطل العقد في
~~التألف دون الباقي رواية واحدة ولا خيار للبائع
# وهذا يدل على اللزوم في حق البائع قبل القبض فإنه لو كان جائزا كان ms1699 له
~~الخيار سواء تلفت إحداهما أو لم تتلف ووجه الجواز أنه مبيع لا يملك بيعه
~~ولا التصرف فيه فكان البيع فيه جائزا كما قبل التفرق ولأنه لو تلف لكان من
~~ضمان البائع
# ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم
~~يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع وما ذكرناه للقول الآخر ينتقض ببيع ما
~~تقدمت رؤيته وبيع الموصوف والسلم
# فإن ذلك لازم مع ما ذكرناه وكذلك سائر المبيع على إحدى الروايتين
#
# | مسألة قال ( قال والخيار يجوز أكثر من ثلاث )
# يعني ثلاث ليال بأيامها وإنما ذكر الليالي لأن التاريخ يغلب فيه التأنيث
~~قال الله تعالى @QB@ وواعدنا موسى ثلاثين ليلة وأتممناها بعشر فتم ميقات
~~ربه أربعين ليلة @QE@ الأعراف 142 وقال تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن أربعة
~~أشهر وعشرا @QE@ البقرة 234 وفي حديث حبان ولك الخيار ثلاثا ويجوز اشتراط
~~الخيار ما يتفقان عليه من المدة المعلومة قلت مدته و كثرت وبذلك قال أبو
~~يوسف ومحمد وابن المنذر وحكي ذلك عن الحسن بن صالح والعنبري وابن أبي ليلى
~~وإسحاق وأبي ثور وأجازه مالك فيما زاد على الثلاث بقدر الحاجة مثل قرية لا
~~يصل إليها في أقل من أربعة أيام لأن الخيار لحاجته فيقدر بها وقال أبو
~~حنيفة والشافعي لا يجوز أكثر من ثلاث لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~ما أجد لكم أوسع مما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم لحبان جعل له الخيار
~~ثلاثة أيام إن رضي أخذ وإن سخط ترك
# ولأن الخيار ينافي مقتضى البيع
# لأنه يمنع الملك واللزوم وإطلاق PageV04P018 التصرف وإنما جاز لموضع
~~الحاجة فجاز القليل منه وآخر حد القلة ثلاث قال الله تعالى فقال تمتعوا في
~~داركم ثلاثة أيام بعد قوله فيأخذكم عذاب قريب )
# ولنا إنه حق يعتمد الشرط فرجع في تقديره إلى مشترطه كالأجل أو نقول مدة
~~ملحقة بالعقد فكانت إلى تقدير المتعاقدين كالأجل ولا يثبت عندنا ما روي عن
~~عمر رضي الله عنه
# وقد روى عن أنس خلافه وتقدير مالك بالحاجة ms1700 لا يصح فإن الحاجة لا يمكن ربط
~~الحكم بها لخفائها واختلافها وإنما يربط بمظنتها وهو الإقدام
# فإنه يصلح أن يكون ضابطا وربط الحكم به فيما دون الثلاث وفي السلم والأجل
~~وقول الآخرين إنه ينافي مقتضى البيع لا يصح فإن مقتضى البيع نقل الملك
~~والخيار لا ينافيه وإن سلمنا ذلك لكن متى خولف الأصل لمعنى في محل وجب
~~تعدية الحكم لتعدي ذلك المعنى
# فصل ويجوز شرط الخيار لكل واحد من المتعاقدين ويجوز لأحدهما دون الآخر
~~ويجوز أن يشرط لأحدهما مدة وللآخر دونها لأن ذلك حقهما وإذا جوز وفقا بهما
~~فكيفما ترايا به جاز ولو اشترى شيئين وشرط الخيار في أحدهما بعينه دون
~~الآخر صح
# لأن أكثر ما فيه أنه جمع بين مبيع فيه الخيار ومبيع لا خيار فيه وذلك
~~جائز بالقياس على شراء ما فيه شفعة وما لا شفعة فيه فإنه يصح ويحصل كل واحد
~~منهما مبيعا بقسطه من الثمن
# فإن فسخ البيع ما فيه الخيار رجع بقسطه من الثمن كما لو وجد أحدهما معيبا
~~فرده وإن شرط الخيار في أحدهما لا بعينه أو شرط الخيار لأحد المتعاقدين لا
~~بعينه لم يصح
# لأنه مجهول فأشبه ما لو اشترى واحدا من عبدين لا بعينه ولأنه يفي إلى
~~التنازع وربما طلب كل واحد من المتعاقدين ضد ما يطلبه الآخر ويدعي أنني
~~المستحق للخيار أو يطلب من له الخيار رد أحد المبيعين ويقول الآخر ليس هذا
~~الذي شرطت لك الخيار فيه ويحتمل أن لا يصح شرط الخيار في أحد المبيعين
~~بعينه كما لا يصح بيعه بقسطه من الثمن وهذا الفصل كله مذهب الشافعي
# فصل وإن شرط الخيار لأجنبي صح وكان اشتراطا لنفسه وتوكيلا لغيره وهذا قول
~~أبي حنيفة وللشافعي فيه قولان أحدهما لا يصح
# وكذلك قال القاضي إذا أطلق الخيار لفلان أو قال لفلان دوني لم يصح
# لأن الخيار شرط لتحصيل الحظ لكل واحد من المتعاقدين بنظره فلا يكون لمن
~~لاحظ له فيه وإن جعل الأجنبي وكيلا صح
# ولنا إن الخيار يعتمد شرطهما ويفوض ms1701 إليهما وقد أمكن تصحيح شرطهما وتنفيذ
~~تصرفهما على الوجه الذي ذكرناه فلا يجوز إلغاؤه مع إمكان تصحيحه لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم فعلى هذا يكون PageV04P019 لكل
~~واحد من المشترط ووكيله الذي شرط الخيار له الفسخ ولو كان المبيع عبدا فشرط
~~الخيار له صح سواء شرطه له البائع أو المشتري لأنه بمنزلة الأجنبي وإن كان
~~العاقد وكيلا فشرط الخيار لنفسه صح
# فإن النظر في تحصيل الحظ مفوض إليه وإن شرطه للمالك صح لأنه هو الملك
~~والحظ له وإن شرطه لأجنبي لم يصح لأنه ليس له أن يوكل غيره ويحتمل الجواز
~~بناء على الرواية التي تقول للوكيل التوكيل
# فصل لو قال بعتك على أن استأمر فلانا وحدد ذلك بوقت معلوم فهو خيار صحيح
~~وله الفسخ قبل أن يستأمره لأنا جعلنا ذلك كناية عن الخيار وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي وإن لم يبطه بمدة معلومة فهو خيار مجهول حكمه
# فصل وإن شرط الخيار يوما أو ساعات معلومة اعتبر ابتداء مدة الخيار من حين
~~العقد في أحد الوجهين
# والآخر من حين التفرق
# لأن الخيار ثابت في المجلس حكما فلا حاجة إلى إثباته بالشرط ولأن حالة
~~المجلس كحالة العقد لأن لهما فيه الزيادة والنقصان فكان كحالة العقد في
~~ابتداء مدة الخيار بعد انقائه الأول أصح لأنها مدة ملحقة بالعقد فكان
~~ابتداؤها منه كالأجل ولأن الاشتراط سبب ثبوت الخيار فيجب أن يتعقبه حكمه
~~كالملك في البيع ولأننا لو جعلنا ابتداؤه من حين التفرق أدى إلى جهالته
~~لأننا لا نعلم متى يتفرقان فلا نعلم متى ابتداؤه ولا متى انتهاؤه ولا يمنع
~~ثبوت الحكم بسببين كتحريم الوطء بالصيام والإحرام والظهار وعلى هذا لو شرطا
~~ابتداءه من حين التفرق لم يصح لذلك إلا على الرواية التي تقول بصحة الخيار
~~المجهول وإن قلنا ابتداؤه من حين التفرق فشرطا ثبوته من حين العقد صح لأنه
~~معلوم الابتداء والانتهاء ويحتمل أن لا يصح
# لأن الخيار في المجلس يغني عن خيار لآخر فيمنع ثبوته والأول أولى ومذهب
~~الشافعي في ms1702 هذا الفصل كله كما ذكرنا
# فصل وإن شرط الخيار إلى الليل أو الغد لم يدخل الليل والغد في مدة الخيار
~~وهذا مذهب الشافعي ويتخرج أن يدخل وهو مذهب أبي حنيفة لأن إلى تستعمل بمعنى
~~مع كقوله تعالى @QB@ وأيديكم إلى المرافق @QE@ @QB@ ولا تأكلوا أموالهم إلى
~~أموالكم @QE@ والخيار ثابت بيقين فلا نزيله بالشك
# ولنا إن مووع إلى لانتهاء الغاية فلا يدخل ما بعدها فيما قبلها
# كقوله سبحانه @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ وكالأجل لو قال أنت
~~طالق من واحدة إلى ثلاث أوله على من درهم إلى عشرة لم يدخل الدرهم العاشر
~~والطلقة الثالثة وليس هاهنا شك
# فمن الأصل حمل اللفظ على موعه فكأن الواع قال متى سمعتم هذه اللفظة
~~فافهموا منها انتهاء الغاية وفي المواع التي استشهدوا بها حملت على معنى مع
~~دليل أو لتعذر حملها على موضوعها كما تصرف سائر حروف الصلاة عن مووعها
~~لدليل والأصل حملها على موضوعها ولأن الأصل لزوم العقد PageV04P020 وإنما
~~خولف فيما اقتضاه الشرط فيثبت ما يتيقن منه وما شككنا فيه رددناه إلى الأصل
# فصل وإن شرط الخيار إلى طلوع الشمس أو إلى غروبها صح وقال بعض أهل العلم
~~لا يصح توقيته بطلوعها لأنها قد تتغيم فلا يعلم وقت طلوعها
# ولنا إنه تعليق للخيار بأمر ظاهر معلوم فصح كتعليقه بغروبها وطلوع الشمس
~~بروزها من الأفق كما أن غروبها سقوط القرص ولذلك لو علق طلاق امرأته أو عتق
~~عبده بطلوع الشمس وقع ببروزها من الأفق وإن عر غيم يمنع المعرفة بطلوعها
~~فالخيار ثابت حتى يتيقن طلوعها كما لو علقه بغروبها فمنع الغيم المعرفة
~~بوقته ولو جعل الخيار إلى طلوع الشمس من تحت السحاب أو إلى غيبتها تحته كان
~~خيارا مجهولا لا يصح في الصحيح من المذهب
# فصل وإذا شرطا الخيار أبدا أو متى شئنا أو قال أحدهما ولي الخيار ولم
~~يذكر مدته أو شرطاه إلى مدة مجهولة كقدوم زيد أو هبوب ريح أو نزول مطر أو
~~مشاورة إنسان ونحو ذلك لم يصح في الصحيح من المذهب
# وهذا اختيار ms1703 القاضي وابن عقيل ومذهب الشافعي وعن أحمد أنه يصح وهما على
~~خيارهما أبدا أو يقطعاه أو تنتهي مدته إن كان مشروطا إلى مدة وهو قول ابن
~~شبرمة لقول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم وقال مالك يصح
~~وترب لهما مدة يختبر المبيع في مثلها في العادة لأن ذلك مقدر في العادة
~~فإذا أطلقا حمل عليه وقال أبو حنيفة إن أسقطا الشرط قبل مي الثلاث أو حذفا
~~الزائد عليها وبينا مدته صح
# لأنهما حذفا المفسد قبل اتصاله بالعقد فوجب أن يصح كما لو لم يشرطاه
# ولنا إنها مدة ملحقة بالعقد
# فلا تجوز مع الجهالة كالأجل ولأن اشتراط الخيار أبدا يقتضي المنع من
~~التصرف على الأبد
# وذلك ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو قال بعتك بشرط أن لا تتصرف وقول
~~مالك إنه يرد إلى العادة لا يصح فإنه لا عادة في الخيار يرجع إليها
~~واشتراطه مع الجهالة نادر وقول أبي حنيفة لا يصح فإن المفسد هو الشرط وهو
~~مقترن بالعقد ولأن العقد لا يخلو من أين يكون صحيحا أو فاسدا فإن كان صحيحا
~~مع الشرط لم يفسد بوجود ما شرطاه فيه وإن كان فاسدا لم ينقلب صحيحا كما لو
~~باع درهما بدرهمين ثم حذف أحدهما وعلى قولنا الشرط فاسد هل يفسد به البيع
~~على روايتين إحداهما يفسد وهو مذهب الشافعي لأنه عقد قارنه شرط فاسد فأفسده
~~كنكاح الشغار والمحلل ولأن البائع إنما رضي ببذله بهذا الثمن مع الخيار في
~~استرجاعه والمشتري إنما رضي ببذل هذا الثمن فيه مع الخيار في فسخه فلو
~~صححناه لأزلنا ملك كل واحد منهما عنه بغير راه وألزمناه ما لم ير به ولأن
~~الشرط يأخذ قسطا من الثمن فإذا حذفناه وجب رد ما سقط من الثمن من أجله وذلك
~~مجهول فيكون الثمن مجهولا فيفسد العقد
# والثانية لا يفسد العقد به وهو قول ابن أبي ليلى لحديث بريرة ولأن العقد
~~قد تم بأركانه والشرط زائد فإذا فسد وزال سقط الفاسد وبقي العقد بركنيه كما
~~لو لم ms1704 يشترط
# فصل وإن شرطه إلى الحصاد أو الجذاذ احتمل أن يكون كتعليقه على قدوم زيد
~~لأن ذلك PageV04P021 يختلف ويتقدم ويتأخر فكان مجهولا واحتمل أن يصح لأن
~~ذلك يتقارب في العادة ولا يكثر تفاوته وإن شرطه إلى العطاء وأراد وقت
~~العطاء وكان معلوما صح كما لو شرطه إلى يوم معلوم وإن أراد نفس العطاء فهو
~~مجهول
# لأنه يختلف
# فصل وإن شرط الخيار شهرا يوم يثبت ويوم لا يثبت فقال ابن عقيل يصح في
~~اليوم الأول لإمكانه ويبطل فيما بعده
# لأنه إذا لزم في اليوم الثاني لم يعد إلى الجواز
# ويحتمل بطلان الشرط كله لأنه شرط واحد تناول الخيار في أيام
# فإذا فسد في بعضه فسد جميعه كما لو شرط إلى الحصاد
# فصل ويجوز لمن له الخيار الفسخ من غير حضور صاحبه ولا رضاه وبهذا قال
~~مالك والشافعي وأبو يوسف وزفر وقال أبو حنيفة ليس له الفسخ إلا بحضرة صاحبه
# لأن العقد تعلق به حق كل واحد من المتعاقدين فلم يملك أحدهما فسخه بغير
~~حور صاحبه كالوديعة
# ولنا إنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه فلم يفتقر إلى حضوره كالطلاق
~~وما قالوه ينتقض بالطلاق والوديعة لا حق للمودع فيها ويصح فسخها مع غيبته
# فصل وإذا انقضت مدة الخيار ولم يفسخ أحدهما بطل الخيار ولزم العقد وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي وقال القاضي لا يلزم بمضي المدة وهو قول مالك
# لأن مدة الخيار ضربت لحق لا لحق عليه فلم يلزم الحكم بنفس مرور الزمان
~~كمضي الأجل في حق المولى
# ولنا إنها مدة ملحقة بالعقد فبطلت بانقضائها كالأجل ولأن الحكم ببقائها
~~يفضي إلى بقاء الخيار في غير المدة التي شرطاه فيها والشرط سبب الخيار
# فلا يجوز أن يثبت به ما لم يتناوله ولأنه حكم مؤقت ففات بفوات وقته كسائر
~~المؤقتات
# ولأن البيع يقتضي اللزوم وإنما يخلف موجبه بالشرط ففيما لم يتناوله الشرط
~~يجب أن يثبت موجبة لزوال المعارض كما لو أمضوه وأما المولى فإن المدة إنما
~~ضربت لاستحقاق المطالبة وهي تستحق بمضي المدة ms1705 والحكم في هذه المسألة ظاهر
# فصل فإن قال أحد المتعاقدين عند العقد لا خلابة
# فقال أحمد أرى ذلك جائزا
# وله الخيار إن كان خلبه وإن لم يكن خلبه فليس له خيار
# وذلك لأن رجلا ذكر للنبي صلى الله عليه وسلم أنه يخدعه في البيوع فقال
~~إذا بايعت فقل لا خلابة متفق عليه ولمسلم من بايعت فقل لا خلابة
# فكان إذا بايع يقول لا خلابة ويحتمل أن لا يكون له الخيار ويكون هذا
~~الخبر خاصا لحبان
# لأنه روي أنه عاش إلى زمن عثمان رضي الله عنه
# فكان يبايع الناس يخاصمهم فيمر بهم بعض الصحابة فيقول لمن يخاصمه ويحك إن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل له الخيار ثلاثا وهذا يدل على اختصاصه بهذا
# لأنه لو كان للناس عامة لقال لمن يخاصمه إن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~الخيار لمن قال لا خلابة وقال بعض أصحاب الشافعي إن كانا عالمين أن ذلك
~~عبارة عن خيار الثلاث ثبت وإن علم أحدهما دون الآخر فعلى وجهين
# لأنه روي أن حبان بن منقذ بن عمرو كان لا يزال يغبن
# فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له
# فقال له إذا أنت بايعت فقل لا خلابة
# ثم أنت في كل PageV04P022 سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث ليال فإن رضيت أمسكت
~~وإن سخطت فارددها على صاحبها وما ثبت في حق واحد من الصحابة يثبت في حق
~~سائر الناس ما لم يقم على تخصيصه دليل
# ولنا إن هذا اللفظ لا يقتي الخيار مطلقا ولا يقتضي تقييده بثلاث
# والأصل اعتبار اللفظ فيما يقتضيه والخبر على الوجه الذي احتجوا به إنما
~~رواه ابن ماجه مرسلا
# وهم لا يرون المرسل حجة ثم لم يقولوا بالحديث على وجهه إنما قالوا به في
~~حق من يعلم أن مقتضاه ثبوت الخيار ثلاثا ولا يعلم ذلك أحد
# لأن اللفظ لا يقتضيه فكيف يعلم أن مقتضاه ما ليس بمقتضاه
# وعلى أنه إنما كان خاصا لحبان بدليل ما رويناه ولأنه كان يثبت له الرد
~~على من لم يعلم ms1706 مقتضاه
# فصل إذا شرط الخيار حيلة على الانتفاع بالقرض ليأخذ غلة المبيع ونفعه في
~~مدة انتفاع المقترض بالثمن ثم يرد المبيع بالخيار عند رد الثمن
# فلا خيار فيه لأنه من الحيل
# ولا يحل لآخذ الثمن الانتفاع به في مدة الخيار ولا التصرف فيه قال الأثرم
~~سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يشتري من الرجل الشيء ويقول لك الخيار إلى
~~كذا وكذا مثل العقار قال هو جائز إذا لم يكن حيلة أراد أن يقرضه فيأخذ منه
~~العقار فيستغله ويجعل له فيه الخيار ليربح فيما أقرضه بهذه الحيلة فإن لم
~~يكن أراد هذا فلا بأس قيل لأبي عبد الله فإن أراد إرفاقه أراد أن يفرضه ما
~~لا يخاف أن يذهب فاشترى منه شيئا وجعل له الخيار ولم يرد الحيلة فقال أبو
~~عبد الله هذا جائز إلا أنه مات انقطع الخيار لم يكن لورثته وقول أحمد
~~بالجواز في هذه المسألة محمول على المبيع الذي لا ينتفع به إلا بإتلافه أو
~~على أن المشتري لا ينتفع بالمبيع في مدة الخيار لئلا يفضي إلى أن القرض جر
~~منفعة
# فصل فإن قال بعتك على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث أو مدة معلومة وإلا فلا
~~بيع بيننا
# فالبيع صحيح
# نص عليه وبه قال أبو حنيفة والثوري وإسحاق ومحمد بن الحسن وبه قال أبو
~~ثور إذا كان الشرط إلى ثلاث
# وحكي مثل قوله عن ابن عمر وقال مالك يجوز في اليومين والثلاثة ونحوها وإن
~~كان عشرين ليلة فسخ البيع وقال الشافعي وزفر البيع فاسد لأنه علق فسخ البيع
~~على غرر فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد
# ولنا إن هذا يروى عن عمر رضي الله عنه
# ولأنه علق رفع العقد بأمر يحدث في مدة الخيار فجاز كما لو شرط الخيار
~~ولأنه نوع بيع فجاز أن ينفسخ بتأخير القبض كالصرف ولأن هذا بمعنى شرط
~~الخيار لأنه كما يحتاج إلى التروي في البيع هل يوافقه أو لا يحتاج إلى
~~التروي في الثمن هل يصير منقودا أولا فهما سيان في ms1707 المعنى متغايران في
~~الصورة إلا أنه في الخيار يحتاج إلى الفسخ
# وهاهنا ينفسخ إذ لم ينقد
# لأنه جعله كذلك
# فصل والعقود على أربعة أرب أحدهما يثبت فيه الخياران خيار المجلس وخيار
~~الشرط وهو البيع فيما لا يشترط فيه القبض في المجلس والصلح بمعنى البيع
~~والهبة بعوض على إحدى الروايتين والأجارة في الذمة نحو أن يقول PageV04P023
~~استأجرتك لتخيط لي هذا الثوب
# ونحوه
# فهذا يثبت فيه الخيار لأن الخيار ورد في البيع وهذا في معناه فأما
~~الإجارة المعينة فإن كانت مدتها من حين العقد دخلها خيار المجلس دون خيار
~~الشرط لأن دخوله يفضي إلى فوت المنافع المعقود عليها أو إلى استيفائها في
~~مدة الخيار
# وكلاهما لا يجوز وهذا مذهب الشافعي وذكره القاضي مرة مثل هذا ومرة قال
~~يثبت فيها الخياران قياسا على البيع وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق بينهما وأما
~~الشفعة فلا خيار فيها
# لأن المشتري يؤخذ منه المبيع قهرا والشفيع مستقل بانتزاع المبيع من غير
~~رضا صاحبه
# فأشبه البيع بالرد بالعيب ونحوه ويحتمل أن يثبت للشفيع خيار المجلس لأنه
~~قبل المبيع بثمنه فأشبه المشتري
# النوع الثاني ما يشترط فيه القبض في المجلس
# كالصرف والسلم وبيع مال الربا بجنسه
# فلا يدخله خيار الشرط رواية واحدة
# لأن موضوعها على أن لا يبقى بينهما علقة بعد التفرق
# بدليل اشتراط القبض وثبوت الخيار يبقي بينهما علقة
# ويثبت فيها خيار المجلس في الصحيح من المذهب لعموم الخبر ولأن موضوعه
~~للنظر في الحظ في المعاوضة وهو موجود فيها
# وعنه لا يثبت فيها الخيار إلحاقا بخيار الشرط
# الرب الثاني لازم لا يقصد به العوض كالنكاح والخلع
# فلا يثبت فيهما خيار لأن الخيار إنما يثبت لمعرفة الحظ في كون العوض
~~جائزا لما يذهب من ماله والعوض هاهنا ليس هو المقصود
# وكذلك الوقت والهبة ولأن في ثبوت الخيار في النكاح ضررا ذكرناه قبل هذا
# الرب الثالث لازم من أحد طرفيه دون الآخر كالرهن لازم في حق الراهن جائز
~~في حق المرتهن فلا يثبت فيه خيار
# لأن المرتهن يستغني بالجواز في ms1708 حقه عن ثبوت خيار آخر والراهن يستغني
~~بثبوت الخيار له إلى أن يقبض
# وكذلك الضامن والكفيل
# لا خيار لهما
# لأنهما دخلا متطوعين راضيين بالغبن وكذلك المكاتب
# الضرب الرابع عقد جائز من الطرفين كالشركة والمضاربة والجعالة والوكالة
~~والوديعة والوصية
# فهذه لا تثبت فيها خيار استغناء بجوازها والتمكن من فسخها بأصل وضعها
# الضرب الخامس وهو متردد بين الجواز واللزوم كالمساقاة والمزارعة
# والظاهر أنهما جائزان فلا يدخلهما خيار وقد قيل هما لازمان في ثبوت
~~الخيار فيهما وجهان والسبق والرمي والظاهر أنهما جعالة
# فلا يثبت فيهما خيار
# وقيل هما إجارة وقد مضى ذكرها
# الضرب السادس لازم يستقل به أحد المتعاقدين كالحوالة والأخذ بالشفعة
# فلا خيار فيهما
# لأن من لا يعتبر رضاه لا خيار له وإذا لم يثبت في أحد طرفيه لم يثبت في
~~الآخر كسائر العقود
# ويحتمل أن يثبت الخيار للمحيل والشفيع لأنها معاوضة يقصد فيها العوض
# فأشبهت سائر البيع
# PageV04P024
# | باب الربا والصرف
# الربا في اللغة هو الزيادة
# قال الله تعالى @QB@ فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت @QE@ الحج 5
~~@QB@ وقال @QE@ أن تكون أمة هي أربى من أمة @QB@ النحل @QE@ أي أكثر عددا
~~يقال أربى فلان على فلان إذا زاد عليه
# وهو في الشرع الزيادة في أشياء مخصوصة
# وهو محرم بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ وحرم الربا @QE@ البقرة 275 وما بعدها
~~من الآيات
# وأما السنة فروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال اجتنبوا السبع
~~الموبقات
# قيل يا رسول الله ما هي قال الشرك بالله والسحر وقتل النفس التي حرم الله
~~إلا بالحق وأكل الربا وأكل مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات
~~المؤمنات الغافلات وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لعن آكله الربا
~~وموكله وشاهديه وكاتبه متفق عليهما في أخبار سوى هذين كثيرة وأجمعت الأمة
~~على أن الربا محرم
# فصل والربا على ضربين ربا الفضل وربا النسيئة
# وأجمع أهل العلم على تحريمهما
# وقد كان في ربا الفضل اختلاف بين الصحابة
# فحكي عن ابن عباس و أسامة بن زيد و ms1709 زيد بن أرقم و ابن الزبير أنهم قالوا
~~إنما الربا في النسيئة
# لقوله عليه السلام لا ربا إلا في النسيئة رواه البخاري والمشهور من ذلك
~~قول ابن عباس
# ثم إنه رجع إلى قول الجماعة
# روى ذلك الأثرم بإسناده
# وقاله الترمذي و ابن المنذر وغيرهم
# وقال سعيد بإسناده عن أبي صالح قال صحبت ابن عباس حتى مات فوالله ما رجع
~~عن الصرف وعن سعيد بن جبير قال سألت ابن عباس قبل موته بعشرين ليلة عن
~~الصرف فلم ير به بأسا
# وكان يأمر به والصحيح قول الجمهور لحديث أبي سعيد الخدري إن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل ولا تشفوا
~~بعضها على بعض ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلا يمثل ولا تشفوا بعضها على
~~بعض ولا تبيعوا غائبا بناجز وروى أبو سعيد أيضا قال جاء بلال إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم بتمر برني فقال له النبي صلى الله عليه وسلم من أين هذا يا
~~بلال قال كان عندنا تمر رديء فبعت صاعين بصاع ليطعم النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم أوه
# عين الربا عين الربا لا تفعل ولكن إن أردت أن تشتري فبع التمر ببيع آخر
~~ثم اشتر به متفق عليهما قال الترمذي على حديث أبي سعيد العمل عند أهل العلم
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا ربا إلا في النسيئة محمول على الجنسين
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وكل ما كيل أو وزن من سائر الأشياء
~~فلا يجوز التفاضل فيه إذا جنسا واحدا )
# قوله من سائر الأشياء يعني من جميعها
# وضع سائر موضع جميع تجوزا
# وموضوعها الأصلي لباقي الشيء وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الربا أحاديث كثيرة
# ومن أتمها ما روي عبادة بن الصامت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~PageV04P025 الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة بالفضة مثلا بمثل والتمر بالتمر
~~مثلا ms1710 بمثل والبر بالبر مثلا بمثل والملح بالملح مثلا بمثل والشعير بالشعير
~~مثلا بمثل فمن زاد أو أزداد فقد أربى بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد
~~وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد وبيعوا الشعير بالتمر كيف شئتم يدا
~~بيد رواه مسلم فهذه الأعيان المنصوص عليها يثبت الربا فيها والإجماع
# واختلف أهل العلم فيما سواها فحكي عن طاوس وقتادة أنهما قصرا الربا عليها
# وقالا لا يجري في غيرها
# وبه قال داود و نفاة القياس
# وقالوا ما عداها على أصل الإباحة
# لقول الله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275 واتفق القائلون
~~بالقياس على أن ثبوت الربا فيها بعلة وأنه يثبت في كل ما وجدت فيه علتها
~~لأن القياس دليل شرعي
# فيجب إستخراج علة هذا الحكم وإثباته في كل موضع وجدت علته فيه وقول الله
~~تعالى @QB@ وحرم الربا @QE@ البقرة 275 يقتضي تحريم كل زيادة إذ الربا في
~~اللغة الزيادة إلا ما أجمعنا على تخصيصه وهذا يعارض ما ذكروه
# ثم اتفق أهل العلم على أن ربا الفضل لا يجري إلا في الجنس الواحد إلا
~~سعيد بن جبير
# فإنه قال كل شيئين يتقارب الإنتفاع بهما لا يجوز بيع أحدهما بالآخر
~~متفاضلا كالحنطة بالشعير والتمر بالزبيب والذرة بالدخن
# لأنهما يتقارب نفعهما فجريا مجرى نوعي جنس واحد وهذا يخالف قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد وبيعوا البر بالتمر
~~كيف شئتم فلا يعول عليه
# ثم يبطل الذهب بالفضة فإنه يجوز التفاضل فيهما مع تقاربهما
# واتفق المعللون على أن علة الذهب والفضة واحدة وعلة الأعيان الأربعة
~~واحدة ثم اختلفوا في علة كل واحد منهما
# فروي عن أحمد في ذلك ثلاث روايات
# أشهرهن أن علة الربا في الذهب والفضة كونه موزون جنس وعلة الأعيان
~~الأربعة مكيل جنس نقلها عن أحمد الجماعة وذكرها الخرقي و ابن موسى وأكثر
~~الأصحاب
# وهو قول النخعي و الزهري و الثوري و إسحاق وأصحاب الرأي
# فعلى هذه الرواية يجري الربا في كل مكيل أو موزون بجنسه مطعوما كان ms1711 أو
~~غير مطعوم كالحبوب والأشنان والنورة والقطن والصوف والكتان والورس والحناء
~~والعصفر والحديد والنحاس ونحو ذلك ولا يجري في مطعوم لا يكال ولا يوزن
# لما روى ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تبيعوا الدينار
~~بالدينارين ولا الدرهم بالدرهمين ولا الصاع بالصاعين فإني أخاف عليكم
~~الرماء وهو الربا فقام إليه رجل فقال يا رسول الله أرأيت الرجل يبيع الفرس
~~بالأفراس والنجيبة بالإبل فقال لا بأس إذا كان يدا بيد رواه الإمام أحمد في
~~المسند عن ابن حبان عن أبيه عن ابن عمر
# وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما وزن مثلا بمثل إذا كان نوعا
~~واحدا وما كيل مثلا بمثل إذا كان نوعا واحدا رواه الدارقطني ورواه عن ابن
~~صاعد عن عبد الله بن أحمد بن حنبل عن أحمد بن محمد بن أيوب عن أبي بكر بن
~~عياش عن الربيع عن صبيح عن الحسن عن عبادة و أنس عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# وقال لم يروه عن أبي بكر هكذا غير محمد بن أحمد بن أيوب وخالفه غيره
~~فرواه بلفظ آخر وعن عمار أنه قال العبد خير من العبدين والثوب خير من
~~الثوبين
# فما كان يدا بيد فلا بأس به إنما الربا في النساء إلا ما كيل أو
~~PageV04P026 وزن ولأن قضية البيع المساواة والمؤثر في تحقيقها الكيل والوزن
~~والجنس
# فإن الوزن أو الكيل يسوى بينهما صورة والجنس يسوى بينهما معنى
# فكانا علة
# ووجدنا الزيادة في الكيل محرمة دون الزيادة في الطعم بدليل بيع الثقيلة
~~بالخفيفة فإنه جائز إذا تساويا في الكيل
# والرواية الثانية أن العلة في الأثمان الثمنية وفيما عداها كونه مطعوم
~~جنس فيختص بالمطعومات ويخرج منه ما عداها قال أبو بكر روى ذلك عن أحمد
~~جماعة ونحو هذا قال الشافعي
# فإنه قال العلة الطعم والجنس شرط والعلة في الذهب والفضة جوهرية الثمنية
~~غالبا فيختص بالذهب والفضة
# لما روى معمر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ms1712 الطعام
~~بالطعام إلا مثلا بمثل رواه مسلم ولأن الطعم وصف شرف إذ به قوام الأبدان
~~والثمنية وصف شرف إذ بها قوام الأموال فيقتضي التعليل بهما ولأنه لو كانت
~~العلة في الأثمان الوزن لم يجز إسلامهما في الموزونات لأن أحد وصفي علة ربا
~~الفضل يكفي في تحريم النساء
# والرواية الثالثة العلة فيما عدا الذهب والفضة كونه مطعوم جنس مكيلا أو
~~موزونا
# فلا يجري الربا في مطعوم لا يكال ولا يوزن كالتفاح والرمان والخوخ
~~والبطيخ والكمثري والأترج والسفرجل والإجاص والخيار والجوز والبيض ولا فيما
~~ليس بمطعوم كالزعفران والأشنان والحديد والرصاص ونحوه
# ويروى ذلك عن سعيد بن المسيب
# وهو قديم قولي الشافعي
# لما روي عن سعيد بن المسيب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~ربا إلا فيما كيل أو وزن مما يؤكل أو يشرب أخرجه الدارقطني وقال الصحيح إنه
~~من قول سعيد
# ومن رفعه فقد وهم ولأن لكل واحد من هذه الأوصاف أثرا
# والحكم مقرون بجميعها في المنصوص عليه
# فلا يجوز حذفه ولأن الكيل والوزن والجنس لا يقتضي وجوب المماثلة وإنما
~~أثره في تحقيقها في العلة ما يقتضي ثبوت الحكم لاما تحقق شرطه والطعم
~~بمجرده لا تتحقق المماثلة به لعدم المعيار الشرعي فيه وإنما تجب المماثلة
~~في المعيار الشرعي وهو الكيل والوزن ولهذا وجبت المساواة في المكيل كيلا
~~وفي الموزون وزنا
# فوجب أن يكون الطعم معتبرا في المكيل والموزون دون غيرهما
# والأحاديث الواردة في هذا الباب يجب الجمع بينها وتقييد كل واحد منها
~~بالآخر فنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام إلا مثلا بمثل يتقيد
~~بما فيه معيار شرعي وهو الكيل والوزن
# ونهيه عن بيع الصاع بالصاعين يتقيد بالمطعوم المنهي عن التفاضل فيه
# وقال مالك العلة القوت أو ما يصلح به القوت من جنس واحد من المدخرات وقال
~~ربيعة يجري الربا فيما تجب فيه الزكاة دون غيره وقال ابن سيرين الجنس
~~الواحد علة
# وهذا القول لا يصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم في بيع الفرس بالأفراس ms1713
~~والنجيبة بالإبل لا بأس به إذا كان يدا بيد وروي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ابتاع عبدا بعبدين رواه أبو داود والترمذي وقال هو حديث حسن صحيح وقول
~~مالك ينتقض بالحطب والإدام يستصلح به القوت ولا ربا فيه عنده وتعليل ربيعة
~~ينعكس PageV04P027 بالملح والعكس لازم عند اتحاد العلة
# والحاصل أن ما اجتمع فيه الكيل والوزن والطعم من جنس واحد ففيه الربا
~~رواية واحدة كالأرز والدخن والذرة والقطنيات والدهن والخل واللبن واللحم
~~ونحوه
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر هذا قول علماء الأمصار في القديم والحديث سوى قتادة فإنه
~~بلغني أنه شذ عن جماعة الناس فقصر تحريم التفاضل على ستة أشياء
# وما انعدم فيه الكيل والوزن والطعم واختلف جنسه فلا ربا فيه رواية واحدة
# وهو قول أكثر أهل العلم كالتين والنوى والقت والماء والطين الأرمني
# فإنه يؤكل دواء فيكون موزونا مأكولا
# فهو إذا من القسم الأول
# وما عداه إنما يؤكل سفها فجرى مجرى الرمل والحصى
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة لا تأكلي الطين
# فإنه يصفر اللون وما وجد فيه الطعم وحده أو الكيل أو الوزن من جنس واحد
~~ففيه روايتان واختلف أهل العلم فيه
# والأولى إن شاء الله تعالى حله إذ ليس في تحريمه دليل موثوق به ولا معنى
~~يقوي التمسك به
# وهي مع ضعفها يعارض بعضها بعضا فوجب اطراحها أو الجمع بينها والرجوع إلى
~~أصل الحل الذي يقتضيه الكتاب والسنة والإعتبار
# ولا فرق في المطعومات بين ما يؤكل قوتا كالأرز والذرة والدخن أو أدما
~~كالقطنيات واللبن واللحم أو تفكها كالثمار أو تداويا كالأهليلج والسقمونيا
~~فإن الكل في باب الربا واحد
# فصل وقوله ما كيل أو وزن أي ما كان جنسه مكيلا أو موزونا وإن لم يتأت فيه
~~كيل ولا وزن إما لقلته كالحبة والحبتين والحفنة والحفنتين وما دون الأرزة
~~من الذهب والفضة أو لكثرته كالزبرة العظيمة فإنه لا يجوز بيع بعضه ببعض إلا
~~مثلا بمثل ويحرم التفاضل فيه وبهذا قال الثوري ms1714 و الشافعي و إسحاق و ابن
~~المنذر ورخص أبو حنيفة في بيع الحفنة بالحفنتين والحبة بالحبتين وسائر
~~المكيل الذي لا يتأتى كيله ووافق في الموزون
# واحتج بأن العلة الكيل ولم يوجد في اليسير
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر
~~مثلا بمثل من زاد أو ازداد فقد أربى ولأن ما جرى الربا في كثيره جرى في
~~قليله كالموزون
# فصل ولا يجوز بيع تمرة بتمرة ولا حفنة بحفنة
# وهذا قول الثوري ولا أعلمه منصوصا عليه ولكنه قياس قولهم
# لأن ما أصله الكيل لا تجري المماثلة في غيره
# فصل فأما ما لا وزن للصناعة فيه كمعمول الحديد والرصاص والنحاس والقطن
~~والكتان والصوف والإبريسم فالمنصوص عن أحمد في الثياب والأكسية أنه لا يجري
~~فيها الربا
# فإنه قال لا بأس بالثوب بالثوبين والكساء بالكساءين
# وهذا قول أكثر أهل العلم وقال لا يباع الفلس بالفلسين ولا السكين
~~بالسكينين ولا إبرة بإبرتين أصله الوزن ونقل القاضي حكم إحدى المسألتين إلى
~~الأخرى
# فجعل PageV04P028 فيهما جميعا روايتين إحداهما لا يجري في الجميع
# وهو قول الثوري و أبي حنيفة وأكثر أهل العلم
# لأنه ليس بموزون ولا مكيل
# وهذا هو الصحيح
# إذ لا معنى لثبوت الحكم مع انتفاء العلة وعدم النقص والإجماع فيه
# والثانية يجري الربا في الجميع
# اختارها ابن عقيل لأن أصله الوزن فلا يخرج بالصناعة عنه كالخبز وذكر أن
~~اختيار القاضي أن ما كان يقصد وزنه بعد عمله كالأسطال ففيه الربا وما لا
~~فلا
# فصل ويجري الربا في لحم الطير وعن أبي يوسف لا يجري فيه
# لأنه يباع بغير وزن
# ولنا انه لحم فجرى فيه الربا كسائر اللحمان وقوله لا يوزن قلنا هو من جنس
~~ما يوزن ويقصد ثقله وتختلف قيمته بثقله وخفته
# فأشبه ما يباع من الخبز بالعدد
# فصل والجيد والرديء والتبر والمضروب والصحيح والمكسور سواء في جواز البيع
~~مع التماثل وتحريمه مع التفاضل
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# منهم أبو حنيفة و الشافعي
# وحكي عن مالك جواز بيع المضروب بقيمته ms1715 من جنسه
# وأنكر أصحابه ذلك ونفوه عنه
# وحكى بعض أصحابنا عن أحمد رواية لا يجوز بيع الصحاح بالمكسرة ولأن
~~للصناعة قيمة
# بدليل حالة الإتلاف
# فيصير كأنه ضم قيمة الصناعة إلى الذهب
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة بالفضة
~~مثلا بمثل وعن عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الذهب بالذهب
~~تبرها وعينها والفضة بالفضة تبرها وعينها رواه أبو داود وروى مسلم عن أبي
~~الأشعث أن معاوية أمر ببيع آنية من فضة في أعطيات الناس فبلغ عبادة فقال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة
~~والبر بالبر والشعير بالشعير والملح بالملح إلا سواء بسواء عينا بعين فمن
~~زاد أو ازداد فقد أربى وروى الأثرم عن عطاء بن يسار أن معاوية باع سقاية من
~~ذهب أو ورق بأكثر من وزنها فقال أبو الدرداء سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ينهى عن مثل هذا إلا مثلا بمثل ثم قدم أبو الدرداء على عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنهما فذكر له ذلك فكتب عمر إلى معاوية لا تبع ذلك إلا مثلا بمثل
~~وزنا بوزن ولأنهما تساويا في الوزن
# فلا يؤثر اختلافهما في القيمة كالجيد والرديء فأما إن قال لصائغ صغ لي
~~خاتما وزنه درهم وأعطيك مثل وزنه وأجرتك درهما
# فليس ذلك ببيع درهم بدرهمين
# وقال أصحابنا للصائغ أخذ الدرهمين أحدهما في مقابلة الخاتم
# والثاني أجرة له
# فصل وكل ما حرم فيه التفاضل حرم فيه النساء
# بغير خلاف نعلمه
# ويحرم التفرق قبل القبض
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم عينا بعين وقوله يدا بيد ولأن تحريم
~~النساء ماكد ولذلك جرى في الجنسين المختلفين فإذا حرم التفاضل فالنساء أولى
~~بالتحريم
#
# | مسألة قال ( وما كان من جنسين فجائز التفاضل فيه يدا بيد ولا يجوز
~~نسيئة )
# لا خلاف في جواز التفاضل في الجنسين نعلمه إلا عن سعيد بن جبير أنه قال
~~ما يتقارب الإنتفاع بهما لا يجوز التفاضل فيهما وهذا يرده قول ms1716 النبي صلى
~~الله عليه وسلم بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد وبيعوا البر بالتمر
~~كيف شئتم يدا بيد وبيعوا الشعير بالشعير كيف شئتم يدا بيد وفي لفظ إذا
~~اختلفت هذه الأشياء فبيعوا PageV04P029 كيف شئتم إذا كان يدا بيد رواه مسلم
~~وأبو داود ولأنهما جنسان فجاز التفاضل فيهما كما لو تباعدت منافعهما
# ولا خلاف في إباحة التفاضل في الذهب بالفضة مع تقارب منافعهما
# فأما النساء فكل جنسين يجري فيهما الربا بعلة واحدة كالمكيل بالمكيل
~~والموزون بالموزون والمطعوم بالمطعوم عند من يعلل به
# فإنه يحرم بيع أحدهما بالآخر نساء
# بغير خلاف نعلمه
# وذلك قوله عليه السلام فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد
~~وفي لفظ لا بأس ببيع الذهب بالفضة والفضة أكثرهما يدا بيد وأما نسيئة فلا
~~ولا بأس ببيع البر بالشعير والشعير أكثرهما يدا بيد وأما النسيئة فلا رواه
~~داود
# إلا أن يكون أحد العوضين ثمنا والآخر مثمنا فإنه يجوز النساء بينهما بغير
~~خلاف
# لأن الشرع أرخض في السلم والأصل في رأس المال الدراهم والدنانير
# فلو حرم النساء هاهنا لا نسد باب السلم في الموزونات في الغالب
# فأما إن اختلفت علتهما كالمكيل بالموزون مثل بيع اللحم بالبر ففيهما
~~روايتان إحداهما يحرم النساء فيهما
# وهو الذي ذكره الخرقي هاهنا
# لأنهما مالان من أموال الربا فحرم النساء فيهما كالمكيل بالمكيل
# والثانية يجوز النساء فيهما وهو قول النخعي
# لأنهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل
# فجاز النساء فيهما كالثياب بالحيوان
# فصل وإذا باع شيئا من مال الربا بغير جنسه وعلة ربا الفضل فيهما واحدة لم
~~يجز التفرق قبل القبض فإن فعلا بطل العقد
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يشترط التقابض فيهما كغير أموال الربا
# وكبيع ذلك بأحد النقدين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر
~~بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر واالملح بالملح مثلا بمثل سواء بسواء
~~يدا بيد رواه مسلم
# وقال عليه السلام فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد ms1717 وروى
~~مالك بن أوس بن الحدثان أنه التمس صرفا بمائة دينار
# قال فدعاني طلحة بن عبيد الله فتراوضنا حتى اصطرف مني
# فأخذ يقلبها في يديه ثم قال حتى يأتي خازني من الغابة وعمر يسمع ذلك
# فقال لا والله لا تفارقه حتى تأخذ منه
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء والبر
~~بالبر ربا إلا هاء وهاء والتمر بالتمر ربا إلا هاء هاء والشعير بالشعير ربا
~~إلا هاء هاء متفق عليه والمراد به القبض
# بدليل أن المراد به ذلك في الذهب والفضة ولهذا فسره عمر به
# ولأنهما مالان من أموال الربا علتهما واحدة
# فحرم التفرق فيهما قبل ا لقبض كالذهب بالفضة
# فأما إن اختلفت علتهما كالمكيل بالموزون عند من يعلل بهما فقال أبو
~~الخطاب يجوز التفرق فيهما قبل القبض رواية واحدة
# لأن علتهما مختلفة فجاز التفرق قبل القبض كالثمن بالمثمن
# وبهذا قال الشافعي إلا أنه لا يتصور عنده ذلك إلا في بيع الأثمان بغيرها
~~ويحتمل كلام الخرقي وجوب التقابض على كل حال
# لقوله يدا بيد
#
# | مسألة قال ( وما كان مما لا يكال ولا يوزن فجائز التفاضل فيه يدا بيد
~~ولا يجوز نسيئة )
# اختلفت الرواية في تحريم النساء في غير المكيل والموزون على أربع روايات
# إحداهن لا يحرم النساء في PageV04P030 شيء من ذلك سواء بيع بجنسه أو
~~بغيره متساويا أو متفاضلا إلا على قولنا إن العلة الطعم
# فيحرم النساء في المطعوم ولا يحرم في غيره
# وهذا مذهب الشافعي
# واختار القاضي هذه الرواية
# لما روى أبو داود عن عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمره أن يجهز جيشا فنفدت الإبل
# فأمره أن يأخذ في قلاص الصدقة
# فكان يأخذ البعير بالعيرين إلى إبل الصدقة رواه أبو داود
# وروى سعيد في سننه عن أبي معشر عن صالح بن كيسان عن الحسن بن محمد أن
~~عليا باع بعيرا له يقال له عصيفير بأربعة أبعرة إلى أجل ولأنهما مالان لا
~~يجري فيهما ربا الفضل
# فجاز النساء ms1718 فيهما كالعرض بالدينار
# ولأن النساء أحد نوعي الربا
# فلم يجز في الأموال كلها كالنوع الآخر
# والرواية الثانية يحرم النساء في كل مال بيع بجنسه كالحيوان بالحيوان
~~والثياب بالثياب
# ولا يحرم في غير ذلك وهذا مذهب أبي حنيفة
# وممن كره بيع الحيوان بالحيوان نساء ابن الحنيفة وعبد الله بن عمير وعطاء
~~وعكرمة بن خالد وابن سيرين والثوري
# وروى ذلك عن عمار وابن عمر لما روى سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولأن الجنس
~~أحد وصفي علة ربا الفضل
# فحرم النساء كالكيل والوزن
# والثالثة لا يحرم النساء إلا فيما بيع بجنسه متفاضلا
# فأما مع التماثل فلا
# لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الحيوان اثنين بواحد لا
~~يصلح نساء ولا بأس به يدا بيد قال الترمذي هذا حديث حسن وروى ابن عمر أن
~~رجلا قال يا رسول الله أرأيت الرجل يبيع الفرس بالأفراس والنجيبة بالإبل
~~فقال لا بأس إذا كان يدا بيد من المسند
# وهذا يدل على إباحة النساء مع التماثل بمفهومه
# والرابعة يحرم النساء في كل مال بيع بمال آخر سواء كان من جنسه أو من غير
~~جنسه
# وهذا ظاهر كلام الخرقي ويحتمل أنه أراد الرواية الثالثة
# لأنه بيع عرض بعرض فحرم النساء بينهما كالجنسين من أموال الربا قال
~~القاضي فعلى هذا لو باع عرضا بعرض ومع أحدهما دراهم العروض نقدا والدراهم
~~نسيئة جاز
# وإن كانت الدراهم نقدا والعروض نسيئة لم يجز
# لأنه يفضي إلى النسيئة في العروض
# وهذه الرواية ضعيفة جدا لأنه إثباث حكم يخالف الأصل بغير نص ولا إجماع و
~~لاقياس صحيح
# فإن في المحل المجمع عليه أو المنصوص عليه أوصافا لها أثر في تحريم الفضل
# فلا يجوز حذفها عن درجة الإعتبار
# وما هذا سبيله لا يجوز إثبات الحكم فيه وإن لم يخالف أصلا فكيف يثبت مع
~~مخالفة الأصل في حل البيع وأصح الروايات هي الأولى لموافقتها الأصل
~~والأحاديث المخالفة لها
# قال أبو ms1719 عبد الله ليس فيها حديث يعتمد عليه
# ويعجبني أن يتوقاه وذكر له حديث ابن عباس وابن عمر في هذا
# فقال هما مرسلان
# وحديث سمرة يرويه الحسن عن سمرة
# قال الأثرم قال أبو عبد الله لا يصح سماع الحسن من سمرة وحديث جابر قال
~~أبو عبد الله هذا حجاج زاد فيه نساء وليث بن سعد سمعه من أبي الزبير ولا
~~يذكر فيه نساء وحجاج هذا هو حجاج بن أرطأة قال يعقوب بن شيبة هو واهي
~~الحديث وهو صدوق
# وإن كان أحد المبيعين مما لا ربا فيه والآخر فيه ربا كالمكيل بالمعدود
~~ففيه روايتان إحداهما يحرم النساء فيهما
# والثانية لا يحرم
# كما لو باع معدودا بمعدود من غير جنسه
# PageV04P031
# | مسألة قال ( ولا يباع شيء من الرطب بيابس من جنسه إلا العرايا )
# أراد الرطب مما يجري فيه الربا كالرطب بالتمر والعنب بالزبيب واللبن
~~بالجبن والحنطة بالمبلولة أو الرطبة باليابسة أو المقلية بالنيئة ونحو ذلك
# وبه قال سعد بن أبي وقاص وسعيد بن جبير جمهور علماء المسلمين على أن بيع
~~الرطب بالتمر لا يجوز بحال من الأحوال
# وقال أبو حنيفة يجوز ذلك
# لأنه لا يخلوا إما أن يكون من جنسه فيجوز لقوله عليه السلام التمر بالتمر
~~مثلا بمثل أو من غير جنسه فيجوز لقوله عليه السلام فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم
# ولنا قوله عليه السلام لا تبيعوا التمر بالتمر وفي لفظ نهى عن بيع التمر
~~بالتمر
# ورخص في العرية أن تباع بخرصها يأكلها أهلها رطبا متفق عليه
# وعن سعد أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال أينقص
~~الرطب إذا يبس قالوا نعم
# فنهى عن ذلك رواه مالك وأبو داود والأثرم وابن ماجة
# ولفظ رواية الأثرم قال فلا إذن نهى وعلل بأنه ينقص إذا يبس
# وروى مالك عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~المزابنة والمزابنة بيع الرطب بالتمر كيلا وبيع العنب بالزبيب كيلا ولأنه
~~جنس فيه الربا بيع بعضه ببعض ms1720 على وجه ينفرد أحدهما بالنقصان
# فلم يجز كبيع المقلية بالنيئة
# ولا يلزم الحديث بالعتيق لأن التفاوت يسير
# قال الخطابي وقد تكلم بعض الناس في إسناد حديث سعد بن أبي وقاص في بيع
~~الرطب بالتمر
# وقال زيد أبو عياش راويه ضعيف
# وليس الأمر على ما توهمه وأبو عياش مولى بني زهرة معروف وقد ذكره مالك في
~~الموطأ
# وهو لا يروي عن متروك الحديث
# فصل فأما بيع الرطب بالرطب والعنب بالعنب ونحوه من الرطب بمثله
# فيجوز مع التماثل في قول أكثر أهل العلم ومنع منه الشافعي فيما ييبس
# أما ما لا ييبس كالقثاء والخيار ونحوه فعلى قولين
# لأنه لا يعلم تساويهما حالة الإدخار
# فأشبه الرطب بالتمر
# وذهب أبو حفص العكبري من أصحابنا إلى هذا وحمل كلام الخرقي عليه
# لقوله في اللحم في اللحم لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا
# ويجوز إذا تناهى جفافه مثلا بمثل
# ومفهوم كلام الخرقي هاهنا إباحة ذلك
# لأن مفهوم نهيه عليه السلام عن بيع التمر بالتمر إباحة بيع كل واحد منهما
~~بمثله
# ولأنهما تساويا في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان
# فجاز كبيع اللبن باللبن والتمر بالتمر
# ولأن قوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275 عام خرج منه
~~المنصوص عليه وهو بيع التمر بالتمر
# وليس هذا في معناه فبقي على العموم
# وما ذكره لا يصح
# فإن التفاوت كثير
# وينفرد أحدهما بالنقصان بخلاف مسألتنا
# ولا بأس ببيع الحديث بالعتيق
# لأن التفاوت في ذلك يسير ولا يمكن ضبطه
# فيعفى عنه
#
# | مسألة قال ( ولا يباع ما أصله الكيل بشيء من جنسه وزنا ولا ما أصله
~~الوزن كيلا )
# لا خلاف بين أهل العلم في وجوب المماثلة في بيع الأموال التي يحرم
~~التفاضل فيها وأن المساواة المرعية هي المساواة في المكيل كيلا وفي الموزون
~~وزنا
# ومتى تحققت هذه المساواة لم يضر اختلافهما فيما سواها
# وإن PageV04P032 لم يوجد لم يصح البيع
# وإن تساويا في غيرها وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور أهل العلم
# لا نعلم أحدا خالفهم إلا مالكا قال يجوز بيع الموزونات ms1721 بعضها ببعض جزافا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب وزنا بوزن والفضة بالفضة
~~وزنا بوزن والبر بالبر كيلا بكيل والشعير بالشعير كيلا بكيل رواه الأثرم في
~~حديث عبادة ورواه أبو داود ولفظه البر بالبر مدي بمدي
# والشعير بالشعير مدي بمدي والملح بالملح مدي بمدي فمن زاد أو ازداد فقد
~~أربى فأمر بالمساواة في الموزونات المذكورة في الوزن كما أمر بالمساواة في
~~المكيلات في الكيل وما عدا الذهب والفضة من الموزونات في مقيس عليهما ومشبه
~~بهما ولأنه جنس يجري فيه الربا فلم يجز بيع بعضه ببعض جزافا كالمكيل ولأنه
~~موزون من أموال الربا
# فأشبه الذهب والفضة
# ولأن حقيقة الفضل مبطلة للبيع
# ولا نعلم عدم ذلك إلا بالوزن فوجب ذلك كما في المكيل والأثمان
# إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز بيع المكيل بالمكيل وزنا ولا بيع الموزون
~~بالموزون كيلا لأن التماثل في الكيل مشترط في المكيل وفي الوزن في الموزون
~~فمتى باع رطلا من المكيل برطل حصل في الرطل من الخفيف أكثر مما يحصل من
~~الثقيل فيختلفان في الكيل
# وإن لم يعلم الفضل لكن يجهل التساوي فلا يصح كما لو باع بعضه ببعض جزافا
~~وكذلك لو باع الموزون بالموزون بالكيل
# فلا يتحقق التماثل في الوزن فلم يصح كما ذكرنا في المكيل
# فصل ولو باع بعضه ببعض جزافا أو كان جزافا من أحد الطرفين لم يجز قال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على أن ذلك غير جائز إذا كانا من صنف واحد
# وذلك لما روى مسلم عن جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~الصبرة من التمر لا يعلم مكيلها بالكيل المسمى من التمر وفي قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم الذهب بالذهب وزنا بوزن إلى تمام الحديث دليل على أنه لا
~~يجوز بيعه إلا كذلك ولأن التماثل شرط والجهل به يبطل البيع كحقيقة التفاضل
# فصل وما لا يشترط التماثل فيه كالجنسين وما لا ربا فيه يجوز بيع بعضه
~~ببعض كيلا ووزنا وجزافا
# وهذا ظاهر كلام ms1722 الخرقي لتخصيصه ما يكال بمنع بيعه بشيء من جنسه وزنا وما
~~يوزن بمنع بيعه من جنسه كيلا
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن بيع الصبرة من الطعام بالصبرة لا
~~يدري كم كيل هذه ولا كيل هذه من صنف واحد غير جائز
# ولا بأس به من صنفين إستدلالا بقوله عليه السلام فإذا اختلف الجنسان
~~فبيعوا كيف شئتم وذهب جماعة من أصحابنا إلى منع بيع المكيل بالمكيل جزافا
~~وبيع الموزون بالموزون جزافا
# وقال أحمد في رواية محمد بن الحكم أكره ذلك
# قال ابن أبي موسى لا خير فيما يكال بما يكال جزافا ولا فيما يوزن بما
~~يوزن جزافا اتفقت الأجناس أو اختلفت ولا بأس ببيع المكيل بالموزون جزافا
~~وقال ذلك القاضي والشريف أبو جعفر وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الطعام بالطعام مجازفة ولأنه بيع مكيل بمكيل أشبه الجنس الواحد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف
~~شئتم يدا بيد ولأن قول الله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275
~~@QB@ عام @QE@ PageV04P033 خصصناه في الجنس الواحد الذي يجب التماثل فيه
# ففيما عداه يجب البقاء على العموم
# ولأنه يجوز التفاضل فيه
# فجاز جزافا من الطرفين كالمكيل بالموزون
# يحققه أنه إذا كان حقيقة الفضل لا يمنع فإحتماله أولى أن لا يكون مانعا
# وحديثهم أراد به الجنس الواحد
# ولهذا جاء في بعض ألفاظه نهى أن تباع الصبرة لا نعلم مكيلها من التمر
~~بالصبرة لا يعلم مكيلها من التمر ثم هو مخصوص بالمكيل والموزون
# فنقيس عليه محل النزاع
# وما ذكر من القياس غير صحيح
# لأن المكيل من جنس واحد يجب التماثل فيه فمنع من بيعه مجازفة
# لفوات المماثلة المشروطة
# وفي الجنسين لا يشترط التماثل ولا يمنع حقيقة التفاضل
# فإحتماله أولى أن لا يكون مانعا
# فصل ولو قال بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة وهما من جنس واحد ولا يعلمان
~~كيلهما
# لا يصح لما ذكرنا
# وإن علما كيلهما وتساويهما صح البيع
# لوجود التماثل ms1723 المشترط وإن قال بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة مثلا بمثل
~~فكيلتا فكانتا سواء صح البيع وإلا فلا
# وإن باع صبرة بصبرة من غير جنسها صح عند من يجوز بيع المكيل بالمكيل
~~جزافا وإن قال بعتك هذه الصبرة بهذه مثلا بمثل فكيلتا فكانتا سواء صح البيع
# وإن زادت أحدهما فرضي صاحب الناقصة بها من نقصها أو رضي صاحب الزائدة برد
~~الفضل على صاحبه جاز
# وإن امتنعا فسخ البيع بينهما
# ذكر هذا الفصل القاضي وهو مذهب الشافعي
# فصل ويجوز قسم المكيل وزنا وقسم الموزون كيلا وقسم الثمار خرصا وقسم ما
~~لا يجوز بيع بعضه ببعض
# لأن القسمة إفراز حق
# وليست بيعا ونقل عن ابن بطة ما يدل على أنها بيع
# فيثبت فيها أحكام البيع ويمنع فيها ما ذكرناه لأن كل جزء من ذلك مشترك
~~بينهما فإذا تعين لكل واحد منهما حق فقد اشترى نصيب شريكه مما تعين له
~~بنصيبه فيما تعين لشريكه
# وللشافعي قولان كالمذهبين والظاهر أنها إفراز حق بدليل إعتبار تعديل
~~السهام ودخوله القرعة فيها ولزومها بها والإجبار عليها وأنها لا تفتقر إلى
~~لفظ بيع ولا تمليك ولا يدخلها خيار ولا تجوز إلا بقدر الحقين ولا يثبت فيها
~~شفعة وتختص باسم
# وتغاير الأحكام والأسماء دليل على اختلافهما
# وروي عن ابن عباس أنه قال قسمت الصحابة رضي الله عنهم الغنائم بالحجف
~~وذلك كيل الأثمان بمحضر من جماعة كثيرة منهم وانتشر في بقيتهم فلم ينكر
# فصار إجماعا على ما قلناه
# فصل في معرفة المكيل والموزون والمرجع في ذلك إلى العرف بالحجاز في عهد
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# وبهذا قال الشافعي وحكي عن أبي حنيفة أن الإعتبار في كل بلد بعادته
# ولنا ما روى عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~المكيال المدينة الميزان ميزان مكة والنبي صلى الله عليه وسلم إنما يحمل
~~كلامه على بيان الأحكام
# لأن ما كان مكيلا بالحجاز في زمن النبي صلى الله عليه وسلم انصرف التحريم
~~في تفاضل الكيل إليه
# فلا يجوز أن ms1724 يتغير بعد ذلك وهكذا الموزون وما لا عرف له بالحجاز يحتمل
~~وجهين أحدهما يرد إلى أقرب الأشياء شبها به بالحجاز كما أن الحوادث ترد إلى
~~أشبه المنصوص عليه بها
# وهو القياس
# والثاني يعتبر عرفه في موضعه
# فإن لم يكن له في الشرع حد كان المرجع فيه إلى العرف كالقبض والإحراز
~~والتفرق
# وهذا قول أبي حنيفة وعلى هذا إن اختلفت البلاد
# فالإعتبار بالغالب
# فإن لم يكن غالب بطل هذا الوجه وتعين الأول
# ومذهب PageV04P034 الشافعي على هذين الوجهين فالبر والشعير مكيلان منصوص
~~عليهما بقول النبي صلى الله عليه وسلم البر بالبر كيلا بكيل
# والشعير بالشعير كيلا بكيل وكذلك سائر الحبوب والأبازير والأشنان والجص
~~والنورة وما أشبهها والتمر مكيل
# وهو من المنصوص عليه
# وكذلك سائر تمر النخل من الرطب والبسر وغيرهما
# وسائر ما تجب فيه الزكاة من الثمار مثل الزبيب والفستق والبندق والعناب
~~والمشمش والبطم والزيتون واللوز
# والملح مكيل وهو من المنصوص عليه بقوله عليه السلام الملح بالملح مدي
~~بمدي والذهب بالفضة موزونان
# ثبت ذلك بقول النبي صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب وزنا بوزن والفضة
~~بالفضة وزنا بوزن وكذلك ما أشبههما من جواهر الأرض كالحديد والنحاس والصفر
~~والرصاص والزجاج والزئبق
# ومنه الإبريسم والقطن والكتان والصوف وغزل ذلك وما أشبهه ومنه الخبز
~~واللحم والشحم والجبن والزبد والشمع وما أشبهه
# وكذلك الزعفران والعصفر والورس وما أشبه ذلك
# فصل والدقيق والسويق مكيلان
# لأن أصلهما مكيل ولم يوجد ما ينقلهما عنه
# ولأنهما يشبهان ما يكال وذكر القاضي في الدقيق أنه يجوز بيع بعضه ببعض
~~بالوزن
# ولا يمتنع أن يكون أصله مكيلا وهو موزون كالخبز
# ولنا ما ذكرناه
# ولأنه يقدر بالصاع بدليل أنه يخرج في الفطرة صاع من دقيق وقد جاء في
~~الحديث والصاع إنما يقدر به المكيلات وعلى هذا يكون الأقط مكيلا
# لأن في حديث صدقة الفطر صاع من أقط
# فصل فأما اللبن وغيره من المائعات كالأدهان من الزيت والشيرج والعسل
~~والخل والدبس ونحو ذلك
# فالظاهر أنها مكيلة
# قال القاضي في الأدهان هي مكيلة وفي اللبن ms1725 يصح السلم فيه كيلا وقال أصحاب
~~الشافعي لا يباع اللبن بعضه ببعض إلا كيلا وقد روي عن أحمد أنه سئل عن
~~السلف في اللبن فقال نعم كيلا أو وزنا
# وذلك لأن الماء مقدر بالصاع ولذلك كان النبي صلى الله عليه وسلم يتوضأ
~~بالمد ويغتسل بالصاع ويغتسل هو وبعض نسائه من الفرق وهذه مكاييل قدر بها
~~الماء وكذلك سائر المائعات
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع ما في ضروع الأنعام إلا
~~بالكيل رواه ابن ماجة
# وأما غير المكيل والموزون فما لم يكن له أصل بالحجاز في كيل ولا وزن ولا
~~يشبه ما جرى فيه العرف بذلك كالثياب والحيوان والمعدودات من الجوز والبيض
~~والرمان والقثاء والخيار وسائر الخضراوات والبقول والسفرجل والتفاح
~~والكمثري ونحوها
# فهذه المعدودات إذا اعتبرنا التماثل فيها فإنه يعتبر التماثل في الوزن
# لأنه أخصر ذكره القاضي في الفواكه الرطبة وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# والآخر قالوا يعتبر ما أمكن كيله بالكيل
# ولأن الأصل الأعيان الأربعة
# وهي مكيلة من شأن الفرع أن يرد إلى أصله بحكمه
# والأصل حكمه تحريم التفاضل بالكيل فكذلك يكون حكم فروعها
# ولنا إن الوزن أخصر
# فوجب إعتباره في غير المكيل والموزون كالذي لا يمكن كيله وإنما اعتبر
~~الكيل في المنصوص عليه
# لأنه يقدر به العادة
# وهذا بخلافه
#
# | مسألة قال ( والتمور كلها جنس وإن اختلفت أنواعها )
# الجنس هو الشامل لأشياء مختلفة بأنواعها والنوع الشامل لأشياء مختلفة
~~بأشخاصها وقد يكون النوع PageV04P035 جنسا بالنسبة إلى ما تحته نوعا
~~بالنسبة إلى ما فوقه والمراد هنا الجنس الأخص والنوع الأخص
# فكل نوعين اجتعما في اسم خاص فهما جنس كأنواع التمر وأنواع الحنطة
# فالتمور كلها جنس واحد
# لأن الاسم الخاص يجمعها
# وهو التمر وإن كثرت أنواعه كالبرني والعقلي والإبراهيمي والخاستوي وغيرها
~~وكل شيئين اتفقا في الجنس ثبت فيهما حكم الشرع بتحريم التفاضل
# وإن اختلفت الأنواع لقول النبي صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر مثلا
~~بمثل والبر بالبر مثلا بمثل الحديث بتمامه
# فاعتبر المساواة في جنس التمر بالتمر والبر ms1726 بالبر
# ثم قال فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم وفي لفظ فإذا اختلف
~~الجنسان فبيعوا كيف شئتم وفي لفظ إلا ما اختلفت ألوانه ولا خلاف بين أهل
~~العلم علمناه في وجوب المساواة في التمر بالتمر وسائر ما ذكر في الخبر مع
~~اتفاق الأنواع واختلافها
# فصل فإن كان المشتركان في الاسم الخاص من أصلين مختلفين فهما جنسان
~~كالأدقة والأخباز والخلول والأدهان وعصير الأشياء المختلفة كلها أجناس
~~مختلفة باختلاف أصولها وحكي عن أحمد أن خل التمر وخل العنب جنس
# وحكي ذلك عن مالك
# لأن الاسم الخاص يجمعهما والصحيح أنهما جنسان لأنهما من أصلين مختلفين
~~فكانا جنسين كدقيق الحنطة ودقيق الشعير
# وما ذكر للرواية الأخرى منتقض بسائر فروع الأصول التي ذكرناها وكل نوع
~~مبني على أصله
# فإذا كان شيئان من أصلين فهما جنسان
# فزيت الزيتون وزيت البطم وزيت الفجل أجناس ودهن السمك والشيرج ودهن الجوز
~~ودهن اللوز والبزر أجناس وعسل النحل وعسل القصب جنسان وتمر النخل وتمر
~~الهند جنسان
# وكل شيئين أصلهما واحد فهما جنس واحد وإن اختلفت مقاصدهما
# فدهن الورد والبنفسج والزئبق ودهن الياسمين إذا كانت من دهن واحد فهي جنس
~~واحد وهذا الصحيح من مذهب الشافعي
# وله قول آخر لا يجري الربا فيها لأنها لا تقصد للأكل وقال أبو حنيفة هي
~~أجناس لأن مقاصدها مختلفة
# ولنا إنها كلها شيرج وإنما طيبت بهذه الرياحين فنسبت إليها
# فلم تصر أجناسا كما لو طيب سائر أنواع الأجناس قولهم
# لا تقصد الرياحين للأكل
# قلنا هي صالحة للأكل
# وإنما تعد لما هو أعلى منه
# فلا تخرج عن كونها مأكولة بصلاحها لغيره
# وقولهم إنها أجناس لا يصح
# لأنها من أصل واحد
# ويشملها اسم واحد
# فكانت جنسا كأنواع التمر والحنطة
# فصل وقد يكون الجنس الواحد مشتملا على جنسين كالتمر يشتمل على النوى
~~وغيره
# وهما جنسان واللبن يشتمل على المخيض والزبد
# وهما جنسان
# فما داما متصلين إتصال الخلقة فهما جنس واحد
# فإذا ميز أحدهما من الآخر صارا جنسين حكمهما حكم الجنسين الأصليين
# فصل في بيع التمر بالتمر وفروعه ms1727
# يجوز بيع التمر بالتمر كيلا بكيل بغير خلاف وسواء تساويا في الجودة
~~والرداءة وفي كونهما ينكبسان في المكيال أو اختلفا في ذلك قيل لأحمد صاع
~~تمر بصاع تمر وأحد التمرين يدخل في المكيال منه أكثر فقال إنما هو صاع بصاع
# وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر مدي بمدي ثم قال من زاد
~~أو ازداد فقد أربى فإن كان في كل واحد منهما نواه جاز بيعه متساويا بغير
~~خلاف
# PageV04P036 لأن النبي صلى الله عليه وسلم قد علم أن التمر يكون فيه
~~النوى
# وإن نزع من كل واحد منهما نواه جاز أيضا وقال أصحاب الشافعي لا يجوز في
~~أحد الوجهين
# لأنهما لم يتساويا في حال الكمال
# ولأنه يتجافى في المكيال
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر مدي بمدي ولأنهما تساويا
~~في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان
# فجاز كما لو كان في كل واحد منهما نواه ويجوز بيع النوى بالنوى كيلا لذلك
~~وإذا باع تمرا منزوع النوى بتمر نواه فيه لم يجز لاشتمال أحدهما على ما ليس
~~من جنسه دون الآخر
# وإن نزع النوى ثم باع النوى والتمر بنوى وتمر لم يجز
# لأنه زالت التبعية بنزعه
# فصار كبيع تمر وحنطة بتمر وحنطة وإن باع النوى بتمر منزوع النوى جاز
~~متفاضلا ومتساويا لأنهما جنسان
# وإن باع النوى بتمر نواه فيه
# فعلى روايتين منع منه في رواية مهنا وأحمد بن القاسم
# لأن التمر نوى فيصير كمد عجوة وكما لو باع تمرا فيه نواه بتمر منزوع
~~النوى
# وأجاز ذلك في رواية ابن منصور ولأن النوى في التمر غير مقصود
# ولذلك جاز بيع التمر بالتمر في كل واحد منهما نواه
# وصار هذاكبيع دار مموه سقفها بالذهب بذهب
# فعلى هذا يجوز بيعه متفاضلا ومتساويا
# لأن النوى الذي في التمر لا عبرة به
# فصار كبيع النوى بمنزوع النوى
# فصل ويصنع من التمر الدبس والخل والناطف والقطارة
# ولا يجوز بيع التمر بشيء منها
# لأن مع بعضها من غير جنسه وبعضها مائع والتمر ms1728 جامد ولا يجوز بيع الناطف
~~بعضه ببعض ولا بغيره من المصنوع من التمر لأن معها شيئا مقصودا من جنسهما
# فينزل منزلة مد عجوة ويجوز بيع القطارة والدبس والخل كل نوع بعضه ببعض
~~متساويا قال أحمد في رواية مهنا
# في خل الدقل يجوز بيع بعضه ببعض متساويا
# وذلك لأن الماء في كل واحد منهما غير مقصود وهو من مصلحته فلم يمنع جواز
~~البيع كالخبز بالخبز والتمر بالتمر في كل واحد منهما نواة ولا يباع نوع
~~بنوع آخر
# لأن في كل واحد منهما من غير جنسه يقل ويكثر فيفضي إلى التفاضل
# فصل والعنب كالتمر فيما ذكرناه إلا أنه لا يباع خل العنب بخل الزبيب
~~لإنفراد كل واحد منهما بما ليس من جنسه
# ويجوز بيع خل الزبيب بعضه ببعض كما يجوز بيع خل التمر بعضه ببعض
#
# | مسألة قال ( والبر والشعير جنسان )
# هذا هو المذهب
# وبه يقول الثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وعن أحمد أنهما جنس واحد
# وحكي ذلك عن سعد بن أبي وقاص وعبد الرحمن بن الأسود بن عبد يغوث وابن
~~معيقيب الدوسي والحكم وحماد ومالك والليث
# لما روي عن معمر بن عبد الله أنه أرسل غلامه بصاع قمح فقال بعه ثم اشتر
~~به شعيرا
# فذهب الغلام فأخذ صاعا وزيادة بعض صاع فلما جاء معمرا أخبره بذلك فقال له
~~معمر لما فعلت ذلك انطلق فرده ولا تأخذن إلا مثلا بمثل
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل
~~وكان طعامنا يومئذ الشعير
# قيل فإنه ليس بمثله قال إني أخاف أن يضارع أخرجه مسلم ولأن أحدهما يغش
~~بالآخر فكانا كنوعي الجنس
# PageV04P037 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم بيعوا البر بالشعير كيف
~~شئتم يدا بيد
# وفي لفظ لا بأس ببيع البر بالشعير والشعير أكثرهما يدا بيد وأما نسيئة
~~فلا وفي لفظ فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم وهذا صريح صحيح
# لا يجوز تركه بغير معارض مثله ولأنهما لم يشتركا في الاسم الخاص فلم
~~يكونا جنسا ms1729 واحدا كالتمر والحنطة
# ولأنهما مسميان في الأصناف الستة
# فكانا جنسين كسائرها
# وحديث معمر لا بد فيه من إضمار الجنس بدليل سائر أجناس الطعام
# ويحتمل أنه أراد الطعام المعهود عندهم وهو الشعير
# فإنه قال في الخبر وكان طعامنا يومئذ الشعير ثم لو كان عاما لوجب تقديم
~~الخاص الصريح عليه وفعل معمر وقوله لا يعارض به قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقياسهم ينتقض بالذهب والفضة
# فصل في الحنطة وفروعها
# نوعان
# أحدهما ما ليس فيه غيره كالدقيق والسويق
# والثاني ما فيه غيره كالخبز والهريسة والفالوذج والنشاء وأشباهها
# ولا يجوز بيع الحنطة بشيء من فروعها
# وهي ثلاثة أقسام أحدها السويق
# فلا يجوز بيعه بالحنطة
# وبهذا قال الشافعي وحكي عن مالك وأبي ثور جواز ذلك متماثلا ومتفاضلا
# ولنا إنه بيع الحنطة ببعض أجزائها متفاضلا فلم يجز كبيع مكوك حنطة بمكوكي
~~دقيق
# ولا سبيل إلى التماثل
# لأن النار قد أخذت من أحدهما دون الآخر
# فأشبهت المقلية
# القسم الثاني ما معه غيره
# فلا يجوز بيعها به أيضا
# وقال أصحاب أبي حنيفة يجوز ذلك بناء على مسألة مد عجوة
# وسنذكر الدليل على ذلك إن شاء الله تعالى
# القسم الثالث الدقيق فلا يجوز بيعها به في الصحيح
# وهو مذهب سعيد بن المسيب والحسن والحكم وحماد والثوري وأبي حنيفة ومكحول
~~وهو المشهور عن الشافعي وعن أحمد رواية أخرى
# أنه جائز
# وبهذا قال ربيعة ومالك
# وحكي عن النخعي وقتادة وابن شبرمة وإسحاق وأبي ثور
# لأن الدقيق نفس الحنطة
# وإنما تكسرت أجزاؤها
# فجاز بيع بعضها ببعض كالحنطة المكسرة بالصحاح
# فعلى هذا إنما تباع الحنطة بالدقيق وزنا
# لأنها قد تفرقت أجزاؤها بالطحن وانتشرت
# فتأخذ من المكيال مكانا كبيرا
# والحنطة تأخذ مكانا صغيرا والوزن يسوى بينهما
# وبهذا قال إسحاق
# ولنا إن بيع الحنطة بالدقيق بيع للحنطة بجنسها متفاضلا فحرم كبيع مكيلة
~~بمكيلتين
# وذلك لأن الطحن قد فرق أجزاءها
# فيحصل في مكيالها دون ما يحصل في مكيال الحنطة
# وإن لم يتحقق التفاضل فقد جهل التماثل
# والجهل بالتماثل كالعلم بالتفاضل فيما يشترط التماثل فيه
# ولذلك ms1730 لم يجز بيع بعضها ببعض جزافا وتساويهما في الوزن لا يلزم منه
~~التساوي في الكيل
# والحنطة والدقيق مكيلان لأن الأصل الكيل ولم يوجد ما ينقل عنه ولأن
~~الدقيق يشبه المكيلات
# فكان مكيلا كالحنطة ثم لوكان موزونا لم يتحقق التساوي بين المكيل
~~والموزون
# لأن المكيل لا يقدر بالوزن كما لا يقدر الموزون بالكيل
# فصل فأما بيع بعض فروعها ببعض
# فيجوز بيع كل واحد من الدقيق والسويق بنوعه متساويا وبه قال أبو حنيفة
# والمشهور عن الشافعي المنع من ذلك لأنه يعتبر تساويهما حالة الكمال
# وهو حال كونها حنطة وقد فات ذلك لأن أحد الدقيقين قد يكون من حنطة رزينة
~~والآخر من حنطة خفيفة فيستويان PageV04P038 دقيقا ولا يستويان حنطة
# ولنا أنهما تساويا حال العقد على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان فجاز كبيع
~~التمر بالتمر
# إذا ثبت هذا فإنما يباع بعضه ببعض كيلا
# لأن الحنطة مكيلة ولم يوجد في الدقيق والسويق ما ينقلهما عن ذلك
# ويشترط أن يتساويا في النعومة
# ذكره أبو بكر وغيره من أصحابنا
# وهو مذهب أبي حنيفة
# لأنهما إذا تفاوتا في النعومة تفاوتا في ثاني الحال
# فيصير كبيع الحنطة بالدقيق وذكر القاضي أن الدقيق يباع بالدقيق وزنا ولا
~~وجه له
# وقد سلم في السويق أنه يباع بالكيل والدقيق مثله
# فأما بيع الدقيق بالسويق فالصحيح أنه لا يجوز
# وهو مذهب الشافعي
# وروي عن أحمد أنه يجوز
# لأن كل واحد منهما أجزاء حنطة ليس معه غيره
# فأشبه الدقيق بالدقيق والسويق بالسويق
# ولنا إن النار قد أخذت من أحدهما فلم يجز بيع بعضه ببعض كالمقلية بالنيئة
# وروي عن مالك وأبي يوسف ومحمد وأبي ثور أنه لا بأس ببيع الدقيق بالسويق
~~متفاضلا لأنهما جنسان
# ولنا إنهما أجزاء جنس واحد
# فلم يجز التفاضل بينهما كالدقيق مع الدقيق والسويق مع بالسويق
# فصل فأما ما فيه غيره كالخبز وغيره فهو نوعان أحدهما أن يكون ما فيه من
~~غيره غير مقصود في نفسه إنما جعل فيه لمصلحته كالخبز والنشاء
# فيجوز بيع كل واحد منهما بنوعه إذا تساويا في النشافة ms1731 والرطوبة ويعتبر
~~التساوي في الوزن
# لأنه يقدر به في العادة ولا يمكن كيله
# وقال مالك إذا تحرى أن يكون مثلا بمثل فلا بأس به
# وإن لم يوزن
# وبه قال الأوزاعي وأبو ثور
# وحكي عن أبي حنيفة لا بأس به قرصا بقرصين وقال الشافعي لا يجوز بيع بعضه
~~ببعض بحال إلا أن ييبس ويدق دقا ناعما ويباع بالكيل ففيه قولان
# لأنه مكيل يجب التساوي فيه ولا يمكن كيله فتعذرت المساواة فيه ولأن في كل
~~واحد منهما من غير جنسه
# فلم يجز بيعه به كالمغشوش من الذهب والفضة وغيرهما
# ولنا على وجوب التساوي أنه مطعوم موزون
# فحرم التفاضل فيهما كاللحم واللبن
# ومتى وجب التساوي وجبت معرفة حقيقة التساوي في المعيار الشرعي كالحنطة
~~بالحنطة والدقيق بالدقيق
# ولنا على الشافعي إن معظم نفعه في حال رطوبته
# فجاز بيعه به كاللبن باللبن
# ولا يمتنع أن يكون موزونا أصله غير موزون كاللحم والأدهان
# ولا يجوز بيع الرطب باليابس لإنفراد أحدهما بالنقص في ثاني الحال
# فأشبه الرطب بالتمر ولا يمنع زيادة أخذ النار في أحدهما أكثر من الآخر
~~حال رطوبتهما إذا لم يكثر
# لأن ذلك يسير ولا يمكن التحرز منه أشبه بيع الحديثة بالعتيقة
# ولا يلزم ما فيه من الملح والماء لأن ذلك ليس بمقصود فيه ويراد لمصلحته
# فهو كالملح في الشيرج وإن يبس الخبز فدق وجعل فتيتا بيع بمثله كيلا
# لأنه أمكن كيله فرد إلى أصله وقال ابن عقيل فيه وجه آخر أنه يباع بالوزن
# لأنه انتقل إليه
# النوع الثاني ما فيه غيره مما هو مقصود كالهريسة والخزيرة والفالوذج وخبز
~~الأبازير والخشكنانج والسنبوسك ونحوه
# فلا يجوز بيع بعضه ببعض ولا بيع نوع بنوع آخر
# لأن كل واحد منهما يشتمل على ما ليس من جنسه
# وهو مقصود كاللحم في الهريسة والعسل في الفالوذج والماء والدهن في
~~الخزيرة
# ويكثر التفاوت في ذلك
# فلا يتحقق التماثل فيه
# وإذا لم يمكن التماثل في النوع الواحد ففي النوعين أولى
# PageV04P039 فصل والحكم في الشعير وسائر الحبوب كالحكم في الحنطة
# ويجوز بيع الحنطة ms1732 والمصنوع منها بغيرها من الحبوب والمصنوع منها
# لعدم اشتراط المماثلة بينهما
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وسائر اللحمان جنس واحد )
# أراد جميع اللحم وجمعه وهو اسم جنس لاختلاف أنواعه
# ظاهر كلام الخرقي أن اللحم كله جنس واحد
# وذكره أبو الخطاب وابن عقيل رواية عن أحمد وهو قول أبي ثور واحد قولي
~~الشافعي
# وأنكر القاضي أبو يعلى كون هذا رواية عن أحمد
# وقال الأنعام والوحوش والطير ودواب الماء أجناس يجوز التفاضل فيها رواية
~~واحدة وإنما في اللحم روايتان
# إحداهما أنه أربعة أجناس كما ذكرنا وهو مذهب مالك إلا أنه يجعل الأنعام
~~والوحش جنسا واحدا
# فيكون عنده ثلاثة أصناف
# والثانية أنه أجناس باختلاف أصوله وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
# وهي أصح
# لأنها فروع أصول هي أجناس
# فكانت أجناسا كالأدقة والأخباز
# وهذا اختيار ابن عقيل
# واختيار القاضي أنها أربعة أجناس
# وحمل كلام الخرقي عليها
# واحتج بأن لحم هذه الحيوانات تختلف المنفعة بها
# والقصد إلى أكلها
# فكانت أجناسا
# وهذا ضعيف جدا
# لأن كونها أجناسا لا يوجب حصرها في أربعة أجناس
# ولا نظير لهذا فيقاس عليه
# ولا يصح حمل كلام الخرقي عليه لعدم احتمال لفظه له وتصريحه في الأيمان
~~بأنه إذا حلف لا يأكل لحما فأكل من لحم الأنعام أو الطائر أو السمك حنث
# فيتعين حمل كلامه على عمومه في أن جميع اللحم جنس
# لأن اشترك في الاسم الواحد حال حدوث الربا فيه فكان جنسا واحدا كالطلع
~~والصحيح أنه أجناس باختلاف أصوله
# وهذا الدليل ينتقض بالتمر الهندي والتمر البرني وعسل القصب وعسل النحل
~~وغير ذلك
# فعلى هذا لحم الإبل كله صنف بخاتيها وعرابها والبقر عرابها وجواميسها صنف
~~والغنم ضأنها ومعزها صنف ويحتمل أن يكونا صنفين
# لأن الله تعالى سماها في الأزواج الثمانية فقال @QB@ ثمانية أزواج من
~~الضأن اثنين ومن المعز اثنين @QE@ الأنعام 143 ففرق بينهما كما فرق بين
~~الإبل والبقر
# فقال @QB@ ومن الإبل اثنين ومن البقر اثنين @QE@ الأنعام 144 والوحش
~~أصناف بقرها صنف
# وغنمها صنف وظباؤها صنف وكل ما له اسم يخصه فهو صنف ms1733
# والطيور أصناف
# كل ما انفرد باسم وصفة فهو صنف
# فيباع لحم صنف بلحم آخر متفاضلا ومتماثلا ويباع بصفة متماثلا ومن جعلها
~~صنفا واحدا لم يجز عنده بيع لحم بلحم إلا متماثلا
#
# | مسألة قال ( لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا ويجوز إذا تناهى جفافه مثلا
~~بمثل )
# اختار الخرقي أنه لا يباع بعضه ببعض إلا في حال جفافه وذهاب رطوبته كلها
# وهو مذهب الشافعي
# وذهب أبو حفص في شرحه إلى هذا
# قال القاضي والمذهب جواز بيعه
# ونص عليه
# وقوله في الرطب بالرطب بجواز البيع ينبه على إباحة بيع اللحم باللحم من
~~حيث كان اللحم حال كماله ومعظم نفعه في حال رطوبته دون حال يبسه
# فجرى مجرى اللبن بخلاف الرطب
# فإن حال كماله ومعظم نفعه في حال يبسه
# فإذا جاز فيه البيع ففي اللحم أولى ولأنه وجد التماثل فيهما في الحال على
~~وجه لا ينفرد أحدهما بالنقص
# فجاز كبيع اللبن PageV04P040 باللبن
# فأما بيع رطبه بيابسه أو نيئه بمطبوخه أو مشويه فغير جائز لانفراد أحدهما
~~بالنقص في الثاني فلم يجز كالرطب بالتمر
# فصل قال القاضي ولا يجوز بيع بعضه ببعض إلا منزوع العظام كما لا يجوز بيع
~~العسل بالعسل إلا بعد التصفية
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وكلام أحمد رحمه الله يقتضي الإباحة من
~~غير نزع عظامه ولا جفافه قال في رواية حنبل إذا صار إلى الوزن مثلا بمثل
~~رطلا برطل فأطلق ولم يشترط شيئا
# وذلك لأن العظم تابع للحم بأصل الخلقة فلم يشترط نزعه كالنوى في التمر
# وفارق العسل من حيث إن اختلاط الشمع بالعسل من فعل النحل لا من أصل
~~الخلقة
# فصل واللحم والشحم جنسان والكبد صنف والطحال صنف والقلب صنف والمخ صنف
~~ويجوز بيع كل صنف بصنف آخر متفاضلا وقال القاضي لا يجوز بيع اللحم بالشحم
# وكره مالك ذلك إلا أن يتماثلا وظاهر المذهب إباحة البيع فيهما متماثلا
~~ومتفاضلا وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنهما جنسان
# فجاز التفاضل فيهما كالذهب والفضة
# وإن منع منه لكون اللحم لا يخلو من شحم لم ms1734 يصح
# لأن الشحم لا يظهر وإن كان فيه شيء فهو غير مقصود فلا يمنع البيع ولو منع
~~لذلك لم يجز بيع لحم بلحم لاشتمال كل واحد منهما على ما ليس من جنسه
# ثم لا يصح هذا عند القاضي لأن السمين الذي يكون مع اللحم لحم عنده فلا
~~يتصور اشتمال اللحم على الشحم
# وذكر القاضي أن اللحم الأبيض الذي على ظاهر اللحم الأحمر هو والأحمر جنس
~~واحد وأن الألية والشحم جنسان وظاهر كلام الخرقي خلاف هذا لقوله إن اللحم
~~لا يخلو من شحم ولو لم يكن هذا شحما لم يختلط لحم بشحم فعلى قوله كل أبيض
~~في الحيوان ذوب بالإذابة ويصير دهنا فهو جنس واحد وهذا أصح لقوله تعالى
~~@QB@ حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما @QE@ الأنعام 146 فاستثنى ما
~~حملت الظهور من الشحم ولأنه يشبه الشحم في ذويه ولونه ومقصده فكان شحما
~~كالذي في البطن
# فصل وفي اللبن روايتان إحداهما هو جنس واحد لما ذكرنا في اللحم
# والثانية هو أجناس باختلاف أصوله كاللحم
# وهذا مذهب الشافعي
# وبه قال مالك لأن الأنعام كلها جنس واحد
# وقال ابن عقيل لبن البقر الأهلية والوحشية جنس واحد على الروايات كلها
# لأن اسم البقر يشملهما
# وليس بصحيح
# لأن لحمهما جنسان
# فكان لبنهما جنسين
# كالإبل والبقر
# ويجوز بيع اللبن بغير جنسه متفاضلا وكيف شاء يدا بيد وبجنسه متماثلا كيلا
~~قال القاضي هو مكيل لا يباع إلا بالكيل
# لأنه العادة فيه
# ولا فرق بين أن يكونا حليبين أو حامضين أو أحدهما حليب والآخر حامض
# لأن تغيير الصفة لا يمنع جواز البيع كالجودة والرداءة
# وإن شيب أحدهما بماء أو غيره لم يجز بيعه بخالص ولا بمشوب من جنسه
# لأن معه من غير جنسه لغير مصلحته
# PageV04P041 فصل ويتفرع من اللبن قسمان ما ليس فيه غيره كالزبد والسمن
~~والمخيض واللبأ وما فيه غيره
# وكلاهما لا يجوز بيعه باللبن
# لأنه مستخرج من اللبن فلم يجز بيعه بأصله الذي فيه منه كالحيوان باللحم
~~والسمسم بالشيرج
# وهذا مذهب الشافعي
# وعن أحمد أنه يجوز ms1735 بيع اللبن بالزبد إذا كان الزبد المنفرد أكثر من الزبد
~~الذي في اللبن وهذا يقتضي جواز بيعه به متفاضلا ومنع جوازه متماثلا قال
~~القاضي وهذه الرواية لا تخرج على المذهب لأن الشيئين إذا دخلهما الربا لم
~~يجز بيع أحدهما بالآخر ومعه من غير جنسه كمد عجوة
# ودرهم بمدين والصحيح أن هذه الرواية دالة على جواز البيع في مسألة مد
~~عجوة
# وكونها مخالفة لروايات أخر لا يمنع كونها رواية كسائر الروايات المخالفة
~~لغيرها
# لكنهامخالفة لظاهر المذهب والحكم في السمن كالحكم في الزبد وأما اللبن
~~بالمخيض الذي فيه زبده فلا يجوز
# نص عليه أحمد
# فقال اللبن بالمخيض لا خير فيه
# ويتخرج الجواز كالتي قبلها وأما اللبن باللبا فإن كان قبل أن تمسه النار
~~جاز متماثلا
# لأنه لبن بلبن
# وإن مسته النار لم يجز وذكر القاضي وجها أنه يجوز
# وليس بصحيح
# لأن النار عقدت أجزاء أحدهما وذهبت ببعض رطوبته فلم يجز بيعه بما لم تمسه
~~النار كالخبز بالعجين والمقلية بالنيئة
# وهذا مذهب الشافعي
# وأما بيع النوع من فروع اللبن بنوعه فما فيه خلط من غير اللبن كالكشك
~~والكامخ ونحوهما لا يجوز بيعه بنوعه ولا بغيره
# لأنه مختلط بغيره
# فهو كمسألة مد عجوة وما ليس فيه غيره أو فيه غيره إلا أن ذلك الغير
~~لمصلحته فيجوز بيع كل نوع منه بعضه ببعض إذا تساويا في النشافة والرطوبة
# فيبيع المخيض بالمخيض واللبأ باللبأ والجبن بالجبن والمصل بالمصل والأقط
~~بالأقط والزبد بالزبد والسمن بالسمن متساويا ويعتبر التساوي بين ا لأقط
~~بالأقط بالكيل لأنه قدر بالصاع في صدقة الفطر
# وهو يشبه المكيلات وكذلك المصل والمخيض ويباع الخبز بالخبز بالوزن لأنه
~~موزون ولا يمكن كيله فأشبه الخبز وكذلك الزبد والسمن
# ويتخرج أن يباع السمن بالكيل
# ولا يباع ناشف من ذلك برطب كما لا يباع الرطب بالتمر ويحتمل كلام الخرقي
~~أن لا يباع رطب من ذلك برطب كاللحم
# وأما بيع ما نزع من اللبن بنوع آخر كالزبد والسمن والمخيض
# فظاهر المذهب أنه يجوز بيع الزبد والسمن بالمخيض متماثلا ومتفاضلا ms1736
# لأنهما جنسان وذلك لأنهما شيئان من أصل واحد أشبها اللحم بالشحم
# وممن أجاز بيع الزبد بالمخيض الثوري والشافعي وإسحاق
# ولأن اللبن الذي في الزبد غير مقصود وهو يسير
# فأشبه الملح في الشيرج
# وبيع السمن بالمخيض أولى بالجواز لخلو السمن من المخيض
# ولا يجوز بيع الزبد بالسمن
# لأن في الزبد لبنا يسيرا ولا شيء في السمن فيختل التماثل
# لأنه مستخرج من الزبد فلم يجز بيعه به كالزيتون بالزيت
# وهذا مذهب الشافعي
# وقال القاضي عندي يجوز
# لأن اللبن في الزبد غير مقصود فوجوده كعدمه
# ولذلك جاز بيعه بالمخيض وبزبد مثله
# وهذا لا يصح لأن التماثل واجب بينهما
# وانفراد أحدهما بوجود اللبن فيه يخل بالتماثل فلم يجز بيعه به كتمر منزوع
~~النوى بتمر فيه نواه
# ولأن أحدهما ينفرد برطوبة لا توجد في الآخر
# فأشبه الرطب بالتمر والعنب بالزبيب وكل رطب بيابس من جنسه
# ولا يجوز بيع PageV04P042 شيء من الزبد والسمن والمخيض بشيء من أنواع
~~اللبن كالجبن واللبأ ونحوهما
# لأن هذه الأنواع لم ينتزع منها شيء
# فيكون حكمها حكم اللبن الذي فيه زبده
# فلم يجز بيعها كبيع اللبن بها
# وأما بيع الجبن بالأقط فلا يجوز مع رطوبتهما أو رطوبة أحدهما كما لا يجوز
~~بيع الرطب بالتمر
# وإن كانا يابسين احتمل أن لا يجوز أيضا
# لأن الجبن موزون والأقط مكيل فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالخبز بالدقيق
# ويحتمل الجواز إذا تماثلا كبيع الخبز بالخبز
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز بيع اللحم بالحيوان )
# لا يختلف المذهب أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان من جنسه
# وهو مذهب مالك والشافعي وقول فقهاء المدينة السبعة
# وحكي عن مالك أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان معا للحم
# ويجوز بغيره وقال أبو حنيفة يجوز مطلقا
# لأنه باع مال الربا بما لا ربا فيه
# أشبه بيع اللحم بالدراهم أو بلحم من غير جنسه
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع اللحم بالحيوان رواه
~~مالك في الموطأ عن زيد بن أسلم عن سعيد بن المسيب عن النبي صلى الله ms1737 عليه
~~وسلم قال ابن عبد البر هذا أحسن أسانيده
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن يباع حي بميت ذكره الإمام
~~أحمد وروي عن ابن عباس أن جزورا نحرت فجاء رجل بعناق فقال أعطوني جزءا بهاذ
~~العنقا
# فقال أبو بكر لا يصلح هذا قال الشافعي لا أعلم مخالفا لأبي بكر في ذلك
~~وقال أبو الزناد وكل من أدركت ينهى عن بيع اللحم بالحيوان ولأن اللحم نوع
~~فيه الربا بيع بأصله الذي فيه منه
# فلم يججز كبيع السمسم بالشيرج وبهذا فارق ما قاسوا عليه وأما بيع اللحم
~~بحيوان من غير جنسه فظاهر كلام أحمد والخرقي أنه لا يجوز
# فإن أحمد سئل عن بيع الشاة باللحم فقال لا يصح
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يباع حي بميت واختار القاضي جوازه
~~وللشافعي فيه قولان
# واحتج من منعه بعموم الأخبار وبأن اللحم كله جنس واحد
# ومن أجازه قال مال الربا بيع بغير أصله ولا جنسه
# فجاز كما لو باعه بالأثمان
# وإن باعه بحيوان غير مأكول اللحم جاز في ظاهر قول أصحابنا
# وهو قول عامة الفقهاء
# فصل ولا يجوز بيع شيء من مال الربا بأصله الذي فيه منه كالسمسم بالشيرج
~~والزيتون بالزيت وسائر الأدهان بأصولها والعصير بأصله كعصير العنب والرمان
~~والتفاح والسفرجل وقصب السكر لا يباع شيء منها بأصله
# وبه قال الشافعي وابن المنذر
# وقال أبو ثور يجوز
# لأن الأصل مختلف والمعنى مختلف
# وقال أبو حنيفة يجوز إذا علم يقينا أن ما في الأصل من الدهن والعصير أقل
~~من المنفرد وإن لم يعلم لم يجز
# ولنا إنه مال ربا بيع بأصله الذي فيه منه
# فلم يجز كبيع اللحم بالحيوان وقد أثبتنا ذلك بالنص
# فصل فأما بيع شيء من هذه المعتصرات بجنسه فيجوز متماثلا ويجوز بيعه بغير
~~جنسه متفاضلا وكيف شاء لأنهما جنسان
# ويعتبر التساوي فيهما بالكيل لأنه يقدر به ويباع به عادة وهذا مذهب
~~الشافعي وسواء كانا مطبوخين أو نيئين وقال أصحاب الشافعي لا يجوز بيع
~~المطبوخ بجنسه لأن ms1738 النار تعقد أجزاءهما فيختلف ويؤدي إلى التفاضل
# ولنا إنهما متساويان في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقص
# PageV04P043 فأشبه النيء بالنيء
# فأما بيع النيء بالمطبوخ من جنس واحد فلا يجوز لأن أحدهما ينفرد بالنقص
~~في ثاني الحال فلم يجز بيعه به كالرطب بالتمر
# وإن باع عصير شيء من ذلك بثفله
# فإن كانت فيه بقية من المستخرج منه لم يجز بيعه به
# فلا يجوز بيع الشيرج بالكسب
# ولا الزيت
# بثفله الذي فيه بقية من الزيت إلا على الرواية التي فيها مسألة مد عجوة
# فإن لم يبق فيه شيء من عصيره جاز بيعه به متفاضلا ومتماثلا لأنهما جنسان
# فصل وإن باع شيئا فيه الربا بعضعه ببعض ومعهما أو مع أحدهما من غير جنسه
~~كمد ودرهم بمد ودرهم أو بمدين أو بدرهمين أو باع شيئا محلى بجنس حليته فهذه
~~المسألة تسمى مسألة مد عجوة والمذهب أنه لا يجوز ذلك
# نص على ذلك أحمد في مواضع كثيرة وذكره قدماء الأصحاب
# قال ابن أبي موسى في السيف المحلى والمنطقة والمراكب المحلاة بجنس ما
~~عليها لا يجوز قولا واحدا
# وروي هذا عن سالم بن عبد الله والقاسم بن محمد وشريح وابن سيرين وبه قال
~~الشافعي وإسحاق وأبو ثور وعن أحمد رواية أخرى تدل على أنه يجوز بشرط أن
~~يكون المفرد أكثر من الذي معه غيره أو يكون مع كل واحد منهما من غير جنسه
# فإن مهنا نقل عن أحمد في أن بيع الزبد باللبن يجوز إذا كان الزبد المنفرد
~~أكثر من الزبد الذي في اللبن
# وروى حرب قال قلت لأحمد دفعت دينارا كوفيا ودرهما وأخذت دينارا شاميا
~~وزنهما سواء لكن الكوفي أوضع قال لا يجوز إلا أن ينقص الدينار
# فيعطيه بحسابه فضة
# وكذلك روى عنه محمد بن أبي حرب الجرجرائي
# وروى الميموني أنه سأله لا يشتري السيف والمنطقة حتى يفصلها فقال لا
~~يشتريها حتى يفصلها إلا أن هذا أهون من ذلك
# لأنه قد يشتري أحد النوعين بالآخر يفصله
# وفيه غير النوع الذي يشتري به
# فإذا كان ms1739 من فضل الثمن إلا أن من ذهب إلى ظاهر القلادة لا يشتريه حتى
~~يفصله
# قيل له فما تقول أنت قال هذا موضع نظر وقال أبو داود سمعت أحمد سئل عن
~~الدراهم المسيبية بعضها صفر وبعضها فضة بالدراهم قال لا أقول فيه شيئا قال
~~أبو بكر روى هذه المسألة عن أبي عبد الله خمسة عشرة نفسا
# كلهم اتفقوا على أنه لا يجوز حتى يفصل إلا الميموني
# ونقل مهنا كلاما آخر
# وقال حماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة يجوز
# هذا كله إذا كان المفرد أكثر من الذي معه غيره أو كان مع كل واحد منهما
~~من غير جنسه
# وقال الحسن لا بأس ببيع السيف المحلى بالفضة بالدراهم
# وبه قال الشعبي والنخعي واحتج من أجاز ذلك بأن العقد إذا أمكن حمله على
~~الصحة لم يحمل على الفساد
# لأنه لو اشترى لحما من قصاب جاز مع احتمال كونه ميتة
# ولكن وجب حمله على أنه مذكى تصحيحا للعقد
# ولو اشترى من إنسان شيئا جاز مع احتمال كونه غير ملكه ولا إذن له في بيعه
# تصحيحا للعقد أيضا
# وقد أمكن التصحيح هاهنا بجعل الجنس في مقابلة غير الجنس أو جعل غير الجنس
~~في مقابلة الزائد على المثل
# ولنا ما روى فضالة بن عبيد قال أتي النبي صلى الله عليه وسلم بقلادة فيها
~~ذهب وخرز ابتاعها رجل بتسعة دنانير أو سبعة دنانير
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا حتى تميز بينهما قال فرده حتى ميز
~~بينهما رواه أبو داود وفي لفظ رواية مسلم قال فأمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده ثم قال لهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الذهب PageV04P044 بالذهب وزنا بوزن ولأن العقد إذا جمع عوضين مختلفي
~~الجنس وجب أن ينقسم أحدهما عن الآخر على قدر قيمة الآخر في نفسه
# فإذا اختلفت القيمة اختلف ما يأخذه من العوض
# بيانه أنه إذا اشترى عبدين قيمة أحدهما مثل نصف قيمة الآخر بعشرة كان ثمن
~~أحدهما ثلثي العشرة والآخر ثلثها ms1740
# فلو رد أحدهما بعيب رده بقسطه من الثمن
# ولذلك إذا اشترى شقصا وسيفا بثمن أخذ الشفيع الشقص بقسطه من الثمن فإذا
~~فعلنا هذا فيمن باع درهما ومدا قيمته درهمان بمدين قيمتهما ثلاثة حصل
~~الدرهم في مقابلة ثلثي مد والمد الذي مع الدرهم في مقابلة مد وثلث
# فهذا إذا تفاوتت القيم ومع التساوي يجهل ذلك
# لأن التقويم ظن وتخمين والجهل بالتساوي كالعلم بعدمه في باب الربا ولذلك
~~لم يجز بيع صبرة بصبرة بالظن والخرص وقولهم يجب تصحيح العقد
# ليس كذلك بل يحمل على ما يقتضيه من صحة وفساد
# ولذلك لو باع بثمن وأطلق وفي البلاد نقود بطل ولم يحمل على نقد أقرب
~~البلاد إليه أما إذا اشترى من إنسان شيئا فإنه يصح
# لأن الظاهر أنه ملكه لأنه اليد دليل الملك
# وإذا باع لحما فالظاهر أنه مذكى
# لأن المسلم في الظاهر لا يبيع الميتة
# فصل فأما إن باع نوعين من مختلفي القيمة من جنس وبنوع واحد من ذلك الجنس
~~كدينار مغربي ودينار سابوري بدينارين مغربيين أو دينار صحيح ودينار قراضة
~~بدينارين صحيحين أو قراضتين أو حنطة حمراء وسمراء ببيضاء أو تمرا برنيا
~~ومعقليا بإبراهيمي
# فإنه يصح
# قال أبو بكر وأومأ إليه أحمد واختار القاضي أبو يعلى أن الحكم فيها كالتي
~~قبلها
# وهو مذهب مالك والشافعي
# لأن العقد يقتضي انقسام الثمن على عوضه على حسب اختلافه في قيمته كما
~~ذكرنا وروي عن أحمد منع ذلك في النقد وتجويزه في الثمن
# نقله أحمد بن القاسم
# لأن الأنواع في غير الأثمان يكثر اختلاطها ويشق تمييزها فعفي عنها بخلاف
~~الأثمان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة بالفضة
~~مثلا بمثل الحديث وهذا يدل على إباحة البيع عند وجود المماثلة المراعية وهي
~~المماثلة في الموزون وزنا وفي المكيل كيلا ولأن الجودة ساقطة في باب
~~الربويات فيما قوبل بجنسه فيما لو اتحد النوع في كل واحد من الطرفين فكذلك
~~إذا اختلفا
# واختلاف القيمة ينبني على الجودة والرداءة
# لأنه باع ذهبا بذهب متساويا في ms1741 الوزن فصح
# كما لو اتفق النوع
# وإنما يقسم العوض على المعوض فيما يشتمل على جنسين أو في غير الربويات
~~بدليل ما لو باع نوعا بنوع يشتمل على جيد ورديء
# فصل وإن باع ما فيه الربا بغير جنسه ومعه من جنس ما بيع به إلا أنه غير
~~مقصود
# كدار مموه سقفها بالذهب جاز لا أعلم فيه خلافا
# وكذلك لو باع دارا بدار مموه سقف كل واحدة منها بذهب أو فضة جاز
# لأن ما فيه الربا غير مقصود بالبيع
# فوجوده كعدمه
# وكذلك لو اشترى عبدا له مال فاشترط ماله وهو من جنس الثمن جاز إذا كان
~~المال غير مقصود ولو اشترى عبدا بعبد واشترط كل واحد منهما مال العبد الذي
~~اشتراه جاز إذا لم يكن ماله مقصودا
# لأنه غير مقصود بالبيع فأشبه التمويه في السقف
# ولذلك لا تشترط رؤيته في صحة البيع ولا لزومه وإن باع شاة ذات لبن بلبن
~~أو عليها صوف بصوف أو باع لبونا بلبون وذات PageV04P045 صوف بمثلها
# ففيه وجهان أحدهما الجواز
# اختاره ابن حامد
# وهو قول أبي حنيفة وسواء كانت الشاة حية أو مذكاة لأن ما فيه الربا غير
~~مقصود فلم يمنع كالدار المموه سقفها
# الثاني المنع
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه باع مال الربا بأصله الذي فيه منه أشبه الحيوان باللحم والفرق
~~بينهما أن اللحم في الحيوان مقصود بخلاف اللبن
# ولو كانت الشاة محلوبة اللبن جاز بيعها بمثلها وباللبن وجها واحدا
# لأن اللبن لا أثر له ولا يقابله شيء من الثمن
# فأشبه الملح في الشيرج والخبز والجبن وحبات الشعير في الحنطة
# ولا نعلم فيه أيضا خلافا وكذلك لو كان اللبن المنفرد من غير جنس لبن
~~الشاة جاز بكل حال
# ولو باع نخلة عليها تمر بتمر أو بنخلة عليها تمر
# ففيه أيضا وجهان أحدهما الجواز
# اختاره أبو بكر لأن التمر غير مقصود بالبيع
# والثاني لا يجوز
# ووجه الوجهان ما ذكرناه في المسألة قبلها واختار القاضي أنه لا يجوز وفرق
~~بينها وبين الشاة ذات اللبن بكون التمرة يصح إفرادها بالبيع ms1742 وهي معلومة
~~بخلاف اللبن في الشاة
# وهذا الفرق غير مؤثر فإن ما يمنع إذا جاز إفراده يمنع وإن لم يجز إفراده
~~كالسيف المحلى يباع بجنس حليته وما لا يمنع لا يمنع وإن جاز إفراده كمال
~~العبد
# فصل وإن باع جنسا فيه الربا بجنسه ومع كل واحد من غير جنسه غير مقصود
~~فذلك ينقسم أقساما
# أحدها أن يكون غير المقصود يسيرا
# لا يؤثر في كيل ولا وزن
# كالملح فيما يعمل فيه وحبات الشعير في الحنطة فلا يمنع
# لأنه يسير لا يخل بالتماثل
# وكذلك لو وجد في أحدهما دون الآخر لم يمنع لذلك ولو باع ذلك بجنس غير
~~المقصود الذي معه مثل أن يبيع الخبز بالملح جاز
# لأن وجود ذلك كعدمه
# الثاني أن يكون غير المقصود كثيرا إلا أنه لمصلحة المقصود
# كالماء في خل التمر والزبيب ودبس التمر
# فهذا يجوز بيع الشيء منه بمثله
# وينزل خلطه منزلة رطوبته لكونه من مصلحته فلا يمنع من بيعه بما يماثله
~~كالرطب بالرطب
# ولا يجوز بيعه بما ليس فيه خلط كبيع خل العنب بخل الزبيب لإفضائه إلى
~~التفاضل فجرى مجرى بيع التمر بالرطب
# ومنع الشافعي ذلك كله إلا بيع الشيرج بالشيرج لكون الماء لا يظهر في
~~الشيرج
# الثالث أن يكون غير مقصود كثيرا وليس من مصلحته كاللبن المشوب بالماء
~~والأثمان المغشوشة بغيرها
# فلا يجوز بيع بعضها ببعض
# لأن خلطه ليس من مصلحته
# وهو يخل بالتماثل المقصود فيه
# وإن باعه بجنس غير المقصود كبيع الدينار المغشوش بالفضة بالدراهم
# احتمل الجواز
# لأنه يبيعه بجنس غير مقصود فيه
# فأشبه بيع اللبن بشاة فيها لبن ويحتمل المنع بناء على الوجه الآخر في
~~الأصل وإن باع دينارا مغشوشا بمثله والغش فيها متفاوت أو غير معلوم المقدار
~~لم يجز
# لأنه يخل بالتماثل المقصود
# وإن علم التساوي في الذهب والغش الذي فيهما خرج على الوجهين
# أولاهما الجواز
# لأنهما الجواز
# لأنهما تماثلا في المقصود وفي غيره
# ولا يفضي إلى التفاضل بالتوزيع بالقيمة لكون الغش غير مقصود فكأنه لا
~~قيمة له
# فصل ولو دفع إليه ms1743 درهما
# فقال أعطني بنصف هذا الدرهم نصف درهم وبنصفه فلوسا أو حاجة أخرى جاز لأنه
~~اشترى نصفا بنصف وهما متساويان
# فصح كما لو دفع إليه درهمين وقال بعني PageV04P046 بهذا الدرهم فلوسا
~~وأعطني بالآخر نصفين وإن قال أعطني بهذا الدرهم نصفا وفلوسا جاز أيضا
# لأن معناه ذلك ولأن ذلك لا يفضي إلى التفاضل بالتوزيع بالقيمة فإن قيمة
~~النصف الذي في الدرهم كقيمة النصف الذي مع الفلوس يقينا
# وقيمة الفلوس كقيمة النصف الآخر سواء
# فصل وما كان مشتملا على جنسين بأصل الخلقة كالتمر الذي اشتمل على النوى
~~وما عليه والحيوان المشتمل على لحم وشحم وغيره وأشباه ذلك
# فهذا إذا قوبل بمثله جاز بيعه به
# ولا نظر إلى ما فيه
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز بيع التمر بالتمر والحيوان بالحيوان
~~وقد علم اشتمالها على ما فيهما ولو باع ذلك بنوع غير مقصود فيه كبيع التمر
~~الذي فيه النوى بالنوى ففيه عن أحمد روايتان قد ذكرناهما فيما مضى
# فأما العسل قبل تصفيته فقال أصحابنا لا يجوز بيع بعضه ببعض لاشتماله على
~~عسل وشمع وذلك بفعل النحل فأشبه السيف المحلى
# فصل ويحرم الربا في دار الحرب كتريحمه في دار الإسلام
# وبه قال مالك والأوزاعي وأبو يوسف والشافعي وإسحاق
# وقال أبو حنيفة لا يجري الربا بين مسلم وحربي في دار الحرب وعنه في
~~مسلمين أسلما في دار الحرب لا ربا بينهما
# لما روى مكحول عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا ربا بين المسلمين
~~وأهل الحرب في دار الحرب ولأن أموالهم مباحة وإنما حظرها الأمان في دار
~~الإسلام فما لم يكن كذلك كان مباحا
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وحرم الربا @QE@ البقرة 275 وقوله @QB@ الذين
~~يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس @QE@
~~البقرة 275 وقال تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي
~~من الربا @QE@ البقرة 278 وعموم الأخبار يقتضي تحريم التفاضل وقوله من زاد
~~أو ازداد فقد أربى عام
# وكذلك سائر الأحاديث
# ولأن ما كان ms1744 محرما في دار الإسلام كان محرما في دار الحرب كالربا بين
~~المسلمين
# وخبرهم مرسل لا نعرف صحته
# ويحتمل أنه أراد النهي عن ذلك ولا يجوز ترك ماورد بتحريمه القرآن وتظاهرت
~~به السنة
# وانعقد الإجماع على تحريمه بخبر مجهول لم يرد في صحيح ولا مسند ولا كتاب
~~موثوق به وهو مع ذلك مرسل محتمل
# ويحتمل أن المراد بقوله لا ربا كقوله @QB@ فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في
~~الحج @QE@ البقرة 197 وما ذكروه من الإباحة منتقض بالحربي إذا دخل دار
~~الإسلام
# فإن ماله مباح إلا فيما حظره الأمان
# ويمكن حمله بين المسلمين على هبة التفاضل
# وهو محرم بالإجماع فكذا ههنا
# PageV04P047
# | مسألة قال ( وإذا اشترى ذهبا بورق عينا بعين فوجد أحدهما فيما اشتراه
~~عيبا فله الخيار بين أن يرد أو يقبل إذا كان بصرف يومه وكان العيب يدخل
~~عليه من غير جنسه )
# معنى قوله عينا بعين هو أن يقول بعتك هذا الدينار بهذه الدراهم ويشير
~~إليهما وهما حاضران
# وبغير عينه أن يوقع العقد على موصوف غير مشار إليه
# فيقول بعتك دينارا مصريا بعشرة دراهم ناصرية وإن وقع القبض في المجلس
# وقد يكون أحد العوضين معينا دون الآخر
# وكل ذلك جائز والمشهور في المذهب أن النقود تتعين بالتعيين في العقود
# فيثبت الملك في أعيانها
# فعلى هذا إذا تبايعا ذهبا بفضة مع التعيين فيهما ثم تقابضا فوجد أحدهما
~~بما قبضه عيبا لم يخل من قسمين أحدهما أن يكون العيب غشا من غير جنس المبيع
# مثل أن يجد الدراهم رصاصا أو نحاسا أو فيه شيء من ذلك أو الدينار مسحا
# فالصرف باطل نص عليه أحمد وهو قول الشافعي
# وذكر أبو بكر فيها ثلاث روايات
# إحداهن البيع باطل
# والثانية البيع صحيح
# لأن البيع وقع على عينه وللمشتري الخيار بين الإمساك أو الرد وأخذ البدل
# والثالثة يلزمه العقد وليس له رده ولا بدله
# ولنا إنه باعه غير ما سمى له فلم يصح كما لو قال بعتك هذه البغلة فإذا هو
~~حمار أو هذا الثوب القز فوجده كتانا ms1745
# وأما القول بأنه يلزمه المبيع فغير صحيح فإن اشترى معيبا لم يعلم عيبه
~~فلم يلزمه ذلك بغير أرش كسائر المبيعات
# ثم إن أبا بكر يقول فيمن دلس العيب لا يصح بيعه مع وجود ذات المسمى في
~~البيع فهاهنا مع اختلاف الذات أولى
# القسم الثاني أن يكون العيب من جنسه مثل كون الفضة سوداء أو خشنة تتقطر
~~عند الضرب أو سكتها مخالفة لسكة السلطان
# فالعقد صحيح
# والمشتري مخير بين الإمساك وبين فسخ العقد والرد وليس له البدل
# لأن العقد واقع علة عينه
# فإذا أخذ غيره أخذ ما لم يشتره وإن قلنا إن النقد لا يتعين بالتعيين في
~~العقد فله أخذ البدل
# ولا يبطل العقد لأن الذي قبضه ليس هو المعقود عليه
# فأشبه السلم إذا قبضه فوجد به عيبا
# وإن كان العيب في بعضه فله رد الكل أو إمساكه
# وهل له رد المعيب وإمساك الصحيح على وجهين بناء على تفريق الصفقة
# والحكم فيما إذا كان العوضان من جنس واحد كالحكم في الجنسين على ما ذكرنا
~~لكن يتخرج على قول من منع بيع النوعين بنوع واحد من ذلك الجنس أنه إذا وجد
~~بعض العوض معيبا أن يبطل العقد في الجميع
# لأن الذي يقابل المعيب أقل من الذي يقابل الصحيح فيصير كمسألة مد عجوة
~~ومذهب الشافعي مثل ما ذكرنا في هذا الفصل سواء
# فصل ولو أراد أخذ أرش العيب والعوضان في الصرف من جنس واحد لم يجز لحصول
~~الزيادة في أحد العوضين وفوات المماثلة المشترطة في الجنس الواحد وخرج
~~القاضي وجها بجواز أخذ الأرش في المجلس لأن الزيادة طرأت بعد العقد
# وليس لهذا الوجه وجه
# فإن أرش العيب من العوض يجبر به في المرابحة ويأخذ به الشفيع ويرد به إذا
~~رد المبيع بفسخ أو إقالة
# ولو لم يكن من العوض فبأي شيء استحقه المشتري فإنه ليس بهبة على أن
~~الزيادة في المجلس من العوض ولو لم يكن أرشا فالأرش أولى
# وإن كان الصرف بغير جنسه فله أخذ الأرش في المجلس
# لأن المماثلة غير معتبرة ms1746 وتخلف قبض بعض العوض عن بعض PageV04P048 ما داما
~~في المجلس لا يضر فجاز كما في سائر البيع
# وإن كان بعد التفرق لم يجز
# لأنه يفضي إلى حصول التفرق قبل القبض لأحد العوضين إلا أن يجعلا الأرش من
~~غير جنس الثمن كأنه أخذ أرش عيب الفضة قفيز حنطة فيجوز
# وكذلك الحكم في سائر أموال الربا فيما بيع بجنسه أو بغير جنسه مما يشترط
~~فيه القبض
# فإذا كان الأرش مما لا يشترط قبضه كمن باع قفيز حنطة بقفيزي شعير فوجد
~~أحدهما عيبا فأخذ أرشه درهما جاز وإن كان بعد التفرق
# لأنه لم يحصل التفرق قبل قبض ما شرط فيه القبض
# فصل قول الخرقي إذا كان بصرف يومه يعني الرد جائز ما لم ينقص قيمة ما
~~أخذه من النقد عن قيمته يوم اصطرفا
# فإن نقصت قيمته كأن أخذ عشرة بدينار فصارت أحد عشر بدينار
# فظاهر كلام أحمد والخرقي أنه لا يملك الرد لأن المبيع تعيب في يده لنقص
~~قيمته
# وإن كانت قيمته قد زادت مثل أن صارت تسعة بدينار لم يمنع الرد لأنه زيادة
~~وليس بعيب والصحيح أن هذا لا يمنع الرد لأن تغير السعر ليس بعيب
# ولهذا لا يضمن في الغصب ولا يمنع من الرد بالعيب في القرض ولو كان عيبا
# فإن ظاهر المذهب أنه إذا تعيب المبيع عند المشتري ثم ظهر على عيب قديم
# فله رده ورد أرش العيب الحادث عنده وأخذ الثمن
# فصل وإن تلف العوض في الصرف بعد القبض ثم علم عيبه فسخ العقد ورد الموجود
~~وتبقى قيمة العيب في ذمة من تلف في يده فيرد مثلها أو عوضها إن اتفقا على
~~ذلك سواء كان الصرف بجنسه أو بغير جنسه
# ذكره ابن عقيل
# وهو قول الشافعي
# قال ابن عقيل وقد روي عن أحمد جواز أخذ الأرش
# والأول أولى إلا أن يكونا في المجلس والعوضان من جنسين
# فصل إذا علم المصطرفان قدر العوضين جاز أن يتبايعا بغير وزن وكذلك لو
~~أخبر أحدهما الآخر بوزن ما معه فصدقه
# فإذا باع دينارا ms1747 بدينار كذلك وافترقا فوجد أحدهما ما قبضه ناقصا بطل
~~الصرف لأنهما تبايعا ذهبا بذهب متفاضلا فإن وجد أحدهما فيما قبضه زيادة على
~~الدينار نظرت في العقد فإن كان قال بعتك هذا الدينار بهذا فالعقد باطل
# لأنه باع ذهبا بذهب متفاضلا
# وإن قال بعتك دينارا بدينار ثم تقابضا كان الزائد في يد القابض مشاعا
~~مضمونا لمالكه
# لأنه قبضه على أنه عوض ولم يفسد العقد
# لأنه إنما باع دينارا بمثله
# وإنما وقع القبض للزيادة على المعقود عليه
# فإن أراد دفع عوض الزائد جاز سواء كان من جنسه أو من غير جنسه
# لأنه معاوضة مبتدأة
# وإن أراد أحدهما الفسخ فله ذلك
# لأن آخذ الزائد وجد المبيع مختلطا بغيره معيبا بعيب الشركة
# ودافعه لا يلزمه أخذ عوضه إلا أن يكون في المجلس فيرد الزائد ويدفع بدله
# ولو كان لرجل على رجل عشرة دنانير فوفاه عشرة عددا فوجدها أحد عشر
# كان هذا الدينار الزائد في يد القابض مشاعا مضمونا لمالكه
# لأنه قبضه على أنه عوض عن ماله
# فكان مضمونا بهذا القبض ولمالكه التصرف فيه كيف شاء
# فصل والدراهم والدنانير تتعين بالتعيين في النقد بمعنى أنه يثبت الملك
~~بالعقد فيما عيناه PageV04P049 ويتعين عوضا فيه
# فلا يجوز إبداله
# وإن خرج مغصوبا بطل العقد
# وبهذا قال مالك والشافعي
# وعن أحمد أنها لا تتعين بالعقد
# فيجوز إبدالها ولا يبطل العقد بخروجها مغصوبة
# وهذا مذهب أبي حنيفة
# لأنه يجوز إطلاقها في العقد فلا تتعين بالتعيين فيه كالمكيال والصنجة
# ولنا إنه عوض في عقد فيتعين بالتعيين كسائر الأعواض
# ولأنه أحد العوضين فيتعين بالتعيين كالآخر
# ويفارق ما ذكروه
# فإنه ليس بعوض
# وإنما يراد لتقدير العقود عليه وتعريف قدره ولا يثبت فيها الملك بحال
~~بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( وإذا تبايعا ذلك بغير عينه فوجد أحدهما فيما اشتراه عيبا
~~فله البدل إذا كان العيب ليس بدخيل عليه من غير جنسه كالوضوح في الذهب
~~والسواد في الفضة )
# يعني اصطرفا في الذمة نحو أن يقول بعتك دينارا مصريا بعشرة دراهم فيقول
~~الآخر قبلت فيصح البيع سواء ms1748 كانت الدراهم والدنانير عندهما أو لم يكونا إذا
~~تقابضا قبل الإفتراق بأن يستقرضا أو غير ذلك
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# وحكي عن مالك لا يجوز الصرف إلا أن تكون العينان حاضرتين
# وعنه لا يجوز حتى تظهر إحدى العينين وتعين
# وعن زفر مثله
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تبيعو غائبا منها بناجز ولأنه إذا
~~لم يعين أحد العوضين كان بيع دين بدين وهو غير جائز
# ولنا إنهما تقابضا في المجلس فصح كما لو كانا حاضرين
# والحديث يراد به أن لا يباع عاجل بآجل أو مقبوض بغير مقبوض
# بدليل ما لو عين أحدهما فإنه يصح
# وإن كان الآخر غائبا والقبض في المجلس يجري مجرى القبض حالة العقد ألا
~~ترى إلى قوله عينا بعين يدا بيد والقبض يجري في المجلس كذا التعين
# فإذا ثبت هذا فلا بد من تعيينهما بالتقابض في المجلس
# ومتى تقابضا فوجد أحدهما بما قبضه عيبا قبل التفرق فله المطالبة بالبدل
~~سواء كان العيب من جنسه
# أو من غير جنسه لأن العقد وقع على مطلق عيب فيه فله المطالبة بما وقع
~~عليه العقد كالمسلم فيه
# وإن رضيه بعيبه والعيب من جنسه جاز كما لو رضي بالمسلم فيه معيبا
# وإن اختار أخذ الأرش فإن كان العوضان من جنس واحد لم يجز
# لإفضائه إلى التفاضل فيما يشترط فيه التماثل
# وإن كانا من جنسين جاز
# فأما إن تقابضا وافترقا ثم وجد العيب من جنسه
# فله إبداله في إحدى الروايتين
# اختارها الخلال والخرقي
# وروي ذلك عن الحسن وقتادة
# وبه قال أبو يوسف ومحمد
# وهو أحد قولي الشافعي لأن ما جاز إبداله قبل التفرق جاز بعده كالمسلم فيه
# والرواية الثانية ليس له ذلك
# وهو قول أبي بكر ومذهب أبي حنيفة والقول الثاني للشافعي
# لأنه يقبضه بعد التفرق
# ولا يجوز ذلك في الصرف
# ومن صار إلى الرواية الأولى قال قبض الأول صح به العقد وقبض الثاني يدل
~~على الأول
# ويشترط أن يأخذ البدل في مجلس الرد
# فإن تفرقا من غير قبض بطل ms1749 العقد
# وإن وجد البعض رديئا فرده فعلى الرواية الأولى له البدل
# وعلى الثانية يبطل في المردود
# وهل يصح فيما لم يرد على وجهين
# بناء على تفريق الصفقة
# ولا فرق بين كون المبيع من جنس أو من جنسين
# وقال مالك إن وجد درهما زيفا فرضي به جاز
# وإن رده انتقض الصرف في دينار
# وإن رد أحد عشر درهما انتقض PageV04P050 الصرف في دينارين وكلما زاد على
~~دينار انتقض الصرف في دينار آخر
# ولنا إن ما لا عيب فيه لم يرد فلم ينتقض الصرف فيما يقابله كسائر العوض
~~وإن اختار واجد العيب الفسخ
# فعلى قولنا له البدل ليس له الفسخ إذا أبدل له لأنه يمكنه أخذ حقه غير
~~معيب
# وعلى الرواية الأخرى له الفسخ أو الإمساك في الجميع
# لأنه تعذر عليه الوصول إلى ما عقد عليه مع إبقاء العقد
# فإن اختار أخذ أرش العيب بعد التفرق لم يكن له ذلك
# لأنه عوض يقبضه بعد التفرق عن الصرف إلا على الرواية الأخرى
# فصل ومن شرط المصارفة في الذمة أن يكون العوضان معلومين إما بصفة يتميزان
~~بها وإما أن يكون للبلد نقد معلوم أو غالب فينصرف الإطلاق إليه
# ولو قال بعتك دينارا مصريا بعشرين درهما من نقد عشرة دينار
# لم يصح إلا أن لا يكون في البلد نقد عشرة بدينار إلا نوع واحد
# فتنصرف تلك الصفة إليه
# وكذلك الحكم في البيع
# فصل إذا كان لرجل في ذمة رجل ذهب وللآخر عليه دراهم فاصطرفا بما في
~~ذمتهما
# لم يصح
# وبهذا قال الليث والشافعي
# وحكى ابن عبد البر عن مالك وأبي حنيفة جوازه
# لأن الذمة الحاضرة كالعين الحاضرة
# ولذلك جاز أن يشتري الدراهم بدنانير من غير تعيين
# ولنا إنه بيع دين بدين ولا يجوز ذلك بالإجماع
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن بيع الدين بالدين لا يجوز
# وقال أحمد إنما هو إجماع
# وقد روى أبو عبيد في الغريب أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الكالىء بالكالىء وفسره بالدين بالدين إلا أن الأثرم ms1750 روى عن أحمد أنه سئل
~~أيصح في هذا حديث قال لا
# وإنما صح الصرف بغير تعيين بشرط أن يتقابضا في المجلس فجرى القبض
~~والتعيين في المجلس مجرى وجوده حالة العقد
# ولو كان لرجل على رجل دنانير فقضاه دراهم شيئا بعد شيء نظرت
# فإن كان يعطيه كل درهم بحسابه من الدينار صح
# نص عليه أحمد
# وإن لم يفعل ذلك ثم تحاسبا بعد ذلك فصارفه بها وقت المحاسبة لم يجز
# نص عليه أيضا
# لأن الدنانير دين والدراهم صارت دينا فيصير بيع دين بدين
# وإن قبض أحدهما من الآخر ماله عليه ثم صارفه بعين وذمة صح
# وإذا أعطاه الدراهم شيئا بعد شيء ولم يقضه ذلك وقت دفعها إليه ثم أحضرها
~~وقوماها فإنه يحتسب بقيمتها يوم القضاء لا يوم دفعها إليه
# لأنها قبل ذلك لم تصر في ملكه إنما هي وديعة في يده
# فإن تلفت أو نقصت فهي من ضمان مالكها
# ويحتمل أن تكون من ضمان القابض لها إذا قبضها بنية الإستيفاء
# لأنها مقبوضة على أنها عوض ووفاء
# والمقبوض في عقد فاسد كالمقبوض في العقد الصحيح فيما يرجع إلى الضمان
~~وعدمه ولو كان لرجل عند صيرفي دنانير فأخذ منه دراهم ادرارا لتكون هذه بهذه
~~لم يكن كذلك
# بل كان كل واحد منهما في ذمة من قبضه
# فإذا أراد التصارف أحضرا أحدهما واصطرفا بعين وذمة
# فصل ويجوز اقتضاء أحد النقدين من الآخر ويكون صرفا بعين وذمة في قول أكثر
~~أهل العلم ومنع منه ابن عباس وأبو سلمة بن عبد الرحمن وابن شبرمة وروي ذلك
~~عن ابن مسعود
# لأن القبض شرط وقد تخلف
# ولنا ما روى أبو داود والأثرم في سننهما عن ابن عمر قال كنت أبيع الإبل
~~بالبقيع فأبيع PageV04P051 بالدنانير وآخذ الدراهم وأبيع بالدراهم وآخذ
~~الدنانير آخذ هذه من هذه وأعطي هذه من هذه فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~في بيت حفصة فقلت يا رسول الله رويدك أسألك إني أبيع الإبل بالبقيع فأبيع
~~بالدنانير وآخذ الدراهم وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير أخذ هذه من هذه ms1751 وأعطي
~~هذه من هذه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا بأس أن تأخذها بسعر يومها
~~ما لم تفترقا وبينكما شيء قال أحمد إنما يقضيه إياها بالسعر لم يختلفوا أنه
~~يقضيه إياها بالسعر إلا ما قال أصحاب الرأي إنه يقضيه مكانها ذهبا على
~~التراضي لأنه بيع في الحال فجاز ما تراضيا عليه إذا اختلف الجنس كما لو كان
~~العوض عرضا
# ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم لا بأس أن تأخذها بسعر يومها
~~وروي عن ابن عمر أن بكر بن عبد الله المزني ومسروقا العجلي سألاه عن كري
~~لهما له عليهما دراهم وليس معهما إلا دنانير فقال ابن عمر أعطوه بسعر السوق
~~ولأن هذا جرى مجرى القضاء فقيد بالمثل كما لو قضاه من الجنس والتماثل هاهنا
~~من حيث القيمة لتعذر التماثل من حيث الصورة
# قيل لأبي عبد الله فإن أهل السوق يتغابنون بينهم بالدانق في الدينار وما
~~أشبهه فقال إذا كان مما يتغابن الناس به فسهل فيه ما لم يكن حيلة ويزاد
~~شيئا كثيرا
# فصل فإن كان المقضي الذي في الذمة مؤجلا فقد توقف أحمد فيه
# وقال القاضي يحتمل وجهين أحدهما المنع وهو قول مالك ومشهور قولي الشافعي
~~لأن ما في الذمة لا يستحق قبضه فكان القبض ناجزا في أحدهما والناجز يأخذ
~~قسطا من الثمن
# والآخر الجواز وهو قول أبي حنيفة لأنه ثابت في الذمة بمنزلة المقبوض
~~فكأنه رضي بتعجيل المؤجل
# والصحيح الجواز إذا قضاه بسعر يومها ولم يجعل للمقضي فضلا لأجل تأجيل ما
~~في الذمة لأنه إذا لم ينقصه عن سعرها شيئا فقد رضي بتعجيل ما في الذمة بغير
~~عوض فأشبه ما لو قضاه من جنس الدين ولم يستفصل النبي صلى الله عليه وسلم
~~ابن عمر حين سأله ولو افترق الحال لسأل واستفصل
# فصل قال أحمد ولو كان لرجل على رجل عشرة دراهم فدفع إليه دينارا فقال
~~استوف حقك منه فاستوفاه بعد يومين جاز ولو كان عليه دنانير فوكل غريمه في
~~بيع داره واستيفاء حقه من ثمنها ms1752 فباعها بدراهم لم يجز أن يأخذ منها قدر حقه
~~لأنه لم يأذن له في مصارفة نفسه ولأنه متهم ولو باع جارية بدنانير فأخذ بها
~~دراهم فردت الجارية بعيب أو إقالة لم يكن للمشتري إلا الدنانير لأنه الثمن
~~الذي وقع عليه العقد وإنما أخذ الدراهم بعقد صرف مستأنف
# نص أحمد على هذه المسائل
# فصل إذا كان عليه دين مؤجل فقال لغريمه ضع عني بعضه وأعجل لك بقيته لم
~~يجز
# كرهه زيد بن ثابت وابن عمر والمقداد وسعيد بن المسيب وسالم والحسن وحماد
~~والحكم والشافعي ومالك والثوري وهشيم وابن علية وإسحاق وأبو حنيفة
# وقال المقداد لرجلين فعلا ذلك قد أذن بحرب من الله ورسوله وروي عن ابن
~~عباس أنه لم ير به بأسا
# وروي ذلك عن النخعي وأبي ثور لأنه آخذ لبعض حقه تارك لبعضه فجاز كما لو
~~كان الدين حالا وقال الخرقي لا بأس أن يعجل المكاتب لسيده ويضع عنه بعض
~~PageV04P052 كتابته ولنا إنه بيع الحلول فلم يجز كما لو زاده الذي له الدين
# فقال له أعطيك عشرة دراهم وتعجل لي لمائة التي عليك
# فأما المكاتب فإن معاملته مع سيده وهو يبيع بعض ماله ببعض دخلت المسامحة
~~فيه ولأنه سبب للعتق فسومح فيه بخلاف غيره
#
# | مسألة قال ( فإن كان العيب دخيلا عليه من غير جنسه كان الصرف فيه فاسدا
~~)
# يعني إذا وجد أحدهما ما قبضه مغشوشا بغش من غير جنسه فينظر فيه فإن كان
~~الصرف عينا بعين فهو فاسد لما أسلفناه وإن كان بغير عين وعلم ذلك في المجلس
~~فرده وأخذ بدله فالصرف صحيح
# لأنه عين المعقود عليه وإن افترقا قبل رده فالصرف فيه فاسد أيضا لأنهما
~~تفرقا قبل قبض المعقود عليه ولم يقبض ما يصلح عوضا عن المعقود عليه
# وهذا ظاهر كلام الخرقي
# وقيل عن أحمد إنه إذا أخذ البدل في مجلس الرد لم يبطل كما لو كان العيب
~~من جنسه
# وهذا فيما إذا لم يكن مشتري المعيب عالما بعيبه فأما إن علم بعيبه
~~فاشتراه على ذلك والعيب من جنسه ms1753 جاز ولا خيار له ولا بدل وإن كان من غير
~~جنسه وكان الصرف ذهبا بذهب أو فضة بمثلها فالصرف فيه فاسد لأنه يخل
~~بالتماثل إلا أن يبيع ذهبا أو فضة مغشوشا بمثل غشه كبيعه دينارا صوريا
~~بمثله مع علمه بتساوي غشهما وذكرنا أن الظاهر جوازه وإن باع مغشوشا بغير
~~مغشوش لم يجز إلا أن يكون للغش قيمة فيخرج على مسألة مد عجوة وإن كان الصرف
~~في جنسين كذهب بفضة انبنى على اتفاق المغشوشة
# فصل وفي إنفاق المغشوش من النقود روايتان أظهرهما الجواز نقل صالح عنه في
~~دراهم يقال لها المسيبية عامتها نحاس إلا شيئا فيها فضة
# فقال إذا كان شيئا اصطلحوا عليه مثل الفلوس واصطلحوا عليها فأرجوا أن لا
~~يكون بها بأس
# والثانية التحريم نقل حنبل في دراهم يخلط فيها مس ونحاس يشتري بها ويباع
~~فلا يجوز أن يبتاع بها أحد كل ما وقع عليه اسم الغش فالشراء به والبيع حرام
~~وقال أصحاب الشافعي إن كان الغش مما لا قيمة له جاز الشراء بها وإن كان من
~~مما له قيمة ففي جواز إنفاقها وجهان واحتج من منع إنفاق المغشوشة يقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من غشنا فليس منا وبأن عمر رضي الله عنه نهى عن
~~بيع نفاية بيت المال ولأن المقصود فيه مجهول أشبه تراب الصاغة والأولى أن
~~يحمل كلام أحمد في الجواز على الخصوص فيما ظهر غشه واصطلح عليه فإن
~~المعاملة به جائزة إذ ليس فيه أكثر من اشتماله على جنسين لا غرر فيهما فلا
~~يمنع من بيعهما كما لو كانا متميزين ولأن هذا مستفيض في الأعصار جاز بينهم
~~من غير نكير وفي تحريمه مشقة وضرر وليس شراؤه بها غشا للمسلمين ولا تغريرا
~~لهم والمقصود منها ظاهر مرئي معلوم بخلاف تراب الصاغة ورواية المنع محمولة
~~على ما يخفى غشه ويقع اللبس به فإن ذلك يفضي إلى التغرير بالمسلمين وقد
~~أشار أحمد إلى هذا في رجل اجتمعت عنده دراهم زيوف ما يصنع بها قال يسبكها
~~قيل له فيبيعها بدنانير ms1754 قال لا
# قيل يبيعها بفلوس قال لا
# قيل فبسلعة قال لا إني أخاف أن يغر بها مسلما
# قيل لأبي عبد الله أيتصدق بها قال إني أخاف أن يغر بها مسلما وقال ما
~~ينبغي له لأنه يغر بها PageV04P053 المسلمين ولا أقول إنه حرام لأنه على
~~تأويل وذلك إنما كرهته لأنه يغر بها مسلما
# فقد صرح بأنه إنما كرهه لما فيه من التغرير بالمسلمين وعلى هذا يحمل منع
~~عمر نفاية بيت المال لما فيه من التغرير بالمسلمين فإن مشتريها ربما خلطها
~~بدراهم جيدة واشترى بها ممن لا يعرف حالها ولو كانت مما اصطلح على إنفاقه
~~لم يكن نفاية فإن قيل فقد روي عن عمر أنه قال من زفت عليه دراهمه فليخرج
~~بها إلى البقيع فليشتري بها سحق الثياب
# وهذا دليل على جواز إنفاق المغشوشة التي لم يصطلح عليها
# فلنا قد قال أحمد معنى زافت عليه دراهمه أي نفيت ليس أنها زيوف فيتعين
~~حمله على هذا جمعا بين الروايتين عنه ويحتمل أنه أراد ما ظهر غشه وبأن زيفه
~~بحيث لا يخفى على أحد ولا يحصل بها تغرير وإن تعذر تأويلها تعارضت
~~الروايتان عنه ويرجع إلى ما ذكرنا من المعنى ولا فرق بين ما كان غشه ذا
~~بقاء وثبات كالرصاص والنحاس وما لا ثبات له كالزرنيخية والاندرانية وهو
~~زرنيخ ونورة يطلى عليه فضة فإذا دخل النار استهلك الغش وذهب
#
# | مسألة قال ( ومتى انصرف المتصارفان قبل التقابض فلا بيع بينهما )
# الصرف بيع الأثمان بعضها بعض والقبض في المجلس شرط لصحته بغير خلاف
# قال ابن المنذر أجمع كل ممن نحفظ عنه من أهل العلم على أن المتصارفين إذا
~~افترقا قبل أن يتقابضا أن الصرف فاسد والأصل فيه قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء وقوله عليه السلام بيعوا الذهب بالفضة
~~كيف شئتم يدا بيد ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الذهب بالورق دينا
~~ونهى أن يباع غائب منها بناجز كلها أحاديث صحاح ويجزىء القبض في المجلس وإن
~~طال ولو ms1755 تماشيا مصطحبين إلى منزل أحدهما أو إلى الصراف فتقابضا عنده جاز
~~وبهذا قال الشافعي وقال مالك لا خير في ذلك
# لأنهما فارقا مجلسهما ولنا إنهما لم يفترقا قبل التقابض فأشبه ما لو كانا
~~في سفينة تسير بهما أو راكبين على دابة واحدة تمشي بهما وقد دل على ذلك
~~حديث أبي برزة الأسلمي للذين مشيا إليه من جانب العسكر وما أراكما افترقتما
# وإن تفرقا قبل التقابض بطل الصرف لفوات شرطه وإن قبض البعض ثم افترقا بطل
~~فيما لم يقبض وفيما يقابله من العوض وهل يصح في المقبوض على وجهين بناء على
~~تفريق الصفقة ولو وكل أحدهما وكيلا في القبض فقبض الوكيل قبل تفرقهما جاز
~~وقام قبض وكيله مقام قبضه سواء فارق الوكيل المجلس قبل القبض أو لم يفارقه
~~وإن افترقا قبل قبض الوكيل بطل لأن القبض في المجلس شرط وقد فات وإن تخايرا
~~قبل القبض في المجلس لم يبطل العقد بذلك لأنهما لم يفترقا قبل القبض ويحتمل
~~أن يبطل إذا قلنا بلزوم العقد وهو مذهب الشافعي لأن العقد لم يبق فيه خيار
~~قبل القبض أشبه ما لو افترقا والصحيح الأول فإن الشرط التقابض في المجلس
~~وقد وجد واشتراط التقابض قبل اللزوم تحكم بغير دليل ثم يبطل بما إذا تخايرا
~~قبل الصرف ثم اصطرفا فإن الصرف يقع لازما صحيحا قبل القبض ثم يشترط القبض
~~في المجلس
# فصل ولو صارف رجلا دينارا بعشرة دراهم وليس معه إلا خمسة دراهم لم يجز أن
~~يتفرقا قبل قبض العشرة كلها فإن قبض الخمسة وافترقا بطل الصرف في نصف
~~الدينار وهل يبطل فيما يقابل PageV04P054 الخمسة المقبوضة على وجهين بناء
~~على تفريق الصفقة وإن أراد التخلص فسخا الصرف في النصف الذي ليس معه عوضه
~~أو يفسخان العقد كله ثم يشتري منه نصف الدينار بخمسة ويدفعها إليه ثم يأخذ
~~الدينار كله فيكون ما اشتراه منه له وما بقي أمانة في يده ثم يفترقان ثم
~~إذا صارفه بعد ذلك بالباقي له من الدينار أو اشترى به منه شيئا أو جعله ms1756
~~سلما في شيء أو وهبه له جاز
# وكذلك إن وكله فيه
# ولو اشترى فضة بدينار ونصف ودفع إلى البائع دينارين وقال أنت وكيلي في
~~نصف الدينار الزائد صح ولو صارفه عشرة دراهم بدينار فأعطاه أكثر من دينار
~~ليزن له حقه في وقت آخر جاز وإن طال ويكون الزائد أمانة في يده لا شيء عليه
~~في تلفه
# نص أحمد على أكثر هذه المسائل
# فإن لم يكن مع أحدهما إلا خمسة دراهم فاشترى بها نصف دينار وقبض دينارا
~~كاملا ودفع إليه الدراهم ثم اقترضها منه فاشترى بها النصف الباقي أو اشترى
~~الدينار منه بعشرة ابتداء ودفع إليه الخمسة ثم اقترضها منه ودفعها إليه
~~عوضا عن النصف الآخر على غير وجه الحيلة فلا بأس
# فصل وإذا باع مدي تمر رديء بدرهم ثم اشترى بالدرهم تمرا جنيبا أو اتشرى
~~من رجل دينارا صحيحا بدراهم وتقابضاها ثم اشترى منه بالدراهم قراضة من غير
~~مواطأة ولا حيلة فلا بأس به وقال ابن أبي موسى لا يجوز إلا أن يمضي إلى
~~غيره ليبتاع منه فلا يستقيم له فيجوز أن يرجع إلى البائع فيبتاع منه وقال
~~أحمد في رواية الأثرم يبيعها من غيره أحب إلي قلت له قال لم يعلمه أنه يريد
~~أن يبيعها منه فقال يبيعها من غيره فهو أطيب لنفسه وأحرى أن يستوفي الذهب
~~منه فإنه إذا ردها إليه لعله أن لا يوفيه الذهب ولا يحكم الوزن ولا يتقصي
~~يقول هي ترجع إليه
# قيل لأبي عبد الله فذهب ليشتري الدراهم الذهب التي أخذها منه من غيره فلم
~~يجدها فرجع إليه فقال إذا كان لا يبالي اشترى منه ومن غيره فنعم
# فظاهر أن هذا على وجه الاستحباب لا الإيجاب ولعل أحمد إنما أراد اجتناب
~~المواطأة على هذا ولهذا قال إذا كان لا يبالي اشترى منه أو من غيره فنعم
# وقال مالك إن فعل ذلك مرة جاز وإن فعله أكثر من مرة لم يجز لأنه يضارع
~~الربا
# ولنا ما روى أبو سعيد قال جاء بلال إلى النبي صلى ms1757 الله عليه وسلم بتمر
~~برني فقال له النبي صلى الله عليه وسلم من أين هذا قال بلال كان عندنا تمر
~~رديء فبعت صاعين بصاع ليطعم النبي صلى الله عليه وسلم فقال له النبي صلى
~~الله عليه وسلم أوه عين الربا لا تفعل ولكن إذا أردت تشتري فبع التمر ببيع
~~آخر ثم اشتر به وروى أيضا أبو سعيد وأبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم استعمل رجلا على خيبر
# فجاءه بتمر جنيب فقال أكل تمر خيبر هكذا قال لا والله إنا لنأخذ الصاع من
~~هذا بالصاعين والصاعين بالثلاثة
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تفعل بع التمر بالدراهم ثم اشتر
~~بالدراهم جنيبا متفق عليهما
# ولم يأمره أن يبيعه من غير من يشتري منه
# ولو كان ذلك محرما لبينه له وعرفه إياه
# ولأنه باع الجنس بغيره من غير شرط ولا مواطأة
# فجاز كما لو باعه من غيره
# ولأن ما جاز من البياعات مرة جاز على الإطلاق كسائر البياعات
# فأما إن تواطأ على ذلك لم يجز
# وكان حيلة محرمة
# وبه قال مالك
# PageV04P055 وقال أبو حنيفة والشافعي يجوز ما لم يكن مشروطا في العقد
# ولنا إنه إذا كان عن مواطأة كان حيلة والحيل محرمة على ما سنذكره
# فصل والحيل كلها محرمة غير جائزة في شيء من الدين
# وهو أن يظهر عقدا مباحا يريد به محرما مخادعة وتوسلا إلى فعل ما حرم الله
~~واستباحة محظوراته أو إسقاط واجب أو دفع حق ونحو ذلك
# قال أيوب السختياني إنهم ليخادعون الله كأنما يخادعون صبيا
# لو كانوا يأتون الأمر على وجهه كان أسهل علي فمن ذلك ما لو كان مع رجل
~~عشرة صحاح ومع الآخر خمسة عشرة مكسرة فاقترض كل واحد منهما ما مع صاحبه ثم
~~تباريا توصلا إلى بيع الصحاح بالمكسرة متفاضلا أو باعه الصحاح بمثلها من
~~المكسرة ثم وهبه الخمسة الزائدة أو اشترى منه بها أوقية صابون أو نحوها ما
~~يأخذه بأقل من قيمته أو اشترى منه بعشرة إلا حبة من الصحيح ms1758 مثلها من
~~المكسرة ثم اشترى منه بالحبة الباقية ثوبا قيمته خمسة دنانير
# وهكذا لو أقرضه شيئا أو باعه سلعة بأكثر من قيمتها أو اشترى من سلعة بأقل
~~من قيمتها توصلا إلى أخذ عوض عن القرض
# فكل ما كان من هذا على وجه الحيلة فهو خبيث محرم
# وبهذا قال مالك
# وقال أبو حنيفة والشافعي ذلك كله وأشباهه جائز
# إذا لم يكن مشروطا في العقد
# وقال بعض أصحاب الشافعي يكره أن يدخلا في البيع على ذلك
# لأن كل ما لا يجوز شرطه في العقد يكره أن يدخلا عليه
# ولنا إن الله تعالى عذب أمة بحيلة احتالوها فمسخهم قردة وسماهم معتدين
~~وجعل ذلك نكالا وموعظة للمتقين ليتعظوا بهم ويمتنعوا من مثل أفعالهم
# وقال بعض المفسرين في قوله تعالى @QB@ وموعظة للمتقين @QE@ آل عمران 138
~~أي لأمة محمد صلى الله عليه وسلم فروي أنهم كانوا ينصبون شباكهم للحيتان
~~يوم الجمعة ويتركونها إلى يوم الأحد
# ومنهم من كان يحفر حفائر ويجعل إليها مجاري فيفتحها يوم الجمعة
# فإذا جاء السمك يوم السبت جرى مع الماء في المجاري فيقع في الحفائر
~~فيدعها إلى يوم الأحد ثم يأخذها
# ويقول ما اصطدت يوم السبت ولا اعتديت فيه
# فهذه حيلة وقال النبي صلى الله عليه وسلم من أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن
~~أن يسبق فهو قمار
# ومن أدخل فرسا بين فرسين وهو لا يأمن أن يسبق فليس بقمار رواه أبو داود
~~وغيره فجعله قمارا مع إدخاله الفرس الثالث لكونه لا يمنع معنى القمار
# وهو كون كل واحد من المتسابقين لا ينفك عن كونه آخذا أو مأخوذا منه وإنما
~~دخل صورة تحيلا على إباحة المحرم وسائر الحيل مثل ذلك ولأن الله تعالى إنما
~~حرم المحرمات لمفسدتها والضرر الحاصل منها
# ولا تزول مفسدتها مع إبقاء معناها بإظهارها صورة غير صورتها
# فوجب أن لا يزول التحريم كما لو سمى الخمر بغير اسمها لم يبح ذلك شربها
# وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لستحلن قوم من أمتي الخمر
~~يسمونها بغير ms1759 اسمها
# ومن الحيل في غير الربا أنهم يتوصلون إلى بيع الشيء المنهي عنه أن يستأجر
~~بياض أرض البستان بأمثال أجرته ثم يساقيه على ثمر شجره بجزء من ألف جزء
~~للمالك وتسعمائة وتسعة وتسعون للعامل ولا يأخذ منه المالك شيئا ولا يريد
~~ذلك
# وإنما قصد بيع الثمرة قبل بدو صلاحها بما سماه أجرة والعامل PageV04P056
~~لا يقصد أيضا سوى ذلك
# وربما لا ينتفع بالأرض التي سمى الأجرة في مقابلتها
# ومتى لم يخرج الثمر أو أصابته جائحة جاء المستأجر يطلب الجائحة ويعتقد
~~أنه إنما بذل ماله في مقابلة الثمرة لا غير
# ورب الأرض يعلم ذلك
# فصل ولو اشترى شيئا بمكسرة لم يجز أن يعطيه صحيحا أقل منها
# قال أحمد هذا هو الربا المحض
# وذلك لأنه يأخذ عوض الفضة أقل منها فيحصل التفاضل بينهما ولو اشتراه
~~بصحيح لم يجز أن يعطيه مكسرة أكثر منها كذلك
# فإن تفاسخا البيع ثم عقدا بالصحاح أو بالمكسرة جاز ولو اشترى ثوبا بنصف
~~دينار لزمه نصف دينار شق
# فإن عاد فاشترى شيئا آخر بنصف آخر لزمه نصف شق أيضا
# فإن وفاه دينارا صحيحا بطل العقد الثاني
# لأنه تضمن اشتراط زيادة ثمن العقد الأول
# وإن كان ذلك قبل لزوم العقد الأول بطل أيضا
# لأنه وجد ما يفسده قبل انبرامه وإن كان بعد تفرقهما فلزومه لم يؤثر ذلك
~~فيه
# ولا يلزمه أكثر من ثمنه الذي عقد البيع به
# ومذهب الشافعي في هذا كما ذكرنا
# فصل إذا كان له عند رجل دينار وديعة فصارفه به وهو معلوم بقاؤه أو مظنون
# صح الصرف
# وإن ظن أنه غير موجود لم يصح الصرف
# لأن حكمه حكم المعدوم
# وإن شك فيه فقال ابن عقيل يصح وهو قول بعض الشافعية وقال القاضي لا يصح
# لأنه غير معلوم البقاء وهو منصوص الشافعي
# ووجه الأول أن الأصل بقاؤه
# فصح البناء عليه عند الشك
# فإن الشك لا يزيل اليقين
# ولذلك صح بيع الحيوان الغائب المشكوك في حياته فإن تبين أنه كان تالفا
~~حين العقد تبينا أن العقد وقع باطلا
# فصل ms1760 ولا يجوز بيع تراب الصاغة والمعدن بشيء من جنسه لأنه مال ربا بيع
~~بجنسه على وجه لا تعلم المماثلة بينهما
# فلم يصح كبيع الصبرة بالصبرة
# وإن بيع بغير جنسه فحكى ابن المنذر عن أحمد كراهة بيع تراب المعادن
# وهو قول عطاء والشافعي والشعبي والثوري والأوزاعي وإسحاق
# لأنه مجهول
# وقال ابن أبي موسى في الإرشاد
# يجوز ذلك
# وهو قول مالك
# وروي ذلك عن الحسن والنخعي وربيعة والليث قالوا فإن اختلط أو أشكل فليبعه
~~بعرض ولا يبعه بعين ولا ورق
# لأنه باعه بما لا ربا فيه
# فجاز كما لو اشترى ثوبا بدينار ودرهم
#
# | مسألة قال ( والعرايا التي أرخص فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم هو
~~أن يوهب للإنسان من النخل ما ليس فيه خمسة أوسق فيبيعها بخرصها من التمر
~~لمن يأكلها رطبا )
# في هذه المسألة فصول خمسة أولها في إباحة بيع العرايا في الجملة وهو قول
~~أكثر أهل العلم
# منهم مالك وأهل المدينة والأوزاعي وأهل الشام والشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر
# وقال أبو حنيفة لا يحل بيعها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المزابنة والمزابنة بيع الثمر
~~بالثمر متفق عليه
# ولأنه يبيع الرطب بالتمر من غير كيل في أحدهما فلم يجز كما لو كان على
~~وجه الأرض أو فيما زاد على خمسة أوسق
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص في العرايا في
~~خمسة أوسق أو دون خمسة أوسق متفق عليه ورواه زيد بن ثابت وسهل بن أبي حثمة
~~وغيرهما
# PageV04P057 وخرجه أئمة الحديث في كتبهم
# وحديثهم في سياقه إلا العرايا كذلك في المتفق عليه
# وهذه زيادة يجب الأخذ بها
# ولو قدر تعارض الحديثين وجب تقديم حديثنا لخصوصه جمعا بين الحديثين وعملا
~~بكلا النصين
# وقال ابن المنذر الذي نهى عن المزابنة هو الذي أرخص في العرايا
# وطاعة رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى
# والقياس لا يصار إليه مع النص مع أن في الحديث أنه أرخص في العرايا
~~والرخصة استباحة المحظور مع وجود السبب الحاظر ms1761 فلو منع وجود السبب من
~~الاستباحة لم يبق لنا رخصة بحال
# الفصل الثاني أنها لا تجوز في زيادة على خمسة أوسق بغير خلاف نعلمه وتجوز
~~فيما دون خمسة أوسق بغير خلاف بين القائلين بجوازها
# فأما في خمسة أوسق فلا يجوز عند إمامنا رحمه الله
# وبه قال ابن المنذر والشافعي في أحد قوليه
# وقال مالك والشافعي في قول يجوز
# ورواه إسماعيل بن سعيد عن أحمد
# لأن في حديث زيد وسهل أنه رخص في العرية مطلقا
# ثم استثنى ما زاد على الخمسة في حديث أبي هريرة
# وشك في الخمسة فاستثنى اليقين
# وبقي المشكوك فيه على مقتضى الإباحة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة والمزابنة بيع الرطب
~~بالتمر ثم أرخص في العرية فيما دون خمسة أوسق وشك في الخمسة
# فيبقى على العموم في التحريم
# ولأن العرية رخصة بنيت على خلاف النص والقياس يقينا فيما دون الخمسة
~~والخمسة مشكوك فيها
# فلا تثبت إباحتها مع الشك
# وروى ابن المنذر بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص في بيع العرية
~~في الوسق والوسقين والثلاثة والأربعة والتخصيص بهذا يدل على أنه لا تجوز
~~الزيادة في العدد عليه
# كما اتفقنا على أنه لا تجوز الزيادة على الخمسة لتخصيصه إياها بالذكر
# وروى مسلم عن سهل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص في بيع العرية
~~النخلة والنخلتين ولأن خمسة الأوسق في حكم ما زاد عليها
# بدليل وجوب الزكاة فيها دون ما نقص عنها
# ولأنها قدر تجب الزكاة فيه
# فلم يجز بيعه عرية كالزائد عليها
# فأما قولهم أرخص في العرية مطلقا فلم يثبت أن الرخصة المطلقة سابقة على
~~الرخصة المقيدة ولا متأخرة عنها
# بل الرخصة واحدة
# رواها بعضهم مطلقة وبعضهم مقيدة فيجب حمل المطلق على المقيد
# ويصير القيد المذكور في أحد الحديثين كأنه مذكور في الآخر
# ولذلك يقيد فيما زاد على الخمسة اتفاقا
# فصل ولا يجوز أن يشتري أكثر من خمسة أوسق فيما زاد على صفقة سواء اشتراها
~~من واحد أو من جماعة
# وقال ms1762 الشافعي يجوز للإنسان بيع جميع ثمر حائطه عرايا من رجل واحد ومن
~~رجال في عقود متكررة
# لعموم حديث زيد وسهل
# ولأن كل عقد جاز مرة جاز أن يتكرر كسائر البيوع
# ولنا عموم النهي عن المزابنة استثنى منه العرية فيما دون خمسة أوسق فما
~~زاد يبقى على العموم في التحريم
# ولأن ما لا يجوز عليه العقد مرة إذا كان نوعا واحدا لا يجوز في عقدين
~~كالذي على وجه الأرض وكالجمع بين الأختين
# فأما حديث سهل فإنه مقيد بالنخلة والنخلتين بدليل ما روينا
# فيدل على تحريم الزيادة عليهما
# ثم إن المطلق يحمل على المقيد كما في العقد الواحد
# فأما إن باع رجل عريتين من رجلين فيهما أكثر من خمسة أوسق جاز وقال أبو
~~بكر والقاضي لا يجوز لما ذكرنا في المشتري
# PageV04P058 ولنا إن المغلب في التجويز حاجة المشتري بدليل ما روى محمود
~~بن لبيد قال قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم هذه فسمى رجالا محتاجين من
~~الأنصار شكوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الرطب يأتي ولا نقد
~~بأيديهم يبتاعون به رطبا يأكلونه
# وعندهم فضول من التمر
# فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم يأكلونه
~~رطبا وإذا كان سبب الرخصة حاجة المشتري لم تعتبر حاجة البائع إلى البيع فلا
~~يتقيد في حقه بخمسة أوسق
# ولأننا لو اعتبرنا الحاجة من المشتري وحاجة البائع إلى البيع أفضى إلى أن
~~لا يحصل الإرفاق إذ لا يكاد يتفق وجود الحاجتين فتسقط الرخصة
# فإن قلنا لا يجوز ذلك بطل العقد الثاني وإن اشترى عريتين أو باعهما
~~وفيهما أقل من خمسة أوسق جاز وجها واحدا
# الفصل الثالث أنه لا يشترط في بيع العرية أن تكون موهبة لبائعها
# هذا ظاهر كلام أصحابنا وبه قال الشافعي
# وظاهر قول الخرقي أنه شرط
# وقد روى الأثرم قال سمعت أحمد سئل عن تفسير العرايا
# فقال العريا أن يعرى الرجل الجار أو القرابة للحاجة أو المسكنة فللمعري
~~أن يبيعها ممن شاء
# وقال مالك بيع العرايا الجائز هو أن ms1763 يعرى الرجل الرجل نخلات من حائطه ثم
~~يكره صاحب الحائط دخول الرجل المعرى لأنه ربما كان مع أهله في الحائط
~~فيؤذيه دخول صاحبه عليه
# فيجوز أن يشتريها منه واحتجوا بأن العرية في اللغة هبة ثمرة النخيل عاما
~~قال أبو عبيد
# الإعراء أن يجعل الرجل للرجل ثمرة نخله عامها ذلك
# قال الشاعر الأنصاري يصف النخل ليست بسنهاء ولا رجبية ولكن عرايا في
~~السنين الجوائح يقول إنا نعريها الناس فتعين صرف اللفظ إلى موضوعه لغة
# ومقتضاه في العربية ما لم يوجد ما يصرفه عن ذلك
# ولنا حديث زيد بن ثابت
# وهو حجة على مالك في تصريحه بجواز بيعها من غير الواهب
# ولأنه لو كان لحاجة الواهب لما اختص بخمسة أوسق لعدم اختصاص الحاجة بها
# ولم يجز بيعها بالتمر
# لأن الظاهر من حال صاحب الحائط الذي له النخيل الكثير يعريه الناس أنه لا
~~يعجز عن أداء ثمن العرية
# وفيه حجة على من اشترط كونها موهوبة لبائعها
# لأن علة الرخصة حاجة المشتري إلى أكل الرطب ولا ثمن معه سوى التمر فمتى
~~وجد ذلك جاز البيع ولأن اشتراط كونها موهبة مع اشتراط حاجة المشتري إلى
~~أكلها رطبا ولا ثمن معه يفضي إلى سقوط الرخصة
# إذ لا يكاد يتفق ذلك ولأن ما جاز بيعه إذا كان موهبا جاز وإن لم يكن
~~موهوبا كسائر الأموال
# وما جاز بيعه لواهبه جاز لغيره كسائر الأموال
# وإنما سمي عرية لتعريه عن غيره وإفراده بالبيع
# الفصل الرابع أنه إنما يجوز بيعها بخرصها من التمر لا أقل منه ولا أكثر
# ويجب أن يكون التمر الذي يشتري به معلوما بالكيل
# ولا يجوز جزافا
# لا نعلم في هذا عند من أباح بيع العرايا اختلافا
# لما روى زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أرخص في العرايا أن
~~تباع بخرصها كيلا متفق عليه
# ولمسلم أن تؤخذ بمثل خرصها تمرا يأكلها أهلها رطبا ولأن الأصل اعتبار
~~الكيل من الطرفين سقط في أحدهما للتعذر فيجب في الآخر بقضية الأصل
# ولأن ترك الكيل من الطرفين ms1764 يكثر الغرر
# وفي تركه من أحدهما يقلل الغرر
# ولا يلزم PageV04P059 من صحته مع قلة الغرر صحته مع كثرته
# ومعنى خرصها بمثلها من التمر أن يطيف الخارص بالعرية فينظر كم يجيء منها
~~تمرا فيشتريها المشتري بمثلها تمرا
# وبهذا قال الشافعي
# ونقل حنبل عن أحمد أنه قال يخرصها رطبا ويعطي تمرا رخصة
# وهذا يحتمل الأول
# ويحتمل أنه يشتريها بتمر مثل الرطب الذي عليها لأنه بيع اشترطت المماثلة
~~فيه فاعتبرت حال البيع كسائر البيوع
# ولأن الأصل اعتبار المماثلة في الحال وأن لا يباع الرطب بالتمر
# خولف الأصل في بيع الرطب بالتمر فيقى فيما عداه على ققضية الدليل
# وقال القاضي الأول أصح
# لأنه يبنى على خرص الثمار في العشر الصحيح ثم خرصه تمرا ولأن المماثلة في
~~بيع التمر بالتمر معتبرة حالة الادخار وبيع الرطب بمثله تمرا يفضي إلى فوات
~~ذلك
# فأما إن اشتراها بخرصها رطبا لم يجز
# وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي
# والثاني يجوز
# والثالث لا يجوز مع إتفاق النوع
# ويجوز مع اختلافه
# ووجه جوازه ما روى الجوزجاني عن أبي صالح عن الليث عن ابن شهاب عن سالم
~~عن ابن عمر عن زيد بن ثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أرخص بعد
~~ذلك في بيع العرية بالرطب أو التمر
# ولم يرخص في غير ذلك ولأنه إذا جاز بيع الرطب بالتمر مع اختصاص أحدهما
~~بالنقص في ثاني الحال
# فلأن يجوز مع عدم ذلك أولى
# ولنا ما روى مسلم بإسناده عن زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أرخص في العرايا أن تؤخذ بمثل خرصها تمرا وعن سهل بن أبي حثمة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع التمر بالتمر وقال ذلك الربا تلك
~~المزابنة إلا أنه رخص في العرية النخلة والنخلتين يأخذها أهل البيت بخرصها
~~تمرا يأكلونها رطبا
# ولأنه مبيع يجب فيه مثله تمرا فلم يجز بيعه بمثله رطبا كالتمر الجاف ولأن
~~من له رطب فهو مستغن عن شراء الرطب بأكل ما عنده
# وبيع العرايا يشترط ms1765 فيه حاجة المشتري على ما أسلفناه
# وحديث ابن عمر شك في الرطب والتمر
# فلا يجوز العمل به مع الشك سيما وهذه الأحاديث تبينه وتزيل الشك
# فصل ويشترط في بيع العرايا التقابض في المجلس
# وهذا قول الشافعي
# ولا نعلم فيه مخالفا
# لأنه بيع تمر بتمر
# فاعتبر فيه شروطه
# إلا ما استثناه الشرع مما لا يمكن اعتباره في بيع العرايا والقبض في كل
~~واحد منهما على حسبه ففي التمر
# اكتياله أو نقله
# وفي الثمرة النخلية وليس من شروطه حضور التمر عند النخيل
# بل لو تبايعا بعد معرفة التمر والثمرة ثم مضيا جميعا إلى النخلة فسلمها
~~إلى مشتريها ثم مشيا إلى التمر فتسلمه من مشتريها أو تسلم التمر ثم مضيا
~~إلى النخلة جميعا فسلمها إلى مشتريها أو سلم النخلة ثم مضيا إلى التمر
~~فتسلمه جاز
# لأن التفرق لا يحصل قبل القبض
# إذا ثبت هذا فإن بيع العرية يقع على وجهين أحدهما أن يقول بعتك ثمرة هذه
~~النخلة بكذا وكذا من التمر ويصفه
# والثاني أن يكيل من التمر بقدر خرصها ثم يقول بعتك هذا بهذا أو يقول بعتك
~~ثمرة هذه النخلة بهذا التمر ونحو هذا
# وإن باعه بمعين فقبضه بنقله وأخذه وإن باع بموصوف فقبضه باكتياله
# الفصل الخامس أنه لا يجوز بيعها إلا لمحتاج إلى أكلها رطبا
# ولا يجوز بيعها لغني
# وهذا أحد قولي الشافعي وأباحها في القول الآخر مطلقا لكل أحد لأن كل بيع
~~جاز للمحتاج جاز للغني كسائر البياعات ولأن حديث أبي هريرة وسهل مطلقان
# ولنا حديث زيد بن ثابت حين سأله محمود بن لبيد
# ما PageV04P060 عراياكم هذه فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبا
~~يأكلونه وعندهم فضول من التمر
# فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر يأكلونه رطبا ومتى خولف
~~الأصل بشرط لم تجر مخالفته بدون ذلك الشرط
# ولأن ما أبيح للحاجة لم يبح مع عدمها كالزكاة للمساكين
# والترخص في السفر فعلى هذا متى كان ms1766 صاحبها غير محتاج إلى أكل الرطب أو
~~كان محتاجا ومعه ممن الثمن مما يشتري به العرية
# لم يجز له شراؤها بالتمر وسواء باعها لواهبها تحرزا من دخول صاحب العرية
~~حائطه كمذهب مالك أو لغيره
# بأنه لا يجوز
# وقال ابن عقيل يباح ويحتمله كلام أحمد
# لأن الحاجة وجدت من الجانبين
# فجاز كما لو كان المشتري محتاجا إلى أكلها
# ولنا حديث زيد الذي ذكرناه
# والرخصة لمعنى خاص لا تثبت مع عدمه
# ولأنه في حديث زيد وسهل يأكلها أهلها رطبا ولو جاز لتخليص المعري لما شرط
~~ذلك
# فيشترط إذا في بيع العرية شروط خمسة أن يكون فيما دون خمسة أوسق وبيعها
~~بخرصها من التمر وقبض ثمنها قبل التفرق وحاجة المشتري إلى أكل الرطب وأن لا
~~يكون معه ما يشتري به سوى التمر
# واشترط القاضي وأبو بكر شرطا سادسا وهو حاجة البائع إلى البيع
# واشترط الخرقي كونها موهوبة لبائعها
# واشترط أصحابنا لبقاء العقد أن يأكلها أهلها رطبا
# فإن تركها حتى تصير تمرا بطل العقد
# وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( فإن تركه المشتري حتى يتمر بطل العقد )
# يعني إن لم يأخذها المشتري رطبا بطل العقد خلافا للشافعي في قوله لا يبطل
# وعن أحمد مثله لأن كل ثمرة جاز بيعها رطبا لا يبطل العقد إذا صارت تمرا
~~كغير العرية
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يأكلها أهلها رطبا ولأن شراءها إنما
~~جاز للحاجة إلى أكل الرطب فإذا أتمرت تبينا عدم الحاجة فيبطل العقد
# ثم لا فرق بين تركه لغناه عنها أو ما حاجته إليها أو تركها لعذر أو لغير
~~عذر للخبر
# ولو أخذها رطبا فتركها عنده فأتمرت أو شمسها حتى صارت تمرا جاز
# لأنه قد أخذها
# ونقل عن أحمد رواية أخرى فيمن اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها ثم تركها حتى
~~بدا صلاحها
# لا يبطل البيع
# فيخرج هاهنا مثله
# فإن أخذ بعضها رطبا وترك باقيها حتى أتمر فهل يبطل البيع في الباقي على
~~وجهين
# فصل ولا يجوز بيع العرية في غير النخل
# وهو ms1767 اختيار ابن حامد وقول الليث بن سعد إلا أن يكون مما ثمرته لا يجري
~~فيها الربا
# فيجوز بيع رطبها بيابسها لعدم جريان الربا فيها
# ويحتمل أن يجوز في العنب والرطب دون غيرهما
# وهو قول الشافعي
# لأن العنب كالرطب في وجوب الزكاة فيهما وجواز خرصهما وتوسيقهما وكثرة
~~تيبيسهما واقتياتهما في بعض البلدان والحاجة إلى أكل رطبهما والتنصيص على
~~الشيء يوجب ثبوت الحكم في مثله
# ولا يجوز في غيرهما لاختلافهما في أكثر هذه المعاني
# فإنه لا يمكن خرصها لتفرقها في الأغصان واستتارها بالأوراق ولا يقتات
~~يابسها
# فلا يحتاج إلى الشراء به
# وقال القاضي يجوز في سائر الثمار
# وهو قول مالك والأوزاعي قياسا على ثمرة النخيل
# PageV04P061 ولنا ما روى الترمذي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~المزابنة الثمر بالتمر إلا أصحاب العرايا فإنه قد أذن لهم
# وعن بيع العنب بالزبيب وكل ثمرة بخرصها وهذا حديث حسن
# وهذا يدل على تخصيص العرية بالتمر
# وعن زيد بن ثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه رخص بعض ذلك في بيع
~~العرية بالرطب أو بالتمر
# ولم يرخص في غير ذلك وعن ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن المزابنة والمزابنة بيع ثمر النخل بالتمر كيلا وبيع العنب بالزبيب كيلا
~~وعن كل ثمرة بخرصه ولأن الأصل يقتضي تحريم بيع العرية وإنما جازت في ثمرة
~~النخيل رخصة
# ولا يصح قياس غيرها عليها لوجهين أحدهما أن غيرها لا يساويها في كثرة
~~الاقتيات بها وسهولة خرصها وكون الرخصة في الأصل لأهل المدينة
# وإنما كانت حاجتهم إلى الرطب دون غيره
# الثاني أن القياس لا يعمل به إذا خالف نصا
# وقياسهم يخالف نصوصا غير مخصوصة وإنما يجوز التخصيص بالقياس على المحل
~~المخصوص ونهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع العنب بالزبيب لم يدخله
~~تخصيص فيقاس عليه وكذلك سائر الثمار
# والله أعلم
# PageV04P062
# | باب بيع الأصول والثمار
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ومن باع نخلا مؤبرا وهو ما قد تشقق
~~طلعه فالثمرة للبائع متروكة في ms1768 النخل إلى الجزاز إلا أن يشترطها المبتاع )
# أصل الإبار عند أهل العلم التلقيح
# قال ابن عبد البر إلا أنه لا يكون حتى يتشقق الطلع وتظهر الثمرة فعبر به
~~عن ظهور الثمرة للزومه منه
# والحكم متعلق بالظهور دون نفس التلقيح بغير اختلاف بين العلماء يقال أبرت
~~النخلة بالتخفيف والتشديد فهي مؤبرة ومأبورة
# ومنه قول النبي صلى الله عليه وسلم خير المال سكة مأبورة والسكة النخل
~~المصفوف
# وأبرت النخلة آبرها أبرا وإبارا وأبرتها تأبيرا وتأبرت النخلة وائتبرت
~~ومنه قول الشاعر تأبري يا خيرة الفسيل وفسر الخرقي المؤبر بما قد تشقق طلعه
# لتعلق الحكم بذلك دون نفس التأبير
# قال القاضي وقد يشقه الصعاد فيظهر
# وأيهما كان فهو التأبير المراد هاهنا
# وفي هذه المسألة فصول ثلاثة الأول أن البيع متى وقع على نخل مثمر ولم
~~يشترط الثمرة وكانت الثمرة مؤبرة
# فهي للبائع وإن كانت غير مؤبرة فهي للمشتري
# وبهذا قال مالك والليث والشافعي
# وقال ابن أبي ليلى هي للمشتري في الحالين لأنها متصلة بالأصل إتصال خلقة
# فكانت تابعة له كالأغصان وقال أبو حنيفة والأوزاعي هي للبائع في الحالين
# لأن هذا نماء له حد
# فلم يتبع أصله في البيع كالزرع في الأرض
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها
~~للذي باعها إلا أن يشترط المبتاع متفق عليه وهذا صريح في رد قول ابن أبي
~~ليلى وحجة على أبي حنيفة والأوزاعي بمفهومه
# لأنه جعل التأبير حدا لملك البائع للثمرة
# فيكون ما قبله للمشتري وإلا لم يكن حدا ولا كان ذكر التأبير مفيدا
# ولأنه نماء كامن لظهوره غاية
# فكان تابعا لأصله قبل ظهوره وغير تابع له بعد ظهوره كالحمل في الحيوان
# فأما الأغصان فإنها تدخل في اسم النخل وليس لانفصالها غاية
# والزرع ليس من نماء الأرض
# وإنما هو مودع فيها
# الفصل الثاني أنه متى اشترطها أحد المتبايعين فهي له مؤبرة كانت أو غير
~~مؤبرة البائع فيه والمشتري سواء
# وقال مالك إن اشترطها المشتري بعد التأبير جاز
# لأنه بمنزلة شرائها مع ms1769 أصلها وإن اشترطها البائع قبل التأبير لم يجز
# لأن اشتراطه لها بمنزلة شرائه لها قبل بدو صلاحها بشرط تركها
# ولنا إنه استثنى بعض ما وقع عليه العقد وهو معلوم
# فصح كما لو باع حائطا واستثنى نخلة بعينها
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم ولأنه أحد
~~المتبايعين فصح اشتراطه للثمرة كالمشتري
# وقد ثبت الأصل بالإتفاق عليه
# وبقوله عليه السلام إلا أن يشترطها المبتاع ولو اشترط أحدهما جزءا من
~~الثمرة معلوما كان ذلك كاشتراط جميعها في الجواز في قول جمهور الفقهاء
# وقول أشهب من أصحاب مالك
# وقال ابن القاسم PageV04P063 لا يجوز اشتراط بعضها
# لأن الخبر إنما ورد باشتراط جميعها
# ولنا إن ما جاز اشتراط جميعه جاز اشتراط بعضه كمدة الخيار
# وكذلك القول في مال إذا اشترط بعضه
# الفصل الثالث إن الثمرة إذا بقيت للبائع فله تركها في الشجر إلى أوان
~~الجزاز سواء استحقها بشرطه أو بظهورها
# وبه قال مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة يلزمه قطعها وتفريغ النخل منها
# لأنه مبيع مشغول بملك البائع
# فلزم نقله وتفريغه كما لو باع دارا فيها طعام أو قماش له
# ولنا إن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة كما ولو باع دارا
~~فيها طعام لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك
# وهو أن ينقله نهارا شيئا بعد شيء
# ولا يلزمه النقل ليلا ولا جمع دواب البلد لنقله
# كذلك هاهنا يفرغ النخل من الثمرة في أوان تفريغها
# وهو أوان جزازها
# وقياسه حجة لنا لما بيناه
# إذا تقرر هذا فالمرجع في جزه إلى ما جرت به العادة
# فإذا كان المبيع نخلا فحين تتناهى حلاوة ثمره إلا أن يكون مما بسره خير
~~من رطبه أو ما جرت العادة بأخذه بسرا
# فإنه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره لأن هذا هو العادة فإذا استحكمت حلاوته
~~فعليه نقله
# وإن قيل بقاؤه في شجره خير له وأبقى فعليه النقل لأن العادة في النقل قد
~~حصلت وليس له إبقاؤه بعد ذلك
# وإن كان المبيع عنبا أو ms1770 فاكهة سواه فأخذه حين يتناهى إدراكه وتستحكم
~~حلاوته ويجز مثله
# وهذا قول مالك والشافعي
# فصل فإن أبر بعضه دون بعض
# فالمنصوص عن أحمد أن ما أبر للبائع وما لم يؤبر للمشتري
# وهو قول أبي بكر للخبر الذي عليه مبنى هذه المسألة
# فإن صريحه أن ما أبر للبائع
# ومفهومه أن ما لم يؤبر للمشتري
# وقال ابن حامد الكل للبائع
# وهو مذهب الشافعي
# لأنا إذا لم نجعل الكل للبائع أدى إلى الإضرار باشتراك الأيدي في البستان
# فيجب أن يجعل ما لم يؤبر تبعا لما أبر كثمر النخلة الواحدة فإنه لا خلاف
~~في أن تأبير بعض النخلة يجعل جميعها للبائع وقد يتبع الباطل الظاهر منه
~~كأساسات الحيطان تتبع الظاهر منه ولأن البستان إذا بدا صلاح ثمرة منه جاز
~~بيع جميعها بغير شرط القطع
# كذا هاهنا
# وهذا من النوع الواحد
# لأن الظاهر أن النوع الواحد يتقارب ويتلاحق
# فأما إن أبر لم يتبعه النوع الآخر
# ولم يفرق أبو الخطاب بين النوع والجنس كله
# وهو ظاهر مذهب الشافعي
# لأنه يفضي إلى سوء المشاركة واختلاف الأيدي كما في النوع الواحد
# ولنا إن النوعين يتباعدان ويتميز أحدهما من الآخر ولا يخشى اختلاطهما
~~واشتباههما
# فأشبها الجنسين
# وما ذكره يبطل بالجنسين ولا يصح القياس على النوع الواحد لافتراقهما فيما
~~ذكرناه
# ولو باع حائطين قد أبر أحدهما لم يتبعه الآخر لأنه يفضي إلى سوء المشاركة
~~واختلاف الأيدي لانفراد كل واحد منهما عن صاحبه ولو أبر بعض الحائط فأفرد
~~بالبيع ما لم يؤبر فللمبيع حكم نفسه ولا يتبع غيره
# وخرج القاضي وجها في أنه يتبع غير المبيع ويكون للبائع
# لأنه قد ثبت للحائط كله حكم التأبير
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي ولا يصح هذا
# لأن المبيع لم يؤبر منه شيء فوجب أن يكون للمشتري بمفهوم الخبر وكما لو
~~كان منفردا في بستان وحده ولأنه لا يفضي إلى سوء المشاركة ولا اختلاف
~~الأيدي ولا إلى ضرر
# فبقي على حكم الأصل
# PageV04P064 فإن بيعت النخلة وقد أبرت كلها أو بعضها فأطلعت بعد ذلك
~~فالطلع للمشتري ms1771
# لأنه حدث في ملكه
# فكان له كما لو حدث بعد جزاز الثمرة
# ولأن ما أطلع بعد تأبير غيره لا يكاد يشتبه به لتباعد ما بينهما
# فصل وطلع الفحال كطلع الإناث
# وهو ظاهر كلام الشافعي
# ويحتمل أن يكون طلع الفحال للبائع قبل ظهوره
# لأنه يؤخذ للأكل قبل ظهوره
# فهو كثمرة لا تخلق إلا ظاهرة كالتين
# ويكون ظهور طلعه كظهور غيره
# ولنا إنها ثمرة نخل إذا تركت ظهرت فهي كالإناث أو يدخل في عموم الخبر
# وما ذكر للوجه الآخر لا يصلح
# فإن أكله ليس هو المقصود منه وإنما يراد للتلقيح به وهو يكون بعد ظهوره
# فأشبه طلع الإناث فإن باع نخلا فيه فحال وإناث لم يشقق منه شيء
# فالكل للمشتري إلا على الوجه الآخر
# فإن طلع الفحال يكون للبائع
# وإن كان قد تشقق طلع أحد النوعين دون الآخر فما تشقق فهو للبائع وما لم
~~يتشقق للمشتري إلا عند من سوى بين الأنواع كلها
# وإن تشقق طلع بعض الإناث أو بعض الفحال فالذي قد ظهر للبائع وما لم يظهر
~~على ما ذكرنا من الاختلاف فيه
# فصل وكل عقد معاوضة يجري مجرى البيع في أن الثمرة المؤبرة تكون لمن انتقل
~~عنه الأصل وغير المؤبرة لمن انتقل إليه
# مثل أن يصدق المرأة نخلا أو يخلعها به أو يجعله عوضا في إجارة أو عقد صلح
~~لأنه عقد معاوضة
# فجرى مجرى البيع
# وإن انتقل بغير معاوضة كالهبة والرهن
# أو فسخ لأجل العيب أو فلس المشتري أو رجوع الأب في هبته لولده أو تقايلا
~~المبيع أو كان صداقا رجع إلى الزوج لفسخ المرأة النكاح أو نصفه لطلاق الزوج
# فإنه في الفسخ يتبع الأصل سواء أبر أو لم يؤبر
# لأنه نماء متصل
# فأشبه السمن وفي الهبة والرهن حكمهما حكم البيع في أنه يتبع قبل التأبير
~~ولا يتبع فيما بعده
# لأن الملك زال عن الأصل بغير فسخ
# فكان الحكم فيه ما ذكرناه كالبيع
# وأما رجوع البائع لفلس المشتري أو الزوج لانفساخ النكاح فيذكران في
~~بابيهما
#
# | مسألة قال ( وكذلك بيع الشجر ms1772 إذا كان فيه تمر باد )
# وجملة ذلك أن الشجر على خمسة أضرب أحدها ما يكون ثمره في أكمامه ثم تتفتح
~~الأكمام فيظهر كالنخل الذي وردت السنة فيه وبينا حكمه وهو الأصل
# وما عداه مقيس عليه وملحق به
# ومن هذا الضرب القطن وما يقصد نوره كالورد والياسمين والنرجس والبنفسج
~~فإنه تظهر أكمامه ثم تتفتح فيظهر
# فهو كالطلع إن تفتح جنبذه فهو للبائع وإلا فهو للمشتري
# الثاني ما تظهر ثمرته بارزة لا قشر عليها ولا نور كالتين والتوت والجميز
~~فهن للبائع
# لأن ظهورها من شجرها بمنزلة ظهور الطلع من قشره
# الثالث ما يظهر في قشره ثم يبقى فيه إلى حين الأكل كالرمان والموز
# فهو للبائع أيضا بنفس الظهور
# لأن قشره من مصلحته
# ويبقى فيه إلى حين الأكل
# فهو كالتين
# ولأن قشره ينزل منزلة أجزائه للزومه إياه وكونه من مصلحته
# الضرب الرابع ما يظهر في قشرين كالجوز واللوز
# فهو للبائع أيضا بنفس الظهور
# لأن قشره لا يزول عنه غالبا إلا بعد جزازه فأشبه الضرب الذي قبله
# ولأن قشر اللوز يؤكل معه
# فأشبه التين
# وقال القاضي إن تشقق القشر الأعلى فهو للبائع
# وإن لم يتشقق فهو للمشتري كالطلع
# ولو اعتبر هذا لم يكن للبائع إلا نادرا
# ولا يصح قياسه على الطلع
# لأن الطلع لا بد من PageV04P065 تشققه وتشققه من مصلحته وهذا بخلافه فإنه
~~لا يتشقق على شجره وتشققه قبل كماله يفسده
# الخامس ما يظهر نوره ثم يتناثر فتظهر الثمرة كالتفاح والمشمش والإجاص
~~والخوخ
# فإذا تفتح نوره وظهرت الثمرة فيه فهي للبائع وإن لم تظهر فهي للمشتري
~~وقيل ما تناثر نوره فهو للبائع وما لا فهو للمشتري
# لأن الثمرة لا تظهر حتى يتناثر النور
# وقال القاضي يحتمل أن تكون للبائع بظهور نوره
# لأن الطلع إذا تشقق كان كنور الشجر فإن العقد التي في جوف الطلع ليست عين
~~الثمرة
# وإنما هي أوعية لها تكبر الثمرة في جوفها وتظهر فتصير العقدة في طرفها
~~وهي قمع الرطبة وقول الخرقي يقتضي ما قلناه
# لأنه علق استحقاق البائع لها بكون ms1773 الثمر باديا لا يبدو نوره ولا يبدو
~~الثمر حتى لا يتفتح نوره وقد يبدو إذا كبر قبل أن ينثر النور
# فتعلق ذلك بظهوره والعنب بمنزلة ماله نور لأنه يبدو في قطوفه شيء صغار
~~كحب الدخن ثم يتفتح ويتناثر كتناثر النور فيكون من هذا القسم
# والله أعلم
# وهذا يفارق الطلع
# لأن الذي في الطلع عين الثمرة ينمو ويتغير والنور في هذه الثمار يتساقط
~~ويذهب وتظهر الثمرة ومذهب الشافعي في هذا الفصل جميعه كما ذكرنا هاهنا أو
~~قريبا منه
# وبينهما اختلاف على حسب ما ذكرنا من الخلاف أو قريبا منه
# فصل فأما الأغصان والورق وسائر أجزاء الشجر فهو للمشتري بكل حال لأنه من
~~أجزائها خلق لمصلحتها فهو كأجزاء سائر المبيع
# ويحتمل أن يكون ورق التوت الذي يقصد أخذه لتربية دود القز إن تفتح فهو
~~للبائع وإلا فهو للمشتري لأنه بمنزلة الجنبذ الذي يتفتح فيظهر نوره من
~~الورد وغيره
# وهذا في المواضع التي عادتهم أخذ الورق وإن لم تكن عادتهم ذلك فهو
~~للمشتري كسائر ورق الشجر
# والله أعلم
# فصل وإذا كانت الثمرة للبائع مبقاة في شجر المشتري فاحتاجت إلى سقي
# لم يكن للمشتري منعه منه
# لأنه يبقى به
# فلزمه تمكينه منه كتركه على الأصول
# وإن أراد سقيها من غير حاجة فللمشتري منعه منه لأنه بسقيه يتضمن التصرف
~~في ملك غيره
# ولأن الأصل منعه من التصرف في ملك غيره
# وإنما إباحته الحاجة فإن لم توجد الحاجة يبقى على أصل المنع
# فإن احتاجت إلى السقي وفيه ضرر على الشجر أو احتاج الشجر إلى سقي يضر
~~بالثمرة
# فقال القاضي أيهما طلب السقي لحاجته أجبر الآخر عليه
# لأنه دخل في العقد على ذلك فإن المشتري اقتضى عقده تبقية الثمرة والسقي
~~من تبقيتها والعقد اقتضى تمكين المشتري من حفظ الأصول وتسليسها فلزم كل
~~واحد منهما ما أوجبه العقد للآخر وإن أضربه
# وإنما له أن يسقي بقدر حاجته
# فإن اختلفا في قدر الحاجة رجع إلى أهل الخبرة وأيهما التمس السقي فالمؤنة
~~عليه
# لأنه لحاجته
# فصل فإن خيف على الأصول ms1774 الضرر بتبقية الثمرة عليها لعطش أو غيره والضرر
~~يسير لم يجبر على قطعها
# لأنها مستحقة للبقاء فلم يجبر على إزالتها لدفع ضرر يسير عن غيره
# وإن كان كثيرا فخيف على الأصول الجفاف أو نقص حملها ففيه وجهان
# أحدهما لا يجبر أيضا لذلك
# الثاني يجبر على القطع لأن الضرر PageV04P066 يلحقها وإن لم تقطع والأصول
~~تسلم بالقطع فكان القطع أولى
# وللشافعي قولان كالوجهين
# فصل وإذا باع شجرا فيه ثمر للبائع فحدثت ثمرة أخرى أو اشترى ثمرة في
~~شجرها فحدثت ثمرة أخرى
# فإن تميزها فلكل واحد ثمرته
# وإن لم تتميز إحداهما من الأخرى فهما شريكان فيهما كل واحد بقدر ثمرته
# فإن لم يعلم قدر كل واحد منهما اصطلحا عليها ولا يبطل العقد
# لأن المبيع لم يتعذر تسليمه وإنما اختلط بغيره
# فهو كما لو اشترى طعاما في مكان فانثال عليه طعام للبائع أو انثال هو على
~~طعام للبائع ولم يعرف قدر كل واحد منهما
# ويفارق هذا ما لو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها فتركها حتى بدا صلاحها أو
~~اشترى عرية فتركها حتى أثمرت
# فإن العقد يبطل في إحدى الروايتين لكون اختلاط المبيع بغيره حصل بإرتكاب
~~النهي وكونه يتخذ حيلة على شراء الثمرة قبل بدو صلاحها أو شراء الرطب
~~بالتمر من غير كيل من غير حاجة إلى أكله رطبا
# وهاهنا ما ارتكب نهيا ولا يجعل هذا طريقا إلى فعل المحرم
# وجمع أبو الخطاب بينهما فقال في الجميع روايتان إحداهما يبطل العقد
# والأخرى لا يبطل
# وقال القاضي إن كانت الثمرة للبائع فحدثت ثمرة أخرى قيل لكل واحد اسمح
~~بنصيبك لصاحبك فإن فعله أحدهما أقررنا العقد وأجبرنا الآخر على القبول
# لأنه يزول به النزاع وإن امتنعا فسخنا العقد لتعذر وصول كل واحد منهما
~~إلى قدر حقه
# وإن اشترى ثمرة فحدثت ثمرة أخرى لم نقل للمشتري اسمح بنصيبك
# لأن الثمرة كل المبيع فلا يؤمر بتخليته كله ونقول للبائع ذلك
# فإن سمح بنصيبه للمشتري أجبرناه على القبول وإلا فسخ البيع بينهما وهذا
~~مذهب الشافعي
# قال ابن عقيل لعل هذا ms1775 قول لبعض أصحابنا
# فإنني لم أجده معزيا إلى أحمد
# والظاهر أن هذا اختيار القاضي
# وليس بمذهب لأحمد
# ولو اشترى حنطة فانثالت عليها أخرى لم ينفسخ البيع والحكم فيه كالحكم في
~~الثمرة تحدث معها أخرى
# والله أعلم
# فصل إذا باع الأرض وفيها زرع لا يحصد إلا مرة كالحنطة والشعير والقطاني
~~وما المقصود منه مستتر كالجزر والفجل والبصل والثوم وأشباهها فاشترطه
~~للمشتري
# فهو له قصيلا كان أو ذا حب
# مستترا أو ظاهرا معلوما أو مجهولا
# لكونه دخل في البيع للأرض
# فلم يضر جهله وعدم كماله كما لو اشترى شجرة فاشترط ثمرتها بعد تأبيرها
# وإن أطلق البيع فهو للبائع
# لأنه مودع في الأرض فهو كالكنز والقماش ولأنه يراد للنقل
# فأشبه الثمرة المؤبرة وهذا قول أبي حنيفة والشافعي ولا أعلم فيه مخالفا
# ويكون للبائع مبقي في الأرض إلى حين الحصاد بغير أجرة
# لأن المنفعة حصلت مستثناة له وعليه حصاده في أول وقت حصاده
# وإن كان بقاؤه أنفع له كقولنا في الثمرة
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة عليه نقله عقيب البيع كقوله في الثمرة
# وقد قضى الكلام فيها
# وهكذا قال الحكم في القصب الفارسي
# لأن له وقتا يقطع فيه إلا أن العروق تكون للمشتري
# لأنها تترك في الأرض للبقاء فيها
# والقصب نفسه كالثمرة وإن لم يظهر منه شيء فهو للمشتري
# وأما قصب السكر فإنه يؤخذ مرة واحدة فهو كالزرع
# فإن حصده قبل الحصاد لينتفع بالأرض في غيره لم يملك الانتفاع بها
# لأن منفعتها إنما حصلت مستثناة عن مقتضى العقد ضرورة بقاء الزرع
# فتقدر ببقائه كالثمرة على PageV04P067 الشجرة وكما لو كان المبيع طعاما
~~لا ينقل مثله عادة إلا في شهر لم يكلف إلا ذلك فإن تكلف نقله في يوم واحد
~~لينتفع بالدار في غيره لم يجز كذلك هاهنا ومتى حصد الزرع وبقيت له عروق
~~نستضر بها الأرض كعروق القطن والذرة فعلى البائع إزالتها وإن تحفرت الأرض
~~فعليه تسوية حفرها
# لأنه استصلاح لملكه فصار كما لو باع دارا فيها خابية كبيرة لا تخرج إلا
~~بهدم باب ms1776 الدار فهدمها
# كان عليه الضمان وكذلك كل نقص دخل على ملك شخص لاستصلاح ملك الآخر من غير
~~إذن الأول ولا فعل صدر عنه النقص واستند إليه
# كان الضمان على مدخل النقص
# فصل وإن باع أرضا وفيها زرع يجز مرة بعد أخرى فالأصول للمشتري والجزة
~~الظاهرة عند البيع للبائع سواء كان مما يبقى سنة كالهندباء والبقول أو أكثر
~~كالرطبة
# وعلى البائع قطع ما يستحقه منه في الحال فإنه ليس لذلك حد ينتهي إليه
~~ولأن ذلك يطول ويخرج غير ما كان ظاهرا
# والزيادة من الأصول التي هي ملك للمشتري وكذلك إن كان الزرع مما تكرر
~~ثمرته
# كالقثاء والخيار والبطيخ والباذنجان وشبهه
# فهو للمشتري والثمرة الظاهرة عند البيع للبائع
# لأن ذلك مما تتكرر الثمرة فيه
# فأشبه الشجر ولو كان مما تؤخذ زهرته وتبقى عروقه في الأرض كالبنفسج
~~والنرجس
# فالأصول للمشتري
# لأنه جعل في الأرض للبقاء فيها فهو كالرطبة
# وكذلك أوراقه وغصونه
# لأنه لا يقصد أخذه فهو كورق الشجر وأغصانه
# وأما زهرته فإن كانت قد تفتحت فهي للبائع وإلا فهي للمشتري على ما ذكرناه
~~فيما مضى
# واختار ابن عقيل في هذا كله أن البائع إن قال بعتك هذه الأرض بحقوقها دخل
~~فيها وإن لم يقل بحقوقها فهل يدخل على وجهين كالشجر
# فصل وإذا اشترى أرضا فيها بذر فاستحق المشتري أصله كالرطبة والنعناع
~~والبقول التي تجز مرة بعد أخرى فهو له
# لأنه ترك في الأرض للتبقية فهو كأصول الشجر
# ولأنه لو كان ظاهرا كان له
# فالمستتر أولى سواء علقت عروقه في الأرض أولا
# فإن كان بذرا لما يستحقه البائع فهو له
# إلا أن يشترطه المبتاع فيكون له
# وقال الشافعي البيع باطل
# لأن البذر مجهول وهو مقصود
# ولنا إن البذر يدخل تبعا في البيع يضر جهله كما لو اشترى عبدا فاشترط
~~ماله
# ويجوز في التابع من الغرر ما لا يجوز في المتبوع كبيع اللبن في الضرع مع
~~الشاة والحمل مع الأم والسقوف في الدار وأساسات الحيطان تدخل تبعا في البيع
~~ولا تضر جهالتها ولا تجوز مفردة ms1777 وإن لم يعلم المشتري بذلك فله الخيار في
~~فسخ البيع وإمضائه
# لأنه يفوت عليه منفعة الأرض عاما
# فإن رضي البائع بتركه للمشتري أو قال أنا أحوله وأمكنه ذلك في زمن يسير
~~لا يضر بمنافع الأرض فلا خيار للمشتري
# لأنه أزال العيب بالنقل أو زاده خيرا بالترك فلزمه قبوله
# لأن فيه تصحيحا للعقد
# وهذا مذهب الشافعي
# وكذلك لو اشترى نخيلا فيه طلع فبان أنه مؤبر فله الخيار
# لأنه يفوت المشتري ثمرة عامه ويضر بقاؤها بنخله
# فإن تركها له البائع لم يكن له خيار
# فإن قال أنا أقطعها الآن لم يسقط خياره بذلك لأن ثمرة العام تفوت سواء
~~قطعها أو تركها
# وإن اشترى أرضا فيها زرع للبائع أو شجرا فيه ثمر للبائع والمشتري جاهل
~~بذلك يظن أن الزرع والثمر له فله الخيار أيضا PageV04P068 كما لو جهل وجوده
~~لأنه إنما رضي ببذل ماله عوضا عن الأرض والشجر بما فيهما فإذا بان خلاف ذلك
~~ينبغي أن يثبت له الخيار كالمشتري للمعيب يظنه تصحيحا
# وإن اختلفا في جهله لذلك
# فالقول قول المشتري إذا كان ممن يجهل ذلك لكونه عاميا فإن هذا مما يجهله
~~كثير من الناس
# وإن كان ممن يعلم ذلك لم يقبل قوله
# لأن الظاهر أنه لا يجهله
# فصل إذا باعه أرضا بحقوقها دخل ما فيها من غراس وبناء في البيع
# وكذلك إذا قال رهنتك هذه الأرض بحقوقها
# دخل في الرهن غراسها وبناؤها وإن لم يقل بحقوقها فهل يدخل الغراس والبناء
~~فيهما على وجهين
# ونص الشافعي على أنهما يدخلان في البيع دون الرهن
# واختلف أصحابه في ذلك
# فمنهم من قال فيهما جميعا قولان
# ومنهم من فرق بينهما بكون البيع أقوى فيستتبع البناء والشجر بخلاف الرهن
~~ومنهم من قال إنهما سواء
# لأن ما تبع في البيع تبع في الرهن كالطرق والمنافع
# وفيهما جميعا وجهان أحدهما يدخل البناء والشجر
# لأنهما من حقوق الأرض
# ولذلك يدخلان إذا قال بحقوقها وما كان من حقوقها يدخل فيها بالإطلاق
~~كطرقها ومنافعها
# والثاني لا يدخلان
# لأنهما ليسا من حقوق الأرض
# فلا ms1778 يدخلان في بيعها ورهنها كالثمرة المؤبرة
# ومن نصر الأول فرق بينهما بكون الثمرة تراد للنقل وليست من حقوقها بخلاف
~~الشجر والبناء
# فإن قال بعتك هذا البستان دخل فيه الشجر لأن البستان اسم للأرض والشجر
~~والحائط
# ولذلك لا تسمى الأرض المكشوفة بستانا
# قال ابن عقيل ويدخل فيه البناء لأن ما دخل فيه الشجر دخل فيه البناء
~~ويحتمل أن لا يدخل
# فصل وإن باعه شجرا لم تدخل الأرض في البيع
# ذكره أبو إسحاق بن شاقلا
# لأن الاسم لا يتناولها ولا هي تبع للمبيع
# فصل وإن قال بعتك هذه القرية
# فإن كانت في اللفظ قرينة مثل المساومة على أرضها أو ذكر الزرع والغرس
~~فيها وذكر حدودها أو بذل ثمن لا يصلح إلا فيها وفي أرضها
# دخل في البيع
# لأن الاسم يجوز أن يطلق عليها مع أرضها والقرينة صارفة إليه ودالة عليه
# فأشبه ما لو صرح به وإن لم يكن قرينة تصرف إلى ذلك فالبيع يتناول البيوت
~~والحصن الدائر عليها
# فإن القرية اسم لذلك
# وهو مأخوذ من الجمع
# لأنه يجمع الناس وسواء قال بحقوقها أو لم يقل
# وأما الغراس بين بنيانها فحكمه حكم الغراس في الأرض إن قال بحقوقها دخل
~~وإن لم يقل فعلى وجهين
# فصل وإن باعه دارا بحقوقها تناول البيع أرضها وبناءها وما هو متصل بها
~~مما هو من مصلحتها كالأبواب المنصوبة والخوابي المدفونة والرفوف المسمرة
~~والأوتاد المغروزة والحجر المنصوب من الرحى وأشباه ذلك ولا يدخل في البيع
~~ما ليس من مصالحها كالكنز والأحجار المدفونة
# لأن ذلك مودع فيها للنقل عنها
# فأشبه الفرش والستور ولا ما كان منفصلا عنها يختص بمصلحتها كالفرش
~~والستور والطعام والرفوف الموضوعة على الأوتاد بغير تسمير ولا غرز في
~~الحائط والدلو والبكرة والقفل وحجر الرحى إذا لم يكن واحد منهما منصوبا
~~والخوابي الموضوعة من غير أن يطين عليها ونحوه
# لأنه منفصل عنها لا يختص بمصلحتها
# فأشبه PageV04P069 الثياب
# وأما ما كان من مصالحها لكنه منفصل عنها كالمفتاح والحجر الفوقاني من
~~الرحى إذا كان السفلاني منصوبا فيحتمل وجهين أحدهما يدخل ms1779 في البيع لأنه
~~لمصلحتها
# فأشبه المنصوب فيها
# والثاني لا يدخل
# لأنه منفصل عنها
# فأشبه السفلاني إذا لم يكن منصوبا والقفل والدلو ونحوهما
# ومذهب الشافعي في هذا كمذهبنا سواء
# فصل وما كان في الأرض من الحجارة المخلوقة فيها أو مبني فيها كأساسات
~~الحيطان المتهدمة فهي للمشتري بالبيع لأنه من أجزائها فهي كحيطانها وترابها
~~والمعادن الجامدة فيها والآجر كالحجارة في هذا وإذا كان المشتري عالما بذلك
~~فلا خيار له
# وإن لم يكن عالما به وكان ذلك يضر بالأرض وينقصها كالصخر المضر بعروق
~~الشجر فهو عيب
# وللمشتري الخيار بين الفسخ وأخذ الثمن أو الإمساك وأخذ أرش العيب كما في
~~سائر المبيع
# فأما إن كانت الحجارة أو الآجر مودعا فيها للنقل عنها فهي للبائع كالكنز
~~وعليه نقلها وتسوية الأرض إذا نقلها وإصلاح الحفر
# لأنه ضرر لحق لاستصلاح ملكه
# فكان عليه إزالته
# وإن كان قلعها يضر بالأرض أو تتطاول مدته ولم يكن المشتري عالما
# فله الخيار كما ذكرنا
# لأنه عيب
# وإن لم يكن في نقلها ضرر ويمكن نقلها في أيام يسيرة كالثلاثة فما دون فلا
~~خيار له
# وله مطالبة البائع بنقلها في الحال لأنه لا عرف في تبقيتها بخلاف الزرع
# وإن كان عالما بالحال
# فلا خيار له ولا أجرة في الزمان الذي نقلت فيه
# لأنه علم بذلك ورضي
# فأشبه ما لو اشترى أرضا فيها زرع
# وإن لم يعلم واختار إمساك المبيع فهل له أجرة لزمان النقل على وجهين
~~أحدهما له ذلك
# لأن المنافع مضمونة على المتلف
# فكان عليه بدلها كالأجزاء
# والثاني لا يجب
# لأنه لما رضي بإمساك المبيع بتلف المنفعة في زمان النقل فإن لم يختر
~~الإمساك فقال البائع أنا أدع ذلك لك وكان مما لا ضرر في بقائه لم يكن له
~~خيار
# لأن الضرر زال عنه
# فصل فإن كان في الأرض معادن جامدة كمعادن الذهب والفضة والحديد والنحاس
~~والرصاص ونحوها دخلت في البيع وملكت بملك الأرض التي هي فيها
# لأنها من أجزائها
# فهي كترابها وأحجارها ولكن لا يباع معدن الذهب بذهب ولا معدن الفضة ms1780 بفضة
# ويجوز بيعها بغير جنسها وإن ظهر في الأرض معدن لم يعلم البائع به فله
~~الخيار
# لأنه زيادة لم يعلم بها
# فأشبه ما لو باعه ثوبا على أنه عشرة فبان أحد عشر
# هذا إذا كان قد ملك الأرض بإحياء أو إقطاع
# وقد روي أن ولد بلال بن الحارث باعوا عمر بن عبد العزيز أرضا فظهر فيها
~~معدن فقالوا إنما بعنا الأرض ولم نبع المعدن
# وأتوا عمر بن عبد العزيز بالكتاب الذي فيه قطعية النبي صلى الله عليه
~~وسلم لأبيهم
# فأخذه عمر فقبله ورد عليهم المعدن وإن كان البائع ملك الأرض بالبيع احتمل
~~أن لا يكون له خيار
# لأن الحق لغيره وهو المالك الأول واحتمل أن يكون له الخيار كما لو اشترى
~~معيبا ثم باعه ولم يعلم عيبه
# فإنه يستحق الرد عليه
# وإن كان قد باعه مثل ما اشتراه
# وقد روى أبو طالب عن أحمد أنه إذا ظهر المعدن في ملكه ملكه
# وظاهر هذا أنه لم يجعله للبائع ولا جعل له خيارا لأنه من أجزاء الأرض
# فأشبه ما لو ظهر فيها حجارة لها قيمة كبيرة
# PageV04P070 فصل وإذا كان في الأرض بئر أو عين مستنبطة فنفس البئر وأرض
~~العين مملوكة لمالك الأرض والماء الذي فيها غير مملوك
# لأنه يجري من تحت الأرض إلى ملكه
# فأشبه الماء الجاري في النهر إلى ملكه وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# والوجه الآخر يدخل في الملك لأنه نماء الملك
# وقد روي عن أحمد ما يدل على أنه يملك فإنه قال في رجل له أرض ولآخر ماء
~~فيشترك صاحب الأرض وصاحب الماء في الزرع ويكون بينهما فقال لا بأس اختاره
~~أبو بكر
# وهذا يدل على أن الماء مملوك لصاحبه وفي معنى الماء المعادن الجارية في
~~الأملاك كالقار والنفط والمومياء والملح
# وكذلك الحكم في النابت في أرضه من الكلأ والشوك
# ففي كل ذلك يخرج على الروايتين في الماء والصحيح أن الماء لا يملك
# فكذلك هذه قال أحمد لا يعجبني بيع الماء البتة
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل ms1781 عن قوم بينهم نهر تشرب منه أرضوهم
~~لهذا يوم ولهذا يومان يتفقون عليه بالحصص فجاء يومي ولا احتاج إليه أكربه
~~بدراهم قال ما أدري أما النبي صلى الله عليه وسلم فنهى عن بيع الماء
# قيل إنه ليس يبيعه إنما يكريه
# قال إنما احتالوا بهذا ليحسنوه فأي شيء هذا إلا البيع وروى الأثرم
~~بإسناده من جابر وإياس بن عبد الله المزني أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~أن يباع الماء وروي أيضا عن رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~المسلمون شركاء في ثلاث في الماء والنار والكلأ رواه أبو عبيد في كتاب
~~الأموال فإذا قلنا لا يملك فصاحب الأرض أحق به من غيره لكونه في ملكه فإن
~~دخل غيره بغير إذنه
# فأخذه ملكه
# لأنه مباح في الأصل
# فأشبه ما لو عشش في أرضه طائر أو دخل فيها ظبي أو نضبت عن سمك فدخل إليه
~~داخل فأخذه وأما ما يجوزه من الماء في إنائه أو يأخذه من الكلأ في حبله أو
~~يحوزه في رحله أو يأخذه من المعادن فإنه يملكه بذلك
# وله بيعه بلا خلاف بين أهل العلم فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأن
~~يأخذ أحدكم حبلا فيأخذ حزمة من حطب فيبيع فيكف الله به وجهه خير له من أن
~~يسأل الناس أعطى أو منع رواه البخاري وروى أبو عبيد في الأموال عن المشيخة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الماء إلا ما حمل منه وعلى ذلك مضت
~~العادة في الأمصار ببيع الماء في الروايا والحطب والكلأ من غير نكير وليس
~~لأحد أن يشرب منه ولا يتوضأ ولا يأخذ إلا بإذن مالكه
# وكذلك لو وقف على بشره أو بئر مباح فاستقى بدلوه أو بدولاب أو نحوه فما
~~يرقيه من الماء فهو ملكه وله بيعه
# لأنه ملكه يأخذه في إنائه
# قال أحمد إنما نهى عن بيع فضل ماء البئر والعيون في قراره
# ويجوز بيع البئر نفسها والعين ومشتريها أحق بمائها
# وقد روى أن النبي ms1782 صلى الله عليه وسلم قال من يشتري بئر رومة يوسع بها على
~~المسلمين وله الجنة أو كما قال فاشتراها عثمان بن عفان رضي الله عنه من
~~يهودي بأمر النبي صلى الله عليه وسلم وسبلها للمسلمين
# وكان اليهودي يبيع ماءها وروي أن عثمان اشترى منه نصفها باثني عشر ألفا
~~ثم قال اليهودي اختر إما أن تأخذها يوما وآخذها أنا يوما
# وإما أن ننصب لك عليها دلوا وأنصب عليها دلوا
# فاختار يوما ويوما فكان الناس يستقون منها في يوم عثمان ليومين فقال
~~اليهودي أفسدت علي بئري فاشتر باقيها
# فاشتراه بثمانية آلاف وفي هذا دليل على صحة بيعها وتسبيلها
# وصحة بيع ما يستقيه منها وجواز قسمة مائها بالمهايأة وكون مالكها أحق
~~بمثلها وجواز قسمة ما فيه حق PageV04P071 وليس بمملوك
# فأما المياه الجارية فما كان نابعا في غير ملك كالأنهار الكبار وغيرها لم
~~تملك بحال
# ولو دخل إلى أرض رجل لم يملكه بذلك كالطير يدخل إلى أرضه ولكل أحد أخذه
# ولا يملكه إلا أن يجعل له في أرضه مستقرا كالبركة والقرار أو يحتفر ساقية
~~يأخذ فيها من ماء النهر الكبير فيكون أحق بذلك الماء من غيره كنقع البئر
~~وإن كان ما يستقر في البركة لا يخرج منها فالأولى أنه يملكه بذلك على ما
~~سنذكره في مياه الأمطار
# وما كان نابعا أو مستنبطا كالقني فهو كنقع البئر وفيه من الخلاف ما فيه
~~فأما المصانع المتخذة لمياه الأمطار تجمع فيها ونحوها من البرك وغيرها
~~فالأولى أنه يملك ماءها ويصح بيعه إذا كان معلوما لأنه مباح حصله بشيء
~~معدله فملكه كالصيد يحصل في شبكته والسمك في بركة معدة له
# ولا يجوز أخذ شيء منه إلا بإذن مالكه
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى الثمرة دون الأصل ولم يبد صلاحها على الترك إلى
~~الجزاز لم يجز وإن اشتراها على القطع جاز )
# لا يخلو بيع الثمرة قبل بدو صلاحها من ثلاثة أقسام أحدها أن يشتريها بشرط
~~التبقية
# فلا يصح البيع إجماعا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار ms1783 حتى يبدو صلاحها
# نهى البائع والمبتاع متفق عليه
# النهي يقتضي فساد المنهي عنه
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على القول بجملة هذا الحديث
# القسم الثاني أن يبيعها بشرط القطع في الحال
# فيصح بالإجماع
# لأن المنع إنما كان خوفا من تلف الثمرة وحدوث العاهة عليها قبل أخذها
~~بدليل ما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى تزهو
# قال أرأيت إذا منع الله الثمرة بم يأخذ أحدكم مال أخيه رواه البخاري
# وهذا مأمون فيما يقطع فصح بيعه كما لو بدا صلاحه
# القسم الثالث أن يبيعها مطلقا
# ولم يشترط قطعا ولا تبقية فالبيع باطل وبه قال مالك والشافعي وأجازه أبو
~~حنيفة لأن إطلاق العقد يقتضي القطع فهو كما لو اشترطه قال ومعنى النهي أن
~~يبيعها مدركة قبل إدراكها بدلالة قوله أرأيت إن منع الله الثمرة بم يأخذ
~~أحدكم مال أخيه فلفظة المنع تدل على أن العقد يتناول معنى هو مفقود في
~~الحال حتى يتصور المنع
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أطلق النهي عن بيع الثمرة قبل بدو
~~صلاحها
# فيدخل فيه محل النزاع
# واستدلالهم بسياق الحديث يدل على هدم قاعدتهم التي قرروها في أن إطلاق
~~العقد يقتضي القطع ويقرر ما قلنا من أن إطلاق العقد يقتضي التبقية فيصير
~~العقد المطلق كالذي شرطت فيه التبقية يتناولهما النهي جميعا ويصح تعليلهما
~~بالعلة التي علل بها النبي صلى الله عليه وسلم من منع الثمرة وهلاكها
# فصل وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع على ثلاثة أضرب أحدهما
~~أن يبيعها مفردة لغير مالك الأصل فهذا الضرب الذي ذكرنا حكمه وبينا بطلانه
# الثاني أن يبيعها مع الأصل
# فيجوز بالإجماع لقول النبي صلى الله عليه وسلم من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر
~~فثمرتها للذي باعها إلا أن يشترط المبتاع PageV04P072 ولأنه إذا باعها مع
~~الأصل حصلت تبعا في بيع فلم يضر احتمال الغرر فيها كما احتملت الجهالة في
~~بيع اللبن في الضرع مع بيع الشاة والنوى في التمر مع التمر ms1784 وأساسات الحيطان
~~في بيع الدار
# الثالث أن يبيعها مفردة لمالك الأصل نحو أن تكون للبائع ولا يشترطها
~~المبتاع فيبيعها له بعد ذلك أو يوصي لرجل بثمرة نخلة فيبيعها لورثة الموصي
~~ففيه وجهان أحدهما يصح البيع
# وهو المشهور من قول مالك وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنه يجتمع الأصل والثمرة للمشتري
# فيصح كما لو اشتراهما معا
# ولأنه إذا باعها لمالك الأصل حصل التسليم إلى المشتري على الكمال لكونه
~~مالكا لأصولها وقرارها
# فصح كبيعها مع أصلها
# والثاني لا يصح وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأن العقد يتناول الثمرة خاصة والغرر فيما يتناوله العقد أصلا بمنع الصحة
~~كما لو كانت الأصول لأجنبي ولأنها تدخل في عموم النهي بخلاف ما إذا باعهما
~~معا فإنه مستثنى بالخبر المروي فيه
# ولأن الغرر فيما يتناوله العقد أصلا يمنع الصحة وفيما إذا باعهما معا
~~تدخل الثمرة تبعا ويجوز في التابع من الغرر ما لا يجوز في المتبوع
# كما يجوز بيع اللبن في الضرع والحمل مع الشاة وغيرهما
# وإن باعه الثمر بشرط القطع في الحال
# صح وجها واحدا
# ولا يلزم المشتري الوفاء بالشرط
# لأن الأصل له
# فصل ولا يجوز بيع الزرع الأخضر في الأرض إلا بشرط القطع في الحال كما
~~ذكرنا في الثمرة على الأصول
# لما روى مسلم عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع النخل
~~حتى يزهى وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة
# نهى البائع والمشتري قال ابن المنذر لا أعلم أحدا يعدل عن القول به وهو
~~قول مالك وأهل المدينة وأهل البصرة وأصحاب الحديث وأصحاب الرأي
# فإن باعه مع الأرض جاز كبيع الثمرة مع الأصل وإن باعه لمالك الأرض ففيه
~~وجهان على ما ذكرنا في الثمرة تباع من مالك الأصل وقال أبو الخطاب يجوز
# وإن باعه إياه بشرط القطع جاز وجها واحدا ولم يلزم المشتري الوفاء بالشرط
~~لأن الأصل له فهو كبيع الثمرة من مالك الأصل بشرط القطع
# وإذا اشتد حب الزرع جاز بيعه مطلقا وبشرط التبقية لقول النبي صلى الله
~~عليه ms1785 وسلم في الحديث حتى يبيض فجعل ذلك غاية المنع من بيعه فيدل على الجواز
~~بعده
# وفي رواية نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع العنب حتى يسود وعن بيع
~~الحب حتى يشتد ولأنه إذا اشتد حبه بدا صلاحه فصار كالثمرة إذا بدا صلاحها
# وإذا اشتد شيء من حبه جاز بيع جميع ما في البستان من نوعه كالشجرة إذا
~~بدا الصلاح في شيء منها
# فصل ذكره القاضي في الصلح قال وإذا اعترف لرجل بزرع ثم صالحه منه بعوض صح
~~فيما يصح في البيع
# وبطل فيما يبطل فيه
# ولو ادعى اثنان زرعا في يد آخر فأقر لهما به فالزرع بينهما نصفان فإن
~~صالح أحدهما عن حقه منه قبل اشتداد حبه لم يجز سواء شرط القطع أو أطلق لأنه
~~إن أطلق بطل
# للنهي عن بيع المخاضرة وإن شرط القطع لم يمكنه قطع نصيبه إلا بقطع الزرع
~~كله
# وإن كانت الأرض للمقر احتمل أن يصح واحتمل أن لا يصح بناء على الوجهين
~~فيما إذا اشترى زرعا أخضر في أرض مملوكة له ولو كانت الأرض لرجل والزرع
~~لآخر فقال أحدهما صالحني من نصف أرضي على نصف زرعك فيكون الزرع PageV04P073
~~والأرض بيننا نصفين فإن كان بعد اشتداد حبه جاز
# لأنه يجوز بيعه وإن كان قبل ذلك فهل يجوز على وجهين بناء على بيع الزرع
~~من مالك الأرض وذلك لأنه يبيع نصف الزرع لمالك الأرض ويشتري منه نصف الأرض
~~التي له فيها الزرع وإن شرطا في البيع أن يقطعا الزرع جميعه ويسلم الأرض
~~فارغة ففيه وجهان أيضاف أحدهما يصح
# لاشتراطهما قطع كل الزرع وتفريغ الأرض منه واحتمل أن يبطل لأن صاحب الأرض
~~باعه نصف الأرض بشرط قطع زرع غيره ليسلم إليه أرضه وإن قلنا يصح
# لم يلزم الوفاء بالشرط
# لأن كل واحد منهما حصل زرعه في أرضه فلم يلزمه قطعه
# فصل وإذا اشترى رجل نصف الثمرة قبل بدو صلاحها أو نصف الزرع قبل اشتداد
~~حبه مشاعا لم يجز سواء اشتراه من رجل أو من أكثر منه ms1786 وسواء شرط القطع أو لم
~~يشرطه لأنه لا يمكنه قطعه إلا بقطع ما لا يملكه فلم يصح اشتراطه
# فصل والقطن ضربان أحدهما ما له أصل يبقى في الأرض أعواما
# كالشجر تتكرر ثمرته
# فهذا حكمه حكم الشجر في أنه يصح إفراده بالبيع وإذا بيعت الأرض بحقوقها
~~دخل في البيع وثمره كالطلع إن تفتح فهو للبائع وإلا فهو للمشتري
# والثاني ما يتكرر زرعه كل عام
# فحكمه حكم الزرع ومتى كان جوزه ضعيفا رطبا لم يقوما فيه لم يجز بيعه إلا
~~بشرط القطع كالزرع الأخضر
# وإن قوي جوزه واشتد جاز بيعه بشرط التبقية كالزرع الذي اشتد حبه وإذا
~~بيعت الأرض لم يدخل في البيع إلا أن يشترطه المبتاع
# والباذنجان نوعان أحدهما ما له شجر تبقى أصوله وتتكرر ثمرته
# فهو كالشجر
# والثاني ما يتكرر زرعه كل عام
# فهو كالحنطة والشعير
#
# | مسألة قال ( فإن تركها حتى يبدو صلاحها بطل البيع )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها فتركها
~~حتى بدا صلاحها فنقل عنه حنبل وأبو طالب أن البيع يبطل
# قال القاضي هي أصح
# فعلى هذا يرد المشتري الثمرة إلى البائع ويأخذ الثمن ونقل أحمد بن سعيد
~~أن البيع لا يبطل
# وهو قول أكثر الفقهاء
# لأن أكثر ما فيه أن المبيع اختلط بغيره فأشبه ما لو اشترى ثمرة فحدثت
~~ثمرة أخرى ولم تتميز أو حنطة فانثالت عليها أخرى أو ثوبا فاختلط بغيره ونقل
~~عنه أبو داود فيمن اشترى قصيلا فمرض أو توانى حتى صار شعيرا قال إن أراد به
~~حيلة فسد البيع وإلا لم يفسد
# والظاهر أن هذه ترجع إلى ما نقله ابن سعد
# فإنه يتعين حمل ما نقله أحمد بن سعيد في صحة البيع على من يرد حيلة
# فإن أراد الحيلة وقصد بشرطه القطع الحيلة على إبقائه
# لم يصح بحال
# إذ قد ثبت من مذهب أحمد أن الحيل كلها باطلة
# ووجه الرواية الأولى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة قبل
~~بدو صلاحها فاستثنى منه ما اشتراه ms1787 شرط القطع فقطعه بالإجماع
# فيبقى ما عداه على أصل التحريم
# ولأن التبقية معنى حرم الشرع اشتراطه لحق الله تعالى
# فأبطل العقد وجوده كالنسيئة فيما يحرم فيه النساء وترك التقابض فيما
~~يشترط PageV04P074 فيه القبض أو الفضل فيما يجب التساوي فيه ولأن صحة البيع
~~تجعل ذلك ذريعة إلى شراء الثمرة قبل بدو صلاحها وتركها حتى يبدو صلاحها
# ووسائل الحرام حرام كبيع العينة
# ومتى حكمنا بفساد البيع فالثمرة كلها للبائع
# وعنه أنهما يتصدقان بالزيادة
# قال القاضي هذا مستحب لوقوع الخلاف في مستحق الثمرة فإستحبت الصدقة بها
~~وإلا فالحق أنها للبائع تبعا للأصل كسائر نماء المبيع المتصل إذا رد على
~~البائع بفسخ أو بطلان ونقل ابن أبي موسى في الإرشاد
# أن البائع والمشتري يكونان شريكين في الزيادة وأما إن حكمنا بصحة العقد
# فقد روي أنهما يشتركان في الزيادة لحصولها في ملكهما
# فإن ملك المشتري الثمرة وملك البائع الأصل وهو سبب الزيادة
# قال القاضي الزيادة للمشتري كالعبد إذا سمن وحمل قول أحمد يشتركان على
~~الاستجاب والأول أظهر لما ذكرنا فإن الزيادة حصلت من أصل البائع من غير
~~استحقاق تركها
# فكان فيها حق له بخلاف العبد إذا سمن فإنه لا يتحقق فيه هذا المعنى ولا
~~يشبهه ولا يصح حمل قول أحمد على الاستحباب فإنه لا يستحب للبائع أن يأخذ من
~~المشتري ما ليس بحق له بل ذلك حرام عليه
# فكيف يكون مستحبا وعن أحمد أنهما يتصدقان بالزيادة
# وهو قول الثوري ومحمد بن الحسن
# لأن عين المبيع زاد بجهة محظورة قال الثوري إذا اشترى قصيلا يأخذ رأس
~~ماله ويتصدق بالباقي
# ولأن الأمر اشتبه في هذه الزيادة وفي مستحقها
# فكان الأولى الصدقة بها
# ويشبه أن يكون هذا استحبابا
# لأن الصدقة بالشبهات مستحبة
# وإن أبيا الصدقة بها اشتركا فيها والزيادة هي ما بين قيمتها حين الشراء
~~وقيمتها يوم أخذها
# قال القاضي ويحتمل أنها ما بين قيمتها قبل بدو صلاحها وقيمتها بعده
# لأن الثمرة قبل بدو صلاحها كانت للمشتري بتمامها لا حق للبائع فيها وقال
~~الثوري يأخذ المشتري رأس ماله ms1788 ويتصدق بالباقي وكذلك الحكم في الرطبة إذا
~~طالت والزرع الأخضر إذا أدجن
# وهذا فيما إذا لم يقصد وقت الشراء تأخيره ولم يجعل شراؤه بشرط القطع حيلة
~~على المنهي عنه من شراء الثمرة قل بدو صلاحها ليتركها حتى يبدو صلاحها فأما
~~إن قصد ذلك فالبيع باطل من أصله
# لأنه حيلة محرمة
# وعند أبي حنيفة والشافعي لا حكم لقصده
# والبيع صحيح قصد أو لم يقصد
# وأصل هذا الخلاف في تحريم الحيل
# وقد سبق الكلام في هذا
#
# | مسألة قال ( فإن اشتراها بعد أن بدا صلاحها على الترك إلى الجزاز جاز )
# وجملة ذلك إنه إذا بدا الصلاح في الثمرة جاز بيعها مطلقا وبشرط التبقية
~~إلى حال الجزاز وبشرط القطع
# وبذلك قال مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة وأصحابه لا يجوز بشرط التبقية إلا أن محمدا قال إذا تناهى
~~عظمها جاز
# واحتجوا بأن هذا شرط الإنتفاع بملك البائع على وجه لا يقتضيه العقد
# فلم يجز كما لو شرط تبقية الطعام في كندوجه
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها
# فمفهومه إباحة بيعها بعد بدو صلاحها
# والمنهي عنه قل بدو الصلاح عندهم البيع بشرط التبقية
# فيجب أن يكون ذلك جائزا بعد بدو الصلاح وإلا لم يكن بدو الصلاح غاية
# ولا فائدة في ذكره
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها وتأمن
~~العاهة وتعليله بأمن العاهة يدل على التبقية
# لأن ما يقطع في الحال لا يخاف العاهة عليه PageV04P075 وإذا بدا الصلاح
~~فقد أمنت العاهة
# فيجب أن يجوز بيعه مبقي لزوال علة المنع
# ولأن النقل والتحويل يجب في المبيع بحكم العرف
# فإذا شرطه جاز كما لو شرط نقل الطعام من ملك البائع حسب الإمكان
# وفي هذا انفصال عما ذكروه
# فصل ولا يختلف المذهب أن بدو الصلاح في بعض ثمرة النخلة أو الشجرة صلاح
~~لجميعها
# أعني أنه يباح بيع جميعها بذلك
# ولا أعلم فيه اختلافا
# وهل يجوز بيع سائر ما في البستان من ذلك النوع فيه روايتان ms1789
# أظهرهما جوازه
# وهو قول الشافعي ومحمد بن الحسن وعنه لا يجوز إلا بيع ما بدا صلاحه
# لأن ما لم يبد صلاحه داخل في عموم النهي
# ولأنه لم يبد صلاحه
# فلم يجز بيعه من غير شرط القطع كالجنس الآخر
# وكالذي في البستان الآخر ووجه الأولى أنه بدا الصلاح في نوعه من البستان
~~الذي هو فيه
# فجاز بيع جميعه كالشجرة الواحدة ولأن اعتبار بدو الصلاح في الجميع يشق
# ويؤدي إلى الإشتراك واختلاف الأيدي
# فوجب أن يتبع ما لم يبد صلاحه من نوعه لما بدا على ما ذكرنا فيما أبر
~~بعضه دون عض فأما نوع آخر من ذلك الجنس فقال القاضي لا يتبعه وهو أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي وقال محمد بن الحسن ما كان متقارب الإدراك فبدو
~~صلاح بعضه يجوز به بيع جميعه
# وإن كان يتأخر إدراك البعض تأخيرا كثيرا
# فالبيع جائز فيما أدرك
# ولا يجوز في الباقي
# وقال أبو الخطاب يجوز بيع ما في البستان من ذلك الجنس وهو الوجه الثاني
~~لأصحاب الشافعي
# لأن الجنس الواحد يضم بعضه إلى بعض في إكمال النصاب في الزكاة
# فيتبعه في جواز البيع كالنوع الواحد والأول أولى لأن النوعين قد يتباعد
~~إدراكهما
# فلم يتبع أحدهما الآخر في بدو الصلاح كالجنسين
# ويخالف الزكاة
# فإن القصد هو الغنى من جنس ذلك المال لتقارب منفعته وقيام كل نوع مقام
~~النوع الآخر في المقصود
# والمعنى هاهنا هو تقارب إدراك أحدهما من الآخر ودفع الضرر الحاصل
~~بالإشتراك واختلاف الأيدي ولا يحصل ذلك في النوعين
# فصارا في هذا كالجنسين
# فصل فأما النوع الواحد من بستانين فلا يتبع أحدهما الآخر في جواز البيع
~~حتى يبدو الصلاح في أحدهما متجاورين كانا أو متباعدين وهذا مذهب الشافعي
~~وحكي عن أحمد رواية أخرى أن بدو الصلاح في شجرة في القراح صلاح له ولما
~~قاربه
# وبهذا قال مالك أنهما يتقاربان في الصلاح
# فأشبها القراح الواحد
# ولأن المقصود الأمن من العاهة وقد وجد
# والمذهب الأول
# لأنه إنما جعل ما لم يبد صلاحه بمنزلة ما بدا وتابعا له دفعا ms1790 لضرر
~~الإشتراك واختلاف الأيدي وإلا فالأصل اعتبار كل شيء بنفسه
# وما في قراح آخر لا يوجد فيه هذا الضرر
# فوجب أن لا يتبع الآخر كما لو تباعدا
# وما ذكروه ينتقض بما لم يجاوره من ذلك النوع
# ولو بدا صلاح بعض النوع الواحد فأفرد بالبيع ما لم يبد صلاحه من بقية
~~النوع من ذلك البستان لم يجز لدخوله تحت عموم النهي ويقدر قياسه على الصورة
~~المخصوصة من العموم وهي ما إذا باعه مع ما بدا صلاحه
# لأنه دخل في جواز البيع تبعا دفعا لمضرة الإشتراك واختلاف الأيدي
# ولا يوجد ذلك هاهنا ولأنه قد يدخل في البيع تبعا ما يجوز إفراده
# كالثمرة تباع مع الأصل والزرع مع الأرض واللبن في الضرع مع PageV04P076
~~الشاة
# ويحتمل الجواز
# لأن الكل في حكم ما بدا صلاحه
# ولأنه يجوز بيعه مع غيره
# فجاز بيعه مفردا كالذي بدا صلاحه
# فصل إذا احتاجت الثمرة إلى سقي لزم البائع ذلك
# لأنه يجب عليه تسليم الثمرة كاملة
# وذلك يكون بالسقي
# فإن قيل فلم قلتم إنه إذا باع الأصل وعليه ثمرة للبائع لا يلزم المشتري
~~سقيها قلنا لأن المشتري لا يجب عليه تسليم الثمرة لأنه لم يملكها من جهته
# وإنما بقي ملكه عليها بخلاف مسألتنا
# فإن امتنع البائع من السقي لضرر يلحق بالأصل أجبر عليه
# لأنه دخل على ذلك
# فصل ويجوز لمشتري الثمرة بيعها في شجرها
# روي ذلك عن الزبير بن العوام وزيد بن ثابت والحسن بن البصري وأبي حنيفة
~~والشافعي وابن المنذر وكرهه ابن عباس وعكرمة وأبو سلمة
# لأنه بيع له قبل قبضه فلم يجز كما لو كان على وجه الأرض فلم يقبضه
# ولنا إنه يجوز له التصرف فيه
# فجاز له بيعه كما لو جزه وقولهم لم يقبضه لا يصح فإن قبض كل شيء بحسبه
# وهذا قبضه التخلية
# وقد وجدت
#
# | مسألة قال ( فإن كانت ثمرة نخل فبدو صلاحها أن تظهر فيها الحمرة أو
~~الصفرة وإن كانت ثمرة كرم فصلاحها أن تتموه وصلاح ما سوى النخل والكرم أن
~~يبدو فيها النضج )
# وجملة ms1791 ذلك أن ما كان من الثمرة يتغير لونه عند صلاحه كثمرة النخل والعنب
~~الأسود والإجاص
# فبدو صلاحه بذلك
# وإن كان العنب أبيض
# فصلاحه بتموهه
# وهو أن يبدو فيه الماء الحلو ويلين ويصفر لونه وإن كان مما لا يتلون
~~كالتفاح ونحوه فبأن يحلو أو يطيب وإن كان بطيخا أو نحوه
# فبأن يبدو فيه النضج وإن كان مما لا يتغير لونه ويؤكل طيبا صغارا وكبارا
~~كالقثاء والخيار
# فصلاحه بلوغه أن يؤكل عادة
# وقال القاضي وأصحاب الشافعي بلوغه أن يتناهى عظمه وما قلناه أشبه بصلاحه
~~مما قالوه فإن بدو صلاح الشيء ابتداؤه وتناهي عظمه آخر صلاحه
# ولأن بدو الصلاح في الثمر يسبق حال الجزاز فلا يجوز أن يجعل بدو الصلاح
~~فيما يقاس عليه بسبقه قطعه عادة إلا أن يريدوا بتناهي عظمه انتهاءه إلى
~~الحال التي جرت العادة بأخذه فيها
# فيكون كما ذكرنا وما قلنا في هذا الفصل فهو قول مالك والشافعي وكثير من
~~أهل العلم أو مقارب له وقال عطاء لا يباع حتى يؤكل من التمر قليل أو كثير
~~وروي نحوه عن ابن عمر وابن عباس ولعلهم أرادوا صلاحه للأكل فيرجع معناه إلى
~~ما قلنا
# فإن ابن عباس قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع النخل حتى
~~يأكل منه أو يؤكل متفق عليه
# وإن أرادوا حقيقة الأكل كان ما ذكرنا أولى
# لأن ما رووه يحتمل صلاحه للأكل
# فيحمل على ذلك موافقة لأكثر الأخبار
# وهو ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الثمرة حتى تطيب
~~متفق عليه ونهى أن تباع الثمرة حتى تزهو
# قيل وما تزهو قال تحمار أو تصفار رواه البخاري ونهى عن بيع العنب حتى
~~يسود
# رواه الترمذي وابن ماجة والأحاديث في هذا كثيرة كلها تدل على هذا المعنى
~~$ مسألة قال ( ولا يجوز بيع القثاء والخيار والباذنجان
# وما أشبهه إلا لقطة لقطة ) $
# وجملة ذلك أنه إذا باع ثمرة شيء من هذه البقول لم يجز إلا بيع الموجود
~~منها دون المعدوم وبهذا قال أبو PageV04P077 حنيفة ms1792 والشافعي
# وقال مالك يجوز بيع الجميع
# لأن ذلك يشق تمييزه فجعل ما لم يظهر تبعا لما ظهر كما أن ما لم يبد صلاحه
~~تبع لما بدا
# ولنا إنها ثمرة لم تخلق فلم يحن بيعها كما لو باعها قبل ظهور شيء منها
# والحاجة تندفع ببيع أصوله
# ولأن ما لم يبد صلاحه يجوز إفراده بالبيع بخلاف ما لم يخلق
# ولأن ما لم يخلق من ثمرة النخل لا يجوز بيعه تبعا لما خلق وإن كان ما لم
~~يبد صلاحه تبعا لما بدا
# إذا تقرر هذا فإن باعها قبل بدو صلاحها لم يجز إلا بشرط القطع فإن كان
~~بعد بدو صلاحها جاز مطلقا
# وبشرط القطع والتبقية على ما ذكرنا في ثمرة الأشجار
# وقد بينا بماذا يكون بدو صلاحه
# فصل قال القاضي ويصح بيع أصول هذه البقول التي تتكرر ثمرتها من غير شرط
~~القطع
# وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي ولا فرق بين كون الأصول صغارا أو كبارا
~~مثمرة أو غير مثمرة
# لأنه أصل تكرر فيه الثمرة فأشبه الشجر
# فإن باع المثمر منه فثمرته الظاهرة للبائع متروكة إلى حين بلوغها إلا أن
~~يشترطها المبتاع
# فإن حدثت ثمرة أخرى فهي للمشتري
# فإن اختلطت بثمرة البائع ولم تتميز
# كان الحكم فيها كثمرة الشجرة إذا اختلطت بثمرة أخرى على ما مر حكمه
# فصل ولا يجوز بيع ما المقصود منه مستور في الأرض كالجزر والفجل والبصل
~~والثوم حتى يقلع ويشاهد
# وهذا قول الشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي وأباحه مالك والأوزاعي وإسحاق
# لأن الحاجة داعية إليه
# فأشبه بيع ما لم يبد صلاحه تبعا لما بدا
# ولنا إنه مبيع مجهول لم يره ولم يوصف له
# فأشه بيع الحمل
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر رواه مسلم
# وهذا غرر وأما بيع ما لم يبد صلاحه فإنما جاز بيعه لأن الظاهر أنه يتلاحق
~~في الصلاح ويتبع بعضه بعضا
# فإن كان مما تقصد فروعه وأصوله كالبصل المبيع أخضر والكراث والفجل أو كان
~~المقصود فروعه فالأولى جواز بيعه
# لأن المقصود منه ظاهر ms1793
# فأشبه الشجر والحيطان التي لها أساسات مدفونة
# ويدخل ما لم يظهر في البيع تبعا
# فلا تضر جهالته كالحمل في البطن واللبن في الضرع مع الحيوان وإن كان معظم
~~المقصود منه أصوله لم يجز بيعه في الأرض لأن الحكم للأغلب فإن تساويا لم
~~يجز لأن الأصل اعتبار الشرط في الجميع وإنما سقط اعتباره فيما كان معظم
~~المقصود منه ظاهرا تبعا
# ففيما عداه بقي على الأصل
# فصل ويجوز بيع الجوز واللوز والباقلا الأخضر في قشرته مقطوعا وفي شجره
~~وبيع الحب المشتد في سنبله وبيع الطلع قبل تشققه مقطوعا على وجه الأرض وفي
~~شجره
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك
# وقال الشافعي لا يجوز حتى ينزع عنه قشره الأعلى إلا في الطلع والسنبل في
~~أحد القولين
# واحتج بأنه مستور بما لا يدخر عليه ولا مصلحة فيه
# فلم يجز بيعه كتراب الصاغة والمعادن
# وبيع الحيوان المذبوح في سلخه
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها
# وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة فمفهومه إباحة بيعه إذا بدا صلاحه
~~وأبيض سنبله ولأنه مستور بحائل من أصل خلقته فجاز بيعه كالرمان والبيض
~~والقشر الأسفل
# ولا يصح قولهم ليس من مصلحته
# فإنه لا قوام له في شجرة إلا به
# والباقلا يؤكل رطبا وقشره يحفظ رطوبته
# ولأن الباقلا يباع في أسواق المسلمين من غير نكير
# فكان ذلك إجماعا
# وكذلك PageV04P078 الجوز واللوز في شجرهما والحيوان المذبوح يجوز في سلخه
# فإنه إذا جاز بيعه قبل ذبحه وهو يراد للذبح فكذلك إذا ذبح كما أن الرمانة
~~إذا جاز بيعها قبل كسرها فكذلك إذا كسرت
# وأما تراب الصاغة والمعدن فلنا فيهما منع
# وإن سلم فليس ذلك من أصل الخلقة في تراب الصاغة ولا بقاؤه فيه من مصلحته
~~بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( وكذلك الرطبة كل جزة )
# وجملة ذلك أن الرطبة وما أشبهها مما تثبت أصوله في الأرض ويؤخذ ما ظهر
~~منه بالقطع دفعة بعد دفعة كالنعناع والهندباء وشبههما لا يجوز بيعه إلا أن
~~يبيع الظاهر منه بشرط ms1794 القطع في الحال
# وبذلك قال الشافعي
# وروي ذلك عن الحسن وعطاء
# ورخص مالك في أن يشتري جزتين وثلاثا
# ولا يصح لأن ما في الأرض منه مستور وما يحدث منه معدوم فلا يجوز بيعه كما
~~لا يجوز بيع ما يحدث من التمرة
# فإذا ثبت هذا فمتى اشتراها قبل لم يجز له إبقاؤها
# لأن ما لم يظهر منها أعيان لم يتناولها البيع فيكون ذلك للبائع إذا ظهر
~~فيفضي إلى اختلاط المبيع بغيره والثمرة بخلاف ذلك
# فإن أخرها حتى طالت فالحكم فيها كالثمرة إذا اشتراها قبل بدو صلاحها ثم
~~تركها حتى بدا صلاحها
# فصل وإن اشترى قصيلا من شعير ونحوه فقطعه
# ثم عاد فنبت
# فهو لصاحب الأرض
# لأن المشتري ترك الأصل على سبيل الرفض لها فيسقط حقه منها كما يسقط حق
~~صاحب الزرع من السنابل التي يخلفها ولذلك أبيح لكل إلتقاطها
# ولو سقط من الزرع حب ثم نبت من العام المقبل فهو لصاحب الأرض
# نص أحمد على هاتين المسألتين
# مما يؤكد ما قلنا إن البائع لو أراد التصرف في أرضه بعد فصل الزرع بما
~~يفسد الأصول ويقلعها
# كان له ذلك ولم يملك المشتري منعه منه ولو كان الباقي مستحقا له لملك
~~منعه منه
#
# | مسألة قال ( والحصاد على المشتري فإن شرطه على البائع بطل البيع )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين الأول أن من اشترى زرعا أو جزة من الرطبة
~~ونحوها
# أو ثمرة في أصولها فإن حصاد الزرع وجز الرطبة وجزاز الثمرة وقطعها على
~~المشتري لأن نقل المبيع وتفريغ ملك البائع منه على المشتري كنقل الطعام
~~المبيع من دار البائع
# ويفارق الكيل والوزن
# فإنهما على البائع
# لأنهما من مؤنة التسليم إلى المشتري والتسليم على البائع وهاهنا حصل
~~التسليم بالتخلية بدون القطع
# بدليل جواز بيعها والتصرف فيها
# وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي
# ولا أعلم فيه مخالفا
# الفصل الثاني إذا شرطه على البائع
# فاختلف أصحابنا
# فقال الخرقي يبطل البيع
# وقال ابن أبي موسى لا يجوز
# وقيل يجوز
# فإن قلنا لا يجوز فهل يبطل البيع لبطلان الشرط ms1795 على روايتين وقال القاضي
~~المذهب جواز الشرط
# ذكره ابن حامد وأبو بكر
# ولم أجد هذا الذي ذكره الخرقي رواية في المذهب واختلف أصحاب الشافعي أيضا
# فقال بعضهم إذا شرط الحصاد على البائع فسد البيع قولا واحدا وقال
~~PageV04P079 بعضهم يكون على قولين
# فمن أفسد قال لا يصح لثلاثة معان
# أحدها أنه شرط العمل في الزرع قبل أن يملكه
# والثاني أنه شرط ما لا يقتضيه العقد
# والثالث أنه شرط تأخير التسليم
# لأن معنى ذلك تسليمه مقطوعا ومن أجازه قال هذا بيع وإجارة
# لأنه باعه الزرع وآجره نفسه على حصاده وكل واحد منهما يصح إفراده بالعقد
# فإذا جمعهما جاز كالعينين وقولهم شرط العمل فيما لا يملكه يبطل بشرط رهن
~~المبيع على الثمن في البيع
# والثاني يبطل بشرط الرهن والكفيل والخيار
# والثالث ليس بتأخير لأنه يمكنه تسليمه قائما
# ولأن الشرط من المتسلم
# فليس ذلك بتأخير التسليم
# فإذا فسدت هذه المعاني صح
# لما ذكرناه
# فإن قيل فالبيع يخالف حكمه حكم الإجارة
# لأن الضمان ينتقل في البيع بتسليم العين بخلاف الإجارة
# فكيف يصح الجمع بينهما قلنا كما يصح بيع الشقص والسيف وحكمهما مختلف
# فإن الشفعة تثبت في الشقص دون السيف
# ويجوز الجمع بينهما
# وقول الخرقي إن العقد هاهنا يبطل يحتمل أن يختص بهذه المسألة وشبهها مما
~~يفضي الشرط فيه إلى التنازع فإن البائع ربما أراد قطعها من أعلاها ليبقى له
~~منها بقية
# والمشتري يريد الاستقصاء عليها ليزيد له ما يأخذه فيفضي إلى التنازع
# وهو مفسدة
# فيبطل البيع من أجله
# ويحتمل أن يقاس عليه ما أشبهه من اشتراط منفعة البائع في المبيع لما
~~ذكرنا في صدر المسألة
# والأول أولى لوجهين أحدهما أنه قال في موضع آخر ولا يبطل البيع بشرط واحد
# والثاني أن المذهب أنه يصح اشتراط منفعة البائع في المبيع مثل أن يشتري
~~ثوبا ويشترط على بائعه خياطته قميصا أو فلعة ويشترط حذوها نعلا
# أو جرزة حطب ويشترط حملها إلى موضع معلوم
# نص عليه أحمد في رواية مهنا وغيره حتى قال القاضي لم أجد بما قال ms1796 الخرقي
~~رواية في أنه لا يصح
# واحتج أحمد بأن محمد بن مسلمة اشترى من نبطي جرزة حطب وشارطه على حملها
~~وبه قال إسحاق وأبو عبيد
# وقال أبو حنيفة يجوز أن يشتري فلعة ويشترط على البائع تشريكها
# وحكي عن ابن أبي ثور والثوري أنهما أبطلا العقد بهذا الشرط
# لأنه شرط فاسد فأشبه سائر الشروط الفاسدة وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه نهى عن بيع وشرط
# ولنا ما تقدم ولم يصح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط
# إنما الصحيح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شرطين في بيع كذا ذكره
~~الترمذي وهذا دال بمفهومه على جواز الشرط الواحد قال أحمد إنما النهي عن
~~شرطين في بيع
# أما الشرط الواحد فلا بأس به
# فصل ولا بد من كون المنفعة معلومة لهما ليصح اشتراطها
# لأننا نزلنا ذلك منزلة الإجارة
# فلو اشترط حمل الحطب إلى منزله والبائع لا يعرف منزله لم يصح ولو اشترط
~~حذوها نعلا فلا بد من معرفة صفتها كما لو استأجره على ذلك ابتداء
# قال أحمد في الرجل يشتري النعل على أن يحذوها جائز إذا أراد الشراك وإن
~~تعذر العمل يتلف المبيع قبله
# أو يموت البائع انفسخت الإجارة ورجع المشتري عليه بعوض ذلك وإن تعذر بمرض
~~أقيم مقامه من يعمل العمل والأجرة عليه كقولنا في الإجارة
# PageV04P080 فصل ويصح أن يشترط البائع نفع المبيع مدة معلومة
# مثل أن يبيع دارا ويستثني سكناها شهرا أو جملا ويشترط ظهره إلى مكان
~~معلوم أو عبدا ويستثني خدمته سنة
# نص على هذا أحمد
# وهو قول الأوزاعي وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر وقال الشافعي وأصحاب الرأي
~~لا يصح الشرط
# نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط
# ولأنه ينافي مقتضى البيع
# فأشبه ما لو شرط أن لا يسلمه
# وذلك لأنه شرط تأخير تسليم المبيع إلى أن يستوفي البائع منفعته
# ولأن مقتضى البيع ملك المبيع ومنافعه
# وهذا شرط ينافيه
# وقال ابن عقيل فيه رواية ثانية أنه يبطل البيع والشرط نقلها ms1797 عبد الله بن
~~محمد الفقيه في الرجل يشتري من الرجل جارية ويشترط أن تخدمه فالبيع باطل
~~وهذه الرواية لا تدل على محل النزاع في هذه المسألة فإن اشتراط خدمة
~~الجارية باطل لوجهين أحدهما أنها مجهولة وإطلاقها يقتضي خدمتها أبدا وهذا
~~لا خلاف في بطلانه إنما الخلاف في اشتراط منفعة معلومة
# الثاني أن يشترط خدمتها بعد زوال ملكه عنها فيفضي إلى الخلوة بها والخطر
~~برؤيتها وصحبتها ولا يوجد هذا في غيرها
# ولذلك منع إعارة الجارية الشابة لغير محرمها
# وقال مالك إذا اشترط ركوبا إلى مكان قريب جاز
# وإن كان إلى مكان بعيد كره
# لأن اليسيرة تدخله المسامحة
# ولنا ما روى جابر أنه باع النبي صلى الله عليه وسلم جملا واشترط ظهره إلى
~~المدينة وفي لفظ قال فبعته بأوقية واستثنيت حملانه إلى أهلي متفق عليه
# وفي لفظ قال فبعته منه بخمس أواق قال قلت على أن لي ظهره إلى المدينة
# قال ولك ظهره إلى المدينة ورواه مسلم
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وهذه معلومة
# ولأن المنفعة قد تقع مستثناة بالشرع على المشتري فيما إذا اشترى نخلة
~~مؤبرة أو أرضا مزروعة أو دارا مؤجرة
# أو أمة مزوجة
# فجاز أن يستثنيها كما لو اشترط البائع الثمرة قبل التأبير ولم يصح نهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط
# وإنما نهى عن شرطين في بيع مفهومه إباحة الشرط الواحد وقياسهم ينتقض
~~باشتراط الخيار والتأجيل في الثمن
# فصل وإن باعه أمة واستثنى وطأها مدة معلومة لم يجز لأن الوطء لا يباح في
~~غير ملك أو نكاح
# لقوله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون @QE@
~~المؤمنون 5 6 7 وفارق اشتراط وطء المكاتبة حيث نبيحه
# لأن المكاتبة مملوكة
# فيستباح وطؤها بالشرط في المحل المملوك
# واختار ابن عقيل أنه لا يباح وطؤها أيضا
# وهو قول أكثر الفقهاء
# فصل وإن باع المشتري العين المستثناة منفعتها صح ms1798 البيع
# وتكون في يد المشتري الثاني مستثناة أيضا فإن كان عالما بذلك فلا خيار له
~~لأنه دخل على بصيرة فلم يثبت له خيار كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه فإن لم
~~يعلم فله خيار الفسخ لأنه عيب
# فهو كما لو اشترى أمة مزوجة أو دارا مؤجرة
# وإن أتلف المشتري العين فعليه أجر المثل لتفويت المنفعة المستحقة لغيره
~~وثمن المبيع وإن تلفت العين بتفريطه فهو PageV04P081 كتلفها بفعله نص عليه
~~أحمد
# وقال يرجع البائع على المبتاع بأجرة المثل
# قال القاضي معناه عندي القدر الذي نقصه البائع لأجل الشرط
# وظاهر كلام أحمد خلاف هذا
# لأنه يضمن ما فات بتفريطه
# فضمنه بعوضه
# وهو أجرة المثل
# فأما إن تلفت بغير فعله ولا بتفريطه لم يضمن
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله فعلى المشتري أن يحمله على غيره لأنه كان
~~له حملان قال لا
# إنما شرط هذا عليه بعينه
# ولأنه لم يملكها البائع من جهته
# فلم يلزمه عوضها كما لو تلفت النخلة المؤبرة بثمرتها المؤبرة إذا اشترط
~~البائع ثمرتها وكما لو باع حائطا واستثنى منه شجرة بعينها فتلفت
# وقال القاضي عليه ضمانها أخذا من عموم كلام أحمد
# وإذا تلفت العين رجع البائع على المبتاع بأجرة المثل
# وهو محمول على حالة التفريط على ما ذكرنا
# فصل وإذا اشترط البائع منفعة المبيع وأراد المشتري أن يعطيه ما يقوم مقام
~~المبيع في المنفعة أو يعوضه عنها لم يلزمه قبوله وله استيفاء المنفعة من
~~غير المبيع
# نص عليه أحمد
# لأن حقه تعلق بها
# فأشبه ما لو استأجر عينا فبذل له الآخر مثلها ولأن البائع قد يكون له غرض
~~في استيفاء منافع تلك العين
# فلا يجبر على قبول عوضها
# فإن تراضيا على ذلك جاز
# لأن الحق لهما ولا يخرج عنهما
# وإن أراد البائع إعارة العين أو إجارتها لمن يقوم مقامه
# فله ذلك في قياس المذهب لأنها منافع مستحقة له فملك ذلك فيها كمنافع
~~الدار المستأجرة والموصى بمنافعها
# ولا يجوز إجارتها إلا لمثله في الإنتفاع
# فإن أراد إجارتها أو إعارتها لمن يضر ms1799 بالعين بانتفاعه لم يجز ذلك كما لا
~~يجوز له إجارة العين المستأجرة لمن لا يقوم مقامه
# ذكر ذلك ابن عقيل
# فصل إذا اشترط المشتري منفعة البائع في المبيع فأقام البائع مقامه من
~~يعمل العمل
# فله ذلك
# لأنه هاهنا بمنزلة الأجير المشترك يجوز أن يعمل العمل نفسه وبمن يقوم
~~مقامه وإن أراد بذل العوض عن ذلك لم يلزم المشتري قبوله
# وإن أراد المشتري أخذ العوض عنه لم يلزم البائع بدله
# لأن المعاوضة عقد تراض فلم يجبر عليه أحد
# وإن تراضيا عليه احتمل الجواز لأنها منفعة يجوز أخذ العوض عنها لو لم
~~يشترطها
# فإذا ملكها المشتري جاز له أخذ العوض عنها كما لو استأجرها وكما يجوز أن
~~يؤجر المنافع الموصى بها من ورثة الموصي
# ويحتمل أن لا يجوز
# لأنه مشترط بحكم العادة والاستحسان لأجل الحاجة
# فلم يجز أخذ العوض عنه كالقرض
# فإنه يجوز أن يرد في الخبز والخمير أقل أو أكثر
# ولو أراد أن يأخذ بقدر خبزه وكسره بقدر الزيادة الجائزة لم يجز
# ولأنه أخذ عوض عن مرفق معتاد جرت العادة بالعفو عنه دون أخذ العوض
# فأشبه المنافع المستثناة شرعا
# وهو ما لو باع أرضا فيها زرع للبائع واستحق تبقيته إلى حين الحصاد فلو
~~أخذه قصيلا لينتفع بالأرض إلى وقت الحصاد لم يكن له ذلك
# فصل ولو قال بعتك هذه الدار وأجرتكها شهرا لم يصح
# لأنه إذا باعه فقد ملك المشتري المنافع فإذا أجره إياها فقد شرط أن يكون
~~له بدل في مقابلة ما ملكه المشتري
# فلم يصح
# قال ابن عقيل وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قفيز الطحان ومعناه أن
~~يستأجر طحانا ليطحن له كراء بقفيز منه فيصير كأنه شرط PageV04P082 عمله في
~~القفيز عوضا عن عمله في باقي الكراء المطحون
# ويحتمل الجواز بناء على اشتراط منفعة البائع في المبيع
# فصل وإن شرط في المبيع إن هو باعه فالبائع أحق به بالثمن
# فروى المروذي عنه أنه قال في معنى حديث النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~شرطان في بيع يعني ms1800 أنه فاسد
# لأنه شرط أن يبيعه إياه وأن يعطيه إياه بالثمن الأول
# فهما شرطان في بيع نهي عنهما ولأنه ينافي مقتضى العقد
# لأنه شرط أن لا يبيعه لغيره إذا أعطاه ثمنه
# فهو كما لو شرط أن لا يبيعه إلا من فلان أو أن لا يبيعه أصلا وروى عنه
~~إسماعيل بن سعيد البيع جائز
# لما روي عن ابن مسعود أنه قال ابتعت من امرأتي زينب الثقفية جارية وشرطت
~~لها إن بعتها فهي لها بالثمن الذي ابتعتها به
# فذكرت ذلك لعمر فقال تقربها ولأحد فيها شرط قال إسماعيل فذكرت لأحمد
~~الحديث فقال البيع حائز ولا تقربها لأنه كان فيها شرط واحد للمرأة
# ولم يقل عمر في ذلك البيع فاسد
# فحمل الحديث على ظاهره وأخذ به
# وقد اتفق عمر وابن مسعود على صحته
# والقياس يقتضي فساده ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في رواية المروذي على فساد
~~الشرط
# وفي رواية إسماعيل بن سعيد على جواز البيع فيكون البيع صحيحا والشرط
~~فاسدا كما لو اشتراها بشرط أن لا يبيعها وقول أحمد لا تقربها قد روي مثله
~~فيمن اشترط في الأمة أن لا يبيعها ولا يهبها أو شرط عليه ولاءها ولا يقربها
# والبيع جائز
# واحتج بحديث عمر لا تقربها ولأحد فيها مثنوية قال القاضي وهذا على
~~الكراهة لا على التحريم
# قال ابن عقيل عندي أنه إنما منع من الوطء لمكان الخلاف في العقد لكونه
~~يفسد بفساد الشرط في بعض المذاهب
#
# | مسألة قال ( وإذا باع حائطا واستثنى منه صاعا لم يجز وإن استثنى منه
~~نخلة أو شجرة بعينها جاز )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما أنه إذا باع ثمرة بستان واستثنى
~~صاعا أو آصعا أو مدا أو أمدادا أو باع صبرة واستثنى منها مثل ذلك لم يجز
~~وروي ذلك عن سعيد بن المسيب والحسن والشافعي والأوزاعي وإسحاق وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي
# وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنه يجوز وهو قول ابن سيرين وسالم بن عبد
~~الله ومالك لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ms1801 بيع الثنيا إلا أن تعلم
~~رواه الترمذي وقال هو حديث حسن صحيح وهذه ثنيا معلومة
# ولأنه استثنى معلوما أشبه ما إذا استثنى منها جزءا
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا رواه البخاري
# ولأن المبيع معلوم بالمشاهدة لا بالقدرة والاستثناء بغير حكم المشاهدة
~~لأنه لا يدري كم يبقى في حكم المشاهدة فلم يجز ويخالف الجزء
# فإنه لا يغير حكم المشاهدة
# ولا يمنع المعرفة بها
# فصل وإن باع شجرة أو نخلة واستثنى أرطالا معلومة فالحكم فيه كما لو باع
~~حائطا واستثنى آصعا
# وقال القاضي في شرحه يصح
# لأن الصحابة رضي الله عنهم أجازوا استثناء سواقط الشاة والصحيح
~~PageV04P083 ما ذكرناه
# وهذا أشبه بمسألة الصاع من الحائط وإليها أقرب والمعنى الذي ذكرناه فيها
~~متحقق هاهنا فلا يصح والله أعلم
# الفصل الثاني أنه إذا استثنى نخلة أو شجرة بعينها جاز
# ولا نعلم في ذلك خلافا
# وذلك لأن المستثنى معلوم ولا يؤدي إلى جهالة المستثنى منه وإن استثنى
~~شجرة غير معينة لم يجز لأن الاستثناء غير معلوم
# فصار المبيع والمستثنى مجهولين
# وروي عن ابن عمر أنه باع ثمرته بأربعة آلاف واستثنى طعام القيان وهذا
~~يحتمل أنه استثنى نخلا معينا بقدر طعام القيان
# لأنه لو حمل على غير ذلك مخالفا لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن الثنيا
~~إلا أن تعلم
# ولأن المستثنى متى كان مجهولا لزم أن يكون الباقي بعده مجهولا
# فلا يصح بيعه
# كما لو قال بعتك من هذه الثمرة طعام القيان
# فصل وإن استثنى جزءا معلوما من الصبرة أو الحائط مشاعا كثلث أو ربع أو
~~أجزاء كسبعين أو ثلاثة أثمان صح البيع والاستثناء ذكره أصحابنا
# وهو مذهب الشافعي
# وقال أبو بكر وابن أبي موسى لا يجوز
# ولنا إنه لا يؤدي إلى الجهالة المستثنى ولا المستثنى منه فصح كما لو
~~اشترى شجرة بعينها
# وذلك لأن معنى بعتك هذه الصبرة إلا ثلثها أي بعتك ثلثيها وقوله إلا ربعها
# معناه بعتك ثلاثة أرباعها
# ولو باع حيوانا واستثنى ثلثه جاز وكان معناه بعتك ثلثيه ms1802 ومنع منه القاضي
~~أبو يعلى قياسا على استثناء الشحم
# ولا يصح لأن الشحم مجهول لا يصح إفراده بالبيع
# وهذا معلوم
# ويصح إفراده بالبيع
# فصح استثناؤه كالشجرة المعينة
# وقياس المعلوم على المجهول في الفساد لا يصح فعلى هذا يصيران شريكين فيه
~~للمشتري ثلثاه وللبائع ثلثه
# فصل فإن قال بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلا مكوكا جاز
# لأن القفيز معلوم والمكوك معلوم فلا يفضي إلى الجهالة ولو قال بعتك هذه
~~الثمرة بأربعة دراهم إلا بقدر درهم صح
# لأن قدره معلوم من البيع وهو الربع
# فكأنه قال بعتك ثلاثة أرباع هذه الثمرة بأربعة دراهم
# ولو قال إلا ما يساوي درهما لم يصح لأن ما يساوي الدرهم قد يكون الربع أو
~~أكثر أو أقل فيكون مجهولا فيبطل
# فصل وإن باع قطيعا واستثنى منه شاة بعينها صح
# وإن استثنى شاة غير معينة لم يصح
# نص عليه وهذا قول أكثر أهل العلم
# وقال مالك يصح أن يبيع مائة شاة إلا شاة يختارها أو يبيع ثمرة حائطه
~~ويستثني ثمرة نخلات بعدها
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم ونهى عن بيع
~~الغرر ولأنه مبيع مجهول والمستثنى منه مجهول
# فلم يصح كما لو قال إلا شاة مطلقة ولأنه مبيع مجهول
# فلم يصح كما لو قال بعتك شاة تختارها من القطيع
# وضابط هذا الباب أنه لا يصح استثناء ما لا يصح بيعه مفردا أو بيع ما عداه
~~منفردا عن المستثنى ونحو هذا مذهب أبي حنيفة والشافعي إلا أن أصحابنا
~~استثنوا من هذا سواقط الشاة وجلدها
# للأثر الوارد فيه والحمل على رواية الجواز لفعل ابن عمر
# وما عدا هذا فيبقى على الأصل
# فصل وإن باع حيوانا مأكولا واستثنى رأسه وجلده وأطرافه وسواقطه صح
# نص عليه أحمد PageV04P084 وقال مالك يصح في السفر دون الحضر
# لأن المسافر لا يمكنه الإنتفاع بالجلد والسواقط
# فجوز له شراء اللحم دونها
# وقال أبو حنيفة والشافعي ولا يجوز
# لأنه لا يجوز إفراده بالعقد فلم يجز استثناؤه كالحمل
# ولنا إن النبي صلى ms1803 الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وهذه معلومة
~~وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما هاجر إلى المدينة ومعه أبو بكر وعامر
~~بن فهيرة مروا براعي غنم
# فذهب أبو بكر وعامر فاشتريا منه شاة وشرطا له سلبها وروى أبو بكر في
~~الشافي بإسناده عن جابر عن الشعبي قال قضى زيد بن ثابت وأصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في بقرة باعها رجل واشترط رأسها
# فقضى بالشروى يعني أن يعطي رأسا مثل رأس ولأن المستثنى والمستثنى منه
~~معلومان فصح كما لو باع حائطا واستثنى منه نخلة معينة وكونه لا يجوز إفراده
~~بالبيع يبطل بالثمرة قبل التأبير لا يجوز إفرادها بالبيع بشرط التبقية
~~ويجوز استثناؤها والحمل مجهول
# ولنا فيه منع
# فإن امتنع المشتري من ذبحها لم يجبر عليه ويلزمه قيمة ذلك على التقريب
# نص عليه لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قضى في رجل اشترى ناقة وشرط
~~ثنياها
# فقال اذهبوا إلى السوق
# فإذا بلغت أقصى ثمنها فأعطوه حساب ثنياها من ثمنها
# فصل فإن استثنى شحم الحيوان لم يصح
# نص عليه أحمد
# قال أبو بكر لا يختلفون عن أبي عبد الله أنه لا يجوز ذلك
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم ولأنه مجهول لا
~~يصح إفراده بالبيع
# فلم يصح استثناؤه كفخذها وإن استثنى الحمل لم يصح استثناؤه لذلك وهذا قول
~~أبي حنيفة ومالك والثوري والشافعي
# وقد نقل عن أحمد صحته وبه قال الحسن والنخعي وإسحاق وأبو ثور
# لما روى نافع عن ابن عمر أنه باع جارية واستثنى ما في بطنها ولأنه يصح
~~استثناؤه في العتق
# فصح في البيع قياسا عليه
# ولنا ما تقدم
# والصحيح من حديث ابن عمر أنه أعتق جارية واستثنى ما في بطنها لأن الثقات
~~الحفاظ حدثوا الحديث فقالوا أعتق جارية والإسناد واحد
# قاله أبو بكر
# ولا يلزم من الصحة في العتق الصحة في البيع لأن العتق لا تمنعه الجهالة
~~ولا العجز عن التسليم
# ولا يعتبر فيه شروط ms1804 البيع
# فصل وإن باع جارية حاملا بحر
# فقال القاضي لا يصح
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه لا يدخل في البيع
# فكأنه مستثنى
# والأولى صحته لأن المبيع معلوم
# وجهالة الحمل لا تضر من حيث إنه ليس بمبيع ولا مستثنى باللفظ
# وقد يستثنى بالشرع ما لا يصح استثناؤه باللفظ كما لو باع أمة مزوجة صح
~~ووقعت منفعة البضع مستثناة بالشرع
# ولو استثناها باللفظ لم يجز
# ولو باع أرضا فيها زرع للبائع أو نخلة مؤبرة لوقعت منفعتها مستثناة مدة
~~بقاء الزرع والثمرة
# ولولا استثناها بقوله لم يجز
# فصل ولو باع دارا إلا ذراعا وهما يعلمان ذرعان الدار جاز
# وكان مستثنيا جزءا مشاعا منها لأنه جزء معلوم يصح إفراده بالبيع فجاز
~~استثناؤه كثلثها وربعها وإن لم يعلما لم يجز
# لأنه مجهول لا يجوز إفراده بالبيع
# ولأنه استثنى معلوم المقدار من مبيع معلوم بالمشاهدة فلم يجز كاستثناء
~~الصاع من ثمرة الحائط والقفيز من الصبرة
# وهكذا الحكم إذا باعه ضيعة إلا جريبا فمتى علم جربان الضيعة صح وإلا فلا
# فصل وإذا باع سمسما واستثنى الكسب لم يجز لأنه قد باعه الشيرج في الحقيقة
# وهو غير PageV04P085 معلوم
# فإنه غير معين ولا موصوف
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وكذا لو باعه
~~قطنا واستثنى الحب
# لم يجز
# لجهالة ذلك
# ولأن المستثنى غير معلوم
# ولو باعه السمسم واستثنى الشيرج لم يجز كذلك
# فصل ولو باعه بدينار إلا درهما أو إلا قفيزا من حنطة أو شعير لم يصح
~~البيع
# لأنه قصد رفع قدر المستثنى منه
# وقدر ذلك مجهول
# فيصير الثمن مجهولا
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى الثمرة دون الأصل فتلفت بجائحة من السماء رجع
~~بها على البائع )
# الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة الأول أن ما تهلكه الجائحة من
~~الثمار من ضمان البائع
# وبهذا قال أكثر أهل المدينة
# منهم يحيى بن سعيد الأنصاري ومالك وأبو عبيد وجماعة من أهل الحديث
# وبه قال الشافعي في القديم
# وقال أبو حنيفة والشافعي في الجديد هو من ضمان المشتري ms1805
# لما روي أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم
# فقالت إن ابني اشترى ثمرة من فلان فأذهبتها الجائحة فسألته أن يضع عنه
# فتألى أن لا يفعل
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم تألى فلان أن لا يفعل خيرا متفق عليه
# ولو كان واجبا لأجبره عليه
# لأن التخلية يتعلق بها جواز التصرف
# فتعلق بها الضمان
# كالنقل والتحويل
# ولأنه لا يضمنه إذا أتلفه آدمي كذلك لا يضمنه بإتلاف غيره
# ولنا ما روى مسلم في صحيحه عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بوضع
~~الجوائح وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن بعت من أخيك ثمرا
~~فأصابته جائحة
# فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئا
# لم تأخذ مال أخيك بغير حق رواه مسلم وأبو داود ولفظه من باع ثمرا فأصابته
~~جائحة فلا يأخذ من مال أخيه شيئا علام يأخذ أحدكم من مال أخيه المسلم وهذا
~~صريح في الحكم فلا يعدل عنه
# قال الشافعي لم يثبت عندي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بوضع
~~الجوائح
# ولو ثبت لم أعده
# ولو كنت قائلا بوضعها لوضعتها في القليل والكثير
# قلنا الحديث ثابت
# رواه الأئمة منهم الإمام أحمد ويحيى بن معين وعلي بن حرب وغيرهم عن ابن
~~عيينة عن حميد الأعرج عن سليمان بن عتيق عن جابر
# ورواه مسلم في صحيحه وأبو داود في سننه وابن ماجة وغيرهم
# ولا حجة لهم في حديثهم
# فإن فعل الواجب خير فإذا تألى أن لا يفعل الواجب فقد تألى ألا تفعل خيرا
# فأما الإجبار فلا يفعله النبي صلى الله عليه وسلم بمجرد قول المدعي من
~~غير إقرار من البائع ولا حضور ولأن التخلية ليست بقبض تام
# بدليل ما لو تلفت بعطش عند بعضهم
# ولا يلزم من إباحة التصرف تمام القبض
# بدليل المنافع في الإجارة يباح التصرف فيها ولو تلفت كانت من ضمان المؤجر
# كذلك الثمرة فإنها في شجرها كالمنافع قبل استيفائها توجد حالا لحالا
# وقياسهم يبطل بالتخلية في الإجارة
# الفصل الثاني أن الجائحة ms1806 كل آفة لا صنع للآدمي فيها كالريح والبرد
~~والجراد والعطش لما روى الساجي بإسناده عن جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى في الجائحة والجائحة تكون في البرد والجراد وفي الحبق PageV04P086
~~والسيل
# وفي الريح وهذا تفسير من الراوي لكلام النبي صلى الله عليه وسلم
# فيجب الرجوع إليه
# وأما ما كان بفعل آدمي
# فقال القاضي المشتري بالخيار بين فسخ العقد ومطالبة البائع بالثمن وبين
~~البقاء عليه ومطالبة الجاني بالقيمة
# لأنه أمكن الرجوع ببدله بخلاف التالف بالجائحة
# الفصل الثالث أن ظاهر المذهب أنه لا فرق بين قليل الجائحة وكثيرها إلا أن
~~ما جرت العادة بتلف مثله كالشيء اليسير الذي لا ينضبط فلا يلتفت إليه
# قال أحمد إني لا أقول في عشرة ثمرات ولا عشرين ثمرة
# ولا أدري ما الثلث ولكن إذا كانت جائحة تعرف الثلث أو الربع أو الخمس
~~توضع
# وفيه رواية أخرى أن ما كان بعد دون الثلث فهو ضمان المشتري وهو مذهب مالك
~~والشافعي في القديم
# لأنه لا بد أن يأكل الطير منها وتنثر الريح
# ويسقط منها
# فلم يكن بد من ضابط واحد فاصل بين ذلك وبين الجائحة والثلث قد رأينا
~~الشرع اعتبره في مواضع منها الوصية وعطايا المريض وتساوي جراح المرأة وجراح
~~الرجل إلى الثلث قال الأثرم قال أحمد إنهم يستعملون الثلث في سبع عشرة
~~مسألة
# ولأن الثلث في حد الكثرة وما دونه في حد القلة بدليل قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في الوصية الثلث والثلث كثير فيدل هذا على أنه آخر حد الكثرة
~~فلهذا قدر به
# ووجه الأول عموم الأحاديث
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بوضع الجوائح
# وما دون الثلث داخل فيه فيجب وضعه
# ولأن هذه الثمرة لم يتم قبضها
# فكان ما تلف منها من مال البائع وإن كان قليلا كالتي على وجه الأرض وما
~~أكله أو سقط لا يؤثر في العادة ولا يسمى جائحة
# فلا يدخل في الخبر ولا يمكن التحرز منه
# فهو معلوم الوجود بحكم العادة فكأنه مشروط
# إذا ثبت هذا فإنه ms1807 إذا تلف شيء له قدر خارج عن العادة وضع من الثمن بقدر
~~الذاهب
# فإن تلف الجميع بطل العقد
# ويرجع المشتري بجميع الثمن
# وأما على الرواية الأخرى فإنه يعتبر ثلث المبلغ
# وقيل ثلث القيمة
# فإن تلف الجميع أو أكثر من الثلث رجع بقيمة التلف كله من الثمن وإذا
~~اختلفا في الجائحة أو قدر ما أتلف فالقول قول البائع لأن الأصل السلامة
# ولأنه غارم والقول في الأصول قول الغارم
# فصل فإن بلغت الثمرة أوان الجزاز فلم يجزها حتى اجتيحت
# فقال القاضي عندي لا يوضع عنه
# لأنه مفرط بترك النقل في وقته مع قدرته
# فكان الضمان عليه ولو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها بشرط القطع فأمكنه قطعها
~~فلم يقطعها حتى تلفت
# فهي من ضمانه
# لأن تلفها بتفريطه
# وإن تلفت قبل إمكان قطعها
# فهي من ضمان بائعها كالمسألة فيها
# فصل إذا استأجر أرضا فزرعها فتلف الزرع
# فلا شيء على المؤجر نص عليه أحمد
# ولا نعلم فيه خلافا
# لأن المعقود عليه منافع الأرض ولم تتلف
# وإنما تلف مال المستأجر فيها
# فصار كدار استأجرها ليقصر فيها ثيابا فتلفت الثياب فيها
#
# | مسألة قال ( وإذا وقع البيع على مكيل أو على موزون أو معدود فتلف قبل
~~قبضه فهو من مال البائع )
# PageV04P087 ظاهر كلام الخرقي أن المكيل والموزون والمعدود لا يدخل في
~~ضمان المشتري إلا بقبضه سواء كان متعينا كالصبرة أو غير متعين كقفيز منها
# وهو ظاهر كلام أحمد
# ونحوه قول إسحاق وروي عن عثمان بن عفان وسعيد بن المسيب والحسن والحكم
~~وحماد بن أبي سليمان أن كل ما بيع على الكيل والوزن لا يجوز بيعه قبل قبضه
~~وما ليس بمكيل ولا موزون يجوز بيعه قبل قبضه وقال القاضي وأصحابه المراد
~~بالمكيل والموزون والمعدود ما ليس بمتعين منه كالقفيز من صبرة والرطل من
~~زبرة ومكيلة زيت من دن
# فأما المتعين فيدخل في ضمان المشتري كالصبرة يبيعها من غير تسمية كيل
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على قولهم
# فإنه قال في رواية أبي الحارث في رجل اشترى طعاما فطلب ms1808 من يحمله فرجع وقد
~~احترق الطعام
# فهو من مال المشتري
# واستدل بحديث ابن عمر ما أدركت الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المشتري
~~وذكر الجوزجاني عنه فيمن اشترى ما في السفينة صبرة ولم يسم كيلا
# فلا بأس أن يشرك فيها ويبيع ما شاء إلا أن يكون بينهما كيل فلا يولي حتى
~~يكال عليه
# ونحو هذا قال مالك
# فإنه قال ما بيع من الطعام مكايلة أو موازنة لم يجز بيعه قبل قبضه
# وما بيع مجازفة أو بيع من غير الطعام مكايلة أو موازنة جاز بيعه قبل قبضه
# ووجه ذلك ما روى الأوزاعي عن الزهري عن حمزة بن عبد الله بن عمر أنه سمع
~~عبد الله بن عمر يقول مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال
~~المبتاع رواه البخاري عن ابن عمر من قوله تعليقا
# وقول الصحابي مضت السنة يقتضي سنة النبي صلى الله عليه وسلم
# ولأن المبيع المعين لا يتعلق به حق توفيته فكان من مال المشتري كغير
~~المكيل والموزون ونقل عن أحمد أن المطعوم لا يجوز بيعه قبل قبضه سواء كان
~~مكيلا أو موزونا أو لم يكن وهذا يقتضي أن الطعام خاصة لا يدخل في ضمان
~~المشتري حتى يقبضه
# فإن الترمذي روى عن أحمد أنه أرخص في بيع ما لا يكال ولا يوزن مما لا
~~يؤكل ولا يشرب قبل قبضه
# وقال الأثرم سألت أبا عبد الله عن قوله نهى عن ربح ما لم يضمن قال هذا في
~~الطعام وما أشبهه من مأكول أو مشروب فلا يبيعه حتى يقبضه
# قال ابن عبد البر الأصح عن أحمد بن حنبل أن الذي يمنع من بيعه قبل قبضه
~~هو الطعام
# وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام قبل قبضه فمفهومه
~~إباحة بيع ما سواه قبل قبضه وروى ابن عمر قال رأيت الذين يشترون الطعام
~~مجازفة يضربون على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يبيعوه حتى يؤوه
~~إلى رحالهم وهذا نص في بيع المعين وعموم ms1809 قوله عليه السلام من ابتاع طعاما
~~فلا يبعه حتى يستوفيه متفق عليهما
# ولمسلم عن ابن عمر قال كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا
# فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تبيعه حتى ننقله من مكانه وقال
~~ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من اشترى طعاما فليس له أن يبيعه حتى
~~يستوفيه
# ولو دخل في ضمان المشتري جاز له بيعه والتصرف فيه كما بعد القبض
# وهذا يدل على تعميم المنع في كل طعام مع تنصيصه على المبيع مجازفة بالمنع
# وهو خلاف قول القاضي وأصحابه ويدل بمفهومه على أن ما عدا الطعام يخالفه
~~في ذلك
# ووجه قول الخرقي أن الطعم المنهي عن بيعه قبل قبضه لا يكاد يخلو من كونه
~~مكيلا أو موزونا أو معدودا
# فتعلق الحكم بذلك كتعلق ربا الفضل به ويحتمل أنه أراد المكيل والموزون
~~والمعدود من الطعام PageV04P088 الذي ورد النص بمنع بيعه
# وهذا أظهر دليلا وأحسن
# إذا ثبت هذا فإنه إن تلف المبيع من ذلك قبل قبضه بآفة سماوية بطل العقد
~~ورجع المشتري بالثمن
# وإن تلف بفعل المشتري استقر الثمن عليه
# وكان كالقبض
# لأنه تصرف فيه
# وإن أتلفه أجنبي لم يبطل العقد على قياس قوله في الجائحة
# ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع بالثمن
# لأن التلف حصل في يد البائع فهو كحدوث العيب في يده وبين البقاء على
~~العقد ومطالبة المتلف بالمثل إن كان مثليا
# وبهذا قال الشافعي
# ولا أعلم فيه مخالفا
# وإن أتلفه البائع فقال أصحابنا الحكم فيه كما لو أتلفه أجنبي
# لأنه أتلفه من يلزمه ضمانه
# فأشبه ما لو أتلفه أجنبي وقال الشافعي ينفسخ العقد ويرجع المشتري بالثمن
~~لا غير
# لأنه تلف يضمنه به البائع
# فكان الرجوع عليه بالثمن كالتلف بفعل الله تعالى
# وفرق أصحابنا بينهما بكونه إذا تلف بفعل الله تعالى لم يوجد مقتض للضمان
~~سوى حكم العقد
# بخلاف ما إذا أتلفه
# فإن إتلافه يقتضي الضمان بالمثل وحكم العقد يقتضي الضمان بالثمن
# فكان الخيرة إلى المشتري في التضمين بأيهما شاء
# فصل ولو تعيب في ms1810 يد البائع أو تلف بعضه بأمر سماوي فالمشتري مخير بين
~~قبوله ناقصا ولا شيء له وبين فسخ العقد والرجوع بالثمن
# لأنه إن رضيه معيبا فكأنه اشترى معيبا هو عالم بعيبه
# ولا يستحق شيئا من أجل العيب
# وإن فسخ العقد لم يكن له أكثر من الثمن
# لأنه لو تلف المبيع كله لم يكن له أكثر من الثمن فإذا تعيب أو تلف بعضه
~~كان أولى وإن تعيب بفعل المشتري أو تلف بعضه
# لم يكن له فسخ لذلك
# لأنه أتلف ملكه فلم يرجع على غيره
# وإن كان ذلك بفعل البائع فقياس قول أصحابنا إن المشتري مخير بين الفسخ
~~والرجوع بالثمن وبين أخذه والرجوع على البائع بعوض ما أتلف أو عيب وقياس
~~قول الشافعي أن يكون بمنزلة ما لو تلف بفعل الله تعالى وإن كان بفعل أجنبي
~~فله الخيار بين الفسخ والمطالبة بالثمن وبين أخذ المبيع ومطالبة المتلف
~~بعوض ما أتلف
# فصل ولو باع شاة بشعير فأكلته قبل قبضه
# فإن كانت في يد المشتري فهو كما لو أتلفه
# وإن كانت في يد البائع فهو بمنزلة إتلافه له
# وكذلك إن كانت في يد أجنبي
# فهو كإتلافه
# فإن لم تكن في يد أحد انفسخ البيع
# لأن المبيع هلك قبل القبض بأمر لا ينسب إلى آدمي
# فهو كتلفه بفعل الله تعالى
# فصل ولو اشترى شاة أو عبدا أو شقصا بطعام فقبض الشاة أو العبد أو باعهما
~~أو أخذ الشقص بالشفعة ثم تلف الطعام قبل قبضه انفسخ العقد الأول دون الثاني
# ولا يبطل الأخذ بالشفعة
# لأنه كمل قبل فسخ العقد
# ويرجع مشتري الطعام على مشتري الشاة والعبد والشقص بقيمة ذلك لتعذر رده
# وعلى الشفيع مثل الطعام
# لأنه عوض الشقص
#
# | مسألة قال ( وما عداه فلا يحتاج فيه إلى قبض وإن تلف فهو من مال
~~المشتري )
# يعني ما عدا المكيل والموزون والمعدود فإنه يدخل في ضمان المشتري قبل
~~قبضه وقال أبو حنيفة كل مبيع تلف قبل قبضه من ضمان البائع إلا العقار
# وقال الشافعي كل مبيع من ضمان البائع حتى ms1811 يقبضه PageV04P089 المشتري
# وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى كقوله
# لأن ابن عباس قال أرى كل شيء بمنزلة الطعام ولأن التسليم واجب على البائع
# لأنه في يده
# فإذا تعذر بتلفه انفسخ العقد كالمكيل والموزون والمعدود
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان وهذا المبيع نماؤه
~~للمشتري فضمانه عليه وقول ابن عمر مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حبا
~~مجموعا فهو من مال المبتاع ولأنه لا يتعلق به حق توفية
# وهو من ضمانه قبل قبضه فكان من ضمانة قبله كالميراث
# وتخصيص النبي صلى الله عليه وسلم الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه دليل
~~على مخالفة غيره له
# فصل والمبيع بصفة أو رؤية متقدمة من ضمان البائع حتى يقبضه المبتاع
# لأنه يتعلق به حتى توفية فجرى مجرى المكيل والموزون
# قال أحمد لو اشترى من رجل عبدا بعينه فمات في يد البائع فهو من مال
~~المشتري إلا أن يطلبه فيمنعه البائع
# فهو ضامن لقيمته حين عطب
# ولو حبسه ببقية الثمن فهو غاصب
# ولا يكون رهنا إلا أن يكون قد اشترط عليه في نفس الرهن
# فصل وقبض كل شيء بحسبه
# فإن كان مكيلا أو موزونا بيع كيلا أو وزنا فقبضه بكيله ووزنه
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة التخلية في ذلك قبض وقد روى أبو الخطاب عن أحمد رواية
~~أخرى أن القبض في كل شيء بالتخلية مع التمييز
# لأنه خلى بينه وبين المبيع من غير حائل
# فكان قبضا له كالعقار
# ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا بعت فكل
~~وإذا ابتعت فاكتل رواه البخاري وعن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن
~~بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع البائع وصاع المشتري رواه ابن ماجة
~~وهذا فيما بيع كيلا وإن بيع جزافا فقبضه نقله
# لأن ابن عمر قال كانوا يضربون على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~اشتروا طعاما جزافا أن يبيعوه في مكانه حتى يحولوه وفي لفظ كنا نبتاع
~~الطعام جزافا ms1812 فبعث علينا من يأمرنا بانتقاله من مكانه الذي ابتعناه إلى
~~مكان سواه قبل أن نبيعه وفي لفظ كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله رواهن مسلم
# وهذا يبين أن الكيل إنما وجب فيما بيع بالكيل
# وقد دل على ذلك أيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا سميت الكيل فكل
~~رواه الأثرم
# وإن كان المبيع دراهم أو دنانير فقبضها باليد وإن كان ثيابا باليد فقبضها
~~نقلها
# وإن كان حيوانا فقبضه تمشيته من مكانه
# وإن كان مما لا ينقل ويحول فقبضه التخلية بينه وبين مشتريه لا حائل دونه
# وقد ذكره الخرقي في باب الرهن فقال إن كان مما ينقل فقبضه أخذه إياه من
~~راهنه منقولا
# وإن كان لا ينقل فقبضه تخلية راهنة بينه وبين مرتهنه لا حائل دون ولأن
~~القبض مطلق في الشرع
# فيجب الرجوع فيه إلى العرف كالإحراز والتفرق
# والعادة في قبض هذه الأشياء ما ذكرنا
# فصل وأجرة الكيال والوزان في المكيل والموزون على البائع
# لأن عليه تقبيض المبيع للمشتري
# والقبض لا يحصل إلا بذلك
# فكان على البائع كما أن على بائع الثمرة سقيها وكذلك أجرة الذي يعد
~~المعدودات
# وأما نقل المنقولات وما أشبهه فهو على المشتري
# لأنه لا يتعلق به حق توفية
# نص عليه أحمد
# PageV04P090 فصل ويصح القبض قبل نقد الثمن وبعده باختيار البائع وبغير
~~اختياره
# لأنه ليس للبائع حبس المبيع على قبض الثمن
# ولأن التسليم من مقتضيات العقد
# فمتى وجد بعده وقع موقعه كقبض الثمن
#
# | مسألة قال ( ومن اشترى ما يحتاج إلى قبضه لم يجز بيعه حتى يقبضه )
# قد ذكرنا الذي لا يحتاج إلى قبض والخلاف فيه
# وكل ما يحتاج إلى قبض إذا اشتراه لم يجز بيعه حتى يقبضه
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه متفق
~~عليه ولأنه من ضمان بائعه فلم يجز بيعه كالسلم
# ولم أعلم بين أهل العلم خلافا إلا ما حكى عن البتي أنه قال لا بأس ببيع ms1813
~~كل شيء قبل قبضه وقال ابن عبد البر وهذا قول مردود بالسنة والحجة المجمعة
~~على الطعام
# وأظنه لم يبلغه هذا الحديث
# ومثل هذا لا يلتفت إليه
# وأما غير ذلك فيجوز بيعه قبل قبضه في أظهر الروايتين
# ويروى مثل هذا عن عثمان بن عفان رضي الله عنه وسعيد بن المسيب والحكم
~~وحماد والأوزاعي وإسحاق
# وعن أحمد رواية أخرى لا يجوز بيع شيء قبل قبضه
# اختارها ابن عقيل
# وروي ذلك عن ابن عباس وهذا قول أبي حنيفة والشافعي إلا أن أبا حنيفة أجاز
~~بيع العقار قبل قبضه
# واحتجوا ينهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام قبل قبضه
# وبما روى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تباع السلع حيث
~~تبتاع حتى يجوزها التجار إلى رحالهم وروى عن ابن ماجة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن شراء الصدقات حتى تقبض وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما بعث عتاب بن أسيد إلى مكة قال انههم عن بيع ما لم يقبضوه وعن ربح ما لم
~~يضمنوه ولأنه لم يتم الملك عليه
# فلم يجز بيعه كغير المتعين أو كالمكيل والموزون
# ولنا ما روى ابن عمر قال كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم فنأخذ بدل
~~الدراهم الدنانير ونبيعها بالدنانير فنأخذ بدلها الدراهم
# فسألنا النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال لا بأس إذا تفرقتما وليس
~~بينكما شيء وهذا تصرف في الثمن قبل قبضه
# وهو أحد العوضين وروى ابن عمر أنه كان على بكر صعب يعني لعمر فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعمر بعنيه
# فقال هو لك يا رسول الله
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد الله بن عمر فاصنع به ما شئت
~~وهذا ظاهره التصرف في المبيع بالهبة قبل قبضه واشترى من جابر جمله ونقده
~~ثمنه ثم وهبه إياه قبل قبضه
# ولأنه أحد نوعي المعقود عليه
# فجاز التصرف فيه قبل قبضه كالمنافع في الإجارة
# فإنه يجوز له إجارة العين المستأجرة قبل قبض المنافع ms1814 ولأنه مبيع لا يتعلق
~~به حق توفية فصح بيعه كالمال في يد مودعه أو مضاربه
# فأما أحاديثهم فقد قيل لم يصح منها إلا حديث الطعام
# وهو حجة لنا بمفهومه
# فإن تخصيصه الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه يدل على إباحة ذلك فيما سواه
~~وقولهم لم يتم الملك عليه ممنوع
# فإن السبب المقتضي للملك متحقق
# وأكثر ما فيه تخلف القبض
# واليد ليست شرطا في صحة البيع
# بدليل جواز بيع المال المودع والموروث والتصرف في الصداق وعوض الخلع عند
~~أبي حنيفة
# فصل وما لا يجوز بيعه قبل قبضه لا يجوز بيعه لبائعه
# لعموم الخبر فيه
# قال القاضي ولو ابتاع شيئا مما يحتاج إلى قبض فلقيه ببلد آخر لم يكن له
~~مطالبته ولا أخذ بدله
# وإن تراضيا
# لأنه مبيع لم PageV04P091 يقبض فإن كان مما لا يحتاج إلى قبض جاز أخذ
~~البدل عنه
# وإن كان في سلم لم يجز أخذ البدل عنه
# لأنه أيضا لا يجوز بيعه
# فصل وكل عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل القبض
# لم يجز التصرف فيه قبل قبضه كالذي ذكرنا
# والأجرة وبدل الصلح إذا كانا من المكيل أو الموزون أو المعدود وما لا
~~ينفسخ العقد بهلاكه جاز التصرف فيه قل قبضه كعوض الخلع والعتق على مال وبدل
~~الصلح عن دم العمد وأرش الجناية وقيمة المتلف
# لأن المطلق للتصرف الملك وقد وجد لكن ما يتوهم فيه غرر لانفساخ بهلاك
~~المعقود عليه لم يجز بناء عقد آخر عليه تحرزا من الغرر وما لا يتوهم فيه
~~ذلك الغرر انتفى المانع
# فجاز العقد عليه
# وهذا قول أبي حنيفة
# والمهر كذلك عند القاضي
# وهو قول أبي حنيفة
# لأن العقد لا ينفسخ بهلاكه
# وقال الشافعي لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه
# ووافقه أبو الخطاب في غير المتعين
# لأنه يخشى رجوعه بانتقاض سببه بالردة قبل الدخول أو انفساخه بسبب من جهة
~~المرأة أو نصفه بالطلاق أو انفساخه بسبب من غير جهتها
# وكذلك قال الشافعي في عوض الخلع وهذا التعليل باطل بما بعد القبض
# فإن قبضه لا يمنع ms1815 الرجوع فيه قبل الدخول وأما ما ملك بإرث أو وصية أو
~~غنيمة وتعين ملكه فيه فإنه يجوز له التصرف فيه بالبيع وغيره قبل قبضه
# لأنه غير مضمون بعقد معاوضة
# فهو كالمبيع المقبوض
# وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي
# ولا أعلم عن غيرهم خلافهم
# وإن كان لإنسان في يد غيره وديعة أو عارية أو مضاربة أو جعله وكيلا فيه
~~جاز له بيعه ممن هو في يده ومن غيره
# لأنه عين مال مقدور على تسليمها لا يخشى انفساخ الملك فيها
# فجاز بيعها كالتي في يده
# وإن كان غصبا جاز بيعه ممن هو في يده
# لأنه مقبوض معه فأشبه بيع العارية ممن هي في يده
# وأما بيعه لغيره فإن كان عاجزا عن استنقاذه أو ظن أنه عاجز
# لم يصح شراؤه له
# لأنه معجوز عن تسليمه إليه
# فأشبه بيع الآبق والشارد
# وإن ظن أنه قادر على استنقاذه ممن هو في يده صح البيع لإمكان قبضه فإن
~~عجز عن استنقاذه فله الخيار بين الفسخ والإمضاء
# لأن العقد صح لكونه مظنون القدرة على قبضه
# ويثبت له الفسخ للعجز عن القبض فأشبه ما لو باعه فرسا فشردت قل تسليمها
~~أو غائبا بالصفة فعجز عن تسليمه
# فصل وإن كان لزيد على رجل طعام من سلم وعليه لعمرو مثل ذلك الطعام سلما
~~فقال زيد لعمرو اذهب فاقبض الطعام الذي لي من غريمي لنفسك ففعل لم يصح
# لأنه لا يجوز أن يقبضه قبل أن يقبضه
# وهل يصح لزيد على روايتين
# إحداهما يصح
# لأنه أذن له في القبض
# فأشبه قبض وكيله
# والثانية لا يصح
# لأنه لم يجعله نائبا له في القبض
# فلم يقع له
# بخلاف الوكيل فعلى الوجه الأول يصير ملكا لزيد وعلى الثاني يكون باقيا
~~على ملك المسلم إليه ولو قال زيد لعمرو احضر اكتيالي منه لأقبضه لك ففعل لم
~~يصح وهل يكون قابضا لنفسه على وجهين أولهما أنه يكون قابضا لنفسه
# لأن قبض المسلم فيه قد وجد من مستحقه فصح القبض له كما لو نوى القبض
~~لنفسه
# فعلى هذا إذا ms1816 قبضه لعمرو صح وإن قال خذه بهذا الكيل الذي قد شاهدته فأخذه
~~به صح لأنه قد شاهد كيله وعلمه فلا معنى لإعتبار كيله مرة ثانية
# وعنه لا PageV04P092 يجزىء وهو مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان وهذا داخل فيه
# ولأنه قبضه بغير كيل أشبه ما لو قبضه جزافا ولو قال زيد لعمرو احضرنا حتى
~~أكتاله لنفسي ثم تكتاله أنت وفعلا صح بغير إشكال وإن اكتاله زيد لنفسه ثم
~~أخذه عمرو بذلك الكيل الذي شاهده فعلى روايتين وإن تركه زيد في المكيال
~~ودفعه إلى عمرو ليفرغه لنفسه صح وكان ذلك قبضا صحيحا لأن استدامة الكيل
~~بمنزلة ابتدائه ولا معنى لابتداء الكيل هاهنا إذ لا يحصل به زيادة علم
# وقال أصحاب الشافعي لا يصح لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام
~~حتى يجري فيه الصاعان وهذا يمكن القول بموجبه وقبض المشتري له في المكيال
~~جرى لصاعيه فيه ولو دفع زيد إلى عمرو دراهم فقال اشتر لك بها مثل الطعام
~~الذي لك علي ففعل لم يصح لأن دراهم زيد لا يكون عوضها لعمرو فإن اشترى
~~الطعام بعينها أو في ذمته فهو كتصرف الفضولي على ما تبين وإن قال اشتر لي
~~بها طعاما ثم اقبضه لنفسك ففعل صح الشراء ولم يصح القبض لنفسه على ما تقدم
~~في مثل هذه الصورة وإن قال اقبضه لنفسك ففعل جاز نص أحمد على نظير ذلك
~~وهكذا جميع المسائل التي تقدمت إذا حصل الطعام في يد عمرو لزيد فأذن له أن
~~يقبض من نفسه وقال أصحاب الشافعي لا يصح لأنه لا يجوز أن يكون قابضا لنفسه
~~من نفسه
# ولنا إنه يجوز أن يشتري لنفسه من مال ولده ويقبض لنفسه من نفسه وكذلك لو
~~وهب لولده الصغير شيئا جاز أن يقبل له من نفسه ويقبض منها فكذا هاهنا
# فصل وإن اشترى اثنان طعاما فقبضاه ثم باع أحدهما للآخر نصيبه قبل أن
~~يقتسماه احتمل أن لا يجوز ذلك
# وهو قول ms1817 الحسن وابن سيرين كرها أن يبيع الرجل من شريكه شيئا مما يكال أو
~~يوزن قبل أن يقتسماه
# لأنه لم يقبض نصيبه منفردا
# فأشبه غير المقبوض ويحتمل الجواز لأنه مقبوض لهما يجوز بيعه لأجنبي
# فجاز بيعه لشريكه كسائر الأموال فإن تقاسماه وتفرقا ثم باع أحدهما نصيبه
~~بذلك الكيل الذي كاله لم يجز كما لو اشترى من رجل طعاما فاكتاله وتفرقا ثم
~~باعه إياه بذلك الكيل وإن لم يتفرقا خرج على الروايتين اللتين تقدمتا
#
# | مسألة قال ( والشركة فيه والتولية والحوالة به كالبيع )
# وجملته أن ما يحتاج إلى القبض لا تجوز الشركة فيه ولا توليته ولا الحوالة
~~به قبل قبضه
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال مالك يجوز هذا كله في الطعام قبل قبضه
# لأنها تختص بمثل الثمن الأول
# فجازت قبل القبض كالإقالة
# ولنا إن هذه أنواع بيع فتدخل في عموم النهي عن بيع الطعام قبل أن يستوفيه
# فإن الشركة بيع بعض المبيع بقسطه من ثمنه والتولية بيع جميعه بمثل ثمنه
# ولأنه تمليك لغير من هو في ذمته
# فأشبه فبيع
# وفارق الإقالة
# فإنها فسخ للبيع
# فأشبهت الرد بالعيب
# وكذلك لا تصح هبته ولا رهنه ولا دفعه أجرة ولا ما أشبه ذلك من التصرفات
~~المفتقرة إلى القبض
# لأنه غير مقبوض
# فلا سبيل إلى إقباضه
# فصل وأما التولية والشركة فيما يجوز بيعه فجائزان
# لأنهما نوعان من أنواع البيع وإنما اختصا PageV04P093 بأسماء كما اختص
~~بيع المرابحة والمواضعة بأسماء
# فإذا اشترى شيئا فقال له رجل أشركني في نصفه بنصف الثمن
# فقال أشركتك صح وصار مشتركا بينهما
# وإن قال ولني ما اشتريته بالثمن فقال وليتك صح إذا كان الثمن معلوما لهما
# فإن جهله أحدهما لم يصح كما لو باعه بالرقم
# ولو قال أشركني فيه أو قال الشركة فيه فقال أشركتك أو قال ولني ما اشتريت
# ولم يذكر الثمن صح إذا كان الثمن معلوما
# لأن الشركة تقتضي ابتياع جزء منه بقسطه من الثمن
# والتولية ابتياعه بمثل الثمن فإذا أطلق اسمه انصرف إليه كما لو قال أقلني
# فقال أقلتك
# وفي ms1818 حديث عن زهرة بن معبد أنه كان يخرج به عبد الله بن هشام إلى السوق
~~فيشتري الطعام فيتلقاه ابن عمر وابن الزبير فيقولان له أشركنا فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم دعا لك بالبركة فيشركهم
# فربما أصاب الراحلة كما هي فيبعث بها إلى المنزل ذكره البخاري ولو اشترى
~~شيئا فقال له رجل أشركني فأشركه انصرف إلى نصفه
# لأنها بإطلاقها تقتضي التسوية
# فإن اشترى اثنان عبدا فاشتركا فيه فقال لهما رجل أشركاني فيه فقالا
~~أشركناك احتمل أن يكون له النصف
# لأن إشراكهما لو كان من كالواحد منهما منفردا كان له النصف
# فكذلك حال الإجتماع
# ويحتمل أن يكون له الثلث
# لأن الإشتراك يفيد التساوي
# ولا يحصل التساوي إلا بجعله بينهم أثلاثا
# وهذا أصح
# لأن إشراك الواحد إنما اقتضى النصف لحصول التسوية به
# وإن أشركه كل واحد منهما منفردا كان له النصف
# ولكل واحد منهما الربع
# وإن قال أشركاني فيه فأشركه أحدهما فعلى الوجه الأول يكون له نصف حصة
~~الذي أشركه وهو الربع
# وعلى الآخر له السدس
# لأن طلب الشركة منهما يقتضي طلب ثلث ما في يد كل واحد منهما ليكون مساويا
~~لهما
# فإذا أجابه أحدهما ثبت له الملك فيما طلب منه
# وإن قال له أحدهما أشركناك لتبني على تصرف الفضولي
# فإن قلنا يقف على الإجازة من صاحبه فأجازه فهل يثبت له الملك في نصفه أو
~~في ثلثه على الوجهين ولو قال لأحدهما أشركني في نصف هذا العبد فأشركه
# فإن قلنا يقف على الإجازة من صاحبه فأجازه
# فله نصف العبد ولهما نصفه وإلا فله نصف حصة الذي أشركه وإن اشترى عبدا
~~فلقيه رجل فقال أشركني في هذا العبد فقال قد أشركتك فله نصفه فإن لقيه آخر
~~فقال أشركني في هذا العبد
# وكان عالما بشركة الأول
# فله ربع العبد وهو نصف حصة الذي شركه
# لأنه طلبه للإشراك رجع إلى ما ملكه المشارك
# وهو النصف فيكون بينهما
# وإن لم يعلم بشركة الأول
# فهو طالب لنصف العبد لإعتقاده أن العبد كله لهذا الذي طلب منه المشاركة ms1819
# فإذا قال له أشركتك فيه احتمل ثلاثة أوجه أحدها أن يصير له نصف العبد كله
~~ولا يبقى للذي أشركه شيء لأنه طلب منه نصف العبد
# فأجابه إلى ذلك
# فصار كأنه قال بعني نصف هذا العبد فقال بعتك
# وهذا قول القاضي
# والثاني أن ينصرف قوله شركتك فيه إلى نصف نصيبه ونصف نصيب شريكه فينفذ في
~~نصف نصيبه ويقف في الزائد على إجازة صاحبه على إحدى الروايتين
# لأن لفظ الشركة يقتضي بيع بعض نصيبه ومساواة المشتري له
# فلو باع جميع نصيبه لم يكن شركة ولا يستحق فيه ما طلب منه
# والثالث أن لا يكون للثاني إلا الربع بكل حال
# لأن الشركة إنما تثبت بقول البائع شركتك
# لأن ذلك هو الإيجاب الناقل للملك
# وهو عالم PageV04P094 أنه ليس له إلا نصف العبد فينصرف إيجابه إلى نصف
~~ملكه
# وعلى هذين الوجهين لطالب الشركة الخيار
# لأنه إنما طلب النصف فلم يحصل له جميعه إلا أن نقول بوقوفه على الإجازة
~~في الوجه الثاني
# فيجيزه الآخر ويحتمل أن لا تصح الشركة أصلا
# لأنه طلب شراء النصف
# فأجيب في الربع
# فصار بمنزله ما لو قال بعني نصف هذا العبد قال بعتك ربعه
# فصل ولو اشترى قفيزا من الطعام فقبض نصفه فقال له رجل بعني نصف هذا
~~القفيز فباعه انصرف إلى النصف المقبوض كله
# لأن البيع ينصرف إلى ما يجوز له بيعه وهو النصف المقبوض
# وإن قال أشركني في هذا القفيز بنصف الثمن ففعل لم تصح الشركة إلا فيما
~~قبض منه
# فيكون النصف المقبوض بينهما لكل واحد منهما ربعه بقسطه من الثمن
# لأن الشركة تقتضي التسوية هكذا ذكره القاضي والصحيح إن شاء الله تعالى
~~أنه تنصرف الشركة إلى النصف كله
# فيكون تابعا لما يصح
# بيعه وما لا يصح فيكون ذلك من صور تفريق الصفقة فلا يصح في الربع الذي
~~ليس بمقبوض
# وهل يصح في المقبوض على وجهين
# فصل فأما الحوالة فمعناه أن يكون على مشتري الطعام طعام من سلم أو من قرض
~~مثل الذي اشتراه فيقول لغريمه اذهب فاقبض الطعام ms1820 الذي اشتريته لنفسك فلا
~~يجوز ذلك
# لأنه لا يجوز أن يقبضه قبل قبضه له وقد ذكرنا تفريع هذا في الفصل الذي
~~قبل هذه المسألة
# فصل إذا كان لرجل في ذمة آخر طعام من قرض لم يجز أن يبيعه من غيره قبل
~~قبضه
# لأنه غير قادر على تسليمه
# ويجوز بيعه ممن هو في ذمته في الصحيح من المذهب
# لحديث ابن عمر كنا نبيع الأبعرة بالبقيع بالدراهم فنأخذ مكانها الدنانير
~~وهذا مذهب الشافعي
# وروي أنه لا يصح كما لا يصح في السلم
# والأول أولى فإن اشتراه منه بموصوف في الذمة من غير جنسه جاز
# ولا يتفرقا قبل القبض
# لأنه يكون بيع دين بدين
# فإن أعطاه معينا مما يشترط فيه التقابض مثل إن أعطاه بدل الحنطة شعيرا
~~جاز
# ولم يجز التفرق قبل القبض وإن أعطاه معينا لا يشترط فيه التقابض جاز
~~التفرق قبل القبض كما لو قال بعتك هذا الشعير بمائة درهم في ذمتك
# ويحتمل أن لا يجوز
# لأن المبيع في الذمة فلم يجز التفرق قبل القبض كالسلم
# فصل وإذا قال رجل لغريمه بعني هذا على أن أقضيك دينك منه ففعل
# فالشرط باطل
# لأنه شرط أن لا يتصرف فيه بغير القضاء وهل يبطل البيع ينبني على الشروط
~~الفاسدة في البيع هل تبطله على الروايتين وإن قال اقضني حقي على أن أبيعك
~~كذا وكذا
# فالشرط باطل والقضاء صحيح
# لأنه قبضه حقه وإن قال اقضني أجود من مالي على أن أبيعك كذا وكذا فالقضاء
~~والشرط باطلان وعليه رد ما قبضه والمطالبة بماله
#
# | مسألة قال ( وليس كذلك الإقالة لأنها فسخ وعن أبي عبد الله الإقالة بيع
~~)
# اختلفت الرواية في الإقالة
# فعنه أنها فسخ وهو الصحيح
# واختيار أبي بكر
# وهو مذهب الشافعي
# والثانية أنها بيع
# وهي مذهب مالك
# لأن المبيع عاد إلى البائع على الجهة التي خرج عليه منه
# فلما كان الأول بيعا PageV04P095 كذلك الثاني ولأنه نقل الملك بعوض على
~~وجه التراضي
# فكان بيعا كالأول
# وحكي عن أبي حنيفة أنها فسخ في حق المتعاقدين وبيع في حق ms1821 غيرهما
# فلا تثبت أحكام البيع في حقهما
# بل تجوز في السلم وفي المبيع قبل قبضه ويثبت حكم البيع في حق الشفيع حتى
~~يجوز له أخذ الشقص الذي تقابلا فيه بالشفعة
# ولنا إن الإقالة هي الدفع والإزالة يقال أقالك الله عثرتك أي أزالها قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم من أقال نادما بيعته أقاله الله عثرته يوم
~~القيامة قال ابن المنذر وفي إجماعهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الطعام قبل قبضه مع إجماعهم على أن له أن يقيل المسلم جميع المسلم
~~فيه دليل على أن الإقامة ليست بيعا ولأنها يجوز في المسلم فيه قبل قبضه
# فلم تكن بيعا كالإسقاط
# ولأنها تتقدر بالثمن الأول ولو كانت بيعا لم تتقدر به ولأنه عاد إليه
~~المبيع بلفظ لا ينعقد به البيع
# فكان فسخا كالرد بالعيب
# ويدل على أبي حنيفة بأن ما كان فسخا في حق المتعاقدين كان فسخا في حق
~~غيرهما كالرد بالبيع والفسخ بالخيار ولأن حقيقة الفسخ لا تختلف بالنسبة إلى
~~شخص دون شخص والأصل اعتبار الحقائق
# فصل فإن قلنا هي فسخ جازت قبل القبض وبعده وقال أبو بكر لا بد فيها من كل
~~ثان ويقوم الفسخ مقام البيع في إيجاب كيل ثان كقيام فسخ النكاح مقام الطلاق
~~في العدة
# ولنا إنه فسخ للبيع فجاز قبل القبض كالرد بالعيب والتدليس والفسخ بالخيار
~~أو اختلاف المتبايعين وفارق العدة
# فإنها اعتبرت للاستبراء
# والحاجة داعية إليه في كل فرقة بعد الدخول بخلاف مسألتنا
# فإن قلنا هي بيع لم يجز قبل القبض فيما يعتبر فيه القبض لأن بيعه من
~~بائعه قبل قبضه لا يجوز كما لا يجوز من غيره
# ولا يستحق بها الشفعة إن كانت فسخا
# لأنها رفع للعقد وإزالة له وليست بمعاوضة
# فأشبهت سائر الفسوخ
# ومن حلف لا يبيع فأقال لم يحنث ولو كانت بيعا استحقت بها الشفعة وحنث
~~الحالف على ترك البيع بفعلها كسائر أنواع البيع ولا تجوز إلا بمثل الثمن
~~سواء قلنا هي فسخ أو بيع
# لأنها خصت بمثل ms1822 الثمن كالتولية وفيه وجه آخر أنها تجوز بأكثر من الثمن
~~الأول وأقل منه إذا قلنا إنها بيع كسائر البياعات فإن قلنا لا تجوز إلا
~~بمثل الثمن الأول فأقال بأقل منه أو أكثر لم تصح الإقالة
# وكان الملك باقيا للمشتري
# وبهذا قال الشافعي وحكي عن أبي حنيفة أنها تصح بالثمن الأول
# ويبطل الشرط
# لأن لفظ الإقالة اقتضى مثل الثمن
# والشرط ينافيه
# فبطل وبقي الفسخ على مقتضاه كسائر الفسوخ
# ولنا إنه شرط التفاضل فيما يعتبر فيه التماثل فبطل كبيع درهم بدرهمين
# ولأن القصد بالإقالة رد كل حق إلى صحابه
# فإذا شرط زيادة أو نقصانا أخرج العقد عن مقصوده فبطل كما لو باعه بشرط أن
~~لا يسلم
# ويفارق سائر الفسخ
# لأنه لا يعتبر فيه الرضا منهما بل يستقل به أحدهما
# فإذا شرط عليه شيء لم يلزمه لتمكنه من الفسخ بدونه وإن شرط لنفسه شيئا لم
~~يلزمه أيضا
# لأنه لا يستحق أكثر من الفسخ وفي مسألتنا لا تجوز الإقالة إلا برضاهما
# وإنما رضي بها أحدهما مع الزيادة أو النقص
# فإذا أبطلنا شرطه فات رضاه
# فتبطل الإقالة لعدم رضاه بها
#
# | مسألة قال ( ومن اشترى صبرة طعام لم يبعها حتى ينقلها
# PageV04P096 هذه المسألة تدل على حكمين أحدهما إباحة بيع الصبرة جزافا مع
~~جهل البائع والمشتري بقدرها
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# ولا نعلم فيه خلافا
# وقد نص عليه أحمد
# ودل عليه قول ابن عمر كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا
# فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله من مكانه متفق
~~عليه ولأنه معلوم بالرؤية
# فصح بيعه كالثياب والحيوان
# ولا يضر عدم مشاهدة باطن الصبرة
# فإن ذلك يشق لكون الحب بعضه على بعض ولا يمكن بسطها حبة حبة
# ولأن الحب تتساوى أجزاؤه في الظاهر فاكتفى برؤية ظاهرة بخلاف الثوب
# فإن نشره لا يشق ولم تختلف أجزاؤه ولا يحتاج إلى معرفة قدرها مع المشاهدة
~~لأنه علم ما اشترى بأبلغ الطرق وهو الرؤية
# وكذلك لو قال بعتك نصف هذه الصبرة أو ثلثها أو جزءا منها ms1823 معلوما جاز
# لأن ما جاز بيع جملته جاز بيع بعضه كالحيوان ولأن جملتها معلومة
~~بالمشاهدة فكذلك جزؤها
# قال ابن عقيل ولا يصح هذا إلا أن تكون الصبرة متساوية الأجزاء فإن كانت
~~مختلفة مثل صبرة بقال القرية لم يصح
# ويحتمل أن يصح
# لأنه يشتري منها جزءا مشاعا فيستحق من جيدها ورديئها بقسطه
# ولا فرق بين الأثمان والمثمنات في صحة بيعها جزافا وقال مالك لا يجوز في
~~الأثمان
# لأن لها خطرا ولا يشق وزنها ولا عددها
# فأشبه الرقيق والثياب
# ولنا إنه معلوم بالمشاهدة
# فأشبه المثمنات والنقرة والحلي
# ويبطل بذلك ما قاله
# أما الرقيق فإنه يجوز بيعهم إذا شاهدهم ولم يعدهم
# وكذلك الثياب إذا نشرها ورأى جميع أجزائها
# الحكم الثاني أنه إذا اشترى الصبرة جزافا لم يجز له بيعها حتى ينقلها
# نص عليه أحمد في رواية الأثرم
# وعنه رواية أخرى
# له بيعها قبل نقلها
# اختارها القاضي
# وهو مذهب مالك
# لأنه مبيع متعين لا يحتاج إلى حق توفية
# فأشبه الثوب الحاضر
# ولنا قول ابن عمر إن كنا لنشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله من مكانه وعموم قوله عليه
~~السلام من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه مع ما ذكرنا من الأخبار وروى
~~الأثرم بإسناده عن عبيد بن حنين قال قدم زيد من الشام فاشتريت منه أبعرة
~~وفرغت من شرائها
# فقام إلي رجل فأربحني فيها ربحا
# فبسطت يدي لأبايعه
# فإذا رجل يأخذني من خلفي
# فنظرت فإذا زيد بن ثابت فقال لا تبعه حتى تنقله إلى رحلك
# فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرنا بذلك فإذا تقرر هذا فإن قبضها
~~نقلها كما جاء في الخبر
# ولأن القبض لو لم يعين في الشرع لوجب رده إلى العرف كما قلنا في الإحياء
~~والإحراز والعادة في قبض الصبرة النقل
# فصل ولا يحل لبائع الصبرة أن يغشها بأن يجعلها على دكة أو ربوة أو حجر
~~ينقصها أو يجعل الرديء في باطنها أو المبلول ونحو ذلك لما روى أبو هريرة ms1824 أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مر على صبرة من طعام فأدخل يده فنالت أصابعه
~~بللا
# فقال يا صاحب الطعام ما هذا قال أصابته السماء يا رسول الله
# قال أفلا جعلته فوق الطعام حتى يراه الناس ثم قال من غشنا فليس منا قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# فإذا وجد ذلك ولم يكن المشتري علم به فله الخيار بين الفسخ وأخذ تفاوت ما
~~بينهما لأنه عيب
# وإن بان تحتها حفرة أو بان باطنها خيرا من ظاهرها فلا خيار للمشتري
# لأنه زيادة له وإن علم PageV04P097 البائع ذلك فلا خيار له
# لأنه دخل على بصيرة به
# وإن لم يكن علم فله الفسخ كما لو باع بعشرين درهما فوزنها بصنجة ثم وجد
~~الصنجة زائدة كان له الرجوع
# وكذلك لو باع بمكيال ثم وجده زائدا
# ويحتمل أنه لا خيار له لأن الظاهر أنه باع ما يعلم
# فلا يثبت له الفسخ بالإحتمال
#
# | مسألة قال ( ومن عرف مبلغ شيء لم يبعه صبرة )
# نص أحمد على هذا في مواضع
# وكرهه عطاء وابن سيرين ومجاهد وعكرمة وبه قال مالك وإسحاق
# وروي ذلك عن طاوس قال مالك لم يزل أهل العلم ينهون عن ذلك وعن أحمد أن
~~هذا مكروه غير محرم فإن بكر بن محمد روى عن أبيه أنه سأله عن الرجل يبيع
~~الطعام جزافا وقد عرف كيله
# وقلت له إن مالكا يقول إذا باع الطعام ولم يعلم المشتري فإن أحب أن يرد
~~رده
# قال هذا تغليظ شديد ولكن لا يعجبني إذا عرف كيله إلا أن يخبره
# فإن باعه فهو جائز عليه
# وقد أساء ولم ير أبو حنيفة والشافعي بذلك بأسا لأنه إذا جاز البيع مع
~~جهلهما بمقداره فمع العلم من أحدهما أولى
# ووجه الأول ما روى الأوزاعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من عرف مبلغ
~~شيء فلا يبعه جزافا حتى يبينه قال القاضي وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه نهى عن بيع الطعام مجازفة وهو يعلم كيله والنهي يقتضي التحريم
# وأيضا الإجماع ms1825 الذي نقله عن مالك
# ولأن الظاهر أن البائع لا يعدل إلى البيع جزافا مع علمه بقدر الكيل إلا
~~للتغرير بالمشتري والغش له
# ولذلك أثر في عدم لزوم العقد وقد قال عليه السلام من غشنا فليس منا فصار
~~كما لو دلس العيب فإن باع ما علم كيله صبرة فظاهر كلام أحمد في رواية محمد
~~بن الحكم أن البيع صحيح لازم وهو قول مالك والشافعي لأن المبيع معلوم لهما
~~ولا تغرير من أحدهما فأشبه ما لو علما كيله أو جهلاه ولم يثبت ما روي من
~~النهي فيه
# وإنما كرهه أحمد كراهة تنزيه لإختلاف العلماء فيه
# ولأن استواءهما في العلم والجهل أبعد من التغرير وقال القاضي وأصحابه هذا
~~بمنزلة التدليس والغش إن علم به المشتري
# فلا خيار له
# لأنه دخل على بصيرة فهو كما لو اشترى مصراة يعلم تصريتها وإن لم يعلم أن
~~البائع كان عالما بذلك فله الخيار في الفسخ والإمضاء
# وهذا قول مالك
# لأنه غش وغدر من البائع فصح العقد معه
# ويثبت للمشتري الخيار
# وذهب قوم من أصحابنا إلى أن البيع فاسد
# لأنه منهي عنه
# والنهي يقتضي الفساد
# فصل وإن أخبره البائع بكيله ثم باعه بذلك الكيل فالبيع صحيح فإن قبضه
~~باكتياله تم البيع والقبض
# وإن قبضه بغير كيل كان بمنزلة قبضه جزافا فإن كان المبيع باقيا لحاله
~~عليه
# فإن كان قدر حقه الذي أخبره به فقد استوفاه
# وإن كان زائدا رد الفضل
# وإن كان ناقصا أخذ النقص
# وإن كان قد تلف فالقول قول القابض في قدره مع يمينه سواء كان النقص قليلا
~~أو كثيرا
# لأن الأصل عدم القبض وبقاء الحق
# وليس للمشتري التصرف في الجميع قبل كيله
# لأن للبائع فيه علقة
# فإنه لو زاد كانت الزيادة له ولا يتصرف في أقل من حقه بغير كيل
# لأن ذلك يمنعه من معرفة كيله
# وإن تصرف فيما يتحقق أنه مستحق له مثل أن يكون حقه قفيزا فتصرف في ذلك أو
~~في أقل منه بالكيل ففيه وجهان أحدهما له ذلك
# لأنه تصرف PageV04P098 في حقه ms1826 بعد قبضه
# فجاز كما لو كيل له
# والثاني لا يجوز
# لأنه لا يجوز له التصرف في الجميع
# فلم يجز له التصرف في البعض كما قبل القبض
# وإن قبضه بالوزن فهو كما لو قبضه جزافا
# فأما إن أعلمه بكيله ثم باعه إياه مجازفة على أنه له بذلك الثمن سواء كان
~~زائدا أو ناقصا لم يجز
# لما روى الأثرم بإسناده عن الحكم قال قدم طعام لعثمان على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال اذهبوا بنا إلى عثمان نعينه على طعامه فقام إلى
~~جنبة
# فقال عثمان في هذه الغرارة كذا وكذا وابتعتها بكذا وكذا
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سميت الكيل فكل قال أحمد إذا
~~أخبره البائع أن في كل قارورة منا فأخذ بذلك ولا يكتاله فلا يعجبني
# لقوله لعثمان إذا سميت الكيل فكل قيل له إنهم يقولون إذا فتح فسد
# قال فلم لا تفتحون واحدا وتزنون الباقي
# فصل ولو كال طعاما وآخر ينظر إليه فهل لمن شاهد الكيل شراؤه بغير كيل ثان
~~على روايتين نص عليهما
# إحداهما لا يحتاج إلى كيل لأنه شاهد كيله فأشبه ما لو كيل له
# والثانية يحتاج إلى كيل لأنه بيع
# فاحتاج إلى كيل للأخبار والقياس على البيع الأول ولو كاله البائع للمشتري
~~ثم اشتراه منه فكذلك
# لما ذكرنا في التي قبلها
# ولو اشترى اثنان طعاما فاكتالاه ثم ابتاع أحدهما حصة شريكه قبل تفرقهما
~~فقال أحمد في رواية حرب إذا اشتريا غلة أو نحوها وحضراها جميعا وعرفا كيلها
~~فقال أحدهما لشريكه يعني نصيبك وأريحك فهو جائز وإن لم يحضر هذا المشتري
~~الكيل فلا يجوز إلا بكيل قال ابن أبي موسى وفيه رواية أخرى لا بد من كيله
~~ووجهها بما تقدم
# قال القاضي ومعنى الكيل في هذه المسائل أنه يرجع في قدره إلى قول القابض
# إذا كان النقص يسيرا يقع مثله في الكيل فالقول قوله مع يمينه وإن كان لا
~~يقع مثله في الكيل لم يقبل قوله
# لأنا نتحقق كذبه
# بخلاف مسائل الفصل الذي ms1827 قبله
# لأنه لم يكمل بحضرته
# والظاهر أنه أراد بالكيل حقيقته دون ما ذكره القاضي
# وفائدة اعتبار الكيل ما ذكره القاضي
# وأنه لا يجوز للمشتري التصرف فيه إلا ما ذكرنا في الفصل الذي قبله
# وإن باعه للثاني في هذه المواضع على أنه صبرة جاز
# ولم يفتقر إلى كيل ثان
# والقبض فيه بنقله كسائر الصبر
# فصل قال أحمد في رجل يشتري الجوز فيعد في مكتل ألف جوزة ثم يأخذ الجوز
~~كله على ذلك المعيار
# قال لا يجوز وقال في رجل ابتاع أعكاما كيلا وقال للبائع كل لي عكمانها
~~واحدا واحدا وما بقي على هذا الكيل أكره هذا حتى يكيلها كلها وقال الثوري
~~كان أصحابنا يكرهون هذا
# وذلك لأن ما في العكوم يختلف
# فيكون في بعضها أكثر من بعض
# فلا يعلم ما في بعضها بكيل البعض
# والجوز يختلف عدده فيكون في أحد المكتلين أكثر من الآخر
# فلا يصح تقديره بالكيل كما لا يصح تقدير المكيل بالوزن ولا الموزون
~~بالكيل
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى صبرة على أن كل مكيلة منها بشيء معلوم جاز )
# وجملة ذلك أنه إذا قال بعتك هذه الصبرة كل قفيز منها بدرهم صح وإن لم
~~يعلما مقدار ذلك حال العقد
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يصح في قفيز
~~واحد
# ويبطل فيما سواه PageV04P099 لأن جملة الثمن مجهولة
# فلم يصح كبيع المبتاع برقمه
# ولنا إن المبيع معلوم بالمشاهدة والثمن معلوم لإشارته إلى ما يعرف مبلغه
~~بجهة لا تتعلق بالمتعاقدين
# وهو أن تكال الصبرة ويقسط الثمن على قدر قفزانها
# فيعلم مبلغه
# فجاز كما لو باع ما رأس ماله اثنان وسبعون مرابحة لكل ثلاثة عشر درهما
~~درهم
# فإنه لا يعلم في الحال وإنما يعلم بالحساب كذا هاهنا
# ولأن المبيع معلوم بالمشاهدة والثمن معلوم قدر ما يقابل كل جزء من المبيع
# فصح كالأصل المذكور وقد روي عن علي رضي الله عنه أنه آجر نفسه كل دلو
~~تمرة وجاء النبي صلى الله عليه وسلم بالتمر
# فصل ولو قال بعتك من هذه الصبرة ms1828 قفيزا أو قال عشرة أقفزة وهما يعلمان
~~أنها أكثر من ذلك صح وحكي عن داود أنه لا يصح لأنه غير مشاهد ولا موصوف
# ولنا إن المبيع مقدر معلوم من جملة يصح بيعها أشبه إذا باع نصفها
# وما ذكره قياس وهو لا يحتج بالقياس ثم لا يصح فإنه إذا شاهد الجملة فقد
~~شاهد المبيع لأنه بعضها
# فصل وإن قال بعتك من هذه الصبرة كل قفيز بدرهم لم يصح
# لأن من للتبعيض
# وكل للعدد فيكون ذلك العدد منها مجهولا ويحتمل أن يصح البيع كما يصح في
~~الإجارة كل دلو بتمرة وكل شهر بدرهم
# وإن قال بعتك هذه الصبرة الأخرى بعشرة دراهم على أن أزيدك قفيزا أو أنقصك
~~قفيزا لم يصح
# لأنه لا يدري أيزيده أم ينقصه ولو قال على أن أزيدك قفيزا لم يجز لأن
~~القفيز مجهول
# ولو قال أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الأخرى أو وصفه بصفة يعلم بها صح
# لأن معناه بعتك هذه وقفيزا من هذه الأخرى بعشرة دراهم وإن قال على أن
~~أنقصك قفيزا لم يصح
# لأن معناه بعتك هذه الصبرة إلا قفيزا كل قفيز بدرهم وشيء مجهول ولو قال
~~بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الأخرى لم
~~يصح
# لإفضائه إلى جهالة الثمن في التفصيل
# لأنه يصير قفيزا وشيئا بدرهم والشيء لا يعرفانه لعدم معرفتهما بكمية ما
~~في الصبرة من القفزان
# ولو قصد أني أحط ثمن قفيز من الصبرة لا أحتسب به لم يصح للجهالة التي
~~ذكرناها
# وإن كانت الصبرة معلوما قدر قفزانها لهما أو قال هذه عشرة أقفزة بعتكها
~~كل قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة أو وصفه بصفة يعلم بها صح
# لأن معناه بعتك كل قفيز وعشر قفيز بدرهم
# وإن لم يعلم القفيز أو جعله هبة لم يصح
# وإن أراد أني لا أحسب عليك بثمن قفيز منها صح أيضا
# لأنهما لما علما جملة الصبرة علما ما ينقص من الثمن
# ولو قال على أن أنقصك قفيزا صح
# لأن ms1829 معناه بعتك تسعة أقفزة بعشرة دراهم وكل قفيز بدرهم وتسع
# وحكي عن أبي بكر أنه يصح في جميع المسائل على قياس قول أحمد لأنه يجيز
~~الشرط الواحد
# ولا يصح هذا
# لأن المبيع مجهول فلا يصح بيعه بخلاف الشرط الذي يفضي إلى جهالة
# فصل ولو باع ما لا تتساوى أجزاؤه كالأرض والثوب والقطيع من الغنم ففيه
~~نحو من مسائل الصبر
# وإن قال بعتك هذه الأرض أو هذه الدار أو هذا الثوب أو هذا القطيع بألف صح
~~إذا كان مشاهدا أو قال بعتك نصفه أو ثلثه أو ربعه بكذا صح أيضا
# فإن قال بعتكه كل ذراع بدرهم أو كل PageV04P100 شاة بدرهم صح وإن لم
~~يعلما قدر ذلك حال العقد لما ذكرنا في الصبرة وإن قال بعتك من الثوب كل
~~ذراع بدرهم أو من القطيع كل شاة بدرهم لم يصح
# لأنه مجهول وإن باعه شاة من القطيع لم يصح
# لأن شياه القطيع غير متساوية القيم فيفضي ذلك إلى التنازع بخلاف القفيز
~~من الصبرة
# فإنه يصح لأن أجزاءها متساوية
# وإن باعه ذراعا من الدار أو عشرة أذرع منها يريدان بذلك قدرا غير مشاع لم
~~يصح كذلك
# وإن أراد مشاعا منها وهما يعلمان عدد ذرعانها صح
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح
# لأن الذراع عبارة عن بقعة بعينها وموضعه مجهول
# ولنا إن عشرة من مائة عشرها
# ولو قال بعتك عشرها صح فكذلك إذا قال بعتك عشرة من مائة
# وما ذكروه غير مسلم
# بل هو عبارة عن قدر كما أن المكيال عبارة عن قدر
# فإذا أضافه إلى جملة كان ذلك جزءا منها
# وإن اتفقا على أنهما أرادا قدرا منها غير مشاع لم يصح البيع
# وإن كان لا يعلمان ذرعان الدار لم يصح
# لأن الجملة غير معلومة وأجزاء الأرض مختلفة فلا يمكن أن تكون معينة ولا
~~مشاعة
# وإن قال بعتك من الدار من هاهنا إلى هاهنا جاز
# لأنه معلوم وإن قال عشرة أذرع ابتداؤها من هاهنا إلى هاهنا إلى حيث ينتهي
~~الذرع لم يصح لأن ms1830 الذرع يختلف والموضع الذي ينتهي إليه لا يعلم حال العقد
# ولو قال بعتك نصيبي من هذه الدار ولا يعلم قدر نصيبه منها
# أو قال نصيبا منها أو سهما لم يصح لأنه مجهول
# وإن علما ذلك صح
# وإن قال بعتك نصف داري مما يلي دارك لم يصح نص عليه
# لأنه لا يدري إلى أين ينتهي فيكون مجهولا
# فصل ولو باعه عبدا من عبدين أو أكثر لم يصح
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا باعه عبدا من عبدين أو من ثلاثة بشرط
~~الخيار له صح لأن الحاجة تدعو إليه
# وإن كانوا أكثر لم يصح
# لأنه كثير الغرر
# ولنا إن ما تختلف أجزاؤه وقيمته لا يجوز شراء بعضه غير معين ولا مشاعا
# كالأربعة
# وما لا يصح بغير شرط الخيار لا يصح بشرطه
# كالأربعة
# ولا حاجة إلى هذا
# فإن الإختيار يمكن قبل العقد
# ثم ما قالوا يبطل بالأربعة
# فصل وحكم الثوب حكم الأرض إلا أنه إذا قال بعتك من هذا الثوب من هذا
~~الموضع إلى هذا الموضع صح
# فإن كان مما لا ينقصه القطع قطعاه وإن كان مما ينقصه القطع وشرط البائع
~~أن يقطعه له أو رضي بقطعه هو والمشتري جاز
# وإن تشاحا في ذلك كانا شريكين فيه كما يشتركان في الأرض وقال القاضي لا
~~يصح
# لأنه لا يقدر على التسليم إلا بضرر
# فأشبه ما لو باعه نصفا معينا من الحيوان
# ولنا إن التسليم ممكن ولحوق الضرر لا يمنع التسليم إذا رضيه البائع كما
~~لو باعه نصفا من الحيوان مشاعا
# وفارق نصف الحيوان المعين
# فإنه لا يمكنه تسليمه مفردا إلا بإتلافه وإخراجه عن المالية
# فصل إذا قال بعتك هذه الأرض أو هذا الثوب على أنه عشرة أذرع
# فبان أحد عشر ففيه روايتان إحداهما البيع باطل
# لأنه لا يمكن إجبار البائع على تسليم الزيادة وإنما باع عشرة ولا المشتري
~~على أخذ البعض
# وإنما اشترى الكل وعليه ضرر في الشركة أيضا
# والثانية البيع صحيح والزيادة للبائع
# لأن ذلك PageV04P101 نقص على المشتري فلا يمنع صحة البيع ms1831
# كالعيب ثم يخير البائع بين تسليم المبيع زائدا وبين تسليم العشرة فإن رضي
~~بتسليم الجميع فلا خيار للمشتري
# لأنه زاده خيرا
# وإن أبى تسليمه زائدا فللمشتري الخيار بين الفسخ والأخذ بجميع الثمن
~~المسمى وقسط الزائد
# فإن رضي بالأخذ أخذ العشرة والبائع شريك له بالذراع وهل للبائع خيار
~~الفسخ على وجهين أحدهما له الفسخ
# لأن عليه ضررا في المشاركة
# والثاني لا خيار له
# لأنه رضي ببيع الجميع بهذا الثمن
# فإذا وصل إليه الثمن مع بقاء جزء له فيه كان زيادة فلا يستحق بها الفسخ
# ولأن هذا الضرر حصل بتغريره وإخباره بخلاف غيره
# فلا ينبغي أن يتسلط به على فسخ عقد المشتري فإن بذلها البائع للمشتري
~~بثمن أو طلبها المشتري بثمن لم يلزم الآخر القبول
# لأنها معاوضة يعتبر فيها التراضي منهما
# فلا يجبر واحد منهما عليه
# وإن تراضيا على ذلك جاز فإن بان تسعة ففيه روايتان إحداهما يبطل البيع
~~لما تقدم
# والثانية البيع صحيح والمشتري بالخيار بين الفسخ والإمساك بتسعة أعشار
~~الثمن
# وقال أصحاب الشافعي ليس له إمساكه إلا بكل الثمن أو الفسخ بناء على قولهم
~~إن المعيب ليس لمشتريه إلا الفسخ أو إمساكه بكل الثمن
# ولنا إنه وجد المبيع ناقصا في القدر فكان له إمساكه بقسطه من الثمن
~~كالصبرة إذا اشتراها على أنها مائة فبانت خمسين
# وسنبين أن المعيب له إمساكه وأخذ أرشه فإن أخذها بقسطها من الثمن فللبائع
~~الخيار بين الرضا بذلك وبين الفسخ
# لأنه إنما رضي ببيعها بهذا الثمن كله
# وإذا لم يصل إليه كان له الفسخ
# فإن بذل له المشتري جميع الثمن لم يملك الفسخ لأنه وصل إليه الثمن الذي
~~رضيه
# فأشبه ما لو اشترى معيبا فرضيه بجميع الثمن
# فصل وإن اشترى صبرة على أنها عشرة أقفزة فبانت أحد عشرة رد الزائد ولا
~~خيار له هاهنا
# لأنه ضرر في الزيادة
# وإن بانت تسعة أخذها بقسطها من الثمن وقد ذكرنا فيما تقدم أنه متى سمى
~~الكيل في الصبرة لا يكون قبضها إلا بالكيل
# فإذا كالها فوجدها قدر حقه أخذها ms1832
# وإن كانت زائدة رد الزيادة
# وإن كانت ناقصة أخذها بقسطها من الثمن وهل له الفسخ إذا وجها ناقصة على
~~وجهين أحدهما له الخيار وهو مذهب الشافعي لأنه وجد المبيع ناقصا
# فكان له الفسخ كغير الصبرة وكنقصان الصفة
# الثاني لا خيار له
# لأن نقصان القدر ليس بعيب في الباقي من الكيل بخلاف غيره
# فصل إذا باع الأدهان في ظروفها جملة وقد شاهدها جاز
# لأن أجزاءها لا تختلف
# فهو كالصبرة
# وكذلك الحكم في العسل والدبس والخل وسائر المائعات التي لا تختلف
# وإن باعه كل رطل بدرهم أو باعه رطلا منهما أو أرطالا معلومة يعلم أن فيها
~~أكثر منها أو باعه جزءا مشاعا أو أجزاء أو باعه إياه مع الظرف بعشرة دراهم
~~أو بثمن معلوم جاز وإن باعه السمن والظرف كل رطل بدرهم وهما يعلمان مبلغ كل
~~واحد منهما صح
# لأنه قد علم المبيع والثمن
# فإن لم يعلما ذلك جاز أيضا
# لأنه قد رضي أن يشتري الظرف كل رطل بدرهم وما فيه كذلك فأشبه ما لو اشترى
~~ظرفين في أحدهما سمن وفي الآخر زيت كل رطل PageV04P102 بدرهم وقال القاضي
~~لا يصح لأن وزن الظرف يزيد وينقص فيدخل على غرر والأول أصح لأن بيع كل واحد
~~منهما منفردا يصح لذلك
# فكذلك إذا جمعهما كالأرض المختلفة الأجزاء والثياب وغيرها وأما إن باعه
~~كل رطل بدرهم على أن يزن الظرف فيحتسب عليه بوزنه
# ولا يكون مبيعا وهما يعلمان زنة كل واحد منهما صح
# لأنه إذا علم أن الدهن عشرة والظرف رطلا كان معناه بعتك عشرة أرطال باثني
~~عشر درهما
# وإن كانا لا يعلمان زنة الظرف والدهن لم يصح
# لأنه يؤدي إلى جهالة الثمن في الحال وسواء جهلا زنتهما جميعا أو زنة
~~أحدهما لذلك
# فصل وإن وجد في ظرف السمن ربا فقال ابن المنذر قال أحمد وإسحاق إن كان
~~سمانا وعنده سمن أعطاه بوزنه سمنا وإن لم يكن عنده سمن أعطاه بقدر الرب من
~~الثمن وألزمه شريح بقدر الرب سمنا بكل حال
# وقال الثوري إن شاء أخذ ms1833 الذي وجده ولا يكلف أن يعطيه بقدر الرب سمنا
# ولنا إنه وجد المبيع المكيل ناقصا
# فأشبه ما لو اشترى صبرة فوجد تحتها ربوة أو اشتراها على أنها عشرة أقفزة
~~فبانت تسعة
# وقد بينا أنه يأخذ الموجود بقسطه من الثمن كذا هاهنا
# فعلى هذا إنما يأخذ الموجود من السمن بقسطه من الثمن ولا يلزم البائع أن
~~يعطيه سمنا سواء كان موجودا عنده أو لم يكن فإن تراضيا على إعطائه سمنا جاز
~~والله أعلم
#
# | باب المصراة وغير ذلك
# التصرية جمع اللبن في الضرع يقال صرى الشاة وصرى اللبن في ضرع الشاة
~~بالتشديد والتخفيف
# ويقال صرى الماء في الحوض وصرى الطعام في فيه وصرى الماء في ظهره إذا ترك
~~الجماع وأنشده أبو عبيدة رأيت غلاما قد صرى في فقرته ماء الشباب عنفوان
~~شرته وماء صري وصر إذا طال استنفاعه
# قال البخاري أصل التصرية حبس الماء يقال صريت الماء ويقال للمصراة
~~المحفلة
# وهو من الجمع أيضا ومنه سميت مجامع الناس محافل
# والتصرية حرام إذا أراد بذلك التدليس على المشتري
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تصروا وقوله من غشنا فليس منا وروى ابن
~~ماجة في سننه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال بيع المحفلات خلابة ولا
~~تحل الخلابة لمسلم رواه ابن عبد البر ولا يحل خلابة لمسلم
#
# | مسألة قال ( وإذا اشتري مصراة وهو لا يعلم فهو بالخيار بين أن يقبلها
~~أو يردها وصاعا من تمر )
# الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة الأول أن من اشترى مصراة من بهيمة
~~الأنعام لم يعلم تصريتها ثم علم
# فله الخيار في الرد والإمساك
# روي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وأنس وإليه ذهب مالك وابن أبي
~~ليلى PageV04P103 والشافعي وإسحاق وأبو يوسف وعامة أهل العلم وذهب أبو
~~حنيفة ومحمد إلى أنه لا خيار له لأن ذلك ليس بعيب
# بدليل أنه لو لم تكن مصراة فوجدها أقل لبنا من أمثالها لم يملك ردها
# والتدليس بما ليس بعيب لا يثبت الخيار
# كما لو علفها فانتفخ ms1834 بطنها فظن المشتري أنها حامل
# ولنا ما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تصروا
~~الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد فإنه بخير النظرين بعد أن يحتلبها إن شاء
~~أمسكها وإن شاء ردها وصاعا من تمر متفق عليه وروى ابن عمر عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام إن ردها رد
~~معها مثل أو مثلي لبنها قمحا رواه أبو داود
# ولأن هذا تدليس بما يختلف الثمن باختلافه
# فوجب به الرد كما لو كانت شمطاء فسود شعرها وقياسهم يبطل بتسويد الشعر
# فإن بياضه ليس بعيب كالكبر
# وإذا دلسه ثبت له الخيار
# وأما انتفاخ البطن فقد يكون من الأكل والشرب فلا معنى لحمله على الحمل
# وعلى أن هذا القياس يخالف النص واتباع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أولى
# إذا تقرر هذا
# فإنما يثبت الخيار بشرط أن لا يكون المشتري عالما بالتصرية
# فإن كان عالما لم يثبت له الخيار
# وقال أصحاب الشافعي يثبت له الخيار في وجه للخبر
# ولأن انقطاع اللبن لم يوجد
# وقد يبقى على حاله
# فلم يجعل ذلك رضى كما لو تزوجت عنينا ثم طلبت الفسخ
# ولنا إنه اشتراها عالما بالتدليس فلم يكن له خيار كما لو اشترى من سود
~~شعرها عالما بذلك ولأنه دخل على بصيرة
# فلم يثبت له الرد كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه وبقاء اللبن على حاله
~~نادر بعيد لا يعلق عليه حكم
# والأصل الذي قاسوا عليه ممنوع
# ولو اشترى مصراة فصار لبنها عادة واستمر على كثرته لم يكن له الرد
# وقال أصحاب الشافعي له الرد في أحد الوجهين للخبر
# ولأن التدليس كان موجودا حال العقد
# فأثبت الرد كما لو نقص اللبن
# ولنا إن الرد جعل لدفع الضرر بنقص اللبن ولم يوجد فامتنع الرد
# ولأن العيب لم يوجد ولم يختلف صفة المبيع عن حالة العقد
# فلم يثبت التدليس
# لأن الخيار ثبت لدفع الضرر ولم يوجد ضرر
# الفصل الثاني أنه إذا رد لزمه رد ms1835 بدل اللبن
# وهذا قول كل من جوز ردها
# وهو مقدر في الشرع بصاع من تمر
# كما في الحديث الصحيح الذي أوردناه وهذا قول الليث وإسحاق والشافعي وأبي
~~عبيد وأبي ثور
# وذهب مالك وبعض الشافعية إلى أن الواجب صاع من غالب قوت البلد
# لأن في بعض الحديث ورد معها صاعا من طعام وفي بعضها ورد معها مثل أو مثلي
~~لبنها قمحا فجمع بين الأحاديث
# وجعل تنصيصه على التمر لأنه غالب قوت البلد في المدينة
# ونص على القمح
# لأنه غالب قوت بلد آخر وقال أبو يوسف يرد قيمة اللبن لأنه ضمان متلف فكان
~~مقدرا بقيمته كسائر المتلفات وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وحكي عن زفر أنه يرد
~~صاعا من تمر أو نصف صاع من بر بناء على قولهم في الفطرة والكفارة
# ولنا الحديث الصحيح الذي أوردناه وهو المعتمد عليه في هذه المسألة
# وقد نص فيه على التمر فقال إن شاء ردها وصاعا من تمر وفي لفظ للبخاري من
~~اشترى غنما مصراة فاحتلبها فإن رضيها أمسكها وإن سخطها ففي حلبتها صاع من
~~تمر وفي لفظ مسلم رواه ابن سيرين عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ورد صاعا PageV04P104 من تمر لا سمراء وفي لفظ له طعاما لا سمراء يعني لا
~~يرد قمحا
# والمراد بالطعام هاهنا التمر
# لأنه مطلق في أحد الحديثين مقيد في الآخر في قضية واحدة
# والمطلق فيما هذا سبيله يحمل على المقيد
# وحديث ابن عمر مطرح الظاهر بالإتفاق
# إذ لا قائل بإيجاب مثل لبنها أو مثلي لبنها قمحا
# ثم قد شك فيه الراوي وخالفته الأحاديث الصحاح
# فلا يعول عليه
# وقياس أبي يوسف مخالف للنص
# فلا يلتفت إليه
# ولا يبعد أن يقدر الشرع بدل هذا المتلف قطعا للخصومة ودفعا للتنازع كما
~~قدر بدل الآدمي ودية أطرافه
# ولا يمكن حمل الحديث على أن الصاع كان قيمة اللبن فلذلك أوجبه لوجوه
~~ثلاثة أحدها أن القيمة هي الأثمان لا التمر
# الثاني أنه أوجب في المصراة من الإبل والغنم جميعا صاعا من تمر ms1836 مع اختلاف
~~لبنها
# الثالث أن لفظه للعموم
# فيتناول كل مصراة
# ولا يتفق أن تكون قيمة لبن كل مصراة صاعا
# وإن أمكن أن يكون كذلك فيتعين إيجاب الصاع لأنه القيمة التي عين الشارع
~~إيجابها
# فلا يجوز أن يعدل عنها وإن قدمت هذا فإنه يجب أن يكون الصاع من التمر
~~جيدا غير معيب لأنه واجب بإطلاق الشارع
# فينصرف إلى ما ذكرناه كالصاع الواجب في الفطرة
# ولا يجب أن يكون من الأجود بل يجوز أن يكون من أدنى ما يقع عليه اسم
~~الجيد
# ولا فرق بين أن تكون قيمة التمر مثل قيمة لبن الشاة أو أقل أو أكثر
# نص عليه أحمد
# وليس هذا جمعا بين البدل والمبدل
# لأن التمر بدل اللبن قدره الشرع به كما قدر في يدي العبد قيمته وفي يديه
~~ورجليه قيمته مرتين مع بقاء العبد على ملك سيده
# وإن عدم التمر في موضعه فعليه قيمته في الموضع الذي وقع عليه العقد
# لأنه بمثابة عين أتلفها فيجب عليه قيمتها
# فصل وإن علم بالتصرية قبل حلبها مثل أن أقر به البائع أو شهد به من تقبل
~~شهادته فله ردها ولا شيء معها لأن التمر إنما وجب بدلا للبن المحتلب ولذلك
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من اشترى غنما مصراة فاحتلبها
# فإن رضيها أمسكها
# وإن سخطها ففي حلبتها صاع من تمر ولم يأخذ لها لبنا هاهنا
# فلم يلزمه رد شيء معها
# وهذا قول مالك
# قال ابن عبد البر هذا ما لا خلاف فيه
# وأما لو احتلبها وترك اللبن بحاله ثم ردها رد لبنها ولا يلزمه أيضا بشيء
# لأن المبيع إذا كان موجودا فرده لم يلزمه بدله
# فإن أبى البائع قبوله وطلب التمر لم يكن له ذلك إذا كان بحاله لم يتغير
# وقيل لا يلزمه قبوله لظاهر الخبر
# ولأنه قد نقص بالحلب وكونه في الضرع أحفظ له
# ولنا إنه قدر على رد المبدل فلم يلزمه البدل كسائر المبدلات مع إبدالها
# والحديث المراد به التمر حالة عدم اللبن لقوله ففي حلبتها صاع من ms1837 تمر
~~ولما ذكرنا من المعنى
# وقولهم إن الضرع أحفظ له لا يصح
# لأنه لا يمكن إبقاؤه في الضرع على الدوام وبقاؤه يضر بالحيوان
# وإن كان اللبن قد تغير ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه قبوله
# وهذا قول مالك للبخر
# ولأنه قد نقص بالحموضة أشبه ما لو أتلفه
# والثاني يلزمه قبوله
# لأن النقص حصل بإسلام المبيع وبتغرير البائع وتسليطه على حلبه
# فلم يمنع الرد كلبن غير المصراة
# فصل وإذا رضي بالتصرية فأمسكها ثم وجد بها عيبا آخر ردها به
# لأن رضاه بعيب لا يمنع الرد بعيب آخر كما لو اشترى أعرج فرضي بعيبه ثم
~~أصاب به برصا وإذا رد لزمه صاع من تمر عوض اللبن
# لأنه PageV04P105 قد جعل عوضا له فيما إذا ردها بالتصرية فيكون عوضا له
~~مطلقا
# فصل ولو اشترى شاة غير مصراة فاحتلبها ثم وجد بها عيبا فله الرد
# ثم إن لم يكن في ضرعها لبن حال العقد فلا شيء عليه
# لأن ما حدث من اللبن بعد العقد يحدث على ملك المشتري
# وإن كان فيه لبن حال العقد إلا أنه شيء لا يخلو الضرع من مثله في العادة
~~فلا شيء فيه لأن مثل هذا لا عبرة به ولا قيمة له في العادة فهو تابع لما
~~حدث
# وإن كان كثيرا وكان قائما بحاله فهل له رده يبنى على لبن التصرية وقد سبق
# فإن قلنا ليس له رده كان بقاؤه كتلفه وهل له أن يرد المبيع يخرج على
~~الروايتين فيما إذا اشترى شيئا فتلف منه جزء أو عيب
# والأشهر في المذهب أنه يرده فعل هذا يلزمه رد مثل اللبن
# لأنه من ذوات الأمثال
# والأصل ضمان ما كان من المثليات بمثله إلا أنه خولف في لبن التصرية بالنص
~~ففيما عداه يبقى على الأصل ولأصحاب الشافعي في هذا الفصل نحو مما ذكرنا
# الفصل الثالث في الخيار اختلف أصحابنا في مدته
# فقال القاضي هو مقدر بثلاثة أيام ليس له الرد قبل مضيها
# ولا إمساكها بعدها فإن أمسكها بعد ذلك لم يكن له الرد قال وهو ms1838 ظاهر كلام
~~أحمد وهو قول أصحاب الشافعي لأن أبا هريرة روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من اشترى مصراة فهو فيها بالخيار ثلاثة أيام إن شاء أمسكها وإن شاء
~~ردها رد معها صاعا من تمر رواه مسلم
# قالوا فهذه الثلاثة قدرها الشارع لمعرفة التصرية فإنها لا تعرف قبل مضيها
# لأنها في اليوم الأول لبنها لبن التصرية
# وفي الثاني يجوز أن يكون لبنها نقص لتغير المكان واختلاف العلف
# وكذلك في الثالث
# فإذا مضت الثلاثة استبانت التصرية وثبت الخيار على الفور
# ولا يثبت قبل انقضائها
# وقال أبو الخطاب عندي متى ثبتت التصرية جاز له الرد قبل الثلاثة وبعدها
# لأنه تدليس يثبت الخيار فملك الرد به إذا تبينه كسائر التدليس
# وهذا قول بعض المدنيين فعلى هذا يكون فائدة التقدير في الخبر بالثلاثة
# لأن الظاهر أنه لا يحصل العلم إلا بها فاعتبرها لحصول العلم ظاهرا فإن
~~حصل العلم بها أو لم يحصل بها فالاعتبار به دونها كما في سائر التدليس
# وظاهر قول ابن أبي موسى أنه متى علم التصرية ثبت له الخيار في الأيام
~~الثلاثة إلى تمامها
# وهذا قول ابن المنذر وأبي حامد من أصحاب الشافعي
# وحكاه عن الشافعي نصا لظاهر حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فإنه يقتضي ثبوت الخيار في الأيام الثلاثة كلها وعلى قول القاضي لا يثبت
~~الخيار في شيء منها وإنما يثبت عقبها وقول أبي الخطاب يسوي بين الأيام
~~الثلاثة وبين غيرها والعمل بالخبر أولى والقياس ما قال أبو الخطاب
# لأن الحكم كذلك في العيوب وسائر التدليس
#
# | مسألة قال ( وسواء كان المشترى ناقة أو بقرة أو شاة )
# جمهور أهل العلم على أنه لا فرق في التصرية بين الشاة والناقة والبقرة
~~وشذ داود
# فقال لا يثبت الخيار بتصرية البقرة لأن الحديث لا تصروا الإبل والغنم فدل
~~على أن ما عداهما بخلافهما ولأن الحكم ثبت فيهما بالنص
# والقياس لا تثبت به الأحكام
# ولنا عموم قوله من اشترى مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام PageV04P106 وفي
~~حديث ابن عمر من ابتاع محفلة ms1839 ولم يفصل ولأنه تصرية بلبن من بهيمة الأنعام
# أشبه الإبل والغنم والخبر فيه تنبيه على تصرية البقر
# لأن لبنها أغزر وأكثر نفعا وقولهم إن الأحكام لا تثبت بالقياس ممنوع ثم
~~هو ها هنا ثبت بالتنبيه وهو حجة عند الجميع
# فصل إذا اشترى مصراتين أو أكثر في عقد واحد فردهن رد مع كل مصراة صاعا
# وبهذا قال الشافعي وبعض أصحاب مالك
# وقال بعضهم في الجميع صاع واحد لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من
~~اشترى غنما مصراة فاحتلبها فإن رضيها أمسكها وإن سخطها ففي حلبتها صاع من
~~تمر
# ولنا عموم قوله من اشترى مصراة و من اشترى محفلة وهذا يتناول الواحدة
# ولأن ما جعل عوضا عن الشيء في صفقتين وجب إذا كان في صفقة واحدة كأرش
~~العيب
# وأما الحديث فإن الضمير يعود إلى الواحدة
# فصل فإن اشترى مصراة من غير بهيمة الأنعام كالأمة والأتان والفرس ففيه
~~وجهان أحدهما يثبت له الخيار اختاره ابن عقيل وهو ظاهر مذهب الشافعي لعموم
~~قوله من اشترى مصراة ومن اشترى محفلة ولأنه تصرية بما يختلف الثمن به فأثبت
~~الخيار كتصرية بهيمة الأنعام
# وذلك أن لبن الآدمية يراد للرضاع ويرغب فيها ظئرا ويحسن ثديها ولذلك لو
~~اشترط كثرة لبنها فبان بخلافه ملك الفسخ ولو لم يكن مقصودا لما ثبت
~~باشتراطه ولا ملك الفسخ بعدمه
# ولأن الأتان والفرس يرادان لولدهما
# والثاني لا يثبت به الخيار
# لأن لبنها لا يعتاض عنه في العادة ولا يقصد قصد لبن بهيمة الأنعام والخبر
~~ورد في بهيمة الأنعام
# ولا يصح القياس عليه لأن قصد لبن بهيمة الأنعام أكثر واللفظ العام أريد
~~به الخاص بدليل أنه أمر في ردها بصاع من تمر
# ولا يجب في لبن غيرها
# ولأنه ورد عاما وخاصا في قضية واحدة
# فيحمل العام على الخاص
# ويكون المراد بالعام في أحد الحديثين الخاص في الحديث الآخر
# وعلى الوجه الأول إذا ردها لم يلزم بدل لبنها
# ولا يرد معها شيئا
# لأن هذا اللبن لا يباع عادة ولا يعاوض عنه
# فصل وكل ms1840 تدليس يختلف الثمن لأجله مثل أن يسود شعر الجارية أو يجعده أو
~~يحمر وجهها أو يضمر الماء على الرحا ويرسله عند عرضها على المشتري يثبت
~~الخيار
# لأنه تدليس بما يختلف الثمن باختلافه فأثبت الخيار كالتصرية وبهذا قال
~~الشافعي ووافق أبو حنيفة في تسويد الشعر
# وقال في تجعيده لا يثبت به الخيار
# لأنه تدليس بما ليس بعيب
# أشبه ما لو سود أنامل العبد ليظنه كاتبا أو حدادا
# ولنا إنه تدليس بما يختلف به الثمن
# أشبه تسويد الشعر وأما تسويد الأنامل فليس بمختص بكونه كاتبا
# لأنه يحتمل أن يكون قد ولع بالدواة أو كان غلاما لكاتب يصلح له الدواة
~~فظنه كاتبا طمع لا يستحق به فسخا
# فإن حصل هذا من غير تدليس مثل إن اجتمع اللبن في الضرع من غير قصد أو
~~احمر وجه الجارية لخجل أو تعب أو تسود شعرها بشيء وقع عليه
# فقال القاضي له الرد أيضا لدفع الضرر واللاحق بالمشتري والضرر واجب الدفع
~~سواء قصد أو لم يقصد
# فأشبه العيب ويحتمل أن لا يثبت الخيار لحمرة وجهها بخجل أو تعب
# لأنه يحتمل ذلك فيتعين ظنه من خلقته الأصلية طمعا
# فأشبه سواد أنامل العبد
# PageV04P107 فصل فإن علف الشاة فملأ خواصرها وظن المشتري أنها حامل أو
~~سود أنامل العبد أو ثوبه يوهم أنه كاتب أو حداد أو كانت الشاة عظيمة الضرع
~~خلقة فظن أنها كثيرة اللبن لم يكن له خيار لأن هذا لا يتعين للجهة التي
~~ظنها
# فإن امتلأ البطن قد يكون لأكل أو شرب أو غيرهما وسواد أنامل العبد قد
~~يكون لولع بالدواة أو لكونه شارعا في الكتابة أو غلاما لكاتب فحمله على أنه
~~كاتب من باب الطمع فلا يثبت خيارا
# فصل وإذا أراد إمساك المدلس وأخذ الأرض لم يكن له أرش
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجعل له في المصراة أرشا
# وإنما خيره في شيئين قال إن شاء أمسك وإن شاء ردها وصاعا من تمر ولأن
~~المدلس ليس بعيب
# فلم يستحق من أجله عوضا
# وإن تعذر عليه ms1841 الرد بتلف فعليه الثمن لأنه تعذر عليه الرد فيما لا أرش له
# فأشبه غيرالمدلس وإن تعيب عنده قبل العلم بالتدليس
# فله رده ورد أرش العيب عنده وأخذ الثمن
# وإن شاء أمسك ولا شيء له
# وإن علم التدليس فتصرف في المبيع بطل رده كما لو تصرف في المبيع المعيب
# وإن أخر الرد من غير تصرف فحكمه حكم تأخر رد المعيب على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى أمة ثيبا فأصابها أو استغلها ثم ظهر على عيب
~~كان مخيرا بين أن يردها ويأخذ الثمن كاملا لأن الخراج بالضمان والوطء
~~كالخدمة وبين أن يأخذ ما بين الصحة والعيب )
# في هذه المسألة فصول خمسة أحدها أن من علم بسلعته عيبا لم يججز بيعها حتى
~~يبينه للمشتري
# فإن لم يبينه فهو آثم عاص
# نص عليه أحمد
# لما روى حكيم بن حزام عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا
# فإن صدقا وبينا بورك لهما
# وإن كذبا وكتما محق بركة بيعهما متفق عليه
# وقال عليه السلام المسلم أخو المسلم لا يحل لمسلم باع من أخيه بيعا إلا
~~بينه له وقال من باع عيبا لم يبينه لم يزل في مقت الله ولم تزل الملائكة
~~تلعنه رواهما ابن ماجة
# وروى الترمذي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من غشنا فليس منا وقال هذا
~~حديث حسن صحيح والعمل عليه عند أهل العلم كرهوا الغش وقالوا هو حرام
# فإن باعه ولم يبينه فالبيع صحيح في قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأبو
~~حنيفة والشافعي
# وحكي عن أبي بكر عبد العزيز أن البيع باطل لأنه منهي عنه والنهي يقتضي
~~الفساد
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن التصرية وصحح البيع وقد روى عن
~~أبي بكر أنه قيل له ما تقول في المصراة فلم يذكر جوابا
# الفصل الثاني أنه متى علم بالبيع عيبا لم يكن عالما به فله الخيار بين
~~الإمساك والفسخ سواء كان البائع علم العيب وكتمه أو لم ms1842 يعلم
# لا نعلم بين أهل العلم في هذا خلافا
# وإثبات النبي صلى الله عليه وسلم الخيار بالتصرية تنبيه على ثبوته بالعيب
# ولأن مطلق العقد يقتضي السلامة من العيب
# بدليل ما روى عن PageV04P108 النبي صلى الله عليه وسلم أنه اشترى مملوكا
~~فكتب هذا ما اشترى محمد بن عبد الله من العداء من خالد اشترى منه عبدا أو
~~أمة لا داء به ولا غائلة بيع المسلم المسلم فثبت أن بيع المسلم اقتضى
~~السلامة
# ولأن الأصل السلامة والعيب حادث أو مخالف للظاهر
# فعند الإطلاق يحمل عليها
# فمتى فاتت فات بعض مقتضى العقد فلم يلزمه أخذه بالعروض وكان له الرد وأخذ
~~الثمن كاملا
# فصل خيار الرد بالعيب على التراخي فمتى علم العيب فأخر الرد لم يبطل
~~خياره حتى يوجد منه ما يدل على الرضا ذكره أبو الخطاب وذكر القاضي شيئا يدل
~~على أن فيه روايتين إحداهما هو على التراخي
# والثانية هو على الفور
# وهو مذهب الشافعي فمتى علم العيب فأخر رده مع إمكانه بطل خياره
# لأنه يدل على الرضا
# فأسقط خياره كالتصرف فيه
# ولنا إنه خيار لدفع ضرر متحقق فكان على التراخي كالقصاص ولا نسلم دلالة
~~الإمساك على الرضا به
# الفصل الثالث أنه لا يخلو المبيع من أن يكون بحاله
# فإنه يرده ويأخذ رأس ماله أو يكون قد زاد بعد العقد أو جعلت له فائدة
~~فذلك قسمان أحدهما أن تكون الزيادة متصلة كالسمن والكبر والتعلم والحمل قبل
~~الوضع والثمرة قبل التأبير فإنه يردها بنمائها لأنه يتبع في العقود والفسوخ
~~القسم الثاني أن تكون الزيادة منفصلة وهي نوعان
# أحدهما أن تكون الزيادة من غير عين المبيع كالكسب وهو معنى قوله أو
~~استغلها يعني أخذ غلتها
# وهي منافعها الحاصلة من جهتها كالخدمة والأجرة والكسب وكذلك ما يوهب أو
~~يوصي له به فكل ذلك للمشتري في مقابلة ضمانه لأن العبد لو هلك هلك من مال
~~المشتري وهو معنى قوله عليه السلام الخراج بالضمان ولا نعلم في هذا خلافا
~~وقد روى ابن ماجة عن هشام بن عمار عن ms1843 مسلم بن خالد عن هشام بن عروة عن أبيه
~~عن عائشة رضي الله عنها أن رجلا اشترى عبدا
# فاستغله ما شاء الله ثم وجد به عيبا فرده فقال يا رسول الله إنه استغل
~~غلامي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان رواه أبو داود
~~والشافعي ورواه سعيد في سننه عن مسلم بهذا الإسناد وقال فيه الغلة بالضمان
~~وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم
# والنوع الثاني أن تكون الزيادة من عين المبيع كالولد والثمرة واللبن فهي
~~للمشتري أيضا ويرد الأصل دونها وبهذا قال الشافعي وقال مالك إن كان النماء
~~ثمرة لم يردها وإن كان ولدا رده معها لأن الرد حكم فسرى إلى ولدها كالكتابة
~~وقال أبو حنيفة النماء الحادث في يد المشتري يمنع الرد
# لأنه لا يمكن رد الأصل بدونه لأنه من موجبه فلا يرفع العقد مع بقاء موجبه
~~ولا يمكن رده معه لأنه لم يتناوله العقد
# ولنا إنه حادث في ملك المشتري فلم يمنع الرد كما لو كان في يد البائع
~~وكالكسب ولأنه نماء منفصل فجاز رد الأصل بدونه كالكسب والثمرة عند مالك
~~وقولهم إن النماء موجب العقد غير صحيح إنما موجبه الملك ولو كان موجبا
~~للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ وقول مالك لا يصح
# لأن الولد ليس بمبيع فلا يمكن رده بحكم رد الأم ويبطل ما ذكره بنقل الملك
~~بالهبة والبيع وغيرها فإنه لا يسري إلى الولد بوجوده في الأم وإن كان قد
~~نقص
# فهذا نذكر حكمه إن شاء الله تعالى
# PageV04P109 الفصل الرابع إن كان المبيع جارية ثيبا فوطئها المشتري قبل
~~علمه بالعيب فله ردها وليس معها شيء
# وروي ذلك عن زيد بن ثابت
# وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور وعثمان البتي
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يمنع الرد ويروى ذلك عن علي رضي الله عنه
# وبه قال الزهري والثوري وأبو حنيفة وإسحاق
# لأن الوطء يجري مجرى الجناية
# لأنه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال فوجب أن يمنع الرد ms1844 كما لو
~~كانت بكرا
# وقال شريح والشعبي والنخعي وسعيد بن المسيب وابن أبي ليلى يردها ومعها
~~أرش
# واختلفوا فيه
# فقال شريح والنخعي نصف عر ثمنها
# وقال الشعبي حكومة
# وقال ابن المسيب عشرة دنانير
# وقال ابن أبي ليلى مهر مثلها
# وحكي نحو قوله عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
# وذكره ابن أبي موسى رواية عن أحمد
# لأنه إذا فسخ صار واطئا في ملك الغير لكون الفسخ رفعا للعقد من أصله
# ولنا إنه معنى لا ينقص عينها ولا قيمتها ولا يتضمن الرضا بالعيب
# فلا يمنع الرد كالاستخدام وكوطء الزوج
# وما قالوه يبطل بوطء الزوج ووطء البكر ينقص ثمنها وقولهم يكون واطئا في
~~ملك الغير ليس بصحيح
# لأن الفسخ رفع للعقد من حينه لا من أصله
# بدليل أنه لا يبطل الشفعة ولا يوجب رد الكسب فيكون وطؤه في ملكه
# فصل ولو اشترى مزوجة فوطئها الزوج لم يمنع ذلك الرد بغير خلاف نعلمه فإن
~~زوجها المشتري فوطئها الزوج ثم أراد ردها بالعيب فإن كان ذلك النكاح باقيا
~~فهو عيب حادث
# وإن كان قد زال فحكمه حكم وطء السيد وقد استحسن أحمد رحمه الله أنه يمنع
~~الرد
# وهو محمول على الرواية الأخرى
# إذ لا فرق بين هذا وبين وطء السيد
# وإن زنت في يد المشتري ولم يكن عرف ذلك منها فهو عيب حادث حكمه حكم
~~العيوب الحادثة ويحتمل أن يكون عيبا بكل حال
# لأنه لزمها حكم الزنا في يد المشتري
# الفصل الخامس أنه إذا اختار المشتري إمساك المعيب وأخذ الأرض فله ذلك
# وهذا قول إسحاق وقال أبو حنيفة والشافعي ليس له إلا الإمساك أو الرد
# وليس له أرش أن يتعذر رد المبيع
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل لمشتري المصراة الخيار بين الإمساك من
~~غير أرش أو الرد
# ولأنه يملك الرد فلم يملك أخذ جزء من الثمن كالذي له الخيار
# ولنا إنه ظهر على عيب لم يعلم به فكان له الأرض كما لو تعيب عنده
# ولأنه فات عليه جزء من المبيع
# فكانت له ms1845 المطالبة بعوضه كما لو اشترى عشرة أقفزة فبانت تسعة أو كما لو
~~أتلفه بعد البيع فأما المصراة فليس فيها عيب
# وإنما ملك الخيار بالتدليس لا لفوات جزء
# ولذلك لا يستحق أرشا إذا امتنع الرد عليه
# إذا ثبت هذا فمعنى أرش العيب أن يقوم المبيع صحيحا ثم يقوم معيبا فيؤخذ
~~قسط ما بينهما من الثمن فنسبته إلى الثمن نسبة النقصان بالعيب من القيمة
~~مثاله أن يقوم المعيب صحيحا بعشرة ومعيبا بتسعة والثمن خمسة عشر فقد نقصه
~~العيب عشر قيمته
# فيرجع على البائع بعشر الثمن وهو درهم ونصف
# وعلة ذلك أن المبيع المضمون على المشتري بثمنه ففوات جزء منه يسقط عنه
~~ضمان ما قابله من الثمن أيضا
# ولأننا لو ضمناه نقص القيمة افضى إلى إجتماع الثمن والمثمن للمشتري فيما
~~إذا اشترى شيئا بنصف قيمته فوجد به عيبا ينقصه نصف قيمته PageV04P110 مثل
~~أن يشتريه بعشرة وقيمته عشرون فوجد به عيبا ينقصه عشرة فأخذها حصل له
~~المبيع ورجع بثمنه
# وهذا معنى قول الخرقي أو يأخذ ما بين الصحة والعيب
# وقد نص أحمد على ما ذكرناه وذكره الحسن البصري فقال يرجع بقيمة العيب في
~~الثمن يوم اشتراه قال أحمد هذا أحسن ما سمعت
#
# | مسألة قال ( وإن كانت بكرا فأراد ردها كان عليه ما نقصها )
# يعني الأمة البكر إذا وطئها المشتري ثم ظهر على عيب فردها كان عليه أن
~~يرد معها أرش النقص
# وعن أحمد في جواز ردها روايتان إحداهما لا يردها ويأخذ أرش العيب وبه قال
~~ابن سيرين والزهري والثوري والشافعي وأبو حنيفة وإسحاق
# قال ابن أبي موسى وهو الصحيح عن أحمد
# والرواية الثانية يردها ويرد معها شيئا وبه قال شريح وسعيد بن المسيب
~~والنخعي والشعبي ومالك وابن أبي ليلى وأبو ثور والواجب رد ما نقص قيمتها
~~بالوطء فإذا كانت قيمتها بكرا عشرة وثيبا ثمانية رد دينارين
# لأنه بفسخ العقد يصير مضمونا عليه بقيمته بخلاف أرش العيب الذي يأخذه
~~المشتري وهذا قول مالك وأبي ثور وقال شريح والنخعي يرد عشر ثمنها وقال سعيد
~~بن المسيب ms1846 يرد عشرة دنانير
# وما قلناه أولى إن شاء الله تعالى واحتج من منع ردها بأن الوطء نقص عينها
~~وقيمتها فلم يملك ردها كما لو اشترى عبدا فخصاه فنقصت قيمته
# ولنا إنه عيب حدث عند أحد المتبايعين لا للاستعلام
# فأثبت الخيار كالعيب الحادث عند البائع قبل القبض
# فصل وكل مبيع كان معيبا ثم حدث به عند المشتري عيب آخر قبل علمه بالأول
# فعن أحمد رحمه الله فيه روايتان إحداهما ليس له الرد وله أرش العيب
~~القديم وبه قال الثوري وابن شبرمة والشافعي وأصحاب الرأي
# وروي ذلك عن ابن سيرين والزهري والشعبي لأن الرد ثبت لإزالة الضرر وفي
~~الرد على البائع إضرار به
# ولا يزال الضرر بالضرر
# والثانية له الرد ويرد أرش العيب الحادث عنده ويأخذ الثمن
# وإن شاء أمسكه وله الأرش
# وبهذا قال مالك وإسحاق
# وقال النخعي وحماد بن أبي سليمان يرده ونقصان العيب وقال الحكم يرده ولم
~~يذكر معه شيئا
# ولنا حديث المصراة
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بردها بعد حلبها ورد عوض لبنها
# واحتج أحمد بأن عثمان بن عفان رضي الله عنه قضى في الثوب إذا كان به عوار
~~برده وإن كان قد لبسه ولأنه عيب حدث عند المشتري
# فكان له الخيار بين رد المبيع وأرشه وبين أخذ أرش العيب القديم كما لو
~~كان حدوثه لاستعلام المبيع
# ولأن العيبين قد استويا والبائع قد دلس به والمشتري لم يدلس فكان رعاية
~~جانبه أولى
# ولأن الرد كان جائزا قبل حدوث العيب الثاني فلا يزول إلا بدليل
# وليس في المسألة إجماع ولا نص
# والقياس إنما يكون على أصل وليس لما ذكروه أصل فيبقى الجواز بحاله
# إذا ثبت هذا فإنه يرد أرش العيب الحادث عنده
# لأن المبيع بجملته مضمون عليه فكذلك أجزاؤه
# وإن زال العيب الحادث عند المشتري رده ولا أرش معه على كلتا الروايتين
~~وبه قال الشافعي
# لأنه زال المانع مع قيام السبب المقتضي للرد فثبت حكمه ولو اشترى أمة
~~فحملت عنده PageV04P111 ثم أصاب بها عيبا
# فالحمل عيب في الآدميات ms1847 دون غيرهن
# لأنه يمنع الوطء ويخاف منه التلف
# فإن ولدت فالولد للمشتري
# وإن نقصتها الولادة فذلك عيب أيضا
# وإن لم تنقصها الولادة ومات الولد جاز ردها لأنه زال العيب وإن كان ولدها
~~باقيا لم يكن له ردها دون ولدها
# لأن ذلك تفريق بينهما وهو محرم وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في
~~مسائلهما له الفسخ فيها دون ولدها وهو قول أكثر أصحاب الشافعي ولأنه موضع
~~حاجة فأشبه ما لو ولدت حرا فإنه يجوز بيعها دون ولدها
# ولنا عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم من فرق بين والدة وولدها فرق
~~الله بينه وبين أحبته يوم القيامة ولأنه أمكن دفع الضرر بأخذ الأرش أو برد
~~ولدها معها
# فلم يجز إرتكاب منهي الشرع بالتفريق بينهما
# كما لو أراد الإقالة فيها دون ولدها وقولهم إن الحاجة داعية إليه
# قلنا قد اندفعت الحاجة بأخذ الأرش
# أما إذا ولدت حرا فلا سبيل إلى بيعه معها بحال ولو كان المبيع حيوانا غير
~~الآدمي فحدث به حمل عند المشتري لم يمنع الرد بالعيب
# لأنه زيادة
# وإن علم بالعيب بعد الوضع ولم تنقصه الولادة
# ولو اشتراها حاملا فولدت عنده ثم اطلع على العيب فردها رد الولد معها
# لأنه من جملة المبيع والزيادة فيه نماء متصل بالمبيع
# فأشبه ما لو سمنت الشاة
# فإن تلف الولد فهو كمتعيب المبيع عنده
# فإن قلنا له الرد فعليه قيمته إن اختار رد الأم وعن أحمد أنه لا قيمة
~~عليه للولد
# وحمله القاضي على أن البائع دلس العيب
# وإن نقصت الأم بالولادة فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب الحادثة
# ويمكن حمل كلام أحمد على أن الحمل لا حكم له وهذا أحد القولين للشافعي
# فعلى هذا يكون الوليد حينئذ للمشتري
# فلا يلزمه رده إن كان باقيا ولا قيمة إن كان تالفا والأول هو الصحيح
# وعليه العمل إن شاء الله تعالى
# فصل وإن كان المبيع كاتبا أو صانعا فنسي ذلك عند المشتري ثم وجد به عيبا
# فذلك عيب حادث عن المتشري حكمه حكم غيره من العيوب ms1848
# وعن أحمد يرده ولا يرد معه شيئا وعلله القاضي بأنه ليس بنقص في العين
# ويمكن عوده بالتذكر
# قال وعلى هذا لو كان سمينا فهزل
# والقياس ما ذكرناه
# فإن الصياغة والكتابة متقومة تضمن في الغصب وتلزم بشرطها في البيع
# فأشبهت الأعيان والمنافع من السمع والبصر والعقل
# وإمكان العود منتقض بالسن والبصر والحمل ولعل ما روي عن أحمد أراد به إذا
~~دلس البائع العيب
# فصل وإذا تعيب المبيع في يد البائع بعد العقد فإن كان المبيع من ضمنه
~~فحكمه حكم العيب القديم
# وإن كان من ضمان المشتري فحكمه حكم العيب الحادث بعد القبض
# فأما الحادث بعد القبض فهو من ضمان المشتري ولا يثبت به خيار
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك عهدة الرقيق ثلاثة أيام فما
~~أصابه فيها فهو من ضمان البائع إلا في الجنون والجذام والبرص
# فإن ظهر إلى سنة ثبت الخيار
# لما روى الحسن عن عقبة أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل عهدة الرقيق
~~ثلاثة أيام وأنه إجماع أهل المدينة ولأن الحيوان يكون فيه العيب ثم يظهر
# ولنا إنه ظهر في يد المشتري ويجوز أن يكون حادثا فلم يثبت به الخيار
~~كسائر PageV04P112 المبيع أو ما بعد الثلاثة والسنة وحديثهم لا يثبت
# قال الإمام أحمد ليس فيه حديث صحيح وقال ابن المنذر لا يثبت في العهدة
~~حديث صحيح والحسن لم يلق عقبة
# وإجماع أهل المدينة ليس بحجة والداء الكامن لا عبرة به
# وإنما النقص بما ظهر لا بما كمن
#
# | مسألة قال ( إلا أن يكون البائع دلس العيب فيلزمه رد الثمن كاملا وكذلك
~~سائر المبيع )
# معنى دلس العيب أي كتمه عن المشتري مع علمه به أو غطاء عنه بما يوهم
~~المشتري عدمه مشتق من الدلسة
# وهي الظلمة
# فكأن البائع يستر العيب وكتمانه جعله في ظلمة فخفي عن المشتري فلم يره
# ولم يعلم به وسواء في هذا ما علم به فكتمه وما ستره فكلاهما تدليس حرام
~~على ما بيناه
# فإذا فعله البائع فلم يعلم به المشتري حتى تعيب المبيع في يده ms1849 فله رد
~~المبيع وأخذ ثمنه كاملا ولا أرش عليه سواء كان الحادث بفعل المشتري كوطء
~~البكر وقطع الثوب أو بفعل آدمي آخر مثل أن يجني عليه جان أو بفعل العبد
~~كالسرقة والإباق أو بفعل الله تعالى بالمرض ونحوه سواء كان ناقصا للمبيع أو
~~مذهبا لجميعه
# قال أحمد في رجل اشترى عبدا فأبق من يده وأقام البينة أن إباقه كان
~~موجودا في يد البائع يرجع به على البائع بجميع الثمن الذي أخذه منه
# لأنه غر المشتري ويتبع البائع عبده حيث كان
# وهذا يحكى عن الحكم ومالك
# لأنه غره فيرجع عليه كما لو غره بحرية أمه
# وظاهر حديث المصراة يدل على أن ما حدث في يد المشتري مضمون عليه سواء دلس
~~البائع العيب أو لم يدلسه فإن التصرية تدليس
# ولم يسقط عن المشتري ضمان اللبن بل ضمنه بصاع من التمر مع كونه قد نهى عن
~~التصرية
# وقال بيع المحفلات خلابة ولا تحل الخلابة لمسلم وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم الخراج بالضمان يدل على أن من له الخراج فعليه الضمان لكونه جعل
~~الضمان علة لوجوب الخراج له
# فلو كان ضمانه على البائع لكان الخراج له لوجود علته ولأن وجوب الضمان
~~على البائع لا يثبت إلا بنص أو إجماع أو قياس ولا نعلم في هذا نصا أو
~~إجماعا
# والقياس إنما يكون على أصل ولا نعلم لهذا أصلا
# ولا يشبه هذا التغرير بحرية الأمة في النكاح
# لأنه يرجع على من غيره وإن لم يكن سيد الأمة وههنا لو كان التدليس من
~~وكيل البائع لم يرجع عليه بشيء
# فصل في معرفة العيوب وهي النقائص الموجبة لنقص المالية
# لأن المبيع إنما صار محلا للعقد بإعتبار صفة المالية فما يوجب نقصا فيها
~~عيبا
# والمرجع في ذلك إلى العادة في عرف أهل هذا الشأن وهم التجار
# فالعيوب في الخلقة كالجنون والجذام والبرص والعمى والعور والعرج والعفل
~~والقرن والعتق والرتق والقرع والصمم والطرش والخرس وسائر المرض والإصبع
~~الزائدة والناقصة الحول والخوص والسبل وهو زيادة في الأجفان والتخنيث وكونه
~~خنثى ms1850 والخصاء والتزوج في الأمة والبخر فيها وهذا كله قول أبي حنيفة
~~والشافعي
# ولا أعلم فيه خلافا
# قال ابن المنذر أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم في الجارية تشتري لها
~~زوج أنه عيب
# وكذلك الدين في رقبة العبد إذا كان السيد معسرا والجناية الموجبة
~~PageV04P113 للقود
# لأن الرقبة صارت كالمستحقة لوجوب الدفع في الجناية والبيع في الدين
~~ومستحقة للإتلاف بالقصاص والزنا والبخر عيب في العبد والأمة جميعا وبهذا
~~قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة ليس ذلك بعيب في العبد
# لأنه لا يراد للفراش والاستمتاع به بخلاف الأمة
# ولنا إن ذلك ينقص قيمته وماليته
# فإنه بالزنا يتعرص لإقامة الحد عليه والتعزير ولا يأمنه سيده على عائلته
~~وحريمه والبخر يؤذي سيده ومن جالسه وخاطبه أو ساره وأما السرقة والإباق
~~والبول في الفراش فهي عيوب في الكبير اللذي جاوز العشر وقال أصحاب أبي
~~حنيفة وفي الذي يأكل وحده ويشرب وحده وقال الثوري وإسحاق ليس بعيب فيه حتى
~~يحتلم
# لأن الأحكام تتعلق به من التكليف ووجوب الحدود ببلوغه
# فكذلك هذا
# ولنا إن الصبي العاقل يتحرز من هذا عادة كتحرز الكبير فوجوده منه في تلك
~~الحال يدل على أن البول لداء في باطنه والسرقة والإباق لخبث في طبعه
# وحد ذلك بالعشر لأمر النبي صلى الله عليه وسلم بتأديب الصبي على ترك
~~الصلاة عندها والتفريق بينهم في المضاجع لبلوغها
# فأما من دون ذلك فتكون هذه الأمور منه لضعف عقله وعدم تثبته
# وكذلك إن كان العبد يشرب الخمر أو يسكر من النبيذ
# نص عليه أحمد
# لأنه يوجب عليه الحد فهو كالزنا وكذلك الحمق الشديد والإستطالة على الناس
~~لأنه يحتاج إل التأديب وربما تكرر فأفضى إلى تلفه ولا يكون عيبا إلا في
~~الكبير دون الصغير
# لأنه منسوب إلى فعله وعدم الختان ليس بعيب في الصغير
# لأنه لم يفت وقته ولا في الأمة الكبيرة
# وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب أبي حنيفة هو عيب فيها
# لأنه زيادة ألم فأشبهت العبد
# ولنا إنه ليس بواجب في حقها والألم فيه يسير لا يخشى ms1851 منه التلف بخلاف
~~العبد الكبير
# فأما العبد الكبير فإن كان مجلوبا من الكفار فليس ذلك بعيب فيه
# لأن العادة أنهم لا يختتنون
# فصار ذلك معلوما عند المشتري فهو كدينهم
# وإن كان مسلما مولدا فهو عيب فيه
# لأنه يخشى عليه منه وهو خلاف العادة
# فصل والثيوبة ليس عيبا
# لأن الغالب على الجواري الثيوبة
# فالإطلاق لا يقتضي خلافها وكونها محرمة على المشتري بنسب أو رضاع ليس
~~بعيب إذ ليس في المحل ما يوجب خللا في المالية ولا نقصا وإنما التحريم مختص
~~به
# وكذا الإحرام والصيام
# لأنهما يزولان قريبا وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# ولا نعلم لهما مخالفا
# وكذلك عدة البائن
# وأما عدة الرجعية فهي عيب
# لأن الرجعية زوجة ولا يؤمن راتجاعه لها
# ومعرفة الغناء والحجامة ليست بعيب
# وحكي عن مالك في الجارية المغنية أن ذلك عيب فيها
# لأن الغناء محرم
# ولنا إن هذا ليس بنقص في عينها ولا قيمتها
# فلم يكن عيبا كالصناعة
# ولا نسلم أن الغناء محرم
# وإن سلمناه فالحرم استعماله لا معرفته والعسر ليس بعيب وكان شريح يرد به
# ولنا إنه ليس بنقص وعمله بإحدى يديه مقام عمله بالأحرى والكفر ليس بعيب
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة هو عيب
# PageV04P114 لأنه نقص بدليل وقال الله تعالى @QB@ ولعبد مؤمن خير من مشرك
~~ولو أعجبكم @QE@ البقرة 221
# ولنا إن العبيد يكون فيهم المسلم والكافر والأصل فيهم الكفر
# فالإطلاق لا يقتضي الخلاف ذلك وكون المؤمن خيرا من الكافر لا يقتضي كون
~~الكفر عيبا كما أن المتقي خير من غيره
# قال الله تعالى @QB@ إن أكرمكم عند الله أتقاكم @QE@ الحجرات 13 وليس عدم
~~ذلك عيبا
# وكونه ولد زنا ليس بعيب
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة هو عيب في الجارية
# لأنها تراد للافتراش بخلاف العبد
# ولنا إن النسب في الرقيق غير مقصود بدليل أنهم يشترون مجلوبين غير معروفي
~~النسب وكون الجارية لا تحسن الطبخ أو الخبز أو نحو هذا ليس بعيب
# لأن هذه حرفة فلم يكن فواتها عيبا كسائر الصنائع وكونها لا تحيض ليس بعيب ms1852
# وقال الشافعي هو عيب إذا كان لكبر
# لأن من لا تحيض لا تحمل
# ولنا إن الإطلاق لا يقتضي الحيض ولا عدمه فلم يكن فواته عيبا كما لو كان
~~لغير الكبر
# فصل وإذا اشترط المشتري في المبيع صفة مقصودة مما لا يعد فقده عيبا صح
~~اشتراطه وصارت مستحقة يثبت له خيار الفسخ عند عدمها مثل أن يشترط مسلما
~~فيبين كافرا أو يشترط الأمة بكرا أو جعدة أو طباخة أو ذات صنعة أو لبن أو
~~أنها تحيض أو يشترط في الدابة أنها هملاجة أو في الفهد أنه صيود وما أشبه
~~هذا
# فمتى بان خلاف ما اشترطه فله الخيار في الفسخ والرجوع بالثمن أو الرضا به
# ولا شيء له
# لا نعلم بينهم في هذا خلافا
# لأنه شرط وصفا مرغوبا فيه فصار بالشرط مستحقا
# فأما إن شرط صفة غير مقصود فبانت بخلافها مثل أن يشترطها سبطة فباننت
~~جعدة أو جاهلة فبانت عالمة فلا خيار له
# لأنه زاده خيرا
# وإن شرطها كافرة فبانت مسلمة أو ثيبا فبانت بكرا
# فله الخيار
# لأن فيه قصدا صحيحا
# وهو أن طلب الكافرة أكثر لصلاحيتها للمسلمين وغيرهم أو ليستريح من
~~تكليفها العبادات
# وقد يشترط الثيب لعجزه عن البكر أو ليبيعها لعاجز عن البكر
# فقد فات قصده وقيل لا خيار له
# لأن هذين زيادة
# وهو قول الشافعي في البكر
# واختيار القاضي
# واستبعد كونه يقصد الثيوبة لعجزه عن البكر
# وليس هذا ببعيد فإنه ممكن والاشتراط يدل عليه فيصير بالدليل قريبا وإن
~~شرط الشاة لبونا صح وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يصح
# لأنه لا يججوز بيع اللبن في الضرع فلم يجز شرطه
# ولنا إنه أمر مقصود يتحقق في الحيوان ويأخذ قسطا من الثمن
# فصح اشتراطه كالصناعة في الأمة والهملجة في الدابة
# وإنما لم يجز بيعه مفردا للجهالة والجهالة تسقط فيما كان بيعا
# وكذلك لو اشتراها بغير شرط صح بيعها معه
# وكذلك يصح بيع أساسات الحيطان والنوى في التمر معه وإن لم يجز بيعها
~~مفردين
# وإن شرط أنها تحلب كل يوم قدرا ms1853 معلوما لم يصح لتعذر الوفاء به لأن اللبن
~~يختلف ولا يمكن ضبطه وإن شرطها غزيرة اللبن صح
# لأنه يمكن الوفاء به
# وإن شرطها حاملا صح
# وقال القاضي قياس المذهب أنه لا PageV04P115 يصح
# لأن الحمل لا حكم له
# ولهذا لا يصح اللعان على الحمل ويحتمل أنه ربح
# ولنا إنه صفة مقصودة يمكن الوفاء بها
# فصح شرطه كالصناعة وكونها لبونا
# وقد بينا فيما قبل أن للحمل حكما ولذلك حكم النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الدية بأربعين خلفة في بطونها أولادها ومنع أخذ الحوامل في الزكاة ومنع
~~الوطء الحبالى المسبيات وجعل الله تعالى عدة الحامل وضع حملها وأرخص لها
~~الفطر في رمضان إذا خافت على ولدها
# ومنع من الاقتصاص منها وإقامة الحد عليها من أجل حملها وظاهر الحديث
~~المروي في اللعان يدل على أنه لاعنها في حال حملها فانتفى عنه ولدها وإن
~~شرط أنها تضع الولد في وقت بعينه لم يصح وجها واحدا لأنه لا يمكن الوفاء به
~~وإن شرط أنها لا تحمل لم يصح الشرط لأنه لا يمكن الوفاء به وقال مالك لا
~~يصح في المرتفعات ويصح في غيرهن
# ولنا إنه باعها بشرط البراءة من الحمل فلم يصح كالمرتفعات وإن شرطها
~~حائلا فبانت حاملا فإن كان ذلك في الأمة فهو عيب يثبت الفسخ به وإن كان في
~~غيرها فهو زيادة لا يستحق به فسخا ويحتمل أن يستحق لأنه قد يريدها لسفر أو
~~لحمل شيء لا يتمكن منه مع الحمل وإن شرط البيض في الدجاجة فقد قيل لا يصح
~~لأنه لا علم عليه يعرف به ولم يثبت له في المشرع حكم والأولى أنه يصح لأنه
~~يعرف بالعادة فأشبه اشتراط الشاة لبونا وإن اشترط الهزار أو القمري مصوتا
~~فقال بعض أصحابنا لا يصح وبه قال أبو حنيفة لأن صياح الطير يجوز أن يوجد
~~ويجوز أن لا يوجد والأولى جوازه لأن فيه مقصدا صحيحا وهو عادة له وخلقة فيه
~~فأشبه الهملجة في الدابة والصيد في الفهد وإن شرط في الحمام أنه يجيء من
~~مسافة ms1854 ذكرها فقال القاضي لا يصح وهو قول أبي حنيفة لأن فيه تعذيبا للحيوان
~~والقصد منه غير صحيح وقال أبو الخطاب يصح لأن هذه عادة مستمرة وفيه قصد
~~صريح لتبليغ الأخبار وحمل الكتب فجرى مجرى الصيد في الفهد والهملجة في
~~الدابة وإن شرط في الجارية أنها مغنية لم يصح
# لأن الغناء مذموم في الشرع
# فلم يصح اشتراطه كالزنا وإن شرط في الكبش كونه نطاحا وفي الديك كونه
~~مقاتلا لم يصح الشرط
# لأنه منهي عنه في الشرع
# فجرى مجرى الغناء في الجارية
# وإن شرط في الديك أنه يوقظه للصلاة لم يصح
# لأنه لا يمكنه الوفاء به
# وإن شرط كونه يصيح في أوقات معلومة جرى مجرى اشتراط التصويت في القمري
~~على ما ذكرنا
# فصل ولا يفتقر الرد بالعيب إلى رضا البائع ولا حضوره ولا حكم حاكم قبل
~~القبض ولا بعضه
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة إن كان قبل القبض افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه
# وإن كان بعده افتقر إلى رضا صاحبه أو حكم حاكم
# لأن ملكه قد تم على الثمن
# فلا يزول إلا برضاه
# ولنا إنه رفع عقد مستحق له فلم يفتقر إلى رضا صاحبه ولا حضوره كالطلاق
# لأنه مستحق الرد بالعيب
# فلا يفتقر إلى رضا صاحبه كقبل القبض
#
# | مسألة قال ( ولو باع المشتري بعضها ثم ظهر على عيب كان مخيرا بين أن
~~يرد ملكه منها بمقداره من الثمن أو يأخذ أرش العيب بقدر ملكه فيها )
# PageV04P116 الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة منها إنه إذا اشترى
~~معيبا فباعه سقط رده
# لأنه قد زال ملكه عنه
# فإن عاد إليه فأراد بالعيب الأول نظرنا
# فإن كان باعه عالما بالعيب أو وجد منه ما يدل على رضاه به فليس له رده
# لأن تصرفه رضا بالعيب وإن لم يكن علم بالعيب فله رده على بائعه
# وبهذا قال الشافعي
# وقاله أبو حنيفة ليس له رده إلا أن يكون المشتري فسخ بحكم الحاكم
# لأنه سقط حقه من الرد ببيعه
# فأشبه ما لو علم بعينه
# ولنا إنه ms1855 أمكنه استدراك ظلامته برده
# فملك ذلك كما لو فسخ الثاني بحكم حاكم أو كما لو لم يزل ملكه عنه ولا
~~نسلم سقوط حقه
# وإنما امتنع لعجزه عن رده
# فإذا عاد إليه زال المانع فظهر جواز الرد كما لو امتنع الرد لغيبة البائع
~~أو لمعنى سواه وسواء رجع إلى المشتري الأول بالعيب الأول أو بإقالة أو هبة
~~أو شراء ثان أو ميراث في ظاهر كلام القاضي قال أصحاب الشافعي إن رجع بغير
~~الفسخ بالعيب الأول ففيه وجهان ) أحدهما ليس له رده
# لأنه استدرك ظلامته ببيعه ولم يزل بفسخه
# ولنا إن سبب استحقاق الرد قائم
# وإنما امتنع لتعذره بزوال ملكه فإذا زال المانع وجب أن يجوز الرد عليه
~~بالعيب
# فعلى هذا إذا باعها المشتري لبائعها الأول فوجد بها عيبا كان موجودا حال
~~العقد الأول فله الرد على البائع الثاني ثم للثاني رده
# وفائدة الرد ههنا اختلاف الثمنين فإنه قد يكون الثمن الثاني أكثر
# الفصل الثاني أنه إذا باع المعيب ثم أراد أخذ أرشه فظاهر كلام الخرقي أنه
~~لا أرش له سواء باعه عالما بعيبه أو غير عالم
# وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن امتناع الرد كان بفعله
# فأشبه ما لو أتلف المبيع ولأنه قد استدرك ظلامته ببيعه فلم يكن له أرش
~~كما لو زال العيب
# وقال القاضي إن باعه مع علمه بالعيب فلا أرش له لرضاه به معيبا وإن باعه
~~غير عالم بالعيب فله الأرش
# نص عليه أحمد لأن البائع لم يوفه ما أوجبه له العقد ولم يوجد منه الرضا
~~به ناقصا
# فكان له الرجوع عليه كما لو أعتقه
# وقياس المذهب أن له الأرش بكل حال سواء باعه عالما بعيبه أو جاهلا به
# لأننا خيرناه ابتداء بين رده وإمساكه وأخذ الأرش فبيعه والتصرف فيه
~~بمنزلة إمساكه ولأن الأرش عوض الجزء الفائت من المبيع فلم يسقط ببيعه ولا
~~رضاه كما لو باعه عشرة أقفزة وسلم إليه تسعة فباعها المشتري وقولهم إنه
~~استدرك ظلامته لا يصح فإن ظلامته من البائع ولم يستدركها منه وإنما ms1856 ظلم
~~المشتري فلم يسقط حقه بذلك من الظالم له وهذا هو الصحيح من قول مالك وذكر
~~أبو الخطاب عن أحمد في رجوع بائع المعيب الأرش روايتين من غير تفريق بين
~~علم البائع بالعيب وجهله به وعلى قول من قال لا يستحق الأرش فإذا علم به
~~المشتري الثاني فرده به أو أخذ أرشه منه فللأول أخذ أرشه وهو قول الشافعي
~~إذا امتنع على المشتري الثاني رده بعيب حدث عنده لأنه لم يستدرك ظلامته
# وكل واحد من المشتريين يرجع بحصة العيب من الثمن الذي اشتراه به على ما
~~ذكرناه فيما تقدم
# الفصل الثالث إذا باع المشتري بعض المعيب ثم ظهر على عيب
# فله الأرش لما بقي في يده PageV04P117 من المبيع وفي الأرش لما باعه ما
~~ذكرنا من الخلاف فيما إذا باع الجميع وإن أراد رد الباقي بحصته من الثمن
~~فالذي ذكره الخرقي ههنا أن له ذلك
# وقد نص عليه أحمد والصحيح أنه إن كان المبيع عينا واحدة أو عينين ينقصهما
~~التفريق كمشراعي باب وزوجي خف أنه لا يملك الرد
# لما فيه من الضرر عل البائع بنقص القيمة أو ضرر الشركة وامتناع الانتفاع
~~بها عل الكمال كإباحة الوطء والاستخدام وبها قال شريح والشعبي والشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وقد ذكر أصحابنا في غير هذا الموضع فيما إذا كان
~~المبيع عينين ينقصهما التفريق
# أنه لا يجوز رد إحداهما دون الأخرى
# لما فيه من الضرر وفيما لو اشتر معيبا فتعيب عنده أنه لا يملك رده إلا أن
~~يرد أرش العيب الحادث عنده فلا يجوز أن يرده في مسألتنا معيبا بعيب الشركة
~~أو نقص القيمة بغير شيء إلا أن يكون الخرقي أراد ما إذا دلس البائع العيب
# فإن ذلك عنده لا يسقط عن المشتري ضمان ما حدث عنده من العيب على ما ذكرنا
~~فيما مضى
# وإن كان المبيع عينين لا ينقصهما التفريق فباع إحداهما ثم وجد بالأخرى
~~عيبا أو علم أنهما كانتا معيبتين فهل أنه رد الباقية في ملكه يخرج عل
~~الروايتين في تفريق الصفقة
# وقال ms1857 القاضي المسألة مبنية عل تفريق الصفقة سواء كان المبيع عينا واحدة
~~أو عينين
# والتفصيل الذي ذكرنا أولى
# فصل وإن اشترى عينين فوجد بإحداهما عيبا وكانا مما لا ينقصهما التفريق أو
~~مما لا يججوز التفريق بينهما كالولد مع أمه فليس له إلا ردهما جميعا أو
~~إمساكهما وأخذ الأرش وإن لم يكونا كذلك ففيهما روايتان إحداهما ليس له إلا
~~ردهما أو أخذ الأرش مع إمساكهما وهو ظاهر قول الشافعي وقول أبي حنيفة فيما
~~قبل القبض لأن الرد ببعض الصفقة من المشتري فلم يكن له ذلك كما لو كانا مما
~~ينقصه التفريق
# والثانية له رد المعيب وإمساك الصحيح وهذا قول الحارث العكلي والأوزاعي
~~وإسحاق وهو قول أبي حنيفة فيما بعد القبض لأنه رد المعيب على وجه لا ضرر
~~فيه على البائع فجاز كما لو رد الجميع وفارق ما ينقص بالتفريق فإن فيه ضررا
~~وإن تلف أحد المبيعين أو تعيب أو وجد بالآخر أو بهما عيبا فأراد رده فالحكم
~~فيه على ما ذكرنا من التفصيل والخلاف وإن اختلفا في قيمة التالف فالقول قول
~~المشتري مع يمينه لأنه منكر لما يدعيه البائع من زيادة قيمته لأنه بمنزلة
~~الغارم لأن قيمة التالف إذا زادت زاد قدر ما يغرمه فهو بمنزلة المستعير
~~والغاصب فما إن كان المبيعان باقيين معيبين لم يوجد في أحدهما ما يمنع رده
~~فأراد رد أحدهما دون الآخر
# فقال القاضي ليس له ذلك ولم يذكر فيه سو المنع من رد أحدهما والقياس أنها
~~كالتي قبلها إذ لو كان إمساك أحدهما مانعا من الرد فيما إذا كانا معيبين
~~لمنع منه إذا كان صحيحا
# فصل إذا اشترى اثنان شيئا فوجداه معيبا أو اشترطا الخيار فرضي أحدهما
~~ففيه روايتان عن أحمد حكاهما أبو بكر وابن أبي موسى
# إحداهما لمن لم يرض الفسخ
# وبه قال ابن أبي ليلى والشافعي وأبو يوسف ومحمد
# وهو إحد الروايتين عن مالك
# والأخرى لا يجوز له رده وهو قول أبي حنيفة وأبو ثور لأن المبيع خرج عن
~~ملكه دفعة واحدة غير متشقص فإذا ms1858 رده مشتركا رده ناقصا أشبه ما لو تعيب عنده
~~ووجه PageV04P118 الأولى أنه رد جميع ما ملكه بالعقد فجاز كما لو انفرد
~~بشرائه والشركة إنما حصلت بإيجاب البائع لأنه باع كل واحد منهما نصفها
~~فخرجت عن ملك البائع مشقصة بخلاف العيب الحادث
# فصل وإذا ورث اثنان عن أبيهما خيار عيب فرضي أحدهما سقط حق الآخر من الرد
# لأنه لو رد وحدة تشقصت السلعة على البائع فتضرر بذلك وإنما أخرجها عن
~~ملكه إلى واحد غير مشقصة فلا يجوز رد بعضها إلى مشقصا بخلاف المسألة التي
~~قبلها فإن عقد الواحد مع الاثنين عقدان فكأنه باع كل واحد منهما نصفها
~~منفردا فرد عليه أحدهما جميع ما باعه إياه وههنا بخلافه
# فصل ولو اشترى رجل من رجلين شيئا فوجده معيبا فله رده عليهما
# فإن كان أحدهما غائبا رد على الحاضر حصته بقسطها من الثمن ويبقى نصيب
~~الغائب في يده حتى يقدم
# ولو كان أحدهما باع العين كلها بوكالة الآخر فالحكم كذلك سواء كان الحاضر
~~الوكيل أو الموكل نص أحمد على قريب من هذا فإن أراد به نصيب أحدهما وإمساك
~~نصيب الآخر جاز لأنه يرد على البائع جميع ما باعه ولا يحصل برده تشقيص لأن
~~المبيع كان مشقصا قبل البيع
# فصل فإن اشترى حلي فضة بوزنه دراهم فوجده معيبا فله رده
# وليس له أخذ الأرش لإفضائه إل التفاضل فيما يجب التماثل فيه
# فإن حدث به عيب عند المشتري فعلى إحدى الروايتين يرده ويرد أرش العيب
~~الحادث عنده ويأخذ ثمنه وقال القاضي لا يجوز له رده لإفضائه إلى التفاضل
# فلا يصح
# لأن الرد فسخ للعقد ورفع له فلا تبقى المعاوضة
# وإنما يدفع الأرش عوضا عن العيب الحادث عنده بمنزلة ما لو جنى عليه في
~~ملك صاحبه في غير بيع وكما لو فسخ الحاكم عليه
# وعلى الرواية الأخرى يفسخ الحاكم البيع ويرد البائع الثمن ويطالب بقيمة
~~الحلي
# لأنه لم يمكن إهمال العيب ولا أخذ الأرش
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهاتين الروايتين
# وإن تلف الحلي فإنه يفسخ العقد ويرد قيمته ms1859 ويسترجع الثمن
# فإن تلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ وعندي أن الحاكم إذا فسخ وجب رد الحلي
~~وأرش نقصه
# كما قلنا فيما إذا فسخ المشتري على الرواية الأخرى وإنما يرجع إلى قيمته
~~عند تعذر رده بتلف أو عجز
# وليس في رده ورد أرشه تفاضل
# لأن المعاوضة زالت بالفسخ فلم يبق له مقابل
# وإنما هذا الأرش بمنزلة أرش الجناية عليه لأن قيمته إذا زادت على وزنه أو
~~نقصت عنه أفضى إلى التفاضل
# لأن قيمته عوض عنه
# فلا يجوز ذلك إلا أن يأخذ قيمته من غير جنسه ولو باع قفيزا مما فيه الربا
~~بمثله فوجد أحدهما بما أخذه عيبا ينقص قيمته دون كيله لم يملك أخذ أرشه
~~لئلا يفضي إلى التفاضل
# والحكم فيه على ما ذكرنا في الحلي بالدراهم
#
# | مسألة قال ( وإن ظهر على عيب بعد إعتاقه لها أو موتها في ملكه فله
~~الأرش )
# وجملته أنه إذا زال ملك المشتري عن المبيع بعتق أو وقف أو موت أو قتل أو
~~تعذر الرد لاستيلاد ونحوه قبل علمه بالعيب فله الأرش
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي إلا أن أبا حنيفة قال في المقتول
~~خاصة لا أرش له
# لأنه زال ملكه بفعل مضمون
# أشبه البيع
# PageV04P119 ولنا إنه عيب لم يرض به ولم يستدرك ظلامته فيه
# فكان له الأرش كما لو أعتقه
# والبيع لنا فيه منع
# ومع تسليمه فإنه استدرك ظلامته فيه
# وأما الهبة فعن أحمد فيها روايتان إحداهما أنها كالبيع
# لأنه لم ييأس من إمكان الرد لاحتمال رجوع الموهوب إليه
# والثانية له الأرش
# وهي أولى
# ولم يذكر القاضي غيرها
# لأن ما استدرك ظلامته فأشبه ما لو وقفه وإمكان الرد ليس بمانع من أخذ
~~الأرش عندنا
# بدليل ما قبل الهبة
# وإن أكل الطعام أو لبس الثوب فأتلفه رجع بأرشه
# وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يرجع بشيء
# لأنه أهلك العين
# فأشبه ما لو قتل العبد
# ولنا إنه ما استدرك ظلامته ولا رضي بالعيب فلم يسقط حقه من الأرض كما لو
~~تلف بفعل ms1860 الله تعالى
# فصل وإن فعل شيئا مما ذكرناه بعد علمه بالعيب فمفهوم كلام الخرقي أنه لا
~~أرش له وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي
# وهو قياس قول القاضي
# لقوله فيمن باع المعيب عالما بعيبه ليس له أرش
# لأنه رضي به معيبا بتصرفه فيه مع علمه بعيبه
# وقياس المذهب أن له الأرش
# لأن له إمساك المبيع والمطالبة بأرشه وهذا ينزل منزلة إمساكه مع العلم
~~بعيبه
# ولأن البائع لم يوفه ما أوجبه العقد
# فكان له الرجوع بأرشه كما لو أعتقه قبل علمه بعيبه
# ولأن الأرش عوض الجزء الفائت بالعيب
# فلم يسقط بتصرفه فيما سواء كما لو باعه عشرة أقفزة فأقبضه تسعة فتصرف
~~فيها
# فصل فإن استغل المبيع أو عرضه على البيع أو تصرف فيه تصرفا دالا على
~~الرضا به قبل علمه بالعيب لم يسقط خياره لأن ذلك لا يدل على الرضا به معيبا
~~وإن فعله بعد علمه بعيبه بطل خياره في قول عامة أهل العلم
# قال ابن المنذر وكان الحسن وشريح وعبد الله بن الحسن وابن أبي ليلى
~~والثوري وأصحاب الرأي يقولون إذا اشترى سلعة فعرضها على البيع لزمته
# وهذا قول الشافعي
# ولا أعلم فيه خلافا
# فأما الأرش فقال ابن أبي موسى لا يستحقه أيضا
# وقد ذكرنا أن قياس المذهب استحقاق الأرض قال أحمد أنا أقول إذا استخدم
~~العبد وأراد نقصان العيب فله ذلك فأما إن احتلب اللبن الحادث بعد العقد لم
~~يسقط رده
# لأن اللبن له فملك استيفاء من المبيع الذي يريد رده وكذلك إن ركب الدابة
~~لينظر سيرها أو ليسقيها أو ليردها على بائعها
# وإن استخدم الأمة ليختبرها أو لبس القميص ليعرف قدره لم يسقط خياره
# لأن ذلك ليس برضا بالمبيع ولهذا لا يسقط به خيار الشرط وإن استخدمها لغير
~~ذلك استخداما كثيرا بطل رده فإن كانت يسيرة لا تختص الملك لم يبطل الخيار
# قيل لأحمد إن هؤلاء يقولون إذا اشترى عبدا فوجده معيبا فاستخدمه بأن يقول
~~ناولني هذا الثوب يعني بطل خياره
# فأنكر ذلك وقال من قال هذا أو من ms1861 أين أخذوا هذا ليس هذا برضا حتى يكون
~~شيء يبين
# وقد نقل عنه في بطلان الخيار بالاستخدام روايتان
# وكذلك يخرج ههنا
# فصل وإن أبق العبد ثم علم عيبه فله أخذ أرشه
# فإن أخذه ثم قدر على العبد فإن لم يكن معروف الإباق قبل البيع فقد تعيب
~~عند المشتري
# فهل يملك رده ورد أرش العيب الحادث عنده والأرش PageV04P120 الذي أخذه
~~على روايتين وإن كان آبقا فله رده ورد ما أخذه من الأرش وأخذ ثمنه وقال
~~الثوري والشافعي ليس للمشتري أخذ أرشه سواء قدر على رده أو عجز عنه إلا أن
~~يهلك
# لأنه لم ييأس من رده
# فهو كما لو باعه
# ولنا إنه معيب لم يرض به ولم يستدرك ظلامته فيه
# فكان له أرشه كما لو أعتقه وفي البيع استدرك ظلامته بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا اشترى عبدا فأعتقه ثم علم به عيبا فأخذ أرشه فهو له
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يجعله في الرقاب وهو قول الشافعي لأنه من جملة
~~الرقبة التي جعلها الله فلا يرجع إليه شيء من بدلها
# ولنا إن العتق إنما صادف الرقبة المعيبة والجزء الذي أخذ بدله ما تناوله
~~عتق ولا كان موجودا ولأن الأرش ليس بدلا عن العبد إنما هو جزء من الثمن جعل
~~مقابلا للجزء الفائت فلما لم يحصل ذلك الجزء من المبيع رجع بقدره من الثمن
# فكأنه لم يصح العقد فيه ولهذا رجع بقدره من الثمن لا من قيمة العبد وكلام
~~أحمد في الرواية الأخرى يحمل عل استحباب ذلك لا عل وجوبه قال القاضي إنما
~~الروايتان فيما إذا أعتقه عن كفارته
# لأنه إذا أعتقه عن الكفارة لا يجوز أن يرجع إليه بشيء من بدلها كالكاتب
~~إذا أدى من كتابته شيئا
# ولنا إنه أرش عبد أعتقه
# فكان له كما لو تبرع بعتقه
#
# | مسألة قال ( فإن ظهر على عيب يمكن حدوثه قبل الشراء أو بعده حلف
~~المشتري وكان له الرد أو الأرش )
# وجملة ذلك أن المتبايعين إذا اختلفا في العيب هل كان في المبيع قبل العقد
~~أو ms1862 حدث عند المشتري لم يخل من قسمين أحدهما أن لا يحتمل إلا قول أحدهما
# كالإصبع الزائدة والشجة المندملة التي لا يمكن حدوث مثلها والجرح الطري
~~الذي لا يحتمل كونه قديما
# فالقول قول من يدعي ذلك بغير يمين لأننا نعلم صدفة وكذب خصمه
# فلا حاجة إلى استحلافه
# والثاني أن يحتمل قول كل واحد منهما كالخرق في الثوب والرفو ونحوهما ففيه
~~روايتان إحداهما القول قول المشتري
# فيحلف بالله أنه اشتراه وبه هذا العيب أو أنه ما حدث عنده
# ويكون له الخيار
# لأن الأصل عدم القبض في الجزء الفائت واستحقاق ما يقابله من الثمن ولزوم
~~العقد في حقه
# فكان لاقول قول من ينفي ذلك كما لو اختلفا في قبض المبيع
# والثانية القول قول البائع مع يمينه
# فيحلف على حسب جوابه إن أجاب أنني بعته بريئا من العيب حلف على ذلك وإن
~~أجاب بأنه لا يستحق على ما يدعيه من الرد حلف على ذلك ويمينه على البت لا
~~على نفي العلم لأن الأيمان كلها على البت لا على نفي فعل الغير وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي
# لأن الأصل سلامة المبيع وصحة العقد ولأن المشتري يدعي عليه استحقاق فسخ
~~البيع وهو ينكره والقول قول المنكر
# فصل وإذا باع لوكيل ثم ظهر المشتري على عيب كان به فله رده على الموكل
~~لأن المبيع يرد بالعيب على من كان له فإن كان العيب مما يمكن حدوثه فأقر به
~~الوكيل وأنكره الموكل فقال أبو PageV04P121 الخطاب يقبل إقراره على موكله
~~بالعيب لأنه أمر يستحق به الرد فيقبل إقرار الوكيل به على موكله كخيار
~~الشرط
# وقال أصحاب أبي حنيفة والشافعي لا يقبل إقرار الوكيل بذلك وهو أصح
# لأنه إقرار على الغير فلم يقبل كالأجنبي فإذا رده المشتري على الوكيل لم
~~يملك الوكيل رده على الموكل لأنه رده بإقراره وهو غير مقبول على غيره ذكره
~~القاضي فإن أنكره الوكيل فتوجهت اليمين عليه فنكل عنها فرد عليه بنكوله فهل
~~له رده على الموكل على وجهين أحدهما ليس له رده لأن ذلك يجري ms1863 مجرى إقراره
# والثاني له رده لأنه يرجع إليه بغير اختيار ما لو قامت به بينة
# فصل ولو اشترى جارية على أنها بكر ثم قال المشتري إنما هي ثيب أريت
~~النساء الثقات ويقبل قول امرأة ثقة فإن وطئها المشتري وقال ما أصبتها بكرا
~~خرج فيه وجهان بناء على الروايتين فيما إذا اختلفا في العيب الحادث
# فصل وإن رد المشتري السلعة بعيب فيها فأنكر البائع كونها سلعته فالقول
~~قول البائع مع يمينه
# وبه قال أبو ثور وأصحاب الرأي ونحوه قال الأوزاعي
# فإنه قال فيمن صرف دراهم بدنانير ثم رجع بدرهم
# فقال الصيرفي ليس هذا درهمي يحلف الصيرفي بالله لقد وفيتكه ويبرأ
# لأن البائع منكر كون هذه سلعته ومنكر لاستحقاق الفسخ
# والقول قول المنكر
# فأما إن جاء ليرد السلعة بخيار فأنكر البائع أنها سلعته
# فحكى ابن المنذر عن أحمد أن القول قول المشتري
# وهو قول الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# لأنهما اتفقا على استحقاق فسخ العقد والرد بالعيب بخلافه
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى شيئا مأكوله في جوفه فكسره فوجده فاسدا فإن لم
~~يكن لمكسوره قيمة كبيض الدجاج رجع بالثمن على البائع وإن كان لمكسوره قيمة
~~كجوز الهند فهو مخير في الرد وأخذ الثمن وعليه أرش الكسر أو يأخذ ما بين
~~صحيحه ومعيبه )
# وجملة ذلك أنه إذا اشترى ما لا يطلع على عيبه إلا بكسره كالبطيخ والرمان
~~والجوز والبيض وكسره فبان عيبه
# ففيه روايتان إحداهما لا يرجع على البائع بشيء
# وهو مذهب مالك لأنه ليس من البائع تدليس ولا تفريط لعدم معرفته بعيبه
~~وكونه لا يمكنه الوقوف عليه إلا بكسره فجرى مجرى البراءة من العيوب
# والثانية يرجع عليه وهي ظاهر المذهب وقول أبي حنيفة والشافعي لأن عقد
~~البيع اقتضى السلامة من عيب لم يطلع عليه المشتري فإذا بان معيبا ثبت له
~~الخيار
# ولأن البائع إنما يستحق ثمن المعيب دون الصحيح لأنه لم يملكه صحيحا فلا
~~معنى لإيجاب الثمن كله وكونه لم يفرط لا يقتضي أن يجب له ثمن ما لم يسلمه
~~بدليل العيب الذي لم ms1864 يعلمه في العبد
# إذا ثبت هذا فإن المبيع إن كان مما لا قيمة له مكسورا كبيض الدجاج الفاسد
~~والرمان الأسود والجوز الخرب والبطيخ التالف رجع بالثمن كله لأن هذا تبين
~~به فساد العقد من أصله لكونه وقع على ما لا نقع فيه
# ولا يصح بيع ما لا نفع فيه كالحشرات والميتات وليس عليه أن يرد المبيع
~~إلى البائع لأنه لا فائدة فيه
# الثاني أن يكون مما لمعيبه قيمة كجوز الهند وبيض النعام والبطيخ الذي فيه
~~نفع ونحوه PageV04P122 فإذا كسره نظرت فإن كان كسرا لا يمكن استعلام المبيع
~~بدونه فالمشتري مخير بين رده ورد أرش الكسر وأخذ الثمن
# وبين أخذ أرش عيبه وهو قسط ما بين صحيحه ومعيبه
# وهذا ظاهر كلام الخرقي
# وقال القاضي عندي لا أرش عليه لكسره
# لأن ذلك حصل بطريق استعلام العيب والبائع سلطه عليه حيث علم أنه لا تعلم
~~له صحته من فساده بغير ذلك
# وهذا قول الشافعي
# ووجه قول الخرقي أنه نقص لم يمنع الرد فلزم رد أرشه كلبن المصراة إذا
~~حلبها والبكر إذا وطئها
# وبهذين الأصلين يبطل ما ذكره
# فإنه لاستعلام العيب
# والبائع سلطه عليه
# بل ههنا أولى
# لأنه تدليس من البائع والتصرية حصلت بتدليسه إن كان كسرا يمكن استعلام
~~المبيع بدونه إلا أنه لا يتلف المبيع بالكلية
# فالحكم فيه كالذي قبله في قول الخرقي وهو قول القاضي أيضا
# والمشتري مخير بين رده وأرش الكسر وأخذ الثمن وبين أخذ أرش العيب وهو
~~إحدى الروايتين عن أحمد والرواية الثانية ليس له رده وله أرش العيب وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم وإن كسره كسرا لا يبقى له
~~قيمة فله أرش العيب لا غير لأنه أتلفه وقدر أرش العيب قسط ما بين الصحيح
~~والمعيب من الثمن فيقوم المبيع صحيحا ثم يقوم معيبا غير مكسور فيكون
~~للمشتري قدر ما بينهما من الثمن على ما مضى شرحه
# فصل ولو اشترى ثوبا فنشره فوجده معيبا
# فإن كان مما لا ينقصه النشر رده وإن كان ينقصه النشر ms1865 كالهسنجاني الذي
~~يطوي طاقين ملتصقين جرى ذلك مجرى جوز الهند على التفصيل المذكور فيما إذا
~~لم يزد على ما يحصل به استعلام المبيع أو زاد
# كنشر من لا يعرف
# وإن أحب أخذ أرشه فله ذلك بكل حال
# فصل إذا اشترى ثوبا فصبغه ثم ظهر على عيب فله أرشه لا غير
# وبهذا قال أبو حنيفة وعن أحمد أن له رده وأخذ زيادته بالصبغ
# لأنها زيادة فلا تمنع الرد كالسمن والكسب
# والأول أولى
# لأن هذا معاوضة فلا يجبر البائع على قبولها كسائر المعاوضات
# وفارق السمن والكسب
# فإنه لا يأخذ عن السمن عوضا والكسب للمشتري لا يرده ولا يعاوض عنه
# وإن قال البائع آنا أخذه وأعطي قيمة الصبغ لم يلزم المشتري ذلك
# وقال الشافعي ليس للمشتري إلا رده
# لأنه أمكنه رده فلم يملك أخذ الأرش كما لو سمن عبده أو كسب
# ولنا إنه لا يمكنه رده إلا برد شيء من ماله معه فلم يسقط حقه من الأرش
~~بامتناعه من رده كما لو تعيب عنده وطلب البائع أخذه مع أرش العيب الحادث
# والأصل لا نسلمه
# فإنه يستحق أخذ الأرش إذا أراده بكل حال
# فصل يصح بيع العبد الجاني سواء كانت الجناية عمدا أو خطأ على النفس وما
~~دونها موجبة للقصاص أو غير موجبة له وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي في أحد
~~قوليه
# وقال في الآخر لا يصح بيعه
# لأنه تعلق برقبته حق آدمي فمنع صحة بيعه كالرهن بل حق الجناية آكد
# لأنها تقدم على حق المرتهن
# ولنا إنه حق غير مستقر في الجاني يملك أداءه من غيره فلم يمنع البيع
~~كالزكاة أو حق يثبت بغير رضا سيده فلم يمنع بيعه كالدين في ذمته أو تصرف في
~~الجاني فجاز كالعتق
# وإن كان الحق قصاصا فهو ترجى سلامته PageV04P123 ويخشى تلفه
# فأشبه المريض
# أما الرهن فإن الحق متعين فيه لا يملك سيده إبداله ثبت الحق فيه برضاه
~~وثيقة للدين
# فلو أبطله بالبيع سقط حق الوثيقة الذي التزمه برضاه واختياره
# إذا ثبت هذا فمتى باعه وكانت الجناية موجبة ms1866 للمال أو القود فعفي عنه إلى
~~مال فعلى السيد فداؤه بأقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته ويزول الحق عن
~~رقبة لعبد ببيعه
# لأن للسيد الخيرة بين تسليمه وفدئه
# فإن باعه تعين عليه فداؤه لإخراج العبد من ملكه
# ولا خيار للمشتري لعدم الضرر عليه إذ الرجوع على غيره
# هذا إذا كان السيد موسرا
# وقال بعض أصحاب الشافعي لا يلزم السيد فداؤه
# لأن أكثر ما فيه أنه التزم فداءه فلا يلزمه ذلك كما لو قال الراهن أنا
~~أقضي الدين من الرهن
# ولنا إنه زال ملكه عن الجاني فلزمه فداؤه
# كما لو قتله بخلاف الرهن
# وبهذا قال أبو حنيفة وإن كان البائع معسرا لم يسقط حق المجني عليه من
~~رقبة الجاني
# لأن البائع إنما يملك نقل حقه عن رقبته بفدائه أو ما يقوم مقامه ولا يحصل
~~ذلك في ذمة المعسر فيبقى الحق في رقبته بحاله مقدما على حق المشتري
~~وللمشتري خيار الفسخ إن كان غير عالم ببقاء الحق في رقبته فإن فسخ رجع
~~بالثمن وإن لم يفسخ وكانت الجناية مستوعبة لرقبة العبد فأخذ بها رجع
~~المشتري بالثمن أيضا لأن أرش مثل هذا جميع ثمنه وإن كانت غير مستوعبة
~~لرقبته رجع بقدر أرشه
# وإن كان عالما بعيبه راضيا بتعلق الحق به لم يرجع بشيء لأنه اشترى معيبا
~~عالما بعيبه
# فإن اختار المشتري فداءه فله ذلك والبيع بحاله لأنه يقوم مقام البائع في
~~الخيرة بين تسليمه وفدائه وحكمه في الرجوع بما فداه به على البائع حكم قضاء
~~الدين عنه
# فإن كانت الجناية موجبة للقصاص فللمشتري الخيار بين الرد وأخذ الأرش
# فإن اقتص منه تعين الأرش وهو قسط قيمته ما بينه جانيا وغير جان ولا يبطل
~~البيع من أصله وبهذا قال أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة والشافعي يرجع بجميع
~~الثمن لأن تلفه كان بمعنى استحق عند البائع فجرى مجرى إتلافه إياه
# ولنا إنه تلف عند المشتري بالعيب الذي كان فيه فلم يوجب الرجوع بجميع
~~الثمن كما لو كان مريضا مات بدائه أو مرتدا فقتل بردته ms1867 وما ذكروه منتقض بما
~~ذكرناه ولا يصح قياسهم على إتلافه لأنه لم يتلفه فما اشتركا في المقتضي ولو
~~كانت الجناية موجبة لقطع يده فقطعت عند المشتري فقد تعيب في يده لأن
~~استحقاق القطع دون حقيقته فهل يمنع ذلك رده بعيبه على روايتين ومتى اشتراه
~~عالما بعيبه لم يكن له رده ولا أرش كسائر المعيبات وهذا قول الشافعي
# فصل وحكم المرتد حكم القاتل في صحة بيعه وسائر أحكامه المذكورة فيه
# فإن قتله غير متحتم لإحتمال رجوعهه إلى الإسلام
# وكذلك القاتل في المحاربة إذا تاب قبل القدرة عليه
# فإن لم يتب حتى قدر عليه فقال أبو الخطاب هو كالقاتل في غير محاربة لأنه
~~عبد قن يصح إعتاقه ويملك استخدامه فصح بيعه كغير القاتل ولأنه يمكنه
~~الإنتفاع به إلى حال قتله ويعتقه فينجز به ولاء أولاده
# فجاز بيعه كالمريض المأيوس من برئه وقال القاضي لا يصح بيعه لأنه تحتم
~~قتله وإتلافه وإذهاب ماليته وحرم إبقاؤه فصار بمنزلة ما لا نفع فيه من
~~الحشرات والميتات وهذه المنفعة اليسير مفضية به إلى قتله لا يتمهد بها محلا
~~للبيع كالمنفعة PageV04P124 الحاصلة من الميتة لسد ثبق أو إطعام كلب والأل
~~أصلح فإنه كان محلا للبيع والأصل بقاء ذلك فيه وانحتام إتلافه لا يجعله
~~ثالثا بدليل أن أحكام الحياة من التكليف وغيره لا تسقط عنه ولا تثبت أحكام
~~الموتى له من إرث ماله ونفوذ وصيته وغيرها ولأن خروجه عن حكم الأصل لا يثبت
~~إلا بدليل ولا نص في هذا ولا إجماع ولا يصح قياسه على الحشرات والميتات لأن
~~تلك لم تكن فيها منفعة فيما مضى ولا في الحال وعلى أن هذا التحتم يمكن
~~زواله لزوال ما ثبت به من الرجوع عن الإقرار وإن كان ثبت به أو رجوع البنية
~~ولو لم يمكن زواله فأكثر ما فيه تحقق نلفه وذلك يجعله كالمريض المأيوس من
~~برئه وبيعه جائز
#
# | مسألة قال ( ومن باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع
~~إذاذ كان قصده للعبد لا للمال )
# وجملة ذلك أن ms1868 السيد إذا باع عبده أو جاريته وله مال ملكه إياه مولاه أو
~~خصه به
# فهو للبائع
# لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من باع عبدا وله
~~مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع رواه مسلم وأبو داود وابن ماجة
# ولأن العبد وماله للبائع
# فإذا باع العبد اختص البيع به دون غيره كما لو كان له عبدان فباع أحدهما
# وإن اشترطه المبتاع كان له للخبر
# وروى ذلك نافع عن ابن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
# وقضى به شريح
# وبه قال عطاء وطاوس ومالك والشافعي وإسحاق وقال الخرقي إذا كان قصده
~~للعبد لا للمال
# هذا منصوص أحمد
# وهو قول الشافعي وأبي ثور وعثمان البتي
# ومعناه أنه لا يقصد بالبيع شراء مال العبد إنما يقصد بقاء المال لعبده
~~وإقراره في يده
# فمتى كان كذلك صح اشتراطه ودخل في البيع به سواء كان المال معلوما أو
~~مجهولا من جنس الثمن أو من غيره عينا كان أو دينا وسواء كان مثل الثمن أو
~~أقل أو أكثر
# قال البتى إذا باع عبدا بألف درهم ومعه ألف درهم فالبيع جائز إذا كانت
~~رغبة المبتاع في العبد لا في الدراهم وذلك لأنه دخل في البيع تبعا غير
~~مقصود
# فأشبه أساسات الحيطان والتسوية بالذهب في السقوف
# فأما إن كان المال مقصودا بالشراء جاز اشتراطه إذا وجدت فيه شرائط البيع
~~من العلم به وأن لا يكون بينه وبين الثمن ربا كما يعتبر ذلك في العينين
~~المبيعتين
# لأنه مبيع مقصود
# فأشبه ما لو ضم إلى العبد عينا أخرى وباعهما
# وقال القاضي هذا ينبني على كون العبد يملك أو لا يملك
# فإن قلنا لا يملك فاشترط المشتري ما له صار مبيعا معه فاشترط فيه ما
~~يشترط في سائر المبيعات
# وهذا مذهب أبي حنيفة
# وإن قلنا يملك احتملت فيه الجهالة وغيرها مما ذكرنا من قبل
# لأنه تبع في الببيع لا أصل
# فأشبه طي الآبار وهذا خلاف نص أحمد وقول الخرقي
# لأنهما جعلا الشرط الذي يختلف الحكم ms1869 به قصد المشتري دون غيره
# وهو أصح إن شاء الله تعالى
# واحتمال الجهالة فيه لكونه غير مقصود كما ذكرنا كاللبن في ضرع الشاة
~~المبيعة والحمل في بطنها والصوف على ظهرها وأشباه ذلك
# فإنه مبيع ويحتمل فيه الجهالة وغيرها لما ذكرنا
# وقد قيل إن المال ليس بمبيع هاهنا
# وإنما استبقاء المشتري على ملك العبد لا يزول عنه إلى البائع وهو قريب من
~~الأول
# فصل وإذا اشترى عبدا واشترط ماله ثم رد العبد بعيب أو خيار أو إقالة رد
~~ماله معه PageV04P125 وقال داود يرد العبد دون ماله
# لأن ماله لم يدخل في البيع
# فأشبه النماء الحادث عنده
# ولنا إنه عين مال أخذها المشتري لا تحصل بدون البيع فيردها بالفسخ كالعبد
# ولأن العبد إذا كان ذا مال كانت قيمته أكثر فأخذ ماله ينقص قيمته فلم
~~يملك رده حتى يدفع له يزيل نقصه
# فإن تلف ماله ثم أراد رده فهو بمنزلة العيب الحادث عند المشتري هل يمنع
~~الرد على روايتين فإن قلنا يرده فعليه قيمة ما أتلف قال أحمد في رجل اشترى
~~أمة معها قناع فاشترطه وظهر على عيب وقد تلف القناع غرم قيمته بصحته من
~~الثمن
# فصل وما كان على العبد أو الجارية من الحلي فهو بمنزلة ماله على ما ذكرنا
# فأما الثياب فقال أحمد ما كان يلبسه عند البائع فهو للمشتري وإن كانت
~~ثيابا يلبسها فوق ثيابه أو شيئا يزينه به فهو للبائع إلا أن يشترطه المبتاع
# يعني أن الثياب التي يلبسها عادة للخدمة والبذلة تدخل في البيع دون
~~الثياب التي يتجمل بها
# لأن ثياب البذلة جرت العادة ببيعها معه
# ولأنها تتعلق بها مصلحته وحاجته إذ لا غناء له عنها فجرت مجرى مفاتيح
~~الدار بخلاف ثياب الجمال فإنها زيادة على العادة ولا تتعلق بها حاجة العبد
# وإنما يلبسها إياه لينفقه بها
# وهذه حاجة السيد لا حاجة العبد ولم تجر العادة بالمسامحة فيها فجرت مجرى
~~الستور في الدار والدابة التي يركبه عليها مع دخولها في الخبر وبقائها على
~~الأصل
# وقال ابن عمر من ms1870 باع وليدة زينها بثياب فللذي اشتراها ما عليها إلا أن
~~يشترطه الذي باعها وبه قال الحسن والنخعي
# ولنا الخبر الذي رواه ابن عمر ولأن الثياب لم يتناولها لفظ البيع ولا جرت
~~العادة ببيعها معه
# أشبه سائر مال البائع
# ولأنه زينة للمبيع
# فأشبه ما لو زين الدار ببساط أو ستر
# فصل ولا يملك العبد شيئا إذا لم يملكه سيده في قول عامة أهل العلم
# وقال أهل الظاهر يملك لدخوله في عموم قوله تعالى @QB@ خلق لكم ما في
~~الأرض جميعا @QE@ البقرة 29 وقول النبي صلى الله عليه وسلم من باع عبدا وله
~~مال فأضاف المال إليه بلام التمليك
# ولنا قوله تعالى @QB@ ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء @QE@
~~النحل 75 ولأن سيده يملك عينه ومنافعه
# فما حصل بذلك يجب أن يكون لسيده كبهيمته
# فأما إن ملكه سيده شيئا ففيه روايتان
# إحداهما لا يملكه وهو ظاهر قول الخرقي
# فإنه قال والسيد يزكي عما في يد عبده لأنه ملكه وقال والعبد لا يرث ولا
~~مال له فيورث عنه
# وهو اختيار أبي بكر وقول أبي حنيفة والثوري وإسحاق والشافعي في الجديد
# لأنه مملوك فلم يملك كالبهيمة
# والثانية يملك
# وهي أصح عندي
# وهو قول مالك والشافعي في القديم للآية والخبر
# ولأنه آدمي حي فملك كالحر
# ولأنه يملك في النكاح فملك في المال كالحر
# ولأنه يصح الإقرار له
# فأشبه الحر وما ذكروه تعليل بالمانع
# ولا يثبت اعتباره إلا أن يوجد المقتضي في الأصل
# ولم يوجد في البهيمة ما يقتضي ثبوت الملك لها
# وإنما انتفى ملكها لعدم المقتضي له لا لكونها مملوكة
# وكونها مملوكة عديم الأثر
# فإن سائر البهائم التي ليست مملوكة من الصيود والوحوش لا تملك وكذلك
~~الجمادات
# وإذا بطل كون ما ذكروه مانعا وقد تحقق المقتضي لزم ثبوت حكمه
# والله أعلم
# PageV04P126
# | مسألة قال ( ومن باع سلعة بنسيئة لم يجز أن يشتريها بأقل مما باعها به
~~)
# وجملة ذلك أن من باع سلعة بثمن مؤجل ثم اشتراها بأقل منه نقدا لم يجز في
~~قول أثر أهل ms1871 العلم
# روي ذلك عن ابن عباس وعائشة والحسن وابن سيرين والشعبي والنخعي
# وبه قال أبو الزناد وربيعة وعبد العزيز بن أبي سلمة والثوري والأوزاعي
~~ومالك وإسحاق وأصحاب الرأي
# وأجازه الشافعي
# لأنه ثمن يجوز بيعها به من غير بائعها كما لو باعها بمثل ثمنها
# ولنا ما روى غندر عن شعبة عن أبي إسحاق السبيعي عن امرأته العالية بنت
~~أيفع بن شرحبيل أنها قالت دخلت أنا وأم ولد زيد بن أرقم وامرأته على عائشة
~~رضي الله عنها فقالت أم ولد زيد بن أرقم إني بعت غلاما من زيد بن أرقم
~~بثمانمائة درهم إلى العطاء
# ثم اشتريته منه بستمائة درهم
# فقالت لها بئس ما شريت وبئس ما اشتريت
# أبلغي زيد بن أرقم أنه قد أبطل جهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلا أن يتوب رواه الإمام أحمد وسعيد بن منصور
# والظاهر أنها لا تقول مثل هذا التغليظ وتقدم عليه إلا توقيف سمعته من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فجرى مجرى روايتها ذلك عنه
# ولأن ذلك ذريعة إلى الربا فإنه يدخل السلعة ليستبيح بيع ألف بخمسمائة إلى
~~أجل معلوم
# وكذلك روي عن ابن عباس في مثل هذه المسألة أنه قال أرى مائة بخمسين
~~بينهما حريرة يعني خرقة حرير جعلاها في بيعهما والذرائع معتبرة لما قدمناه
~~فأما بيعها بمثل الثمن أو أكثر فيجوز
# لأنه لا يكون ذريعة
# وهذا إذا كان السلعة لم تنقص عن حالة البيع
# فإن نقصت مثل أن هزل العبد أو نسي صناعة أو تخرق الثوب أو بلي جاز له
~~شراؤها بما شاء
# لأن نقص الثمن لنقص المبيع لا للتوسل إلى الربا
# وإن نقص سعرها أو زاد لذللك أو لمعنى حدث فيها لم يجز بيعها بأقل من
~~ثمنها كما لو كانت بحالها
# نص أحمد على هذا كله
# فصل وإن اشتراها بعرض أو كان بيعها الأول بعرض فاشتراها بنقد جاز
# وبه قال أبو حنيفة
# ولا نعلم فيه خلافا
# لأن التحريم إنما كان لشبهة الربا
# ولا ربا بين الأثمان والعروض
# فأما إن ms1872 باعها بنقد ثم اشتراها بنقد آخر مثل أن يبيعها بمائتي درهم ثم
~~اشتراها بعشرة دنانير فقال أصحابنا يجوز لأنهما جنسان لا يحرم التفاضل
~~بينهما
# فجاز كما لو اشتراها بعرض أو بمثل الثمن
# وقال أبو حنيفة لا يجوز استحسانا
# لأنهما كالشيء الواحد في معنى الثمنية
# ولأن ذلك يتخذ وسيلة إلى الربا
# فأشبه ما لو باعها بجنس الثمن الأول
# وهذا أصح
# إن شاء الله تعالى
# فصل وهذه المسألة تسمى مسألة العينة
# قال الشاعر أندان أم نعتان أم ينبري لنا فتى مثل نصل السيف ميزت مضاربه
~~فقوله نعتان أي نشتري عينة مثل ما وصفنا
# وقد روى أبو داود بإسناده عن ابن عمر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول إذا تبايعتم بالعينة وأخذتم أذناب البقر ورضيتم بالزرع وتركتم
~~الجهاد سلط الله عليكم ذلا لا ينزعه حتى ترجعوا إلى دينكم وهذا وعيد يدل
~~على التحريم
# وقد روي عن أحمد أنه قال العينة أن PageV04P127 يكون عند الرجل المتاع
~~فلا يبيعه إلا بنسيئة
# فإن باعه نقد ونسيئة فلا بأس
# وقال أكره للرجل أن لا يكون له تجارة غير العينة لا يبيع بنقد
# وقال ابن عقيل إنما كره النسيئة لمضارعتها الربا
# فإن الغالب أن البائع بنسيئة يقصد الزيادة بالأجل
# ويجوز أن تكون العينة اسما لهذه المسألة وللبيع بنسيئة جميعا
# لكن البيع بنسيئة ليس بمحرم اتفاقا
# ولا يكره إلا أن يكون له تجارة غيره
# فصل وإن باع سلعة بنقد ثم اشتراها بأكثر منه نسيئة فقال أحمد في رواية
~~حرب لا يجوز ذلك إلا أن يغير السلعة
# لأن ذلك يتخذه وسيلة إلى الربا
# فأشبه مسألة العينة
# فإن اشتراها بنقد آخر أو بسلعة أخرى أو بأقل من ثمنها نسيئة جاز
# لما ذكرناه في مسألة العينة
# ويحتمل أن يجوز له شراؤها بجنس الثمن بأكثر منه إلا أن يكون ذلك عن
~~مواطأة أو حيلة فلا يجوز
# وإن وقع ذلك اتفاقا من غير قصد جاز
# لأن الأصل حل البيع وإنما حرم في مسألة العينة بالأثر الوارد فيه
# وليس هذا في معناه ms1873
# ولأن التوسل بذلك أكثر
# فلا يلتحق به ما دونه
# والله أعلم
# فصل وفي كل موضع قلنا لا يجوز له أن يشتري
# لا يجوز ذلك لوكيله لأنه قائم مقامه
# ويجوز لغيره من الناس سواء كان أباه أو ابنه أو غيرهما
# لأنه غير البائع ويشتري لنفسه فأشبه الأجنبي
# فصل ومن باع طعاما إلى أجل فلما حل الأجل أخذ منه بالثمن الذي في ذمته
~~طعاما قبل قبضه لم يجز
# روي ذلك عن ابن عمر وسعيد بن المسيب وطاوس وبه قال مالك وإسحاق
# وأجازه جابر بن زيد وسعيد بن جبير وعلي بن حسين والشافعي وابن المنذر
~~وأصحاب الرأي قال علي بن حسين إذا لم يكن لك في ذلك رأي
# وروي عن محمد بن عبد الله بن أبي مريم أنه قال بعت تمرا من التمارين كل
~~سبعة آصع بدرهم ثم وجدت عند رجل منهم تمرا يبيعه أربعة آصع بدرهم فاشتريت
~~منه فسألت عكرمة عن ذلك فقال لا بأس أخذت أنقص مما بعت ثم سألت سعيد بن
~~المسيب عن ذلك وأخبرته بقول عكرمة
# فقال كذب قال عبد الله بن عباس ما بعت من شيء مما يكال بمكيال فلا تأخذ
~~منه شيئا مما يكال بمكيال إلا ورقا أو ذهبا
# فإذا أخذت ورقك فابتع ممن شئت منه أو من غيره
# فرجعت فإذا عكرمة قد طلبني فقال الذي قلت لك هو حلال هو حرام فقلت لسعيد
~~بن المسيب إن فضل لي عنده فضل قال فأعطه أنت الكسر وخذ منه الدرهم ووجه ذلك
~~أنه ذريعة إلى بيع الطعام بالطعام نسيئة فحرم كمسألة العينة فعلى هذا كل
~~شيئين حرم النساء فيهما لا يجوز أن يأخذ أحدهما عوضا عن الآخر قبل قبض ثمنه
~~إذا كان البيع نساء
# نص أحمد على ما يدل على هذا
# وكذلك قال سعيد بن المسيب فيما حكينا عنه
# والذي يقوي عندي جواز ذلك إذا لم يفعله حنلة ولا قصد ذلك في ابتداء العقد
~~كما قال علي بن الحسين فيما يروي عنه عبد الله بن زيد قال قدمت على ms1874 علي بن
~~الحسين فقلت له إني أجذ نخلي وأبيع ممن حضرني التمر إلى أجل فيقدمون
~~بالحنطة وقد حل ذلك الأجل فيوقفونها بالسوق فأبتاع منهم وأقاصهم قال لا بأس
~~بذلك إذا لم يكن منك على رأي وذلك لأنه اشترى الطعام بالدراهم التي في
~~الذمة بعد انبرامه العقد أول ولزومه
# فصح كما لو كان المبيع الأول PageV04P128 حيوانا أو ثيابا ولما ذكرنا في
~~الفصل الذي قبل هذا فإنه لم يأخذ بالثمن طعاما
# ولكن اشترى من المشتري طعاما بدراهم وسلمها إليه ثم أخذها منه وفاء أو لم
~~يسلمها إليه لكن قاصه بها كما في حديث علي بن الحسين
#
# | مسألة قال ( ومن باع حيوانا أو غيره بالبراءة من كل عيب لم يبرأ سواء
~~علم به البائع أو لم يعلم )
# اختلفت الرواية عن أحمد في البراءة من العيوب
# فروي عنه أنه لا يبرأ إلا أن يعلم المشتري بالعيب
# وهو قول الشافعي وقال إبراهيم والحكم وحماد لا يبرأ إلا مما سمى وقال
~~شريح لا يبرأ إلا مما أراه أو وضع يده عليه
# وروي نحو ذلك عن عطاء والحسن وإسحاق لأنه مرفق في البيع لا يثبت إلا
~~بالشرط فلا يثبت مع الجهل كالخيار
# والرواية الثانية أنه يبرأ من كل عيب لم يعلمه ولا يبرأ من عيب علمه
# ويروى ذلك عن عثمان ونحوه عن زيد بن ثابت
# وهو قول مالك وقول الشافعي في الحيوان خاصة
# لما روي أن عبد الله بن عمر باع زيد بن ثابت عبدا بشرط البراءة من العيب
~~بثمانمائة درهم
# فأصاب به زيد عيبا
# فأراد رده على ابن عمر فلم يقبله
# فترافعا إلى عثمان
# فقال عثمان لابن عمر تحلف أنك لم تعلم بهذا العيب فقال لا
# فرده عليه فباعه ابن عمر بألف درهم وهذه قضية اشتهرت فلم تنكر فكانت
~~إجماعا وروي عن أحمد أنه جاز البراءة من المجهول
# فيخرج من هذا صحة البراءة من كل عيب
# وروي هذا عن ابن عمر
# وهو قول أصحاب الرأي وقول الشافعي
# لما روت أم سلمة أن رجلين اختصهما في مواريث ms1875 درست إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم استهما وتوخيا
# وليحلل كل واحد منكما صاحبه فدل هذا على أن البراءة من المجهول جائزة
~~ولأنه إسقاط حق لا تسليم فيه
# فصح من المجهول كالعتاق
# والطلاق
# ولا فرق بين الحيوان وغيره
# فما ثبت في أحدهما ثبت في الآخر وقول عثمان قد خالفه ابن عمر وقول
~~الصحابي المخالف لا يبقى حجة
# فصل فإن قلنا لا يصح شرط البراءة من العيوب فشرطه لم يفسد البيع في ظاهر
~~المذهب
# وهو وجه لأصحاب الشافعي
# لأن ابن عمر باع بشرط البراءة فأجمعوا على صحته ولم ينكره منكر
# فعلى هذا لا يمنع الرد بوجود الشرط
# ويكون وجوده كعدمه
# وعن أحمد في الشروط الفاسدة روايتان إحداهما أنها تفسد العقد فيدخل فيها
~~هذا البيع
# لأن البائع إنما رضي بهذا الثمن عوضا عنه بهذا الشرط فإذا فسد الشرط فات
~~الرضى به فيفسد البيع لعدم التراضي به
#
# | مسألة قال ( ومن باع شيئا مرابحة فعلم أنه زاد في رأس ماله رجع عليه
~~بالزيادة وحطها من الربح )
# معنى بيع المرابحة هو البيع برأس المال وربح معلوم ويشترط علمهما برأس
~~المال
# فيقول رأس مالي فيه أو هو علي بمائة بعتك بها وربح عشرة فهذا جائز لا
~~خلاف في صحته
# ولا نعلم فيه عند أحد كراهة
# وإن قال بعتك رأس مالي فيه وهو مائة وأربح في كل عشرة درهما أو قال ده يا
~~زده أو ده دا وزده فقد كرهه أحمد
# وقد رويت كراهته عن ابن عمر وابن عباس ومسروق والحسن وعكرمة وسعيد بن
~~جبير وعطاء بن يسار PageV04P129 وقال إسحاق لا يجوز
# لأن الثمن مجهول حال العقد فلم يجز كما لو باعه بما يخرج به في الحساب
# ورخص فيه سعيد بن المسيب وابن سيرين وشريح والنخعي والثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر
# ولأن رأس المال معلوم والربح معلوم
# فأشبه ما لو قال وربح عشرة دراهم
# ووجه الكراهة أن ابن عمر وابن عباس كرهاه
# ولم نعلم لهما في الصحابة مخالفا ms1876
# ولأن فيه نوعا من الجهالة والتحرز عنها أولى
# وهذه كراهة تنزيه
# والبيع صحيح لما ذكرنا
# والجهالة يمكن إزالتها بالحساب فلم تضر كما لو باعه صبرة كل قفيز بدرهم
~~وأما ما يخرج به في الحساب فمجهول في الجملة والتفصيل
# إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة الكتاب فنقول متى باع شيئا برأس ماله وربح
~~عشرة ثم علم بتنبيه أو إقرار أن رأس ماله تسعون فالبيع صحيح
# لأن زيادة في الثمن فلم يمنع صحة العقد كالعيب
# وللمشتري الرجوع على البائع بما زاد في رأس المال وهو عشرة وحطها من
~~الربح وهو درهم
# فيبقى على المشتري بتسعة وتسعين درهما
# وبهذا قال الثوري وابن أبي ليلى
# وهو أحد قولي الشافعي
# وقال أبو حنيفة هو مخير بين الأخذ بكل الثمن أو يترك قياسا على المعيب
# ولنا إنه باعه برأس المال وما قدره من الربح
# فإذا بان رأس ماله قدرا مبيعا به وبالزيادة التي اتفقا عليها والمعيب
~~كذلك عندنا
# فإن له أخذ الأرش ثم المعيب لم يرض به إلا بالثمن المذكور
# وههنا رضي فيه برأس المال والربح المقرر
# وهل للمشتري خيار فالمنصوص عن أحمد أن المشتري مخير بين أخذ المبيع برأس
~~ماله وحصته من الربح وبين تركه
# نقله حنبل
# وحكي ذلك قولا للشافعي
# لأن المشتري لا يأمن الجناية في هذا الثمن أيضا
# ولأنه ربما كان له غرض في الشراء بذلك الثمن بعينه لكونه حالفا أو وكيلا
~~أو غير ذلك
# وظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار له
# لأنه لم يذكره
# وحكي ذلك قولا للشافعي
# لأنه رضيه بمائة وعشرة
# فإذا حصل له بتسعة وتسعين فقد زاده خيرا
# فلم يكن له خيار كما لو اشتراه على أنه معيب فبان صحيحا أو أمي فبان
~~صانعا أو كاتبا أو وكل في شراء معين بمائة فاشتراه بتسعين
# وأما البائع فلا خيار له
# لأنه باعه برأس ماله وحصته من الربح وقد حصل له ذلك
# فصل وإذا أراد الإخبار بثمن السلعة فإن كانت بحالها لم تتغير أخبر بثمنها
~~وإن حط البائع بعض الثمن عن المشتري ms1877 أو اشتراه بعد لزوم العقد لم يجزئه
~~ويخبر بالثمن الأول
# لا غير
# ولأن ذلك هبة من أحدهما للآخر لا يكون عوضا
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يلحق بالعقد ويخبر به في المرابحة وهذه مسألة يأتي ذكرها
~~إن شاء تعالى وإن كان ذلك في مدة الخيار لحق بالعقد وإخبر به في الثمن
# وبه قال الشافعي وأبو حنيفة
# ولا أعلم عن غيرهم خلافهم
# فإن تغير سعرها دونها
# فإن غلت لم يلزمها الإخبار بذلك لأنه زيادة فيها
# وإن رخصت فنص أحمد على أنه لا يلزمه الإخبار بذلك
# ونه صادق يدون الإخبار به
# ويحتمل فإن أخبر بدون ثمنها ولم يتبين الحال لم يجز
# لأنه يجمع بين الكذب والتغرير
# PageV04P130 فصل فأما أذا تغيرت السلعة فذلك على ضربين
# أحدهما أن تتعير بزيادة
# وهي نوعان أحدهما أن تزيد لنمائها كالسمن وتعلم صنعة أو يحصل منها نماء
~~منفصل كالولد والثمرة والكسب
# فهذا إذا أراد إن يبيعها مرابحة أخبر بالثمن من غير زيادة
# لأنه القدر الذي اشتراها به
# وإن أخذ النماء المنفصل أو استخدم الأمة أو وطىء الثيب أخبر برأس المال
~~ولم يلزمه تبيين الحال
# وروى ابن المنذر عن أحمد أنه يلزمه تبيين ذلك كله
# وهو قول إسحاق وقال أصحاب الرأى في الغلة يأخذها
# لا بأس أن يبيع مرابحة وفي الولد والثمرة لا يبيع مرابحة حتى يبين ولأنه
~~من موجب العقد
# ولنا أنه صادق فيما أخبر يه من غير تغرير بالمشتري فجاز كما لو لم يزد
~~ولأن الولد والثمرة نماء منفصل فلم يمنع من بيع المرابحة بدون ذكره كالغلة
# وقد بينا من قبل أنه ليس من موجبات العقد
# النوع الثاني أن يعمل فيها عملا مثل أن يقصرها أو يرفوها أو يجعلها أو
~~يخيطها فهذه متى أراد أن يبيعها مرابحة أخبر بالحال على وجهه سواء عمل ذلك
~~بنفسه أو استأجر من عمله هذا ظاهر كلام أحمد فإنه قال يبين ما اشتراه وما
~~لزمه ولا يجوز أن يقول تحصلت علي بكذا وبه قال الحسن وابن سيرين وسعيد بن
~~المسيب وطاوس ms1878 والنخعي والأوزاعي وأبو ثور ويحتمل أن يجوز فيما استأجر عليه
~~أن يضم الأجرة إلى الثمن ويقول تحصلت علي بكذا لأنه صادق وبه قال الشعبي
~~والحكم والشافعي
# ولنا أنه تغرير بالمشتري فأنه عسى أن لو علم أن بعض ما تحصلت به لأجل
~~الصناعة لا يرغب فيه لعدم رغبته في ذلك فأشبه ما ينقص الحيوان في مؤنته
~~وكسوته وعلى المبتاع في خزنه
# الضرب الثاني أن يتغير بنقص كنقصه بمرض أو جناية عليه أو تلف بعضه أو
~~بولادة أو عيب أو يأخذ المشتري بعضه كالصوف واللبن الموجود ونحوه فإنه يخبر
~~بالحال على وجهه لا نعلم فيه خلافا وإن أخذ أرش العيب أو الجناية أخبر بذلك
~~على وجهه ذكره القاضي وقال أبو الخطاب يحط أرش العيب من الثمن ويخبر
~~بالباقي لأن أرش العيب عوض ما فات به فكان ثمن الموجود هو ما بقي وفي أرش
~~الجناية وجهان أحدهما يحطه من الثمن كأرش العيب
# والثاني لا يحطه كالنماء وقال الشافعي يحطهما من الثمن ويقول تقوم علي
~~بكذا لأنه صادق فيما أخبر به فأشبه ما لو أخبر بالحال على وجهه
# ولنا إن الأخبار بالحال على وجهه أبلغ في الصدق وأقرب إلى البيان ونفي
~~التغرير بالمشتري والتدليس عليه
# فلزمه ذلك كما لو اشترى شيئين بثمن واحد وقسط الثمن عليهما وقياس أرش
~~الجناية عليه على النماء والكسب غير صحيح
# لأن الأرش عوض نقصه الحاصل بالجناية عليه فهو بمنزلة ثمن جزء منه باعه
~~وكقيمة أحد الثوبين إذا تلف أحدهما والنماء والكسب زيادة لم ينقص بها
~~المبيع ولا هي عوض عن شيء منه فأما إن جنى المبيع ففداه المشترى لم يلحق
~~ذلك بالثمن ولم يخبر به في المرابحة بغير خلاف نعلمه لأن هذا الأرش لم يزد
~~به المبيع قيمة ولا ذاتا وإنما هو مزيل لنقصه بالجناية والعيب الحاصل
~~بتعلقها برقبته فأشبه الدواء المزيل لمرضه الحادث عند المشتري فأما الأدوية
~~والمؤنة والكسوة وعمله في السلعة بنفسه أو عمل غيره له بغير أجرة فإنه لا
~~يخبر بذلك في الثمن وجها وحدا وإن ms1879 أخبر بالحال على وجهه فحسن
# PageV04P131 فصل وإن اشترى شيئين صفقة واحدة ثم أراد بيع أحدهما مرابحة
~~أو اشترى اثنان شيئا فتقاسماه وأراد أحدهما بيع نصيبه مرابحة بالثمن الذي
~~أداه فيه فذلك قسمان أحدهما أن يكون البيع من المتقومات التي لا ينقسم
~~الثمن عليها بالاجزاء كالثياب والحيوان والشجرة المثمرة وأشباه هذا
# فهذا لا يجوز بيع بعضه مرابحة حتى يخبر بالحال على وجهه
# نص عليه أحمد فقال كل بيع اشتراه جماعة ثم اقتسموه لا بيبع أحدهم مرابحة
~~إلا أن يقول اشتريناه جماعة ثم اقتسمناه
# وهذا مذهب الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# وقال الشافعي يجوز بيعه بحصته من الثمن
# لأن الثمن ينقسم على المبيع على قدر قيمته بدليل ما لو كان المبيع شقصا
~~وسيفا أخذ الشفيع المشقص بحصته من الثمن
# ولو اشترى شيئين فوجد أحدهما معيبا رده بحصته من الثمن
# وذكر ابن أبي موسى فيما اشتراه اثنان فتقاسماه رواية أخرى عن أحمد أنه
~~يجوز بيعه مرابحة بما اشتراه
# لأن ذلك ثمنه فهو صادق فيما أخبره به
# ولنا إن قسمة الثمن على طريقة الظن والتخمين واحتنال الخطأ فيه كثير وبيع
~~المرابحة أمانة فلم يجز هذا فيه
# فصار هذا كالخرص الحاصل بالظن لا يجوز أن يباع به ما يجب التماثل فيه
# وإنما أخذ الشفيع بالقيمة للحاجة اداعية إليه وكونه لا طريق له سوى
~~التقويم
# ولأنه لو لم يأخذ بالشفعة لا تخذه الناس طريقا لإسقاطها
# فيؤدي إلى تفويتها بالكلية
# وههنا له طريق
# وهو الإخبار بالحال على وجهه أو بيعه مساومة
# القسم الثاني أن يكون المبيع من المتماثلات التي ينقسم الثمن عليها
~~بالاجزاء كالبر والشعير المتساوي فيجوز بيع بعضه مرابحة بقسطه من الثمن
# وبهذا قال أبو ثور وأصحاب وإن الرأي
# ولانعلم فيه خلافا
# لأن ثمن الجزء معلوم يقينا
# ولذلك جاز بيع قفيز من الصبرة
# وإن أسلم في ثوبين بصفة واحدة فأخذهما على الصفة وأراد بيع أحدهما مرابحة
~~بحصته من الثمن فالقياس جوازه
# لأن الثمن ينقسم عليهما نصفين لا باعتبار القيمة
# وكذلك لو أقاله في أى حدهما أو تعذر ms1880 تسليمه كان له نصف الثمن من غير
~~اعتبار قيمة المأخوذ منهما
# فكأنه أخذ كل واحد منهما منفردا
# ولأن الثمن وقع عليهما متساويا لتساوي صفتهما في الذمة
# فهما كقفيزين من صبرة
# وإن حصل في أحدهما زيادة على الصفة جرت مجرى الحادث بعد البيع
# فصل وإن اشترى شيئا بثمن مؤجل لم يجز بيعه مرابحة حتى يبين ذلك
# وإن اشتراه من أبيه أو ابنه أو ممن لا تقبل شهادته له لم يجز بيعه مرابحة
~~حتى يبين أمره
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي وأبو يوسف ومحمد يجوز من غير بيان
# لأنه أخبر بما اشتراه عقدا صحيحا
# فأشبه ما لو اشتراه من أجنبي
# ولنا إنه متهم في الشراء منهم لكونه يحابيهم ويسمح لهم
# فلم يجز أن يخبر بما اشتراه منهم مطلقا كما لو اشترى من مكاتبه
# وفارق الأجنبي
# فإنه لا يتهم في حقه
# وقياسهم يبطل بالشراء من مكاتبه
# فإنه لا يجوز له بيع ما اشتراه من مكاتبه مرابحة حتى يبين أمره
# ولا نعلم فيه خلافا
# وإن اشتراه من غلام دكانه الحر فقال القاضي إذا باعه سلعة ثم اشتراها منه
~~بأكثر من ذلك لم يجز بيعه مرابحة حتى يبين أمره
# ولا نعلم فيه خلافا
# ولأنه متهم في حقه
# فأشبه من لا تقبل شهادته له
# وقال أبو الخطاب إن فعل ذلك حيلة لم يجز
# وظاهره الجواز PageV04P132 إذا لم يكن حيلة
# وهذا أصح
# لأنه أجنبي لكن لا يختص هذا بغلام دكانه بل متى فعل هذا على وجه الحيلة
~~لم يجز وكان حراما وتدليسا على ما ذكرنا من قبل
# فصل فإن اشترى ثوبا بعشرة ثم باعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة استحب أن
~~يخبر بالحال على وجهه
# فإن أخبر أنه اشتراه بعشرة ولم يبين جاز
# وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد
# لأنه صادق فيما أخبر به وليس فيه تهمة ولا تغرير بالمشتري
# فأشبه ما لو لم يربح فيه
# وروي عن ابن سيرين أنه يطرح الربح من الثمن ويخبر أن رأس ماله عليه خمسة
# وأعجب أحمد قول ابن سيرين ms1881
# قال فإن باعه على ما اشتراه يبين أمره يعني يخبر أنه ربح فيه مرة ثم
~~اشتراه
# وهذا محمول على الاستحباب لما ذكرنانه وقال أبو حنيفة لا يجوز بيعه
~~مرابحة إلا أن يبين أمره أو يخبر أن رأس ماله عليه خمسة
# وهذا قول القاضي وأصحابه
# لأن المرابحة تضم فيها العقود فيخبر بما تقوم عليه كما تضم أجرة الخياط
~~والقصار
# وقد استفاد بهذا العقد الثاني تقرير الربح في العقد الأول
# لأنه أمن أن يرده عليه ولأن الربح أحد نوعي النماء
# فوجب أن يخبر به في المرابحة كالولد والثمرة
# فعلى هذا ينبغي أنه إذا طرح الربح من الثمن الثاني يقول تقوم علي بخمسة
# ولا يجوز أن يقول اشتريته بخمسة
# لأن ذلك كذب والكذب حرام ويصير كما لو تضم أجرة القصارة والخياطة إلى
~~الثمن وأخبر به
# ولنا ما ذكرناه فيما تقدم
# وما ذكروه من ضم القصارة والخياطة والولد والثمرة فشيء بنوه على أصلهم لا
~~نسلمه ثم لا يشبه هذا ما ذكره لأن المؤنة والنماء لزماه في هذا البيع الذي
~~يلي المرابحة
# وهذا الربح في عقد آخر قبل هذا الشراء فأشبه الخسارة فيه
# وأما تقرير الربح فغير صحيح
# فإن العقد الأول قد لزم ولم يظهر العيب
# ولم يتعلق به حكمه
# ثم قد ذكرنا في مثل هذه المسألة أن للمشتري أن يرده على البائع إذا ظهر
~~على عيب قديم
# وإذا لم يلزمه طرح النماء والغلة فههنا أولى ويجيء على هذا القول أنه لو
~~اشتراه بعشرة ثم باعها بعشرين ثم اشتراه بعشرة فإنه يخبر أنها حصلت بغير
~~شيء
# وإن اشتراها بعشرة ثم باعها بثلاثة عشر ثم اشتراها بخمسة أخبر أنها تقومت
~~بدرهمين
# وإن اشتراها بخمسة عشر أخبر أنها تقومت عليه باثني عشر
# نص أحمد على نظير هذا
# وعلى هذا يطرح الربح من الثمن الثاني كيفما كان
# فإن لم يربح ولكن اشتراها ثانية بخمسة أخبر بها
# لأنها ثمن العقد الذي يلي المرابحة
# ولو خسر فيها مثل إن اشتراها بخمسة عشر ثم باعها بعشرة ثم اشتراها بأي
~~ثمن كان ms1882 أخبر به
# ولم يجز أن يضم الخسارة إلى الثمن الثاني فيخبر به في المرابحة بغير خلاف
~~نعلمه
# وهذا يدل على صحة ما ذكرناه والله أعلم
# فصل وكل ما قلنا إنه يلزمه أن يخبر به في المرابحة ويبينه فلم يفعل فإن
~~البيع لا يفسد به
# ويثبت للمشتري الخيار بين الأخذ به وبين الرد إلا في الخبر بزيادة على
~~رأس ماله على ما قدمناه من القول فيه
# وإن اشتراه بثمن مؤجل ولم يبين أمره فعن أحمد إنه مخير بين أخذ بالثمن
~~الذي وقع عليه العقد حالا وين الفسخ
# وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي
# لأن البائع لم يرض بذمة المشتريد وقد تكون ذمته دون ذمة البائع فلا يلزمه
~~الرضى بذلك وحكى ابن المنذر عن أحمد أنه إن كان المبيع قائما كان له ذلك
~~إلى الأجل PageV04P133 يعني وإن شاء فسخ وإن كان قد استهلك حبس المشتري
~~الثمن بقدر الأجل وهذا قول شريح
# لأنه كذلك وقع على اللبائع فيجب أن يكون للمشتري أخذه بذلك على صفته كما
~~لو أخبر بزيادة على الثمن وكونه لم يرض بذمة المشتري لا يمنع نفوذ البيع
~~بذلك كما أنه إذا أخبر بزيادة لم يرض ببيعه إلا بما أخبر به ولم يلتفت إلى
~~رضاه بل وجب الرجوع إلى ما وقع به البيع الأول كذا ههنا
# فصل فإن ابتاعه بدنانير فأخبر أنه اشتراه بدراهم أو كان بالعكس أو اشتراه
~~بعرض فأخبر أنه اشتره بثمن أو بثمن فأخبر فإنه اشتراه بعرض وأشباه هذا
~~فللمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع باللثمن وبين الرضى به بالثمن الذي
~~تبايعا به كسائر المواضع التي ثبت فيها ذلك
# فصل وإن ابتاع اثنان ثوبا بعشرين أو بذل لهما فيه اثنان وعشرين فاشترى
~~أحدهما صاحبه فيه بذلك السعر فإنه يخبر في المرابحة بأحد وعشرين نص عليه
~~أحمد وهذا قول النخعي وقال الشعبي يبيعه على اثنين وعشرين لأن ذلك الدرهم
~~الذي كان أعطيه قد كان أحرزه ثم رجع بعد ذلك إلى قول إبراهيم ولا نعلم أحدا
~~خالف ذلك لأنه اشترى نصفه الأول ms1883 بعشرة ثم اشترى نصفه الثاني بأحد عشر فصار
~~مجموعهما أحدا وعشرين
# فصل قال أحمد ولا بأس أن يبيع بالرقم ومعناه أن يقول بعتك هذا الثوب
~~برقمه وهوالثمن المكتوب عليه إذا كان معلوما لهما حال العقد وهذا قول عامة
~~الفقهاء وكرهه طاوس
# ولنا إنه بيع بثمن معلوم فأشبه ما لو ذكر مقداره أو ما لو قال بعتك هذا
~~بما اشتريته به وقد علمنا قدره فإن لم يكن معلوما لهما أو لأحدهما لم يصح
~~لأن الثمن مجهول قال أحمد والمساومة عندي أسهل من بيع المرابحة وذلك لأن
~~بيع المرابحة تعتريه أمانة واسترسال من المشتري ويحتاج فيه إلى تبيين الحال
~~على وجهه في المواضع التي ذكرناها ولا يؤمن هوى النفس في نوع تأويل أو غلط
~~فيكون على خطر وغرر وتجنب ذلك أسلم وأولى
# فصل وبيع التولية هو البيع بمثل ثمنه من غير نقص ولا زيادة وحكمه في
~~الإخبار بثمنه وتبيين ما يلزمه تبينه حكم المرابحة في ذلك كله ويصح بلفظ
~~البيع ولفظ التولية
#
# | مسألة قال ( وإن أخبر بنقصان من رأس ماله كان على المشتري رده أو
~~إعطاؤه ما غلط به وله أن يحلفه أن وقت ما باعها لم يعلم شراءها بأكثر )
# وجملة ذلك أنه إذا قال في المرابحة رأس مالي فيه مائة وأربح عشرة ثم عاد
~~فقال غلطت رأس مالي فيه مائة وعشرة
# لم يقبل قوله في الغلط إلا ببينة تشهد أن رأس ماله عليه ما قاله ثانيا
# وذكره ابن المنذر عن أحمد وإسحاق
# وروى أبو طالب عن أحمد إذا كان البائع معروفا بالصدق قبل قوله وإن لم يكن
~~صدوقا جاز البيع
# قال القاضي وظاهر كلام الخرقي أن القول قول البائع مع يمينه لأنه لما دخل
~~معه في المرابحة فقد ائتمنه والقول قول الأمين مع يمينه كالوكيل والمضارب
~~والظاهر أن الخرقي لم يترك ذكر ما يلزم البائع في إثبات دعواه لكونه يقبل
~~مجرد دعواه بل لأنه عطفه على المسألة قبلها
# وقد ذكر فيها فعلم أنه زاد في رأس PageV04P134 المال ولم يتعرض لما يحصل ms1884
~~به العلم لكن قد علمنا أن العلم إنما يحصل ببينة أو إقرار
# كذلك علم غلطه ههنا يحصل ببينة أو إقرار من المشتري وكون البائع مؤتمنا
~~لا يوجب قبول دعواه في الغلط كالمضارب والوكيل إذا أقرا بربح ثم قالا غلطنا
~~أو نسينا
# واليمين التي ذكرها الخرقي ههنا إنما هي على نفس علمه بغلط نفسه وقت
~~البيع
# لا على إثبات غلطه
# وعن أحمد رواية ثالثة أنه لا يقبل قول البائع وإن أقام به بينة حتى يصدقه
~~المشتري
# وهو قول الثوري والشافعي لأنه أقر بالثمن وتعلق به حق الغير
# فلا يقبل رجوعه ولا بينته لإقراره بكذبها
# ولنا إنها بينة عادلة شهدت بما يحتمل الصدق
# فتقبل كسائر البينات
# ولا يسلم أنه أقر بخلافها فإن الإقرار يكون لغير المقر وحالة إخباره
~~بمثنها لم يكن عليه حق لغيره فلم يكن إقرار
# فإن لم تكن بينة أو كانت له ينة وقلنا لا تقبل بينته فادعى أن المشتري
~~يعلم غلطه فأنكر المشتري فالقول قوله وإن طلب يمينه فقال القاضي لا يمين
~~عليه
# لأنه مدع واليمين على المدعى عليه
# ولأنه قد أقر له فيستغني بالإقرار عن اليمين
# والصحيح أن عليه اليمين أنه لا يعلم ذلك
# لأنه ادعى عليه ما يلزمه به رد السلعة أو زيادة في ثمنها فلزمته اليمين
~~كموضع الوفاق
# وليس هو ههنا مدعيا
# إنما هو مدعى عليه العلم بمقدار الثمن الأول ثم قال الخرقي له أن يحلفه
~~أن وقت ما باعها لم يعلم أن شراءها أكثر وهذا صحيح فإنه لو باعها بهذا
~~الثمن عالما بأن ثمنها عليه أكثر لزمه البيع بما عقد عليه
# لأنه تعاطى شيئا عالما بالحال
# فلزمه كمشتري المعيب عالما بعيبه
# وإذا كان البيع يلزمه بالعلم فادعى عليه لزمته اليمين
# فإن نكل قضي عليه
# وإن حلف خير المشتري بين قبوله بالثمن والزيادة التي غلط بها وحطها من
~~الربح وبين فسخ العقد
# ويحتمل أنه إذا باعه بمائة وربح عشرة
# ثم إنه غلط بعشرة لا يلزمه حط العشرة من الربح
# لأن البائع رضي بربح عشرة في هذا ms1885 المبيع
# فلا يكون له أكثر منها
# وكذلك إن تبين له أنه زاد في رأس ماله لا ينقص الربح من عشرة
# لأن البائع لم يبعه إلا بربح عشرة فأما إن قال وأربح في كل عشرة درهما أو
~~قال ده يا زده لزمه حط العشرة من الربح في الغلط والزيادة على الثمن في
~~الصورتين
# وإنما أثبتنا له الخيار لأنه دخل على أن الثمن مائة وعشرة فإذا بان أكثر
~~كان عليه ضرر في التزامه فلم يلزمه كالمعيب
# وإن اختار أخذها بمائة وأحد وعشرين لم يكن للبائع خيار
# لأنه قد زاده خيرا فلم يكن له خيار كبائع المعيب إذا رضيه المشتري
# وإن اختار البائع إسقاط الزيادة عن المشتري فلا خيار له أيضا لأنه قد
~~بذلها بالثمن الذي وقع عليه العقد وتراضيا به
# فصل ويجوز بيع المواضعة
# وهو أن يخبر برأس ماله ثم يقول بعتك هذا به وأضع عنك كذا
# فإن قال بوضيعة درهم من كل عشرة كره لما ذكرنا في المرابحة وصح
# ويطرح من كل عشرة درهما
# فإن كان الثمن مائة لزمه تسعون ويكون الحط عشرة
# وقال قوم يكون الحط من كل أحد عشر درهما
# فيكون ذلك تسعة دراهم وجزءا من أحد عشر جزءا من درهم وتبقى تسعون وعشرة
~~أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم
# وهذا غلط
# لأن هذا يكون حطا من كل أحد عشر وهو غير ما قاله
# فأما إن قال بوضيعة درهم لكل عشرة كان الوضيعة من كل أحد عشر درهما
# ويكون الباقي تسعين وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم وهذا قول
~~PageV04P135 أبي حنيفة والشافعي
# وحكي عن أبي ثور أنه قال الحط ههنا عشرة مثل الأولى
# وليس بصحيح فإنه إذا قال لكل عشرة درهما يكون الدرهم من غيرها
# فكأنه قال من كل أحد عشر درهما درهما
# وإذا قال من كل عشرة درهما كان الدرهم من العشرة
# لأن من للتبعيض فكأنه قال آخذ من العشرة تسعة وأحط منها درهما
# فصل إذا اشترى رجل نصف سلعة بعشرة واشترى آخر نصفها بعشرين ms1886 ثم باعها
~~مساومة بثمن واحد فهو بينهما نصفان
# لا نعلم فيه خلافا
# لأن الثمن عوض عنها
# فيكون بينهما على حسب ملكيهما فيها
# وإن باعها مرابحة أو مواضعة أو تولية فكذلك نص عليه أحمد
# وهو قول ابن سيرين والحكم قال الأثرم قال أبو عبد الله رحمه الله إذا
~~باعها فالثمن بينهما نصفان
# قلت أعطى أحدهما أكثر مما أعطى الآخر فقال وإن ألبس الثوب بينهما الساعة
~~سواء فالثمن بينهما
# لأن كل واحد منهما يملك مثل الذي يملك صاحبه
# وحكى أبو بكر عن أحمد رواية أخرى أن الثمن بينهما على قدر رؤوس أموالهما
~~لأن بيع المرابحة يقتضي أن يكون الثمن في مقابلة رأس المال فيكون مقسوما
~~بينهما على حسب رؤوس أموالهما
# ولم أجد عن أحمد رواية بما قال أبو بكر
# وقيل هذا وجه خرجه أبو بكر
# وليس برواية والمذهب الأول
# لأن الثمن عوض المبيع وملكهما متساو فيه
# فكان ملكهما كعوضه متساويا كما لو باعاه مساواة
# فصل ومتى باعاه السلعة برقمها ولا يعلمانه أو جهلا رأس المال في المرابحة
~~أو المواضعة أو التولية أو جهل ذلك أحدهما أو جهل قدر الربح أو قدر الوضيعة
# فالبيع باطل لأن العلم بالثمن شرط لصحة البيع فلا يثبت بدونه ولو باعه
~~بمائة ذهبا وفضة لم يصح البيع
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يصح ويكون نصفين
# لأن الإطلاق يقتضي التسوية كالإقرار
# ولنا إن قدر كل واحد منهما مجهول فلم يصح
# كما لو قال بمائة بعضها ذهب وقوله إنه يقتضي التسوية لا يصح
# فإنه لو فسره بغير ذلك صح
# وكذلك لو أقر له بمائة ذهبا وفضة فالقول قوله في قدر كل واحد منهما
#
# | مسألة قال ( وإذا باع شيئا واختلفا في ثمنه تحالفا فإن شاء المشتري
~~أخذه بعد ذلك بما قال البائع وإلا انفسخ البيع بينهما والمبتدىء باليمين
~~البائع )
# والكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة أحدها أنه إذا اختلف المتبايعان
~~والسلعة قائمة فقال البائع بعتك بعشرين وقال المشتري بل بعشرة ولأحدهما
~~بينة حكم بها
# وإن لم يكن لهما بينة ms1887 تحالفا
# وبهذا قال شريح وأبو حنيفة والشافعي ومالك في رواية وعنه القول قول
~~المشتري مع يمينه
# وبه قال أبو ثور وزفر
# لأن البائع يدعي عشرة زائدة ينكرها المشتري والقول قول المنكر
# وقال الشعبي القول قول البائع أو يترادان البيع
# وحكاه ابن المنذر عن إمامنا رحمه الله
# وروى ابن مسعود عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا اختلف
~~البيعان وليس بينهما بينة
# فالقول ما قال البائع أو يترادان البيع رواه سعيد وابن ماجة وغيرهما
# والمشهور في المذهب الأول ويحتمل أن يكون معنى القولين واحداع وأن القول
~~قول البائع مع يمينه فإذا حلف فرضي المشتري بذلك أخذ PageV04P136 به
# وإن أبى حلف أيضا وفسخ البيع بينهما لأن في بعض ألفاظ حديث ابن مسعود أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة ولا بينة
~~لأحدهما تحالفا ولأن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه فإن البائع يدعي عقدا
~~بعشرين ينكره المشتري
# والمشتري يدعي عقدا بعشرة ينكره البائع والعقد بعشرة غير العقد بعشرين
# فشرعت اليمين في حقهما وهذا الجواب عما ذكروه
# الفصل الثاني أن المبتدىء باليمين البائع فيحلف ما بعته بعشرة وإنما بعته
~~بعشرين
# فإن شاء المشتري أخذه بما قال البائع وإلا يحلف ما اشتريته بعشرين
# وإنما اشتريته بعشرة وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يبتدىء بيمين
~~المشتري
# لأنه منكر
# واليمين في جنبته أقوى
# ولأنه يقضي بنكوله وينفصل الحكم
# وما كان أقرب إلى فصل الخصومة كان أولى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فالقول ما قال البائع وفي لفظ فالقول
~~ما قال البائع والمشتري بالخيار رواه الإمام أحمد
# ومعناه إن شاء أخذ وإن شاء حلف
# ولأن البائع أقوى جنبة
# لأنهما إذا تحالفا عاد المبيع إليه
# فكان أقوى كصاحب اليد
# وقد بينا أن كل واحد منهما منكر فيتساويان من هذا الوجه
# والبائع إذا نكل فهو بمنزلة نكول المشتري يحلف الآخر ويقضي له
# فهو سواء
# الفصل الثالث أنه إذا حلف البائع فنكل المشتري عن اليمين قضي عليه
# وإن نكل البائع ms1888 حلف المشتري وقضى له وإن حلفا جميعا لم ينفسخ البيع بنفس
~~التحالف
# لأنه عقد صحيح فتنازعهما وتعارضهما لا يفسخه كما لو أقام كل واحد منهما
~~بينة بما ادعاه لكن إن رضي أحدهما بما قال صاحبه أقر العقد بينهما
# وإن لم يرضيا فلكل واحد منهما الفسخ
# هذا ظاهر كلام أحمد
# ويحتمل أن يقف الفسخ على الحاكم
# وهو ظاهر مذهب الشافعي
# لأن العقد صحيح وأحدهما ظالم وإنما يفسخه الحاكم لتعذر إمضائه في الحكم
# فأشبه نكام المرأة إذا زوجها الوليان وجهل السابق منهما
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أو يترادان البيع وظاهره استقلالهما
~~بذلك وفي القصة أن ابن مسعود رضي الله عنه باع الأشعث بن قيس رقيقا من رقيق
~~الإمارة فقال عبد الله بعتك بعشرين ألفا
# قال الأشعث اشتريت منك بعشرة آلاف
# فقال عبد الله سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا اختلف البيعان
~~وليس بينهما بينة والمبيع قائم بعينه فالقول قول البائع أو يترادان البيع
# قال فإني أرد البيع رواه سعيد عن هشيم عن ابن أبي ليلى عن عبد الرحمن بن
~~القاسم عن ابن مسعود
# وروي أيضا حديثا عن عبد الملك بن عبيدة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا اختلف المتبايعان استحلف البائع
# ثم كان المشتري بالخيار إن شاء أخذ وإن شاء ترك وهو ظاهر في أنه يفسخ من
~~غير حاكم
# لأنه جعل الخيار إليه
# فأشبه من له خيار الشرط أو الرد بالعيب
# ولأنه فسخ لإستدراك الظلامة
# فأشبه الرد بالعيب
# ولا يشبه النكاح
# لأن لكل واحد من الزوجين الاستقلال بالطلاق
# وإذا فسخ العقد فقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن الفسخ ينفذ ظاهرا وباطنا
# لأنه فسخ لإستدراك الظلامة
# فهو كالرد بالعيب أو فسخ عقد بالتحالف
# فوقع في الظاهر والباطن كالفسخ باللعان
# وقال أبو الخطاب إن كان البائع ظالما لم يفسخ العقد في الباطن
# لأنه كان يمكنه إمضاء العقد واستيفاء حقه فلا ينفسخ العقد في الباطن
# ولا يباح له التصرف في PageV04P137 المبيع لأنه غاصب فإن كان المشتري ms1889
~~ظالما انفسخ البيع ظاهرا وباطنا لعجز البائع عن استيفاء حقه
# فكان له الفسخ كما لو أفلس المشتري ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ولهم وجه
~~ثالث أنه لا ينفسخ في الباطن بحال
# وهذا فاسد
# لأنه لو علم أنه لم ينفسخ في الباطن بحال لما أمكن فسخه في الظاهر
# فإنه لا يباح لكل واحد منهما التصرف فيما رجع إليه بالفسخ ومتى علم أن
~~ذلك محرم مع منع منه
# ولأن الشارع جعل للمظلوم منهما الفسخ ظاهرا وباطنا
# فانفسخ بفسخه في الباطن كالرد بالعيب
# ويقوى عندي أنه إن فسخه الصادق منهما انفسخ ظاهرا وباطنا لذلك
# وإن فسخه الكاذب عالما بكذبه لم ينفسخ بالنسبة إليه لأنه لا يحل له الفسخ
~~فلم يثبت حكمه بالنسبة إليه
# ويثبت بالنسبة إلى صاحبه فيباح له التصرف فيما رجع إليه
# لأنه رجع إليه بحكم الشرع من غير عدوان منه
# فأشبه ما لو رد عليه المبيع بدعوى العيب ولا عيب فيه
#
# | مسألة قال ( فإن كانت السلعة تالفة تحالفا ورجعا إلى قيمة مثلها إلا أن
~~يشاء المشتري أن يعطي الثمن على ما قال البائع فإن اختلفا في الصفة فالقول
~~قول المشتري مع يمينه في الصفة )
# وجملته أنهما إذا اختلفا في ثمن السلعة بعد تلفها فعن أحمد فيها روايتان
# إحداهما يتحالفان مثل ما لو كانت قائمة
# وهو قول الشافعي وإحدى الروايتين عن مالك
# والأخرى القول قول المشتري مع يمينه
# اختارها أبو بكر
# وهذا
# قول النخعي والثوري والأوزاعي وأبي حنيفة
# لقوله عليه السلام في الحديث والسلعة قائمة فمفهومه أنه لا يشرع التحالف
~~عند تلفها
# ولأنهما اتفقا على نقل السلعة إلى المشتري واستحقاق عشرة في ثمنها
~~واختلفا في عشرة زائدة البائع يدعيها والمشتري ينكرها
# والقول قول المنكر وتركنا هذا القياس حال قيام السلعة للحديث الوارد فيه
~~فيما عداه يبقى على القياس
# ووجه الرواية الأولى عموم قوله إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع
~~والمشتري بالخيار وقال أحمد ولم يقل فيه والمبيع قائم إلا يزيد بن هارون
# قال أبو عبد الله وقد أخطأ رواة الحلف عن المسعودي لم ms1890 يقولوا هذه الكلمة
~~ولكنها في حديث معن ولأن كل واحد منهما مدع ومنكر
# فيشرع اليمين كحال قيام السلعة وما ذكروه من المعنى يبطل بحال قيام
~~السلعة فإن ذلك لا يختلف بقيام السلعة وتلفها وقولهم تركناه للحديث
# قلنا ليس في الحديث تحالفا وليس ذلك بثابت في شيء من الأخبار
# قال ابن المنذر وليس في هذا الباب حديث يعتمد عليه وعلى أنه إذا خولف
~~الأصل لمعنى وجب تعدية الحكم بتعدي ذلك المعنى
# فنقيس عليه بل يثبت الحكم بالبينة
# فإن التحالف إذ ثبت مع قيام السلعة مع أنه يمكن معرفة ثمنها للمعرفة
~~بقيمتها فإن الظاهر أن الثمن يكون بالقيمة فمع تعذر ذلك أولى
# فإذا تحالفا فإن رضي أحدهما بما قال الآخر لم يفسخ العقد لعدم الحاجة إلى
~~فسخه وإن لم يرضيا فلكل واحد منهما فسخه كما له ذلك في حال بقاء السلعة
~~ويرد الثمن الذي قبضه البائع إلى المشتري ويدفع المشتري قيمة السلعة إلى
~~البائع
# فإن كان من جنس واحد وتساويا بعد التقابض تقاصا وينبغي أن يشرع التحالف
~~ولا الفسخ فيما إذا كانت قيمة السلعة مساوية للثمن الذي ادعاه المشتري
~~ويكون القول قول المشتري مع يمينه
# PageV04P138 لأنه لا فائدة في يمين البائع ولا فسخ البيع
# لأن الحاصل بذلك الرجوع إلى ما ادعاه المشتري
# وإن كانت القيمة أقل فلا فائدة للبائع في الفسخ فيحتمل أن لا يشرع له
~~اليمين ولا الفسخ
# لأن ذلك ضرر عليه من غير فائدة
# ويحتمل أن يشرع لتحصيل الفائدة للمشتري ومتى اختلفا في قيمة السلعة رجعا
~~إلى قيمة مثلها موصوفا بصفاتها فإن اختلفا في الصفة فالقول قول المشتري مع
~~يمينه لأنه غارم والقول قول الغارم
# فصل وإن تقابلا المبيع أو رد بعيب بعد قبض البائع الثمن ثم اختلفا في
~~قدره
# فالقول قول البائع
# لأنه منكر لما يدعيه المشتري بعد انفساخ العقد
# فأشبه ما لو اختلفا في القبض
# فصل وإن قال بعتك هذا العبد بألف فقال بل هو والعبد الآخر بألف
# فالقول قول البائع مع يمينه
# وهو قول أبي حنيفة وقال ms1891 الشافعي يتحالفان لأنهما اختلفا في أصل عوضي
~~العقد فيتحالفان كما لو اختلفا في الثمن
# ولنا إن البائع ينكر بيع العبد الزائد فكان القول قوله بيمينه كما لو
~~ادعى شراءه منفردا
# فصل وإن اختلفا في عين المبيع فقال بعتك هذا العبد
# قال بل بعتني هذه الجارية
# فالقول قول كل واحد منهما فيما ينكره مع يمينه
# لأن كل واحد منهما يدعي عقدا على عين ينكرها المدعى عليه
# والقول قول المنكر
# فإن حلف البائع ما بعتك هذه الجارية
# أقرت في يده إن كانت في يده وردت عليه إن كان مدعيها قد قبضها وأما العبد
~~فإن كان في يد البائع أقر في يده ولم يكن للمشتري طلبه لأنه لا يدعيه وعلى
~~البائع رد الثمن إليه
# لأنه لم يصل إليه المعقود عليه وإن كان في يد المشتري فعليه رده إلى
~~البائع
# لأنه لم يعترف أنه لم يشتره
# وليس للبائع طلبه إذا بذل له ثمنه لاعترافه ببيعه وإن لم يعطه ثمنه فله
~~فسخ البيع واسترجاعه
# لأنه تعذر عليه الوصول إلى ثمنه فملك الفسخ كما لو أفلس المشتري
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه ثبت العقدان
# لأنهما لا يتنافيان فأشبه ما لو ادعى أحدهما البيع فيهما جميعا وأنكره
~~الآخر
# وإن أقام أحدهما بينة بدعواه دون الآخر
# ثبت ما قامت عليه البينة دون ما لم تقم عليه
# فصل فإن اختلفا في صفة الثمن رجع إلى نقد البلد
# نص عليه في رواية الأثرم
# لأن الظاهر أنهما لا يعقدان إلا به وإن كان في البلد نقود رجع إلى أوسطها
# نص عليه في رواية جماعة فيحتمل أنه أراد إذا كان هو الأغلب والمعاملة به
~~أكثر
# لأن الظاهر وقوع المعاملة به
# فهو كما لو كان في البلد نقد واحد ويحتمل أنه ردهما إليه مع التساوي لأن
~~فيه توسطا بينهما وتسوية بين حقيهما وفي العدول إلى غيره ميل على أحدهما
~~فكان التوسط أولى
# وعلى مدعي ذلك اليمين
# لأن ما قاله خصمه محتمل
# فتجب اليمين لنفي ذلك الاحتمال كوجوبها على المنكر
# وإذا لم ms1892 يكن في البلد إلا نقدان متساويان
# فينبغي أن يتحالفا
# لأنهما اختلفا في الثمن على وجه لم يترجح قول أحدهما
# فيتحالفان كما لو اختلفا في قدره
# فصل وإن اختلفا في أجل أو رهن أو في قدرهما أو في شرط خيار أو ضمين أو
~~غير ذلك PageV04P139 من الشروط الصحيحة
# ففيه روايتان إحداهما يتحالفان
# وهو قول الشافعي
# لأنهما اختلفا في صفة العقد فوجب أن يتحالفا قياسا على الاختلاف في الثمن
# والثانية القول قول من ينفي ذلك مع يمينه
# وهو قول أبي حنيفة
# لأن الأصل عدمه فالقول قول من ينفيه كأصل العقد
# لأنه منكر
# والقول قول المنكر
# فصل وإن اختلفا فيما يفسد العقد أو شرط فاسد فقال بعتك بخمر أو خيار
~~مجهول
# فقال بل بعتني بنقد معلوم أو خيار ثلاث
# فالقول قول من يدعي الصحة مع يمينه
# لأن ظهور تعاطي المسلم الصحيح أكثر من تعاطيه للفاسد وإن قال بعتك مكرها
~~فأنكره فالقول قول المشتري
# لأن الأصل عدم الإكراه وصحة البيع وإن قال بعتك وأنا صبي
# فالقول قول المشتري
# نص عليه
# وهو قول الثوري وإسحاق لأنهما اتفقا على العقد واختلفا فيما يفسده
# فكان القول قول من يدعي الصحة كالتي قبلها
# ويحتمل أن يقبل قول من يدعي الصغر لأنه الأصل وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# ويفارق ما إذا اختلفا في شرط فاسد أو إكراه لوجهين أحدهما أن الأصل عدمه
# وههنا الأصل بقاؤه
# والثاني أن الظاهر من المكلف أنه لا يتعاطى إلا الصحيح
# وههنا ما ثبت أنه كان مكلفا وإن قال بعتك وأنا مجنون
# فإن لم يعلم له حال جنون فالقول قول المشتري
# لأن الأصل عدمه
# وإن ثبت أنه كان مجنونا فهو كالصبي ولو قال العبد بعتك وأنا غير مأذون لي
~~في التجارة
# فالقول قول المشتري
# نص عليه في رواية مهنا لأنه مكلف والظاهر أنه لا يعقد إلا عقدا صحيحا
# فصل وإن مات المتبايعان فورثتهما بمنزلتهما في جميع ما ذكرناه
# لأنهم يقومون مقامهما في أخذ مالهما وإرث حقوقهما فكذلك ما يلزمهما أو
~~يصير لهما
# فصل وإن اختلفا ms1893 في التسليم فقال البائع لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن
~~وقال المشتري لا أسلم الثمن حتى أقبض المبيع والثمن في الذمة أجبر البائع
~~على تسليم المبيع ثم أجبر المشتري على تسليم الثمن فإن كان عينا أو عرضا
~~بعرض جعل بينهما عدل
# فيقبض منهما ثم يسلم إليهما وهذا قول الثوري وأحد قولي الشافعي
# وعن أحمد ما يدل على أن البائع يجبر على تسليم المبيع على الإطلاق
# وهو قول ثان للشافعي
# وقال أبو حنيفة ومالك يجبر المشتري على تسليم الثمن
# لأن للبائع حب سالمبيع على تسليم الثمن ومن استحق ذلك لم يكن عليه
~~التسليم قبل الاستيفاء كالمرتهن
# ولنا إن تسليم المبيع يتعلق به استقرار البيع وتمامه
# فكان تقديمه أولى سيما مع تعلق الحكم بعينه وتعلق حق البائع بالذمة
~~وتقديم ما تعلق بالعين أولى لتأكده ولذلك يقدم الدين الذي به الرهن في ثمنه
~~على ما تعلق بالذمة ويخالف الرهن فإنه لا تتعلق به مصلحة عقد الرهن
~~والتسليم ههنا يتعلق به مصلحة عقد البيع وأما إذا كان الثمن عينا فقد تعلق
~~الحق بعينه أيضا كالبيع فاستويا وقد وجب لكل واحد منهما على صاحبه حق قد
~~استحق قبضه فأجبر كل واحد منهما على إيفاء صاحبه حقه
# ووجه الرواية الأخرى أن الذي يتعلق به استقرار البيع وتمامه هو البيع
~~فوجب تقديمه ولأن الثمن لا يتعين بالتعيين فأشبه غير المعين
# وإذا ثبت هذا وأوجبنا التسليم على البائع فسلمه فلا يخلو PageV04P140
~~المشتري من أن يكون موسرا أو معسرا فإن كان موسرا والثمن معه أجبر على
~~تسليمه وإن كان غائبا قريبا في بيته أو بلده حجر عليه في المبيع وسائر ماله
~~حتى يسلم الثمن خوفا من أن يتصرف في ماله يضر بالبائع وإن كان غائبا عن
~~البلد في مسافة القصر فالبائع مخير بين أن يصبر إلى أن يوجد وبين فسخ العقد
~~لأنه قد تعذر عليه الثمن فهو كالمفلس وإن كان دون مسافة القصر فله الخيار
~~في أحد الوجهين لأن فيه ضررا عليه والثاني لا خيار له لأن ما دون ms1894 مسافة
~~القصر بمنزلة الحاضر وإن كان المشتري معسرا فللبائع الفسخ في الحال والرجوع
~~في المبيع وهذا كله مذهب الشافعي ويقوي عندي أنه لا يجب عليه تسليم المبيع
~~حتى يحضر الثمن ويتمكن المشتري من تسليمه لأن البائع إنما رضي ببذل المبيع
~~بالثمن فلا يلزمه دفعه قبل حصول عوضه
# ولأن المتعاقدين سواء في المعاوضة فيستويان في التسليم وإنما يؤثر ما ذكر
~~من الترجيح في تقديم التسليم مع حضور العوض الآخر لعدم الضرر فيه وأما مع
~~الحظر المحوج إلى الحجر أو المحجوز للفسخ فلا ينبغي أن يثبت شرع الحجر لا
~~يندفع به الضرر ولأنه يقف على الحاكم ويتعذر ذلك في الغالب ولأن ما أثبت
~~الحجر والفسخ بعد التسليم فهو أولى أن يمنع التسليم لأن المنع أسهل من
~~الرفع والمنع قبل التسليم أسهل من المنع بعده ولذلك ملكت المرأة منع نفسها
~~قبل قبض صداقها قبل تسليم نفسها ولم تملكه بعد التسليم ولأن للبائع منع
~~المبيع قبل قبض ثمنه أو كونه بمنزلة المقبوض لإمكان تقبيضه وإلا فلا وكل
~~موضع قلنا له الفسخ فله ذلك بغير حكم حاكم لأنه فسخ للبيع للإعسار بثمنه
~~فملكه البائع كالفسخ في عين ماله إذا أفلس المشتري وكل موضع قلنا يحجر عليه
~~فذلك إلى الحاكم لأن ولاية الحجر إليه
# فصل فإن هرب المشتري قبل وزن الثمن وهو معسر فللبائع الفسخ في الحال لأنه
~~إذا ملك الفسخ مع حضوره فمع فربه أولى وإن كان موسرا أثبت البائع ذلك عند
~~الحاكم ثم إن وجد الحاكم له مالا قضاه وإلا باع المبيع وقضى ثمنه منه وما
~~فضل فهو للمشتري وإن أعوز في ذمته ويقوي عندي أن للبائع الفسخ بكل حال
~~لأننا أبحنا له الفسخ مع حضوره إذا كان الثمن بعيدا عن البلد لما عليه من
~~ضرر التأخير فههنا مع العجز عن الاستيفاء بكل حال أولى ولا يندفع الضرر
~~برفع الأمر إلى الحاكم لعجز البائع عن إثباته عند الحاكم وقد يكون البيع في
~~مكان لا حاكم فيه والغالب أنه لا يحضره من يقبل الحاكم شهادته ms1895 فإحالته على
~~هذا تضييع لماله وهذا الفروع تقوي ما ذكرته من أن للبائع منع المشتري من
~~قبض المبيع قل إحضار ثمنه لما في ذلك من الضرر
# فصل وليس للبائع الامتناع من تسليم المبيع بعد قبض الثمن لأجل الاستبراء
~~وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكى عن مالك في القبيحة وقال في الجميلة
~~يضعها على يدي عدل حتى تستبرأى لأن التهمة تلحقه فيها فمنع منها
# ولنا إنه بيع عين لا خيار فيها قد قبض ثمنها
# فوجب تسليمها كسائر المبيعات وما ذكروه من التهمة لا يمكنه من التسلط على
~~منعه من قبض مملوكته كالقبيحة
# ولأنه إذا كان استبرأها قبل بيعها فاحتمال وجود المحل فيها بعيد نادر وإن
~~كان لم يستبرئها فهو ترك التحفظ لنفسه
# ولو طالب المشتري PageV04P141 البائع بكفيل لئلا تظهر حاملا لم يكن له
~~ذلك
# لأنه ترك التحفظ لنفسه حال العقد
# فلم يكن له كفيل كما لو طلب كفيلا بالثمن المؤجل
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز بيع الآبق )
# وجملته أن بيع العبد الآبق لا يصح سواء علم مكانه أو جهله
# وكذلك ما في معناه من الجمل الشارد والفرس العائر وشبههما
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي
# وروي عن ابن عمر أنه اشترى من بعد ولده بعيرا شاردا وعن ابن سيرين لا بأس
~~بيع الآبق إذا كان علمهما فيه واحدا وعن شريح مثله
# ولنا ما روى أبو هريرة قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~الحصاة وعن بيع الغرر رواه مسلم
# وهذا بيع غرر
# ولأنه غير مقدور على تسليمه فلم يجز بيعه كالطير في الهواء فإن حصل في يد
~~إنسان جاز بيعه لإمكان تسليمه
#
# | مسألة قال ( ولا الطائر قبل أن يصاد )
# وجملة ذلك أنه إذا باع طائرا في الهواء لم يصح مملوكا أو غير مملوك
# أما المملوك فلأنه غير مقدور عليه وعليه المملوك لا يجوز لعلتين
# إحداهما العجز عن تسليمه
# والثانية أنه غير مملوك له والأصل في هذا نهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع الغرر ms1896
# وقيل في تفسيره هو بيع الطير في الهواء والسمك في الماء
# ولا نعلم في هذا خلافا ولا فرق بين كون الطائر يألف الرجوع أو لا يألفه
# لأنه لا يقدر على تسليمه الآن
# وإنما يقدر عليه إذا عاد
# فإن قيل فالغائب في مكان بعيد لا يقدر على تسليمه في الحال
# قلنا الغائب يقدر على استحضاره
# والطير لا يقدر صاحبه على رده إلا أن يرجع هو بنفسه ولا يستقل مالكه برده
# فيكون عاجزا عن تسليمه لعجزه عن الواسطة التي يحصل بها تسليمه بخلاف
~~الغائب
# وإن باعه الطير في البرج نظرت فإن كان البرج مفتوحا لم يجز
# لأن الطير إذا قدر على الطيران لم يمكن تسليمه فإن كان مغلقا ويمكن أخذه
~~جاز بيعه وقال القاضي إن لم يمكن أخذه بتعب ومشقة لم يجز بيعه
# لعدم القدرة على تسليمه
# وهذا مذهب الشافعي
# وهو ملغى بالبعيد الذي لا يمكن إحضاره إلا بتعب ومشقة
# وفرقوا بينهما بأن البعيد تعلم الكلفة التي يحتاج إليها في إحضاره
~~بالعادة وتأخير التسليم مدته معلومه
# ولا كذلك في إمساك الطائر
# والصحيح إن شاء الله تعالى أن تفاوت المدة في إحضار ولا البعيد واختلاف
~~المشقة أكثر من التفاوت والاختلاف في إمساك طائر من البرج والعادة تكون في
~~هذا كالعادة في ذاك
# فإذا صح في البعيد مع كثرة التفاوت وشدة اختلاف المشقة فهذا أولى
#
# | مسألة قال ( ولا السمك في الآجام )
# هذا قول أكثر أهل العلم
# روي عن ابن مسعود أنه نهى عنه قال إنه غرر
# وكره ذلك الحسن والنخعي ومالك وأبو حنيفة والشافعي وأبو يوسف وأبو ثور
# ولا نعلم لهم مخالفا
# لما ذكرنا من الحديث والمعنى لا يجوز بيعه في الماء إلا أن يجتمع ثلاثة
~~شروط
# أحدها أن يكون مملوكا
# الثاني أن يكون الماء رقيقا لا يمنع مشاهدته ومعرفته
# الثالث أن يمكن اصطياده وإمساكه
# فإن اجتمعت هذه الشروط جاز بيعه
# لأنه مملوك PageV04P142 معلوم مقدر على تسليمه
# فجاز بيعه كالموضوع في الطست
# وإن اختل شرط مما ذكرنا لم يجز بيعه لذلك
# وإن اختلت الثلاثة ms1897 لم يجز بيعه لثلاث علل وإن اختل اثنان منها لم يجز
~~بيعه لعلتين
# وروي عن عمر بن عبد العزيز وابن أبي ليلى فيمن له أجمة يحبس السمك فيها
~~يجوز بيعه
# لأنه يقدر على تسليمه ظاهرا أشبه ما يحتاج إلى مؤنة في كيله ووزنه ونقله
# ولنا ما روي عن ابن عمر وابن مسعود أنهما قالا لا تشتروا السمك في الماء
~~فإنه غرر ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وهذا منه
# ولأنه لا يقدر على تسليمه إلا بعد اصطياده
# أشبه الطير في الهواء والعبد الآبق لأنه مجهول فلم يصح بيعه كاللبن في
~~الضرع والنوى في التمر ويفارق ما ذكروه لأن ذلك من مؤنة القبض وهذا يحتاج
~~إلى مؤنة القبض وهذا يحتاج إلى مؤنة ليمكن قبضه فأما إن كانت له بركة فيها
~~سمك له يمكن اصطياده بغير كلفة والماء رقيق لا يمنع مشاهدته صح بيعه وإن لم
~~يمكن إلا بمشقة وكلفة يسيرة بمنزلة كلفة اصطياد الطائر من البرج
# فالقول فيه كالقول في بيع الطائر في البرج على ما ذكرنا فيه من الخلاف
~~وإن كانت كثيرة وتتطاول المدة فيه لم يجز بيعه للعجز عن تسليمه والجهل لوقت
~~إمكان التسليم
# فصل إذا أعد بركة أو مصفاة ليصطاد فيها السمك فحصل فيها سمك ملكه
# لأنه آلة معدة للاصطياد فإنه الشبكة ولو استأجرة البركة أو الشبكة أو
~~استعارهما للاصطياد جاز وما حصل فيهما ملكه
# وإن كانت البركة غير معدة للاصطياد لم يملك ما حصل فيها من السمك
# لأنها غير معدة له
# فأشبهت أرضه إذا دخل فيها صيد أو حصل فيها سمك
# ومتى تصب شبكة أو شركا أو فخا أو أحبولة ملك ما وقع فيها من الصيد
# لأنه بمنزلة يده
# وكذلك لو نصب المناجل للصيد وسمى فقتلت صيدا حل له أكله
# وكان كذبحه
# ولو وقع في شبكته أو شبهها شيء كان مضمونا عليه فعلم بذلك أنه كيده
# ولو أعد لمياه الأمطار مصانع أو بركا أو أواني ليحصل فيها الماء ملكه
~~بحصوله فيها
# أنها في ms1898 باب الإعداد كالشباك للاصطياد
# ولو أعد سفينة للاصطياد كالتي يجعل فيها الضوء ويضرب صواني الصفر ليثب
~~السمك فيها كان حصوله فيها كحصوله في شبكته لكونها صارت من الآلات المعدة
~~له ولو لم يعدها لذلك لم يملك ما وقع فيها ومن سبق إليه فأخذه ملكه كالأرض
~~التي لم تعد للاصطياد مثل أرض الزرع إذا دخلها ماء فيه سمك ثم نضب عنه أو
~~دخل فيها ظبي أو عشش فيها طائر أو سقط فيها جراد أو حصل فيها ملح لم يملكه
~~صاحبها
# لأنه ليس من نماء الأرض ولا مما هي معدة له لكنه يكون أحق به
# إذ ليس لغيره التخطي في أرضه ولا الانتفاع بها فإن تخطى وأخذه أخطأ وملكه
# قال أحمد في ورشان على نخلة قوم صاده إنسان هو للصائد وقال في طيرة لقوم
~~أفرخت في دار جيرانهم إن الفرخ يتبع الأم برد فراخها على أصحاب الطيرة
# واختار ابن عقيل في المأخوذ من أملاك الناس من صيد وكلأ وشبهه
# أنه لا يملكه بأخذه
# لأنه سبب منهي عنه فلم يفد الملك كالبيع المنهي عنه
# إذ السبب لا يختلف بين كونه بيعا أو غيره
# لقوله عليه السلام من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد والصحيح الأول
# ولا نسلم أن السبب منهي عنه فإن السبب الأخذ وليس بمنهي عنه
# إنما نهى عن PageV04P143 الدخول وهو غير السبب بخلاف البيع ولأن النهي
~~ههنا لحق آدمي فلا يمنع الملك كبيع المصراة والمعيب وتلقي الركبان والنجش
~~وبيعه على بيع أخيه
# ولو أعد أرضه للملح فجعلها ملاحة ليحصل فيها الماء فيصير ملحا كالأرض
~~التي على ساحل البحر يجعل إليها طريقا للماء فإذا امتلأت قطعه عنها أو تكون
~~أرضه سبخة يفتح إليها الماء من عين أو يجمع فيها ماء المطر فيصير ملحا ملكه
~~بذلك
# لأنها معدة له
# فأشبهت البركة المعدة للصيد
# وإن لم يكن أعدها لذلك لم يملك ما صحل فيها كما قدمنا في مثلها
# فإن قيل فقد روي عن أحمد في إنسان رمى طيرا ببندق فوقع في دار قوم ms1899 فهو
~~لهم دونه وهذا يدل على أنهم ملكوه بحصوله في دارهم
# قلنا هذا محمول على أنه وقع ممتنعا فصاده أهل الدار فملكوه باصطيادهم
~~كذلك قال ابن عقيل
# ويتعين حمله على هذا
# لأنهم إذا لم يملكوا ما حصل في دارهم بفعل الله تعالى فما حصل بفعل آدمي
~~أولى ولأنه وقع في الدار بعد الضربة المثبتة له التي يملك بها الصيد
# فأشبه ما لو أطارت الريح ثوب إنسان فألقته في دارهم ولو كانت آلة الصيد
~~كالشبكة والشرك والمناجل غير منصوبة للصيد ولا قصد بها الاصطياد فتعلق بها
~~صيد لم يملكه صاحبها بذلك
# لأنها غير معدة للصيد في هذه الحال
# فأشبهت الأرض التي ليس معدة له
# فصل وما حصل من الصيد في كلب إنسان أو صقره أو فهده وكان استرسل بإرسال
~~صاحبه فهو له
# لأنه أكد من الشبكة
# لأنه حيوان يحصل بفعله وقصده وإرسال صاحبه فهو كسهمه
# ولأن الله تعالى قال @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ المائدة 4 وإن
~~استرسل بنفسه فحكمه حكم الصيد الحاصل في أرض إنسان في أنه لا يملكه
# وليس لغيره أخذه فإن أخذه غيره ملكه كالكلأ
# وكذلك ما يحصل في بهيمة إنسان من الحشيش في المرعى
#
# | مسألة قال ( والوكيل إذا خالف فهو ضامن إلا أن يرضى الأمر فيلزمه )
# وجملة ذلك أن الوكيل إذا خالف موكله فاشترى غير ما أمره بشرائه أو باع ما
~~لم يؤذن له في بيعه أو اشترى غير ما عين له
# فعليه ضمان ما فوت على المالك أو تلف
# لأنه خرج عن حال الأمانة وصار بمنزلة الغاصب
# فأما قوله إلا أن يرضى الأمر فيلزمه يعني إذا اشترى غير ما أمر بشرائه
~~بمثن في ذمته فإن الشراء صحيح ويقف على إجازة الموكل
# فإن أجازه لزمه
# وعليه الثمن
# وإن لم يقبل لزم الوكيل ويتعين حمله على هذه الصورة
# لأنه قد بين في موضع آخر
# فقال إلا أن يكون اشتراه بعين المال
# فيبطل الشراء
# وذكره في كتاب العتق أيضا فلذلك تعين حمل هذه المسألة على ما قلنا وإنما
~~صح الشراء ms1900
# لأنه متصرف في ذمته لا في مال غيره وسواء نقد الثمن من مال الموكل أم لا
# لأن الثمن هو الذي في الذمة والذي نقده عوضه ولذلك قلنا إنه إذا اشترى في
~~الذمة ونقده الثمن بعد ذلك كان له البدل
# وإن خرج مغصوبا لم يبطل العقد وإنما وقف على إجازة الأمر
# لأنه قصد الشراء له
# فإن أجازه لزمه وعليه الثمن وإن لم يقبله لزم من اشتراه
# PageV04P144 فصل وإن اشترى بعين مال الأمر أو باع بغير إذنه أو اشترى
~~لغير موكله شيئا بعين ماله أو باع ماله بغير إذنه ففيه روايتان إحداهما
~~البيع باطل
# ويجب رده وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور وابن المنذر
# والثانية البيع والشراء صحيحان ويقف على إجازة المالك فإن أجازه نفذ ولزم
~~البيع وإن لم يجز بطل وهذا مذهب مالك وإسحاق وقول أبي حنيفة في البيع فأما
~~الشراء فعنده يقع للمشتري بكل حال
# ووجه هذه الرواية ما روى عروة بن الجعد البارقي رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أعطاه دينارا ليشتري به شاة فاشترى شاتين ثم باع
# إحداهما بدينار في الطريق
# قال فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار والشاة فأخبرته فقال بارك
~~الله في صفقة يمينك رواه الأثرم وابن ماجة ولأنه عقد له مجيز حال وقوعه فيب
~~أن يقف على إجازته كالوصية
# ووجه الرواية الأولى قول النبي صلى الله عليه وسلم لحكيم بن حزام لا تبع
~~ما ليس عندك رواه ابن ماجة والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح يعني ما لا تملك
# لأنه ذكره جوابا له حين سأله أنه يبيع الشيء ثم يمضي فيشتريه ويسلمه
~~ولاتفاقنا على صحة بيع ماله الغائب ولأنه باع ما لا يقدر على تسليمه فأشبه
~~الطير في الهواء والوصية يتأخر فيها القبول عن الإيجاب ولا يعتبر أن يكون
~~لها مجيز حال وقوع العقد ويجوز فيها من الغرر ما لا يجوز في البيع فأما
~~حديث عروة فتحمله على أن وكالته كانت مطلقة بدليل أنه سلم وتسلم
# وليس ذلك لغير المالك باتفاقنا
# فصل ولا ms1901 يجوز أن يبيع عينا لا يملكها ليمضي ويشتريها ويسلمها رواية واحدة
# وهو قول الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا لأن حكيم بن حزام قال للنبي صلى
~~الله عليه وسلم إن الرجل يأتيني فيلتمس من البيع ما عندي فأمضي إلى السوق
~~فأشتريه ثم أبيعه منه فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تبع ما ليس عندك
# فصل ولو باع سلعة وصاحبها حاضر ساكت فحكمه حكم ما لو باعها من غير علمه
~~في قول أكثر أهل العلم
# منهم أبو حنيفة وأبو ثور والشافعي وقال ابن أبي ليلى سكوته إقرار
# لأنه دليل على الرضى فأشبه سكوت البكر في الإذن في نكاحها
# ولنا إن السكوت محتمل فلم يكن إذنا كسكوت الثيب
# وفارق سكوت البكر لوجود الحياء المانع من الكلام في حقها
# وليس ذلك بموجود ههنا
# فصل وإذا وكل رجلين في بيع سلعته فباع كل واحد منهما السلعة من رجل بثمن
~~مسمى فالبيع للأول منهما روي هذا عن شريح وابن سيرين والشافعي وابن المنذر
~~وحكي عن ربيعة ومالك أنهما قالا هي للذي بدأ بالقبض
# ولنا إنه قد روي في حديث إذا باع المجيزان فهو للأول رواه ابن ماجة ولأن
~~الوكيل الثاني زالت وكالته بانتقاء ملك الموكل عن السلعة فصار بائعا ملك
~~غيره إذنه فلم يصح كما لو قبض الأول أو كما لو زوج أحد الوليين بعد الأول
#
# | مسألة قال ( وبيع الملامسة والمنابذة غير جائز )
# لا نعلم بين أهل العلم في فساد هذين البيعين
# وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الملامسة والمنابذة
~~PageV04P145 متفق عليه والملامسة أن يبيعه شيئا ولا يشاهده على أنه متى
~~لمسه وقع البيع والمنابذة أن يقول أي ثوب نبذته إلي فقد اشتريته بكذا
# هذا ظاهر كلام أحمد ونحوه قال مالك والأوزاعي وفيما روى البخاري أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عن المنابذة وهي طرح الرجل ثوبه بالبيع إلى
~~الرجل قبل أن يقلبه أو ينظر إليه ونهى عن الملامسة لمس الثوب لا ينظر إليه
~~وروى مسلم في صحيحه عن ms1902 أبي هريرة في تفسيرها قال هو لمس كل واحد منهما ثوب
~~صاحبه بغير تأمل
# والمنابذة أن ينبذ كل واحد ثوبه ولم ينظر كل واحد منهما إلى ثوب صاحبه
~~وعلى ما فسرناه به لا يصح البيع فيهما لعلتين
# إحداهما الجهالة
# والثانية كونه معلقا على شرط
# وهو نبذ الثوب إليه أو لمسه له
# وإن عقد البيع قبل نبذه فقال بعتك ما تلمسه من هذه الثياب أو ما أنبذه
~~إليك فهو غير معين ولا موصوف
# فأشبه ما لو قال بعتك واحدا
# فصل ومن البيوع المنهي عنها بيع الحصاة
# فإن أبا هريرة روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الحصاة رواه
~~مسلم
# واختلف في تفسيره فقيل هو أن يقول ارم هذه الحصاة فعلى أي ثوب وقعت فهو
~~لك بدرهم وقيل هو أن يقول بعتك من هذه الأرض مقدار ما تبلغ هذه الحصاة إذا
~~رميتها بكذا وقيل هو أن يقول بعتك هذا بكذا على أني متى رميت هذه الحصاة
~~وجب البيع
# وكل هذه البيوع فاسدة لما فيها من الغرر والجهل
# ولا نعلم فيه خلافا
# فصل وروى أنس قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمخاضرة والملامسة والمنابذة أخرجه البخاري
# والمخاضرة بيع الزرع الأخضر والثمرة قبل بدو صلاحها بغير شرط القطع
~~والمحاقلة بيع الزرع بحب من جنسه
# قال جابر المحاقلة أن يبيع الزرع بمائة فرق حنطة قال الأزهري الحقل
~~القراح المزروع والحواقل المزارع وفسر أبو سعيد المحاقلة باستكراء الأرض
~~بالحنطة
#
# | مسألة قال ( وكذا بيع الحمل غير أمه واللبن في الضرع )
# معناه بيع الحمل في البطن دون الأم
# ولا خلاف في فساده
# قال ابن المنذر وقد أجمعوا على أن بيع الملاقيح والمضامين غير جائز وإنما
~~لم يجز بيع الحمل في البطن لوجهين
# أحدهما جهالته
# فإنه لا نعلم صفته أو حياته
# والثاني أنه غير مقدور على تسليمه بخلاف الغائب
# فإنه يقدر على الشروع في تسليمه وقد روى سعيد بن المسيب عن أبي هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ms1903 المضامين والملاقيح قال أبو عبيد
~~الملاقيح ما في البطون وهي الأجنة
# والمضامين ما في أصلاب الفحول
# فكانوا يبيعون الجنين في بطن الناقة وما يضر به الفحل في عامه أو في
~~أعوام وأنشد إن المضامين التي في الصلب ماء الفحول في الظهور الحدب وروى
~~ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع المجر قال ابن الأعرابي
~~المجر ما في بطن الناقة والمجر الربا والمجر القمار والمجر المحاقلة
~~والمزابنة
# فصل وقد روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع حبل
~~الحبلة متفق عليه
# معناه PageV04P146 نتاج النتاج
# قاله أبو عبيدة وعن ابن عمر قال كان أهل الجاهلية يتبايعون لحم الجزور
~~إلى حبل الحبلة
# وحبل الحبلة أن تنتج الناقة ثم تحمل التي نتجت
# فنهاهم النبي صلى الله عليه وسلم رواه مسلم وكلا البيعين فاسد
# أما الأول فلأنه بيع معدوم وإذا لم يجز بيع الحمل فبيع حمله أولى وأما
~~الثاني فلأنه بيع إلى أجل مجهول
# فصل ولا يجوز بيع اللبن في الضرع
# وبه قال الشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# ونهى عنه ابن عباس وأبو هريرة
# وكرهه طاوس ومجاهد
# وحكي عن مالك أنه يجوز أياما معلومة إذا عرفا حلابها لسقي الصبي كلبن
~~الظئر
# وأجازه الحسن وسعيد بن جبير ومحمد بن مسلمة
# ولنا ما روى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى أن يباع صوف
~~على ظهر أو لبن في ضرع وراه الخلال بإسناده ولأنه مجهول الصفة والمقدار
# فأشبه الحمل
# لأنه بيع عين لم يخلق
# فلم يجز كبيع ما تحمل الناقة والعادة في ذلك تختلف
# وأما لبن الظئر فإنما جاز للحضانة
# لأنه موضع حاجة
# فصل واختلفت الرواية في بيع الصوف على الظهر
# فروي أنه لا يجوز بيعه
# لما ذكرنا من الحديث
# ولأنه متصل بالحيوان
# فلم يجز إفراده بالعقد كأعضائه
# وروي عنه أنه يجوز بشرط جزء في الحال
# لأنه معلوم يمكن تسليمه فجاز بيعه كالرطبة وفارق الأعضاء فإنه لا يمكن
~~تسليمها مع سلامة الحيوان والخلاف فيه كالخلاف في ms1904 اللبن في الضرع فإن
~~اشتراه بشرط القطع فتركه حتى طال فحكمه حكم الرطبة إذا اشتراها فتركها حتى
~~طالت
# فصل ولا يجوز بيع ما تجهل صفته كالمسك في الفأر وهو الوعاء الذي يكون فيه
# قال الشاعر إذا التاجر جاء بفأرة من المسك راحت في مفارقهم تجري فإن فتح
~~وشاهد ما فيه جاز بيعه وإن لم يشاهده لم يجز يعه للجهالة وقد قال بعض
~~الشافعية يجوز
# لأن بقاءه في فأره مصلحة له فإنه يحفظ رطوبته وذكاء رائحته فأشبه ما
~~مأكوله في جوفه
# ولنا إنه يبقى خارج وعائه من غير ضرر وتبقى رائحته
# فلم يجز بيعه مستورا كالدر في الصدف
# وأما ما مأكوله في جوفه
# فإخراجه يفضي إلى تلفه
# والتفصيل في بيعه مع وعائه كالتفصيل في بيع السمن في ظرفه
# ومن ذلك البيض في الدجاج والنوع من التمر
# لا يجوز بيعها للجهل بهما ولا نعلم في هذا خلافا نذكره
# فصل فأما بيع الأعمى وشراؤه فإن أمكنه معرفة المبيع بالذوق إن كان مطعوما
~~أو بالشم إن كان مشموما
# صح بيعه وشراؤه
# وإن لم يمكن جاز بيعه كالبصير
# وله خيار الخلف في الصفة
# وبهذا قال مالك وأبو حنيفة
# وأثبت أبو حنيفة له الخيار إلى معرفته بالمبيع إما بحسه أو ذوقه أو وصفه
# وقال عبيد الله بن الحسن شراؤه جائز
# وإذا أمر إنسانا بالنظر إليه لزمه وقال الشافعي لا يجوز إلا على الوجه
~~الذي يجوز فيه بيع المجهول أو يكون قد رآه بصيرا ثم اشتراه قبل مضي زمن
~~يتغير المبيع فيه
# لأنه مجهول الصفة عند العاقد
# فلم يصح كبيع البيض في الدجاج والنوع في التمر
# ولنا إنه يمكن الاطلاع على المقصود ومعرفته
# فأشبه بيع PageV04P147 البصير ولأن إشارة الأخرس تقوم مقام نطقه
# فكذلك شم الأعمى وذوقه وأما البيض والنوع فلا يمكن الاطلاع عليه ولا وصفه
~~بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( وبيع عسب الفحل غير جائز )
# عسب الفحل ضرابه
# وبيعه وأخذ عوضه
# وتسمى الأجرة عسب الفحل مجازا
# وإجارة الفحل للضراب حرام وبه قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك ms1905 جوازه
# قال ابن عقيل ويحتمل عندي الجواز
# لأنه عقد على منافع الفحل ونزوه
# وهذه منفعة مقصودة والماء تابع
# والغالب حصوله عقيب نزوه فيكون كالعقد على الظئر ليحصل اللبن في بطن
~~الصبي
# ولنا ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع عسب الفحل
~~رواه البخاري وعن جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع ضراب
~~الجمل رواه مسلم
# ولأنه مما لا يقدر على تسليمه فأشبه إجارة الآبق ولأن ذلك متعلق باختيار
~~الفحل وشهوته
# ولأن المقصود هو الماء وهو مما لا يجوز إفراده بالعقد وهو مجهول
# وإجارة الظئر خولف فيه الأصل لمصلحة بقاء الآدمي فلا يقاس عليه ما ليس
~~مثله
# فعلى هذا إذا أعطى أجرة لعسب الفحل فهو حرام على الآخذ لما ذكرناه
# ولا يحرم على المعطى
# لأنه بذل ماله لتحصيل مباح يحتاج إليه ولا يمتنع هذا كما في كسب الحجام
~~فإنه خبيث
# وقد أعطى النبي صلى الله عليه وسلم الذي حجمه
# وكذلك أجرة الكسح
# والصحابة أباحوا شراء المصاحف وكرهوا بيعها
# وإن أعطى صاحب الفحل هدية أو أكرمه من غير إجارة جاز
# وبه قال الشافعي
# لما روى أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا كان إكراما فلا بأس
~~ولأنه سبب مباح
# فجاز أخذ الهدية عليه كالحجامة
# وقال أحمد في رواية ابن القاسم لا يأخذ
# فقيل له ألا يكون مثل الحجام يعطي وإن كان منهيا عنه فقال لم يبلغنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى في مثل هذا شيئا كما بلغنا في الحجام ووجهه
~~أن ما منع أخذ الأجرة عليه منع قبول الهدية كمهر البغي وحلوان الكاهن قال
~~القاضي هذا مقتضى النظر لكن ترك مقتضاه في الحجام فيبقى فيما عداه على
~~مقتضى القياس والذي ذكرناه أرفق بالناس وأوفق للقياس وكلام أحمد يحمل على
~~الورع لا على التحريم
#
# | مسألة قال ( والنجش منهي عنه وهو أن يزيد في السلعة وليس هو مشتريا لها
~~)
# النجش أن يزيد في السلعة من لا يريد شراءها ليقتدي ms1906 به المستام
# فيظن أنه لم يزد فيها هذا القدر إلا وهي تساويه فيغتر بذلك
# فهذا حرام وخداع
# قال البخاري الناجش آكل ربا خائن وهو خدع باطل ولا يحل وروى ابن عمر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن النجش وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لا تلقوا الركبان ولا بيع بعضكم على بيع بعض ولا
~~تناجشوا ولا بيع حاضر لباد متفق عليهما ولأن في ذلك تغريرا بالمشتري وخديعة
~~له
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم الخديعة في النار فإن اشترى مع النجش
~~فالشراء صحيح في قول أكثر أهل العلم
# منهم الشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد أن البيع باطل اختاره أبو بكر
# وهو قول مالك
# لأن النهي يقتضي الفساد
# PageV04P148 ولنا إن النهي عاد إلى الناجش لا إلى العاقد فلم يؤثر في
~~البيع
# ولأن النهي لحق الآدمي فلم يفسد العقد كتلقي الركبان وبيع المعيب والمدلس
~~وفارق ما كان لحق الله تعالى لأن حق الآدمي يمكن جبره بالخيار أو زيادة في
~~الثمن لكن إن كان في البيع غبن لم تجر العادة بمثله فللمشتري الخيار بين
~~الفسخ والإمضاء كما في تلقي الركبان
# وإن كان يتغابن بمثله فلا خيار له
# وسواء كان النجش بمواطأة من البائع أو لم يكن
# وقال أصحاب الشافعي إن لم يكن ذلك بمواطأة البائع وعلمه فلا خيار له
# واختلفوا فيما إذا كان بمواطأة منه فقال بعضهم لا خيار للمشتري لأن
~~التفريط منه حيث اشترى ما لا يعرف قيمته
# ولنا إنه تغرير بالعاقد فإذا كان مغبونا ثبت له الخيار كما في تلقي
~~الركبان ويبطل ما ذكره بتلقي الركبان
# فصل ولو قال البائع أعطيت بهذه السلعة كذا وكذا فصدقه المشتري واشتراها
~~بذلك ثم بان كاذبا
# فالبيع صحيح
# وللمشتري الخيار أيضا لأنه في معنى النجش
# فصل وقوله عليه السلام لا يبع بعضكم على بيع بعض معناه أن الرجلين إذا
~~تبايعا فجاء آخر إلى المشتري في مدة الخيار فقال أنا أبيعك مثل هذه السلعة
~~دون هذا الثمن ms1907 أو أبيعك خيرا منها بثمنها أو دونه أو عرض عليه سلعة رغب
~~فيها المشتري ففسخ البيع واشتري هذه فهذا غير جائز لنهي النبي صلى الله
~~عليه وسلم عنه
# ولما فيه من الإضرار بالمسلم والإفساد عليه
# وكذلك إن اشترى على شراء أخيه وهو أن يجيء إلى البائع قل لزوم العقد
~~فيدفه في المبيع أكثر من الثمن الذي اشترى به فهو محرم أيضا
# لأنه في معنى المنهي عنه
# ولأن الشراء يسمى بيعا فيدخل في النهي
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يخطب على خطبة أخبه وهو في معنى
~~الخاطب فإن خالف وعقد فالبيع باطل
# لأنه منهي عنه
# والنهي يقتضي الفساد ويحتمل أنه صحيح لأن المحرم هو عرض سلعته على
~~المشتري أو قوله الذي فسخ البيع من أجله وذلك سابق على البيع ولأنه إذا صح
~~الفسخ الذي حصل به الضرر فالبيع المحصل للمصلحة أولى ولأن النهي لحق آدمي
~~فأشبه بيع النجش
# وهذا مذهب الشافعي
# فصل وروى مسلم عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يسم
~~الرجل على سوم أخيه ولا يخلو من أربعة أقسام أحدها أن يوجد من البائع تصريح
~~بالرضا بالبيع فهذا يحرم السوم على غير ذلك المشتري وهو الذي تناوله النهي
# الثاني أن يظهر منه ما يدل على عدم الرضا فلا يحرم السوم لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم باع فيمن يزيد فروى أنس أن رجلا من الأنصار شكا إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم الشدة والجهد فقال له أما بقي لك شيء فقال بلى قدح وحلس
~~قال فأتني بهما فأتاه بهما فقال من يبتاعهما فقال رجل أخذتهما بدرهم
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم من يزيد على درهم من يزيد على درهم فأعطاه
~~رجل درهمين فباعهما منه رواه الترمذي وقال حديث حسن وهذا أيضا إجماع
~~المسلمين يبيعون في أسواقهم بالمزايدة
# الثالث أن لا يوجد منه ما يدل على الرضا ولا على عدمه فلا يجوز له السوم
~~أيضا ولا الزيادة استدلالا بحديث فاطمة بنت ms1908 قيس حين ذكرت للنبي صلى الله
~~عليه وسلم أن معاوية وأبا جهم خطباها
# فأمرها أن تنكح أسامة وقد PageV04P149 نهى عن الخطبة على خطبة أخيه كما
~~نهى عن سوم أخيه فما أبيح في أحدهما أبيح في الآخر
# الرابع أن يظهر منه ما يدل على الرضا من غير تصريح فقال القاضي لا تحرم
~~المساومة وذكر أن أحمد نص عليه في الخطبة استدلالا بحديث فاطمة ولأن الأصل
~~إباحة السوم والخطبة فحرم منع ما وجد فيه التصريح بالرضا وما عداه يبقى على
~~الأصل ولو قيل بالتحريم ههنا لكان وجها حسنا فإن النهي عام خرجت منه الصور
~~المخصوصة بأدلتها فتبقى هذه الصورة على مقتضى العموم ولأنه وجد منه دليل
~~الرضا أشبه ما لو صرح به ولا يضر اختلاف الدليل بعد التساوي في الدلالة
# وليس في حديث فاطمة ما يدل على الرضا
# لأنها جاءت مستشيرة للنبي صلى الله عليه وسلم وليس ذلك دليلا على الرضا
~~فكيف ترضى وقد نهاها النبي صلى الله عليه وسلم بقوله لا تفوتينا بنفسك فلم
~~تكن تفعل شيئا قبل مراجعة النبي صلى الله عليه وسلم
# والحكم في الفساد كالحكم في البيع على بيع أخيه في الموضع الذي حكمنا
~~بالتحريم فيه
# فصل بيع التلجئة باطل
# وبه قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة والشافعي هو صحيح
# لأن البيع تم بأركانه وشروطه خاليا عن مقارنة مفسد فصح كما لو اتفقا على
~~شرط فاسد
# ثم عقدا البيع بغير شرط
# ولنا إنهما ما قصدا البيع فلم يصح منهما كالهازلين ومعنى بيع التلجئة أن
~~يخاف أن يأخذ السلطان أو غيره ملكه فيواطىء رجلا على أن يظهر أنه اشتراه
~~منه ليحتمي بذلك ولا يريدان بيعا حقيقيا
#
# | مسألة قال ( فإن باع حاضر لباد فالبيع باطل )
# وهو أن يخرج الحضري إلى البادي وقد جلب السلعة فيعرفه السعر ويقول أنا
~~أبيع لك فنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك
# فقال دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض والبادي ههنا من يدخل البلدة من
~~غير أهلها سواء كان بدويا أو من ms1909 قرية أو بلدة أخرى
# نهى النبي صلى الله عليه وسلم الحاضر أن يبيع له قال ابن عباس نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم أن تتلقى الركبان وأن يبيع حاضر لباد قال فقلت لابن
~~عباس ما قوله حاضر لباد قال لا يكون له سمسارا متفق عليه وعن جابر قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يبيع حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله
~~بعضهم من بعض رواه مسلم وابن عمر وأبو هريرة وأنس
# والمعنى في ذلك أنه متى ترك البدوي يبيع سلعته اشتراها الناس برخص ويوسع
~~عليهم السعر
# فإذا تولى الحاضر بيعها وامتنع من بيعها إلا بسعر البلد ضاق على أهل
~~البلد
# وقد أشار النبي صلى الله عليه وسلم في تعليله إلى هذا المعنى وممن كره
~~بيع الحاضر للبادي طلحة بن عبيد الله وابن عمر وأبو هريرة وأنس وعمر بن عبد
~~العزيز ومالك والليث والشافعي ونقل أبو إسحاق بن شاقلا في جملة سماعاته أن
~~الحسن بن علي المصري سأل أحمد عن بيع حاضر لباد فقال لا بأس به
# فقال له فالخبر الذي جاء بالنهي قال كان ذلك مرة فظاهر هذا صحة البيع وأن
~~النهي اختص بأول الإسلام لما كان عليهم من الضيق في ذلك وهذا قول مجاهد
~~وأبي حنيفة وأصحابه والمذهب الأول لعموم النهي وما يثبت في حقهم يثبت في
~~حقا ما لم يقم على اختصاصهم به دليل وظاهر كلام الخرقي أنه يحرم بثلاثة
~~شروط
# PageV04P150 أحدهما أن يكون الحاضر قصد البادي ليتولى البيع له
# والثاني أن يكون البادي جاهلا بالسعر لقوله فيعرفه السعر ولا يكون
~~التعريف إلا لجاهل وقد قال أحمد في رواية أبي طالب إذا كان البادي عارفا
~~بالسعر لم يحرم
# والثالث أن يكون قد جلب السلع للبيع لقوله وقد جلب السلع والجالب هو الذي
~~يأتي بالسلع ليبيعها وذكر القاضي شرطين آخرين أحدهما أن يكون مريدا لبيعها
~~بسعر يومها
# الثاني أن يكون بالناس حاجة إلى متاعه وضيق في تأخير بيعه وقال أصحاب
~~الشافعي إنما يحرم بشروط أربعة وهي ما ms1910 ذكرنا إلا حاججة الناس إلى متاعه
~~فمتى اختل منها شرط لم يحرم البيع وإن اجتمعت هذه الشروط فالبيع حرام وقد
~~صرح الخرقي ببطلانه ونص عليه أحمد في رواية إسماعيل بن سعيد قال سألت أحمد
~~عن الرجل الحضري ببيع للبدوي فقال أكره ذلك
# وأرد البيع في ذلك وعن أحمد رواية أخرى أن البيع صحيح وهو مذهب الشافعي
~~لكون النهي لمعنى في غير المنهي عنه
# ولنا إنه منهي عنه
# والنهي يقتضي فساد المنهي عنه
# فصل فأما الشراء لهم
# فيصح عند أحمد وهو قول الحسن وكرهت طائفة الشراء لهم كما كرهت البيع يروى
~~عن أنس قال كان يقال هي كلمة جامعة يقول لا تبيعن له شيئا ولا تبيعن له
~~شيئا وعن مالك في ذلك روايتان ووجه القول الأول أن النهي غير متناول للشراء
~~بلفظه ولا هو في معناه فإن النهي عن البيع للرفق بأهل الحضر ليتسع عليهم
~~السعر ويزول عنهم الضرر وليس ذلك في الشراء لهم إذ لا ينضررون لعدم الغبن
~~للبادين بل هو دفع الضرر عنهم والخلق في نظر الشارع على السواء فكما شرع ما
~~يدفع الضرر عن أهل الحضر لا يلزم أن يلزم أهل البدو الضرر وأما إن أشار
~~الحاضر على البادي من غير أن يباشر البيع له فقد رخص فيه طلحة بن عبيد الله
~~والأوزاعي وابن المنذر وكرهه مالك والليث وقول الصحابي حجة ما لم يثبت
~~خلافه
# فصل قال ابن حامد ليس للإمام أن يسعر على الناس بل يبيع الناس أموالهم
~~على ما يختارون وهذا مذهب الشافعي وكان مالك يقول يقال لمن يريد أن يبيع
~~أقل مما يبيع الناس به بع كما يبيع الناس وإلا فاخرج عنا
# واحتج له بما روى الشافعي وسعيد بن منصور عن داود بن صالح التمار عن
~~القاسم بن محمد عن عمر أنه مر بحاطب في سوق المصلى وبين يديه غرارتان فيهما
~~زبيب
# فسأله عن سعرهما فسعر له مدين بكل درهم
# فقال له عمر قد حدثت بعير مقبلة من الطائف تحمل زبيبا وهم يعتبرون بسعرك
# فإما ms1911 أن ترفع في السعر وإما أن تدخل زبيبك فتبيعه كيف شئت ولأن في ذلك
~~إضرارا بالناس إذا زاد تبعه أصحاب المتاع وإذا نقص أضر بأصحاب المتاع
# ولنا ما روى أبو داود والترمذي وابن ماجة عن أنس قال غلا السعر على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا يا رسول الله غ السعر فسعر لنا فقال
~~إن الله هو المسعر القابض الباسط الرزاق
# إني لأرجو أن ألقى الله تعالى وليس أحد يطلبني بمظلمة في دم ولا مال قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح وعن أبي سعيد مثله فوجه الدلالة من وجهين أحدهما
~~أنه لم يسعر وقد سألوه ذلك
# ولو جاز لأجابهم إليه
# الثاني أنه علل بكونه مظلمة والظلم حرام
# ولأنه ماله فلم يجز منعه من PageV04P151 بيعه بما تراضى عليه المتبايعان
~~كما اتفق الجماعة عليه
# قال بعض أصحابنا التسعير سبب الغلاء
# لأن الجالبين إذا بلغهم ذلك لم يقدموا بسلعهم بلدا يكرهون على بيعها فيه
~~بغير ما يريدون
# ومن عنده البضاعة يمتنع من بيعها ويكتمها ويطلبها أهل الحاجة إليها فلا
~~يجدونها إلا قليلا فيرفعون في ثمنها ليصلوا إليها فتغلوا الأسعار ويحصل
~~الإضرار بالجانبين
# جانب الملاك في منعهم من بيع أملاكهم وجانب المشتري في منعه من الوصول
~~إلى غرضه
# فيكون حراما
# فأما حديث عمر فقد روى فيه سعيد والشافعي أن عمر لما رجع حاسب نفسه
# ثم أتى حاطبا في داره فقال إن الذي قلت لك ليس بعزيمة مني ولا قضاء
# وإنما هو شيء أردت به الخير لأهل البلد فحيث شئت فبع كيف شئت وهذا رجوع
~~إلى ما قلنا
# وما ذكروه من الضرر موجود فيما باع في بيته ولا يمنع منه
#
# | مسألة قال ( ونهى عن تلقي الركبان )
# فإن تلقوا واشترى منهم فهم بالخيار إذا دخلوا السوق وعرفوا أنهم قد غبنوا
~~إن أحبوا أن يفسخوا البيع فسخوا
# روي أنهم كانوا يتلقون الأجلاب فيشترون منهم الأمتعة قبل أن تهبط الأسواق
~~فربما غبنوهم غبنا بينا فيضرونهم
# وربما أضروا بأهل البلد
# لأن الركبان إذا وصلوا باعوا أمتعتهم ولاذين ms1912 يتلقونهم لا يبيعونها سريعا
~~ويتربصون بها السعر
# فهو في معنى بيع الحاضر للبادي
# فنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك
# وروى طاوس عن أبيه عن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~تلقوا الركبان ولا يبيع حاضر لباد وعن أبي هريرة مثله متفقه عليهما وكرهه
~~أكثر أهل العلم منهم عمر بن عبد العزيز ومالك والليث والأوزاعي والشافعي
~~وإسحاق وحكي عن أبي حنيفة أنه لم ير بذلك بأسا
# وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع فإن خالف وتلقى الركبان
~~واشتراى منهم فالبيع صحيح في قول الجميع
# وقاله ابن عبد البر
# وحكي عن أحمد رواية أخرى أن البيع فاسد لظاهر النهي
# والأول أصح
# لأن أبا هريرة روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تلقوا الجلب
# فمن تلقاه واشترى منه فإذا أتى السوق فهو بالخيار رواه مسلم والخيار لا
~~يكون إلا في عقد صحيح
# ولأن النهي لا لمعنى في البيع بل يعود إلى ضرب من الخديعة يمكن استدراكها
~~بإثبات الخيار
# فأشبه بيع المصراة وفارق بيع الحاضر للبادي
# فإنه لا يمكن استدراكه بالخيار إذ ليس الضرر عليه إنما هو على المسلمين
# فإذا تقرر هذا فللبائع الخيار إذا علم أنه قد غبن
# وقال أصحاب الرأي لا خيار له
# وقد روينا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم في هذا
# ولا قول لأحد مع قوله وظاهر المذهب أنه لا خيار له إلا مع الغبن
# لأنه إنمال ثبت لأجل الخديعة ودفع الضرر ولا ضرر مع عدم الغبن
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي ويحمل إطلاق الحديث في إثبات الخيار على هذا
~~لعلمنا بمعناه ومراده لأنه معنى يتعلق الخيار بمثله ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم جعل له الخيار إذا أتى السوق فيفهم منه أنه أشار إلى معرفعته
~~بالغبن في السوق
# ولولا ذلك لكان الخيار له من حين البيع
# ولم يقدر الخرقي الغبن المثبت للخيار
# وينبغي أن يتقيد بما يخرج عن العادة
# لأن ما دون ذلك لا ينضبط
# وقال ms1913 أصحاب مالك إنما نهى عن تلقي الركبان لما يفوت به من الرفق لأهل
~~السوق لئلا يقطع عنهم ماله جلسوا من ابتغاء فضل الله تعالى
# قال ابن PageV04P152 القاسم فإن تلقاها متلق فاشتراها عرضت على أهل السوق
~~فيشتركون فيها
# وقال الليث بن سعد تباع في السوق وهذا مخالف لمدلول الحديث فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم جعل الخيار للبائع إذا دخل السوق ولم يجعلوا له خيارا وجعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم الخيار له يدل على أن النهي عن تلقي الركبان لحقه
~~لا لحق غيره
# ولأن الجالس في السوق كالمتلقي في أن كل واحد منهما مبتغ لفضل الله تعالى
~~فلا يليق بالحكمة فسخ عقد أحدهما وإلحاق الضرر به دفعا للضرر عن مثله وليس
~~رعاية حق الجالس أولى من رعاية حق الملتقي
# ولا يمكن اشتراك أهل السوق كلهم في سلعته فلا يعرج على مثل هذا
# والله أعلم
# فصل فإن تلقى الركبان فباعهم شيئا فهو بمنزلة الشراء منهم ولهم الخيار
~~إذا غبنهم غبنا يخرج عن العادة
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# وقالوا في الآخر النهي عن الشراء دون البيع فلا يدخل البيع فيه
# وهذا مقتضى قول أصحاب مالك
# لأنهم عللوا ذلك بما ذكرنا عنهم ولا يتحقق ذلك في البيع لهم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تلقوا الركبان والبائع داخل في هذا
~~ولأن النهي عنه لما فيه من خديعتهم وغبنهم
# وهذا ف يالبيع كهو في الشراء والحديث قد جاء مطلقا ولو كان مختصا بالشراء
~~لألحق به ما في معناه
# وهذا في معناه
# فصل فإن خرج لغير قصد التلقي فلقي ركبا فقال القاضي ليس له الابتياع منهم
~~ولا الشراء وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي ويحتمل أن لا يحرم عليه ذلك
~~وهو قول الليث بن سعد
# والوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأنه لم يقصد التلقي فلم يتناوله النهي
# ووجه الأول أنه إنما نهى عن التلقي دفعا للخديعة والغبن عنهم وهذا متحقق
~~سواء قصد التلقي أو لم يقصده فوجب المنع منه كما لو قصد
# فصل وإن ms1914 تلقى الجلب في أعلى الأسواق فلا بأس فإن ابن عمر روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى أن تتلقى السلع حتى يهبط بها الأسواق رواه البخاري
~~ولأنه إذا صار في السوق فق 9 ر في محل البيع والشراء فلم يدخل في النهي
~~كالذي وصل إلى وسطها
# فصل والاحتكار حرام لما روي عن الأثرم عن أبي أمامة قال نهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يحتكر الطعام وروي أيضا بإسناده عن سعيد بن المسيب
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من احتكر فهو خاطىء وروي أن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه خرج مع أصحابه فرأى طعاما كثيرا قد ألقي على باب مكة
# فقال ما هذا الطعام فقالوا جلب إلينا فقال بارك الله فيه وفيمن جلبه
# فقيل له فإنه قد احتكر
# قال ومن احتكره قالوا فلان مولى عثمان وفلان مولاك
# فأرسل إليهما فقال ما حملكما على احتكار طعام المسلمين قالا نشتري
~~بأموالنا ونبيع
# قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من احتكر على المسلمين
~~طعامهم لم يمت حتى يضر به الله بالجذام أو الإفلاس قال الراوي فأما مولى
~~عثمان فباعه وقال والله لا أحتكره أبدا
# وأما مولى عمر فلم يبعه
# فرأيته مجذوما وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الجالب مرزوق
~~والمحتكر ملعون
# PageV04P153 فصل والاحتكار المحرم ما اجتمع فيه ثلاثة شروط أحدها أن
~~يشتري فلو جلب شيئا أو أدخل من غلته شيئا فادخره لم يكن محتكرا
# روي عن الحسن ومالك
# وقال الأوزاعي الجالب ليس بمحتكر لقوله الجالب مرزوق والمحتكر ملعون ولأن
~~الجالب لا يضيق على أحد ولا يضر به بل ينفع
# فإن الناس إذا علموا عنده طعاما معدا للبيع كان ذلك أطيب لقلوبهم من عدمه
# الثاني أن يكون المشتري قوتا
# فأما الإدام والحلواء والعسل والزيت وأعلاف البهائم
# فليس فيها احتكار محرم
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن أي شيء الاحتكار قال إذا كان من
~~قوت الناس فهو الذي يكره وهذا قول ms1915 عبد الله بن عمرو
# وكان سعيد بن المسيب وهو راوي حديث الاحتكار يحتكر الزيت
# قال أبو داود كان يحتكر النوى والخيط والبزر ولأن هذه الأشياء مما لا تعم
~~الحاجة إليها
# فأشبهت الثياب والحيوانات
# الثالث يكون في بلد يضيق بأهله الاحتكار كالحرمين والثغور
# قال أحمد
# الاحتكار في مثل مكة والمدينة والثغور فظاهر هذا أن البلاد الواسعة
~~الكثيرة المرافق والجلب كبغداد ولابصرة ومصر لا يحرم فيها الاحتكار
# لأن ذلك لا يؤثر فيها غالبا
# الثاني أن يكون في حال الضيق بأن يدخل البلد قافلة فيتبادر ذوو الأموال
~~فيشترونها ويضيقون على الناس فأما إن اشتراه في حال الاتساع والرخص على وجه
~~لا يضيق على أحد فليس بمحرم
#
# | مسألة قال ( وبيع العصير ممن يتخذه خمرا باطل )
# وجملة ذلك أن بيع العصير لمن يعتقد أنه يتخذه خمرا محرم
# وكرهه الشافعي
# وذكر بعض أصحابه أن البائع إذا اعتقد أنه يعصرها خمرا فهو محرم
# وإنما يكره إذا شك فيه
# وحكى ابن المنذر عن الحسن وعطاء والثوري أنه لا بأس ببيع التمر لمن يتخذه
~~مسكرا
# قال الثوري بع الحلال ممن شئت
# واحتج لهم بقول الله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275 ولأن
~~البيع تم بأركانه وشروطه
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ المائدة 2
~~وهذا نهي يقتضي التحريم
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لعن في الخمر عشرة فروى ابن عباس
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أتاه جبريل فقال يا محمد إن الله لعن الخمر
~~وعاصرها ومعتصرها وحاملها والمحمولة إليه وشاربها وبائعها ومبتاعها وساقيها
~~وأشار إلى كل معاون علهيا ومساعد فيها أخرج هذا الحديث الترمذي من حديث أنس
# وقال قد روي هذا الحديث عن ابن عباس وابن عمر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# وروى ابن بطة في تحريم النبيذ بإسناده عن محمد بن سيرين أن قيما كان لسعد
~~بن أبي وقاص في أرض له
# فأخبره عن عنب أنه لا يصلح زبيبا ولا يصلح أن يباع إلا لمن يعصره فأمر
~~بقلعه وقال بئس ms1916 الشيخ أنا إن بعت الخمر ولأنه يعقد عليها لمن يعلم أنه
~~يريدها للمعصية
# فأشبه إجارة أمته لمن يعلم أنه يستأجرها ليزني بها
# والآية مخصوصة بصور كثيرة فيخصص منها محل النزاع بدليلنا وقولهم تم البيع
~~PageV04P154 بشروطه وأركانه
# قلنا لكن وجد المانع منه
# إذا ثبت هذا فإنما يحرم البيع ويبطل إذا علم البائع قصد المشتري ذلك
# إما بقوله وإما بقرائن مختصة به تدل على ذلك
# فأما إن كان الأمر محتملا مثل أن يشتريها من لا يعلم حاله أو من يعمل
~~الخل والخمر معا ولم يلفظ بما يدل على إرادة الخمر فالبيع جائز
# وإذا ثبت التحريم فالبيع باطل ويحتمل أن يصح وهو مذهب الشافعي
# لأن المحرم في ذلك اعتقاده بالعقد دونه فلم يمنع صحة العقد كما لو دلس
~~العيب
# ولنا إنه عقد على عين لمعصية الله بها فلم يصح كإجارة الأمة للزنا
~~والغناء
# وأما التدليس فهو المحرم دون العقد
# ولأن التحريم ههنا لحق الله تعالى
# فأفسد العقد كبيع درهم بدرهمين
# ويفارق التدليس فإنه لحق آدمي
# فصل وهكذا الحكم في كل ما يقصد به الحرام كبيع السلاح لأهل الحرب أو
~~لقطاع الطريق أو في الفتنة وبيع الأمة للغناء أو إجارتها كذلك أو إجارة
~~داره لبيع الخمر فيها أو لتتخذ كنيسة أو بيت نار وأشباه ذلك
# فهذا حرام ولاعقد باطل لما قدمنا
# قال ابن عقيل وقد نص أحمد رحمه الله على مسائل نبه بها على ذلك فقال في
~~القصاب والخباز إذا علم أن من يشتري منه يدعو عليه من يشرب المسكر لا يبيعه
~~ومن يخترط الأقداح لا يبيعها ممن يشرب فيها ونهى عن بيع الديباج للرجال
# ولا بأس ببيعه للنساء وروي عنه لا يبيع الجوز من الصبيان للقمار
# وعلى قياسه البيض فيكون بيع ذلك كله باطلا
# فصل قيل لأحمد رجل مات وخلف جارية مغنية وولدا يتيما وقد احتاج إلى بيعها
# قال يبيعها على أنها ساذجة
# فقيل له فإنها تساوي ثلاثين ألف درهم
# فإذا بيعت ساذجة تساوي عشرين دينارا قال لا تباع إلا على أنها ساذجة ms1917 ووجه
~~ذلك ما روى أبو أمامة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يجوز بيع
~~المغنيات ولا أثمانهن ولا كسبهن قال الترمذي هذا لا نعرفه إلا من حديث علي
~~بن زيد وقد تكلم فيه أهل العلم ورواه ابن ماجة وهذا يحمل على بيعهن لأجل
~~الغناء فأما ماليتهن الحاصلة بغير الغناء فلا تبطل كما أن العصير لا يحرم
~~بيعه لغير الخمر لصلاحيته للخمر
# فصل ولا يجوز بيع الخمر ولا التوكيل في بيعه ولا شراؤه قال ابن المنذر
~~أجمع أهل العلم على أن بيع الخمر غير جائز وقال أبو حنيفة يجوز للمسلم أن
~~يوكل ذميا في بيعها وشرائها
# وهو غير صحيح
# فإن عائشة روت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال حرمت التجارة في الخمر
~~وعن جابر أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم عام الفتح وهو بمكة يقول إن
~~الله ورسوله حرما بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام
# فقيل يا رسول الله أرأيت شحوم الميتة فإنه تطلى بها السفن وتدهن بها
~~الجلود ويستصبح بها الناس فقال لا هو حرام
# ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم قاتل الله اليهود إن الله تعالى حرم
~~عليهم شحومها فجملوه ثم باعوه وأكلوا ثمنه متفق عليه
# ومن وكل في بيع الخمر وأكل ثمنه فقد أشبههم في ذلك ولأن الخمر نجسة محرمة
~~يحرم بيعها والتوكيل في بيعها كالميتة والخنزير ولأنه يحرم عليه بيعه فحرم
~~عليه التوكيل في بيعه كالخنزير
# PageV04P155
# | مسألة قال ( ويبطل البيع إذا كان فيه شرطان ولا يبطله شرط واحد )
# ثبت عن أحمد رحمه الله أنه قال الشرط الواحد لا بأس به إنما نهي عن
~~الشرطين في البيع ذهب أحمد إلى ما روى عبد الله بن عمرو عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا يحل سلف وبيع ولا شرطان في بيع ولا تبع ما ليس عندك
~~أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله إن هؤلاء يكرهون الشرط في البيع
# فنفض يده وقال الشرط الواحد ms1918 لا بأس به في البيع
# إنما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شرطين في البيع
# وحديث جابر يدل على إباحة الشرط حين باعه جمله وشرط ظهره إلى المدينة
~~واختلف في تفسير الشرطين المنهي عنهما
# فروي عن أحمد أنهما شرطان صحيحان ليسا من مصلحة العقد فحكى ابن المنذر
~~عنه وعن إسحاق فيمن اشترى ثوبا واشترط على البائع خياطته وقصارته أو طعاما
~~واشترط طحنه وحمله إن اشترط أحد هذه الأشياء فالبيع جائز
# وإن اشترط شرطين فالبيع باطل
# وكذلك فسر القاضي في شرحه الشرطين المبطلين بنحو من هذا التفسير
# وروى الأثرم عن أحمد تفسير الشرطين أن يشتريها على أنه لا يبيعها من أحد
~~وأنه يطؤها
# ففسره بشرطين فاسدين وروى عنه إسماعيل بن سعيد في الشرطين في البيع أن
~~يقول إذا بعتكها فأنا أحق بها بالثمن وأن تخدمني سنة وظاهر كلام أحمد أى ن
~~الشرطين المنهي عنهما ما كان من هذا النحو
# فأما إن شرط شرطين أو أكثر من مقتضى العقد أو مصلحته مثل أن يبيعه بشرط
~~الخيار والتأجيل والرهن والضمين أو بشرط يسلم إليه المبيع أو الثمن فهذا لا
~~يؤثر في العقد وإن كثر وقال القاضي في المجرد ظاهر كلام أحمد أنه متى شرط
~~في العقد شرطين بطل سواء كانا صحيحين أو فاسدين لمصلحة العقد أو لغير
~~مصلحته
# أخذا من ظاهر الحديث وعملا بعمومه
# ولم يفرق الشافعي وأصحاب الرأي بين الشرط والشرطين
# ورووا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ولأن الصحيح لا يؤثر
~~في البيع وإن كثر
# والفاسد يؤثر فيه وإن اتحد
# والحديث الذي رويناه يدل على الفرق ولأن الغرر اليسير إذا احتمل في العقد
~~لا يلزم منه احتمال الكثير
# وحديثهم لم يصح وليس له أصل وقد أنكره أحمد
# ولا نعرفه مرويا في مسند ولا يعول عليه
# وقول القاضي إن النهي يبقى على عمومه في كل شرطين بعيد أيضا
# فإن شرط ما يقتضيه العقد لا يؤثر فيه بغير خلاف
# وشرط ما هو من مصلحة العقد كالأجل والخيار ms1919 والرهن والضمين وشرط صفة في
~~المبيع كالكتابة والصناعة فيه مصلحة العقد فلا ينبغي أن يؤثر أيضا في
~~بطلانه قلت أو كثرت ولم يذكر أحمد في هذه المسألة شيئا من هذا القسم
# فالظاهر أنه غير مراد له
# فصل والشروط تنقسم إلى أربعة أقسام أحدها ما هو من مقتضى العقد كاشتراط
~~التسليم وخيار المجلس والتقابض في الحال
# فهذا وجوده كعدمه لا يفيد حكما ولا يؤثر في العقد
# الثاني تتعلق به مصلحة العاقدين كالأجل والخيار والرهن والضمين والشهادة
~~أو اشتراط صفة مقصودة في المبيع كالصناعة والكتابة ونحوها
# فهذا شرط جائز يلزم الوفاء به
# ولا نعلم في صحة هذين القسمين خلافا
# الثالث ما ليس من مقتضاه ولا من مصلحته ولا ينافي مقتضاه وهو نوعان
~~أحدهما اشتراط منفعة البائع في المبيع فهذا قد PageV04P156 مضى ذكره
# الثاني أن يشترط عقدا في عقد نحو أن يبيعه شيئا بشرط أن يبيعه شيئا آخر
~~أو يشتري منه أو يؤجره أو يزوجه أو يسلفه أو يصرف له الثمن أو غيره فهذا
~~شرط فاسد يفسد به البيع سواء اشترطه البائع أو المشتري وسنذكره إن شاء الله
~~تعالى
# الرابع اشتراط ما ينافي مقتضى البيع وهو على ضربين أحدهما اشتراط ما بني
~~على التغليب والسراية مثل أن يشترط البائع على المشتري عتق العبد فهل يصح
~~على روايتين إحداهما يصح وهو مذهب مالك وظاهر مذهب الشافعي لأن عائشة رضي
~~عنها اشترت بريرة وشرطت أهلها عليها عتقها وولاءها فأنكر النبي صلى الله
~~عليه وسلم شرط الولاء دون العتق
# والثانية الشرط فاسد وهو مذهب أبي حنيفة لأنه شرط ينافي مقتض العقد أشبه
~~إذا شرط أن لا يبيعه لأنه شرط عليه إزالة ملكه عنه أشبه ما لو شرط أن يبيعه
~~وليس في حديث عائشة أنها شرطت لهم العتق وإنما أخبرتهم بإراتها لذلك من غير
~~شرط فاشترطوا الولاء فإذا حكمنا بفساده فحكمه حكم سائر الشروط الفاسدة التي
~~يأتي ذكرها وإن حكمنا بصحته فأعتقه المشتري فقد وفى بما شرط عليه وإن لم
~~يعتقه ففيه وجهان أحدهما يجبر لأن الشرط ms1920 العتق إذا صح تعلق بعينه فيجبر
~~عليه كما لو نذر عنه
# والثاني لا يجبر لأن الشرط لا يوجب فعل المشروط
# بدليل ما لو شرط الرهن والضمين فعلى هذا يثبت للبائع خيار الفسخ لأنه لم
~~يسلم له ما شرطه له أشبه ما لو شرط عليه رهنا
# وإن تعيب المبيع أو كان أمة فأحبلها أعتقه وأجزأه لأن الرق باق فيه
# وإن استغله أو أخذ من كسبه شيئا فهو له
# وإن مات المبيع رجع البائع على المشتري بما نقصه شرط العتق فيقال كم
~~قيمته لو بيع مطلقا وكم يساوي إذا بيع بشرط العتق فيرجع بقسط ذلك من ثمنه
~~في أحد الوجهين وفي الآخر يضمن ما نقص من قيمته
# الضرب الثاني أن يشترط غير العتق مثل أن يشترط أن لا يبيع ولا يهب ولا
~~يعتق ولا يطأ أو يشترط عليه أن يبيعه أو يقفه أو متى نفق المبيع وإلا رده
~~أو إن غصبه غاصب رجع عليه بالثمن وإن أعتقه فالولاء له
# فهذه وما أشبهها شروط فاسدة
# وهل يفسد بها البيع على روايتين
# قال القاضي المنصوص عن أحمد أن البيع صحيح وهو ظاهر كلام الخرقي هاهنا
# وهو قول الحسن والشعبي والنخعي وابن أبي ليلى وأبي ثور
# والثانية البيع فاسد وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ولأنه شرط فاسد فأسد البيع كما لو شرط فيه عقدا
~~آخر
# ولأن الشرط إذا فسد وجب الرجوع بما نقصه الشرط من الثمن وذلك مجهول فيصير
~~الثمن مجهولا
# ولأن البائع إنما رضي بزوال ملكه عن المبيع بشرطه والمشتري كذلك إذا كان
~~الشرط له
# فلو صح البيع بدونه لزال ملكه بغير رضاه والبيع من شرطه التراضي
# ولنا ما روت عائشة قالت جاءتني بريرة فقالت كاتبت أهلي على تسع أواق في
~~كل عام أوقية فأعينيني فقلت إن أحب أهلك أن أعدها لهم عدة واحدة ويكون لي
~~ولاؤك فعلت
# فذهبت بريرة إلى أهلها فقالت لهم فأبوا عليها
# فجاءت من عندهم ورسول الله صلى الله عليه ms1921 وسلم جالس
# فقالت إني عرضت عليهم فأبوا إلا أن يكون الولاء لهم
# فسمع النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال خذيها واشترطي الولاء فإنما الولاء لمن أعتق
# PageV04P157 ففعلت عائشة ثم قام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس
~~فحمد الله وأثنى عليه ثم قال أما بعد ما بال رجال يشترطون شروطا ليست في
~~كتاب الله ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط قضاء
~~الله أحق وشرط الله أوثق
# وإنما الولاء لمن أعتق متفق عليه
# فأبطل الشرط ولم يبطل العقد
# قال ابن المنذر خبر بريرة ثابت
# ولا نعلم خبرا يعارضه فالقول به يجب
# فإن قيل المراد بقوله اشترطي لهم الولاء أي عليهم
# بدليل أنه أمرها به
# ولا يأمرها بفاسد
# قلنا لا يصح هذا التأويل بوجهين
# أحدهما أن الولاء لها بإعتاقها فلا حاجة إلى اشتراطه الثاني أنهم أبوا
~~البيع إلا أن يشترط لولاء لهم فكيف يأمرها بما يعمل أنهم لا يقبولونه منها
~~وأما أمره بذلك فليس هو أمرا على الحقيقة
# وإنما هو صفة الأمر بمعنى التسوية بين الاشتراط وتركه كقوله تعالى @QB@
~~استغفر لهم أو لا تستغفر لهم @QE@ التوبة 80 وقوله @QB@ فاصبروا أو لا
~~تصبروا @QE@ الطور 16 والتقدير واشترطي لهم الولاء أو لا تشترطي
# ولهذا قال عقيبه فإنما الولاء لمن أعتق وحديثهم لا أصل له على ما ذكرنا
~~وذكره من المعنى في مقابلة النص غير مقبول
# فصل فإن حكمنا بصحة البيع فللبائع الرجوع بما نقصه الشرط من الثمن ذكره
~~القاضي وللمشتري الرجوع بزيادة الثمن إن كان هو المشترط
# لأن البائع إنما سمح بيعها بهذا الثمن لما يحصل له من الغرض بالشرط
~~والمشتري إنما سمح بزيادة الثمن من أجل شرطه
# فإذا لم يحصل غرضه ينبغي أن يرجع بما سمح به كما لو وجده معيبا
# فصل فإن حكمنا بفساد العقد لم يصحل به ملك سواء اتصل به القبض أو لم يتصل
# ولا ينفذ تصرف المشتري فيه ببيع ولا هبة ولا عتق ms1922 ولا غيره
# وبهذا قال الشافعي
# وذهب أبو حنيفة إلى أن الملك يثبت فيه إذا اتصل به القبض وللبائع الرجوع
~~فيه فيأخذه مع الزيادة المنفصلة إلا أن يتصرف فيه المشتري تصرفا يمنع
~~الرجوع فيه فيأخذه قيمته
# واحتج بحديث بريرة
# فإن عائشة اشترتها بشرط الولاء فأعتقها فأجاز النبي صلى الله عليه وسلم
~~العتق والبيع فاسد
# ولأن المشتري على صفة يملك المبيع ابتداء بعقد
# وقد حصل عليه الضمان للبدل عن عقد فيه تسليط
# فوجب أن يملكه كما لو كان العقد صحيحا
# ولنا إنه مقبوض بعقد فاسد فلم يملكه كما لو كان الثمن ميتة أو دما فأما
~~حديث بريرة فإنما يدل على صحة العقد لا على ما ذكروه
# وليس في الحديث أن عائشة اشترتها بهذا الشرط
# بل الظاهر أن أهل بريرة حين بلغهم إنكار النبي صلى الله عليه وسلم هذا
~~الشرط تركوه ويحتمل أن الشرط كان سابقا للعقد فلم يؤثر فيه
# فصل وعليه رد المبيع مع نمائه المتصل والمنفصل وأجرة مثله مدة بقائه في
~~يده
# وإن نقص ضمن نقصه
# لأنها جملة مضمونة فأجزاؤها تكون مضمونة أيضا
# فإن تلف المبيع في يد المشتري فعليه ضمانه بقيمته يوم التلف
# قاله القاضي ولأن أحمد نص عليه في الغصب
# ولأنه قبضه بإذن ملكه
# فأشبه العارية
# وذكر الخرقي في الغصب أنه يلزمه قيمته أكثر ما كانت
# فيخرج ههنا كذلك وهو أولى
# لأن العين كانت على PageV04P158 ملك صاحبها في حال زيادتها وعليه ضمان
~~نقصها مع زيادتها فكذلك في حال تلفها كما لو أتلفها بالجناية ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين
# فصل فإن كان المبيع أمة فوطئها المشتري فلا حد عليه لاعتقاده أنها ملكه
# ولأن في الملك اختلافا وعليه مهر مثلها
# لأن الحد إذا سقط للشبهة وجب المهر
# ولأن الوطء في ملك الغير يوجب المهر وعليه أرش البكارة إن كانت بكرا
# فإن قيل أليس إذا تزوج امرأة تزويجا فاسدا فوطئها فأزال بكارتها لا يضمن
~~البكارة قلنا لأن النكاح تضمن الإذن في الوطء المذهب للبكارة
# لأنه معقود على الوطء
# ولا كذلك البيع فإنه ليس ms1923 بمعقود على الوطء بدليل أنه يجوز شراء من لا يحل
~~وطؤها
# ولا يحل نكاحها
# قلنا لأن مهر البكر ضمان المنفعة وأرش البكارة ضمان جزء فلذلك اجتمعا
~~وأما الثاني فإنه إذا وطئها بكرا فقد استوفى نفع هذا الجزء
# فوجبت قيمته بما استوفى من نفعه فإذا أتلفه وجب ضمان عينه ولا يجوز أن
~~تضمن العين ويسقط ضمان المنفعة كما لو غصب عينا ذات منفعة فاستوفى منفعتها
~~ثم أتلفها أو غصب ثوبا فلبسه حتى أبلاه وأتلفه فإنه يضمن القيمة والمنفعة
~~كذا ههنا
# فصل وإن ولدت كان ولدها حرا لأنه وطئها بشبهة ويحق به النسب لذلك ولا
~~ولاء عليه لأنه حر الأصل وعلى الواطىء قيمته يوم وضعه لأنه يوم الحيلولة
~~بينه وبين صاحبه فإن سقط ميتا لم يضمن لأنه إنما يضمنه حني وضعه ولا قيمة
~~له حينئذ
# فإن قيل فلو ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا وجب ضمانه
# قلنا الضارب يجب عليه غرة وههنا يضمنه بقيمته ولا قيمة له ولأن الجاني
~~أتلفه وقطع نماءه وههنا يضمنه بالحيلولة بينه وبين سيده ووقت الحيلولة وقت
~~السقوط وكان ميتا فلم يجب ضمانه وعليه ضمان نقص الولادة وإن ضرب بطنها
~~أجنبي فألقت جنينا ميتا فعلى الضارب غرة عبد أو أمة للسيد منها أقل الأمرين
~~من أرش الجنين أو قيمته يوم سقط لأن ضمان الضارب له قام مقام خروجه حيا
~~ولذلك ضمنه البائع وإنما كان للسيد أقل الأمرين لأن الغرة إن كانت أكثر من
~~القيمة فالباقي منها لورثته لأنه حصل بالحرية فلا يستحق السيد منها شيئا
~~وإن كانت أقل لم يكن على الضارب أكثر منها لأنه بسبب ذلك ضمن وأن ضرب
~~الواطىء بطنها فألقت الجنين ميتا فعليه الغرة أيضا ولا يرث منها شيئا
~~وللسيد أقل الأمرين كما ذكرنا
# وإن سلم الجارية المبيعة إلى البائع حاملا فولدت عنده ضمن نقص الولادة
~~وإن تلفت بذلك ضمنها لأن تلفها بسبب منه وإن ملكها الواطىء لم تصر بذلك أم
~~ولد على الصحيح من المذهب لأنها علقت منه في غير ملكه فأشبه الزوجة وهكذا
~~كل ms1924 موضع حبلت في ملك غيره ولا تصير له أم ولد بهذا
# فصل إذا باع المشتري المبيع الفاسد لم يصح لأنه باع ملك غيره بغير إذنه
~~وعلى المشتري رده على البائع الأول لأنه مالك ولبائعه أخذه حيث وجده ويرجع
~~المشتري الثاني بالثمن على الذي باعه PageV04P159 ويرجع الأول على بائعه
~~فإن تلف في يد الثاني فللبائع مطالبة من شاء منهما لأن الأول ضامن والثاني
~~قبضه من يد ضامنه بغير إذن صاحبه فكان ضامنا فإن كانت قيمته أكثر من ثمنه
~~فضمن الثاني لم يرجع بالفضل على الأول لأن التلف في يده فاستقر الضمان عليه
~~فإن ضمن الأول رجع بالفضل على الثاني
# فصل وإن زاد المبيع في يد المشتري بسمن أو نحوه ثم نقص حتى عاد إلى ما
~~كان عليه أو ولادت الأمة في يد المشتري ثم مات ولدها احتمل أن يضمن تلك
~~الزيادة
# لأنها زيادة في عين مضمونة أشبهت الزيادة في المغصوب واحتمل أن لا يضمنها
# لأنه دخل على أن لا يكون في مقابلة الزيادة عوض
# فعلى هذا تكون الزيادة أمانة في يده
# فإن تلفت بتفريطه أو عدوانه ضمنها وإلا فلا
# وإن تلفت العين بعد زيادتها أسقط تلك الزيادة من القيمة وضمنها بما بقي
~~من القيمة حين أتلف
# قال القاضي وهذا ظاهر كلام أحمد
# فصل إذا باع بيعا فاسدا وتقابضا ثم أتلف البائع الثمن ثم أفلس فله الرجوع
~~في المبيع
# وللمشتري أسوة الغرماء وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة المشتري أحق بالمبيع من سائر الغرماء لأنه في يده
# فكان أحق به كالمرتهن
# ولنا إنه لم يقبضه وثيقة فلم يكن أحق به
# كما لو كان وديعة عنده
# بخلاف المرتهن فإنه قبضه على أنه وثيقة بحقه
# فصل إذا قال بع عبدك من فلان على أن علي خمسمائة فباعه بهذا الشرط فالبيع
~~فاسد لأن الثمن يجب أن يكون جميعه على المشتري فإذا شرط كون بعضه على غيره
~~لم يصح لأنه لا يملك المنع والثمن على غيره ولا يشبه هذا ما لو قال أعتق
~~عبدك أو طلق ms1925 امرأتك وعلي خمسمائة
# لكون هذا عوضا في مقابلة فك الزوجية ورقبة العبد ولذلك لم يجز في النكاح
# أما في مسألتنا فإنه معاوضة في مقابلة نقل الملك فلا يثبت لمن العوض على
~~غيره وإن كان هذا القول على وجه الضمان صح البيع ولزم الضمان
# فصل والعربون في البيع هو أن يشتري السلعة فيدفع إلى البائع درهما أو
~~غيره على أنه إن أخذ السلعة احتسب به من الثمن وإن لم يأخذها فذلك للبائع
~~يقال عربون وأربون وعربان وأربان قال أحمد لا بأس به وفعله عمر رضي الله
~~عنه وعن ابن عمر أنه أجازه وقال ابن سيرين لا بأس به وقال سعيد بن المسيب
~~وابن سيرين لا بأس إذا كره السلعة أن يردها ويرد معها شيئا وقال أحمد هذا
~~في معناه واختار أبو الخطاب أنه لا يصح وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~ويروي ذلك عن ابن عباس والحسن لأن الني صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~العربون رواه ابن ماجة
# ولأنه شرط للبائع شيئا بغير عوض فلم يصح كما لو شرطه لأجنبي
# ولأنه بمنزلة الخيار المجهول فإنه اشترط أن له رد المبيع من غير ذكل مدة
~~فلم يصح كما لو قال ولي الخيار متى شئت رددت السلعة ومعها درهما
# وهذا هو القياس وإنما صار أحمد فيه إلى ما روي فيه عن نافع بن عبد الحارث
~~أنه اشترى لعمر دار السجن من صفوان بن أمية
# فإن رضي عمر وإلا فله كذا وكذا قال الأثرم قلت لأحمد تذهب إليه قال أي
~~شيء أقول هذا عمر رضي الله عنه
# وضعف الحديث المروي
# روى هذا القصة الأثرم بإسناده فأما إن دفع إليه قبل البيع درهما وقال لا
~~تبع هذه السلعة PageV04P160 لغيري وإن لم أشترها منك فهذا الدرهم لك ثم
~~اشتراها منه بعد ذلك بعقد مبتدىء وحسب الدرهم من الثمن صح
# لأن البيع خلا عن الشرط المفسد ويحتمل أن الشراء الذي اشتري لعمر كان على
~~هذا الوجه
# فيحمل عليه جمعا بين فعله وبين الخبر وموافقة القياس ms1926 والأئمة القائلين
~~بفساد العربون
# وإن لم يشتر السلعة في هذه الصورة لم يستحق البائع الدرهم
# لأنه يأخذه بغير عوض ولصاحبه الرجوع فيه
# ولا يصح جعله عوضا عن انتظاره وتأخير بيعه من أجله
# لأنه لو كان عوضا عن ذلك لما جاز جعله من الثمن في حال الشراء
# ولأن الانتظار باليع لا تجوز المعاوضة عنه ولو جازت لوجب أن يكون معلوم
~~المقدار كما في الإجارة
#
# | مسألة قال ( وإذا قال بعتك بكذا على أن آخذ منك الدينار بكذا لم ينعقد
~~البيع وكذلك إن باعه بذهب على أن يأخذ منه دراهم بصرف ذكراه )
# وجملته أن البيع بهذه الصفة باطل
# لأنه شرط في العقد أن يصارفه بالثمن الذي وقع العقد به
# والمصارفة عقد بيع فيكون بيعتان في بيعة
# قال أحمد هذا معناه وقد روى أبو هريرة قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيعتين في بيعة أخرجه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وروي أيضا عن عبد
~~الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم وهكذا كل ما كان في معنى هذا
# مثل أن يقول بعتك داري هذه على أن أبيعك داري الأخرى بكذا أو على أن
~~تبيعني دارك أو على أن أؤجرك أو على أن تؤجرني كذا أو على أن تزوجني ابنتك
~~أو على أن أزوجك ابنتي ونحو هذا
# فهذا كله لا يصح قال ابن مسعود الصفقتان في صفقة ربا وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي وجمهور العلماء
# وجوزه مالك وقال لا ألتفت إلى اللفظ الفاسد إذا كان معلوما حلالا
# فكأنه باع السلعة بالدراهم التي ذكر أنه يأخذها بالدنانير
# ولنا الخبر وأن النهي يقتضي الفساد
# ولأن العقد لا يجب بالشرط لكونه لا يثبت في الذمة فيسقط فيفسد العقد
# لأن البائع لم يرض به إلا بذلك الشرط
# فإذا فات فات الرضا به ولأنه شرط عقدا في عقد لم يصح كنكاح الشغار وقوله
~~لا ألتفت إلى اللفظ لا يصح
# لأن البيع هو اللفظ
# فإذا كان فاسدا فكيف يكون صحيحا ويتخرج أن يصح البيع ويفسد الشرط ms1927 بناء
~~على ما لو شرط ما ينافي مقتض العقد كما سبق
# والله أعلم
# فصل وقد روي في تفسير بيعتين في بيعة وجه آخر وهو أن يقول بعتك هذا العبد
~~بعشرة نقدا أو بخمسة عشرة نسيئة أو بعشرة مكسرة أو تسعة صحاحا
# هكذا فسره مالك والثوري وإسحاق وهو أيضا باطل
# وهو قول الجمهور لأنه لم يجزم له ببيع واحد
# فأشبه ما لو قال بعتك هذا أو هذا
# ولأن الثمن مجهول فلم يصح كالبيع بالرقم المجهول
# ولأن أحد العوضين غير معين ولا معلوم
# فلم يصح كما لو قال بعتك أحد عبيدي
# وقد روي عن طاوس والحكم وحماد أنهم قالوا لا بأس أن يقول أبيعك بالنقد
~~بكذا وبالنسيئة بكذا
# فيذهب على أحدهما
# وهذا محمول على أنه جرى بينهما بعد ما يجري في العقد
# فكأن المشتري قال أنا آخذه بالنسيئة بكذا
# فقال خذه أو قد رضيت ونحو ذلك
# فيكون عقدا كافيا وإن لم يوجد ما يقوم مقام الإيجاب أو يدل عليه لم يصح
~~لأن ما مضى من القول لا يصلح أن يكون إيجابا لما ذكرنانه وقد روي عن أحمد
~~فيمن PageV04P161 قال إن خطته اليوم فلك درهم
# وإن خطته غدا فلك نصف درهم أنه يصح
# فيحتمل أن يلحق به هذا البيع فيخرج وجها في الصحة
# ويحتمل أن يفرق بينهما من حيث إن العقد ثم يمكن أن يصح لكونه جعالة يحتمل
~~فيها الجهالة بخلاف البيع ولأن العمل الذي يستحق به الأجرة لا يمكن وقوعه
~~إلا على إحدى الصفقتين
# فتتعين الأجرة المسماة عوضا له
# فلا يفضي إلى التنازع وههنا بخلافه
# فصل ولو باعه بشرط أن يسلفه أو يقرضه أو شرط المشتري ذلك عليه
# فهو محرم والبيع باطل
# وهذا مذهب مالك والشافعي
# ولا أعلم فيه خلافا إلا أن مالكا قال إن ترك مشترط السلف السلف صح البيع
# ولنا ما روى عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ربح ما
~~لم يضمن وعن بيع ما لم يقبض وعن بيعتين في بيعة وعن شرطين في ms1928 بيع وعن بيع
~~وسلف أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح وفي لفظ لا يحل بيع وسلف
~~ولأنه اشترط عقدا في عقد
# ففسد كبيعتين في بيعة
# ولأنه إذا اشترط القرض زاد في الثمن لأجله فتصير الزيادة في الثمن عوضا
~~عن القرض ورحا له
# وذلك ربا محرم ففسد كما لو صرح به
# ولأنه بيع فاسد فلا يعود صحيحا كما لو باع درهما بدرهمين ثم ترك أحدهما
# فصل وإذا جمع بين عقدين مختلفي القيمة بعوض واحد كالصرف وبيع ما يجوز
~~التفرق فيه قبل القبض والبيع والنكاح أو الإجارة نحو أن يقول بعتك هذا
~~الدينار وهذا الثوب بعشرين درهما أو بعتك هذه الدار وأجرتك الأخرى بألف أو
~~باعه سيفا محلى بالذهب بفضة أو زوجتك ابنتي وبعتك عبدها بألف صح العقد
~~فيهما
# لأنهما عينان يجوز أخذ العوض عن كل واحدة منهما منفردة فجاز العوض عنهما
~~مجتمعتين كالعبدين
# وهذا أحد قولي الشافعي وقال أبو الخطاب في ذلك وجه آخر إنه لا يصح
# وهو القول الثاني للشافعي
# لأن حكمهما مختلف
# فإن المبيع يضمن بمجرد البيع والإجارة بخلافه
# والأول أصح
# وما ذكروه يبطل بما إذا باع شقصا وسيفا
# فإنه يصح مع اختلاف حكمهما بوجوب الشفعة في أحدهما دون الآخر
# فأما إن جمع بين الكتابة والبيع فقال
# كاتبتك وبعتك عبدي هذا بألف كل شهر مائة لم يصح
# لأن المكاتب قبل تمام الكتابة عبد قن فلا يصح أن يشتري من سيده شيئا
# ولا يثبت لسيده في ذمته ثمن وإذا بطل البيع فهل يصح في الكتابة بقسطها
~~فيه روايتان
# نذكرهما في تفريق الصفقة
# وسوى أبو الخطاب بين هذه الصور وبين الصور التي قبلها فقال في الكل وجهان
~~والذي ذكرناه إن شاء الله تعالى أولى
# فصل في تفريق الصفقة
# ومعناه أن يبيع ما يجوز بيعه وما لا يجوز صفقة واحدة بثمن واحد
# وهو على ثلاثة أقسام أحدها أن يبيع معلوما ومجهولا كقوله بعتك هذه الفرس
~~وما في بطن هذه الفرس الأخرى بألف
# فهذا البيع باطل بكل حال
# ولا أعلم في ms1929 بطلانه خلافا لأن المجهول لا يصح بيعه لجهالته
# والمعلوم مجهول الثمن
# ولا سبيل إلى معرفته
# لأن معرفته إنما تكون بتقسيط الثمن عليهما
# والمجهول لا يمكن تقويمه فيتعذر التقسيط
# الثاني أن يكون المبيعان مما ينقسم الثمن عليهما بالأجزاء كعبد مشترك
~~بينه وبين غيره باعه كله بغير PageV04P162 إذن شريكه وكقفيزين من صبرة
~~واحدة باعهما من لا يملك إلا بعضهما ففيه وجهان أحدهما يصح في ملكه بقسطه
~~من الثمن ويفسد فيما لا يملكه
# والثاني لا يصح فيهما
# وأصل الوجهين أن أحمد نص فيمن تزوج حرة وأمة على روايتين إحداهما يفسد
~~فيهما
# والثانية يصح في الحرة
# والأولى أنه يصح فيما يملكه
# وهو قول مالك وأبي حنيفة
# وهو أحد قولي الشافعي
# وقال في الآخر لا يصح
# وهو قول أبي ثور
# لأن الصفقة جمعت حلالا وحراما
# فغلب التحريم
# ولأن الصفقة إذا لم يمكن تصحيحها في جميع المعقود عليه بطلت في الكل
~~كالجمع بين الأختين وبيع درهم بدرهمين
# ولنا إن كل واحد منهما له حكم لو كان منفردا
# فإذا جمع بينهما ثبت لكل واحد منهما حكمه كما لو باع شقصا وسيفا
# لأن ما يجوز له بيعه قد صدر فيه البيع من أهله في محله بشرطه فصح كما لو
~~انفرد
# ولأن البيع سبب اقتضى الحكم في محلين وامتنع حكمه في أحد المحلين لثبوته
~~عن قبوله
# فيصح في الآخر كما لو أوصى بشيء لآدمي وبهيمة وأما الدرهمان والأختان
~~فليس واحد منهما أولى بالفساد من الأخر
# فلذلك فسد فيهما
# وههنا بخلافه
# القسم الثالث أن يكون المبيعان معلومين مما لا ينقسم عليهما الثمن
~~بالأجزاء
# كعبد وحر وخل وخمر وعبد غيره وعبد حاضر وآبق
# فهذا يبطل البيع فيما لا يصح بيعه
# وفي الآخر روايتان
# نقل صالح عن أبيه فيمن اشترى عبدين فوجد أحدهما حرا رجع بقيمته من الثمن
~~ونقل عنه مهنا فيمن تزوج امرأة على عبدين فوجد أحدهما حرا فلها قيمة
~~العبدين
# فأبطل الصداق فيهما جميعا وللشافعي قولان كالروايتين
# وأبطل مالك العقد فيهما إلا أن يبيع ملكه وملك غيره فيصح في ملكه ms1930
# ويقف في ملك غيره على الإجازة ونحوه قول أبي حنيفة
# فإنه قال إن كان أحدهما لا يصح بيعه بنص أو إجماع كالحر والخمر لم يصح
~~العقد فيهما وإن لم يثبت بذلك كملكه وملك غيره صح فيما بملكه لأن ما اختلفت
~~فيه يمكن أن يلحقه حكم الإجازة بحكم بصحة بيعه
# وقال أبو ثور لا يصح بيعه لما تقدم في القسم الثاني ولأن الثمن مجهول
# لأنه إنما يتبين بالتقسيط للثمن على القيمة وذلك مجهول في الحال
# فلم لا يصح البيع به كما لو قال بعتك هذه السلعة برقمها أو بحصة من رأس
~~المال
# ولأنه لو صرح به فقال بعتك هذا بقسطه من الثمن لم يصح
# فكذلك إذا لم يصرح وقال من نص الرواية الأولى إنه متى سمى ثمنا في مبيع
~~يسقط بعضه لا يوجب ذلك جهالة تمنع الصحة كما لو وجد بعض المبيع معيبا فأخذ
~~أرشه والقول بالفساد في هذا القسم إن شاء الله أظهر والحكم في الرهن والهبة
~~وسائر العقود إذا جمعت ما يجوز وما لا يجوز كالحكم في البيع إلا أن الظاهر
~~فيها الصحة
# لأنها ليست عقود معاوضة
# فلا توجد جهالة العوض فيها
# فصل وإن وقع العقد على مكيل أو موزون فتلف بعضه قبل قبضه لم ينفسخ العقد
~~في الباقي
# رواية واحدة
# ويأخذ المشتري الباقي بحصته من الثمن
# لأن العقد وقع صحيحا
# فذهاب بعضه لا يفسخه كما بعد القبض وكما لو وجد أحد المبيعين معيبا فرده
~~أو أقال أحد المتبايعين الآخر في بعض المبيع
# PageV04P163 فصل وإن كان لرجلين عبدان لكل واحد عبد فباعاهما صفقة واحدة
~~بثمن واحد أو وكل أحدهما صاحبه فباعهما بثمن واحد
# ففيه وجهان أحدهما يصح فيهما
# ويتقسط العوض على قدر قيمتها
# وهو قول مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
# لأن جملة الثمن معلومة
# فصح كما لو كانا لرجل واحد وكما لو باعا عبدا واحدا لهما أو قفيزين من
~~صبرة واحدة
# والثاني لا يصح
# لأن كل واحد منهما مبيع بقسطه من الثمن
# وهو مجهول على ما قدمنا
# وفارق ms1931 ما إذا كانا لرجل واحد
# فإن جملة المبيع مقابلة بجملة الثمن من غير تقسيط والعبد المشترك
~~والقفيزان ينقسم الثمن عليهما بالأجزاء
# فلا جهالة فيه
# فصل ومتى حكمنا بالصحة في تفريق الصفقة وكان المشتري عالما بالحال فلا
~~خيار له
# لأنه دخل على بصيرة
# وإن لم يعلم مثل أن اشترى عبدا يظنه كله للبائع فبان أنه لا يملك إلا
~~نصفه أو عبدين فتبين أنه لا يملك إلا أحدهما
# فله الخيار بين الفسخ والإمساك
# لأن الصفقة تبعضت عليه
# وأما البائع فلا خيار له
# لأنه رضي بزوال ملكه عما يجوز بيعه بقسطه
# ولو وقع العقد على شيئين يفتقر إلى القبض فيهما أحدهما قبل قبضه فقال
~~القاضي للمشتري الخيار بين إمساك الباقي بحصته وبين الفسخ
# لأن حكم ما قبل القبض في كون المبيع من ضمان البائع حكم ما قبل العقد
# بدليل أنه لو تعيب قبل قبضه لملك المشتري الفسخ به
#
# | مسألة قال ( ويتجر الوصي بمال اليتيم ولا ضمان عليه والربح كله لليتيم
~~فإن أعطاه لمن يضارب له به فللمضارب من الربح ما وافقه الوصي عليه )
# وجملته أن لولي اليتيم أن يضارب بماله وأن يدفعه إلى من يضارب له به
~~ويجعل له نصيبا من الربح أبا كان أو وصيا أو حاكما أو أمين حاكم
# وهو أولى من تركه
# وممن رأى ذلك ابن عمر والنخعي والحسن بن صالح ومالك والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي
# ويروى إباحة التجارة به عن عمر وعائشة والضحاك
# ولا نعلم أحدا كرهه إلا ما روي عن الحسن
# ولعله أراد اجتناب المخاطرة به
# ولأن حزنه أحفظ له والذي عليه الجمهور أولى
# لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من
~~ولي يتيما له مال فليتجر له ولا يتركه حتى تأكله الصدقة وروي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه وهو أصح من المرفوع
# ولأن ذلك أحظ للمولى عليه لتكون نفقته من فاضله وربحه كما يفعله البالغون
~~في أموالهم وأموال من يعز عليهم من أولادهم إلا أنه ms1932 لا يتجر إلا في المواضع
~~الآمنة
# ولا يدفعه إلا الأمين ولا يغرر بماله
# وقد روي عن عائشة رضي الله عنها أنها أبضعت مال محمد بن أبي بكر في البحر
~~فيحتمل أنه كان في موضع مأمون قريب من الساحل
# ويحتمل أنها جعلته من ضمانه عليها إن هلك غرمته
# فمتى اتجر في المال بنفسه فالربح كله لليتيم
# وأجاز الحسن بن صالح وإسحاق أن يأخذه الوصي مضاربة لنفسه
# لأنه جاز أن يدفعه بذلك إلى غيره
# فجاز أن يأخذ ذلك لنفسه
# والصحيح ما قلنا
# لأن الربح نماء مال اليتيم
# فلا يستحقه غيره إلا بعقد
# ولا يجوز أن يعقد الولي المضاربة مع نفسه
# فإما إن دفعه إلى غيره فللمضارب ما جعله له الولي ووافقه عليه أي اتفقا
~~عليه في قولهم PageV04P164 جميعا لأن الوصي نائب عن اليتيم فيما فيه مصلحته
# وهذا فيه مصلحته
# فصار تصرفه فيه كتصرف المالك في ماله
# فصل ويجوز لولي اليتيم إبضاع ماله
# ومعناه دفعه إلى من يتجر به والربح كله لليتيم وقد روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها أبضعت مال محمد بن أبي بكر ولأنه إذا جاز دفعه بجزء من ربحه
~~فدفعه إلى من يوفر الربح أولى
# ويجوز أن يشتري له العقار
# لأنه مصلحة له
# فإنه يحصل منه الفضل ويبقى الأصل والغرر فيه أقل من التجارة
# لأن أصله محفوظ ويجوز أن يبني له عقارا
# لأنه في معنى الشراء إلا أن يكون الشراء أحظ وهو ممكن فيتعين تقديمه
# وإذا أراد البناء بناء مما يرى الحظ في البناء به
# وقال أصحابنا يبنيه بالآجر والطين
# ولا يبني باللبن
# لأنه إذا هدم لا مرجوع له ولا بجص لأنه يلتصق بالأجر فلا يتخلص منه
# فإذا هدم فسد الآجر
# لأن تخليصه منه يفضي إلى كسره وهذا مذهب الشافعي
# والذي قلناه أولى إن شاء الله تعالى فإنه إذا كان الحظ له في البناء
~~بغيره فتركه ضيع حظه وماله
# ولا يجوز تضييع الحظ العاجل وتحمل الضرر الناجز المتيقن لتوهم مصلحة بقاء
~~الأجر عند هدم البناء
# ولعل ذلك لا يكون ms1933 في حياته ولا يحتاج إليه مع أن كثيرا من البلدان لا
~~يوجد فيها الآجر وكثير منها لم تجر عادتهم بالبناء
# فلو كلفوا البناء به لاحتاجوا إلى غرامة كثيرة يحصل منها طائل
# وقول أصحابنا يختص من عادتهم البناء بالآجر كالعراق ونحوها
# فلا يصح في حق غيرهم
# فصل ولا يجوز بيع عقاره لغير حاجة
# لأننا نأمره بالشراء لما فيه من الحظ
# فيكون بيعه تفويتا للحظ
# فإن احتيج إلى بيعه جاز
# نقل أبو داود عن أحمد يجوز للوصي بيع الدور على الصغار إذا كان نظرا لهم
# وبه قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وإسحاق
# قالوا يبيع إذا رأى الصلاح
# قال القاضي لا يجوز إلا في موضعين
# أحدهما أن يكون به ضرورة إلى كسوة أو نفقة أو قضاء دين أو ما لا بد منه
~~وليس له ما تندفع به حاجته
# الثاني أن يكون في بيعه غبطة
# وهو أن يدفع فيه زيادة كثيرة على ثمن المثل قال أبو الخطاب كالثلث ونحوه
~~أو يخاف عليه الهلاك بغرق أو خراب أو نحوه
# وهذا مذهب الشافعي وكلام أحمد يقتضي إباحة البيع في كل موضع يكون نظرا
~~لهم
# ولا يختص بما ذكروه
# وقد يرى الولي الحظ في غير هذا مثل أن يكون في مكان لا ينتفع به أو نفعه
~~قليل فيبيعه ويشتري له في مكان يكثر نفعه أو يرى شيئا في شرائه غبطة ولا
~~يمكنه شراؤه إلا ببيع عقاره
# وقد تكون داره في مكان يتضرر الغلام بالمقام فيها لسوء الجواز أو غيره
~~فيبيعها ويشتري له بثمنها دارا يصلح له المقام بها وأشباه هذا مما لا ينحصر
# وقد لا يكون له حظ في بيع عقاره وإن دفع فيه مثلا ثمنه إما لحاجته إليه
~~وإما لأنه لا يمكن صرف ثمنه في مثله فيضيع الثمن ولا يبارك فيه
# فقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم من باع دارا أو عقارا ولم يصرف ثمنه
~~في مثله لم يبارك له فيه فلا يجوز بيعه إذا فلا معنى لتقييده بما ذكروه في
~~الجواز ولا في ms1934 المنع
# بل متى كان بيعه أحظ له جاز بيعه وإلا فلا
# فصل ويجوز لولي اليتيم كتابة رقيق اليتيم وإعتاقه على ال إذا كان الحظ
~~فيه مثل أن PageV04P165 تكون قيمته ألفا فيكاتبه بألفين أو يعتقه بألفين
# فإن لم يكن فيها حظ لم يصح
# وقال مالك وأبو حنيفة لا يجوز إعتاقه
# لأن الإعتاق بمال تعليق له على شرط
# فلم يملكه ولي اليتيم كالتعليق على دخول الدار
# وقال الشافعي لا تجوز كتابته ولا إعتاقه لأن المقصود منهما العتق دون
~~المعاوضة
# فلم تجز كالإعتاق بغير عوض
# ولنا إنها معاوضة لليتيم فيها حظ فملكها وليه كبيعه
# ولا عبرة بنفع العبد ولا يضره كونه تعليقا
# فإنه إذا حصل الحظ لليتيم لا يضره نفع غيره ولا كون العتق حصل بالتعليق
# وفارق ما قاسوا عليه
# فإنه لا نفع فيه فمنع منه لعدم الحظ وانتفاء المقتضي لا لما ذكروه
# ولو قدر أن يكون في العتق بغير مال نفع كان نادرا
# ويتوجه أن يصح قال أبو بكر يتوجه العتق بغير عوض للحظ مثل أن يكون لليتيم
~~جارية وابنتها يساويان مائة مجتمعين ولو أفردت إحداهما ساوت مائتين
# ولا يمكن إفرادها بالبيع فيعتق الأخرى لتكثر قيمة الباقية فتصير ضعف
~~قيمتها
# فصل قال أحمد ويجوز للوصي أن يشتري لليتيم أضحية إذا كان له مال يعني
~~مالا كثيرا لا يتضرر بشراء الأضحية
# فيكون ذلك على وجه التوسعة في النفقة في هذا اليوم الذي هو عيد ويوم فرح
~~وفيه جبر قلبه وتطييبه وإلحاقه بمن له أب فينزل منزلة الثياب الحسنة وشراء
~~اللحم سيما مع استحباب التوسعة في هذا اليوم وجرى العادة فيها بدليل قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنها أيام أكل وشرب وذكر الله عز وجل رواه مسلم
# ومتى كان خلط مال اليتيم أرفق به وألين في الخبز وأمكن في حصول الأدم فهو
~~أولى
# وإن كان إفراده أرفق به أفرده لقوله تعالى @QB@ ويسألونك عن اليتامى قل
~~إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم المفسد من المصلح ولو شاء
~~الله لأعنتكم إن الله عزيز ms1935 حكيم @QE@ البقرة 220 أي ضيق عليكم وشدد من
~~قولهم أعنت فلان فلانا إذا ضيق عليه وشدد
# وعنت الرجل إذا ضلعت
# ويجوز للوصي ترك الصبي في المكتب بغير إذن الحاكم
# وحكي لأحمد قول سفيان لا يسلم الوصي الصبي إلا بإذن الحاكم
# فأنكر ذلك
# وذلك لأن المكتب من مصالحه
# فجرى مجرى نفقته لمأكوله ومشروبه وملبوسه
# وكذلك يجوز له إسلامه في صناعة إذا كانت مصلحته في ذلك لما ذكرناه
# فصل وإذا كان الولي موسرا
# فلا يأكل من مال اليتيم شيئا إذا لم يكن أبا لقوله تعالى @QB@ ومن كان
~~غنيا فليستعفف @QE@ النساء 6 وإن كان فقيرا فله أقل الأمرين من أجرته أو
~~قدر كفايته لأنه يستحقه بالعمل والحاجة جميعا
# فلم يجز أن يأخذ إلا ما وجدا فيه
# فإذا أكل منه ذلك القدر ثم أيسر فإن كان أبا لم يلزمه عوضه رواية واحدة
# لأن للأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء مع الحاجة وعدمها وإن كان غير الأب
~~فهل يلزمه عوض ذلك على روايتين
# إحداهما لا يلزمه
# وهو قول الحسن والنخعي
# وأحد قولي الشافعي لأن الله تعالى أمر بالأكل من غير ذكر عوض
# فأشبه سائر ما أمر بأكله
# ولأنه عوض من عمله فلا يلزمه بدله كالأجير والمضارب
# والثانية يلزمه عوضه وهو قول عبيدة السلماني وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير
~~وأبي العالية لأنه استباحة بالحاجة من مال غيره
# فلزمه قضاؤه كالمضطر إلى طعام غيره
# والأول أصح
# لأنه لو وجب PageV04P166 عليه إذا أيسر لكان واجبا في الذمة قبل اليسار
~~فإن اليسار ليس بسبب للوجوب فإذا لم يجب بالسبب الذي هو الأكل لم يجب بعده
# وفارق المضطر
# فإن العوض واجب عليه في ذمته ولأنه لم يأكله عوضا عن شيء وهذا بخلافه
# فصل فأما قرض مال اليتيم فإذا لم يكن فيه حظ له لم يجز قرضه فمتى أمكن
~~الولي التجاربة به أو تحصيل عقار له فيه الحظ لم يقرضه
# لأن ذلك يفوت الحظ على اليتيم
# وإن لم يمكن ذلك
# وكان قرضه حظا لليتيم جاز
# قال أحمد لا يقرض ms1936 مال اليتيم لأحد يريد مكافأته ومودته ويقرض على النظر
~~والشفقة كما صنع ابن عمر وقيل لأحمد إن عمر استقرض مال اليتيم
# قال إنما استقرض نظرا لليتيم واحتياطا إن أصابه بشيء غرمه قال القاضي
~~ومعنى الحظ أن يكون لليتيم مال في بلده فيريد نقله إلى بلد آخر فيقرضه من
~~رجل في ذلك البلد ليقضيه بدله في بلده يقصد بذلك حفظه من الغرر في نقله أو
~~يخاف عليه الهلاك من نهب أو غرق أو نحوهما أو يكون مما يتلف بتطاول مدته أو
~~حديثه خير من قديمه كالحنطة ونحوها
# فيقرضه خوفا أن يسوس أو تنقص قيمته
# وأشباه هذا
# فيجوز القرض لأنه مما لليتيم فيه الحظ فجاز كالتجارة به
# وإن لم يكن فيه حظ وإنما قصد إرفاق المقترض وقضاء حاجته
# فهذا غير جائز لأنه تبرع بمال اليتيم فلم يجز كهبته
# وإن أراد الولي السفر لم يكن له المسافرة بماله وقرضه لثقة أمين أولى من
~~إيداعه لأن الوديعة لا تضمن إذا تلفت فإن لم يجد من يستقرضه على هذه الصفة
~~فله إيداعه
# لأنه موضع حاجة وول أودعه مع إمكان قرضه جاز
# ولا ضمان عليه
# فإنه ربما رأى الإيداع أحظ له من القرض
# فلا يكون مفرطا
# وكل موضع قلنا له قرضه فلا يجوز إلا لمليء أمين ليأمن جحوده وتعذر
~~الإيفاء وينبغي أن يأخذ رهنا إن أمكنه
# وإن تعذر عليه أخذ الرهن جاز تركه في ظاهر كلام أحمد
# لأن الظاهر ممن يستقرضه من أجل حظ اليتيم أنه لا يبذل رهنا
# فاشتراط الرهن يفوت هذا الحظ
# وقال أبو الخطاب يقرضه إذا أخذ بالقرض رهنا
# فظاهر هذا أنه لا يقرضه إلا برهن
# لأن فيه احتياطا للمال وحفظا له عن الجحد والمطل
# وإن أمكنه أخذ الرهن فالأولى له أخذه احتياطا على المال وحفظا له فإن
~~تركه احتمل أن يضمن إن ضاع المال لتفريطه
# واحتمل أن لا يضمن
# لأن الظاهر سلامته
# وهذا ظاهر كلام أحمد
# لكونه لم يذكر الرهن
# فصل قال أبو بكر وهل يجوز للوصي أن يستنيب فيما يتولى مثله ms1937 بنفسه على
~~روايتين
# لأنه متصرف بالإذن في مال غيره
# فأشبه الوكيل وقال القاضي يجوز ذلك للوصي
# وفي الوكيل روايتان
# وفرق بينهما بأن الوكيل يمكنه الاستئذان والوصي بخلافه
# فصل وإذا ادعى الولي الإنفاق على الصبي أو على ماله أو عقاره بالمعروف من
~~ماله أو ادعى أنه باع عقاره لحظه أو بناء لمصلحته أنه تلف قبل قوله
# وقال أصحاب الشافعي لا يمضي الحاكم بيع الأمين والوصي حتى يثبت عنده الحظ
~~ببينة
# ولا يقبل قولهما في ذلك ويقبل قول الأب والجد
# ولنا إن من جاز له بيع العقار وشراؤه لليتيم يجب أن يقبل قوله في الحظ
~~كالأب والجد
# ولأنه يقبل قوله في عدم التفريط PageV04P167 فيما تصرف فيه من غير العقار
# فيقبل قوله في العقار كالأب
# وإذا بلغ الصبي فادعى أنه لا حظ له في البيع لم يقبل إلا ببينة
# فإن لم تكن بينة فالقول قول الولي مع يمينه
# وإن قال الولي أنفقت عليك منذ ثلاث سنين وقال الغلام ما مات أبي إلا منذ
~~سنتين فالقول قول الغلام
# ذكره القاضي لأن الأصل حياة والده واختلافهما في أمر ليس الوصي أمينا فيه
~~فكان القول قول من يوافق قوله الأصل
# فصل قال أحمد يجوز للوصي البيع على الغائب البالغ إذا كان من طريق النظر
# وقال أصحابنا يجوز للوصي على الصغار والكبار إذا كانت حقوقهم مشتركة في
~~عقار في قسمه إضرار وبالصغار والكبار فيما لا بد منه ولعلهما أرادا هذه
~~الصورة
# لأن في ذلك نظرا للصغار واحتياطا للميت في قضاء دينه
# وقال الشافعي لا يصح بيعه على الكبار
# لأنه تصرف في مال غيره من غير وكالة
# ولا ولاية فلم يصح كبيع ماله المفرد أو ما لا تضر قسمته
# وهذا هو الصحيح وما ذكروه لا أصل له يقاس عليه
# ويعارضه أن فيه ضررا على الكبار ببيع مالهم بغير إذنهم
# ولأنه لا يجوز له بيع غير العقار
# فلم يجز له بيع العقار كالأجنبي
# فصل ويصح تصرف الصبي المميز بالبيع والشراء فيما أذن له الولي فيه في
~~إحدى الروايتين
# وهو ms1938 قول أبي حنيفة
# والثانية لا يصح حتى يبلغ
# وهو قول الشافعي
# لأنه غير مكلف أشبه غير المميز ولأن العقل لا يمكن الوقوف منه على الحد
~~الذي يصلح به التصرف لخفائه وتزايده تزايدا خفي التدريج
# فجعل الشارع له ضابطا وهو البلوغ
# فلا يثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 ومعناه اختبروهم
~~لتعلموا رشدهم
# وإنما يتحقق اخبارهم بتفويض التصرف إليهم من البيع والشراء وليعلم هل
~~يغبن أو لا
# ولأنه عاقل مميز محجور عليه فصح تصرفه بإذن وليه كالعبد وفارق غير المميز
~~فإنه لا تحصل المصلحة بتصرفه لعدم تمييزه ومعرفته ولا حاجة إلى اختباره
# لأنه قد علم حاله
# وقولهم إن العقل لا يمكن الاطلاع عليه قلنا يعلم ذلك بآثار وجريان
~~تصرفاته على وفق المصلحة كما يعلم في حق البالغ
# فإن معرفة رشده شرط دفع ماله إليه وصحة تصرفه كذا هاهنا
# فأما إن تصرف بغير إذن وليه لم يصح تصرفه ويحتمل أن يصح ويقف على إجازة
~~الولي
# وهو قول أبي حنيفة
# ومبنى ذلك على ما إذا تصرف في مال غيره بغير إذنه
# وقد ذكرناها فيما مضى
# وأما غير المميز فلا يصح تصرفه وإن أذن له الولي فيه إلا في الشيء اليسير
~~كما روى عن أبي الدرداء أنه اشترى من صبي عصفورا فأرسله ذكره ابن أبي موسى
#
# | مسألة قال ( وما استدان العبد فهو في رقبته بفديه سيده أو يسلمه فإن
~~جاوز ما استدان قيمته لم يكن على سيده أكثر من قيمته إلا أن يكون مأذونا له
~~في التجارة فيلزم مولاه جميع ما استدان )
# PageV04P168 في هذه المسألة أربعة فصول أحدها في استدانة العبد يعني أخذه
~~بالدين يقال أدان واستدان وتدين قال الشاعر يؤنبني في الدين قومي وإنما
~~تدينت فيما سوف يكسبهم حمدا والعبيد قسمان محجور عليه
# فما لزمه من الدين بغير رضى سيده مثل أن يقترض أو يشتري شيئا في ذمته
# ففيه روايتان إحداهما يتعلق برقبته
# اختارها ms1939 الخرقي وأبو بكر
# لأنه دين لزمه بغير إذن سيده
# فتعلق برقبته كأرش جنايته
# والثانية يتعلق بذمته يتبعه الغريم به إذا أعتق وأيسر
# وهذا مذهب الشافعي
# لأنه متصرف في ذمته بغير إذن سيده
# فتعلق بذمته كعوض الخلع من الأمة وكالحر
# القسم الثاني المأذون له في التصرف أو في الاستدانة
# فما يلزمه من الدين هل يتعلق بذمة السيد أو برقته على روايتين وقال مالك
~~والشافعي إن كان في يده مال قضيت ديونه منه وإن لم يكن في يده شيء تعلق
~~بذمته يتبع به إذا عتق وأيسر
# لأنه دين ثبت برضى من له الدين
# أشبه غير المأذون له
# فوجب أن لا يتعلق برقبته
# كما لو استقرض بغير إذن سيده وقال أبو حنيفة يباع إذا طالب الغرماء بيعه
# وهذا معنان أنه تعلق برقبته
# لأنه دين ثبت برضى من له الدين فيباع فيه كما لو رهنه
# ولنا إنه إذا أذن له في التجارة فقد أغرى الناس بمعاملته وأذن فيها فصار
~~ضامنا
# كما لو قال لهم داينوه أو أذن في استدانة تزيد على قيمته
# ولا فرق بين الدين الذي لزمه في التجارة المأذون فيها أو فيما لم يؤذن
~~فيه مثل أن أذن له في التجارة في البر فاتجر في غيره
# فإنه لا ينفك عن التغرير
# إذ يظن الناس أنه مأذون له في ذلك أيضا
# الفصل الثاني فيما لزمه من الدين من أروش جناياته أو قيم متلفاته فهذا
~~يتعلق برقبة العبد على كل حال مأذونا أو غير مأذون
# رواية واحدة
# وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وكل ما يتعلق برقته فإن السيد يتخير بين
~~تسليمه للبيع وبين فدائه فإن سلمه فبيع وكان ثمنه أقل من أرش جنايته فليس
~~للمجني عليه إلا ذلك
# لأن العبد هو الجاني
# فلا يجب على غيره شيء
# وإن كان ثمنه أكثر بالفضل لسيده وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد أن السيد
~~لا يرجع بالفضل
# ولعله يذهب إلى أن دفعه إليه عوضا عن الجناية
# فلم يبق لسيده فيه شيء كما لو ملكه إياه عوضا عن ms1940 الجناية
# وهذا ليس بصحيح فإن المجني عليه لا يستحق أكثر من قدر أرش الجناية عليه
~~كما لو جنى عليه حر والجاني لا يجب عليه أكثر من قدر جنايته
# ولأن الحق تعلق بعينه
# فكان الفضل من ثمنه لسيده كالرهن ولا يصح قولهم إنه دفعه عوضا
# لأنه لو كان عوضا لملكه المجني عليه
# ولم يبع في الجناية
# وإنما دفعه ليباع فيؤخذ منه عوض الجناية ويرد إليه الباقي ولذلك لو أتلف
~~درهما لم يبطل حق سيده منه بذلك لعجزه عن أداء الدرهم من غير ثمنه وإن
~~اختار السيد فداءه لزمه أقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته
# لأن أرش الجناية إن كان أكثر فلا يتعلق بغير العبد الجاني لعدم الجناية
~~من غيره
# وإنما تجب قيمته
# وإن كان أقل فلم يجب بالجناية إلا هو
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يلزمه أرش جنايته PageV04P169 بالغا ما بلغ
# لأنه يجوز أن يرغب فيه راغب فيشتريه بأكثر من ثمنه
# فإذا منع بيعه لزمه جميع الأرش لتفويته ذلك وللشافعي قولان كالروايتين
# الفصل الثالث في تصرفاته
# أما غير المأذون فلا يصح بيعه ولا شراؤه بعين المال
# لأنه تصرف من المحجور فيما حجر عليه فيه
# فأشبه المفلس
# ولأنه تصرف في ملك غيره بغير إذنه
# فهو كتصرف الفضولي
# ويتخرج أن يصح ويقف على إجازة السيد كذلك
# وأما شراؤه بثمن في ذمته واقتراضه فيحتمل أن لا يصح لأنه محجور عليه أشبه
~~السفيه
# ويحتمل أن يصح لأن الحجر لحق غيره أشبه المفلس والمريض ويتفرغ عن هذين
~~الوجهين أن التصرف وإن كان فاسدا فللبائع والمقرض أخذ ماله إن كان باقيا
~~سواء كان في يد العبد أو السيد وإن كان تالفا فله قيمته أو مثله
# إن كان مثليا فإن تلف في يد السيد رجع بذلك عليه لأن عين ماله تلف في يده
~~وإن شاء كان ذلك متعلقا برقبة العبد لأنه الذي أخذه منه
# وإن تلف في يد العبد فالرجوع عليه وهل يتعلق برقبته أو ذمته على روايتين
# وإن قلنا التصرف صحيح والمبيع في يد العبد فللبائع ms1941 فسخ البيع وللمقرض
~~الرجوع فيما أقرض
# لأنه قد تحقق إعسار المشتري والمقترض
# فهو أسوأ حالا من الحر المعسر
# وإن كان السيد قد انتزعه من يد العبد ملكه بذلك وله ذلك
# لأنه أخذ من عبده مالا في يده بحق فهو كالصيد
# فإذا ملكه السيد كان كهلاكه في يد العبد ولا يملك البائع والمقرض انتزاعه
~~من السيد بحال
# وإن كان قد تلف استقر ثمنه في رقبة العبد أو في ذمته سواء تلف في يد
~~العبد أو السيد
# وأما العبد المأذون له فيصح تصرفه في قدر ما أذن له فيه
# لا نعلم فيه خلافا
# ولا يصح فيما زاد
# نص عليه أحمد
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا أذن له في نوع انفك الحجر عنه
# وجاز له التصرف مطلقا
# لأن الحجر لا يتجزأ
# فإذا زال بعضه زال كله
# ولنا إنه متصرف بالإذن
# فاختص تصرفه بحمل الإذن كالوكيل وقولهم إن الحجر لا يتجزأ لا يصح
# فإنه لو صرح بالإذن له في بيع عين ونهيه عن بيع أخرى صح
# وكذلك في الشراء كالوكيل وإن أذن له السيد في ضمان أو كفالة ففعل صح وهل
~~يتعلق بذمة السيد أو رقبة العبد على وجهين وإن رأى السيد عبده يتجر فلم
~~ينهه لم يصر بذلك مأذونا له
# الفصل الرابع في تصرفاته إن كان مأذونا له في التجارة قبل إقراره في قدر
~~ما أذن له ولم يقبل فيما زاد
# ولا يقبل إقرار غير المأذون له بالمال
# فإن أقر بعين في يده أو دين يتعلق برقبته لم يقبل على سيده لأنه يقر بحق
~~على غيره فلم يقبل كما لو أقر أن سيده باعه
# ويثبت ذلك في ذمته يتبع به بعد العتق وإن أقر بجنايته استوى في ذلك
~~المأذون له وغيره
# وينقسم ذلك أقساما أربعة أحدها جناية موجبها المال كإتلافه أو جناية خطأ
~~أو شبه عمد أو جناية عمد فيما لا قصاص فيه كالجائفة ونحوها فلا يقبل إقراره
~~بها لأنه إقرار بالمال فلم يقبل كما لو أقر بدراهم أو دنانير
# PageV04P170 القسم ms1942 الثاني جناية موجبها حد سوى السرقة أو قصاص فيما دون
~~النفس فيقبل إقراره بذلك
# وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي
# وقال زفر وداود والزني وجرير لا يقبل
# لأنه يسقط به حق السيد
# فلا يقبل كالإقرار بجناية الخطأ
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قطع يد عبد بإقراره بالسرقة وجلد
~~عبدا أقر عنده بالزنا نصف الحد ولا مخالف له في الصحابة
# فكان إجماعا ولأن ما لا يقبل إقرار السيد فيه على العبد يقبل فيه إقرار
~~العبد كالطلاق
# ولأن العد غير متهم فيه لأن ضرره به أخص وهو بألمه أمس
# فقبل إقراره كما لو أقرت به الزوجة
# وخرج على هذين المعنيين جناية الخطأ
# فإن إقرار السيد بها مقبول ولا يتضرر العبد بها
# القسم الثالث إقراره بالسرقة يقبل في الحد فيقطع ولا يقبل في المال سواء
~~كانت العين تالفة أو باقية في يد السيد أو في يد العبد وبهذا قال الشافعي
~~ويحتمل أن لا يقطع إذا أقر بسرقة عين موجودة في يده
# وبهذا قال أبو حنيفة لأن العين محكوم بها لسيده
# فلا يقطع بسرقة عين لسيده
# ولأن المطالبة بالمسروق شرط في القطع
# وهذه لا يملك غير السيد المطالبة بها
# ولأن هذا شبهة والحدود تدرأ بالشبهات
# ولنا خبر علي رضي الله عنه
# ولأنه مقر بسرقة عين تبلغ نصابا
# فوجب قطعه كما لو أقر حر بسرقة عين في يد غيره
# وما ذكروه يبطل بهذه الصورة وإنما لم ترد العين إلى المسروق منه لحق
~~السيد
# وأما في حق العبد فقد يثبت للمقر له
# ولهذا لو عتق وعادت العين إلى يده لزمه ردها إلى المقر له
# القسم الرابع الإقرار بما يوجب القصاص في النفس
# فروي عن أحمد أنه لا يقبل
# وعموم قول الخرقي إن أقر المحجور عليه بما يوجب حدا أو قصاصا أو طلق
~~زوجته لزمه ذلك يقتضي قبول إقراره
# وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي
# لأنه أقر بما يوجب قصاصا فقبل كإقراره بقطع اليد ولأنه أحد نوعي القصاص
~~فقبل إقراره به كالآخر ولأنه ms1943 لا يقبل إقرار سيده عليه به فقبل إقراره به
~~كالحد
# واحتج أصحابنا بأن مقتضى القياس أن لا يقبل إقراره بالقصاص أصلا لأنه
~~إقرار على مال سيده ولأنه متهم
# إذ يحتمل أن يكون عن مواطأة بينهما ليعفو على مال فيستحق رقبة العبد
# ولذلك لم تحمل العاقلة اعترافا
# فتركنا موجب القياس لخبر علي رضي الله عنه ففيما عداه يبقى على موجب
~~القياس
# ويفارق القصاص في النفس القصاص في الطرف
# لأنه قد يحتمل أنه أراد التخلص من سيده ولو بفوات نفسه
# وكل موضع حكمنا بقبول إقراره بالقصاص فحكمه حكم الثابت بالبينة
# فلولي الجناية العفو والاستيفاء والعفو على مال
# فإن عفي تعلق الأرش برقبة العبد على ما مر بيانه
# ويحتمل أن لا يملك العفو على مال لئلا يتخذ ذلك وسيلة إلى الإقرار بمال
#
# | مسألة قال ( وبيع الكلب باطل وإن كان معلما )
# لا يختلف المذهب في بيع الكلب باطل
# أي كلب كان
# وبه قال الحسن وربيعة وحماد والأوزاعي والشافعي وداود وكره أبو هريرة ثمن
~~الكلب
# ورخص في ثمن كلب الصيد خاصة جابر بن عبد الله وعطاء PageV04P171 والنخعي
# وجوز أبو حنيفة ببيع الكلاب كلها وأخذ ثمنها
# وعنه رواية في الكلب العقور
# أنه لا يجوز بيعه
# واختلف أصحاب مالك
# فمنهم من قال لا يجوز
# ومنهم من قال الكلب المأذون في إمساكه يجوز بيعه ويكره
# واحتج من أجاز بيعه بما روي عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~ثمن الكلب والسنور إلا كلب صيد ولأنه يباح الانتفاع به
# ويصح نقل اليد فيه والوصية به فصح بيعه كالحمار
# ولنا ما روى أبو مسعود الأنصاري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهن متفقه عليه
# وعن رافع بن خديج قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثمن الكلب خبيث
~~ومهر البغي خبيث وكسب الحجام خبيث متفق عليهما
# وروي عن ابن عباس أنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ثمن الكلب
~~فإن جاء يطلبه فاملوا كفه ترابا ms1944 رواه أبو داود ولأنه حيوان نهى عن اقتنائه
~~في غير حال الحاجة إليه أشبه الخنزير أو حيوان نجس العين
# أشبه الخنزير
# فأما حديثهم قال أحمد هذا من الحسن بن أبي جعفر وهو ضعيف وقال الدارقطني
~~الصحيح أنه موقوف على جابر
# وقال الترمذي لا يصح إسناد هذا الحديث
# وقد روي عن أبي هريرة ولا يصح أيضا ويحتمل أنه أراد ولا كلب صيد وقد جاءت
~~اللغة بمثل ذلك
# قال الشاعر وكل أخ مفارقه أخوه لعمر أبيك إلا الفرقدان أي والفرقدان
# ثم هذا الحديث حجة على من أباح بيع غير كلب الصيد
# فصل ولا تجوز إجارته
# نص عليه أحمد
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# وقال بعضهم يجوز لأنها منفعة مباحة
# فجازت المعاوضة عنها كنفع الحمير
# ولنا أنه حيوان محرم بيعه لخبثه
# فحرمت إجارته كالخنزير
# وقياسهم ينتقض بضراب الفحل
# فإنها منفعة مباحة ولا يجوز إجارتها
# ولأن إباحة الانتفاع لم تبح بيعه فكذلك إجارته ولأن منفعته لا تضمن في
~~الغصب
# فإنه لو غصبه غاصب مدة لم يلزمه لذلك عوض
# فلم يجز أخذ العوض عنها في الإجارة كنفع الخنزير
# فصل وتصح الوصية بالكلب الذي يباح اقتناؤه
# لأنها نقل لليد فيه من غير عوض
# وصتح هبته لذلك
# وقال القاضي لا تصح
# لأنها تمليك في الحياة
# أشبهت البيع
# والأول أصح
# ويفارق البيع
# لأنه يؤخذ عوضه وهو محرم
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
#
# | مسألة قال ( ومن قتله وهو معلم فقد أساء ولا غرم عليه )
# أما قتل المعلم فحرام وفاعله مسيء ظالم وكذلك كل كلب مباح إمساكه لأنه
~~محل منتفع به يباح اقتناؤه فحرم إتلافه كالشاة ولا نعلم في هذا خلافا
# ولا غرم على قاتله
# وبهذا قال الشافعي
# وقال مالك وعطاء عليه الغرم لما ذكرنا في تحريم إتلافه
# ولنا إنه محل يحرم أخذ عوضه لخبثه
# فلم يجب غرمه بإتلافه كالخنزير وإنما يحرم إتلافه لما فيه من الإضرار وقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الضرر والإضرار
# PageV04P172 فصل فأما قتل ما لا يباح إمساكه فإن الكلب الأسود البهيم
~~يباح قتله لأنه ms1945 شيطان
# قال عبد الله بن الصامت سألت أبا ذر فقلت ما بال الأسود من الأحمر من
~~الأبيض فقال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم كما سألتني فقال الكلب
~~الأسود شيطان رواه مسلم وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لولا أن
~~الكلاب أمة من الأمم لأمرت بقتلها
# فاقتلوا منها كل أسود بهيم ويباح قتل الكلب العقور
# لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خمس من
~~الدواب كلهن فاسق يقتلن في الحل والحرام الغراب والحدأة والعقرب والفأرة
~~والكلب العقور متفق عليه ويقتل كل واحد من هذين وإن كان معلما للخبرين
# وعلى قياس الكلب العقور كل ما آذى الناس وضرهم في أنفسهم وأموالهم يباح
~~قتله لأنه يؤذي بلا نفع أشبه الذئب وما مضرة فيه لا يباح قتله لما ذكرنا من
~~الخبر
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر بقتل الكلاب حتى أن المرأة
~~تقدم من البادية بكلبها فتقتله
# ثم نهى عن قتلها وقال عليك بالأسود البهيم ذي الطفيتين فإنه شيطان رواه
~~مسلم
# فصل ولا يجوز اقتناء الكلب إلا كلب الصيد أو كلب ماشية أو حرث
# لما روي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من اتخذ كلبا
~~إلا كلب صيد أو ماشية أو زرع نقص من أجره كل يوم قيراط وعن ابن عمر قال
~~سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول من اقتنى كلبا إلا كلب صيد أو ماشية
~~فإنه ينقص من أجره كل يوم قيراطان قال سالم وكان أبو هريرة يقول أو كلب حرث
~~متفق عليه
# وإن اقتناه لحفظ البيوت لم يججز للخبر
# ويحتمل الإباحة وهو قول أصحاب الشافعي
# لأنه في معنى الثلاثة
# فيقاس عليها
# والأول أصح
# لأن قياس غير الثلاثة عليها يبيح ما يتناول الخبر تحريمه
# قال القاضي وليس هو في معناها فقد يحتال اللص لإخراجه بشيء يطعمه إياه ثم
~~يسرق المتاع
# وأما الذئب فلا يحتمل هذا في حقه
# ولأن اقتناءه في البيوت يؤذي ms1946 المارة بخلاف الصحراء
# فصل فأما تربية الجرو الصغير لأحد الأمور الثلاثة
# فيجوز في أقوى الوجهين
# لأنه قصده لذلك
# فيأخذ حكمه كما يجوز بيع العبد الصغير والجحش الصغير الذي لا نفع فيه في
~~الحال لمآله إلى الانتفاع
# ولأنه لو لم يتخذ الصغير ما أمكن جعل الكلب للصيد
# إذ لا يصير معلما إلا بالتعليم ولا يمكن تعلمه إلا بتربيته واقتنائه مدة
~~يعلمه فيها قال الله تعالى @QB@ وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما
~~علمكم الله @QE@ المائدة 4 ولا يوجد كلب معلم بغير تعليم
# والوجه الثاني لا يجوز
# لأنه ليس من الثلاثة
# فصل ومن اقتنى كلبا للصيد ثم ترك الصيد مدة وهو يريد العود إليه لم يحرم
~~اقتناؤه في مدة تركه
# لأن ذلك لا يمكن التحرز منه
# وكذلك لو حصد صاحب الزرع أبيح له إمساك الكلب إلى أن يزرع زرعا آخر
# ولو هلكت ماشيته فأراد شراء غيرها فله إمساك كلبها لينتفع به في التي
~~يشتريها
# فأما إن PageV04P173 اقتنى كلب الصيد من لا يصيد به احتمل الجواز
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم استثنى كلب الصيد مطلقا
# واحتمل المنع لأنه اقتناه لغير حاجة أشبه غيره من الكلاب ومعنى كلب الصيد
~~أي كلب يصيد به
# وهكذا الاحتمال لأن فيمن اقتنى كلبا ليحفظ له حرثا أو ماشية إن حصلت أو
~~يصيد به إن احتاج إلى الصيد
# وليس له في الحال حرث ولا ماشية يحتمل الجواز لقصده ذلك كما لوحصد الزرع
~~وأراد أن يزرع غيره
# فصل ولا يجوز بيع الخنزير ولا الميتة ولا الدم
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على القول به
# وأجمعوا على تحريم الميتة والخمر وعلى أن بيع الخنزير وشراءه حرام وذلك
~~لما روى جابر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو بمكة يقول إن الله
~~ورسوله حرما بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام متفق عليه
# ولا يجوز بيع ما لا منفعة فيه كالحشرات كلها وسباع البهائم التي لا تصلح
~~للاصطياد
# كالأسد والذئب وما لا يؤكل ولا يصاد به من الطير كالرخم والحدأة ms1947 والغراب
~~الأبقع وغراب البين وبيضها فكل هذا لا يجوز بيعه لأنه لا نفع فيه فأخذ ثمنه
~~أكل مال بالباطل
# فصل ولا يجوز بيع السرجين النجس وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة
~~يجوز لأن أهل الأمصار يتبايعونه لزروعهم من غير نكير
# فكان إجماعا
# ولنا إنه مجمع على نجاسته
# فلم يجز بيعه كالميتة
# وما ذكروه فليس بإجماع فإن الإجماع اتفاق أهل العلم ولم يوجد ولأنه رجيع
~~نجس فلم يجز بيعه
# كرجيع الآدمي
# فصل ولا يجوز بيع الحر ولا ما ليس بمملوك كالمباحات قبل حيازتها وملكها
# ولا نعلم في ذلك خلافا
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال قال الله عز وجل ثلاثة أنا خصمهم يوم
~~القيامة رجل أعطى بي ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر أجيرا
~~فاستوفى منه ولم يوفه أجره رواه البخاري
#
# | مسألة قال ( وبيع الفهد والصقر المعلم جائز وكذلك بيع الهر وكل ما فيه
~~المنفعة )
# وجملة ذلك أن كل مملوك أبيح الانتفاع به يجوز بيعه إلا ما استثناه الشرع
~~من الكلب وأم الولد والوقف
# وفي المدبر والمكاتب والزيت النجس اختلاف نذكره في موضعه إن شاء الله
~~تعالى
# لأن الملك لإطلاق التصرف
# والمنفعة المباحة يباح له استيفاءها فجاز له أخذ عوضها وأبيح لغيره بذل
~~ما له فيها توصلا إليها ودفعا لحاجته بها كسائر ما أبيح بيعه وسواء في هذا
~~ما كان ظاهرا كالثياب والعقار وبهيمة الأنعام والخيل والصيود أو مختلفا في
~~نجاسته كالبغل والحمار وسباع البهائم وجوارح الطير التي تصلح للصيد كالفهد
~~والصقر والبازي والشاهين والعقاب والطير المقصود صوته كالهزار والبلبل
~~والببغاء وأشباه ذلك
# فكله يجوز بيعه وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو بكر عبد العزيز وابن أبي موسى لا يجوز بيع الفهد والصقر ونحوهما
# لأنها نجسة
# فلم يجز بيعها كالكلب
# ولنا إنه حيوان أبيح اقتناؤه وفيه نفع مباح من غير وعيد في حبسه فأبيح
~~بيعه كالبغل وما ذكراه يبطل بالبغل والحمار
# فإنه لا خلاف في إباحة بيعها وحكمها وحكم سباع البهائم في الطهارة
~~والنجاسة PageV04P174 وإباحة الاقتناء والانتفاع ms1948
# وأما الكلب فإن الشرع توعد على اقتنائه وحرمه إلا في حال الحاجة
# فصارت إباحته ثابتة بطريق الضرورة بخلاف غيره ولأن الأصل الإباحة بدليل
~~قول الله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275 ذكرنا من المعنى خرج
~~منه ما استثناه الشرع لمعان غير موجودة في هذا
# فبقي على أصل الإباحة
# وأما الهر
# فقال الخرقي يجوز بيعها وبه قال ابن عباس والحسن وابن سيرين والحكم وحماد
~~والثوري ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وعن أحمد أنه كره ثمنها وروي
~~ذلك عن أبي هريرة وطاوس ومجاهد وجابر بن زيد
# واختاره أبو بكر لما روى مسلم عن جابر أنه سئل عن ثمن السنور فقال زجر
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك وفي لفظ رواه أبو داود عن جابر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن السنور قال الترمذي هذا حديث حسن
# وفي إسناده اضطراب
# ولنا ما ذكرنا فيما يصاد به من السباع ويحمل الحديث على غير المملوك منها
~~أو ما لا نفع فيه منها
# بدليل ما ذكرنا ولأن البيع شرع طريقا للتوصل إلى قضاء الحاجة واسيتفاء
~~المنفعة المباحة ليصل كل واحد إلى الانتفاع بما في يد صاحبه مما يباح
~~الانتفاع به فينبغي أن يشرع ذلك فيه ليصل كل واحد إلى الانتفاع بما في يد
~~صاحبه فما يباح الانتفاع به ينبغي أن يجوز بيعه
# فصل فإن كان الفهد والصقر ونحوهما مما ليس بمعلم ولا يقبل التعليم لم يجز
~~بيعه
# لعدم النفع به
# وإن كان مما يمكن تعليمه جاز بيعه
# لأن مآله إلى الانتفاع
# فأشبه الجحش الصغير
# فصل فأما ما يصاد عليه كالبومة التي يجعلها شباشا لتجتمع الطير إليها
~~فيصيده الصياد فيحتمل جواز بيعها للنفع الحاصل منها ويحتمل المنع لأن ذكل
~~مكروه لما فيه من تعذيب الحيوان
# وكذلك اللقلق ونحوه
# فصل فأما بيض ما لا يؤكل لحمه من الطير
# فإن كان مما لا نفع فيه لم يجز بيعه طاهرا كان أو نجسا
# وإن كان ينفع به بأن يصير فرخا وكان طاهرا جاز بيعه
# لأنه طاهر ms1949 منتفع به
# أشبه أصله وإن كان نجسا كبيض البازي والصقر ونحوه فحكمه حكم فرخه
# وقال القاضي لا يجوز بيعه
# لأنه نجس لا ينتفع به في الحال
# وهذا ملغي بفرخه وبالجحش الصغير
# فصل قال أحمد أكره بيع القرد قال ابن عقيل هذا محمول على بيعه للإطافة به
~~واللعب
# فأما بيعه لمن ينتفع به كحفظ المتاع والدكان ونحوه فيجوز لأنه كالصقر
~~والبازي
# وهذا مذهب الشافعي
# وقياس قول أبي موسى المنع من بيعه مطلقا
# فصل وفي بيع العلق التي ينتفع بها مثل التي تعلق على وجه صاحب الكلف فتمص
~~الدم
# والديدان التي تترك في الشص فيصاد بها السمك وجهان أصحهما جواز بيعها
~~لحصول نفعها فهي كالسمك
# PageV04P175 والثاني لا يجوز
# لأنها لا ينتفع بها إلا نادرا فأشبهت ما لا نفع فيه
# فصل ويجوز بيع دود القز وبزوه وقال أبو حنيفة في رواية عنه إن كان مع دود
~~القز قز جاز بيعه وإلا فلا لأنه لا نتفع بعينه
# فهو كالحشرات وقيل لا يجوز بيع بزره
# ولنا إن الدود حيوان طاهر يجوز اقتناؤه لتملك ما يخرج منه
# أشبه البهائم ولأن الدود وبزره طاهر منتفع به فجاز بيعه كالثوب وقوله لا
~~ينتفع بعينه
# يبطل بالبهائم التي لا يحصل منها نفع سوى النتاج ويفارق الحشرات التي لا
~~نفع فيها أصلا فإن نفع هذه كثير لأن الحرير الذي هو أشرف ملابس الدنيا إنما
~~يحصل منها
# فصل ويجوز بيع النحل إذا شاهدها محبوسة بحيث لا يمكنها أن تمتنع وقال أبو
~~حنيفة لا يجوز بيعها منفردة
# لما ذكر في دود القز
# ولنا إنه حيوان طاهر يخرج من بطونها شراب فيه منافع للناس فجاز بيعه
~~كبهيمة الأنعام
# واختلف أصحابنا في بيعها في كواراتها
# فقال القاضي
# لا يجوز لأنه لا يمكن مشاهدة جميعها
# ولأنها لا تخلو من عسل يكون مبيعا معها وهو مجهول
# وقال أبو الخطاب يجوز بيعها في كواراتها ومنفردة عنها فإنه يمكن مشاهدتها
~~في كواراتها إذا فتح رأسها ويعرف كثرته من قلته وخفاء بعضه لا يمنع صحة
~~بيعه كالصبرة وكما لو ms1950 كان في وعاء فإن بعضه يكون على بعض
# فلا يشاهد إلا ظاهره
# والعسل يدخل في البيع تبعا
# فلا يضر جهالته كأساسات الحيطان
# فإن لم يمكن مشاهدة النحل لكونه مستورا بأقراصه ولم يعرف لم يجز بيعه
~~لجهالته
# فصل ذكر الخرقي أن الترياق لا يؤكل لأنه يقع فيه لحوم الحيات
# فعلى هذا لا يجوز بيعه
# لأن نفعه إنما يحصل بالأكل وهو محرم فخلا من نفع مباح فلم يجز بيعه
~~كالميتة ولا يجوز التداوي به ولا بسم الأفاعي فأما السم من الحشائش والنبات
~~فإن كان لا ينتفع به أو كان يقتل قليله لم يجز بيعه لعدم نفعه وإن انتفع به
~~وأمكن التداوي بيسيره كالسقمونيا جاز بيعه
# لأنه طاهر منتفع به أشبه بقية المأكولات
# فصل ولا يجوز بيع جلد الميتة قبل الدبغ قولا واحدا
# قاله ابن أبي موسى وفي بيعه بعد الدبغ عنه خلاف وقد روى حرب عن أحمد أنه
~~قال إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب وأما غير ذلك نحو ريش
~~الطير التي لها مخلب أو بعض جلود السباع التي لها أنياب فإن بيعها أسهل
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما نهى عن أكل لحومها
# والصحيح عنه أنه لا يجوز وهذا ينبني على الحكم بنجاسة جلود الميتة
# وأنها لا تطهر بالدباغ وقد ذكرنا ذلك في بابه
# PageV04P176 فصل فأما بيع لبن الآدميات فقال أحمد أكرهه
# واختلف أصحابنا في جوازه
# فظاهر كلام الخرقي جوازه لقوله وكل ما فيه المنفعة
# وهذا قول ابن حامد ومذهب الشافعي وذهب جماعة من أصحابنا إلى تحريم بيعه
# وهو مذهب أبي حنيفة ومالك
# لأنه مائع خارج من آدمية
# فلم يجز بيعه كالعرق
# ولأنه من آدمي فأشبه سائر أجزائه والأول أصح
# لأنه لبن طاهر منتفع به فجاز بيعه كلبن الشاة ولأنه يجوز أخذ العوض عنه
~~في إجارة الظئر
# فأشبه المنافع
# ويفارق العرق
# فإنه لا نفع فيه
# ولذلك لا يباع عرق الشاة ويباع لبنها وسائر أجزاء الآدمي يجوز بيعها
# فإنه يجوز بيع العبد والأمة وإنما حرم بيع الحر ms1951 لأنه ليس بمملوك وحرم بيع
~~العضو المقطوع لأنه لا نفع فيه
# فصل واختلفت الرواية في بيع رباع مكة وإجارة دورها
# فروي أن ذلك غير جائز
# وهو قول أبي حنيفة ومالك والثوري وأبي عبيد
# وكرهه إسحاق لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في مكة لا تباع رباعها ولا تكرى بيوتها رواه الأثرم بإسناده
# وعن مجاهد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال مكة حرام بيع رباعها حرام
~~إجارتها وهذا نص رواه سعيد بن منصور في سننه
# وروي أنها كانت تدعى السوائب على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكره
~~مسدد في مسنده ولأنها فتحت عنوة ولم تقسم
# فكانت موقوفة
# فلم يجز بيعها كسائر الأرض التي فتحها المسلمون عنوة ولم يقسموها والدليل
~~على أنها فتحت عنوة قول رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله حبس عن مكة
~~الفيل وسلط عليها رسوله والمؤمنين وإنها لم تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد
~~بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار متفق عليه
# وروت أم هانىء قالت أجرت حموين لي
# فأراد علي أخي قتلهما فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول
~~الله إني أجرت حموين لي فزعم ابن أمي علي أنه قاتلهما
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم قد أجرنا من أجرت أو أمنا من أمنت يا أم
~~هانىء متفق عليه ولذلك أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقتل أربعة فقتل منهم
~~ابن خطل ومقيس بن صبابة وهذا يدل على أنها فتحت عنوة
# والرواية الثانية أنه يجوز بيع رباعها وإجارتة بيوتها وروي ذلك عن طاوس
~~وعمرو بن دينار
# وهذا قول الشافعي وابن المنذر وهو أظهر في الحجة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما قيل له أين تنزل غدا قال وهل ترك لنا
~~عقيل من رباع متفق عليه
# يعني أن عقيلا باع رباع أبي طالب لأنه ورثه دون إخوته لكونه كان على دينه
~~دونهما ولو كانت غير مملوكة لما ms1952 أثر بيع عقيل شيئا ولأن أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم كانت لهم دور بمكة لأبي بكر والزبير وحكيم بن حزام وأبي
~~سفيان وسائر أهل مكة فمنهم من باع ومنهم من ترك داره فهي في يد أعقابهم وقد
~~باع حكيم بن حزام دار الندوة
# فقال ابن الزبير بعت مكرمة قريش فقال يا ابن أخي ذهبت المكارم إلا التقوى
~~أو كما قال واشترى معاوية دارين واشترى عمر دار السجن من صفوان بن أمية
~~بأربعة آلاف ولم يزل أهل مكة يتصرفون في دورهم تصرف الملاك بالبيع وغيره
~~ولم ينكره منكر فكان إجماعا وقد قرره النبي صلى الله عليه وسلم بنسبة
~~PageV04P177 دورهم إليهم فقال من دخل دار أبي سفيان فهو آمن ومن أغلق عليه
~~بابه فهو آمن وأقرهم في دورهم ورباعهم
# ولم ينقل أحدا عن داره
# ولا وجد منه ما يدل على زوال أملاكهم
# وكذلك من بعده من الخلفاء
# حتى أن عمر رضي الله عنه مع شدته في الحق لما احتاج إلى دار السجن لم
~~يأخذها إلا بالبيع ولأنها أرض حية لم يرد عليها صدقة محرمة
# فجاز بيعها كسائر الأرض وما روي من الأحاديث في خلاف هذا فهو ضعيف وأما
~~كونها فتحت عنوة فهو الصحيح الذي لا يمكن دفعه إلا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقر أهلها فيها على أملاكهم ورباعهم
# فيدل ذذلك على أنه تركها لهم كما ترك لهوازن نساءهم وأبناءهم
# وعلى القول الأول من كان ساكن دار أو منزل فهو أحق به يسكنه ويسكنه وليس
~~له بيعه ولا أخذ أجرته ومن احتاج إلى مسكن فله بذل الأجرة فيه وإن احتاج
~~إلى الشراء فله ذلك كما فعل عمر رضي الله عنه وكان أبو عبد الله إذا سكن
~~أعطاهم أجرتها فإن سكن بأجرة فأمكنه أن لا يدفع إليهم الأجرة جاز له ذلك
~~لأنهم لا يستحقونها وقد روي أن سفيان سكن في بعض رباع مكة وهرب ولم يعطهم
~~أجرة فأدركوه فإخذوها منه وذكر لأحمد فعل سفيان فتبسم
# فظاهر هذا أنه أعجبه قال ابن ms1953 عقيل والخلاف في غير مواضع المناسك أما بقاع
~~المناسك كوضع السعي والرمي
# فحكمه حكم المساجد بغير خلاف
# فصل ومن بنى بناء بمكة بآلة مجلوبة من غير أرض مكة جاز بيعها كما يجوز
~~بيع أبنية الوقوف وأنقاضها وإن كانت من تراب الحرم وحجارته انبنى جواز
~~بيعها على الروايتين في بيع رباع مكة
# لأنها تابعة لمكة وهكذا تراب كل وقف وأنقاضه
# قال أحمد وأما البناء بمكة فإني أكرهه قال إسحاق البناء بمكة على وجه
~~الاستخلاص لنفسه لا يحل
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قيل له
# ألا تبني بيتا قال متى مناخ لمن سبق
# فصل قال أحمد لا أعلم في بيع المصاحف رخصة
# ورخص في شرائها وقال الشراء
# أهون
# وكره بيعها ابن عمر وابن عباس وأبو موسى وسعيد بن جبير وإسحاق
# وقال ابن عمر وددت أن الأيدي تقطع في بيعها وقال أبو الخطاب يجوز بيع
~~المصحف مع الكراهة وهل يكره شراؤه وإبداله على روايتين ورخص في بيعها الحسن
~~والحكم وعكرمة والشافعي وأصحاب الرأي
# لأن البيع يقع على الجلد والورق وبيع ذلك مباح
# ولنا قول الصحابة رضي الله عنهم
# لم نعلم لهم مخالفا في عصرهم ولأنه يشتمل على كلام الله تعالى فتجب
~~صيانته عن البيع والابتذال وأما الشراء فهو أسهل
# لأنه استنقاذ للمصحف وبذل لما فيه فجاز كما أجاز شراء رباع مكة واستئجار
~~دورها من لا يرى بيعها ولا أخذ أجرتها
# وكذلك أرض السواد ونحوها وكذلك دفع الأجرة إلى الحجام لا يكره مع كراهة
~~كسبه
# وإن اشترى الكافر مصحفا فالبيع باطل
# وبه قال الشافعي
# وأجازه أصحاب الرأي
# وقالوا يجبر على بيعه
# لأنه أهل للشراء والمصحف محل له
# ولنا إنه يمنع من استدامة الملك عليه
# فمنع من ابتدائه كسائر ما يحرم بيعه وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~المسافرة بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن تناله أيديهم
# فلا يجوز تمكينهم من التوصل إلى نيل أيديهم إياه
# PageV04P178 فصل ولا يصح شراء الكافر مسلما
# وهذا قول مالك في إحدى الروايتين عنه والشافعي ms1954 في أحد القولين وقال أبو
~~حنيفة يصح ويجبر على إزالة ملكه
# لأنه يملك المسلم بالإرث
# ويبقى ملكه عليه إذا أسلم في يده فصح شراؤه كالمسلم
# ولنا إنه يمنع استدامة ملكه عليه
# فمنع ابتداءه كالنكاح ولأنه عقد يثبت الملك على المسلم للكافر
# فلم يصح كالنكاح والملك بالإرث والاستدامة أقوى من ابتداء الملك بالفعل
~~والاختيار
# بدليل ثبوته بهما للمحرم في الصيد مع منعه من ابتدائه
# فلا يلزم من ثبوت الأقوى ثبوت ما دونه مع أننا نقطع الاستدامة عليه بمنعه
~~منها وإجباره على إزالتها
# فصل ولو وكل كافر مسلما في شراء مسلم لم يصح الشراء
# لأن الملك يقع للموكل
# ولأن الموكل ليس بأهل لشرائه
# فلم يصح أن يشتري له كما لو وكل مسلم ذميا في شراء خمر وإن وكل المسلم
~~كافرا يشتري له فاشتراه ففيه وجهان أحدهما يصح
# لأن المنع منه إنما كان لما فيه من ثبوت ملك الكافر على المسلم
# والملك يثبت للمسلم ههنا
# فلم يتحقق المانع
# والثاني لا يصح
# لأن ما منع من شرائه منع التوكيل فيه كالمحرم في شراء الصيد والكافر في
~~نكاح المسلمة والمسلم لا يجوز أن يكون وكيلا لذمي في شراء الخمر
# فصل وإن اشترى الكافر مسلما يعتق عليه القرابة كأبيه وأخيه صح الشراء
~~وعتق عليه في قول بعض أصحابنا
# وحكى فيه أبو الخطاب روايتين إحداهما لا يصح
# وهو قول بعض الأصحاب
# لأنه شراب يملك به المسلم
# فلم يصح كالذي لا يعتق عليه
# ولأن ما منع من شرائه لم يبح له شراؤه وإن زال ملكه عقيب الشراء كشراء
~~المحرم الصيد
# والثانية يصح شراؤه
# لأن المنع إنما ثبت لما فيه من إهانة المسلم بملك الكافر له
# والملك ههنا يزول عقيب الشراء بالكلية
# ويحصل من نفع الحرية أضعاف ما حصل من الإهانة بالملك في لحظة يسيرة
~~ويفارق من لا يعتق عليه
# فإن ملكه لا يزول إلا بإزالته وكذلك شراء المحرم للصيد فإنه لو ملكه لثبت
~~ملكه عليه ولم يزل
# ولو قال كافر لمسلم أعتق عبدك عني وعلي ثمنه ففعل صح ms1955
# لأن إعتاقه ليس بتمليك
# وإنما هو إبطال للرق فيه
# وإنما حصل الملك فيه حكما فجاز كما بالإرث حكما
# ولأن ما يحصل له بالحرية من النعف ينغمر فيه ما يحصل من الضرر بالملك
~~فيصير كالمعدوم
# وفيه وجه آخر أنه لا يصح بناء على شراء قريبه المسلم
# فصل ولو أجر مسلم نفسه لذمي لعمل في ذمته صح
# لأن عليا رضي الله عنه أجر نفسه من يهودي يستقي له كل دلو بتمرة
# وأتى بذلك النبي صلى الله عليه وسلم فأكله
# وفعل ذلك رجل من الأنصار وأتى به النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكره
# ولأنه لا صغار عليه في ذلك
# وإن استأجره في مدة كيوم أو شهر ففيه وجهان أحدهما لا يصح
# لأن فيه استيلاء عليه وصغارا أشبه الشراء
# والثاني يصح
# وهو أولى
# لأن ذلك عمل في مقابلة عوض
# أشبه العمل في ذمته ولا يشبه الملك
# لأن الملك يقتضي سلطانا واستدامة وتصرفا بأنواع التصرفات في رقبته بخلاف
~~الإجارة
# فصل ولا يجوز أن يفرق في البيع بين كل ذي رحم محرم
# وبه قال أبو حنيفة
# وقال مالك لا يحرم التفريق إلا بين الأم وولدها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من فرق بين الوالدة وولدها فرق الله
~~بينه وبين PageV04P179 أحبته يوم القيامة رواه الترمذي وقال حديث حسن
# وقال لا توله والدة عن ولدها فخصها بذلك
# فدل على الإباحة فيما سواه
# وقال الشافعي يحرم بين الوالدين والمولودين وإن سفلوا ولا يحرم بين من
~~عداهم لأن القرابة التي بينهم لا تمنع القصاص ولا شهادة بعضهم لبعض فلم
~~يمنع التفريق في البيع كابني العم
# ولنا ما روى أحمد في المسند حدثنا غندر حدثنا سعيد بن أبي عروبة عن الحكم
~~عن عبد الرحمن بن أبي ليلى عن علي رضي الله عنه قال أمرني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن أبيع غلامين أخوين فبعتهما ففرقت بينهما
# فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال فارتجعهما
# ولا تبعهما إلا جميعا وروي عن أبي موسى أن النبي صلى الله ms1956 عليه وسلم قال
~~لعن الله من فرق بين الوالدة وولدها والأخ وأخيه ولأن بينهما محرما فلم يجز
~~التفريق بينهما كالولد مع أمه
# ويفارق ابني العم
# فإنه ليس بينهما رحم محرم
# فصل فإن فرق بينهما قبل البلوغ فالبيع باطل وبه قال الشافعي فيما دون
~~السبع وقال أبو حنيفة البيع صحيح
# لأن النهي لمعنى في غير البيع وهو الضرر اللاحق بالتفريق
# فلم يمنع صحة البيع كالبيع في وقت النداء
# ولنا حديث علي وأن النبي صلى الله عليه وسلم أمره بردهما
# ولو لزم البيع لما أمكن ردهما وروى أبو داود في سننه أن عليا فرق بين
~~الأم وولدها فنهاه النبي صلى الله عليه وسلم فرد المبيع ولأنه بيع محرم
~~لمعنى فيه ففسد كبيع الخمر
# ولا يصح مال قاله
# فإن ضرر التفريق حاصل بالبيع
# فكان لمعنى فيه
# فأما تحديده بالسبع فإن عموم اللفظ يمنع ذلك
# ولا يجوز تخصيصه بغير دليل وإن كان فرق بينهما بعد البلوغ جاز وقال أبو
~~الخطاب فيه روايتان إحداهما لا يجوز لعموم النهي
# والثانية يجوز وهي الصحيحة
# لما روي أن سلمة بن الأكوع أتى أبا بكر بامرأة وابنتها فنفله أبو بكر
~~ابنتها
# فاستوهبها النبي صلى الله عليه وسلم فوهبها له وأهدى إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم مارية وأختها سيرين فأعطى النبي صلى الله عليه وسلم سيرين لحسان
~~بن ثابت وتك مارية له ولأنه بعد البلوغ يصير مستقلا بنفسه
# والعادة التفريق بين الأحرار
# فإن المرأة تزوج ابنتها ويفرق بين الحرة وولدها إذا افترق الأبوان
# فصل وإذا اشترى ممن في ماله حرام وحلال كالسلطان الظالم والمرابي فإن علم
~~أن المبيع من حلال ماله فهو حلال وإن علم أنه حرام فهو حرام ولا يقبل قول
~~المشتري عليه في الحكم
# لأن الظاهر أن ما في يد الإنسان ملكه فإن لم يعلم من أيهما هو كرهناه
~~لاحتمال التحريم فيه ولم يبطل البيع لإمكان الحلال قل الحرام أو كثر
# وهذا هو الشبهة
# ويقدر قلة الحرام وكثرته تكون كثرة الشبهة وقلتها قال أحمد لا يعجبني أن ms1957
~~يأكل منه
# لما روى النعمان بن بشير أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الحلال بين
~~والحرم بين وبينهما أمور مشتبهات لا يعلمها كثير من الناس
# فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه ومن وقع في الشبهات وقع في الحرام
~~كالراعي حول الحمى يوشك أن يرتع فيه
# ألا وإن لكل ملك حمى وحمى الله محارمه متفق عله
# وهذا لفظ رواية مسلم وفي لفظ رواية البخاري فمن ترك ما اشتبه عليه كان
~~لما استبان أترك ومن اجترأ على ما يشك فيه من المآثم أوشك أن يوقع ما
~~استبان وروي الحسن بن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال دع ما يريبك
~~إلى ما لا يريبك وهذا مذهب الشافعي
# PageV04P180 فصل والمشكوك فيه على ثلاثة أضرب الأول ما أصله الحظر
~~كالذبيحة في بلد فيها مجوس وعبدة أوثان يذبحون فلا يجوز شراؤها وإن أمكن أن
~~يكون ذابحها مسلما لأن الأصل التحريم فلا يزول إلا بيقين أو ظاهر وكذلك إن
~~كان فيها أخلاط من المسلمين والمجوس لم يجز شراؤها لذلك
# والأصل فيه حديث عدي بن حاتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~أرسلت كلبك فخالط كلبا لم يسم علهيا فلا تأكل
# فإنك لا تدري أيها قتله متفق عليه فأما إن كان ذلك في بلد الإسلام
~~فالظاهر إباحتها
# لأن المسلمين لا يقرون في بلدهم بيع ما لا يحل بيعه ظاهرا
# والثاني ما أصله الإباحة كالماء يجد متغيرا لا يعلم أبنجاسة تغير أم
~~بغيرها
# فهو طاهر في الحكم
# لأن الأصل الطهارة
# فلا نزول عنها إلا بيقين أو ظاهر
# ولم يوجد واحد منهما
# والأصل في ذلك حديث عبد الله بن زيد قال شكى إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم الرجل يخيل إليه في الصلاة أنه يجد الشيء قال لا ينصرف حتى يسمع صوتا
~~أو يجد ريحا متفق عليه
# والثالث ما لا يعرف له أصل كرجل في ماله حلال وحرام
# فهذا هو الشبهة التي الأولى تركها على ما ذكرنا
# وعملا بما روي عن النبي صلى ms1958 الله عليه وسلم أنه وجد تمرة ساقطة فقال لولا
~~أني أخشى أنها من الصدقة لأكلتها وهو من باب الورع
# فصل وكان أحمد رحمه الله لا يقبل جوائز السلطان وينكر على ولده وعمه
~~قبولها
# ويشدد في ذلك وممن كان لا يقبلها سعيد بن المسيب والقاسم وبشر بن سعيد
~~ومحمد بن واسع والثوري وابن المبارك وكان هذا منهم على سبيل الورع والتوقي
~~لا على أنها حرام فإن أحمد قال جوائز السلطان أحب إلي من الصدقة
# وقال ليس أحد من المسلمين إلا وله في هذه الدراهم نصيب فكيف أقول إنها
~~سحت وممن كان يقبل جوائزهم ابن عمر وابن عباس وعائشة وغيرهم من الصحابة مثل
~~الحسن وعبد الله بن جعفر ورخص فيه الحسن البصري ومكحول والزهري والشافعي
# واحتج بعضهم بأن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ومات
~~ودرعه مرهونة عنده وأجاب يهوديا دعاه وأكل من طعامه وقد أخبر الله تعالى
~~أنهم أكالون للسحت وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا بأس بجوائز السلطان
~~فإن ما يعطيكم من الحلال أكثر مما يعطيكم من الحرام وقال لا تسأل السلطان
~~شيئا وإن أعطى فخذ فإن ما في بيت المال من الحلال أكثر مما فيه من الحرام
# قال أحمد رحمه الله فيمن معه ثلاثة دراهم فيها درهم حرام يتصدق بالثلاثة
~~وإن كان معه مائتا درهم فيها عشرة حرام يتصدق بالعشرة
# لأن هذا كثير وذاك قليل
# فقيل له قال سفيان ما كان دون العشرة يتصدق به وما كان أكثر يخرج
# قال نعم لا يجحف به قال القاضي وليس هذا على سبيل التحديد وإنما هو على
~~طريق الاختيار
# لأنه كلما كثر الحلال بعد تناول الحرام وشق التورع عن الجميع بخلاف
~~القليل فإنه يسهل إخراج الكل والواجب في الموضعين إخراج قدر الحرام والباقي
~~مباح له
# وهذا لأن تحريمه لم يكن لتحريم عينه وإنما حرم لتعلق حق غيره به فإذا
~~أخرج عوضه زال التحريم عنه كما لو كان صاحبه حاضرا فرضي بعوضه وسواء كان
~~قليلا أو كثيرا ms1959 والورع إخراج ما يتيقن به إخراج عن الحرام
# ولا يحصل ذلك إلا بإخراج PageV04P181 الجميع لكن لما شق ذلك في الكثير
~~ترك لأجل المشقة فيه واقتصر على الواجب ثم يختلف هذا باختلاف الناس
# فمنهم من لا يكون له إلا الدراهم اليسيرة فيشق إخراجها لحاجته إليها
# ومنهم من يكون له مال كثير فيستغني عنها فيسهل إخراجها
# فصل قد ذكرنا أن الظاهر من المذهب لا يجوز بيع كل ماء عد كمياه العيون
~~ونقع البئر في أماكنه قبل إحرازه في إنائه ولا الكلأ في مواضعه قبل حيازته
# فعلى هذا متى باع الأرض وفيها كلأ أو ماء فلا حق للبائع فيه
# وقد ذكرنا رواية أخرى أن ذلك مملوك وأنه يجوز بيعه
# فعلى هذه الرواية إن باع الأرض فذكر الماء والكلأ في البيع دخل فيه وإن
~~لم يذكره كان الماء الموجود والكلأ للبائع
# لأنه بمنزلة الزرع في الأرض
# والماء أصل بنفسه
# فهو كالطعام في الدار
# فما يتجدد بعد البيع فهو للمشتري
# وعلى هذه الرواية إذا باع من هذا الماء آصعا معلومة جاز لأنه كالصبرة وإن
~~باع كل ماء البئر لم يجز
# لأنه يختلط بغيره ولو باع من النهر الجاري آصعا لم يجز لأن ذلك الماء
~~يذهب ويأتي غيره
# فصل وعلى كلتا الروايتين متى كان الماء التابع في ملكه أو الكلأ أو
~~المعادن وفق كفايته لشربه وشرب ماشيته لم يجب عليه بذله
# نص عليه
# لأنه في ملكه فإذا تساوى هو وغيره في الحاجة كان أحق به كالطعام وإنما
~~توعد النبي صلى الله عليه وسلم على منع فضل الماء
# ولا فضل في هذا
# ولأن عليه في بذله ضررا ولا يلزمه نفع غيره بمضرة نفسه وإن كان فيه فضل
~~عن شربه وشرب ماشيته وزرعه واحتاجت إليه ماشية غيره لزمه بذله بغير عوض
# ولكل واحد أن يتقدم إلى الماء ويشرب ويسقي ماشيته
# وليس لصاحبه المنع من ذلك لما روى إياس بن عبد الله المزني أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال من منع فضل الماء ليمنع به فضل الكلأ ms1960 منعه الله فضل
~~رحمته وفي صحيح مسلم عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى أن
~~تسأل المرأة طلاق أختها
# ونهى أن يمنع الماء مخافة أن يرعى الكلأ يعني إذا كان في مكان كلأ وليس
~~يمكنه الإقامة لرعيه إلا بالسقي من هذا الماء فيمنعهم السقي ليتوفر الكلأ
~~عليه وروى أبو عبيدة بإسناده عن عمر أنه قال ابن السبيل أول شارب وعن بهية
~~قالت قال أبي يا رسول الله ما الشيء الذي لا يحل منعه قال الماء
# قال يا رسول الله ما الشيء الذي لا يحل منعه قال الملح وليس عليه بذل آلة
~~البئر من الحبل والدلو والبكرة لأنه يخلق ولا يستخلف غيره بخلاف الماء وهذا
~~كله هو الظاهر من مذهب الشافعي
# ولا فرق فيما ذكرنا بين البنيان والصحارى وعن أحمد أنه قال إنما هذا في
~~الصحارى والبرية دون البنيان يعني أن البنيان إذا كان فيه الماء فليس لأحد
~~الدخول إليه إلا بإذن صاحبه
# فصل وهل يلزمه بذل فضل مائة لزرع غيره فيه روايتان إحداهما لا يلزم بذله
# وهو مذهب الشافعي
# لأن الزرع لا حرمة له في نفسه
# ولهذا لا يجب على صاحبه سقيه بخلاف الماشية
# والثانية يلزمه PageV04P182 بذله لذلك لما روي عن عبد الله بن عمرو أن
~~قيم أرضه بالوهط كتب إليه يخبره أنه قد سقى أرضه وفضل له من الماء فضل يطلب
~~بثلاثين ألفا
# فكتب إليه عبد الله بن عمرو قم قلدك ثم اسق الأدنى فالأدنى
# فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن بيع فضل الماء
# قال أبو عبيد القلد يوم الشرب
# وفي المسند حدثنا حسن قال حدثنا حماد بن سلمة عن أبي الزبير عن جابر قال
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع فضل الماء وروى إياس بن عبد الله
~~قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يمنع فضل الماء رواه الترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح وفي لفظ نهى عن بيع الماء ولأن في منعه فضل الماء إهلاكه ms1961
~~فحرم منعه كالماشية وقولهم لا حرمة له
# قلنا فلصاحبه حرمة فلا يجوز التسبب إلى إهلاك ماله ويحمل أن يمنع نفي
~~الحرمة عنه فإن إضاعة المال منهي عنها وإتلافه محرم
# وذلك دليل على حرمته
# فصل وإذا اشترى عبدا بمائة فقضاه عنه غيره صح سواء قضاء بأمره أو غير
~~أمره
# فإن بان العبد مستحقا لزم رد المائة إلى دافعها
# لأننا تبينا أن قبض غير مستحق
# فكأن المائة لم تخرج من يد دافعها
# وإن بان العبد معيبا فرده بالعيب أو بإقالة أو أصدق امرأة إنسان شيئا
~~فطلقها الزوج قبل دخوله بها أو ارتدت فهل يلزم رد المائة إلى دافعها أو على
~~المشتري والزوج يحتمل وجهين أحدهما على الدافع
# لأن القبض حصل منه
# فالرد عليه كالتي قبلها
# والثاني على الزوج والمشتري
# لأن قضاءه بمنزلة الهبة لهما
# بدليل براءة ذمتها منه
# والهبة المقروضة لا يجوز الرجوع فيها وإن كان الدفع بإذن المشتري والزوج
~~احتمل أن يكون الحكم فيه كما لو قضاه بغير إذنه إذا كان فعل ذلك على سبيل
~~التبرع عليه
# واحتمل أن يكون رده على الزوج والمشتري إذا كان عقدهما صحيحا بكل حال
# لأن إذنهما في تسليمه إلى من له الدين عليهما إذا اتصل له القبض جرى مجرى
~~قبوله وقبضه
# بخلاف ما إذا لم يأذن وإن أذنا في دفع ذلك عنهما قرضا فإن الرد يكون
~~عليهما والمقرض يرجع عليهما بعوضه
# فصل إذا قال العبد لرجل ابتعني من سيدي ففعل فبان العبد معتقا
# فالضمان على السيد نص عليه لأحمد وبه قال أبو حنيفة إن كان السيد حاضرا
~~حين غره العبد
# وإن كان غائبا فالضمان على العبد لأن الضرر منه ولنا قبض الثمن بغير
~~استحقاق وضمن العهدة
# فكان الضمان عليه كما لو كان حاضرا وإن بان العبد مغصوبا أو به عيب فرده
~~فالضمان على السيد لما ذكرنا
# فصل وإن اشترى اثنان عبدا
# فغاب أحدهما وجاء الآخر يطلب نصيبه منه
# فله ذلك
# وقال أبو حنيفة ليس له ذلك
# لأنه لا يمكنه تسليمه إلا بتسليم نصيب الغائب وليس ms1962 له تسليمه بغير إذنه
# ولنا إنه طلب حصته فكان له ذلك كما لو أوجب لكل واحد منهما منفردا
# وما ذكروه يبطل بهذه الصورة
# وإن قال الحاضر أنا أدفع جميع الثمن ويدفع إلي جميع العبد
# لم يكن له ذلك وقال أبو حنيفة له ذلك
# ولنا إن شريكه لم يأذن للحاضر في قبض نصيبه ولا للبائع في دفعه إليه
# فلم يكن لهما ذلك كما لو كانا حاضرين
# فإن سلم إليه فتلف العبد فللغائب تضمين أيهما شاء
# لأن الدافع فرط بدفع ماله بغير إذنه والشريك PageV04P183 قبض مال غيره
~~إذنه
# فإن ضمن الشريك لم يرجع على أحد
# لأن التلف حصل في يده فاستقر الضمان عليه
# وإن ضمن الدافع رجع على القابض لذلك
# ويقوى عندي أنه إذا لم يمكن تسليم نصيب أحد المشتريين إليه إلا بتسليم
~~نصيب صاحبه أنه لا يجوز التسليم إليه لما ذكرنا هاهنا
# فصل ويستحب الإشهاد في البيع لقول الله تعالى @QB@ وأشهدوا إذا تبايعتم
~~@QE@ البقرة 282 وأقل أحوال الأمر الاستحباب ولأنه أقطع للنزاع وأبعد من
~~التجاحد
# فكان أولى ويختص ذلك بما له خطر
# فأما الأشياء القليلة الخطر كحوائج البقال والعطار وشبههما
# فلا يستحب ذلك فيها
# لأن العقود تكثر فيشق الإشهاد علهيا وتقبح إقامة البينة علهيا والترافع
~~إلى الحاكم من أجلها بخلاف الكثير
# وليس الإشهاد بواجب في واحد منهما ولا شرطا له
# روي ذلك عن أبي سعيد الخدري وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وإسحاق وأبي
~~أيوب وقالت طائفة ذلك فرض لا يجوز تركه
# وروي ذلك عن ابن عباس
# وممن رأى الإشهاد على البيع عطاء وجابر بن زيد والنخعي
# لظاهر الأمر ولأنه عقد معاوضة فيجب الإشهاد عليه كالنكاح
# ولنا قوله الله تعالى @QB@ فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته
~~@QE@ البقرة 283 وقال أبو سعيد صار الأمر إلى الأمانة وتلا هذه الآية ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه
# واشترى من رجل سراويل ومن أعرابي فرسا فجحده الأعرابي حتى شهد له خزيمة
~~بن ثابت ولم ينقل أنه أشهد في ms1963 شيء من ذلك وكان الصحابة يتبايعون في عصره في
~~الأسواق فلم يأمرهم بالإشهاد
# ولا نقل عنهم فعله
# ولم ينكر عليهم النبي صلى الله عليه وسلم وكانوا يشهدون في كل بياعاتهم
~~لما أخل بنقله وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم عروة بن الجعد أن يشتري له
~~أضحية ولم يأمره بالإشهاد وأخبره عروة أنه اشترى شاتين فباع إحداهما
# ولم ينكر عليه ترك الإشهاد ولأن المبايعة تكثر بين الناس في أسواقهم
~~وغيرها
# فلو وجب الإشهاد في كل ما يتبايعونه أفضى إلى الحرج المحطوط عنا بقوله
~~تعالى @QB@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@ الحج 78 والآية المراد بها
~~الإرشاد إلى حفظ الأموال والتعليم كما أمر بالرهن والكاتب
# وليس بواجب
# وهذا ظاهر
# فصل ويكره البيع والشراء في المسجد
# وبه قال إسحاق لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~إذا رأيتم من يبيع أو يبتاع في المسجد فقولوا لا أربح الله تجارتك
# وإذا رأيتم من ينشد ضالة في المسجد فقولوا لا ردها الله عليك أخرجه
~~الترمذي وقال حديث حسن غريب ولأن المساجد لم تبن لهذا ورأى عمران القصير
~~رجلا يبيع في المسجد فقال هذه سوق الآخرة
# فإن أردت التجارة فاخرج إلى سوق الدنيا فإن باع فالبيع صحيح لأن البيع تم
~~بأركانه وشروطه
# ولم يتبت وجود مفسد له
# وكراهة ذلك لا توجب الفساد كالغش في البيع والتدليس والتصرية
# وفي قول النبي صلى الله عليه وسلم قولوا لا أربح الله تجارتك من غير
~~إخبار بفساد البيع دليل على صحته والله أعلم PageV04P184
# | باب السلم
# وهو أن يسلم عوضا حاضرا في عوض موصوف في الذمة إلى أجل ويسمى سلما وسلفا
# يقال أسلم وأسلف وسلف وهو نوع من البيع ينعقد بما ينعقد به البيع
# وبلفظ السلم والسلف ويعتبر فيه من الشروط ما يعتبر في البيع وهو جائز
~~بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين
~~إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ البقرة 282 وروى سعيد بإسناده عن ابن عباس ms1964 أنه
~~قال أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله الله في كتابه
# وأذن فيه
# ثم قرأ هذه الآية ولأن هذا اللفظ يصلح للسلم ويشمله بعمومه
# وأما السنة فروى ابن عباس عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنهم قدموا
~~المدينة وهم يسلفون في الثمار السنتين والثلاث
# فقال من أسلف في شيء فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم متفق
~~عليه
# وروى البخاري عن محمد بن أبي المجالد قال أرسلني أبو بردة وعبد الله بن
~~شداد إلى عبد الرحمن بن أبزى وعبد الله بن أبي أوفى فسألتهما عن السلف
~~فقالا كنا نصيب المغانم مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يأتينا أنباط
~~من أنباط الشام فنسلفهم في الحنطة والشعير والزبيب فقلت أكان لهم زرع أم لم
~~يكن لهم زرع قال ما كنا نسألهم عن ذلك
# وأما الإجماع فقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~السلم جائز
# ولأن المثمن في البيع أحد عوضي العقد فجاز أن يثبت في الذمة كالثمن
# ولأن بالناس حاجة إليه
# لأن أرباب الزروع والمثار والتجارات يحتاجون إلى النفقة على أنفسهم
~~وعليها لتكمل
# وقد تعوزهم النفقة فجوز لهم السلم ليرتفقوا ويرتفق المسلم بالاسترخاص
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وكل ما ضبط بصفة فالسلم فيه جائز )
# وجملة ذلك أن السلم لا يصح إلا بشروط ستة
# أحدها أن يكون المسلم فيه مما ينضبط بالصفات التي يختلف الثمن باختلافها
~~ظاهرا
# فيصح في الحبوب والثمار والدقيق والثياب والإبريسم والقطن والكتان والصوف
~~والشعر والكاغد والحديد والرصاص والصفر والنحاس والأدوية والطيب والخلول
~~والأدهان والشحوم والألبان والزئبق والشب والكبريت والكحل وكل مكيل أو
~~موزون أو مزروع وقد جاء الحديث في الثمار
# وحديث ابن أبي أوفى في الحنطة والشعير والزبيب والزيت
# وأجمع أهل العلم على أن السلم في الطعام جائز
# قاله ابن المنذر
# وأجمعوا على جواز السلم في الثياب
# ولا يصح السلم فيما لا ينضبط بالصفة كالجوهر من اللؤلؤ والياقوت
~~والفيروزج والزبرجد والعقيق والبلور لأن ms1965 أثمانها تختلف اختلافا متباينا
~~بالصغر والكبر وحسن التدوير وزيادة ضوئها وصفائها
# ولا يمكن تقديرها ببيض العصفور ونحوه
# لأن ذلك يختلف ولا بشيء معين لأن ذلك يتلف
# وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي
# وحكي عن مالك صحة السلم فيها إذا اشترط منها شيئا معلوما وإن كان وزنا
~~فبوزن معروف
# والذي قلناه أولى لما ذكرنا
# ولا يصح فيما يجمع أخلاطا مقصودة غير متميزة كالغالية والند والمعاجين
~~التي يتداوى بها PageV04P185 للجهل بها
# ولا في الحوامل من الحيوان
# لأن الولد مجهول غير متحقق ولا في الأواني المختلفة الرؤوس والأوساط
# لأن الصفة لا تأتي عليه
# وفيه وجه آخر أنه يصح السلم فيه إذا ضبط بارتفاع حائطه ودور أعلاه وأسفله
# لأن التفاوت في ذلك يسير ولا يصح في القسي المشتملة على الخشب والقرن
~~والعصب والتوز
# إذ لا يمكن ضبط مقادير ذلك وتمييز ما فيه منها
# وقيل يجوز السلم فيها والأولى ما ذكرنا قال القاضي والذي يجمع أخلاطا على
~~أربعة أضرب
# أحدها مختلط مقصود متميز كالثياب المنسوجة من قطن وكتان أو قطن وإبريسم
~~فيصح السلم فيها
# لأن ضبطها ممكن
# الثاني ما خلطه لمصلحته
# وليس بمقصود في نفسه كالإنفحة في الجبن والملح في العجين والخبز والماء
~~في خل التمر والزبيب فيصح السلم فيه
# لأنه يسير لمصلحته
# الثالث أخلاط مقصودة غير متميزة كالغالية والند والمعاجين فلا يصح السلم
~~فيها
# لأن الصفة لا تأتي عليها
# الرابع ما خلطه غير مقصود ولا مصلحة فيه كاللبن المشوب بالماء
# فلا يصح السلم فيه
# فصل ويصح السلم في الخبز واللبأ وما أمكن ضبطه مما مسته النار
# وقال الشافعي لا يصح السلم في كل معمول بالنار
# لأن النار تختلف ويختلف عملها ويختلف الثمن بذلك
# ولنا قوله عليه السلام من أسلم فليسلم في كيل معلوم أو وزن معلوم فظاهر
~~هذا إباحة السلم في كل مكيل وموزون ومعدود ولأن عمل النار فيه معلوم
~~بالعادة ممكن ضبطه بالنشافة والرطوبة فصح السلم فيه كالمجفف بالشمس فأما
~~اللحم المطبوخ والشواء
# فقال القاضي لا يصح السلم فيه
# وهو مذهب الشافعي لأن ذلك ms1966 يتفاوت كثيرا وعادات الناس فيه مختلفة
# فلم يمكن ضبطه
# وقال بعض أصحابنا يصح السلم فيه
# لما ذكرنا في الخبز واللبأ
# فصل ويصح السلم في النشاب والنبل
# وقال القاضي لا يصح السلم فيهما وهو مذهب الشافعي
# لأنه يجمع أخلاطا من خشب وعقب وريش ونصل
# فجرى مجرى أخلاط الصيادلة
# ولأن فيه ريشا نجسا
# لأن ريشه من جوارح الطير
# ولنا أنه مما يصح بيعه ويمكن ضبطه بالصفات التي لا يتفاوت الثمن معها
~~غالبا
# فصح السلم فيه كالخشب والقصب وما فيه من غيره متميز يمكن ضبطه والإحاطة
~~به ولا يتفاوت كثيرا
# فلا يمنع كالثياب المنسوجة من جنسين
# وقد يكون الريش طاهرا
# وإن كان نجسا لكن يصح بيعه فلم يمنع السلم فيه كنجاسة البغل والحمار
# فصل واختلفت الرواية في السلم في الحيوان
# فروي لا يصح السلم فيه
# وهو قول الثوري وأصحاب الرأي
# وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وحذيفة وسعيد بن جبير والشعبي والجوزجاني
# لما روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال إن من الربا أبوابا لا
~~تخفى وإن منها السلم في السن ولأن الحيوان يختلف اختلافا متباينا
# فلا يمكن ضبطه
# وإن استقصى صفاته التي يختلف بها الثمن مثل أزج الحاجبين أكحل العينين
~~أقنى الأنف أشم العرنين أهدب الأشفار إلمى الشفة بديع الصفة
# تعذر تسليمه لندرة وجوده على تلك الصفة
# وظاهر المذهب صحة السلم فيه
# نص عليه في رواية الأثرم
# قال ابن المنذر وممن روينا عنه أنه لا بأس بالسلم في الحيوان ابن مسعود
~~وابن عباس وابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن PageV04P186 والشعبي ومجاهد
~~والزهري والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور
# وحكاه الجوزجاني عن عطاء والحكم
# لأن أبا رافع قال استسلف النبي صلى الله عليه وسلم من رجل بكرا رواه مسلم
# وروى عبد الله بن عمرو بن العاص قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن أبتاع البعير بالبعيرين وبالأبعرة إلى مجيء الصدقة وقد ذكرنا هذا الحديث
~~في باب الربا
# ولأنه ثبت في الذمة صداقا
# فثبت في السلم كالثياب فأما حديث عمر ms1967 فلم يذكره أصحاب الاختلاف
# ثم هو محمول على أنهم يشترطون من ضراب فحل بني فلان
# قال الشعبي إنما كره ابن مسعود السلف في الحيوان لأنهم اشترطوا نتاج فحل
~~معلوم
# رواه سعيد
# وقد روي عن علي أنه باع جملا له يدعى عصيفيرا بعشرين بعير إلى أجل ولو
~~ثبت قول عمر في تحريم السلم في الحيوان فقد عارضه قول من سمينا ممن وافقنا
# فصل واختلفت الرواية في غير الحيوان مما لا يكال ولا يوزن ولا يزرع فنقل
~~إسحاق بن إبراهيم عن أحمد أنه قال لا أرى السلم إلا فيما يكال أو يوزن أو
~~يوقف عليه
# قال أبو الخطاب معناه يوقف عليه بحد معلوم لا يختلف كالزرع فأما الرمان
~~والبيض فلا أرى السلم فيه
# وحكى ابن المنذر عنه وعن إسحاق أنه لا خير في السلم في الرمان والسفرجل
~~والبطيخ والقثاء والخيار
# لأنه لا يكال ولا يوزن ومنه الصغير والكبير
# فعلى هذه الرواية لا يصح السلم في كل معدود مختلف كالذي سميناه وكالبقول
# لأنه يختلف ولا يمكن تقدير البقل بالحزم
# لأن الحزم يمكن في الصغير والكبير فلم يصح السلم فيه كالجواهر
# ونقل إسماعيل بن سعيد وابن منصور جواز السلم في الفواكه والسفرجل والرمان
~~والموز والخضروات ونحوها
# لأن كثيرا من ذلك مما يتقارب وينضبط بالصغر والكبر وما لا يتقارب ينضبط
~~بالوزن كالبقول ونحوها
# فصح السلم فيه كالمزروع وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي والأوزاعي
# وحكى ابن المنذر عن الشافعي المنع من السلم في البيض والجوز
# ولعل هذا قول آخر فيكون له في ذلك قولان
# فصل فأما السلم في الرؤوس والأطراف
# فيخرج في صحة السلم فيها الخلاف الذي ذكرنا وللشافعي فيها قولان أيضا
~~كالروايتين أحدهما يجوز
# وهو قول مالك والأوزاعي وأبي ثور
# لأنه لحم فيه عظم يجوز شراؤه فجاز السلم فيه كبقية اللحم
# والآخر لا يجوز
# وهو قول أبي حنيفة لأن أكثره العظام والمشافر واللحم فيه قليل وليس
~~بموزون بخلاف اللحم
# فإن كان مطبوخا أو مشويا
# فقال الشافعي لا يصح السلم فيه
# وهو قياس قول القاضي
# لأنه ms1968 يتناثر ويختلف
# وعلى قول غير القاضي من أصحابنا حكم ما مسته النار من ذلك حكم غيره وبه
~~قال مالك والأوزاعي وأبو ثور والعقد يقتضيه سليما من التأثر والعادة في
~~طبخه تتفاوت فأشبه غيره
# فصل وفي الجلود من الخلاف مثل ما في الرؤوس والأطراف وقال الشافعي لا يصح
~~السلم فيها لأنها تختلف فالورق ثخين قوي والصدر ثخين رخو والبطن رقيق ضعيف
~~والظهر أقوى
# فيحتاج إلى وصف كل موضع منه ولا يمكن ذرعه لاختلاف أطرافه
# ولنا إن التفاوت في ذلك معلوم فلم يمنع صحة السلم فيه كالحيوان فإنه
~~يشتمل على الرأس والجلد PageV04P187 والأطراف واللحم والشحم وما في البطن
~~وكذلك الرأس يشتمل على لحم الخدين والأذنين والعينين ويختلف ذلك ولم يمنع
~~صحة السلم فيه كذا ههنا
# فصل ويصح السلم في اللحم وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز
~~لأنه يختلف
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم فليسلم في كيل معلوم أو وزن
~~معلوم وظاهره إباحة السلم في كل موزون ولأننا قد بينا جواز السلم في
~~الحيوان فاللحم أولى
# الشرط الثاني أن يضبطه بصفاته التي يختلف الثمن بها ظاهرا
# فإن السلم فيه عوض في الذمة
# فلا بد من كونه معلوما بالوصف كالثمن
# ولأن العلم شرط في المبيع
# وطريقه إما الرؤية وإما الوصف والرؤية ممتنعة ههنا
# فتعين الوصف والأوصاف على ضربين متفق على اشتراطها ومختلف فيها
# فالمتفق عليها ثلاثة أوصاف الجنس والنوع والجودة والرداءة
# فهذه لا بد منها في كل مسلم فيه
# ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في اشتراطها
# وبه يقول أبو حنيفة ومالك والشافعي
# الضرب الثاني ما يختلف الثمن باختلافه مما عدا هذه الثلاثة الأوصاف وهذه
~~تختلف باختلاف المسلم فيه
# ونذكرها عند ذكره
# وذكرها شرط في السلم عند إمامنا الشافعي
# وقال أبو حنيفة يكفي ذكر الأوصاف الثلاثة
# لأنها تشتمل على ما وراءها من الصفات
# ولنا إنه يبقى من الأوصاف من اللون والبلد ونحوهما ما يختلف الثمن والغرض
~~لأجله فوجب ذكره كالنوع
# ولا يجب استقصاء كل الصفات لأن ذلك ms1969 يتعذر وقد ينتهي الحال فيها إلى أمر
~~يتعذر تسليم المسلم فيه
# إذ يبعد وجود المسلم فيه عند المحل بتلك الصفات كلها
# فيجب الاكتفاء بالأوصاف الظاهرة التي يختلف الثمن بها ظاهرا
# ولو استقصى الصفات حتى انتهى إلى حال يندر وجود المسلم فيه بتلك الأوصاف
~~بطل السلم
# لأن من شرط السلم أن يكون المسلم فيه عام الوجود عند المحل واستقصاء
~~الصفات يمنع منه
# ولو شرط الأجود لم يصح أيضا
# لأنه لا يقدر على الأجود
# وإن قدر عليه كان نادرا
# وإن شرط الأردأ احتمل أن لا يصح ذلك واحتمل أن يصح لأنه لا يقدر على
~~تسليم ما هو خير منه
# فإنه لا يسلم شيئا إلا كان خيرا مما شرطه فلا يعجز إذا عن تسليم ما يجب
~~قبوله بخلاف التي قبلها
# ولو أسلم في جارية وابنتها لم يصح
# لأنه لا بد أن يضبط كل واحدة منهما بصفات ويتعذر وجود تلك الصفات في
~~جارية وابنتها وكذلك إن أسلم في جارية وأختها أو عمتها أو خالتها أو ابنة
~~عمها لما ذكرنا
# ولو أسلم في ثوب على صفة خرقة أحضرها لم يجز لجواز أن تهلك الخرقة
# وهذا غرر ولا حاجة إليه فمنع الصحة
# كما لو شرط مكيالا أو صنجة بعينها
# فصل والجنس والجودة أو ما يقوم مقامها شرطان في كل مسلم فيه
# فلا حاجة إلى تكرير ذكرهما في كل مسلم فيه
# ويذكر ما سواهما
# فيصف التمر بأربعة أوصاف النوع برني أو معقلي
# والبلد إن كان يختلف فيقول بغدادي أو بصري
# فإن البغدادي أحلى وأقل بقاء لعذوبة الماء والبصري بخلاف ذلك
# والقدر كبار أو صغار وحديث أو عتيق
# فإن أطلق العتيق فأي عتيق أعطى جاز ما لم يكن مسوسا ولا حشفا ولا
~~PageV04P188 متغيرا
# وإن قال عتيق عام أو عامين فهو على ما قال فأما اللون فإن كان النوع
~~الواحد مختلفا كالطبرز يكون أحمر ويكون أسود ذكره وإلا فلا والرطب كالثمر
~~في هذه الأوصاف إلا الحديث والعتيق ولا يأخذ من الرطب إلا ما أرطب كله
# ولا يأخذ منه مشدخا ms1970 ولا قديما قارب أن يتمر وهكذا ما جرى مجراه العنب
~~والفواكه
# فصل ويصف البر بأربعة أوصاف النوع فيقول سبيلة أو سلموني والبلد
# فيقول حوراني أو بلقاوي أو سمالي وصغار الحب أو كباره وحديث أو عتيق وإن
~~كان النوع الواحد يختلف لونه ذكره
# ولا يسلم فيه إلا مصفى وكذلك الحكم في الشعير والقطنيات وسائر الحبوب
# فصل ويصف العسل بثلاثة أوصاف البلد فيجي أو نحو
# ويجزىء ذلك عن النوع والزمان ربيعي أو خريفي واللون أبيض أو أحمر وليس له
~~إلا مصفى من الشمع
# فصل ولا بد في الحيوان كله من ذكر النوع والسن والذكورية والأنوثية ويذكر
~~اللون إن كان النوع الواحد يختلف
# ويرجع في سن الغلام إليه إن كان بالغا وإن كان صغيرا فالقول قول سيده وإن
~~لم يعلم رجع في قوله إلى أهل الخبرة على ما يغلب على ظنونهم تقريبا وإذا
~~ذكر النوع في الرقيق وكان مختلفا مثل التركي منهم الجكلي والخزري فهل يحتاج
~~إلى ذكره أو يكفي ذكر النوع يحتمل وجهين ولا يحتاج في الجارية إلى ذكر
~~البكارة والثيوبة ولا الجعودة والسبوطة
# لأن ذلك لا يختلف به الثمن اختلافا بينا ومثل ذلك لا يراعى كما في صفات
~~الحسن والملاحة فإن ذكر شيئا من ذلك لزمه ويذكر الثيوبة والبكارة لأن الثمن
~~يختلف بذلك ويتعلق به الغرض
# ويذكر القد خماسي أو سداسي يعني خمسة أشبار أو ستة أشبار
# قال أحمد يقول خماسي سداسي أسود أبيض أعجمي أو فصيح
# فأما الإبل فيضبطها بأربعة أوصاف
# فيقول من نتاج بني فلان
# والسن بنت مخاض أو بنت لبون
# واللون بيضاء أو حمراء أو ورقاء وذكر أو أنثى فإن كان نتاج يختلف فيه
~~مهرية وأرحبية فهل يحتاج إلى ضبط ذلك يحتمل وجهين وما زاد على هذه الأوصاف
~~لا يفتقر إلى ذكره وإن ذكر بعضه كان تأكيدا ولزمه وأوصاف الخيل كأوصاف
~~الإبل
# وأما البغال والحمير فلا نتاج لها فيجعل مكان ذلك نسبتها إلى بلدها
# وأما البقر والغنم فإن عرف لها نتاج فهي كالإبل وإلا فهي كالحمر ولا بد ms1971
~~من ذكر النوع في هذه الحيوانات فيقول في الإبل بختية أو عرابية
# وفي الخيل عربية أو هجين أو برذون وفي الغنم ضأن أو معز إلا الحمر
~~والبغال فلا نوع فيهما
# فصل ويذكر في اللحم السن والذكورية والأنوثية والسمن والهزال وراعيا أو
~~معلوفا ونوع الحيوان وموضع اللحم منه
# ويزيد في الذكر فحلا أو خصيا وإن كان من صيد لم يحتج إلى ذكر العلف
~~والخصاء
# ويذكر الآلة التي يصاد بها من جارحة أو أحبولة
# وفي الجارحة يذكر صيد فهد أو كلب أو صقر
# فإن الأحبولة يؤخذ الصيد منها سليما وصيد الكلب خير من صيد الفهد لكون
~~الكلب أطيب الحيوان نكهة قيل لكونه مفتوح الفم في أكثر الأوقات والصحيح إن
~~شاء الله أن هذا ليس بشرط
# لأن التفاوت فيه يسير PageV04P189 ولا يكاد الثمن يتباين باختلافه ولا
~~يعرفه إلا القليل من الناس
# وإذا لم يحتج في الرقيق إلى ذكر البكارة والثيوبة والسمن والهزال
~~وأشباهها مما يتباين بها الثمن وتختلف الرغبات بها ويعرفها الناس فهذا أولى
# ويلزم قبول اللحم بعظامه لأنه هكذا يقطع فهو كالنوى في التمر وإن كان
~~السلم في لحم طير لم يحتج إلى ذكر الذكورية والأنوثية إلا أن يختلف بذلك
~~كلحم الدجاج ولا إلى ذكر موضع اللحم إلا أن يكون كثيرا يأخذ منه بعضه
# ولا يلزمه قبول الرأس والساقين
# لأنه لا لحم عليها
# وفي السمك يذكر النوع بردي أو غيره والكبر والصغر والسمن والهزال والطري
~~والملح ولا يقبل الرأس والذنب وله ما بينهما وإن كان كثيرا يأخذ بعضه ذكر
~~موضع اللحم منه
# فصل ويضبط السمن بالنوع من ضأن أو معز أو بقر واللون أبيض أو أصفر قال
~~القاضي ويذكر المرعى ولا يحتاج إلى ذكر حديث أو عتيق لأن إطلاقه يقتضي
~~الحديث ولا يصح السلم في عتيقه لأنه عيب ولا ينتهي إلى حد يضبط به ويصف
~~الزبد بأوصاف السمن ويزيد زبد يومه أو أمسه ولا يلزمه قبول متغير في السمن
~~أو الزبد ولا رقيق إلا أن تكون رقته للحر ويصف اللبن بالنوع والمرعى ms1972 ولا
~~يحتاج إلى اللون ولا حلبة يومه لأن إطلاقه يقتضي ذلك ولا يلزمه قبول متغير
~~قال أحمد ويصح السلم في المخيض وقال الشافعي لا يصح السلم فيه لأن فيه ما
~~ليس من مصلحته وهو الماء فصار المقصود مجهولا
# ولنا إن الماء يسير يترك لأجل المصلحة جرت العادة به
# فلم يمنع صحة السلم فيه كالماء في الشيرج والملح والأنفحة في الجبن
~~والماء في خل التمر ويصف الجبن بالنوع والمرعى ورطب أو يابس ويصف اللبأ
~~بصفات اللبن ويزيد اللون ويذكر الطبخ أو ليس بمطبوخ
# فصل وتضبط الثياب بستة أوصاف النوع كتان أو قطن والبلد والطول والعرض
~~والصفاقة والرقة والغلظ والدقة والنعومة والخشونة
# ولا يذكر الوزن
# فإن ذكره لم يصح لتعذر الجمع بين صفاته المشترطة وكونه على وزن معلوم
# فيكون فيه تغرير لتعذر اتفاقه وإن ذكر خاما أو مقصورا فله ما شرط وإن لم
~~يذكره جاز
# وله خام لأنه الأصل
# وإن ذكر مغسولا أو لبيسا لم يجز لأن اللبس يختلف ولا ينضبط
# فإن أسلم في مصبوغ وكان مما يصبغ غزله جاز
# لأن ذلك من جملة صفات الثوب
# وإن كان مما يصبغ بعد نسجه لم يجز
# لأن صبغ الثوب يمنع الوقوف على نعومته وخشونته
# ولأن الصبغ غير معلوم وإن أسلم في ثوب مختلف الغزول كقطن وإبريسم أو قطن
~~وكتان أو صوف وكانت الغزول مضبوطة بأن يقول السدى إبريسم واللحمة كتان أو
~~نحوه جاز ولهذا جاز السلم في الخز
# وهو من غزلين مختلفين وإن أسلم في ثوب موشى وكان الوشي من تمام نسجه جاز
# وإن كان زيادة لم يجز
# لأنه لا ينضبط
# فصل ويصف غزل القطن والكتان بالبلد واللون والغلظ والدقة والنعومة
~~والخشونة PageV04P190 ويصف القطن بذلك
# ويجعل مكان الغلظ والدقة الطول والقصر
# وإن شرط في القطن منزوع الحب جاز
# وإن أطلق كان له بحبه كالتمر بنواة
# ويصف الإبريسم بالبلد واللون والغلظ والدقة
# ويصف الصوف بالبلد واللون والطول والقصر والزمان خريفي أو ربيعي
# لأن صرف الخريف أنظف
# قال القاضي ويصفه بالذكورية والأنوثية
# لأن صوف الإناث أنعم ms1973 ويحتمل أن لا يحتاج إلى هذه الصفة
# لأن التفاوت في هذا يسير وعليه تسليمه نقيا من الشوك والبعر وإن لم
~~يشترطه
# وإن شرطه جاز
# وكان تأكيدا
# والشعر والوبر كالصوف
# ويصح السلم في الكاغد لأنه يمكن ضبطه ويصفه بالطول والعرض والدقة والغلظ
~~واستواء الصنعة وما يختلف به الثمن
# فصل ويضبط النحاس والرصاص والحديد بالنوع
# فيقول في الرصاص قلعي أو أسرب والنعومة والخشونة واللون إن كان يختلف
~~ويزيد في الحديد ذكرا أو أنثى
# فإن الذكر أحد وأمضى وإن أسلم في الأواني التي يمكن ضبط قدرها وطولها
~~وسمكها ودورها كالأسطال القائمة الحيطان والطسوت جاز
# ويضبطها بذلك كله وإن سلم في قصاع وأقداح من الخشب جاز ويذكر نوع خشبها
~~من جوز أو توت وقدرها في الصغر والكبر والعمق والضيق والثخانة والرقة وأي
~~عمل
# وإن أسلم في سيف ضبطه بنوع حديده وطوله وعرضه ورقته وغلظه وبلده وقديم
~~الطبع أو محدث ماض أو غيره ويصف قبضته وجفنه
# فصل والخشب على أضرب
# منه ما يراد للبناء
# فيذكر نوعه ويبسه ورطوبته وطوله ودوره أو سمكه وعرضه
# ويلزمه أن يدفع إليه من طرفه إلى طرفه بذلك العرض والدور
# فإن كان أحد طرفيه أغلظ مما وصف فقد زاده خيرا
# وإن كان أدق لم يلزمه قبوله
# وإن ذكر الوزن أو سمحا جاز وإن لم يذكره جاز
# وله سمح خال من العقد
# لأن ذلك عيب
# وإن كان للقسي ذكر هذه الأوصاف وزاد سهليا أو جبليا أو خوطا أو فلقة
# فإن الجبلي أقوى من السهلي والخوط أقوى من الفلقة
# ويذكر فيما للوقود الغلظة واليبس والرطوبة والوزن ويذكر فيما للنصب النوع
~~والغلظ وسائر ما يحتاج إلى معرفته ويخرجه من الجهالة
# وإن أسلم في النشاب والنبل ضبطه بنوع جنسه وطوله وقصره ودقته وغلظته
~~ولونه ونصله وريشه
# فصل والحجارة منها ما هو للأرحية فيضبطهما بالدور والثخانة والبلد والنوع
~~إن كان يختلف ومنها ما هو للبناء
# فيذكر النوع واللون والقدر والوزن ويذكر في حجارة الآنية اللون والنوع
~~والقدر واللين والوزن
# ويصف البلور بأوصافه
# ويصف الآجر واللبن بموضع ms1974 التربة واللون والدور والثخانة وإن أسلم في الجص
~~والنورة ذكر اللون والوزن
# ولا يقبل ما أصابه الماء فجف ولا ما قدم قدما يؤثر فيه
# ويضبط التراب بمثل ذلك ويقبل الطين الذي قد جف إن كان لا يتأثر بذلك
# فصل ويضبط العنبر بلونه والبلد
# وإن شرط قطعة أو قطعتين جاز وإن لم يشترط فله أن يعطيه صغارا أو كبارا
~~وقد قيل إن العنبر نبات يخلقه الله في جنبات البحر
# ويضبط العود الهندي PageV04P191 ببلده وما يعرف به
# ويضبط المصطكا واللبان والغراء العربي وصمغ الشجر والمسك وسائر ما يجوز
~~السلم فيه بما يختلف به
#
# | مسألة قال ( إذا كان بكيل معلوم أو وزن معلوم أو عدد معلوم )
# هذا الشرط الثالث
# وهو معرفة مقدار المسلم فيه بالكيل إن كان مكيلا
# وبالوزن إن كان موزونا وبالعدد إن كان معدودا
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم في شيء فليسلف في كيل معلوم أو
~~وزن معلوم إلى أجل معلوم ولأنه عوض غير مشاهد يثبت في الذمة
# فاشترط معرفة قدره كالثمن ولا نعلم في اعتبار معرفة المقدار خلافا
# ويجب أن يقدره بمكيال أو أرطال معلومة عند العامة
# فإن قدره بإناء معلوم أو صنجة معينة غير معلومة لم يصح
# لأنه يهلك
# فيتعذر معرفة قدر المسلم فيه
# وهذا غرر لا يحتاج إليه العقد
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المسلم في
~~الطعام لا يجوز بقفيز لا يعلم عياره ولا في ثوب بذرع فلان
# لأن المعيار لو تلف أو مات فلان بطل السلم
# منهم الثوري والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور
# وإن عين مكيال رجل أو ميزانه وكانا معروفين عند العامة جاز
# ولم يختص بهما
# وإن لم يعرفا لم يجز
# فصل وإن أسلم فيما يكال وزنا أو فيما يوزن كيلا
# فنقل الأثرم أنه سأل أحمد عن السلم في التمر وزنا فقال لا إلا كيلا
# قلت إن الناس ههنا لا يعرفون الكيل قال وإن كانوا لا يعرفون الكيل فيحتمل
~~هذا أنه لا يجوز في ms1975 المكيل إلا كيلا ولا في الموزون إلا وزنا
# وهكذا ذكره القاضي وابن أبي موسى لأنه مبيع يشترط معرفة قدره فلم يجز
~~بغير ما هو مقدر به في الأصل كبيع الرطوبات بعضها ببعض
# ولأنه قدر المسلم بغير ما هو مقدر به في الأصل
# فلم يجز كما لو أسلم في المزروع وزنا
# ونقل المروذي عن أحمد أنه يجوز السلم في اللبن إذا كان كيلا أو وزنا
# وهذا يدل على إباحة السلم في المكيل وزنا وفي الموزون كيلا
# لأن اللبن لا يخلو من كونه مكيلا أو موزونا
# وقد أجاز السلم فيه بكل واحد منهما
# وهذا قول الشافعي وابن المنذر
# وقال مالك ذلك جائز إذا كان الناس يتبايعون التمر وزنا
# وهذا أصح إن شاء الله تعالى
# لأن الغرض معرفة قدره وخروجه من الجهالة وإمكان تسليمه من غير تنازع
# فبأي قدر قدره جاز
# ويفارق بيع الربويات
# فإن التماثل فيها في المكيل كيلا
# وفي الموزون وزنا شرط ولا نعلم هذا الشرط إذا قدرها بغير مقدارها الأصلي
# إذا ثبت هذا فإن الحبوب كلها مكيلة وكذلك التمر والزبيب والفستق والبندق
~~والملح
# قال القاضي وكذلك الأدهان
# وقال في السمن واللبن والزبد يجوز السلم فيها كيلا ووزنا
# ولا يسمل في اللبأ إلا وزنا
# لأنه يجمد عقيب حلبه فلا يتحقق الكيل فيه
# فصل فإن كان المسلم فيه مما لا يمكنه وزنه بالميزان لثقله كالأرحية
~~والحجارة الكبار يوزن بالسفينة فتترك السفينة في الماء ثم يترك ذلك فيها
~~فينظر إلى أي موضع تغوص فيعلمه ثم يرفع ويترك مكانه PageV04P192 رمل أو
~~حجارة صغار إلى أن يبلغ الماء الموضع الذي كان بلغه ثم يوزن بميزان
# فما بلغ فهو زنة ذلك الشيء الذي أريد معرفة وزنه
# فصل ولا بد من تقدير المذروع بالذرع بغير خلاف نعلمه قال ابن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز في الثياب بذرع معلوم
# فصل وما عدا المكيل والموزون والحيوان والمذروع فعلى ضربين
# معدود وغيره فالمعدود نوعان أحدهما لا يتباين كثيرا كالجوز والبيض
~~ونحوهما
# فيسلم ms1976 فيه عددا
# وهو قول أبي حنيفة والأوزاعي
# وقال الشافعي يسلم فيهما كيلا أو وزنا ولا يجوز عددا
# لأن ذلك يتباين ويختلف
# فلم يجز عددا كالبطيخ
# ولنا إن التفاوت يسير ويذهب ذلك باشتراط الكبر أو الصغر أو الوسط
# فيذهب التفاوت
# وإن بقي شيء يسير عفي عنه كسائر التفاوت في المكيل والموزون المعفو عنه
# ويفارق البطيخ
# فإنه ليس بمعدود والتفاوت فيه كثير لا ينضبط
# النوع الثاني ما يتفاوت
# كالرمان والسفرجل والقثاء والخيار
# فهذا حكمه حكم ما ليس بمعدود من البطيخ والبقول
# ففيه وجهان أحدهما يسلم فيه عددا ويضبطه بالصغر والكبر
# لأنه يباع هكذا
# الثاني لا يسلم فيه إلا وزنا
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# لأنه لا يمكن تقديره بالعدد لأنه يختلف كثيرا ويتباين جدا ولا بالكيل
# لأنه يتجافى في المكيال ولا يمكن تقدير البقول بالحزم
# لأنه يختلف ويمكن حزم الكبيرة والصغيرة فلم يمكن تقديره بغير الوزن
# فتعين تقديره به
#
# | مسألة قال ( إلى أجل معلوم بالأهلة )
# وهذا الشرط الرابع وهو أن يكون مؤجلا أجلا معلوما
# وفي هذه المسألة فصول ثلاثة أحدها أنه يشترط لصحة السلم كونه مؤجلا
# ولا يصح السلم الحال قال أحمد في رواية المروذي لا يصح حتى يشترط الأجل
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والأوزاعي
# وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر يجوز السلم حالا
# لأنه عقد يصح مؤجلا فصح حالا كبيوع الأعيان ولأنه إذا جاز مؤجلا فحالا
~~أجوز ومن الغرر أبعد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلف في شيء فليسلف في كيل معلوم
~~أو وزن معلوم إلى أجل معلوم فأمر بالأجل
# وأمره يقتضي الوجوب ولأنه أمر بهذه الأمور تبيينا لشروط السلم ومنعا منه
~~بدونها
# وكذلك لا يصح إذا انتفى الكيل والوزن
# فكذلك الأجل
# ولأن السلم إنما جاز رخصة للرفق ولا يحصل الرفق إلا بالأجل فإذا انتفى
~~الأجل انتفى الرفق
# فلا يصح كالكتابة
# ولأن الحلول يخرجه عن اسمه ومعناه
# أما الاسم فلأنه يسمى سلما وسلفا لتعجل أحد العوضين وتأخر الآخر
# ومعناه ما ذكرناه في أول الباب من أن الشارع ms1977 أرخص فيه للحاجة الداعية
~~إليه ومع حضور ما يبيعه حالا لا حاجة إلى السلم PageV04P193 فلا يثبت
# ويفارق تنوع الأعيان
# فإنها لم تثبت على خلاف الأصل لمعنى يختص بالتأجيل
# وما ذكروه من التنبيه غير صحيح
# لأن ذلك إنما يجزىء فيما إذا كان المعنى المقتضي موجودا في الفرع بصفة
~~التأكيد
# وليس كذلك ههنا
# فإن البعد من الضرر ليس هو المقتضي لصحة السلم المؤجل
# وإنما المصحح له شيء آخر
# لم نذكر اجتماعهما فيه
# وقد بينا افتراقهما
# إذا ثبت هذا فإنه إن باعه ما يصح السلم فيه حالا في الذمة صح
# ومعناه معنى السلم وإنما افترقا في اللفظ
# الفصل الثاني أنه لا بد من كون الأجل معلوما
# لقوله تعالى @QB@ إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى @QE@ البقرة 282 وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلى أجل معلوم ولا نعلم في اشتراط العلم في
~~الجملة اختلافا
# فأما كيفيته فإنه يحتاج أن يعلمه بزمان بعينه لا يختلف
# ولا يصح أن يؤجله بالحصاد والجذاذ وما أشبهه
# وكذلك قال ابن عباس وأبو حنيفة والشافعي وابن المنذر
# وعن أحمد رواية أخرى أنه قال أرجو أن لا يكون به بأس
# وبه قال مالك وأبو ثور
# وعن ابن عمر أنه كان يبتاع إلى العطاء وبه قال ابن أبي ليلى
# وقال أحمد إن كان شيء يعرف فأرجو
#
# وكذلك إن قال إلى قدوم الغزاة وهذا محمول على أنه أراد وقت العطاء
# لأن ذلك معلوم فأما نفس العطاء فهو في نفسه مجهول يختلف ويتقدم ويتأخر
# ويحتمل أنه أراد نفس العطاء لكونه يتفاوت أيضا
# فأشبه الحصاد واحتج من أجاز ذلك بأنه أجل يتعلق بوقت من الزمن يعرف في
~~العادة لا يتفاوت فيه تفاوتا كثيرا
# فأشبه إذا قال إلى رأس السنة
# ولنا ما روي عن ابن عباس أنه قال لا تتبايعوا إلى الحصاد والدياس
# ولا تتبايعوا إلا إلى شهر معلوم ولأن ذلك يختلف ويقرب ويبعد
# فلا يجوز أن يكون أجلا كقدوم زيد
# فإن قيل فقد روي عن عائشة أنها قالت إن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1978 بعث
~~إلى يهودي أن ابعث إلي بثوبين إلى الميسرة
# قلنا قال ابن المنذر رواه حرمي بن عمارة قال أحمد فيه غفلة وهو صدوق قال
~~ابن المنذر فأخاف أن يكون من غفلاته إذ لم يتابع عليه ثم لا خلاف في أنه
~~ولو جعل الأجل إلى الميسرة لم يصح
# فصل إذا جعل الأجل إلى شهر تعلق بأوله
# وإن جعل الأجل اسما يتناول شيئين كجمادى وربيع ويوم النفر تعلق بأولهما
# وإن قال إلى ثلاثة أشهر إلى انقضائها
# لأنه إذا ذكر ثلاثة أشهر مبهمة وجب أن يكون ابتداؤها من حين لفظه بها
# وكذلك لو قال إلى شهر كان آخره
# وينصرف ذلك إلى الأشهر الهلالية بدليل قوله تعالى @QB@ إن عدة الشهور عند
~~الله اثنا عشر شهرا في كتاب الله يوم خلق السماوات والأرض منها أربعة حرم
~~@QE@ التوبة 36 وأراد الهلالية
# وإن كان في أثناء شهر كملنا شهرين بالهلال وشهرا بالعدد ثلاثين يوما
# وقيل تكون الثلاثة كلها عددية
# وقد ذكرنا هذا في غير هذا الموضع
# وإن قال محله شهر كذا أو يوم كذا
# صح وتعلق بأوله
# وقيل لا يصح
# لأنه جعل ذلك ظرفا فيحتمل أوله وآخره
# والصحيح PageV04P194 الأول
# فإنه لو قال لامرأته أنت طالق في شهر كذا تعلق بأوله
# وهو نظير مسألتنا
# فإن قيل الطلاق يتعلق بالإخطار والإغرار ويجوز تعليقه على مجهول كنزول
~~المطر وقدوم زيد بخلاف مسألتنا
# قلنا إلا أنه إذا جعل محله في شهر تعلق بأوله
# فلا يكون مجهولا وكذا السلم
# فصل ومن شرط الأجل أن يكون مدة لها وقع في الثمن كالشهر وما قاربه وقال
~~أصحاب أبي حنيفة لو قدره بنصف يوم جاز
# وقدره بعضهم بثلاثة أيام وهو قول الأوزاعي
# لأنها مدة يجوز فيها خيار الشرط
# ولأنها آخر حد القلة
# ويتعلق بها عندهم إباحة رخص السفر
# وقال الآخرون إنما اعتبر التأجيل
# لأن المسلم فيه معدوم في الأصل لكون السلم إنما ثبت رخصة في حق المفاليس
# فلا بد من الأجل ليحصل ويسلم
# وهذا يتحقق بأقل مدة يتصور تحصيله فيها
# ولنا إن الأجل إنما اعتبر ms1979 ليتحقق المرفق الذي شرع من أجله السلم
# ولا يصح ذلك بالمدة التي لا وقع لها في الثمن
# ولا يصح اعتباره بمدة الخيار
# لأن الخيار يجوز ساعة وهذا لا يجوز والأجل يجوز أن يكون أعواما
# وهم لا يجيزون الخيار أكثر من ثلاث
# وكونها آخر حد القلة لا يقتضي التقدير بها
# وقولهم إن المقصود يحصل بأقل مدة غير صحيح
# فإن السلم إنما يكون لحاجة المفاليس الذين لهم ثمار أو زروع تجارات
~~ينتظرون حصولها ولا تحصل هذه في المدة اليسيرة
# الفصل الثالث في كون الأجل معلوما بالأهلة
# وهو أن يسلم إلى وقت يعلم بالهلال نحو أول الشهر أو أوسطه أو آخره أو يوم
~~معلوم منه
# لقول الله تعالى @QB@ يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @QE@
~~البقرة 189 ولا خلاف في صحة التأجيل بذلك
# ولو أسلم إلى عيد الفطر أو النحر أو يوم عرفة أو عاشوراء أو نحوها جاز
# لأنه معلوم بالأهلة
# وإن جعل الأجل مقدرا بغير الشهور الهلالية فذلك قسمان أحدهما ما يعرفه
~~المسلمون
# وهو بينهم مشهور ككانون وشباط أو عيد لا يختلف كالنيروز والمهرجان عند من
~~يعرفهما
# فظاهر كلام الخرقي وابن أبي موسى أنه لا يصح
# لأنه أسلم إلى غير الشهور الهلالية
# أشبه إذا أسلم إلى الشعانين وعيد الفطير
# لأن هذه لا يعرفها كثير من المسلمين
# أشبه ما ذكرنا وقال القاضي يصح وهو قول الأوزاعي والشافعي
# قال الأوزاعي إذا أسلم إلى فصح النصارى وصومهم جاز
# لأنه معلوم لا يختلف
# أشبه أعياد المسلمين
# وفارق ما يختلف فإنه لا يعلمه المسلمون
# القسم الثاني ما لا يعرفه المسلمون كعيد الشعانين وعيد الفطير ونحوهما
# فهذا لا يجوز السلم إليه
# لأن المسلمين لا يعرفونه ولا يجوز تقليد أهل الذمة فيه
# لأن قولهم غير مقبول
# ولأنهم يقدمونه ويؤخرونه على حساب لهم لا يعرفه المسلمون
# وإن أسلم إلى ما لا يختلف مثل كانون الأول ولا يعرفه المتعاقدان أو
~~أحدهما لم يصح
# لأنه مجهول عنده PageV04P195
# | مسألة قال ( موجودا عند محله )
# هذا الشرط الخامس
# وهو كون المسلم فيه عام الوجود ms1980 في محله ولا نعلم فيه خلافا
# وذلك لأنه إذا كان كذلك أمكن تسليمه عند وجوب تسليمه
# وإذا لم يكن عام الوجود لم يكن موجودا عند المحل بحكم الظاهر
# فلم يمكن تسليمه
# فلم يصح بيعه كبيع الآبق بل أولى
# فإن السلم احتمل فيه أنواع من الغرر للحاجة فلا يحتمل فيه غرر آخر لئلا
~~يكثر الغرر فيه فلا يجوز أن يسلم في العنب والرطب إلى شباط أو آذار ولا إلى
~~محل لا يعلم وجوده فيه كزمان أول العنب أو آخره الذي لا يوجد فيه إلا نادرا
# فلا يئمن انقطاعه
# فصل ولا يجوز أن يسلم في ثمرة بستان بعينه ولا قرية صغيرة لكونه لا يؤمن
~~تلفه وانقطاعه
# قال ابن المنذر إبطال السلم إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه كالإجماع من
~~أهل العلم
# وممن حفظنا عنه ذلك الثوري ومالك والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وإسحاق
# قال وروينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أسلف إليه رجل من اليهود
~~دنانير في تمر مسمى
# فقال اليهودي من تمر حائط بني فلان فقال النبي صلى الله عليه وسلم أما من
~~حائط بني فلان فلا
# ولكن كيل مسمى إلى أجل مسمى رواه ابن ماجه وغيره
# ورواه أبو إسحاق الجوزجاني في المترجم وقال أجمع الناس على الكراهة لهذا
~~البيع
# ولأنه إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه لم يؤمن انقطاعه وتلفه فلم يصح كما
~~لو أسلم في شيء قدره بمكيال معين أو صنجة معينة أو أحضر خرقة وقال أسلمت
~~إليك في مثل هذه
# فصل ولا يشترط كون المسلم فيه موجودا حال السلم بل يجوز أن يسلم في الرطب
~~في أوان الشتاء وفي كل يوم معدوم إذا كان موجودا في المحل
# وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال الثوري والأوزاعي وأصحاب
~~الرأي لا يجوز حتى يكون جنسه موجودا حال العقد إلى حين المحل
# لأن كل زمن يجوز أن يكون محلا للمسلم فيه لموت المسلم إليه
# فاعتبر وجوده فيه كالمحل
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قدم المدينة وهم يسلفون ms1981 في الثمار
~~السنة والسنتين فقال من أسلف فليسلف في كيل معلوم ولم يذكر الوجود
# ولو كان شرطا لذكره ولنهاهم عن السلف سنتين
# لأنه يلزم منه انقطاع المسلم فيه أوسط السنة
# ولأنه يثبت في الذمة ويوجد في محله غالبا
# فجاز السلم فيه كالموجود ولا نسلم أن الدين يحل بالموت وإن سلمنا فلا
~~يلزم أن يشترط ذلك الوجود
# إذ لو لزم أفضى إلى أن تكون آجال السلم مجهولة والمحل ما جعله المتعاقدان
~~محلا
# وههنا لم يجعلاه
# فصل إذا تعذر تسليم المسلم فيه عند المحل إما لغيبة المسلم إليه أو عجزه
~~عن التسليم حتى عدم المسلم فيه أو لم تحمل الثمار تلك السنة
# فالمسلم بالخيار بين أن يصبر إلى أن يوجد فيطالب به وبين أن يفسخ العقد
~~ويرجع بالثمن إن كان موجودا أو بمثله إن كان مثليا وإلا قيمته وبه قال
~~الشافعي وإسحاق وابن المنذر وفيه وجه آخر أنه ينفسخ العقد بنفس التعذر
# لكون المسلم فيه من ثمرة العام
# بدليل وجوب التسليم PageV04P196 منها فإذا هلكت انفسخ العقد كما لو باعه
~~قفيزا من صبرة فهلكت
# والأول الصحيح
# فإن العقد قد صح
# وإنما تعذر التسليم فهو كما لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض ولا يصح دعوى
~~التعيين في هذا العام
# فإنهما لو ترضيا على دفع المسلم فيه من غيرها جاز
# وإنما أجبر على دفعه من ثمرة العام لتمكينه من دفع ما هو بصفة حقه ولذلك
~~يجب عليه الدفع من ثمرة نفسه إذا وجدها ولم يجد غيرها
# وليست متعينة وإن تعذر البعض فللمشتري الخيار بين الفسخ في الكل والرجوع
~~بالثمن وبين أن يصبر إلى حين الإمكان ويطالب بحقه
# فإن أحب الفسخ في المفقود دون الموجود فله ذلك
# لأن الفساد طرأ بعد صحة العقد
# فلا يوجب الفساد في الكل
# كما لو باعه صبرتين فتلفت إحداهما
# وفيه وجه آخر ليس له الفسخ إلا في الكل أو يصبر على ما ذكرنا من الخلاف
~~في الإقالة في بعض المسلم فيه
# وإن قلنا إن الفسخ يثبت بنفس التعذر انفسخ في المفقود ms1982 دون الموجود لما
~~ذكرنا من الفساد الطارىء على بعض المعقود عليه لا يوجب فساد الجميع ويثبت
~~للمشتري خيار الفسخ في الموجود كما ذكرنا في الوجه الأول
# فصل إذا أسلم نصراني إلى نصراني في خمر ثم أسلم أحدهما
# فقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المسلم يأخذ
~~دراهمه
# كذلك قال الثوري وأحمد وإسحاق وأصحاب الرأي وبه نقول
# لأنه إن كان المسلم المسلم فليس له استيفاء الخمر
# فقد تعذر استيفاء المعقود عليه
# وإن كان المسلم إليه فقد تعذر عليه إيفاؤها
# فصار الأمر إلى رأس ماله
#
# | مسألة قال ( ويقبض الثمن كاملا وقت السلم قبل التفرق )
# هذا الشرط السادس وهو أن يقبض رأس مال السلم في مجلس العقد
# فإن تفرقا قبل ذلك بطل العقد
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال مالك يجوز أن يتأخر قبضه يومين وثلاثة وأكثر ما لم يكن ذلك شرطا
# لأنه معاوضة لا يخرج بتأخير قبضه من أن يكون سلما
# فأشبه مما لو تأخر إلى آخر المجلس
# ولنا إنه عقد معوضة لا يجوز فيه شرط تأخير العوض المطلق
# فلا يجوز التفرق فيه قبل القبض كالصرف
# ويفارق المجلس ما بعده بدليل الصرف
# وإن قبض بعده ثم تفرقا
# فكلام الخرقي يقتضي أن لا يصح
# لقوله كاملا وحكي ذلك عن ابن شبرمة والثوري
# وقال أبو الخطاب هل يصح في غير المقبوض على وجهين بناء على تفريق الصفقة
# وهذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي
# وقد نص أحمد في رواية ابن منصور إذا أسلم ثلاثمائة درهم في أصناف شتى
~~مائة في حنطة ومائة في شعير ومائة في شيء آخر
# فخرج فيها زيوف رد على الأصناف الثلاثة على كل صنف بقدر ما وجد من الزيوف
# فصح العقد في الباقي بحصته من الثمن وقال الشريف أبو جعفر فيمن أسلم ألفا
~~إلى رجل فقبضه نصفه وأحاله بنصفه أو كان له دين على المسلم إليه بقدر نصفه
~~فحسبه عليه من الألف فإنه يصح السلم في النصف المقبوض
# ويبطل في الباقي
# فأبطل السلم فيما لم يقبض ms1983 وصححه فيما قبض
# وحكي عن أبي حنيفة أنه قال يبطل في الحوالة في الكل
# وفي المسألة الأخرى يبطل فيما لم يقبض ويصح فيما قبض بقسطه
# بناء على تفريق الصفقة PageV04P197 فصل وإن قبض الثمن فوجده رديئا فرده
~~والثمن معين بطل العقد برده ويبتدئان عقدا آخر إن أحبا
# وإن كان في الذمة فله إبداله في المجلس ولا يبطل العقد برده
# لأن العقد إنما وقع على ثمن سليم
# فإذا دفع إليه ما ليس بسليم كان له المطالبة بالسليم
# ولا يؤثر قبض المعيب في العقد
# وإن تفرقا ثم علم عيبه فرده ففيه وجهان أحدهما يبطل العقد برده لوقوع
~~القبض بعد التفرق
# ولا يجوز ذلك في السلم
# والثاني لا يبطل
# لأن القبض الأول كان صحيحا
# بدليل ما لو أمسكه ولم يرده
# وهذا يدل على المقبوض وهذا قول أبي يوسف ومحمد
# وهو أحد قولي الشافعي
# واختيار المزني
# لكن من شرطه أن يقبض البدل في مجلس الرد
# فإن تفرقا عن مجلس الرد قبل قبض البدل لم يصح وجها واحدا لخلو العقد عن
~~قبض الثمن بعد تفرقهما وإن وجد بعض الثمن رديئا فرده
# فعلى المردود التفصيل الذي ذكرناه وهل يصح في غير الرديء إذا قلنا بفساده
~~في الرديء على وجهين بناء على تفريق الصفقة
# فصل وإن خرجت الدراهم مستحقة والثمن معين لم يصح العقد
# قال أحمد إذا خرجت الدراهم مسروقة فليس بينهما بيع
# وذلك لأن الثمن إذا كان معينا فقد اشترى بعين مال غيره بغير إذنه وإن كان
~~غير معين فله المطالبة ببدله في المجلس وإن قبضه ثم تفرقا بطل العقد
# لأن المقبوض لا يصلح عوضا فقد تفرقا قبل أخذ الثمن إلا على الرواية التي
~~تقول بصحة تصرف الفضولي
# وإن وجد بعضه مستحقا
# بطل في ذلك البعض وفي الباقي وجهان بناء على تفريق الصفقة
# فصل إذا كان له في ذمة رجل دينار فجعله سلما في طعام إلى أجل لم يصح قال
~~ابن المنذر أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم
# منهم مالك والأوزاعي والثوري وأحمد ms1984 وإسحاق وأصحاب الرأي والشافعي وعن ابن
~~عمر أنه قال لا يصح ذلك
# وذلك لأن المسلم فيه دين
# فإذا جعل الثمن دينا كان بيع دين بدين ولا يصح ذلك بالإجماع ولو قال
~~أسلمت إليك مائة درهم في كر طعام وشرطا أن يعجل له منها خمسين وخمسين إلى
~~أجل لم يصح العقد في الكل على قول الخرقي ويخرج صحته في قدر المقبوض وجهان
~~بناء على تفريق الصفقة
# أحدهما يصح
# وهو قول أبي حنيفة
# والثاني لا يصح
# وهو قول الشافعي هو أصح
# لأن للمعجل فضلا عن المؤجل
# فيقتضي أن يكون في مقابلته أكثر مما في مقابلة المؤجل
# والزيادة مجهولة فلا يصح
#
# | مسألة قال ( ومتى عدم شيء من هذه الأوصاف بطل )
# وجملة ذلك أن هذه الأوصاف الستة التي ذكرناها لا يصح السلم إلا بها وقد
~~دللنا على ذلك
# واختلفت الرواية في شرطين آخرين
# أحدهما معرفة صفة الثمن المعين
# ولا خلاف في اشتراط معرفة صفته إذا كان في الذمة
# لأنه أحد عوضي السلم
# فإذا لم يكن معينا اشترط معرفة صفته كالمسلم فيه إلا أنه إذا أطلق وفي
~~البلد نقد معين انصرف الإطلاق إليه وقام مقام وصفه فأما إن كان الثمن معينا
~~فقال القاضي وأبو الخطاب لا بد من معرفة وصفه
# واحتجا بقول أحمد يقول أسلمت إليك كذا وكذا درهما ويصف الثمن فاعتبر ضبط
~~صفته PageV04P198 وهذا قول مالك وأبي حنيفة
# لأنه عقد لا يملك إتمامه في الحال ولا تسليم المعقود عليه ولا يؤمن
~~انفساخه
# فوجب معرفة رأس المسلم فيه ليرد بدله كالقرض والشركة
# ولأنه لا يؤمن أن يظهر بعض الثمن مستحقا فينفسخ العقد في قدره
# فلا يدري في كم بقي وكم انفسخ فإن قيل هذا موهوم والموهومات لا تعتبر
# قلنا التوهم معتبر ههنا
# لأن الأصل عدم الجواز
# وإنما جوز إذا وقع الأمن من الغرر
# ولم يوجد ههنا
# بدليل ما إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه أو قدر المسلم فيه بصنجة أو مكيال
~~معين فإنه لا يصح
# وظاهر كلام الخرقي أنه لا يشترط
# لأنه ذكر شرائط السلم ms1985 ولم يذكره وهو أحد قولي الشافعي
# لأنه عوض مشاهد فلم يحتج إلى معرفة قدره كبيوع الأعيان
# وكلام أحمد إنما تناول غير العين ولا خلاف في اعتبار أوصافه ودليلهم
~~ينتقض بعقد الإجارة وأنه ينفسخ بتلف العين المستأجرة
# ولا يحتاج مع اليقين إلى معرفة الأوصاف
# ولأن رد مثل الثمن إنما يستحق عند فسخ العقد لا من جهة عقده وجهالة ذلك
~~لا تؤثر كما لو باع المكيل أو الموزون
# ولأن العقد تمت شرائطه
# فلا يبطل بأمر موهوم فعلى القول الذي يعتبر صفاته لا يجوز أن يجعل رأس
~~مال السلم ما لا يمكن ضبط صفاته كالجواهر وسائر ما لا يجوز السلم فيه
# فإن جعلاه سلما بطل العقد ويجب رده إن كان موجودا وقيمته إن عرفت إذا كان
~~معدوما
# فإن اختلفا فالقول قول المسلم إليه لأنه غارم وهكذا إن حكمنا بصحة العقد
~~ثم انفسخ
# وإن اختلفا في المسلم فيه فقال أحدهما في مائة مدي حنطة وقال الآخر في
~~مائة مدي شعير تحالفا وتفاسخا به
# قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي كما لو اختلفا في ثمن المبيع
# فصل وكل مالين حرم النساء فيهما لا يجوز إسلام أحدهما في الآخر
# لأن السلم من شرطه النساء والتأجيل
# والخرقي منع بيع العروض بعضها ببعض نساء
# فعلى قوله لا يجوز إسلام بعضها في بعض وقال ابن أبي موسى لا يجوز أن يكون
~~رأس مال السلم إلا عينا أو ورقا وقال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد ههنا
# قال ابن المنذر
# قيل لأحمد يسلم ما يوزن فيما يكال وما يكال فيما يوزن فلم يعجبه وعلى هذا
~~لا يجوز أن يكون المسلم فيه ثمنا
# وهو قول أبي حنيفة
# لأنها لا تثبت في الذمة إلا ثمنا
# فلا تكون مثمنة وعلى الرواية التي تقول بجواز النساء في العروض يجوز أن
~~يكون رأس مال السلم عرضا كالثمن سواء
# ويجوز إسلامها في الأثمان
# قال الشريف أبو جعفر يجوز السلم في الدراهم والدنانير
# وهذا مذهب مالك والشافعي
# لأنها تثبت في الذمة صداقا
# فتثبت سلما كالعروض
# ولأنه لا ربا ms1986 بينهما من حيث التفاضل ولا النساء
# فصح إسلام أحدهما في الآخر كالعرض في العرض ولا يصح ما قاله أبو حنيفة
# فإنه لو باع دراهم بدنانير صح
# ولا بد أن يكون أحدهما مثمنا
# فعلى هذا إذا أسلم عرضا في عرض موصوف بصفاته فجاءه عند الحلول بذلك العرض
~~بعينه لزمه قبوله على أحد الوجهين
# لأنه أتاه بالمسلم فيه على صفته
# فلزمه قبوله كما لو كان غيره
# والثاني لا يلزمه
# لأنه يفضي إلى كون الثمن هو المثمن ومن نصر الأول فإن هذا لا يصح
# لأن الثمن إنما هو في الذمة
# وهذا عوض عنه وهكذا لو أسلم جارية صغيرة في كبيرة فحل المحل وهي على صفة
~~المسلم فيه
# فأحضرها فعلى احتمالين أيضا أحدهما يصح
# لما ذكرنا
# ولأنه يفضي إلى أن يكون قد استمتع بها وردها PageV04P199 خالية عن عقر
# والثاني يجوز لأنه أحضر المسلم فيه على صفته ويبطل الأول بما إذا وجد بها
~~عيبا فردها
# واختلف أصحاب الشافعي في هاتين المسألتين على هذين الوجهين وإن فعل ذلك
~~حيلة لينتفع بالعين أو ليطأ الجارية ثم يردها بغير عوض لم يجز وجها واحدا
# لأن الحيل كلها باطلة
# الشرط الثاني المختلف فيه تعين مكان الإيفاء
# قال القاضي ليس بشرط وحكاه ابن المنذر عن أحمد وإسحاق وطائفة من أهل
~~الحديث وبه قال أبو يوسف ومحمد
# وهو أحد قولي الشافعي
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم فليسلم في كيل معلوم أو وزن معلوم
~~إلى أجل معلوم ولم يذكر مكان الإيفاء فدل على أنه لا يشترط وفي الحديث الذي
~~فيه أن اليهودي أسلم إلى النبي صلى الله عليه وسلم
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم أما من حائط بني فلان فلا ولكن كيل مسمى
~~إلى أجل مسمى ولم يذكر مكان الإيفاء
# ولأنه عقد معاوضة فلا يشترط إلى أجل مسمى
# ولم يذكر مكان الإيفاء
# ولأنه عقد معاوضة فلا يشترط فيه ذكر مكان الإيفاء كبيوع الأعيان وقال
~~الثوري يشترط ذكر مكان الإيفاء
# وهو القول الثاني للشافعي وقال الأوزاعي هو مكروه
# لأن ms1987 القبض يجب بحلوله
# ولا يعلم موضعه حينئذ
# فيجب شرطه لئلا يكون مجهولا وقال أبو حنيفة وبعض أصحاب الشافعي إن كان
~~لحمه مؤنة وجب شرطه وإلا فلا يجب
# لأنه إذا كان لحمه مؤنة اختلف فيه الغرض بخلاف ما لا مؤنة فيه
# وقال ابن أبي موسى إن كانا في برية لزم ذكر مكان الإيفاء وإن لم يكونا في
~~برية فذكر مكان الإيفاء حسن
# وإن لم يذكراه كان الإيفاء مكان العقد لأنه متى كانا في برية لم يمكن
~~التسليم في مكان العقد
# فإذا ترك ذكره كان مجهولا
# وإن لم يكونا في برية اقتضى العقد التسليم في مكانه
# فاكتفى بذلك عن ذكره
# فإن ذكره كان تأكيدا فكان حسنا
# فإن شرط الإيفاء في مكان سواء صح لأنه عقد بيع
# فصح شرط ذكر الإيفاء في غير مكانه كبيوع الأعيان
# ولأنه شرط ذكر مكان الإيفاء فصح كما لو ذكره في مكان العقد
# وذكر ابن أبي موسى رواية أخرى أنه لا يصح لأنه شرط خلاف ما اقتضاه العقد
~~لأن العقد يقتضي الإيفاء في مكانه
# وقال القاضي وأبو الخطاب متى ذكر مكان الإيفاء ففيه روايتان سواء شرطه في
~~مكان العقد أو في غيره لأن فيه غررا لأنه ربما تعذر تسليمه في ذلك المكان
# فأشبه تعيين المكيال
# واختاره أبو بكر
# وهذا لا يصح فإن في تعيين المكان غرضا ومصلحة لهما
# فأشبه تعيين الزمان
# وما ذكروه من احتمال تعذر التسليم فيه يبطل بتعيين الزمان
# ثم لا يخلو إما أن يكون مقتضى العقد التسليم في مكانه
# فإذا شرطه فقد شرط مقتضى العقد أو لا يكون ذلك مقتضى العقد
# فيتعين ذكر مكان الإيفاء نفيا للجهالة عنه وقطعا للتنازع
# فالغرر في تركه لا في ذكره وفارق تعيين المكيال
# فإنه لا حاجة إليه
# ويفوت به علم المقدار المشترط لصحة العقد ويفضي إلى التنازع
# وفي مسألتنا لا يفوت به شرط ويقطع التنازع
# فالمعنى المانع من التقدير بمكيال بعينه مجهول هو المقتضي لشرط مكان
~~الإيفاء فكيف يصح قياسهم عليه
#
# | مسألة قال ( وبيع المسلم فيه من بائعه أو ms1988 من غيره قبل قبضه فاسد وكذلك
~~الشركة فيه والتولية والحوالة به طعاما كان أو غيره
# PageV04P200 أما بيع المسلم فيه قبل قبضه فلا نعلم في تحريمه خلافا
# وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام قبل قبضه وعن ربح ما لم
~~يضمن
# ولأنه مبيع لم يدخل في ضمانه
# فلم يجز بيعه كالطعام قبل قبضه
# وأما الشركة فيه والتولية فلا تجوز أيضا
# لأنهما بيع على ما ذكرنا من قبل
# وبهذا قال أكثر أهل العلم
# وحكي عن مالك جواز الشركة والتولية
# لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الطعام قبل قبضه
~~وأرخص في الشركة والتولية
# ولنا إنها معاوضة في المسلم فيه قبل القبض فلم يجز كما لو كانت بلفظ
~~البيع
# ولأنهما نوعا بيع فلم يجوزا في المسلم قبل قبضه كالنوع الآخر
# والخبر لا نعرفه
# وهو حجة لنا
# لأنه نهي عن بيع الطعام قبل قبضه والشركة والتولية بيع
# فيدخلان في النهي
# ويحمل قوله وأرخص في الشركة والتولية على أنه أرخص فيهما في الجملة لا في
~~هذا الموضع
# وأما الإقالة فإنها فسخ وليست بيعا
# وأما الحوالة به فغير جائز لأن الحوالة إنما تجوز على دين مستقر والسلم
~~بعرض الفسخ فليس بمستقر
# ولأنه نقل للملك في المسلم فيه على غير وجه الفسخ فلم يجز كالبيع
# ومعنى الحوالة به أن يكون لرجل طعام من سلم وعليه مثله من فرض أو سلم آخر
~~أو بيع فيحيل بما عليه من الطعام على الذي له عنده السلم
# فلا يجوز
# وإن أحال المسلم إليه المسلم بالطعام الذي عليه لم يصح أيضا
# لأنه معوضة بالمسلم فيه قبل قبضه
# فلم يجز كالبيع
# وأما بيع المسلم فيه من بائعه فهو أن يأخذ غير ما أسلم فيه عوضا عن
~~المسلم فيه
# فهذا حرام سواء كان المسلم فيه موجودا أو معدوما سواء كان العرض مثل
~~المسلم فيه في القيمة أو أقل أو أكثر
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى فيمن
~~أسلم في ms1989 بر
# فعدمه عند المحل فرضي المسلم بأخذ الشعير مكان البر جاز
# ولم يجز أكثر من ذلك وهذا يحمل على الرواية التي فيها أن البر والشعير
~~جنس واحد
# والصحيح في المذهب خلافه
# وقال مالك يجوز أن يأخذ غير المسلم فيه مكانه يتعجله ولا يؤخره إلا
~~الطعام
# قال ابن المنذر وقد ثبت أن ابن عباس قال إذا أسلم في شيء إلى أجل فإن
~~أخذت ما أسلفت فيه وإلا فخذ عوضا أنقص منه ولا تربح مرتين رواه سعيد في
~~سننه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره
~~رواه أبو داود وابن ماجه ولأن أخذ العوض عن المسلم فيه بيع
# فلم يجز كبيعه من غيره
# فأما إن أعطاه من جنس ما أسلم فيه خيرا منه أو دونه في الصفات جاز لأن
~~ذلك ليس ببيع إنما هو قضاء للحق مع تفضل من أحدهما
# فصل فأما الإقالة في المسلم فيه فجائزة
# لأنها فسخ
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الإقالة في جميع
~~ما أسلم فيه جائزة
# لأن الإقالة فسخ للعقد ورفع له من أصله
# وليست بيعا
# قال القاضي ولو قال لي عندك هذا الطعام صالحني منه على ثمنه جاز
# وكانت إقالة صحيحة
# فأما الإقالة في بعض المسلم فيه فاختلف عن أحمد فيها
# فروي عنه أنها لا تجوز
# ورويت كراهتها عن ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين والنخعي
~~وسعيد بن جبير وربيعة وابن أبي ليلى وإسحاق وروى حنبل عن أحمد أنه قال لا
~~بأس بها وروي ذلك عن ابن عباس وعطاء وطاوس ومحمد بن علي PageV04P201 وحميد
~~بن عبد الرحمن وعمرو بن دينار والحكم والثوري والشافعي والنعمان وأصحابه
~~وابن المنذر
# ولأن الإقالة مندوب إليها
# وكل معروف جاز في الجميع جاز في البعض كالإبراء والإنظار
# ووجه الرواية الأولى أن السلف في الغالب يزاد فيه في الثمن من أجل
~~التأجيل فإذا أقاله في البعض بقي البعض بالباقي من الثمن وبمنفعة الجزء
~~الذي حصلت ms1990 الإقالة فيه
# فلم يجز كما لو اشترط ذلك في ابتداء العقد ويخرج عليه الإبراء والإنظار
# فإنه لا يتعلق به شيء من ذلك
# فصل إذا أقاله رد الثمن إن كان باقيا أو مثله إن كان مثليا أو قيمته إن
~~لم يكن مثليا
# فإن أراد أن يعطيه عوضا عنه فقال الشريف أبو جعفر ليس له صرف ذلك الثمن
~~في عقد آخر حتى يقبضه
# وبه قال أبو حنيفة
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره ولأن
~~هذا مضمون على المسلم إليه بعقد السلم
# فلم يجز التصرف فيه قبل قبضه كما لو كان في يد المشتري وقال القاضي أبو
~~يعلى يجوز أخذ العوض عنه
# وهو قول الشافعي
# لأنه عوض مستقر في الذمة
# فجاز أخذ العوض عنه كما لو كان قرضا
# ولأنه مال عاد إليه بفسخ العقد
# فجاز أخذ العوض عنه كالثمن في المبيع إذا فسخ
# والمسلم فيه مضمون بالعقد
# وهذا مضمون بعد فسخه
# والخبر أراد به المسلم فيه
# فلم يتناول هذا
# فإن قلنا بهذا فحكمه حكم ما لو كان قرضا أو ثمنا في بيوع الأعيان لا يجوز
~~جعله سلما في شيء آخر
# لأنه يكون بيع دين بدين ويجوز فيه ما يجوز في القرض وأثمان البياعات إذا
~~فسخت
#
# | مسألة قال ( وإذا أسلم في جنسين ثمنا واحدا لم يجز حتى يبين ثمن كل جنس
~~)
# صورة ذلك
# أن يسلم دينارا واحدا في قفيز حنطة وقفيز شعير ولا يبين ثمن الحنطة من
~~الدينار ولا ثمن الشعير
# فلا يصح ذلك
# وجوزه مالك
# وللشافعي قولان كالمذهبين
# واحتجوا بأن كل عقد جاز على جنسين في عقدين جاز عليهما في عقد واحد كبيوع
~~الأعيان وكما لو بين ثمن أحدهما
# ولنا إن ما يقابل كل واحد من الجنسين مجهول
# فلم يصح كما لو عقد عليه مفردا بثمن مجهول
# ولأن فيه غررا لا نأمن الفسخ بتعذر أحدهما فلا يعرف بم يرجع وهذا غرر أثر
~~مثله في السلم
# وبمثل هذا عللنا معرفة صفة الثمن وقدره
# وقد ذكرنا ثم ms1991 وجها آخر أنه لا يشترط
# فيخرج ههنا مثله
# لأنه في معناه
# ولأنه لما جاز أن يسلم في شيء واحد إلى أجلين ولا يبين ثمن كل واحد منهما
~~كذا ههنا
# قال ابن أبي موسى ولا يجوز أن يسلم خمسة دنانير وخمسين درهما في كر حنطة
~~حتى يبين حصة ما لكل واحد منهما من الثمن
# والأولى صحة هذا
# لأنه إذا تعذر بعض المسلم فيه رجع بقسطه منهما إن تعذر النصف رجع بنصفهما
~~وإن تعذر الخمس رجع بدينار وعشرة دراهم
#
# | مسألة قال ( وإذا أسلم في شيء واحد على أن يقبضه في أوقات متفرقة أجزاء
~~معلومة فجائز )
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله الرجل يدفع الدراهم في الشيء يؤكل فيأخذ
~~منه كل يوم من تلك السلعة شيئا فقال على معنى السلم إذا فقلت نعم
# قال لا بأس
# ثم قال مثل الرجل القصاب يعطيه PageV04P202 الدينار على أن يأخذ منه كل
~~يوم رطلا من لحم قد وصفه وبهذا قال مالك وقال الشافعي إذا أسلم في جنس واحد
~~إلى أجلين ففيه قولان أحدهما لا يصح
# لأن ما يقابل أبعدهما أجلا أقل مما يقابل الآخر
# وذلك مجهول فلم يجز
# ولنا إن كل بيع جاز في أجل واحد جاز في أجلين وآجال كبيوع الأعيان فإذا
~~قبض البعض وتعذر قبض الباقي ففسخ العقد رجع بقسطه من الثمن
# ولا يجعل للباقي فضلا عن المقبوض
# لأنه مبيع واحد متماثل الأجزاء فيقسط الثمن على أجزائه بالسوية كما لو
~~اتفق أجله
#
# | مسألة قال ( وإذا لم يكن السلم فيه كالحديد والرصاص وما لا يفسد ولا
~~يختلف قديمه وحديثه لم يكن عليه قبضه قبل محله )
# يعني بالسلم المسلم فيه سمي باسم المصدر كما يسمى المسروق سرقة والمرهون
~~رهنا قال إبراهيم خذ سلمك أو دون سلمك ولا تأخذ فوق سلمك ومتى أحضر المسلم
~~فيه على الصفة المشروطة لم يخل من ثلاثة أحوال أحدها أن يحضره في محله
# فيلزمه قبوله
# لأنه أتاه بحقه في محله
# فلزمه قبوله كالمبيع المعين وسواء كان عليه في قبضه ضرر أو لم يكن ms1992
# فإن أبى قيل له إما أن تقبض حقك وإما أن تبرىء منه
# فإن امتنع قبضه الحاكم من المسلم إليه للمسلم وبرئت ذمته منه
# لأن الحاكم يقوم مقام الممتنع بولايته وليس له أن يبرىء
# لأنه لا يملك الإبراء
# الحال الثاني أن يأتي قبل محله فينظر فيه
# فإن كان مما في قبضه قبل محله ضرر إما لكونه مما يتغير كالفاكهة والأطعمة
~~كلها أو كان قديمه دون حديثه كالحبوب ونحوها
# لم يلزم المسلم قبوله لأن له غرضا في تأخيره بأن يحتاج إلى أكله أو
~~إطعامه في ذلك الوقت وكذلك الحيوان
# لأنه لا يأمن تلفه ويحتاج إلى الإنفاق عليه إلى ذلك الوقت
# وربما يحتاج إليه في ذلك الوقت دون ما قبله
# وهذا إن كان مما يحتاج في حفظه إلى مؤنة كالقطن ونحوه أو كان الوقت مخوفا
~~يخشى نهب ما يقبضه
# فلا يلزمه الأخذ في هذه الأحوال كلها
# لأن عليه ضررا في قبضه
# ولم يأت محل استحقاقه له
# فجرى مجرى نقص صفة فيه
# وإن كان مما لا ضرر في قبضه بأن يكون لا يتغير كالحديد والرصاص والنحاس
# فإنه يستوي قديمه وحديثه ونحو ذلك الزيت والعسل ولا في قبضه ضررا لخوف
~~ولا تحمل مؤنة
# فعليه قبضه
# لأن غرضه حاصل مع زيادة تعجل المنفعة
# فجرى مجرى زيادة الصفة وتعجيل الدين المؤجل
# الحال الثالث أن يحضره بعد محل الوجوب
# فحكمه حكم ما لو أحضر المبيع بعد تفرقهما
# فصل ولا يخلو إما أن يحضر المسلم فيه على صفته أو دونها أو أجود منها
# فإن أحضره على صفته لزم قبوله
# لأنه حقه
# وإن أتى به دون صفته لم يلزمه قبوله
# لأن فيه إسقاط حقه
# فإن تراضيا على ذلك وكان من جنسه جاز وإن كان من غير جنسه لم يجز لما
~~تقدم
# وإن اتفقا على أن يعطيه دون حقه ويزيده شيئا لم يجز
# لأنه أفرد صفة الجودة بالبيع
# وذلك لا يجوز
# لأن بيع المسلم فيه قبل قبضه غير جائز فبيع وصفه PageV04P203 أولى
# الثالث أن يحضره أجود من الموصوف فينظر فيه
# فإن ms1993 أتاه به من نوعه لزمه قبوله لأنه أتى بما تناوله العقد وزيادة تابعة
~~له فينفعه ولا يضره إذ لا يفوته غرض
# فإن أتى به من نوع آخر لم يلزمه قبوله
# لأن العقد تناول ما وصفاه على الصفة التي شرطاها
# وقد فات بعض الصفات فإن النوع صفة
# وقد فات
# فأشبه ما لو فات غيره من الصفات وقال القاضي يلزمه قبوله لأنهما جنس واحد
~~يضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة فأشبه الزيادة في الصفة مع اتفاق النوع
# والأول أجود لأن أحدهما يصلح لما لا يصلح له الآخر
# فإذا فوته عليه فوت عليه الغرض المتعلق به
# فلم يلزمه قبوله كما لو فوت عليه صفة الجودة وهذا مذهب الشافعي
# فإن تراضيا على أخذ النوع بدلا عن النوع الآخر جاز لأنهما جنس واحد لا
~~يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا
# ويضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة
# فجاز أخذ أحدهما عن الآخر كالنوع الواحد
# وقال بعض أصحاب الشافعي لا يجوز له أخذه للمعنى الذي منع لزوم أخذه وقال
~~إبراهيم لا تأخذ فوق سلمك في كيل ولا صفة
# ولنا إنهما تراضيا على دفع المسلم فيه من جنسه
# فجاز كما لو ترضيا على دفع الرديء مكان الجيد أو الجيد مكان الرديء
# وبهذا ينتقض ما ذكروه فإنه لا يلزم أخذ الرديء ويجوز أخذه
# ولأن المسلم أسقط حقه من النوع فلم يبق بينهما إلا صفة الجودة وقد سمح
~~بها صاحبها
# فصل إذا جاءه بالأجود فقال خذه وزدني درهما
# لم يصح
# وقال أبو حنيفة
# يصح كما لو أسلم في عشرة فجاءه بأحد عشر
# ولنا إن الجودة صفة فلا يجوز إفرادها بالعقد كما لو كان مكيلا أو موزونا
~~فإن جاءه بزيادة في القدر فقال خذه وزدني درهما ففعلا صح
# لأن الزيادة ههنا يجوز إفرادها بالعقد
# فصل وليس له إلا أقل ما تقع عليه الصفة
# لأنه إذا أسلم إليه ذلك فقد سلم إليه ما تناوله العقد فبرئت ذمته منه
# وعليه أن يسلم إليه الحنطة نقية من التبن والقصل والشعير ونحوه مما لا
~~يتناوله اسم ms1994 الحنطة وإن كان فيه تراب كثير يأخذ موضعا من المكيال لم يجز
# وإن كان يسيرا لا يؤثر في المكيال ولا يعيبها لزمه أخذه
# ولا يلزمه أخذ التمر إلا جافا
# ولا يلزم أن يتناهى جفافه لأنه يقع عليه الاسم ولا يلزمه أن يقبل معيبا
~~بحال ومتى قبض المسلم فيه فوجده معيبا فله المطالبة بالبدل أو الأرش
~~كالمبيع سواء
# فصل ولا يقبض المكيل إلا بالكيل ولا الموزون إلا بالوزن ولا يقبضه جزافا
~~ولا بغير ما يقدر به
# لأن الكيل والوزن يختلفان
# فإن قبضه بذلك فهو كقبضه جزافا
# فيقدره بما أسلم فيه ويأخذ قدر حقه ويرد الباقي ويطالب بالعوض
# وهل له أن يتصرف في قدر حقه منه قبل أن يعتبره على وجهين مضى ذكرهما في
~~بيوع الأعيان وإن اختلفا في قدره فالقول قول القابض مع يمينه
# قال القاضي ويسلم إليه ملء المكيال وما يحمله ولا يكون ممسوحا ولا يدق
~~ولا يهز لأن قوله أسلمت إليك في قفيز يقتضي ما يسعه المكيال وما يحمله
# وهو ما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز أن يأخذ رهنا ولا كفيلا من المسلم إليه )
# PageV04P204
# اختلفت الرواية في الرهن والضمين في السلم
# فروى المروذي وابن القاسم وأبو طالب منع ذلك وهو اختيار الخرقي وأبي بكر
~~ورويت كراهة ذلك عن علي وابن عمر وابن عباس والحسن وسعيد بن جبير والأوزاعي
~~وروى حنبل جوازه
# ورخص فيه عطاء ومجاهد وعمروبن دينار والحكم ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر
# لقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين @QE@ إلى
~~قوله @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ البقرة 282 وقد روي عن ابن عباس وابن عمر أن
~~المراد به السلم
# ولأن اللفظ عام فيدخل السلم في عمومه
# ولأنه أحد نوعي البيع
# فجاز أخذ الرهن بما في الذمة منه كبيوع الأعيان
# ووجه الأول أن الرهن والضمين إن أخذ برأس مال السلم فقد أخذ بما ليس
~~بواجب ولا مآله إلى الوجوب
# لأن ذلك قد ملكه المسلم إليه
# وإن أخذا بالمسلم فيه فالرهن إنما يجوز بشيء يمكن استيفاؤه من ثمن ms1995 الرهن
~~والمسلم فيه لا يمكن استيفاؤه من الرهن ولا من ذمة الضامن
# ولأنه لا يأمن هلاك الرهن في يده بعدوان فيصير مستوفيا لحقه من غير
~~المسلم فيه
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره
~~رواه أبو داود
# ولأنه يقيم ما في ذمة الضامن مقام ما في ذمة المضمون عنه
# فيكون في حكم أخذ العوض والبدل عنه وهذا لا يجوز
# فصل فإن أخذ رهنا أو ضمينا بالمسلم فيه ثم تقايلا السلم أو فسخ العقد
~~لتعذر المسلم فيه بطل الرهن لزوال الدين الذي به الرهن وبرىء الضامن وعلى
~~المسلم إليه رد رأس مال السلم في الحال
# ولا يشترط قبضه في المجلس
# لأنه ليس بعوض
# ولو أقرضه ألفا وأخذ به رهنا ثم صالحه من الألف على طعام معلوم في ذمته
~~صح وزال الرهن لزوال دينه من الذمة وبقي الطعام في الذمة ويشترط قبضه في
~~المجلس كيلا يكون بيع دين بدين
# فإن تفرقا قبل القبض بطل الصلح ورجع الألف إلى ذمته برهنه
# لأنه يعود على ما كان عليه كالعصير إذا تخمر ثم عاد خلا
# وهذا لو صالحه عن الدراهم بدنانير في ذمته فالحكم مثل ما بينا في هذه
~~المسألة
# فصل وإذا حكمنا بصحة ضمان السلم فلصاحب الحق مطالبة من شاء منهما وأيهما
~~قضاه برئت ذمتهما منه
# فإن سلم المسلم إليه المسلم فيه إلى الضامن ليدفعه إلى المسلم جاز وكان
~~وكيلا
# وإن قال خذه عن الذي ضمنت عني لم يصح وكان قبضا فاسدا مضمونا عليه
# لأنه إنما استحق الأخذ بعد الوفاء فإن أوصله إلى المسلم برىء بذلك
# لأنه سلم إليه ما سلمه المسلم إليه في التصرف فيه
# وإن أتلفه فعليه ضمانه
# لأنه قبضه على ذلك
# وإن صالح المسلم الضامن عن المسلم فيه بثمنه لم يصح
# لأن هذا إقالة
# فلا يصح من غير المسلم إليه وإن صالحه المسلم إليه بثمنه صح وبرئت ذمته
~~وذمة الضامن
# لأن هذا إقالة
# وإن صالحه على غير ثمنه لم يصح
# لأنه بيع المسلم ms1996 فيه قبل القبض
# فصل والذي يصح أخذ الرهن به كل دين ثابت في الذمة يصح استيفاؤه من الرهن
~~PageV04P205 كأثمان البياعات والأجرة في الإجارات والمهر وعوض الخلع والقرض
~~وأرش الجنايات وقيم الملفات ولا يجوز أخذ الرهن بما ليس بواجب ولا مآله إلى
~~الوجوب كالدية على العاقلة قبل الحول
# لأنها لم تجب بعد ولا يعلم إفضاؤها إلى الوجوب
# فإنهم لو جنوا أو افتقروا أو ماتوا لم تجب عليهم
# فلا يصح أخذ الرهن بها
# فأما بعد الحول فيجوز أخذ الرهن بها
# لأنها قد استقرت في ذمتهم ويحتمل جواز أخذ الرهن بها قبل الحول
# لأن الأصل بقاء الحياة واليسار والعقل ولا يجوز أخذ الرهن بالجعل في
~~الجعالة قبل العمل
# لأنه لم يجب ولا يعلم إفضاؤه إلى الوجوب وقال القاضي يحتمل أخذ الرهن به
# لأن مآله إلى الوجوب واللزوم فأشبهت أثمان البياعات والأولى أولى
# لأن إفضاءها إلى الوجوب محتمل
# فأشبهت الدية قبل الحول
# ويجوز أخذ الرهن به بعد العمل لإنه قد وجب
# ولا يجوز أخذ الرهن بمال الكتابة لأنه غير لازم فإن للعبد تعجيز نفسه ولا
~~يمكن استيفاء دينه من الرهن
# لأنه لو عجز صار الرهن للسيد لأنه من جملة مال المكاتب وقال أبو حنيفة
~~يجوز
# ولنا إنها وثيقة لا يمكن استيفاء الحق منها فلم يصح كضمان الخمر
# ولا يجوز أخذ الرهن بعوض المسابقة
# لأنها جعالة ولم يعلم إفضاؤها إلى الوجوب
# لأن الوجوب إنما يثبت بسبق غير المخرج
# وهذا غير معلوم ولا مظنون وقال بعض أصحابنا فيها وجهان هل هي إجارة أو
~~جعالة فإن قلنا هي إجارة جاز أخذ الرهن بعوضها
# وقال القاضي إن لم يكن فيها محلل فهي جعالة
# وإن كان فيها محلل فعلى وجهين
# وهذا كله بعيد
# لأن الجعل ليس هو في مقابلة العمل
# بدليل أنه لا يستحقه إذا كان مسبوقا
# وقد عمل العمل وإنما هو عرض عن السبق
# ولا تعلم القدرة عليه
# ولأنه لا فائدة للجاعل فيه ولا هو مراد له وإذا لم تكن إجارة مع عدم
~~المحلل فمع وجوده أولى
# لأن ms1997 مستحق الجعل هو السابق وهو غير معين
# ولا يجوز استئجار رجل غير معين
# ثم لو كانت إجارة لكان عوضها غير واجب في الحال ولا يعلم إفضاؤه إلى
~~الوجوب ولا يظن
# فلم يجز أخذ الرهن به كالجعل في رد الآبق واللقطة
# ولا يجوز أخذ الرهن بعوض غير ثابت في الذمة كالثمن المعين والأجرة
~~المعينة في الإجارة والمعقود عليه في الإجارة إذا كان منافع معينة مثل
~~إجارة الدار والعبد المعين والجمل المعين مدة معلومة أو لحمل شيء معين إلى
~~مكان معلوم
# لأن هذا حق تعلق بالعين لا بالذمة
# ولا يمكن استيفاؤه أحق من الرهن
# لأن منفعة العين لا يمكن استيفاؤها من غيرها
# وتبطل الإجارة بتلف العين
# وإن وقعت الإجارة على منفعة في الذمة كخياطة ثوب وبناء دار جاز أخذ الرهن
~~به لأنه ثابت في الذمة ويمكن استيفاؤه من الرهن بأن يستأجر من ثمنه من يعمل
~~ذلك العمل فجاز أخذ الرهن به كالدين
# ومذهب الشافعي في هذا كله كما قلنا
# فصل فأما الأعيان المضمونة كالمغصوب والعواري والمقبوض ببيع فاسد
~~والمقبوض على وجه السوم ففيها وجهان أحدهما لا يصح الرهن بها
# وهو مذهب الشافعي
# لأن الحق غير ثابت في الذمة
# فأشبه ما ذكرنا
# ولأنه إن رهنه على قيمتها إذا تلفت فهو رهن على ما ليس بواجب
# ولا يعلم إفضاؤه إلى الوجوب وإن أخذ الرهن على عينها لم يصح
# لأنه لا يمكن استيفاء عينها من الرهن
# فأشبه أثمان البياعات المتعينة
# والثاني يصح أخذ الرهن بها
# وهو مذهب أبي حنيفة
# وقال كل عين كانت مضمونة بنفسها جاز أخذ PageV04P206 الرهن بها يريد ما
~~يضمن بمثله أو قيمته كالمبيع
# يجوز أخذ الرهن لأنه مضمون بفساد العقد
# لأن مقصود الرهن الوثيقة بالحق
# وهذا حاصل
# فإن الرهن بهذه الأعيان يحمل الراهن على أدائها
# وإن تعذر أداؤها استوفى بدلها من ثمن الراهن فأشبهت الدين في الذمة
# فصل قال القاضي كل ما جاز أخذ الرهن به جاز أخذ الضمين به
# وما لم يجز الرهن به لم يجز أخذ الضمين به إلا ثلاثة ms1998 أشياء عهدة المبيع
~~يصح ضمانها ولا يصح الرهن بها والكتابة لا يصح الرهن بدينها وفي ضمانها
~~روايتان
# وما لم يجب لا يصح الرهن به ويصح ضمانه
# والفرق بينهما من وجهين
# أحدهما أن الرهن بهذه الأشياء يبطل الإرفاق
# فإنه إذا باع عبده بألف ودفع رهنا يساوي ألفا فكأنه ما قبض الثمن ولا
~~ارتفق به والمكاتب إذا دفع ما يساوي كتابته فما ارتفق بالأجل
# لأنه كان يمكنه بيع الرهن أو بقاء الكتابة ويستريح من تعطيل منافع عبده
~~والضمان بخلاف هذا
# الثاني أن ضرر الرهن يعم
# لأنه يدوم بقاؤه عند المشتري فيمنع البائع التصرف فيه والضمان بخلافه
# فصل إذا اختلف المسلم والمسلم إليه في حلول الأجل فالقول قول المسلم إليه
# لأنه منكر
# وإن اختلفا في أداء المسلم فيه فالقول قول المسلم لذلك
# وإن اختلفا في قبض الثمن فالقول قول المسلم إليه لذلك
# وإن اتفقا عليه وقال أحدهما كان في المجلس قبل التفرق وقال الآخر بعده
~~فالقول قول من يدعي القبض في المجلس لأن معه سلامة العقد
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بموجب دعواه قدمت أيضا بينته
# لأنها مثبتة والأخرى نافية
#
# | باب القرض
# والقرض نوع من السلف
# وهو جائز بالسنة والإجماع
# أما السنة
# فروى أبو رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف من رجل بكرا فقدمت على
~~النبي صلى الله عليه وسلم إبل الصدقة فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل بكره
# فرجع إليه أبو رافع فقال يا رسول الله لم أجد فيها إلا خيارا رباعيا
# فقال أعطه فإن خير الناس أحسنهم قضاء رواه مسلم وعن ابن مسعود أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال ما من مسلم يقرض مسلما قرضا مرتين إلا كان كصدقة
~~مرة وعن أنس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم رأيت ليلة أسري بي على
~~باب الجنة مكتوبا الصدقة بعشر أمثالها والقرض بثمانية عشر
# فقلت يا جبريل ما بال القرض أفضل من الصدقة قال لأن السائل يسأل وعنده
~~والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة رواهما ابن ماجة ms1999 وأجمع المسلمون على جواز
~~القرض
# فصل والقرض مندوب إليه في حق المقرض مباح للمقترض
# لما روينا من الأحاديث
# ولما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كشف عن مسلم كربة
~~من كرب الدنيا كشف الله عنه كربة من كرب يوم القيامة
# والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه وعن أبي الدرداء أنه قال
~~لأن أقرض دينارين ثم يردان ثم أقرضهما أحب إلي من أن أتصدق بهما ولأن فيه
~~تفريجا عن أخيه المسلم وقضاء PageV04P207 لحاجته وعونا له
# فكان مندوبا إليه كالصدقة عليه وليس بواجب
# قال أحمد لا إثم على من سئل القرض فلم يقرض
# وذلك لأنه من المعروف
# فأشبه صدقة التطوع
# وليس بمكروه في حق المقرض
# قال أحمد ليس القرض من المسألة يعني ليس بمكروه
# وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستقرض بدليل حديث أبي رافع ولو
~~كان مكروها كان أبعد الناس منه
# ولأنه يأخذه بعوضه فأشبه الشراء بدين في ذمته
# قال ابن أبي موسى لا أحب أن يتحمل بأمانته ما ليس عنده يعني ما لا يقدر
~~على وفائه
# ومن أراد أن يستقرض فليعلم من يسأله القرض بحاله ولا يغره من نفسه إلا أن
~~يكون الشيء اليسير الذي لا يتعذر رد مثله
# قال أحمد إذا اقترض لغيره ولم يعلمه بحاله لم يعجبني وقال ما أحب أن
~~يقترض بجاهه لإخوانه
# قال القاضي يعني إن كان من يقترض له غير معروف بالوفاء لكونه تغريرا بمال
~~المقرض وإضرارا به
# أما إذا كان معروفا بالوفاء لم يكره
# لكونه إعانة له وتفريجا لكربته
# فصل ولا يصح إلا من جائز التصرف لأنه عقد على المال
# فلم يصلح إلا من جائز التصرف كالبيع
# وحكمه في الإيجاب والقبول حكم البيع على ما مضى
# ويصح بلفظ السلف والقرض لورود الشرع بهما وبكل لفظ يؤدي معناهما مثل أن
~~يقول ملكتك هذا على أن ترد علي بدله أو توجد قرينة دالة على إرادة القرض
# فإن قال ملكتك ولم يذكر البدل ولا وجد ما ms2000 يدل عليه
# فهو هبة
# فإن اختلفا فالقول قول الموهوب له
# لأن الظاهر معه
# لأن التمليك من غير عوض هبة
# فصل ولا يثبت فيه خيار ما
# لأن المقرض دخل على بصيرة أن الحظ لغيره
# فأشبه الهبة
# والمقترض متى شاء رده
# فيستغني بذلك عن ثبوت الخيار له
# ويثبت الملك في القرض بالقبض
# وهو عقد لازم في حق المقرض جائز في حق المقترض
# فلو أراد المقرض الرجوع في عين ماله لم يملك ذلك
# وقال الشافعي له ذلك لأن كل ما يملك المطالبة بمثله ملك أخذه إذا كان
~~موجودا كالمغصوب والعارية
# ولنا إنه أزال ملكه بعوض من غير خيار
# فلم يكن له الرجوع فيه كالمبيع
# ويفارق المغصوب والعارية
# فإنه لم يزل ملكه عنهما
# ولأنه لا يملك المطالبة بمثلهما مع وجودهما
# وفي مسألتنا بخلافه
# فأما المقترض فله رد ما اقترضه على المقرض إذا كان على صفته لم ينقص ولم
~~يحدث به عيب
# لأنه على صفة حقه فلزمه قبوله كالمسلم فيه وكما لو أعطاه غيره
# ويحتمل أن لا يلزم المقترض قبول ما ليس بمثلي لأن القرض فيه يوجب رد
~~القيمة على أحد الوجهين
# فإذا رده بعينه لم يرد الواجب عليه
# فلم يجب قبوله كالمبيع
# فصل وللمقرض المطالبة ببدله في الحال
# لأنه سبب يوجب رد المثل في المثليات
# فأوجبه حالا كالإتلاف
# ولو أقرضه تفاريق
# ثم طالبه بها جملة فله ذلك
# لأن الجميع حال
# فأشبه ما لو باعه بيوعا حالة ثم طالبه بثمنها جملة
# وإن أجل القرض لم يتأجل وكان حالا
# وكل دين حل أجله لم يصر مؤجلا بتأجيله
# وبهذا قال الحارث العكلي والأوزاعي وابن المنذر والشافعي
# وقال مالك والليث يتأجل الجميع بالتأجيل لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~المؤمنون عند شروطهم ولأن المتعاقدين يملكان التصرف في هذا العقد بالإقالة
~~PageV04P208 والإمضاء
# فملكا الزيادة فيه كخيار المجلس وقال أبو حنيفة في القرض وبدل المتلف
~~كقولنا وفي ثمن المبيع والأجرة والصداق وعوض الخلع كقولهما
# لأن الأجل يقتضي جزءا من العوض والقرض لا يحتمل الزيادة والنقص في عوضه
~~وبدل المتلف الواجب ms2001 فيه المثل من غير زيادة ولا نقص
# فلذلك لم يتأجل
# وبقية الأعواض يجوز الزيادة فيها فجاز تأجيلها
# ولنا إن الحق يثبت حالا والتأجيل تبرع منه ووعد
# فلا يلزم الوفاء به كما لو أعاره شيئا
# وهذا لا يقع عليه اسم الشرط ولو سمي
# فالخبر مخصوص بالعارية
# فليحق به مما اختلفا فيه لأنه مثله
# ولنا على أبي حنيفة أنها زيادة بعد استقرار العقد
# فأشبه القرض وأما الإقالة فهي فسخ وابتداء عقد آخر بخلاف مسألتنا
# وأما خيار المجلس فهو بمنزلة ابتداء العقد
# بدليل أنه يجزىء فيه القبض لما يشترط قبضه والتبيين لما في الذمة
# فصل ويجوز قرض المكيل والموزون بغير خلاف
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن استقراض ماله
~~مثل من المكيل والموزون والأطعمة جائز
# ويجوز قرض كل ما يثبت في الذمة سلما سوى بني آدم وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يجوز قرض غير المكيل والموزون
# لأنه لا مثل له
# أشبه الجواهر
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف بكرا وليس بمكيل ولا موزون
# ولأن ما يثبت سلما يملك بالبيع ويضبط بالوصف فجاز قرضه كالمكيل والموزون
~~وقولهم لا مثل له
# خلاف أصلهم
# فإن عند أبي حنيفة لو أتلف على رجل ثوبا ثبت في ذمته مثله ويجوز الصلح
~~عنه بأكثر من قيمته
# فأما ما لا يثبت في الذمة سلما كالجواهر وشبهها فقال القاضي يجوز قرضها
~~ويرد المستقرض القيمة لأن ما لا مثل له يضمن بالقيمة والجواهر كغيرها في
~~القيم
# وقال أبو الخطاب لا يجوز قرضها
# لأن القرض يقتضي رد المثل
# وهذه لا مثل لها
# ولأنه لم ينقل قرضها ولا هي في معنى ما نقل القرض فيه لكونها ليست من
~~المرافق ولا يثبت في الذمة سلما
# فوجب إبقاؤها على المنع
# ويمكن بناء هذا الخلاف على الوجهين في الواجب في بدل غير المكيل والموزون
# فإذا قلنا الواجب رد المثل
# لم يجز قرض الجواهر وما لا يثبت في الذمة سلما لتعذر رد مثلها وإن قلنا
~~الواجب رد ms2002 القيمة
# جاز قرضه لإمكان رد القيمة
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل فأما بنو آدم فقال أحمد أكره قرضهم
# فيحتمل كراهية تنزيه
# ويصح قرضهم وهو قول ابن جريج والمزني
# لأنه مال يثبت في الذمة سلما
# فصح قرضه كسائر الحيوان ويحتمل أنه أراد كراهة التحريم
# فلا يصح قرضهم
# اختاره القاضي
# لأنه لم ينقل قرضهم ولا هو من المرافق
# ويحتمل صحة قرض العبيد دون الإماء
# وهو قول مالك والشافعي إلا أن يقرضهن من ذوي محارمهن
# لأن الملك بالقرض ضعيف
# فإنه لا يمنعه من ردها على المقرض
# فلا يستباح به الوطء كالملك في مدة الخيار وإذا لم يبح الوطء فلم يصح
~~القرض لعدم القائل بالفرق
# ولأن الأبضاع مما يحتاط لها ولو أبحنا قرضهن أفضي إلى أن الرجل يستقرض
~~أمة فيطؤها ثم يردها من يومه ومتى احتاج إلى وطئها استقرضها فوطئها ثم ردها
~~كما يستعير المتاع فينتفع به ثم يرده
# ولنا إنه عقد ناقل للملك فاستوى فيه العبيد والإماء كسائر العقود ولا
~~نسلم ضعف الملك
# فإنه مطلق لسائر التصرفات بخلاف الملك في مدة الخيار وقولهم متى شاء
~~المقترض ردها ممنوع
# فإننا إذا قلنا الواجب رد PageV04P209 القيمة لم يملك المقترض رد الأمة
# وإنما يرد قيمتها وإن سلمنا ذلك لكن متى قصد المقترض هذا لم يحل له فعله
# ولا يصح اقتراضه كما لو اشترى أمة ليطأها ثم يردها بالمقايلة أو بعيب
~~فيها وإن وقع هذا بحكم الإتفاق لم يمنع الصحة كما لو وقع ذلك في البيع وكما
~~لو أسلم جارية في أخرى موصوفة بصفاتها ثم ردها بعينها عند حلول الأجل ولو
~~ثبت أن القرض ضعيف لا يبيح الوطء لم يمنع منه في الجواري كالبيع في مدة
~~الخيار
# وعدم القائل بالفرق ليس بشيء على ما عرف في مواضعه وعدم نقله ليس بحجة
# فإن أكثر الحيوانات لم ينقل قرضها وهو جائز
# فصل وإذا اقترض دراهم أو دنانير غير معروفة الوزن لم يجز
# لأن القرض فيها يوجب رد المثل
# فإذا لم يعرف المثل لم يمكن القضاء وكذلك لو اقترض مكيلا ms2003 أو موزونا جزافا
~~لم يجز لذلك
# ولو قدره بمكيال بعينه أو صنجة بعينها غير معروفين عند العامة لم يجز
# لأنه لا يأمن تلف ذلك فيتعذر رد المثل
# فأشبه السلم في مثل ذلك
# وقال الإمام أحمد في ماء بين قوم لهم نوب في أيام مسمامة فاحتاج بعضهم
~~إلى أن يستقي في غير نوبته فاستقرض من نوبة غيره ليرد عليه بدله في يوم
~~نوبته فلا بأس
# وإن كان غير محدود كرهته فكرهه إذا لم يكن محدودا لأنه لا يمكنه رد مثله
~~وإن كانت الدراهم يتعامل بها عددا فاستقرض عددا رد عددا
# وإن استقرض وزنا رد وزنا
# وهذا قول الحسن وابن سيرين والأوزاعي واستقرض أيوب من حماد بن زيد دراهم
~~بمكة عددا
# وأعطاه بالبصرة عددا لأنه وفاه مثل ما اقترض فيما يتعامل به الناس
# فأشبه ما لو كانوا يتعاملون بها وزنا فرد وزنا
# فصل ويجب رد المثل في المكيل والموزون
# لا نعلم فيه خلافا قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على
~~أن من أسلف سلفا مما يجوز أن يسلف فرد عليه مثله أن ذلك جائز وأن للمسلف
~~أخذ ذلك
# ولأن المكيل والموزون في الغصب والإتلاف بمثله
# فكذا ههنا فأما غير المكيل والموزون ففيه وجهان أحدهما يجب رد قيمته يوم
~~القرض
# لأنه لا مثل له فيضمنه بقيمته كحال الإتلاف والغصب
# والثاني يجب رد مثله
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف من رجل بكرا فرد مثله
# ويخالف الإتلاف فإنه لا مسامحة فيه فوجبت القيمة لأنها أحصر والقرض أسهل
# ولهذا جازت النسيئة فيه فيما فيه الربا ويعتبر مثل صفاته تقريبا
# فإن حقيقة المثل إنما توجد في المكيل والموزون
# فإن تعذر المثل فعليه قيمته يوم تعذر المثل
# لأن القيمة ثبتت في ذمته حينئذ وإذا قلنا تجب القيمة وجبت حين القرض
# لأنها حينئذ ثبتت في ذمته
# فصل ويجوز قرض الخبز
# ورخص فيه أبو قلابة ومالك
# ومنع منه أبو حنيفة
# ولنا إنه موزون فجاز قرضه كسائر الموزونات
# وإذا أقرضه بالوزن ورد مثله بالوزن ms2004 جاز
# وإن أخذه عددا فرده عددا فقال الشريف أبو جعفر فيه روايتان إحداهما لا
~~يجوز
# لأنه موزون
# أشبه سائر الموزونات
# والثانية يجوز
# قال ابن أبي موسى إذا كان يتحرى أن يكون مثلا بمثل فلا يحتاج إلى الوزن
~~والوزن أحب إلي ووجه الجواز ما روت عائشة رضي الله عنها قالت قلت يا رسول
~~الله إن الجيران يستقرضون الخبز والخمير ويردون زيادة ونقصانا
# فقال لا بأس إن ذلك من مرافق الناس لا يراد به الفضل ذكره أبو بكر في
~~الشافي بإسناده
# وفيه PageV04P210 أيضا بإسناده عن معاذ بن جبل أنه سئل عن استقراض الخبز
~~والخمير فقال سبحان الله إنما هذا من مكارم الأخلاق فخذ الكبير وأعط الصغير
~~وخذ الصغير وأعط الكبير خيركم أحسنكم قضاء
# سمعت رسول الله يقول ذلك ولأن هذا مما تدعو الحاجة إليه ويشق اعتبار
~~الوزن فيه وتدخله المسامحة
# فجاز كدخول الحمام من غير تقدير أجرة والركوب في سفينة الملاح وأشباه هذا
# فإن شرط أن يعطيه أكثر مما أقرضه أو أجود أو أعطاه مثل ما أخذ وزاده كسرة
~~كان ذلك حراما
# وكذلك إن أقرضه صغيرا قصد أن يعطيه كبيرا
# لأن الأصل تحريم ذلك وإنما أبيح لمشقة إمكان التحرز منه
# فإذا قصد أو شرط أو أفردت الزيادة فقد أمكن التحرز منه
# فحرم بحكم الأصل كما لو فعل ذلك في غيره
# فصل وكل قرض شرط فيه أن يزيده فهو حرام بغير خلاف
# قال ابن المنذر أجمعوا على أن المسلف إذا شرط على المستسلف زيادة أم هدية
~~فأسلف على ذلك أن أخذ الزيادة على ذلك ربا
# وقد روي عن أبي بن كعب وابن عباس وابن مسعود أنهم نهوا عن قرض جر منفعة
# ولأنه عقد إرفاق وقربة فإذا شرط فيه الزيادة أخرجه عن موضوعه
# ولا فرق بين الزيادة في القدر أو في الصفة
# مثل أن يقرضه مكسرة ليعطيه صحاحا أو نقدا ليعطيه خيرا منه وإن شرط أن
~~يعطيه إياه في بلد آخر وكان لحمله مؤنة لم يجز
# لأنه زيادة وإن لم يكن لحمله مؤنة جاز ms2005
# وحكاه ابن المنذر عن علي وابن عباس والحسن بن علي وابن الزبير وابن سيرين
~~وعبد الرحمن بن الأسود وأيوب السختياني والثوري وأحمد وإسحاق وكرهه الحسن
~~البصري وميمون بن أبي شبيب وعبدة بن أبي لبابة ومالك والأوزاعي والشافعي
~~لأنه قد يكون في ذلك زيادة وقد نص أحمد على أن من شرط أن يكتب له بها سفتجة
~~لم يجز ومعناه اشتراط القضاء في بلد آخر وروي عنه جوازها لكونها مصلحة لهما
~~جميعا
# وقال عطاء كان ابن الزبير يأخذ من قوم بمكة دراهم ثم يكتب لهم بها إلى
~~مصعب بن الزبير بالعراق فيأخذونها منه
# فسئل عن ذلك ابن عباس فلم ير به بأسا
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه سئل عن مثل هذا فلم ير به بأسا
# وممن لم ير به بأسا ابن سيرين والنخعي رواه كله سعيد
# وذكر القاضي أن للوصي قرض مال اليتيم في بلد أخرى ليربح خطر الطريق
~~والصحيح جوازه
# لأنه مصلحة لهما من غير ضرر بواحد منهما
# والشرع لا يرد بتحريم المصالح التي لا مضرة فيها بل بمشروعيتها
# ولأن هذا ليس بمنصوص على تحريمه
# ولا في معنى المنصوص
# فوجب إبقاؤه على الإباحة
# وإن شرط في القرض أن يؤجره داره أو يبيعه شيئا أو أن يقرضه المقترض مرة
~~أخرى لم يجز
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وسلف ولأنه شرط عقدا في عقد فلم
~~يجز كما لو باعه داره بشرط أن يبيعه الآخر داره
# وإن شرط أن يؤجره داره بأقل من أجرتها أو على أن يستأجر دار المقرض بأكثر
~~من أجرتها أو على أن يهدي له هدية أو يعمل له عملا كان أبلغ في التحريم
# وإن فعل ذلك من غير شرط قبل الوفاء لم يقبله
# ولم يجز قبوله إلا أن يكافئه أو يحسبه من دينه إلا أن يكون شيئا جرت
~~العادة به بينهما قبل القرض
# لما روى الأثرم أن رجلا كان له على سماك عشرون درهما
# فجعل يهدي إليه السمك ويقومه حتى بلغ ثلاثة عشر درهما ms2006
# فسأل ابن عباس فقال PageV04P211 أعطه سبعة دراهم وعن ابن سيرين أن عمر
~~أسلف أبي بن كعب عشرة آلاف درهم
# فأهدى إليه أبي بن كعب من ثمرة أرضه
# فردها عليه ولم يقبلها فأتاه أبي فقال لقد علم أهل المدينة أني من أطيبهم
~~ثمرة وأن لا حاجة لنا فيم منعت هديتنا ثم أهدى إليه بعد ذلك فقبل وعن زر بن
~~حبيش قال قلت لأبي بن كعب إني أريد أن أسير إلى أرض الجهاد إلى العراق
# فقال إنك تأتي أرضا فاش فيها الربا
# فإن أقرضت رجلا قرضا فأتاك بقرضك ومعه هدية فاقبض قرضك واردد عليه هديته
~~رواهما الأثرم وروى البخاري عن أبي بردة عن أبي موسى قال قدمت المدينة
~~فلقيت عبد الله بن سلام وذكر حديثا وفيه ثم قال لي إنك بأرض فيها الربا فاش
# فإذا كان لك على رجل دين فأهدى إليك حمل تبن أو حمل شعير أو حمل قت فلا
~~تأخذه فإنه ربا قال ابن أبي موسى ولو أقرضه قرضا ثم استعمله عملا لم يكن
~~ليسعمله مثله قبل القرض كان قرضا جر منفعة
# ولو استضاف غريمه ولم تكن العادة جرت بينها بذلك حسب له ما أكله
# لما روى ابن ماجه في سننه عن أنس قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~أقرض أحدكم قرضا فأهدى إليه أو حمله على الدابة
# فلا يركبها ولا يقبله إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك وهذا كله في
~~مدة القرض فأما بعد الوفاء فهو كالزيادة من غير شرط على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى
# فصل فإن أقرضه مطلقا من غير شرط فقضاه خيرا منه في القدر أو الصفة أو
~~دونه برضاهما جاز
# وكذلك إن كتب له بها سفتجة أو قضاه في بلد آخر جاز
# ورخص في ذلك ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن والنخعي والشعبي والزهري
~~ومكحول وقتادة ومالك والشافعي وإسحاق
# وقال أبو الخطاب إن قضاه خيرا منه أو زاده زيادة بعد الوفاء من غير
~~مواطأة فعلى روايتين
# وروي عن أبي بن ms2007 كعب وابن عباس وابن عمر أنه يأخذ مثل قرضه ولا يأخذ فضلا
# لأنه إذا أخذ فضلا كان قرضا جر منفعة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف بكرا فرد خيرا منه
# وقال خيركم أحسنكم قضاء متفق عليه
# وللبخاري أفضلكم أحسنكم قضاء ولأنه لم يجعل تلك الزيادة عوضا في القرض
~~ولا وسيلة إليه ولا إلى استيفاء دينه
# فحلت كما لو لم يكن قرض
# وقال ابن أبي موسى إذا زاده بعد الوفاء فعاد المستقرض بعد ذلك يلتمس منه
~~قرضا ثانيا ففعل لم يأخذ منه إلا مثل ما أعطاه
# فإن أخذ زيادة أو أجود مما أعطاه كان حراما قولا واحدا
# وإن كان الرجل معروفا بحسن القضاء لم يكره إقراضه
# وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يكره
# لأنه يطمع في حسن عادته وهذا غير صحيح فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~معروفا بحسن القضاء فهل يسوغ لأحد أن يقول إن إقراضه مكروه ولأن المعروف
~~بحسن القضاء خير الناس وأفضلهم
# وهو أولى الناس بقضاء حاجته وإجابة مسألته وتفريج كربته
# فلا يجوز أن يكون ذلك مكروها
# وإنما يمنع من الزيادة المشروطة
# ولو أقرضه مكسرة فجاءه مكانها بصحاح بغير شرط جاز
# وإن جاءه بصحاح أقل منها فأخذها بجميع حقه لم يجز قولا واحدا
# لأن ذلك معاوضة للنقد بأقل منه فكان ربا PageV04P212 فصل وإن شرط في
~~القرض أن يوفيه أنقص مما أقرضه وكان ذلك مما يجري فيه الربا لم يجز لإفضائه
~~إلى فوات المماثلة فيما هي شرط فيه
# وإن كان في غيره لم يجز أيضا
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وفي الوجه الآخر يجوز
# لأن القرض جعل للرفق بالمستقرض وشرط النقصان لا يخرجه عن موضوعه بخلاف
~~الزيادة
# ولنا إن القرض يقتضي المثل
# فشرط النقصان يخالف مقتضاه
# فلم يجز كشرط الزيادة
# فصل ولو اقترض من رجل نصف دينار فدفع إليه دينارا صحيحا وقال نصفه قضاء
~~ونصفه وديعة عندك أو سلما في شيء صح
# وإن امتنع المقرض من قبوله فله ذلك لأن عليه في الشركة ضررا ولو اشترى ms2008
~~بالنصف الثاني من الدينار سلعة جاز إلا أن يكون ذلك عن مشارطة فقال أقضيك
~~صحيحا بشرط أني آخذ منك بنصفه الباقي قميصا فإنه لا يجوز لأنه لم يدفع إليه
~~صحيحا إلا ليعطيه بالنصف الباقي فضل ما بين الصحيح والمكسور من النصف
~~المقضي ولو لم يكن شرطا جاز فإن ترك النصف الآخر عنده وديعة جاز وكانا
~~شريكين فيه وإن اتفقا على كسره كسراه فإن اختلفا لم يجبر أحدهما على كسره
~~لأنه ينقص قيمته
# فصل ولو أفلس غريمه فأقرضه ألفا ليوفيه كل شهر شيئا معلوما جاز لأنه إنما
~~انتفع باستيفاء ما هو مستحق له ولو كان له عليه حنطة فأقرضه ما يشتري به
~~حنطة يوفيه إياها لم يكن محرما لذلك
# ولو أراد رجل أن يبعث إلى عياله نفقة فأقرضها رجلا على أن يدفعها إلى
~~عياله فلا بأس إذا لم يأخذ عليها شيئا ولو أقرض أكاره ما يشتري به بقرا
~~يعمل عليها في أرضه أو بذرا يبذره فيها فإن شرط ذلك في القرض لم يجز لأنه
~~شرط ما ينتفع به فأشبه شرط الزيادة وإن لم يكن شرطا فقال ابن أبي موسى لا
~~يجوز لأنه قرض جر منفعة قال ولو قال أقرضني ألفا وادفع إلي أرضك أزرعها
~~بالثلث كان خبيثا
# والأولى جواز ذلك إذا لم يكن مشروطا لأن الحاجة داعية إليه والمستقرض
~~إنما يقصد نفع نفسه وإنما يحصل انتفاع المقرض ضمنا
# فأشبه أخذ السفتجة به وإيفاءه في بلد آخر
# ولأنه مصلحة لهما جميعا فأشبه ما ذكرنا
# فصل قال أحمد فيمن اقترض من رجل دراهم وابتاع بها منه شيئا فخرجت زيوفا
~~فالبيع جائز ولا يرجع عليه بشيء
# يعني لا يرجع البائع على المشتري ببدل الثمن
# لأنها دراهمه فعيبها عليه وإنما له على المشتري بدل ما أقرضه إياه بصفته
~~زيوفا
# وهذا يحتمل أنه أراد فيما إذا باعه السلعة بها وهو يعلم عيبها
# فأما إن باعه في ذمته بدراهم ثم قبض هذه بدلا عنها غير عالم بها
# فينبغي أن يجب له دراهم خالية من العيب ويرد هذه ms2009 عليه
# وللمشتري ردها على البائع وفاء عن القرض
# ويبقى الثمن في ذمته
# وإن حسبها على البائع وفاء عن القرض ووفاه الثمن جيدا جاز
# قال ولو أقرض رجلا دراهم وقال إذا مت فأنت في حل كانت وصية
# وإن قال إن مت فأنت في حل لم يصح
# وذلك لأن هذا إبراء معلق على شرط ولا يصح تعليقه على الشروط
# والأول وصية
# لأنه علق ذلك على موت نفسه
# والوصية جائزة
# قال ولو أقرضه تسعين دينارا بمائة عددا والوزن واحد وكانت لا تنفق في
~~مكان إلا بالوزن جاز وإن كانت تنفق برؤوسها فلا
# وذلك لأنها إذا كانت تنفق PageV04P213 في مكان برؤوسها كان ذلك زيادة
# لأن التسعين من المائة تقوم مقام التسعين التي أقرضه إياها ويستفضل عشرة
# ولا يجوز اشتراط الزيادة وإذا كانت لا تنفق إلا بالوزن فلا زيادة فيها
~~وإن كثر عددها
# قال ولو قال اقترض لي من فلان مائة ولك عشرة
# فلا بأس ولو قال اكفل عني ولك ألف لم يجز
# وذلك لأن قوله اقترض لي ولك عشرة جعالة على فعل مباح فجازت كما لو قال
~~ابن لي هذا الحائط ولك عشرة
# وأما الكفالة فإن الكفيل يلزمه الدين
# فإذا أداه له على المكفول عنه
# فصار كالقرض
# فإذا أخذ عوضا صار القرض جارا للمنفعة فلم يجز
# فصل قد ذكرنا أن المستقرض يرد المثل في المثليات سواء رخص سعره أو غلا أو
~~كان بحاله
# ولو كان ما أقرضه موجودا بعينه فرده من غير عيب يحدث فيه لزم قبوله سواء
~~تغير سعره أو لم يتغير وإن حدث به عيب لم يلزمه قبوله وإن كان القرض فلوسا
~~أو مكسرة فحرمها السلطان وتركت المعاملة بها كان للمقرض قيمتها ولم يلزمه
~~قبولها سواء كانت قائمة في يده أو استهلكها
# لأنها تعيبت في ملكه
# نص عليه أحمد في الدراهم المكسرة
# وقال يقومها كم تساوي يوم أخذها ثم يعطيه وسواء نقصت قيمتها قليلا أو
~~كثيرا
# قال القاضي هذا إذا اتفق الناس على تركها
# فأما إن تعاملوا بها مع تحريم السلطان لها ms2010 لزم أخذها وقال مالك والليث بن
~~سعد والشافعي ليس له إلا مثل ما أقرضه لأن ذلك ليس بعيب حدث فيها فجرى مجرى
~~نقص سعرها
# ولنا إن تحريم السلطان لها منع إنفاقها وأبطل ماليتها
# فأشبه كسرها أو تلف أجزائها وأما رخص السعر فلا يمنع ردها سواء كان كثيرا
~~مثل أن كانت عشرة بدانق فصارت عشرين بدانق أو قليلا
# لأنه لم يحدث فيها شيء إنما تغير السعر فأشبه الحنطة إذا رخصت أو غلت
# فصل وإذا أقرضه ما لحمله مؤنة ثم طالبه بمثله ببلد آخر لم يلزمه لأنه لا
~~يلزمه حمله له إلى ذلك البلد فإن طالبه بالقيمة لزمه لأنه لا مؤنة لحملها
~~فإن تبرع المستقرض بدفع المثل وأبى المقرض قبوله فله ذلك لأن عليه ضررا في
~~قبضه لأنه ربما احتاج إلى حمله إلى المكان الذي أقرضه فيه وله المطالبة
~~بقيمة ذلك في البلد الذي أقرضه فيه لأنه المكان الذي يجب التسليم فيه وإن
~~كان القرض أثمانا أو مالا مؤنة في حمله وطالبه بها وهما ببلد آخر لزمه دفعه
~~إليه لأن تسليمه إليه في هذا البلد وغيره واحد
# فصل وإن أقرض ذمي ذميا خمرا ثم أسلما أو أحدهما
# بطل القرض
# ولم يجب على المقترض شيء سواء كان هو المسلم أو الآخر
# لأنه إذا أسلم لم يجز أن يجب عليه خمر لعدم ماليتها
# ولا يجب بدلها لأنها لا قيمة لها
# ولذلك لا يضمنها إذا أتلفها
# وإن كان المسلم الآخر لم يجب له شيء لذلك PageV04P214
# | كتاب الرهن
# الرهن في اللغة الثبوت والدوام
# يقال ماء راهن أي راكد ونعمة راهنة أي ثابتة دائمة وقيل هو من الحبس
# قال الله تعالى @QB@ كل امرئ بما كسب رهين @QE@ الطور 21 @QB@ وقال @QE@
~~كل نفس بما كسبت رهينة @QB@ المدثر @QE@
# وقال الشاعر وفارقتك برهن لا فكاك له يوم الوداع فأضحى الرهن قد غلقا شبه
~~لزوم قلبه لها واحتباسه عندها لشدة وجده بها بالرهن الذي يلزمه المرتهن
~~فيبقيه عنده ولا يفارقه
# وغلق الرهن استحقاق المرتهن إياه لعجز الراهن عن فكاكه
# والرهن في الشرع ms2011 المال الذي يجعل وثيقة بالدين لستوفى من ثمنه إن تعذر
~~استيفاؤه ممن هو عليه
# وهو جائز بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة @QE@ البقرة 283 وتقرأ ( فرهن ) والرهان جمع رهن والرهن جمع الجمع
# قاله الفراء وقال الزجاج يحتمل أن يكون جمع رهن
# مثل سقف وسقف
# وأما السنة فروت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه متفق عليه وروى أبو هريرة رضي الله عنه
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونا
~~ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونا وعلى الذي يركب ويشرب النفقة رواه
~~البخاري وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~لا يغلق الرهن وأما الإجماع فأجمع المسلمون على جواز الرهن في الجملة
# فصل ويجوز الرهن في الحضر كما يجوز في السفر
# قال ابن المنذر لا نعلم أحدا خالف في ذلك إلا مجاهدا
# قال ليس الرهن إلا في السفر
# لأن الله تعالى شرط السفر في الرهن بقوله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر
~~ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة @QE@ البقرة 283
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه وكانا
~~بالمدينة
# ولأنها وثيقة تجوز في السفر فجازت في الحضر كالضمان فأما ذكر السفر فإنه
~~خرج مخرج الغالب لكون الكاتب يعدم في السفر غالبا
# ولهذا لم يشترط عدم الكاتب وهو مذكور معه أيضا
# فصل والرهن غير واجب
# لا نعلم فيه مخالفا
# لأنه وثيقة بالدين
# فلم يجب كالضمان والكفالة وقول الله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ البقرة
~~283 إرشاد لنا لا إيجاب علينا
# بدليل قول الله تعالى @QB@ فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته
~~@QE@ البقرة 283 ولأنه أمر به عند إعواز الكتابة
# والكتابة غير واجبة
# فكذلك بدلها
# فصل ولا يخلو الرهن من ثلاثة أحوال أحدها أن يقع بعد الحق
# فيصح بالإجماع لأنه دين ثابت تدعو الحاجة ms2012 أخذ الوثيقة به فجاز أخذها به
~~كالضمان
# ولأن الله تعالى قال @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة
~~@QE@ البقرة 283 فجعله بدلا عن الكتابة
# فيكون في محلها ومحلها بعد وجوب الحق
# وفي الآية ما يدل على ذلك وهو قوله @QB@ إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى
~~فاكتبوه @QE@ البقرة 282 فجعله جزاء للمداينة PageV04P215 مذكورا بعدها
~~بفاء التعقيب
# الحال الثاني أن يقع الرهن مع العقد الموجب للدين فيقول بعتك ثوبي هذا
~~بعشرة إلى شهر ترهنني بها عبدك سعدا
# فيقول قبلت ذلك
# فيصح أيضا
# وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي
# لأن الحاجة داعية إلى ثبوته
# فإنه لو لم يعقده مع ثبوت الحق ويشترط فيه لم يتمكن من إلزام المشتري
~~عقده وكانت الخيرة إلى المشتري
# والظاهر أنه لا يبذله فتفوت الوثيقة بالحق
# الحال الثالث أن يرهنه قبل الحق فيقول رهنتك عبدي هذا بعشرة تقرضنيها
# فلا يصح في ظاهر المذهب
# وهو اختيار أبي بكر والقاضي
# وذكر القاضي أن أحمد نص عليه في رواية ابن منصور
# وهو مذهب الشافعي
# واختار أبو الخطاب أنه يصح
# فمتى قال رهنتك ثوبي هذا بعشرة تقرضنيها غدا وسلمه إليه ثم أقرضه الدراهم
~~لزم الرهن وهو مذهب مالك وأبي حنيفة
# لأنه وثيقة بحق
# فجاز عقدها قبل وجوبه كالضمان أو فجاز انعقادها على شيء يحدث في المستقبل
~~كضمان الدرك
# ولنا إنه وثيقة لحق لا يلزم قبله
# فلم تصح قبله كالشهادة ولأن الرهن تابع للحق فلا يسبقه كالشهادة
# والثمن لا يتقدم البيع وأما الضمان فيحتمل أن يمنع صحته وإن سلمنا فالفرق
~~بينهما أن الضمان التزام مال تبرعا بالقول فجاز من غير حق ثابت كالنذر
~~بخلاف الرهن
#
# | مسألة قال ( ولا يصح الرهن إلا أن يكون مقبوضا من جائز الأمر )
# يعني لا يلزم الرهن إلا بالقبض
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال بعض أصحابنا ما كان مكيلا أو موزونا
~~لا يلزم رهنه إلا بالقبض وفيما عداهما روايتان إحداهما لا يلزم إلا بالقبض
~~والأخرى يلزم بمجرد العقد كالبيع وقد نص أحمد على هذا في رواية الميموني ms2013
~~وحمل القاضي كلام الخرقي على المكيل والموزون خاصة
# وليس بصحيح
# فإن كلام الخرقي مع عمومه قد أتبعه بما يدل على إرادة التعميم وهو قوله
~~فإن كان مما ينقل فقبضه أخذه إياه من راهنه منقولا وإن كان مما لا ينقل
~~كالدور والأرضين فقبضه بتخلية راهنه بينه وبينه
# وقال أحمد في الدار والجارية إذا ردها إلى الرهن لم يكن رهنا في الحال
# وهذا كقول الخرقي وقال مالك يلتزم الرهن بمجرد العقد قبل القبض
# لأنه عقد يلزم بالقبض فلزم قبله كالبيع
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ البقرة 283 وصفها بكونها
~~مقبوضة
# ولأهه عقد إرفاق يفتقر إلى القبول
# فافتقر إلى القبضض كالفرض ولأنه رهن لم يقبض فلا يلزم إقباضه كما لو مات
~~الراهن ولا يشبه البيع فإنه معاوضة وليس بإرفاق
# وقول الخرقي من جائز الأمر يعني أن الراهن الذي يرهن ويقبض يكون جائز
~~التصرف في ماله
# وهو الحر المكلف الرشيد ولا يكون محجورا عليه لصغر أو جنون أو سفه أو فلس
~~ويعتبر ذلك في حال رهنه وإقباضه
# لأن العقد والتسليم ليس بواجب
# وإنما هو إلى اختيار الراهن فإذا لم يكن له اختيار صحيح لم يصح ولأنه نوع
~~تصرف في المال فلم يصح من المحجور عليه من غير إذن كالبيع
# فإن جن أحد المتراهنين قبل القبض أو مات لم يبطل الرهن
# لأنه عقد يؤول إلى اللزوم فلم يبطل بجنون أحد المتعاقدين أو موته كالبيع
~~الذي فيه الخيار
# ويقوم ولي المجنون مقامه
# فإن كان المجنون الراهن كان الحظ في التقبيض مثل أن يكون شرطا في بيع
~~PageV04P216 يستضر بفسخه ونحوه أقبضه
# وإن كان الحظ في تركه لم يجز له تقبيضه وإن كان المجنون المرتهن قبضه
~~وليه إن اختار الراهن وإن امتنع لم يجبر
# وإذا مات قام وارثه مقامه في القبض
# فإن مات الرهن لم يلزم ورثته تقبيضه
# لأنهم يقومون مقام الراهن ولم يلزمه ذلك
# فإن لم يكن على الميت دين سوى هذا الدين فأحب الورثة تقبيض الرهن جاز وإن
~~كان عليه دين سواه فظاهر المذهب أنه ms2014 ليس للوارث تخصيص المرتهن بالرهن نص
~~عليه أحمد
# في رواية علي بن سعيد وهو مذهب الشافعي وذكر القاضي فيه رواية أخرى أن
~~لهم ذلك أخذا مما نقل ابن منصور وأبو طالب عن أحمد أنه قال إذا مات الراهن
~~أو أفلس فالمرتهن أحق به من الغرماء ولم يعتبر وجود القبض بعد الموت أو
~~قبله
# وهذا لا يعارض ما نقله علي بن سعيد لأنه خاص وهذ عام والاستدلال به على
~~هذه الصورة يضعف جدا لندرتها
# فكيف يعارض به الخاص لكن يجوز أن يكون هذا لحكم مبنيا على الرواية التي
~~يعتبر فيها القبض في غير المكيل والموزون فيكون الرهن قد لزم قبل القبض
~~ووجب تقبيضه على الراهن
# فكذلك على وارثه
# ويختص بما عدا المكيل والموزون وأما ما لم يلزم الرهن فيه فليس للورثة
~~تقبيضه
# لأن الغرماء تعلقت ديونهم بالتركة قبل لزوم حقه في الرهن
# فلم يجز تخصيصه به بغير رضاهم كما لو أفلس الراهن إلا إذا قلنا إن للورثة
~~التصرف في التركة ووفاء الدين من أموالهم
# فإن قيل فما الفائدة في القول بصحة الرهن إذا لم يختص به المرتهن قلنا
~~فائدته أنه يحتمل أن يرضى الغرماء بتسليمه إليه فيتم الرهن ولا فرق في جميع
~~ما ذكرناه بين ما قبل الإذن في القبض وما بعده
# لكون الإذن يبطل بالجنون والموت والإغماء والحجر
# فصل ولو حجر على الراهن لفلس قبل التسليم لم يكن له تسليمه
# لأن فيه تخصيصا للمرتهن بثمنه
# وليس له تخصيص بعض غرمائه
# وإن حجر عليه لسفه فحكمه حكم ما لو زال عقله بجنون على ما أسلفناه
# وإن أغمي عليه لم يكن للمرتهن قبض الرهن
# وليس لأحد تقبيضه
# لأن المغمى عليه لا ولاية عليه
# وإن أغمي على المرتهن لم يكن لأحد أن يقوم مقامه في قبض الرهن أيضا
# وانتظر إفاقته وإن خرس وكانت له كتابة مفهمومة أو إشارة معلومة فحكمه حكم
~~المتكلمين إن أذن في القبض جاز وإلا فلا وإن لم تفهم إشارته ولا كتابته لم
~~يجز القبض وإن كان أحد هؤلاء قد ms2015 أذن في القبض فحكمه حكم من لم يأذن
# لأن إذنهم يبطل بما عرض لهم
# وجميع هذا تناوله قول الخرقي من جائز الأمر وليس أحد من هؤلاء جائز الأمر
# فصل إذا تصرف الراهن في الرهن قبل القبض بهبة أو بيع أو عتق أو جعله
~~صداقا أو رهنه ثانيا بطل الرهن الأول سواء قبض الهبة والمبيع والرهن الثاني
~~أو لم يقبضه
# لأنه أخرجه عن إمكان استيفاء الدين من ثمنه أو فعل ما يدل على قصده ذلك
~~وإن دبر العبد أو أجره أو زوج الأمة لم يبطل الرهن
# لأن هذا التصرف لا يمنع البيع
# فلا يمنع صحة الرهن
# ولأنه لا يمنع ابتداء الرهن فلا يقطع استدامته كاستخدامه
# وإن كاتب العبد انبني على صحة رهن المكاتب
# فإن قلنا يجوز رهن
# لم يبطل رهنه
# وإن قلنا لا يجوز رهنه
# بطل رهنه كما لو أعتقه PageV04P217 فصل واستدامة القبض شرط للزوم الرهن
# فإذا أخرجه المرتهن عن يده باختياره زال لزوم الرهن وبقي العقد كأنه لم
~~يوجد فيه قبض سواء أخرجه بإجارة أو إعارة أو إبداع أو غير ذلك
# فإذا عاد فرده إليه عاد اللزوم بحكم العقد السابق
# قال أحمد في رواية ابن منصور إذا ارتهن دارا ثم أكراها صاحبها خرجت من
~~الرهن
# فإذا رجعت إليه صارت رهنا
# وقال فيمن رهن جارية ثم سأل المرتهن أن يبعثها إليه لتخبز لهم فبعث بها
~~فوطئها انتقلت من الرهن
# فإن لم يكن وطئها فلا شيء قال أبو بكر لا يكون رهنا في تلك الحال
# فإذا ردها رجعت إلى الرهن
# وممن أوجب استدامة القبض مالك وأبو حنيفة
# وهذا على القول الصحيح
# فأما على قول من قال ابتداء القبض ليس بشرط
# فأولى أن يقول الاستدامة غير مشترطة
# لأن كل شرط يعتبر في الاستدامة يعتبر الابتداء وقد يعتبر في الابتداء ما
~~لا يعتبر في الاستدامة
# قال أبو الخطاب إذا قلنا القبض شرط في الابتداء كان شرطا في الاستدامة
# وقال الشافعي استدامة القبض ليست شرطا
# لأنه عقد يعتبر القبض في ابتدائه
# فلم يشترط استدامته كالهبة ms2016
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ البقرة 283 لأنها إحدى حالتي
~~الرهن
# فكان القبض فيها شرطا كالابتداء ويفارق الهبة
# لأن القبض في ابتدائها يثبت الملك فإذا ثبت استغنى عن القبض ثانيا والرهن
~~يراد للوثيقة ليتمكن من بيعه واستيفاء دينه من ثمنه
# فإذا لم يكن في يده لم يتمكن من بيعه ولم تحصل وثيقة
# وإن أزيلت يد المرتهن لغير حق كغصب أو سرقة أو إباق العبد أو ضياع المتاع
~~ونحو ذلك لم يزل الرهن
# لأن يده ثابتة حكما فكأنها لم تزل
# فصل وليس للمرتهن قبض الرهن إلا بإذن الراهن
# لأنه لا يلزمه تقبيضه فاعتبر إذنه في قبضه كالواهب فإن تعدى المرتهن
~~فقبضه بغير إذن لم يثبت حكمه وكان بمنزلة من لم يقبض
# وإن أذن الراهن في القبض ثم رجع عن الإذن قبله زال حكم الإذن
# وإن رجع عن الإذن بعد قبضه لم يؤثر رجوعه
# لأن الرهن قد لزم لاتصال القبض به
# وكل موضع زال لزوم الرهن لزوال القبض اعتبر الإذن في القبض الثاني
# لأنه قبض يلزم به الرهن أشبه الأول ويقوم ما يدل على الإذن مقامه مثل
~~إرساله العبد إلى مرتهنه ورده لما أخذه من المرتهن إلى يده ونحو ذلك
# لأن ذلك دليل على الإذن
# فاكتفى به كدعاء الناس إلى الطعام وتقديمه بين أيديهم يجري مجرى الإذن في
~~أكله
#
# | مسألة قال ( والقبض فيه من وجهين فإن كان مما ينقل فقبض المرتهن له
~~أخذه إياه من راهنه منقولا وإن كان مما لا ينقل كالدور والأرضين فقبضه
~~تخلية راهنه بينه وبين مرتهنه لا حائل دونه )
# وجملة ذلك أن القبض في الرهن كالقبض في البيع والهبة
# فإن كان منقولا فقبضه نقله أو تناوله وإن كان أثمانا أو شيئا خفيفا يمكن
~~قبضه باليد فقبضه تناوله بها وإن كان مكيلا رهنه بالكيل أو موزونا رهنه
~~بالوزن فقبضه اكتياله أو اتزانه
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا سميت الكيل فكل وإن ارتهن الصبرة
~~جزافا أو كان ثيابا أو حيوانا فقبضه نقله
# لقول ابن عمر كنا نشتري ms2017 الطعام من الركبان جزافا فنهانا النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن PageV04P218 نبيعه حتى ننقله من مكانه متفق عليه
# وإن كان الرهن غير منقول كالعقار والثمرة على الشجرة فقبضه التخلية بين
~~مرتهنه وبينه من غير حائل
# بأن يفتح له باب الدار أو يسلم إليه مفتاحها
# وإن خلى بينه وبينها وفيها قماش للراهن صح التسليم
# لأن اتصالها بملك الراهن لا يمنع صحة التسليم كالثمرة في الشجرة
# وكذلك لو رهنه دابة عليها حمل للراهن فسلمها إليه صح التسليم
# ولو رهن الحمل وهو على الدابة وسلمها إليه بحملها صح القبض
# لأن القبض حصل فيهما جميعا
# فيكون موجودا في الرهن منهما
# فصل وإن رهنه سهما مشاعا مما لا ينقل خلى بينه رهنه سواء حضر الشريك أو
~~لم يحضر
# وإن كان منقولا كالجوهرة يرهن نصفها فقبضها تناولها ولا يمكن تناولها إلا
~~برضا الشريك
# فإن رضي الشريك تناولها
# وإن امتنع الشريك فرضي المرتهن والراهن بكونها في يد الشريك جاز
# وناب عنه في القبض
# وإن تنازع الشريك والمرتهن نصب الحاكم عدلا تكون في يده لهما
# وإن ناولها الراهن للمرتهن بغير رضا الشريك فتناولها
# فإن قلنا استدامة القبض شرط
# لم يكفه ذلك التناول وإن قلنا ليس بشرط فقد حصل القبض
# لأن الرهن حصل في يده مع التعدي في غيره فأشبه ما لو رهنه ثوبا فسلمه
~~إليه مع ثوب لغيره فتناولهما معا
# ولو رهنه ثوبا فاشتبه عليه بغيره فسلم إليه أحدهما لم يثبت القبض
# لأنه لا يعلم أنه أقبضه الرهن
# فإن تبين أنه الرهن تبين صحة التسليم وإن سلم إليه الثوبين معا حصل القبض
~~لأنه قد تسلم الرهن يقينا
# فصل ولو رهنه دارا فخلى بينه وبينها وهما فيها ثم خرج الراهن صح القبض
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يصح حتى يخلي بينه وبينها بعد خروجه منها
# لأنه ما كان في الدار فيده عليها فما حصلت التخلية
# ولنا إن التخلية تصح بقوله مع التمكين منها وعدم المانع
# فأشبه ما لو كانا خارجين عنها
# ولا يصح ما ذكره
# ألا ترى ms2018 أن خروج المرتهن منها لا يزيل يده عنها ودخوله إلى دار غيره لا
~~يثبت يده عليها ولأنه بخروجه عنها محقق لقوله
# فلا معنى لإعادة التخلية
# فصل وإن رهنه مالا له في يد المرتهن عارية أو وديعة أو غصبا أو نحوه صح
~~الرهن
# لأنه مالك له يمكن قبضه
# فصح رهنه كما لو كان في يده
# وظاهر كلام أحمد لزوم الرهن بنفس العقد من غير احتياج إلى أمر زائد
# فإنه قال إذا حصلت الوديعة في يده بعد الرهن فهو رهن
# فلم يعتبر أمرا زائدا
# وذلك لأن اليد ثابتة والقبض حاصل
# وإنما يتغير الحكم لا غير
# ويمكن تغير الحكم مع استدامة القبض كما لو طولب بالوديعة فجحدها لتغير
~~الحكم وصارت مضمونة عليه من غير أمر زائد
# ولو عاد الجاحد فأقر بها وقال لصاحبها خذ وديعتك
# فقال دعها عندك وديعة كما كانت ولا ضمان عليك فيها لتغير الحكم من غير
~~حدوث أمر زائد
# وقال القاضي وأصحاب الشافعي لا يصير رهنا حتى تمضي مدة يتأتى قبضه فيها
~~فإن كان منقولا فيمضي مدة يمكن نقله فيها
# وإن كان مكيلا فميضي مدة يمكن اكتياله فيها وإن كان غير منقول فيمضي مدة
~~التخلية وإن كان غائبا عن المرتهن لم يصر مقبوضا حتى يوافيه هو أو وكيله ثم
~~تمضي مدة يمكن قبضه فيها
# لأن العقد يفتقر إلى القبض والقبض إنما يحصل بفعله أو بإمكانه ويكفي ذلك
~~ولا يحتاج إلى وجود حقيقة القبض لأنه مقبوض حقيقة PageV04P219 فإن تلف قبل
~~مضي مدة يتأتى قبضه فيها فهو كتلف الرهن قبل قبضه
# ثم هل يفتقر إلى الإذن من الراهن في القبض يحتمل وجهين أحدهما يفتقر لأنه
~~قبض يلزم به عقد غير لازم
# فلم يحصل بغير إذن كما لو كان في يد الراهن
# وإقراره في يده لا يكفي
# كما لو أقر المغصوب في يد غاصبه مع إمكان أخذه منه
# والثاني لا يفتقر إلى إذن في القبض
# لأن إقراره له في يده بمنزلة إذنه في القبض
# فإن أذن له في القبض ثم رجع عنه قبل ms2019 مضي مدة يتأتى القبض فيها لم يلزم
~~الرهن حتى يعود فيأذن ثم تمضي مدة يقبضه في مثلها
# فصل فإذا رهنه المضمون كالمغصوب والعارية والمقبوض في بيع فاسد أو على
~~توجه السوم صح وزال الضمان
# وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال الشافعي لا يزول الضمان
# ويثبت فيه حكم الرهن
# والحكم الذي كان ثابتا فيه يبقى بحاله
# لأنه لا تنافي بينهما
# بدليل أنه لو تعدى في الرهن صار مضمونا ضمان الغصب
# وهو رهن كما كان فكذلك ابتداؤه
# لأنه أحد حالتي الرهن
# ولنا إنه مأذون له في إمساكه رهنا لم يتجدد منه فيه عدوان
# فلم يضمنه كما لو قبضه منه ثم أقبضه إياه أو أبرأه من ضمانه
# وقولهم لا تنافي بينهما ممنوع
# فءن الغاصب يده عادية يجب عليه إزالتها ويد المرتهن محقة جعلها الشرع له
~~ويد المرتهن يد أمانة
# ويد الغاصب والمستعير ونحوهما يد ضامنة
# وهذا متنافيان
# ولأن السبب المقتضي للضمان زال فزال الضمان لزواله كما لو رده إلى مالكه
# وذلك لأن سبب الضمان الغصب والعارية ونحوهما
# وهذا لم يبق غاصبا ولا مستعيرا ولا يبقى الحكم مع زوال سببه وحدوث سبب
~~يخالف حكمه حكمه
# وأما إذا تعدى في الرهن فإنه يلزمه الضمان لعدوانه لا لكونه غاصبا ولا
~~مستعيرا
# وههنا قد زال سبب الضمان ولم يحدث ما يوجبه فلم يثبت
# فصل ويجوز أن يوكل في قبض الرهن ويقوم قبض وكيله مقام قبضه في لزوم الرهن
~~وسائر أحكامه
# وإن وكل المرتهن الراهن في قبض الرهن له من نفسه لم يصح
# ولم يكن ذلك قبضا
# لأن الرهن وثيقة ليستوفى الحق منه عند تعذر استيفائه من الراهن
# فإذا كان في يد الراهن لم يحصل معنى الوثيقة
# وقد ذكرنا في البيع أن المشتري لو دفع إلى البائع غرارة وقال كل حقي في
~~هذه ففعل
# كان ذلك قبضا فيخرج ههنا كذلك
# فصل وإذا أقر الراهن بتقبيض الرهن أو أقر المرتهن بقبضه كان ذلك مقبولا
~~فيما يمكن صدقهما فيه
# وإن أقر الراهن بالتقبيض ثم أنكره وقال أقررت بذلك ولم أكن ms2020 قبضت شيئا أو
~~أقر المرتهن بالقبض ثم أنكر فالقول قول المقر له
# فإن طلب لمنكر يمينه ففيه وجهان
# أحدهما لا يلزمه يمين
# لأن الإقرار أقوى من البينة ولو قامت البينة بذلك وطلبب المشهور عليه
~~يمين خصمه لم يقبل منه فكذلك الإقرار
# والثاني يلزمه اليمين
# وهو قول الشافعي في منصوصه
# لأن العادة جارية بأن الإنسان يشهد على نفسه بالقبض قبله فتسمع دعواه
# ويلزم خصمه اليمين
# لما ذكرنا من حكم العادة
# وهذا أجود ويفارق البينة فإنها لا تشهد بالحق قبله ولو فعلت ذلك لم تكن
~~بينة عادلة وقال القاضي إن كان المقر غائبا فقال أقررت لأن وكيلي كتب
~~PageV04P220 إلي بذلك ثم بان لي خلافه
# سمعنا قوله وأحلفنا خصمه
# وإن أقر أنه باشر ذلك بنفسه ثم عاد فأكذب نفسه
# ثم يحلف خصمه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي فأما إن اختلفا في القبض فقال
~~المرتهن قبضه وأنكر الراهن فالقول قول من هو في يده
# لأنه إن كان في يد الراهن فالأصل معه
# وهو عدم الإقباض ولم يوجد ما يدل على خلافه
# وإن كان في يد المرتهن فقد وجد القبض لكونه لا يحصل في يده إلا بعد قبضه
# وإن اختلفا في الإذن فقال الراهن أخذته بغير إذني
# قال بل بإذنك وهو في يد المرتهن
# فالقول قوله
# لأن الظاهر معه
# فإن العقد قد وجد ويده تدل على أنه بحق
# ويحتمل أن يكون القول قول الراهن
# لأن الأصل عدم الإذن وهذا مذهب الشافعي
# وذكر القاضي هذين الوجهين
# فصل وإذا رهنه عينين فتلفت إحداهما قبل قبضها انفسخ العقد فيها دون
~~الباقية لأن العقد كان صحيحا فيهما وإنما طرأ انفساخ العقد في إحداهم فلم
~~يؤثر كما لو اشترى شيئين ثم رد أحدهما بعيب أو خيار أو إقالة والراهن مخير
~~بين إقباض الباقية وبين منعها وإن كان التلف بعد قبض الأخرى فقد لزم الرهن
~~فيها فإن كان الرهن مشروطا في بيع ثبت للبائع الخيار لتعذر الرهن بكماله
~~فإن رضي لم يكن له المطالبة ببدل التالفة لأن الرهن لم يلزم فيها ms2021
# وتكون المقبوضة رهنا بجميع الثمن
# ولو تلفت إحدى العينين بعد القبض فلا خيار للبائع لأن الرهن لو تلف كله
~~لم يكن له خيار فإذا تلف بعضه أولى ثم إن كان تلفها بعد قبض العين الأخرى
~~فقد لزم الرهن فيها وإن كان قبل قبض الأخرى فالراهن مخير بين إقباضها وبين
~~تركه
# فإن امتنع من تقبيضها ثبت للبائع الخيار كما لو لم تتلف الأخرى
# فصل وإن رهنه دارا فانهدمت قبل قبضها لم ينفسخ عقد الرهن
# لأن ماليتها لم تذهب بالكلية فإن عرصتها وأنقاضها باقية
# ويثبت للمرتهن الخيار إن كان الرهن مشروطا في بيع لأنها تعيبت ونقصت
~~قيمتها
# فإن قيل فلم لا ينفسخ عقد الرهن كما تنفسخ الإجارة قلنا الإجارة عقد على
~~منفعة السكنى وقد تعذرت وعدمت
# فبطل العقد لعدم المعقود عليه والرهن عقد استيثاق يتعلق بالأعيان التي
~~فيها المالية وهي باقية وعلى هذا تكون العرصة والأنقاض من الأخشاب والأحجار
~~ونحوهما من الرهن لأن العقد ورد على جميع الأعيان والأنقاض منها
# وما دخل في العقد استقر بالقبض
# فصل وكل عين جاز بيعها جاز رهنها
# لأن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين للتوصل إلى استيفائه من ثمن الرهن إن
~~تعذر استيفاؤه من ذمة الراهن
# وهذا يتحقق في كل عين جاز بيعها ولأن ما كان محلا للبيع كان محلا لحكمة
~~الرهن ومحل الشيء محل لحكمته إلا أن يمنع مانع من ثبوته أو يفوت شرط فيتنفي
~~الحكم لانتفائه
# فصح رهن المشاع لذلك وبه قال ابن أبي ليلى ومالك والبتي والأوزاعي وسوار
~~والعنبري والشافعي وأبو ثور
# وقال أصحاب الرأي لا يصح رهنه إلا أن يرهنه من شريكه أو يرهنها الشريكان
~~من رجل واحد
# أو يرهن رجلا داره من رجلين فيقبضانها معا لأنه عقد تخلف عنها مقصوده
~~لمعنى PageV04P221 اتصل به
# فلم يصح كما لو تزوج أخته من الرضاع
# بيانه أن مقصوده الحبس الدائم والمشاع لا يمكن المرتهن حبسه لأن شريكه
~~ينتزعه يوم نوبته
# ولأن استدامة القبض شرط وهذا يستحسن زوال اليد عنه لمعنى قارن العقد
# فلم يصح رهنه كالمغصوب
# ولنا ms2022 إنها عين يجوز بيعها في محل الحق فيصح رهنها كالمفرزة
# ولا نسلم أن مقصوده الحبس بل مقصوده استيفاء الدين من ثمنه عند تعذره من
~~غيره والمشاع قابل لذلك
# ثم يبطل ما ذكروه برهن القاتل والمرتد والمغصوب ورهن ملك غيره بغير إذنه
~~من غير ولاية
# فإنه يصح عندهم
# فصل ويصح أن يرهن بعض نصيبه من المشاع كما يصح أن يرهن جميعه سواء رهنه
~~مشاعا في نصيبه مثل أن يرهن نصف نصيبه أو يرهن نصيبه من معين مثل أن يكون
~~له نصف دار فيرهن نصيبه من بيت منها بعينه
# وقال القاضي يحتمل أن لا يصح رهن حصته من معين من شيء تمكن قسمته لاحتمال
~~أن يقتسم الشريكان فيحصل الرهن في حصة شريكه
# ولنا أنه يصح بيعه
# فصح رهنه كغيره وما ذكره لا يصح
# لأن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بما يضر بالمرتهن فيمنع من القسمة
~~المضرة كما يمنع من بيعه
# فصل ويصح رهن المرتد والقاتل في المحاربة والجاني سواء كانت جنايته عمدا
~~أو خطأ على النفس وما دونها
# وقال القاضي لا يصح رهن القاتل في المحاربة واختار أبو بكر أنه لا يصح
~~رهن الجاني وهو مذهب الشافعي
# ومبنى الخلاف في هذا على الخلاف في بيعه وقد سبق الكلام فيه في موضعه
# ثم إن كان المرتهن عالما بحاله فلا خيار له
# لأنه دخل على بصيرة فأشبه المشتري إذا علم العيب وإن لم يكن عالما ثم علم
~~بعد إسلام المرتد ونداء الجاني
# فكذلك
# لأن العيب زال
# فهو كما لو زال عيب المبيع وإن علم قبل ذلك فله رده وفسخ البيع إن كان
~~مشروطا في عقد بيع لأن الشرط اقتضاه سليما
# فإذا سلم إليه معيبا ملك الفسخ كالبيع وإن اختار إمساكه فليس له أرش ولا
~~شيء
# لأن الرهن بجملته لو تلف قبل قبضه لم يملك بدله فبعضه أولى
# وكذلك لو لم يعلم حتى قتل العبد بالردة أو القصاص أو أخذ في الجناية
# فلا أرش للمرتهن
# وذكر القاضي أن قياس المذهب أن له الأرض في ms2023 هذه المواضع قياسا على البيع
# وليس الأمر كذلك
# فإن المبيع عوض عن الثمن
# فإذا فات بعضه رجع بما يقابله من الثمن ولو فات كله مثل أن يتلف المبيع
~~قبل قبضه رجع بالثمن كله والرهن ليس بعوض
# ولو تلف كله قبل القبض لما استحق الرجوع بشيء فكيف يستحق الرجوع ببدل
~~غيبة أو فوات بعضه وإن امتنع السيد من فداء الجاني لم يجبر ويباع في
~~الجناية لأن حق المجني عليه مقدم على الرهن فأشبه ما لو حدثت الجناية بعد
~~الرهن فعلى هذا إن استغرق بالأرض قيمته بيع وبطل الرهن وإن لم يستغرقها بيع
~~منه بقدر الأرش والباقي رهن
# فصل ويصح رهن المدبر في ظاهر المذهب بناء على جواز بيعه
# ومنع منه أبو حنيفة والشافعي
# لأنه علق عتقه بصفة
# أشبه ما لو علق عتقه بصفة توجد قبل حلول الحق PageV04P222 ولنا إنه عقد
~~يقصد منه استيفاء الحق من العين أشبه الإجارة ولأنه علق عتقه بصفة لا تمنع
~~استيفاء الحق أشبه ما لو علقه بصفة توجد بعد حلول الحق
# وما ذكروه ينتقض بهذا الأصل ويفارق التدبير التعليق بصفة تحل قبل حلول
~~الدين لأن الرهن لا يمنع عتقه بالصفة فإذا عتق تعذر استيفاء الدين منه فلا
~~يحصل المقصود
# والدين في المدبر يمنع عتقه بالتدبير
# ويقدم عليه
# فلا يمنع حصول المقصود
# والحكم فيما إذا علم التدبير أو لم يعلم كالحكم في العبد الجاني على ما
~~فصل فيه
# ومتى مات السيد قبل الوفاء فعتق المدبر بطل الرهن
# وإن عتق بعضه بقي الرهن فيما بقي
# وإن لم يكن للسيد مال يفضل عن وفاء الدين بيع المدبر في الدين وبطل
~~التدبير
# لأن الدين مقدم على التدبير
# ولا يبطل الرهن وإن كان الدين لا يستغرقه بيع منه بقدر الدين وعتق منه
~~ثلث الباقي
# وما بقي للورثة
# فصل فأما المكاتب فالصحيح أنه لا يصح رهنه
# وهو مذهب الشافعي لأن استدامة القبض في الرهن شرط في الصحيح
# ولا يمكن ذلك في المكاتب
# وقال القاضي قياس المذهب صحة رهنه
# وهو مذهب مالك
# لأنه يجوز ms2024 بيعه وإيفاء الدين من ثمنه
# فعلى هذا يكون ما يؤديه من نجوم كتابته رهنا معه
# فإن عجز ثبت الرهن فيه وفي اكتسابه وإن عتق كان ما أداه من نجومه رهنا
# بمنزلة ما لو كسب العبد القن ثم مات
# فصل وأما من علق عتقه بصفة تحل قبل حلول الحق كمن علق عتقه بهلال رمضان
~~ومحل الحق آخره لم يصح رهنه لكونه لا يمكن بيعه عند حلول الحق ولا استيفاء
~~الدين من ثمنه
# وإن كان الدين يحل قبلها مثل أن يعلق عتقه بآخر رمضان والحق يحل في أوله
~~صح رهنه
# لإمكان استيفاء الدين من ثمنه
# فإن كانت تحتمل الأمرين كقدوم زيد
# فقياس المذهب صحة رهنه
# لأنه في الحال محل للرهن يمكن أن يبقى حتى يستوفى الدين من ثمنه
# فصح رهنه كالمريض والمدبر وهذا مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه
# ويحتمل أن لا يصح رهنه لأن فيه غررا إذا يحتمل أن يعتق قبل حلول الحق
~~ولأصحاب الشافعي فيه اختلاف على نحو ما ذكرنا
# فصل ويجوز رهن الجارية دون ولدها ورهن ولدها دونها
# لأن الرهن لا يزيل الملك
# فلا يحصل بذلك تفرقة ولأنه يمكن تسليم الولد مع أمه والأم مع ولدها
# فإن دعت الحاجة إلى بيعها في الدين بيع ولدها معها
# لأن الجمع في العقد ممكن والتفريق بينهما حرام
# فوجب بيعه معها
# فإذا بيعا معا تعلق حق المرتهن من ذلك بقدر قيمة الجارية من الثمن فإذا
~~كانت قيمتها مائة مع أنها ذات ولد وقيمة الولد خمسون فحصتها ثلثا الثمن وإن
~~لم يعلم المرتهن بالولد ثم علم فله الخيار في الرد والإمساك لأن الولد عيب
~~فيها لكونه لا يمكن بيعها بدونه فإن أمسك فهو كما لو علم حال العقد ولا شيء
~~له غيرها وإن ردها فله فسخ البيع إن كانت مشروطة فيه
# فصل ويصح رهن ما يسرع إليه الفساد سواء كان مما يمكن إصلاحه بالتجفيف
~~كالعنب PageV04P223 والرطب أو لا يمكن كالبطيخ والطبيخ ثم إن كان مما يجفف
~~فعلى الراهن تجفيفه لأنه من مؤنة حفظه وتبقيته ms2025 فيلزم الراهن كنفقة الحيوان
~~وإن كان مما لا يجفف فإنه يباع ويقضى الدين من ثمنه إن كان حالا أو يحل قبل
~~فساده وإن كان لا يحل قبل فساده جعل ثمنه مكانه رهنا سواء شرط في الرهن
~~بيعه أو أطلق
# وقال أصحاب الشافعي إن كان ما يفسد قبل محل الدين فشرط المرتهن على
~~الراهن بيعه وجعل ثمنه مكانه صح وإن أطلق فعلى قولين أحدهما لا يصح
# لأن بيع الرهن قبل حلول الحق لا يقتضيه عقد الرهن فلم يجب ولم يصح رهنه
~~كما لو شرط أن لا يبيعه وذكر القاضي فيه وجهين كالقولين
# ولنا إن العرف يقتضي ذلك لأن المالك لا يعرض ملكه للتلف والهلاك فإذا
~~تعين حفظه في بيعه حمل عليه مطلق العقد كتجفيف ما يجف والإنفاق على الحيوان
~~وحرز ما يحتاج إلى حرز وأما إذا شرط أن لا يباع فلا يصح لأنه شرط ما يتضمن
~~فساده وفوات المقصود فأشبه ما لو شرط أن لا يجفف ما يجف أو لا ينفق على
~~الحيوان
# وإذا ثبت ما ذكرناه فإنه إن شرط للمرتهن بيعه أو أذن له في بيعه بعد
~~العقد أو اتفقا على أن يبيعه الراهن أو غيره باعه وإن لم يمكن ذلك باعه
~~الحاكم وجعل ثمنه رهنا ولا يقضي الدين من ثمنه لأنه ليس له تعجيل وفاء
~~الدين قبل حلوله وكذلك الحكم إن رهنه ثيابا فخاف تلفها أو حيوانا وخاف موته
~~قال أحمد فيمن رهن ثيابا يخاف فسادها كالصوف أتى السلطان فأمره ببيعها
# فصل ويجوز رهن العصير لأنه يجوز بيعه
# وتعرضه للخروج عن المالية لا يمنع صحة رهنه كالمريض والجاني
# ثم إن استحال إلى حال لا يخرج فيها عن المالية كالخل فالرهن بحاله
# وإن صار خمرا زال لزوم العقد ووجبت إراقته
# فإن أريق بطل العقد فيه
# ولا خيار للمرتهن لأن التلف حصل في يده
# وإن عاد خلا عاد اللزوم بحكم العقد السابق كما لو زالت يد المرتهن عن
~~الرهن ثم عادت إليه
# وإن استحال خمرا قبل قبض المرتهن له بطل الرهن ms2026
# ولم يعد بعوده خلا
# لأنه عقد ضعيف لعدم القبض فيه فأشبه إسلام أحد الزوجين قبل الدخول
# وذكر القاضي أن العصير إذا استحال خمرا بعد القبض بطل الرهن
# ثم إذا عاد خلا عاد ملكا لصاحبه مرهونا بالعقد السابق
# لأنه يعود مملوكا بحكم الملك الأول
# فيعود حكم الرهن أيضا
# لأنه زال بزوال الملك فيعود بعوده
# وهذا مذهب الشافعي
# وقال مالك وأبو حنيفة هو رهن بحاله
# لأنه كانت له قيمة حالة كونه عصيرا ويجوز أن يصير له قيمة فلا يجوز أن
~~يزول الملك عنه كما لو ارتد الجاني
# ولأن اليد لم تزل عنه حكما ولهذا لو غصبه غاصب فتخلل في يده كان ملكا
~~للمغصوب منه ولو زالت يده لكان ملكا للغاصب كما لو أراقه فجمعه إنسان فتخلل
~~في يده
# كان له دون من أراقه
# وهذا القول هو قولنا الأول في المعنى إلا أن يقولوا ببقاء اللزوم فيه حال
~~كونه خمرا
# ولم يظهر لي فائدة الخلاف بعد اتفاقهم على عوده رهنا باستحالته خلا وأرى
~~القول ببقائه رهنا أقرب إلى الصحة
# لأن العقد لو بطل لما عاد صحيحا من غير ابتداء عقد
# فإن قالوا يمكن عوده صحيحا لعود المعنى الذي بطل بزواله
# كما أن زوجة الكافر إذا أسلمت خرجت من حكم العقد لاختلاف دينهما
# فإذا أسلم الزوج في العدة عادت الزوجية بالعقد الأول لزوال الاختلاف في
~~PageV04P224 الدين
# قلنا هناك ما زالت الزوجية ولا بطل العقد
# ولو بطل بانقضاء العدة لما عاد إلا بعقد جديد وإنما العقد كان موقوفا
~~مراعى
# فإذا أسلم في العدة تبينا أنه لم يبطل وإن لم يسلم تبينا أنه كان قد بطل
# وههنا قد جزمتم ببطلانه
# فصل وهل يصح رهن الثمرة قبل بدو صلاحها ن غير شرط القطع أو الزرع الأخضر
~~فيه وجهان أحدهما يجوز وهو اختيار القاضي
# لأن الغرر يقل فيه
# فإن الثمرة متى تلفت عاد إلى حقه في ذمة الراهن ولأنه يجوز بيعه فجاز
~~رهنه ومتى حل الحق بيع
# وإن اختار المرتهن تأخير بيعه فله ذلك
# والثاني لا يصح
# وهو ms2027 منصوص الشافعي
# لأنه لا يجوز بيعه فلا يصح رهنه كسائر ما لا يجوز بيعه وذكر القاضي أنه
~~يجوز رهن المبيع الذي يشترط قبضه كالمكيل والموزون قبل قبضه
# لأن قبضه مستحق
# فيمكن المشتري قبضه ثم يقبضه
# أما البيع فإنه يفضي إلى أن يربح فيما لو يضمن وهو منهي عنه
# ويحتمل أن لا يصح رهنه
# لأنه لا يصح بيعه
# فصل وفي رهن المصحف روايتان إحداهما لا يصح رهنه
# نقل الجماعة عنه أرخص في رهن المصحف وذلك لأن المقصود من الرهن استيفاء
~~الدين من ثمنه
# ولا يحصل ذلك إلا ببيعه وبيعه غير جائز
# والثانية يصح رهنه
# فإنه قال إذا رهن مصحفا لا يقرأ فيه إلا بإذنه
# فظاهر هذا صحة رهنه
# وهو قول مالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي بناء على أنه يصح بيعه فصح
~~رهنه كغيره
# فصل ويجوز أن يستعير شيئا يرهنه
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا
~~استعار من الرجل شيئا يرهنه على دنانير معلومة عند رجل سماه إلى وقت معلوم
~~ففعل أن ذلك جائز
# وينبغي أن يذكر المرتهن والقدر الذي يرهنه به وجنسه ومدة الرهن
# لأن الضرر يختلف بذلك فاحتيج إلى ذكره كأصل الرهن
# ومتى شرط شيئا من ذلك فخالف ورهنه بغيره لم يصح الرهن
# لأنه لم يؤذن له في هذا الرهن فأشبه من لم يأذن في أصل الرهن قال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على ذلك
# وإن أذن له في رهنه بقدر من المال فنقص عنه مثل أن يأذن له في رهنه بمائة
~~فيرهنه بخمسين صح
# لأن من أذن في مائة فقد أذن في خمسين وإن رهنه بأكثر مثل أن رهنه بمائة
~~وخمسين احتمل أن يبطل في الكل
# لأنه خالف المنصوص عليه فبطل كما لو قال أرهنه بدنانير فرهنه بدراهم أو
~~بحال فرهنه بمؤجل أو بمؤجل فرهنه بحال
# فإنه لا يصح
# كذلك هاهنا
# وهذا منصوص الشافعي
# والوجه الثاني أنه يصح في المائة
# ويبطل في الزائد عليها
# لأن العقد تناول ما يجوز ms2028 وما لا يجوز فجاز فيما دون غيره كتفريق الصفقة
~~ويفارق ما ذكرنا من الأصول فإن العقد لم يتناول مأذونا فيه بحال
# وكل واحد من هذه الأمور يتعلق به غرض لا يوجد في الآخر
# فإن الراهن قد يقدر على فكاكه في الحال ولا يقدر على ذلك عند الأجل
~~وبالعكس
# وقد يقدر على فكاكه بأحد النقدين دون الآخر فيفوت الفرض بالمخالفة
# وفي مسألتنا إذا صح في المائة المأذون فيها لم يختلف الغرض
# فإن أطلق الرهن في الإذن من غير تعيين فقال القاضي يصح وله رهنه بما شاء
# وهو قول أصحاب PageV04P225 الرأي وأحد قولي الشافعي
# والآخر يجوز حتى يبين قدر الذي يرهنه به وصفته وحلوله وتأجيله لأن هذا
~~بمنزلة الضمان
# لأن منفعة العبد لسيده والعارية لما ما أفادت المنفعة إنما حصلت له نفعا
~~يكون الرهن وثيقة عنه فهو بمنزلة الضمان في ذمته وضمان المجهول لا يصح
# ولنا إنها عارية فلم يشترط لصحتها ذكر ذلك كالعارية لغير الرهن والدليل
~~على أنه عارية أنه قبض ملك غيره لمنفعة نفسه منفردا بها من غير عوض
# فكان عارية كقبضه للخدمة
# وقولهم إنه ضمان غير صحيح لأن الضمان يثبت في الذمة
# ولهذا ثبت في الرقبة ولأن الضمان لازم في حق الضامن
# وهذا له رجوع في العبد قبل الرهن وإلزام المستعير بفكاكه بعده
# وقولهم إن المنافع للسيد قلنا المنافع مختلفة
# فيجوز أن يستعيره لتحصيل منفعة واحدة
# وسائر المنافع للسيد كما لو استعاره لحفظ المتاع وهو مع ذلك يخيط لسيده
~~أو يعمل له شيئا أو استعاره ليخيط له ويحفظ المتاع لسيده
# فإن قيل لو كان عارية لما صح رهنه
# لأن العارية لا تلزم والرهن لازم
# قلنا العارية غير لازمة من جهة المستعير
# فإن لصاحب العبد المطالبة بفكاكه قبل حلول الدين ولأن العارية قد تكون
~~لازمة
# بدليل ما لو أعاره حائطا ليبني عليه أو أرضا ليدفن فيها أو ليزرع فيها ما
~~لا يحصد قصيلا
# إذا ثبت هذا فإنه يصح رهنه بما شاء إلى أي وقت شاء ممن شاء
# لأن الإذن يتناول ms2029 الكل بإطلاقه
# وللسيد مطالبة الراهن بفكاك الرهن حالا كان أو مؤجلا في محل الحق وقبل
~~محله
# لأن العارية لا تلزم ومتى حل الحق فلم يقبضه فللمرتهن بيع الرهن واستيفاء
~~الدين من ثمنه ويرجع المعير على الراهن بالضمان
# وهو قيمة العين المستعارة أو مثلها إن كانت من ذوات الأمثال ولا يرجع بما
~~بيعت به سواء بيعت بأقل من القيمة أو أكثر في أحد الوجهين والصحيح أنها إن
~~بيعت بأقل من قيمتها رجع بالقيمة لأن العارية مضمونة فيضمن نقص ثمنها وإن
~~بيعت بأكثر رجع بما بيعت به
# لأن العبد ملك للمعير فيكون ثمنه كله له وكذلك لو أسقط المرتهن حقه عن
~~الراهن رجع الثمن كله إلى صاحبه فإذا قضى به دين الراهن رجع به عليه ولا
~~يلزم من وجوب ضمان النقص أن لا تكون الزيادة لصاحب العبد كما لو كان باقيا
~~بعينه
# وإن تلف الرهن ضمنه الراهن بقيمته سواء تلف بتفريط أو غير تفريط نص على
~~هذا أحمد وذلك لأن العارية مضمونة
# فصل وإن فك المعير الرهن فأدى الدين عليه بإذن الراهن رجع عليه وإن قضاه
~~متبرعا لم يرجع بشيء
# وإن قضاه بغير إذنه محتسبا بالرجوع بغير إذنه فهل يرجع على روايتين بناء
~~على ما إذا قضى دينه بغير إذنه ويترجح الرجوع ههنا لأن له المطالبة بفكاك
~~عبده وأداء دينه فكاكه
# وإن اختلفا في الإذن فالقول قول الراهن مع يمينه لأنه منكر وإن شهد
~~المرتهن للمعير قبلت شهادته لأنه لا يجر بها نفعا ولا يدفع بها ضررا وإن
~~قال أذنت لي في رهنه بعشرة قال بل بخمسة فالقول قول المالك
# لأنه منكر للزيادة وبهذا الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وإن كان الدين
~~مؤجلا فقضاه حالا بإذنه رجع به حالا وإن قضاه بغير إذنه فقال القاضي يرجع
~~به حالا أيضا لأنه له المطالبة بفكاك عبده في الحال
# فصل ولو استعار من رجل عبدا ليرهنه بمائة فرهنه عند رجلين صح لأن تعيين
~~ما يرهن به PageV04P226 ليس بشرط
# فكذلك من يرهن عنده
# ولأن رهنه من ms2030 رجلين أقل ضررا من رهنه عند واحد
# لأنه ينفك منه بعضه بقضاء الدين بخلاف ما لو كان رهنا عند واحد
# فعلى هذا إذا قضى أحدهما ما عليه من الدين خرج نصيبه من الرهن
# لأن عقد الواحد مع الاثنين عقدان في الحقيقة ولو استعار عبدا من رجلين
~~فرهنه عند واحد بمائة فقضاه نصفها عن أحد النصيبين ففيه وجهان أحدهما لا
~~ينفك من الرهن شيء
# لأنه عقد واحد من راهن واحد مع مرتهن واحد
# فأشبه ما لو كان العبد لواحد
# والثاني ينفك نصف العبد
# لأن كل واحد منهما إنما أذن في رهن نصيبه بخمسين
# فلا يكون رهنا بأكثر منها كما لو صرح له بذلك
# فقال ارهن نصيبي بخمسين لا تزد عليها
# فعلى هذا الوجه إن كان المرتهن عالما بذلك فلا خيار له
# وإن لم يكن عالما بذلك والرهن مشروط في بيع احتمل أن يكون له الخيار
# لأنه دخل على أن كل جزء من الرهن وثيقة بجميع الدين وقد فاته ذلك
# ولو كان رهن هذا العبد عند رجلين فقضى أحدهما انفك نصيب كل واحد من
~~المعيرين من نصفه
# وإن قضى نصف دين أحدهما انفك في نصيب أحدهما على أحد الوجهين
# وفي الآخر ينفك نصف نصيب كل واحد منهما
# والله أعلم
# فصل ولو كان لرجلين عبدان فأذن كل واحد منهما لشريكه في رهن نصيبه من أحد
~~العبدين فرهناهما عند رجل مطلقا صح
# فإن شرط أحدهما أنني متى قضيت ما علي من الدين انفك الرهن في العبد الذي
~~رهنته وفي العبد الآخر وفي قدر نصيبي من العبد الآخر فهذا شرط فاسد لأنه
~~شرط أن ينفك بقضاء الدين رهن على دين آخر
# ويفسد الرهن لأن في هذا الشرط نقصا على المرتهن
# وكل شرط فاسد ينقص حق المرتهن يفسد الرهن فأما إن شرط أنه لا ينفك شيء من
~~العبد حتى يقضي جميع الدين فهو فاسد أيضا
# لأنه شرط أن يبقى الرهن محبوسا بغير الدين الذي هو رهن به لكنه لا ينقص
~~حق المرتهن
# فهل يفسد الرهن بذلك ms2031 على وجهين
# فصل ولا يصح رهن ما لا يصح بيعه
# كأم الولد والوقف والعين المرهونة
# لأن مقصود الرهن استيفاء الدين من ثمنه
# وما لا يجوز بيعه لا يمكن ذلك فيه
# ولو رهن العين المرهونة عند المرتهن لم يجز
# فلو قال الراهن للمرتهن زدني ما لا يكون الرهن الذي عندك رهنا به وبالدين
~~الأول لم يجز
# وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد
# وهو أحد قولي الشافعي وقال مالك وأبو يوسف وأبو ثور والمزني وابن المنذر
~~يجوز ذلك
# لأنه لو زاده رهنا جاز
# فكذلك إذا زاد في دين الرهن
# ولأنه لو فدى المرتهن العبد الجاني بإذن الرهن ليكون رهنا بالمال الأول
~~وبما فداه به جاز
# فكذلك ههنا
# ولأنها وثيقة محضة
# فجازت الزيادة فيها كالضمان
# ولنا إنها عين مرهونة
# فلم يجز رهنها بدين آخر كما لو رهنها عند غير المرتهن فأما الزيادة في
~~الرهن فيجوز
# لأنه زيادة استيثاق بخلاف مسألتنا
# وأما العبد الجاني فيصح فداؤه ليكون رهنا بالفداء والمال الأول لكون
~~الرهن لا يمنع تعلق الأرض بالجاني
# لكون الجناية أقوى ولأن لولي الجناية المطالبة ببيع الرهن وإخراجه من
~~الرهن
# فصار بمنزلة الرهن الجائز قبل قبضه
# ويجوز أن يزيده في الرهن الجائز حقا قبل لزومه
# فكذلك إذا صار PageV04P227 جائزا بالجناية
# ويفارق الرهن الضمان
# فإنه يجوز أن يضمن لغيره
# إذا ثبت هذا فرهنه بحث ثان كان رهنا بالأول خاصة
# فإن شهد بذلك شاهدان يعتقدان فساده لم يكن لهما أن يشهدا به وإن اعتقدا
~~صحته لم يكن لهما أن يشهدا أنه رهنه بالحقين مطلقا بل يشهدان بكيفية الحال
~~ليرى الحاكم فيه رأيه
# فصل وأما رهن سواد العراق والأرض الموقوفة على المسلمين
# فالصحيح في المذهب
# أنه لا يجوز بيعها
# فكذلك رهنها
# وهذا منصوص الشافعي
# وما كان فيها من بنائها فحكمه حكمها وما كان فيها من غير ترابها أو الشجر
~~المجدد فيها إن أفرده بالبيع والرهن فهل يصح على روايتين
# نص عليهما في البيع
# إحداهما يصح
# لأن مطلق
# والثانية يجوز
# لأنه تابع لما لا يجوز بيعه ولا رهنه
# فهو ms2032 كأساسات الحيطان
# وإن رهنه مع الأرض بطل في الأرض وهل يجوز في الأشجار والبناء على الرواية
~~التي يجوز رهنها منفردة يخرج على الروايتين في تفريق الصفقة
# وهذا مذهب الشافعي رضي الله عنه
# فصل ولا يصح رهن المجهول
# لأنه لا يصح بيعه
# فلو قال رهنتك هذا الجراب أو البيت أو الخريطة بما فيها لا يصح
# لأنه مجهول وإن لم يقل بما فيها صح رهنها للعلم بها إلا أن يكون ذلك مما
~~لا قيمة له كالجراب الخلق ونحوه ولو قال رهنتك أحد هذين العبدين لم يصح
# لعدم التعيين وفي الجملة أنه يعتبر للعلم في الرهن ما يعتبر في البيع
# وكذلك اقدرة على التسليم
# فلا يصح رهن الآبق ولا الجمل الشارد ولا غير مملوك
# فصل ولو رهن عبدا أو باعه يعتقده مغصوبا فبان ملكه مثل أن رهن عبد أبيه
~~فبان أن أباه قد مات وصار العبد ملكه بالميراث أو وكل إنسانا يشتري له عبدا
~~من سيده ثم إن الموكل باع العبد أو رهنه يعتقده لسيده الأول فبان أن تصرفه
~~بعد شراء الوكيل له ونحو ذلك صح تصرفه
# لأنه تصرف صدر من أهله وصادف ملكه
# فصح كما لو علم
# ويحتمل أن لا يصح
# لأنه اعتقده باطلا
# فصل ولو رهن المبيع في مدة الخيار لم يصح إلا أن يرهنه المشتري والخيار
~~له وحده
# فيصح تصرفه ويبطل خياره
# ذكره أبو بكر
# وهو مذهب الشافعي
# وكذلك بيعه وتصرفاته
# ولو أفلس المشتري فرهن البائع عين ماله التي له الرجوع فيها لم يصح
# لأنه رهن ما يملكه وكذلك لو رهن الأب العين التي وهبها لابنه قبل رجوعه
~~فيها لم يصح لما ذكرناه
# وللشافعي في ذلك وجهان
# أحدهما يصح
# لأن له استرجاع العين فتصرفه فيها يدل على رجوعه فيها
# ولنا إنه رهن ما لا يملكه بغير إذن المالك ولا ولاية عليه
# فلم يصح كما لو رهن الزوج نصف الصداق قبل الدخول
# فصل ولو رهن ثمرة شجر يحمل في السنة حملين لا يتميز أحدهما من الآخر فرهن
~~الثمرة الأولى إلى محل ms2033 تحدث الثانية على وجه لا يتميز فالرهن باطل
# لأنه مجهول حين حلول الحق
# فلا يمكن استيفاء الدين منه فلم يصح كما لو كان مجهولا حين العقد وكما لو
~~رهنه إياها بعد اشتباهها فإن شرط قطع الأولى إذا خيف اختلاطها بالثانية صح
# فإن كان الحمل المرهون بحق حال وكانت الثمرة الثانية تتميز من الأولى
~~PageV04P228 إذا حدثت
# فالرهن صحيح
# فإن وقع التواني في قطع الأولى حتى اختلطت بالثانية وتعذر التمييز لم
~~يبطل الرهن
# لأنه وقع صحيحا وقد اختلط بغيره على وجه لا يمكن فصله
# فعلى هذا إن سمح الراهن بكون الثمرة رهنا أو اتفقا على المرهون منهما
~~فحسن وإن اختلفا فالقول قول الراهن مع يمينه في قدر الرهن
# لأنه منكر للقدر الزائد والقول قول المنكر
# فصل ولو رهنه منافع داره شهرا لم يصح
# لأن مقصود الراهن استيفاء الدين من ثمنه
# والمنافع تهلك إلى حلول الحق وإن رهنه أجرة داره شهرا لم يصح لأنها
~~مجهولة وغير مملوكة
# فصل ولو رهن المكاتب من يعتق عليه لم يصح
# لأنه لا يملك بيعه وأجازه أبو حنيفة
# لأنهم لا يدخلون معه في الكتابة
# ولو رهن العبد المأذون من يعتق على السيد لم يصح
# لأن ما في يده ملك لسيده
# فقد صار حرا بشرائه إياه
# فصل ولو رهن الوارث تركة الميت أو باعها وعلى الميت دين صح في أحد
~~الوجهين وقال أصحاب الشافعي لا يصح إذا كان على الميت دين يستغرق التركة
~~لأنه تعلق به حق آدمي فلم يصح رهنه كالمرهون
# ولنا أنه تصرف صادف ملكه ولم يعلق به حقا
# فصح كما لو رهن المرتد وفارق المرهون
# لأن الحق تعلق به باختياره
# فأما في مسألتنا فالحق تعلق به بغي اختياره فلم يمنع تصرفه
# وهكذا كل حق ثبت من غير إثباته كالزكاة والجناية
# فلا يمنع رهنه
# فإذا رهنه ثم قضى الحق من غيره فالرهن بحاله
# وإن لم يقض الحق فللغرماء انتزاعه
# لأن حقهم أسبق
# والحكم فيه كالحكم في الجاني وهكذا الحكم لو تصرف في التركة ثم رد عليه
~~مبيع ms2034 باعه الميت بعيب ظهر فيه أو حق تجدد تعلقه بالتركة مثل أن وقع إنسان
~~أو بهيمة في بئر حفره في غير ملكه بعد موته فالحكم واحد
# وهو أن تصرفه صحيح غير نافذ
# فإن قضى الحق من غيره نفذ وإلا فسخ البيع والرهن
# فصل قال القاضي لا يصح رهن العبد المسلم لكافر
# واختار أبو الخطاب صحة رهنه إذا شرطا كونه على يد مسلم ويبيعه الحاكم إذا
~~امتنع مالكه
# وهذا أولى
# لأن مقصود الرهن يحصل من غير ضرر
#
# | مسألة قال ( وإذا قبض الرهن من تشارطا أن يكون على يديه صار مقبوضا )
# وجملته أن المتراهنين إذا شرطا كون الرهن على يدي رجل رضيا به واتفقا
~~عليه جاز
# وكان وكيلا للمرتهن نائبا عنه في القبض فمتى قبضه صح قبضه في قول جماعة
~~الفقهاء
# منهم عطاء وعمرو بن دينار والثوري وابن المبارك والشافعي وإسحاق وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي
# وقال الحكم والحارث العكلي وقتادة وابن أبي ليلى لا يكون مقبوضا بذلك
# لأن القبض من تمام العقد
# فتعلق بأحد المتعاقدين كالإيجاب والقبول
# ولنا إنه قبض في عقد فجاز فيه التوكيل كسائر القبوض وفارق القبول
# لأن الإيجاب إذا كان لشخص كان القبول منه
# لأنه يخاطب به ولو وكل في الإيجاب والقبول قبل أن يوجب له صح أيضا وما
~~ذكروه ينتقض بالقبض في البيع فيما يعتبر القبض فيه
# إذا ثبت هذا فإنه يجوز أن يجعلا الرهن على يدي من يجوز توكيله وهو الجائز
~~التصرف مسلما كان أو كافرا عدلا أو فاسقا ذكرا أو أنثى ولا يجوز أن يكون
~~صبيا
# لأنه غير جائز التصرف PageV04P229 مطلقا
# فإن فعلا كان قبضه وعدم القبض واحدا ولا عبدا بغير إذن سيده
# لأن منافع العبد لسيده
# فلا يجوز تضييعها في الحفظ بغير إذن
# فإن أذن له السيد جاز وأما المكاتب فإن كان بجعل جاز
# لأن له الكسب وبذل منافعه بغير إذن السيد
# وإن كان بغير جعل لم يجز
# لأنه ليس له التبرع بمنافعه
# فصل فإن جعلا الرهن في يد عدلين جاز
# ولهما إمساكه
# ولا يجوز ms2035 لأحدهما الانفراد بحفظه
# وإن سلمه أحدهم إلى الآخر فعليه ضمان النصف
# لأنه القدر الذي تعدى فيه
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# وفي الآخر إذا رضي أحدهما بإمساك الآخر جاز وبهذا قال أبو يوسف ومحمد
~~وقال أبو حنيفة إن كان مما ينقسم اقتسماه وإلا فلكل واحد منهما إمساك جميعه
# لأن اجتماعهما على حفظه يشق عليهما
# فحمل الأمر على أن لكل واحد منهما الحفظ
# ولنا إن المتراهنين لم يرضيا إلا بحفظهما فلم يجز لأحدهما الانفراد بذلك
~~كالوصيين لا ينفرد أحدهما بالتصرف
# وقولهم إن الاجتماع على الحفظ يشق ليس كذلك
# فإنه يمكن جعله في مخزن لكل واحد منهما عليه قفل
# فصل وما دام العدل بحاله لم يتغير عن الأمانة ولا حدثت بينه وبين أحدهما
~~عداوة فليس لأحدهما ولا للحاكم نقل الرهن عن يده
# لأنهما رضيا به في الابتداء
# وإن اتفقا على نقله جاز
# لأن الحق لهما لم يعدهما وكذلك لو كان الرهن في يد المرتهن فلم يتغير
~~حاله لم يكن للراهن ولا للحاكم نقله عن يده
# وإن تغيرت حال العدل بفسق أو ضعف عن الحفظ أو حدثت عداوة بينه وبينهما أو
~~بين أحدهما فلمن طلب نقله عن يده ذلك
# ويضعانه في يد من يتفقان عليه
# فإن اختلفا وضعه الحاكم على يد عدل وإن اختلفا في تغير حاله بحث الحاكم
~~وعمل بما يظهر له
# وهكذا لو كان في يد المرتهن فتغيرت حاله في الثقة والحفظ
# فللراهن رفعه عن يده إلى الحاكم ليضعه في يد عدل
# وإذا ادعى الراهن تغير حال المرتهن فأنكر بحث الحاكم عن ذلك وعمل بما بان
~~له
# وإن اتفقا على عدل يضعانه على يده فلهما ذلك لأن الحق لهما فيفوض أمره
~~إليهما
# فإن اختلف الراهن والمرتهن عند موت العدل أو اختلف الراهن وورثة المرتهن
~~رفعا الأمر إلى الحاكم ليضعه على يد عدل
# وإن كان الرهن في يد اثنين فمات أحدهما أو تغيرت حاله بفسق أو ضعف عن
~~الحفظ أو عداوة بين أحد المتراهنين أقيم مقامه عدل ينضم إلى العدل الآخر
# فيحفظان ms2036 معا
# فصل ولو أراد العدل رده عليهما فله ذلك
# وعليهما قبوله
# وبهذا قال الشافعي
# لأنه أمين متطوع بالحفظ
# فلا يلزمه المقام عليه
# فإن امتنعا أجبرهما الحاكم
# فإن تغيبا نصب الحاكم أمينا بقبضه لهما
# لأن للحاكم ولاية على الممتنع من الحق الذي عليه
# ولو دفعه إلى الأمين من غير امتناعهما ضمن وضمن الحاكم لأنه لا ولاية له
~~على غير الممتنع
# وكذا لو تركه العدل عند آخر مع وجودهما ضمن وضمن القابض
# وإن امتنعا ولم يجد حاكما فتركه عند عدل آخر لم يضمن
# وإن امتنع أحدهما لم يكن له دفعه إلى الآخر
# فإن فعل ضمن والفرق بينهما أن أحدهما يمسكه لنفسه والعدل يمسكه لهما
# هذا فيما إذا كان حاضرين
# فأما إذا كانا PageV04P230 غائبين نظرت
# فإن كان للعدل عذر من مرض أو سفر أو نحوه رفعه إلى الحاكم فقبضه منه أو
~~نصب له عدلا يقبضه لهما
# فإن لم يجد حاكما أودعه عند نفسه
# وليس له دفعه إلى ثقة يودعه عنده مع وجود الحاكم
# فإن فعل ضمن
# فإن لم يكن له عذر وكانت الغيبة بعيدة إلى مسافة القصر قبضه الحاكم منه
~~فإن لم يجد حاكما دفعه إلى عدل
# وإن كانت الغيبة دون مسافة القصر فهو كما لو كانا حاضرين لأن ما دون
~~مسافة القصر في حكم الإقامة
# وإن كان أحدهما حاضرا والآخر غائبا فحكمهما حكم الغائبين
# وليس له دفعه إلى الحاضر منهما
# وفي جميع هذه الأقسام متى دفعه إلى أحدهما لزمه رده إلى يده
# وإن لم يفعل فعليه ضمان حق الآخر
# فصل إذا كان الرهن على يد عدل وشرطا له أن يبيعه عند حلول الحق صح ويصح
~~بيعه وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي فإن عزل الراهن العدل عن البيع صح
~~عزله ولم يملك البيع
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا ينعزل لأن وكالته صارت من
~~حقوق الرهن فلم يكن للراهن إسقاطه كسائر حقوقه وقال ابن أبي موسى ويتوجه
~~لنا مثل ذلك فإن أحمد قد منع الحيلة في غير موضع من كتبه ms2037 وهذا يفتح باب
~~الحيلة للراهن فإنه يشترط ذلك للمرتهن ليجيبه إليه ثم يعزله
# والأول هو المنصوص عنه لأن الوكالة عقد جائز
# فلم يلزم المقام عليها كسائر الوكالات
# وكونه من حقوق الراهن لا يمنع من جوازه كما لو شرطا الرهن في البيع فإنه
~~لا يصير لازما وكذلك لو مات الراهن بعد الإذن انفسخت الوكالة وقياس المذهب
~~أنه متى عزله عن البيع فللمرتهن فسخ البيع الذي حصل الرهن بثمنه كما لو
~~امتنع الراهن من تسليم الرهن المشروط في البيع فأما إن عزله المرتهن فلا
~~ينعزل لأن العدل وكيل الراهن إذ الرهن ملكه ولو انفرد بتوكيله صح فلم ينعزل
~~بعزل غيره لكن لا يجوز بيعه بغير إذنه وهكذا لو لم يعزلاه فحل الحق لم يبعه
~~حتى يستأذن المرتهن
# لأن البيع لحقه فلم يجز حتى يأذن فيه ولا يحتاج إلى تجديد إذن من الراهن
~~في ظاهر كلام أحمد
# لأن الإذن قد وجد مرة فيكفي كما في الوكالة في سائر الحقوق وذكر القاضي
~~وجها آخر أنه يحتاج إلى تجديد إذن لأنه يكون له غرض في قضاء الحق من غيره
~~والأول أولى فإن الإذن كاف ما لم يغير والغرض لا اعتبار به مع صريح الإذن
~~بخلافه بدليل ما لو جدد الإذن له بخلاف المرتهن فإن المبيع يفتقر إلى
~~مطالبته بالحق ومذهب الشافعي نحو من هذا
# فصل ولو أتلف الرهن في يد العدل أجنبي فعلى الجاني قيمته تكون رهنا في
~~يده وله المطالبة بها لأنها بدل الرهن وقائمة مقامه وله إمساك الرهن وحفظه
~~فإن كان المتراهنان أذنا له في بيع الرهن
# فقال القاضي قياس المذهب أن له بيع قيمته لأن له بيع نماء الرهن تبعا
~~للأصل فالقيمة أولى
# وقال أصحاب الشافعي ليس له ذلك لأنه متصرف بالإذن فلا يملك بيع ما لم
~~يؤذن له في بيعه والمأذون في بيعه قد تلف وقيمته غيره وللقاضي أن يقول إنه
~~قد أذن له في بيع الرهن والقيمة رهن يثبت لها حكم الأصل من كونه يملك
~~المطالبة بها وإمساكها واستيفاء دينه ms2038 من ثمنها فكذلك بيعها فإن كانت القيمة
~~من PageV04P231 جنس الدين وقد أذن له في وفائه من ثمن الرهن ملك إيفاءه من
~~القيمة لأنها بدل الرهن من جنس الدين فأشبهت ثمن البيع
# فصل وإذا أذنا للعدل في البيع وعينا له نقدا لم يجز له أن يخالفهما وإن
~~اختلفا فقال أحدهما بعه بدراهم وقال الآخر بدنانير لم يقبل قول واحد منهما
~~لأن لكل واحد منهما فيه حقا للراهن ملك اليمين وللمرتهن حق الوثيقة
~~واستيفاء حقه ويرفع الأمر إلى الحاكم فيأمر من يبيعه بنقد البلد سواء كان
~~من جنس الحق أو من غير جنسه وافق قول أحدهما أو لم يوافق لأنه الحظ في ذلك
~~والأولى أن يبيعه بما يرى الحظ فيه فإن كان في البلد نقدان باعه بأغلبهما
~~فإن تساويا فقال القاضي يبيع بما يؤديه اجتهاده إليه وهو قول الشافعي لأنه
~~الأحظ والغرض من تحصيل الحظ فإن تساويا باع بجنس الدين فإن لم يكن فيها جنس
~~الدين عين له الحاكم ما يبيعه به وحكمه حكم الوكيل في وجوب الاحتياط والمنع
~~من البيع بدون ثمن المثل ومن البيع نساء متى خالف لزمه ما يلزم الوكيل
~~المخالف وذكر في البيع نساء رواية أخرى أنه يجوز بناء على الوكيل ولا يصح
~~لأن البيع ههنا لإيفاء دين حال يجب تعجيله
# والبيع نساء يمنع ذلك
# وكذا نقول في الوكيل متى وجدت في حقه قرينة دالة على منع البيع نساء لم
~~يجز له ذلك وإنما الروايتان فيه عند انتفاء القرائن وكل موضع حكمنا بأن
~~البيع باطل وجب رد المبيع إن كان باقيا فإن تعذر فللمرتهن تضمين من شاء من
~~العدل والمشتري بأقل الأمرين من قيمة الرهن أو قدر الدين لأنه يقبض قيمة
~~الرهن مستوفيا لحقه لا رهنا
# فلذلك لم يكن له أن يقبض أكثر من دينه وما بقي من قيمة الرهن للراهن
# يرجع به على من شاء منهما وإن استوفى دينه من الرهن
# رجع الراهن بقيمته على من شاء منهما وإن استوفى دينه من الرهن رجع الراهن
~~بقيمته على ms2039 من شاء منهما ومتى ضمن المشتري لم يرجع على أحد
# لأن العين تلفت في يده وإن ضمن العدل رجع على المشتري
# فصل ومتى قدرا له ثمنا لم يجز له بيعه بدونه وإن أطلقا فله بيعه بثمن
~~مثله أو زيادة عليه
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له بيعه ولو بدراهم والكلام معه في
~~الوكالة
# فإن أطلقا فباع بأقل من ثمن المثل مما يتغابن الناس به صح ولا ضمان عليه
# لأن ذلك لا يضبط غالبا وإن كان النقص مما لا يتغابن الناس به أو باع
~~بأنقص مما قررا له صح البيع وضمن النقص كله ذكره أصحابنا
# والأولى أنه لا يصح البيع لأنه بيع لم يؤذن له فيه فأشبه ما لو خالف في
~~النقد
# فصل وإذا باع العدل الرهن بإذنهما وقبض الثمن فتلف في يده من غير تعد فلا
~~ضمان عليه لأنه أمين
# فهو كالوكيل ولا نعلم في هذا خلافا ويكون من ضمان الراهن
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك من ضمان المرتهن لأن البيع لأجله
# ولنا إنه وكيل الراهن في البيع والثمن ملكه وهو أمين له في قبضه
# فإذا تلف كان من ضمان موكله كسائر الأمناء وإن ادعى التلف فالقول قوله مع
~~يمينه
# لأنه أمين
# ويتعذر عليه إقامة البينة على ذلك
# وإن PageV04P232 كلفناه البينة
# شق عليه وربما أدى إلى أن لا يدخل الناس في الأمانات
# فإن خالفاه في قبض الثمن فقالا ما قبضه من المشتري وادعى ذلك ففيه وجهان
~~أحدهما القول قوله لأنه أمين
# والآخر لا يقبل
# لأن هذا إبراء للمشتري من الثمن
# فلا يقبل قوله فيه كما لو أبرأه من غير الثمن وإن خرج المبيع مستحقا
~~فالعهدة على الراهن دون العدل
# إذا كان قد أعلم المشتري أنه وكيل وكذلك كل وكيل باع مال غيره
# وهذا مذهب الشافعي
# وقال أبو حنيفة العهدة على الوكيل والكلام معه في الوكالة فإن علم
~~المشتري بعد تلف الثمن في يد العدل رجع على الراهن ولا شيء على العدل
# فإن قيل فلم لا يرجع المشتري ms2040 على العدل لأنه قبض الثمن بغير حق قلنا لأنه
~~سلمه إليه على أنه أمين في قبضه يسلمه إلى المرتهن
# فلذلك لم يجب الضمان عليه
# فأما المرتهن فقد بان له أن عقد الرهن كان فاسدا
# فإن كان مشروطا في بيع ثبت له الخيار فيه وإلا سقط حقه فإن كان الراهن
~~مفلسا حيا أو ميتا كان المرتهن والمشتري أسوة الغرماء لأنهم متساوون في
~~ثبوت حقهم في الذمة فاستووا في قسمة ماله بينهم
# فأما إن خرج مستحقا بعدما دفع الثمن إلى المرتهن رجع المشتري على المرتهن
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يرجع على العدل على أيهما شاء من الراهن والمرتهن
# ولنا إن عين ماله صار إلى المرتهن بغير حق فكان رجوعه عليه كما لو قبضه
~~منه
# فأما إن كان المشتري رده بعيب لم يرجع على المرتهن
# لأنه قبض الثمن بحق ولا على العدل لأنه أمين ووكيل ويرجع على الراهن وإن
~~كان العدل حين باعه لم يعلم المشتري أنه وكيل
# كان للمشتري الرجوع عليه ويرجع هو على الراهن إن أقر بذلك أو قامت به
~~بينة
# وإن أنكر ذلك فالقول قول العدل مع يمينه فإن نكل عن اليمين فقضى عليه
~~بالنكول أو ردت اليمين على المشتري فحلف ورجع على العدل لم يرجع العدل على
~~الراهن لأنه يقر أنه ظلمه
# وعلى قول الخرقي القول في حدوث العيب قول المشتري مع يمينه وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد
# فإذا حلف المشتري رجع على العدل ورجع العدل على الراهن وإن تلف العبد
~~المبيع في يد المشتري ثم بان مستحقا قبل وزن ثمنه
# فللمغصوب منه تضمين من شاء من الغاصب والعدل والمرتهن
# ويستقر الضمان على المشتري
# لأن التلف في يده
# هذا إذا علم بالغصب
# وإن لم يكن عالما فهل يستقر الضمان عليه أو على الغاصب على روايتين
# فصل فإن ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن فأنكر
# فقال القاضي وأبو الخطاب يقبل قوله في حق الراهن ولا يقبل في حق المرتهن
# وهو مذهب الشافعي
# لأن العدل وكيل الراهن في دفع ms2041 الدين إلى المرتهن وليس بوكيل للمرتهن في
~~ذلك إنما هو وكيله في الحفظ فقط
# فلم يقبل قوله عليه فيما ليس بوكيل له فيه كما لو وكل رجلا في قضاء دين
~~فادعى أنه سلمه إلى صاحب الدين
# وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في رؤوس مسائلهما يقبل قوله على
~~المرتهن في إسقاط الضمان عن نفسه
# ولا يقبل في إيجاب الضمان على غيره
# وهذا مذهب أبي حنيفة لأنه أمين فقبل قوله في إسقاط الضمان عن نفسه
~~كالمدعي يدعي رد الوديعة فعلى هذا إذا حلف العدل له سقط الضمان عنه ولم
~~يثبت عن المرتهن أنه قبضه
# وعلى القول الأول يحلف PageV04P233 المرتهن ويرجع على من شاء منهما
# فإن رجع على العدل لم يرجع العدل على الراهن لأنه يقول ظلمني وأخذ مني
~~بغير حق فلم يرجع على الراهن كما لو غصبه مالا آخر
# فإن رجع على الراهن فهل يرجع الراهن على العدل نظرت
# فإن كان دفعه إلى المرتهن بحضرة الراهن أو ببينة فماتت أو غابت لم يرجع
~~عليه لأنه أمين ولم يفرط في القضاء وإن دفعه إليه ببينة في غيبة الراهن
~~ففيه روايتان إحداهما يرجع الراهن عليه
# لأنه مفرط في القضاء بغير بينة فلزمه الضمان كما لو تلف الرهن بتفريطه
~~ويحتمل أن يكون هذا معنى قول الخرقي
# ومن أمر رجلان أن يدفع إلى رجل مالا وادعى أنه دفعه إليه
# لم يقبل قوله على الآمر إلا ببينة
# والرواية الثانية لا يرجع الراهن عليه
# لأنه أمين في حقه
# سواء صدقه في القضاء أو كذبه
# إلا أنه إن كذبه فله عليه اليمين
# فصل إذا غصب المرتهن الرهن من العدل ثم رده إليه زال عنه الضمان ولو كان
~~الرهن في يد المرتهن فتعدى فيه
# ثم أزال التعدي أو سافر به ثم رده لم يزل عنه الضمان
# لأن استئمانه زال بذلك
# فلم يفسد بفعله مع بقائه في يده بخلاف التي قبلها
# فإن رده إلى يد نائب مالكها فأشبه ما لو ردها إلى مالكها
# فصل وإذا استقرض ذمي من مسلم مالا ms2042 ورهنه خمرا
# لم يصح سواء جعله على يد ذمي أو غيره فإن باعها الراهن أو نائبه الذمي
~~وجاء المقرض بثمنها لزمه قبوله
# فإن أتى قيل له إما أن تقبض وإما أن تبرىء
# لأن أهل الذمة إذا تقابضوا في العقود الفاسدة جرت مجرى الصحيحة
# قال عمر رضي الله عنه في أهل الذمة معهم الخمر ولوهم بيعها وخذوا من
~~أثمانها
# وإن جعلها على يد مسلم فباعها لم يجبر المرتهن على قبول الثمن
# لأن ذلك البيع فاسد لا يقران عليه ولا حكم له
#
# | مسألة قال ( ولا يرهن مال من أوصى إليه بحفظ ماله إلا من ثقة )
# وجملته أن ولي اليتيم ليس له رهن ماله إلا عند ثقة يودعه ماله عنده لئلا
~~يجحده أو يفرط فيه فيضيع
# قال القاضي ليس لوليه رهن ماله إلا بشرطين أحدهما أن يكون عند ثقة
# الثاني أن يكون له فيه حظ وهو أن يكون به حاجة إلى نفقة أو كسوة أو إنفاق
~~على عقاره المتهدم أو أرضه أو بهائمه ونحو ذلك
# وماله غائب يتوقع وروده أو ثمرة ينتظرها أو له دين مؤجل يحل أو متاع كاسد
~~يرجو نفاقه فيجوز لوليه الاقتراض ورهن ماله وإن لم يكن له شيء ينتظره فلا
~~حظ له في الاقتراض فيبيع شيئا من أصول ماله ويصرفه في نفقته وإن لم يجد من
~~يقرضه ووجد من يبيعه نسيئة وكان أحظ من بيع أصوله جاز أن يشتريه نسيئة
~~ويرهن به شيئا من ماله والوصي والحاكم وأمينه في هذا سواء
# وكذلك الأب إلا أن للأب أن يرهن من نفسه لولده ولنفسه من ولده ومن عداه
~~بخلافه على إحدى الروايتين
# فصل فأما أخذ الرهن بمال اليتيم فيكون في بيع أو قرض وقد ذكرنا القرض في
~~باب المصراة وفي البيع ثلاث مسائل إحداهن أن يبيع ما يساوي مائة نقدا بمائة
~~أو دونها نسيئة ويأخذها رهنا فهذا بيع فاسد
# لأن بيعه نقدا أحوط وكذلك لو جعل بعض الثمن نسيئة
# الثانية أن يبيعه بمائة نقدا وعشرين PageV04P234 نسيئة يأخذ بها رهنا
~~فهذا جائز ms2043 لأنه لو باعه بمائة نقدا جاز
# فإذا زاد عليها فقد زاده خيرا
# سواء قلت الزيادة أو كثرت
# الثالثة باعه بمائة وعشرين نسيئة وأخذ بها رهنا فهذا جائز أيضا
# ذكره القاضي
# وهو قول أصحاب الشافعي وقال بعضهم لا يجوز
# لأنه تغرير بماله وبيع النقد أحوط له
# ولنا إن هذا عادة التجار وقد أمرناه بالتجارة وطلب الربح وهذا من جهاته
~~والتغرير يزول بالرهن
# فصل وحكم المكاتب فيما ذكرناه حكم ولي اليتيم له أن يتصرف فيما في يديه
~~فيما له فيه الحظ فأما المأذون فإن دفع له سيده مالا يتجر فيه أو لم يدفع
~~إليه
# فقال القاضي ليس له التصرف بالنسيئة
# لأن ديونه تتعلق بذمة السيد فيتضرر بذلك
# لأن الدين غرر بخلاف المكاتب
# فصل ولو كان مال اليتيم رهنا فاستعاده الوصي لليتيم جاز وإن استعاده
~~لنفسه لم يجز
# لأنه لا يملك التصرف في مال اليتيم لنفسه وعليه الضمان لأنه قبضه على وجه
~~ليس له قبضه وإن فكه بمال اليتيم وأطلق فهو لليتيم وإن فكه بمال نفسه وأطلق
~~فالظاهر أنه استعاده لنفسه
# فإن قال استعدته لليتيم بعد هلاكه أو هلاك بعضه لم يقبل قوله لأننا حكمنا
~~بالضمان ظاهرا فلا يزول بقوله والأولى أن يقبل قوله لأنه أمين وهو أعلم
~~بنيته فيقبل قوله فيها كما قبل التلف
# فصل ولو رهن الوصي أو الحاكم مال اليتيم عند مكاتبه أو ولده الكبير صح
# لأنه لا ولاية له عليهما
# فصل ولو أوصى إلى رجل بقضاء دينه فرهن شيئا من تركته عند الغريم أو غيره
~~ضمن
# لأنه لم يؤذن له في رهنها فضمن كما لو لم يوص إليه بقضاء دينه
#
# | مسألة قال ( وإذا قضاه بعض الحق كان الرهن بحاله على ما بقي )
# وجملة ذلك أن حق الوثيقة يتعلق بالرهن جميعه فيصير محبوسا بكل الحق وبكل
~~جزء منه لا ينفك منه شيء حتى يقضي جميع الدين
# سواء كان مما يمكن قسمته أو لا يمكن
# قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن من رهن شيئا ms2044
~~بمال فأدى بعض المال وأراد إخراج بعض الرهن
# إن ذلك ليس له ولا يخرج شيء حتى يوفيه آخر حقه أو يبرئه من ذلك
# كذلك قال مالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن الرهن
~~وثيقة بحق فلا يزول إلا بزوال جميعه كالضمان والشهادة
#
# | مسألة قال ( وإذا أعتق الراهن عبده المرهون فقد صار حرا ويؤخذ إن كان
~~له مال بقيمة المعتق فيكون رهنا )
# وجملة ذلك أنه ليس للراهن عتق الرهن
# لأنه يبطل حق المرتهن من الوثيقة فإن أعتق نفذ عتقه موسرا كان أو معسرا
# نص عليه أحمد وبه قال شريك والحسن بن صالح وأصحاب الرأي والشافعي في أحد
~~أقواله إلا أن أبا حنيفة قال يستسعى العبد في قيمته إن كان المعتق معسرا
~~وعن أحمد رواية أخرى لا ينفذ عتق PageV04P235 المعسر
# ذكرها الشريف أبو جعفر وهو قول مالك
# والقول الثاني للشافعي لأن عتقه يسقط حق المرتهن من الوثيقة من عين الرهن
~~وبدلها فلم ينفذ لما فيه من الإضرار بالمرتهن ولأنه عتق يبطل حق غير المالك
~~فنفذ من الموسر دون المعسر كعتق شرك له من عبد وقال عطاء والبتي وأبو ثور
~~لا ينفذ عتق الراهن موسرا كان أو معسرا
# وهو القول الثالث للشافعي
# لأنه معنى يبطل حد الوثيقة من الرهن فلم ينفذ كالبيع
# ولنا إنه إعتاق من مالك جائز التصرف تام الملك فنفذ كعتق المستأجر ولأن
~~الرهن عين محبوسة لاستيفاء الحق فنفذ فيها عتق المالك كالمبيع في يد البائع
~~والعتق يخالف البيع فإنه مبني على التغليب والسراية وينفذ في ملك الغير
~~ويجوز عتق المبيع قبل قبضه والآبق والمجهول وما لا يقدر على تسليمه ويجوز
~~تعليقه على الشروط بخلاف البيع
# إذا ثبت هذا فإنه إن كان موسرا أخذت منه قيمته فجعلت مكانه رهنا لأنه
~~أبطل حق الوثيقة بغير إذن المرتهن فلزمته قيمته كما لو أبطلها أجنبي أو كما
~~لو أتلفه وتكون القيمة رهنا
# لأنها نائبة عن العين وبدل عنها وإن كان معسرا فالقيمة في ذمته
# فإن أيسر قبل حلول الحق أخذت منه القيمة ms2045 فجعلت رهنا إلا أن يختار تعجيل
~~الحق فيقضيه ولا يحتاج إلى رهن
# وإن أيسر بعد حلول الحق طولب بالدين خاصة لأن ذمته تبرأ به من الحقين معا
~~والاعتبار بقيمة العبد حال الإعتاق لأنه حال الإتلاف
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة في المعسر يستسعى العبد في قيمته ثم
~~يرجع على الراهن وفيه إيجاب الكسب على العبد ولا صنع له ولا جناية منه
~~وإلزام الغرم لمن وجد منه الإتلاف أولى كحال اليسار وكسائر الإتلاف
# فصل وإن أعتقه بإذن المرتهن فلا نعلم خلافا في نفوذ عتقه على كل حال لأن
~~المنع كان لحق المرتهن وقد أذن فيسقط حقه من الوثيقة موسرا كان المعتق أو
~~معسرا لأنه أذن فيما ينافي حقه
# فإذا وجد زال حقه وقد رضي به لرضاه بما ينافيه وإذنه فيه فلم يكن له بدل
# فإن رجع عن الإذن قبل العتق وعلم الراهن برجوعه فأعتق ففيه وجهان
# بناء على عزل الوكيل بدون علمه
# وإن رجع بعد العتق لم ينفع رجوعه والقول قول المرتهن مع يمينه لأن الأصل
~~عدم الإذن ولو اختلف الراهن وورثة المرتهن فالقول قول ورثة المرتهن أيضا
~~إلا أن أيمانهم على نفي العلم لأنها على فعل الغير وإن اختلف المرتهن وورثة
~~الراهن فالقول قول المرتهن مع يمينه
# وإن لم يحلف قضي عليه بالنكول
# فصل وإن تصرف الراهن بغير العتق كالبيع والإجارة والهبة والوقف والرهن
~~وغيره فتصرفه باطل لأنه تصرف يبطل حق المرتهن من الوثيقة غير مبني على
~~التغليب والسراية فلم يصح بغير إذن المرتهن كفسخ الرهن فإن أذن فيه المرتهن
~~صح وبطل الرهن لأنه أذن فيما ينافي حقه فيبطل بفعله كالعتق وإن زوج الأم
~~المرهونة لم يصح وهذا اختيار أبي الخطاب وقول مالك والشافعي
# وقال القاضي وجماعة من أصحابنا يصح وللمرتهن منع الزوج من وطئها ومهرها
~~رهن معها وهذا مذهب أبي حنيفة
# لأن محل النكاح غير محل عقد الرهن
# ولذلك صح رهن الأمة المزوجة
# ولأن الرهن لا يزيل الملك فلا يمنع التزويج كالإجارة PageV04P236 ولنا
~~إنه تصرف في الرهن بما ms2046 ينقص ثمنه ويستغل بعض منافعه فلم يملكه الراهن بغير
~~رضا المرتهن كالإجارة يخفى تنقيصه لثمنها فإنه يعطل منافع بعصها ويمنع
~~مشتريها من وطئها وحلها ويوجب عليه تمكين زوجها من استمتاعها في الليل
~~ويعرضها بوطئه للحمل الذي يخاف منه تلفها ويشغلها عن خدمته بتربية ولدها
~~فتذهب الرغبة فيها وتنقص نقصا كثيرا وربما منع بيعها بالكلية
# وقولهم إن محل عقد النكاح غير محل الرهن غير صحيح
# فإن محل الرهن محل البيع والبيع يتناول جملتها ولهذا يباح لمشتريها
~~استمتاعها
# وإنما صح رهن المزوجة لبقاء معظم المنفعة فيها وبقائها محلا لبيع كما يصح
~~رهن المستأجرة ويفارق الرهن الإجارة فإن التزويج لا يؤثر في مقصود الإجارة
~~ولا يمنع المستأجر من استيفاء المنافع المستحقة له ويؤثر في مقصود الرهن
~~وهو استيفاء الدين من ثمنها
# فإن تزويجها يمنع بيعها أو ينقص ثمنها فلا يمكن استيفاء الدين بكماله
# فصل ولا يجوز للراهن وطء أمته المرهونة في قول أكثر أهل العلم
# وقال بعض أصحاب الشافعي رضي الله عنه له وطء الآيسة والصغيرة لأنه لا ضرر
~~فيه
# فإن علة المنع الخوف من الحمل مخافة أن تلد منه فتخرج بذلك عن الرهن أو
~~تتعرض للتلف وهذا معدوم فيهما
# وأهل العلم على خلاف هذا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن للمرتهن منع الراهن من وطء أمته
~~المرهونة ولأن سائر من يحرم وطؤها لا فرق فيه بين الآيسة والصغيرة وغيرهما
~~كالمعتدة والمستبرأة والأجنبية ولأن الذي تحبل فيه يختلف ولا ينحزر فمنع
~~الوطء جملة كما حرم الخمر للسكر وحرم منه اليسير الذي لا يسكر لكون السكر
~~يختلف وإن وطىء فلا حد عليه لأنها ملكه وإنما حرمت عليه لعارض كالمحرمة
~~والصائمة ولا مهر عليه لأن المرتهن لا حق له في منفعتها ووطؤها لا ينقص
~~قيمتها
# فأشبه ما لو استخدمها وإن تلف جزء منها أو نقصها مثل أن افتض البكر أو
~~أفضاها
# فعليه قيمة ما أتلف فإن شاء جعلها رهنا معه وإن شاء جعله قضاء من الحق
# إن لم يكن حل
# فإن كان الحق ms2047 قد حل جعله قضاء لا غير فإنه لا فائدة في جعله رهنا ولا فرق
~~بين الكبيرة والصغيرة فيما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإن كانت جارية فأولدها الراهن خرجت أيضا من الرهن وأخذ
~~منه قيمتها فتكون رهنا )
# وجملته أن الراهن إذا وطىء أمته الموهونة فأولدها خرجت من الرهن وعليه
~~قيمتها حين أحبلها كما لو جرح العبد كانت عليه قيمته حين جرحه ولا فرق بين
~~الموسر والمعسر إلا أن الموسر يؤخذ منه قيمتها والمعسر يكون في ذمته قيمتها
~~على حسب ما ذكرنا في العتق وهذا قول أصحاب الرأي وقول الشافعي ههنا كقوله
~~في العتق إلا أنه إذا قال له لا ينفذ الأحبال فإنما هو في حق المرتهن فأما
~~في حق الراهن فهو ثابت لا يجوز له أن يهبها للمرتهن ولو حل الحق وهي حامل
~~لم يجز بيعها لأنها حامل بحر فإذا ولدت لم يجز بيعها حتى تسقي ولدها اللبأ
~~فإن وجد من يرضعه بيعت وإلا تركت حتى ترضعه ثم يباع منها بقدر الدين خاصة
~~ويثبت للباقي حكم الاستيلاء فإذا مات الراهن عتق وإن رجع هذا المبيع إلى
~~الراهن بإرث أو بيع أو هبة أو غير PageV04P237 ذلك أو بيع جميعها ثم رجعت
~~إليه ثبت لها حكم الاستيلاء وقال مالك إن كان الأمة تخرج إلى الراهن وتأتيه
~~خرجت من الرهن وإن تسور عليها أخذ ولدها وبيعت
# ولنا إن هذه أم ولد فلم يثبت فيها حكم الرهن كما لو كان الوطء سابقا على
~~الرهن أو نقول معنى ينافي الرهن في ابتدائه فنافاه في دوامه كالحرية
# فصل فإن كان الوطء بإذن المرتهن خرجت من الرهن ولا شيء للمرتهن لأنه أذن
~~في سبب ما ينافي حقه فكان إذنا فيه ولا نعلم في هذا خلافا وإن لم تحبل فهي
~~رهن بحالها فإن قيل إنما أذن في الوطء ولم يأذن في الإحبال قلنا الوطء هو
~~المفضي إلى الإحبال ولا يقف ذلك على اختياره فالإذن في سببه إذن فيه فإن
~~أذن ثم رجع فهو كمن لم يأذن
# وإن اختلفا في الإذن ms2048 فالقول قول من ينكره وإن أقر المرتهن بالإذن وأنكر
~~كون الولد من الوطء المأذون فيه أو قال هو من زوج أو زنا فالقول قول الراهن
~~بأربعة شروط أحدها أن يعترف المرتهن بالإذن والثاني أن يعترف بالوطء
~~والثالث أن يعترف بالولادة والرابع أن يعترف بمضي مدة بعد الوطء يمكن أن
~~تلد فيها فحينئذ لا يلتفت إلى أنكاره ويكون القول قول الراهن بغير يمين
~~لأننا لم نلحقه به بدعواه بل بالشرع فإن أنكر شرطا من هذه الشروط فقال لم
~~آذن أو قال أذنت فما وطئت أو قال لم تمض مدة تضع فيها الحمل منذ وطئت أو
~~قال ليس هذا ولدها وإنما استعارته فالقول قوله لأن الأصل عدم ذلك كله وبقاء
~~الوثيقة صحيحة حتى تقوم البينة وهذا مذهب الشافعي
# فصل ولو أذن في ضربها فضربها فتلفت فلا ضمان عليه
# لأن ذلك تولد من المأذون فيه كتولد الإحبال من الوطء
# فصل إذا أقر الراهن بالوطء لم يخل من ثلاثة أحوال أحدها أن يقر به حال
~~العقد أو قبل لزومه فحكم هذين واحد ولا يمنع ذلك صحة العقد
# لأن الأصل عدم الحمل فإن بانت حائلا أو حاملا بولد لا يلحق بالراهن
~~فالرهن بحاله وكذلك إن كان يلحق به لكن لا تصير به أم ولد مثل أن وطئها وهي
~~زوجته ثم ملكها ورهنها وإن بانت حاملا بولد تصير به أم ولد بطل الرهن ولا
~~خيار للمرتهن وإن كانت مشروطا في بيع لأنه دخل مع العلم بأنها لا تكون رهنا
~~فإذا خرجت من الرهن بذلك السبب الذي علمه لم يكن له خيار كالمريض إذا مات
~~والجاني إذا اقتص منه وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي وقال بعضهم له الخيار
~~لأن الوطء نفسه لا يثبت الخيار فلم يكن رضاه به رضا بالحمل الذي يحدث منه
~~بخلاف الجناية والمرض ولنا أن إذنه في الوطء إذن فيما يؤول إليه كذلك رضاه
~~به رضا بما يؤول إليه
# الحال الثالث أقر بالوطء بعد لزوم الرهن فإنه يقبل في حقه ولا يقبل في حق ms2049
~~المرتهن لأنه أقر بما يفسخ عقدا لازما لغيره فلم يقبل كما لو أقر بعد بيعها
~~ويحتمل أن يقبل لأنه أقر في ملكه بما لا تهمة فيه لأنه يستضر بذلك أكثر من
~~نفعه بخروجها من الرهن والأول أصح لأن إقرار الإنسان على غيره لا يقبل
~~وهكذا الحكم فيما إذا أقر PageV04P238 بأنه غصبها أو أنها كانت جنت جناية
~~تعلق أرشها برقبتها وللشافعي في ذلك قولان وإن أقر أنه أعتقها صح إقراره
~~وخرجت من الرهن وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه لا يقبل
~~بناء على أنه لا يصح إعتاقه للرهن
# ولنا إنه لو أعتقه لنفذ عتقه فقبل إقراره كغير الرهن ولأن إقراره بعتقه
~~يجري مجرى عتقه فأشبه ما لو قال أنت حر
# ويتخرج أن لا ينفذ إقرار المعسر بناء على أنه لا ينفذ إعتاقه وكل موضع
~~قلنا القول قول الراهن فقال القاضي ذلك مع يمينه
# لأن كذبه محتمل ويحتمل أن لا يستحلف لأنه لو رجع عن إقراره لم يقبل فلا
~~فائدة في استحلافه واختلف أصحاب الشافعي في استحلافه على نحو الوجهين
# والصحيح عندي أنه إذا أقر بالعتق لم يستحلف
# لأن ذلك جرى مجرى قوله أنت حر فلم يحتج إلى يمين كما لو صرح به وإن أقر
~~بالغصب والجناية فإنه إن لم يدع ذلك المغصوب منه والمجني عليه لم يلتفت إلى
~~قول الراهن وجها واحدا وإن ادعياه فاليمين عليهما
# لأن الحق لهما ورجوعهما عنه مقبول فكانت اليمين عليها كسائر الدعاوى وإن
~~أقر باستيلاد أمته فعليه اليمين
# لأن نفعها عائد إليه من حل استمتاعها وملك خدمتها فكانت اليمين عليه
~~بخلاف ما قبلها
# وإن قلنا القول قول المرتهن فعليه اليمين بكل حال
# لأنه لو اعترف ثبت الحق في الرهن ويمينه على نفي العلم لأنها على نفي فعل
~~الغير فإذا حلف سقطت الدعوى بالنسبة إليه وبقي حكمها في حق الراهن حيث لو
~~عاد إليه الرهن ظهر فيه حكم إقراره وإن أراد المجني عليه أو المغصوب منه أن
~~يغرماه في الحال فلهما ذلك
# لأنه منع ms2050 من استيفاء الجناية بتصرفه فلزمه أرشها كما لو قتله
# فصل ولا يحل للمرتهن وطء الجارية المرهونة إجماعا لقول الله تعالى @QB@
~~إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6 وليست هذه زوجة ولا
~~ملك يمين فإن وطئها عالما بالتحريم فعليه الحد
# لأنه لا شبهة له فيه فإن الرهن استيثاق بالدين ولا مدخل لذلك في إباحة
~~الوطء لأن وطء المستأجرة يوجب الحد مع ملكه لنفعها فالرهن أولى فإن ادعى
~~الجهل بالتحريم واحتمل صدقه لكونه مما نشأ ببادية أو حديث عهد بالإسلام فلا
~~حد عليه وولده حر لأنه وطئها معتقدا إباحة وطئها فهو كما لو وطئها يظنها
~~أمته وعليه قيمة ولدها يوم الولادة لأن اعتقاده الحل منع انخلاق الولد
~~رقيقا ففوت رق الولد على سيدها فلزمته كالمغرور بحرية أمه وإن لم يحتمل
~~صدقه كالناشيء ببلاد الإسلام مختلطا بهم من أهل العلم لم تقبل دعواه لأنه
~~لا يخلو ممن يسمع منه ما يعلم به تحريم ذلك فيكون كمن لم يدع الجهل ووللده
~~رقيق للراهن لأنه من زنا ولا فرق في جميع ما ذكرنا بين أن يكون الوطء بإذن
~~الراهن أو بغير إذنه وهذا المنصوص عن الشافعي ويحتمل أن لا تجب قيمة الولد
~~مع الإذن في الوطء
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأن الإذن في الوطء إذن فيما يحدث منه بدليل
~~أنه لو أذن المرتهن للراهن في الوطء فحملت منه سقط حقه من الرهن
# ولو أذن في قطع إصبع فسرت إلى أخرى لم يضمنها
# ووجه الأول أن وجوب الضمان يمنع انخلاف الولد رقيقا وسببه اعتقاد الحل
~~وما حصل ذلك بإذنه بخلاف الوطء فإن خروجها من الرهن بالحمل الذي الوطء
~~المأذون فيه سبب له وأما المهر فإن كان PageV04P239 الوطء بإذن الراهن فلا
~~مهر له وقال أبو حنيفة يجب له لأنه يجب لها ابتداء فلا يسقط بإذن غيرها وعن
~~الشافعي كالمذهبين
# ولنا إنه أذن في سببه وهو حقه فلم يجب كما لو أذن في قتلها ولأن المالك
~~أذن في استيفاء المنعفة فلم يجب عوضها كالحرة والمطاوعة ms2051
# وإن كان بغير إذن فالمهر واجب سواء أكرهها أو طاوعته
# وقال الشافعي لا يجب المهر مع المطاوعة لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن مهر البغي ولأن الحد إذا وجب على الموطوءة لم يجب المهر كالحرة
# ولنا إن المهر يجب للسيد فلا يسقط بمطاوعة الأمة وإذنها كما لو أذنت في
~~قطع يدها ولأنه استوفى هذه المنفعة المملوكة للسيد بغير إذنه فكان عليه
~~عوضها كما لو أكرهها وكأرش بكارتها لو كانت بكرا
# والحديث مخصوص بالمكرهة على البغاء فإن الله تعالى سماها بذلك مع كونها
~~مكرهة عليه فقال @QB@ ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء إن أردن تحصنا @QE@
~~النور 33 وقولهم لا يجب الحد والمهر قلنا لا يجب المهر لها وفي مسألتنا لا
~~يجب لها وإنما يجب لسيدها ويفارق الحرة فإن المهر ولو وجب لوجب لها وقد
~~أسقطت حقها بإذنها وههنا المستحق لم يأذن ولأن الوجوب في حق الحرة بإكراهها
~~وسقوطها بمطاوعتها فكذلك السيد ههنا لما تعلق السقوط بإذنه ينبغي أن يثبت
~~عند عدمه وسواء وطئها معتقدا للحل أو غير معتقد له أو ادعى شبهة أو لم
~~يدعها لأن المهر حق آدمي فلا يسقط بالشبهات ولا تصير هذه الأمة أم ولد
~~للمرتهن بحال سواء ملكها بعد الوضع أو قبله
# سواء حكمنا برق الولد أو حريته لأنه أحبلها في غير ملكه
#
# | مسألة قال ( وإذا جنى العبد المرهون فالمجني عليه أحق برقبته من مرتهنه
~~حتى يستوفي حقه فإن اختار سيده أن يفديه وفعل فهو رهن بحاله )
# وجملته أن العبد المرهون إذا جنى على إنسان أو على ماله تعلقت الجناية
~~برقبته فكانت مقدمة على حق المرتهن لا نعلم في هذا خلافا وذلك لأن الجناية
~~مقدمة على حق المالك والملك أقوى من الرهن فأولى أن يقدم على الرهن
# فإن قيل فحق المرتهن أيضا يقدم على حق المالك
# قلنا حق المرتهن ثبت من جهة المالك بعقده وحق الجناية ثبت بغير اختياره
~~مقدما على حقه فيقدم على ما ثبت بعقده ولأن حق الجناية مختص بالعين يسقط
~~بفواتها وحق المرتهن ms2052 لا يسقط بفوات العين ولا يختص بها فكان تعلقه بها أخف
~~وأدنى فإن كانت جنايته موجبة للقصاص فلولي الجناية اسيتفاؤه فإن اقتص سقط
~~الرهن كما لو تلف وإن عفا على مال تعلق برقبة العبد وصار كالجناية الموجبة
~~للمال فيقال للسيد أنت مخير بين فدائه وبين تسليمه للبيع فإن اختار فداءه
~~فبكم يفديه على روايتين إحداهما بأقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته لأنه
~~إن كان الأرش أقل فالمجني عليه لا يستحق أكثر من أرش جنايته وإن كانت
~~القيمة أقل فلا يلزمه أكثر منها لأن ما يدفعه عوض عن العبد فلا يلزم أكثر
~~من قيمته كما أتلفه
# والثانية يفديه بأرش جنايته بالغا ما بلغ لأنه ربما يرغب فيه راغب
~~فيشتريه بأكثر من قيمته فإذا فداه فهو رهن بحاله لأن حق المرتهن قائم لوجود
~~سببه وإنما PageV04P240 قدم حق المجني عليه لقوته فإذا زال ظهر حكم الرهن
~~كحق من لا رهن لله مع حق المرتهن في تركة مفلس إذا أسقط المرتهن حقه ظهر
~~حكم الآخر فإن امتنع قبل للمرتهن أنت مخير بين فدائه وبين تسليمه فإن اختار
~~فداءه فبكم يفديه على الروايتين
# فإن فداه بإذن الراهن رجع به عليه لأنه أدى الحق عنه بإذنه فرجع به كما
~~لو قضى دينه بإذنه وإن فداه متبرعا لم يرجع بشيء وإن نوى الرجوع فهل يرجع
~~بذلك على وجهين بناء على ما لو قضى دينه بغير إذنه وإن زاد في الفداء على
~~الواجب لم يرجع به وجها واحدا ومذهب الشافعي كما ذكرنا في هذا الفصل إلا
~~أنه لا يرجع بما فداه به بغير إذنه قولا واحدا وإن شرط له الراهن الرجوع
~~رجع قولا واحدا وإن قضاه بإذنه من غير شرط الرجوع ففيه وجهان وهذا أصل يذكر
~~في غير هذا الموضع فإن فداه وشرط أن يكون رهنا بالفداء مع الدين الأول
# فقال القاضي يجوز ذلك لأن المجني عليه يملك بيع العبد وإبطال الرهن
# فصار بمنزلة الرهن الجائز قبل قبضه والزيادة في دين الرهن قبل لزومه
~~جائزة ولأن أرش ms2053 الجناية متعلق به وإنما ينتقل من الجناية إلى الرهن ويحتمل
~~أن لا يصح لأن العبد رهن بدين فلا يجوز رهنه ثانيا بدين سواه كما لو رهنه
~~بدين سوى هذا وذهب أبو حنيفة إلى أن ضمان جناية الرهن على المرتهن فإن فداه
~~لم يرجع بالفداء وإن فداه الراهن أو بيع في الجناية سقط دين الرهن إن كان
~~بقدر الفداء وبناء على أصله في أن الرهن من ضمان المرتهن وهذا يأتي الكلام
~~عليه إن شاء الله تعالى
# وإذا لم يفد الجاني فبيع في الجناية التي تستغرق قيمته بطل الرهن وإن لم
~~تستغرقها بيع منه بقدر أرش الجناية وباقيه رهن إلا أن يتعذر بيع بعضه فيباع
~~الكل ويجعل بقية الثمن رهنا وقال أبو الخطاب هل يباع منه بقدر الجناية أم
~~يباع جميعه ويكون الفاضل من ثمنه عن أرش جنايته رهنا على وجهين
# فصل وإن كانت الجناية على سيد العبد فلا يخلو من حالين
# أحدهما أن تكون الجناية غير موجبة للقود كجناية الخطأ أو شبه العمد أو
~~إتلاف مال فيكون هدرا لأن العبد مال لسيده فلا يثبت له مال في ماله الثاني
~~أن تكون موجبة للقود فلا يخلو من أن تكون على النفس أو على ما دونها فإن
~~كانت على ما دون النفس فالحق للسيد فإن عفا على مال سقط القصاص ولم يجب
~~المال لما ذكرنا وكذلك إن عفا على غير مال وإن أحب أن يقتص فله ذلك لأن
~~السيد لا يملك الجناية على عبده فيثبت له ذلك بجنايته عليه ولأن القصاص يجب
~~للزجر والحاجة تدعو إلى زجره عن سيده فإن اقتص فعليه قيمته تكون رهنا مكانه
~~وقضاء عن الدين
# لأنه يخرجه عن كونه رهنا باختياره فكان عليه بدله كما لو أعتقه وإن كانت
~~الجناية على النفس فللورثة استيفاء القصاص وليس لهم العفو على مال وذكر
~~القاضي وجها آخر أن لهم ذلك لأن الجناية حصلت في ملك غيرهم فكان لهم العفو
~~على مال كما لو جنى على أجنبي وللشافعي قولان كالمذهبين فإن عفا بعض ms2054 الورثة
~~سقط القصاص وهل يثبت لغير العافي نصيبه من الدية على الوجهين ومذهب الشافعي
~~في هذا الفصل كله على نحو ما ذكرناه فصل وإن جنى العبد المرهون على عبد
~~لسيده لم يخل من حالين أحدهما أن لا يكون PageV04P241 مرهونا فحكمه حكم
~~الجناية على ظرف سيده له القصاص إن كانت جنايته موجبة له وإن عفا على مال
~~أو غيره أو كانت الجناية لا توجب القصاص ذهبت هدرا وسواء كان المجني عليه
~~قنا أو مدبرا أو أم ولد
# الحال الثاني أن يكون رهنا فلا يخلو إما أن يكون رهنا عند مرتهن القاتل
~~أو عند غيره فإن كان عند مرتهن القاتل والجناية موجبة للقصاص فلسيده القصاص
~~فإن اقتص بطل الرهن في المجني عليه وعليه قيمته للمقتص منه فإن عفا على مال
~~أو كانت الجناية موجبة للمال وكانا رهنا بحق واحد لجنايته هدر لأن الحق
~~يتعلق بكل واحد منهما فإذا قتل أحدهما بقي الحق متعلقا بالآخر وإن كان كل
~~واحد منهما مرهونا بحق مفرد ففيه أربع مسائل
#
# | المسألة الأولى
# أن يكون الحقان سواء وقيمتهما سواء فتكون الجناية هدرا سواء كان الحقان
~~من جنسين مثل أن يكون أحدهما بمائة دينار والآخر ألف درهم قيمتها مائة
~~دينار أو من جنس واحد لأنه لا فائدة في اعتبار الجناية
#
# | المسألة الثانية
# أن يختلف الحقان وتنفق القيمتان مثل أن يكون دين أحدهما مائة ودين الآخر
~~مائتين وقيمة كل واحد منهما مائة
# فإن كان دين القاتل أكثر لم ينقل إلى دين المقتول لعدم الغرض فيه وإن كان
~~دين المقتول أكثر نقل إلى القاتل لأن للمرتهن غرضا في ذلك وهل يباع القاتل
~~وتجعل قيمته رهنا مكان المقتول أو ينقل بحاله على وجهين
# أحدهما لا يباع لأنه لا فائدة فيه
# والثاني يباع لأنه ربما زاد فيه مزايد فبلغه أكثر من ثمنه فإن عرض للبيع
~~فلم يزد فيه لم يبع لعد ذلك
#
# | المسألة الثالثة
# أن ينفق الدينان وتختلف القيمتان بأن يكون دين كل واحد منهما مائة وقيمة
~~أحدهما مائة والآخر مائتين فإن كانت ms2055 قيمة المقتول أكثر فلا غرض في النقل
~~فيبقى بحاله وإن كانت قيمة الجاني أكثر بيع منه بقدر جنايته يكون رهنا بدين
~~المجني عليه والباقي رهن بدينه
# وإن اتفقا على تبقيته ونقل الدين إليه صار موهونا بهما فإن حل أحد
~~الدينين بيع بكل حال لأنه إن كان دينه المعجل بيع ليستوفي من ثمنه ما بقي
~~منه رهن بالدين الآخر فإن كان المعجل بالآخر بيع ليستوفي منه بقدره والباقي
~~رهن بدينه
#
# | المسألة الرابعة
# أن يختلف الدينان والقيمتان مثل أن يكون أحد الدينين خمسين والآخر ثمانين
~~وقيمة أحدهما مائة والآخر مائتين فإن كان دين المقتول أكثر نقل إليه وإلا
~~فلا وأما إن كان المجني عليه رهنا عند غير مرتهن القاتل فللسيد القصاص لأنه
~~مقدم على حق المرتهن بدل أن الجناية الموجبة للمال مقدمة عليه فالقصاص أولى
~~فإن اقتص بطل الرهن في المجني عليه لأن الجناية عليه لم توجب ما لا يجعل
~~رهنا مكانه وعليه قيمة المقتص منه تكون رهنا لأنه أبطل حق الوثيقة فيه
~~باختياره وللسيد العفو على مال فتصير الجناية كالجناية الموجبة للمال فيثبت
~~المال في رقبة العبد لأن السيد لو جنى على العبد لوجب أرش PageV04P242
~~جنايته لحق المرتهن فبأن يثبت على عبده أولى فإن كان الأرش لا يستغرق قيمته
~~بعنا منه بقدر أرش الجناية يكون رهنا عند مرتهن المجني عليه وباقية باق عند
~~مرتهنه وإن لم يمكن بيع بعضه بيع جميعه وقسم ثمنه بينهما على حسب ذلك رهنا
~~وإن كانت الجناية تستغرق قيمته نقل الجاني فجعل رهنا عند الآخر ويحتمل أن
~~يباع لاحتمال أن يرغب فيه راغب أكثر من ثمنه فيفضل من قيمته شيء يكون رهنا
~~عند مرتهنه وهذا كله قول الشافعي
# فصل فإن كانت الجناية على موروث سيده فيما دون النفس كأطرافه أو ماله فهي
~~كالجناية على أجنبي وله القصاص إن كانت موجبة له والعفو على مال غيره وإن
~~كانت موجبة للمال ابتداء ثبت فإن انتقل ذلك إلى السيد بموت المستحق فله ما
~~لمورثه من القصاص والعفو على مال لأن ms2056 الاستدامة أقوى من الابتداء فجاز أن
~~يثبت بها ما لا يثبت في الابتداء
# وإن كانت الجناية على نفسه بالقتل ثبت الحكم لسيده وله أن يقتص فيما يوجب
~~القصاص وإن عفا على مال أو كانت الجناية موجبة للمال ابتداء فهل يثبت للسيد
~~فيه وجهان أحدهما يثبت وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأن الجناية على غيره
# فأشبهت الجناية على ما دون النفس
# والثاني لا يثبت له ماله في عبده ولا له العفو عليه وهو قول أبي ثور لأنه
~~حق يثبت للسيد ابتداء فلم يكن له ذلك كما لو كانت الجناية عليه
# وأصل الوجهين وجوب الحق في ابتدائه هل يثبت للقتيل ثم ينتقل إلى وارثه أو
~~يثبت للوارث ابتداء على وجهين
# وكل موضع يثبت له المال في رقبة عبده فإنه يقدم على الرهن
# لأنه يثبت للموروث كذلك فينتقل إلى وارثه كذلك وإن اقتصر في هذه الصورة
~~لا يلزمه بدل الرهن
# لأنه إذا قدم المال على حق المرتهن فالقصاص أولى
# ولأن القصاص يثبت للموروث مقدما على حق المرتهن في حق وارثه
# فصل وإن كانت الجناية على مكاتب السيد فهي كالجناية على ولده وتعجيزه
~~كموت ولده فيما ذكرنا والله أعلم
# فصل فإن جنى العبد المرهون بإذن سيده وكان ممن يعلم تحريم الجناية وأنه
~~لا يجب عليه قبول ذلك من سيده فهي كالجناية بغير إذنه
# وإن كن أعجميا أو صبيا لا يعلم ذلك فالسيد هو القاتل والقصاص والدية
~~متعلقان به لا يباع العبد فيها موسرا أو معسرا كما لو باشر السيد القتل
# وذكر القاضي وجها آخر أن العبد يباع إذا كان السيد معسرا
# لأنه باشر الجناية
# والصحيح الأول
# لأن العبد آلة فلو تعلقت الجناية به بيع فيها وإن كان السيد موسرا
# وحكم إقرار العبد بالجناية حكم إقرار العبد غير المرهون على ما مضى بيانه
~~في موضعه
#
# | مسألة قال ( وإن جرح العبد المرهون أو قتل فالخصم في ذلك سيده وما قبض
~~بسبب ذلك من شيء فهو رهن )
# وجملته أنه إذا جنى على الرهن فالخصم في ذلك سيده ms2057
# لأنه مالكه والأرش الواجب بالجناية ملكه وإنما PageV04P243 للمرتهن فيه
~~حق الوثيقة فصار كالعبد المستأجر والمودع
# وبهذا قال الشافعي وغيره
# فإن ترك المطالبة أو أخرها أو كان غائبا أو له عذر يمنعه منها فللمرتهن
~~المطالبة بها
# لأن حقه متعلق بموجبها فكان له الطلب به كما لو كان الجاني سيده ثم إن
~~كانت الجناية موجبة للقصاص فللسيد القصاص لأنه حق له وإنما يثبت ليستوفي
# فإن اقتص أخذت منه قيمة أقلهما قيمة فجعلت مكانه رهنا
# نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهذا قول إسحاق ويتخرج أن لا يجب عليه
~~شيء وهو مذهب الشافعي
# لأنه لم يجب بالجناية مال ولا استحق بحال وليس على الراهن أن يسعى
~~للمرتهن في اكتساب مال
# ولنا إنه أتلف مالا استحق بسبب إتلاف الرهن فغرم قيمته كما لو كانت
~~الجناية موجبة للمال وهكذا الحكم فيما إذا ثبت القصاص للسيد في عبده
~~المرهون وإنما أوجبنا أقل القيمتين
# لأن حق المرتهن إنما يتعلق بالمالية والواجب من المال هو أقل القيمتين
# لأن الرهن إن كان أقل لم يجب أكثر من قيمته وإن كان الجاني أقل لم يجب
~~أكثر من قيمته وإن عفا على مال صح عفوه ووجب أقل القيمتين لما ذكرنا
# هذا إذا كان القصاص قتلا
# وإن كان جرحا أو قلع سن ونحوه فالواجب بالعفو أقل الأمرين من أرش الجرح
~~أو قيمة الجاني
# وإن عفا مطلقا أو على غير مال انبنى ذلك على موجب العمد ما هو
# فإن قلنا موجبة أحد شيئين ثبت المال
# وإن قلنا موجبة القصاص عينا فحكمه حكم ما لو اقتص
# إن قلنا ثم يجب قيمته على الراهن وجب ههنا
# وهو اختيار أبي الخطاب لأنه فوت بدل الرهن بفعله أشبه ما لو اقتص
# وإن قلنا لا يجب على الراهن شيء ثم لم يجب ههنا شيء وهو قول القاضي ومذهب
~~الشافعي لأنه اكتساب مال فلا يجبر عليه
# وأما إن كانت الجناية موجبة للمال أو ثبت المال بالعفو عن الجناية
~~الموجبة للقصاص فإنه يتعلق به حق الراهن والمرتهن ويكون من ms2058 غالب نقد البلد
~~كقيم المتلفات فلو أراد الراهن أن يصالح عنها أو يأخذ حيوانا عنها لم يجز
~~إلا بإذن المرتهن فإن أذن فيه جاز
# لأن الحق لهما أن يخرج عنهما وما قبض من شيء فهو رهن بدلا عن الأول نائبا
~~عنه وقائما مقامه فإن عفا الراهن عن المال فقال القاضي يسقط حق الراهن دون
~~حق المرتهن فتؤخذ القيمة تكون رهنا فإذا زال الرهن رجع الأرض إلى الجاني
~~كما لو أقر أن الرهن مغصوب أو جان
# وإن استوفى الدين من الأرض احتمل أن يرجع الجاني على العافي
# لأنه ماله ذهب في قضاء دينه فلزمته غرامته كما لو غصبه أو استعاره فرهنه
~~واحتمل أن لا يرجع عليه
# لأنه لم يوجد منه في حق الجاني ما يقتضي وجوب الضمان وإنما استوفى بسبب
~~كان منه حال ملكه
# فأشبه ما لو جنى إنسان على عبده ثم وهبه لغيره فتلف بالجناية السابقة
# وقال أبو الخطاب يصح العفو مطلقا ويؤخذ من الراهن قيمته تكون رهنا لأنه
~~أسقط دينه عن غريمه فصح كسائر ديونه قال ولا يمكن كونه رهنا مع عدم حق
~~الراهن فيه فلزمته القيمة لتفويته حق المرتهن
# فأشبه ما لو تلف بدل الرهن
# وقال الشافعي لا يصح العفو أصلا
# لأن حق المرتهن متعلق به فلم يصح العفو كالرهن نفسه وكما لو وهب الرهن أو
~~غصب فعفي عن غاصبه وهذا أصح في النظر وإن قال المرتهن أسقطت حقي من ذلك سقط
~~لأنه ينفع الراهن ولا يضره
# وإن قال PageV04P244 أسقطت الأرض أو أبرأت منه لم يسقط
# لأنه ملك للراهن فلا يسقط بإسقاط غيره وهل يسقط حقه فيه وجهان
# أحدهما يسقط وهو قول القاضي
# لأن ذلك يتضمن إسقاط حقه فإذا لم يسقط حق غيره سقط حقه كما لو قال أسقطت
~~حقي وحق الراهن والثاني لا يسقط
# لأن العفو والإبراء منه لا يصح فلم يصح ما تضمنه
# فصل وإذا أقر رجل بالجناية على الرهن فكذباه فلا شيء لهما
# وإن كذبه المرتهن وصدقه الراهن فله الأرش ولا حق للمرتهن فيه فإن ms2059 صدقه
~~المرتهن وحده تعلق حقه بالأرش وله قبضه
# فإذا قضى الراهن الحق أو أبرأه المرتهن رجع الأرش إلى الجاني ولا شيء
~~للراهن فيه
# وإذا استوفى حقه من الأرش لم يملك الجاني مطالبة الراهن بشيء
# لأنه مقر له باستحقاقه
# فصل ولو كان الرهن أمة حاملا فضرب بطنها أجنبي فألقت جنينا ميتا ففيه عشر
~~قيمة أمه
# وإن ألقته حيا ثم مات لوقت يعيش مثله ففيه قيمته ولا يجب ضمان نقص
~~الولادة
# لأنه لا يتميز نقصها عما وجب ضمانه من ولدها
# ويحتمل أن يضمن نقصها بالولادة
# لأنه حصل بفعله فلزمه ضمانه كما لو غصبها ثم جنى علهيا ويحتمل أن يجب
~~أكثر الأمرين من نقصها أو ضمان جنينها
# لأن سبب ضمانها وجد فإذا لم يجتمع ضمانهما وجب ضمان أكثرهما
# وإن ضرب بطن بهيمة فألقت ولدها ميتا ففيه ما نقصتها الجناية لا غير وما
~~وجب من ذلك كله فهو رهن مع الأم
# وقال الشافعي ما وجب لنقص الأم أو لنقص البهيمة فهو رهن معها وكذلك ما
~~وجب في ولدها وما وجب في جنين الأمة فليس برهن
# لأن نماء الرهن ليس برهن
# ولنا إن هذا ضمان يجب بسبب الجناية على الرهن فكان من الرهن كالواجب لنقص
~~الولادة وضمان ولد البهيمة
# وقولهم إن نماء الرهن لا يدخل في الرهن غير مسلم
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى منه سلعة على أن يرهنه بها شيئا من ماله
~~يعرفانه أو على أن يعطيه بالثمن حميلا يعرفانه فالبيع جائز فإن أبى تسليم
~~الرهن أو أبى الحميل أن يتحمل فالبائع مخير في فسخ البيع وفي إقامته بلا
~~رهن ولا حميل )
# الحميل الضمين وهو فعيل بمعنى فاعل يقال ضمين وحميل وقبيل وكفيل وزعيم
~~وصبير بمعنى واحد
# وجملة ذلك أن البيع بشرط الرهن أو الضمين صحيح والشرط صحيح أيضا
# لأنه من مصلحة العقد غير مناف لمقتضاه ولا نعلم في صحته خلافا إذا كان
~~معلوما
# ولذلك قال الخرقي يعرفانه في الرهن والضمين معا
# ومعرفة الرهن تحصل بأحد شيئين المشاهدة أو الصفة التي يعلم بها الموصوف
~~كما ms2060 في السلم ويتعين بالقبض
# وأما الضمين فيعلم بالإشارة إليه أو تعريفه بالاسم والنسب ولا يصح بالصفة
~~بأن يقول رجل غني من غير تعيين
# لأن الصفة لا تأتي عليه
# ولو قال بشرط رهن أو ضمين كان فاسدا
# لأن ذلك يختلف وليس له عرف ينصرف إليه بإطلاق
# ولو قال بشرط رهن أحد هذين العبدين أو يضمنني أحد هذين الرجلين لم يصح
# لأن الغرض يختلف فلم يصح مع عدم التعيين كالبيع وهذا مذهب الشافعي
# وحكي عن مالك وأبي ثور أنه PageV04P245 يصح شرط الرهن المجهول ويلزمه أن
~~يدفع إليه رهنا بقدر الدين
# لأنه وثيقة فجاز شرطها مطلقا كالشهادة
# وقال أبو حنيفة إذا قال على أن أرهنك أحد هذين العبدين جاز
# لأن بيعه جائز عنده
# ولنا إنه شرط رهنا مجهولا فلم يصح كما لو شرط رهن ما في كمه ولأنه عقد
~~يختلف فيه المعقود عليه فلم يصح مع الجهل كالبيع وفارق الشهادة فإن لها
~~عرفا في الشرع حملت عليه والكلام مع أبي حنيفة قد مضى في البيع فإن الخلاف
~~فيهما واحد إذا ثبت هذا فإن المشتري إن وفى بالشرط فسلم الرهن أو حمل عنه
~~الحميل لزم البيع وإن أبى تسليم الرهن أو أبى الحميل أن يتحمل عنه فللبائع
~~الخيار بين فسخ البيع وبين إمضائه والرضا به بلا رهن ولا حميل فإن رضي به
~~لزمه البيع
# وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي ولا يلزم المشتري تسليم الرهن وقال مالك
~~وأبو ثور يلزم الرهن إذا كان مشروطا في عقد البيع ويجبر عليه المشتري وإن
~~وجده الحاكم دفعه إلى البائع
# لأن عقد البيع وقع عليه فأشبه الخيار وقال القاضي ما عدا المكيل والموزون
~~يلزم فيه الرهن بمجرد العقد وقد مضى الكلام معهم في أول الباب ولأنه رهن
~~فلم يلزم قبل القبض كما لو لم يكن مشروطا في البيع أو كغير المكيل والموزون
~~وإنما لزم الخيار والأجل بالشرط
# لأنه من توابع البيع لا ينفرد بنفسه والرهن عقد منفرد بنفسه ليس من
~~التوابع ولأن الخيار والأجل يثبت بالقول ولا يفتقر إلى ms2061 تسليم فاكتفي في
~~ثبوته بمجرد القول بخلاف الرهن
# فأما الضمين فلا خلاف في أنه لا يلزمه الضمان إذ لا يلزمه شغل ذمته وأداء
~~دين غيره باشتراط غيره
# ولو وعده بأنه يضمن ثم لم يفعل لم يلزم في الحكم كما لو وعده أنه يبيعه
~~ثم أبى ذلك ومتى لم يف المشتري للبائع بشرطه كان له الفسخ كما لو شرط صفة
~~في الثمن فلم يف بها ولأنه أحد المتعاقدين فإذا لم يف بما شرط في العقد ثبت
~~الخيار لصاحبه كالبائع إذا شرط المبيع على صفة فبان بخلافها
# فصل ولو شرط رهنا أو ضمينا معينا فجاء بغيرهما لم يلزم البائع قبوله وإن
~~كان ما أتى به خيرا من المشروط مثل أن يأتي بأكثر قيمة من المشروط وحميل
~~أوثق من المعين
# لأنه عقد على معين فلم يلزمه قبول غيره كالبيع
# ولأن الغرض يختلف بالأعيان
# فمنها ما يسهل بيعه والاستيفاء من ثمنه ومنها ما هو أقل مؤنة وأسهل حفظا
~~وبعض الذمم أملا من بعض وأسهل إيقاء فلا يلزمه قبول غير ما عينه كسائر
~~العقود
# فصل وإن تعيب الرهن أو استحال العصير خمرا قبل قبضه فللبائع الخيار بين
~~قبضه معيبا ورضاه بلا رهن فيما إذا تخمر العصير وبين فسخ البيع ورد الرهن
~~وإن علم بالعيب بعد قبضه فكذلك وليس له مع إمساكه أرش من أجل العيب لأن
~~الرهن إنما لزم فيما حصل قبضه وهو الوجود والجز الفائت لم يلزم تسليمه فلم
~~يلزم الأرش بدلا عنه بخلاف المبيع وإن تلف أو تعيب بعد القبض فلا خيار
~~للبائع
# وإن اختلفا في زمن حدوث العيب وهو مما لا يحتمل إلا قول أحدهما فالقول
~~قوله من غير يمين
# لأن اليمين إنما تراد لدفع الاحتمال وهذا لا يحتمل وإن احتمل قوليهما معا
~~انبنى على اختلاف المتبايعين في حدوث العيب في المبيع وفيه روايتان فيكون
~~فيه ههنا وجهان أحدهما القول قول الراهن وهو قول أبي حنيفة والشافعي
# لأن PageV04P246 الأصل صحة العقد ولزومه
# والآخر القول قول المرتهن وهو قياس قول الخرقي لقوله مثل ms2062 ذلك في البيع
~~لأنهما اختلفا في قبض المرتهن للجزء الفائت فكان القول قوله كما لو اختلفا
~~في قبض جزء منفصل منه وإن اختلفا في زمن التلف فقال الراهن بعد القبض
# وقال المرتهن قبله فالقول قوله لأنه منكر للقبض وإن كان الرهن عصيرا
~~فاستحال خمرا واختلفا في زمن استحالته فالقول قول الراهن نص عليه أحمد
# وقال القاضي يخرج فيه رواية أخرى أن القول قول المرتهن كالاختلاف في
~~البيع وهو قول أبي حنيفة لأن الأصل عدم القبض كما لو اختلفا في زمن التلف
# ولنا إنهما اتفقا على العقد والقبض واختلفا فيما يفسد به
# فكان القول قول من ينفيه كما لو اختلفا في شرط فاسد ويفارق اختلافهما في
~~حدوث العيب من وجهين أحدهما أنهما اتفقا على القبض ههنا وثم اختلفا في قبض
~~الجزء الفائت
# الثاني أنهما اختلفا هنا فيما يفسد العقد والعيب بخلافه
# فصل ولو وجد بالرهن عيبا بعد أن حدث عنده عيب آخر فله رده وفسخ البيع
# لأن العيب الحادث في ملك الراهن لا يلزم المرتهن ضمانه بخلاف المبيع
~~وخرجه القاضي على روايتين بناء على البيع فعلى قوله لا يملك الرد لا يملك
~~الفسخ
# والصحيح ما ذكرناه وإن هلك الرهن في يد المرتهن
# ثم علم أنه كان معيبا لم يملك فسخ البيع
# لأنه تعذر عليه رده
# فإن قبل فالرهن غير مضمون ولهذا لا يمتنع رده بحدوث العيب فيه
# قلنا إنما تضمن قيمته
# لأن العقد لم يقع على ملكه وإنما وقع على الوثيقة فهو مضمون بالوثيقة
# أما إذا تعيب فقد رده فيستحق بدل ما رده وههنا لم يرد شيئا فلو أوجبنا له
~~بدله لأوجبنا على الراهن غير ما شرطه على نفسه
# فصل ولو يشترطا رهنا في البيع فتطوع المشتري برهن وقبضه البائع كان حكمه
~~حكم الرهن المشروط في البيع ولا ينفك شيء منه حتى يقضي جميع الدين ولا يملك
~~الراهن انتزاعه ولا التصرف فيه إلا بإذن المرتهن إلا أنه إذا رده بعيب أو
~~غيره لم يملك فسخ البيع
# فصل وإذا تبايعا بشرط أن ms2063 يكون المبيع رهنا على ثمنه لم يصح قاله ابن حامد
~~وهو قول الشافعي
# لأن المبيع حين شرط رهنه لم يكن ملكا له وسواء شرط أنه يقبضه ثم يرهنه أو
~~شرط رهنه قبل قبضه وروي عن أحمد أنه قال إذا حبس المبيع ببقية الثمن فهو
~~غاصب ولا يكون رهنا إلا أن يكون شرطا عليه في نفس البيع وهذا يدل على صحة
~~الشرط لأنه يجوز بيعه فجاز رهنه وقال القاضي معنى هذا الرواية أنه شرط عليه
~~في نفس البيع رهنا غير المبيع فيكون له حبس المبيع حتى يقبض الرهن وإن لم
~~يف به فسخ البيع
# فأما شرط رهن المبيع بعينه على ثمنه فلا يصح لوجوه
# منها أنه غير مملوك له ومنها أن البيع يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع
~~والرهن يقتضي الوفاء منه ومنها أن البيع يقتضي تسليم المبيع أولا ورهن
~~المبيع يقتضي أن لا يسلمه حتى يقبض الثمن ومنها أن البيع يقتضي أن يكون
~~إمساك المبيع مضمونا والرهن يقتضي أن لا يكون مضمونا وهذا يوجب تناقض
~~أحكامهما
# وظاهر الرواية صحة رهنه
# وقولهم إنه غير مملوك
# قال إنما شرط رهنه بعد هلكه
# وقولهم البيع يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع غير صحيح إنما يقتضي وفاء
~~الثمن PageV04P247 مطلقا ولو تعذر وفاء الثمن من غير المبيع لاستوفي من
~~ثمنه
# وقولهم البيع يقتضي تسليم المبيع قبيل تسليم الثمن ممنوع وإن سلم فلا
~~يمتنع أن يثبت بالشرط خلافه كما أن مقتضى البيع حلول الثمن ووجوب تسليمه في
~~الحال ولو شرط التأجيل جاز وكذلك مقتضى البيع ثبوت الملك في المبيع
~~والتمكين من التصرف فيه وينتفي بشرط الخيار وهذا هو الجواب على الوجه
~~الثالث والرابع
# فأما إن لم يشترط ذلك في البيع لكن رهنه عنده بعد البيع فإن كان بعد لزوم
~~البيع فالأولى صحته لأنه يصح رهنه عند غيره فصح عنده كغيره ولأنه يصح رهنه
~~على غير ثمنه فصح رهنه على ثمنه وإن كان قبل لزوم البيع انبنى على جواز
~~التصرف في المبيع ففي كل موضع جاز التصرف ms2064 فيه جاز رهنه وما لا فلا لأنه نوع
~~تصرف فأشبه بيعه
# فصل وإذا شرط في البيع رهنا فاسدا كالمحرم والمجهول والمعدوم وما لا يقدر
~~على تسليمه أو غير المعين أو شرط رهن المبيع على ثمنه ففي فساد البيع
~~روايتان مضى توجيههما في الشروط الفاسدة في البيع
# واختار أبو الخطاب ههنا فساد البيع وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
~~وقد مضى ذكر ذلك
# فصل والشروط في الرهن تنقسم قسمين صحيحا وفاسدا
# فالصحيح مثل أن يشترط كونه على يد عدل عينه أو عدلين أو أكثر أو أن يبيعه
~~العدل عند حلول الحق ولا نعلم في صحة هذا خلافا وإن شرط أن بيعه المرتهن صح
# وبه قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي لا يصح
# لأنه توكيل فيما يتنافى فيه الغرضان فلم يصح كما لو وكله في بيعه من نفسه
~~ووجه التنافي أن الراهن يريد الصبر على المبيع والاحتياط في توفير الثمن
~~والمرتهن يريد تعجيل الحق وإنجاز البيع
# ولنا إن ما جاز توكيل غير المرتهن فيه جاز توكيل فيه كبيع عين أخرى
# ولأن من جاز أن يشترط له الإمساك جاز اشتراط البيع له كالعدل ولا يضر
~~اختلاف الغرضين إذا كان غرض المرتهن مستحقا له
# وهو استيفاء الثمن عند حلول الحق وإنجاز البيع وعلى أن الراهن إذا وكله
~~مع العلم بغرضه فقد سمح له بذلك والحق له فلا يمنع من السماحة به كما ولو
~~وكل فاسقا في بيع ماله وقبض ثمنه ولا نسلم أنه لا يجوز توكيله في بيع شيء
~~من نفسه
# وإن سلمنا فلأن الشخص الواحد يكون بائعا مشتريا وموجبا قابلا وقابضا من
~~نفسه لنفسه بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا رهنه أمة فشرط كونه عند امرأة أو ذي محرم لها أو كونها في يد
~~المرتهن أو أجنبي على وجه لا يفضي إلى الخلوة بها مثل أن يكون لهما زوجات
~~أو سراري أو نساء من محارمهما معهما في دارهما جاز
# لأنه لا يفضي إلى محرم وإن لم يكن كذلك فسد الشرط
# لأنه يفضي إلى الخلوة ms2065 المحرمة ولا يؤمن عليها ولا يفسد الرهن
# لأنه لا يعود إلى نقص ولا ضرر في حق المتعاقدين ويكون الحكم فيه كما لو
~~رهنها من غير شرط يصح الرهن ويجعلها الحاكم على يد من يجوز أن تكون عنده
~~وإن كان الرهن عبدا فشرط موضعه جاز وإن لم يشترط موضعه صح أيضا كالأمة
~~ويحتمل أن لا يصح لأن للأمة عرفا بخلاف العبد والأول أصح
# فإن الأمة إذا كان المرتهن ممن يجوز وضعها عنده كالعبد وإذا كان مرتهن
~~العبد امرأة لا زوج لها PageV04P248 فشرطت كونه عندها على وجه يفضي إلى
~~خلوته بها لم يجز أيضا فاستويا
# فصل والقسم الثاني الشروط الفاسدة مثل أن يشترط ما ينافي مقتضى الرهن نحو
~~أن يشترط ألا يباع الرهن عند حلول الحق أو لا يستوفي الدين من ثمنه أو لا
~~يباع ما خيف تلفه أو بيع الرهن بأي ثمن كان أو أن لا يبيعه إلا بما يرضيه
~~فهذه شروط فاسدة لمنافاتها مقتضى العقد فإن المقصود مع الوفاء بهذه الشروط
~~مفقود وكذلك إن شرط الخيار للراهن أو أن لا يكون العقد لازما في حقه أو
~~توقيت الرهن أو أن يكون رهنا يوما ويوما لا أو كون الرهن في يد الراهن أو
~~أن ينتفع به أو ينتفع به المرتهن أو كونه مضمونا على المرتهن أو العدل فهذه
~~كلها فاسدة
# لأن منها ما ينافي مقتضى العقد ومنها ما لا يقتضيه العقد ولا هو من
~~مصلحته وإن شرطا شيئا منها في عقد الرهن فقال القاضي يحتمل أن يفسد الرهن
~~بها بكل حال لأن العاقد إنما بذل ملكه بهذا الشرط فإذا لم يسلم له لم يصح
~~العقد لعدم الرضا به بدونه وقيل إن شرط الرهن مؤقتا أو رهنه يوما ويوما لا
~~فسد الرهن وهل يفسد بسائرها على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في البيع
~~ونص أبو الخطاب في رؤوس المسائل صحته وبه قال أبو حنيفة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا يغلق الرهن وهو مشروط فيه شرط فاسد ولم يحكم بفساده ms2066 وقيل
~~ما ينقص حق المرتهن يبطله وجها واحدا وما لا فعلى وجهين وهذا مذهب الشافعي
# لأن المرتهن شرطت له زيادة لم تصح له فإذا فسدت الزيادة لم يبطل أصل
~~الرهن
# فصل وإن شرط أنه متى حل الحق ولم يوفني فالرهن لي بالدين أو فهو مبيع لي
~~بالدين الذي عليك فهو شرط فاسد
# روي ذلك عن ابن عمر وشريح والنخعي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~لا نعلم أحدا خالفهم
# والأصل في ذلك ما روى معاوية بن عبد الله بن جعفر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا يغلق الرهن رواه الأثرم
# قال الأثرم قلت لأحمد ما معنى قوله لا يغلق الرهن قال لا يدفع رهنا إلى
~~رجل ويقول إن جئتك بالدراهم إلى كذا وكذا وإلا فالرهن لك
# قال ابن المنذر هذا معنى قوله لا يغلق الرهن عند مالك والثوري وأحمد وفي
~~حديث معاوية بن عبد الله بن جعفر أن رجلا رهن دارا بالمدينة إلى أجل مسمى
~~فمضى الأجل فقال الذي ارتهن منزلي
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يغلق الرهن ولأنه علق البيع على شرط
# فإنه جعله مبيعا بشرط أن لا يوفيه الحق في محله والبيع المعلق بشرط لا
~~يصح وإذا شرط هذا الشرط فسد الرهن
# ويتخرج ألا يفسد لما ذكرنا في سائر الشروط الفاسدة وهذا ظاهر قول أبي
~~الخطاب في رؤوس المسائل واحتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يغلق الرهن
~~فنفى غلقه دون أصله فيدل على صحته ولأن الراهن قد رضي برهنه مع هذا الشرط
~~فمع بطلانه أولى أن يرضى به
# ولنا إنه رهن بشرط فاسد فكان فاسدا كما لو شرط توفيته وليس في الخبر أنه
~~شرط ذلك في ابتداء العقد فلا يكون فيه حجة
# فصل ولو قال الغريم رهنتك عبدي هذا على أن تزيدني في الأجل كان باطلا
# لأن الأجل لا يثبت في الدين إلا أن يكون مشروطا في عقد وجب به فإذا لم
~~يثبت الأجل لم يصح الرهن
# لأنه PageV04P249 جعله في مقابلته ولأن ms2067 ذلك يضاهي ربا الجاهلية كانوا
~~يزيدون في الدين ليزدادوا في الأجل
# فصل إذا كان له على رجل ألف فقال أقرضني ألفا بشرط أن أرهنك عبدي هذا
~~بالألفين فنقل حنبل عن أحمد أن القرض باطل وهو مذهب الشافعي لأنه قرض يجر
~~منفعة وهو الاستيثاق بالألف الأول
# وإذا بطل القرض بطل الرهن
# فإذا قيل أليس لو شرط أنه يعطيه رهنا بما يقترضه جاز قلنا ليس هذا قرضا
~~جر منفعة
# لأن غاية ما حصل له تأكيد الاستيفاء لبدل ما أقرضه وهو مثله والقرض يقتضي
~~وجوب الوفاء في مسألتنا شرط في هذا القرض الاستيثاق لدينه الأول فقد شرط
~~استيثاقا لغير موجب القرض
# ونقل مهنا أن القرض صحيح ولعل أحمد حكم بصحة القرض مع فساد الشرط كيلا
~~يفضي إلى جر المنفعة بالقرض أو حكم بفساد الرهن في الألف الأول وحده وصححه
~~فيما عداه ولو كان مكان القرض بيع فقال بعني عبدك هذا بألف على أن أرهنك
~~عبدي به وبالألف الآخر الذي علي فالبيع باطل رواية واحدة
# لأن الثمن مجهول فإنه جعل الثمن ألفا ومنفعة هي وثيقة بالألف الأول وتكل
~~المنفعة مجهولة ولأنه شرط عقد الرهن بالألف الأول فلم يصح كما لو أفرده أو
~~كما لو باعه داره بشرط أن يبيعه الآخر داره
# فصل وإذا فسد الرهن وقبضه المرتهن لم يكن عليه ضمانه
# لأنه قبضه بحكم أنه رهن وكل عقد كان صحيحه غير مضمون أو مضمونا ففاسده
~~كذلك
# فإن كان مؤقتا أو شرط أنه يصير للمرتهن بعد انقضاء مدته صار بعد ذلك
~~مضمونا
# لأنه مقبوض بحكم بيع فاسد وحكم الفاسد من العقود حكم الصحيح في الضمان
# فإن كان أرضا فغرسها قبل انقضاء الأجل فهو كغرس الغاصب
# لأنه غرس بغير إذن وإن غرس بعد الأجل وكان قد شرط أن الرهن يصير له فقد
~~غرس بإذن
# لأن البيع وإن كان فاسدا فقد تضمن الإذن في التصرف فيكون الراهن مخيرا
~~بين ثلاثة أشياء بين أن يقر غرسه له وبين أخذه بقيمته وبين أن يجبره على
~~قلعه ويضمن له ما ms2068 نقص
#
# | مسألة قال ( ولا ينتفع المرتهن من الرهن بشيء إلا ما كان مركوبا أو
~~محلوبا فيركب ويحلب بقدر العلف )
# الكلام في هذا المسألة في حالين أحدهما ما لا يحتاج إلى مؤنة كالدار
~~والمتاع ونحوه فلا يجوز للمرتهن الانتفاع به بغير إذن الراهن بحال
# لا نعلم في هذا خلافا
# لأن الرهن ملك الراهن فكذلك نماؤه ومنافعه فليس لغيره أخذها بغير إذنه
~~فإن أذن الراهن للمرتهن في الانتفاع بغير عوض وكان دين الرهن من قرض لم يجز
# لأنه يحصل قرضا يجر منفعة وذلك حرام
# قال أحمد أكره قرض الدور وهو الربا المحض يعني إذا كانت الدار رهنا في
~~قرض ينتفع بها المرتهن وإن كان الرهن بثمن مبيع أو أجر دار أو دين غير
~~القرض فأذن له الراهن في الانتفاع جاز ذلك روي ذلك عن الحسن وابن سيرين وبه
~~قال إسحاق فأما إن كان الانتفاع بعوض مثل أن استأجر المرتهن الدار من
~~الراهن بأجرة مثلها من غير محاباة جاز في القرض وغيره لكونه ما انتفع
~~بالقرض بل بالإجارة وإن حاباه في ذلك فحكمه حكم الانتفاع بغير عوض يجوز في
~~القرض ويجوز في غيره PageV04P250 ومتى استأجرها المرتهن أو أستعارها فظاهر
~~كلام أحمد أنها تخرج عن كونها رهنا فمتى انقضت الإجارة أو العارية عاد
~~الرهن بحاله
# قال أحمد في رواية الحسن بن ثواب عن أحمد إذا كان الرهن دارا فقال
~~المرتهن أسكنها بكرائها وهي وثيقة بحقي ينتقل فيصير دينا ويتحول عن الرهن
~~وكذلك إن أكراها للراهن قال أحمد في رواية ابن منصور إذا ارتهن دارا ثم
~~أكراها لصاحبها خرجت من الرهن فإذا رجعت إليه صارت رهنا والأولى أنها لا
~~تخرج عن الرهن إذا استأجرها المرتهن أو استعارها
# لأن القبض مستدام ولا تنافي بين العقدين وكلام أحمد في رواية الحسن بن
~~ثواب محمول على أنه أذن للراهن في سكناها كما في رواية ابن منصور
# لأنها خرجت عن يد المرتهن فزال اللزوم لزوال اليد بخلاف ما إذا سكنها
~~المرتهن ومتى استعار المرتهن الرهن صار مضمونا عليه وبهذا ms2069 قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه ومبنى ذلك على العارية فإنها عندنا مضمونة
~~وعنده غير مضمونة
# فصل فإن شرط في الرهن أن ينتفع به المرتهن فالشرط فاسد
# لأنه ينافي مقتضى الرهن
# وعن أحمد أنه يجوز في المبيع
# قال القاضي معناه أن يقول بعتك هذا الثوب بدينار بشرط أن ترهنني عبدك
~~يخدمني شهرا فيكون بيعا وإجارة فهو صحيح وإن أطلق فالشرط باطل لجهالة ثمنه
~~وقال مالك لا بأس أن يشترط في البيع منفعة الرهن إلى أجل في الدور والأرضين
~~وكرهه في الحيوان والثياب وكرهه في القرض
# ولنا أنه شرط في الرهن ما ينافيه فلم يصح كما لو شرطه في القرض
# فصل الحال الثاني ما يحتاج فيه إلى مؤنة فحكم المرتهن في الانتفاع به
~~بعوض أو بغير عوض بإذن الراهن كالقسم الذي قبله وإن أذن له في الإنفاق
~~والانتفاع بقدره جاز
# لأنه نوع معاوضة
# وأما مع عدم الإذن فإن الرهن ينقسم قسمين محلوبا ومركوبا وغيرهما
# فأما المحلوب والمركوب فللمرتهن أن ينفق عليه ويركب ويحلب بقدر نفقته
~~متحريا للعدل في ذلك
# ونص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم وأحمد بن القاسم واختاره الخرقي
~~وهو قول إسحاق وسواء اتفق مع تعذر النفقة من الراهن لغيبته أو امتناعه من
~~الإنفاق أو مع القدرة على أخذ النفقة من الراهن واستئذانه وعن أحمد رواية
~~أخرى لا يحتسب له بما أنفق وهو متطوع بها ولا ينتفع من الرهن بشيء
# وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم الرهن
~~من راهنه له غنمه وعليه غرمه
# ولأنه ملك غيره لم يأذن له في الانتفاع به ولا الإنفاق عليه فلم يكن له
~~ذلك كغير الرهن
# ولنا ما روى البخاري وأبو داود والترمذي عن أبي هريرة رضي الله عنه قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونا ولبن
~~الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونا على الذي يركب ويشرب النفقة فجعل منفعته
~~بنفقته وهذا محل النزاع فإن قيل المراد به ms2070 أن الراهن ينفق وينتفع قلنا لا
~~يصح لوجهين
# أحدهما أنه قد روي في بعض الألفاظ إذا كانت الدابة مرهونة فعلى المرتهن
~~علفها ولبن الدر يشرب وعلى الذي يشرب ويركب نفقته فجعل المنفق المرتهن
~~فيكون هو المنتفع والثاني أن قوله بنفقته يشير PageV04P251 إلى أن الانتفاع
~~عوض النفقة وإنما ذلك حق المرتهن
# أما الراهن فإنفاقه وانتفاعه لا بطريق المعاوضة لأحدهما بالآخر ولأن نفقة
~~الحيوان واجبة وللمرتهن حق قد أمكنه استيفاء حقه من نماء الرهن والنيابة عن
~~المالك فيما وجب عليه واستيفاء ذلك من منافعه فجاز ذلك كما يجوز للمرأة أخذ
~~مؤنتها من مال زوجها عند امتناعه بغير إذنه والنيابة عنه في الإنفاق عليها
~~والحديث نقول به والنماء للراهن ولكن للمرتهن ولاية صرفها إلى نفقته لثبوت
~~يده عليه وولايته وهذا فيمن أنفق محتسبا بالرجوع
# فأما إن أنفق متبرعا بغير نية الرجوع لم ينتفع به رواية واحدة
# فصل وأما غير المحلوب والمركوب فيتنوع نوعين حيوان وغيره فأما الحيوان
~~كالعبد والأمة ونحوهما فهل للمرتهن أن ينفق ويستخدمه بقدر نفقته ظاهر
~~المذهب أنه لا يجوز ذكرها الخرقي ونص عليه أحمد في رواية الأثرم قال سمعت
~~أبا عبد الله يسأل عن الرجل يرهن العبد فيستخدمه فقال الرهن لا ينتفع منه
~~بشيء إلا حديث أبي هريرة خاصة في الذي يركب ويحلب ويعلف
# قلت له فإن كان اللبن والركوب أكثر قال لا إلا بقدر
# ونقل حنبل عن أحمد أن له استخدام العبد أيضا وبه قال أبو ثور إذ امتنع
~~المالك من الإنفاق عليه قال أبو بكر
# خالف حنبل الجماعة والعمل على أنه لا ينتفع من الرهن بشيء إلا ما خصه
~~الشرع به فإن القياس يقتضي أن لا ينتفع بشيء منه تركناه في المركوب
~~والمحلوب للأثر ففيما عداه يبقى على مقتضى القياس
# النوع الثاني غير الحيوان كدار استهدمت فعمرها المرتهن لم يرجع بشيء
~~رواية واحدة
# وليس له الانتفاع بها بقدر نفقته فإن عمارتها غير واجبة على الراهن فليس
~~لغيره أن ينوب عنه فيما لا يلزمه فإن فعل كان متبرعا بخلاف ms2071 الحيوان فإنه
~~يجب على مالكه الإنفاق عليه لحرمته على نفسه
# فصل فأما الحيوان إذا أنفق عليه متبرعا لم يرجع بشيء
# لأنه تصدق به فلم يرجع بعوضه كما لو تصدق على مسكين
# وإن نوى الرجوع على مالكه وكان ذلك بإذن المالك رجع عليه لأنه ناب عنه في
~~الإنفاق بإذنه فكانت النفقة على المالك كما لو وكله في ذلك
# وإن كان بغير إذنه فهل يرجع عليه يخرج على روايتين بناء على ما إذا قضى
~~دينه بغير إذنه لأنه ناب عنه فيما يلزمه وقال أبو الخطاب إن قدر على
~~استئذانه فلم يستأذنه فهو متبرع لا يرجع بشيء وإن عجز عن استئذانه فعلى
~~روايتين وكذلك الحكم فيما إذا مات العبد المرهون فكفنه
# والأول أقيس في المذهب إذ لا يعتبر في قضاء الدين العجز عن استئذان
~~الغريم
# فصل وإذا انتفع المرتهن بالرهن باستخدام أو ركوب أو لبس أو استرضاع أو
~~استغلال أو سكنى أو غيره حسب من دينه بقدر ذلك
# قال أحمد يوضع عن الراهن بقدر ذلك لأن المنافع ملك الراهن فإذا استوفاها
~~فعليه قيمتها في ذمته للراهن فيتقاص القيمة وقدرها من الدين ويتساقطان
#
# | مسألة قال ( وغلة الدار وخدمة العبد وحمل الشاة وغيرها وثمرة الشجرة
~~المرهونة من الرهن )
# PageV04P252 أراد بغلة الدار أجرها وكذلك خدمة العبد
# وجملة ذلك أن نماء الرهن جميعه وغلاته تكون رهنا في يد من الرهن في يده
~~كالأصل
# وإذا احتيج إلى بيعه في وفاء الدين بيع مع الأصل سواء في ذلك المتصل
~~كالسمن والتعلم والمنفصل كالكسب والأجرة والولد والثمرة واللبن والصوف
~~والشعر وبنحو هذا قال النخعي والشعبي
# وقال الثوري وأصحاب الرأي في النماء يتبع
# وفي الكسب لا يتبع
# لأن الكسب في حكم الكتابة والاستيلاد والتدبير فلا يتبع في الرهن كأعيان
~~مال الراهن وقال مالك يتبع الولد في الرهن خاصة دون سائر النماء لأن الولد
~~يتبع الأصل في الحقوق الثابتة كولد أم الولد وقال الشافعي وأبو ثور وابن
~~المنذر لا يدخل في الرهن شيء من النماء المنفصل ولا من الكسب
# لأنه حق تعلق ms2072 بالأصل يستوفى من ثمنه فلا يسري إلى غيره كحق الجناية قال
~~الشافعي ولو رهنه ماشيا مخاضا فنتجت فالنتاج خارج من الرهن وخالفه أبو ثور
~~وابن المنذر ومن حجتهم أيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم الرهن من راهنه
~~له غنمه وعليه غرمه والنماء غنم فيكون للراهن ولأنها عين من أعيان ملك
~~الراهن لم يعقد عليها عقد رهن فلم تكن رهنا كسائر ماله
# ولنا إنه حكم يثبت في العين بعقد المالك فيدخل فيه النماء والمنافع
~~كالملك بالبيع وغيره ولأن النماء نماء حادث من عين الرهن فيدخل فيه كالمتصل
~~ولأنه حق مستقر في الأم ثبت برضا المالك فيسري إلى االولد كالتدبير
~~والاستيلاد
# ولنا على مالك أنه نماء حادث من عين الرهن فسرى إليه حكم الرهن كالولد
~~وعلى أبي حنيفة أنه عقد يستتبع النماء فاستتبع الكسب كالشراء
# فأما الحديث فتقول به وأن غنمنه ونماءه وكسبه للراهن لكن يتعلق به حق
~~الرهن كالأصل فإنه للرهن والحق متعلق به
# والفرق بينه وبين سائر مال الراهن أنه تبع فثبت له حكم أصله
# وأما حق الجناية
# فإنه ثبت بغير رضا المالك فلم يتعد ما ثبت فيه ولأنه جزاء عدوان فاختص
~~الجاني كالقصاص ولأن السراية في الرهن لا تفضي إلى استيفاء أكثر من دينه
~~فلا يكثر الضرر فيه
# فصل وإذا ارتهن أرضا أو دارا أو غيرهما تبعه في الرهن ما يتبع في البيع
# فإن كان في الأرض شجر فقال رهنتك هذه الأرض بحقوقها أو ذكر ما يدل على أن
~~الشجر في الرهن دخل فيه
# وإن لم يذكر ذلك فهل يدخل الشجرة في الرهن على وجهين بناء على دخوله في
~~البيع
# وإن رهنه شجرا مثمرا وفيه ثمرة ظاهرة لم تدخل في الرهن كما لا تدخل في
~~البيع وإن لم تكن ظاهرة دخلت
# وقال الشافعي لا تدخل الثمرة في الرهن بحال وقال أبو حنيفة تدخل بكل حال
~~لأن الرهن عنده لا يصح على الأصول دون الثمرة وقد قصد إلى عقد صحيح فتدخل
~~الثمرة ضرورة الصحة
# ولنا إن الثمرة الؤبرة لا ms2073 تدخل في البيع مع قوته وإزالته لملك البائع
~~فالرهن مع ضعفه أولى
# وعلى الشافعي أنه عقد على الشجرة فاستتبع الثمرة غير المؤبرة كالبيع
~~ويدخل في الرهن الصوف واللبن الموجودان كما يدخل في البيع
# وكذلك الحمل وسائر البيع في ما بيع
# لأنه عقد وارد على العين فدخلت فيه هذه التوابع كالبيع
# ولو كان الرهن دارا فخربت كانت أنقاضها رهنا لأنها من أجزائها ولو كانت
~~موهونة قبل خرابها
# ولو رهنه PageV04P253 أرضا فنبت فيها شجر فهو من الرهن سواء نبت بفعل
~~الراهن أو بفعل غيره لأنه من نمائها
# فصل وليس للراهن الانتفاع بالرهن باستخدام ولا وطء ولا سكنى ولا غير ذلك
~~ولا يملك التصرف فيه بإجارة أو إعارة ولا غيرها بغير رضا المرتهن وبهذا قال
~~الثوري وأصحاب الرأي وقال مالك وابن أبي ليلى والشافعي وابن المنذر للراهن
~~إجارته وإعارته مدة لا يتأخر انقضاؤها عن حلول الدين وهل له أن يسكن بنفسه
~~على اختلاف بينهم فيه وإن كان الرهن عبدا فله استيفاء منافعه بغيره وهل له
~~ذلك بنفسه على الخلاف وليس له إجارة الثوب ولا ما ينقص بالانتفاع وبنوه على
~~أن المنافع للراهن لا تدخل في الرهن ولا يتعلق بها حقه
# وقد سبق الكلام في هذا
# ولأنها عين محبوسة فلم يكن للمالك الانتفاع بها كالبيع المحبوس عند
~~البائع على استيفاء ثمنه
# أو نقول نوع انتفاع فلا يملكه الراهن كالذي ينقص قيمة الرهن
# إذا ثبت هذا فإن المتراهنين إذا لم يتفقا على الانتفاع بها لم يجز
~~الانتفاع بها وكانت منافعها معطلة
# فإن كانت دارا أغلقت وإن كان عبدا أو غيره تعطلت منافعه حتى يفك الرهن
~~وإن اتفقا على إجارة الرهن أو إعارته جاز ذلك هذا ظاهر كلام الخرقي لأنه
~~جعل غلة الدار وخدمة العبد رهنا ولو عطلت منافعهما لم يكن لهما غلة وقال
~~ابن أبي موسى إن أذن الراهن للمرتهن في إعارته أو إجارته جاز والأجرة رهن
~~وإن أجره الراهن بإذن المرتهن خرج من الرهن في أحد الوجهين والآخر لا يخرج
~~كما لو أجره المرتهن ms2074 وقال أبو الخطاب في المشاع يؤجره الحاكم لهما وذكر أبو
~~بكر في الخلاف أن منافع الرهن تعطل مطلقا ولا يؤجراه وهذا قول الثوري
~~وأصحاب الرأي
# وقالوا إذا أجر الراهن الرهن بإن المرتهن كان إخراجا من الرهن لأن الرهن
~~يقتضي حبسه عند المرتهن أو نائبه على الدوام فمتى وجد عقد يستحق به زوال
~~الحبس زال الرهن
# ولنا إن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين واستيفاؤه من ثمنه عند تعذر
~~استيفائه من ذمة الرهن
# وهذا لا ينافي الانتفاع به ولا إجارته ولا إعارته فجاز اجتماعهما كانتفاع
~~المرتهن به ولأن تعطيل منفعته تضييع للمال وقد نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن إضاعة المال ولأنه عين تعلق بها حق الوثيقة فلم يمنع إجارتها
~~كالعبد إذا ضمن بإذن سيده ولا نسلم أن مقتضى الرهن الحبس وإنما مقتضاه تعلق
~~الحق به على وجه تحصل به الوثيقة وذلك غير مناف للانتفاع به
# ولو سلمنا أن مقتضاه الحبس فلا يمنع أن يكون المستأجر نائبا عنه في
~~إمساكه وحبسه ومستوفيا لمنفعته لنفسه
# فصل ولا يمنع الراهن من إصلاح الرهن ودفع الفساد عنه ومداوته إن احتاج
~~إليها فإذا كان الرهن ماشية فاحتاجت إلى إطراق الفحل فللراهن ذلك لأن فيه
~~مصلحة للرهن وزيادته وذلك زيادة في حق المرتهن من غير ضرر وإن كانت فحولا
~~لم يكن للراهن إطراقها بغير رضا المرتهن
# لأنه انتفاع لا مصلحة للرهن فيه فهو كالاستخدام إلا أن يصير إلى حال
~~يتضرر بترك الإطراق فيجوز لأنه كالمداواة له
#
# | مسألة قال ( ومؤنة الرهن على الراهن فإن كان عبدا فمات فعليه كفنه وإن
~~كان مما يخزن فعليه كراء مخزنه )
# PageV04P254 وجملته أن مؤنة الرهن من طعامه وكسوته ومسكنه وحافظه وحرزه
~~ومخزنه وغير ذلك على الراهن
# وبهذا قال مالك والشافعي والعنبري وإسحاق وقال أبو حنيفة أجر المسكن
~~والحافظ على المرتهن لأنه من مؤنة إمساكه وارتهانه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه
~~ولأنه نوع إنفاق فكان على الراهن كالطعام ولأن الرهن ملك للراهن فكان عليه
~~مسكنه ms2075 وحافظه كغير الرهن وإن أبق العبد فأجرة من يرده على الراهن وقال أبو
~~حنيفة يكون بقدر الأمانة على الراهن وبقدر الضمان على المرتهن وإن احتيج
~~إلى مداواته لمرض أو جرح فذلك على الراهن
# وعند أبي حنيفة هو كأجر من يرده من إباقه وبنى ذلك على أصله في أن يد
~~المرتهن يد ضمان بقدر دينه فيه وما زاد فهو أمانة عنده والكلام على ذلك في
~~غير هذا الموضع وإن مات العبد كانت مؤنته كتجهيزه وتكفينه ودفنه عليه كسائر
~~العبيد والإماء والأقارب من الأحرار
# فصل وإن كان الرهن ثمرة فاحتاجت إلى سقي وتسوية وجذاذ فذلك على الراهن
~~وإن احتاجت إلى تجفيف والحق مؤجل فعليه التجفيف
# لأنه يحتاج أن يستبقيها رهنا حتى يحل الحق وإن كانت حالا بيعت ولم يحتج
~~إلى تجفيفها وإن اتفقا على بيعها وجعل ثمنها رهنا بالحق المؤجل جاز وإن
~~اختلفا في ذلك قددم قول من يستبقيها بعينها
# لأن العقد يقتضي ذلك
# إلا أن يكون مما نقل قيمته بالتجفيف وقد جرت العادة ببيعه رطبا فإنه يباع
~~ويجعل ثمنه مكانه وإن اتفقا على قطع الثمرة في وقت فلهما ذلك سواء كان الحق
~~حالا أو مؤجلا وسواء كان الأصلح القطع أو الترك
# لأن الحق لا يخرج عنهما وإن اختلفا قدمنا قول من طلب الأصلح إن كان ذلك
~~قبل حلول الحق
# وإن كان الحق حالا قدم قول من طلب القطع
# لأنه إن كان المرتهن فهو طالب لاستيفاء حقه الحال فلزم إجابته وإن كان
~~الراهن فهو يطلب تبرئه ذمته تخليص عين ملكه من الرهن والقطع أحوط من جهة أن
~~في تبقيته غررا
# ذكر القاضي هذا في المفلس وهو قول أكثر أصحاب الشافعي
# وهذا في معناه ويحتمل أن ينظر في الثمرة
# فإن كانت تنقص بالقطع نقصا كثيرا لم يجبر الممتنع من قطعها عليه
# لأن ذلك إتلاف فلا يجبر عليه كما لا يجبر على نقض داره ليبيع أنقاضها ولا
~~على ذبح فرسه ليبيع لحمها وإن كانت الثمرة مما لا ينتفع بها كمالها لم يجز
~~قطعها قبله ms2076 ولم يجبر عليه بحال
# فصل وإن كان الرهن ماشية تحتاج إلى إطراق الفحل لم يجبر الراهن عليه
# لأنه ليس عليه ما يتضمن زيادة في الرهن وليس ذلك مما يحتاج إليه لبقائها
~~ولا يمنع من ذلك لكونها زيادة لهما لا ضرر على المرتهن فيه وإن احتاجت إلى
~~رعي فعلى الراهن أن يقيم لها راعيا
# لأن ذلك يجري مجرى علفها وإن أراد الراهن السفر بها ليرعاها في مكان آخر
~~وكان لها في مكانها مرعى تتماسك به فللمرتهن منعه من ذلك لأن في السفر بها
~~إخراجها عن نظره ويده وإن أجدب مكانها فلم يجد ما تتماسك به فللراهن السفر
~~بها لأنه موضع ضرورة لأنها تهلك إذا لم يسافر بها إلا أنها تكون في يد عدل
~~يرضيان به أو ينصبه الحاكم ولا ينفرد الراهن بها فإن امتنع الراهن من السفر
~~بها فللمرتهن نقلها
# لأن في بقائها هلاكها وضياع حقه من الراهن
# فإن أرادا جميعا السفر بها واختلفا في مكانها قدمنا قول من يعين الأصلح
# فإن استويا قدمنا قول المرتهن وقال PageV04P255 الشافعي يقدم قول الراهن
~~وإن كان الأصلح غيره لأنه أملك بها إلا أن يكون مأواها إلى يد عدل
# ولنا إن اليد للمرتهن فكان أولى كما لو كانا في بلد واحد وأيهما أراد
~~نقلها عن البلد مع خصبه لم يكن له سواء أراد نقلها إلى مثله أو أخصب منه إذ
~~لا معنى للمسافرة بالرهن مع إمكان ترك السفر به وإن اتفقا على نقلها جاز
~~أيضا سواء كان أنفع لها أو لا لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
# فصل وإن كان عبدا يحتاج إلى ختان والدين حال أو أجله قبل برئه منع منه
# لأنه ينقص ثمنه وفيه ضرر وإن كان يبرأ قبل محل الحق والزمان معتدل لا
~~يخاف عليه فيه فله ذلك لأنه من الواجبات ويزيد به الثمن ولا يضر المرتهن
~~ومؤنته على الراهن
# فإن مرض فاحتاج إلى دواء لم يجبر الراهن عليه لأنه يتحقق أنه سبب لبقائه
~~وقد يبرأ بغير علاج بخلاف النفقة وإن أراد ms2077 الراهن مداواته بما لا ضرر فيه
~~لم يمنع منه
# لأنه مصلحة لهما من غير ضرر بواحد منهما
# وإن كان الدواء مما يخاف غائلته كالسموم فللمرتهن منعه منه
# لأنه لا يأمن تلفه
# وإن احتاج إلى فصد أو احتاجت الدابة إلى توديج ومعناه فتح الودجين حتى
~~يسيل الدم وهما عرقان عريضان غليظان من جانبي ثغرة النحر أو تبزيغ وهو فتح
~~الرهصة فللراهن فعل ذلك ما لم يخف منه ضررا وإن احتيج إلى قطع شيء من بدنه
~~بدواء لا يخاف منه جاز وإن خيف منه لم يجبر وإن كانت به آكلة كان له قطعها
# لأنه يخاف من تركها لا من قطعها
# لأنه لا يحس بلحم ميت وإن كانت به خبيثة فقال أهل الخبرة الأحوط قطعها
~~وهو أنفع من بقائها فللراهن ذلك وإلا فليس له فعله
# وإن تساوى الخوف عليه في الحالين لم يكن له قطعها
# لأنه يحدث جرحا فيه لم يترجح إحداثه إن كانت به سلعة أو إصبع زائدة لم
~~يملك الراهن قطعها
# لأن قطعها يخاف منه وتركها لا يخاف منه وإن كانت الماشية جربة فأراد
~~الراهن دهنها بما يرجى نفعه ولا يخاف ضرره كالقطران والزيت اليسير لم يمنع
~~وإن خيف ضرره كالكثير فللمرتهن منعه وقال القاضي له ذلك بغير إذن المرتهن
# لأن له معالجة ملكه وإن امتنع من ذلك لم يجبر عليه ولو أراد المرتهن
~~مداواتها بما ينفعها ولا يخشى ضرره لم يمنع
# لأن فيه إصلاح حقه بما لا يضر بغيره وإن خيف منه الضرر لم يمكن منه
# لأن فيه خطرا بحق غيره
# فصل فإن كان الرهن نخلا فاحتاج إلى تأبير فهو على الراهن وليس للمرتهن
~~منعه
# لأن فيه مصلحة بغير مضرة
# وما يسقط من ليف أو سعف أو عراجين فهو من الرهن
# لأنه من أجزائه أو من نمائه
# وقال أصحاب الشافعي ليس من الرهن بناء منهم على أن النماء ليس منه ولا
~~يصح ذلك ههنا
# لأن السعف من جملة الأعيان التي ورد عليها عقد الرهن
# فكانت منه كالأصول وأنقاض الدار وإن ms2078 كان الرهن كرما فله زباره
# لأنه لمصلحته ولا ضرر فيه والزرجون من الرهن ولو كان الشجر مزدحما وفي
~~قطع بعضه صلاح لما يبقى فله ذلك
# وإن أراد تحويله كله لم يملك ذلك وإن قيل هو الأولى
# لأنه قد لا يعلق فيفوت الرهن وإن امتنع الراهن من فعل هذا كله لم يجبر
~~عليه
# لأنه لا يلزمه فعل ما فيه زيادة من الرهن
# فصل وكل زيادة تلزم الراهن إذا امتنع أجبره الحاكم عليها وإن لم يفعل
~~اكترى له PageV04P256 الحاكم من ماله فإن لم يكن له مال اكترى من الرهن
# فإن بذلها المرتهن متطوعا لم يرجع بشيء
# وإن أنفق بإذن الراهن أو إذن الحاكم عند تعذر إذن الراهن محتسبا رجع به
# وإن تعذر إذنهما
# أشهد على أنه أنفق ليرجع بالنفقة وله الرجوع بها وإن أنفق من غير استئذان
~~الحاكم مع إمكانه أو من غير إشهاد بالرجوع عند تعذر استئذانه ليرجع به فهل
~~يرجع على روايتين
# وإن أنفق بإذن الراهن ليكون الرهن رهنا بالنفقة والدين الأول لم يصح ولم
~~يصر رهنا بالنفقة لما ذكر
# وإن قال الراهن
# أنفقت متبرعا وقال المرتهن بل أنفقت محتسبا بالرجوع
# فالقول قول المرتهن
# لأن الخلاف في نيته وهو أعلم بها ولا اطلاع لغيره من الناس عليها وعليه
~~اليمين لأن ما قوله الراهن محتمل
# وكل مؤنة لا تلزم الراهن كنفقة المداواة والتأبير وأشباههما
# لا يرجع بها المرتهن إذا أنفقها محتسبا أو متبرعا
#
# | مسألة قال ( والرهن إذا تلف بغير جناية من المرتهن رجع المرتهن بحقه
~~عند محله وكانت المصيبة فيه من راهنه وإن كان بتعدى المرتهن أو لم يحرزه
~~ضمن )
# أما إذا تعدى المرتهن في الرهن أو فرط في الحفظ للرهن الذي عنده حتى تلف
~~فإنه يضمن لا نعلم في وجوب الضمان عليه خلافا
# ولأنه أمانة في يده فلزمه إذا تلف بتعديه أو تفريطه كالوديعة وأما إن تلف
~~من غير تعد منه ولا تفريط
# فلا ضمان عليه وهو من مال الراهن يروى ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال
~~عطاء ms2079 والزهري والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر ويروى عن شريح
~~والنخعي والحسن أن الرهن يضمن بجميع الدين وإن كان أكثر من قيمته لأنه روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الرهن بما فيه وقال مالك إن كان تلفه
~~بأمر ظاهر كالموت والحريق فمن ضمان الراهن وإن ادعى تلفه بأمر خفي لم يقبل
~~قوله وضمن
# وقال الثوري وأصحاب الرأي يضمنه المرتهن بأقل الأمرين من قيمته أو قدر
~~الدين ويروى ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه واحتجوا بما روى عطاء أن
~~رجلا رهن فرسا فنفق عند المرتهن فجاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره
~~بذلك
# فقال ذهب حقك ولأنها عين مقبوضة للاستيفاء فيضمنها من قبضها لذلك أو من
~~قبضها نائبه كحقيقة المستوفى ولأنه محبوس بدين فكان مضمونا كالمبيع إذا حبس
~~لاستيفاء ثمنه
# ولنا ما روى ابن أبي ذئب عن الزهري عن سعيد بن المسيب أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لا يغلق الرهن لصاحبه غنمه وعليه غرمه رواه الأثرم عن
~~أحمد بن عبد الله بن يونس عن ابن أبي ذئب ورواه الشافعي عن ابن أبي فديك عن
~~ابن أبي ذئب ولفظه الرهن من صاحبه الذي رهنه وباقيه سواء
# قال ووصله ابن المسيب عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله أو
~~مثل معناه من حديث أبي أنيسة
# ولأنه وثيقة بالدين فلا يضمن كالزيادة على قدر الدين وكالكفيل والشاهد
~~ولأنه مقبوض بعقد واحد بعضه أمانة فكان جميعه أمانة كالوديعة
# وعند مالك أن ما لا يضمن به العقار لا يضمن به الذهب كالوديعة
# فأما حديث عطاء فهو مرسل وقول عطاء يخالفه
# قال الدارقطني يرويه إسماعيل بن أمية وكان كذابا
# وقيل يرويه مصعب بن ثابت PageV04P257 وكان ضعيفا ويحتمل أنه أراد ذهب حقك
~~من الوثيقة بدليل أنه لم يسأل عن قدر الدين وقيمة الفرس
# وحديث أنس إن صح فيحتمل أنه محبوس بما فيه وأما المستوفى فإنه صار ملكا
~~للمستوفي وله نماؤه وغنمه فكان عليه ضمانه وغرمه بخلاف ms2080 الرهن والبيع قبل
~~القبض ممنوع
# فصل وإذا قضاه جميع الحق أو أبرأه من الدين بقي الرهن أمانة في يده وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قضاه كان مضمونا وإذا أبرأه أو وهبه لم يكن
~~مضمونا استحسانا وهذا مناقضة لأن القبض مضمون منه لم يزل ولم يبرئه منه
# وعندنا أنه كان أمانة وبقي على ما كان عليه وليس عليه رده
# لأن أمسكه بإذن مالكه ولا يختص بنفعه فهو كالوديعة بخلاف العارية
# فإنه يتخص بنفعها وبخلاف ما لو أطارت الريح إلى داره ثوبا لزمه رده إلى
~~مالكه لأنه مالكه لم يأذن في إمساكه فأما إن سأل مالكه في هذه الحال دفعه
~~إليه لزم من هو في يده من المرتهن أو العدل دفعه إليه إذا أمكنه فإن لم
~~يفعل صار ضامنا كالمودع إذا امتنع من رد الوديعة عند طلبها
# وإن كان امتناعه لعذر مثل أن يكون بينه وبينه طريق مخيف أو باب مغلق لا
~~يمكنه فتحه أو كان يخاف فوت جمعه أو جماعة أو فوت صلاة أو به مرض أو جوع
~~شديد وما أشبهه فأخر التسليم لذلك فتلف
# فلا ضمان عليه لأنه لا تفريط منه فأشبه المودع
# فصل وإذا قبض المرتهن الرهن فوجده مستحقا لزمه رده على مالكه والرهن باطل
~~من أصله
# فإن أمسكه مع علمه بالغصب حتى تلف في يده استقر عليه الضمان
# وللمالك تضمين أيهما شاء
# فإن ضمن المرتهن لم يرجع على أحد لذلك وإن ضمن الراهن رجع عليه وإن لم
~~يعلم بالغصب حتى تلف بتفريطه فالحكم كذلك
# لأن الضمان يستقر عليه وإن تلف بغير تفريطه ففيه ثلاثة أوجه أحدها يضمن
~~ويستقر الضمان عليه
# لأن مال غيره تلف تحت يده العادية فاستقر الضمان عليه كما لو علم
# والثاني لا ضمان عليه
# لأنه قبضه على أنه أمانة من غير علمه فلم يضمنه كالوديعة
# فعلى هذا يرجع المالك على الغاصب لا غير
# والوجه الثالث أن للمالك تضمين أيهما شاء ويستقر الضمان على الغاصب فإن
~~ضمن الغاصب لم يرجع على أحد وإن ضمن ms2081 المرتهن رجع على الغاصب لأنه غره فرجع
~~عليه كالمغرور بحرية أمة
#
# | مسألة قال ( وإن اختلفا في القيمة فالقول قول المرتهن مع يمينه وإن
~~اختلفا في قدر الحق فالقول قول الراهن مع يمينه إذا لم يكن لواحد منهما بما
~~قال بينة )
# يعني إذا اختلفا في قيمة الرهن إذا تلف في الحال التي لزم المرتهن ضمانه
~~وهي إذا تعدى أو لم يحرز فالقول قول المرتهن مع يمينه لأنه عارم ولأنه منكر
~~لوجوب الزيادة على ما أقر به والقول قول المنكر
# وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا
# وإن اختلفا في قدر الحق نحو أن يقول الراهن رهنتك عبدي هذا بألف فقال
~~المرتهن بل بألفين فالقول قول الراهن وبهذا قال النخعي والثوري الشافعي
~~والبتي وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وحكي عن الحسن وقتادة أن القول قول المرتهن ما لم يجاوز ثمن الرهن أو
~~قيمته ونحوه قول مالك
# لأن الظاهر أن الرهن يكون بقدر الحق PageV04P258 ولنا أن الراهن منكر
~~للزيادة التي يدعيها المرتهن والقول قول المنكر لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين
~~على المدعى عليه رواه مسلم
# ولأن الأصل براءة الذمة من هذه الألف
# فالقول قول من ينفيها كما لو اختلفا في أصل الدين وما ذكره من الظاهر غير
~~مسلم
# فإن العادة رهن الشيء بأقل من قيمته
# إذا ثبت هذا فالقول قول الراهن في قدر ما رهنه به
# سواء اتفقا على أنه رهنه بجميع الدين أو اختلفا
# فلو اتفقا على أن الدين ألفان وقال الراهن إنما رهنتك بأحد الألفين وقال
~~المرتهن بل رهنته بهما فالقول قول الراهن مع يمينه
# لأنه ينكر تعلق حق المرتهن في أحد الألفين بعبده والقول قول المنكر وإن
~~اتفقا على أنه رهن بأحد الألفين وقال الراهن هو رهن بالمؤجل وقال المرتهن
~~بل بالحال فالقول قول الراهن مع يمينه
# لأنه منكر ولأن القول قوله في أصل الرهن
# فكذلك في صفته وهذا إذا لم يكن بينة فإن كان لأحدهما بينة حكم ms2082 بها بغير
~~خلاف في جميع هذا المسائل
# فصل وإن اختلفا في قدر الرهن فقال رهنتك هذا العبد
# قال بل هو والعبد الآخر
# فالقول قول الراهن
# لأنه منكر ولا نعلم في هذا خلافا
# وإن قال رهنتك هذا العبد
# قال بل هذه الجارية خرج العبد من الرهن لاعتراف المرتهن بأنه لم يرهنه
~~وحلف الراهن على أنه ما رهنه الجارية
# وخرجت من الرهن أيضا
# وإن اختلفا في رد الرهن إلى الراهن فالقول قوله أيضا لأنه منكر واوصل معه
# وكذلك الحكم في المستأجر إذا ادعى رد العين المستأجرة وقال أبو الخطاب
~~يتخرج فيهما وجه آخر أن القول قول المرتهن والمستأجر في الرد بناء على
~~المضارب والوكيل بجعل إذا ادعيا الرد
# فإن فيهما وجهين
# والفرق بينهما وبين المرتهن أن المرتهن قبض العين لينتفع بها وكذلك
~~المستأجر والوكيل قبض العين لينتفع بالجعل لا بالعين والمضارب قبضها لينفع
~~بربحها لا بها
# وإن اختلفا في تلف العين فالقول قول المرتهن مع يمينه لأن يده يد أمانة
# ويتعذر عليه إقامة البينة على التلف
# فقبل قوله فيه كالمودع
# فصل فإن قال بعتك هذا الثوب على أن ترهنني بثمنه عبديك هذين قال بل على
~~أن أرهنك هذا وحده ففيها روايتان حكاهما القاضي إحداهما يتحالفان لأنه
~~اختلاف في البيع فهو كالاختلاف في الثمن
# والثانية القول قول الراهن
# لأنه منكر لشرط رهن العبد الذي اختلفا فيه
# والقول قول المنكر وهذا أصح
# فصل وإن قال أرسلت وكيلك فرهنني عبدك على عشرين قبضها
# قال ما أمرته برهنه إلا بعشرة ولا قبضت إلا عشرة
# سئل الرسول فإن صدق الراهن فعليه اليمين أنه ما رهنه إلا بعشرة ولا قبض
~~إلا عشرة
# ولا يمين على الراهن
# لأن الدعوى على غيره فإذا حلف الوكيل برئا جميعا وإن نكل فعليه العشرة
~~المختلف فيها ولا يرجع بها على أحد لأنه يصدق الراهن في أنه ما أخذها وإنما
~~المرتهن ظلمه وإن صدق الوكيل المرتهن وادعى أنه سلم العشرين إلى الراهن
# فالقول قول الراهن مع يمينه فإن نكل قضي عليه بالعشرة يدفع إلى ms2083 المرتهن
# وإن حلف برىء وعلى الرسول غرامة العشرة للمرتهن لأنه يزعم أنها حق له
~~PageV04P259 وإنما الراهن ظلمه وإن عدم الرسول أو تعذر إحلافه فعلى الراهن
~~اليمين أنه ما أذن في رهنه إلا بعشرة ولا قبض أكثر منها ويبقى الرهن
~~بالعشرة الأخرى
# فصل إذا كان على رجل ألفان أحدهما برهن والأخر بغير رهن فقضى ألفا وقال
~~قضيت دين الرهن وقال المرتهن بل قضيت الدين الآخر
# فالقول قول الراهن مع يمينه سواء اختلفا في نية الراهن بذلك أو في لفظه
# لأنه أعلم بنيته وصفة دفعه ولأنه يقول إن الدين الباقي بلا رهن والقول
~~قوله في أصل الرهن فكذلك في صفته
# وإن أطلق القضاء ولم ينو شيئا فقال أبو بكر له صرفها إلى أيهما شاء كما
~~لو كان له مال حاضر وغائب فأدى قدر زكاة أحدهما كان له أن يعين عن أي
~~المالين شاء
# وهذ قول بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم يقع الدفع عن الدينين معا عن كل
~~واحد منهما نصفه لأنهما تساويا في القضاء فتساويا في وقوعه عنهما فأما إن
~~أبرأه المرتهن من أحد الدينين واختلفا فالقول قول المرتهن على التفصيل الذي
~~ذكرناه في الراهن ذكره أبو بكر
# فصل وإذا اتفق المتراهنان على قبض العدل للرهن لزم الرهن في حقهما ولم
~~يضر إنكاره
# لأن الحق لهما وإن قال أحدهما قبضه العدل فأنكر الآخر فالقول قول المنكر
~~كما لو اختلفا في قبض المرتهن له ولو شهد العدل بالقبض لم تقبل شهادته
~~الوكيل لموكله
# فصل إذا كان في يد رجل عبد
# فقال رهنتني عبدك هذا بألف فقال بل قد غصبته أو استعرته
# فالقول قول السيد سواء اعترف بالدين أو جحده لأن الأصل عدم الرهن وإن قال
~~السيد بعتك عبدي هذا بألف قال بل رهنته عندي بها فالقول قول كل واحد منهما
~~في العقد الذي ينكره ويأخذ السيد عبده وهكذا لو قال رهنتكه بألف أقرضتنيه
~~قال بل بعتنيه بألف قبضته مني ثمنا فكذلك ويرد صاحب العبد الألف ويأخذ عبده
# فصل وإذا ادعى على رجلين فقال ms2084 رهنتماني عبدكما بديني عليكما فأنكراه
# فالقول قولهما فإن شهد كل واحد منهما على صاحبه قبلت شهادته إذا كان عدلا
~~وللمرتهن أن يحلف مع كل واحد منهما ويصير جميعه رهنا أو يحلف مع أحدهما
~~ويصير نصيب الآخر رهنا وإن أقر أحدهما ثبت في حقه وحده وإن شهد المقر على
~~المنكر قبلت شهادته إن كان عدلا
# لأنه لا يجلب لنفسه نفعا ولا يدفع عنها ضررا
# وبهذا قال أصحاب الشافعي وقال بعضهم إذا أنكرا جميعا في شهادتهما نظر لأن
~~المشهود له يدعي أن كل واحد منهما ظالم له بجحوده حقه من الرهن فإذا طعن
~~المشهود له في شهوده لم تقبل شهادتهم له
# قلنا لا يصح هذا فإن إنكار الدعوى لا يثبت به فسق المدعى عليه
# وإن كان الحق عليه لجواز أن ينسى أو تلحقه شبهة فيما يدعيه أو ينكره
~~وكذلك لو تداعى رجلان شيئا وتخاصما فيه ثم شهدا عند الحاكم بشيء لم ترد
~~شهادتهما
# وإن كان أحدهما كاذبا في مخالفته لصاحبه ولو ثبت الفسق بذلك لم يجز قبول
~~شهادتهما جميعا مع تحقق الجرح في أحدهما PageV04P260 فصل وإذا رهن عينا عند
~~رجلين فنصفها رهن عند كل واحد منهما بدينه ومتى وفى أحدهما خرجت حصته من
~~الرهن لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة عقدين فكأنه رهن كل واحد منهما
~~النصف مفردا فإن أراد مقاسمة المرتهن وأخذ نصيب من وفاه وكان الرهن مما لا
~~تنقصه القسمة كالمكيل والموزون لزم ذلك وإن كان مما تنقصه القسمة لم تجب
~~قسمته لأن على المرتهن ضررا في قسمته ويقر في يد المرتهن نصفه رهن ونصفه
~~وديعة وإن رهن اثنان عبدهما عند رجل فوفاه أحدهما انفك الرهن في نصيبه
# وقد قال أحمد في رواية مهنا في رجلين رهنا دارا لهما عند رجل على ألف
~~فقضاه أحدهما فجميعه رهن عند الآخر حتى يوفيه وهذا من كلام أحمد وأبي
~~الخطاب محمول على أنه ليس للراهن مقاسمة المرتهن لما عليه من الضرر لا
~~بمعنى أن العين كلها تكون رهنا إذ لا يجوز أن يقال ms2085 إنه رهن نصف العبد عند
~~رجل فصار جميعه رهنا ولو رهن اثنان عبدا لهما عند اثنين بألف فهذه أربعة
~~عقود ويصير كل ربع من العبد رهنا بمائتين وخمسين فمتى قضاها من هي عليه
~~انفك من الرهن ذلك القدر قاله القاضي وهو الصيح
# فصل ولو ادعى رجلان على رجل أنه رهنهما عبده وقال كل واحد منهما رهنه
~~عندي دون صاحبي فأنكرهما جميعا
# فالقول قوله مع يمينه وإن أنكر أحدهما وصدق الآخر سلم إلى من صدقه وحلف
~~الآخر وإن قال لا أعلم عين المرتهن منهما حلف على ذلك والقول قول من هو في
~~يده منهما مع يمينه
# وإن كان في أيديهما حلف كل واحد منهما على نصفه وصار رهنا عنده وإن كان
~~في يد غيرهما أقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وأخذه كما لو ادعيا ملكه ولو
~~قال رهنته عند أحدهما ثم رهنته للآخر ولا أعلم السابق منهما فكذلك وإن قال
~~هذا هو السابق بالعقد والقبض سلم إليه وحلف للآخر وإن نكل والعبد في يد
~~الأول أو يد غيره فعليه قيمته للثاني كما لو قال هذا العبد لزيد وغصبته من
~~عمرو فإنه يسلم إلى زيد ويغرم قيمته لعمرو
# وإن نكل والعبد في يد الثاني أقر في يده وغرم قيمته للأول
# لأنه أقر له بعد ما فعل ما حال بينه وبين من أقر له فلزمته قيمته كما
~~قلنا وقال القاضي إذا اعترف به لغير من هو في يده فهل يرجع صاحب اليد أو
~~المقر له على وجهين
# ولو اعترف لأحدهما وهو في يديهما ثبتت يد المقر له وفي النصف الآخر وجهان
# فصل إذا أذن المرتهن الراهن في بيع الرهن بعد حلول الحق جاز وتعلق حقه
~~بثمنه
# وإن أذن له قبل حلوله مطلقا فباعه بطل الرهن ولم يكن عليه عوضه
# لأنه أذن له فيما ينافي حقه فأشبه ما لو أذن في عتقه وللمالك أخذ ثمنه
~~وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومحمد يكون الثمن رهنا لأن الراهن باع
~~الرهن بإذن المرتهن فوجب أن يثبت ms2086 حقه فيه كما لو حل الدين
# قال الطحاوي حق المرتهن متعلق بعين الرهن والثمن بدله فوجب أن يتعلق به
~~كما لو أتلفه متلف
# ولنا إنه تصرف يبط حق المرتهن من عين الرهن لا يملكه المرتهن
# فإذا أذن فيه أسقط حقه كالعتق ويخالف ما بعد الحلول لأن المرتهن يستحق
~~البيع ويخالف الإتلاف
# لأنه غير مأذون فيه من جهة المرتهن فإن قال إنما أردت بإطلاق الإذن أن
~~يكون ثمنه PageV04P261 رهنا لم يلتفت إلى دعواه
# لأن إطلاق الإذن يقتضي بيعا بفسخ الرهن وبهذا قال الشافعي وإن أذن فيه
~~بشرط أن يجعل ثمنه مكانه رهنا أو يعجل له دينه من ثمنه جاز ولزم ذلك
# وإن اختلفا في الإذن فالقول قول المرتهن لأنه منكر وإن أذن في البيع
~~واختلفا في شرط جعل ثمنه رهنا أو تعجيل دينه منه
# فالقول قول الراهن لأن الأصل عدم الشرط ويحتمل أن يكون القول قول المرتهن
~~لأن الأصل بقاء الوثيقة وإن أذن الراهن في البيع ثم رجع قبل البيع فباعه
~~المرتهن بعد العلم بالرجوع لم يصح بيعه وإن باعه بعد الرجوع وقبل العلم
~~احتمل وجهين بناء على عزل الوكيل قبل علمه فإن اختلفا في الرجوع قبل البيع
~~فقال القاضي القول قول المرتهن أيضا لأن الأصل عدم الرجوع وعدم البيع قبل
~~الرجوع فتعارض الأصلان وبقيت العين رهنا على ما كانت
# وبهذا كله قال الشافعي وهذا فيما لا يحتاج إلى بيعه فأما ما دعت الحاجة
~~إلى بيعه كالذي خيف تلفه إذا أذن في بيعه مطلقا تعلق الحق بثمنه لأن بيعه
~~مستحق فأشبه ما بيع بعد حلول الدين
# فصل إذا حل الحق لزم الراهن الإيفاء لأنه دين حال فلزم إيفاؤه كالذي لا
~~رهن به فإن لم يوف وكان قد أذن للمرتهن أو للعدل في بيع الرهن باعه ووفى
~~الحق من ثمنه وما فضل من ثمنه فلمالكه وإن فضل من الدين شيء فعلى الراهن
# وإن لم يكن أذن لهما في بيعه أو كان قد أذن لهما ثم عزلهما طولب بالوفاء
~~وبيع الرهن فإن فعل ms2087 وإلا فعل الحاكم ما يرى من حبسه وتعزيره ليبيعه أو
~~يبيعه بنفسه أو أمينه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يبيعه الحاكم
~~لأن ولاية الحاكم على من عليه الحق لا على ماله فلم ينفذ بيعه بغير إذنه
# ولنا إنه حق تعين عليه فإذا امتنع من أدائه قام الحاكم مقامه في أدائه
~~كالإيفاء من جنس الدين وإن وفي الدين من غير الرهن انفك الرهن
#
# | مسألة قال ( والمرتهن أحق بثمن الرهن من جميع الغرماء حتى يستوفي حقه
~~حيا كان الراهن أو ميتا )
# وجملته أنه إذا ضاق مال الراهن عن ديونه وطالب الغرماء بديونهم أو حجر
~~عليه لفلسه وأريد قسمة ماله بين غرمائه فأول من يقدم من له أرش جناية يتعلق
~~برقبة بعض عبيد المفلس لما ذكرنا من قبل ثم من له رهن فإنه يخص بثمنه عن
~~سائر الغرماء
# لأن حقه متعلق بعين الرهن وذمة الراهن معا وسائرهم يتعلق حقه بالذمة دون
~~العين فكان حقه أقوى وهذا من أكثر فوائد الرهن وهو تقديمه بحقه عند فرض
~~مزاحمة الغرماء ولا نعلم في هذا خلافا وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي
~~وغيرهم فيباع الرهن فإن كان ثمنه وفق حقه أخذه وإن كان فيه فضل عن دينه رد
~~الباقي على الغرماء وإن فضل من دينه شيء أخذ ثمنه وضرب مع الغرماء ببقية
~~دينه ثم من بعد ذلك من وجد عين ماله فهو أحق بها ثم يقسم الباقي بين
~~الغرماء على قدر ديونهم ولو كان فيهم من دينه ثابت بجناية المفلس لم يقدم
~~وكان أسوة الغرماء
# لأن أرش جنايته يتعلق بذمته دون ماله فهو كبقية الديون بخلاف أرش جناية
~~العبد فإنها تتعلق برقبة العبد فلذلك كان أحق به ممن تعلق حقه بمجرد الذمة
~~ولا فرق في استحقاق ثمن الرهن والاختصاص به بين كون الرهن حيا أو ميتا
# لأن تقديم PageV04P262 حقه من حيث كان حقه متعلقا بعين المال وهذا المعنى
~~لا يختلف بالحياة والموت فكذلك ما ثبت به كأرش الجناية
# فصل ولو باع شيئا أو باعه وكيله وقبض ms2088 الثمن أو باع العدل الرهن وقبض
~~الثمن فتلف وتعذر رده وخرجت السلعة مستحقة ساوى المشتري الغرماء
# لأن حقه لم يتعلق بعين المال فهو بمنزلة أرش جناية المفلس وذكر القاضي
~~احتمالا آخر أنه يقدم على الغرماء
# لأنه لم يرض بمجرد الذمة فكان أولى كالمرتهن ولأنه لو لم يقدم على
~~الغرماء لامتنع الناس عن شراء مال المفلس خوفا من ضياع أموالهم فتقل
~~الرغبات فيه ويقل ثمنه فكان تقديم المشتري بذلك على الغرماء أنفع لهم وهذا
~~وجه لأصحاب الشافعي
# ولنا إن هذا حق لم يتعلق بعين المال فلم يقدم كالذي جنى عليه المفلس
~~وفارق المرتهن
# فإن حقه تعلق بالعين وما ذكروه من المعنى الأول منتقض بأرش جناية المفلس
# والثاني
# مصلحة لا أصل لها فلا يثبت الحكم بها
# فأما إن كان الثمن موجودا يمكن رده وجب رده وينفرد به صاحبه
# لأن عين ماله لم يتعلق به حق أحد من الناس وكذلك صاحب السلعة المستحقة
~~يأخذها ومتى باع العدل مال المفلس أو باع الرهن وخرجت السلعة مستحقة
~~فالعهدة على المفلس فلا شيء على العدل لأنه أمين
# فصل ومن استأجر دارا أو بعيرا بعينه أو شيئا غيرهما بعينه ثم أفلس المؤجر
~~فالمستأجر أحق بالعين التي استأجرها من الغرماء حتى يستوفي حقه
# لأن حقه متعلق بعين المال والمنفعة مملوكة له في هذه المدة فكان أحق بها
~~كما لو اشترى منه شيئا
# فإن هلك البعير أو انهدمت الدار قبل انقضاء المدة انفسخت الإجارة ويضرب
~~مع الغرماء ببقية الأجرة
# وإن استأجر جملا في الذمة أو غيره ثم أفلس المؤجر فالمستأجر أسوة الغرماء
# لأن حقه لم يتعلق بالعين
# وهذا مذهب الشافعي
# ولا نعلم فيه خلافا
# فإن آجر دارا ثم أفلس فاتفق الغرماء والمفلس على البيع قبل انقضاء مدة
~~الإجارة فلهم ذلك ويبيعونها مستأجرة
# وإن اختلفوا قدم قول من طلب البيع في الحال
# لأنه أحوط من التأخير فإذا استوفى المستأجر يسلم المشتري
# وإن اتفقوا على تأخير البيع حتى تنقضي مدة الإجارة فلهم ذلك
# لأن الحق لهم لا يخرج عنهم
# فصل ولو ms2089 باع سلعة ثم أفلس قبل تقبيضها فالمشتري أحق بها من الغرماء سواء
~~كانت من المكيل والموزون أو غيرهما
# لأن المشتري قد ملكها وثبت ملكه فيها فكان أحق بها كما لو قبضها ولا فرق
~~بين ما قبل قبض الثمن وما بعده
# وإن كان عليه سلم فوجد المسلم الثمن قائما فهو أحق به
# لأنه وجد عين ماله وإن لم يجده فله أسوة الغرماء
# لأنه لم يتعلق حقه بعين مال ولا ثبت ملكه فيه ويضرب مع الغرماء بالمسلم
~~فيه الذي يستحقه دون الثمن فيعزل له قدر حقه
# فإن كان في المال جنس حقه أخذ منه بقدر ما يستحقه
# وإن لم يكن فيه جنس حقه عزل له بقدر حقه فيشتري به المسلم فيه فيأخذه
~~وليس له أن يأخذ المعزول بعينه لئلا يكون بدلا عما في الذمة من المسلم فيه
# ولا يجوز أخذ البدل عن المسلم فيه
# وإن أمكن أن يشتري بالمعزول أكثر مما قدر له لرخص المسلم فيه اشترى له
~~بقدر حقه ورد الباقي على الغرماء PageV04P263 مثاله رجل أفلس وله دينار
~~وعليه لرجل دينار ولآخر قفيز حنطة من سلم قيمته دينار فإنه يقسم دينار
~~المفلس نصفين لصاحب الدينار نصفه ويعزل نصفه للمسلم
# فإن رخصت الحنطة فصار قيمة القفيز نصف دينار تبينا أن حقه مثل نصف حق
~~صاحب الدينار فلا يستحق من دينار المفلس إلا ثلثه يشتري له به ثلثا قفيز
~~فيدفع إليه ويرد سدس الدينار على الغريم الآخر
# فإن غلا المسلم فيه فصار قيمة القفيز دينارين تبينا أنه يستحق مثلي ما
~~يستحق صاحب الدينار فيكون له من دينار المفلس ثلثاه فيشتري له بالنصف
~~المعزول ويرجع على الغريم بسدس دينار يشتري له به أيضا
# لأن المعزول ملك المفلس وإنما للمسلم قدر حقه
# فإن زاد فللمفلس وإن نقص فعليه
# فصل قال عبد الله بن أحمد سألت أبي عن رجل عنده رهون كثيرة لا يعرف
~~أصحابها ولا من رهن عنده
# قال إذا أيست من معرفتهم ومعرفة ورثتهم فأرى أن تباع ويتصدق بثمنها
# فإن عرف بعد أربابها خيرهم ms2090 بين الأجر أو يغرم لهم
# هذا الذي أذهب إليه
# وقال أبو الحارث عن أحمد في الرهن يكون عنده السنين الكثيرة يأيس من
~~صاحبه يبيعه ويتصدق بالفضل
# فظاهر هذا أنه يستوفي حقه
# ونقل أبو طالب لا يستوفي حقه من ثمنه
# ولكن إن جاء صاحبها فطلبه أعطاه إياه وطلب منه حقه
# وأما إن رفع أمره إلى الحاكم فباعه ووفاه منه حقه جاز ذلك PageV04P264
# | كتاب المفلس
# المفلس هو الذي لا مال له ولا ما يدفع به حاجته ولهذا لما قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لأصحابه أتدرون المفلس قالوا يا رسول الله المفلس فينا من
~~لا دراهم له ولا متاع قال ليس ذلك المفلس ولكن المفلس من يأتي يوم القيامة
~~بحسنات أمثال الجبال ويأتي وقد ظلم هذا ولطم هذا وأخذ من عرض هذا فيأخذ هذا
~~من حسناته وهذا من حسناته فإن بقي عليه شيء أخذ من سيئاتهم فرد عليه ثم صك
~~له صك إلى النار أخرجه مسلم بمعناه فقولهم ذلك إخبار عن حقيقة المفلس وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليس ذلك المفلس تجوز لم يرد به نفي الحقيقة بل
~~أراد أن فلس الآخرة أشد وأعظم بحيث يصير مفلس الدنيا بالنسبة إليه كالغني
~~ونحو هذا قوله صلى الله عليه وسلم ليس الشديد بالصرعة ولكن الشديد الذي
~~يغلب نفسه عند الغضب وقوله ليس السابق من سبق بعيره وإنما السابق ومن غفر
~~له وقوله ليس الغنى عن كثرة الغرض إنما الغنى غنى النفس ومنه قول الشاعر
~~ليس من مات فاستراح بميت إنما الميت ميت الأحياء وإنما سمي هذا مفلسا
# لأنه لا مال له إلا الفلوس وهي أدنى أنواع المال والمفلس في عرف الفقهاء
~~من دينه أكثر من ماله وخرجه أكثر من دخله وسموه مفلسا وإن كان ذا مال لأن
~~ماله مستحق الصرف في جهة دينه فكأنه معدوم وقد دل عليه تفسير النبي صلى
~~الله عليه وسلم مفلس الآخرة فإنه أخبر أن له حسنات أمثال الجبال لكنها كانت
~~دون ما عليه فقسمت بين الغرماء وبقي لا ms2091 شيء له ويجوز أن يكون سمي بذلك لما
~~يؤول إليه من عدم ماله بعد وفاء دينه ويجوز أن يكون سمي بذلك لأنه يمنع من
~~التصرف في ماله إلا الشيء التافه الذي لا يعيش إلا به كالفلوس ونحوها
# فصل ومتى لزم الإنسان ديون حالة لا يفي ماله بها فسأل غرماؤه الحاكم
~~الحجر عليه لزمته إجابتهم ويستحب أن يظهر الحجر عليه لتجتنب معاملته فإذا
~~حجر عليه ثبت بذلك أربعة أحكام أحدها تعلق حقوق الغرماء بعين ماله
# والثاني منع تصرفه في عين ماله
# والثالث أن من وجد عين ماله عنده فهو أحق بها من سائر الغرماء إذا وجدت
~~الشروط
# الرابع أن للحاكم بيع ماله وإيفاء الغرماء والأصل في هذا ما روى كعب بن
~~مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ بن جبل وباع ماله رواه
~~الخلال بإسناده وعن عبد الرحمن بن كعب قال كان معاذ بن جبل من أفضل شباب
~~قومه ولم يكن يمسك شيئا فلم يزل يدان حتى أغرق ماله في الدين فكلم النبي
~~صلى الله عليه وسلم غرماؤه فلو ترك أحد من أجل أحد لتركوا معاذا من أجل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فباع لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ماله
~~حتى قام معاذ بغير شيء قال بعض أهل العلم إنما لم يترك الغرماء لمعاذ حين
~~كلمهم رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنهم كانوا يهودا
#
# | مسألة قال ( وإذا فلس الحاكم رجلا فأصاب أحد الغرماء عين ماله فهو أحق
~~به إلا أن يشاء تركه ويكون أسوة الغرماء )
# PageV04P265 وجملته أن المفلس متى حجر عليه فوجد بعض غرمائه سلعته التي
~~باعه إياها بعينها بالشروط التي يذكرها ملك فسخ البيع وأخذ سلعته وروي ذلك
~~عن عثمان وعلي وأبي هريرة وبه قال عروة ومالك والأوزاعي والشافعي والعنبري
~~وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وقال الحسن والنخعي وابن شبرمة وأبو حنيفة هو أسوة الغرماء لأن البائع
~~كان له حق الإمساك لقبض الثمن فلما سلمه أسقط حقه من الإمساك فلم يكن له ms2092 أن
~~يرجع في ذلك بالإفلاس كالمرتهن إذا سلم الرهن إلى الراهن ولأنه ساوى
~~الغرماء في سبب الاستحقاق فيساويهم في الاستحقاق كسائرهم
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أدرك متاعه
~~بعينه عند إنسان قد أفلس فهو أحق به متفق عليه قال أحمد لو أن حاكما حكم
~~أنه أسوة الغرماء ثم رفع إلى رجل يرى العمل بالحديث جاز له نقض حكمه ولأن
~~هذا العقد يلحقه الفسخ بالإقالة فجاز فيه الفسخ لتعذر العوض كالمسلم فيه
~~إذا تعذر ولأنه إذا شرط في البيع رهنا فعجز عن تسليمه استحق الفسخ وهو
~~وثيقة بالثمن فالعجز عن تسليم الثمن بنفسه أولى ويفارق المبيع الرهن فإن
~~إمساك الرهن إمساك مجرد على سبيل الوثيقة وليس ببدل والثمن ههنا بدل عن
~~العين فإذا تعذر استيفاؤه رجع إلى البدل وقولهم تساووا في سبب الاستحقاق
~~قلنا لكن اختلفوا في الشرط فإن بقاء العين شرط لملك الفسخ وهي موجودة في حق
~~من وجد متاعه دون من لم يجده
# إذا ثبت هذا فإن البائع بالخيار إن شاء رجع في السلعة وإن شاء لم يرجع
~~وكان أسوة الغرماء وسواء كانت السلعة مساوية لثمنها أو أقل أو أكثر لأن
~~الإعسار سبب جواز الفسخ فلا يوجبه كالعيب والخيار ولا يفتقر الفسخ إلى حكم
~~حاكم لأنه فسخ ثبت بالنص فلم يفتقر إلى حكم حاكم كفسخ النكاح لعتق الأمة
# فصل وهل خيار الرجوع على الفور أو على التراخى على وجهين بناء على خيار
~~الرد بالعيب وفي ذلك روايتان إحداهما هو على التراخي
# لأنه حق رجوع يسقط إلى عوض فكان على التراخي كالرجوع في الهبة
# والثاني هو على الفور
# لأنه خيار يثبت في البيع لنقص في العوض فكان على الفور كالرد بالعيب
# ولأن جواز تأخيره
# يفضي إلى الضرر بالغرماء لإفضائه إلى تأخير حقوقهم فأشبه خيار الأخذ
~~بالشفعة ونص القاضي هذا الوجه ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل فإن بذل الغرماء الثمن لصاحب السلعة ليتركها لم يلزمه قبوله نص عليه
~~أحمد وبه قال الشافعي وقال ms2093 مالك ليس له الرجوع لأن الرجوع إنما يجوز لدفع
~~ما يلحقه من النقص في الثمن فإذا بذل له بكماله لم يكن له الرجوع كما لو
~~زال العيب من المعيب ولنا الخبر الذي رويناه ولأنه تبرع بدفع الحق من غير
~~من هو عليه فلم يجبر صاحب الحق على قبضه كما لو أعسر الزوج بالنفقة فبذلها
~~غيره أو عجز المكاتب فبذل غيره ما عليه لسيده وبهذا ينتقض ما ذكروه وسواء
~~بذلوه من أموالهم أو خصوه بمثنه من التركة وفي هذا القسم ضرر آخر
# لأنه لا يأمن تجدد ثبوت دين آخر فيرجع عليه وإن دفعوا إلى المفلس
~~PageV04P266 الثمن فبذله للبائع لم يكن له الفسخ لأنه زال العجز عن تسليم
~~الثمن فزال ملك الفسخ كما لو أسقط سائر الغرماء حقوقهم عنه فملك أداء الثمن
~~ولو أسقط الغرماء حقوقهم عنه فتمكن من الأداء أو وهب له مال فأمكنه الأداء
~~منه أو غلت أعيان ماله فصارت قيمتها وافية بحقوق الغرماء بحيث يمكنه أداء
~~الثمن كله لم يكن للبائع الفسخ لزوال سببه ولأنه أمكنه الوصول إلى ثمن
~~سلعته من المشتري فلم يكن له الفسخ كما لو لم يفلس
# فصل فإن اشترى المفلس من إنسان سلعة بعد ثبوت الحجر عليه في ذمته لم يكن
~~له الفسخ لتعذر الاستيفاء سواء علم أو لم يعلم
# ولأنه لا يستحق المطالبة بثمنها فلا يستحق الفسخ لتعذره كما لو كان ثمنها
~~مؤجلا ولأن العالم بالعيب دخل على بصيرة بخراب الذمة فأشبه من اشترى معيبا
~~يعلم عيبه وفيه وجه آخر أن له الخيار لعموم الخبر
# ولأنه عقد عليه وقت الفسخ فلم يسقط حقه من الفسخ كما لو تزوجت امرأة
~~فقيرا معسرا بنفقتها وفيه وجه ثالث إن باعه عالما بفلسه فلا فسخ له
# وإن لم يعلم فله الفسخ كمشتري المعيب ويفارق المعسر بالنفقة لكون النفقة
~~يتجدد وجوبها كل يوم فالرضى بالمعسر بها رضى بعيب ما لم يجب بخلاف مسألتنا
~~وإنما يشبه هذا إذا تزوجته معسرا بالصداق وسلمت نفسها إليه ثم أرادت الفسخ
# فصل ومن استأجر ms2094 أرضا ليزرعها فأفلس قبل مضي شيء من المدة فللمؤجر فسخ
~~الإجارة
# لأنه وجد عين ماله وإن كان بعد انقضاء المدة فهو غريم بالأجرة وإن كان
~~بعد مضي بعضها لم يملك الفسخ في قياس قولنا في المبيع إذا تلف بعضه فإن
~~المدة ههنا كالمبيع ومضي بعضها كتلف بعضه لكن يعتبر مضي مدة لمثلها أجرة
~~لأنه لا يمكن التحرز عن مضي جزء منها بحال وقال القاضي في موضع آخر من
~~اكترى أرضا فزرعها ثم أفلس ففسخ صاحب الأرض فعليه تبقية زرع المفلس إلى حين
~~الحصاد بأجر مثله لأن المعقود عليه المنفعة فإذا فسخ العقد فسخه فيما ملك
~~عليه بالعقد وقد تعذر ردها عليه فكان عليه عوضها كما لو فسخ البيع بعد أن
~~أتلف المبيع فله قيمته ويضرب بذلك مع الغرماء كذا ههنا ويضرب مع الغرماء
~~بأجر المثل دون المسمى وهذا مذهب الشافعي وهذا لا يقتضيه مذهبنا ولا يشهد
~~لصحته الخبر ولا يصح في النظر
# وأما الخبر فلأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما قال من أدرك متاعه بعينه
~~عند رجل قد أفلس فهو أحق به وهذا ما أدرك متاعه بعينه ولا هو أحق به
~~الإجماع فإنهم وافقوا على وجوب تبقيتها وعدم الرجوع في عينها ولأن معنى
~~قوله من أدرك متاعه بعينه أي على وجه يمكنه أخذه لا يتعلق حقه بعينه وليس
~~هذا كذلك وأما النظر فلأن البائع إنما كان أحق بعين ماله لتعلق حقه بالعين
~~وإمكان رد ماله إليه بعينه فيرجع على من تعلق حقه بمجرد الذمة وهذا لم
~~يتعلق حقه بالعين ولا أمكن ردها إليه وإنما صار فائدة الرجوع الضرب بالقيمة
~~دون المسمى وليس هذا هو المقتضي في محل النص ولا هو في معناه فإثبات الحكم
~~به تحكم بغير دليل ولو اكترى رجلا يحمل له متاعا إلى بلد ثم أفلس المكتري
~~قبل حمل شيء فللمكتري الفسخ وإن حمل البعض أو بعض المسافة فقياس المذهب ليس
~~له الفسخ وقياس قول القاضي له ذلك فإذا فسخ سقط عنه حمل ما بقي PageV04P267
~~وضرب مع ms2095 الغرماء بسقط ما حمل من الأجر المسمى
# وعلى قياس قول القاضي ينفسخ العقد في الجميع ويضرب بقسط ما حمل من أجر
~~المثل لما ذكرنا من قوله في المسألة التي حكينا قوله فيها
# فصل فإن أقرض رجلا مالا ثم أفلس المقترض وعين المال قائم فله الرجوع فيها
~~لقوله عليه السلام من أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به ولأنه
~~غريم وجد عين ماله فكان له أخذها كالبائع وإن أصدق امرأة له عينا ثم انفسخ
~~نكاحها بسبب من جهتها يسقط صداقها أو طلقها قبل دخوله بها فاستحق الرجوع في
~~نصفه وقد أفلس ووجد عين ماله فهو أحق بها لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( فإن كانت السلعة قد تلف بعضها أو مزيدة بما لا تنفصل
~~زيادتها أو نقد بعض ثمنها كان البائع فيها كأسوة الغرماء )
# وجملة ذلك أن البائع إنما يستحق الرجوع في السلعة بخمس شرائط
# أحدها أن تكون السلعة باقية بعينها لم يتلف بعضها فإن تلف جزء منها كبعض
~~أطراف العبد أو ذهبت عينه أو تلف بعض الثوب أو انهدم بعض الدار أو اشترى
~~شجرا مثمرا لم تظهر ثمرته فتلفت الثمرة أو نحو هذا لم يكن للبائع الرجوع
~~وكان أسوة الغرماء وبهذا قال إسحاق وقال مالك والأوزاعي والشافعي والعنبري
~~له الرجوع في الباقي ويضرب مع الغرماء بحصة التالف
# لأنها عين يملك الرجوع في جميعها فملك الرجوع في بعضها كالذي له الخيار
~~وكالأب فيما وهب لولده ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك متاعه
~~بعينه عند إنسان قد أفلس فهو أحق به فشرط أن يجده بعينه ولم يجده بعينه
~~ولأنه إذا أدركه بعينه حصل له بالرجوع فصل الخصومة وانقطاع ما بينهما من
~~المعاملة بخلاف ما إذا وجد بعضه ولا فرق بين أن يرضى بالموجود بجميع الثمن
~~أو يأخذه بقسطه من الثمن لأنه فات شرط الرجوع وإن كان المبيع عينين كعبدين
~~أو ثوبين تلف أحدهما أو بعض أحدهما ففي جواز الرجوع في الباقي منهما
~~روايتان إحداهما لا يرجع نقلها أبو ms2096 طالب عن أحمد قال لا يرجع ببقية العين
~~ويكون أسوة الغرماء لأنه لم يجد المبيع بعينه فأشبه ما لو كان عينا واحدا
~~ولأن بعض المبيع تالف فلم يملك الرجوع كما لو قطعت يد العبد ونقل الحسن بن
~~ثواب عن أحمد إن كان ثوبا واحداف فتلف بعضه فهو أسوة الغرماء وإن كان رزما
~~فتلف بعضها فإنه يأخذ بقيمتها إذا كان بعينه لأن السالم من المبيع وجده
~~البائع بعينه فيدخل في عموم قوله صلى الله عليه وسلم من أدرك متاعه بعينه
~~عند إنسان قد أفلس فهو أحق به ولأنه مبيع وجده بعينه فكان للبائع الرجوع
~~فيه كما لو كان جميع المبيع
# فصل وإن باع بعض المبيع أو وهبه أو وقفه فهو بمنزلة تلفه
# لأن البائع ما أدرك ماله بعينه
# فصل وإن نقصت مالية المبيع لذهاب صفة مع بقاء عينه كعبد هزل أو نسي صناعة
~~أو كتابة أو كبر أو مرض أو تغير عقله أو كان ثوبا فخلق لم يمنع الرجوع
# لأن فقد الصفة لا يخرجه عن كونه PageV04P268 عين ماله لكنه يتخير بين
~~أخذه ناقصا بجميع حقه وبين أن يضرب مع الغرماء بكمال ثمنه
# لأن الثمن لا يتقسط على صفة السلعة من سمن أو هزال أو علم أو نحوه فيصير
~~كنقصه لتغير الأسعار ولو كان المبيع أمة ثيبا فوطئها المشتري ولم تحمل
# فله الرجوع فيها لما ذكرنا
# فإنها لم تنقص في ذات ولا في صفات وإن كانت بكرا
# فقال القاضي له الرجوع لأنه فقد صفة
# فإنه لم يذهب منها جزء
# وإنما هو كالجراح
# وقال أبو بكر ليس له الرجوع
# لأنه أذهب منها جزءا فأشبه ما لو فقأ عينها وإن وجد الوطء من غير المفلس
~~فهو كوطء المفلس فيما ذكرنا
# فصل وإن جرح العبد أو شج فعلى قول أبي بكر لا يرجع
# لأنه ذهب جزء ينقص به الثمن
# فأشبه ما لو فقئت عين العبد
# لأنه ذهب من العين جزء له بدل فمنع الرجوع
# كما لو قطعت يد العيد
# ولأنه لو نقص صفة مجردة لم ms2097 يكن للبائع من الرجوع فيها شيء سواء كما ذكرنا
~~في هزال العبد ونسيان الصنعة وههنا بخلافه ولأن الرجوع في المحل المنصوص
~~عليه يقطع النزاع ويزيل المعاملة بينهما فلا يثبت في محل لا يحصل به هذا
~~المقصود
# وقال القاضي قياس المذهب أن له الرجوع لأنه فقد صفة فأشبه نسيان الصنعة
~~واستخلاق الثوب فإذا رجع نظرنا في الجرح فإن كان مما لا أرش له كالحاصل
~~بفعل الله تعالى أو فعل بهيمة أو جناية المفلس أو جناية عبده أو جناية
~~العبد على نفسه
# فليس له مع الرجوع أرش وإن كان الجرح موجبا لأرش كجناية الأجنبي فللبائع
~~إذا رجع أن يضرب مع الغرماء بحصة ما نقص من الثمن فينظر كم نقص من قيمته
~~فيرجع بقسط ذلك من الثمن
# لأنه مضمون على المشتري للبائع بالثمن فإن قيل فهلا جعلتم له الأرش الذي
~~وجب على الأجنبي لأنه لو لم يجب به أرش لم يرجع بشيء
# فلا يجوز أن يرجع بأكثر من الأرش
# قلنا لما أتلفه الأجنبي صار مضمونا بإتلافه للمفلس فكان بالأرش له وهو
~~مضمون على المفلس للبائع بالثمن فلا يجوز أن يضمنه بالأرش وإذا لم يتلفه
~~أجنبي فلم يكن مضمونا فلم يجب بفواته شيء فإن قيل فهلا كان هذا الأرش
~~للمشتري ككسبه لا يضمنه للبائع قلنا الكسب بدل منافعه ومنافعه مملوكة
~~للمشتري بغير عوض وهذا بدل جزء من العين والعين جميعها مضمونة بالعوض فلهذا
~~ضمن ذلك للمشتري
# فصل فإن اشترى زيتا فخلطه بزيت آخر قمحا فخلطه بما لا يمكن تمييزه منه
~~سقط حق الرجوع
# وقال مالك يأخذ زيته
# وقال الشافعي إن خلطه بمثله أو دونه لم يسقط الرجوع وله أن يأخذ متاعه
~~بالكيل أو الوزن
# وإن خلطه بأجود منه ففيه قولان أحدهما يسقط حقه من العين قال الشافعي وبه
~~أقول
# واحتجوا بأن عين ماله موجودة من طريق الحكم فكان له الرجوع كما لو كانت
~~منفردة
# ولأنه ليس فيه أكثر من اختلاط ماله بغيره فلم يمنع الرجوع كما لو اشترى
~~ثوبا فصبغه أو سويقا فلته
# ولنا ms2098 إنه لم يجد عين ماله فلم يكن له الرجوع كما لو تلفت ولأن ما يأخذه
~~من غير عين ماله
# إنما يأخذه عوضا عن ماله
# فلم يختص به دون الغرماء كما لو تلف ماله وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~من أدرك متاعه بعينه أي من قدر عليه وتمكن من أخذه من المفلس بدليل ما لو
~~وجده بعد زوال ملك المفلس أو كانت مسامير قد سمر PageV04P269 بها بابا أو
~~حجرا قد بنى عليه أو خشبا في سقفه أو أمة استولدها
# وهذا إذا أخذ كيله أو قيمته
# إنما يأخذ عوض ماله
# فهو كالثمن والقيمة وفارق المصبوغ فإن عينه يمكنه أخذها والسويق كذلك
~~فاختلفا
# فصل وإن اشترى حنطة فطحنها أو زرعها أو دقيقا فخبزه أو زيتا فعمله صابونا
~~أو ثوبا فقطعه قميصا أو غزلا فنسجه ثوبا أو خشبا فنجره أبوابا أو شريطا
~~فعمله إبرا أو شيئا فعمل به ما أزال اسمه سقط حق الرجوع وقال الشافعي فيه
~~قولان أحدهما به أقول يأخذ عين ماله ويعطي قيمة عمل المفلس فيها لأن عين
~~ماله موجودة وإنما تغير اسمها فأشبه ما لو كان المبيع جملا فصار كبشا أو
~~وديا فصار نخلا
# ولنا إنه لم يجد متاعه بعينه فلم يكن الرجوع كما لو تلف ولأنه غير اسمه
~~وصفته فلم يملك الرجوع كما لو كان نوى فنبت شجرا
# والأصل الذي قاسوا عليه ممنوع
# وإن سلم فإنه لم يتغير اسمه بخلاف مسألتنا
# فصل وإن كان حبا فصار زرعا أو زرعا فصار حبا أو نوى فنبت شجرا أو بيضا
~~فصار فراخا
# سقط حق الرجوع
# وقال القاضي لا يسقط وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي المنصوص عليه منهما
# لأن الزرع نفس الحب والفرخ نفس البيضة
# ولنا إنه لميجد عين ماله فلم يرجع كما لو أتلفه متلف فأخذ قيمته
# ولأن الحب أعيان ابتدأها الله تعالى لم تكن موجودة عند البيع
# وكذلك أعيان الفرخ ولو استأجر أرضا واشترى بذرا وماء فزرع وسقى واستحصد
~~وأفلس
# فالمؤجر وبائع البذر والماء غرماء لا حق لهم في الرجوع ms2099
# لأنهم لم يجدوا أعيان أموالهم
# وعلى قول من قال له الرجوع في الزرع يكون عليه غرامة الأجرة وثمن الماء
~~أو قيمة ذلك
# فصل وإن اشترى ثوبا فصبغه
# أو سويقا فلته بزيت
# فقال أصحابنا لبائع الثوب والسويق الرجوع في أعيان أموالهما
# وهو مذهب الشافعي
# لأن عين مالهما قائمة مشاهدة ما تغير اسمها
# ويكون المفلس شريكا لصاحب الثوب والسويق بما زاد عن قيمتهما فإن حصل
~~زيادة فهي له
# وإن حصل نقص فعليه
# وإن نقصت قيمة الثوب أو السويق
# فإن شاء البائع أخذهما ناقصين ولا شيء له
# وإن شاء تركهما ولو أسوة الغرماء
# لأن هذا نقص صفة فهو كالهزال
# ويحتمل أن لا يكون له الرجوع إذا زادت القيمة لأنه اتصل بالمبيع زيادة
~~للمفلس فمنعت الرجوع كما لو سمن العبد
# ولأن الرجوع ههنا لا يتخلص به البائع من المفلس ولا يحصل به المقصود من
~~قطع المنازعة وإزالة المعاملة بل يحصل به ضرر الشركة فلم يكن في معنى
~~المنصوص عليه فلا يمكن إلحاقه به
# فصل وإن اشترى صبغا فصبغ به ثوبا أو زيتا فلت به سويقا فبائعهما أسوة
~~الغرماء وقال أصحاب الشافعي له الرجوع
# لأنه وجد عين ماله قالوا ولو اشترى ثوبا وصبغا وصبغ الثوب بالصبغ رجع
~~بائع كل شيء في عين ماله وكان بائع الصبغ شريكا لبائع الثوب وإن حصل نقص
~~فهو من صاحب الصبغ لأنه الذي يتفرق وينقص الثوب بحاله فإذا كانت قيمة الثوب
~~عشرة وقيمة الصبغ خمسة فصارت PageV04P270 قيمتهما اثنا عشر
# كان لصاحب الثوب خمسة أسداسه وللآخر سدسه ويضرب مع الغرماء بما نقص وذلك
~~ثلاثة دراهم وذكر القاضي مثل هذا في موضع
# ولنا إنه لم يجد عين ماله فلم يكن له الرجوع كما لو تلف
# ولأن المشتري شغله بغيره على وجه البيع فلم يملك بائعه الرجوع فيه
# كما لو كان حجرا بنى عليه أو مسامير سمر بها بابا ولو اشترى ثوبا وصبغا
~~من واحد فصبغه به
# فقال أصحابنا لا فرق بين ذلك وبين كون الصبغ من غير بائع الثوب
# فعلى قولهم يرجع ms2100 في الثوب وحده ويكون المفلس شريكا له بزيادة الصبغ ويضرب
~~مع الغرماء بثمن الصبغ
# ويحتمل أن يرجع فيهما ههنا
# لأنه وجد عين ماله متميزا عن غيره فكان له الرجوع فيه للخبر ولأن المعنى
~~في المحل الذي يثبت فيه الرجوع موجود ههنا
# فيملك الرجوع به كما يملكه ثم ولو أنه المشتري رفوفا ومسامير من رجل واحد
~~فسمرها بها رجع بائعهما فيهما كذلك وكذلك ما أشبهه
# فصل إذا اشترى ثوبا فقصره لم يخل من حالين أحدهما أن لا تزيد قيمته بذلك
# فللبائع الرجوع فيه
# لأن عين ماله قائمة لم يزل اسمها ولم يتلف بعضها ولا اتصلت بغيرها فكان
~~له الرجوع فيها كما لو علم العبد صناعة لم ترد قيمته بها
# وسواء نقصت قيمته بذلك أو لم تنقص
# لأن ذلك النقص نقص صفة
# فلا يمنع الرجوع كنسيان صناعة وهزال العبد
# ولا شيء له مع الرجوع
# الثاني أن تزيد قيمته بذلك فليس للبائع الرجوع على قياس قول الخرقي لأن
~~الثوب زاد زيادة لا تتميز فلم يملك البائع الرجوع فيه كما لو سمن العبد
# ولأنه لم يجد عين ماله متميزة عن غيرها
# فلم يملك الرجوع كبائع الصبغ إذا صبغ به
# والزيت إذا لت به سويق وقال القاضي وأصحابه له الرجوع فيها لأنه أدرك
~~متاعه بعينه
# ولأنه وجد عين ماله لم يتغير اسمها ولا ذهبت عينها فملك الرجوع فيها كما
~~لو صبغها فعلى قولهم إن كانت القصارة يعمل المفلس أو بأجرة وفاها فهما
~~شريكان في الثوب
# فإذا كانت قيمة الثوب خمسة فصار يساوي ستة فللمفلس سدسه ولبائعه خمسة
~~أسداسه فإن اختار البائع دفع قيمة الزيادة إلى المفلس لزمه قبولها لأنه
~~يتخلص بذلك من ضرر الشركة من غير مضرة تلحقه فأشبه ما لو دفع الشفيع قيمة
~~البناء إلى المشتري
# وإن لم يختر بيع الثوب وأخذ كل واحد منهما بقدر حقه وإن كان العمل من
~~صانع لم يستوف أجره
# فله حبس الثوب على استيفاء أجره
# فإن كانت الزيادة بقدر الأجر دفعت إليه
# وإن كانت أقل فله حبس الثوب ms2101 على استيفاء قدر الزيادة ويضرب مع الغرماء
~~بما بقي
# وإن كانت أكثر مثل أن تكون الزيادة درهمين والآخر درهم فله قدر أجره وما
~~فضل للغرماء
# فصل الشرط الثاني أن لا يكون المبيع زاد زيادة متصلة كالسمن والكبر وتعلم
~~الصناعة أو الكتابة أو القرآن ونحو ذلك واختلف المذهب في هذا فذهب الخرقي
~~إلى أنها تمنع الرجوع وروى الميموني عن أحمد أنها لا تمنع وهو مذهب مالك
~~والشافعي إلا أن مالكا يخير الغرماء بين أن يعطوه السلعة أو ثمنها الذي
~~باعها به احتجوا بالخبر وبأنه فسخ لا تمنع منه الزيادة المنفصلة فلا تمنعه
~~المتصلة كالرد بالعيب وفارق PageV04P271 الطلاق فإنه ليس بفسخ ولأن الزوج
~~يمكنه الرجوع في قيمة العين فيصل في حقه تاما وههنا لا يمكنه الرجوع في
~~الثمن
# ولنا إنه فسخ بسبب حادث فلم يملك به الرجوع في عين المالم الزائدة زيادة
~~متصلة كفسخ النكاح بالإعسار أو الرضاع ولأنها زيادة في ملك المفلس فلم
~~يستحق البائع أخذها كالمنفصلة والحاصلة بفعله ولأن النماء لم يصل إليه من
~~البائع فلم يستحق أخذه منه كغيره من أمواله وفارق الرد بالعيب لوجهين
~~أحدهما أن الفسخ فيه من المشتري فهو راض بإسقاط حقه من الزيادة وتركها
~~للبائع بخلاف مسألتنا
# والثاني أن الفسخ ثم لمعنى قارن العقد وهو العيب القديم والفسخ ههنا لسبب
~~حادث فهو أشبه بفسخ النكاح الذي لا يستحق به استرجاع العين الزائدة وقولهم
~~إن الزوج إنما لم يرجع في العين لكونه يندفع عنه الضرر بالقيمة لا يصح فإن
~~اندفاع الضرر عنه بطريق آخر لا يمنعه من أخذ حقه من العين ولو كان مستحقا
~~للزيادة لم يسقط حقه منها بالقدرة على أخذ القيمة كمشتري المعيب
# ثم كان ينبغي أن يأخذ قيمة العين زائدة لكون الزيادة مستحقة
# فلما لم يكن كذلك علم أن المانع من الرجوع كون الزيدة للمرأة وأنه لا
~~يمكن فصلها كذلك ههنا بل أولى فإن الزيادة يتعلق بها حق المفلس والغرماء
~~فمنع المشتري من أخذ زيادة ليست له أولى من تفويتها على الغرماء الذين ms2102 لم
~~يصلوا إلى تمام ديونهم والمفلس المحتاج إلى تبرئة ذمته عند اشتداد حاجته
# فصل وأما الخبر فمحمول على من وجد متاعه على صفته ليس بزائد ولم يتعلق به
~~حق آخر وههنا قد تعلقت به حقوق الغرماء لما فيه من الزيادة لما ذكرنا من
~~الدليل بحقه أنه إذا كان تلف بعض المبيع مانعا من الرجوع من غير ضرر يلحق
~~بالمفلس ولا بالغرماء فلأن يمنع الزيادة فيه مع تفويتها بالرجوع عليهم أولى
~~ولأنه إذا رجع في الناقص فما رجع إلا فيما باعه وخرج منه وإذا رجع في
~~الزائد أخذ ما لم يبعه واسترجع ما لم يخرج عنه فكان بالمنع أحق
# فصل فأما الزيادة المنفصلة كالولد والثمرة والكسب فلا تمنع الرجوع بغير
~~خلاف بين أصحابنا وهو قول مالك والشافعي وسواء نقص بها المبيع أو لم ينقص
~~إذا كان نقص صفة والزيادة للمفلس هذا ظاهر كلام الخرقي لأنه منع الرجوع
~~بالزيادة المتصلة لكونها للمفلس فالمنفصلة أولى وهذا قول ابن حامد والقاضي
~~ومذهب الشافعي وهو الصحيح إن شاء الله تعالى وقال أبو بكر الزيادة للبائع
~~وهو مذهب مالك ونقل حنبل عن أحمد في ولد الجارية ونتاج الدابة هو للبائع
~~لأنها زيادة فكانت للبائع كالمتصلة
# ولنا إنها زيادة انفصلت في ملك المشتري فكانت له كما لو رده بعيب ولأنه
~~فسخ استحق به استرجاع العين فلم يستحق أخذ الزيادة المنفصلة كفسخ البيع
~~بالعيب أو الخيار أو الإقالة وفسخ النكاح بسبب من أسباب الفسخ وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان يدل لى أن النماء والغلة للمشتري لكون
~~الضمان PageV04P272 عليه وأما الزيادة المتصلة فقد دللنا على أنها للمفلس
~~أيضا وفي ذلك تنبيه على كون المنفصلة له ثم لو سلمنا ثم فالفرق ظاهر فإن
~~المتصلة تتبع في الفسوخ والرد بالعيب بخلاف المنفصلة ولا ينبغي أن يقع في
~~هذا اختلاف لظهوره وكلام أحمد في رواية حنبل يحمل على أنه باعهما في حال
~~حملها فيكونان مبيعين ولهذا خص هذين بالذكر دون بقية النماء
# فصل ولو اشترى أمة حاملا ثم أفلس ms2103 وهي حامل فله الرجوع فيها إلا أن يكون
~~الحمل قد زاد بكبره وكثرت قيمتها من أجله فيكون من قبيل الزائد زيادة متصلة
~~على ما مضى وإن أفلس بعد وضعها
# فقال القاضي له الرجوع فيهما بكل حال من غير تفصيل والصحيح أننا إن قلنا
~~إن الحمل لا حكم له فالولد زيادة منفصلة فعلى قول أبي بكر لا يمنع الرجوع
~~فيهما وعلى قول غيره يكون الولد للمفلس فيحتمل أن يمنع الرجوع في الأم لئلا
~~يفضي إلى التفريق بين الأم وولدها ويحتمل أن يرجع في الأم ويدفع قيمة الولد
~~ليكونا جميعا وإن لم يفعل بيعت الأم وولدها جميعا وقسم الثمن على قدر
~~قيمتهما فما خص الأم فهو للبائع وما خص الولد كان للمفلس وإن قلنا إن للولد
~~حكما وهو الصحيح لما ذكرناه فيما تقدم فإن كانت الأم والولد قد زادا بالوضع
~~فحكمهما حكم المبيع الزائد زيادة متصلة وإن لم يزيدا جاز الرجوع فيهما وإن
~~زاد أحدهما دون الآخر خرج على الروايتين فيما إذا كان المبيع عينين فتلف
~~بعض أحدهما فهل يمنع ذلك الرجوع في الأخرى كذلك يخرج ههنا وجهان أحدهما أنه
~~له الرجوع فيما لم يزد دون ما زاد فيكون حكمه كحكم الرجوع في الأم دون
~~الولد على ما فصلناه
# الثاني ليس له الرجوع في شيء منهما لأنه لم يجد المبيع إلا زائدا فامتنع
~~عليه الرجوع كالعين الواحدة وإن كان البيع حيوانا غير الأمة فحكمه حكمها
~~إلا في أن التفريق بينها وبين ولدها جائز والأمة بخلاف ذلك
# فصل وإن اشترى حائلا فحملت ثم أفلس وهي حامل فزادت قيمتها به فهي زيادة
~~متصلة تمنع الرجوع على قول الخرقي ولا تمنعه على رواية الميموني وإن أفلس
~~بعد وضعها فهي زيادة منفصلة فتكون للمفلس على الصحيح ويمتنع الرجوع في الأم
~~دون ولدها لما فيه من التفريق بينهما وهذا أحد قول الشافعي ويحتمل أن يرجع
~~في الأم على ما ذكرنا في التي قبلها وعلى قول أبي بكر الزيادة للبائع فيكون
~~له الرجوع فيهما وقال القاضي إذا وجدنا ms2104 حاملا انبني على أن الحمل هل له حكم
~~أولا فإن قلنا لا حكم له جرى مجرى الزيادة المتصلة
# وإن قلنا له حكم فالولد في حكم المنفصل يتربص به حتى تضع ويكون الحكم فيه
~~كما لو وجده بعد وضعه وإن كان الحمل في غير الأدمية جاز التفريق بينهما كما
~~تقدم
# فصل إذا كان المبيع نخلا أو شجرا فأفلس المشتري لم يخل من أربعة أحوال
~~أحدها أن يفلس وهي بحالها لم تزد ولم تثمر ولم يتلف بعضها فله الرجوع فيها
# الثاني أن يكون فيها ثمر ظاهر أو طلع مؤبر ويشترطه المشتري فيأكله أو
~~يتصرف فيه أو يذهب بجائحة ثم يفلس فهذا في حكم ما لو اشترى عينين فتلفت
~~إحداهما ثم أفلس فهل للبائع الرجوع في الأصول ويضرب مع الغرماء بحصة التالف
~~من الثمن على PageV04P273 روايتين وإن تلف بعضها فهو كتلف جميعها
# وإن زادت أو بدا صلاحها فهذه زيادة متصلة في إحدى العينين وقد ذكرنا بيان
~~حكمها
# الحال الثالث أن يبيعه نخلا قد أطلعت ولم تؤبر أو شجرا فيها ثمرة لم تظهر
~~فهذه الثمرة تدخل في البيع المطلق فإن أفلس بعد تلف الثمرة أو تلف بعضها أو
~~الزيادة فيها أو بدو صلاح فحكم ذلك حكم تلف بعض المبيع وزيادته المتصلة لأن
~~المبيع كان بمنزلة العين الواحدة ولهذا دخل الثمر في مطلق البيع بخلاف التي
~~قبلها
# الحال الرابع باعه نخلا حائلا فأطلعت أو شجرا فأثمر فذلك على أربعة أضرب
~~أحدها أن يفلس قبل تأبيرها فالطلع زيادة متصلة تمنع الرجوع على قول الخرقي
~~كالسمن والكبر ويحتمل أن يرجع في النخل دون الطلع لأنه يمكن فصله ويصح
~~إفراده بالبيع فهو كالمؤبر بخلاف السمن والكبر وهذا قول ابن حامد وعلى
~~رواية الميموني لا يمنع بل يرجع ويكون الطلع للبائع كما لو فسخ بعيب وهو
~~أحد قولي الشافعي والقول الثاني يرجع في الأصل دون الطلع وكذلك عندهم الرد
~~بالعيب والأخذ بالشفعة
# الضرب الثاني أفلس بعد التأبير وظهور الثمرة فلا يمنع الرجوع بغير خلاف
~~والطلع للمشتري إلا على قول ms2105 أبي بكر والصحيح الأول لأن الثمرة لا تتبع في
~~البيع الذي ثبت بتراضيهما ففي الفسخ الحاصل بغير رضى المشتري أولى ولو باعه
~~أرضا فارغة فزرعها المشتري ثم أفلس فإنه يرجع في الأرض دون الزرع وجها
~~واحدا لأن ذلك من فعل المشتري
# الضرب الثالث أفلس والطلع غير مؤبر فلم يرجع حتى أبر لم يكن له الرجوع
~~كما لو أفلس بعد تأبيرها لأن العين لا تنتقل إلا باختياره لها وهذا لم
~~يخترها إلا بعد تأبيرها فإن ادعى البائع الرجوع قبل التأبير وأنكره المفلس
~~فالقول قول المفلس مع يمينه لأن الأصل بقاء ملكه وعدم زواله
# وإن قال له البائع بعت بعد التأبير وقال المفلس بل قبله فالقول قول
~~البائع لهذه العلة فإن شهد الغرماء للمفلس لم تسمع شهادتهم لأنهم يجرون إلى
~~أنفسهم نفعا وإن شهدوا للبائع وهم عدول قبلت شهادتهم لعدم التهمة
# الضرب الرابع أفلس بعد أخذ الثمرة أو ذهبت بجائحة أو غيرها رجع البائع في
~~الأصل والثمرة للمشتري إلا على قول أبي بكر وكل موضع لا يتبع الثمر الشجر
~~إذا رجع البائع فيه فليس له مطالبة المفلس بقطع الثمرة قبل أوان الجزار
~~وكذلك إذا رجع في الأرض وفيها زرع للمفلس فليس له المطالبة بأخذه قبل أوان
~~الحصاد لأن المشتري زرع في أرضه بحق وطلعه على الشجر بحق فلم يلزمه أخذه
~~كما لو باع الأصل وعليه الثمرة أو الزرع وليس على صاحب الزرع أجر لأنه زرع
~~في أرضه زرعا تجب تبقيته فكأنه استوفى منفعة الأرض فلم يكن عليه ضمان ذلك
# إذا ثبت هذا فإن اتفق المفلس والغرماء على التبقية أو القطع فلهم ذلك وإن
~~اختلفوا فطلب بعضهم قطعه وبعضهم تبقيته نظرنا فإن كان مما لا قيمة له
~~مقطوعا أو قيمته يسيرة لم يقطع لأن قطعه سفه وتضييع للمال وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن إضاعته وإن كانت قيمته كثيرة ففيه وجهان أحدهما يقدم
~~قول من طلب القطع لأنه أحوط فإن في تبقيته غررا ولأن طالب القطع إن كان
~~المفلس فهو يقصد ms2106 تبرئة ذمته وإن كان الغرماء فهم يطلبون تعجيل حقوقهم وذلك
~~حق لهم وهذا قول القاضي وأكثر أصحاب الشافعي
# والثاني ينظر إلى ما فيه الحظ فيعمل به لأن ذلك أنفع لجميعهم والظاهر
~~سلامته ولهذا يجوز أن PageV04P274 يزرع للمولي عليه وفيه وجد آخر أنه إن
~~كان الطالب للقطع الغرماء وجبت إجابتهم لأن حقوقهم حالة فلا يلزمهم تأخيرها
~~مع إمكان إيفائها وإن كان الطالب به المفلس دونهم وكان التأخير أحظ له لم
~~يقطع لأنهم رضوا بتأخير حقوقهم لحظ يحصل لهم وللمفلس يطلب ما فيه ضرر بنفسه
~~ومنع للغرماء من استيفاء القدر الذي يحصل من الزيادة بالتأخير فلا يلزم
~~الغرماء إجابته إلى ذلك فصل إذا أقر الغرماء بأن الزرع أو الطلع للبائع ولم
~~يشهدوا به أو شهدوا به ولم يكونوا عدولا أو لم يحكم بشهادتهم حلف المفلس
~~وثبت الطلع له ينفرد به دونهم لأنهم يقرون أنهم لا حق لهم فيه فإن أراد
~~دفعه إلى أحدهم وتخصيصه بثمنه فله ذلك لإقرار باقيهم بعدم حقهم فيه فإن
~~امتنع ذلك الغريم من قبوله أجبر على قبوله أو الإبراء من قدره من دينه
~~فيقال له إما أن تقبضه وإما أن تبرىء من قدر ذلك من دينك وهذا مذهب الشافعي
# لأنه محكوم به على المفلس فكان له أن يقضي دينه منه كما لو أدى المكاتب
~~إلى سيده نجوم كتابته فقال سيده هذا حرام وأنكر المكاتب وإن أراد قسمته على
~~الغرماء لزمهم قبوله أو الإبراء لذلك فإن قبضوا الثمرة بعينها لزمهم رد ما
~~حصل لهم إلى البائع لأنهم يقرون له بها فلزمهم دفعها إليه كما لو أقروا
~~بعتق عبد في ملك غيرهم ثم اشتروه منه
# وإن باع الثمرة وفرق ثمنها فيهم أو دفعه إلى بعضهم لم يلزمهم رد ما أخذوا
~~من ثمنها لأنهم إنما اعترفوا بالعين لا بثمنها وإن شهد بعض الغرماء دون بعض
~~أو أقر بعضهم دون بعض لزم الشاهد أو المقر الحكم الذي ذكرناه دون غيره وإن
~~عرض عليهم المفلس الثمرة بعينها فأبوا أحدها لم يلزمهم ذلك لأنه ms2107 إنما
~~يلزمهم الاستيفاء من جنس ديونهم إلا أن يكون فيهم من له جنس من الثمر أو
~~الزرع كالمقرض أو المسلم فيلزمه أخذ ما عرض عليه إذا كان بصفة حقه ولو أقر
~~الغرماء بأن المفلس أعتق عبدا له قبل فلسه فأنكر ذلك لم يقبل قولهم إلا أن
~~يشهد منهم عدلان
# ويكون حكمهم في قبض العبد أو أخذ ثمنه إن عرضه عليهم حكم ما لو أقروا
~~بالثمن للبائع وكذلك إن أقروا بعين مما في يديه أنها غصب أو عارية أو نحو
~~ذلك فالحكم كما ذكرنا سواء وإن أقروا بأنه أعتق عبده بعد فلسه انبنى ذلك
~~على صحة عتق المفلس فإن قلنا لا يصح عتقه فلا أثر لإقرارهم وإن قلنا بصحته
~~فهو كإقرارهم بعتقه قبل فلسه وإن حكم الحاكم بصحته أو بفساده نفذ حكمه على
~~كل حال لأنه فصل مجتهد فيه فيلزم ما حكم به الحاكم
# ولا يجوز نقضه ولا تغييره
# فصل وإن صدق المفلس البائع في الرجوع قبل التأبير وكذبه الغرماء لم يقبل
~~إقراره لأن حقوقهم تعلقت بالثمرة ظاهرا فلم يقبل إقراره كما لو أقر بالنخيل
~~وعلى الغرماء اليمين أنهم لا يعلمون أن البائع رجع قبل التأبير ولأن هذه
~~اليمين لا ينوبون فيها عن المفلس بل هي ثابتة في حقهم ابتداء بخلاف ما لو
~~ادعى حقا وأقام شاهدا فلم يحلف لم يكن للغرماء أن يحلفوا معه لأن اليمين ثم
~~على المفلس فلو حلفوا حلفوا ليثبتوا حقا لغيرهم ولا يحلف الإنسان ليثبت
~~لغيره حقا ولا يجوز أن يكون نائبا فيها لأن الأيمان لا تدخلها النيابة وفي
~~مسألتنا الأصل أن هذا الطلعقد تعلقت حقوقهم به لكونه في يد غريمهم ومتصل
~~بنخله والبائع PageV04P275 يدعي ما يزيل حقوقهم عنه
# فأشبه سئر أعيان ماله ويحلفون على نفي العلم لأنه يمين على نفي الدين عن
~~الميت ولو أقر المفلس بعين من أعيان ماله لأجنبي أو لبعض غرمائه فأنكره
~~الغرماء فالقول قولهم وعليهم اليمين أنهم لا يعلمون ذلك
# وكذلك لو أقر بغريم آخر يستحق مشاركتهم فأنكروه
# فعليهم اليمين أيضا ms2108 ويكون على نفي العلم لذلك وإن أقر أنه أعتق عبده
~~انبنى ذلك على صحة عتق المفلس
# فإن قلنا يصح عتقه صح إقراره وعتق لأن من ملك شيئا ملك الإقرار به ولأن
~~الإقرار بالعتق يحصل به العتق فكأنه أعتقه في الحال وإن قلنا لا يصح عتقه
~~لم يقبل إقراره وكان على الغرماء اليمين أنهم لا يعلمون ذلك
# وكل موضع قلنا على الغرماء اليمين فهو على جميعهم
# فإن حلفوا أخذوا وإن نكلوا قضى للمدعي بما ادعاه إلا أن نقول برد اليمين
~~فترد على المدعي فيحلف ويستحق
# وإن حلق بعضهم دون بعض أخذ الحالف نصيبه
# وحكم الناكل ما ذكرناه
# فصل وإن أقر المفلس أنه أعتق عبده منذ شهر وكان العبد قد اكتسب بعد ذلك
~~مالا وأنكر الغرماء
# فإن قلنا لا يقبل إقراره واستحقوا العبد وكسبه
# وإن قلنا يقبل إقراره لم يقبل في كسبه وكان للغرماء أن يحلفوا أنهم لا
~~يعلمون أنه أعتقه قبل الكسب ويأخذون كسبه لأن إقراره إنما قبل في العتق دون
~~غيره لصحته منه ولبنائه على التغليب والسراية فلا يقبل في المال لعدم ذلك
~~فيه
# ولأننا نزلنا إقراره منزلة إعتاقه في الحال فلا تثبت له الحرية فيما مضى
~~فيكون كسبه محكوما به لسيده كما لو أقر بعتقه ثم أقر له بعين في يده
# فصل فإن كان المبيع أرضا فبناها المشتري أو غرسها ثم أفلس فأراد البائع
~~الرجوع في الأرض نظرت فإن اتفق المفلس والغرماء على قلع الغراس والبناء
~~فلهم ذلك لأن الحق لهم لا يخرج عنهم فإذا قلعوه فللبائع الرجوع في أرضه
~~لأنه وجد متاعه بعينه
# قال أصحابنا ويستحق الرجوع قبل القلع وهو مذهب الشافعي ويحتمل أن لا
~~يستحقه حتى يوجد القلع
# لأنه قبل القلع لم يدرك متاعه إلا مشغولا بملك المشتري
# فأشبه ما لو كانت مسامير في باب المشتري فإن قلنا له الرجوع قبل القلع
~~فقلعوه لزمهم تسوية الأرض من الحفر وأرش نقص الأرض الحاصل به
# لأن ذلك نقص حصل لتخليص ملك المفلس فكان عليه كما لو دخل فصيله دار ms2109 إنسان
~~وكبر فأراد صاحبه إخراجه فلم يمكن إلا بهدم بابها
# فإن الباب يهدم ليخرج ويضمن صاحبه ما نقص بخلاف ما إذا وجد البائع عين
~~ماله ناقصة فرجع فيها فإنه لا يرجع في النقص لأن النقص كان في ملك المفلس
~~وهنا حدث بعد رجوعه في العين
# فلهذا ضمنوه ويضرب بالنقص مع الغرماء
# وإن قلنا ليس له الرجوع قبل القلع لم يلزمهم تسوية الحفر ولا أرش النقص
# لأنهم فعلوا ذلك في أرض المفلس قبل رجوع البائع فيها فلم يضمنوا النقص
~~كما لو قلعه المفلس قبل فلسه فأما إن امتنع المفلس والغرماء من القلع فلهم
~~ذلك ولا يجبرون عليه
# لأنه غرس بحق
# ومفهوم قوله عليه السلام ليس لعرق ظالم حق أنه إذا لم يكن ظالما فله حق
# فإن بذل البائع قيمة الغراس والبناء ليكون له الكل أو قال أنا أقلع
~~PageV04P276 وأضمن ما نقص
# فإن قلنا له الرجوع قبل القلع فله ذلك لأن البناء والغراس حصل في ملكه
~~لغيره بحق فكان له أخذه بقيمته أو قلعه وضمان نقصه كالشفيع إذا أخذ الأرض
~~وفيها غراس وبناء للمشتري
# والمعير إذا رجع في أرضه بعد غرس المستعير
# وإن قلنا ليس له الرجوع قبل القلع لم تكن له ذلك لأن بناء المفلس وغرسه
~~في ملكه فلم يجبر على بيعه لهذا البائع ولا على قلعه كما لو لم يرجع في
~~الأرض فأما إن امتنع البائع من بذل ذلك سقط حق الرجوع
# وهذا قول ابن حامد وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# وقال القاضي يحتمل أن له الرجوع وهو القول الثاني للشافعي
# لأنه أدرك متاعه بعينه وفيه مال المشتري على وجه التبع فلم يمنعه ذلك
~~الرجوع كالثوب إذا صبغه المشتري
# ولنا إنه لم يدرك متاعه على وجه يمكنه أخذه منفردا عن غيره فلم يكن له
~~أخذه كالحر في البناء والمسامير في الباب
# ولأن في ذلك ضررا على المشتري والغرماء ولا يزال الضرر بالضرر
# ولأنه لا يحصل بالرجوع ههنا انقطاع النزاع والخصومة بخلاف ما إذا وجدها
~~غير مشغولة بشيء
# وأما الثوب إذا صبغه ms2110 فلا نسلم أن له الرجوع فهو كمسألتنا
# وإن سلمنا فالفرق بينهما من وجهين
# أحدهما أن الصبغ تفرق في الثوب فصار كالصفة فيه بخلاف البناء والغرس فإنه
~~أعيان متميزة وأصل في نفسه
# والثاني أن الثوب لا يراد للبقاء بخلاف الأرض فإذا قلنا لا يرجع فلا كلام
~~وإن قلنا يرجع فرجع واتفق الجميع على بيعهما بيعا لهما وأخذ كل واحد بقدر
~~حقه وإن امتنع أحدهما من البيع احتمل أن يجبر عليه كما لو كان المبيع ثوبا
~~فصبغه المشتري
# فإن الثوب يباع لهما كذا ههنا
# ويحتمل أن لا يجبر
# لأنه أمكن طالب البيع أن يبيع ملكه مفردا بخلاف الثوب المصبوغ فإن بيعا
~~لهما قسما الثمن على قدر القيمتين فتقوم الأرض غير ذات شجر ولا بناء ثم
~~تقوم وهما فيها فما كان قيمة الأرض بغير غراس ولا بناء فللبائع قسطه من
~~الثمن وما زاد فهو للمفلس والغرماء
# وإن قلنا لا يجبر الممتنع على البيع أو لم يطلب أحدهما البيع فاتفقا على
~~كيفية كونهما بينهما جاز ما اتفقا عليه وإن اختلفا كانت الأرض للبائع
~~والغراس والبناء للمفلس والغرماء ولهم دخول الأرض لسقي الشجر وأخذ الثمرة
~~وليس لهم دخولها للتفرج ولغير حاجة
# وللبائع دخولها للزرع ولما شاء لأن الأرض له وملكه وإن باعوا الشجر
~~والبناء لإنسان فحكمه في ذلك حكمهم
# ولو بذل المفلس والغرماء أو المشتري منهم قيمة الأرض للبائع ليدفعها لهم
~~لم يلزمه ذلك لأن الأرض أصل فلا يجبر على بيعها بخلاف ما فيها من الغرس
~~والبناء
# فصل إذا اشترى غراسا فغرسه في أرضه ثم أفلس ولم يزد الغراس فله الرجوع
~~فيه لأنه أدرك متاعه بعينه وإذا أخذه فعليه تسوية الأرض وأرش نقصها الحاصل
~~بقلعه لأنه نقص حصل لتخليص ملكه من ملك غيره
# وإن بذل المفلس والغرماء له قيمته ليملكوه بذلك لم يجبر على قبولها
# لأنه اختار أخذ ماله وتفريغ ملكهم وإزالة ضرره عنهم لم يكن لهم منعه
~~كالمشتري إذا غرس في الأرض المشفوعة
# وإن امتنع من القلع فبذلوا له القيمة ليملكه المفلس أو أرادوا ms2111 قلعه وضمان
~~النقص فلهم ذلك وكذلك إذا أرادوا قلعه من غير ضمان النقص لأن المفلس إنما
~~ابتاعه مقلوعا فلم يجب عليه إبقاؤه في أرضه وقيل ليس لهم قلعه من غير ضمان
~~النقص
# لأنه غرس بحق
# فأشبه غرس المفلس في الأرض التي ابتاعها إذا رجع بائعها فيها
# والفرق بيهما ظاهر
# فإن إبقاء الغراس في هذه الصورة حق عليه فلم يجب عليه بفعله وفي التي
~~قبلها إبقاؤه حق له فوجب له بغراسه في ملكه فإن اختار بعضهم القلع وبعضهم
~~التبقية قدم قول من طلب القلع سواء كان المفلس أو الغرماء أو بعض الغرماء
# لأن الإبقاء ضرر غير واجب فلم يلزم الممتنع منه الإجابة إليه
# وإن زاد PageV04P277 الغراس في الأرض فهي زيادة متصلة تمنع الرجوع على
~~قول الخرقي ولا تمنعه على رواية الميموني
# فصل وإن اشترى أرضا من رجل وغراسا من آخر فغرسه فيها ثم أفلس ولم يزد
~~الشجر فلكل واحد منهما الرجوع في عين ماله ولصاحب الأرض قلع الغراس من غير
~~ضمان نقصه بالقلع على ما ذكرنا
# لأن البائع إنما باعه مقلوعا فلا يستحقه إلا كذلك وإن أراد بائعه قلعه من
~~الأرض فقلعه
# فعليه تسوية الحفر وضمان نقصها الحاصل به لما تقدم وإن بذل صاحب الغراس
~~قيمة الأرض لصاحبها لتملكه لم يجبر على ذلك لأن الأرض أصل فلا يجبر على
~~بيعها تبعا وإن بذل صاحب الأرض قيمة للغراس ليملكه إذا امتنع من القلع فله
~~ذلك لأن غرسه حصل في ملك غيره بحق
# فأشبه غرس المفلس في أرض البائع ويحتمل أن لا يملك ذلك لأنه لا يجبر على
~~إبقائه إذا امتنع من دفع قيمته أو أرش نقصه
# فلا يكون له أن يتملكه بالقيمة بخلاف التي قبلها
# والأولى أولى
# وهذ ينتقض بغرس الغاصب
# فصل الشرط الثالث أن لا يكون البائع قبض من ثمنها شيئا فإن كان قد قبض
~~بعض ثمنها سقط حق الرجوع وبهذا قال إسحاق والشافعي في القديم وقال في
~~الجديد له أن يرجع في قدر ما بقي من الثمن لأنه سبب ترجع ms2112 به العين كلها إلى
~~العاقد
# فجاز أن يرجع به بعضها كالفرقة قبل الدخول في النكاح
# وقال مالك هو مخير إن شاء رد ما قبضه ورجع في جميع العين وإن شاء حاص
~~الغرماء ولم يرجع
# ولنا ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال أيما رجل باع سلعة فأدرك سلعته بعينها عند رجل قد أفلس ولم
~~يكن قد قبض من ثمنها شيئا فهي له
# وإن كان قد قبض من ثمنها شيئا فهو أسوة الغرماء رواه أبو داود وابن ماجه
~~والدارقطني
# ولأن في الرجوع في قسط ما بقي تبعيضا للصفقة على المشتري وإضرارا به وليس
~~ذلك للبائع فإن قيل لا ضرر عليه في ذلك لأن ماله يباع ولا يبقى له فيزول
~~عنه الضرر
# قلنا لا يندفع الضرر بالبيع فإن قيمته تنقص بالتشقيص ولا يرغب فيه مشقصا
~~فيتضرر المفلس والغرماء بنقص القيمة ولأنه سبب يفسخ به البيع فلم يجز
~~تشقيصه كالرد بالعيب والخيار وقياس البيع على البيع أولى من قياسه على
~~النكاح ولا فرق بين كون المبيع عينا واحدة أو عينين لما ذكرنا من الحديث
~~والمعنى
# فإن قيل حديثكم يرويه أبو بكر بن عبد الرحمن عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مرسلا ولا حجة في المراسيل
# قلنا قد رواه مالك وموسى بن عقبة عن الزهري عن أبي بكر بن عبد الرحمن عن
~~أبي هريرة كذلك ذكره ابن عبد البر وأخرجه أبو داود وابن ماجه والدارقطني في
~~سننهم متصلا فلا يضر إرسال من أرسله فإن راوي المسند معه زيادة لا يعارضها
~~ترك مرسل الحديث لها وعلى أن المرسل حجة فلا يضر إرساله
# فصل الشرط الرابع أن لا يكون تعلق بها حق الغير
# فإن رهنها المشتري ثم أفلس أو وهبها لم يملك البائع الرجوع
# كما لو باعها أو أعتقها ولأن في الرجوع إضرارا بالمرتهن ولا يزال الضرر
~~بالضرر ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من وجد متاعه بعينه عند رجل قد
~~أفلس فهو أحق ms2113 به وهذا لم يجده عند المفلس
# ولا نعلم PageV04P278 في هذا خلافا فإن كان دين المرتهن دون قيمة الرهن
~~بيع كله فقضي منه دين المرتهن والباقي يرد على سائر مال المفلس ويشترك
~~الغرماء فيه وإن بيع بعضه فباقيه بينهم يباع لهم أيضا ولا يرجع به البائع
# قال القاضي له الرجوع به
# وهو مذهب الشافعي لأنه عين ماله لم يتعلق به حق غيره
# ولنا أنه لم يجد متاعه بعينه فلم يكن له أخذه كما لو كان الدين مستغرقا
~~له وما ذكره القاضي لا يخرج على المذهب لأن تلف بعض المبيع يمنع الرجوع
~~فكذلك ذهاب بعضه بالبيع ولو رهن بعض العبد لم يكن للبائع الرجوع في باقيه
~~لما ذكرنا
# وإن كان المبيع عينين فرهن إحداهما فهل يملك البائع الرجوع في الأخرى على
~~وجهين بناء على الروايتين فيما إذا تلفت إحدى العينين
# وإن فك الرهن قبل فلس المشتري أو أبرأ من دينه فللبائع الرجوع لأنه أدرك
~~متاعه بعينه عند المشتري وإن أفلس وهو رهن فأبرأ المرتهن المشتري من دينه
~~أو قضى الدين من غيره فللبائع الرجوع أيضا كذلك
# فصل وإن كان عبدا فأفلس المشتري بعد تعلق أرش الجناية برقبته ففيه وجهان
~~أحدهما ليس للبائع الرجوع
# لأن تعلق الرهن به يمنع الرجوع
# وأرش الجناية يقدم على حق المرتهن فأولى أن لا يرجع
# ذكر أبو الخطاب
# والثاني لا يمنع الرجوع فيه
# لأنه حق لا يمنع تصرف المشتري فيه فلم يمنع الرجوع كالدين في ذمته وفارق
~~الرهن فإنه يمنع تصرف المشتري فيه فإن قلنا لا يرجع فحكمه حكم الرهن وإن
~~قلنا له الرجوع فهو مخير إن شاء رجع فيه ناقصا بأرش الجناية وإن شاء ضرب
~~بثمنه مع الغرماء وإن أبرأ الغريم من الجناية فللبائع الرجوع فيه
# لأنه وجد متاعه بعينه خاليا من تعلق حق غيره به
# فصل وإن أفلس بعد خروج المبيع من ملكه ببيع أو هبة أو وقف أو عتق أو غير
~~ذلك لم يكن للبائع الرجوع لأنه لم يدرك متاعه بعينه عند المفلس سواء كان ms2114
~~المشتري يمكنه استرجاعه بخيار له أو عيب في ثمنه أو رجوعه في هبة ولده أو
~~غير ذلك لما ذكرنا
# وخروج بعضه كخروج جميعه لما تقدم
# فإن أفلس بعد رجوع ذلك إلى ملكه ففيه ثلاثة أوجه أحدها له الرجوع للخبر
~~ولأنه وجد عين ماله خاليا عن حق غيره
# أشبه ما لو لم يبعه
# والثاني لا يرجع
# لأن هذا الملك لم ينتقل إليه منه فلم يملك فسخه ذكر أصحابنا هذين الوجهين
# ولأصحاب الشافعي مثل ذلك
# والثالث إن عاد إليه بسبب جديد كبيع أو هبة أو إرث أو وصية أو نحو ذلك لم
~~يكن للبائع الرجوع لأنه لم يصر إليه من جهته وإن عاد إليه بفسخ كالإقالة
~~والرد بعيب أو خيار ونحو ذلك
# فللبائع الرجوع لأن هذا الملك استند إلى السبب الأول فإن فسخ العقد
~~الثاني لا يقتضي ثبوت الملك وإنما أزال السبب المزيل لملك البائع فثبت
~~الملك بالسبب الأول فملك استرجاع ما ثبت الملك فيه ببيعه
# فصل وإن كان المبيع شقصا مشفوعا ففيه ثلاثة أوجه أحدها البائع أحق به
# هذا قول ابن حامد للخبر ولأنه إذا رجع فيه عاد الشقص إليه فزال الضرر عن
~~الشفيع لأنه عاد كما كان قبل البيع ولم تتجدد شركة غيره
# والثاني أن الشفيع أحق
# ذكره أبو الخطاب لأن حقه أسبق فكان أولى
# بيانه أن حق PageV04P279 البائع ثبت بالحجر وحق الشفيع ثبت بالبيع ولأن
~~حقه آكد لأنه يستحق انتزاع الشقص من المشتري وممن نقله إليه وحق البائع
~~إنما يتعلق بالعين ما دامت في يد المشتري ولا يزول الضرر عنه برده إلى
~~البائع بدليل ما لو باعه المشتري لبائعه أو وهبه إياه أو أقاله لم يسقط حق
~~الشفيع ولأن البائع إنما يستحق الرجوع في عين لم يتعلق بها حق الغير وهذه
~~قد تعلق بها حق الشفيع
# الوجه الثالث أن الشفيع إن كان طالب بالشفعة فهو أحق لأن حقه تأكد هنا
~~بالمطالبة وإن كان لم يطالب بها فالبائع أولى
# ولأصحاب الشافعي وجهن كالأولين ولهم وجه ثالث أن الثمن يؤخذ من ms2115 الشفيع
~~فيختص به البائع جمعا بين الحقين فإن غرض الشفيع في عين الشقص المشفوع وغرض
~~البائع في ثمنه فيحصل ذلك بما ذكرنا ولليس هذا جيدا لأن حق البائع إنما ثبت
~~في العين فإذا صار الأمر إلى وجوب الثمن تعلق بذمته فساوى الغرماء فيه
# فصل وإن كان المبيع صيدا فأفلس المشتري والبائع محرم لم يرجع فيه لأنه
~~تملك الصيد فلم يجز مع الإحرام كشراء الصيد وإن كان البائع حلالا في الحرم
~~والصيد في الحل فأفلس المشتري فللبائع الرجوع فيه لأن الحرم إنما يحرم
~~الصيد الذي فيه
# وهذا ليس من صيده فلا يحرم ولو أفلس المحرم وفي ملكه صيد بائعه حلال فله
~~أخذه لأن المانع غير موجود في حقه
# فصل وإذا أفلس وفي يده عين مال دين بائعها مؤجل وقلنا لا يحل الدين
~~بالفلس فقال أحمد في رواية الحسن بن ثواب يكون ماله موقوفا إلى أن يحل دينه
~~فيختار البائع الفسخ أو الترك وهذا قول بعض أصحاب الشافعي
# والمنصوص عن الشافعي أنه يباع في الديون الحالة ويتخرج لنا مثل ذلك لأنها
~~حقوق حالة فقدمت على الدين المؤجل كدين من لم يجد عين ماله وللأول الخبر
~~ولأن حق هذا البائع تعلق بالعين فقدم على غيره وإن كان مؤجلا كالمرتهن
~~والمجني عليه
# فصل قال أحمد في رجل ابتاع طعاما نسيئة ونظر إليه وقلبه وقال اقبضه غدا
~~فمات البائع وعليه دين فالطعام للمشتري ويتبعه الغرماء في الثمن وإن كان
~~رخيصا وكذلك قال الثوري وإسحاق لأن الملك ثبت للمشتري فيه بالشراء وزال ملك
~~البائع عنه فلم يشاركه غرماء البائع فيه كما لو قبضه
# الشرط الخامس أن يكون المفلس حيا ويأتي شرح ذلك في آخر الباب إن شاء الله
~~تعالى
# فصل ورجوع البائع في المبيع فسخ للبيع لا يحتاج إلى معرفة المبيع ولا
~~القدرة على تسليمه ولا اشتباه المبيع بغيره فلو رجع في المبيع الغائب بعد
~~مضي مدة يتغير فيها ثم وجده على حاله لم يتلف شيء منه صح رجوعه
# وإن رجع في العبد بعد إباقه أو ms2116 الجمل بعد شروده أو الفرس العاثر صح وصار
~~ذلك له
# فإن قدر عليه أخذه وإن ذهب كان من ماله وإن تبين أنه كان تالفا حين
~~استرجاعه لم يصح استرجاعه
# وكان له أن يضرب مع الغرماء في الموجود من ماله
# وإن رجع في المبيع واشتبه بغيره فقال البائع هذا هو المبيع وقال المفلس
~~بل هذا فالقول قول المفلس
# لأنه منكر لاستحقاق ما ادعاه البائع والأصل معه
# PageV04P280
# | مسألة قال ( ومن وجب له حق بشاهد فلم يحلف لم يكن للغرماء أن يحلفوا
~~معه ويستحقوا )
# وجملة ذلك أن المفلس في الدعوى كغيره فإذا ادعى حقا له به شاهد عدل وحلف
~~مع شاهده ثبت المال وتعلقت به حقوق الغرماء
# وإن امتنع لم يجبر لأننا لا نعلم صدق الشاهد ولو ثبت الحق بشهادته لم
~~يحتج إلى يمين معه فلا يجبر على الحلف على ما لا يعلم صدقه كغيره فإن قال
~~الغرماء نحن نحلف مع الشاهد لم يكن لهم ذلك وبهذا قال الشافعي في الجديد
~~وقال في القديم يحلفون معه لأن حقوقهم تعلقت بالمال فكان لهم أن يحلفوا
~~كالورثة يحلفون على مال موروثهم
# ولنا إنهم يثبتون ملكا لغيرهم لتعلق حقوقهم به بعد ثبوته فلم يجز لهم ذلك
~~كالمرأة تحلف لإثبات ملك لزوجها لتعلق نفقتها به وكالورثة قبل موت موروثهم
# وفارق ما بعد الموت فإن الما انتقل إليهم وهم يثبتون بأيمانهم ملكا
~~لأنفسهم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان على المفلس دين مؤجل لم يحل بالتفليس وكذلك في
~~الدين الذي على الميت إذا وثق الورثة )
# وجملته أن الدين المؤجل لا يحل بفلس من هو عليه رواية واحدة
# قاله القاضي
# وذكر أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنه يحل وبه قال مالك وعن الشافعي
# كالمذهبين واحتجوا بأن الإفلاس يتعلق به الدين بالمال فأسقط الأجل كالموت
# ولنا إن الأجل حق للمفلس فلا يسقط بفلسه كسائر حقوقه ولأنه لا يوجب حلول
~~ماله فله يوجب حلول ما عليه كالجنون والإغماء ولأنه دين مؤجل على حي فلم
~~يحل قبل أجله كغير المفلس ول نسلم أن الدين ms2117 يحل بالموت فهو كمسألتنا وإن
~~سلمنا فالفرق بينهما أن ذمته خربت وبطلت بخلاف المفلس إذا ثبت هذا فإنه إذا
~~حجر على المفلس فقال أصحابنا لا يشارك أصحاب الديون المؤجلة غرماء الديون
~~الحالة بل يقسم المال الموجود بين أصحاب الديون الحالة يبقى المؤجل في
~~الذمة إلى وقت حلوله فإن لم يقتسم الغرماء حتى حل الدين شارك الغرماء كما
~~لو تجدد على المفلس دين بجنايته وإن أدرك بعض المال قبل قسمه شاركهم فيه
~~ويضرب فيه بجميع دينه ويضرب سائر الغرماء ببقية ديونهم وإن قلنا إن الدين
~~يحل فإنه يضرب مع الغرماء بدينه كغيره مني الذمة إلى وقت حلوله فإن لم
~~يقتسم الغرماء حتى حل الدين شارك الغرماء كما لو تجدد على المفلس دين
~~بجنايته وإن أدرك بعض المال قبل قسمه شاركهم فيه ويضرب فيه بجميع دينه
~~ويضرب سائر الغرماء ببقية ديونهم وإن قلنا إن الدين يحل فإنه يضرب مع
~~الغرماء بدينه كغيره من أرباب الديون الحالة فأما إن مات وعليه ديون مؤجلة
~~فهل تحل بالموت فيه روايتان إحداهما لا تحل إذا وثق الورثة وهو قول ابن
~~سيرين وعبد الله بن الحسن وإسحاق وأبي عبيد وقال طاوس وأبو بكر بن محمد
~~والزهري وسعيد بن إبراهيم الدين إلى أجله وحكى ذلك عن الحسن
# والرواية الأخرى أنه يحل بالموت وبه قال الشعبي والنخعي وسوار ومالك
~~والثوري والشافعي PageV04P281 وأصحاب الرأي
# لأنه لا يخلو إما أن يبقى في ذمة الميت أو الورثة أو يتعلق بالمال لا
~~يجوز بقاؤه في ذمة الميت لخرابها وتعذر مطالبته بها
# ولا ذمة الورثة لأنهم لم يلتزموها ولا رضي صاحب الدين بذممهم وهي مختلفة
~~متباينة ولا يجوز تعليقه على الأعيان وتأجيله لأنه ضرر بالميت وصاحب الدين
~~ولا نفع للورثة فيه
# أما الميت فلأن النبي صلى الله عليه وسلم قال الميت مرتهن بدينه حتى يقضى
~~عنه وأما صاحبه فيتأخر حقه وقد تتلف العين فيسقط حقه وأما الورثة فإنهم لا
~~ينتفعون بالأعيان ولا ينصرفون فيها
# وإن حصلت لهم منفعة فلا يسقط حظ الميت وصاحب الدين ms2118 لمنفعة لهم
# ولنا ما ذكرنا في المفلس ولأن الموت ما جعل مبطلا للحقوق وإنما هو ميقات
~~للخلافة وعلامة على الوراثة وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من ترك حقا
~~أو مالا فلورثته وما ذكروه إثبات حكم بالمصلحة المرسلة ولا يشهد لها شاهد
~~الشرع باعتبار ولا خلاف في فساد هذا فعلى هذا يبقى الدين في ذمة الميت كما
~~كان ويتعلق بعين ماله كتعلق حقوق الغرماء بمال المفلس عند الحجر عليه
# فإن أحب الورثة أداء الدين والتزامه للغريم ويتصرفون في المال لم يكن لهم
~~ذلك إلا أن يرضى الغريم أو يوثقوا الحق بضمين مليء أو رهن يثق به لوفاء حقه
~~فإنهم قد لا يكونوا أملياء ولم يرض بهم الغريم فيؤدي إلى فوات الحق
# وذكر القاضي أن الحق ينتقل إلى ذمم الورثة بموت مورثهم من غير أن يشترط
~~التزامهم له ولا ينبغي أن يلزم الإنسان دين لم يلتزمه ولم يتعاط سببه ولو
~~لزمهم ذلك لموت مورثهم للزمهم وإن لم يخلف وفاء وإن قلنا إن الدين يحل
~~بالموت فأحب الورثة القضاء من غير التركة واستخلاص التركة فلهم ذلك وإن
~~قضوا منها فلهم ذلك وإن امتنعوا من القضاء باع الحاكم من التركة ما يقضي به
~~الدين وإن مات مفلس وله غرماء بعض ديونهم مؤجل وبعضها حال وقلنا المؤجل يحل
~~بالموت تساووا في التركة فاقتسموها على قدر ديونهم وإن قلنا لا يحل بالموت
~~نظرنا فإن وثق الورثة لصاحب المؤجل اختص أصحاب الحال بالتركة وإن امتنع
~~الورثة من التوثيق حل دينه وشارك أصحاب الحال لئلا يفضي إلى إسقاط دينه
~~بالكلية
# فصل حكي بعض أصحابنا فيمن مات وعليه دين هل يمنع الدين نقل التركة إلى
~~الورثة روايتين إحداهما لا يمنعه للخبر
# ولأن تعلق الدين بالمال لا يزيل الملك في حق الجاني والراهن والمفلس فلم
~~يمنع نقله فإن تصرف الورثة في التركة ببيع أو غيره صح تصرفهم ولزمهم أداء
~~الدين فإن تعذر وفاؤه فسخ تصرفهم كما لو باع السيد عبده الجاني أو النصاب
~~الذي وجبت فيه الزكاة
# والرواية ms2119 الثانية يمنع نقل التركة إليهم لقول الله تعالى @QB@ من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين @QE@ النساء 11 فجعل التركة للوارث من بعد الدين
~~والوصية فلا يثبت لهم الملك قبلهما
# فعلى هذا لو تصرف الورثة لم يصح تصرفهم لأنهم تصرفوا في غير ملكهم إلا أن
~~يأذن الغرماء لهم وإن تصرف الغرماء لم يصح إلا بإذن الورثة PageV04P282
# | مسألة قال ( وكل ما فعله المفلس في ماله قبل أن يقفه الحاكم فجائز )
# يعني قبل أن يحجر عليه الحاكم فنبدأ بذكر سبب الحجر فنقول إذا رفع إلى
~~الحاكم رجل عليه دين فسأل غرماؤه الحاكم الحجر عليه لم يجبهم حتى تثبت
~~ديونهم باعترافه أو ببينة فإذا ثبت نظر في ماله فإن كان وافيا بدينه لم
~~يحجر عليه وأمره بقضاء دينه فإن أبى حبسه فإن لم يقضه وصبر على الحبس قضى
~~الحاكم دينه من ماله وإن احتاج إلى بيع ماله في قضاء دينه باعه وإن كان
~~ماله دون دينه وديونه مؤجلة لم يحجر عليه لأنه لا تستحق مطالبته بها فلا
~~يحجر عليه من أجلها وإن كان بعضها مؤجلا وبعضها حالا وماله يفي بالحال لم
~~يحجر عليه أيضا كذلك وقال بعض أصحاب الشافعي إن ظهرت أمارات الفلس لكون
~~ماله بإزاء دينه ولا نفقة له إلا من ماله ففيه وجهان أحدهما يحجر عليه
# لأن الظاهر أن ماله يعجز عن ديونه فهو كما لو كان ماله ناقصا
# ولنا إن ماله واف بما يلزمه أداؤه فلم يحجر عليه كما لو لم تظهر أمارات
~~الفلس ولأن الغرماء لا يمكنهم طلب حقوقهم في الحال فلا حاجة إلى الحجر وأما
~~إن كانت ديونه حالة يعجز ماله عن أدائها فسأل غرماؤه الحجر عليه لزمته
~~إجابتهم ولا يجوز الحجر عليه بغي سؤال غرمائه لأنه لا ولاية له في ذلك
~~وإنما يفعله لحق الغرماء فاعتبر رضاهم به
# وإن اختلفوا فطلب بعضهم دون بعض أجيب من طلب لأنه حق له وبهذا قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة ليس للحاكم الحجر عليه فإذا أدى اجتهاده إلى الحجر
~~عليه ثبت ms2120 لأنه فصل مجتهد فيه وليس له التصرف في ماله لأنه لا ولاية عليه
~~إلا أن الحاكم يجبره على البيع إذا لم يمكن الإيفاء بدونه فإن امتنع لم
~~يبعه وكذلك إن امتنع الموسر من وفاء الدين لا يبيع ماله وإنما يحبسه ليبيع
~~بنفسه إلا أن يكون عليه أحد النقدين وماله من النقد الآخر فيدفع الدراهم عن
~~الدنانير والدنانير عن الدراهم
# لأنه رشيد لا ولاية عليه فلم يجز للحاكم بيع ماله بغير إذنه كالذي لا دين
~~عليه وخالفه صاحباه في ذلك
# ولنا ما روى كعب بن مالك أن النبي صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع
~~ماله في دينه رواه الخلال بإسناده
# وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه خطب الناس وقال ألا إن أسيفع
~~جهينة قد رضي من دينه وأمانته بأن يقال سبق الحاج فأدان معرضا فأصبح وقدرين
~~به فمن كان له عليه مال فليحضر غدا فإنا بائعوا ماله وقاسموه بين غرمائه
~~ولأنه محجور عليه محتاج إلى قضاء دينه فجاز بيع ماله بغير رضاه كالصغير
~~والسفيه ولأنه نوع مال فجاز بيعه في قضاء دينه كالأثمان
# وقياسهم يبطل ببيع الدراهم بالدنانير
# إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة الكتاب فنقول ما فعله المفلس قبل حجر الحاكم
~~عليه من بيع أو هبة أو إقرار أو قضاء بعض الغرماء أو غير ذلك فهو جائز نافذ
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم أحدا خالفهم ولأنه رشيد غير
~~محجور عليه فنفذ تصرفه كغيره ولأن سبب المنع الحجر فلا يتقدم سببه ولأنه من
~~أهل التصرف ولم يحجر عليه فأشبه المليء وإن أكرى جملا بعينه أو دارا لم
~~تنفسخ إجارته بالفلس وكان المكتري أحق به حتى تنقضي مدته
# فصل ومتى حجر عليه لم ينفذ تصرفه في شيء من ماله فإن تصرف ببيع أو هبة أو
~~وقف PageV04P283 أو أصدق امرأة مالا له أو نحو ذلك لم يصح وبهذا قال مالك
~~والشافعي في قول وقال في آخر يقف تصرفه فإن كان فيما بقي من ماله وفاء ms2121
~~الغرماء نفذ وإلا بطل
# ولنا إنه محجور عليه بحكم حاكم فلم يصح تصرفه كالسفيه
# ولأن حقوق الغرماء تعلقت بأعيان ماله فلم يصح تصرفه فيها كالمرهونة
# فأما إن تصرف في ذمته فاشترى أو اقترض أو تكفل صح تصرفه
# لأنه أهل للتصرف إنما وجد في حقه الحجر والحجر إنما يتعلق بماله لا بذمته
~~ولكن لا يشارك أصحاب هذه الديون الغرماء لأنهم رضوا بذلك إذا علموا أنه
~~مفلس وعاملوه ومن لم يعلم فقد فرط في ذلك فإن هذا في مظنة الشهرة ويتبع بها
~~بعد فك الحجر عنه وإن أقر بدين لزمه بعد فك الحجر عنه نص عليه أحمد وهو قول
~~مالك ومحمد بن الحسن والثوري والشافعي في قول وقال في الآخر يشاركهم
~~واختاره ابن المنذر
# لأنه دين ثابت مضاف إلى ما قبل الحجر فيشارك صاحبه الغرماء كما لو ثبت
~~ببينة
# ولنا إنه محجور عليه فلم يصح إقراره فيما كالسفيه أو كالراهن يقر على
~~الرهن
# ولأنه إقرار يبطل ثبوته حق غير المقر فلم يقبل أو إقرار على الغرماء فلم
~~يقبل كإقرار الراهن ولأنه متهم في إقراره فهو كالإقرار على غيره وفارق
~~البينة فإنه لا تهمة في حقها ولو كان المفلس صانعا كالقصار والحائك في يديه
~~متاع فأقر به لأربابه لم يقبل إقراره والقول فيها كالتي قبلها وتباع العين
~~التي في يديه وتقسم بين الغرماء وتكون قيمتها واجبة على المفلس إذا قدر
~~عليها لأنها صرفت في دينه بسبب من جهته فكانت قيمتها عليه كما لو أذن في
~~ذلك وإن توجهت على المفلس يمين فنكل عنها فقضي عليه فحكمه حكم إقراره يلزم
~~في حقه ولا يحاص الغرماء
# فصل وإن أعتق المفلس بعض رقيقه فهل يصح على روايتين إحداهما يصح وينفذ
~~وهو قول أبي يوسف وإسحاق لأنه عتق من مالك رشيد فنفذ كما قبل الحجر ويفارق
~~سائر التصرفات لأن للعتق تغليبا وسراية ولهذا يسري إلى ملك الغير ويسري
~~واقفه بخلاف غيره
# والرواية الأخرى لا ينفذ عتقه وبهذا قال مالك وابن أبي ليلى والثوري
~~والشافعي واختاره أبو الخطاب ms2122 في رؤوس المسائل لأنه ممنوع من التبرع لحق
~~الغرماء فلم ينفذ عتقه كالمريض الذي يستغرق دينه ماله ولأن المفلس محجور
~~عليه فلم ينفذ عتقه كالسفيه وفارق المطلق وأما سرايته إلى ملك الغير فمن
~~شرطه أن يكون موسرا يؤخذ منه قيمة نصيب شريكه فلا يتضرر ولو كان معسرا لم
~~ينفذ عتقه إلا فيما يملك صيانة لحق الغير وحفظا له عن الضياع كذا ههنا وهذا
~~أصح إن شاء الله تعالى
# فصل ويستحب إظهار الحجر عليه لتجتنب معاملته كيلا يستضر الناس بضياع
~~أموالهم عليه والإشهاد عليه لينتشر ذلك عنه وربما عزل الحاكم أو مات فيثبت
~~الحجر عند الآخر فيمضيه ولا يحتاج إلى ابتداء حجر ثان
# فصل وإن ثبت عليه حق ببينة شارك صاحبه الغرماء لأنه دين ثابت قبل الحجر
~~عليه فأشبه ما لو قامت البينة به قبل الحجر ولو جنى المفلس بعد الحجر جناية
~~أوجبت مالا شارك المجني عليه PageV04P284 الغرماء لأن حق المجني عليه ثبت
~~بغير اختياره ولو كانت الجناية موجبة للقصاص فعفا صاحبها عنها إلى مال أو
~~صالحه المفلس على مال شارك الغرماء لأن سببه ثبت بغير اختيار صاحبه فأشبه
~~ما لو أوجبت المال فإن قيل ألا قدمتم حقه على الغرماء كما قدمتم حق من جنى
~~عليه بعض عبيد المفلس قلنا لأن الحق في العبد الجاني تعلق بعينه فقدم لذلك
~~وحق هذا تعلق بالذمة كغيره من الديون فاستويا
# فصل ولو قسم الحاكم ماله بين غرمائه ثم ظهر غريم آخر رجع على الغرماء
~~بقسطه وبهذا قال الشافعي وحكي ذلك عن مالك وحكي عنه لا يحاصهم لأنه نقض
~~لحكم الحاكم ولنا إنه غريم لو كان حاضرا قاسمهم فإذا ظهر بعد ذلك قاسمهم
~~كغريم الميت يظهر بعد قسم ماله
# وليس قسم الحاكم ماله حكما إنما هو قسمة بان الخطأ فيها فأشبه ما لو قسم
~~مال الميت بين غرمائه ثم ظهر غريم آخر أو قسم أرضا بين شركاء ثم ظهر شريك
~~آخر أو قسم الميراث بين ورثة ثم ظهر وارث سواه أو وصية ثم ظهر موصى ms2123 له آخر
# فصل ولو أفلس وله دار مستأجرة فانهدمت بعد قبض المفلس الأجرة انفسخت
~~الإجارة فيما بقي من المدة وسقط من الأجرة بقدر ذلك ثم إن وجد عين ماله أخذ
~~بقدر ذلك وإن لم يجده ضرب مع الغرماء بقدره وإن كان ذلك بعد قسم ماله رجع
~~على الغرماء بحصته
# لأنه سبب وجوبه قبل الحجر ولذلك يشاركهم إذا وجب قبل القسمة
# ولو باع سلعة وقبض ثمنها ثم أفلس فوجد بها المشتري عيبا فردها به أو ردها
~~بخيار أو اختلاف في الثمن ونحوه ووجد عين ماله أخذها
# لأن البيع لما انفسخ زال ملك المفلس عن الثمن كزوال ملك المشتري عن
~~المبيع وإن كان بعد تصرفه فيه شارك المشتري الغرماء
#
# | مسألة قال ( وينفق على المفلس وعلى من تلزمه مؤنته بالمعروف من ماله
~~إلى أن يفرغ من قسمته بين غرمائه )
# وجملة ذلك أنه إذا حجر على المفلس وكان ذا كسب بقي بنفقته ونفقة من تلزمه
~~نفقته فنفقته في كسبه فإنه لا حاجة إلى إخراج ماله مع غناء بكسبه فلم يجز
~~أخذ ماله كالزيادة على النفقة وإن كان كسبه دون نفقته كملناها من ماله وإن
~~لم يكن ذا كسب أنفق عليه من ماله مدة الحجر وإن طالت لأن ملكه باق وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم ابدأ بنفسك ثم بمن تعول ومعلوم أن فيمن يعوله من
~~تجب نفقته عليه ويكون دينا عليه وهي الزوجة فإذا قدم نفقة نفسه على نفقة
~~الزوجة فكذلك على حق الغرماء ولأن الحي آكد حرمة من الميت لأنه مضمون
~~بالإتلاف وتقديم تجهيز الميت ومؤنة دفنه على دينه متفق عليه
# فنفقته أولى
# وتقدم أيضا نفقة من تلزمه نفقته من أقاربه مثل الوالدين والمولودين
~~وغيرهم ممن تجب نفقتهم لأنهم يجرون مجرى نفسه لأن ذوي رحمه منهم يعتقون إذا
~~ملكهم كما يعتق إذا ملك نفسه فكانت نفقتهم كنفقته وكذلك زوجته تقدم نفقتها
~~لأن نفقتها آكد من نفقة الأقارب لأنها تجب من طريق المعاوضة وفيها معنى
~~الأحياء كما في الأقارب وممن أوجب الإنفاق على ms2124 المفلس وزوجته وأولاده
~~الصغار من ماله أبو حنيفة ومالك والشافعي ولا PageV04P285 نعلم أحدا خالفهم
~~وتجب كسوتهم أيضا
# لأن ذلك مما لا بد منه ولا تقوم النفس بدونه والواجب من النفقة والكسوة
~~أدنى ما ينفق على مثله بالمعروف وأدنى ما يكتسى مثله إن كان من جنس الطعام
~~أو متوسطه وكذلك كسوته من جنس ما يكتسيه مثله وكسوة امرأته ونفقتها مثل ما
~~يقترض على مثله وأقل ما يكفيه من اللباس قميص وسراويل وشيء يلبسه على رأسه
~~إما عمامة أو قلنسوة أو غيرهما مما جرت به عادته ولرجله حذاء إن كان يعتاده
~~وإن احتاج إلى جبة أو فروة لدفع البرد دفع إليه ذلك وإن كانت له ثياب لا
~~يلبس مثله مثلها بيعت واشترى له كسوة مثلها ورد الفضل على الغرماء فإن كانت
~~إذا بيعت واشترى له كسوة لا يفضل منها شيء تركت فإنه لا فائدة في بيعها
# فصل وإن مات المفلس كفن من ماله لأن نفقته كانت واجبة من ماله في حال
~~حياته فوجب تجهيزه منه بعد الموت كغيره وكذلك يجب كفن من يمونه لأنهم
~~بمنزلته ولا يلزم تكفين الزوجة
# لأن النفقة تجب في مقابلة الاستمتاع وقد فات بالموت فسقطت النفقة ويفارق
~~الأقارب لأن قرابتهم باقية وإنمات من عبيده أحد وجب تفكينه وتجهيزه لأن
~~نفقته ليست في مقابلة الانتفاع به ولذلك تجب نفقة الصغير والمبيع قبل
~~التسليم
# ويكفن في ثلاثة أثواب كما كان يلبس في حياته ثلاثة ويحتمل أن يكفن في ثوب
~~واحد يستره لأن ذلك يكفيه فلا حاجة إلى الزيادة وفارق حالة الحياة لأنه لا
~~بد له من تغطية رأسه وكشف ذلك يؤذيه بخلاف الميت ويمتد الإنفاق على المفلس
~~إلى حين فراغه من القسمة بين الغرماء لأنه لا يزول ملكه إلا بذلك ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل قريب مما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ولا تباع داره التي لا غنى عن سكناها )
# وجملته أن المفلس إذا حجر عليه باع الحاكم ماله ويستحب أن يحضر المفلس
~~البيع لمعان أربعة أحدهما ليحصي ثمنه ويضبطه
# الثاني أنه ms2125 أعرف بثمن متاعه وجيده ورديئه فإذا حضر تكلم عليه وعرف العين
~~من غيره
# الثالث أن تكثر الرغبة فيه فإن شراءه من صاحبه أحب إلى المشتري
# الرابع أن ذلك أطيب لنفسه وأسكن لقلبه ويستحب إحضار الغرماء أيضا لأمور
~~أربعة
# أحدها أنه يباع لهم
# الثاني أنهم ربما رغبوا في شراء شيء منه فزادوا في ثمنه فيكون أصلح لهم
~~وللمفلس
# الثالث أنه أطيب لقلوبهم وأبعد من التهمة
# الرابع أنه ربما كان فيهم من يجد عين ماله فيأخذها فإن لم يفعل وباعه من
~~غير حضورهم كلهم جاز
# لأن ذلك موكول إليه ومفوض إلى اجتهاده وربما أداه اجتهاده إلى خلاف ذلك
~~وبانت له المصلحة في المبادرة إلى البيع قبل إحضارهم ويأمرهم الحاكم أن
~~يقيموا مناديا ينادي لهم على المتاع فإن تراضوا برجل ثقة إمضاء الحاكم وإن
~~اتفقوا على غير ثقة رده فإن قيل فلم يرده وأصحاب الحق قد اتفقوا عليه فأشبه
~~ما لو اتفق الراهن والمرتهن على أن يبيع الرهن غير ثقة لم يكن للحاكم
~~الاعتراض قلنا لأن للحاكم ههنا نظرا واجتهادا فإنه قد يظهر غريم آخر فيتعلق
~~حقه به فلهذا نظر فيه بخلاف الرهن فإنه لا نظر للحاكم فيه فإن PageV04P286
~~اختار المفلس رجلا واختار الغرماء آخر أقر الحاكم الثقة منهما فإن كانا
~~بجعل قدم أعرفهما وأوثقهما فإن تساويا قدم من يرى منهما فإن وجد متطوعا
~~بالنداء وإلا دفعت الأجرة من مال المفلس لأن البيع حق عليه لكونه طريق وفاء
~~دينه
# وقيل يدفع من بيت المال لأنه من المصالح وكذلك الحكم في أجر من يحفظ
~~المتاع والثمن وأجر الحمالين ونحوهم
# ويستحب بيع كل شيء في سوقه البز في البزازين والكتب في سوقها ونحو ذلك
~~لأنه أحوط وأكثر لطلابه ومعرفة قيمته فإن باع في غير سوقه بثمن مثله جاز
~~لأن الغرض تحصيل الثمن وربما أدى الاجتهاد إلى أن ذلك أصلح ولذلك لو قال بع
~~ثوبي في سوق كذا بكذا فباعه بذلك في سوق آخر جاز ويبيع بنقد البلد لأنه
~~أوفر فإن كان في البلد نقود باع ms2126 بغالبها فإن تساوت باع بجنس الدين وإن زاد
~~في السلعة زائد في مدة الخيار ألزم الأمين الفسخ لأنه أمكنه بيعه بثمن فلم
~~يجز بيعه بدونه كما لو زيد فيه قبل العقد
# وإن زاد بعد لزوم العقد استحب للأمين سؤال المشتري الإقالة واستحب
~~للمشتري الإجابة إلى ذلك لتعليقه بمصلحة المفلس وقضاء دينه فيبدأ ببيع
~~العبد الجاني فيددفع إلى المجني عليه أقل الأمرين من ثمنه أو أرش جنايته
~~وما فضل منه رده إلى الغرماء ثم بيبع الرهن فيدفع المرتهن قدر دينه وما فضل
~~من ثمنه رده إلى الغرماء وإن بقيت من دينه بقية ضرب بها مع الغرماء ثم يبيع
~~ما يسرع إليه الفساد من الطعام الرطب لأن بقاءه يتلفه بيقين ثم يبيع
~~الحيوان لأنه معرض للتلف ويحتاج إلى مؤنة في بقائه ثم يبيع السلع والأثاث
~~لأنه يخاف عليه وتناله الأيدي ثم العقار آخرا لأنه لا يخاف تلفه وبقاؤه
~~أشهر له وأكثر لطلابه ومتى باع شيئا من ماله وكان الدين لواحد وحده دفعه
~~إليه لأنه لا حاجة إلى تأخيره وإن كان له غرماء فأمكن قسمته عليهم قسم ولم
~~يؤخر وإن لم يمكن قسمته أودع عند ثقة إلى أن يجتمع ويمكن قسمته فيقسم وإن
~~احتاج في حفظه إلى غرامة دفع ذلك إلى من يحفظه إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة
~~الكتاب فنقول لا تباع داره التي لا غنى له عن سكناها وبهذا قال أبو حنيفة
~~وإسحاق
# وقال شريح ومالك والشافعي تباع ويكترى له بدلها واختاره ابن المنذر لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في الذي أصيب في ثمار ابتاعها فكثر دينه فقال
~~لغرمائه خذوا ما وجدتم وهذا مما وجدوه ولأنه عين مال المفلس فوجب صرفه في
~~دينه كسائر ماله
# ولنا إن هذا مما لا غنى للمفلس عنه فلم يصرف في دينه كثيابه وقوته
~~والحديث قضية في عين ويحتمل أنه لم يكن له عقار ولا خادم
# ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال خذوا ما وجدتم مما تصدق به عليه
# فإن المذكور قبل ms2127 ذلك كذلك روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تصدقوا
~~عليه فتصدقوا عليه فلم يبلغ ذلك وفاء دينه فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~خذوا ما وجدتم أي مما تصدق به عليه
# والظاهر أنه لم يتصدق عليه بدار وهو محتاج إلى سكناها ولا خادم وهو محتاج
~~إلى خدمته ولأن الحديث مخصوص بثياب المفلس وقوته فنقيس عليه محل النزاع
# وقياسهم منتقض بذلك أيضا وبأجر المسكن وسائر ماله يستغنى عنه بخلاف
~~مسألتنا
# فصل وإن كان له داران يستغني بسكنى إحداهما بيعت الأخرى لأن به غنى عن
~~سكناها PageV04P287 وإن كان مسكنه واسعا لا يسكن مثله في مثله بيع واشترى
~~له مسكن مثله ورد الفضل على الغرماء كالثياب التي له إذا كانت رفيعة لا
~~يلبس مثله مثلها ولو كان المسكن والخادم اللذين لا يستغني عنهما عين مال
~~بعض الغرماء أو كان جميع ماله أعيان أموال أفلس بأثمانها ووجدها أصحابها
~~فلهم أخذها بالشرائط التي ذكرناها لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك
~~متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به ولأن حقه تعلق بالعين فكان أقوى
~~سببا من المفلس ولأن الإعسار بالثمن سبب يستحق به الفسخ فلم يمنعه منه تعلق
~~حاجة المشتري كما قبل القبض وكالعيب والخيار
# ولأن منعهم من أخذ أعيان أموالهم يفتح باب الخيل بأن يجيء من لا مال له
~~فيشتري في ذمته ثيابا يلبسها ودارا يسكنها وخادما يخدمه وفرسا يركبها
~~وطعاما له ولعائلته ويمتنع على أربابها أخذها لتعلق حاجته بها فتضيع
~~أموالهم ويستغني هو بها
# فعلى هذا يؤخذ ذلك ولا يترك له شيء منه لأنه أعيان أموال الناس فكانوا
~~أحق بها منه كما لو كانت في أيديهم أو أخذها منهم غصبا
# فصل ولو كان المفلس ذا صنعة يكسب ما يمونه ويمون من تلزمه مؤنته أو كان
~~يقدر على أن يكسب ذلك بأن يؤجر نفسه أو يتوكل لإنسان أو يكتسب من المباحات
~~ما يكفيه لم يترك له من ماله شيء وإن لم يقدر على شيء مما ذكرناه ترك له من ms2128
~~ماله قدر ما يكفيه
# قال الإمام أحمد رحمة الله تعالى في رواية أبي داود ويترك له قوت يتقوت
~~به وإن كان له عيال ترك له قوام
# وقال في رواية الميموني يترك له قدر ما يقوم به معاشه ويباع الباقي وهذا
~~في حق الشيخ الكبير وذوي الهيئات الذين لا يمكنهم التصرف بأبدانهم وينبغي
~~أن يجعل ذلك مما لا يتعلق به حق بعضهم بعينه لأن من تعلق حقه بالعين أقوى
~~سببا من غيره
# فصل وإذا تلف شيء من مال المفلس تحت يد الأمين أو بيع شيء من ماله وأودع
~~ثمنه فتلف عند المودع
# فهو من ضمان المفلس
# وبهذا قال الشافعي
# وقال مالك العروض من ماله والدراهم والدنانير من مال الغرماء
# وقال المغيرة الدنانير من مال أصحاب الدنانير
# والدراهم من مال أصحاب الدراهم
# ولنا إنه من مال المفلس ونماؤه له فكان تلفه في ماله كالعروض
# فصل وإذا اجتمع مال المفلس قسم بين غرمائه فإن كانت ديونهم من جنس
~~الأثمان أخذوها
# وإن كان فيهم من دينه من غير جنس الأثمان كالقرض بغير الأثمان فرضي أن
~~يأخذ عوض حقه من الأثمان جاز وإن امتنع وطلب جنس حقه ابتيع هل بحصته من جنس
~~دينه ولو أراد الغريم الأخذ من المال المجموع وقال المفلس لا أوفيك إلا من
~~جنس دينك قدم قوله لأن هذا على سبيل المعوضة فلا يجوز إلا بتراضيهما عليه
~~وإن كان فيهم من له دين من سلم لم يجز أن يأخذ إلا من جنس حقه وإن تراضيا
~~على دفع عوضه لأن ما في الذمة من السلم لا يجوز أخذ البدل عنه لقوله صلى
~~الله عليه وسلم من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره
# فصل وإذا فرق مال المفلس وبقيت عليه بقية وله صنعة فهل يجبره الحاكم على
~~إيجار نفسه ليقضي دينه على روايتين إحداهما لا يجبره وهو قول مالك والشافعي
# لقول الله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ PageV04P288
~~البقرة 280 ولما روى أبو سعيد أن رجلا أصيب في ثمار ابتاعها وكثر ms2129 دينه
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم تصدقوا عليه
# فتصدقوا عليه فلم يبلغ وفاء دينه
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك رواه مسلم
# ولأن هذا تكسب للمال فلم يجبره عليه كقبول الهبة والصدقة وكما لا تجبر
~~المرأة على التزويج لتأخذ المهر
# والثانية يجبر على الكسب
# وهو قول عمر بن عبد العزيز وسوار العنبري
# وإسحاق لأن النبي صلى الله عليه وسلم باع سرقا في دينه وكان سرق رجلا دخل
~~المدينة
# وذكر أن وراءه مالا فداينه الناس فركبته ديون ولم يكن وراءه مال فسماه
~~سرقا وباعه بخمسة أبعرة والحر لا يباع
# ثبت أنه باع منافعه ولأن المنافع تجري مجرى الأعيان في صحة العقد عليها
~~وتحريم أخذ الزكاة وثبوت الغنى بها فكذلك في وفاء الدين منها ولأن الإجارة
~~عقد معاوضة فجاز إجباره عليها كبيع ماله في وفاء الدين منها
# ولأنها إجارة لما يملك إجارته فيجبر عليها في وفاء دينه
# كإجارة أم ولده ولأنه قادر على وفاء دينه فلزمه
# كمالك ما يقدر على الوفاء منه فإن قيل حديث سرق منسوخ بدليل أن الحر لا
~~يباع والبيع وقع على رقبته بدليل أن في الحديث أن الغرماء قالوا لمشتريه ما
~~تصنع به قال أعتقه
# قالوا لسنا بأزهد منك في إعتاقه فأعتقوه
# قلنا هذا إثبات النسخ بالاحتمال ولا يجوز ولم يثبت أن بيع الحر كان جائزا
~~في شريعتنا وحمل لفظ بيعه على بيع منافعه أسهل من حمله على بيع رقبته
~~المحرم فإن حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه سائغ كثير في القرآن وفي
~~كلام العرب كقوله تعالى @QB@ وأشربوا في قلوبهم العجل @QE@ @QB@ ولكن البر
~~من آمن بالله @QE@ الغرماء وهم لا يملكون إلا الدين الذي عليه
# وأما قوله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ البقرة 280 )
~~فيتوجه منع كونه داخلا تحت عمومها
# فإن هذا في حكم الأغنياء في حرمان الزكاة وسقوط نفقته عن قريبه ووجوب
~~نفقة قريبه عليه وحديثهم قضية عين لا يثبت حكمها إلا في مثلها ولم يثبت أن ms2130
~~لذلك الغريم كسبا يفضل عن قدر نفقته وأما قبول الهبة والصدقة ففيه منه
~~ومعرة تأباها قلوب ذوي المروءات بخلاف مسألتنا
# إذا ثبت هذا فلا يجبر على الكسب إلا من كسبه فضله عن نفقته ونفقة من
~~يمونه على ما تقدم ذكره
# فصل ولا يجبر على قبول هدية ولا صدقة ولا وصية ولا قرض ولا تجبر المرأة
~~على التزوج ليأخذ مهرها لأن في ذلك ضررا للحوق المنة في الهدية والصدقة
~~والوصية والعوض في القرض وملك الزوج للمرأة في النكاح ووجوب حقوقه عليها
~~ولو باع بشرط الخيار ثم أفلس فالخيار بحاله ولا يجبر على ما فيه الحظ من
~~الرد والإمضاء لأن الفلس يمنعه من إحداث عقد أما من إمضائه وتنفيذ عقوده
~~فلا وإن جنى على المفلس جناية توجب المال ثبت المال وتعلقت حقوق الغرماء به
~~ولا يصح منه العفو عنه
# وإن كانت موجبة للقصاص فهو مخير بين القصاص والعفو
# ولا يجبر على العفو على مال
# لأن ذلك يفوت القصاص الذي يجب PageV04P289 لمصلحته فإن اقتص لم يجب
~~للغرماء شيء وإن عفا على مال ثبت وتعلقت حقوق الغرماء به وإن عفا مطلقا
~~انبنى على الروايتين في موجب العمد إن قلنا القصاص خاصة لم يثبت شيء وسقط
~~القصاص وإن قلنا أحد أمرين ثبتت له الدية
# وتعلقت بها حقوق الغرماء وإن عفا على غير مال فعلى الروايتين أيضا فإن
~~قلنا القصاص عينا لم يثبت شيء
# وإن قلنا أحد الأمرين
# تثبت الدية ولم يصح إسقاطه
# لأن عفوه عن القصاص يثبت له الدية
# ولا يصح إسقاطها وإن وهب هبة بشرط الثواب ثم أفلس فبذل له الثواب
# لزمه قبوله ولم يكن له إسقاطه لأنه أخذه على سبيل العوض عن الموهوب
# فلزمه قبوله كالثمن في البيع
# وليس له إسقاط شير من ثمن مبيع أو أجرة في إجارة ولا قبضه رديئا ولا قبض
~~المسلم فيه دون صفاته إلا بإذن عرمائه
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كمذهبنا
# فصل إذا فرق مال المفلس فهل ينفك عنه الحجر بذلك
# أو يحتاج إلى فك الحجر ms2131 عنه فيه وجهان أحدهما يزول بقسمة ماله لأنه حجر
~~عليه لأجله
# فإذا زال ملكه عنه زال سبب الحجر فزال الحجر كزوال حجر المجنون
# لزوال جنونه
# والثاني لا يزول إلا بحكم الحاكم
# لأنه ثبت بحكمه
# فلا يزول إلا بحكمه كالمحجور عليه لسفه
# وفارق الجنون
# فإنه يثبت بنفسه فزال بزواله
# ولأن فراغ ماله يحتاج إلى معرفة وبحث
# فوقف ذلك على الحاكم بخلاف الجنون
# فصل ومتى ثبت إعساره عند الحاكم لم يكن لأحد مطالبته وملازمته وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لغرمائه ملازمته من غير أن يمنعوه من الكسب فإذا
~~رجع إلى بيته فأذن لهم في الدخول دخلوا معه وإلا منعوه من الدخول لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لصاحب الحق اليد واللسان
# ولنا إن من ليس لصاحب الحق مطالبته لم يكن له ملازمته كما لو كان دينه
~~مؤجلا وقول الله تعالى @QB@ فنظرة إلى ميسرة @QE@ البقرة 280 ومن وجب
~~إنظاره حرمت ملازمته كمن دينه مؤجل والحديث فيه مقال قاله ابن المنذر ثم
~~نحمله على الموسر بدليل ما ذكرنا فقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لغرماء الذي أصيب في ثمار ابتاعها فكثر دينه خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا
~~ذلك رواه مسلم والترمذي
# وإن فك الحجر عنه لم يكن لأحد مطالبته ولا ملازمته حتى يملك مالا فإن جاء
~~الغرماء عقيب فك الحجر عنه فادعوا أن له مالا لم يلتفت إلى قولهم حتى
~~يثبتوا سببه فإن جاؤوا بعد مدة فادعوا أن في يده مالا أو ادعوا ذلك عقيب فك
~~الحجر وبينوا سببه أحضره الحاكم وسأله
# فإن أنكر فالقول قوله مع يمينه لأنه ما فك الحجر عنه حتى لم يبق له شيء
# وإن أقر وقال هو لفلان وأنا وكيله أو مضار به وكان المقر له حاضرا سأله
~~الحاكم فإن صدقه فهو له يستحقه الحاكم
# لجواز أن يكونا تواطآ على ذلك ليدفع المطالبة عن المفلس وإن قال ما هو لي
~~عرفنا كذب المفلس فيصير كأنه قال المال لي فيعاد الحجر عليه إن طلب الغرماء ms2132
~~ذلك
# وإن أقر لغائب أقر في يديه حتى يحضر الغائب ثم يسأل كما حكمنا
~~PageV04P290 في الحاضر ومتى أعيد الحجر عليه لديون تجددت عليه شارك غرماء
~~الحجر الأول غرماء الحجر الثاني إلا أن الأولين يضربون ببقية ديونهم
~~والآخرين يضربون بجميعها
# وبهذا قال الشافعي وقال مالك لا يدخل غرماء الحجر الأول على هؤلاء الذين
~~تجددت حقوقهم حتى يستوفوا إلا أن تكون له فائدة من ميراث أو يجني عليه
~~جناية فيتحاص الغرماء فيه
# ولنا أنهم تساووا في ثبوت حقوقهم في ذمته فتساووا في الاستحقاق كالذين
~~تثبت حقوقهم في حجر واحد وكتساويهم في الميراث وأرش الجناية ولأن مكسبه مال
~~له فتساووا فيه كالميراث
#
# | مسألة قال ( ومن وجب عليه حق فذكر أنه معسر به حبس إلى أن يأتي ببينة
~~تشهد بعسرته )
# وجملته أن من وجب عليه دين حال فطولب به ولم يؤده نظر الحاكم فإن كان في
~~يده مال ظاهر أمره بالقضاء فإن ذكر أنه لغيره فقد ذكرنا حكمه في الفصل الذي
~~قبل هذا وإن لم يجد له مالا ظاهرا فادعى الإعسار فصدقه غريمه لم يحبس ووجب
~~إنظاره ولم تجز ملازمته لقول الله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة @QE@ البقرة 280 ولقول النبي صلى الله عليه وسلم لغرماء الذي كثر
~~دينه خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك ولأن الحبس إما أن يكون لإثبات عسرته
~~أو لقضاء دينه وعسرته ثابتة والقضاء متعذر فلا فائدة في الحبس وإن كذبه
~~غريمه فلا يخلو إما أن يكون عرف له مال أو لم يعرف فإن عرف له مال لكون
~~الدين ثبت عن معاوضة كالقرض والبيع أو عرف له أصل مال سوى هذا
# فالقول قول غريمه مع يمينه
# فإذا حلف أنه ذو مال حبس حتى تشهد البينة بإعساره
# قال ابن المنذر أكثر من نحفظ عنه من علماء الأمصار وقضاتهم يرون الحبس في
~~الدين منهم مالك والشافعي وأبو عبيد والنعمان وسوار وعبيد الله بن الحسن
~~وروي عن شريح والشعبي وكان عمر بن عبد العزيز يقول يقسم ماله بين الغرماء ms2133
~~ولا يحبس وبه قال عبد الله بن جعفر والليث بن سعد ولنا أن الظاهر قول
~~الغريم فكان القول قوله كسائر الدعاوى فإن شهدت البينة بتلف ماله قبلت
~~شهادتهم سواء كانت من أهل الخبرة الباطنة أو لم تكن لأن التلف يطلع عليه
~~أهل الخبرة وغيرهم
# وإن طلب الغريم إحلافه على ذلك لم يجب إليه لأن ذلك تكذيب للبينة وإن
~~شهدت مع ذلك بالإعسار اكتفى بشهادتها وثبتت عسرته وإن لم تشهد بعسرته وإنما
~~شهدت بالتلف لا غير وطلب الغريم يمينه على عسره وأنه ليس له مال آخر استحلف
~~على ذلك لأنه غير ما شهدت به البينة وإن لم تشهد بالتلف وإنما شهدت
~~بالإعسار لم تقبل الشهادة إلا من ذي خبرة باطنة ومعرفة متقادمة لأن هذا من
~~الأمور الباطنة لا يطلع عليه في الغالب إلا أهل الخبرة والمخالطة وهذا مذهب
~~الشافعي وحكي عن مالك أنه قال لا تسمع البينة على الإعسار لأنها شهادة على
~~النفي فلم تسمع كالشهادة على أنه لا دين عليه
# PageV04P291 ولنا ما روى قبيصة بن المخارق أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال له يا قبيصة لا تحل إلا لأحد ثلاثة رجل تحمل حمالة فحلت المسألة حتى
~~يصيبها ثم يمسك ورجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله فحلت له المسألة حتى يصيب
~~قواما من عيش أو قال سدادا من عيش ورجل أصابته فاقة حتى يقول ثلاثة من ذوي
~~الحجى من قومه لقد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش
~~أو قال سدادا من عيش رواه مسلم وأبو داود
# وقولهم إن الشهادة على النفي لا تقبل قلنا لا ترد مطلقا فإنه لو شهدت
~~البينة أن هذا وارث الميت لا وارث له سواه قبلت ولأن هذه وإن كانت تتضمن
~~النفي فهي تثبت حالة تظهر ويوقف عليها بالمشاهدة بخلاف ما إذا شهدت أنه لا
~~حق له فإن هذا مما لا يوقف عليه ولا يشهد به حال يتوصل بها إلى معرفته به
~~بخلاف مسألتنا
# وتسمع البينة في الحال وبهذا قال الشافعي
# وقال ms2134 أبو حنيفة لا تسمع في الحال ويحبس شهرا وروي ثثلاثة أشهر وروي أربعة
~~أشهر حتى يغلب على ظن الحاكم أنه ول كان له مال لأظهره
# ولنا إن كل بينة جاز سماعها بعد مدة جاز سماعها في الحال كسائر البينات
~~وما ذكروه لو كان صحيحا لأغنى عن البينة
# فإن قال الغريم احلفوه لي مع يمينه أنه لا مال له لم يستحلف في ظاهر كلام
~~أحمد
# لأن قال في رواية إسحاق بن إبراهيم في رجل جاء بشهود على حق فقال الغريم
~~استحلفوه لا يستحلف لأن ظاهر الحديث البينة على المدعي واليمين على من أنكر
~~قال القاضي سواء شهدت البينة بتلف المال أو بالإعسار وهذا أحد قولي الشافعي
~~لأنها بينة مقبولة فلم يستحلف معها كما لو شهدت بأن هذا عبده أو هذه داره
~~ويحتمل أن يستحلف وهذا القول الثاني للشافعي لأنه يحتمل أن له مالا خفي على
~~البينة ويصح عندي إلزامه اليمين على الإعسار فيما إذا شهدت البينة بتلف
~~المال وسقوطها عنه فيما إذا شهدت بالإعسار لأنها إذا شهدت بالتلف صار كمن
~~لم يثبت له أصل مال أو بمنزلة من أقر له غريمه بتلف ذلك المال وادعى أن له
~~مالا سواه لزمته اليمين فكذلك إذا قامت به البينة فإنها لا تزيد على
~~الإقرار وإن كان الحق يثبت عليه في غير مقابلة مال أخذه كأرش جناية وقيمة
~~متلف ومهر أو ضمان أو كفالة أو عوض خلع إن كان امرأة وإن لم يعرف له مال
~~حلف أنه لا مال له وخلي سبيله ولم يحبس وهذا قول الشافعي وابن المنذر فإن
~~شهدت البينة وبإعساره قبلت ولم يستحلف معها لما تقدم وإن شهدت أنه كان له
~~مال فتلف لم يستغن بذلك عن يمينه لما ذكرناه
# وكذلك لو أقر له به غريمه وإنما اكتفينا بيمينه لأن الأصل عدم المال لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لحبة وسواء ابني خلد بن سواء لا تيئسا
~~من الرزق ما اهتزت رؤوسكما فإن ابن آدم يخلق وليس له إلا ms2135 قشرتاه ثم يرزقه
~~الله تعالى قال ابن المنذر الحبس عقوبة ولا نعلم له ذنبا يعاقب به والأصل
~~عدم ماله بخلاف المسألة الأولى
# فإن الأصل ثبوت ماله فيحبس حتى يعلم ذهابه
# والخرقي لم يفرق بين الحالين لكنه يحمل كلامه على ما ذكرنا لقيام الدليل
~~على الفرق
# فصل إذا امتنع الموسر من قضاء الدين فلغريمه ملازمته ومطالبته والإغلاظ
~~له بالقول
# فيقول PageV04P292 يا ظالم يا معتدي ونحو ذلك
# لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لي الواجد يحل عقوبته وعرضه فعقوبته
~~حبسه وعرضه أي يحل القول في عرضه بالإغلاظ
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم مطل الغني ظلم وقال إن لصاحب الحق مقالا
#
# | مسألة قال ( وإذا مات فتبين أنه كان مفلسا لم يكن لأحد من الغرماء أن
~~يأخذ عين ماله )
# هذا الشرط الخامس لاستحقاق استرجاع عين المال من المفلس وهو أن يكون حيا
~~فإن مات فالبائع أسوة الغرماء سواء علم بفلسه قبل الموت فحجر عليه ثم مات
~~أو مات فتبين فلسه
# وبهذا قال مالك وإسحاق
# وقال الشافعي له الفسخ واسترجاع العين لما روى ابن خلدة الزرقي قاضي
~~المدينة قال أتينا أبا هريرة في صاحب لنا قد أفلس
# فقال أبو هريرة هذا الذي قضى فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما رجل
~~مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه رواه أبو داود وابن
~~ماجه واحتجوا بعموم قوله عليه السلام من أدرك متاعه بعينه عند رجل أو إنسان
~~قد أفلس فهو أحق به ولأن هذا العقد يلحقه الفسخ بالإقالة فجاز فسخه لتعذر
~~العوض كما لو تعذر المسلم فيه ولأن الفلس سبب لاستحقاق الفسخ فجاز الفسخ به
~~بعد الموت كالعيب
# ولنا ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام عن أبي هريرة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث المفلس فإن مات فصاحب المتاع أسوة
~~الغرماء رواه أبو داود
# وروى أبو اليمان عن الزبيدي عن الزهري عن أبي سلمة عن أبي هريرة قال قال
~~رسول الله صلى الله ms2136 عليه وسلم أيما امرىء مات وعنده مال امرىء بعينه اقتضى
~~من ثمنه شيئا أو لم يقتض فهو أسوة الغرماء رواه ابن ماجه ولأنه تعلق به حق
~~غير المفلس والغرماء وهم الورثة فأشبه المرهون
# وحديثهم مجهول الإسناد
# قال ابن المنذر
# قال ابن عبد البر يرويه أبو المعتمر عن الزرقي وأبو المعتمر غير معروف
~~بحمل العلم
# ثم هو غير معمول به إجماعا
# فإنه جعل المتاع لصاحبه بمجرد موت المشتري من غير شرط فلسه ولا تعذر
~~وفائه و لاعدم قبض ثمنه
# والأمر بخلاف ذلك عند جميع العلماء إلا ما حكي عن الإصطخري من أصحاب
~~الشافعي أنه قال لصاحب السلعة أن يرجع فيها إذا مات المشتري وإن خلف وفاء
~~وهذا شذوذ عن أقوال أهل العلم وخلاف للسنة لا يعرج على مثله وأما الحديث
~~الآخر فنقول به وإن صاحب المتاع أحق به إذا وجده عند ورثته فلا يتناوله
~~الخبر
# وإنما يدل بمفهومه على أنه لا يستحق الرجوع فيه ثم هو مطلق وحديثنا يقيده
~~وفيه زيادة والزيادة من الثقة مقبولة
# ويفارق حالة الحياة حال الموت لأمرين
# أحدهما أن الملك في الحياة للمفلس وههنا لغيره
# والثاني أن ذمة المفلس خربت ههنا خرابا لا يعود فاختصاص هذا بالعين يستضر
~~به الغرماء كثيرا بخلاف حالة الحياة
#
# | مسألة قال ( ومن أراد سفرا وعليه حق يستحق قبل مدة سفره فلصاحب الحق
~~منعه )
# وجملة ذلك أن من عليه دين إذا أراد السفر وأراد غريمه منعه نظرنا
# فإن كان محل الدين قبل محل قدومه PageV04P293 من السفر مثل أن يكون سفره
~~إلى الحج لا يقدم إلا في صفر ودينه يحل في المحرم أو ذي الحجة فله منعه من
~~السفر
# لأن عليه ضررا في تأخير حقه عن محله
# فإن أقام ضمينا مليئا أو دفع رهنا بقي بالدين عند المحل فله السفر
# لأن الضرر يزول بذلك
# وأما إن كان الدين لا يحل إلا بعد محل السفر مثل أن يكون محله في ربيع
~~وقدومه في صفر نظرنا فإن كان سفره إلى الجهاد فله منعه إلا بضمين أو ms2137 رهن
# لأنه سفر يتعرض فيه للشهادة وذهاب النفس فلا يأمن فوات الحق
# وإن كان السفر لغير الجهاد فظاهر كلام الخرقي أنه ليس له منعه وهو أحد
~~الروايتين عن أحمد
# لأن هذا السفر ليس بأمارة على منع الحق في محله فلم يملك منعه منه كالسفر
~~القصير وكالسعي إلى الجمعة
# وقال الشافعي ليس له منعه من السفر ولا المطالبة بكفيل إذا كان الدين
~~مؤجلا بحال سواء كان الدين يحل قبل محل سفره أو بعده أو إلى الجهاد أو إلى
~~غيره لأنه لا يملك المطالبة بالدين فلم يملك منعه من السفر ولا المطالبة
~~بكفيل كالسفر الآمن القصير
# ولنا إنه سفر يمنع استيفاء الدين في محله فملك منعه منه إن لم يوثقه
~~بكفيل أو رهن كالسفر بعد حلول الحق
# ولأنه لا يملك تأخير الدين عن محله
# وفي السفر المختلف فيه تأخيره عن محله فلم يملكه كجحده PageV04P294
# | كتاب الحجر
# الحجر في اللغة المنع والتضييق ومنه سمي الحرام حجرا
# قال تعالى @QB@ ويقولون حجرا محجورا @QE@ الفرقان 22 أي حراما محرما
~~ويسمى العقل حجرا قال الله تعالى @QB@ هل في ذلك قسم لذي حجر @QE@ الفجر 5
~~أي عقل سمي حجرا لأنه يمنع صاحبه من ارتكاب ما يقبح وتضر عاقبته وهو في
~~الشريعة منع الإنسان من التصرف في ماله
# والحجر على ضربين حجر على الإنسان لحق نفسه وحجر عليه لحق غيره
# فالحجر عليه لحق غيره كالحجر على المفلس لحق غرمائه وعلى المريض في
~~التبرع بزيادة على الثلث أو التبرع بشيء لوارث لحق ورثته وعلى المكاتب
~~والعبد لحق سيدهما والراهن يحجر عليه في الرهن لحق المرتهن
# ولهؤلاء أبواب يذكرون فيها
# وأما المحجور عليه لحق نفسه فثلاثة الصبي والمجنون والسفيه
# وهذا الباب مختص بهؤلاء الثلاثة
# والحجر عليهم لأنهم حجر عام يمنعون التصرف في أموالهم وذممهم والأصل في
~~الحجر عليهم قول الله تعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله
~~لكم قياما @QE@ النساء 5 والآية التي بعدها قال سعيد بن جبير وعكرمة هو مال
~~اليتيم عندك لا تؤته إياه وأنفق عليه
# وإنما أضاف ms2138 الأموال إلى الأولياء وهي لغيرهم لأنهم قوامها ومدبروها
# وقوله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى @QE@ النساء 6 يعني اختبروهم في حفظهم
~~لأموالهم @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ النساء 6 أي مبلغ الرجال والنساء
~~@QB@ فإن آنستم منهم رشدا @QE@ النساء 6 أي أبصرتم وعلمتم منهم حفظا
~~لأموالهم وصلاحا في تدبير معايشتهم
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ومن أونس منه رشد دفع إليه ماله إذا
~~كان قد بلغ )
# الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة
# أحدهما في وجوب دفع المال إلى المحجور عليه إذا رشد وبلغ
# وليس فيه اختلاف بحمد الله تعالى
# قال ابن المنذر اتفقوا على ذلك وقد أمر الله تعالى به في نص كتابه بقوله
~~سبحانه @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا
~~فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 ولأن الحجر عليه إنما كان لعجزه عن
~~التصرف في ماله على وجه المصلحة حفظا لما له عليه
# وبهذين المعنيين يقدر على التصرف ويحفظ ماله فيزول الحجر لزوال سببه
# ولا يعتبر في زوال الحجر عن المجنون إذا عقل حكم حاكم بغير خلاف
# ولا يعتبر ذلك في الصبي إذا رشد وبلغ
# وبهذا قال الشافعي وقال مالك لا يزول إلا بحاكم وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي
# لأنه موضع اجتهاد ونظر
# فإنه يحتاج في معرفة البلوغ والرشد إلى أجتهاد فيوقف ذلك على حكم الحاكم
~~كزوال الحجر عن السفيه
# ولنا إن الله تعالى أمر بدفع أموالهم عند البلوغ وإيناس الرشد فاشتراط
~~حكم الحاكم زيادة تمنع الدفع عند وجوب ذلك بدون حكم الحاكم
# وهذا خلاف النص
# ولأنه حجر بغير حكم حاكم PageV04P295 فيزول بغير حكمه كالحجر على المجنون
~~وبهذا فارق السفيه
# وقد ذكر أبو الخطاب أن الحجر على السفيه يزول بزوال السفه
# والأول أولى فصار الحجر منقسما إلى ثلاثة أقسام قسم يزول بغير حكم حاكم
~~وهو حجر المجنون
# وقسم لا يزول إلا بحاكم وهو حجر السفيه
# وقسم فيه الخلاف وهو حجر الصبي
# الفصل الثاني أنه لا يدفع إليه ماله قبل وجود الأمرين البلوغ والرشد ولو
~~صار شيخا
# وهذا قول أكثر ms2139 أهل العلم
# قال ابن المنذر أكثر علماء الأمصار من أهل الحجاز والعراق والشام ومصريون
~~الحجر على كل مضيع لماله صغيرا كان أو كبيرا وهذا قول القاسم بن محمد بن
~~أبي بكر الصديق
# وبه قال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد
# وروى الجوزجاني في كتابه قال كان القاسم بن محمد يلي أمر شيخ من قريش ذي
~~أهل ومال فلا يجوز له أمر في ماله دونه لضعف عقله
# قال ابن إسحاق رأيته شيخا يخضب وقد جاء إلى القاسم بن محمد فقال يا أبا
~~محمد ادفع إلي مالي فإنه لا يولى على مثلي فقال إنك فاسد
# فقال إمرأته طالق ألبتة وكل مملوك له حر إن لم تدفع إلي مالي
# فقال له القاسم بن محمد وما يحل لنا أن ندفع إليك مالك على حالك فبعث إلى
~~إمرأته وقال هي حرة مسلمة وما كنت لأحسبها عليك وقد فهت بطلاقها فأرسل
~~إليها فأخبرها ذلك وقال أما رفيقك فلا عتق لك ولا كرامة فحبس رقيقه
# قال ابن إسحاق ما كان يعاب على رجل إلا سفهه وقال أبو حنيفة لا يدفع ماله
~~إليه قبل خمس وعشرين سنة وإن تصرف نفذ تصرفه
# فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة فك عنه الحجر ودفع إليه ماله لقول الله تعالى
~~@QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده @QE@ الأنعام
~~152 وها قد بلغ أشده ويصلح أن يكون جدا
# ولأنه حر بالغ عاقل مكلف فلا يحجر عليه كالرشيد
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 علق الدفع على شرطين
# والحكم المعلق على شرطين لا يثبت بدونهما
# وقال الله تعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم @QE@ النساء 5 يعني
~~أموالهم
# وقول الله تعالى @QB@ فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا
~~يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل @QE@ البقرة 282 فأثبت الولاية على
~~السفيه
# ولأنه مبذر لماله فلا يجوز دفعه إليه كمن له دون ذلك
# وأما الآية التي احتج بها فإنما ms2140 تدل بدليل خطابها وهو لا يقول به
# ثم هي مخصصة فيما قبل خمس وعشرين سنة بالإجماع لعلة السفه وهو موجود بعد
~~خمس وعشرين خصت أيضا بعد خمس وعشرين وما ذكرناه من المنطوق أولى مما إستدل
~~به من المفهوم المخصص
# وما ذكروه من كونه جدا ليس تحته معنى يقتضي الحكم
# ولا له أصل يشهد له في الشرع
# فهو إثبات للحكم بالتحكم
# ثم هو متصور فيمن له دون هذه السن
# فإن المرأة تكون جدة لإحدى وعشرين سنة وقياسهم منتقض بمن له دون خمس
~~وعشرين سنة
# وما أوجب الحجر قبل خمس وعشرين يوجبه PageV04P296 بعدها
# إذا ثبت هذا فإنه لا يصح تصرفه ولا إقراره وقال أبو حنيفة يصح بيعه
~~وإقراره وإنما لا يسلم إليه ماله
# لأن البالغ عنده لا يحجر عليه
# وإنما منع تسليم ماله إليه للآية
# وقال أصحابنا في إقراره يلزمه بعد فك الحجر عنه إذا كان بالغا
# ولنا إنه لا يدفع إليه ماله لعدم رشده فلا يصح تصرفه وإقراره كالصبي
~~والمجنون
# ولأنه إذا نفذ تصرفه وإقراره تلف ماله
# ولم يفد منعه من ماله شيئا
# ولأن تصرفه لو كان نافذا لسلم إليه ماله كالرشيد
# فإنه إنما يمنع ماله حفظا له فإذا لم يتحفظ بالمنع وجب تسليمه إليه بحكم
~~الأصل
# الفصل الثالث في البلوغ ويحصل في حق الغلام والجارية بأحد ثلاثة أشياء
# وفي حق الجارية بشيئين يختصان بها
# أما الثلاثة المشتركة بين الذكر والأنثى فأولها خروج المني من قبله وهو
~~الماء الدافق الذي يخلق منه الولد
# فكيفما خرج في يقظة أو منام بجماع أو إحتلام أو غير ذلك حصل به البلوغ
# لا نعلم في ذلك اختلافا
# لقول الله تعالى @QB@ وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا @QE@ النور
~~59 وقوله @QB@ والذين لم يبلغوا الحلم منكم @QE@ النور 58 وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم وقوله عليه السلام
~~لمعاذ خذ من كل حالم دينارا رواهما أبو داود
# وقال ابن المنذر وأجمعوا على أن الفرائض والأحكام تجب على المحتلم العاقل
~~وعلى ms2141 المرأة بظهور الحيض منها
# وأما الإنبات فهو أن ينبت الشعر الخشن حول ذكر الرجل أو فرج المرأة الذي
~~استحق أخذه بالموسى
# وأما الزغب الضعيف فلا إعتبار به فإنه يثبت في حق الصغير وبهذا قال مالك
~~والشافعي في قول
# وقال في الآخر هو بلوغ في حق المشركين وهل هو بلوغ في حق المسلمين فيه
~~قولان
# وقال أبو حنيفة لا اعتبار به لأنه نبات شعر فأشبه نبات شعر سائر البدن
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لما حكم سعد بن معاذ في بني قريظة حكم
~~بأن تقتل مقاتلتهم وتسبى ذراريهم وأمر أن يكشف عن مؤتزرهم فمن أنبت فهو من
~~المقاتلة ومن لم ينبت ألحقوه بالذرية
# وقال عطية القرظي عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم قريظة فشكوا
~~في فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أن ينظر إلي هل أنبت بعد فنظروا إلي فلم
~~يجدوني أنبت بعد فألحقوني بالذرية متفق على ما معناه
# وكتب عمر رضي الله عنه إلى عاملهأن لا تأخذ الجزية إلا ممن جرت عليه
~~المواسي وروى محمد بن يحيى بن حبان أن غلاما من الأنصار شبب بإمرأة في شعره
~~فرفع إلى عمر فلم يجده أنبت
# فقال لو أنبت الشعر لحددتك ولأنه خارج يلازمه البلوغ غالبا ويستوي فيه
~~الذكر والأنثى
# فكان علما على البلوغ كالاحتلام
# ولأن الخارج ضربان متصل ومنفصل
# فلما كان من المنفضل ما يثبت به البلوغ كان كذلك المتصل
# وما كان بلوغا في حق المشركين كان بلوغا في حق المسلمين كالاحتلام والسن
# وأما السن فإن البلوغ به في الغلام والجارية بخمس عشرة سنة وبهذا قال
~~الأوزاعي والشافعي وأبو يوسف ومحمد
# وقال داود لا حد للبلوغ من السن لقوله عليه السلام رفع القلم عن ثلاث عن
~~الصبي حتى يحتلم وإثبات البلوغ بغيره يخالف الخبر
# وهذا قول مالك
# وقال أصحابه سبع عشرة أو ثماني عشرة وروري عن أبي حنيفة في الغلام
~~روايتان إحداهما سبع عشرة
# والثانية ثماني عشرة والجارية سبع عشرة بكل حال
# لأن الحد لا يثبت إلا ms2142 PageV04P297 بتوقيف أو اتفاق ولا توقيف في هذا ولا
~~إتفاق
# ولنا إن ابن عمر قال عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا ابن
~~أربع عشرة سنة فلم يجزني في القتال
# وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني متفق عليه
# وفي لفظ عرضت عليه يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فردني ولم يرني بلغت
# وعرضت عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة فأجازني فأخبر بهذا عمر بن عبد
~~العزيز فكتب إلى عماله أن لا تفرضوا إلا لمن بلغ خمس عشرة رواه الشافعي في
~~مسنده ورواه الترمذي
# وقال حديث حسن صحيح وروي عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~استكمل المولود خمس عشرة سنة كتب ما له وما عليه وأخذت منه الحدود ولأن
~~السن معنى يحصل به البلوغ يشترك فيه الغلام والجارية فاستويا فيه كالإنزال
# وما ذكره أصحاب أبي حنيفة ففيما رويناه جواب عنه
# وما احتج به داود لا يمنع إثبات البلوغ بغير الاحتلام إذا ثبت بالدليل
# ولهذا كان إنبات الشعر علما عليه وأما الحيض فهو علم على البلوغ لا نعلم
~~فيه خلافا
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن وأما الحمل فهو على البلوغ
# لأن الله تعالى أجرى العادة أن الولد لا يخلق إلا من ماء الرجل وماء
~~المرأة
# قال الله تعالى @QB@ فلينظر الإنسان مم خلق خلق من ماء دافق يخرج من بين
~~الصلب والترائب @QE@ الطارق 5 6 7 وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك في
~~الأحاديث فمتى حملت حكم ببلوغها في الوقت الذي حملت فيه
# فصل وإذا وجد خروج المني من ذكر الخنثى المشكل فهو علم على بلوغه وكونه
~~رجلا وإن خرج من فرجه أو حاض فهو علم على بلوغه وكونه إمرأة
# وقال القاضي ليس واحد منهما علما على البلوغ فإن اجتمعا فقد بلغ وهذا
~~مذهب الشافعي لجواز أن يكون الفرج الذي خرج منه ذلك خلقة زائدة
# ولنا إن خروج البول من أحد ms2143 الفرجين دليل على كونه رجلا أو امرأة فخروج
~~المني والحيض أولى
# وإذا ثبت كونه رجلا خرج المني من ذكره أو امرأة خرج الحيض من فرجها لزم
~~وجود البلوغ
# ولأن خروج مني الرجل من المرأة والحيض من الرجل مستحيل
# فكان دليلا على التعيين
# فإذا ثبت التعيين لزم كونه دليلا على البلوغ كما لو تعين قبل خروجه
# ولأنه مني خارج من ذكر أو حيض خارج من فرج فكان علما على البلوغ كالمني
~~الخارج من الغلام والحيض الخارج من الجارية ولأنهم سلموا أن خروجهما معا
~~دليل على البلوغ فخروج أحدهما منفردا أولى
# لأن خروجهما معا يقتضي تعارضهما وإسقاط دلالتهما إذ لا يتصور أن يجتمع
~~حيض صحيح ومني رجل فيلزم ان يكون أحدهما فضلة خارجة من غير محلها
# وليس أحدهما بذلك أولى من الآخر فتبطل دلالتهما كالبينتين إذا تعارضتا
~~وكالبول إذا خرج من المخرجين جميعا بخلاف ما إذا وجد PageV04P298 أحدهما
~~منفردا
# فإن الله تعالى أجرى العادة بأن الحيض يخرج من فرج المرأة عند بلوغها
# ومني الرجل يخرج من ذكره عند بلوغه
# فإذا وجد ذلك من غير معارض وبكونه امرأة بخروجه من فرجها
# والحكم للغلام بالبلوغ بخروج المني من ذكره
# وللجارية بخروج الحيض من فرجها
# فعلى هذا إن خرجا معا لم يثبت كونه رجلا ولا امرأة
# لأن الدليلين تعارضا
# فأشبه ما لو خرج البول من الفرجين وهل يثبت البلوغ بذلك فيه وجهان أحدهما
~~يثبت وهو اختيار القاضي ومذهب الشافعي
# لأنه إن كان رجلا فقد خرج المني من ذكره وإن كان امرأة فقد حاضت
# والثاني لا يثبت لأنه يجوز أن لا يكون هذا حيضا ولا منيا
# فلا يكون فيه دلالة وقد دل تعارضهما على ذلك فانتفت دلالتهما على البلوغ
~~كانتفاء دلالتهما على الذكورية والأنوثية
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وكذلك الجارية وإن لم تنكح )
# يعني أن الجارية إذا بلغت وأونس رشدها بعد بلوغها دفع إليها مالها وزال
~~الحجر عنها وإن لم تتزوج وبهذا قال عطاء والثوري وأبو حنيفة والشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر ونقل أبو طالب عن ms2144 أحمد لا يدفع إلى الجارية مالها بعد
~~بلوغها حتى تتزوج وتلد أو يمضي عليها سنة في بيت الزوج
# روي ذلك عن عمر وبه قال شريح والشعبي وإسحاق
# لما روي عن شريح أنه قال عهد إلي عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن لا أجيز
~~لجارية عطية حتى تحول في بيت زوجها حولا أو تلد ولدا رواه سعيد في سننه
# ولا يعرف له مخالف فصار إجماعا وقال مالك لا يدفع إليها مالها حتى تتزوج
~~ويدخل عليها زوجها
# لأن كل حالة جاز للأب تزويجها من غير إذنها لم ينفك عنها الحجر كالصغيرة
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 ولأنها يتيم بلغ
~~وأونس منه الرشد فيدفع إليه ماله كالرجل
# ولأنها بالغة رشيدة فجاز لها التصرف في مالها كالتي دخل بها الزوج
# وحديث عمر إن صح فلم يعلم انتشاره في الصحابة ولا يترك به الكتاب والقياس
~~على أن حديث عمر مختص بمنع العطية فلا يلزم منه المنع من تسليم مالها إليها
~~ومنعها من سائر التصرفات ومالك لم يعمل به وإنما اعتمد على إجبار الأب لها
~~على النكاح ولنا أن نمنع ذلك وإن سلمناه فإنما أجبرها على النكاح لأن
~~اختبارها للنكاح ومصالحه لا يعلم إلا بمباشرته والبيع والشراء والمعاملات
~~ممكنة قبل النكاح وعلى هذه الرواية إذا لم تتزوج أصلا احتمل أن يدوم الحجر
~~عليها عملا بعموم حديث عمر ولأنه لم يوجد شرط دفع مالها إليها فلم يجز دفعه
~~إليها كما لو لم ترشد وقال القاضي عندي أنه يدفع إليها مالها إذا عنست
~~وبرزت للرجال يعني كبرت
# فصل وظاهر كلام الخرقي أن للمرأة الرشيدة التصرف في مالها كله بالتبرع
~~والمعاوضة PageV04P299 وهذا إحدى الروايتين عن أحمد
# وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي وابن المنذر وعن أحمد رواية أخرى ليس لها ان
~~تتصرف في مالها بزيادة على الثلث بغير عوض إلا بإذن زوجها وبه قال مالك
~~وحكي عنه في امرأة حلفت أن تعتق جارية ليس لها ms2145 غيرها فحنثت ولها زوج فرد
~~ذلك عليها زوجها قال له أن يرد عليها وليس لها عتق لما روي أن امرأة كعب بن
~~مالك أتت النبي صلى الله عليه وسلم بحلي لها فقال لها النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا يجوز للمرأة عطية حتى يأذن زوجها فهل استأذنت كعبا فقالت نعم
# فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى كعب فقال هل أذنت لها أن تتصدق
~~بحليها قال نعم
# فقبله رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه ابن ماجه روي أيضا عن عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في خطبة خطبها لا
~~يجوز لامرأة عطية في مالها إلا بإذن زوجها إذ هو مالك عصمتها رواه أبو داود
~~ولفظه عن عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يجوز
~~لامرأة عطية إلا بإذن زوجها ولأن حق الزوج متعلق بمالها
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال تنكح المرأة لمالها وجمالها ودينها
~~والعادة أن الزوج يزيد في مهرها من أجل مالها ويتبسط فيه وينتفع به
# فإذا أعسر بالنفقة أنظرته فجرى ذلك مجرى حقوق الورثة المتعلقة بمال
~~المريض
# ولنا قوله تعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@
~~النساء 6 وهو ظاهر في فك الحجر عنهم وإطلاقهم في التصرف
# وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يا معشر النساء تصدقن ولو من
~~حليكن وإنهن تصدقن فقبل صدقتهن ولم يسأل ولم يستفصل وأتته زينب امرأة عبد
~~الله وامرأة أخرى اسمها زينب فسألته عن الصدقة هل يجزيهن أن يتصدقن على
~~أزواجهن وأيتام لهن فقال نعم ولم يذكر لهن هذا الشرط ولأن من وجب دفع ماله
~~إليه لرشده جاز له التصرف فيه من غير إذن كالغلام ولأن المرأة من أهل
~~التصرف ولا حق لزوجها في مالها فلم يملك الحجر عليها في التصرف بجميعه
~~كأختها وحديثهم ضعيف وشعيب لم يدرك عبد الله بن عمرو فهو مرسل وعلى أنه
~~محمول على أنه لا ms2146 يجوز عطيتها لماله بغير إذنه بدليل أنه يجوز عطيتها ما
~~دون الثلث من مالها وليس معهم حديث يدل على تحديد المنع بالثلث فالتحديد
~~بذلك تحكم ليس فيه توقيف ولا عليه دليل وقياسهم على المريض غير صحيح لوجوه
~~أحدهما أن المرض سبب يفضي إلى وصول المال إليهم بالميراث والزوجية إنما
~~تجعله من أهل الميراث فهي أحد وصفي العلة فلا يثبت الحكم بمجردها كما لا
~~يثبت للمرأة الحجر على زوجها ولا لسائر الوارث بدون المرض
# الثاني أن تبرع المريض موقوف فإن برىء من مرضه صح تبرعه وههنا أبطلوه على
~~كل حال والفرع لا يزيد على أصله
# الثالث أن ما ذكروه منتقض بالمرأة فإنها تنتفع بمال زوجها وتتبسط فيه
~~عادة ولها النفقة منه وانتفاعها بماله أكثر من انتفاعه بمالها وليس لها
~~الحجر عليه وعلى أن هذا المعنى ليس بموجود في الأصل ومن شرط صحة القياس
~~وجود المعنى المثبت للحكم في الأصل والفرع جميعا PageV04P300 فصل وهل يجوز
~~للمرأة الصدقة من مال زوجها بالشيء اليسير بغير إذنه على روايتين إحداهما
~~الجواز
# لأن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أنفقت المرأة من بيت
~~زوجها غير مفسدة كان لها أجرها وله مثله بما كسب ولها بما أنفقت وللخازن
~~مثل ذلك من غير أن ينتقص من أجورهم شيء ولم يذكر إذنا وعن أسماء أنها جاءت
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# فقالت يا رسول الله ليس لي شيء إلا ما أدخل علي الزبير فهل علي جناح أن
~~أرضخ مما يدخل علي فقال ارضخي ما استطعت ولا توعي فيوعى عليك متفق عليهما
~~وروي أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إنا كل على
~~أزواجنا وآبائنا فما يحل لنا من أموالهم قال الرطب تأكلينه وتهدينه ولأن
~~العادة السماح بذلك وطيب النفس فجرى مجرى صريح الإذن كما أن تقديم الطعام
~~بين يدي الأكلة قام مقام صريح الإذن في أكله
# والرواية الثانية لا يجوز لما روى أبو أمامة الباهلي قال سمعت رسول الله
~~صلى ms2147 الله عليه وسلم يقول لا تنفق المرأة شيئا من بيتها إلا بإذن زوجها قيل
~~يا رسول الله ولا الطعام قال ذاك أفضل أموالنا رواه سعيد في سننه
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه
~~وقال إن الله حرم بينكم دماءكم وأموالكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في
~~بلدكم هذا ولأنه تبرع بمال غيره بغير إذنه فلم يجز كغير الزوجة والأول أصح
# لأن الأحاديث فيها خاصة صحيحة والخاص يقدم على العام ويبينه ويعرف ان
~~المراد بالعام غير هذه الصورة المخصوصة والحديث الخاص لهذه الرواية ضعيف
~~ولا يصح قياس المرأة على غيرها لأنها بحكم العادة تتصرف في مال زوجها
~~وتتبسط فيه وتتصدق منه لحضورها وغيبته والإذن العرفي يقوم مقام الإذن
~~الحقيقي فصار كأنه قال لها افعلي هذا
# فإن منعها ذلك وقال لا تتصدقي بشيء ولا تتبعري من مالي بقليل ولا كثير لم
~~يجز لها ذلك لأن المنع الصريح نفي للإذن العرفي ولو كان في بيت الرجل من
~~يقوم مقام امرأته كجاريته أو أخته أو غلامه المتصرف في بيت سيده وطعامه جرى
~~مجرى الزوجة فيما ذكرنا لوجود المعنى فيه ولو كانت امرأته ممنوعة من التصرف
~~في بيت زوجها كالتي يطعمها بالفرض ولا يمكنها من طعامه ولا من التصرف في
~~شيء من ماله لم يجز لها الصدقة بشيء من ماله لعدم المعنى فيها والله أعلم
#
# | مسألة قال ( والرشد الصلاح في المال )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأبو حنيفة
# وقال الحسن والشافعي وابن المنذر الرشد صلاحه في دينه وماله لأن الفاسق
~~غير رشيد ولأن إفساده لدينه يمنع الثقة به في حفظ ماله كما يمنع قبول قوله
~~وثبوت الولاية على غيره وإن لم يعر منه كذب ولا تبذير
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم
~~@QE@ النساء 6 قال ابن عباس يعني صلاحا في أموالهم وقال مجاهد إذا كان
~~عاقلا ولأن هذا إثبات في نكرة ومن كان مصلحا لماله فقد وجد ms2148 منه رشد ولأن
~~PageV04P301 العدالة لا تعتبر في الرشد في الدوام فلا تعتبر في الابتداء
~~كالزهد في الدنيا ولأن هذا مصلح لماله فأشبه العدل يحققه أن الحجر عليه
~~إنما كان لحفظ ماله عليه فالمؤثر فيه ما أثر في تضييع المال أو حفظه وقولهم
~~إن الفاسق غير رشيد قلنا هو غير رشيد في دينه أما في ماله وحفظه فهو رشيد
~~ثم هو منتقض بالكافر فإنه غير رشيد ولم يحجر عليه من أجله ولو كانت العدالة
~~شرطا في الرشد لزال بزوالها كحفظ المال ولا يلزم من منع قبول القول منع دفع
~~ماليه إليه فإن من يعرف بكثرة الغلط والغفلة والنسيان أو من يأكل في السوق
~~ويمد رجليه في مجامع الناس وأشباههم لا تقبل شهادتهم وتدفع إليهم أموالهم
# إذا ثبت هذا فإن الفاسق إن كان ينفق ماله في المعاصي كشراء الخمر وآلات
~~اللهو أو يتوصل به إلى الفساد فهو غير رشيد لتذيره لماله وتضييعه إياه في
~~غير فائدة
# وإن كان فسقه لغير ذلك كالكذب ومنع الزكاة وإضاعة الصلاة مع حفظه لماله
~~دفع ما له إليه
# لأن المقصود بالحجر حفظ المال وماله محفوظ بدون الحجر ولذلك لو طرأ الفسق
~~بعد دفع ماله إليه لم ينزع منه
# فصل وإنما يعرف رشده باختباره لقول الله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى
~~إذا بلغوا النكاح @QE@ النساء 6 يعني اختبروهم كقوله تعالى @QB@ ليبلوكم
~~أيكم أحسن عملا @QE@ هود 7 أي يختبركم واختباره بتفويض التصرفات التي يتصرف
~~فيها أمثاله فإن كان من أولاد التجار فوض إليه البيع والشراء فإذا تكررت
~~منه فلم يغبن ولم يضيع ما في يديه فهو رشيد وإن كان من أولاد الدهاقين
~~والكبراء الذين يصان أمثالهم عن الأسواق رفعت إليه نفقة مدة لينفقها في
~~مصالحه فإن كان قيما بلك يصرفها في مواقعها ويستوفي على وكيله ويستقصى عليه
~~فهو رشيد
# والمرأة يفوض إليها ما يفوض إلى ربة البيت من استئجار الغزالات وتوكيلها
~~في شراء الكتان وأشباه ذلك فإن وجدت ضابطة لما في يديها مستوفية من وكيلها
~~فهي رشيدة ووقت الاختبار قبل ms2149 البلوغ في إحدى الروايتين وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي
# لأن الله تعالى الله @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 فظاهر الآية أن
~~إبتلاءهم قبل البلوغ لوجهين
# أحدهما سماهم يتامى وإنما يكونون يتامى قبل البلوغ
# والثاني أنه مد اختبارهم إلى البلوغ بلفظة حتى
# فدل على أن الاختبار قبله ولأن تأخير الاختبار إلى البلوغ مؤد إلى الحجر
~~على البالغ الرشيد لأن الحجر يمتد إلى أن يختبر ويعلم رشده واختباره قبل
~~البلوغ يمنع ذلك فكان أولى لكن لا يختبر إلا المراهق المميز الذي يعرف
~~البيع والشراء والمصلحة من المفسدة ومتى أذن له وليه فتصرف صح تصرفه على ما
~~ذكرناه فيما مضى
# وقد أومأ أحمد في موضع إلى أن اختباره بعد البلوغ لأن تصرفه قبل ذلك تصرف
~~من لم يوجد فيه مظنة العقل وقد اختلف أصحاب الشافعي في وقت الاختبار على
~~نحو ذكرنا فيما مضى من الروايتين
#
# | مسألة قال ( فإن عاود السفه حجر عليه )
# PageV04P302 وجملته أن المحجور عليه إذا فك عنه الحجر لرشده وبلوغه ودفع
~~اليه ماله ثم عاد إلى السفه أعيد عليه الحجر وبهذا قال القاسم بن محمد
~~ومالك والشافعي والأوزاعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة
~~لا يبتدأ الحجر على بالغ عاقل وتصرفه نافذ
# وروي ذلك عن ابن سيرين والنخعي لأنه حر مكلف فلا يحجر عليه كالرشيد
# ولنا إجماع الصحابة وروى عروة بن الزبير أن عبد الله بن جعفر ابتاع بيعا
~~فقال علي رضي الله عنه لآتين عثمان ليحجر عليك فأتى عبد الله بن جعفر
~~الزبير فقال قد ابتعت وإن عليا يريد أن يأتي أمير المؤمنين عثمان فيسأله
~~الحجر علي
# فقال الزبير أنا شريكه في البيع فقال عثمان كيف أحجر على رجل شريكه
~~الزبير قال أحمد لم أسمع هذا إلا من أبي يوسف القاضي وهذه قصة يشتهر مثلها
~~ولم يخالفها أحد في عصرهم فتكون إجماعا ولأن هذا سفيه فيحجر عليه كما لو
~~بلغ سفيها فإن العلة التي اقتضت الحجر عليه ms2150 إذا بلغ سفيها سفهه وهو موجود
~~ولأن السفه لو قارن البلوغ منع دفع ماله إليه
# فإذا حدث أوجب انتزاع المال كالجنون وفارق الرشيد فإن رشده لو قارن
~~البلوغ لم يمنع دفع ماله إليه
# فصل ولا يحجر عليه إلا الحاكم وبهذا قال الشافعي وقال محمد يصير محجورا
~~عليه بمجرد تبذيره لأن ذلك سبب الحجر فأشبه الجنون
# ولنا إن التبذير يختلف ويختلف فيه ويحتاج إلى الاجتهاد فإذا افتقر السبب
~~إلى الاجتهاد لم يثبت إلا بحكم الحاكم
# كابتداء مدة العنة ولأنه حجر مختلف فيه
# فلم يثبت إلا بحكم الحاكم كالحجر على المفلس وفارق الجنون فإنه الجنون
~~فإنه لا يفتقر إلى الاجتهاد ولا خلاف فيه ومتى حجر عليه ثم عاد فرشد فك
~~الحجر عنه
# ولا يزول إلا بحكم الحاكم وبه قال الشافعي وقال أبو الخطاب يزول السفه
~~لأنه سبب الحجر فيزول بزواله كما في حق الصبي والمجنون
# ولنا إنه حجر ثبت الحاكم فلا يزول إلا به كحجر المفلس ولأن الرشد يحتاج
~~إلى تأمل واجتهاد في معرفته وزوال تبذيره فكان كابتداء الحجر عليه وفارق
~~الصبي والمجنون فإن الحجر عليهما بغير حكم حاكم فيزول بغير حكمه ولأننا لو
~~وقفنا تصرف الناس على الحاكم كان أكثر الناس محجورا عليه
# قال أحمد والشيخ الكبير ينكر عقله يحجر عليه يعني إذا كبر واختل عقله حجر
~~عليه بمنزلة المجنون لأنه يعجز بذلك عن التصرف في ماله على وجه المصلحة
~~وحفظه فأشبه الصبي والسفيه
#
# | مسألة قال ( فمن عامله بعد ذلك فهو المتلف لماله )
# وجملته أن الحاكم إذا حجر على السفيه استحب أن يشهد عليه ليظهر أمره
~~فتجتنب معاملته وإن رأى أن يأمر مناديا ينادي بذلك ليعرفه الناس فعل ولا
~~يشترط الإشهاد عليه
# لأنه قد ينتشر أمره بشهرته وحديث الناس به فإذا حجر عليه فباع واشترى كان
~~ذلك فاسدا واسترجع الحاكم ما باع من ماله ورد الثمن إن كان باقيا
# وإن أتلفه السفيه أو تلف في يده فهو من ضمان المشتري ولا شيء على السفيه
# وكذلك ما أخذ من PageV04P303 أموال الناس برضا ms2151 أصحابها كالذي يأخذه بقرض
~~أو شراء أو غير ذلك رده الحاكم إن كان باقيا وإن كان تالفا فهو من ضمان
~~صاحبه علم بالحجر عليه أو لم يعلم لأنه إن علم فقد فرط بدع ماله إلى من حجر
~~عليه وإن لم يعلم فهو مفرط إذ كان في مظنة الشهرة هذا إذا كان صاحبه قد
~~سلطه عليه وإن لم يعلم فهو مفرط إذ كان في مظنة الشهرة هذا إذا كان صاحبه
~~قد سلطه عليه فأما إن حصل يده باختيار صاحبه من غير تسليط كالوديعة
~~والعارية فاختار القاضي أنه يلزمه الضمان إن أتلفه أو تلف بتفريطه
# لأنه أتلفه بغير اختيار اختيار صاحبه فأشبه المبيع وأما ما أخذه بغير
~~اختيار صاحبه أو أتلفه كالغصب والجناية فعلية ضمانه لأنه لا تفريط من
~~المالك
# ولأن الصبي والمجنون لو فعلا ذلك لزمهما الضمان فالسفيه أولى ومذهب
~~الشافعي في هذا كله كذلك
# فصل والحكم في الصبي والمجنون كالحكم في السفيه في وجوب الضمان عليهما
~~فيما أتلفاه من مال غيرهما بغير إذنه أو غصباه فتلف في أيديهما وانتفاء
~~الضمان عنهما فيما حصل في أيديهما باختيار صاحبه وتسليطه كالثمن والمبيع
~~والقرض والاستدانة وأما الوديعة والعارية فلا ضمان عليهما فيما تلف
~~بتفريطهما وإن أتلفاه ففي ضمان وجهان
# فصل ولا ينظر في مال الصبي والمجنون ما داما في الحجر إلا الأب أو وصيه
~~بعده أو الحاكم عند عدمهما وأما السفيه فإن كان محجورا عليه صغيرا واستديم
~~الحجر عليه لسفهه فالولي فيه من ذكرناه وإن جدد الحجر عليه بعد بلوغه لم
~~ينظر في ماله إلا الحاكم لأن الحجر يفتقر إلى حكم حاكم وزواله يفتقر إلى
~~ذلك فكذلك النظر في ماله
#
# | مسألة ( وإن أقر المحجور عليه بما يوجب حدا أو قصاصا أو طلق زوجته لزمه
~~ذلك )
# وجملته أن المحجور عليه لفلس أو سفه إذا أقر بما يوجب حدا أو قصاصا
~~كالزنا والسرقة والشرب والقذف والقتل العمد أو قطع اليد وما أشبهها فإن ذلك
~~مقبول ويلزمه حكم ذلك في الحال لا نعلم في هذا خلافا ms2152
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن إقرار المحجور
~~عليه على نفسه جائز إذا كان إقراره بزنا أو سرقة أو شرب خمار أو قذف أو قتل
~~وإن الحدود تقام عليه وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا أحفظ عن
~~غيرهم خلافهم وذلك لأنه غير متهم في حق نفسه والحجر إنما تعلق بماله فقبل
~~إقراره على نفسه بما لا يتعلق بالمال وإن طلق زوجته نفذ طلاقه في قول أكثر
~~أهل العلم وقال ابن أبي ليلى لا يقع طلاقه
# لأن البضع يجري مجرى المال بدليل أنه يملكه بمال وصح أن يزول ملكه عنه
~~بمال فلم يملك التصرف فيه كالمال ولنا إن الطلاق ليس بتصرف في المال ولا
~~يجري مجراه فلا يمنع منه كالإقرار بالحد والقصاص ودليل أنه لا يجري مجرى
~~بالمال أنه يصح من العبد بغير إذن سيده مع منعه من التصرف في المال ولا
~~يملك بالميراث ولأنه مكلف طلق امرأته مختارا فوقع طلاقه كالعبد والمكاتب
~~PageV04P304 فصل إذا أقر بما يوجب القصاص فعفا المقر له على مال احتمل أن
~~يجب المال
# لأنه عفو عن قصاص ثابت فصح كما لو ثبت بالبينة واحتمل أن لا يصح
# لئلا يتخذ ذلك وسيلة إلى اللإقرار بالمال بأن يتواطأ المحجور عليه والمقر
~~له على الإقرار بالقصاص والعفو عنه على مال ولأنه وجوب مال مستنده إقراره
~~فلم يثبت كالإقرار به ابتداء فعلى هذا القول يسقط وجوب القصاص ولا يجب
~~المال في الحال
# فصل وإن خالع صح خلعه
# لأنه إذا صح الطلاق ولا يحصل منه شيء فالخلع الذي يحصل به المال أولى إلا
~~أن العوض لا يدفع إليه وإن دفع إليه لم يصح قبضه وإن أتلفه لم يضمنه ولم
~~تبرأ المرأة بدفعه إليه وهو من ضمانها إن أتلفه أو تلف في يده لأنها سلطته
~~على إتلافه
# فصل وإن أعتق لم يصح عتقه وهذا قول القاسم بن محمد والشافعي
# وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى أنه يصح لأنه عتق من مكلف مالك ms2153 تام
~~الملك فصح كعتق الراهن والمفلس
# ولنا إنه تصرف في ماله فلم يصح كسائر تصرفاته ولأنه تبرع فأشبه هبته
~~ووقفه ولأنه محجور عليه لحفظ ماله عليه فلم يصح عتقه كالصبي والمجنون وفارق
~~المفلس والراهن فإن الحجر عليهما لحق غيرهما
# فصل وإن تزوج صح النكاح بإذن وليه وبغير إذنه وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال أبو الخطاب لا يصح بغير إذن وليه وهو قول الشافعي وأبي ثور لأنه
~~تصرف يجب به مال فلم يصح بغير إذن وليه كالشراء
# ولنا إنه عقد غير مالي فصح منه كخلعه وطلاقه وإن لزم منه المال لحصوله
~~بطريق الضمن فلا يمنع من العقد كما لو لزم ذلك من الطلاق
# فصل ويصح تدبيره ووصيته
# لأن ذلك محض مصلحته لأنه تقرب إلى الله تعالى بماله بعد غناه عنه ويصح
~~استيلاده وتعتق الأمة المستولدة بموته لأنه إذا صح ذلك من المجنون فمن
~~السفيه أولى وله المطالبة بالقصاص لأنه موضوع للتشفي والانتقام
# وهو من أهله وله العفو على مال لأنه تحصيل للمال لا تضييع له وإن عفا على
~~غير مال نظرت
# فإن قلنا الواجب القصاص عينا صح عفوه لأه لم يتضمن تضييع المال وإن قلنا
~~أحد الشيئين
# لم يصح عفوه عن المال ووجب المال كما لو سقط القصاص بعفو أحد الشريكين
~~وإن أحرم بالحج صح إحرامه لأنه مكلف أحرم بالحج أشبه غيره ولأن ذلك عبادة
~~فصحت منه كسائر عباداته
# ثم إن كان أحرم بفرض دفع إليه النفقة من ماله ليسقط الفرض عن نفسه وإن
~~كان تطوعا فكانت نفقته في السفر كنفقته في الحضر دفعت إليه لأنه لا ضرر في
~~إحرامه
# وإن كانت نفقة السفر أكثر
# فقال أنا أكتسب تمام نفقتي دفعت اليه أيضا لأنه لا يضر بماله
# وإن لم يكن له كسب فلوليه تحليله لما فيه من تضييع ماله ويتحلل بالصيام
~~كالمعسر لأنه ممنوع من الصرف في مال
# ويحتمل أن لا يملك وليه تحليله بناء على العبد إذا أحرم بغير إذن سيده
~~وإن حنث في يمينه أو عاد في ظهاره أو ms2154 لزمته كفارة بالقتل أو الوطء في نهار
~~رمضان كفر بالصيام لذلك وإن أعتق أو أطعم عن ذلك لم يجزه وبهذا قال الشافعي
~~لأنه ممنوع من PageV04P305 ماله أشبه المفلس
# ويتخرج أن يجزئه العتق بناء على قولنا بصحته منه وإن نذر عبادة بدنية
~~لزمه فعلها لأنه غير محجور أن يجزئه العتق بناء على قولنا بصحته منه وإن
~~نذر عبادة بدنية لزمه فعلها لأنه غير محجور عليه في بدنه وإن نذر صدقة
~~المال لم يصح منه وكفر بالصيام
# وإن فك الحجر عنه قبل تكفيره في هذه المواضع كلها لزمه العتق إن قدر عليه
# ومقتضى قول أصحابنا أنه يلزمه الوفاء بنذره بناء على قولهم فيمن أقر قبل
~~فك الحجر عنه ثم فك عنه فإنه يلزمه الوفاء بنذره بناء على قولهم فيمن أقر
~~قبل فك الحجر عنه ثم فك عنه فإنه يلزمه أداؤه وإن فك بعد تكفيره لم يلزمه
~~شيء كما لو كفر عن يمينه بالصيام ثم فك الحجر عنه
# فصل وإن أقر بنسب ولد قبل منه
# لأنه ليس بإقرار بمال ولا تصرف فيه فقبل كإقراره بالحد والطلاق وإذا ثبت
~~النسب لزمته أحكامه من النفقة وغيرها لأن ذلك حصل ضمنا لما صح منه
# فأشبه نفقة الزوجة
#
# | مسألة ( وإن أقر بدين لم يلزمه في حال حجره )
# وجملته أن السفيه إذا أقر بمال كالدين أو بما يوجبه كجناية الخطأ وشبه
~~العمد وإتلاف المال وعصبه وسرقته لم يقبل إقراره به لأنه محجور عليه لحظه
~~فلم يصح إقراره بالمال كالصبي والمجنون ولأنا لو قبلنا إقراره في ماله لزال
~~معنى معنى الحجر لأنه يتصرف في ماله ثم يقر به
# فيأخذه المقر له ولأنه أقر بما هو ممنوع من التصرف فيه كإقرار الراهن على
~~الرهن والمفلس على المال ومقتضى قول الخرقي أنه يلزمه ما أقر به بعد فك
~~الحجر عنه
# وهو الظاهر من قول أصحابنا وقول أبي ثور لأنه مكلف أقر بما لا يلزمه في
~~الحال فلزمه بعد فك الحجر عنه كالعبد يقر بدين والراهن على الرهن والمفلس
~~على المال
# ويحتمل ms2155 أن لا يصح إقراره ولا يؤخذ به في الحكم بحال وهذا مذهب الشافعي
# لأنه محجور عليه لعدم رشده فلم يلزمه حكم إقراره بعد فك الحجر عنه كالصبي
~~والمجنون ولأن المنع من نفوذ إقراره في الحال إنما ثبت لحفظ ماله عليه ودفع
~~الضرر عنه فلو نفذ بعد فك الحجر لم يفد إلا تأخير الضرر عليه إلى أكمل
~~حالتيه وفارق المحجور عليه لحق غيره فإن المانع تعلق حق الغير بماله فيزول
~~المانع بزوال الحق عن ماله فيثبت مقتضى إقراره
# وفي مسألتنا انتفى الحكم لخلل في الإقرار فلم يثبت كونه سببا وبزوال
~~الحجر لم يكمل السبب فلا يثبت الحكم مع اختلال السبب كما لم يثبت قبل فك
~~الحجر ولأن الحجر لحق الغير لم يمنع تصرفهم في ذممهم فأمكن تصحيح إقرارهم
~~في ذممهم على وجه لا يضر بغيرهم بأن يلزمهم بعد زوال حق غيره
# والحجر ههنا لحظ نفسه من أجل ضعف عقله وسوء تصرفه ولا يندفع الضرر إلا
~~بإبطال إقراره بالكلية كالصبي والمجنون وأما صحته فيما بينه وبين الله
~~تعالى فإن علم صحة ما أقر به كدين لزمه من جناية أو دين لزمه قبل الحجر
~~عليه فعليه أداؤه لأنه علم أن عليه حقا فلزمه أداؤه كما لو لم يكن يقر به
~~وإن علم فساد إقراره مثل أن علم أنه أقر بدين ولا دين عليه أو بجناية لم
~~توجد منه أو أقر بما لا يلزمه مثل إن أتلف مال من دفعه إليه بقرض أو بيع لم
~~يلزمه أداؤه لأنه يعلم أنه لا دين عليه فلم يلزمه شيء كما لو لم يقر به
~~PageV04P306 فصل إذا أذن ولي السفيه له في البيع والشراء فهل يصح منه على
~~وجهين أحدهما يصح لأنه عقد معاوضة فملكه بالإذن كالنكاح ولأنه عاقل محجور
~~عليه فصح تصرفه بالإذن فيه كالصبي
# يحقق هذا أن الحجر على الصبي أعلى من الحجر عليه ثم يصح تصرفه بالإذن
~~فههنا أولى ولأنا لو منعنا تصرفه بالإذن لم يكن لنا طريق إلى معرفة رشده
~~واختباره
# والثاني لا يصح ms2156 لأن الحجر عليه لتبذيره وسوء تصرفه فإذا أذن له فقد أذن
~~فيما لا مصلحة فيه فلم يصح كما لو أذن في بيع ما يساوي عشرة بخمسة وللشافعي
~~وجهان كهذين والله أعلم PageV04P307
# | كتاب الصلح
# الصلح معاقدة يتوصل بها إلى الإصلاح بين المختلفين ويتنوع أنواعا صلح بن
~~المسلمين وأهل الحرب وصلح بين أهل العدل وأهل البغي وصلح بين الزوجين إذا
~~خيف الشقاق بينهما
# قال الله تعالى @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما
~~@QE@ الحجرات 9 وقال الله تعالى @QB@ وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو
~~إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير @QE@ النساء 128
~~وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الصلح بين المسلمين
~~جائز إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما أخرجه الترمذي وقال ) حديث حسن صحيح
# وروري عن عمر أنه كتب إلى أبي موسى بمثل ذلك وأجمعت الأئمة على جواز
~~الصلح في هذه الأنواع التي ذكرناها
# ولكل واحد منها باب يفرد له ويذكر فيه أحكامه
# وهذا الباب للصلح بين المتخاصمين في الأموال
# وهو نوعان صلح على إقرار وصلح على إنكار
# ولم يسم الخرقي الصلح إلا في الإنكار خاصة
#
# | مسألة قال ( والصلح الذي يجوز هو أن يكون للمدعي حق لا يعلمه المدعى
~~عليه فيصطلحان على بعضه فإن كان يعلم ما عليه فجحده فالصح باطل )
# وجملة ذلك أن الصلح على الإنكار صحيح
# وبه قال مالك وأبو حنيفة
# وقال الشافعي لا يصح لأنه عاوض على ما لم يثبت له فلم تصح المعاوضة كما
~~لو باع مال غيره ولأنه عقد معاوضة خلا عن العوض في أحد جانبيه فبطل كالصلح
~~على حد القذف
# ولنا عموم قوله عليه السلام الصلح بين المسلمين جائز فيدخل هذا في عموم
~~قوله
# فإن قالوا فقد قال إلا صلحا أحل حراما وهذا داخل فيه لأنه لم يكن له أن
~~يأخذ من مال المدعى عليه فحل بالصلح
# قلنا لا نسلم دخوله فيه
# ولا يصح حمل الحديث على ما ذكروه لوجهين أحدهما أن هذا يوجد في ms2157 الصلح
~~بمعنى البيع
# فإنه يحل لكل واحد منهما ما كان محرما عليه قبله
# وكذلك الصلح بمعنى الهبة
# فإنه يحل للموهوب له ما كان حراما عليه
# والإسقاط يحل له ترك أداء ما كان واجبا عليه
# الثاني أنه لو حل به المحرم لكان الصلح صحيحا
# فإن الصلح الفاسد لا يحل الحرام
# وإنما معناه ما يتوصل به إلى تناول المحرم مع بقائه على تحريمه كما لو
~~صالحه على استرقاق حر أو حلال بضع محرم أو PageV04P308 صالحه بخمر أو خنزير
~~وليس ما نحن فيه كذلك وعلى أنهم لا يقولون بهذا
# فإنهم يبيحون لمن له حق يجحده غريمه أن يأخذ من ماله بقدره أو دونه
# فإذا حل له ذلك من غير اختياره ولا علمه فلأن يحل برضاه وبذله أولى
# وكذلك إذا حل مع اعتراف الغريم فلأن يحل مع جحده وعجزه عن الوصول إلى حقه
~~إلا بذلك أولى ولأن المدعى هاهنا يأخذ عوض حقه الثابت له والمدعى عليه
~~يدفعه لدفع الشر عنه وقطع الخصومة ولم يرد الشرع بتحريم ذلك في موضع
# ولأنه صلح يصح مع الأجنبي فصح مع الخصم كالصلح مع الإقرار
# يحققه أنه إذا صح مع الأجنبي مع غناه عنه
# فلأن يصح مع الخصم مع حاجته إليه أولى
# وقولهم أنه معاوضة
# قلنا في حقهما أم في حق أحدهما الأول ممنوع
# والثاني مسلم
# وهذا لأن المدعي يأخذ عوض حقه من المنكر لعلمه بثبوت حقه عنده
# فهو معاوضة في حقه
# والمنكر يعتقد أنه يدفع المال لدفع الخصومة واليمين عنه
# ويخصله من شر المدعي
# فهو أرأ في حقه
# وغير ممتع ثبوت المعاوضة في حق أحد المتعاقدين دون الآخر كما لو اشترى
~~عبدا شهد بحريته فإنه يصح
# ويكون معاوضة في حق البائع واستنفاذا له من الرق في حق المشتري كذا ههنا
# إذا ثبت هذا فلا يصح هذا الصلح إلا أن يكون المدعي معتقدا أن ما ادعاه حق
~~والمدعى عليه يعتقد أنه لا حق عليه
# فيدفع إلى المدعي شيئا إفتداء ليمينه وقطعا للخصومة وصيانة لنفسه عن
~~التبذل وحضور مجلس الحاكم ms2158 فإن ذوي النفوس الشريفة والمروءة يصعب عليهم ذلك
# ويرون دفع ضررها عنهم من أعظم مصالحهم
# والشرع لا يمنعهم من وقاية أنفسهم وصيانتها ودفع الشر عنهم ببذل أموالهم
~~والمدعي يأخذ ذلك عوضا عن حقه الثابت له فلا يمنعه الشرع من لك أيضا سواء
~~كان المأخوذ من جنس حقه أو من غير جنسه بقدر حقه أو دونه فإن أخذ من جنس
~~حقه بقدره فهو مستوف له وإن أخذ دونه فقد استوفى بعضه وترك بعضه
# وإن أخذ من غير جنس حقه فقد أخذ عوضه ولا يجوز أن يأخذ من جنس حقه أكثر
~~مما ادعاه لأن الزائد لا مقابل له
# فيكون ظالما بأخذه وإن أخذ من غير جنسه جاز
# ويكون بيعا في حق المدعي لاعتقاده أخذه عوضا
# فيلزمه حكم إقراره
# فإن كان المأخوذ شقصا في دار أو عقار وجبت فيه الشفعة
# وإن وجد به عيبا فله رده والرجوع في دعواه
# ويكون في حق المنكر بمنزلة الإبراء
# لأنه دفع المال افتداء ليمينه ودفعا للضرر عنه
# لا عوضا عن حق يعتقده فيلزمه ايضا حكم إقراره فإن وجد بالمصالح عنه عيبا
~~لم يرجع به على المدعي لاعتقاده أنه ما أخذ عوضا وإن كان شقصا لم تثبت فيه
~~الشفعة لأنه يعتقده على ملكه لم يزل وما ملكه بالصلح ولو دفع المدعى عليه
~~ما ادعاه أو بعضه لم يثبت فيه حكم البيع
# ولا تثبت يه الشفعة
# لأن المدعي يعتقد انه استفوى بعض حقه وأخذ عين ماله مسترجعا لها ممن هي
~~عنده
# فلم يكن بيعا كاسترجاع العين المغصوية فأما إن كان أحدهما كاذبا مثل أن
~~يدعي المدعي شيئا يعلم أنه ليس له ويمكر المنكر حقا يعلم أنه عليه
# فالصلح باطل في الباطن
# لأن المدعي إذا كان كاذبا فما يأخذه أكل مال بالباطل أخذه بشره وظلمه
~~ودعواه الباطلة لا عوضا عن حق له فيكون حراما عليه كمن خوف رجلا بالقتل حتى
~~أخذ ماله
# وإن كان صادقا والمدعى عليه يعلم صدقه وثبوت حقه فجحده لينتقص حقه أو
~~يرضيه عنه بشيء فهو هضم ms2159 PageV04P309 للحق وأكل مال بالباطل
# فيكون ذلك حراما
# والصلح باطل
# ولا يحل له مال المدعي بذلك
# ذكره الخرقي في قوله وإن كان يعلم ما عليه فجحده فالصلح باطل يعني في
~~الحقيقة
# وأما الظاهر لنا فهو الصحة
# لأننا لا نعلم باطن الحال
# وإنما ينبني الأمر على الظواهر
# والظاهر من المسلم السلامة
# فصل ولو ادعى على رجل وديعة أو قرضا أو تفريطا في وديعة أو مضاربة فأنكره
~~واصطلحا صح لما ذكرناه
# فصل وإن صالح عن المنكر أجنبي صح سواء اعترف للمدعي بصحة دعواه أو لم
~~يعترف وسواء كان بإذنه أو غير إذنه
# وقال أصحاب الشافعي إنما يصح إذا اعترف للمدعي بصدقه
# وهذا مبني على صلح المنكر
# وقد ذكرناه
# ثم لا يخلو الصلح إما أن يكون عن دين أو عين
# فإن كان عن دين صح
# سواء كان بإذن المنكر أو بغير إذنه
# لأن قضاء الدين عن غيره جائز بإذنه وبغير إذنه فإن عليا وأبا قتادة رضي
~~الله عنهما قضيا عن الميت فأجازه النبي صلى الله عليه وسلم وإن كان الصلح
~~عن عين بإذن المنكر فهو كالصلح منه
# لأن الوكيل يقوم مقام الموكل
# وإن كان بغير إذنه فهو افتداء للمنكر من الخصومة وإبراء له من الدعوى ولك
~~جائز
# وفي الموضعين إذا صالح عنه بغير إذنه لم يرجع عليه بشيء
# لأنه أدى عنه ما لا يلزمه أداؤه وخرجه القاضي وأبو الخطاب على الروايتين
~~فيما إذا قضى دينه الثابت بغير إذنه
# وليس هذا بجيد لأن هذا لم يثبت وجوبه على المنكر ولا يلزمه أداؤه إلى
~~المدعي
# فكيف يلزمه أداؤه إلى غيره ولأنه أدى عنه ما لا يجب عليه
# فكان متبرعا كما لو تصدق عنه
# ومن قال برجوعه فإنه يجعله كالمدعي في الدعوى على المنكر لا غير
# أما أن يجب له الرجوع بما أداه حتما فلا وجه له أصلا
# لأن أكثر ما يجب لمن قضى دين غيره أن يقوم صاحب الدين وصاحب الدين ههنا
~~لم يجب له حق ولا لزم الأداء إليه
# ولا يثبت له أكثر من جواز ms2160 الدعوى
# فكذلك هذا
# ويشترط في جواز الدعوى أن يعلم صدق المدعي فأما إن لم يعلم لم يحل له
~~دعوى بشيء لا يعلم ثبوته وأما ما إذا صالح عنه بإذنه فهو وكيله
# والتوكيل في ذلك جائز
# ثم إن أدى عنه بإذنه رجع إليه
# وهذا قول الشافعي
# وإن أدى عنه بغير إذنه متبرعا لم يرجع بشيء
# وإن قضاء محتسبا بالرجوع خرج على الروايتين فيمن قضى دين غيره بغير إذنه
# لأنه قد وجب عليه أداؤه بعقد الصلح بخلاف ما إذا صالح وقضى بغير إذنه
~~فإنه قضى ما لا يجب على المنكر قضاؤه
# فصل وإن صالح الأجنبي المدعي لنفسه لتكون المطالبة له فلا يخلو من أن
~~يعترف للمدعي بصحة دعواه أو لا يعترف له
# فإن لم يعترف له كان الصلح باطلا
# لأنه يشتري منه ما لم يثبت له ولم تتوجه إليه خصومة يفتدي منها
# فأشبه ما لو اشترى منه ملك غيره
# وإن اعترف له بصحة دعواه وكان المدعى دينا لم يصح
# لأنه اشترى مالا يقدر البائع على تسليمه
# ولأنه بيع للدين من غير من هو في دمته ومن أصحابنا من قال يصح وليس بجيد
# لأن بيع الدين المقر به من غير من هو في ذمته لا يصح
# فبيع دين في ذمة منكر معجوز عن قبضه أولى وإم كان المدعى عينا فقال
~~الأجنبي للمدعي أنا أعلم أنك صادق فصالحني عنها PageV04P310 فإني قادر على
~~استنقاذها من المنكر
# فقال أصحابنا يصح الصلح
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه اشترى منه ملكه الذي يقدر على تسليمه
# ثم إن قدر على انتزاعه اسقر الصلح
# وإن عجز كان له الفسخ
# لأنه لم يسلم له المعقود عليه
# فكان له الرجوع إلى بدله
# ويحتمل أنه إن تبين انه لا يقدر على تسليمه تبين أن الصلح كان فاسدا لأن
~~الشرط الذي هو القدرة على قبضه معدوم حال العقد فكان فاسدا كما لو اشترى
~~عبده فتبين أنه آبق أو ميت ولو اعترف له بصحة دعواه ولا يمكنه استيفاؤه لم
~~يصح الصلح
# لأنه اشترى ما لا يمكنه ms2161 قبضه منه
# فأشبه شراء العبد الآبق والجمل الشارد فإن اشتراه وهو يظن انه عاجز عن
~~قبضه فتين أن قبضه ممكن صح البيع
# لأن البيع تناول ما يمكن قبضه فصح كما لو علمنا ذلك
# ويحتمل أن لا يصح لأنه ظن عدم الشرط
# فأشبه ما لو باع عبدا يظن أنه حر أو أنه عبد غيره فتبين أنه عبده
# ويحتمل أن يفرق بين من يعلم أن البيع يفسد بالعجز عن تسليم المبيع وبين
~~من لم يعلم ذلك لأن من يعلم ذلك يعتقد فساد البيع والشراء فكان بيعه فاسدا
~~لكونه متلاعبا بقوله معتقدا فساده
# ومن لا يعلم يعتقده صحيحا
# وقد تبين اجتماع شروطه فصح كما لو علمه مقدورا على تسليمه
# فصل فإن قال الأجنبي للمدعي أنا وكيل المدعى عليه في مصالحتك عن هذه
~~العين وهو مقر لك بها وإنما يجحدها في الظاهر فظاهر كلام الخرقي أن الصلح
~~لا يصح لأنه يجحدها في الظاهر لينتقص المدعي بعض حقه أو يشتريه بأقل ثمنه
# فهو هاضم للحق يتوصل إلى أخذ المصالح عنه بالظلم والعدوان
# فهو بمنزلة ما لو شافهه بذلك
# فقال أنا أعلم صحة دعواك
# وأن هذا لك ولكن لا أسلمه إليك ولا أقر لك به عند الحاكم حتى تصالحني منه
~~على بعه أو عوض عنه
# وقال القاضي يصح
# وهذا مذهب الشافعي
# قالوا ثم ينظر إلى المدع عليه
# فإن صدقه على ذلك ملك العين ورجع على الاجنبي وعليه بما أدى عنه إن كان
~~أذن له في الدفع وإن أنكر الوكالة فالقول قوله مع يمينه
# وليس للأجنبي الرجوع عليه ولا يحكم له بملكها
# فأما حكم ملكها في الباطن
# فإن كان وكل الاجنبي في الشراء فقد ملكها
# لأنه اشتراها بإذنه فلا يقدح إنكاره في ملكها
# لأن ملكه ثبت قبل إنكاره وإنما هو ظالم بالإنكار للأجنبي
# وإن كان لم يوكله لم يملكها
# لأنه اشترى له عينا بغير إذنه
# ويحتمل أن يقف على إجازته كما قلنا فيمن اشترى لغيره شيئا بغير إذنه بثمن
~~في ذمته
# فإن أجازه لزم في حقه
# وإن ms2162 لم يجزه لزم من اشتراه وإن قال الأجنبي للمدعي قد عرف المدعى عليه
~~صحة دعواك وهو يسألك أن تصالحه عنه وقد وكلني في المصالحة عنه فصالحه صح
# وكان الحكم كما ذكرنا
# لأنه ههنا لم يمتنع من أدائه
# بل اعترف به وصالحه عليه مع بذله له
# فأشبه ما لو لم يجحده
#
# | مسألة قال ( ومن اعترف بحق فصالح على بعضه لم يكن ذلك صلحا لأنه هضم
~~للحق )
# وجملته أن من اعترف بحق وامتنع من أدائه حتى صولح على بعضه فالصلح باطل
# لأنه صالح عن بعض PageV04P311 ما له ببعض
# وهذا محال وسواء كان بلفظ الصلح أو بلفظ الإبراء أو بلفظ الهبة المقرون
~~بشرط
# مثل أن يقول أبرأتك عن خمسمائة أو وهبت لك خمسمائة بشرط أن تعطيني ما بقي
# ولو لم يشترط إلا أنه لم يعط بعض حقه إلا بإسقاطه بعضه
# فهو حرام أيضا
# لأنه هضمه حقه
# قال ابن أبي إسحاق الصلح على الإقرار هضم للحق
# فمتى ألزم المقر له ترك بعض حقه فتركه عن غير طيب نفسه لم يطب الأخذ
# وإن تطوع المقر له بإسقاط بعض حقه بطيب من نفسه جاز غير أن ذلك ليس بصلح
~~ولا من باب الصلح بسبيل ولم يسم الخرقي الصلح إلا في الإنكار على الوجه
~~قدمنا ذكره فأما في الاعتراف فإذا اعترف بشيء وقضاه من جنسه فهو وفاء
# وإن قضاه من غير جنسه فهي معاوضة وإن أبرأه من بعضه اختيارا منه واستوفى
~~الباقي فهو إبراء
# وإن وهب له بعض العين وأخذ باقيها بطيب نفس فهي هبة
# فلا يسمى ذلك صلحا ونحو ذلك قال ابن أبي موسى وسماه القاضي وأصحابه صلحا
# وهو قول الشافعي وغيره والخلاف في التسمية
# أما المعنى فمتفق عليه
# وهو فعل ما عدا وفاء الحق وإسقاطه على وجه يصح وذلك ثلاثة أقسام معاوضة
# وإبراء
# وهبة فأما المعاوضة فهو أن يعترف له بعين في يده أو دين في ذمته ثم
~~يتفقان على تعويضه عن ذلك بما يجوز تعويضه به
# وهذا ثلاثة أضرب أحدهما أن يعترف له بأحد ms2163 النقدين فيصالحه الآخر نحو أن
~~يعترف له بمائة درهم فيصالحه منها بعشرة دنانير أو يعترف له بعشرة دنانير
~~فيصالحه على مائة درهم
# فهذا صرف يشترط له شروط الصرف من التقابض في المجلس ونحوه
# الثاني أن يعترف له بعروض فيصالحه على أثمان أو بأثمن فيصالحه على عروض
# فهذا بيع يثبت فيه أحكام البيع وإن اعترف له بدين فصالحه على موصوف في
~~الذمة لم يجز التفرق قبل القبض
# لأنه بيع دين بدين
# الثالث أن يصالحه على سكنى دار أو خدمة عبد ونحوه أو على أن يعمل له عملا
~~معلوا
# فيكون ذلك إجارة لها حكم سائر الإجارات وإذا أتلف الدار أو العبد قبل
~~استيفاء شيء من المنفعة انفسخت الإجارة لها حكم سائر الإجارات وإذا أتلف
~~الدار أو العبد قبل استيفاء شيء من المنفعة انفسخت الإجارة ورجع بما صالح
~~عنه
# وإن تلفت بعد استيفاء شيء من المنفعة انفسخت فيما بقي من المدة ورجع بقسط
~~ما بقي
# ولو صالحه على أن يزوجه جاريته وهو ممن يجوز له نكاح الإماء صح
# وكان المصالح عنه صداقها
# فإن انفسخ النكاح قبل الدخول بأمر يسقط الصداق رجع الزوج بما صالح عنه
# وإم طلقها قبل الدخول رجع بنصفها وإن كان المعترف امرأة فصالحت المدعي
~~على أن تزوجه نفسها جاز
# ولو كان المعترف به عيبا في مبيعها فصالحته على نكاحها صح
# فإن زال العيب رجعت بأرشه
# لأن ذلك صداقها فرجعت به لا بمهر مثلها
# وإن لم يزل العيب لكن انفسخ نكاحها بما يسقط صداقها فرجعت به لا بمهر
~~مثلها
# وإن لم يزل العيب لكن انفسخ نكاحها بما يسقط صداقها رجع عليها بأرشه
# القسم الثاني الإبراء
# وهو أن يعترف له بدين في ذمته
# فيقول قد أبرأتك من نصفه أو جزء معين منه فأعطني ما بقي
# فيصح إذا كانت البراءة مطلقة من غير شرط
# قال أحمد إذا كان للرجل على الرجل الدين ليس عنده وفاء فوضع عنه بعض حقه
~~وأخذ منه الباقي كان ذلك جائزا لهما
# ولو فعل ذلك قاض لم يكن عليه ms2164 في ذلك إثم
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كلم غرماء جابر ليضعوا عنه فوضعوا عنه
~~الشطر
# وفي الذي أصيب في حديقته فمر به النبي صلى الله عليه وسلم وهو ملزوم
# فأشار إلى غرمائه بالنصف فأخذوه منه
# فإن فعل ذلك قاض اليوم جاز إذا PageV04P312 كان على وجه الصلح والنظر
~~لهما وروى يونس عن الزهري عن عبد الله بن كعب عن أبيه أنه تقاضى ابن أبي
~~حدرد دينا كان عليه في المسجد فارتفعت أصواتهما حتى سمعها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فخرج إليهما ثم نادى يا كعب قال لبيك يا رسول الله
# فأشار إليه أن ضع الشطر من دينك
# قال قد فعلت يا رسول الله
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم قم فأعطه فإن قال على أن توفيني ما بقي
~~بطل
# لأنه ما أبرأه عن بعض الحق إلا ليوفيه بقيته
# فكأنه عارض بعض حقه ببعض
# القسم الثالث الهبة
# وهو أن يكون له في يده عين فيقول قد وهبتك نصفها فأعطني بقيتها فيصح
# ويعتبر له شروط الهبة
# وإن أخرجه مخرج الشرط لم يصح
# وهذا مذهب الشافعي
# لأنه إذا شرط في الهبة الوفاء جعل الهبة عوضا عن الوفاء به
# فكأنه عارض بعض حقه ببعض وإن أبرأه من بعض الدين أو وهب له بعض حقه ببعض
~~وإن أبرأه من بعض الدين أو وهب له بعض العين بلفظ الصلح مثل أن يقول صالحني
~~بنصف دينك علي أو بنصف دارك هذه فيقول صالحتك بذلك لم يصح
# ذكره القاضي وابن عقيل
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# وقال أكثرهم يجوز الصلح
# لأنه إذا لم يجز بلفظه خرج عن أن يكون صلحا ولا يبقى له تعلق به
# فلا يسمى صلحا أما إذا كان بلفظ الصلح سمي صلحا لوجود اللفظ
# وإن تخلف المعنى كالهبة بشرط الثواب وإنما يقتضي لفظ اصلح المعاوضة إذا
~~كان ثم عوض
# أما مع عدمه فلا
# وإنما معنى الصلح الاتفاق والرضى
# وقد يحصل هذا من غير عوض كالتمليك إذا كان بعوض سمي بيعا
# وإن خلا ms2165 عن العوض سمي هبة
# إن لفظ الصلح يقتضي المعاوضة
# لأنه إذا قال صالحني بهبة كذا أو على نصف هذه العين ونحو هذا
# فقد أضاف إليه بالمقابلة فصار كقوله بعني بألف وإن أضاف إليه على جرى
~~مجرى الشرط
# كقوله تعالى @QB@ فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا @QE@
~~الكهف 94 وكلاهما لا يجوز بدليل ما لو صرح بلفظ الشرط أو بلفظ المعاوضة
~~وقولهم إنه يسمى صلحا ممنوع
# وإن سمي صلحا فمجاز لتضمنه قطع النزاع وإزالة الخصومة
# وقولهم إن الصلح لا يقتضي المعاوضة
# قلنا لا نسلم
# وإن سلمنا لكن المعاوضة حصلت من اقتران حرف الباء أو على أو نحوهما به
# فإن لفظة الصلح تحتاح إلى حرف تعدي به وذلك يقتضي المعاوضة على ما بيناه
# فصل وإن ادعى على رجل بيتا فصالحه على بعضه أو على بناء غرفة فوقه أو على
~~أن يسكنه سنة لم يصح
# لأنه يصالحه من ملكه على ملكه أو منفعته
# وإن أسكنه كان تبرعا منه متى شاء أخرجه منها
# وإن أعطاه بعض داره بناء على هذا فمتى شاء انتزعه منه
# لأنه أعطاه إياه عوضا عما لا يصلح عوضا عنه
# وإن فعل ذلك على سبيل المصالحة معتقدا أن ذلك وجب عليه بأجر ما سكن وأجر
~~ما كان في يده من الدار لأنه أخذه بعقد فاسد فأشبه المبيع المأخوذ بعقد
~~فاسد وسكنى الدار بإجارة فاسدة
# وإن بنى فوق البيت غرفة أجبر على نقضها
# وإذا آجر السطح مدة مقامه في يده
# وله أخذ آلته ولو اتفقا على PageV04P313 أن يصالحه صاحب البيت عن بنائه
~~بعوض جاز وإن بنى الغرفة بتراب من أرض صاحب البيت وآلاته
# فليس له أخذ بنائه
# لأنه ملك لصاحب البيت
# وإن أراد نقض البناء لم يكن له ذلك إذا أبرأه المالك من ضمان ما يتلف به
# ويحتمل أن يملك نقضه كقولنا في الغاصب
# فصل وإذا صالحه يخدمه عبده سنة صح وكانت إجارة
# وقد ذكرنا ذلك
# فإن باع العبد في السنة صح البيع
# ويكون للمشتري مسلوب المنفعة بقية السنة ms2166
# وللمستأجر استيفاء منفعته إلى انقضاء مدته كما لو زوج أمته ثم باعها
# وإن لم يعلم المشتري بذلك فله الفسخ لأنه عيب وإن أعتق العبد في أثناء
~~المدة نفذ عتقه
# لأنه مملوكه يصح بيعه
# فصح عتقه لغيره
# وللمصالح أن يستوفي نفعه في المدة لأنه أعتقه بعد أن ملك منفعته لغيره
# فأشبه ما لو أعتق الأمة المزوجة لحر
# ولا يرجع العبد على سيده بشيء
# لأنه ما زال ملكه بالعتق إلا عن الرقبة والمنافع حينئذ مملوكة لغيره وفلم
~~تتلف منافعه بالعتق
# فلم يرجع بشيء وأن أعتقه مسلوب المنفعة فلم يرجع بشيء كما لو أعتق زمنا
~~أو مقطوع اليدين أو أعتق أمة مزوجة وذكر القاضي وابن عقيل وجها آخر أنه
~~يرجع على سيده بأجر مثله
# وهو قول الشافعي
# ون العتق اقتضى إزالة ملكه عن الرقبة والمنفعة جميعا
# فلما لم تحصل المنفعة للعبد ههنا فكأنه حال بينه وبين منفعته
# ولنا إن إعتاقه لم يصادف للمعتق سوى ملك الرقبة
# فلم يؤثر إلا فيه
# كما لو وصى لرجل برقبة عبد ولآخر بنفعه فأعتق صاحب الرقبة وكما لو أعتق
~~أمة مزوجة وقولهم إنه اقتضى زوال الملك عن المنعة قلنا إنما يقتضي ذلك إذا
~~كانت مملوكة له أما إذا كانت مملوكة لغيره فلا يقتضي إعتاقه إزالة ما ليس
~~بموجود وإن تبين أن العبد مستحق تبين أن العبد مستحق تبين بطلان الصلح
~~لفساد العوض ورجع المدعي فيما أقر له به
# وإن وجد العبد معيبا عيبا تنقص به المنفعة فله رده وفسخ الصلح
# وإن صالح على العبد بعينه صح الصلح ويكون بيعا والحكم فيما إذا خرج
~~مستحقا أو ظهر به عيب كما ذكرنا
# فصل إذا ادعى زرعا في يد رجل فأقر له به ثم صالحه منه على دراهم جاز على
~~الوجه الذي يجوز به بيع الزرع
# وقد ذكرنا ذلك في البيع وإن كان الزرع في يد رجلين فأقر له أحدهما بنصفه
~~ثم صالحه عليه قبل اشتداد حبه لم يجز
# لأنه إن صالحه عليه بشرط البقية أو من غير شرط القطع لم ms2167 يجز
# لأنه لا يجوز بيعه كذلك
# وإن شرط القطع لم يجز
# لأنه لا يمكنه قطعه إلا بقطع زرع الآخر ولو كان الزرع لواحد فأقر للمدعي
~~بنصفه ثم صالحه عنه بنصف الأرض ليصير الزرع كله للمقر والأرض بينهما نصفين
# فإن شرط القطع جاز
# لأن الزرع كله للمقر
# فجاز شرط قطعه ويحتمل أن لا يجوز
# لأن في الزرع ما ليس بمبيع وهو النصف الذي لم يقر به وهو في النصف الباقي
~~له
# فلا يسح اشتراط قطعه كما لو شرط قطع زرع آخر في أرض أخرى وإن صالحه منه
~~بجميع الأرض بشرط القطع ليسلم الأرض إليه فارغة صح لأن قطع جميع الزرع
~~مستحق نصفه بحكم الصلح والباقي لتفريغ الأرض فأمكن القطع وإن كان إقراره
~~بجميع الزرع فصالحه من نصفه على نصف الأرض ليكون الأرض والزرع بينهما نصفين
~~وشرط القطع في الجميع احتمل الجواز
# لأنهما قد شرطا PageV04P314 قطع كل الزرع وتسليم الأرض فارغة واحتمل
~~المنع لأن باقي الزرع ليس بمبيع
# فلا يصح شرط قطعه في العقد
# فصل إذا حصلت أغصان شجرته في هواء ملك غيره أو هواء جدار له فيه شركة أو
~~على نفس الجدار
# لزم مالك الشجرة إزالة تلك الأغصان إما بردها إلى ناحية اخرى وإما بالقطع
# لأن الهواء ملك لصاحب القرار
# فوجب إزالة ما يشغله من ملك غيره كالقرار فإن امتنع المالك من إزالته لم
~~يجبر
# لأنه من غير فعله فلم يجبر على إزالته كما إذا لم يكن مالكا له
# وإن تلف بها شيء لم يضمنه كذلك ويحتمل أن يجبر على إزاته ويضمن ما تلف به
~~إذا أمر بإزالته فلم يفعل
# بناء على ما إذا مال حائطه إلى ملك غيره على ما سنذكر إن شاء الله تعالى
~~وعلى كلا الوجهين إذا امتنع من إزالته كان لصاحب الهواء إزالته بأحد
~~الأمرين
# لأنه بمنزلة البهيمة التي تدخل داره له إخراجها
# كذا ههنا
# وهذا مذهب الشافعي فإن أمكنه إزالتها بلا إتلاف ولا قطع من غير مشقة
~~تلزمه ولا غرامة
# لم يجز له إتلافها كما أنه ms2168 إذا أمكنه إخراج البهيمة من غير إتلاف لم يجز
~~له إتلافها
# فإن أتلفها في هذه الحال غرمها وإن لم يمكنه إزالتها إلا بالإتلاف فله
~~ذلك ولا شيء عليه فإنه لا يلزمه إقرار مال غيره في ملكه فإن صالحه على
~~إقرارها بعوض معلوم فاختلف أصحابنا
# فقال ابن حامد وابن عقيل يجوز ذلك رطبا كان الغصن أو يابسا
# لأن الجهالة في المصالح عنه لا تمنع الصحة لكونها لا تمنع التسليم بخلاف
~~العوض
# إنه يفتقر إلى العلم لوجوب تسليمه
# ولأن الحاجة داعية إلى الصلح عنه لكون ذلك يكثر في الأملاك المتجاورة
# وفي القطع إتلاف وضرر والزيادة المتجددة يعفى عنها كالسمن الحادث في
~~المستأجر للركوب والمستأجر للغرفة يتجدد له الأولاد والغراس الذي يستأجر له
~~الأر يعظم ويجفو قال أبو الخطاب لا تصح المصالحة عنه بحال رطبا كان أو
~~يابسا
# لأن الرطب يزيد ويتغير واليابس ينقص وربما ذهب كله وقال القاضي إن كان
~~يابسا معتمدا على نفس الجدار صحت المصالحة عنه
# لأن الزيادة مأمونة فيه
# ولا يصح الصلح على غير ذلك
# لأن الرطب يزيد في كل وقت وما لا يعتمد على الجدار لا يصح الصلح عليه
# لأنه تبع الهواء
# وهذا مذهب الشافعي
# واللائق بمذهب أحمد صحته
# لأن الجهالة في المصالح عنه لا تمنع الصحة إذا لم يكن إلى العلم به سبيل
# وذلك لدعاء الحاجة اليه
# وكونه لا يحتاج إلى تسليم وهذا كذلك والهواء كالقرار في كونه مملوكا
~~لصاحبه
# فجاز الصلح على ما فيه كالذي في القرار
# فصل وإن صالحه على إقرارها بجزء معلوم من ثمرها بثمرها كله
# فقد نقل المروذي وإسحاق بن إبراهيم عن أحمد أنه سئل عن ذلك فقال لا أدري
# فيحتمل أن يصح
# ونحوه قال مكحول
# فإنه نقل عنه أنه قال أيما شجرة ظللت على قوم فهم بالخيار بين قطع ما ظلل
~~أو أكل ثمرها ويحتمل أن لا يصح
# وهو قول الأكثرين
# وإليه ذهب الشافعي
# لأن العوض مجهول
# فإن الثمرة مجهولة وجزؤها مجهول
# ومن شرط الصلح العلم بالعوض
# ولأن المصالح عليه أيضا مجهول ms2169
# لأنه يزيد ويتغير على ما أسلفنا
# ووجه الأول أن هذا مما يكثر في الأملاك وتدعو الحاجة إليه وفي القطع
~~إتلاف
# فجاز مع الجهالة كالصلح على مجرى مياه الأمطار PageV04P315 والصلح على
~~المواريث الدراسة والحقوق المجهولة التي لا سبيل إلى عملها ويقوى عندي
~~الصلح ههنا يصح يمعنى أن كل واحد منهما يبيح صاحبه ما بذل له
# فصاحب الهواء يبيح صاحب الشجرة إبقاءها ويمتنع من قطعها وإزالتها وصاحب
~~الشجرة يبيحه ما بذل له من ثمرتها
# ولا يكون هذا بمعنى البيع
# لأن البيع لا يصح بمعدوم ولا مجهول
# والثمرة في حال الصلح معدومة مجهولة ولا هو لازم
# بل لكل واحد منهما الرجوع عما بذله والعود فيما قاله لأنه مجرد إباحة من
~~كل واحد منهما لصاحبه
# فجرى مجرى قول كل واحد منهما لصاحبه اسكن داري واسكن دارك من غير تقدير
~~مدة
# ولا ذكر شروط الإجارة أو قوله أبحتك الأكل من ثمرة بستاني فأبحني الأكل
~~من ثمرة بستانك
# وكذلك قوله دعني أجري في أرضك ماء ولك أن تسقي به ما شئت وتشرب منه ونحو
~~ذلك فهذا مثله بالأولى
# فإن هذا مما تدعو الحاجة إليه كثيرا
# وفي إلزام القطع ضرر كبير وإتلاف أموال كثيرة وفي الترك من غير نفع يصل
~~إلى صاحب الهواء ضرر عليه وفيما ذكرناه جمع بين الأمرين ونظر للفريقين وهو
~~على وفق الاصول
# فكان أولى
# فصل وكذلك الحم في كل ما امتد من عروق شجرة إنسان إلى أرض جاره سواء أثرت
~~ضررا مثل تأثيرها في المصانع وطي الآبار وأساس الحيطان أو منعها من ثبات
~~شجر لصاحب الأرض أو زرع أو لم يؤثر
# فإن الحكم في قطعه والصلح عليه كالحكم في الفروع
# إلا أن العروق لا تثمر لها
# فإن اتفقا على ان ما نبت من عروقها لصاحب الأرض أو جزء معلوم منه فهو
~~كالصلح على الثمر فيما ذكرنا
# فعلى قولنا إذا اصطلحا على ذلك فمضت مدة ثم أبي صاحب الشجرة دفع نباتها
~~إلى صاحب الأرض فعليه أجر المثل لأنه إنما تركه في أرضه لهذا
# فلما ms2170 لم يسلمه له رجع بأجر المثل كما لو بذلها بعوض فلم يسلم له
# وكذلك الحكم فيمن مال حائطه إلى هواء ملك غيره أو ذلق من أخشابه إلى ملك
~~غيره فالحكم فيه على ما ذكرناه
# فصل وإذا صالحه على المؤجل ببعضه حالا لم يجز
# كرهه زيد بن ثابت وابن عمر
# وقال نهى عمر أن تباع العين بالدين وسعيد بن المسيب والقاسم وسالم والحسن
~~والشعبي ومالك والشافعي والثوري وابن عيينة وهشيم وأبو حنيفة وإسحاق
# وروي عن ابن عباس والنخعي وابن سيرين أنه لا بأس به
# وعن الحسن وابن سيرين أنهما كانا لا يريان بأسا بالعروض أن يأخذها من حقه
~~قبل محله
# لأنهما تبايعا العروض بما في الذمة فصح
# كما لو اشتراها بثمن مثلها ولعل ابن سيرين يحتج بأن التعجيل جائز
~~والإسقاط وحده جائز
# فجاز الجمع بينهما كما لو فعلا ذلك من غير وطأة عليه
# ولنا إنه يبذل القدر الذي يحطه عوضا عن تعجيل ما في ذمته وبيع الحلول
~~والتأجيل لا يجوز
# كما لا يجوز أن يعطيه عشرة حالة بعشرين مؤجلة
# ولأنه يبيعه عشرة بعشرين فلم يجز كما لو كانت معيبة
# وبفارق ما إذا كان عن غير مواطأة ولا عقد
# لأن كل واحد منهما متبرع ببذل حقه من غير عوض
# ولا يلزم من جواز ذلك جوازه في العقد أو مع الشركة كبيع درهم درهمين
# ويفارق ما إذا اشترى العروض بثمن مثلها
# لأنه لم PageV04P316 يأخذ عن الحلول عوضا فأما إن صالحه عن ألف حالة
~~بنصفها مؤجلا
# فإن فعل ذلك اختيارا منه وتبرعا به صح الإسقاط
# ولم يلزم التأجيل
# لأن الحال لا يتأجل بالتأجيل على ما ذكرناه فيما مضى
# والإسقاط صحيح وإن فعله لمنعه من حقه بدونه أو شرط ذلك في الوفاء لم يسقط
~~شيء أيضا
# على ما ذكرناه في أول الباب
# وذكر أبو الخطاب في هذا روايتين أصحهما لا يصح
# وما ذكرنا من التفصيل أولى إن شاء الله تعالى
# فصل ويصح الصلح عن المجهول سواء كان عينا أو دينا إذا كان مما لا سبيل ms2171
~~إلى معرفته
# قال أحمد في الرجل يصالح على الشيء فإن علم أنه أكثر منه لم يجز إلا أن
~~يوقفه عليه إلا أن يكون مجهولا لا يدري ما هو ونقل عنه عبد الله إذا اختلط
~~قفيز حنطة بقفيز شعير وطحنا فإن عرف قيمة دقيق الحنطة ودقيق الشعير بيع هذا
~~وأعطي كل واحد منهما قيمة ماله إلا أن يصطلحا على شيء ويتحالا وقال ابن أبي
~~موسى الصلح الجائز هو صلح الزوجة من صداقها الذي لا بينة لها به ولا علم
~~لها ولا للورثة بمبلغه
# وكذلك الرجلان يكون بينهما المعاملة والحساب الذي قد مضى عليه الزمان
~~الطويل لا علم لكل واحد منهما بما عليه لصاحبه فيجوز الصلح فيهما
# وكذلك من عليه حق لا علم له بقدره جاز أن يصالح عليه وسواء كان صاحب الحق
~~يعلم قدر حقه ولا بينة له أو لا علم له ويقول القابض إن كان لي عليك حق
~~فأنت في حل منه
# ويقول الدافع إن كنت أخذت مني أكثر من حقك فأنت منه في حل وقال الشافعي
~~لا يصح الصلح على مجهول لأنه فرع البيع
# ولا يصح البيع على مجهول
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في رجلين اختصما في
~~مواريث درست استهما وتواخيا وليحلل أحدكما صاحبه وهذا صلح على المجهول
~~ولأنه إسقاط حق فصح في المجهول كالعتاق والطلاق ولأنه إذا صح الصلح مع
~~العلم وإمكان أداء الحق بعينه فلأن يصح مع الجهل أولى ولك لأنه إذا كان
~~معلوما فلهما طريق إلى التخلص
# وبراءة أحدهما من صاحبه بدونه ومع الجهل لا يمكن ذلك
# فلو لم يجر الصلح أفضى ألى ضياع المال على تقدير أن يكون بينهما مال لا
~~يعرف كل واحد منهما قدر حقه منه ولا نسلم كونه بيعا ولا فرع بيع
# وإنما هو إبراء
# وإن سلمنا كونه بيعا فإنه يصح في المجهول عند الحاجة
# بدليل بيع أساسات الحيطان وطي الآبار وما مأكوله في جوفه ولو أتلف رجل
~~صبرة طعام لا يعلم قدرها
# فقال صاحب ms2172 الطعام لمتلفه بعتك الطعام الذي في ذمتك بهذه الدراهم أو بهذا
~~الثوب صح
# إذا ثبت هذا فإن كان العوض في الصلح مما لا يحتاج إلى تسليمه ولا سبيل
~~إلى معرفته كالمختصين في مواريث دراسة وحقوق سالفة أو عين من المال لا يعلم
~~كل واحد منهما قدر حقه منها صح الصلح مع الجهالة من الجانبين لما ذكرناه من
~~الخبر والمعنى
# وإن كان مما يحتاج إلى تسليمه لم يجز مع الجهالة
# ولا بد من كونه معلوما لأن تسليمه واجب الجهالة تمنع التسليم وتفضي إلى
~~التنازع فلا يحصل مقصود الصلح
# فصل فأما ما يمكنها معرفته كتركة موجودة أو يعلمه الي هو عليه ويجهله
~~صاحبه فلا PageV04P317 يصح الصلح عليه مع الجهل قال أحمد إن إن صولحت امرأة
~~من ثمنها لم يصح واحتج بقول شريح أيما امرأة صولحت من ثمنها لم يتبين لها
~~مع ترك زوجها
# فهي الريبة كلها
# قال وإن ورث قوم مالا ودورا وغير ذلك فقالوا لبعضهم نخرجك من الميراث
~~بألف درهم أكره ذلك ولا يشترى منها شيء وهي لا تعلم لعلها تظن أنه قليل وهو
~~يعلم أنه كثير ولا يشترى حتى تعرفه وتعلم ما هو وإنما يصالح الرجل الرجل
~~على الشيء لا يعرفه
# ولا يدري ما هو حساب بينهما فيصالحه أو يكون رجل يعلم ما له على رجل
~~والآخر لا يعلمه فيصالحه فأما إذا علم فلم يصالحه إنما يريد أن يهضم حقه
~~ويذهب به
# وذلك لأن الصلح إنما جاز مع الجهالة للحاجة إليه لإبراء الذمم وإزالة
~~الخصام فمع إمكان العلم لا حاجة إلى الصلح مع الجهالة
# فلم يصح كالبيع
# فصل ويصح الصلح عن كل ما يجوز أخذ العوض عنه سواء كان مما يجوز بيعه أو
~~لا يجوز
# فيصح عن دم العمد وسكنى الدار وعيب المبيع
# ومتى صالح عما يوجب القصاص بأكثر من ديته أو أقل جاز
# وقد روي الحسن والحسين وسعيد بن العاص بذلوا الذي وجب له القصاص على هدبة
~~بن خشرم سبع ديات فأبى أن يقبلها
# ولأن المال غير متعين فلا ms2173 يقع العوض في مقابلته فأما إن صالح عن قتل
~~الخطأ بأكثر من ديته من جنسها لم يجز
# وكذلك لو أتلف عبدا أو شيئا غيره
# فصالح عنه بأكثر من قيمته من جنسها لم يجز
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لأنه يأخذ عوضا عن المتلف فجاز أن يأخذ
~~أكثر من قيمته كما لو باعه بذلك
# ولنا إن الدية والقيمة ثبتت في الذمة مقدرة فلم يجز أن يصالح عنها بأكثر
~~منها من جنسها كالثابتة عن قرض أو ثمن مبيع ولأنه إذا أخذ أكثر منها فقد
~~أخذ حقه وزيادة لا مقابل لها
# فيكون أكل مال بالباطل
# فأما إن صالحه على غير جنسها بأكثر قيمة منها جاز لأنه بيع ويجوز أن
~~يشتري الشيء بأكثر من قيمته أو أقل
# فصل ولو صالح عن المائة الثابتة في الذمة بالإتلاف بمائة مؤجلة لم يجز
~~وكانت حالة
# وبهذا قال الشافعي
# وعن أحمد يجوز
# وهو قول أبي حنيفة
# لأنه عاوض عن المتلف بمائة مؤجلة فجاز كما لو باعه إياه
# ولنا إن إنما يستحق عليه قيمة المتلف وهو مائ حالة والحال لا يتأجل
~~بالتأجيل
# وإن جعلناه بيعا فهو بيع دين بدين
# وبيع الدين بالدين غير جائز
# فصل ولو صالح عن القصاص بعبد فخرج مستحقا رجع بقيمته في قولهم جميعا
# وإن خرج حرا فكذلك
# وبه قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يرجع بالدية
# لأن الصلح فاسد فرجع ببذل ما صالح عنه وهو الدية
# ولنا إنه تعذر تسليم ما جعله عوضا فرجع في قيمته كما لو خرج مستحقا
# فصل ولو صالح عن دار أو عبد بعوض فوجد العوض مستحقا أو حرا رجع في الدار
~~وما صالح عنه أو بقيمته إن كان تالفا
# لأن الصلح ههنا بيع في الحقيقة
# فإذا تبين أن العوض كان مستحقا أو حرا كان البيع فاسدا
# فرجع فيما كان له بخلاف الصلح عن القصاص فإنه ليس ببيع
# وإنما يأخذ عوضا عن PageV04P318 إسقاط القصاص ولو اشترى شيئا فوجده معيبا
~~فصالحه عنه أرش العيب فزال العيب رجعت بأرشه لا بمهر ms2174 المثل
# لأنها رضيت ذلك مهرا لها
# فصل ولو صالحه عن القصاص بحر يعلمان حريته أو عبد يعلمان أنه مستحق أو
~~تصالحا بذلك عن غير القصاص رجع بالدية وبما صالح عنه لأن الصلح ههنا باطل
~~يعلمان بطلانه
# فكان وجوده كعدمه
# فصل إذا صالح رجلا على موضع قناة من أرضه يجري فيها ماء وبينا موضعها
~~وعرضها وطولها جاز
# لأن ذلك بيع موضوع من أرضه
# ولا حاجة إلى بيان عمقه
# لأنه إذا ملك الموضع كان له إلى تخومه
# فله أن يترك فيه ما شاء
# وإن صالحه على إجراء الماء في ساقية من أرض رب الأرض مع بقاء ملكه عليها
# فهذا إجارة للأرض فيشترط تقدير المدة
# لأن هذا شأن الإجارة فإن كانت الأرض في يد رجل بإجارة جاز له أن يصالح
~~رجلا على إجراء الماء فيها في ساقية محفورة مدة لا تتجاوز مدة إجارته
# وإن لم تكن الساقية محفورة لم يجز أن يصالحه على ذلك لأنه لا يجوز إحداث
~~ساقية في أر في يده بإجارة فأما إن كانت الأرض في يده وقفا عليه فقال
~~القاضي هو كالمستأجر له أن يصالح على إجراء الماء في ساقية محفورة في مدة
~~معلومة وليس له أن يحفر فيها ساقية
# لأنه لا يملكها إنما يستوفي منفعتها كلأرض المستأجرة سواء
# وهذا كله مذهب الشافعي والأولى أنه يجوز له حفر الساقية لأن الأرض له وله
~~التصرف فيها كيفما شاء ما لم ينقل الملك فيها إلى غيره بخلاف المستأجر
# فإنه إنما يتصرف فيها بما أذن له فيه فكان الموقوف عليه بمنزلة المستأجر
~~إذا أذن له في الحفر
# فإن مات الموقوف عليه في أثناء المدة فهل لمن انتقل إليه فسخ الصلح فيما
~~بقي من المدة على وجهين
# بناء على ما إذا آجره مدة فمات في أثنائها
# فإن قلنا له فسخ الصلح ففسخه رجع المصالح على ورثة الذي صالحه بقسط ما
~~بقي من المدة وإن قلنا ليس له الفسخ رجع من انتقل إليه الوقف على الورثة
# فصل وإن صالح رجلا على إجراء ماء سطحه ms2175 من المطر على سطحه أو في أرضه عن
~~سطحه أو في أرضه عن أرضه جاز
# إذا كان ما يجري ماء معلوما إما بالمشاهدة وإما بمعرفة المساحة لأن الماء
~~يختلف بصغر السطح وكبره
# ولا يمكن ضبطه بغير ذلك ويشترط معرفة الموضع الذي يجري منه الماء إلى
~~السطح
# لأن ذلك يختلف ولا يفتقر إلى ذكر مدة
# لأن الحاجة تدعو إلى هذا ويجوز العقد على المنفعة في موضع الحاجة غير
~~مقدر كما في النكاح ولا يملك صاحب الماء مجراه لأن هذا لا يستوفى به منافع
~~المجرى ولا المدة في أكثر المدة بخلاف الساقية ويختلفان في أن الماء الذي
~~في الساقية لا يحتاج إلى ما يقدر به
# لأن تقدير ذلك حصل بتقدير الساقية فإنه لا يملك أن يجري فيها أكثر من
~~مائها
# والماء الذي على السطح يحتاج إلى معرفة مقدار السطح لأنه يجري منه القليل
~~والكثير وإن كان السطح الذي يجري عليه الماء مستأجرا أو PageV04P319 عارية
~~مع إنسان لم يجز أن يصالح على إجراء الماء عليه
# لأنه يتضرر بذلك
# ولم يؤذن له فيه
# فلم يكن له أن يتصرف به بخلاف الماء في الساقية المحفورة
# فإن الأرض لا تتضرر به
# وإن كان ماء السطح يجري على أرض احتمل أن لا يجوز له الصلح على ذلك
# لأنه إن احتاج إلى حفر لم يجز له أن يحفر أرض غيره
# ولأنه يجعل لغير صاحب الأرض رسما
# فربما ادعى استحقاق ذلك على صاحبها
# واحتمل الجواز إذا لم يحتج إلى حفر ولم تكن فيه مضرة
# لأنه بمنزلة إجراء الماء في ساقية محفورة
# ولا يجوز إلا مدة لا تزيد على مدة إجارته
# كما قلنا في إجراء الماء في الساقية
# والله أعلم
# فصل وإذا أراد أن يجري ماء في ارض غيره لغير ضرورة لم يجز إلا بإذنه وإن
~~كان لضرورة مثل أن يكون له أرض للزراعة لها ماء لا طريق له إلا أرض جاره
# فهل له ذلك على روايتين إحداهما لأنه تصرف في أرض غيره بغير إذنه فلم يجز
~~كما لو تدع ms2176 إليه ضرورة لأن مثل هذه الحاجة لا يبيح مال غيره
# بدليل أنه لا يباح الزرع في أرض غيره ولا البناء فيها ولا الانتفاع بشيء
~~من منافعها المحرمة عليه قبل هذه الحاجة
# والأخرى يجوز لما روي أن الضحاك بن خليفة ساق خليجا من العريض فأراد أن
~~يمر به في أرض محمد بن مسلمة فأبى فقال له الضحاك لم تمنعني وهو منفعة لك
~~تشربه أولا وآخرا ولا يضرك فأبى محمد فكلم فيه الضحاك عمر فدعا عمر محمد بن
~~مسلمة وأمره أن يخلي سبيله
# فقال محمد لا والله
# فقال له لم تمنع أخاك ما ينفعه
# وهو لك نافع
# تشربه أولا وآخرا فقال محمد لا والله
# فقال عمر والله ليمرن به ولو على بطنك
# فأمره عمر أن يمر به ففعل رواه مالك في موطئه وسعيد في سننه
# والأول أقيس
# وقول عمر يخالفه قول محمد بن مسلمة
# وهو موافق للأصول
# فكان أولى
# فصل وإن صالح رجلا على أن يسقي أرضه من نهر الرجل يوما أو يومين أو من
~~عينه وقدره بشيء يعلم به فقال القاضي لا يجوز
# لأن الماء ليس بمملوك
# ولا يجوز بيعه
# فلا يجوز الصلح عليه
# ولأنه مجهول
# قال وإن صالحه على سهم من العين أو النهر كالثلث أو الربع جاز
# وكان بيعا للقرار
# والماء تابع له
# ويحتمل أن يجوز الصلح على السقي من نهره وقناته لأن الحاجة تدعو إلى ذلك
~~والماء مما يجوز أخذ العوض عنه في الجملة
# بدليل ما لو أخذه في قربته أو إنائه ويجوز الصلح على ما لا يجوز بيعه
~~بدليل الصلح عن دم العمد وأشباهه والصلح على المجهول
# فصل ولا يصح الصلح على ما لا يجوز أخذ العوض عنه مثل أن يصالح امرأة لتقر
~~بالزوجية
# لأنه صلح يحل حراما
# ولأنها لو أرادت بذلك نفسها بغوض لم يجز
# وإن دفعت إليه عوضا عن هذه الدعوى ليكف عنها ففيه وجهان أحدهما لا يجوز
~~لأن الصلح في الإنكار إنما يكون في حق المنكر لافتداء اليمين
# وهذه لا يمين عليها
# وفي حق ms2177 المدعي يأخذ العوض في مقابلة حقه الذي يدعيه
# وخروج البضع من ملك PageV04P320 الزوج لا قيمة له
# وإنما أجيز الخلع للحاجة إلى افتداء نفسها
# والثاني يصح ذكره أبو الخطاب وابن عقيل
# لأن المدعي يأخذ عوضا عن حقه من النكاح
# فجاز كعوض الخلع
# والمرأة تبذله لقطع خصومته وإزالة شره وربما توجهت اليمين عليها لكون
~~الحاكم يرى ذلك
# ولأنها مشروعة في حقها في إحدى الروايتين ومتى صالحته على ذلك ثبتت
~~الزوجية بإقرارها أو ببينة
# فإن قلنا الصلح باطل فالنكاح باق بحاله
# لأنه لم يوجد من الزوج طلاق ولا خلع وإن قلنا هو صحيح احتمل ذلك أيضا
# ولذلك احتمل أن تبين منه بأخذ العوض
# لأنه أخذ العوض عما يستحقه من نكاحها فكان خلعا كما لو أقرت له بالزوجية
~~فخالعها ولو ادعت أن زوجها طلقها ثلاثا فصالحها على مال لتنزل عن دعواها لم
~~يجز
# لأنه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلقها بعوض ولا بغيره
# وإن دفعت إليه مالا ليقر بطلاقها لم يجز في أحد الوجهين
# وفي الآخر يجوز كما لو بذلت له عوضا ليطلقها ثلاثا
# فصل وإن ادعى على رجل أنه عبده فأنكره فصالحه على مال ليقر له بالعبودية
~~لم يجز لأنه يحل حراما
# فإن إرقاق الحر نفسه لا يحل بعوض ولا بغيره وإن دفع إليه المدعى عليه
~~مالا صلحا عن دعواه صح
# لأنه يجوز أن يعتق عبده بمال ويشرع للدافع لدفع اليمين الواجبة عليه
~~والخصومة المتوجهة إليه
# ولو ادعى على رجل ألفا فأنكره فدع إليه شيئا ليقر له بلألف لم يصح
# فإن أقر لزمه ما أقر به ويرد ما أخذه
# لأنه تبين بإقراره كذبه في إنكاره وأن الألف عليه فيلزمه أداؤه بغير عوض
# ولا يحل له أخذ العوض عن أداء الواجب عليه
# وإن دفع إليه المنكر مالا صلحا عن دعواه صح
# وقد مضى ذكره
# فصل ولو صالح شاهدا على أن لا يشهد عليه لم يصح
# لأنه لا يخلو من ثلاثة أحوال أحدهاأن يصالحه على أن لا يشهد عليه بحق
~~تلزم الشهادة به كدين آدمي ms2178 أو حق لله تعالى لا يسقط بالشبهة كالزكاة ونحوها
# فلا يجوز كتمانه ولا يجوز أخذ العوض عن ذلك كما لا يجوز أخذ العوض على
~~شرب الخمر وترك الصلاة
# الثاني أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بالزور
# فهذا يجب عليه ترك ذلك ويحرم عليه فعله
# فلا يجوز أخذ العوض عنه كما لا يجوز أن يصالحه على أن لا يقتله ولا يغصب
~~ماله
# الثالث أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بما يوجب حدا كالزنا والسرقة فلا
~~يجوز أخذ العوض عنه
# لأن ذلك ليس بحق له
# فلم يجز له أخذ عوضه كسائر ما ليس بحق له
# ولو صالح السارق والزاني والشارب بمال على أن لا يرفعه إلى السلطان لم
~~يصح الصلح لذلك
# ولم يجز له أخذ العوض وإن صالحه عن حد القذف لم يصح الصلح
# لأنه إن كان لله تعالى لم يكن له أن يأخذ عوضه لكونه ليس بحق له
# فأشبه حد الزنا والسرقة
# وإن كان حقا له لم يجز الاعتياض عنه لكونه حقا ليس بمالي ولهذا لا يسقط
~~إلى بدل بخلاف القصاص
# ولأنه شرع لتنزيه العرض فلا يجوز أن يتعاض عن عرضه بمال
# وهل يسقط الحد بالصلح فيه وجهان مبنيان على الخلاف في كونه حقا لله تعالى
~~أو حقا لآدمي فإن كان حقا لله تعالى أو حقا لآدمي فإن كان حقا لله تعالى لم
~~يسقط بصلح الآدمي ولا إسقاطه
# كحد الزنا PageV04P321 والسرقة وإن كان حقا لآدمي سقط بصلحه وإسقاطه مثل
~~القصاص فإن صالح عن حق الشفعة لم يصح الصلح
# لأنه حق شرع على خلاف الأصل لدفع ضرر الشركة فإذا رضي بالتزام الضرر سقط
~~الحق من غير بدل كحد القذف إلا أن يسقط ههنا وجها واحدا
# لكونه حقا لآدمي
# فصل ولا يجوز أن يشرع إلى طريق نافذ جناحا وهو الروشن يكون على أطراف
~~خشبة مدفونة في الحائط وأطرافها خارجة في الطريق سواء كان ذلك يضر في
~~العادة بالمارة أو لا يضر ولا يجوز أن يحمل عليها ساباطا بطريق الأول وهو
~~المستوفي ms2179 لهواء الطريق كله على حائطين سواء كان الحائطان ملكه أو لم يكونا
~~وسواء أذن الإمام في ذلك أو لم يأذن وقال ابن عقيل إن لم يكن فيه ضرر جاز
~~بإذن الإمام لأنه نائبهم
# فجرى إذنه مجرى إذن المشتركين في الدرب الذي ليس بنافذ
# وقال أبو حنيفة يجوز من ذلك ما لا ضرر فيه وإن عارضه رجل من المسلمين وجب
~~قلعه وقال مالك والشافعي والأوزاعي وإسحاق وأبو يوسف ومحمد يجوز ذلك إذا لم
~~يضر بالمارة ولا يملك أحد منعه لأنه ارتفق بما لم يتعين ملك أحد فيه من غير
~~مضرة فكان جائزا كالمشي في الطريق والجلوس فيها واختفلوا فيما لا يضر فقال
~~بعضهم إن كان في شارع تمر فيه الجيوش والأحمال فيكون بحيث إذا سار فيه
~~الفارس ورمحه منصوب لا يبلغه
# وقال أكثرهم لا يقدر بذلك
# بل يكون بحيث لا يضر بالعماريات والمحامل
# ولنا إنه بناء في ملك بغير إذنه فلم يجز كبناء الدكة أو بناء ذلك في درب
~~غير نافذ بغير إذن أهله ويفارق المرور في الطريق
# فإنها جعلت لذلك
# ولا مضرة فيه والجلوس لا يدوم ولا يمكن التحرز منه ولا نسلم أنه لا مضرة
~~فيه
# فإنه يظلم الطريق ويسد الضوء وربما سقط على المارة أو سقط منه شيء وقد
~~تعلو الأرض بمرور الزمان فيصدم رؤوس الناس ويمنع مرور الدواب بالأحمال
~~ويقطع الطريق إلا على الماشي وقد رأينا مثل هذا كثيرا وما يفضي إلى الضرر
~~في ثاني الحال يجب المنع منه في ابتدائه كما لو أراد بناء حائط مائل إلى
~~الطريق يخشى وقوعه على من يمر فيها وعلى أبي حنيفة أنه بناء في حق مشترك لو
~~منع منه بعض أهله لم يجز
# فلم يجز بغير إذنهم كما لو أخرجه إلى هواء دار مشتركة وذلك لأن حق الآدمي
~~لا يجوز لغيره التصرف فيه بغير إذنه وإن كان ساكنا كما لا يجوز إذا منع منه
# فصل ولا يجوز أن يبني في الطريق دكانا بغير خلاف نعلمه سواء كان الطريق
~~واسعا أو غير ms2180 واسع
# سواء أذن الإمام فيه أو لم يأذن
# لأنه بناء في ملك غيره بغير إذنه
# ولأنه يؤذي المار ويضيق عليهم ويعثر به العاثر
# فلم يجز كما لو كان الطريق ضيقا
# فصل ولا يجوز أن يبني دكانا ولا يحرج روشنا ولا ساباطا على درب غير نافذ
~~إلا بإذن أهله وبهذا قال الشافعي إذا لم يكن له في الدرب باب وإن كان له في
~~الدرب باب فقد اختلف أصحابه
# فمنهم من منعه أيضا ومنهم من أجاز له إخراج الجناح والساباط لأن له في
~~الدرب استطراقا
# فملك ذلك كما يملكه في الدرب النافذ PageV04P322 ولنا إنه بناء في هواء
~~ملك قوم معينين
# أشبه ما لو لم يكن له فيه باب ولا نسلم الأصل الذي قاسوا عليه
# فأما إن أهل الدرب فيه جاز
# لأن الحق لهم
# فجاز بإذنهم كما لو كان المالك واحدا وإن صالح أهل الدرب من ذلك على عوض
~~معلوم جاز وقال القاضي وأصحاب الشافعي لا يجوز لأنه بيع للهواء دون القرار
# ولنا إنه يبنى فيه بإذنهم فجاز كما لو أذنوا له بغير عوض
# ولأنه ملك لهم فجاز لهم أخذ عوضه كالقرار
# إذا ثبت هذا فإنما يجوز بشرط كون ما يخرجه معلوم المقدار في الخروج
~~والعلو وهكذا الحكم فيما إذا أخرجه إلى ملك إنسان معين لا يجوز بغير إذنه
# ويجوز بإذنه بعوض وبغيره إذا كان معلوم المقدار والله أعلم
# فصل ولا يجوز أن يحفر في الطريق النافة بئرا لنفسه سواء جعلها لماء المطر
~~أو ليستخرج منها ما ينتفع به ولا غير ذلك لما ذكرناه من قبل وإن أراد حفرها
~~للمسلمين ونفعهم أو لنفع الطريق مثل أن يحفرها ليستقي الناس من مائها ويشرب
~~منه المارة أو لينزل فيها ماء المطر عن الطريق نظرنا
# فإن كان الطريق ضيقا أو يحفرها في ممر الناس بحيث يخاف سقوط إنسان فيها
~~أو دابة أو يضيق عليهم ممرهم لم يجز ذلك
# لأن ضررها أكثر من نفعها وإن حفرها في زاوية في طريق واسع وجعل عليها ما
~~يمنع الوقوع فيها ms2181 جاز
# لأن ذلك نفع بلا ضرر
# فجاز كتمهيدها وبناء رصيف فيها فأما ما فعله في درب غير نافذ فلا يجوز
~~إلا بإذن أهله
# لأن هذا ملك لقوم معينين فلم يجز فعل ذلك بغير إذنهم كما لو فعله في
~~بستان إنسان ولو صالح أهل الدرب عن ذلك بعوض جاز سواء حفرها لنفسه فينزل
~~فيها ماء المطر عن داره أو ليستقي منها ماء لنفسه أو حفرها للسبيل ونفع
~~الطريق وكذلك إن فعل ذلك في ملك إنسان معين
# فصل ولا يجوز إخراج الميازيب إلى الطريق الأعظم ولا يجوز إخراجها إلى درب
~~نافذ إلا بإذن أهله وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي يجوز إخراجه إلى الطريق
~~الأعظم
# لأن عمر رضي الله عنهاجتاز على دار العباس وقد نصب ميزابا إلى الطريق
~~فقلعه
# فقال العباس تقلعه وقد نصبه رسول الله صلى الله عليه وسلم بيده فقال
~~والله لانصبته إلا على ظهري واحنى حتى صعد على ظهره فنصبه وما فعله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فلغيره فعله ما لم يقم دليل على اختصاصه به
# ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك ولا يمكنه رد مائه إلى الدار
# ولأن الناس يعملون ذلك في جميع بلاد الإسلام من غير نكير
# ولنا إن هذا تصرف في هواء مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه فلم يجز كما لو
~~كان الطريق غير نافذ
# ولأنه يضر بالطريق وأهلها فلم يجز كبناء دكة فيها أو جناح يضر بأهلها
# ولا يخفى ما فيه من الضرر
# فإن ماءه يقع على المارة وربما جرى فيه البول أو ماء نجس فينجسهم ويزلق
~~الطريق ويجعل فيها الطين والحديث قضية في عين
# فيحتمل أنه كان في درب غير نافذ أو تجددت الطريق بعد نصبه ويحتمل أن يجوز
~~ذلك
# لأن الحاجة داعية إليه والعادة جارية به مع ما فيه من الخبر المذكور
~~PageV04P323 فصل ولا يجوز أن يفتح في الحائط المشترك طاقا ولا بابا إلا
~~بإذن شريكه لأن ذلك انتفاع بملك غيره وتصرف فيه بما يضر به ولا يجوز أن
~~يغرز فيه وتدا ولا ms2182 يحدث عليه حائطا ولا يستره ولا يتصرف فيه نوع تصرف
# لأنه تصرف الحائط بما يضر به فلم يجز كنقضه
# ولا يجوز له فعل شيء من ذلك في حائط جاره بطريق الأولى
# لأنه إذا لم يجز فيما له فيه حق ففيما لا حق له فيه أولى
# وإن صالحه عن ذلك بعوض جاز
# وأما الاستناد إليه وإسناد شيء لا يضره إليه فلا بأس به
# لأنه لا مضرة فيه ولا يمكن التحرز منه
# أشبه الاستظلال به
# فصل فأما وضع خشبة عليه فإن كان يضر بالحائط لضعفه عن حمله لم يجز بغير
~~خلاف نعلمه لما ذكرنا ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار
~~وإن كان لا يضر به إلا أن به غنية عن وضع خشبة عليه لإمكان وضعه على غيره
# فقال أكثر أصحابنا لا يجوز أيضا
# وهو قول الشافعي وأبي ثور
# ولأنه انتفاع بملك غيره بغير إذنه من غير حاجة فلم يجز كبناء حائط عليه
# وأشار ابن عقيل إلى جوازه لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال لا يمنع أحدكم جاره أن يضع خشبة على جداره متفق عليه
# ولأن ما أبيح للحاجة العامة لم يعتبر فيه حقيقة الحاجة
# كأخذ الشقص بالشفعة من المشتري
# والفسخ بالخيار أو بالعيب واتخاذ الكلب للصيد وإباحة السلم ورخص السفر
~~وغير ذلك فأما إن دعت الحاجة إلى وضعه على حائط جاره أو الحائط المشترك
~~بحيث لا يمكنه التسقيف بدونه
# فإنه يجوز له وضعه بغير إذن الشريك
# وبهذا قال الشافعي في القديم
# وقال في الجديد ليس له وضعه وهو قول أبي حنيفة ومالك
# لأنه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة
# فلم يجز كزراعته
# ولنا الخبر
# ولأنه انتفاع بحائط جاره على وجه لا يضر به
# أشبه الاستناد إليه والاستظلال به
# ويفارق الزرع فإنه يضر ولم تدع إليه حاجة
# إذا ثبت هذا فاشترط القاضي وأبو الخطاب للجواز أن يكون له ثلاثة حيطان
~~ولجاره حائط واحد
# وليس هذا في كلام أحمد
# إنما قال في رواية ms2183 أبي داود لا يمنعه إذا لم يكن ضرر وكان الحائط يبقى
~~ولأنه قد يمتنع التسقيف على حائطين إذا كانا غير متقابلين أو كان البيت
~~واسعا يحتاج إلى أن يعمل عليه جسرا ثم يضع الخشب على ذلك الجسر
# والأولى اعتباره بما ذكرنا من اعتبار التسقيف بدونه ولا فرق فيما ذكرنا
~~بين البالغ واليتيم والمجنون والعاقل لما ذكرنا
# والله أعلم
# فصل فأما وضعه في جدار المسجد إذا وجد الشرطان فعن أحمد فيه روايتان
~~إحداهما الجواز
# لأنه إذا جاز في ملك الجار مع أن حقه مبني على الشح والضيق
# ففي حقوق الله تعالى المبنية على المسامحة والمساهلة أولى
# والثانية لا يجوز
# نقلها أبو طالب
# لأن القياس يقتضي المنع في حق الكل ترك في حق الجار للخبر الوارد فيه
# فوجب البقاء في غيره على مقتضى القياس
# وهذا اختيار أبي بكر وخرج أبو الخطاب من هذه الرواية وجها للمنع من وضع
~~الخشب في ملك الجار
# لأنه إذا منع من وضع الخشب في الجدار المشترك PageV04P324 بين المسلمين
~~وللواضع فيه حق
# فلأن يمنع من المختص بغيره أولى
# ولأنه إذا منع في حق الله تعالى مع أن حقه على المسامحة والمساهلة لغنى
~~الله تعالى وكرمه فلأن يمنع في حق آدمي مع شحه وضيقه أولى
# والمذهب الأول
# فإن قيل فلم لا تجيزون فتح الطاق والباب في الحائط بالقياس على وضع الخشب
# قلنا لأن الخشب يمسك الحائط وينفعه بخلاف الطاق والباب
# فإنه يضعف الحائط
# لأنه يبقى مفتوحا في الحائط
# والذي يفتحه للخشبة يسده بها
# ولأن وضع الخشب تدعو الحاجة إليه بخلاف غيره
# فصل ومن ملك وضع خشبة على حائط فزال بسقوطه أو قلعه أو سوقط الحائط ثم
~~أعيد فله إعادة خشبه
# لأن السبب المجوز لوضعه مستمر فاستمر استحقاق ذلك وإن زال السبب مثل أن
~~يخشى على الحائط من وضعه عليه أو استغنى عن وضعه لم تجز أعادته لزوال السبب
~~المبيح
# وإن خيف سقوط الحائط بعد وضعه عليه أو استغنى عن وضعه لزم إزالته لأنه
~~يضر بالملك ويزول الخشب وإن لم ms2184 يخف عليه لكن استغنى عن إبقائه عليه لم يلزم
~~إزالته لأن في إزالته ضررا بصاحبه
# ولا ضرر على صاحب الحائط في إبقائه بخلاف ما لو خشي سقوطه
# فصل ولو كان له وضع خشبه على جدار غيره لم يملك إعارته ولا إجارته لأنه
~~إنما كان له ذلك لحاجته الماسة إلى وضع خشبه ولا حاجة له إلى وضع خشب غيره
~~فلم يملكه
# وكذلك لا يملك بيع حقه من وضع خشبه ولا المصالحة عنه للممالك ولا لغيره
# لأنه أبيح له من حق غيره لحاجته
# فلم يجز له ذلك فيه كطعام غيره إذا أبيح له من أجل الضرورة ولو أراد صاحب
~~الحائط إعارة الحائط أو إجارته على وجه يمنع هذا المستحق من وضع خشبه لم
~~يملك ذلك
# لأنه وسيلة إلى منع ذي الحق من حقه فلم يملكه كمنعه
# ولو أراد هدم الحائط لغير حاجة لم يملك ذلك
# لما فيه من تفويت الحق وإن احتاج إلى هدمه للخوف من انهدامه أو لتحويله
~~إلى مكان آخر أو لغرض صحيح ملك ذلك لأن صاحب الخشب إنما يثبت حقه للإرفاق
~~به مشروطا بعدم الضرر لصاحب الحق
# فمتى أفضى إلى الضرر زال الاستحقاق
# لزوال شرطه
# فصل وإذا أذن صاحب الحائط لجاره في البناء على حائطه أو وضع سترة عليه أو
~~وضع خشبه عليه في الموضع الذي لا يستحق وضعه جاز
# فإذا فعل ما أذن له فيه صارت العارية لازمة
# فإذا رجع المعير فيها لم يكن له ذلك
# ولم يلزم المستعير إزالة ما فعله
# لأن إذنه اقتضى البقاء والدوام
# وفي القلع إضرار به
# فلا يملك ذلك المعير كما لو أعاره أرضا للدفن والغراس لم يملك المطالبة
~~بنقل الميت والغراس بغير ضمان وإن أراد هدم الحائط لغير حاجة لم يكن له ذلك
# لأن المستعير قد استحق تبقية الخشب عليه ولا ضرر في تبقيته وإن كان
~~مستهدما فله نقضه
# وله على صاحب البناء والخشب إزالته
# وإذا أعيد الحائط لم يملك المستعير رد بنائه وخشبه إلا بإذن جديد سواء
~~بناه بآلته أو غيرها ms2185
# وهكذا لو قلع المستعير خشبا أو سقط بنفسه لم يكن له رده إلا بإذن مستأنف
# لأن المنع من القلع إنما كان لما فيه من الضرر وههنا قد حصل القلع بغير
~~فعله PageV04P325 فأشبه ما لو كان في الأرض شجر فانقلع
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وقالوا في الآخر له ذلك
# لأنه قد استحق بقاء ذلك على التأبيد
# وليس كذلك فإنه إنما استحق الإبقاء ضرورة دفع ضرر القلع
# وقد حصل القلع ههنا
# فلا يبقى الاستحقاق وإن قلع صاحب الحائط ذلك عدوانا كان للآخر إعادته
~~لأنه أزيل بغير حق تعديا ممن عليه الحق فلم يسقط الحق عنه بعدوانه
# وإن أزاله أجنبي لم يملك صاحبه إعادته بغير إذن المالك
# لأنه زال بغير عدوان منه
# فأشبه ما لو سقط بنفسه
# فصل وإن أذن له في وضع خشبه أو البناء على جداره بعوض جاز
# سواء كان إجارة في مدة معلومة أو صلحا على وضعه على التأبيد
# ومتى زال فله إعادته سواء زال لسقوطه أو سقوط الحائط أو غير ذلك لأنه
~~استحق إبقاءه بعوض ويحتاج إلى أن يكون البناء معلوم العرض والطول والسمك
~~والآلات من الطين واللبن والآجر وما أشبه ذلك
# لأن هذا كله يختلف فيحتاج إلى معرفته وإذا سقط الحائط الذي عليه البناء
~~أو الخشب في أثناء مدة الإجارة سقوطا لا يعود انفسخت الإجارة فيما بقي ورجع
~~من الأجرة بقسط ما بقي من المدة
# وإن أعيد رجع من الأجرة بقدر المدة التي سقط البناء والخشب عنه وإن صالحه
~~مالك الحائط على رفع بنائه أو خشبه بشيء معلوم جاز كما يجوز الصلح على وضعه
~~سواء كان ما صالحه به مثل العوض الذي صولح به على وضعه أو أقل أكثر
# لأن عوض عن المنفعة المستحقة له
# وكذلك لو كان له مسيل ماء في ارض غيره أو ميزاب أو غيره فصالح صاحب الأرض
~~مستحق ذلك بعوض ليزيله عنه جاز وإن كان الخشب أو الحائط قد سقط فصالحه بشيء
~~على أن لا يعيده جاز
# لأنه لما جاز أن يبيع ذلك ms2186 منه جاز أن يصالحه عنه
# لأن الصلح بيع
# فصل وإذا وجد بناؤه أو خشبه على حائط مشترك أو حائط جاره ولم يعلم سببه
# فمتى زال فله إعادته
# لأن الظاهر أن هذا الوضع بحق من صلح أو غيره
# فلا يزول هذا الظاهر حتى يعلم خلافه وكذلك لو وجد مسيل مائه في أرض غيره
~~أو مجرى ماء سطحه على سطح غيره وما أشبه هذا
# فهو له لأن الظاهر أنه له بحق فجرى ذلك مجرى اليد الثابتة وإذا اختلفا في
~~ذلك هل هو بحق أو بعدوان فالقول قول صاحب الخشب والبناء والمسيل مع يمينه
# لأن الظاهر معه
# فصل إذا ادعى رجل دارا في يد أخوين فأنكره أحدهما وأقر له الآخر ثم صالحه
~~عما أقر له بعوض صح الصلح
# ولأخيه الأخذ بالشفعة
# ويحتمل أن يفرق بين ما إذا كان الإنكار مطلقا وبين ما إذا قال هذا لنا
~~ورثناها جميعا عن أبينا أو أخينا فيقال إذا كان الإنكار مطلقا كان له الأخذ
~~بالشفعة
# وإن قال ورثناها عن أبينا فلا شفعة له
# لأن المنكر يزعم أن الملك لأخيه المقر لم يزل وأن الصلح باطل فيؤاخذ بذلك
~~ولا يستحق به شفعة
# ووجه الأول أن الملك ثبت للمدعي حكما
# وقد رجع إلى المقر بالبيع
# وهو معترف بأنه بيع صحيح
# فتثبت فيه الشفعة كما لو كان الإنكار مطلقا ويجوز أن يكون انتقل نصيب
~~المقر إلى المدعي ببيع أو هبة أو سبب من الأسباب فلا يتنافى إنكار المنكر
~~وإقرار المقر كحالة إطلاق الإنكار
# وهذا أصح PageV04P326
# | مسألة قال ( وإذا تداعى نفسان جدارا معقودا ببناء كل واحد منهما تحالفا
~~وكان بينهما وكذلك إن كان محلولا من بنائهما وإن كان معقودا ببناء أحدهما
~~كان له مع يمينه )
# وجملة ذلك أن الرجيلن إذا تداعيا حائطا بين ملكيهما وتساويا في كونه
~~معقودا ببنائهما معا
# وهو أن يكون متصلا بهما اتصالا بهما اتصالا لا يمكن إحدائه بعد بناء
~~الحائط مثل اتصال البناء بالطين كهذه الفطائر التي لا يمكن إحداث اتصال
~~بعضها ببعض أو تساويا في كونه ms2187 محلولا من بنائهما أو غير متصل ببنائهما
~~الاتصال المذكور بل بينهما شق مستطيل كما يكون بين الحائطين اللذين ألصق
~~أحدهما بالآخر
# فهما سواء في الدعوى
# فإن لم يكن لواحد منهما بينة تحالفا
# فيحل كل واحد منهما على نصف الحائط أنه له
# ويجعل بينهما نصفين لأن كل واحد منهما يده على نصف الحائط لكون الحائط في
~~أيديهما وإن حلف كل واحد منهما على جميع الحائط إنه له وما هو لصاحبه جاز
# وهو بينهما وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وابن المنذر ولا أعلم
~~فيه مخالفا وذلك لأن المختلفين في العين إذا لم يكن لواحد منهما بينة
~~فالقول قول من هي في يده مع يمينه
# فإذا كانت في أيديهما كانت يد كل كل واحد منهما على نصفها
# فيكون القول قوله في نصفها مع يمينه وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها وإن
~~كان لكل واحد منهما بينة تعارضتا وصارا كمن لا بينة لهما فإن لم يكن لهما
~~بينة ونكلا عن اليمين كان الحائط في أيديهما على ما كان وإن حلف أحدهما
~~ونكل الآخر قضي على الناكل
# فكان الكل للآخر وإن كان الحائط متصلا ببناء أحدهما دون الآخر فهو له مع
~~يمينه
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال أبو ثور لا يرجع بالعقد ولا ينظر إليه
# ولنا إن الظاهر أن هذا البناء بني كله بناء واحدا فإذا كان بعضه لرجل كان
~~بقيته له والبناء الآخر المحلول الظاهر أنه بني وحده
# فإنه لو بني مع هذا كان متصلا به فالظاهر أنه لغير صاحب هذا الحائط
~~المختلف فيه فوجب أن يرجح بهذا كاليد والأزج
# فإن قيل فلم لم تجعلوه له بغير يمين لذلك
# قلنا لأن ذلك ظاهر
# وليس بيقين
# إذ يحتمل أن يكون أحدهما بنى الحائط لصاحبه تبرعا مع حائطه أو كان له
~~فوهبه إياه أو بناه بأجرة
# فشرعت اليمين من أجل الاحتمال
# كما شرعت في حق صاحب اليد وسائر من وجبت عليه اليمين فأما إن كان معقودا
~~ببناء أحدهما عقدا يمكن إحداثه مثل ms2188 البناء باللبن والآجر فإنه يمكن أن ينزع
~~من الحائط المبني نصف لبنة أو آجرة أو يجعل مكانها لبنة صحيحة أو آجرة
~~صحيحة تعقد بين الحائطين فقال القاضي لا يرجح بهذا الاحتمال أن يكون صاحب
~~الحائط فعل هذا ليتملك الحائط المشترك
# وظاهر كلام الخرقي أنه يرجح بهذا الاتصال كما يرجح بالاتصال الذي لا يمكن
~~أحداثه
# لأن الظاهر أن صاحب الحائط لا يدع غيره يتصرف فيه بنزع آجره وتغيير بنائه
~~وفعل ما يدل على ملكه
# فوجب أن يرجح بهذا كما يرجح باليد
# فإنه يمكن أن تكون يدا عادية حدثت بالغصب أو بالسرقة أو العارية أو
~~الإجارة
# فلم يمنع ذلك الترجيح بها
# فصل فإن كان لأحدهما عليه بناء كحائط مبني عليه أو عقد معتمد عليه أو قبة
~~ونحوها PageV04P327 فهو له
# وبهذا قال الشافعي
# لأن وضع بنائه بمنزلة اليد الثابتة عليه لكونه منتفعا به
# فجرى مجرى كون حمله على البهيمة وزرعه في الأرض
# ولأن الظاهر أن الإنسان لا يترك غيره يبني على حائطه
# وكذلك إن كانت له عليه سترة ولو كان في أصل الحائط خشبة طرفها تحت حائط
~~ينفرد به أحدهما أو له عليها أزج معقود فالحائط المختلف فيه له
# لأن الظاهر أن الخشبة لمن ينفرد بوضع بنائه عليها
# فيكون الظاهر أن ما عليها من البناء له
# فصل فإن كان لأحدهما خشب موضوع
# فقال أصحابنا لا تترجح دعواه بذلك
# وهو قول الشافعي
# لأن هذا مما يسمح به الجار
# وقد ورد الخبر بالنهي عن المنع منه
# وعندنا أنه حق يجب التمكين منه
# فلم ترجح به الدعوى كإسناد متاعه إليه وتجصيصه وتزويقه
# ويحتمل أن ترجح به الدعوى
# وهو قول مالك لأنه منتفع به بوضع ماله عليه
# فأشبه الباني عليه والزارع في الأرض وورود الشرع بالنهي عن المنع منه لا
~~يمنع كونه دليلا على الاستحقاق
# بدليل أن استدللنا بوضعه على كون الوضع مستحقا على الدوام حتى متى زال
~~جازت إعادته ولأن كونه مستحقا تشترط له الحاجة إلى وضعه
# ففيما لا حاجة إليه له منعه من وضعه
# وأما ms2189 السماح به فإن أكثر الناس لا يتسامحون به ولهذا لما روى أبو هريرة
~~الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم طأطؤوا رؤوسهم كراهة لذلك
# فقال مالي أراكم عنها معرضين والله لأرمين بها بين أكتافكم وأكثر الفقهاء
~~لا يوجبون التمكين من هذا
# ويحملون الحديث على كراهة المنع لا على تحريمه
# ولأن الحائط يبنى لذلك فيرجح به كالأزج وقال أصحاب أبي حنيفة لا ترجح
~~الدعوى بالجذع الواحد لأن الحائط لا يبنى له ويرجح بالجذعين
# لأن الحائط يبنى لهما
# ولنا إنه موضوع على الحائط
# فاستوى في ترجيح الدعوى به قليله وكثيره كالبناء
# فصل ولا ترجع الدعوى بكون الدواخل إلى أحدهما والخوارج ووجوه الآجر
~~والحجارة ولا كون الآجرة الصحيحة مما يلي ملك أحدهما وأقطاع الآجر إلى ملك
~~الآخر ولا بمعاقد القمط في الخص يعني عقد الخيوط التي يشد بها الخص وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي وقال أبو يوسف ومحمد يحكم به لمن إليه وجه الحائط
~~ومعاقد القمط
# لما روى نمر بن حارثة التميمي عن أبيه أن قوما اختصموا إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم في خص
# فبعث حذيفة بن اليمان ليحكم بينهم فحكم به لمن يليه معاقد القمط
# ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال أصبت وأحسنت رواه ابن
~~ماجه وروي نحوه عن علي ولأن العرف جاريا بأن من بنى حائطا جعل وجه الحائط
~~إليه
# ولنا عموم قوله عليه السلام البينة على المدعي واليمين على من أنكر ولأن
~~وجه الحائط ومعاقد القمط إا كانا شريكين فيه لا بد من أن يكون إلى أحدهما
# إذ لا يمكن كونه إليهما جميعا فبطلت دلالته كالتزويق ولأنه يراد للزينة
~~فأشبه التزويق وحديثهم لا يثبته أهل النقل
# وإسناده مجهول قاله ابن المنذر
# قال الشالنجي ذكرت هذا الحديث لأحمد فلم يقنعه
# وذكرته لإسحاق بن راهويه فقال ليس هذا حديثا ولم PageV04P328 يصححه وحديث
~~علي فيه مقال وما ذكروه من العرف ليس بصحيح
# فإن العادة جعل وجه الحائط إلى خارج ليراه الناس كما يلبس الرجل أحسن
~~أثوابه أعلاها الظاهر ms2190 للناس ليروه فيتزين به فلا دليل فيه
# فصل ولا ترجح الدعوى بالتزويق والتحسين
# ولا بكون أحدهما له على الآجر سترة غير مبينة عليه لأنه مما يتسامح به
~~ويمكن إحداثه
# فصل وإن تنازع صاحب العلو والسفل في حوائط البيت السفلاني فهي لصاحب
~~السفل لإنه المنتفع بها
# وهي من جملة البيت فكانت لصاحبه
# وإن تنازعا حوائط العلو فهي لصاحب العلو لذلك وإن تنازعا السقف تحالفا
~~وكان بينهما
# وبهذا قال الإمام الشافعي
# وقال أبو حنيفة هو لصاحب السفل
# لأن السقف على ملكه
# فكان القول قوله كما لو تنازعا سرجا على دابة أحدهما كان القول قول
~~صاحبها
# وحكي عن مالك أنه لصاحب السفل
# وحكي عنه أنه لصاحب العلو
# لأنه يجلس عليه ويتصرف فيه ولا يمكنه السكنى إلا به
# ولنا إنه حاجز بين ملكيهما ينتفعان به غير متصل ببناء أحدهما اتصال
~~البنيان
# فكان بينهما كالحائط بين الملكين
# وقولهم هو على ملك صاحب السفل يبطل بحيطان العلو
# ولا يشبه السرج على الدابة
# لأنه لا ينتفع به غير صاحبها ولا يراد إلا لها فكان في يده
# وهذا السقف ينتفع به كل واحد منهما لأنه سماء صاحب السفل يظله وأرض صاحب
~~العلو تقله
# فاستويا فيه
# فصل وإن تنازع صاحب العلو والسفل في الدرجة التي يصعد منها
# فإن لم يكن تحتها مرفق لصاحب السفل كسلم مسمر أو دكة فهي لصاحب العلو
~~وحده
# لأن له اليد أيضا
# والتصرف وحده
# لأنها مصعد صاحب العلو لا غير
# والعرصة التي عليها الدرجة له أيضا
# لانتفاعه بها وحده وإن كان تحتها بينت لأجله لتكون مدرجا للعلو فهي
~~بينهما لأن يديهما عليها
# ولأنها سقف للسفلاني وموطىء للفوقاني فهي كالسقف الذي بينهما
# وإن كان تحتها طاق صغير لم تبن الدرجة لأجله وإنما جعل مرفقا يجعل فيه جب
~~الماء ونحوه
# فهي لصاحب العلو لأنها بينت لأجله وحده
# ويحتمل أن تكون بينهما
# لأن يدهما عليها وانتفاعهما حاصل بها فهي كالسقف
# فصل ولو تنازعا مسناة بين نهر أحدهما وأرض الآخر تحالفا وكانت بينهما
# لأنها حاجز بين ملكيهما
# فهي كالحائط ms2191 بين الملكين
# فصل إذا كان بينهما حائط مشترك فانهدم فطلب أحدهما إعادته وأبى لآخر
# فهل يجبر الممتنع على إعادته قال القاضي فيه روايتان إحداهما يجبر نقلها
~~ابن القاسم وحرب وسندي
# قال القاضي هي أصح وقال ابن عقيل وعلى ذلك أصحابنا
# وبه قال مالك في إحدى روايتيه والشافعي في قديم قوليه
# واختاره بعض أصحابه وصححه
# لأن في ترك بنائه إضرارا فيجبر عليه كما يجبر على القسمة إذا طلبها
~~أحدهما وعلى النقض إذا خيف سقوطه عليهما لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~ضرر ولا ضرار وهذا وشريكه يتضرران في PageV04P329 ترك بنائه
# والرواية الثانية لا يجبر
# نقل عن أحمد ما يدل على ذلك
# وهو أقوى دليلا ومذهب أبي حنيفة
# لأنه ملك لا حرمة له في نفسه
# فلم يجبر مالكه على الإنفاق عليه كما لو انفرد به
# ولأنه بناء حائط فلم يجبر عليها كالابتداء
# ولأنه لا يخلو إما أن يجبر على بنائه لحق نفسه أو لحق جاره أو لحقيهما
~~جميعا لا يجوز أن يجبر عليه لحق نفسه
# بدليل ما لو انفرد به ولا لحق غيره كما لو انفرد به جاره
# فإذا لم يكن كل واحد منهما موجبا عليه فكذلك إذا اجتمعا
# وفارق القسمة فإنها دفع للضرر عنهما بما لا ضرر فيه والبناء فيه مضرة لما
~~فيه من الغرامة وإنفاق ماله
# ولا يلزم من إجباره على إزالة الضرر بما لا ضرر فيه أجباره على إزالته
~~بما فيه ضرر
# بدليل قسمة ما في قسمة ضرر ويفارق هدم الحائط إذا خيف سقوطه
# لأنه يخاف سقوط حائطه على ما يتلفه فيجبر على ما يزيل ذلك ولهذا يجبر
~~عليه وإن انفرد بالحائط بخلاف مسألتنا
# ولا نسلم أن في تركه إضرارا
# فإن الضرر إنما حصل بانهدامه
# وإنما ترك البناء ترك لما يحصل النفع به
# وهذا لا يمنع الإنسان منه بدليل حالة الابتداء
# وإن سلمنا أنه إضرار لكن في الإجبار إضرار ولا يزال الضر بالضرر
# وقد يكون الممتنع لا نفع له في الحائط أو يكون الضرر عليه أكثر من النفع ms2192
~~أو يكون معسرا ليس معه ما يبني به فيكلف الغرامة مع عجزه عنها فعلى هذه
~~الرواية إذا امتنع أحدهما لم يجبر
# فإن أراد شريكه البناء فليس له منعه منه
# لأن له حقا في الحمل ورسما فلا يجوز منعه منه وله بناؤه بأنقاضه إن شاء
~~وبناؤه بآلة من عنده
# فإن بناه بآلته وأنقاضه فالحائط بينهما على الشركة كما كان
# لأن المتفق عليه إنما أنفق على التالف وذلك أثر لا عين يملكها
# وإن بناه بآلة من عنده فالحائط ملكه خاصة
# وله منع شريكه من الانتفاع به ووضع خشبه ورسومه عليه لأن الحائط له
# وإذا أراد نقضه فإن كان بناه بآلته لم يملك نقضه لأنه ملكهما
# فلم يكن له التصرف فيما به مضرة عليهما
# وإن بناه بآلة من عنده فله نقضه لأنه ملكه خاصة
# فإن قال شريكه أنا أدفع إليك نصف قيمة البناء ولا تنقضه لم يجبر لأنه لما
~~لم يجبر على البناء لم يجبر على الإبقاء وإن أراد غير الباني نقضه أو إجبار
~~بانيه على نقضه لم يكن له ذلك على الروايتين جميعا
# لأنه إذا لم يملك منعه من بنائه فلأن لا يملك إجباره على نقضه أولى فإن
~~كان له على الحائط رسم انتفاع ووضع خشب قال له إما أن تأخذ مني نصف قيمته
~~وتمكنني من النتفاعي ووضع خشبي وإما أن تقلع حائطك لنعيد البناء بيننا
~~فيلزم الآخر إجابته لأنه لا يملك إبطال رسومه وانتفاعه ببنائه
# وإن لم يرد الانتفاع به فطالبه الباني بالغرامة أو القيمة لم يلزمك ذلك
# لأنه إذا لم يجبر على البناء
# فأولى أن لا يجبر على الغرامة
# إلا أن يكون قد أذن في البناء والاتفاق
# فيلزمه ما أذن فيه
# فأما على الرواية الأولى فمتى امتنع أجبره الحاكم على ذلك
# فإن لم يفعل أخذ الحاكم من ماله وأنفق عليه
# وإن لم يكن له مال فأنفق عليه الشريك بإذن الحاكم أو إذن الشريك رجع عليه
~~متى قدر
# وإن أراد بناءه لم يملك الشريك منعه وما أنفق إن تبرع به لم ms2193 يكن له
~~الرجوع به
# وإن نوى الرجوع به فهل له الرجوع بذلك يحتمل وجهين
# بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه وإن بناه لنفسه بآلته فهو بينهما
# وإن بناه بآلة من عنده فهو له خاصة
# فإن أراد نقضه فله ذلك إلا أن يدفع إليه شريكه نصف قيمته فلا يكون له
~~نقضه
# لأنه إذا أجبر على PageV04P330 بنائه فأولى أن يجبر على إبقائه
# فصل فإن لم يكن بين ملكيهما حائط قديم فطلب أحدهما من الآخر مباناته
~~حائطا يحجز بين ملكيهما
# فامتنع لم يجبر عليه رواية واحدة
# وإن أراد البناء وحده لم يكن له البناء إلا في ملكه خاصة
# لأنه لا يملك التصرف في ملك جاره المختص به ولا في الملك المشترك بغير
~~ماله فيه رسم
# وهذا لا رسم له ولا أعلم في هذا خلافا
# فصل فإن كان السفل لرجل والعلو لآخر فانهدم السقف الذي بينهما فطلب
~~أحدهما المباناة من الآخر
# فهل يجبر الممتنع على ذلك على روايتين
# كالحائط بين البيتين
# وللشافعي قولان كالروايتين
# وإن انهدمت حيطان السفل فطالبه صاحب العلو بإعادتها فعلى روايتين إحداهما
~~يجبر
# وهو قول مالك وأبي ثور واحد قولي الشافعي
# فعلى هذه الرواية يجبر على البناء وحده
# لأنه ملكه الخاص
# والثانية لا يجبر
# وهو قول أبي حنيفة
# وإن أراد صاحب العلو بناءه لم يمنع من ذلك على الروايتين جميعا
# فإن بناه فهو على كل ما كان
# وإن بناه بآلته من عنده فقد روي عن أحمد لا يمتنع به صاحب السفل يعني حتى
~~يؤدي القيمة
# فيحتمل أن لا يسكن
# وهو قول أبي حنيفة
# لأن البيت إنما يبنى للسكنى فلم يملكه كغيره ويحتمل أنه أراد الانتفاع
~~بالحيطان خاصة من طرح الخشب وسمر الوتد وفتح الطاق
# ويكون له السكنى من غير تصرف في ملك غيره وهذا مذهب الشافعي
# لأن السكنى إنما هي إقامته في فناء الحيطان من غير تصرف فيها
# فأشبه الاستظلال بها من خارج
# فأما إن طالب صاحب السفل بالبناء وأبى صاحب العلو ففيه روايتان إحداهما
~~لا يجبر على بنائه ms2194
# ولا مساعدته
# وهو قول الشافعي
# لأن الحائط ملك صاحب السفل مختص به
# فلم يجبره غيره على بنائه ولا المساعدة فيه كما لو لم يكن عليه علو
# والثانية يجبر على مساعدته والبناء معه وهو قول أبي الدرداء
# لأنه حائط يشتركان في الانتفاع به
# أشبه الحائط بين الدارين
# فصل فإن كان بين البيتين حائط لأحدهما فانهدم فطلب أحدهما من الآخر بناءه
~~أو المساعدة في بنائه فامتنع لم يجبر لأنه كان الممتنع مالكه لم يجبر على
~~بناء ملكه المختص به كحائط الآخر وإن كان الممتنع الآخر لم يجبر على بناء
~~ملك غيره ولا المساعدة فيه ولا يلزم على هذا حائط السفل حيث يجبر صاحبه على
~~بنائه مع اختصاصه بملكه لأن الظاهر أن صاحب العلو كملكه مستحقا لأبقائه على
~~حيطان السفل دائما
# فلزم صاحب السفل تمكينه مما يستحقه
# وطريقة البناء
# فلذلك وجب
# بخلاف مسألتنا
# وإن أراد صاحب الحائط بناءه أو نقضه بعد بنائه لم يكن لجاره منعه لأن
~~ملكه خاصة وإن أراد جاره بناءه أو نقضه أو التصرف فيه لم يملك ذلك لأنه لا
~~حق له فيه
# فصل ومتى هدم أحد الشريكين الحائط المشترك أو السقف الذي بينهما نظرت
# فإن خيف PageV04P331 سقوطه ووجب هدمه فلا شيء على هادمه
# ويكون كما لو انهدم بنفسه
# لأن فعل الواجب وأزال الضرر الحاصل بسقوطه
# وإن هدمه لغير ذلك فعليه إعادته سواء هدمه لحاجة أو غيرها وسواء التزام
~~إعادته أو لم يلتزم
# لأن الضرر حصل بفعله فلزمه إعادته
# فصل فإن اتفقا على بناء الحائط المشترك بينهما نصفين وملكه بينهما الثلث
~~والثلثان لم يصح
# لأنه يصالح على بعض ملكه ببعض
# فلم يصح كما لو أقر به بدار فصالحه على سكناها ولو اتفقا على أن يحمله كل
~~واحد منهما ما شاء لم يجز لجهالة الحمل فإن يحمله من الأثقال ما لا طاقة له
~~بحمله
# وإن اتفقا على أن يكون بينهما نصفين جاز
# فصل فإن كان بينهما نهر أو قناة أو دولاب أو ناعورة أو عين فاحتاج إلى
~~عمارة
# ففي إجبار الممتنع ms2195 منهما روايتان
# وحكي عن أبي حنيفة أنه يجبر ههنا على الإنفاق
# لأنه لا يتمكن شريكه من مقاسمته فيضر به بخلاف الحائط
# فإنه يمكنهما قسمة العرصة
# والأولى التسوية
# لأن في قسمة العرصة إضرارا بهما والإنفاق أرفق بهما فكانا سواء
# والحكم في الدولاب والناعورة كالحكم في الحائط على ما ذكرناه
# وأما البئر والنهر فلكل واحد منهما الإنفاق عليه
# وإذا أنفق عليه لم يكن له منع الآخر من نصيبه من الماء
# لأن الماء ينبع من ملكيهما وإنما أثر أحدهما في نقل الطين منه
# وليس له في عين مال فأشبه الحائط إذا بناه بآلته والحكم في الرجوع
~~بالنفقة كحكم الرجوع في النفقة على الحائط على ما مضى
# فصل إذ كان لرجلين بابان في الزقاق غير نافذ أحدهما قريب من باب الزقاق
~~والآخر في داخله
# فللقريب من الباب نقل بابه إلى ما يلي باب الزقاق
# لأن له الاستطراق إلى بابه القديم فقد نقص من استطراقه ومتى أراد رد بابه
~~إلى موضعه الأول كان له حقه لم يسقط
# وإن أراد نقل بابه تلقاء صدر الزقاق لم يكن له ذلك
# نص عليه أحمد
# لأنه يقدم بابه إلى موضع لا استطراق له فيه
# ويحتمل جواز ذلك
# لأنه كان له أن يجعل بابه في أول البناء في أي موضع شاء فتركه في موضع لا
~~يسقط حقه كما أن تحويله بعد فتحه لا يسقط
# ولأن له أن يرفع حائطه كله فلا يمنع من رفعه موضع الباب وحده فأما صاحب
~~الباب الثاني فإن كان في داخل الدرب باب لآخر في التقديم والتأخير حكم صاحب
~~الباب الأول سواء
# وإن لم يكن له ثم باب آخر له تحويل بابه حيث شاء
# لأنه على على الأول لا منازع له فيما تجاوز الباب الأول
# وعلى الاحتمال الذي ذكرناه لكل واحد منهما ذلك ولو أراد كل واحد أن يفتح
~~في داره بابا آخر أو يجعل داره دارين يفتح لكل واحدة منهما بابا جاز إذا
~~وضع البابين في موضع استطراقه وإن كان ظهر دار أحدهما إلى شارع ms2196 نافذ أو
~~زقاق نافذ ففتح في حائطه بابا إليه جاز ولأنه يرتفق بما لم يتعين ملك أحد
~~عليه
# فإن قيل في هذا إضرار بأهل بأهل الدرب
# لأنه يجعله نافذا يستطرق إليه من الشارع
# قلنا لا يصير الدرب نافذا
# وإنما تصير داره نافذة وليس لأحد استطراق داره فأما إن كان بابه في
~~الشارع وظهر داره إلى الزقاق الذي لا ينفذ فأراد أن يفتح بابا إلى الزقاق
~~للاستطراق لم يكن ذلك لأنه ليس له حق في الدرب الذي PageV04P332 قد تعين
~~ملك أربابه
# ويحتمل الجواز كما ذكرنا في الوجه الذي قد تقدم وإن أراد أن يفتح فيه
~~بابا لغير الاستطراق أو يجعل له بابا يسمره أو شباكا جاز
# لأنه كان له رفع الحائط بجملته فبعضه أولى قال ابن عقيل ويحتمل عندي أنه
~~لا يجوز
# لأن شكل الباب مع تقادم العهد ربما استدل به على حق الاستطراق فيضر بأهل
~~الدرب بخلاف رفع الحائط
# فإنه لا يدل على شيء
# فصل وإذا كان لرجل داران متلاصقتان ظهر كل واحد منهما إلى ظهر الأخرى
~~وباب كل واحدة منهما في زقاق غير نافذ فرفع الحاجز بينهما وجعلهما دارا
~~واحدة جاز
# وإن فتح من كل واحدة منهما بابا إلى الأخرى ليتمكن من التطرق من كل واحدة
~~منهما إلى كلا الدارين لم يجز
# ذكره القاضي
# لأن ذلك يثبت الاستطراق في الدرب الذي لا ينفذ من دار لم يكن لها فيه
~~طريق ولأن ذلك ربما دى إلى إثبات الشفعة في قول من يثبتها بالطريق لكل
~~واحدة من الدارين في زقاق الأخرى
# ويحتمل جواز ذلك
# لأن له رفع الحاجز جميعه فبعضه أولى
# وهذا أشبه
# وما ذكرناه للمنع كنتقض بما إذا رفع الحائط جميعه وفي كل وموضع قلنا ليس
~~له فعله إذا صالحه أهل الدرب بعوض معلوم أو أذنوا له بغير عوض جاز
# فصل إذا تنازع صاحب البابين في الدرب وتداعياه ولم يكن فيه باب لغيرهما
~~ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يحكم بالدرب من أوله إلى الباب الذي يلي أوله
~~بينهما لأن لهما ms2197 الاستطراق فيه جميعا
# وما بعده إلى صدر الدرب للآخر
# لأن الاستطراق في ذلك له وحده
# فله اليد والتصرف
# والوجه الثاني أن من أوله إلى أقصى حائط الأول بينهما
# لأن ما يقابل ذلك لهما التصرف فيه بناء على أن للأول أن يفتح بابه فيما
~~شاء من حائطه وما بعد ذلك للثاني
# لأنه ليس بفناء للأول ولا له فيه استطراق
# والثالث يكون بينهما
# لأن لهما جميعا يدا وتصرفا
# وهكذا الحكم فيما إذا كان لرجل علو خان ولآخر سفله ولصاحب العلو درجة في
~~أثناء صحن الخان فاختلفا في الصحن
# فما كان من الدرجة إلى باب الخان بينهما وما وراء ذلك إلى صدر الخان على
~~الوجهين أحدهما هو لصاحب السفل
# والثاني هو بينهما
# فإن كانت الدرجة في صدر الصحن فالصحن بينهما لوجود اليد والتصرف منهما
~~جميعا
# فعلى الوجه الذي يقول إن صر الدرب مختص بصاحب الباب الصدراني أن يستبدل
~~بما يختص به منه بأن يجعله دهليزا لنفسه أو يدخله في داره على وجه لا يضر
~~بجاره ولا يضع على حائطه شيئا
# لأن ذلك ملك له ينفرد به
# فصل وليس للرجل التصرف في ملكه تصرفا يضر بجاره نحو أن يبني فيه حماما
~~بين الدور أو يفتح خبازا بين العطارين
# أو يجعله دكان قصارة يهز الحيطان ويخربها أو يحفر بئرا إلى جانب بئر جاره
~~يجتذب ماءها
# وبهذا قال بعض أصحاب أبي حنيفة
# وعن أحمد رواية أخرى لا يمنع
# وبه قال الشافعي وبعض أصحاب أبي حنيفة
# لأنه تصرف في ملكه المختص به
# ولم يتعلق به حق غيره فلم يمنع منه كما لو طبخ في داره أو خبز فيها
~~وسلموا أن يمنع الدق الذي يهدم الحيطان وينثرها PageV04P333 ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار ولأن هذا إضرار بجيرانه فمنع منه كالدق
~~الذي يهز الحيطان وينثرها وكسقي الأرض الذي يتعدى إلى هدم حيطان جاره أو
~~إشعال نار تتعدى إلى إحراقها قالوا ههنا تعدت النار التي أضرمها والماء
~~الذي أرسله
# فكان مرسلا لذلك في ملك غيره ms2198
# فأشبه ما لو أرسله إليها قصدا
# قلنا والدخان هو أجزاء الحريق الذي أحرقه
# فكان مرسلا له في ملك جاره فهو كأجزاء النار والماء
# وأما دخان الخبز والطبيخ فإن ضرره يسير ولا يمكن التحرز منه وتدخله
~~المسامحة
# فصل وإن كان سطح أحدهما أعلى من سطح الآخر
# فليس لصاحب الأعلى الصعود على سطحه على وجه يشرف على سطح جاره إلا أن
~~يبني سترة تستره
# وقال الشافعي لا يلزمه عمل سترة
# لأن هذا حاجز بين ملكيهما
# فلا يجبر أحدهما عليه كالأسفل
# ولنا إنه إضرار بجاره
# فمنع منه كدق يهز الحيطان
# وذلك لأنه يكشف جاره ويطلع على حرمه فأشبه ما لو اطلع عليه من صير بابة
~~أو خصاصة وقد دل على المنع من ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم لو أن رجلا
~~اطلع إليك حذفته بحصاة ففقأت عينه لم يكن عليك جناح ويفارق الأسفل
# فإن تصرفه لا يضر بالأعلى ولا يكشف داره
# فصل إذا كانت بينهما عرصة حائط فاتفقا على قسمها طولا جاز ذلك سواء اتفقا
~~على قسمها طولا أو عرضا
# لأنها ملكهما ولا تخرج عنهما وإن اختلفا فطلب أحدهما قسمها وهو أن يجعل
~~له نصف الطول في جميع العرض وللآخر مثله
# فقال أصحابنا يجبر الممتنع على القسمة وهو مذهب الشافعي
# لأن ذلك لا يضر
# فإذا اقتسما اقترعا فكان لكل واحد منهما ما تخرج به القرعة فإن كان مبنيا
~~فلا كلام
# وإن كان غير مبني كان لكل واحد منهما أن يبني في نصيبه وإن أحب أن يدخل
~~بعض عرصته في داره فعل
# وإن أحب أن يزيد في حائطه من عرصته فعل
# ويحتمل أن لا يجبر على القسمة
# لأنها توجب اختصاص كل واحد منهما ببعض الحائط المقابل لملك شريكه وزوال
~~ملك شريكه فيتضرر
# لأنه لا يقدر على حائط يستر ملكه
# وربما اختار أحدهما أن لا يبني حائطه فيبقى ملك كل واحد منهما مكشوفا أو
~~يبينه ويمنع جاره من وضع خشبه عليه
# وهذا ضرر
# لا يرد الشرع بالإجبار عليه فإن قيل فإن كان مشتركا تمكن ms2199 أيضا مع منع
~~شريكه وضع خشبه عليه
# قلنا إذا كان له عليه رسم وضع خشبه أو انتفاع به لم يملك منعه من رسمه
~~وههنا يملك منعه بالكلية وأما إن طلب قسمها عرضا وهو أن يجعل لكل واحد
~~منهما نصف العرض في كمال الطول نظرنا
# فإن كانت العرصة لا تتسع لحائطين لم يجبر الممتنع من قسمها واختلفوا
# واختار ابن عقيل أنه يجبر
# وهو ظاهر كلام الشافعي لأنها عرصة
# فأجبر على قسمها كعرصة الدار
# ولنا إن في قسمها ضررا فلم يجبر الممتنع من قسمها عليه كالدار الصغيرة
~~وما ذكروه ينتقض بذلك وإن كانت تتسع لحائطين بحيث يحصل لكل واحد منهما ما
~~يبني فيه حائطا
# ففي إجبار الممتنع وجهان أحدهما يجبر
# قال أبو الخطاب لأنه لا ضرر في القسمة لكون كل واحد منهما يحصل له ما
~~يندفع به حاجته
# فأشبه عرصة الدار التي يحصل لكل واحد منهما ما يبني PageV04P334 فيه دارا
# والثاني لا يجبر
# ذكره القاضي لأن هذه القسمة لا تقع فيها قرعة
# لأننا لو أقرعنا بينهما لم نأمن أن تخرج قرعة كل واحد منهما على ما يلي
~~ملك جاره
# فلا ينتفع به
# فلو أجبرناه على القسمة لأجبرناه على أخذ ما يلي داره من غير قرعة
# وهذا لا نظير له
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ومتى اقتسما العرصة طولا فبنى كل واحد منهما
~~لنفسه حائطا وبقيت بينهما فرجة لم يجبر أحدهما على سدها ولم يمنع من سدها
# لأن ذلك يجري مجرى بناء الحائط في عرصته
# فصل وإن كان بينهما حائط فاتفقا على قسمته طولا جاز ويعلم بين نصيبيهما
~~بعلامة وإن اتفقا على قسمته عرضا فقال أصحابنا يجوز القسمة
# لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
# فأشبه العرصة
# ويحتمل أن لا تجوز القسمة
# لأنها لا تكون إلا بتمييز نصيب أحدهما من الآخر بحيث يمكنه الانتفاع
~~بنصيبه دون نصيب صاحبه
# وههنا لا يتميز
# ولا يمكن انتفاع أحدهما بنصيبه منفردا لأنه إن وضع خشبه على أحد جانبي
~~الحائط كان ثقله على الحائط كله
# وإن فتح فيه طاقا يضعفه ms2200 كله
# وإن وقع بعضه تضرر النصيب الآخر وإن طلب أحدهما قسمه وأبى الآخر
# فذكر القاضي أن الحكم في الحائط كالحكم في عرصته سواء ولا يجبر على قسم
~~الحائط إلا أن يطلب أحدهما قسمه طولا
# ويحتمل أن لا يجبر على قسمه أيضا وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنهما إن قطعاه بينهما فقد فقد أتلفا جزءا من الحائط ولا يجبر الممتنع
~~من ذلك كما لو كان بينهما ثوب فطلب أحدهما قطعه
# وإن لم يقطع وعلما علامة على نصفه كانت انتفاع أحدهما بنصيبه انتفاعا
~~بنصيب الآخر
# ووجه الأول أنه يجبر على قسم الدار وقسم حائطها المحيط بها وكذلك قسم
~~البستان وحائطه ولا يجبر على القطع المضر بل يعلمه بخط بين نصيبهما ولا
~~يلزم من ذلك انتفاع أحدهما بنصيب الآخر وإن اتصل به بدليل الحائط المتصل في
~~دارين والله أعلم PageV04P335
# | كتاب الحوالة والضمان
# الحوالة ثابتة بالسنة والإجماع
# أما السنة فما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم مطل الغنى ظلم
# وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع متفق عليه
# وفي لفظ من أحيل بحقه على مليء فليتحل وأجمع أهل العلم على جواز الحوالة
~~في الجملة واشتقاقها من تحويل الحق من ذمة إلى ذمة وقد قيل إنها بيع فإن
~~المحيل يشتري ما في ذمته بما له في ذمة المحال عليه
# وجاز تأخير القبض رخصة لأنه موضوع على الرفق فيدخلها المجلس لذلك والصحيح
~~أنها عند إرفاق منفرد بنفسه ليس بمحمول على غيره
# لأنها لو كانت بيعا لما جازت لكونها دين بدين ولما جاز التفرق قبل القبض
# لأنه بيع مال الربا بجنسه ولجازت بلفظ البيع ولجازت بين جنسين كالبيع كله
# ولأن لفظها يشعر بالتحول لا بالبيع فعلى هذا لا يدخلها خيار وتلزم بمجرد
~~العقد
# وهذا أشبه بكلام أحمد وأصوله
# ولا بد فيها من محيل ومحتال عليه ويشترط في صحتها رضى المحيل بلا خوف
# فإن الحق عليه ولا يتعين عليه جهة قضائه
# وأما المحتال والمحال عليه فلا يعتبر رضاهما على ما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى
#
# | مسألة ms2201 قال ( ومن أحيل بحقه على من عليه مثل ذلك الحق فرضي فقد برىء
~~المحيل أبدا )
# ومن شرط صحة الحوالة شروط أربعة أحدها تماثل الحقين
# لأنها تحويل للحق ونقل له فينقل على صفته ويعتبر تماثلهما في أمور ثلاثة
~~أحدها الجنس
# فيحيل من عليه بذهب ومن عليه فضة بفضة ولو أحال من عليه ذهب بفضة أو من
~~عليه فضة بذهب لم يصح
# الثاني الصفة فلو أحال من عليه صحاح بمكسرة
# أو من عليه مصرية بأميرية لم يصح
# الثالث الحلول والتأجيل
# ويعتبر اتفاق أجل المؤجلين
# فإن كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا أو أجل أحدهما إلى شهر والآخر إلى
~~شهرين لم تصح الحوالة ولو كان الحقان حالين فشرط من المحتال أن يقبض حقه أو
~~بعضه بعد شهر لم تصح الحوالة
# لأن الحال لا يتأجل ولأنه شرط ما لو كان ثابتا في نفس الأمر لم تصح
~~الحوالة
# فكذلك إذا شرطه وإذا اجتمعت هذه الأمور وصحت الحوالة وتراضيا بأن يدفع
~~المحال عليه خيرا من حقه أو رضي المحتال بدون الصفة
# أو رضي من عليه المؤجل بتعجيله أو رضي من له الحال بإنظاره جاز
# لأن ذلك يجوز في القرض ففي الحوالة أولى وإن مات المحيل أو المحال فالأجل
~~بحاله وإن مات المحال عليه ففي حلول الحق روايتان مضى ذكرهما
# الشرط الثاني أن تكون على دين مستقر ولا يعتبر أن يحيل بدين مستقر إلا أن
~~السلم لا تصح الحوالة به ولا عليه لأن دين السلم ليس بمستقر لكونه يعرض
~~الفسخ لانقطاع المسلم فيه ولا تصح الحوالة PageV04P336 به
# لأنها لم تصح إلا فيما يجوز أخذ العوض عنه
# والسلم لا يجوز أخذ العوض عنه لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم في
~~شيء فلا يصرفه إلى غيره ولا تصح الحوالة على المكاتب بمال الكتابة
# لأنه غير مستقر فإن له أن يمتنع من أدائه ويسقط بعجزه
# وتصح الحوالة عليه بدين غير دين الكتابة
# لأن حكمه حكم الأحرار في المداينات وإن أحال المكاتب سيده بنجم قد حل
~~عليه صح وبرئت ذمة ms2202 المكاتب بالحوالة
# ويكون ذلك بمنزلة القبض وإن أحالت المرأة على زوجها بصداقها قبل الدخول
~~لم يصح
# لأنه غير مستقر وإن أحالها الزوج به صح
# لأنه له تسليمه إليها وحوالته به تقوم مقام تسليمه
# وإن أحالت به بعد الدخول صح لأنه مستقر
# وإن أحال البائع بالثمن على المشتري في مدة الخيار لم يصح في قياس ما
~~ذكرنا
# وإن أحاله المشتري به صح
# لأنه بمنزلة الوفاء وله الوفاء قبل الاستقرار وإن أحال البائع وإن أحال
~~البائع بالثمن على المشتري ثم ظهر على عيب لم يتبين أن الحوالة كانت باطلة
~~لأن الثمن كان ثابتا مستقرا والبيع كان لازما
# وإنما ثبت الجواز عند العلم بالعيب بالنسبة إلى المشتري
# ويحتمل أن تبطل الحوالة
# لأن سبب الجواز عيب المبيع
# وقد كان موجودا وقت الحوالة
# وكل موضع أحال من عليه دين غير مستقر به ثم سقط الدين كالزوجة ينفسخ
~~نكاحها بسبب من جهتها أو المشتري يفسخ البيع ويرد المبيع
# فإن كان ذلك قبل القبض من المحال عليه ففيه وجهان أحدهما تبطل الحوالة
~~لعدم الفائدة في بقائها ويرجع المحيل بدينه على المحال عليه
# والثاني لا تبطل
# لأن الحق انتقل عن المحيل فلم يعد إليه وثبت للمحتال فلم يزل عنه
# ولأن الحوالة بمنزلة القبض
# فكأن أقبض المحتال دينه فيرجع عليه به ويأخذ المحتال من المحال عليه
~~وسواء تعذر القبض من المحال أو لم يتعذر
# وإن كان بعد القبض لم يبطل وجها واحدا
# ويرجع المحيل على المحتال به
# فصل وإن أحال من لا دين له عليه رجلا على آخر له عليه دين فليس ذلك
~~بحوالة
# بل هي وكالة تثبت فيه أحكامها
# لأن الحوالة مأخوذة من تحول الحق وانتقاله
# ولا حق ههنا ينتقل ويتحول وإنما جازت الوكالة بلفظ الحوالة لاشتراكهما في
~~المعنى
# وهو استحقاق الوكيل مطالبة من عليه الدين كاستحقاق المحتال مطالبة المحال
~~عليه
# وتحول ذلك إلى الوكيل كتحوله إلى المحيل
# وإن أحال من عليه دين من لا دين عليه فليست حوالة أيضا
# نص عليه أحمد
# فلا يلزم المحال عليه الأداء ms2203 ولا المحتال قبول ذلك لأن الحوالة معاوضة
# ولا معاوضة ههنا
# وإنما هو اقتراض
# فإن القبض المحتال منه الدين رجع على المحيل
# لأن قرض
# وإن أبرأه ولم يقبض منه شيئا لم تصح البراءة لأنها براءة لمن لا دين عليه
# وإن قبض منه الدين ثم وهبه إياه رجع المحال عليه على المحيل به
# لأنه قد غرم عنه
# وإنما عاد إليه المال بعقد مستأنف
# ويحتمل أن لا يرجع عليه لكونه ما غرم عنه شيئا
# وإن أحال من لا دين عليه فهي وكالة في اقتراض
# وليست حوالة
# لأن الحوالة إنما تكون بدين على دين ولم يوجد واحد منهما
# فصل الشرط الثالث أن تكون بمال معلوم
# لأنها إن كانت بيعا فلا تصح في مجهول
# وإن PageV04P337 كانت تحول الحق فيعتبر فيها التسليم
# والجهالة تمنع منه
# فتصح بكل ما يثبت مثله في الذمة بالإتلاف من الأثمان والحبوب والأدهان
~~ولا تصح فيما لا يصح السلم فيه
# لأنه لا يثبت في الذمة
# ومن شرط تساوي الدينين
# فأما ما يثبت في الذمة سلما غير المثليات كالمذروع والمعدود
# ففي صحة الحوالة به وجهان أحدهما لا تصح
# لأن المثل فيه لا يتحرر
# ولهذا لا يضمنه بمثله في الإتلاف وهذا ظاهر مذهب الشافعي
# والثاني تصح ذكره القاضي
# ولأنه حق ثابت في الذمة
# فأشبه ما له مثل
# ويحتمل أن يخرج هذان الوجهان فيما يقتضي به قرض هذه الأموال
# فإن كان عليه إبل من الدية وله على آخر مثلها في السن
# فقال القاضي تصح
# لأنها تختص بأقل ما يقع عليه الاسم في السن والقيمة وسائر الصفات
# وقال أبو الخطاب لا تصح في أحد الوجهين لإنها مجهولة
# ولأن الإبل ليست من المثليات التي تضمن بمثلها في الإتلاف ولا تثبت في
~~الذمة سلما في رواية وأن كان عليه إبل من دية وله على آخر مثلها قرضا
~~فأحاله عليه فإن قلنا يرد في القرض قيمتها لم تصح الحوالة لاختلاف الجنس
# وإن قلنا يرد في القرض قيمتها لم تصح الحوالة لاختلاف الجنس وإن قلنا يرد
~~مثلها اقتضى قول القاضي ms2204 صحة الحوالة
# لأنه أمكن استيفاء الحق على صفته من المحال عليه
# ولأن الخيرة في التسليم إلى من عليه الدين وقد رضي بتسليم ما له في ذمة
~~المقترض
# وإن كانت بالعكس فاحتال المقرض بإبل الدية لم تصح
# لأننا إن قلنا تجب القيمة في القرض فقد اختلف الجنس
# وإن قلنا يجب المثل فللمقرض مثل ما أقرض في صفاته وقيمته
# والذي عليه الدية لا يلزمه ذلك
# فصل الشرط الرابع أن يحيل برضائه لأن الحق عليه فلا يلزمه أداؤه من جهة
~~الدين الذي على المحال عليه ولا خلاف في هذا
# فإذا اجتمعت شروط الحوالة وصحت برئت ذمة المحيل في قول عامة الفقهاء إلا
~~ما يروى عن الحسن أنه كان لا يرى الحوالة براءة إلا أن يبرئه وعن زفر أنه
~~قال لا تنقل الحق
# وأجراها مجرى الضمان وليس بصحيح
# لأن الحوالة مشتقة من تحويل الحق بخلاف الضمان
# فإنه مشتق من ضم ذمة إلى ذمة
# فعلق على كل واحد مقتضاه وما دل عليه لفظه
# إذا ثبت أن الحق انتقل فمتى رضي بها المحتال ولم يشترط اليسار لم يعد
~~الحق إلى المحيل أبدا سواء أمكن استيفاء الحق أو تعذر لمطل أو فلس أو موت
~~أو غير ذلك
# هذا ظاهر كلام الخرقي وبه قال الليث والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر
# وعن أحمد ما يدل على أنه إذا كان المحال عليه مفلسا ولم يعلم المحتال
~~بذلك فله الرجوع إلا أن يرضى بعد العلم
# وبه قال جماعة من أصحابنا
# ونحوه قول مالك
# لأن الفلس عيب في المحال عليه
# فكان له الرجوع كما لو اشترى سلعة فوجدها معيبة
# ولأن المحيل غره
# فكان له الرجوع كما لو دلس المبيع
# وقال شريح والشعبي والنخعي متى أفلس أو مات رجع على صاحبه وقال أبو حنيفة
~~يرجع عليه في حالين إذا مات المحال عليه مفلسا
# وإذا جحده وحلف عليه عند الحاكم وقال أبو يوسف ومحمد يرجع عليه في هاتين
~~الحالتين
# وإذا حجر عليه لفلس
# لأنه روي عن عثمان أنه سئل عن رجل أحيل فمات المحال ms2205 عليه مفلسا يرجع بحقه
# لا توى على مال امرىء مسلم ولأنه عقد معاوضة لم يسلم العوض فيه لأحد
~~المتعاوضين
# فكان له الفسخ كما لو PageV04P338 اعتاض بثوب فلم يسلم إليه
# ولنا إن حزنا جد سعيد بن المسيب كان على علي رضي الله عنه دين فأحاله به
~~فمات المحال عليه
# فأخبره فقال اخترت علينا أبعدك الله فأبعده بمجرد احتياله
# ولم يخبره أن له الرجوع
# ولأنها براءة من دين لا ليس فيها قبض ممن عليه ولا ممن يدفع عنه
# فلم يكن فيها رجوع كما لو برأه من الدين وحديث عثمان لم يصح يرويه خالد
~~بن جعفر عن معاوية بن قرة عن عثمان
# ولم يصح سماعه منه
# وقد روي أنه قال في حوالة أو كفالة وهذا يوجب التوقف ولا يصح
# ولو صح كان قول علي مخالفا له وقولهم إنه معاوضة لا يصح
# لأنه يفضي إلى بيع الدين بالدين وهو منهي عنه ويفارق المعاوضة بالثوب
# لأنه في ذلك قبضا يقف استقرار العقد عليه
# وههنا الحوالة بمنزلة القبض وإلا كان بيع دين بدين
# فصل فإن شرط ملاءة المحال عليه فبان معسرا رجع على المحيل وبه قال بعض
~~الشافعية
# وقال بعضهم لا يرجع
# لأن الحوالة لا ترد بالإعسار إذا لم يشترط الملاءة فلا ترد به
# وإن شرط كما لو اشترط كونه مسلما ويفارق البيع
# فإن الفسخ يثبت بالإعسار فيه من غير شرط بخلاف الحوالة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم ولأنه شرط ما فيه
~~مصلحة العقد في عقد معاوضة
# فيثبت الفسخ بفواته كما لو اشترط صفة في المبيع
# وقد يثبت بالشرط ما لا يثبت بإطلاق العقد
# بدليل استراط صفة في المبيع
# فصل ولو لم يرض المحتال بالحوالة ثم بأن المحال عليه مفلسا أو ميتا رجع
~~على المحيل بلا خلاف
# فإن لا يلزمه الاحتيال على غير مليء لما عليه فيه من الضرر
# وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقبول الحوالة إذا أحيل على مليء ولو
~~أحاله على مليء فلم يقبل حتى أعسر
# فله ms2206 الرجوع أيضا على ظاهر قول الخرقي
# لكونه اشترط في براءة المحيل إبداء رضي المحتال
#
# | مسألة قال ( ومن أحيل بحقه على مليء فواجب عليه أن يحتال )
# المليء هو القادر على الوفاء
# جاء في الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله تعالى يقول
~~من يقرض المليء غير المعدم وقال الشاعر تطيلين لياني وأنت مليئة وأحسن يا
~~ذات الوشاح التقاضيا يعني قادرة على وفائي
# والظاهر أن الخرقي أراد بالمليء ههنا القادر على الوفاء غير الجاحد ولا
~~المماطل قال أحمد في تفسير المليء كأن المليء عنده أن يكون مليا بماله
~~وقوله وبدنه ونحو هذا
# فإذا أحيل على من هذه صفته لزم المحتال والمحال عليه القبول ولم يعتبر
~~رضاهما
# وقال أبو حنيفة يعتبر رضاهما
# لأنها معاوضة
# فيعتبر الرضا من المتعاقدين
# وقال مالك والشافعي يعتبر رضى المحتال
# لأن حقه في ذمة الميل فلا يجوز نقله إلى غيرها بغير رضاه كما لا يجوز أن
~~يجبره على أن يأخذ بالدين عرضا
# فأما المحال عليه فقال مالك لا يعتبر رضاه إلا أن يكون المحتال عدوه
~~وللشافعي في اعتبار رضائه قولان أحدهما يعتبر وهو يحكى عن الزهري
# لأنه PageV04P339 أحد من تتم به الحوالة
# فأشبه المحيل
# والثاني لا يعتبر
# أنه إقامه في القبض مقام نفسه
# فلم يفتقر إلى رضى من عليه الحق كالتوكيل
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع ولأن
~~للمحيل أن يوفي الحق الذي عليه بنفسه وبوكيله
# وقد أقام المحال عليه مقام نفسه في التقبيض فلزم المحال القبول كما لو
~~وكل رجلا في إبقائه
# وفارق ما إذا أراد أن يعطيه عما في ذمته عرضا
# لأنه يعطيه غير ما وجب له فلم يلزمه قبوله
# فصل إذا أحال رجلا على زيد بألف فأحاله زيد بها على عمرو فالحوالة صحيحة
# لأن حق الثاني ثبات مستقر في الذمة
# فصح أن يحيل به كالأول
# وهكذا لو أحال الرجل عمرا على زيد بما يثبت له في ذمته صح أيضا لما ذكرنا
~~وتكرر المحتال والمحيل لا ms2207 يضر
# فصل إذا اشترى عبدا فأحال المشتري البائع بالثمن ثم ظهر العبد حرا أو
~~مستحقا فالبيع باطل والحوالة باطلة
# لأننا تبينا أنه لا ثمن على المشتري وإنما ثبت حريته ببينة أو اتفاقهم
~~فإن اتفق المحيل والمحال عليه على حريته وكذبهما المحتال ولا بينة بذلك لم
~~يقبل قولهما عليه
# لأنهما يبطلان حقه
# أشبه ما لو باع المشتري العبد ثم اعترف هو وبائعه أنه كان حرا لم يقبل
~~قولهما على المشتري الثاني وإن أقاما بينة لم تسمح لأنهما كذباها بدخولهما
~~في التبايع
# وإن أقام العبد بينة بحريته قبلت وبطلت الحوالة
# وإن صدقهما المحتال وادعى أن الحوالة بغير ثمن العبد فالقول قوله مع
~~يمينه
# لأن الأصل صحة الحوالة وهما يدعيان وهما يدعيان بطلانها فكانت جنبته أقوى
# فإن أقاما البينة أن الحوالة كانت بالثمن قبلت
# لأنهما لم يكذباها
# وإن اتفق المحيل والمحتال على حرية العبد وكذبهما المحال عليه لم يقبل
~~قولهما عليه في حرية العبد
# لأنه إقرار على غيرهما وتبطل الحوالة لاتفاق المرجوع عليه بالدين والراجع
~~به على استحقاق الرجوع والمحال عليه يتعرف للمحتال بدين لا يصدقه فيه
# فلا يأخذ منه شيئا
# وإن اعترف المحتال والمحال عليه بحرية العبد عتق لإقرار من هو في يده
~~بحريته
# وبطلت الحوالة بالنسبة إليهما ولم يكن للمحتال الرجوع على المحيل
# لأن دخوله معه في الحوالة اعتراف ببراءته فلم يكن له الرجوع عليه
# فصل وإن اشترى عبدا فأحال المشتري البائع بالثمن على آخر فقبضه من المحال
~~عليه ثم رد المشتري العبد بالعيب أو مقايلة أو اختلاف في ثمن فقد برىء
~~المحال عليه
# لأنه قبض منه بإذنه
# ويرجع المشتري على البائع وإن رده قبل القبض فقال القاضي تبطل الحوالة
~~ويعود المشتري إلى ذمة المحال عليه
# ويبرأ البائع فلا يبقى له دين ولا عليه
# لأن الحوالة بالثمن وقد سقط بالفسخ
# فيجب أن تبطل لذهاب حقه من المال المحال به
# وقال أبو الخطاب لا تبطل الحوالة في حد الوجهين لأن المشتري عوض البائع
~~عما في ذمته ما له في ذمة المحال عليه ms2208
# ونقل حقه إليه نقلا صحيحا وبرىء من الثمن وبرىء المحال عليه من دين
~~المشتري
# فلم يبطل ذلك بفسخ العقد الأول كما لو أعطاه بالثمن ثوبا وسلمه إليه ثم
~~فسخ العقد لم يرجع PageV04P340 بالثوب كذا ههنا فإن قلنا لا تبطل رجع
~~المشتري على البائع بالثمن ويأخذه البائع من المحال عليه
# فإذا عاد البائع فأحال المشتري صح بالثمن على من أحاله المشتري عليه صح
~~وبرىء البائع وعاد المشتري إلى غريمه وإن كانت المسألة بحالها لكن أحال
~~البائع أجنبيا على المشتري ثم رد العبد المبيع ففي الحوالة وجهان أحدهما لا
~~تبطل
# لأن ذمة المشتري برئت بالحوالة من حق البائع وصار الحق عليه للأجنبي
~~المحتال
# فأشبه ما لو دفعه المشتري إلى المحيل
# فعلى هذا يرجع المشتري على البائع بالثمن ويسلم إلى المحتال ما أحاله به
# والثاني تبطل الحوالة إن كان الرد قبل القبض لسقوط الثمن الذي كانت
~~الحوالة به
# ولأنه لا فائدة في بقاء الحوالة البائع بدينه ويبرأ المشتري منهما
~~كالمسألة قبلها وإذا قلنا لا تبطل فأحال المشتري المحال عليه بالثمن على
~~البائع صح وبرىء المشتري منهما
# فصل إذا كان لرجل على آخر دين لآخر في قبضه ثم اختلف هو المأذون له فقال
~~وكلتك في قبض ديني بلفظ التوكيل
# فقال بل أحلتني بلفظ الحوالة أو كانت بالعكس فقال أحلتك بدينك
# قال بل وكلتني فالقول قول مدعي الوكالة منهما مع يمينه
# لأنه يدعي بقاء الحق على ما كان وينكر انتقاله
# والأصل معه
# فإن كان لأحدهما بينه حكم بها
# لأن اختلافهما في اللفظ وهو مما يمكن إقامة البينة عليه وإن اتفقا على
~~أنه قال أحلتك بالمال الذي لي قبل زيد ثم اختلفا
# فقال المحيل إنما وكلتك في القبض لي وقال الآخر بل أحلتني بديني عليك
~~فالقول قول مدعي الحوالة في أحد الوجهين
# لأن الظاهر معه فإن اللفظ حقيقة في الحوالة دون الوكالة
# فيجب حمل اللفظ على ظاهره كما لو اختلفا في دار في يد أحدهما
# والثاني القول قول المحيل
# لأن الأصل بقاء المحيل على المحال عليه ms2209 والمحتال يدعي نقله والمحيل ينكره
~~والقول قول المنكر
# فعلى الوجه الأول يحلف المحتال ويثبت حقه في ذمة المحال عليه ويستحق
~~مطالبته ويسقط على المحيل
# وعلى الثاني يحلف المحيل ويبقى حقه في ذمة المحال عليه
# وعلى كلا الوجهين إن كان المحتال قد قبض الحق من المحال عليه وتلف في يده
~~فقد برىء كل واحد منهما من صاحبه ولا ضمان عليه سواء تلف بتفريطه أو غيره
# لأنه إن تلف بتفريط وكان المحتال محقا فقد أتلف ماله وإن كان مبطلا ثبت
~~لكل واحد منهما في ذمة الآخر مثل ما في ذمته له فيتقاصان ويسقطان وإن تلف
~~بغير تفريط فالمحال قد قبض حقه وتلف في يده وبرىء منه المحيل بالحوالة
~~والمحال عليه بتسلمه والمحيل يقول قد تلف المال في يد وكيلي بغير تفريط
# فلا ضمان عليه
# وإن لم يتلف احتمل أن لا يملك المحيل طلبه
# لأنه معترف أن له عليه من الدين مثل ما له في يده
# وهو مستحق لقبضه فلا فائدة في أن يقبضه منه ثم يسلمه إليه ويحتمل أن يملك
~~أخذه منه
# ويملك المحتال مطالبته بدينه وقيل يملك المحيل أخذه منه
# ولا يملك المحتال المطالبة بدينه لاعترافه ببراءة المحيل منه وليس بصحيح
# لأن المحتال إن اعترف بذلك فهو يدعي أنه قبض هذا المال منه بغير حق ولأنه
~~يستحق المطالبة به
# فعلى كلا الحالين
# هو مستحق للمطالبة بمثل هذا المال المقبوض منه في PageV04P341 قولهما
~~جميعا فلا وجه لإسقاطه ولا موضع للبينة في هذه المسألة
# لأنهما لا يختلفان في لفظ يسمع ولا فعل يرى
# وإنما يدعي المحيل بينة وهذا لا تشهد به البينة نفيا ولا إثباتا
# فصل وإن كانت المسألة بالعكس
# فقال أحلتك بدينك فقال بل وكلتني ففيها الوجهان أيضا
# ولما قدمناه فإن قلنا القول قول المحيل فحلف برىء من حق المحتال وللمحتال
~~قبض المال من المحال عليه لنفسه
# لأنه يجوز له ذلك لقولهما معا
# فإذا قبضه كان له بحقه
# وإن قلنا القول قول المحتال فحلف كان له مطالبة المحيل بحقه ومطالبة
~~المحتال عليه ms2210
# لأنه إما وكيل وإما محتال
# فإن قبض منه قبل أخذه من المحيل قله أخذ ما قبض لنفسه
# لأن المحيل يقول هو لك والمحتال يقول هو أمانة في يدي ولي مثله على صاحبه
# وقد أذن لي في أخذه ضمنا
# فإذا أخذه لنفسه حصل غرضه
# ولم يأخذ من المحيل شيئا
# وإن استوفى من المحيل رجع على المحال في أحد الوجهين
# لأنه قد ثبت الوكالة بيمين المحتال وبقي الحق في ذمة المحال عليه للمحيل
# والثاني لا يرجع عليه
# لأنه يعترف أنه قد برىء من حقه وإنما المحتال ظلمه بأخذ ما كان عليه قال
~~القاضي والأول أصح
# وإن كان قد قبض الحوالة فتلفت في يده بتفريط أو أتلفها سقط حقه على
~~الوجهين
# لأنه إن كان محقا فقد أتلف حقه
# وإن كان مبطلا فقد أتلف مثل دينه فيثبت في ذمته ويتقاصان وإن تلفت بغير
~~تفريطة فعلى الوجه الأول يسقط حقه أيضا لأن ماله تلف تحت يده
# وعلى الثاني له أن يرجع على المحيل بحقه
# وليس للمحيل الرجوع على المحال عليه لأنه يعترف ببراءته
# فصل وإن اتفقا على أن المحيل قال أحلتك بدينك ثم اختلفا فقال أحدهما هي
~~حوالة بلفظها
# وقال الآخر هي وكالة بلفظ الحوالة فالقول قول مدعي الحوالة وجها واحدا
# لأن الحوالة بدينه لا تحتمل الوكالة فلم يقبل قول مدعيها وسواء اعترف
~~المحيل بدين المحتال أو قال لا دين لك علي
# لأن قوله أحلتك بدينك اعتراف بدينه فلا يقبل جحده له بعد ذلك
# فأما إن لم يقل بدينك اعتراف بدينه فلا يقبل جحده له بعد ذلك
# فأما إن لم يقل بدينك بل قال أحلتك ثم قال ليس لك علي دين وإنما عنيت
~~التوكيل بلفظ الحوالة أو قال أردت أن أقول وكلتك فسبق لساني فقلت أحلتك
~~وادعى المحتال أنها حوالة بدينه وأن دينه كان ثابتا على المحيل فهل ذلك
~~اعتراف بالدين أو لا فيه وجهان سبق توجههما
# فصل وإذا كان لرجل دين على آخر فطالبه به فقال قد أحلت به علي فلانا
~~الغائب وأنكر صاحب ms2211 الدين
# فالقول قوله مع يمينه وإن كان لمن عليه الدين بينة بدعواه سمعت بينته
~~لإسقاط حق المحيل عليه وإن ادعى رجل أن فلانا الغائب أحالني عليك فأنكر
~~المدعى عليه فالقول قوله
# فإن أقام المدعي بينة ثبتت في حقه وحق الغائب
# لأن البينة يقضى بها على الغائب ولزم الدفع إلى المحتال
# وإن لم يكن له بينة فأنكر المدعى عليه فهل تلزمه اليمين فيه وجهان بناء
~~على ما لو اعترف له هل يلزمه الدفع على وجهين أحدهما يلزمه الدفع إليه
# لأن مقر بدينه عليه ووجوب دفعة إليه فلزمه الدفع إليه كما لو كانت بينة
# والثاني PageV04P342 لا يلزمه الدفع إليه
# لأنه لا يأمن من إنكار المحيل ورجوعه عليه
# فكان له الاحتياط لنفسه كما لو ادعى عليه إني وكيل فلان في قبض دينه منك
~~فصدقه وقال لا أدفعه إليك
# فإذا قلنا يلزمه الدفع مع الإقرار لزمه اليمين مع الإنكار
# فإذا حلف برىء ولم يكن للمحتال الرجوع على المحيل لاعترافه ببراءته
# وكذلك إن قلنا لا تلزمه اليمين
# فليس للمحتال الرجوع على المحيل ثم ينظر في المحيل فإن صدق المدعي في أنه
~~أحاله ثبتت الحوالة له
# لأن رضى المحال عليه لا يعتبر وإن أنكر الحوالة حلف وسقط حكم الحوالة وإن
~~نكل المحال عليه عن اليمين فقضى عليه بالنكول واستوفى الحق منه ثم إن
~~المحيل صدق المدعي فلا كلام
# وأن أنكر الحوالة
# فالقول قوله
# وله أن يستوفي من المحال عليه
# لأنه معترف له بالحق ويدعي أن المحتال ظلمه ويبقى دين المحتال على المحيل
~~وإن كان المحيل ينكر أن له عليه دينا فالقول قوله بغير يمين
# لأن المحتال يقر ببراءته منه لاستيفائه من المحال عليه
# وإن كان المحيل يعترف به لم يكن للمحتال المطالبة به
# لأنه يقر بأنه قد برىء منه بالحوالة والمحيل يصدق المحال عليه في كون
~~المحتال قد ظلمه واستوفى منه بغير حق والمحتال يزعم أن المحيل قد أخذ منه
~~أيضا بغير حق وأنه يجب عليه أن يرد ما أخذه منه إليه
# فينبغي أن يقبضها المحتال ms2212 ويسلمها إلى المحال عليه أو يأذن للمحيل في
~~دفعها إلى المحال عليه وإن صدق المحال عليه المحتال في الحوالة ودفع إليه
~~فأنكر المحيل الحوالة حلف ورجع على المحال عليه والحكم في الرجوع بما على
~~المحيل من الدين على ما ذكرنا في التي قبلها
# فصل فإن كان عليه ألف ضمنه رجل فأحال الضامن صاحب الدين به برئت ذمته
~~وذمة المضمون عنه
# لأن الحوالة كالتسليم ويكون الحكم ههنا كالحكم فيما لو قضى عنه الدين فإن
~~كان الألف على رجلين على كل واحد منهما خمسمائة وكل واحد كفيل عن الآخر
~~بذلك فأحاله أحدهما بالألف برئت ذمتهما معا كما لو قضاها
# وإن أحال صاحب الألف رجلا على أحدهما بعينه بالألف صحت الحوالة لأن الدين
~~على كل واحد منهما مستقر وإن أحال عليهما جميعا ليستوفي منهما أو من أيهما
~~شاء صحت الحوالة أيضا عند القاضي
# لأنه الأفضل ههنا في نوع ولا أجل ولا عدد
# وإنما هو زيادة استيثاق فلم يمنع ذلك صحة الحوالة كحوالة المعسر على
~~المليء وقال بعض أصحاب الشافعي لا تصح الحوالة
# لأن الفضل قد دخلها فإن المحتال ارتفق بالتخيير بالاستيفاء منهما أو من
~~أيهما شاء
# فأشبه ما لو أحاله على رجلين له على كل واحد منهما ألف ليستوفي من أيهما
~~شاء
# والأول أصح والفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا أحاله بألفين أنه لا فضل
~~بينهما في العدد ههنا
# وثم تفاضلا فيه ولأن الحوالة ههنا بألف معين وثم الحوالة بأحدهما من غير
~~تعيين
# وأنه إذا قضاه أحدهما الألف فقد قضى جميع الدين وثم إذا قضى أحدهما بقي
~~ما على الآخر ولو لم يكن كل واحد من الرجلين ضامنا عن صاحبه فأحال عليهما
~~صحت الحوالة بغير إشكال
# لأنه لما كان له أن يستوفي الألف من واحد كان له أن يستوفي من اثنين
~~كالوكيلين PageV04P343
# | باب الضمان
#
# | مسألة ( ومن ضمن عنه حق بعد وجوبه أو قال ما أعطيته فهو علي فقد لزمه
~~ما صح أنه أعطاه )
# الضمان ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في ms2213 التزام الحق
# فيثبت في ذمتهما جميعا
# ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما واشتقاقه من الضم
# وقال القاضي هو مشتق من الضمين لأن ذمة الضامن تتضمن الحق
# والأصل في جوازه الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@
~~ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ يوسف 72
# وقال ابن عباس الزعيم الكفيل
# وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الزعيم غارم
~~رواه أبو داود والترمذي قال حديث حسن وروى البخاري عن سلمة بن الأكوع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أتى برجل ليصلي عليه فقال عل عليه دين قالوا نعم
~~ديناران
# قال هل ترك لهما وفاء قالوا لا فتأخر فقيل لم لم تصل عليه فقال ما تنفعه
~~صلاتي وذمته مرهونة إلا إن قام أحدكم فضمنه
# فقام أبو قتادة فقال هما علي يا رسول الله
# فصلى على النبي صلى الله عليه وسلم وأجمع المسلمون على جواز الضمان في
~~الجملة
# وإنما اختلفوا في فروع نذكرها إن شاء الله تعالى
# إذا ثبت هذا فإنه يقال ضمين وكفيل وقبيل وحميل وزعيم وصبير بمعنى واحد
~~ولا بد في الضمان من ضامن ومضمون عنه ومضمون له
# ولا بد من رضى الضامن
# فإن أكره على الضمان لم يصح ولا يعتبر رضى المضمون عنه
# لا نعلم فيه خلافا
# لأنه لو قضى الدين عنه بغير إذنه ورضاه صح فكذلك إذا ضمن عنه
# ولا يعتبر رضى المضمون له وقال أبو حنيفة ومحمد يعتبر
# لأنه إثبات مال لآدمي
# فلم يثبت إلا برضاه أو رضى من ينوب عنه كالبيع والشراء
# وعن أصحاب الشافعي كالمذهبين
# ولنا إن قتادة ضمن من غير رضى المضمون عنه فأجازه النبي صلى الله عليه
~~وسلم وكذلك روي عن علي رضي الله عنه
# ولأنها وثيقة لا يعتبر فيها قبض فأشبهت الشهادة
# ولأنه ضمان دين فأشبه ضمان بعض الورثة دين الميت للغائب وقد سلموه
# فصل ولا يعتبر أن يعرفهما الضامن وقال القاضي يعتبر معرفتهما ليعلم هل
~~المضمون عنه أهل لاصطناع المعروف إليه أو لا وليعرف ms2214 المضمون له فيؤدي إليه
# وذكر وجها آخر أنه تعتبر معرفة المضمون له لذلك
# ولا تعتبر معرفة المضمون عنه
# لأنه لا معاملة بينه وبينه ولأصحاب الشافعي ثلاثة أوجه نحو هذه
# ولنا حديث علي وأبي قتادة
# فإنهما ضمنا لمن لا يعرفاه عمن لم يعرفاه
# ولأنه تبرع بالتزام مال فلم يعتبر معرفة من يتبرع له به كالنذر
~~PageV04P344 فصل وقد دلت مسألة الخرقي على أحكام
# منها صحة ضمان المجهول لقوله ما أعطيته فهو علي وهذا مجهول فمتى قال أنا
~~ضامن لك ما لك على فلان أو ما يقضى به عليه أو ما تقوم به البينة أو يقر به
~~لك
# أو ما يخرج في روز مانجك صح الضمان
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك
# وقال الثوري والليث وابن أبي ليلى والشافعي وابن المنذر لا يصح
# لأنه التزام مال فلم يصح مجهولا كالثمن في المبيع
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ يوسف
~~72 وحمل البعير غير معلوم
# لأن حمل البعير يختلف باختلافه وعموم قوله عليه السلام الزعيم غارم ولأنه
~~التزام حق في الذمة من غير معاوضة
# فصح في المجهول كالنذر والإقرار
# ولأنه يصح تعليقه بضرر وخطر وهو ضمان العهدة وإذا قال ألق متاعك في البحر
~~وعلي ضمانه أو قال ادفع ثيابك إلى هذا الوفاء وعلي ضمانها فصح المجهول
~~كالعتق والطلاق
# ومنها صحة ضمان ما لم يجب فإن معنى قوله ما أعطيته في المستقبل
# بدليل أنه عطفه على من ضمن عنه حق بعد وجوبه عليه
# فيدل على أنه غيره ولو كان ما أعطيته في الماضي كان معنى المسألتين سواء
~~أو إحداهما داخلة في الأخرى
# والخلاف في هذه المسألة ودليل القولين كالتي قبلها
# إلا أنهم قالوا الضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزام الدين
# فإذا لم يكن على المضمون عنه شيء فلا ضم فيه
# فلا يكون ضمانا
# قلنا قد ضم ذمته إلى ذمة المضمون عنه في أنه يلزمه وأن ما ثبت في ذمة
~~مضمونه يثبت في ذمته وهذا كاف
# وقد سلموا ضمان مال ms2215 يلقيه في البحر قبل وجوبه بقوله ألق متاعك في البحر
~~وعلي ضمانه وسلم أصحاب الشافعي في أحد الوجهين ضمان الجعل في الجعالة قبل
~~العمل وما وجب شيء بعد
# ومنها أن الضمان إذا صح لزم الضامن أداء ما ضمنه وكان المضمون له مطالبته
~~ولا نعلم في هذا خلافا
# وهو فائدة الضمان
# وقد دل قول النبي صلى الله عليه وسلم والزعيم غارم واشتقاق اللفظ
# ومنها صحة الضمان عن كل من وجب عليه حق حيا كان أو ميتا مليئا أو مفلسا
# لعموم لفظه فيه وهذا قول أكثر أهل العلم وقال أبو حنيفة لا يصح ضمان دين
~~الميت إلا أن يخلف وفاء فإن خلف بعض الوفاء صح ضمانه بقدر ما خلف
# لأنه دين ساقط فلم يصح ضمانه كما لو سقط بالإبراء ولأن ذمته قد خرجت
~~خرابا لا تعمر بعده فلم يبق فيها دين والضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزامه
# ولنا حديث أبي قتادة وعلي
# فإنهما ضمنا دين ميت لم يخلف وفاء
# والنبي صلى الله عليه وسلم حضهم على ضمانه في حديث أبي قتادة بقوله ألا
~~قام أحدكم فضمنه وهذا صريح في المسألة
# ولأنه دين ثابت فصح ضمانه كما لو خلف وفاء ودليل ثبوته أنه لو تبرع رجل
~~بقضاء دينه جاز لصاحب الدين اقتضاؤه
# ولو ضمنه حيا ثم مات لم تبرأ ذمة الضامن
# ولو برئت ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن وفي هذا انفصال عما ذكروه
~~PageV04P345 ومنها صحة الضمان في كل حق أعني من الحقوق المالية الواجبة أو
~~التي تؤول إلى الوجوب كثمن المبيع في مدة الخيار وبعده والأجرة والمهر قبل
~~الدخول أو بعده لأن هذه الحقوق لازمه وجواز سقوطها لا يمنع ضمانها كالثمن
~~في المبيع بعد انقضاء الخيار ويجوز أن يسقط برد بعيب أو مقايلة
# وبهذا كله قال الشافعي
# فصل فيما يصح ضمانه ويصح ضمان الجعل في الجعالة
# وفي المسابقة والمناضلة وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين لا يصح ضمانه
~~لأنه لا يؤول إلى اللزوم فلم يصح ضمانه
# كمال الكتابة
# ولنا قول الله ms2216 تعالى @QB@ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ يوسف
~~72 ولأنه يؤول إلى اللزوم إذا عمل العمل
# وإنما الذي لا يلزم العمل
# والمال يلزم بوجوده والضمان للمال دون العمل ويصح ضمان أرش الجناية سواء
~~كانت نقودا كقيم المتلفات أو حيوانا كالديات
# وقال أصحاب الشافعي لا يصح ضمان الحيوان الواجب فيها لأنه مجهول وقد مضى
~~الدليل على صحة ضمان المجهول
# ولأن الإبل الواجبة في الذمة معلومة الأسنان والعدد
# وجهالة اللون أو غيره من الصفات الباقية تضر لأنه إنما يلزمه أدنى لون أو
~~صفة فتحصل معلومة
# وكذلك غيرها من الحيوان
# ولأن جهل ذلك لم يمنع وجوبه بالإتلاف
# فلم يمنع وجوبه بالالتزام ويصح ضمان نفقة الزوجة سواء كانت نفقة يومها أو
~~مستقبلة لأن نفقة اليوم واجبة والمستقبلة مآلها إلى اللزوم
# ويلزمه ما يلزم الزوج في قياس المذهب
# وقال القاضي إذا ضمن نفقة المستقبل لم تلزمه إلا نفقة المعسر لأن الزيادة
~~على ذلك تسقط بالإعسار وهذا مذهب الشافعي على القول الذي قال فيه يصح
~~ضمانها
# ولنا إنه يصح ضمان ما لم يجب واحتمال عدم وجوب الزيادة لا يمنع صحة
~~ضمانها
# بدليل الجعل في الجعالة والصداق قبل الدخول والبيع في مدة الخيار
# فأما النفقة في الماضي فإن كانت واجبة إما بحكم الحاكم بها أو قلنا
~~بوجوبها بدون حكمه صح ضمانها وإلا فلا يصح ضمان مال السلم في إحدى
~~الروايتين
# والأخرى لا يصح
# لأنه يؤدي إلى استيفاء المسلم فيه من غير المسلم إليه فلم يجز كالحوالة
~~به
# والأول أصح
# لأنه لازم فصح ضمانه كالأجرة وثمن المبيع ولا يصح ضمان مال الكتابة في
~~إحدى الروايتين
# وهو قول الشافعي وأكثر أهل العلم والأخرى يصح لأنه دين على المكاتب فصح
~~ضمانه كسائر الديون عليه والأولى أصح
# لأنه ليس بلازم ولا مال له إلى اللزوم
# فإن للكاتب تعجيز نفسه والامتناع عن أدائه
# فإنه لم يلزم الأصيل فالضمين أولى
# ويصح ضمان الأعيان المضمونة كالمغضوب والعارية
# وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد القولين وقال في الآخر لا يصح
# لأن الأعيان ms2217 غير ثابتة في الذمة
# وإنما يضمن ما ثبت في الذمة ووصفنا لها بالضمان إنما معناه أنه يلزمه
~~قيمتها إن تلف والقيمة مجهولة
# ولنا إنها مضمونة على من هي في يده فصح ضمانها كالحقوق الثابتة في الذمة
~~وقولهم إن الأعيان لا تثبت في الذمة قلنا الضمان في الحقيقة إنما هو ضمان
~~استنفاذها وردها والتزام تحصيلها أو قيمتها عند تلفها
# وهذا مما يصح ضمانه كعهدة المبيع
# فإن ضمانها يصح وهو في PageV04P346 الحقيقة التزام رد الثمن أو عوضه إن
~~ظهر المبيع أو خرج مستحقا
# فأما الأمانات كالوديعة والعين المؤجرة والشركة والمضاربة والعين التي
~~يدفعها إلى القصار والخياط فهذه إن ضمنها من غير تعد فيها لم يصح ضمانها
# لأنها غير مضمونة على من هي في يده
# فكذلك على ضامنها
# وإن ضمنها إن تعدى فيها فظاهر كلام أحمد رحمه الله يدل على صحة الضمان
# فإنه قال في رواية الأثرم في رجل يتقبل من الناس الثياب فقال له رجل ادفع
~~إليه ثيابك وأنا ضامن فقال له هو ضامن لما دفعه إليه يعني إدا تعدى أو تلف
~~بفعله فعلى هذا إن تلف بغير تفريط منه ولا أفعله لم يلزم الضامن شيء لما
~~ذكرنا وإن تلف بفعله أو تفريط لزمه ضمانها ولزم ضامنه ذلك
# لأنها مضمونة على من هي في يده فلزم ضامنه كالمغصوب والعواري
# وهذا في الحقيقة ضمان ما لم يجب وقد بينا جوازه
# ويصح ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري وعن المشتري للبائع فضمانه على
~~المشتري هو أن يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه وإن ظهر فيه عيب أو
~~استحق رجع بذلك على الضامن وضمانه عن البائع للمشتري هو أن يضمن عن البائع
~~الثمن متى خرج المبيع مستحقا أو رد بعيب أو أرش العيب
# فضمان العهدة في الموضعين هو ضمان الثمن أو جزء منه عن أحدهما للآخر
# وحقيقة العهدة الكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع
# ويذكر فيه الثمن فعبر به عن الثمن الذي يضمنه وممن أجاز ضمان العهدة في
~~الجملة أبو حنيفة ومالك والشافعي
# ومنع منه ms2218 بعض الشافعية
# لكونه ضمان ما لم يجب ضمان وضمان مجهول وضمان عين
# وقد بينا جواز الضمان في ذلك كله ولأن الحاجة تدعو إلى الوثيقة على
~~البائع
# والوثائق ثلاثة الشهادة والرهن والضمان
# فأما الشهادة فلا يستوفى منها الحق وأما الرهن فلا يجوز في ذلك بالإجماع
# لأنه يؤدي إلى أن يبقى أبدا مرهونا
# فلم يبق إلا الضمان
# ولأنه لا يضمن إلا ما كان واجبا حال العقد
# لأنه إنما يتعلق بالضمان حكم إذا خرج مستحقا أو معيبا حالا العقد ومتى
~~كان كذلك فقد ضمن ما وجب حين العقد والجهالة منتفية لأنه ضمن الجملة
# فإذا خرج بعضه مستحقا لزمه بعض ما ضمنه
# إذا ثبت هذا فإنه يصح ضمان العهدة عن البائع للمشتري قبل قبض الثمن وبعده
# وقال الشافعي
# إنما يصح بعد القبض
# لأنه قبل القبض لو خرج مستحقا لم يجب على البائع شيء وهذا ينبني على ضمان
~~ما لم يجب إذا كان مفضيا إلى الوجوب كالجعالة
# وألفاظ ضمان العهدة أن يقول ضمنت عهدته أو ثمنه أو دركه
# أو يقول للمشتري ضمنت خلاصك منه أو يقول متى خرج المبيع مستحقا فقد ضمنت
~~لك الثمن وحكي عن أبي يوسف أنه قال ضمنت لك العهدة
# والعهدة في الحقيقة هي الصك المكتوب فيه الابتياع هكذا فسره به أهل اللغة
~~فلا يصح ضمانه للمشتري لأنه ملكه وليس بصحيح
# لأن العهدة صارت في العرف عبارة عن الدرك وضمان الثمن والكلام المطلق
~~يحمل على الأسماء العرفية دون اللغوية
# كالرواية تحمل عند إطلاقها على المزادة لا على الجمل وإن كان هو الموضوع
~~فأما إن ضمن له خلاص المبيع فقال أبو بكر هو باطل
# لأنه إذا خرج حرا أو مستحقا لا يستطيع تخليصه ولا يحل
# وقد قال أحمد في رجل باع عبدا أو أمة وضمن له الخلاص فقال كيف يستطيع
~~الخلاص إذا خرج حرا فإن ضمن عهدة المبيع وخلاصه بطل في الخلاص PageV04P347
~~وهل يصح في العهدة على وجهين بناء على تفريق الصفقة
# إذا ثبت صحة ضمان العهدة فالكلام فيما يلزم الضامن
# فنقول إن ms2219 استحقاق رجوع المشتري بالثمن لا يخلو إما أن يكون بسبب حادث بعد
~~العقد أو مقارن له
# فإما الحادث فمثل تلف المبيع من المكيل أو الموزون في يد البائع أو بغضب
~~من يده أو يتقايلان
# فإن المشتري يرجع على البائع دون الضامن
# لأن هذا الاستحقاق لم يكن موجودا حال العقد
# وإنما ضمن الاستحقاق الموجود حال العقد
# ويحتمل أن يرجع به على الضامن لأن ضمان ما لم يجب جائز
# بالشفعة
# فإن المشتري يأخذ الثمن من الشفيع ولا يرجع ولا يرجع على البائع ولا
~~الضامن ومتى لم يجب على المضمون عنه شيء لم يجب على الضامن بطريق الأولى
~~وأما إن زال ملكه عن المبيع بسبب مقارن لتفريط من البائع باستحقاق أو حرية
~~أو رد بعيب قديم فله الرجوع إلى الضامن
# وهذا ضمان العهدة
# فإن أراد أخذ أرش العيب رجع على الضامن أيضا
# لأنه إذا لزمه كل الثمن لزمه بعضه إذا استحق ذلك على المضمون عنه وسواء
~~ظهر كل المبيع مستحقا أو بعضه لأنه إذا ظهر بعضه مستحقا بطل العقد في
~~الجميع في إحدى الروايتين
# فقد خرجت العين كلها من يده بسبب الاستحقاق وعلى الرواية الأخرى يبطل
~~العقد في الجميع ولكن استحق ردها
# فإن ردها كلها فالحكم كذلك
# وإن أمسك المملوك منها فله المطالبة بالأرش كما لو وجد بها عيبا
# ولو باعه عينا أو أقرضه شيئا بشرط أن يرهن عنده عينها فتكفل رجل بتسليم
~~الرهن لم تصح الكفالة لأنه لا يلزم الراهن إقباضه وتسليمه
# فلا يلزم الكفيل الأصل
# وإن ضمن للمشتري قيمة ما يحدث في المبيع من بناء أو غراس صح سواء ضمنه
~~البائع أو أجنبي فإذا بنى أو غرس واستحق المبيع رجع المشتري على الضامن
~~بقيمة ما تلف أو نقص وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي لا يصح
# لأنه ضمان مجهول وضمان ما لم يجب
# وقد بينا جواز ذلك
# فصل فيمن يصح ضمانه ومن لا يصح ضمان كل جائز التصرف في ماله
# سواء كان رجلا أو امرأة
# لأنه عقد يقصد به المال فصح ms2220 من المرأة كالمبيع ولا يصح من المجنون
~~والمبرسم ولا من صبي غير مميز بغير خلاف لأنه إيجاب مال بعقد
# فلم يصح منهم كالنذر ولا يصح في السفيه المحجور عليه
# ذكره أبو الخطاب وهو قول الشافعي وقال القاضي يصح ويتبع بعد فك الحجر عنه
~~لأن من أصلنا إن إقراره صحيح يتبع به من بعد فك الحجر عنه صح
# فكذلك ضمانه والأول أولى أنه إيجاب مال بعقد فلم يصح منه كالبيع والشراء
~~ولا يشبه الإقرار لأنه إخبار بحق سابق وأما الصبي المميز فلا يصح ضمانه في
~~الصحيح من الوجهين
# وهو قول الشافعي
# وخرجه أصحابنا على الروايتين في صحة إقراره وتصرفاته بإذن وليه ولا يصح
~~هذا الجمع
# لأن هذا التزام مال لا فائدة له فيه فلم يصح منه كالتبرع والنذر بخلاف
~~البيع وإن اختلفا في وقت الضمان بعد بلوغه
# فقال الصبي قبل بلوغي
# وقال المضمون له بعد البلوغ
# فقال القاضي قياس قول أحمد أن القول قول المضمون له
# لأن معه سلامة العقد
# فكان القول قوله كما لو اختلفا في شرط فاسد
# ويحتمل أن القول قول الضامن
# لأن الأصل عدم البلوغ وعدم وجوب الحق عليه
# وهذا قول PageV04P348 الشافعي
# ولا يشبه هذا ما إذا اختلفا في شرط فاسد
# لأن المختلفين ثم متفقان على أهمية التصرف
# والظاهر أنهما لا يتصرفان إلا تصرفا صحيحا
# فكان قول مدعي الصحة هو الظاهر
# وههنا اختلفا في أهلية الصرف
# وليس مع من يدعي الأهلية ظاهر يستند إليه
# ولا أصل يرجع إليه
# فلا ترجح دعواه والحكم فيمن عرف له حال جنون كالحكم في الصبي وإن لم يعرف
~~له حال جنون فالقول قول المضمون له لأن الأصل عدمه فأما المحجور عليه لفلس
~~فيصح ضمانه
# ويتبع به بعد فك الحجر عنه
# لأنه من أهل التصرف
# والحجر عليه في ماله لا في ذمته فأشبه الراهن
# فصح تصرفه فيما عدا الرهن
# فهو كما لو اقترض أو أقر أو اشترى في ذمته ولا يصح ضمان العبد بغير إذن
~~سيده سواى كان مأذونا له في التجارة أو غير ms2221 مأذون له وبهذا قال ابن أبي
~~ليلى والثوري وأبو حنيفة
# ويحتمل أن يصح ويتبع به بعد العتق
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنه من أهل التصرف فصح تصرفه بما لا ضرر على السيد فيه كالإقرار
~~بالإتلاف
# ووجه الأول أنه عقد تضمن إيجاب مال
# فلم يصح بغير إذن كالنكاح وقال أبو ثور إن كان من جهة التجارة جاز وإن
~~كان من غير ذلك لم يجز
# فإن ضمن بإذن سيده صح
# لأن سيده لوأذن له فيا لتصرف صح
# قال القاضي وقال المذهب تعلق المال برقبته
# وقال ابن عقيل ظاهر المذهب
# وقياسه أنه يتعلق بذمة السيد
# وقال أبو الخطاب هل يتعلق برقيته أو بذمة سيده على روايتين كاستندانته
~~بإذن سيده
# وقد سبق الكلام فيها فإن أدن له سيده في الضمان ليكون القضاء من المال
~~الذي في يده صح
# ويكون في ذمته متعلقا بالمال الذي في يد العبد كتعلق حقالجناية برقبة
~~الجاني كما لو قال الحر ضمنت لك الدين على أن تأخذ من مالي هذا صح وأما
~~المكاتب فلا يصح ضمانه بغير إذن سيده كالعبد القن
# لأنه تبرع بالتزام مال فأشبه نذر الصدقة بغير مال
# ويحتمل أن يصح ويتبع به بعد عتقه
# كقولنا في العبد
# وأن ضمن بإذنه ففيه وجهان أحدهما لا يصح أيضا
# لأنه ربما أدى إلى تفويت الحرية
# والثاني لا يصح لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
# فأما المريض فإن كان مرضه غير مخوف أو غير مرض الموت فحكمه حكم الصحيح
# وإن كان مرض الموت المخوف فحكم ضمانه حكم تبرعه بحسب من ثلثه
# لأنه تبرع بالتزام مال لا يلزمه
# ولم يأخد عنه عوضا
# فأشبه الهبة
# وإذا فهمت إشارة الأخرس صح ضمانه
# لأنه يصح بيعه وإقراره وتبرعه فصح ضمانه كالناطق ولا يثبت الضمان بكتابة
~~منفردة عن إشارة يفهم بها أنه قصد الضمان
# لأنه قد يكتب عبثا أو تجربة فلم يثبت الضمان مع الاحتمال ومن لا تفهم
~~إشارته لا يصح منه الضمان لأنه لا يدري بضمانه
# ولأنه لا يصح سائر تصرفاته فكذلك ضمانه
# فصل ms2222 إذا ضمن الدين الحال مؤجلا صح ويكون حالا على المضمون عنه مؤجلا على
~~الضامن يملك مطالبة المضمون عنه دون الضامن
# وبهذا قال الشافعي قال أحمد في رجل ضمن ما على فلان أن يؤديه في ثلاث
~~سنين فهو عليه
# ويؤديه كما ضمن ووجه ذلك ما روى ابن عباس أن رجلا لزم غريما له بعشرة
~~دنانير على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما عندي شيء أعطيكه
# فقال والله لا أفارقنك حتى تقضيني أو PageV04P349 تأتيني بحميل فجره إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال له النبي صلى الله عليه وسلم كم تستنظره قال
~~شهرا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم فأنا أحمل
# فجاء في الوقت الذي قال النبي صلى الله عليه وسلم
# فقال له النبي صلى الله عليه وسلم من أين أصبت هذا قال من معدن قال لا
~~خير فيها وقضاها عنه رواه ابن ماجه في سننه
# ولأنه ضمن مالا بعقد مؤجل
# فكان مؤجلا كالبيع
# فإن قيل فعندكم الدين الحال لا يتأجل فكيف يتأجل على الضامن أم كيف يثبت
~~في ذمة الضامن على غير الوصف الذي يتصف به في ذمة المضمون عنه
# قلنا الحق يتأجل في ابتداء ثبوته إذا كان بعقد
# وهذا ابتداء ثبوته في حق الضامن فإنه لم يكن ثابتا عليه حالا
# ويجوز أن يخالف ما في ذمة الضامن ما في ذمة المضمون عنه بدليل ما لو مات
~~المضمون عنه والدين مؤجل
# إذا ثبت هذا وكان الدين مؤجلا إلى فضمنه إلى شهرين لم يكن له مطالبة
~~الضامن إلى شهرين
# فإن قضاه قبل الأجل فله الرجوع به فيا لحال على الرواية التي تقول إذا
~~قضى دينه بغير إذن رجع به لأن أكثر ما في ههنا أنه قضى بغير إذن وعلى
~~الرواية الأخرى لا يرجع به قبل الأجل
# لأنه لم يأذن له في القضاء قبل ذلك
# وإن كان الدين مؤجلا فضمنه حالا لم يصر المضمون عنه
# ولأن المضمون عنه لو ألزم نفسه تعجيل هذا الدين
# لم يلزمه تعجيله فبأن لا ms2223 يلزم الضامن أولى
# ولأن الضمان التزام دين في الذمة
# فلا يجوز أن يلتزم ما لا يلزم المضمون عنه فعلى هذا إن قضاه حالا لم يرجع
~~به قبل أجله
# لأن ضمانه لم يغيره عن تأجيله والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها أن
~~الدين الحال ثابت في الذمة مستحق القضاء في جميع الزمان
# فإذا ضمنه مؤجلا فقد التزم بعض ما يجب على المضمون عنه
# فصح كما لو كان الدين عشرة فضمن خمسة
# وأما الدين المؤجل فلا يستحق قضاؤه إلا عند أجله
# فإذا ضمنه حالا التزام ما لم يجب على المضمون فأشبه ما لو كان الدين عشرة
~~فضمن عشرين وقيل يحتمل أن يصح ضمان الدين المؤجل حالا كما يصح ضمان الحال
~~مؤجلا قياسا لإحداهما على الأخرى وقد فرقنا بينهما بما يمنع القياس إن شاء
~~الله تعالى
# فصل وإذا ضمن دينا مؤجلا عن إنسان فمات أحدهما
# إما الضامن وإما المضمون عنه فهل يحل الدين على الميت منهما على روايتين
~~تقدم ذكرهما
# فإن قلنا يحل على الميت لم يحل على الآخر
# لأن الدين لا يحل على شخص بموت غيره فإن كان الميت المضمون عنه لم يستحق
~~مطالبة الضامن قبل الأجل فإن قضاه قبل الأجل كان متبرعا بتعجيل القضاء وهل
~~له مطالبة المضمون عنه قبل الأجل يخرج على الروايتين فيمن قضى بغير إذن من
~~هو عليه وإن كان الميت الضامن فاستوفى الغريم الدين من تركته لم يكن لورثته
~~مطالبة المضمون عنه حتى يحل الحق لأنه مأجل عليه فلا يستحق مطالبته قبل
~~أجله وهذا مذهب الشافعي وحكي عن زفر أن لهم مطالبته
# لأنه أدخله في ذلك مع علمه أنه يحل بموته
# ولنا أنه دين مؤجل فلا تجوز مطالبته به قبل الأجل كما لو لم يمت
# وقوله أدخله فيه
# قلنا إنما أدخله في المؤجل وحلوله بسبب من جهته فهو كما لو قضى قبل الأجل
~~PageV04P350
# | مسألة قال ( ولا يبرأ المضمون عنه بأداء الضامن )
# يعني أن المضمون عنه لا يبرأ بنفس الضمان كما يبرأ المحيل بنفس الحوالة
~~قبل القبض
# بل ms2224 يثبت الحق في ذمة الضامن مع بقائه في ذمة المضمون عنه
# ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما في الحياة وبعد الموت
# وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي وقال أبو ثور
~~الكفالة والحوالة سواء
# وكلاهما ينقل الحق عن ذمة المضمون عنه والمحيل
# وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود واحتجوا بما روى أبو سعيد
~~الخدري قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم في جنازة فلما وضعت قال هل على
~~صاحبكم من دين قالوا نعم درهمان
# فقال صلوا على صاحبكم
# فقال علي
# هما علي يا رسول الله وأنا لهما ضامن فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فصلى عليه
# ثم أقبل على علي فقال جزاك الله خيرا عن الإسلام وفك رهانك كما فككت رهان
~~أخيك فقيل يا رسول الله هذا لعلي خاصة أم للناس عامة فقال للناس عامة رواه
~~الدارقطني
# فدل على أن المضمون عنه برىء بالضمان وروى الإمام أحمد في في المسند عن
~~جابر قال توفي صاحب لنا فأتينا النبي صلى الله عليه وسلم ليصلي عليه فخطا
~~خطوة ثم قال أعليه دين قلنا ديناران
# فانصرف فتحملهما أبو قتادة
# فقال الديناران علي
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم وجب حق الغريم وبرىء الميت منهما قال
~~نعم
# فصلى عليه ثم قال بعد ذلك ما فعل الديناران قال إنما مات أمس
# قال فعاد إليه من الغد فقال قد قضيتهما
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم الآن بردت جلدته وهذا صريح في براءة
~~المضمون عنه لقوله وبرىء الميت منهما ولأنه دين واحد
# فإذا صار في ذمة ثانية برئت الأولى منه كالمحال به
# وذلك لأن الدين الواحد لا يحل في محلين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه
~~وقوله في خبر أبي قتادة الآن بردت جلدته حين أخبره أنه قضى دينه
# ولأنهما وثيقة فلا تنقل الحق كالشهادة وأما صلاة النبي صلى الله عليه
~~وسلم على المضمون عنه فلأنه بالضمان صار له ms2225 وفاء
# وإنما كان النبي صلى الله عليه وسلم يمتنع من الصلاة على مدين لم يخلف
~~وفاء وأما قوله لعلي فك الله رهانك كما فككت رهان أخيك فإنه كان بحال لا
~~يصلي عليه النبي صلى الله عليه وسلم فلما ضمنه فكه من ذلك أو مما في معناه
~~وقوله برىء الميت منهما صرت أنت المطالب بهما
# وهذا على سبيل التأكيد لثبوت الحق في ذمته ووجوب الأداء عليه
# بدليل قوله في سياق الحديث حين أخبره بالقضاء الآن بردت عليه جلدته
~~ويفارق الضمان الحوالة
# فإن الضمان مشتق من الضم فيقضي الضم بين الذمتين في تعلق الحق بهما
~~وثبوته فيهما
# والحوالة من التحول
# فتقضي تحول الحق من محله إلى ذمة المحال عليه وقولهم إن الدين الواحد لا
~~يحل في محلين
# قلنا يجوز تعلقه بمحلين على سبيل الاستيثاق كتعلق دين الرهن به وبذمة
~~الراهن
# وقال أبو بكر عبد العزيز أما الحي فلا يبرأ بمجرد الضمان رواية واحدة
# وأما الميت ففي براءته بمجرد الضمان وآيتان إحدهما يبرأ بمجرد الضمان
# نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى لما ذكرنا الخبرين
# ولأن فائدة الضمان في حقه تبرئة ذمته
# فينبغي أن تحصل هذه الفائدة بمجرد الضمان
# بخلاف الحي
# فإن المقصود من الضمان في حقه الاستيثاق وثبوته في الذمتين آكد في
~~الاستيثاق PageV04P351 بالحق
# والثانية لا يبرأ إلا بالأداء لما ذكرناه
# ولأنه ضمان يبرأ به المضمون عنه كالحي
# فصل ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما
# وحكي عن مالك في إحدى الروايتين عنه أنه لا يطالب الضامن إلا إذا تعذر
~~مطالبة المضمون عنه
# لأنه وثيقة فلا يستوفى الحق منها إلا عند تعذر استيفائه من الأصل كالرهن
# ولنا إن الحق ثابت في ذمة الضامن فملك مطالبته كالأصيل
# ولأن الحق ثابت في ذمتهما فملك مطالبة من شاء منهما كالمضامنين إذا تعذر
~~مطالبة المضمون عنه
# ولا يشبه الرهن لأنه مال من عليه الحق
# وليس بذي ذمة يطالب من عليه الدين ليقضي منه أو من غيره
# فصل وإن أبرأ صاحب الدين المضمون عنه برئت ذمة الضامن ms2226 لا نعلم فيه خلافا
# لأنه تبع ولأنه وثيقة
# فإذا برىء الأصل زالت الوثيقة كالرهن
# وإن أبرأ الضامن لم تبرأ ذمة المضمون عنه
# لأنه أصل فلا يبرأ بإبراء التبع
# ولأنه وثيقة انحلت من غير استيفاء الدين منها
# فلم تبرأ ذمة الأصل كالرهن إذا انفسخ من غير استيفائه
# وأيهما قضى الحق برئا جميعا من المضمون له
# لأنه حق واحد فإذا استوفى مرة زال تعلقه بهما كما لو استوفى الحق الذي به
~~رهن وإن أحال الغريم برئا جميعا
# لأنه حق واحد
# فإذا استوفى مرة زال تعلقه بهما كما لو استوفى دين الرهن وإن أحال أحدهما
~~الغريم برئا جميعا
# لأن الحوالة كالقضاء
# فصل وإن ضمن الضامن ضامن آخر صح
# لأنه دين لازم في ذمته
# فصح ضمانه
# كسائر الديون ويثبت الحق في ذمم ثلاثة أيهم قضاه برئت ذممهم كلها
# لأنه حق واحد
# فإذا قضى مرة ولم يجب قضاؤه مرة أخرى وإن أبرأ الغريم المضمون عنه برىء
~~الضامنان لأنهما فرع وإن أبرأ الضامن الأول برىء الضمنان كذلك ولم يبرأ
~~المضمون عنه لما تقدم وإن أبرأ الضامن الثاني برىء وحده ومتى حصلت براءة
~~الذمة بالإبراء فلا يرجع فيها بحال
# لأن الرجوع مع الغرم
# وليس في الإبراء غرم
# والكفالة كالضمان في هذا المعنى جميعه وتزيد بأنه إذا مات المكفول عنه
~~برىء كفيلاه
# وإن مات الكفيل الأول برىء الثاني دون المكفول عنه
# لأن الوثيقة انحلت من غير استيفاء
# فأشبه الرهن وأن مات الكفيل الثاني برىء وحده
# فصل وإن ضمن المضمون عنه الضامن أو تكفل المكفول عنه الكفيل لم يصح
# لأن الضمان بقتضي إلزامه الحق في ذمته والحق لازم له
# فلا يتصور إلزامه ثانيا
# ولأنه أصل في هذا الدين فلا يجوز أن يصير فرعا فيه وإن ضمن عنه دينا آخر
~~أو كفل به في حق آخر جاز لعدم ما ذكرناه فيه
# فصل ويجوز أن يضمن الحق عن الرجل الواحد اثنان وأكثر سواء ضمن كل واحد
~~منهم جميعه أو جزء منه
# فإن ضمن كل واحد منهم جميعه برىء كل واحد منهم ms2227 بأداء أحدهم وإن أبرأ
~~المضمون عنه برىء الجميع
# لأنهم فروع له
# وإن أبرىء أحد الضمان برىء وحده ولم يبرأ غيره
# لأنهم غير فروع له
# فلم يبرؤوا ببراءته كالمضمون عنه وإن ضمن أحدهم صاحبه لم يجز
# لأن الحق ثبت في ذمته بضمانه الأصلي فلا PageV04P352 يجوز أن يثبت ثانيا
# ولأنه أصل فيه بالضمان
# فلا يجوز أن يصير فيه فرعا
# ولو تكفل بالرجل الواحد رجلان جاز
# ويجوز أن يتكفل كل واحد من الكفيلين صاحبه
# لأن الكفالة ببدنه لا بما في ذمته
# وأي الكفيلين أحضر المكفول به برىء وبرىء صاحبه من الكفالة
# لأنه فرعه ولم يبرأ من إحضار المكفول به
# لأنه أصل في ذلك وإن كفل المكفول الكفيل لم يجز
# لأنه أصل له في الكفالة لم يجز أن يصير فرعا له فيما كفل به
# وإن كفل به في غير هذا الحق جاز
# لأنه ليس بفرع له في ذلك
#
# | مسألة قال ( فمتى أدى رجع عليه سواء قال له اضمن عني أو لم يقل )
# يعني إذا أدى الدين محتسبا بالرجوع على المضمون عنه
# فأما إن قضى الدين متبرعا به غير ناو للرجوع به فلا يرجع بشيء
# لأنه بتطوع بذلك
# أشبه الصدقة وسواء ضمن بأمره أو بغير أمره فأما إذا أداه بنية الرجوع به
~~لم يخل من أربعة أحوال أحدها أن يضمن بأمر المضمون عنه ويؤدي بأمره فإنه
~~يرجع عليه سواء قال له اضمن عني أو أد عني
# أو أطلق
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف وقال أبو حنيفة ومحمد إن قال اضمن عني
~~رجع عليه وإن قال انقذ هذا لم يرجع إلا أن يكون مخالطا له يستقرض منه ويودع
~~عنده
# لأن قوله اضمن عني وانقد عني إقرار منه بالحق
# وإذا أطلق ذلك صار كأنه قال هب لهذا أو تطوع عليه
# وإذا كان مخالطا له رجع استحسانا
# لأنه قد يأمر مخالطه بالنقد عنه
# ولنا إنه ضمن ودفع بأمره
# فأشبه إذا كان مخالطا له أو قال اضمن عني وما ذكراه ليس بصحيح
# لأنه إذا أمره بالضمان لا يكون ms2228 إلا لما هو عليه وأمره بالنقد بعد ذلك
~~ينصرف إلى ما ضمنه بدليل المخالط له
# فيجب عليه أداء ما أدى عنه كما لو صرح به
# الحال الثاني ضمن بأمره وقضى بغير أمره فله الرجوع أيضا
# وبه قال مالك والشافعي في أحد الوجوه عنه
# والوجه الثاني لا يرجع به
# لأنه دفع بغير أمره
# أشبه ما لو تبرع به
# الثالث أنه إذا تعذر الرجوع على المضمون عنه فدفع ما عليه رجع وإلا فلا
# لأنه تبرع بالدفع
# ولنا إنه إذا أذن في الضمان تضمن ذلك إذنه في الأداء لأن الضمان يوجب
~~عليه الأداء فرجع عليه كما لو أذن في الأداء صريحا
# الحال الثالث ضمن بغير أمره وقضى بأمره فله الرجوع أيضا
# وظاهر مذهب الشافعي لأنه لا يرجع لأنه أمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب
~~بضمانه
# ولنا إنه أدى دينه بأمره فرجع عليه كما لو يكن ضامنا أو كما لو ضمن بأمره
# وقولهم إن إذنه في القضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه
# قلنا الواجب بضمانه إنما هو أداء دينه
# وليس هو شيئا آخر فمتى أداه عنه بإذنه لزمه إعطاؤه بدله
# الحال الرابع ضمن بغير أمره وقضى بغير أمره ففيه روايتان إحداهما يرجع
~~بما أدى
# وهو قول مالك وعبد الله بن الحسن وإسحاق
# والثانية لا يرجع بشيء
# وهو قول أبي حنيفة والشافعي وابن المنذر بدليل حديث علي وأبي قتادة
~~فإنهما لو كانا يستحقان الرجوع على الميت صار الدين لهما فكانت PageV04P353
~~ذمة الميت مشغولة بدينهما كاشتغالها بدين المضمون عنه
# ولم يصل عليه النبي صلى الله عليه وسلم
# ولأنه تبرع بذلك
# أشبه ما لو علف دوابه
# وأطعم عبيده بغير أمره
# ووجه الأولى أنه قضاء مبرىء من دين واجب
# فكان من ضمان من هو عليه كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه
# فأما علي وأبو قتادة فإنهما تبرعا بالقضاء والضمان فإنهما قضيا دينه قصدا
~~لتبرئة ذمته ليصلي عليه صلى الله عليه وسلم مع علمهما بإنه لم يترك وفاء
~~والمتبرع لا يرجع بشيء
# وإنما الخلاف في المحتسب بالرجوع
# فصل ويرجع ms2229 الضامن على المضمون عنه بقل الأمرين مما قضى أو قدر الدين
# لأنه إن كان الأقل الدين فالزائد لم يكن واجبا
# فهو متبرع بأدائه وإن كان المقضي أقل فإنما يرجع بما غرم
# ولهذا أبرأه غريمه لم يرجع بشيء
# وإن دفع عن الدين عرضا رجع بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين لذلك فإن
~~قضى المؤجل قبل أجله لم يرجع به قبل أجله
# لأنه لا يجب له أكثر مما كان للغريم فإن أحاله كانت الحوالة بمنزلة
~~تقبيضه
# ويرجع بالأقل مما أحال به أو قدر الدين سواء قبض الغريم من المحال عليه
~~أو أبرأه أو تعذر عليه الاستيفاء لفلس أو مطل
# لأن نفس الحوالة كالإقباض
# فصل ولو كان على رجلين مائة على كل منهما نصفها وكل واحد ضامن عن صاحبه
~~فضمن آخر عن أحدهما المائة بأمره وقضاها
# سقط الحق عن الجميع وله الرجوع بها على الذي ضمن عنه
# ولم يكن له أن يرجع على الآخر بشيء في إحدى الروايتين
# لأنه لم يضمن عنه ولا أذن له في القضاء فإذا رجع على الذي ضمن عنه رجع
~~على الآخر بنصفها إن كان ضمن عنه بإذنه لأنه ضمنها عنه بإذنه وقضاها ضامنه
# والرواية الثانية له الرجوع على الآخر بالمائة
# لأنها وجبت له على من أداها عنه
# فملك الرجوع بها عليه كالأصل
# فصل إذا ضمن عن رجل بإذنه فطولب الضامن
# فله مطالبة المضمون عنه بتخليصه
# لأنه لزمه الأداء عنه بأمره
# فكانت له المطالبة بتبرئة ذمته
# وإن لم يطالب الضامن لم يملك مطالبة المضمون عنه
# لأنه لما لم يكن له الرجوع بالدين قبل غرامته لم يكن له المطالبة به قبل
~~طلبه منه
# وفيه وجه آخر أن له المطالبة
# لأنه شغل ذمته بإذنه فكانت له المطالبة بتفريغها كما لو استعار عبدا
~~فرهنه كان للسيد مطالبته بفكاكة وتفريغه من الرهن
# والأول أولى
# ويفارق الضمان العارية
# لأن السيد يتضرر بتعويق منافع عبده المستعار فملك المطالبة بما يزيل
~~الضرر عنه
# والضامن لا يبطل بالضمان بشيء من منافعه فأما إن ضمن عنه بغير ms2230 أمره لم
~~يملك مطالبة المضمون عنه قبل الأداء بحال
# لأنه لا حق له يطالب به ولا شغل ذمته بأمره
# فأشبه الأجنبي وقيل إن هذا ينبني على الروايتين في رجوعه على المضمون عنه
~~بما أدى عنه
# فإن قلنا لا يرجع
# فلا مطالبة له بحال
# وأن قلنا يرجع
# فحكمه حكم من ضمن عنه بأمره على ما مضى تفصيله
# فصل فإن ضمن الضامن ضامن آخر فقضى أحدهم الدين برؤوا جميعا فإن قضاه
~~PageV04P354 المضمون عنه لم يرجع على أحد
# وإن قضاه الضامن الأول رجع على المضمون عنه دون الضامن عنه وإن قضاه
~~الثاني رجع على الأول ثم رجع الأول على المضمون عنه إذا كان كل واحد منهما
~~قد أذن لضامنه
# فإن لم يكن أذن له ففي الرجوع روايتان
# وإن أذن الأول للثاني ولم يأذن المضمون عنه أو إذن المضمون عنه لضامنه
~~ولم يأذن الضامن لضامنه
# رجع المؤذون له على من أذن له
# و لم يرجع الآخر على إحدى الروايتين فإن أذن المضمون عنه للضامن الثاني
~~في الضمان ولم يأذن له الضامن الأول
# رجع على المضمون عنه
# ولم يرجع على الضامن
# لأنه إنما يرجع على من أذن له دون غيره
# فصل إذا كان له ألف على رجلين على كل واحد منهما نصفه
# وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه فأبرأ الغريم أحدهما من الألف برىء منه
# وبرىء صاحبه من ضمانه
# وبقي عليه خمسمائة وإن قضاه أحدهما خمسمائة أو أبرأه الغريم منها وعين
~~القضاء بلفظه أو ببينة عن الأصل والضمان انصرف إليه
# وأن أطلق احتمل أن صرفها إلى ما شاء منهما كمن أخرج زكاة نصاب وله نصابان
~~غائب وحاضر كان له صرفها إلى ما شاء منهما
# واحتمل أن يكون نصفها عن الأصل ونصفها عن الضمان
# لأن إطلاق القضاء والإبرار ينصرف إلى جملة ما في ذمته
# فيكون بينهما والمعتبر في القضاء لفظ القاضي ونيته
# وفي الإبراء لفظ المبرىء ونيته
# ومتى اختلفوا في ذلك
# فالقول قول من المعتبر لفظه ونيته
# فصل ولو ادعى ألفا على حاضر وغائب وأن كل ms2231 واحد منهما ضامن عن صاحبه
~~فاعترف الحاضر بذلك فله أخذ الألف منه
# فإذا قدم الغائب فاعترف رجع عليه صاحبه بنصفه
# وإن أنكر فالقول قوله مع يمينه
# وإن أنكر الحاضر فالقول قوله مع يمينه فإن قامت عليه بينة فاستوفى الألف
~~منه لم يرجع على الغائب بشيء
# لأنه بإنكاره معترف أنه لا حق له عليه وإنما المدعي ظلمه
# وإن اعترف الغائب وعاد الحاضر عن إنكاره فله أن يستوفي منه
# لأنه بدعي عليه حقا يعترف له به
# فكان له أخذه منه
# وإن لم يقم على الحاضر بينة حلف وبرىء فإذا قدم الغائب فأنكر أيضا وحلف
~~وبرىء
# وإن اعترف لزمه دفع الألف
# وقال بعض أصحاب الشافعي لا يلزمه إلا خمس المائة الأصلية دون المضمونة
~~لأنها سقطت عن المضمون عنه بيمينه فتسقط عن ضامنه
# ولنا إنه يعترف بها وغريمه يدعيها
# واليمين إنما أسقطت المطالبة عنه في الظاهر ولم تسقط عنه الحق الذي في
~~ذمته ولهذا لو قامت عليه بينة بعد يمينه لزمه ولزم الضامن
# فصل وإذا ادعى الضامن أنه قضى الدين فأنكر المضمون له ولا بينة له فالقول
~~قول المضمون له
# لأنه ادعى تسليم المال إلى من لم يأمنه
# فكان القول قول المنكر
# وله مطالبة من شاء منهما
# فإن رجع على المضمون عنه
# فهل يرجع الضامن بما قضاه عنه نظرنا
# فإن لم بعترف له بالقضاء لم يرجع عليه
# وإن اعترف له بالقضاء وكان قد قضى بغير بينة في غيبة المضمون عنه لم يرجع
~~بشيء سواء صدقة المضمون عنه أو PageV04P355 كذبه
# لأنه أذن له في القضاء مبرىء ولو يوجد
# وإن قضاه ببينة ثبت بها الحق
# لكن إن كانت ميتة أو غائبة فللضامن من الرجوع على المضمون عنه لأنه معترف
~~إنه ما قصر ولا فرط وإن قضاه ببينة مردودة بأمر ظاهر كالكفر والفسق الظاهر
# لم يرجع الضامن لتفريطه
# لأن هذه البينة كعدمها
# وإن ردت بأمر خفي كالفسق الباطن أو كانت الشهادة مختلفا فيها مثل أن أشهد
~~عبدين أو شاهدا واحدا فردت لذلك أو كان ميتا أو غائبا ms2232 احتمل أن يرجع لأنه
~~قضى ببينة شرعية
# والجرح والتعديل ليس إليه واحتمل أن لا يرجع
# لأنه أشهد من لا يثبت الحق بشهادته وإن قضى بغير بينة بحضرة المضمون عنه
~~ففيه وجهان أحدهما يرجع
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه إذا كان حاضرا كان الاحتياط إليه
# فإذا ترك التحفظ وهو حاضر فهو المفرط دون الضامن
# والثاني لا يرجع لأنه قضى قضاء لا يبرىء
# فأشبه ما لو قضى في غيبته فأما إن رجع المضمون له على الضامن فاستوفى منه
~~مرة ثانية رجع على المضمون عنه بما قضاه ثانيا
# لأنه أبرأ به ذمته ظاهرا قال القاضي ويحتمل أن له الرجوع بما قضاه أولا
~~دون الثاني
# لأن البراءة حصلت به في الباطن ولأصحاب الشافعي كهذين الوجهين
# وجه ثالث أنه لا يرجع بشيء بحال
# لأن الأول ما أبرأه ظاهرا والثاني ما أبرأه باطنا
# ولنا إن الضامن أدى عن المضمون بإذنه إذا أبرأع ظاهرا وباطنا فرجع به كما
~~لو قامت به البينة
# والوجه الأول أرجح
# لأن القضاء المبرىء في الباطن ما أوجب الرجوع فيجب أن يجب بالباقي
~~المبرىء في الظاهر
# وإت اعترف المضمون له بالقضاء وأنكر المضون عنه
# لم يلتفت إلى إنكاره
# لأن ما في ذمته حق المضمون له
# فإذا اعترف بالقبض من الضامن فقد اعترف بأن الحق الذي له صار للضامن
# فيجب أن يقبل إقراره لكونه إقرار في حق نفسه
# ويحتمل أن لا يقبل
# لأن الضامن مدع لما يستحق به الرجوع على المضمون عنه
# فقول المضمون له شهادة على فعل نفسه فلا يقبل والصحيح الأول وشهادة
~~الإنسان على فعل نفسه صحيحة كشهادة المرضعة بالرضاع
# وقد ثبت ذلك بخبر عقبة بن الحارث
# فصل ولا يدخل الضمان والكفالة خيار
# لأن الخيار جعل ليعرف ما فيه الحظ والضمين والكفيل على بصيرة أنه لاحظ
~~لهما
# ولأنه عقد لا يفتقر إلى القبول فلم يدخله خيار كالنذر
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# ولا نعلم عن أحد خلافهم
# فإن شرط الخيار فيهما فقال القاضي عندي أن الكفالة تبطل وهو مذهب الشافعي
~~لأنه شرط على ms2233 ما ينافي مقتضاها ففسدت كما لو شرط أن لا يؤدي ما على المكفول
~~به
# وذلك لأن مقتضي الضمان والكفالة لزوم ما ضمنه أو كفل به والخيار ينافي
~~ذلك
# ويحتمل أن يبطل الشرط وتصح الكفالة كما قلنا في الشروط الفاسدة في البيع
~~ولو أقر بأنه كفل بشرط الخيار لزمته الكفالة وبطل الشرط
# لأنه وصل بإقراره ما يبطله
# فأشبه استثناء الكل
# فصل وإذا ضمن رجلان عن رجل ألفا ضمان اشتراط فقالا ضمنا لك الألف الذي
~~على زيد
# فكل واحد منهما ضامن لنصفه
# وإن كانوا ثلاثة فكل واحد منهم ضامن ثلثه فإن قال واحد منهم PageV04P356
~~أنا وهذان ضامنون لك الألف فسكت الآخران
# فعليه ثلث الألف
# ولا شيء عليهما
# وإن قال كل واحد منهم كل واحد منا ضامن لك الألف
# فهذا ضمان اشتراك وانفراد
# وله مطالبة كل واحد منهم بالألف كله إن شاء
# وإن أدى أحدهم الألف كله أو حصته لم يرجع إلا على المضمون عنه
# لأن كل واحد منهم ضامن أصلي
# وليس بضامن عن الضامن الآخر
#
# | مسألة قال ( ومن كفل بنفس لزمه ما عليها إن لم يسلمها )
# وجملة ذلك أن الكفالة بالنفس صحيحة في قول أكثر أهل العلم
# هذا مذهب شريح ومالك والثوري والليث وأبي حنيفة وقال الشافعي في بعض
~~أقواله الكفالة بالبدن ضعيفة
# واختلف أصحابه
# فمنهم من قال هي صحيحة قولا واحدا
# وإنما أراد أنها ضعيفة في القياس
# وإن كانت ثابتة بالإجماع والأثر ومنهم من قال فيها قولان أحدهما أنها غير
~~صحيحة
# لأنها كفالة بعين فلم تصح
# كالكفالة بالوجه وبدن الشاهدين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ قال لن أرسله معكم حتى تؤتون موثقا من الله
~~لتأتنني به إلا أن يحاط بكم @QE@ يوسف 66 ولأن ما وجب تسليمه بعقد وجب
~~تسليمه بعقد الكفالة كالمال
# إذا ثبت هذا فإنه متى تعذر على الكفيل إحضار المكفول به مع حياته و امتنع
~~من إحضاره لزمه ما عليه
# وقال أكثرهم لا يغرم
# ولنا عموم قوله عليه السلام الزعيم غارم ولأنها أحد نوعي نوعي الكفالة
~~فوجب بها الغرم كالكفالة ms2234 بالمال
# فصل وإذا قال أنا كفيل بفلان أو بنفسه أو ببدنه أو بوجهه كان كفيلا به
# وإن كفل برأسه أو كبده أو جزء لا تبقى الحياة بدونه أو بجزء شائع منه
~~كثلثه أو ربعه
# صحت الكفالة
# لأنه لا يمكنه إحضار ذلك إلا بإحضاره كله وإن تكفل بعضو تبقى الحياة بعد
~~زواله كيده ورجله ففيه وجهان أحدهما تصح الكفالة
# وهو قول أبي الخطاب واحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنه لا يمكنه إحضار هذه الأعضاء على صفتها إلا بإحضار البدن كله
# فأشبه الكفالة بوجهه ورأسه
# ولأنه حكم يتعلق بالجملة فيثبت حكمه إذا أضيف إلى البعض كالطلاق والعتاق
# والثاني لا يصح
# لأنه يمكن إحضاره بدون الجملة مع بقائها
# وقال القاضي لا تصح الكفالة ببعض البدن
# ولا تصح إلا في جميعه
# لأن ما لا يسري لا يصح إذا خص به عضو كالبيع والإجارة
# فصل وتصح الكفالة ببدن كل ما يلزم حضوره في مجلس الحكم بدين لازم سواء
~~كان الدين معلوما أو مجهولا
# وقال بعض أصحاب الشافعي لا تصح بمن عليه دين مجهول
# لأنه قد يتعذر إحضار المكفول به
# فيلزمه الدين ولا يمكن طلبه منه لجهله
# ولنا إن الكفالة بالبدن لا بالدين
# والبدن معلوم
# فلا تبطل الكفالة لاحتمال عارض ولأنا قد تبينا أن ضمان المجهول يصح وهو
~~التزام المال ابتداء فالكفالة التي لا تتعلق بالمال ابتداء أولى وتصح
~~الكفالة بالصبي والمجنون لأنهما قد يجب إحضارهما مجلس الحكم للشهادة
~~PageV04P357 عليهما بالإتلاف
# وإذن وليهما يقوم مقام إذنهما
# وتصح الكفالة ببدن المحبوس والغائب
# وقال أبو حنيفة لا تصح
# ولنا إن كل وثيقة صحت مع الحضور صحت مع الغيبة والحبس كالرهن والضمان
# ولأن الحبس لا يمنع من التسليم لكون المحبوس يمكن تسليمه بأمر الحاكم أو
~~أمر من حبسه ثم يعيده إلى الحبس بالحقين جميعا والغائب يمضي إليه فيحضره إن
~~كانت الغيبة غير منقطعة وهو أن يعلم خبره
# فإن لم يعلم خبره
# لزمه ما عليه
# قال القاضي
# وقال في موضع آخر لا يلزمه ما عليه حتى تمضي مدة يمكنه الرد فيها ms2235 فلا
~~يفعل
# فصل ولا تصح الكفالة ببدن من عليه حد
# سواء كان حقا لله تعالى
# كحد الزنا والسرقة أو لآدمي كحد القذف والقصاص
# وهذا قول أكثر أهل العلم
# منهم شريح والحسن
# وبه قال إسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وبه قال الشافعي في حدود الله تعالى واختلق قوله في حدود الآدمي
# فقال في موضع لا كفالة في حدود الآدمي ولا لعان
# وقال في موضع تجوز الكفالة بمن عليه حق أو حد لأنه حق لآدمي فصحت الكفالة
~~به كسائر حقوق الآدميين
# ولنا ما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لا كفالة في حد ولأنه حد فلم تصح الكفالة فيه كحدود الله تعالى
# ولأن الكفالة استيثاق
# والحدود مبناها على الإسقاط والدرء بالشبهات فلا يدخل فيها الاستيثاق
# ولأنه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذر عليه إحضار المكفول به
# فلم تصح الكفالة بمن هو عليه كحد الزنا
# فصل ولا تجوز الكفالة بالمكاتب من أجل دين الكتابة
# لأن الحضور لا يلزمه
# فلا تجوز الكفالة به كدين الكتابة
# فصل وتصح الكفالة حالة ومؤجلة كما يصح الضمان حالا ومؤجلا وإذا أطلق كانت
~~حالة
# لأن كل عقد يدخله الحلول اقتضى إطلاقه الحلول كالثمن والضمان فإذا تكفل
~~حالا كان له مطالبته بإحضاره فإن أحضره وهناك يد حائلة ظالمة لم يبرأ منه
~~ولم يلزم المكفول له تسلمه
# لأنه لا يحصل له غرضه وإن لم تكن يد حائلة لزمه قبوله
# فإن قبله برىء من الكفالة وقال ابن أبي موسى لا يبرأ حتى يقول قد برئت
~~إليك منه
# أو قد سلمته إليك أو قد أخرجت نفسي من كفالته والصحيح الأول
# لأنه عقد على عمل فبرىء منه بالعمل المعقود عليه كالإجارة فإن امتنع من
~~تسلمه برىء
# لأنه أحضر ما يجب تسليمه عند غريمه وطلب منه تسلمه على وجه لا ضرر في
~~قبضه
# فبرىء منه كالمسلم فيه
# وقال بعض أصحابنا إذا امتنع من تسلمه أشهد امتناعه رجلين وبرىء
# لأنه فعل ms2236 ما وقع العقد على فعله فبرىء منه
# وقال القاضي يرفعه إلى الحاكم فيسلمه إليه فإن لم يجد حاكما أشهد شاهدين
~~على إحضاره وامتناع المكفول له من قبوله والأول أصح فإن مع وجود صاحب الحق
~~لا يلزمه دفعه إلى نائبه كحاكم أو غيره
# وإن كانت الكفالة مؤجلة لم يلزم إحضاره قبل الأجل كالدين المؤجل فإذا حل
~~الأجل فأحضره وسلمه برىء
# وأن كان غائبا أو مرتدا لحق بدار الحرب لم يؤخذ بالحق حتى يمضي زمن يمكن
~~المضي إليه وإعادته PageV04P358 وقال ابن شبرمة يحبس في الحال
# لأن الحق قد توجه عليه
# ولنا إن الحق يعتبر في وجوب أدائه إمكان التسليم وإن كان حالا كالدين
~~فإذا مضت مدة يمكن أحضاره فيها ولم يحضره أو كانت الغيبة منقطعة لا يعلم
~~خبره أو امتنع من إحضاره مع إمكانه أخذ بما عليه وقال أصحاب الشافعي إن
~~كانت الغيبة منقطعة لا يعلم مكانه لم يطالب الكفيل بإحضاره ولم يلزمه شيء
~~وإن امتنع من إحضاره مع إمكانه حبس
# وقد دللنا على وجوب الغرم فيما مضى وإن أحضر المكفول به قبل الأجل ولا
~~ضرر في تسليمه لزمه
# وإن كان فيه ضرر مثل أن تكون حجة الغريم غائبة أو لم يكن يوم مجلس الحاكم
~~أو الدين مؤجل عليه لا يمكن اقتضاؤه منه أو قد وعده بالإنظار في تلك المدة
~~لم يلزمه قبوله كما نقول فيمن دفع الدين المؤجل قبل حلوله
# فصل وإذا عين في الكفالة تسليمه في مكان فأحضره في غيره لم يبرأ من
~~الكفالة
# وبه قال أبو يوسف ومحمد
# وقال القاضي إن أحضره بمكان آخر من البلد وسلمه برىء من الكفالة
# وقال بعض أصحابنا متى أحضره في أي مكان كان وفي ذلك الموضع سلطان برىء من
~~الكفالة لكونه لا يمكنه الامتناع من مجلس الحاكم
# ويمكن إثبات الحجة فيه
# وقيل إن كان عليه ضرر في حضاره بمكان آخر لم يبرأ الكفيل بإحضاره فيه
~~وإلا برىء كقولنا فيما إذا أحضره قبل الأجل
# ولأصحاب الشافعي اختلاف على نحو ما ذكرنا
# ولنا أنه سلم ms2237 ما شرط تسليمه في مكان في غيره فلم يبرأ كما لو أحضر المسلم
~~فيه في غير هذا الموضع الذي شرطه
# ولأنه قد سلم في موضع لا يقدر على إثبات الحجة فيه لغيبة شهوده أو غير
~~ذلك وقد يهرب منه ولا يقدر على أمساكه ويفارق ما إذا أحضره قبل الأجل فإنه
~~عجل الحق قبل أجله فزاده خيرا
# فإذا لم يكن فيه ضرر وجب قبوله
# وإن وقعت الكفالة مطلقة وجب تسليمه في مكان العقد كالسلم
# فإن سلمه في غيره فهو كتسليمه في غير المكان الذي عينه
# وإن كان المكفول به محبوسا عند غير الحاكم لم يلزمه تسليمه محبوسا
# لأن ذلك الحبس يمنعه استيفاء حقه
# وإن كان محبوسا عند الحاكم فسلمه إليه محبوسا لزمه تسليمه
# لأن حبس الحاكم لا يمنعه استيفاء حقه
# وإذ طالب الحاكم بإحضاره أحضره مجلسه وحكم بينهما ثم يرده إلى الحبس
# وإن توجع عليه حق للمكفول له حبسه بالحق الأول أو حق المكفول له
# فصل وإن كفل إلى أجل مجهول لم تصح الكفالة
# وبهذا قال الشافعي لأنه ليس له وقت يستحق مطالبته فيه
# وهكذا الضمان
# وإن جعله إلى الحصاد والجذاذ والعطاء خرج على الوجهين كالأجل في البيع
# والأولى صحتهما هنا
# لأنه تبرع من غير عوض جعل له أجلا لا يمنع من حصول المقصود منه فصح
~~كالنذر
# وهكذا كل كجهول لا يمنع مقصود الكفالة
# وقد روى مهنا عن أحمد في رجل كفل رجلا آخر فقال إن جثت به في وقت كذا
~~وإلا فما عليه فقال لا أدري
# ولكن إن قال ساعة كذا لزمه
# فنص على تعيين الساعة وتوقف عن تعيين الوقت ولعله أراد وقتا متسعا أو وقت
~~شيء يحدث مثل وقت الحصاد ونحوه
# فأما إن قال
# وقت طلوع الشمس ونحو ذلك صح
# وإن قال إلى الغد أو شهر كذا تعلق بأوله على ما ذكرنا في السلم
# PageV04P359 فصل وإذا تكفل برجل إلى أجل إن جاء به فيه وإلا لزمه ما عليه
~~صح
# وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف وقال محمد بن الحسن ms2238 والشافعي لا تصح الكفالة
~~ولا يلزمه ما عليه
# لأن هذا تعليق الضمان بخطر فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد
# ولنا إن هذا موجب الكفالة ومقتضاها فصح اشتراطه كما لو قال إن جئت به في
~~وقت كان وإلا فلك حبسي
# ومبنى الخلاف ههنا على الخلاف في أن هذا مقتضى الكفالة وقد دللنا عليه
~~وأما إن قال إن جئت به وقت كذا وإلا فأنا كفيل ببدن فلان أو فأنا ضامن لك
~~ما لك على فلان أوقال إذ جاء زيد فأنا ضامن لك ما عليه أو إذا قدم الحاج
~~فأنا كفيل بفلان أو قال أما كفيل بفلان شهرا
# فقال القاضي لا تصح الكفالة وهو مذهب الشافعي ومحمد بن الحسن
# لأن ذلك خطر فلم يجز تعليق الضمان والكفالة به
# كمجيء المطر وهبوب الريح
# ولأنه إثبات حق لآدمي معين
# فلم يجز تعليقه على شرط ولا توقيته كالهبة وقال الشريف أبو جعفر وأبو
~~الخطاب تصح وهو قول أبو حنيفة وأبي يوسف
# لأنه أضاف الضمان إلى سبب الوجود
# فيجب أن يصح كضمان الدرك
# والأول أقيس
# فإن قال كفلت بفلان إن جئت به في وقت كذا وإلا فأنا كفيل بفلان أو ضامن
~~المال الذي على فلان
# لم يصح فيهما عند القاضي
# لأن الأول مؤقت والثاني معلق على شرط
# وقال أبو الخطاب يصح فيهما فإما إن قال كفلت بأحد هذين الرجلين
# يصح في قولهم جميعا
# لأنه غير معلوم في الحال ولا في المآل
# فصل فإن قال كفلت ببدن فلان على أن يبرأ فلان الكفيل أو على أن تبرئه من
~~الكفالة لم يصح
# لأنه شرط شرطا لا يلزم الوفاء به فيكون فاسدا وتفسد الكفالة به ويحتمل أن
~~تصح الكفالة
# لأنه شرط تحويل الوثيقة التي على الكفيل إليه فعلى هذا لا تلزمه الكفالة
~~إلا أن يبرىء المكفول له الكفيل الأول
# لأنه إنما كفل بهذا الشرط فلا تثبت كفالته بدون شرطه وإن قال كفلت لك
~~بهذا الغريم على أن تبرئني من الكفالة بفلان
# أو ضمنت لك هذا الدين بشرط أن تبرئني ms2239 من ضمان الدين الآخر أو على أن
~~تبرئني من الكفالة بفلان خرج فيه الوجهان والأولى أنه لا يصح
# لأنه شرط فسخ عقد في عقد فلم يصح كالبيع بشرط فسخ بيع آخر وكذلك لو شرط
~~في الكفالة أو الضمان أن يتكفل المكفول له أو المكفول به بآخر أو يضمن دينا
~~عليه أو يبيعه شيئا عينه أو يؤجره داره لم يكن يصح لما ذكرنا
# فصل ولو تكفل اثنان بواحد صح
# وأيهم قضى الدين برىء الآخران
# ولما ذكرنا في الضمان
# وإن سلم المكفول به نفسه برىء كفيلاه
# لأنه أتى بما يلزم الكفيلين وهو إحضار نفسه فبرئت ذمتهما كما لو قضى
~~الدين
# وإن أحضر أحد الكفيلين لم يبرأ الآخر
# لأن إحدى الوثيقتين انحلت من غير استيفاء فلم تنحل الأخرى كما لو أبرأ
~~أحدهما أو انفك أحد الرهنين من غير قضاء الحق وفارق ما إذا سلم المكفول به
~~نفسه
# لأنه أصل لهما
# فإذا برىء الأصل مما تكفل به عنه برىء فرعاه وكل واحد من الكفيلين ليس
~~بفرع للآخر PageV04P360 فلم يبرأ ببراءته
# ولذلك لو أبرىء المكفول به برىء كفيلاه
# ولو أبرىء أحد الكفيلين برىء وحده دون صاحبه
# فصل ولو تكفل واحد لاثنين فأبرأه أحدهما أو أحضره عند أحدهما لم يبرأ من
~~الآخر
# لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين فقد التزم إحضاره عند كل واحد
~~منهما
# فإذا أحضره عند واحد برىء منه وبقي حق لآخر كما لو كان في عقدين
# وكما لو ضمن دينا لرجلين فوفى أحدهما حقه
# فصل وتفتقر صحة الكفالة إلى رضى الكفيل
# لأنه لا يلزمه الحق ابتداء برضاه
# ولا يعتبر رضى المكفول له
# لأنها وثيقة له
# لا قبض فيها
# فصحت من غير رضاه فيها كالشهادة
# ولأنها التزام حق له من غير عوض فلم يعتبر رضاه فيها كالنذر فأما رضاء
~~المكفول به ففيه وجهان أحدهما لا يعتبر كالضمان
# والثاني يعتبر
# وهو مذهب الشافعي
# لأن مقصودها إحضاره
# وإن تكفل بغير إذنه لم يلزمه الحضور معه
# ولأنه جعل لنفسه حقا عليه وهو الحضور معه من غير ms2240 رضاه فلم يجز كما لو
~~لزمه الدين وفارق الضمان فإن الضامن يقضي الحق ولا يحتاج إلى المضمون عنه
# وعلى كلا الوجهين متى كانت الكفالة بإذنه فأراد الكفيل إحضاره لزمه
~~الحضور معه
# لأنه شغل ذمته من أجله بإذنه فكان عليه تخليصها كما لو استعار عبده فرهنه
~~بإذنه كان عليه تخليصه إذا طلبه سيده
# وإن كانت الكفالة بغير إذنه نظرنا
# فإن طلبه المكفول له منه لزمه أن يحضر معه
# لأن حضوره حق للمكفول له
# وقد استناب الكفيل في طلبه
# وإن لم يطلبه المكفول له لم يلزمه أن يحضر معه
# لأنه لم يشغل ذمته
# وإنما الكفيل شغلها باختيار نفسه
# فلم يجز أن يثبت له بذلك حق على غيره
# وإن قال المكفول له أحضر كفيلك كان توكيلا في إحضاره
# ولزمه أن يحضر معه كما لو وكل أجنبيا وأن قال أخرج من كفالتك
# احتمل أن يكون توكيلا في إحضاره كاللفظ الأول ويحتمل أن تكون مطالبة
~~بالدين الذي عليه فلا يكون توكيلا
# فلا يلزمه الحضور معه
# فصل وإذا قال رجل لآخر اضمن عن فلان
# أو اكفل بفلان ففعل
# كان الضمان والكفالة لازمين للمباشر دون الآمر
# لأنه كفل باختيار نفسه
# وإنما الأمر إرشاد وحث على فعل خير
# فلم يلزمه به بشيء
#
# | مسألة قال ( فإن مات برىء المتكفل )
# وجملته أنه إذا مات المكفول به سقطت الكفالة ولم يلزم الكفيل شيء
# وبهذا قال شريح والشعبي وحماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة والشافعي وقال
~~الحكم ومالك والليث يجب على الكفيل غرم ما عليه
# وحكي ذلك عن ابن شريح
# لأن الكفيل وثيقة بحق
# فإذا تعذرت من جهة ما عليه الدين استوفى من الوثيقة كالرهن
# ولأنه تعذر إحضاره فلزم كفيله ما عليه كما لو غاب
# ولنا إن الحضور سقط عن المكفول به فبرىء الكفيل كما لو برىء من الدين
# ولأن ما التزمه من أجله PageV04P361 سقط عن الأصل فبرىء الفرع كالضامن
~~إذا قضى المضمون عنه الدين أو أبرىء منه وفارق ما إذا غاب فإن الحضور لم
~~يسقط عنه
# ويفارق الرهن
# فإنه علق به ms2241 المال فاستوفى منه
# فصل إذا قال الكفيل قد برىء المكفول به من الدين وسقطت الكفالة أو قال لم
~~يكن عليه دين حين كفلته فأنكر المكفول له
# فالقول قوله
# لأن الأصل صحة الكفالة وبقاء الدين وعليه اليمين
# فإن نكل قضي عليه
# ويحتمل أن لا يستحلف فيما إذا ادعى الكفيل أنه تكفل بمن لا دين عليه
# لأن الكفيل مكذب لنفسه فيما ادعاه
# فإن من كفل بشخص معترف بدينه في الظاهر والأول أولى
# لأن ما ادعاه محتمل
# فصل وإذا قال المكفول له للكفيل أبرأتك من الكفالة برىء
# لأنه حقه
# فيسقط بإسقاطه الدين
# وإن قال قد برئت إلي منه
# أو قد رددته إلي برىء أيضا
# لأنه معترف بوفاء الحق فهو كما لو اعترف بذلك في الضمان
# وكذلك إذا قال برئت من الدين الذي كفلت به
# ويبرأ الكفيل في هذه المواضع دون المكفول به
# ولا يكون إقرارا بقبض الحق وهذا قول محمد بن الحسن وقيل يكون إقراره فيما
~~إذا قال برئت من الدين الذي كفلت به والأول أصح أن يمكن براءته بدون قبض
~~الحق بإبراء المستحق أو موت المكفول به فإما إن قال للمكفول به
# أبرأتك عما لي قبلك من الحق أو برئت من الدين الذي قبلك فإنه يبرأ من
~~الحق وتزول الكفالة
# لأنه لفظ يقتضي العموم في كل ما قبله وإن قال برئت من الدين الذي كفل به
~~فلان برىء وبرىء كفيله
# فصل وإن كان لذمي على ذمي خمر فكفل به ذمي آخر ثم أسلم المكفول له أو
~~المكفول عنه برىء الكفيل والمكفول عنه
# وقال أبو حنيفة إذا أسلم المكفول عنه لم يبرأ واحد منهما ويلزمهما قيمة
~~الخمر
# لأنه كان واجبا ولم يوجد إسقاط ولا استيفاء ولا وجد من المكفول له ما
~~يسقط حقه فبقي بحاله
# ولنا إن المكفول به مسلم فلم يجب عليه الخمر كما لو كان مسلما قبل
~~الكفالة
# وإذا برىء المكفول به برىء كفيله كما لو أدى الدين أو أبرأه منه
# ولأنه لو أسلم المكفول له برئا جميعا
# وكذلك إذا أسلم ms2242 المكفول به
# وإن أسلم الكفيل وحده برىء من الكفالة لأنه لا يجوز وجوب الخمر عليه وهو
~~مسلم
# فصل فإذا قال أعط فلانا ألفا ففعل
# لم يرجع على الآمر ولم يكن له ذلك كفالة ولا ضمانا إلا أن يقول أعطه عني
~~وقال أبو حنيفة يرجع عليه إذا كان خليطا له لأن العادة أن يستقرض من خليطه
# ولنا إنه لم يقل أعطه عني
# فلم يلزمه الضمان كما لو لم يكن خليطا
# ولا يلزم إذا كان له عليه مافقال أعطه فلانا حيث يلزمه
# لأنه لا يلزمه لأجل هذا القول بل لأن عليه حقا يلزمه أداؤه
# فصل إذا كانت السفينة في البحر وفيها متاع
# فخيف غرقها فألقى بعض من فيها متاعه في البحر لتخف
# ولم يرجع به على أحد
# سواء ألقاه محتسبا بالرجوع أو متبرعا
# لأنه أتلف مال نفسه باختياره من غير PageV04P362 ضمان فإن قال له بعضهم
~~ألق متاعك فألقاه فكذلك
# لأنه لا يكرهه على إلقائه ولا ضمن له وإن قال ألقه وعلي ضمانه فألقاه
# فعلى القائل ضمانه
# ذكره أبو بكر
# لأن ضمان ما لم يجب صحيح
# وإن قال ألقه وأنا وركبان السفينة ضمناه له ففعل
# فقال أبو بكر يضمنه القائل وحده إلا أن يتطوع بقيتهم
# قال القاضي إن كان ضمان اشتراك فليس عليه إلا ضمان حصته لأنه لم يضمن
~~الجميع إنما ضمن حصته وأخبر عن سائر ركبان السفينة بضمان سائره
# فلزمته حصته
# ولم يقبل قوله في حق الباقين وإن كان ضمان اشتراك وانفراد بأن يقول كل
~~واحد منا ضامن لك متاعك أو قيمته
# لزم القائل ضمان الجميع
# وسواء قال هذا والباقون يسمعون فسكتوا
# أو قالوا لا نفعل أو لم يسمعوا
# لأن سكوتهم لا يلزمهم به حق
# فصل قال مهنا سألت أحمد عن رجل له على رجل ألف درهم فأقام بها كفيلين كل
~~واحد منهما كفيل ضامن فأيهما شاء أخذه بحقه فأحال رب المال عليه رجلا بحقه
~~فقال يبرأ الكفيلان
# قلت فإن مات الذي أحاله عليه بالحق ولم يترك شيئا قال لا شيء له ms2243 ويذهب
~~الألف
# انتهى الجزء الرابع من كتاب المغني لابن قدامة ويليه الجزء الخامس
# وأوله كتاب الشركة PageV04P363
# | كتاب الشركة
# الشركة هي الاجتماع في استحقاق أو تصرف
# وهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@ النساء 12
# وقال الله تعالى @QB@ وإن كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض إلا
~~الذين آمنوا وعملوا الصالحات وقليل ما @QE@ ص 24
# والخلطاء هم الشركاء
# ومن السنة ما روي أن البراء بن عازب وزيد بن أرقم كانا شريكين فاشتريا
~~فضة بنقد ونسيئة
# فبلغ رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمرهما أن ما كان بنقد فأجيزوه وما
~~كان نسيئة فردوه وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يقول الله أنا
~~ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه
# فإذا خان أحدهما صاحبه خرجت من بينهما رواه أبو داود
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يد الله على الشريكين ما لم
~~يتخاونا وأجمع المسلمون على جواز الشركة في الجملة وإنما اختلفوا في أنواع
~~منها نبينها إن شاء الله تعالى
# والشركة على ضربين شركة أملاك وشركة عقود
# وهذا الباب لشركة العقود
# وهي أنواع خمسة شركة العنان والأبدان والوجوه والمضاربة والمفاوضة
# ولا يصح شيء منها إلا من جائز التصرف لأنه عقد على التصرف في المال فلم
~~يصح من غير جائز التصرف في المال كالبيع
# فصل قال أحمد يشارك اليهودي والنصراني ولكن لا يخلو اليهودي والنصراني
~~بالمال دونه ويكون هو الذي يليه
# لأنه يعمل بالربا وبهذا قال الحسن و الثوري وكره الشافعي مشاركتهم مطلقا
~~لأنه روي عن عبدالله بن عباس أنه قال أكره أن يشارك المسلم اليهودي
# ولا يعرف له مخالف في الصحابة
# ولأن مال اليهودي والنصراني ليس بطيب
# فإنهم يبيعون الخمر ويتعاملون بالربا فكرهت معاملتهم
# ولنا ما روى الخلال بإسناده عن عطاء قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن مشاركة اليهودي والنصراني
# إلا أن يكون الشراء والبيع بيد المسلم ولأن العلة في كراهة ما خلوا به
~~معاملتهم بالربا وبيع ms2244 الخمر والخنزير
# وهذا منتف فيما حضره المسلم أو وليه
# وقول ابن عباس محمول على هذا فإنه علل بكونهم يربون
# كذلك رواه الأثرم عن أبي حمزة عن ابن عباس أنه قال لا تشاركن يهوديا ولا
~~نصرانيا ولا مجوسيا لأنهم يربون
# وأن الربا لا تحل وهو قول واحد من الصحابة لم يثبت انتشاره بينهم
# وهم لا يحتجون به
# وقولهم أن أموالهم غير طيبة لا يصح فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد
~~عاملهم ورهن درعه عند يهودي على شعير أخذه لأهله وأرسل إلى آخر يطلب منه
~~ثوبين إلى الميسرة
# وأضافه يهودي بخبز وأهالة سنخة ولا يأكل النبي صلى الله عليه وسلم ما ليس
~~بطيب وما باعوه من الخمر والخنزير قبل مشاركة المسلم فثمنه حلال لاعتقادهم
~~حله ولهذا قال عمر بن الخطاب رضي PageV05P003 الله عنه ولوهم بيعها وخذوا
~~أثمانها فأما ما يشتريه أو يبيعه من الخمر بمال الشركة أو المضاربة فأنه
~~يقع فاسدا وعليه الضمان
# لأن عقد الوكيل يقع للموكل والمسلم لا يثبت ملكه على الخمر والخنزير
# فأشبه ما لو اشترى به ميتة أو عامل بالربا وما خفي أمره فلم يعلم
# فالأصل إباحته وحله فأما المجوسي فإن أحمد كره مشاركته ومعاملته قال ما
~~أحب مخالطته ومعاملته لأنه يستحل ما لا يستحل هذا قال حنبل قال عمي لا
~~تشاركه ولا تضاربه وهذا والله أعلم على سبيل الاستحباب لترك معاملته
~~والكراهة لمشاركته
# وإن فعل صح
# لأن تصرفه صحيح
#
# | مسألة قال ( وشركة الأبدان جائزة )
# معنى شركة الأبدان أن يشترك اثنان أو أكثر فيما يكتسبونه بأيديهم كالصناع
~~يشتركون على أن يعملوا في صناعاتهم فيما رزق الله تعالى فهو بينهم
# فإن اشتركوا فيما يكتسبون من المباح كالحطب والحشيش والثمار المأخوذة من
~~الجبال والمعادن والتلصص على دار الحرب فهذا جائز
# نص عليه أحمد في رواية أبي طالب فقال لا بأس أن يشترك القوم بأبدانهم
~~وليس لهم مال مثل الصيادين والنقالين والحمالين
# قد أشرك النبي صلى الله عليه وسلم بين عمار وسعد وابن مسعود فجاء سعد
~~بأسيرين ولم يجيئا بشيء ms2245 وفسر أحمد صفة الشركة في الغنيمة فقال يشتركان فيما
~~يصيبان من سلب المقتول
# لأن القاتل يختص به من دون الغانمين
# وبهذا قال مالك
# وقال أبو حنيفة يصح في الصناعة
# ولا يصح في اكتساب المباح كالاحتشاش والاغتنام
# لأن الشركة مقتضاها الوكالة ولا تصح الوكالة في هذه الأشياء لأن من أخذها
~~ملكها
# وقال الشافعي شركة الأبدان كلها فاسدة لأنها شركة على غير مال
# فلم تصح
# كما لو اختلفت الصناعات
# ولنا ما روى أبو داود والأثرم بإسنادهما عن أبي عبيدة بن عبدالله عن
~~عبدالله قال اشتركنا أنا وسعد وعمار يوم بدر فلم أجىء أنا وعمار بشيء
# وجاء سعد بأسيرين ومثل هذا لا يخفى على رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد
~~أقرهم عليه وقال أحمد أشرك بينهم النبي صلى الله عليه وسلم
# فإن قيل فالمغانم مشتركة بين الغانمين بحكم الله تعالى
# فكيف يصح اختصاص هؤلاء بالشركة فيها وقال بعض الشافعية غنائم بدر كانت
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم
# وكان له أن يدفعها إلى من شاء فيحتمل أن يكون فعل ذلك لهذا
# قلنا أما الأول فالجواب عنه أن غنائم بدر كانت لمن أخذها من قبل أن يشرك
~~الله تعالى بينهم
# ولهذا نقل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أخذ شيئا فهو له فكان ذلك
~~من قبيل المباحات من سبق إلى أخذ شيء فهو له
# ويجوز أن يكون شرك بينهم فيما يصيبونه من الأسلاب والنفل إلا أن الأول
~~أصح
# لقوله جاء سعد بأسيرين ولم أجىء أنا وعمار بشيء
# وأما الثاني فإن الله تعالى إنما جعل الغنيمة لنبيه عليه السلام بعد أن
~~غنموا واختلفوا في الغنائم
# فأنزل الله تعالى @QB@ يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول @QE@
~~الأنفال 1
# والشركة كانت قبل ذلك ويدل على صحة هذا أنها لو كانت لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لم يخل إما أن يكون قد أباحهم أخذها فصارت كالمباحات أو لم يبحها
~~لهم
# فكيف يشتركون PageV05P004 في شيء لغيرهم وفي هذا الخبر حجة على أبي حنيفة
~~أيضا
# لأنهم ms2246 اشتركوا في مباح وفيما ليس بصناعة
# وهو يمنع ذلك
# ولأن العمل أحد جهتي المضاربة
# فصحت الشركة عليه كالمال وعلى أبي حنيفة أنهما اشتركا في مكسب مباح فصح
# كما لو اشتركا في الخياطة والقصارة ولا نسلم أن الوكالة لا تصح في
~~المباحات
# فإنه يصح أن يستنيب في تحصيلها بأجرة
# فكذلك يصح بغير عوض إذا تبرع أحدهما بذلك كالتوكيل في بيع ماله
# فصل وتصح شركة الأبدان مع اتفاق الصنائع
# فأما مع اختلافها فقال أبو الخطاب لا تصح
# وهو قول مالك
# لأن مقتضاها أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل يلزمه ويلزم صاحبه
# ويطالب به كل واحد منهما
# فأذا تقبل أحدهما شيئا مع اختلاف صنائعهما لم يمكن الآخر أن يقوم به
# فكيف يلزمه عمله أما كيف يطالب بما لا قدرة له عليه وقال القاضي تصح
~~الشركة
# لأنهما اشتركا في مكسب مباح فصح كما لو اتفقت الصنائع
# ولأن الصنائع المتفقة قد يكون أحد الرجلين أحذق فيها من الآخر
# فربما يتقبل أحدهما ما لا يمكن الآخر عمله
# ولم يمنع ذلك صحتها
# فكذلك إذا اختلفت الصناعتان وقولهم يلزم كل واحد منهما ما يتقبله صاحبه
# قال القاضي يحتمل أن لا يلزمه ذلك
# لأنهما كالوكيلين بدليل صحتهما في المباح
# ولا ضمان فيها
# وإن قلنا يلزمه أمكنه تحصيل ذلك بالأجرة أو بمن يتبرع له بعمله ويدل على
~~صحة هذا أنه لو قال أحدهما أنا أتقبل وأنت تعمل
# صحت الشركة وعمل كل واحد منهما غير عمل صاحبه
# فصل وإذا قال أحدهما أنا أتقبل وأنت تعمل والأجرة بين وبينك صحت الشركة
# وقال زفر لا تصح
# ولا يستحق الهامل المسمى
# وإنما له أجرة المثل
# ولنا إن الضمان يستحق به الربح
# بدليل شركة الأبدان وتقبل العمل يوجب الضمان على المتقبل ويستحق به الربح
# فصار كتقبله المال في المضاربة
# والعمل يستحق به العامل الربح كعمل المضارب فينزل بمنزلة المضاربة
# فصل والربح في شركة الأبدان على ما اتفقوا عليه من مساواة أو تفاضل لأن
~~العمل يستحق به الربح
# ويجوز تفاضلهما في العمل
# فجاز تفاضلهما ms2247 في الربح الحاصل به ولكل واحد منهما المطالبة بالأجرة
~~وللمستأجر دفعها إلى كل واحد منهما وإلى أيهما دفعها برىء منها
# وإن تلفت في يد أحدهما من غير تفريط فهي من ضمانهما معا لأنهما كالوكيلين
~~في المطالبة وما يتقبله كل واحد منهما من الأعمال فهو من ضمانهما يطالب به
~~كل واحد منهما ويلزمه عمله لأن هذه الشركة لا تنعقد إلا على الضمان ولا شيء
~~فيها تنعقد عليه الشركة حال الضمان فكأن الشركة تضمنت ضمان كل واحد منهما
~~عن الآخر ما يلزمه وقال القاضي يحتمل أن لا يلزم أحدهما ما لزم الآخر لما
~~ذكرنا من قبل وما يتلف بتعدي أخدهما أو تفريطه أو تحت يده على وجه يوجب
~~الضمان عليه فذلك عليه وحده وإن قرأ أحدهما بما في يده قبل عليه وعلى شريكه
~~لأن اليد له فيقبل إقراره بما فيها
# ولا يقبل إقراره ما في يد شريكه ولا بدين عليه لأنه لا بد له على ذلك
~~PageV05P005 فصل وإن عمل أحدهما دون صاحبه فالكسب بينهما
# قال ابن عقيل نص عليه أحمد في رواية إسحاق بن هانىء
# وقد سئل عن الرجلين يشتركان في عمل الأبدان فيأتي أحدهما بشيء ولا يأتي
~~الآخر بشيء قال نعم هذا بمنزلة حديق سعد وابن مسعود
# يعني حيث اشتركوا فجاء سعد بأسيرين وأخفق الآخران
# ولأن العمل مضمون عليهما معا وبضمانهما له وجب الأجرة فيكون لهما كما كان
~~الضمان عليهما ويكون العامل عونا لصاحبه في حصته ولا يمنع ذلك استحقاقه كمن
~~استأجر رجلا ليقصر له ثوبا فاستعان القصار بإنسان فقصر معه كانت الأجرة
~~للقصار المستأجر كذا ها هنا وسواء ترك العمل لمرض أو غيره فإن طالب أحدهما
~~الآخر إن يعمل معه أو يقيم مقامه من يعمل فله ذلك
# فإن امتنع فللآخر الفسخ ويحتمل أنه متى ترك العمل من غير عذر أن لا يشارك
~~صاحبه في أجرة ما عمله دونه لأنه إنما شاركه ليعملا جميعا
# فإذا ترك أحدهما العمل فما وفى بما شرط على نفسه فلم يستحق ما جعل له في
~~مقابلته ms2248
# وإنما احتمل ذلك فيما إذا ترك أحدهما العمل للعذر
# لأنه لا يمكن التحرز منه
# فصل فإن اشترك رجلان لكل واحد منهما دابة على أن يؤجراهما فما رزقهما
~~الله من شيء فهو بينهما صح
# فإذا تقبلا حمل شيء معلوم إلى مكان معلوم في ذمتهما ثم حملاه على
~~البهيمين أو غيرهما صح
# والأجرة بينهما على ما شرطاه لأن تقبلهما الحمل أثبت الضمان في ذمتهما
# ولهما أن يحملاه بأي ظهر كان والشركة تنعقد على الضمان كشركة الوجوه وإن
~~أجراهما أعيانهما على حمل شيء بأجرة معلومة لم تصح الشركة ولكل واحد منهما
~~أجر دابته لأنه لم يجد ضمان الحمل في ذممهما
# وإن استحق المشتري منفعة البهيمة التي استأجرها
# ولهذا تنفسخ الإجارة بموت الدابة التي اكتراها
# ولأن الشركة إما أن تنعقد على الضمان في ذممهما أو على عملهما وليس هذا
~~بواحد منهما
# فإنه لم يثبت في ذممهما الضمان ولا عملا بأبدانهما ما يجب الأجر في
~~مقابلته ولأن الشركة تتضمن الوكالة والوكالة على هذا الوجه لا تصح ولهذا لو
~~قال أجر عبدك وتكون أجرته بيني وبينك لم تصح كما لو قال بع عبدك وثمنه
~~بيننا لم تصح
# ويحتمل أن تصح الشركة كما لو اشتركا فيما يكتسبان المباح بأبدانهما فإن
~~أعان أحدهما صاحبه في التحميل والنقل كان له أجر مثله لأنها منافع وفاها
~~بشبهة عقد
# فصل فإن كان لقصار أداة ولآخر بيت فاشتركا على أن يعملا بأداة هذا في بيت
~~هذا والكسب بينهما جاز والأجرة على ما شرطاه
# لأن الشركة وقعت على عملهما والعمل يستحق به الربح في الشركة
# والآلة والبيت لا يستحق بهما شيء لأنهما يستعملان في العمل المشترك
# فصارا كالدابتين اللتين أجراهما لحمل الشيء الذي تقبلا حمله وإن فسدت
~~الشركة قسم ما حصل لهما على قدر أجر عملهما وأجر الدار والآلة
# وإن كانت لأحدهما آلة وليس للآخر شيء أو لأحدهما بيت وليس للآخر شيء
~~فاتفقا على أن يعملا بالآلة أو في البيت والأجرة بينهما جاز لما ذكرنا
~~PageV05P006 فصل وإن دفع رجل دابته إلى أخر ليعمل ms2249 عليها وما يرزق الله
~~بينهما نصفين أو أثلاثا أو كيفما شرطا صح
# نص عليه في رواية الأثرم ومحمد بن أبي حرب وأحمد بن سعيد
# ونقل عن الأوزاعي ما يدل على هذا وكره ذلك الحسن والنخعي
# وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي لا يصح والربح كله لرب
~~الدابة
# لأن الحمل الذي يستحق به العوض منها
# وللعامل أجر مثله لأن هذا ليس من أقصام الشركة إلا أن تكون المضاربة
# ولا تصح المضاربة بالعروض ولأن المضاربة تكون بالتجارة في الأعيان
# وهذه لا يجوز بيعها ولا إخراجها عن ملك مالكها وقال القاضي يتخرج أن لا
~~يصح بناء على أن المضاربة بالعروض لا تصح فعلى هذا إن كان أجر الدابة
~~بعينها فالأجر لمالكها
# وإن تقبل حمل شيء فجاز أو حمل عليها شيئا مباحا فباعه فالأجرة والثمن له
# وعليه أجرة مثلها لمالكها
# ولنا إنها عين تنمي بالعمل عليها فصح العقد عليها ببعض نمائها كالدراهم
~~والدنانير وكالشجر في المساقاة والأرض في المزارعة وقولهم إنه ليس من أقسام
~~الشركة ولا هو مضاربة
# قلنا نعم لكنه يشبه المساقاة والمزارعة فإنه دفع لعين المال إلى من يعمل
~~عليها ببعض نمائها مع بقاء عينها
# وبهذا يتبين أن تخريجها على المضاربة بالعروض فاسد
# فإن المضاربة إنما تكون بالتجارة والتصرف في رقبة المال
# وهذا بخلافه وذكر القاضي في موضع آخر فيمن استأجر دابة ليعمل عليها بنصف
~~ما يرزقه الله تعالى أو ثلثه جاز ولا أرى لهذا وجها
# فإن الإجارة يشترط لصحتها العلم بالعوض وتقدير المدة أو العمل
# ولم يوجد ولأن هذا عقد غير منصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص
# فهو كسائر العقود الفاسدة إلا أن يريد بالإجارة المعاملة على الوجه الذي
~~تقدم
# وقد أشار أحمد إلى ما يدل على تشبيهه لمثل هذا بالمزارعة
# فقال لا بأس بالثوب يدفع بالثلث والربع لحديث جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أعطى خيبر على الشطر وهذا يدل على أنه قد صار في هذا ومثله إلى
~~الجواز لشبهه بالمساقاة والمزارعة لا إلى المضاربة ولا ms2250 إلى الإجارة
# ونقل أبو داود عن أحمد فيمن يعطي فرسه على النصف من الغنيمة أرجو أن لا
~~يكون به بأس
# قال إسحاق بن إبراهيم قال أبو عبدالله إذا كان على النصف والربع فهو جائز
# وبه قال الأوزاعي
# ونقل أحمد بن سعيد عن أحمد فيمن دفع عبده إلى رجل ليكسب عليه ويكون له
~~ثلث ذلك أو ربعه فجائز والوجه فيه ما ذكرناه في مسألة الدابة وإن دفع ثوبه
~~إلى خياط ليفصله قمصانا يبيعها وله نصف ربحها بحق عمله جاز
# نص عليه في رواية حرب وإن دفع غزلا إلى رجل ينسجه ثوبا بثلث ثمنه أو ربعه
~~جاز
# نص عليه ولم يجز مالك وأبو حنيفة والشافعي شيئا من ذلك لأنه عوض محمول
~~مجهول وعمل مجهول
# وقد ذكرنا وجه جوازه وإن جعل له مع ذلك دراهم معلومة لم يجز
# نص عليه وعنه الجواز
# والصحيح الأول وقال أبو بكر هذا قول قديم
# وما روي غير هذا فعليه المعتمد قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يقول لا بأس
~~بالثوب يدفع بالثلث والربع
# وسئل عن الرجل يعطي الثوب بالثلث ودرهم ودرهمين قال أكرهه
# لأن هذا شيء لا يعرف
# والثلث إذا لم يكن معه شيء نراه جائوزا
# لحديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطء خيبر على الشطر قيل لأبي
~~عبد الله فإن كان النساج لا يرضى حتى يزاد على الثلث PageV05P007 درهما قال
~~فليجعل له ثلثا وعشري ثلث ونصف عشر وما أشبهه وروى الأثرم عن ابن سيرين
~~والنخعي والزهري وأيوب ويعلى بن حكيم أنهم أجازوا ذلك وقال ابن المنذر كره
~~هذا كله الحسن وقال أبو ثور وأصحاب الرأي هذا كله فاسد
# واختاره ابن المنذر وابن عقيل وقالوا لو دفع شبكة إلى الصياد ليصيد بها
~~السمك بينهما نصفين فالصيد كله للصياد
# ولصاحب الشبكة أجر مثلها
# وقياس ما نقل عن أحمد صحة الشركة
# وما رزق بينهما على ما شرطاه
# لأنها عين تنمي بالعمل فيها
# فصح دفعها ببعض نمائها كالأرض
# فصل قال ابن عقيل نهى رسول الله صلى الله عليه ms2251 وسلم عن قفيز الطحان وهو
~~إن يعطى الطحان أقفزة معلومة يطحنها بقفيز دقيق منها وعلة المنع أنه جعل له
~~بعض معموله أجرا لعمله فيصير الطحن مستحقا له عليه
# وهذا الحديث لا نعرفه ولا يثبت عندنا صحته وقياس قول أحمد جوازه لما
~~ذكرناه عنه من المسائل
# فصل فإن كان لرجل دابة ولآخر إكاف وجوالقات فاشتركا على أن يؤجراهما
~~والأجرة بينهما نصفان فهو فاسد لأن هذه أعيان لا يصح الاشتراك فيها كذلك في
~~منافعها
# إذ تقديره أجر دابتك لتكون أجرتها بيننا وأؤجر جوالقاتي لتكون أجرتها
~~بيننا وتكون الأجرة كلها لصاحب البهيمة لأنه مالك الأصل وللآخر أجر مثله
~~على صاحب البهيمة لأنه استوفى منافع ملكه بعقد هذا إذا أجر الدابة بما
~~عليها من الإكاف والجوالقات في عقد واحد
# فأما لو أجر كل واحد منهما ملكه منفردا فلكل واحد منهما أجر ملكه
# وهكذا لو قال رجل لصاحبه أجر عبدى والأجر بيننا كان الأجر لصاحبه وللآخر
~~أجر مثله
# وكذلك في جميع الأعيان
# فصل فإن اشترك ثلاث من أحدهم دابة ومن آخر راوية ومن الآخر العمل على أن
~~ما رزق الله تعالى فهو بينهم صح في قياس قولأحمد
# فإنه قد نص في الدابة يدفعها إلى لآخر يعمل عليها على أن لهما الأجرة على
~~الصحة
# وهذا مثله
# لأنه دفع دابته إلى آخر يعمل عليها والراوية عين تنمي بالعمل عليها فهي
~~كالبهيمة فعلى هذا يكون ما رزق الله بينهم على ما اتفقوا عليه وهذا قول
~~الشافعي
# ولأنهما وكلاء العامل في كسب مباح بآلة دفعاها إليه
# فأشبه ما لو دفع إليه أرضه ليزرعها وهكذا لو اشترك أربعة من أحدهم دكان
~~ومن آخر رحى ومن آخر بغل ومن أخر العمل على أن يطحنوا بذلك
# فما رزق الله تعالى فهو بينهم صح
# وكان بينهم على ما شرطوه
# وقال القاضي العقد فاسد في المسألتين جميعا
# وهو ظاهر قول الشافعي لأن هذا لا يجوز أن يكون مشاركة ولا مضاربة لكونهما
~~لا يجوز أن يكون رأس مالهما العروض ولأن من شروطهما عود رأس المال ms2252 سليما
~~يمعنى أنه يستحق شيء من الربح حتى يستوفى رأس المال بكماله
# والراوية ها هنا تخلق وتنقص ولا إجارة لأنها تفتقر إلى مدة معلومة وأجر
~~معلوم
# فتكون فاسدة فعلى هذا يكون الأجر كله في المسألة الأولى للسقاء
# لأنه لما غرف الماء في الإناء ملكه
# فإذا باعه فثمنه له
# لأنه عوض ملكه
# وعليه لصاحبيه أجر المثل لأنه استعمل ملكهما بعوض لم يسلم لهما فكان لهما
~~أجر المثل كسائر الإجارات الفاسدة وأما في المسألة الثانية فإنهم إذا طحنوا
~~لرجل طعاما بأجرة نظرت في عقد الإجارة
# فإن كان من واحد منهم ولم يذكر PageV05P008 أصحابه ولا نواهم فالأجر كله
~~له وعليه لأصحابه أجر المثل
# وإن نوى أصحابه أو ذكرهم كان كما لو عقد مع كل واحد منهم منفردا أو
~~استأجر من جميعهم فقال استأجرتكم لتطحنوا لي هذا الطعام بكذا فالأجر بينهم
~~أرباعا لأن كل واحد منهم قد لزمه طحن ربعه بربع الأجر ويرجع كل واحد منهم
~~على أصحابه بربع أجر مثله
# وإن قال استأجرت هذا الدكان والبغل والرحى وهذا الرجل بكذا وكذا لطحن كذا
~~وكذا من الطعام صح
# والأجر بينهم على قدر أجر مثلهم لكل واحد من المسمى بقدر حصته في أحد
~~الوجهين
# وفي الآخر يكون بينهم أرباعا بناء على ما إذا تزوج أربعا بمهر واحد أو
~~كاتب أربعة أعبد بعوض واحد هل يكون العوض أرباعا أو على قدر قيمتهم على
~~وجهين
# | مسألة قال ( وإن اشترك بدنان بمال أحدهما أو بدنان بمال غيرهما أو بدن
~~ومال أو مالان وبدن صاحب أحدهما أو بدنان بماليهما تساوى المال أو اختلف
~~فكل ذلك جائز )
# ذكر أصحابنا للشركة الجائزة أربعا
# وقد ذكرنا نوعا منها
# وهو شركة الأبدان وبقي ثلاثة أنواع ذكرها الخرقي في خمسة أقسام ثلاثة
~~منها المضاربة وهي إذا اشترك بدنان بمال أحدهما أو بدن ومال أو مالان وبدن
~~صاحب أحدهما
# وقسم منها شركة الوجوه وهو إذا اشترك بدنان بمال غيرهما
# فقال القاضي معنى هذا القسم أن يدفع واحد ماله إلى اثنين مضاربة
# فيكون المضاربان شريكين في ms2253 الربح بمال غيرهما
# لأنهما إذا أخذ المال بجاههما فلا يكونان مشتركين بمال غيرهما وهذا محتمل
# والذي قلنا له وجه لكونهما اشتركا فيما يأخذان من مال غيرهما واخترنا هذا
~~التفسير لأن كلام الخرقي بهذا التقدير يكون جامعا لأنواع الشركة الصحيحة
~~وعلى تفسير القاضي يكون مخلا بنوع منها وهي شركة الوجوه
# ويكون هذا المذكور نوعا من المضاربة
# ولأن الخرقي ذكر الشركة بين اثنين
# وهو صحيح على تفسيرنا وعلى تفسيرالقاضي تكون الشركة بين ثلاثة وهو خلاف
~~ظاهر قول الخرقي
# والقسم الخامس إذا اشترك بدنان بماليهما وهذه شركة العنان
# وهي شركة متفق عليها
# فأما شركة الوجوه فهو أن يشترك اثنان فيما يشتريان بجاههما وثقة التجار
~~بهم من غير أن يكون لهما رأس مال على أن ما اشتريا بينهما نصفين أو أثلاثا
~~أو أرباعا أو نحو ذلك ويبيعان ذلك فما قسم الله تعالى فهو بينهما
# فهي جائزة سواء عين أحدهما لصاحبه ما يشتريه أو قدره أو وقته أو ذكر صنف
~~المال أو لم يعين شيئا من ذلك بل قال ما اشتريت من شيء فهو بيننا
# وقال أحمد في رواية ابن منصور في رجلين اشتركا بغير رؤوس أموالهما على أن
~~ما يشتريه كل واحد منهما بينهما فهو جائز
# وبهذا قال الثوري ومحمد بن الحسين وابن المنذر وقالأبو حنيفة لا يصح حتى
~~يذكر الوقت أو المال أو صنفا من الثياب وقال مالك والشافعي يشترط ذكر شرائط
~~الوكالة لأن شرائط الوكالة معتبرة في ذلك من تعين الجنس وغيره من شرائط
~~الوكالة
# ولنا إنهما اشتركا في الابتياع
# وأذن كل واحد منهما للآخر فيه فصح وكان ما يتبايعانه بينهما كما لو ذكر
~~شرائط الوكالة وقولهم إن الوكالة لا تصح حتى يذكر قدر الثمن والنوع ممنوع
~~على رواية لنا
# وإن سلمنا ذلك PageV05P009 فإنما يعتبر في الوكالة المفردة
# أما الوكالة الداخلة في ضمن الشركة فلا يعتبر فيها ذلك بدليل المضاربة
~~وشركة العنان
# فإن في ضمنها توكيلا
# ولا يعتبر فيها شيء من هذا كذا ها هنا فعلى هذا إذا قال لرجل ما اشتريت ms2254
~~اليوم من شيء فهو بيني وبينك نصفان أو أطلق الوقت فقال نعم أو قال ما
~~اشتريت أنا من شيء فهو بيني وبينك نصفان جاز وكانت شركة صحيحة
# لأنه أذن له في التجارة على أن يكون المبيع بينهما وهذا معنى الشركة
~~ويكون توكيلا له في شراء نصف المتاع بنصف الثمن
# فيستحق الربع في مقابلة ملكه الحاصل في المبيع سواء خص ذلك بنوع من
~~المتاع أو أطلق وكذلك إذا قالا ما اشتريناه أو ما اشتراه أحدنا من تجارة
~~فهو بيننا
# فهو شركة صحيحة
# وهما في تصرفاتهما وما يجب لهما وعليهما وفي إقرارهما وخصومتهما وغير ذلك
~~بمنزلة شريكي العنان على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
# وأيهما عزل صاحبه عن التصرف انعزل لأنه وكيله وسميت هذه شركة الوجوه
~~لأنهما يشتركان فيما يشتريان بجاههما والجاه والوجه واحد يقال فلان وجيه
~~إذا كان ذا جاه
# قال الله تعالى في موسى عليه السلام @QB@ عند الله وجيها @QE@ الأحزاب 69
# وفي بعض الآثار أن موسى عليه السلام قال يا رب إن كان قد خلق جاهي عندك
~~فأسألك بحق النبي الأمي الذي تبعثه في آخر الزمان فأوحى الله تعالى إليه ما
~~خلق جاهك عندي وإنك عندي لوجيه
# فصل القسم الثاني أن يشترك بدنان بماليهما
# وهذا النوع الثالث من أنواع الشركة وهي شركة العنان
# ومعناها أن يشترك رجلان بماليهما على أن يعملا فيهما بأبدانهما والربح
~~بينهما
# وهي جائزة بالإجماع ذكره ابن المنذر
# وإنما اختلف في بعض شروطها واختلف في علة تسميتها شركة العنان فقيل سميت
~~بذلك لأنهما يتساويان في المال والتصرف كالفارسين إذا سويا بين فرسيهما
~~وتساويا في السير
# فإن عنانيهما يكونان سواء وقال الفراء هي مشتقة من عن الشيء إذا عرض
# يقال عنت لي حاجة إذا عرضت
# فسميت الشركة بذلك
# لأن كل واحد منهما عن له أن يشارك صاحبه وقبل هي مشتقة من المعانتة
# وهي المعارضة
# يقال عانت فلانا إذا عارضته بمثل ماله وأفعاله فكل واحد من الشريكين
~~معارض لصاحبه بماله وفعاله وهذا يرجع إلى قول الفراء
# فصل ولا ms2255 خلاف في أنه يجوز جعل رأس المال الدراهم والدنانير فإنها قيام
~~الأموال وأثمان البياعات
# والناس يشتركون بها من لدن النبي صلى الله عليه وسلم إلى زمننا من غير
~~نكير فأما العروض فلا تجوز الشركة فيها في ظاهر المذهب
# نص عليه أحمد في رواية أبي طالب وحرب
# وحكاه عن ابن المنذر وكره ذلك ابن سيرين ويحيى بن أبي كثير والثوري
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# لأن الشركة إما أن تقع على أعيان العروض أو قيمتها له أو أثمانها لا يجوز
~~وقوعها على أعيانها لأن الشركة تقتضي الرجوع عند المفاصلة برأس المال أو
~~بمثله
# وهذه لا مثل لها فيرجع إليه
# وقد تزيد قيمة جنس أحدهما دون الآخر فيستوعب بذلك PageV05P010 جميع الربح
~~أو جميع المال
# وقد تنقص قيمته فيؤدي إلى أن يشاركه الآخر في ثمن ملكه الذي ليس بربح ولا
~~على قيمتها لأن القيمة غير متحققة القدر فيفضي إلى التنازع وقد يقوم الشيء
~~بأكثر من قيمته لأن القيمة قد تزيد في أحدهما قبل بيعه فشاركه الآخر في
~~العين المملوكة له ولا يجوز وقوعها على أثمانها
# لأنها معدومة حال العقد ولا يملكانها ولأنه إن أراد ثمنها الذي اشتراها
~~به فقد خرج عن مكانه وصار للبائع وإن أراد ثمنها الذي يبيعها به فإنها تصير
~~شركة معلقة على شرط وهو بيع الأعيان ولا يجوز ذلك وعن أحمد رواية أخرى أن
~~الشركة والمضاربة تجوز بالعروض وتجعل قيمتها وقت العقد رأس المال
# قال أحمد إذا اشتركا في العروض يقسم الربح على ما اشترطا وقال الأثرم
~~سمعت أبا عبد الله يسأل عن المضاربة بالمتاع قال جائز فظاهر هذا صحة الشركة
~~بها اختار هذا أبو بكر وأبو الخطاب وهو قول مالك وابن أبي ليلى وبه قال في
~~المضاربة طاوس والأوزاعي وحماد بن أبي سليمان
# لأن مقصود الشركة جواز تصرفهما في المالين جميعا وكون ربح المالين بينهما
~~وهذا يحصل في العروض كحصوله في الأثمان ويرجع كل واحد منهما عند المفاصلة
~~بقيمة ماله عند العقد كما أننا جعلنا نصاب زكاتها قيمتها ms2256 وقال الشافعي إن
~~كانت العروض من ذوات الأمثال كالحبوب والأدهان جاز الشركة بها في أحد
~~الوجهين
# لأنها من ذوات الأمثال
# أشبهت العقود ويرجع عند المفاصلة بمثلها
# وإن لم تكن من ذوات الأمثال لم يجز وجها واحدا لأنه لا يمكن الرجوع
~~بمثلها
# ولنا إنه نوع شركة فاستوى فيها ماله مثل العروض وما لا مثل له كالمضاربة
# وقد سلم أن المضاربة لا تجوز بشيء من العروض ولأنها ليست بعقد فلم تصح
~~الشركة بها كالذي لا مثل له
# فصل والحكم في النقرة كالحكم في العروض
# لأن قيمتها تزيد وتنقص وهي كالعروض
# وكذلك الحكم في المغشوش من الأثمان قل الغش أو كثر
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة إن كان الغش أقل من النصف جاز
# وإن كثر لم يجز لأن الاعتبار بالغالب في كثير من الأصول
# ولنا إنها مغشوشة
# فأشبه ما لو كان الغش أكثر
# ولأن قيمتها تزيد وتنقص أشبهت بالعروض
# وقولهم الاعتبار بالغالب ليس بصحيح
# فإن الفضة إذا كانت أقل لم يسقط حكمها في الزكاة
# وكذلك الذهب
# اللهم إلا أن يكون الغش قليلا جدا لمصلحة النقد كيسير الفضة في الدينار
# مثل الحبة ونحوها
# فلا اعتبار به لأنه لا يمكن التحرز منه ولا يؤثر في الربا ولا في غيره
# فصل ولا تصح الشركة بالفلوس وبخذا قال أبو حنيفة والشافعي وابن القاسم
~~صاحب مالك
# ويتخرج الجواز إذا كانت نافقة
# فإن أحمد قال لا أرى السلم في الفلوس
# لأنه يشبه التصرف
# وهذا قول محمد بن الحسن وأبي ثور لأنها ثمن فجازت الشركة بها كالدراهم
~~والدنانير ويحتمل جواز الشركة بها على كل حال نافقة كانت أو غير نافقة بناء
~~على جواز الشركة بالعروض
# ووجه الأول أنها تنفق مرة PageV05P011 وتكسد أخرى
# فأشبهت العروض فإذا قلنا بصحة الشركة فيها فإنها إن كانت نافقة كان رأس
~~المال مثلها
# وإن كانت كاسدة كانت قيمتها كالعروض
# فصل ولا يجوز أن يكون رأس المال الشركة مجهولا ولا جزافا
# لأنه لا بد من الرجوع به عند المفاصلة
# ولا يمكن مع الجهل والجزاف
# ولا يجوز ms2257 بمال غائب ولا دين
# لأنه لا يمكن التصرف فيه في الحال وهو مقصود الشركة
# فصل ولا يشترط لصحتها اتفاق المالين في الجنس بل يجوز أن يخرج أحدهما
~~دراهم والآخر دنانير نص عليه أحمد وبه قال الحسن وابن سيرين
# وقال الشافعي لا تصح الشركة إلا أن يتفقا في مال واحد بناء على أن خلط
~~المالين شرط
# ولا يمكن إلا في المال الواحد ونحن لا نشترط ذلك ولأنهما من جنس الأثمان
~~فصحت الشركة فيهما كالجنس الواحد ومتى تفاضلا يرجع هذا بدنانيره وهذا
~~بدراهمه ثم اقتسما الفضل
# نص عليه أحمد فقال يرجع هذا بدنانيره وهذا بدراهمه
# وقال كذا يقول محمد والحسن وقال القاضي إذا أرادا المفاصلة قوما المتاع
~~بنقد البلد وقوم مال الآخر به ويكون التقويم حين صرفا الثمن فيه
# ولنا إن هذه شركة صحيحة رأس المال فيها الأثمان فيكون الرجوع بجنس رأس
~~المال كما لو كان الجنس واحدا
# فصل ولا يشترط تساوي المالين في القدر
# وبه قال الحسن والشعبي والنخعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وقال بعض أصحاب الشافعي يشترط ذلك
# ولنا إنهما مالان من جنس الأثمان
# فجاز عقد الشركة عليهما كما لو تساويا
# فصل ولا يشترط اختلاط المالين إذا عيناهما وأحضراهما
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك إلا أن مالكا شرط أن تكون أيديهما عليه بأن
~~يجعلاه في حانوت لهما أو في يد وكيلهما
# وقال الشافعي لا يصح حتى يخلطا المالين
# لأنهما إذا لم يخلطاهما فمال كل واحد منهما يتلف منه دون صاحبه
# أو يزيد له دون صاحبه فلم تنعقد الشركة كما لو كان من المكيل
# ولنا إنه عقد يقصد به الربح فلم يشترط فيه خلط المال كالمضاربة
# ولأنه عقد على التصرف فلم يكن لمن شرطه أن تكون أيديهما عليه كالوكالة
# وقولهم إنه يتلف من مال صاحبه أو يزيد على ملك صاحبه ممنوع بل ما يتلف من
~~مالهما وزيادته لهما
# لأن الشركة اقتضت ثبوت الملك لكل واحد منهما في نصف مال صاحبه فيكون تلفه
~~منها وزيادته لها
# وقال أبو حنيفة متى تلف أحد ms2258 المالين فهو من ضمان صاحبه
# ولنا إن الوضعية والضمان أحد موجبي الشركة فتعلق بالشريكين كالربح وكما
~~لو اختلطا PageV05P012 فصل ومتى وقعت الشركة فاسدة فإنهما يقتسمان الربح
~~على قدر رأس أموالهما
# ويرجع كل واحد منهما على الآخر بأجر علمه
# نص عليه أحمد المضاربة واختاره القاضي
# وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي
# لأن المسمى يسقط في العقد الفاسد كالبيع الفاسد إذا تلف المبيع في يد
~~المشتري إلا أت يكون مال كل واحد منهما مميزا وربحه معلوما فيكون له ربح
~~ماله ولو ربح في جزء منه ربحا متميزا وباقيه مختلط كان له ما تميز من ربح
~~ماله وله بحصته باقي ماله من الربح
# واختار الشريف أبو جعفر أنهما يقتسمان الربح على ما شرطاه ولا يستحق
~~أحدهما على الآخر أجر عمله وأجراها مجرى الصحيحة في جميع أحكامها
# قال لأن أحمد قال إذا اشتركا في العروض قسم الربح على ما اشترطاه واحتج
~~بأنه عقد يصح مع الجهالة
# فيثبت المسمى في فاسده كالنكاح
# والمذهب الأول قاله القاضي وكلام أحمد محمول على الراواية الأخرى في
~~تصحيح المضاربة بالعروض لأن الأصل كون ربح مال كل واحد لمالكه
# لأنه نماؤه
# وإنما ترك ذلك بالعقد الصحيح
# فإذا لم يكن العقد صحيحا بقي الحكم على مقتضى الأصل كما أن البيع إذا كان
~~فاسدا لم ينقل ملك كل واحد من المتبايعين عن ماله
# فصل وشركة العنان مبنية على الوكالة والأمانة
# لأن كل واحد منهما يدفع المال إلى صاحبه أمنه وبإذنه له في التصرف وكله
~~ومن شرط صحتها أن يأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف فإن أذن له مطلقا في
~~جميع التجارات تصرف فيها
# وإن عين له جنسا أو نوعا أو بلدا تصرف فيه دون غيره
# لأنه تصرف بالإذن فوقف عليه كالوكيل ويجوز لكل واحد منهما أن يبيع ويشتري
~~مساومة ومرابحة وتولية ومواضعة وكيف رأى المصلحة
# لأن هذا عادة التجار وله أن يقبض المبيع والثمن ويقبضهما ويخاصم في الدين
~~ويطالب به ويحيل ويحتال ويرد بالعيب فيما وليه هو وفيما ولي صاحبه وله أن ms2259
~~يستأجر من رأس مال الشركة ويؤجر
# لأن المنافع أجريب مجرى الأعيان فصار كالشراء والبيع والمطالبة بالأجر
~~لهما وعليهما لأن حقوق العقد لا تختص العاقد
# فصل وليس به أن يكاتب الرقيق ولا يعتق على مال ولا غيره ولا يزوج الرقيق
# لأن الشركة تنعقد على التجارة وليست هذه الأنواع تجارة سيما تزويج العبد
~~فإنه محض ضرر وليس له أن يقرض ولا يحابي
# لأنه تبرع وليس له التبرع أن يشارك بمال الشركة ولا يدفعه مضاربة
# لأن ذلك يثبت في المال حقوقا ويستحق ربحه لغيره
# وليس ذلك له وليس له أن يخلط مال الشركة بماله ولا مال غيرهه لأنه يتضمن
~~إيجاب حقوق في المال وليس هو من التجارة المأذون فيها ولا يأخد بالمال
~~سفتجة ولا يعطي به سفتجة
# لأن في ذلك خطرا لم يؤذن فيه
# وليس له أن يستدين على مال الشركة
# فإن فعل فذلك له وله ربحه وعليه وضيعته قال أحمد في رواية صالح فيمن
~~استدان في المال بوجهه ألفا فهو له وربحه له والوضيعة عليه وقال القاضي إذا
~~استقرض شيئا لزمهما وربحه لهما
# لأنه تمليك مال بمال فهو كالصراف
# ونص أحمد يخالف هذا ولأنه أدخل في الشركة أكثر مما رضي الشريك بالمشاركة
~~فيه فلم يجز كما لو ضم إليها ألفا من ماله ويفارق PageV05P013 الصرف لأنه
~~بيع وإبدال عين بعين فهو كبيع الثياب والدراهم وليس له أن يقر على مال
~~الشركة
# فإن فعل لزم في حقه دون صاحبه سواء أقر بعين أو دين
# لأن شريكه إنما أذن في التجارة وليس الإقرار داخلا فيها وإن أقر بعيب في
~~عين باعها قبل إقراره وكذلك يقبل إقرار الوكيل على موكله بالعيب نص عليه
~~أحمد
# وكذلك إن أقر ببقية ثمن المبيع أو بجميعه أو بأجر للمنادي أو الحمال
~~وأشباه هذا ينبغي أن يقبل
# لأنه هذا من توابع التجارة فكان له ذلك كتسليم المبيع وأداء ثمنه
# وإن ردت السلعة عليه بعيب فله أن يقبلها وله أن يعطي أرش العيب أو يحط من
~~ثمنه أو يؤخر ثمنه لأجل العيب ms2260
# لأن ذلك قد يكون أحذ من الرد وإن حط من الثمن ابتداء أو أسقط دينا لهما
~~عن غريمهما لزم في حقه
# وبطل في حق شريكه
# لأنه تبرع والتبرع يجوز في حق نفسه دون شريكه
# وإن كان لهما دين حال فأخر أحدهما حصته من الدين جاز
# وبه قال أبو يوسف ومحمد
# وقال أبو حنيفة لا يجوز
# ولنا إنه أسقط حقه من المطالبة فصح أن ينفرد أحدهما به كالإبراء
# فصل وهل لأحدهما أن يبيع نساء يخرج على روايتين بناء على الوكيل والمضارب
# وسنذكر ذلك وإن اشترى نساء بنقد عنده مثله أو نفذ من غير جنسه أو اشترى
~~بشيء من ذوات الأمثال وعنده مثله جاز
# لأنه إذا اشترى بجنس ما عنده فهو يؤدي مما في يديه
# فلا يفضي إلى الزيادة في الشركة
# وإن لم يكن في يده نقد ولا مثل جنس ما اشترى به أو كان عنده فاستدان عرضا
~~فالشراء له خاصة وربحه له وضمانه عليه لأنه استدانه على مال الشركة
# وليس له ذلك على ما أسلفناه
# والأولى أنه متى كان عنده من مال الشركة ما يمكنه من أداء الثمن منه
~~ببيعه أنه يجوز لأنه أمكنه أداء الثمن من مال الشركة فأشبه ما لو كان عنده
~~نقد
# ولأن هذا عادة التجار ولا يمكن التحرز منه وهل له أن يبضع أو يودع على
~~روايتين أحداهما له ذلك لأنه عادة التحار
# وقد تدعو الحاجة إلى الإيداع
# والثانية لا يجوز لأنه ليس من الشركة وفيه غرر
# والصحيح أن الإيداع يجوز عند الحاجة إليه لأنه من ضرورة الشركة
# أشبه دفع المتاع إلى الحمال وفي التوكيل فيما يتولى مثله بنفسه وجهان
~~بناء على الوكيل
# وقيل يجوز للشريك التوكيل بخلاف الوكيل لأنه لو جاز للوكيل التوكيل
~~لاستفاد بحكم العقد مثل العقد والشريك يتسفيد بعقد الشركة ما هو أخص منه
~~ودونه
# لأن التوكيل أخص من عقد الشركة
# فإن كل أحدهما ملك الآخر عزله
# لأن لكل واحد منهما التصرف في حق صاحبه بالتوكيل فكذلك بالعزل وهل
~~لأحدهما أن يرهن بالدين الذي ms2261 عليهما أو يرهن بالدين الذي لهما على وجهين
~~أصحهما أن له ذلك عند الحاجة
# لأن الرهن يراد للإيفاء والارتهان يراد للاستيفاء وهو يملك الإيفاء
~~والاستيفاء فملك ما يراد لهما
# والثاني ليس له ذلك
# لأن فيه خطرا ولا فرق بين أن يكون ممن ولي العقد أو من غيره لكون القبض
~~من حقوق العقد وحقوق العقد لا تختص العاقد فكذلك ما يراد له وهل له السفر
~~بالمال فيه وجهان نذكرهما في المضاربة فأما الإقالة فالأولى أنه يملكها
~~لأنها إن كانت بيعا فهو يملك البيع
# وإن كانت فسخا فهو يملك الفسخ بالرد بالعيب إذا رأى المصلحة فيه
# فكذلك الفسخ بالإقالة إذا كان الحظ فيه
# فإنه قد يشتري ما يرى أنه قد غبن فيه ويحتمل أن لا يملكها إذا قلنا هو
~~فسخ لأن الفسخ PageV05P014 ليس من التجارة وإن قال له اعمل برأيك جاز له أن
~~يعمل كل ما يقع في التجارة من الإبضاع والمضاربة بالمال والمشاركة به وخلطه
~~بماله والسفر به والإيداع والبيع نساء والرهن والارتهان والإقالة ونحو ذلك
# لأنه فرض إليه الرأي في التصرف الذي تقتضيه الشركة
# فجاز له كل ما هو من التجارة فأما ما كان بغير عوض كالهبة والحطيطة لغير
~~فائدة والقرض والعتق ومكاتبة الرقيق وتزويجهم ونحوه فليس له فعله
# لأنه إنما فوض إليه العمل برأيه في التجارة
# وليس هذا منها
# فصل وإن أخذ أحدهما مالا مضاربة فربحه له ووضيعته عليه دون صاحبه
# لأنه يستحق ذلك في مقابلة عمله وليس ذلك من المال الذي اشتركا فيه وقد
~~قال أصحابنا في المضاربة إذا ضارب لرجل آخر رد ما حصل من الربح في شركة
~~الأول إذا كان فيه ضرر على الأول
# فيجيء ها هنا مثله
# فصل والشركة من العقود الجائزة
# تبطل بموت أحد الشريكين وجنونه والحجر عليه للسفه وبالفسخ من أحدهما
# لأنها عقد جائز فبطلت بذلك كالوكالة وإن عزل أحدهما صاحبه انعزل المعزل
~~فلم يكن له أن يتصرف إلا في قدر نصيبه
# وللعازل التصرف في الجميع
# لأن المعزل لم يرجع عن إذنه هذا ms2262 إذا كان المال ناضا
# وإن كان عرضا فذكر القاضي إن ظاهر كلام أحمد إنه لا ينعزل بالعزل وله
~~التصرف حتى ينض بالمال كالمضارب إذا عزله رب المال
# وينبغي أن يكون له التصرف بالبيع دون المعاوضة بسلعة أخرى أو التصرف بغير
~~ما ينض به المال
# وذكر أبو الخطاب إنه يعزل مطلقا وهو مذهب الشافعي
# لأنه عقد جائز
# فأشبه الوكالة فعلى هذا إن اتفقا على البيع أو القسمة فعلا
# وإن طلب أحدهما القسمة والآخر البيع أجيب طالب القسمة دون طالب البيع
# فإن قيل أليس أذا فسخ رب المال المضاربة فطلب العامل البيع أجيب إليه
# فالجواب أن حق العامل في الربح ولا يظهر الربح إلا بالبيع فاستحقه العامل
~~لوقوف حصول حقه عليه
# وفي مسألتنا ما يحصل من الربح يستدركه كل واحد منهما في نصيبه من المتاع
~~فلم يجبر على البيع
# فصل فإن مات أحد الشريكين وله وارث رشيد فله أن يقيم عى الشركة ويأذن له
~~الشريك في التصرف
# وله المطالبة بالقسمة فإن كان موليا عليه قام وليه مقامه في ذلك إلا أنه
~~لا يفعل إلا ما فيه المصلحة للمولى عليه فإن كان الميت قد وصى بمال الشركة
~~أو ببعضه لمعين فالموصى له كالوارث فيما ذكرنا
# وإن وصى به لغير معين كالفقراء لم يجز للوصي الإذن في التصرف لأنه قد وجب
~~دفعه إليهم فيعزل نصيبهم ويفرقه بينهم
# وإن كان على الميت دين تعلق بتركته فليس للوارث إمضاء الشركة حتى يقضي
~~دينه
# فإن قضاه من غير مال الشركة فله الإتمام
# وإن قضاه منه بطلت الشركة في قدر ما قضى
# فصل القسم الثالث أم يشترك بدن ومال
# وهذه المضاربة تسمى قراضا أيضا
# ومعناها أن يدفع رجل ماله إلى آخر يتجر له فيه
# على أن ما حصل من الربح بينهما حسب ما يشترطانه
# فأهل العراق يسمونه مضاربة مأخوذة من الضرب في الأرض
# وهو السفر فيها للتجارة
# قال الله تعالى PageV05P015 @QB@ وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل
~~الله @QE@ المزمل 20
# ويحتمل أن يكون من ضرب كل واحد منهما ms2263 في الربح لهم ويسميه أهل الحجاز
~~القراض
# فقيل هو مشتق من القطع
# يقال قرض الفأر الثوب إذا قطعه
# فكأن صاحب المال اقتطع من ماله قطعة وسلمها إلى العامل واقتطع له قطعة من
~~الربح وقيل استقاقه من المساواة والموازنة
# ياقل تقارض الشاعران إذا وازن كل واحد منهما الآخر بشعره وها هنا من
~~العامل العمل ومن الآخر المال فتوازنا
# وأجمع أهل العلم على جواز المضاربة في الجملة
# ذكره ابن المنذر
# وروي عن حميد بن عبد الله عن أبيه عن جده أن عمر بن الخطاب أعطاه مال
~~يتيم مضاربة يعمل في في العراق وروى مالك عن زيد بن أسلم عن أبيه أن عبد
~~الله وعبيد الله ابني عمر بن الخطاب رضي الله عنهم خرجا في جيش إلى العراق
~~فتسلفا من أبي موسى مالا وابتاعا به متاعا وقدما به إلى المدينة فباعاه
~~وربحا فيه
# فأراد عمر أنخد رأس المال والربح كله
# فقالا لو تلف كان ضمانه علينا
# فلم لا يكون ربحه لنا فقال رجل يا أمير المؤمنين لو جعلته قراضا قال قد
~~جعلته
# وأخذ منهما نصف الربح وهذا يدل على جواز القرض وعن مالك عن العلاء بن عبد
~~الرحمن عن أبيه عن جده أن عثمان قارضه وعن قتادة عن الحسن أن عليا قال إذا
~~خالف المضارب فلا ضمان هما على على ما شرطا وعن ابن مسعود وحكيم بن حزام
~~أنهما قارضا ولا مخالف لهما في الصخابة
# فحصل إجماعا ولأن بالناس حاجة إلى المضاربة فإن الدراهم والدنانير لا
~~تنمى إلا بالتقليب والتجارة وليس كل من يملكها يحسن التجارة
# ولأن كل من يحسن التجارة له رأس مال فاحتيج إليها من الجانبين فشرعها
~~الله تعالى لدفع الجاجتين
# إذا ثبت هذا فإنها تنعقد بلفظ المضاربة والقراض لأنهما لفظان موضوعان لما
~~أو بما يؤدي معناها لأن المقصود المعنى
# فجاز بما ذلك عليه كلفظ التمليك في البيع
# فصل وحكمها حكم شركة العنان في أن كل ماجاز للشريك علمه جاز للمضارب عمله
~~وما منع منه الشريك منع منه المضارب وما اختلف ms2264 فيه ثم فها هنا مثله وما جاز
~~أن يكون رأس مال الشركة جاز أن يكون رأس مال المضاربة وما لا يجوز ثم لا
~~يجوزها هنا على ما فصلناه
# فصل القسم الرابع أن يشترك مالان وبدن صاحب أحدهما فهذا يجمع شركة
~~ومضاربة
# وهو صحيح فلو كان بين رجلين ثلاثة آلاف درهم لأحدهما ألف ولآخر ألفان
~~فأذن صاحب الألفين لصاحب الألف يتصرف فيها على أن يكون الربح بينهما نصفين
~~صح
# ويكون لصاحب الألف ثلث الربح بحق ماله والباقي وهو ثلثا الربح بينهما
~~لصاحب الألفين ثلاثة أرباعه وللعامل ربعه وذلك لأنه جعل له نصف الربح
~~فجعلناه ستة أسهم منها ثلاثة للعامل حصة ماله وسهم يستحقه بعمله في مال
~~شريكه وحصة مال شريكه أربعة أسهم للعامل سهم وهو الربع
# فإن قيل فكيف تجوز المضاربة ورأس المال مشاع
# قلنا إنما تمنع الإشاعة الجواز إذا كانت مع غير العامل
# لأنها تمنعه من التصرف
# بخلاف ما إذا PageV05P016 كانت مع العامل
# فإنها لا تمنعه من التصرف
# فلا تمنع من صحة المضاربة فإن شرط للعامل ثلث الربح فقط فمال صاحبه بضاعة
~~في يده وليست مضاربة لأن المضاربة إنما تحصل إذا كان الربح بينهما
# فأما إذا قال ربح مالك لك وربح مالي لي فقبل الآخر
# كان إبضاعا لا غير
# وبهذا كله قال الشافعي وقال مالك لا يجوز أن يضم إلى القراض شركة كما لا
~~يجوز أن يضم إليه عقد إجارة
# ولنا إنهما لم يجعلا أحد العقدين شرطا للآخر
# فلم نمنع من جمعهما كما لو كان المال متميزا
# فصل إذا دفع إليه ألفا مضاربة وقال أضف إليه ألفا من عندك واتجر بها
~~والربح بيننا لك ثلثاه ولي ثلثه جاز وكان شركة وقراضا وقال أصحاب الشافعي
~~لا يصح لأن الشركة إذا وقعت على المال كان الربح تابعا له دون العمل
# ولنا إنهما تساويا في المال وانفرد أحدهما بالعمل
# فجاز إن ينفرد بزيارة الربح
# كما لو لم يكن له مال
# وقولهم إن الربح تابع للمال وحده ممنوع
# بل هو تابع لهما
# كما أنه ms2265 حاصل بهما
# فإن شرط غير العالم لنفسه ثلثي الربح لم يجز
# وقال القاضي يجوز بناء على جوز تفاضلهما في شركة العنان
# ولنا إنه اشترط لنفسه جزءا من الربح لا مقابل له فلا يصح
# كما لو شرط ربح مال العالم المنفرد وفارق شركة العنان لأن فيها عملا
~~منهما فجاز إن يتفاضلا في الربح لتفاضلهما في العمل بخلاف مسأتنا
# وإن جعلا الربح بينهما نصفين ولم يقولا مضاربة جاز
# وكان إبضاعا كما تقدم
# وإن قالا مضاربة فسد العقد لما سنذكره إن شاء الله تعالى
# فصل القسم الخامس أن يشترك بدنان بمال أحدهما وهو أن يكون المال من
~~أحدهما والعمل منهما مثل أن يخرج أحدهما ألفا ويعملان فيه معا والربح
~~بينهما فهذا جائز
# ونص عليه أحمد في رواية أبي الحارث
# وتكون مضاربة لأن غير صاحب المال يستحق المشروط له من الربح بعمله في مال
~~غيره وهذا هو حقيقة المضاربة وقال أبو عبدالله بن حامد والقاضي وأبو الخطاب
~~إذا شرط أن يعمل معه رب المال لم يصح
# وهذا مذهب مالك والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وأبي ثور وابن المنذر
~~قال ولا تصح المضاربة حتى يسلم المال إلى العامل ويخلي بينه وبينه
# لأن المضاربة تقتضي تسليم المال إلى المضارب
# فإذا شرط عليه العمل فلم يسلمه لأن يده عليه فيخالف موضوعها وتأول القاضي
~~كلام أحمد والخرقي على أن رب المال عمل من غير اشتراط
# ولنا إن العمل أحد ركني المضاربة
# فجاز أن ينفرد به أحدهما مع وجود الأمرين من الآخر كالمال وقولهم إن
~~المضاربة تقتضي تسليم المال إلى العامل ممنوع إنما تقتضي إطلاق التصرف في
~~مال غيره بجزء مشاع من ربحه وهذا حاصل مع اشتراكهما في العمل
# ولهذا لو دفع ماله إلى اثنين مضاربة صح ولم يحصل تسليم المال إلى أحدهما
# فصل وإن شرط أن يعملا معه غلام رب المال صح
# وهذا ظاهر كلام الشافعي
# وقول أكثر PageV05P017 الصحابة
# ومنعه بعضهم
# وهو قول القاضي لأن يد الغلام كيد سيده
# وقال أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما الجواز لأن عمل الغلام ms2266 ما لسيده
# فصح ضمنه إليه كما يصح أن يضم إليه بهيمة يعمل عليها
# فصل وأما شركة المفاوضة فنوعان أحدهما أن يشرتكان في جميع أنواع الشركة
~~مثل أن يجمعا بين شركة العنان والوجوه والأبدان فيصح ذلك
# لأن كل نوع منها يصح على انفراده
# فصح مع غيره
# والثاني أن يدخلا بينهما في الشركة الاشتراك فيما يحصل لكل واحد منهما من
~~ميراث أو يجده من ركاز أو لقطة
# ويلزم كل واحد منهما ما يلزم الآخر من أرش جناية وضمان غصب وقيمة متلف
~~وغرامة الضمان أو كفالة
# فهذا فاسد وبهذا قال الشافعي وأجازه الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة وحكي
~~ذلك عن مالك وشرط أبو حنيفة لها شروطا وهي أن يكونا حرين مسلمين وإن يكون
~~مالهما في الشركة سواء وأن يخرجا جميع ما يملكانه من جنس الشركة وهو
~~الدارهم والدنانير واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إذا تفاوضتم فأحسنوا المفاوضة ولأنها نوع شركة يختص باسم فكان فيها صحيح
~~كشركة العنان
# ولنا إنه عقد لا يصح بين الكافرين ولا بين كافر ومسلم فلم يصح بين
~~المسلمين كسائر العقود الفاسدة
# ولأنه عقد لم يرد الشرع بمثله فلم يصح كما ذكرنا ولأن فيه غررا فلم يصح
~~كبيع الغرر وبيان غرره أنه يلزم كل واحد ما لزم الآخر وقد يلزمه شيء لا
~~يقدر على القيام به
# ويد أدخلا فيه الأكساب النادرة
# والخبر لا نعرفه ولا رواه أصحاب السنن ثم ليس فيه ما يدل على أنه أراد
~~هذا العقد
# فيحتمل أنه أراد المفاوضة في الحديث ولهذا روي فيه ولا تجادلوا فإن
~~المجادلة من الشيطان وأما القياس فلا يصح فإن اختصاصها باسم لا يقتضي الصحة
~~كبيع المنابذة والملامسة وسائر البيوع الفاسدة
# وشركة العنان تصح من الكافرين والكافر والمسلم بخلاف هذا
#
# | مسألة قال ( والربح على ما اصطلحا عليه )
# يعني في جميع أقسام الشركة
# ولا خلاف في ذلك في المضاربة المحضة
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن للعامل أن يشترط على رب المال ثلث
~~الربح أو نصفه ms2267 أو ما يجمعان عليه بعد أن يكون ذلك معلوما جزءا من أجزاء
# ولأن استحقاق المضارب الربح بعمله
# فجاز ما يتفقان عليه من قليل وكثير كالأجرة في الإجارة والجزء من الثمرة
~~في المساقاة والمزارعة
# وأما شركة العنان وهو أن يشترك بدنان بماليهما فيجوز أن يجعلا الربح على
~~قدر المالين ويجوز أن يتساويا مع تفاضلهما في المال وأن يتفاضلا فيه مع
~~تساويهما في المال
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك والشافعي من شرط صحتها كون الربح والخسران
~~على قدر المالين لأن الربح في هذه الشركة تبع للمال
# بدليل إنه يصح عقد الشركة
# وإطلاق الربح فلا يجوز تغييره بالشرط كالوضعية
# ولنا إن العمل مما يستحق به الربح فجاز إن يتفاضلا في الربح مع وجود
~~العمل منهما كالمضاربين لرجل PageV05P018 واحد وذلك لأن أحدهما قد يكون
~~أبصر بالتجارة من الآخر وأقوى على العمل
# فجاز له أن يشترط زيادة في الربح في مقابلة عمله كما يشترط الربح في
~~مقابلة عمل المضارب
# يحققه إن هذه الشركة معقودة على المال والعمل جميعا ولكل واحد منهما حصة
~~من الربح إذا كان منفردا
# فذلك إذا اجتمعا وأما حالة الإطلاق
# فإنه لما لم يكن بينهما شرط يقسم الربح عليه ويتقدر به قدرناه بالمال
~~لعدم الشرط
# فإذا وجد الشرط فهو الأصل فيصير إليه كالمضاربة يصار إلى الشرط فإذا عدم
~~وقال الربح بيننا كان بينهما نصفين وفارق الوضيعة
# فإنها لا تتعلق إلا بالمال بدليل المضاربة
# وأما شركة الأبدان فهي معقودة على العمل المجرد
# وهما يتفاضلان فيه مرة ويتساويان أخرى فجاز ما اتفقا عليه من مساواة أو
~~تفاضل
# كما ذكرنا في شركة العنان بل هذه أولى
# لانعقادها على العمل المجرد
# وأما شركة الوجوه فكلام الخرقي بعمومه يقتضي جواز ما يتفقان عليه من
~~مساواة أو تفاضل وهو قياس المذهب لأن سائر الشركات الربح فيها على ما
~~يتفقان عليه
# فكذلك هذه
# ولأنها تنعقد على العمل وغيره فجاز ما اتفقا عليه كشركة العنان وقال
~~القاضي الربح بينهما على قدر ملكيهما في المشترى
# لأن الربح يستحق الضمان
# إذ ms2268 الشركة وقعت عليه خاصة
# إذ لا مال عندهما فيشتركان على العمل
# والضمان لا تفاضل فيه فلا يجوز التفاضل في الربح
# ولنا إنها شركة فيها عمل فجاز ما اتفقا عليه في الربح كسائر الشركات
# وقول القاضي لا مال لهما يعملان فيه
# قلنا إنما يشتركان ليعملا في المستقبل فيما يتخذانه بجاههما كما أن سائر
~~الشركات إنما يكون العمل فيها فيما يأتي
# فكذا ها هنا
# أما المضاربة التي فيها شركة
# وهي أن يشترك مالان وبدن صاحب أحدهما مثل أن يخرج كل واحد منهما ألفا
~~ويأذن أحدهما للآخر في التجارة بهما
# فمهما شرطا للعامل من الربح إذا زاد على النصف جاز
# لأنه مضارب لصاحبه في ألف ولعامل المضاربة ما اتفقا عليه بغير خلاف وإن
~~شرطا له دون نصف الربح لم يجز
# لأن الربح يستحق بمال وعمل وهذا الجزء الزائر على النصف المشروط لغير
~~العامل لا مقابل له فبطل شرطه وإن جعلا الربح بينهما نصفين فليس هذا شركة
~~ولا مضاربة
# لأن شركة العنان نقضي أن يشتركا في المال والعمل والمضاربة تقتضي أن
~~للعامل نصيبا من الربح في مقابلة عمله ولم يجعلا له ها هنا في مقابلة عمله
~~شيئا وإنما جعلا الربح على قدر المالين وعمله في نصيب صاحبه تبرع
# فيكون ذلك إبضاعا
# وهو جائز إن لم يكن ذلك عوضا عن قرض
# فإن كان العامل اقترض الألف أو بعضها من صاحبه لم يجز لأنه جعل عمله في
~~مال صاحبه عوضا عن قرضه وذلك غير جائز
# وأما إذا اشترك بدنان بمال أحدهما مثل أن يخرج أحدهما ألفا ويعملان جميعا
~~فيه فإن للعامل الذي لا مال له من الربح ما اتفقا عليه لأنه مضارب محض
~~فأشبه ما لو لم يعمل معه رب المال فحصل ما ذكرنا أن الربح بينهما على ما
~~اصطلحا عليه في جميع أنواع الشركة سواء ما ذكرنا في المضاربة التي فيها
~~شركة على ما شرحنا PageV05P019 فصل ومن شرط صحة المضاربة تقدير نصيب العامل
# لأنه يستحقه بالشرط فلم يقدر إلا به ولو قال خذ هذا المال ms2269 مضاربة ولم يسم
~~للعامل شيئا من الربح فالربح كله لرب المال والوضعية عليه وللعامل أجر مثله
# نص عليه أحمد
# وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي
# وقال الحسن وابن سيرين والأوزاعي الربح بينهما نصفين لأنه لو قال والربح
~~بيننا لكان بينهما نصفين فكذلك إذا لم يذكر شيئا
# ولنا إن المضارب إنما يستحق بالشرط ولم يوجد
# وقوله مضاربة اقتضى أن له جزءا من الربح مجهولا فلم تصح المضاربة له
# كما لو قال ولك جزء من الربح
# فأما إذا قال والربح بيننا فإن المضاربة تصح ويكون بينهما نصفين لأنه
~~أضافه إليهما إضافة واحدة لم يترجح فيها أحدهما على الآخر
# فاقتضى التسوية كما لو قال هذه الدار بين وبينك
# وإن قدر نصيب العامل فقال ولك ثلث الربح أو ربعه أو جزءا معلوما أي جزء
~~كان
# فالباقي لرب المال
# لأنه يستحق في الربح لماله لكونه نماءه وفرعه والعامل يأخذ بالشرط فما
~~شرط له استحقه وما بقي فرب المال بحكم الأصل
# وإن قدر نصيب رب المال مثل أن يقول ولي ثلث الربح ولم يذكر نصيب العامل
~~ففيه وجهان أحدهما لا يصح لأن العامل إنما يستحق بالشرط ولم يشترط له شيء
~~فتكون المضاربة فاسدة
# والثاني يصح ويكون الباقي للعامل
# وهذا قول أبي ثور وأصحاب الرأي
# لأن الربح لهما لا يستحقه غيرهما
# فإذا قدر نصيب أحدهما منه فالباقي للآخر من مفهوم اللفظ كما علم ذلك من
~~قوله تعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن كان له
~~إخوة فلأمه السدس من بعد وصية @QE@ النساء 11
# ولم يذكر منها نصيب الأب فعلم أن الباقي له
# ولأنه لو قال أوصيت بهذه المائة لزيد وعمرو ونصيب زيد ثلاثون كان الباقي
~~لعمرو كذا ها هنا وإن قال لي النصف ولك الثلث وسكت عن السدس صح وكان لرب
~~المال
# لأنه لو سكت عن جميع الباقي بعد جزء العامل كان لرب المال
# فكذلك إذا ذكر بعضه وترك بعضه وإن قال خذه مضاربة على الثلث أو النصف أو
~~قال ms2270 بالثلث أو الربع صح
# وكان تقدير النصيب للعامل
# لأن الشرط يراد لأجله
# فإن رب المال يستحق بماله لا بالشرط والعامل يستحق بالعمل والعمل يكثر
~~ويقل
# وإنما تتقدر حصته بالشرط فكان الشرط له ومتى شرطا لأحدهما شيئا واختلفا
~~في الجزء المشروط لمن هو فهو للعامل قليلا كان أو كثيرا لذلك
# وإن قال خذه مضاربة ولك ثلث الربح وثلث ما بقي صح وكان له خمسة أتساع لأن
~~هذا معناه
# وإن قال لك ثلث الربح وربع ما بقي فله النصف
# وإن قال لأن ذلك أجزاء معلومة مقدرة
# فأشبه ما لو شرط الخمسين
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل كلخ كمذهبنا
# فصل وإن قال خذه مضاربة ولك جزء من الربح أو شركة في الربح أو شيء من
~~الربح أو نصيب أو حظ لم يصح لأنه مجهول ولا تصح المضاربة إلا على قدر معلوم
~~وإن قال خذه ولك مثل ما PageV05P020 شرط لفلان وهما يعلمان ذلك صح
# لأنهما أشارا إلى معلوم عندهما وإن كانا لا يعلمانه أو لا يعلمانه أو لا
~~يعلمه أحدهما فسدت المضاربة لأنه مجهول
# فصل وإن قال خذ هذا المال فاتجر به وربحه كله لك كان قرضا لا قراضا
# لأن قوله خذه فاتجر به يصلح لهما وقد قرن به حكم القرض فانصرف اليه
# وإن قال مع ذلك ولا ضمان عليك
# فهذا قرض شرط فيه نفي الضمان فلا ينتفي بشرطه كما لو صرح به فقال خذا هذا
~~قرضا ولا ضمان عليك وإن قال خذه فاتجر به والربح كله لي كان إبضاعا لأنه
~~قرن به حكم الإبضاع فانصرف اليه
# فإن قال مع ذلك وعليك ضمانه لم يضمنه
# لأن العقد يقتضي كونه أمانة غير مضمونة فلا يزول ذلك بشرطه
# وإن قال خذه مضاربة والربح كله لك أو كله لي فهو عقد فاسد
# وبه قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة إذا قال والربح كله لي كان إبضاعا صحيحا
# لأنه أثبت له حكم الإبضاع فانصرف إليه كالتي قبلها
# وقال مالك يكون مضاربة صحيحة في الصورتين لأنهما دخلا في القراض
# فإذا ms2271 شرط لأحدهما فكإنه وهب الآخر نصيبه فلم يمنع صحة العقد
# ولنا إن المضاربة تقتضي كون الربح بينهما
# فإذا شرط اختصاص أحدهما بالربح فقد شرط ما ينافي مقتضى العقد ففسد كما لو
~~شرط الربح كله في شركة العنان لأحدهما
# ويفارق ما إذا لم يكن مضاربة لأن اللفط يصلح لما أثبت حكمه من الإبضاع
~~والقراض بخلاف ما إذا صرح بالمضاربة
# وما ذكره مالك لا يصح لأن الهبة لا تصح قبل وجود الموهوب
# فصل ويجوز أن يدفع مالا إلى اثنين مضاربة في عقد واحد فإن شرط لهما جزءا
~~من الربح بينهما نصفين جاز
# وإن قال لكما كذا وكذا من الربح ولم يبين كيف هو كان بنهما نصفين
# لأن إطلاق قوله بينهما يقتضي التسوية
# كما لو قال لعامله والربح بيننا
# وإن شرط لأحدهما ثلث الربع وللآخر ربعه الباقي له جاز
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال مالك لا يجوز لأنهما شريكان في العمل بأبدانهما فلا يجوز تفاضلهما
~~في الربح كشريكي الأبدان
# ولنا إن عقد الواحد مع الاثنين عقدان فجاز أن يشترط في أحدهما أكثر من
~~الآخر كما لو انفرد ولأنهما يستحقان بالعمل وهما يتفاضلان فيه
# فجاز تفاضلهما في العوض كالأجرين
# ولا نسلم وجوب التساوي في شركة الأبدان بل هي كمسألتنا في جواز تفاضلهما
# ثم الفرق بينهما أن ذلك عقد واحد
# وهذان عقدان
# فصل وإن قارض اثنان واحدا بألف لهما جاز
# وإذا شرطا له ربحا متساويا منهما جاز وإن شرط أحدهما له النصف والآخر
~~الثلث جاز
# ويكون باقي ربح مال كل واحد منهما لصاحبه
# وإن شرطا كون الباقي من الربح بينهما نصفين لم يجز وهذا مذهب الشافعي
# وكلام القاضي يقتضي جوازه
# وحكي ذلك عن أبي حنيفة وأبي ثور PageV05P021 ولنا إن أحدهما يبقى له من
~~ربح ماله النصف والآخر يبقى له الثلثان
# فإذا اشترط التساوي فقد شرط أحدهما للآخر جزءا من ربح ماله بغير عمل فلم
~~يجز كما لو شرط ربح ماله للتفرد
# فصل وإذا شرط جزا من الربح لغير العامل نظرات فإن شرطاه لعيد أحدهما ms2272 أو
~~لعبديهما صح وكان ذلك مشروطا لسيده
# فإذا جعلا الربح بينهما وبين عبديهما أثلاثا كان لصاحب العبد الثلثان
~~وللآخر الثلث وإن شرطاه لأجنبي أو لولد أحدهما أو امرأته أو قريبه وشرطا
~~عليه عملا مع العامل صح وكانا عاملين وإن لم يشترطا عليه عملا لم تصح
~~المضاربة
# وبهذا قال الشافعي وحكي عن أصحاب الرأي أنه يصح والجزء المشروط له لرب
~~المال سواء شرط لقريب العامل أو لقريب رب المال أو لأجنبي
# لأن العامل لا يستحق إلا ما شرط له لرب المال ويستحق الربع بحكم الأصل
~~والأجنبي لا يستحق شيئا لأنه إنما يستحق الربح بمال أو عمل
# وليس هذا واحدا منهما فما شرط لا يستحقه فيرجع إلى رب المال كما لو ترك
~~ذكره
# ولنا إنه شرط فاسد يعود إلى الربح ففسد به العقد كما لو شرط دراهم معلومة
~~وإن قال لك الثلثان على أن تعطي امرأتك نصفه فكذلك
# لأنه شرط في الربح شرطا لا يلزم فكان فاسدا والحكم في الشركة كالحكم في
~~المضاربة فيما ذكرناه
# فصل والحكم في الشركة كالحكم في المضاربة في وجوب معرفة قدر ما لكل واحد
~~منهما من الربح إلا أنهما إذا أطلقاها ولم يذكرا الربح كان بينهما على قدر
~~المالين وفي شركة الوجوه يكون على قدر ملكيهما في المشترى لأن لهما اصلا
~~يرجعان إليه
# ويقتدر الربح به بخلاف المضاربة
# فإنه لا يمكن تقدر الربح فيها بالمال والعمل لكون أحدهما من غير جنس
~~الآخر فلا يعلم قدره منه
# وأما شركة الأبدان فلا مال فيها يقدر الربح به فيحتمل أن يتقدر بالعمل
# لأن عمل أحدهما من جنس عمل الآخر
# فقد تساويا في أصل العمل فيكون ذلك أصلا يرجع إليه ويحتمل ألا يتقدر به
# لأن العمل يقل ويكثر ويتفاضل
# ولا يوقف على مقداره بخلاف المال فيعتبر ذكر الربح والمعرفة به كما في
~~المضاربة
# والله يعلم
#
# | مسألة قال ( والوضيعة على قدر المال )
# يعني الخسران في الشركة على كل واحد منهما بقدر ماله
# فإن كان مالهما متساويا في القدر فالخسران بينهما نصفين
# وإن ms2273 كانا أثلاثا فالوضعية أثلاثا لا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم
# وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وغيرهما
# وفي شركة الوجوه تكون الوضعية على قدر ملكيهما في المشترى سواء كان الربح
~~بينهما كذلك أو لم يكن وسواء كانت الوضعية لتلف أو نقصان في الثمن عما
~~اشترايا به أو غير ذلك
# والوضعية في المضاربة على المال خاصة ليس على العامل منها شيء لأن
~~الوضعية عبارة عن نقصان رأس المال
# وهو مختص بملك ربه لا شيء للعامل فيه
# فيكون نقصه من ماله دون غيره
# وإنما يشتركان فيما يحصل من النماء فأشبه المساقاة والمزارعة
# فإن رب الأرض والشجر يشارك العامل فيما يحدث من الزرع والثمر
# وإن تلف الشجر أو هلك PageV05P022 شيء من الأرض بغرق أو غيره لم يكن على
~~العامل شيء
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز أن يجعل لأحد من الشركاء فضل دراهم )
# وجملته أنه متى جعل نصيب أحد الشركاء دارهم معلومة أو جعل مع نصيبه دراهم
~~مثل أن يشترط لنفسه جزءا وعشرة دراهم بطلت الشركة
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إبطال القراض إذا
~~شرط أحدهما أو كلاهما لنفسه دراهم معلومة
# وممن حفظنا ذلك عنه مالك والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~والجواب فيما لو قال لك نصف الربح إلا عشرة دارهم ونصف الربح وعشرة دارهم
~~كالجواب فيما إذا شرط دراهم مفردة
# وإنما لم يصح ذلك لمعنيين أحدهما أنه إذا شرط دراهم معلومة احتمل أن لا
~~يربح غيرها
# فيحصل على جميع الربح واحتمل أن لا يربحها فيأخذ من رأس المال جزءا
# وقد يربح كثيرا فيستضر من شرطت له الدراهم
# والثاني أن حصة العامل ينبغي أن تكون معلومة بالأجزاء لما تعذر كونها
~~معلومة بالقدر
# فإذا جهلت الإجزاء فسدت كما لو جهل القدر فيما يشترط أن يكون معلوما به
~~لإن العامل متى شرط لنفسه دراهم ربما توانى في طلب الربح لعدم فائدته فيه
~~وحصول نفعه لغيره بخلاف ما إذا كان له جزءا من الربح
# فصل وإن دفع إليه ألفين ms2274 مضاربة على أن لكل واحد منهما ربح إلف أو على أن
~~لأحدهما ربح أحد الثوبين أو ربح إحدى السفرتين أو ربح تجارته في شهر أو عام
~~بعينه ونحو ذلك
# فسد الشرط والمضاربة لأنه قد يربح في ذلك العين دون غيره
# وقد يربح في غيره دونه فيختص أحدهما بالربح
# وذلك يخالف موضوع الشركة ولا نعلم في هذا خلافا وإن دفع إليه ألفا وقال
~~لك ربح نصفه لم يجز وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة وأبو ثور يجوز لأن نصف ربحه هو ذبح نصفه
# فجاز شرطه كما لو عبر عنه يعبارته الأخرى
# ولنا إنه شرط لأحدهما ربح بعض المال دون بعض وكذلك جعل الآخر ذلم يجز كما
~~لو قال لك ربح هذه الخمسمائة ولأنه يمكن أن يفرد نصف المال فيربح فيه دون
~~النصف الآخر بخلاف نصف الربح
# فإنه لا يؤدي إلى انفراده بربح شيء من المال
#
# | مسألة قال ( والمضارب إذا باع بنسيئة بغير أمر ضمن في إحدى الروايتين
~~والأخرى لا يضمن )
# وجملته أن المضارب وغيره من الشركاء إذا نص له على التصرف فقال نقدا أو
~~نسيئة أو قال بنقد البلد أو ذكر نقدا غيره جاز
# ولم تجز مخالفته
# لأنه متصرف بالإذن فلا يتصرف في غير ما أذن له فيه كالوكيل
# ولأن ذلك لا يمتع مقصود المضاربة
# ويد يطلب بذلك الفائدة في العادة وإن أطلق فلا خلاف في جواز البيع حالا
~~وفي البيع نسيئة روايتان إحداهما ليس له ذلك
# وهو قول مالك وابن أبي ليلى والشافعي لأنه نائب في البيع فلم يجز له
~~البيع نسيئة بغير إذن صريح فيه كالوكيل وذلك لأن النائب لا يجوز له
~~PageV05P023 التصرف إلا على وجه الحظ والاحتياط وفي النسيئة وتغرير المال
~~وقرينة الحال تقيد مطلق الكلام فيصير كأنه قال بعه حالا
# والثانية أنه يجوز له البيع نساء
# وهو قول أبي حنيفة واختيار ابن عقيل لأن إذنه في التجارة والمضاربة ينصرف
~~إلى التجارة المعتادة
# وهذا عادة التجار
# ولأنه يقصد به الربح والربح في النساء أكثر
# ويفارق الوكالة المطلقة
# فإنها ms2275 لا تختص بقصد الربح
# وإنما المقصود تحصيل الثمن فحسب
# فإذا أمكن تحصيله من غير خطر كان أولى ولأن الوكالة المطلقة في البيع تدل
~~على أن حاجة الموكل إلى الثمن ناجرة
# فلم يجز تأخيره بخلاف المضاربة
# وإن قال له اعمل برأيك فله البيع نساء
# وكذلك إذا قال له تصرف كيف شئت
# وقال الشافعي ليس له البيع نساء الموضعين
# لأن فيه غررا
# فلم يجز كما لو لم يقل ذلك
# ولنا إنه داخل في عموم لفظه وقرينة حالة تدل على رضائه برأيه في صفات
~~البيع وفي أنواع التجارة
# وهذا منها فإذا قلنا له البيع نساء فالبيع صحيح
# ومهما فات من الثمن لا يلزمه ضمان إلا أن يفرط ببيع من لا يوثق به أو من
~~لا يعرفه
# فيلزمه ضمان الثمن الذي انكسر على المشتري
# وإن قلنا ليس له البيع نساء فالبيع باطل
# لأنه فعل ما لم يؤذن له فيه
# فأشبه البيع من الأجنبي إلا على الرواية التي تقول يقف بيع الأجنبي على
~~الإجارة
# فها هنا مثله
# ويحتمل قول الخرقي صحة البيع
# فإنه إنما ذكر الضمان
# ولم يذكر فساد البيع وعلى كل حال يلزم العامل الضمان
# لأن ذهاب الثمن حصل بتفريطه
# فإن قلنا بفساد البيع ضمن المبيع بقيمته إذا تعذر عليه استرجاعه إما لتلف
~~المبيع أو امتناع المشتري من رده إليه وإن قلنا بصحته احتمل إن يضمنه
~~بقيمته أيضا لأنه لم يفت بالبيع أكثر منها ولا ينحفظ بتركه سواها وزيادة
~~الثمن حصلت بتفريطه فلا يضمنها
# واحتمل أن يضمن الثمن لأنه وجب بالبيع وفات بتفريط البائع وإن نقص عن
~~القيمة فقد انتقل الوجوب إليه بدليل أنه لو حصل الثمن لم يضمن شيئا
# فصل وليس له السفر بالمال في أحد الوجهين وهو مذهب الشافعي لأن في السفر
~~تغريرا بالمال وخطرا ولهذا يروى أن المسافر وماله لعلى قلت إلا ما وقى الله
~~تعالى أي هلاك
# ولا يجوز له التغرير بالمال بغير إذن مالكه
# والوجه الثاني له السفر به إذا لم يكن مخوفا قال القاضي قياس المذهب
~~جوازه بناء ms2276 على السفر بالوديعة وهذا قول مالك ويحكى ذلك عن أبي حنيفة لأن
~~الإذن المطلق ينصرف إلى ما جرت به العادة والعادة جارية سفرا وحضرا ولأن
~~المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض فملك ذلك بمطلقها وهذان الوجهان في
~~المطلق
# فأما إن أذن في السفر أو نهى عنه أو وجدت قرينة دالة على أحد الأمرين
~~تعين ذلك وثبت ما أمر به
# وحرم ما نهي عنه وليس له السفر في موضع مخوف على الوجهين جمعيا وكذلك لو
~~أذن في السفر مطلقا لم يكن له السفر في طريق مخوف ولا إلى بلد مخوف
# فإن فعل فهو ضامن لما يتلف لأنه متعد بفعل ما ليس له فعله وإن سافر في
~~طريق آمن جاز ونفقته في مال نفسه
# وبهذا قال ابن سيرين وحماد بن أبي سليمان
# وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال الحسن والنخعي والأوزاعي ومالك وإسحاق وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي ينفق من المال بالمعروف إذا شخص به عن البلد
# لأن سفره لأجل المال
# فكانت نفقته منه PageV05P024 كأجر الحمال
# ولنا إن نفقته تخصه فكانت عليه كنفقة الحضر وأجر الطيب وثمن الطب
# ولأنه دخل على أنه يستحق من الربح الجزء المسمى
# فلا يكون له غيره
# ولأنه لو استحق النفقة أفضى إلى أن يختص بالربح إذا لم يربح سوى ما أنفقه
~~فأما إن اشترط له النفقة فله ذلك
# وله ما قدر له من مأكول وملبوس ومركوب وغيره
# قال أحمد في رواية الأثرم أحب إلي أن يشترط نفقة محدودة وإن أطلق صح نص
~~عليه وله نفقته من المأكول ولا كسوة له
# قال أحمد إذا قال له نفقته فإنه ينفق
# قيل له فيكتسي
# قال لا إنما له النفقة
# وإن كان سفره طويلا يحتاج إلى تجديد كسوة
# فظاهر كلام أحمد جوازها
# لأنه قيل له فلم يشترط الكسوة إلا أنه في بلد بعيد وله مقام طويل يحتاج
~~فيه إلى كسوة فقال إذا أذن له في النفقة فعل ما لم يحمل على مال الرجل
# ولم يكن ذلك قصده
# هذا معناه
# وقال القاضي وأبو الخطاب ms2277 إذا شرذ له النفقة فله جميع نفقته من مأكول أو
~~ملبوس بالمعروف وقال أحمد ينفق على معنى ما كان ينفق على نفسه غير متعد
~~بالنفقة ولا مضر بالمال
# ولم يذهب أحمد إلى تقدير النفقة لأن الأسعار تختلف وقد تقل وتكثر
# فإن اختلفا في قدر النفقة
# فقال أبو الخطاب يرجع في القوت إلى الإطعام في الكفارة وفي الكسوة إلى
~~أقل ملبوس مثله
# فإن كان معه مال لنفسه مع مال المضاربة أو كان معه مضاربة أخرى أو بضاعة
~~لآخر فالنفقة على قدر المالين
# لأن النفقة إنما كانت لأجل السفر والسفر للمالين
# فيجب أن تكون النفقة مقسومة على قدرهما إلا أن يكون رب المال قد شرط له
~~النفقة مع علمه بذلك
# ولو أذن له في السفر إلى موضع معين أو غير معين ثم لقيه رب المال في
~~السفر إما بذلك الموضع أو في غيره وقد نض المال فأخذ ماله فطالبه بنفقة
~~الرجوع إلى بلده لم يكن له لأنه إنما يستحق النفقة ما داما في القراض وقد
~~زال فزالت النفقة
# ولذلك لو مات لم يجب تكفينه وقد قيل له ذلك لأنه كان شرط له نفقة ذهابه
~~ورجوعه وغيره بتسفيره إلى الموضع الذي أذن له فيه معتقدا أنه مستحق للنفقة
~~ذاهبا وراجعا
# فإذا قطع عنه النفقة تضرر بذلك
# فصل وحكم المضارب حكم الوكيل في أنه ليس له أن يبيع بأقل من ثمن المثل
~~ولا يشتري بأكثر منه مما لا يتغابن الناس بمثله
# فإن فعل فقد روي عن أحمد أن البيع يصح
# ويضمن النقثص
# لأن الضرر ينجبر بضان النقص والقياس أن البيع باطل
# وهو مذهب الشافعي لأنه بيع لم يؤذن له فيه
# فأشبه بيع الأجنبي
# فعلى هذا إن تعذر رد المبيع ضمن النقص أيضا
# وإن أمكن رده وجب رده إن كان باقيا أو قيمته إن كان تالفا ولرب المال
~~مطالبة من شاء من العامل أو المشتري فإن أخذ من المشتري قيمته رجع المشتري
~~على العامل بالثمن
# وإن رجع على العامل بقيمته رجع العامل على المشتري بها ms2278 ورد عليه الثمن
~~لأن التلف حصل في يده وأما ما يتغابن الناس بمثله فغير ممنوع فيه
# لأنه لا يمكن التحرز منه وأما إذا اشترى بأكثر من ثمن المثل بعين المال
~~فهو كالبيع
# وإن اشترى في الذمة لزم العامل دون رب المال إلا أن يجيزه فيكون له هذا
~~ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي إن أطلق الشراء ولم يذكر رب المال فكذلك
# وإن صرح للبائع أنني اشتريته لفلان فالبيع باطل أيضا PageV05P025 فصل وهل
~~له أن يبيع ويشتري بغير نقد البلد على روايتين الأولى جوازه رأى المصلحة
~~فيه والربح حاصل به كما يجوز أن يبيع عرضا بعرض ويشتري به
# فإذا قلنا لا يملك ذلك فعله فحكمه حكم ما لو اشترى أو باع بغير ثمن المثل
# وإن قال له اعمل برأيك فله ذلك
# وهل له الزراعة يحتمل أن لا يملك ذلك
# لأن المضاربة لا يفهم من إطلاقها المزارعة
# وقد روي عن أحمد رحمه الله فيمن دفع إلى رجل ألفا وقال اتحر فيها بما شئت
~~فزرع فربح فيه
# فالمضاربة جائزة والربح بينهما
# قال القاضي ظاهر هذا أن قوله اتجر بما شئت دخلت فيه المزارعة
# لأنها من الوجوه التي يبتغى بها النماء وعلى هذا لو توى المال كله في
~~المزارعة لم يلزمه ضمانه
# فصل وله أن يشتري المعيب إذا رأى المصلحة فيه
# لأن المقصود الربح وقد يكون الربح في المعيب
# فإن اشتراه يظنه سليما فبان معيبا فله فعل ما يرى المصلحة فيه من رده
~~بالعيب أو إمساكه وأخذ أرش العيب فإن اختلف العامل ورب المال في الرد
~~فطالبه أحدهما وأباه الآخر فعل ما فيه النظر والحظ
# لأن المقصود تحصيل الحظ
# فيحتمل الأمر على ما فيه الحظ
# وأما الشريكان إذا اختلفا في رد المعيب فلطالب الرد رد نصيبه وللآخر
~~إمساك نصيبه إلا أن يكون البائع لم يعلم أن الشراء لهما جميعا فلا يلزمه
~~قبول رد بعضه
# لأن ظاهر الحال أن العقد لمن وليه
# فلم يجز إدخال الضرر على البائع بتبعيض الصفقة عليه
# ولو أراد الذي ولي العقد ms2279 رد بعض المبيع وإمساك البعض كان حكمه حكم ما لو
~~أراد شريكه ذلك على ما فصلناه
# فصل وليس له أن يشتري من يعتق على رب المال بغير إذنه لأن عليه فيه ضررا
~~فإن اشتراه بإذن رب المال صح
# لأنه يجوز أن يشتريه بنفسه
# فإذا أذن لغيره فيه جاز
# ويعتق عليه وتنفسخ المضاربة في قدر ثمنه
# لأنه قد تلف
# ويكون محسوبا على رب المال
# فإن كان ثمنه كل المال انفسخت المضاربة وإن كان في المال ربح جعل العامل
~~بحصته منه وإن كان بغير إذن رب المال احتمل أن لا يصح الشراء إذا كان الثمن
~~عينا لأن العامل اشترى ما ليس له أن يشتريه
# فكان بمنزلة ما لو اشترى شيئا بأكثر من ثمنه
# ولأن الإذن في المضاربة إنما ينصرف إلى ما يمكن بيعه والربح فيه فلا
~~يتناول غير ذلك
# وإن اشتراه في الذمة وقع الشراء للعاقد
# وليس له دفع الثمن من مال المضاربة
# وإن فعل ضمن
# وبهذا قال الشافعي وأكثر الفقهاء
# وقال القاضي ظاهر كلام أحمد صحة الشراء
# لأنه مال متقوم قابل للعقود
# فصح شراؤه كما لو اشترى من نذر رب المال إعتاقه ويعتق على رب المال
~~وتنفسخ المضاربة فيه
# ويلزم العامل ضمانه على ظاهر كلام أحمد علم بذلك أو جهل
# لأن مال المضاربة تلف بسببه ولا فرق في الإتلاف الموجب للضمان بين العلم
~~والجهل
# وفيما يضمنه وجهان أحدهما قيمته لأن الملك ثبت فيه ثم تلف
# فأشبه ما لو أتلفه بفعله
# والثاني الثمن الذي اشتراه به
# لأن التفريط منه حصل بالشراء وبذلك الثمن فيما يتلف بالشراء
# فكان عليه ضمان ما فرط فيه
# ومتى ظهر في المال ربح فللعامل حصته منه
# وقال أبو بكر إن لم يكن العامل عالما بأنه يعتق على رب المال لم يضمن
# لأن التلف حصل لمعنى في المبيع لم يعلم به المشتري
# فلم يضمن كما لو اشترى معيا لم يعلم بعيبه PageV05P026 فتلف به قال
~~ويتوجه أن لا يضمن وإن علم
# فصل وإن اشترى امرأة رب المال صح الشراء وانفسخ ms2280 النكاح فإن كان قبل
~~الدخول فهل يلزم الزوج نصف الصداق فيه وجهان ذكرناهما في غير هذا الموضع
# فإن قلنا يلزمه رجع به على العامل لأنه سبب تقريره عليه فرجع عليه كما لو
~~أفسدت امرأة نكاحه بالرضاع إن اشترى زوج ربة المال صح الشراء وانفسخ النكاح
# لأنها ملكت زوجها
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يصح الشراء إذا كان بغير إذنها
# لأن الإذن إنما يتناول شراء ما لها فيه حظ وشراء زوجها يضر بها
# لأنه يفسخ نكاحها ويضربها ويسقط حقها من النفقة والكسوة فلم يصح كشراء
~~ابنها
# ولنا إنه اشترى ما يمكن طلب الربح فيه
# فجاز كما لو اشترى أجنبيا ولا ضمان على العامل فيمايفوت من المهر ويسقط
~~من النفقة لأن ذلك لا يعود إلى المضاربة وإنما هو بسبب آخر
# ولا فرق بين شرائه في الذمة أو بعين المال
# فصل وإن اشترى المأذون له من يعتق على رب المال بإذن صح وعتق فإن كان على
~~المأذون له دين يستغرق قيمته وما في يده وقلنا يتعلق الدين برقيته فعليه
~~دفع قيمة العبد الذي عتق إلى الغرماء لأنه الذي أتلف عليهم بالعتق
# وإن نهاه عن الشراء فالشراء باطل
# لأنه يملكه بالإذن وقد زال بالنهي
# وإن أطلق الإذن فقال أبو الخطاب يصح شراؤه
# لأن من صح أن يشتريه السيد صح شراء المأذون له كالإجنبي
# وهذا قول أبي حنيفة إذا أذن له في التجارة ولم يدفع إليه مالا
# وقال القاضي لا يصح
# لأن فيه إتلافا على السيد
# فإن إذنه يتناول ما فيه حظ
# فلا يدخل فيه الإتلاف وفارق عامل المضاربة
# لأنه يضمن القمية فيزول الضرر
# وللشافعي قولان كالوحهين وإن اشترى امرأة رب المال أو زوج ربة المال فهل
~~يصح على وجهين أيضا كشراء من يعتق بالشراء
# فصل وإن اشترى المضارب من يعتق عليه صح الشراء
# فإن لم يكن ظهر في المال ربح لم يعتق منه شيء وإن ظهر فيه ربح ففيه وجهان
~~مبنيان على العامل متى يملك الربح فإن قلنا يملكه بالقسمة لم يعتق ms2281 منه شيء
~~لأن ما ملكه
# وإن قلنا يملكه بالظهور ففيه وجهان أحدهما لا يعتق وهو قول أبي بكر
# لأنه لم يتم ملكه عليه
# لأن الربح وقاية لرأس المال فلم يعتق لذلك
# والثاني يعتق بقدر حصته من الربح إن كان معسرا ويقوم عليه باقيه إن كان
~~موسرا لأنه ملكه بفعله فيعتق عليه كما لو اشتراه بماله
# وهذا قول القاضي ومذهب أصحاب أبي حنيفة
# لكن عندهم يستعى في بقيته إن كان معسرا
# ولنا رواية كقولهم وإن اشتراه لم يظهر ربح ثم ظهر بعد ذلك والعبد باق في
~~التجارة فهو كما لو كان الربح ظاهرا وقت الشراء
# وقال الشافعي إن اشتراه بعد ظهور الربح لم يصح في أحد الوجهين
# لأنه يؤدي إلى أن ينجز العامل حقه قبل رب المال PageV05P027 ولنا إنهما
~~شريكان فصح شراء كل واحد منهما من يعتق عليه كشريكي العنان
# فصل وليس له أن يشتري بأكثر من رأس المال
# لأن الإذن ما تناول أكثر منه
# فإن كان رأس المال ألفا فاشترى عبدا بألف ثم اشترى عبدا آخر بعين الألف
~~فالشراء فاسد
# لأنه اشتراه بمال يتسحق تسليمه في البيع الأول
# وإن اشتراه في ذمته صح الشراء والعبد له
# لأنه اشترى في ذمته لغيره ما لم يأذن له في شرائه فوقع له وهل يقف على
~~إجازة رب المال على روايتين
# ومذهب الشافعي كنحو ما ذكرنا
# فصل وليس للمضارب وطء أمة من المضاربة سواء ظهر في المال ربح أو لم يظهر
~~فإن فعل فعليه المهر والتعزير
# وإن علقت منه ولم يظهر في المال ربح فولده رقيق
# لأنهما علقت منه في غير ملك ولا شبهة ملك
# ولا تصير أم ولد له كذلك
# وإن ظهر في المال ربح فالولد حر وتصير أم ولد له وعليه قيمتها ونحو هذا
~~قال سفيان وإسحاق
# وقال القاضي إن لم يظهر ربح فعليه الحد
# لأنه وطىء في غير ملك ولا شبهة ملك
# والمنصوص عن أحمد أن عليه التعزير
# لأن ظهور الربح ينبني على التقويم والتقويم غير متحقق
# لأنه يحتمل أن السلع ms2282 تساوي أكثر مما قومت به
# فيكون ذلك شبهة في درء الحد لأنه يدرأ بالشبهات
# فصل وليس لرب المال وطء الأمة أيضا
# لأنه ينقصها إن كانت بكرا ويعرضها للخروج من المضاربة والتلف
# فإن فعل فلا حد عليه لأنها مملوكته
# وإن علقت منه صارت أم ولده وولده حر كذلك
# وتخرج من المضاربة وتحسب قيمتها ويضاف إليها بقية المال
# فإن كان فيه ربح فللعامل حصته منه
# فصل وإذا أذن رب المال للمضارب في الشراء من مال المضاربة فاشترى جارية
~~ليتسرى بها خرج عنها من المضاربة وصار قرضا في ذمته
# لأن استباحة البضع لا تحصل إلا بملكه لقول الله تعالى @QB@ إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6
# فصل وليس لواحد منهما تزويج الأمة
# لأنه ينقضها ولا مكاتبة العبد لذلك
# فإن اتفقا على ذلك جاز لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
# فصل وليس للمضارب دفع المال إلى آخر مضاربة
# نص عليه أحمد في رواية الأثرم وحرب وعبدالله قال إن أذن له رب المال وإلا
~~فلا وخرج القاضي وجها في جواز ذلك بناء على توكيل الوكيل من غير إذن الموكل
# ولا يصح هذا التخريج
# وقياسه على الوكيل ممتنع لوجهين
# أحدهما أنه إنما دفع إليه ها هنا ليضارب به ويدفعه إلى غيره مضاربة ويخرج
~~عن كونه مضاربا به بخلاف الوكيل
# والثاني أن هذا يوجب في المال حقا لغيره ولا يجوز إيجاب حق في مال إنسان
~~بغير إذنه وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# ولا أعرف عن غيرهم خلافهم فإن فعل فلم يتلف المال ولا ظهر فيه ربح رده
~~إلى مالكه ولا شيء له ولا عليه PageV05P028 وإن تلف أو ربح فيه فقال الشريف
~~أبو جعفر هو في الضمان والتصرف كالغاصب ولرب المال مطالبة من شاء منهما برد
~~المال إن كان باقيا وبرد بدله إن كان تالفا أو تعذر رده فإن طالب الأول
~~وضمنه قيمة التالف ولم يكن الثاني على علم بالحال لم يرجع عليه بشيء لأنه
~~دفعه إليه على وجه الأمانة وإن علم بالحال رجع عليه
# لأنه ms2283 قبض مال غيره على سبيل العدوان وتلف تحت يده فاستقر ضمانه عليه وإن
~~ضمن الثاني مع علمه بالحال لم يرجه على الأول
# وإن لم يعلم فهل يرجع على الأول لى وجهين أحدهما يرجع عليه
# لأنه غره فأشبه ما لو غره بحرية أمة
# والثاني لا يرجع لأن التلف كان في يده فاستقر الضمان عليه
# وإن ربح في المال فالربح لمالكه ولا شيء للمضارب الأول
# لأنه لم يوجد منه مال ولا عمل وهل للثاني أجر مثله على روايتين أحدهما له
~~ذلك لأنه عمل في مال غيره بعوض لم يسلم له
# فكان له أجر مثله كالمضاربة الفاسدة
# والثانية لا شيء له لأنه عمل في مال غيره بغير إذنه فلم يستحق لذلك عوضا
~~كالغاصب
# وفارق المضاربة لأنه عمل ماله بإذنه وسواء اشترى بعين المال أو في الذمة
# ويحتمل أنه إذا اشترى في الذمة يكون الربح له لأنه ربح فيما اشتراه في
~~ذمته مما لم يقع في الشراء فيه لغيره فأشبه ما لو لم ينقد الثمن من مال رب
~~المال قال أبو الشريف أبو جعفر هذا قول أكثرهم يعني قول مالك والشافعي وأبي
~~حنيفة ويحتمل أنه إن كان عالما بالحال فلا شيء للعامل كالغاصب
# وإن جهل الحال فله أجر مثله يرجع به على المضارب الأول
# لأنه غره واستعمله بعضو
# لم يحصل له فوجب أجره عليه كما لو استعمله في مال نفسه
# وقال القاضي إن اشترى بعين المال فالشراء باطل وإن كان اشترى في الذمة ثم
~~نقد المال وكان قد شرط رب المال للمضارب النصف فدفعه المضارب إلى آخر على
~~أن يكون لرب المال النصف والنصف الآخر بينهما
# فهو على ما اتفقوا عليه
# لأن رب المال رضي بنصف الربح فلا يدفع إليه أكثر منه والعاملان على ما
~~اتفقا عليه
# وهذا قول قديم للشافعي وليس هذا موافقا لأصول المذهب
# ولا لنص أحمد فإن أحمد قال لا يطيب الريح للمضارب ولأن المضارب الأول ليس
~~له عمل ولا مال ولا يستحق الربح في المضاربة إلا بواحد مهما والعامل الثاني ms2284
~~عمل في مال غيره بغير إذنه ولا شرطه
# فلم يستحق ما شرطه له غيره
# كما لو دفعه إليه الغاصب مضاربة ولأنه إذا لم يستحق له رب المال في
~~المضاربة الفاسدة فما شرطه له غيره بغير إذنه أولى
# فصل وإن أذن رب المال في دفع مضاربة جاز ذلك
# نص عليه أحمد ولا نعلم فيه خلافا
# ويكون العامل الأول وكيلا لرب المال في ذلك
# فإن دفعه إلى آخر ولم يشرط لنفسه شيئا من الربح كان صحيحا
# وإن شرط لنفسه شيئا من الربح لم يصح لأنه ليس من جهته مال ولا عمل والربح
~~إنما يستحق بواحد منهما
# وإن قال اعمل برأيك أو بما أراك الله
# جاز له دفعه مضاربة
# نص عليه
# لأنه قد يرى دفعه إلى أبصر منه
# ويحتمل أن لا يجوز له ذلك
# لأن قوله اعمل برأيك يعني في كيفية المضاربة والبيع والشراء وأنواع
~~التجارة
# وهذا يخرج به عن المضاربة فلا يتناوله إذنه
# فصل وليس له أن يخلط مال المضاربة بماله
# فإن فعل ولم يتميز ضمنه لأنه أمانة فهو PageV05P029 كالوديعة
# فإن قال له اعمل برأيك جاز له ذلك
# وهو قول مالك والثوري وأصحاب الرأي وقال الشافعي ليس له ذلك وعليه الضمان
~~إن فعله
# لأن ذلك ليس من التجارة
# ولنا إنه قد يرى الخلط أصح له
# فيدخل في قوله اعمل برأيك وهكذا القول في المشاركة به ليس له فعلها إلا
~~أن يقول اعمل برأيك فيملكها
# فصل وليس له أن يشتري خمرا ولا خنزيرا سواء كانا مسلمين أو كان أحدهما
~~مسلما والآخر ذميا
# فإن فعل فعليه الضمان
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان العامل ذميا صح شراؤه للخمر
~~وبيعه إياها
# لأن الملك عنده ينتقل إلى الوكيل
# وحقوق العقد تتعلق به وقال أبو يوسف ومحمد يصح شراؤه إياها
# لأن الملك فيها ينتقل إلى الوكيل
# ولا يصح بيعه لأنه يبيع ما ليس بملك له ولا لموكله
# ولنا إنه كان العامل مسلما فقد اشترى خمرا ولا يصح أن يشتري خمرا ولا
~~يبيعه
# وإن كان ذميا ms2285 فقد اشترى للمسلم ما لا يصح شراؤها أن يملكه ابتداء
# فلا يصح كما لو اشترى الخنزير
# ولأن الخمرة محرمة فلا يصح له كالخنزير والميتة
# لأن مام لا يجوز بيعه لا يجوز شراؤه كالميتة والدم
# وكل ما جاز في الشركة جاز في المضاربة
# وما جاز في المضاربة جاز في الشركة
# وما منع منه في أحدهما منع منه في الأخرى لأن المضاربة شركة
# ومبنى كل واحدة منهما على الوكالة والأمانة
#
# | مسألة قال ( وإذا ضارب لرجل لم يجز أن يضارب لآخر إذا كان فيه ضرر على
~~الأول فإن فعل وربح رده في شركة الأول )
# وجملة ذلك أنه إذا أخذ من إنسان ضماربة ثم أراد أخذ مضاربة أخرى من آخر
~~فأذن له الأول جاز وإن لم يأذن له ولم يكن عليه ضرر جاز أيضا بغير خلاف
# وإن كان فيه ضرر على رب المال الأول ولم يأذن مثل أن يكون المال الثاني
~~كثيرا يحتاج إلى أن يقطع زمان ويشغله عن التجارة في الأول ويكون المال
~~الأول كثيرا متى اشتغل عنه بغيره انقطع عن بعض تصرفاته
# لم يجز له ذلك وقال أكثر الفقهاء يجوز لأنه عقد لا يملك به منافعه كلها
# فلم يمنع من المضاربة كما لو لم يكن فيه ضرر وكالأجير المشترك
# ولنا إن المضاربة على الحظ والنماء فإذ فعل ما تمنعه لم يكن له كما لو
~~أراد التصرف بالعين وفارق ما لا ضرر فيه
# فعلى هذا إذ فعل وربح رد الربح في شركة الأول ويقتسمانه
# فلينظر ما ربح في المضاربة الثانية فيدفع إلى رب المال منها نصيبه ويأخذ
~~المضاربة نصيبه من الربح فيضمه إلى ربح المضاربة الأولى ويقاسمه رب
~~المضاربة الأولى
# لأنه استحق حصته من الربح بالمنفعة التي استحقت بالعقد الأول
# فكان بينهما كربح المال الأول فأما حصة رب المال الثاني من الربح فتدفع
~~إليه لأن العدوان من المضارب لا يسقط حق رب المال الثاني
# ولأنا لو رددنا ربح الثاني كله في الشركة الأولى لاختص الضرر برب المال
~~الثاني
# فلم يلحق المضارب شيء من ms2286 الضرر والعدوان منه بل ربما انتفع إذا كان قد
~~شرط الأول النصف PageV05P030 والثاني الثلث ولأنه لا يخلو إما أن يحكم
~~بفساد المضاربة الثانية أو بصحتها فإن كانت فاسدة فالربح كله لرب المال
~~وللمضارب أجر مثله
# وإن حكمنا بصحتها وجب صرف حصة رب المال إليه بمقتضى العقد وموجب الشرط
~~والنظر يقتضي أن لا يستحق رب المضاربة الأولى من رب الثانية شيئا لأنه إنما
~~يستحق بمال أو عمل وليس له في المضاربة الثانية مال ولا عمل
# وتعدي المضارب إنما كان بترك العمل واشتغاله عن المال الأول
# وهذا لا يوجب عوضا كما لو اشتغل بالعمل في مال نفسه أو آجر نفسه أو ترك
~~التجارة للعب أو اشتغال بعلم أو غير ذلك
# ولو أجب عوضا لأوجب شيئا مقدرا لا يختلف ولا يتقدر بربحه في الثاني
# والله أعلم
# فصل وإن دفع إليه مضاربة واشترط النفقة فكلمه رجل في أن يأخذ له بضاعة أو
~~مضاربة ولا ضرر فيها
# فقال أحمد أذا اشترط النفقة صار أجيرا له فلا يأخذ من أحد بضاعة
# فإنها تشغله عن المال الذي يضارب به قيل فإن كانت لا تشغله فقال ما
~~يعجبني أن يكون إلا بإذن صاحب المضاربة
# فإنه لا بد من شغل
# وهذا والله أعلم على سبيل الاستحباب
# وإن فعل فلا شيء عليه لأنه لا ضرر على رب المضاربة فيه
# فصل وإن أخذ من رجل مضاربة ثم أخذ من آخر بضاعة أو عمل في مال نفسه أو
~~اتجر فيه فربحه في مال البضاعة لصاحبها وفي مال نفسه لنفسه
# فصل إذا أخذ من رجل مائة قراضا
# ثم أخذ من آخر مثلها واشترى بكل مائة عبدا فاختلط العبدانن ولم يتميزا
# فإنهما يصطلحان عليهما كما لو كانت لرجل حنطة فانثالت عليه أخرى وذكر
~~القاضي في ذلك وجهين أحدهما يكونان شريكين فيهما كما لو اشتركا في عقد
~~البيع فيباعان ويقسم بينهما فإن كان فيهما ربح دفع إلى العامل حصته والباقي
~~بينهما نصفين
# والثاني يكونان للعامل وعليه أداء رأس المال والربح له والخسران عليه
# وللشافعي قولان ms2287 كالوجهين والأول أولى لأن ملك كل واحد منهما ثابت في أحد
~~العبدين
# فلا يزول بالاشتباه عن جميعه ولا عن بعضه يغر رضاه كما لو لم يكونا في يد
~~المضارب ولأننا لو جعلناهما للمضارب أدى إلى أن يكون تفريطه سببا لانفراده
~~بالربح وحرمان المتعدى عليه
# وعكس ذلك أولى
# وإن جعلناهما شريكين أدى إلى أن يأخذ أحدهما ربح مال الآخر بغير رضاه
# وليس له فيه مال ولا عمل
# فصل إذا تعدى المضارب وفعل ما ليس له فعله أو اشترى شيئا نهي عن شرائه
# فهو ضامن للمال في قول أكثر أهل العلم
# روي ذلك عن أبي هريرة وحكيم بن حزام وأبي قلابة ونافع وإياس والشعبي
~~والنخعي والحكم وحماد ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وعن علي رضي الله عنه لا ضمان على من شورك في الربح وروي عن معنى ذلك عن
~~الحسن والزهري
# ولنا إنه متصرف في مال غيره إذنه فلزمه الضمان كالغاصب
# ولا نقول بمشاركته في الربح فلا PageV05P031 يتناوله قول علي رضي الله
~~عنه ومتى اشترى ما لم يؤذن فيه فربح فيه فالربح لرب المال نص عليه أحمد
# وبه قال أبو قلابة ونافع وعن أحمد أنهما يتصدقان بالربح
# وبه قال الشعبي والنخعي والحكم وحماد
# قال القاضي قول أحمد يتصدقان بالربح على سبيل الورع وهو لرب المال في
~~القضاء وهذا قول الأوزاعي وقال إياس بن معاوية ومالك الربح على ما شرطاه
# لأنه نوع تعد فلا يمنع كون الربح بينهما على ما شرطاه كما لو لبس الثوب
~~وركب داية ليس له ركوبها
# وقالالقاضي إذا اشترى في الذمة ثم نقد المال فالربح لرب المال
# وإن اشترى بعين المال فالشراء باطل في إحدى الروايتين والأخرى هو موقوف
~~على جازة المالك
# فإن أجازه صح وإلا بطل والمذهب الأول نص عليه أحمد في رواية الأثرم
# وقال أبو بكر لم يرو أنه يتصدق بالربح إلا حنبل
# واحتج أحمد بحديث عروة البارقي
# وهو ما روى أبو لبيد عن عروة بن الجعد قال عرض للنبي صلى الله عليه وسلم
~~جلب فأعطاني دينارا ms2288
# فقال عروة ائت الجلب
# فاشتري لنا شاة
# فأتيت الجلب فساومت صاحبه
# فاشتريت شاتين بدينار
# فجئت أسوقهما أو أقودهما فلقيني رجل بالطريق فساومني فبعت منهما شاة
~~بالدينار فجئت بالدينار والشاة فقلت يا رسول لله هذا ديناركم
# وهذه شاتكم قال وكيف صنعت فحدثته بالحديث
# فقال اللهم بارك له في صفقة يمينه رواه الأثرم
# ولأنه نماء مال غيره بغير إذن مالكه فكان لمالكه كما لو غصب حنطة فزرعها
~~فإما المضارب ففيه روايتان إحداهما لا شيء له لأنه عقد عقدا لم يؤذن له فيه
~~فلم يكن له شيء كالغاصب
# وهذا اختيار أبي بكر
# والثانية له أجر
# لأن رب المال رضي بالبيع وأخذ الربح
# فاستحق العامل عوضا كما لو عقده بإذن
# وفي قدر الأجر روايتان إحداهما أجر مثله ما لم يحط بالربح
# لأنه عمل ما يتسحق به العوض
# ولم يسلم له المسمى فكان له أجر مثله كالمضاربة الفاسدة
# والثانية له الأقل من المسمى أو أجر المثل
# لأنه إن كان الأقل المسمى فقد رضي به
# فلم يستحق أكثر منه وإن كان الأقل أجر المثل لم يستحق أكثر منه
# لأنه لم يعمل ما رضي به
# وإن قصد الشراء لنفسه فلا أجر له رواية واحدة
# وقال القاضي وأبو الخطاب إن اشترى في ذمته ثم نقد المال فلا أجر له
# رواية واحدة
# وإن اشترى بعين المال فعلى رروايتين
# فصل وعلى العامل أن يتولى بنفسه كل ما جرت العادة أن يتولاه المضارب
~~بنفسه من نشر الثوب وطيه وعرضه على المشتري ومساومته وعقد البيع معه وأخذ
~~الثمن وانتقاده وشد الكيس وختمه وإحرازه في الصندوق ونحو ذلك
# ولا أجر له عليه لأنه مستحق للربح في مقابلته فإن استأجر من يفعل ذلك
~~فالأجر عليه خاصة لأ العمل عليه فأما ما لا يليه العامل في العادة مثل
~~النداء على المتاع ونقله إلى الخان فليس على العامل عمله
# وله أن يكتري من يعلمه
# تص عليه أحمد
# لأن العمل في المضاربة غير مشروط لمشقة اشتراطه
# فرجع فيه إلى العرف
# فإن فعل العامل ما لا يلزمه فعله ms2289 متبرعا فلا أجر له وإن فعله ليأخذ عليه
~~أجرا فلا شيء له أيضا في المنصوص عن أحمد وخرج أصحابنا وجها أن له الأجر
~~بناء على الشريك إذا انفرد بعمل لا يلزمه هل له أجر لذلك على روايتين
# وهذا مثله
# والصحيح أنه لا شيء له في الموضعين
# لأنه عمل في مال PageV05P032 غيره عملا لم يجعل له في مقابلته شيء فلم
~~يستحق شيئا كالأجنبي
# فصل وإذا سرق مال المضاربة أو غصب
# فعلى المضارب طلبه والمخاصمة فيه في أحد الوجهين
# وفي الآخر ليس عليه ذلك لأن المضاربة عقد على التجارة فلا تدخل فيه
~~الخصومة والأول أولى لأنه يقتضي حفظ المال ولا يتم ذلك إلا بالخصومة
~~والمطالبة سيما إذا كان غائبا عن رب المال إما لسفر المضارب أو رب المال
# فإنه لا يطالب له إلا المضارب فإن تركه ضاع فعلى هذا إن ترك الخصومة
~~والطلب به في هذه الحال غرمه
# لأنه ضيعه وفرط فيه وإن كان رب المال حاضرا وعلم الحال لم يلزم العامل
~~طلبه
# ولا يضمنه إذا تركه
# لأن رب المال أولى بذلك من وكيله
# فصل وإذا اشترى للمضاربة عبدا فقتله عبد لغيره ولم يكن ظهر في المال ربح
~~فالأمر إلى رب المال إن شاء عفا على غير مال
# وتبطل المضاربة فيه لذهاب رأس المال
# وإن شاء عفا على مال
# فإن عفا على ماله مثل رأس المال أو أقل أو أكثر فالمضاربة بحالها والربح
~~بينهما على شرطهما لأنه وجد بدل عن رأس المال فهو كما لو وجد بدله بالبيع
# وإن كان في العبد ربح فالقصاص إليهما والمصالحة وكذلك لكونهما شريكين فيه
# والحكم في انفساخ المضاربة وبقائها على ما تقدم
#
# | مسألة قال ( وليس للمضارب ربح حتى يستوفى رأس المال )
# يعني أنه لا يستحق أخذ شيء من الربح حتى يسلم رأس المال إلى ربه ومتى كان
~~في المال خسران وربح جبرت الوضيعة من الربح سواء كان الخسران والربح في مرة
~~واحدة أو الخسران في صفقة والربح في أخرى أو أحدهما في سفرة والآخر في أخرى ms2290
# لأن معنى الربح هو الفاضل عن رأس المال
# وما لم يفضل فليس بربح
# ولا نعلم في هذا خلافا وأما مالك العالم لنصيبه من الربح بمجرد الظهور
~~قبل القسمة فظاهر المذهب أنه يثبت
# هذا الذي ذكره القاضي مذهبا
# وبه قال أبو حنيفة وحكى أبو الخطاب رواية أخرى أنه لا يملكه إلا بالقسمة
# وهو مذهب مالك
# وللشافعي قولان كالمذهبين واحتج من لم يملكه بأنه لو ملكه لاختص بربحه
~~ولوجب أن يكون شريكا لرب المال كشريكي العنان
# ولنا إن الشرط صحيح
# فيثبت مقتضاه
# وهو أن يكون له جزءا من الربح فإذا وجد يجب إن يملكه بحكم الشرط كما يملك
~~المساقي حصته من الثمرة لظهورها
# وقياسا على كل شرط صحيح في عقد
# ولأن هذا الربح مملوك فلا بد له من مالك ورب المال لا يملكه اتفاقا
# ولا تثبت أحكام الملك في حقه
# فلزم أن يكون للمضارب
# ولأنه يملك المطالبة بالقسمة
# فكان مالكا كأحد شريكي العنان
# ولا يمنع أن يملكه ويكون وقاية لرأس المال كنصيب رأس المال من الربح
# وبهذا امتنع اختصاصه بربحه
# ولأنه لو اختص بربح نصيبه لاستحق من الربح أكثر مما شرط له ولا يثبت
~~بالشرط ما يخالف مقتضاه ثم قال أحمد إذا وطىء المضارب PageV05P033 جارية من
~~المضاربة فإن لم يكن ظهر في المال ربح لم تكن أو ولده
# وإن ظهر فيه ربح فهي أو ولده
# وهذا يدل على أنه يملك الربح بالظهور
# فصل وإذا دفع إلى رجل مائة مضاربة فخسر عشرة
# ثم أخذ رب المال منها عشرة
# فإن الخسران لا ينقص به رأس المال
# لأنه قد يربح فيجبر الخسران لكنه ينقص بما أخذه رب المال
# وهي العشرة وقسطها من الخسران وهو درهم وتسع درهم ويبقى رأس المال
~~ثمانينن وثمانية دراهم وثمانية أتساع درهم وإن كان أخذ نصف التسعين الباقية
~~بقي رأس المال خمسين
# لأنه أخذ نصف المال فسقط نصف الخسران
# وإن كان أخذ خمسين بقي أربعة وأربعون وأربعة أتساع
# وكذلك إذا ربح المال ثم أخذ رب المال بعضه كان ما أخذه من ms2291 الربح ورأس
~~المال فلو كان رأس المال مائة فربح عشرين فأخذها رب المال ليبقى رأس المال
~~ثلاثة وثمانين وثلثا لأنه أخذ سدس المال فنقص رأس المال سدسه وهو ستة عشر
~~وثلثان وحظها من الربح ثلاثة وثلاث
# ولو كان أخذ ستين بقي رأس المال خمسين
# لأنه أخذ نصف المال فبقي نصف المال
# وإن أخذ خمسين بقي ثمانية وخمسين وثلثا
# لأنه أخذ ربع المال وسدسه فبقي ثلثه وربعه وهو ما ذكرنا وإن أخذ منه ستين
~~ثم خسر في الباقي فصار أربعين فردها كان له على رب المال خمسة لأن ما أخذه
~~رب المال انفسخت في المضاربة
# فلا يجبر بربحه خسران ما بقي في يده لمفارقته إياه وقد أخذ من الربح عشرة
~~لأن سدس ما أخذه ربح فكانت العشرة بينهما وإن لم يرد الأربعين كلها بل رد
~~منها إلى رب المال عشرين بقي رأس المال خمسة وعشرين
# فصل إذا اشترى رب المال من مال المضاربة شيئا لنفسه لم يصح في إحدى
~~الروايتين
# وهو قول الشافعي
# ويصح في الأخرى وبه قال مالك والأوزاعي وأبو حنيفة لأنه قد تعلق حق
~~المضارب به فجاز له شراؤه وكما لو اشترى من مكاتبه أو من عبده المأذون الذي
~~عليه دين
# ولنا إنه ملكه فلم يصح شراؤه له كشرائه من وكليه وعبده المأذون الذي لا
~~دين عليه
# وفارق المكاتب
# فإن السيد لا يملك ما في يده ولهذا لا يزكه وله أخذ ما فيه شفعة بها فأما
~~المأذون له فلا يصح شراء سيده منه بحال
# ويحتمل أن يصح إذا استغرقته الديون لأن الغرماء يأخذون ما في يده
# والصحيح الأول
# لأ ملك السيد لم يزل عنه وإن استحق أخذه كمال المفلس
# فصل وإن اشترى المضارب لنفسه من مال المضاربة ولم يظهر في المال ربح صح
# نص عليه أحمد
# وبه قال مالك والثوري والأوزاعي وإسحاق
# وحكي ذلك عن أبي حنيفة
# وقال أبو ثور البيع باطل
# لأنه شريك
# ولنا إنه ملك لغيره فصح شراؤه له كما لو اشترى الوكيل من موكله وإنما
~~يكون ms2292 شريكا إذا ظهر ربح
# لأنه يشارك رب المال في الربح لا في أصل المال
# ومتى ظهر في المال ربح كان شراؤه كشراء أحد الشريكين على ما سنذكره
~~PageV05P034 فصل وإن اشترى أحد الشريكين من مال الشركة شيئا بطل في قدر حقه
~~لأنه ملكه وهل يصح في حصة شريكه على وجهين بناء على تفريق الصفقة وتتخرج
~~الصحة في الجميع بناء على أن لرب المال أن يشتري من مال المضاربة لنفسه وإن
~~اشترى أحد الشريكين حصة شريكه منه جاز
# لأنه يشتري ملك غيره وقال أحمد في الشريكين في الطعام يريد أحدهما بيع
~~حصته من صاحبه إن لم يكونا يعلمان كيله فلا بد من كيله يعني أن من علم مبلغ
~~شيء لم يبعه صبرة وإن باعه إياه بالكيل والوزن جاز
# فصل ولو استأجر أحد الشريكين من صاحبه دارا ليحرز فيها مال الشركة أو
~~غرائر جاز
# نص عليه أحمد في رواية صالح وإن استأجره لنقل الطعام أو غلامه أو دابته
~~ففيه روايتان أحداهما الجواز لأن ما جاز أن يستأجر له غير الحيوان جاز أن
~~يستأجر له الحيوان كمال الأجنبي
# والاخرى لا يجوز لأن هذا لا تجب الأجرة فيه إلا بالعمل ولا يمكن إيفاء
~~العمل في المشترك
# لأن نصيب المستأجر غير متميز من نصيب المؤجر
# فإذا لا تجب الأجرة والدار والغرائر لايعتبر فيها إيقاع العمل إنما تجب
~~بوضع العين في الدار فيمكن تسليم المعقود عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى سلعتين فربح في إحداهما وخسر في الأخرى جبرت
~~الوضيعة من الربح )
# وجملته أنه إذا دفع إلى المضارب ألفين فاشترى بكل ألف عبدا فربح في
~~أحدهما وخسر في الآخر أو تلف وجب جبر الخسران من الربح
# ولا يستحق المضارب شيئا إلا بعد كمال الألفين
# وبهذا قال الشافعي إلا فيما تلف أحد العبدين
# فإن أصحابه ذكروا فيه وجها ثانيا أن التالف من رأس المال لأنه بدل أحد
~~الألفين
# ولو تلف أحد الألفين كان رأس المال فكذلك بدله
# ولنا إنه تلف بعد أن دار في القراض وتصرف في المال بالتجارة ms2293 فكان تلفه من
~~الربح كما لو كان رأس المال دينارا واحدا فاشترى به سلعتين ولأنهما سلعتان
~~تجبر خسارة إحداهما بربح الأخرى فجبر تلفها به كما لو كان رأس المال دينارا
# ولأنه رأس مال واحد فلا يستحق المضارب فيه ربحا حتى يكمل رأس المال كالذي
~~ذكرنا فأما إن تلف أحد الألفين قبل الشراء به والصرف فيه أو تلف بعضه
~~انفسخت المضاربة فيما تلف
# وكان رأس المال الباقي خاصة
# وقال بعض الشافعية مذهب الشافعي أن التالف من الربح ورأس المال الألفان
~~معا لأن المال إنما يصيره قراضا بالقبض
# فلا فرق بين هلاكه قبل التصرف وبعده
# ولنا أنه مال هلك على جهته قبل التصرف فيه
# فكان رأس المال الباقي كما لو تلف القبض وفارق ما بعد التصرف
# لأنه دار في التجارة وشرع فيما قصد بالعقد من التصرفات المؤدية إلى الربح
~~PageV05P035 فصل وإذا دفع إليه ألفا مضاربة ثم دفع إليه ألفا آخر مضاربة
~~وأذن له في ضم أحدهما إلى الآخر قبل التصرف في الأول جاز وصار ومضاربة
~~واحدة
# كما لو دفعهما إليه مرة واحدة وإن كان بعد التصرف في الأول في شراء
~~المتاع لم يجز
# لأن حكم الأول استقر فكان ربحه وخسرانه مختصا به فضم الثاني إليه يوجب
~~جبران خسران أحدهما بربح الآخر فإذا شرط ذلك في الثاني فسد
# فإن نص الأول جاز ضمن الثاني إليه لزوال المعنى
# وإن لم يأذن له في ضم الثاني إلى الأول لم يجز له ذلك
# نص عليه أحمد
# وقال إسحاق له ذلك قبل أن يتصرف في الأول
# ولنا إنه أفرد كل واحد بعقد فكانا عقدين لكل عقد حكم نفسه ولا تجبر وضيعة
~~أحدهما بربح الآخر كما لو نهاه عن ذلك
# فصل قال الأثرم سمعت أبا عبدالله يسأل عن المضارب بربح ويضع مرارا
# فقال يرد الوضيعة على الربح إلا أن يقبض المال صاحبه ثم يرده إليه فيقول
~~اعمل به ثانية فما ربح بعد ذلك لا تجبر به وضيعة الأول
# فهذا ليس في نفسي منه شيء
# وأما ما لم يدفع ms2294 إليه فحتى يحتسبا حسابا كالقبض كما قال ابن سيرين قيل
~~وكيف يكون حسابا كالقبض قالوا يظهر المال يعتي يتض ويجيء فيحتسبان عليه
# فإن شاء صاحب المال قبضه قبل له فيحتسبان على المتاع فقال لا يحتسبان إلا
~~على الناض
# لأن المتاع قد ينحط سعره ويرتفع
# قال أبو طالب قيل لأحمد رجل دفع إلى رجل عشرة آلاف درهم مضاربة فوضع
~~فبقيت ألف فحاسبه صاحبها ثم قال له اذهب فاعمل بها فربح قال يقاسمه ما فوق
~~الألف يعني إذا كانت الألف ناضة حاضرة إن شاء صاحبها قبضها
# فهذا الحساب الذي كالقبض
# فيكون أمره بالمضاربة بها في هذه الحال ابتداء مضاربة ثانية
# كما لو قبضها منه ثم ردها إليه
# فأما قبل ذلك فلا شيء للمضارب حتى يكمل عشرة آلاف درهم ولو أن رب المال
~~والمضارب اقتسما الربح أو أخذ أحدهما منه شيئا بإذن صاحبه والمضاربة بحالها
~~ثم سافر المضارب به فخسر كان على المضارب رد ما أخذه من الربح
# لأننا تبينا أنه ليس بربح ما لم تنجبر الخسارة
# فصل وإذا قارض في مرضه صح لأنه عقد يبتغى به الفضل فأشبه البيع والشراء
~~وللعامل ما شرط له من الربح وإن زاد على شرط مثله وإلا يحتسب به من ثلثه
# لأن ذلك غير مستحق من مال رب المال وإنما حصل بعمل المضارب في المال
# فما يوجد من الربح المشروط يحدث على مالك العامل بخلاف ما لو حابي الأجير
~~في الأجر فإنه يحتسب بما حاباه من ثلثه
# لأن الأجر يأخذ من ماله ولو شرط في المساقاة والمزارعة أكثر من أجر المثل
~~احتمل أن لا يحتسب به من ثلثه
# لأن الثمرة تخرج على ملكيهما كالربح في المضاربة
# واحتمل أن يكون من ثلثه
# لأن الثمرة زيادة في ملكه خارجة عن عينه والربح لا يخرج عن عين المال
~~إنما حصل بالتقليب PageV05P036 فصل وإذا مات رب المال قدمنا حصة العامل على
~~غرمائه ولم يأخذوا شيئا من نصيبه لأنه يملك الربح بالظهور فكان شريكا فيه
~~وليس لرب المال شيء من نصيبه فهو ms2295 كالشريك بماله ولأن حقه متعلق بعين المال
~~دون الذمة فكان مقدما كحق الجناية ولأنه متعلق بالمال قبل الموت فكان أسبق
~~كحق الرهن
# فصل وإن مات المضارب ولم يعرف مال المضاربة بعينه صار دينا في ذمته
# ولصاحبه أسوة الغرماء
# وقال الشافعي ليس على المضارب شيء
# لأنه لم يكن له في ذمته وهو حي شيء ولم يعلم حدوث ذلك بالموت فإنه يحتمل
~~أن يكون المال قد هلك
# ولنا إن الأصل بقاء المال في يده واختلاطه بجملة التركة
# ولا سبيل إلى معرفة عينه
# فكان دينا كالوديعة إذا لم تعرف عينها
# ولأنه لا سبيل إلى إسقاط حق رب المال
# لأن الأصل بقاؤه ولم يوجد ما يعارض ذلك ويخالفه ولا سبيل إلى إعطائه عينا
~~من هذا المال
# لأنه يحتمل أن يكون من غير مال المضاربة فلم يبق إلا تعلقه بالذمة
#
# | مسألة قال ( وإذا تبين للمضارب أن في يده فضلا لم يكن له أخذ شيء منه
~~إلا بإذن رب المال )
# وجملته أن الربح إذا ظهر في المضاربة لم يجز للمضارب أخذ شيء منه بغير
~~إذن رب المال
# لا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا وإنما لم يملك ذلك لأمور ثلاثة أحدها
~~أن الربح وقاية لرأس المال
# فلا يأمن الخسران الذي يكون هذا الربح جائزا له
# فيخرج بذلك عن أن أيكون ربحا
# الثاني أن رب المال شريكه فلم يكن له مقاسمة نفسه
# الثالث أن ملكه عليه غير مستقر
# لأنه يعرض أن يخرج عن يده بجبران خسارة المال
# وإن أذن رب المال في أخذ شيء جاز لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
# فصل وإن طلب أحدهما قسمة الربح دون رأس المال وأبى الآخر قدم قول الممتنع
# لأنه إن كان رب المال فلأنه لا يأمن الخسران في رأس المال فيجبره بالربح
# وإن كان العامل فإنه لا يأمن أن يلزمه رد ما أخذ في وقت لا يقدر عليه وإن
~~اراضيا على ذلك جاز
# لأن الحق لهما وسواء اتفقا على قسمة جميعه أو بعضه أو على أن يأخذ كل
~~واحد ms2296 منهما شيئا معلوما ينفقه ثم متى ظهر في المال خسران أو تلف كله لزم
~~العامل رد أقل الأمرين مما أخذه أو نصف خسران المال إذا اقتسما الربح نصفين
# وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وقال أبو حنيفة لا تجوز القسمة حتى
~~يستوفى رب المال ماله قال ابن المنذر إذا اقتسما الربح ولم يقبض رب المال
~~رأس ماله
# فأكثر أهل العلم يقولون يرد العامل الربح حتى يستوفى رب المال ماله
# ولنا على جواز القسمة أن المال لهما
# فجاز لهما أن يقتسما بعضه كالشريكين أو نقول إنهما شريكان فجاز لهما قسمة
~~الربح قبل المفاصلة كشريكي العنان PageV05P037 فصل والمضاربة من العقود
~~الجائزة
# تنفسخ بفسخ أحدهما أيهما كان
# وبموته وجنونه والحجر عليه لسفه
# لأنه متصرف في مال غيره فهو كالوكيل ولا فرق بين ما قبل التصرف وبعده
~~فإذا انفسخت والمال ناض لا ربح فيه أخذه ربه
# وإن كان فيه ربح قسما الربح على ما شرطاه وإن انفسخت والمال عرض فاتفقا
~~على بيعه أو قسمه جاز
# لأن الحق لهما لا يعدوهما
# وإن طلب العامل البيع وأبى رب المال وقد طهر في المال ربح أجبر رب المال
~~على البيع وهو قول اسحاق والثوري
# لأن حق العامل في الربح ولا يظهر إلا بالبيع
# وإن لم يظهر ربح لم يجبر
# لأنه لا حق له فيه وقد رضيه مالكه كذلك فلم يجبر على بيعه وهذا ظاهر مذهب
~~الشافعي
# وقال بعضهم فيه وجه آخر
# أنه يجبر على البيع
# لأنه ربما زاد فيه زائد أو رغب فيه راغب فزاد على ثمن المثل فيكون للعامل
~~في البيع حظ
# ولنا إن المضارب إنما استحق الربح إلى حين الفسخ وذلك لا يعلم إلا
~~بالتقويم
# ألا ترى أن المتسعير إذا غرس أو بنى المشتري كان للمعير والشفيع أن يدفعا
~~قيمة ذلك
# لأننه مستحق للأرض فهاهنا أولى
# وما ذكروه من احتمال الزيادة بزيادة مزايد أو راغب على قيمته فإنما حدث
~~ذلك بعد فسخ العقد فلا يستحقها العامل وإن طلب رب المال البيع وأبى العامل
~~ففيه وجهان أحدهما ms2297 يجبر العامل على البيع
# وهو قول الشافعي
# لأن عليه رد المال ناضا كما أخذه
# والثاني لا يجبر إذا لم يكن في المال ربح أو أسقط حقه من الربح لأنه
~~بالفسخ زال تصرفه وصار أجنبيا من المال
# فأشبه الوكيل إذا اشترى ما يستحق رده فزالت وكالته قبل رده ولو كان رأس
~~المال دنانير فصار دراهم أو دراهم فصار دنانير فهو كما لو كان عرضا على ما
~~شرح وإذا نض رأس المال جميعه لم يلزم العامل أن ينض له الباقي
# لأنه شركة بينهما ولا يلزم الشريك أن ينض مال شريكه
# ولأنه إنما لزمه أن ينض رأس المال ليرد رأس ماله على صفته ولا يوجد هذا
~~المعنى في الربح
# فصل وإن انفسخ القراض والمال دين لزم العامل تقاضيه سواء ظهر في المال
~~ربح أو لم يظهر
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة أن ظهر ربح لزم تقاضيه
# وإن لم يظهر ربح لم يلزمه تقاضيه
# لأنه لا غرض له في العمل
# فهو كالوكيل
# ولنا إن المضاربة تقتضي رد رأس المال على صفته والديون لا تجري مجرى
~~الناض
# فلزمه أن ينضه كما لو ظهر في المال ربح وكما لو كان رأس المال عرضا
~~ويفارق الوكيل فإنه لا يلزمه رد المال كما قبضه ولهذا لا يلزمه بيع العروض
~~ولا فرق بين كون الفسخ من العامل أو رب المال
# فإن اقتضى منه قدر رأس المال أو كان الدين قدر الربح أو دونه لزم العامل
~~تقاضيه أيضا
# لأنه إنما يستحق نصيبه من الربح عند وصوله إليهما على وجه يمكن قسمته
~~ووصول كل واحد منهما إلى حقه منه ولا يحصل ذلك إلا بعد تقاضيه
# فصل وأي المتقارضين مات أو جن انفسه القراض
# لأنه عقد جائز فانفسخ بموت أحدهما وجنونه كالتوكيل
# فإن كان الموت أو الجنون برب المال فأراد الوارث أو وليه إتمامه والمال
~~ناض جاز ويكون PageV05P038 رأس المال وحصته من الربح رأس المال وحصة العامل
~~من الربح شركة له مشاعة
# وهذه الإشاعة لا تمنع لأن الشريك هو العامل وذلك ms2298 لا يمنع التصرف فإن كان
~~المال عرضا وأرادوا إتمامه فظاهر كلام أحمد جوازه
# لأنه قال في رواية علي بن سعيد إذا مات رب المال لم يجز للعامل أن يبيع
~~ولا يشتري إلا بإذن الورثة فظاهر هذا بقاء العامل على قراضه
# وهو منصوص الشافعي لأن هذا إتمام للقراض لابتداء له ولأن القراض إنما منع
~~في العروض
# لأنه يحتاج عند المفاصلة إلى رد مثلها أو قسمتها ويختلف ذلك باختلاف
~~الأوقات
# وهذا غير موجود ها هنا لأن رأس المال غير العروض وحكمه باق
# ألا ترى أن للعامل أن يبيعه ليلسم رأس المال ويقسم الباقي
# وذكرالقاضي وجها آخر أنه لا يجوز
# لأن القراض قد بطل بالموت
# وهذا ابتداء قراض على عروض
# وهذا الوجه أقيس
# لأن المال لو كان ناضا كان ابتداء قراض وكانت حصة العامل من الربح شركة
~~له يختص بها دون رب المال وإن كان المال ناضا بخسارة أو تلف كان رأس المال
~~الموجود منه حال ابتداء القراض فلو جوزنا ابتداء القراض ها هنا وبناءهما
~~على القراض لصارت حصة العامل من الربح غير مختصة به وحصتهما من الربح
~~مشتركة بينهما وحسبت عليه العروض بأكثر من قيمتها فيما إذا كان المال ناقصا
~~وهذا لا يجوز في القراض بغير خلاف
# وكلام أحمد يحمل على أنه يبيع ويشتري بإذن الورثة كبيعه وشرائه بعد
~~انفساخ القراض فأما إن مات العامل أو جن وأراد ابتداء القراض مع وارثه أو
~~وليه فإن كان ناضا جاز كما قلنا فيما إذا مات رب المال
# وإن كان عرضا لم يجز ابتداء القراض إلا على الوجه الذي يجوز ابتداء
~~القراض على العروض بأن تقوم العروض ويجعل رأس المال قيمتها يوم العقد
# لأن الذي كان منه العمل قد مات أو جن وذهب عمله ولم يخلف أصلا بين وعليه
~~وارثه بخلاف ما إذا مات رب المال
# فإن المال المقارض عليه موجود ومنافعه موجود فأمكن استدامة العقد وبناء
~~الوارث عليه
# وإن كان المال ناضا جاز ابتداء القراض فيه إذا اختار ذلك فإن لم يبتدئاه
~~لم يكن ms2299 للوارث شراء ولا بيع
# لأن رب المال إنما رضي باجتهاد مورثه
# فإذا لم يرض ببيعه رفعه إلى الحاكم ليبيعه
# فأما إن كان الميت رب المال فليس للعامل الشراء
# لأن القراض انفسخ
# فأما البيع فإن الحكم فيه وفي التقويم واقتضاء الدين على ما ذكرناه إذا
~~فسخت المضاربة ورب المال حي
# فصل إذا تلف المال قبل الشراء انفسخت المضاربة لزوال المال الذي تعلق
~~العقد به وما اشتراه بعد ذلك للمضاربة فهو لازم له والثمن عليه سواء علم
~~بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهل ذلك
# وهل يقف على إجارة بيت المال على روايتين أحداهما إن أجازه فالثمن عليه
~~والمضاربة بحالها
# وإن لم يجزه لزم العامل
# والثانية هو للعامل على كل حال
# فإن اشترى للمضاربة شيئا فتلف المال قبل نقده فالشراء للمضاربة وعقدها
~~باق
# ويلزم رب المال الثمن ويصير رأس المال الثمن دون التالف
# لأن لأول تلف قبل التصرف فيه
# وهذا قول بعض الشافعية
# ومنهم من قال رأس المال هذا والتالف وحكي ذلك عن أبي حنيفة ومحمد بن
~~الحسن
# ولنا إن التالف تلف قبل التصرف فيه
# فلم يكن من رأس المال كما لو تلف قبل الشراء ولو اشترى PageV05P039 عبدين
~~بمال المضاربة فتلف أحد العبدين كان تلفه من الربح ولم ينقص رأس المال
~~بتلفه
# لأنه تلف بعد التصرف فيه وإن تلف العبدان كلاهما انفسخت المضاربة لزوال
~~مالها كله فإن دفع إليه رب المال بعد ذلك ألفا كان الألف رأس المال ولم يضم
~~إلى المضاربة الأولى
# لأنها انفسخت لذهاب مالها
#
# | مسألة قال ( وإذا اتفق رب المال والمضارب على أن الربح بينهما والوضيعة
~~عليهما كان الربح بينهما والوضيعة على المال )
# وجملته أنه متى شرط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة فالشرط
~~بالطل
# لا نعلم فيه خلافا والعقد صحيح
# نص عليه أحمد
# وهو قول أبي حنيفة ومالك
# وروي عن أحمد أن العقد يفسد به
# وحكي ذلك عن الشافعي لأنه شرط فاسد فأفسد المضاربة كما لو شرط لأحدهما
~~فضل دراهم والمذهب الأول
# ولنا إنه شرط لا ms2300 يؤثر في جهالة الربح فلم يفسد به كما لو شرط لزوم
~~المضاربة ويفارق شرط الدراهم
# لأنه إذا فسد الشرط ثبتت حصة كل واحد منهما في الربح مجهولة
# فصل والشروط في المضاربة تنقسم قسمين صحيح وفاسد فالصحيح مثل أن يشترط
~~العامل أن لا يسافر بالمال أو أن يسافر به أو لا يتجر إلا في بلد بعينه
# أو نوع يعينه أو لا يشتري إلا من رجل بعينه فهذا كله صحيح سواء كان هذا
~~النوع مما يعم وجوده أو لا يعم والرجل ممن يكثر عنده المتاع أو يقل
# وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال مالك والشافعي إذ شرط أن لا يشتري إلا من رجل بعينه أو سلعة بعينها
~~أو ما لا يعم وجوده كالياقوت الأحمر والخيل البلق
# لا يصح لأنه يمنع مقصود المضاربة وهو التقليب وطلب الربح
# فلم يصح كما لو اشترط أن لا يبيبع ويشتري إلا من فلان أو أن لا يبيع إلا
~~بمثل ما اشترى به
# ولنا إنها مضاربة خاصة لا تمنع الربح بالكلية
# فصحت كما لو شرط أن لا يتجر إلا في نوع يعم وجوده
# ولأنه عقد يصح تخصيصه بنوع
# فصح تخصيصه في رجل بعينه وسلعة بعينها كالوكالة
# وقولهم إنه يمنع المقصود فممنوع
# وإنما يقلله وتقليله لا يمنع الصحة كتخصيصه بالنوع ويفارق ما إذا شرط أن
~~لا يبيع إلا برأس المال
# فإنه يمنع الربح بالكلية
# وكذلك إذا قال لا تبع إلا من فلان ولا تشتر إلا من فلان
# فإنه يمنع الربح أيضا
# لأنه لا يشتري ما باعه إلا بدون ثمنه الذي باعه به ولهذا لو قال لا تبع
~~إلا ممن اشتريت منه
# لم يصح ذلك
# فصل ويصح تأقيت المضاربة مثل أن يقول ضاربتك على هذه الدراهم سنة
# فإذا انقضت فلا تبع ولا تشتر اقل مهنا سألت أحمد عن رجل أعطى رجلا ألفا
~~مضاربة شهرا قال إذا مضى شهر يكون قرضا قال لا بأس
# قلت فإن جاء الشهر وهي متاع
# قال إذا باع المتاع يكون قرضا
# وقال أبو الخطاب في صحة شرط ms2301 التأقيت روايتان إحداهما هو صحيح
# وهو قول أبي حنيفة
# والثانية لا يصح PageV05P040 وهو قول الشافعي ومالك
# واختيار أبي حفص العكبري لثلاثة معان أحدها أنه عقد يقع مطلقا
# فإذا شرط قطعه لم يصح كالنكاح
# الثاني أن هذا ليس من مقتضى العقد ولا له فيه مصلحة
# فأشبه ما لو شرط أن لا يبيع وبيان أنه ليس من مقتضى العقد أنه يقتضي أن
~~يكون رأس المال ناضا
# فإذا منعه البيع لم ينض
# الثالث أن هذا يؤدي إلى ضرر بالعامل
# لأنه قد يكون الربح والحظ في بقية المتاع ويبعه بعد السنة
# فيمتنع ذلك بمضيها
# ولنا إنه تصرف بتوقت بنوع من المتاع فجاز توقيته في الزمان كالوكالة
~~والمعنى الأول الذي ذكروه يبطل بالوكالة والوديعة والمعنى الثالني والثالث
~~يبطل تخصيصه بنوع من المتاع لأن لرب المال منعه من البيع والشراء في كل وقت
~~إذا رضي أن يأخذا بماله عرضا فإذا شرط بذلك فقد شرط ما هو مقتضى العقد فصح
~~كما لو قال إذا انقضت السنة فلا تشتر شيئا
# وقد سلموا صحة ذلك
# فصل وإذا اشترط المضارب نفقة نفسه صح سواء كان في الحضر أو السفر وقال
~~الشافعي لا يصح في الحضر
# ولنا إن التجارة في الحضر إحدى حالتي المضاربة فصح اشتراط النفقة فيها
~~كالسفر
# ولأنه شرط النفقة في مقابلة عمله فصح
# كما لو اشترطها في الوكالة
# فصل والشروط الفاسدة تنقسم إلى ثلاثة إقسام أحدها ما ينافي مقتضى العقد
~~مثل أن يشترط لزوم المضاربة أو لا يعزله مدة بعينها أو لا يبيع إلا برأس
~~المال أو أقل أو لا يبيع إلا ممن اشترى منه أو شرط ألا يشتري أو لا يبيع أو
~~أن يوليه ما يختاره من السلع أو نحو ذلك
# فهذه شروط فاسدة لأنها تفوت المقصود من المضاربة وهو الربح أو تمنع الفسخ
~~الجائز بحكم الأصل
# القسم الثاني ما يعود بجهالة الربح
# مثل أن يتشرط للمضارب جزءا من الربح مجهولا أو ربح أحد الكسبين أو أحد
~~الألفين أو أحد العبدين أو ربح إحدى السفرتين أو ما ms2302 يربح في هذا الشهر أو
~~أن حق أحدهما في عبد يشتريه أو يشترط لأحدهما دراهم معلومة بجميع حقه أو
~~ببعضه أو يشترط جزءا من الربح لأجنبي
# فهذه شروط فاسدة لأنها تفضي إلى جهل حق كل واحد منهما من الربح أو إلى
~~فواته بالكلية ومن شرط المضاربة كون الربح معلوما
# القسم الثالث اشتراط ما ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه
# مثل أن يشترط على المضارب المضاربة له في مال آخر أو يأخذه بضاعة أو قرضا
~~أو أن يخدمه في شيء بعينه أو يرتفق ببعض السلع مثل أن يلبس الثوب ويستخدم
~~العبد ويركب الدابة
# أو يشترط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة أو أنه متى باع
~~السلة فهو أحق بها بالثمن أو شرط المضارب على رب المال شيئا من ذلك
# فهذه كلها شروط فاسدة
# وقد ذكرنا كثيرا منها في غير هذا الموضع معللا ومتى اشترط شرطا فاسدا
~~يعود بجهالة الربح فسدت المضاربة لأن الفساد لمعنى في العوض المعقود عليه
~~فأفسد العقد كما لو جعل رأس المال خمرا أو خنزيرا ولأن الجهالة تمنع من
~~التسليم فتفضي إلى التنازع والاختلاف
# ولا يعلم ما يدفعه إلى المضارب
# وما عدا ذلك من الشروط PageV05P041 الفاسدة فالمنصوص عن أحمد في أظهر
~~الروايتين عنه أن العقد صحيح
# ذكره عنه الأثرم وغيره
# لأنه عقد يصح على مجهول
# فلم تبطله الشروط الفاسدة كالنكاح والعتاق والطلاق وذكر القاضي وأبو
~~الخطاب رواية أخرى أنها تفسد العقد لأنه شرط فاسد
# فأفسد العقد كشرط دراهم معلومة أو شرط أن يأخذ له بضاعة
# والحكم في الشركة كالحكم في المضاربة سواء
# فصل وفي المضاربة الفاسدة فصول ثلاثة أحدها أنه إذا تصرف نفذ تصرفه
# لأنه أذن له فيه
# فإذا بطل العقد بقي الإذن
# فملك به التصرف كالوكيل
# فإن قيل فلو اشترى الرجل شراء فاسدا ثم تصرف فيه لم ينفذ تصرفه مع أن
~~البائع قد أذن له في التصرف
# قلنا لأن المشتري يتصرف من جهة الملك لا بالإذن
# فإن أذن له البائع كان على أنه ملك المأذون ms2303 له فإذا لم يملك لم يصح وها
~~هنا أذن له رب المال في التصرف في ملك نفسه وما شرطه من الشرط الفاسد فليس
~~بمشروط في مقابلة الإذن
# لأنه أذن له في تصرف يقع له
# الفصل الثاني إن الربح جميعه لرب المال
# لأنه نماء ماله وإنما يتسحق العامل بالشرط فإذا فسدت المضاربة فسد الشرط
~~فلم يستحق منه شيئا وكان له أجر مثله نص عليه أحمد
# وهو مذهب الشافعي واختار الشريف أبو جعفر أن الربح بينهما على ما شرطاه
# واحتج بما روي عن أحمد أنه قال إاذ اشتركا في العروض قسم الربح على ما
~~شرطاه
# قال وهذه الشركة فاسدة
# واحتج بأنه عقد يصح مع الجهالة
# فيثبت المسمى في فاسده كالنكاح
# قال ولا أجر له
# وجعل أحكامها كلها كأحكام الصحيحة
# وقد ذكرنا هذا
# قال القاضي أبو يعلى والمذهب ما حكينا وكلام أحمد محمول على أنه صحح
~~الشركة بالعروض وحكي عن مالك أنه يرجع إلى إقراض المثل
# وحكي عنه إن لم يربح فلا أجر لهه ومقتضى هذا أنه إن ربح فله الأقل مما
~~شرط له أو أجر مثله
# ويحتمل أن يثبت عندنا مثل هذا
# لأنه إذا كان الأقل ما شرط فقد رضي به فلا يستحق أكثر منه كما لو تبرع
~~بالعمل الزائد
# ولنا إن تسمية الربح من تابع المضاربة أو ركن من أركانها فإذا فسدت فسدت
~~أكانها وتوابعها كالصلاة ولا نسلم في النكاح وجوب المسمى إذا كان العقد
~~فاسدا
# وإذا لم يجب له المسمى وجب أجر المثل
# لأنه إنما عمل ليأخذ المسمى فإذا لم يحصل له المسمى وجب رد عمله إليه
# وذلك متعذر فتجب قيمته وهو أجر مثله كما لو تبايعا بيعا فاسدا وتقابضا
~~وتلف أحد العوضين في يد القابض له وجب رد قيمته فعلى هذا سواء ظهر في المال
~~ربح أو لم يظهر فأما إن رضي المضارب بالعمل بغير عوض مثل أن يقول قارضتك
~~والربح كله لي
# فالصحيح أنه لا شيء للمضارب ها هنا لأنه تبرع بعمله
# فأشبه ما لو أعانه في شيء ms2304 أو توكل به بغير جعل أو أخذ له بضاعة
~~PageV05P042 الفصل الثالث في الضمان
# ولا ضمان عليه فيما يتلف بغير تعديد وتفريطه لأنه ما كان القبض في صحيحه
~~مضمونا كان مضمونا في فاسده وما لم يكن مضمونا في صحيحه لم يضمن في فاسده
# وبهذا قالالشافعي وقال أبو يوسف ومحمد يضمن
# ولنا إنه عقد لا يضمن ما قبضه في صحيحه
# فلم يضمن في فاسده كالوكالة
# ولأنها إذا فسدت صارت إجارة والأجير لا ضمن سكنى ما تلف بغير تعديه ولا
~~فعله
# فكذا ها هنا
# وأما الشركة إذا فسدت فقد ذكرناها قبل هذا
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز إن يقال لمن عليه دين ضارب بالدين الذي عليك )
#
# نص أحمد على هذا وهو قول أكثر أهل العلم ولا نعلم فيه مخالفا
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أنه لا يجوز أن يجعل
~~الرجل دينا له على رجل مضاربة وممن حفظنا ذلك عنه عطاء والحكم وحماد ومالك
~~والثوري وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وبه قال الشافعي وقال بعض أصحابنا يحتمل أن تصح المضاربة
# لأنه إذا اشترى شيئا للمضاربة فقد اشتراه بإذن رب المال ودفع الدين إلى
~~من أذن له في دفعه إليه فتبرأ ذمته منه
# ويصير كما لو دفع إليه عرضا وقال بعه وضارب بثمنه
# وجعل أصحاب الشافعي مكان هذا الاحتمال أن الشراء لرب المال وللمضارب أجر
~~مثله
# لأنه علقه بشرط ولا يصح عندهم تعليق القراض بشرط والمذهب هو الأول
# لأن المال الذي في يدي من عليه الدين له
# وإنما يصير لغريمه بقبضه ولم يوجد القبض ها هنا
# وإن قال له اعزل المال الذي لي عليك
# وقد قارضتك عليه ففعل واشترى بعين ذلك شيئا للمضاربة وقع الشراء للمشتري
# لأنه يشتري لغيره بمال نفسه فحصل الشراء له فإن اشتري في ذمته فكذلك
# لأنه عقد القراض على ما لا يملكه وعلقه على شرط لا يملك به المال
# فصل وإن قال لرجل اقبض المال الذي على فلان واعمل به مضاربة فقبضه وعمل
~~به جاز في ms2305 قولهم جميعا
# ويكون وكيلا في قبضه مؤتمنا عليه
# لأنه قبضه بإذن مالكه من غيره فجاز أن يجعله مضاربة كما لو قال اقبض
~~المال من غلامي وضارب به
# قال مهنا سألت أحمد عن رجل قال اقرضي ألفا شهرا ثم هو بعد الشهر مضاربة
~~قال لا يصح وذلك لأنه إذا أقرضه صار دينا عليه
# وقد ذكرنا أنه لا يجوز أن يضارب بالدين الذي عليه
# ولو قال ضارب به شهرا ثم خذه قرضا جاز
# لما ذكرنا فيما تقدم
# فصل ومن شرط المضاربة أن يكون رأس المال معلوم المقدار
# ولا يجوز أن يكون مجهولا ولا جزافا ولو شاهداه
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو ثور وأصحاب الرأي يصح إذا شاهداه
# والقول قول العامل مع يمينه في قدره لأنه أمين رب المال
# والقول قوله فيما في يديه فقام ذلك مقام المعرفة به
# ولنا إنه مجهول فلم تصح المضاربة به كما لو يشاهداه
# وذلك لأنه لا يدري بكم يرجع عند المفاصلة PageV05P043 ولأنه يفضي إلى
~~المنازعة والاختلاف في مقداره فلم يصح كما لو كان في الكيس
# وما ذكروه يبطل بالسلم وبما إذا لم يشاهداه
# فصل ولو أحضر كيسين في كل واحد منهما مال معلوم المقدار وقال قارضتك على
~~أحدهما لم يصح سواء تساوى ما فيهما أو اختلف
# لأنه عقد تمنع صحته الجهالة فلم يجز على غير معين كالبيع
#
# | مسألة قال ( وإن كان في يده وبديعة جاز له أن يقول ضارب بها )
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وقال الحسن لا يجوز حتى يقبضها منه قياسا على الدين
# ولنا إن الوديعة ملك رب المال فجاز إن يضاربه عليها كما لو كانت حاضرة
~~فقال قارضتك على هذا الألف وأشار إليه في زاوية البيت وفارق الدين فإنه لا
~~يصير عين المال ملكا للغريم إلا بقبضه
# ولو كانت الوديعة قد تلفت بتفريطه وصارت في الذمة لم يجز أن يضاربه عليها
# لأنها صارت دينا
# فصل ولو كان في يد غيره مال مغصوب فضارب الغاصب به صح أيضا لأنه مال لرب
~~المال يباح ms2306 له بيعه من غاصبه ومن يقدر على أخذه منه فأشبه الوديعة
# وإن تلف وصار في الذمة لم تجز المضاربة به لأنه صار دينا ومتى ضاربه
~~بالمال المغصوب زال ضمان الغصب بمجرد عقد المضاربة وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال القاضي لا يزول ضمان الغصب إلا بدفعه ثمنا
# وهو مذهب الشافعي لأن القراض لاي ينافي بدليل ما لو تعدى فيه
# ولنا إنه ممسك للمال بإذن مالكه لا يختص بنفعه ولم يتعد فيه
# فأشبه ما لو قبضه إياه
# فصل والعامل أمين في مال المضاربة
# لأنه متصرف في مال غيره بإذنه لا يختص بنفعه
# فكان أمينا كالوكيل وفارق المستعير
# فإنه قبضه لمنفعته خاصة وها هنا المنفعة بينهما فعلى هذا القول قوله في
~~قدر رأس المال
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنهم من أهل العلم أن القول قول العامل
~~في قدر رأس المال
# كمذا قال الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# وبه نقول ولأنه يدعى عليه قبض شيء وهو ينكره
# والقول قول المنكر
# وكذلك القول فوله فيما يدعي من تلف المال أو خسارة فيه
# وما يدعى عليه من خيانة وتفريط وفيها يدعي أنه اشتراه لنفسه أو للمضاربة
# لأن الاختلاف ها هنا في نيته وهو أعلم بما نواه لا يطلع على ذلك أحد سواه
# فكان القول قوله فيما نواه كما لو اختلف الزوجان في نية الزوج بكناية
~~الطلاق ولأنه أمين في الشراء فكان القول قوله كالوكيل
# ولو اشترى عبدا فقال رب المال كنت نهيتك عن شرائه فأنكر العامل
# فالقول قوله
# لأن الأصل عدم النهي
# وهذا كله لا نعلم فيه خلافا
# فصل وإن قال أذنت لي في البيع نسيئة وفي الشراء بعشرة قال بل أذنت لك في
~~البيع نقدا
# وفي الشراء بخمسة
# فالقول قول العامل
# نصل عليه أحمد
# وبه قال أبو حنيفة ويحتمل أن القول قول رب PageV05P044 المال وهو قول
~~الشافعي لأن الأصل عدم الإذن
# ولأن القول قول رب المال في أصل الإذن فكذلك في صفته
# ولنا إنهما اتفقا على الإذن واختلفا في صفته
# فكان القول قول ms2307 العامل كما لو قال نهيتك عن شراء عبد فأنكر النهي
# فصل وإن قال شرطت لي نصف الربح فقال بل ثلثه فعن أحمد فيه روايتان
~~إحداهما القول قول رب المال
# نص عليه في رواية ابن المنصور وسندي
# وبه قال الثوري وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المبارك وابن المنذر
~~لأن رب المال ينكر السدس الزائد واشتراطه له
# والقول قول المنكر
# والثانية أن العامل إذا ادعى أجر المثل وزيادة يتغابن الناس بمثلها
~~فالقول قوله
# وإن ادعى أكثر فالقول قوله فيما وافق أجر المثل
# وقال الشافعي يختلفان لأنهما اختلفا في عوض عقد فيتحالفان كالمتبايعين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ولكن اليمني على المدعى عليه ولأن
~~الاختلاف في المضاربة فلم يتحالفا كسائر ما قدمنا اختلافهما فيه
# والمتبايعان يرجعان إلى رؤوس أموالهما بخلاف ما نحن فيه
# فصل وإن ادعى العامل رد المال فأنكر رب المال
# فالقول قول رب المال مع يمينه نص عليه أحمد
# ولأصحاب الشافعي وجهان أحدهما كقولنا
# والآخر يقبل قوله
# لأنه أمين
# ولأن معظم النفع لرب المال فالعامل كالمودع
# ولنا إنه قبض المال لنفع نفسه
# فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير
# ولأن رب المال منكر
# والقول قول المنكر
# وفارق المودع
# فإنه لا نفع له في الوديعة
# وقولهم إن معظم النفع لرب المال يمنعه
# وإن سلم إلا أن المضارب لم يقبضه إلا لنفع نفسه
# ولم يأخذه لنفع رب المال
# فصل وإن قال ربحت ألفا
# ثم قال خسرت ذلك قبل قوله
# لأنه أمين يقبل قوله في التلف فقبل قوله في الخسارة كالوكيل
# وإن قال غلطت أو نسيت لم يقبل قوله
# لأنه مقر بحق لآدمي
# فلم يقبل قوله في الرجوع
# كما لو أقر بأن رأس المال ألف ثم رجع ولو أن العامل خسر فقال لرجل أقرضني
~~ما أتمم به رأس المال لأعرضه على ربه
# فإنني أخشى أن ينزعه مني إن علم بالخسارة
# فأقرضه فعرضه على رب المال وقال هذا رأس مالك فأخذه فله ذلك
# ولا يقبل رجوع العامل عن إقراره إن رجع
# ولا تقبل ms2308 شهادة المقرض له
# لأنه يجر إلى نفسه نفعا
# وليس له مطالبة رب المال
# لأن العامل ملكه بالقرض ثم سلمه إلى رب المال
# ولكن يرجع المقرض على العامل لا غير
# فصل وإذا دفع رجل إلى رجلين مالا قراضا على النصف فنض المال وهو ثلاثة
~~آلاف وقال رب المال رأس المال ألفان فصدقه أحدهما
# وقال الآخر بل هو ألف
# فالقول قول المنكر مع يمينه
# فإذا PageV05P045 حلف إن رأس المال ألف والربح ألفان فنصيبه منهما
~~خمسمائة يبقى ألفان وخمسمائة يأخذ رب المال ألفين
# لأن الآخر يصدقه ويبقى خمسائة ربحا بين المال والعامل الآخر يقتسمانها
~~أثلاثا لرب المال ثلثاها وللعامل ثلثها مائة وستة وستون وثلثان ولرب المال
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
# لأن نصيب رب المال من الربح نصفه
# ونصيب هذا العامل ربعه
# فيقسم بينهما باقي الربح على ثلاثة وما أخذه الحالف فيما زاد على قدره
~~نصيبه كالتالف منهما والتالف يحسب في المضاربة من الربح
# وهذا قول الشافعي
# فصل وإن دفع إلى رجل ألفا يتجر فيه فربح
# فقال العامل كان قرضا لي ربحه كله
# وقال رب المال كان قراضا فربحه بيننا
# فالقول قول رب المال لأنه ملكه فالقول قوله في صفة خروجه عن يده فإذا حلف
~~قسمنا الربح بينهما ويحتمل أن يتحالفا ويكون للعامل أكثر الأمرين مما شرطه
~~له من الربح أو أجر مثله
# لأنه إن كان الأكثر نصيبه من الربح فرب المال معترف به وهو يدعي الربح
~~كله
# وإن كان أجر مثله أكثر
# فالقول قوله في عمله مع يمينه
# كما أن القول قول رب المال في ربح ماله
# فإذا حلف قبل قوله في أنه ما عمل بهذا الشرط وإنما عمل لغرض لم يسلم له
~~فيكون له أجر المثل وإن أقام كل واجد منهما بينة بدعواه
# فنص أحمد في رواية مهنا أنهما يتعارضان ويقسم الربح بينهما نصفين وإن قال
~~رب المال كان بضاعة
# وقال العامل بل كان قراضا احتمل أن يكون القول قول العامل لأنه عمله له
~~فيكون القول قوله فيه
# ويحتمل إن يتحالفا ويكون ms2309 للعامل أقل الأمرين من نصيبه من الربح أو أجر
~~مثله
# لأنه لا يدعي أكثر من نصيبه من الربح
# فلا يستحق زيادة عليه
# وإن كان الأقل أجر مثله فلم يثبت كونه قراضا
# فيكون له أجر عمله
# وإن قال رب المال كان بضاعة وقال العامل كان قرضا
# حلف كل واحد مهما على إنكار ما ادعاه خصمه
# وكان له أجر عمله لا غير
# وإن خسر المال أو تلف فقال رب المال كان قرضا وقال العامل كان قراضا أو
~~بضاعة
# فالقول قول رب المال
# فصل وإذا اشترط المضارب النفقة ثم ادعى أنه إنما أنفق من ماله وأراد
~~الرجوع فله ذلك سواء كان المال باقيا في يديه أو قد رجع إلى مالكه
# وبه قال أبو حنيفة إذا كان المال باقيا في يديه وليس له ذلك إذا كان بعد
~~رده
# ولنا إنه أمين
# فكان القول قوله في ذلك
# كا لو كان باقيا في يده وكالوصي إذا ادعى النفقة على اليتيم
# فصل إذا كان عبد بين رجلين فباعه أحدهما بأمر الآخر بألف وقال لم أقبض
~~ثمنه وادعى المشتري أنه قبضه وصدقه الذي لم يبع برىء المشتري من نصف ثمنه
~~لاعتراف شريك البائع بقبض وكيله حقه فبرىء المشتري منه كما لو أقر أنه قبضه
~~بنفسه
# وتبقى الخصومة بين البائع وشريكه والمشتري
# فإن خاصمه شريكه وادعى عليه أنك قبضته نصيبي من الثمن فأنكر
# فالقول قوله مع يمينه إن لم يكن للمدعي بينة
# وإن كانت له بينة قضى بها عليه
# ولا تقبل شهادة المشتري له
# لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا
# وإن خاصم PageV05P046 البائع المشتري فادعى المشتري أنه دفع إليه الثمن
~~وأنكر البائع
# فالقول قوله مع يمينه
# لأنه منكر
# فإذا حلف أخذ من المشتري نصف الثمن ولايشاركه فيه شريكه
# لأنه معترف أن يأخذه ظلما فلا يستحق مشاركته فيه وإن كانت للمشتري بينة
~~حكم بها
# ولا تقبل شهادة شريكه عليه
# لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا
# ومن شهد بشهادة تجر إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل ولا فرق بين
~~مخاصمة ms2310 الشريك قبل مخاصمة المشتري أو بعدها وإن ادعى المشتري أن شريك
~~البائع قبض الثمن منه فصدقه البائع نظرت فإن كان البائع أذن لشريكه في
~~القبض فهي كالتي قبلها
# وإن لم يأذن له في القبض لم تبرأ ذمة المشتري من شيء من الثمن لأن البائع
~~لم يوكله في القبض فقبضه له
# لا يلزمه ولا يبرأ المشتري منه كما لو دفعه إلى أجنبي
# ولا يقبل قول المشتري على شريك البائع لأنه ينكره وللبائع المطالبة بقدر
~~نصيبه لا غير لأنه مقر أن شريكه قبض حقه
# ويلزم المشتري دفع نصيبه إليه ولا يحتاج إلى أمين لأن المشتري مقر ببقاء
~~حقه
# وإن دفعه إلى شريكه لم تبرأ ذمته فإذا قبض حقه فلشريكه مشاركته فيما قبض
# لأن الدين لهما ثابت بسبب واحد
# فما قبض منه يكون بينهما كما لو كان ميراثا وله أن لا يشاركه ويطالب
~~المشتري بحقه كله ويحتمل أن لا يملك الشريك مشاركته فيما قبض لأن كل واحد
~~مهما يستحق ثمن نصيبه الذي ينفرد به فلم يكن لشريكه مشاركته فيما قبض من
~~ثمنه كنا لو باع كل واحد منهما نصيبه في صفقة
# ويخالف الميراث
# لأن سبب استحقاق الورقة لا يتبعض
# فلم يكن للورثة تبعيضه
# وها هنا يتبعض
# لأنه إذا كان البائع اثنين كان بمنزلة عقدين
# ولأن الوارث نائب عن الموروث
# فكان ما يقبضه للموروث يشترك فيه جميع الورثة
# بخلاف مسألتنا
# فإن ما يقبضه لنفسه
# فإن قلنا له مشاركته فيما قبض فعليه اليمين أنه لم يستوف حقه من المشتري
~~ويأخذ من القابض نصف ما قبضه ويطالب المشتري ببقية حقه إذا حلف له أيضا أنه
~~ما قبض منه شيئا وليس للمقبوض منه أن يرجع على المشتري بعوض ما أخذ منه
~~لأنه مقر أن المشتري قد برئت ذمته من حق شريكه وإنما أخذ منه ظلما فلا يرجع
~~بما ظلمه هذا على غيره
# وإن خاصم المشتري شريك البائع فادعى عليه أنه قبض الثمن منه فكانت له
~~بينة حكم بها
# وتقبل شهادة البائع له إذا كان عدلا لأنه لا ms2311 يجر إلى نفسه نفعا ولا يدفع
~~عنها ضررا
# لأنه إذا ثبت أن شريكه قبض الثمن لم يملك مطالبته بشيء لأنه ليس بوكيل له
~~في القبض
# فلا يقع قبضه له
# هكذا ذكره بعض أصحابنا
# وعندي لا تقبل شهادته له
# لأنه يدفع عن نفسه ضرر مشاركة شريكه له فيما يقبضه من المشتري
# وإذا لم تكن بينة فحلف أخذ من المشتري نصف الثمن وإن نكل أخذ المشتري منه
~~نصفه
# فصل وإذا كان العبد بين اثنين فغضب رجل نصيب أحدهما بأن يستولي على العبد
~~ويمنع أحدهما الانتفاع دون الآخر ثم إن مالك نصفه والغاصب باعا العبد صفقة
~~واحدة صح في نصيب المالك وبطل في نصيب الغاصب
# وإن وكل الشريك الغاصب أو وكل الغاصب الشريك في البيع فباع العبد كلهن
~~صفقة واحدة بطل في نصيب الغاصب في الصحيح
# وهل يصح في نصيب الشريك على روايتين
# بناء على تفريق الصفقة
# لأن الصفقة ها هنا وقعت واحدة
# وقد بطل البيع في بعضها
# في سائرها
# بخلاف ما إذا باع PageV05P047 المالك والغاصب فإنهما عقدان
# لأن عقد الواحد مع الاثنين عقدان
# ولو أن الغاصب ذكر للمشرتي أنه وكل في نصفه لصح الآذن لكونه كالعقد
~~المنفرد
# فصل وإذا كان لرجلين دين لسبب واحد إما عقد أو ميراث أو استهلاك أو غيره
# فقبض أحدهما منه شيئا فللآخر مشاركته فيه
# وهذا ظاهر المذهب
# وقد روي عن أحمد ما يدل على أن لأحدهما أن يأخذ حقه دون صاحبه ولا يشاركه
~~الآخر فيما أخذه وهو قول أبي العالية وأبي قلابة وابن سيرين وأبي عبيد قيل
~~لأحمد بعت أنا وصاحبي متاعا بيني وبينه فأعطاني حقي وقال هذا حقك خاصة وأنا
~~أعطي شريكك بعد قال لا يجوز
# قيل له فإن أخره أو أبرأه من حقه دون صاحبه قال يجوز
# قيل فقد قال أبو عبيد له أن يأخذ دون صاحبه لا إذا كان له أن يؤخر ويبرئه
~~دون صاحبه ففكر فيها ثم قال هذا يشبه الميراث إذا أخذ منه بعض الورثة دون
~~بعض
# وقد قال ابن سيرين وأبو ms2312 قلابة وأبو العالية من أخذ شيئا فهو من نصيبه
# قال فرأيته قد احتج له وأجازه
# قال أبو بكر العمل عندي على ما رواه حرب وحنبل أنه لا يجوز
# وهو الصحيح
# وقد صرح به أحمد في أول هذه الرواية
# ولم يصرح بالرجوع عما قاله
# وذلك لأنه لا يجوز أن يكون نصيب القابض ما أخذه
# لما في ذلك من قسمة الدين في الذمة من غير رضى الشريك
# فيكون المأخوذ والباقي جميعا مشتركا ولغير القابض الرجوع على القابض
~~بنصفه سواء كان باقيا في يده أو أخرجه عنها برهن أو قضاء دين أو غيره
# وله أن يرجع على الغريم
# لأن الحق يثبت في ذمته لهما على وجه سواء
# فليس له تسليم حق أحدهما إلى الآخر فإن أخذ من الغريم لم يرجع على الشريك
~~بشيء لأن حقه يثبت في أحد المحلين
# فإذا اختار أحدهما سقط حقه من الآخر وليس للقابض منعه من الرجوع على
~~الغريم بأن يقول أنا أعطيك نصف ما قبضت بل الخيرة إليه من أيهما شاء قبض
~~فإن قبض من شريكه شيئا رجع الشريك على الغريم بمثله وإن هلك المقبوض في يد
~~القابض تعين حقه فيه ولم يضمنه للشريك
# لأنه قدر حقه فيما تعدى بالقبض
# وإنما كان لشريكه مشاركته لثبوته في الأصل مشتركا وإن أبرأ أحد الشريكين
~~من حقه برىء منه لأنه بمنزلة تلفه
# ولا يرجع عليه غريمه بشيء وإن أبرأ أحدهما من عشر الدين ثم قبضا من الدين
~~شيئا اقتسماه على قدر حقهما في الباقي
# للمبرىء أربعة أتساعه ولشريكه خمسة أتساعه وإن قبضا نصف الدين ثم أبرأ
~~أحدهما من عشر الدين كله نفذت براءته في خمس الباقي
# وما بقي بينهما على ثمانية وللمبرىء ثلاثة أثمانه وللآخر خمسة أثمانه
# فما قبضاه بعد ذلك اقتسماه على هذا وإن اشترى احدهما بنصيبه من الدين
~~ثوبا فللآخر إبطال الشراء فإن بذلك له المشتري نصف الثوب ولا يبطل البيع لم
~~يلزمه ذلك
# وإن أجاز البيع ليملك نصف الثوب انبنى على بيع الفضولي هل يقف على
~~الإجارة أو ms2313 لا وإن أخر أحدهما حقه من الدين جاز فإنه لو أسقط حقه جاز
~~فتأخيره أولى
# فإن قبض الشريك بعد ذلك شيئا لم يكن لشريكه الرجوع عليه بشيء ذكره القاضي
~~والأولى أن له الرجوع
# لأن الدين الحال لا يتأجل بالتأجيل
# فوجود التأجيل كعدمه فأما إن قلنا بالرواية الأخرى وأن ما قبضه أحدهما له
~~دون صاحبه فوجهها أن ما في الذمة لا ينتقل إلى العين إلا بتسليمه إلى غريمه
~~أو PageV05P048 وكيله
# وما قبضه أحدهما فليس لشريكه فيه قبض ولا لوكيله فلا يثبت له فيه حق
# وكان لقابضه ثبوت يده عليه بحق فأشبه تعيينه بالإبراء ولأنه لو كان لغير
~~القابض حق في المقبوض لم يسقط بتلفه كسائر الحقوق ولأن هذا القبض لا يخلو
~~إما أن يكون بحق أو بغير حق
# فإن كان بحق لم يشاركه غيره كما لو كان الدين بسببين
# وإن كان بغير حق لم يكن له مطالبته لأن حقه في الذمة لا في العين فأشبه
~~ما لو أخذ غاصب منه مالا فعلى هذا ما قبضه القابض يختص به دون شريكه وليس
~~لشريكه الرجوع عليه وإن اشترى بنصيبه ثوبا صح ولم يكن لشريكه إبطال الشراء
# وإن قبض أكثر من حقه بغير إذن شريكه لم يبرأ الغريم مما زاد على حقه
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في قسمة الدين في الذمم فنقل حنبل منع ذلك
~~وهو الصحيح لأن الذمم لا تتكافأ ولا تتعادل
# والقسمة تقتضي التعديل وأما القسمة من غير تعديل فهي بيع ولا يجوز بيع
~~الدين بالدين فعلى هذا لو تقاسما ثم نوى بعض المال من رجع من نوى ماله على
~~من لم ينو
# وبهذا قال ابن سيرين والنخعي
# ونقل حرب جواز ذلك لأن الاختلاف لا يمنع القسمة كما لو اختلفت الأعيان
# وبه قال الحسن وإسحاق
# فعلى هذا لا يرجع من نوى ماله على من لم ينو إذا أبرأ كل واحد صاحبه
# وهذا إذا كان في ذمم
# فأما في ذمة واحدة فلا تمكن القسمة
# لأن معنى القسمة إفراز الحق
# ولا يتصور ذلك ms2314 في ذمة واحدة
# والله أعلم
#
# | فصول في العبد المأذون له
# يجوز أن يأذن السيد لعبده في التجارة بغير خلاف نعلمه
# لأن الحجر عليه إنما كان الحق سيده
# فجاز له التصرف بإذنه وينفك عنه الحجر في قدر ما أذن له فيه
# لأن تصرفه إنما جاز بإزن سيده
# فزال الحجر في قدر ما أذن فيه كالوكيل
# فإن دفع إليه ما لا يتجر به كان له أن يبيع ويشتري ويتجر فيه
# وإن أذن له أن يشتري في ذمته جاز وإن عين له نوعا من المال يتجر فيه جاز
# ولم يكن له التجارة في غيره
# ويهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يجوز أن يتجر في غيره وينفك عنه الحجر مطلقا
# لأن إذنه إطلاق من الحجر وفك له والإطلاق لا يتبعض كبلوغ الصبي
# ولنا إنه متصرف بالإذن من جهة الآدمي
# فوجب أن يختص ما أذن له فيه كالوكيل والمضارب
# وما قاله ينقض بما إذا أذن له في شراء ثوب ليلبسه أو طعام ليأكله
# ويخالف البلوغ
# فإنه يزول به المعنى الموجب للحجر
# فإن البلوغ مظنة كمال العقل الذي يتمكن به من التصرف على وجه المصلحة
# وها هنا الرق سبب الحجر وهو موجود
# فنظير البلوغ في الصبي العتق للعبد
# وإنما يتصرف العبد بالإذن ألا ترى أن الصبي يستفيد بالبلوغ قبول النكاح
~~بخلاف العبد
# فصل وإذا أذن له في التجارة لم يجز له أن يؤجر نفسه ولا يتوكل لإنسان
# وبه قال الشافعي
# وأباحهما أبو حنيفة
# لأنه يتصرف لنفسه فملك ذلك كالمكاتب PageV05P049 ولنا أنه عقد على نفسه
~~فلا يملكه بالإذن في التجارة وكبيع نفسه وتزوجه وقولهم أنه يتصرف لنفسه
~~ممنوع بل يتصرف لسيده وبهذا فارق المكاتب بتصرف لنفسه ولهذا كان له أن يبيع
~~من سيده
# فصل وإذا رأى السيد عبده يتجر فلم ينهه لم يصر مأذونا له وبهذا قال
~~الشافعي
# وقال أبو حنيفة يصير مأذونا له
# لأنه سكت عن حقه
# فكان مسقطا له كالشفيع إذا سكت عن طلب الشفعة
# ولنا إنه تصرف يفتقر إلى الإذن فلم يقم السكوت مقام ms2315 الإذن كما لو باع
~~الراهن الرهن والمرتهن ساكت
# أو باعه المرتهن والراهن ساكت
# وكمتصرفات الأجانب
# ويخالف الشفعة
# فإنها تسقط بمضي الزمان إذا علم لأنها على الوفر
# فصل ولا يبطل الإذن بالإباق
# وبه قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يبطل لأنه يزيل به ولاية السيد عنه في التجارة
# بدليل أنه لا يجوز بينعه ولا هبته ولا رهنه
# فأشبه ما لو باعه
# ولنا إن الإباق لا يمنع ابتداء الإذن له في التجارة فلم يمنع استدامته
~~كما لو غصبه غاصب أو حبس بدين عليه أو على غيره
# وما ذكروه غير صحيح
# فإن سبب الولاية باق وهو الرق
# ويجوز بيعه وإجارته ممن يقدر عليه ويبطل بالمغصوب
# فصل ولا يجوز للمأذون التبرع بهبة الدراهم ولا كسوة الثياب
# وتجوز هبته المأكول وإعارة دابته واتخاذ الدعوة ما لم يكن إسرافا
# وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يجوز شيء من ذلك بغير إذن سيده لأن
~~تربح بمال مولاه
# فلم يجز كهبة دراهمه
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجيب دعوة المملوك وروى أبو سعيد
~~مولى أبي أسيد أنه تزوج فحضر دعوته أناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم منهم عبدالله بن مسعود وحذيفة وأبو ذر فأمهم وهو يومئذ عبد رواه صالح
~~في مسائله بإسناده
# ولأن العادة جارية بهذا بين التجار فجاز كما جاز للمرأة الصدقة بكسرة
~~الخبز من بيت زوجها PageV05P050
# | كتاب الوكالة
# وهي جائزة بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين
~~والعاملين عليها @QE@ التوبة 60
# فجوز العمل عليها
# وذلك بحكم النيابة عن المستحقين
# وأيضا قوله تعالى @QB@ فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها
~~أزكى طعاما فليأتكم برزق منه @QE@ الكهف 19 وهذه وكالة
# وأما السنة فروى أبو داود والأثرم وابن ماجة عن الزبير بن الخريت عن أبي
~~لبيد لمازة بن زبار عن عروة بن الجعد قال عرض للنبي صلى الله عليه وسلم جلب
~~فأعطاني دينارا فقال يا عروة ائت الجلب فاشتر لنا شاة قال فأتيت الجلب
~~فساومت صاحبه
# فاشتريت ms2316 شاتين بدينار
# فجئت أسوقهما أو أقودهما فلقيني رجل بالطريق فساومني فبعت من شاة بدينار
# فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار وبالشاة
# فقلت يا رسول لله هذا ديناركم وهذه شاتكم قال وصنعت كيف قال فحدثته
~~الحديث
# قال اللهم بارك له في صفقة يمينه هذا لفظ رواية الأثرم
# وروى أبو داود بإسناده عن جابر بن عبدالله قال أردت الخروج إلى خيبر
~~فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت له إني أردت الخروج آلى خيبر
# فقال ائت وكيلي فخذ منه خمسة عشر وسقا فإن ابتغى منك آية فضع يدك على
~~ترقوتهوروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه وكل عمرو بن أمية الضمري في قبول
~~نكاح أم حبيبة وأبا رافع في قبول نكاح ميمونة وأجمعت الأمة على جواز
~~الوكالة في الجملة
# ولأن الحاجة داعية إلى ذلك
# فإنه لا يمكن كل واحد فعل ما يحتاج إليه فدعت الحاجة إليها
# فصل وكل من صح تصرفه في شيء بنفسه
# وكان مما تدخله النيابة صح أن يوكل فيه رجلا أو امرأة حرا أو عبدا مسلما
~~كان أو كافرا وأما من يتصرف بالإذن كالعبد المأذون له والوكيل والمضارب فلا
~~يدخلون في هذا
# لكن يصح من العبد التوكيل فيما يملكه دون سيده كالطلاق والخلع وكذلك
~~الحكم في المحجور عليه لسفه لا يوكل إلا فيما له فعله من الطلاق والخلع
~~وطلب القصاص ونحوه
# وكل ما يصح أن يستوفيه بنفسه وتدخله النيابة صح أن يتوكل لغيره فيه
# إلا الفاسق فإنه يصح أن يقبل النكاح لنفسه
# وذكر القاضي أنه لا يصح أن يقبله لغيره
# وكلام أبي الخطاب يقتضي جواز ذلك
# وهو القياس
# ولأصحاب الشافعي في ذلك وجهان كهذين فإما توكيله في الإيجاب فلا يجوز إلا
~~على الرواية التي تثبت الولاية له
# وذكر أصحاب الشافعي في ذلك وجهين أحدهما يجوز توكيله لأنه ليس بولي
# ووجه الوجه الآخر أنه موجب للنكاح
# أشبه الولي
# ولأنه لا يجوز إن يتولى ذلك بنفسه
# فلم يجز أن يتوكل فيه كالمرأة
# ويصح توكيل المرأة في طلاق نفسها وطلاق ms2317 غيرها
# ويصح توكيل العبد في قبول النكاح لأنه ممن يجوز إن يقبله لنفسه
# وإنما يقف ذلك على إذن سيده ليرضى بتعلق الحقوق به
# ومن لا يملك التصرف في شيء بنفسه لا يصح أن يتوكل فيه كالمرأة في عقد
~~النكاح وقبوله
# والكافر في تزويح مسلمة والطفل والمجنون في الحقوق كلها PageV05P051 فصل
~~وللمكاتب أن يوكل فيما يتصرف فيه بنفسه
# وله أن يتوكل بجعل لأنه من اكتساب المال
# ولا يمنع المكاتب من الاكتساب
# وليس له أن يتوكل لغيره بغير جعل إلا بإذن سيده
# لأن منافعه كأعيان ماله وليس له بذل عين ماله بغير عوض وللعبد أن يتوكل
~~بإذن سيده وليس له التوكيل بغير إذن سيده وإن كان مأذونا له في التجارة لأن
~~الإذن في التجارة لا يتناول التوكيل وتصح وكالة الصبي المراهق إذا أذن له
~~الولي
# لأنه ممن يصح تصرفه
#
# | مسألة قال ( ويجوز التوكيل في الشراء والبع ومطالبة الحقوق والعتق
~~والطلاق حاضرا كان الموكل أو غائبا )
# لا نعلم خلافا التوكيل في البيع والشراء
# وقد ذكرنا الدليل عليه من الآية والخبر
# ولأن الحاجة داعية إلى التوكيل فيه لأنه قد يكون ممن لا يحسن البيع
~~والشراء
# أو لا يمكنه الخروج إلى السوق
# وقد يكون له مال ولا يحسن التجارة فيه وقد يحسن ولا يتفرغ وقد لا تليق به
~~التجارة لكونه امرأة أو ممن يتعير ويحيط ذلك من منزلته
# وأباحها الشرع دفعا للحاجة وتحصيلا لمصلحة الأدمي المخلوق لعبادة الله
~~سبحانه
# ويجوز التوكيل في الحوالة والرهن والضمان والكفالة والشركة والوديعة
~~والضماربة والجعالة والمساقاة والإجارة والقرض والصلح والوصية والهبة
~~والوقف والصدقة والفسخ والإراء
# لأنها في معنى البيع في الحاجة إلى التوكيل فيها
# فيثبت فيها حكمه
# ولا نعلم في شيء من ذلك اختلافا ويجوز التوكيل في عقد النكاح في الإيجاب
~~والقبول
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم وكل عمرو بن أمية وأبا رافع في قبول النكاح
~~له ولأن الحاجة تدعو إليه فإنه ربما احتاج إلى التزوج من مكان بعيد لا
~~يمكنه السفر إليه فإن النبي صلى الله عليه وسلم ms2318 تزوج أم حبيبة وهي يومئذ
~~بأرض الحبشة ويجوز التوكيل في الطلاق والخلع والرجعة والعتاق
# لأن الحاجة تدعو إليه كدعائها إلى التوكيل في البيع والنكاح
# ويجوز التوكيل في تحصيل المباحات كإحياء الموات وإسقاء الماء والاصطياد
~~والاحتشاش
# لأنها تملك مال بسبب لا يتعين عليه
# فجاز التوكيل فيه كالابتياع والاتهاب
# ويجوز التوكيل في إثبات القصاص وحد القذف واستيفائهما في حضرة الموكل
~~وغيبته
# لأنهما من حقوق الآدميين وتدعو الحاجة إلى التوكيل فيهما
# لأن من له حق قد لا يحسن الاستيفاء أو لا يحب أن يتولاه
# فصل ويجوز التوكيل في مطالبة الحقوق وإثباتها والمحاكمة فيها
# حاضرا كان الموكل أو غائبا صحيحا أو مريضا وبه قال مالك وابن أبي ليلى
~~وأبو يوسف ومحمد والشافعي وقال أبو حنيفة للخصم أن يمنع من محاكمة الوكيل
~~إذا كان الموكل حاضرا
# لأن حضوره مجلس الحكم ومخاصمته حق لخصمه عليه
# فلم يكن له نقله إلى غيره بغير رضاء خصمه كالدين عليه
# ولنا إنه حق تجوز النيابة فيه فكان لصاحبه الاستنابة بغير رضاء خصمه كحال
~~غيبته ومرضه وكدفع المال الذي عليه ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن
~~عليا رضي الله عنه وكل عقيلا عند أبي بكر رضي الله عنه وقال ما قضى له فلي
~~وما قضى عليه فعلي ووكل عبدالله بن جعفر عند عثمان وقال إن للخصومة
~~PageV05P052 قحما وإن الشيطان ليحضرها وإني لأكره أن أحضرها قال أبو زياد
~~القحم المهالك وهذه قصص انتشرت لأنها في مظنة الشهرة فلم ينقل إنكارها ولأن
~~الحاجة تدعو ذلك
# فإنه قد يكون له حق أو يدعى عليه ولا يحسن الخصومة أو لا يحب أن يتولاها
~~بنفسه ويجوز التوكيل في الإقرار ولأصحاب الشافعي وجهان أحدهما لا يجوز
~~التوكيل فيه لأنه إخبار فلم يجز التوكيل فيه كالشهادة
# ولنا إنه إثبات حق الذمة بالقول فجاز التوكيل فيه كالبيع وفارق الشهادة
~~فإنها لا تثبت الحق
# وإنما هو إخبار بثبوته على غيره
# فصل ولا يصح التوكيل في الشهادة لأنها تتعلق بعين الشهادة لكونها خبرا
~~عما رآه أو سمعه
# ولا يتحقق هذا ms2319 المعنى في نائبهه فإن استناب فيها كان النائب شاهدا على
~~شهادته لكونه يؤدي ما سمعه من شاهد الأصل وليس وكيلا ولا يصح في الأيمان
~~والنذور
# لأنها تتعلق بعين الحالف والناذر
# فأشبهت العبادات البدنية والحدود
# ولا يصح في الإيلاء والقسامة واللعان لأنها أيمان ولا في القسم بين
~~الزوجات
# لأنه يتعلق ببدن الزوج لأمر لا يوجد من غيره ولا في الرضاع لأنه يختص
~~بالمرضعة والمرتضع لأمر يختص بإثبات لحم المرتضع وإنشاز عظمه بلبن المرضعة
~~ولا في الظهار
# لأنه قول منكر وزور
# فلا يجوز فعله ولا الاستنابة فيه
# ولا يصح في الغصب لأنه محرم ولا في الجنايات لذلك ولا في كل محرم
# لأنه لا يجوز له فعله
# فلم يجز لنائبه
# فصل فأما حقوق الله تعالى فما كان منها حدا كحد الزنا والسرقة
# جاز التوكيل في استيفائه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال اغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت
~~فارجمها فغدا عليها أنيس فاعترفت فأمر بها فرجمت متفق عليه
# وأمر النبي صلى الله عليه وسلم برجم ما عز فرجموه ووكل عثمان عليا في
~~إقامة حد الشرب على الوليد بن عقبة ووكل على الحسن في ذلك فأبى الحسن فوكل
~~عبدالله بن جعفر فأقامه وعلي يعد رواه مسلم ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك
# لأن الإمام لا يمكنه تولي ذلك بنفسه
# ويجوز التوكيل في إثباتها
# وقال أبو الخطاب لا يجوز في إثباتهها
# وهو قول الشافعي
# لأنها تسقط بالشبهات
# وقد أمرنا بدرئها بها
# والتوكيل يوصل إلى الإيجاب
# ولنا حديث أنيس
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم وكله في إثباته واستيفائه جميعا
# فإنه قال فإن اعترفت فارجمها وهذا يدل على أنه لم يكن ثبت
# وقد وكله في إثباته واستيفائه جميعا
# ولأن الحاكم إذا استناب دخل في ذلك الحدود فإذا دخلت في التوكيل بطريق
~~العموم وجب أن تدخل بالتخصيص بها أولى
# والوكيل يقوم مقام الموكل في درئها بالشبهات وأما العبادات فما كان منها
~~له تعلق بالمال كالزكاة والصدقات والمنذورات والكفارات جاز التوكيل في
~~قبضها وتفريقها ويجوز للمخرج ms2320 التوكيل في إخراجها ودفعها إلى مستحقها
# ويجوز أن يقول لغيره أخرج زكاة مالي من مالك
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم بعث عماله لقبض الصدقات وتفريقها
# وقال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن أعلمهم أن عليهم صفقة تؤخذ من أغنيائهم
~~فترد على فقرائهم
# فإن هم أطاعوك PageV05P053 بذلك فإياك وكرائم أموالهم واتق دعوة المظلوم
~~فإنه ليس بينها وبين الله حجاب متفق عليه
# ويجوز التوكيل في الحج إذا أيس المحجوج عنه من الحج بنفسه
# وكذلك العمرة
# ويجوز إن يستناب من يحج عنه بعد الموت
# وأما العبادات البدنية المحضة كالصلاة والصيام والطهارة من الحدث فلا
~~يجوز التوكيل فيها لأنها تتعلق ببدن من هي عليه
# فلا يقوم غيره مقامه فيها إلا أن الصيام المنذور يفعل عن الميت وليس ذلك
~~بتوكيل
# لأنه لم يوكل في ذلك ولا وكل فيه غيره
# ولا يجوز في الصلاة إلا في ركعتي الطواف تبعا للحج وفي فعل الصلاة
~~المنذورة وفي الاعتكاف المنذور عن الميت روايتان
# ولا تجوز الاستنابة في الطهارة إلا في صب الماء وإيصال الماء للأعضاء
# وفي تطهير النجاسة عن البدن والثواب وغيرهما
# فصل كل ما جاز التوكيل فيه جاز استيفاؤه في حضرة الموكل وغيبته ونص عليه
~~أحمد
# وهذا مذهب مالك
# وقال بعض أصحابنا لا يجوز استيفاء القصاص وحد القذف في غيبة الموكل أومأ
~~إليه أحمد وهو قول أبي حنيفة وبعض الشافعية لأنه يحتمل أن يعفو الموكل في
~~حالة غيبته فيسقط
# وهذا الاحتمال شبهة تمنع الاستيفاء
# ولأن العفو مندوب إليه فإذا حضر احتمل أن يرحمه فيعفو
# والأول ظاهر المذهب لأن ما جاز استيفاؤه في حضرة الموكل جاز في غيبته
~~كالحدود وسائر الحقوق واحتمال العفو بعيد
# والظاهر إنه لو عفا لبعث وإعلم وكيله بعفوه
# والأثل عدمه
# فلا يؤثر
# ألا ترى أن قضاة رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا يحكمون في البلاد
~~ويقيمون الحدود التي تدرأ بالشبهات مع احتمال النسخ وكذلك لا يحتاط في
~~استيفاء الحدود بإحضار الشهود مع احتمال رجوعهم عن الشهادة أو تغير اجتهاد
~~الحاكم
# فصل ولا تصح الوكالة ms2321 إلا بالإيجاب والقبول
# لأنه عقد تعلق به حق كل واحد منهما
# فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالبيع ويجوز الإيجاب بكل لفظ دل على الإذن
~~نحو أن يأمره بفعل شيء أو يقول أذنت لك في فعله
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم وكل عروة بن الجعد في شراء شاة بلفظ الشراء
~~وقال الله تعالى مخبرا عن أهل الكهف أنهم قالوا @QB@ فابعثوا أحدكم بورقكم
~~هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم برزق منه @QE@ الكهف 19
# ولأننه لفظ دال على الإذن
# فجرى مجرى قوله وكلتك ويجوز القبول بقوله قبلت ولك لفظ دل عليه
# ويجوز بكل فعل دل على القبول نحو أن يفعل ما أمره بفعله
# لأن الذين ولكهم النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل سوى امتثال أمره
# ولأنه إذن في التصرف فجاز القبول فيه بالفعل كأكل الطعام
# ويجوز القبول على الفور والتراخي نحو أن يبلغه أن رجلا وكله في بيع شيء
~~منذ سنة فيبيعه أو يقول قبلت أو يأمره بفعل شيء فليفعله بعد مدة طويلة
# لأن قبول وكلاء النبي صلى الله عليه وسلم لوكالته كان بفعلهم وكان
~~متراخيا عن توكيله إياهم ولأنه إذن في التصرف والإذن قائم ما لم يرجع عنه
# فأشبه الإباحة
# وهذا كله مذهب الشافعي
# فصل ويجوز تعليقها على شرط نحو قوله إذا قدم الحاج فبع هذا الطعام وإذا
~~جاء الشتاء فاشتر لنا فحما وإذا جاء الاضحى فاشتر لنا أضحية
# وإذا طلب منك أهلي شيئا فادفعه إليهم
# وإذا دخل PageV05P054 رمضان فقد وكلتك في هذا أو فأنت وكيلي
# وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي يصح لكن إن تصرف صح تصرفه لوجود الإذن
# وإن كان وكيلا بجعل فسد المسمى وله أجر المثل لأنه عقد يملك به التصرف في
~~الحياة فأشبه البيع
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال أميركم زيد
# فإن قتل فجعفر
# فإن قتل فعبدالله بن رواحة وهذا في معناه
# ولأنه عقد اعتبر في حق الوكيل حكمه وهو إباحة التصرف وصحته فكان صحيحا
~~كما لو قال أنت وكيلي في بيع ms2322 عبدي إذا قدم الحاج
# ولأنه لو قال وكلتك في شراء كذا في وقت كذا صح بلا خلاف
# ومحل النزاع في معناه
# ولأنه إذن في التصرف أشبه الوصية والتأمير
# ولأنه عقد يصح بغير جعل ولا يختص فاعله بكونه من أهل القربة
# فصح بالجعل كالتوكيل الناجز
# فصل ويجوز التوكيل بجعل وغير جعل
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم وكل أنيسا في إقامة الحد وعروة في شراء شاة
~~وعمرا وأبا رافع في قبول النكاح بغير جعل
# وكان يبعث عماله لقبض الصدقات ويجعل لهم عمالة
# ولهذا قال له أبناء عمه لو بعثنا على هذه الصدقات فنؤدي إليك ما يؤدي
~~الناس ونصيب ما يصيبه الناس يعنيان العمالة فإن كانت بجعل استحق الوكيل
~~الجعل بتسليم ما وكل فيه إلى الموكل إن كان مما يمكن تسليمه كثوب ينسجه أو
~~يقصره أو يخيطه فمتى سلمه إلى الموكل إن كان مما يمكن تسلميه كثوب ينسجه أو
~~يقصره أو يخيطه فمتى سلمه إلى الموكل معمولا فله الأجر
# وإن كان الخياط في دار الموكل فكلما عمل شيئا وقع مقبوضا فيستحق الوكيل
~~الجعل إذا فرغ الخياط من الخياطة
# وإن وكل في بيع أو شراء أو حج استحق الأجر إذا عمله
# وإن لم يقبض الثمن في البيع
# وإن قال إذا بعت الثوب وقبضت ثمنه وسلمته إلي فلك الأجر لم يستحق منها
~~شيئا حتى يسلمه إليه فإن فاته التسليم لم يستحق شيئا لفوات الشرط
# فصل ولا تصح الوكالة إلا في تصرف معلوم
# فإن قال وكلتك في كل شيء أو في كل قليل وكثير أو في كل تصرف يجوز لي أو
~~في كل ما لي التصرف فيه لم يصح ويهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال ابن أبي
~~ليلى يصح
# ويملك به كل ما تناوله لفظه لأنه لفظ عام فصح فيما يتناوله
# كما لو قال بع مالي مله
# ولنا إن في هذا غررا عظيما وخطرا كبيرا لأنه تدخل فيه هبة ماله وطلاق
~~نسائه وإعتاق رقيقه وتزوج نساء كثيرة ويلزمه المهور الكثيرة والأثمان
~~العظيمة فيعظم الضرر وإن ms2323 قال اشتر لي ما شئت لم يصح
# لأنه قد يشتري ما لايقدر على ثمنه وقد روي عن أحمد ما يدل على صحته
# لقوله في رجلين قال كل واحد منهما لصاحبه ما اشتريت من شيء فهو بيننا إنه
~~جائز وأعجبه
# ولأن الشريك والمضارب وكيلان في شراء ما شاء فعلى هذا ليس له أن يشتري
~~إلا بثمن شرائه
# وإن قال بع مالي كله واقبض ديوني كلها صح
# لأنه قد يعرف ماله وديونه
# وإن قال بع ما شئت من مالي واقبض ما شئت من ديوني جاز
# لأنه إذا جاز التوكيل في الجميع ففي بعضه أولى
# وإن قال اقبض ديني كله وما يتجدد في المستقبل صح
# وقال أصحاب الشافعي إذا قال بع ما شئت من مالي لم يجز
# وإن قال من عبيدي جاز
# لأنه محصور بالجنس PageV05P055 ولنا إن ما جاز التوكيل في جميعه جاز في
~~بعضه كعبده
# وإن قال اشتر لي عبدا تركيا أو ثوبا هروبا صح
# وإن قال اشتر لي عبدا أو قال ثوبا ولم يذكر جنسه صح أيضا وقال أبو الخطاب
~~لا يصح وهو مذهب الشافعي لأنه مجهول
# ولنا إنه توكيل في شراء عبد فلم يشترط ذكر نوعه كالقراض
# ولا يشترط ذكر قدر الثمن ذكره القاضي وقال أبو الخطاب لا يصح حتى يذكر
~~قدر الثمن
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن العبيد تتفاوت من الجنس الواحد
# وإنما تتميز بالثمن
# ولنا إنه إذا ذكر نوعا فقد أذن في أغلاه ثمنا
# فيقل الغرر ولأن تقدير يضر
# فإنه قد لا يجد بقدر الثمن
# ومن اعتبر ذكر الثمن جوز أن يذكر له أكثر الثمن وأقله
# فصل وإذا وكل وكيلين في تصرف وجعل لكل واحد الانفراد بالتصرف فله ذلك
# لأنه مأذون له فيه
# فإن لم يجعل له ذلك فليس لأحدهما الانفراد به
# لأنه لم يأذن له في ذلك
# وإنما يجوز له ما أذن فيه موكله
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وإن وكلهما في حفظ ماله حفظاه معا في حرز
~~لهما لأن قوله افعلا كذا يقتضي اجتماعهما على ms2324 فعله
# وهو مما يمكن فتعلق بهما وفارق هذا قوله بعتكما حيث كان منقسما بينهما
~~لأنه لا يمكن كون الملك لهما على الاجتماع فانقسم بينهما فإن غاب أحد
~~الوكيلين لم يكن للآخر أن يتصرف ولا للحاكم ضمن أمين إليه ليتصرفا لأن
~~الموكل رشيد جائز التصرف لا ولاية للحاكم عليه فلا يضم الحاكم وكيلا له
~~بغير أمره
# وفارق ما لو مات أحد الوصيين حيث يضيف الحاكم إلى الوصي أميا لينصرف لكون
~~الحاكم له النظر في حق الميت واليتيم
# ولهذا لو لم يوص إلى أحد أقام الحاكم أمينا في النظر لليتيم
# وإن حضر الحاكم أحد الوكيلين والآخر غائب وادعى الوكالة لهما وأقام بينة
~~سمعها الحاكم وحكم بثبوت الوكالة لهما ولم يملك الحاضر التصرف وحده
# فإذا حضر الآخر تصرفا معا ولا يحتاج إلى إعادة البينة
# لأن الحاكم سمعها لهما مرة
# فإن قيل هذا حكم للغائب قلنا يجوز تبعا لحق الحاضر كما يجوز أن يحكم
~~بالوقف الذي يثبت لمن لم يخلق لأجل من يستحقه في الحال كذا هاهنا
# وإن جحد الغائب الوكالة أو عزل نفسه لم يكن للآخر أن يتصرف
# وبما ذكرناه قال أبو حنيفة والشافعي
# ولا نعلم فيه خلافا وجميع التصرفات في هذا سواء
# وقال أبو حنيفة إذا وكلهما في خصومة فلكل واحد منهما الانفراد بها
# ولنا إنه لم يرض بتصرف أحدهما
# أشبه البيع والشراء
#
# | مسألة قال ( وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل فيه إلا أن يجعل ذلك إليه )
# لا يخلو التوكيل من ثلاثة أحوال أحدها أن ينهى الموكل وكيله عن التوكيل
# فلا يجوز له ذلك بغير خلاف لأن ما نهاه عنه غير داخل في إذنه
# فلم يجز كما لو لم يوكله
# الثاني أذن له في التوكيل فيجوز له ذلك لأنه عقد أذن له فيه فكان له فعله
~~كالتصرف المأذون فيه ولا نعلم في هذه خلافا وإن قال له وكلتك فاصنع ما شئت
~~فله أن يوكل
# وقال أصحاب الشافعي ليس له التوكيل في أحد الوجهين
# لأن PageV05P056 التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه
# وقوله اصنع ما ms2325 شئت يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل من تصرفه بنفسه
# ولنا إن لفظه عام فيما شاء فيدخل في عمومه كالتوكيل
# الثالث أطلق الوكالة
# فلا يخلو من أقسام ثلاثة أحدها أن يكون العمل مما يرتفع الوكيل عن مثله
~~كالأعمال الدنية في حق أشراف الناس المرتفعين عن فعلها في العادة أو يعجز
~~عن عمله لكونه لا يحسنه أو غير ذلك فإنه يجوز له التوكيل فيه لأنه إذا كان
~~مما لايعلمه الوكيل عادة انصرف الإذن إلى ما جرت به العادة من الاستنابة
~~فيه
# القسم الثاني أن يكون مما يعمله بنفسه إلا أنه يعجز عن عمله كله لكثرته
~~وانتشاره
# فيجوز له التوكيل في عمله أيضا لأن الوكالة اقتضت جواز التوكيل فجاز
~~التوكيل في فعل جميعه كما لو إذن التوكيل بلفظه
# وقال القاضي عندي أنه إنما له التوكيل فيما زاد على ما يتمكن من عمله
~~بنفسه
# لأن التوكيل إنما جاز للحاجة
# فاختص ما دعت إليه الحاجة
# بخلاف وجود إذنه
# فإنه مطلق
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# القسم الثالث ما عدا هذين القسمين
# وهو ما يمكنه عمله بنفسه ولا يترفع عنه
# فهل يجوز له التوكيل فيه على روايتين أحداهما لا يجوز
# نقلها ابن منصور
# وهو مذهب إبي حنيفة وأبي يوسف والشافعي لأنه لم يأذن له في التوكيل ولا
~~تضمنه إذنه
# فلم يجز كما لو نهاه
# ولأنه استئمان فيما يمكنه النهوض فيه
# فلم يكن له أن يوليه لمن لم يأمنه عليه كالوديعة
# والأخرى يجوز نقلها حنبل
# وبه قال ابن أبي ليلى إذا مرض أو غاب
# لأن الوكيل له أن يتصرف بنفسه فملكه نيابة كالمالك والأول أولى
# ولا يشبه الوكيل المالك
# فإن المالك يتصرف بنفسه في ملكه كيف شاء بخلاف الوكيل
# فصل وكل وكيل جاز له التوكيل فليس له أن يوكل إلا أمينا
# لأنه نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين فيقيد جواز التوكيل بما فيه الحظ
~~والنظر كما أن الإذن في البيع يتقيد بالبيع بثمن المثل إلا أن يعين له
~~الموكل من يوكله
# فيجوز توكيله
# وإن لم يكن أمينا ms2326 لأنه قطع نظره بتعيينه
# وإن وكل أمينا وصار خائنا فعليه عزله
# لأن تركه يتصرف مع الخيانة تضييع وتفريط
# والوكالة تقتضي استئمان أمين وهذا ليس بأمين فوجب عزله
# فصل والحكم في الوصي يوكل فيما أوصي يه إليه وفي الحاكم يولي القضاء في
~~ناحية يستنيب غيره حكم الوكيل فيما ذكرنا من التفصيل إلا أن المنصوص عن
~~أحمد في رواية مهنا جواز ذلك
# وهو قول الشافعي في الوصي
# لأن الوصي يتصرف بولاية
# بدليل أنه يتصرف فيما لم ينص له على التصرف فيه
# والوكيل لا يتصرف إلا فيما نص له عليه
# والجمع بينهما أولى
# لأنه متصرف في مال غيره بالإذن
# فأشبه الوكيل
# وإنما يتصرف فيما اقتضته الوصية كالوكيل إنما يتصرف فيما اقتضته الوكالة
# فصل فأما الولي في النكاح فله التوكيل في تزويج موليته بغير إذنها أبا
~~كان أو غيره
# وقال القاضي فيمن ولايته غير ولاية الإجبا هو كالوكيل يخرج على الروايتين
~~المنصوص عليهما في الوكيل PageV05P057 ولأصحاب الشافعي فيه وجهان أحدهما لا
~~يملك التوكيل إلا بإذنها لأنه لا يملك التزويج إلا بإذنها أشبه الوكيل
# ولنا إن ولايته من غير جهتها فلم يعتبر إذنها في توكيله فيها كالأب بخلاف
~~الوكيل ولأنه يتصرف بحكم الولاية الشرعية
# أشبه الحاكم ولأن الحاكم يملك تفويض عقود الأنكحة إلى غيره بغير إذن
~~النساء
# فكذلك الولي وما ذكروه يبطل بالحاكم والذي يعتبر إذنها فيه هو غير ما
~~يوكل فيه بدليل أن الوكيل لا يستغني عن إذنها له في التزويج أيضا
# فهو كالموكل في ذلك
# فصل إذا أذن الموكل في التوكيل فوكل كان الوكيل الثاني وكيلا للموكل لأنه
~~لا ينعزل بموت الوكيل الأول ولا عزله
# ولا يملك الأول عزل الثاني
# لأنه ليس بوكيله
# وإن أذن له أن يوكل لنفسه جاز
# وكان وكيلا للموكل ينعزل بموته وعزله إياه وإن مات الموكل أو عزل الأول
~~انعزلا جميعا
# لأنهما فرعان له لكن أحدهما فرع للآخر
# فذهب حكمهما بذهاب أصلهما
# وإن وكل من غير أن يؤذن له في التوكيل نطقا بل وجد عرفا أو على الرواية
~~التى ms2327 أجزنا له التوكيل من غير إذن
# فالثاني وكيل الوكيل الأول حكمه حكم ما لو أذن له أن يوكل لنفسه
# فصل إذا وكل رجلا في الخصومة لم يقبل إقراره على موكله بقبض الحق ولا
~~غيره
# وبه قال مالك والشافعي وابن أبي ليلى وقال أبو حنيفة ومحمد يقبل إقراره
~~في مجلس الحكم فيما عدا الحدود والقصاص
# وقال أبو يوسف
# يقبل إقراره في مجلس الحكم وغيره
# لأن الإقرار أحد جوابي الدعوى فصح من الوكيل كالإنكار
# ولنا إن الإقرار معنى يقطع الخصومة وينافيها
# فلا يمكله الوكيل فيها كالإبراء
# وفارق الإنكار
# فإنه لا يقطع الخصومة ويملكه في الحدود والقصاص
# وفي غير مجلس الحاكم
# ولأن الوكيل لا يملك الإنكار على وجه يمنع الموكل من الإقرار
# فلو ملك الإقرار لا متنع على الموكل الأنكار فاقترقا
# ولا يملك المصالحة عن الحق ولا الإبراء منه بغير خلاف نعلمه لأن الإذن في
~~الخصومة لا يقتضي شيئا من ذلك
# وإن أذن له في تثبيت حق لم يملك قبضه
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يملك قبضه لأن المقصود من الثتبيت قبضه
~~وتحصيله
# ولنا إن القبض لا يتناوله الإذن نطقا ولا عرفا
# إذ ليس كل من يرضاه لتثبيت الحق يرضاه لقبضه
# وإن وكله في قبض حق فجحد من عليه الحق كان وكيلا في تثبيته عليه في أحد
~~الوجهين
# وبه قال أبو حنيفة
# والآخر ليس له ذلك
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنهما معنيان مختلفان فالوكيل في أحدهما لايكون وكيلا في الآخر كما لا
~~يكون وكيلا في القبض بالتوكيل في الخصومة
# ووجه الأول أنه لا يتوصل إلى القبض إلا بالتثبيت
# فكان إذنا فيه عرفا ولأن القبض لا يتم إلا به
# فملكه كما لو وكل في شراء شيء ملك وزن ثمنه أو في بيع شيء ملك تسليمه
# ويحتمل أنه إن كان الموكل عالما بجحد من عليه الحق أو مطله كان
~~PageV05P058 توكيلا في تثبيته والخصومة فيه لعلمه بوقوف القبض عليه وإن لم
~~يعلم ذلك لم يكن توكيلا فيه لعدم علمه بتوقف القبض عليه
# ولا فرق ms2328 بين كون الحق عينا أو دينا
# وقال بعض أصحاب أبي حنيفة إن وكله في قبض عين لم يملك تثبيتها لأنه وكيل
~~في نقلها
# أشبه الوكيل في نقل الزوجة
# ولنا إنه وكيل في قبض حق
# فأشبه الوكيل في قبض الدين وما ذكروه يبطل بالتوكيل في قبض الدين فإنه
~~وكيل في قبضه ونقله إليه
# فصل وإن وكله في بيع شيء ملك تسليمه
# لأن إطلاق التوكيل في البيع يقتضي التسليم لكونه من تمامه
# ولم يملك الإبراء من ثمنه
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يملكه
# ولنا إن الإبراء ليس من البيع ولا من تتمته
# فلا يكون التوكيل في البيع توكيلا فيه كالإبراء من غير ثمنه
# وأما قبض الثمن فقال القاضي وأبو الخطاب لا يمكن
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنه قد يوكل في البيع من لا يأمنه على قبض الثمن فعلى هذا إن تعذر قبض
~~الثمن من المشتري لم يلزم الوكيل شيء ويحتمل أن يملك قبض الثمن لأنه من
~~موجب البيع فملكه الوكيل في كتسليم المبيع فعلى هذا ليس له تسليم المبيع
~~إلا بقبض الثمن أو حضوره
# وإن سلمه قبل قبض ثمنه ضمنه
# والأولى أن ينظر فيه
# فإن دلت قرينة الحال على قبض الثمن مثل توكيله في بيع ثوب في سوق غائب عن
~~الموكل أو موشع يضيع الثمن بترك قبض الوكيل له كان إذنا في قبضه ومتى ترك
~~قبضه كان ضامنا له لأن ظاهر حال الموكل أنه إنما أمره بالبيع لتحصيل ثمنه
# فلا يرضى بتضييعه
# ولهذا يعد من فعل ذلك مضيعا مفرطا
# وإن لم تدل القرينة على ذلك لم يكن له قبضه
# فصل وإن وكله في بيع شيء أو طلب الشفعة أو قسم شيء ففيه وجهان أحدهما
~~يملك تثبيته
# وهو قول أبي حنيفة في القسمة وطلب الشفعة لأنه لا يتوصل إلى ما وكله فيه
~~إلا بالتثبيت
# والثاني لا يملكه
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأنه يمكن أحدهما دون الآخر فلم يتضمن الإذن
~~في أحدهما الإذن في الآخر
# فصل وإن وكله في شراء شيء ms2329 ملك تسليم ثمنه
# لأنه من تتمته وحقوقه
# فهو كتسلسم المبيع في البيع
# والحكم في قبض المبيع كالحكم في قبض الثمن في المبيع على ما مضى من القول
~~فيه
# فإن اشترى عبدا ونقد ثمنه فخرج العبد مستحقا
# فهل يملك أن يخاصم البائع في الثمن على وجهين فإن اشترى شيئا وقبضه وأخر
~~تسليم الثمن لغير عذر فهلك في يده فهو ضامن له
# وإن كان له عذر مثل أن ذهب لينقذع فهلك أو نحو ذلك فلا ضمان عليه
# نص عليه أحمد
# لأنه مفرط في إمساكه كما في الصورة الأولى دون الثانية فلذلك لزمه الضمان
# بخلاف ما إذا لم يفرط
# فصل وإذا وكله في قبض دين من رجل فمات نظرت في لفظه فإن قال اقبض حقي من
~~PageV05P059 فلان لم يكن له قبضه من وارثه
# لأنه لم يؤمر بذلك
# وإن قال اقبض حقي الذي قبل فلان
# أو على فلان فله مطالبة وارثه والقبض
# لأن قبضه من الوارث قبض للحق الذي على موروثه
# فإن قيل فلو قال اقبض حقي من زيد فوكل زيد إنسانا في الدفع إليه
# كان له القبض منه والوارث نائب الموروث
# فهو كوكيله
# قلنا إن الوكيل إذا دفع عنه بإذنه جرى مجرى تسليمه
# لأنه أقامه مقام نفسه
# وليس كذلك ها هنا
# فإن الحق انتقل إلى الورقة فاستحقت المطالبة عليهم لا بطريق النيابة عن
~~الموروث
# وهذا لو حلف لا يفعل شيئا حنث بفعل وكيله له ولا يحنث بفعل وارثه
#
# | مسألة قال ( وإذا باع الوكيل ثم ادعى تلف الثمن من غير تعد فلا ضمان
~~عليه فإن اتهم حلف )
# إذا اختلف الوكيل والموكل لم يخل من ست أحوال أحدها أن يختلفا في التلف
# فيقول الوكيل تلف مالك في يدي أو الثمن الذي قبضته ثمن متاعك تلف في يدي
~~فيكذبه الموكل
# فالقول قول الوكيل مع يمينه
# لأنه أمين
# وهذا مما يتعذر إقامة البينة عليه
# فلا يكلف ذلك كالمودع وكذلك كل من كان في يده شيء لغيره على سبيل الأمانة
~~كالأب والوصي وأمين الحاكم والمودع والشريك والمضارب والمرتهن ms2330 والمستأجر
~~والأجير المشترك
# وإنما كان كذلك
# لأنه لو كلف ذلك مع تعذره عليه لا متنع الناس من الدخول في الأمانات مع
~~الحاجة إليها فيلحقهم الضرر
# قال القاضي إلا أن يدعي التلف بأمر ظاهر كالحريق والنهب وشبههما
# فعليه إقامة البينة على وجود هذا الأمر في تلك الناحية ثم يكون القول
~~قوله في تلفها بذلك
# وهذا قول الشافعي
# لأن وجود الأمر الظاهر مما لا يخفى
# فلا تتعذر إقامة البينة عليه
# الحال الثانية أن يختلفا في تعدي الوكيل أو تفريطه في الحفط ومخالفته أمر
~~موكله مثل أن يدعي عليه أنك حملت على الدابة فوق طاقتها أو حملت عليها شيئا
~~لنفسك أو فرطت في حفظها أو لبست الثوب أو أمرتك برد المال فلم تفعل ونحو
~~ذلك
# فالقول قول الوكيل أيضا مع يمينه
# لما ذكرنا في الذي قبله
# ولأنه منكر لما يدعى عليه
# والقول قول المنكر
# ومتى ثبت التلف في يده من غير تعديه
# إما لقبول قوله وإما بإقرار موكله أو بينة فلا ضمان عليه
# وسواء تلف المتاع الذي أمر ببيعه أو باعه وقبضه ثمنه فتلف الثمن وسواء
~~كان بجعل أو بغير جعل
# لأنه نائب المالك في اليد والتصرف
# فكان الهلاك في يده كالهلاك في يد المالك
# وجرى مجرى المودع والمضارب وشبههما
# وإن تعدى أو فرط ضمن
# وكذلك سائر الأمناء ولو باع الوكيل سلعة وقبض ثمنها فتلف من غير تعد
~~واستحق المبيع رجع المشتري بالثمن على الموكل دون الوكيل
# لأن المبيع له فالرجوع بالعهدة عليه كما لو باع بنفسه
# الحال الثالثة أن يختلفا في التصرف فيقول الوكيل بعت الثوب وقبضت الثمن
~~فتلف فيقول الموكل لم تبع ولم تقبض أو يقول بعت ولم تقبض شيئا فالقول قول
~~الوكيل
# ذكره ابن حامد
# وهو قول أصحاب الرأي
# لأنه يملك البيع والقبض فيقبل قوله فيهما كما يقبل قول ولي المرأة
~~المجبرة على النكاح في تزويجها
# ويحتمل أن لا يقبل قوله
# وهو أحد القولين لأصحاب الشافعي
# لأنه يقر بحق لغيره على موكله
# فلم يقبل كما لو أقر بدين عليه
# وإن ms2331 وكل في شراء PageV05P060 عبد فاشتراه واختلفا في قدر ما اشتراه به
~~فقال اشتريته بألف
# وقال بل اشتريته بخمسمائة
# فالقول قول الوكيل
# لما ذكرناه
# وقال القاضي القول قول الموكل إلا إن يكون عين له الشراء بما ادعاه فقال
~~اشتر لي عبدا بألف فادعى الوكيل أنه اشتراه بذلك
# فالقول قول الوكيل إذا وإلا فالقول قول الموكل
# لأن من كان القول قوله في أصل شيء كان القول قوله في صفته
# وللشافعي قولان كهذين الوجهين
# وقال أبو حنيفة إن كان الشراء في الذمة
# فالقول قول الموكل
# لأن غارم مطالب بالثمن
# وإن اشترى بعين المال فالقول قول الوكيل لكونه الغارم
# فإنه يطالبه برد ما زاد على الخمسمائة
# ولنا إنهما اختلفا في تصرف الوكيل فكان القول قوله كما لو اختلفا في
~~البيع ولأنه أمين في الشراء فكان القول قوله في قدر ثمن المشتري كالمضارب
~~وكما لو قال له اشترى بألف عند القاضي
# الحال الرابعة أن يختلفا في الرد فيدعيه الوكيل فينكره الموكل
# فإن كان بغير جعل فالقول قول الوكيل
# لأنه قبض المال لنفع مالكه
# فكان القول قوله كالمودع
# وإن كان بجعل ففهي وجهان أحدهما أن القول قوله
# لأنه وكيل فكان القول قوله كالأول
# والثاني لا يقبل قوله
# لأنه قبض المال لنفع نفسه فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير وساء اختلفا
~~في رد العين أو رد ثمنها
# وجملة الأمناء على ضربين أحدهما من قبض المال لنفع مالكه لا غير
# كالمودع والوكيل بغير جعل
# فيقبل قولهم في الرد
# لأنه لو لم يقبل قولهم لامتنع الناس من قبول هذه الأمانات فيلحق الناس
~~الضرر
# الثاني من ينتفع بقبض الأمانة كالوكيل بجعل والمضارب والأجير المشترك
~~والمستأجر والمرتهن
# ففيهم وجهان ذكرهما أبو الخطاب
# وقال القاضي لا يقبل قول المرتهن والمستأجر والمضارب في الرد
# لأن أحمد نص عليه في المضارب في رواية ابن منصور
# ولأن من قبض المال لنفع نفسه لا يقبل قوله في الرد
# ولو أنكر الوكيل قبض المال ثم ثبت ذلك ببينة أو اعترف فادعى الرد أو
~~التلف لم يقبل قوله ms2332
# لأن خيانته قد ثبتت بجحده
# فإن أقام بينة بما ادعاه من الرد أو التلف فهل تقبل بينته على وجهين
~~أحدهما لا تقبل
# لأنه كذبها بجحده
# فإن قوله ما قبضت يتضمن أنه لم يرد شيئا
# والثاني تقبل
# لأنه يدعي الرد والتلف قبل وجود خيانته
# وإن كان جحوده أنك لا تستحق علي شيئا أو مالك عندي شيء سمع قوله مع يمينه
~~لأن جوابه لا يكذب ذلك
# فإنه إذا كان قد تلف أو رد فليس له عنده شيء
# فلا تنافي بين القولين إلا أن يدعي أنه رده أو تلف بعد قوله ما لك عندي
~~شيء
# فلا يسمع قوله أيضا لثبوت كذبه وخيانته
# الحال الخامسة إذا اختلفا في أصل الوكالة فقال وكلتني
# فأنكر الموكل
# فالقول قول الموكل
# لأن الأصل عدم الوكالة
# فلم يثبت أنه أمينه ليقبل قوله عليه
# ولو قال وكلتك ودفعت إليك مالا
# فأنكر الوكيل فلك كله أو اعترف بالتوكيل وأنكر دفع المال إليه
# فالقول قوله لذلك ولو قال رجل لآخر وكلتني أن أتزوج لك فلانة بصداق كذا
~~ففعلت وادعت المرأة ذلك فأنكر الموكل فالقول قوله
# نص عليه أحمد فقال إن أقام البينة وإلا لم يلزم الآخر عقد النكاح
# قال أحمد ولا يستحلف
# قال القاضي لأن الوكيل يدعي حقا لغيره
# فأما إن ادعته المرأة فينبغي أن يستحلف
# لأنها تدعي الصداق في ذمته فإذا حلف لم يلزمه الصداق
# ولم يلزم PageV05P061 الوكيل منه شيء
# لأن دعوى المرأة على الموكل
# وحقوق العقد لا تتعلق بالوكيل ونقل إسحاق بن إبراهيم عن أحمد أن الوكيل
~~يلزمه نصف الصداق
# لأن الوكيل في الشراء ضامن للثمن وللبائع مطالبته به
# كذا ها هنا
# والأول أولى
# لما ذكرناه
# ويفارق الشراء
# لأن الثمن مقصود البائع والعادة تعجليه وأخذه من المتولي للشراء
# والنكاح بخالفه في هذا كله ولكن إن كان الوكيل ضمن المهر فلها الرجوع
~~عليه بنصفه
# لأنه ضمنه عن الموكل وهو مقر بأنه في ذمته وبهذا قال أبو حنيفة وأبو يوسف
~~الشافعي
# وقال محمد بن الحسن يلزم الوكيل جميع الصداق
# لأن التفرقة لم ms2333 تقع بإنكاره
# فيكون ثابتا في الباطن فيجب جميع الصداق
# ولنا إنه يملك الطلاق فإذا أنكر فقد أقر بتحريمها عليه فصار بمنزلة
~~إيقاعه لما تحرم به
# قال أحمد ولا تتزوج المرأة حتى يطلق لعاه يكون كاذبا في إنكاره
# وظاهر هذا تحريم نكاحها قبل طلاقها
# لأنها معترفة بأنها زوجة له فيؤخذ بإقرارها
# وإنكاره ليس بطلاق وهل يلزم الموكل طلاقها يحتمل أن لا يلزمه لأنه لم
~~يثبت في حقه نكاح ولو ثبت لم يكلف الطلاق ويحتمل أن يكلفه لإزالة الاحتمال
~~وإزالة الضرر عنها بما لا ضرر عليه فيه فأشبه النكاح الفاسد
# ولو ادعى أن فلانا الغائب وكله تزويج امرأة فتزوجها له ثم مات الغائب لم
~~ترثه المرأة إلا أن يصدقه الورثة أو يثبت ببينة
# وإن أقر الموكل بالتوكيل في التزويج وأنكر أن يكون الوكيل تزوج له
# فها هنا الاختلاف في تصرف الوكيل
# والقول قول الوكيل في فيثبت التزويج ها هنا
# وقال القاضي لا يثبت
# وهو قول أبي حنيفة
# لأنه لا تتعذر إقامة البينة عليه لكونه لا ينعقد إلا بها
# وذكر أن أحمد نص عليه
# وأشار إلى نصه فيما إذا أنكر الموكل الوكالة من أصلها
# ولنا إنهما اختلفا في فعل الوكيل ما أمر به
# فكان القول قوله كما لو ولكه في بيع ثوب فادعى أنه باعه أو في شراء عبد
~~بألف فادعى أنه اشتراه به وما ذكره القاضي من نص أحمد فيما إذا أنكر الموكل
~~الوكالة فليس بنص ها هنا
# لاختلاف أحكام الصورتين وتباينهما
# فلا يكون النص في إحداهما نصا في الأخرى
# وما ذكره من المعنى لا أصل له
# فلا يعول عليه
# ولو غاب رجل فجاء آخر إلى امرأته فذكر أن زوجها طلقها وأبانها ووكله في
~~تجديد نكاحها بألف فأذنت في نكاحها فعقد عليها وضمن الوكيل الألف ثم جاء
~~زوجها فأنكل هذا كله فالقول قوله
# والنكاح الأول بحاله
# وقياس ما ذكرناه أن المرأة إن صدقت الوكيل لزمه الألف إلا أن بينهما
~~زوجها قبل دخول الثاني بها
# وحكي ذلك عن مالك وزفر
# وحكي عن أبي ms2334 حنيفة والشافعي أنه لا يلزم الضامن شيء
# لأنه فرع عن المضمون عنه
# ولم يلزم المضمون عنه شيء فكذلك فرعه
# ولنا إن الوكيل مقر بأن الحق في ذمة المضمون عنه وأنه ضامن عنه
# فلزمه ما أقر به كما لو ادعى على رجل أنه ضمن له ألفا على أجنبي فأقر
~~الضامن بالضمان وصحته وثبوت الحق في ذمة المضمون عنه
# وكما لو ادعى شفعة على إنسان في شقص اشتراه فأقر البائع بالبيع فأنكره
~~المشتري
# فإن الشفيه يستحق الشفعة في أصح الوجهين
# وإن لم تدع المرأة صحة ما ذكره الوكيل فلا شيء عليه
# ويحتمل أن من أسقط عنه الضمان أسقطه في هذه الصورة ومن أوجبه في الصورة
~~الأخرى
# فلا يكون فيها اختلاف
# والله أعلم PageV05P062 الحال السادس أن يختلفا في صفة الوكالة فيقول
~~وكلتك في بيع هذا العبد قال بل وكلتني في بيع هذه الجارية أو قال وكلتك في
~~البيع بألفين قال بل بألف أو قال وكلتك في بيعه نقدا قال بل نسيئة أو قال
~~وكلتك في شراء عبد قال بل في شراء أمة
# أو قال وكلتك في الشراء بخمسة قال بل بعشرة
# فقال القاضي القول قول الموكل
# وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر
# وقال أبو الخطاب إذا قال أذنت لك في البيع نقدا وفي الشراء بخمسة
# قال بل أذنت لي في البيع نسيئة وفي الشراء بعشرة فالقول قول الوكيل
# نص عليه أحمد في المضاربة لأنه أمين في التصرف
# فكان القول قوله في صفته كالخياط إذا قال أذنت لي في تفصيله قباء
# قال بل قميصا
# وحكي عن مالك إن أدركت السلعة فالقول قول الموكل
# وإن فاتت فالقول قول الوكيل
# لأنها إذا فاتت لزم الوكيل الضمان
# والأصل عدمه بخلاف ما إذا كانت موجودة والقول الأول أصح لوجهين أحدهما
~~أنهما اختلفا في التوكيل الذي يدعيه الوكيل
# والأصل عدمه
# فكان القول قول من ينفيه
# كما لو لم يقر الموكل بتوكيله في غيره
# والثاني أنهما اختلفا في صفة قول الموكل
# فكان القول قوله في صفة كلامه
# كما لو ms2335 اختلف الزوجان في صفة الطلاق فعلى هذا إذا قال اشتريت لك هذه
~~الجارية بإذنك قال ما أذنت لك إلا في شراء غيرها أو قال اشتريتها لك بألفين
~~فقال ما أذنت لك في شرائها إلا بألف فالقول قول الموكل
# وعليه اليمين فإذا حلف برىء من الشراء
# ثم لا يخلو إما أن يكون الشراء بعين المال أو في الذمة
# فإن كان بعين المال فالبيع باطل وترد الجارية على البائع إن اعترف بذلك
# وإن كذبه في أن الشراء لغيره أو بمال غيره بغير إذنه فالقول قول البائع
~~لأن الظاهر أن ما في يد الإنسان له
# فإن ادعى الوكيل علمه بذلك حلفه أنه لا يعلم أنه اشتراه بمال موكله
# لأنه يحلف على نفي فعل غيره
# فكانت يمينه على نفي العلم
# فإذا حلف أمضى البيع وعلى الوكيل غرامة الثمن لموكله ودفع الثمن إلى
~~البائع
# وتبقى الجارية في يده ولا تحل له لأنه لا يخلو من أن يكون صادقا فتكون
~~للموكل أو كاذبا فتكون للبائع
# فإذا أراد استحلالها اشتراها ممن هي له في الباطن فإن امتنع من بيعه
~~إياها رفع الأمر إلى الحاكم ليرفق به ليبيعه إياخا ليثبت الملك له ظاهرا
~~وباطنا
# ويصير ما ثبت له في ذمته ضمنا قصاصا بالذي أخذ منه الآخر ظلما فإن امتنع
~~الآخر من البيع لم يجبر عليه
# لأنه عقد مراضاة
# وإن قال إن كانت الجارية لي فقد بعتكها أو قال الموكل إن كنت أذنت لك في
~~شرائها بألفين فقد بعتكها ففيه وجهان أحدهما لا يصح
# وهو قول القاضي وبعض الشافعية
# لأنه بيع معلق على شرط
# والثاني يصح
# لأن هذا أمر واقع يعلمان وجوده
# فلا يضر جعله شرطا كما لو قال إن كانت هذه الجارية جاريتي فقد بعتكها
# وكذا كل شرط علما وجوده
# فإنه لا يوجب وقوع البيع ولا شكا فيه
# فأما إن كان الوكيل اشترى في الذمة ثم نقد الثمن صح الشراء ولزم الوكيل
~~في الظاهر
# فأما في الباطن فإن كان الوكيل كاذبا في دعواه فالجارية له
# لأنه اشتراها في ms2336 ذمته بغير أمر غيره
# وإن كان صادقا فالجارية لموكله
# فإذا أراد إحلالها له توصل إلى شارئها منه كما ذكرنا
# وكل موضع كانت للموكل في الباطن فامتنع من بيعها للوكيل فقد حصلت في يد
~~الوكيل وهي للموكل وفي ذمته للوكيل ثمنها فأقرب PageV05P063 الوجوه أن يأذن
~~للحاكم في بيعها وتوفية حقه من ثمنها
# فإن كانت للوكيل فقد أذن في بيعها
# وإن كانت للموكل فقد باعها الحاكم في إيفاء دين امتنع المدين من وفائه
~~وقد قيل غير ما ذكرنا
# وهذا أقرب إن شاء الله تعالى وإن اشتراها الوكيل من الحاكم بما له على
~~الموكل جاز
# لأنه قائم مقام الموكل في هذا فأشبه ما لو اشترى منه
# فصل ولو ولكه في بيع عبد فباعه نسيئة فقال الموكل ما أذنت في بيعه إلا
~~نقدا وصدقه الوكيل والمشتري فسد البيع
# وله مطالبة من شاء منهما بالعبد إن كان باقيا أو بقيمته إن كان تالفا فإن
~~أخذ القيمة من الوكيل رجع على المشتري بها
# لأن التلف في يده فاستقر الضمان عليه
# وإن أخذها من المشتري لم يرجع على أحد
# وإن كذباه وادعيا أنه أذن في البيع نسيئة فعلى قول القاضي يحلف الموكل
~~ويرجع في العين إن كانت قائمة
# وإن كانت تالفة رجع بقيمتها على من شاء منهما
# فإن رجع على المشرتي رجع على الوكيل بالثمن الذي أخذه منه لا غير لأنه لم
~~يسلم له المبيع
# وإن ضمن الوكيل لم يرجع على المشتري في الحال
# لأنه يقر بصحة البيع وتأجيل الثمن
# وأن البائع ظلمه بالرجوع عليه وأنه إنما يستحق المطالبة بالثمن بعد الأجل
# فإذا حل الأجل رجع الوكيل على المشتري بأقل الأمرين من القيمة أو الثمن
~~المسمى
# لأن القيمة إن كانت أقل فما غرم أكثر منها فلا يجع بأكثر مما غرم
# وإن كان الثمن أقل فالوكيل معترف للمشتري أنه لا يستحق عليه أكثر منه وأن
~~الموكل ظلمه بأخذ الزائد على الثمن فلا يرجع على المشتري بما ظلمه به
~~الموكل
# وإن كذبه أحدهما دون الآخر فله الرجوع على المصدق ms2337 بغير بيمين ويحلف على
~~المكذب
# ويرجع على حسب ما ذكرنا هذا إن اعترف المشتري بأن الوكيل وكيل في البيع
# وإن أنكر ذلك وقال إنما بعتني ملكك فالقول قوله مع يمينه أنه لا يعلم
~~كونه وكيلا ولا يرجع عليه بشيء
# فصل وإذا قبض الوكيل ثمن المبيع فهو أمانة في يده لا يلزمه تسليمه قبل
~~طلبه ولا يضمنه بتأخيره
# لأنه رضي بكونه في يده ولم يرجع عن ذلك
# فإن طلبه فأخر رده مع إمكانه فتلف ضمنه
# وإن وعده برده ثم ادعى أنني كنت رددته قبل طلبه أو أنه كان تلف لم يقبل
~~قوله لأنه مكذب لنفسه بوعده برده
# فإن صدقه الموكل برىء وإن كذبه فالقول قول الموكل
# فإن أقام الوكيل بينة بذلك فهل يقبل على وجهين أحدهما يقبل لأنه لو صدقه
~~الموكل برىء فكذلك إذا قامت له بينة ولأن البينة إحدى الحجتين فبرىء بها
~~كالإقرار
# والثاني لا يقبل لأنه كذبه بوعده بالدفع أما إذا صدقه فقد أقر ببراءته
~~فلم يبق له منازع
# وإن لم يعده برده لكن منعه أو مطله برده مع إمكانه ثم ادعى التلف أو الرد
~~لم يقبل قوله
# لأنه ضامن بالمنع خارج عن حال الأمانة
# وإن أقام بما ادعاه من الرد أو التلف بينة سمعت لأنه لم يكذبها
# فصل قال أحمد في رواية أبي الحارث رجل له على آخر دارهم فبعث إليه رسولا
~~يقبضها فبعث إليه مع الرسول دينارا فضاع مع الرسول فهو من مال الباعث
# لأنه لم يأمره بمصارفته إنما كان PageV05P064 من ضمان الباعث
# لأنه دفع إلى الرسول غير ما أمره به المرسل
# فإن المرسل إنما أمره بقبض ما له في ذمته وهي الدراهم ولم يدفعها
# وإنما دفع دينارا عوضا عن عشرة دراهم
# وهذا صرف يفتقر إلى رضى صاحب الدين وإذنه ولم يأذن
# فصال الرسول وكيلا للباعث في تأديته إلى صاحب الدين ومصارفته به
# فإذا تلف في يد وكيله كان من ضمانه اللهم إلا إن يخبر الرسول الغريم أن
~~رب الدين أذن له في قبض الدينار عن الدارهم ms2338
# فيكون حينئذ من ضمان الرسول
# لأنه غره وأخذ الدينار على أنه وكيل للمرسل وإن قبض منه الدراهم التي أمر
~~بقبضها فضاعت من الرسول
# فهي من ضمان صاحب الدين لأنها تلفت من يد وكيله
# وقال أحمد في رواية مهنا في رجل له عند آخر دنانير وثياب فبعث أليه رسولا
# وقال خذ دينارا وثوبا فأخذ دينارين وثوبين فضاعت
# فالضمان على الباعث يعني الذي أعطاه الدينارين والثوبين ويرجع به على
~~الرسول يعني عليه ضمان الدينار والثوب الزائدين إنما جعل عليه الضمان لأنه
~~دفعهما إلى من لم يؤمر بدفعهما إليه ورجع بهما على الرسول لأنه غره وحصل
~~التلف في يده
# فاستقر عليه الضمان
# وللموكل تضمين الوكيل
# لأنه تعدى بقبض ما لم يؤمر بقبضه
# فإذا ضمنه لم يرجع على أحد لأن التلف حصل في يده فاستقر الضمان عليه
# وقال أحمد في رجل وكل وكيلا في اقتضاء دينه وغاب فأخذ الوكيل به رهنا
~~فتلف الرهن في يد الوكيل فقال أساء الوكيل في أخذ الرهن ولا ضمان عليه
# إنما لم يضمنه لأنه رهن فاسد
# والقبض في العقد الفاسد كالقبض في الصحيح فما كان القبض في صحيحه مضمونا
~~كان مضمونا في فاسده وما كان غير مضمون في صحيحه كان غير مضمون في فاسده
~~ونقل البغوي عن أحمد في رجل أعطى آخر دراهم يشتري له بها شاة فخلطها مع
~~دراهمه فضاعا فلا شيء عليه وإن ضاع أحدهما أيهما ضاع غرمه
# قال القاضي هذا محمول على أنه خلطها بما تميز منها
# ويحتمل أنه إن أذن له في خلطها بما لا تتميز منه بغير إذنه ضمنها
~~كالوديعة وإنما لزمه الضمان إذا ضاع أحدهما لأنه لا يعلم أن الضائع دراهم
~~الموكل
# والأصل بقاؤها
# ومعنى الضمان ها هنا أنه يحسب الضائع من دراهم نفسه فأما على المحمل
~~الآخر وهو إذا خلطها بما تتميز منه
# فأذا ضاعت دراهم الموكل وحدها فلا ضمان عليه
# لأنها ضاعت من غير تعد منه
#
# | مسألة قال ( ولو أمره أن يدفع إلى رجل مالا فادعى أنه دفعه إليه لم
~~يقبل ms2339 قوله على الآمر إلا ببينة )
# وجملته أن الرجل إذا وكل وكيلا في قضاء دينه ودفع إليه مالا ليدفعه إليه
~~فادعى الوكيل قضاء الدين ودفع المال إلى الغريم
# لم يقبل قوله على الغريم إلا ببينة لأنه ليس بأمينه
# فلم يقبل قوله عليه في الدفع إليه كما لو ادعى الموكل ذلك
# فإذا حلف الغريم فله مطالبة الموكل
# لأن ذمته لا تبرأ بدفع المال إلى وكيله
# فإذا دفعه فهل للموكل الرجوع على وكيله ينظر
# فإن ادعى أنه قضى الدين بغير بينة فللموكل
# قال القاضي سواء صدقه أنه قضى الحق أو كذبه
# وهذا قول الشافعي
# لأنه أذن له في قضاء يبرئه ولم يوجد وعن أحمد رواية أخرى لا يرجع عليه
~~بشيء إلا أن يكون أمره بالإشهاد فلم يفعل فعلى هذه PageV05P065 الرواية إن
~~صدقه الوكيل في الدفع لم يرجع عليه بشيء
# وإن كذبه فالقول قول الوكيل مع يمينه
# وهذا قول أبي حنيفة ووجه لأصحاب الشافعي لأنه ادعى فعل ما أمر به موكله
# فكان القول قوله كما لو أمره ببيع ثوبه فادعى أنه باعه
# ووجه الأول أنه مفرط بترك الإشهاد فضمن كما لو فرط في البيع بدون ثمن
~~المثل
# فإن قيل فلم يأمره بالإشهاد قلنا إطلاق الأمر بالقضاء يقتضي ذلك
# لأنه لا يثبت إلا به فيصير كأمره بالبيع والشراء يقتضي ذلك العرف لا
~~العموم
# كذا ها هنا وقياس القول الآخر يمكن القول بموجبه وأن قوله مقبول في
~~القضاء لكن لزمه الضمان لتفريطه لا لرد قوله
# وعلى هذا لو كان القضاء بحضرة الموكل لم يضمن الوكيل شيئا لأن تركه
~~الإشهاد والاحتياط رضى منه بما فعل وكيله
# وكذلك لو أذن له في القضاء بغير إشهاد فلا ضمان على الوكيل
# لأن صريح قوله يقدم على ما تقتضيه دلالة الحال
# وكذلك إن أشهد على القضاء عدولا فماتوا أو غابوا فلا ضمان عليه لعدم
~~تفريطه
# وإن أشهد من يختلف في ثبوت الحق بشهادته كشاهد واحد أو رجلا وامرأتين فهي
~~يبرأ من الضمان يخرج على روايتني
# وإن اختلف الوكيل والموكل فقال قضيت ms2340 الدين بحضرتك
# قال بل في غيبتي أو قال أذنت لي في قضائه بغير بينة فأنكر الإذن أو قال
~~أشهدت على القضاء شهودا فماتوا فأنكر الموكل
# فالقول قول الموكل لأن الأصل معه
# فصل وإن وكله في إيداع ماله فأودعه ولم يشهد
# فقال أصحابنا لا يضمن إذا أنكر المودع وكلام الخرقي بعمومه يقتضي أن لا
~~يقبل قوله على الآمر
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأن الوديعة لا تثبت ألا بالبينة فهي كالدين وقال أصحابنا لا يصح القياس
~~على الدين
# لأن قول المودع يقبل في الرد والهلاك فلا فائدة في الاستيثاق
# بخلاف الدين
# فإن قال الوكيل دفعت المال إلى المودع فقال لم تدفعه
# فالقول قول الوكيل
# لأنهما اختلفا في تصرفه وفيما وكل فيه
# فكان القول قوله فيه
# فصل وإذا كان على رجل دين وعنده وديعة فجاءه إنسان فادعى أنه وكيل صاحب
~~الدين والوديعة في قبضهما وأقام بذلك بينة
# وجب الدفع إليه
# وإن لم يقم بينة لم يلزمه دفعها إليه سواء صدقه في أنه وكيله أو كذبه
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة أن صدقه لزمه وفاء الدين وفي دفع العين إليه روايتان
~~أشهرهما لا يجب تسليمها واحتج بأنه أقر له بحق الاستيفاء
# فلزمه إيفاؤه كما لو أقر له أنه وارثه
# ولنا إنه تسليم لا يرئه
# فلا يجب كما لو كان الحق عينا
# وكما لو أقر بأن هذا وصي الصغير وفارق الإرار بكونه وارثه
# لأنه يتضمن براءته فإنه أقر بأنه لا حق لسواه
# فأما إن أنكر وكالته لم يستحلف
# وقالأبو حنيفة يستحلف ومبنى الخلاف على الخلاف في وجوب الدفع مع التصديق
# فمن أوجب عليه الدفع مع التصديق ألزمه اليمين عند التكذيب كسائر الحقوق
~~ومن لم يوجب عليه الدفع مع التصديق قال لا يلزمه اليمين عند التكذيب لعدم
~~فائدتها فإن دفع إليه مع التصديق أو مع عدمه فحضر الموكل وصدق الوكيل برىء
~~الدافع
# وإن كذبه فالقول قوله مع يمينه
# فإذا حلف وكان الحق عينا قائمة في الوكيل فله أخذها وله مطالبة من شاء
~~بردها
# لأن ms2341 الدافع دفعها إلى غير مستحقها والوكيل عين ماله في يده
# فإن طالب الدافع PageV05P066 فللدافع مطالبة الوكيل بها وأخذها من يده
~~ليسلمها إلى صاحبها
# وإن تلفت العين أو تعذر ردها فلصاحبها الرجوع ببدلها على من شاء منهما
# لأن الدافع ضمنها بالدفع والمدفوع إليه قبض ما لا يستحق قبضه
# وأيهما ضمن لم يرجع على الآخر
# لأن كل واحد منهما يدعي أن ما يأخذه المالك ظلم
# ويقر بأنه لم يوجد من صاحبه تعد فلا يرجع على صاحبه بطلم غيره
# إلا أن يكون الدافع دفعها إلى الوكيل من غير تصديقه فيما ادعاه من
~~الوكالة
# فإن ضمن رجع على الوكيل لكونه لم يقر بوكالته ولا ثبتت ببينة
# وإن ضمن الوكيل لم يرجع عليه
# وإن صدقع لكن الوكيل تعدى فيها أو فرض استقر الضمان عليه فإن ضمن لم يرجع
~~على أحد وإن ضمن الدافع رجع عليه
# لأنه وإن كان يقرأن أنه قبضه قبضا صحيحا لكن لزمه الضمان بتفريطه وتعديه
~~فالدافع يقول ظلمني المالك بالرجوع علي وله على الوكيل حق يعترف به الوكيل
~~فيأخذه يستوفي حقه منه فأما إن كان المدفوع دينا لم يرجع إلا على الدافع
~~وحده
# لأن حقه في ذمة الدافع لم يبرأ منه بتسليمه إلى غير وكيل صاحب الحق والذي
~~أخذه الوكيل عين مال الدافع في زعم صاحب الحق والوكيل والدافع يزعمان أنه
~~صار ملكا لصاحب الحق وأنه ظالم للدافع بالأخذ منه
# فيرجع الدافع فيما أخذ منه الوكيل
# ويكون قصاصا مما أخذه منه صاحب الحق وإن كان قد تلف في يد الوكيل لم يرجع
~~عليه بشيء لأنه مقر بأنه أمين لا ضمان عليه إلا أن يتلف بتعديه وتفريطه
~~ويرجع عليه
# فصل فإن جاء رجل فقال أنا وارث صاحب الحق فإن أنكره لزمته اليمين أنه لا
~~يعلم صحة ما قال لأن اليمين ها هنا على نفي فعل الغير فكانت على نفي العلم
# لأنه لو صدقه لزمه الدفع إليه
# فلما لزمه الدفع مع الإقرار لزمته مع الإنكار
# وإن صدقه في أنه وارث صاحب الحق لا وارث ms2342 له سواءه لزمه الدفع إليه بغير
~~خلاف نعلمه
# لأنه مقر له بالحق وأنه يبرأ بهذا الذفع فلزمه كما لو جاء صاحب الحق فأما
~~إن جاء رجل فقال قد أحالني عليك صاحب الحق فصدقه ففهي وجهان أحدهما لا
~~يلزمه الدفع إليه
# لأن الدفع إليه غير مبرىء ولاحتمال أن يجيء المحيل فينكر الحوالة أو
~~يضمنه فأشبه المدعي للوكالة
# والثاني يلزمه الدفع إليه
# لأنه معترف بأن الحق له لا لغيره
# فأشبه الوارث
# فإن قلنا يلزمه الدفع مع الإقرارا لزمته اليمين مع الإنكار وإن قلنا لا
~~يلزمه الدفع مع الإقرار لم تلزمه اليمن مع الإنكار لعدم الفائدة فيها
# ومثل هذا مذهب الشافعي
# فصل ومن طلب منه حق فامتنع من دفعه حتى يشهد القابض على نفسه بالقبض نظرت
~~فإن كان الحق عليه بغير بينة لم يلزمه القاضي بالإشهاد لأنه لا ضرر عليه في
~~ذلك
# فإنه متى ادعى الحق على الدافع بعد ذلك قال لا يستحق علي شيء والقول قوله
~~مع يمينه وإن كان الحق ثبت ببينة وكان من عليه الحق يقبل قوله في الرد
~~كالمودع والوكيل بغير جعل فكذلك
# لأنه متى ادعى عليه حق أو قامت به بينة فاقول قوله في الرد وإن كان ممن
~~لا يقبل قوله في الرد أو يختلف في قبول قوله كالغاصب والمستعير والمرتهن لم
~~يلزمه تسليم ما قبله ألا بالأشهاد لئلا ينكر القابض القبض ولا يقبل قول
~~الدافع في الرد وإن قال لا يستحق على PageV05P067 شيئا قامت عليه البينة أو
~~إذا أشهد على نفسه باقبض لم يلزمه تسليم الوثيقة بالحق إلى من عليه الحق
# لأن بينة القبض تسقط البينة الأولى والكتاب ملكه
# فلا يلزمه تسليمه إلى غيره
#
# | مسألة قال ( وشراء الوكيل من نفسه غير جائز وكذلك الوصي )
# وجملة ذلك أن من وكل في بيع شيء لم يجز له أن يشتريه من نفسه في إحدى
~~الروايتين نقلها مهنا
# وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي وكذلك الوصي لا يجوز أن يشتري من مال
~~اليتيم شيئا لنفسه في أحدى الروايتين
# وهو مذهب الشافعي وحكي ms2343 عن مالك والأوزاعي جواز ذلك فيهما
# والرواية الثانية عن أحمد يجوز لهما أن يشتريا بشرطين أحدهما أن يزيدا
~~على مبلغ ثمنه في النداء
# والثاني أن يتولى النداء غيره
# قال القاضي يحتمل أن يكون اشتراط تولي غيره النداء واجبا ويحتمل أن يكون
~~مستحبا
# والأول أشبه بظاهر كلامه
# وقال أبو الخطاب الشرط الثاني أن يولي من يبيع ويكون هو أحد المشترين
# فإن قيل فكيف يجوز له دفعها إلى غيره ليبيعها وهذا توكيل وليس للوكيل
~~التوكيل
# قلنا يجوز التوكيل فيما لا يتولى مثله بنفسه والنداء مما لم تجر العادة
~~أن يتولاه أكثر الناس بنفوسهم وإن وكل إنسانا يشتري له وباعه هو جاز على
~~هذه الرواية
# لأنه امتثل أمر موكله في البيع وحصل غرضه من الثمن
# فجاز كما لو اشتراها أجنبي
# وقال أبو حنيفة رضي الله عنه يجوز للوصي الشراء دون الوكيل
# لأن الله تعالى قال @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @QE@
~~الأنعام 152
# وإذا اشترى مال اليتيم بأكثر من ثمن مثله فقد قربه بالتي هي أحسن
# ولأنه نائب عن الأب وذلك جائز للأب فكذلك لنائبه
# ووجه الرواية الأولى أن العرف في البيع بيع الرجل من غيره فحملت الوكالة
~~عليه كما لو صرح به فقال بعه غيرك
# ولأنه تلحقه التهمة ويتنافى الغرضان في بيعه نفسه فلم يجز كما لو نهاه
# والوصي كالوكيل لا يلي بيع مال غيره بتوليه
# فأشبه الوكيل أو متهم فأشبه الوكيل بل التهمة في الوصي آكد من الوكيل
# لأن الوكيل يتهم في ترك الاستقصاء في الثمن لا غير
# والوصي يتهم في ذلك وفي أنه يشتري من مال اليتيم ما لاحظ لليتيم في بيعه
# فكان أولى بالمنع وعند ذلك لا يكون أخذه لماله قربا له بالتي هي أحسن وقد
~~روي عن ابن مسعود أنه قال في رجل أوصى إلى رجل بتركته وقد ترك فرسا فقال
~~الوصي اشتره قال لا
# فصل والحكم في الحاكم وأمينه كالحكم في الوكيل والحكم في بيع أحد هؤلاء
~~لوكيله أو ولده الصغير أو الطفل يلي عليه ms2344 أو لوكيله أو عبده المأذون كالحكم
~~في بيعه لنفسه
# كل ذلك يخرج على روايتين بناء على بيعه لنفسه أما بيعه لولده الكبير أو
~~والده أو مكاتبه فذكرهم أصحابنا أيضا في جملة ما يخرج على روايتين ولأصحاب
~~الشافعي فيهم وجهان وقال أبو حنيفة يجوز بيعه لولده الكبير
# لأنه امتثل أر موكله ووافق العرف في بيع غيره
# فصح كما لو باعه لأخيه
# وفارق البيع لوكيله
# لأن الشراء إنما يقلع لنفسه PageV05P068 وكذلك بيع عبده المأذون وبيع طفل
~~يلي عليه لنفسه
# لأنه هو المشتري له ووجه الجمع بينهم أنه يتهم في حقهم
# ويميل إلى ترك الاستقصاء عليهم في الثمن كتهمته في حق نفه
# وكذلك لا تقبل شهادته
# والحكم فيما أراد أن يشتري لموكله كالحكم في بيعه لماله لأنهما سواء في
~~المعنى
# فصل وإن وكل رجلا يتزوج له امرأة
# فهل له أن يزوجه ابنته يخرج على ما ذكرنا في الوكيل في البيع هل يبيع
~~لولده وقال أبو يوسف ومحمد يجوز ووجه القولين ما تقدم في التي قبلها
# وإن أذنت له وليته في تزويجها لنفسه أو لولده وجهان بناء على ما ذكره في
~~البيع
# وكذلك إن وكله رجل في تزويج ابنته خرج فيه مثل ذلك
# فصل وإن وكله رجل في بيع عبده ووكله آخر في شراء عبد
# فقياس المذهب أنه يجوز له أن يشتريه له من نفسه
# لأنه أذن له في طرفي العقد
# فجاز له أن يليهما إذا كان غير متهم
# كالأب يشتري من مال ولده لنفسه ولو وكله المتداعيان في الدعوى عنهما
~~فالقياس جوازه
# لأنه تمكنه الدعوى عن أحدهما
# والجواب عن الآخر وإقامة حجة كل واحد منهما
# ولأصحاب الشافعي في المسألة وجهان
# فصل وإذا أذن للوكيل أن يشتري من نفسه جاز له ذلك
# وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين لا يجوز لأنه يجتمع له في عقده غرضان
~~الاسترخاص لنفسه والاستقصاء للموكل
# وهما متضادان فتمانعا
# ولنا إنه وكل في التصرف لنفسه فجاز كما لو وكل المرأة في طلاق نفسها
# ولأن علة المنع هي من المشتري لنفسه ms2345 في محل لا تفاق التهمة لدلالتها على
~~عدم رضى الموكل بهذا التصرف وإخراج هذا التصرف عن عموم لفظه وإذنه
# وقد صرح ها هنا بالإذن فيها فلا تبقى دلالة الحال مع نصفه بلفظه على
~~خلافه
# وقولهم إنه يتضاد مقصوده في البيع والشراء
# قلنا إن عين الموكل له الثمن فاشترى به فقد زال مقصود الاستقصاء وأنه لا
~~يراد أكثر مما قد حصل وإن لم يعين له الثمن تقيد البيع بثمن المثل كما لو
~~باع الأجنبي وقد ذكر أصحابنا فيما إذا وكل عبدا يشتري له نفسه من سيده وجها
~~أنه لا يجوز
# فيخرج ها هنا مثله
# والصحيح ما قلنا إن شاء الله تعالى
# فصل إذا وكل عبدا يشتري نفسه من سيده أو يشتري منه عبدا آخر ففعل صح
# وبه قال أبو حنيفة وبعض الشافعية وقال بعضهم لا يجوز لأن يد العبد كيد
~~سيده
# فأشبه ما لو وكله في الشراء من نفسه وهذا يحكم للإنسان بما في يد عبده
# وذكر أصحابنا وجها كذلك
# ولنا إنه يجوز أن يشتري عبدا من غير مولاه فجاز أن يشتريه من مولاه
~~كالأجنبي وإذا جاز أن يشتري غيره جاز أن يشتري نفسه
# كما أن المرأة لما جاز توكيلها في طلاق غيرها جاز في طلاق نفسها
# والوجه الذي ذكره أصحابنا لا يصح
# لأن أكثر ما يقدر ها هنا جعل توكيل العبد كتوكيل سيده وقد ذكرنا صحة
~~توكيل السيد في الشراء والبيع من نفسه
# فها هنا أولى
# فعلى هذا إذا قال العبد اشتريت نفسي لزيد
# فصدقه سيده PageV05P069 وزيد صح
# ولزم زيدا الثمن
# وإن قال السيد ما اشتريت نفسك إلا لنفسك عتق العبد بقوله وإقراره على
~~نفسه بما يعتق به
# ويلزم العبد الثمن في ذمته لسيده
# لأن زيدا لا يلزمه الثمن لعدم حصول العبد له وكون سيده لا يدعيه عليه
# فلزم العبد
# لأن الظاهر ممن باشر العقد أنه له وإن صدقه السيد وكذبه زيد نظرت في
~~تكذيبه
# فإن كذبه في الوكالة حلف وبرىء
# وللسيد فسخ البيع واسترجاع عبده لتعذر ثمنه
# وإن صدقه ms2346 في الوكالة وكذبه في أنك ما شتريت نفسك لي
# فالقول قول العبد لأن الوكيل يقبل قوله في التصرف المأذون فيه
# فصل وإن وكل عبدا في إعتاق نفسه أو امرأته في طلاق نفسها صح وإن وكل
~~العبد في أعتاق عبيده والمرأة في طلاق نسائه
# لم يملك العبد إعتاق نفسه ولا المرأة طلاق نفسها
# لأن ذلك ينصرف بإطلاقه إلى التصرف في غيره ويحتمل أن لهما ذلك أخذا من
~~عموم لفظه كما يجوز للوكيل في البيع البيع من نفسه في أحدى الروايتين وإن
~~وكل غريما له في إبراء نفسه صح لأنه وكله في إسقاط حق عن نفسه
# فأشبه توكيل العبد في إعتاق نفسه وإن وكله في إبراء غرمائه لم يكن له أن
~~يبرىء نفسه كما لو وكله في حبس غرمائه لم يملك حبس نفسه ولو ولكه في
~~خصومتهم لم يكن وكيلا في خصومة نفسه
# ويحتمل أن يملك إبراء نفسه لما ذكرنا من قبل وإن وكل المضمون عنه في
~~إبراء الضامن فأبراه صح
# ولا يبرأ المضمون عنه وإن وكل الضامن في إبراء المضون عنه أو الكفيل في
~~إبراى المكفول عنه فأبرأه صح وبرىء الوكيل ببرائته لأنه يصح فرع عليه فإذا
~~برىء الأصل الفرع ببراءته
# فصل وإن وكله في إخراج صدقة على المساكين وهو مسكين أو أوصى إليه بتفريق
~~ثلثه على قوم وهو منهم أو دفع إليه مالا وأمره بتفريقه على من يريد أو دفعه
~~ألى من شاء فالمنصوص عن أحمد أنه لا يجوز له أن يأخذ منه شيئا
# فإن أحمد قال إذا كان في يده مال للمساكين وأبواب البر وهو محتج فلا يأكل
~~منه شيئا وإنما أمره بتنفيذه وذلك لأن إطلاق لفظ الموكل ينصرف إلى دفعه إلى
~~غيره
# ويحتمل أن يجوز له الأخذ إذا تناوله عموم اللفظ
# كالمسائل التي تقدمت
# ولأن المعنى الذي حصل به الاستحقاق متحقق فيه واللفظ متناول له فجاز له
~~الأخذ كغيره
# ويحتمل الرجوع في ذلك إلى قرائن الأحوال
# فما غلب على الظن فيه أنه أراد العموم فيه وفي غيره فله ms2347 الأخذ منه
# وما غلب أنه لم يرده فليس له الأخذ وما تساوى فيه الأمران احتمل وجهين
# وهل له أن يعطيه لولده أو والده أو امرأته فيه وجهان أولهما جوازه
# لدخولهم في عموم لفظه ووجود المعنى المقتضي لجواز الدفع إليهم
# فأما من تلزمه مؤونته غير هؤلاء فيجوز الدفع إليهم كما يجوز دفع صدقة
~~التطوع إليهم
#
# | مسألة قال ( وشراء الرجل لنفسه من مال ولده الطفل جائز وكذلك شراؤه له
~~من نفسه )
# يعني أن الأب أن يشتري لنفسه من مال ابنه الذي في حجره ويبيع ولده من مال
~~نفسه
# وبهذا قال PageV05P070 أبو حنيفة والشافعي ومالك والأوزاعي وزادوا الجد
~~فأباحوا له ذلك
# وقال زفر لا يجوز
# لأن حقوق العقد تتعلق بالعقد
# فلا يجوز أن يتعلق به حكمان متضادان
# ولأنه لا يجوز أن يكون موجبا وقابلا في عقد واحد كما لا يجوز أن يتزوج
~~بنت عمه من نفسه
# ولنا إن هذا يلي بنفسه
# فجاز أن يتولى طرفي العقد كالأب يزوج ابنته عبده الصغير والسيد يزوج عبده
~~أمته
# ولا نسلم ما ذكره من تعلق حقوق العقد بالعاقد لغيره
# فأما الجحد فلا ولاية له على ابن ابنه على ما سنذكره في موضعه
# فينزل منزلة الأجنبي
# ولأن التهمة بين الأب وولده منتفية
# إذ من طبعه الشفقة عليه والميل له وترك حظ نفسه لحظه
# فلذلك جاز وفارق الجد والوصي والحاكم وأمينه
# فإن التهمة غير منتفية في حقهم
# وأما تولي طرفي العقد فيجوز بدليل الأصل الذي ذكرناه ولا تسلم ما ذكره
~~فيما إذا أراد أن يتزوج ابنة عمه بل يجوز بدليل أن عبد الرحمن بن عوف قال
~~لابنة قارظ أتجعلين أمرك إلي قالت نعم قال قد تزوجتك ولئن سلمنا فلأن
~~التهمة غير منتفية ثم
#
# | مسألة قال ( وما فعل الوكيل بعد فسخ الموكل أو موته فباطل )
# وجملته أن الوكالة عقد جائز من الطرفين فللموكل عزل وكيله متى شاء
# وللوكيل عزل نفسه لأنه أذن في التصرف
# فكان لكل واحد منهما إبطاله كما لو أذن في أكل طعامه وتبطل أيضا بموت
~~أحدهما أيهما ms2348 كان وجنونه المطبق
# ولا خلاف في هذا كله فيما نعلم فمتى تصرف الوكيل بعد فسخ الموكل أو موته
~~فهر باطل إذا علم ذلك
# فإن لم يعلم الوكيل بالعزل ولا موت الموكل
# فعن أحمد فيه روايتان وللشافعي فيه قولان وظاهر كلام الخرقي هذا أنه
~~ينعزل علم أو لم يعلم ومتى تصرف فبان أن تصرفه بعد عزله أو موت موكله
~~فتصرفه باطل
# لإنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه
# فلا يفتقر إلى عمله كالطلاق والعتاق
# والرواية الثانية عن أحمد لا ينعزل قبل علمه بموت الموكل وعزله
# نص عليه في رواية جعفر بن محمد
# لأنه لو انعزل قبل علمه كان فيه ضرر
# لأنه قد يتصرف تصرفات فتقع باطلة وربما باع الجارية فيطؤها المشتري أو
~~الطعام فيأكله أو غير ذلك فيتصرف فيه الشمتري ويجب ضمانه ويتضرر المشتري
~~والوكيل
# ولأنه يتصرف بأمر الوكل ولا يثبت حكم الرجوع في حق المأمور قبل علمه
~~كالفسخ فعلى هذه الرواية متى تصرف قبل العلم نفذ تصرفه وعن أبي حنيفة أنه
~~إن عزله الموكل فلا ينعزل قبل علمه لما ذكرنا
# وإن عزل الوكيل نفسه لم ينعزل إلا بحضرة الموكل
# لأنه متصرف بأمر الموكل
# فلا يصح رد أمره بغير حضرته كالمودع في رد الوديعة
# ولنا ما تقدم
# فأما الفسخ ففيه وجهان كالروايتين
# ثم هما مفترقان فإن أمر الشارع يتضمن المعصية بتركه ولا يكون عاصيا من
~~غير علمه
# وهذا يتضمن العزل عنه إبطال التصرف فلا يمنع منه عدم العلم
# فصل ومتى خرج أحدهما عن كونه من أهل التصرف مثل أن يجن أو يحجر عليه لسفه
~~فحكمه حكم الموت
# لأنه لا يملك التصرف فلا يملكه غيره من جهته
# قال أحمد في الشركة إذا وسوس PageV05P071 أحدهما فهو مثل العزل وإن حجر
~~على الوكيل لفلس فالوكالة بحالها لأنه لم يخرج عن كونه أهلا للتصرف وإن حجر
~~على الموكل وكانت الوكالة في أعيان ماله
# بطلت لانقطاع تصرفه في أعيان ماله
# وإن كانت في الخصومة أو الشراء في الذمة أو الطلاق أو الخلع أو القصاص
~~فالوكالة ms2349 بحالها لأن الموكل أهل لذلك
# وله أن يستنيب فيه ابتداء فلا تنقطع الاستادمة
# وإن فسق الوكيل لم ينعزل
# لأنه من أهل التصرف ألا أن تكون الوكالة فيما ينافيه الفسق كالإيجاب في
~~عقد النكاح فإنه ينعزل بفسقه أو فسق موكله بخروجه عن أهلية التصرف
# فإن كان وكيلا في القبول للموكل لم ينعزل بفسق موكله
# لأنه لا ينافي جواز قبوله
# وهل ينعزل بفسق نفسه فيه وجهان
# وإن كان وكيلا فيما تشترط فيه الأمانة موكيل ولي اليتيم وولي الوقف على
~~المساكين ونحو هذا انعزل بفسقه وفسق موكله بخروجهما بذلك عن أهلية التصرف
# وإن كان وكيلا لوكيل من يتصرف في مالنفسه انعزل بفسقه
# لأن الوكيل ليس له توكيل فاسق ولا ينعزل بفسق موكله
# لأن موكله وكيل لرب المال ولا ينافيه الفسق ولا تبطل الوكالة بالنوم
~~والسكر والإغماء
# لأن ذلك لا يخرجه عن أهلية التصرف
# ولا يثبت عليه ولاية إلا أن يحصل الفسق بالسكر
# فيكون فيه من التفصيل ما أسلفناه
# فصل ولا تبطل الوكالة بالتعدي فيما وكل فيه مثل أن يلبس الثوب ويركب
~~الدابة
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه الثاني تبطل الوكالة
# لأنها عقد أمانة فتبطل بالتعدي كالوديعة
# ولنا إنه إذا تصرف فقد تصرف بأذن موكله فصح كما لو لم يتعد ويفارق
~~الوديعة من جعة أنها أمانة مجردة فنافاها التعدي والخيانة
# والوكالة إذن في التصرف تضمنت الأمانة
# فإذا انتفت الأمانة بالتعدي بقي الإذن بحاله فعلى هذا لو وكله في بيع ثوب
~~فلبسه صار ضامنا فإذا باعه صح بيعه وبرىء من ضمانه لدخوله في ملك المشتري
~~وضمان
# فإذا قبض الثمن كان أمانة في يده غير مضمون عليه
# لأنه قبضه بإذن الموكل ولم يتعد فيه
# ولو دفع إليه مالا ووكله في شراء شيء فتعدى الثمن صار ضامنا له
# فإذا اشترى به وسلمه زال الضمان وقبضه للمبيع قبض مانة
# وإن وجد بالمبيع عيب فرد عليه أو وجد هو بما اشترى عيبا فرده وقبضه الثمن
~~كان مضمونا عليه
# لأن العقد المزيل للضمان زال فعاد ما زال عنه
# فصل ms2350 وإن وكل امرأته في بيع أو شراء أو غيره ثم طلقها لم تنفسخ الوكالة
# لأن زوال النكاح لا يمنع ابتداء الوكالة فلا يقطع استدامتها
# وإن وكل عبده ثم أعتقه أو باعه لم ينعزل لذلك ويحتمل أن ينعزل لأن توكيل
~~عبده ليس بتوكيل في الحقيقة إنما هو استخدام بحق الملك
# فيبطل بزوال الملك
# فإذا باعه فقد صار إلى ملك من لم يأذن في توكيله وثبوت ملك غيره فيه يمنع
~~ابتداء توكيله بغير إذنه فيقطع استدمته
# وهكذا الوجهان فيما إذا وكل عبد غيره ثم باعه والصحيح إن الوكالة لا تبطل
# لأن سيد العبد أذن له في بيع ماله والعتق لا يبطل الإذن
# وهكذا إن باعه إلا أن المشتري إن رضي ببقائه على الوكالة بقي وإن لم يرضى
~~بذلك بطلت الوكالة وإن وكل عبد غيره فأعتقه لم تبطل الوكالة
# وجها واحدا لأن هذا توكيل PageV05P072 حقيقة والعتق غير مناف له
# وإن اشتراه الموكل منه لم تبطل الوكالة
# لأن ملكه له لا ينافي إذنه له البيع أو الشراء
# فصل وإن وكل مسلم كافرا فيما يصح تصرفه فيه صح توكيله سواء كان ذميا أو
~~متسأمنا أو حربيا أو مرتدا لأن العدالة غير مشترطة فيه
# وكذلك الدين كالبيع وإن وكل مسلما فارتد لم تبطل الوكالة سواء لحق بدار
~~الحرب أو أقام
# وقال أبو حنيفة إن لحق بدار الحرب بطلت وكالته
# لأنه صار منهم
# ولنا إنه يصح تصرفه لنفسه فلم تبطل وكالته كما لو لم يلحق بدار الحرب
~~ولأن الردة لا تمنع ابتداء وكالته فلا تمنع استدامتها كسائر الكفر وإن ارتد
~~الموكل لم تبطل الوكالة فيما له التصرف فيه فأما الوكلي في ماله فينبني على
~~تصرفه نفسه
# فإن قلنا يصح تصرفه لم يبطل توكيله
# وإن قلنا هو موقوف فوكالته موقوفة
# وإن قلنا يبطل تصرفه بطل توكيله
# وإن وكل في حال ردته ففيه الوجوه الثلاثة أيضا
# فصل ولو وكل رجلا في نقر امرأته أو بيع عبده أو قبض داره من فلان فقامت
~~البينة بطلاق الزوجة وعتق العبد وانتقال الدار ms2351 عن الموكل بطلت الوكالة
# لأنه زال تصرف الموكل فزالت وكالته
# فصل وإن تلفت العين التي وكل في التصرف فيها بطلت الوكالة
# لأن محلها ذهب فذهبت الوكالة كما لو وكله في بيع عبد فمات ولو دفع إليه
~~دينارا وولكه في الشراء به فهلك الدينار أو ضاع أو استقرضه الوكليل وتصرف
~~فيه بطلت الوكالة سواء وكله في الشراء بعينه أو مطلقا لأنه أن وكله في
~~الشراء بعنيه فقد استحال الشراء بعينه بعد تلفه فبطلت الوكالة وإن وكله في
~~الشراء مطلقا ونقد الدينار بطلت أيضا
# لأنه إنما وكله في الشراء به ومعناه أن ينقده ثمن ذلك البيع إما قبل
~~الشراء أو بعده
# وقد تعذر ذلك بتلفه
# ولأنه لو صح شراؤه للزم الموكل ثمن لم يلزمه ولا رضي بلزومه
# وإذا استقرضه الوكيل ثم عزل دينارا عوضه واشترى به فهو كالشراء له من غير
~~إذن
# لأن الوكالة بطلت والدينار الذي عوله عوضا لا يصير للموكل حتى يقبضه
# فإذا اشترى للموكل به شيئا وقف على أجازة الموكل فإن أجازه صح ولزم الثمن
~~وإلا لزم الوكيل وعنه يلزم الوكيل بكل حال وقال القاضي متى اشترى بعين ماله
~~لغيره شيئا فالشراء باطل
# لأنه لايصح أن يشتري بعين ماله ما يملكه غيره
# وقال أصحاب الشافعي متى اشترى لغيره بمال نفسه شيئا صح الشراء للوكيل
~~سواء اشتراه بعين المال أو في الذمة لأنه اشترى ما لم يؤذن له في شرائه
~~ؤشبه ما لو اشتراه في الذمة
# فصل نقل الأثرم عن أحمد في رجل كان له على آخر دراهم فقال له إذا أمكنك
~~قضاؤها فادفعها إلى فلان وغاب صاحب الحق ولم يوص ألى هذا الذي أذن له في
~~القبض
# لكن جعله وكيلا وتمكن من عليه الدين من القضاء فخاف إن دفعها إلى الوكيل
~~إن يكون الموكل قد مات ويخاف التبعة من الورقة
# فقال لا يعجبني أن يدفع إليه لعله قد مات لكن يجمع بين الوكيل والورثة
~~ويبرأ إليهما من ذلك
# هذا PageV05P073 ذكره أحمد على طريق النظر للغريم خوفا من التبعة من ms2352
~~الورثة أن كان موروثهم قد مات فانعزل وكيله وصار الحق لهم فيرجعون على
~~الدافع إلى الوكيل
# فأما من طريق الحكم فللوكيل المطالبة وللآخر الدفع إليه فإن أحمد قد نص
~~في رواية حرب إذا ولكه في الحد وغاب استوفاه الوكيل
# وهو أبلغ من هذا لكونه يدرأ بالشبهات
# لكن هذا احتياط حسن وتبرئة للغريم ظاهرا وباطنا وإزالة للتبعة عنه
# وفي هذه الرواية دليل على أن الوكيل انعزل بموت الموكل
# وإن لم يعلم بموته
# لأنه اختار أن لا يدفع إلى الوكيل خوفا من أن يكون الموكل قد مات وانتقل
~~إلى الورثة ويجوز أن يكون اختار هذا لئلا يكون القاضي ممن يرى أن الوكيل
~~ينعزل بالموت فيحكم عليه بالعزل به وفيها دليل على جواز تراخي القبول عن
~~الإيجاب
# لأنه وكله في قبض الحق ولم يعلمه
# ولم يكن حاضرا فيقبل
# وفيها دليل على صحة التوكيل بغير لفظ التوكيل
# وقد نقل جعفر بن محمد في رجل قال لرجل بع ثوبي ليس شيء حتى يقول قد وكلتك
~~وهذا سهو من الناقل
# وقد تقدم ذكر الدليل على جواز التوكيل بغير لفظ التوكيل وهو الذي نقل
~~الجماعة
#
# | مسألة قال ( وإذا وكله في طلاق زوجته فهو في يده حتى يفسخ أو يطأ )
# وجملة ذلك أن الوكالة إذا وقعت مطلقة غير مؤقتة ملك التصرف أبدا ما لم
~~تنفسخ الوكالة
# وفسخ الوكالة أن يقول فسخت الوكالة أو أبطلتها أو نقضتها أو عزلتك أو
~~صرفتك عنها وأزلتك عنها أو ينهاه عن فعل ما أمره به أو وكله فيه وما أشبه
~~هذا من الألفاظ المقتضية عزله المؤدية معناه أو يعزل الوكيل نفسه أو يوجد
~~يقتضي فسخها حكما على ما قد ذكرنا أو يزول ملكه عما قد ولكه في التصرف فيه
~~أو يوجد ما يدل على الرجوع عن الوكالة
# فإذا ولكه في طلاق امرأته ثم وطئها انفسخت الوكالة
# لأن ذلك يدل على رغبته فيها واختياره إمساكها وكذلك إن وطئها بعد طلاقها
~~طلاقا رجعيا كان ارتجاعا لهاذ فإذا اقتضى رجعتها بعد طلاقها فلأن يقتضي
~~استبقاءها على ms2353 نكاحها ومنع طلاقها أولى
# وإن باشرها دون الفرج أو قبلها أو فعل بها ما يحرم غير الزوج
# فهل تنفسخ الوكالة في الطلاق يحتمل وجهين بناء على الخلاف في حصول الرجعة
~~به
# وإن وكله في بيع عبد ثم أعتقه أو باعه بيعا صحيحا أو كاتبه أو دبره
~~انفسخت الوكالة
# لأنه بزوال ملكه لا يبقى له إذن في التصرف فيما لا يملكه
# وفي الكتابة والتدبير على أحدى الروايتين لم يبق محلا للبيع وعلى الرواية
~~الأخرى تصرفه فيه بذلك يدل على أنه قصد الرجوع عن بيعه وإن باعه بيعا فاسدا
~~لم تبطل الوكالة لأن ملكه في العبد لم يزل ذكره ابن المنذر
#
# | مسألة قال ( ومن ولك في شراء شيء فاشترى غيره كان الأمر مخيرا في قبول
~~الشراء فإن لم يقبل لزم الوكيل إلا أن يكون اشتراه بعين المال فيبطل الشراء
~~)
# وجملته أن الوكيل في الشراء إذا خالف موكله فاشترى غير ما وكل في شرائه
~~مثل أن يوكله في شراء عبد فيشتري جارية لم يخل من أن يكون اشتراه في ذمته
~~أو بعين المال
# فإن كان اشتراه في ذمته ثم نقد ثمنه PageV05P074 فالشراء صحيح لأنه إنما
~~اشترى بثمن في ذمته وليس ذلك ملكا لغيره
# وقال أصحاب الشافعي لا يصح في أحد الوجهين
# لأنه عقده على أنه للموكل ولم يأذن فيه فلم يصح كما لو اشترى بعين ماله
# ولنا إنه لم يتصرف في ملك غيره فصح كما لو لم ينوه لغيره
# إذا ثبت هذا فعن أحمد روايتان إحداهما الشراء لازم للمشتري
# وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي
# لأنه اشترى في ذمته بغير إذن غيره
# فكان الشراء له كما لو لم ينو غيره
# والرواية الثانية يقف على إجازة الموكل
# فإن أجازه لزمه
# لأنه اشترى له وقد أجازه فلزمه كما لو اشترى بإذنه وإن لم يجزه لزم
~~الوكيل
# لأنه لا يجوز أن يلزم الموكل
# لأنه لم يأذن في شرائه ولزم الوكيل لأن الشراء صدر منه ولم يثبت في حقه
~~كما لو اشتراه لنفسه وهكذا الحكم في كل من ms2354 اشترى شيئا في ذمته لغيره بغير
~~إذنه سواء كان وكيلا للذي قصد الشراء له أو لم يكن وكيلا له فأما إن اشترى
~~بعين المال مثل أن يقول بعني الجارية بهذه الدنانير أو باع مال غيره بغير
~~إذنه فالصحيح في المذهب أن البيع باطل وهو مذهب الشافعي وفيه رواية أخرى
~~أنه صحيح ويقف على إجازة المالك
# فإن لم يجزه بطل
# وإن أجازه صح لحديث عروة بن الجعد أنه باع ما لم يؤذن له بيعه
# فإقره عليه النبي صلى الله عليه وسلم ودعا له
# ولأنه تصرف له بخير فصح ووقف على الإجازة كالوصية بالزائد على الثلث
# ووجه الرواية الأولى أنه عقد على مال من لم يأذن له في العقد فلم يصح
# كما لو باع مال الصبي المراهق ثم بلغ فأجازه
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لحكيم بن حزام لا تبع ما ليس عندك
~~يعني ما لم تملك وأما حديث عروة فإنه يحتمل أنه كان وكيلا مطلقا بدليل أنه
~~باع وسلم المبيع وأخذ ثمنه
# وليس ذلك جائزا لمن لم يؤذن له فيه اتفاقا ومتى حكمنا ببطلان البيع
~~فاعترف له العاقد معه ببطلان البيع أو ثبت ذلك ببينة فعليه رد ما أخذه وإن
~~لم يعترف بذلك ولا قامت به بينة حلف العاقد ولم يلزمه رد شي
# لأن الأصل أن تصرف الإنسان لنفسه فلا يصدق على غيره فيما يبطل عقده
# وإن ادعى البائع أنه باع مال غيره بغير إذنه فالقول قول المشتري لما
~~ذكرناه
# ولو قال المشتري إنك بعت مال غيرك بغير إذنه فأنكر البائع ذلك
# وقال بل بعت ملكي أو قال بعت مال موكلي بإذنه
# فالقول قوله أيضا وإن اتفق البائع والمشتري على ما يبطل البيع وقال
~~الموكل بل البيع صحيح
# فالقول قوله مع يمينه
# ولا يلزمه رد ما أخذه من العوض
# فصل وإن وكله في أن يتزوج له امرأة فتزوج له غيرها أو تزوج له بغير آذنه
~~فالعقد فاسد بكل بكل حال في أحدى الروايتين
# وهو مذهب الشافعي لأن من شرط ms2355 صحة النكاح ذكر الزوج
# فإذا كان بغير إذنه لم يقع له ولا للوكيل
# لأن المقصود أعيان الزوجين بخلاف البيع
# فإنه يجوز أن يشتري له من غير تسمية المشتري له فافترقا
# والرواية الثانية يصح النكاح ويقف على إجازة المتزوج له
# فإن أجازه صح ولا بطل
# وهذا مذهب أبي حنيفة
# والقول فيه كالقول في البيع على ما تقدم
# فصل قال القاضي إذا قال لرجل اشتر بديني عليك طعاما لم يصح
# ولو قال تسلف PageV05P075 لي ألفا من مالك كر طعام ففعل لم يصح
# لأنه لا يجوز أن يشتري الإنسان بماله ما يملكه غيره وإن قال اشتر لي في
~~ذمتك أو قال تسلف لي ألفا في كر طعام واقبض الثمن عني من مالك أو من الدين
~~الذي لي عليك صح
# لأنه إذا اشترى في الذمة حصل الشراء للموكل والثمن عليه
# فإذا قضاه من الدين الذي عليه فقد دفع الدين إلى من أمره صاحب الدين
~~بدفعه إليه
# وإن قضاه من ماله عن دين السلف الذي عليه صار قرضا عليه
# فصل ولا يملك الوكيل من التصرف إلا ما يقتضيه إذن موكله من جهة النطق أو
~~من جهة العرف
# لأن تصرفه بالإذن فاختص بما أذن فيه
# والإذن يعرف بالنطق تارة وبالعرف أخرى ولو وكل رجلا في التصرف في زمن
~~مقيد لم يملك التصرف قبله ولا بعده لأنه لم يتناوله إذنه مطلقا ولا عرفا
~~لأنه قد يؤثر التصرف في زمن الحاجة إليه دون غيره
# ولهذا لما عين الله تعالى لعبادته وقتا لم يجو تقديمها عليه ولا تأخيرها
~~عنه
# فلو قال له بع ثوبي غدا لم يجز بيعه اليوم ولا بعد غد
# وإن عين له المكان وكان يتعلق به غرض مقل أن يأمره ببيع ثوبه في سوق
# وكان ذلك السوق معروفا بجودة النقد أو كثرة الثمن أو حله أو بصلاح أهله
~~أو بمودة بين الموكل وبينهم تقيد الإذن به لأنه قد نص على أمر له فيه غرض
~~فلم يجز تفويته
# وإن كان هو وغيره سواء في الغرض لم يتقيد ms2356 الإذن به
# وجاز له البيع في غيره لمساواته المنصوص عليه في الغرض فكان تنصيصه على
~~أحدهما إذنا في الآخر كما لو استأجر أو استعار أرضا لزراعة شيء كان إذنا في
~~زراعة مثله فما دونه
# ولو اشترى عقارا كان له أن يسكنه مثله
# ولو نذر صلاة أو اعتكافا في مسجد جاز الاعتكاف والصلاة في غيره وساء قدر
~~له الثمن أو لم يقدره وإن عين له المشتري فقال بعه فلانا لم يملك بيعه
~~لغيره خلاف علمناه سواء قدر له الثمن أو لم يقدره
# لأنه قد يكون له غرض في تمليكه إياه دون غيره إلا أن يعلم الوكيل بقرينة
~~أو صريح أنه لا غرض له في عين المشتري
# فصل وإن وكله في عقد فاسد لم يملكه
# لأن الله تعالى لم يأذن فيه ولأن الموكل لا يملكه فالوكيل أولى
# ولا يملك الصحيح
# لأن الموكل لم يأذن فيه وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يملك الصحيح
# لأنه إذا أذن في الفاسد فالصحيح أولى
# ولنا إنه أذن له في محرم فلم يملك الحلال بهذا الإذن كما لو أذن في شراء
~~خمر وخنزير لم يملك شراء الخيل والغنم
# فصل وإن وكله في بيع عبد أو حيوان أو عقار ونحوه أو شرائه لم يملك العقد
~~على بعضه
# لأن التوكيل تناول جميعه
# وفي التبعيض إضرار بالموكل وتشقيص لملكه ولم يأذن فيه وإن ولكه في بيع
~~عبيد أو شرائهم ملك العقد عليهم جملة واحدة واحدا واحدا لأن الإذن يتناول
~~العقد عليهم جملة والعرف في بيعهم وشرائهم العقد على واحد واحد
# ولا ضرر في جمعهم ولا إفرادهم
# وإن قال اشتر لي عبيدا صفقة واحدة أو واحدا واحدا أو بعهم لم تجز مخالفته
~~لأن تنصيصه على ذلك يدل على غرضه فيه فلم يتناول إذنه سواه وإن PageV05P076
~~قال اشتر لي عبدين صفقة فاشترى عبدين لاثنين مشتركين بينهما من وكيلهما أو
~~من أحدهما بإذن الآخر جاز
# وإن كان لكل واحد منهما عبد مفرد فاشتراهما من المالكين بأن أوجبا له
~~البيع فيهما وقبل ذلك منهما ms2357 بلفظ واحد فقال القاضي لا يلزم الموكل
# وهو مذهب الشافعي لأن عقد الواحد مع الاثنين عقدان
# ويحتمل أن يلزمه
# لأن القبول هو الشراء وهو متحد
# والغرض لا يختلف وإن اشتراهما من وكيلهما وعين ثمن مل واحد منهما مثل أن
~~يقول بتك هذين العبدين هذا بمائة وهذا بمائتين فقال قبلت احتمل أيضا وجهين
# وإن لم يعين ثمن كل واحد منهما لم يصح البيع في أحد الوجهين
# لأن ثمن كل واحد منهما مجهول ويحتمل أن يصح ويسقط الثمن على قدر قيمتهما
# فصل فإن دفع إليه دراهم وقال له اشتر لي بهذه عبدا كان له أن يشتريه
~~بعينها وفي الذمة
# لأن الشراء يقع على هذين الوجهين فإذا أطلق الوكالة كان له فعل ما شاء
~~منهما
# وإن قال اشتر بعينها فاشتراه في ذمته ثم نقدها لم يلزم الموكل لأنه إذا
~~تعين الثمن انفسخ العقد بتلفه أو كونه مغصوبا ولم يلزمه ثمن في ذمته وهذا
~~غرض للموكل
# فلم تجز مخالفته ويقع الشراء للوكيل
# وهل يقف على إجازة الموكل على روايتين
# وإن قال اشتر لي ذل ذمتك وانقد هذه الدراهم ثمنا فاشتراه بعينها فقال
~~أصحابنا يلزم الموكل لأنه أذن له في عقد يلزمه به الثمن مع بقاء الدراهم
~~وتلفها
# فكان إذنا في عبد لا يلزمه الثمن إلا مع بقائها
# ويحتمل أن لا يصح
# لأنه قد يكون لع غرض في الشراء بغير عينها
# لكونها فيها شبهة لا يجب أن يشتري بها أو يجب وقوع العقد على وجه لا
~~ينفسخ بتلفها ولا يبطل بتحريمها
# وهذا غرض صحيح
# فلا يجوز تفويته عليه كما لم يجز تفويت غرضه في الصورة الأولى
# ومذهب الشافعي في هذا كله كنحو ما ذكرناه
# فصل وإن عين له الشراء بنقد أو حالا لم تجز مخالفته وإن أذن له في
~~النسيئة والبيع بأي نقد شاء جاز
# وإن أطلق لم يبع إلا حلا بنقد البلد لأن الأصل في البيع الحلول
# وإطلاق النقد ينصرف إلى نقد البلد ولهذا لو باع عبده بعشرة دراهم وأطلق
~~حمل على الحلول بنقد ms2358 البلد وإن كان في البلد نقدان باع بأغلبهما
# فإن تساويا باع بما شاء منهما وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة وصاحباه
~~له البيع نساء لأنه معتاد فأشبه الحال
# ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على الرواية في المضارب وقد ذكرناها والأولى
~~أولى
# لأنه لو أطلق البيع حمل على الحلول
# فكذلك إذا أطلق الوكالة فيه ولا نسلم تساوي العادة فيهما
# فإن بيع بالحال أكثر ويقارق المضاربة لوجهين أحدهما أن المقصود من
~~المضاربة الربح لا دفع الحاجة بالثمن في الحال وقد يكون المقصود في الوكالة
~~دفع حاجة ناجزة تفوت بتأخير الثمن
# والثاني أن استيفاء الثمن في المضاربة على المضارب فيعود ضرر التأخير في
~~التقاضي عليه
# وها هنا بخلافه فلا يرضى به الموكل ولأن الضرر في توى الثمن على المضارب
~~لأنه يحسب من الربح لكون الربح وقاية لرأس المال وها هنا يعود على الموكل
~~فانقطع الإلحاق
# فصل إذا وكله في بيع سلعة نسيئة فباعها نقدا بدون ثمنها نسيئة أو بدون ما
~~عينه له لم PageV05P077 ينفذ بعه
# لأنه مخالف لموكله
# لأنه رضي بثمن النسيئة دون النقد وإن باعها نقدا بما تساوي نسيئة أو عين
~~له ثمنها فباعها به نقدا فقال القاضي يصح لأنه زاده خيرا فكان مأذونا فيه
~~عرفا فأشبه ما لو ولكه في بيعها بعشرة فباعها بكثر منها
# ويحتمل أن ينظر فيه
# فإن لم يكن له غرض في النسيئة صح
# وإن كان فيها غرض نحو أن يكون الثمن مما يستضر بحفطه في الحال أو يخاف
~~عليه من التلف أو المتغلبين أو يتغير عن حاله إلى وقت الحلول فهو كمن لم
~~يؤذن له
# لأن حكم الحلول لا يتناول المسكوت عنه إلا إذا علم أنه في المصلحة
~~كالمنطوق أو أكثر فيكون الحكم فيه ثابتا بطريق التنبيه أو المماثلة ومتى
~~كان في المنطوق به غرض مختص له لم يجز تفويته ولا ثبوت الحكم في غيره وقد
~~ذكر القاضي نحو هذا في موضع آخر
# فصل وإن وكله في الشراء بثمن نقدا فاشتراه نسيئة بأكثر من ثمن النقد لم ms2359
~~يقع للموكل وإن اشتراه نسيئة بثمنه نقدا أو بما عينه له فهي كالتي قبلها
~~ويصح للموكل في قول القاضي وعلى ما ذكرنا ينظر في ذلك فإن كان فيه ضرر نحو
~~أن يستضر ببقاء الثمن معه ونحو ذلك لم يجز
# كقولنا في التي قبلها
# ولأصحاب الشافعي في صحة الشراء وجهان
# فصل وليس له أن يبيع بدون ثمن المثل أو دون ما قدره له ولا يشتري بأكثر
~~من ثمن المثل أو أكثر مما قدر له وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال
~~أبو حنيفة إذا أطلق الوكالة في البيع فله البيع بأي ثمن كان لأن لفظه في
~~الإذن مطلق فيجب حمله على إطلاقه
# ولنا إنه توكيل مطلق في عقد معاوضة فاقتضى ثمن المثل كالشراء
# فإنه وافق عليه وما ذكره ينتقض بالشراء
# فإن باع بأقل من ثمن المثل أو اشترى بأكثر منه مما لايتغابن الناس بمثله
~~أو باع بدون ما قدره له أو اشترى بأكثر منه فحكمه حكم من لم يؤذن له في
~~البيع والشراء
# وهذا قول الشافعي وعن أحمد أن البيع جائز دون الشراء ويضمن الوكيل النقص
# لأن من صح بيعه بثمن المثل صح بدونه كالمريض فعلى هذه الرواية يكون البيع
~~صحيحا وعلى الوكيل ضمان النقص وفي قدره وجهان أحدهما ما بين المثل وما باعه
~~به
# والثاني ما بين ما يتغابن الناس به وما لا يتغابن الناس به
# لأنه ما يتغابن الناس به يصح بيعه به ولا ضمان عليه
# والأول أقيس
# لأنه لم يؤذن للوكيل في هذا البيع فأشبه بيع الأجنبي
# ولو أذن له في البيع لم يكن عليه ضمان فأشبه الشراء
# وكل تصرف كان الوكيل مخالفا فيه لموكله فحكمه فيه حكم تصرف الأجنبي على
~~ما ذكر في موضعه إن شاء الله
# وأما يتغابن الناس به عادة فمعفو عنه إذا لم يكن الموكل قدر له الثمن
# لأن ما يتغابن الناس به يعد ثمن المثل
# ولا يمكن التحرز عنه لو حضر الموكل قدر له الثمن
# لأن ما يتغابن الناس به يعد ثمن المثل ms2360
# ولا يمكن التحرز عنه ولو حضر من يزيد على ثمن المثل لم يجز أن يبيع بثمن
~~المثل
# لأن عليه الاحتياط وطلب الحظ لموكله
# وإن باع المثل فحضر من يزيد في مدة الخيار لم يلزمه فسخ العقد في الصحيح
# لأن الزيادة ممنوع منها منهي عنها
# فلا يلزم الرجوع إليها
# ولأن المزايد قد لا يثبت على الزيادة فلا يلزم الفسخ بالشك
# ويحتمل أن يلزمه ذلك
# لأنها زيادة في الثمن أمكن تحصيلها
# فأشبه PageV05P078 ما لو أجاز به قبل البيع والنهي يتوجه إلى الذي زاد لا
~~إلى الوكيل
# فأشبه من جاءته الزيادة قبل البيع وبعد الاتفاق عليه
# فصل ومن وكل في بيع عبد بمائة فباعه بإكثر منها صح سواء كانت الزيادة
~~كثيرة أو قليلة
# لأنه باع بالمأذون فيه وزاد زيادة تنفعه ولا تضره وسواء كانت الزيادة من
~~جنس الثمن المأمور به أو من غير جنسه مثل أن يأذن في بيعه بمائة درهم فيبعه
~~بمائة درهم ودينار أو ثوب
# وقال أصحاب غير الشافعي لا يصح بيعه بمائة وثوب في حد الوجهين
# لأنه من جنس الأثمان
# ولنا إنها زيادة تنفعه ولا تضره
# أشبه ما لو باعه بمائة ودينار
# ولأن الإذن في بيعه بمائة إذن في بيعه بزيادة عليها عرفا
# لأن من رضي بمائة لا يكره أن يزاد عليها ثوب ينفعه ولا يضره
# وإن باعه بمالئة دينار أو بتسعين درهما وعشرة دنانير وأشباه ذلك أو بمائة
~~ثوب أو بثمانين درهما وعشرين ثوبا لم يصح ذكره القاضي
# وهو مذهب الشافعي
# لأنه خالف موكله في الجنس
# فأشبه ما لو باعه بثوب يساوي أكثر من مائة درهم
# ويحتمل أن يصح فيما إذا جعل مكان الدارهم دنانير أو مكان بعضها لأنه
~~مأذون فيه رعفا فإن من رضي بدرهم رضي مكانه بدينار بجرى مجرى بيعه بمائة
~~درهم ودينار
# وأما الثياب فلا يصح بيعه بها لأنها من غير جنس الأثمان
# فصل وإن وكله في بيع عبد بمائة فباع نصفه بها أو ولكه مطلقا فباع نصفه
~~بثمن الكل جاز
# لأنه مأذون فيه من جهة ms2361 العرف
# فإن من رضي مائة ثمنا للكل رضي بها ثمنا للنصف
# ولأنه حصل له المائة وأبقى له زيادة تنفعه ولا تضره وله بيع النصف الآخر
# لأنه مأذون في بيعه فأشبه ما لو باع العبد كله بمثلي ثمنه
# ويحتمل ألا يجوز له بيعه
# لأنه قد حصل للموكل غرضه من الثمن ببيع نصفه
# فربما لا يؤثر بيع باقيه للغنى عن بيعه بما حصل له من ثمن نصفه وهكذا
~~القول في توكيله في بيع عبدين بمائة إذا باع أحدهما بها صح
# وهل يكون له بيع العبد الآخر على وجهين فأما إن وكله في بيع عبده بمائة
~~فباع بعضه بأقل منها لم يصح وإن وكله مطلقا فباع بعضه بأقل من ثمن الكل لم
~~يجز
# وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد
# وقال أبو حنيفة يجوز فيما إذا أطلق الوكالة بناء على أصله في أن للوكيل
~~المطلق البيع بما شاء
# ولنا إن على الموكل ضررا في تبعيضه
# ولم يوجد الإذن فيه نطقا ولا عرفا فلم يجز كما لو وكله في شراء عبد
~~فاشترى نصفه
# فصل وإن وكله في شراء عبد بعينه بمائة فاشتراه بخمسين أو بما دون المائة
~~صح ولزم الموكل
# لأنه مأذون فيه من جهة العرف وإن قال لا تشتره بأقل من مائة فخالفه لم
~~يجز
# لأنه خالف نصفه وصريح قوله مقدم على دلالة العرف
# فإن قال اشتره بمائة ولا تشتره بخمسين جاز له شراؤه بما فوق الخمسين
# لأن إذنه في الشراء بمائة دل عرفا على الشراء بما دونها خرج منه الخمسون
~~بصريح النهي بقي فيما فوقها على مقتضى الإذن وإن اشتراه بأقل من الخمسين
~~ففيه وجهان أحدهما يجوز لذلك ولأنه لم يخالف صريح نهيه أشبه ما زاد على
~~الخمسين
# والثاني لا يجوز لأنه نهاه عن الخمسين استقلالا لها
# فكان تنبيها على النهي عما هو PageV05P079 أقل منهما كما أن الإذن في
~~الشراء بمائة إذن فيها دونها
# فجرى ذلك مجرى صريح نهيه
# فإن تنبيه الكلام كنصه
# وإن قال اشتره بمائة دينار فاشتراه بمائة درهم
# فالحكم فيه ms2362 كما لو قال بعه بمائة درهم فباعه بمائة دينار على ما مضى من
~~القول فيه
# وإن قال اشتر لي نصفه بمائة ولا تشتره جميعه فاشترى أكثر من النصف وأقل
~~من الكل بمائة صح في قياس المسألة التي قبلها
# لكون دلالة العرف قاضية بالإذن في شراء كل ما زاد على النصف خرج الجميع
~~بصريح نهيه
# ففيما عداه يبقى على مقتضى الإذن
# فصل وإن وكله في شراء عبد موصوف بمائة فاشتراه على الصفة بدونها جاز
# لأنه مأذون فيه عرفا
# وإن خالفه في الصفة أو اشتراه بأكثر منها لم يلزم الموكل
# وإن قال اشتر لي عبدا بمائة فاشترى عبدا يساوي مائة بدونها جاز
# لأنه لو اشتراه بمائة جاز
# فإذا اشتراه بدونها فقد زاده خيرا فيجوز
# وإن كان لا يساوي مائة لم يجز
# وإن كان يساوي أكثر مما اشتراه به
# لأنه خالف أمره ولم يحصل غرضه
# فصل وإن وكله في شراء شاة بدينار فاشترى شاتين تساوي كل واحدة منهما أقل
~~من دينار لم يقع للموكل
# وإن كانت كل واحدة منهما تساوي دينارا أو إحداهما تساوي دينارا والأخرى
~~أقل من دينار صح ولزم الموكل
# وهذا المشهور من مذهب الشافعي
# وقال أبو حنيفة يقع للموكل إحدى الشاتين بنصف دينار والأخرى للوكيل لأنه
~~لم يرض إلا بإلزامه عهدة شاة واحدة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى عروة بن الجعد دينارا فقال اشتر
~~لنا به شاة قال فأتيت الجلب فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسوقهما أو أقودهما
~~فلقيني رجل بالطريق فساومني فبعت منه شاة بدينار
# فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار والمشاة
# فقلت يا رسول الله هذا ديناركم وهذه شارتكم قال وصنعت كيف فحدثته الحديث
# قال اللهم بارك له في صفقة يمينه ولأنه حصل له المأذون فيه وزيادة من
~~جنسه تنفع ولا تضر فوقع ذلك له كما لو قال له بعد بدينار فباعه بدينارين
~~وما ذكره يبطل بالبيع
# فإن باع الوكيل إحدى الشاتين بغير أمر الموكل ففيه وجهان أحدهما البيع
~~باطل لأنه باع مال موكله بغير ms2363 أمره فلم يجز كبيع الشاتين
# والثاني إن كانت الباقية تساوي دينارا جاز لحديث عروة بن الجعد البارقي
# ولأنه حصل له المقصود والزيادة لو كانت غير الشاة جاز
# فجاز له إبدالها بغيرها
# وظاهر كلام أحمد صحة البيع
# لأنه أخذ بحديث عروة وذهب إليه وإذا قلنا لا يجوز له بيع الشاة فباعها
~~فهل يقع البيع باطلا أو صحيحا موقوفا على إجازة الموكل على روايتين
# وهذا أصل لكل من تصرف في ملك غيره بغير إذنه ووكيل يخالف موكله هل يقع
~~باطلا أو يصح ويقف على إجازة المالك فيه روياتان
# وللشافعي في صحة البيع ها هنا وجهان
# فصل وإذا وكله في شراء سلعة موصوفة لم يجز أن يشتريها إلا سليمة
# لأن إطلاق البيع يقتضي السلامة
# ولذلك جاز الرد بالعيب فإن اشترى معيبا يعلم عيبه لم يلزم الموكل
# لأنه اشترى غير ما أذن PageV05P080 له فيه وإن لم يعلم عيبه صبح البيع
# لأنه إنما يلزمه شراء الصحيح في الظاهر لعجزه عن التحرز عن شراء معيب لا
~~يعلم عيبه فإذا علم عيبه ملك رده
# ولأنه قائم في الشراء مقام الموكل وللموكل رده إيضا
# لأن الملك له فإن حضر قبل رد الوكيل ورضي بالعيب لم يكن للوكيل رده لأن
~~الحق له بخلاف المضارب فإن له الرد وإن رضي رب المال
# لأن له حقا فلا يسقط برضى غيره وإن لم يحضر فأراد الوكيل الرد فقال له
~~البائع توقف حتى يحضر الموكل فربما رضي بالعيب لم يلزمه ذلك
# لأنه لا يأمن فوات الرد لهرب البائع وفوات الثمن بتلفه وإن أخره بناء على
~~هذا القول فلم يرضى به الموكل لم يسقط رده
# وإن قلنا الرد على الفور لأنه أخره بإذن البائع فيه
# وإن قال البائع موكلك قد علم العيب فرضيه لم يقبل قوله إلا ببينة
# فإن لم يكن له بينة لم يستحلف الوكيل إلا أن يدعي عليه فيحلف على نفي
~~العلم
# وبهذا قال الشافعي وعن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه لا يستحلف
# لأنه لو حلف كان نائبا في اليمين وليس ms2364 بصحيح
# فإنه لا نيابة ها هنا
# وإنما يحلف على نفي علمه
# وهذا لا ينوب فيه عن أحد فإن رد الوكيل وحضر الموكل
# وقال قد بلغني العيب ورضيت به وصدقه البائع أو قامت به بينة لم يقع الرد
~~موقعه وكان للموكل استرجاعه وللبائع رده عليه
# لأن رضاه به عزل الوكيل عن الرد
# بدليل أنه لو علمهه لم يكن له الرد إلا أن نقول إن الوكيل لا ينعزل حتى
~~يعلم العزل
# وإن رضي الوكيل المعيب أو أمسكه إمساكا ينقطع به الرد فحضر الموكل فأراد
~~الرد فله ذلك إن صدقه البائع أن الشراء له أو قامت به بينة
# وإن كذبه ولم تكن به بينة فحلفه البائع أنه لا يعلم أن الشراء له فليس له
~~رده
# لأن الظاهر أن من اشترى شيئا فهو له ويلزم الوكيل وعليه غرامة الثمن
# وهذا كله مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة للوكيل شراء المعيب
# لأن التوكيل في البيع مطلقا يدخل المعيب في إطلاقه
# ولأنه أمينه في الشراء فجاز له شراء المعيب كالمضارب
# ولنا إن البيع بإطلاقه يقتضي الصحيح دون المعيب فكذلك الوكالة فيه
# ويفارق المضاربة من حيث إن المقصود فيها الربح والربح يحصل من المعيب
~~كحصوله من الصحيح والمقصود من الوكالة شراء ما يقتنى أو يدفع به حاجته
# وقد يكون العيب مانعا من قضاء الحاجة به ومن قنيته فلا يحصل المقصود
# وقد ناقض أبو حنيفة أصله
# فإنه قال في قوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ لا تجوز العمياء ولا معيبة
~~عيبا يضر بالعمل
# وقال ها هنا يجوز للوكيل شراء الأعمى والمقعد ومقطوع اليدين والرجلين
# فصل وإن أمره بشراء سلعة بعينها فاشتراها فوجدها معيبة احتمل أن له الرد
# لأن الأمر يقتضي السلامة
# فأشبه ما لو وكله في شراء موصوفة
# ويحتمل أن لا يملك الرد
# لأن الموكل قطع نظره بالتعيين فربما رضيه على جميع صفاته وإن علم عيبه
~~قبل شرائه فهل له شراؤه يحتمل وجهين أيضا مبنيين على رده إذا علم عيبه بعد
~~شرائه وإن قلنا يملك لده فليس له شراؤه
# لأن العيب ms2365 إذا جاز به الرد بعد العقد فلأن يمنع PageV05P081 من الشراء
~~أولى
# وإن قلنا لا يملك الرد ثم فله الشراء ها هنا
# لأن تعيين الموكل قطع نظره واجتهاده الرد فكذلك في الشراء
# فصل وإذا اشترى الوكيل لموكله شيئا بإذنه انتقل الملك من البائع إلى
~~الموكل ولم يدخل في ملك الوكيل
# وبهذا قال الشافعيى وقال أبو حنيفة يدخل في ملك الوكيل ثم ينتقل إلى
~~الموكل لأن حقوق العقد تتعلق بالوكيل
# بدليل أنه لو اشتراه بأكثر من ثمنه دخل في ملكه ولم ينتقل إلى الموكل
# ولنا إنه قبل عقدا لغيره صح له
# فوجب أن ينتقل الملك إليه كالأب والوصي وكما لو تزوج له
# وقولهم إن حقوق العقد تتعلق بع غير مسلم
# ويتفرع عن هذا أن المسلم لو وكل ذميا في شراء خمر أو خنزير فاشتراه له لم
~~يصح الشراء
# وقال أبو حنيفة يصح ويقع للذمي لأن الخمر مال لهم
# لأنهم يتمولونها ويتبايعونها فصح توكيلهم فيها مسائر أموالهم
# ولنا إن كل ما لا يجوز للمسلم العقد عليه لا يجوز إن يوكل فيه كتزويج
~~المجوسية
# وبهذا خالف سائر أموالهم وإذا باع الوكيل بثمن معين ثبت الملك للموكل في
~~الثمن لأنه بمنزلة المبيع
# وإن كان الثمن في الذمة فللوكيل والموكل المطالبة به
# وبهذا قالالشافعي
# وقال أبو حنيفة ليس للموكل المطالبة لأن حقوق العقد تتعلق بالوكيل دونه
~~ولهذا يتعلق مجلس الصرف والخيار به دون موكله فكذلك القبض
# ولنا إن هذا دين للموكل يصح قبضه له فملك المطالبة به كسائر ديونه التي
~~وكل فيها ويفارق مجلس العقد لأن ذلك من شروط العقد فتتعلق بالعاقد كالإيجاب
~~والقبول
# وأما الثمن فهو حق للموكل ومال من أموال فكانت له المطالبة به
# ولا نسلم أن حقوق العقد تتعلق به وإنما تتعلق بالموكل وهي تسليم الثمن
~~وقبض المبيع والرد بالعيب وضمان الدرك
# فأما ثمن ما اشتراه إذا كان في الذمة فإنه يثبت في ذمة الموكل أصلا
# وفي ذمة الوكيل تبعا كالضامن
# وللبائع مطالبة من شاء منهما
# فإن أبرأ الوكيل لم يبرأ الموكل وإن ms2366 أبرأ الموكل برىء الوكيل أيضا
~~كالضامن والمضمون عنه سواء
# وإن دفع الثمن إلى البائع فوجد به عيبا درده على الوكيل كان أمانة في يده
~~إن تلف فهو من ضامن الموكل ولو وكل رجلا يتسلف له ألفا في كر حنطة ففعل ملك
~~الموكل ثمنها والوكيل ضامن عن موكله كما تقدم
# فصل قال أحمد في رواية مهنا إذا دفع إلى رجل ثوبا ليبيعه ففعل فوهب له
~~المشتري منديلا فالمنديل لصاحب الثوب
# وإنما قال ذلك لأن هبة المنديل سببها البيع وكان المنديل زيادة في الثمن
~~والزيادة في مجلس العقد تلحق به
# فصل في الشهادة على الوكالة إذا ادعى الوكالة وأقام شاهدا وامرأتين أو
~~حلف مع شاهده فقال أصحابنا فيها روايتان أحداهما تثبت بذلك إذا كانت
~~الوكالة بمال
# فإن أحمد قال في الرجل يوكل ويشهد على نفسه رجلا وامرأتين إذا كانت
~~المطالبة بدين
# فإما غير ذلك فلا
# والثانية لا تثبت إلا PageV05P082 بشاهدين عدلين
# نقلها الخرقي بقوله ولا تقبل فيما سوى الأموال مما يطلع عليه الرجال لأقل
~~من رجلين
# وهذا قول الشافعي لأن الوكالة إثبات للتصرف ويحتمل أن يكون قول الخرقي
~~كالرواية الأولي
# لأن الوكالة في المال يقصد بها المال فتقبل فيها شهادة النساء مع الرجال
~~كالبيع والقرض
# فإن شهدا بوكالته ثم قال أحدهما قد عزله لم تثبت وكالته بذلك
# لأن أحدهما لم تثبت وكالته بذلك
# وأن كان الشاهد بالعزل رجلا غيرهما لم يثبت العزل بشهادته وحده
# لأن العزل لا يثبت إلا بما يثبت به التوكيل
# ومتى عاد أحد الشاهدين بالتوكيل فقال قد عزله لم يحكم بشهادتهما
# لأنه رجوع عن الشهادة قبل الحكم بها فلا يجوز للحاكم الحكم بما رجع عنه
~~الشاهد وإن حكم الحاكم بشهادتهما ثم عاد أحدهما فقال قد عزله بعد ما وكله
~~لم يتلفت إلى قوله
# لأن الحكم قد نفذ بالشهادة ويم يثبت العزل
# فإن قالا جميعا قد كان عوله ثبت العزل
# لأن الشهادة تمت في العزل كتمامها في التوكيل
# فصل فإن شهد أحدهما أنه وكله يوم الجمعة وشهد آخر إنه وكله ms2367 يوم السبت
# لم تتم الشهادة
# لأن التوكيل يوم الجمعة غير التوكيل يوم السبت فلم تكمل شهادتهما على فعل
~~واحد
# وإن شهد أحدهما أنه أقر بتوكيله يوم الجمعة وشهد الآخر أنه أقر به يوم
~~السبت تمت الشهادة
# لأن الإقرارين إخبار عن عقد واحد ويشق جمع الشهود ليقر عندهم حالة واحدة
~~فجوز له الإقرار عند كل واحد وحده وكذلك لو شهد أحدهما أنه أقر عنده
~~بالوكالة بالعربية وشهد الآخر أنه أقر بها بالعجمية ثبتت ولو شهد أحدهما
~~أنه وكله بالعربية وشهد الآخر أنه وكله بالعجمية لم تكمل الشهادة
# لأن التوكيل بالعربية غير التوكيل بالعجمية
# فلم تكمل الشهادة على فعل واحد
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه قال وكلتك وشهد الآخر أنه قال أذنت لك في التصرف
~~أو أنه قال جعلتك وكيلا أو أنه قال جعلتك جريا لم تتم الشهادة
# لأن اللفظ مختلف والجري الوكيل ولو قال أحدهما أشهد أنه وكله وقال الآخر
~~أشهد أنه أذن له في التصرف تمت الشهادة
# لأنهما لم يحكيا لفط الموكل
# وإنما عبرا عنه بلفظهما واختلاف لفظهما لا يؤثر إذا اتفق معناه
# ولو قال أحدهما أشثبة هد أنه أقر عندي أنه وكله
# وقال الآخر أشهد أنه أقر أنه جريه أو أنه أوصى إليه بالتصرف في حياته
~~ثبتت الوكالة بذلك وإن شهد أحدهما أنه وكله في بيع عبده وشهد الآخر أنه
~~وكله وزيد أو شهد أنه وكله في بيعه وقال لا تبعه حتى تستأمرني أو تستأمرني
~~أو تستأمر فلانا لم تتم الشهادة لأن الأول أثبت استقلاله بالبيع من غير شرط
# والثاني ينفي ذلك
# فكانا مختلفين وإن شهد أحدهما أنه وكله في بيع عبده وشهد الآخر أنه وكله
~~في بيع عبده وجاريته حكم بالوكالة في العبد لاتفاقهما عليه ويادة الثاني لا
~~تقدح في تصرفه في الأول فلا تضره
# وهكذا لو شهد أحدهما أنه وكله في بيعه لزيد وشهد الآخر أنه وكله في بيعه
~~لزيد وإن شاء لعمرو
# فصل ولا تثبت الوكالة والعزل بخبر الواحد وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة تثبت ms2368 الوكالة بخبر الواحد وإن لم يكن ثقة ويجوز التصرف للمخبر بذلك
~~إذا غلب على ظنه صدق المخبر بشرط الضمان إن أنكر الموكل
# ويثبت الزل بخبر الواحد إذا كان رسولا لأن اعتبار شاهدين عدلين في هذا
~~يشق PageV05P083 فسقط اعتباره ولأنه أذن في التصرف ومنه منه فلم يعتبر في
~~هذا شروط الشهادة كاستخدام غلامه
# ولنا إنه عقد مالي
# فلا يثبت بخبر الواحد كالبيع
# وفارق الاستخدام فإنه ليس بعقد ولو شهد اثنان أن فلانا الغائب وكل فلانا
~~الحاضر الحاضر فقال الوكيل ما علمت هذا وأنا أتصرف عنه ثبتت الوكالة لأن
~~معنى ذلك أني لم أعلم إلا الآن وقبول الوكالة يجوز متراخيا وليس من شرط
~~التوكيل حضور الوكيل ولا علمه
# فلا يضر جهله به
# وإن قال ما أعلم صدق الشاهدين لم تثبت وكالته لقدحه في شهادتهما
# وإن قل ما علمت وسكت قبل له فسر فإن فسر بالأول ثبتت وكالته
# وإن فسره بالنثاني لم تثبت
# فصل ويصح سماع البينة بالوكالة على الغائب وهو أن يدعي أن فلانا الغائب
~~وكلني في كذا
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح بناء على أن الحكم على الغائب
~~لا يصح
# ولنا إنه لا يعتبر رضاه في سماع البينة فلا يعتبر حضوره كغيره
# وإذا قال له من عليه الحق حلف أنك تستحق مطالبتي لم تسمع دعواه
# لأن ذلك طعن في الشهادة
# وإن قال قد عزلك الموكل فاحلف أنه ما عزلك لم يستحلف
# لأن الدعوى على الموكل واليمين لا تدخلها النبيابة وإن قال أنت تعلم أن
~~موكلك قد عزلك سمعت دعواه
# وإن طلب اليمين من الوكيل حلف إنه لا يعلم أن موكله عزله
# لأن الدعوى عليه
# وإن أقام الخصم بينة بالعزل سمعت ونعزل الوكيل
# فصل وتقبل شهادة الوكيل على موكله لعدم التهمة
# فإنه لا يجر بها نفعا ولا يدفع بها ضرارا وتقبل شهادته له فيما لم يوكله
~~فيه
# لأنه لا يجر إلى نفسه نفعا
# ولا تقبل شهادته له فيما هو وكيل فيه
# لأنه يثبت لنفسه حقا بدليل أنه إذا وكله ms2369 في قبض حق فشهد به له ثبت
~~استحقاق قبضه
# ولأنه خصم فيه بدليل إنه يملك المخاصمة فيه
# إن شهد بما كان وكيلا فيه بعد عزله لم تقبل أيضا سواء كان خاصم فيه
~~بالوكالة أو لم يخاصم
# وبهذا قال أبو يوسف ومحمد
# وقال أبو حنيفة إن كان لم يخاصم فيه قبلت شهادته
# لأنه لا حق له فيه ولم يخاصم فيه
# فأشبه ما لو لم يكن وكيلا فيه
# وللشافعي قولان كالمذهبين
# ولنا إنه بعقد الوكالة صار خصما فيه فلم تقبل شهادته فيه كما لو خاصم فيه
# وفارق ما لم يكن وكيلا فيه
# فإنه لم يكن خصما فيه
# فصل إذا كانت الأمة بين نفسين فشهدا أن زوجها وكل في طلاقها لم تقبل
~~شهادتهما لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا وهو زوال حق الزوج من البضع الذي
~~هو ملكهما وإن شهدا بعزل الوكيل في الطلاق لم تقبل
# لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا وهو إبقاء النفقة على الزوج
# ولا تقبل شهادة ابني الرجل له بالوكالة ولا أبويه
# لأنهما يثبتان له حق التصرف ولا يثبت للإنسان حق بشهادة ابنه ولا أبيه
# ولا تقبل شهادة ابني الموكل ولا أبويه بالوكالة
# وقال بعض الشافعية تقبل
# لأن هذا حق على الموكل يستحق به PageV05P084 الوكيل المطالبة فقبلت فيه
~~شهادة قرابة الموكل كالإقرار
# ولنا إن هذه شهادة يثبت بها حق لأبيه أو ابنه
# فلم تقبل كشهادة ابني الوكيل وأبويه
# وذلك لأنهما يثبتان لأبيهما نائبا متصرفا له وفارق الشهادة عليه بالإقرار
# فإنها شهادة عليه متحمضة
# ولو ادعى الوكيل الوكالة فأنكرها الموكل فشهد عليه ابناه أو أبواه ثبتت
~~الوكالة وأمضى تصرفه
# لأن ذلك شهادة عليه وإن ادعى الموكل أنه تصرف بوكالته وأنكر الوكيل فشهد
~~عليه أبواه أو ابناه قبل أيضا لذلك
# وإن ادعى وكيل لموكله الغائب حقا وذالب به فادعى الخصم أن الموكل عزله
~~وشهد له بذلك ابنا الموكل قبلت شهادتهما وثبت العزل بها
# لأنهما يشهدان على أبيهما
# وإن لم يدغ الخصم عزله لم تسمع شهادتهما
# لأنهما يشهدان لمن لا يدعيهما
# فإن قبض الوكيل ms2370 فحضر الموكل وادعى أنه كان قد عزل الوكيل وأن حقه باق في
~~ذمة الغريم وشهده له ابناه لم تقبل شهادتهما لأنهما يثبتان حقا لأبيهما ولو
~~ادعى مكاتب الوكالة فشهد له سيده أو ابنا سيده أو أبواه لم تقبل لأن السيد
~~يشهد لعبده وابناه يشهدان لعبد أبيهما والأوان يشهدان لعبد ابنهما فإن عتق
~~فأعاد الشهادة فهل تقبل تحتمل وجهين
# فصل إذا حضر رجلان عند الحاكم فأقر أحدهما أن الآخر وكله ثم غاب الموكل
~~وحضر الوكيل فقدم خصما لموكله وقال أنا وكيل فلان فأنكر الخصم وكيله فإن
~~قلنا لا يحكم الحاكم بعلمه لم تسمع دعواه حتى تقوم البينة بوكالته
# وإن قلنا يحكم بعلمه وكان الحاكم يعرف الموكل بعينه واسمه ونسبه صدقه
~~ومكنه من التصرف
# لأن معرفته كالبينة وإن عرفه بعينه دون اسمه ونسبه لم يقبل قوله حتى تقوم
~~البينة عنده بالوكالة لأنه يريد تثبيت نسبه عنده بقوله فلم يقبل
# فصل ولو حضر عند الحاكم رجل فادعى أنه وكيل فلان الغائب في شيء عينه
~~وأحضر بينة تشهد له بالوكالة سمعها الحاكم
# ولو ادعى حقا لموكله قبل ثبوت وكالته لم يسمع الحاكم دعواه
# وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يسمعها إلا أن يقدم خصما من
~~خصماء الموكل فيدعي عليه حقا فإذا أجاب المدعى عليه حينئذ يسمع الحاكم
~~البينة فحصل الخلاف بيننا في حكمين أحدهما أن الحاكم عندنا يسمع البينة على
~~الوكالة من غير حضور خصم وعنده لا يسمع
# والثاني أنه لا تسمع دعواه لموكله قبل ثبوت وكالته وعنده تسمع وبنى أبو
~~حنيفة على أصله في أن القضاء على الغائب لا يجوز وسماع البينة بالوكلة من
~~غير خصم قضاء على الغائب وأن الوكالة لا تلزم الخصم ما لم يجب الوكيل من
~~دعوى الخصم إنك لست بوكيل
# ولنا إنه إثبات للوكالة فلم يفتقر إلى حضور الموكل عليه كما لو كان
~~الموكل عليه جماعة فأحضر واحد منهم فإن الباقين لا يفتقر إلى حضورهم وكذلك
~~ها هنا والدليل على أن الدعوى لا تسمع قبل ثبوت الوكالة ms2371 PageV05P085 أنها
~~لا تسمع إلا من خصم يخاصم عن نفسه أو عن موكله وهذا لا يخاصم عن نفسه ولم
~~يثبت أنه وكيل لمن يدعي له فلا تسمع دعواه كما لو ادعى لمن لم يدع وكالته
# وفي هذا الأصل جواب عما ذكره
# فصل ولو حضر رجل وادعى على غائب مالا في وجه وكيله فأنكره فأقام بينة بما
~~ادعاه حلفه الحاكم وحكم له بالمال
# فإذا حضر الموكل وج 2 حد الوكالة أو ادعى أنه كان قد عزله لم يؤثر ذلك في
~~الحكم
# لأن القضاء على الغائب لا يفتقر إلى حضور وكيله
# فص إذا قال بع هذا الثوب بعشرة فما زاد عليها فهو لك صح واستحق الزيادة
# وقال الشافعي لا يصح
# ولنا إن ابن عباس كان لا يرى بذلك بأسا ولأنه يتصرف في ماله بإذنه فصح
~~شرط الربح له في الثاني كالمضارب والعامل في المساقاة PageV05P086
# | كتاب الاقرار بالحقوق
# الإقرار هو الاعتراف والأل فيه الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وإذ أخذ الله ميثاق النبيين @QE@ آل عمران
~~81 إلى قوله @QB@ قال أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري قالوا أقررنا @QE@ آل
~~عمران 81
# وقال تعالى @QB@ وآخرون اعترفوا بذنوبهم @QE@ التوبة 102
# وقال تعالى @QB@ ألست بربكم قالوا بلى @QE@ الأعراف 172
# في آي كثيرة مثل هذا
# وأما السنة فما روي أن ماعزا أقر بالزنا فرجمه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وكذلك الغامدية وقال واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها
~~وأما الإجماع
# فإن الأئمة أجمعت على صحت الإقرار
# ولأن الإقرار إخبار على وجه ينفي عنه التهمة والريبة
# فإن العاقل لا يكذب على نفسه كذبا يضر بها
# ولهذا كان آكد من الشهادة فإن المدعى عليه إذا اعترف لا تمسع عليه
~~الشهادة وإنما تسمع إذا أنكر
# ولو كذب المدعي ببينته لم تسمع وإن كذب المقر ثم صدقه سمع
# فصل ولا يصح الإقرار إلا من عاقل مختار
# فأما الطفل والمجنون والمبرسم والنائم والمغمى عليه فلا يصح إقرارهم
# لا نعلم في هذا خلافا وقد قال عليه السلام رفع القلم عن ms2372 ثلاثة عن الصبي
~~حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ فنص على الثلاثة
~~والمبرسم والمغمى عليه في معنى المجنون والنائم
# ولأنه قول من غائب العقل فلم يثبت له حكم كالبيع والطلاق وأما الصبي
~~المميز
# فإن كان محجورا عليه لم يصح إقراره
# وإن كان مأذونا له صح إقراره في قدر ما أذن له فيه
# قال أحمد في رواية مهنا في اليتيم إذا أذن له في التجارة وهو يعقل البيع
~~والشراء فبيعه وشراؤه جائز
# وإن أقر أنه اقتضى شيئا من ماله جاز بقدر ما أذن له وليه فيه
# وهذا قول أبي حنيفة وقالأبو بكر وابن أبي موسى إنما يصح إقراره فيما أذن
~~له في التجارة فيه في الشيء اليسير وقال الشافعي لا يصح إقراره بحال
# لعموم الخبر
# ولأنه غير بالغ فأشبه الطفل
# ولأنه لا تقبل شهادته ولا روايته
# فأشبه الطفل
# ولنا إنه عاقل مختار يصح تصرفه فصح إقراره كالبالغ
# وقد دللنا على صحة تصرفه فيما مضى
# والخبر محمول على رفع التكليف والإثم فإن أقر من هو مراهق غير مأذون له
~~ثم اختلف هو والمقر له في بلوغه
# فالقول قوله إلا أن تقوم بينة ببلوغه لأن الأصل الصغر ولا يحلف المقر
~~لأننا حكمنا بعدم بلوغه إلا أن يختلفا بعد ثبوت بلوغه فعليه اليمين أنه حين
~~أقر لم يكن بالغا
# ومن زال عقله بسبب مباح أو معذور فيه فهو كالمجنون لا يسمع إقراره بلا
~~خلاف
# إن كان بمعصية كالسكران ومن شرب ما يزيل عقله عامدا لغير حاجة لم يصح
~~إقراره
# ويتخرج أن يصح بناء على وقوع طلاقه
# وهو منصوص الشافعي لأن أفعاله تجري مجرى الصاحي
# ولنا إنه غير عاقل
# فلم يصح إقراره كالمجنون الذي سبب جنونه فعل محرم ولأن السكران لا يوثق
~~بصحة ما يقول ولا تنتفي عنه التهمة فيما يخبر به
# فلم يوجد معنى الإقرار الموجب لقبول قوله
# وأما المكره فلا يصح PageV05P087 إقراره بما أكره على الإقرار به
# وهذا مذهب الشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم رفع عن ms2373 أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه ولأنه قول أكره عليه بغير حق فلم يصح كالبيع
# وإن أقر بغير ما أكره عليه مثل أن يكره على الإقرار لرجل فأقر لغيره أو
~~بنوع من المال فيقر بغيره أو على الإقرار بطلاق امرأة فأقر بطلاق أخرى أو
~~أقر بعتق عبد صح
# لأنه أقر بما لم يكره عليه فصح كما لو أقر به ابتداء ولو أكره على أداء
~~مال فباع شيئا من ماله ليؤدي ذلك صح بيعه نص عليه
# لأنه لم يكره على البيع ومن أقر بحق ثم ادعى أنه كان مكرها لم يقبل قوله
~~إلا ببينة سواء أقر عند السلطان أو عند غيره لأن الأصل عدم الإكراه إلا أن
~~يكون هناك دلالة على الإكراه كالقيد والحبس والتنكيل به
# فيكون القول قوله مع يمينه
# لأن هذه الحال تدل على الإكراه ولو ادعى أنه كان زائل العقل حال إقراره
~~لم يقبل قوله إلا ببينة
# لأن الأصل السلامة حتى يعلم غيرها ولو شهد الشهود بإقراره لم تفتقر صحة
~~الشهادة إلى أن يقولوا طوعا في صحة عقله
# لأن الظاهر سلامة الحال وصحة الشهادة
# وقد ذكرنا حكم إقرار السفيه والمفلس والمريض في أبوابه
# وأما العبد فيصح إقراره بالحد والقصاص فيما دون النفس
# لأن الحق له دون مولاه ولا يصح إقرار المولى عليه
# لأن المولى لا يملك من العبد إلا المال ويحتمل أن يصح إقرار المولى عليه
~~بما يوجب القصاص ويجب المال دون القصاص
# لأن المال برقبته وهي مال السيد فصح إقراره به كجناية الخطأ
# وأما إقراره بما يوجب القصاص في النفس فالمنصوص عن أحمد أنه لا يقبل
~~ويتبع به بعد العتق
# وبه قال زفر والمزني وداود وابن جرير الطبري
# لأنه يسقط حق سيده بإقراره
# فأشبه الإقرار بقتل الخطأ
# ولأنه متهم في أنه يقر لرجل ليعفو عنه ويستحق أخذه فيتخلص بذلك من سيده
~~واختار أبو الخطاب أنه يصح إقراره به
# وهو قول أبي حنيفة ومالك الشافعي لأنه أحد نوعي القصاص فصح إقراره به كما
~~دون النفس وبهذا الأصل ينتقض ms2374 دليل الأول
# وينبغي على هذا القول أن لا يصح عفو ولي الجناية على مال إلا باختيار
~~سيده لئلا يفضي إلى إيجاب المال على سيده بإقرار غيره فلا يقبل إقرار العبد
~~بجناية الخطأ ولا شبه العمد ولا بجناية عمد موجبها المال كالجائفة
~~والمأمومة لأنه إيجاب حق في رقبته
# وذلك يتعلق بحق المولى ويقبل إقرار المولى عليه
# لأنه إيجاب حق في ماله
# وإن أقر بسرقة موجبها المال لم يقبل إقراره ويقبل إقرار المولى عليه
# لما ذكرنا وإن كان موجبها القطع والمال فأقر بها العبد وجب قطعه ولم يجب
~~المال سواء كان ما أقر بسرقته باقيا أو تالفا في يد السيد أو يد العبد
# قالأحمد في عبد أقر بسرقة دراهم في يده أنه سرقها من رجل
# والرجل يدعي ذلك وسيده يكذبه فالدراهم لسيده ويقطع العبد ويتبع بذلك بعد
~~العتق
# وللشافعي في وجوب المال في هذه الصورة وجهان ويحتمل أن لا يجب القطع لأن
~~ذلك شبهة فيدرأ بها القطع لكونه حدا يدرأ بالشبهات
# وهذا قولأبي حنيفة
# وذلك لأن العين التي يقر بسرقتها لم يثبت حكم السرقة فيها
# فلا يثبت حكم القطع بها وإن أقر العبد برقه لغير من هو في يده لم يقبل
~~إقراره بالرق
# لأن الإقرار بالرق إقرار بالملك والعبد لا يقبل إقراره بحال
# ولأننا لو قبلنا إقراره أضررنا بسيده لأنه إذا شاء أقر لغير سيده فأبطل
~~ملكه وإن أقر به السيد لرجل وأقر هو لآخر فهو للذي أقر له السيد
# لأنه في يد السيد لا في يد نفسه
# ولأن PageV05P088 السيد لو أقر به منفردا قبل
# ولو أقر العبد منفردا لم يقبل فإذا لم يقبل إقرار العبد منفردا فكيف يقبل
~~مع معارضته لإقرار السيد ولو قبل إقرار العبد لما قبل إقرار السيد كالحد
~~وجناية العمد
# وأما المكاتب فحكمه حكم الحر في صحة إقراره
# ولو أقر بجناية خطأ صح إقراره
# فإن عجز بيع فيها إن لم يفده سيده وقال أبو حنيفة يستسعى في الكتابة
# وإن عجز بطل إقراره بها سواء قضى بها أو لم ms2375 يقض
# وعن الشافعي كقولنا وعنه أنه مراعى إن أدى لزمه
# وإن عجز بطل
# ولنا إنه إقرار في كتابته فلا يبطل بعجزه كالإقرار بالدين وعلى الشافعي
~~أن المكاتب في يد نفسه
# فصح إقراره بالجناية كالحر
# فصل ويصح الإقرار لكل من يثبت له الحق
# فإذا أقر العبد بنكاح أو قصاص أو تعزير القذف صح الإقرار له صدقه المولى
~~أو كذبه
# لأن الحق له دون سيده
# وله المطالبة بذلك والعفو عنه
# وليس لسيده مطالبته به ولا عفو
# وإن كذبه العبد لم يقبل
# وإن أقر له بمال صح ويكون لسيده
# لأن يد العبد كيد سيده
# وقال أصحاب الشافعي إن قلنا يملك المالك صح الإقرار له
# وإن قلنا لا يملك كان الإقرار لمولاه يلزم بتصديقه ويبطل برده وإن أقر
~~لبهيمة أو دار لم يصح إقراره لها وكان باطلا
# لأنها لا تملك المال مطلقا ولا يد لها
# وإن قال علي بسبب هذه البهيمة لم يكن إقرارا لأحد
# ولأنه لم يذكر لمن هي ومن شرط صحة الإقرار ذكر المقر له
# وإن قال لمالكها أو لزيد علي بسببها بألف صح الإقرار وإن قال بسبب حمل
~~هذه البهيمة لم يصح إذ لا يمكن إيجاب شيء بسبب الحمل
# فصل وإن أقر لحمل امرأة بمال وعزاه إلى إرث أو وصية صح وكان للحمل وإن
~~أطلق فقال أبو عبدالله بن حامد يصح وهو أصح قولي الشافعي
# لأنه لا يجوز أن يملك بوجه صحيح فصح له الإقرار المطلق كالطفل
# فعلى هذا إن ولدت ذكرا أو انثى كان بينهما نصفين وإن عزاه ألى إرث أو
~~وصية كان بينهما على حسب استحقاقهما لذلك
# وقال أبو الحسن التميمي لا يصح الإقرار إلا أن يعزيه إلى إرث أو وصية وهو
~~قول أبي ثور والقول الثاني للشافعي
# لأنه لا يملك بغيرهما فإن ولدت الولد ميتا وكان قد عزى الإقرار إلى إرث
~~أو وصية عادت إلى ورثة الموصي وموروث الطفل وإن أطلق الإقرار كلف ذكر السبب
~~فيعمل بقوله فإن تعذر التفسير بموته أو غيره بطل إقرار كمن أقر لرجل ms2376 لا
~~يعرف من أراد بإقراره وإن عزى الإقرار إلى جهة غير صحيحة فقال لهذا الحمل
~~على ألف أقرضنيها أو وديعة أخذتها منه فعلى قول التميمي الإقرار باطل وعلى
~~قول ابن حامد ينبغي أن يصح إقراره لأنه وصل إقراره بما يسقطه فيسقط ما وصله
~~به كما لو قال له علي ألف لا تلزمني وإن قال له علي ألف جعلتها له أو نحو
~~ذلك فهي عدة لا يؤخذ بها ولا يصح الإقرار لحمل إلا إذا تيقن إنه كان موجودا
~~حال الإقرار على ما بين في موضعه وإن أقر لمسجد أو مصنع أو طريق وعزاه إلى
~~سبب صحيح مثل أن يقول من غلة وقفه صح
# وإن أطلق خرج على الوجهين PageV05P089
# | مسألة قال ( ومن أقر بشيء واستثنى من غير جنسه كان استثناؤه باطلا إلا
~~أن يستثني عينا من ورق أو ورقا من عين )
# في هذه المسألة فصلان أولهما أنه لا يصح الاستثناء في الإقرار من غير
~~الجنس وبهذا قال زفر ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة إن استثنى مكيلا أو
~~موزونا جاز
# وإن استثنى عبدا أو ثوبا من مكيل أو موزون لم يجز وقال مالك والشافعي يصح
~~الاستثناء من غير الجنس مطلقا
# لأنه ورد في الكتاب العزيز ولغة العرب قال الله تعالى @QB@ وإذ قلنا
~~للملائكة اسجدوا لآدم فسجدوا إلا إبليس كان من الجن @QE@ الكهف 50
# وقال الله تعالى @QB@ لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما إلا قيلا سلاما
~~@QE@ الواقعة 2526
# وقال الشاعر وبلدة ليس بها أنيس إلا اليعافير وإلا العيس وقال آخر عيت
~~جوابا وما بالربع من أحد إلا أواري لأيا ما أبينها ولنا إن الاستثناء صرف
~~اللفظ بحرف الاستثناء عما كان يقتضيه لولاه
# وقيل هو إخراج بعض ما تناوله المستثنى منه مشتق من ثنيت فلانا عن رأيه
~~إذا صرفته عن رأي كان عازما عليه
# وثنيت عنان دابتي إذا صرفتها به عن وجهتها التي كانت تذهب إليها وغير
~~الجنس المذكور ليس بداخل في الكلام فإذا ذكره فما صرف الكلام عن صوبه ولا
~~ثناه عن وجه ms2377 استرساله فلا يكون استثناء وإنما سمي استثناء تجوزا
# وإنما هو في الحقيقة استدراك وإلا ها هنا بمعنى لكن هكذا قال أهل العربية
# منهم ابن قتيبة
# وحكاه عن سيبويه والاستدراك لا يأتي إلا بعد الجحد
# ولذلك لم يأت الاستثناء في الكتاب العزيز من غير الجنس إلا بعد النفي
# ولا يأتي بعده الإثبات إلا أن يوجد بعده جملة
# وإذا تقرر هذا فلا مدخل للاستدراك في الإقرار لأنه إثبات للمقر به
# فإذا ذكر الاستدراك بعده كان باطلا
# وإن ذكره بعد جملة
# كأن قال له عندي مائة درهم إلا ثوبا لي عليه فيكون مقرا بشيء مدعيا لشيء
~~سواه فيقبل إقراره وتبطل دعواه كما لو صرح بذلك بغير لفظ الاستثناء وأما
~~قوله تعالى @QB@ فسجدوا إلا إبليس @QE@ البقرة 34 فإن إبليس كان من
~~الملائكة
# بدليل أن الله تعالى لم يأمر بالسجود غيرهم
# فلو لم يكن منهم لما كان مأمورا بالسجود ولا عاصيا بتركه
# ولا قال الله تعالى في حقه @QB@ ففسق عن أمر ربه @QE@ الكهف 50
# ولا قال @QB@ ما منعك ألا تسجد إذ أمرتك @QE@ الأعراف 12
# وإذا لم يكن مأمورا فلما أنكسه الله وأهبطه ودحره ولم يأمر الله تعالى
~~بالسجود إلا الملائكة فإن قالوا بل قد تناول الأمر الملائكة ومن كان معهم
# فدخل إبليس في الأمر لكونه معهم
# قلنا قد سقط استدلالكم فإنه متى كان داخلا في المستثنى منه مأمورا
~~بالسجود
# فاستثناؤه من الجنس
# وهذا ظاهر لمن أنصف إن شاء الله تعالى فعلى هذا متى قال له علي ألف درهم
~~PageV05P090 إلا ثوبا لزمه الألف وسقط الاستثناء بمنزلة ما لو قال له علي
~~ألف درهم لكن لي عليه ثوب
# الفصل الثاني إذا استثنى عينا من ورق أو ورقا من عين فاختلف أصحابنا في
~~صحته فذهب أبو بكر عبد العزيز إلى أنه لا يصح لما ذكرنا وهو قول محمد بن
~~الحسن وقال ابن أبي موسى فيه روايتان واختار الخرقي صحته
# لأن قدر أحدهما معلوم من الآخر ويعبر بأحدهما عن الآخر فإن قوما يسمون
~~تسعة دارهم دينارا وآخرون يسمون ثمانية ms2378 دراهم دينارا فإذا استثنى أحدهما من
~~الآخر علم أنه أراد التعبير بأحدهما عن الآخر فإذا قال له علي دينار إلا
~~ثلاثة دارهم في موضع يعبر فيه بالدينار عن تسعة كان معناه له على تسعة
~~دراهم إلا ثلاثة ومهما أمكن حمل الكلام على وجه صحيح لم يجز إلغاؤه
# وقد أمكن بهذا الطريق فوجب تصحيحه وقال أبو الخطاب لا فرق بين العين
~~والورق وبين غيرهما ويلزم من صحة استثناء أحدهما من الآخر صحة استثناء
~~الثياب وغيره وقد ذكرنا الفرق ويمكن الجمع بين الروايتين بحمل رواية الصحة
~~على ما إذا كان أحدهما يعبر به عن الآخر أو يعلم قدره منه ورواية البطلان
~~على ما إذا انتفى ذلك
# والله أعلم
# فصل ولو ذكر نوعا من جنس واستثنى نوعا آخر من ذلك الجنس
# مثل أن يقول له علي عشرة آصع تمرا برنيا إلا ثلاثة تمرا معقليا لم يجز
~~لما ذكرناه من الفصل الأول ويخالف العين والورق لأن قيمة أحد النوعين غير
~~معلومة من الآخر ولا يعبر بأحدهما عن الآخر ويحتمل على قول الخرقي جوازه
~~لتقارب المقاصد من النوعين فهما كالعين والورق والأول أصح لأن العلة
~~الصحيحة في العين والورق غير ذلك
# فصل فأما استثناء بعض ما دخل في المستثنى منه فجائز بغير خلاف علمناه فإن
~~ذلك كلام العرب وقد جاء في الكتاب والسنة
# قال الله تعالى @QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@ العنكبوت 14
# @QB@ فسجد الملائكة كلهم أجمعون إلا إبليس @QE@ الحجر 30 31 وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الشهيد يكفر عنه خطاياه كلها إلا الدين وهذا في
~~الكتاب والسنة كثير وفي سائر كلام العرب فإذا أقر بشيء واستثنى منه كان
~~مقرا بالباقي بعد الاستثناء فإذا قال له على مائة إلا عشرة كان مقرا بتسعين
~~لأن الاستثناء يمنع أن يدخل في اللفط ما لولاه لدخل فإنه لو دخل لما أمكن
~~إخراجه ولو أقر بالعشرة المستثناة لما قبل منه إنكارها وقول الله تعالى
~~@QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@ العنكبوت 14
# إخبار بتسعمائة ms2379 وخمسين فالاستثناء يبين أن الخمسين المستثناة غير مرادة
~~كما أن التخصيص يبين أن المخصوص غير مراد باللفظ العام وإن قال إلا ثلثها
~~أو ربعها صح وكان مقرا بالباقي بعد المستثنى وإن قال هذه الدار لزيد إلا
~~هذا البيت كان مقرا بما سوى البيت منها وكذلك إن قال هذه الدار له وهذا
~~البيت لي صح أيضا لأنه في معنى الاستثناء لكونه أخرج بعض ما دخل في اللفظ
~~الأول بكلام متصل وإن قال له هؤلاءالعبيد إلا هذا صح وكان مقرا بمن سواه
~~منهم وإن قال واحدا صح لأن الإقرار يصح مجهولا فكذلك الاستثناء منه ويرجع
~~في تعيين المستثنى إليه لأن PageV05P091 الحكم يتعلق بقوله وهو أعلم بمراده
~~به وإن عين من عدا المستثنى صح وكان الباقي له فإن هلك العبيد إلا واححدا
~~فذكر أنه المستثنى قبل ذكره القاضي وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وقال
~~أبو الخطاب لا يقبل في أحد الوجهين وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأنه
~~يرفع به الإقرار كله والصحيح أنه يقبل لأنه يقبل تفسيره به في حياتهم لمعنى
~~هو موجود بعد موتهم فقبل كحالة حياتهم وليس هذا رفعا للإقرار وإنما تعذر
~~تسليم المقر به لتلفه لا لمعنى يرجع إلى التفسير فأشبه ما لو عينه في
~~حياتهم فتلف بعد تعيينه وإن قتل الجميع إلا واحدا قبل تفسيره بالباقي وجها
~~واحدا وإن قتل الجميع فله قيمة أحدهم ويرجع في التفسير إليه وإن قال غصبتك
~~هؤلاء العبيد إلا واحدا فهلكوا إلا واحدا قبل تفسيره به وجها واحدا لأن
~~المقر له يستحق قيمة الهالكين فلا يقضى التفسير بالباقي إلى سقوط الإقرار
~~بخلاف التي قبلها
# فصل وحكم الاستثناء بسائر أدواته حكم الاستثناء بإلا فإذا قال له علي
~~عشرة سوى درهم أو ليس درهما أو خلا درهما أو عدا درهما أو ما خلا أو ما عدا
~~درهما أو لا يكون درهم أو غير درهم بفتح الراء كان مقرا بتسعة وإن قال غير
~~درهم بضم رائها وهو من أهل العربية كان مقرا بعشرة لأنها تكون صفة للعشرة ms2380
~~المقر بها ولا يكون استثناء فإنها لو كانت استثنئاء كانت منصوبة وإن لم يكن
~~من أهل العربية لزمه تسعة لأن الظاهر أنه إنما يريد الاستثناء لكنه رفعها
~~جهلا منه بالعربية لا قصدا للصفة
# فصل ولا يصح الاستثناء إلا أن يكون متصلا بالكلام فإن سكت سكوتا يمكنه
~~الكلام فيه أو فصل بين المستثنى منه والمستثنى بكلام أجنبي لم يصح لأنه إذا
~~سكت أو عدل عن إقراره إلى شيء آخر استقر حكم ما أقر به فلم يرتفع بخلاف ما
~~إذا كان في كلامه فإنه لا يثبت حكمه وينتظر ما يتم به كلامه ويتعلق به حكم
~~الاستثناء والشرط والعطف والبدل ونحوه
# فصل ولا يصح استثناء الكل بغير خلاف لأن الاستثناء رفع بعض ما تناوله
~~اللفط واستثناء الكل رفع الكل فلو صح صار الكلام كله لغوا غير مفيد فإن قال
~~له علي درهم ودرهم إلا درهما أو ثلاثة دراهم ودرهمان إلا درهمين أو ثلاثة
~~ونصف إلا نصفا أو إلا درهما أو خمسة وتسعون إلا خمسة لم يصح الاستثناء
~~ولزمه جميع ما أقر به قبل الاستثناء وهذا قول الشافعي وهو الذي يقتضيه مذهب
~~أبي حنيفة وفيه وجه آخر أنه يصح لأن الواو العاطفة تجمع بين العددين وتجعل
~~الجملتين كالجملة الواحدة ومن أصلنا أن الاستثناء إذا تعقب جملا معطوفا
~~بعضها على بعض بالواو عاد إلى جميعها كقولنا في قول الله تعالى @QB@ ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا @QE@ النور 4 5
# إن الاستثناء عاد إلى الجملتين فإذا تاب القادف قبلت شهادته ومن ذلك قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يؤمن الرجل الرجل في سلطانه ولا يجلس على
~~تكرمته إلا بإذنه والوجه الأول أولى لأن الواو لم تخرج الكلام من أن يكون
~~جملتين والاستثناء يرفع أحداهما جميعا PageV05P092 ولا نظير لهذا في كلامهم
~~ولأن صحة الاستثناء تجعل أحدى الجملتين مع الاستثناء لغوا لأنه أثبت شيئا
~~بلفط مفرد ثم رفعه كله فلا يصح كما لو استثنى منها وهي غير معطوفة على
~~بعضها فأما الآية ms2381 والخبر فإن الاستثناء لم يرفع أحدى الجملتين إنما أخرج من
~~الجملتين معا من اتصف بصفة فنظيره ما لو قال للبواب من جاء يستأذن فائذن له
~~وأعطه درهما إلا فلانا ونظير مسألتنا ما لو قال أكرم زيدا وعمرا إلا عمرا
~~وإن قال له علي درهمان وثلاثة إلا درهمين لم يصح أيضا لأنه يرفع الجملة
~~الأولى كلها فأشبه ما لو قال أكرم زيدا وعمرا إلا زيدا وإن قال له علي
~~ثلاثة وثلاثة إلا درهمين خرج فيها وجهان لأنه استثنى أكثر الجملة التي تليه
~~واستثناء الأكثر فاسد كاستثناء الكل
# فصل وإن استثنى استثناء بعد استثناء عطف الثاني على الأول كان مضافا إليه
~~فإذا قال له علي عشرة إلا ثلاثة وإلا درهمين كان مستثنيا لخمسة مبقيا لخمسة
~~وإن كان الثاني غير معطوف على الأول كان استثناء من الاستثناء وهو جائز في
~~اللغة وقد جاء في كلام الله تعالى في قوله @QB@ قالوا إنا أرسلنا إلى قوم
~~مجرمين إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين إلا امرأته قدرنا إنها لمن الغابرين
~~@QE@ الحجر 5860
# فإذا كان صدر الكلام إثباتا كان الاستثناء الأول نفيا والثاني إثباتا فإن
~~استثنى استثناء ثالثا كان نفيا يعود كل استثناء إلى ما يليه من الكلام فإذا
~~قال له عشرة إلا ثلاثة درهما كان مقرا بثمانية لأنه أثبت عشرة ثم أثبت
~~درهما وبقي من الثلاثة المنفية درهما مستثنيان من العشرة فيبقى منها ثمانية
~~وسنزيد لهذا الفصل في مسألة استثناء الأكثر
# فصل إذا قال له هذه الدار هبة أو سكنى أو عارية كان إقرارا بما أبدل به
~~كلامه ولم يكن إقرارا بالدار لأنه رفع بآخر كلامه بعض ما دخل في أوله فصح
~~كما لو أقر بجملة واستثنى بعضها وذكر القاضي في هذا وجها أنه لا يصح لأنه
~~استثناء من غير الجنس وليس هذا استثناء إنما هذا بدل وهو سائع في اللغة
# ويسمى هذا النوع من البدل بدل الاشتمال وهو أن يبدل من الشيء بعض ما
~~يشتمل عليه ذلك الشيء كقوله @QB@ يسألونك عن الشهر الحرام قتال فيه ms2382 @QE@
~~البقرة 217
# فأبدل القتال من الشهر المشتمل عليه وقال تعالى إخبارا عن موسى عليه
~~السلام أنه قال @QB@ وما أنسانيه إلا الشيطان أن أذكره @QE@ الكهف 63
# أي أنساني ذكره وإن قال له هذه الدار ثلثها أو قال ربعها صح ويكون مقرا
~~بالجزء الذي أبدله وهذا بدل البعض وليس ذلك باستثناء ومثله قوله تعالى @QB@
~~قم الليل إلا قليلا نصفه @QE@ المزمل 2 3
# وقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ (
~~آل عمران 97 )
# ولكنه في معنى الاستثناء في كونه يخرج من الكلام بعض ما يدخل فيه لولاه
~~ويفارقه في أنه يجوز أن يخرج أكثر من النصف وأنه يجوز إبدال الشيء من غيره
~~إذا كان مشتملا عليه ألا ترى أن الله تعالى أبدل المستطيع للحج من الناس
~~وهو أقل من نصفهم وأبدل القتال من الشهر الحرام وهو PageV05P093 غيره ومتى
~~قال له هذه الدار سكنى أو عارية ثبت فيها حكم ذلك وله أن لا يسكنه إياها
~~وأن يعود فيما أعاره
#
# | مسألة قال ( ومن ادعى عليه شيء وقال قد كان له علي وقضيته لم يكن ذلك
~~إقرارا )
# حكى ابن أبي موسى أن في المسألة روايتين إحداهما أن هذا ليس بإقرار
~~اختاره القاضي وقال لم أجد عن أحمد رواية بغير هذا
# والثانية أنه مقر بالحق مدع لقضائه فعليه البينة بالقضاء
# وإلا حلف غريمه وأخذ واختاره أبو الخطاب
# وهو قول أبي حنيفة لأنه أقر بالدين وادعى القضاء فلم تقبل دعواه كما لو
~~ادعى القضاء بكلام منفصل ولأنه رفع جميع ما أثبته فلم يقبل كاستثناء الكل
~~وللشافعي قولان كالمذهبين
# ووجه قول الخرقي أنه قول متصل يمكن صحته ولا تناقض فيه فوجب أن يقبل
~~كاستثناء البعض وفارق المنفصل لأن حكم الأول قد استقر بسكوته عليه فلا يمكن
~~رفعه بعد استقراره ولذلك لا يرفع بعضه باستثناء ولا غيره فما يأتي بعده من
~~دعوى القضاء يكون دعوى مجردة لا تقبل إلا ببنية وأما استثناء الكل فمتناقض
~~لأنه لا يمكن أن يكون عليه ألف وليس عليه شيء
# فصل وإن ms2383 قال له علي مائة وقضيته منها خمسين فالكلام فيها كالكلام فيما
~~إذا قال وقضيتها وإن قال له إنسان لي عليك مائة فقال قضيتك منها خمسين فقال
~~القاضي لا يكون مقرا بشيء لأن الخمسين التي ذكر أنه قضاها في كلامه ما تمنع
~~بقاءها وهو دعوى القضاء وباقي المائة لم يذكرها وقوله منها يحتمل أن يريد
~~بها مما يدعيه ويحتمل مما علي فلا يثبت عليه شيء بكل أم محتمل ويجيء على
~~قول من قال بالرواية الأخرى أن يلزمه الخمسون التي ادعى قضاءها
# لأن في ضمن دعوى القضاء إقرار بأنها كانت عليه فلا تقبل دعوى القضاء بغير
~~بينة
# فصل وإن قال كان له علي ألف وسكت لزمه الألف في ظاهر كلام أصحابنا وهو
~~قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يلزمه شيء وليس هذا
~~بإقرار
# لأنه لم يدكر عليه شيئا في الحال إنما أخبر بذلك فجاز في ماض فلا يثبا في
~~الحال ولذلك لو شهدت البينة به لم يثبت
# ولنا إنه أقر بالوجوب ولم يذكر ما يرفعه فبقي على ما كان عليه ولهذا لو
~~تنازعا دارا فأمر أحدهما للآخر أنها كانت ملكه حكم بها له إلا إنه ها هنا
~~إن عاد فادعى القضاء أو الإبراء سمعت دعواه لأنه لا تنافي بين إقراره وبين
~~ما يدعيه
# فصل وإن قال له علي ألف قضيته إياها لزمه الألف ولم تقبل دعوى القضاء
# وقال القاضي تقبل
# لأنه رفع ما أثبته بدعوى القضاء متصلا
# فأشبه ما لو قال كان له علي وقضيته
# وقال ابن أبي موسى إن قال قضيت جميعه لم يقبل إلا ببينة ولزمه ما أقر به
~~وله اليمين على المقر له ولو قال قضيت PageV05P094 بعضه قبل منه في أحدى
~~الروايتين
# لأنه رفع بعض ما أقر به بكلام متصل
# فأشبه ما لو استثناه بخلاف ما إذا قال قضيت جميعه لكونه رفع جميع ما هو
~~ثابت
# فأشبه استثناء الكل
# ولنا إن هذا قول متناقض إذ لا يمكن أن يكون عليه ألف قد قضاه فإن كونه ms2384
~~عليه يقتضي بقاءه في ذمته واستحقاق مطالبته به وقضاؤه يقتضي براءة ذمته
~~وتحريم مطالبته به والإقرار به يقتضي ثبوته والقضاء يقتضي رفعه وهذان ضدان
~~لا يتصور اجتماعهما في زمن واحد بخلاف ما إذا قال كان له علي وقضيته فإنه
~~أخبر بهما في زمانين ويمكن أن يرتفع ما كان ثابتا ويقضى ما كان دينا وإذا
~~لم يصح هذا في الجميع لم يصح في البغض لاستحالة بقاء ألف عليه وقد قضى بعضه
~~ويفارق الاستثناء فإن الاستثناء مع المستثنى منه عبارة عن الباقي من
~~المستثنى منه فقول الله تعالى @QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@
~~العنكبوت 14
# عبارة عن تسعمائة وخمسين
# أما القضاء فإنما يرفع جزءا كان ثابتا
# فإذا ارتفع بالقضاء لا يجوز التعبير عنه بما يدل على البقاء
# وإن وصل إقراره بما يسقطه فقال له على ألف من ثمن خمر أو خنزير أو من ثمن
~~طعام اشتريته فهلك قبل قبضه أو ثمن مبيع فاسد لم أقبضه أو تكفلت به على أني
~~بالخيار لزمه الألف ولم يقبل قوله في إسقاطه
# ذكره أبو الخطاب
# وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
# وذكر القاضي أنه إذا قال له علي ألف زيوف ففسره برصاص أو نحاس لم يقبل
# لأنه رفع كل ما اعترف به وقال في سائر الصور التذي ذكرناها يقبل قوله
# لأنه عزا إقراره إلى سببه فقبل كما لو عزاه إلى سبب صحيح
# ولنا إن هذا يناقض ما أقر به فلم يقبل كالصورة التي سلمها وكما لو قال له
~~علي ألف لا يلزمني أو يقول دفع جميع ما أقر به فلم يقبل كاستثناء الكل وغير
~~خاف تناقض كلامه
# فإن ثبوت ألف عليه في هذه المواضع لا يتصور وإقراره إخبار بثبوته
~~فيتنافيان وإن سلم ثبوت الألف عليه فهو ما قلناه
# فصل ولا يقبل رجوع المقر عن إقراره إلا فيما كان حدا لله تعالى يدرأ
~~بالشبهات ويحتاط لإسقاطه
# فأما حقوق الآدميين وحقوق الله تعالى التي لا تدرأ بالشبهات كالزكاة
~~والكفارات فلا يقبل رجوعه بها
# ولا نعلم ms2385 في هذا خلافا فإذا قال خذه الدار لزيد بل لعمرو أو ادعى زيد على
~~ميت شيئا معينا من تركته فصدقه ابنه ثم ادعاه عمرو فصدقه حكم به لزيد ووجبت
~~عليه غرامته لعمرو وهذا ظاهر أحد قولي الشافعي
# وقال في الآخر لا يغرم لعمرو شيئا وهو قول أبي حنيفة
# لأنه أقر له بما عليه الإقرار به وإنما منعه الحكم من قبوله وذلك لا يوجب
~~الضمان
# ولنا إنه حال بين عمرو بين ملكه الذي أقر له به بإقراره لغيره فلزمه غرمه
~~كما لو شهد رجلان على آخر بإعتاق عبده ثم رجعا عن الشهادة أو كما لو رمى به
~~في البحر ثم أقر به وإن قال غصبت هذه الدار من زيد لا بل من عمرو أو غصبتها
~~من زيد وغصبها زيد من عمرو وحكم بها لزيد ولزمه تسليمها إليه ويغرمها لعمرو
~~وبهذا قال أبو حنيفة وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال في الآخر لا يضمن لما تقدم
~~PageV05P095 ولنا إنه أقر بالغصب الموجب للضمان والرد إلى المغصوب منه ثم
~~لم يرد ما أقر بغضبه فلزمه ضمان كما لو تلف بفعل الله تعالى
# قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل قال لرجل استودعتك هذا الثوب قال
~~صدقت ثم قال استودعنيه رجل آخر فالثوب للأول ويغرم قيمته للآخر ولا فرق في
~~هذا الفصل بين أن يكون إقراره بكلام متصل أو منفصل
# فصل فإن قال غصبت هذه الدار من زيد وملكها لعمرو لزمه دفعها إلى زيد
~~لإقراره له بأنها كانت في يده
# وهذا يقتضي كونها في يده بحق وملكها لعمرو لا ينافي ذلك لأنها يجوز أن
~~تكون في يد زيد بإجارة أو عارية أو وصية ولا يغرم لعمرو شيئا لأنه لم يكن
~~منه تفريط وفارق هذا ما إذا قال هذه الدار لزيد بل لعمرو ولأنه أقر للثاني
~~بما أقر به للأول فكان الثاني رجوعا عن الأول لتعارضهما وها هنا لا تعارض
~~بين إقراريه وإن قال ملكها لعمرو وغصبها من زيد فكذلك لا فرق بين التقديم
~~والتأخير والمتصل ms2386 والمنفصل
# ذكره القاضي وقيل يلزمه دفعها إلى عمرو ويغرمها لزيد لأنه لما أقر بها
~~لعمر أولا لم يقبل إقراره باليد لزيد وهذا وجه حسن
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ولو قال هذا الألف دفعه إلي زيد وهو لعمرو
# أو قال هو لعمرو ودفعه إلي زيد فكذلك على ما مضى من القول فيه
# فصل وإن قال غصبتها من أحدهما أو هي لأحدهما
# صح الإقرار لأنه يصح بالمجهول فيصح للمجهول ويطالب بالبيان فإن عين
~~أحدهما دفعت إليه ويحلف للآخر إن ادعاها ولا يغرم له شيئا لأنه لم يقر له
~~بشيء
# وإن قال لا أعرفه عينا فصدقاه نزعت من يده وكانا خصمين فيها وإن كذباه
~~فعليه اليمين أنه لا يعلم وتنزع من يده فإن كان لأحدهما بينة حكم له بها
~~وإن لم تكن له بينة أقرعنا بينهما
# فمن قرع صاحبه حلف وسلمت إليه
# وإن بين الغاصب بعد ذلك مالكها قبل منه كما لو بينه ابتداء ويحتمل أنه
~~إذا ادعى كل واحد منهما أنه المغصوب منه توجهت عليه اليمين لكل واحد منهما
~~أنه لم يغصبه فإن حلف لأحدهما لزمه دفعها إلى الآخر لأن ذلك يجري مجرى
~~تعيينه
# وإن نكل عن اليمين لهما جميعا فسلمت إلى أحدهما بقرعة أو غيرها لزمه
~~غرمها للآخر لأنه نكل عن يمين توجهت عليه فقضي عليه كما لو ادعاها وحده
# فصل فإن كان في يده عبدان فقال أحد هذين لزيد طولب بالبيان فإن عين
~~أحدهما فصدقه زيد أخذه وإن قال هذا لي والعبد الآخر لزيد فعليه اليمين في
~~العبد الذي ينكره وإن قال زيد إنما لي العبد الآخر فالقول قول المقر مع
~~يمينه في العبد الذي ينكره
# ولا يدفع إلى زيد العبد المقر به لكن يقر في يد المقر لأنه لم يصح إقراره
~~به في أحد الوجهين وفي الآخر ينزع من يده لاعترافه بأنه لا يملكه يكون في
~~بيت المال لأنه لا مالك له معروف
# فأشبه ميراث من لا يعرف وارثه
# فإن أبى التعيين فعينه المقر له وقال هذا عبدي طولب ms2387 بالجواب فإن أنكر حلف
~~وكان بمنزلة تعيينه للآخر
# وإن نكل عن اليمين يقضي عليه وإن أقره له فهو كتعيينه فصل ولو لأأقر لرجل
~~بعبد ثم جاءه فقال هذا الذي أقررت به فقال ليس هو هذا PageV05P096 إنما هو
~~آخر
# فعلى المقر اليمين أنه ليس له عنده سواه
# ولا يلزمه تسليم هذا إلى المقر له
# لأنه لا يدعيه
# وإن قال هذا لي ولي عندك آخر
# سلم إليه وحلف له على نفي الآخر
# وكل من أقر لرجل بملك فكذبه بطل إقراره
# لأنه لا يثبت للإنسان ملك لا يعترف به
# وفي المال وجهان أحدهما يترك في يد المقر
# لأنه كان محكوما له به
# فإذا بطل إقراره بقي على ما كان عليه
# والثاني يؤخذ إلى بيت المال لأنه لم يثبت له ملك
# وقيل يؤخذ فيحفظ حتى يظهر مالكه
# لأنه لا يدعيه أحد
# ومذهب الشافعي مثل هذا
# فإن عاد أحدهما فكذب نفسه دفع إليه
# لأنه يدعيه ولا منازع له فيه وإن كذب كل واحد مهما نفسه
# فرجع المقر عن إقراره وادعاه المقر له فإن كان باقيا في يد المقر فالقول
~~قوله
# مع يمينه كما لو لم يقر به لغيره
# وإن كان معدوما بتلف أو إباق ونحوه بغير تعد من أحدهما فلا شيء فيه من
~~يمين ولا غيره
# وإن كان بتعد من أحدهما فالقول فيه قول المقر مع يمينه كما لو كان باقيا
~~فإذا حلف سقط عنه الضمان إن كان تلفه بتعديه ووجب له الضمان على الآخر إن
~~كان تلفه بتعد منه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن أقر بعشرة دراهم ثم سكت سكوتا يمكنه الكلام فيه ثم قال
~~زيوفا أو صغارا أو إلى شهر كانت عشرة جيادا وافية حالة )
# وجملته أن من أقر بدراهم وأطلق اقتضى إقراره الدراهم الوافية وهي دراهم
~~الإسلام كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل وكل درهم ستة دوانق واقتضى أن تكون
~~جيادا حالة كما لو باعه بعشرة دراهم وأطلق فإنها تلزمه كذلك فإذا سكت سكوتا
~~يمكنه الكلام فيه أو أخذ في كلام غير ms2388 ما كان فيه استقرت عليه كذلك فإن عاد
~~فقال زيوفا يعني رديئة أو صغارا وهي الدراهم الناقصة مثل دراهم طبرية كان
~~كل درهم منها أربعة دوانق وذلك ثلثا درهم أو إلى شهر يعني مؤجلة لم يقبل
~~منه لأنه يرجع عن بعض ما أقر به ويرفعه بكلام منفصل فلم يقبل كالاستثناء
~~المنفصل وهذا مذهب الشافعي ولا فرق بين الإقرار بها دينا أو وديعة أو غصبا
# وقالأبو حنيفة يقبل قوله في الغصب والوديعة لأنه أقر بفعل في عين وذلك لا
~~يقتضي سلامتها فأشبه ما لو أقر بغصب عبد ثم جاء به معيبا
# ولنا إن إطلاق الاسم يقتضي الوازنة الجياد فلم يقبل تفسيره بما يخالف ذلك
~~كالدين ويفارق العبد فإن العيب لا يمنع إطلاقها اسم العبد عليه فأما إن
~~وصفها بذلك بكلام متصل أو سكت للتنفس أو اعترضته سعلة أو نحو ذلك ثم وصفها
~~بذلك أو شيء منه قبل منه وذكر أبو الخطاب أنه يحتمل أن لا يقبل منه التأجيل
~~وهو قول أبي حنيفة وبهض أصحاب الشافعي لأن التأجيل يمنع استيفاء الحق فلم
~~يقبل كما لو قال له علي دراهم قضيته إياها وقال بعض أصحاب الشافعي لا يقبل
~~تفسيره لناقصة وقال القاضي وإن قال له علي عشرة دراهم ناقصة قبل قوله وإن
~~قال صغارا وللناس دراهم قبل قوله أيضا وإن لم تكن لهم دراهم PageV05P097
~~صغارا لزمه وازنة كما لو قال دريهم لزمه درهم وازن وهذا قول ابن القاص من
~~أصحاب الشافعي
# ولنا إنه فسر كلامه بما يحتمله بكلام متصل فقبل منه كاستثناء البعض وذلك
~~لأن الدراهم يعبر بها عن الوازنة والناقصة والزيوف والجيدة وكونها عليه
~~يحتمل الحلول والتأجيل فإذا وصفها بذلك تقيدت به كما لو وصف الثمن به فقال
~~بعتك بعشرة دراهم مؤجلة ناقصة وثبوتها على غير هذه الصفة حالة الإطلاق لا
~~يمنع من صحة تقييدها به كالثمن وقولهم إن التأجيل يمنع استيفاءها ليس بصحيح
~~وإنما يؤخره
# فأشبه الثمن المؤجل يحققه أن الدارهم تثبت في الذمة على هذه الصفات
# فإذا كانت ثابتة بهذه ms2389 الصفة لم تقتض الشريعة المطهرة سد باب الأقرار بها
~~على صفتها وعلى ما ذكروه لا سبيل له إلا الإقرار بها إلا على وجه يؤاخذ
~~بغير ما هو واجب عليه فيفسد باب الإقرار وقول من قال إن قوله صغارا ينصرف
~~إلى المقدار لا يصح
# لأن مساحة الدراهم لا تعتبر في الشرع ولا تثبت في الذمة بمساحة مقدرة
# وإنما يعتبر الصغر والكبر في الوزن فيرجع إلى تفسير المقر فأما إن قال
~~زيوفا وفسرها بمغشوشة أو معيبة عيبا ينقصها قبل تفسيره وإن فسرها بنحاس أو
~~رصاص أو ما لا قيمة له لم يقبل لأن تلك ليست دراهم على الحقيقة فيكون
~~تفسيره به رجوعا عما أقر به فلم يقبل كاستثناء الكل
# فصل وإن أقر بدراهم وأطلق في بلد أوزانهم ناقصة كطبرية وكان درهمهم أربعة
~~دوانيق وخوارزم كان درهمهم أربعة دوانيق ونصفا ومكة درهمهم ناقص وكذلك
~~المغرب أو في بلد دراهمهم مغشوشة مصر والموصل ففيه وجهان أولهما يلزمه من
~~دراهم البلد ودنانيره لأن مطلق كلامهم يحمل على عرف بلدهم كما في البيع
~~والأثمان
# والثاني تلزمه الوازنة الخالصة من الغش لأن إطلاق الدارهم في الشرع ينصرف
~~إليها بدليل أن بها تقدير نصب الزكاة ومقادير الديات فكذلك إطلاق الشخص
~~وفارق البيع فإنه إيجاب في الحال فاختص بدراهم الموضع الذي هما فيه
~~والإقرار إخبار عن حق سابق فانصرف إلى دراهم الإسلام
# فصل وإن أقر بدراهم وأطلق ثم فسرها بسكة البلد الذي أقر بها فيه قبل لأن
~~إطلاقه ينصرف إليه وإن فسرها بسكة غير سكة البلد أجود منها قبل لأنه يقر
~~على نفسه بما هو أغلظ وكذلك إن كانت مثلها لأنه لا ينعم في ذلك وإن كانت
~~أدنى من سكة البلد لكنها مساوية في الوزن احتمل أن لا يقبل لأن إطلاقها
~~يقتضي دراهم البلد ونقده فلا يقبل منه دونها كما لا يقبل في البيع ولأنها
~~ناقصة القيمة فلم يقبل تفسيره بها كالناقصة وزنا ويحتمل أن يقبل منه وهو
~~قول الشافعي لأنه يحتمل ما فسره به وفارق الناقصة لأن إطلاق ms2390 الشرع الدراهم
~~لا يتناولها بخلاف هذه ولهذا يتعلق بهذه مقدار النصاب في الزكاة وغيره
~~وفارق الثمن فإنه إيجاب في الحال وهذا إخبار عن حق سابق
# فصل وإن قال له علي درهم كبير لزمه درهم من دراهم الإسلام لأنه كبير في
~~العرف PageV05P098 وإن قال له علي دريهم فهو كما لو قال درهم لأن التصغير
~~قد يكون لصغره في ذاته أو لقلة قدره عنده وتحقيره وقد يكون لمحبته كما قال
~~الشاعر بذيالك الوادي أهيم ولم أقل بذيالك الوادي وذياك من زهد ولكن إذا ما
~~حب شيء تولعت به أحرف التصغير من شدة الوجد وإن قال له علي عشرة دراهم عددا
~~لزمته عشرة معدودة وازنة لأن إطلاق الدراهم يقتضي وازنة وذكر العدد لا
~~ينافيها فوجب الجمع بينهما فإن كان في بلد يتعاملون بها عددا من غير وزن
~~فحكمه حكم ما لو أقر بها في بلد أوزانهم ناقصة أو دراهمهم مغشوشة على ما
~~فصل فيه
# فصل وإذا أقر بدرهم ثم أقر بدرهم لزمه درهم واحد وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة يلزمه درهمان كما لو قال له علي درهم ودرهم ولا فرق بين أن يكون
~~الإقرار في وقت واحد أو في أوقات أو في مجلس واحد أو مجالس
# ولنا إنه يجوز أن يكون قد كرر الخبر عن الأول كما كرر الله تعالى الخبر
~~عن إرساله نوحا وهودا وصالحا وشعيبا وإبراهيم وموسى وعيسى ولم يكن المذكور
~~في قصة غير المذكور في أخرى كذا ها هنا فإن وصف أحدهما وأطلق الآخر فكذلك
~~لأنه لا يجوز أن يكون المطلق هو الموصوف أطلقه في حال ووصفه في حال وإن
~~وصفه بصفة واحدة في المرتين كان تأكيدا لما ذكرنا وإن وصفه في إحدى المرتين
~~بغير ما وصفه في الأخرى فقال درهم من ثمن مبيع ثم قال له علي درهم من قرض
~~أو درهم من ثمن ثوب قال درهم من ثمن عبد أو قال درهم أبيض ثم قال درهم أسود
~~فهما درهمان لأنهما متغايران
# فصل وإن قال له علي درهم ms2391 ودرهم أو درهم فدرهم أو درهم ثم درهم لزمه
~~درهمان وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه
# وذكر القاضي وجها
# فيما إذا قال درهم فدرهم وقال أردت درهم فدرهم لازم لي أنه يقبل منه وهو
~~قول الشافعي لأنه يحتمل الصفة
# ولنا إن الفاء أحد حروف العطف فأشبهت الواو ثم ولأنه عطف شيئا على شيء
~~بالفاء فاقتضى ثبوتهما كما لو قال أنت طالق فطالق وقد سلمه الشافعي وما
~~ذكروه من احتمال الصفة بعيد لا يفهم حالة الإطلاق فلا يقبل تفسيره به كما
~~لو فسر الدراهم المطلقة بأنها زيوف أو صغار أو مؤجلة وإن قال له علي درهم
~~ودرهم ودرهم لزمته ثلاثة وحكى ابن أبي موسى عن بعض أصحابنا أنه إذا قال
~~أردت بالثالث تأكيد الثاني وبيانه أنه يقبل وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# لأن الثالث في لفط الثاني فظاهر مذهبه أنه تلزمه الثلاثة لأن الواو للعطف
~~والعطف يقتضي المغايرة فوجب أن يكون الثالث غير الثاني كما كان الثاني غير
~~الأول والإقرار لا يقتضي تأكيدا فوجب حمله على العدد وكذلك الحكم إذا قال
~~له علي درهم فدرهم فدرهم أو درهم ثم درهم ثم درهم وإن قال له علي درهم
~~ودرهم ثم درهم أو درهم فدرهم ثم درهم أو درهم ثم درهم فدرهم لزمته
~~PageV05P099 الثلاثة وجها واحدا لأن الثالث مغاير للثاني لاختلاف حرفي
~~العطف الداخلين عليهما فلم يحتمل التأكيد
# فصل وإن قال له علي درهم بل درهمان أو درهم لكن درهمان لزمه درهمان وبه
~~قال الشافعي وقال زفر وداود تلزمه ثلاثة لأن بل للإضراب لأنه لما أقر بدرهم
~~وأضرب عنه لزمه لأنه لا يقبل رجوعه عما أقر به ولزمه الدرهما اللذان أقر
~~بهما
# ولنا إنه إنما نفى الاقتصار على واحد وأثبت الزيادة عليه فأشبه ما لو قال
~~له علي درهم بل أكثر فإنه لا يلزمه أكثر من اثنين وإن قال له علي درهم بل
~~درهم أو لكن درهم ففيه وجهان أحدهما يلزمه درهم واحد لأن أحمد قال فيمن قال
~~لامرأته أنت طالق لا بل أنت ms2392 طالق أنها لا تطلق إلا واحدة وهذا في معناه
~~وهذا مذهب الشافعي لأنه أقر بدرهم مرتين فلم يلزمه أكثر من درهم كما لو أقر
~~بدرهم ثم أنكره
# ثم قال بل علي درهم ولكن للاستدراك فهي في معنى بل إلا أن الصحيح أنها لا
~~تستعمل إلا بعد الجحد إلا أن يذكر بعدها جملة
# والوجه الثاني يلزمه درهمان ذكره ابن أبي موسى وأبو بكر عبد العزيز
~~ونقيضه قول زفر وداود لأن ما بعد الإضراب يغاير ما قبله فيجب أن يكون
~~الدرهم الذي أضرب عنه غير الدرهم الذي أقر به بعده فيجب الاثنان كما لو قال
~~له علي درهم بل دينار
# ولأن بل من حروف العطف والمعطوف غير المعطوف عليه فوجبا جميعا كما لو قال
~~له علي درهم درهم ولأنا لو لم نوجب عليه إلا درهما جعلنا كلامه لغوا
~~وإضرابه عنه غير مفيد والأصل في كلام العاقل أن يكون مفيدا ولو كان الذي
~~أضرب عنه لا يمكن أن يكون المذكور بعده ولا بعضه مثل أن يقول له علي درهم
~~بل دينار أو ديناران أو له علي قفيز حنطة بل قفير شعير أو هذا الدرهم بل
~~هذان لزمه الجميع بغير خلاف علمناه لأن الأول لا يمكن أن يكون الثاني ولا
~~بعضه فكان مقرا بهما ولا يقبل رجوعه عن شيء منهما وكذلك كل جملتين أقر
~~بإحداهما ثم رجع إلى الأخرى لزماه وإن قال له علي درهمان بل درهم أو عشرة
~~بل تسعة لزمه الأكثر لأنه أضرب عن واحد ونفاه بعد إقراره به فلم يقبل نفيه
~~له بخلاف الاستثناء فإنه لا ينفي شيئا أقربه وإنما هو عبارة عن الباقي بعد
~~الاستثناء فإذا قال له عشرة إلا درهما كان معناه تسعة
# فصل وإن قال له علي درهم قبله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان وإن قال
~~قبله درهم وبعده درهم لزمه ثلاثة
# لأن قبل وبعد تستعمل للتقديم والتأخير في الوجوب وإن قال له عي درهم فوق
~~درهم أو تحت درهم أو مع درهم
# فقال القاضي يلزمه درهم ms2393 وهو أحد قولي الشافعي
# لأنه يحتمل فوق درهم الجودة أو فوق درهم لي وكذلك تحت درهم وقوله معه
~~درهم يحتمل معه درهم لي كذلك مع درهم فلم يجب الزائد بالاحتمال وقال أبو
~~الخطاب يلزمه درهمان وهو القول الثاني للشافعي
# لأن هذا اللفظ يجري مجرى العطف لكونه يقتضي ضم درهم آخر إليه
# وقد ذكر ذلك في سياق الإقرار فالظاهر أنه إقرار ولأن قوله علي يقتضي في
~~ذمتي وليس للمقر في ذمه نفسه درهم مع درهم المقر له
# ولا فوقه ولا تحته
# فإنه لا يثبت للإنسان في ذمة نفسه شيء وقال أبو حنيفة وأصحابه إن قال فوق
~~درهم لزمه درهمان لأن فوق تقتضي في الظاهر الزيادة وإن قال تحت درهم لزمه
~~درهم واحد لأن تحت تقتضي النقص PageV05P100 ولنا إن حمل كلامه على معنى
~~العطف فلا فرق بينهما وإن حمل على الصفة للدرهم المقر به وجب أن يكون المقر
~~به درهما واحدا سواء ذكره بما يقتضي زيادة الجودة أو نقصها وإن قال له علي
~~درهم قبله دينار أو بعده أو قفيز حنطة أو معه أو فوقه أو تحته أو مع ذلك
~~فالقول في ذلك كالقول في الدرهم سواء
# فصل وإن قال له علي ما بين درهم وعشرة لزمته ثمانية لأن ذلك ما بينهما
~~وإن قال من درهم لعشرة ففيه ثلاثة أوجه أحدها تلزمه تسعة وهذا يحكى عن أبي
~~حنيفة لأن من لابتداء الغاية وأول الغاية منها وإلى لانتهائها فلا يدخل
~~فيها كقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ البقرة 187
# والثاني تلزمه ثمانية لأن الأول والعاشر حدان فلا يدخلان في الإقرار
~~ولزمه ما بينهما كالتي قبلها
# والثالث تلزمه عشرة لأن العاشر أحد الطرفين فيدخل فيها كالأول وكما لو
~~قال قرأت القرآن من أوله إلى آخره فإن قال أردت بقولي من واحد إلى عشرة
~~مجموع الأعداد كلها أي الواحد والاثنان وكذلك إلى العشرة لزمه خمسة وخمسون
~~درهما واختصار حسابه أن تزيد أول العدد وهو الواحد على العشرة فيصير أحد
~~عشرة ثم تضربها في نصف ms2394 العشرة فما بلغ فهو الجواب
# فصل وإن قال له علي دراهم لزمه ثلاثة لأنها أقل الجمع وإن قال له علي
~~دراهم كثيرة أو وافرة أو عظيمة لزمه ثلاثة وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يقبل تفسيره بدون العشرة لأنها أقل جمع الكثرة وقال أبو يوسف
~~ومحمد لا يقبل أقل من مائتين لأن ما بها يحصل الغنى وتجب الزكاة
# ولنا إن الكثرة والعظمة لا حد لها شرعا ولا لغة وعرفا وتختلف بالإضافات
~~وأحوال الناس فالثلاثة أكثر مما دونها وأقل مما فوقها ومن الناس من يستعظم
~~اليسير ومنهم من لا يستعظم الكثير ويحتمل أن المقر أراد كثيرة بالنسبة إلى
~~ما دونها أو كثيرة في نفسه فلا تجب الزيادة بالاحتمال
# فصل وإن قال له علي درهمان في عشرة وقال أردت الحساب لزمه عشرون وإن قال
~~أردت درهمين مع عشرة ولم يكن يعرف الحساب قبل منه ولزمه اثنا عشر لأن كثيرا
~~من العامة يريدون بهذا اللفظ هذا المعنى وإن كان من أهل الحساب احتمل أن لا
~~يقبل لأن الظاهر من الحساب استعمال ألفاظه لمعانيها في اصطلاحهم ويحتمل أن
~~يقبل
# لأنه لا يمنع أن يستعمل اصطلاح العامة وإن قال أردت درهمين في عشرة لي
~~لزمه درهمان لأنه يحتمل ما يقول وإن قال درهمان في دينار لم يحتمل الحساب
~~وسئل عن مراده
# فإن قال أردت العطف أو معنى مع لزمه الدرهمان والدينار وإن قال أسلمتهما
~~في دينار فصدقه المقر له بطل إقراره لأن سلم أحد النقدين في الآخر لا يصح
~~وإن كذبه فالقول قول المقر له لأن المقر وصل إقراره بما يسقطه فلزمه ما أقر
~~به وبطل قوله في دينار وكذلك إن قال له علي درهمان في ثوب وفسره بالسلم أو
~~قال PageV05P101 في ثوب اشتريته منه إلى سنة فصدقه بطل إقراره لأنه إن كان
~~بعد التفرق بطل السلم وسقط الثمن وإن كان قبل التفرق فالمقر بالخيار بين
~~الفسخ والإمضاء وإن كذبه المقر له فالقول قوله مع يمينه وله الدرهمان
# فصل وإن قالا له عندي درهم ms2395 في ثوب أو كيس أو زيت في جرة أو تبن في غرارة
~~أو تمر في جراب أو سكين في قراب أو في خاتم أو كيس في صندوق أو قال غصبت
~~منه ثوبا في منديل أو زيتا في زق ففيه وجهان أحدهما يكون مقرا بالمظروف دون
~~الظرف هذا اختيار ابن حامد ومذهب مالك والشافعي لأن إقراره لم يتناول الظرف
~~فيحتمل أن يكون في ظرف للمقر فلم يلزمه
# والثاني يلزمه الجميع لأن ذكر ذلك في سياق الإقرار ويصلح أن يكون مقرا به
~~فلزمه كما لو قال له عندي عبد عليه عمامة وقال أبو حنيفة في الغصب يلزمه
~~ولا يلزمه في بقية الصور لأن المنديل يكون ظرفا للثوب فالظاهر أنه ظرف له
~~في حال الغصب وصار كأنه قال غصبت ثوبا ومنديلا
# ولنا إنه يحتمل أن يكون المنديل للغاصب وهو ظرف للثوب فيقول غصبت ثوبا في
~~منديل لي ولو قال هذا لم يكن مقر بغصبه فإذا أطلق كان محتملا له فلم يكن
~~مقرا بغصبه كما لو قال غصبت دابة في اصطبلها أو له علي ثوب منديل وإن قال
~~له عندي جرة فيها زيت أو جراب فيه تمر أو قراب فيه سكين فعلى وجهين وإن قال
~~له علي خاتم فيه فكذلك ويحتمل أن يكون مقرا به بفصه وجها واحدا لأن الفص
~~جزء من أجزاء الخاتم فأشبه ما لو قال له علي ثوب فيه علم ولو قال له عند
~~خاتم وأطلق لزمه الخاتم بفصه لأن اسم الخاتم يجمعهما وإن قال له علي ثوب
~~مطرز لزمه الثوب بطرازه
# فصل وإن قال له عندي دار مفروشة أو دابة مسرجة أو عبد عليه عمامة ففيه
~~أيضا وجهان وقال أصحاب الشافعي تلزمه عمامة العبد دون الفرش أو السرج لأن
~~العبد يده على عمامته ويده كيد سيده ولا يد للدابة والدار
# ولنا إن الظاهر أن سرج الدابة لصاحبها وكذلك لو تنازع رجلان سرجا على
~~دابة أحدهما كان لصاحبها فصار كعمامة العبد فأما إن قال له عندي دابة
~~بسرجها أو دار بفرشها ms2396 أو سفينة بطعامها كان مقرا بغير خلاف لأن الباء تعلق
~~الثاني بالأول
# فصل وإن قال له علي درهم أو دينار أو إما درهم وإما دينار كان مقرا
~~بأحدهما يرجع في تفسيره إليه لأن أو إما في الخبر للشك وتقتضي أحد
~~المذكورين لاجميعهما وإن قال له علي إما درهم وإما درهمان كان مقرا بدرهم
~~والثاني مشكوك فيه فلا يلزمه بالشك
#
# | مسألة قال ( ومن أقر بشيء واستثنى منه الكثير وهو أكثر من النصف أخذ
~~بالكل وكان استثناؤه باطلا )
# لا يختلف المذهب أنه لا يجوز استثناء ما زاد على النصف ويحكى ذلك عن ابن
~~درستويه النحوي وقال PageV05P102 أبو حنيفة ومالك والشافعي وأصحابهم يصح ما
~~لم يستثنى الكل فلو قال له على مائة إلا تسعة وتسعين لم يلزمه إلا واحد
~~بدليل قوله تعالى @QB@ فبعزتك لأغوينهم أجمعين إلا عبادك منهم المخلصين
~~@QE@ ص 8283
# وقوله تعالى @QB@ إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين
~~@QE@ الحجر 42
# فاستثنى في موضع الغاوين من العباد وفي موضع العباد من الغاوين وأيهما
~~كان الأكثر فقد دل علي استثناء الأكثر وأنشدوا أدوا التي نقصت سعين من مائة
~~ثم ابعثوا حكما بالحق قواما فاستثنى تسعين من مائة لأنه في معنى الاستثناء
~~ومشبه به ولأنه استثنى البعض فجاز كاستثناء الأقل ولأنه رفع بعض ما تناوله
~~اللفط فجاز في الأكثر كالتخصيص والبدل
# ولنا إنه لم يرد في لسان العرب الاستثناء إلا في الأقل وقد أنكروا
~~استثناء الأكثر فقال أبو إسحاق الزجاج لم يأت الاستثناء إلا في القليل من
~~الكثير ولو قال قائل مائة إلا تسعة وتسعين لم يكن متكلما بالعربية وكان عيا
~~من الكلام ولكنه وقال القتيبي يقال صمت الشهر إلا يوما ولا يقال صمت الشهر
~~إلا تسعة وعشرين يوما ويقال لقيت القوم جميعهم إلا واحدا أو اثنين ولا يجوز
~~أن يقول لقيت القوم إلا أكثرهم وإذا لم يكن صحيحا في الكلام لم يرتفع به ما
~~أقر به كاستثناء الكل وكما لو قال له علي عشرة بل خمسة فأما ما احتجوا ms2397 به
~~من التنزيل فإنه في الآية الأولى استثنى المخلصين من بني آدم وهم الأقل كما
~~قال تعالى @QB@ إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات وقليل ما هم @QE@ ص 24
# وفي الأخرى استثنى الغاوين من العباد وهم الأقل فإن الملائكة من العباد
~~وهم غير غاوين قال الله تعالى @QB@ بل عباد مكرمون @QE@ الأنبياء 26
# وقيل الاستثناء في هذه الآية منقطع بمعنى الاستدراك فيكون قوله @QB@ إن
~~عبادي ليس لك عليهم سلطان @QE@ الحجر 42
# مبقي على عمومه لم يستثن منه شيء ثم استأنف @QB@ إلا من اتبعك من الغاوين
~~@QE@ الحجر 42
# أي لكن من اتبعك من الغاوين فإنهم غووا باتباعك وقد دل على صحة هذا قوله
~~في الآية الأخرى لأتباعه @QB@ وما كان لي عليكم من سلطان إلا أن دعوتكم
~~فاستجبتم لي @QE@ إبراهيم 22
# وعلى هذا لا يكون لهم فيها حجة وأما البيت فقال ابن فضال النحوي هو بيت
~~مصنوع لم يثبت عن العرب على أن هذا ليس باستثناء فإن الاستثناء له كلمات
~~مخصوصة ليس هنا شيء منها والقياس لا يجوز في اللغة ثم نعارضه بأنه استثنى
~~أكثر من النصف فلم يجز كاستثناء الكل والفرق بين استثناء الأكثر والأقل أن
~~العرب اتسعملته في الأقل وحسنته ونفته في الأكثر وقبحته فلم يجز قياس ما
~~قبحوه على ما حسنوه وجوزوه
# فصل وفي استثناء النصف وجهان أحدهما يجوز وهو ظاهر كلام الخرقي لتخصيصه
~~الإبطال بما زاد على النصف لأنه ليس بأكثر فجاز كالأقل
# والثاني لا يجوز ذكره أبو بكر لأنه لم يرد في PageV05P103 كلامهم إلا
~~القليل من الكثير والنصف ليس بقليل
# فصل وإن قال له علي عشرة إلا سبعة إلا خمسة ألا درهمين صح وكان مقرا بستة
~~وذلك لأنه إذا استثنى الكل أو الأكثر سقط إن وقف عليه وأن وصله باستثناء
~~آخر استعملناه لأن الاستثناء مع المستثنى منه عبارة عما بقي فإن خمسة إلا
~~درهمين عبارة عن ثلاثة استثناها من سبعة بقي أربعة استثناه من عشرة بقي
~~منها ستة وإن قال له علي ثمانية إلا أربعة إلا درهمين بطل الاستثناء على ms2398
~~قول أبي بكر لأنه استثنى النصف وصح على الوجه الآخر فلزمه خمسة وإن قال علي
~~عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة إلا درهمين إلا درهما بطل الاستثناء كله على أحد
~~الوجهين وصح في الآخر فيكون مقرا بسبعة ولو قال عشرة إلا ستة إلا أربعة إلا
~~درهمين فهو على الوجه الذي يصح فيه الاستثناء مقر بستة ولو قال ثلاثة إلا
~~درهمين إلا درهما كان مقرا بثلاثة فأما إن قال له علي ثلاثة إلا ثلاثة إلا
~~درهمين بطل الاستثناء كله لأن استثناء درهمين من ثلاثة استثناء الأكثر وهو
~~موقوف عليه فبطل فإذا بطل الثاني بطل الأول لأنه استثناء الكل ولأصحاب
~~الشافعي في هذا ثلاثة أوجه أحدها يبطل الاستثناء لأن الأول بطل لكونه
~~استثناء الكل فبطل الثاني لأنه فرعه
# والثاني يصح ويلزمه درهم
# لأن الاستثناء الأول لما بطل جعلنا الاستثناء الثاني من الإقرار لأنه
~~وليه لبطلان ما بينهما
# والثالث يصح ويكون مقرا بدرهمين
# لأنه استثنى درهمين من ثلاثة فبقي منها درهم مستثنى من الإقرار واستثناء
~~الأكثر عندهم لا يصح ووافقهم القاضي في هذا الوجه وإن قال ثلاثة إلا ثلاثة
~~إلا درهما بطل الاستثناء كله ويجيء على قول أصحاب الشافعي فيه مثل ما في
~~التي قبلها
# فصل وإن قال له علي ألف درهم إلا خمسين فالمستثنى دراهم لأن العرب لا
~~تستثني في الإثبات إلا من الجنس وإن قال له علي ألف إلا خمسين درهما
~~فالجميع دراهم كذلك وخذا اختيار ابن حامد والقاضي وهو قول أبي ثور وقال أبو
~~الحسن التميمي وأبو الخطاب يكون الألف مبهما يرجع في تفسيره إليه وهذا قول
~~مالك والشافعي
# لأن الاستثناء عندهما يصح من غير الجنس ولأن لفظه في الألف مبهم والدراهم
~~لم تذكر تفسيرا له فيبقى على إبهامه
# ولنا إنه لم يرد عن العرب الاستثناء في الإثبات إلا من الجنس فمتى علم
~~أحد الطرفين علم أن الآخر من جنسه كما لو علم المستثنى منه وقد سلموه وعلته
~~تلازم المستثنى والمستثنى منه في الجنس فما ثبت في أحدهما ثبت في الآخر ms2399
~~فعلى قول التميمي يسأل على المستثنى منه فإن فسره بغير الجنس بطل الاستثناء
~~وعلى قول غيرهما ينظر في المستثنى إن كان مثل المستثنى منه أو أكثر بطل
~~وإلا صح
# فصل وإن قال له علي تسعة وتسعون درهما فالجميع دراهم لا أعلم فيه خلافا
~~وإن قال مائة وخمسون درهما فكذلك
# وخرج بعض أصحابنا وجها أنه لا يكون تفسيرا إلا لما يليه وهو قول بعض
~~أصحاب الشافعي وكذلك إن قال ألف وثلاثة دراهم أو خمسون درهما وألف درهم أو
~~ألف ومائة درهم PageV05P104 أو مائة وألف درهم والصحيح ما ذكرنا فإن الدرهم
~~المفسر يكون تفسيرا لجميع ما قبله من الجمل المبهمة وجنس العدد
# قال الله تعالى مخبرا عن أحد الخصمين أنه قال @QB@ إن هذا أخي له تسع
~~وتسعون نعجة @QE@ ص 23
# وفي الحديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توفي وهو ابن ثلاث وستين سنة
~~وتوفي أبو بكر وهو ابن ثلاث وستين سنة وتوفي عمر وهو ابن ثلاث وستين سنة
~~وقال عنترة فيها اثنتان وأربعون حلوبة سودا كخافية الغراب الأسحم ولأن
~~الدرهم ذكر تفسيرا ولهذا لا تجب به زيادة على العدد المذكور فكان تفسيرا
~~لجميع ما قبله لأنها تحتاج إلى تفسير وهو صالح لتفسيرها فوجب حمله على ذلك
~~وهذا المعنى موجود في قوله ألف وثلاثة دراهم وسائر الصور المذكورة فعلى قول
~~من لا يجعل المجمل من جنس المفسر أو قال بعتك هذا بمائة وخمسين درهما أو
~~بخمسة وعشرين درهما لا يصح وهو قول شاذ ضعيف لا يعول عليه
# فصل وإن قال له على ألف ودرهم أو ألف وثوب أو قفيز حنطة فالمجمل من جنس
~~المفسر أيضا وكذلك لو قال ألف درهم وعشرة أو ألف ثوب وعشرون وهذا قول
~~القاضي وابن حامد وأبي ثور وقال التميمي وأبو الخطاب يرجع في تفسير المجمل
~~إليه لأن الشيء يعطف على جنسه قال الله تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن أربعة
~~أشهر وعشرا @QE@ البقرة 234
# ولأن الالف مبهم فرجع في تفسيره إلى المقر كما لو لم يعطف عليها وقال أبو ms2400
~~حنيفة إن عطف على المبهم مكيلا أو موزونا كان تفسيرا له وإن عطف مذروعا أو
~~معدودا لم يكن تفسيرا لأن على الإيجاب في الذمة فإن عطف عليه ما يثبت في
~~الذمة بنفسه كان تفسيرا كقوله مائة وخمسون درهما
# ولنا إن العرب تكتفي بتفسير إحدى الجملتين عن الجملة الأخرى
# قال الله تعالى @QB@ ولبثوا في كهفهم ثلاث مائة سنين وازدادوا تسعا @QE@
~~الكهف 25
# وقال الله تعالى @QB@ عن اليمين وعن الشمال قعيد @QE@ ق 17
# ولأنه ذكر مبهما مع مفسر لم يقم الدليل على أنه من غير جنسه فكان المبهم
~~من جنس المفسر كما لو قال مائة وخمسون درهما أو ثلاثمائة وثلاثة عشر رجلا
~~يحققه أن المبهم يحتاج إلى التفسير وذكر التفسير في الجملة المقارنة له
~~يصلح أن يفسره فوجب حمل الأمر على ذلك أما قوله @QB@ أربعة أشهر وعشرا @QE@
~~البقرة 234
# فإنه امتنع أن يكون العشر أشهرا لوجهين أحدهما أن العشر بغيرها عدد
~~للمؤنث والأشهر مذكرة فلا يجوز أن تعد بغيرها
# الثاني أنها لو كانت أشهرا لقال أربعة عشر شهرا بالتركيب لا بالعطف كما
~~قال @QB@ عليها تسعة عشر @QE@ وقولهم إن الألف مبهم قلنا قد قرن به ما يدل
~~على تفسيره فأشبه ما لو قال مائة وخمسون درهما أو مائة ودرهم عند أبي حنيفة
~~فإن قيل إذا قال مائة وخمسون درهما والدرهم ذكر للتفسير ولهذا لا يزداد به
~~العدد فصلح تفسير الجميع ما قبله بخلاف قوله مائة درهم فإنه ذكر الدرهم
~~للإيجاب لا للتفسير بدليل أنه PageV05P105 زاد به العدد قلنا هو صالح
~~للإيجاب والتفسير معا والحاجة داعية إلى التفسير فوجب حمل الأمر على ذلك
~~صيانة الكلام المقر عن الإلباس والإبهام وصرفا له إلى البيان والإفهام وقول
~~أصحاب أبي حنيفة إن على للإيجاب قلنا فمتى عطف ما يجب بها على ما يجب وكان
~~أحدهما مبهما والآخر مفسرا وأمكن تفسيره به وجب أن يكون المبهم من جنس
~~المفسر فأما إن لم يكن مثل أن يعطف عدد المذكر على المؤنث أو بالعكس ونحو
~~ذلك فلا يكون أحدهما من ms2401 جنس الآخر ويبقى المبهم على ابهامه كما لو قال له
~~علي أربعة دراهم وعشر
#
# | مسألة قال ( وإذا قال له عندي عشرة دراهم ثم قال وديعة كان القول قوله
~~)
# جملته أن من أقر بهذا اللفظ فقال له عندي دراهم ثم فسر إقراره بأنها
~~وديعة قبل تفسيره لا نعلم فيه اختلافا بين أهل العلم سواء فسره بكلام متصل
~~أو منفصل لأنه فسر لفظه بما يقتضيه فقبل كما لو قال له علي دراهم وفسرها
~~بدين عليه فعند ذلك تثبت فيها أحكام الوديعة بحيث لو ادعى تلفها بعد ذلك أو
~~ردها كان القول قوله وإن فسرها بدين عليه قبل أيضا لأنه يقر على نفسه بما
~~هو أغلظ وإن قال له عندي وديعة رددتها إليه أو تلفت لزمه ضمانها ولم يقبل
~~قوله وبهذا قال الشافعي لما فيه من مناقضة الإقرار والرجوع عما أقر به فإن
~~الألف المردود والتالف ليست عنده أصلا ولا هي وديعة وكل كلام يناقض الإقرار
~~ويحيله يحب أن يكون مردودا
# وقال القاضي يقبل قوله لأن أحمد قال في رواية ابن منصور إذا قال لك عندي
~~وديعة دفعتها إليك صدق لأنه ادعى تلف الوديعة أو ردها فقبل كما لو ادعى ذلك
~~بكلام منفصل وإن قال كانت عندي وظننت أنها باقية ثم عرفت أنها كانت قد هلكت
~~فالحكم فيها كالتي قبلها
#
# | مسألة قال ( ولو قال له علي ألف ثم قال وديعة لم يقبل قوله )
# وجملة ذلك أنه إذا أقر بدراهم بقوله علي كذا ثم فسره بالوديعة لم يقبل
~~قوله فلو ادعى بعد هذا تلفها لم يقبل قوله بهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقيل عن الشافعي يقبل قوله إنها وديعة وإذا ادعى بعد ذلك تلفها قبل منه
~~وقال القاضي ما يدل على هذا إيضا لأن الوديعة عليه حفظها وردها فإذا قال
~~علي وفسرها بذلك احتمل صدقه فقبل منه كما لو وصله بكلامه فقال علي ألف
~~وديعة ولأن حروف الصلات يخلف بعضها بعضا فيجوز أن يستعمل على بمعنى عندي
~~كما قال الله تعالى إخبارا عن موسى ms2402 عليه السلام أنه قال @QB@ ولهم علي ذنب
~~@QE@ أي عندي
# ولنا إن علي للإيجاب وذلك يقتضي كونها في ذمته وكذلك لو قال ما على فلان
~~علي كان ضامنا له والوديعة ليست في ذمته ولا هي عليه إنما هي عنده وما
~~ذكروه مجاز طريقه حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه أو إقامة حرف مقام
~~حرف والإقرار يؤخذ فيه بظاهر اللفظ بدليل أنه لو قال له علي دراهم لزمته
~~ثلاثة دراهم وإن جاز التعبير بلفظ الجمع عن اثنين وعن واحد كقول الله
~~PageV05P106 @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ النساء 11 كقوله ومواضع
~~كثيرة في القرآن ولو قال له علي درهم وقال أردت نصف درهم فحذفت المضاف
~~وأقمت المضاف إليه مقامة لم يقبل منه ولو قال لك من مالي ألف قال صدقت ثم
~~قال أردت أن عليك من مالي ألفا وأقمت اللام مقام علي كقول الله تعالى @QB@
~~وإن أسأتم فلها @QE@ لم يقبل منه ولو قبل في الإقرار مطلق الاحتمال لسقط
~~ولقبل تفسير الدراهم بالناقصة والزائفة والمؤجلة وأما إذا قال لك علي ألف
~~ثم قال كان وديعة فتلف لم يقبل قوله لأنه متناقض وقد سبق نحو من هذا
# فصل وإن قال لك علي مائة درهم ثم حضرها وقال هذه التي أقررت بها وهي
~~وديعة كانت لك عندي فقال المقر له هذه وديعة والتي أقررت بها غيرها وهي دين
~~عليك فقول الخرقي يقتضي أن القول قول المقر له وهو قول أبي حنيفة وقال
~~القاضي القول قول المقر مع يمينه وللشافعي قولان كالوجهين وتعليلها ما تقدم
~~وإن كان قال في إقراره لك علي مائة في ذمتي فإن القاضي وافق هاهنا في أنه
~~لا يقبل قول المقر لأن الوديعة عين لا تكون في الذمة قال وقد قيل يقبل لأنه
~~يحتمل في ذمتي أداؤها ولأنه يجوز أن يكون عنده وديعة تعدى فيها فكان ضمانها
~~عليه في ذمته ولأصحاب الشافعي في هذه وجهان فأما إن وصل ذلك بكلامه فقا لك
~~علي مائة وديعة قبل لأنه وصل كلامه بما يحتمله فصح ms2403 كما لو قال له علي دراهم
~~ناقصة وإن قال له علي مائة وديعة دينا أو مضاربة دينا صح ولزمه ضمانها
~~لأنها قد يتعدى فيها فتكون دينا زإن قال أردت أنه شرط علي ضمانها لم يقبل
~~لأنهاتصير بذلك دينا وإن قال عنده مائة وديعة شرط علي ضمانها لم يلزمه
~~ضمانها لأن الوديعة لا تصير بالشرط مضمونة وإن قال علي وعندي مائة ودرهم
~~عارية لزمته وكانت مضمونة عليه سواء حكمنا بصحة العارية في الدراهم أو
~~بفسادها لأن ما ضمن في العقد الصحيح ضمن في الفاسد وإن قال أودعني مائة فلم
~~أقبضها أو أقرضني مائة فلم آخذها قبل قوله متصلا ولم يقبل إذا كان منفصلا
~~وهكذا إذا قال نقدني مائة فلم أقبضها وهذا قول الشافعي
# فصل فإن قال له في هذا العبد ألف أو له من هذا العبد ألف طولب بالبيان
~~فإن قال نقد عني ألفا في ثمنه كان قرضا وإن قال نقد في ثمنه ألفا قلنا بين
~~كم ثمن العبد وكيف كان الشراء فإن قال إيجاب واحد وزن ألفا ووزنت ألفا كان
~~مقرا بنصف العبد وإن قال وزنت ألفين كان مقرا بثلثه والقول قوله مع يمينه
~~سواء كانت القيمة قدر ما ذكره و أقل لأنه قد يغبن وقد يغبن وإن قال
~~اشتريناه بإيجابين قيل فكم اشترى منه فإن قال نصفا أو ثلثا أو أقل أو أكثر
~~قبل منه مع يمينه وافق القيمة أو خالفها وإن قال وصي له بألف من ثمنه بيع
~~وصرف إليه من ثمنه ألف وإن أراد أن يعطيه ألفا من ماله من غير ثمن العبد لم
~~يلزمه قبوله لأن الموصى له يتعين حقه في ثمنه وإن فسر ذلك بألف من جناية
~~PageV05P107 جناها العبد فتعلقت برقبته قبل ذلك وله بيع العبد ودفع الألف
~~من ثمنه وإن قال أردت أنه رهن عنده بألف ففيه وجهان أحدهما لا يقبل لأن حق
~~المرتهن في الذمة
# والثاني يقبل
# لأن الدين يتعلق بالرهن فصح تفسيره به كالجناية ومذهب الشافعي كما ذكرنا
~~في الفضل جميعه
# فصل ms2404 وإن قال له في مالي هذا ألف أو من مالي وفسره بدين أو وديعة أو وصية
~~فيه قبل وقال بعض أصحاب الشافعي لا يقبل إقراره لأن ماله ليس هو لغيره
# ولنا إنه أقر بألف فقبل كما لو قال في مالي ويجوز أن يضيف إليه مالا بعضه
~~لغيره ويجوز أن يضيف مال غيره إليه لاختصاص له به أو يد له عليه أو ولاية
# قال الله تعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياما
~~وارزقوهم فيها واكسوهم وقولوا لهم قولا معروفا @QE@ النساء 5 وقال سبحانه
~~في النساء @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن @QE@ ( الطلاق 1 )
# وقال لأزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم @QB@ وقرن في بيوتكن @QE@
~~الأحزاب 33
# فلا يبطل إقراره مع احتمال صحته وإن قال أردت هبة قبل منه
# لأنه محتمل وإن امتنع من تقبيضها لم يجبر عليه
# لأن الهبة فيها لا تلزم قبل القبض
# وكذلك يخرج فيما إذا قال لفلان في داري هذه نصفها أو من داري بعضها وقد
~~نقل عن أحمد ما يدل على روايتين قال في رواية منها فيمن قال نصف عبدي هذا
~~لفلان لم يجز إلا أن يقول قد وهبته
# وإن قال نصف مالي هذا لفلان لا أعرف هذا ونقل ابن منصور وإذا قال فرسي
~~هذه لفلان فإقراره جائز فظاهر هذا صحة الإقرار فإن قال له في هذا المال
~~نصفه أو له نصف هذه الدار فهو إقرار صحيح
# وإن قال له في هذا المال ألف صح
# وإن قال له في ميراث أبي ألف فهو إقرار بدين على التركة
# وإن قال في ميراثي من أبي وقال أردت هبة قبل منه
# ولأنه إذا أضاف الميراث إليه أبيه فمقتضاه ما خلفه فيقتضي وجوب المقر له
~~فيه وإذا أضاف الميراث إلى نفسه فمعناه ما ورثته وانتقل إلي فلا يحمل على
~~الوجوب وإذا أضاف إليه منه جزءا فالظاهر أنه جعل له جزءا من ماله
# فصل وإن قال له في هذا العبد شركة صح إقراره وله تفسيره بأي قدر كان منه
# وقال أبو ms2405 يوسف يكون مقرا بنصفه لقوله تعالى @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@
~~النساء 12
# فاقتضى ذلك التسوية بينهم كذا ها هنا
# ولنا إن أي جزء كان له منه فله فيه شركة فكان له تفسيره بما شاء كالنصف
~~وليس إطلاق لفظ الشركة على ما دون النصف مجازا ولا مخالفا للظاهر والآية
~~تثبت التسوية فيها بدليل وكذلك الحكم إذا قال هذا العبد شركة بيننا
#
# | فصل في الإقرار بالمجهول
# وإذا قال لفلان علي شيء أو كذا صح إقراره ولزمه تفسيره وهذا لا خلاف فيه
~~ويفارق الدعوى حيث PageV05P108 لا تصح مجهولة لكون الدعوى له والإقرار عليه
~~فلزمه ما عليه مع الجهالة دون ماله
# ولأن المدعي إذا لم يصحح دعواه فله داع إلى تحريرها والمقر لا داعي له
~~إلى التحرير ولا يؤمن رجوعه عن إقراره فيضيع حق المقر له فألزمناه إياه مع
~~الجهالة
# فإن امتنع من تفسيره حبس حتى يفسر
# وقال القاضي يجعل ناكلا ويؤمر المقر له بالبيان
# فإن بين شيئا فصدقه المقر ثبت
# وإن كذبه وامتنع من البيان قيل له إن بينت وإلا جعلناك ناكلا وقضينا عليك
# وهذا قول أصحاب الشافعي
# إلا أنهم قالوا إن بينت وإلا حلفنا المقر له على ما يدعيه وأوجبناه عليك
# فإن فعل وإلا أحلفنا المقر له وأوجبناه على المقر
# ووجه الأول أنه ممتنع من حق عليه فيحبس به كما لو عينه وامتنع من أدائه
~~ومع ذلك متى عينه المدعي وادعاه فنكل المقر فهو على ما ذكروه وإن مات من
~~عليه الحق أخذ ورثته بمثل ذلك لأن الحق ثبت على موروثهم فيتعلق بتركته وقد
~~صارت إلى الورثة فيلزمهم ما لزم موروثهم كما لو كان الحق معينا
# وإن لم يخلف الميت تركه فلا شيء على الورقة
# ومتى فسر إقراره بما يتمول في العادة قبل تفسيره وثبت ألا أن يكذبه المقر
~~به ويدعي جنسا آخر أو لا يدعي شيئا فيبطل إقراره
# وإن فسره بما لا يتمول عادة كقشرة جوزة أو قشرة باذنجانة لم يقبل إقراره
# لأن إقراره اعتراف بحق عليه ثابت في ذمته
# وهذا ms2406 لايثبت في الذمة وكذلك إن فسره بما ليس بمال في الشرع كالخمر
~~والخنزير والميتة لم يقبل
# وإن فسره بكلب لا يجوز اقتناؤه فكذلك
# وإن فسره بكلب يجوز اقتناؤه أو جلد ميتة غير مدبوغ ففيه وجهان أحدهما
~~يقبل لأنه شيء يجب رده عليه وتسليمه إليه فالإيجاب يتناوله
# والثاني لا يقبل لأن الإقرار إخبار عما يجب ضمانه وهذا لا يجب ضمانه وإن
~~فسره بحبة حنطة أو شعير ونحوها لم يقبل لأن هذا لا يتمول عادة على انفراده
~~وإن فسره بحد قذف قبل لأنه حق يجب عليه ويحتمل أن لا يقبل
# لأنه لا يؤول إلى مال والأول أصح
# لأن ما ثبت في الذمة صح أن يقال هو علي
# وإن فسره بحق شفعة قبل
# لأنه حق واجب ويؤول إلى المال وإن فسره برد السلام أو تشميت العاطس ونحوه
~~لم يقبل
# لأنه يسقط بفواته فلا يثبت في الذمة وهذا الإقرار يدل على ثبوت الحق في
~~الذمة ويحتمل أن يقبل تفسيره به إذا أراد أن حقا على رد سلامه إذا سلم
~~وتشميته إذا عطس لما روي في الخبر للمسلم على المسلم ثلاثون حقا يرذ سلامه
~~ويشمت عطسته ويجيب دعوته وذكر الحديث وإن قال غصبته شيئا وفسره بما ليس
~~بمال قبل لأن اسم الغصب يقع عليه
# وإن قال غصبته نفسه لم يقبل
# لأن الغصب لا يثبت عليه وهذا الفصل أكثره مذهب الشافعي
# وحكي عن أبي حنيفة أنه لا يقبل تفسير إقراره بغير المكيل والموزون لأن
~~غيرهما لا يثبت في الذمة بنفسه
# ولنا إنه مملوك يدخل تحت العقد فجاز أن يفسر به الشيء في الإقرار كالمكيل
~~والموزون
# ولأنه يثبت في الذمة في الجملة فصح التفسير كالمكيل ولا عبرة بسبب ثبوته
~~في الإقرار به والإخبار عنه
# فصل وإن أقر بمال قبل تفسيره بقليل المال وكثيره وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يقبل تفسيره بغير المال الزكوي لقول الله تعالى @QB@
~~خذ من أموالهم صدقة تطهرهم @QE@ التوبة 103
# وقوله @QB@ في أموالهم حق @QE@ PageV05P109
# وحكى بعض أصحاب مالك عنه ثلاثة أوجه أحدها ms2407 كقولنا
# والثاني لا يقبل إلا أول نصاب من نصب الزكاة من نوع أموالهم
# والثالث ما يقطع به السارق ويصح مهرا لقول الله تعالى @QB@ أن تبتغوا
~~بأموالكم @QE@ النساء 4
# ولنا إن غير ما ذكروه يقع عليه اسم المال حقيقة وعرفا ويتمول عادة فيقبل
~~تفسيره به كالذي وافقوا عليه
# وأما آيات الزكاة فهي عامة ودخلها التخصيص وقوله تعالى @QB@ في أموالهم
~~حق @QE@
# لم يرد به الزكاة بدليل أنها نزلت بمكة قبل فرض الزكاة فلا حجة لهم فيها
~~ثم يرد قولهم قوله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ النساء 24
# والتزويج جائز بأي نوع كان من المال وبما دون النصاب
# وإن قال له علي مال عظيم أو كثير أو جليل أو خطير جاز تفسيره بالقليل
~~والكثير كما لو قال ما لم يزد عليه
# وهذا قول الشافعي
# وحكي عن أبي حنيفة لا يقبل تفسيره بأقل من عشرة دراهم
# لأنه يقطع به السارق ويكون صداقا عنده وعنه لا يقبل بأقل من مائتي درهم
~~وبه قال صاحباه
# لأنه الذي تجب فيه الزكاة وقال بعض أصحاب مالك كقولهم في المال ومنهم من
~~قال يريد على ذلك أقل زيادة ومنهم من قال قدر الدية
# وقال الليث بن سعد اثنان وسبعون
# لأن الله تعالى قال @QB@ لقد نصركم الله في مواطن كثيرة @QE@ التوبة 25
# وكانت غزواته وسراياه اثنتين وسبعين قالوا ولأن الحبة لا تسمى مالا عظيما
~~ولا كثيرا
# ولنا إن ما فسر به المال فسر به العظيم كالذي سلموه
# ولأن العظيم والكثير لا حد له في الشرع ولا في اللغة ولا في العرف ويختلف
~~الناس فيه فمنهم من يستعظم القليل ومنهم من يستعظم الكثير ومنهم من يحتقر
~~الكثير فلم يثبت في ذلك حد يرجع إلى تفسيره به
# ولأنه ما من مال إلا وهو عظيم كثير بالنسبة إلى ما دونه ويحتمل أنه أراد
~~عظيما عنده لفقر نفسه ودناءتها وما ذكروه فليس فيه تحديد للكثير وكون ما
~~ذكروه كثيرا لا يمنع الكثرة فيما دونه وقد قال الله تعالى @QB@ اذكروا الله
~~ذكرا كثيرا @QE@ الأحزاب 41
# فلم ms2408 ينصرف إلى ذلك وقال @QB@ كم من فئة قليلة غلبت فئة كثيرة @QE@ البقرة
~~249
# فلم يحمل على ذلك والحكم فيما إذا قال عظيم جدا أو عظيم عظيم كما لو لم
~~يقله لما قررناه
# فصل وإن قال له علي أكثر من مال فلان ففسره بأكثر منه عددا أو قدرا لزمه
~~أكثر منه وتفسر الزيادة بأي شيء أراد ولو حبة أو أقل
# وإن قال ما علمت لفلان أمثر من كذا أو كذا وقامت البينة بأكثر منه لم
~~يلزمه أكثر مما اعترف به
# لأن مبلغ المال حقيقة لا يعرف في الأكثر وقد يكون ظاهرا وباطنا فيملك ما
~~لايعرفه المقر فكان المرجع إلى ما اعتقده المقر مع يمينه إذا داعى عليه
~~أكثر منه
# وإن فسره بأقل من ماله مع علمه بماله لم يقبل وقال أصحابنا يقبل تفسيره
~~بالقليل والكثير وهو مذهب الشافعي سواء علم مال فلان أو جهله أو ذكره قدره
~~أو لم يذكره أو قال عقيب الشهادة بقدره أو لا
# لأنه يحتمل أنه أكثر منه PageV05P110 بقاء أو منفعة أو بركة لكونه من
~~الحلال أو لأنه في الذمة قال القاضي ولو قال لي عليك ألف دينار فقال لك علي
~~أكثر من ذلك لم يلزمه أكثر منها
# لأن لفظة أكثر مبهمة لاحتمالها ما ذكرنا ويحتمل أنه أراد منه فلوسا أو حب
~~حنطة أو شعير أو دخن فرجع في تفسيرها إليه وهذا بعيد فإن لفظة أكثر إنما
~~نستعمل حقيقة في هذا العدد أو في القدر وتنصرف إلى جنس ما أضيف أكثر إليه
~~لا يفهم في الإطلاق غير ذلك
# قال الله تعالى @QB@ كانوا أكثر منهم @QE@
# وأخبر عن الذي قال @QB@ أنا أكثر منك مالا @QE@ الكهف 34
# @QB@ وقالوا نحن أكثر أموالا وأولادا @QE@
# والإقرار يؤخذ فيه بالظاهر دون مطلق الاحتمال ولهذا لو أقر بدراهم لزمه
~~أقل الجمع جيادا صحاحا وازنة حالة ولو قال له علي دراهم لم يقبل تفسيرها
~~بالوديعة ولو رجع إلى مطلق الاحتمال لسقط الإقرار
# واحتمال ما ذكروه أبعد من هذه الاحتمالات التي لم يقبلوا تفسيره بها فلا
~~يعول ms2409 على هذا
# فصل ولو قال له علي ألف إلا شيئا قبل تفسيره بأكثر من خمسمائة لأن الشيء
~~يحتمل القليل والكثير
# لكن لا يجوز استثناء الأكثر فتعين حمله على ما دون النصف
# وكذلك إن قال إلا قليلا لأنه مبهم فأشبه قوله إلا شيئا
# وإن قال له علي معظم ألف أو جل ألف أو قريب من ألف
# لزمه أكثر من نصف الألف ويحلف على الزيادة إن ادعيت عليه
# فصل وإن قال له علي كذا ففيه ثلاث مسائل
# | المسألة الأولى
# أن يقول كذا بغير تكرير ولا عطف
# الثانية أن يكرر بغير عطف
# الثالثة أن يعطف فيقول كذا وكذا
# فأما الأولى فإذا قال له كذا درهم لم يخل من أربعة أحوال أحداها أن يقول
~~له علي كذا درهم بالرفع فيلزمه درهم
# وتقديره شيء هو درهم فجعل الدرهم بدلا من كذا
# الثاني أن يقول درهم بالجر فيلزمه جزء درهم يرجع في تفسيره إليه والتقدير
~~جزء درهم أو بعض درهم
# ويكون كذا كناية عنه
# الثالث أن يقول درهما بالنصب فيلزمه درهم ويكون منصوبا على التفسير
# وهو لتمييز
# وقال بعض النحويين
# هو منصوب على القطع
# كأنه قطع ما ابتدأ به وأقر بدرهم
# وهذا على قول نحاة الكوفة
# الرابع أن يذكره بالوقف فيقبل تفسيره بجزء درهم أيضا لأنه لا يجوز أن
~~يكون أسقط حركة الجر للوقف
# وهذا مذهب الشافعي
# وقال القاضي يلزمه درهم في الحالات كلها
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# ولنا إن كذا اسم مبهم
# فصح تفسيره بجزء درهم في حال الجر والوقف
#
# | المسألة الثانية
# إذا قال كذا بغير عطف فالحكم فيها كالحكم في كذا بغير تكرار سواء لا
~~يتغير الحكم ولا يقتضي تكريره الزيادة
# كأنه قال شيء
# ولأنه إذا قاله بالجر احتمل أن يكون PageV05P111 قد أضاف جزءا إلى جزء ثم
~~أضاف الجزء الآخر إلى الدرهم فقال نصف تسع درهم وهكذا لو قال كذا كذا كذا
~~لأنه يحتمل أن يريد ثلث خمس سبع درهم ونحوه
#
# | المسألة الثالثة
# إذا عطف فقال كذا وكذا درهم بالرفع لزمه درهم واحد ms2410
# لأنه ذكر شيئين ثم أبدل منهما درهما فصار كأنه قال هما درهم
# وإن قال درهما بالنصب ففيه ثلاثة أوجه أحدهما يلزمه درهم واحد
# وهو قول أبي عبدالله بن حامد والقاضي
# لأن كذا يحتمل أقل من درهم
# فإذا عطف عليه مثله ثم فسرها بدرهم واحد جاز وكان كلاما صحيحا
# وهذا يحكي قولا للشافعي
# والوجه الثاني يلزمه درهمان
# وهو اختيار أبي الحسن التميمي
# لأنه ذكر جملتين
# فإذا فسر ذلك بدرهم عاد التفسير إلى كل واحدة منهما كقوله عشرون درهما
~~يعود التفسير إلى العشرين وكذا ها هنا
# وهذا يحكي قولا ثانيا للشافعي
# والوجه الثالث يلزمه أكثر من درهم
# ولعله ذهب إلى أن الدرهم تفسير للجملة التي تليه فيلزمه بها درهم
# والأولى باقية على إبهامها فيرجع في تفسيرها إليه
# وهذا يشبه مذهب التميمي
# وقال محمد بن الحسن إذا قال كذا درهما لزمه عشرون درهما لأنه أقل عدد
~~يفسر بالواحد المنصوب
# وإن قال كذا كذا درهما لزمه أحد عشر درهما
# لأنه أقل عدد مركب يفسر بالواحد المنصوب وإن قال كذا وكذا درهما لزمه أحد
~~وعشرون لأنه أقل عدد عطف بعضه على بعض يفسر بذلك وإن قال كذا درهم بالجر
~~لزمه مائة درهم
# لأنه أقل عدد يضاف إلى الواحد وحكي عن أبي يوسف إنه إذا قال كذا كذا أو
~~كذا وكذا يلزمه بهما أحد عشر درهما
# ولنا إنه يحتمل ما قلنا ويحتمل ما قالوه فوجب المصير إلى ما قلنا لأنه
~~اليقين وما زاد مشكوك فيه فلا يجب بالشك كما لو قال له علي دراهم لم يلزمه
~~إلا أقل الجمع ولا يلزم كثرة الاستعمال
# فإن اللفظ إذا كان حقيقة في الأمرين جاز التفسير بكل واحد مهما وعلى ما
~~ذكره محمد يكون اللفظ المفرد موجبا لأكثر من المكرر
# فإنه يجب بالمفرد عشرون وبالمركب أحد عشر
# ولا نعرف لفظا مفردا ممتناولا لعدد صحيح يلزم به أكثر مما يلزم بمكرره
# فصل ولو قال عصبتك أو غبنتك لم يلزمه شيء
# لأنه قد يغصبه نفسه ويغبنه في غير المال
# وإن قال غصبتك ms2411 شيئا وفسره بغصب نفسه لم يقبل
# لأنه جعل له مفعولين
# فجعله المفعول الأول وشيئا المفعول الثاني ويجب أن يكون الثاني غير الأول
~~وإن فسره بمال قبل وإن قل وإن فسره بكلب أو جلد ميتة أو سرجين ينتفع به قبل
~~لأنه قد يقهره فيأخذه منه وإن فسره بما لا تقع فيه آو بما لا يباح الانتفاع
~~به لم يقبل
# لأن أخذ ذلك ليس بغصب
# فصل وتقبل الشهادة على الإقرار بالمجهول
# لأن الإقرار به صحيح وما كان صحيحا في نفسه صحت الشهادة به كالمعلوم
#
# | مسألة قال ( ولو قال له عندي رهن فقال المالك وديعة كان القول قول
~~المالك )
# PageV05P112 إنما قدم قول المالك
# لأن العين ثبتت له بالإقرار وادعى المقر دينا لا يعترف له به والقول قول
~~المنكر
# ولأنه أقر بمال لغيره وادعى أن له به تعليقا فلم يقبل كما لو ادعاه بكلام
~~منفصل
# وكذلك لو أقر له بدار وقال استأجرتها أو بثوب وادعى أنه قصره أو خاطه
~~بأجر يلزم المقر له لم يقبل
# لأنه مدع على غيره حقا فلا يقبل قوله إلا ببينة وكذلك لو قال هذه الدار
~~له ولي سكناها سنة
# فصل وإن قال لك علي ألف من ثمن مبيع لم أقبضه فقال المدعى عليه بل لي
~~عليك ألف ولا شيء لك عندي فقال أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما القول قول
~~المقر له
# لأنه اعترف له بالألف وادعى عليه مبيعا فأشبه ما إذا قال هذا رهن فقال
~~المالك وديعة أو له علي ألف ولي عنده مبيع لم أقبضه
# والثاني القول قول المقر
# قال القاضي هو قياس المذهب وهو قول الشافعي وأبي يوسف
# لأنه أقر بحق في مقابلة حق له ولا ينفك أحدهما عن الآخر
# فإذا لم يسلم ماله لم يسلم للمقر له ما عليه كما لو قال لرجل بعتك هذا
~~العبد بألف
# قال بل ملكتنيه بغير شيء وفارق ما لو قال له عندي رهن فقال المالك بل
~~وديعة
# لأن الدين ينفك عن الرهن ولو قال السيد لعبده بعتك نفسك بألف فأنكر ms2412 العبد
~~عتق ولا شيء للمقر
# لأن العتق ينفك عن الثمن
# ولا فرق بين أن يقول لم أقبضه منفصلا أو متصلا
# فلو قال له علي ألف من ثمن مبيع ثم سكت ثم قال لم أقبضه فيقبل قوله كما
~~لو كان متصلا
# لأن إقراره تعلق بالمبيع والأصل عدم القبض فقبل قوله فيه
# فأما إن قال علي ألف
# ثم سكت ثم قال من ثمن مبيع لم يقبل
# لأنه فسر إقراره بما يسقط وجوب تسليمه بكلام منفصل فلم يقبل كما لم يقبل
~~لو قال له علي ألف ثم سكت ثم قال مؤجل
# فصل وإذا قال بعتك جاريتي هذه قال بل زوجتنيها فلا يخلو إما أن يكون
~~اختلافهما قبل نقد الثمن أو بعده وقبل الاستيلاد أو بعده
# فإن كان بعد اعتراف البائع يقبض الثمن فهو مقر بها لمدعي الزوجية
# لأنه يدعي عليه شيئا والزوج ينكر أنها ملكه ويدعي حلها له بالزوجية فيثبت
~~الحل لاتفاقهما عليه ولا ترد إلى البائع لاتفاقهما على أنه لا يستحق أخذها
# وإن كان قبل قبض الثمن وبعد الاستيلاد فالبائع يقر أنها صارت أم ولد
~~وولدها حر وأنه لا مهر له ويدعي الثمن والمشتري ينكر ذلك كله فيحكم بحرية
~~الولد لإقرار من ينسب إليه ملكه بحريته ولا ولاء عليه لاعترافه بأنه حر
~~الأصل ولا ترد الأمة إلى البائع لإقراره بأنها أم ولد ولا يجوز نقل الملك
~~فيها ويحلف المشتري أنه ما اشتراها ويسقط عنه ثمنها إلا قدر المهر فإنه يجب
~~لاتفاقهما على وجوبه
# وإن اختلفا في سببه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم يتحالفان ولا
~~يجب مهر ولا ثمن وهو قول القاضي إلا أنه لا يجعل على البائع يمينا لأنه لا
~~يرى اليمين في إنكار النكاح ونفقة الولد على أبيه لأنه حر ونفقة الأمة على
~~زوجها لأنه إما زوج وإما سيد وكلاهما سبب لوجوب النفقة وقال القاضي نفقتها
~~في كسبها فإن كان فيه فضل فهي موقوفة
# لأننا أزلنا عنها ملك السيد وأثبتنا لها حكم الاستيلاد فإن ماتت وتركت
~~مالا فللبائع قدر ms2413 ثمنها لأنه إما أن يكون صادقا فهو يستحق على المشتري
~~ثمنها وتركتها للمشتري والمشتري مقر للبائع بها فيأخذ منها قدر ما يدعيه
~~وإن كان كاذبا فهي ملكه وتركتها كلها PageV05P113 له فيأخذ منها قدر ما
~~يدعيه وبقيته موقوفة وإن ماتت بعد الوطء فقد ماتت حرة فميراثها لولدها
~~وورثتها فإن لم يكن لها وارث فميراثها موقوف لأن أحدا لا يدعيه وليس للسيد
~~إن يأخذ منه قدر الثمن
# لأنه يدعي الثمن على الواطىء وليس ميراثها له
# لأنه قد مات قبلها وإن كان اختلافهما قبل الاستيلاد فعندي أنها تقر في يد
~~الزوج لاتفاقهما على حلها له واستحقاقه إمساكها وإنما اختلفا في السبب ولا
~~ترد إلى السيد لاتفاقهما على تحريمها عليه وللبائع أقل الأمرين من الثمن أو
~~المهر لاتفاقهما عل استحقاقه لذلك والأمر في الباطن على ذلك فإن السيد إن
~~كان صادقا فالأمة حلال لزوجها بالبيع
# وإن كان كاذبا فهي حلال له بالزوجية والقدر الذي أنفقا عليه إن كان السيد
~~صادقا فهو يستحقه ثمنا وإن كان كاذبا فهو يستحقه مهرا
# وقال القاضي يحلف الزوج أنه ما اشتراها
# لأنه منكر ويسقط عنه الثمن ولا يحتاج السيد إلى اليمين على نفي الزوجية
~~لأنه لا يستحلف فيه
# وعند الشافعي يتحالفان معا ويسقط الثمن عن الزوج
# لأن عقد البيع ما ثبت ولا يجب المهر
# لأن السيد لا يدعيه وترد الجارية إلى سيدها وفي كيفية رجوعها وجهان
~~أحدهما ترجع إليه فيملكها ظاهرا وباطنا كما يرجع البائع في السلعة عند فلس
~~المشتري بالثمن لأن الثمن ها هنا قد تعذر فيحتاج السيد أن يقول فسخت البيع
~~وتعود إليه ملكا
# والثاني ترجع إليه في الظاهر دون الباطن
# لأن المشتري امتنع من أداء الثمن مع إمكانه فعلى هذا يبيعها الحاكم
~~ويوفيه ثمنها
# فإن كان وفق حقه فحسن وإن كان دونه أخذه
# وإن زاد فالزيادة لا يدعيها أحد لأن المشتري يقر بها للبائع والبائع لا
~~يدعي أكثر من الثمن الأول فهل تقر في يد المشتري أو ترجع إلى بيت المال
~~يحتمل وجهين فإن رجع البائع ms2414 وقال صدق خصمي ما بعته إياها بل زوجته لم يقبل
~~في إسقاط حرية الولد ولا في استرجاعها إن صارت أم ولد وقبل في إسقاط الثمن
~~واستحقاق المهر وأخذ زيادة الثمن واستحقاق ميراثها وميراث ولدها وإن رجع
~~الزوج ثبتت الحرية ووجب عليه الثمن
# فصل ولو أقر رجل بحرية عبد ثم اشتراه أو شهد رجلان بحرية عبد لغيرهما
~~فردت شهادتهما ثم اشتراه أحدهما من سيده عتق في الحال لاعترافه بأم الذي
~~اشتراه حر ويكون البيع صحيحا بالنسبة إلى البائع لأنه محكوم له برقه وفي حق
~~المشتري استنفاذا واستخلاصا فإذا صار في يده حكم بحريته لإقراره السابق
~~ويصير كما لو شهد رجلان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا فرد الحاكم شهادتهما
~~فدفعا إلى الزوج عوضا ليخلعا صح وكان في حقه خلعا صحيحا وفي حقهما استخلاصا
~~ويكون ولاؤه موقوقا لأن أحدا لا يدعيه فإن البائع يقول ما أعتقته والمشتري
~~يقول ما أعتقته إلا البائع وأنا استخلصته فإن مات وخلف مالا فرجع أحدهما عن
~~قوله فالمال له لأن أحدا لا يدعيه سواه لأن الراجع إن كان البائع فقال صدق
~~المشتري كنت أعتقته فالولاء له ويلزمه رد الثمن إلى المشتري لإقراره ببطلان
~~البيع وإن كان الراجع المشتري قبل في المال لأن أحدا لا يدعيه سواه ولا
~~يقبل قوله في نفي الحرية لأنه حق لغيره وإن رجعا معا فيحتمل أن يوقف حتى
~~يصطلحا عليه لأنه أحدهما ولا يعرف عينه ويحتمل أن من هو في يده يحلف ويأخذه
~~لأنه منكر وإن لم يرجع واحد منهما ففيه وجهان أحدهما يقر في يد من هو في
~~يده فإن لم يكن في يد أحدهما فهو لبيت المال PageV05P114 لأن أحدا لا يدعيه
~~ويحتمل أن يكون لبيت المال على كل حال لذلك
# فصل ولو أقر لرجل بعبد أو غيره ثم جاء به وقال هذا الذي أقررت لك به قال
~~بل هو غيره لم يلزمه تسليمه إلى المقر له لأنه لا يدعيه ويحلف المقر أنه
~~ليس له عنده عبد سواه فإن رجع المقر له ms2415 فادعاه لزمه دفعه إليه لأنه لا
~~منازع له فيه وإن قال المقر له صدقت هذا لي والذي أقررت به آخر لي عندك
~~لزمه تسليم هذا ويحلف على نفي الآخر
#
# | مسألة قال ( ولو مات فخلف ولدين فأقر أحدهما بأخ أو أخت لزمه أن يعطي
~~الفضل الذي في يده لمن أقر له به )
# وجملة ذلك أن أحد الوارثين إذا أقر بوارث ثالث مشارك لهما في الميراث لم
~~يثبت النسب بالإجماع لأن النسب لا يتبعض فلا يمكن إثباته في حق المقر دون
~~المنكر ولا يمكن إثباته في حقهما لأن أحدهما منكر ولم توجد شهادة يثبت بها
~~النسب ولكنه يشارك المقر في الميراث في قول أكثر أهل العلم وقال الشافعي لا
~~يشاركه وحكي ذلك عنابن سيرين وقال إبراهيم ليس بشيء حتى يقروا جميعا لأنه
~~لم يثبت نسبه فلا يرث كما لو أقر بنسب معروف النسب
# ولنا إنه أقر بسبب مال لم يحكم ببطلانه فلزمه المال كما لو أقر ببيع أو
~~أقر بدين فأنكر الآخر وفارق ما إذا أقر بنسب معروف النسب فإنه محكوم
~~ببطلانه ولأنه يقر له بمال يدعيه المقر له ويجوز أن يكون له فوجب الحكم له
~~به كما لو أقر بدين على أبيه أو أقر له وصية فأنكر سائر الورثة
# إذا ثبت هذا فإن الواجب له فضل ما في يد المقر عن ميراثه وبهذا قال ابن
~~أبي ليلى ومالك والثوري والحسن بن صالح وشريك ويحيى بن آدم وإسحاق وأبو
~~عبيد وأبو ثور وقالأبو حنيفة إذا كان اثنان فأقر أحدهما بأخ لزمه دفع نصف
~~ما في يده وإن أقر بأخت لزمه ثلث ما في يده لأنه أخذ مالا يستحقه من التركة
~~فصار كالغاصب فيكون الباقي بينهما كما لو غصب بعض التركة أجنبي ولأن
~~الميراث يتعلق ببعض التركة كما يتعلق بجميعها فإذا هلك بعضها أو غصب تعلق
~~الحق بباقيها والذي في يد المنكر كالمغصوب فيقتسمان الباقي بالسوية كما لو
~~غصبه أجنبي
# ولنا إن التركة بينهم أثلاثا فلا يستحق مما في يده إلا الثلث كما ms2416 لو ثبت
~~نسبه ببينة ولأنه إقرار بحق يتعلق بحصته وحصة أخيه فلا يلزمه أكثر مما يخصه
~~كالإقرار بالوصية وكإقرار أحد الشريكين على مال الشركة بدين ولأنه لو شهد
~~معه بالنسب أجنبي ثبت ولو لزمه أكثر من حصته لم تقبل شهادته لكونه يجربها
~~نفعا لكونه يسقط عن نفسه بعض ما يستحقه عليه ولأنه حق لو ثبت ببينة لم
~~يلزمه إلا قدر حصته فإذا ثبت بالإقرار لم يلزمه أكثر من ذلك كالوصية وفارق
~~ما إذا غصب بعض التركة وهما اثنان لأن كل واحد منهما يستحق النصف من كل جزء
~~من التركة وها هنا يستحق الثلث من كل جزء من التركة ولأصحاب الشافعي فيما
~~إذا كان المقر صادقا فيما بينه وبين الله تعالى هل يلزمه أن يدفع إلى المقر
~~له نصيبه على PageV05P115 وجهين أحدهما يلزمه وهو الأصح وهل يلزمه أن يدفع
~~إليه نصف ما في يده أو ثلثه على وجهين فصل وإن أقر جميع الورثة بنسب من
~~يشاركهم في الميراث ثبت نسبه سواء كان الورثة واحدا أو جماعة ذكرا أو أنثى
~~وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف وحكاه عن أبي حنيفة لأن الوارث يقوم مقام
~~الميت في ميراثه وديونه والديون التي عليه وبيناته ودعاويه والأيمان التي
~~له عليه وكذلك في النسب وقد روت عائشة أن سعد بن أبي وقاص اختصم هو وعبد بن
~~زمعة في ابن أمة زمعة فقال سعد أوصاني أخي عتبة إذا قدمت مكة أن أنظر إلى
~~ابن أمة زمعة وأقبضه فإنه ابنه فقال عبد بن زمعة هو أخي وابن وليدة أبي ولد
~~على فراشه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد بن زمعة وللعاهر
~~الحجر فقضى به لعبد بن زمعة وقال احتجبي منه يا سودة والمشهور عن أبي حنيفة
~~أنه لا يثبت إلا بإقرار رجلين أو رجل وامرأتين وقال مالك لا يثبت إلا
~~بإقرار اثنين لأنه يحمل النسب على غيره فاعتبر فيه العدد كالشهادة
# ولنا إنه حق يثبت بالإقرار فلم يعتبر فيه العدد كالدين ولأنه قول لا ms2417
~~تعتبر فيه العدالة فلم يعتبر العدد فيه كإقرار الموروث واعتباره بالشهادة
~~لا يصح لأنه لا يعتبر فيه اللفظ ولا العدالة ويبطل بالإقرار بالدين
#
# | فصل في شروط الإقرار بالنسب
# لا يخلو إما أن يقر على نفسه خاصة أو عليه وعلى غيره فإن أقر على نفسه
~~مثل أن يقر بولد اعتبر في ثبوت نسبه أربعة شروط أحدها أن يكون المقر به
~~مجهول النسب فإن كان معروف النسب لم يصح لأنه يقطع نسبه الثابت من غيره وقد
~~لعن النبي صلى الله عليه وسلم من انتسب إلى غير أبيه أو تولى غير مواليه
# الثاني أن لا ينازعه فيه منازع لأنه إذا نازعه فيه غيره تعارضا فلم يكن
~~إلحاقه بأحدهما أولى من الآخر
# الثالث أن يمكن صدقه بأن يكون المقر به يحتمل أن يولد لمثله
# الرابع أن يكون ممن لا قول له كالصغير والمجنون أو يصدق المقر إن كان ذا
~~قول وهو المكلف فإن كان غير مكلف لم يعتبر تصديقه فإن كبر وعقل فأنكر لم
~~يسمع إنكاره لأن نسبه ثابت وجرى ذلك مجرى من ادعى ملك عبد صغير في يده وثبت
~~بذلك ملكه فلما كبر حجد ذلك ولو طلب إحلافه على ذلك لم يستحلف لأن الأب لو
~~عاد فجحد النسب لم يقبل منه وإن اعترف إنسان بأن هذا أبوه فهو كاعترافه
~~بأنه ابنه فأما إن كان إقرارا عليه وعلى غيره كإقرار بأخ اعتبر فيه الشروط
~~الأربعة وشرط خامس وهو كون المقر جميع الورثة فإن كان المقر زوجا أو زوجة
~~لا وارث معهما لم يثبت النسب بإقرارهما لأن المقر لا يرث المال كله وإن
~~اعترف به الإمام معه ثبت النسب لأنه قائم مقام المسلمين في مشاركة الوارث
~~وأخذ الباقي
# وإن كان الوارث بنتا أو أختا أو أما أو ذا فرض يرث جميع المال بالفرض
~~والرد ثبت النسب بقوله كالابن لأنه يرث المال كله وعند الشافعي لا يثبت
~~بقوله النسب لأنه لا يرى الرد ويجعل الباقي لبيت المال ولهم فيما إذا وافقه
~~الإمام في الإقرار وجهان وهذا ms2418 من فروع الرد ويذكر في موضعه وإن كانت بنت
~~وأخت أو أخت وزوج ثبت النسب بقولهما لأنهما يأخذان المال كله وإذا أقر بابن
~~وابنه وابنه PageV05P116 ميت اعتبر في الشروط التي تعتبر في الإقرار بالأخ
~~وكذلك إن أقر بعم وهو ابن جده فعلى ما ذكرناه
# فصل وإن كان أحد الولدين غير وارث لكونه رقيقا أو مخالفا لدين موروثه أو
~~قاتلا فلا عبرة به وثبت النسب بقول الآخر وحده لأنه يحوز جميع الميراث ثم
~~إن كان المقر به يرث شارك المقر في الميراث وإن كان غير وارث لوجود أحد
~~الموانع فيه ثبت نسبه ولم يرث وسواء كان المقر مسلما أو كافرا
# فصل وإن كان أحد الوارثين غير مكلف كالصبي والمجنون فأقر المكلف بأخ ثالث
~~لم يثبت النسب بإقراره لأنه لا يحوز الميراث كله فإن بلغ الصبي أو أفاق
~~المجنون فأقرا به أيضا ثبت نسبه لاتفاق جميع الورثة عليه وإن أنكر لم يثبت
~~النسب وإن ماتا قبل أن يصيرا ملكفين ثبت نسب المقر به لأنه وجد الإقرار من
~~جميع الورثة فإن المقر به صار جميع الورثة ولو كان الوارثان بالغين عاقلين
~~فأقر به أحدهما وأنكر الآخر ثم مات المنكر وورثه المقر ثبت نسب المقر به
~~لأن المقر به صار جميع الورثة فأشبه ما لو أقر به ابتداء بعد موت أخيه وكما
~~لو كان شريكه في الميراث غير مكلف وفيه وجه آخر أنه لا يثبت النسب لأنه
~~أنكره بعض الورثة فلم يثبت نسبه كما لو لم يمت بخلاف ما إذا كان شريكه غير
~~مكلف فإنه لم ينكره وارث وهذا إذا كان المقر يحوز جميع الميراث بعد الميت
~~فإن كان للميت وارث سواه أو من يشاركه في الميراث لم يثبت النسب بقول
~~الباقي منهما وجها واحدا لأنه ليس كل الورثة ويقوم الوارث الميت الثاني
~~مقامه فإذا وافق المقر في إقراره ثبت النسب وإن خالفه لم يثبت كالموروث وإن
~~خلف ولدين فأقر أحدهما بأخ وأنكره الآخر ثم مات المنكر وخلف ابنا فأقر الذي
~~أنكره أبوه ثبت ms2419 نسبه لإقرار جميع الورثة به ويحتمل أن لا يثبت لإنكار الميت
~~له
# فصل وإذا أقر الوارث بمن يحجبه كأخ أقر بابن الميت من أب أقر بأخ من
~~أبوين وابن ابن أقر بابن الميت ثبت نسب المقر به وورث وسقط المقر وهذا
~~اختيار ابن حامد والقاضي وقول أبي العباس بن سريج وقال أكثر أصحاب الشافعي
~~يثبت نسب المقر به ولا يرث لأن توريثه يفضي إلى إسقاط توريثه فسقط بيانه
~~أنه لو ورث لخرج المقر به عن كونه وارثا فيبطل إقراره ويثبت نسب المقر به
~~وتوريثه فيؤدي توريثه إلى إسقاط نسبه وتوريثه فأثبتنا النسب دون الميراث
# ولنا إنه ثابت النسب لم يوجد في حقه أحد موانع الإرث فيدخل في عموم قوله
~~تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11
# أي فيرث كما لو ثبت نسبه ببينة ولأن ثبوت النسب سبب للميراث فلا يجوز قطع
~~حكمه عنه ولا يورث محجوب به مع وجوده وسلامته من الموانع وما احتجوا به لا
~~يصح لأننا إنما نعتبر كون المقر وارثا على تقدير عدم المقر به وخروجه
~~بالإقرار عن الإرث لا يمنع صحته بدليل أن PageV05P117 الابن إذا أقر بأخ
~~فإنه يرث مع كونه يخرج بإقراره عن أن يكون جميع الورثة فإن قيل إنما يقبل
~~إقراره إذا صدقه المقر به فصار إقرارا من جميع الورثة وإن كان المقر به
~~طفلا أو مجنونا لم يعتبر قوله فقد أقر كل من يعتبر قوله
# قلنا ومثله ها هنا فإنه إن كان المقر به كبيرا فلا بد من تصديقه فقد أقر
~~به كل من يعتبر إقراره وإن كان صغيرا غير معتبر القول لم يثبت النسب بقول
~~الآخر كما لو كانا ابنين أحدهما صغير فأقر البالغ بأخ لم يقبل ولم يقولوا
~~إنه لا تعتبر موافقته كذا ها هنا ولأنه لو كان في يد إنسان عبد محكوم له
~~بمله فأقر به لغيره ثبت للمقر له وإن كان المقر يخرج بالإقرار عن كونه
~~مالكا كذا ها هنا
# فصل فإن خلف ابنا فأقر ms2420 بأخ ثبت نسبه ثم إن أقر بثالث ثبت نسبه أيضا لأنه
~~إقرار من جميع الورثة فإن قال الثالث الثاني ليس بأخ لنا فقال القاضي يسقط
~~نسب الثاني لأن الثالث وارث منكر لنسب الثاني فأشبه ما لو كان نسبه ثابتا
~~قبل الثاني وفيه وجه آخر لا يسقط نسبه ولا ميراثه لأن نسبه ثبت بقول الأول
~~وثبت ميراثه فلا يسقط بعد ثبوته ولأنه أقر من هو كل الورثة حين الإقرار
~~وثبت ميراثه فلا يسقط بعد ثبوته ولأن الثاني لو أنكر الثالث لم يثبت نسبه
~~وإنما ثبت نسبه بإقراره فلا يجوز له إسقاط نسب من يثبت نسبه بقوله كالأول
~~ولأن ذلك يؤدي إلى إسقاط الأصل بالفرع الذي يثبت به
# فصل وإن أقر الابن بأخويه دفعة واحدة فصدق كل واحد منهما صاحبه ثبت
~~نسبهما
# وإن تكاذبا ففيهما وجهان أحدهما لايثبت نسبهما
# وهو مذهب الشافعي
# لأن كل واحد منهما لم يقر به كل الورثة
# والثاني يثبت نسبهما لأن كل واحد منهما وجد الإقرار به من ثابت النسب هو
~~كل الورثة حين الإقرار فلم تعتبر موافقة غيره كما لو كانا صغيرين
# فإن كان أحدهما يصدق صاحبه دون الآخر ثبت نسب المتفق عليه منهما
# وفي الآخر وجهان وإن كانا توأمين ثبت نسبهما
# ولم يلتفت إلى إنكار المنكر منهما سواء تجاحدا معا أو جحد أحدهما صاحبه
# لأننا نعلم كذبهما فإنهما لا يفترقان ولو أقر الوارث بنسب أحدهما ثبت نسب
~~الآخر لأنهما لا يفترقان في النسب وإن أقر بنسب صغيرين دفعة واحدة ثبت
~~نسبهما
# على الوجه الذي يثبت فيه نسب الكبيرين المتجاحدين وهل يثبت على الوجه
~~الآخر يحتمل أن يثبت
# لأنه أقر به كل الورثة حين الإقرار
# ولم يجحده أحد
# فأشبه ما لو انفرد ويحتمل ألا يثبت
# لأن أحدهما وارث ولم يقر بصاحبه فلم يجتمع كل الورثة على الإقرار به
# ويدفع المقر إلى كل واحد منهما ثلث الميراث سواء قلنا بثبوت النسب أو لم
~~نقل
# لأنه مقر به
# فصل إذا خلف امرأة وأخا فأقرت المرأة بابن للميت وأنكر الأخ ms2421 لم يثبت نسبه
~~ودفعت إليه ثمن الميراث وهو الفضلة التي في يد الزوجة عن ميراثها
# وإن أقر به الأخ وحده لم يثبت نسبه
# ودفع إليه جميع ما في يده وهو ثلاثة أرباع المال فإن خلف اثنين فأقر
~~أحدهما بامرأة لأبيه وأنكر الآخر لم تثبت الزوجية ويدفع إليها ثمن نصف
~~الميراث
# ولأصحاب الشافعي في هذه المسألة كقولنا
# لأن الزوجية زالت بالموت وإنما المقر به حقها من الميراث
# ولهم وجه آخر لا شيء لها وإن كان للميت امرأة أخرى فلا شيء للمقر لها
# لأن الفضل الذي تستحقه في يد غير المقر
# وكذلك ما كان مثل هذا مثل أن يخلف أخا من أب PageV05P118 وأخا من أم فيقر
~~الأخ من الأم بأخ للميت
# فلا شيء للمقر به سواء أقر بأخ من أبوين أو من أب أو من أم لأن ميراثه في
~~يد غير المقر وإن أقر بأخوين من أم دفع إليهما ثلث ما في يده
# لأنه يقر أنهم شركاء في الثلث
# لكل واحد منهما تسع وفي يده سدس وهو تسع ونصف تسع
# فيفضل في يده نصف تسع وهو ثلث ما في يده
# فصل وإذا شهد من الورثة رجلان عدلان بنسب مشارك لهم في الميراث ثبت نسبه
~~إذا لم يكونا متهمين
# وكذلك إن شهد على إقرار الميت به وإن كانا متهمين كأخوين من أم يشهدان
~~بأخ من أبوين
# في مسألة فيها زوج وأختان من أبوين لم تقبل شهادتهما
# لأن ثبوت نسبه يسقط العول فيتوفر عليهما الثلث
# وكذلك لو شهدا بأخ من أب
# في مسألة معهما أم وأخت من أبوين وأخت من أب لم تقبل شهادتهما
# لأن ثبوت نسبه يسقط أخته فنذهب العول من المسألة فإن لم يكونا وارثين أو
~~لم يكن للميت تركة قبلت شهادتهما وثبت النسب لعدم التهمة
# فصل وإن أقر رجلان عدلان بنسب مشارك لهما في الميراث
# وثم وارث وغيرهما لم يثبت النسب
# ألا أن يشهدا به
# ويهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يثبت لأنهما بينة
# ولنا إنه إقرار من بعض الورثة فلم ms2422 يثبت به النسب كالواحد
# وفارق الشهادة لأنه تعتبر فيها العدالة والذكورية والأقرار بخلافه
# فصل وإذا أقر بنسب ميت صغير أو مجنون ثبت نسبه وورثه
# وبهذا قال الشافعي
# ويحتمل أن يثبت نسبه دون ميراثه لأنه متهم في قصد أخذ ميراثه
# وقال أبو حنيفة لا يثبت نسبه ولا إرثه لذلك
# ولنا إن علة ثبوت نسبه في حياته الإقرار به وهو موجود بعد الموت فيثبت به
~~كحالة الحياة وما ذكروه يبطل ما إذا كان المقر به حيا موسرا
# أو المقر فقيرا فإنه يثبت نسبه ويملك المقر التصرف في ماله وإيقافه منه
~~على نفسه وإن كان المقر به كبيرا عاقلا فكذلك في قول القاضي وظاهر مذهب
~~الشافعي لأنه لا قول له أشبه الصغير وفيه وجه آخر أنه لا يثبت نسبه لأن نسب
~~المكلف لا يثبت إلا بتصديقه ولم يوجد ويجاب عن هذا بأنه غير مكلف فإن ادعى
~~نسب المكلف في حياته فلم يصدقه حتى مات المقر ثم صدقه ثبت نسبه لأنه وجد
~~الإقرار والتصديق من المقر به فأشبه ما لو صدقه في حياته وقالأبو الخطاب
~~وإذا أقر رجل يزوجية امرأة أو أقرت أن فلانا زوجها فلم يصدقه المقر إلا بعد
~~موته ورثه لأنه وجد الإقرار والتصديق معا
# فصل وإذا خلف رجل امرأة وابنا من غيرها فأقر الابن بأخ له لم يثبت نسبه
~~لأنه لم يقر به كل الورثة
# وهل يتوارثان فيها وجهان أحدهما يتوارثان لأن كل واحد منهما يقر أنه لا
~~وارث له سوى صاحبه ولا منازع لهما
# والثاني لا يتوارثان لأن النسب بينهما لم يثبت لما كان لكل واحد منهما
~~وارث غير صاحبه لم يرثه
# لأنه منازع في الميراث ولم يثبت نسبه
# فصل وإذا ثبت النسب بالإقرار ثم أنكر المقر لم يقبل إنكاره لأنه نسب ثبت
~~بحجة شرعية فلم يزل بإنكاره كما لو ثبت ببينة أو بالفراش وسواء كان المقر
~~به غير مكلف أو مكلفا فصدق المقر PageV05P119 ويحتمل أن يسقط نسب المكلف
~~باتفاقهما على الرجوع عنه لأنه ثبت باتفاقهما فزال برجوعهما كالمال والأول ms2423
~~أصح لأنه نسب ثبت بالإقرار فأشبه نسب الصغير والمجنون وفارق المال لأن
~~النسب يحتاط لإثباته
# فصل وإن أقرت المرأة بولد ولم تكن ذات زوج ولا نسب قبل إقرارها وإن كانت
~~ذات زوج فهل يقبل إقرارها على روايتين إحداهما لايقبل
# لأن فيه حملا لنسب الولد على زوجها ولم يقر به أو إلحاقا للعار به بولادة
~~امرأته من غيره
# والثانية يقبل لأنها شخص أقر بولد يحتمل أن يكون منه فقبل كالرجل وقال
~~أحمد في رواية ابن منصور في امرأة ادعت ولدا
# فإن كان لها إخوة أو نسب معروف
# فلا بد من أن يثبت أنه ابنها فإن لم يكن لها دافع فمن يحول بينها وبينه
~~وهذا لأنها متى كانت ذات أهل فالظاهر أنه لا تخفي عليهم ولادتها فمتى ادعت
~~ولدا لا يعرفونه فالظاهر كذبها ويحتمل أن تقبل دعواها مطلقا لأن النسب
~~يحتاط له فأشبهت الرجل
# فصل ولو قدمت امرأة من بلد الروم ومعها طفل فأقر به رجل لحقه لوجود
~~الإمكان وعدم المنازع لأنه يحتمل أن يكون دخل أرضهم أو دخلت في دار الإسلام
~~ووطئها والنسب يحتاط لإثباته ولهذا لو ولدت امرأة رجل وهو غائب عنها بعد
~~عشرين سنة من غيبته لحقه وإن لم يعرف له قدوم إليها ولا عرف لها خروج من
~~بلدها
# فصل وإن أقر بنسب صغير
# لم يكن مقرا بزوجية أمه
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا كانت مشهورة بالحرية كان مقرا
~~بزوجيتها لأن أنساب المسلمين وأحوالهم يجب حملها على الصحة وذلك أن تكون
~~ولدته منه في نكاح صحيح
# ولنا إن الزوجية ليست مقتضى لفظه ولا مضمونه فلم يكن مقرا بها كما لو لم
~~تكن معروفة بالحرية
# وما ذكروه لا يصح فإن النسب محمول على الصحة وقد يلحق بالوطء في النكاح
~~الفاسد والشبهة فلا يلزمه بحكم إقراره ما لم يتضمنه لفظه ولم يوجبه
# فصل وإذا كان له أمة لها ثلاثة أولاد لا زوج لها ولا أقر بوطئها فقال أحد
~~هؤلاء ولدي فإقراره صحيح ويطالب بالبيان فإن عين أحدهم ثبت نسبه ms2424 وحريته ثم
~~يسأل عن كيفية الاستيلاد فإن قال كان بنكاح فعلى الوالد الولاء لأنه قد مسه
~~رق
# والأم وولداها الآخران رقيق قن
# وإن قال استولدتها في ملكي فالمقر به حر الأصل لا ولاء عليه والأمة أم
~~ولد ثم إن كان المقر به الأكبر فأخواه أبناء أو ولد حكمهما حكمها في العتق
~~بموت سيدها وإن كان الأوسط فالأكبر قن والأصغر له حكم أمه وإن عين الأصغر
~~فأخواه رقيق قن لأنها ولدتهما قبل الحكم بكونها أم ولد وإن قال هو من وطء
~~شبهة فالوالد حر الأصل وأخواه مملوكان
# وإن مات قبل أن يبين أخذ ورثته بالبيان ويقوم بيانهم مقام بيانه فإن
~~بينوا النسب ولم يبينوا الاستيلاد ثبت النسب وحرية الولد ولم يثبت للأم ولا
~~لولديها حكم الاستيلاد لأنه يحتمل أن يكون من نكاح أو وطء شبهة
# وإن لم يبينوا النسب وقالوا لا نعرف ذلك ولا الاستيلاد فإنا نريه القافة
# فإن PageV05P120 ألحقوا به واحدا منهم ألحقناه ولا يثبت حكم الاستيلاد
~~لغيره فإن لم تكن قافة أقرع بينهم فمن وقعت له القرعة عتق وورث
# وبهذا قال الشافعي إلا أنه لا يورثه بالقرعة
# ولنا إنه حر استندت حريته إلى إقرار أبيه فورث كما لو عينه في إقراره
# فصل وإذا كان له أمتان لكل واحدة منهما ولد فقال أحد هذين ولدي من أمتي
~~نظرت فإن كان لكل واحدة منهما زوج يمكن إلحاق الولد به لم يصح إقراره ولحق
~~الولدان بالزوجين وإن كان لإحدهما زوج دون الأخرى انصرف الإقرار إلى ولد
~~الأخرى لأنه الذي يمكن إلحاقه به وإن لم يكن لواحدة منهما زوج ولكن أقر
~~السيد بوطئهما صارتا فراشا ولحق ولداهما به إذا أمكن أن يولد بعد وطئه وإن
~~أمكن في أحداهما دون الأخرى انصرف الإقرار إلى من أمكن لأنه ولده حكما وإن
~~لم يكن أقر بوطر واحدة منهما صح إقراره وتثبت حرية المقر به لأنه أقر بنسب
~~صغير مجهول النسب مع الإمكان لا منازع له فيه فلحقه نسبه
# ثم يكلف البيان كما لو طلق إحدى نسائه ms2425 فإذا بين قبل بيانه لأن المرجع في
~~ذلك إليه ثم يطالب ببيان كيفية الولادة فإن قال استولدتها في ملكي فالولد
~~حر الأصل لا ولاء عليه وأمه أم ولد وإن قال في نكاح فعلى الولد الولاء لأنه
~~مسه رق والأمة قن لأنها علقت بمملوك وإن قال بوطء شبهة فالولد حر الأصل
~~والأمة قن لأنها علقت به في غير ملك وإن ادعت الأخرى أنها التي استولدها
~~فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الاستيلاد فأشبه ما لو ادعت ذلك من غير
~~إقراره بشيء فإذا حلف رقت ورق ولدها وإذا مات ورثه ولده المقر به وإن كانت
~~أمه قد صارت أم ولد عتقت أيضا وإن لم تصر أم ولد عتقت على ولدها إن كان هو
~~الوارث وحده وإن كان معه غيره عتق منها بقدر ما ملك فإن مات قبل أن يبين
~~قام وارثه مقامه في البيان لأنه يقوم مقامه في إلحاق النسب وغيره فإذا بين
~~كان كما لو بين الموروث وإن لم يعلم الوارث كيفية الاستيلاد ففي الأمة
~~وجهان أحدهما يكون رقيقا لأن الرق الأصل فلا يزول بالاحتمال
# والثاني يعتق
# لأن الظاهر أنها ولدته في ملكه
# لأنه أقر بولدها وهي في ملكه وهذا منصوص الشافعي فإن لم يكن وارث أو كان
~~وارث فلم يعين عرض للقافة فإن ألحقت به أحدهما ثبت نسبه وكان حكمه كما عين
~~لو الوارث فإن لم تكن قافة أو كانت فلم تعرف أقرع بين الولدين فيعتق أحدهما
~~بالقرعة لأن للقرغة مدخلا في أثبات الحرية وقياس المذهب ثبوت نسبه وميراثه
~~على ما ذكرنا في التي قبلها وقال الشافعي لا يثبت نسب ولا ميراث واختلفوا
~~في الميراث فقال المزني يوقف نصيب ابن لأننا تيقنا ابنا وارثا ولهم وجه آخر
~~لا يوقف شيء لأنه لا يرجى انكشافه وقال أبو حنيفة يعتق من كل واحد نصفه
~~ويستسعى في باقيه ولا يرثان وقال ابن أبي ليلى مثل ذلك إلا أنه يجعل
~~الميراث بينهما نصفين ويدفعانه في سعايتهما والكلام على قسمة الحرية
~~والسعاية يأتي في ms2426 العتق إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وكذلك إن أقر بدين على أبيه لزمه من الدين بقدر ميراثه )
# وجملة ذلك أن الوارث إذا أقر بدين على موروثه قبل إقراره بغير خلاف نعلمه
~~ويتعلق ذلك بتركة الميت PageV05P121 كما لو أقر به الميت قبل موته فإن لم
~~يخلف تركة لم يلزم الوارث بشيء لأنه لا يلزمه أداء دينه إذا كان حيا مفلسا
~~فكذلك إذا كان ميتا وإن خلف تركة تعلق الدين بها فإن أحب الوارث تسليمها في
~~الدين لم يلزمه إلا ذلك وإن أحب استخلاصها وإيفاء الدين من ماله فله ذلك
~~ويلزمه أقل الأمرين من قيمتها أو قدر الدين بمنزلة الجاني وإن كان الوارث
~~واحدا فحكمه ما ذكرنا وإن كانا اثنين أو أكثر وثبت الدين بإقرار الميت أو
~~بينة أو إقرار جميع الورثة فكذلك وإذا اختار الورثة أخذ التركة وقضاء الدين
~~من أموالهم فعلى كل واحد منهم من الدين بقدر ميراثه وإن أقر أحدهم لزمه من
~~الدين بقدر ميراثه والخيرة إليه في تسليم نصيبه في الدين أو استخلاصه وإذا
~~قدره من الدين فإن كانا اثنين لزمه النصف وإن كانوا ثلاثة فعليه الثلث
~~وبهذا قال النخعي والحسن والحكم وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور والشافعي في أحد
~~قوليه وقال أصحاب الرأي يلزمه جميع الدين أو جميع ميراثه وهذا آخر قولي
~~الشافعي رجع إليه بعد قوله كقولنا لأن الدين يتعلق بتركته فلا يستحق الوارث
~~منهما إلا ما فضل من الدين لقول الله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو
~~دين @QE@ النساء 11
# ولأنه يقول ما أخذه المنكر أخذخ بغير استحقاق فكان غاصبا فتعلق الدين بما
~~بقي من التركة كما لو غصبه أجنبي
# ولنا إنه لا يستحق أكثر من نصف الميراث فلا يلزمه أكثر من نصف الدين كما
~~لو أقر أخوه
# ولأنه إقرار يتعلق بحصته وحصة أخيه فلا يجب عليه إلا ما يخصه كالإقرار
~~بالوصية وإقرار أحد الشريكين على مال الشركة ولأنه حق لو ثبت ببينة أو قول
~~الميت أو إقرار الوارثين لم يلزمه إلا نصفه ms2427 فلم يلزمه بإقراره أكثر من نصفه
~~كالوصية ولأن شهادته بالدين مع غيره تقبل ولو لزمه أكثر من حصته لم تقبل
~~شهادته لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا
# فصل إذا ادعى رجلان دارا بينهما ملكاها بسبب يوجب الاشتراك مثل أن يقولا
~~ورثناها أو ابتعناها معا فأقر المدعى عليه بنصفها لأحدهما فذلك لهما جميعا
~~لأنهما اعترفا أن الدار لهما مشاعة فإذا غصب غاصب نصفها كان منهما والباقي
~~بينهما وإن لم يكونا ادعيا شيئا يقتضي الاشتراك بل ادعى كل واحد منهما
~~نصفها فأقر لأحدهما بما ادعاه لم يشاركهه الآخر وكان على خصومته لأنهما لم
~~يعترفا بالاشتراك فإن أقر لأحدهما بالكل وكان المقر له يعترف للآخر بالنصف
~~سلمه إليه وكذلك إن كان قد تقدم إقراره بذلك وجب تسليم النصف إليه لأن الذي
~~هي في يده قد اعترف له بها فصار بمنزلته فيثبت لمن يقر له وإن لم يكن اعترف
~~للآخر وادعى جميعها أو ادعى أكثر من النصف فهو له فإن قيل فكيف يملك ولم
~~يدع إلا نصفها قلنا ليس من شرط صحة الإقرار تقدم الدعوى بل متى أقر الإنسان
~~بشيء فصدقه المقر له ثبت وقد وجد التصديق ها هنا في النصف الذي لم يسبق
~~دعواه ويجوز أن يكون اقتصر على دعوى ألف لأن له حجة به أو لأن النصف الآخر
~~قد اعترف له به فادعى النصف الذي لم يعترف به فإن لم يصدقه في إقراره
~~بالنصف PageV05P122 الذي لم يدعه ولم يعترف به للآخر ففيه ثلاثة أوجه أحدها
~~يبطل الإقرار لأنه أقر به لمن يدعيه
# الثاني ينزعه الحاكم من يده حتى يثبت لمدعيه ويؤجره ويحفظ أجرته لمالكه
# والثالث يدفع إلى مدعيه لعدم المنازع فيه ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله
~~كنحو ما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وكل من قلت القول قوله فلخصمه عليه اليمين )
# يعني في هذا الباب وفيما أشبه مثل أن يقول عندي ألف ثم قال وديعة أو قال
~~علي ثم قال وديعة أو قال له عندي رهن فقال المالك وديعة ومثل الشريك
~~والمضارب والمنكر ms2428 للدعوى وإذا اختلفا في قيمة الرهن أو قدره أو قدر الدين
~~الذي الرهن به وأشباه هذا فكل من قلنا القول قوله فعليه لخصمه اليمين لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم
~~وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه رواه مسلم ولأن اليمين يشرع في حق من
~~ظهر صدقه وقوي جانبه تقوية لقوله واستظهارا والذي جعل القول قوله كذلك فيجب
~~أن تشرع اليمين في حقه
# فصل إذا أقر أنه وهب وأقبض الهبة أو رهن وأقبض أو أنه قبض المبيع أو أجر
~~المستأجر ثم أنكر ذلك وسأل إحلاف خصمه ففيه روايتان إحداهما لا يستحلف وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد لأن دعواه تكذيب لإقراره فلا تسمع كما لو أقر المضارب
~~أنه ربح ألفا ثم قال غلطت ولأن الإقرار أقوى من البينة ولو شهدت البينة
~~فقال احلفوه لي مع بينته لم يستحلف كذا ها هنا
# والثانية يستحلف وهو قول الشافعي وأبي يوسف لأن العادة جارية بالإقرار
~~قبل القبض فيحتمل صحة ما قاله فينبغي أن يستحلف خصمه لنفي الاحتمال ويفارق
~~الإقرار البينة لوجهين أحدهما أن العادة جارية بالإقرار بالقبض ولم تجر
~~العادة بالشهادة على القبض قبله لأنها تكون شهادة زور
# والثاني أن إنكاره مع الشهادة طعن في البينة وتكذيب لها وفي الإقرار
~~بخلافه ولم يذكر القاضي في المجرد غير هذا الوجه وكذلك لو أقر أنه اقترض
~~منه ألفا وفبضها أو قال له علي ألف ثم قال ما كنت قبضتها وإنما أقررت
~~لأقبضها فالحكم كذلك ولأنه يمكن أن يكون قد أقر بقبض ذلك بناء على قول
~~وكيله وظنه والشهادة لا تجوز إلا على اليقين فأما إن أقر أنه وهبه طعاما ثم
~~قال ما أقبضتكه
# وقال المتهب بل أقبضتنيه فالقول قول الواهب لأن الأصل عدم القبض وإن في
~~يد المتهب فقال أقبضتينها بل أخذتها مني بغير إذن فالقول قول الواهب أيضا
~~لأن الأصل عدم الإذن وإن كانت حين الهبة في يد المتهب لم يعتبر إذن الواهب
~~وإنما يعتبر مضي مدة يتأتى ms2429 القبض فيها وعلى من قلنا القول قوله منهما
~~اليمين لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( والإقرار بدين في مرض موته كالإقرار في الصحة إذا كان لغير
~~وارث )
# هذا ظاهر المذهب وهو قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم على أن إقرار المريض في مرضه لغير الوارث جائز وحكى
~~أصحابنا رواية أخرى أنه لا يقبل لأنه إقرار في مرض PageV05P123 الموت أشبه
~~الإقرار لوارث وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنه لا يقبل إقراره بزيادة
~~على الثلث لأنه ممنوع من عطية ذلك لأجنبي كما هو ممنوع من عطية الوارث فلا
~~يصح إقراره بما لا يملك عطيته بخلاف الثلث فما دون
# ولنا إنه إقرار غير متهم فيه فقبل كالإقرار في الصحة يحققه أن حالة المرض
~~أقرب إلى الاحتياط لنفسه وإبراء ذمته وتحري الصدق فكان أولى بالقبول وفارق
~~الإقرار للوارث لأنه متهم فيه على ما سنذكره
# فصل فإن أقر لأجنبي بدين في مرضه وعليه دين ثبت ببينة أو إقرار في صحته
~~وفي المال سعة لهما سواء وإن ضاق عن قضائهما فظاهر كلام الخرقي أنهما سواء
~~وهو اختيار التميمي وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور وذكر أبو عبيد أنه قول
~~أكثر أهل المدنية لأنهما حقان يجب قضاؤهما من رأس المال لم يختص أحدهما
~~برهن فاستويا كما لو ثبتا ببينة وقال أبو الخطاب لا يحاص غرماء الصحة وقال
~~القاضي هو قياس المذهب لنص أحمد في المفلس أنه إذا أقر وعليه دين ببينة
~~يبدأ بالدين الذي بالبينة وبهذا قال النخعي والثوري وأصحاب الرأي لأنه أقر
~~بعد تعلق الحق بتركته فوجب أن لا يشارك المقر له من ثبت دينه ببينة كغريم
~~المفلس الذي أقر له بعد الحجر عليه والدليل على تعلق الحق بماله منعه من
~~التبرع ومن الإقرار لوارث ولأنه محجور عليه ولهذا لا تنفذ هباته وتبرعاته
~~فلم يشارك من أقر له قبل الحجر ومن ثبت دينه ببينة كالذي إقر له المفلس وإن
~~أقر لهما جميعا في المرض تساويا ولم يقدم السباق ms2430 منهما لأنهما استويا في
~~الحال فأشبها غريمي الصحة
#
# | مسألة قال ( وإن أقر لوارث لم يلزم باقي الورثة قبوله إلا ببينة )
# وبهذا قالشريح وأبو هاشم وابن أذينة والنخعي ويحيى الأنصاري وأبو حنيفة
~~وأصحابه وروي ذلك عن القاسم وسالم وقال عطاء والحسن وإسحاق وأبو ثور يقبل
~~لأن من صح الإقرار له في الصحة صح في المرض كالأجنبي وللشافعي قولان
~~كالمذهبين وقال مالك يصح إذا لم يتهم ويبطل إن اتهم كمن له بنت وابن عم
~~فأقر لابنته لم يقبل وإن أقر لابن عمه قبل لانه لا يتهم في أنه يزوي ابنته
~~ويوصل المال إلى ابن عمه وعلة منع الإقرار التهمة فاختص المنع بموضعها
# ولنا إنه إيصال لماله إلى وارثه بقوله في مرض موته فلم يصح بغير رضى
~~ورثته كهبته ولأنه محجور عليه في حقه فلم يصح إقراره له كالصبي في حق جميع
~~الناس وفارق الأجنبي فإن هبته له تصح وما ذكره مالك لا يصح فإن التهمة لا
~~يمكن اعتبارها بنفسها فوجب اعتبارها بمظنتها وهو الإرث وكذلك اعتبر في
~~الوصية والتبرع وغيرهما
# فصل وإن أقر لامرأته بمهر مثلها أو دونه صح في قولهم جميعا لا نعلم فيه
~~مخالفا إلا الشعبي قال لا يجوز إقراره لها لأنه إقرار لوارث
# ولنا إنه إقرار بما تحقق سببه وعلم وجوده ولم تعلم البراءة منه فأشبه ما
~~لو كان عليه دين ببينة فأقر بأنه لم يوفه وكذلك إن اشترى من وارثه شيئا
~~فأقر له بثمن مثله لأن القول PageV05P124 قول المقر له في أنه لم يقبض ثمنه
~~وإن أقر لامرأته بدين سوى الصداق لم يقبل وإن أقر لها ثم أبانها ثم رجع
~~تزوجها ومات في مرضه لم يقبل إقراره لها وقال محمد بن الحسن يقبل لأنها
~~صارت إلى حال لا يتهم فيها فأشبه ما لو أقر المريض ثم برأ
# ولنا إنه إقرار لوارث في مرض الموت أشبه ما لو لم يبنها وفارق ما إذا صح
~~من مرضه لأنه لايكون مرض الموت
# فصل وإن أقر لوارث فصار غير وارث كرجل أقر ms2431 لأخيه ولد له ثم ولد له ابن لم
~~يصح إقراره له وإن أقر لغير وارث ثم صار وارثا صح إقراره له نص عليه أحمد
~~في رواية ابن منصور إذا أقر لامرأة بدين في المرض ثم تزوجها جاز إقراره
~~لأنه غير متهم وحكي له قول سفيان في رجل له ابنان فأقر لأحدهما بدين في
~~مرضه ثم مات الابن وترك ابنا والأب حي ثم مات بعد ذلك جاز إقراره فقال أحمد
~~لا يجوز
# وبهذا قال عثمان البتي وذكر أبو الخطاب رواية أخرى في الصورتين مخالفة
~~لما قلنا وهو قول سفيان الثوري والشافعي لأنه معنى يعتبر فيه عدم الميراث
~~فكان الاعتبار فيه بحالة الموت كالوصية
# ولنا إنه قول تعتبر فيه التهمة فاعتبرت حال وجوده دون غيره كالشهادة
~~ولأنه إذا أقر لغير وارث ثبت الإقرار وصح لوجوده من أهله خاليا عن تهمة
~~فيثبت الحق به ولم يوجد مسقط له فلا يسقط وإذا أقر لوارث وقع باطلا لاقتران
~~التهمة به فلا يصح بعد ذلك ولأنه إقرار لوارث فلم يصح كما لو استمر الميراث
~~وإن أقر لغير وارث صح واستمر كما لو استمر عدم الإرث أما الوصية فإنها عطية
~~بعد الموت فاعتبرت فيها حالة الموت بخلاف مسألتنا
# فصل وإن أقر لوارث وأجنبي بطل في حق الوارث وصح في حق الأجنبي ويحتمل أن
~~لا يصح في حق الأجنبي كما لو شهد بشهادة يجر إلى نفسه بعضها بطلت شهادته في
~~الكل وكما لو شهد لابنه وأجنبي
# وقال أبو حنيفة إن أقر لهما بدين من الشركة فاعترف الأجنبي بالشركة صح
~~الإقرار لهما وإن جحدها صح له دون الوارث
# ولنا إنه إقرار لوارث وأجنبي فيصح للأجنبي دون الوارث كما لو أقر بلفظين
~~أو كما لو جحد الأجنبي الشركة ويفارق الإقرار الشهادة لقوة الإقرار ولذلك
~~لا تعتبر فيه العدالة ولو أقر بشيء له فيه نفع كالإقرار بنسب موسر قبل ولو
~~أقر بشيء يتضمن دعوى على غيره قبل فيما عليه دون ما له كما لو قال لامرأته
~~خلعتك على ألف بانت بإقراره ms2432 والقول قولها في نفي العوض وإن قال لعبده
~~اشتريت نفسك مني بألف فكذلك
# فصل ويصح إقرار المريض بوارث في أحدى الروايتين
# والأخرى لا يصح لأنه إقرار لوارث فأشبه الإقرار له بمال
# والأول أصح
# لأنه عند الإقرار غير وارث ويصح كما لو لم يصر وارثا ويمكن بناء هذه
~~المسألة على ما إذا أقر لغير وارث ثم صار وارثا فمن صحح الإقرار ثم صححه ها
~~هنا ومن أبطله أبطله وإن ملك ابن عمه فأقر في مرضه أنه كان أعتقه في صحته
~~وهو أقرب عصبته عتق ولم يرثه
# لأن توريثه بوجب إبطال الإقرار بحريته وإذا بطلت الحرية سقط الإرث فصار
~~توريثه سببا إلى إسقاط توريثه فأسقطنا التوريث PageV05P125 وحده ويحتمل أن
~~يرث لأنه حين الإقرار غير وارث فصح إقراره له كالمسألة قبلها
# فصل ويصح الإقرار من المريض بإحبال الأمة لأنه يملك ذلك فملك الإقرار به
~~وكذلك كل ما ملكه ملك الإقرار به
# فإذا أقر بذلك ثم مات
# فإن بين أنه استولدها في ملكه فولده حر الأصل وأمه أم ولد تعتق من رأس
~~المال
# وإن قال من نكاح أو وطء شبهة لم تصر الأمة أم ولد وعتق الولد فإن كان من
~~نكاح فعليه الولاء
# لأنه مسه رق
# وإن قال من وطء شبهة لم تصر الأمة أم ولد
# وأن لم يتبين السبب فالأمة مملوكة
# لأن الأصل الرق ولم يثبت سبب الحرية ويحتمل أن تصير أم ولد
# لأن الظاهر استيلادها في ملكه من قبل أنها مملوكته والولادة موجودة ولا
~~ولاء على الولد
# لأن الأصل عدمه فلا يثبت إلا بدليل
# فصل في الألفاظ التي يثبت بها الإقرار إذا قال له علي ألف أو قال له لي
~~عليك ألف فقال نعم أو أجل أو صدقت أو لعمري أو أنا مقر به أو بما ادعيت أو
~~بدعواك كان مقرا في جميع ذلك
# لأن هذه الألفاظ وضعت للتصديق قال الله تعالى @QB@ فهل وجدتم ما وعد ربكم
~~حقا قالوا نعم @QE@ الأعراف 44
# وإن قال أليس لي عندك ألف قال بلى كان إقرارا ms2433 صحيحا لأن بلى جواب للسؤال
~~بحرف النفي
# قال الله تعالى @QB@ ألست بربكم قالوا بلى @QE@ الأعراف 172
# وإن قال لك علي ألف في علمي أو فيما أعلم كان مقرا به لأن ما في علمه لا
~~يحتمل إلا الوجوب
# وإن قال اقضني الألف الذي لي عليك قال نعم
# كان مقرا به لأنه تصديق لما ادعاه
# وإن قال اشتر عبدي هذا أو أعطني عبدي هذا
# فقال نعم كان إقرارا لما ذكرنا
# وإن قال لك علي ألف إن شاء الله تعالى كان مقرا به نص عليه أحمد
# وقال أصحاب الشافعي ليس بإقرار
# لأنه علق إقراره على شرط فلم يصح كما لو علقه على مشيئة زيد
# ولأن ما علق على مشيئة الله تعالى لا سبيل إلى معرفته
# ولنا إنه وصل إقراره بما يرفعه كله ولا يصرفه إلى غير الإقرار فلزمه ما
~~أقر به وبطل ما وصله به كما لو قال له علي ألف إلا ألفا
# ولأنه عقب الإقرار بما لا يفيد حكما آخر ولا يقتضي رفع الحكم أشبه ما لو
~~قال له علي ألف في مشيئة الله تعالى وإن قال له علي ألف إلا أن يشاء الله
~~صح الإقرار
# لأنه أقر ثم علق رفع الإقرار على أمر لا يعلم فلم يرتفع وإن قال لك علي
~~ألف إن شئت أو إن شاء زيد لم يصح الإقرار وقال القاضي يصح لأنه عقبه بما
~~يرفعه فصح الإقرار دون ما يرفعه كاستثناء الكل وكما لو قال إن شاء الله
# ولنا إنه علقه على شرط يمكن علمه فلم يصح كما لو قال له علي ألف إن شهد
~~بها فلان وذلك لأن الإقرار إخبار بحق سابق فلا يتعلق على شرط مستقبل
# ويفارق التعليق على مشيئة الله تعالى فإن مشيئة الله تعالى تذكر في
~~الكلام تبركا وصلة وتفويضا إلى الله تعالى لا للاشتراط كقول الله تعالى
~~@QB@ لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين محلقين رؤوسكم @QE@ الفتح 27
# وقد علم الله أنهم سيدخلون بعير شك ويقول الناس صلينا إن PageV05P126 شاء
~~الله تعالى مع ms2434 تيقنهم صلاتهم بخلاف مشيئة الآدمي
# الثاني أن ميشئة الله تعالى لا تعلم ألا بوقوع الأمر فلا يمكن وقف الأمر
~~على وجودها ومشيئة الآدمي يمكن العلم بها فيمكن جعلها شرطا بتوقف الأمر على
~~وجودها والماضي لا يمكن وقفه فيتعين حمل الأمر ها هنا على المستقبل فيكون
~~وعدا لا إقرارا وإن قال بعتك إن شاء الله تعالى أو زوجتك إن شاء الله تعالى
~~فقال أبو إسحاق بن شاقلا لا أعلم خلافا عنه في أنه إذا قيل له قبلت هذا
~~النكاح فقال نعم ءن شاء الله تعالى إن النكاح وقع به قال أبو حنيفة ولو قال
~~بعتك بألف إن شئت فقال قد شئت وقبلت صح لأن هذا الشرط من موجب العقد
~~ومقتضاه فإن الإيجاب إذا وجد من البائع كان القبول إلى مشيئة المشتري
~~واختياره وإن قال له علي ألفان إن قدم فلان لم يلزمه لأنه لم يقر بها في
~~الحال وما لا يلزمه في الحال لا يصير واجبا عند وجود الشرط وإن قال إن شهد
~~فلان علي لك بألف صدقته لم يكن إقرار لأنه يجوز إن يصدق الكاذب وإن قال إن
~~شهد بها فلان فهو صادق احتمل أن لا يكون إقرارا لأنه علقه على شرط فأشبهت
~~التي قبلها واحتمل أن يكون إقرارا في الحال لأنه يتصور صدقه إذا شهد بها
~~إلا أن تكون ثابتة في الحال وقد أقر بصدقه
# وإن قال له علي ألف إن شهد بها فلان لم يكن إقرارا لأنه معلق على شرط
# فصل وإن قال لي عليك ألف فقال أنا أقر لم يكن إقرارا لأنه وعد بالإقرار
~~في المستقبل وإن قال لا أنكر لم يكن إقرارا لأنه لا يلزم من عدم الأنكار
~~الإقرار فإن بينهما قسما آخر وهو السكوت عنهما وإن قال لا أنكر أن تكون
~~محقا لم يكن إقرارا لذلك وإن قال أنا مقر ولم يزد احتمل أن يكون مفرا لأن
~~ذلك عقيب الدعوى فيصرف إليها وكذلك إن قال أقررت قال الله تعالى @QB@ قال
~~أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري ms2435 قالوا أقررنا @QE@ آل عمران 81
# ولم يقولوا أقررنا بذلك ولا زادوا عليه فكان منهم إقرارا واحتمل أن لا
~~يكون مقرا لأنه يحتمل أن يريد غير ذلك مثل أن يريد أنا مقر بالشهادة أو
~~ببطلان دعواك وإن قال لعل أو عسى لم يكن مقرا لأنهما للترجي وإن قال أظن أو
~~أحب أو أقدر لم يكن إقرارا لأن هذه الألفاظ تستعمل للشك وإن قال خذ أو اتزن
~~لم يكن مقرا لأنه يحتمل خذ الجواب أو اتزن شيئا آخر وإن قال خذها أو اتزنها
~~أو هي صحاح ففيه وجهان أحدهما ليس بإقرار لأن الصفة ترجع إلى المدعي ولم
~~يقر بوجوبه ولأنه يحوز أن يعطيه ما يدعيه من غير أن يكون واجبا عليه فأمره
~~بأخذها أولى أن لا يلزم منه الوجوب
# والثاني يكون إقرارا لأن الضمير يعود إلى ما تقدم وإن قال له علي ألف إذا
~~جاء رأس الشهر أو إذا جاء رأس الشهر فله علي ألف فقال أصحابنا الأول إقرار
~~والثاني ليس بإقرار وهذا منصوص الشافعي لأنه في الأول بدأ بالإقرار والثاني
~~ليس بإقرار ثم عقبه بما لا يقتضي رفعه لأن قوله إذا جاء رأس الشهر يحتمل
~~أنه أراد المحل فلا يبطل الإقرار بأمر محتمل وفي الثاني بدأ بالشرط فعلق
~~عليه لفظا يصلح للإقرار ويصلح للوعد فلا يكون إقرارا مع الاحتمال ويحتمل
~~أنه لا فرق بينهما لأن تقديم الشرط وتأخيره سواء فيكون فيهما جميعا وجهان
~~PageV05P127
# | كتاب العارية
#
# | مسألة قال ( والعارية مضمونة وإن لم يتعد فيها المستعير )
# العارية إباحة الانتفاع بيعن من أعيان المال مشتقة من عار الشيء إذا ذهب
~~وجاء منه قيل للبطال عيار لتردده في بطالته والعرب تقول أعاره وعاره مثل
~~أطاعه وطاعه والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ ويمنعون الماعون @QE@ الماعون 7
# روي عن ابن عباس وابن مسعود أنهما قالا العواري وفسرها ابن مسعود فقال
~~القدر والميزان والدلو وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال في خطبة عام حجة الوداع العارية مؤداة ms2436 والدين مقضي والمنحة مردودة
~~والزعيم غارم أخرجه الترمذي
# وقال حديث حسن غريب وروى صفوان بن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استعار منه أدراعا يوم حنين فقال أغصبا يا محمد قال بل عارية مضمونة رواه
~~أبو داود
# وأجمع المسلمون على جواز العارية واستحبابها لأنه لما جازت هبة الأعيان
~~جازت هبة المنافع ولذلك صحت الوصية بالأعيان والمنافع جميعا
# إذا ثبت هذا فإن العارية مندوب إليها وليست واجبة في قول أكثر أهل العلم
~~وقيل هي واجبة للآية ولما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ما من صاحب إبل لا يؤدي حقها الحديث قيل يا رسول الله وما حقها قال إعارة
~~دلوها وإطراق فحلها ومنحة لبنها يوم وردها فذم الله تعالى مانع العارية
~~وتوعده رسول الله صلى الله عليه وسلم بما ذكر في خبره
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أديت زكاة مالك فقد قضيت ما عليك
~~رواه ابن المنذر وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال ليس في المال حق
~~سوى الزكاة وفي حديث الأعرابي الذي سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم ما ذا
~~فرض الله علي من الصدقة قال الزكاة فقال هل علي غيرها قال لا إلا أن تطوع
~~شيئا أو كما قال والآية فسرها ابن عمر والحسن البصري بالزكاة وكذلك زيد بن
~~أسلم وقال عكرمة إذا جمع ثلاثتها فله الويل إذا سها عن الصلاة وراءى ومنع
~~الماعون ويجب رد العارية إن كانت باقية بغير خلاف ويجب ضمانها إن كانت
~~تالفه تعدى فيها المستعير أو لم يتعد روي ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة إليه
~~ذهب عطاء الشافعي واسحاق وقال الحسن والنخعي والشعبي وعمر بن عبد العزيز
~~والثوري وأبو حنيفة ومالك والأوزاعي وابن شبرمة هي أمانة لا يجب ضمانها إلا
~~بالتعدي لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال ليس على المستعير غير المغل ضمان ولأنه قبضتها بإذن مالكها فكانت أمانة
~~كالوديعة قالوا ms2437 وقول النبي صلى الله عليه وسلم العارية مؤداة يدل على أنها
~~أمانة لقول الله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها
~~@QE@ PageV05P128
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان بل عارية مضمونة وروى
~~الحسن عن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال على اليد ما أخذت حتى
~~تؤديه رواه أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن غريب
# ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه منفردا بنفعه من غير استحقاق ولا إذن في
~~الإتلاف فكان مضمونا كالغاصب والمأخوذ على وجه السوم وحديثهم يرويه عمر بن
~~عبد الجبار عن عبيد بن حسان عن عمرو بن شعيب وعمر وعبيد ضعيفان
# قاله الدارقطني
# ويحتمل أنه أراد ضمان المنافع والأجزاء وقياسهم منقوض بالمقبوض على وجه
~~السوم
# فصل وإن شرط نفي الضمان لم يسقط
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حفص العكبري يسقط قال أبو الخطاب
# أومأ إليه أحمد وهو قول قتادة والعنبري لأنه لو أذن في إتلافها لم يجب
~~ضمانها
# فكذلك إذا أسقط عنه ضمانها
# وقيل بل مذهب قتادة والعنبري أنها لا تضمن إلا أن يشترط ضمانها
# فيجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم لصفوان بل عارية مضمونة
# ولنا إن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط كالمقبوض ببيع صحيح أو فاسد
~~ما اقتضى الأمانة
# فكذلك كالوديعة والشركة والمضاربة والذي كان من النبي صلى الله عليه وسلم
~~إخبار بصفة العارية وحكمها وفارق ما إذا أذن في الإتلاف فإن الإتلاف فعل
~~يصح الإذن فيه ويسقط حكمه إذ لا ينعقد موجبا للضمان مع الإذن فيه وإسقاط
~~الضمان ها هنا نفي للحكم مع وجود سببه وليس ذلك للمالك ولا يملك الإذن فيه
# فصل وإذا انتفع بها وردها على صفتها فلا شيء عليه لأن المنافع مأذون في
~~إتلافها فلا يجب عوضها وإن تلف شيء من أجزائها التي لا تذهب بالاستعمال
~~فعليه ضمانها لأن ما ضمن جملته ضمنت أجزاؤه كالمغصوب وأما أجزاؤها التي
~~تذهب بالاستعمال كمخمل المنشفة والقطيفة وخف الثوب يلبسه ففيه وجهان أحدهما
~~يجب ضمانه لأنها ms2438 أجزاء عين مضمونة فكانت مضمونة كما لو كانت مغصوبة ولأنها
~~أجزاء يجب ضمانها لو تلفت العين قبل استعمالها فتضمن إذا تلفت وحدهما كسائر
~~الأجزاء
# والثاني لا يضمنها
# وهو قول الشافعي لأن الإذن في الاستعمال تضمنه فلا يجب ضمانه كالمنافع
~~وكما لو أذن في إتلافها صريحا
# وفارق إذا تلفت العين قبل استعمالها لأنه لا يمكن تمييزها من العين ولأنه
~~إنما أذن في إتلافها على وجه الانتفاع فإذت تلفت العين قبل ذلك فقد فاتت
~~على غير الوجه الذي أذن فيه فضمنها كما لو أجر العين المستعارة فإنه يضمن
~~منافعها فإذا قلنا لا يضمن الأجزاء فتلفت العين بعد ذهابها بالاستعمال
~~فإنها تقوم حال التلف لأن الأجزاء التالفة تلفت غير مضمونة لكونها مأذونا
~~في إتلافها فلا يجوز تقويمها عليه
# وإن قلنا يجب ضمان الأجزاء قومت العين قبل تلف أجزائها وإن تلفت العين
~~قبل ذهاب أجزائها ضمنها كلها بأجزائها وكذلك لو تلفت الأجزاء باستعمال غير
~~مأذون فيه مثل أن يعيره ثوبا ليلبسه فحمل فيه ترابا فإنه يضمن نقصه ومنافعه
~~لأنه تلف بتعديه وإن تلف بغير تعد منه ولا استعمال كتلفها لطول الزمان
~~عليها PageV05P129 ووقوع نار عليها فينبغي أن يضمن ما تلف منها بالنار
~~ونحوها لأنه تلف لم يتضمنه الاستعمال المأذون فيه فأشبه تلفها بفعل غير
~~مأذون فيه وما تلف بمرور الزمان عليه يكون حكمه حكم ما تلف بالاستعمال لأنه
~~تلف بالإمساك المأذون فيه فأشبه تلفه بالفعل المأذون فيه
# فصل فأما ولد العارية فلا يجب ضمانه في أحد الوجهين
# لأنه لم يدخل في الأعارة فلم يدخل في الضمان ولا فائدة للمستعير فيه
~~فأشبه الوديعة ويضمنه في الآخر لأنه ولد عين مضمونة فيضمن كولد المغصوبة
~~والأول أصح فإن ولد المغصوبة لا يضمن إذا لم يكن مغصوبا وكذلك ولد العارية
~~إذا لم يوجد مع أمه
# وإنما يضمن ولد المغصوبة إذا كان مغصوبا فلا أثر لكونه ولدا لها
# فصل ويجب ضمان العين بمثلها إن كانت من ذوات الأمثال فإن لم تكن مثلية
~~ضمنها بقيمتها يوم تلفها إلا على الوجه ms2439 الذي فيه ضمان الإجزاء التالفة
~~بالانتفاع المأذون فيه فإنه يضمنها بقيمتها قبل تلف أجزائها
# إن كانت قيمتها حينئذ أكثر وإن كانت أقل ضمنها بقيمتها يوم تلفها على
~~الوجهين جميعا
# فصل وإن كانت العين باقية فعلى المستعير ردها إلى المعير أو وكيله في
~~قبضها ويبرأ بذلك من ضمانها
# وإن ردها إلى المكان الذي أخذها منه أو إلى ملك صاحبها
# لم يبرأ من ضمانها
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يبرأ لأنها صارت كالمقبوضة
# فإن رد العواري في العادة يكون إلى أملاك أربابها فيكون مأذونا فيه من
~~طريق العادة
# ولنا إنه لم يردها إلى مالكها ولا نائبه فيها فلم يبرأ منها كما لو دفعها
~~إلى أجنبي وما ذكره يبطل بالسارق إذا رد المسروق إلى الحرز ولا تعرف العادة
~~التي ذكرها وإن ردها إلى من جرت عادته بجريان ذلك على يديه كزوجته المتصرفة
~~في ماله ورد الدابة إلى سائسها
# فقياس المذهب أنه يبرأ قاله القاضي لأن أحمد قال في الوديعة إذا سلمها
~~المودع إلى امرأته لم يضمنها ولأنه مأذون في ذلك عرفا أشبه ما لو أذن فيه
~~نطقا ومؤنة الرد على المستعير لقول النبي صلى الله عليه وسلم العارية مؤداة
~~وقوله على اليد ما أخذت حتى تؤديه وعليه ردها إلى الموضع الذي أخذها منه
~~إلا أن يتفقا على ردها إلى غيره لأن ما وجب رده لزم رده إلى موضعه كالمغصوب
# فصل ولا تصح العارية ألا من جائز التصرف لأنه تصرف في المال فأشبه التصرف
~~بالبيع
# وتعقد بكل فعل أو لفظ يدل عليها مثل قوله أعرتك هذا أو يدفع إليه شيئا
~~ويقول أبحتك الانتفاع به أو خذ هذا فانتفع به أو يقول أعرني هذا أو أعطنيه
~~أركبه أو أحمل عليه ويسلمه إليه
# وأشباه هذا لأنه إباحة للتصرف فصح بالقول والفعل الدال عليه كإباحة
~~الطعام بقوله وتقديمه إلى الضيف PageV05P130 فصل وتجوز إعارة كل عين ينتفع
~~بها منفعة مباحة مع بقائها على الدوام كالدور والعقار والعبيد والجواري
~~والدواب والثياب والحلي للبس والفحل للضراب والكلب للصيد وغير ms2440 ذلك لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم استعار أدراعا وذكر إعارة دلوها وفحلها وذكر ابن
~~مسعود عارية القدر والميزان فيثبت الحكم في هذه الأشياء وما عداها مقيس
~~عليها إذا كان في معناها
# ولأن ما جاز للمالك استيفاؤه من المنافع ملك إباحته إذا لم يمنع منه مانع
~~كالثياب ولأنها أعيان تجوز إجارتها فجازت إعارتها كالثياب ويجوز استعارة
~~الدراهم والدنانير وليزن بها فإن استعارها لينفقها فهذا قرض وهذا قول أصحاب
~~الرأي
# وقيل ليس هذا جائزا ولا تكون العارية في الدنانير وليس له أن يشتري بها
~~شيئا
# ولنا إن هذا معنى القرض فانعقد القرض به كما لو صرح به
# فصل ولا تجوز إعارة العبد المسلم لكافر لأنه لا يجوز تمكينه من استخذامه
# فلم تجز إعارته لذلك ولا إعارة الصيد لمحرم لأنه لا يجوز له إمساكه ولا
~~إعارة المرأة الجميلة لرجل غير محرمها وإنا كان يخلو بها أو ينظر إليها
~~لأنه لا يؤمن عليها وتجوز إعارتها لامرأة ولذي محرمها ولا تجوز إعارة العين
~~لنفع محرم كإعارة الدار لمن يشرب فيها الخمر أو يبيعه فيها أو يعصي الله
~~تعالى فيها
# ولا إعارة عبده للزمر أو ليسقيه الخمر أو يحملها له أو يعصرها أو نحو ذلك
~~ويكره أن يستعير والديه لخدمته لأنه يكره له استخدامها فكره استعارتهما
~~لذلك
# فصل وتجوز الإعارة مطلقا ومقيدا لأنها إباحة فجاز فيها ذلك كإباحة الطعام
~~ولأن الجهالة إنما تؤثر في العقود اللازمة فإذا أعاره شيئا مطلقا أبيح له
~~الانتفاع به في كل ما هو مستعد له من الانتفاع به
# فإذا أعاره أرضا مطلقا فله أن يزرع فيها ويغرس ويبني ويفعل فيها كل ما هي
~~معدة له من الانتفاع لأن الإذن مطلق وإن أعاره للغراس أو للبناء فله أن
~~يزرع فيها ما شاء لأن ضرره دون ضررهما
# فكأنه استوفى بعض ما أذن له فيه وإن استعارها للزرع لم يغرس ولم يبن لأن
~~ضررهما أكثر فلم يكن الإذن في القليل إذنا في الكثير وإن استعارها للغراس
~~أو للبناء ملك المأذون فيه منهما دون ms2441 الآخر لأن ضررهما مختلف فإن ضرر
~~الغراس في باطن الأرض لانتشار العروق فيها وضرر البناء في ظاهرها فلم يكن
~~الإذن في أحدهما إذنا في الآخر وإن استعارها لزرع الحنطة فله زرعها وزرع ما
~~هو أقل ضررا منها كالشعير والباقلا والعدس وله زرع ما ضرره كضرر الحنطة لأن
~~الرضى بزراعة شيء رضى بضرره وما هو دونه وليس له زرع ما هو أكثر ضررا منه
~~كالذرة والدخن والقطن
# لأن ضرره أكثر وحكم إباحة الانتفاع في العارية كحكم الانتفاع في الإجارة
~~فيما له أن يستوفيه وما يمنع منه
# وسنذكر في الإجارة تفصيل ذلك إن شاء الله تعالى
# وإن أذن له في زرع مرة لم يكن له أن يزرع أكثر منها
# وإن أذن له في غرس شجرة فانقلعت لم يكن له غرس أخرى وكذلك إن أذن له في
~~وضع خشبة على حائط فانكسرت لم يملك وضع أخرى لأن الإذن إذا اختص بشيء لم
~~يتجاوزه
# فصل وإن استعار شيئا فله استيفاء منفعته بنفسه وبوكيله لأن وكيله نائب
~~عنه ويده PageV05P131 كيده وليس له أن يؤجره لأنه لم يملك المنافع فلا يصح
~~أن يملكها ولا نعلم في هذا خلافا ولا خلاف بينهم أن المستعير لا يملك العين
~~وأجمعوا على أن للمستعير استعمال المعار فيما أذن له فيه وليس له أن يعيره
~~غيره
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# وقالوا في الآخر له ذلك وهو قول أبي حنيفة لأنه يملكه على حسب ما ملكه
~~فجاز كما للمستأجر أن يؤجر قال أصحاب الرأي إذ استعار ثوبا ليلبسه هو
~~فأعطاه غيره فلبسه فهو ضامن
# وإن لم يسم من يلبسه فلا ضمان عليه وقالمالك إذا لم يعمل بها إلا الذي
~~كان يعمل بها الذي أعيرها فلا ضمان عليه
# ولنا إن العارية إباحة المنفعة فلم يجز أن يبيحها غيره كإباحة الطعام
~~وفارق الإجارة لأنه ملك الانتفاع على كل وجه فملك أن يملكها وفي العارية لم
~~يملكها إنما ملك استيفاءها على وجه ما أذن له فأشبه من أبيح له أكل الطعام
~~فعلى هذا إن ms2442 أعار فللمالك الرجوع بأجر المثل
# وله إن يطالب من شاء منهما
# لأن الأول سلطه غيره على أخذ مال غيره بغير إذنه والثاني استوفاه بغير
~~إذنه فإن ضمن الأول رجع على الثاني لأن الاستيفاء حصل منه فاستقر الضمان
~~عليه وإن ضمن الثاني لم يرجع على الأول إلا أن يكون الثاني لم يعلم بحقيقة
~~الحال فيحتمل أن يستقر الضمان على الأول لأنه غر الثاني ودفع إليه العين
~~على أنه يستوفي منافعها بغير عوض
# وإن تلفت العين في يد الثاني استقر الضمان عليه بكل حال لأنه قبضها على
~~أن تكون مضمونة عليه فإن رجع على الأول رجع الأول على الثاني وإن رجع على
~~الثاني لم يرجع على أحد
# فصل وإن أعاره شيئا وأذن له في إجارته مدة معلومة أو في إعارته مطلقا أو
~~مدة جاز لأن الحق لمالكه فجاز ما أذن فيه وليس له الرجوع بعد عقد الإجارة
~~حتى ينقضي لأن عقد الإجارة لازم وتكون العين مضمونة على المستعير غير
~~مضمونة على المستأجر لأن عقد الإجارة لا يوجب ضمانا وإن أجره بغير إذن لم
~~تصح الإجارة ويكون على المستأجر الضمان وللمالك تضمين من شاء منهما على ما
~~ذكرناه في العارية
# فصل ويجوز أن يستعير عبدا يرهنه قال ابن المنذر أجمعوا على أن الرجل إذا
~~استعار من الرجل شيئا يرهنه عند رجل على شيء معلوم إلى وقت معلوم فرهن ذلك
~~على ما أذن له فيه أن ذلك جائز وذلك لأنه استعاره ليقضي به حاجته فصح كسائر
~~العواري ولا يعتبر العلم بقدر الدين وجنسه لأن العارية لا يعتبر فيها العلم
~~وبهذا قال أبو ثور وأصحاب الرأي وقال الشافعي يعتبر ذلك لأن الضرر يختلف
~~بذلك
# ولنا إنها عارية لجنس من النفع فلم تعتبر معرفة قدره كعارية الأرض للزرع
~~ولا يصير المعير ضامنا للدين
# وقال الشافعي في أحد قوليه يصير ضامنا له في رقبة عبده لأن العارية ما
~~يستحق به منفعة العين والمنفعة ها هنا للمالك
# فدل على أنه ضمان
# ولنا إنه أعاره ليقضي منها حاجته فلم ms2443 يكن ضامنا كسائر العواري
# وإنما يستحق بالعارية النفع المأذون فيه وما عداه من النفع فهو لمالك
~~العين وإن عين المعين قدر الدين الذي يرهنه به وجنسه أو محلا تعين لأن
~~العارية تتعين بالتعيين
# فإن خالفه في الجنس لم يصح لأنه عقد لم يأذن له فيه أشبه ما لو لم يأذن
~~في رهنه PageV05P132 وكذلك إذا أذن له في محل فخالفه فيه
# لأنه إذا أذن له في رهنه بدين مؤجل فرهنه بحال فقد لا يجد ما يفكه به في
~~الحال وإن أذن في رهنه بحال فرهنه بمؤجل فلم يرض أن يحال بينه وبين عبده
~~إلى أجل لم يصح وإن رهنه بأكثر مما قدره له لم يصح
# لأن من رضي بقدر من الدين لم يلزم أن يرضى بأكثر منه وإن رهنه بأنقص منه
~~جاز لأن من رضي بعشرة رضي بما دونها عرفا
# فأشبه من أمر بشراء شيء بثمن فاشتراه بدونه وللمعير مطالبة الراهن بفكاك
~~الرهن في الحال سواء كان بدين حال أو مؤجل
# لأن للمعير الرجوع في العارية متى شاء وإن حل الدين فلم يفكه الراهن جاز
~~بيعه في الدين لأن ذلك مقتضى الرهن
# فإذا بيع في الدين أو تلف رجع السيد على الراهن بقيمته لأن العارية تضمن
~~بقيمتها
# وإن تلف بغير تفريط فلا شيء على المرتهن لأن الرهن لا يضمن من غير تعد
~~وإن استعار عبدا من رجلين فرهنه بمائة ثم قضى خمسين على أن تخرج حصة أحدهما
~~لم تخرج لأنه رهنه بجميع الدين في صفقة فلا ينفك بعضه بقضاء بعض الدين كما
~~لو كان العبد لواحد
# فصل وتجوز العارية مطلقة ومؤقتة
# لأنها إباحة فأشبهت إباحة الطعام وللمعير الرجوع في العارية أي وقت شاء
# سواء كانت مطلقة أو مؤقتة ما لم يأذن في شغله بشيء يتضرر بالرجوع فيه
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك إن كانت مؤقتة فليس له الرجوع
~~قبل الوقت
# وإن لم تؤقت له مدة لزمه تركه مدة ينتفع بها في مثلها
# لأن المعير قد ملكه المنفعة في مدة ms2444 وصارت العين في يده بعقد مباح
# فلم يملك الرجوع فيها بغير اختيار المالك كالعبد الموصى بخدمته والمستأجر
# ولنا إن المنافع المستقبلة لم تحصل في يده فلم يملكها بالإعارة كما لو لم
~~تحصل العين في يده وأما العبد الموصى بخدمته فللموصي الرجوع ولم يملك
~~الورثة الرجوع
# لأن التبرع من غيرهم وأما المستأجر فإنه مملوك بعقد معاوضة فيلزم بخلاف
~~مسألتنا ويجوز للمستعير الرد متى شاء بغير خلاف نعلمه
# لأنه إباحة فكان لمن أبيح له تركه كإباحة الطعام
# فصل وإذا أطلق المدة في العارية فله أن ينتفع بها ما لم يرجع
# وإن وقتها فله أن ينتفع ما لم يرجع أو ينقضي الوقت
# لأنه استباح ذلك بالإذن ففيما عدا محل الإذن يبقى على أصل التحريم
# فإن كان المعار أرضا لم يكن له أن يغرس ولا يبني ولا يزرع بعد الوقت أو
~~الرجوع
# فإن فعل شيئا من ذلك لزمه قلع غرسه وبنائه وحكمه حكم الغاصب في ذلك لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليس لعرق ظالم حق وعليه أجر ما استوفاه من نفع
~~الأرض على وجه العدوان
# ويلزمه القلع وتسوية الحفر ونقص الأرض وسائر أحكام الغصب لأنه عدوان
# فصل فإن أعاره شيئا لينتفع به انتفاعا يلزم من الرجوع في العارية في
~~أثنائه ضرر بالمستعير لم يجز له الرجوع لأن الرجوع يضر بالمستعير فلم يجز
~~له الإضرار به مثل أن يعيره لوحا يرقع به سفينته فرقعها PageV05P133 به
~~ولجج بها في البحر لم يجز الرجوع ما دامت في البحر
# وله الرجوع قبل دخولها في البحر وبعد الخروج منه لعدم الضرر فيه وإن
~~أعاره أرضا ليدفن فيها فله الرجوع ما لم يدفن فيها فإذا دفن لم يكن له
~~الرجوع ما لم يبل الميت وإن أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبه جاز كما تجوز
~~إعارة الأرض للبناء والغراس
# وله الرجوع ما لم يضعه وبعد وضعه ما لم يبن عليه
# لأنه لا ضرر فيه فإن بنى عليه لم يجز الرجوع لما في ذلك من هدم البناء
~~وإن قال أنا أدفع ms2445 إليك أرش ما نقص بالقلع لم يلزم المستعير ذلك
# لأنه إذا قلعه انقلع ما في ملك المستعير منه
# ولا يجب على المستعير قلع شيء من ملكه بضمان القيمة
# وإن انهدم الحائط وزال الخشب عنه أو أزاله المستعير باختياره لم يملك
~~إعادته سواء بنى الحائط بآلته أو بغيرها
# لأن العارية لا تلزم وإنما امتنع الرجوع قبل انهدامه لما فيه من الضرر
~~بالمستعير بإزالة المأذون في وضعه وقد زال ذلك
# وكذلك إذا سقط الخشب والحائط بحاله
# وإن أعاره أرضا لزراعة شيء فله الرجوع ما لم يزرع فإذا زرع لم يملك
~~الرجوع فيها إلى أن ينتهي الزرع
# فإن بذل له قيمة الزرع ليملكه لم يكن له ذلك
# نص عليه أحمد
# لأن له وقتا ينتهي إليه
# فإن كان مما يحصد قصيلا فله الرجوع في وقت إمكان حصاده لعدم الضرر فيه
~~وإن لم يكن كذلك لم يكن له الرجوع حتى ينتهي وإن أذن له في البناء والغراس
~~فيها فله الرجوع قبل قلعه
# فإذا غرس وبنى فللمالك الرجوع فيما بين الغراس والبناء لأنه لم يتعلق به
~~ملك المستعير ولا ضرر عليه في الرجوع منه
# فأشبه ما لم يبن في الأرض شيئا ولم يغرس فيها ثم إن اختار المستعير أخذ
~~بنائه وغراسه فله ذلك لأنه ملكه فملك نقله
# ويلزمه تسوية الحفر ذكره القاضي لأن المستعير رضي بذلك حيث أعاره مع علمه
~~بأن له قلع غرسه ويحتمل أن عليه تسوية الحفر لأن القلع باختياره فإنه لو
~~امتنع منه لم يجبر عليه
# فلزمه تسوية الحفر كما لو خرب أرضه التي لم يستعرها
# وإن أبى القلع فبذل له المعير ما ينقص بالقلع أو قيمة غراسه وبنائه قائما
~~ليأخذه المعير أجبر المستعير عليه
# لأنه رجوع في العارية من غير إضرار وإن قال المستعير أنا أدفع قيمة الأرض
~~لتصير لي لم يكن له
# لأن الغراس تابع والأرض أصل
# ولذلك يتبعها الغراس والبناء في البيع ولا تتبعهما وبهذا كله قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة ومالك يطالب المستعير بالقلع من غير ضمان إلا أن ms2446 يكون
~~أعاره مدة معلومة فرجع فيها قبل انقضائها لأن المعير لم يعره فكان عليه
~~القلع كما لو شرط عليه
# ولنا إنه بنى وغرس بإذن المعير من غير شرط القلع فلم يلزمه القلع من غير
~~ضمان كما لو طالبه قبل انقضاء الوقت وقولهم لم يعره ممنوع فإن الغراس
~~والبناء يراد للتبقية وتقدير المدة ينصرف إلى ابتدائه كأنه قال له لا تغرس
~~بعد هذه المدة
# فإن امتنع المعير من دفع القيمة وأرش النقص وامتنع المستعير عن القلع
~~ودفع الأجرة لم يقلع
# لأن الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمان
# والإذن فيما يبقى على الدوام وتضر إزالته رضا بالإبقاء
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم ليس لعرق ظالم حق يدل بمفهومه على أن
~~العرق الذي ليس بظالم له حق فعند ذلك إن اتفقا على البيع بيعت الأرض
~~بغراسها ودفع إلى كل واحد منهما قدر حقه فعند ذلك إن اتفقا على البيع بيعت
~~الأرض بغراسها ودفع إلى كل واحد منهما قدر حقه فيقال كم قيمة الأرض غير
~~مغروسة ولا مبنية فإذا قيل عشرة قلنا وكم تساوي مغروسة ومبينة فإن قالوا
~~خمسة عشر قلنا فللمعير PageV05P134 ثلثا الثمن وللمستعير ثلثه وإن امتنعا
~~عن البيع بقيا على حالهما وللمعير دخول أرضه كيف شاء والانتفاع بها بما لا
~~يضر الغراس والبناء ولا ينتفع بهما وليس لصاحب الغراس والبناء الدخول إلا
~~لحاجة مثل السقي وإصلاح الثمرة لأن الإذن في الغراس إذن فيما يعود بصلاحه
~~وأخذ ثماره وسقيه وليس له دخولها للتفرج لأنه قد رجع في الإذن له
# ولكل واحد منهما بيع ما يختص به من الملك منفردا فيكون للمشتري مثل ما
~~كان لبائعة
# وقال بعض أصحاب الشافعي ليس للمستعير بيع الشجر
# لأن ملكه فيه غير مستقر بدليل أن للمعير أخذه متى شاء بقيمته
# قلنا عدم استقراره لا يمنع بيعه بدليل الشقص المشفوع والصداق قبل الدخول
~~وفي جميع هذه المسائل متى كان المعير شرط على المستعير القلع عند رجوعه ورد
~~العراية غير مشغولة لزمه ذلك لأن المسلمين على شروطهم ولأن العارية ms2447 مقيدة
~~غير مطلقة فلم تتناول ما عدا المقيد
# لأن المستعير دخل في العارية راضيا بالتزام الضرر الداخل عليه بالقلع
# وليس على صاحب الأرض ضمان نقصه
# ولا نعلم في هذا خلافا وأما تسوية الحفر الحاصلة بالقلع من الحفر ونحوه
~~حيث اشترط القلع
# ولم يذكر أصحابنا على المستعير أجرا فيي شيء من هذه المسائل إلا فيما إذا
~~استعار أرضا للزرع فزرعها ثم رجع المعير فيها قبل كمال الزرع
# فإن عليه أجر مثله من حين رجع المعير
# لأن الأصل جواز الرجوع
# وإنما منع من القلع لما فيه من الضرر ففي دفع الأجر جمع بين الحقين فيخرج
~~في سائر المسائل مثل هذا الوجود هذا المعنى فيه
# ويحتمل أن لا يجب الأجر في شيء من المواضع
# لأن حكم العارية باق فيه لكونها صارت لازمة للضرر اللاحق بفسخها والإعارة
~~تقتضي الانتفاع بغير عوض
# فصل وإذا استعار دابة ليركبها جاز
# لأن إجارتها لذلك جائزة والإعارة أوسع لجوازها فيما لا تجوز إجارته
# مثل إعارة الكلب للصيد
# فإن استعارها إلى موضع فجاوزه فقد تعدى وعليه الأجرة للزيادة خاصة
# فإذا استعارها إلى طبرية فتجاوز إلى القدس فعليه أجر ما بين طبرية والقدس
~~خاصة وإن اختلفا فقال المالك أعرتكها إلى طبرية وقال المستعير أعرتنيها إلى
~~القدس
# فالقول قول المالك وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي
# وقال مالك إن كان يشبه ما قال المستعير فالقول قوله وعيه الضمان
# ولنا إن المالك مدعى عليه فكان القول قوله لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لكن اليمين على المدعى عليه
# فصل ومن استعار شيئا فانتفع به ثم ظهر مستحقا فلمالكه أجر مثله يطالب به
~~من شاء منهما
# فإن ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم
# لأنه غره بذلك وغرمه
# لأنه دخل على أن لا أجر له
# وإن رجع على المعير لم يرجع على أحد فإن الضمان استقر عليه
# قال أحمد في قصار دفع ثوبا إلى غير ضاحبه فلبسه فالضمان على القصار دون
~~اللابس
# وإن تلف فالقيمة تستقر على المستعير
# لأنه دخل على العين أن مضمونة عليه ms2448
# فإن ضمن المعير رجع على المستعير وإن ضمن المستعير لم يرجع على أحد
# لأن الضمان استقر عليه
# وإن نقصت العين بالاستعمال انبنى على ضمان النقص فإن قلنا هو على
~~المستعير فحكمه حكم القيمة
# وإن قلنا هو على المعير فهو كالأجر على ما بيناه PageV05P135
# فصل وإذا حمل السيل بذر رجل من أرضه إلى أرض غيره فنبت فيها لم يجبر على
~~قلعه وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يجبر على ذلك إذا طالبه رب الأرض
~~به لأن ملكه حصل في ملك غيره بغير إذنه
# فأشبه ما لو انتشرت إغصان شجرته في هواء ملك جاره
# ولنا إن قلعه إتلاف للمال على ملكه ولم يوجد منه تفريط ولا يدوم ضرره فلا
~~يجبر على ذلك كما لو حصلت دابته في دار غيره على وجه لا يمكن خروجها إلا
~~بقلع الباب أو قتلها
# فإننا لا نجبره على قتلها
# ويفارق أغصان الشجرة فإنه يدوم ضرره ولا يعرف قدر ما يشغل من الهواء
~~فيؤدي أجره
# إذا ثبت هذا فإنه يقر في الأرض إلى حين حصاده بأجر مثله وقال القاضي ليس
~~عليه أجر
# لأنه حصل في أرض غيره بغير تفريطه
# فأشبه ما لو باتت دابته في أرض إنسان بغير تفريطه
# وهذا بعيد
# لأن إلزامه تبقية زرع ما أذن فيه في أرضه بغير أجر ولا انتفاع إضرار به
~~وشغل لملكه بغير اختياره من غير عوض فلم يجز كما لو أراد إبقاء بهيمته في
~~دار غيره عاما ويفارق مبيتها
# لأن ذلك لا يجبر المالك عليه ولا يمنع من إخراجها فإذا تركها اختيارا منه
~~كان راضيا به بخلاف مسألتنا ويكون الزرع لمالم البذر
# لأنه من عين ماله ويحتمل أن يكون حكم هذا الزرع حكم الزرع الغاصب على ما
~~سنذكره
# لأنه حصل في أرضه بغير إذنه
# فأشبه ما لو زرعه مالكه
# والأول أولى لأن هذا بغير عدوان
# وقد أمكن جبر حق مالك الأرض بدفع الأجر إليه وإن أحب مالكه قلعه فله ذلك
~~وعليه تسوية الحفر وما نقصت الأرض
# لأنه أدخل النقص على ملك ms2449 غيره لاستصلاح ملكه فأشبه المستعير وأما إن كان
~~السيل حمل نوى فنبت شجرا في أرض غيره كالزيتون والنخيل ونحوه فهو لمالك
~~النوى لأنه من نماء ملكه فهو كالزرع ويجبر على قلعه ها هنا لأن ضرره يدوم
~~فأجبر على إزالته كأغصان الشجرة المنتشرة في هواء ملك غير ملكها وإن حمل
~~السيل أرضا بشجرها فنبتت في أرض آخر كما كانت فهي لمالكها يجبر على إزالتها
~~كما ذكرنا وفي كل ذلك إذا ترك صاحب الأرض المنتقلة أو الشجر أو الزرع ذلك
~~لصاحب الأرض التي انتقل إليها لم يلزمه نقله ولا أجر
# ولا غير ذلك
# لأنه حصل بغير تفريطه ولا عدوانه وكانت الخيرة إلى أصحاب الأرض المشغولة
~~به إن شاء أخذه لنفسه وإن شاء قلعه
# فصل وإذا اختلف رب الدابة وراكبها فقال الراكب هي عارية وقال المالك بل
~~اكتريتها فإن كانت الدابة باقية لم يخل من أن يكون الاختلاف عقيب العقد أو
~~بعد مضي مدة لمثلها فإن كانت الدابة باقية لم يخل من أن يكون الاختلاف عقيب
~~العقد أو بعد مضي مدة لمثلها فأن كان عقيب العقد فالقول قول الراكب لأن
~~الأصل عدم عقد الإجارة وبراءة ذمة الراكب منها فيحلف ويرد الدابة إلى
~~مالكها لأنها عارية
# وكذلك إن ادعى المالك أنها عارية وقال الراكب بل اكتريتها فالقول قول
~~المالك مع يمينه لما ذكرنا وإن كان الاختلاف بعد مضي مدة لمثلها أجر فادعى
~~المالك الإجارة فالقول قوله مع يمينه وحكي ذلك عن مالك وقال أصحاب الرأي
~~القول قول الراكب وهو منصوص الشافعي لأنهما اتفقا على تلف المنافع على ملك
~~الراكب وادعى المالك عوضا لها والأصل عدم وجوبه وبراءة ذمة الراكب منه
# فكان القول قوله
# ولنا إنهما اختلفا في كيفية انتقال المنافع إلى ملك الراكب
# فكان القول PageV05P136 قول المالك كما لو اختلفا في عين فقال المالك
~~بعتكها وقال الآخر وهبتنيها ولأن المنافع تجري مجرى الأعيان في الملك
~~والعقد عليها ولو اختلفا في الأعيان كان القول قول المالك كذا ها هنا
# وما ذكروه يبطل بهذه المسألة
# ولأنهما ms2450 اتفقا على أن المنافع لا تنتقل إلى الراكب إلا بنقل المالك لها
# فيكون القول قوله في كيفية الانتقال كالأعيان فيحلف المالك ويستحق الأجر
~~وفي قدره وجهان أحدهما أجر المثل لأنهما لو اتفقا على وجوبه واختلفا في
~~قدره وجب أجر المثل فمع الاختلاف في أصله أولى
# والثاني المسمى
# لأنه وجب بقول المالك ويمينه فوجب ما حلف عليه كالأصل وإن كان اختلافهما
~~في أثناء المدة فالقول قول الراكب فيما مضى منها
# والقول قول المستعير فيما بقي لأن ما بقي بمنزلة ما لو اختلفا عقيب العقد
~~وإن ادعى المالك هذه الصورة أنها عارية وادعى الراكب أنها بأجر فالراكب
~~يدعي استحقاق المنافع ويعترف بالأجر للمالك والمالك ينكر ذلك كله
# فالقول قوله مع يمينه فيحلف ويأخذ بهيمته
# وإن اختلفا في ذلك بعد تلف البهيمة قبل مضي مدة لمثلها أجر فالقول قول
~~المالك سواء ادعى الإجارة أو الإعارة لأنه إن ادعى الإجارة فهو معترف
~~للراكب ببراءة ذمته من ضمانها فيقبل إقراره على نفسه
# وإن ادعى الإعارة فهو يدعي قيمتها فالقول قوله
# لأنهما اختلفا في صفة القبض
# والأصل فيما يقبضه الإنسان من مال غيره الضمان لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم على اليد ما أخذت حتى تؤديه فإذا حلف المالك استحق القيمة والقول في
~~قدرها قول الراكب مع يمينه لأنه ينكر الزيادة المختلف فيها والأصل عدمها
~~وإن اختلفا في ذلك بعد مضي مدة لمثلها أجر وتلف البهيمة وكان الأجر بقدر
~~قيمتها أو كان ما يدعيه المالك منهما أقل مما يعترف به الراكب فالقول قول
~~المالك بغير يمين
# سواء ادعى الإجارة أو الإعارة
# إذ لا فائدة في اليمين على شيء يعترف له به
# ويحتمل أن لا يأخذه إلا بيمين لأنه يدعي شيئا لا يصدق فيه ويعترف له
~~الراكب بما يدعيه فيحلف على ما يدعيه وإن كان ما يدعيه المالك أكثر مثل إن
~~كانت قيمة البهيمة أكثر من أجرها فادعى المالك أنها عارية لتجب له القيمة
~~وأنكر استحقاق الأجرة وادعى الراكب أنها مكتراة أو كان الكراء أكثر من
~~قيمتها ms2451 فادعى المالك أنه أجرها ليجب له الكراء وادعى الراكب أنها عارية
~~فالقول قول المالك في الصورتين لما قدمنا
# فإذا حلف استحق ما حلف عليه ومذهب الشافعي في هذا كله نحو ما ذكرنا
# فصل وإن قال المالك غصبتها وقال الراكب بل أعرتنيها
# فإن كان الاختلاف عقيب العقد والدابة قائمة لم يتلف منها شيء فلا معنى
~~للاختلاف
# ويأخذ المالك بهيمته
# وكذلك إن كانت الدابة تالفة لأن القيمة على المستعير كوجوبها على الغاصب
~~وإن كان الاختلاف بعد مضي مدة لمثلها أجر فالاختلاف في وجوبه والقول قول
~~المالك وهذا ظاهر قول الشافعي ونقلالمزني عنه أن القول قول الراكب لأن
~~المالك يدعي عليه عوضا الأصل براءة ذمته من اليد أنها بحق فكان القول قول
~~صاحبها
# ولنا ما قدمنا في الفصل الذي قبل هذا بل هذا أولى
# لأنهما ثم اتفقا على أن المنافع ملك للراكب
# وههنا لم PageV05P137 يتفقا على ذلك فإن المالك ينكر انتقال الملك فيها
~~إلى الراكب والراكب يدعيه
# والقول قول المنكر
# لأن الأصل عدم الانتقال فيحلف ويستحق الأجر وإن قال المالك غصبتها وقال
~~الراكب أجرتنيها فالاختلاف ها هنا في وجوب القمية لأن الأجر يجب في
~~الموضعين إلا أن يختلف المسمى وأجر المثل والقول قول المالك مع يمينه
# فإن كانت الدابة تالفة عقيب أخذها حلف وأخذ قيمتها وإن كانت قد بقيت مدة
~~لمثلها أجر والمسمى بقدر أجر المثل أخذه المالك لاتفاقهما على استحقاقه
# وكذلك إن كان أجر المثل دون المسمى وفي اليمين وجهان
# وإن كان زائدا على المسمى لم يستحقه إلا بيمين وجها واحدا PageV05P138
# | كتاب الغصب
# الغصب هو الاستيلاء على مال غيره بغير حق وهو محرم بالكتاب والسنة
~~والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ النساء 29
# وقوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى
~~الحكام لتأكلوا فريقا من أموال الناس بالإثم وأنتم تعلمون @QE@ البقرة 188
# وقوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا @QE@
~~المائدة 38
# والسرقة ms2452 نوع من الغصب
# وأما السنة فروى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في خطبته يوم
~~النحر إن دماءكم وأموالكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا
~~رواه مسلم وغيره
# وعن سعيد بن زيد قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من أخذ شبرا
~~من الأرض ظلما طوقه من سبع أرضين متفق عليه
# وروى أبو حرة الرقاشي عن عمه وعمرو بن يثربي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه رواه أبو إسحاق الجوزجاني
# وأجمع المسلمون على تحريم الغصب في الجملة وإن اختلفوا في فروع منه
# إذا ثبت هذا فمن غصب شيئا لزمه رده ما كان باقيا بغير خلاف نعلمه
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى تؤديه ولأن حق
~~المغصوب منه معلق بعين ماله وماليته ولا يتحقق ذلك إلا برده
# فإن تلف في يده لزمه بدله
# لقول الله تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم
~~@QE@ البقرة 194
# ولأنه لما تعذر رد العين وجب رد ما يقوم مقامها في المالية ثم ينظر فإن
~~كان مما تتماثل أجزاؤه وتتفاوت صفاته كالحبوب والأدهان وجب مثله
# لأن المثل أقرب إليه من القيمة وهو مماثل له من طريق الصورة والمشاهدة
~~والمعنى والقيمة مماثلة عن طريق الظن والاجتهاد فكان ما طريقه المشاهدة
~~مقدما كما يقدم النص على القياس لكون النص طريقه الإدراك بالسماع والقياس
~~طريقه الظن والاجتهاد وإن كان غير متقارب الصفات وهو ما عدا المكيل
~~والموزون وجبت قيمته في قول الجماعة
# وحكي عن العنبري يجب في كل شيء مثله
# لما روت جسرة بنت دجاجة عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت ما رأيت صانعا
~~مثل حفصة صنعت طعاما فبعثت به إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخذني الأفكل
# فكسرت الإناء فقلت يا رسول الله ما كفارة ما صنعت فقال إناء مثل الإناء
~~وطعام مثل الطعام
# رواه أبو داود وعن أنس أن ms2453 إحدى نساء النبي صلى الله عليه وسلم كسرت قصعة
~~الأخرى
# فدفع النبي صلى الله عليه وسلم قصعة الكاسرة إلى رسول صاحبة المكسورة
~~وحبس المكسورة في بيته رواه أبو داود مطولا ورواه الترمذي ونحوه وقال حديث
~~حسن صحيح
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف بعيرا ورد مثله
# ولنا ما روى عبدالله بن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعتق
~~شركا له في عبد قوم عليه قيمة العدل متفق عليه
# فأمر بالتقويم في حصة الشريك لأنها متلفة بالعتق ولم يأمر بالمثل
# ولأن هذه الأشياء لا تتساوى PageV05P139 أجزاؤها وتتباين صفاتها
# فالقيمة فيها أعدل وأقرب إليها فكانت أولى
# وأما الخبر فمحمول على أنه جوز ذلك بالتراضي وقد علم أنها ترضى بذلك
# فصل وما تتماثل أجزاأه وتتقارب صفاته كالدراهم والدنانير والحبوب
~~والأدهان ضمن بمثله بغير خلاف
# قال ابن عبد البر كل مطعوم من مأكول أو مشروب فمجمع على أنه يجب على
~~مستهلكه مثله ولا قيمته
# وأما سائر المكيل والموزون فظاهر كلام أحمد أنه يضمن بمثله أيضا فإنه قال
~~في رواية حرب وإبراهيم بن هانىء ما كان من الدراهم والدنانير وما يكال
~~ويوزن فعليه مثله دون القيمة فظاهر هذا وجوب المثل في كل مكيل وموزون إلا
~~أن يكون مما فيه صناعة كمعمول الحديد والنحاس والرصاص من الأواني والآلات
~~ونحوها
# والحلي من الذهب والفضة وشبهه والمنسوج من الحرير والكتان والقطن والصوف
~~والشعر والمغزول من ذلك فإنه يضمن بقيمته
# لأن الصناعة تؤثر في قيمته وهي مختلفة فالقيمة فيه أحصر فأشبه غير الكيل
~~والموزون
# وذكر القاضي أن النقرة والسبيكة من الأثمان والعنب والرطب والكمثرى يضمن
~~بقيمته وظاهر كلام أحمد يدل على ما قلنا وإنما خرج منه ما فيه الصناعة لما
~~ذكرنا ويحتمل أن يضمن النقرة بقيمتها لتعذر وجود مثلها إلا بتكسير الدراهم
~~المضروبة وسببكها وفيه إتلاف فعلى هذا إن كان المضمون بقيمته من جنس
~~الأثمان وجبت قيمته من غالب نقد البلد فإن كانت من غير جنسه وجبت بكل حال
~~وإن كانت من جنسه فكانت موزونة ms2454 وجبت قيمته وإن كانت أقل أو أكثر قوم بغير
~~جنسه لئلا يؤدي إلى الربا وقال القاضي إن كانت فيه صناعة مباحة فزادت قيمته
~~من أجلها جاز تقويمه بجنسه لأن ذلك قيمته والصناعة لها قيمة وكذلك لو كسر
~~الحلي وجب أرش كسره ويخالف البيع لأن الصناعة لا يقابلها العوض في العقود
~~ويقابلها في الإتلاف ألا ترى أنها لا تنفرد بالعقد وتنفرد بضمانها بالإتلاف
# قال بعض أصحاب الشافعي هذا مذهب الشافعي وذكر بعضهم مثل القول الأول وهو
~~الذي ذكره أبو الخطاب لأن القيمة مأخوذة على سبيل العوض فالزيادة فيه ربا
~~كالبيع والنقص وقد قال أحمد في رواية ابن منصور إذا كسر الحلي يصلحه أحب
~~إلي
# قال القاضي وهذا محمول على أنهما تراضيا بذلك لا أنه على طريق الوجوب
~~وهذا فيما إذا كانت الصناعة مباحة فإن كانت محرمة كالأواني وحلي الرجال لم
~~يجز ضمانه بأكثر من وزنه وجها واحدا لأن الصناعة لا قيمة لها شرعا فهي
~~كالمعدومة
#
# | مسألة قال ( ومن غصب أرضا فغرسها أخذ بقلع غرسه وأجرتها إلى وقت
~~تسليمها ومقدار نقصانها إن كان نقصها الغرس )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أحدها أنه يتصور غصب العقار من الأراضي
~~والدور ويجب ضمانها على غاصبها هذا ظاهر مذهب أحمد وهو المنصوص عن أصحابه
~~وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن
# وروى ابن PageV05P140 منصور عن أحمد فيمن غصب أرضا فزرعها ثم أصابها غرق
~~من الغاصب غرم قيمة الأرض وإن كان شيئا من السماء لم يكن عليه شيء وظاهر
~~هذا أنها لا تضمن بالغصب وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يتصور غصبها ولا تضمن
~~بالغصب وإن أتلفها ضمنها بالإتلاف لأنه لا يوجد فيها النقل والتحريم فلم
~~يضمنها كما لو حال بينه وبين متاعه فتلف المتاع لأن الغصب إثبات اليد على
~~المال عدوانا على وجه تزول به يد المالك ولا يمكن ذلك في العقار
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من ظلم قيد شبر من الأرض طوقه يوم
~~القيامة من سبع أرضين رواه البخاري عن عائشة ms2455
# وفي لفظ من غصب شبرا من الأرض فأخبر النبي صلى الله عليه وسلم أنه يغصب
~~ويظلم فيه ولأن ما ضمن في البيع وجب ضمانه في الغصب كالمنقول ولأنه يمكن
~~الاستيلاء عليه على وجه يحول بينه وبين مالكه مثل أن يسكن الدار ويمنع
~~مالكها من دخولها فأشبه ما لو أخذ الدابة والمتاع وأما إذا حال بينه وبين
~~متاعه فما استولى على ماله فنظيره ها هنا أن يحبس المالك ولا يستولي عل
~~داره وأما ما تلف من الأرض بفعله أو سبب فعله كهدم حيطانها وتغريقها وكشط
~~ترابها وإلقاء الحجارة فيها أو نقص يحصل بغرسه أو بنائه فيضمنه بغير اختلاف
~~في المذهب ولا بين العلماء لأن هذا إتلاف والعقار يضمن بالإتلاف من غير
~~اختلاف
# ولا يحصل الغصب من غير استيلاء
# فلو دخل أرض إنسان أو داره لم يضمنها بدخوله سواء دخلها بإذنه أو غير
~~إذنه وسواء كان صاحبها فيها أو لم يكن وقال بعض أصحاب الشافعي إن دخلها
~~بغير إذنه ولم يكن صاحبها فيها ضمنها سواء قصد ذلك أو ظن أنها داره أذن له
~~في دخولها لأن يد الداخل ثبتت عليها بذلك فيصير غاصبا فإن الغصب إثبات اليد
~~العادية وهذا قد ثبتت يده بدليل أنهما لو تنازعا في الدار ولا بينة لهما
~~حكم بها لمن هو فيها دون الخارج منها
# ولنا إنه غير مستول عليها فلم يضمنها كما لو دخلها بإذنه أو دخل صحراءه
~~ولأنه إنما يضمن بالغصب ما يضمنه في العارية وهذا لا تثبت به العراية ولا
~~يجب به الضمان فيها فكذلك لا يثبت به العصب إذا كان بغير إذن
# الفصل الثاني أنه إذا غرس في أرض غيره بغير إذنه أو بنى فيها فطلب صاحب
~~الأرض قلع غراسه أو بنائه لزم الغاصب ذلك ولا نعلم فيه خلافا لما روى سعيد
~~بن زيد بن عمرو بن نفيل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس لعرق ظالم حق
~~رواه أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن
# وروى أبو داود وأبو عبيد في الحديث أنه ms2456 قال فلقد أخبرني الذي حدثني هذا
~~الحديث أن رجلا غرس في أرض رجل من الأنصار من بني بياضة فاختصما إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقضى للرجل بأرضه وقضى للآخر أن ينزع نخله قال فلقد
~~رأيتها تضرب في أصولها بالفؤوس وإنها لنخل عم ولأنه شغل ملك غيره بملكه
~~الذي لا حرمة له في نفسه بغير إذنه فلزمه تفريغه كما لو جعل فيه قماشا
# وإذا قلعها لزمه تسوية الحفر ورد الأرض إلى ما كانت عليه لأنه ضرر حصل
~~بفعله في ملك غيره فلزمته إزالته
# وإن أراد صاحب الأرض أخذ الشجر والبناء بغير عوض لم يكن له ذلك
~~PageV05P141 لأنه عين مال الغاصب فلم يملك صاحب الأرض أخذه كما لو وضع فيها
~~أثاثا أو حيوانا
# وإن طلب أخذه بقيمته وأبى مالكه إلا القلع فله القلع لأنه ملكه فملك نقله
~~ولا يجبر على أخذ القيمة لأنها معاوضة فلم يجبر عليها وإن اتفق على تعويضه
~~عنه بالقيمة أو غيرها جاز
# لأن الحق لهما فجاز ما اتفقا عليه
# وإن وهب الغاصب الغراس والبناء لمالك الأرض ليتخلص من قلعه وقبله المالك
~~جاز وإن أبى قبوله وكان في قلعه غرض صحيح لم يجبر على قبوله لما تقدم وإن
~~لم يكن في قلعه غرض صحيح احتمل أن يجبر على قبوله لأن فيه رفع الخصومة من
~~غير غرض يفوت ويحتمل أن لا يجبر لأن فيه إجبارا على عقد يعتبر الرضى فيه
~~وإن غصب أرضا وغراسا من رجل واحد فغرسه فيه فالكل لمالك الأرض فإن طالبه
~~المالك بقلعه وفي قلعه غرض أجبر على قلعه لأنه فوت عليه غرضا مقصودا بالأرض
~~فأخذ بإعادتها إلى ما كانت وعليه تسوية الأرض ونقصها ونقص الغراس لما ذكرنا
# وإن لم يكن في قلعه غرض لم يجبر على قلعه لأنه سفه فلا يجبر على السفه
~~وقيل يجبر لأن المالك محكم في ملكه والغاصب غير محكم فإن أراد الغاصب قلعه
~~ومنعه الحاكم لم يملك قلعه لأن الجميع ملك للمغصوب منه فلم يملك غيره
~~التصرف فيه بغير إذنه
# فصل ms2457 والحكم فيما إذا بنى في الأرض كالحكم فيما إذا غرس فيها في هذا
~~التفصيل جميعه ألا أنه يتخرج أنه إذا بذل مالك الأرض القمية لصاحب البناء
~~أجبر على قبولها إذا لم يكن في النقض غرض صحيح لأن النقص سفه
# والأول أصح
# لما روى الخلال بإسناده عن الزهري عن عروة عن عائشة قالت قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من بنى في رباع قوم بإذنهم فله القيمة
# ومن بنى بغير إذنهم فله النقض ولأن ذلك معاوضة فلا يجبر عليها
# وإذا كانت الآلة من تراب الأرض وأحجارها فليس للغاصب النقض على ما ذكرنا
~~في الغرس
# فصل وإن غصب دارا فجحصصها وزوقها وطالبه ربها بإزالته وفي إزالته غرض
~~لزمه إزالته وأرش نقصها إن نقصت
# وإن لم يكن فيه غرض فوهبه الغاصب لمالكها أحبر على قبوله
# لأن ذلك صفة في الدار
# فأشبه قصارة الثوب ويحتمل أن لا يجبر لأنها أعيان متميزة فصارت بمنزلة
~~القماش
# وإن طلب الغاصب قلعه ومنعه المالك
# وكان له قيمة بعد الكشط فللغاصب قلعه كما يملك قلع غراسه سواء بذل له
~~المالك قيمته أو لم يبذل وإن لم PageV05P142 يكن له قيمة وإن طالبه المالك
~~بحله لزمه ذلك إذا كان فيه غرض وإن لم يكن فيه غرض فعلى وجهين وإن جعله
~~آجرا أو فخارا لزمه رده ولا أجر له لعمله
# وليس له كسره ولا للمالك إجباره عليه
# لأن ذلك سفه لا يفيد وإتلاف للمال وإضاعة له
# وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال
# فصل وإن غصب أرضا فحفر فيها بئرا فطالبه المالك بطمها لزمه ذلك لأنه يضر
~~بالأرض
# ولأن التراب ملكه نقله من موضعه فلزمه رده كتراب الأرض وكذلك إن حفر فيها
~~نهرا أو حفر بئرا في ملك رجل بغير إذنه وإن أراد الغاصب طمها فمنعه المالك
~~نظرنا
# فإن كان له غرض في طمها بأن يسقط عنه ضمان ما يقع فيها أو يكون قد نقل
~~ترابها إلى ملك نفسه أو ملك غيره أو طريق يحتاج إلى تفريغه فله ms2458 الرد لما
~~فيه من الغرض
# وبهذا قال الشافعي وإن لم يكن له غرض في طم البئر مثل أن يكون قد وضع
~~التراب فيملك المغصوب منه مما حفر وأذن فيه
# لم يكن له طمها في أحد الوجهين
# لأنه إتلاف لا نفع فيه
# فلم يكن له فعله كما لو غصب نقرة فطبعها دراهم ثم أراد جعلها نقرة
# وبهذا قال أبو حنيفة والمزني وبعض الشافعية وقال بعضهم له طمها وهو الوجه
~~الثاني لنا
# لأنه لا يبرأ من الضمان بإبراء المالك لأنه إبراء مما لا يجب بعد
# وهو أيضا إبراء من حق غيره وهو الواقع فيها
# ولنا أن الضمان إنما لزمه لوجود التعدي
# فإذا رضي صاحب الأرض زال التعدي
# فزال الضمان
# وليس هذا إبراء مما لم يجب وإنما هو إسقاط التعدي برضائه به
# وهكذا ينبغي أن يكون إذا لم يتلفظ بالإبراء
# ولكن منعه من طمها لأنه يتضمن رضاه بذلك
# الفصل الثالث أن على الغاصب أجر الأرض منذ غصبها إلى وقت تسليمها وهكذا
~~كل ما له أجر فعلى الغاصب أجر مثله سواء استوفى المنافع أو تركها حتى ذهبت
# لأنها تلفت في يده العادية فكان عليه عوضها كالأعيان وإن غصب أرضا فبناها
~~دارا فإن كانت آلات بنائها من مال الغاصب فعليه أجر الأرض دون بنائها لأنه
~~إنما غصب الأرض والبناء له
# فلم يلزمه أجر ماله وإن بناها بتراب منها والات للمغصوب منه فعليه أجرها
~~مبنية
# لأن الدار كلها ملك للمغصوب منه وإنما للغاصب فيها أثر الفعل فلا يكون في
~~مقابلته أجر لأنه وقع عدوانا وإن غصب دارا فنقضها ولم يبنها فعليه أجر دار
~~إلى حين نقضها وأجرها مهدومة من حين نقضها إلى حين ردها
# لأن البناء انهدم وتلف فلم يجب أجره مع تلفها وإن نقضها ثم بناها بآلة من
~~عنده فالحكم فيها كذلك
# وإن بناها بآلتها أو آلة من ترابها أو ملك المغصوب منه فعليه أجرها عرصة
~~منذ نقضها إلى أن بناها وأجرها دارا فيما قبل ذلك وبعده لأن البناء للمالك
~~وحكمها في نقض بنائها الذي ms2459 بناه الغاصب حكم ما لو غصبها عرصة فبناها وإن
~~كان الغاصب باعها فبناها المشتري أو نقضها ثم بناها فالحكم لا يختلف لكن
~~للمالك مطالبة من شاء منهما والرجوع عليه
# فإن رجع على الغاصب رجع الغاصب على المشتري بقيمة ما تلف من الأعيان
# لأن المشتري دخل على أنه مضمون عليه بالعوض فاستقر ضمانه PageV05P143
~~عليه
# وإن رجع المالك على المشتري رجع المشتري على الغاصب بنقص التالف ولم يرجع
~~بقيمة ما تلف
# وهل يرجع كل واحد منهما على صاحبه بالأجر على روايتين
# وليس له مطالبة المشتري بشيء من الأجر ألا بأجر مدة مقامها في يديه لأن
~~يده إنما ثبتت عليها حينئذ
# الفصل الرابع أن على الغاصب ضمان نقص الأرض إن كان نقصها الغرس أو نقصت
~~بغيره وهكذا كل عين مغصوبة على الغاصب ضمان نفصها إذا كانت نقصا مستقرا
~~كثوب تخرق وإناء تكسر وطعام سوس وبناء خرب ونحوه فإنه يردها وأرش النقص
~~لأنه نقص حصل في يد الغاصب فوجب ضمانه كالقفيز من الطعام والذراع من الثوب
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا شق رجل لرجل ثوبا شقا قليلا أخذ أرشه
~~وإن كان كثيرا فصاحبه بالخيار بين تسليمه وأخذ قيمته وبين إمساكه وأخذ أرشه
~~وقد روي عن أحمد كلام يحتمل هذا فإنه قال في رواية موسى بن سعيد في الثوب
~~إن شاء شق الثوب وإن شاء مثله يعني والله أعلم إن شاء أخذ أرش الشق ووجهه
~~أن هذه جناية أتلفت معظم منفعته فكانت له المطالبة بقيمته كما لو قتل شاة
~~له وحكى أصحاب مالك عنه أنه إذا جنى على علين فأتلف غرض صاحبها فيها كان
~~المجني عليه بالخيار إن شاء رجع بما نقصت وإن شاء سلمها وأخذ قيمتها ولعل
~~ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار القاضي ينبني على ذلك لأنه أتلف غرضه به فإنه
~~لا يركبه في العادة وحجتهم أنه أتلف المنفعة المقصودة من السلعة فلزمته
~~قيمتها كما لو أتلف جميعها
# ولنا إنها جناية على مال أرشها دون قيمته فلم يملك المطالبة قيمته ms2460 كما لو
~~كان الشق يسيرا ولأنها جناية تنقص بها القيمة فأشبه ما لو لم يتلف غرض
~~صاحبها وفي الشاة تلف جميعها لأن الاعتبار في الإتلاف بالمجني عليه لا بغرض
~~صاحبه لأن هذا إن لم يصح لهذا صلح لغيره
# فصل وقدر الأرش قدر نقص القيمة في جميع الأعيان وبهذا قال الشافعي وعن
~~أحمد رواية أخرى أن عين الدابة تضمن بربع قيمتها فإنه قال في رواية أبي
~~الحارث في رجل فقأ عين دابة لرجل عليه ربع قيمتها قيل له فقأ العينين فقال
~~إذا كانت واحدة فقال عمر ربع القمية وأما العينان فما سمعت فيهما شيئا قيل
~~له فإن كان بعيرا أو بقرة أو شاة فقال هذا غير الدابة هذا ينتفع بلحمه ننظر
~~ما نقصها وهذا يدل على أن أحمد إنما أوجب مقدرا في العين الواحدة من الدابة
~~وهي الفرس والبغل والحمار خاصة للأثر الوارد فيه وما عدا هذا يرجع إلى
~~القياس واحتج أصحابنا لهذه الرواية بما روى زيد بن ثابت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى في عين الدابة بربع قيمتها وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~كتب إلى شريح لما كتب إليه يسأله عن عين الدابة إنا كنا ننزلها منزلة
~~الآدمي
# إلا أنه أجمع رأينا أن قيمتها ربع الثمن
# وهذا إجماع يقدم على القياس
# وذكر هذين أبو الخطاب في رؤوس المسائل وقال أبو حنيفة إذا قلع عين بهيمة
~~تنتفع بها من وجهين كالدابة والبعير والبقرة وجب نصف قيمتها وفي إحداهما
~~ربع قيمتها لقول عمر رضي الله عنه PageV05P144 أجمع رأينا على أن قيمتها
~~ربع الثمن وروي عن أحمد في العبد أنه يضمن في الغصب بما يضمن به الجناية
# ففي يده نصف قيمته وفي موضحته نصف عشر قيمته وهذا قول بعض أصحاب الشافعي
~~لأنه ضمان لأبعاض العبد فكان مقدرا من قيمته كأرش الجناية
# ولنا إنه ضمان مال من غير حناية فكان الواجب ما نقص كالثوب وذلك لأن
~~القصد بالضمان جبر حق المالك بإيجاب قدر المفوت عليه
# وقدر النقص هو الجابر ms2461
# ولأنه لو فات الجميع لوجبت قيمته
# فإذا فات منه شيء وجب قدره من القيمة كغير الحيوان وأما حديث زيد بن ثابت
~~فلا أصل له ولو كان صحيحا لما احتج أحمد وغيره بحديث عمر وتركوه
# فإن قول النبي صلى الله عليه وسلم أحق أن يحتج به وأما قول عمر فمحمول
~~على ذلك كان قدر نقصها كما روي عنه أنه قضى في العين القائمة بخمسين دينارا
~~ولو كان تقديرا لوجب في العين نصف القيمة كعين الآدمي وأما ضمان الجناية
~~على أطراف العبد فمعدول به عن القياس للإلحاق بالجناية على الحر والواجب ها
~~هنا ضمان اليد ولا تثبت اليد على الحر
# فوجب البقاء فيه على موجب الأصل وإلحاقه بسائر الأموال المغصوبة وقول أبي
~~حنيفة إن هذا في بهيمة الأنعام والدابة لا يصح
# لأن هذا القول مبني على قول عمر وقول عمر إنما هو في الدابة والدابة في
~~العرف ما يعد للركوب دون بهيمة الأنعام
# فصل وإن غصب عبدا فجنى عليه جناية مقدرة الدية فعلى قولنا ضمان الغصب
~~ضمان الجناية الواجب أرش الجناية كما لو جنى عليه من غير غصب فنقصته
~~الجناية أقل من ذلك أو أكثر وإن قلنا ضمان الغصب غير ضمان الجناية وهو
~~الصحيح فعليه أكثر الأمرين من أرش النقص أو دية ذلك العضو لأن ضمان كل واحد
~~منهما وجب فوجب أكثرهما ودخل الآخر فيه
# فإن الجناية واليد وجدا جميعا فإن غصب عبدا يساوي ألفا
# فزادت قيمته فصار يساوي ألفين ثم قطع يده فنقص ألفا لزمه ألف ورد العبد
~~لأن سبب زيادة السوق مع تلف العين مضمونة ويد العبد كنصفه فكأنه بقطع يده
~~فوت نصفه وإن نقص ألفا وخمسمائة وقلنا الواجب ما نقص فعليه ألف وخمسمائة
~~ويرد العبد
# وإن قلنا ضمان الجناية فعليه ألف ورد العبد
# فحسب
# وإن نقص خمسمائة فعليه رد العبد وهل يلزمه ألف أو خمسمائة على وجهين
# فصل وإن غصب عبدا فقطع آخر يده فللمالك تضمين أيهما شاء لأن الجاني قطع
~~يده والغاصب حصل النقص في يده فإن ضمن ms2462 الجاني فله تضمينه نصف قيمته لا غير
# و لا يرجع على أحد لأنه لم يضمنه أكثر مما وجب عليه ويضمن الغاصب ما زاد
~~على نصف القيمة إن نقص أكثر من النصف ولا يرجع على أحد وإن قلنا إن ضمان
~~الغصب ضمان الجناية أو لم ينقص أكثر من نصف قيمته لم يضمن الغاصب ها هنا
~~شيئا وإن اختار تضمين الغاصب وقلنا إن ضمان الغاصب كضمان الجناية ضمنه نصف
~~القيمة ورجع بها الغاصب على الجاني
# لأن التلف حصل بفعله فاستقر الضمان عليه وإن قلنا إن ضمان الغصب بما نقص
~~فلرب العبد تضمينه بأكثر الأمرين
# لأن ما وجد في يده فهو في حكم الموجود منه ثم يرجع الغاصب على الجاني
~~بنصف القيمة لأنها أرش جناية فلا يجب عليه أكثر منها PageV05P145
# فصل وإن غصب عبدا فقطع أذنيه أو يديه أو ذكره أو أنفه أو لسانه أو خصييه
~~لزمته قيمته كلها ورد العبد
# نص عليه أحمد وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة والثوري يخير
~~المالك بين أن يصبر ولا شيء له وبين أخذ قيمته ويملكه الجاني لأنه ضمان مال
~~فلا يبقى ملك صاحبه عليه مع ضمانه له كسائر الأموال
# ولنا إن المتلف البعض فلا يقف ضمانه على زوال الملك عن جملته كقطع ذكر
~~الدبر وكقطع إحدى يديه أو أذنيه
# ولأن المضمون هو المفوت فلا يزول الملك عن غيره بضمانه كما لو قطع تسع
~~أصابع
# وبهذا ينفصل عما ذكروه فإن الضمان في مقابلة المتلف لا في مقابلة الجملة
~~فأما إن ذهبت هذه الأعضاء بغير جناية فهل يضمنها ضمان الإتلاف أو بما نقص
~~على روايتين سبق ذكرهما
# فصل وإن جنى العبد المغصوب فجنايته مضمونة على الغاصب لأنه نقص في العبد
~~الجاني لكون أرش الجناية يتعلق برقبته فكان مضمونا على الغاصب كسائر نقصه
~~وسواء في ذلك ما يوجب القصاص أو المال ولا يلزمه أكثر من النقص الذي لحق
~~العبد وإن جنى على سيده فجنايته مضمونة على الغاصب أيضا
# لأنها من جملة جناياته فكان مضمونا على الغاصب كالجناية ms2463 على الأجنبي
# فصل إذا نقصت عين المغصوب دون قيمته فذلك على ثلاثة أقسام أحدها أن يكون
~~الذاهب جزءا مقدر البدل كعبد خصاه وزيت أغلاه ونقرة ضربها دراهم فنقصت
~~عينها دون قيمتها فإنه يجب ضمان النقص فيمضن نقص العبد بقيمته ونقص الزيت
~~والنقرة بمثلهما مع رد الباقي منهما لأن الناقص من العين له بدل مقدر فلزمه
~~ما تقدر به كما لو أذهب الجميع
# الثاني أن لا يكون مقدرا مثل ان غصب عبدا ذا سمن مفرط فخف جسمه ولم تنقص
~~قيمته فلا شيء فيه سوى رده لأن الشرع إنما أوجب في هذا نقص من القيمة ولم
~~يقدر بدله ولم تنقص القيمة
# فلم يجب شيء بخلاف الصورة الأولى
# فإن الذاهب مقدر البدل فلم يسقط بدله
# الثالث أن يكون النقص في مقدر البدل لكن الذاهب منه أجزاء غير مقصودة
~~كعصير أغلاه فذهبت مائيته وانعقدت أجزاؤه فنقصت عينه دون قيمته ففيه وجهان
~~أحدهما لا شيء عليه سوى رده
# لأن النار إنما أذهبت مائيته التي يقصد ذهابها ولهذا تزداد حلاوته وتكثر
~~قيمته فلم يجب ضمانها كسمن العبد الذي ينقص قيمته
# والثاني يجب ضمانه
# لأنه مقدر البدل
# فأشبه الزيت إذا أغلاه وأن نقصت العين والقيمة جميعا
# وجب في الزيت وشبهه ضمان النقصين جميعا
# لأن كل واحد منهما مضمون منفردا فكذلك إذا اجتمعا
# وذلك مثل أن يكون رطل زيت قيمته درهم فأغلاه فنقص ثلثه فصار قيمة الباقي
~~نصف درهم فعليه ثلث رطل وسدس درهم وإن كانت قيمة الباقي ثلثي درهم فليس
~~عليه أكثر من ثلث رطل
# لأن قيمة الباقي لم تنقص وإن خصي العبد فنقصت قيمته فليس عليه أكثر من
~~ضمان خصييه
# لأن ذلك بمنزلة ما لو فقأ عينيه
# وهل يجب في العصير ما نقص من القيمة أو يكون كالزيت على وجهين
# فصل وإن غصب عبدا فسمن سمنا نقصت به قيمته
# أو كان شابا فصار شيخا أو PageV05P146 كانت الجارية ناهدا فسقط ثدياها
~~وجب أرش النقص
# لا نعلم فيه خلافا
# فإن كان العبد أمرد فنبتت لحيته فنقصت قيمته
# وجب ms2464 ضمان نقصه
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب ضمانه لأن الفائت لا يقصد قصدا
~~صحيحا فأشبه الصناعة المحرمة
# ولنا إنه نقص في القيمة بتغير صفته فيضمنه كبقية الصور
# فصل وإن نقص المغصوب نقصا غير مستقر كطعام ابتل وخيف فساده أو عفن وخشي
~~تلفه فعليه نقصه وهذا منصوص الشافعي وله قول آخر إنه لا يضمن نقصه وقال
~~القاضي لا يلزمه بدل لأنه لا يعلم قدر نقصه وكلما نقص شيئا ضمنه لأنه يستند
~~إلى السبب الموجود في يد الغاصب فكان كالموجود في يده
# وقال أبو الخطاب يتخير صاحبه بين أخذ بدله وبين تركه حتى يستقر فساده
~~ويأخذ أرش نقصه
# وقال أبو حنيفة يتخير بين إمساكه ولا شيء له أو تسليمه إلى الغاصب
# ويأخذ من قيمته لأنه لو ضمن النقص لحصل له مثل كيله وزيادة وهذا لا يجوز
~~كما لو باع قفيزا جيدا بقفيز رديء ودرهم
# ولنا إن عين ماله باقية وإنما حدث فيه نقص فوجب فيه ما نقص كما لو باع
~~عبدا فمرض وقد وافق بعض أصحاب الشافعي على هذا في العفن
# وقال لا يضمن ما نقص قولا واحدا ولا يضمن ما تولد منه لأنه ليس من فعله
~~وهذا الفرق لا يصح
# لأن البلل قد يكون من غير فعله أيضا وقد يكون العفن بسبب منه ثم إن ما
~~وجد في يد الغاصب فهو مضمون عليه لوجوده في يده فلا فرق
# وقول أبي حنيفة لايصح لأن هذا الطعام عين ماله وليس ببدل عنه
# وقول أبي الخطاب لا بأس به
#
# | مسألة قال ( وإن كان زرعها فأدركها ربها والزرع قائم كان الزرع لصاحب
~~الأرض وعليه النفقة وإن سحقت بعد أخذ الغاصب الزرع فعليه أجرة الأرض )
# قوله فأدركها ربها يعني استرجعها من الغاصب أو قدر على أخذها منه وهو
~~معنى قوله استحقت يعني أخذها مستحقها فمتى كان هذا بعد حصاد الغاصب الزرع
~~فإنه للغاصب لا نعلم فيه خلافا وذلك لأنه نماء ماله وعليه الأجرة إلى وقت
~~التسليم وضمان النقص ولو لم يزرعها فنقصت لترك ms2465 الزراعة كأراضي البصرة أو
~~نقصت لغير ذلك ضمن نقصها أيضا لما قدمنا في المسألة التي قبل هذه فأما إن
~~أخذها صاحبها والزرع قائم فيها لم يملك إجبار الغاصب على قلعه وخير المالك
~~بين أن يقر الزرع في الأرض إلى الحصاد ويأخذ من الغاصب أجر الأرض وأرض
~~نقصها وبين أن يدفع إليه نفقته ويكون الزرع له وبهذا قال أبو عبيد وقال
~~أكثر الفقهاء يملك إجبار الغاصب على قلعه والحكم فيه كالغرس سواء لقوله
~~عليه السلام ليس لعرق ظالم حق ولأنه زرع في أرض غيره ظلما أشبه الغراس
# ولنا ما روى رافع بن خديج قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من زرع
~~في أرض بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء وعليه نفقته رواه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن
# فيه دليل على أن الغاصب لا يجبر على قلعه
# لأنه ملك للمغصوب منه وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى زرعا في أرض
~~طهير فأعجبه فقال ما أحسن PageV05P147 زرع طهير فقال إنه ليس لطهير ولكنه
~~لفلان قال فخذوا زرعكم وردوا عليه نفقته قال رافع فأخذنا زرعنا ورددنا عليه
~~نفقته ولأنه أمكن رد المغصوب إلى مالكه من غير إتلاف مال الغاصب على قرب من
~~الزمان فلم يجز إتلافه كما لو غصب سفينة فحمل فيها ماله وأدخلها البحر أو
~~غصب لوحا فرقع به سفينة فإنه لا يجبر على رد المغصوب في اللجة وينتظر حتى
~~ترسي صيانة للمال عن التلف كذا ها هنا ولأنه زرع حصل في ملك غيره فلم يجبر
~~على قلعه على وجه يضر به كما لو كانت الأرض مستعارة أو مشفوعة وفارق الشجر
~~والنخل لأنه مدته تتطاول ولا يعلم متى ينقلع من الأرض فانتظاره يؤدي إلى
~~ترك رد الأصل بالكلية وحديثهم ورد في الغرس وحديثنا في الزرع فيجمع بين
~~الحديثين ويعمل بكل واحد منهما في موضعه وذلك أولى من إبطال أحدهما
# إذا ثبت هذا فمتى رضي المالك بترك الزرع للغاصب ويأخذ منه أجر الأرض فله
~~ذلك لأنه شغل المغصوب ms2466 بماله فملك صاحبه أخذ أجره كما لو ترك في الدار طعاما
~~أو أحجارا يحتاج في نقله إلى مدة وإن أحب أخذ الزرع فله ذلك كما يستحق
~~الشفيع أخذ شجر المشتري بقيمته وفيما يرد على الغاصب روايتان إحداهما فيه
~~الزرع لأنه بدل عن الزرع فيقدر بقيمته كما لو أتلفه ولأن الزرع للغاصب إلى
~~حين انتزاع المالك له منه بدليل أنه لو أخذه قبل انتزاع المالك له كان ملكا
~~ولو لم يكن ملكا له لما ملكه بأخذه فيكون أخذ المالك له تملكا إلا أن يعوضه
~~فيجب أن يكون بقيمته لما لو أخذ الشقص والمشفوع ويجب على الغاصب أجر الأرض
~~إلى حين تسليم الزرع لأن الزرع كان محكوما له به وقد شغل به أرض غيره
# والرواية الثانية أنه يرد على الغاصب ما أنفق من البذرة ومؤنة الزرع في
~~الحرث والسقي وغيره وهذا الذي ذكره القاضي وهذا ظاهر كلام الخرقي وظاهر
~~الحديث لقوله عليه السلام عليه نفقته وقيمة الشيء لا تسمى نفقة له والحديث
~~مبني على هذه المسألة فإن أحمد إنما ذهب إلى هذا الحكم استحسانا على خلاف
~~القياس فإن القياس أن الزرع لصاحب البدرة لأنه نماء عين ماله فأشبه ما لو
~~غصب دجاجة فحضنت بيضا له أو طعاما فعلفه دواب له كان الماء له وقد صرح به
~~أحمد فقال هذا شيء لا يوافق القياس استحسن أن يدفع إليه نفقته للأثر ولذلك
~~جعلناه للغاصب إذا استحقت الأرض بعد أخذ الغاصب له وإذا كان العمل بالحديث
~~فيجب أن يتبع مدلوله
# فصل فإن كان الزرع مما يبقى أصوله في الأرض ويجز مرة بعد أخرى كالرطبة
~~والنعناع احتمل أن يكون حكمه ما ذكرنا لدخوله في عموم الزرع لأنه ليس له
~~فرع قوي فأشبه الحنطة والشعير واحتمل أن يكون حكمه حكم الغرس لبقاء أصوله
~~وتكرر أخذ ولأن القياس يقتضي أن يثبت لكل زرع مثل حكم الغرس وإنما ترك فيما
~~تقل مدته للأثر ففيما عداه يبقى على قضية القياس
# فصل وإن غصب أرضا فغرسها فأثمرت فأدركها بعد أخذ الغاصب ms2467 ثمرتها فهي له
~~وإن أدركها والثمرة فكذلك لأنها ثمرة شجره فكانت له كما لو كانت في أرضه
~~ولأنها نماء أصل محكوم به للغاصب فكان له كأغصانها وورقها ولبن الشاة
~~وولدها وقال القاضي هي لمالك الأرض إن أدركها في PageV05P148 الغراس لأن
~~أحمد قال في رواية علي بن سعيد إذا غصب أرضا فغرسها فالنماء لمالك الأرض
~~قال القاضي وعليه من النفقة ما أنفقه الغارس من مؤنة الثمرة لأن الثمرة
~~معنى الزرع فكان لصاحب الأرض إذا أدركه قائما فيها كالزرع والأول أصح لأن
~~أحمد قد صرح بأن أخذ رب الأرض الزرع شيء لا يوافق القياس وإنما صار إليه
~~للأثر فيختص الحكم به ولا يعدى إلى غيره ولأن الثمرة تفارق الزرع من وجهين
~~أحدهما أن الزرع نماء الأرض فكان لصاحبها والثمرة نماء الشجر فكان لصاحبه
# الثاني أنه يرد عوض الزرع الذي أخذه مثل البذر الذي نبت منه الزرع مع ما
~~أنفق عليه ولا يمكنه مثل ذلك في الثمر
# فصل وإن غصب شجرا فأثمر فالثمر لصاحب الشجر بغير خلاف نعلمه لأنه نماء
~~ملكه ولأن الشجر عين ملكه نمى وزاد فأشبه ما لو طالت أغصانه وعليه رد الثمر
~~إن كان باقيا وإن كان تالفا فعليه بدله وإن كان رطبا فصار تمرا أو عنبا
~~فصار زبيبا فعليه رده وأرش نقصه إن نقص وليس له شيء بعمله فيه وليس للشجر
~~أجرة لأن أجرتها لا تجوز في العقود فكذلك في الغصب ولأن نفع الشجر تربية
~~الثمر وإخراجه وقد عادت هذه المنافع إلى المالك ولو كانت ماشية فعليه ضمان
~~ولدها إن ولدت عنده ويضمن لبنها بمثله لأنه من ذوات الأمثال ويضمن أو بارها
~~وإشعارها بمثله كالقطن
# فصل وإذا غصب أرضا فحكمها في جواز دخول غيره إليها حكمها قبل الغصب فإن
~~كان محوطة كالدار والبستان المحوط لم يجز لغير مالكها دخولها لأن ملك
~~مالكها لم يزل عنها فلم يجز دخولها بغير إذنه كما لو كانت في يده قال أحمد
~~في الضيعة تصير غيضة فيها سمك لا يصيد فيها أحد إلا بإذنهم ms2468 وإن كانت صحراء
~~جاز الدخول فيها ورعي حشيشها
# قال أحمد لا بأس برعي الكلأ في الأرض المغصوبة وذلك لأن الكلأ لا يملك
~~بملك الأرض ويتخرج في كل واحدة من الصورتين مثل حكم الأخرى قياسا لها عليها
~~ونقل عنه المروذي في رجل والداه في دار طوابيقها غصب لا يدخل على والديه
~~وذلك لأن دخوله عليهما تصرف في الطوابيق المغصوبة ونقل عنه الفضل بن عبد
~~الصمد في رجل له إخوة في أرض غصب يزورهم ويراودهم على الخروج فإن أجابوه
~~وإلا لم يقم معهم ولا يدع زيارتهم يعني يزورهم بحيث يأتي باب دارهم ويتعرف
~~أخبارهم ويسلم عليهم ويكلمهم ولا يدخل إليهم ونقل المروذي عنه أكره المشي
~~على العبارة التي يجري فيها الماء وذلك لأن العبارة وضعت لعبور الماء لا
~~للمشي عليها وربما كان المشي عليها يضر بها وقال أحمد لا يدفن في الأرض
~~الغصوبة لما في ذلك من التصرف في أرضهم بغير إذنهم وقال أحمد فيمن ابتاع
~~طعاما من موضع غصب ثم علم رجع إلى الموضع الذي أخذه منه فرده وروي عنه أنه
~~قال يطرحه يعني على من ابتاعه منه وذلك لأن قعوده فيه حرام منهي عنه فكان
~~البيع فيه محرما ولأن الشراء ممن يقعد في الموضع المحرم يحملهم على القعود
~~والبيع فيه وترك الشراء منهم يمنع القعود وقال لا يبتاع من الخانات التي في
~~الطرق إلا أن لا يجد غيره كأنه بمنزلة المضطر وقال في السلطان إذا بنى دارا
~~وجمع الناس إليها أكره الشراء منها وهذا إن شاء الله تعالى على سبيل الورع
~~لما فيه من الإعانة على الفعل المحرم والظاهر صحة البيع لأنه إذا صحت
~~الصلاة في PageV05P149 الدار المغصوبة في رواية وهي عبادة فما ليس بعبادة
~~أولى وقال فيمن غصب ضيعة وغصبت من الغاصب فأراد الثاني ردها جمع بينهما
~~يعني بين مالكها والغاصب الأول وإن مات بعضهم جمع ورثته إنما قال هذا
~~احتياطا خوف التبعة من الغاصب الأول لأنه ربما طالب بها وادعاها ملكا باليد
~~وإلا فالواجب ردها على مالكها وقد ms2469 صرح بهذا في رواية عبدالله في رجل استودع
~~رجلا ألفا فجاء رجل إلى المستودع فقال إن فلانا غصبني الألف الذي استودعكه
~~وصح ذلك عند المستودع فإن لم يخف التبعة وهو أن يرجعوا به عليه دفعه إليه
#
# | مسألة قال ( ومن غصب عبدا أو أمة وقيمته مائة فزاد في بدنه أو بتعلم
~~حتى صارت قيمته مائتين ثم نقص بنقصان بدنه أو نسيان ما علم حتى صارت قيمته
~~مائة أخذه السيد وأخذ من الغاصب مائة )
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يجب عليه عوض الزيادة إلا أن
~~يطالب بردها زائدة فلا يردها لأنه رد العين كما أخذها فلم يضمن نقص قيمتها
~~كنقص سعرها
# ولنا إنها زيادة في نفس المغصوب فلزم الغاصب ضمانها كما لو طالبه بردها
~~فلم يفعل وفارق زيادة السعر فإنها لو كانت موجودة حال الغصب لم يضمنها
~~والصناعة إن لم تكن من عين المغصوب فهي صفة فيه ولذلك يضمنها إذا طولب برد
~~العين وهي موجودة فلم يردها وأجريناها هي والتعلم مجرى السمن الذي هو عين
~~لأنها صفة تتبع العين وأجرينا الزيادة الحادثة في يد الغاصب مجرى الزيادة
~~الموجودة حال الغصب لأنها زيادة في العين المملوكة للمغصوب منه فتكون
~~مملوكة له أيضا لأنها تابعة للعين فأما إن غصب العين سمينة أو ذات صناعة أو
~~تعلم القرآن ونحوه فهزلت ونسيت فنقصت قيمتها فعليه ضمان نقصها لا نعلم فيه
~~خلافا لأنها نقصت عن حال غصبها نقصا أثر في قيمتها فوجب ضمانها كما لو أذهب
~~عضوا من أعضائها
# فصل إذا غصبها وقيمتها مائة فسمنت فبلغت قيمتها ألفا ثم تعلمت صناعة
~~فبلغت ألفين ثم هزلت ونسيت فعادت قيمتها إلى مائة ردها ورد ألفا وتسعمائة
~~وإن بلغت بالسمن ألفا ثم هزلت فبلغت مائة ثم تعلمت فبلغت ألفا ثم نسيت
~~فعادت إلى مائة ردها ورد ألفا وثمانمائة لأنها نقصت بالهزال تسعمائة
~~وبالنسيان تسعمائة وإن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلى مائة ثم تعلمت
~~فعادت إلى ألف ردها وتسعمائة لأن زوال الزيادة الأولى أوجب الضمان ثم ms2470 حدثت
~~زيادة أخرى من وجه آخر على ملك المغصوب منه فلا ينجبر ملك الإنسان بملكه
~~وأما إذا بلغت بالسمن ألفا ثم هزلت فعادت إلى مائة ثم سمنت فعادت إلى ألف
~~ففيه وجهان أحدهما يردها زائدة ويضمن نقص الزيادة الأولى كما لو كانا من
~~جنسين فإن ملك الإنسان لا ينجبر بملكه لأن الزيادة الثانية غير الأولى فعلى
~~هذا إن هزلت مرة ثانية فعادت إلى مائة ضمن النقصين بألف وثمانمائة
# والوجه الثاني أنه إذا ردها سمينة فلا شيء عليه لأنه عاد ما ذهب فأشبه
~~PageV05P150 ما لو مرضت فنقصت ثم عوفيت أو نسيت صناعة ثم تعلمتها أو أبق
~~العبد ثم عاد وفارق ما إذا زادت من جهة أخرى فإنه لم يعد ما ذهب وهذا الوجه
~~أقيس لما ذكرنا من شواهد فعلى هذا لو سمنت بعد الهزال ولم تبلغ قيمتها إلى
~~ما بلغت في السمن الأول أو زادت عليه ضمن أكثر الزيادتين وتدخل الأخرى فيها
~~وعلى الوجه الأول ويضمنهما جميعا فأما إن زادت بالتعليم أو الصناعة ثم نسيت
~~ثم تعلمت ما نسيته فعادت القيمة الأولى لم يضمن النقص الأول لأن العلم
~~الثاني هو الأول فقد عاد ما ذهب وإن تعلمت علما آخر أو صناعة أخرى فهو كعود
~~السمن فيه وجهان ذكر هذا القاضي وهو مذهب الشافعي
# وقال أبو الخطاب متى زادت ثم نقصت ثم زادت مثل الزيادة الأولى ففي ذلك
~~وجهان سواء كانا من جنسين كالسمن مرتين أو من جنسين كالسمن والتعليم والأول
~~أولى
# فصل وإن مرض المغصوب ثم برأ أو ابيضت عينه ثم ذهب بياضها أو غصب جارية
~~حسناء فسمنت سمنا نقصها ثم خف سمنها فعاد حسنها وقيمتها ردها ولا ضمان عليه
~~لأنه لم يذهب ما له قيمة والعيب الذي أوجب الضمان زال في يديه وكذلك لو
~~حملت فنقصت ثم وضعت فزال نقصها لم يضمن شيئا فإن رد المغصوب ناقصا بمرض أو
~~عيب أو سمن مفرط أو حمل فعليه أأرش نقصه فإن زال عيبه في يدي مالكه لم
~~يلزمه رد ما أخذ من ms2471 أرشه لأنه استقر ضمانه برد المغصوب وكذلك إن أخذ
~~المغصوب دون أرشه ثم زال العيب قبل أخذ أرشه لم يسقط ضمانه لذلك
# فصل زوائد الغصب في يد الغاصب مضمونة ضمان الغصب مثل السمن وتعلم الصناعة
~~وغيرها وثمرة الشجرة وولد الحيوان متى تلف شيء منه في يد الغاصب ضمنه سواء
~~تلف منفردا أو تلف مع أصله
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يجب ضمان زوائد الغصب إلا أن
~~يطالب بها فيمتنع من أدائها لأنها غير مغصوبة فلا يجب ضمانها كالوديعة
# ودليل عدم الغصب أنه فعل محرم وثبوت يده على هذه الزوائد ليس من فعله
~~لأنه انبنى على وجود الزوائد في يده ووجودها ليس بفعل محرم منه
# ولنا إنه مال المغصوب منه حصل في يده بالغصب فيضمنه بالتلف كالأصل وقولهم
~~إن إثبات يده ليس من فعله لا يصح لأنه بإمساك الأم تسبب إلى إثبات يده على
~~هذه الزوائد وإثبات يده على الأم محظور
# فصل وليس على الغاصب ضمان نقص القيمة الحاصل بتغير الأسعار نص عليه أحمد
~~وهو قول جمهور العلماء
# وحكي عن أبي ثور أنه يضمنه لأنه إذا تلفت العين فيلزمه إذا ردها كالسمن
# ولنا إنه رد العين بحالها لم ينقص منها عين ولا صفة فلم يلزمه شيء كما لو
~~لم تنقص ولا نسلم أنه يضمنها مع تلف العين
# وإن سلمنا فلأنه وجبت قيمة العين أكثر ما كانت قيمتها فدخلت في التقويم
~~بخلاف ما إذا ردها فإن القيمة لا تجب ويخالف السمن فإنه من عين المغصوب
~~والعلم بالصناعة صفة فيها وها هنا لم تذهب عين ولا صفة ولأنه لا حق للمغصوب
~~منه في القيمة مع بقاء العين وإنما حقه في العين وهي باقية كلها كما
~~PageV05P151 كانت ولأن الغاصب يضمن ما غصب والقيمة لا تدخل في الغصب بخلاف
~~زيادة العين فإنها مغصوبة وقد ذهبت
# فصل ولو غصب شيئا فشقه نصفين وكان ثوبا ينقصه القطع رده وأرش نقصه فإن
~~تلف أحد النصفين رد الباقي وقيمة التالف وأرش النقص وإن لم ينقصه القطع ms2472 رد
~~الباقي وقيمة التالف لا غير
# وإن كانا باقيين ردهما ولا شيء عليه سوى ذلك وإن غصب شيئين ينقصهما
~~التفريق كزوجي خف ومصراعي باب فتلف أحدهما رد الباقي وقيمة التالف وأرش
~~نقصهما
# فإذا كانت قيمتهما ستة دراهم فتلف أحدهما فصارت قيمة الباقي درهمين رد
~~الباقي وأربعة دراهم وفيه وجه آخر لا يلزمه إلا قيمة التالف مع وهو أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي
# لأنه لم يتلف غيره ولأن نقص الباقي نقص قيمة فلا يضمنه كالنقص بتغير
~~الأسعار والصحيح الأول لأنه نقص حصل بجنايته فلزمه ضمانه كشق الثوب الذي
~~ينقصه الشق إذا اتلف أحد شقيه فخلاف نقص السعر فإنه لم يذهب من المغصوب عين
~~ولا معنى وها هنا فوت معنى وهو إمكان الانتفاع به وهذا هو الواجب لنقص
~~قيمته وهو حاصل من جهة الغاصب فينبغي أن يضمنه كما لو فوت بصره أو سمعه أو
~~عقله أو فك تركيب باب ونحوه
# فصل وإن غصب ثوبا فلبسه فأبلاه فنقص نصف قيمته ثم غلت الثياب فعادت بذلك
~~قيمته كما كانت لزمه رده وأرش نقصه فلو غصب ثوبا قيمته عشرة فنقصه لبسه حتى
~~صارت قيمته خمسة ثم زادت قيمته فصارت عشرة رده ورد خمسة لأن ما تلف قبل
~~غلاء الثوب ثبتت قيمته في الذمة خمسة
# فلا يعتبر ذلك بغلاء الثوب ولا رخصه وكذلك لو رخصت الثياب فصارت قيمتها
~~ثلاثة لم يلزم الغاصب إلا خمسة مع رد الثوب ولو تلف الثوب كله وقيمته عشرة
~~ثم غلت الثياب فصارت قيمة الثوب عشرين لم يضمن إلا عشرة
# لأنها ثبتت في الذمة عشرة فلا تزداد بغلاء الثياب ولا تنقص برخصها
# فصل وإن غصب ثوبا أو زولبا فذهب بعض أجزائه كخمل المنشفة وزئبرة الثوب
~~فعليه أرش نقصه وإن أقام عنده قام مدة لمثلها أجرة لزمه أجره سواء استعمله
~~أو تركه وإن اجتمعا مثل أن أقام عنده مدة فذهب بعض أجزائه فعليه ضمانهما
~~معا الأجر وأرش النقص سواء كان ذهاب الأجزاء بالاستعمال أو بغيره وقال بعض
~~أصحاب الشافعي إن نقص بغير الاستعمال كثوب ms2473 ينقصه النشر فنقص بنشره وبقي
~~عنده مدة ضمن الأجر والنقص وإن كان النقص من جهة الاستعمال كثوب لبسه
~~وأبلاه ففيه وجهان أحدهما يضمنهما معا
# والثاني يجب أكثر الأمرين من الأجر وأرش النقص لأن ما نقص من الأجزاء في
~~مقابلة الأجر ولذلك لا يضمن المستأجر تلك الأجزاء
# ويتخرج لنا مثل ذلك
# ولنا إن كل واحد منهما ينفرد بالإيجاب عن صاحبه فإذا اجتمعا وجبا كما لو
~~أقام في يده مدة ثم تلف والأجرة تجب في مقابلة ما يفوت من المنافع لا في
~~مقابلة الأجزاء ولذلك يجب الأجر وإن لم تفت الأجزاء وإن لم يكن للمغصوب أجر
~~كثوب غير مخيط فلا أجر على الغاصب وعليه ضمان نقصه لا غير PageV05P152 فصل
~~إذا نقص المغصوب عند الغاصب ثم باعه فتلف عند المشتري فله أن يضمن من شاء
~~منهما فإن ضمن الغاصب ضمنه قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف
~~لأنه في ضمانه من حين غصبه إلى يوم تلف وإن ضمن المشتري ضمنه قيمته أكثر ما
~~كانت من حين قبضه إلى حين تلفه لأن ما قبل القبض لم يدخل في ضمانه وإن كان
~~له أجرة فله الرجوع على الغاصب بجميعها وإن شاء رجع على المشتري بأجر مقامه
~~في يده والباقي على الغاصب والكلام في رجوع كل واحد منهما على صاحبه نذكره
~~فيما بعد إن شاء الله تعالى
# فصل وإذا غصب حنطة فطحنها أو شاة فذبحها وشواها أو حديدا فعمله سكاكين
~~وأواني أو خشبة فنجرها بابا أو تابوتا أو ثوبا فقطعه وخاطه لم يزل ملك
~~صاحبه عنه ويأخذه وأرش نقصه إن نقص ولا شيء للغاصب في زيادته في الصحيح من
~~المذهب وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة في هذه المسائل كلها ينقطع حق
~~صاحبها عنها ألا أن الغاصب لا يجوز له التصرف فيها إلا بالصدقة إلا أن يدفع
~~قيمتها فيملكها ويتصرف فيها كيف شاء وروى محمد بن الحكم عن أحمد ما يدل على
~~أن الغاصب يملكها بالقيمة إلا أنه قول قديم رجع عنه
# فإن ms2474 محمدا مات قبل أبي عبدالله بنحو من عشرين سنة واحتجوا بما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم زار قوما من الأنصار في دارهم فقدموا إليه شاة
~~مشوية فتناول منها لقمة فجعل يلوكها ولا يسيغها فقال إن هذه الشاة لتخبرني
~~أنها أخذت بغير وجه حق
# فقالوا نعم يا رسول الله طلبنا في السوق فلم نجد فأخذنا شاة لبعض الأنصار
~~جيراننا ونحن نرضيهم من ثمنها فقال النبي صلى الله عليه وسلم أطعموها
~~الأسرى
# رواه أبو داود بنحو من هذا وهذا يدل على أن حق أصحابها انقطع عنها ولولا
~~ذلك لأمر بردها عليهم
# ولنا إن عين مال المغصوب منه قائمة فلزم ردها إليه كما لو ذبح الشاة ولم
~~يشوها ولأنه لو فعله بملكه لم يزل عنه فإذا فعله بملك غيره لم يزل عنه كما
~~لو ذبح الشاة أو ضرب النقرة دراهم ولأنه لا يزيل الملك إذا كان بغير فعل
~~آدمي فلم يزله إذا فعله آدمي كالذي ذكرناه فأما الخبر فليس بمعروف كما رووه
~~وليس في رواية أبي داود ونحن نرضيهم عنها
# فإذا ثبت هذا فإنه لا شيء للغاصب بعمله سواء زادت العين أو لم تزد
# وهذا مذهب الشافعي وذكر أبو الخطاب أن الغاصب يشارك المالك بالزيادة
~~لأنها حصلت بمنافعه ومنافعه أجريت مجرى الأعيان
# فأشبه ما لو غصب ثوبا فصبغه والمذهب الأول ذكره أبو بكر والقاضي
# لأن الغاصب عمل في ملك غيره بغير إذنه فلم يستحق لذلك عوضا كما لو أغلى
~~زيتا فزادت قيمته أو بنى حائطا لغيره أو زرع حنطة إنسان في أرضه وسائر عمل
~~الغاصب فأما صبغ الثوب فإن الصبغ عين مال لا يزول ملك صاحبه عنه بجعله في
~~ملك غيره وهذا حجة عليه لأنه إذا لم يزل ملكه عن صبغه بجعله في ملك غيره
~~وجعله كالصفة فلأن لا يزول ملك غيره بعمله فيه أولى فإن احتج بأن من زرع في
~~أرض غيره يرد عليه نفقته قلنا الزرع ملك للغاصب لأنه عين ماله ونفقته عليه
~~تزداد به قيمته فإذا أخذه مالك ms2475 الأرض احتسب له بما أنفق على ملكه
# وفي مسألتنا عمله في ملك المغصوب منه بغير إذنه فكان لاغيا على أننا نقول
~~إنما تجب قيمة الزرع على إحدى الروايتين PageV05P153 فأما إن نقصت العين
~~دون القيمة رد الموجود وقيمة النقص وإن نقصت العين والقيمة صمنهما معا
~~كالزيت إذا غلاه وهكذا القول في كل ما تصرف فيه مثل نقرة ضربها دراهم أو
~~حليا أو طينا جعله لبنا أو غزلا نسجه أو ثوبا قصره وإن جعل فيه شيئا من عين
~~ماله مثل أن سمر الرفوف بمسامير من عنده فله قلعها ويضمن ما نقصت الرفوف
~~وإن كانت المسامير من الخشب المغصوبة أو مال المغصوب منه فلا شيء للغاصب
~~وليس له قلعها إلا أن يأمره المالك بذلك فيلزمه وإن كانت المسامير للغاصب
~~فوهبها للمالك فهل يجبر على قبول الهبة على وجهين وإن كان استأجر الغاصب
~~على عمل شيء من هذا الذي ذكرناه فالأجر عليه
# والحكم في زيادته ونقصه كما لو ولي ذلك بنفسه إلا أن للمالك أن يضمن
~~النقص من شاء منهما فلو استأجر قصابا فذبح شاة فللمالك أخذها وأرش نقصها
~~ويغرم من شاء منهما
# فإن غرم الغاصب لم يرجع على أحد إذا لم يعلم القصاب الحال وإن ضمن القصاب
~~رجع على الغاصب لأنه غره وإن علم القصاب أنها مغصوبة فغرمه لم يرجع على أحد
~~لأنه أتلف مال غيره بغير إذنه عالما بالحال
# وإن ضمن الغاصب رجع على القصاب لأن التلف حصل منه فاستقر الضمان عليه وإن
~~استعار من ذبح له فهو كما لو استأجره
# فصل وإن غصب حبا فزرعه فصار زرعا أو نوى فصار شجرا أو بيضا فحصنه فصار
~~فرخا فهو للمغصوب منه لأنه عين ماله نمى فأشبه ما تقدم ويتخرج أن يملكه
~~الغاصب بناء على الرواية المذكورة في الفصل السابق وإن غصب دجاجة فباضت
~~عنده ثم حضنت بيضها فصار فراخا فهم لمالكها ولا شيء للغاصب في علفها
# قال أحمد في طيرة جاءت إلى دار قوم فأفرخت عندهم يرد فروخها إلى أصحاب
~~الطيرة ولا شيء ms2476 للغاصب فيما عمل وإن غصب شاة فأنزى عليها فحلا فالولد لصاحب
~~الشاة لأنه من نمائها
# وإن غصب فحلا فأنزاه على شاته فالولد لصاحب الشاة لأنه يتبع الأم ولا
~~أجرة له لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن عسب الفحل وإن نقصه الضراب ضر
~~نقصه
# فصل وإن غصب دنانير أو دراهم من رجل وخلطها بمثلها لآخر فلم يتميزا صارا
~~شريكين
# وقال أبو حنيفة يملكها الغاصب وعليه غرامة مثلها لهما وإن خلطها بمثلها
~~من ماله ملكها لأنه تعذر تسليمها بعينها
# فأشبه ما لو تلفت
# ولنا إنه فعل في المغصوب على وجه التعدي لم يذهب بماليته فلم يزل ملك
~~صاحبه عنه كذبح الشاة
# فصل وإن غصب عبدا فصاد صيدا أو كسب شيئا فهو لسيده وإن غصب جارحا كالفهد
~~والبازي فصاد به فالصيد لمالكه لأنه من كسب ماله
# فأشبه صيد العبد ويحتمل أنه للغاصب لأنه الصائد والجارحة آلة له
# ولهذا يكتفي بتسميته عند إرساله الجارح وإن غصب قوسا أو سهما أو شبكة
~~فصاد به ففيه وجهان أحدهما أنه لصاحب القوس والسهم والشبكة
# لأنه حاصل به
# فأشبه نماء ملكه وكسب عبده
# والثاني للغاصب لأن الصيد حصل بفعله وهذه آلات
# فأشبه ما لو ذبح بسكين غيره فإن قلنا هو للغاصب PageV05P154 فعليه أجر
~~ذلك كله مدة مقامه في يديه إن كان له أجر
# وإن قلنا هو للمالك لم يكن له أجر في مدة اصطياده في أحد الوجهين
# لأن الأجر في مقابلة منافعه ومنافعه في هذه المدة عائدة إلى مالكه فلم
~~يستحق عوضها على غيره كما لو زرع أرض إنسان فأخذ المالك الزرع بنفقته
~~والثاني عليه أجر مثله لأنه استوفى منافعه
# أشبه ما لو لم يصد شيئا
#
# | مسألة قال ( ومن غصب جارية فوطئها وأولدها لزمه الحد وأخذها سيدها
~~وأولادها ومهر مثلها )
# وجملة ذلك أن الغاصب إذا وطىء الجارية المغصوبة فهو زان لأنها ليست زوجة
~~له ولا ملك يمين
# فإن كان عالما بالتحريم فعليه حد الزنا لأنه لا ملك له ولا شبهة ملك
~~وعليه مهر مثلها سواء كانت ms2477 مكرهة أو مطاوعة
# وقال الشافعي لا مهر للمطاوعة
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن مهر البغي
# ولنا إن هذا حق للسيد فلا يسقط بمطاوعتها كما لو أذنت في قطع يدها ولأنه
~~حق يجب للسيد مع إكراهها فيجب مع مطاوعتها كأجر منافعها والخبر محمول على
~~الحرة ويجب أرش بكارتها لأنه بدل جزء منها ويحتمل أن لا يجب لأن مهر البكر
~~يدخل فيه أرش البكارة
# ولهذا يزيد على مهر الثيب عادة لأجل ما يتضمنه من تفويت البكارة وإن حملت
~~فالولد مملوك لسيدها لأنه من نمائها وأجزائها ولا يلحق نسبه بالواطىء لأنه
~~من زنا
# فإن وضعته حيا وجب رده معها وإن أسقطته ميتا لم يضمن لأننا لا نعلم حياته
~~قبل هذا ( وهذا قول القاضي وهو الظاهر من مذهب الشافعي عند أصحابه وقال
~~القاضي أو بالحسين يجب ضمانه بقيمته لو كان حيا نص عليه الشافعي لأنه يضمنه
~~لو سقط بضربته وما ضمن بالإتلاف ضمنه الغاصب بالتلف في يده كأجر العين
~~والأولى إن شاء الله تعالى أن يضمنه بعشر قيمة أمه لأنه الذي يضمنه به
~~بالجناية فيضمنه به في التلف كالأجزاء وإن وضعته حيا ) حصل مضمونا في يد
~~الغاصب كالأم
# فإن مات بعد ذلك ضمنه بقميته وإن نقصت الأم بالولادة ضمن نقصها ولم ينجبر
~~بالولد
# وبهذا قال الشافعي وقالأو حنيفة ينجبر نقصها بولدها
# ولنا إن ولدها ملك للمغصوب منه فلا ينجبر به نقص حصل بجناية الغاصب
~~كالنقص الحاصل بغير الولادة وإن ضرب الغاصب بطنها فألقت الجنين ميتا فعليه
~~عشر قيمة أمه وإن ضرب بطنها أجنبي ففيه مثل ذلك وللمالك تضمين أيهما شاء
# فإن ضمن الغاصب رجع على الضارب وإن ضمن الضارب لم يرجع على أحد لأن
~~الإتلاف وجد منه فاستقر الضمان عليه وإن ماتت الجارية فعليه قيمتها أكثر ما
~~كانت
# ويدخل في ذلك أرش بكارتها ونقص ولادتها ولا يدخل فيه ضمان ولدها ولا مهر
~~مثلها وسواء في هذه الأحكام كلها حالة الإكراه أو المطاوعة لأنها حقوق
~~لسيدها فلا تسقط بماوعتها
# وأما حقوق الله ms2478 تعالى كالحد PageV05P155 عليها والتعزير في موضع يجب فإن
~~كانت مطاوعة على الوطء عالمة بالتحريم فعليها الحد إذا كانت من أهله والإثم
~~وإلا فلا
# فصل وإن كان الغاصب جاهلا بتحريم ذلك لقرب عهده بالإسلام أو ناشئا ببادية
~~بعيدة يخفى عليه مثل هذا فاعتقد حل وطئها أو اعتقد أنها جاريته فأخذها ثم
~~تبين أنها غيرها فلا حد عليه لأن الحد يدرأ بالشبهات وعليه المهر وأرش
~~البكارة وإن حملت فالولد حر لاعتقاده أنها ملكه ويلحقه بالنسب لموضع الشبهة
~~وإن وضعته ميتا لم يضمنه لأنه لم يعلم حياته ولأنه لم يحل بينه وبينه وإنما
~~وجب تقويمه لأجل الحيلولة
# وإن وضعته حيا فعليه قيمته يوم انفصاله لأنه فوت عليه رقه باعتقاده ولا
~~يمكن تقويمه حملا فقوم عليه أول حال انفصاله لأنه أول حال إمكان تقويمه
# ولأن ذلك وقت الحيلولة بينه وبين سيده وإن ضرب الغاصب بطنها فألقت جنينا
~~ميتا فعليه غرة عبد أو أمة قيمتها خمس من الإبل موروثة عنه لا يرث الضارب
~~منها شيئا
# لأنه أتلف جنينا حرا وعليه للسيد عشر قيمة أمه لأن الإسقاط لما اعتقب
~~الضرب فالظاهر حصوله به وضمانه للسيد ضمان المماليك ولهذا لو وضعته حيا
~~قومناه ممولكا وإن كان الضارب أجنبيا فعليه غرة دية الجنين الحر لأنه محكوم
~~بحريته وتكون موروثة عنه وعلى الغاصب للسيد عشر قيمة أمه لأنه يضمنه ضمان
~~المماليك وقد فوت رقه على السيد وحصل التلف في يديه والحكم في المهر والأرش
~~والأجر ونقص الولادة وقيمتها على ما مضى إذا كانا عالمين لأن هذه حقوق
~~الآدميين فلا تسقط بالجهل والخطأ كالدية
#
# | مسألة قال ( وإن كان الغاصب باعها فوطئها المشتري وأولدها وهو لا يعلم
~~ردت الجارية إلى سيدها ومهر مثلها وفدى أولاده بمثلهم وهم أحرار ورجع بذلك
~~كله على الغاصب )
# وجملة ذلك أن الغاصب إذا باع الجارية فبيعه فاسد لأنه يبيع غيره بغير
~~إذنه وفيه رواية أخرى أنه يصح ويقف على إجازة المالك وقد ذكرنا ذلك في
~~البيع وفيه رواية ثالثة أن البيع يصح وينفذ لأن الغصب في ms2479 الظاهر تتطاول
~~مدته فلو لم يصح تصرف الغاصب أفضى إلى الضرر بالمالك والمشتري لأن المالك
~~لا يملك ثمنها والمشتري لا يملكها والتفريع على الرواية الأولى والحكم في
~~وطء المشتري كالحكم في وطء الغاصب إلا أن المشتري إذا ادعى الجهالة قبل منه
~~بخلاف الغاصب فإنه لا يقبل منه إلا بشرط ذكرناه ويجب رد الجارية إلى سيدها
~~وللمالك مطالبة أيهما شاء بردها لأن الغاصب أخذها بغير حق وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى تؤديه وللمشتري أخذ مال غيره بغير
~~حق أيضا فيدخل في عموم الخبر ولأن مال غيره في يده وهذا لا خلاف فيه بحمد
~~الله تعالى
# ويلزم المشتري المهر لأنه وطىء جارية غيره بغير نكاح وعليه أرش البكارة
~~ونقص الولادة وإن ولدت منه فالولد حر لاعتقاده أنه يطأ مملوكته فمنع ذلك
~~انخلاق الولد رقيقا ويلحقه نسبه وعليه فداؤهم لأنه فوت رقهم على سيدهم
~~باعتقاده حل الوطء هذا الصحيح في المذهب وعليه الأصحاب
# وقد نقل ابن منصور عنأحمد أن المشتري لا يلزمه فداء أولاده وليس
~~PageV05P156 للسيد بدلهم لأنهم كانوا في حال العلوق أحرارا ولم يكن لهم
~~قمية حينئذ قال الخلال أحسبه قولا لأبي عبدالله أول والذي أذهب إليه أنه
~~يفديهم وقد نقله ابن منصور أيضا وجعفر بن محمد
# وهو قول أبي حنيفة والشافعي ويفديهم ببدلهم يوم الوضع
# ويهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يجب يوم المطالبة لأن ولد المغصوبة لا يضمنه عنده إلا
~~بالمنع وقبل المطالبة لم يحصل منع فلم يجب وقد ذكرنا فيما مضى أنه يحدث
~~مضمونا فيقوم يوم وضعه لأنه أول حال أمكن تقويمه
# واختلف أصحابنا فيما بفديهم به فنقل الخرقي ها هنا أنه يفديهم بمثلهم
# والظاهر أنه أراد بمثلهم في السن والصفات والجنس والذكورية والأنوثية وقد
~~نص عليه أحمد
# وقال أبو بكر عبد العزيز يفديهم بمثلهم في القيمة
# وعن أحمد رواية ثالثة أنه يفديهم بقيمتهم
# وهو قول أبي حنيفة والشافعي
# وهو أصح إن شاء الله تعالى
# لأن الحيوان ليس بمثلي فيضمن بقيمته كسائر ms2480 المتقومات ولأنه لو أتلفه ضمنه
~~بقيمته
# وقد ذكرنا وجه هذه الأقوال في غير هذا الموضع
# وقول الخرقي رجع بذلك كله على الغاصب
# يعني بالمهر وما فدى به الأولاد
# لأن المشتري دخل على أن يسلم له الأولاد وأن يتمكن من الوطء بغير عوض
# فإذا لم يسلم له فذلك فقد غره البائع فرجع به عليه
# فأما الجارية إذا ردها لم يرجع ببدلها لأنها ملك المغصوب منه رجعت إليه
~~لكنه يرجع على الغاصب بالثمن الذي أخذه منه
# وإن كانت قد أقامت عنده مدة لمثلها أجر في تلك المدة فعليه أجرها وإن
~~اغتصبها بكرا فعليه أرش بكارتها وأن نقصتها الولادة أو غيرها فعليه أرش
~~نقصها
# وإن تلفت في يده فعليه قيمتها
# وكل ضمان يجب على المشتري فللمغصوب منه أن يرجع به على من شاء منهما
# لأن يد الغاصب سبب يد المشتري
# وما وجب على الغاصب من أجر المدة التي كانت في يده أو نقص حدث عنده
# فإنه يرجع به على الغاصب وحده
# لأن ذلك كان قبل يد المشتري فإذا طالب المالك المشتري بما وجب في يده
~~وأخذه منه فأراد المشتري الرجوع به على الغاصب نظرت
# فإن كان المشتري حين الشراء علم أنها غير مغصوبة لم يرجع بشيء
# لأن موجب الضمان وجد في يده من غير تغرير وإن لم يلعم فذلك على ثلاثة
~~أضرب ضرب لا يرجع به وهو قيمتها إن تلفت في يده وأرش بكارتها وبدل جزء من
~~أجزائها
# لأنه دخل مع البائع على أنه يكون ضامنا لذلك بالثمن
# فإذا ضمنه لم يرجع به
# وضرب يرجع به وهو بدل الولد إذا ولدت منه
# لأنه دخل معه في العقد على أن لا يكون الولد مضمونا عليه ولم يحصل من
~~جهته إتلاف وإنما الشرع أتلفه بحكم بيع الغاصب منه وكذا نقص الولادة وضرب
~~اختلف فيه وهو مهر مثلها وأجر نفعها فهل يرجع به على الغاصب فيه روايتان
~~إحداهما يرجع به وهو قول الخرقي
# لأنه دخل في العقد على أن يتلفه بغير عوض
# فإذا غرم عوضه رجع ms2481 به كبدل الولد ونقص الولادة وهذا أحد قولي الشافعي
# والثانية لا يرجع به وهو اختيار أبي بكر وقول أبي حنيفة
# لأنه غرم ما استوفى بدله فلا يرجع به كقيمة الجارية وبدل أجزائها
# وهذا القول الثاني للشافعي
# وإن رجع بذلك كله على الغاصب فكل ما لو رجع به على المشتري لا يرجع به
~~على الغاصب إذا رجع به على الغاصب رجع به على المشتري
# وكل ما لو رجع به على المشتري رجع به المشتري على الغاصب إذا غرمه الغاصب
~~لم يرجع به على المشرتي ومتى ردها PageV05P157 حاملا فماتت من الوضع فإنها
~~مضمونة على الواطىء لأن التلف بسبب من جهته
# فصل ومن استكره امرأة على الزنا فعليه الحدود لأنها معذورة وعليه مهرها
~~حرة كانت أو أمة
# فإن كانت حرة كان المهر لها
# وإن كانت أمة كان لسيدها
# وبه قال مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يجب المهر
# لأنه وطء يتعلق به وجوب الحد فلم يجب به المهر كما لو طاوعته
# ولنا إنه وطء في غير ملك سقط فيه الحد من الموطوءة
# فإذا كان الواطىء من أهل الضمان في حقها وجب عليه مهرها كما لو وطئها
~~بشبهة وأما المطاوعة فإن كانت أمة وجب عليه مهرها لأنه حق لسيدها فلا يسقط
~~برضاها
# وإن كانت حرة لم يجب لها المهر لأن رضاها اقترن بالسبب الموجب فلم يوجب
~~كما لو أذنته في قطع يدها أو إتلاف جزء منها
# وروي عن أحمد رواية أخرى أن الثيب لا مهر لها وإن أكرهت نقلها ابن منصور
~~وهو اختيار أبي بكر والصحيح الأول لأنها مكرهة على الوطء الحرام فوجب لها
~~المهر كالبكر ويجب أرش البكارة مع المهر كما لو قدمنا
# فصل إذا أجر الغاصب المغصوب فالإجارة باطلة على إحدى الروايات كالبيع
~~ولمالكه تضمين أيهما شاء أجر مثلها فإن ضمن المستأجر لم يرجع بذلك لأنه دخل
~~في العقد على أنه يضمن المنفعة إلا أن يزيد أجر المثل على المسمى في العقد
~~فيرجع بالزيادة ويسقط عنه المسمى في العقد
# وإن كان دفعه ms2482 إلى الغاصب رجع به وإن تلفت العين في يد المستأجر فلمالكها
~~تغريم من شاء منهما قيمتها
# فإن غرم المتسأجر فله الرجوع بذلك على الغاصب
# لأنه دخل معه على أنه لايضمن العين ولم يحصل له بدل في مقابلة ما غرم هذا
~~إذا لم يعلم بالغصب وإن علم لم يرجع على أحد لأنه دخل على بصيرة وحصل التلف
~~في يده فاستقر الضمان عليه فإن غرم الغاصب الأجر والقيمة رجع بالأجر على
~~المستأجر على كل حال ويرجع بالقيمة إن كان المتسأجر عالما بالغصب وإلا فلا
# وهذا قول الشافعي ومحمد بن الحسن في الفصل كله وحكي عن أبي حنيفة أن
~~الأجر للغاصب دون صاحب الدار
# وهذا فاسد لأن الأجر عوض المنافع المملوكة لرب الدار
# فلم يملكها الغاصب كعوض الأجزاء
# فصل وإن أودع المغصوب أو وكل رجلا في بيعه ودفعه إليه فتلف في يده
~~فللمالك تضمين أيهما شاء
# أما الغاصب فلأنه حال بين المالك وبين ملكه وأثبت اليد العادية عليه
~~والمستودع والوكيل لإثباتهما أيديهما على ملك معصوم بغير حق فإن غرم الغاصب
~~وكانا غير عالمين بالغصب استقر الضمان عليه ولم يرجع على أحد وإن غرمهما
~~رجعا على الغاصب بما غرما من القيمة والأجر لأنهما دخلا على أن لا يضمنا
~~شيئا من ذلك ولم يحصل لهما بدل عما ضمنا
# وإن علما أنها مغصوبة استقر الضمان لأن التلف حصل تحت أيديهما من غير
~~تغرير بهما فاستقر الضمان عليهما
# فإن غرما شيئا لم يرجعا به وإن غرم الغاصب رجع علهما لأن التلف حصل في
~~أيديهما وإن جرحها الغاصب ثم أودعها أو ردها إلى مالكها فتلفت بالجرح استقر
~~الضمان على الغاصب بكل حال لأنه هو المتلف فكان الضمان عليه كما لو باشرها
~~بالإتلاف في يده PageV05P158 فصل وإن أعار العين المغصوبة فتلفت عند
~~المستعير فللمالك تضمين أيهما شاء أجرها وقيمتها فإن غرم المستعير مع علمه
~~بالغصب لم يرجع على أحد وإن غرم الغاصب رجع المستعير وإن لم يكن علم بالغصب
~~فغرمه لم يرجع بقيمة العين لأنه قبضها على أن تكون ms2483 مضمونة عليه وهل يرجع
~~بما غرم من الأجر فيه جهان أحدهما يرجع لأنه دخل على أن المنافع له غير
~~مضونة عليه
# والثاني لا يرجع لأنه انتفع بها فقد استوفى بدل ما غرم وكذلك الحكم فيما
~~تلف من الأجزاء بالاستعمال وإذا كانت العين وقت القبض أكثر قيمة من يوم
~~التلف فضمن الأكثر فينبغي أن يرجع بما بين القيمتين لأنه دخل على أنه
~~لايضمنه ولم يستوف بدله فإن ردها المستعير على الغصب فللمالك أن يضمنه أيضا
~~لأنه فوت الملك على مالكه بتسلمه إلى غير مستحقه ويستقر الضمان على الغاصب
~~إن حصل التلف في يديه وكذلك الحكم في المودع وغيره
# فصل وإن وهب المغصوب لعالم بالغصب استقر الضمان على المتهب فمهما غرم من
~~قيمة العين أو أجزائها لم يرجع به على أحد لأن التلف حصل في يديه ولم يغره
~~أحد وكذلك أجر مدة مقامه في يديه وأرش نقصه إن حصل
# وإن لم يعلم فلصاحبها تضمين أيهما شاء
# فإن ضمن المتهب رجع على الواهب بقيمة العين والأجزاء لأنه غره
# وقالأبو حنيفة أيهما ضمن لم يرجع على الآخر
# ولنا أن المتهب دخل على أن تسلم له العين فجيب أن يرجع بما غرم من قيمتها
~~كقيمة الأولاد فإنه وافقنا على الرجوع بضمانه فأما الأجرة والمهر وأرش
~~البكارة فهل يرجع به المتهب على الواهب فيه وجهان وإن ضمنه الواهب فهل يرجع
~~به على المتهب فيه وجهان
# فصل وتصرفات الغاصب كتصرفات الفضولي على ما ذكرنا من الروايتين أحدهما
~~بطلانها
# والثانية صحتها ووقوفها على إجازة المالك وذكر أبو الخطاب أن في تصرفات
~~الغاصب الحكمية رواية أنها تقع صحيحة وسواء في ذلك العبادات كالطهارة
~~والصلاة والزكاة والحج أو العقود والإجارة والنكاح
# وهذا ينبغي أن يتقيد في العقود بما لم يبطله المالك
# فأما ما اختار المالك إبطاله وأخذ المعقود عليه فلم نعلم فيه خلافا
# وأما ما لم يدركه المالك فوجه التصحيح فيه أن الغاصب تطول مدته وتكثر
~~تصرفاته ففي القضاء ببطلانها ضرر كثير وربما عاد الضرر على المالك
# فإن الحكم بصحتها ms2484 يقتضي كون الربح للمالك والعوض بنمائه زيادته له والحكم
~~ببطلانه يمنع ذلك
# فصل وإذا غصب أثمانا فاتجر بها أو عروضا فباعها واتجر بثمنها فقال
~~أصحابنا الربح للمالك والسلع المشتراة له
# وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب إن كان الشراء بعين المال فالربح
~~للمالك
# قال الشريف وعن أحمد أنه يتصدق به وإن اشتراه في ذمته ثم نقد الأثمان
~~فقال أبو الخطاب يحتمل أن يكون الربح للغاصب وهو قول أبي حنيفة والشافعي في
~~أحد قوليه
# لأنه اشترى لنفسه في ذمته PageV05P159 فكان الشراء له والربح له وعليه
~~بدل المغصوب
# وهذا قياس قول الخرقي ويحتمل أن يكون الربح للمغصوب منه لأنه نماء ملكه
~~فكان له كما لو اشترى له بعين المال وهذا هو ظاهر المذهب وإن حصل خسران فهو
~~على الغاصب لأنه نقص حصل في المغصوب وإن دفع المال إلى من يضارب به فالحكم
~~في الربح على ما ذكرناه
# وليس على المالك من أجر العامل شيء لأنه لم يأذن له في العمل في ماله
~~وأما الغاصب فإن كان المضارب عالما بالغصب فلا أجر له لأنه متعد بالعمل ولم
~~يغره أحد وإن لم يعلم بالغصب فعلى الغاصب أجر مثله لأنه استعمله عملا بعوض
~~لم يحصل له فلزمه أجره كالعقد الفاسد
#
# | مسألة قال ( ومن غصب شيئا ولم يقدر على رده لزمت الغاصب القيمة فإن قدر
~~عليه رده وأخذ القيمة )
# وجملته أن من غصب شيئا يعجز عن رده كعبد أبق أو دابة شردت فللمغصوب منه
~~المطالبة ببدله فإذا أخذه ملكه ولم يملك الغاصب العين المغصوبة بل متى قدر
~~عليها لزمه ردها ويسترد قيمتها التي أداها
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يخير المالك بين الصبر إلى إمكان
~~ردها فيستردها وبين تضمينه إياها فيزول ملكه عنها وتصير ملكا للغاصب لا
~~يلزمه ردها إلا أن يكون دفع دون قيمتها بقوله مع يمينه لأن المالك ملك
~~البدل فلا يبقى ملكه على المبدل كالبيع ولأنه تضمين فيما ينقل الملك فيه
~~فنقله كما لو خلط زيته بزيته
# ولنا إن المغصوب لا ms2485 يصح تملكه بالبيع فلا يصح بالتضمين كالتلف ولأنه غرم
~~ما تعذر عليه رده بخروجه عن يده فلا يملكه بذلك كما لو كان المغصوب مدبرا
~~وليس هذا جمعا بين البدل والمبدل لأنه ملك القيمة لأجل الحيلولة لا على
~~سبيل العوض
# ولهذا إذا رد المغصوب إليه رد القيمة عليه ولا يشبه الزيت لأنه يجوز بيعه
~~ولأن حق صاحبه انقطع عنه لتعذر رده أبدا
# إذا ثبت هذا فإنه متى قدر على المغصوب رده ونماءه المنفصل والمتصل وأجر
~~مثله إلى حين دفع بدله وهل يلزمه أجره من حين دفع بدله إلى رده فيه وجهان
~~أصحهما لا يلزمه
# لأنه استحق الانتفاع ببدله الذي أقيم مقامه فلم يستحق الانتفاع به وبما
~~قام مقامه كسائر ما عداه
# والثاني له أجر لأن العين باقية على ملكه والمنفعة له ويجب على المالك رد
~~ما أخذه بدلا عنه إلى الغاصب لأنه أخذه بالحيلولة وقد زالت فيجب رد ما أخذ
~~من أجلها إن كان باقيا بعينه ورد زيادته المتصلة كالسمن ونحوه لأنها تتبع
~~في الفسوخ وهذا فسخ ولا يلزم رد زيادته المنفصلة لأنها وجدت في ملكه ولا
~~تتبع في الفسوخ فأشبهت زيادة المبيع المردود بعيب وإن كان البدل تالفا رد
~~مثله أو قيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال
# فصل وإن غصب عصيرا فصار خمرا فعليه مثل العصير لأنه تلف في يديه
# فإن صار خلا وجب رده وما نقص من قمية العصير ويسترجع ما أداه من بدله
# وقال بعض أصحاب الشافعي يرد الخل ولا يسترجع القيمة لأن العصير تلف
~~بتخمره فوجب ضمانه وإن عاد خلا كما لو هزلت الجارية السمينة ثم عاد سمنها
~~فإنه يردها وأرش نقصها PageV05P160 ولنا إن الخل عين العصير تغيرت صفته وقد
~~رده فكان له استرجاع ما أداه بدلا عنه كما لو غصبه فغصبه منه غاصب ثم رده
~~عليه وكما لو غصب حملا فصار كبشا وأما السمن الأول فلنا فيه منع
# وإن سلمناه فالثاني غير الأول بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا غصب شيئا ببلد فلقيه ببلد آخر فطالبه به ms2486 نظرت فإن كان أثمانا
~~لزمه دفعها إليه لأن الأثمان قيم الأشياء فلا يضر اختلاف قيمتها وإن كانت
~~غيرها وكانت من المثليات وقيمته في البلدين واحدة أو كانت قيمته في بلد
~~الغصب أكثر لزمه أداء مثله لأنه لا ضرر عليه وكذلك إن كانت قيمته مختلفة
~~إلا أنه لا مؤنة لحمله فله المطالبة بمثله لأنه أمكنه رد المثل من غير ضرر
~~يلحقه وإن كان لحمله مؤنة وقيمته في البلد الذي غصبه فيه أقل فليس عليه رده
~~ولا رد مثله
# لأننا لا نكلفه مؤنة النقل إلى بلد لا يستحق تسليمه فيه وللمغصوب منه
~~الخيرة بين الصبر إلى أن يستوفيه في بلده وبين المطالبة في الحال بقيمته في
~~البلد الذي غصبه فيه لأنه تعذر رده ورد مثله وإن كان من المتقومات فله
~~المطالبة بقيمته في البلد الذي غصبه فيه ومتى قدر على رد العين المغصوبة
~~ردها واسترجع بدلها على ما ذكرناه في المسألة قبل هذا
#
# | مسألة قال ( ولو غصبها حاملا فولدت في يده ثم مات الولد أخذها سيدها
~~وقيمة ولدها أكثر ما كانت قيمته )
# الكلام في هذه المسألة في أمرين أحدهما أنه إذاغصب حاملا من الحيوان أمة
~~أو غيرها فالولد مضمون كذلك لو غصب حائلا فحملت عنده وولدت ضمن ولدها وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يجب ضمان الولد في الصورتين لأنه ليس
~~بمغصوب إذ الغصب فعل محظور ولم يوجد فإن الموجود ثبوت اليد عليه وليس ذلك
~~من فعله لأنه انبنى على وجود الولد ولا صنع له فيه
# ولنا إن ما ضمن خارج الوعاء ضمن ما فيه كالدرة في الصدفة والجوز واللوز
~~ولأنه مغصوب فيضمن كالأم فإن الولد إما أن يكون مودوعا في الأم كالدرة في
~~الحقة وإما أن يكون كأجزائها وفي كلا الموضعين الاستيلاء على الظرف
~~والاستيلاء على الجملة استيلاء على الجزء المظروف فإن أسقطته ميتا لم يضمنه
~~لأنه لا تعلم حياته ولكن يجب ما نقصت الأم عن كونها حاملا وأما إذا حدث
~~الحمل فقد سبق الكلام فيه
# والأمر الثاني أنه ms2487 يلزمه رد الموجود من المغصوب وقيمة التالف فإن كانت
~~قيمة التالف لا تختلف من حين الغصب إلى حين الرد ردها وإن كانت تختلف نظرنا
~~فإن كان اختلافهما لمعنى فيه من كبر وصغر وسمن وهزال وتعلم ونسيان ونحو ذلك
~~من المعاني التي تزيد بها القيمة وتنقص فالواجب القيمة أكثر ما كانت لأنها
~~مغصوبة في الحال التي زادت فيها والزيادة لمالكها مضمونة على الغاصب على ما
~~قررناه فيما مضى فإن كانت زائدة حين تلفها لزمته قيمتها حينئذ لأنه كان
~~يلزمه ردها زائدة فلزمته قيمتها كذلك وإن كانت زائدة قبل تلفها ثم نقصت عند
~~تلفها لزمه قيمتها حين كانت زائدة لأنه لو ردها ناقصة للزمه أرش نقصها وهو
~~PageV05P161 بدل الزيادة فإذا ضمن الزيادة مع ردها ضمنها عند تلفها فإن كان
~~اختلافها لتغير الأسعار لم يضمن الزيادة لأن نقصان القيمة لذلك لا يضمن مع
~~رد العين فلا يضمن عند تلفها وحمل القاضي قول الخرقي على ما إذا اختلفت
~~القيمة لتغير الأسعار وهو مذهب الشافعي لأن أكثر القيمتين فيه للمغصوب منه
~~فإذا تعذر ردها ضمنها كقيمة يوم التلف وإنما سقطت القيمة مع رد العين
~~والمذهب الأول لما ذكرنا وتفارق هذه الزيادة المعاني لأن تلك تضمن مع رد
~~العين فكذلك مع تلفها وهذه لا تضمن مع رد العين فكذلك مع تلفها وقولهم إنها
~~سقطت برد العين لا يصح لأنها لو وجبت لما سقطت بالرد كزيادة السمن والتعلم
~~قال القاضي ولم أجد عن أحمد رواية بأنها تضمن بأكثر القيمتين لتغير الأسعار
~~فعلى هذا تضمن بقيمتها يوم التلف رواه الجماعة عن أحمد وعنه أنها تضمن
~~بقيمتها يوم الغصب وهو قول أبي حنيفة ومالك
# لأنه الوقت الذي أزال يده عنه فيلزمه القيمة حينئذ كما لو أتلفه
# ولنا إن القيمة إنما ثبت في الذمة حين التلف لأن قبل ذلك كان الواجب رد
~~العين دون قيمتها فاعتبرت تلك الحالة كما لو لم تختلف قيمته وما ذكروه لا
~~يصح لأن إمساك المغصوب غصب فإنه فعل يجب عليه تركه في كل حال وما ms2488 روي عن
~~أحمد من اعتبار القيمة بيوم الغصب فقال الخلال جبن أحمد عنه كأنه رجع إلى
~~قوله الأول
# فصل وإن كان المغصوب من المثليات فتلف وجب مثله فإن فقد المثل وجبت قيمته
~~يوم انقطاع المثل وقال القاضي تجب قيمته يوم قبض البدل لأن الواجب المثل
~~إلى حين قبض البدل بدليل أنه لو وجد المثل بعد فقده لكان الواجب هو دون
~~القيمة
# وقالأبو حنيفة ومالك وأكثر أصحاب الشافعي تجب قيمته يوم المحاكمة لأن
~~القيمة لم تنتقل إلى ذمته إلا حين حكم بها الحاكم
# ولنا إن القيمة وجبت في الذمة حين انقطاع المثل فاعتبرت القيمة حنيئذ
~~كتلف المتقوم ودليل وجوبها حينئذ أنه يستحق طلبها واستيفاءها ويجب على
~~الغاصب أداؤها ولا ينفي وجوب المثل لأنه معجوز عنه والتكليف يستدعي الوسع
~~ولأنه لا يستحق طلب المثل ولا استيفاءه ولا يجب على الآخر أداؤه فلم يكن
~~واجبا كحالة المحاكمة وأما إذا قدر على المثل بعد فقده فإنه يعود وجوبه
~~لأنه الأصل قدر عليه قبل أداء البدل فأشبه القدرة على الماء بعد التيمم
~~ولهذا لو قدر عليه بعد المحاكمة وقبل الاستيفاء لاستحق المالك طلبه وأخذه
~~وقد روي عن أحمد في رجل أخذ من رجل أرطالا من كذا وكذا أعطاه على السعر يوم
~~أخذخ لا يوم يحاسبه وكذلك روي عنه في حوائج البقال عليه القيمة يوم الأخذ
~~وهذا يدل على أن القيمة تعتبر يوم الغصب وقد ذكرنا ذلك في الفصل قبل هذا
~~ويمكن التفريق بين هذا وبين الغصب من قبل أن ما أخذه ها هنا بإذن مالكه
~~ملكه وحل له التصرف فيه فتثبت قيمته يوم ملكه ولم يتغير ما ثبت في ذمته
~~بتغير قيمة ما أخذه لأنه ملكه والمغصوب ملك للمغصوب منه والواجب رده لا
~~قيمته وإنما تثبت قيمته في الذمة يوم تلفه أو انقطاع مثله فاعتبرت القيمة
~~حينئذ وتغيرت بتغيره قبل ذلك فأما إن كان المغصوب باقيا وتعذر رده فأوجبنا
~~PageV05P162 رد قيمته فإنه يطالبه بقيمته يوم قبضها لأن القيمة لم تثبت في
~~الذمة قبل ذلك ولهذا ms2489 يتخير بين أخذها والمطالبة بها وبين الصبر إلى وقت
~~إمكان الرد ومطالبة الغاصب بالسعي في رده وإنما يأخذ القيمة لأجل الحيلولة
~~بينه وبينه فيعتبر ما يقوم مقامه ولأن ملكه لم يزل عنه بخلاف غيره
#
# | مسألة قال ( وإذا كان للمغصوب أجرة فعلى الغاصب رده وأجر مثله مدة
~~مقامه في يديه )
# هذه المسألة تشتمل على حكمين أحدهما وجوب رد المغصوب
# والثاني رد أجرته أما الأول فإن المغصوب متى كان باقيا وجب رده لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على اليد أخذت حتى ترده رواه أبو داود وابن ماجه
~~والترمذي وقال الحديث حسن وروى عبدالله بن السائب بن يزيد عن أبيه عن جده
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يأخذ أحدكم متاع صاحبه لاعبا جادا ومن
~~أخذ عصا أخيه فليردها رواه أبو داود يعني أنه يقصد المزح مع صاحبه بأخذ
~~متاعه وهو جاد في إدخال الغم والغيظ عليه ولأنه أزال يد المالك عن ملكه
~~بغير حق فلزمه إعادتها
# وأجمع العلماء على وجوب المغصوب إذا كان باقيا بحاله لم يتغير ولم يشتغل
~~بغيره فإن غصب شيئا فبعده لزم رده وإن غرم عليه أضعاف قيمته لأنه جنى
~~بتبعيده فكان ضرر ذلك عليه فإن قال الغاصب خذ مني أجر رده وتسلمه مني ها
~~هنا أو بذل له أكثر من قيمته ولا يسترده لم يلزم المالك قبول ذلك لأنها
~~معاوضة فلا يجبر عليها كالبيع وإن قال المالك دعه لي في مكانه الذي نقلته
~~إليه لم يملك الغاصب رده لأنه أسقط عنه حقا فسقط وإن لم يقبله كما لو أبرأه
~~من دينه
# وإن قال رده لي إلى بعض الطريق لزمه ذلك لأنه يلزمه جميع المسافة فلزمه
~~بعضها المطلوب وسقط عنه ما أسقطه وإن طلب منه حمله إلى مكان آخر في غير
~~طريق الرد لم يلزم الغاصب ذلك سواء كان أقرب من المكان الذي يلزمه رده أليه
~~أو لم يكن لأنه معاوضة وإن قال دعه في مكانه وأعطني أجر رده لم يجبر على
~~إجابته لذلك ومهما ms2490 اتفقا عليه من ذلك جاز لأن الحق لهما لايخرج عنهما
# فصل وإن غصب شيئا فشغله بملكه كخيط خاط به ثوبا أو نحوه أو حجرا بنى عليه
~~نظرنا فإن بلي الخيط أو انكسر الحجر أو كان مكانه خشبة فتلفت لم يؤخذ برده
~~ووجبت قيمته لأنه صار هالكا فوجبت قيمته وإن كان باقيا بحاله لزمه رده وإن
~~انتقض البناء وتفصل الثوب وبهذا قال مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يجب رد الخشبة والحجر لأنه صار تابعا لملكه يستضر
~~بقلعه فلم يلزم رده كما لو غصب خيطا فخاط به جرح عبده
# ولنا إنه مغصوب أمكن رده ويجوز له فوجب كما لو بعد العين ولا يشبه الخيط
~~الذي يخاف على العبد من قلعه لأنه يجوز له رده لما في ضمنه من تلف الآدمي
~~ولأن حاجته إلى ذلك تبيح أخذه ابتداء بخلاف البناء وإن خاط بالخيط جرح
~~حيوان فذلك على أقسام ثلاثة أحدها أن يخيط به جرح حيوان لا حرمة له كالمرتد
~~والخنزير والكلب العقور فيجب نزعه ورده لأنه لا يضمن تفويت ذي حرمة فأشبه
~~ما لو خاط به ثوبا PageV05P163 والثاني أن يخيط به جرح حيوان محترم لا يحل
~~أكله كالآدمي فإن خيف من نزعه الهلاك أو إبطاء برئه فلا يجب نزعه لأن
~~الحيوان آكد حرمة من عين المال ولهذا يجوز له مال غيره ليحفظ حياته وإتلاف
~~المال لتبقيته وهو ما يأكله وكذلك الدواب التي لا يؤكل لحمها كالبغل
~~والحمار الأهلي
# الثالث أن يخيط به جرح حيوان مأكول فإن كان ملكا لغير الغاصب وخيف تلفه
~~بقلعه لم يقلع لأن فيه إضرارا بصاحبه ولا يزال الضرر بالضرر ولا يجب إتلاف
~~مال من لم يجن صيانة لمال آخر وإن كان الحيوان للغاصب فقال القاضي لا يجب
~~رده لأنه يمكن ذبح الحيوان والانتفاع بلحمه وذلك جائز وإن حصل فيه نقص على
~~الغاصب فليس ذلك بمانع من وجوب رد المغصوب كنقص البناء لرد الحجر المغصوب
~~وقال أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما هذا والثاني لا يجب قلعه لأن للحيوان
~~حرمة ms2491 في نفسه وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذبح الحيوان لغير أكله
~~ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ويحتمل أن يفرق بين ما يعد للأكل من الحيوان
~~كبهيمة الأنعام والدجاج وأكثر الطير وبين ما لا يعد له كالخيل والطير
~~المقصود صوته فالأول يجب ذبحه إذا توقف رد المغصوب عليه
# والثاني لا يجب لأن ذبحه إتلاف له فجرى مجرى ما لا يؤكل لحمه ومتى أمكن
~~رد الخيط من غير تلف الحيوان أو تلف بعض أعضائه أو ضرر كثير وجب رده
# فصل وإن غصب فصيلا فأدخله داره فكبر ولم يخرج من الباب أو خشبة وأدخلها
~~داره ثم بنى الباب ضيقا لا يخرج منه ألا بنقضه وجب نقضه ورد الفصيل والخشبة
~~كما ينقض البناء لرد الساجة فإن كان حصوله في الدار بغير تفريط من صاحب
~~الدار نقض الباب وضمانه على صاحب الفصيل لأنه لتخليص ماله من غير تفريط من
~~صاحب الدار
# وأما الخشبة فإن كان كسرها أكثر ضررا من نقض الباب فهي كالفصيل وإن كان
~~أقل كسرت ويحتمل في الفصيل مثل هذا فإنه متى كان ذبحه أقل ضررا ذبح وأخرج
~~لحمه لأنه في معنى الخشبة وإن كان حصوله في الدار بعدوان من صاحبه كرجل غصب
~~دارا فأدخلها فصيلا أو خشبة أو تعدى على إنسان فأدخل داره فرسا ونحوها كسرت
~~الخشبة وذبح الحيوان وإن زاد ضرره على نقض البناء لأن سبب هذا الضرر عدوانه
~~فيجعل عليه دون غيره ولو باع دارا فيها خوابي لا تخرج إلا بنقض الباب أو
~~خزائن أو حيوان وكان نقض الباب أقل ضررا من بقاء ذلك في الدار أو تفصيله أو
~~ذبح الحيوان نقض وكان إصلاحه على البائع لأنه لتخليص ماله وإن كان أكثر
~~ضررا لم ينقض لأنه لا فائدة فيه ويصطلحان على ذلك إما بأن يشتريه مشتري
~~الدار أو غير ذلك
# فصل وإن غصب جوهرة فابتلعتها بهيمة فقال أصحابنا حكمها حكم الخيط الذي
~~خاط به جرحها ويحتمل أن الجوهرة متى كانت أكثر من قيمة الحيوان ذبح الحيوان
~~وردت إلى ms2492 مالكها وضمان الحيوان على الغاصب إلا أن يكون الحيوان آدميا وفارق
~~الخيط لأنه في الغالب أقل قيمة من الحيوان والجوهرة أكثر قيمة ففي ذبح
~~الحيوان رعاية حق المالك برد عين ماله إليه ورعاية حق الغاصب بتقليل الضمان
~~PageV05P164 عليه وإن ابتلعت شاة رجل جوهرة آخر غير مغصوبة ولم يمكن
~~إخراجها إلا بذبح الشاة ذبحت إذا كان ضرر ذبحها أقل وكان ضمان نقصها على
~~صاحب الجوهرة لأنه لتخليص ماله إلا أن يكون التفريط من صاحب الشاة بكون يده
~~عليها فلا شيء لصاحب الجوهرة لأن التفريط من صاحب الشاة فالضرر عليه وإن
~~أدخلت رأسها في قمقم فلم يمكن إخراجها إلا بذبحها وكان الضرر في ذبحها أقل
~~ذبحت وإن كان الضرر في كسر القمقم أقل كسر القمقم وإن كان التفريط من صاحب
~~الشاة فالضمان عليه وإن كان التفريط من صاحب القمقم بأن وضعه في الطريق
~~فالضمان عليه وإن لم يكن منهما تفريط فالضمان على صاحب الشاة إن كسر القمقم
~~لأنه كسر لتخليص شاته وإن ذبحت الشاة فالضمان على صاحب القمقم لأنه لتخليص
~~قمقمه فإن قال من عليه الضمان منهما أنا أتلف مالي ولا أغرم شيئا للآخر فله
~~ذلك لأن إتلاف مال الآخر إنما كان لحقه وسلامة ماله وتخليصه فإذا رضي بتلفه
~~لم يجز إتلاف غيره وإن قال لا أتلف مالي ولا أغرم شيئا لم نمكنه من إتلاف
~~مال صاحبه لكن صاحب القمقم لا يجبر على شيء لأن القمقم لا حرمة له فلا يجبر
~~صابحه على تخليصه وأما صاحب الشاة فلا يحل له تركها لما فيه من تعذيب
~~الحيوان فيقال له إما أن تذبح الشاة لتريحها من العذاب وإما أن تغرم القمقم
~~لصاحبه إذا كان كسره أقل ضررا ويخلصها لأن ذلك من ضرورة إبقائها أو تخليصها
~~من العذاب فلزمه كعلفها وإن كان الحيوان غير مأكول احتمل أن يكون حكمه حكم
~~المأكول فيما ذكرنا واحتمل أن يكسر القمقم وهو قول أصحابنا لأنه لا تقع في
~~ذبحه ولا هو مشروع وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم ms2493 عن ذبح الحيوان لغير
~~أكله ويحتمل أن يجري مجرى المأكول في أنه متى كان قتله أقل ضررا وكانت
~~الجناية من صاحبه قتل لأن حرمته معارضة لحرمة الآدمي الذي يتلف ماله والنهي
~~عن ذبحه معارض بالنهي عن إضاعة المال وفي كسر القمقم مع كثرة قيمته إضاعة
~~للمال والله أعلم
# فصل وإن غصب دينارا فوقع في محبرته أو أخذ دينار غيره فسها فوقع في
~~محبرته كسرت ورد الدينار كما ينقض البناء لرد الساجة وكذلك إن كان درهما أو
~~أقل منه وإن وقع من غير فعله كسرت لرد الدينار إن أحب صاحبه والضمان عليه
~~لأنه لتخليص ماله وإن غصب دينارا فوقع في محبرة آخر بفعل الغاصب أو غير
~~فعله كسرت لرده وعلى الغاصب ضمان المحبرة لأنه السبب في كسرها وإن كان
~~كسرها أكثر ضررا من تبقية الواقع فيها ضمنه الغاصب ولم تكسر وإن رمى إنسان
~~ديناره في محبرة عدوانا فأبى صاحب المحبرة كسرها لم يجبر عليه لأن صاحبه
~~تعدى برميه فيها فلم يجبر صاحبها على إتلاف ماله لإزالة ضرر عدوانه عن نفسه
~~وعلى الغاصب نقص المحبرة بوقوع الدينار فيها ويحتمل أن يجبر على كسرها لرد
~~عين مال الغاصب ويضمن الغاصب قيمتها كما لو غرس في أرض غيره ملك حفر الأرض
~~بغير إذن المالك لأخذ غرسه ويضمن نقصها بالحفر وعلى كلا الوجهين لو كسرها
~~الغاصب قهرا لم يلزمه أكثر من قيمتها
# فصل وإن غصب لوحا فرقع به سفينة فإن كانت على الساحل لزم قلعه ورده وإن
~~كانت PageV05P165 في لجة البحر واللوح في أعلاها بحيث لا تغرق بقلعه لزم
~~قلعه وإن خيف غرقها بقلعه لم يقلع حتى تخرج إلى الساحل ولصاحب اللوح طلب
~~قيمته فإذا أمكن رد اللوح استرجعه ورد القيمة كما لو غصب عبدا فأبق وقال
~~أبو الخطاب إن كان فيها حيوان له حرمة أو مال لغير الغاصب لم يقلع كالخيط
~~وإن كان فيها للغاصب أو لا مال فيها ففيها وجهان أحدهما لا يقلع
# والثاني يقلع في الحال لأنه أمكن رد المغصوب فلزم وإن ms2494 أدى إلى تلف المال
~~كرد الساجة المبني عليها ولاصحاب الشافعي وجهان كهذين
# ولنا إنه أمكن رد المغصوب من غير إتلاف فلم يجز الإتلاف كما لو كان فيها
~~مال غيره وفارق الساجة في البناء فإنه لا يمكن رده من غير إتلاف
# فصل وإذا غصب شيئا فخلطه بما يمكن تمييزه منه كحنطة بشعير أو سمسم أو
~~صغار الحب بكباره أو زبيب أسود بأحمر لزمه تمييزه ورده وأجر المميز عليه
~~وإن لم يكن تمييز جميعه وجب تمييزه ما أمكن وإن لم يكن تمييزه فهو على خمسة
~~أضرب أحدها أن يخلطه بمثله من جنسه كزيت بزيت أو حنطة بمثلها أو دقيق بمثله
~~أو دنانير أو دراهم بمثلها
# فقال ابن حامد يلزمه مثل المغصوب منه وهو ظاهر كلام أحمد لأنه نص على أنه
~~يكون شريكا به إذا خلطه بغير الجنس فيكون تنبيها على ما إذا خلطه بجنسه
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي إلا في الدقيق فإنه تجب قيمته لأنه عندهم ليس
~~بمثلي
# وقال القاضي قياس المذهب أنه يلزمه مثله إن شاء منه وإن شاء من غيره لأنه
~~تعذر عليه رد عين ماله بالخلط فأشبه ما لو تلف لأنه لا يتميز له شيء من
~~ماله
# ولنا إنه قدر على دفع بعض ماله إليه مع رد المثل في الباقي فلم ينتقل إلى
~~المثل في الجميع كما لو غصب صانعا فتلف نصفه وذلك لأنه إذا دفع إليه منه
~~فقد دفع إليه بعض ماله وبدل الباقي فكان أولى من دفعه من غيره
# الضرب الثاني والثالث والرابع أن يخلطه بخير منه أو دونه أو بغير جنسه
~~فظاهر كلام أحمد أنهما شريكان يباع الجميع ويدفع إلى كل واحد منهما قدر حقه
~~لأنه قال في رواية أبي الحارث في رجل له رطل زيت وآخر له رطل شيرج اختلطا
~~يباع الدهن كله ويعطى كل واحد منهما قدر حصته وذلك لأننا إذا فعلنا أوصلنا
~~إلى كل واحد منهما عين ماله وإذا أمكن الرجوع إلى عين المال لم يرجع إلى
~~البدل وإن نقص المغصوب عن ms2495 قيمته منفردا فعلى الغاصب ضمان النقص لأنه حصل
~~بفعله
# وقال القاضي قياس المذهب أنه يلزم الغاصب مثله لأنه صار بالخلط مستهلكا
~~وكذلك لو اشترى زيتا فخلطه بزيته ثم أفلس صار البائع كأسوة الغرماء ولأنه
~~تعذر عليه الوصول إلى عين ماله فكان له بدله كما لو كان تالفا ويحتمل أن
~~يحمل كلام أحمد على ما إذا اختلطا من غير غصب فأما المغصوب فقد وجد من
~~الغاصب ما منع المالك من أخذ PageV05P166 حقه من المثليات مميزا فلزمه مثله
~~كما لو أتلفه إلا أنه إن خلطه بخير منه وبذل لصاحبه مثل حقه منه لزمه قبوله
~~لأنه أوصل إليه بعض حقه بعينه وتبرع بالزيادة في مثل الباقي وإن خلطه بدون
~~منه فرضي المالك بأخذ قدر حقه منه لزم الغاصب بذله لأنه أمكنه رد بعض
~~المغصوب ورد مثل الباقي من غير ضرر وقيل لا يلزم الغاصب ذلك لأن حقه انتقل
~~إلى الذمة فلم يجبر على غير مال وإن بذله للمغصوب منه فأباه لم يجبر على
~~قبوله لأنه دون حقه وإن تراضيا بذلك جاز وكان المالك متبرعا بترك بعض حقه
~~وإن اتفقا على أن يأخذ أكثر من حقه من الرديء أو دون حقه من الجيد لم يجز
~~لأنه ربا لأنه يأخذ الزائد في القدر عوضا عن الجودة وإن كان بالعكس فرضي
~~دون حقه من الرديء أو سمح الغاصب فدفع أكثر من حقه من الجيد جاز لأنه مقابل
~~للزيادة وإنما هي تبرع مجرد وإن خلطه بغير جنسه فتراضيا على أن يأخذ أكثر
~~من قدر حقه أو أقل لأنه بدله من غير جنسه فلا تحرم الزيادة بينهما
# الضرب الخامس أن يخلطه بما لا قيمة له كزيت خلطه بماء أو لبن شابه بماء
~~فإن أمكن تخليصه وخلصه ورد نقصه وإن يكن تخليصه أو كان ذلك يفسده رجع عليه
~~بمثله لأنه صار كالهالك وإن لم يفسده رده ورد نقصه وإن احتيج في تخليصه إلى
~~غرامة لزم الغاصب ذلك لأنه بسببه ولأصحاب الشافعي في هذا الفصل نحو ما
~~ذكرنا
# فصل وإن ms2496 غصب ثوبا فصبغه لم يخل من ثلاثة أقسام أحدها إن يصبغه بصبغ له
# والثاني أن بصبغ للمغصوب منه
# الثالث أن بصبغ لغيرهما والأول لا يخلو من ثلاثة أحوال أحدها أن يكون
~~الثوب والصبغ بحالهما لم تزد قيمتهما ولم تنقص مثل إن كانت قيمة كل واحد
~~منهما خمسة فصارت قيمتهما بعد الصبغ عشرة فهما شريكان لأن الصبغ عين مال له
~~قيمة فإن تراضيا بتركه لهما جاز وإن باعاه فثمنه بينهما نصفين
# الثاني إذا زادت قيمتها فصارا يساويان عشرين نظرت فإن كان ذلك لزيادة
~~الثياب في السوق كانت الزيادة لصاحب الثوب وإن كانت لزيادة الصبغ في السوق
~~فالزيادة لصاحبه وإن كانت لزيادتهما معا فهي بينهما على حسب زيادة كل واحد
~~منهما فإن تساويا في الزيادة في السوق تساوى صاحباهما فيهما وإن زاد أحدهما
~~ثمانية والآخر اثنين فهي بينهما كذلك وإن زادا بالغمل فالزيادة بينهما لأن
~~عمل الغاصب زاد به في الثوب والصبغ وما عمله في المغصوب للمغصوب منه إذا
~~كان أثرا وزيادة مال الغاصب له وإن نقصت القيمة لتغير الأسعار لم يضمنه
~~الغاصب لما تقدم وإن نقص لأجل العمل فهو على الغاصب لأنه متعديه فإذا صار
~~قيمة الثوب مصبوغا خمسة فهو كله لمالكه ولا شيء للغاصب لأن النقص حصل
~~بعدوانه فكان عليه وإن صارت قيمته سبعة صار الثوب بينهما لصاحبه خمسة
~~أسباعه ولصاحب الصبغ سبعاه وإن زادت قيمة الثوب في السوق فصار يساوي سبعة
~~ونقص الصبغ فصار يساوي ثلاثة وكانت قيمة الثوب PageV05P167 مصبوغا عشرة فهو
~~بينهما لصاحب الثوب سبعة ولصاحب الصبغ ثلاثة وإن ساوى اثني عشر قسمت بينهما
~~لصاحب الثوب نصفها وخمسها وللغاصب خمسها وعشرها وإن انعكس الحال فصار الثوب
~~يساوي في السوق ثلاثة والصبغ سبعة انعكست القيمة فصلر لصاحب الصبغ ها هنا
~~ما كان لصاحب الثوب في التي قبلها ولصاحب الثوب ما كان لصاحب الصبغ لأن
~~زيادة السعر لا تضمن فإن أراد الغاصب فله الصبغ فقال أصحابنا له ذلك سواء
~~أضر بالثوب أو لم يضر ويضمن نقص الثوب إن نقص
# وبهذا ms2497 قال الشافعي لأنه عين ماله فملك أخذه كما لو غرس في أرض غيره ولم
~~يفرق أصحابنا بين ما يهلك صبغه بالقلع وبين ما لا يهلك وينبغي أن يقال ما
~~يهلك بالقلع لا يملك قلعه لأنه سفه وظاهر كلام الخرقي أنه لا يمكن من قلعه
~~إذا تضرر الثوب بقلعه لأنه قال في المشتري إذا بنى أو غرس في الأرض
~~المشفوعة فله أخذه إذا لم يكن في أخذه ضرر وقال أبو حنيفة ليس له أخذه لأن
~~فيه إضرارا بالثوب المغصوب فلم يمكن منه كقطع خرقة منه وفارق قلع الغرس لأن
~~الضرر قليل يحصل له نفع قلع العروق من الأرض
# وإن اختار المغصوب منه قلع الصبغ ففيه وجهان أحدها يملك إجبار الغاصب
~~عليه كما يملك إجباره على قلع شجرة من أرضه وذلك لأنه شغل ملكه بملكه على
~~وجه أمكن تخليصه فلزمه تخليصه وإن استضر الغاصب كقلع الشجر وعلى الغاصب
~~ضمان نقص الثوب وأجر القلع كما يضمن ذلك في الأرض
# والثاني لا يملك إجباره عليه ولا يمكن من قلعه لأن الصبغ يهلك بالاستخراج
~~وقد أمكن وصول الحق إلى مستحقه بدونه بالبيع فلم يجبر على قلعه كقلع الزرع
~~من الأرض وفارق الشجر فإنه لا يتلف بالقلع قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد
~~ولعله أخذ ذلك من قول أحمد في الزرع وهذا مخالف للزرع لأن له غاية ينتهي
~~إليها ولصاحب الأرض أخذه بنفقته فلا يمتنع عليه استرجاع أرضه في الحال
~~بخلاف الصبغ فإنه لا نهاية له إلا تلف الثوب فهو أشبه بالشجر في الأرض ولا
~~يختص وجوب القلع في الشجر بما لا يتلف فإنه يجبر على قلع ما يتلف وما لا
~~يتلف ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وإن بذل رب الثوب قيمة الصبغ للغاصب
~~ليملكه لم يجبر على قبوله لأنه إجبار على بيع ماله فلم يجبر عليه كما لو
~~بذل له قيمة الغراس ويحتمل أن يجبر على ذلك إذا لم يقلعه قياسا على الشجر
~~والبناء في الأرض المشفوعة والعارية وفي الأرض المغصوبة إذا لم يقلعه
~~الغاصب ولأنه ms2498 أمر يرتفع به النزاع ويتخلص به أحدهما من صاحبه من غير ضرر
~~فأجبر عليه كما ذكرنا وإن بذل الغاصب قيمة الثوب لصاحبه ليملكه لم يجبر على
~~ذلك كما لو بذل صاحب الغراس قيمة الأرض لمالكها في هذه المواضع وإن وهب
~~الغاصب الصبغ لمالك الثوب فهل يلزمه قبوله على وجهين أحدهما يلزمه
# لأن الصبغ صار من صفات العين فهو كزيادة الصفة في المسلم فيه
# الثاني لا يجبر لأن الصبغ عين يمكن إفرادها فلم يجبر على قبولها وظاهر
~~كلام الخرقي أنه يجبر لأنه قال في الصداق إذا كان ثوبا فغصبه فبذلت له نصفه
~~مصبوغا لزمه قبوله وإن أراد المالك بيع الثوب وأبى الغاصب فلع بيعه لأنه
~~ملكه فلا يملك الغاصب منعه من بيع ملكه بعدوانه وإن أراد الغاصب بيعه لم
~~يجبر المالك على بيعه لأنه متعد فلم يستحق إزالة ملك صاحب الثوب عنه
~~بعدوانه ويحتمل أن يجبر PageV05P168 ليصل الغاصب إلى ثمن صبغه
# القسم الثاني أن يغصب ثوبا وصبغا من واحد فيصبغه به فإن لم تزد قيمتهما
~~ولم تنقص ردهما ولا شيء عليه وإن زادت القيمة فهي للمالك ولا شيء للغاصب
~~ولأنه إنما له في الصبغ أثر لا عين وإن نقصت بالصبغ فعلى الغاصب ضمان النقص
~~لأنه بتعديه وإن نقص لتغير الأسعار لم يضمنه
# القسم الثالث أن يغصب ثوب رجل وصبغ آخر فيصبغه به فإن كانت القيمتان
~~بحالهما فهما شريكان بقدر مالهما وإن زادت فالزيادة لهما وإن نقصت بالصبغ
~~فالضمان على الغاصب ويكون النقص من صاحب الصبغ لأنه تبدد في الثوب ويرجع به
~~على الغاصب وإن نقص لنقص سعر الثياب أو سعر الصبغ أو لنقص سعرهما لم يضمنه
~~الغاصب وكان نقص مال كل واحد منهما من صاحبه وإن أراد صاحب الصبغ قلعه أو
~~أراد ذلك صاحب الثوب فحكمهما حكم ما لو صبغه الغاصببصبغ من عنده على ما مر
~~بيانه وإن غصب عسلا ونشاء وعقده حلواء فحكمه حكم ما لو غصب ثوبا فصبغه على
~~ما ذكر فيه
# الحكم الثاني أنه متى كان للمغصوب أجر ms2499 فعلى الغاصب أجر مثله مدة مقامه في
~~يديه سواء استوفى المنافع أو تركها تذهب هذا هو المعروف في المذهب نص عليه
~~أحمد في رواية الأثرم وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يضمن المنافع وهو
~~الذي نصره أصحاب مالك
# وقد روى محمد بن الحكم عن أحمد فيمن غصب دارا فسكنها عشرين سنة لا أجترىء
~~أن أقول عليه سكنى ما سكن وهذا يدل على توقفه عن إيجاب الأجر إلا أن أبا
~~بكر قال هذا قول قديم
# لأن محمد بن الحكم مات قبل أبي عبدالله بعشرين سنة واحتج من لم يوجب
~~الأجر بقول النبي صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان وضمانها على الغاصب
# ولأنه استوفى منفعة بغير عقد ولا شبهة ملك فلم يضمنها كما لو زنا بامرأة
~~مطاوعة
# ولنا إن كل ما ضمنه بالإتلاف في العقد الفاسد جاز أن يضمنه بمجرد الإتلاف
~~كالأعيان
# ولأنه أتلف متقوما فوجب ضمانه كالأعيان أو نقول مال متقوم مغصوب فوجب
~~ضمانه كالعين
# فأما الخبر فوارد في البيع ولا يدخل فيه الغاصب
# لأنه لا يجوز له الانتفاع بالمغصوب بالإجماع
# ولا يشبه الزنا لأنها رضيت بإتلاف منافعها بغير عوض ولا عقد يقتضي العوض
~~فكان بمنزلة من أعاره داره ولو أكرهها عليه لزمه مهرها
# والخلاف قيم له منافع تستباح بعقد الإجارة كالعقار والثياب والدواب
~~ونحوها
# فأما الغنم والشجر والطير ونحوها فلا شيء فيها
# لأنه لا منافع لها يستحق بها عوض ولو غصب جارية ولم يطأها ومضت عليها مدة
~~تمكن الوطء فيها لم يضمن مهرها
# لأن منافع البضع لا تتلف إلا بالاستيفاء بخلاف غيرها
# ولأنها لا تقدر بزمن فيكون مضي الزمان يتلفها بخلاف المنفعة
# فصل إذا غصب طعاما فأطعمه غيره فللمالك تضمين أيهما شاء لأن الغاصب حال
~~بينه وبين ماله والآكل أتلف مال غيره بغير إذنه وقبضه عن يد ضامنه بغير إذن
~~مالكه فإن كان الآكل عالما PageV05P169 بالغصب استقر الضمان عليه لكونه
~~أتلف مال غيره بغير إذن عالما من غير تغرير فإذا ضمن الغاصب رجع عليه
# وإن ضمن الآكل لم يرجع ms2500 على أحد
# وإن لم يعلم الآكل بالغصب نظرنا فإن كان الغاصب قال له كله فإنه طعامي
~~استقر الضمان عليه لاعترافه بأن الضمان باق عليه
# وإنه لا يلزم الآكل شيء
# وإن لم يقل ذلك ففيه روايتان إحداهما يشتقر الضمان على الآكل وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي في الجديد لأنه ضمن ما أتلف فلم يرجع به على أحد
# والثانية يستقر الضمان على الغاصب
# لأنه غر الآكل وأطعمه على أنه لا يضمنه وهذا ظاهر كلام الخرقي لقوله في
~~المشتري للأمة يرجع بالمهر وكل ما غرم على الغاصب وأيهما استقر عليه الضمان
~~فغرمه لم يرجع على أحد
# فإن غرمه صاحبه رجع عليه وإن أطعم المغصوب لمالكه فأكله عالما أنه طعامه
~~برىء الغاصب
# وإن لم يعلم وقال له الغاصب كله فإنه طعامي استقر الضمان على الغاصب لما
~~ذكرنا
# وإن كانت له بينة بأنه طعام المغصوب منه
# وإن لم يقل ذلك بل قدمه إليه وقال كله أو قال قد وهبتك إياه أو سكت فظاهر
~~كلام أحمد أنه لا يبرأ
# لأنه قال في رواية الأثرم في رجل له قبل رجل تبعة فأوصلها إليه على سبيل
~~صدقة أو هدية فلم يعلم فقال كيف هذا هذا يرى أنه هدية يقول له هذا لك عندي
~~وهذا يدل على أنه لا يبرأ ها هنا بأكل المالك طعامه بطريق الأولى
# لأنه ثم رد إليه يده وسلطانه وها هنا بالتقديم إليه لم تعد إليه اليد
~~والسلطان
# فإنه لا يتمكن من التصرف فيه بكل ما يريد من أخذه وبيعه والصدقة به فلم
~~يبرأ الغاصب كما لو علفه لدوابه ويتخرج أن يبرأ بناء على ما مضى إذا أطعمه
~~لغير مالكه
# فإنه يستقر الضمان على الآكل في أحدى الروايتين فيبرأ ها هنا بطريق
~~الأولى وهذا مذهب أبي حنيفة وإن وهب المغصوب لمالكه أو أهداه إليه فالصحيح
~~أنه يبرأ لأنه قد سلمه إليه تسليما صحيحا تاما وزالت يد الغاصب وكلام أحمد
~~في رواية الأثرم وارد فيما إذا أعطاه عوض حقه على سبيل الهدية فأخذه المالك
~~على هذا ms2501 الوجه لا على سبيل العوض فلم تثبت المعاوضة ومسألتنا فيما إذا رد
~~إليه عين ماله وأعاد يده التي أزالها وإن باعه إياه وسلمه إليه برىء من
~~الضمان
# لأنه قبضه بالابتياع والابتياع يوجب الضمان وإن أقرضه إياه برىء أيضا
~~لذلك وإن أعاره إياه برىء أيضا لأن العارية توجب الضمان وإن أودعه إياه أو
~~آجره إياه أو رهنه أو أسلمه عنده ليقصره أو يعلمه لم يبرأ من الضمان إلا أن
~~يكون عالما الحل
# لأنه لم يعد إليه سلطانه إنما قبضه على أنه أمانة وقال بعض أصحابنا يبرأ
~~لأنه عاد إلى يده وسلطانه وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# والأول أولى فإنه لو أباحه إياه فأكله لم يبرأ فها هنا أولى
# فصل إذا اختلف المالك والغاصب في قيمة المغصوب ولا بينة لأحدهما فالقول
~~قول الغاصب
# لأن الأصل براءة ذمته فلا يلزمه ما لم يقم عليه به حجة كما لو ادعى دينا
~~فأقر ببعضه وكذلك إن قال المالك كان كاتبا أو له صناعة فأنكر الغاصب فالقول
~~قوله كذلك
# فإن شهدت له البينة بالصفة ثبتت
# وإن قال الغاصب كانت فيه سلعة أو أصبع زائدة أو عيب فأنكر المالك فالقول
~~قوله
# لأن الأصل عدم ذلك والقول قول الغاصب في قيمته على كل حال
# وإن اختلفا بعد زيادة قيمة المغصوب في PageV05P170 وقت زيادته فقال
~~المالك زادت قبل تلفه وقال الغاصب إنما زادت قيمة المتاع بعد تلفه فالقول
~~قول الغاصب لأن الأصل براءة ذمته
# وإن شاهدنا العبد معيبا فقال الغاصب كان معيبا قبل غصبه وقال المالك تعيب
~~عندك فالقول قول الغاصب لأنه غارم ولأن الظاهر أن صفة العبد لم تتغير وإن
~~غصبه خمرا ثم قال صاحبه تخلل عندك وأنكر الغاصب فالقول قوله لأن الأصل
~~بقاؤه على ما كان وبراءة الذمة
# وإن اختلفا في رد المغصوب أو رد مثله أو قيمته فالقول قول المالك
# لأن الأصل عدم ذلك واشتغال الذمة به وإن اختلفا في تلفه فادعاه الغاصب
~~وأنكره المالك فالقول قول الغاصب
# لأنه أعلم بذلك وتتعذر البينة عليه
# فإذا حلف ms2502 فللمالك المطالبة ببدله
# لأنه تعذر رد العين فلزم بدلها كما لو غصب عبدا فأبق وقيل ليس له
~~المطالبة بالبدل
# لأنه لا يدعيه
# وإن قال غصبت مني حديثا فقال بل عتيقا فالقول قول الغاصب
# لأن الأصل عدم وجوب الحديث وللمالك المطالبة بالعتيق لأنه دون حقه
# فصل وإذا باع عبدا فادعى إنسان على البائع أنه غصبه العبد وأقام بذلك
~~ببينة انتقض البيع ورجع المشتري على البائع بثمنه وإن لم تكن بينة فأقر
~~البائع والمشتري بذلك فهو كما لو قامت به بينة وإن أقر البائع وحده لم يقبل
~~في حق المشتري
# لأنه لا يقبل إقراره في حق غيره ولزمت البائع قيمته
# لأنه حال بينه وبين ملكه ويقر العبد في يد المشتري لأنه ملكه في الظاهر
~~وللبائع إحلافه ثم إن كان البائع لم يقبض الثمن فليس له مطالبة المشتري به
~~لأنه لا يدعيه ويحتمل إن يملك مطالبته بأقل الأمرين من الثمن أو قيمة العبد
# لأنه يدعي القيمة على المشتري والمشتري يقر له بالثمن فقد اتفقا على
~~استحقاق أقل الأمرين فوجب ولا يضر اختلافهما في السبب بعد اتفاقهما على
~~حكمه كما لو قال لي عليك ألف من ثمن البيع فقال بل ألف من قرض
# وإن كان قد قبض الثمن فليس للمشتري استرجاعه
# لأنه لا يدعيه ومتى عاد العبد إلى البائع بفسخ أو غيره وجب عليه رده على
~~مدعيه وله استرجاع ما أخذه منه
# وإن كان إقرار البائع في مدة الخيار له انفسخ البيع
# لأنه يملك فسخه فقبل إقراره بما يفسخه وإن أقر المشتري وحده لزمه رد
~~العبد ولم يقبل إقراره على البائع ولا يملك الرجوع عليه بالثمن إن كان قبضه
~~ويلزمه دفعه عليه إن كان لم يقبضه
# وإن أقام المشتري بينة بما أقر به قبلت وله الرجوع بالثمن وإن أقام
~~البائع بينة إذا كان هو المقر نظرنا
# فإن كان في حال البيع قال بعتك عبدي هذا أو ملكي لم تقبل بينته لأنه
~~يكذبها وتكذبه وإن لم يكن قال ذلك قبلت لأنه يبيع ملكه وغير ملكه ms2503
# وإن أقام المدعي البينة سمعت ولا تقبل شهادة البائع له
# لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا
# وإن أنكراه جميعا فلع إحلافهما إن لم تكن له بينة قال أحمد في رجل يجد
~~سرقته بعينها عند إنسان قال هو ملكه يأخذه اذهب إلى حديث سمرة عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من وجد متاعه عند رجل فهو أحق به ويتبع المبتاع من باعه
~~رواه هشيم عن موسى بن السائب عن قتادة عن الحسن عن سمرة وموسى بن السائب
~~ثقة
# فصل وإن كان المشتري أعتق العبد فأقرا جميعا لم يقبل ذلك وكان العبد حرا
# لأنه قد PageV05P171 تعلق به حق لغيرهما فإن وافقهما العبد فقال القاضي
~~لا يقبل أيضا
# لأن الحرية يتعلق بها حق الله تعالى ولهذا لو شهد شاهدان بالعتق مع اتفاق
~~السيد والعبد على الرق سمعت شهادتهما ولو قال رجل أنا حر ثم أقر بالرق لم
~~يقبل إقراره وهذا مذهب الشافعي ويحتمل أن يبطل العتق إذا اتفقوا كلهم ويعود
~~العبد إلى المدعي لأنه مجهول النسب أقر بالرق لمن يدعيه فصح كما لو لم
~~يعتقه المشتري ومتى حكمنا بالحرية فللمالك تضمين أيهما شاء قيمته يوم عتقه
~~ثم إن ضمن البائع رجع على المشتري
# لأنه أتلفه وإن رجع على المشتري لم يرجع على البائع إلا بالثمن
# لأن التلف حصل منه فاستقر الضمان عليه وإن مات العبد وخلف مالا فهو
~~للمدعي لاتفاقهم على أنه له وإنما منعنا رد العبد إليه لتعلق حق الحرية به
~~إلا أن يخلف وارثا فيأخذه ولا يثبت الولاء عليه لأحد لأنه لا يدعيه أحد وإن
~~صدق المشتري البائع وحده رجع عليه بقيمته ولم يرجع المشتري بالثمن وبقية
~~الأقسام على ما مضى
# فصل وإذا باع عبدا أو وهبه ثم ادعى أني فعلت ذلك قبل أن أملكه وقد ملكته
~~الآن بميراث أو هبة من مالكه فيلزمك رده علي لأن البيع الأول والهبة باطلان
~~وإن أقام بذلك بينة نظرت فإن كان قال حين البيع والهبة هذا ملكي أو بعتك
~~ملكي هذا وكان في ms2504 ضمنه إقرار بأنه ملكه نحو أن يقول قبضت ثمن ملكي أو
~~أقبضته ونخو ذلك لم تقبل البينة لأنه مكذب لها وهي تكذبه وإن لم يكن كذلك
~~قبلت الشهادة لأن الإنسان يبيع ويهب ملكه وغير ملكه
# فصل إذا جنى العبد المغصوب جناية أوجبت القصاص فاقتص منه فضمانه على
~~الغاصب لأنه قد تلف في يديه فإن عفي عنه على مال تعلق ذلك برقبته وضمان ذلك
~~على الغاصب لأنه نقص حدث في يده فلزمه ضمانه لأن ضمان العبد ونقصه على سيده
~~ويضمنه بأقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته كما يفديه سيده وإن جنى على ما
~~دون النفس مثل أن قطع يدا فقطعت يده قصاصا فعلى الغاصب ما نقص العبد بذلك
~~دون أرش اليد لأن اليد ذهبت بسبب غير مضمون فأشبه ما لو سقطت وإن عفي عنه
~~على مال تعلق أرش اليد برقبته وعلى الغاصب أقل الأمرين من قيمته أو أرش
~~اليد فإن زادت جناية العبد على قيمته ثم إنه مات فعلى الغاصب قيمته بدفعها
~~إلى سيده فإذا أخذها تعلق أرش الجناية بها لأنها كانت متعلقة بالعبد فتلعقت
~~ببدله كما أن الرهن إذا أتلفه متلف وجبت قيمته وتعلق الدين بها فإذا أخذ
~~ولي الجناية القيمة من المالك رجع المالك على الغاصب بقيمة أخرى لأن القيمة
~~التي أخذها استحقت بسبب كان في يد الغاصب فكانت من ضمانه ولو كان العبد
~~وديعة فجنى جناية استغرقت قيمته ثم إن المودع قتله بعد ذلك وجبت عليه قيمته
~~وتعلق بها أرش الجناية فإذا أخذها ولي الجناية لم يرجع على المودع لأنه جنى
~~وهو غير مضمون عليه ولو أن العبد جنى في يد سيده جناية تستغرق قيمته ثم
~~غصبه غاصب فجنى في يده جناية تستغرق قيمته بيع في الجنايتين وقسم ثمنه
~~بينهما ورجع صاحب العبد على الغاصب بما أخذه الثاني منهما لأن PageV05P172
~~الجناية كانت في يده وكان للمجني عليه أولا أن يأخذه دون الثاني لأن الذي
~~يأخذه المالك من الغاصب هو عوض ما أخذه المجني عليه ثانيا فلا يتعلق ms2505 به حقه
~~ويتعلق به حق الأول لأنه بدل عن قيمة الجاني لا يزاحم فيه فإن مات هذا
~~العبد في يد الغاصب فعليه قيمته تقسم بينهما ويرجع المالك على الغاصب بنصف
~~القيمة لأنه ضامن للجناية الثانية ويكون للمجني عليه أولا أن يأخذه لما
~~ذكرناه
#
# | مسألة قال ( من أتلف لذمي خمرا أو خنزيرا فلا غرم عليه وينهى عن التعرض
~~لهم فيما لا يظهرونه )
# وجملة ذلك أنه لا يجب ضمان الخمر والخنزير سواء كان متلفه مسلما أو ذميا
~~لمسلم أو ذمي نص عليه أحمد في رواية أبي الحارث في الرجل يهريق مسكرا لمسلم
~~أو لذمي خمرا فلا ضمان عليه وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة ومالك يجب ضمانهما إذا أتلفهما على ذمي قال أبو حنيفة إن
~~كان مسلما بالقيمة وإن كان ذميا بالمثل لأن عقد الذمة إذا عصم عينا قومها
~~كنفس الآدمي وقد عصم خمر الذمي بدليل أن المسلم يمنع من إتلافها فيجب أن
~~يقومها ولأنها مال لهم يتمولونها بدليل ما روي عن عمر رضي الله عنه أن
~~عامله كتب إليه أن أهل الذمة يمرون بالعاشر ومعهم الخمور فكتب إليه عمر
~~ولوهم بيعها وخذوا منهم عشر ثمنها وإذا كانت مالا وجب ضمانها كسائر أموالهم
# ولنا إن جابرا روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ألا إن الله ورسوله
~~حرما بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام متفق على صحته وما حرم بيعه لا
~~لحرمته لم تجب قيمته كالميتة ولأن ما لم يكن مضمونا في حق المسلم لم يكن
~~مضمونا في حق الذمي كالمرتد ولأنها غير متقومة فلا تضمن كالميتة ودليل أنها
~~غير متقومة في حق المسلم فكذلك في حق الذمي فإن تحريمها ثبت في حقهما وخطاب
~~النواهي يتوجه إليهما فما ثبت في حق أحدهما ثبت في حق الآخر ولا نسلم أنها
~~معصومة بل متى أظهرت حلت إراقتها ثم لو عصمها ما لزم تقويمها فإن نساء أهل
~~الحرب وصبيانهم معصومون غير متقومين وقولهم إنها مال عندهم ينتقض بالعبد
~~المرتد فإنه مال عندهم وأما حديث عمر ms2506 فمحمول على أنه أراد ترك التعرض لهم
~~وإنما أمر بأخذ عشر أثمانها لأنهم تبايعوا وتقابضوا حكمنا لهم بالملك ولم
~~ننقضه وتسميتها أثمانا مجاز كما سمى الله تعالى ثمن يوسف ثمنا فقال @QB@
~~وشروه بثمن بخس @QE@ يوسف 20 وأما قول الخرقي وينهى عن التعرض لهم فيما لا
~~يظهرونه فلأن كل ما اعتقدوا حله في دينهم مما لا أذى للمسلمين فيه من الكفر
~~وشرب الخمر واتخاذه ونكاح ذوات المحارم لا يجوز لنا التعرض لهم فيه إذا لم
~~يظهروه لأننا التزمنا إقرارهم عليه في دارنا فلا نعرض لهم فيما التزمنا
~~تركه وما أظهروه من ذلك تعين إنكاره عليهم فإن كان خمرا جازت إراقته وإن
~~أظهروا صليبا أو طنبورا جاز كسره وإن أظهروا كفرهم أدبوا على ذلك ويمنعون
~~من إظهار ما يحرم على المسلمين PageV05P173
# فصل وإن غصب من ذمي خمرا لزمه ردها لأنه يقر على شربها وإن غصبها من مسلم
~~لم يلزم ردها ووجبت إراقتها لأن أبا طلحة سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن أيتام ورثوا خمرا فأمره بإراقتها وإن أتلفها أو تلفت عنده لم يلزمه
~~ضمانها لأن ابن عباس روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله إذا
~~حرم شيئا حرم ثمنه ولأن ما حرم الانتفاع به لم يجب ضمانه كالميتة والدم فإن
~~أمسكها في يده حتى صارت خلا لزم ردها على صاحبها لأنها صارت خلا على حكم
~~ملكه فلزم ردها إليه فإن تلفت ضمنها له لأنها مال للمغصوب منه تلف في يد
~~الغاصب
# وإن أراقها فجمعها إنسان فتخللت عنده لم يلزمه رد الخل لأنه أخذها عند
~~إتلافها وزوال اليد عنها
# فصل وإن غصب كلبا يجوز اقتناؤه وجب رده لأنه يجوز الانتفاع به واقتناؤه
~~فأشبه المال وإن أتلفه لم يغرمه وإن حبسه مدة لم يلزمه أجر لأنه لا تجوز
~~إجارته وإن غصب جلد ميتة فهل يجب رده على وجهين بناء على الروايتين في
~~طهارته بالدبع فمن قال بطهارته أوجب رده لأنه يمكن إصلاحه فهو كالثوب النجس
~~ومن قال لا ms2507 يطهر لم بموجب رده لأنه لا سبيل إلى إصلاحه فإن أتلفه أو أتلف
~~ميتة بجلدها لم يضمنه لأنه لا قيمة له بدليل أنه لا يحل بيعه وإن دبغه
~~الغاصب لزم رده إن قلنا بطهارته لأنه كالخمر إذا تخللت ويحتمل أن لا يجب
~~رده لأنه صار مالا بفعله
# بخلاف الخمر وإن قلنا لا يطهر لم يجب رده لأنه لايباح الانتفاع به ويحتمل
~~أن يجب رده إذا قلنا يباح الانتفاع به في اليابسات لأنه نجس يباح الانتفاع
~~به أشبه الكلب وكذلك قبل الدبغ
# فصل وإن كسر صليبا أو مزمارا أو طنبورا أو صنما لم يضمنه
# وقال الشافعي إن كان ذلك فصل يصلح لنفع مباح وإذا كسر لم يصلح لنفع مباح
~~لزمه ما بين قيمته مفصلا ومكسورا لأنه أتلف بالكسر ما له قيمة وإن كان لا
~~يصلح لمنفعة مباحة لم يلزمه ضمانه وقال أبو حنيفة بضمن
# ولنا إنه لا يحل بيعه فلم يضمنه كالميتة والدليل على أنه لا يحل بيعه قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن الله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام
~~متفق عليه وقال النبي صلى الله عليه وسلم بعثت بمحق القينات والمعازف
# فصل وإن كسر آنية من ذهب أو فضة لم يضمنها لأن اتخاذها محرم وحكى أبو
~~الخطاب رواية أخرى عن أحمد أنه يضمن فإن مهنا نقل عنه فيمن هشم على غيره
~~ابريقا فضة عليه قيمته بصوغه كما كان قيل له أليس قد نهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن اتخاذها فسكت
# والصحيح أنه لا ضمان عليه نص عليه أحمد في رواية المروذي فيمن كسر إبريق
~~فضة لا ضمان عليه لأنه أتلف ما ليس بمباح فلم يضمنه كالميتة ورواية مهنا
~~تدل على أنه رجع عن قوله ذلك لكونه سكت حين ذكر السائل تحريمه ولأن في هذه
~~الرواية أنه قال يصوعه ولا يحل له صناعته فكيف يجب ذلك
# فصل وإن كسر آنية الخمر ففيها روايتان إحداهما يضمنها
# لأنه مال يمكن الانتفاع به PageV05P174 ويحل بيعه فيضمنها كما لو لم يكن
~~فيها ms2508 خمر ولأن جعل الخمر فيها لا يقتضي سقوط ضمانها كالبيت الذي جعل مخزنا
~~للخمر
# والثانية لا تضمن لما روى الإمام أحمد في مسنده حدثنا أبو بكر بن أبي
~~مريم عن ضمرة بن حبيب قال قال عبدالله بن عمر أمرني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن آتيه بمدية وهي الشفرة فأتيته بها فأرسل بها فأرهفت ثم
~~أعطانيها وقال اغد علي بها ففعلت فخرج بأصحابه إلى أسواق المدينة وفيها
~~زقاق الخمر قد جلبت من الشام فأخذ المدية مني فشق ما كان من تلك الزقاق
~~بحضرته كلها وأمر أصحابه الذين كانوا معه أن يمضوا معي ويعاونوني وأمرني أن
~~آتي الأسواق كلها فلا أجد فيها زق خمر إلا شققته ففعلت فلم أترك في أسواقها
~~زقا إلا شققته
# وروي عن أنس قال كنت أسقي أبا طلحة وأبي بن كعب وأبا عبيدة شرابا من فضيخ
~~فأتانا آت فقال إن الخمر قد حرمت
# فقال أبو طلحة قم يا أنس إلى هذه الدنان فاكسرها
# وهذا يدل على سقوط حرمتها وإباحة إتلافها فلا يضمنها كسائر المباحات
# فصل ولا يثبت الغصب فيما ليس بمال كالحر
# فإنه لا يضمن بالغصب إنما يضمن بالإتلاف
# وإن أخذ حرا فحبسه فمات عنده لم يضمنه لأنه ليس بمال
# وإن استعمله مكرها لزمه أجر مثله
# لأنه استوفى منافعه وهي متقومة فلزمه ضمانها كمنافع العبد
# وإن حبسه مدة لمثلها أجر ففيه وجهان أحدهما يلزمه أجر تلك المدة
# لأنه فوت منفعته وهي مال يجوز أخذ العوض عنها فضمنت بالغصب كمنافع العبد
# والثاني لا يلزمه
# لأنها تابعة لما لا يصح غصبه
# فأشبهت ثيابه إذا بليت عليه وأطرافه
# ولأنها تلفت تحت يديه فلم يجب ضمانها كما ذكرنا ولو منعه العمل من غير
~~حبس لم يضمن منافعه وجها واحدا
# لأنه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه فالحر أولى ولو حبس الحر وعليه
~~ثياب لم يلزمه ضمانها لأنها تابعة لما لم تثبت اليد عليه في الغصب وسواء
~~كان كبيرا أو صغيرا وهذا كله مذهب أبي حنيفة والشافعي
# فصل وأم الولد ms2509 مضمونة بالغصب
# وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا تضمن
# لأن أم الولد لا تجري مجرى المال بدليل أنه لا يتعلق بها حق الغرماء
# فأشبهت الحر
# ولنا إن ما يضمن بالقيمة يضمن بالغصب كالقن ولأنها مملوكة
# فأشبهت المدبرة وفارقت الحرة فإنها ليست مملوكة ولا تضمن بالقيمة
# فصل وإذا فتح قفصا على طائر فطار أو حل دابته فذهبت ضمنها وبه قال مالك
~~وقال أبو حنيفة والشافعي لا ضمان عليه إلا أن يكون أهاجهما حتى ذهبا عقيب
# وقال أصحاب الشافعي إن وقفا بعد الحل والفتح ثم ذهبا لم يضمنها وإن ذهبا
~~عقيب ذلك ففيه قولان واحتجا بأن لهما اختيارا وقد وجدت منهما المباشرة ومن
~~الفاتح سبب غير ملجىء فإذا اجتمعا لم يتعلق الضمان بالسبب كما لو حفر بئرا
~~فجاء عبد لإنسان فرمى نفسه فيها
# ولنا إنه ذهب بسبب فعله فلزمه الضمان كما لو نفره أو ذهب عقيب فتحه وحله
~~والمباشرة إنما حصلت PageV05P175 ممن لا يمكن إحالة الحكم عليه فيسقط كما
~~لو نفر الطائر وأهاج الدابة أو أشلى كلبا على صبي فقتله أو أطلق نارا في
~~متاع إنسان فإن للنار فعلا لكن لما لم يمكن إحالة الحكم عليها كان وجوده
~~كعدمه
# ولأن الطائر وسائر الصيد من طبعه النفور وإنما يبقى بالمانع فإذا أزيل
~~المانع ذهب بطبعه فكان ضمانه على من أزال المانع كمن قطع علاقة قنديل فوقع
~~فانكسر وهكذا لو حل قيد عبد مذهب أو أسير فأفلت وإن فتح القفص وحل الفرس
~~فبقيا واقفين فجاء إنسان فنفرهما فذهبا فالضمان على منفرهما
# لأن سببه أخص فاختص الضمان به كالدافع مع الحافر وإن وقع طائر إنسان على
~~جدار فنفره إنسان فطار لم يضمنه
# لأن تنفيره لم يكن سبب فواته فإنه كان ممتنعا قبل ذلك وإن رماه فقتله
~~ضمنه وإن كان في داره لأنه كان يمكنه تنفيره بغير قتله وكذلك لو مر الطائر
~~في هواء داره فرماه فقتله ضمنه لأنه لا يملك منع الطائر من هواء داره فهو
~~كما لو رماه في هواء ms2510 دار غيره
# فصل ولو حل زقا فيه مائع فاندفق ضمنه سواء خرج في الحال أو خرج قليلا
~~قليلا أو خرج منه شيء بل أسفله فسقط أو ثقل أحد جانبيه فلم يزل يميل قليلا
~~قليلا حتى سقط بريج أو بزلزلة الأرض أو كان جامدا فذاب بشمس لأنه تلف بسبب
~~فعله
# وقال القاضي لا يضمن إذا سقط بريح أو زلزلة ويضمن فيها سوى ذلك وهو قول
~~أصحاب الشافعي ولهم فيما إذا ذاب بالشمس وجهان واحتجوا بأن فعله غير ملجىء
~~والمعنى الحادث مباشرة فلم يتعلق الضمان بفعله كما لو دفعه إنسان
# ولنا إن فعله سبب تلفه ولم يتخلل بينهما ما يمكن إحالة الحكم عليه فوجب
~~عليه الضمان كما لو خرج عقيب فعله أو مال قليلا قليلا وكما لو جرح إنسانا
~~فأصابه الحر أو البرد فسرت الجناية فإنه يضمن وأما إن دفعه إنسان فإن
~~المتخلل بينهما مباشرة يمكن الإحالة عليها بخلاف مسألتنا ولو كان جامدا
~~فأدنى منه نارا فأذابه فسال فالضمان على من أذابه
# لأن سببه أخص لكون التلف يعقبه
# فأشبه المنفر مع فاتح القفص
# وقال بعض الشافعية لا ضمان على واحد منهما كسارقين نقب أحدهما وأخرج آخر
~~المتاع وهذا فاسد لأن مدني النار ألجأه إلى الخروج فضمنه كما لو كان واقفا
~~فدفقه والمسألة حجة عليه فإن الضمان على مخرج المتاع من الحرز والقطع حد لا
~~يجب إلا بهتك الحرز وأخذ المال جميعا ثم إن الحد يدرأ بالشبهات بخلاف
~~الضمان ولو أذابه أحدهما أولا ثم فتح الثاني رأسه فاندفق فالضمان على
~~الثاني لأن التلف تعقبه وإن فتح زقا مستعلي الرأس فخرج بعض ما فيه واستمر
~~خروجه قليلا قليلا فجاء آخر فكنسه فاندفق فضمان ما خرج بعد التكنيس على
~~المكنس وما قبله على الفاتح لأن فعل الثاني أخص كالجارح والذابح
# فصل وإن حل رباط سفينة فذهبت أو غرقت فعليه قيمتها سواء تعقب فعله أو
~~تراخى والخلاف فيها كالخلاف في الطائر في القفص
# فصل إذا أوقد في ملكه نارا أو في موات فطارت شرارة إلى دار ms2511 جاره فأحرقتها
~~أو سقى PageV05P176 أرضه فنزل الماء إلى أرض جاره فغرقها لم يضمن إذا كان
~~فعل ما جرت به العادة من غير تفريط لأنه غير متعد ولأنها سراية فعل مباح
~~فلم يضمن كسراية القود وفارق من حل زقا فاندفق لأنه متعد بحله ولأن الغالب
~~خروج المائع من الزق المفتوح وليس الغالب سراية هذا الفعل المعتاد إلى تلف
~~مال غيره وإن كان ذلك بتفريط منه بأن أجج نارا تسري في العادة لكثرتها أو
~~في ريح شديدة تحملها أو فتح ماء كثيرا يتعدى أو فتح الماء في أرض غيره أو
~~أوقد في دار غيره ضمن ما تلف به وإن سرى إلى غير الدار التي أوقد فيها
~~والأرض التي الماء فيها لأنها سراية عدوان أشبهت سراية الجرح الذي تعدى به
~~وإن أوقد نارا فأيبست أغصان شجرة غيره ضمنها لأن ذلك لا يكون إلا من نار
~~كثيرة إلا أن تكون الأغصان في هوائه فلا يضمنها لأن دخولها عليه غير مستحق
~~فلا يمنع من التصرف في داره لحرمتها وهذا الفصل مذهب الشافعي كما ذكرنا
~~سواء
# فصل وإن ألقت الريح إلى داره ثوب غيره لزمه حفظه لأنه أمانة حصلت تحت يده
~~فلزمه حفظه كاللقطة وإن لم يعرف صاحبه فهو لقطة تثبت فيه أحكامها وإن عرف
~~صاحبه لزمه إعلامه فإن لم يفعل ضمنه لأنه أمسك مال غيره إذنه من غير تعريف
~~فصار كالغاصب وإن سقط طائر في داره لم يلزمه حفظه ولا إعلام صاحبه لأنه
~~محفوظ بنفسه وإن دخل برجه فأغلق علي الباب ناويا إمساكه لنفسه ضمنه لأنه
~~أمسك مال غيره لنفسه فهو كالغاصب وإلا فلا ضمان عليه لأنه يتصرف في برجه
~~كيف شاء فلا يضمن مال غيره بتلفه ضمنا لتصرفه الذي لم يتعد فيه
# فصل إذا أكلت بهيمة حشيش قوم ويد صاحبها عليها لكونه معها ضمن وإن لم يكن
~~معها لم يضمن ما أكلته وإذا ساتعار من رجل بهيمته فأتلفت شيئا وهي في يد
~~المستعير فضمانه على المتسعير سواء أتلفت شيئا لمالكها أو لغيره لأن ضمانه ms2512
~~يجب باليد واليد للمتسعير وإن كانت البهيمة في يد الراعي فأتلفت شيئا
~~لمالكها أو لغيره لأن ضمانه يجب باليد واليد للمستعير وإن كانت البهيمة في
~~يد الراعي فأتلفت زرعا فالضمان على الراعي دون صاحبها لأن إتلافها للزرع في
~~النهار لا يضمن إلا بثبوت اليد عليها واليد للراعي دون المالك فكان الضمان
~~عليه كالمستعير وإن كان الزرع للمالك فإن كان ليلا ضمن أيضا
# لأن ضمان اليد أقوى بدليل إنه يضمن به في الليل والنهار جميعا
# فصل إذا شهد بالغصب شاهدان فشهد أحدهما أحدهما أنه غصبه يوم الخميس وشهد
~~آخر أنه غصبه يوم الجمعة لم تتم البينة وله أن يحلف مع أحدهما وإن شهد
~~أحدهما أنه أقر بالغصب بوم الخميس وشهد الآخر أنه أقر ببعضه يوم الجمعة
~~ثبتت البينة
# لأن الإقرار وإن اختلف رجع إلى أمر واحد وإن شهد أنه أقر أنه غصبه يوم
~~الخميس وشهد الآخر أنه غصبه يوم الجمعة لم تثبت البينة أيضا وإن شهد له
~~واحد وحلف معه ثبت الغصب فلو كان الغاصب حلف بالطلاق أنه لم يغصبه لم نوقع
~~طلاقه لأن الشاهد واليمين بينة في المال لا في الطلاق
# والله أعلم PageV05P177
#
# | كتاب الشفعة
# وهي استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه من يد من انتقلت إليه
~~وهي ثابتة بالسنة والإجماع
# أما السنة فما روي عن جابر رضي الله عنه قال قضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة
# متفق عليه ولمسلم قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل
~~شرك لم يقسم ربعة أو حائط لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه فإن شاء أخذ
~~وإن شاء ترك فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به وللبخاري إنما جعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا
~~شفعة وأما الإجماع فقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك
~~الذي لم يقاسم فيما بيع من أرض ms2513 أو دار أو حائط
# والمعنى في ذلك أن أحد الشريكين إذا أراد أن يبيع نصيبه وتمكن من بيعه
~~لشريكه وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص والاستخلاص فالذي يقتضيه حسن
~~العشرة أن يبيعه منه ليصل إلى غرضه من بيع نصيبه وتخليصه شريكه من الضرر
~~فإذا لم يفعل ذلك وباعه لأجنبي سلط الشرع الشريك على صرف ذلك إلى نفسه
# ولا نعلم أحدا خالف هذا إلا الأصم فإنه قال لا تثبت الشفعة لأن في ذلك
~~إضرارا بأرباب الأملاك
# فإن المشتري إذا علم أنه يؤخذ منه إذا ابتاعه لم يبتعه ويتقاعد الشريك عن
~~الشراء فيستضر المالك وهذا ليس بشيء لمخالفته الآثار الثابتة والإجماع
~~المنعقد قبله والجواب عما ذكره من وجهين أحدهما أنا نشاهد الشركاء يبيعون
~~ولا يعدم من يشتري منهم غير شركائهم ولم يمنعهم استحقاقه الشفعة من الشراء
# الثاني أنه يمكنه إذا لحقته بذلك مشقة أن يقاسم فيسقط استحقاق الشفعة
~~واشتقاق الشفعة من الشفع وهو الزوج فإن الشفيع كان نصيبه منفردا في ملكه
~~فبالشفعة يضم المبيع إلى ملكه فيشفعه به
# وقيل اشتقاقها من الزيادة لأن الشفيع يزيد المبيع في ملكه
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ولا تجب الشفعة إلا للشريك المقاسم فإذا وقت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة )
# وجملة ذلك أن الشفعة تثبت على خلاف الأصل إذ هي انتزاع ملك المشتري بغير
~~رضاء منه وإجبار له على المعاوضة مع ما ذكره الأصم لكن أثبتها الشرع لمصلحة
~~راجحة فلا تثبت إلا بشروط أربعة أحدها أن يكون الملك مشاعا غير مقسوم فأما
~~الجار فلا شفعة له وبه قال عمر وعثمان وعمر بن عبد العزيز وسعيد بن المسيب
~~وسليمان بن يسار والزهري ويحيى الأنصاري وأبو الزناد وربيعة والمغيرة بن
~~عبد الرحمن ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال ابن
~~شبرمة والثوري وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي الشفعة بالشركة ثم بالشركة في
~~الطريق ثم بالجوار وقال أبو حنيفة يقدم الشريك فإن لم يكن وكان الطريق
~~مشتركا كدرب لا ينفذ تثبت الشفعة لجميع أهل الدرب والأقرب فالأرب ms2514
# فإن لم يأخذوا ثبتت للملاصق من درب آخر خاصة وقال العنبري وسوار تثبت
~~بالشركة في المال وبالشركة في الطريق PageV05P178 واحتجوا بما روى أبو رافع
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الجار أحق بصقبه رواه البخارب وأبو
~~داود وروى الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال جار الدار أحق
~~بالدار رواه الترمذي قال حديث حسن صحيح ورواه الترمذي في حديث جابر الجار
~~أحق بداره ينتظر به إذا كان غائبا إذا كان طريقهما واحد وقال حديث حسن
~~ولأنه اتصال ملك يدوم ويتأبد فتثبت الشفعة به كالشركة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود
~~وصرفت الطرق فلا شفعة وروى ابن جريج عن الزهري عن سعيد بن المسيب أو عن أبي
~~سلمة أو عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قسما الأرض وحدت
~~فلا شفعة فيها رواه أبو داود ولأن الشفعة ثبتت في موضع الوفاق على خلاف
~~الأصل لمعنى معدوم في مجل النزاع فلا ثبتت فيه وبيان انتفاء المعنى هو أن
~~الشريك ربما دخل عليه شريك فيتأذى به فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطالب
~~الداخل المقاسمة فيدخل الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه وما يحتاج إلى
~~إحداثه من المرافق وهذا لا يوجد في المقسوم
# فأما حديث أبي رافع فليس بصريح في الشفعة فإن الصقب القرب
# يقال بالسين والصاد
# وقال الشاعر كوفية نازح محلتها لا أمم دارها ولا صقب فيحتمل أنه أراد
~~بإحسان جاره وصلته وعيادته ونحو ذلك وخبرنا صريح صحيح فيقدم وبقية الأحاديث
~~في أسانيدها مقال
# فحديث سمرة يرويه عنه الحسن ولم يسمع منه إلا حديث العقيقة
# قال أصحاب الحديث قال ابن المنذر الثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حديث جابر الذي رويناه وما عداه من الأحاديث فيها مقال على أنه يحتمل أنه
~~أراد بالجار الشريك فإنه جاز أيضا ويسمى كل واحد من الزوجين جارا
# قال الشاعر أجارتنا بيني فإنك طالقه كذاك أمور الناس غاد وطارقه قال ms2515
~~الأعشى وتسمى الضرتان جارتين لاشتراكهما في الزوج قال حمل بن مالك كنت بين
~~جارتين لي فضربت إحداهما الأخرى بمسطح فقتلتها وجنينها وهذا يمكن في تأويل
~~حديث أبي رافع أيضا
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون الطريق مفردة أو مشتركة
# قال أحمد في رواية ابن القاسم في رجل له أرض تشرب هي وأرض غيره من نهر
~~واحد فلا شفعة له من أجل الشرب إذا وقعت الحدود فلا شفعة وقال في رواية أبي
~~طالب وعبدالله ومثنى فيمن لا يرى الشفعة بالجوار وقدم إلى الحاكم فأنكر
~~إنما هو اختيار وقد اختلف الناس فيه
# قال القاضي إنما هذا لأن يمين المنكر ها هنا على القطع والبت ومسائل
~~الاجتهاد مظنونة فلا يقطع ببطلان مذهب المخالف ويمكن أن يحمل كلام أحمد ها
~~هنا على الورع لا على التحريم PageV05P179 لأنه يحكم ببطلان مذهب المخالف
~~ويجوز للمشتري الامتناع به من تسليم المبيع فيما بينه وبين الله تعالى
# فصل الشرط الثاني أن يكون المبيع أرضا لأنها التي تبقى على الدوام ويدوم
~~ضررها وأما غيرها فينقسم قسمين أحدهما تثبت فيه الشفعة تبعا للأرض وهو
~~البناء والغراس يباع مع الأرض فإنه يؤخذ بالشفعة تبعا للأرض بغير خلاف في
~~المذهب ولا نعرف فيه بين من أثبت الشفعة خلافا
# وقد دل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم وقضاؤه بالشفعة وفي كل شرك لم
~~يقسم ربعة أو حائط وهذا يدخل فيه البناء والأشجار
# القسم الثاني ما لا تثبت فيه الشفعة تبعا ولا مفردا
# وهو الزرع والثمرة الظاهرة تباع مع الأرض فإنه لا يؤخذ بالشفعة مع الأصل
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يؤخذ ذلك بالشفعة مع أصوله لأنه
~~متصل بما فيه الشفعة
# فيثبت فيه الشفعة تبعا كالبناء والغراس
# ولنا إنه لا يدخل في البيع تبعا فلا يؤخذ بالشفعة كقماش الدار وعكسه
~~البناء والغراس وتحقيقه أن الشفعة بيع في الحقيقة
# لكن الشارع جعل له سلطان الأخد بغير رضى المشتري فإن بيع الشحر وفيه ثمرة
~~غير ظاهرة كالطلع غير المؤبر دخل في الشفعة ms2516 لأنها تتبع في البيع فأشبهت
~~الغراس في الأرض وأما ما بيع مفردا من الأرض فلا شفعة فيه سواء كان مما
~~ينقل كالحيوان والثياب والسفن والحجارة والزرع والثمار أو لا ينقل كالبناء
~~والغراس إذا بيع مفردا
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وروي عن الحسن والثوري والأوزاعي
~~والعنبري وقتادة وربيعة وإسحاق لا شفعة في المنقولات
# واختلف عن مالك وعطاء فقالا مرة كذلك ومرة قالا الشفعة في كل شيء حتى في
~~الثوب قال ابن أبي موسى وقد روي عن أبي عبدالله رواية أخرى أن الشفعة واجبة
~~فيما لاينقسم كالحجارة والسيف والحيوان وما في معنى ذلك قال أبو الخطاب وعن
~~أحمد رواية أخرى أن الشفعة تجب في البناء والغراس وإن بيع مفردا وهو قول
~~مالك لعموم قوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم ولأن الشفعة وضعت لدفع
~~الضرر وحصول الضرر بالشركة فيما لا ينقسم أبلغ منه فيما ينقسم ولأن ابن أبي
~~مليكة روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشفعة في كل شيء
# ولنا إن قول النبي صلى الله عليه وسلم الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة لا يتناول إلا ما ذكرناه وإنما أراد ما لا
~~ينقسم من الأرض بدليل قوله فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق ولأن هذا مما لا
~~يتباقى على الدوام فلا تجب فيه الشفعة كصبرة الطعام وحديث ابن أبي مليكة
~~مرسل لم يرد في الكتب الموثوق بها والحكم في الغراق والدولاب والناعورة
~~كالحكم في البناء فأما إن بيعت الشجرة مع قرارها من الأآض مفردة يتخللها من
~~الأرض فحكمها حكم ما لا ينقسم من العقار ولأن هذا مما لا ينقسم على ما
~~سنذكره ويحتمل أن لا تجب الشفعة فيها بحال لأن القرار تابع لها إذا لم تجب
~~الشفعة فيها مفردة لم تجب فيها تبعها وإن بيعت حصة من علو دار مشترك نظرت
~~فإن كان السقف الذي تحته لصاحب السفل فلا شفعة في العلو لأنه بناء مفرد وإن
~~كان لصاحب العلو فكذلك لأنه بناء منفرد لكونه لا ms2517 أرض له فهو كما لو لم يكن
~~السقف له ويحتمل ثبوت الشفعة لأن له قرارا فهو كالسفل PageV05P180
# فصل الشرط الثالث أن يكون المبيع مما يمكن قسمته فأما ما لا يمكن قسمته
~~من العقار كالحمام الصغير والرحى الصغيرة والعضادة والطريق الضيقة والعراص
~~الضيقة فعن أحمد فيها روايتان أحداهما لا شفعة فيه وبه قال يحيى بن سعيد
~~وربيعة والشافعي
# والثانية فيها الشفعة وهو قول أبي حنيفة والثوري وابن سريج وعن مالك
~~كالروايتين ووجه هذا عموم قوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم وسائر
~~الألفاظ العامة ولأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر المشاركة والضرر في هذا النوع
~~أكثر من لأنه يتأبد ضرره والأول ظاهر المذهب لما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا شفعة في فناء ولا طريق ولا منقبة والمنقبة الطريق
~~الضيق رواه أبو الخطاب في رؤوس المسائل وروي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال
~~لاشفعة في بئر ولا فحل ولأن إثبات الشفعة في هذا يضر بالبائع لأنه لا يمكنه
~~أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة وقد يمتنع المشتري لأجل الشفيع
~~فيتضرر البائع وقد يمتنع البيع فتسقط الشفعة فيؤدي إثباتها إلى نفيها ويمكن
~~أن يقال إن الشفعة إنما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج
~~إليه من إحداث المرافق الخاصة ولا يوجد هذا فيما لا ينقسم وقولهم إن الضرر
~~ها هنا أكثر لتأبده قلنا إلا أن الضرر في نحل الوفاق من غير جنس هذا الضرر
~~وهو ولهم إن الضرر الحاجة إلى إحداث المرافق الخاصة فلا يمكن التعدية وفي
~~الشفعة ها هنا ضرر غير موجود في محل الوفاق وهو ما ذكرناه فتعذر الإلحاق
~~فأما ما أمكن قسمته مما ذكرنا الحمام الكبير الواسع البيوت بحيث إذا قسم لم
~~يستضر بالقسمة وأمكن الانتفاع به حماما فإن الشفعة تجب فيه وكذلك البئر
~~والدول والعضائد متى أمكن أن يحصل من ذلك شيئان كالبئر ينقسم بئرين يرتقي
~~الماء منهما وجبت الشفعة وكذلك إن كان مع البئر بياض أرض بحيث يحصل البئر
~~في ms2518 أحد النصيبين وجبت الشفعة إيضا لأنه تمكن القسم وهكذا الرحى إن كان لها
~~حصن يمكن قسمته بحيث يحصل الحجر في أحد القسمين أو كان فيها أربعة أحجار
~~دائرة يمكن أن ينفرد كل واحد منهما بحجرين وجبت الشفعة وإن لم يمكن إلا أن
~~يحصل لكل واحد منهما ما لم يتمكن من إبقائها رحى لم تجب الشفعة فأما الطريق
~~فإن الدار إذا بيعت ولها طريق في شارع أو درب نافذ فلا شفعة في تلك الدار
~~ولا في الطريق لأنه لا شركة لأحد في ذلك وإن كان الطريق في درب غير نافذ
~~ولا طريق للدار سوى تلك الطريق فلا شفعة أيضا لأن إثبات ذلك يضر بالمشتري
~~لأن الدار تبقى لا طريق لها وإن كان للدار باب آخر يستطرق منه أو كان لها
~~موضع يفتح منه باب لها إلى طريق نافذ نظرنا في طريق المبيع مع الدار فإن
~~كان ممرا لا تمكن قسمته فلا شفعة فيه وإن كان تمكن قسمته وجبت الشفعة فيه
~~لأنه أرض مشتركة تحتمل القسمة فوجبت فيه الشفعة كغير الطريق ويحتمل أن لا
~~تجب الشفعة فيها بحال لأن الضرر يلحق المشتري بتحويل الطريق إلى مكان آخر
~~مع ما في الأخذ بالشفعة من تفويت صفقة المشتري وأخذ بعض المبيع من العقار
~~دون بعض فلم يجز كما لو كان الشريك في الطريق شريكا في الدار فأراد أخذ
~~الطريق وحدها والقول في دهليز الجار وصحته كالقول في الطريق المملوك وإن
~~كان نصيب المشتري من الطريق كأثر من حاجته فذكرالقاضي أن الشفعة تجب في
~~الزائد بكل حال PageV05P181 لوجود المقتضي وعدم المانع والصحيح أنه لا شفعة
~~فيه لأن في ثبوتها تبعيض صفقة المشتري ولا يخلو من الضرر
# فصل الشرط الرابع أن يكون شقصا منتقلا بعوض وأما المنتقل بغير عوض كالهبة
~~بغير ثواب والصدقة والوصية والإرث فلا شفعة فيه في قولعامة أهل العلم منهم
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن مالك رواية أخرى في المنتقل بهبة أو
~~صدقة أن فيه الشفعة ويأخذه الشفيع بقيمته وحكي ذلك عن ms2519 ابن أبي ليلى لأن
~~الشفعة ثبتت لإزالة ضرر الشركة وهذا موجود في الشركة كيفما كان الضرر
~~واللاحق بالمتهب دون ضرر المشتري لأن إقدام المشتري على شراء الشقص وبذله
~~ماله فيه دليل حاجته إليه فانتزاعه منه أعظم ضررا من أخذه ممن لم يوجد منه
~~دليل الحاجة إليه
# ولنا إنه انتقل بغير عوض أشبه الميراث ولأن محل الوفاق هو البيع والخبر
~~ورد فيه وليس غيره في معناه لأن الشفيع يأخذه من المشتري بمثل السبب الذي
~~انتقل به إليه ولا يمكن هذا في غيره ولأن الشفيع يأخذ الشقص بثمنه لا
~~بقيمته وفي غيره يأخذ بقيمته فافترقا فأما المنتقل بعوض فينقسم قسمين
~~أحدهما ما عوضه المال كالبيع فهذا فيه الشفعة بغير خلاف وهو في حديث جابر
~~فإن باع ولم يؤذنه فهو أحق به وكذلك كل عقد جرى كجرى البيع كالصلح بمعنى
~~البيع والصلح عن الجنايات الموجبة للمال والهبة المشروط فيها الثواب
~~المعلوم لأن ذلك بيع ثبتت فيه أحكام البيع وهذا منها وبه يقول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي إلا أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا لا تثبت الشفعة في
~~الهبة المشروط فيها ثواب حتى يتقابضا لأن الهبة لا تثبت إلا بالقبض فأشبهت
~~البيع بشرط الخيار
# ولنا إنه يملكها بعوض هو مال فلم يفتقر إلى القبض في استحقاق الشفعة
~~كالبيع ولا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة لأن العوض صرف اللفظ عن
~~مقتضاه وجعله عبارة عن البيع خاصة عندهم فإنه يتعقد بها النكاح الذي لا تصح
~~الهبة فيه بالاتفاق
# القسم الثاني ما انتقل بعوض غير المال نحو أن يجعل الشقص مهرا أو عوضا في
~~الخلع أو في الصلح عن دم العمد فظاهر كلام الخرقي أنه لا شفعة فيه لأنه لم
~~يتعرض في جميع مسائله لغير البيع وهذا قول أبي بكر وبه قال الحسن والشعبي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي حكاه عنهم ابن المنذر واختاره وقال ابن حامد تجب فيه
~~الشفعة وبه قال ابن شبرمة والحارث والعكلي ومالك وابن أبي ليلى والشافعي
# ثم اختلف بم يأخذه فقال ابن ms2520 شبرمة وابن أبي ليلى يأخذ الشقص بقيمته قال
~~القاضي هو قياس قولابن حامد لأننا لو أوجبنا مهر المثل لقومنا البضع على
~~الأجانب وأضررنا بالشفيع لأن مهر المثل يتفاوت مع المسمى الناس فيه في
~~العادة بخلاف البيع وقال الشريف أبو جعفر قال ابن حامد إن كان الشقص صداقا
~~أو عوضا في خلع أو متعة في طلاق أخذه الشفيع بمهر المرأة وخو قول العكي
~~والشافعي لأنه ملك الشقص ببدل ليس له مثل فيجب الرجوع إلى القيمة البدل في
~~الأخذ بالشفعة كما لو باعه بعرض واحتجوا على ما أخذه بالشفعة بأنه عقار
~~مملوك بعقد معاوضة فأشبه البيع PageV05P182 ولنا إنه مملوك بغير مال أشبه
~~الموهوب والموروث ولأنه يمتنع بمهر المثل لما ذكره مالك وبالقيمة لأنها
~~ليست عوض الشقص فلا يجوز الأخذ بها كالموروث فيتعذر أخذه ولأنه ليس له عوض
~~يمكن الأخذ به فأشبه الموهوب والموروث وفارق البيع فإنه أمكن الأخذ بعضوه
~~فإن قلنا إنه يؤخذ بالشفعة وطلق الزوج قبل الدخول بعد عفو الشفيع رجع بنصف
~~ما أصدقها لأنه موجود في يدها بصفته وإن طلقها بعد أخذ الشفيع رجع بنصف
~~قيمته لأن ملكها زال عنه فهو كما لو باعته وإن طلق قبل الشفيع ثم علم ففيه
~~وجهان أحدهما حق الشفيع مقدم لأن حقه أسبق لأنه يثبت بالبيع وحق الزوج
~~بالطلاق
# الثاني حق الزوج أولى
# لأنه ثبت بالنص والإجماع
# والشفعة ها هنا لا نص فيها ولا إجماع فأما إن عفا ثم طلق الزوج فرجع في
~~نصف الشقص لم يستحق الشفيع الأخذ منه وكذلك إن جاء الفسخ من قبل المرأة
~~فرجع الشقص كله إلى الزوج لم يستحق الشفيع أخذه لأنه عاد إلى المالك لزوال
~~العقد فلم يستحق به كالشفيع كالرد بالعيب وكذلك كل فسخ يرجع به الشقص إلى
~~العاقد كرده بعيب أو مقابلة أو اختلاف المتبايعين أو رده لغبن وقد ذكرنا في
~~الإقالة رواية أخرى أنها بيع فثبتت فيها الشفعة وهو قول أبي حنيفة فعلى هذا
~~لو لم يعلم الشفيع حتى تقايلا فله أن يأخذ من أيهما ms2521 شاء وإن عفا عن الشفعة
~~في البيع ثم تقابلا فله الأخذ بها
# فصل وإذا جنى جنايتين عمدا وخطأ فصالحه منهما على شقص فالشفعة في نصف
~~الشقص دون باقيه وبه قال أبو يوسف ومحمد وهذا على الرواية التي نقول فيها
~~إن موجب العمد القصاص عينا وإن قلنا موجبه أحد شيئين وجبت الشفعة في الجميع
# وقال أبو حنيفة لا شفعة في الجميع لأن في الأخذ بخا تبعيض الصفقة على
~~المشتري
# ولنا إن ما قابل الخطأ عوض عن مال فوجبت فيه الشفعة كما لو انفرد ولأن
~~الصفقة جمعت ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب فيه فوجبت فيما تجب فيه دون
~~الآخر كما لو اشترى شقصا وسيفا وبهذا الأصل يبطل ما ذكره وقول أبي حنيفة
~~أقيس لأن في الشفعة تبعيض الشقص على المشتري وربما لا يبقى منه ألا ما لا
~~نفع فيه فأشبه ما لو أراد أحد الشفيعين أخذ بعضه مع عفو صاحبه بخلاف مسألة
~~الشقص والسيف وأما إذا قلنا إن الواجد أحد شيئين فباختياره الصلح سقط
~~القصاص وتعينت الدية فكان الجميع عوضا من المال
# فصل ولا تثبت الشفعة في بيع الخيار قبل انقضائه سواء كان الخيار لهما أو
~~لأحدهما وحده أيهما كان
# وقال أبو الخطاب يتخرج أن تثبت الشفعة لأن الملك انتقل فتثبت الشفعة في
~~مدة الخيار كما بعد انقضائه وقال أبو حنيفة إن كان الخيار للبائع أو لهما
~~لم تثبت الشفعة حتى ينقضي لأن في الأخذ بها إسقاط حق البائع من الفسخ
~~وإلزام البيع في حقه بغير رضائه ولأن الشفيع إنما أخذ من المشتري ولم ينتقل
~~الملك إليه وإن كان الخيار للمشتري فقد انتقل الملك إليه ولا حق لغيره فيه
~~والشفيع يملك أخذه بعد لزوم البيع واستقرار الملك فلأن يملك ذلك قبل لزمه
~~أولى وعامة ما يقدر ثبوت الخيار له وذلك لا يمنع الأخذ بالشفعة كما لو وجد
~~به عيبا وللشافعي قولان كالمذهبين PageV05P183 ولنا إنه مبيع فيه الخيار
~~فلم تثبت فيه الشفعة كما لو كان للبائع وذلك لأن الأخذ بالشفعة يلزم ms2522
~~المشتري بالعقد بغير رضائه ويوجب العهدة عليه ويفوت حقه من الرجوع في عين
~~الثمن فلم يجز كما لو كان الخيرا للبائع فإننا إنما منعنا من الشفعة لما
~~فيه من إبطال خيار البائع وتفويت حق الرجوع عليه في عين مالهما وهما في نظر
~~الشرع على السواء وفارق الرد بالعيب فإنه إنما ثبت لاستدراك الظلامة وذلك
~~يزول بأخذ الشفيع فإن باع الشفيع حصته في مدة الخيرا عالما ببيع الأول سقطت
~~شفعته وثبتت الشفعة فيما باعه للمشتري الأول في الصحيح من المذهب وفي وجه
~~آخر أنه يثبت للبائع بناء على الملك في مدة الخيار لمن هو منهما وإن باعه
~~قبل علمه بالبيع فكذلك وهو مذهب الشافعي لأن ملكه زال قبل ثبوت الشفعة
~~ويتوجه على تخريج أبي الخطاب أن لا تسقط شفعته فيكون له على هذا أخذ الشقص
~~من المشتري الأول وللمشتري الأول أن يأخذ الشقص الذي باعه الشفيع من مشتريه
~~لأنه كان شريكا للشفيع حين بيعه
# فصل وبيع المريض كمبيع الصحيح في الصحة وثبوت وسائر الأحكام إذا باع بثمن
~~المثل سواء كان لوارث أو غير وارث وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال
~~أبو حنيفة لا يصح بيع المريض مرض الموت لوارثه لأنه محجور عليه في حقه فلم
~~يصح بيعه كالصبي
# ولنا إنه حجر عليه في التبرع في حقه فلم يمنع الصحة فيما سواه كالأجنبي
~~إذا لم يزد على التبرع بالثلث وذلك لأن الحجر في شيء لا يمنع صحة غيره كما
~~أن الحجر على المرتهن في الرهن لا يمنع التصرف في غيره والحجر على المفلس
~~في ماله لا يمنع التصرف في ذمته فأما بيعه بالمحاباة فلا يخلو إما أن يكون
~~لوارث أو لغيره فإن كان لوارث بطلت المحاباة لأنها في المرض بمنزلة الوصية
~~والوصية لوارث لا تجوز ويبطل البيع في قدر المحاباة من المبيع وهل يصح فيما
~~عداه على ثلاثة أوجه أحدها لا يصح لأن المشتري بذل الثمن في كل المبيع فلم
~~يصح في بيعه كما لو قال بعتك هذا الثوب بعشرة فقال ms2523 قبلت البيع في نصفه أو
~~قال قبلته بخمسة أو قال قبلت نصفه بخمسة ولأنه لم يمكن تصحيح البيع على
~~الوجه الذي تواجبا عليه فلم يصح كتفريق الصفقة
# والثاني أنه يبطل البيع في قدر المحاباة ويصح فيما يقابل الثمن المسمى
~~وللمشتري الخيار بين الأخذ والفسخ لأن الصفقة تفرقت عليه وللشفيع أخذ ما صح
~~البيع فيه وإنما قلنا بالصحة لأن البطلان إنما جاء من المحاباة فاختص بما
~~يقابلها
# الثالث أنه يصح في الجميع ويقف على أجازة الورثة لأن الوصية للوارث صحيحة
~~في أصح الروايتين وتقف على إجازة الورثة فكذلك المحاباة له فإن أجازوا
~~المحاباة صح البيع في الجميع ولا خيار للمشتري ويملك الشفيع الأخذ به لأنه
~~يأخذ بالثمن وإن ردوا بطل البيع في قدر المحاباة وصح فيما بقي ولا يملك
~~الشفيع الأخذ قبل إجازة الورثة وردهم لأن حقهم متعلق بالمبيع فلم يملك
~~إبطاله وله أخذ ما صح البيع فيه وإن اختار المشتري الرد في هذه الصورة وفي
~~التي قبلها واختار الشفيع الأخذ بالشفعة قدم الشفيع
# لأنه لا ضرر على المشتري وجرى مجرى المعيب إذا رضيه الشفيع بعيبه
# القسم الثاني إذا كان المشتري أجنبيا والشفيع أجنبي فإن لم تزد المحاباة
~~على الثلث صح البيع وللشفيع الأخذ بذلك الثمن لأن PageV05P184 البيع حصل به
~~فلا يمنع منها كون المبيع مسترخصا وإن زادت على الثلث فالحكم فيه حكم أصل
~~المحاباة في حق الوارق وإن كان الشفيع وارثا ففيه وجهان أحدهما له الأخذ
~~بالشفعة لأن المحاباة وقعت لغيره فلم يمنع منها تمكن الوارث من أخذها كما
~~لو وهب غريم وارثه مالا فأخذه الوارث
# والثاني يصح البيع ولا تجب الشفعة وهو قول أصحاب أبي حنيفة لأننا لو
~~أثبتناها جعلنا للموروث سبيلا إلى إثبات حق لوارثه في المحاباة ويفارق
~~الهبة لغريم الوارث لأن استحقاق الوارث الأخذ بدينه لا من جهة الهبة وهذا
~~استحقاقه بالبيع الحاصل من موروثه فافترقا
# ولأصحاب الشافعي في هذا خمسة أوجه وجهان كهذين
# والثالث أن البيع باطل من أصله لإفضائه إلى ايصال المحاباة إلى الوارث
~~وهذا ms2524 فاسد لأن الشفعة فرع للبيع ولا يبطل الأصل ببطلان فرع له وعلى الوجه
~~الأول ما حصلت للوارث المحاباة إنما حصلت لغيره ووصلت إليه بجهة الأخذ من
~~المشتري
# فأشبه هبة غريم الوارث
# الوجه الرابع أن للشفيع أن يأخذ بقدر ما عدا المحاباة بقدره من الثمن
~~بمنزلة هبة المقابل للمحاباة بالنصف مثلا هبة للنصف وهذا لا يصح لأنه لو
~~كان بمنزلة هبة النصف ما كان للشفيع الأجنبي أخذ الكل
# لأن الموهوب لا شفعة فيه
# الخامس أن البيع يبطل في قدر المحاباة وهذا فاسد
# لأنها محاباة لأجنبي بما دون الثلث فلا تبطل كما لو لم يكن الشقص مشفوعا
# فصل ويملك الشفيع الشقص بأخذه بكل لفظ يدل على أخذه بأن يقول قد أخذته
~~بالثمن أو تملكته بالثمن أو نحو ذلك إذا كان الثمن والشقص معلومين لا يفتقر
~~إلى حكم حاكم وبهذا قال الشافعي
# وقال القاضي وأبو الخطاب يملكه بالمطالبة لأن البيع السابق سبب فإذا
~~انضمت إليه المطالبة كان كالإيجاب في البيع انضم إليه القبول
# وقالأبو حنيفة يحصل بحكم الحاكم لأنه نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهرا
~~فافتقر إلى حكم الحاكم كأخذ دينه
# ولنا إنه حق ثبت بالنص والإجماع فلم يفتقر إلى حاكم كالرد بالعيب وما
~~ذكروه ينقض بهذا الأصل ويأخذ الرزوج نصف الصداق بالطلاق قيل الدخول ولأنه
~~مال يتملكه قهرا فملكه بالأخذ كالغنائم والمباحات وباللفظ الدال على الأخذ
~~لأنه بيع في الحقيقة لكن الشفيع يستقل به فانتقل باللفظ الدال عليه وقولهم
~~يملك بالمطالبة بمجردها لا يصح لأنه لو ملك بها لما سقطت الشفعة بالعفو بعد
~~المطالبة ولوجب أنه إذا كان له شفيعان فطلبا الشفعة ثم ترك أحدهما أن يكون
~~للآخر أخذ قدر نصيبه ولا يملك أخذ نصيب صاحبه
# إذا ثبت هذا فإنه قال قد أخذت الشقص بالثمن الذي تم عليه العقد وهو عالم
~~بقدره وبالمبيع صح الأخذ وملك الشقص ولا خيار له ولا للمشتري لأن الشقص
~~يؤخذ قهرا والمقهور لا خيار له والآخذ قهرا لا خيار له أيضا كمسترجع المبيع
~~لعيب في ثمنه ms2525 أو الثمن لعيب في المبيع وإن كان الثمن مجهولا أو الشقص لم
~~يملكه بذلك لأنه بيع في الحقيقة فيعتبر العلم بالعوضين كسائر البيوع وله
~~المطالبة بالشفعة ثم يتعرف مقدار الثمن من المشتري أو من غيره والمبيع
~~فيأخذه بثمنه ويحتمل أن له الأخذ مع جهالة الشقص بناء على بيع الغائب
# فصل وإذا أراد الشفيع أخذ الشقص وكان في يد المشتري أخذه منه وإن كان في
~~يد PageV05P185 البائع أخذه منه وكان كأخذه من المشتري هذا قياس المذهب وهو
~~قول أبي حنيفة لأن العقد يلزم في بيع العقار قبل قبضه ويدخل المبيع في ملك
~~المشتري وضمانه ويجوز له التصرف فيه بنفس العقد فصار قبل قبضه المشتري
# وقال القاضي ليس له أخذه من البائع ويجبر الحاكم المشتري على قبضه ثم
~~يأخذه الشفيع منه وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن الشفيع يشتري الشقص
~~من المشتري فلا يأخذه من غيره وبنوا ذلك على أن المبيع لا يتم إلا بالقبض
~~فإذا فات القبض بطل العقد وسقطت الشفعة
# فصل وإذا أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري ففيه وجهان أحدهما للشفيع
~~الأخذ بالشفعة وهو قول أبي حنيفة والمزني
# والثاني ليس له الأخذ بها ونصره الشريف أبو جعفر في مسائله وهو قول مالك
~~وأبي شريح لأن الشفعة فرع للبيع ولم يثبت فلا يثبت فرعه ولأن الشفيع إنما
~~يأخذ الشقص من المشتري وإذا أنكر البيع لم يمكن الأخذ منه ووجه الأول أن
~~البائع أقر بحقين حق للشفيع وحق للمشتري فإذا سقط حق المشتري بإنكاره ثبت
~~حق الشفيع كما لو أقر بدار لرجلين فأنكر أحدهما ولأنه أقر للشفيع أنه مستحق
~~لأخذ هذه الدار والشفيع يدعي ذلك فيوجب قبوله كما لو أقر أنها ملكه
# فعلى هذا يقبض الشفيع من البائع ويسلم إليه الثمن ويكون درك الشفيع على
~~البائع لأن القبض منه ولم يثبت الشراء في حق المشتري وليس للشفيع ولا
~~للبائع محاكمة المشتري ليثبت البيع في حقه وتكون العهدة عليه لأن مقصود
~~البائع الثمن وقد حصل من الشفيع ومقصود الشفيع أخذ الشقص وضمان العهدة ms2526 وقد
~~حصل من البائع فلا فائدة في المحاكمة فإن قيل أليس لو ادعى على رجل دينا
~~فقال آخر أنا أدفع إليك الدين الذي تدعيه ولا تخاصمه لا يلزمه قبوله فهل لا
~~قلتم ها هنا كذلك قلنا في الدين عليه منة في قبوله من غير غريمه وها هنا
~~بخلافه ولأن البائع يدعي أن الثمن الذي يدفعه الشفيع حق للمشتري عوضا عن
~~هذا المبيع فصار كالنائب عن المشتري في دفع الثمن والبائع كالنائب عنه في
~~دفع الشقص بخلاف الدين فإن كان البائع مقرا بقبض الثمن من المشتري بقي
~~الثمن الذي على الشفيع لا يدعيه أحد لأن البائع يقول هو للمشتري والمشتري
~~يقول لا أستحقه ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن يقال للمشتري إما أن تقبضه وإما
~~أن تبرىء منه
# والثاني يأخذه الحاكم عنده
# والثالث يبقى في ذمة الشفيع وفي جميع ذلك متى ادعاه البائع أو المشتري
~~دفع إليه لأنه لأحدهما وإن تداعياه جميعا فأقر المشتري بالبيع وأنكر البائع
~~أنه لم يقبض منه شيئا فهو للمشتري لأن البالئع قد أقر له به ولأن البائع
~~إذا أنكر القبض لم يكن مدعيا هذا الثمن لأن البائع لا يستحق على الشفيع
~~ثمنا إنما يستحقه على المشتري وقد أقر بالقبض منه وأما المشتري فإنه يدعيه
~~وقد أقر له باستحقاقه فوجب دفعه إليه
#
# | مسألة قال ( ومن لم يطالب بالشفعة في وقت علمه بالبيع فلا شفعة له )
# الصحيح في المذهب أن حق الشفعة على الفور إن طالب بها ساعة يعلم بالبيع
~~وإلا بطلت
# نص عليه أحمد في رواية أبي طالب فقال الشفعة بالمواثبة ساعة يعلم
# وهذا قول ابن شبرمة والبتي والأوزاعي وأبي حنيفة PageV05P186 والعنبري
~~والشافعي في أحد قوليه
# وحكي عنأحمد رواية ثانية أن الشفعة على التراخي لا تسقط ما لم يوجد منه
~~ما يدل على الرضى من عفو أو مطالبة بقسمة ونحو ذلك
# وهذا قول مالك وقول الشافعي إلا أن مالكا قال تنقطع بمضي سنة وعنه بمضي
~~مدة يعلم أنه تارك لها لأن هذا الخيار لا ضرر في تراخيه فلم ms2527 يسقط بالتأخير
~~كحق القصاص وبيان عدم الضرر أن النفع للمشتري باستغلال المبيع وإن أحدث فيه
~~عمارة من غراس أو بناء فله قيمته وحكي عن ابن أبي ليلى والثوري أن الخيار
~~مقدر بثلاثة أيام وهو قول الشافعي لأن الثلاث حد بها خيار الشرط فصلحت حدا
~~لهذا الخيار والله أعلم
# ولنا ما روى ابن السلماني عن أبيه عن عمر قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الشفعة كحل العقال وفي لفظه أنه قال الشفعة كنشطة العقال إن قيدت وإن
~~تركت فاللوم على من تركها وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الشفعة
~~لمن واثبها رواه الفقهاء في كتبهم لأنه خيار لدفع الضرر عن المال فكان على
~~الفور كخيار الرد بالعيب ولأن إثباته على التراخي يضر المشتري لكونه لا
~~يستقر ملكه على البيع ويمنعه من التصرف بعمارة خشية أخذه منه ولا يندفع عنه
~~الضرر بدفع قيمته لأن خسارتها في الغالب أكثر من قيمتها مع تعب قلبه وبدنه
~~فيها وبالتحديد بثلاثة أيام تحكم لا دليل عليه والأصل المقيس عليه ممنوع ثم
~~هو باطل بخيار الرد بالعيب وإذا تقرر هذا فقال ابن حامد يتقدر الخيار
~~بالمجلس وهو قول أبي حنيفة فمتى طالب في مجلس العالم ثبتت الشفعة وإن طال
~~لأن المجلس كله في حكم حالة العقد بدليل أن القبض فيه لما يشترط فيها القبض
~~كالقبض حالة العقد وظاهر كلام الخرقي أنه لا يتقدر بالمجلس بل متى بادر
~~فطالب عقيب علمه وإلا بطلت شفعته وهذا ظاهر كلام أحمد وقول الشافعي لما
~~ذكرنا من الخبر والمعنى وما ذكروه يبطل بخيار الرد بالعيب فعلى هذا متى أخر
~~المطالبة عن وقت العلم لغير عذر بطلت شفعته وإن أخرها لعذر مثل أن يعلم
~~ليلا فيؤخره إلى الصبح أو لشدة جوع أو عطش حتى يأكل ويشرب أو لطهارة إو
~~إغلاق باب أو ليخرج من الحمام أو ليؤذن ويقيم ويأتي بالصلاة وسننها أو
~~ليشهدها في جماعة يخاف فوتها شفعته لأن العادة تقديم هذه الحوائج على غيرها
~~فلا يكون الاشتغل بها ms2528 رضى بترك الشفعة إلا أن يكون المشتري حاضرا عنده في
~~هذه الأحوال فيمكنه أن يطالبه من غير اشتغاله عن أشغاله فإن شفعته تبطل
~~بتركه المطالبة لأن هذا لا يشغله عنها ولا تشغله بالمطالبة عنه
# فأما مع غيبته فلا لأن العادة تقديم هذه الحوائج فلم يلزمه تأخيرها كما
~~لو أمكنه أن يسرع في مشيه أو يحرك دابته فلم يفعل ومضى على حسب عادته لم
~~تسقطه شفعته لأنه طلب بحكم العادة
# وإذا فرغ من حوائجه مضى على حسب عادته إلى المشتري فإذا لقيه بدأ السلام
~~لأن ذلك السنة وقد جاء في الحديث من بدأ بالكلام قبل السلام فلا تجيبوه ثم
~~يطالب وإن قال بعد السلام بارك الله لك في صفقة يمينك أو دعا بالمغفرة ونحو
~~ذلك لم تبطل شفعته لأن ذلك يتصل بالسلام فيكون من جملته والدعاء له بالبركة
~~في الصفقة لنفسه لأن الشقص يرجع إليه فلا يكون ذلك رضى
# وإن اشتغل بكلام آخر أو سكت لغير حاجة بطلت شفعته لما قدمنا PageV05P187
# فصل فإن أخبره بالبيع مخبر فصدقه ولم يطالب بالشفعة بطلت شفعته سواء كان
~~المخبر ممن يقبل خبره أو لا يقبل لأن العلم قد يحصل بخبر من لا يقبل لقرائن
~~دالة على صدقه
# وإن قال لم أصدقه وكان المخبر ممن يحكم بشهادته كرجلين عدلين بطلت شفعته
~~لأن قولهما حجة تثبت بها الحقوق
# وإن كان ممن لا يعمل بقوله كالفاسق والصبي لم تبطل شفعته
# وحكي عن أبي يوسف أنها تسقط لأنه خبر يعمل به في الشرع في الإذن في دخول
~~الدار وشبهه فسقطت به الشفعة كخبر العدل
# ولنا أنه خبر لا يقبل في الشرع فأشبه قول الطفل والمجنون وإن أخبره رجل
~~عدل أو مستور الحال سقطت شفعته ويحتمل أن لا تسقط ويروى هذا عن أبي حنيفة
~~وزفر لأن الواحد لا تقوم به البينة
# ولنا إنه خبر لا تعتبر فيها الشهادة فقبل من العدل كالرواية والفتيا
~~وسائر الأخبار الدينية
# وفارق الشهادة فإنه يحتاط لها باللفظ والمجلس وحضور المدعى عليه وإنكاره
~~ولأن الشهادة يعارضها ms2529 إنكار المنكر وتوجب الحق عليه
# بخلاف هذا الخبر والمرأة في ذلك كالرجل والعبد كالحر وقالالقاضي هما
~~كالفاسق والصبي وهذا مذهب الشافعي لأن قولهما لا يثبت به حق
# ولنا إن هذا خبر وليس بشهادة فاستوى فيه الرجل والمرأة والعبد والحر
~~كالرواية والأخبار الدينية والعبد من أهل الشهادة فيما عدا الحدود والقصاص
~~وهذا مما عداها فأشبه الحر
# فصل إذا أظهر المشتري أن الثمن مما وقع العقد به فترك الشفيع الشفعة لم
~~تسقط الشفعة بذلك وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي ومالك إلا أنه قال بعد أن
~~يحلف ما سلمت الشفعة إلا لمكان الثمن الكثير وقال ابن أبي ليلى لا شفعة له
~~لأنه سلم ورضي
# ولنا إنه تركها للعذر فإنه لا يرضاه بالثمن الكثير ويرضاه بالقليل وقد لا
~~يكون معه الكثير فلم تسقط بذلك كما لو تركها لعدم العلم وكذلك إن أظهر أن
~~المبيع سهام قليلة فبانت كثيرة أو أظهر أنهما تبايعا بدنانير فبان أنها
~~دراهم أو بدراهم فبانت دنانير وبهذا قال الشافعي وزفر
# وقال أبو حنيفة وصاحباه إن كانت قيمتها سواء سقطت الشفعة لأنهما كالجنس
~~الواحد
# ولنا إنهما جنسان فأشبها الثياب والحيوان ولأنه قد يملك بالنقد الذي وقع
~~به البيع دون ما أظهره فيتركه لعدم ملكه له وكذلك إن أظهر أنه اشتراه بنقد
~~فبان أنه اشتراه بعوض أو بعرض فبان أنه بنقد أو بنوع من العرض فبان أن
~~يغيره أو اشتراه مشتر فبان أنه اشتراه لغيره أو أظهر أنه اشتراه لغيره فبان
~~أنه اشتراه له أو أنه اشتراه لإنسان فبان أنه اشتراه لغيره لأنه قد يرضى
~~شركة إنسان دون غيره وقد يحابي إنسانا أو يخافه فيترك لذلك وكذلك إن أظهر
~~أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه اشترى نصفه بنصفه أو أنه اشترى نصفه بثمن
~~فبان أنه اشترى جميعه بضعفه أو أنه اشترى الشقص وحده فبان أنه اشتراه هو أو
~~غيره أو أنه اشتراه هو وغيره فبان أنه اشتراه وحده لم تسقط الشفعة في جميع
~~ذلك لأنه قد يكون له غرض فيما أبطنه دون ms2530 ما أظهره فيترك PageV05P188 لذلك
~~فلم تسقط شفعته كما لو أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أقل منه فأما إن أظهر أنه
~~اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه بأكثر أو أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه اشترى
~~به بعضه سقطت شفعته لأن الضرر فيما أبطنه أكثر فإذا لم يرض به بالثمن
~~القليل مع قلة ضرره فالكثير أولى
# فصل وإن لقيه الشفيع في غير بلده فلم يطالبه وقال إنما تركت المطالبة
~~لأطالبه في البلد الذي فيه البيع أو المبيع أو لأخذ الشقص في موضع الشفعة
~~سقطت شفعته لأن ذلك ليس بعذر في ترك المطالبة فإنها لا تقف على تسليم الشقص
~~ولا على حضور البلد الذي هو فيه وإن قال نسيت فلم أذكر المطالبة أو نسيت
~~البيع سقطت شفعته لأنها خيار على الفور فإذا أخره نسيانا بطل كالرد بالعيب
~~وكما لو أمكنت المعتقة زوجها من وطئها نسيانا ويحتمل أن لا تسقط المطالبة
~~لأنه تركها لعذر فأشبه ما لو تركها لعدم علمه بها وإن تركها جهلا باستحقاقه
~~لها بطلت كالرد بالعيب
# فصل وإذا قال الشفيع للمشتري بعني ما اشتريت أو قاسمني بطلت شفعته لأنه
~~لا يدل على رضاه بشرائه وتركه للشفعة
# وإن قال صالحني على مال سقطت أيضا وقال القاضي لا تسقط لأنه لم يرض
~~بإسقاطها وإنما رضي بالمعاوضة عنها ولم تثبت المعاوضة فبقيت الشفعة
# ولنا إنه رضي بتركها وطلب عوضها فيثبت الترك المرضي به ولم يثبت العوض
~~كما لو قال بعني فلم يبعه ولأن ترك المطالبة بها كان في سقوطها فمع طلب
~~عوضها أولى ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين فإن صالحه عنها بعوض لم يصح وبه
~~قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال مالك يصح لأنه عوض عن إزالة ملك فجاز أخذ العوض عنه كتمليك امرأة
~~أمرها
# ولنا إنه خيار لا يسقط إلى مال فلم يجز أخذ العوض عنه كخيار الشرط ويبطل
~~ما قاله بخيار الشرط وأما الخلع فهو معاوضة عما ملكه بعوض وها هنا بخلافه
# فصل وإن قال آخذ نصف الشقص سقطت شفعته وبهذا قال محمد بن ms2531 الحسن وبعض
~~أصحاب الشافعي
# وقالأبو يوسف لا تسقط لأن طلبه ببعضها طلب بجميعها لكونها لا تتبعض ولا
~~يجوز أخذ بعضها
# ولنا إنه تارك لطلب بعضها فيسقط ويسقط باقيها لأنها لا تتبعض ولا يصح ما
~~ذكره فإن طلب بعضها ليس بطلب لجميعها وما لا يتبعض لا يثبت حتى يثبت السبب
~~في جميعه كالنكاح ويخالف السقوط فإن الجميع يسقط بوجود السبب في بعضه
~~كالطلاق والعتاق
# فصل وإن أخذ الشقص بثمن مغصوب ففيه وجهان أحدهما لا تسقط شفعته لأنه
~~بالعقد استحق الشقص بمثل ثمنه في الذمة فإذا عينه فيما لا يملكه سقط
~~التعيين وبقي الاستحقاق في الذمة فأشبه ما لو أخر الثمن أو كما لو اشترى
~~شيئا آخر ونقد فيه ثمنا مغصوبا
# والثاني تسقط شفعته لأن أخذه PageV05P189 للشقص بما لا يصح أخذه به ترك
~~له وإعراض عنه فتسقط الشفعة كما لو ترك الطلب بها
# فصل ومن وجبت له الشفعة فباع نصيبه عالما بذلك سقطت شفعته لأنه لم يبق له
~~ملك يستحق به ولأن الشفعة ثبتت له لإزالة الضرر الحاصل بالشركة عنه وقد زال
~~ذلك ببيعه وإن باع بعضه ففيه وجهان أحدهما تسقط أيضا لأنها استحقت بجميعه
~~فإذا باع بعضه سقط ما تعلق بذلك من استحقاق الشفعة فيسقط باقيها لأنها لا
~~تتبعض فيسقط جميعها بسقوط بعضها كالنكاح والرق وكما لو عفي عن بعضها
# والثاني لا تسقط لأنه قد بقي من نصيبه مما يستحق به الشفعة في جميع
~~المبيع لو انفرد فكذلك إذا بقي وللمشتري الأول الشفعة على المشتري الثاني
~~في المسألة الأولى
# وفي الثانية إذا قلنا تسقط شفعة البائع الأول لأنه شريك في المبيع وإن
~~قلنا لا تسقط شفعة البائع فله أخذ الشقص من المشتري الأول وهل للمشتري
~~الأول شفعة على المشتري الثاني فيه وجهان أحدهما له الشفعة لأنه شريك فإن
~~الملك ثابت له يملك التصرف فيه بجميع التصرفات ويستحق نماءه وفوائده
~~واستحقاق الشفعة به من فوائده
# والثاني لا شفعة له
# لأن ملكه يوجد بها فلا تؤخذ الشفعة به ولأن ملكه متزلزل ضعيف فلا ms2532 يستحق
~~الشفعة به لضعفه والأول أقيس فإن استحقاق أخذه منه لا يمنع أن يستحق به
~~الشفعة كالصداق قبل الدخول والشقص الموهوب للولد
# فعلى هذا للمشتري الأول الشفعة على المشتري الثاني
# سواء أخذ منه المبيع بالشفعة أو لم يأخذ وللبائع الثاني إذا باع بعض
~~الشقص الأخذ من المشتري الأول في أحد الوجهين فأما إن باع الشفيع ملكه قبل
~~علمه بالبيع الأول فقال القاضي تسقط شفعته إيضا لما ذكرناه
# ولأنه زال السبب الذي استحق به الشفعة وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببه
~~فصار كمن اشترى معيبا فلم يعلم عيبه حتى زال أو حتى باعه
# فعلى هذا حكمه حكم ما لو باع مع علمه سواء فيما إذا باع جميعه أو بعضه
~~وقالأبو الخطاب لا تسقط شفعته لأنها تثبت له ولم يوجد منه رضى بتركها ولا
~~يدل على إسقاطها والأصل بقاؤها فتبقى وفارق ما إذا علم فإن بيعه دليل على
~~رضاه بتركها فعلى هذا للبائع الثاني أخذ الشقص من المشتري الأول فإن عفي
~~عنه فللمشتري الأول أخذ الشقص من المشتري الثاني وإن أخذ منه فهل للمشتري
~~الأول الأخذ من الثاني على وجهين
#
# | مسألة قال ( ومن كان غائبا وعلم بالبيع في وقت قدومه فله الشفعة وإن
~~طالت غيبته )
# وجملة ذلك أن الغائب له شفعة في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن شريح
~~والحسن وعطاء وبه قال مالك والليث والثوري والأوزاعي والشافعي والعنبري
~~وأصحاب الرأي وروي عن النخعي ليس للغائب شفعة وبه قال الحارث العكلي والبتي
~~إلا للغائب القريب لأن إثبات الشفعة له يضر بالمشتري ويمنع من استقرار ملكه
~~وتصرفه على حسب اختياره خوفا من أخذه فلم يثبت ذلك كثبوته للحاضر على
~~التراخي
# ولنا عموم قوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم وسائر الأحاديث ولأن
~~الشفعة حق مالي وجد سببه بالنسبة PageV05P190 إلى الغائب فيثبت له كالإرث
~~ولأنه شريك لم يعلم بالبيع فتثبت له الشفعة عند علمه كالحاضر إذا كتم عنه
~~البيع والغائب غيبة قريبة وضرر المشتري يندفع بإيجاب القيمة له كما في
~~الصورة المذكورة
# إذا ms2533 ثبت هذا إنه إذا لم يعلم بالبيع إلا وقت قدومه فله المطالبة وإن طالت
~~غيبته لأن هذا الخيار يثبت لإزالة الضرر عن المال فتراخي الزمان قبل العلم
~~به لا يسقطه كالرد بالعيب ومتى علم فحكمه في المطالبة حكم الحاضر في أنه إن
~~طالب على الفور استحق وإلا بطلت شفعته وحكم المريض والمحبوس وسائر من لم
~~يعلم البيع لعذر حكم الغائب لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وإن علم وهو في السفر فلم يشهد على مطالبته فلا شفعة له )
# ظاهر هذا أنه متى علم الغائب بالبيع وقدر على الإشهاد وعلى المطالبة فلم
~~يفعل أن شفعته تسقط سواء قدر على التوكيل أو عجز عنه أو سار عقيب العلم أو
~~أقام وهو ظاهر كلام أحمد في رواية أبي طالب في الغائب له الشفعة إذا بلغه
~~أشهد وإلا فليس له شيء وهو وجه للشافعي والوجه الآخر لا يحتاج إلى الإشهاد
~~لأنه ثبت عذره فالظاهر أنه ترك الشفعة لذلك
# فقبل قوله فيه
# ولنا إنه قد يترك الطلب للعذر وقد يترك لغيره وقد يسير لطلب الشفعة وقد
~~يسير لغيره وقد قدر أن يبين ذلك بالإشهاد فإذا لم يفعل سقطت شفعته كتارك
~~الطلب مع حضوره وقال القاضي إن سار عقيب علمه إلى البلد الذي فيه المشتري
~~من غير إشهاد
# احتمل أن لا تبطل شفعته لأن ظاهر سيره أنه للطلب وهو قول أصحاب الرأي
~~والعنبري وقول للشافعي وقال أصحاب الرأي له من الأجل بعد العلم قدر السير
~~فإن مضى الأجل قبل أن يبعث أو يطلب بطلت شفعته وقال العنبري له مسافة
~~الطريق ذاهبا وجائيا لأن عذره في ترك الطلب ظاهر فلم يحتج معه إلى الشهادة
~~وقد ذكرنا وجه قول الخرقي ولا خلاف في أنه إذا عجز عن الإشهاد في سفره أن
~~شفعته لا تسقط لأنه معذور في تركه فأشبه ما لو ترك الطلب لعذره أو لعدم
~~العلم ومتى قدر على الإشهاد فأخره كان كتأخير الطلب للشفعة إن كان لعذر لم
~~تسقط الشفعة وإن كان لغير عذر سقطت لأن الإشهاد قائم ms2534 مقام الطلب ونائب عنه
~~فيعتبر له ما يعتبر للطلب
# ومن لم يقدر إلا على إشهاد من لا تقبل شهادته كالصبي والمرأة والفاسق
~~فترك الإشهاد لم تسقط شفعته بتركه لأن قولهم غير معتبر فلم يلزم إرشادهم
~~كالأطفال والمجانين وإن لم يجد من يشهده إلا من لا يقدم معه إلى موضع
~~المطالبة فلم يشهد فالأولى أن شفعته لا تبطل لأن إشهاده لا يفيد فأشبه
~~إشهاد من لا تقبل شهادته فإنه لم يجد إلا مستوري الحال فلم يشهدهما احتمل
~~أن تبطل شفعته لأن شهادتهما يمكن إثباتها بالتزكية فأشبها العدلين
# ويحتمل أن لا تبطل لأنه يحتاج في إثبات شهادتهما إلى كلفة كثيرة وقد لا
~~يقدر على ذلك فلا تقبل شهادتهما وإن أشهدهما لم تبطل شفعته سواء قبلت
~~شهادتهما أو لم تقبل لأنه لم يمكنه أكثر من ذلك فأشبه العاجز عن الإشهاد
# كذلك إن لم يقدر إلا على إشهاد واحد فأشهده أو ترك إشهاده PageV05P191
# فصل أذا أشهد على المطالبة ثم أخر القدوم مع إمكانه فظاهر كلام الخرقي أن
~~الشفعة بحالها
# وقال القاضي تبطل شفعته وإن لم يقدر على المسير وقدر على التوكيل في
~~طلبها
# فلم يفعل بطلت أيضا لأنه تارك للطلب بها مع قدرته عليه فسقطت كالحاضر أو
~~كما لو لم يشهد وهذا مذهب الشافعي
# ألا أن لهم فيما إذا قدر على التوكيل فلم يفعل وجهين أحدهما لا تسقط
~~شفعته
# لأن له غرضا بأن يطالب لنفسه لكونه أقوم بذلك أو يخالف الضرر من جهة
~~وكيله بأن يقر عليه برشوة أو غير ذلك فيلزمه إقراره فكان معذورا
# ولنا إن عليه في السفر ضررا الالتزامه كلفته وقد يكون له حوائج وتجارة
~~ينقطع عنها وتضيع بغيبته والتوكيل إن كان بجعل لزمه غرم وإن كان بغير جعل
~~لزمته منة وبخاف الضرر من جهته فاكتفى بالإشهاد فأما إن ترك السفر لعجزه
~~عنه أو لضرر يلحقه فيه لم تبطل شفعته وجها واحدا لأنه معذور فأشبه من لم
~~يعلم وإن لم يقدر على الإشهاد وأمكنه السفر أو التوكيل فلم يفعل بطلت شفعته ms2535
~~لأنه تارك للطلب بها مع إمكانه من غير وجود ما يقوم مقام الطلب فسقطت كما
~~لو كان حاضرا
# فصل ومن كان مريضا مرضا لا يمنع المطالبة كالصداع اليسير والألم القليل
~~فهو كالصحيح وإن كان مرضا يمنع المطالبة كالحمى وأشباهها فهو كالغائب في
~~الإشهاد والتوكيل
# وأما المحبوس فإن كان محبوسا ظلما أو بدين لا يمكنه أداؤه فهو كالمريض
~~فإن كان محبوسا بحق يلزمه أداؤه وهو قادر عليه فهو كالمطلق إن لم يبادر إلى
~~المطالبة ولم يوكل فيها بطلت شفعته لأنه تركها مع القدرة عليها
#
# | مسألة قال ( فإن لم يعلم حتى تبايع ذلك ثلاثة أو أكثر كان له أن يطالب
~~بالشفعة من شاء منهم فإن طالب الأول رجع الثاني بالثمن الذي أخذ منه
~~والثالث على الثاني )
# وجملة ذلك أن المشتري إذا تصرف في المبيع قبل أخذ الشفيع أو قبل علمه
~~فتصرفه صحيح لأنه ملكه وصح قبضه له ولم يبق إلا أن الشفيع ملك أن يتملكه
~~عليه وذلك لا يمنع من تصرفه كما لو كان أحد العوضين في البيع معيبا لم يمنع
~~التصرف في الآخر والموهوب له يجوز له التصرف في الهبة وإن كان الواهب ممن
~~له الرجوع فيه فمتى تصرف فيه تصرفا صحيحا تجب به الشفعة مثل أن باعه
~~فالشفيع بالخيار إن شاء فسخ البيع الثاني وأخذه بالبيع الأول بثمنه لأن
~~الشفعة وجبت له قبل تصرف المشتري
# وإن شاء أمضى تصرفه وأخذ بالشفعة من المشتري الثاني لأنه شفيع في العقدين
~~فكان له الأخذ بما شاء منهما وإن تبايع ذلك ثلاثة فله أن يأخذ المبيع
~~بالبيع الأول وبنفسخ العقدان الأخيران وله أن يأخذه بالثاني وينفسخ الثالث
~~وحده وله أن يأخذه بالثالث
# ولا ينفسخ شيء من العقود فإذا أخذه من الثالث دفع إليه الثمن الذي اشترى
~~به ولم يرجع على أحد لأنه وصل إليه الثمن الذي اشترى به وإن أخذ من الثاني
~~الثمن دفع إليه الذي اشترى به ورجع الثالث عليه بما أعطاه لأنه قد انفسخ
~~عقده وأخذ الشقص منه فيرجع بثمنه على الثاني ms2536 لأنه أخذه منه وإن أخذ بالبيع
~~الأول دفع إلى المشتري الأول الثمن الذي اشترى به وانفسخ عقد الآخرين ورجع
~~PageV05P192 الثالث على الثاني بما أعطاه ورجع الثاني على الأول بما أعطاه
~~فإذا كان الأول اشتراه بعشرة ثم اشتراه الثاني بعشرين ثم اشتراه الثالث
~~بثلاثين فأخذه بالبيع الأول دفع إلى الأول عشرة وأخذ الثاني من الأول عشرين
~~وأخذ الثالث من الثاني ثلاثين لأن الشقص إنما يؤخذ من الثالث لكونه في يده
~~وقد انفسخ عقده فيرجع بثمنه الذي ورثه ولا نعلم في هذا خلافا
# وبه يقول مالك والشافعي والعنبري وأصحاب الرأي وما كان في معنى البيع مما
~~تجب به الشفعة فهو كالبيع فيما ذكرنا وإن كان مما لا تجب به الشفعة فهو
~~كالهبة والوقف على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
# فصل وإن تصرف المشتري في الشقص بما لا تجب به الشفعة كالوقف والهبة
~~والرهن وجعله مسجدا فقال أبو بكر للشفيع فسخ ذلك التصرف ويأخذه بالثمن الذي
~~وقع البيع به
# وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
# لأن الشفيع ملك فسخ البيع الثاني والثالث مع إمكان الأخذ بهما
# فبأن يملك فسخ عقد لا يمكنه الأخذ به أولى
# ولأن حق الشفيع أسبق وجنبته أقوى
# فلم يملك المشتري أن يتصرف تصرفا يبطل حقه
# ولا يمتنع أن يبطل الوقف لأجل حق الغير كما لو وقف المريض أملاكه وعليه
~~دين
# فإنه إذا مات رد الوقف إلى الغرماء والورثة فيما زاد على ثلثه بل لهم
~~إبطال العتق فالوقف أولى
# وقال القاضي المنصوص عن أحمد في رواية علي بن سعيد وبكر بن محمد إسقاط
~~الشفعة فيما إذا تصرف بالوقف والهبة
# وحكي ذلك عن الماسرجسي في الوقف
# لأن الشفعة إنما تثبت في المملوك وقد خرج هذا عن كونه مملوكا
# وقال ابن أبي موسى من اشترى دارا فجعلها مسجدا فقد استهلكها ولا شفعة
~~فيها
# ولأن في الشفعة ها هنا إضرارا بالموهوب له والموقوف عليه
# لأن ملكه يزول عنه بغير عوض ولا يزال الضرر بالضرر بخلاف البيع
# فإنه إذا فسخ البيع الثاني رجع ms2537 المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه فلا
~~يلحقه ضرر
# ولأن ثبوت الشفعة ها هنا يوجب رد العوض إلى غير المالك وسلبه عن المالك
# فإذا قلنا بسقوط الشفعة فلا كلام
# وإن قلنا بثبوتها فإن الشفيع يأخذ الشقص ممن هو في يده ويفسخ عقده ويدفع
~~الثمن إلى المشتري
# وحكي عن مالك أنه يكون للموهوب له
# لأنه يأخذ ملكه
# ولنا إن الشفيع يبطل الهبة ويأخذ الشقص بحكم العقد الأول ولو لم يكن وهب
~~كان الثمن له كذلك بعد الهبة المفسوخة
# فصل فإن جعله صداقا أو عوضا في خلع أو صلح عن دم عمد انبنى ذلك على
~~الوجهين في الأخذ بالشفعة
# فإن قايل البائع المشتري أو رده عليه بعيب فللشفيع فسخ الإقالة والرد
~~والأخذ بالشفعة
# لأن حقه سابق عليهما ولا يمكنه الأخذ معهما وإن تحالفا على الثمن وفسخا
~~البيع فللشفيع أن يأخذ الشقص بما حلف عليه البائع
# لأن البائع مقر بالبيع بالثمن الذي حلف عليه ومقر للشفيع باستحقاق بذلك
# فإذا بطل حق المشتري بإنكاره لم يبطل حق الشفيع بذلك وله أن يبطل فسخهما
~~ويأخذ لأن حقه أسبق PageV05P193
# فصل وإن اشترى شقصا بعبد ثم وجد بائع الشقص بالعبد عيبا فله رد العبد
~~واسترجاع الشقص ويقدم على حق الشفيع لأن في تقديم حق الشفيع إضرارا بالبائع
~~بإسقاط حقه من الفسخ الذي استحقه والشفعة لا تثبت لإزالة الضرر فلا تثبت
~~على جه يحصل بها الضرر فإن الضرر لا يزال بالضرر
# وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يقدم حق الشفيع
# لأن حقه أسبق فوجب تقديمه كما لو وجد المشتري بالشقص عيبا فرده
# ولنا إن في الشفعة إبطال حق البائع وحقه أسبق
# لأنه استند إلى وجوب العيب وهو موجود لا حال البيع والشفعة ثبتت بالبيع
~~فكان حق البائع سابقا وفي الشفعة إبطاله فلم تثبت ويفارق ما إذا كان الشقص
~~معيبا
# فإن حق المشتري إنما هو في استرجاع الثمن وقد حصل له من الشفيع فلا فائدة
~~في الرد
# وفي مسألتنا حق البائع في استرجاع الشقص ولا يحصل ذلك مع الأخذ ms2538 بالشفعة
~~فافترقا
# فإن لم يرد البائع العبد المعيب حتى أخذ الشفيع كان له رد العبد ولم يملك
~~استرجاع المبيع
# لأن الشفيع ملكه بالأخذ فلم يملك البائع إبطال ملكه كما لو باعه المشتري
~~لأجنبي فإن الشفعة بيع في الحقيقة ولكن يرجع بقيمة الشقص لأنه بمنزلة
~~التالف
# والمشتري قد أخذ من الشفيع قيمة العبد فهل يتراجعان فيه وجهان أحدهما لا
~~يتراجعان
# لأن الشفيع أخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد وهو قيمة العبد صحيحا لا عيب
~~فيه
# بدليل أن البائع إذا علم بالعيب ملك رده ويحتمل أن يأخذه بقيمته معيبا
# لأن إنما أعطى عبدا معيبا فلا يأخذ قيمة غير ما أعطى
# والثاني يتراجعان
# لأن الشفيع إنما يأخذ بالثمن الذي استقر عليه العقد والذي استقر عليه
~~العقد قيمة الشقص
# فإذا قلنا يتراجعان فأيهما كان ما دفعه أكثر رجع بالفضل على صاحبه
# وإن لم يرد البائع العبد ولكن أخذ أرشه لم يرجع المشتري على الشفيع بشيء
# لأنه إنما دفع إليه قيمة العبد غير معيب
# وإن أدى قيمته معيبا رجع المشتري عليه بما أدى من إرشه
# وإن عفا عنه ولم يأخذ أرشا لم يرجع الشفيع عليه بشيء لأن البيع لازم من
~~جهة المشتري لا يملك فسخه فأشبه ما لو حط عنه بعض الثمن بعد لزوم العقد وإن
~~عاد الشقص إلى المشتري ببيع أو هبة أو إرث أو غيره فليس للبائع أخذه بالبيع
~~الأول لأن ملك المشتري زال عنه وانقطع حقه منه وانتقل حقه إلى القيمة
# فإذا أخذها لم يبق له حق بخلاف ما لو غصب شيئا لم يقدر على رده فأدى
~~قيمته ثم قدر عليه فإنه يرده لأن ملك المغصوب لم يزل عنه
# فصل ولو كان ثمن الشقص مكيلا أو موزونا فتلف قبل قبضه بطل البيع وبطلت
~~الشفعة
# لأنه تعذر التسليم فتعذر إمضاء العقد فلم تثبت الشفعة كما لو فسخ البيع
~~في مدة الخيار بخلاف الإقالة والرد بالعيب وإن كان الشفيع قد أخذ الشقص فهو
~~كما لو أخذه في المسألة التي قبلها
# لأن المشتري الشقص التصرف ms2539 فيه قبل تقبيض ثمنه فأشبه ما لو اشتراه منه
~~أجنبي
# فصل وإن اشترى شقصا بعبد أو ثمن معين فخرج مستحقا فالبيع باطل ولا شفعة
~~فيه PageV05P194 لأنها إنما تثبت في عقد ينقل الملك إلى المشتري وهو العقد
~~الصحيح فأما الباطل فوجوده كعدمه
# فإن كان الشفيع قد أخذ بالشفعة رد ما أخذ على البائع ولا يثبت ذلك إلا
~~ببينة أو إقرار من الشفيع والمتبايعين
# فإن أقر المتبايعان وأنكر الشفيع لم يقبل قولهما عليه وله الأخذ بالشفعة
~~ويرد العبد على صاحبه ويرجع البائع علء المشتري بقيمة الشقص
# وإن أقر الشفيع والمشتري دون البائع لم تثبت الشفعة ووجب على المشتءي رد
~~قيمة العبد على صاحبه ويبقى الشقص معه يزعم أنه للبائع والبائع ينكره ويدعي
~~عليه وجوب رد العبد والبائع ينكره فيشتري الشقص منه ويتبارآن
# وإن أقر الشفيع والبائع وأنكر المشتري وجب على البائع رد العبد على صاحبه
~~ولم تثبت الشفعة ولم يملك البائع مطالبة المشتري بشيء لأن البيع صحيح في
~~الظاهر وقد أدى ثمنه الذي هو ملكه في الظاهر وإن أقر الشفيع وحده لم تثبت
~~الشفعة ولا يثبت شيء من أحكام البطلان في حق المتبايعين فأما إن اشترى
~~الشقص بثمن في الذمة ثم نقد الثمن فبان مستحقا كانت الشفعة واجبة
# لأن البيع صحيح فإن تعذر قبض الثمن من المشتري لإعساره أو غيره فللبائع
~~فسخ البيع ويقدم حق الشفيع
# لأن الأخذ بها يحصل للمشتري ما يوفيه ثمنا فتزول عسرته ويحصل الجميع بين
~~الحقين فكان أولى
# فصل وإذا وجبت الشفعة وقضى القاضي بها والشقص في يد البائع ودفع الثمن
~~إلى المشتري فقال البائع للشفيع أقلني
# فأقاله لم تصح الإقالة
# لأنها تصح بين المتبايعين وليس بين الشفيع والبائع بيع وإنما هو مشتر من
~~المشتري
# فإن باعه إياه صح البيع لأن العقار يجوز التصرف فيه قبل قبضه
#
# | مسألة قال ( وللصغير إذا كبر المطالبة بالشفعة )
# وجملة ذلك أنه إذا بيع في شركة الصغير ثبتت له الشفعة في قول عامة
~~الفقهاء منهم الحسن وعطاء ومالك والأوزاعي والشافعي وسواء العنبري وأصحاب ms2540
~~الرأي وقال ابن أبي ليلى لا شفعة له
# وروي ذلك عن النخعي والحارث العكلي لأن الصبي لا يمكنه الأخذ ولا يمكن
~~انتظاره حتى يبلغ لما فيه من الإضرار بالمشتري وليس للولي الأخذ لأن من لا
~~يملك العفو لا يملك الأخذ
# ولنا عموم الأحاديث
# ولأنه خيار لإزالة الضرر عن المال فيثبت في حق الصبي كخيار الرد بالعيب
# وقولهم لا يمكن الأخذ غير صحيح فإن الولي يأخذ بها كما يرد المعيب قولهم
~~لا يمكنه العفو يبطل بالوكيل فيه وبالرد بالعيب فإن ولي الصبي لا يمكنه
~~العفو ويمكنه الرد ولأن في الأخذ تحصيلا للملك للصبي ونظرا له وفي العفو
~~تضييع وتفريط في حقه ولا يلزم من ملك ما فيه الحط ملك ما فيه تضييع
# ولأن العفو إسقاط لحقه والأخذ استيفاء له ولا يلزم من ملك الولي استيفاء
~~حق المولى عليه ملك إسقاطه بدليل حقوقه وديونه
# وإن لم يأخذ الولي انتظر بلوغ الصبي كما ينتظر قدوم الغائب وما ذكروه من
~~الضرر في الانتظار يبطل بالغائب
# إذا ثبت هذا فإن ظاهر قول الخرقي أن للصغير إذا كبر الأخذ به سواء عفا
~~عنها الولي أو لم يعف وسواء كان في الأخذ بها أو في تركها وهو ظاهر كلام
~~أحمد في رواية ابن منصور له الشفعة إذا بلغ فاختار ولم يفرق وهذا قول
~~الأوزاعي وزفر ومحمد بن PageV05P195 الحسن وحكاه بعض أصحاب الشافعي عنه لأن
~~المستحق للشفعة يملك الأخذ بها سواء كان له الحظ أو لم يكن فلم يسقط بترك
~~غيره كالغائب إذا ترك وكيله الأخذ بها
# وقال أبو عبدالله بن حامد إن تركها الولي لحظ الصبي أو لأنه ليس للصبي ما
~~يأخذها به سقطت وهذا ظاهر مذهب الشافعي لأن الولي فعل ما له فعله يجز للصبي
~~نقضه كالرد بالعيب ولأنه فعل ما فيه الحظ للصبي فصح كالأخذ مع الحظ وإن
~~تركها لغير ذلك لم تسقط
# وقال أبو حنيفة تسقط بعفو الولي عنها في الحالين لأن من ملك الأخذ بها
~~ملك العفو عنها كالمالك وخالفه صاحباه في هذا ms2541 لأنه أسقط حقا للمولى عليه
~~لاحظ له في إسقاطه فلم يصح كالإبراء وإسقاط خيار الرد بالعيب ولا يصح قياس
~~الولي على المالك لأن للمالك التبرع والإبراء وما لا حظ له فيه بخلاف الولي
# فصل فأما الولي فإن كان للصبي حظ في الأخذ بها مثل أن يكون الشراء رخيصا
~~أو بثمن المثل وللصبي مال لشراء العقار لزم وليه الأخذ بالشفعة لأن عليه
~~الاحتياط له والأخذ بما فيه الحظ فإذا أخذ بها ثبت الملك للصبي ولم يملك
~~نقضه بعد البلوغ في قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وقال الأوزاعي ليس للولي الأخذ بها لأنه لا يملك العفو عنها فلا يملك الأخذ
~~بها كالأجنبي وإنما يأخذ بها الصبي إذا كبر ولا يصح هذا لأنه خيار جعل
~~لإزالة الضرر عن المال فملكه الولي في حق الصبي كالرد بالعيب وقد ذكرنا
~~فساد قياسه فيما مضى فإن تركها الولي مع الحظ فللصبي الأخذ بها إذا كبر ولا
~~يلزم الولي لذلك غرم لأنه لم يفوت شيئا من ماله وإنما ترك تحصيل ما له الحظ
~~فيه فأشبه ما لو ترك شراء العقار مع الحط في شرائه وإن كان الحظ في تركها
~~مثل أن يكون المشتري قد غبن أو كان في الأخذ بها يحتاج ألى أن يستقرض ويرهن
~~مال الصبي فليس له الأخذ لأنه لا يملك فعل ما لا حظ للصبي فيه فإن أخذ فهل
~~يصح على روايتين إحداهما لا يصح ويكون باقيا على ملك المشتري لأنه اشترى له
~~ما لا يملك شراءه فلم يصح كما لو اشترى بزيادة كثيرة على ثمن المثل أو
~~اشترى معيبا يعلم عيبه ولا يملك الولي المبيع لأن الشفعة تؤخذ بحق الشركة
~~ولا شركة للولي ولذلك لو أراد الأخذ لنفسه لم يصح فأشبه ما لو تزوج لغيره
~~بغير إذنه فإنه يقع باطلا ولا يصح لواحد منهما كذا ها هنا وهذا مذهب
~~الشافعي
# والرواية الثانية يصح الأخذ للصبي
# لأنه يشتري له ما يندفع عنه الضرر به فصح كما لو اشترى معيبا لا ms2542 يعلم
~~عيبه والحظ يختلف ويخفى فقد يكون له حظ في الأخذ بأكثر من ثمن المثل لزيادة
~~قيمة ملكه والشقص الذي يشتريه بزوال الشركة أو لأن الضرر الذي يندفع بأخذه
~~كثير فلا يمكن اعتبار الحظ بنفسه لخفائه ولا بكثرة الثمن لما ذكرناه فسقط
~~اعتباره وصح البيع
# فصل وإذا باع وصي الأيتام فباع لأحدهم نصيبا في شركة آخر كان له الأخذ
~~للآخر بالشفعة لأنه كالشراء له وإن كان الوصي شريكا لمن باع عليه لم يكن له
~~الأخذ لأنه متهم في بيعه ولأنه PageV05P196 بمنزلة من يشتري لنفسه من مال
~~يتيمه ولو باع الوصي نصيبه كان له الأخذ لليتيم بالشفعة إذا كان له الحظ
~~فيها لأن التهمة منتفية فإنه لا يقدر على الزيادة في ثمنه لكون المشتري لا
~~يوافقه ولأن الثمن حاصل له من المشتري كحصول من اليتيم بخلاف بيعه مال
~~اليتيم فإنه يمكنه تقليل الثمن ليأخذ الشقص به فإذا رفع الأمر إلى الحاكم
~~فباع عليه فللوصي الأخذ حينئذ لعدم التهمة وإن كان مكان الوصي أب فباع شقص
~~الصبي فله أن يأخذه بالشفعة لأن له أن يشتري من نفسه مال ولده لعدم التهمة
~~وإن بيع شقص في شركة حمل لم يكن لوليه أن يأحذ له بالشفعة لأنه لا يمكن
~~تمليكه بغير الوصية وإذا ولد الحمل ثم كبر فله الأخذ بالشفعة كالصبي إذا
~~كبر
# فصل وإذا عفا ولي الصبي عن شفعته التي له فيها الحظ ثم أراد الأخذ بها
~~فله ذلك في قياس المذهب لأنها لم تسقط بإسقاطه ولذلك ملك الصبي الأخذ بها
~~إذا كبر ولو سقطت لم يملك الأخذ بها ويحتمل أن لا يملك الأخذ بها لأن ذلك
~~يؤدي إلى ثبوت حق الشفعة على التراخي وذلك على خلاف الخبر والمعنى ويخالف
~~أخذ الصبي بها إذا كبر لأن الحق يتجدد له عند كبره فلا يملك تأخيره حينئذ
~~وكذلك أخذ الغائب بها إذا قدم فأما إن تركها لعدم الحظ فيها ثم أراد الأخذ
~~بها والأمر على ما كان لم يملك ذلك كما لم يملكه ابتداء وإن ms2543 صار فيها حظ أو
~~كان معسرا عند البيع فأيسر بعد ذلك انبنى ذلك على سقوطها بذلك فإن قلنا لا
~~تسقط وللصبي الأخذ بها إذا كبر فحكمها حكم ما فيه الحظ وإن قلنا تسقط فليس
~~له الأخذ بها بحال لأنها قد سقطت على الإطلاق فأشبه ما لو عفا الكبير عن
~~شفعته
# فصل والحكم في المجنون المطبق كالحكم في الصبي سواء لأنه محجور عليه لحظه
~~وكذلك السفيه لذلك وأما المغمى عليه فلا ولاية عليه وحكمه حكم الغائب
~~والجنون ينتظر إفاقته وأما المفلس فله الأخذ بالشفعة والعفو عنها وليس
~~لغرمائه الأخذ بخا لأن الملك لم يثبت لهم في أملاكه قبل قسمتها ولا إجباره
~~على الأخذ بها لأنها معاوضة فلا يجبر عليها كسائر المعاوضات وليس لهم
~~إجباره على العفو لأنه إسقاط حق فلا يجبر عليه وسواء كان له حظ في الأخذ
~~بها أو لم يكن لأنه يأخذ في ذمته وليس بمحجور عليه في ذمته لكن لهم منعه من
~~دفع ماله في ثمنها لتعلق حقوقهم بماله فأشبه ما لو اشترى في ذمته شقصا غير
~~هذا ومتى ملك الشقص المأخوذ بالشفعة تعلقت حقوق الغرماء به سواء أخذه
~~برضاهم أو بغيره لأنه ماله فأشبه ما لو اكتسبه وأما المكاتب فله الأخذ
~~والترك وليس لسيده الاعتراض عليه لأن التصرف يقع له دون سيده فأما المأذون
~~له في التجارة من العبيد فله الأخذ بالشفعة لأنه مأذون له في الشراء وإن
~~عفا عنها لم ينفذ عفوه لأن الملك لسيده ولم يأذن له في إبطال حقوقه وإن
~~أسقطها السيد سقطت ولم يكن للعبد أن يأخذ لأن للسيد الحجر عليه ولأن الحق
~~قد أسقطه مستحقه فيسقط بإسقاطه
# فصل وإذا بيع شقص في شركة مالك المضاربة فللعامل الأخذ بها إذا كان الحظ
~~فيها فإن PageV05P197 تركها فلرب المال الأخذ لأن مال المضاربة ملكه ولا
~~ينفذ عفو العامل لأن الملك لغيره فلم ينفذ عفوه كالمأذون له وإن اشترى
~~المضارب بمال المضاربة شقصا في شركة رب المال فهل لرب المال فيه شفعة على
~~وجهين مبنيين على ms2544 شراء رب المال من مال المضاربة وقد ذكرناهما وإن كان
~~المضارب شفيعه ولا ربح في المال فله الأخذ بها لأن الملك لغيره وإن كان فيه
~~ربح وقلنا لا يملك بالظهور فكذلك وإن قلنا يملك بالظهور ففيه وجهان كرب
~~المال ومذهب الشافعي في هذا كله على ما ذكرنا فإن باع المضارب شقصا في
~~شركته لم يكن له أخذه بالشفعة لأنه متهم فأشبه شراءه من نفسه
# فصل ولا شفعة بشركة الوقف ذكره القاضيانابن أبي موسى وأبو يعلى وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي لأنه لا يؤخذ بالشفعة فلا تجب فيه كالمجاور وغير والمنقسم
~~ولأننا إن قلنا هو غير مملوك فالموقوف عليه غير مالك وإن قلنا هو مملوك
~~فملكه غير تام لأنه لا يفيد إباحة التصرف في الرقبة فلا يملك به ملكا تاما
# وقال أبو الخطاب إن قلنا هو مملوك وجبت به الشفعة لأنه مملوك بيع في
~~شركته شقص فوجبت به الشفعة كالطلق ولأن الضرر يندفع عنه بالشفعة كالطلق
~~فوجبت فيه كوجوبها في الطلق وإنما لم يستحق بالشفعة لأن الأخذ بها بيع وهو
~~مما لا يجوز بيعه
#
# | مسألة قال ( وإذا بنى المشتري أعطاه الشفيع قيمة بنائه إلا أن يشاء
~~المشتري أن يأخذ بناءه فله ذلك إذا لم يكن في أخذه ضرر )
# وجملته أنه يتصور بناء المشتري وغرسه في الشقص المشفوع على وجه مباح في
~~مسائل منها أن يظهر المشتري أنه وهب له أو أنه اشتراه بأكثر من ثمنه أو غير
~~ذلك مما يمنع الشفيع من الأخذ بها فيتركها ويقاسمه ثم يبني المشتري ويغرس
~~فيه
# ومنها أو يكون غائبا فيقاسمه وليه ونحو ذلك ثم يقدم الغائب أو يبلغ
~~الصغير فيأخذ بالشفعة وكذلك إن كان غائبا أو صغيرا فطالب المشتري الحاكم
~~بالقسمة فقاسم ثم قدم الغائب وبلغ الصغير فأخذه بالشفعة بعد غرس المشتري
~~وبنائه فإن للمشتري قلع غرسه وبنائه إن اختار ذلك لأن ملكه فإذا قلعه فليس
~~عليه تسوية الحفر ولا نقص الأرض ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأنه غرس
~~وبنى في ملكه وما حدث من النقص ms2545 إنما حدث في ملكه وذلك مما لا يقابله ثمن
~~وظاهر كلام الخرقي أن عليه ضمان النقص الحاصل بالقلع لأنه اشترط في قلع
~~الغرس والبناء عدم الضرر وذلك لأنه نقص دخل على ملك غيره لأجل تخليص ملكه
~~فلزمه ضمانه كما لو كسر محبرة غيره لإخراج ديناره منها وقولهم إن النقص حصل
~~في ملكه ليس كذلك فإن النقص الحاصل بالقلع إنما هو ملك الشفيع فأما نقص
~~الأرض الحاصل بالغرس والبناء فلا يضمنه لما ذكروه فإن لم يختر المشتري
~~القلع فالشفيع بالخيار بين ثلاثة أشياء ترك الشفعة وبين دفع قيمة الغراس
~~والبناء فيملكه مع الأرض وبين قلع الغرس والبناء ويضمن له ما نقص بالقلع
# وبهذا قال الشعبي والأوزاعي وابن أبي ليلى ومالك والليث PageV05P198
~~والشافعي والبتي وسوار وإسحاق وقال حماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب
~~الرأي يكلف المشتري القلع ولا شيء له لأنه بنى فيما استحق غيره أخذه فأشبه
~~الغاصب ولأنه بنى في حق غيره بغير إذنه فأشبه ما لو بانت متسحقة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار ولا يزول الضرر عنهما
~~إلا بذلك ولأنه بنى في ملكه الذي تملك بيعه فلم يكلف قلعه مع الإضرار كما
~~لو لم يكن مشفوعا وفارق ما قاسوا عليه فإنه بنى في ملك غيره ولأنه عرق ظالم
~~وليس لغرق ظالم حق بخلاف مسألتنا فإنه غير ظالم فيكون له حق
# إذا ثبت هذا فإنه لا يمكن إيجاب قيمته مستحقا للبقاء في الأرض لأنه لا
~~يستحق ذلك ولا قيمته مقلوعا لأنه لو وجبت قيمته مقلوعا لملك قلعه ولم يضمن
~~شيئا ولأنه قد يكون مما لا قيمة له إذا قلعه ولم يذكر أصحابنا كيفية وجوب
~~القيمة فالظاهر أن الأرض تقوم وفيها الغراس والبناء ثم تقوم خالية منهما
~~فيكون ما بينهما قيمة الغرس والبناء فيدفعه الشفيع إلى المشتري إن أحب أو
~~ما نقص منه إن اختار لأن ذلك هو الذي زاد بالغرس والبناء ويحتمل أن يقوم
~~الغرس والبناء
# مستحقا للترك بالأجرة أو لأخذه بالقيمة إذا امتنعا من ms2546 قلعه فإن كان للغرس
~~وقت يقلع فيه فيكون له قيمة وإن قلع قبله لم يكن له قيمة أو تكون قيمته
~~قليلة فاختار الشفيع قلعه قبل وقته فله ذلك لأنه يضمن النقص فيجبر به ضرر
~~المشتري سواء كثر النقص أو قل ويعود ضرر كثرة النقص على الشفيع وقد رضي
~~باحتماله وإن غرس أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المشاع ثم أخذه الشفيع
~~فالحكم في أخذ نصيبه من ذلك كالحكم في أخذ جميعه بعد المقاسمة
# فصل وإن زرع في الأرض فللشفيع الأخذ بالشفعة ويبقى زرع المشتري إلى أوان
~~الحصاد
# لأن ضرره لا يتباقى ولا أجرة عليه لأنه زرعه في ملكه
# ولأن الشفيع اشترى الأرض وفيها زرع للبائع فكان له مبقي إلى الحصاد بلا
~~أجرة كغير المشفوع وإن كان في الشجر ثمر ظاهر أثمر في ملك المشتري فهو له
~~مبقي إلى الجذاذ كالزرع
# فصل وإذا نما المبيع في يد المشتري لم يخل من حالين أحدهما أن يكون نماء
~~متصلا كالشجر إذا كثر أو ثمرة غير ظاهرة
# فإن الشفيع يأخذه بزيادته
# لأن هذه زيادة غير متميزة فتبعت الأصل كما لو رد بعيب أو خيار أو إقالة
# فإن قيل فلم يرجع الزوج في نصفه زائدا إذا طلق قبل الدخول قلنا لأن الزوج
~~يقدر على الرجوع بالقيمة إذا فاته الرجوع بالعين وفي مسألتنا إذا لم يرجع
~~في الشقص سقط حقه من الشفعة فلم يسقط حقه من الأصل لأجل ما حدث من البائع
~~وإذا أخذ تبعه نماؤه المتصل كما ذكرنا في الفسوخ كلها
# الحال الثاني أن تكون الزيادة منفصلة كالغلة والأجرة والطلع المؤبر
~~والثمرة الظاهرة فهي للمشتري لا حق للشفيع فيها لأنها حدثت في ملكه وتكون
~~للمشتري مبقاة في رؤوس النخل إلى الجذاذ
# لأن أخذ الشفيع PageV05P199 من المتشري شراء ثان فيكون حكمه حكم ما لو
~~اشترى برضاه فإن اشتراه وفيه طلع غير مؤبر فأبره ثم أخذه الشفيع أخذ الأصل
~~دون الثمرة ويأخذ الأرض والنخيل بحصتهما من الثمن كما لو كان المبيع شقصا
~~وسيفا
# فصل وإن تلف ms2547 الشقص أو بعضه في يد المشتري فهو من ضمانه
# لأنه ملكه تلف في يده ثم إن أراد الشفيع بعد تلف بعضه أخذ الموجود بحصته
~~من الثمن سواء كان التلف بفعل الله تعالى أو بفعل آدمي وسواء تلف باختيار
~~المشتري كنقضه للبناء أو بغير اختياره مثل أن انهدم ثم إن كانت الانقاض
~~موجودة أخذها مع العرصة بالحصة وإن كانت معدومة أخذ العرصة وما بقي من
~~البناء وهذا ظاهر كلام أحمد في رواية ابن القاسم وهذا قول الثوري والعنبري
~~وأبي يوسف وقول الشافعي
# وقال أبو عبدالله بن حامد إن كان التلف بفعل آدمي كما ذكرنا وإن كان بفعل
~~الله تعالى كانهدام البناء بنفسه أو حريق أو غرق فليس للشفيع أخذ الباقي
~~إلا بكل الثمن أو يترك
# وهذا قول أبي حنيفة وقول الشافعي
# لأنه متى كان النقص بفعل آدمي رجع بدله إلى المشتري فلا يتضرر ومتى كان
~~بغير ذلك لم يرجع إليه شيء فيكون الأخذ منه إضرارا به والضرر لا يزال
~~بالضرر
# ولنا إنه تعذر على الشفيع أخذ الجميع وقدر على أخذ البعض فكان له بالحصة
~~من الثمن كما لو تلف بفعل آدمي سواه أو كما لو كان له شفيع آخر أو نقول أخذ
~~بعض ما دخل معه في العقد فأخذه بالحصة كما لو كان معه سيف وأما الضرر فإنما
~~حصل بالتلف ولا صنع للشفيع فيه والذي يأخذه الشفيع يؤدي ثمنه فلا يتضرر
~~المشتري بأخذه وإنما قلنا يأخذ الأنقاض وإن كانت منفصلة لأن استحقاقه
~~للشفعة كان حال عقد البيع وفي تلك الحال كان متصلا اتصالا ليس مآله إلى
~~الانفاصل وانفصاله بعد ذلك لا يسقط حق الشفعة ويفارق الثمرة غير المؤبرة
~~إذا تأبرت فإن مآلها إلى الانفصال والظهور فإذا ظهرت فقد انفصلت فلم تدخل
~~في الشفعة وإن نقصت القيمة مع بقاء صورة المبيع مثل أن انشق الحائط واستهدم
~~البناء وشعث الشجر وبارت الأرض فليس له إلا الأخذ بجميع الثمن أو الترك
# لأن هذه المعاني لا يقابلها الثمن بخلاف الأعيان ولهذا قلنا لو بنى
~~المشتري ms2548 أعطاه الشفيع قيمة بنائه ولو زاد المبيع زيادة متصلة دخلت الشفعة
#
# | مسألة قال ( وإن كان الشراء وقع بعين أو ورق أعطاه الشفيع مثل ذلك وإن
~~كان عرضا أعطاه قيمته )
# وجملته أن الشفيع يأخذ الشقص من المشتري بالثمن الذي استقر عليه العقد
~~لما روي في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال هو أحق بالثمن رواه
~~أبو إسحاق الجوزجاني في كتابه
# ولأن الشفيع إنما استحق الشقص بالبيع فكان مستحقا له بالثمن كالمشتري
# فإن قيل إن الشفيع إنما استحق الشقص بالبيع فكان مستحقا له بالثمن
~~كالمشتري
# فإن قيل إن الشفيع استحق أخذه بغير رضى مالكه فينبغي أن يأخذه بقيمته
~~كالمضطر يأخذ طعام غيره قلنا المضطر استحق أخذه بسبب حاجة خاصة فكان المرجع
~~في PageV05P200 بدله إلى قيمته والشفيع استحقه لأجل البيع ولهذا لو انتقل
~~بهبة أو ميراث لم يستحق الشفعة وإذا استحق ذلك بالبيع وجب أن يكون بالعوض
~~الثابت بالبيع
# إذا ثبت هذا فإنا ننظر في الثمن فإن كان دنانير أو دراهم أعطاه الشفيع
~~مثله وإن كان مما لا مثل له كالثياب والحيوان فإن الشفيع يستحق الشقص بقيمة
~~الثمن وهذا قول أكثر أهل العلم وبه يقول أصحاب الرأي والشافعي وحكي عن
~~الحسن وسوار أن الشفعة لا تجب ها هنا
# لأنها تجب بمثل الثمن وهذا لا مثل له فتعذر الأخذ فلم يجب كما لو جهل
~~الثمن
# ولنا إنه أحد نوعي الثمن فجاز أن تثبت به الشفعة في المبيع كالمثلي وما
~~ذكروه لا يصح
# لأن المثل يكون من طريق الصورة ومن طريق القيمة كبدل المتلف فأما أن كان
~~الثمن من المثليات غير الأثمان كالحبوب والأدهان فقال أصحابنا يأخذه الشفيع
~~بمثله
# لأنه من ذوات الأمثال فهو كالأثمان وبه يقول أصحاب الرأي وأصحاب الشافعي
# ولأن هذا مثل من طريق الصورة والقيمة فكان أولى من المماثل في إحداهما
# ولأن الواجب بدل الثمن فكان مثله كبدل القرض والمتلف
# فصل ويستحق الشفيع الشقص بالثمن الذي استقر عليه العقد فلو تبايعا بقدر
~~ثم غيراه في زمن الخيار بزيادة أو ms2549 نقص ثبت ذلك التغيير في حق الشفيع
# لأن حق الشفيع إنما يثبت إذا تم العقد وإنما يستحق بالثمن الذي هو ثابت
~~حال استحقاقه ولأن زمن الخيار بمنزلة حالة العقد والتغيير يلحق بالعقد فيه
~~لأنهما على اختيارهم فيه كما لو كان حال العقد فأما إذا انقضى الخيار
~~وانبرم العقد فزادا أو نقصا لم يلحق بالعقد لأن الزيادة بعده هبة يعتبر
~~لهما شروط الهبة والنقص إبراء مبتدأ ولا يثبت ذلك في حق الشفيع وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يثبت النقص في حق الشفيع دون الزيادة وإن كان عنده
~~يلحقان بالعقد
# لأن الزيادة تضر الشفيع فلم يملكها بخلاف النقص وقال مالك إن بقي ما يكون
~~ثمنا أخذ به وإن حط الأكثر أخذه بجميع الثمن الأول
# ولنا إن ذلك يعتبر بعد استقرار العقد فلم يثبت في حق الشفيع كالزيادة
# ولأن الشفيع استحق الأخذ بالثمن الأول قبل التغيير فلم يؤثر التغيير بعد
~~ذلك فيه كالزيادة وما ذكروه من العذر غير صحيح
# لأن ذلك لو لحق العقد لزم الشفيع وإن أضر به كالزيادة في مدة الخيار
~~ولأنه حط بعد لزوم العقد فأشبه حط الجميع أو الأكثر عند مالك
# فصل وإن كان الثمن مما تجب قيمته فإنها تعتبر وقت البيع لأنه وقت
~~الاستحقاق ولا اعتبار بعد ذلك بالزيادة والنقص وإن كان فيه خيار اعتبرت
~~القيمة حين انقضاء الخيار واستقرار العقد لأنه حين استحقاق الشفعة وبهذا
~~قال الشافعي وحكي عن مالك أنه يأخذه بقيمته يوم المحاكمة وليس بصحيح
# لأن وقت الاستحقاق وقت العقد وما زاد بعد ذلك حصل في ملك البائع فلا يقوم
~~للمشتري وما نقص فمن مال البائع فلا ينقص به حق المشتري PageV05P201
# فصل وإذا كان الثمن مؤجلا أخذه الشفيع بذلك الأجل إن كان مليئا وإلا أقام
~~ضمينا مليئا وأخذ به وقال مالك وعبد الملك وإسحاق وقال الثوري لا يأخذها
~~إلا بالنقد حالا وقال أبو حنيفة لا يأخذها إلا بثمن حال أو ينتظر مضي الأجل
~~ثم يأخذ وعن الشافعي كمذهب أبي حنيفة لأنه يمكنه الأخذ بالمؤجل ms2550 لأنه يفضي
~~إلى أن يلزم المشتري قبول ذمة الشفيع والذمم لا تتماثل وإنما يأخذ بمثله
~~ولا يلزمه أن يأخذ بمثله حالا لئلا يلزمه أكثر مما يلزم المشتري ولا بسلعة
~~الثمن إلى الأجل لأنه إنما يأخذه بمثل الثمن أو القيمة والسلعة ليست واحدة
~~منهما فلم يبق إلا التخيير
# ولنا إن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته والتأجيل من صفاته ولأن
~~في الحلول زيادة على التأجيل فلم يلزم الشفيع كزيادة القدر وما ذكروه من
~~اختلاف الذمم فإننا لا نوجبها حتى توجد الملاءة في الشفيع أو في ضمينه بحيث
~~ينحفظ المال فلا يضر اختلافهما فيما وراء ذلك كما لو اشترى الشقص بسلعة
~~وجبت قيمتها ولا يضر اختلافهما ومتى أخذه الشفيع بالأجل فمات الشفيع أو
~~المشتري وقلنا يحل الدين بالموت حل الدين على الميت منهما دون صاحبه
# لأن سبب حلوله الموت فاختص بمن وجد في حقه
# فصل وإذا باع شقصا مشفوعا ومعه ما لا شفعة فيه كالسيف والثوب في عقد واحد
~~ثبتت الشفعة في شقص بحصته من الثمن دون ما معه فيقوم كل واحد منهما ويقسم
~~الثمن على قدر قيمتهما فما يخص الشقص يأخذه الشفيع وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي ويحتمل أن لا تجب الشفعة لئلا تتبعض صفقة المشتري وفي ذلك إضرار
~~به
# فأشبه ما لو أراد الشفيع أخذ بعض الشقص وقال مالك تثبت الشفعة فيهما لذلك
# ولنا إن السيف لا شفعة فيه ولا هو تابع لما فيه الشفعة فلم يؤخذ بالشفعة
~~كما لو أفرده وما يلحق المشتري من الضرر فهو ألحقه بنفسه بجمعه في العقد
~~بين ما ثبتت فيه الشفعة وما لا تثبت ولأن في أخذ الكل ضررا بالمشتري أيضا
~~لأنه ربما كان غرضه في إبقاء السيف له ففي أخذه منه إضراره من غير سبب
~~يقتضيه
# فصل وإذا باع شقصين من أرضين صفقة واحدة لرجل واحد والشريك في أحدهما غير
~~الشريك في الآخر فلهما أن يأخذا ويقتسما الثمن على قدر القيمتين وإن أخذ
~~أحدهما دون الآخر جاز ويأخذ الشقص الذي في شركته ms2551 بحصته من الثمن ويتخرج أنه
~~لا شفعة له كالمسألة التي قبلها وليس له أخذهما معا لأن أحدهما لا شركة له
~~فيه ولا هو تابع لما فيه الشفعة فجرى مجرى الشقص والسيف وإن كان الشريك
~~فيهما واحدا فله أخذهما وتركهما لأنه شريك فيهما وإن أحب أخذ أحدهما دون
~~الآخر فله ذلك وهذا منصوص الشافعي ويحتمل أنه لا يملك ذلك ومتى اختاره سقطت
~~الشفعة فيهما لأنه أمكنه أخذ المبيع كله فلم يملك أخذ بعضه كما لو كان شقصا
~~واحدا ذكره أبو الخطاب وبعض أصحاب الشافعي PageV05P202 ولنا إنه يستحق كل
~~واحد منهما بسبب غير الآخر فجرى مجرى الشريكين ولأنه لو جرى مجرى الشقص
~~الواحد لوجب إذا كانا شريكين فترك أحدهما شفعته أن يكون للآخر أخذ الكل
~~والأمر بخلافه
# فصل ولا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على الثمن لأن في أخذه بدون دفع الثمن
~~إضرارا بالمشتري ولا يزال الضرر بالضرر فإن أحضر رهنا أو ضمينا لم يلزم
~~المشتري قبوله لأن في تأخير الثمن ضررا فلم يلزم المشتري ذلك كما لو أراد
~~تأخير ثمن حال فإن بذل عوضا عن الثمن لم يلزمه قبوله لأنها معاوضة لم يجبر
~~عليها وإذا أخذ بالشفعة لم يلزم المشتري تسليم الشقص حتى يقبض الثمن فإن
~~كان موجودا سلمه وإن تعذر في الحال قال أحمد في رواية حرب ينظر الشفيع يوما
~~أو يومين بقدر ما يرى الحاكم فإذا كان أكثر فلا وهذا قول مالك
# وقال ابن شبرمة وأصحاب الشافعي ينظر ثلاثا لأنها آخر حد القلة فإن أحضر
~~الثمن وإلا فسخ عليه
# وقال أبو حنيفة وأصحابه لا يأخذ بالشفعة ولا يقضي القاضي بها حتى يحضر
~~الثمن لأن الشفيع يأخذ الشقص بغير اختيار المشتري فلا يستحق ذلك إلا لإحضار
~~عوضه كتسليم المبيع
# ولنا إنه تملك للمبيع بعوض فلا يقف على إحضار العوض كالبيع وأما التسليم
~~في البيع فالتسليم في الشفعة مثله وكون الأخذ بغير اختيار المشتري يدل على
~~قوته فلا يمنع من اعتباره في الصحة فإذا أجلناه مدة فأحضر الثمن فيها وإلا
~~فسخ ms2552 الحاكم الأخذ ورده إلى المشتري وهكذا فلو هرب الشفيع بعد الأخذ والأولى
~~أن للمشتري الفسخ من غير حاكم لأنه فات شرط الأخذ ولأنه تعذر على البائع
~~الوصول إلى الثمن فملك الفسخ كغير من أخذت الشفعة منه وكما لو أفلس الشفيع
~~ولأن الأخذ بالشفعة لا يقف على حكم الحاكم فلا يقف فسخ الأخذ بها على
~~الحاكم كفسخ غيرها من البيوع وكالرد بالعيب ولأن وقف ذلك على الحاكم يفضي
~~إلى الضرر بالمشتري لأنه قد يتعذر عليه إثبات ما يدعيه وقد يصعب عليه حضور
~~مجلس الحاكم لبعده أو غير ذلك فلا يشرع فيها ما يفضي إلى الضرر ولأنه لو
~~وقف الأمر على الحاكم لم يملك الأخذ إلا بعد إحضار الثمن لئلا يفضي إلى هذا
~~الضرر وإن أفلس الشفيع خير المشتري بين الفسخ إلا بعد إحضار الثمن لئلا
~~يفضي إلى هذا الضرر وإن أفلس الشفيع خير المشتري بين الفسخ وبين أن يضرب مع
~~الغرماء بالثمن كالبائع إذا أفلس المشتري
# فصل لا يحل الاحتيال لإسقاط الشفعة وإن فعل لم تسقط قال أحمد في رواية
~~اسماعيل بن سعيد وقد سألته عن الحيلة في إبطال الشفعة فقال لا يجوز شيء من
~~الحيل في ذلك ولا في إبطال حق مسلم
# وبهذا قال أبو أيوب وأبو خيثمة وابن أبي شيبة وأبو إسحاق الجوزجاني وقال
~~عبد الله بن عمر من يخدع الله يخدعه وقال أيوب السختياني إنهم ليخادعون
~~الله كما يخدعون صبيا لو كانوا يأتون الأمر على وجهه كان أسهل علي
~~PageV05P203 ومعنى الحيلة أن يظهروا في البيع شيئا لا يؤخذ بالشفعة معه
~~ويتواطؤون في الباطن على خلافه مثل أن يشتري شقصا يساوي عشرة دنانير بألف
~~درهم ثم يقضيه عنها عشرة دنانير أو يشتريه بمائة دينار ويقضيه عنها مائة
~~درهم أو يشتري البائع من المشتري عبدا قيمته مائة بألف في ذمته ثم يبيعه
~~الشقص لالألف أو يشتري شقصا بألف ثم يبرؤه البائع من تسعمائة أو يشتري جزءا
~~من الشقص بمائة ثم يهب له البائع باقيه أو يهب الشقص للمشتري ويهب المشتري ms2553
~~له الثمن أو يعقد البيع بثمن مجهول المقدار كحفنة قراضة أو جوهرة معينة أو
~~سلعة معينة غير موصوفة أو بمائة درهم ولؤلؤة وأشباه هذا فهذا كله إذا وقع
~~من غير تحيل سقطت الشفعة وإن تحيلا به على إسقاط الشفعة لم يسقط ويأخذ
~~الشفيع الشقص في الصورة الأولى بعشرة دنانير أو قيمتها من الدراهم وفي
~~الثانية بمائة درهم أو قيمتها ذهبا وفي الثالثة بقيمة العبد المبيع وفي
~~الرابعة بالباقي بعد الإبراء وهو المائة المقبوضة وفي الخامسة يأخذ الجزء
~~المبيع من الشقص بقسطه من الثمن ويحتمل أن يأخذ الشقص كله بجميع الثمن لأنه
~~إنما وهبه بقية الشقص عوضا عن الثمن الذي اشترى به جزءا من الشقص وفي
~~السادسة يأخذ بالثمن الموهوب وفي سائر الصور المجهول ثمنها يأخذه الثمن إو
~~بقيمته إن لم يكن مثلها إذا كان الثمن موجودا وإن لم يوجد عينه دفع إليه
~~قيمة الشقص لأن الأغلب وقوع العقد على الأشياء بقيمتها وقال أصحاب الرأي
~~والشافعي يجوز ذلك كله وتسقط به الشفعة لأنه لم يأخذ بما وقع البيع به فلم
~~يجز كما لو لم يكن حيلة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أدخل فرسا بين فرسين ولم يأمن أن
~~يسبق فليس بقمار وإن أمن أن يسبق فهو قمار رواه أبو داود وغيره فجعل إدخال
~~الفرس المحلل قمارا في الموضع الذي يقصد به إباحة إخراج كل واحد من
~~المتسابقين جعلا مع عدم معنى المحلل فيه وهو كونه بحال يحتمل أن يأخذ
~~سبقيهما وهذا يدل على إبطال كل حيلة لم يقصد بها إلا إباحة المحرم مع عدم
~~المعنى فيها
# واستدل أصحابنا بما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال لا تركبوا ما ارتكبت اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم لعن الله اليهود إن الله لما حرم عليهم
~~شحومها جملوه ثم باعوه وأكلوا ثمنه متفق عليه ولأن الله تعالى ذم المخادعين
~~له بقوله تعالى @QB@ يخادعون الله والذين آمنوا وما ms2554 يخدعون إلا أنفسهم وما
~~يشعرون @QE@ البقرة 9 والحيل مخادعة وقد مسخ الله تعالى الذين اعتدوا في
~~السبت قردة بحيلتهم فإنه روي أنهم كانوا ينصبون شباكهم يوم الجمعة ومنهم من
~~يحفر جبابا ويرسل الماء إليها يوم الجمعة فإذا جاءت الحيتان يوم السبت وقعت
~~في الشباك والجباب فيدعونها إلى ليلة الأحد فيأخذونها ويقولون ما اصطدنا
~~يوم السبت شيئا فمسخهم الله تعالى بحيلتهم وقال تعالى @QB@ فجعلناها نكالا
~~لما بين يديها وما خلفها وموعظة للمتقين @QE@ البقرة 66 قيل يعني به أمة
~~محمد صلى الله عليه وسلم
# أي لتتعظ بذلك أمة محمد صلى الله عليه وسلم فيجتنبوا مثل ما فعل المعتدون
~~ولأن PageV05P204 الحيلة خديعة
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل الخديعة لمسلم ولأن الشفعة وضعت
~~لدفع الضرر فلو سقطت بالتحيل للحق الضرر فلم تسقط كما لو أسقطها المشتري
~~بالبيع والوقف وفارق ما لم يقصد به التحيل لأنه لا خداع فيه ولا قصد به
~~إبطال حق والأعمال بالنيات فإن اختلفا هل وقع شيء من هذا حيلة أو لا فالقول
~~قول المشتري مع يمينه لأنه أعلم بنيته وحاله
# إذا ثبت هذا فإن الغرر في الصورتين الأوليين على المشتري لشرائه ما يساوي
~~عشرة بمائة وما يساوى مائة درهم بمائة دينار وأشهد على نفسه أن عليه ألفا
~~فربما طلبه بذلك فلزمته في ظاهر الحكم وفي الثالثة الغرر على البائع لأنه
~~اشترى عبدا يساوي مائة بألف وفي الرابعة على المشتري لأنه اشترى شقصا قيمته
~~مائة بألف وكذلك في الخامسة لأنه اشترى بعض الشقص بثمن جميعه وفي السادسة
~~على البادىء منهما بالهبة لأنه قد لا يهب له الآخر شيئا فإن خالف أحدهما ما
~~لو تواطآ عليه فطالب صاحبه بما أظهراه لزمه في ظاهر الحكم لأنه عقد البيع
~~مع صاحبه بذلك مختارا فأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا يحل لمن غر صاحبه
~~الأخذ بخلاف ما تواطآ عليه لأن صاحبه إنما رضي بالعقد للتواطؤ فمع فواته لا
~~يتحقق الرضى به
#
# | مسألة قال ( وإن اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري ms2555 إلا أن يكون
~~للشفيع بينة )
# وجملته أن الشفيع والمشتري إذا اختلفا في الثمن فقال المشتري اشتريته
~~بمائة فقال الشافعي بل بخمسين فالقول قول المشتري لأنه العاقد فهو أعرف
~~بالثمن ولأن الشقص ملكه فلا ينزع من يده بالدعوى بغير بينة
# وبهذا قال الشافعي فإن قيل فهلا قلتم القول قول الشفيع لأنه غارم ومنكر
~~للزيادة فهو كالغاصب والمتلف والضامن لنصيب شريكه إذا أعتق قلنا الشفيع ليس
~~بغارم لأنه لا شيء عليه وإنما يريد أن يملك الشقص بثمنه بخلاف الغاصب
~~والمتلف والمعتق فأما إن كان للشفيع بينة حكم بها
# وكذلك إن كان للمشتري بينة حكم بها واستغني عن يمينه ويثبت ذلك بشاهد
~~ويمين وشهادة رجل وامرأتين ولا تقبل شهادة البائع لأنه إذا شهد للشفيع كان
~~متهما لأنه يطلب تقليل الثمن خوفا من الدرك عليه وإن أقام كل واحد منهما
~~بينة احتمل تعرضهما لأنهما يتنازعان فيما وقع عليه العقد فيصيران كمن لا
~~بينة لهما وذكر الشريف أن البينة بينة الشفيع ويقتضيه مذهب الخرقي لأن بينة
~~الخارج عنده مقدمة على بينة الداخل والشفيع ويقتضيه مذهب الخرقي لأن بينة
~~الخارج عنده مقدمة على بينة الداخل والشفيع هو الخارج وهذا قول أبي حنيفة
~~وقال صاحباه البينة بينة المشتري لأنها تسترجع بقول المشتري فإنه مقدم على
~~قول الشفيع ويخالف الخارج والداخل لأن بينة الداخل يجوز أن تكون مستنده إلى
~~يده وفي مسألتنا البينة تشهد على نفس العقد كشهادة بينة الشفيع
# ولنا أنهما بينتان تعارضتا فقدمت بينة من لا يقبل قوله عند عدمها كالداخل
~~والخارج ويحتمل أن يقرع بينهما لأنهما يتنازعان في العقد ولا يدلهما عليه
~~فصارا كالمتنازعين عينا في يد غيرهما PageV05P205
# فصل وإن قال المشتري لا أعلم مبلغ الثمن فالقول قوله لأن ما يدعيه ممكن
~~لجواز أن يكون اشتراه جزافا أو بثمن نسي مبلغه ويحلف فإذا حلف سقطت الشفعة
~~لأنها لا تستحق بغير بذل ولا يمكن أن يدفع إليه ما لا يدعيه فإن ادعى أنك
~~فعلت ذلك تحيلا على إسقاط الشفعة فعليه اليمين على نفي ذلك
# فصل فإن ms2556 اشترى شقصا بعرض واختلفا في قيمته فإن كان موجودا عرضناه على
~~المقومين وإن تعذر إحضاره فالقول قول المشتري كما لو اختلفا في قدر الثمن
~~وإن ادعى جهل قيمته فهو على ما ذكرنا فيما إذا ادعى جهل ثمنه وإن اختلفا في
~~الغراس والبناء في الشقص فقال المشتري أنا حدثته وأنكر الشفيع فالقول قول
~~المشتري لأنه ملكه والشفيع يريد تملكه عليه فالقول قول المالك
# فصل إذا ادعى الشفيع على بعض الشركاء أنك اشتريت نصيبك فلي أخذه بالشفعة
~~فإنه يحتاج إلى تحرير دعواه فيحدد المكان الذي فيه الشقص ويذكر قدر الشقص
~~والثمن ويدعي الشفعة فيه فإذا فعل ذلك سئل المدعى عليه فإن أقر لزمه وإن
~~أنكر وقال إنما اتهبته أو ورثته فلا شفعة لك فيه فالقول قول من ينفيه كما
~~لو ادعى عليه نصيبه من غير شفعة فإن حلف برىء وإن نكل قضي عليه وإن قال لا
~~تستحق علي شفعة فالقول قوله مع يمينه على حسب قوله في الإنكار وإذا نكل
~~وقضي عليه بالشفعة عرض عليه الثمن فإن دفع إليه وإن قال لا أستحقه ففيه
~~ثلاثة أوجه
# أحدها يقر في يد الشفيع إلى أن يدعيه المشتري فيدفع إليه كما لو أقر له
~~بدار فأنكرها
# والثاني أن يأخذه الحاكم فيحفظه لصاحبه إلى أن يدعيه المشتري ومتى ادعاه
~~دفع إليه
# والثالث يقال له إما أن تبرىء منه كسيد المكاتب إذا جاءه المكاتب بمال
~~المكاتبة فادعى أنه حرام
# اختار هذا القاضي وهذا مفارق للمكاتب لأن سيده يطالبه بالوفاء من غير هذا
~~الذي أتاه به فلا يلزمه ذلك بمجرد دعوى سيده تحريم ما أتاه وهذا لا يطلب
~~الشفيع بشيء فلا ينبغي أن يكلف إبراء مما لا يدعيه والوجهه الأول إن شاء
~~الله تعالى
# فصل وإن قال اشتريته لفلان وكان حاضرا استدعاه الحاكم وسأله فإن صدقه كان
~~الشراء له والشفعة عليه وإن قال هذا ملكي ولم أشتره انتقلت الخصومة إليه
~~وإن كذبه حكم بالشراء لمن اشتراه وأخذ منه بالشفعة وإن كان المقر له غائبا
~~أخذه الحاكم ودفعه إلى ms2557 الشفيع وكان الغائب على حجته إذا قدم لأننا لو وقعنا
~~الأمر في الشفعة إلى حضور المقر له لكان في ذلك إسقاط الشفعة لأن كل مشتر
~~يدعي أنه لغائب
# وإن قال اشتريته لابني الطفل أو لهذا الطفل وله عليه ولاية ففيه وجهان
~~أحدهما لا تثبت الشفعة لأن الملك ثبت للطفل ولا تجب الشفعة بإقرار الولي
~~عليه لأنه إيجاب حق في مال صغير بإقرار وله
# والثاني تثبت لأنه يملك الشراء له فصح إقراره كما يصح إقراره بعيب في
~~مبيعه فأما إن ادعى عليه PageV05P206 شفعة في شقص فقال هذا لفلان الغائب أو
~~لفلان الطفل ثم أقر بشرائه له لم يثبت فيه الشفعة إلا أن تثبت بينة أو يقدم
~~الغائب ويبلغ الطفل فيطالبهما بها لأن الملك يثبت لهما بإقراره به فإقراره
~~بالشراء بعد ذلك إقرار في ملك غيره فلا يقبل بخلاف ما إذا أقر بالشراء
~~ابتداء لأن الملك ثبت لهما بذلك الإقرار المثبت للشفعة فثبتا جميعا وإن لم
~~يذكر سبب الملك لم يسأله الحاكم عنه ولم يطالب ببيانه لأنه لو صرح بالشراء
~~لم تثبت به شفعة فلا فائدة في الكشف عنه ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله
~~كمذهبنا
# فصل وإذا كانت دار بين حاضر وغائب فادعى الحاضر على من في يده نصيب
~~الغائب أنه اشتراه منه وأنه يستحقه بالشفعة فصدقه فللشفيع أخذه بالشفعة لأن
~~من في يده العين يصدق في تصرفه فيما في يديه وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه
~~ولأصحاب الشافعي في ذلك وجهان أحدهما ليس له أخذه لأن هذا إقرار على غيره
# ولنا إنه أقر بما في يده فقبل إقراره كما لو أقر بأصل ملكه وهكذا لو ادعى
~~عليه أنك بعت نصيب الغائب بإذنه وأقر له الوكيل كان كإقرار البائع بالبيع
~~فإذا قدم الغائب فأنكر البيع أو الإذن في البيع فالقول قوله مع يمينه
~~وينتزع الشقص ويطالب بأجره من شاء منهما ويستقر الضمان على الشفيع لأن
~~المنافع تلفت تحت يده فإن طالب الوكيل رجع على الشفيع وإن طالب الشفيع لم
~~يرجع على أحد ms2558 وإن ادعى على الوكيل أنك اشتريت الشقص الذي في يدك فإنكر وقال
~~إنما أنا وكيل فيه أو مستودع له فالقول قوله مع يمنيه فإن كان للمدعي بينة
~~حكم بها وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي مع أن أبا حنيفة لا يرى القضاء على
~~الغائب لأن القضاء هنا على الحاضر بوجوب الشفعة عليه واستحقاق انتزاع الشقص
~~من يده وحصل القضاء على الغائب ضمنا فإن لم تكن بينة وطالب الشفيع بيمينه
~~فنكل عنها واحتمل أن يقضى عليه لأنه لو أقر لقضي عليه فكذلك إذا نكل واحتمل
~~أن لا يقضى عليه لأنه قضاء على الغائب بغير بينة ولا إقرار من الشقص في يده
# فصل وإذا ادعى على رجل شفعة في شقص اشتراه فقال ليس له ملك في شركتي فعلى
~~الشفيع إقامة البينة أنه شريك وبه قال أبو حنيفة ومحمد والشافعي وقال أبو
~~يوسف إذا كان في يده استحق به الشفعة لذلك لأن الظاهر من اليد الملك
# ولنا إن الملك لا يثبت بمجرد اليد وإذا لم يثبت الملك الذي يستحق به
~~الشفعة لم تثبت ومجرد الظاهر لا يكفي كما لو ادعى ولد أمة في يده فإن ادعى
~~أن المدعي يعلم أنه شريك فعلى المشتري اليمين أنه لا يعلم ذلك لأنها يمين
~~على نفي فعل الغير
# فكان على العلم كاليمين على نفي دين الميت فإذا حلف سقطت دعواه وإن نكل
~~قضي عليه
# فصل إذا ادعى على شريكه إنك اشتريت نصيبك من عمرو فلى شفعته فصدقه عمرو
~~فأنكر الشريكان وقال بل ورثته من أبي فأقام المدعي بينة أنه كان ملك عمرو
~~لم تثبت الشفعة بذلك وقال PageV05P207 محمد تثبت ويقال له إما أن تدفعه
~~وتأخذ الثمن وإما أن ترده إلى البائع فيأخذه الشفيع منهما لأنهما شهدا
~~بالملك لعمرو فكأنهما شهدا بالبيع
# ولنا إنهما لم يشهدا بالبيع وإقرار عمرو على المنكر بالبيع لا يقبل لأنه
~~إقرار على غيره فلا يقبل في حقه ولا تقبل شهادته عليه وليست الشفعة من حقوق
~~العقد فيقبل فيها قول البائع فصار بمنزلة ما لو ms2559 حلف أني ما اشتريت الدار
~~فقال من كانت الدار ملكا له أنا بعته إياها لم يقبل عليه في الحنث ولا يلزم
~~إذا أقر البائع بالبيع والشقص في يده فأنكر المشتري للشراء لأن الذي في يده
~~الدار مقر بها للشفيع ولا منازع له فيها سواه وها هنا من الدار في يده
~~يدعيها لنفسه والمقر بالبيع لا شيء في يده ولا يقدر على تسليم الشقص
~~فافترقا
# فصل وإذا كانت دار بين رجلين فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه يستحق ما
~~في يديه بالشفعة سألناهما متى ملكتماها فإن قالا ملكناها دفعة واحدة فلا
~~شفعة لأحدهما على الآخر لأن الشفعة إنما تثبت بملك سابق في ملك متجدد بعده
~~وإن قال كل واحد منهما ملكي سابق ولأحدهما بينة بما ادعاه قضي له وإن كان
~~لكل واحد منهما بينة قدمنا أسبقهما تاريخا وإن شهدت بينة كل واحد منهما
~~بسبق ملكه وتجدد ملك صاحبه تعارضتا وإن لم تكن لواحد منهما بينة نظرنا إلى
~~السابق بالدعوى فقدمنا دعواه وسألنا خصمه فإن أنكر فالقول قوله مع يمينه
~~لأنه منكر فإن حلف سقطت دعوى الأول ثم تسمع دعوى الثاني على الأول فإن أنكر
~~وحلف سقطت دعواهما جميعا وإن ادعى الأول فنكل الثاني عن اليمين قضينا عليه
~~ولم تسمع دعواه لأن خصمه قد استحق ملكه وإن حلف الثاني ونكل الأول قضينا
~~عليه
# فصل إذا اختلف المتبايعان في الثمن فادعى البائع أن الثمن ألفان وقال
~~المشتري هو ألف فأقام البائع بينة أن الثمن ألفان أخذهما من المشتري
~~وللشفيع أخذه بالألف لأن المشتري مقر له باستحقاقه بألف ويدعي أن البائع
~~ظلمه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن حكم الحاكم عليه بألفين أخذه
~~الشفيع بهما لأن الحاكم إذا حكم عليه بالبينة بطل قوله وثبت ما حكم به
~~الحاكم
# ولنا إن المشتري مقر بأن هذه البينة وأنه ظلمه بألف فلم يحكم له به وإنما
~~حكم بها للبائع لأنه لا يكذبها فإن قال المشتري صدقت البينة وكنت أنا كاذبا
~~أو ناسا ففيه وجهان أحدهما ms2560 لا يقبل رجوعه لأنه رجوع عن إقرار تعين به حق
~~آدمي غيره فأشبه ما لو أقر له بدين
# والثاني يقبل قوله وقال القاضي هو قياس المذهب عندي كما لو أخبر في
~~المرابحة بثمن ثم قال غلطت والثمن أكثر قبل قوله مع يمينه بل ها هنا أولى
~~لأنه قامت البينة وبكذبه وحكم الحاكم بخلاف قوله فقبل رجوعه عن الكذب وإن
~~لم تكن للبائع بينة فتحالفا فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع وإن أراد
~~أخذه بما حلف عليه المشتري لم يكن له ذلك لأن للبائع فسخ البيع وأخذه بما
~~قال المشتري يمنع ذلك فإن رضي المشتري يأخذه بما قال البائع جاز وملك
~~الشفيع أخذه بالثمن الذي حلف عليه المشتري PageV05P208 لأن حق البائع من
~~الفسخ قد زال فإن عاد المشتري فصدق البائع وقال الثمن ألفان وكنت غالطا فهل
~~للشفيع أخذه بالثمن الذي حلف عليه ففيه وجهان كما لو قامت به بينة
# فصل وإن اشترى شقصا له شفيعان فادعى على أحد الشفيعين أنه عفا عن الشفعة
~~وشهد له بذلك الشفيع الآخر قبل عفوه عن شفعته لم تقبل شهادته لأنه يجر إلى
~~نفسه نفعا وهو توفر الشفعة عليه فإذا ردت شهادته ثم عفا عن الشفعة ثم عاد
~~تلك الشهادة لم تقبل لأنها ردت للتهمة فلم تقبل بعد زوالها كشهادة الفاسق
~~إذا ردت ثم تاب وأعادها لم تقبل ولو لم يشهد حتى عفا قبلت شهادته لعدم
~~التهمة ويحلف المشتري مع شهادته ولو لم تكن بينة فالقول قول المنكر مع
~~يمينه وإن كانت الدعوى على الشفيعين معا فحلفا ثبتت الشفعة وإن حلف أحدهما
~~ونكل الآخر نظرنا في الحالف فإن صدق شريكه في الشفعة في أنه لم يعف لم يحتج
~~إلى يمين وكانت الشفعة بينهما لأن الحق له فإن الشفعة تتوفر عليه إذا سقطت
~~شفعة شريكه وإن ادعى أنه عفا فنكل قضي له بالشفعة كلها وسواء ورثا الشفعة
~~أو كانا شريكين وإن شهد أجنبي بعفو أحد الشفيعين واحتيج إلى يمين معه قبل
~~عفو الآخر حلف وأخذ الكل بالشفعة ms2561 وإن كان بعده حلف المشتري وسقطت الشفعة
~~وإن كانوا ثلاثة شفعاء فشهد اثنان منهم على الثالث بالعفو بعد عفوهما قبلت
~~وإن شهدا قبله ردت وإن شهدا بعد عفو أحدهما وقبل عفو الآخر ردت شهادة غير
~~العافي وقبلت شهادة العافي وإن شهد البائع بعفو الشفيع بعد قبض الثمن قبلت
~~شهادته وإن كان قبله ففيه وجهان أحدهما تقبل لأنهما سواء عنده
# والثاني لا تقبل لأنه يحتمل أن يكون قصد ذلك ليسهل استيفاء الثمن لأن
~~المشتري يأخذه من الشفيع فيسهل عليه وفاؤه أو يتعذر على المشتري الوفاء
~~لفلسه فيستحق استرجاع المبيع وإن شهد لمكاتبه بعفو شفعة أو شهد بشراء شيء
~~لمكاتبه فيه شفعة لم تقبل لأن المكاتب عبده فلا تقبل شهادته له كمدبره ولأن
~~ما يحصل للمماتب ينتفع به السيد لأنه إن عجز صار له وإن لم يعجز سهل عليه
~~الوفاء له وإن شهد على مكاتبه بشيء من ذلك قبلت شهادته لأنه غير متهم فأشبه
~~الشهادة على ولده
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت دار بين ثلاثة لأحدهم نصفها وللآخر ثلثها وللآخر
~~سدسها فباع أحدهم كانت الشفعة بين النفسين على قدر سهامهما )
# الصحيح في المذهب أن الشقص المشفوع إذا أخذه الشفعاء قسم بينهم على قدر
~~أملاكهم اختاره أبو بكر وروي ذلك عن الحسن وابن سيرين وعطاء وبه قال مالك
~~وسوار والعنبري وإسحاق وأبو عبيد وهو أحد قولي الشافعي وعن أحمد رواية
~~ثانية إنه يقسم بينهم على عدد رؤوسهم اختارها بان عقيل
# وروي عن ذلك عن النخعي والشعبي وبه قال بان أبي ليلى وابن شبرمة والثوري
~~وأصحاب الرأي لأن كل واحد منهم لو انفرد لاستحق الجميع فإذا اجتمعوا تساووا
~~كالبنين في الميراث وكالمعتقين في سراية العتق
# ولنا إنه حق يستفاد بسبب الملك فكان على قدر الأملاك كالغلة ودليلهم
~~ينتقض بالابن والأب أو الجد PageV05P209 وبالجد مع الإخوة وبالفرسان مع
~~الرجالة في الغنيمة وبأصحاب الديون والوصايا إذا نقص ماله عن دين أحدهما أو
~~الثلث عن وصية أحدهم وفارق الأعيان لأنه إتلاف والإتلاف يستوى فيه القليل
~~والكثير كالنجاسة تلقى ms2562 في مائع وأما البنون فإنهم تساووا في التسبب وهو
~~البنوة فتساووا في الإرث بها فنظيره في مسألتنا تساوي الشفعاء في سهامهم
~~فعلى هذا ننظر مخرج سهام الشركاء كلهم فنأخذ منها سهام الشفعاء فإذا علمت
~~عدتها قسمت السهم المشفوع عليها ويصير العقار بين الشفعاء على تلك العدة
~~كما يفعل في مسائل الرد سواء ففي هذه المسألة التي ذكر الخرقي مخرج سهام
~~الشركاء ستة فإن باع صاحب النصف فسهام الشفعاء ثلاثة لصاحب الثلث سهمان
~~وللآخر سهم فالشفعة بينهم على ثلاثة ويصير العقار بينهم أثلاثا لصاحب الثلث
~~ثلثاه وللآخر ثلثه وإن باع صاحب الثلث كانت بين الآخرين إرباعا لصاحب النصف
~~ثلاثة أرباعه وللآخر ربعه
# وإن باع صاحب السدس كانت بين الآخرين أخماسا لصاحب النصف ثلاثة أخماسه
~~وللآخر خمساه وعلى الرواية الأخرى يقسم الشقص المشفوع بين الآخرين نصفين
~~على كل حال فإن باع صاحب النصف قسم النصف بين شريكيه لكل واحد الربع فيصير
~~لصاحب الثلث ثلث وربع وللآخر ربع وسدس وإن باع صاحب الثلث صار لصاحب النصف
~~الثلثان وللآخر الثلث وإن باع صاحب السدس فلصاحب الثلث نصف وربع ولصاحب
~~الثلث ربع وسدس والله أعلم
# فصل ولو ورث أخوان دارا أو اشترياها بينهما نصفين أو غير ذلك فمات أحدهما
~~عن ابنين فباع أحدهما نصيبه فالشفعة بين أخيه وعمه وبهذا قال أبو حنيفة
~~والمزني والشافعي في الجديد وقال في القديم إن أخاه أحق بالشفعة وبه قال
~~مالك لأن أخاه أخص بشركته من العم لاشتراكهما في سبب الملك
# ولنا إنهما شركان حال ثبوت الشفعة فكانت بينهما كما لو ملكوا كلهم بسبب
~~واحد ولأن الشفعة تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل على شركائه بسبب شركته وهذا
~~يوجد في حق الكل وما ذكروه ولا أصل له ولم يثبت اعتبار الشرع له في موضع
~~والاعتبار بالشركة لا بسببها وهل تقسم بين العم وابن أخيه نصفين أو على قدر
~~ملكيهما على روايتين وهكذا لو اشترى رجل نصف دار ثم اشترى ابناه نصفها
~~الآخر أو ورثاه أو اتهباه أو وصل إليهما بسبب من ms2563 أسباب الملك فباع أحدهما
~~نصيبه أو لو ورث ثلاثة دارا فباع أحدهم نصيبه من اثنين ثم باع أحد المشترين
~~نصيبه فالشفعة بين جميع الشركاء وكذلك لو مات رجل وخلف ابنتين وأختين فباعت
~~إحدى الأختين نصيبها أو إحدى الابنتين فالشفعة بين جميع الشركاء ولو مات
~~رجل وخلف ثلاثة بنين وأرضا فمات أحدهم عن ابنين فباع أحد العمين نصيبه
~~فالشفعة بين أخيه وابني أخيه ولو خلف ابنين وأوصى بثلثه اثنين فباع أحد
~~الوصيين أو أحد الابنين فالشفعة بين شركائه كلهم ولمخالفينا في هذه المسائل
~~اختلاف يطول ذكره
# فصل وإن كان المشتري شريكا فللشفيع الآخر أن يأخذ بقدر نصيبه وبهدا قال
~~أبو حنيفة PageV05P210 والشافعي وحكي عن الحسن والشعبي والبتي لا شفعة
~~للآخر لأنها تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل وهذا شركته متقدمة فلا ضرر في
~~شرائه
# وحكى ابن الصباغ عن هؤلاء أن الشفعة كلها لغير المشتري فيها لأنها تستحق
~~عليه فلا يستحقها على نفسه
# ولنا إنهما تساويا في الشركة فتساويا في الشفعة كما لو اشترى أجنبي بل
~~المشتري أولى لأنه قد ملك الشقص المشفوع وما ذكرناه للقول الأول لا يصح لأن
~~الضرر يحصل بشراء هذا السهم المشفوع من غير نظر إلى المشتري وقد حصل شراؤه
~~والثاني لا يصح أيضا لأننا نقول إنه يأخذ من نفسه بالشفعة وإنما يمنع
~~الشريك أن يأخذ قدر حقه بالشفعة فيبقى على ملكه ثم لا يمنع أن يستحق
~~الإنسان على نفسه لأجل تعلق الغير به ألا ترى أن العبد المرهون إذا جنى على
~~عبد آخر لسيده ثبت للسيد على عبده أرش الجناية لأجل تعلق حق المرتهن به ولو
~~لم يكن رهنا ما تعلق به
# إذا ثبت هذا فإن الشريك المشتري أخذ قدر نصيبه لا غير أو العفو وإن قال
~~به المشتري قد أسقطت شفعتي فخذ الكل أو أترك لم يلزمه ذلك ولا يصح إسقاط
~~المشتري لأن ملكه استقر على قدر حقه فجرى مجرى الشفيعين إذا أخذ بالشفعة ثم
~~عفا أحدهما عن حقه وكذلك إذا حضر أحد الشفيعين فأخذ جميع الشقص ms2564 بالشفعة ثم
~~حضر الآحر فله أخذ للنصف من ذلك فإن قال الأول خذ الكل أو دع فإني قد أسقطت
~~شفعتي لم يكن له ذلك فإن قيل هذا تبعيض للصفقة على المشتري قلنا هذا
~~التبعيض اقتضاه دخوله في العقد فصار كالرضى منه به كما قلنا في الشفيع
~~الحاضر إذا أخذ جميع الشقص وكما لو اشترى شقصا وسيفا
#
# | مسألة قال ( فإن ترك أحدهما شفعته لم يكن للآخر أن يأخذ إلا الكل أو
~~يترك )
# وجملته أنه إذا كان الشقص بين شفعاء فترك بعضهم فليس للباقين ألا أخذ
~~الجميع أو ترك الجميع وليس لهم أخذ البعض وقال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ
~~عنه من أهل العلم على هذا وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولأن في أخذ
~~البعض إضرارا بالمشتري بتبعيض الصفقة عليه والضرر لا يزال بالضرر لأن
~~الشفعة إنما تثبت على خلاف الأصل دفعا لضرر الشريك الداخل خوفا من سوء
~~المشاركة ومؤنة القسمة فإذا أخذ بعض الشقص لم يندفع عنه الضرر فلم يحقق
~~المعنى المجوز لمخالفة الأصل فلا تثبت ولو كان الشفيع واحدا لم يجز له أخذ
~~بعض المبيع لذلك فإن فعل سقطت شفعته لأنها لا تتبعض فإذا سقط بعضها سقط
~~جميعها كالقصاص وإن وهب بعض الشركاء نصيبه من الشفعة بعض شركائه أو غيره لم
~~يصح لأن ذلك عفو وليس بهبة فلم يصح لغير من هو عليه كالفعو عن القصاص
# فصل فإن كان الشفعاء غائبين لم تسقط الشفعة لموضع العذر فإذا قدم أحدهم
~~فلبس له الأخذ إلا الكل أو يترك الكل أو يترك لأنا لا نعلم اليوم مطالبا
~~سواه ولأن في أخذه البعض تبعيضا لصفقة المشتري فلم يجز ذلك كما لو لم يكن
~~معه غيره ولا يمكن تأخير حقه إلى أن يقدم شركاؤه لأن في التأخير إضرارا
~~بالمشتري PageV05P211 فإذا أخذ الجميع ثم حضر آخر قاسمه إن شاء أو عفا
~~فيبقى للأول لأن المطالبة إنما وجدت منهما فإن قاسمه ثم حضر الثالث قاسمهما
~~إن أحب أو عفا فيبقى للأولين فإن نما الشقص في ms2565 يد الأول نماء منفصلا لم
~~يشاركه فيه واحد منهما لأنه انفصل في يد المشتري قبل الأخذ بالشفعة وكذلك
~~إذا أخذ الثاني فنما في يده نماء منفصلا لم يشاركه الثالث فيه وإن خرج
~~الشقص مستحقا فالعهدة على المشتري يرجع الثلاثة عليه ولا يرجع أحدهم على
~~الآخر فإن الأخذ وإن كان من الأول فهو بمنزلة النائب عن المشتري في الدفع
~~إليهما والنائب عنهما في دفع الثمن إليه لأن الشفعة مستحقة عليه لهم وهذا
~~ظاهر مذهب الشافعي وإن امتنع الأول من المطالبة حتى يحضر صاحباه أو قال آخذ
~~قدر حقي ففيه وجهان أحدهما يبطل حقه
# لأنه قدر على أخذ الكل وتركه فأشبه المنفرد
# الثاني لا يبطل لأنه تركه لعذر وهو خوف قدوم الغائب فينتزعه منه والترك
~~لعذر لا يسقط الشفعة بدليل ما لو أظهر المشتري ثمنا كثيرا فترك لذلك ثم بان
~~بخلافه فإن ترك الأول شفعته على صاحبيه فإذا قدم الأول منهما فله أخد
~~الجميع على ما ذكرنا في الأول فإن أخذ الأول بها ثم رد ما أخذه فكذلك وبهذا
~~قال الشافعي وحكي عن محمد بن الحسن أنها لا تتوفر عليهما وليس لهما أخذ
~~نصيب الأول لأنه لم يعف وإنما رد نصيبه لأجل العيب فأشبه ما لو رجع إلى
~~المشتري ببيع أو هبة
# ولنا إن الشفيع فسخ ملكه ورجع إلى المشتري بالسبب الأول فكان لشريكه أخذه
~~كما لو عفا ويفارق عوده بسبب آخر لانه عاد غير الملك الأول الذي تعلقت به
~~الشفعة
# فصل وإذا حضر الثاني بعد أخذ الأول فأخذ نصف الشقص منه واقتسما ثم قدم
~~الثالث فطالب بالشفعة وأخذ بها بطلت القسمة لأن هذا الثالث إذا أخذ بالشفعة
~~كان كأنه مشارك في حال القسمة لثبوت حقه ولهذا لو باع المشتري ثم قدم
~~الشفيع كان له إبطال البيع فإن قيل فكيف تصح القسمة وشريكهما الثالث غائب
~~قلنا يحتمل أن يكون وكل في القسمة قبل البيع أو قبل علمه أو يكون الشريك
~~رفعا ذلك إلى الحاكم وطالباه بالقسمة عن الغائب فقاسمهما وبقي الغائب على ms2566
~~شفعته فإن قبل فكيف تصح مقاسمتهما للشقص وحق الثالث ثابت فيه قلنا ثبوت حق
~~الشفعة لا يمنع التصرف بدليل أنه يصح بيعه وهبته وغيرهما ويملك الشفيع
~~إبطاله كذا ها هنا
# إذا ثبت هذا فإن الثالث إذا قدم فوجد أحد شريكيه غائبا أخذ من الحاضر ثلث
~~ما في يده لأنه قدر ما يستحقه ثم إن قضى له القاضي على الغائب أخذ ثلث ما
~~في يده أيضا وإن لم يقض له انتظر الغائب حتى يقدم لأنه موضع عذر
# فصل إذا أخذ الأول الشقص كله بالشفعة فقدم الثاني فقال لا آخذ منك نصفه
~~بل أقتصر على قدر نصيبي وهو الثلث فله ذلك لأنه اقتصر على بعض حقه وليس فيه
~~تبعيض الصفقة على المشتري فجاز كترك الكل فإذا قدم الثالث فله أن يأخذ من
~~الثاني ثلت ما في يده فيضيفه إلى ما في يد الأول PageV05P212 ويقتسمانه
~~نصفين فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر سهما لأن الثالث أخذ حقه من الثاني
~~ثبت الثلث ومخرجه تسعة فضمه ألى الثلثين وهي ستة صارت سبعة ثم قسما السبعة
~~نصفين لا تنقسم فاضرب اثنين في تسعة تكن ثمانية عشر للثاني أربعة أسهم ولكل
~~واحد من شريكيه سبعة وإنما كان كذلك لأن الثاني ترك سدسا كان له أخذه وحقه
~~منه ثلثاه وهو التسع فتوفر ذلك على شريكه في الشفعة فللأول والثالث أن
~~يقولا نحن سواء في الاستحقاق ولم يترك واحد منا شيئا من حقه فنجمع ما معنا
~~فنقسمه فيكون على ما ذكرنا وإن قال الثاني آخذ الربع فله ذلك في التي قبلها
~~فإذا قدم الثالث أخذ منه نصف سدس وهو ثلث ما في يده فضمه إلى ثلاثة الأرباع
~~وهي تسعة يصير الجميع عشرة فيقتسمانها لكل واحد منهما خمسة وللثاني سهمان
~~وتصح من اثني عشر
# فصل إذا اشترى رجل من رجلين شقصا فللشفيع أخذ نصيب أحدهما دون الآخر
~~وبهذا قال الشافعي وحكي عن القاضي أنه لا يملك وذلك وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك لئلا تتبعض صفقة المشتري
# ولنا إن عقد الاثنين ms2567 مع واحد عقدان لأنه مشتر من كل واحد منهما ملكه بثمن
~~مفرد فكان للشفيع أخذه كما لو أفرده بعقد ويهذا ينفصل عما ذكروه وإن اشترى
~~اثنان نصيب واحد فالشفيع أخذ نصيب أحد المشتريين وبه قال مالك والشافعي
~~وأبو حنيفة في أحدى الروايتين عنه وقال في الأخرى يجوز له ذلك بعد القبض
~~ولا يجوز قبله لأنه قبل القبض تتبعض صفقة البائع
# ولنا إنهما مشتريان فجاز للشفيع أخذ نصيب أحدهما كما بعد القبض وما ذكروه
~~لا نسلمه على أن المشتري الآخر يأخذ نصيبه فلا يكون تبعيضا فإن باع اثنان
~~من اثنين فهي أربعة عقود وللشفيع أخذ الكل أو ما شاء منهما
# فصل فإذا باع شقصا لثلاثة دفعة واحدة فلشريكه أن يأخذ من الثلاثة وله أن
~~يأخذ من أحدهم وله أن يأخذ من اثنين دون الثالث لأن عقد كل منهما منفرد فلا
~~يتوقف الأخذ به على الأخذ بما في العقد الآخر كما لو كانت متفرقة فإذا أخذ
~~نصيبه ولا يستحق الشفعة إلا بملك سابق فأما إن باع نصيبه لثلاثة في ثلاثة
~~عقود متفرقة ثم علم الشفيع فله أيضا أن يأخذ الثلاثة وله أن يأخذ ما شاء
~~منهما وإن أخذ نصيب الأول لم يكن للآخرين مشاركته في شفعته لأنهما لم يكن
~~لهما ملك حين بيعه وإن أخذ نصيب الثاني وحده لم يملك الثالث مشاركته لذلك
~~ويشاركه الأول في شفعته لأن ملكه سابق لشراء الثاني فهو شريك حال شرائه
# ويحتمل أن لا يشاركه لأن ملكه حال شراء الثاني يستحق أخذه بالشفعة فلا
~~يكون سببا في استحقاقها
# وإن أخذ من الثلاثة ففيه وجهان أحدهما أنه لا يشاركه أحد منهم لأن
~~أملاكهم قد استحقها بالشفعة فلا يستحق عليه بها شفعة
# والثاني يشاركه الثاني في PageV05P213 شفعة الثالث وهذا قول أبي حنيفة
~~وبعض أصحاب الشافعي لأنه كان مالكا ملكا صحيحا حال شراء الثالث ولذلك استحق
~~مشاركته إذا عفا عن شفعته فكذلك إذا لم يعف لأنه إنما استحق الشفعة بالملك
~~الذي صار به شريكا لا بالعفو عنه ولذلك قلنا في ms2568 الشفيع إذا لم يعلم حتى باع
~~نصيبه فلم أخذ نصيب المشتري الأول وللمشتري أخذ نصيب المشتري الثاني وعلى
~~هذا يشاركه الأول في شفعة الثاني والثالث جميعا فعلى هذا إذا كانت دار بين
~~اثنين نصفين فباع أحدهما نصيبه لثلاثة في ثلاثة عقود في كل عقد سدسا
~~فللشفيع السدس الأول ثلاثة أرباع الثاني وثلاثة أخماس الثالث وللمشتري
~~الأول مربع السدس الثاني وخمس الثالث وللمشتري الثاني خمس الثالث فتصح
~~المسألة من مائة وعشرين سهما للشفيع الأول مائة وسبعة أسهم وللثاني تسعة
~~وللثالث أربعة وإن قلنا إن الشفعة على عدد الرؤوس فللمشتري الأول نصف السدس
~~الثاني وثلث الثالث وللثاني ثلث الثالث وهو نصف التسع فتصح من ستة وثلاثين
~~للشفيع تسعة وعشرون وللثاني خمسه وللثالث سهمان
# فصل دار بين أربعة أرباعا باع ثلاثة منهم في عقود متفرقة ولم يعلم شريكهم
~~ولا بعضهم ببعض فللذي لم يبع الشفعة في الجميع
# وهل يستحق البائع الثاني والثالث الشفعة فيما باعه البائع الأول والثاني
~~على وجهين وكذلك هل يستحق الثالث الشفعة فيما باعه الأول والثاني على وجهين
~~وهي يستحق مشتري الربع الأول الشفعة فيما باعه الثاني والثالث أو هل يستحق
~~الثاني شفعة الثالث على ثلاثة أوجه أحدها يستحقان
# لأنهما مالكان حال البيع
# والثاني لا حق لهما لأن ملكهما متزلزل يستحق أخذه بالشفعة فلا تثبت به
# والثالث إن عفا عنهما أخذا وإلا فلا فإذا قلنا يشترك الجميع فللذي لم يبع
~~ثلث كل ربع لأن له شريكين فصار له الربع مضموما إلى ملكه فكمل له النصف
~~وللبائع والمشتري الأول الثلث لكل واحد منهما السدس لأنه شريك في شفعة بيع
~~واحد وتصح من اثني عشر
# فصل وإن باع الشريك نصف الشقص لرجل ثم باعه بقيمته في صفقة أخرى ثم علم
~~الشفيع فله أخذ المبيع الأول والثاني وله أخذ أحدهما دون الثاني لأن لكل
~~عقد حكم نفسه فإن أخذ الأول لم يشاركه في شفعته أحد وإن أخذ الثاني فهل
~~يشاركه المشتري في شفعته ينصيبه الأول فيه ثلاثة أوجه أحدها يشاركه فيها
~~وهو مذهب ms2569 أبي حنيفة وبعض أصحاب الشافعي لأنه شريك وقت البيع الثاني يملكه
~~الذي اشتراه أولا
# والثاني لا يشاركع
# لأن ملكه على الأول لم يستقر لكون الشفيع يملك أخذه
# والثالث إن عفا الشفيع عن الأول شاركه في الثاني وإن أخذ بهما جميعا لم
~~لم يشاركه وهذا مذهب الشافعي لأنه إذا عفا عنه استقر ملكه فشارك به بخلاف
~~ما إذا أخذ فإن قلنا يشارك في الشفعة ففي قدر ما يستحق وجهان أحدهما ثلثه
# والثاني نصفه بناء على الروايتين في قسمة الشفعة على قدر الأملاك أو عدد
~~الرؤوس فإذا قلنا يشاركه فعفا له عن الأول صار له ثلث العقار في أحد
~~الوجهين وفي الآخر ثلاثة أثمانه وباقيه لشريكه وإن لم يعف عن الأول فله نصف
~~سدسه في أحد الوجهين وفي الآخر ثمنه والباقي لشريكه وإن PageV05P214 باعه
~~الشريك الشقص في ثلاث صفقات متساوية فحكمه حكم ما لو باعه ثلاثة أنفس على
~~ما شرحناه ويستحق ما يستحقون وللشفيع ها هنا مثل ما له مع الثلاثة والله
~~أعلم
# فصل وإذا كانت دار بين ثلاثة فوكل أحدهم شريكه في بيع نصيبه مع نصيبه
~~فباعها لرجل واحد فلشريكهما الشفعة وهل له أخذ أحد النصيبين دون الآخر فيه
~~وجهان أحدهما له ذلك
# لأن المالك اثنان فهما بيعان فكان له أخذ نصيب أحدهما كما لو توليا العقد
# والثاني ليس له ذلك لأن الصفقة واحدة وفي أخذ أحدهما تبعيض الصفقة على
~~المشتري فلم يجز كما لو كانا لرجل واحد وإن وكل رجل رجلا في شراء نصف نصيب
~~أحد الشركاء فاشترى الشقص كله لنفسه ولموكله فلشريكه أخذ نصيب أحدهما
~~لأنهما مشتريان فأشبه ما لو وليا العقد
# والفرق بين هذه الصورة والتي قبلها أن أخذ أحد النصيبين لا يفضي إلى
~~تبعيض صفقة المشتري ولأنه قد يرضى شركة أحد المشتريين دون الآخر بخلاف التي
~~قبلها فإن المشتري واحد
#
# | مسألة قال ( وعهدة الشفيع على المشتري وعهدة المشتري على البائع )
# يعني أن الشفيع إذا أخذ الشقص فظهر مستحقا فرجوعه بالثمن على المشتري
~~ويرجع المشتري على البائع وإن ms2570 وجده معيبا فله رده على المشتري أو أخذ أرشه
~~منه والمشتري يرد على البائع أو يأخذ الأرش منه سواء قبض الشقص من المشتري
~~أو من البائع وبهذا قال الشافعي وقال ابن أبي ليلى وعثمان البتي عهدة
~~الشفيع على البائع لأن الحق ثبت له بإيجاب البائع فكان رجوعه عليه كالمشتري
~~وقال أبو حنيفة إن أخذه من المشتري فالعهدة عليه وإن أخذه من البائع
~~فالعهدة عليه لأن الشفيع إذا أخذه من البائع تعذر قبض المشتري فينفسخ البيع
~~بين البائع والمشتري فكان الشفيع آخذا من البائع مالكا من جهته فكانت عدهته
~~عليه
# ولنا إن الشفعة مستحقة بعد الشراء وحصول الملك للمشتري ثم يزول الملك من
~~المشتري إلى الشفيع بالثمن فكانت العهدة عليه كما لو أخذه منه ببيع ولأنه
~~ملكه من جهة المشتري بالثمن فملك رده عليه بالعيب كالمشتري في البيع الأول
~~وقياسه على المشتري في جعل عهدته على البائع لا يصح لأن المشتري ملكه من
~~البائع بخلاف الشفيع وأما إذا أخذه من البائع فالبائع نائب عن المشتري في
~~التسليم المستحق عليه ولو انفسخ العقد بين المشتري والبائع بطلت الشفعة
~~لأنها اسحتقت به
# فصل وحكم الشفيع في الرد بالعيب حكم المشتري من المشتري وإن علم المشتري
~~بالعيب لم يعلم الشفيع فللشفيع رده على المشتري أو أخذ أرشه منه وليس
~~للمشتري شيء ويحتمل أن لا يملك الشفيع أخذ الأرش لأن الشفيع يأخذ بالثمن
~~الذي استقر عليه العقد فإذا أخذ الأرش فما أخذه بالثمن الذي استقر على
~~المشتري وإن علم الشفيع دون المشتري فليس لواحد منهما رد ولا أرش لأن
~~الشفيع أخذه PageV05P215 عالما بعيبه فلم يثبت له رد ولا أرش كالمشتري إذا
~~علم العيب والمشتري قد استغنى عن الرد لزوال ملكه عن المبيع وحصول الثمن له
~~من الشفيع ولم يملك الأرش لأنه استدرك ظلامته ورجع إليه جميع ثمنه فأشبه ما
~~لو رده على البائع ويحتمل أن يملك أخذ الأرش لأنه عوض عن الجزء الفائت من
~~المبيع فلم يسقط بزوال ملكه عن المبيع كما لو اشترى قفيزين ms2571 فتلف أحدهما
~~وأخذ الآخر فعلى هذا ما يأخذه من الأرش يسقط عن الشفيع من الثمن بقدره لأنه
~~الشقص يجب عليه بالثمن الذي استقر عليه العقد فأشبه ما لو أخذ الأرش قبل
~~أخذ الشفيع منه وإن علما جميعا فليس لواحد منهما رد ولا أرش لأن كل واحد
~~منهما دخل على بصيرة ورضي ببذل الثمن فيه بهذه الصفة وإن لم يعلما فللشفيع
~~رده على المشتري وللمشتري رده على البائع فإن لم يرده الشفيع فلا يرد
~~المشتري لما ذكرنا أولا وإن أخذ الشفيع أرشه من المشتري فللمشتري أخذه من
~~البائع وإن لم يأخذ منه شيئا فلا شيء للمشتري ويحتمل أن يملك أخذه على
~~الوجه الذي ذكرناه فإذا أخذه فإن كان الشفيع لم يسقطه عن المشتري سقط عنه
~~من الثمن بقدره لأنه الثمن الذي استقر عليه وسكوته لا يسقط حقه
# وإن أسقطه عن المشتري توفر عليه كما لو زاده على الثمن باختياره فأما إن
~~اشتراه بالبراءة من كل عيب فالصحيح من المذهب أن لا يبرأ فيكون كأنه لم
~~يبرأ إليه من شيء وفي رواية أخرى أنه يبرأ إلا أن يكون البائع علم بالعيب
~~فدلسه واشترط البراءة فعلى هذه الرواية إن علم الشفيع باشتراط البراءة
~~فحكمه حكم المشتري لأنه دخل على شرائه فصار كمشتر ثان اشترط البراءة وإن لم
~~يعلم ذلك فحكمه حكم ما لو علمه المشتري دون الشفيع
#
# | مسألة قال ( والشفعة لا تورث إلا أن يكون الميت طالب بها )
# وجملة ذلك أن الشفيع إذا مات قبل الأخذ بها لم يخل من حالين أحدهما أن
~~يموت قبل الطلب بها فتسقط ولا تنتقل إلى الورثة وقال أحمد الموت يبطل به
~~ثلاثة أشياء الشفعة والحد إذا مات المقذوف والخيار إذا مات الذي اشترط
~~الخيار لم يكن للورثة هذه الثلاثة الأشياء إنما هي بالطلب فإذا لم يطلب
~~فليس تجب إلا أن يشهد أني على حقي من كذا وكذا وأني قد طلبته فإن مات بعده
~~كان لوارثه الطلب به وروي سقوطه بالموت عن الحسن وابن سيرين والشعبي
~~والنخعي وبه ms2572 قال الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وقال مالك والشافعي والعنبري
~~يورث قال أبو الخطاب ويتخرج لنا مثل ذلك لأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن
~~المال فيورث كخيار الرد بالعيب
# ولنا إنه حق فسخ ثبت لا لفوات جزء فلم يورث كالرجوع في الهبة ولأنه نوع
~~خيار جعل للتمليك أشبه خيار القبول فأما خيار الرد بالعيب فإنه لاستدراك
~~جزء فات من المبيع
# الحال الثانية إذا طالب بالشفعة ثم مات فإن حق الشفعة ينتقل إلى الورثة
~~قولا واحدا ذكره أبو الخطاب وقد ذكرنا نص أحمد عليه
# لأن الحق يتقرر بالطلب ولذلك لا يسقط بتأخير الأخذ بعده وقبله يسقط وقال
~~القاضي يصير الشقص ملكا للشفيع PageV05P216 بنفس المطالبة وقد ذكرنا أن
~~الصحيح غير هذا فإنه لو صار ملكا للشفيع لم يصح العفو عن الشفعة بعد طلبها
~~كما لا يصح العفو عنها بعد الأخذ بها فإذا ثبت هذا فإن الحق ينتقل إلى جميع
~~الورثة على حسب مواريثهم لأنه حق مالي موروث فينتقل إلى جميعهم كسائر
~~الحقوق المالية وسواء قلنا الشفعة على قدر الأملاك أو على عدد الرؤوس لأن
~~هذا ينتقل إليهم من موروثهم فإن ترك بعض الورثة حقه توافر الحق على سائر
~~الورثة ولم يكن لهم أن يأخذوا إلا الكل أو يتركوا كالشفعاء إذا عفا بعضهم
~~عن شفعته لأنا لو جوزنا أخذ بعض الشقص المبيع تبعضت الصفقة على المشتري
~~وهذا ضرر في حقه
# فصل وإن أشهد الشفيع على مطالبته بها للعذر ثم مات لم تبطل وكان للورثة
~~المطالبة بها نص عليه أحمد لأن الإشهاد على الطلب عند العجز عنه يقوم مقامه
~~فلم تسقط الشفعة بالموت بعد كنفس الطلب
# فصل وإذا بيع شقص له شفيعان فعفا أحدهما وطالب الآخر بها ثم مات المطالب
~~فورثه العافي فله أخذ الشقص بها لأنه وارث لشفيع مطالب بالشفعة فملك الأخذ
~~بها كالأجنبي وكذلك لو قذف رجل أمهما وهي ميتة فعفا أحدهما فطالب الاخر ثم
~~مات الطالب فورثه العافي ثبت له استيفاؤه بالنيابة عن أخيه الميت إذا قلنا
~~بوجوب الحد بقذفها
# فصل ولو ms2573 مات مفلس وله شقص فباع شريكه كان لورثته الشفعة وهذا مذهب
~~الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا شفعة لهم
# لأن الحق انتقل إلى الغرماء
# ولنا أنه بيع في شركة ما خلفه موروثهم من شقص فكان لهم المطالبة بشفعته
~~كغير المفلس ولا نسلم أن التركة انتقلت إلى الغرماء بل هي للورثة بدليل
~~أنها لو نمت أو زاد ثمنها لحسب على الغرماء في قضاء ديونهم وإنما تعلق حقهم
~~به فلم يمنع ذلك من الشفعة كما لو كان لرجل شقص مرهون فباع شريكه فإنه
~~يستحق الشفعة به ولو كان للميت دار فبيع بعضها في قضاء دينه لم يكن للورثة
~~شفعة لأن البيع يقع لهم فلا يستحقون الشفعة على أنفسهم ولو كان الوارث
~~شريكا للموروث فبيع نصيب الموروث في دينه فلا شفعة أيضا لأن نصيب الموروث
~~انتقل بموته إلى الوارث فإذا بيع فقد بيع ملكه فلا يستحق الشفعة على نفسه
# فصل ولو اشترى شقصا مشفوعا ووصى به ثم مات فللشفيع أخذه بالشفعة لأن حقه
~~أسبق من حق الموصى له فإذا أخذه دفع الثمن إلى الورثة وبطلت الوصية لأن
~~الموصى به ذهب فبطلت الوصية كما لو تلف ولا يستحق الموصى له بدله لأنه لم
~~يوص له إلا بالشقص وقد فات بأخذه
# ولو وصى رجل لإنسان بشقص ثم مات فبيع في تركته شقص قبل قبول الموصى له
~~فالشفعة للورثة في الصحيح لأن الموصى به لا يصير للوصي إلا بعد القبول ولم
~~يوجد فيكون باقيا على ملك الورثة ويحتمل أن PageV05P217 يكون للوصي إذا
~~قلنا إن الملك ينتقل إليه بمجرد الموت فإذا قبل الوصية استحق المطالبة
~~لأننا تبينا أن الملك كان له فكان المبيع في شركته ولا يستحق المطالبة قبل
~~القبول ولأنا لا نعلم أن الملك له قبل القبول وإنما يتبين ذلك بقبوله فإن
~~قبل تبينا أنه كان له وإن رد تبينا أنه كان للورثة ولا تستحق الورثة
~~المطالبة أيضا لذلك ويحتمل أن لهم المطالبة لأن الأصل عدم القبول وبقاء
~~الحق لهم ويفارق الموصى له من وجهين أحدهما لأن ms2574 الأصل عدم القبول منه
# والثاني أنه يمكنه أن يقبل ثم يطالب بخلاف الوارث فإنه لا سبيل له إلى
~~فعل ما يعلم به ثبوت الملك له أو لغيره
# فإذا طالبوا ثم قبل الوصي الوصية كانت الشفعة له ويفتقر إلى الطلب منه
~~لأن الطلب الأول يتبين أنه من غير المستحق وإن قلنا بالرواية الأولى فطالب
~~الورثة بالشفعة فلهم الأخذ بها وإن قبل الوصي أخذ الشقص الموصي به دون
~~الشقص الموصى به دون الشقص المشفوع
# لأن الشقص الموصى به إنما انتقل إليه بعد الأخذ بشفعته
# فأشبه ما لو أخذ بها الموصي في حياته وإن لم يطالبوا بالشفعة حتى قبل
~~الموصى به فلا شفعة للموصى له
# لأن البيع وقع قبل ثبوت الملك به وحصول شركته وفي ثبوتها للورثة وجهان
~~بناء على ما لو باع الشفيع نصيبه قبل علمه ببيع شريكه
# فصل ولو اشترى رجل شقصا ثم ارتد فقتل أو مات فللشفيع أخذه بالشفعة لأنها
~~وجبت بالشراء وانتقاله إلى المسلمين بقتله أو موته لا يمنع الشفعة كما لو
~~مات على الإسلام فورثته أو صار ماله لبيت المال لعدم ورثته والمطالب
~~بالشفعة وكيل بيت المال
# فصل وإذا اشترى المرتد شقصا فتصرفه موقوف فإن قتل على ردته أو مات عليها
~~تبينا أن شراءه باطل ولا شفعة فيه وإن أسلم تبينا صحته وثبوت الشفعة فيه
~~وقال أبو بكر تصرفه غير صحيح في الحالين لأن ملكه يزول بردته فإذا أسلم عاد
~~إليه تمليكا مستأنفا
# وقال الشافعي وأبو يوسف تصرفه صحيح في الحالين وتجب الشفعة فيه ومبنى
~~الشفعة ها هنا على صحة تصرف المرتد وتذكر في غير هذا الموضوع وإن بيع شقص
~~في شركة المرتد وكان المشتري كافرا فأخذ بالشفعة انبنى على ذلك أيضا لأن
~~أخذه بالشفعة شراء للشقص من المشتري فأشبه شراءه لغيره وإن ارتد الشفيع
~~المسلم وقتل بالردة أو مات عليها انتقل ماله إلى المسلمين فإن كان طالب
~~بالشفعة انتقلت أيضا إلى المسلمين ينظر فيها الإمام أو نائبه
# وإن قتل أو مات قبل طلبها بطلت شفعته كما لو ms2575 مات على إسلامه ولو مات
~~الشفيع المسلم ولم يخلف وارثا سوى بيت المال انتقل نصيبه إلى المسلمين إن
~~مات بعد الطلب وإلا فلا
#
# | مسألة قال ( وإن أذن الشريك في البيع ثم طلب بالشفعة بعد وقوع البيع
~~فله ذلك )
# وجلمة ذلك أن الشفيع إذا عفا عن الشفعة قبل البيع فقال قد أذنت في البيع
~~أو أسقطت شفعتي أو ما PageV05P218 أشبه ذلك لم تسقط وله المطالبة بها متى
~~وجد اليبع هذا ظاهر المذهب وهو مذهب مالك والشافعي والبتي وأصحاب الرأي
~~وروي عن أحمد ما يدل على أن الشفعة تسقط بذلك فإن اسماعيل بن سعيد قال قلت
~~لأحمد ما معنى قول النبي صلى الله عليه وسلم من كان بينه وبين أخيه ربعة
~~فأراد بيعها فليعرضها عليه وقد جاء في بعض الحديث ولا يحل له إلا أن يعرضها
~~عليه إذا كانت الشفعة ثابتة له فقال ما هو ببعيد من أن يكون على ذلك وأن لا
~~تكون له الشفعة
# وهذا قول الحكم والثوري وأبي عبيد وأبي خيثمة وطائفة من أهل الحديث
# قال ابن المنذر وقد اختلف فيه عن أحمد فقال مرة تبطل شفعته قال مرة لا
~~تبطل واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم من كان له شركة في أرض ربعة أو
~~حائط فلا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك ومحال
~~أن يقول النبي صلى الله عليه وسلم ومن شاء ترك فلا يكون لتركه معنى ومفهوم
~~قوله فإن باع ولم يؤذنه فهو أحق به أنه إذا باعه لا حق له ولأن الشفعة تثبت
~~في موضع الاتفاق على خلاف الأصل لكونه يأخذ ملك المشتري من غير رضائه
~~ويجبره على المعاوضة به لدخوله مع البائع في العقد الذي أساء فيه بإدخاله
~~الضرر على شريكه وتركه الإحسان إليه في عرضه عليه وهذا المعنى معدوم ها هنا
~~فإنه قد عرضه عليه وامتناعه من أخذه دليل على عدم الضرر في حقه ببيعه وإن
~~كان فيه ضرر فهو أدخله على نفسه فلا يستحق الشفعة ms2576 كما لو أخر المطالبة بعد
~~البيع
# ووجه الأول أنه إسقاط حق قبل وجوبه فلم يصح كما لو أبرأه مما يجب له أو
~~أسقطت المرأة صداقها قبل التزويج وأما الخبر فيحتمل أنه أراد العرض عليه
~~ليبتاع ذلك إن أراد فتخف عليه المؤنة ويكتفي بأخذ المشتري لا إسقاط حقه من
~~شفعته
# فصل إذا توكل الشفيع في البيع لم تسقط شفعته بذلك سواء كان وكيل البائع
~~أو المشتري ذكره الشريف وأبو الخطاب وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال القاضي
~~وبعض الشافعية إن كان وكيل البائع فلا شفعة له لأنه تلحقه التهمة في البيع
~~لكونه يقصد تقليل الثمن ليأخذ به بخلاف وكيل المشتري وقال أصحاب الرأي لا
~~شفعة لوكيل المشتري بناء على أصلهم أن الملك ينتقل إلى الوكيل فلا يستحق
~~على نفسه
# ولنا إنه وكيل فلا تسقط شفعته كالآخر ولا نسلم أن الملك ينتقل إلى الوكيل
~~إنما ينتقل إلى الموكل ثم لو انتقل إلى الوكيل لما ثبتت في ملكه إنما ينتقل
~~في الحال إلى الموكل فلا يكون الأخذ من نفسه ولا الاستحقاق عليها وأما
~~التهمة فلا تؤثر لأن الموكل وكله مع علمه بثبوت شفعته راضيا بتصرفه مع ذلك
~~فلا يؤثر كما لو أذن لوكيل في الشراء من نفسه
# فعلى هذا لو قال لشريكه بع نصف نصيبي مع نصف نصيبك ففعل ثبتت PageV05P219
~~الشفعة لكل واحد منهما في المبيع من نصيب صاحبه وعند القاضي تثبت في نصيب
~~الوكيل دون نصيب الموكل
# فصل وإن ضمن الشفيع العهدة للمشتري أو شرط له الخيار فاختار امضاء العقد
~~لم تسقط شفعته وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي تسقط لأن العقد تم به
~~فأشبه البائع إذا باع بعض نصيب نفسه
# ولنا إن هذا سبب سبق وجوب الشفعة فلم تسقط به الشفعة كالإذن في البيع
~~والعفو عن الشفعة قبل تمام البيع وما ذكروه لا يصح فإن البيع لا يقف على
~~الضمان ويبطل بما إذا كان المشتري شريكا فإن البيع قد تم به وتثبت له
~~الشفعة بقدر نصيبه
# فصل وإذا كانت دار بين ثلاثة ms2577 فقارض واحد منهم شريكيه بألف فاشترى به نصف
~~نصيب الثالث لم تثبت فيه شفعة في أحد الوجهين لأن أحد الشريكين رب المال
~~والآخر العامل فهما كالشريكين في المتاع فلا يستحق أحدهما على الآخر شفعة
~~وإن باع الثالث باقي نصيبه لأجنبي كانت الشفعة مستحقة بينهم أخماسا لرب
~~المال خمساها وللعامل خمساها ولمال المضاربة خمسها بالسدس الذي له فيجعل
~~مال المضاربة كشريك آخر لأن حكمه متميز عن مال كل واحد منهما
# فصل فإن كانت الدار بين ثلاثة أثلاثا فاشترى أجنبي نصيب أحدهم فطالبه أحد
~~الشريكين بالشفعة فقال إنما اشتريته لشريكك لم تؤثر هذه الدعوى في قدر ما
~~يستحق من الشفعة فإن الشفعة بين الشريكن نصفين سواء اشتراهما الأجنبي لنفسه
~~أو للشريك الآخر وإن ترك المطالب بالشفعة حقه منها بناء على هذا القول تبين
~~كذبه لم تسقط شفعته وإن أخذ نصف المبيع لذلك ثم تبين كذب المشتري وعفا
~~الشريك عن شفعته فله أخذ نصيبه من الشفعة لأن اقتصاره على أخذ النصف يبني
~~على خبر المشتري فلم يؤثر في إسقاط الشفعة واستحق أخذ الباقي لعفو شريكه
~~عنه وإن امتنع من أخذ الباقي سقطت شفعته كلها لأنه لا يملك تبعيض صفقة
~~المشتري ويحتمل أن لا يسقط حقه من النصف الذي أخذه ولا يبطل أخذه له لأن
~~المشتري أقر بما تضمن استحقاقه لذلك فلا يبطل برجوعه عن إقراره وإن أنكر
~~الشريك كون الشراء له وعفا عن شفعته وأصر المشتري على الإقرار للشريك به
~~فللشفيع أخذ الكل لأنه لا منازع له في استحقاقه ولا الاقتصار على النصف
~~لإقرار المشتري له باستحقاق ذلك
# فصل وإن قال أحد الشفيعين للمشتري شراؤك باطل وقال الآخر هو صحيح فالشفعة
~~كلها للمعترف بالصحة وكذلك إن قال ما اشتريته إنما اتهبته وصدقه الآخر أنه
~~اشتراه فالشفعة للمصدق بالشراء لأن شريكه مسقط لحقه باعترافه أنه لا بيع
~~صحيح ولو احتال المشتري على إسقاط الشفعة بحيلة لا تسقطها فقال أحد
~~الشفيعين قد سقطت الشفعة توفرت على الآخر لاعتراف صاحبه بسقوطها ولو توكل
~~أحد الشفيعين PageV05P220 في ms2578 البيع أو الشراء أو ضمن عهدة المبيع أو عفا عن
~~الشفعة قبل البيع وقال لا شفعة لي لذلك توفرت على الآخر وإن اعتقد أن له
~~شفعة وطالب بها فارتفع إلى حاكم فحكم بأنه لا شفعة له توفرت على الآخر
~~لأنها سقطت بحكم الحاكم فأشبه ما لو سقطت بإسقاط المستحق
# فصل إذا ادعى رجل آخر ثلث داره فأنكر ثم صالحه عن دعواه بثلث دار أخرى صح
~~ووجبت الشفعة في الثلث المصالح به لأن المدعي يزعم أنه محق في دعواه وأن ما
~~أخذه عوض عن الثلث الذي ادعاه فلزمه حكم دعواه ووجبت الشفعة ولا شفعة على
~~المنكر في الثلث المصالح عنه لأنه يزعم أنه على ملكه لم يزل وإنما دفع ثلث
~~داره إلى المدعي اكتفاء لشره ودفعا لضرر الخصومة واليمين على نفسه فلم
~~تلزمه فيه شفعة وإن قال المنكر للمدعي خذ الثلث الذي تدعيه بثلث دارك ففعل
~~فلا شفعة على المدعي فيما أخذه وعلى المنكر الشفعة في الثلث الذي أخذه لأنه
~~يزعم أنه أخذه عوضا عن ملكه الثابت له وقال أصحاب الشافعي تجب الشفعة في
~~الثلث الذي أخذه المدعي أيضا لأنها معاوضة من الجانبين بشقصين فوجبت الشفعة
~~فيهما كما لو كانت بين مقرين
# ولنا إن المدعي يزعم أن ما أخذه كان ملكا له قبل الصلح ولم يتجدد له عليه
~~ملك وإنما استنفذه بعلمه فلم تجب فيه شفعة كما لو أقر به
# فصل إذا كانت دار بين ثلاثة أثلاثا فاشترى أحدهم نصيب أحد شريكه ثم باعه
~~لأجنبي ثم علم شريكه فله أن يأخذ بالعقدين وله الأخذ بأحدهما لأنه شريك
~~فيهما فإن أخذ بالعقد الثاني أخذ جميع ما في يد مشتريه لأنه لا شريك له في
~~شفعته وإن أخذ بالعقد الأول ولم يأخذ بالثاني أخذ نصف المبيع وهو السدس لأن
~~المشتري شريكه في شفعته ويأخذ نصفه من المشتري الأول ونصفه من المشتري
~~الثاني لأن شريكه لما اشترى الثلث كان بينهما نصفين لكل واحد منهما السدس
~~فإذا باع الثلث من جميع ما في يده وفي ms2579 يده ثلثان فقد باع نصف ما في يده
~~والشفيع يستحق ربع ما في يده وهو السدس فصار منقسما في يديهما نصفين فيأخذ
~~من كل واحد منهما نصفه وهو نصف السدس ويدفع ثمنه إلى الأول ويرجع المشتري
~~الثاني على الأول بربع الثمن الذي اشترى به وتكون المسألة من اثني عشر ثم
~~ترجع إلى أربع للشفيع نصف الدار ولكل واحد من الآخرين الربع وإن أخذ
~~بالعقدين أخذ جميع ما يد الثاني وربع ما في يد الأول فصار له ثلاثة أرباع
~~الدار ولشريكه الربع ويدفع إلى الأول نصف الثمن الأول ويدفع إلى الثاني
~~ثلاثة أرباع الثاني ويرجع الثاني على الأول بربع الثمن لأنه يأخذ نصف ما
~~اشتراه الأول وهو السدس فيدفع إليه نصف الثمن لذلك وقد صار نصف هذا النصف
~~في الثاني وهو ربع ما في يده فيأخذه منه ويرجع الثاني على الأول بثمنه وبقي
~~المأخوذ من الثاني ثلاثة أرباع ما اشتراه فأخذها منه ودفع أليه ثلاثة أرباع
~~الثمن وإن كان المشتري الثاني هو البائع الأول فالحكم على ما ذكرنا لا
~~يختلف وإن كانت الدار بين الثلاثة أرباعا PageV05P221 لأحدهم نصفها
~~وللآخرين نصفها بينهما فاشترى صاحب النصف من أحد شريكيه ربعه ثم باع ربعا
~~مما في يده لأجنبي ثم علم شريكه فأخذ بالبيع الثاني أخذ جميعه وردفع إلى
~~المشتري ثمنه وإن أخذ بالبيع الأول وحده أخذ ثلث المبيع وهو نصف سدس لأن
~~المبيع كله ربع فثلثه نصف سدس يأخذ ثلثه من المشتري الأول وثلثه من الثاني
~~ومخرج ذلك من ستة وثلاثين النصف ثمانية عشرة
# ولكل واحد منهما تسعة
# فلما اشترى صاحب النصف تسعة كانت شفعتها بينه وبين شريكه الذي لم يبع
~~أثلاثا لشريكه ثلثها ثلاثة فلما باع صاحب النصف ثلث ما في يده حصل في
~~المبيع من الثلاثة ثلثها وهو سهم بقي في يد البائع منها سهمان فترد الثلاثة
~~إلى الشريك ويصير في يده اثنا عشر وهي الثلث ويبقى في يد المشتري الثاني
~~ثمانية وهي تسعان وفي يد صاحب النصف ستة عشر وهي أربعة ms2580 أتساع ويدفع الشريك
~~الثمن إلى المشتري الأول ويرجع المشتري الثاني عليه بتسع الثمن الذي اشترى
~~به لأنه قد أخذ منه تسع مبيعه وإن أخذ بالعقدين أخذ من الثاني جميع ما في
~~يده وأخذ من الأول نصف التسع وهو سهمان من ستة وثلاثين فيصير في يده عشرون
~~سهما وهي خمسة أتساع ويبقى في يد الأول ستة عشر سهما وهي أربعة أتساع ويدفع
~~إليه ثلث الثمن الأول ويدفع إلى الثاني ثمانية أتساع الثمن الثاني ويرجع
~~الثاني على الأول بتسع الثمن الثاني
# فصل إذا كانت دار بين ثلاثة لزيد نصفها ولعمرو ثلثها ولبكر سدسها فاشترى
~~بكر من زيذ ثلث الدار ثم باع عمرا سدسها ولم يعلم عمرو بشراء الثلث ثم علم
~~فله المطالبة بحقه من شفعة الثلث وهو ثلثاه وذلك تسعا الدار فيأخذ من بكر
~~ثلثي ذلك وقد حصل ثلثه الباقي في يده بشرائه للسدس فيفسخ بيعه فيه ويأخذه
~~بشفعة البيع الأول ويبقى من مبيعه خمسة أتساعه لزيد ثلث شفعته فيقسم بينهما
~~أثلاثا
# وتصح المسألة من مائة واثنين وستين سهما الثلث المبيع أربعة وخمسون سهما
~~لعمرو ثلثاها بشفعته وثلاثون سهما يأخذ ثلثيها من بكر وهي أربعة وعشرون
~~سهما وثلثها في يده اثنا عشر سهما والسدس الذي اشتراه سبعة وعشرون سهما قد
~~أخذ منها اثني عشر بالشفعة بقي منها خمسة عشر له ثلثاها عشرة ويأخذ منها
~~زيد خمسة فحصل لزيد اثنان وثلاثون سهما ولبكر ثلاثون سهما ولعمرو مائة سهم
~~نصف الدار وتسعها ونصف تسع تسعها ويدفع عمرو إلى بكر ثلثي الثمن في البيع
~~الأول وعليه وعلى زيد خمسة أتساع الثمن الباقي بينهما أثلاثا وإن عفا عمرو
~~عن شفعة الثلث فشفعة السدس الذي اشتراه بينه وبين زيد أثلاثا ويحصل لعمرو
~~أربعة أتساع الدار لزيد تسعاها ولبكر ثلثها وتصح من تسعة وإن باع بكر السدس
~~لأجنبي فهو كبيعه إياه لعمرو إلا أن لعمرو العفو عن شفعته في السدس بخلاف
~~ما إذا كان هو المشتري فإنه لا يصح عفوه عن نصيبه منها وإن باع بكر الثلث
~~لأجنبي ms2581 فلعمرو ثلثا شفعة المبيع الأول وهو التسعان يأخذ ثلثهما من بكر
~~وثلثهما من المشتري الثاني وذلك تسع وثلث تسع يبقى في يد الثاني سدس وسدس
~~تسع وهو عشرة من أربعة وخمسين بين عمرو وزيد أثلاثا وتص أيضا من مائة
~~واثنين وستين ويدفع عمرو إلى بكر ثلثي ثمن مبيعه ويدفع هو وزيد إلى المشتري
~~الثاني ثمن خمسة أسباع مبيعه بينهما أثلاثا ويرجع المشتري الثاني على بكر
~~بثمن PageV05P222 أربعة أتساع مبيعه وإن لم يعلم عمرو حتى باع مما في يده
~~سدسا لم تبطل شفعته في أحد الوجوه وله أن يأخذ بها كما لو لم يبع شيئا
# الثاني تبطل شفعته كلها
# والثالث تبطل في قدر ما باع وتبقى فيما لم يبع وقد ذكرنا توجيه هذه
~~الوجوه فأما شفعة ما باعه ففيها ثلاثة أوجه أحدهما أنها بين المشتري الثاني
~~وزيد وبكر أرباعا للمشتري نصفها ولكل واحد منهما ربعها على أملاكهم حين
~~بيعه
# والثاني أنها بين زيد وبكر على أربعة عشر سهما لزيد تسعة ولبكر خمسة لأن
~~لزيد السدس ولبكر سدس يستحق منه أربعة أتساعه بالشفعة فيبقى معه خمسة أتساع
~~السدس ملكه مستقر عليها فأضفناه إلى سدس زيد وقسمنا الشفعة على ذلك ولم نعط
~~المشتري الثاني ولا بكرا بالسهام المستحقة بالشفعة شيئا لأن الملك عليها
~~غير مستقر
# والثالث إن عفا لهم عن الشفعة استحقوا بها
# وإن أخذت بالشفعة لم يستحقوا بها شيئا وإن عفا عن بعضهم دون بعض استحقه
~~المعفو عنه بسهامه دون غير المعفو عنه وما بطلت الشفعة فيه ببيع عمرو فهو
~~بمنزلة المعفو عنه فيخرج في قدره وجهان ولو استقصينا فروع هذه المسألة على
~~سبيل البسط لطال وخرج إلى الإملال
# فصل وإذا كانت دار بين أربعة أرباعا فاشترى اثنان منهم نصيب أحدهم استحق
~~الرابع الشفعة عليهما واستحق كل واحد من المشترين الشفعة على صاحبه فإن
~~طالب كل واحد منهم بشفعته قسم المبيع بينهم أثلاثا وصارت الدار بينهم كذلك
~~وإن عفا الرابع وحده قسم المبيع بين المشترين نصفين وكذلك إن عفا الجميع عن
~~شفعتهم ms2582 فيصير لهما ثلاثة أرباع الدار وللرابع الربع بحاله وإن طالب الرابع
~~وحده أخذ منهما نصف المبيع لأن كل واحد منهما له من الملك مثل ما للمطالب
~~فشفعة مبيعه بينه وبين شفيعه نصفين فيحصل للرابع ثلاثة أثمان الدار وباقيها
~~بينهما نصفين وتصح من ستة عشر وإن طالب الرابع وحده أحدهما دون الآخر قاسمه
~~الثمن نصفين فيحصل للمعفو عنه ثلاثة أثمان والباقي بين الرابع والآخر نصفين
~~وتصح من ستة عشر وإن عفا أحد المشترين ولم يعف الآخر ولا الرابع قسم مبيع
~~المعفو عنه بينه وبين الرابع نصفين ومبيع الآخر بينهم أثلاثا فيحصل للذي لم
~~يعف عنه ربع وثلث وثمن وذلك سدس وثمن والباقي بين الآخرين نصفين وتصح من
~~ثمانية وأربعين وإن عفا الرابع عن أحدهما ولم يعف أحدهما عن صاحبه أخذ ممن
~~لم يعف عنه ثلث الثمن والباقي بينهما نصفين ويكون للرابع كالعافي في التي
~~قبلها ويصح أيضا من ثمانية وأربعين وإن عفا الرابع وأحدهما عن الآخر ولم
~~يعف الآخر فلغير العافي ربع وسدس والباقي بين العافيين نصفين لكل واحد
~~منهما سدس ثمن وتصح من أربعة وعشرين وما يفرع من المسائل فهو على مساق ما
~~ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ولا شفعة لكافر على مسلم )
# وجملة ذلك أن الذمي إذا باع شريكه شقصا لمسلم فلا شفعة له عليه روي ذلك
~~عن الحسن والشعبي وروي عن شريح وعمر بن عبد العزيز أن له الشفعة وبه قال
~~النخعي وإياس بن معاوية وحماد بن أبي سليمان والثوري ومالك والشافعي
~~والعنبري وأصحاب الرأي لعموم قوله عليه السلام لا يحل له أن يبيع
~~PageV05P223 حتى يستأذن شريكه وإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به ولأنه خيار
~~ثابت لدفع الضرر بالشراء فاستوى فيه المسلم والكافر كالرد بالعيب
# ولنا ما روى الدارقطني في كتاب العلل بإسناده عن أنس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا شفعة لنصراني وهذا يخص عموم ما احتجوا به
# ولأنه معنى يملك به يترتب على وجود ملك مخصوص أن الشفعة إنما ثبتت للمسلم
~~دفعا لضرر عن ملكه ms2583 فقدم دفع ضرره على دفع ضرر المشتري ولا يلزم من تقديم
~~دفع ضرر المسلم على المسلم تقديم دفع ضرر الذمي
# فإن حق المسلم أرجح ورعايته أولى ولأن ثبوت الشفعة في محل الإجماع على
~~خلاف الأصل رعاية لحق الشريك المسلم
# وليس الذمي في معنى المسلم فيبقى فيه على مقتضى الأصل وتثبت الشفعة
~~للمسلم على الذمي لعموم الأدلة الموجبة
# لأنها إذا ثبتت في حق المسلم على المسلم على عظم حرمته ورعاية حقه فلأن
~~تثبت على الذمي مع دناءته أولى وأحرى
# فصل وتثبت للذمي على الذمي لعموم الأخبار ولأنهما تساويا في الدين
~~والحرمة فتثبت لأحدهما على الآخر كالمسلم على المسلم
# ولا نعلم في هذا خلافا
# وإن تبايعوا بخمر أو خنزير وأخذ الشفيع بذلك لم ينقص ما فعلوه
# وإن كان التقابض جرى بين المتبايعين دون الشفيع وترافعوا إلينا لم نحكم
~~له بالشفعة وبهذا قال الشافعي وقال أبو الخطاب إن تبايعوا بخمر وقلنا هي
~~مال لهم حكمنا لهم بالشفعة
# وقال أبو حنيفة تثبت الشفعة إذا كان الثمن خمرا لأنها مال لهم فأشبه ما
~~لو تبايعوا بدراهم لكن إن كان الشفيع ذميا أخده بمثله
# وإن كان مسلما أخذه بقيمة الخمر
# ولنا إنه بيع عقد بخمر فلم تثبت فيه الشفعة كما لو كان بين مسلمين ولأنه
~~عقد بثمن محرم أشبه البيع بالخنزير والميتة
# ولا نسلم أن الخمر مال لهم فإن الله تعالى حرمه كما حرم الخنزير
# واعقادهم حله لا يجعله مالا كالخنزير
# وإنما لم ينقض عقدهم إذا تقابضوا لأننا لا نتعرض لما فعلوه مما يعتقدونه
~~في دينهم ما لم يتحاكموا إلينا قبل تمامه ولو تحاكموا إلينا قبل التقابض
~~لفسخناه
# فصل فأما أهل البدع فمن حكم بإسلامه فله الشفعة
# لأنه مسلم فتثبت له الشفعة كالفاسق بالأفعال
# ولأن عموم الأدلة يقتضي ثبوتها لكل شريك فيدخل فيها
# وقد روى حرب أن أحمد سئل عن أصحاب البدع هل لهم شفعة ويروى عن ابن ادريس
~~أنه قال ليس للرافضة شفعة فضحك وقال أراد أن يخرجهم من الإسلام فظاهر هذا
~~أنه أثبت لهم ms2584 الشفعة
# وهذا محمول على غير الغلاة منهم وأما من غلا كالمعتقد أن جبريل غلط في
~~الرسالة فجاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وإنما أرسل إلى علي PageV05P224
~~ونحوه ومن حكم بكفره من الدعاة إلى القول بخلق القرآن فلا شفعة له
# لأن الشفعة إذا لم تثبت للذمي الذي يقر على كفره بغيره أولى
# فصل وتثبت الشفعة للبدوي على القروي وللقروي على البدوي في قول أكثر أهل
~~العلم وقال الشعبي والبتي لا شفعة لمن لم يسكن المصر
# ولنا عموم الأدلة واشتراكهم في المعنى المقتضي لوجوب الشفعة
# فصل قال أحمد في رواية حنبل لا نرى في أرض السواء شفعة وذلك لأن أرض
~~السواد موقوفة وقفها عمر رضي الله عنه على المسلمين ولا يصح بيعها والشفعة
~~إنما تكون في البيع وكذلك الحكم في سائر الأرض التي وقفها عمر رضي الله عنه
~~وهي التي فتحت عنوة في زمنه ولم يقسمها كأرض الشام وأرض مصر وكذلك كل أرض
~~فتحت عنوة ولم تقسم بين الغانمين إلا أن يحكم ببيع ذلك حاكم أو يفعله
~~الإمام أو نائبه فإن فعل ذلك ثبتت فيه الشفعة لأنه فصل مختلف فيه ومتى حكم
~~الحاكم في المختلف فيه بشيء نفذ حكمه والله أعلم PageV05P225
# | كتاب المساقاة
# المساقاة أن يدفع الرجل شجره إلى آخر ليقوم بسقيه وعمل سائر ما يحتاج
~~إليه بجزء معلوم له من ثمره وإنما سميت مساقاة لأنها مفاعلة من السقي لأن
~~أهل الحجاز أكثر حاجة شجرهم إلى السقي لأنهم يستقون من الآبار فسميت بذلك
~~والأصل في جوازها السنة والإجماع أما السنة فما روى عبدالله بن عمر رضي
~~الله عنه قال عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بشطر ما يخرج
~~منها من ثمر أو زرع حديث صحيح متفق عليه وأما الإجماع فقال أبو جعفر محمد
~~بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وعن آبائه عامل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بالشطر ثم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي ثم
~~أهلوهم إلى اليوم يعطون ms2585 الثلث والربع وهذا عمل به الخلفاء الراشدون في مدة
~~خلافتهم واشتهر ذلك فلم ينكره منكر فكان إجماعا فإن قيل لا نسلم أنه لم
~~ينكره منكر فإن عبدالله بن عمر راوي حديث معاملة أهل خيبر قد رجع عنه وقال
~~كنا نخابر أربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خديج أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن المخابرة وهذا يمنع انعقاد الإجماع ويدل على نسخ حديث ابن عمر
~~لرجوعه عن العمل به إلى حديث رافع قلنا لا يجوز حمل حديث رافع على ما يخالف
~~الإجماع ولا حديث ابن عمر لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يعامل أهل
~~خيبر حتى مات ثم عمل به الخلفاء بعده ثم من بعدهم فكيف يتصور نهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن شيء يخالفه أم كيف يعمل بذلك في عصر الخلفاء ولم يخبرهم
~~من سمع النهي عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو حاضر معهم وعالم بفعلهم فلم
~~يخبرهم فلو صح خبر رافع لوجب حمله على ما يوافق السنة والإجماع وعلى أنه قد
~~روي في تفسير خبر رافع عنه ما يدل على صحة قولنا فروى البخاري بإسناده قال
~~كنا نكري الأرض بالناحية منها تسمء لسيد اللأرض فربما يصاب ذلك وتسلم الأرض
~~وربما نصاب الأرض ويسلم ذلك فنهينا فأما الذهب والورق فلم يكن يومئذ وروى
~~تفسيره أيضا بشيء غير هذا من أنواع الفساد وهو مضطرب جدا قال الأثرم سمعت
~~أبا عبدالله يسأل عن حديث رافع بن خديج نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن المزارعة فقال رافع روي عنه في هذا ضروب كأنه يراد أن اختلاف الروايات
~~عنه يوهن حديثه وقال طاوس إن أعلمهم يعني ابن عباس أخبرني أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم ينه عنه ولكن قال لأن يمنح أحدكم أخاه أرضه خير من أن
~~يأخذ عليها خراجا معلومارواه البخاري ومسلم وأنكر زيد بن ثابت حديث رافع
~~عليه وكيف يجوز نسخ أمر فعله النبي صلى الله عليه وسلم حتى مات وهو يفعله ms2586
~~ثم أجمع عليه خلفاؤه وأصحابه بعده بخبر لا يجوز العمل به ولو لم يخالفه
~~غيره ورجوع ابن عمر إليه يحتمل أنه رجع عن شيء من المعاملات الفاسدة التي
~~فسرها رافع في حديثه وأما غير ابن عمر فقد أنكر على رافع ولم يقبل حديثه
~~وحمله على أنه غلط في روايته
# والمعنى يدل على ذلك فإن كثيرا من أهل النخيل والشجر يعجزون عن عمارته
~~وسقيه ولا يمكنهم الاستئجار عليه وكثير من الناس لا شجر لهم ويحتاجون إلى
~~الثمر في تجويز المساقاة دفع للحاجتين وتحصيل لمصلحة الفئتين فجاز ذلك
~~كالمضاربة بالأثمان PageV05P226
# | مسألة قال أبو القاسم ( وتجوز المساقاة في النخل والشجر والكرم بجزء
~~معلوم يجعل للعامل من الثمر )
# وجملة ذلك أن المساقاة جائزة في جميع الشجر المثمر هذا قول الخلفاء
~~الراشدين رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب وسالم ومالك والثوري
~~والأوزاعي وأبو يوسف ومحمد وإسحاق وأبو ثور وقال داود لا يجوز إلا في
~~النخيل لأن الخبر إنما ورد بها فيه وقالالشافعي لا يجوز إلا في النخل
~~والكرم لأن الزكاة تجب في ثمرتها وفي سائر الشجر قولان أحدهما لا يجوز فيه
# لأن الزكاة لا تجب في نمائه فأشبه ما لا ثمرة له وقال أبو حنيفة وزفر لا
~~تجوز بحال لأنها إجارة بثمرة لم تخلق أو إجارة مجهولة أشبه إجارة نفسه
~~بثمرة غير الشجر الذي يسقيه
# ولنا السنة والإجماع ولا يجوز التعويل على ما خالفهما وقولهم إنها إجارة
~~غير صحيح إنما هو عقد على العمل في المال ببعض نمائه فهو كالمضاربة وينكسر
~~ما ذكروه بالمضاربة فإنه يعمل في المال بنمائه وهو معدوم مجهول وقد جاز
~~بالإجماع وهذا في معناه ثم قد جوز الشارع العقد في الإجارة على المنافع
~~المعدومة للحاجة فلم لا يجوز على الثمرة المعدومة للحاجة مع أن القياس إنما
~~يكون في إلحاق المسكوت عنه بالمنصوص عليه أو المجمع عليه فأما في إبطال نص
~~وخرق إجماع بقياس نص آخر فلا سبيل إليه وأما تخصيص ذلك بالنخيل أو به
~~وبالكرم فيخالف عموم قولهعامل رسول ms2587 الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بشطر
~~ما يخرج منها من زرع أو ثمر وهذا عام في كل ثمر ولا تكاد بلدة ذات أشجار
~~تخلو من شجرة غير النخيل وقد جاء في لفظ بعض الأخبار أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عامل أهل حيبر بشطر ما يخرج من النخل والشجر ولأنه شجر يثمر كل
~~حول فأشبه النخيل والكرم ولأن الحاجة تدعو إلى المساقاة عليه كالنخل وأكثر
~~لكثرته فجازت المساقاة عليه كالنخل ووجوب الزكاة ليس من العلة المجوزة
~~للمساقاة ولا أثر له فيها وإنما العلة على ما ذكرناه
# فصل فأما ما لا ثمر له من الشجر كالصفصاف والجوز ونحوهما أو له ثمر غير
~~مقصود كالصنوبر والأرز فلا تجوز المساقاة عليه وبه قال مالك والشافعي ولا
~~نعلم فيه خلافا لأنه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص ولأن المساقاة
~~إنما تكون بجزء من الثمرة وهذا لا ثمرة له إلا أن يكون مما يقصد ورقه
~~كالتوت والورد فالقياس يقتضي جواز المساقاة عليه لأنه في معنى الثمر لأنه
~~نماء يتكرر كل عام ويمكن أخذه والمساقاة عليه بجزء منه فيثبت له مثل حكمه
# فصل وإن ساقاه على ثمرة موجودة فذكر أبو الخطاب فيها روايتين إحداهما
~~تجوز وهو اختيار أبي بكر وهو قول مالك وأبي يوسف ومحمد وأبي ثور وأحد قولي
~~الشافعي لأنها إذا جازت في المعدومة مع كثرة الغرر فيها فمع وجودها وقلة
~~الغرر فيها أولى وإنما تصح إذا بقي من العمل ما يستزاد به الثمرة كالتأبير
~~PageV05P227 والسقي وإصلاح الثمرة فإن بقي ما لا تزيد به الثمرة كالجذاذ
~~ونحوه لم يجز بغير خلاف
# والثانية لا تجوز وهو القول الثاني للشافعي
# لأنه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على الشطر مما يخرج من ثمر
~~أو زرع ولأن هذا يفضي إلى أن يستحق بالعقد عوضا موجودا ينتقل الملك فيه عن
~~رب المال إلى المساقي فلم يصح كما لو بدا صلاح الثمرة ولأنه عقد على العمل
~~في ms2588 المال ببعض نمائه فلم يجز بعد ظهور النماء كالمضاربة ولأن هذا جعل العقد
~~إجارة بمعلوم ومجهول فلم يصح كما لو استأجره على العمل بذلك
# وقولهم إنه أقل غررا قلنا الغرر ليست من المقتضي للجواز ولا كثرته
~~الموجودة في محل النص مانعة فلا تؤثر قلته شيئا والشرع ورد به على وجه لا
~~يستحق العامل فيه عوضا موجودا ولا ينتقل إليه من ملك رب المال شيء وإنما
~~يحدث النماء الموجود على ملكهما على ما شرطاه فلم تجز مخالفة هذا الموضوع
# ولا إثبات عقد ليس في معناه إلحاقا به كما لو بدا صلاح الثمرة كالمضاربة
~~بعد ظهور الربح
# فصل فأما قول الخرقي بجزء معلوم يجعل للعامل من الثمر فيدل على شيئين
~~أحدهما أن المساقاة لا تصح إلا على جزء معلوم من الثمرة مشاع كالنصف والثلث
~~لحديث ابن عمر عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها وسواء قل الجزء أو كثر فلو
~~شرط للعامل جزءا من مائة جزء
# وجعل جزءا منها لنفسه والباقي للعامل جاز
# ما لم يفعل ذلك حيلة
# وكذلك إن عقده على أجزاء معلومة كالخمسين وثلاثة أثمان أو سدس ونصف سبع
~~ونحو ذلك جاز وإن عقد على جزء مبهم كالسهم والجزء والنصيب والحظ ونحوه لم
~~تجز لأنه إذا لم يكن معلوما لم تكن القسمة بينهما
# ولو ساقاه على آصع معلومة
# أو جعل مع الجزء المعلوم آصعا لم تجز لأنه ربما لم يحصل ذلك أو لم يحصل
~~غيره فيستضر رب الشجر أو ربما كثر الحاصل فيستضر العامل وإن شرط له ثمر
~~نخلات بعينها لم يجز
# لأنها قد لا تحمل فتكون الثمرة كلها لرب المال
# وقد لا تحمل غيرها فتكون الثمرة كلها للعامل ولهذه العلة نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن المزارعة التي يجعل فيها لرب الأرض مكانا معينا وللعامل
~~مكانا معينا
# قال رافع كنا نكري الأرض أن لنا هذه ولهم هذه فربما أخرجت هذه ولم تخرج
~~هذه فنهانا عن ذلك فأما الذهب والورق فلم ينهنا
# متفق عليه فمتى شرط شيئا من هذه ms2589 الشروط الفاسدلا فسدت المساقاة والثمرة
~~كلها لرب المال لأنها نماء ملكه
# وللعامل أجر مثله كالمضاربة الفاسدة
# الثاني أن الشرط للعامل
# لأنه إنما يأخذ بالشرط فالشرط يراد لأجله ورب المال يأخذ بماله لا بالشرط
~~فإذا قال ساقيتك على أن لك ثلث الثمرة صح وكان الباقي لرب المال وإن قال
~~على أن لي ثلث الثمرة
# فقال ابن حامد يصح والباقي للعامل وقيل لا يصح
# وقد ذكرنا تعليل ذلك في المضاربة وإن اختلفا في الجزء المشروط لمن هو
~~منهما
# فهو للعامل لأن الشرط يراد لأجله كما ذكرنا PageV05P228 فصل إذا كان في
~~البستان شجر من أجناس كالتين والزيتون والكرم والرمان فشرط للعامل من كل
~~جنس قدرا كنصف ثمر التين وثلث الزيتون وربع الكرم وخمس الرمان
# أو كان فيه أنواع من جنس فشرط من كل نوع قدرا وهما يعلمان قدر كل نوع صح
# لأن ذلك كأربعة بساتين ساقاه على كل بستان بقدر مخالف للقدر المشروط من
~~الآخر
# وإن لم يعلما قدره أو لم يعلم أحدهما لم يجز لأنه قد يكون أكثر ما في
~~البستان من النوع الذي شرط فيه القليل أو أكثره مما شرط فيه الكثير ولو قال
~~ساقيتك على هذه البستانين بالنصف من هذا والثلث من خذا صح
# لأنها صفقة واحدة جمعت عوضين فصار كأنه قال بعتك داري هاتين هذه بألف
~~وهذه بمائة وإن قال بالنصف من أحدهما والثلث من الآخر لم يصح لأنه مجهول لا
~~يدري أيهما الذي يستحق نصفه ولا الذي يستحق ثلثه ولو ساقاه على بستان واحد
~~نصفه هذا بالنصف ونصفه وهذا بالثلث وهما متميزان صح لأنهما كبستانين
# فصل وإن كان البستان لاثنين فساقيا عاملا واحدا على أن له نصف نصيب
~~أحدهما
# وثلث نصيب الآخر والعامل عالم بنصيب كل واحد منهما جاز
# لأن عقد الواحد مع الاثنين عقدان ولو أفرد كل واحد منهما بعقد كان له أن
~~يشرط ما اتفقا عليه
# وإن جهل نصيب كل واحد منهما لم يجز لأنه غرر فإنه قد يقل نصيب من شرط
~~النصف فيقل حظه
# وقد ms2590 يكثر فيتوفر حظه فأما إن شرطا قدرا واحدا من مالهما جاز وإن لم يعلم
~~قدر ما لكل واحد منهما لأنها جهالة لا غرر فيها ولا ضرر فصار كما لو قالا
~~بعناك دارنا هذه بألف ولم يعلم نصيب كل واحد منهما جاز لأنه أي نصيب كان
~~فقد علم عوضه وعلم جملة المبيع فصح كذلك ها هنا ولو ساقى واحد اثنين جاز
~~ويجوز أن يشترط لما التساوي في النصيب ويجوز أن يشرط لأحدهما أكثر من الآخر
# فصل ولو ساقاه ثلاث سنين على أن له في الأولى النصف وفي الثاني الثلث وفي
~~الثالثة الربع جاز
# لأن قدر ماله في كل سنة معلوم فصح
# كما لو شرط له من كل نوع قدرا
# فصل ولو دفع إلى الرجل بستانا فقال ما زرعت فيه من حنطة فلي ربعه وما
~~زرعت من شعير فلي ثلثه وما زرعت من باقلا فلي نصفه لم يصح لأن ما يزرعه من
~~كل واحد من هذه الأصناف مجهول القدر
# فجرى مجرى ما لو شرط له في المساقاة ثلث هذا النوع
# ونصف هذا النوع الآخر
# وهو جاهل بما فيه منهما وإن قال إن زرعتها حنطة فلي ربعها
# وإن زرعتها شعيرا فلي ثلثه وإن زرعتها باقلا فلي نصفه لم يصح أيضا
# لأنه لا يدري ما يزرعه
# فأشبه ما لو قال بعتك بعشرة صحاح
# أو أحد عشرة مكسرة وفيه وجه آخر أنه يصح بناء على قوله في الإجارة إن
~~خطته روميا فلك درهم وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم
# فإنه يصح في المنصوص عنه فيخرج ها هنا مثله
# وإن قال ما زرعتها من شيء فلي نصفه صح لأن النبي صلى الله عليه وسلم ساقى
~~أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع ولو جعل له في المزارعة ثلث
~~الحنطة ونصف الشعير وثلثي الباقلا PageV05P229 وبينا قدر ما يزرع من كل
~~واحد من هذه الأنواع
# إما بتقدير البذر وإما بتقدير المكان وتعيينه أو بسماحته مثل أن قال تزرع
~~هذا المكان حنطة وهذا شعيرا وتزرع مدين ms2591 حنطة ومدين شعيرا أو تزرع قفيرا
~~حنطة وقفيزين شعيرا جاز لأن كل واحد من هذه طريق إلى العلم فاكتفى به
# فصل وإن ساقاه على أنه إن سقي سيحا فله الثلث
# وإن سقي بكلفة فله النصف لم يصح
# لأن العمل مجهول والنصيب مجهول
# وهو في معنى بيعتين في بيعة ويتخرج أن يصح قياسا على مسألة الإجارة ولو
~~قال لك الخمسان إن كانت عليك خسارة
# وإن لم يكن عليك خسارة فلك الربع لم يصح
# نص عليه أحمد وقال هذا شرطان في شرط وكرهه وهذا في معنى المسألة التي
~~قبلها ويخرج فيها مثل ما خرج فيها ولو ساقاه في هذا الحائط بالثلث على أن
~~يساقيه في الحائط الآخر بجزء معلوم لم يصح
# لأنه شرط عقدا فصار في معنى بيعتين في بيعة كقوله بعتك ثوبي على أن
~~تبيعني ثوبك
# وإنما فسد لمعنيين أحدهما أنه شرط العقد في عقدا آخر والنفع الحاصل بذلك
~~مجهول فكأنه شرط العوض في مقابلة معلوم ومجهول
# الثاني أن العقد الآخر لا يلزمه بالشرط فيسقط الشرط وإذا سقط وجب رد
~~الجزء الذي تركه من العوض لأجله وذلك مجهول فيصير الكل مجهولا
# فصل وإن ساقى أحد الشريكين شريكه وجعل له من الثمر أكثر من نصيبه مثل أن
~~يكون الأصل بينهما نصفين فجعل له الثلثين من الثمرة صح
# وكان السدس حصته المساقاة فصار كأنه قال ساقيتك على نصيبي بالثلث وإن
~~ساقاه على أن تكون الثمرة بينهما نصفين أو على أن يكون للعامل الثلث فهي
~~مساقاة فاسدة لأن العامل يستحق نصفها بملكه
# ولم يجعل له في مقابلة عمله شيئا وإذا شرط له الثلث فقد شرط أن غير
~~العامل يأخذ من نصيب العامل ثلثه ويستعمله بلا عوض فلا يصح فإذا عمل في
~~الشجر بناء على هذا كانت الثمرة بينهما نصفين بحكم الملك ولا يستحق العامل
~~بعمله شيئا لأنه تبرع به لرضاه بالعمل بغير عوض فأشبه ما لو قال له أنا
~~أعمل فيه بغير شيء وذكر أصحابنا وجها آخر أنه يستحق أجر مثله لأن المساقاة
~~تقتضي ms2592 عوضا فلا تسقط برضاه بإسقاطه كالنكاح ولم يسلم له العوض فيكون له أجر
~~مثله
# ولنا إنه عمل في مال غيره متبرعا فلم يستحق عوضا كما لو لم يعقد المساقاة
~~ويفارق النكاح لوجهين أحدهما أن عقد النكاح صحيح فوجب به العوض لصحته
# وهذا فاسد لا يوجب شيئا
# والثاني أن الأبضاع لا تستباح بالبذل والإباحة والعمل ها هنا يستباح بذلك
~~ولأن المهر في النكاح لا يخلو من أن يكون واجبا بالعقد أو بالإصابة أو بهما
~~فإن وجب بالعقد لم يصح قياس هذا عليه لوجهين أحدهما أن النكاح صحيح وهذا
~~فاسد
# والثاني أن العقد ها هنا لا يوجب ولو أوجب قبل العمل ولا خلاف أن هذا لا
~~يوجب قبل العمل شيئا وإن وجب بالإصابة لم يصح القياس عليها لوجهين أحدهما
~~أن الإصابة لا تستباح بالإباحة والبذل بخلاف العمل
# والثاني أن الإصابة لو خلت في العقد لأوجبت
# وهذا بخلافه وإن وجب PageV05P230 بهما امتنع القياس لهذه الوجوه كلها
# فأما إن ساقى أحدهما شريكه على أن يعملا معا فالمساقاة فاسدة
# والثمرة بينهما على قدر ملكيهما ويتقاصان العمل إن تساويا فيه وإن كان
~~لأحدهما فضل نظرت فإن كان قد شرط له فضل ما في مقابلة عمله استحق ما فضل له
~~من أجر المثل وإن لم يشترط له شيئا فلا شيء له إلا على الوجه الذي ذكره
~~أصحابنا وتكلمنا عليه
# فصل وتصح المساقاة على البعل من الشجر كما تجوز فيما يحتاج إلى سقي وبهذا
~~قال مالك ولا نعلم فيه خلافا عند من يجوز المساقاة لأن الحاجة تدعو إلى
~~المعاملة في ذلك كدعائها إلى المعاملة في غيره فيقاس عليه وكذلك الحكم في
~~المزارعة
# فصل ولا تصح المساقاة إلا على شجر معلوم بالرؤية أو بالصفة التي لا يختلف
~~معها كالبيع فإن ساقاه على بستان بغير رؤية ولا صفة لم يصح لأنه عقد على
~~مجهول فلم يصح كالبيع وإن ساقاه على أحد هذين الحائطين لم يصح لأنها معاوضة
~~يختلف الغرض فيها باختلاف الأعيان فلم يجز على غير معين كالبيع
# فصل وتصح ms2593 المساقاة بلفظ المساقاة وما يؤدي معناها من الألفاظ نحو عاملتك
~~وفالحتك واعمل في بستاني هذا حتى تكمل ثمرته وما أشبه هذا لأن القصد المعنى
~~فإذا أتى به بأي لفظ دل عليه صح كالبيع وإن اقل استأجرتك لتعمل لي هذا
~~الحائط حتى تكمل ثمرته بنصف ثمرته ففيه وجهان أحدهما لا يصح
# ذكره أبو الخطاب لأن الإجارة يشترط لها كون العوض معلوما والعمل معلوما
~~وتكون لازمة والمساقاة بخلافه
# والثاني يصح
# وهو أقيس لأنه مؤد للمعنى فصح به العقد كسائر الألفاظ المتفق عليها
# وقد ذكر أبو الخطاب أن معنى قول أحمد تجوزه إجارة الأرض ببعض الخارج منها
~~المزارعة على أن البذر والعمل من العامل وما ذكره من شروط الإجارة إنما
~~يعتبر في الإجارة الحقيقية أما إذا أريد بالإجازة المزارعة فلا يشترط لها
~~غير شرط المزارعة
# فصل ويلزم العامل بإطلاق عقد المساقاة ما فيه صلاح الثمرة وزيادتها مثل
~~حرث الأرض تحت الشجر والبقر التي تحرث وآله الحرث وسقي الشجر واستقاء الماء
~~وإصلاح طرق الماء وتنقيتها وقطع الحشيش المضر والشوك وقطع الشجر اليابس
~~وزبار الكرم وقطع ما يحتاج إلى قطعه وتسوية الثمرة وإصلاح الأجاجين وهي
~~الحفر التي يجتمع فيها الماء على أصول النخل وإدارة الدولاب والحفظ للثمر
~~في الشجر وبعده حتى يقسم وإن كان مما يشمس فعليه تشميسه وعلى رب المال ما
~~فيه حفط الأصل كسد الحيطان وإنشاء الأنهار وعمل الدولاب وحفر بئره وشراء ما
~~يلقح به وعبر بعض بعض أهل العلم عن هذا بعبارة أخرى فقال كل ما يتكرر كل
~~عام فهو على العامل وما لا يتكرر فهو على رب المال وهذا صحيح في العمل فأما
~~شراء ما يلقح به فهو على رب المال وإن تكرر
# لأن هذا ليس من العمل فأما البقرة التي تدير الدولاب PageV05P231 فقال
~~أصحابنا هي على رب المال لأنها ليست من العمل
# فأشبهت ما يلقح به والأولى أنها على العامل لأنها تراد للعمل
# فأشبهت بقر الحرث
# ولأن استقاء الماء على العامل إذا لم يحتج إلى بهيمة فكان عليه
# وإن احتاج ms2594 إلى بهيمة كغيره من الأعمال
# وقال بعض أصحاب الشافعي ما يتعلق بصلاح الأصول والثمرة معا كالكسح وللنهر
~~والثور هو على من شرط عليه منهما وإن أهمل شرط ذلك على أحدهما لم تصح
~~المساقاة وقد ذكرنا ما يدل على أنه على العامل فأما تسميد الأرض بالزبل إن
~~احتاجت إليه فشراء ذلك على رب المال لأنه ليس من العمل فجرى مجرى ما يلقح
~~به وتفريق ذلك في الأرض على العامل كالتلقيح وإن أطلقا العقد ولم يبينا ما
~~على كل واحد منهما فعلى كل واحد منهما ما ذكرنا أنه عليه وإن شرطا ذلك كان
~~تأكيدا وإن شرطا على أحدهما شيئا مما يلزم الآخر فقال القاضي وأبو الخطاب
~~لا يجوز ذلك
# فعلى هذا تفسد المساقاة وهو مذهب الشافعي
# لأنه شرط يخالف مقضى العقد فأفسده كالمضاربة إذا شرط العمل فيها على رب
~~المال
# وقد روي عن أحمد ما يدل على صحة ذلك فإنه ذكر أن الجذاذ عليهما
# فإن شرطه على العامل جاز وهذا مقتضى كلام الخرقي في المضاربة لأنه شرط لا
~~يخل بمصلحة العقد ولا مفسدة فيه فصح كتأجيل الثمن في المبيع وشرط الرهن
~~والضمين والخيار فيه لكن يشترط أن يكون ما يلزم كل واحد من العمل معلوما
~~لئلا يفضي إلى التنازع والتواكل فيختل العمل وأن لا يكون ما على رب المال
~~أكثر العمل
# لأن العامل يستحق بعمله فإذا لم يعمل أكثر العمل كان وجود عمله كعدمه فلا
~~يستحق شيئا
# فصل فأما الجذاذ والحصاد واللقاط فهو على العامل نص أحمد عليه في الحصاد
~~وهو مذهب الشافعي
# لأنه من العمل فكان على العامل كالتشميس
# وروي عن أحمد في الجذاذ أنه إذا شرط على العامل فجائز لأن العمل عليه وإن
~~لم يشرطه فعلى رب المال بحصته ما يصير إليه فظاهر هذا أنه جعل الجذاذ
~~عليهما وأجاز اشتراطه على العامل وهو قول بعض الشافعية وقال محمد بن الحسن
~~تفسد المساقاة بشرطه على العامل لأنه شرط ينافي مقتضى العقد واجتج عيه
~~عليهما بأنه يكون بعد تكامل الثمرة وانقضاء المعاملة ms2595
# فأشبه نقله إلى منزله
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم دفع خيبر إلى يهود على أن يعملوها من
~~أموالهم ولأن هذا من العمل فيكون عليه كالتشميس وما ذكروه يبطل بالتشميس
~~ويفارق النقل إلى المنزل فإنه يكون بعد القسمة وزوال العقد
# فأشبه المخزن
# فصل وإن شرط أن يعمل معه غلمان رب المال فهو كشرط عمل رب المال لأن عملهم
~~كعمله فإن يد الغلام كيد مولاه وقال أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما يجوز
# لأن غلمانه ماله فجاز أن تعمل تبعا لماله كثور الدولاب وكان يجوز في
~~القراض أن يدفع إلى العامل بهيمة يحمل PageV05P232 عليها وأما رب المال لا
~~يجوز جعله تبعا وهذا قول مالك والشافعي ومحمد بن الحسن
# فإذا شرط غلمانا يعملون معه فنفقتهم على ما يشترطان عليه فإن أطلقا ولم
~~يذكرا نفقتهم فهي على رب المال وبهذا قال الشافعي وقال مالك نفقتهم على
~~المساقي ولا ينبغي أن يشرطها على رب المال لأن العمل على المساقي فمؤنة من
~~يعمله عليه كمؤنة غلمانه
# ولنا إنه مملوك رب المال فكانت نفقته عليه عند الإطلاق كما لو أجره فإن
~~شرطها على العامل جاز ولا يشترط تقديرها وبه قال الشافعي
# وقال محمد بن الحسن يشترط تقديرها
# لأنه اشترط عليه ما لا يلزمه فوجب أن يكون معلوما كسائر الشروط
# ولنا إنه لو وجب تقديرها لوجب ذكر صفاتها ولا يجب ذكر صفاتها فلم يجب
~~تقديرها ولا بد من معرفة الغلمان عملهم برؤية أو صفة تحصل بها معرفتهم كما
~~في عقد الإجارة
# فصل وإن شرط العامل أن أجر الأجراء الذين يحتاج إلى الاستعانة بهم من
~~الثمرة وقدرة الأجرة لم يصح لأن العمل عليه فإذا شرط أجره من المال لم يصح
~~كما لو شرط لنفسه أجر عمله وإن لم يقدره فسد لذلك ولأنه مجهول
# ويفارق هذا ما إذا اشترط المضارب أجر ما يحتاج إليهم من الحمالين ونحوهم
# لأن ذلك لا يلزم العامل فكان على المال ولو شرط أجر ما يلزمه عمله بنفسه
~~لم يصح كسمألتنا
# فصل ظاهر كلام أحمد ms2596 أن المساقاة والمزارعة من العقود الجائزة أومأ إليه
~~في رواية الأثرم وسئل عن الأكار يخرج نفسه من غير أن يخرجه صاحب الضيعة فلم
~~يمنعه من ذلك ذكره الشيخ أبو عبدالله بن حامد وهو قول بعض أصحاب الحديث
~~وقال بعض أصحابنا هو عقد لازم وهو قول أكثر الفقهاء لأنه عقد معاوضة فكان
~~لازما كالإجارة ولأنه لو كان جائزا جاز لرب المال فسخه إذا أدركت الثمرة
~~فيسقط حق العامل فيستضر
# ولنا ما روى مسلم بإسناده عن ابن عمر أن اليهود سألوا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن يقرهم بخيبر على أن يعملوها ويكون لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم شطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نقركم على ذلك ما شئنا ولو كان لازما لم يجز تقدير مدة ولا أن يجعل الخيرة
~~إليه في مدة إقرارهم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل عنه أنه قدر
~~لهم ذلك بمدة ولو قدر لم يترك نقله
# لأن هذا مما يحتاج إليه فلا يجوز الإخلال بنقله وعمر رضي الله عنه أجلاهم
~~من الأرض وأخرجهم من خيبر ولو كانت لهم مدة مقدرة لم يجز إخراجهم منها
# ولأنه عقد على جزء من نماء المال فكان جائزا كالمضاربة أو عقد على المال
~~بجزء من نمائه أشبه المضاربة وفارق الإجارة لأنها بيع فكانت لازمة كبيع
~~الأعيان ولأن عوضها مقدر معلوم
# فأشبهت البيع وقياسهم ينتقض بالمضاربة وهي أشبه بالمساقاة من الإجارة
~~فقياسها عليها أولى
# وقولهم إنه يفضي إلى أن رب المال يفسخ بعد إدراك الثمرة قلنا إذا ظهرت
~~الثمرة فهي تظهر على ملكهما فلا يسقط حق العامل منها بفسخ ولا غيره
~~PageV05P233 كما لو فسخ المضاربة بعد ظهور الربح فعلى هذا لا يفتقر إلى ضرب
~~مدة ولذلك لم يضرب النبي صلى الله عليه وسلم ولا خلفاؤه رضي الله عنهم لأهل
~~خيبر مدة معلومة حين عاملوهم
# ولأنه عقد جائز فلم يفتقر إلى ضرب مدة كالمضاربة وسائر العقود الجائزة
~~ومتى فسخ أحدهما بعد ms2597 ظهور الثمرة فيه بينهما على ما شرطاه وعلى العامل تمام
~~العمل كما يلزم المضارب بيع الروض إذا فسخت المضاربة بعد ظهور الربح وإن
~~فسخ العامل قبل ذلك فلا شيء له لأنه رضي بإسقاط حقه فصار كعامل المضاربة
~~إذا فسخ قبل ظهور الربح وعامل الجعالة إذا فسخ قبل إتمام عمله وإن فسخ رب
~~المال قبل ظهور الثمرة فعليه أجر المثل للعامل
# لأنه منعه إتمام عمله الذي يستحق به العوض
# فأشبه ما لو فسخ الجاعل قبل إتمام عمل الجعالة وفارق رب المال في
~~المضاربة إذا فسخها قبل ظهور الربح لأن عمل هذا مفض إلى ظهور الثمرة غالبا
~~فلولا الفسخ لظهرت الثمرة فملك نصيبه منها وقد قطع ذلك بفسخه
# فأشبه فسخ الجعالة بخلاف المضاربة فإنه لا يعلم إفضاؤها إلى الربح ولأن
~~الثمرة إذا ظهرت في الشجر كان العمل عليها في الابتداء من أسباب ظهورها
~~والربح إذا ظهر في المضاربة قد لا يكون للعمل الأول فيه أثر أصلا فأما إن
~~قلنا إنه عقد لازم فلا يصح إلا على مدة معلومة
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو ثور ت صح من غير ذكر مدة ويقع على سنة واحدة
~~وأجازه بعض أهل الكوفة استحسانا
# لأنه لما شرط له جزء من الثمرة كان ذلك دليلا على أنه أراد مدة تحصل
~~الثمرة فيها
# ولنا إنه عقد لازم فوجب تقديره بمدة كالإجارة
# ولأن المساقاة أشبه بالإجارة لأنها تقتضي العمل على العين مع بقائها
~~ولأنها إذا وقعت مطلقة لم يمكن حملها على إطلاقها مع لزومها لأنه يفضي إلى
~~أن العامل يستبد بالشجر كل مدته فيصير كالمالك ولا يمكن تقديره بالسنة لأنه
~~تحكم وقد تكمل الثمرة في أثل من السنة فعلى هذا لا تتقدر أكثر المدة بل
~~يجوز ما يتفقان عليه من المدة التي يبقى الشجر فيها وإن طالت وقد قيل لا
~~يجوز أكثر من ثلاثين سنة وهذا تحكم وتوقيت لا يصار إليه إلا بنص أو إجماع
~~فأما أقل المدة فيتقدر بمدة تكمل الثمرة فيها فلا يجوز على أقل منها
# لأن المقصود ms2598 أن يشتركا في الثمرة ولا يوجد في أقل من هذه المدة فإن ساقاه
~~على مدة لا تكمل فيها الثمرة فالمساقاة فاسدة فإذا عمل فيها فظهرت الثمرة
~~ولم تكمل فله أجر مثله في أحد الوجهين وفي الآخر لا شيء له لأنه رضي بالعمل
~~بغير عوض كالمتبرع فالأول أصح لأن هذا لم يرض إلى بعوض وهو جزء من الثمرة
~~وذلك الجزء موجود غير أنه لا يمكن تسليمه إليه فلما تعذر دفع العوض الذي
~~اتفقا عليه إليه كان أجر مثله كما في الإجارة الفاسدة وفارق المتبرع فإنه
~~رضي بغير شيء وإن لم تظهر الثمرة فلا شيء له في أصح الوجهين
# لأنه رضي بالعمل بغير عوض وإن ساقاه إلى مدة تكمل فيها الثمرة غالبا فلم
~~يحمل تلك السنة فلا شيء للعامل لأنه عقد صحيح لم يظهر فيه النماء الذي
~~اشترط جزؤه
# فأشبه المضاربة إذا لم يربح فيها
# وإن ظهرت الثمرة ولم تكمل فله نصيبه منها وعليه إتمام العمل فيها كما لو
~~انفسخت قبل كمالها
# وإن ساقاه إلى مدة يحتمل أن يكون للشجر ثمرة ويحتمل أن لا يكون ففي صحة
~~المساقاة وجهان أحدهما تصح لأن الشجر يحتمل أن يحمل ويحتمل أن لا يحمل
~~والمساقاة جائزة فيه
# والثاني لا يصح لأنه عقد على معدوم ليس الغالب وجوده فلم تصح PageV05P234
~~كالسلم في مثل ذلك ولأن ذلك غرر أمكن التحرز عنه فلم يجز العقد معه كما لو
~~شرط ثمر نخلة بعينها وفارق ما إذا شرط مدة تكمل فيها الثمرة فإن الغالب أن
~~الشجر يحمل واحتمال أن لا يحمل نادر لم يمكن التحرز عنه فإن قلنا العقد
~~صحيح فله حصته من الثمر فإن لم يحمل فلا شيء له وإن قلنا هو فاسد استحق أجر
~~المثل سواء حمل أو لم يحمل لأنه لم يرض بغير عوض ولم يسلم له العوض فكان له
~~العوض وجها واحدا بخلاف ما لو جعل الأجل إلى مدة لا يحمل في مثلها غالبا
~~ومتى خرجت الثمرة قبل انقضاء الأجل فله حقه منها إذا قلنا بصحة العقد ms2599 وإن
~~خرجت بعده فلا حق له فيها ومذهب الشافعي في هذا قريب مما ذكرنا
# فصل ولا يثبت في المساقاة خيار الشرط لأنها إذا كانت جائزة فالجائز مستغن
~~بنفسه عن الخيار فيه وإن كانت لازمة فإذا فسخ لم يمكن رد المعقود عليه وهو
~~العمل فيها وأما خيار المجلس فلا يثبت إن كانت جائزة لما تقدم وإن كانت
~~لازمة فعلى وجهين أحدهما لا يثبت لأنها عقد لا يشترط فيه قبض العوض ولا
~~يثبت فيه خيار الشرط فلا يثبت فيه خيار المجلس كالنكاح
# والثاني يثبت
# لأنه عقد لازم يقصد به المال أشبه البيع
# فصل ومتى قلنا بجوازها لم يفتقر إلى ضرب مدة لأن إبقاءها إليهما وفسخها
~~جائز لكل واحد منهما متى شاء فلم تحتج إلى مدة كالمضاربة وإن قدرها بمدة
~~جاز لأنه لا ضرر في التقدير وقد تبينا جواز ذلك في المضاربة والمساقاة
~~مثلها وتنفسخ بموت كل واحد منهما وجنونه والحجر عليه لسفه كقولنا في
~~المضاربة فإذا مات العامل أو رب المال انفسخت المساقاة فكان الحكم فيها كما
~~لو فسخها أحدهما على ما أسلفناه وإن قلنا بلزومها لم ينفسخ العقد ويقوم
~~الوارث مقام الميت منهما لأنه عقد لازم فأشبه الإجارة لكن إن كان الميت
~~العامل فأبى وارثه القيام مقامه لم يجبر لأن الوارث لا يلزمه من الحقوق
~~التي على مورثه ألا ما أمكن دفعه من تركته والعمل ليس مما يمكن ذلك فيه
~~فعلى هذا يستأجر الحاكم من التركة من يعمل العمل فإن لم تكن له تركة أو
~~تعذر الاستئجار منها فلرب المال الفسخ لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه
~~فيثبت الفسخ كما لو تعذر ثمن المبيع قبل قبضه
# ثم إن كانت الثمرة قد ظهرت بيع من نصيب العامل ما يحتاج إليه لأجر ما بقي
~~من العمل واستؤجر من يعمل ذلك وإن احتيج إلى بيع الجميع بيع ثم لا يخلو إما
~~أن تكون الثمرة قد بدا صلاحها أو لم يبد فإن كانت قد بدا صلاحها خير المالك
~~بين البيع والشراء فإن اشترى نصيب العامل جاز ms2600 وإن اختار بيع نصيبه أيضا
~~باعه وباع الحاكم نصيب العامل وإن أبى البيع والشراء باع الحاكم نصيب
~~العامل وحده وما بقي على العامل من العمل يكتري عليه من يعمله وما فضل
~~لورثته وإن كان لم يبد صلاحها خير المالك أيضا فإن بيع لأجنبي لم يجز إلا
~~بشرط القطع ولا يجوز بيع نصيب العامل وحده لأنه لا يمكنه قطعه إلا بقطع
~~نصيب المالك فيقف إمكان قطع على قطع ملك غيره PageV05P235 وهل يجوز شراء
~~المالك لها على وجهين وهكذا الحكم إذا انفسخت المساقاة بموت العامل لقولنا
~~بجوازها وأبى الوارث العمل وإن اختار رب المال البقاء على المساقاة لم
~~تنفسخ إذا قلنا بلزومها ويستأذن الحاكم في الاتفاق على الثمرة ويرجع بما
~~أنفق فإن عجز عن استئذان الحاكم فأنفق محتسبا بالرجوع وأشهد على الإنفاق
~~بشرط الرجوع رجع بما أنفق وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأنه مضطر وإن
~~أمكنه استئذان الحاكم فأنفق بنية الرجوع من غير استئذانه فهل يرجع بذلك على
~~وجهين بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه وإن تبرع بالاتفاق لم يرجع بشيء
~~كما لو تبرع بالصدقة والحكم فيما إذا أنفق على الثمرة بعد فسخ العقد إذا
~~تعذر بيعها كالحكم ها هنا سواء
# فصل وإن هرب العامل فلرب المال الفسخ لأنه عقد جائز وإن قلنا بلزومه
~~فحكمه حكم ما لو مات وأبى وارثه أن يقوم مقامه إلا أنه لم يجد الحاكم له
~~مالا وأمكنه الاقتراض عليه من بيت المال أو غيره فعل وإن لم يمكنه ووجد من
~~يعمل بأجرة مؤجلة إلى وقت إدراك الثمرة فعل فإن لم يجد فلرب المال الفسخ
~~أما الميت فلا يقترض عليه لأنه لا ذمة له
# فصل والعامل أمين والقول قوله فيما يدعيه من هلاك وما يدعي عليه من خيانة
~~لأن رب المال ائتمنه بدفع ماله إليه فهو كالمضارب فإن اتهم حلف فإن ثبتت
~~خيانته بإقرار أو ببينة أو نكوله صم إليه من يشرف عليه فإن لم يمكن حفطه
~~استؤجر من ماله من يعمل عمله وبهذا قال الشافعي ms2601 وقال أصحاب مالك لا يقام
~~غيره مقامه بل يحفظ منه لأن فسقه لا يمنع استيفاء المنافع المقصودة منه
~~فأشبه ما لو فسق بغير الخيانة
# ولنا إنه تعذر استيفاء المنافع المقصودة منه فاستوفيت بغيره كما لو هرب
~~ولا نسلم إمكان استيفاء المنافع منه لأنه لا يؤمن من تركها ولا يوثق منه
~~بفعلها ولا نقول إن له فسخ المساقاة وإنما لم يمكن حفظها من خيانتك أقم
~~غيرك يعمل ذلك وارفع بدلا عنها لأن الأمانة قد تعذرت في حقك فلا يلزم رب
~~المال ائتمانك وفارق فسخه بغير الخيانة فإنه لا ضرر على رب المال وها هنا
~~يفوت ماله
# فصل فإن عجز عن العمل لضعفه مع أمانته ضم إليه غيره ولا ينزع من يده لأن
~~العمل مستحق عليه ولا ضرر في بقاء يده عليه وإن عجز بالكلية قام مقامه من
~~يعمل والأجرة عليه في الموضعين لأن عليه توفية العمل وهذا من توفيته
# فصل وإن اختلفا في الجزء المشروط للعامل فالقول قول رب المال ذكره ابن
~~حامد وقال مالك القول قول العامل إذا ادعى ما يشبه لأنه أقوى سببا لتسلمه
~~للحائط والعمل وقال الشافعي يتحالفان وكذلك إن اختلفا فيما تناولته
~~المساقاة من الشجر PageV05P236 ولنا إن رب المال منكر للزيادة التي ادعاها
~~العامل فيكون القول قوله لقوله عليه السلام البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه فإن كان مع أحدهما بينة حكم بها وإن كان مع كل واحد منهما بينة
~~ففي أيهما تقدم ببينته وجهان بناء على بينة الداخل والخارج فإن كان الشجر
~~لاثنين فصدق أحدهما العامل وكذبه الآخر أخذ نصيبه من مال المصدق فإن شهد
~~على المنكر قبلت شهادته إذا كان عدلا لأنه لا يجر إلى نفسه نفعا ولا يدفع
~~ضررا ويحلف مع شاهده وإن لم يكن عدلا كانت شهادته كعدمها ولو كان العامل
~~اثنين ورب المال واحدا فشهد أحدهما على صاحبه قبلت شهادته أيضا لما ذكرنا
# فصل ويملك العامل حصته من الثمرة بظهورها فلو أتلفت كلها إلا واحدة كانت
~~بينهما وهذا أحد قولي الشافعي ms2602 والثاني يملكه بالمقاسمة كالقراض
# ولنا إن الشرط صحيح فيثبت مقتضاه كسائر الشروط الصحيحة ومقتضاه كون
~~الثمرة بينهما على كل حال لأنه لم يملكها قبل القسمة لما وجبت القسمة ولا
~~ملكها كالأصول وأما القراض فإنه يملك الربح فيه بالظهور كمسألتنا ثم الفرق
~~بينهما أن الربح وقاية لرأس المال فلم يملك حتى يسلم رأس المال لربه وهذا
~~ليس بوقاية لشيء ولذلك لو تلفت الأصول كلها كانت الثمرة بينهما
# فإذا ثبت هذا فإنه يلزم كل واحد منهما زكاة نصيبه إذا بلغت حصته نصابا نص
~~عليه أحمد في المزارعة وإن لم تبلغ النصاب إلا بجمعهما لم تجب لأن الخلطة
~~لا تؤثر في غير المواشي وفي الصحيح وعنه أنها تؤثر فتؤثر ها هنا فيبدأ
~~بإخراج الزكاة ثم يقسمان ما بقي
# وإن كانت حصة أحدهما تبلغ نصابا دون الآخر فعلى من بلغت حصته نصابا
~~الزكاة دون الآخر يخرجها بعد المقاسمة إلا أن يكون لمن لم تبلغ حصته نصابا
~~ما يتم به النصاب من مواضع أخر فتجب عليهما جميعا الزكاة وكذلك إن كان
~~لأحدهما ثمر من جنس حصته يبلغان بمجموعهما نصابا فعليه الزكاة في حصته وإن
~~كان أحد الشريكين ممن لا زكاة عليه كالمكاتب والذمي فعلى الآخر زكاة حصته
~~إن بلغت نصابا وبهذا كله قال مالك والشافعي وقال الليث إن كان شريكه
~~نصرانيا أعلمه أن الزكاة مؤداة في الحائط ثم يقاسمه بعد الزكاة ما بقي
# ولنا إن النصراني لا زكاة عليه فلا يخرج من حصته شيء كما لو انفرد بها
~~وقد روى أبو داود في السنن عن عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يبعث عبدالله بن رواحة فيخرص النخل حين يطيب قبل أن يؤكل
~~منه ثم يخير يهود خيبر أيأخذونه بذلك الخرص أم يدفعونه إليهم بذلك الخرص
~~لكي تحصى الزكاة قبل أن تؤكل الثمار وتفرق
# قال جابر خرصها ابن رواحة أربعين ألف وسق وزعم أن اليهود لما خبرهم ابن
~~رواحة أخذوا التمر وعليهم عشرون ألف وسق
# فصل وإن ساقاه على أرض ms2603 خراجية فالخارج على رب المال
# لأنه يجب على الرقبة بدليل أنه يجب سواء أثمرت الشجرة أو لم تثمر ولأن
~~الخراج يجب أجرة للأرض فكان على رب الأرض كما لو استأجر أرضا وزارع غيره
~~فينا وبهذا قال الشافعي وقد نقل عن أحمد في الذي يتقبل الأرض البيضاء ليعمل
~~PageV05P237 عليها وهي من أرض السواد يتقبلها من السلطان فعلى من يقبلها أن
~~يؤدي وظيفة عمر رضي الله عنه ويؤدي العشر بعد وظيفة عمر وهذا معناه والله
~~أعلم
# إذا دفع السلطان أرض الخراج إلى رجل يعملها ويؤدي خراجها فإنه يبدأ فيؤدي
~~خراجها ثم يزكي ما بقي كما ذكره الخرقي من باب الزكاة ولا تنافي بين ذلك
~~وبين ما ذكرناه ها هنا إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز أن يجعل له فضل دراهم )
# يعني إذا شرط جزءا معلوما من الثمرة ودراهم معلومة كعشرة ونحوها لم يجز
~~بغير خلاف لأنه ربما لم يحدث من النماء ما يساوي تلك الدارهم فيتضرر رب
~~المال ولذلك منعنا من اشتراط أقفزة معلومة ولو شرط له دراهم منفردة عن
~~الجزء لم يجز لذلك ولو جعل له ثمرة سنة غير السنة التي ساقاه فيها أو ثمر
~~شجر غير الشجر الذي ساقاه عليه أو شرط عليه عملا في غير الشجر الذي ساقاه
~~عليه أو عملا في غير السنة فسد العقد سواء جعل ذلك كل حقه أو بعضه أو جميع
~~العمل أو بعضه لأنه يخالف موضوع المساقاة إذ موضوعها أن يعمل في شجر معين
~~بجزء مشاع من ثمرته في ذلك الوقت الذي يستحق عليه فيه العمل
# فصل وإذا ساقى رجلا أو زاره فعامل العامل غيره على الأرض والشجر لم يجز
~~ذلك وبهذا قال أبو يوسف وأبو ثور وأجازه مالك إذا جاء برجل أمين
# ولنا إنه عامل في المال بجزء من نمائه فلم يجز أن يعامل غيره فيه
~~كالمضارب ولأنه إنما أذن له في العمل فيه فلم يجز أن يأذن لغيرع كالوكيل
~~فأما إن استأجر أرضا فله أن يزارع عيره فيها لأنها صارت ms2604 منافعها متسحقة فله
~~فملك المزارعة فيها كالمالك والأجرة على المستأجر دون المزارع كما ذكرنا في
~~الخراج وكذلك يجوز لمن في يده أرض خراجية أن يزارع فيها لأنه بمنزلة
~~المستأجر لها وللموقوف عليه أن يزارع في الوقف ويساقي على شجرة لأنه إما
~~مالك لرفبة ذلك أو بمنزلة المالك ولا نعلم في هذا خلافا عند من أجاز
~~المساقاة والمزارعة والله أعلم
# فصل وإذا ساقاه على ودي النخل أو صغار الشجر إلى مدة يحمل فيها غالبا
~~يكون له فيها جزء من الثمرة معلوم صح لأنه ليس فيه أكثر من أن عمل العامل
~~يكثر ونصيبه يقل وهذا لا يمنع صحتها كما لو جعل له سهما من ألف سهم وفيه
~~الأقسام التي ذكرنا في كبار النخل والشجر وهي أننا إن قلنا المساقاة عقد
~~جائز لم نحتج إلى ذكر مدة وإن قلنا هو لازم ففيه ثلاثة أقسام أحدها أن يجعل
~~المدة زمنا يحمل فيه غالبا فيصح فإن حمل فيها فله ما شرط له وإن لم يحمل
~~فيها فلا شيء له
# والثاني أن يجعلها إلى زمن لا يحمل فيه غالبا فلا يصح وإن عمل فيها فهل
~~يستحق الأجر على وجهين وإن حمل في المدة لم يستحق ما جعل له لأن العقد وقع
~~فاسدا فلم يستحق ما شرط فيه
# والثالث أن يجعل المدة زمنا يحتمل أن يحمل فيها ويحتمل أن لا يحمل فهل
~~يصح على وجهين فإن قلنا لا يصح استحق الأجر وإن قلنا يصح فحمل في المدة
~~استحق ما شرط له وإن لم يحمل فيها لم يستحق شيئا وإن شرط نصف الثمرة ونصف
~~PageV05P238 الأصل لم يصح لأن موضوع المساقاة أن يشتركا في النماء والفائدة
~~فإذا شرط اشتراكهما في الأصل لم يجز كما لو شرط في المضاربة اشتراكهما في
~~رأس المال فعلى هذا يكون له أجر مثله وكذلك لو جعل له جزءا من ثمرتها مدة
~~بقائها لم يجز وإن جعل له ثمرة عام بعد مدة المساقاة لم يجز لأنه يخالف
~~موضوع المساقاة
# فصل وإن ساقاه على شجر يغرسه ms2605 ويعمل فيه حتى يحمل ويكون له جزء من الثمرة
~~معلوم صح أيضا والحكم فيه كما لو ساقاه على صغار الشجر على ما بيناه
# وقد قال أحمد في رواية المروذي في رجل قال اغرس في أرضي هذه شجرا أو نخلا
~~فما كان من غلة فلك بعمل كذا وكذا سهما من كذا وكذا فأجازه بحديث خيبر في
~~الزرع والنخيل لكن بشرط أن يكون الغرس من رب الأرض كما يشترط في المزارعة
~~كون البذر من رب الأرض فإن كان من العامل خرج على الروايتين فيما إذا اشترط
~~البذر في المزارعة من العامل وقال القاضي المعاملة باطلة وصاحب الأرض
~~بالخيار بين تكليفه قلعها ويضمن له أرش نقصها وبين إقرارها ويدفع إليه
~~قيمتها كالمشتري إذا غرس في الأرض التي اشتراها ثم جاء الشفيع فأخذها وإن
~~اختار العامل قلع شجره فله ذلك سواء بذل له القيمة أو لم يبذلها لأنه ملكه
~~فلم يمنع تحويله وإن اتفقا على إبقاء الغراس ودفع أجر الأرض جاز ولو دفع
~~أرضه إلى رجل يغرسها على أن الشجر بينهما لم يجز على ما سبق ويحتمل الجواز
~~بناء على المزارعة فإن المزارع يبذر في الأرض فيكون بينه وبين صاحب الأرض
~~وهذا نظيره وإن دفعها على أن الأرض والشجر بينهما فالمعاملة فاسدة وجها
~~واحدا وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد ولا نعلم فيه مخالفا لأنه
~~شرط اشتراكهما في الأصل ففسد كما لو دفع إليه الشجر والنخيل ليكون الأصل
~~والثمرة بينهما أو شرط في المزارعة كون الأرض والزرع بينهما
# فصل وإن ساقاه على شجر فبان مستحقا بعد العمل أخذه ربه وثمرته لأنه عين
~~ماله ولاحق للعامل في ثمرته لأنه عمل فيها بغير إذن مالكها ولا أجر له عليه
~~لذلك وله أجر مثله على الغاصب لأنه غيره واستعمله فلزمه الأجر كما لو غصب
~~نقرة فاستأجر من ضربها دراهم وإن شمس الثمرة فلم تنقص أخذها ربها وإن نقصت
~~فلربها أرش نقصها ويرجع به على من شاء منهما ويستقر ذلك على الغاصب وإن
~~استحقت بعد أن اقتسماها ms2606 وأكلاها فلربها تضمين من شاء منهما فإن ضمن فله
~~تضمينه الكل وله تضمينه قدر نصيبه ويضمن العامل قدر نصيبه لأن الغاصب سبب
~~يد العامل فلزمه ضمان الجميع فإن ضمنه الكل رجع على العامل بقدر نصيبه لأن
~~التلف وجد في يده فاستقر الضمان عليه ويرجع العامل على الغاصب بأجر مثله
~~ويحتمل أن لا يرجع الغاصب على العامل بشيء لأنه غره فلم يرجع عليه كما لو
~~أطعم إنسانا شيئا وقال له كله فإنه طعامي ثم تبين أنه مغصوب وإن ضمن العامل
~~احتمل أنه لا يضمنه إلا نصيبه خاصة لأنه ما قبض الثمرة كلها وإنما كان
~~مراعيا لها وحافظا فلا يلزمه ضمانها ما لم يقبضها ويحتمل PageV05P239 أن
~~يضمنه الكل لأن يده ثبتت على الكل مشاهدة بغير حق فإن ضمنه الكل رجع العامل
~~على الغاصب ببدل نصيبه منها وأجر مثله وإن ضمن كل واحد منهما ما صار إليه
~~رجع العامل على الغاصب بأجر مثله لا غير وإن تلفت الثمرة في شجرها أو بعد
~~الجذاذ قبل القسمة فمن جعل العامل قابضا لها بثبوت يده على حائطها قال
~~يلزمه ضمانها ومن جعله لا يكون قابضا إلا بأخذ نصيبه منها قال لا يلزمه
~~الضمان ويكون على الغاصب PageV05P240
# | باب المزارعة
#
# | مسألة قال ( وتجوز المزارعة ببعض ما يخرج من الأرض )
# معنى المزارعة دفع الأرض إلى من يزرعها أو يعمل عليها والزرع بينهما وهي
~~جائزة في قول كثير من أهل العلم وقال البخاري قال أبو جعفر ما بالمدينة أهل
~~بيت إلا ويزرعون على الثلث والربع وزارع علي وسعد وابن مسعود وعمر بن عبد
~~العزيز والقاسم وعروة وآل أبي بكر وآل علي وابن سيرين وممن رأى ذلك سعيد بن
~~المسيب وطاوس وعبد الرحمن بن الأسود وموسى بن طلحة والزهري وعبد الرحمن بن
~~أبي ليلى وابنه وأبو يوسف ومحمد وروي ذلك عن معاذ والحسن وعبدالرحمن بن زي
~~يزيد قال البخاري وعامل عمر الناس على أنه إن جاء عمر بالبذر من عنده فله
~~الشطر وإن جاؤوا بالبذر فلهم كذا وكرهها عكرمة ومجاهد والنخعي ms2607 وأبو حنيفة
# وروي عنابن عباس الأمران جميعا وأجازها الشافعي في الأرض بين النخيل إذا
~~كان بياض الأرض أثل فإن كان أكثر فعلى وجهين ومنعها في الأرض البيضاء لما
~~روى رافع بن خديج قال كنا نخابر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر
~~أن بعض عمومته أتاه فقال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أمر كان لنا
~~نافعا وطواعية رسول الله صلى الله عليه وسلم أنفع قال قلنا ما ذاك قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من كانت له أرضا فليزرعها ولا يكريها بثلث
~~ولا بربع بطعام مسمى وعن ابن عمر قال ما كنا نرى بالمزارعة بأسا حتى سمعنا
~~رافع بن خديج يقول نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنها وقال جابر نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المخابرة
# وهذه كلها أحاديث صحاح متفق عليها
# والمخابرة المزارعة واشتقاقها من الخبار وهي الأرض اللينة والخبير الأكار
~~وقيل المخابرة معاملة أهل خيبر وقد جاء حديث جابر مفسرا فروى البخاري عن
~~جابر قال كانوا يزرعونها بالثلث والربع والنصف فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم من كانت له أرض فليزرعها أو ليمنحها فإن لم يفعل فليمسك أرضه وروي
~~تفسيرها عن زيد بن ثابت فروى أبو داود بإسناده عن زيد قال نهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن المخابرة قلت وما المخابرة قال أن يأخذ الأرض بنصف
~~أو ثلث أو ربع
# ولنا ما روى ابن عمر قال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر
~~بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر متفق عليه
# وقد روى ذلك ابن عباس وجابر بن عبدالله
# وقالأبو جعفر عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بالشطر ثم أبو
~~بكر ثم عمر وعثمان وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون الثلث والربع وهذا أمر
~~صحيح مشهور عمل به رسول لله صلى الله عليه وسلم حتى مات ثم خلفاؤه الراشدون
~~حتى ماتوا ثم أهلوهم من بعدهم ولم يبق ms2608 بالمدينة أهل بيت إلا عمل به وعمل به
~~أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم من PageV05P241 بعده فروى البخاري عن
~~ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من
~~زرع أو ثمر فكان يعطي أزواجه مائة وسق وثمانون وسقا تمرا وعشرون وسقا شعيرا
~~فقسم عمر خيبر فخير أزواج النبي صلى الله عليه وسلم أن يقطع لهن من الأرض
~~والماء أو يمضي لهن الأسواق فمنهن من اختار الأرض ومنهن من اختار الأوسق
~~فكانت عائشة اختارت الأرض
# ومثل هذا لا يجوز أن ينسخ لأن النسخ إنما يكون في حياة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأما شيء عمل به إلى أن مات ثم عمل به خلفاؤه بعده وأجمعت
~~الصحابة رضوان الله عليهم عليه وعملوا به ولم يخالف فيه منهم فكيف يجوز
~~نسخه ومتى كان نسخه فإن كان نسخ في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم فكيف
~~عمل به بعد نسخه وكيف خفي نسخه فلم يبلغ خلفاءه مع اشتهار قصة خيبر وعملهم
~~فيها فأين كان راوي النسخ حتى لم يذكره ولم يخبرهم به فأما ما احتجوا به
~~فالجواب عن حديث رافع من أربعة أوجه أحدها أنه قد فسر المنهي عنه في حديثه
~~بما لا يختلف في فساده فإنه قال كنا من أكثر الأنصار حقلا فكنا نكري الأرض
~~على أن لنا هذه ولهم هذه فربما أخرجب هذه ولم تخرج هذه فنهانا عن ذلك فأما
~~بالذهب والورق فلم ينهنا متفق عليه وفي لفظ فأما شيء معلوم مضمون فلا بأس
~~وهذا خارج عن محل الخلاف فلا دليل فيه عليه ولا تعارض بين الحديثين
# الثاني أن خبره ورد في الكراء بثلث أو ربع والنزاع في المزارعة ولم يدل
~~حديثه عليها أصلا وحديثه الذي فيه المزارعة يحمل على الكراء أيضا لأن القصة
~~واحدة رويت بألفاظ مختلفة فيجب تفسير أحد اللفظين بما يوافق الآخر
# الثالث أن أحاديث رافع مضطربة جدا مختلفة اختلافا كثيرا يوجب ترك العمل
~~بها لو انفردت فكيف يقدم ms2609 على مثل حديثنا
# قال الإمام أحمد حديث رافع ألوان وقال أيضا حديث رافع ضروب وقال ابن
~~المنذر قد جاءت الأخبار عن رافع بعلل تدل على أن النهي كان لذلك ( منها )
~~الذي ذكرناه ومنها خمس أخرى وقد أنكره فقيهان من فقهاء الصحابة زيد بن ثابت
~~وابن عباس قال زيد بن ثابت أنا أعلم بذلك منه وإنما سمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجلين قد اقتتلا فقال إن كان هذا شأنكم فلا تكروا المزارع رواه
~~أبو داود والأثرم وروى البخاري عن عمرو بن دينار قال قلت لطاوس لو تركت
~~المخابرة فإنهم يزعمون أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عنها قال إن أعلمهم
~~يعني ابن عباس أخبرني أن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينه عنه ولكن قال أن
~~يمنح أحدكم أخاه خير له من أن يأخذ عليها خراجا معلوما
# ثم إن أحاديث رافع منها ما يخالف الإجماع وهو النهي عن كراء المزارع على
~~الإطلاق ومنها ما لا يختلف في فساده كما قد بينا وتارة يحدث عن بعض عمومته
~~وتارة عن سماعه وتارة عن ظهير بن رافع وإذا كانت PageV05P242 أخبار رافع
~~هكذا وجب إخراجها واستعمال الأخبار الواردة في شأن خيبر الجارية مجرى
~~التواتر التي لا اختلاف فيها وبها عمل الخلفاء الراشدون وغيرهم فلا معنى
~~لتركها بمثل هذه الأحاديث الواهية
# الجواب الرابع أنه لو قدر صحة خبر رافع وامتنع تأويله وتعذر الجمع لوجب
~~حمله على أنه منسوخ لأنه لا بد من نسخ أحد الخبرين ويستحيل القول بنسخ حديث
~~خيبر لكونه معمولا به من جهة النبي صلى الله عليه وسلم إلى حين موته ثم من
~~بعده إلى عصر التابعين فمتى كان نسخه وأما حديث جابر في النهي عن المخابرة
~~فيجب حمله على أحد الوجوه التي حمل عليها خبر رافع فإنه قد روى حديث خيبر
~~أيضا فيجب الجمع بين حديثيه مهما أمكن ثم لو حمل على المزارعة لكان منسوخا
~~بقصة خيبر لاستحالة نسخها كما ذكرنا وكذلك القول في حديث زيد بن ثابت
# فإن قال أصحاب ms2610 الشافعي تحمل أحاديثكم على الأرض التي بين النخيل وأحاديث
~~النهي عن الأرض البيضاء جمعا بينهما قلنا هذا بعيد لوجوه خمسة أحدها أنه
~~يبعد أن تكون بلدة كبيرة يأتي منها أربعون ألف وسق ليس فيها أرض بيضاء
~~ويبعد أن يكون قد عاملهم على بعض الأرض دون بعض فينقل الرواة كلهم القصة
~~على العموم من غير تفصيل مع الحاجة إليه
# الثاني أن ما يذكرونه من التأويل لا دليل عليه وما ذكرناه دل عليه بعض
~~الرويات وفسره الراوي له بما ذكرناه وليس معهم سوى الجمع بين الأحاديث
~~والجمع بينهما بحمل بعضها على ما فسره رواية به أولى من التحكم بما لا دليل
~~عليه
# الثالث أن قولهم يفضي إلى تقييد كل واحد من الحديثين وما ذكرناه حمل
~~لأحدهما وحده
# الرابع أن فيما ذكرناه موافقة عمل الخلفاء الراشدين وأهليهم وفقهاء
~~الصحابة وهم أعلم بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم وسنته ومعانيها وهو
~~أولى من قول من خالفهم
# الخامس أن ما ذهبنا إليه مجمع عليه فإن أبا جعفر روى عن كل أهل بيت
~~بالمدينة وعن الخلفاء الأربعة وأهليهم وفقهاء الصحابة واستمرار ذلك وهذا
~~مما لا يجوز خفاؤه ولم ينكره من الصحابة منكر فكان إجماعا وما روي في
~~مخالفته فقد بينا فساده فيكون هذا إجماعا من الصحابة رضي الله عنهم لا يسوغ
~~لإحد خلافه والقياس يقتضيه فإن الأرض عين تنمي بالعمل فيها فجازت المعاملة
~~عليها ببعض نمائها كالأثمان في المضاربة والنخل في المساقاة أو نقول أرض
~~فجازت المزارعة عليها كالأرض بين النخيل ولأن الحاجة داعية إلى المزارعة
~~لأن أصحاب الأآض قد لا يقدرون على زرعها والعمل عليها والأكرة يحتاجون إلى
~~الزرع ولا أرض لهم فاقتضت حكمة الشرع جواز المزارعة كما قلنا في المضاربة
~~والمساقاة بل الحاجة ها هنا آكذ لأن الحاجة إلى الزرع آكد منها إلى غيره
~~لكونه مقتاتا ولكون الأرض لا ينتفع بها إلا بالعمل عليها بخلاف المال ويدل
~~على ذلك قول راوي حديثهم نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أمر كان
~~لنا ms2611 نافعا والشارع لا ينهى عن المنافع وإنما ينهى عن المضار والمفاسد فيدل
~~ذلك على غلط الراوي في المنهي عنه وحصول المنفعة فيما ظنه منهيا عنه
# إذا ثبت هذا فإن حكم المزارعة حكم المساقاة في أنها إنما بجزء للعامل من
~~الزرع وفي جوازها ولزومها وما يلزم العالم ورب الأرض وغير ذلك من أحكامها
# فصل وإذا كان في الأرض شجر وبينه بياض أرض فساقاه على الشجر وزارعه الأرض
~~PageV05P243 التي بين الشجر جاز سواء قل بياض الأرض أو كثر نص عليه أحمد
~~وقال قد دفع النبي صلى الله عليه وسلم خيبر على هذا وبهذا قال كل من أجاز
~~المزارعة في الأرض المفردة فإذا قال ساقيتك على الشجر وزارعتك على الأآض
~~بالنصف جاز وإن قال عاملتك على الأآض والشجر على النصف جاز لأن المعاملة
~~تشملهما وإن قال زارعتك على الأرض بالنصف وساقيتك على الشجر بالربع جاز كما
~~يجوز أن يساقيه على أنواع من الشجر ويجعل له في كل نوع قدرا وإن قال ساقيتك
~~على الأرض والشجر بالنصف جاز لأن المزارعة مساقاة من حيث إنها تحتاج إل
~~السقي فيها لحاجة الشجر إليه وقال أصحاب الشافعي لا يصح لأن المساقاة لا
~~تتناول الأرض وتصح في النخل وحده وقيل ينبني على تفريق الصفقة
# ولنا إنه عبر عن عقد بلفظ عقد يشاركه في المعنى المشهور به في الاشتقاق
~~فصح كما لو عبر بلفظ البيع في المسلم ولأن المقصود المعنى وقد علم بقرائن
~~أحواله وهكذا إن قال في الأرض البيضاء ساقيتك على هذه الأرض بنصف ما يزرع
~~فيها فأما إن قال ساقيتك على الشجر بالنصف ولم يذكر الأرض لم تدخل في العقد
~~وليس للعامل أن يزرع وبهذا قال الشافعي وقال مالك وأبو يوسف للداخل زرع
~~البياض فإن تشارطا أن ذلك بينهما فهو جائز وإن اشترط صاحب الأرض أنه يزرع
~~البياض لم يصح لأن الداخل يسقي لرب الأرض فتلك زيادة ازدادها عليه
# ولنا إن هذا لم يتناوله العقد فلم يدخل فيه كما لو كانت أرضا مفردة
# فصل وإن زارعه أرضا ms2612 فيها شجرات يسيرة لم يجز أن يشترط العامل ثمرتها
~~وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وأجازه مالك إذا كان الشجر بقدر الثلث أو
~~أقل لأنه يسير فيدخل تبعا
# ولنا إنه اشتراط الثمرة كلها يجز كما لو كان الشجر أكثر من الثلث
# فصل وإن أجره بياض أرض وساقاه على الشجر الذي فيها جاز لأنهما عقدان يجوز
~~إفراد كل واحد منهما فجاز الجمع بينهما كالبيع والإجارة ويحتمل أن لا يجوز
~~بناء على الوجه الذي لا يجوز الجمع بينهما في الأصل والأول أولى إلى أن
~~يفعلا ذلك حيلة على شراء الثمرة قبل وجودها أو قبل بدو صلاحها فلا يجوز
~~سواء جمعا بين العقدين أو عقدا أحدهما بعد الآخر لما ذكرنا في إبطال الحيل
#
# | مسألة قال ( إذا كان البذر من رب الأرض )
# ظاهر المذهب أن المزارعة إنما تصح إذا كان البذر من رب الأرض والعمل من
~~العامل نص عليه أحمد في رواية جماعة واختاره عامة الأصحاب وهو مذهب ابن
~~سيرين والشافعي وإسحاق لأنه عقد يشترك العامل ورب المال في نمائه فوجب أن
~~يكون رأس المال كله من عند أحدهما كالمساقاة والمضاربة
# وقد روي عن أحمد ما يدل على أن البذر يجوز أن يكون من العامل فإنه قال في
~~رواية مهنا في الرجل PageV05P244 يكون له الأرض فيها نخل وشجر يدفعها إلى
~~قوم يزرعون الأرض ويقومون على الشجر على أن له النصف ولهم النصف فلا بأس
~~بذلك
# وقد دفع النبي صلى الله عليه وسلم خيبر على هذا
# فأجاز دفع الأرض لزرعها من غير ذكر البذر
# فعلى هذا أيهما أخرج البذر جاز
# وروي نحو ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وهو قول أبي يوسف من أهل
~~الحديث وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
# وروي عن سعيد وابن مسعود وابن عمر أن البذر من العامل ولعلهم أرادوا أنه
~~يجوز أن يكون من العامل فيكون كقول عمر ولا يكون قولا ثالثا
# والدليل على صحة ما ذكرنا قول ابن عمر دفع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى يهود ms2613 خيبر نخل خيبر وأرضها على أن يعملوها من أموالهم ولرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم شطر ثمرتها
# وفي لفظ على أن يعملوها ويزرعوها ولهم شطر ما يخرج منها
# أخرجهما البخاري فجعل عملها من أموالهم وزرعها عليهم ولم يذكر شيئا آخر
# وظاهره أن البذر من أهل خيبر
# والأصل المعول عليه في المزارعة قصة خيبر ولم يذكر النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن البذر على المسلمين ولو كان شرطا لما أخل بذكره ولو فعله النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأصحابه لنقل ولم يجز الإخلال بنقله
# ولأن عمر رضي الله عنه فعل الأمرين جميعا
# فإن البخاري روى عنه أنه عامل الناس على أنه إن جاء عمر بالبذر من عنده
~~فله الشطر وإن جاؤوا بالبذر فلهم كذا فظاهر هذا أن ذلك اشتهر فلم ينكر فكان
~~إجماعا
# فإن قيل هذا بمنزلة بيعتين في بيعة فكيف يفعله عمر رضي الله عنه قلنا
~~يحتمل إنه قال ذلك ليخيرهم في أي العقدين شاؤوا فمن اختار عقدا عقده معه
~~معينا كما لو قال في البيع إن شئت بعتكه بعشرة صحاح وإن شئت بأحد عشر مكسوة
~~فاختار أحدهما فعقد البيع معه عليه معينا ويجوز إن يكون مجيئه بالبذر أو
~~شروعه في العمل بغير بذر مع إقرار عمر له على ذلك وعلمه به جرى مجرى العقد
~~ولهذا روي عن أحمد رحمه الله صحة الإجارة فيما إذا قال إن خطته روميا فلك
~~درهم وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم
# وما ذكره أصحابنا من القياس يخالف ظاهر النص والإجماع اللذين ذكرناهما
~~فكيف يعمل به ثم هو منتقض بما إذا اشترك مالان وبدن صاحب أحدهما
# فصل فإن كان البذر منهما نصفين وشرطا أن الزرع بينهما نصفان فهو بينهما
~~سواء قلنا بصحة المزارعة أو فسادها
# لأنها إن كانت صحيحة فالزرع بينهما على ما شرطاه
# وإن كانت فاسدة فلكل واحد منهما بقدر بذره لكن إن حكمنا بصحتها لم يرجع
~~أحدهما على صاحبه بشيء وإن قلنا من شرط صحتها إخراج رب المال البذر فهي
~~فاسدة فعلى العامل ms2614 نصف أجر الأرض وله على رب الأرض نصف أجر عمله فيتقاصان
~~بقدر الأقل منهما ويرجع أحدهما على صاحبه بالفضل
# وإن شرطا التفاضل في الزرع وقلنا بصحتها فالزرع بينهما على ما شرطاه ولا
~~تراجع بينهما
# وإن قلنا بفسادها فالزرع بينهما على قدر بذرهما ويتراجعان كما ذكرنا
~~وكذلك إن تفاضلا في البذر وشرطا التساوي في الزرع أو شرطا لأحدهما أكثر من
~~قدر بذره أو أقل PageV05P245 فصل فإن قال صاحب الأرض أجرتك نصف أرضي هذه
~~بنصف بذرك ونصف منفعتك منفعة بقرك وآلتك وأخرج المزارع البذر كله لم يصح
~~لأن المنفعة غير معلومة وكذلك لو جعلها أجرة لأرض أخرى أو دار لم يجز ويكون
~~الزرع كله للمزارع وعليه أجر مثل الأرض
# وإن أمكن علم المنفعة وضبطها بما لا تختلف معه ومعرفة البذر جاز وكان
~~الزرع بينهما ويحتمل أن لا يصح لأن البذر عوض فيشترط قبضه كما لو كان مبيعا
~~وما حصل فيه قبض
# وإن قال أجرتك نصف أرضي بنصف منفعتك ومنفعة بقرك وآلتك وأخرجا البذر فهي
~~كالتي قبلها إلا أن الزرع يكون بينهما على كل حال
#
# | مسألة قال ( فإن اتفقا على أن يأخذ رب الأرض مثل بذره ويقتسما ما بقي
~~لم يجز )
# وكانت للمزارع أجرة مثله وكذلك يبطل إن أخرج المزارع البذر ويصير الزرع
~~للمزارع وعليه أجرة الأرض أما إذا اتفقا على أن يأخذ رب الأرض مثل بذره فلا
~~يصح
# لأنه كأنه اشترط لنفسه قفزانا معلومة وذلك شرط فاسد تفسد به المزارعة لأن
~~الأرض ربما لا يخرج منها إلا تلك القفزان فيختص رب المال بها وربما لا
~~تخرجها الأرض
# وأما إذا أخرج المزارع البذر فهو مبني على الروايتين في صحة هذا الشرط
# وقد ذكر الخرقي أنه فاسد فإذا أخرج المزارع البذر فسدت كما لو أخرج
~~العامل في المضاربة رأس المال من عنده ومتى فسدت المزارعة فالزرع لصاحب
~~البذر
# لأنه عين ماله ينقلب من حال إلى حال وينمو فصار كصغار الشجر إذا غرس فطال
~~والبيضة إذا حضنت فصارت فرخا
# والبذر ها هنا من المزارع فكان ms2615 الزرع له وعليه أجر الأرض
# لأن ربها إنما بذلها له بعوض لم يلسم له فرجع إلى عوض منافعها الثابتة
~~بزرعها على صاحب الزرع
# ولو فسدت والبذر من رب الأرض كان الزرع له وعليه أجر مثل العامل لذلك
# وإن كان البذر منهما فالزرع بينهما ويتراجعان بما يفضل لأحدهما على صاحبه
~~من أجر مثل الأرض التي فيها نصيب العامل وأجر العامل بقدر عمله في نصيب
~~صاحب الأرض
# فصل وإن زارعه على أن لرب الأرض زرعا بعينه وللعامل زرعا بعينه مثل أن
~~يشترط لأحدهما زرع ناحية وللآخر أخرى أو يشترط أحدهما ما على السواقي
~~والجداول إما منفردا أو مع نصيبه فهو فاسد بإجماع العلماء
# لأن الخبر صحيح في النهي عنه غير معارض ولا منسوخ
# ولأنه يؤدي إلى تلف ما عين لأحدهما دون الآخر فينفرد أحدهما بالغلة دون
~~صاحبه
# فصل والشروط الفاسدة في المساقاة والمزارعة تنقسم قسمين أحدهما ما يعود
~~بجهالة نصيب كل واحد منهما مثل ما ذكرنا ها هنا أو أن يشترط أحدهما نصيبا
~~مجهولا أو دراهم معلومة أو أقفزة معينة أو أنه سقى سيحا فله كذا وإن سقى
~~بكلفة فله كذا فهذا يفسدها لأنه يعود إلى جهالة المعقود عليه فأشبه البيع
~~بثمن مجهول والمضاربة مع جهالة نصيب أحدهما
# وإن شرط البذر من العامل فالمنصوص عن أحمد فساد العقد
# لأن الشرط إذا فسد لزم كون الزرع لرب البذر لكونه نماء ماله فلا يحصل لرب
~~الأرض PageV05P246 شيء منه ويستحق الأجر وهذا معنى الفساد
# فأما إن شرط ما لا يفضي إلى جهالة الربح كعمل رب المال معه أو عمل العامل
~~في شيء آخر فهل تفسد المساقاة والمزارعة ويخرج على روايتين بناء على الشرط
~~الفاسد في البيع والمضاربة
# فصل وإن دفع رجل بذره إلى صاحب الأرض ليزرعه في أرضه ويكون ما يخرج
~~بينهما فهو فاسد أيضا
# لأن البذر ليس من رب الأرض ولا من العامل ويكون الزرع لصاحب البذر وعليه
~~أجر الأرض والعمل
# وإن قال صاحب الأرض لرجل أنا أزرع الأرض ببذري وعواملي ويكون سقيها من ms2616
~~مائك والزرع بيننا ففيها روايتان أحداهما لا يصح
# اختارها القاضي لأن موضوع المزارعة على أن يكون أحدهما الأرض ومن الآخر
~~العمل وليس من صاحب الماء أرض ولا عمل ولا بذر
# لأن الماء لا يباع ولا يستأجر فكيف تصح المزارعة به والثانية يصح
# اختارها أبو بكر ونقلها عن أحمد يعقوب بن بختان وحرب
# لأن الماء أحد ما يحتاج إليه في الزرع فجاز أن يكون من أحدهما كالأرض
~~والعمل والأول أصح لأن هذا ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص لما ذكرناه
# فصل وإن اشترك ثلاثة من أحدهم الأرض ومن الآخر البذر ومن الآخر البقر
~~والعمل على أن ما رزق الله بينهم فعملوا فهذا عقد فاسد نص عليه في رواية
~~أبي داود ومهنا وأحمد بن القاسم
# وذكر حديث مجاهد أربعة اشتركوا في زرع على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال أحدهم علي الفدان وقال الآخر قبلي الأرض وقال الآخر قبلي البذر
~~وقال الآخر قبلي العمل فجعل النبي صلى الله عليه وسلم الزرع لصاحب البذر
~~وألغى صاحب الأرض وجعل لصاحب العمل كل يوم درهما ولصاحب الفدان شيئا معلوما
# فقال أحمد لا يصح والعمل على غيره
# وذكر هذا الحديث سعيد بن منصور عن الوليد بن مسلم عن الأوزاعي وعن واصل
~~بن أبي جميل عن مجاهد وقال في آخره فحدثت به مكحولا فقال ما يسرني بهذا
~~الحديث وصيفا
# وحكم هذه المسألة حكم المسألة التي ذكرناها في صدر الفصول وهما فاسدان
# لأن موضوع المزارعة على أن البذر من رب الأرض أو من العامل وليس هو ها
~~هنا من واحد منهما وليست شركة
# لأن الشركة تكون بالأثمان وإن كانت بالعروض اعتبر كونها معلومة ولم يوجد
~~شيء من ذلك ها هنا
# وليس إجارة لأن الإجارة تفتقر إلى مدة معلومة وعوض معلوم وبهذا قال مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي
# فعلى هذا يكون الزرع لصاحب البذر لأنه نماء ماله ولصاحبيه عليه أجر
~~مثلهما لأنهما دخلا على أن يسلم لهما المسمى فإذا لم يسلم عاد إلى بلده
~~وبهذا قال الشافعي ms2617 وأبو ثور
# وقال أصحاب الرأي يتصدق بالفضل
# والصحيح أن النماء لصاحب البذر ولا تلزمه الصدقة به كسائر ماله ولو كانت
~~الأرض لثلاثة فاشتركوا على أن يزرعوها ببذرهم ودوابهم وأعوانهم على أن ما
~~أخرج الله بينهم على قدر مالهم فهو جائز وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر ولا نعلم فيه خلافا
# لأن أحدهم لا يفضل صاحبيه بشيء PageV05P247 فصل وإذا زارع رجلا وآجره
~~أرضه فزرعها وسقط من الحب شيء فنبت في تلك الأرض عاما آخر فهو لصاحب الأرض
~~نص عليه أحمد في رواية أبي داود ومحمد بن الحارث وقال الشافعي هو لصاحب
~~الحب
# لأنه غين ماله فهو كما لو بذره قصدا
# ولنا أن صاحب الحب أسقط حقه منه بحكم العرف وزال ملكه عنه
# لأن العادة ترك ذلك لمن يأخده ولهذا أبيح التقاطه ورعيه ولا نعلم خلافا
~~في إباحة التقاط ما خلفه الحصادون من سنبل وحب وغيرهما فجرى ذلك مجرى نبذه
~~على سبيل الترك له وصار كالشيء التافه يسقط منه كالثمرة واللقمة ونحوهما
~~والنوى لو التقطه إنسان فغرسه كان له دون من سقط منه كذا ها هنا
# فصل في إجارة الأرض تجوز إجارتها بالورق والذهب وسائر العروض سوى المطعوم
~~في قول أكثر أهل العلم قال أحمد قلما اختلفوا في الذهب والورق وقال ابن
~~المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن اكتراء الأرض وقتا معلوما جائز بالذهب
~~والفضة روينا هذا القول عن سعيد ورافع بن خديج وابن عمر وابن عباس وبه قال
~~سعيد بن المسيب وعروة والقاسم وسالم وعبدالله بن الحارث ومالك والليث
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وروي عن طاوس والحسن كراهة ذلك لما
~~روى رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن كراى المزارع متفق عليه
# ولنا إن رافعا قال أما بالذهب والورق فلم ينهنا يعني النبي صلى الله عليه
~~وسلم متفق عليه ولمسلم أما بشيء معلوم مضمون فلا بأس وعن حنظلة بن قيس أنه
~~سأل رافع بن خديج عن كراء الأرض فقال نهى رسول الله صلى الله ms2618 عليه وسلم عن
~~كراء الأرض قال فقلت بالذهب والفضة قال إنما نهى عنها ببعض ما يخرج منها
~~أما بالذهب والفضة فلا بأس متفق عليه وعن سعد قال كنا نكري الأرض بما على
~~السواقي وما سعد بالماء منها فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
~~وأمرنا أن نكريها بذهب أو فضة رواه أبو داود ولأنها عين يمكن استيفاء
~~المنفعة المباحة منها مع بقائها فجازت إجارتها بالأثمان ونحوها كالدور
# والحكم في العروض كالحكم في الأثمان وأما حديثهم فقد فسره الراوي بما
~~ذكرنا عنه فلا يجوز الاحتجاج به على غيره وحديثنا مفسر لحديثهم فإن راويهما
~~واحد وقد رواه عاما وخاصا فيحمل العام على الخاص مع موافقة الخاص لسائر
~~الأحاديث والقياس وقول أكثر أهل العلم
# فأما إجارتها بطعام فتنقسم ثلاثة أقسام أحدها أن يؤجرها بمطعوم غير
~~الخارج منها معلوم فيجوز نص عليه أحمد في رواية الحسن بن ثواب وهو قول أكثر
~~أهل العلم منهم سعيد بن جبير وعكرمة والنخعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ومنع منه مالك حتى منع إجارتها باللبن والعسل وقد روي عن أحمد أنه
~~قال ربما تهيبته قال القاضي هذا من أحمد على سبيل الورع ومذهبه الجواز
~~والحجة لمالك ما روي رافع بن خديج عن بعض عمومته قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من كانت له أرض فلا يكريها بطعام مسمى رواه أبو PageV05P248
~~داود وابن ماجة وروى ظهير بن رافع قال دعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال ما تصنعون بمحاقلكم قلت نؤاجرها على الربع أو على الأوسق من التمر أو
~~الشعير قال لا تفعلوا ازرعوها أو أمسكوها
# متفق عليه وروى أبو سعيد قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~المحاقلة والمحاقلة استكراء الأرض بالحنطة
# ولنا قول رافع فأما بشيء معلوم مضمون فلا بأس به ولأنه عوض معلوم مضمون
~~لا يتخذ وسيلة إلى الربا فجازت إجارتها به كالأثمان وحديث ظهير بن رافع قد
~~سبق الكلام عليه في المزارعة على أنه يحتمل النهى عن إجارتها ms2619 بذلك إذا كان
~~خارجا ويحتمل النهي عنه إذا آجرها بالربع والأوسق وحديث أبي سعيد يحتمل
~~المنع من كرائها بالحنطة إذا اكتراها لزرع الحنطة
# القسم الثاني إجارتها بطعام معلوم من جنس ما يزرع فيها كإجارتها بقفزان
~~حنطة لزرعها فقال أبو الخطاب فيها روايتان إحداهما المنع وهي التي ذكرها
~~القاضي مذهبا وهي قول مالك لما تقدم من الأحاديث ولأنها دريعة إلى المزارعة
~~عليها بشيء معلوم من الخارج منها لأنه يجعل مكان قوله زارعتك آجرتك فتصير
~~مزارعة بلفظ الإجارة والذرائع معتبرة
# والثانية جواز ذلك اختارها أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة والشافعي لما
~~ذكرنا في القسم الأول ولأن ما جازت إجارته بغير المطعوم جازت به كالدور
# القسم الثالث إجارتها بجزء مشاع مما يخرج منها كنصف وثلث وربع فالمنصوص
~~عن أحمد جوازه وهو قول أكثر الأصحاب واختار أبو الخطاب أنها لا تصح وهو قول
~~أبي حنيفة والشافعي وهو الصحيح إن شاء الله لما تقدم من الأحاديث في النهي
~~من غير معارض لها ولأنها إجارة بعوض مجهول فلم تصح كإجارتها بثلث ما يخرج
~~من أرض أخرى ولأنها إجارة لعين ببعض نمائها فلم تجز كسائر الأعيان ولأنه لا
~~نص في جوازها ولا يمكن قياسها على المنصوص فإن المنصوص إنما وردت بالنهي عن
~~إجارتها بذلك ولا نعلم في تجويزها نصا والمنصوص على جوازه إجارتها بذهب أو
~~فضة أو شيء مضمون معلوم وليست هذه كذلك فأما نص إحمد في الجواز فيتعين حمله
~~على المزارعة بلفظ الإجارة فيكون حكمها حكم المزارعة في جوازها ولزومها
~~وفيما يلزم العامل ورب الأرض وسائر أحكامها والله أعلم PageV05P249
# | كتاب الاجارات
# الأصل في جواز الإجارة الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله
~~تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ الطلاق 6 وقال تعالى @QB@
~~قالت إحداهما يا أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين قال إني أريد
~~أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن
~~عندك @QE@ القصص 26 27 وروى ابن ماجة في سننه عن عتبة بن الندر قال كنا ms2620 عند
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقرأ ( طس ) حتى إذا بلغ قصة موسى قال إن
~~موسى عليه السلام آجر نفسه ثماني حجج أو عشرا على عفة فرجه وطعام بطنه قال
~~الله تعالى @QB@ فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض فأقامه قال لو شئت لاتخذت
~~عليه أجرا @QE@ الكهف 77 وهذا يدل على جواز آخذ الأجر على إقامته
# وأما السنة فثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبا بكر استأجرا رجلا
~~من بني الديل هاديا خريتا وروى البخاري عن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال قال الله عز وجل ثلاثة أنه خصمهم يوم القيامة
~~رجل أعطى بي ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه
~~ولم يوفه أجره والأخبار في هذا كثيرة
# وأجمع أهل العلم في كل عصر وكل مصر على جواز الإجارة إلا ما يحكى عن عبد
~~الرحمن بن الأصم أنه قال لا يجوز ذلك لأنه غرر يعني أنه يعقد على منافع لم
~~تخلق وهذا غلط لا يمنع انعقاد الإجماع الذي سبق في الأعصار وسار في الأمصار
~~والعبرة أيضا دالة عليها فإن الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان فلما
~~جاز العقد على الأعيان وجب أن تجوز الإجارة على المنافع ولا يخفى ما بالناس
~~من الحاجة إلى ذلك فإنه ليس لكل أحد دار يملكها ولا يقدر كل مسافر على بعير
~~أو دابة يملكها ولا يلزم أصحاب الأملاك إسكانها وحملهم تطوعا وكذلك أصحاب
~~الصنائع يعملون بأجر ولا يمكن كل أحد عمل ذلك ولا يجد متطوعا به فلا بد من
~~الإجارة لذلك بل ذلك مما جعله الله طريقا للرزق حتى أن أكثر المكاسب
~~بالصنائع وما ذكره من الغرر لا يلتفت إليه مع ما ذكرنا من الحاجة فإن العقد
~~على المنافع لا يمكن بعد وجودها لأنها تتلف بمضي الساعات فلا بد من العقد
~~عليها قبل وجودها كالسلم في الأعيان
# فصل واشتقاق الإجارة من الأجر وهو العوض قال الله تعالى @QB@ لو شئت
~~لاتخذت عليه ms2621 أجرا @QE@ ومنه سمي الثواب أجرا لأن الله تعالى يعوض العبد به
~~على طاعته أو صبره على مصيبته
# فصل وهي نوع من البيع لأنها تمليك من كل واحد منهما لصاحبه فهي بيع
~~المنافع PageV05P250 والمنافع بمنزلة الأعيان لأنه يصح تمليكها في حال
~~الحياة وبعد الموت وتضمن باليد والإتلاف ويكون عوضها عينا ودينا وإنما
~~اختصت باسم كما اختص بعض البيوع باسم كالصرف والسلم
# إذا ثبت هذا فإنها تنعقد بلفظ الإجارة والكراء لأنهما موضوعان لها وهل
~~تنعقد بلفظ البيع فيه وجهان أحدهما تنعقد به لأنها بيع فانعقدت بلفظه
~~كالصرف
# والثاني لا تنعقد به لأن فيها معنى خاصا فافتقرت إلى لفظ يدل على ذلك
~~المعنى ولأن الإجارة تضاف إلى العين التي يضاف إليها البيع إضافة واحدة
~~فاحتيج إلى لفظ يعرف ويفرق بينهما كالعقود المتباينة ولأنه عقد يخالف البيع
~~في الحكم والاسم فأشبه النكاح
# فصل ولا تصح إلا من جائز التصرف لأنها عقد تمليك في الحياة فأشبه البيع
#
# | مسألة قال ( وإذا وقعت الإجارة على مدة معلومة بأجرة معلومة فقد ملك
~~المستأجر المنافع وملكت عليه الأجرة كاملة في وقت العقد إلا أن يشترطا أجلا
~~)
# هذه المسألة على أحكام ستة أحدها أن المعقود عليه المنافع وهذا قول أكثر
~~أهل العلم منهم مالك وأبو حنيفة وأكثر أصحاب الشافعي وذكر بعضهم أن المعقود
~~عليه العين لأنها الموجودة والعقد يضاف إليه فيقول أجرتك داري كما يقول
~~بعتكها
# ولنا إن المعقود عليه هو المتسوفى بالعقد وذلك هو المنافع دون الأعيان
~~ولأن الأجر في مقابلة المنفعة ولهذا تضمن دون العين
# وما كان العوض في مقابلته فهو المعقود عليه وإنما أضيف العقد إلى العين
~~لأنها محل المنفعة ومنشؤها كما يضاف عقد المساقاة إلى البستان والمعقود
~~عليه الثمرة ولو قال أجرتك منفعة داري جاز
# الثاني أن الإجارة إذا وقعت على مدة يجب أن تكون معلومة كشهروسنة ولا
~~خلاف في هذا نعلمه ولأن المدة هي الضابطة للمعقود عليه المعرفة له فوجب أن
~~تكون معلومة كعدد المكيلات فيما بيع بالكيل فإن قدر المدة بسنة مطلقة حمل
~~على ms2622 سنة الأهلة لأنها المعهودة في الشرع قال الله تعالى @QB@ يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @QE@ البقرة 189 فوجب أن يحمل العقد عليه
~~فإن شرط هلالية كان تأكيدا وإن قال عددية أو سنة بالأيام كان له ثلاثمائة
~~وستون يوما لأن الشهر العددي يكون ثلاثين يوما وإن استأجر سنة هلالية أو
~~الهلال عد اثني عشر شهرا بالأهلة سواء كان الشهر تاما أو ناقصا لأن الشهر
~~الهلالي ما بين الهلالين ينقص مرة ويزيد أخرى وإن كان العقد في أثناء شهر
~~عد ما بقي من الشهر وعد بعده أحد عشر شهرا بالهلال ثم كمل الشهر الأول
~~بالعدد ثلاثين يوما لأنه تعذر إتمامه بالهلال فتممناه بالعدد وأمكن استيفاء
~~ما عداه بالهلال فوجب ذلك لأنه الأصل وحكي عن أحمد رجمه الله رواية أخرى
~~أنه يستوفي الجميع بالعدد لأنها مدة يستوفى بعضها بالعدد فوجب استيفاء
~~جميعها به كما لو كانت المدة شهرا واحدا
# ولأن الشهر الأول ينبغي أن يكمل من الشهر الذي يليه فيحصل ابتداء
~~PageV05P251 الشهر الثاني في أثنائه فكذلك كل شهر يأتي بعده ولأبي حنيفة
~~والشافعي كالروايتين وهكذا إن كان العقد على أشهر دون السنة وإن جعلا المدة
~~سنة رومية أو شمسية أو فارسية أو قبطية وكانا يعلمان ذلك جاز وكان له
~~ثلاثمائة وخمسة وستون يوما فإن الشهور الرومية منها سبعة أحد وثلاثون يوما
~~وأربعة وثلاثون يوما وشهر واحد ثمانية وعشرون يوما وشهور القبط كلها ثلاثون
~~ثلاثون وزادوها خمسة أيام لتساوي سنتهم السنة الرومية وإن كان أحدهما يجهل
~~ذلك لم يصح لأن المدة مجهولة في حقه وإن آجره إلى العيد انصرف إلى الذي
~~يليه وتعلق بأول جزء منه لأنه جعله غاية فتنتهي مدة الإجارة بأوله
# وقال القاضي لا بد من تعيين العيد فطرا أو أضحى من هذه السنة أو سنة كذا
~~وكذلك الحكم إن علقه بشهر يقع اسمه على شهرين كجمادى وربيع يجب على قوله أن
~~يذكر الأول والثاني من سنة كذا وإن علقه بشهر مفرد كرجب وشعبان فلا بد أن
~~يبينه من أي ms2623 سنة وإن علقه بيوم فلا بد على قوله أن يبينه من أي أسبوع وإن
~~علقه بعيد من أعياد الكفار صح إذا علماه وإلا لم يصح وقد مضى نحو هذا
# فصل ولا يشترط في مدة الإجارة أن تلي العقد بل لو أجره سنة خمس وهما في
~~سنة ثلاث أو شهر رجب في المحرم صح وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يصح
~~إلا أن يستأجرها من هي في إجارته ففيه قولان لأنه عقد على ما لا يمكن
~~تسليمه في الحال فأشبه إجارة العين المغصوبة
# قال ولا يجوز أن يكتري بعيرا بعينه إلا عند خروجه لذلك
# ولنا إن هذه مدة يجوز العقد عليها مع غيرها فجاز العقد عليها مفردة مع
~~عموم الناس كالتي تلي العقد وإنما تشترط القدرة على التسليم عند وجوب
~~التسليم كالمسلم فيه ولا يشترط وجوده ولا القدرة عليه حال العقد ولا فرق
~~بين كونها مشغولة أو غير مشغولة لما ذكرناه وما ذكروه يبطل بما إذا أجرها
~~من المكتري فإنه يصح مع ما ذكروه
# إذا ثبت هذا فإن الإجارة إن كانت على مدة تلي العقد لم يحتج إلى ذكر
~~ابتدائها من حين العقد وإن كانت لا تليه فلا بد من ذكر ابتدائها لأنه أحد
~~طرفي العقد فاحتيج إلى معرفته كانتهاء وإن أطلق فقال أجرتك سنة أو شهرا صح
~~وكان ابتداؤه من حين العقد وهذا قول مالك وأبي حنيفة وقال الشافعي وبعض
~~أصحابنا لا يصح حتى يسمي الشهر ويذكر أي سنة هي فإن أحمد قال في رواية
~~اسماعيل بن سعيد إذا استأجر أجيرا شهرا فلا يجوز حتى يسمي الشهر
# ولنا قول الله تعالى إخبارا عن شعيب عليه السلام @QB@ على أن تأجرني
~~ثماني حجج @QE@ القصص 27 ولم يذكر ابتداءها ولأنه تقدير بمدة ليس فيها قربة
~~فإذا أطلقها وجب أن تلي السبب الموجب كمدة السلم والإيلاء وتفارق النذر
~~فإنه قربة PageV05P252 فصل ولا تتقدر أكثر مدة الإجارة بل تجوز إجارة العين
~~المدة التي تبقى فيها وإن كثرت وهذا قول كافة أهل العلم إلا أن ms2624 أصحاب
~~الشافعي اختلفوا في مذهبه فمنهم من قال له قولان أحدهما كقول سائر أهل
~~العلم وهو الصحيح
# الثاني لا يجوز أكثر من سنة لأن الحاجة لا تدعو إلى أكثر منها ومنهم من
~~قال له قول ثالث إنها لا تجوز أكثر من ثلاثين سنة لأن الغالب أن الأعيان لا
~~تبقى أكثر منها وتتغير الأسعار والأجر
# ولنا قول الله تعالى إخبارا عن شعيب عليه السلام أنه قال @QB@ على أن
~~تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك @QE@ القصص 27 وشرع من قبلنا شرع
~~لنا ما لمم يقم على نسخة دليل ولأن ما جاز العقد عليه سنة جاز أكثر منها
~~كالبيع والنكاح والمساقاة والتقدير بسنة وثلاثين تحكم لا دليل عليه وليس
~~ذلك أولى من التقدير بزيادة عليه أو نقصان منه وإذا استأجره سنين لم يحتج
~~إلى تقسيط الأجر على كل سنة في ظاهر كلام أحمد لو استأجر سنة لم يفتقر إلى
~~تقسيط أجر كل شهر بالاتفاق ولو استأجر شهرا لم يفتقر إلى تقسيط أجر كل يوم
~~ولأن المنفعة كالأعيان في البيع ولو اشتملت المصفقة على أعيان لم يلزمه
~~تقدير ثمن كل عين كذلك ها هنا
# وقال الشافعي في أحد قوليه كقولنا وفي الآخر يفتقر إلى تقسيط أجر سنة لأن
~~المنافع تختلف فإنه لا يفتقر إلى تقسيط الأجر عليها مع الاحتمال الذي ذكروه
# فصل والإجارة على ضربين أحدهما أن يعقدها على مدة
# والثاني أن يعقدها على عمل معلوم كبناء حائط وخياطة قميص وحمل إلى موضع
~~معين فإذا كان المستأجر مما له عمل كالحيوان جاز فيه الوجهان لأن له عملا
~~تتقدر منافعه به وإن لم يكن له عمل كالدار والأرض لم يجز إلا على مدة ومتى
~~تقدرت المدة لم يجز تقدير العمل وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي لأن الجمع
~~بينهما يزيدها غررا لأنه قد يفرغ من العمل قبل انقضاء المدة فإن استعمل في
~~بقية المدة فقد زاد على ما وقع عليه العقد وإن لم يعمل كان تاركا للعمل في
~~بعض المدة وقد لا يفرغ من ms2625 العمل في المدة فإن أتمه عمل في غير المدة وإن لم
~~يعمله لم يأت بما وقع عليه العقد وهذا غرر أمكن التحرز عنه ولم يوجد مثله
~~في محل الوفاق فلم يجز العقد معه
# وروي عن أحمد فيمن اكترى دابة إلى موضع على أن يدخله في ثلاث فدخله في ست
~~فقال قد أضر به فقيل يرجع عليه بالقيمة قال لا يصالحه وهذا يدل على جواز
~~تقديرهما جميعا وهو قول أبي يوسف ومحمد بن الحسن لأن الإجارة معقودة على
~~العمل والمدة مذكروة للتعجيل فلا يمتنع ذلك
# فعلى هذا إذا فرغ العمل قبل انقضاء المدة لم يلزمه العمل في بقيتها لأنه
~~وفي ما عليه قبل مدته فلم يلزمه PageV05P253 شيء آخر كما لو قضى الدين قبل
~~أجله وإن مضت المدة قبل العمل فللمستأجر فسخ الإجارة لأن الأجير لم يف له
~~بشرطه وإن رضي بالبقاء عليه لم يملك الأجير الفسخ لأن الإخلال بالشرط منه
~~فلا يكون ذلك وسيلة له إلى الفسخ كما لو تعذر أداء المسلم فيه في وقته لم
~~يملك المسلم إليه الفسخ ويملكه المسلم فإن اختار إمضاء العقد طالبه بالعمل
~~لا غير كالمسلم إذا صبر عند تعذر المسلم فيه إلى حين وجوده لم يكن له أكثر
~~من المسلم فيه وإن فسخ العقد قبل عمل شيء من العمل سقط الأجر والعمل وإن
~~كان بعد عمل شيء منه فله أجر مثله لأن العقد قد انفسخ فسقط المسمى ورجع إلى
~~أجر المثل
# فصل ومن اكترى دابة إلى العشاء فأخر المدة إلى غروب الشمس وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة وأبو ثور آخرها زوال الشمس لأن العشاء آخر النهار
~~وآخر النهار النصف الآخر من الزوال ولذلك جاء في حديث ذي اليدين عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه قال صلى بنا النبي صلى الله عليه وسلم إحدى صلاتي العشي
~~يعني الظهر أو العصر هكذا تفسيره
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن بعد صلاة العشاء @QE@ يعني العتمة وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء ms2626 إلى ثلث الليل
~~وإنما علق الحكم بغروب الشمس لأن هذه الصلاة تسمى العشاء الآخرة فدل على أن
~~الأولى المغرب وهو في العرف كذلك فوجب أن يتعلق الحكم به لأن المدة إذا
~~جعلت إلى وقت تعلقت بأوله كما لو جعلها إلى الليل وما ذكروه لا يصح لأن لفظ
~~العشي غير لفظ العشاء فلا يجوز الاحتجاج بأحدهما على الآخر حتى يقوم دليل
~~على أن معنى اللفظين واحد ثم لو ثبت أن معناهما واحد غير أن أهل العرف لا
~~يعرفونه فلا يتعلق به حكم وكذلك الحكم فيما إذا اكتراها إلى العشي لأن أهل
~~العرف لا يعرفون غير ما ذكرناه وإن اكتراها إلى الليل فهو إلى أوله وكذلك
~~إن اكتراها إلى النهار فهو إلى أوله ويتخرج أن يدخل الليل في المدة الأولى
~~والنهار في الثانية لما ذكرناه في مدة الخيار والأول أصح وإن اكتراها نهارا
~~فهو إلى غروب الشمس وإن اكتراها ليلة فهي إلى طلوع الفجر في قول الجميع لأن
~~الله تعالى قال في ليلة القدر @QB@ سلام هي حتى مطلع الفجر @QE@ القدر 5
~~وقال تعالى @QB@ أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم @QE@ ثم قال @QB@
~~فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط
~~الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ البقرة
~~187
# فصل وإن اكترى فسطاطا إلى مكة ولم يقل متى أخرج فالكراء فاسد وبه قال أبو
~~PageV05P254 ثور وهو قياس قول الشافعي وقال أصحاب الرأي يجوز استحسانا
~~بخلاف القياس
# ولنا إنها مدة غير معلومة الابتداء فلم يجز كما قال أجرتك داري من حين
~~يخرج الحاج إلى آخر السنة وقد اعترفوا بمخالفته للدليل وما ادعوه دليلا لا
~~نسلم كونه دليلا
# فصل الحكم الثالث أنه يشترط في عوض الإجارة كونه معلوما لا نعلم في ذلك
~~خلافا وذلك لأنه عوض في عقد معاوضة فوجب أن يكون معلوما كالثمن في البيع
~~وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من استأجر أجيرا فليعلمه أجره
~~ويعتبر العلم بالرؤية أو ms2627 بالصفة كالبيع سواء فإن كان العوض معلوما
~~بالمشاهدة دون القدر كالصبرة احتمل وجهين أشبههما الجواز لأنه عوض معلوم
~~يجوز به البيع فجازت به الإجارة كما لو علم قدره
# والثاني لا يجوز لأنه قد ينفسخ العقد بعد تلف الصبرة فلا يدري بكم يرجع
~~فاشترط معرفة قدره كعوض المسلم فيه والأول أولى وظاهر كلام الخرقي أن العلم
~~بالقدر في عوض السلم ليس بشرط ثم الفرق بينهما أن المنفعة ها هنا أجريت
~~مجرى الأعيان لأنها متعلقة بعين حاضرة والمسلم يتعلق بمعدوم فافترقا
~~وللشافعي نحو مما ذكرنا في هذا الفصل
# فصل وكل ما جاز ثمنا في البيع جاز عوضا في الإجارة لأنه عقد معاوضة أشبه
~~البيع فعلى هذا يجوز أن يكون العوض عينا ومنفعة أخرى سواء كان الجنس واحدا
~~كمنفعة دار بمنفعة أخرى أو مختلفا كمنفعة دار بمنفعة عبد قال أحمد لا بأس
~~أن يكتري بطعام موصوف معلوم وبهذا كله قال الشافعي قال الله تعالى إخبارا
~~عن شعيب أنه قال @QB@ إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني
~~ثماني حجج @QE@ القصص 27 فجعل النكاح عوض الإجارة وقال أبو حنيفة فيما حكي
~~عنه لا تجوز إجارة دار بسكنى أخرى ولا يجوز أن يختلف جنس المنفعة كسكنى دار
~~بمنفعة بهيمة لأن الجنس الواحد عنده يحرم النساء وكره الثوري الإجارة بطعام
~~موصوف والصحيح جوازه وهو قول إسحاق وأصحاب الرأي وقياس قول الشافعي لأنه
~~عوض يجوز في البيع فجاز في الإجارة كالذهب والفضة وما قاله أبو حنيفة لا
~~يصح لأن المنافع في الإجارة ليست في تقدير النسيئة ولو كانت نسيئة ما جاز
~~في جنسين لأنه يكون بيع دين بدين
# فصل ولو استأجر رجلا ليسلخ له بهيمة بجلدها لم يجز لأنه لا يعلم هل يخرج
~~الجلد سليما أو لا وهل هو ثخين أو رقيق ولأنه لا يجوز أن يكون ثمنا في
~~البيع فلا يجوز أن يكون عوضا في الإجارة كسائر المجهولات فإن سلخه بذلك فله
~~أجر مثله وإن استأجره لطرح ميتة بجلدها فهو أبلغ في الفساد لأن ms2628 جلد الميتة
~~نجس لا يجوز بيعه وقد خرج بموته عن كونه ملكا وإن فعل فله أجر مثله أيضا
# فصل ولو استأجر راعيا لغنم بثلث درها ونسلها وصوفها وشعرها أو نصفه أو
~~جميعه لم PageV05P255 يجز نص عليه أحمد في رواية جعفر بن محمد النسائي لأن
~~الأجر غير معلوم ولا يصلح عوضا في البيع وقال اسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن
~~الرجل يدفع البقرة إلى الرجل على أن يعلفها ويتحفظها وما ولدت من ولد
~~بينهما فقال أكره ذلك وبه قال أبو أيوب وأبو خيثمة ولا أعلم فيه مخالفا
~~وذلك لأن العوض مجهول معدوم ولا يدري أيوجد أم لا والأصل عدمه ولا يصلح أن
~~يكون ثمنا فإن قيل فقد جوزتم دفع الدابة إلى من يعمل عليها بنصف ربحها قلنا
~~إنما جاز ثم تشبيها بالمضاربة لأنها عين تنمى بالعمل فجاز اشتراط جزء من
~~النماء والمساقاة كالمضاربة وفي مسألتنا لا يمكن ذلك لأن النماء الحاصل في
~~الغنم لا يقف حصوله على عمله فيها فلم يمكن إلحاقه بذلك وإن استأجره على
~~رعايتها مدة معلومة بنصفها أو جزء معلوم منها صح لأن العمل والأجر والمدة
~~معلوم فصح كما جعل الأجر دراهم ويكون النماء الحاصل بينهما بحكم الملك لأنه
~~ملك الجزء المجعول له منها في الحال فيكون له نماؤه كما لو اشتراه
# فصل الحكم الرابع أن الإجارة إذا تمت وكانت على مدة ملك المستأجر المنافع
~~المعقود عليها إلى المدة ويكون حدوثها على ملكه وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة تحدث على ملك المؤجر ولا يملكها المستأجر بالعقد لأنها معدومة فلا
~~تكون مملوكة كالثمرة والولد
# ولنا أن الملك عبارة عن حكم يحصل به تصرف مخصوص وقد ثبت أن هذه المنفعة
~~المستقبلة كان مالك العين يتصرف فيها كتصرفه في العين فلما أجرها صار
~~المستأجر مالكا للتصرف فيها كما كان يملكه المؤجر فثبت أنها كانت مملوكة
~~لمالك العين ثم انتقلت إلى المستأجر بخلاف الولد والثمرة فإن المستأجر
~~بخلاف الولد والثمرة فإن المستأجر لا يملك التصرف فيها وقولهم إن المنافع
~~معدومة قلنا ms2629 هي مقدرة الوجود لأنها جعلت موردا للعقد والعقد لا يرد إلا على
~~موجود
# فصل الحكم الخامس أن المؤجر يملك الأجرة بمجرد العقد إذا أطلق ولم يشترط
~~المستأجر أجلا كما يملك البائع الثمن بالمبيع وبهذا قال الشافعي وقال مالك
~~وأبو حنيفة لا يملكها بالعقد فلا يستحق المطالبة بها إلا يوما بيوم إلا أن
~~يشترط تعجيلها
# قال أبو حنيفة إلا أن تكون معينة كالثوب والعبد والدار لأن الله تعالى
~~قال @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ الطلاق 6 فأمر بإيتائهن بعد
~~الارتضاع وقال النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل
~~استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره فتوعد على الامتناع من دفع الأجر
~~بعد العمل فدل على أنها حالة الوجوب وروي عنه عليه السلام أنه قال أعطوا
~~الأجير أجره قبل أن يجف عرقه رواه ابن ماجة ولأنه عوض لم يملك معوضه فلم
~~يجب تسليمه كالعوض في العقد الفاسد فإن المنافع معدومة لم تملك ولو ملكت
~~فلم يتسلمها لأنه يتسلمها شيئا فشيئا فلا يجب عليه العوض مع تعذر التسليم
~~في العقد
# ولنا أنه عوض أطلق ذكره في العقد معاوضة فيستحق بمطلق العقد كالثمن
~~والصداق أو نقول PageV05P256 عوض في عقد يتعجل بالشرط فوجب أن يتعجل بمطلق
~~العقد كالذي ذكرنا فأما الآية فيحتمل أنه أراد الإيتاء عند الشروع في
~~الرضاع أو تسليم نفسها كما قال تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله
~~من الشيطان الرجيم @QE@ النحل 98
# أي إذا أردت القراءة ولأن هذا تمسك بدليل الخطاب ولا يقولون به وكذلك
~~الحديث يحققه أن الإمر بالإيتاء في وقت لا يمنع وجوبه قبله كقوله @QB@ فما
~~استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن @QE@ النساء 24
# والصداق يجب قبل الاستمتاع وهذا هو الجواب عن الحديث ويدل عليه أنه إنما
~~توعد على ترك الإيفاء بعد الفراغ من العمل وقد قلتم يجب الأجر شيئا فشيئا
~~ويحتمل أنه توعده على ترك الإيفاء في الوقت الذي تتوجه المطالبة فيه عادة
# جواب آخر أن الآية والأخبار إنما وردت فيمن استؤجر على عمل فأما ما ms2630 وقعت
~~الإجارة فيه على مدة فلا تعرض لها به وأما إذا كانت الإجارة على عمل فإن
~~الأجر يملك بالعقد أيضا لكن لا يستحق تسليمه إلا عند تسليم العمل
# قال ابن أبي موسى من استؤجر لعمل معلوم استحق الأجر عند إيفاء العمل وإن
~~استؤجر في كل يوم بأجر معلوم فله أجر كل يوم عند تمامه وقال أبو الخطاب
~~الأجر يملك بالعقد ويستحق بالتسليم ويستقر بمضي المدة وإنما توقف استحقاق
~~تسليمه على العمل لأنه عوض فلا يستحق تسليمه إلا مع تسليم المعوض كالصداق
~~والثمن في المبيع وفارق الإجارة على الأعيان لأن تسليمها جرى مجرى تسليم
~~نفعها ومتى كان على منفعة في الذمة لم يحصل تسليم المنفعة ولا ما يقوم
~~مقامها فتوقف استحقاق تسليم الأجر على تسليم العمل وقولهم لم يملك المنافع
~~قد سبق الجواب عنه فإن قيل فإن المؤجر أذا قبض الأجر انتفع به كله بخلاف
~~المستأجر فإنه لا يحصل له استيفاء المنفعة كلها قلنا لا يمتنع هذا كما لو
~~شرطا التعجيل أو كان الثمن عينا
# فصل الحكم السادس أنه إذا شرط تأجيل الأجر فهو إلى أجله وإن شرطه منجما
~~يوما يوما أو شهرا شهرا أو أقل من ذلك أو أكثر فهو على ما اتفقا عليه لأن
~~إجارة العين كبيعها وبيعها يصح بثمن حال أو مؤجل فكذلك إجارتها
# فصل وإذا استوفى المستأجر المنافع استقر الأجر لأنه قبل المعقود عليه
~~فاستقر عليه البدل كما لو قبض المبيع وإن سلمت إليه العين التي وقعت
~~الإجارة عليها ومضت المدة ولا حاجز له عن الانتفاع استقر الأجر وإن لم
~~ينتفع لأن المعقود عليه تلف تحت يده وهي حقه فاستقر عليه بدلها كثمن المبيع
~~إذا تلف في يد المشتري وإن كانت الإجارة على عمل فتسلم المعقود عليه ومضت
~~مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها مثل أن يكتري دابة ليركبها إلى حمص فقبضها
~~وضمت مدة يمكن ركوبها فيها فقال أصحابنا يستقر عليه الأجر وهو مذهب الشافعي
~~لأن المنافع تلفت تحت يده باختياره فاستقر الضمان PageV05P257 عليه كما لو
~~تلفت العين ms2631 في يد المشتري وكما لو كانت الإجارة على مدة فمضت وقال أبو
~~حنيفة لا يستقر الأجر عليه حتى يستوفي المنفعة لأنه عقد على منفعة غير
~~مؤقتة بزمن فلم يستقر بدلها قبل استيفائها كالأجر للأجير المشترك فإن بذل
~~تسليم العين فلم يأخذها المستأجر حتى انقضت المدة استقر الأجر عليه لأن
~~المنافع تلفت باختياره في مدة الإجارة فاستقر عليه الأجر كما لو كانت في
~~يده وإن بذل تسليم العين وكانت الإجارة على عمل فقال أصحابنا إذا مضت مدة
~~يمكن الاستيفاء فيها استقر عليه الأجر وبهذا قال الشافعي لأن المنافع تلفت
~~باختياره
# وقال أبو حنيفة لا أجر عليه وهو أصح عندي لأنه عقد على ما في الذمة فلم
~~يستقر ببذل التسليم كالمسلم فيه ولأنه عقد على منفعة غير مؤقتة بزمن فلم
~~يستقر عوضها بالبذل كالصداق إذا بذلت تسليم نفسها وامتنع الزوج من أخذها
~~وإن كان هذا في إجارة فاسدة ففيما إذا عرضها على المستأجر فلم يأخذها لا
~~أجر عليه لأنها لم تتلف تحت يده ولا في ملكه وإن قبضها ومضت المدة أو مدة
~~يمكن استيفاء المنفعة فيها أو لا يمكن فعن أحمد روايتان إحداهما عليه أجر
~~المثل لمدة بقائها في يده وهو قول الشافعي لأن المنافع تلفت تحت يده بعوض
~~لم يسلم له فرجع إلى قيمتها كما لو استوفاها
# والثانية لا شيء له وهو قول أبي حنيفة لأنه عقد فاسد على منافع لم
~~يستوفها فلم يلزمه عوضها كالنكاح الفاسد وإن استوفى المنفعة في العقد
~~الفاسد فعليه أجر المثل وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يجب أقل
~~الأمرين من المسمى أو أجر المثل بناء منه على أن المنافع لا تضمن إلا
~~بالعقد
# ولنا أن ما ضمن بالمسمى في العقد الصحيح وجب ضمانه بجميع القيمة في
~~الفاسد كالأعيان وما ذكره لا نسلمه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا وقعت الإجارة على كل شهر بشيء معلوم لم يكن لواحد
~~منهما الفسخ إلا عند تقضي كل شهر )
# وجملة ذلك أنه إذا قال أجرتك هذا كل شهر بدرهم ms2632 فاختلف أصحابنا فذهب
~~القاضي إلى أن الإجارة صحيحة وهو المنصوص عن أحمد في رواية ابن منصور
~~واختيار الخرقي إلا أن الشهر الأول تلزم الإجارة فيه بإطلاق العقد لأنه
~~معلوم يلي العقد وله أجر معلوم وما بعده من الشهور يلزم العقد فيه بالتلبس
~~به وهو السكنى في الدار إن كانت الإجارة على دار لأنه مجهول حال العقد فإذا
~~تلبس به تعين بالدخول فيه فصح بالعقد الأول وإن لم يتلبس به أو فسخ العقد
~~عند انقضاء الأول انفسخ وكذلك حكم كل شهر يأتي وهذا مذهب أبي ثور وأصحاب
~~الرأي وحكي عن مالك نحو هذا إلا أن الإجارة لا تكون لازمة عنده لأن المنافع
~~متقدرة بتقدير الأجر فلا يحتاج إلى ذكر المدة إلا في اللزوم واختار أبو بكر
~~عبد العزيز بن جعفر وأبو عبدالله بن حامد أن العقد باطل وهو قول الثوري
~~والصحيح من قولي PageV05P258 الشافعي لأن كل اسم لعدد فإذا لم يقدره كان
~~مبهما مجهولا فيكون فاسدا كما لو قال أجرتك مدة أو شهرا وحمل أبو بكر وابن
~~حامد كلام أحمد في هذا على أن الإجارة وقعت على أشهر معينة
# ووجه الأول أن عليا رضي الله عنه استقى لرجل من اليهود كل دلو بتمرة وجاء
~~به إلى النبي لله يأكل منه قال علي كنت أدلو الدلو بتمرة وأشترطها جلدة وعن
~~رجل من الأنصار أنه قال ليهودي أسقي نخلك قال نعم كل دلو بتمرة واشترط
~~الأنصاري أن لا يأخذها خدرة ولا تارزة ولا حشفة ولا يأخذ إلا جلدة فاستقى
~~بنحو من صاعين فجاء به إلى النبي صلى الله عليه وسلم
# رواهما ابن ماجة في سننه وهو نظير مسألتنا ولأن شروعه في كل شهر مع ما
~~تقدم في العقد من الاتفاق على تقدير أجره والرضى ببذله به جرى مجرى ابتداء
~~العقد عليه وصار كالبيع بالمعاطاة إذا جرى من المساومة وما دل على التراضي
~~بها
# فعلى هذا متى ترك التلبس به في شهر لم تثبت الإجارة فيه لعدم العقد وإن
~~فسخ فكذلك وليس بفسخ في ms2633 الحقيقة لأن العقد في الشهر الثاني ما ثبت فأما أبو
~~حنيفة فذهب إلى أنهما إذا تلبسا بالشهر الثاني فقد اتصل القبض بالعقد
~~الفاسد وهو عذر غير صحيح لأن العقد الفاسد في الأعيان لا يلزم بالقبض ولا
~~يضمن بالمسمى ثم لم يحصل القبض ها هنا إلا فيما استوفاه وقول مالك لا يصح
~~لأن الإجارة من العقود اللازمة فلا يجوز أن تكون جائزة
# فصل إذا قال أجرتك داري عشرين شهرا كل شهر بدرهم جاز بغير خلاف نعلمه لأن
~~المدة معلومة وأجرها معلوم وليس لواحد منهما فسخ بحال لأنها مدة واحدة
~~فأشبه ما لو قال آجرتك عشرين شهرا بعشرين درهما وإن قال آجرتكها شهرا بدرهم
~~وما زاد فبحساب ذلك صح في الشهر الأول لأنه أفرده بالعقد وبطل في الزائد
~~لأنه مجهول ويحتمل أن يصح في كل شهر تلبس به كما لو قال آجرتكها كل شهر
~~بدرهم لأن معناهما واحد ولو قال أجرتكها هذا الشهر بدرهم وكل شهر بعد ذلك
~~بدرهم أو قال بدرهمين صح في الأول
# وفيما بعده وجهان
# فصل والإجارة عقد لازم من الطرفين ليس لواحد منهما فسخها وبهذا قال مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وذلك لأنها عقد معاوضة فكان لازما كالبيع ولأنها نوع
~~من البيع وإنما اختصت باسم كما اختص الصرف والسلم باسم وسواء كان له عذر أو
~~لم يكن وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة وأصحابه يجوز
~~للمكتري فسخها بعذر في نفسه مثل أن يكتري جملا ليحج عليه فيمرض فلا يتمكن
~~من الخروج أو تضيع نفقته أو يكتري دكانا للبز فيحترق متاعه وما أشبه هذا
~~لأن العذر يتعذر معه استيفاء المنفعة المعقود عليها فملك به الفسخ كما لو
~~استأجر عبدا فأبق PageV05P259 ولنا أنه عقد لا يجوز فسخه مع استيفاء
~~المنفعة المعقود عليها لغير عذر فلم يجز لعذر في غير المعقود عليه كالبيع
~~ولأنه لو جاز فسخه لعذر المكتري لجاز لعذر المكري تسوية بين المتعاقدين
~~دفعا للضرر عن كل واحد من العاقدين ولم يجز ثم فلا يجوز ها هنا ms2634 ويفارق
~~الإباق فإنه عذر في المعقود عليه
#
# | مسألة قال ( ومن استأجر عقارا مدة بعينها فبدا له قبل تقضيها فقد لزمته
~~الأجرة كاملة )
# وجملته أن الإجارة عقد لازم يقتضي تمليك المؤجر الأجر والمستأجر المنافع
~~فإذا فسخ المستأجر الإجارة قبل انقضاء مدتها وترك الانتفاع اختيارا منه لم
~~تنفسخ الإجارة والأجر لازم له ولم يزل ملكه عن المنافع كما لو اشترى شيئا
~~وقبضه ثم تركه قال الأثرم لأبي عبدالله رجل اكترى بعيرا فلما قدم المدينة
~~قال له فاسخني قال ليس ذلك له قد لزمه الكراء قلت فإن مرض المستكري
~~بالمدينة فلم يجعل له فسخا وذلك لأنه عقد لازم بين الطرفين فلم يملك أحد
~~المتعاقدين فسخه وإن فسخ لم يسقط العوض الواجب عليه كالبيع
# فصل ولا خلاف بين أهل العلم في إباحة العقار قال ابن المنذر أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم على أن استئجار المنازل والدواب جائز ولا تجوز
~~إجارتها إلا في مدة معينة معلومة ولابد من مشاهدته وتحديده فإنه لايصير
~~معلوما إلا بذلك ولا يجوز إطلاقه ولا وصفه وبهذا قال الشافعي وقال أبو ثور
~~إذا ضبط بالصفة أجزأ وقال أصحاب الرأي له خيار الرؤية كقولهم في البيع
~~ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على البيع والخلاف ها هنا مبني على الخلاف في
~~البيع ولم يكتف بالصفة لأنه لا يصير معلوما بالرؤية كما يعلم في البيع إلا
~~بذلك فإن كان دارا أو حماما احتاج إلى مشاهدة البيوت لأن الغرض بصغرها
~~وكبرها ومرافقها ومشاهدة قدر الحمام ليعلم كبرها من صغرها ومعرفة ماء
~~الحمام إما من قناة أو بئر فإن كان من بئر احتاج إلى مشاهدتها ليعلم عمقها
~~ومؤنة استسقاء الماء منها ومشاهدة الأتون ومطرح الرماد وموضع الزبل ومصرف
~~ماء الحمام فمتى أخل بهذا أو بعضه لم تصح للجهالة لما يختلف الغرض به
# فصل وكره أحمد كراء الحمام وسئل عن كرائه فقال أخشى فقيل له إذا شرط على
~~المكتري أن لا يدخله أحد بغير إزار فقال ومن يضبط هذا وكأنه لم يعجبه قال
~~ابن ms2635 حامد هذا على طريق الكراهة تنزيها لا تحريما لأنه تبدو فيه عورات الناس
~~فتحصل الإجارة على فعل محظور فكرهه لذلك فأما العقد فصحيح وهذا قول أكثر
~~أهل العلم
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظه عنه من أهل العلم أن كراء الحمام جائز
~~إذا حدده وذكر جميع آلته شهورا مسماة وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي لأن المكتري إنما يأخذ الأجر عوضا عن دخول الحمام والاغتسال
~~بمائه PageV05P260 وأحوال المسلمين محمولة على السلامة وإن وقع من بعضهم
~~فعل ما لا يجوز لم يحرم الأجر المأخوذ منه كما لو اكترى دارا ليسكنها فشرب
~~فيها خمرا
#
# | مسألة قال ( ولا يتصرف مالك العقار فيه إلا عند تقضي المدة )
# وجملته أن المستأجر يملك المنافع بالعقد كما يملك المشتري المبيع ويزول
~~ملك المؤجر عنها كما يزول ملك البائع عن المبيع فلا يجوز له التصرف فيها
~~لأنها صارت مملوكة لغيره كما لا يملك البائع التصرف المبيع فإن تصرف فيها
~~نظرنا فإن كان ذلك في حال بدا للمستأجر قبل تقضي المدة مثل أن يكتري دارا
~~سنة فيسكنها شهرا ويتركها فيسكنها المالك بقية السنة أو يؤجرها لغيره احتمل
~~أن ينفسخ العقد فيما استوفاه المالك لأنه يتصرف فيه قبل قبض المكتري له
~~فأشبه ما لو تلف المكيل قبل تسليمه وسلم باقيه
# فعلى هذا إن تصرف المالك في بعض المدة دون بعض انفسخ العقد في قدر ما
~~تصرف فيه دون ما لم يتصرف فيه ويكون على المتسأجر ما بقي فلو سكن المستأجر
~~شهرا وتركها شهرا وسكن المالك عشرة أشهر لزم المستأجر أجر شهرين وإن سكنها
~~شهرا وسكن المالك شهرين ثم تركها فعلى المتسأجر أجر عشرة أشهر ويحتمل أن
~~يلزم المستأجر أجر جميع المدة وله على المالك أجر المثل لما سكن أو تصرف
~~فيه بقسط ذلك مما على المستأجر من الأجر ويلزمه الباقي لأنه تصرف فيما ملكه
~~المستأجر عليه بغير إذنه فأشبه ما لو تصرف في المبيع بعد قبض المشتري له
~~وقبض الدار ها هنا قام مقام قبض المنافع بدليل ms2636 أنه يملك التصرف في المنافع
~~بالسكنى والإجارة وغيرها فعلى هذا لو كان أجر المثل الواجب على المالك بقدر
~~المسمى في العقد لم يجب على المستأجر شيء وإن فضلت منه فضلة لزم المالك
~~أداؤها إلى المستأجر والأول أولى وهو ظاهر مذهب بالشافعي وإن تصرف المالك
~~قبل تسلم العين أو امتنع من تسليمها حتى انقضت مدة الإجارة انفسخت الإجارة
~~وجها واحدا لأن العاقد قد أتلف المعقود عليه قبل تسليمه فانفسخ العقد كما
~~لو باعه طعاما فأتلفه قبل تسليمه وإن سلمها إليه في أثناء المدة انفسخت
~~فيما مضى ويجب أجر الباقي بالحصة كالمبيع إذا سلم بعضه وأتلف بعضا
#
# | مسألة قال ( فإن حوله المالك قبل تقضي المدة لم يكن له أجر لما سكن )
# يعني إذا استأجر عقارا مدة فسكنه بعض المدة ثم أخرجه المالك ومنعه تمام
~~السكنى فلا شيء له من الأجرة وقال أكثر الفقهاء له أجر ما سكن لأنه استوفى
~~ملك غيره على سبيل المعاوضة فلزمه عوضه كالبيع إذا استوفى بعضه ومنعه
~~المالك بقيته كما لو تعذر استيفاء الباقي لأمر غالب
# ولنا أنه لم يسلم إليه ما عقد الإجارة عليه فلم يستحق شيئا كما لو
~~استأجره ليحمل كتابا فحمله بعض الطريق أو استأجره ليحفر له عشرين دراعا
~~فحفر له عشرا وامتنع من حفر الباقي وقياس الإجارة على الإجارة أولى من
~~قياسها على البيع ويفارق ما إذا امتنع الأمر غالب لأن له عذرا والحكم
~~PageV05P261 فيمن اكترى دابة فامتنع المكري من تسليمها في بعض المدة أو آجر
~~نفسه أو عبده للخدمة مدة وامتنع من إتمامها أو أجر نفسه لبناء حائط أو
~~خياطة أو حفر بئر أو حمل شيء إلى مكان وامتنع من إتمام العمل كالحكم في
~~العقار يمتنع من تسليمه وأنه لا يستحق شيئا لما ذكرنا
# فصل إذا هرب الأجير أو شردت الدابة أو أخذ المؤجر العين وهرب بها أو منعه
~~استيفاء المنفعة منها من غير هرب لم تنفسخ الإجارة لكن يثبت للمستأجر خيار
~~الفسخ فإن فسخ فلا كلام وإن لم يفسخ انفسخت الإجارة بمضي ms2637 المدة يوما فيوما
~~فإن عادت العين في أثناء المدة استوفى ما بقي منها فإن انقضت المدة انفسخت
~~الإجارة لفوات المعقود عليه وإن كانت الإجارة على موصوف في الذمة كخياطة
~~ثوب أو بناء حائط أو حمل إلى موضع معين استؤجر من ماله من يعمله كما لو
~~أسلم إليه في شيء فهرب ابتيع من ماله
# فإن لم يكن ثبت للمستأجر الفسخ فإن فسخ فلا كلام
# وإن لم يفسخ وصبر إلى أن يقدر عليه فله مطالبته بالعمل
# لأن ما في الذمة لا يفوت بهربه وكل موضع امتنع الأجير من العمل فيه أو
~~منع المؤجر المستأجر من الانتفاع إذا كان بعد عمل البعض فلا أجر له فيه على
~~ماسبق إلا أن يرد العين قبل انقضاء المدة أو يتم العمل إن لم يكن على مدة
~~قبل فسخ المستأجر فيكون له أجر ما عمل
# فأما إن شردت الدابة أو تعذر استيفاء المنفعة بغير فعل المؤجر من الأجر
~~بقدر ما استوفى بكل حال
#
# | مسألة قال ( فإن جاء أمر غالب يحجز المستأجر عن منفعة ما وقع عليه
~~العقد لزمه من الأجر بمقدار مدة انتفاعه )
# وجملته أن من استأجر عينا مدة فحيل بينه وبين الانتفاع بها لم يخل من
~~أقسام ثلاثة أحدها أن تتلف العين كدابة تنفق أو عبد يموت فذلك على ثلاثة
~~أضرب أحدها أن تتلف قبل قبضها فإن الإجارة تنفسخ بغير خلاف نعلمه
# لأن المعقود عليه تلف قبل قبضه
# فأشبه ما لو تلف الطعام المبيع قبل قبضه
# الثاني أن تتلف عقيب قبضها فإن الإجارة تنفسخ أيضا ويسقط الأجر في قول
~~عامة الفقهاء إلا أبا ثور حكي عنه أنه قال يستقر الأجر لأن المعقود عليه
~~أتلف بعد قبضه أشبه المبيع وهذا غلط
# لأن المعقود عليه المنافع وقبضها باستيفائها أو التمكن من استيفائها ولم
~~يحصل ذلك
# فأشبه تلفها قبل قبض العين
# الثالث أن تتلف بعد مضي شيء من المدة فإن الإجارة تنفسخ فيما بقي من
~~المدة دون ما مضى ويكون للمؤجر من الأجر بقدر ما استوفى من المنفعة
# قال ms2638 أحمد في رواية إبراهيم بن الحارث إذا اكترى بعيرا بعينه فنفق البعير
~~يعطيه بحساب ما ركب وذلك لما ذكرنا من أن المعقود عليه المنافع وقد تلف
~~بعضها قبل قبضه فبطل العقد فيما تلف دون ما قبض كما لو اشترى صبرتين فقبض
~~إحداهما وتلفت الأخرى قبل قبضها ثم ننظر فإن كان أجر المدة متساويا فعليه
~~بقدر ما مضى إن كان قد PageV05P262 مضى النصف فعليه نصف الأجر وإن كان قد
~~مضى الثلث فعليه الثلث كما يقسم الثمن على المبيع المتساوي وإن كان مختلفا
~~كدار أجرها في الشتاء أكثر من أجرها في الصيف وأرض أجرها في الصيف أكثر من
~~الشتاء أو دار لها موسم كدور مكة رجع في تقويمه إلى أهل الخبرة ويسقط الأجر
~~المسمى قيمة المنفعة كقسمة الثمن على الأعيان المختلفة في البيع وكذلك لو
~~كان الأجر على قطع مسافة كبيعر استأجره على حمل شيء إلى مكان معين وكانت
~~متساوية الأجزاء أو مختلفة
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي
# فصل القسم الثاني أن يحدث على العين ما يمنع نفعها كدار انهدمت وأرض غرقت
~~أو انقطع ماؤها فهذه ينظر فيها
# فإن لم يبق فيها نفع أصلا فهي كالتالفة سواء وإن بقي فيها نفع غير ما
~~استأجرها له مثل أن يمكن الانتفاع بعرصة الدار والأرض لوضع حطب فيها أو نصب
~~خيمة في الأرض التي استأجرها للزرع أو صيد السمك من الأرض التي غرقت انفسخت
~~الإجارة أيضا
# لأن المنفعة التي وقع عليها العقد تلفت فانفسخت الإجارة كما لو استأجر
~~دابة ليركبها فزمنت بحيث لا تصلح إلا لتدور في الرحى
# وقال القاضي في الأرض التي ينقطع مأؤها لا تنفسخ الإجارة فيها وهو منصوص
~~الشافعي
# لأن المنفعة لم تبطل جملة لأنه يمكن الانتفاع بعرصة الأرض بنصب خيمة أو
~~جمع حطب فيها فأشبه ما لو نقص نفعها مع بقائه
# فعلى هذا يخير المستأجر بين الفسخ والإمضاء
# فإن فسخ فحكمه حكم العبد إذا مات
# وإن اختار إمضاء العقد فعليه جميع الأجر لأن ذلك عيب
# فإذا رضي به سقط حكمه
# فإن لم ms2639 يختر الفسخ ولا الإمضاء إما لجهله بأن له الفسخ أو لغير ذلك فله
~~الفسخ بعد ذلك والأول أصح
# لأن بقاء غير المعقود عليه لا يمنع انفساخ العقد بتلف المعقود عليه كما
~~في البيع
# ولو كان النفي الباقي في الأعيان مما لا يباح استيفاؤه بالعقد كدابة
~~استأجرها للركوب فصارت لا تصلح إلا للحمل أو بالعكس انفسخ العقد وجها واحدا
~~لأن المنفعة الباقية لا يملك استيفاءها مع سلامتها فلا يملكها مع تعيبها
~~كبيعها
# وأما إن أمكن الانتفاع بالعين فيما اكتراها له على نعت من القصور مثل أن
~~يمكنه زرع الأرض بغير ماء أو كان الماء ينحسر عن الأرض التي غرقت على وجه
~~يمنع بعض الزراعة أو يسوء الزرع أو كان يمكنه سكنى ساحة الدار إما في خيمة
~~أو غيرها لم تنفسخ الإجارة لأن المنفعة المعقود عليها لم تزل بالكلية فأشبه
~~ما لو تعبت وللمتسأجر خيار الفسخ على ما ذكرنا
# إلا في الدار إذا انهدمت فإن فيها مجهين أحدهما لا تنفسخ الإجارة
# والثاني تنفسخ
# لأنه زال اسمها بهدمها وذهبت المنفعة التي تقصد منها ولذلك لا يستأجر أحد
~~عرصة دار ليسكنها
# فأما إن كان الحادث في العين لا يضرها كغرق الأرض بماء ينحسر في قرب من
~~الزمان لا يمنع الزرع ولا يضره وانقطاع الماء عنها إذا ساق المؤجر إليها
~~ماء من مكان آخر أو كان انقطاعه في زمن لا يحتاج إليه فيه فليس للمستأجر
~~الفسخ PageV05P263 لأن هذا ليس بعيب وإن حدث الغرق المضر أو انقطاع الماء
~~أو انهدم بعض المستأجرة فلفلك البعض ض حكم نفسه في الفسخ أوأو ثبوت
~~الخيخيار وللمكمكتري الخيارار في تبقيقية العين لألأن الصفقة تبعضت عليليه
~~فإن اختاتار الإمساساك أمسك بالالالالحصة من الأجر كما إذا تلف أحد
~~القفيزين من الطعام في يد البائع
# فصل القسم الثالث ان تغصب العين المستأجرة فللمستأجر الفسخ لأن فيه تأخير
~~حقه فإن فسخ فالحكم فيه كما لو انفسخ العقد بتلف العين سواء
# وإن لم يفسخ حتى انقضت مدة الإجارة فله الخيار بين الفسخ والرجوع بالمسمى
~~وبين ms2640 البقاء على العقد ومطالبة الغاصب بأجر المثل لأن المعقود عليه لم يفت
~~مطلقا بل إلى بدل وهو القيمة فأشبه ما لو أتلف الثمرة المبيعة آدمي قبل
~~قطعها ويتخرج انفساخ العقد بكل حال على الوراية التي تقول إن منافع الغصب
~~لا تضمن وهو قول أصحاب الرأي ولأصحاب الشافعي في ذلك اختلاف وإن زادت العين
~~في أثناء المدة ولم يكن فسخ استوفى ما بقي منها ويكون فيما مضى من المدة
~~مخيرا كما ذكرنا وإن كانت الإجارة على عمل كخياطة ثوب أو حمل شيء إلى موضع
~~معين فغصب جمله الذي يحمل عليه وعبده الذي يخيط له لم ينفسخ العقد
~~وللمستأجر مطالبة الأجير بعضو المغصوب وإقامة من يعمل العمل لأن العقد على
~~ما في الذمة كما لو وجد بالمسلم فيه عيبا فرده فإن تعذر البدل ثبت للمستأجر
~~الخيار بين الفسخ أو الصبر إلى أن يقدر على العين المغصوبة فيستوفى منها
# فصل القسم الرابع أن يتعذر استيفاء المنفعة من العين بفعل صدر منها مثل
~~أن يأبق العبد أو تشرد الدابة وقد ذكرنا حكم ذلك فيما قبل هذا
# فصل القسم الخامس أن يحدث خوف عام يمنع من سكنى ذلك المكان الذي فيه
~~العين المستأجرة أو تحصر البلد فيمتنع الخروج إلى الأآض المستأجرة للزرع
~~ونحو ذلك فهخ لأنه أمر غالب يمنع المستأجر استيفاء المنفعة فأثبت الخيار
~~كغصب العين ولو استأجر دابة ليركبها أو يحمل عليها إلى مكان معين فانقطعت
~~الطريق إليه لخوف حادث أو اكترى إلى مكة فلم يحج الناس ذلك العام من تلك
~~الطريق فلكل واحد منهما فسخ الإجارة وإن أحب إبقاءها إلى حين إمكان استيفاء
~~المنفعة جاز لأن الحق لهما لا يعدوهما فأما إن كان الخوف خاصا بالمستأجر
~~مثل أن يخاف وحده لقرب أعدائه من الموضوع المستأجر أو حلولهم في طريقه لم
~~يملك الفسخ لأنه عذر يختص به لاي يمنع استيفاء المنفعة بالكلية فأشبه مرضه
~~وكذلك لو حبس أو مرض أو ضاعت نفقته أو تلف متاعه لم يملك فسخ الإجارة لذلك
~~لأنه ترك استيفاء المنافع ms2641 لمعنى من جهته فلم يمنع ذلك وجوب أجرها عليه كما
~~لو تركها اختيارا
# فصل وإذا اكترى عينا فوجد بها عيبا لم يكن علم به فله فسخ العقد بغير
~~خلاف PageV05P264 نعلمه وقال ابن المنذر إذا اكترى دابة بعينها فوجدها
~~جموحا أو عضوضا أو نفورا أو بها عيب غير ذلك مما يفسد ركوبها فللمكتري
~~الخيار إن شاء ردها وفسخ الإجارة وإن شاء أخذها وهذا قول أبي ثور وأصحاب
~~الرأي ولأنه عيب في المعقود عليه فأثبت الخيار كالعيب في بيوع الأعيان
~~والعيب الذي يرد به ما تنقص به قيمة المنفعة كتعثر الظهر في المشي والعرج
~~الذي يتأخر به عن القافلة وربض البهيمة بالحمل وكونها جموحة أو عضوضة أو
~~أشباه ذلك وفي المكتري للخدمة ضعف البصر والجنون والجذام والبرص وفي الدار
~~انهدام الحائط والخوف من سقوطها وانقطاع الماء من بئرها أو تغيره بحيث
~~يمتنع الشرب والوضوء وأشباه ذلك من النقائص ومتى حدث شيء من هذه العيوب بعد
~~العقد ثبت للمكتري خيار الفسخ لأن المنافع لا يحصل قبضها إلا شيئا فشيئا
~~فإذا حدث العيب فقد وجد مثل قبض الباقي من المعقود عليه فأثبت الفسخ فيما
~~بقي منها ومتى فسخ فالحكم فيه كما لو انفسخ العقد بتلف العين وإن رضي
~~المقام وإن رضي المقام ولم يفسخ لزمه جميع العوض لألأنه رضي به ناقصا فأشبه
~~ما لو رضي بالمبيع معيبا وإن اختلفا في الموجود هل هو عيب أو لا رجع فيه
~~إلى أهل الخبرة فإن قالوا ليس بعيب مثل أن تكون الدابة خشنة المشي أو أنها
~~تتعب راكبها لكونها لا تركب كثيرا فليس له فسخ وإن قالوا هو عيب فله الفسخ
~~هذا إذا كان العقد يتعلق بعينها فأما إن كانت موصوفة في الذمة لم ينفسخ
~~العقد وعلى المكري إبدالها لأن العقد لم يتعلق بعينها أشبه المسلم فيه إذا
~~سلمه على غير صفته فإن عجز عن إبدالها أو امتنع منه ولم يمكن إجباره عليه
~~فللمكتري الفسخ أيضا
# فصل وعلى المركي ما يتمكن به من الانتفاع كتسليم مفاتيح الدار ms2642 والحمام
~~لأن عليه التمكين من الانتفاع وتسليم مفاتيحها تمكين من الانتفاع فوجب عليه
~~فإن ضاعت بغير تفريط من المكتري فعلى المكري بدلها لأنها أمانة في يد
~~المكتري فأشبه ذلك حيطان الدار وأبوابها وعليه بناء حائط إن سقط وإبدال
~~خشبه إن انكسر وعليه تبليط الحمام وعمل الأبواب والبزل ومجرى الماء لأنه
~~بذلك بتمكن من الانتفاع وما كان لاستيفاء المنافع كالحبل والدلو والبكرة
~~فعلى المكتري وأما التحسين والتزويق فلا يلزم واحد منهما لأن الانتفاع ممكن
~~بدونه أوما تنقية البالوعة والكنف فإن احتيج إلى ذلك عند الكراء فعلى
~~المكري لأن ذلك مما يتمكن به من الانتفاع وإن امتلأت بفعل المكتري فعليه
~~تفريغها وهذا قول الشافعي وقال أبو ثور هو على رب الدار لأن به يتمكن من
~~الانتفاع فأشبه ما لو اكترى وهي ملأى وقال أبو حنيفة القياس أنه على
~~المكتري والاستحسان أنه على رب الدار
# لأن عادة الناس ذلك
# ولنا إن ذلك حصل بفعل المكتري فكان عليه تنظيفه كما لو طرح فيها قماشا
~~والقول في تفريغ جية الحمام التي هي مصرف الماء كالقول في بالوعة الدار وإن
~~انقضت الإجارة وفي الدار زبل أو قمامة PageV05P265 من فعل الساكن فعليه
~~نقله وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
# فصل وإن شرط على مكتري الحمام أو غيره مدة تعطيله عليه لم يجز لأنه لا
~~يجوز أن يؤجر مدة لا يمكن الانتفاع في بعضها ولا يجوز أن يشترط أنه يستوفي
~~بقدرها بعض انقضاء مدته لأنه يؤدي ألى أن يكون انتهاء مدة الإجارة مجهولا
~~فإن أطلق وتعطل فهو عيب حادث والمكتري بالخيار بين الإمساك بكل الأجر وبين
~~الفسخ ويتخرج أن له أرش العيب قياسا على المبيع المعيب وإن لم يعلم بالعيب
~~حتى انقضت مدة الإجارة فعليه الأجر كله لأنه استوفى المعقود عليه فأشبه ما
~~لو علم العيب بعد العقد فرضيه ويتخرج أنه له أرش العيب كما لو اشترى معيبا
~~فلم يعلم عيبه حتى أكله أو تلف في يده
# فصل وإن شرط الإنفاق على العين النفقة الواجبة على المركي ms2643 كعمارة الحمام
~~إذا شرطها على المكتري فالشرط فاسد لأن العين ملك للمؤجر فنفقتها عليه وإذا
~~أنفق بناء على هذا احتسب به على المكري لأنه أنفقه على ملكه بشرط العوض فإن
~~اختلفا في قدر ما أنفق فالقول قول المكري لأنه منكر فإن لم يشترط لكن أذن
~~له في الإنفاق ليحتسب له من الأجر ففعل ثم اختلفا فالقول قول المكري أيضا
~~وإن أنفق من غير إذنه لم يرجع بشيء لأنه أنفق على ماله بغير إذنه نفقة غير
~~واجبة على المالك فأشبه ما لو عمر دارا له أخرى
#
# | مسألة قال ( ومن استؤجر لعمل شيء بعينه فمرض أقيم مقامه من يعمله
~~والأجرة على المريض )
# وجملة ذلك أنه يجوز استئجار الآدمي بغير خلاف بين أهل العلم وقد أجر موسى
~~عليه السلام نفسه لرعاية الغنم واستأجر النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر
~~رجلا ليدلهما على الطريق وذكر النبي صلى الله عليه وسلم رجلا استأجر أجراه
~~كل أجير بفرق من ذرة وقال إنما مثلكم ومثل أهل الكتاب كمثل رجل استأجر
~~أجراء فقال من يعمل لي من غدوة إلى نصف النهار على قيراط قيراط فعملت
~~اليهود ثم قال من يعمل لي من نصف النهار إلى العصر على قيراط قيراط فعملت
~~النصارى ثم قال من يعمل لي من العصر إلى غروب الشمس على قيراطين فعملتم
~~أنتم فغصبت اليهود والنصارى وقالوا نحن أكثر عملا وأقل أجرا فقال هل ظلمتكم
~~من أجركم شيئا قالوا لا قال فإنما هو فضلي أوتيه من أشاء ولأنه يجوز
~~الانتفاع به مع بقاء عينه فجازت إجارته كالدور ثم إجارته تقع على ضربين
~~أحدهما استئجار مدة بعينها لعمل بعينه كإجارة موسى عليه السلام نفسه ثماني
~~حجج واستئجار الأجراء المذكورين في الخبر
# والثاني استئجاره على عمل معين في الذمة كاستئجار النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأبي بكر دليلا يدلها على الطريق واستجئار رجل لخياطة قميص أو بناء
~~حائط ويتنوع ذلك نوعين أحدهمت أن تقع الإجارة على عين كإجارة عبده لرعاية
~~غنمه أو ولده لعمل معين
# والثاني أن ms2644 تقع على عمل في الذمة PageV05P266 كخياطة قميص وبناء حائط
~~فمتى كانت على عمل في ذمته فمرض وجب عليه أن يقيم مقامه من يعمله لأنه حق
~~وجب في ذمته فوجب عليه إيفاؤه كالمسلم فيه ولا يجب على المستأجر إنظاره لأن
~~العقد بإطلاقه يقتضي التعجيل وفي التأخير إضرار به فأما إن كانت الإجارة
~~على عبده في مدة و غيرها فمرض لم يقم غيره مقامه لأن الإجارة وقعت على عمله
~~بعينه لا على شيء في ذمته وعمل غيره ليس معقودا عليه
# وإنما وقع العقد على معين فأشبه ما لو اشترى معينا لم يجز أن يدفع إليه
~~غيره ولا يبدله بخلاف ما لو وقع في الذمة فإنه يجوز إبدال المعيب ولا ينفسخ
~~العقد بتلف ما تسلمه والمبيع المعين بخلافه فكذلك الإجارة وإن كانت الإجارة
~~على عمل في الذمة لكنه لا يقوم غير الأجير مقامه كالنسخ فإنه يختلف القصد
~~فيه باختلاف الخطوط لم يكلف إقامة غيره مقامه ولا يلزم المستأجر قبول ذلك
~~إن بذله الأجير
# لأن الغرض لا يحصل من غير الناسخ كحصوله منه
# فأشبه ما لو أسلم إليه في نوع فسلم إليه غيره وهكذا كل ما يختلف باختلاف
~~الأعيان
# فصل يجوز الاستئجار لحفر الآبار والأنهار والقنى لأنها منفعة معلومة يجوز
~~أن يتطوع بها الرجل على غيره فجاز عقد الإجارة عليه كالخدمة ولا بد من
~~تقدير العمل بمدة أو عمل معين
# فإن قيده بمدة نحو أن يقول استأجر تلك شهرا لتحفر لي بئرا أو نهرا لم
~~يحتج إلى معرفة القدر وعليه أن يحفر ذلك الشهر قليلا حفر أو كثيرا ويحتاج
~~إلى معرفة الأرض التي يحفر فيها وقال بعض أصحابنا لا يحتاج إلى معرفتها
# لأن الغرض لا يختلف بذلك والأول أولى إن شاء الله
# لأن الأرض قد تكون صلبة فيكون الحفر عليه شاقا وقد تكون سهلة فيسهل ذلك
~~عليه وإن قدره بالعمل فلا بد من معرفة الوضع بالمشاهدة
# لأن المواضع تختلف بالسهولة والصلابة
# ولا ينضبط ذلك بالصفة ويعرف دور البئر وعمقها وطول النهر وعمقه وعرضه
# لأن ms2645 العمل يختلف بذلك فإذا حفر بئرا فعليه شيل التراب
# لأنه لا يمكنه الحفر إلا بذلك
# فقد تضمنه العقد
# فإن تهور تراب من جانبيها أو سقطت فيه بهيمة أو نحو ذلك
# لم يلزمه شيله
# وكان على صاحب البئر لأنه سقط فيها من ملكه
# ولم يتضمن عقد الإجارة رفعه وإن وصل إل صخرة أو جماد يمنع الحفر لم يلزمه
~~حفره
# لأن ذلك مخالف لما شاهده من الأرض وإنما اعتبرت مشاهدة الأرض لأنها تختلف
~~فإذا ظهر فيها ما يخالف المشاهدة كان له الخيار في الفسخ فإذا فسخ كان له
~~من الأجر بحصة ما عمل فيقسط الأجر على ما بقي وما عمل فيقال كم أجر ما عمل
~~وكم أجر ما بقي ويقسط الأجر المسمى عليهما ولا يجوز تقسيطه على عدد الأذرع
# لأن أعلى البئر يسهل نقل التراب منه وأسفله يشق ذلك فيه وإن نبع ما يمنعه
~~من الحفر فهو بمنزل الصخرة على ما ذكرنا
# فصل ويجوز الاستئجار لضرب اللبن لما ذكرنا
# ويكون على مدة أو عمل
# فإن قدره بالعمل احتاج إلى تبيين عدده
# وذكر قالبه وموضع الضرب
# لأن الأجر يختلف باختلافه لكون التراب في PageV05P267 بعض الأماكن أسهل
~~والماء أقرب فإن كان هناك قالب معروف لا يختلف جاز
# كما إذا كان المكيال معروفا وإن قدره بالطول والعرض والسمك جاز ولا يكتفي
~~بمشاهدة قالب الضرب إذا لم يكن معروفا لأن فيه غررا
# وقد يتلف القالب ولا يصح كما لو أسلم في مكيال بعينه
# فصل ويجوز الاستئجار للبناء وتقديره بالزمان أو العمل
# فإن قدره بالعمل فلا بد من معرفة موضعه
# لأنه يختلف أيضا بقرب الماء وسهولة التراب ولا يد من ذكر طوله وعرضه
~~وسمكه وآلة البناء من لبن وطين أو حجر وطين أو شيد وآجر أو غير ذلك قال ابن
~~أبي موسى وإذا استأجره لبناء ألف لبنة في حائطه أو استأجره يبني له فيه
~~يوما فعمل ما استأجره عليه
# ثم سقط الحائط فله أجره لأنه وفى العمل وإن قال ارفع لي هذا الحائط عشرة
~~أذرع فرفع بعضه ms2646 ثم سقط
# فعليه إعادة ما سقط وإتمام ما وقعت عليه الإجارة من الزرع وهذا إذا لم
~~يكن سقوطه في الأول لأمر من جهة العامل
# فأما إن فرط أو بناه محلولا أو نحو ذلك فسقط فعليه إعادته وغرامة ما تلف
~~منه
# فصل ويجوز الاستئجار لتطيين السطوح والحيطان وتجصيصها ولا يجوز على عمل
~~معين لأن الطين يختلف فمنه رقيق وثخين وأرض السطح تختلف فمنها العالي ومنها
~~النازل
# وكذلك الحيطان فلذلك لم يجز إلا على مدة
# فصل ويجوز استئجار ناسخ لينسخ له كتب فقه أو حديث أو شعرا مباحا أو سجلات
~~نص عليه في رواية مثنى بن جامع وسأله عن كتابة الحديث بالأجر فلم ير به
~~بأسا ولا بد من التقدير بالمدة أو العمل
# فإن قدره بالعمل ذكر عدد الأوراق وقدرها وعدد السطور في كل ورقة وقدر
~~الحواشي ودقة القلم وغلظه
# فإن عرف الخط بالمشاهدة جاز
# وإن أمكن ضبطه بالصفة ضبطه وإلا فلا بد من مشاهدته لأن الأجر يختلف
~~باختلافه ويجوز تقدير الأجر بأجزاء الفرع ويجوز بأجزاء الأصل المنسوخ منه
~~وإن قاطعه على نسخ الأصل بأجر واحد جاز
# وإذا اخطأ بالشيء اليسير الذي جرت العادة به عفي عنه
# لأن ذلك لا يمكن التحرز منه وإن أسرف في الغلط بحيث يخرج عن العادة فهو
~~عيب يرد به قالابن عقيل وليس له محادثة غيره حالة النسخ ولا التشاغل بما
~~يشغل سره ويوجب غلطه ولا لغيره تحديثه وشغله
# وكذلك كل الأعمال التي تحتل بشغل السر والقلب كالقصارة والنساجة ونحوهما
# فصل ويجوز أن يستأجر من يكتب له مصحفا في قول أكثر أهل العلم وروي ذلك عن
~~جابر بن زيد ومالك بن دينار
# وبه قال أبو حنيفة والشافعي
# وأبو ثور وابن المنذر وقال ابن سيرين لا بأس أن يستأجر الرجل شهرا ثم
~~يستكتبه مصحفا وكره علقمة كتابة المصحف بالأجر
# ولعله يرى أن ذلك مما يختص فاعله بكونه من أهل القربة
# فكره الأجر عليه كالصلاة
# ولنا إنه فعل مباح PageV05P268 يجوز أن ينوب فيه الغير عن الغير فجاز أخذ
~~الأجر ms2647 عليه ككتابة الحديث وقد جاء في الخبر أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب
~~الله
# فصل ويجوز أن يستأجر لحصاد زرعه ولا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم وكان
~~إبراهيم بن أدهم يؤجر نفسه لحصاد الزرع
# ويجوز أن يقدره بمدة وبعمل معين مثل أن يقاطعه على حصاد زرع معين
# ويجوز أن يستأجر رجلا ليحتطب له لأنه عمل مباح تذخله النيابة أشبه حصاد
~~الزرع
# قال أحمد في رجل استأجر رجلا لسقي زرعه وتنقيته ودياسه ونقله إلى موضع
~~معين ويجوز أن يستأجر أجيرا على أن يحتطب له على حمارين كل يوم فكان الرجل
~~ينقل عليهما وعلى حمير لرجل آخر
# ويأخذ منه الأجرة فإن كان يدخل عليه ضرر يرجع عليه بالقيمة فظاهر هذا أن
~~المستأجر يرجع على الأجير بقيمة ما استضر باشتغاله عن عمله لأنه قال إن كان
~~يدخل عليه ضرر يرجع عليه بالقيمة فاعتبر الضرر وظاهر هذا أنه لم يستضر لا
~~يرجع بشيء لأنه اكتراه لعمل فوفاه على التمام
# فلم يلزمه شيء كما لو استأجره لعمل فكان يقرأ القرآن في حال عمله فإن ضر
~~المستأجر يرجع عليه بقيمة ما فوت عليه
# ويحتمل أنه أراد أنه يرجع عليه بقيمة ما عمله لغيره لأنه صرف منافعه
~~المعقود عليها إلى عمل غير المستأجر فكان عليه قيمتها كما لو عمل لنفسه
~~وقال القاضي معناه إنه يرجع عليه بالأجر الذي أخذه من الآخر لأن منافعه في
~~هذه المدة مملوكة لغيره
# فما حصل في مقابلتها يكون للذي استأجره
# فصل ويجوز الاستئجار لاستيفاء القصاص في النفس فما دونهما
# وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور
# وقال أبو حنيفة لا يجوز في النفس لأن عدد الضربات تختلف وموضع الضربات
~~غير متعين إذ يمكن أن يضرب مما يلي الرأس ومما يلي الكتف فكان مجهولا
# ولنا إنه حق يجوز التوكيل في استيفائه لا يختص فاعله بكونه من أهل القربة
~~فجاز الاستئجار عليه كالقصاص في الطرف وقوله إن عدد الضربات يختلف وهو
~~مجهول يبطل بخياطة الثوب فإن عدد الغرزات مجهول وقوله إن محله غير متعين ms2648
~~قلنا هو متقارب فلا يمنع ذلك صحته كموضع الخياطة من حاشية الثوب والأجر على
~~المقتص منه وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة ومالك هو على
~~المستوفي لأنه غير متعين فليس علة المقتص منه إلا التمكين كما لو اشترى
~~ثمرة نخله
# ولنا إنه أجر يجب لإيفاء حق فكان على الموفي كأجر الكيال والوزان وما
~~ذكروه غير صحيح
# فإن القطع مستحق بخلاف الثمرة بدليل أنه لو مكنه من القطع فلم يقطع وقطعه
~~آخر لم يسقط حق صاحب القصاص
# ولو كان التمكين تسليما لسقط حقه كالثمرة
# فصل ويجوز استئجار رجل ليدله على طريق فإن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا
~~بكر استأجرا الله تبارك وتعالى رضي الله عنهن الرب عز وجل PageV05P269
~~عبدالله بن أريقط هاديا خريتا وهو الماهر بالهداية ليدلهما على طريق
~~المدينة ويجوز استئجار كيال ووزان لعمل معلوم أو في مدة معلومة وبهذا قال
~~مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا
# وقد روي في حديث سويد بن قيس أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاشترى
~~منا رجل سراويل وثم رجل يزن بأجر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم زن
~~وارجع رواه أبو داود ويجوز استئجار رجل ليلازم غريما يستحق ملازمته وسئل
~~أحمد عن ذلك فقال لا بأس قد شغله وقال في موضع آخر هذا أعجب إلي كرهه لأنه
~~يؤول إلى الخصومة وفيه تضييق على مسلم ولا يأمن أن يكون ظالما فيساعده على
~~ظلمه لكنه جائز في الجملة لأن الظاهر أنه محق فإن الظاهر أن الحاكم لا يحكم
~~إلا بحق ولهذا أجزنا للموكل فعله
# فصل ويجوز أن يستأجر سمسارا يشتري له ثياب ورخص فيه ابن سيرين وعطاء
~~والنخعي وكرهه الثوري وحماد
# ولنا إنها منفعة مباحة تجوز النيابة فيها فجاز الاستئجار عليها كالبناء
~~ويجوز على مدة معلومة مثل أن يستأجره عشرة أيام يشتري له فيها لأن المدة
~~معلومة والعمل معلوم أشبه الخياط والقصار
# فإن عين العمل دون الزمان فجعل له من كل ألف درهم شيئا معلوما صح أيضا ms2649
~~وإن قال كلما اشتريت ثوبا فلك درهم أجرا وكانت الثياب معلومة بصفة أو مقدرة
~~بثمن جاز وإن لم يكن كذلك فظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز لأن الثياب معلومة
~~بصفة أو مقدرة بثمن جاز وإن لم يكن كذلك فظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز لأن
~~الثياب تختلف باختلاف أثمانها والأجر يختلف باختلافها
# فإن اشترى فله أجر مثله وهذا قول أبي ثور وابن المنذر لأنه عمل عملا بعوض
~~لم يسلم له فكان له أجر المثل كسائر الإجارات الفاسدة
# فصل وإن استأجره ليبيع له ثيابا بعينها صح وبه قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يصح لأن ذلك يتعذر عليه فأشبه ضراب الفحل وحمل الحجر الكبير
# ولنا إنه عمل مباح تجوز النيابة فيه وهو معلوم فجاز الاستئجار عليه كشراء
~~الثياب ولأنه يجوز عقد الإجارة عليه مقدرا بزمن فجاز مقدرا بالعمل كالخياطة
~~وقولهم إنه غير ممكن لا يصح
# فإن الثياب لا تنفك عن راغب فيها ولذلك صحت المضاربة
# ولا تكون إلا بالبيع والشراء بخلاف ما قاسوا عليه
# فإنه متعذر وإن استأجره على شراء ثياب معنية
# احتمل أن لا يصح لأن ذلك لا يكون ألا من واحد وقد لا يبيع فيتعذر تحصيل
~~العمل بحكم الظاهر بخلاف البيع وإن استأجره في البيع لرجل بعينه فهو كما لو
~~استأجره لشراء ثيابا بعينها ويحتمل أن يصح لأنه ممكن في الجملة فإن حصل من
~~ذلك شيء استحق الأجر وإلا بطلت الإجارة كما لو لم يعين البائع ولا المشتري
# فصل ويجوز أن يستأجر لخدمته من يخدمه كل شهر بشيء معلوم وسواء كان الأجير
~~PageV05P270 رجلا أو امرأة حرا أو عبدا وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو
~~ثور لأنه تجوز النبابة فيه ولا يختص عامله بكونه من أهل القربة قال أحمد
~~أجير المشاهرة يشهد الأعياد والجمعة ولا يشترط ذلك قيل له فيتطوع بالركعتين
~~قال ما لم يضر بصاحبه إنما أباح له ذلك لأن أوقات الصلاة مستثناة من الخدمة
~~ولهذا وقعت مستثناة في حق المعتكف بترك معتكفه لها وقال ابن المبارك لا بأس ms2650
~~أن يصلي الأجير ركعات السنة وقال أبو ثور وابن المنذر ليس له منعه منها
~~وقال أحمد يجوز للرجل أن يستأجر الأمة والحرة للخدمة ولكن يصرف وجهه عن
~~النظر ليست الأمة مثل الحرة ولا يخلو معها في بيت ولا ينظر إليها متجرة ولا
~~إلى شعرها إنما قال ذلك لأن حكم النظر بعد الإجارة كحكمخ قبلها وفرق بين
~~الأمة والحرة لأنهما يختلفان قبل الإجارة فكذلك بعدها
#
# | مسألة قال ( وإذا مات المكري والمكتري أو أحدهما فالإجارة بحالها )
# هذا قول مالك والشافعي وإسحاق والبتي وأبو ثور وابن المنذر وقال الثوري
~~وأصحاب الرأي والليث تنفسخ الإجارة بموت أحدهما لأن استيفاء المنفعة يتعذر
~~بالموت لأنه استحق بالعقد استيفاءها على ملك المؤجر فإذا مات زال ملكه عن
~~العين فانتقلت إلى ورثته فالمنافع تحدث على ملك الوارث فلا يستحق المستأجر
~~استيفاءها لأنه ما عقد مع الوارث وإذا مات المستأجر لم يمكن إيجاب الأجر في
~~تركته
# ولنا إنه عقد لازم فلا ينفسخ بموت العاقد مع سلامة المعقود عليه كما لو
~~زوج أمته ثم مات وما ذكروه لا يصح فإنا قد ذكرنا أن المستأجر قد ملك
~~المنافع وملكت عليه الأجرة كاملة في وقت العقد ثم يلزمهم ما لو زوج أمته ثم
~~مات ولو صح ما ذكروه لكن وجوب الأجر ها هنا بسبب من المستأجر فوجب في تركته
~~بعد موته كما لو حفر بئرا فوقع فيها شيء بعد موته ضمنه في ماله لأن سبب ذلك
~~كان منه في حال الحياة كذا ها هنا
# فصل وإن مات المكتري ولم يكن له وارث يقوم مقامه في اسيتفاء المنفعة أو
~~كان غائبا كمن يموت في طريق مكة ويخلف جمله الذي اكتراه وليس له عليه شيء
~~يحمله ولا وارث له حاضر يقوم مقامه فظاهر كلام أحمد أن الإجارة تنفسخ فيما
~~بقي من المدة لأنه قد جاء أمر غالب يمنع المستأجر عن منفعة العين فأشبه
~~مالو غصبت ولأن بقاء العقد ضرر في حق المكتري والمكري لأن المكتري يجب عليه
~~الكراء من غير نفع والمكري يمتنع عليه ms2651 التصرف في ماله مع ظهور امتناع
~~الكراء عليه وقد نقل عن أحمد في رجل اكترى بعيرا فمات المكتري في بعض
~~الطريق فإن رجع البعير خاليا فعليه بقدر ما وجب له وإن كان عليه ثقله
~~ووطاؤه فله الكراء إلى الموضع وظاهر هذا أنه حكم بفسخ العقد فيما بقي من
~~المدة إذا مات المستأجر ولم يبق به انتفاع لأنه تعذر استيفاء المنفعة بأمر
~~من الله تعالى فأشبه ما لو اكترى PageV05P271 من يقلع له ضرسه فبرأ أو
~~انقلع قبل قلعه أو اكترى كحالا ليكحل عينيه فبرأت أو ذهبت ويجب أن يقدر أنه
~~لم يكن ثم من ورثته من يقوم مقامة من الانتفاع لأن الوارث يقوم مقام
~~الموروث وتأولها القاضي على أن المكري قبض البعير منع الورثة من الانتفاع
~~ولولا ذلك لما انفسخ العقد لأنه لا ينفسخ بعذر في المستأجر مع سلامة
~~المعقود عليه كما لو حبس مستأجر الدار ومنع من سكناها ولا يصح هذا لأنه لو
~~منع الوارث الانتفاع لما استحق شيئا من الأجر ويفارق هذا ما لو حبس
~~المستأجر لأن المعقود عليه انتفاعه وهذا لا يؤيس منه بالحبس فإنه في كل وقت
~~يمكن خروجه من الحبس وانتفاعه ويمكن أن يستنيب من يستوفي المنفعة إما بأجر
~~أو بغيره بخلاف الميت فإنه قد فات انتفاعه بنفسه ونائبه فأشبه ما ذكرنا من
~~الصور
# فصل إذا أجر الموقوف عليه الوقف مدة فمات في أثنائها وانتقل إلى من بعده
~~ففيه وجهان أحدهما لا تنفسخ الإجارة لأنه ملكه في زمن ولايته فلم يبطل
~~بموته كما لو أجر ملكه الطلق
# الثاني لا تنفسخ الإحارة فيما بقي من المدة لأنا تبينا أنه أجر ملكه وملك
~~غيره فسخ في ملكه دون ملك غيره كما لو أجر دارين أحدهما له والأخرى لغيره
~~وذلك لأن المنافع بعد الموت حق لغيره فلا ينفذ عقده عليها من غير ملك ولا
~~ولاية ولا بخلاف الطلق فإن المالك يملك من جهة الموروث فلا يملك إلا ما
~~خلفه وما تصرف فيه في حياته لا ينتقل إلى الوارث والمنافع ms2652 التي أجرها قد
~~خرجت عن ملكه بالإجارة فلا تنتقل إلى الوارث والبطن الثاني في الوقف يملكون
~~من جهة الواقف فما حدث فيها بعد البطن الأول كان ملكا لهم فقد صادف تصرف
~~المؤجر في ملكهم من غير إذنهم ولا ولاية له عليهم فلم يصح ويتخرج أن تبطل
~~الإجارة كلها بناء على تفريق الصفقة وهذا التفصيل مذهب الشافعي فعلى هذا إن
~~كان المؤجر قبض الأجر كله وقلنا تنفسخ الإجارة فلمن انتقل إليه الوقف أخذه
~~ويرجع المستأجر على ورثة المؤجر بحصة الباقي من الأجر وإن قلنا لا تنفسخ
~~رجع من انتقل إليه الوقف على التركة بحصته
# فصل وإن أجر الولي الصبي أو ماله مدة فبلغ في أثنائها فقالأبو الخطاب ليس
~~له فسخ الإجارة لأنه عقد لازم عقده بحق الولاية فلم يبطل بالبلوغ كما لو
~~باع داره أو زوجه ويحتمل أن تبطل الإجارة فيما بعد زوال الولاية على ما
~~ذكرنا في إجارة الوقف ويحتمل أن يفرق بين ما إذا أجره مدة يتحقق بلوغع في
~~أثنائها
# مثل أن أجره عامين وهو ابن أربع عشرة فتبطل في السادس عشر لأننا نتيقن
~~أنه أجره فيها بعد بلوغه وهل تصح في الخامس عشر على وجهين بناء على تفريق
~~الصفقة
# وبين ما إذا لم يتحقق بلوغه في أثنائها كالذي أجره في الخامس عشر وحده
~~فبلغ في أثنائه فيكون فيه ما قد ذكرنا في صدر الفصل لأننا لو قلنا يلزم
~~الصبي بعقد الولي مدة يتحقق بلوغه فيها أفضى إلى أن يعقد على جميع
~~PageV05P272 منافعه طول عمره وإلى أن يتصرف فيه في غير زمن ولايته عليه ولا
~~يشبه النكاح لأنه لا يمكن تقدير مدته فإنه إنما يعقد للأبد وبهذا قال
~~الشافعي
# وقال أبو حنيفة إذا بلغ الصبي فله الخيار لأنه عقد على منافعه في حال لا
~~يملك التصرف في نفسه فإذا ملك ثبت له الخيار كالأمة إذا أعتقت تحت زوج
# ولنا أنه عقد لازم عقد عليه قبل أن يملك التصرف فإذا ملكه لم يثبت له
~~الخيار كالأب إذا زوج ولده وما ms2653 قاسوا عليه إنما يثبت لها الخيار إذا عتقت
~~تحت عبد لأجل العيب لا لما ذكره ولهذا لو عتقت تحت حر لم يثبت لها الخيار
~~وإن مات الولي المؤجر للصبي أو ماله أو عزل وانتقلت الولاية إلى غيره لم
~~يبطل عقده لأنه تصرف وهو من أهل التصرف في محل ولايته لم يبطل تصرفه بموته
~~أو عزله كما لو مات ناظر الوقف لأنه تصرف وهو من أهل التصرف في محل ولايته
~~لم يبطل تصرفه بموته أو عزله كما لو مات ناظر الوقف أو عزل أو مات الحاكم
~~بعد تصرفه فيما له النظر فيه ويقارق ما لو أجر الموقوف مدة ثم مات في
~~أثنائها لأنه أجر ملك غيره بغير إذنه في مدة لا ولاية فه فيها وها هنا إنما
~~يثبت للولي الثاني الولاية في التصرف فيما لم يتصرف فيه الأول وهذا العقد
~~قد تصرف فيه الأول فلم تثبت للثاني ولاية على ما تناوله
# فصل وإن أجر عبده مدلا ثم أعتقه في أثنائها صح العقت ولم يبطل عقد
~~الإجارة في قياس المذهب ولا يرجع العبد على مولاه بشيء وهذا جديد قولي
~~الشافعي وقال في القديم يرجع على مولاه بأجر المثل لأن المنافع تستوفى منه
~~بسبب كان من جهة السيد فرجع عليه كما لو أكرهه بعد عتقه على ذلك العمل
# ولنا أنها منفعة استحقت بالعقد قبل العتق فلم يرجع ببدلها كما لو زوج
~~أمته ثم أعتقها بعد دخول الزوج بها فإن ما يستوفيه السيد لا يرجع به عليه
~~ويخالف المركه فإن تعدى بذلك وقال أبو حنيفة للعبد الخيار في الفسخ أو
~~الإمضاء كالصبي إذا بلغ للمعنى الذي ذكره ثم
# ولنا أنه عقد لازم عقده على ما يملكه فلا ينفسخ بالعتق ولا يزول ملكه عنه
~~كما لو زوج أمته ثم باعها
# إذا ثبت هذا فإن نفقة العبد إن كانت مشروطة على المستأجر فهي عليه كما
~~كانت وإن لم تكن مشروطة فهي على معتقه لأنه كالباقي على ملكه بدليل أنه
~~يملك عوض نفعه ولأن العبد لا يقدر ms2654 على نفقة نفسه لأنه مشغول بالإجارة ولا
~~على المستأجر لأنه استحق منفعته بعضو غير نفقته لم يبق إلا أنها على المولى
# فصل إذا أجر عينا ثم باعها صح البيع نص عليه أحمد سواء باعها للمستأجر أو
~~لغيره ولهذا قال الشافعي في أحد قوليه وقال في الآخر إن باعها لغير
~~المستأجر لم يصح البيع لأن يد المستأجر حائلة تمنع التسليم إلى المشتري
~~فمنعت الصحة كما في بيع المغصوب
# ولنا أن الإجارة عقد على المنافع فلم تمنع الصحة كما لو زوج أمته ثم
~~باعها وقولهم يد المستأجر حائلة دون التسليم لا يصح لأن يد المستأجر إنما
~~هي على المنافع والبيع على الرقبة فلا يمنع ثبوت اليد على PageV05P273
~~أحدهما تسليم الآخر كما لو باع الأمة المزوجة ولئن منعت التسليم في الحال
~~فلا تمنع في الوقت الذي يجب التسليم فيه وهو عند انقضاء الإجارة ويكفي
~~القدرة على التسليم حينئد كالمسلم فيه وقال أبو حنيفة البيع موقوف على
~~إجارة المستأجر فإن أجازه جاز وبطلت الإجارة وإن رده بطل
# ولنا أن البيع غلى غير المعقود عليه في الإجارة فلم تعتبر إجارته كبيع
~~الأمة المزوجة
# إذا ثبت هذا فإن المشتري يملك المبيع مسلوب المنفعة إلى حين انقضاء
~~الإجارة ولا يستحق تسليم العين إلا حينئذ لأن تسليم العين إنما يراد
~~لاستيفاء نفعها ونفعها إنما يتسحقه إذا انقضت الإجارة فيصير هذا بمنزلة من
~~اشترى عينا في مكان بعيد فإنه لا يتسحق تسليمها ألا بعد مضي مدة يمكن
~~إحضارها فيها كالمسلم إلى وقت لا يستحق تسلم المسلم فيه إلا في وقته فإن لم
~~يعلم المشتري بالإجارة فله الخيار بين الفسخ وإمضاء البيع بكل الثمن
# لأن ذلك عيب ونقص
# فصل فإن اشتراها المستأجر صح البيع أيضا لأنه يصح بيعها لغيره فله أولى
~~لأن العين في يده وهل تبطل الإجارة فيه وجهان أحدهما لا تبطل لأنه تملك
~~المنفعة بعقد ثم ملك الرقبة المسلوبة بعقد آخر فلم يتنافيا كما يملك الثمرة
~~بعقد ثم يملك الأصل بعقد آخر ولو أجر الموصى له بالمنفعة مالك ms2655 الرقبة صحت
~~الإجارة فدل على أن ملك المنفعة لا ينافي العقد على الرقبة وكذلك لو استأجر
~~المالك العين المستأجرة من مستأجرها جاز
# فعلى هذا يكون الأجر باقيا على المشتري وعليه الثمن ويجتمعان للبائع كما
~~لو كان المشتري غيره
# والثاني تبطل الإجارة فيما بقي من المدة
# لأنه عقد على منفعة العين فبطل ملك العاقد للعين كالنكاح فإنه لو تزوج
~~أمة ثم اشتراها بطل نكاحه ولأن ملك الرقبة بمنع ابتداء الإجارة فمنع
~~استدامتها كالنكاح فعلى هذا يسقط عن المشتري الأجر فيما بقي من مدة الإجارة
~~كما لو بطلت الإجارة بتلف العين وإن كان المؤجر قد قبض الأجر حسب عليه باقي
~~الأجر من الثمن
# فصل وإن ورث المستأجر العين المستأجرة فالحكم فيه كما لو اشتراها في
~~بطلان الإجارة أو بقائها إلا أنه لا فرق في الحكم بين فسخ الإجارة وبقائها
~~فلو استأجر إنسان من أبيه دارا ثم مات أبوه وخلف ابنين أحدهما هو المستأجر
~~فإن الدار تكون بينهما نصفين والمستأجر أحق بها لأن النصف الذي لأخيه
~~الإجارة باقية فيه والنصف الذي ورثه يستحقه إما بحكم المالك وإما بحكم
~~الإجارة وما عليه من الأجر بينهما نصفين وإن كان أبوه قد قبض الأجر لم يرجع
~~بشيء منه على أخيه ولا تركة أبيه ويكون ما خلفه أبوه بينهما نصفين لأنه لو
~~رجع بشيء أفضى إلى أن يكون قد ورث النصف بمنفعته وورث أخوه نصفا مسلوب
~~المنفعة والله سبحانه قد سوى بينهما في الميراث ولأنه لو رجع بنصف أجر
~~النصف الذي انقضت الإجارة فيه لوجب أن يرجع أخوه بنصف المنفعة التي انتقضت
~~الإجارة فيها إذ لا يمكن PageV05P274 أن يجمع له بين المنفعة وأخذ عوضها من
~~غيره
# فصل وإن اشترى المستأجر العين ثم وجدها معيبة فردها فإن قلنا لا تنفسخ
~~الإجارة بالبيع فهي باقية بعد رد العين كما كانت قبل البيع وإن قلنا قد
~~انفسخت فالحكم فيها كما لو انفسخت بتلف العين وإن كان المشتري أجنبيا فرد
~~لمستأجر الإجارة لعيب فينبغي أن تعود المنفعة إلى البائع لأنه يستحق ms2656 عوضها
~~على المستأجر فإذا سقط العوض عاد إليه المعوض ولأن المشتري ملك العين
~~مسلوبة المنفعة مدة الإجارة فلا يرجع إليه ما لم يملكه وقال بعض أصحاب
~~الشافعي يرجع إلى المشتري لأن المنعفة تابعة للرقبة وإنما استحقت بعقد
~~الإجارة فإذا زالت عادت إليه كما لو اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج ولا يصح
~~هذا القياس فإن منفعة البضع قد استقر عوضها للبائع بمجرد دخول الزوج بها
~~ولا ينقسم العوض على المدة ولهذا لا يرجع الزوج بشيء من الصداق فيما إذا
~~انفسخ النكاح أو وقع الطلاق بخلاف الأجر في الإجارة فإن المؤجر يستحق الأجر
~~في مقابلة المنفعة مقسوما على مدتها فإذا كان له عوض المنفعة المستقبلة
~~فزال بالفسخ رجع إليه معوضها هو المنفعة
# ولأن منعفة البضع لا يجوز أن تملك بغير ملك الرقبة أو النكاح فلو رجعت
~~إلى البائع لملكت بغيرهما ولأنها مما لا يجوز للزوج نقلها إلى غيره ولا
~~المعاوضة عنها ومنفعة البدن بخلافها
# فصل وإذا وقعت الإجارة على عين مثل أن يستأجر عبدا للخدمة أو لرعاية
~~الغنم أو جملا للحمل أو للركوب فتلفت انفسخ العقد بتلفها وإن خرجت مستحقة
~~تبينا أن العقد باطل وإن وجد بها عيبا فردها انفسخ العقد ولم يملك إبدالها
# لأن العقد على معين فثبتت هذه الأحكام كما لو اشترى عينا وإن وقعت على
~~عين موصوفة في الذمة انعكست هذه الأحكام فمتى سلم إليه عينا فتلفت لم تنفسخ
~~الإجارة ولزم المؤجر إبدالها وإن خرجت مغصوبة لم يبطل العقد ولزمها بدلها
~~وإن وجد بها عيبا فردها فكذلك
# لأن المعقود عليه غير هذه العين وهذه بدل عنه فلم يؤثر تلفها ولا غصبها
~~ولا ردها بعيب في إبطال العقد كما لو اشترى بثمن في الذمة على قرر في موضعه
~~فإن قيل قلتم من اكترى جملا ليركبه جاز أن يركبه من هو مثله ولو اكترى أرضا
~~لزرع شيء بعينه جاز له زرع ما هو مثله أو دونه في الضرر فلم قلتم إذا اكترى
~~جملا بعينه لا يجوز أن يبدله قلنا لأن المعقود ms2657 عليه منفعة العين فلم يجز أن
~~يدفع إليه غير المعقود عليه كما لو اشترى عينا لا يجوز أن يأخذ غيرها
~~والراكب غير معقود عليه إنما هو مستوف للمنفعة وإنما تشترط معرفته لتقدير
~~المنفعة لا لكونه معقودا عليه وكذلك الزرع في الأرض فإنما يعين ليعرف به
~~قدر المنفعة المستوفاة فيجوز الاستيفاء بغيرها كما لو وكل المشتري غيره في
~~استيفاء المبيع ألا ترى أنه لو تلف البعير أو الأرض انفسخت الإجارة ولو مات
~~الراكب أو تلف البذر لم تنفسخ الإجارة وجاز أن يقوم غيره مقامه فافترقا
# PageV05P275
# | مسألة قال ( ومن استأجر عقارا فله أن يسكنه غيره إذا كان يقوم مقامه )
# وجملته أن من استأجر عقارا للسكنى فله أن يسكنه ويسكن فيه من شاء ممن
~~يقوم مقامه في الضرر أو دونه ويضع فيه ما جرت عادة الساكن به من الرحال
~~والطعام ويخزن فيها الثياب وغيرها مما لا يضر بها ولا يسكنها ما يضر بها
~~مثل القصارين والحدادين لأن ذلك يضر بها ولا يجعل فيها الدواب لأنها تروث
~~فيها وتفسدها ولا يجعل فيها السرجين ولا رحى ولا شيئا يضر بها ولا يجوز أن
~~يجعل فيها شيئا ثقيلا فوق سقف لأنه يثقله ويكسر خشبه ولا يجعل فيها شيئا
~~يضر بها إلا أن يشترط ذلك وبهذا قالالشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه
~~مخالفا وإنما كان كذلك لأن له استيفاء المعقود عليه بنفسه ونائبه والذي
~~يسكنه نائب عنه في استيفاء المعقود عليه فجاز كما لو وكل وكيلا في قبض
~~المبيع أو دين له ولم يملك فعل ما يضر بها لأنه فوق المعقود عليه فلم يكن
~~له فعله كما لو اشترى شيئا لم يملك أخذ أكثر منه فأما أن يجعل الدار مخزنا
~~للطعام فقد قال أصحابنا يجوز ذلك لأنه يجوز أن يجعلها مخزنا لغيره ويحتمل
~~أن لا يجوز لأن ذلك يفضي إلى تحريق النار أرضها وحيطانها وذلك ضرر لا يرضى
~~به صاحب الدار
# فصل وإذا اكترى دارا جاز إطلاق العقد ولم يحتج إلى ذكر السكنى ولا صفتها
~~وهذا قول ms2658 الشافعي وأصحاب الرأي
# وقال أبو ثور لا يجوز حتى يقول أبيت تحتها أنا وعيالي
# لأن السكنى تختلف ولو اكتراها ليسكنها فتزوج امرأة لم يكن له أن يسكنها
~~معه
# ولنا أن الدار لا تكترى ألا للسكن فاستغنى عن ذكره كإطلاق الثمن في بلد
~~فيه نقد معروف به والتفاوت في السكنى يسير فلم يحتج إلى ضبطه وما ذكره لا
~~يصح فإن الضرر لا يكاد يختلف بكثرة من يسكن وقلتهم ولا يمكن ضبط ذلك
~~فاجتزىء فيه بالعرف كما في دخول الحمام وشبهه ولو اشترط ما ذكره لوجب أن
~~يذكر عدد السكان وأن لا يبيت عنده ضيف ولا زائر ولا غير من ذكره ولكان
~~ينبغي أن يعلم صفة الساكن كما يلعم ذلك فيما إذا اكترى للركوب
# فصل وإذا اكترى ظهرا ليركبه فله أن يركبه مثله ومن هو أخف منه ولا يركبه
~~من هو أثقل منه لأن العقد اقتضى استيفاء منفعة مقدرة بذلك الراكب فله أن
~~يستوفي ذلك بنفسه ونائبه وله أن يستوفي أقل منه لأنه يستوفي بعض ما يستحقه
~~وليس له استيفاء أكثر منه لأنه لا يملك أكثر مما عقد عليه ولا يشترط
~~التساوي في الطول والقصر ولا المعرفة بالركوب وقال القاضي يشترط أن يكون
~~مثله في هذه الأوصاف كلها لأن قلة المعرفة بالركوب تثقل على المركوب وتضر
~~به
# قال الشاعر لم يركبوا الخيل إلا بعد ما كبروا فهم ثقال على أعجازها عنف
~~ولنا أن التفاوت في هذه الأمور بعد التساوي في الثقل يسير فعفي عنه ولهذا
~~لا يشترط ذكره في الإجارة ولو اعتبر ذلك لاشترطت معرفته في الإجارة كالثقل
~~والخفة PageV05P276 فصل فإن شرط أن لا يستوفي في المنفعة بمثله ولا من هو
~~دونه فقياس قول أصحابنا صحة العقد وبطلان الشرط فإنه قال فيمن شرط أن يزرع
~~في الأرض حنطة ولا يزرع غيرها يبطل الشرط ويصح العقد ويحتمل أن يصح الشرط
~~وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن المستأجر يملك المنافع من جهة المؤجر
~~فلا يملك ما لم يرض به ولأنه قد يكون له غرض ms2659 في تخصيصه باستيفاء هذه
~~المنفعة وقالوا في الوجه الآخر يبطل الشرط لأنه ينافي موجب العقد إذ موجبه
~~ملك المنفعة والتسلط على استيفائها بنفسه وبنائبه واستيفاء بعضها بنفسه
~~وبعضها بنائبه والشرط ينافي فكان باطلا وهل يبطل به العقد فيه وجهان أصحهما
~~لا يبطله لأنه لا يؤثر في حق المؤجر نفعا ولا ضرا فألغي وبقي العقد على
~~مقتضاه والآخر يبطله لأنه ينافي مقتضاه فأشبه ما لو شرط أن لا يستوفي
~~المنافع
# فصل ويجوز للمتسأجر أن يؤجر العين المستأجرة إذا قبضها نص عليه أحمد وهو
~~قول سعيد بن المسيب وابن سيرين ومجاهد وعكرمة وأبي سليمان بن عبدالرحمن
~~والنخعي والشعبي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# وذكر القاضي فيه رواية أخرى أنه لا يجوز
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ربح ما لم يضمن والمنافع لم تدخل في
~~ضمانه
# ولأنه عقد على ما لم يدخل في ضمانه فلم يجز كبيع المكيل والموزون قبل
~~قبضه والأول أصح لأن قبض العين قام مقام قبض المنافع بدليل أنه يجوز التصرف
~~فيها فجاز العقد عليها كبيع الثمرة على الشجرة ويبطل قياس الرواية الأخرى
~~لهذا الأصل
# إذا ثبت فإنه لا تجوز إجارته إلا لمن يقوم مقامه أو دونه في الضرر لما
~~تقدم فأما إجارتها قبل قبضها فلا تجوز من غير المؤجر في أحد الوجهين
# وهذا قول أبي حنيفة والمشهور من قولي الشافعي
# لأن المنافع مملوكة بعقد معاوضة فاعتبر في جواز العقد عليها القبض
~~كالأعيان والآخر يجوز وهو قول بعض الشافعية
# لأن قبض العين لا ينتقل به الضمان إليه فلم يقف جواز التصرف عليه
# فأما إجارتها قبل القبض من المؤجر فإذا قلنا لا يجوز من غير المؤجر كان
~~فيها ها هنا وجهان أحدهما لا يجوز
# لأنه عقد عليها قبل قبضها
# والثاني يجوز
# لأن القبض لا يتعذر عليه بخلاف الأجنبي وأصلهما بيع الطعام قبل قبضه لا
~~يصح من غير بائعه رواية واحدة وهل يصح من بائعه على روايتين
# فأما إجارتها بعد قبضها من المؤجر فجائزة وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة ms2660 لا يجوز لأن ذلك يؤدي إلى تناقص الأحكام لأن التسليم
~~مستحق على الكراء فإذا اكتراها صار مستحقا له فيصير مستحقا لما يستحق عليه
~~وهذا تناقض
# ولنا أن كل عقد جاز مع غير العاقد جاز مع العاقد كالبيع وما كذروه لا يصح
# لأن التسليم قد حصل وهذا المستحق له تسليم آخر ثم يبطل بالبيع فإنه يستحق
~~عليه تسليم العين فإذا اشتراها استحق تسليمها فإن قيل التسليم ها هنا متسحق
~~في جميع المدة بخلاف البيع قلنا المستحق تسليم العين وقد حصل وليس عليه
~~تسليم آخر غير أن العين من ضمان المؤجر فإذا تعذرت المنافع بتلف
~~PageV05P277 الدار وغصبها رجع عليه لأنها تعذرت بسبب كان في ضمانه
# فصل ويجوز للمستأجر إجارة العين بمثل الأجر وزيادة نص عليه أحمد وروي ذلك
~~عن عطاء والحسن والزهري وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وعن أحمد أنه
~~إن أحدث في العين زيادة جاز له يكريها بزيادة وإلا لم تجز الزيادة فإن فعل
~~تصدق بالزيادة روى هذا الشعبي وبه قال الثوري وأبو حنيفة لأنه يربح بذلك
~~فيما لم يضمن وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن ولأنه
~~يربح فيما لم يضمن فلم يجز كما لور بح في الطعام قبل قبضه ويخالف ما إذا
~~عمل عملا فيها لأن الربح في مقابلة العمل وعن أحمد رواية ثالثة إن أذن له
~~المالك في الزيادة جاز وإلا لم يجز وكره ابن المسيب وأبو سلمة وابن سيرين
~~ومجاهد وعكرمة والشعبي والنخعي الزيادة مطلقا لدخولها في ربح ما لم يضمن
# ولنا أنه عبد يجوز برأس المال فجاز بزيادة كبيع المبيع بعد قبضه وكما لو
~~أحدث عمارة لا يقابلها جزء من الأجر وأما الخبر فإن المنافع قد دخلت في
~~ضمانه من وجه فإنها لو فاتت من غير استيفائه كانت من ضمانه ولا يصح القياس
~~على بيع الطعام قبل قبضه فإن البيع ممنوع منه بالكلية سواء ربح أو لم يربح
~~وها هنا جائز في الجملة وتعليلهم بأن الربح في مقابلة عمله ms2661 ملغى بما إذا
~~كنس الدار ونظفها فإن ذلك يزيد في أجرها في العادة
# فصل ونقل الأثرم عن أحمد أنه سأله عن الرجل يتقبل العمل من الأعمال
~~فيقبله بأقر من ذلك أيجوز له الفضل قال ما أدري هي مسألة فيها بعض الشيء
~~قلت أليس كان الخياط أسهل عندك إذا قطع الثوب أو غيره إذا عمل في العمل
~~شيئا قال إذا عمل عملا فهو أسهل قال النخعي لا بأس أن يتقبل الخياط الثياب
~~بأجر معلوم ثم يقبلها بعد ذلك بعد أن يعين فيها أو يقطع أو يعطيه سلوكا أو
~~إبرا أو يخيط فيها بشيء فلا يأحذن فضلا وهذا يحتمل أن يكون النخعي قال
~~مبنيا على مذهبه في أن من استأجر شيئا لا يؤجره بزيادة وقياس المذهب جواز
~~ذلك سواء أعان فيها بشيء أو لم يعن لأنه إذا جاز أن يقبله بمثل الأجر الأول
~~أو دونه جاز بزيادة عليه كالبيع وكإجارة العين
# فصل وكل عين استأجرها لمنفعة فله أن يستوفي مثل تلك المنفعة وما دونها في
~~الضرر
# وقال أحمد إذا استأجر دابة ليحمل عليها تمرا فحمل عليها حنطة أرجو أن لا
~~يكون به بأس إذا كان الوزن واحدا فإن كانت المنفعة التي يستوفيها أكثر ضررا
~~أو مخالفة للمعقود عليها في الضرر لم يجز لأنه يستوفي أكثر من حقه أو غير
~~ما يستحقه فإذا اكترى دابة ليحمل عليها حديدا لم يحمل قطنا لأنه يتجافى
~~وتهب فيه الريح فيتعب الظهر وإن اكتراها لحمل القطن لم يجز أن يحمل الحديد
~~لأنه يجتمع في موضع واحد فيثقل عليه والقطن يتفرق فيقل ضرره وإن اكتراه
~~ليركبه لم يجز أن يحمل عليه لأن الراكب يعين الظهر بحركته وإن اكتراه ليحمل
~~عليه لم يجز أن يركبته لأن الراكب يقعد في موضع واحد فيشتد على PageV05P278
~~الظهر والمتاع يتفرق على جنبيه وإن اكتراه ليركبه عريا لم يجز أن يركبه
~~بسرج لأنه يحمل عليه أكثر مما عقد عليه وإن اكتراه ليركبه بسرج لم يجز أن
~~يركبه عريا لأنه إذا ركب عليه من غير ms2662 سرج حمى ظهره فربما عقره وإن اكتراه
~~ليركبه بسرج لم يجز أن يركبه بأكثر منه فلو اكترى حمارا لم يجز أن يركبه
~~بسرج البرذون إذا كان أثقل من سرجه وإن اكترى دابة بسرج فركبها بإكاف أثقل
~~منه أو أضر لم يجز وإن كان أخف وأقل ضررا فلا بأس ومتى فعل ما ليس له فعله
~~كان ضامنا وعليه الأجر وهذا كله مذهب الشافعي وأبي ثور
# فصل وإن اكترى دابة ليركبها في مسافة معلومة أو يحمل عليها فيها فأراد
~~العدول بها إلى ناحية أخرى مثلها في القدر أضر منها أو تخالف ضررها بأن
~~تكون إحداهما أحسن والأخرى أخوف لم يجز وإن كان مثلها في السهولة والخزونة
~~والأمن أو التي يعدل إليها أقل ضررا فذكر القاضي أنه يجوز وهو قول أصحاب
~~الشافعي لأن المسافة عينت ليستوفي بها المنفعة ويعلم قدرها بها فلم تتعين
~~كنوع المحمول والراكب ويقوي عندي أنه متى كان للمكري غرض في تلك الجهة
~~المعينة لم يجز العدول إلى غيرها مثل من يكري جماله إلى مكة فيحج معها فلا
~~يجوز له أن يذهب بها إلى غيرها ولو أكراها إلى بغداد لكونه أهله بها أو
~~ببلد العراق لم يجز الذهاب بها إلى مصر ولو أكرى جماله جملة إلى بلد لم يجز
~~للمستأجر التفريق بينها بالسفر ببعضها إلى جهة وبباقيها إلى جهة أخرى وذلك
~~لأنه عين المسافة لغرض في فواته ضرر فلم يجز تفويته كما في حق المكتري فإنه
~~لو أراد حمله إلى غير المكان الذي اكترى إليه لم يجز وكما لو عين طريقا
~~سهلا أو آمنا سلوك ما يخالفه في ذلك
# فصل ويجوز أن يكتري قميصا ليلبسه لأنه يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه
~~ويجوز بيعه فجازت إجارته كالعقار ولا بد من تقدير المنفعة بالمدة وإن كانت
~~عادة أهل بلده نزع ثيابهم عند النوم في الليل فعليه نزعه في ذلك لأن
~~الإطلاق يحمل على المعتاد وله لبسه فيما سوى ذلك وإن نام نهارا لم يكن عليه
~~نزعه لأنه العرف ويلبس القميص على ms2663 ما جرت العادة به ولا يجوز أن يتزر به
~~لأنه يعتمد عليه فيشقه وفي اللبس لا يعتمد ويجوز أن يرتدي به لأنه أخف ومن
~~ملك شيئا ملك ما هو أخف منه وقيل فيه وجه آخر إنه لا يجوز لأنه استعمال لم
~~تجر العادة به في القميص أشبه الاتزار به
# فصل وإن استأجر أرضا صح لما تقدم ولا يصح حتى يرى الأرض لأن المنفعة
~~تختلف باختلافها ولا تعرف إلا بالرؤية لأنها لا تنضبط بالصفة ولا يصح حتى
~~يذكر له ما يكتري له من زرع أو غرس أو بناء لأن الأرض تصلح لهذا كله
~~وتأثيره في الأرض يختلف فوجب بيانه فإن قال أجرتكها لتزرعها أو تغرسها لم
~~يصح لأنه لم يعين أحدهما فأشبه ما لو قال بعتك أحد هذين العبدين وإن قال
~~لتزرعها ما شئت أو تغرسها ما شئت صح وهذا منصوص الشافعي وخالفه أكثر أصحابه
~~فقالوا لا يجوز PageV05P279 لأنه كم يزرع ويعرس وقال بعضهم يصح ويزرع نصفها
~~ويغرس نصفها
# ولنا أن العقد اقتضى إباحة هذين الشيئين فصح كما لو قال لترزعها ما شئت
~~ولأن اختلاف الجنسين كاختلاف النوعين وقوله لتزرعها ما شئت إذن في نوعين
~~وأنواع وقد صح فكذلك في الجنسين وله أن يغرسها كلها وإن أحب زرعها كما لو
~~أذن له في أنواع الزرع كله كان له زرع نوعا واحدا وله زرعها من نوعين كذلك
~~ها هنا
# وإن أكراها للزرع وحده ففيه أربع مسائل
# | المسألة الأولى
# أكراها للزرع مطلقا أو قال لتزرعها ما شئت فإنه يصح وله زرع ما شاء وهذا
~~مذهب الشافعي وحكي عن ابن سريج أنه لا يصح حتى يتبين الزرع لأن ضرره يختلف
~~فلم يصح بدون البيان كما لو لم يذكر ما يكتري له من زرع أو غرس أو بناء
# ولنا أنه يجوز استئجارها لأكثر الزرع ضررا ويباح له جميع الأنواع لأنها
~~دونه فإذا عمم أو أطلق تناول الأكثر وكان له ما دونه ويخالف الأجناس
~~المختلفة فإنه لا يدخل بعضها في بعض فإن قيل فلو اكترى دابة ms2664 للركوب لوجب
~~تعيين الراكب قلنا لأن إجارة المركوب لأكثر الركاب ضررا لا تجوز بخلاف
~~المزروع ولأن للحيوان حرمة في نفسه فلم يجز إطلاق ذلك فيه بخلاف الأرض فإن
~~قيل فلو استأجر دارا للسكنى مطلقا لم يجز أن يسكنها من يضر بها كالقصار
~~والحداد فلم قلتم إنه يجوز أن يزرعها ما يضر بها قلنا السكنى لا تقتضي ضررا
~~فلذلك منع من إسكان من يضر بها لأن العقد لم يقتضه والزرع يقتضي الضرر فإذا
~~أطلق كان راضيا بأكثره فلهذا جاز وليس له أن يغرس في هذه الأرض ولا يبني
~~لأن ضرره أكثر من المعقود عليه
#
# | المسألة الثانية
# أكراها لزرع حنطة أو نوع بعينه فإن له زرع ما يعينه وما ضرره كضرره أو
~~دونه ولا يتعين ما عينه في قول عامة أهل العلم إلا داود وأهل الظاهر فإنهم
~~قالوا لا يجوز له زرع غير ما عينه حتى لو وصف الحنطة بأنها سمراء لم يجز له
~~أن يزرع بيضاء لأنه عينه بالعقد فلم يجز العدول عنه كما لو عين المركوب أو
~~عين الدراهم في الثمن
# ولنا أن المعقود عليه منفعة الأرض دون القمح ولهذا يستقر عليه العوض بمضي
~~المدة إذا تسلم الأرض وإن لم يزرعها وإنما ذكر القمح لتقدر به المنفعة فلم
~~يتعين كما لو استأجر دارا ليسكنها كان له أن يسكنها غيره وفارق المركوب
~~والدراهم في الثمن فإنهما معقود عليهما فتعينا والمعقود عليه عا هنا منفعة
~~مقدرة وقد تعينت أيضا ولم يتعين ما قدرت به كما لا يتعين المكيال والميزان
~~في المكيل والموزون
#
# | المسألة الثالثة
# قال ليزرعها حنطة وما ضرره كضررها أو دونه فهذه كالتي قبلها إلا أنه
~~مخالف فيها لأنه شرط ما اقتضاه الإطلاق وبين ذلك تصريح نصه فزال الإشكال
# PageV05P280
# | المسألة الرابعة
# قال ليزرعها حنطة ولا يزرع غيرها فذكر القاضي أن الشرط باطل لأنه ينافي
~~مقتضى العقد لأنه يقتضي استيفاء المنفعة كما لو شرط عليه استيفاء المبيع
~~بنفسه والعقد صحيح لأنه لا ضرر فيه ولا غرض لأحد المتعاقدين لأن ما ضرره
~~مثله ms2665 لا يختلف في غير المؤجر فلم يؤثر في العقد فأشبه شرط استيفاء المبيع
~~أو الثمن بنفسه وقد ذكرنا فيما إذا شرط مكتري الدار أنه لا يسكنها غيره
~~وجها في صحة الشرط ووجها آخر في فساد العقد فيخرج ها هنا مثله
# فصل وإن أكراها للغراس ففيه ما ذكرنا من المسائل إلا أن له أن يزرعها لأن
~~ضرر الزرع أقل من ضرر الغراس وهو من جنسه
# لأن كل واحد منهما يضر بباطن الأرض وليس له البناء لأن ضرره مخالف لضرره
~~فإنه يضر بظاهر الأرض وإن أكراها للزرع لم يكن له الغرس ولا البناء لأن ضرر
~~الغرس أكثر وضرر البناء مخالف لضرره
# وإن أكراها للبناء لم يكن له الغرس ولا الزرع لأن ضررهما يخالف ضرره
# فصل ولا تخلو الأرض من قسمين أحدهما أن يكون له ماء دائم إما من نهر لم
~~تجر العادة بانقطاعه أو لا ينقطع إلا مدة لا يؤثر في الزرع أو من عين نابعة
~~أو بركة من مياه الأمطار يجتمع فيها ثم يسقى به أو من بئر يقوم بكفايتها أو
~~ما يشرب بعروقه لنداوة الأرض وقرب الماء الذي تحت الأرض فهذا كله دائم ويصح
~~استئجارها للغرس والزرع بغير خلاف علمناه وكذلك الأرض التي تشرب من مياه
~~الأرض ويكتفى بالمعتاد منه لأن ذلك بحكم العادة ولا ينقطع إلا نادرا فهو
~~كسائر الصور المذكورة
# والثاني أن لا يكون لها ماء دائم وهي نوعان أحدهما ما يشرب من زيادة
~~معتادة تأتي في وقت الحاجة كأرض مصر الشاربة من زيادة النيل وما يشرب من
~~زيادة الفراث وأشباهه وأرض البصرة الشاربة من المد والجزر وأرض دمشق
~~الشاربة من زيادة بردى أو ما يشرب من الأودية الجارية من ماء المطر فهذه
~~تصح إجارتها قبل وجود الماء الذي تسقى به وبعده وحكى ابن الصباغ ذلك مذهبا
~~للشافعي وقال أصحابه إن أكراها بعد الزيادة صح ولا يصح قبلها لأنها معدومة
~~لا نعلم هل يقدر عليها أو لا
# ولنا أن هذا معتاد الظاهر وجوده فجازت إجارة الأرض الشاربة به ms2666 كالشاربة
~~من مياه الأمطار ولأن ظن القدرة على التسليم في وقته يكفي في صحة العقد
~~كالسلم في الفاكهة إلى أوانها
# النوع الثاني أن يكون مجيء الماء نادرا أو غير ظاهر كالأرض التي لا
~~يكفيها إلا المطر الشديد الكثير الذي يندر وجوده أو يكون شربها من فيض واد
~~مجيئه نادر أو من زيادة نادرة في نهر أو عين غالبة فهذه إن أجرها بعد وجود
~~ماء يسقيها به صح أيضا لأنه أمكن الانتفاع بها ورزعها فجازت إجارتها كذات
~~الماء الدائم وإن أجرها قبله للغرس أو الزرع لم يصح لأنه يتعذر الزرع غالبا
~~ويتعذر عليه في الظاهر فلم تصح إجارتها كالآبق والمغصوب وإن اكتراها على
~~أنها لا ماء لها جاز لأنه تمكن من الانتفاع بها بالنزول فيها ووضع رحله
~~وجمع الحطب فيها وله أن يزرعها رجاء الماء
# وإن حصل له ماء PageV05P281 قبل زرعها لأن ذلك من منافعها الممكن
~~استيفاؤها وليس له أن يبني ولا يغرس لأن ذلك يراد للتأبيد وتقدير الإجارة
~~بمدة تقتضي تفريغها عند انقضائها فإن قيل فلو استأجرها للغراس وللبناء صح
~~مع تقدير المدة قلنا التصريح بالبناء والغراس صرف التفدير عن مقتضاه بظاهره
~~في التفريغ عند انقضاء المدة إلا أن يشترط قلع ذلك عند انقضاء المدة فيصرف
~~الغراس والبناء عما يراد له بظاهره بخلاف مسألتنا وإن أطلق إجارة هذه الأرض
~~مع العلم بحالها وعدم مائها صح لأنهما دخلا في العقد على أنها لا ماء لها
~~فأشبه ما لو شرطاه وإن لم يعلم عدم نمائها أو ظن المكتري أنه يمكن تحصيل
~~ماء لها بوجه من الوجوه لم يصح العقد ولأنه ربما دخل في العقد بناء على أن
~~المالك لها يحصل لها ماء وأنه يكتريها للزراعة مع تعذرها وقيل لا يصح العقد
~~مع الإطلاق وإن علم بحالها لأن إطلاق كراء الأرض يقتضي الزراعة والأولى
~~صحته لأن العلم بالحال يقوم مقام الاشتراط كالعلم بالعيب يقوم مقام شرطه
~~ومتى كان لها ماء غير دائم أو الظاهر انقطاعه قبل الزرع أو لا يكفي الزرع
~~فهي كالتي ms2667 لا ماء لها ومذهب الشافعي في هذا كله كما ذكرنا
# فصل وأن اكترى ؤرضا غارقة بالماء لا يمكن زرعها قبل انحساره عنها وقد
~~ينحسر ولا ينحسر فالعقد باطل
# لأن الانتفاع بها في الحال غير ممكن ولا يزول المانع غالبا وإن كان ينحسر
~~عنها وقت الحاجة إلى الزراعة كأرض مصر في وقت مد النيل صح العقد لأن
~~المقصود متحقق بحكم العادة المستمرة وإن كانت الزراعة فيها ممكنة ويخاف
~~غرقها والعادة غرقتها لم يجز إجارتها لأنها في حكم الغارقة بحكم العادة
~~المستمرة
# فصل ومتى غرق الزرع أو هلك بحريق أو جراد أو برد أو غيره فلا ضمان على
~~المؤجر ولا خيار للمكتري نص عليه أحمد ولا نعلم فيها خلافا وهو مذهب
~~الشافعي لأن التالف غير المعقود عليه وإنما تلف مال المكتري فيه فأشبه من
~~اشترى دكانا فاحترق متاعه فيه ثم إن أمكن المكتري الانتفاع بالأرض بغير
~~الزرع أو بالزرع في بقية المدة فله ذلك وإن تعذر ذلك فالأجر لازم له لأن
~~تعذره لفوات وقت الزراعة بسبب غير مضمون على المؤجر لا لمعنى في العين وإن
~~تعذر الزرع بسبب غرق الأرض أو انقطاع مائها فللمستأجر الخيار لأنه لمعنى في
~~العين وإن تلف الزرع بذلك فليس على المؤجر ضمانه لأنه لم يتلفه بمباشرة ولا
~~بسبب وإن قل الماء بحيث لا يكفي الزرع فله الفسخ لأنه عيب فإن كان ذلك بعد
~~الزرع فله الفسخ أيضا ويبقى الزرع في الأرض إلى أن يستحصد وعليه من المسمى
~~بحصته إلى حين الفسخ وأجر المثل لما بقي من المدة لأرض لها مثل ذلك الماء
~~وكذلك إن انقطع الماء بالكلية أو حدث بها عيب من غرق يهلك بعض الزرع أو
~~يسوء حاله به
# فصل وإذا استأجر أرضا للزراعة مدة فانقضت وفيها زرع ولم يبلغ حصاده لم
~~يخل من PageV05P282 حالين أحدهما أن يكون لتفريط من المستأجر مثل أن يزرع
~~زرعا لم تجر العادة بكماله قبل انقضاء المدة فحكمه حكم زرع الغاصب يخير
~~المالك بعد المدة بين أخذه بالقيمة أو تركه بالأجر ms2668 لما زاد على المدة لأنه
~~أبقى زرعه في أرض غيره بعدوانه وإن اختار المستأجر قطع زرعة في الحال
~~وتفريغ الأرض فله ذلك لأنه يزيل الضرر ويسلم الأرض على الوجه الذي اقتضاه
~~العقد وذكر القاضي أن على المستأجر نقل الزرع وتفريغ الأرض وإن اتفقا على
~~تركه بعوض أو غيره جاز وهذا مذهب الشافعي بناء على قوله في الغاصب وقياس
~~مذهبنا ما ذكرناه
# الحال الثاني أن يكون بقاؤه بغير تفريط مثل أن يزرع زرعا ينتهي في المدة
~~عادة فأبطأ لبرد أو غيره فإنه يلزم المؤجر تركه إلى أن ينتهي وله المسمى
~~وأجر المثل لما زاد وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# والوجه الثاني قالوا يلزمه نقله لأن المدة ضربت لنقل الذرع فيلزم العمل
~~بموجبه وقد وجد منه تفريط لأنه كان يمكنه أن يستظهر في المدة فلم يفعل
# ولنا إنه حصل الزرع في أرض غيره بإذنه من غير تفريط فلزم تركه كما لو
~~أعاده أرضا فزرعها ثم رجع المالك قبل كمال الزرع وقولهم إنه مفرط غير صحيح
~~لأن هذه المدة التي جرت العادة بكمال الزرع فيها وفي زيادة المدة تفويت
~~زيادة الأجر بغير فائدة وتضييع زيادة متيقنة لتحصيل شيء متوهم على خلاف
~~العادة هو التفريط فلم يكن تركه تفريطا ومتى أراد المستأجر زرع شيء لا يدرك
~~مثله في الإجارة فللمالك منعه لأنه سبب لوجود زرعه في أرضه بغير حق فملك
~~منعهمنه فإن زرع لم يملك مطالبته بقلعه قبل المدة لأنه في أرض يملك نفعها
~~ولأنه لا يملك ذلك بعد المدة فقبلها أولى ومن أوجب عليه قطعه بعد المدة قال
~~إذا لم يكن بد من المطالبة بالنقل فيكن عند المدة التي يستحق تسليمها إلى
~~المؤجر فارغه
# فصل وإذا اكترى الأرض لزرع مدة لا يكمل فيها مثل أن يكتري خمسة أشهر لزرع
~~لا يكمل إلا في سنة نظرنا فإن شرط تفريغها عند انقضاء المدة ونقله عنها صح
~~لأنه لا يفضي إلى الزيادة على مدته وقد يكون له غرض في ذلك لأخذه إياه
~~قصيلا أو غيره ويلزمه ms2669 ما التزم وإن أطلق العقد ولم يشترط شيئا احتمل أن يصح
~~لأن الانتفاع بالزرع في هذه المدة ممكن واحتمل أنه إن أمكن أن ينتفع بالأرض
~~في زرع ضرره كضرر الزرع المشروط أو دونه مثل أن يزرعها شعيرا يأخذه قصيلا
~~صح العقد
# لأن الانتفاع بها في بعض ما اقتضاه العقد ممكن وإن لم يكن كذلك لم يصح
~~لأنه اكترى للزرع ما لا ينتفع فيه أشبه إجارة السبخة له فإن قلنا يصح فإن
~~انقضت المدة ففيه وجهان أحدهما حكمه حكم زرع المستأجر لما لا يكمل في مدته
~~لأنه ها هنا مفرط واحتمل أن يلزم المكري تركه بالأجر لأن التفريط منه حيث
~~أكراه مدة لزرع لا يكمل فيها وإن شرط تبقيته حتى يكمل فالعقد فاسد لأنه
~~جميع بين PageV05P283 متضادين فإن تقدير المدة يقتضي النقل فيها وشرط
~~التبقية يخالفه ولأن مدة التبقية مجهولة فإن زرع لم يطالب بنقله كالتي
~~تقدمت
# فصل إذا أجره للغراس سنة صح لأنه يمكنه تسليم منفعهتا المباحة المقصودة
~~فأشبهت سائر المنافع وسواء قلع الغراس عند انقضاء المدة أو أطلق وله أن
~~يغرس قبل انقضاء المدة فإذا انقضت لم يكن له أن يغرس لزوال عقده فإذا انقضت
~~السنة وكان قد شرط القلع عند انقضائها لزمه ذلك وفاء بموجب شرطه
# وليس على صاحب الأرض غرامة نقصه ولا على المكتري تسوية الحفر وإصلاح
~~الأرض لأنهما دخلا على هذا لرضاهما بالقلع واشتراطهما عليه وإن اتفقا على
~~إبقائه بأجر أو غيره جاز إذا شرطا مدة معلومة وكذلك لو اكترى الأرض سنة بعد
~~سنة كلما انقضى عقد جدد آخر جاز وإن أطلق العقد فللمكتري القلع لأن الغرس
~~ملكه فله أخده كطعامه من الدار التي باعها وإذا قلع فعليه تسوية الحفر لأنه
~~نقص دخل على ملك غيره بغير إذنه وهكذا إن قلعه قبل انقضاء المدة ها هنا وفي
~~التي قبلها لأن القلع قبل الوقت لم يأذن فيه المالك ولأنه تصرف في الأرض
~~تصرفا نقصها لم يقتضه عقد الإجارة وإن أبى القلع لم يجبر عليه إلا أن يضمن ms2670
~~له المالك نقص غرسه فيجبر حينئذ وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك
~~عليه القلع من غير ضمان النقص له لأن تقدير المدة في الإجارة يقتضي التفريغ
~~عند انقضائها كما لو استأجرها للزرع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ليس لعرق ظالم حق مفهومه أن ما ليس
~~بظالم له حق وهذا ليس بظالم ولأنه غرس بإذن المالك ولم يشرط قلعه فلم يجبر
~~على القلع من غير ضمان النقص كما لو استعار منه أرضا للغرس مدة فرجع قبل
~~انقضائها ويخالف الزرع فإنه لا يقتضي التأبيد فإن قيل فإن كان إطلاق العقد
~~في الغراس يقتضي التأبيد فشرط القلع ينافي مقتضى العقد فينبغي أن يفسده
~~قلنا إنما اقتضى التأبيد من حيث إن العادة في الغراس التبقية فإذا أطلقه
~~حمل على العادة وإذا شرط خلافه جاز كما إذا باع بغير نقد البلد أو شرط في
~~الإجارة شرطا يخالف العادة
# إذا ثبت هذا فإن رب الأرض يخير بين ثلاثة أشياء أحدها أن يدفع قيمة
~~الغراس والبناء فيملكه مع أرضه
# والثاني أن يقلع الغراس والبناء ويضمن أرش نقصه
# والثالث أن يقر الغراس والبناء ويأخذ منه أجر المثل
# وبهذا قال الشافعي وقال مالك يخير بين دفع فيملكه وبين مصالبته بالقلع من
~~غير ضمان وبين تركه فيكونان شريكين وليس بصحيح لأن الغراس ملك لغارسه لم
~~يدفع إليه عنه عوض ولا رضي بزوال ملكه عنه كسائر الغرس وإن اتفقا على بيع
~~الغراس والبناء للمالك جاز وإن باعهما صاحبهما لغير مالك الأرض جاز
~~ومشتريهما يقوم فيهما مقام البائع وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين ليس
~~له بيعهما لغير مالك الأرض لأن مالكه ضعيف بدليل أن لصاحب الأرض تملكه عليه
~~بالقيمة من غير إذنه PageV05P284 لنا إنه مملوك له يجوز ربيعه لمالك الأرض
~~فجاز لغيره كشقص مضوفع وبهذا يبطل ما ذكروه فإن للشفيع تملك الشقص وشراءه
~~ويجوز بيعه لغيره فأما أن شرط في العقد تبقية الغراس فذكر القاضي أنه صحيح
~~وحكمه حكم ما لو أطلق العقد سواء وهو قول أصحاب الشافعي ms2671 ويحتمل أن يبطل
~~العقد لأنه شرط ما ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو شرط ذلك في الزرع الذي
~~لا يكمل قبل انقضاء المدة ولأن الشرط باطل بدليل أنه لا يجب الوفاء به وهو
~~مؤثر فأبطله كشرط تبقية الزرع بعد مدة الإجارة
#
# | مسألة قال ( ويجوز أن يستأجر الأجير بطعامه وكسوته )
# اختلفت الرواية عن أحمد فيمن استأجر أجيرا بطعامه وكسوته أو جعل له أجرا
~~وشرط طعامه وكسوته فروي عنه جواز ذلك وهو مذهب مالك وإسحاق وروي عن أبي بكر
~~وعمر وأبي موسى رضي الله عنهم أنهم استأجروا الأجراء بطعامهم وكسوتهم وروي
~~عنه أن ذلك جائز في الظئر دون غيرها
# اختارها القاضي وهذا مذهب أبي حنيفة لأن ذلك مجهول وإنما جاز في الظئر
~~لقول الله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ البقرة
~~323 فأوجب لهن النفقة والكسوة على الرضاع ولم يفرق بين المطلقة وغيرها بل
~~في الآية قرينة تدل على طلاقها لأن الزوجة تجب نفقتها وكسوتها بالزوجية وإن
~~لم ترضع لأن الله تعالى قال @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ البقرة 233
~~والوارث ليس بزوج ولأن المنفعة في الحضانة والرضاع غير معلومة فجاز أن يكون
~~عوضها كذلك وروي عنه رواية ثالثة لا يجوز ذلك بحال لا في الظئر ولا في
~~غيرها وبه قالالشافعي وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور وابن المنذر لأن ذلك يختلف
~~اختلافا كثيرا متباينا فيكون مجهولا والأجر من شرطه أن يكون معلوما
# ولنا ما روى ابن ماجة عن عتبة بن المنذر قال كنا عند رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقرأ ( طس ) حتى بلغ قصة موسى قال إن موسى آجر نفسه ثماني حجج أو
~~عشرا على عفة فرجه وطعام بطنه وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يثبت نسخه
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال كنت أجيرا لابنة غزوان بطعام بطني
~~وعقبة رجلي أحطب لهم إذا نزلوا وأحدوا بهم إذا ركبوا ولأن ذكرنا من الصحابة
~~وغيرهم فعلوه فلم يظهر له نكير فكان إجماعا ولأنه قد ثبت في الظئر بالآيية ms2672
~~فيثبت في غيرها بالقياس عليها ولأنه عوض منفعة فقام العرف فيه مقام التسمية
~~كنفقة الزوجة ولأن للكسوة عرفا وهي كسوة الزوجات وللإطعام عرف وهو الإطعام
~~في الكفارات فجاز إطلاقه كنقد البلد ونخص أبا حنيفة بأن ما كان عوضا في
~~الرضاع جاز في الخدمة PageV05P285 كالأثمان
# إذا ثبت هذا فإنهما إن تشاحا في مقدار الطعام والكسوة رجع في القوت إلى
~~الإطعام في الكفارة وفي الكسوة إلى أقل ملبوس مثله قال أحمد إذا تشاحا في
~~الطعام يحكم له بعد كل يوم ذهب به إلى ظاهر ما أمر الله تعالى من إطعام
~~المساكين ففسرت ذلك السنة بأنه مد لكل مسكين ولأن الإطعام مطلق في الموضعين
~~فما فسر به أحدهما يفسر به الآخر وليس له إطعام الأجير إلا ما يوافقه من
~~الأغذية لأن عليه ضررا ولا يمكنه استيفاء الواجب له منه
# فصل وإن شرط الأجير كسوة ونفقة معلومة موصوفة كما يوصف في المسلم جاز ذلك
~~عند الجميع وإن لم يشترط طعاما ولا كسوة فنفته وكسوته على نفسه وكذلك الظئر
~~قال ابن المنذر لا أعلم عن أحد خلافا فيما ذكرت وإن شرط للأجير طعام غيره
~~وكسوته موصوفا جاز لأنه معلوم أشبه ما لو شرط دراهم معلومة ويكون ذلك
~~للأجير إن شاء أطعمه وإن شاء تركه وإن لم يكن موصوفا لم يجز لأن ذلك مجهول
~~احتمل فيما إذا شرطه للأجير الحاجة إليه وجرت العادة به فلا يلزمه احتمالها
~~مع عدم ذلك ولو استأجر دابة بعلفها أو بأجر مسمى وعلفها لم يجز لأنه مجهول
~~ولا عرف له يرجع إليه ولا نعلم أحدا قال بجوازه ألا أن يشترطه موصوفا فيجوز
# فصل وإن استغنى الأجير عن طعام المؤجر بطعام نفسه أو غيره أو عجز عن
~~الأكل لمرض أو غيره لم تسقط نفقته وكان له المطالبة بها لأنها عوض فلا تسقط
~~بالغنى عنه كالدارهم وإن احتاج لدواء لمرضه لم يلزم المستأجر ذلك لأنه لم
~~يشرط له الإطعام إلا صحيحا لكن يلزمه له بقدر طعام الصحيح يشتري له الأجير
~~ما يصلح لأن ms2673 ما زاد على طعام الصحيح لم يقع العقد عليه فلا يلزم به كالزائد
~~في القدر
# فصل إذا دفع إليه طعامه فأحب الأجير أن يستفضل بعضه لنفسه نظرت فإن كان
~~المؤجر دفع إليه أكثر من الواجب ليأكل قدر حاجته ويفضل الباقي أو كان في
~~تركه لأكله كله ضرر على المؤجر بأن يضعف عن العمل أو يقل لبن الظئر منع منه
~~لأنه في الصورة الأولى لم يملكه إياه وإنما أباحه أكل قدر حاجته وفي
~~الثانية على المؤجر ضرر بتفويت بعض ماله من منفعته فمنع منه كالجمال إذا
~~امتنع من علف الجمال وإن دفع إليه قدر الواجب من غير زيادة أو دفع إليه
~~أكثر وملكه إياه ولم يكن في تفضيله لبعضه ضرر بالمؤجر جاز لأنه حق لا ضرر
~~على المؤجر فيه فأشبه الدارهم
# فصل وإن قدم إليه طعاما فنهب أو تلف قبل أكله نظرت فإن كان على مائدة لا
~~يخصه فيها بطعامه فهو من ضمان المستأجر لأنه لم يسلمه إليه فكان تلفه من
~~ماله وإن خصه بذلك وسلمه إليه فهو من ضمان الأجير لأنه تسليم عوض على وجه
~~التمليك أشبه البيع
# PageV05P286 فصل إذا دفع إلى رجل ثوبا وقال بعه بكذا فما ازددت فهو لك صح
~~نص عليه أحمد في رواية أحمد بن سعيد وروي ذلك عن ابن عباس وبه قال ابن
~~سيرين وإسحاق وكرهه النخعي وحماد وأبو حنيفة والثوري والشافعي وابن المنذر
~~لأنه أجر مجهول يحتمل الوجود والعدم
# ولنا ما روى عطاء عن ابن عباس أن كان لا يرى بأسا أنه يعطي الرجل الرجل
~~الثوب أو غير ذلك فيقول بعه بكذا وكذا فما ازددت فهو لك ولا يعرف له في
~~عصره مخالف ولأنها عين تنمي بالعمل فيها أشبه دفع مال المضاربة
# إذا ثبت هذا فإن باعه بزيادة فهي له لأنه جعلها أجرة وإن باعه بالقدر
~~المسمى من غير زيادة فلا شيء له لأنه جعل له الزيادة ولا زيادة ها هنا فهو
~~كالمضارب إذا لم يربح وإن باعه بنقص عنه لم يصح البيع لأنه ms2674 وكيل مخالف وإن
~~تعذر رده ضمن النقص
# وقد قال أحمد يضمن النقصان مطلقا وهذا قد مضى مثله في الوكالة وإن باعه
~~نسيئة لم يصح البيع لأن إطلاق البيع يقتضي النقد لما في النسيئة من ضرر
~~التأخير والخطر بالمال ليحصل له نفع الربح ويفارق المضارب على رواية حيث
~~يجوز له البيع نساء لأنه يحصل لرب المال نفع بما يحصل من الربح في مقابلة
~~ضرره بالنسيئة وها هنا لا فائدة لرب المال في الربح بحال ولأن مقصود
~~المضاربة تحصيل الربح وهو في النسيئة أكثر وها هنا ليس مقصود رب المال
~~الربح ولاحظ له فيه فلا فائدة له فيه وقال أحمد في رواية الأثرم ليس له شيء
~~يعني إذا زاد على العشرة لأن الإطلاق إنما اقتضى ببيعها حالا فإذا باعها
~~نسيئة فلم يتمثل الأمر فلم يستحق شيئا
# فصل قال أحمد رحمه الله في رواية مهنا لا بأس أن يحصد الزرع ويصرم النخل
~~بسدس ما يخرج منه وهو أحب إلي من المقاطعة إنما جاز ها هنا لأنه إذا شاهده
~~فقد علمه بالرؤية وهي أعلى طرق العلم ومن علم شيئا علم جزأه المشاع فيكون
~~أجرا معلوما واختاره أحمد على المقاطعة مع أنها جائزة لأنه ربما لم يخرج من
~~الزرع مثل الذي قاطعه وها هنا يكون أقل ضرورة
#
# | مسألة قال ( وكذلك الظئر )
# يعني أنه يجوز استئجارها بطعامها وكسوتها وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه
~~وأجمع أهل العمل على جواز استئجار الظئر وهي المرضعة
# وهو كتاب الله تعالى في قوله سبحانه وتعالى @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن @QE@ الطلاق 6 واسترضع النبي صلى الله عليه وسلم لولده إبراهيم
# ولأن الحاجة تدعو إليه فوق دعائها إلى غيره فإن الطفل في العادة إنما
~~يعيش بالرضاع وقد يتعذر رضاعه من أمه فجاز ذلك PageV05P287 كالإجارة في
~~سائر المنافع ثم ننظر فإن استأجرها للرضاع دون الحضانة أو للحضانة دون
~~الرضاع أو لهما جاز
# وإن أطلق العقد على الرضاع فهل تدخل فيه الحضانة فيه وجهان أحدهما لا
~~تدخل
# وهو قول أبي ثوار وابن المنذر لأن ms2675 العقد ما تناولها
# والثاني لا تدخل
# وهو قول أصحاب الرأي
# لأن العرف جار بأن المرضعة تحضن الصبي فحمل الإطلاق على ما جرى به العرف
~~والعادة ولأصحاب الشافهي وجهان كهذين
# والحضانة تربية الصبي وحفظه وجعله في سريره وربطه ودهنه وكحله وتنظيفه
~~وغسل خرقه وأشباه ذلك واشتقاقه من الحضن وهو ما تحت الإبط وما يليه وسميت
~~التربية حضانة تجوزا من حضانة الطير لبيضه وفراخه
# لأنه يجعلها تحت جناحيه فسميت تربية الصبي بذلك أخذا من فعل الطائر
# فصل ويشرتط لهذا العقد أربعة شروط أحدها أن تكون مدة الرضاع معلومة
# لأنه لا يمكن تقديره إلا بها فإن السقي والعمل فيها يختلف
# الثاني معرفة الصبي بالمشاهدة
# لأن الرضاع يختلف باختلاف الصبي في كبره وصغره ونهمته وقناعته
# وقال القاضي يعرف بالصفة كالراكب
# الثالث موضع الرضاع
# لأنه يختلف فيشق عليها في بيته ويسهل عليها في بيتها
# الرابع معرفة العوض وكونه معلوما كما سبق
# فصل واختلف في المعقود عليه في الرضاع فقيل هو خدمة الصبي وحمله ووضع
~~الثدي في فمه تبع كالصبغ في إجارة الصباغ وماء البئر في الدار
# لأن اللبن عين من الأعيان فلا يعقد عليه في الإجارة كلبن غير الآدمي وقيل
~~هو اللبن
# قال القاضي هو أشبه
# لأن المقصود دون الخدمة ولهذا لو أرضعته دون أن تخدمه استحقت الأجرة ولو
~~خدمته بدون الرضاع لم تستحق شيئا
# ولأن الله تعالى قال @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ الطلاق 6
~~فجعل الأجر مرتبا على الإرضاع فيدل على إنه المعقود عليه
# ولأن العقد لو كان على الخدمة لما لزمها سقيه لبنها
# وأما كونه عينا فإنما جاز العقد عليه في الإجارة رخصة
# لأن غيره لا يقوم مقامه والضرورة تدعو إلى استيفائه وإنما جاز هذا في
~~الآدميين دون سائر الحيوان للضرورة إلى حفظ الآدمي والحاجة إلى إبقائه
# فصل وعلى المرضعة أن تأكل وتشرب ما يدر به لبنها ويصلح به وللمكتري
~~مطالبتها بذلك
# لأنه من تمام التمكين من الرضاع وفي تركه إضرار بالصبي ومتى لم ترضعه
~~وإنما PageV05P288 أسقته لبن الغنم أو أطعمته فلا ms2676 أجر لها
# لأنها لو توف المعقود عليه فأشبه ما لو اكتراها لخياطة ثوب فلم تخطه
# وإن دفعته إلى خادمتها فأرضعته فكذلك
# وبه قال أبو ثور وقال أصحاب الرأي لها أجرها
# لأن رضاعه حصل بفعلها
# ولنا إنها لم ترضعه فأشبه ما لو سقته لبن الغنم
# وإن اختلفا فقالت أرضعته فأنكر المسترضع فالقول قولها لأنها مؤتمنة
# فصل ويجوز للرجل أن يؤجر أمته ومدبرته وأم ولده ومن علق عتقها بصفة
~~والمأذون لها في التجارة للإرضاع
# لأنه عقد على منفعتها أشبه إجارتها للخدمة
# وليس لواحدة منهن إجارة نفسها
# لأن نفعها لسيدها
# وإن كان لها ولد لم تجز إجارتها للأرضاع ألا أن يكون فيها فضل عن ربه
# لأن الحق لولدها وليس لسيدها إلا ما فضل عنه
# وإن كانت مزوجة لم تجز إجارتها لذلك إلا بإذنه
# لأنه يفوت حق الزوج لاشتغالها عنه بإرضاع الصبي وحضانته
# فإن أجرها للرضاع ثم زوجها صح النكاح ولا ينفسخ عقد الإجارة ويكون للزوج
~~أن يستمتع بها في حال فراغها من الرضاع والحضانة
# وقال مالك ليس لزوجها وطؤها إلا برضى المستأجر
# لأنه ينقص اللبن وقد يقطعه
# ولنا إن وطء الزوج مستحق فلا يسقط لأمر مشكوك فيه
# وليس للسيد إجارة مكاتبته
# لأن منافعها إليها ولذلك لم يملك سيدها تزويجها ولا وطأها ولا إجارتها في
~~غير الرضاع ولها أن تؤجر نفسها لأنه من جهات الاكتساب
# فصل ويجوز للرجل استئجار أمته وأخته وابنته لرضاع ولده وكذلك سائر أقاربه
~~بغير خلاف وإن استأجر امرأته لرضاع ولده منها جاز هذا الصحيح من مذهب أحمد
~~وذكره الخرقي فقال وإن أرادت الأم أن ترضعه بأجر مثلها فهي أحق به من غيرها
~~سواء كانت في حبال الزوج أو مطلقته
# وقال القاضي ليس لها بذلك وتأول كلام الخرقي على أنها في حبال زوج آخر
# وهذا قول أصحاب الرأي
# وحكي عن الشافعي لأنه قد استحق حبسها والاستمتاع بها بعوض فلا يجوز أن
~~يلزمه عوض آخر لذلك
# ولنا إن كل عقد يصح أن تعقده مع غير الزوج يصح أن تعقده معه كالبيع
# ولأن ms2677 منافعها في الرضاع والحضانة غير متسحقة للزوج بدليل أنه لا يملك
~~إجبارها على حضانة ولدها ويجوز لها أن تأخذ عليها العوض من غيره فجاز لها
~~أخذه كثمن مالها
# وقولهم إنها استحقت عوض الحبس والاستمتاع
# قلنا هذا غير الحضانة واستحقاق منفعة من وجه لا يمنع استحقاق منفعة سواها
~~بعوض آخر كما لو استأجرها أولا ثم تزوجها
# وتأويل القاضي كلام الخرقي يخالف الظاهر PageV05P289 من وجهين أحدهما أن
~~الألف واللام في الزوج للمعهود وهو زوجها أبو الطفل
# والثاني أنها إذا كانت في حبال زوج آخر لا تكون أحق به بل يسقط حقها من
~~الحضانة ثم ليس لها أن ترضع إلا بإذن زوجها ففسد التأيول
# فصل وتنفسخ الإجارة بموت المرضعة لفوات المنفعة بهلاك محلها
# وحكي هم أبي بكر أنها لا تنفسخ ويجب في مالها أجر من ترضعه تمام الوقت
~~لأنه كالدين
# ولنا إنه ملك المعقود عليه أشبه ما لو هلكت البهيمة المستأجرة
# وإن مات الطفل انفسخ العقد
# لأنه يتعذر استيفاء المعقود عليه
# لأنه لا يمكن إقامة غيره مقامه لاختلاف الصبيان في الرضاع واختلاف اللبن
~~باختلافهم فإنه قد يدر على أحد الولدين دون الآخر وهذا منصوص الشافعي وإذا
~~انفسخ العقد عقيبه بطلت الإجارة من أصلها ورجع المستأجر بالأجر كله وإن كان
~~في أثناء المدة رجع بحصة مابقي
#
# | مسألة قال ( ويستحب أن تعطى عند الفطام عبدا أو أمة كما جاء في الخبر
~~إذا كان المسترضع موسرا )
# يعني بالخبر ما روى أبو داود بإسناده عن هشام بن عروة عن أبيه عن حجج بن
~~حجاج الأسلمي عن أبيه قال قلت يا رسول الله ما يذهب عني مذمة الرضاع فال
~~الغرة العبد أو الأمة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح قال ابن الجوزي المذمة
~~بكسر الذال من الذمام وبفتحها من الذم
# قال ابن عقيل إنما خص الرقبة بالمجازاة بها دون غيرها
# لأن فعلها في إرضاعه وحضانته سبب حياته وبقائه وحفظ رقبته فاستحب جعل
~~الجزاء هبتها رقبة ليناسب بين النعمة والشكر ولهذا جعل الله تعالى المرضعة
~~أما فقال تعالى @QB@ وأمهاتكم ms2678 اللاتي أرضعنكم @QE@ النساء 23 وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيعتقه وإن كانت
~~المرضعة مملوكة استحب إعتاقها
# لأنه يحصل أخص الرقاب بها لها وتحصل به المجازاة التي جعلها النبي صلى
~~الله عليه وسلم مجازاة للوالد من النسب
#
# | مسألة قال ( ومن اكترى دابة إلى موضع فجاوزه فعليه الأجرة المذكورة
~~وأجره المثل لما جاوز وإن تلفت فعليه أيضا قيمتها )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في الأجر الواجب وهو المسمى وأجر
~~المثل للزائد نص عليه أحمد ولا خلاف فيه بين أصحابنا ذكر القاضي ذلك
# وروى الأثرم PageV05P290 بإسناده عن أبي الزناد أنه ذكر عن فقهاء المدنية
~~السبعة وقال ربما اختلفوا في الشيء فأخذنا بقول أكثرهم وأفضلهم رأيا فكان
~~الذي وعيت عنهم على هذه الصفة أن من اكترى دابة إلى بلد ثم جاوز ذلك إلى
~~بلد سواه فإن الدابة إذا سلمت في ذلك كله أدى كراءها وكراء ما بعدها وإن
~~تلفت في تعديها ضمنها وأدى كراءها الذي تكاراها به وهذا قول الحكم وابن
~~شبرمة والشافعي
# وقال الثوري وأبو حنيفة لا أجر عليه لما زاد لأن المنافع عندهما لا تضمن
~~في الغصب وحكي عن مالك إنه إذا تجاوز بها إلى مسافة بعيدة يخير صابحها بين
~~أجر المثل وبين المطالبة بقيمتها يوم التعدي لأنه متعد بإمساكها حابس لها
~~عن أسواقها فكان لصابها تضمينها إياه
# ولنا إن العين باقية بحالها يمكن أخذها فلم تجب قيمتها كما لو كانت
~~المسافة قريبة وما ذكره تحكم لا دليل عليه ولا نظير له فلا يجوز المصير
~~إليه وقد مضى الكلام مع أبي حنيفة في الغصب
# الفصل الثاني في الضمان ظاهر كلام الخرقي وجوب قيمتها إذا تلفت به سواء
~~تلفت في الزيادة أو بعد ردها إلى المسافة وسواء كان صاحبها مع المكتري أو
~~لم يكن وهذا ظاهر مذهب الفقهاء السبعة إذا تلفت حال التعدي لما حكينا عنهم
~~وقال القاضي إن كان المكتري نزل عنها وسلمها إلى صاحبها ليمسكها أو يسقيها
~~فتلفت فلا ضمان ms2679 على المكتري وإن هلكت والمكتري راكب عليها أو حمله عليها
~~فعليه ضمانها
# وقال أبو الخطاب إن كانت يد صاحبها عليها احتمل أن يلزم المكتري جميع
~~قيمتها واحتمل أن يلزمه نصف قيمتها
# وقال أصحاب الشافعي إن لم يكن صاحبها معها لزم المكتري قيمتها كلها وإن
~~كان معها فتلفت في يد صاحبها لم يضمنها المكتري لأنها تلفت في يد صاحبها
~~أشبه ما لو تلفت بعد مدة التعدي
# وإن تلفت تحت الراكب ففيه قولان أحدهما يلزمه نصف قيمتها لأنها تلفت بفعل
~~مضمون وغير مضمون أشبه ما لو تلفت بجراحته وجراحة مالكها
# والثاني تقسط القيمة على المسافتين فما قابل مسافة الإجارة سقط ووجب
~~الباقي ونحو هذا قول أبي حنيفة فإنه قال من اكترى جملا لحمل تسعة فحمل عشرة
~~فتلف فعلى المكتري عشر قيمته وموضع الخلاف في لزوم كمال القيمة إذا كان
~~صاحبها مع راكبها فلا خلاف في ضمانها بكمال قيمتها لأنها تلفت في يد عادية
~~فوجب ضمانها كالمغصوبة وكذلك إذا تلفت تحت الراكب أو تحت حمله وصاحبها معها
# لأن اليد للراكب وصاحب الحمل بدليل أنهما لو تنازعا دابة أحدهما راكبها
~~أوله عليها حمل والآخر آخذ بزمامها لكانت للراكب ولصاحب الحمل
# ولأن الراكب متعد بالزيادة وسكوت صاحبها لا يسقط الضمان كمن جلس إلى
~~إنسان فحرق ثيابه وهو ساكت ولأنها إن تلفت بسبب PageV05P291 تعبها فالضمان
~~على المتعدي كمن ألقى حجرا في سفينة موقرة فغرقها
# فأما إن تلفت في يد صاحبها بعد نزول الراكب عنها فينظر
# فإن كان تلفها بسبب تعبها بالحمل والسير فهو كما لو تلفت تحت الحمل
~~والراكب وإن تلفت بسبب آخر من افتراس سبع أو سقوط في هوة ونحو ذلك فلا ضمان
~~فيها لأنها لم تتلف في يد عادية ولا بسبب عدوان وقولهم تلفت بفعل مضمون
~~وغير مضمون أشبه ما لو تلفت بجراحتين يبطل بما إذا قطع السارق ثم قطع آخر
~~يده عدوانا فمات منهما وفارق ما إذا جرح نفسه وجرحه غيره لأن الفعلين عدوان
~~فقسم الضمان عليهما
# فصل ولا يسقط الضمان بردها إلى ms2680 المسافة وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف
~~والشافعي وقال محمد يسقط كما لو تعدى في الوديعة ثم ردها
# ولنا إنها يد ضامنة فلا يزول الضمان عنها إلا بإذن جديد ولم يوجد وما
~~ذكروه في الوديعة لا نسلمه إلا أن يردها إلى مالكها أو يجدد له إذنا
#
# | مسألة قال ( وكذلك إن اكترى لحمولة شيء فزاد عليه )
#
# وجملة ذلك أن من اكترى لحمل شيء فزاد عليه مثل أن يكتريها لحمل قفيزين
~~فحمل ثلاثة فحكمه حكم من اكترى إلى موضع فجاوزه إلى سواه في وجوب الأجر
~~المسمى وأجر المثل لما زاد ولزوم الضمان إن تلفت هذا قول الشافعي وحكى
~~القاضي أن قول أبي بكر في هذه المسألة وجوب أجر المثل في الجميع وأخذه من
~~قوله فيمن استأجر أرضا ليزرعها شعيرا فزرعها حنطة قال عليه أجر المثل
~~للجميع لأنه عدل عن المعقود عليه إلى غيره فأشبه ما لو استأجر أرضا فزرع
~~أخرى فجمع القاضي رحمه الله بين مسألة الخرقي ومسألة أبي بكر وقال ينقل قول
~~كل واحد من إحدى المسألتين إلى الأخرى لتساويهما في أن الزيادة لا تتميز
~~فيكون في المسألتين وجهان وليس الأمر كذلك فإن بين المسألتين فرقا ظاهرا
~~فإن الذي حصل التعدي فيه في الحمل متميز عن المعقود عليه وهو القفيز الزائد
~~بخلاف الزرع ولأنه في مسألة الحمل استوفى المنفعة المعقود عليها وزاد وفي
~~الزرع لم يزرع ما وقع العقد عليه ولهذا علله أبو بكر بأنه عدل عن المعقود
~~عليه ولا يصح هذا القول في مسألة الحمل فإنه قد حمل المعقود عليه وزاد عليه
~~بل إلحاق هذه المسألة بما إذا اكترى مسافة وزاد عليها أشد وشبهها بها أشد
~~ولأنه في مسألة الحمل متعد بالزيادة وحدها وفي مسألة الزرع متعد بالزرع كله
~~فأشبه الغاصب فأما مسألة الزرع فيما إذا اكترى أرضا لزرع الشعير فزرع حنطة
~~فقد نص أحمد في رواية عبدالله فقال ينظر ما يدخل على الأرض من النقصان ما
~~بين الحنطة والشعير فيعطي رب الأرض فجعل هذه المسألة كمسألتي الخرقي في
~~إيجاب ms2681 المسمى وأجر المثل للزائد ووجهه أنه لما عين الشعير لم يتعين ولم
~~يتعلق العقد بعينه كما سبق ذكره ولهذا قلنا له زرع مثله وما هو دونه في
~~الضرر فإذا زرع حنطة فقد استوفى حقه وزيادة أشبه ما لو اكتراها إلى
~~PageV05P292 موضع فجاوزه وقال أبو بكر له أجر المثل وعلله بأنه عدل عن
~~المعقود عليه فإن الحنطة ليست شعيرا وزيادة وإن قلنا إنه قد استوفى المعقود
~~عليه وزيادة غير أن الزيادة ليست متميزة عن المعقود عليه بخلاف مسألتي
~~الخرقي وقال الشافعي المكتري يخير بين أخذ الكراء وما نقصت الأرض عما
~~ينقصها الشعير وبين أخذ كراء مثلها للجميع لأن هذه المسألة أخذت شبها من
~~أصلين أحدهما إذا ركب دابة فجاز بها المسافة المشروطة لكونه استوفى المعقود
~~عليه وزيادة
# والثاني إذا استأجر أرضا فزرع غيرها لأنه زرع متعديا فلهذا خيره بينهما
~~ولأنه وجد سبب يقتضي كل واحد من الحكمين وتعذر الجمع بينهما فكان له
~~أوفرهما وفوض اختياره إلى المستحق كقتل العمد ومن نصر أبا بكر قال هذا متعد
~~بالزرع كله فكان عليه أجر المثل كالغاصب ولهذا يملك رب الأرض منعه من زرعه
~~ويملك أخذه بنفقته إذا زرعه ويفارق من زاد على حقه زيادة متميزة فإنه غير
~~متعد بالجميع إنما تعدى بالزيادة وحدها ولهذا لا يملك المكري منعه من
~~الجميع ونظير هاتين المسألتين من اكترى غرفة ليجعل فيها أقفزة حنطة فترك
~~فيها أكثر منها ومن اكتراها ليجعل فيها قنطارا من القطن فجعل فيها قنطارا
~~من حديد ففي الأولى له المسمى وأجر الزيادة وفي الثانية يخرج فيها من
~~الخلاف مثل ما قلنا في مسألة الزرع وحكم المستأجر الذي يزرع أضر مما اكترى
~~له حكم الغاصب لرب الأرض منعه في الابتداء لما يلحقه من الضرر فإن زرع قرب
~~الأرض مخير بين ترك الزرع بالأجر وبين أخذه ودفع النفقة وإن لم يعلم حتى
~~أخذ المستأجر زرعه فله الأجرة لا غير على ما ذكرنا في باب الغصب
# فصل وإن اكترى دابة إلى مسافة فسلك أشق منها فهي مثل ms2682 مسألة الزرع يخرج
~~فيها وجهان قياس المنصوص عن أحمد أن له الأجر المسمى وزيادة لكون المسافة
~~لا تتعين على قول أصحابنا وقياس قول أبي بكر أن له أجر المثل لأن الزيادة
~~غير متميزة ولأنه متعد بالجميع بدليل أن لرب الدابة منعه من سلوك تلك
~~الطريق كلها بخلاف من سلك الطريق وجاوز فإنه إنما يمنعه الزيادة لا غير وإن
~~اكترى لحمل قطن فحمل بوزنه حديدا أو لحمل حديد فحمل قطنا فالصحيح أن عليه
~~أجر المثل ها هنا لأن ضرر أحدهما مخالف لضرر الأرض فلم يتحقق كون المحمول
~~مشتملا على المستحق بعقد الإجارة وزيادة عليه بخلاف ما قبلها من المسائل
~~وسائر مسائل العدوان في الإجارة يقاس على ما ذكرنا من المسائل ما كان
~~متميزا وما لم يكن متميزا فتحلق كل مسألة بنظيرتها والله أعلم
# فصل إذا أكراه لحمل قفيزين فحملهما فوجدهما ثلاثة فإن كان المكتري تولى
~~الكيل ولم يعلم المكري بذلك فحكمه حكم من اكترى لحمولة شيء فزاد عليه وإن
~~كان المكتري تولى كيله زتعبئته ولم يعلم المكتري فهو غاصب لا أجر له حمل
~~الزائد وإن تلفت دابته فلا ضمان لها لأنها تلفت بعدوان صاحبها وحكمه في
~~ضمان الطعام حكم من غصب طعام غيره وإن تولى ذلك أجنبي ولم PageV05P293 يعلم
~~المكري والمكتري فهو متعد عليهما يلزمه لصاحب الدابة الأجر ويتعلق به
~~الضمان ويلزمه لصاحب الطعام ضمان طعامه وسواء كاله أحدهما ووضعه الآخر على
~~ظهر الدابة أو كان الذي كاله وعباه وضعه على ظهرها وقال أصحاب الشافعي في
~~أحد الوجهين إذا كاله المكتري ووضعه المكري على ظهر البهيمة لا ضمان على
~~المكتري لأن المكري مفرط في حمله
# ولنا إن التدليس ليس من المكتري إذ أخبره بكيلها على خلاف ما هو به فلزمه
~~الضمان كما لو أمر أجنبيا بتحميلها فأما إن كالها المكتري ورفعها المكري
~~على الدابة عالما بكيلها لم يضمن المكتري دابته إذا تلفت لأنه فعل ذلك من
~~غير تدليس ولا تغرير وهل له أجر القفيز الزائد يحتمل وجهين أحدهما لا أجر
~~له ms2683 لأن المكتري لم يجعل له على ذلك أجرا
# والثاني له أجر الزائد لأنهما اتفقا على حمله على سبيل الإجارة فجرى مجرى
~~المعاطاة في البيع ودخوله الحمام من غير تقدير أجره وإن كاله المكري وحمله
~~المكتري على الدابة عالما بذلك من غير أن يأمره بحمله عليها فعليه أجر
~~القفيز الزائد وإن أمره بحمله عليها ففي وجوب الأجر وجهان كما لو حمله
~~المكري عليها لأنه إذا أمر به كان ذلك كفعله وإن كاله أحدهما وحمله أجنبي
~~بأمره فهو كما لو حمله الذي كاله وإن كان بأمر الآخر فهو كما لو حمله الآخر
~~وإن حمله بغير أمرهما فهو كما لو كاله ثم حمله
#
# | مسألة قال ( ولا يجوزأن يكتري مدة غزاته )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم الأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي
# وقال مالك قد عرف وجه ذلك وأرجو أن يكون حقيقيا
# ولنا إن هذه إجازة في مدة مجهولة وعمل مجهول فلم يجز كما لو أكراها لمدة
~~سفره في تجارته ولأن مدة الغزاة تطول وتقصر ولا حد لها تعرف به والعمل فيها
~~يقل ويكثر ونهاية سفرهم تقرب وتبعد فلم يجز التقدير بها كغيرها من الأسفار
~~المجهولة فإن فعل ذلك فله أجر المثل لأنه عقد على عوض لم يسلم له لفساد
~~العقد فوجب أجر المثل كسائر الإجارات الفاسدة
#
# | مسألة قال ( فإن سمى لكل يوم شيئا معلوما فجائز )
# وجملته أن من اكترى فرسا مدة غزوه كل يوم بدرهم فالمنصوص عن أحمد صحته
~~وقال الشافعي هذا فاسد لأن مدة الإجازة مجهولة
# ولنا إن عليا رضي الله عنه أجر نفسه كل دلو بتمرة وكذلك الأنصاري ولم
~~ينكره النبي صلى الله عليه وسلم ولأن كل يوم معلوم مدته وأجرته فصح كما لو
~~قال أجرتكها شهرا كل يوم بدرهم أو قال استأجرتك لنقل هذه الصبرة كل قفيز
~~بدرهم ولا بد من تعيين ما يستأجر له إما لركوب أن حمل معلوم ويستحق الأجر
~~المسمى لكل يوم سواء كانت مقيمة أو سائرة لأن المنافع ذهبت في مدته فأشبه
~~ما لو اكترى دارا فأغلقها ms2684 ولم يسكنها وإن أجر نفسه لسقي نخل كل دلو بتمرة
~~أو بفلس أو أجر معلوم جاز للأثر الوارد فيه PageV05P294 ولأن كل عمل معلوم
~~له عوض معلوم فجاز كما لو سمى دلاء معروفة ولا بد من معرفة الدلو والبئر
~~وما يستسقى به لأن العمل يختلف به
# فصل ونقل أبو الحارث عن أحمد في رجل استأجر دابة في عشرة أيام بعشرة
~~دراهم فإن حبسها أكثر من ذلك فله بكل يوم درهم فهو جائز ونقل ابن منصور عنه
~~فيمن اكترى دابة من مكة إلى جدة بكذا فإن ذهب إلى عرفات بكذا فلا بأس ونقل
~~عبد الله عنه لو قال أكريتكها بعشرة فما حبسها فعليه كل يوم عشرة وهذه
~~الروايات تدل على أن مذهبه أنه متى قدر لكل عمل معلوم أجرا معلوما صح
~~ويتأول القاضي هذا كله على أنه يصح في الأول ويفسد في الثاني لأن مدته غير
~~معلومة فلم يصح العقد فيه كما لو قال استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة وهي
~~عشرة أقفزة بدرهم وما زاد فبحساب ذلك والظاهر خلاف هذا فإن قوله فهو جائز
~~عاد إلى جميع ما ذكر قبله وكذلك قوله لا بأس ولأن لكل عمل عوضا معلوما فصح
~~كما لو استقى له كل دلو بتمرة وقد ثبت الأصل بالخبر الوارد فيه ومسألة
~~الصبرة لا نص فيها عن الإمام وقياس نصوصه صحة الإجارة وإن سلم فسادها فلأن
~~القفزان التي شرط حملها غير معلومة تعيين ولا صفة وهي مختلفة فلم يصح العقد
~~لجالتها بخلاف الأيام فإنها معلومة
# فصل وإن قال إن خطت هذا الثوب اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف درهم
~~فعن أحمد فيه روايتان إحداهما لا يصح وله أجر المثل نقلها أبو الحارث عن
~~أحمد وهذا مذهب مالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبي ثور لأنه عقد واحد اختلف
~~فيه العوض بالتقديم والتأخير فلم يصح كما لو قال بعتك نقدا بدرهم أو
~~بدرهمين نسيئة
# والثانية يصح وهو قول الحارث العكلي وأبي يوسف ومحمد لأنه سمى لكل عمل
~~عوضا معلوما فصح كما ms2685 لو قال كل دلو بتمرة
# وقال أبو حنيفة إن خاطه اليوم فله درهم وإن خاطه غدا لا يزاد على درهم
~~ولا ينقص عن نصف درهم لأن المؤجر قد جعل له نصف درهم فلا ينقص منه وهو قد
~~رضي في أكثر العملين بدرهم فلا يزاد عنه وهذا لا يصح لأنه إن صح العقد فله
~~المسمى وإن فسد فوجوده كالعدم ويجب أجر المثل كسائر العقود الفاسدة
# فصل وإن قال إن خطته روميا فلك درهم وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم ففيها
~~وجهان بناء على التي قبلها والخلاف فيها كالتي قبلها لأن أبا حنيفة وافق
~~صاحبه في الصحة هاهنا
# ولنا إنه عقد معاوضة لم يتعين فيه العوض ولا المعوض فلم يصح كما لو قال
~~بعتك هذا بدرهم أو هذا بدرهمين وفارق هذا كل دلو بتمرة من وجهين أحدهما أن
~~العمل الثاني ينضم إلى العمل الأول ولكل واحد منهما عوض مقدر فأشبه ما لو
~~قال بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم وها هنا الخياطة واحدة PageV05P295 شرط
~~فيها عوضا إن وجدت على صفة وعوضا آخر إن وجدت على أخرى فأشبه ما لو باعه
~~بعشرة صحاح أو إحدى عشرة مكسرة
# والثاني أنه وقف الإجارة على شرط بقوله إن خطته كذا فلك كذا وإن خطته كذا
~~فلك كذا بخلاف قوله كل دلو بتمرة
# فصل ونقل مهنا عنأحمد فيمن استأجر من حمال إلى مصر بأربعين دينارا فإن
~~نزل دمشق فكراؤه ثلاثون فإن نزل الرقة فكراؤه عشرون فقال إذا اكترى إلى
~~الرقة بعشرين واكترى إلى دمشق بعشرة واكترى إلى مصر بعشرة جاز ولم يكن
~~للحمال أن يرجع فظاهر هذا أنه لم يحكم بصحة العقد الأول لأنه في معنى
~~بيعتين في بيعة لكونه خيره بين ثلاثة عقود ويخرج فيه أن يصح بناء على
~~المسألتين قبل هذا ونقل البرزاطي عن أحمد في رجل استأجر رجلا يحمل له كتابا
~~إلى الكوفة وقال إن وصلت الكتاب يوم كذا وكذا فلك عشرون وإن تأخرت بعد ذلك
~~بيوم فلك عشرة فالإجارة فاسدة وله أجر مثله ms2686 وهذا مثل الذي قبله ونقل عبد
~~الله فيمن اكترى دابة وقال إن رددتها غدا فكراؤها عشرة وإن رددتها اليوم
~~فكراؤها خمسة فلا بأس وهذه الرواية تدل على صحة الإجارة والظاهر عن أحمد في
~~رواية الجماعة فيما ذكرنا فساد العقد وهو قياس بيعتين في بيعة والله أعلم
#
# | فصل في مسائل الصبرة وفيها عشر مسائل
# إحداهما قال استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة إلى مصر بعشرة فالإجارة صحيحة
~~بغير خلاف نعلمه لأن الصبرة معلومة بالمشاهدة التي يجوز بيعها بها فجاز
~~الاستئجار عليها كما لو علم كيلها
# الثانية قال استأجرتك لتحملها لي كل قفيز بدرهم فيصح أيضا وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يصح في قفيز ويبطل فيما زاد ومبنى الخلاف على
~~الخلاف في بيعها وقد ذكرناه
# الثالثة قال لتحملها لي قفيزا بدرهم وما زاد فبحساب ذلك فيجوز كما لو قال
~~كل قفيز بدرهم وكذلك كل لفظ يدل على إرادة حمل جميعها كقوله لتحمل منها
~~قفيزا بدرهم وسائرها أو باقيها بحساب ذلك أو قال وما زاد بحساب ذلك يريد به
~~باقيها كله إذا فهما ذلك من اللفظ لدلالته عندهماعليه أو لقرينة صرفت إليه
# الرابعة قال لتحمل منها قفيزا بدرهم وما زاد فبحساب ذلك يريد مهما حملت
~~من باقيها فلا يصح ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأن المعقود عليه بعضها
~~وهو مجهول ويحتمل أن يصح لأنه في معنى كل دلو بتمرة
# الخامسة قال لتنقل لي منها كل قفيز بدرهم فهي كالرابعة سواء
# السادسة قال لتحمل منها قفيزا بدرهم على أن تحمل الباقي بحساب ذلك فلا
~~يصح لأنه في معنى بيعتين في بيعة ويحتمل أن يصح لأن معناه لتحمل لي كل قفيز
~~بدرهم
# السابعة قال لتحمل لي هذه الصبرة كل قفيز بدرهم وتنقل لي صبرة أخرى في
~~البيت بحساب ذلك فإن كانا يعلمان الصبرة التي في البيت بالمشاهدة صح فيهما
~~لأنهما كالصبرة PageV05P296 الواحدة وإن جهلها أحدهما صح في الأولى وبطل في
~~الثانية لأنهما عقدان أحدهما على معلوم والثاني على مجهول فصح في المعلوم
~~وبطل في المجهول ms2687 كما لو قال بعتك عبدي هذا بعشرة وعبدي الذي في البيت بعشرة
# الثامنة قال لتحمل لي هذه الصبرة والتي في البيت بعشرة فإن كانا يعلمان
~~التي في البيت صح فيهما وإن جهلاها بطل فيهما لأنه عقد واحد بعوض واحد على
~~معلوم ومجهول بخلاف التي قبلها فإن كانا يعلمان التي في البيت لكنها مغصوبة
~~أو امتنع تصحيح العقد فيها لمانع اختص بها بطل العقد فيها وفي صحته وفي صحة
~~الأخرى وجهان بناء على تفريق الصفقة إلا أنهما إن كانت قفزانهما معلومة أو
~~قدر أحدهما معلوم من الأخرى فالأولى صحته لأن قسط الأجر فيها معلوم وإن لم
~~يكن كذلك فالأولى بطلانه لجهالة العوض فيها
# التاسعة قال لي لتحمل لي هذه الصبرة وهي عشرة أقفزة بدرهم فإن زادت على
~~ذلك فالزائد بحساب ذلك صح في العشرة لأنها معلومة ولم يصح في الزيادة لأنها
~~مشكوك فيها ولا يجوز العقد على ما يشك فيه
# العاشرة قال لتحمل لي هذه الصبرة كل قفيز بدرهم فإن قدم لي طعام فحملته
~~فبحساب ذلك صح أيضا في الصبرة وفسد في الزيادة لما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( ومن اكترىء إلى مكة فلم ير الجمال الراكبين والمحامل
~~والأغطية والأوطئة لم يجز الكراء )
# أجمع أهل العلم على إجازة الإبل إلى مكة وغيرها وقد قال الله تعالى @QB@
~~والخيل والبغال والحمير لتركبوها @QE@ النحل 8 ولم يفرق بين المملوكة
~~والمكتراة وروي عن ابن عباس في قوله تعالى @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا
~~فضلا من ربكم @QE@ البقرة 198 أن تحج وتكرى ونحوه عن ابن عمر ولأن بالناس
~~حاجة إلى السفر وقد فرض الله تعالى عليهم الحج وأخبر أنهم يأتون رجالا وعلى
~~كل ضامر يأتين من كل فج عميق
# وليس لكل أحد بهيمة يملكها ولا يقدر على معاناتها والقيام بها والشد
~~عليها فدعت الحاجة إلى استئجار فجاز دفعا للحاجة
# إذا ثبت هذا فمن شرط صحة العقد معرفة المتعاقدين ما عقدا عليه لأنه عقد
~~معاوضة محضة فكان من شرطه المعرفة للمعقود عليه كالبيع فأما الجمال فيحتاج
~~إلى معرفة الراكبين ms2688 والآلة التي يركبون فيها من محمل أو محارة وغيرها وإن
~~كانت مقتبا ذكره وهل يكون مغطى أو مكشوفا فإن كان مغطى احتاج إلى معرفة
~~الغطاء ويحتاج إلى معرفة الوطاء الذي يوطأ به المحمل والمعاليق التي معه من
~~قربه وسطيحة وسفرة ونحوها وذكر سائر ما يحمل معه وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر إلا أن الشافعي قال يجوز إطلاق غطاء المحمل لأنه لا يختلف
~~اختلافا متباينا وحكي عنه في المعاليق قول إنه يجوز إطلاقها وتحمل على
~~العرف وحكي عن مالك أنه يجوز إطلاق الراكبين لأن أجسام الناس متقاربة
~~PageV05P297 في الغالب وقالأبو حنيفة إذا قال في المحمل رجلان وما يصلحهما
~~من الوطاء والدثر جاز استحسانا لأن ذلك يتقارب في العادة فحمل على العادة
~~كالمعاليق وقال القاضي في غطاء المحمل كقول الشافعي
# ولنا إن هذا يختلف ويتباين كثيرا فاشترطت معرفته كالطعام الذي يحمل معه
~~وقولهم إن أجسام الناس متقاربة لا يصح فإن منهم الكبير والصغير والطويل
~~والقصير والسمين والهزيل
# والذكر والأنثى ويختلفون بذلك ويتباينون كثيرا ويتفاوتون أيضا في
~~المعاليق فمنهم من يكثر الزاد والحوائج ومنهم من يقنع باليسير ولا عرف له
~~يرجع إليه فاشترطت معرفته كالمحمل والأوطئة وكذلك غطاء المحمل من الناس من
~~يختار الواسع الثقيل الذي يشتد على الحمل في الهواء ومنهم من يقنع بالضيق
~~الخفيف فتجب معرفته كسائر ما ذكرنا
# وأما المستأجر فيحتاج إلى معرفة الدابة التي يركب عليها لأن الغرض يختلف
~~بذلك وتحصل بأحد أمرين إما بالرؤية فيكتفي بها لأنها أعلى طرق العلم إلا أن
~~يكون مما يحتاج إلى معرفة صفة المسمى فيه كالرهوال وغيره فأما أن يجربه
~~فيعلم ذلك برؤيته وإما أن يصفه وإما أن يصفه وإما بالصفة فإذا وجدت اكتفى
~~بها لأنه يمكن ضبطه بالصفة فجاز العقد عليه كالبيع وإذا استأجر بالصفة
~~للركوب احتاج إلى ذكر الجنس فيقول إبل أو خيل أو بغال أو حمير والنوع فيقول
~~بختي أو عربي وفي الخيل عربي أو برذون وفي الحمير مصري أو شامي وإن كان في
~~النوع ما يختلف كالمهملج ms2689 من الخيل والقطوف احتيج إلى ذكره وذكر القاضي أنه
~~يحتاج إلى معرفة الذكورية والأنثوية وهو مذهب الشافعي لأن الغرض يختلف بذلك
~~فإن الأنثى أسهل والذكر أقوى ويحتمل أنه لا يحتاج إلى معرفة ذلك لأن
~~التفاوت فيه يسير ومتى كان الكراء إلى مكة فالصحيح أنه لا يحتاج إلى ذكر
~~الجنس ولا النوع لأن العادة أن الذي يحمل عليه في طريق مكة إنما هو الجمال
~~العراب دون البخاتي
# فصل وإذا كان الكراء إلى مكة أو طريق لا يكون السير فيه إلى اختيار
~~المتكاريين فلا وجه لذكر تقدير السير فيه لأن ذلك ليس إليهما ولا مقدور
~~عليه لهما وإن كان في طريق السير فيه إليهما استحب ذكر قدر السير في كل يوم
~~فإن أطلق وللطريق منازل معروفة جاز العقد عليه مطلقا لأنه معلوم بالعرف
~~ومتى اختلفا في ذلك وفي ميقات السير ليلا أو نهارا أو في موضع المنزل إما
~~في داخل البلد أو خارج منه حملا على العرف كما لو أطلقا الثمن في بلد فيه
~~نقد معروف وإن لم يكن للطريق عرف وأطلقا العقد فقال القاضي لا يصح كما لو
~~أطلقا الثمن في بلد لا عرف فيه والأولى أن هذا ليس بشرط لأنه لو كان شرطا
~~لما صح العقد بدونه في الطريق المخوف ولأنه لم تجر العادة بتقدير السير في
~~طريق ومتى اختلفا رجع إلى العرف في غير تلك الطريق
# فصل وإن اشترط حمل زاد مقدر كمائة رطل نظرنا فإن شرط أنه يبدل منها ما
~~نقص PageV05P298 بالأكل أو غيره فله ذلك وإن شرط أن ما نقص بالأكل لا يبدله
~~لم يكن له إبداله فإن ذهب بغير الأكل كسرقة أو سقوط فله إبداله لأن ذلك لم
~~يدخل في شرطه وإن أطلق العقد فله إبدال ما ذهب بسرقة أو سقوط أو أكل غير
~~معتاد بغير خلاف وإن نقص بالأكل المعتاد فله إبداله أيضا لأنه استحق حمل
~~مقدار معلوم فملك إبدال ما نقص منه كما لو نقص بسرقة ويحتمل أنه لا يملك
~~إبداله لأن العرف جار ms2690 بأن الزاد ينقص فلا يبدل فحمل العقد عند الإطلاق على
~~العرف وصار كالمصرح به
# وقال الشافعي القياس أن له إبداله ولو قيل ليس له إبداله كان مذهبا لأن
~~العادة أن الزاد لا يبقى جميع المسافة ولذلك يقل أجره عن أجر المتاع
# فصل وإذا اكترى جملا ليحج عليه فله الركوب عليه إلى مكة ومن مكة إلى عرفة
~~والخروج عليه إلى منى لأنه من تمام الحج وقيل ليس له الركوب إلى منى لأنه
~~بعد التحلل من الحج والأولى أن له ذلك لأنه من تمام الحج وتوابعه ولذلك وجب
~~على من وجب عليه دون غيره فدخل في قول الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ آل عمران 97 ومن اكترى إلى مكة فقط فليس
~~له الركوب إلى الحج لأنها زيادة ويحتمل أن له ذلك لأن الكراء إلى مكة عبارة
~~عن الكراء للحج لكونها لا يكترى إليها إلا للحج غالبا فكان بمنزلة المكتري
~~للحج
# فصل فيما يلزم المكري والمكتري للركوب
# يلزم المكري كل ما جرت العادة أن يوطأ به المركوب للراكب من الحداجة
~~للجمل والقتب والزمام الذي يقاد به البعير والبرة التي في أنف البعير إن
~~كانت العادة جارية بينهم بها وإن كان فرسا فاللجام والسرج وإن كان بغلا أو
~~حمارا فالبرذعة والإكاف لأن هذا هو العرف فحمل الإطلاق عليه
# وعلى المكتري ما يزيد على ذلك كالمحمل والمحارة والحبل الذي يشد به بين
~~المحملين أو المحارتين
# لأن ذلك من مصلحة المحمل والوطاء الذي يشد فوق الحداجة تحت الحمل وعلى
~~المكري رفع المحمل على الجمل ورفع الأحمال وشدها وحطها
# لأن هذا هو العرف وبه يتمكن من الركوب ويلزمه القائد والسائق هذا إذا كان
~~الكراء على أن يذهب مع المكتري وإن كان على أن يتسلم الراكب البهيمة يركبها
~~لنفسه فكل ذلك عليه
# لأن الذي على المكري تسليم البهيمة وقد سلمها فأما الدليل فهو على
~~المكتري
# لأن ذلك خارج عن البهيمة المكتراة وآلتها فلم يلزمه كالزاد وقيل إن كان
~~اكترى منه بهيمة يعينها ms2691 فأجره الدليل على المكتري
# لأن الذي عليه أن يسلم الظهر وقد سلمه وأن كانت على حمله إلى مكان معين
~~في الذمة فهو على المكري لأنه من مؤنة إيصاله إليه وتحصيله فيه PageV05P299
~~فصل وإذا كان الراكب ممن لا يقدر على الركوب والبعير قائم كالمرأة والشيخ
~~والضعيف والسمين وشبههم فعلى الجمال أن يبرك الجمل لركوبه ونزوله لأنه لا
~~يتمكن من الركوب والنزول إلا به وإن كان ممن يمكنه الركوب والنزول والبعير
~~قائم لم يلزم الجمال أن يبرك له الجمل لأنه يمكن استيفاء المعقود عليه بدون
~~هذه الكلفة وإن كان قويا حال العقد فضعف في أثنائه أو ضعيفا فقوي فالاعتبار
~~بحال الركوب لأن العقد اقتضى ركوبه بحسب العادة ويلزم الجمال أن يقف البعير
~~لينزل لصلاة الفريضة وقضاء حاجة الإنسان وطهارته ويدع البعير واقفا حتى
~~يفعل ذلك لأنه لا يمكنه فعل شيء من هذا على ظهر البعير وما أمكنه فعله عليه
~~من الأكل والشرب وصلاة النافلة من السنن وغيرها لم يلزمه أن يبركه له ولا
~~يقف عليه من أجله وإن أراد المكتري إتمام الصلاة وطالبه الجمال بقصرها لم
~~يلزمه ذلك بل تكون خفيفة في تمام ومن اكترى بعيرا لإنسان يركبه لنفسه وسلمه
~~إليه لم يلزمه سوى ذلك لأنه وفى له بما عقد عليه فلم يلزمه شيء سواه
# فصل وإذا اكترى ظهرا في طريق العادة فيه النزول والمشي عند اقتراب المنزل
~~والمكتري امرأة أو ضعيف لم يلزمه النزول لأنه اكتراه جميع الطريق ولم تجر
~~له عادة بالمشي فلزم حمله في جميع الطريق كالمتاع وإن كان جلدا قويا ففيه
~~وجهان أحدهما لا يلزمه النزول أيضا لأنه عقد على جميع الطريق فلا يلزمه
~~تركه في بعضها كالضعيف
# والثاني يلزمه لأنه متعارف والمتعارف كالمشروط
# فصل وإن هرب الجمال في بعض الطريق أو قبل الدخول فيها لم يخل من حالين
~~أحدهما أن يهرب بجماله فينظر فإن لم يجد المستأجر حاكما أو وجد حاكما لم
~~يمكن إثبات الحال عنده أو أمكن الإثبات عنده ولا يحصل له ما يكتري به ما ms2692
~~يستوفي حقه منه فللمستأجر فسخ الإجارة لأنه تعذر عليه قبض المعقود عليه
# فأشبه ما لو أفلس المشتري أو انقطع المسلم فيه عند محله فإن فسخ العقد
~~وكان الجمال قد قبض الأجر كان دينا في ذمته وإن اختار المقام على العقد
~~وكانت الإجارة على عمل في الذمة فله ذلك ومتى قدر على الجمال طالبه به وإن
~~كان العقد على مدة انقضت في هربه انفسخ العقد بذلك وإن أمكنه إثبات الحال
~~عند الحاكم وكان العقد على موصوف غير معين لم ينفسخ العقد ويرفع الأمر إلى
~~الحاكم ويثبت عنده حاله فينظر الحاكم فإن وجد للجمال مالا اكترى به له وإن
~~لم يجد له مالا وأمكنه أن يقترص على الجمال من بيت المال أو من غيره ما
~~يكتري له به فعل فإن دفع الحاكم المال إلى المكتري ليكتري لنفسه به جاز في
~~ظاهر كلام أحمد وإن اقترض عليه من المكتري ما يكري به جاز وصار دينا في ذمة
~~الجمال وإن كان العقد على معين لم يجز إبداله ولا اكتراء غيره
# لأن العقد تعلق بعينه فيتخير المكتري بين الفسخ أو البقاء إلى أن يقدر
~~عليه فيطالبه بالعمل
# الحال الثاني إذا هرب الجمال فترك جماله فإن المكتري يرفع الأمر إلى
~~الحاكم فإن وجد للجمال PageV05P300 مالا استأجر به من يقوم مقام الجمال في
~~الإنفاق على الجمال والشد عليها وحفظها وفعل ما يلزم الجمال فعله فإن لم
~~يجد له غير الجمال وكان فيه فضله عن الكراء باع بقدر ذلك وإن لم يكن فيها
~~فضل أو لم يمكن بيعه اقترض عليه الحاكم كما قلنا وإن ادان من المكتري وأنفق
~~جاز وإن أذن للمكتري في الإنفاق من ماله بالمعروف ليكون دينا على الجمال
~~جاز لأنه موضع حاجة وإذا رجع الجمال واختلفا فيما أنفق نظرنا فإن كان
~~الحاكم قدر له ما ينفق قبل قوله في قدر ذلك وما زاد لا يحتسب به وإن لم
~~يقدر له قبل قوله في قدر النفقة بالمعروف لأنه أمين وما زاد لا يرجع به
~~لأنه متطوع ms2693 به وإذا وصل المكتري رفع الأمر إلى الحاكم ففعل ما يرى الحظ فيه
~~من بيع الجمال فيوفي عن الجمال ما لزمه من الدين للمكتري أو لغيره ويحفظ
~~باقي الثمن له وإن رأى بيع بعضها وحفظ باقيها والإنفاق على الباقي من ثمن
~~ما باع جاز وإن لم يجد حاكما أو عجز عن استدانة فله أن ينفق عليها ويقيم
~~مقام الجمال فيما يلزمه فإن فعل ذلك متبرعا لم يرجع بشيء وإن نوى الرجوع
~~وأشهد على ذلك رجع به لأنه حال ضرورة وهذا أحد الوجهين للشافعي وإن لم يشهد
~~ونوى الرجوع ففي الرجوع وجهان أحدهما يرجع به
# لأن ترك الجمال مع العلم بأنها لا بد لها من نفقة إذن في الإنفاق
# والثاني لا يرجع به
# لأنه يثبت لنفسه حقا على غيره وكذلك إن لم يجد من يشهده فأنفق محتسبا
~~بالرجوع وقياس المذهب أن له الرجوع لقولنا يرجع بما أنفق على الآبق وعلى
~~عيال الغائب وزوجاته والدابة المرهونة ولو قدر على استئذان الحاكم فأنفق من
~~غير استئذانه وأشهد على ذلك ففي رجوعه وجهان أيضا وحكم موت الجمال حكم هربه
~~وقال أبو بكر مذهب أحمد أن الموت لا يفسخ الإجارة وله أن يركبها ولا يسرف
~~في علفها ولا يقصر ويرجع بذلك في مال المتوفى فإن لم يكن في يد المستأجر ما
~~ينفقه لم يجز أن يبيع منها شيئا لأن البيع إنما يجوز من المالك أو من نائبه
~~أو ممن له ولاية عليه
# فصل قال أصحابنا يصح كراء العقبة وهو مذهب الشافعي ومعناها الركوب في بعض
~~الطريق يركب شيئا ويمشي شيئا لأنه إذا جاز اكتراؤها في الجميع جاز اكتراؤها
~~في البعض ولا بد من كونها معلومة إما أن يقدرها بفراسخ معلومة وإما بالزمان
~~مثل أن يركب ليلا ويمشي نهارا ويعتبر في هذا زمان السير دون زمان النزول
~~وإن اتفقا على أن يركب يوما ويمشي يوما جاز
# فإن اكترى عقبة وأطلق احتمل أن يجوز ويحمل على العرف ويحتمل أن لا يصح
~~لأن ذلك يختلف وليس له ضابط ms2694 فيكون مجهولا
# وإن اتفقا على أن يركب ثلاثة أيام ويمشي ثلاثة أيام أو ما زاد ونقص جاز
~~وإن اختلفا لم يجبر الممتنع منهما لأن فيه ضررا على كل واحد منهما الماشي
~~لدوام المشي عليه وعلى الجمل لدوام الركوب عليه ولأنه إذا ركب بعد شدة تعبه
~~كان أثقل على البعير
# وإن اكترى اثنان جملا يركبانه عقبة وعقبة جاز ويكون كراؤهما طول الطريق
~~والاستيفاء بينهما على PageV05P301 ما يتفقان عليه وإن تشاحا قسم بينهما
~~لكل واحد منهما فراسخ معلومة أو لأحدهما الليل وللآخر النهار وإن كان لذلك
~~عرف رجع إليه وإن اختلفا في البادىء منهما أقرع بينهما ويحتمل أن لا يصح
~~كراؤهما إلا أن يتفقا على ركوب معلوم لكل واحد منهما لأنه عقد على مهجول
~~بالنسبة إلى كل واحد منهما فلم يصح كما لو اشتريا عبدين على أن لكل واحد
~~منهما عبدا معينا منهما
#
# | مسألة قال ( فإن رأى الراكبين أو وصفا له وذكر الباقي بأرطال معلومة
~~فجائز )
# وجملته أن المعرفة بالوصف تقوم مقام الرؤية في الراكبين إذا وصفهما بما
~~يختلفان به في الطول والقصر والهزال والسمن والصحة والمرض والصغر والكبر
~~والذكورية والأنوثية والباقي يكفي فيه ذكر الوزن وقال الشريف أبو جعفر وأبو
~~الخطاب لا بد من معرفة الراكبين بالرؤية لأنه يختلف بثقله وخفته وسكونه
~~وحركته ولا ينضبط بالوصف فيجب تعيينه وهذا مذهب الشافعي ولهم في المحمل وجه
~~أنه لا تكفي فيه الصفة ويجب تعيينه
# ولنا إنه عقد معاوضة مضاف إلى حيوان فاكتفى فيه بالصفة كالبيع وكالمركوب
~~في الإجارة ولأنه لو لم يكتف فيه بالصفة لما جاز للراكب أن يقيم غيره مقامه
~~لأنه إنما يعلم كونه مثله لتساويهما في الصفات فما لاتأتي عليه الصفات لا
~~يعلم التساوي فيه ولأن الوصف يكتفي به في البيع فاكتفى به في الإجارة
~~كالرؤية والتفاوت بعد ذكر الصفات الظاهرة يسير تجري المسامحة فيه كالمسلم
~~فيه
# فصل ويجوز اكتراء الإبل والدواب للحمولة قال الله تعالى @QB@ وتحمل
~~أثقالكم إلى بلد لم تكونوا بالغيه إلا بشق الأنفس @QE@ النحل 7 والحمولة
~~بالضم الأحمال ms2695 والحمولة بالفتح التي يحمل عليها قال الله تعالى @QB@ ومن
~~الأنعام حمولة وفرشا @QE@ الأنعام 142 الحمولة الكبار والفرش الصغار وقيل
~~الحمولة الإبل والفرش الغنم لأنها لا تحمل ولا يحتاج إلى معرفة الحمولة لأن
~~الغرض حمل المتاع دون ما يحمله بخلاف الركوب فإن المركب غرضا في المركوب من
~~سهولته وحالة سرعته وإن اتفق وجود غرض في الحمولة مثل أن يكون المحمول شيئا
~~تضره كثرة الحركة كالفاكهة والزجاج أو كون الطريق مما يعسر على بعضها دون
~~بعض فينبغي أن يذكر في الإجارة وأما الأحمال فلا بد من معرفتها فإن لم
~~يعرفها لم يجز لأن ذلك يتفاوت كثيرا ويختلف الغرض به فإن شرط أن تحمل ما
~~شاء بطل لأن ذلك لا يمكن الوفاء به ويدخل فيه ما يقتل البهيمة وإن قال
~~احتمل عليها طاقتها لم يجز أيضا لأن ذلك لا ضابط له وتحصل المعرفة بطريقين
~~( المشاهدة ) لأنها من أعلى طرق العلم ( والصفة ) ويشترط في الصفة معرفة
~~شيئين القدر والجنس لأن الجنس يختلف تعب البهيمة باختلافه مع التساوي في
~~القدر فإن القطن يضر بها من وجه وهو أنه ينتفخ PageV05P302 على البهيمة
~~فيدخل فيه الريح فيثقل ومثلة من الحديد يؤذي من جهة أخرى وهو أنه يجتمع على
~~موضع من البهيمة فربما عقرها فلا بد من بيانه وأما الظروف فإن دخلت في
~~الوزن لم يحتج إلى ذكرها وإن لم توزن فإن كانت ظروفا معروفة لا تختلف
~~كغرائر الصوف والشعر ونحوها جاز العقد عليها من غير تعيين لأنها قلما
~~تتفاوت تفاوتا كثيرا فتسميتها تكفي وإن كانت تختلف فلا بد من معرفتها
~~بالتعيين أو الصفة وذكر ابن عقيل أنه إذا قال أكريتكها لتحمل عليها
~~ثلاثمائة رطل مما شئت جاز وملك ذلك لكن لا يحمله حملا يضر بالحيوان مثل ما
~~لو أراد حمل حديد أو زئبق ينبغي أن يفرقه على ظهر الحيوان فلا يجتمع في
~~موضع واحد من ظهره ولا يجعله في وعاء يتموج فيه فيكد البهيمة ويتعبها وإن
~~اكترى ظهرا للحمل موصوفا بجنس فأراد حمله على غير ذلك الجنس ms2696 وكان الطالب
~~لذلك المستأجر لم يقبل منه لأنه لا يملك المطالبة بما لم يعقد عليه وإن
~~طلبه المؤجر وكان يفوت به غرض للمستأجر مثل أن يكون غرضه معرفة الاستعجال
~~في السير أو أن لا ينقطع عن القافلة فيتعين الخيل أو البغال أو يكون غرضه
~~سكون الحمل لكون الحمولة مما يضرها الهز أو قوتها وصبرها لطول الطريق وثقل
~~الحمولة فيعين الإبل لم يجز العدول عنه لأنه يفوت غرض المستأجر فلم يجز ذلك
~~كما في المركوب وإن لم يفوت غرضا جاز كما يجوز لمن اكترى على حمل شيء حمل
~~مثله أو أقل ضررا منه
# فصل ويجوز كراء الدابة للعمل لأنها منفعة مباحة خلقت الدابة لها فجاز
~~الكراء لها كالركوب وإن اكترى بقرا للحرث جاز لأن البقر خلقت للحرث ولذلك
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم بينما رجل يسوق بقرة أراد أن يركبها فقالت
~~إني لم أخلق لهذا إنما خلقت للحرث متفق عليه ويحتاج إلى شرطين معرفة الأرض
~~وتقدير العمل فأما الأرض فلا تعرف إلا بالمشاهدة ولأنها تختلف فتكون صلبة
~~تتعب البقر والحراث وقد يكون فيها حجارة تتعلق بالسكة وتكون رخوة سهلة يسهل
~~حرثها ولا تأتي الصفة عليها فيحتاج إلى رؤيتها
# وأما تقدير العمل فيجوز بأحد شيئين إما بالمدة كيوم ويومين وإما بالأرض
~~كهذه القطعة أو من هذا المكان إلى هذا المكان أو بالمساحة كمدي أو مديين
~~ونحو ذلك كل ذلك جائز لأن العلم يحصل به فإن قدره بالمدة فلا بد من معرفة
~~البقر التي يعمل عليها لأن الغرض يختلف باختلافها في القوة والضعف ويجوز أن
~~يستأجر البقر مفردة ليتولى رب الأرض الحرث بها ويجوز أن يستأجرها مع صاحبها
~~ليتولى الحرث بها ويجوز استئجارها بآلتها من الفدان والنير واستئجارها بدون
~~آلتها وتكون الآلة من عند صاحب الأرض ويجوز استئجار البقر وغيرها لدراس
~~الزرع لأنها منفعة مباحة مقصودة فأشبهت الحرث ويجوز على مدة أو زرع معين أو
~~موصوف كما ذكرناه في الحرث ومتى كان على مدة احتيج إلى معرفة الحيوان الذي
~~يعمل عليه ليعرف ms2697 قوته أو ضعفه وإن كان على عمل غير مقدر بالمدة احتاج إلى
~~PageV05P303 معرفة جنس الحيوان لأن الغرض يختلف به فمنه ما ورثه طاهر ومنه
~~ما روثه نجس ولا يحتاج إلى معرفة عين الحيوان ويجوز أن يستأجر الحيوان
~~بآلته وبغير آلته مع صاحبه ومنفردا عنه كما ذكرنا في الحرث
# فصل ويجوز استئجار بهيمة لإدارة الرحى ويفتقر إلى شيئين معرفة الحجر إما
~~بمشاهدة وإما بصفة تحصل بها معرفته لأن عمل البهيمة يختلف فيه بثقله وخفته
~~فيحتاج صاحبها إلى معرفته وتقدير العمل إما بالزمان فيقول يوما أو يومين أو
~~بالطعام فيقول قفيزا أو قفيزين ويذكر جنس المطحون إن كان يختلف لأن منه ما
~~يسهل طحنه ومنه ما يصعب وكذلك إن اكتراها لإدارة دولاب فلا بد من مشاهدته
~~ومشاهدة دولابه لاختلافها وتقدير ذلك بالزمان أو ملء هذا الحوض أو هذه
~~البركة وكذلك إن اكتراها للاستقاء بالغرب فلا بد من معرفته لأنه يختلف
~~بكبره وصغره ويقدر بالزمان أو بعدد الغروب أو بملء بركة أو حوض ولا يجوز
~~تقدير ذلك بسقي أرض لأن ذلك يختلف فقد تكون الأرض عطشانة لا يرويها القليل
~~وتكون قريبة العهد بالماء فيكفيها القليل فيكون ذلك مجهولا وإن قدره بسقي
~~ماشية احتمل أن لا يجوز لذلك ويحتمل أن يجوز لأن شربها يتقارب في الغالب
~~ويجوز استئجار دابة ليستقى عليها ماء ولا بد من الآلة التي يستقي بها من
~~راوية أو قرب أو جرار ومعرفة ذلك إما بالرؤية وإما بالصفة ويقدر العمل إما
~~بالزمان وإما بعدد المرات وإما بملء شيء معين فإن قدره بعدد المرات احتاج
~~إلى معرفة الموضع الذي يستقي منه والذي يذهب إليه لأن ذلك يختلف بالقرب
~~والبعد والسهولة والحزونة وإن قدره بملء شيء معين احتاج إلى معرفته ومعرفة
~~ما يستقي منه ويجوز أن يكتري البهيمة بآلتها وبدونها مع صاحبها ووحدها
# وإن اكتراها لبل تراب معروف جاز لأن ذلك بالعرف وكل موضع وقع العقد على
~~مدة فلا بد من معرفة الظهر الذي يعمل عليه لأن الغرض يختلف باختلافها في
~~القوة والضعف ms2698 وإن وقع على عمل معين لم يحتج إلى معرفتها لأنه لا يختلف
~~ويحتمل أن يحتاج إلى ذلك في استيفاء الماء عليه لأن منه ما ورثه طاهر بغير
~~خلاف كالخيل والبقر ومنه ما ورثه نجس ويختلف في نجاسه جسمه كالبغال والحمير
~~فربما نجس به المستقي أو دلوه فيتنجس الماء به فيختلف الغرض بذلك فتجب
~~معرفته
# فصل وإذا اكترى حيوانا لعمل لم يخلق له مثل أن اكترى البقر للركوب والحمل
~~عليها أو اكترى الإبل والحمر للحرث جاز لأنها منفعة مقصودة أمكن استيفاؤها
~~من الحيوان لم يرد الشرع بتحريمها فجاز كالذي خلقت له ولأن مقتضى الملك
~~جواز التصرف بكل ما له العين المملوكة ويمكن تحصيله منها ولا يمتنع ذلك إلا
~~بمعارض راجح إما ورود نص بتحريمه أو قياس صحيح أو رجحان مضرته على منفعته
~~وليس ها هنا واحد منها وكثير من الناس من الأكراد وغيرهم يحملون على البقر
~~ويركبونها وفي بعض البلدان يحرث على الإبل والبغال والحمير فيكون معنى
~~خلقها للحرث إن شاء الله PageV05P304 أن معظم الانتفاع بها فيه ولا يمنع
~~ذلك الانتفاع بها في شيء آخر كما أن الخيل خلقت للركوب والزينة ويباح أكلها
~~واللؤلؤ خلق للحلية ويجوز استعماله في الأدوية وغيرها والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وما حدث في السلعة من يد الصانع ضمن )
# وجملته أن الأجير على ضربين خاص ومشترك
# فالخاص هو الذي يقع العقد عليه في مدة معلومة يستحق المستأجر نفعه في
~~جميعها كرجل استؤجر لخدمة أو عمل في بناء أو خياطة أو رعاية يوما أو شهرا
~~سمي خاصا لاختصاص المستأجر بنفعه في تلك المدة دون سائر الناس
# والمشترك الذي يقع العقد معه على عمل معين كخياطة ثوب وبناء حائط وحمل
~~شيء إلى مكان معين أو على عمل في مدة لا يستحق جميع نفعه فيها كالكحل
~~والطيب
# سمي مشتركا لأنه يتقبل أعمالا لاثنين وثلاثة وأكثر في وقت واحد ويعمل لهم
~~فيشتركون في منفعته واستحقاقها فسمي مشتركا لاشتراكهم في منفعته فالأجير
~~المشترك هو الصانع الذي ذكره الخرفي وهو ضامن لما جنت ms2699 يده فالحائك إذا أفسد
~~حياكته ضامن لما أفسد نص أحمد على هذه المسألة في رواية ابن منصور والقصار
~~ضامن لما يتخرق من دقة أو مده أو عصره أو بسطه والطباخ ضامن لما أفسد من
~~طبيخه والخباز ضامن لما أفسد من خبزه والحمال يضمن ما يسقط من حمله عن رأسه
~~أو تلف من عثرته والجمال يضمن ما تلف بقوده وسوقه وانقطاع حبلة الذي شد به
~~حمله والملاح يضمن ما تلف من يده أو جذفه أو ما يعالج به السفينة وروي ذلك
~~عن عمر وعلي وعبد الله بن عتبة وشريح والحسن والحكم وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يضمن ما لم يتعد
# قال الربيع هذا مذهب الشافعي
# وإن لم يبح به وروي ذلك عن عطاء وطاوس وزفر لأنها عين مقبوضة بعقد
~~الإجارة فلم تصر مضمونة كالعين المستأجرة
# ولنا ما روى جعفر بن محمد عن أبيه عن علي أنه كان يضمن الصباغ والصواغ
~~وقال لا يصلح الناس إلا ذلك وروى الشافعي في مسنده بإسناده عن علي أنه كان
~~يضمن الأجراء ويقول لا يصلح الناس إلا هذا ولأن عمل الأجير المشترك مضمون
~~عليه فما تولد منه يجب أن يكون مضمونا كالعدوان بقطع عضو بخلاف الأجير
~~الخاص
# والدليل على أن عمله مضمون عليه أنه لا يستحق العوض إلا بالعمل وأن الثوب
~~لو تلف في حرزه بعد عمله لم يكن له أجر فيما عمل فيه وكان ذهاب عمله من
~~ضمانه بخلاف الخاص فإنه أمكن المستأجر من استعماله استحق العوض بمضي المدة
~~وإن يعمل وما عمل فيه من شيء فتلف من حرزه لم يسقط أجره بتلفه
# فصل ذكر القاضي أن الأجير المشترك إنما يضمن إذا كان يعمل في ملك نفسه
~~مثل الخباز يخبز في تنوره وملكه والقصار والخياط في دكانيهما قال ولو دعا
~~الرجل خبازا فخبز له في داره أو خياطا أو قصارا ليقصر ويخيط عنده لا ضمان
~~عليه فيما أتلف ما لم يفرط
# لأنه سلم نفسه إلى المستأجر PageV05P305 فيصير كالأجير ms2700 الخاص
# قال ولو كان صاحب المتاع مع الملاح في السفينة أو راكبا على الدابة فوق
~~حمله فعطب الحمل لا ضمان على الملاح والمكاري
# لأن يد صاحب المتاع لم تزل ولو كان رب المتاع والجمال راكبين على الحمل
~~فتلف حمله لم يضمنه الجمال لأن رب المتاع لم يسلمه إليه ومذهب مالك
~~والشافعي نحو هذا قال أصحاب الشافعي لو كان العمل في دكان الأجير والمستأجر
~~حاضر أو أكتراه ليعمل له شيئا وهو معه لم يضمن لأن يده عليه فلم يضمن من
~~غير جناية ويجب له أجر عمله لأن يده عليه فكلما عمل شيئا صار مسلما إليه
~~فظاهر كلام الخرقي أنه لا فرق بين كونه في ملك نفسه أو ملك مستأجره أو كان
~~صاحب العمل حاضرا عنده أو غائبا عنه أو كونه مع الملاح أو الجمال أو لا
# وكذلك قالابن عقيل ما تلف بجناية الملاح بجذف أو بجناية المكاري بشده
~~المتاع ونحوه فهو مضمون عليه سواء كان صاحب المتاع معه أو لم يكن لأن وجوب
~~الضمان عليه لجناية يده فلا فرق بين حضور المالك وغيبته كالعدوان ولأن
~~جناية الجمال والملاح إذا كان صاحب المتاع راكبا معه يعم المتاع وصاحبه
~~وتفريطه يعمهما فلم يسقط ذلك الضمان كما لو رمى إنسانا متترسا فكسر ترسه
~~وقتله ولأن الطبيب والختان إذا جنت يداهما ضمنا مع حضور المطبب والمختون
~~وقد ذكرالقاضي أنه لو كان ذلك يحمل على رأسه روب المتاع معه فعثر فسقط
~~المتاع فتلف ضمن وإن سرق لم يضمن لأنه في العثار تلف بجنايته والسرقة ليست
~~من جنايته ورب المال لم يحل بينه وبينه وهذا يقتضي أن تلفه بجنايته مضمون
~~عليه سواء حضر رب المال أو غاب بل وجوب الضمان في محل النزاع أولى لأن
~~الفعل في ذلك إلى الموضع مقصود لفاعله والسقطة من الحمال غير مقصودة له
~~فإذا وجب الضمان ها هنا فثم أولى
# فصل وذكر القاضي أنه إذا كان المستأجر على حمله عبيدا صغارا أو كبارا فلا
~~ضمان على المكاري فيما تلف من سوقه وقوده ms2701 إذ لا يضمن بني آدم من جهة
~~الإجارة لأنه عقد على منفعة والأولى وجوب الضمان لأن الضمان ها هنا من جهة
~~الجناية فوجب أن يعم بني آدم وغيرهم كسائر الجنايات وما ذكره ينتقض بجناية
~~الطبيب والختان والله أعلم
# فصل الأجير الخاص هو الذي يستأجره مدة فلا ضمان عليه ما لم يتعد قال أحمد
~~في رواية مهنا في رجل أمر غلامه يكيل لرجل بزرا فسقط الرطل من يده فانكسر
~~لا ضمان عليه فقيل أليس هو بمنزلة القصار قال لا القصار مشترك قيل فرجل
~~اكترى رجلا يستقي ماءفكسر الجرة فقال لا ضمان عليه
# قيل له فإن اكترى رجلا يحرث له على بقرة فكسر الذي يحرث به قال فلا ضمان
~~عليه وهذا مذهب مالك وأبي حنيفة وأصحابه وظاهر مذهب أحمد الشافعي وله قول
~~آخر إن جميع الأجراء يضمنون وروى في مسنده عن علي رضي الله عنه أنه كان
~~يضمن الأجراء ويقول لا يصلح الناس إلا هذا PageV05P306 ولنا إن عمله غير
~~مضمون عليه فلم يضمن ما تلف به كالقصاص وقطع يد السارق وخبر علي رضي الله
~~عنه وكرم وجهه مرسل والصحيح فيه أنه كان يضمن الصباغ والصواغ وإن روي مطلقا
~~حمل على هذا فإن المطلق يحمل على المقيد ولأن الأجير الخاص نائب عن المالك
~~في صرف منافعه إلى ما أمره به فلم يضمن من غير تعد كالوكيل والمضارب فأما
~~ما يتلف بتعديه فيجب ضمانه مثل الخباز الذي يسرف في الوقود أو يلزقه قبل
~~وقته أو يتركه بعد وقته حتى يحترق لأنه تلف بتعديه فضمنه كغير الأجير
# فصل وإذا استأجر الأجير المشترك أجيرا خاصا كالخياط في دكان يستأجر أجيرا
~~مدة يستعمله فيها فتقبل صاحب الدكان خياطة ثوب ودفعه إلى أجيره فخرقه أو
~~أفسده لم يضمنه لأنه أجير خاص ويضمنه صاحب الدكان لأنه أجير مشترك
# فصل إذا أتلف الصانع الثوب بعد عمله فصاحبه مخير بين تضمينه إياه غير
~~معمول ولا أجر عليه وبين تضمينه إياه معمولا ويدفع إليه أجره ولو وجب عليه
~~ضمان المتاع المحمول فصاحبه ms2702 مخير بين تضمينه قيمته في الموضع الذي سلمه
~~إليه ولا أجر له وبين تضمينه إياه في الموضع الذي أفسده ويعطيه الأجر إلى
~~ذلك المكان وإنما كان كذلك لأنه إذا أحب تضمينه معمولا أو في المكان الذي
~~أفسده فيه فله ذلك لأنه ملكه في ذلك الموضع على تلك الصفة فملك المطالبة
~~بعوضه حينيئذ وإن أحب تضمينه قبل ذلك فلأن أجر العمل لا يلزمه قبل تسليمه
~~إليه وما سلم إليه فلا يلزمه
# فصل فصل إذا دفع إلى حائك غزلا فقال انسجه لي عشرة أذرع في عرض ذراع
~~فنسجه زائدا على ما قدر له في الطول والعرض فلا أجر له في الزيادة
# لأنه غير مأمور بها وعليه ضمان نقص الغزل المنسوج يها فأما ما عدا الزائد
~~فينظر فيه فإن كان جاء به زائدا في الطول وحده ولم ينقص الأصل بالزيادة فله
~~ما سمى له من الأجر كما لو استأجره على أن يضرب له مائة لبنة فضرب له
~~مائتين فإن جاء به زائدا في العرض وحده أو فيهما ففيه وجهان أحدهما لا أجر
~~له
# لأنه مخالف لأمر المستأجر فلم يستحق شيئا كما لو استأجره على بناء حائط
~~عرض ذراع فبناه عرض ذراعين والثانيله المسمى
# لأنه زاد على ما أمر به
# فأشبه زيادة الطول ومن قال بالوجه الأول فرق بين الطول والعرض بأنه يمكن
~~قطع الزائد في الطول ويبقى الثوب على ما أراد ولا يمكن ذلك في العرض وأما
~~إن جاء به ناقصا في الطول والعرض أو في أحدهما ففيه أيضا وجهان
# لا أجر له وعليه ضمان نقص الغزل لأنه مخالف لما أمر به
# فأشبه ما لو استأجره على بناء حائط عرض ذراع فبناه عرض نصف ذراع
# والثاني له بحصته من المسمى كمن استؤجر على ضرب لبن فضرب بعضه ويحتمل أنه
~~إن جاء به ناقصا في العرض فلا شيء له وإن كان ناقصا في الطول فله بحصته من
~~المسمى لما ذكرنا من الفرق بين الطول والعرض وإن جاء به زائدا في أحدهما
~~ناقصا في الآخر ms2703 فلا أجر له في الزائد وهو في الناقص على ما ذكرنا من
~~التفصيل فيه وقال محمد PageV05P307 ابن الحسن في الموضعين يخير صاحب الثوب
~~بين دفع الثوب إلى النساج ومطالبته بثمن غزله وبين أن يأخذه ويدفع إليه
~~المسمى في الزائد أو بحصة المنسوج في الناقص
# لأن غرضه لم يسلم له لأنه ينتفع بالطويل ما لا ينتفع بالقصير وينتفع
~~بالقصير ما لا ينتفع بالطويل فكأنه أتلف عليه غزله
# ولنا إنه وجد عين ماله فلم يكن له المطالبة بعوضه كما لو جاء به زائدا في
~~الطول وحده فأما إن أثرت الزيادة أو النقص في الأصل مثل أن يأمره بنسج عشرة
~~أذرع ليكون الثوب خفيفا فنسجه خمسة عشر فصار صفيقا أو أمره بنسجه خمسة عشر
~~ليكون صفيقا فنسجه عشرة فصار خفيفا فلا أجر له بحال وعليه ضمان نقص الغزل
~~لأنه لم يأت بشيء مما أمر به
# فصل إذا دفع إلى خياط ثوبا فقال إن كان يقطع قميصا فاقطعه فقال هو يقطع
~~وقطعه فلم يكف فعليه ضمانه وإن قال انظر هذا يكفيني قميصا قال نعم قال
~~اقطعه فقطعه فلم يكفه لم يضمن
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور لا ضمان عليه في المسألتين
~~لأنه لو كان غره في الأولى لكان قد غره في الثانية
# ولنا إنه إنما أذن له في الأولى بشرط كفايته فقطعه بدون شرطه وفي الثانية
~~أذن له من غير شرط فافترقا ولم يجب عليه الضمان في الأولى لتغريره بل لعدم
~~الإذن في قطعه لأن إذنه مقيد بشرط كفايته فلا يكون إذنا في غير ما وجد فيه
~~الشرط بخلاف الثانية
# فإن أمره أن يقطع الثوب قميص رجل فقطعه قميص رجل فعليه غرم ما بين قيمته
~~صحيحا ومقطوعا لأن هذا قطع غير مأذون فيه
# فأشبه ما لو قطعه من غير إذن وقيل يغرم ما بين قميص امرأة وقميص رجل لأنه
~~مأذون في قميص في الجملة والأول أصح لأن المأذون فيه قميص موصوف بصفة فإذا
~~قطع قميصا غيره لم يكن فاعلا لما أذن ms2704 فيه فكان متعديا بابتداء القطع ولذلك
~~لا يستحق على القطع أجرا ولو فعل ما أمره به لاستحق أجره
# فصل وإن اختلفا فقال أذنت لي في قطعه قميص امرأة وقال بل أذنت لك في قطعه
~~قميص رجل أو قال أذنت لي في قطعه قميصا بل قباء أو قال الصباغ أمرتني بصبغه
~~أحمر قال بل أسود فالقول قول الخياط والصباغ
# نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهذا قول ابن أبي ليلى وقال مالك وأبو
~~حنيفة وأبو ثور القول قول رب الثوب واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال له
~~قولان كالمذهبين ومنهم من قال له قول ثالث أنهما يتحالفان كالمتبايعين
~~يختلفان في الثمن ومنهم من قال الصحيح أن القول قول رب الثوب لأنهما اختلفا
~~في صفة إذنه والقول قوله في أصل الإذن فكذلك في صفته
# ولأن الأصل عدم الإذن المختلف فيه فالقول قول من ينفيه
# ولنا إنهما اتفقا في الإذن واختلفا في صفته فكان القول قول المأذون له
~~كالمضارب إذا قال أذنت لي PageV05P308 في البيع نساء
# ولأنهما اتفقا على ملك الخياط القطع والصباغ الصبغ والظاهر أنه فعل ما
~~ملكه واختلفا في لزوم الغرم له والأصل عدمه فعلى هذا يحلف الخياط والصباغ
~~بالله لقد أذنت لي في قطعه قباء وصبغه أحمر ويسقط عنه الغرم ويكون له أجر
~~مثله لأنه ثبت وجود فعله المأذون فيه بعوض ولا يستحق المسمى لأن المسمى ثبت
~~بقوله ودعواه فلا يحنث بيمينه
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو يعطي الناس بدعواهم لادعى قوم دماء
~~قوم وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه أخرجه مسلم
# فأما المسمى في العقد فإنما يعترف رب الثوب بتسميته أجرا وقطعه قميصا
~~زصبغه أسود فأما من قال القول قول رب الثوب فإنه يحلف بالله ما أذنت في
~~قطعه قباء ولا صبغه أحمر ويسقط عنه المسمى ولا يجب للخياط والصباغ شيء
~~لأنهما فعلا غير ما أذن لهما فيه
# وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أن صاحب الثوب إذا لم يكن ممن يلبس
~~الأقبية ms2705 والسواد فالقول قوله وعلى الصانع غرم ما نقص بالقطع وضمان ما أفسد
~~ولا أجر له لأن قرينة حال رب المال تدل على صدقه فتترجح دعواه بهما كما لو
~~اختلفا في حائط لأحدهما عليه عقد أو أزج رجحنا دعواه بذلك
# وإن اختلف الزوجان في متاع البيت رجحنا دعوى كل واحد منهما فيما يصلح له
~~ولو اختلف صانعان في الآلة التي في دكانها رجحنا قول كل واحد منهما في آله
~~صناعته
# فعلى هذا يحلف رب الثوب ما أذنت لك في قطعه قباء ويكفي هذا لأنه يبتغي به
~~الإذن فيصير قاطعا لغير ما أذن فيه فإن كان القباء مخيطا بخيوط لمالكه لم
~~يملك الخياط فتقه وكان لمالكه أخذه مخيطا بلا عوض لأنه عمل في ملك غيره
~~عملا مجردا عن عين مملوكة له فلم يكن له إزالته كما لو نقل ملك غيره من
~~موضع إلى موضع لم يكن له رده إذا رضي صاحبه بتركه فيه وإن كانت الخيوط
~~للخياط فله نزعها لأنها عين ماله ولا يلزمه أخذ قيمتها لأنها ملكه ولا يتلف
~~بأخذها ما له حرمة فإن اتفقا على تعويضه عنها جاز لأن الحق لهما وإن قال رب
~~الثوب أنا أشد في كل خيط خيطا حتى إذا سله عاد خيط رب الثوب في مكانه لم
~~يلزم الخياط الإجابة إلى ذلك لأنه انتفاع بملكه وحكم الصباغ في قلع الصبغ
~~إن أحبه وفي غير ذلك من أحكامه حكم صبغ الغاصب على ما مضى في بابه
# والذي يقوى عندي أن القول قول رب الثوب لما ذكرنا في دليلهم
# فصل وكل من استؤجر على عمل في عين فلا يخلو إما أن يوقعه وهي في يد
~~الأجير كالصباغ يصبغ في حانوته والخياط في دكانه فلا يبرأ من العمل حتى
~~يسلمها إلى المستأجر ولا يستحق الأجر حتى يسلمه مفروغا منه لأن المعقود
~~عليه في مدة فلا يبرأ منه ما لم يسلمه إلى العاقد كالمبيع من الطعام لا
~~يبرأ منه قبل تسليمه إلى المشتري
# وأما إن كان يوقع العمل في ملك ms2706 المستأجر مثل أن يحضره المستأجر إلى داره
~~ليخيط فيها أو يصبغ فيها فإنه يبرأ من العمل ويستحق أجره بمجرد عمله لأنه
~~في يد المستأجر فيصير مسلما للعمل حالا فحالا ولو استأجر رجلا يبني له
~~حائطا في داره أو يحفره فيها بئرا لبرىء من العمل واستحق أجره بمجرد عمله
~~ولو كانت البئر في الصحراء أو الحائط لم يبرأ بمجرد العمل PageV05P309 ولو
~~انهارت عقيب الحفر أو الحائط بعد بنائه وقبل تسليمه لم يبرأ من العمل نص
~~عليه أحمد في رواية ابن منصور فإنه إذا قال استعمل ألف لبنة في كذا وكذا
~~فعمل ثم سقط فله الكراء وأما الأجير الخاص فيستحق أجره بمضي المدة سواء تلف
~~ما عمله أو لم يتلف نص عليه أحمد فقال إذا استأجره يوما فعمل وسقط عند
~~الليل ما عمل فله الكراء وذلك لأنه إنما يلزمه تسليم نفسه وعمل ما يستعمل
~~فيه وقد وجد ذلك منه بخلاف الأجير المشترك ولو استأجر أجيرا ليبني له حائطا
~~طوله عشرة أذرع فبنى بعضه فسقط لم يستحق شيئا حتى يتممه سواء كان في ملك
~~المستأجر أو في غيره لأن الاستحقاق مشروط بإتمامه ولم يوجد قال أحمد إذا
~~قيل له ارفع حائطا كذا وكذا ذراعا فعليه أن يوفيه فإن سقط فعليه التمام
~~وكذا لو استأجره ليحفر له بئرا عمقها عشرة أذرع فحفر منها خمسة وانهار فيها
~~تراب من جوانبها لم يستحق شيئا حتى يتمم حفرها
#
# | مسألة قال ( وإن تلفت من حرز فلا ضمان عليه ولا أجر له فيما عمل فيها )
# اختلفت الرواية عن أحمد في الأجير المشترك إذا تلفت العين من حرزه من غير
~~تعد منه ولا تفريط فروي عنه لا يضمن نص عليه في رواية ابن منصور وهو قول
~~طاوس وعطاء وأبي حنيفة وزفر وقول الشافعي وروي عن أحمد إن كان هلاكه بما
~~استطاع ضمنه وإن كان غرقا أو عدوا غالبا فلا ضمان قال أحمد رحمه الله عليه
~~في رواية أبي طالب إذا جنت يده أو ضاع من بين متاعه ضمنه إن كان ms2707 عدوا أو
~~غرقا فلا ضمان ونحو هذا قال أبو يوسف والصحيح في المذهب الأول وهذه الرواية
~~تحتمل أنه إنما أوجب عليه الضمان إذا تلف من بين متاعه خاصة لأنه يتهم
~~ولهذا قال في الوديعة في راوية إنها تضمن إذا ذهبت من بين ماله فأما غير
~~ذلك فلا ضمان عليه لأن تخصيص التضمين بما إذا تلف من بين متاعه يدل على أنه
~~لا يضمن إذا تلف مع متاعه ولأنه إذا لم يكن منه تفريط ولا عدوان فلا يجب
~~عليه الضمان كما لو تلفت بأمر غالب وقال مالك وابن أبي ليلى يضمن بكل حال
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى تؤديه ولأنه قبض العين
~~لمنفعة نفسه من غير استحقاق فلزمه ضمانهما كالمستعير
# ولنا إنها عين مقبوضة بعقد الإجارة لم يتلفها بعقله فلم يضمنها كالعين
~~المستأجرة ولأنه قبضها بإذن مالكها لنفع يعود إليهما فلم يضمنها كالمضارب
~~والشريك والمستأجر وكما لو تلفت بأمر غالب ويخالف العارية فإنه ينفرد
~~بنفعها والخبر مخصوص بما ذكرنا من الأصول فيخص محل النزاع بالقياس عليها
~~إذا ثبت هذا فإنه لا أجر له فيما عمل فيها لأنه لم يسلم عمله إلى المستأجر
~~فلم يستحق عوضه كالمبيع من الطعام إذا تلف في يد البائع قبل تسليمه
# فصل وإذا حبس الصانع الثوب بعد عمله على استيفاء الأجر فتلف ضمنه لأنه لم
~~يرهنه عنده ولا أذن له في إمساكه فلزمه الضمان كالغاصب PageV05P310 فصل إذا
~~أخطأ القصار فدفع الثوب إلى غير مالكه فعليه ضمانه لأنه فوته على مالكه
# قال أحمد يغرم القصار ولا يسع المدفوع إليه لبسه إذا علم أنه ليس ثوبه
~~وعليه رده إلى القصار ويطالبه بثوبه فإن لم يعلم القابض حتى قطعه ولبسه ثم
~~علم رده مقطوعا وضمن أرش القطع وله مطالبته بثوبه إن كان موجودا وإن هلك
~~عند القصار فهل يضمنه فيه روايتان إحداهما يضمنه
# لأنه أمسكه بغير إذن صاحبه بعد طلبه فضمنه كما لو علم
# والثانية لا يضمنه لأنه لم يمكنه رده فأشبه ما لو ms2708 عجز عن دفعه لمرض
# فصل والعين المستأجرة أمانة في يد المستأجر إن تلفت بغير تفريط لم يضمنها
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الذين يكرون المظل أو الخيمة إلى
~~مكة فيذهب من المكتري بسرق أو بذهاب هل يضمن قال أرجو أن لا يضمن وكيف يضمن
~~إذا ذهب لا يضمن ولا نعلم في هذا خلافا وذلك لأنه قبض العين لاستيفاء منفعة
~~يستحقها منها فكانت أمانة كما لو قبض العبد الموصى له بخدمته سنة أو قبض
~~الزوج امرأته الأمة ويخالف العارية فإنه لا يستحق منفعتها وإذا انقضت المدة
~~فعليه رفع يده وليس عليه الرد أومأ إليه في رواية ابن منصور فقيل له إذا
~~اكترى دابة أو استعار أو استودع فليس عليه أن يحمله فقال أحمد من استعار
~~شيئا فعليه رده من حيث أخذه فأوجب الرد في العارية ولم يوجبه في الإجارة
~~والوديعة ووجهه أنه عقد لا يقتضي الضمان فلا يقتضي رده ومؤنته كالوديعة
~~وفارق العارية فإن ضمانها يجب فكذلك ردها وعلى هذا متى انقضت المدة كانت
~~العين في يده أمانة كالوديعة إن تلفت من غير تفريط فلا ضمان عليه وهذا قول
~~بعض الشافعية وقال بعضهم يضمن لأنه بعد انقضاء الإجارة غير مأذون له في
~~إمساكها أشبه العارية المؤقتة بعد وقتها
# ولنا إنها أمانة أشبهت الوديعة ولأنه لو وجب ضمانها لوجب ردها وأما
~~العارية فإنهامضمونة في كل حال بخلاف مسألتنا ولأنه يجب ردها وعلى كل حال
~~متى طلبها صاحبها وجب تسليمها إليه فإن امتنع من ردها لغير عذر صارت مضمونة
~~كالمغصوبة
# فصل فإن شرط المؤجر على المستأجر ضمان العين فالشرط فاسد لأنه ينافي
~~مقتضى العقد وهل تفسد الإجارة به فيه وجهان بناء على الشروط الفاسدة في
~~البيع
# وقال أحمد فيما إذا شرط ضمان العين الكراء والضمان مكروه
# وروى الأثرم بإسناده عن ابن عمر قال لا يصلح الكراء بالضمان وعن فقهاء
~~المدينة أنهم كانوا يقولون لا نكتري بضمان إلا أنه من شرط على كري أنه لا
~~ينزل متاعه بطن واد أو لا ms2709 يسير به ليلا مع أشباه هذه الشروط فتعدى ذلك فتلف
~~شيء مما حمل في ذلك التعدي فهو ضامن فأما غير ذلك فلا يصح شرط الضمان فيه
~~وإن شرطه لم يصح الشرط لأن ما لا يجب ضمانة لايصيره الشرط مضمونا وما يجب
~~ضمانه لا ينتفي ضمانه بشرط نفيه وعن أحمد أنه سئل عن ذلك PageV05P311 فقال
~~المسلمون على شروطهم وهذا يدل على نفي الضمان بشرطه ووجوبه بشرطه لقوله صلى
~~الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم فأما إن أكراه عينا وشرط عليه أن لا
~~يسير بها في الليل أو وقت القائلة أو لا يتأخر بها عن القافلة أو لا يجعل
~~سيره في آخرها أو لا يسلك بها الطريق الفلانية وأشباه هذا مما له فيه غرض
~~مخالف ضمن لأنه متعد لشرط كريه فضمن ما تلف به كما لو شرط عليه أن لا يحمل
~~عليها إلا قفيزا فحمل اثنين
# فصل وإن كانت الإجارة فاسدة لم يضمن العين أيضا إذا تلفت بغير تفريط ولا
~~تعد لأنه عقد لا يقتضي الضمان صحيحه فلا يقتضيه فاسدة كالوكالة والمضاربة
~~وحكم كل عقد فاسد في وجوب الضمان حكم صحيحه فما وجب الضمان في صحيحه وجب في
~~فاسده وما لم يجب في صحيحه لم يجب في فاسده
# فصل وللمستأجر ضرب الدابة بقدر ما جرت به العادة ويكبحها باللجام
~~للاستصلاح ويحثها على السير ليلحق القافلة وقد صح أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نخس بعير جابر وضربه وكان أبو بكر رضي الله عنه يخرش بعيره بمحجنه
~~وللرائض ضرب الدابة للتأديب وترتيب المشي والعدو والسير وللمعلم ضرب
~~الصبيان للتأديب
# قال الأثرم سئل أحمد عن ضرب المعلم الصبيان قال على قدر ذنوبهم ويتوقى
~~بجهده الضرب وإذا كان صغيرا لا يعقل فلا يضربه ومن ضرب من هؤلاء الضرب
~~المأذون فيه لم يضمن ما تلف بهذا في الدابة قال مالك والشافعي وإسحاق وأبو
~~ثور وأبو يوسف ومحمد وقال الثوري وأبو حنيفة يضمن لأنه تلف بجنايته فضمنه
~~كغير المستأجر وكذلك قال الشافعي في المعلم يضرب الصبي لأنه ms2710 يمكنه تأديبه
~~بغير الضرب
# ولنا إنه تلف من فعل مستحق فلم يضمن كما لو تلف تحت الحمل ولأن الضرب
~~معنى تضمنه عقد الإجارة فإذا تلف منه لم يضمن كالركوب وفارق غير المستأجر
~~لأنه متعد وقول الشافعي يمكن التأديب بغير الضرب لا يصح فإن العادة خلافه
~~ولو أمكن التأديب بدون الضرب لما جاز الضرب إذ فيه ضرر وإيلام مستغنى عنه
~~وإن أسرف في هذا كله أو زاد على ما يحصل الغنى به أو ضرب من لا عقل له من
~~الصبيان فعليه الضمان لأنه متعد حصل التلف بعدوانه
#
# | مسألة قال ( ولا ضمان على حجام ولا ختان ولا متطبب إذا عرف منهم حذق
~~الصنعة ولم تجن أيديهم )
# وجملته أن هؤلاء إذا فعلوا ما أمروا به لم يضمنوا بشرطين أحدهما أن
~~يكونوا ذوي حذق في صناعتهم ولهم بها بصارة ومعرفة لأنه إذا لم يكن كذلك لم
~~يحل له مباشرة القطع وإذا قطع مع هذا كان فعلا محرما فيضمن سرايته كالقطع
~~ابتداء
# الثاني أن لا تجني أيديهم فيتجاوزوا ما ينبغي أن يقطع PageV05P312 فإذا
~~وجد هذان الشرطان لم يضمنوا لأنهم قطعوا قطعا مأذونا فيه فلم يضمنوا سرايته
~~كقطع الإمام يد السارق أو فعل فعلا مباحا مأذونا في فعله أشبه ما ذكرنا
~~فأما إن كان حاذقا وجنت يده مثل أن تجاوز قطع الختان إلى الحشفة أو إلى
~~بعضها أو قطع في غير محل القطع أو يقطع السلعة من إنسان فيتجاوزها أو يقطع
~~بآلة كآلة يكثر ألمها أو في وقت لا يصلح القطع فيه وأشباه هذا ضمن فيه كله
~~لأنه إتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد والخطأ فأشبه إتلاف المال ولأن هذا فعل
~~محرم فيضمن سرايته كالقطع ابتداء وكذلك الحكم في النزاع والقاطع في القصاص
~~وقاطع يد السارق وهذا مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا
# فصل وإن ختن بغير إذن وليه أو قطع سلعة من انسان بغير إذنه أو من صبي
~~بغير إذن وليه فسرت جنايته ضمن لأنه قطع غير مأذون فيه وإن فعل ذلك الحاكم
~~أو ms2711 من له ولاية عليه أو فعله من أذنا له لم يضمن لأنه مأذون فيه شرعا
# فصل ويجوز الاستئجار على الختان والمداواة وقطع السلعة لا نعلم فيه خلافا
~~ولأنه فعل يحتاج إليه مأذون فيه شرعا فجاز الاستئجار عليه كسائر الأفعال
~~المباحة
# فصل ويجوز أن يستأجر حجاما ليحجمه وأجره مباح وهذا اختيار أبي الخطاب
# وهذا قول ابن عباس قال أنا آكله وبه قال عكرمة والقاسم وأبو جعفر ومحمد
~~بن علي بن الحسين وربيعة ويحيى الأنصاري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~القاضي لا يباح أجر الحجام وذكر أن أحمد نص عليه في مواضع وقال أعطي شيئا
~~من غير عقد ولا شرط فله أخذه ويصرفه في علف دوابه وطعمة عبيده ومؤنة صناعته
~~ولا يحل له أكله وممن كره كسب الحجام عثمان وأبو هريرة والحسن والنحعي وذلك
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال كسب الحجام خبيث رواه مسلم وقال اطعمه
~~ناضحك ورقيقك
# ولنا ما روى ابن عباس قال احتجم النبي صلى الله عليه وسلم وأعطى الحجام
~~أجره ولو علمه حراما لم يعطه متفق عليه
# وفي لفظ لو علمه خبيثا لم يعطه ولأنها منفعة مباحة لا يختص فاعلهاأن يكون
~~من أهل القربة فجاز الاستئجار عليها كالبناء والخياطة ولأن بالناس حاجة
~~إليها
# ولا نجد كل أحد متبرعا بها فجاز الاستئجار عليها كالرضاع وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في كسب الحجام أطعمه رقيقك دليل على إباحة كسبه إذ غير جائز
~~أن يطعم رقيقه ما يحرم أكله فإن الرقيق آدميون يحرم عليهم ما حرمه الله
~~تعالى كما يحرم على الأحرار
# وتخصيص ذلك بما أعطيه من غير استئجار تحكم لا دليل عليه وتسميته كسبا
~~خبيثا لا يلزم منه التحريم فقد سمي النبي صلى الله عليه وسلم الثوم والبصل
~~خبيثين مع إباحتهما
# وإنما كره النبي صلى الله عليه وسلم ذلك للحر تنزيها لدناءة هذه الصناعة
~~وليس عن أحمد نص في تحريم كسب الحجام ولا الاستئجار عليها وإنما قال نحن
~~نعطيه كما أعطى صلى الله عليه وسلم ونقول له كما ms2712 قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما PageV05P313 سئل عن أكله نهاه وقال اعلفه الناضح والرقيق وهذا
~~معنى كلامه في جميع الروايات
# وليس هذا صريحا في تحريمه بل فيه دليل على إباحته كما في قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم وفعله على ما بينا وإن إعطاءه للحجام دليل على إباحته إذ لا
~~يعطيه ما يحرم عليه
# وهو عليه السلام يعلم الناس وينهاهم عن المحرمات فكيف يعطيهم إياها
~~ويمكنهم منها وأمره بإطعام الرقيق منها دليل على الإباحة فيتعين حمل نهيه
~~عن أكلها على الكراهة دون التحريم
# وكذلك قول الإمام أحمد
# فإنه لم يخرج عن قول النبي صلى الله عليه وسلم وفعله وإنما قصد أتباعه
~~صلى الله عليه وسلم وكذلك سائر من كرهه من الأئمة يتعين حمل كلامهم على هذا
# ولا يكون في المسألة قائل بالتحريم
# وإذا ثبت هذا فإنه يكره للحر أكل كسب الحجام ويكره تعلم صناعة الحجامة
~~وإجارة نفسه لها لما فيها من الأخبار ولأن فيها دناءة فكره الدخول فيها
~~كالكسح
# وعلى هذا يحمل قول الأئمة الذين ذكرنا عنهم كراهتها جمعا بين الأخبار
~~الواردة فيها وتوفيقا بين الأدلة الدالة عليها والله أعلم
# فصل فأما استئجار الحجام لغير الحجامة كالفصد وحلق الشعر وتقصيره والختان
~~وقطع شيء من الجسد للحاجة إليه فجائز لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم كسب
~~الحجام خبيث يعني بالحجامة كما نهى عن مهر البغي أي في البغاء وكذلك لو كسب
~~بصناعة أخرى لم يكن خبيثا بغير خلاف
# وهذا النهي مخالف للقياس مختص بالمحل الذي ورد فيه
# ولأن هذه الأمور تدعو الحاجة إليها ولا تحريم فيها فجازت الإجارة وأخذ
~~الأجر عليها كسائر المنافع المباحة
# فصل ويجوز أن يستأجر كحالا ليكحل عينه لأنه عمل جائز ويمكن تسليمه ويحتاج
~~أن يقدر ذلك بالمدة لأن العمل غير مضبوط فيقدر به ويحتاج إلى بيان قدر ما
~~يكحله مرة في كل يوم أو مرتين
# فأما إن قدرها بالبرء
# فقال القاضي لا يجوز لأنه غير معلوم
# وقال ابن أبي موسى لا بأس بمشارطة الطبيب على ms2713 البرء لأن أبا سعيد حين رقى
~~الرجل شارطه على البرء والصحيح إن شاء الله أن هذا يجوز لكن يكون جعالة لا
~~إجارة
# فإن الإجارة لا بد فيها من مدة أو عمل معلوم
# فأما الجعالة فتجوز على عمل مجهول كرد اللقطة والآبق وحديث أبي سعيد في
~~الرقية إنما كان جعالة فيجوز ها هنا مثله
# إذا ثبت هذا
# فإن الكحل إن كان من العليل جاز
# لأن آلات العمل تكون من المستأجر كاللبن في البناء والطين والآجر ونحوها
~~وإن شارطه على الكحل جاز
# وقال القاضي يحتمل أن لا يجوز لأن الأعيان لا تملك بعقد الإجارة فلا يصح
~~اشتراطه على العامل كلبن الحائط
# ولنا إن العادة جارية
# ويشق على العليل تحصيله وقد يعجز عنه بالكلية فجاز كالصبغ من الصباغ
~~واللبن من الرضاع والحبر والأقلام من الوراق
# وما ذكروه ينتقض بهذه الأصول وفارق لبن الحائط لأن العادة تحصيل المستأجر
~~له
# ولا يشق ذلك بخلاف مسألتنا وقال أصحاب مالك يجوز أن يستأجره ليبني له
~~حائطا والآجر من عنده
# لأنه اشترط ما تتم به الصنعة التي عقد عليها فإذا كان مباحا معروفا جاز
~~PageV05P314 كما لو استأجره ليصبغ ثوبا والصبغ من عنده
# ولنا إن عقد الإجارة عقد على المنفعة فإذا شرط فيه بيع العين صار كبيعتين
~~في بيعة ويفارق الصبغ
# وما ذكرنا من الصورة التي جاز فيها ذلك من حيث إن الحاجة داعية إليه لأن
~~تحصيل الصبغ يشق على صاحب الثوب وقد يكون الصبغ لا يحصل إلا في حيث تحتاج
~~إلى مؤنة كثيرة لا يحتاج إليها في صبغ هذا الثوب
# فجاز لمسيس الحاجة إليه بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا استأجره مدة فكحله فيها فلم تبرأ عينه استحق الأجر
# وبه قال الجماعة وحكي عن مالك أنه لا يستحق أجرا حتى تبرأ عينه
# ولم يحك ذلك أصحابه
# وهو فاسد لأن المستأجر قد وفى العمل الذي وقع العقد عليه فوجب له الأجر
# وإن لم يحصل الغرض كما لو استأجره لبناء حائط يوما أو لخياطة قميص فلم
~~يتمه فيه وإن برئت عينه في ms2714 أثناء المدة انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة
# لأنه قد تعذر العمل
# فأشبه ما لو حجز عنه أمر غالب وكذلك لو مات فإن امتنع من الاكتحال مع
~~بقاء المرض استحق الكحال الأجر بمضي المدة كما لو استأجره يوما للبناء فلم
~~يستعمله فيه فأما إن شارطه على البرء
# فإنه يكون جعالة فلا يستحق شيئا حتى يوجد البرء سواء وجد قريبا أو بعيدا
~~فإن برىء بغير كحلة أو تعذر الكحل لموته أو غير ذلك من الموانع التي من جهة
~~المستأجر فله أجر مثله كما لو عمل العامل في الجعالة ثم فسخ العقد وإن
~~امتنع لأمر من جهة الكحال أو غير الجاعل فلا شيء له وإن فسخ الجاعل الجعالة
~~بعد عمل الكحال فعليه أجر عمله فإن فسخ الكحال فلا شيء له لأنها جعالة فثبت
~~فيها ما ذكرناه
# فصل ويجوز أن يستأجر طبيبا ليداويه والكلام فيه كالكلام في الكحال سواء
# إلا أنه لا يجوز اشتراط الدواء على الطبيب لأن ذلك إنما جاز في الكحال
~~على خلاف الأصل للحاجة إليه وجري العادة به
# فلم يوجد ذلك المعنى ها هنا
# فثبت الحكم فيه على وفق الأصل والله أعلم
# فصل ويجوز أن يستأجر من يقلع ضرسه لأنها منفعة مباحة مقصودة فجاز
~~الاستئجار على فعلها كالختان
# فإن أخطأ فقلع غير ما أمر بقلعه ضمنه لأنه من جنايته وإن برىء الضرس قبل
~~قلعه انفسخت الإجارة لأن قلعه لا يجوز وإن لم يبرأ لكن امتنع المستأجر من
~~قلعه لم يجبر عليه لأن إتلاف جزء من الآدمي محرم في الأصل
# وإنما أبيح إذا صار بقاؤه ضررا وذلك مفوض إلى كل إنسان في نفسه إذا كان
~~أهلا لذلك وصاحب الضرس أعلم بمضرته ومنفعته وقدر المدة
# فصل ومن استؤجر على عمل موصوف في الذمة كخياطة أو بناء أو قلع ضرس فبذل
~~الأجير نفسه للعمل فلم يمكنه المستأجر لم تستقر الأجرة بذلك لأنه عقد على
~~المنفعة من غير تقدير فلم يستقر بدلها بالبذل كالصداق لا يستقر ببذل المرأة
~~نفسها ويفارق حبس الدابة مدة الإجارة ms2715 لأن PageV05P315 المنافع تلفت تحت يده
~~بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( ولا ضمان على الراعي إذا لم يتعد )
# لا نعلم خلافا في صحة استئجار الراعي
# وقد دل عليه قول الله تعالى مخبرا عن شعيب أنه قال @QB@ إني أريد أن
~~أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج @QE@ القصص 27 وقد علم أن
~~موسى عليه السلام إنما آجر نفسه لرعاية الغنم
# إذا ثبت هذا فإنه لا ضمان على الراعي فيما تلف من الماشية ما لم يتعد ولا
~~نعلم فيه خلافا إلا عن الشعبي
# فإنه روي عنه أنه ضمن الراعي
# ولنا إنه مؤتمن على حفظها فلم يضمن من غيره تعد كالمودع ولأنها عين قبضها
~~بحكم الإجارة فلم يضمنها من غير تعد كالعين المستأجرة فأما ما تلف بتعديه
~~فيضمنه بغير خلاف مثل أن ينام عن السائمة أو يغفل عنها أو يتركها تتباعد
~~منه أو تغيب عن نظره وحفظه أو ضربها ضربا يسرف فيه أو في غير موضع الضرب أو
~~من غير حاجة إليه أو سلك بها موضعا تتعرض فيه للتلف وأشباه هذا مما يعد
~~تفريطا وتعديا فتتلف به فعليه ضمانها لأنها تلفت بعدوانه فضمنها كالمودع
~~إذا تعدى وإن اختلفا في التعدي وعدمه فالقول قول الراعي لأنه أمين وإن فعل
~~فعلا اختلفا في كونه تعديا رجع إلى أهل الخبرة ولو جاء بجلد شاة وقال ماتت
~~قبل قوله
# ولم يضمن وعن أحمد أنه يضمن ولا يقبل قوله والصحيح الأول لأن الأمناء
~~تقبل أقوالهم كالمودع ولأنه يتعذر عليه إقامة البينة فأشبه المودع
# كذلك لو ادعى موتها من غير أن يأتي بجلدها
# فصل ولا يصح العقد في الراعي إلا على مدة معلومة لأن العمل لا ينحصر
~~ويجوز العقد على رعي ماشية معينة وعلى جنس في الذمة فإن عقد على ماشية
~~معينة فذكر أصحابنا أنه يتعلق بأعيانها كما لو استأجره لخياطة ثوب بعينه
~~فلا يجوز إبداله ويبطل العقد بتلفها وإن تلف بعضها بطل عقد الإجارة فيه وله
~~أجر ما بقي منها بالحصة وإن ولدت سخالا لم يكن عليه رعيها ms2716 لأنها زيادة لم
~~يتناولها العقد ويحتمل أن لا يتعلق بأعيانها لأنها ليست المعقود عليها
~~وإنما يستوفي المنفعة بها فأشبه ما لو استأجر ظهرا ليركبه جاز أن يركب غيره
~~مكانه ولو استأجر دارا ليسكنها جاز أن يسكنها مثله ولو استأجر أرضا ليزرعها
~~حنطة جاز أن يزرعها ما هو مثلها في الضرر أو أدنى منها وإنما المعقود عليه
~~منفعة الراعي ولهذا يجب له الأجر إذا سلم نفسه وإن لم يرع ويفارق الثوب في
~~الخياطة لأن الثياب في مظنة الاختلاف في سهولة خياطتها ومشقتها بخلاف الرعي
# فعلى هذا إبدالها بمثلها وإن تلف بعضها لم ينفسخ العقد فيه وكان له
~~إبداله وإن وقع العقد على موصوف في الذمة فلا بد من ذكر جنس الحيوان ونوعه
~~إبلا أو PageV05P316 بقرا أو غنما أو ضأنا أو معزا وإن أطلق ذكر البقر
~~والإبل لم يتناول الجواميس والبخاتي لأن إطلاق الاسم لا يتناولها عرفا وإن
~~وقع العقد في مكان يتناولها إطلاق الاسم احتاج إلى ذكر نوع ما يراه منها
~~كالغنم لأن كل نوع له أثر في إتعاب الراعي ويذكر الكبر والصغر فيقول كبارا
~~أو سخالا أو عجاجيل أو فصلانا إلا أن يكون ثم قرينة أو عرف صارف إلى بعضها
~~فيغني عن الذكر وإذا عقد على عدد موصوف كالمائة لم يجب عليه رعي زيادة
~~عليها لا من سخالها ولا من غيرها وإن أطلق العقد ولم يذكر عددا لم يجز وهذا
~~ظاهر مذهب الشافعي وقال القاضي يصح ويحمل على ما جرت به العادة كالمائة في
~~الغنم ونحوها وهو قول بعض أصحاب الشافعي والأول أصح لأن العادة في ذلك
~~تختلف وتتباين إذ العمل يختلف باختلافه
#
# | فصل فيما تجوز إجارته
# تجوز إجارة كل عين يمكن أن ينتفع بها مباحة مع بقائها بحكم الأصل كالأرض
~~والدار والعبد والبهيمة والثياب والفسطاط والحبال والخيام والمحامل والسرج
~~واللجام والسيف والرمح وأشباه ذلك وقد ذكرنا كثيرا مما تجوز إجارته في
~~مواضعه وتجوز إجارة الحلي نص عليه أحمد في رواية ابنه عبد الله وبهذا قال
~~الثوري والشافعي وإسحاق وأبو ms2717 ثور وأصحاب الرأي وروي عن أحمد أنه قال في
~~إجارة الحلي ما أدري ما هو قال القاضي هو محمول على إجارته بأجرة من جنسه
~~فأما بغير جنسه فلا بأس به لتصريح أحمد بجوازه وقال مالك في إجارة الحلي
~~والثياب ما هو من المشتبهات ولعله يذهب إلى أن المقصود بذلك الزينة وليس
~~ذلك من المقاصد الأصلية ومن منع ذلك بأجر من جنسه فقد احتج له بأنها تحتك
~~بالاستعمال فيذهب منها أجزاء وإن كانت يسيرة فيحصل الأجر في مقابلتها
~~ومقابلة الانتفاع بها فيفضي إلى بيع ذهب بذهب وشيء آخر
# ولنا إنها عين ينتفع بها منفعة مباحة مقصودة مع بقاء عينها فأشبهت سائر
~~ما تجوز إجارته والزينة من المقاصد الأصلية فإن الله تعالى بها علينا بقوله
~~تعالى @QB@ قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده @QE@ الأعراف 32 وأباح
~~الله تعالى من التحلي واللباس للنساء ما حرمه على الرجال لحاجتهن إلى
~~التزين للأزواج وأسقط الزكاة على حليهن معونة لهن على اقتنائه وما ذكروه من
~~نقصها بالاحتكاك لا يصح لأن ذلك يسير لا يقابل بعوض ولا يكاد يظهر في وزن
~~ولو ظهر فالأجر في مقابلة الانتفاع لا في مقابلة الجزء الذاهب لما جاز
~~إجارة أحد النقدين بالآخر لإفضائه إلى الفرق في معارضة أحدهما بالآخر قبل
~~القبض والله أعلم
# فصل وتجوز إجارة الدراهم والدنانير للوزن والتحلي في مدة معلومة وبه قال
~~أبو حنيفة وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه الآخر أنها لا تجوز
~~إجارتها لأن هذه المنفعة ليست PageV05P317 المقصود منها ولذلك لا تضمن
~~منفعتها بغصبها فأشبهت الشمع
# ولنا إنها عين أمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها منفعة مباحة فأشبهت الحلي
~~وفارق الشمع فإنه لا ينتفع به إلا بما أتلف عينه
# إذا ثبت هذا فإنه إن ذكر ما يستأجره له وعينه فحسن وإن أطلق الإجارة فقال
~~أبو الخطاب تصح الإجارة وينتفع بها فيما شاء منهما لأن منفعتهما في الإجارة
~~متعينة في التحلي والوزن وهما متقاربان فوجب أن تحمل الإجارة عند الإطلاق
~~عليها كاستئجار الدار مطلقا فإنه يتناول ms2718 السكنى ووضع المتاع فيها وقال
~~القاضي لا تصح الإجارة وتكون قرضا وهذا مذهب أبي حنيفة لأن الإجارة تقتضي
~~الانتفاع والانتفاع المعتاد بالدراهم والدنانير إنما هو بأعيانها فإذا أطلق
~~الانتفاع حمل على الانتفاع المعتاد
# وقال أصحاب الشافعي لا تصح الإجارة فلا تكون قرضا لأن التحلي ينقصها
~~والوزن لا ينقصها فقد اختلفت جهة الانتفاع فلم يجز إطلاقها ولا يجوز أن
~~يعبر بها عن القرض لأن القرض تمليك للغير والإجارة تقتضي الانتفاع مع بقاء
~~العين فلم يجز التعبير بأحدهما عن الآخر ولأن التسمية والألفاظ تؤخذ نقلا
~~ولم يعهد في اللسان التعبير بالإجارة عن القرض وقول أبي الخطاب أصح إن شاء
~~الله لأن العقد متى أمكن حمله على الصحة كان أولى من إفساده وقد أمكن حمله
~~على إجارتها للجهة التي تجوز إجارتها فيها وقول القاضي لا يصح لأن الإجارة
~~إنما تقتضي انتفاعا مع بقاء العين فلا تحمل على غير ذلك وما ذكر الآخرون من
~~نقص العين بالاستعمال في التحلي فبعيد فإن ذلك يسير لا أثر له فوجوده كعدمه
# فصل ويجوز أن يستأجر شجرا ونخيلا ليجفف عليها الثياب أو يبسطها عليها
~~ليستظل بظلها ولأصحاب الشافعي في ذلك وجهان لما ذكروه في الأثمان
# ولنا إنها لو كانت مقطوعة لجاز استئجارها لذلك فكذلك إذا كانت ثابتة وذلك
~~لأن الانتفاع يحصل بهما على السواء في الحالتين فما جاز في إحداهما يجوز في
~~الأخرى ولأنها شجرة فجاز استئجارها لذلك كالمقطوعة ولأنها منفعة مقصودة
~~يمكن استيفاؤها مع بقاء العين فجاز العقد عليها كما لو كانت مقطوعة ولأنها
~~عين يمكن استيفاء هذه المنفعة منها فجاز استئجارها لها كالحبال والخشب
~~والشجر المقطوع
# فصل ويجوز استئجار غنم لتدوس له طينا أو زرعا ولأصحاب الشافعي فيه وجهان
~~لأنها منفعة غير مقصودة من هذا الحيوان فأشبهت النخيل
# ولنا إنها منفعة مباحة يمكن استيفاؤها من العين مع بقائها فأشبهت استئجار
~~البقر لدياس الزرع PageV05P318 فصل ويجوز استئجار ما يبقى من الطيب والصندل
~~وأقطاع الكافور والند لتشمه المرضى وغيرهم مدة ثم يردها لأنها منفعة مباحة
~~فأشبهت الوزن والتحلي ms2719 مع أنه لا ينفك من إخلاق وبلى
# فصل وتجوز إجارة الحائط ليضع عليها خشبا معلوما مدة معلومة وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز
# ولنا إن هذه منفعة مقصودة مقدور على تسليمها واستيفائها فجاز عقد الإجارة
~~عليها كاستئجار السطح للنوم عليه
# فصل ويجوز استئجار دار يتخذها مسجدا يصلي فيه
# وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة لا يصح
# لأن فعل الصلاة لا يجوز استحقاقه بعقد إجارة بحال فلا تجوز الإجارة لذلك
# ولنا إن هذه منفعة مباحة استيفاؤها من العين مع بقائها فجاز استئجار
~~العين لها كالسكنى ويفارق الصلاة فإنها لا تدخلها النيابة بخلاف بناء
~~المساجد
# فصل وذكر ابن عقيل أنه يجوز استئجار البئر ليستقي منها أياما معلومة لأن
~~هواء البئر وعمقها فيه نوع انتفاع بمرور الدلو فيه وأما نفس الماء فيؤخذ
~~على أصل الإباحة والله الموفق
# فصل ويجوز استئجار الفهد والبازي والصقر للصيد في مدة معلومة لأن فيه
~~نفعا مباحا تجوز إعارته له فجازت إجارته له كالدابة وتجوز إجارة كتب العلم
~~التي يجوز بيعها للانتفاع بها في القراءة فيها والنسخ منها لما ذكرناه
~~وتجوز إجارة درج فيه خط حسن يكتب عليه ويتمثل منه لذلك
# فصل وما لا تجوز إجارته أقسام أحدها ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه
~~كالمطعوم والمشروب والشمع ليشعله لأن الإجارة عقد على المنافع وهذه لا
~~ينتفع بها إلا بإتلاف عينها فإن استأجر شمعة يسرجها ويرد بقيتها وثمن ما
~~ذهب وأجر الباقي كان فاسدا لأنه يشمل بيعا وإجارة وما وقع عليه البيع مجهول
~~وإذا جهل المبيع جهل المستأجر أيضا فيفسد العقدان ولو استأجر شمعا ليتجمل
~~به ويرده من غير أن يشعل منه شيئا لم يجز لأن ذلك ليس بمنفعة مرعية في
~~الشرع فبذل المال فيه سفه وأخذه أكل ما بالباطل فلم يجز كما لو استأجر خبزا
~~لينظر إليه وكذلك لو استأجر طعاما ليتحمل به على مائدته ثم يرده لم يجز لما
~~ذكرنا وهكذا سائر الأشياء ولا يصح استئجار ما لا يبقى من الرياحين كالورد
~~والبنفسج والريحان ms2720 الفارسي وأشباهه لشمها لأنها تتلف عن قرب فأشبهت
~~المطعومات ولا يجوز استئجار الغنم ولا الإبل والبقر ليأخذ ابنها ولا
~~ليسترضعها السخلة ونحوها ولا استئجارها ليأخذ صوفها ولا شعرها ولا وبرها
~~ولا استئجار شجرة ليأخذ ثمرتها أو شيئا من عينها
# فصل ولا تجوز إجارة الفحل للضراب وهذا ظاهر مذهب الشافعي وأصحاب الرأي
~~وأبي ثور وابن المنذر وخرج أبو الخطاب وجها في جوازه لأنه انتفاع مباح
~~والحاجة تدعو إليه فجاز PageV05P319 كإجارة الظئر والبئر ليستقي منها الماء
~~ولأنها منفعة تستباح بالإعارة فتستباح بالإجارة كسائر المنافع وهذا مذهب
~~الحسن وابن سيرين
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن عسب الفحل متفق عليه وفي لفظ
~~نهى عن ضراب الجمل ولأن المقصود الماء الذي يخلق منه الولد فيكون عقد
~~الإجارة لاستيفاء عين غائبة فلم يجز كإجارة الغنم لأخذ لبنها وهذا أولى فإن
~~هذا الماء محرم لا قيمة له فلم يجز أخذ العوض عنه كالميتة والدم وهو مجهول
~~فأشبه اللبن في الضرع فأما من أجازه فينبغي أن يوقع العقد على العمل ويقدره
~~بمرة أو مرتين أو أكثر وقيل يقع العقد على مدة وهذا بعيد لأن من أراد إطراق
~~فرسه مرة فقدره بمدة تزيد على قدر الفعل لم يمكن استيعابها به وإن اقتصر
~~على مقداره فربما لا يحصل الفعل فيه ويتعذر أيضا ضبط مقدار الفعل فيتعين
~~التقدير بالفعل إلا أن يكتري فحلا لإطراق ماشية كثيرة كفحل يتركه في إبله
~~أو تيس في غنمه فإن هذا إنما يكتري مدة معلومة والمذهب أنه لا يجوز إجارته
~~فإن احتاج إنسان إلى ذلك ولم يجد من يطرق له جاز له أن يبذل الكراء وليس
~~للمطرق أخذه
# قال عطاء لا يأخذ عليه شيئا ولا بأس أن يعطيه إذا لم يجد من يطرق له ولأن
~~ذلك بذل مال لتحصيل منفعة مباحة تدعو الحاجة إليها فجاز كشراء الأسير ورشوة
~~الظالم ليدفع ظلمه وإن أطرق إنسان فحله بغير إجارة ولا شرط فأهديت له هدية
~~أو أكرم بكرامة لذلك فلا بأس به لأنه فعل معروفا ms2721 فجازت مجازاته عليه كما لو
~~أهدى هدية
# فصل القسم الثاني ما منفعته محرمة كالزنا والزمر والنوح والغناء فلا يجوز
~~الاستئجار لفعله وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وصاحباه وأبو ثور وكره
~~ذلك الشعبي والنخعي لأنه محرم فلم يجز الاستئجار عليه كإجارة أمته للزنا
~~ولا يجوز استئجار كاتب ليكتب له غناء ونوحا وقال أبو حنيفة يجوز
# ولنا إنه انتفاع بمحرم فأشبه ما ذكرنا ولا يجوز الاستئجار على كتابة شعر
~~محرم ولا بدعة ولا شيء محرم لذلك
# ولا يجوز الاستئجار على حمل الخمر لمن يشربها ولا على حمل خنزير ولا ميتة
~~لذلك وبهذا قال أبو يوسف ومحمد والشافعي وقال أبو حنيفة يجوز لأن العمل لا
~~يتعين لعيه بدليل أنه لو حمله جاز ولأنه لو قصد إراقته أو طرح الميتة جاز
# وقد روي عن أحمد فيمن حمل خنزيرا أو ميتة أو خمرا لنصراني أكره أكل كرائه
~~ولكن يقضي للجمال بالكراء فإذا كان لمسلم فهو أشد
# قال القاضي هذا محمول على أنه استأجره ليريقها فأما للشرب فمحذور ولا يحل
~~أخذ الأجرة عليه وهذا التأويل بعيد لقوله أكره أكل كرائه وإذا كان لمسلم
~~فهو أشد ولكن المذهب خلاف هذه الرواية لأنه استئجار لفعل محرم فلم يصح
~~كالزنا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لعن حاملها والمحمولة إليه
# وقوله لا يتعين يبطل باستئجار أرض ليتخذها مسجدا وأما حمل هذه لإراقتها
~~PageV05P320 والميتة لطرحها والاستئجار للكنف فجائز لأن ذلك كله مباح وقد
~~استأجر النبي صلى الله عليه وسلم أبا ظبية لحجمه وقال أحمد في رواية ابن
~~منصور في الرجل يؤجر نفسه لنظارة كرم النصراني يكره ذلك لأن الأصل في ذلك
~~راجع إلى الخمر
# فصل ويكره أن يؤجر الرجل نفسه لكسح الكنف ويكره له أكل أجره لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال كسب الحجام خبيث ونهى الحر عن أكله فهذا أولى وقد
~~روي عن ابن عباس أن رجلا حج ثم أتاه فقال إني رجل أكنس فما ترى في مكسبي
~~قال أي شيء تكنس قال العذرة قال ومنه حججت ms2722 ومنه تزوجت قال نعم قال أنت خبيث
~~وحجك خبيث وما تزوجت خبيث أو نحو هذا ذكره سعيد بن منصور في سننه بمعناه
~~ولأن فيه دناءة فكرة كالحجامة فأما الإجارة في الجملة فجائزة لأن الحاجة
~~داعية إليها فلا تندفع بدون إباحة الإجارة فوجب إباحتها كالحجامة
# فصل ولا يجوز للرجل إجارة داره لمن يتخذها كنيسة أو بيعة أو يتخذها لبيع
~~الخمر أو القمار وبه قال الجماعة وقال أبو حنيفة إن كان بيتك في السواد فلا
~~بأس أن تؤجره لذلك وخالفه صاحباه واختلف أصحابه في تأويل قوله
# ولنا إنه فعل محرم فلم تجز الإجارة عليه كإجارة عبده للفجور ولو اكترى
~~ذمي من مسلم داره فأراد بيع الخمر فيها فلصاحب الدار منعه وبذلك قال الثوري
~~وقال أصحاب الرأي إن كان بيته في السواد والجبل فله أن يفعل ما شاء
# ولنا إنه فعل محرم جاز المنع منه في المضر فجاز في السواد كقتل النفس
~~المحرمة
# فصل القسم الثالث ما يحرم بيعه إلا الحر والوقف وأم الولد والمدبر فإنه
~~يجوز إجارتها وإن حرم بيعها وما عدا ذلك فلا تجوز إجارته سواء كان ممن لا
~~يقدر على تسليمه كالعبد الآبق والجمل الناد والبهيمة الشاردة والمغصوب من
~~غير غاصبه أو ممن لا يقدر على انتزاعه منه فإنه لا تجوز إجارته
# لأنه لا يمكن تسليم العقود عليه وإن كان مما تجهل صفته فإنه لا تجوز
~~إجارته في ظاهر المذهب أو كان ممن لا نفع فيه كسباع البهائم أو الطير التي
~~لا تصلح للاصطياد ولا تجوز إجارة الكلب ولا الخنزير بحال ويتخرج جواز إجارة
~~الكلب الذي يباح اقتناؤه لأن فيه نفعا مباحا تجوز له إجارته فجازت إجارته
~~له كغيره ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ولا تجوز إجارة ما لا يقدر على تسليم
~~منفعته سواء جاز بيعه أو لم يجز مثل أن يغصب منفعته بأن يدعي إنسان أن هذه
~~الدار في إجارته عاما ويغلب صاحبها عليها فإنه لا تجوز إجارتها في هذا
~~العام إلا من غاصبها أو ممن يقدر على أخذها منه ms2723 قال أصحابنا ولا تجوز إجارة
~~المشاع لغير الشريك إلا أن يؤجر الشريكان معا وهذا قول أبي حنيفة وزفر لأنه
~~لا يقدر على تسليمه فلم تصح إجارته كالمغصوب وذلك لأنه لا يقدر على تسليمه
~~إلا بتسليم نصيب PageV05P321 شريكه ولا ولاية له على مال شريكه واختار أبو
~~حفص العكبري جواز ذلك وقد أومأ إليه أحمد وهو قول مالك والشافعي وأبي يوسف
~~ومحمد لأنه معلوم يجوز بيعه فجازت إجارته كالمفروز ولأنه عقد في ملكه يجوز
~~مع شريكه فجاز مع غيره كالبيع ولأنه يجوز إذا فعله الشريكان معا فجاز
~~لأحدهما فعله في نصيبه مفردا كالبيع ومن نصر الأول فرق بين محل النزاع وبين
~~ما إذا أجره الشريكان أو أجره لشريكه بأنه يمكن التسليم إلى المستأجر فأشبه
~~إجارة المغصوب من غاصبه دون غيره وإن كانت الدار لواحد فأجر نصفها صح لأنه
~~يمكنه تسليمه ثم إن أجر نصفها الآخر للمستأجر الأول صح فإنه يمكنه تسليمه
~~إليه وإن أجره لغيره ففيه وجهان بناء على المسألة التي قبلها لأنه لا يمكنه
~~تسليم ما أجره إليه وإن أجر الدار لاثنين لكل واحد منهما نصفها فكذلك لأنه
~~لا يمكنه تسليم نصيب كل واحد منهما إليه
# فصل وفي إجارة المصحف وجهان أحدهما لا تصح إجارته مبنيا على أنه لا يصح
~~بيعه وعلة ذلك إجلال كلام الله وكتابه عن المعاوضة به وابتذاله بالثمن في
~~البيع والأجر في الإجارة
# والثاني تجوز إجارته وهو مذهب الشافعي لأنه انتفاع مباح تجوز الإعارة من
~~أجله فجازت فيه الإجارة كسائر الكتب فأما سائر الكتب الجائز بيعها فتجوز
~~إجارتها ومقتضى مذهب أبي حنيفة أنها لا تجوز إجارتها لأنه علل منع إجارة
~~المصحف بأنه ليس في ذلك أكثر من النظر إليه ولا تجوز الإجارة لمثل ذلك
~~بدليل أنه لا يجوز أن يستأجر سقفا لينظر إلى عمله وتصاويره أو شمعا ليتجمل
~~به
# ولنا إنه انتفاع مباح يحتاج إليه وتجوز الإعارة له فجازت إجارته كسائر
~~المنافع وفارق النظر إلى السقف فإنه لا حاجة إليه ولا جرت العادة بالإعارة
~~من أجله وفي ms2724 مسألتنا يحتاج إلى القراءة في الكتب والتحفظ منها والنسخ
~~والسماع منها والرواية وغير ذلك من الانتفاع المقصود المحتاج إليه
# فصل ولا تجوز إجارة المسلم للذمي لخدمته نص عليه أحمد في رواية الأثرم
~~فقال إن أجر نفسه من الذمي في خدمته لم يجز وإن كان في عمل شيء جاز وهذا
~~أحد قولي الشافعي وقال في الآخر تجوز لأنه تجوز له إجارة نفسه في غير
~~الخدمة فجاز فيها كإجارته من المسلم
# ولنا إنه عقد يتضمن حبس المسلم عند الكافر وإذلاله له واستخدامه أشبه
~~البيع يحققه أن عقد الإجارة للخدمة يتعين فيه حبسه مدة الإجارة واستخدامه
~~والبيع لا يتعين فيه ذلك فإذا منع منه فلأن يمنع من الإجارة أولى فأما إن
~~أجر نفسه منه في عمل معين في الذمة كخياطة ثوب وقصارته جاز بغير خلاف نعلمه
~~لأن عليا رضي الله عنه أجر نفسه من يهودي يسقي له كل دلو بتمرة وأخبر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بذلك فلم ينكره وكذلك الأنصاري ولأنه عقد معاوضة لا
~~يتضمن إذلال المسلم ولا استخدامه أشبه مبايعته وإن أجر نفسه منه لعمل غير
~~الخدمة مدة معلومة جاز أيضا في ظاهر كلام أحمد لقوله في رواية الأثرم وإن
~~كان في عمل شيء جاز PageV05P322 ونقل عنه أحمد بن سعيد لا بأس أن يؤجر نفسه
~~من الذمي وهذا مطلق في نوعي الإجارة وذكر بعض أصحابنا أن ظاهر كلام أحمد
~~منع ذلك وأشار إلى ما رواه الأثرم واحتج بأنه عقد يتضمن حبس المسلم أشبه
~~البيع والصحيح ما ذكرنا وكلام أحمد إنما يدل على خلاف ما قاله فإنه خص
~~المنع بالإجارة للخدمة وأجاز إجارته للعمل وهذا إجارة للعمل ويفارق البيع
~~فإن فيه إثبات الملك على المسلم ويفارق إجارته للخدمة لتضمنها الإذلال
# فصل نقل إبراهيم الحربي عن أحمد أنه سئل عن الرجل يكتري الديك يوقظه لوقت
~~الصلاة لا يجوز وذلك لأن ذلك يقف على فعل الديك ولا يمكن استخراج ذلك منه
~~بضرب ولا غيره وقد يصيح وقد لا يصيح وربما صاح بعد الوقت
# فصل ms2725 القسم الرابع القرب التي يختص فاعلها بكونه من أهل القربة يعني أنه
~~يشترط كونه مسلما كالإمامة والأذان والحج وتعليم القرآن نص عليه أحمد وبه
~~قال عطاء والضحاك بن قيس وأبو حنيفة والزهري وكره الزهري وإسحاق تعليم
~~القرآن بأجر
# وقال عبد الله بن شقيق هذه الرغف التي يأخذها المعلمون من السحت وممن كره
~~أجره التعليم مع الشرط الحسن وابن سيرين وطاوس والشعبي والنخعي
# وعن أحمد رواية أخرى يجوز ذلك حكاها أبو الخطاب
# ونقل أبو طالب عن أحمد أنه قال التعليم أحب إلى من أن يتوكل لهؤلاء
~~السلاطين ومن أن يتوكل لرجل من عامة الناس في ضيعة ومن أن يستدين ويتجر
~~لعله لا يقدر على الوفاء فيلقى الله تعالى بإمانات الناس التعليم أحب إلي
~~وهذا يدل على أن منعه منه في موضع منعه للكراهة لا للتحريم
# وممن أجاز ذلك مالك والشافعي ورخص في أجور المعلمين أبو قلابة وأبو ثور
~~وابن المنذر لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج رجلا بما معه من القرآن
~~متفق عليه وإذا جاز تعليم القرآن عوضا في باب النكاح وقام مقام المهر جاز
~~أخذ الأجرة عليه في الإجارة وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق ما
~~أخذتم عليه أجرا كتاب الله حديث صحيح وثبت أن أبا سعيد رقي رجلا بفاتحة
~~الكتاب على جعل فبرأ وأخذ أصحابه الجعل فأتوا به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأخبروه وسألوه فقال لعمري لمن أكل برقية باطل لقد أكلت برقية حق كلوا
~~واضربوا لي معكم بسهم وإذا جاز الأجر لأنه في معناه ولأنه يجوز أخذ الرزق
~~عليه من بيت المال فجاز أخذ الأجر عليه كبناء المساجد والقناطر ولأن الحاجة
~~تدعو إلى ذلك فإنه يحتاج إلى الاستنابة في الحج عمن وجب عليه الحج وعجز عن
~~فعله ولايكاد يوجد متبرع بذلك فيحتاج إلى بذل الأجر فيه
# ووجه الرواية الأولى ما روى عثمان بن أبي العاص قال إن آخر ما عهد النبي
~~صلى الله عليه وسلم أن اتخذ مؤذنا لا يأخذ على ms2726 أذانه أجرا قال الترمذي هذا
~~حديث حسن وروى عبادة بن الصامت قال علمت PageV05P323 ناسا من أهل الصفة
~~القرآن والكتابة فأهدى إلي رجل منهم قوسا قال قلت قوس وليست بمال قال قلت
~~أتقلدها في سبيل الله فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم وقص عليه القصة
~~قال إن سرك أن يقلدك الله قوسا من نار فاقبلها وعن أبي بن كعب أنه علم رجلا
~~سورة من القرآن فأهدى إليه خميصة أو ثوبا فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال لو أنك لبستها أو أخذتها ألبسك الله مكانها ثوبا من نار وعن أبي
~~قال كنت أختلف إلى رجل مسن قد أصابته علة قد احتبس في بيته اقرئه القرآن
~~فكان عند فراغه مما أقرئه يقول للجارية له هلمي بطعام أخي فيؤتي بطعام لا
~~آكل مثله بالمدينة فحاك في نفسي منه شيء فذكرته للنبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال إن كان ذلك الطعام طعامه وطعام أهله فكل منه وإن كان يتحفك به فلا
~~تأكله وعن عبد الرحمن بن شبل الأنصاري قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول اقرؤوا القرآن ولا تغلوا فيه ولا تجفوا عنه ولا تأكلوا به ولا
~~نستكثروا به روى هذه الأحاديث كلها الأثرم في سننه ولأن من شرط صحة هذه
~~الأفعال كونها قربة إلى الله تعالى فلم يجز أخذ الأجر عليها
# كما لو استأجر قوما يصلون خلفه الجمعة أو التراويح فأما الأخذ على الرقية
~~فإن أحمد اختار جوازه وقال لا بأس وذكر حديث أبي سعد والفرق بينه وبين ما
~~اختلف فيه أن الرقية نوع مداواة والمأخوذ عليها جعل والمداواة يباح أخذ
~~الأجر عليها والجعالة أوسع من الإجارة ولهذا تجوز مع جهالة العمل والمدة
~~وقوله عليه السلام أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله يعني به الجعل أيضا في
~~الرقية لأنه ذكر ذلك أيضا في سياق خبر الرقية وأما جعل التعليم صداقا ففيه
~~اختلاف وليس في الخبر تصريح بأن التعليم صداق إنما قال زوجتكها على ما معك
~~من القرآن فيحتمل ms2727 أنه زوجه إياها بغير صداق إكراما له كما زوج أبا طلحة أم
~~سليم على إسلامه ونقل عنه جوازه والفرق بين المهر والأجر أن المهر ليس بعوض
~~محض وإنما وجب نحلة ووصلة ولهذا جاز خلو العقد عن تسميته وصح مع فساده
~~بخلاف الأجر في غيره فأما الرزق من بيت المال فيجوز على ما يتعدى نفعه من
~~هذه الأمور لأن بيت المال لمصالح المسلمين فإذا كان بذله لمن يتعدى نفعه
~~إلى المسلمين محتاجا إليه كان من المصالح وكان للآخذ له أخذه لأنه من أهله
~~وجرى مجرى الوقف على من يقوم بهذه المصالح بخلاف الأجر
# فصل فإن أعطى المعلم شيئا من غير شرط فظاهر كلام أحمد جوازه وقال فيما
~~نقل عنه أيوب بن سافري لا يطلب ولا يشارط فإن أعطى شيئا أخذه وقال في رواية
~~أحمد بن سعيد أكره أجر المعلم إذا شرط وقال إذا كان المعلم لا يشارط ولا
~~يطلب من أحد شيئا إن أتاه شيء قبله كأنه يراه أهون وكره طائفة من أهل العلم
~~لما تقدم من حديث القوس والخميصة اللتين أعطيهما أبي وعبادة من غير شرط
~~ولأن ذلك قربة فلم يجز أخذ العوض عنها لا بشرط ولا بغيره كالصلاة والصيام
~~ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم ما أتاك من هذا المال من غير
~~مسألة ولا إشراف نفس فخذه وتموله فإنه رزق ساقه الله PageV05P324 إليك وقد
~~أرخص النبي صلى الله عليه وسلم لأبي في أكل طعام الذي كان يعلمه إذا كان
~~طعامه وطعام أهله ولأنه إذا كان بغير شرط كان هبة مجردة فجاز كما لو لم
~~يعلمه شيئا فأما حديث القوس والخميصة فقضيتان في عين فيحتمل أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم علم أنهمافعلا ذلك لله خالصا فكره أخذ العوض عنه من غير
~~الله تعالى ويحتمل غير ذلك وإن أعطى المعلم أجرا على تعليم الصبي الخط
~~وحفظه جاز عليه أحمد فقال إن المعطي ينوي أن يعطيه لحفظ الصبي وتعليمه
~~فأرجو إذا كان كذا ولأن هذا مما يجوز أخذ الأجر ms2728 عليه مفردا فجاز مع غيره
~~كسائر ما يجوز الاستئجار عليه وهكذا لو كان إمام المسجد قيما له يسرج
~~قناديله ويكنسه ويغلق بابه ويفتحه فأخذ أجرا على خدمته أو كان النائب في
~~الحج يخدم المستنيب له في طريق الحج ويشد له ويرفع حمله ويحج عن أبيه فدفع
~~له أجرا لخدمته لم يمتنع ذلك إن شاء الله تعالى
# فصل وما لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة كتعليم الخط والحساب والشعر
~~المباح وأشباهه وبناء المساجد والقناطر جاز أخذ الأجر عليه
# لأنه يقع تارة قربة وتارة غير قربة فلم يمنع من الاستئجار لفعله كغرس
~~الأشجار وبناء البيوت وكذلك في تعليم الفقه والحديث وأما ما لا يتعدى نفعه
~~فاعله من العبادات المحضة كالصيام وصلاة الإنسان لنفسه وحجه عن نفسه وأداء
~~زكاة نفسه فلا يجوز أخذ الأجر عليها بغير خلاف
# لأن الأجر عوض الانتفاع ولم يحصل لغيره ها هنا انتفاع فأشبه إجارة
~~الأعيان التي لا نفع فيها
# فصل إذا اختلفا في قدر الأجر فقال أجرتنيها سنة بدينار قال بل بدينارين
~~تحالفا ويبدأ بيمين الآجر
# نص عليه أحمد
# وهو قول الشافعي
# لأن الإجارة نوع من البيع
# فإذا تحالفا قبل مضي شيء من المدة فسخا العقد ورجع كل واحد منهما في ماله
# وإن رضي أحدهما بما حلف عليه الآخر قر العقد
# وإن فسخا العقد بعد المدة أو شيء منها سقط المسمى ووجب أجر المثل كما لو
~~اختلفا في المبيع بعد تلفه وهذا قول الشافعي وبه قال أبو حنيفة إن لم يكن
~~عمل العمل
# وإن كان عمله فالقول قول المستأجر فيما بينه وبين أجر مثله
# وقال أبو ثور القول قول المستأجر
# لأنه منكر للزيادة في الأجر والقول قول المنكر
# ولنا إن الإجارة نوع من البيع فيتحالفان عند اختلافهما في عوضها كالبيع
~~وكما قبل أن يعمل العمل عند أبي حنيفة وقال ابن أبي موسى القول قول المالك
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع
~~وهذا يحتمل أن يريد إذا اختلفا في المدة
# وأما ms2729 إذا اختلفا في العوض فالصحيح أنهما يتحالفان لما ذكرناه
# فصل وإن اختلفا في المدة فقال أجرتكها سنة بدينار قال بل سنتين بدينارين
~~فالقول قول المالك
# لأنه منكر للزيادة فكان القول قوله فيما أنكره كما لو قال بعتك هذا العبد
~~بمائة قال بل هذين العبدين وإن قال أجرتكها سنة بدينار قال بل سنتين بدينار
~~فها هنا قد اختلفا في قدر العوض والمدة جميعا PageV05P325 فيتحالفان
# لأنه لم يوجد الاتفاق منهما على مدة بعوض فصار كما لو اختلفا في العوض مع
~~اتفاق المدة
# وإن قال المالك أجرتكها سنة بدينار فقال الساكن بل استأجرتني على حفظها
~~بدينار فقال أحمد القول قول رب الدار إلا أن تكون للساكن بينة وذلك لأن
~~سكنى الدار قد وجد من الساكن واستيفاء منفعتها وهي ملك صاحبها والقول قوله
~~في ملكه والأصل عدم استئجار الساكن في الحفظ فكان القول قول من ينفيه
# فصل وإن اختلفا في التعدي في العين المستأجرة فالقول قول المستأجر
# لأنه مؤتمن عليها فأشبه المودع
# ولأن الأصل عدم العدوان والبراءة من الضمان
# وإن ادعى أن العبد أبق من يده وأن الدابة شردت أو نفقت وأنكر المؤجر فعن
~~أحمد روايتان إحداهما أن القول قول المستأجر لما ذكرنا ولا أجر عليه إذا
~~حلف أنه ما انتفع بها لأن الأصل عدم الانتفاع
# والثانية القول قول المؤجر
# لأن الأصل السلامة
# فأما إن ادعى أن العبد مرض في يده نظرنا فإن جاء به صحيحا فالقول قول
~~المالك سواء وافقه العبد أو خالفه
# نص عليه أحمد
# وإن جاء به مريضا فالقول قول المستأجر وهذا قول أبي حنيفة
# لأنه إذا جاء به صحيحا فقد ادعى ما يخالف الأصل وليس معه دليل عليه وإن
~~جاء به مريضا فقد وجد ما يخالف الأصل يقينا فكان القول قوله في مدة المرض
~~لأنه أعلم بذلك لكونه في يده وكذلك إن ادعى إباقه في حال إباقه أو جاء به
~~غير آبق
# ونقل إسحاق بن منصور عن أحمد أنه يقبل قوله في إباق العبد دون مرضه وبه
~~قال الثوري وإسحاق ms2730 قالأبو بكر وبالأول أقول لأنهما سواء في تفويت منفعته
~~فكانا سواء في دعوى ذلك
# وإن هلكت العين فاختلفا في وقت هلاكها أو أبق العبد أو مرض فاختلفا في
~~وقت ذلك فالقول قول المستأجر
# لأن الأصل عدم العمل ولأن ذلك حصل في يده وهو أعلم به
# فصل إذا دفع ثوبه إلى خياط أو قصار ليخيطه أو يقصره من غير عقد ولا شرط
~~ولا تعريض بأجر مثل أن يقول خذ هذا فاعمله وأنا أعلم أنك إنما تعمل بأجر
~~وكان الخياط والقصار منتصبين لذلك ففعلا ذلك فلهما الأجر وقال أصحاب
~~الشافعي لا أجر لهما لأنهما فعلا ذلك من غير عوض جعل لهما فأشبه ما لو
~~تبرعا بعمله
# ولنا إن العرف الجاري بذلك يقوم مقام القول كنقد البلد وكما لو دخل حماما
~~أو جلس في سفينة مع ملاح ولأن شاهد الحال يقتضيه فصار كالتعريض فأما إن لم
~~يكونا منتصبين لذلك لم يستحقا أجرا إلا بعقد أو شرط العوض أو تعريض به لأنه
~~لم يجر عرف يقوم مقام العقد فصار كما لو تبرع به أو عمله بغير إذن مالكه
~~ولو دفع ثوبا إلى رجل ليبيعه فالحكم فيه كالحكم في القصار والخياط إن كان
~~منتصب يبيع للناس بأجر فله أجر مثله
# نص عليه أحمد
# وإن لم يكن كذلك فلا شيء لما تقدم ومتى دفع ثوبه إلى أحد هؤلاء ولم
~~يقاطعه على أجر فله أجر المثل لأن الثياب تختلف PageV05P326 أجرتها ولم
~~يعين فجرى مجرى الإجارة الفاسدة فإن تلف الثوب من حرزه أو بغير فعله فلا
~~ضمان عليه لأن ما لا يضمن في العقد الصحيح لا يضمن في فاسده وإن تلف من
~~فعله بتخريقه أو دقه ضمنه
# لأنه إذا ضمنه بذلك في العقد الصحيح ففي الفاسد أولى وقال أحمد فيمن دفع
~~ثوبا إلى قصار ليقصره ولم يقطع له أجرا بل قال أنا أعطيك كما تعطى وهلك
~~الثوب
# فإن كان بخرق أو نحوه مما لا تجنيه يده فلا ضمان عليه بين الكراء أو لم
~~يبين والعلة في ذلك ما ms2731 ذكرناه
# فصل إذا استأجر رجلا ليحمل له كتابا إلى مكة أو غيرها إلى صاحب له فحمله
~~فوجد صاحبه غائبا فرده استحق الأجر بحمله في الذهاب والرد لأنه حمله في
~~الذهاب بإذن صاحبه صريحا وفي الرد تضمينا لأن تقدير كلامه وإن لم تجد صاحبه
~~فرده إذ ليس سوى رده إلا تضييعه
# فقد علم أنه لا يرضى تضييعه فتعين رده والله أعلم PageV05P327
# | كتاب احياء الموات
# الموات هو الأرض الخراب الدارسة تسمى ميتة ومواتا وموتانا بفتح الميم
~~والواو والموتان بضم الميم وسكون الواو الموت الذريع ورجل موتان بفتح الميم
~~وسكون الميم يعني أعمى القلب لا يفهم والأصل في إحياء الأرض ما روى جابر
~~رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أحيا أرضا ميتة فهي
~~له قال الترمذي هذا حديث صحيح وروى سعيد بن زيد أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق قال الترمذي هذا حديث
~~حسن وروى مالك في موطئه وأبو داود في سننه عن عائشة مثله
# قال ابن عبد البر وهو مسند صحيح متلقى بالقبول عند فقهاء المدينة وغيرهم
~~وروى أبو عبيد في الأموال عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من أحيا أرضا ليست لأحد فهو أحق بها قال عروة قضى بذلك عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه في خلافته وعامة فقهاء الأمصار على أن الموات يملك بالإحياء وإن
~~اختلفوا في شروطه
#
# | مسألة قال أبو القاسم ( ومن أحيا أرضا لم تملك فهي له )
# وجملته أن الموات قسمان
# أحدهما ما لم يجر عليه ملك لأحد ولم يوجد فيه أثر عمارة فهذا يملك
~~بالإحياء بغير خلاف بين القائلين بالإحياء والأخبار التي رويناها متناوله
~~له
# القسم الثاني ما جرى عليه ملك مالك وهو ثلاثة أنواع أحدها ماله مالك معين
~~وهو ضربان أحدهما ما ملك بشراء أو عطية فهذا لا يملك بالإحياء بغير خلاف
# وقال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن ما عرف بملك مالك غير ms2732 منقطع أنه
~~لا يجوز إحياؤه لأحد غير أربابه
# الثاني ما ملك بالإحياء ثم ترك حتى دثر وعاد مواتا فهو كالذي قبله سواء
~~وقال مالك يملك هذا لعموم قوله من أحيا أرضا ميتة فهي له ولأن أصل هذه
~~الأرض مباح فإذا تركت حتى تصير مواتا عادت إلى الإباحة كمن أخذ ماء نهر ثم
~~رده فيه
# ولنا أن هذه الأرض يعرف مالكها فلم تملك بالإحياء كالتي ملكت بشراء أو
~~عطية والخبر مقيد بغير المملوك بقوله في الرواية الأخرى من أحيا أرضا ميتة
~~ليست لأحد وقوله في غير حق مسلم وهذا يوجب تقييد مطلق حديثه وقال هشام بن
~~عروة في تفسير قوله عليه السلام وليس لعرق ضالم حق الظالم أن يأتي الرجل
~~الأرض الميتة لغيره فيغرس فيها ذكره سعيد بن منصور في سننه ثم الحديث مخصوص
~~بما ملك بشراء أو عطية فنقيس عليه محل النزاع
# ولأن سائر الأموال لا يزول الملك عنها بالترك بدليل سائر الأملاك إذا
~~تركت حتى تشعثت وما ذكروه يبطل بالموات إذا أحياه إنسان ثم باعه فتركه
~~المشتري حتى عاد مواتا وباللقطة إذا ملكها ثم ضاعت منه ويخالف ماء النهر
~~فإنه استهلك
# النوع الثاني ما يوجد فيه آثار ملك قديم جاهلي كآثار الروم ومساكن ثمود
~~ونحوها فهذا يملك بالإحياء PageV05P328 لأن ذلك الملك لا حرمة له
# وقد روي عن طاوس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال عادي الأرض لله
~~ولرسوله ثم هو بعد لكم رواه سعيد بن منصور في سننه وأبو عبيد في الأموال
~~وقال عادي الأرض التي كان بها ساكن في آباد الدهر فانقرضوا فلم يبق منهم
~~أنيس وإنما نسبها إلى عاد لأنهم كانوا مع تقدمهم ذوي قوة وبطش وآثار كثيرة
~~فنسب كل أثر قديم إليهم ويحتمل أن كل ما فيه أثر الملك ولم يعلم زواله قبل
~~الإسلام أنه لا يملك لأنه يحتمل أن المسلمين أخذوه عامرا فاستحقوه فصار
~~موقوفا بوقف عمر له فلم يملك كما لو علم مالكه
# النوع الثالث ما جرى عليه الملك في الإسلام لمسلم ms2733 أو ذمي غير معين فظاهر
~~كلام الخرقي أنها لا تملك بالإحياء وهو إحدى الروايتين عن أحمد نقلها عنه
~~أبو داود وأبو الحارث ويوسف بن موسى لما روى كثير بن عبد الله بن عوف عن
~~أبيه عن جده قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من أحيا أرضا
~~مواتا في غير حق مسلم فهي له فقيده بكونه في غير حق مسلم
# ولأن هذه الأرض لها مالك فلم يجز إحياؤها كما لو كان معينا فإن مالكها إن
~~كان له ورثة فهي لهم وإن لم يكن له ورثة ورثها المسلمون
# والرواية الثانية أنها تملك بالإحياء نقلها صالح وغيره وهو مذهب أبي
~~حنيفة ومالك لعموم الأخبار ولأنها أرض موات لا حق فيها لقوم بأعيانهم أشبهت
~~ما لم يجر عليه ملك مالك ولأنها إن كانت في دار الإسلام فهي كلقطة دار
~~الإسلام وإن كانت في دار الكفر فهي كالركاز
# فصل ولا فرق فيما ذكرنا بين دار الحرب ودار الإسلام لعموم الأخبار ولأن
~~عامر دار الحرب إنما يملك بالقهر والغلبة كسائر أموالهم فأما ما عرف أنه
~~كان مملوكا ولم يعلم له مالك معين فهو على الروايتين
# فإن قيل فهذا ملك كافر غير محترم فأشبه ديار عاد وقد دل عليه قوله عليه
~~السلام عادي الأرض لله ولرسوله ولأن الركاز من أموالهم ويملكه واجده فهذا
~~أولى قلنا قوله عادي الأرض يعني ما يقدم ملكه ومضت عليه الأزمان وما كان
~~كذلك فلا حكم لمالكه
# فأما ما قرب ملكه فيحتمل أن له مالكا باقيا
# إن لم يتعين فلهذا قلنا لا يملك على إحدى الروايتين وأما الركاز فإنه
~~ينقل ويحول وهذا بخلاف الأرض بدليل أن لقطة دار الإسلام تملك بعد التعريف
~~بخلاف الأرض
# فصل ولا فرق بين المسلم والذمي في الإحياء نص عليه أحمد وبه قال مالك
~~وأبو حنيفة وقال مالك لا يملك الذمي بالإحياء في الإسلام قال القاضي وهو
~~مذهب جماعة من أصحابنا لقول النبي صلى الله عليه وسلم موتان الأرض لله
~~ولرسوله ثم هي لكم مني فجمع ms2734 الموتان وجعله للمسلمين ولأن موتان الدار من
~~حقوقها والدار للمسلمين فكان مواتها لهم كمرافق المملوك
# ولنا عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم من أحيا أرضا ميتة فهي له ولأن
~~هذه جهة من جهات التمليك فاشترك فيها المسلم والذمي كسائر جهاته وحديثهم لا
~~نعرفه إنما نعرف قوله عادي الأرض لله ولرسوله ثم هو PageV05P329 لكم بعد
~~ومن أحيا مواتا من الأرض فله رقبتها هكذا رواه سعيد بن منصور وهو مرسل رواه
~~طاوس عن النبي صلى الله عليه وسلم ثم لا يمتنع أن يريد بقوله هي لكم أي
~~لأهل دار الإسلام والذمي من أهل الدار تجري عليه أحكامها وقولهم إنها من
~~حقوق الإسلام قلنا وهو من أهل الدار فيمتلكها كما يملكها بالشراء ويملك
~~مباحاتها من الحشيش والحطب والصيود والركاز والمعدن واللقطة وهي من مرافق
~~دار الإسلام
# فصل وما قرب من العامر وتعلق بمصالحة من طرقه ومسيل مائه ومطرح قمامته
~~وملقى ترابه وآلاته فلا يجوز إحياؤه بغير خلاف في المذهب وكذلك ما تعلق
~~بمصالح القرية كفنائها ومرعى ماشيتها ومحتطبها وطرقها ومسيل مائها لا يملك
~~بالإحياء ولا نعلم فيه أيضا خلافا بين أهل العلم وكذلك حريم البئر والنهر
~~والعين وكل مملوك لا يجوز إحياء ما تعلق بمصالحة لقوله عليه السلام من أحيا
~~أرضا ميتة في غير حق مسلم فهي له مفهومه أن ما تعلق به حق مسلم لا يملك
~~بالإحياء ولأنه تابع للمملوك ولو جوزنا إحياءه لبطل الملك في العامر على
~~أهله وذكر القاضي أن هذه المرافق لا يملكها المحيي بالإحياء لكن هو أحق بها
~~من غيره لأن الإحياء الذي هو سبب الملك لم يوجد فيها وقال الشافعي يملك
~~بذلك وهو ظاهر قول الخرقي في حريم البئر لأنه مكان استحقه بالإحياء فملكه
~~كالمحيي ولأن معنى الملك موجود فيه لأنه يدخل مع الدار في البيع ويختص به
~~صاحبها فأما ما قرب من العامر ولم يتعلق بمصالحه ففيه روايتان إحداهما يجوز
~~إحياؤه قال أحمد في رواية أبي الصقر في رجلين أحييا قطعتين من موات وبقيت
~~بينهما ms2735 رقعة فجاء رجل ليحييها فليس لهما منعه وقال في جبانة بين قريتين من
~~أحياها فهي له وهذا مذهب الشافعي لعموم قوله عليه السلام من أحيا أرضا ميتة
~~فهي له ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث المزني العقيق
~~وهو يعلم أنه بين عمارة المدينة
# ولأنه موات لم يتعلق به مصلحة العامر فجاز إحياؤه كالبعيد
# والرواية الثانية لا يجوز إحياؤه وبه قال أبو حنيفة والليث لأنه في مظنة
~~تعلق المصلحة به فإنه يحتمل أن يحتاج إلى فتح باب في حائطه إلى فنائه
~~ويجعله طريقا أو يخرب حائطه فيضع آلات البناء في فنائه وغير ذلك ولم يجز
~~تفويت ذلك عليه بخلاف البعيد
# إذا ثبت هذا فإنه لا يحد يفصل بين القريب والبعيد سوى العرف وقال الليث
~~حده غلوة وهي خمس الفرسخ
# وقال أبو حنيفة حد البعيد هو الذي إذا وقف الرجل في أدناه فصاح بأعلى
~~صوته لم يسمع أدنى أهل المصر إليه
# ولنا أن التحديد لا يعرف إلا بالتوقيف ولا يعرف بالرأي والتحكم ولم يرد
~~من الشرع لذلك تحديد فوجب أن يرجع في ذلك إلى العرف كالقبض والإحراز
# وقول من حدد هذا تحكم بغير دليل وليس ذلك أولى من تحديده بشيء آخر كميل
~~ونصف ميل ونحو ذلك وهذا التحديد الذي ذكراه والله أعلم مختص بما قرب من
~~المصر أو القرية ولا يجوز أن يكون حدا لكل ما قرب من عامر لأنه يفضي إلى أن
~~من PageV05P330 أحيا أرضا في موات حرم إحياء شيء من ذلك الموات على غيره ما
~~لم يخرج عن ذلك الحد
# فصل وجميع البلاد فيما ذكرناه سواء المفتوح عنوة كأرض الشام والعراق وما
~~أسلم عليه كالمدينة وما صولح أهله على أن الأرض للمسلمين كأرض خيبر إلا
~~الذي صولح أهله على أن الأرض لهم ولنا الخراج عنها فإن أصحابنا قالوا لو
~~دخل فيها مسلم فأحيا فيها مواتا لم يملكه لأنهم صولحوا في بلادهم فلا يجوز
~~التعرض لشيء منها عامرا كان أو مواتا لأن الموات تابع للبلد فإذا لم ms2736 يملك
~~عليهم البلد لم يملك مواته ويفارق دار الحرب حيث يملك مواتها لأن دار الحرب
~~على أصل الإباحة وهذه صالحناهم على تركها لهم فحرمت علينا ويحتمل أن يملكها
~~من أحياها لعموم الخبر ولأنها من مباحات دارهم فجاز أن يملكها من وجد منه
~~سبب تملكها كالحشيش والحطب وقد روي عن أحمد أنه ليس في السواد م ات بعنب
~~سواد العراق قالالقاضي هذا محمول على العامر ويحتمل أن أحمد قال ذلك لكون
~~السواد كان معمورا كله في زمن عمر بن الخطاب وحين أخذه المسلمون من الكفار
~~حتى بلغنا أن رجلا منهم سأل أن يعطي خربة فلم يجدوا له خربة فقال إنما أردت
~~أن أعلمكم كيف أخذتموها منا وإذا لم يكن فيها موات حين ملكها المسلمون لم
~~يصر فيها موات بعده لأن ما دثر من أملاك المسلمين لم يصر مواتا على إحدى
~~الروايتين
# فصل وإن تحجر مواتا وهو أن يشرع في إحيائه مثل أن أدار حول الأرض ترابا
~~وأحجارا أو حاطها بحائط لم يملكها بذلك لأن الملك بالإحياء وليس هذا إحياء
~~لكن يصير أحق الناس به لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من
~~سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به رواه أبو داود فإن نقله إلى غيره
~~صار الثاني بمنزلته لأن صاحبه أقامه مقامه وإن مات فوارثه أحق به لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من ترك حقا أو مالا فهو لورثته فإن باعه لم يصح
~~بيعه لأنه لم يملكه فلم يملك بيعه كحق الشفعة قبل الأخذ به وكمن سبق إلى
~~معدن أو مباح قبل أخذه
# قال أبو الخطاب ويحتمل جواز بيعة لأنه له فإن سبق غيره فأحياه ففيه وجهان
~~أحدهما أنه يملكه لأن الإحياء يملك به والحجر لا يملك به فثبت الملك بما
~~يملك به دون ما لم يملك به كمن سبق إلى معدن أو مشرعة ماء فجاء غيره فأزاله
~~وأخذه
# والثاني لا يملكه
# لأن مفهوم قوله عليه السلام من أحيا أرضا ميتة ليست لأحد ms2737 وقوله في حق غير
~~مسلم فهي له أنها لا تكون له إذا كان لمسلم فيها حق وكذلك قوله من سبق إلى
~~ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به وروى سعيد في سننه أن عمر رضي الله عنه
~~قال من كانت له أرض يعني من تحجر أرضا فعطلها ثلاث سنين فجاء قوم فعمروها
~~فهم أحق بها وهذا يدل على أن من عمرها قبل ثلاث سنين لا يملكها لأن الثاني
~~أحيا في حق غيره فلم يملكه كما لو أحيا ما يتعلق به مصالح ملك غيره ولأن حق
~~المتحجر أسبق فكان أولى كحق الشفيع يقدم على شراء المشتري فإن طالت المدة
~~عليه PageV05P331 فينبغي أن يقول له السلطان إما أن تحييه أو تتركه ليحييه
~~غيرك لأنه ضيق على الناس في حق مشترك بينهم فلم يمكن من ذلك كما لو وقف في
~~طريق ضيق أو مشرعة ماء أو معدن لا ينتفع ولا يدع غيره ينتفع فإن سأل
~~الإمهال لعذر له أمهل الشهر والشهرين ونحو ذلك
# فإن أحياه غيره في مدة المهلة ففيه الوجهان اللذان ذكرناهما وإن نقصت
~~المدة ولم يعمر فلغيره أن يعمره ويملكه لأن المدة ضربت له لينقطع حقه
~~بمضيها وسواء أذن له السلطان في عمارتها أو لم يأذن له وإن لم يكن للمتحجر
~~عذر في ترك العمارة قيل له إما أن تعمر وإما أن ترفع يدك فإن لم يعمرها كان
~~لغيره عمارتها فإن لم يقل له شيئا واستمر تعطيلها فقد ذكرنا عن عمر رضي
~~الله عنه أن من تحجر أرضا فعطلها ثلاث سنين فجاء قوم فعمروها فهم أحق بها
~~ومذهب الشافعي في هذا كله نحو ما ذكرنا
# فصل وللإمام إقطاع الموات لمن يحييه فيكون بمنزلة المتحجر الشارع في
~~الإحياء لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق
~~أجمع فلما كان عمر قال لبلال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقطعك
~~لتحيزه عن الناس إنما أقطعك لتعمر فخذ منها ما قدرت على عمارته ورد الباقي
~~رواه ms2738 أبو عبيد في الأموال وذكر سعيد في سننه حدثنا عبد العزيز بن محمد عن
~~ربيعة قال سمعت الحارث بن بلال بن الحارث يقول إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق فلما ولى عمر بن الخطاب قال ما أقطعك
~~لتحتجنه فأقطعه الناس وروى علقمة بن وائل عن أبيه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقطعه أرصا بحضر موت قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وقال سعيد حدثنا سفيان عن ابن أبي نجيح عن عمرو بن شعيب أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أقطع ناسا من جهينة أو مزينة أءضا فعطلوها فجاء قوم فأحيوها
~~فخاصمهم الذين أقطعهم رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عمر بن الخطاب فقال
~~عمر لو كانت قطيعة مني أو من أبي بكر لم أردها ولكنها قطيعة من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأنا أردها ثم قال عمر رضي الله عنه من كانت له أرض
~~يعني من تحجر أرضا فعطلها ثلاث سنين فجاء قوم فعمروها فهم أحق بها
#
# | مسألة قال ( إلا أن تكون أرض ملح أو ماء للمسلمين فيه المنفعة فلا يجوز
~~أن ينفرد بها الأنسان )
# وجملة ذلك أن المعادن الظاهرة وهي التي يوصل إلى ما فيها من غير مؤنة
~~ينتابها الناس وينتفعون بها كالملح والماء والكبريت والقير والمومياء
~~والنفط والكحل والبرام والياقوت ومقاطع الطين وأشباه ذلك لا تملك بالإحياء
~~ولا يجوز إقطاعها لأحد من الناس ولا احتجازها دون المسلمين لأن فيه ضررا
~~بالمسلمين وتضييقا عليهم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع أبيض بن حمال
~~معدن الملح فلما قيل له إنه بمنزلة الماء العد رده كذا قال أحمد
# وروى أبو عبيد وأبو داود والترمذي بإسنادهم عن أبيض بن حمال أنه استقطع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الملح بمأرب فلما ولى قيل يارسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أتدري ما أقطعت له إنما أقطعت له الماء PageV05P332 العد
~~فرجعه منه قال قلت يا رسول الله ما يحمي من الأراك قال ما ms2739 لم تنله أخفاف
~~الإبل وهو حديث غريب وروي في لفظ عنه أنه قال لا حمى في الأراك ورواه سعيد
~~فقال حدثني اسماعيل بن عياش عن عمرو بن قيس المأربي عن أبيه عن أبيض بن
~~حمال المأربي قال استقطعت رسول الله صلى الله عليه وسلم معدن الملح بمأرب
~~فأقطعنيه فقيل يارسول الله إنه بمنزلة الماء العد يعني أنه لا ينقطع فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا إذن ولأن هذا تتعلق به مصالح المسلمين
~~العامة فلم يجز إحياؤه ولا إقطاعه كمشارع الماء وطرقات المسلمين وقال ابن
~~عقيل هذا من مواد الله الكريم وفيض جوده الذي لا غناء عنه فلو ملكه أحد
~~بالاحتجاز ملك منعه فضاق على الناس فإن أخذ العوض عنه أغلاه فخرج عن الموضع
~~الذي وضعه الله من تعميم ذوي الحوائج من غير كلفة وهذا مذهب الشافعي ولا
~~أعلم فيه مخالفا
# فصل فأما المعادن الباطنة وهي التي لا يوصل إليها إلا بالعمل والمؤنة
~~كمعادن الذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص والبللور والفيروزج فإذا كانت
~~ظاهرة لم تملك أيضا بالإحياء لما ذكرنا في التي قبلها وإن لم تكن ظاهرة
~~فحفرها إنسان وأظهرها لم تملك بذلك في ظاهر المذهب وظاهر مذهب الشافعي
~~ويحتمل أن يملكها بذلك وهو قول للشافعي لأنه موات لا ينتفع به إلا بالعمل
~~والمؤنة فملك بالإحياء كالأرض ولأنه بإظهارة تهيأ للانتفاع به من غير حاجة
~~إلى تكرار ذلك العمل فأشبه الأرض إذا جاءها بماء أو حاطها ووجه الأول أن
~~الإحياء الذي يملك به هو العمارة التي تهيأ بها المحيي للانتفاع من غير
~~تكرار عمل وهذا حفر وتخريبه يحتاج إلى تكرار عند كل انتفاع فإن قيل فلو
~~احتفر بئرا ملكها وملك حريمها
# قلنا البئر تهيأت للانتفاع بها من غير تجديد حفر ولا عمارة وهذه المعادن
~~تحتاج عند كل انتفاع إلى عمل وعمارة فافترقا
# قال أصحابنا وليس للإمام إقطاعها
# لأنها لا تملك بالإحياء والصحيح جواز ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أقطع لبلال بن الحارث معادن القبلية جلسيها وغوريها
# فصل ms2740 ومن أحيا أرضا فملكها بذلك فظهر فيها معدن ملكه ظاهرا كان أو باطنا
~~إذا كان من المعادن الجامدة لأنه ملك الأرض بجميع أجزائها وطبقاتها وهذا
~~منها ويفارق الكنز فإنه مودع فيها وليس من أجزائها ويفارق ما إذا كان ظاهرا
~~قبل إحيائها لأنه قطع عن المسلمين نفعا كان واصلا إليهم ومنعهم انتفاعا كان
~~لهم وها هنا لم يقطع عنهم شيئا لأنه ظهر بإظهاره له ولو تحجر الأرض أو
~~أقطعها فظهر فيها المعدن قبل إحيائها لكان له إحياؤها ويملكها بما فيها
~~لأنه صار أحق به بتحجره وإقطاعه فلم يمنع من إتمام حقه
# وأما المعادن الجارية كالقار والنفط والماء فهل يملكها من ظهرت في ملكه
~~فيه روايتان
# أظهرهما لا يملكها لقول النبي صلى الله عليه وسلم الناس شركاء في ثلاث في
~~الماء والكلأ والنار رواه الخلال ولأنها ليست من PageV05P333 أجزاء الأرض
~~فلم يملكها بملك الأرض كالكنز
# والثانية يملكها لأنها خارجة من أرضه المملوكة له فأشبهت الزرع والمعادن
~~الجامدة
# فصل ولو شرع إنسان في حفر معدن ولم يصل إلى النيل صار أحق به كالمتحجر
~~الشارع في الإحياء فإذا وصل إلى النيل صار أحق بالأخذ منه ما دام مقيما على
~~الأخذ منه وهل يملكه بذلك فيه ما قد ذكرنا من قبل وإن حفر آخر من ناحية
~~أخرى لم يكن له منعه وإذا وصل إلى ذلك العرق لم يكن له منعه سواء قلنا إن
~~المعدن يملك بحفره أو لم نقل لأنه إن ملكه فإنما يملك المكان الذي حفره
~~وأما العرق الذي في الأرض فلا يملكه بذلك ومن وصل إليه من جهة أخرى فله
~~أخذه ولو ظهر في ملكه معدن بحيث يخرج النيل عن أرضه فحفر إنسان من خارج
~~أرضه كان له أن يأخذ ما خرج عن أرضه منه لأنه لم يملكه إنما ملك ما هو من
~~أجزاء أرضه وليس لأحد أن يأخذ ما كان داخلا في أرضه من أجزاء الأرض الباطنة
~~كما لا يملك أخذ أجزائها الظاهرة ولو حفر كافر في دار الحرب معدنا فوصل إلى ms2741
~~النيل ثم فتحها المسلمون عنوة لم تصر غنيمة وكان وجود عمله وعدمه واحدا لأن
~~عامره لم يملكه بذلك ولو ملكه فإن الأرض كلها تصير وقفا للمسلمين وهذا
~~ينصرف إلى مصلحة من مصالحهم فتعين لها كما لو ظهر بفعل الله تعالى
# فصل ولو كان في الموات موضع يمكن أن يحدث فيه معدنا ظاهرا كموضع على
~~شاطىء البحر إذا صار فيه ماء البحر صار ملحا بالإحياء وجاز للإمام إقطاعه
~~لأنه لا يضيق على المسلمين بإحداثه بل يحدث نفعه بفعله فلم يمنع كبقية
~~الموات وإحياء هذا بتهيئته لما يصلح له من حفر ترابه وتمهيده وفتح قناة
~~إليه تصب الماء فيه لأنه يتهيأ بهذا الانتفاع به
# فصل ومن ملك معدنا فعمل فيه غيره بغير إذنه فما حصل منه فهو لمالكه ولا
~~أجر للغاصب على عمله لأنه عمل في ملك غيره بغير إذنه أشبه ما لو حصد زرع
~~غيره وإن قال مالكه اعمل فيه ولك ما يخرج منه فله ذلك ولا شيء لصاحب المعدن
~~فيه لأنه إباحة من مالكه فملك ما أخذه كما لو أباحه الأخذ من داره أو
~~بستانه وإن قال اعمل فيه على أن ما رزق الله من نيل كان بيننا نصفين فعمل
~~ففيه وجهان أحدهما يجوز وما يأخذه يكون بينهما كما لو قال له احصد هذا
~~الزرع بنصفه أو ثلثه ولأنها عين تنمى بالعمل عليها فصح العمل فيها ببعضه
~~كالمضاربة في الأثمان
# والثاني لا يصح
# لأن ما يحصل منه مجهول ولأنه لا يصح أن يكون إجارة لأن العوض مجهول
~~والعمل مجهول ولا جعالة لأن العوض مجهول ولا مضاربة لأن المضاربة إنما تصح
~~بالأثمان على أن يرد رأس المال وتكون له حصة من الربح وليس ذلك ها هنا
~~وفارق حصاد الزرع بنصفه أو جزء منه لأن الزرع معلوم بالمشاهدة وما علم
~~جميعه علم جزؤه بخلاف هذا وإن قال اعمل فيه كذا ولك ما يحصل منه بشرط أن
~~تعطيني ألفا أو شيئا PageV05P334 معلوما لم يصح
# لأنه بيع لمجهول ولا يصح أن يكون معاملة كالمضاربة ms2742 لما ذكرنا ولأن
~~المضاربة تكون بجزء من النماء لا دراهم معلومة قال أحمد إذا أخذ معدنا من
~~قوم على أن يعمره ويعمل فيه ويعطيهم ألفي منا وألف منا صفرا فذلك الكروه
~~ولم يرخص فيه والله الموفق
# فصل إذا استأجر رجلا ليحفر له عشرة أذرع في دور كذا بدينار صح لأنها
~~إجارة معلومة وإن ظهر عرق ذهب فقال استأجرتك لتخرجه بدينار لم يصح لأن
~~العمل مجهول وإن قال إن استخرجته فلك دينار صح ويكون جعالة لأن الجعالة تصح
~~على عمل مجهول إذا كان العوض معلوما
# فصل ومن سبق في الموات إلى معدن ظاهر أو باطن فهو أحق بما ينال منه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له فإن أخذ
~~قدر حاجته وأراد الإقامة فيه بحيث يمنع غيره منه لأنه يضيق على الناس ما لا
~~نفع فيه فأشبه ما لو وقف في مشرعة الماء لغير حاجة وإن أطال المقام والأخذ
~~احتمل أن يمنع لأنه يصير كالتملك له واحتمل أن لا يمنع لإطلاق الحديث وإن
~~استبق إليه اثنان وضاق المكان عنهما أقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما على
~~صاحبه ويحتمل أن يقسم بينهما لأنه يمكن قسمته وقد تساويا فيه فيقسم بينهما
~~كما لو تداعيا عينا في أيديهما ولا بينة لأحدهما بها ويحتمل أن يقدم الإمام
~~من يرى منهما لأنه له نظرا وذكر القاضي وجها رابعا وهو أن الإمام ينصب من
~~يأخذ لهما ويقسم بينهما وهذا التفصيل مذهب الشافعي
# فصل وما نضب عنه الماء من الجزائر لم يملك بالإحياء
# قال أحمد في رواية العباس بن موسى إذا نضب الماء عن جزيرة إلى فناء رجل
~~لم يبن فيها لأن فيه ضررا وهو أن الماء يرجع يعني أنه يرجع إلى ذلك المكان
~~فإذا وجده مبنيا رجع إلى الجانب الآخر فأضر بأهله ولأن الجزائر منبت الكلأ
~~والحطب فجرت مجرى المعادن الظاهرة وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا حمى
~~في الأرك وقال أحمد في رواية حرب يروى ms2743 عن عمر أنه أباح الجزائر يعني أباح
~~ما ينبت في الجزائر من النبات وقال إذا نضب الفرات عن شيء ثم نبت عن نبات
~~فجاء رجل يمنع الناس منه فليس له ذلك فأما إن غلب الماء على ملك إنسان ثم
~~عاد فنضب عنه فله أخذه فلا يزول ملكه بغلبة الماء عليه وإن كان ما نضب عنه
~~الماء لا ينتفع به أحد فعمره رجل عمارة لا ترد الماء مثل أن يجعله مزرعة
~~فهو أحق به من غيره لأنه متحجر لما ليس لمسلم فيه حق فأشبه التحجر في
~~الموات
# فصل وما كان من الشوارع والطرقات والرحاب بين العمران فليس لأحد إحياؤه
~~سواء كان واسعا أو ضيقا وسواء ضيق على الناس أو لم يضيق لأن ذلك يشترك فيه
~~المسلمون وتتعلق به مصلحتهم فأشبه مساجدهم ويجوز الارتفاق بالقعود في
~~الواسع من ذلك للبيع والشراء على وجه لا PageV05P335 يضيق على أحد ولا يضر
~~بالمارة لاتفاق أهل الأمصار في جميع الأعصار على إقرار الناس على ذلك من
~~غير إنكار ولأنه ارتفاق مباح من غير إضرار فلم يمنع منه كالاجتياز قال أحمد
~~في السابق إلى دكاكين السوق غدوة فهو له إلى الليل وكان هذا في سوق المدينة
~~فيما مضى وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم منى مناخ من سبق وله أن يظلل
~~على نفسه بما لا ضرر فيه من باريه وتابوت وكساء ونحوه لأن الحاجة تدعو إليه
~~من غير مضرة فيه وليس له البناء لا دكة ولا غيرها لأنه يضيق على الناس
~~ويعثر به المارة بالليل والضرير في الليل والنهار ويبقى على الدوام فربما
~~ادعى ملكه بسبب ذلك والسابق أحق به مادام فيه فإن قام وترك متاعه فيه لم
~~يجز لغيره إزالته لأن يد الأول عليه وإن نقل متاعه كان لغيره أن يقعد فيه
~~لأن يده قد زالت وإن قعد وأطال منع من ذلك لأنه يصير كالمتملك ويختص بنفع
~~يساويه غيره في استحقاقه ويحتمل أن لا يزال لأنه سبق إلى ما لم يسبق إليه
~~مسلم وإن استبق ms2744 اثنان إليه احتمل أن يقرع بينهما واحتمل أن يقدم الإمام من
~~يرى منهما وإن كان الجالس يضيق على المارة لم يحل له الجلوس فيه ولا يحل
~~للإمام تمكينه بعوض ولا غيره قال أحمد ما كان ينبغي لنا أن نشتري من هؤلاء
~~الذين يبيعون على الطريق قال القاضي هذا محمول على أن الطريق ضيق أو يكون
~~يؤذي المارة لما تقدم ذكرنا له وقال لا يعجبني الطحن في العروب إذا كانت في
~~طريق الناس وهي السفن التي يطحن فيها في الماء الجاري إنما كره ذلك
~~لتضييقها طريق السفن المارة في الماء قال أحمد ربما غرقت السفن فأرى للرجل
~~أن يتوقى الشراء مما يطحن بها
# فصل في القطائع وهي ضربان أحدهما إقطاع إرفاق وذلك إقطاع مقاعد السوق
~~والطرق الواسعة ورحاب المساجد التي ذكرنا أن للسابق إليها الجلوس فللإمام
~~إقطاعها لمن يجلس فيها لأن له في ذلك اجتهادا من حيث إنه لا يجوز الجلوس
~~إلا فيما لا يضر بالمارة فكان للإمام أن يجلس فيها من لا يرى أنه يتضرر
~~بجلوسه ولا يملكها المقطع بذلك بل يكون أحق بالجلوس فيها من غيره بمنزلة
~~السابق إليها من غير إقطاع سواء إلا في شيء واحد وهو أن السابق إذا نقل
~~متاعه عنها فلغيره الجلوس فيها لأن استحقاقه لها بسبقه إليها ومقامه فيها
~~فإذا انتقل عنها زال استحقاقه لزوال المعنى الذي استحق به وهذا استحق
~~بإقطاع الإمام فلا يزول حقه بنقل متاعه ولا يضره الجلوس فيه وحكمه في
~~التظليل على نفسه بما ليس بناء ومنعه من البناء ومنعه إذا طال مقامه حكم
~~السابق على ما أسلفناه
# الثاني إقطاع موات من الأرض لمن يحييها فيجوز ذلك لما روى وائل بن حجر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضا فأرسل معاوية أن أعطه إياه أو
~~أعلمه إياه حديث صحيح وأقطع بلال بن الحارث المزني وأبيض بن حمال المأربي
~~وأقطع الزبير حضر فرسه فأجرى فرسه حتى قام ورمى بسوطه فقال اعطوه من حيث
~~وقع السوط رواه سعيد وأبو داود ms2745 وذكر البخاري عن أنس قال دعا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الأنصار ليقطع لهم PageV05P336 بالبحرين فقالوا يا رسول
~~الله إن فعلت فاكتب لإخواننا من قريش بمثلها وروي أن أبا بكر أقطع طلحة بن
~~عبيد الله أرضا وأن عثمان أقطع خمسة من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~الزبير وسعدا وابن مسعود وأسامة بن زيد وخباب بن الأرت ويروى عن نافع أبي
~~عبد الله أنه قال لعمر إن قبلنا أرضا بالبصرة ليست من أرض الخراج ولا تضر
~~بأحد من المسلمين فإن رأيت أن تقطعنيها أتخذ فيها قصيلا لخيلي فافعل قال
~~فكتب عمر إلى أبي موسى إن كانت كما يقول فأقطعها إياه روى هذه الآثار كلها
~~أبو عبيد في الأموال وروى سعيد عن سفيان عن أبي نجيح عن عمرو بن شعيب أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أقطع ناسا من جهينة أو مزينة أرضا
# إذا ثبت هذا فإن من أقطعه الإمام شيئا من الموات لم يملكه بذلك لكن يصير
~~أحق به كالمتحجر الشارع في الإحياء بدليل ما ذكرنا من حديث بلال بن الحارث
~~حيث استرجع عمر منه ما عجز عن إحيائه من العقيق الذي أقطعه إياه رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولو ملكه لم يجز استرجاعه ورد عمر أيضا قطيعة أبي بكر
~~لعيينة بن حصن فسأل عيينة أبا بكر أن يجدد له كتابا فقال والله لا أجدد
~~شيئا رده عمر رواه أبو عبيد لكن المقطع يصير أحق به من سائر الناس وأولى
~~بإحيائه فإن أحياه وإلا قال له السلطان إن أحييته وإلا فارفع يدك عنه كما
~~قال عمر لبلال بن الحارث المزني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقطعك
~~لتحجبه دون الناس وإنما أقطعك لتعمر فخذ منها ما قدرت على عمارته ورد
~~الباقي وإن طلب المهلة لعذر أمهل بقدر ذلك وإن طلبها لغير عذر لم يمهل على
~~ما ذكرنا في المتحجر وإن سبق غيره فأحياه قبل أن يقال له شيء أو في مدة
~~المهلة فهل يملكه على وجهين ms2746
# وقد روي عن عمرو بن شعيب أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع ناسا من جهينة
~~أو مزينة أرضا فعطلوها فجاء قوم فأحيوها فخاصمهم الذين أقطعهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى عمر رضي الله عنه فقال عمر لو كانت قطيعة مني أو من
~~أبي بكر لم أردها ولكنها قطيعة من رسول الله صلى الله عليه وسلم فأنا أردها
~~فدل هذا على أنها إذا كانت قطيعة من غير رسول الله صلى الله عليه وسلم فهي
~~لمن أحياهاه
# والثاني لا يملكه
# لأنه تعلق به حق المقطع ومفهوم قوله عليه السلام من أحيا أرضا ميتة في
~~غير حق مسلم فهي له أنه إذا تعلق بها حق مسلم لم يجز إحياؤها وقد ذكرنا
~~الوجهين في المتحجر وهذا مثله ومذهب الشافعي في هذا الفصل كنحو ما ذكرنا
# فصل وليس للإمام إقطاع ما لا يجوز إحياؤه من المعادن الظاهرة لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما استقطعه أبيض بن حمال الملح الذي بمأرب فقيل يا
~~رسول الله إنما أقطعته الماء العد فأرجعه منه ولأن في ذلك تضييقا على
~~المسلمين وفي إقطاع المعادن الباطنة وجهان ذكرناهما فيما مضى
# فصل ولا ينبغي أن يقطع الإمام أحدا من الموات إلا ما يمكنه إحياؤه لأن في
~~إقطاعه أكثر من ذلك تضييقا على الناس في حق مشترك بينهم بما لا فائدة فيه
~~فإن فعل ثم تبين عجزه عن إحيائه PageV05P337 استرجعه منه كما استرجع عمر من
~~بلال بن الحارث ما عجز عن عمارته العقيق الذي أقطعه إياه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# فصل في الحمى ومعناه أن يحمي أرضا من الموات يمنع الناس رعي ما فيها من
~~الكلأ ليختص بها دونهم وكانت العرب في الجاهلية تعرف ذلك فكان منهم من إذا
~~انتجع بلدا أوفى بكلب على نشز ثم استعواه ووقف له من كل ناحية من يسمع صوته
~~بالعواء فحيثما انتهى صوته حماه من كل ناحية لنفسه ويرعى مع العامة فيما
~~سواه فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه ms2747 لما فيه من التضييق على الناس
~~ومنعهم من الانتفاع بشيء لهم فيه حق
# وروى الصعب بن جثامة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا حمى
~~إلا لله ولرسوله رواه أبو داود وقال الناس شركاء في ثلاث الماء والنار
~~والكلأ رواه الخلال
# وليس لأحد من الناس سوء الأئمة أن يحمي لما ذكرنا من الخبر والمعنى فأما
~~النبي صلى الله عليه وسلم فكان له أن يحمي لنفسه وللمسلمين لقوله في الخبر
~~لا حمى إلا لله ولرسوله لكنه لم يحم لنفسه شيئا وإنما حمى للمسلمين فقد روى
~~ابن عمر قال حمى النبي صلى الله عليه وسلم النقيع لخيل المسلمين رواه أبو
~~عبيد والنقيع بالنون موضع ينتقع فيه الماء فيكثر فيه الخصب لمكان ما يصير
~~فيه من الماء وأما سائر أئمة المسلمين فليس لهم أن يحموا لأنفسهم شيئا ولكن
~~لهم أن يحموا مواضع لترعى فيها خيل المجاهدين ونعم الجزية وإبل الصدقة
~~وضوال الناس التي يقوم الإمام بحفظها وماشية الضعيف من الناس على وجه لا
~~يستضر به من سواه من الناس وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي في صحيح
~~قوليه وقال في الآخر ليس لغير النبي صلى الله عليه وسلم أن يحمي لقوله لا
~~حمى إلا لله ولرسوله
# ولنا أن عمر وعثمان حميا واشتهر ذلك في الصحابة فلم ينكر عليهما فكان
~~إجماعا وروى أبو عبيد بإسناده عن عامر بن عبد الله بن الزبير أحسبه عن أبيه
~~قال أتى أعرابي عمر فقال يا أمير المؤمنين بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية
~~وأسلمنا عليها في الإسلام علام تحميها فأطرق عمر وجعل ينفخ ويفتل شاربه
~~وكان إذا كربه أمر فتل شاربه ونفخ فلما رأى الأعرابي ما به جعل يردد ذلك
~~فقال عمر المال مال الله والعباد عباد الله والله لولا ما أحمل عليه في
~~سبيل الله ما حميت شبرا من الأرض في شبر وقال مالك بلغني أنه كان يحمل في
~~كل عام على أربعين ألفا من الظهر
# وعن أسلم قال سمعت عمر يقول لهني حين استعمله ms2748 على حمى الربذة يا هني اضمم
~~جناحك عن الناس واتق دعوة المظلوم فإنها مجابة وأدخل رب الصريمة والغنيمة
~~ودعني من نعم ابن عوف ونعم ابن عفان فإنهما إن هلكت ماشيتهما رجعا إلى نخل
~~وزرع وإن هذا المسكين إن هلكت ماشيته جاء يصرخ يا أمير المؤمنين فالكلأ
~~أهون علي أم غرم الذهب والورق إنها أرضهم قاتلوا عليها في الجاهلية وأسلموا
~~عليها في الإسلام وإنهم ليرون أنا نظلمهم ولولا PageV05P338 النعم التي
~~يحمل عليها في سبيل الله ما حميت على الناس من بلادهم شيئا أبدا وهذا إجماع
~~منهم ولأن ما كان لمصالح المسلمين قامت الأئمة فيه مقام رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما أطعم الله لنبي
~~طعمة إلا جعلها طعمة لمن بعده وأما الخبر فمخصوص وأما حماه لنفسه فيفارق
~~حمى النبي صلى الله عليه وسلم لنفسه لأن صلاحه يعود إلى صلاح المسلمين
~~وماله كان يرده في المسلمين ففارق الأئمة في ذلك وساووه فيما كان صلاح
~~المسلمين وليس لهم أن يحموا إلا قدرا لا يضيق به على المسلمين ويضربهم لأنه
~~إنما جاز لما فيه من المصلحة لما يحمى وليس من المصلحة إدخال الضرر على
~~أكثر الناس
# فصل وما حماه النبي صلى الله عليه وسلم فليس لأحد نقضه ولا تغييره مع
~~بقاء الحاجة إليه ومن أحيا منه شيئا لم يملكه وإن زالت الحاجة ففيه وجهان
# وما حماه غيره من الأئمة فغيره هو أو غيره من الأئمة جاز وإن أحياه إنسان
~~ملكه في أحد الوجهين لأن حمى الأئمة اجتهاد وملك الأرض بالإحياء نص والنص
~~يقدم على الاجتهاد ( والوجه الآخر ) لا يملكه لأن اجتهاد الإمام لا يجوز
~~نقضه كما لا يجوز نقض حكمه ومذهب الشافعي في هذا على نحو ما قلنا والله
~~أعلم
# فصل في أحكام المياه قد ذكرنا في البيع حكم ملكها وبيعها ونذكر ها هنا
~~حكم السقي بها فنقول لا يخلو الماء من حالين إما أن يكون جاريا أو واقفا
~~فإن كان جاريا فهو ms2749 ضربان أحدهما أن يكون في نهر غير مملوك وهو قسمان أحدهما
~~أن يكون نهرا عظيما كالنيل والفرات ودجلة وما أشبهها من الأنهار العظيمة
~~التي لا يستضر أحد بسقيه منها فهذا لا تزاحم فيه ولكل أحد أن يسقي منها ما
~~شاء متى شاء وكيف شاء
# القسم الثاني أن يكون نهرا صغيرا يزدحم الناس فيه ويتشاحون في مائة أو
~~سيل يتشاح فيه أهل الأرض الشاربة منه فإنه يبدأ بمن في أول النهر فيسقي
~~ويحبس الماء حتى يبلغ إلى الكعب ثم يرسل إلى الذي يليه فيصنع كذلك وعلى هذا
~~إلى أن تنتهي الأراضي كلها فإن لم يفضل عن الأول شيء أو عن الثاني أو عمن
~~يليهم فلا شيء للباقين لأنه ليس لهم إلا ما فضل فهم كالعصبة في الميراث
~~وهذا قول فقهاء المدينة ومالك والشافعي ولا نعلم فيه مخالفا والأصل في هذا
~~ما روى عبد الله بن الزبير أن رجلا من الأنصار خاصم الزبير في شراج الحرة
~~التي يسقون بها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم اسق
~~يا زبير ثم ارسل الماء إلى جارك فغضب الأنصاري وقال يا رسول الله إن كان
~~ابن عمتك فتلون وجه رسول الله ثم قال يازبير اسق ثم احبس الماء حتى يرجع
~~إلى الجدر قال الزبير فوالله إني لأحسب هذه الآية نزلت فيه @QB@ فلا وربك
~~لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم @QE@ النساء 65 متفق عليه ورواه مالك
~~في موطئه عن الزهري عن عروة عن عبد الله بن الزبير وذكر عنه عبد الرزاق عن
~~معمر عن الزهري قال نظرنا في قول النبي صلى الله عليه وسلم ثم احبس الماء
~~حتى يبلغ إلى الجدر فكان ذلك إلى الكعبين قال أبو عبيد الشراج جمع شرج
~~PageV05P339 والشرج نهر صغير والحرة أرض ملتبسة بحجارة سود والجدر الجدار
~~وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم الزبير أن يسقي ثم يرسل الماء تسهيلا
~~على غيره فلما قال الأنصاري ما قال استوعى النبي صلى الله عليه وسلم الزبير
~~حقه
# وروى ms2750 مالك في الموطأ أيضا عن عبد الله بن أبي بكر بن حزم أنه بلغه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في سيل مهزور ومذينيب يمسك حتى الكعبين
~~ثم يرسل الأعلى على الأسفل
# قال ابن عبد البر هذا حديث مدني مشهور عند أهل المدينة معمول به عندهم
# قال عبد الملك بن حبيب مهزور ومذينيب واديان من أودية المدينة يسيلان
~~بالمطر وتتنافس أهل الحوائط في سيلهما وروى أبو داود بإسناده عن ثعلبه بن
~~أبي مالك أنه سمع كبراءهم يذكرون أن رجلا من قريش كان له سهم في بني قريظة
~~فخاصم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في والسيل الذي يقتسمون ماءه فقضى
~~بينهم رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الماء إلى الكعبين لا يحبس الأعلى
~~على الأسفل ولأن من أرضه قريبة من فوهة النهر أسبق إلى الماء فكان أولى به
~~كمن سبق إلى المشرعة فإن كانت أرض صاحب الأعلى مختلفة منها مستعلية ومنها
~~مستغلة سقى كل واحدة منهما على حدتها وإن استوى اثنان في القرب من أول
~~النهر اقتسما الماء بينهما إن أمكن وإن لم يمكن أقرع بينهما فقدم من تقع له
~~القرعة فإن كان الماء لا يفضل عن أحدهما سقى من تقع له القرعة بقدر حقه من
~~الماء ثم تركه للآخر وليس له أن يسقي بجميع الماء لأن الآخر يساويه في
~~استحقاق الماء وإنما القرعة للتقديم في استيفاء الحق لا في أصل الحق بخلاف
~~الأعلى مع الأسفل فإنه ليس للأسفل حق إلا فيما فضل عن الأعلى فإن كانت أرض
~~أحدهما أكثر من أرض الآخر قسم الماء بينهما على قدر الأرض لأن الزائد من
~~أرض أحدهما مساو في القرب فاستحق جزءا من الماء كما لو كان لشخص ثالث وإن
~~كان لجماعة رسم شرب من نهى غير مملوك أو سيل وجاء إنسان ليحيي مواتا أقرب
~~إلى رأس النهر من أرضهم لم يكن له أن يسقي قبلهم لأنهم أسبق إلى النهر منه
# ولأن من ملك أرضا ملكها بحقوقها ومرافقها ولا ms2751 يملك غيره إبطال حقوقها
~~وهذا من حقوقها وهل لهم منعه من إحياء ذلك الموات فيه وجهان أحدهما ليس لهم
~~منعه لأن حقهم في النهر لا في الموات
# والثاني لهم منعه لئلا يصير ذلك ذريعة إلى منعهم حقهم من السقي لتقديمه
~~عليهم بالقرب إذا طال الزمان وجهل الحال فإذا قلنا ليس لهم منعه فسبق إنسان
~~إلى مسيل ماء أو نهر غير مملوك فأحيا في أسفله مواتا ثم أحيا آخر فوقه ثم
~~أحيا ثالث فوق الثاني كان للأسفل السقي أولا ثم الثاني ثم الثالث ويقدم
~~السبق إلى الإحياء على السبق إلى أول النهر لما ذكرنا
# فصل الضرب الثاني الماء الجاري في نهر مملوك وهو أيضا قسمان أحدهما أن
~~يكون الماء مباح الأصل مثل أن يحفر إنسان نهرا صغيرا يتصل بنهر كبير مباح
~~فما لم يتصل الحفر لا يملكه وإنما هو تحجر وشروع في الإحياء فإذا اتصل
~~الحفر كمل الإحياء وملكه لأن الملك بالإحياء أن تنتهي العمارة إلى قصدها
~~بحيث يتكرر الانتفاع بها على صورتها وهذا كذلك وسواء أجرى فيه الماء أو لم
~~يجر لأن PageV05P340 الإحياء يحصل بأن يهيئه للانتفاع به دون حصول المنفعة
~~فيصير مالكا لقرار النهر وحافتيه وهواؤه حق له وكذلك حريمه وهو ملقى الطين
~~من كل جانب وعند القاضي أن ذلك غير مملوك لصاحب النهر وإنما هو حق من حقوق
~~الملك وكذلك حريم البئر
# وهذا مذهب الشافعي
# وظاهر قول الخرقي أنه مملوك لصاحبه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~أحيا أرضا لم تملك فيه له وإحياؤها أن يحوط عليها حائطا أو يحفر فيهابئرا
~~فيكون له خمس وعشرون ذراعا حواليها وحريم النهر يجب أن يكون كذلك
# فإذا تقرر هذا فكان النهر لجماعة فهو بينهم على حسب العمل والنفقة لأنه
~~إنما ملك بالعمارة والعمارة بالنفقة فإن كفى جميعهم فلا كلام وإن لم يكفهم
~~وتراضوا على قسمته بالمهايأة أو غيرها جاز لأنه حقهم لا يخرج عنهم وإن
~~تشاحوا في قسمته قسمه الحاكم بينهم على قدر أملاكهم لأن كل واحد منهم يملك ms2752
~~من النهر بقدر ذلك فتؤخذ خشبة صلبه أو حجر واحد مستوي الطرفين والوسط فيوضع
~~على موضع مستو من الأرض في مقدم الماء فيه حزوز أو ثقوب متساوية في السعة
~~على قدر حقوقهم يخرج من كل جزء أو ثقب إلى ساقية مفردة لكل واحد منهم فإذا
~~حصل الماء في ساقيته انفرد به فإن كانت أملاكهم مختلفة قسم على قدر ذلك
# فإذا كان لأحدهم نصفه وللآخر ثلثه وللآخر سدسه جعل فيه ستة ثقوب لصاحب
~~النصف ثلاثة نصب في ساقيته ولصاحب الثلث اثنان ولصاحب السدس واحد وإن كان
~~لواحد الخمسان والباقي لاثنين يتساويان فيه جعل عشرة ثقوب لصاحب الخمسين
~~أربعة نصب في ساقيته ولكل واحد من الآخرين ثلاثة نصب في ساقية له فإن كان
~~النهر لعشرة لخمسة منهم أراض قريبة من أول النهر ولخمسة أراض بعيدة جعل
~~لأصحاب القريبة ثقوب لكل واحد ثقب وجعل للباقين خمسة تجري في النهر حتى تصل
~~إلى أرضهم ثم تقسم بينهم قسمة أخرى وإن أراد أحدهم أن يجري ماءه في ساقية
~~غيره ليقاسمه في موضع آخر لم يجز إلا برضاه لأنه يتصرف في ساقيته ويخرب
~~حافتها بغير إذنه
# ويخلط حقه بحق غيره على وجه لا يتميز فلم يجز ذلك ويجيء على قولنا إن
~~الماء لا يملك أن حكم الماء في هذا النهر حكمه في نهر غير مملوك وأن الأسبق
~~أحق بالسقي منه
# ثم الذي يليه على ما ذكرنا لأنه غير مملوك فكان الأسبق إليه أحق به
# كمالو كان في نهر غير مملوك ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على نحو ما
~~ذكرنا والله أعلم
# فصل وإذا حصل نصيب إنسان في ساقية
# فله أن يسقي به ما شاء من الأرض سواء كان لها رسم شرب من هذا النهر أو لم
~~يكن
# وله أن يعطيه من يسقي به وقال القاضي وأصحاب الشافعي ليس له سقي أرض ليس
~~لها رسم شرب في هذا الماء
# لأن ذلك دال على أن لها قسمان من هذا الماء فربما جعل سقيها منه دليلا
~~على استحقاقها ms2753 لذلك
# فيستضر الشركاء
# ويصير هذا كما لو كان له دار بابها في درب لا ينفذ ودار بابها في درب آخر
~~ظهرها ملاصق لظهر داره الأولى
# فأراد تنفيذ إحداهما إلى الأخرى
# لم PageV05P341 يجز لأنه يجعل لنفسه استطراقا من كل واحدة من الدارين
# ولنا أن هذا ماء انفرد باستحقاقه
# فكان له أن يسقي منه ما شاء
# كما لو انفرد به من أصله ولا نسلم ما ذكروه في الدارين وإن سلمنا فالفرق
~~بينهما أن كل دار يخرج منها درب آخر مشترك لأن الظاهر أن لكل دار سكانا
~~فيجعل لسكان كل واحدة منهما استطراقا إلى درب غير نافذ لم يكن لهم حق في
~~استطراقه
# وها هنا إنما يسقي من ساقيته المفردة التي لا يشاركه غيره فيها
# فلو صار لتلك الأرض رسم من الشرب من ساقيته لم يتضرر بذلك أحد ولو كان
~~يسقي من هذا النهر بدولاب فأحب أن يسقي بذلك الماء أرضا لا رسم لها في
~~الشرب من ذلك النهر
# فالحكم في ذلك على ما ذكرنا من الخلاف في التي قبلها وإن كان الدولاب
~~يغرف من نهر غير مملوك جاز أن يسقي بنصيبه من الماء أرضا لا رسم لها في
~~الشرب منه بغير خلاف نعلمه
# فإن ضاق الماء قدم الأسبق فالأسبق على ما مضى
# فصل ولكل واحد منهم أن يتصرف في ساقيته المختصة به بما أحب من إجراء غير
~~هذا الماء فيها أو عمل رحى عليها أو دولاب أو عبارة وهي خشبة تمد على طرفي
~~النهر أو قنطرة يعبر الماء فيها
# وغير ذلك من التصرفات
# لأنها ملكه لا حق لغيره فيها
# فأما النهر المشترك فليس لواحد منهم أن يتصرف فيه بشيء من ذلك لأنه يتصرف
~~في النهر المشترك وفي حريمه بغير إذن شركائه وقال القاضي في العبارة هذا
~~ينبني على الروايتين
# فيمن أراد أن يجري ماءه في أرض غيره والصحيح أنه لا يجوز ها هنا ولا يصح
~~قياس هذا على إجراء الماء في أرض غيره لأن إجراء الماء في أرض ينفع صاحبها
~~لأنه يسقي ms2754 عروق شجره ويشربه أولا وآخرا
# وهذا لا ينفع النهر بل ربما أفسد حافته ولم يسق له شيئا ولو أراد أحد
~~الشركاء أن يأخذ من النهر قبل قسمه شيئا يسقي به أرضا في أول النهر أو غيره
~~أو أراد إنسان غيرهم ذلك لم يجز لأنهم صاروا أحق بالماء الجاري في نهرهم من
~~غيرهم ولأن الأخذ من الماء ربما احتاج إلى تصرف في حافة النهر المملوك
~~لغيره أو المشترك بينه وبين غيره ولو فاض ماء هذا النهر إلى ملك إنسان فهو
~~مباح كالطائر يعشش في ملك إنسان وهذا كله مذهب الشافعي فيه نحو مما ذكرنا
# فصل وإن قسموا ماء النهر المشترك بالمهايأة إذا تراضوا به وكان حق كل
~~واحد منهم معلوما مثل أن يجعلوا لكل حصه يوما وليلة أو أكثر من ذلك أو أقل
~~وإن قسموا النهار فجعلوا لواحد من طلوع الشمس إلى وقت الزوال وللآخر من
~~الزوال إلى الغروب ونحو ذلك جاز وإن قسموه ساعات وأمكن ضبط ذلك بشيء معلوم
~~كطاسة مثقوبة تترك في الماء وفيها علامات إذا انتهى الماء إلى علامة كانت
~~ساعة وإذا انتهى إلى الأخرى كانت ساعتين أو زجاجة فيها رمل ينزل من أعلاها
~~إلى أسفلها في ساعة أو ساعتين ثم يقلبها فيعود الرمل إلى الموضع الذي كان
~~فيه في مثل ذلك المقدار أو بميزان الشمس الذي تعرف به ساعات النهار أو
~~بمنازل القمر في الليل ونحو ذلك جاز فإذا حصل الماء لأحدهم PageV05P342 في
~~نوبته فأراد أن يسقي به أرضا ليس لها رسم شرب من هذا أو يؤثر به إنسانا أو
~~يقرضه إياه على وجه لا يتصرف في حافة النهر جاز وعلى قول القاضي وأصحاب
~~الشافعي ينبغي أن لا يجوز لما تقدم في مثل ذلك وإن أراد صاحب النوبة أن
~~يجري مع ماء له آخر يسقي به أرضه التي لها رسم شرب من هذا النهر أو أرضا له
~~أخرى أو سأله إنسان أن يجري ماء له مع مائه في هذا النهر ليقاسمه إياه في
~~موضع آخر على وجه ms2755 لا يضر بالنهر ولا بأحد جاز ذلك في قياس قول أصحابنا
~~فإنهم قالوا فيمن استأجر أرضا جاز أن يجري فيها ماء في نهر محفور إذا كان
~~فيها ولأنه مستحق لنفع النهر في نوبته بإجراء الماء فأشبه ما لو استأجرها
~~لذلك
# فصل القسم الثاني أن يكون منبع الماء مملوكا مثل أن يشترك جماعة في
~~استنباط عين وإجرائها فإنهم يملكونها أيضا لأن ذلك إحياء لها ويشتركون فيها
~~وفي ساقيتها على حسب ما انفقوا عليها وعملوا فيها كما ذكرنا في القسم الذي
~~قبل هذا إلا أن الماء غير مملوك ثم لأنه مباح دخل ملكه فأشبه ما لو دخل صيد
~~بستانه وها هنا يخرج على روايتين أصحهما أنه غيرمملوك أيضا وقد ذكرنا ذلك
~~وعلى كل حال فلكل أحد أن يستقي من الماء الجاري لشربه ووضوئه وغسله وغسل
~~ثيابه وينتفع به في أشباه ذلك مما لا يؤثر فيه من غير إذنه إذا لم يدخل
~~إليه في مكان محوط عليه ولايحل لصاحبه المنع من ذلك لما روى أبو هريرة قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة لا ينظر الله إليهم ولا يزكيهم
~~ولهم عذاب أليم رجل كان بفضل ماء بالطريق فمنعه ابن السبيل رواه البخاري
~~وعن بهية عن أبيها أنه قال يانبي الله ما الشيء الذي لا يحل منعه قال الماء
~~قال يا نبي الله ما الشيء الذي لا يحل منعه قال الملح قال يا نبي الله ما
~~الشيء الذي لا يحل منعه قال أن تفعل الخير خير لك رواه أبو داود ولأن ذلك
~~لا يؤثر في العادة وهو فاضل عن حاجة صاحب النهر فأما ما يؤثر في كسقي
~~الماشية الكثيرة ونحو ذلك فإن فضل الماء عن حاجة صاحبه لزمه بذله لذلك وإن
~~لم يفضل لم يلزمه وقد ذكرنا ذلك في غير هذا الموضع
# فصل إذا كان النهر أو الساقية مشتركا بين جماعة فإن أرادوا إكراءه أو سد
~~بثق فيه إصلاح حائطه أو شيء منه كان ذلك عليهم على حسب ملكهم فيه فإن كان ms2756
~~بعضهم أدنى إلى أوله من بعض اشترك الكل في إكرائه وإصلاحه إلى أن يصلوا إلى
~~الأول ثم لا شيء على الأول ويشترك الباقون حتى يصلوا إلى الثاني ثم يشترك
~~من بعده كذلك كلما انتهى العمل إلى موضع واحد منهم لم يكن عليه فيما بعده
~~شيء وبهذا قال الشافعي وحكي ذلك عن أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يشترك
~~جميعهم في إكرائه كله لأنهم ينتفون بجميعه فإن ما جاوز الأول مصب لمائه وإن
~~لم يسق أرضه
# ولنا أن الأول إنما ينتفع بالماء الذي في موضع شربه وما بعده إنما يختص
~~بالانتفاع به من دونه فلا PageV05P343 يشاركهم في مؤنته كما لا يشاركهم في
~~نفعه فإن كان يفضل عن جميعهم منه ما يحتاج إلى مصرف فمؤنة ذلك المصرف على
~~جميعهم لأنهم يشتركون في الحاجة إليه والانتفاع به فكانت مؤنته عليهم كلهم
~~كأوله
#
# | مسألة قال ( وإحياء الأرض أن يحوط عليها حائطا )
# ظاهر كلام الخرقي أن تحويط الأرض إحياء لها سواء أرادها للبناء أو للزرع
~~أو حظيرة للغنم أو الخشب أو غير ذلك ونص عليه أحمد في رواية علي بن سعيد
~~فقال الإحياء أن يحوط عليها حائطا ويحفر فيها بئرا أو نهرا ولايعتبر في ذلك
~~تسقيف وذلك لما روى الحسن عن سمرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من
~~أحاط حائطا على أرض فهي له رواه أبو داود والإمام أحمد في مسنده ويروى عن
~~جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله ولأن الحائط حاجز منيع فكان إحياء
~~أشبه ما لو جعلها حظيرة للغنم ويبين هذا أن القصد لا اعتباربه
# بدليل ما لو أرادها حظيرة للغنم فبناها بجص وآجر وقسمها بيوتا فإنه
~~يملكها وهذا لا يصنع للغنم مثله ولا بد أن يكون الحائط منيعا يمنع ما وراءه
~~ويكون مما جرت العادة بمثله ويختلف باختلاف البلدان فلو كان مما جرت عادتهم
~~بالحجارة وحدها كأهل حوران وفلسطين أو بالطين كالفطائر لأهل غوطة دمشق أو
~~بالخشب أو بالقصب كأهل الغور كان ذلك إحياء وإن بناه بأرفع ms2757 مما جرت به
~~عادته كان أولى وقال القاضي في صفة الإحياء روايتان إحداهما ما ذكرنا
# والثاني الإحياء ما تعارفه الناس إحياء لأن الشرع ورد بتعليق الملك على
~~الإحياء ولم يبينه ولا ذكر كيفيته فيجب الرجوع فيه إلى ما كان إحياء في
~~العرف كما أنه لما ورد باعتبار القبض والحرز ولم يبين كيفيته كان المرجع
~~فيه إلى العرف ولأن الشارع لو علق الحكم على مسمى باسم لتعلق بمسماه عند
~~أهل اللسان فكذلك يتعلق الحكم بالمسمى إحياء عند أهل العرف ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا يعلق حكما على ما ليس إلى معرفته طريق فلما لم يبينه
~~تعين العرف طريقا لمعرفته إذ ليس له طريق سواه
# إذا ثبت هذا فإن الأرض تحيي دارا للسكنى وحظيرة ومزرعة فإحياء كل واحدة
~~من ذلك بتهيئتها للانتفاع الذي أريدت له
# فأما الدار فبأن يبني حيطانها بما جرت به العادة وتسقيفها
# لأنها لا تكون للسكنى إلا بذلك
# وأما الحظيرة فإحياؤها بحائط جرت به عادة مثلها وليس من شرطها التسقيف
~~لأن العادة ذلك من غير تسقيف وسواء أرادها حظيرة للماشية أو للخشب أو للحطب
~~أو نحو ذلك ولو خندق عليها خندقا لم يكن إحياء
# لأنه ليس بحائط ولا عمارة إنما هو حفر وتخريب وإن حاطها بشوك وشبهه لم
~~يكن إحياء وكان تحجرا
# لأن المسافر قد ينزل منزلا ويحوط على رحله بنحو من ذلك ولو نزل منزلا
~~فنصب له بيت شعر أو خيمة لم يكن إحياء وإن أرادها للزراعة فبأن يهيئها
~~لإمكان الزرع فيها فإن كانت لا تزرع إلا بالماء فبأن يسوق إليها ماء من نهر
~~أو بئر وإن كانت مما لا يمكن زرعها لكثرة أحجارها كأرض PageV05P344 الحجاز
~~فبأن يقلع أحجارها وينقيها حتى تصلح للزرع
# وإن كانت غياضا وأشجارا كأرض الشعرى فبأن يقلع أشجارها ويزيل عروقها التي
~~تمنع الزرع وإن كانت مما لا يمكن زرعه إلا بحبس الماء عنها كأرض البطائح
~~التي يفسدها غرقها بالماء لكثرته فإحياؤها بسد الماء عنها وجعلها بحال يمكن
~~زرعها
# لأن بذلك يمكن الانتفاع ms2758 بها فيما أرادها من غير حاجة إلى تكرار ذلك في كل
~~عام كان إحياء كسوق الماء إلى الأرض التي لا ماء لها
# ولا يعتبر في إحياء الأرض حرثها ولا زرعها لأن ذلك مما يتكرر كلما أراد
~~الانتفاع بها فلم يعتبر في الإحياء كسقيها وكالسكنى في البيوت بذلك إذا
~~فعله لمجرده لما ذكرنا ولايعتبر في إحياء الأرض للسكنى نصب الأبواب على
~~البيوت وبهذا قال الشافعي فيما ذكرنا في الرواية الثانية إلا أن له وجها في
~~أن حرثها وزرعها إحياء لها وإن ذلك معتبر في إحيائها ولا يتم بدونه وكذلك
~~نصب الأبواب على البيوت
# لأنه مما جرت العادة به فأشبه التسقيف ولا يصح هذا لما ذكرنا ولأن السكنى
~~ممكنة بدون نصب الأبواب فأشبه تطيين سطوحها وتبييضها
#
# | مسألة قال ( أو يحفر فيها بئرا فيكون له خمس وعشرون ذراعا حواليها وإن
~~سبق إلى بئر عادية فحريمها خمسون ذراعا )
# البئر العادية بتشديد الياء القديمة منسوبة إلى عاد ولم يرد عادا بعينها
~~لكن لما كانت عاد في الزمن الأول وكانت لها آثار في الأرض نسب إليها كل
~~قديم فكل من حفر بئرا في موات للتمليك فله حريمها خمس وعشرون ذراعا من كل
~~جانب ومن سبق إلى بئر عادية كان أحق بها لقول النبي صلى الله عليه وسلم من
~~سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له وله حريمها خمسون ذراعا من كل جانب نص
~~أحمد على هذا في رواية حرب وعبد الله واختاره أكثر أصحابنا
# وقال القاضي أبو الخطاب ليس هذا على طريق التحديد بل حريمها على الحقيقة
~~ما تحتاج إليه في ترقية مائها منها فإن كان بدولاب فقدر مد الثور أو غيره
~~وإن كان بساقية فبقدر طول البئر لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال حريم البئر مد رشائها أخرجه ابن ماجة
# ولأن المكان الذي تمشي إليه البهيمة وإن كان يستقي منها بيده فبقدر ما
~~يحتاج إليه الوافق عندها وإن كان المستخرج عينا فحريمها القدر الذي يحتاج
~~إليه صاحبها للانتفاع بها ms2759 ولا يستضر بأخذه منها ولو على ألف ذراع وحريم
~~البئر من جانبيه يحتاج إليه لطرح كرايته بحكم العرف في ذلك
# لأن هذا إنما ثبت للحاجة فينبغي أن تراعى فيه الحاجة دون غيرها وقال أبو
~~حنيفة حريم البئر أربعون ذراعا
# وحريم العين خمسمائة ذراع
# لأن أبا هريرة روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال حريم البئر
~~أربعون ذراعا لأعطان الإبل والغنم وعن الشعبي مثله رواه أبو عبيد
# ولنا ما روى الدارقطني والخلال بإسنادهما عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال حريم البئر البدي PageV05P345 خمس وعشرون ذراعا وحريم البئر العادي
~~خمسون ذراعا وهذا نص
# وروى أبو عبيد بإسناده عن يحي بن سعيد الأنصاري أنه قال السنة في حريم
~~القليب العادي خمسون دراعا والبدي خمس وعشرون ذراعا وبإسناده عن سعيد بن
~~المسيب قال حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعا من نواحيها كلها وحريم بئر
~~الزرع ثلاثمائة ذراع من نواحيها كلها وحريم البئر العادية خمسون ذراعا من
~~نواحيها كلها
# ولأنه معنى يملك به الموات فلا يقف على قدر الحاجة كالحائط ولأن الحاجة
~~إلى البئر لا تنحصر في ترقية الماء فإنه يحتاج إلى ما حولها عطنا لإبله
~~وموقفا لدوابه وغنمه وموضعا يجعل فيه أحواضا يسقى منها ماشيته وموقفا
~~لدابته التي يستقي عليها وأشباه ذلك فلا يختص الحريم بما يحتاج إليه لترقية
~~الماء وأما حديث أبي حنيفة فحديثنا أصح منه ورواهما أبو هريرة فيدل على
~~ضعفه
# إذا ثبت هذا فظاهر كلام الخرقي أن هذا الحريم مملوك لصاحب البئر وعند
~~الشافعي والقاضي ليس بمملوك وقد سبق ذكر هذا
# فصل ولا بد أن يكون البئر فيها ماء وإن لم يصل إلى الماء فهو كالمتحجر
~~الشارع في الإحياء على ماقدمناه ويجب أن يحمل قوله في البئر العادية التي
~~انطمت وذهب ماؤها فجدد حفرها وعمارتها أو انقطع ماؤها فاستخرجه ليكون ذلك
~~إحياء لها وأما البئر التي لها ماء ينتفع به المسلمون فليس لأحد احتجاره
~~ومنعه لأنه يكون بمنزلة المعادن الظاهرة التي يرتفق بها الناس وهكذا العيون
~~النابعة ms2760 ليس لأحد أن يختص بها ولو حفر رجل بئرا للمسلمين ينتفعون بها أو
~~لينتفع هو بها مدة إقامته عندها ثم يتركها لم يملكها وكان له الانتفاع بها
# فإذا تركها صارت للمسلمين كلهم كالمعادن الظاهرة وما دام مقيما عندها فهو
~~أحق بها
# لأنه سابق إليها فهو كالمتحجر الشارع في الإحياء
# فصل ومن كانت له بئر فيها ماء فحفر آخر قريبا منها بئرا ينسرق إليها ماء
~~البئر الأولى فليس له ذلك سواء كان محتفر الثانية في ملكه مثل رجلين
~~متجاورين في دارين حفر أحدهما في داره بئرا ثم حفر الآخر بئرا أعمق منها
~~فسرى إليها ماء الأولى أو كانتا في موات فسبق أحدهما فحفر بئرا ثم جاء آخر
~~فحفر قريبا منها بئرا تجتذب ماء الأولى ووافق الشافعي في هذه الصورة
~~الثانية
# لأنه ليس له أن يبتدىء ملكه على وجه يضر بالمالك قبله وقال في الأولى له
~~ذلك
# لأنه تصرف مباح في ملكه فجاز له PageV05P346 فعله كتعلية داره الخلاف في
~~كل ما يحدثه الجار مما يضر بجاره مثل أن يجعل داره مدبغة أو حماما يضر
~~بعقار جاره بنحي ناره ورماده ودخانه أو يحفر في أصل حائطه حشا يتأذى جاره
~~برائحته وغيرها أو يجعل داره مخبزا في وسط العطارين ونحوه مما يؤذي جيرانه
~~فلا يحل له ذلك وقال الشافعي له ذلك كله لأنه تصرف مباح في ملكه أشبه بناءه
~~ونقضه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار ولأنه إحداث ضرر
~~بجاره فلم يجز كالدق الذي يهز الحيطان ويخربها وكإلقاء السماد والتراب
~~ونحوه في أصل حائطه على وجه يضر به ولو كان لرجل مصنع ماء فأراد جاره غرس
~~شجرة تين أو نحوها مما تسري عروقه فتشق حائطه مصنع جاره ويتلفه لم يملك ذلك
~~وكان لجاره منعه وقلعها إن غرسها ولو كان هذا الذي يحصل منه الضرر سابقا
~~مثل من له في ملكه مدبغة أو مقصرة فأحيا إنسان إلى جانبه مواتا وبناه دارا
~~يتضرر بذلك لم يلزم إزالة الضرر بغير خلاف نعلمه ms2761 لأنه لم يحدث ضررا والله
~~تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( وسواء في ذلك ما أحياه أو سبق إليه بإذن الإمام أو غير
~~إذنه )
# وجملة ذلك أن إحياء الموات لم يفتقر إلى إذن الإمام وبهذا قال الشافعي
~~وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يفتقر إلى إذنه لأن للإمام مدخلا في النظر
~~في ذلك بدليل أن من تحجر مواتا فلم يحيه فإنه يطالبه بالإحياء أو الترك
~~فافتقر إلى إذنه كمال بيت المال
# ولنا عموم قوله عليه السلام من أحيا أرضا فهي له ولأن هذه عين مباحة فلا
~~يفتقر تملكها إلى إذن الإمام كأخذ الحشيش والحطب ونظر الإمام في ذلك لا يدل
~~على اعتبار إذنه ألا ترى أن من وقف في مشرعة طالبه الإمام أن يأخذ حاجته
~~وينصرف ولا يفتقر ذلك إلى إذنه وأما مال بيت المال فإنما هو مملوك للمسلمين
~~وللإمام ترتيب مصارفة فافتقر إلى إذنه بخلاف مسألتنا فإن هذا مباح فمن سبق
~~إليه كان أحق الناس به كالحشيس والحطب والصيود والثمار المباحة في الجبال
# فصل فأما ما سبق إليه فهو الموات إذا سبق إليه فتحجره كان أحق وإن سبق
~~إلى بئر عادية فشرع فيها يعمرها كان أحق بها ومن سبق إلى مقاعد الأسواق
~~والطرقات أو مشارع المياه والمعادن الظاهرة والباطنة وكل مباح مثل الحشيش
~~والحطب والثمار المأخوذة من الجبال وما ينبذه الناس رغبة عنه أو يضيع منهم
~~مما لا تتبعه النفس اللقطة واللقيط وما يسقط من الثلج وسائر المباحات من
~~سبق إلى شيء من هذا فهو أحق به ولا يحتاج إلى إذن الإمام ولا إذن غيره لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به
~~والله الموفق
# PageV05P347
# | كتاب الوقوف والعطايا
# والوقوف جمع وقف يقال منه وقفت وقفا ولايقال أوقفت إلا في شاذ اللغة
~~ويقال حبست وأحبست وبه جاء الحديث إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها والعطايا
~~جمع عطية مثل خلية وخلايا وبلية وبلايا
# والوقف مستحب ومعناه تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة
# والأصل فيه ما روى ms2762 عبد الله بن عمر قال أصاب عمر أرضا بخيبر فأتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم يستأمره فيها فقال يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إني
~~أصبت أرضا بخيبرلم لم أصب قط مالا أنفس عندي منه فما تأمرني فيها فقال إن
~~شئت حبست أصلها وتصدقت بها غير أنه لا يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا
~~يورث قال فتصدق بها عمر في الفقراء وذوي القربى والرقاب وابن السبيل والضيف
~~لا جناح على من وليها أن يأكل منها أو يطعم صديقا بالمعروف غير متأثل فيه
~~أو غير متمول فيه متفق عليه
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا مات ابن آدم انقطع عمله
~~إلا من ثلاث صدقة جارية أو علم ينتفع به من بعده أو ولد صالح يدعو له قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح وأكثر أهل العلم من السلف ومن بعدهم على القول
~~بصحة الوقف
# قال جابر لم يكن أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ذو مقدرة إلا وقف
# ولم ير شريح الوقف وقال لا حبس عن فرائض الله قال أحمد وهذا مذهب أهل
~~الكوفة وذهب أبو حنيفة إلى أن الوقف لا يلزم بمجرده وللواقف الرجوع فيه إلا
~~أن يوصي به بعد موته فيلزم أو يحكم بلزومه حاكم وحكاه بعضهم عن علي وابن
~~مسعود وابن عباس وخالفه صاحباه فقالا كقول سائر أهل العلم
# واحتج بعضهم بما روي أن عبد الله بن زيد صاحب الأذان جعل حائطه صدقة
~~وجعله إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فجاء أبواه إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقالا يا رسول الله لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط فرده رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم ماتا فورثهما رواه المحاملي في أماليه ولأنه
~~أخرج ماله على وجه القربة من ملكه فلم يلزم بمجرد القول كالصدقة وهذا القول
~~يخالف السنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فإن النبي صلى الله عليه وسلم ms2763 قال لعمر في وقفه لا يباع أصلها
~~ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث قال الترمذي رحمه الله العمل على هذا الحديث
~~عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم لا نعلم بين أحد
~~من المتقدمين منهم في ذلك اختلافا
# قال الحميدي تصدق أبو بكر رضي الله عنه بداره على ولده وعمر بربعه عند
~~المروة على ولده وعثمان برومة وتصدق علي بأرضه بينبع وتصدق الزبير بداره
~~بمكة وداره بمصر وأمواله بالمدينة على ولده وتصدق سعد بداره بالمدينة وداره
~~بمصر على ولده وعمرو بن العاص بالوهط وداره بمكة على PageV05P348 ولده
~~وحكيم بن حزام بداره بمكة والمدينة على ولده فذلك كله إلى اليوم
# وقال جابر لم يكن أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ذو مقدرة إلا
~~وقف وهذا إجماع منهم فإن الذي قدر منهم على الوقف وقف واشتهر ذلك فلم ينكره
~~أحد فكان إجماعا ولأنه إزالة ملك يلزم بالوصية فإذا نجزه حال الحياة لزم من
~~غير حكم كالعتق
# وحديث عبد الله بن زيد إن ثبت فليس فيه ذكر الوقف والظاهر أنه جعله صدقة
~~غير موقوف استناب فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم فرأى والدية أحق الناس
~~بصرفها إليهما ولهذا لم يردها عليه إنما دفعها إليهما ويحتمل أن الحائط كان
~~لهما وكان هو يتصرف فيه بحكم النيابة عنهما فتصرف بهذا التصرف بغير إذنهما
~~فلم ينفذاه وأتيا النبي صلى الله عليه وسلم فرده إليهما والقياس على الصدقة
~~لايصح لأنها تلزم في الحياة بغير حكم حاكم وإنما تفتقر إلى القبض والوقف لا
~~يفتقر إليه فافترقا
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمة الله عليه ( ومن وقف في صحة من عقله وبدنه
~~على قوم وأولادهم وعقبهم ثم آخره للمساكين فقد زال ملكه عنه )
#
# في هذه المسألة فصول ثلاثة أحدها أن الوقف إذا صح زال به ملك الواقف عنه
~~في الصحيح من المذهب وهو المشهور من مذهب الشافعي ومذهب أبي حنيفة وعن أحمد
~~لا يزول ملكه وهو قول مالك وحكى قولا للشافعي رضي الله ms2764 عنه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم حبس الأصل وسبل الثمرة
# ولنا أنه سبب يزيل التصرف في الرقبة والمنفعة فأزال الملك كالعتق ولأنه
~~لو كان ملكه لرجعت إليه قيمته كالملك المطلق وأما الخبر فمراد به أن يكون
~~محبوسا لا يباع ولا يوهب ولا يورث وفائدة الخلاف أنا إذا حكمنا ببقاء ملكه
~~لزمته مراعاته والخصوملا فيهويحتمل أن يلزمه أرش جنايته كما يفدي أم الولد
~~سيدها لما تعذر تسليمه بخلاف غير المالك
# الفصل الثاني أن ظاهر هذا الكلام أنه يزول الملك ويلزم الوقف بمجرد اللفظ
~~به لأن الوقف يحصل به وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى لا يلزم إلا بالقبض
~~وإخراج الواقف له عن يده وقال الوقف المعروف أن يخرجه من يده إلى غيره
~~ويوكل فيه من يقوم به اختاره ابن أبي موسى وهو قول محمد بن الحسن لأنه تبرع
~~بمال لم يخرجه عن المالية فلم يلزم بمجرده كالهبة والوصية
# ولنا ما رويناه من حديث عمر ولأنه تبرع يمنع البيع والهبة والميراث فلزم
~~بمجرده كالعتق ويفارق الهبة فإنها تمليك مطلق والوقف تحبيس الأصل وتسبيل
~~المنفعة فهو بالعتق أشبه فإلحاقه به أولى
# فصل الثالث أنه لا يفتقر إلى القبول من الموقوف عليه ذكره القاضي
# وقال أبو الخطاب إن كان الوقف على غير معين كالمساكين أو من لا يتصور منه
~~القبول كالمساجد والقناطر لم يفتقر إلى قبول وإن كان على آدمي معين ففي
~~اشتراط القبول وجهان أحدهما اشتراطه لأنه تبرع لآدمي معين فكان من شرطه
~~القبول كالهبة والوصية PageV05P349 يحققه أن الوصية إن كانت لآدمي معين
~~وقفت على قبوله وإذا كانت لغير معين أو لمسجد أو نحوه لم تفتقر إلى القبول
~~كذا ها هنا
# والوجه الثاني لا يشترط القبول لأنه أحد نوعي الوقف فلم يشترط له القبول
~~كالنوع الآخر ولأنه إزالة ملك يمنع البيع والهبة والميراث فلم يعتبر وبهذا
~~فارق الهبة والوصية والفرق بينه وبين الهبة والوصية أن الوقف لا يختص
~~المعين بل يتعلق به حق من يأتي من البطون في المستقبل فيكون الوقف على ms2765
~~جميعهم إلا أنه مرتب فصار بمنزلة الوقف على الفقراء الذي لا يبطل برد واحد
~~منهم ولا يقف على قبوله والوصية للمعين بخلافه
# وهذا مذهب الشافعي
# فإذا قلنا لا يفتقر إلى القبول لم يبطل برده وكان رده وقبوله وعدمهما
~~واحدا كالعتق وإن قلنا يفتقر إلى القبول فرده من وقف عليه بطل في حقه وصار
~~كالوقف المنقطع الابتداء يخرج من صحته فيحق من سواه وبطلانه وجهان بناء على
~~تفريق الصفقة فإن قلنا بصحته فهل ينتقل من الحال إلى من بعده أو يصرف في
~~الحال إلى مصرف في الوقف المنقطع إلى أن يموت الذي رده ثم ينتقل إلى من
~~بعده على وجهين وسنذكر ذلك في الوقف المنقطع الابتداء إن شاء الله تعالى
# فصل وينتقل الملك في الموقوف إلى الموقوف عليهم في ظاهر المذهب وقال أحمد
~~إذا وقد داره على ولد أخيه صارت لهم وهذا يدل على أنهم ملكوه
# وروي عن أحمد أنه لا يملك فإن جماعة نقلوا عنه فيمن وقف على ورثته في
~~مرضه يجوز
# لأنه لا يباع ولا يورث ولا يصير ملكا للورثة وإنما ينتفعون بغلتها وهذا
~~يدل بظاهره على أنهم لا يملكون ويحتمل أن يريد بقوله لا يملكون أي أنهم لا
~~يملكون التصرف في الرقبة فإن فائدة الملك وآثاره ثابتة في الوقف
# وعن الشافعي من الاختلاف نحو ما حكيناه وقال أبو حنيفة لا ينتقل الملك في
~~الوقف اللازم بل يكون حقا لله تعالى لأنه إزالة ملك عن العين والمنفعة على
~~وجه القربة بتمليك المنفعة فانتقل الملك إلى الله تعالى كالعتق
# ولنا إنه سبب يزيل ملك الواقف وجد إلى من يصح تمليكه على وجه لم يخرج
~~المال عن ماليته فوجب أن ينقل الملك إليه كالهبة والبيع ولأنه لو كان تمليك
~~المنفعة المجردة لم يلزم كالعارية والسكنى ولم يزل ملك الواقف عنه كالعارية
~~ويفارق العتق فإنه أخرجه عن المالية وامتناع التصرف في الرقبة لايمنع الملك
~~كأم ولد
# فصل وألفاظ الوقف ستة ثلاثة صريحة وثلاثة كناية فالصريحة وقفت وحبست
~~وسبلت
# متى أتى بواحدة من ms2766 هذه الثلاث صار وقفا من غير انضمام أمر زائد لأن هذه
~~الألفاظ ثبت لهاعرف الاستعمال بين الناس وانضم إلى ذلك عرف الشرع بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمر إن شئت حبست أصلها PageV05P350 وسبلت ثمرتها
~~فصارت هذه الألفاظ في الوقف كلفظ التطليق في الطلاق
# وأما الكناية فهي تصدقت وحرمت وأبدت فليست صريحة
# لأن لفظة الصدقة والتحريم مشتركة فإن الصدقة تستعمل في الزكوات والهبات
~~والتحريم يستعمل في الظهار والإيمان ويكون تحريما على نفسه وعلى غيره
~~والتأبيد يحتمل تأبيد التحريم وتأبيد الوقف ولم يثبت لهذه الألفاظ عرف
~~الاستعمال فلا يحصل الوقف بمجردها ككنايات الطلاق فيه فإن انضم إليهاأحد
~~ثلاثة أشياء حصل الوقف بها
# أحدها أن ينضم إليها لفظة أخرى تخلصها من الألفاظ الخمسة فيقول صدقة
~~موقوفة أو محبسة أو مسبلة أو محرمة أو مؤبدة أو يقول هذه محرمة موقوفة أو
~~محبسة أو مسبلة أو مؤبدة
# والثاني أن يصفها بصفات الوقف فيقول صدقة لا تباع ولا توهب ولا تورث
# لأن هذه القرينة تزيل الاشتراك
# الثالث أن ينوي الوقف فيكون على ما نوى إلا أن النية تجعله وقفا في
~~الباطن دون الظاهر لعدم الاطلاع على ما في الضمائر فإن اعترف بما نواه لزم
~~في الحكم لظهروه وإن قال ما أردت الوقف فالقول قوله لأنه أعلم بما نوى
# فصل وظاهر مذهب أحمد أن الوقف يحصل بالفعل مع القرائن الدالة عليه مثل أن
~~يبني مسجدا ويأذن للناس في الصلاة فيه أو مقبرة ويأذن في الدفن فيها أو
~~سقاية ويأذن دخولها فإنه قال في رواية أبي داود وأبي طالب فيمن دخل بيتا في
~~المسجد وأذن فيه لم يرجع فيه وكذلك إذا اتخذ المقابر وأذن للناس والسقاية
~~فليس له الرجوع وهذا قول أبي حنيفة
# وذكر القاضي فيه رواية أخرى أنه لا يصير وقفا إلا بالقول وهذا مذهب
~~الشافعي وأخذه القاضي من قول أحمد إذ سأله الأثرم عن رجل أحاط حائطا على
~~أرض ليجعلها مقبرة ونوى بقلبه ثم بدا له العود فقال إن كان جعلها لله فلا
~~يرجع
# وهذا ms2767 لا ينافي الرواية الأولى فإنه أراد بقوله إن كان جعلها لله أي نوى
~~بتحويطها جعلها لله فهذا تأكيد للرواية الأولى وزيادة عليها إذ منعه من
~~الرجوع بمجرد التحويط مع النية وإن أراد بقوله جعلها لله أي اقترنت بفعله
~~قرائن دالة على إرادة ذلك من إذنه للناس في الدفن فيها فهي الرواية الأولى
~~بعينها وإن أراد وقفا بلسانه فيدل بمفهومه على أن الوقف لا يحصل بمجرد
~~التحويط والنية وهذا لا ينافي الرواية الأولى لأنه في الأولى انضم إلى فعله
~~إذنه للناس في الدفن ولم يوجد ها هنا فلا تنافي بينهما ثم لم يعلم مراده من
~~هذه الاحتمالات فانتفت هذه الرواية وصار المذهب رواية واحدة والله أعلم
# واحتجوا بأن هذا تحبيس أصل على وجه القربة فوجب أن لا يصح بدون اللفظ
~~كالوقف على الفقراء
# ولنا إن العرف جار بذلك وفيه دلالة على الوقف فجاز أن يثبت به كالقول
~~وجرى مجرى من قدم إلى ضيفه طعاما كان إذنا في أكله ومن ملأ خابية ماء على
~~الطريق كان تسبيلا له ومن نثر على الناس نثارا كان إذنا في التقاطه وأبيح
~~أخذه وكذلك دخول الحمام واستعمال مائه من غير إذن مباح بدلالة الحال وقد
~~قدمنا في البيع أنه يصح بالمعاطاة من غير لفظ وكذلك الهبة والهدية لدلالة
~~الحال فكذلك ههنا PageV05P351 وأما الوقف على المساكين فلم تجر به عادة
~~بغير لفظ ولو كان شيء جرت به العادة أو دلت الحال عليه كان كمسألتنا والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يجوز أن يرجع إليه شيء من منافعه )
# وجملة ذلك أن من وقف شيئا وقفا صحيحا
# فقد صارت منافعه جميعها للموقوف عليه وزال عن الواقف ملكه وملك منافعه
~~فلم يجز أن ينتفع بشيء منها إلا أيكون قد وقف شيئا للمسلمين فيدخل في
~~جملتهم مثل أن يقف مسجدا فله أن يصلي فيه أو مقبرة فله الدفن فيها
# أو بئرا للمسلمين فله أن يستقي منها أو سقاية أو شيئا يعم المسلمين فيكون
~~كأحدهم لا نعلم في هذا كله خلافا
# وقد روي ms2768 عن عثمان بن عفان رضي الله عنه أنه سبل بئر رومة وكان دلوه فيها
~~كدلاء المسلمين
#
# | مسألة قال ( إلا أن يشترط أن يأكل منه فيكون له مقدر ما يشترط )
# وجملته أن الواقف إذا اشترط في الوقف أن ينفق منه على نفسه صح الوقف
~~والشرط نص عليه أحمد
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله يشترط في الوقف أني أنفق على نفسي وأهلي
~~منه قال نعم واحتج قال سمعت ابن عيينة عن ابن طاوس عن أبيه عن حجر المدري
~~أن في صدقة رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأكل منها أهله بالمعروف غير
~~المنكر
# وقال القاضي يصح الوقف رواية واحدة لأن أحمد نص عليها في رواية جماعة
~~وبذلك قال ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبو يوسف والزبيروابن شريح
# وقال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن لا يصح الوقف
# لأنه إزالة الملك فلم يجز اشتراط نفعه لنفسه كالبيع والهبة وكما لو أعتق
~~عبدا بشرط أن يخدمه ولأن ما ينفقه على نفسه مجهول
# فلم يصح اشتراطه كما لو باع شيئا واشترط أن ينتفع به
# ولنا الخبر الذي ذكره الإمام أحمد
# ولأن عمر رضي الله عنه لما وقف قال ولا بأس على من وليها أن يأكل منها أو
~~يطعم صديقا غير متمول فيه
# وكان الوقف في يده إلى أن مات
# ولأنه إذا وقف وقفا عاما كالمساجد والسقايات والرباطات والمقابر كان له
~~الانتفاع به فكذلك ها هنا ولا فرق بين أن يشترط لنفسه الانتفاع به مدة
~~حياته أو مدة معلومة معينة وسواء قدر ما يأكل منه أو أطلقه فإن عمر رضي
~~الله عنه لم يقدر ما الوالي ويطعم إلا بقوله بالمعروف وفي حديث صدقة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه شرط أن يأكل أهله منها بالمعروف غير المنكر
~~إلا أنه إذا شرط أن ينتفع به مدة معينة فمات فيها فينبغي أن يكون ذلك
~~لورثته كما لو باع دارا واشترط أن يسكنها سنة فمات في أثنائها والله أعلم
# فصل وإن شرط أن يأكل أهله منه صح ms2769 الوقف والشرط
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم شرط ذلك في صدقته وإن اشترط أن يأكل من
~~وليه منه ويطعم صديقا جاز
# لأنه عمر رضي الله عنه شرط ذلك في صدقته التي استشار فيها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإن وليها الواقف كان له أن يأكل ويطعم صديقا لأن عمر ولي
~~PageV05P352 صدقته وإن وليها أحد من أهله
# وكان له ذلك لأن حفصة بنت عمر كانت تلي صدقته بعد موته ثم وليها بعدها
~~عبد الله بن عمر
# فصل وإن شرط أن يبيعه متى شاء أو يهبه أو يرجع فيه لم يصح الشرط ولا
~~الوقف لا نعلم فيه خلافا
# لأنه ينافي مقتضى الوقف
# ويحتمل أن يفسد الشرط ويصح الوقف بناء على الشروط الفاسدة في البيع
# وإن شرط الخيار في الوقف فسد
# ونص عليه أحمد
# وبه قال الشافعي وقال أبو يوسف في رواية عنه يصح
# لأن الوقف تمليك المنافع فجاز بشرط الخيار فيه كالإجارة
# ولنا إنه شرط ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو شرط أن له بيعه متى شاء
# لأنه إزاله ملك الله تعالى فلم يصح اشتراط الخيار فيها كالعتق
# ولأنه ليس بعقد معاوضة
# فلم يصح اشتراط الخيار فيه كالهبة ويفارق الإجارة فإنها عقد معاوضة وهي
~~نوع من البيع ولأن الخيار إذا دخل في العقد منع ثبوت حكمه قبل انقضاء
~~الخيار أو التصرف وها هنا لو ثبت الخيار لثبت مع ثبوت حكم الوقف
# ولم يمنع التصرف فاقترقا
# فصل وإن شرط في الوقف أن يخرج من شاء من أهل الوقف ويدخل من شاء من غيرهم
~~لم يصح
# لأنه شرط ينافي مقتضى الوقف فأفسده
# كما لو شرط أن لا ينتفع وإن شرط للناظر أن يعطي من يشاء من أهل الوقف
# ويحرم من يشاء جاز
# لأن ذلك ليس بإخراج للموقوف عليه من الوقف وإنما علق استحقاق الوقف بصفة
~~فكأنه جعل له حقا في الوقف
# إذا اتصف بإرادة الوالي لعطيته ولم يجعل له حقا إذا انتفت تلك الصفة فيه
# فأشبه ما لو وقف على المشتغلين ms2770 من ولده فإنه يستحق منهم من اشتغل به دون
~~من لم يشتغل فلو ترك المشتغل والاشتغال زال الاستحقاق وإذا عاد إليه عاد
~~استحقاقه والله أعلم
# فصل إذا جعل علو داره مسجدا دون سفلها أو سفلها دون علوها صح وقال أبو
~~حنيفة لا يصح لأن المسجد يتبعه هواؤه
# ولنا إنه يصح بيعها كذلك يصح وقفه كالدار جميعها
# ولأنه تصرف يزيل الملك إلى من يثبت له حق الاستقرار والتصرف فجاز فيما
~~ذكرنا كالبيع
# فصل وإن جعل وسط داره مسجدا
# ولم يذكر الاستطراق صح وقال أبو حنيفة لا يصح حتى يذكر الاستطراق
# ولنا إنه عقد يبيح الانتفاع من ضرورته الاستطراق فصح وإن لم يذكر
~~الاستطراق كما لو أجر بيتا من داره
# فصل إذا وقف على نفسه ثم على المساكين أو على ولده ففيه روايتان إحداهما
~~لا يصح PageV05P353 فإنه قال في رواية أبي طالب
# وقد سئل عن هذا فقال لا أعرف الوقف إلا ما أخرجه الله
# وفي سبيل الله
# فإذا وقفه عليه حتى يموت فلا أعرف فعلى هذه الرواية يكون الواقف عليه
~~باطلا
# وهل يبطل الوقف على من بعده على وجهين بناء على الوقف المنقطع الابتداء
# وهذا مذهب الشافعي
# لأن الوقف تمليك للرقبة والمنفعة
# ولا يجوز أن يملك الأنسان نفسه من نفسه كما لا يجوز أن يبيع نفسع مال
~~نفسه ولأن الموقف على نفسه إنما حاصله منع نفسه التصرف في رقبة الملك فلم
~~يصح ذلك كما لو أفرده بأن يقول لا أبيع هذا ولا أهبه ولا أورثه ونقل جماعة
~~إن الوقف صحيح اختاره ابن أبي موسى
# قال ابن عقيل وهي أصح وهو قول ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبي يوسف وابن
~~شريح لما ذكرنا فيما إذا اشترط أن يرجع إليه شيء من منافعه ولأنه يصح أن
~~يقف وقفا عاما فينتفع به كذلك إذا خص نفسه بانتفاعه والأول أقيس
#
# | مسألة قال ( والباقي على من وقف عليه وأولاده الذكور والإناث من أولاد
~~البنين بينهم بالسوية إلا أن يكون الواقف فضل بعضهم )
# في هذه المسألة فصول أربعة ms2771 الأول أنه إذا وقف على قوم وأولادهم وعقبهم
~~ونسلهم
# كان الوقف بين القوم وأولادهم
# ومن حدث من نسلهم على سبيل الاشتراك إن لم تقترن به قرينة تقتضي ترتيبا
# لأن الواو تقتضي الاشتراك فإذا اجتمعوا اشتركوا ولم يقدم بعضهم على بعض
# ويشارك الآخر الأول وإن كان من البطن العاشر وإذا حدث حمل لم يشارك حتى
~~ينفصل لأنه يحتمل أن لا يكون حملا فلا يثبت له حكم الدار قبل انفصاله
# فصل فإن قال وقفت على أولادي ثم على المساكين أو قال على ولدي ثم على
~~المساكين
# أو على ولد فلان
# ثم على المساكين
# فقد روي عن أحمد ما يدل على أنه يكون وقفا على أولاده وأولاد أولاده من
~~الأولاد البنين ما لم تكن قرينة تصرف عن ذلك
# قال المروذي قلت لأبي عبد الله ما تقول في رجل وقف ضيعة على ولده فمات
~~الأولاد وتركوا النسوة حوامل فقال كل ما كان من أولاد الذكور بنات كن أو
~~بنين
# فالضيعة موقوفة عليهم
# وما كان من أولاد البنات فليس لهم فيه شيء لأنهم من رجل آخر
# وقال أيضا فيمن وقف على ولد علي بن إسماعيل
# ولم يقل إن مات ولد علي بن إسماعيل دفع إلى ولد ولده فمات ولد علي بن
~~إسماعيل دفع إلى ولده أيضا
# لأن هذا من ولد على بن إسماعيل
# ووجه ذلك أن الله تعالى قال @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين @QE@ النساء 11
# فدخل فيه ولد البنين وإن سفلوا ولما قال @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@ النساء 11 فتناول ولد البنين
# وكذلك كل موضع ذكر الله تعالى الولد دخل فيه ولد البنين
# فالمطلق من كلام الآدمي إذا خلا عن قرينة ينبغي أن يحمل على المطلق من
~~كلام الله تعالى ويفسر بما يفسر به لأن ولد ولده ولد له بدليل قول الله
~~تعالى @QB@ يا بني آدم @QE@ PageV05P354 و @QB@ يا بني إسرائيل @QE@
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم ارموا بني إسماعيل
# فإن أباكم كان راميا وقال ms2772 نحن بنو النضر بن كنانة والقبائل كلها تنسب إلى
~~جدودها
# ولأنه لو وقف على ولد فلان وهم قبيلة دخل فيه ولد البنين فكذلك إذا لم
~~يكونوا قبيلة
# وقال القاضي وأصحابه لا يدخل فيه ولد الولد سواء في ذلك ولد البنين وولد
~~البنات لأن الولد حقيقة وعرفا إنما هو ولده لصلبه وإنما يسمى ولد الولد
~~ولدا مجازا ولهذا يصح نفيه فيقال ما هذا ولدي إنما هو ولد ولدي وإن قال على
~~ولدي لصلبي فهو آكد وإن قال على ولدي وولد ولدي ثم على المساكين دخل فيه
~~البطن الأول والثاني ولم يدخل فيه البطن الثالث وإن قال لعى ولدي وولد ولدي
~~وولد ولد ولدي دخل فيه ثلاث بطون دون من بعدهم وموضع الخلاف المطلق
# فأما مع وجود دلالة تصرف إلى أحد المحملين فإنه يصرف إليه بغير خلاف مثل
~~أن يقول على ولد فلان وهم قبيلة ليس فيهم ولد من صلبه فإنه يصرف إلى أولاد
~~الأولاد بغير خلاف وكذلك إن قال على أولادي أو ولدي وليس له ولد من صلبه أو
~~قال ويفضل ولد الأكبر أوالأعلم على غيرهم أو قال فإذا خلت الأرض من عقبي
~~عاد إلى المساكين أو قال على ولدي غير ولد البنات أو غير ولد فلان أو قال
~~يفضل البطن الأعلى على الثاني أو قال الأعلى فالأعلى وأشباه ذلك فهذا يصرف
~~لفظه إلى جميع نسله وعاقبته وإن اقترنت به قرينة تقتضي تخصيص أولاده لصلبه
~~بالموقف مثل أن يقول على ولدي لصلبي أو اللذين يلونني ونحو هذا فإنه يختص
~~بالبطن الأول دون غيرهم وإذا قلنا بالتعميم فيهم إما للقرينة وإما لقولنا
~~بأن المطلق يقتضي التعميم ولم يكن في لفظه ما يقتضي تشريكا ولا ترتيبا
~~احتمل أن يكون بينهم كلهم على التشريك لأنهم دخلوا في اللفظ دخولا واحدا
~~فوجب أن يكون بينهم مشتركا كمالو أقر لهم بدين ويحتمل أن يكون على الترتيب
~~على حسب الترتيب في الميراث وهذا ظاهر كلام أحمد لقوله فيمن وقف على ولد
~~علي بن إسماعيل ولم يقل إن ms2773 مات ولد علي بن إسماعيل دفع إلى ولد ولده فمات
~~ولد علي بن إسماعيل وترك ولدا فقال إن مات بعض ولد علي بن إسماعيل دفع إلى
~~ولده أيضا لأن هذا من ولد علي بن إسماعيل فجعله لولد من مات من ولد علي بن
~~إسماعيل عند موت أبيه وذلك أن ولد البنين لما دخلوا في قول الله تعالى @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11 لم يستحق ولد
~~البنين شيئا مع وجود ربائهم واستحقوا عند فقدهم كذا ها هنا فأما إن وصى
~~لولد فلان وهم قبيلة فلا ترتيب فيه ويستحق الأعلى والأسفل على كل حال
# فصل وإن رتب فقال وقفت هذا على ولدي وولد ولدي ما تناسلوا وتعاقبوا
~~الأعلى فالأعلى أو الأقرب فالأقرب أو الأول فالأول أو البطن الأول ثم البطن
~~الثاني أو على أولادي ثم على أولاد أولادي أو على أولادي فإن انقرضوا فعلى
~~أولاد أولادي فكل هذا على الترتيب فيكون على ما شرط ولا يستحق البطن الثاني
~~شيئا حتى PageV05P355 ينقرض البطن كله ولو بقي واحد من البطن الأول كان
~~الجميع له لأن الوقف ثبت بقوله فيتبع فيه مقتضى كلامه وإن قال على أولادي
~~وأولادهم ما تعاقبوا وتناسلوا على أنه من مات منهم عن ولد كان ما كان جاريا
~~عليه جاريا على ولده كان ذلك دليلا على الترتيب لأنه لو اقتضى التشريك
~~لاقتضى لتسوية
# ولو جعلنا لولد الولد سهما مثل سهم أبيه ثم دفعنا إليه سهم أبيه صار له
~~سهمان ولغيره سهم وهذا ينافي التسوية ولأنه يفضي إلى تفضيل ولد الابن على
~~الابن والظاهر من إرادة الواقف خلاف هذا
# فإذا ثبت الترتيب فإنه يترتب بين كل والد وولده فإذا مات عن ولد انتقل
~~إلى ولده سهمه سواء بقي من البطن الأول أحد أو لم يبق
# فصل وإن رتب بعضهم دون بعض فقال وقفت على ولدي وولد ولدي ثم على أولادهم
~~أو على أولادي ثم على أولادي وأولادهم ما تناسلوا وتعاقبوا أو قال على
~~أولادي وأولاد أولادي ثم ms2774 على أولادهم وأولاد أولادهم ما تناسلوا فهو على ما
~~قال يشترك من شرك بينهم بالواو المقتضية للجمع والتشريك وترتيب من رتبه
~~بحرف الترتيب ففي المسألة الأولى يشترك الولد وولد الولد ثم إذا انقرضوا
~~صار لمن بعدهم وفي الثانية يختص به الولد فإذا انقرضوا صار مشتركا بين من
~~بعدهم وفي الثالثة يشترك فيه البطنان الأولان دون غيرهم فإذا انقرضوا اشترك
~~فيه من بعدهم
# فصل وإن قال وقفت على أولادي ثم على أولاد أولادي على أنه من مات من
~~أولادي عن ولد فنصيبه لولده أو فنصيبه لإخوته أو لولد ولده أو لولد أخيه أو
~~لأخواته أو لولد أخواته فهو على ما شرطه وإن قال من من مات منهم عن ولد
~~فنصيبه لولده ومن مات منهم عن غير ولد فنصيبه لأهل الوقف وكان له ثلاثة
~~بنين فمات أحدهم عن ابنين انتقل نصيبه إليهما ثم مات الثاني عن غير ولد
~~فنصيبه لأخيه وابني أخيه بالسوية لأنهم أهل الوقف ثم إن مات أحد ابني الابن
~~عن غير ولد انتقل نصيبه إلى أخيه وعمه لأنهما أهل الوقف ولو مات أحد البنين
~~الثلاثة عن غير ولد وخلف أخويه وابني أخ له فنصيبه لأخويه دون ابني أخيه
~~لأنهما ليسا من أهل الوقف ما دام أبوهما حيا فإذا مات أبوهما صار نصيبه
~~لهما فإذا مات الثالث كان نصيبه لابني أخيه بالسوية إن لم يخلف ولدا وإن
~~خلف ابنا واحدا فله نصيب أبيه وهو النصف ولابني عمه النصف لكل واحد الربع
~~وإن قال من مات منهم عن غير ولد كان ما كان جاريا على من هو في درجته فإن
~~كان الواقف مرتبا بطنا بعد بطن كان نصيب الميت عن غير ولد لأهل البطن الذي
~~هو منه وإن كان مشتركا بين البطون كلها احتمل أن يكون نصيبه بين أهل الوقف
~~كلهم لأنهم في استحقاق الوقف سواء فكانوا في درجته من هذه الجهة ولأننا لو
~~صرفنا نصيبه إلى بعضهم أفضى إلى تفضيل بعضهم والتشريك يقتضي التسوية فعلى
~~هذا يكون وجود هذا الشرط ms2775 كعدمه لأنه لو سكت عنه كان الحكم فيه كذلك ويحتمل
~~أن يعود نصيبه إلى سائر أهل البطن الذي هو منه لأنهم في درجته في القرب إلى
~~الجد الذي يجمعهم ويستوي في ذلك إخوته وبنو عمه وبنو بني عم أبيه لأنهم
~~سواء في القرب ولأننا لو شركنا بين أهل الوقف كلهم في نصيبه لم يكن في هذا
~~الشرط فائدة والظاهر أنه قصد شيئا يفيد فعلى هذا إن لم يكن في PageV05P356
~~درجته أحد بطل هذا الشرط وكان الحكم فيه كما لو لم يذكره وإن كان الوقف على
~~البطن الأول على أنه من مات منهم عن ولد انتقل نصيبه إلى ولده ومن مات عن
~~غير ولد انتقل نصيبه إلى من في درجته ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن يكون نصيبه
~~بين أهل الوقف كلهم يتساوون فيه سواء كان من بطن واحد أو من بطون وسواء
~~تساوت أنصباؤهم في الوقف أو اختلفت لما ذكرنا من قبل
# والثاني أن يكون لأهل بطنه سواء كانوا من أهل الوقف أو لم يكونوا مثل أن
~~يكون البطن الأول ثلاثة فمات أحدهم عن ابن ثم مات الثاني عن ابنين فمات أحد
~~الابنين وترك أخاه وعمه وابن عمه وابنا لعمه الحي فيكون نصيبه بين أخيه
~~وابني عمه
# والثالث أن يكون لأهل بطنه من أهل الوقف فيكون نصيبه على هذا لأخيه وابن
~~عمه الذي مات أبوه فإن كان في درجته في النسب من ليس من أهل الاستحقاق بحال
~~كرجل له أربعة بنين وقف على ثلاثة منهم على هذا الوجه المذكور وترك الرابع
~~فمات أحد الثلاثة عن غير ولد لم يكن للرابع فيه شيء لأنه ليس من أهل
~~الاستحقاق فأشبه ابن عمهم
# فصل وإن وقف على بنيه وهم ثلاثة على أن من مات من فلان وفلان وأولادهم عن
~~ولد فنصيبه لولده وإن مات فلان فنصيبه لأهل الوقف فهو على ما شرط وكذلك إن
~~كان له بنون وبنات فقال من مات من الذكور فنصيبه لولده ومن مات من البنات
~~فنصيبها لأهل الوقف فهو على ms2776 ما قال وإن قال على أولادي على أن يصرف إلى
~~البنات منه ألف والباقي للبنين لم يستحق البنون شيئا حتى تستوفي البنات
~~الألف لأنه جعل للبنات مسمى وجعل للبنين الفاضل عنه فكان الحكم فيه على ما
~~قال فجعل البنات كذوي الفروض الذين سمى الله لهم فرضا وجعل البنين كالعصبات
~~الذين لا يستحقون إلا ما فضل عن ذوي الفروض
# فصل فإن كان له ثلاثة بنين فقال وقفت على ولدي فلان وفلان وعلى ولد ولدي
~~كان الوقف على الابنين المسميين وعلى أولادهما وأولاد الثالث وليس للثالث
~~شيء وقال القاضي يدخل الثالث في الوقف وذكر أن أحمد قال في رجل وقفت هذه
~~الضيعة على ولدي فلان وفلان وعلى ولد ولدي وله ولد غير هؤلاء قال يشتركون
~~في الوقف واحتج القاضي بأن قوله ولدي يستغرق الجنس فيعم الجميع وقوله فلان
~~وفلان تأكيد لبعضهم فلا يوجب إخراج بقيتهم كالعطف في قوله تعالى @QB@ من
~~كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال @QE@ البقرة 98
# ولنا إنه أبدل بعض الولد من اللفظ المتناول للجميع فاختص بالبعض المبدل
~~كما لو قال على ولدي فلان وذلك لأن بدل البعض يوجب اختصاص الحكم به كقول
~~الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ آل
~~عمران 97
# لما خص المستطيع بالذكر اختص الوجوب به ولو قال ضربت زيدا رأسه ورأيت
~~زيدا وجهه اختص PageV05P357 الضرب بالرأس والرؤية بالوجه ومنه قول الله
~~تعالى @QB@ ويجعل الخبيث بعضه على بعض @QE@ الأنفال 37
# وقول القائل طرحت الثياب بعضها فوق بعضه فإن الفوقية تختص بالبعض مع عموم
~~اللفظ الأول كذا ها هنا وفارق العطف فإن عطف الخاص على العام يقتضي تأكيده
~~لا تخصيصه وقول أحمد هم شركاء يحتمل أن يعود إلى أولاد أولاده أي يشترك
~~أولاد الموقوف عليهما وأولاد غيرهم لعموم لفظ الواقف فيهم ويتعين حمل كلامه
~~عليه لقيام الدليل عليه ولو قال على ولدي فلان وفلان ثم على المساكين خرج
~~فيه من الخلاف مثل ما ذكرنا ويحتمل أن يدخل في الموقف ولد ولده لأننا ms2777 قد
~~ذكرنا من قبل أن ظاهر كلام أحمد أن قوله وقفت على ولدي يتناول نسله وعاقبته
~~كلها
# فصل ومن وقف على أولاده أو أولاد غيره وفيهم حمل لم يستحق شيئا قبل
~~انفصاله لأنه لم تثبت له أحكام الدنيا قبل انفصاله
# قال أحمد في رواية جعفر بن محمد فيمن وقف نخلا على قوم وما توالدوا ثم
~~ولد مولود فإن كانت النخل قد أبرت فليس له فيه شيء وهو للأول وإن لم تكن قد
~~أبرت فهو معهم وإنما قال ذلك لأنها قبل التأبير تتبع الأصل في البيع وهذا
~~الموجود يستحق نصيبه من الأصل فيتبعه حصته من الثمرة كما لو اشترى ذلك
~~النصيب من الأصل وبعد التأبير لا تتبع الأصل ويستحقها من كان الأصل فكانت
~~للأول لأن الأصل كان له كله له فاستحق ثمرته كما لو باع هذا النصيب منها
~~ولم يستحق المولود منهاشيئا كالمشتري وهكذا الحكم في سائر ثمر الشجر الظاهر
~~فإن المولود لا يستحق منه شيئا ويستحق مما ظهر بعد ولادته وإن كان الوقف
~~أرضا فيها زرع يستحقه البائع فهو للأول وإن كان مما يستحقه المشتري
~~فللمولود حصته منه لأن المولود يتجدد استحقاقه للأصل كتجدد ملك المشتري فيه
# الفصل الثاني إذا وقف على قوم وأولادهم وعاقبتهم ونسلهم دخل في الوقف ولد
~~البنين بغير خلاف نعلمه فأما ولد البنات فقال الخرقي لا يدخلون فيه وقد قال
~~أحمد فيمن وقف على ولده ما كان من ولد البنات فليس لهم فيه شيء فهذا النص
~~يحتمل أن يعدى إلى هذه المسألة ويحتمل أن يكون مقصورا على من وقف على ولده
~~ولم يذكر ولد ولده وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم وممن قال لا يدخل ولد البنات في
~~الوقف الذي على أولاده وأولاد أولاده مالك ومحمد بن الحسن وهكذا إذا قال
~~على ذريتهم ونسلهم وقال أبو بكر وعبد الله بن حامد يدخل فيه ولد البنات وهو
~~مذهب الشافعي وأبي يوسف لأن البنات أولاده فأولادهن أولاد حقيقة فيجب أن
~~يدخلوا في الوقف لتناول اللفظ لهم وقد دل على ms2778 صحة هذا قول الله تعالى @QB@
~~ونوحا هدينا من قبل ومن ذريته داود وسليمان @QE@
# إلى قوله @QB@ وعيسى @QE@ الأنعام 84 وهو من ولد بنته فجعله من ذريته
~~وكذلك ذكر الله تعالى قصة عيسى وإبراهيم وموسى وإسماعيل وإدريس ثم قال @QB@
~~أولئك الذين أنعم الله عليهم من النبيين من ذرية آدم وممن حملنا مع نوح ومن
~~ذرية إبراهيم وإسرائيل @QE@ مريم 58 وعيسى معهم وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم للحسن إن ابني هذا سيد وهو ولد PageV05P358 بنته ولما قال الله تعالى
~~@QB@ وحلائل أبنائكم @QE@ دخل في التحريم حلائل أبناء البنات ولما حرم الله
~~تعالى البنات دخل في التحريم بناتهن
# ووجه قول الخرقي أن الله تعالى قال @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11
# فدخل فيه ولد البنين دون ولد البنات وهكذا كل موضع ذكر فيه الولد في
~~الإرث والحجب دخل فيه ولد البنين دون ولد البنات ولأنه لو وقف على ولد رجل
~~وقد صاروا قبيلة دخل فيه ولد البنين دون ولد البنات بالاتفاق وكذلك قبل أن
~~يصيروا قبيلة ولأنه لو وقف على ولد العباس في عصرنا لم يدخل فيه ولد بناته
~~فكذلك إذا وقف عليهم في حياته ولأن ولد البنات منسوبون إلى آبائهم دون
~~أمهاتهم قال الشاعر بنونا بنو أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الأباعد
~~وقولهم إنهم أولاد أولاد حقيقة قلنا إلا أنهم لا ينسبون إلى الواقف عرفا
~~ولذلك لو قال أولاد أولادي المنتسبين إلي لم يدخل هؤلاء في الوقف ولأن ولد
~~الهاشمية من غير الهاشمي ليس بهاشمي ولا ينسب إلى أبيها وأما عيسى عليه
~~السلام فلم يكن له أب ينسب إليه فنسب إلى أمه لعدم أبيه ولذلك يقال عيسى
~~ابن مريم وغيره إنما ينسب إلى أبيه كيحيى بن زكرياوقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم إن ابني هذا سيد تجوز بغير خلاف بدليل قول الله تعالى @QB@ ما كان
~~محمد أبا أحد من رجالكم @QE@ الأحزاب 40
# وهذا الخلاف فيما إذا لم يوجد ما دل على تعيين أحد الأمرين
# فأما إن وجد ما يصرف ms2779 اللفظ إلى أحدهما انصرف إليه
# ولو قال على أولادي وأولاد أولادي على أن لولد البنات سهما ولولد البنين
~~سهمين أو فإذا خلت الأرض ممن يرجع نسبه إلي من قبل أب أو أم كان للمساكين
~~أو كان البطن الأول من أولاده الموقوف عليهم كلهم بنات وأشباه هذا مما يدل
~~على إرادة ولد البنات بالوقف دخلوا في الوقف وإن قال على أولادي وأولاد
~~أولادي المنتسبين إلي أو غير ذوي الأرحام أو نحو ذلك لم يدخل فيه ولد
~~البنات وإن قال على ولدي فلان وفلانة وفلانة وأولادهم دخل فيه ولد البنات
~~وكذلك لو قال على أنه من مات منهم عن ولده فنصيبه لولده وإن قال الهاشمي
~~وقفت على أولادي وأولاد أولادي الهاشميين لم يدخل في الوقف من أولاد بناته
~~من كان غير هاشمي فأما من كان هاشميا من غير أولاد بنيه فهل يدخلون على
~~وجهين أحدهما أنهم يدخلون لأنهم اجتمع فيهم الصفتان جميعا كونهم من أولاد
~~أولاده وكونهم هاشميين
# والثاني لا يدخلون لأنهم لم يدخلوا في مطلق أولاد أولاده فأشبه ما لو لم
~~يقل الهاشميين وإن قال على أولادي وأولاد أولادي ممن ينسب إلى قبيلتي فكذلك
# الفصل الثالث أنه إذا وقف على أولاد رجل وأولاد أولاده استوى فيه الذكر
~~والأنثى لأنه تشريك بينهم وإطلاق التشريك يقتضي التسوية كما لو أقر لهم
~~بشيء وكولد الأم في الميراث حين شرك الله تعالى بينهم فيه فقال @QB@ فهم
~~شركاء في الثلث @QE@ النساء 12
# تساووا فيه ولم يفضل بعضهم على بعض وليس كذلك في ميراث ولد PageV05P359
~~الأبوين وولد الأب فإن الله تعالى قال @QB@ وإن كانوا إخوة رجالا ونساء
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 176
# ولا أعلم في هذا خلافا
# الفصل الرابع أنه إذا فضل بعضهم على بعض فهو على ما قال فلو قال وقفت على
~~أولادي وأولاد أولادي على أن للذكر سهمين وللأنثى سهما أو للذكر مثل حظ
~~الأنثيين أو على حسب ميراثهم أو على حسب فرائضهم أو بالعكس من هذا أو على
~~أن للكبير ضعف ما للصغير ms2780 أو للعامل ضعف ما للجاهل أو للعائل ضعف ما للغني
~~أو عكس ذلك أو عين بالتفضيل واحدا معينا أو ولده أو ما أشبه هذا فهو على ما
~~قال لأن ابتداء الوقف مفوض إليه فكذلك تفضيله وترتييه وكذلك إن شرط إخراج
~~بعضهم بصفة ورده بصفة مثل أن يقول من تزوج منهم فله ومن فارق فلا شيء له أو
~~عكس ذلك أو من حفظ القرآن فله ومن نسيه فلا شيء له ومن اشتغل بالعلم فله
~~ومن ترك فلا شيء له أو من كان على مذهب كذا فله ومن خرج منه فلا شيء له فكل
~~هذا صحيح على ما شرط وقد روى هشام بن عروة أن الزبير جعل دوره صدقة على
~~بنيه لا تباع ولا توهب وأن للمردودة من بناته أن تسكن غير مضرة ولا مضر بها
~~فإن استغنت بزوج فلا حق لها في الوقف وليس هذا تعليقا للوقف بصفة بل الوقف
~~مطلق والاستحقاق له بصفة وكل هذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا
# فصل والمستحب أن يقسم الوقف على أولاده على حسب قسمة الله تعالى الميراث
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
# وقال القاضي المستحب التسوية بين الذكر والانثى لأن القصد القربة على وجه
~~الدوام وقد استووا في القرابة
# ولنا إنه إيصال للمال إليهم فينبغي أن يكون بينهم على حسب الميراث
~~كالعطية ولأن الذكر في مظنة الحاجة أكثر من الأنثى لأن كل واحد منهما في
~~العادة يتزوج ويكون له الولد فالذكر تجب عليه نفقة امرأته وأولاده والمرأة
~~ينفق عليها زوجها ولا يلزمها نفقة أولادها وقد فضل الله الذكر على الأنثى
~~في الميراث على وفق هذا المعنى فيصح تعليله به ويتعدى إلى الوقف وإلى غيره
~~من العطايا والصلات وما ذكره القاضي لا أصل له وهو ملغي بالميراث والعطية
~~فإن خالف فسوى بين الذكر والأنثى أو فضلها عليه أو فضل بعض البنين أو بعض
~~البنات على بعض أو خص بعضهم بالوقف دون بعض فقال أحمد في رواية محمد بن
~~الحكم إن كان على طريق الأثرة ms2781 فأكرهه وإن كان على أن بعضهم له عيال وبه
~~حاجة يعني فلا بأس به
# ووجه ذلك أن الزبير خص المردودة من بناته دون المستغنية منهن بصدقته وعلى
~~قياس قول أحمد لو خص المشتغلين بالعلم من أولاده بوقفه تحريضا لهم على طلب
~~العلم أو ذا الدين دون الفساق أو المريض أو من له فضل من أجل فضيلته فلا
~~بأس
# وقد دل على صحة هذا أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه نحل عائشة جذاذ عشرين
~~وسقا دون سائر ولده وحديث عمر أنه كتب بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أوضى
~~به عبد الله أمير المؤمنين إن حدث به حدث أن ثمغا وصرمة بن الأكوع والعبد
~~الذي PageV05P360 فيه والمائة سهم التي بخيبر ورقيقه الذي فيه الذي أطعمه
~~محمد صلى الله عليه وسلم بالواد تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من
~~أهلها أن لا يباع ولا يشترى ينفقه حيث رأى من السائل والمحروم وذوي القربى
~~لا حرج على من وليه إن أكل أو اشترى رقيقا منه رواه أبو داود وفيه دليل على
~~تخصيص حفصة دون إخوتها وأخواتها
#
# | مسألة قال ( فإذا لم يبق منهم أحد رجع إلى المساكين )
#
# يعني إذا وقف على قوم ونسلهم ثم على المساكين فانقرض القوم ونسلهم فلم
~~يبق منهم أحد رجع إلى المساكين ولم ينتقل إليهم ما دام أحد من القوم أو من
~~نسلهم باقيا لأنه رتبه للمساكين بعدهم
# والمساكين الذين يستحقون السهم من الزكاة والفقراء يدخلون فيهم وكذلك لفظ
~~الفقراء يدخل فيه المساكين لأن كل واحد من اللفظين يطلق عليهما والمعنى
~~الذي يسميان به شامل لهما وهو الحاجة والفاقة ولهذا لما سمى الله عز وجل
~~المساكين في مصرف كفارة اليمين وكفارة الظهار وفدية الأذى تناولهما جميعا
~~وجاز الصرف إلى كل واحد منهما ولما ذكر الفقراء في قوله @QB@ للفقراء الذين
~~أحصروا في سبيل الله @QE@ البقرة 273 وفي قوله @QB@ وتؤتوها الفقراء فهو
~~خير لكم @QE@ البقرة 271
# تناول القسمين وكل موضع ذكر فيه أحد اللفظين تناول القسمين إلا في
~~الصدقات ms2782 لأن الله تعالى جمع بين الاسمين وميز بين المسميين فاحتجنا إلى
~~التمييز بينهما وفي غير الصدقات يستحق الكل بكل واحد من الاسمين فإن جمع
~~بين الاسمين بالوقف أيضا فقال وقفت هذا على الفقراء والمساكين نصفين أو
~~ثلاثا وجب التمييز بينهما أيضا فنزلناهما منزلتهما من سهام الصدقات وإن قال
~~على الفقراء والمساكين فقياس المذهب جواز الاقتصار على أحد الصنفين وإباحة
~~الدفع إلى واحد كما قلنا في الزكاة ويتخرج أن لا يجوز الدفع إلى أقل من
~~ثلاثة من كل صنف بناء على القول في الزكاة أيضا
# ولا خلاف في أنه لا يجب تعميمهم بالعطية كما لايجب استيعابهم بالزكاة ولا
~~في أنه يجوز التفضيل بين من يعطيه منهم سواء كانوا ذكورا أو إناثا أو كان
~~الوقف ابتداء أو انتقل إليهم عن غيرهم وضابط هذا أنه متى كان الوقف على من
~~يمكن حصرهم واستيعابهم والتسوية بينهم وجب استيعابهم والتسوية بينهم إذا لم
~~يفضل الواقف بعضهم على بعض فإن وقف على من لا يمكن حصرهم كالمساكين أو
~~قبيلة كبيرة كبني تميم وبني هاشم جاز الدفع إلى واحد وإلى أكثر منه وجاز
~~التفضيل والتسوية لأن وقفه عليهم مع علمه بتعذر استيعابهم دليل على أنه لم
~~يرده ومن جاز حرمانه جاز تفضيل غيره عليه فإن كان الوقف في ابتدائه على من
~~يمكن استيعابه فصار ممن لا يمكن استيعابه كرجل وقف على ولده وولد ولده
~~فصاروا قبيلة كبيرة تخرج عن الحصر مثل أن يقف علي رضي الله عنه على ولده
~~ونسله فإنه يجب تعميم من أمكن منهم والتسوية بينهم لأن التعميم كان واجبا
~~وكذلك التسوية فإذا تعذر وجب منه ما أمكن كالواجب الذي يعجز عن بعضه ولأن
~~الواقف أراد التعميم والتسوية لإمكانه PageV05P361 وصلاح لفظه لذلك فيجب
~~العمل بما أمكن منه بخلاف ما إذا كانوا حال الوقف مما لا يمكن ذلك فيهم
# فصل وإن وقف على سبيل الله أو ابن السبيل أو الرقاب أو الغارمين فهم
~~الذين يستحقون السهم من الصدقات لا يعدوهم إلى غيرهم لأن المطلق من كلام ms2783
~~الآدميين محمول على المعهود في الشرع فينظر من كان يستحق السهم من الصدقات
~~فالوقف مصروف إليه وشرحهم يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى وإن وقف على
~~الأصناف الثمانية الذين يأخذون الصدقات صرف إليهم ويعطى كل واحد منهم من
~~الوقف مثل القدر الذي يعطى من الزكاة لا يزاد على ذلك فيعطى الفقير
~~والمسكين ما يتم به غناؤه والغارم قدر ما يقضي غرمه والمكاتب قدر ما يؤدي
~~به كتابته وابن السبيل مايبلغه والغازي قدر ما يحتاج إليه لغزوه وإن كان
~~غنيا واختلف في قدر ما يحصل به الغنى فقال أحمد في رواية علي بن سعيد في
~~الرجل يعطى من الوقف خمسين درهما فقال إن كان الواقف ذكر في كتابه المساكين
~~فهو مثل الزكاة وإن كان متطوعا أعطى ما شاء وكيف شاء فقد نص أحمد على
~~إلحاقه بالزكاة فيكون الخلاف فيه كالخلاف في الزكاة والله أعلم وإن وقف على
~~جميع الأصناف أو على صنفين أو أكثر فهل يجوز الاقتصار على صنف واحد أو يجب
~~إعطاء بعض كل صنف من الموقوف عليه على وجهين بناء على الزكاة
# فصل وإذا وقف على سبيل الله وسبيل الثواب وسبيل الخير فسبيل الله هو
~~الغزو والجهاد في سبيل الله فيصرف ثلث الوقف إلى من يصرف إليهم السهم من
~~الزكاة وهم الغزاة الذين لا حق لهم في الديون وإن كانوا أغنياء وسائر الوقف
~~يصرف إلى كل ما فيه أجر ومثوبة وخير لأن اللفظ عام في ذلك وقال أصحابنا
~~يجزأ الوقف ثلاثة أجزاء فجزء يصرف إلى الغزاة وجزء يصرف إلى أقرب الناس
~~إليه من الفقراء لأنهم أكثر الجهات ثوابا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~صدقتك على ذي القرابة صدقة وصلة والثالث يصرف إلى من يأخذ الزكاة لحاجته
~~وهم خمسة أصناف الفقراء والمساكين والرقاب والغارمون لمصلحتهم وابن السبيل
~~لأن هؤلاء أهل حاجة منصوص عليهم في القرآن فكان ما نص الله تعالى عليه في
~~كتابه أولى من غيره وإن ساواه في الحاجة وهذا مذهب الشافعي
# ولنا إن لفظه عام ms2784 فلا يجب التخصيص بالبعض لكونه أولى كالفقراء والمساكين
~~في الزكاة لا يجب تخصيص أقاربه منهم بها وإن كانوا أولى وكذلك سائر الألفاظ
~~العامة وإن أوصى في أبواب البر صرف في كل ما فيه بر وقربة وقال أصحابنا
~~يصرف في أربع جهات أقاربه غير الوارثين والمساكين والجهاد والحج قال أبو
~~الخطاب وعنه فداء الأسرى مكان الحج ووجه القولين ما تقدم في التي قبلها
#
# | مسألة قال ( فإن لم يجعل آخره للمساكين ولم يبق ممن وقف عليه أحد رجع
~~إلى ورثة الواقف في إحدى الروايتين عن أبي عبد الله رحمه الله والرواية
~~الأخرى يكون وقفا على أقرب عصبة الواقف )
# PageV05P362
# وجملة ذلك أن الواقف الذي لا اختلاف في صحته ما كان معلوم الابتداء
~~والانتهاء غير منقطع مثل أن يجعل على المساكين أو طائفة لا يجوز بحكم
~~العادة انقراضهم وإن كان غير معلوم الانتهاء مثل أن يقف على قوم يجوز
~~انقراضهم بحكم العادة ولم يجعل آخره للمساكين ولا لجهة غير منقطعة فإن
~~الوقف يصح وبه قال مالك وأبو يوسف والشافعي في أحد قوليه وقالمحمد بن الحسن
~~لا يصح وهو القول الثاني للشافعي لأن الوقف مقتضاه التأبيد فإذا كان منقطعا
~~صار وقفا على مجهول فلم يصح كما لو وقف على مجهول في الابتداء
# ولنا إنه تصرف معلوم المصرف فصح كما لو صح بمصرفه المتصل ولأن الإطلاق
~~إذا كان له عرف حمل عليه كنقد البلد وعرف المصرف وها هنا هم أولى الجهات به
~~فكأنه عينهم
# إذا ثبت هذا فإنه ينصرف عند انقراض الموقوف عليهم إلى أقارب الواقف وبه
~~قال الشافعي وعن أحمد رواية أخرى أنه ينصرف إلى المساكين واختاره القاضي
~~والشريف أبو جعفر لأنه مصرف الصدقات وحقوق الله تعالى من الكفارات ونحوها
~~فإذا وجدت صدقة غير معينة المصرف انصرفت إليهم كما لو نذر صدقة مطلقة وعن
~~أحمد رواية ثالثة أنه يجعل في بيت مال المسلمين لأنه مال لا مستحق له فأشبه
~~مال من لا وارث له وقال أبو يوسف يرجع إلى الواقف وإلى ورثته إلا أن يقول ms2785
~~صدقة موقوفة ينفق منها على فلان وعلى فلان فإذا انقرض المسمى كانت للفقراء
~~والمساكين لأنه جعلها صدقة على مسمى فلا تكون على غيره ويفارق ما إذا قال
~~ينفق على فلان وفلان فإنه جعل الصدقة مطلقة
# ولنا إنه أزال ملكه لله تعالى فلم يجز أن يرجع إليه كما لو أعتق عبدا
~~والدليل على صرفه إلى أقارب الواقف أنهم أولى الناس بصدقته بدليل قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم صدقتك على غير رحمك صدقة وصدقتك على رحمك صدقة وصلة
~~وقال إنك إن تدع ورثتك أغنياء PageV05P363 خير من أن تدعهم عالة يتكففون
~~الناس ولأن فيه إغناءهم وصلة أرحامهم لأنهم أولى الناس بصدقاته النوافل
~~والمفروضات كذلك صدقته المنقولة
# إذا ثبت هذا فإنه في ظاهر كلام الخرقي وظاهر كلام أحمد يكون للفقراء منهم
~~والأغنياء لأن الوقف لا يختص الفقراء ولو وقف على أولاده تناول الفقراء
~~والأغنياء كذا ها هنا وفيه وجه آخر أنه يختص الفقراء منهم لأنهم أهل
~~الصدقات دون الأغنياء ولأنا خصصناهم بالوقف لكونهم أولى الناس بالصدقة
~~وأولى الناس بالصدقة الفقراء دون الأغنياء واختلفت الرواية فيمن يستحق
~~الوقف من أقرباء الواقف ففي إحدى الروايتين يرجع إلى الورثة منهم لأنهم
~~الذين صرف الله تعالى إليهم ماله بعد موته واستغنائه عنه فكذلك يصرف إليهم
~~من صدقته ما لم يذكر له مصرفا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنك إن
~~تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس فعلى هذا يكون بينهم
~~على حسب ميراثهم ويكون وقفا عليهم نص عليه أحمد وذكره القاضي لأن الوقف
~~يقتضي التأبيد وإنما صرفناه إلى هؤلاء لأنهم أحق الناس بصدقته فصرف إليهم
~~مع بقائه صدقة ويحتمل كلام الخرقي أن يصرف إليهم على سبيل الإرث ويبطل
~~الوقف فيه
# فعلى هذا يكون كقول أبي يوسف ( والرواية الثانية ) يكون وقفا على أقرب
~~عصبة الواقف دون بقية الورثة من أصحاب الفروض ودون البعيد من العصابات
~~فيقدم الأقرب فالأقرب على حسب استحقاقهم لولاء الموالى لأنهم خصوا بالعقل
~~عنه وبميراث موليه فخصوا بهذا أيضا وهذا ms2786 لا يقوى عندي فإن استحقاقهم لهذا
~~دون غيرهم من الناس لا يكون من بدليل من نص أو إجماع أو قياس ولا نعلم فيه
~~نصا ولا إجماعا ولا يصح قياسه على ميراث ولاء الموالى لأن علته لا تتحقق
~~ههنا وأقرب الأقوال فيه صرفه إلى المساكين لأنهم مصارف مال الله تعالى
~~وحقوقه فإن كان في أقارب الواقف مساكين كانوا أولى به لا على سبيل الوجوب
~~كما أنهم أولى بزكاته وصلاته مع جواز الصرف إلى غيرهم ولأننا إذا صرفناه
~~إلى أقاربه على سبيل التعيين فهي أيضا جهة منقطعة فلا يتحقق اتصاله إلا
~~بصرفه إلى المساكين وقال الشافعي يكون وقفا على أقرب الناس إلى الواقف
~~الذكر والأنثى فيه سواء
# فصل فإن لم يكن للواقف أقارب أو كان له أقارب فانقرضوا صرفه إلى الفقراء
~~والمساكين وقفا عليهم لأن القصد به الثواب الجاري عليه على وجه الدوام
~~وإنما قدمنا الأقارب على المساكين لكونهم أولى فإذا لم يكونوا فالمساكين
~~أهل لذلك فصرف إليهم إلا على قول من قال إنه يصرف إلى ورثة الواقف ملكا لهم
~~فإنه يصرف عند عدمهم إلى بيت المال لأنه بطل الوقف فيه بانقطاعه وصار
~~ميراثا لا وارث له فكان بيت المال به أولى
# فصل فإن قال وقفت هذا وسكت أو قال صدقة موقوفة ولم يذكر سبيله فلا نص فيه
~~وقال ابن حامد يصح الوقف قال القاضي هو قياس قول أحمد فإنه قال في النذر
~~المطلق ينعقد موجبا لكفارة يمين وهذا قول مالك والشافعي في أحد قوليه لأنه
~~إزالة ملك على وجه القربة فوجب أن يصح مطلقه كالأضحية والوصية ولو قال وصيت
~~بثلث مالي صح وإذا صح صرف إلى مصارف الوقف المنقطع بعد انقراض الموقوف عليه
# فصل وإن وقف على من يجوز الوقف عليه ثم على من لا يجوز الوقف عليه مثل أن
~~يقف على أولاده ثم على البيع صح الوقف أيضا ويرجع بعد انقراض من جاز الوقف
~~عليه أقارب الواقف مساكين كانوا أولى به لا على سبيل الوجوب كما أنهم أولى
~~بزكاته وصلاته ms2787 مع وعدمه واحد ويحتمل أن لا يصح الوقف لأنه جمع بين ما يجوز
~~وما لا يجوز فأشبه تفريق الصفقة PageV05P364 فصل وإن كان الوقف منقطع
~~الابتداء مثل أن يقفه على من لا يجوز الوقف عليه كنفسه أو أم ولده أو عبده
~~أو كنيسة أو مجهول فإن لم يذكر له ما لا يجوز الوقف عليه فالوقف باطل وكذلك
~~إن جعل مآله مما لا يجوز الوقف عليه لأنه أخل بأحد شرطي الوقف فبطل كما لو
~~وقف ما لا يجوز وقفه وإن جعل له ما لا يجوز الوقف عليه مثل أن يقفه على
~~عبده ثم على المساكين ففي صحته وجهان بناء على تفريق الصفقة وللشافعي فيه
~~قولان كالوجهين فإذا قلنا يصح وهو قول القاضي وكان من لا يجوز الوقف عليه
~~ممن لا يمكن اعتبار انقراضه كالميت والمجهول والكنائس صرف في الحال إلى من
~~يجوز الوقف عليه لأننا لما صححنا الوقف مع اعتباره وإن كان من لا يجوز
~~الوقف عليه يمكن اعتبار انقراضه كأم ولده وعبد معين ففيه وجهان
# أحدهما أنه ينصرف في الحال إلى من يجوز الوقف عليه كالتي قبلها ذكره أبو
~~الخطاب
# الثاني أنه ينصرف في الحال إلى مصرف الوقف المنقطع إلى أن ينقرض من لا
~~يجوز الوقف عليه فإذا انقرض صرف إلى من يجوز وهذا الوجه الذي ذكره القاضي
~~وابن عقيل لأن الواقف إنما جعله وقفا على من يجوز بشرط انقراض هذا فلا يثبت
~~بدونه وفارق ما لا يمكن اعتبار انقراضه فإنه تعذر اعتباره ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين
# فصل وإن كان الوقف صحيح الطرفين منقطع الوسط مثل أن يقف على ولده ثم على
~~عبيده ثم على المساكين خرج في صحة الوقف وجهان كمنقطع الانتهاء ثم ينظر
~~فيما لا يجوز الوقف عليه فإن لم يمكن اعتبار انقراضه ألغيناه إذا قلنا
~~بالصحة وإن أمكن اعتبار انقراضه فهل يعتبر أو يلغى على وجهين كما تقدم وإن
~~كان منقطع الطرفين صحيح الوسط كرجل وقف على عبيده ثم على أولاده ثم على
~~الكنيسة خرج في صحته أيضا ms2788 وجهان ومصرفه بعد من يجوز إلى مصرف الوقف المنقطع
#
# | مسألة قال ( ومن وقف في مرضه الذي مات فيه أو قال هو وقف بعد موتي ولم
~~يخرج من الثلث وقف منه بقدر الثلث إلا أن تجيز الورثة )
# وجملته أن الوقف في مرض الموت بمنزلة الوصية في اعتباره من ثلث المال ثلث
~~المال لأنه تبرع فاعتبر في مرض الموت من الثلث كالعتق والهبة وإذا خرج من
~~الثلث جاز من غير رضا الورثة ولزم ما زاد على الثلث لزم الوقف منه في قدر
~~الثلث ووقف الزائد على إجازة الورثة لا نعلم في هذا خلافا عند القائلين
~~بلزوم الوقف وذلك لأن حق الورثة تعلق بالمال بوجود المرض فمنع التبرع
~~بزيادة على الثلث كالعطايا والعتق فأما إذا قال هو وقف بعد موتي فظاهر كلام
~~الخرقي أنه يصح ويعتبر من الثلث كسائر الوصايا وهو ظاهر كلام الإمام أحمد
# وقال القاضي لا يصح هذا لأنه تعليق للوقف على شرط وتعليق الوقف على شرط
~~غير جائز بدليل ما لو علقه على شرط في حياته وحمل كلام الخرقي على أنه قال
~~قفوا بعد موتي PageV05P365 فيكون وصية بالوقف لا إيقافا وقال أبو الخطاب
~~قول الخرقي هذا يدل على جواز تعليق الوقف على شرط
# ولنا على صحة الوقف بالمعلق بالموت ما احتج به الإمام أحمد رضي الله عنه
~~أن عمر وصى فكان في وصيته هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين إن
~~حدث به حدث أن ثمغا صدقة وذكر بقية الخبر وقد ذكرناه في غير هذا الموضع
~~ورواه أبو داود بنحو من هذا وهذا نص في مسألتنا ووقفه هذا كان بأمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم لأنه اشتهر في الصحابة فلم ينكر فكان إجماعا ولأن هذا
~~تبرع معلق بالموت فصح كالهبة والصدقة المطلقة أو نقول صدقة معلقة بالموت
~~فأشبهت غير الوقف ويفارق هذا التعليق على شرط في الحياة بدليل الهبة
~~المطلقة والصدقة وغيرهما وذلك لأن هذا وصية والوصية أوسع من التصرف في
~~الحياة بدليل جوازها بالمجهول والمعدوم وللمجهول وللحمل ms2789 وغير ذلك وبهذا
~~يتبين فساد قياس من قاس على هذا الشرط بقية الشروط
# فصل ولا يجوز تعليق ابتداء الوقف على شرط في الحياة مثل أن يقول إذا جاء
~~رأس الشهر فداري وقف أو فرسي حبيس أو إذا ولد لي ولد أو إذا قدم لي غائبي
~~ونحو ذلك ولا نعلم في هذا خلافا لأنه نقل للملك فيما لم يبن على التغليب
~~والسراية فلم يجز تعليقه على شرط كالهبة وسوى المتأخرون من أصحابنا بين
~~تعليقه بالموت وتعليقه بشرط في الحياة ولا يصح لما ذكرنا من الفرق بينهما
~~فيما قبل هذا
# فصل وإن علق انتهاءه على شرط نحو قوله داري وقف إلى سنة أو إلى أن يقدم
~~الحاج لم يصح في أحد الوجهين لأنه ينافي مقتضى الوقف فإن مقتضاه التأبيد
~~وفي الآخر يصح لأنه منقطع الانتهاء فأشبه ما لو وقفه على منقطع الانتهاء
~~فإن حكمنا بصحته ها هنا فحكمه حكم منقطع الانتهاء
# فصل وإن قال هذا وقف على ولدي سنة ثم على المساكين صح وكذلك إن قال هذا
~~وقف على ولدي مدلا حياتي ثم هو بعد موتي للمساكين صح لأنه وقف متصل
~~الابتداء والانتهاء وإن قال وقف على المساكين ثم على أولادي صح ويكون وقفا
~~على المساكين ويلغى قوله على أولادي لأن المساكين لا انقراض لهم
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في الوقف في مرضه على بعض ورثته فعنه لا
~~يجوز ذلك فإن فعل وقف على إجازة سائر الورثة قال أحمد في رواية إسحاق بن
~~إبراهيم فيمن أوصى لأولاد بنيه بأرض توقف عليهم فقال إن لم يرثوه فجائز
~~فظاهر هذا أنه لا يجوز الوقف عليهم في المرض اختاره أبو حفص العكبري وابن
~~عقيل وهو مذهب الشافعي
# والرواية الثانية يجوز أن يقف عليهم ثلثه كالأجانب فإنه قال في رواية
~~جماعة منهم الميموني يجوز للرجل أن يقف في مرضه على ورثته فقيل له أليس
~~تذهب أنه لا PageV05P366 وصية لوارث فقال نعم والوقف غيرالوصية لأنه لا
~~يباع ولا يورث ولايصير ملكا للوارثة ينتفعون بغلته وقال في ms2790 رواية أحمد بن
~~الحسن فإنه صرح في مسألته بوقف ثلثه على بعض ورثته دون بعض فقال جائز قال
~~الخبري وأجاز هذا الأكثرون واحتج أحمد رضي الله عنه بحديث عمر رضي الله عنه
~~أنه قال هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين إن حدث به حدث أن ثمغا
~~صدقه والعبد الذي فيه والسهم الذي بخيبر ورقيقه الذي فيه والمائة وسق الذي
~~أطعمني محمد صلى الله عليه وسلم تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من
~~أهله لا يباع ولا يشترى ينفقه حيث يرى من السائل والمحروم وذوي القربي ولا
~~حرج على من وليه إن أكل أو اشترى رقيقا رواه أبو داود بنحو من هذا فالحجة
~~أنه جعل لحفصة أن تلي وقفه وتأكل منه وتشتري رقيقا قال الميموني قلت لأحمد
~~إنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالإيقاف وليس في الحديث الوارث قال
~~فإذا كان النبي صلى الله عليه وسلم أمره وهو ذا قد وقفها على ورثته وحبس
~~الأصل عليهم جميعا ولأن الوقف ليس في معنى المال لأنه لا يجوز التصرف فيه
~~فهو كعتق الوارث
# ولنا إنه تخصيص لبعض الورثة بماله في مرضه فمنع منه كالهبات ولأن كل من
~~لا تجوز له الوصية بالعين لا تجوز بالمنفعة كالأجنبي فيما زاد على الثلث
~~وأما خبر عمر فإنه لم يخص بعض الورثة بوقفه والنزاع إنما هو في تخصيص بعضهم
~~وأما جعل الولاية لحفصه فليس ذلك وقفا عليها فلا يكون ذلك واردا في محل
~~النزاع وكونه انتفاعا بالغلة لا يقتضي جواز التخصيص بدليل ما لو أوصى
~~لورثته بمنفعة عبد لم يجز ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في رواية الجماعة على
~~أنه وقف على جميع الورثة ليكون على وفق حديث عمر وعلى وفق الدليل الذي
~~ذكرنا
# فصل فإن وقف داره وهي تخرج من الثلث بين ابنه وبنته نصفين في مرض موته
~~فعلى رواية الجماعة يصح الوقف ويلزم لأنه لما كان يجوز له تخصيص البنت بوقف
~~الدار كلها فبنصفها أولى وعلى الرواية التي نصرناها ms2791 إن أجاز الابن ذلك جاز
~~وإن لم يجزه بطل الوقف فيما زاد على نصيب البنت وهو السدس ويرجع إلى الابن
~~ملكا فيكون له النصف وقفا والسدس ملكا مطلقا والثلث للبنت جميعه وقفا
~~ويحتمل أن يبطل الوقف في نصف ما وقف على البنت وهو الربع ويبقى ثلاثة أرباع
~~الدار وقفا ونصفها للابن وربعها للبنت والربع الذي بطل الوقف فيه بينهما
~~أثلاثا للابن ثلثاه وللبنت ثلثه وتصح المسألة من اثني عشر للابن ستة أسهم
~~وقفا وسهمان وللبنت ثلاثة أسهم وقفا وسهم ملكا ولو وقفها على ابنه وزوجته
~~نصفين وهي تخرج من الثلث فرد الابن صح الوقف على الابن في نصفها وعلى
~~المرأة في ثمنها وللابن إبطال الوقف في ثلاثة أثمانها فترجع إليه ملكا على
~~الوجه الأول وعلى الوجه الثاني يصح الوقف على الابن في نصفها وهو أربعة
~~أسباغ نصيبه ويرجع إليه في حصته ملكا ويصح الوقف في أربعة أسباع الثمن الذي
~~للمرأة وباقية يكون لها ملكا فاضرب سبعة في ثمانية تكون ستة وخمسين للابن
~~ثمانية وعشرون وقفا واحد PageV05P367 وعشرون ملكا وللمرأة أربعة أسهم وقفا
~~وثلاثة ملكا وهكذا ذكر أصحاب الشافعي فأما إن كانت الدار جميع ملكه فوقفها
~~كلها فعلى ما اخترناه الحكم فيها كما لو كانت تخرج من الثلث فإن الوارث في
~~جميع المال كالأجنبي في الزائد عن الثلث وأما على ما رواه الجماعة فإن
~~الوقف يلزم في الثلث من غير اختيار الورثة وفيما زاد فلهما إبطال الوقف فيه
~~وللابن إبطال التسوية فإن اختار إبطال التسوية دون إبطال الوقف خرج فيه
~~وجهان أحدهما أنه يبطل الوقف في التسع ويرجع إليه ملكا فيصير له النصف وقفا
~~والتسع ملكا ويكون للبنت السدس والتسعان وقفا لأن الابن إنما ملك إبطال
~~الوقف في ماله دون ما لغيره
# والوجه الثاني أن له إبطال الوقف في السدس ويصير له النصف وقفا والتسع
~~ملكا وللبنت الثلث وقفا ونصف التسع ملكا لئلا تزداد البنت على الابن في
~~الوقف وتصح المسألة في هذا الوجه من ثمانية عشر للابن تسعة وقفا وسهمان ms2792
~~ملكا وللبنت ستة أسهم وقفا وسهم ملكا وقال أبو الخطاب له إبطال الوقف في
~~الربع كله ويصير له النصف وقفا والسدس ملكا ويكون للبنت الربع وقفا ونصف
~~السدس ملكا كما لو كانت الدار تخرج من الثلث وتصح من اثني عشر
#
# | مسألة قال ( وإذا خرب الوقف ولم يرد شيئا بيع واشترى بثمنه ما يرد على
~~أهل الوقف وجعل وقفا كالأول وكذلك الفرس الحبيس إذا لم يصلح للغزو بيع
~~واشترى بثمنه ما يصلح للجهاد )
# وجملة ذلك أن الوقف إذا خرب وتعطلت منافعه كدار انهدمت أو أرض خربت وعادت
~~مواتا ولم تكن عمارتها أو مسجدا انتقل أهل القرية عنه وصار في موضع لا يصلى
~~فيه أو ضاق بأهله ولم يمكن توسيعه في موضعه أو تشعب جميعه فلم تمكن عمارته
~~ولا عمارة بعضه إلا ببيع بعضه جاز بيع بعضه لتعمر به بقيته وإن لم يمكن
~~الانتفاع بشيء منه بيع جميعه
# قال أحمد في رواية أبي داود إذا كان في المسجد خشبتان لهما قيمة جاز
~~بيعهما وصرف ثمنهما عليه وقال في رواية صالح يحول المسجد خوفا من اللصوص
~~وإذا كان موضعه قذرا قال القاضي يعني إذا كان ذلك يمنع من الصلاة فيه ونص
~~على جواز بيع عرصته في رواية عبد الله وتكون الشهادة في ذلك على الإمام قال
~~أبو بكر وقد روى علي بن سعيد أن المساجد لا تباع وإنما تنقل آلتها قال
~~وبالقول الأول أقول لإجماعهم على جواز بيع الفرس الحبيس يعني الموقوفة على
~~الغزو إذا كبرت فلم تصلح للغزو وأمكن الانتفاع بها في شيء آخر مثل أن تدور
~~في الرحى أو يحمل عليها تراب أو تكون الرغية في نتاجها أو حصانا يتخذ
~~للطراق فإنه يجوز بيعها ويشتري بثمنها ما يصلح للغزو نص عليه أحمد وقال
~~محمد بن الحسن إذا خرب المسجد أو الوقف عاد إلى ملك واقفه لأن الوقف إنما
~~هو تسبيل المنفعة فإذا زالت منفعته زال حق الموقوف عليه منه فزال ملكه عنه
~~وقال مالك والشافعي لا يجوز بيع شيء من ذلك ms2793 لقول الرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا يباع أصلها ولا تبتاع ولا توهب ولا تورث ولأن ما لا يجوز بيعه مع
~~بقاء منافعه لا يجوز بيعه PageV05P368 مع بقاء تعطلها كالمعتق والمسجد أشبه
~~الأشياء بالمعتق
# ولنا ما روى أن عمر رضي الله عنه كتب إلى سعد لما بلغه أنه قد نقب بيت
~~المال الذي بالكوفة انقل المسجد الذي بالتمارين واجعل بيت المال في قبلة
~~المسجد فإنه لن يزال في المسجد مصل وكان هذا بمشهد من الصحابة ولم يظهر
~~خلافه فكان إجماعا ولأن فيما ذكرناه استبقاء الوقف بمعناه عند تعذر إبقائه
~~بصورته فوجب ذلك كما لو استولد الجارية الموقوفة أو قبلها وقبلها غيره قال
~~ابن عقيل الوقف مؤبد فإذا لم يمكن تأبيده على وجه يخصصه استبقاء الغرض وهو
~~الانتفاع على الدوام في عين أخرى وإيصال الابدال جرى مجرى الأعيان وجمودنا
~~على العين مع تعطله تضييع للغرض ويقرب هذا من الهدي إذا عطب في السفر فإنه
~~يذبح في الحال وإن كان يختص بموضع فلماتعذر تحصيل الغرض بالكلية استوفى منه
~~ماأمكن وترك مراعاة المحل الخاص عند تعذره لأن مراعاته مع تعذره تفضي إلى
~~فوات الانتفاع بالكلية وهكذا الوقف المعطل المنافع
# ولنا على محمد بن الحسن أنه إزالة ملك على وجه القربة فلا يعود إلى مالكة
~~باختلاله وذهاب منافعه كالعتق
# فصل وظاهر كلام الخرقي أن الوقف إذا بيع فأي شيء اشتري بثمنه مما يرد على
~~أهل الوقف جاز سواء كان من جنسه أو من غير جنسه لأن المقصود المنفعة لا
~~الجنس لكن تكون المنفعة مصروفة إلى المصلحة التي كانت الأولى تصرف فيها
~~لأنه لا يجوز تغيير المصرف مع إمكان المحافظه عليه كما لا يجوز تغيير الوقف
~~بالبيع مع إمكان الانتفاع به
# فصل وإذا لم يف ثمن الفرس الحبيس لشراء فرس أخرى أعين به في شراء فرس
~~حبيس يكون بعض الثمن نص عليه أحمد لأن المقصود استبقاء منفعة الوقف الممكن
~~استبقاؤها وصيانتها عن الضياع ولا سبيل إلى ذلك إلا بهذه الطريق
# فصل وإن لم تتعطل ms2794 مصلحة الوقف بالكلية لكن قلت وكان غيره أنفع منه وأكثر
~~رد على أهل الوقف لم يجز بيعه لأن الأصل تحريم البيع وإنما أبيح للضرورة
~~صيانة لمقصود الوقف عن الضياع مع إمكان تحصيله ومع الانتفاع وإن قل ما يضيع
~~المقصود اللهم إلا أن يبلغ في قلة النفع إلى حد لا يعد نفعا فيكون وجود ذلك
~~كالعدم
# فصل قال أحمد في رواية أبي داود في مسجد أراد أهله رفعه من الأرض ويجعل
~~تحته سقاية وحوانيت فامتنع بعضهم من ذلك
# فينظر إلى قول أكثرهم واختلف أصحابنا في تأويل كلام أحمد فذهب ابن حامد
~~إلى أن هذا في مسجد أراد أهله إنشاءه ابتداء واختلفوا كيف يعمل وسماه مسجدا
~~قبل بنائه PageV05P369 تجوزا لأن مآله إليه أما بعد كونه مسجدا لا يجوز
~~جعله سقاية ولا حوانيت وذهب القاضي إلى ظاهر اللفظ وهو أنه كان مسجدا فأراد
~~أهله رفعه وجعل ما تحته سقاية لحاجتهم إلى ذلك والأول أصح وأولى وإن خالف
~~الظاهر فإن المسجد لا يجوز نقله وإبداله وبيع ساحته وجعلها سقاية وحوانيت
~~إلا عند تعذر الانتفاع به والحاجة إلى سقاية وحوانيت لا تعطل نفع المسجد
~~فلا يجوز صرفه في ذلك ولو جاز جعل أسفل المسجد سقاية وحوانيت لهذه الحاجة
~~لجاز تخريب المسجد وجعله سقاية وحوانيت ويجعل بدله مسجدا في موضع آخر وقال
~~أحمد في رواية بكر بن محمد عن أبيه في مسجد ليس بحصين من الكلاب وله منارة
~~فرخص في نقضها وبناء حائط المسجد بها للمصلحة
# فصل ولا يجوز أن يغرس في المسجد شجرة نص عليه أحمد وقال إن كانت غرست
~~النخلة بعد أن صار مسجدا فهذه غرست بغير حق فلا أحب الأكل منها ولو قلعها
~~الإمام لجاز وذلك لأن المسجد لم يبن لهذا وإنما بني لذكر الله والصلاة
~~وقراءة القرآن ولأن الشجرة تؤذي المسجد وتمنع المصلين من الصلاة في موضعهها
~~ويسقط ورقها في المسجد وثمرها وتسقط عليها العصافير والطير فتبول في المسجد
~~وربما اجتمع الصبيان في المسجد من أجلها ورموها بالحجارة ليسقط ثمرها فأما
~~إن ms2795 كانت النخلة في أرض فجعلها صاحبها مسجدا والنخلة فيها فلا بأس قال أحمد
~~في موضع لا بأس يعني أن يبيعها من الجيران وقال في رواية أبي طالب في
~~النبقة لا تباع وتجعل للمسلمين وأهل الدرب يأكلونها وذلك والله أعلم لأن
~~صاحب الأرض لما جعلها مسجدا والنخلة فيها فقد وقف الأرض والنخلة معها ولم
~~يعين مصرفها فصارت كالوقف المطلق الذي لم يعين له مصرف وقد ذكرنا فيه في
~~إحدى الروايات أنه للمساكين فأما إن قال صاحبها هذه وقف على المسجد فينبغي
~~أن يباع ثمرها ويصرف إليه كما لو وقفها على المسجد وهي في غيره قال أبو
~~الخطاب عندي أن المسجد إذا احتاج إلى ثمن ثمرة الشجرة بيعت وصرف ثمنها في
~~عمارته قال وقول أحمد يأكلها الجيران محمول على أنهم يعمرونه
# فصل وما فضل من حصر المسجد وزيته ولم يحتج إليه جاز أن يجعل في مسجد آخر
~~أو يتصدق من ذلك على فقراء جيرانه وغيرهم وكذلك إن فضل من قصبه أو شيء من
~~نقضه قال أحمد في مسجد بني فبقي من خشبه أو قصبه أو شيء من نقضه فقال يعان
~~به مسجد آخر أو كما قال وقال المروذي سألت أبا عبد الله عن بواري المسجد
~~إذا فضل منه الشيء أو الخشبة قال يتصدق به ورأى أنه قد احتج بكسوة البيت
~~إذا تحرقت تصدق بها وقال في موضع آخر قد كان شيبة يتصدق بخلقان الكعبة
# وروى الخلال بإسناده عن علقمة عن أمة أن شيبة بن عثمان الحجبي جاء إلى
~~عائشة رضي الله عنها فقال يا أم المؤمنين إن ثياب الكعبة تكثر عليها
~~فننزعها فنحفر لها آبارا فندفنها فيها حتى لا تلبسها الحائض والجنب قالت
~~عائشه بئس ما صنعت ولم تصب إن ثياب الكعبة إذا نزعت لم يضرها من
~~PageV05P370 لبسها من حائض أو جنب ولكن لو بعتها وجعلت ثمنها في سبيل الله
~~والمساكين فكان شيبة يبعث بها إلى اليمن فتباع فيضع ثمنها حيث أمرته عائشة
~~وهذه قصة مثلها ينتشر ولم ينكر فيكون إجماعا ولأنه ms2796 مال الله تعالى لم يبق
~~له مصرف فصرف إلى المساكين كالوقف المنقطع
# فصل إذا جنى الوقف جناية توجب القصاص وجب سواء كانت الجناية على الموقوف
~~عليه أو على غيره فإن قتل بطل الوقف فيه وإن قطع كان باقيه وقفا كما لو تلف
~~بفعل الله تعالى وإن كانت الجناية موجبة للمال لم يكن تعلقها برقبته لأنه
~~لا يمكن بيعها ويجب أرشها على الموقوف عليه لأنه ملكه تعلق أرشه برقبته
~~فكان على مالكه كأم الولد ولا يلزمه أكثر من قيمته كأم الولد وإن قلنا
~~الوقف لا يملك فالأرش في كسبه لأنه تعذر تعلقه برفبته لكونها لا تباع
~~وبالموقوف عليه لأنه لا يملكه فكان في كسبه كالحر يكون في ماله ويحتمل أن
~~يكون في بيت المال كأرش جناية الحر المعسر وهذا احتمال ضعيف جدا فإن
~~الجناية إنما تكون في بيت المال في صورة تحملها العاقلة عند عدمها وجناية
~~العبد لا تحملها العاقلة وإن كان الوقف على المساكين فينبغي أن يكون الأرش
~~في كسبه لأنه ليس له مستحق معين يمكن إيجاب الأرش عليه ولا يمكن تعلقه
~~برقبته لتعذر بيعها فتعين في كسبه ويحتمل أن يجب في بيت المال
# فصل وإن جنى على الوقف جناية موجبة للمال وجب لأن ماليته لم تبطل ولو
~~بطلت ماليته لم يبطل أرش الجناية عليه فإن قتل وجبت قيمته وليس للموقوف
~~عليه العفو عنها لأنه لا يختص بها ويشتري بها مثل المجني عليه يكون وقفا
~~وقال بعض الشافعية يختص الموقوف عليه بالقيمة إن قلنا إنه يملك الموقوف
~~لأنه بدل ملكه
# ولنا إنه ملك لا يختص به فلم يختص ببدله كالعبد المشترك والمرهون وبيان
~~عدم الاختصاص ظاهر فإنه يتعلق به حق البطن الثاني فلم يجز إبطاله ولا نعلم
~~قدر ما يستحق هذا منه فنعفو عنه فلم يصح العفو عن شيء منه كما لو أتلف رجل
~~رهنا أخذت منه قيمته فجعلت رهنا ولم يصح عفو واحد منهما عنه وإن كانت
~~الجناية عمدا محضا من مكافىء له فالظاهر أنه لا يجب القصاص لأنه ms2797 محل لا
~~يختص به الموقوف عليه فلم يجز أن يقتص من قاتله كالعبد المشترك وقال بعض
~~أصحاب الشافعي يكون ذلك إلى الإمام فإن قطعت يد العبد أو طرف من أطرافه
~~فالقصاص له وله استيفاؤه لأنه لا يشاركه فيه غيره وإن كان القطع لا يوجب
~~القصاص أو يوجبه فعفي عنه وجب نصف قيمته فإن أمكن أن يشتري بها عبد كامل
~~وإلا اشتري بها شقص من عبد
# فصل ويجوز تزويج الأمة الموقوفة لأنه عقد على منفعتها أشبه الإجارة ولأن
~~PageV05P371 الموقوف عليه لا يملك استيفاء هذه المنفعة فلا يتضرر بتمليك
~~غيره إياها ووليها الموقوف عليه لأنها ملكه والمهر له لأنه بدل نفعها
# أشبه الأجر في الإجارة
# ويحتمل أن لا يجوز تزويجها لأنه عقد على نفعها في العمر
# فيفضي إلى تفويت نفعها في حق البطن الثاني
# ولأن النكاح يتعلق به حقوق من وجوب تمكين الزوج من استمتاعها ومبيتها
~~عنده فتفوت خدمتها في الليل على البطن الثاني إلا أن تطلب التزويج فيتعين
~~تزويجها لأنه حق لها طلبته فتتعين الإجابة إليه
# وما فات من الحق به فات تبعا لإيفائها حقها فوجب ذلك كما يجب تزويج الأمة
~~غير الموقوفة إذا طلبت ذلك
# وإذا زوجها فولدت من الزوج فولدها وقف معها لأن ولد كل ذات رحم تثبت لها
~~حرمة حكمه حكمها كأم الولد والمكاتبة وإن أكراها أجنبي فوطئها أو طاوعته
~~فعليه الحد إذا انتفت الشبهة
# وعليه المهر لأهل الوقف لأنه وطىء جارية غيره أشبه الأمة المطلقة وولدها
~~يكون وقفا معها وإن وطئها بشبهة يعتقدها حرة فالولد حر ولو كان الواطىء
~~عبدا وتجب قيمته لأنه كان من سبيله أن يكون مملوكا فمنعه اعتقاد الحرية من
~~الرق فوجبت قيمته يشترى بها عبد يكون رقيقا وتعتبر قيمته يوم تضعه حيا لأنه
~~لا يمكن تقويمه قبل ذلك
# فصل وليس للموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة لأنا لا نأمن حبلها فتنقض أو
~~تتلف أو تخرج من الوقف بكونها أم ولد ولأن ملكه ناقص فإن وطىء فلا حد عليه
~~للشبه ولا مهر عليه لأنه لو ms2798 وجب لوجب له ولا يجب للإنسان شيء على نفسه
~~والولد حر لأنه من وطىء شبهة وعليه قيمة الولد يشتري بها عبد مكانه وتصير
~~أم ولد لأنه أحبلها بحر في ملكه
# فإذا مات عتقت ووجبت قيمتها في تركته لأنه أتلفها على من بعده من البطون
~~فيشتري بها جارية تكون وقفا مكانها وإن قلنا إن الموقوف عليه لا يملكها لم
~~تصر أم ولد له لأنها غير مملوكة له
# فصل وإن أعتق العبد الموقوف لم ينفذ عتقه لأنه يتعلق به حق غيره ولأن
~~الوقف لازم فلا يمكن إبطاله وإن كان نصف العبد وقفا ونصفه طلقا فأعتق صاحب
~~الطلق لم يسر عتقه إلى الوقف لأنه إذا لم يعتق بالمباشرة فبالسراية أولى
#
# | مسألة قال ( وإذا حصل في يد بعض أهل الوقف خمسة أوسق ففيه الزكاة وإذا
~~صار الوقف للمساكين فلا زكاة فيه )
# وجملة ذلك أن الوقف إذا كان شجرا فأثمر أو أرضا فزرعت
# وكان الوقف على قوم بأعيانهم فحصل لبعضهم من الثمرة أو الحب نصاب ففيه
~~الزكاة
# وبهذا قال مالك والشافعي
# وروي عن طاوس ومكحول لا زكاة فيه لأن الأرض ليست مملوكة له فلم تجب عليهم
~~زكاة في الخارج منها كالمساكين
# ولنا إنه استغل من أرضه أو شجرة نصابا فلزمته زكاته كغير الوقف يحققه أن
~~الوقف الأصل والثمرة طلق والملك فيها تام له التصرف فيها بجميع التصرفات
# وتورث عنه فتجب فيها الزكاة كالحاصلة من PageV05P372 أرض مستأجرة له
~~وقولهم إن الأرض غير مملوكة له ممنوع
# وإن سلمنا ذلك فهو مالك لمنفعتها
# ويكفي ذلك في وجوب الزكاة بدليل الأرض المستأجرة أما المساكين فلا زكاة
~~عليهم فيما يحصل في أيديهم سواء حصل في يد بعضهم نصاب من الحبوب والثمار أو
~~لم يحصل
# ولا زكاة عليهم قبل تفريقها
# وإن بلغت نصبا لأن الوقف على المساكين لا يتعين لواحد منهم
# بدليل أن كل واحد منهم يجوز حرمانه والدفع إلى غيره وإنما ثبت الملك فيه
~~بالدفع والقبض
# لما أعطيه من غلته ملكا مستأنفا فلم تجب عليه فيه زكاة كالذي يدفع إليه ms2799
~~من الزكاة وكما لو وهبه أو اشتراه
# وفارق الوقف على قوم بأعيانهم فإنه يعين لكل واحد منهم حق في نفع الأرض
~~وغلتها
# ولهذا يجب إعطاؤه ولا يجوز حرمانه
# فصل ويصح الوقف على القبيلة العظيمة كقريش وبني هاشم وبني تميم وبني وائل
~~ونحوهم ويجوز الوقف على المسلمين كلهم وعلى أهل إقليم ومدينة كالشام ودمشق
~~ونحوهم ويجوز للرجل أن يقف على عشيرته وأهل مدينته
# وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح الوقف على من لا يمكن استيعابهم وحصرهم
~~في غير المساكين وأشباههم
# لأن هذا تصرف في حق الآدمي
# فلم يصح مع الجهلة كما لو قال وقفت على قوم
# لنا إن من صح الوقف عليه إذا كان عدده محصيا صح وإن لم يكن محصيا
~~كالفقراء والمساكين وماذكره يبطل بالوقف على الفقراء والمساكين
# ومتى كان الوقف على من لا يمكن حضرهم فلا زكاة على واحد منهم فيما يصح له
~~لما ذكرناه في المساكين ولا في جملة الوقف لما ذكرناه من قبل
#
# | مسألة قال ( وما لا ينتفع به إلا بالإتلاف مثل الذهب والورق والمأكول
~~والمشروب فوقفه غير جائز )
# وجملته أن ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه كالدنانير والدراهم
~~والمطعوم والمشروب والشمع وأشباهه لا يصح وقفه في قول عامة الفقهاء وأهل
~~العلم إلا شيئا يحكى عن مالك والأوزاعي في وقف الطعام أنه يجوز ولم يحكه
~~أصحاب مالك وليس بصحيح لأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة وما لا ينتفع
~~به إلا بالإتلاف لا يصح فيه ذلك وقيل في الدراهم والدنانير يصح وقفها على
~~قول من أجاز إجارتها ولا يصح
# لأن تلك المنفعة ليست المقصود الذي خلقت له الأثمان ولهذا لا تضمن في
~~الغصب فلم يجز الوقف له كوقف الشجر على نشر الثياب والغنم على دوس الطين
~~والشمع ليتجمل به
# فصل والمراد بالذهب والفضة هاهنا الدراهم والدنانير وما ليس بحلي
# لأن ذلك هو الذي يتلف بالانتفاع به أما الحلي فيصح وقفه للبس والعارية
~~لما روى نافع قال ابتاعت حفصة حليا بعشرين ألفا فحبسته على نساء آل ms2800 الخطاب
~~فكانت لا تخرج زكاته
# رواه الخلال بإسناده ولأنه عين PageV05P373 يمكن الانتفاع بها مع بقائها
~~دائما فصح وقفها كالعقار لأنه يصح تحبيس أصلها وتسبيل الثمرة فصح وقفها
~~كالعقار وبهذا قال الشافعي
# وقد روي عن أحمد أنه لا يصح وقفها وأنكر الحديث عن حفصه في وقفه وذكره
~~ابن أبي موسى إلا أن القاضي تأوله على أنه لا يصح الحديث فيه ووجه هذه
~~الرواية أن التحلي ليس هو المقصود الأصلي من الأثمان فلم يصح وقفها عليه
~~كما لو وقف الدنانير والدراهم والأول هو المذهب لما ذكرناه والتحلي من
~~المقاصد المهمة والعادة جارية به وقد اعتبره الشرع في إسقاط الزكاة عن
~~متخذه وجوز إجارته لذلك ويفارق الدراهم والدنانير فإن العادة لم تجر
~~بالتحلي به ولا اعتبره الشرع في إسقاط زكاته ولا ضمان نفعه في الغضب بخلاف
~~مسألتنا
# فصل ولا يصح وقف الشمع لأنه يتلف بالانتفاع به فهو كالمأكول والمشروب ولا
~~ما يسرع إليه الفساد من المشمومات والرياحين وأشباهها لأنها تتلف على قرب
~~من الزمان فأشبهت المطعوم
# ولا وقف ما لا يجوز بيعه كأم الولد والمرهون والكلب والخنزير وسائر سباع
~~البهائم التي لا تصلح للصيد وجوارح الطير التي لايصاد بها لأنه نقل للملك
~~فيها في الحياة فأشبه البيع
# ولأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة ومالا منفعة فيه لا يحصل فيه
~~تسبيل المنفعة والكلب أبيح الانتفاع به على خلاف الأصل للضرورة فلم يجز
~~التوسع فيها والمرهون في وقفه إبطال حق المرتهن منه فلم يجز إبطاله ولا يصح
~~الوقف فيما ليس بمعين كعبد في الذمة ودار وسلاح
# لأن الوقف إبطال لمعنى الملك فيه فلم يصح في عبد مطلق كالعتق
# فصل قال أحمد فيمن وصى بفرس وسرج ولجام مفضض يوقف في سبيل الله فهو على
~~ما وقف ووصى وإن بيع الفضة من السرج واللجام وجعل في وقف مثله فهو أحب إلي
~~لأن الفضة لا ينتفع بها ولعله يشتري بتلك الفضة سرجا ولجاما فيكون أنفع
~~للمسلمين فقيل له تباع الفضة وتجعل في نفقته قال لا فأباح أن يشتري ms2801 بفضة
~~السرج واللجام سرجا ولجاما لأنه صرف لهما في جنس ما كانت عليه حين لم ينتفع
~~بهما فيه
# فأشبه الفرس الحبيس إذا عطب فلم ينتفع به في الجهاد جاز بيعه وصرف ثمنه
~~في مثله ولم يجز إيقافها على الفرس لأنه صرف لها إلى غير جهتها
#
# | مسألة قال ( ويصح الوقف فيما عدا ذلك )
# وجملة ذلك أن الذي يجوز وقفه ما جاز بيعه وجاز الانتفاع به مع بقاء عينه
~~وكان أصلا يبقى بقاء متصلا كالعقار والحيوانات والسلاح والأثاث وأشباه ذلك
~~قال أحمد في رواية الأثرم إنما الوقف في الدور والأرضين على ما وقف أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال فيمن وقف خمس نخلات على مسجد لا بأس به
~~وهذا قول الشافعي وقال أبو يوسف لايجوز وقف الحيوان ولا الرقيق ولا العروض
~~إلا الكراع والسلاح والغلمان والبقر والآلة في الأرض الموقوفة تبعا لها لأن
~~الحيوان لا يقاتل عليه فلم يجز وقفه كما لو PageV05P374 كان الوقف إلى مدة
~~وعن مالك في الكراع والسلاح روايتان
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال أما خالد فقد احتبس أدراعه وأعتاده
~~في سبيل الله متفق عليه وفي رواية وأعتده أخرجه البخاري قال الخطابي
~~الاعتاد ما يعده الرجل من المركوب والسلاح وآلة الجهاد وروي أن أم معقل
~~جاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إن أبا معقل جعل ناضحه في سبيل الله وإني أريد الحج أفأركبه فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم اركبيه فإن الحج والعمرة من سبيل الله ولأنه يحصل فيه
~~تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة فصح وقفه كالعقار والفرس الحبيس ولأنه يصح وقفه
~~مع غيره فصح وقفه وحده كالعقار
# فصل قال أحمد رحمه الله في رجل له دار في الربض أو قطيعة فأراد التنزه
~~منها قال يقفها قال القطائع ترجع إلى الأصل إذا جعلها للمساكين فظاهر هذا
~~إباحة وقف السواد وهو في الأصل وقف ومعناه أن وقفها يطابق الأصل لا أنها
~~تصير بهذا القول وقفا
#
# | مسألة ms2802 قال ( ويصح وقف المشاع )
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف وقال محمد بن الحسن لا يصح وبناه على
~~أصله في أن القبض شرط وأن القبض لا يصح في المشاع
# ولنا إن في حديث عمر أنه أصاب مائة سهم من خيبر واستأذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فيها فأمره بوقفها وهذا صفة المشاع
# ولأنه عقد يجوز على بعض الجملة مفرزا فجاز عليه مشاعا كالبيع أو عرصة
~~يجوز بيعها فجاز وقفها كالمفرزة ولأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة
~~وهذا يحصل في المشاع كحصوله في المفرز ولا نسلم اعتبار القبض وإن سلمنا
~~فإذا صح في البيع صح في الوقف
# فصل وإن وقف داره على جهتين مختلفتين مثل أن يقفها على أولاده وعلى
~~المساكين نصفين أو أثلاثا أو كيفما كان جاز وسواء جعل مآل الموقوف على
~~أولاده وعلى المساكين أو على جهة أخرى سواهم لأنه إذا جاز وقف الجزء مفردا
~~جاز وقف الجزأين وإن أطلق الوقف فقال أوقفت داري هذه على أولادي وعلى
~~المساكين فهي بينهما نصفين لأن إطلاق الإضافة إليهما تقتضي التسوية بين
~~الجهتين ولا تتحقق التسوية إلا بالتنصيف وإن قال وقفتها على زيد وعمرو
~~والمساكين فهي بينهم أثلاثا
# فصل فإن أريد تمييز الوقف عن المطلق بالقسمة فذلك مبني على القسمة هل هي
~~بيع أو إفراز حق والصحيح أنها إفراز حق فينظر فإن لم يكن فيها رد جازت
~~القسمة وإن كان فيها رد من جانب أصحاب الوقف جازت أيضا لأنه شراء لشيء من
~~المطلق وإن كان من صاحب المطلق لم يجز لأنه شراء بعض الوقف وبيعه غير جائز
# وإن كان المشاع وقفا على جهتين فأراد أهله قسمته انبنى على ما
~~PageV05P375 ذكرنا ولم يجز فيما إذا كان فيها رد بحال ومتى جازت القسمة في
~~الوقف وطلبها أحد الشريكين أو ولي الوقف أجبر الآخر لأن كل قسمة جازت من
~~غير رد ولا ضرر فهي واجبة
#
# | مسألة قال ( وإذا لم يكن الوقف على معروف أو بر فهو باطل )
# وجملة ذلك أن الوقف لا يصح إلا على ms2803 من يعرف كولده وأقاربه ورجل معين أو
~~على بر كبناء المساجد والقناطر وكتب الفقه والعلم والقرآن والمقابر
~~والسقايات وسبيل الله ولا يصح على غير معين كرجل وامرأة لأن الوقف تمليك
~~للعين أو للمنفعة فلا يصح على غير معين كالبيع والإجارة ولا على معصية كبيت
~~النار والبيع والكنائس وكتب التوراة والإنجيل لأن ذلك معصية فإن هذه
~~المواضع بنيت للكفر وهذه الكتب مبدلة منسوخة ولذلك غضب النبي صلى الله عليه
~~وسلم حين رأى مع عمر صحيفة فيها شيء من التوراة وقال أفي شك أنت يا ابن
~~الخطاب ألم آت بها بيضاء نقية لوكان موسى أخي حيا ما وسعه إلا اتباعي ولولا
~~أن ذلك معصية ما غضب منه والوقف على قناديل البيعة وفرشها ومن يخدمها
~~ويعمرها كالوقف عليها لأنه يراد لتعظيمها وسواء كان الواقف مسلما أو ذميا
~~قال أحمد في نصارى وقفوا على البيعة ضياعا كثيرة وماتوا ولهم أبناء نصارى
~~فأسلموا والضياع بيد النصارى فلهم أخذها وللمسلمين عونهم حتى يستخرجوها من
~~أيديهم وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا وذلك لأن ما لا يصح من المسلم
~~الوقف عليه لا يصح من الذمي كالوقف على غير معين فإن قيل فقد قلتم إن أهل
~~الكتاب إذا عقدوا عقودا فاسدة وتقابضوا ثم أسلموا وترافعوا إلينا لم ننقض
~~ما فعلوه فكيف أجزتم الرجوع فيما وقفوه على كنائسهم قلنا الوقف ليس بعقد
~~معاوضة وإنما هو إزالة للملك في الموقوف على وجه القرية فإذا لم يقع صحيحا
~~لم يزل الملك فيبقى بحاله كالعتق
# وقد روي عن أحمد رحمه الله في نصراني أشهد في وصيته أن غلامه فلانا يخدم
~~البيعة خمس سنين ثم هو حر ثم مات مولاه وخدم سنة ثم أسلم ما عليه قال هو حر
~~ويرجع على الغلام بأجره خدمة مبلغ أربع سنين وروي عنه قال هو حر ساعة مات
~~مولاه لأن هذه معصية وهذه الرواية أصح وأوفق لأصوله ويحتمل أن قوله ويرجع
~~عليه بخدمته أربع سنين لم يكن لصحة الوصية بل لأنه إنما أعتقه بعوض يعتقدان
~~صحته ms2804 وإذا تعذر العوض بإسلامه كان عليه ما يقوم مقامه كما لو تزوج الذمي
~~ذمية على ذلك ثم أسلم فإنه يجب عليه المهر كذا ها هنا يجب عليه العوض
~~والأول أولى
# فصل ولا يصح الوقف على من لا يملك كالعبد القن وأم الولد والمدبر والميت
~~والحمل والملك والجن والشياطين قال أحمد فيمن وقف على ممالكيه لا يصح الوقف
~~حتى يعتقهم وذلك لأن الوقف تمليك فلا يصح على من لا يملك فإن قيل قد جوزتم
~~الوقف على المساجد PageV05P376 والسقايات وأشباهها وهي لا تملك قلنا الوقف
~~على المسلمين إلا أنه عين في نفع خاص لهم
# فإن قيل فينبغي أن يصح الوقف على الكنائس ويكون الوقف على أهل الذمة قلنا
~~الجهة التي عين صرف الوقف فيها ليست نفعا بل هي معصية محرمة يزادون بها
~~عقابا وإثما بخلاف المساجد ولا يصح الوقف على العبد وإن قلنا إنه يملك
~~بالتمليك لأن الوقف يقتضي تحبيس الأصل والعبد لا يملك ملكا لازما
# ولا يصح الوقف على المكاتب وإن كان يملك لأن ملكه غير مستقر ولا على مرتد
~~ولا حربي لأن أموالهم مباحة في الأصل ويجوز أخذها منهم بالقهر والغلبة فما
~~يتجدد لهم أولى والوقف لا يجوز أن يكون مباح الأخذ لأنه تحبيس الأصل
# فصل ويصح الوقف على أهل الذمة لأنهم يملكون ملكا محترما ويجوز أن يتصدق
~~عليهم فجاز الوقف عليهم كالمسلمين
# ويجوز أن يقف المسلم عليه لما روي أن صفية بنت حيي زوج النبي صلى الله
~~عليه وسلم وقفت على أخ لها يهودي ولأن من جاز أن يقف الذمي عليه جاز أن يقف
~~عليه المسلم كالمسلم ولو وقف على من ينزل كنائسهم وبيعهم من المارة
~~والمجتازين صح أيضا لأن الوقف عليهم لا على الموضع
# فصل وينظر في الوقف من شرطه الواقف لأن عمر رضي الله عنه جعل وقفه إلى
~~حفصة تليه ما عاشت ثم إلى ذوي الرأي من أهلها ولأن مصرف الوقف يتبع فيه شرط
~~الواقف فكذلك الناظر فيه فإن جعل النظر لنفسه جاز وإن جعله إلى غيره ms2805 فهو له
~~فإن لم يجعله لأحد أو جعله لإنسان فمات نظر فيه الموقوف عليه لأنه ملكه
~~ونفعه له فكان نظره إليه كملكه المطلق ويحتمل أن ينظر فيه الحاكم اختاره
~~ابن أبي موسى ويحتمل أن يكون الوجهان مبنيين على أن الملك هل ينتقل فيه إلى
~~الموقوف عليه أو إلى الله تعالى فإن قلنا هو للموقوف عليه فالنظر فيه إليه
~~لأنه ملكه عينه ونفعه وإن قلنا هو لله فالحاكم ينوب فيه ويصرفه إلى مصارفه
~~لأن مال الله فكان النظر فيه إلى حاكم المسلمين كالوقف على المساكين وأما
~~الوقف على المساكين والمساجد ونحوها أو على من لا يمكن حصرهم واستيعابهم
~~فالنظر فيه إلى الحاكم لأنه ليس له مالك متعين ينظر فيه وله أن يستنيب فيه
~~لأن الحاكم لا يمكنه تولي النظر بنفسه ومتى كان النظر للموقوف عليه إما
~~بجعل الواقف ذلك له أو لكونه أحق بذلك عند عدم ناظر سواه وكان واحدا مكلفا
~~رشيدا فهو أحق بذلك رجلا كان أو امرأة عدلا كان أو فاسقا لأنه ينظر لنفسه
~~فكان له ذلك في هذه الأحوال كالطلق ويحتمل أن يضم إلى الفاسق أمين حفظا
~~لأصل الوقف عن البيع أو التضييع وإن كان الوقف لجماعة رشيدين فالنظر للجميع
~~لكل إنسان في نصيبه وإن كان الموقوف عليه غير رشيد إما لصغر أو سفه أو جنون
~~قام وليه في النظر مقامه كما يقوم مقامه في ماله المطلق وإن كان
~~PageV05P377 النظر لغير الموقوف عليه أو لبعض الموقوف عليه بتولية الواقف
~~أو الحاكم لم يجز أن يكون إلا أمينا فإن لم يكن أمينا وكانت توليته من
~~الحاكم لم تصح وأزيلت يده وإن وإن ولاه الواقف وهو فاسق أو ولاه وهو عدل
~~وصار فاسقا ضم إليه أمين ينحفظ به الوقف ولم تزل يده ولأنه أمكن الجمع بين
~~الحقين ويحتمل أن لا يصح توليته وأنه ينعزل إذا فسق في أثناء ولايته لأنها
~~ولاية على حق غيره فنافاها الفسق كما لو ولاه الحاكم وكما لو لم يمكن حفظ
~~الوقف منه مع بقاء ولايته ms2806 على حق غيره فإنه متى لم يمكن حفظه منه أزيلت
~~ولايته فإن مراعاة حفظ الوقف أهم من إبقاء ولاية الفاسق عليه
# فصل ونفقة الوقف من حيث شرط الواقف لأنه لما اتبع شرطه في سبيله وجب
~~اتباع شرطه في نفقته فإن لم يمكن فمن غلته لأن الوقف اقتضى تحبيس أصله
~~وتسبيل نفعه ولا يحصل ذلك إلا بالإنفاق عليه فكان ذلك من ضرورته وإن تعطلت
~~منافع الحيوان الموقوف فنفقته على الموقوف عليه لأنه ملكه ويحتمل وجوبها في
~~بيت المال ويجوز بيعه على ما سلف بيانه
# PageV05P378
# | كتاب الهبة والعطية
#
# | مسألة قال ( ولا تصح الهبة والصدقة فيما يكال أو يوزن إلا بقبضه )
# وجملة ذلك أن الهبة والصدقة والهدية والعطية معانيها متقاربة وكلها تمليك
~~في الحياة بغير عوض
# واسم العطية شامل لجميعها وكذلك الهبة والصدقة والهدية متغايرة فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة وقال في اللحم الذي
~~تصدق به على بريرة هو عليها صدقة ولنا هدية فالظاهر أن من أعطى شيئا يتقرب
~~به إلى الله تعالى للمحتاج فهو صدقة ومن دفع إلى إنسان شيئا للتقرب إليه
~~والمحبة له فهو هدية وجميع ذلك مندوب إليه ومحثوث إليه فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال تهادوا تحابوا وأما الصدقة فما ورد في فضلها أكثر من أن
~~يمكننا حصره وقد قال تعالى @QB@ إن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها
~~وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم من سيئاتكم @QE@ البقرة 271
# إذا ثبت هذا فإن المكيل والموزون لا تلزم فيه الصدقة والهبة إلا بالقبض
~~وهو قول أكثر الفقهاء منهم النخعي والثوري والحسن بن صالح وأبو حنيفة
~~والشافعي وقال مالك وأبو ثور يلزم ذلك بمجرد العقد لعموم قوله عليه السلام
~~العائد في هبته كالعائد في قيئه ولأنه إزالة ملك بغير عوض فلزم بمجرد العقد
~~كالوقف والعتق وربما قالوا تبرع فلا يعتبر فيه القبض كالوصية والوقف
# ولأنه عقد لازم ينقل الملك فلم يقف لزومه على القبض كالبيع
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم
# فإن ما ms2807 قلناه مروي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما ولم يعرف لهما في
~~الصحابة مخالف فروي عروة عن عائشة رضي الله عنها أن أبا بكر رضي الله عنه
~~نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية فلما مرض قال يا بنية ما أحد أحب
~~إلى غني بعدي منك ولا أحد أعز علي فقرا منك وكنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا
~~ووددت أنك حزتيه أو قبضتيه وهو اليوم مال الوارث أخواك وأختك فاقتسموا على
~~كتاب الله عز وجل
# وروى ابن عيينة عن الزهري عن عروة عن عبد الرحمن بن عبد الرحمن بن عبد
~~القاري أن عمر بن الخطاب قال مابال أقاوم ينحلون أولادهم فإذا مات أحدهم
~~قال ما لي وفي يدي وإذا مات هو قال كنت نحلته ولدي لا نحلة يجوزها الولد
~~دون الوالد فإن مات ورثه وروى عثمان أن الوالد يحوز لولده إذا كانوا صغارا
~~قال المروذي اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي أن الهبة لا تجوز إلا مقبوضة
~~ولأنها هبة غير مقبوضة فلم تلزم كما لو مات قبل أن يقبض فإن مالكا يقول لا
~~يلزم الورثة التسليم والخبر محمول على المقبوض ولا يصح القياس على الوقف
~~والوصية والعتق لأن PageV05P379 الوقف إخراج ملك إلى الله تعالى فخالف
~~التمليكات والوصية تلزم في حق الوارث والعتق إسقاط حق وليس بتمليك
# ولأن الوقف والعتق لا يكون في محل النزاع في المكيل والموزون
# فصل وقولالخرقي لا يصح يحتمل أن يريد لا يلزم ويحتمل أن يريد لا يثبت بها
~~الملك قبل القبض فإن الملك حكم الهبة والصحة اعتبار الشيء في حق حكمه وأما
~~صحته بمعنى انعقاد اللفظ بحيث إذا انضم إليه القبض اعتبر ويثبت حكمه فلا
~~يصح حمل لفظ على نفيه لعدم الخلاف فيه ولأنه قال في سياق المسألة كما يصح
~~في البيع وقد تقرر في البيع أن المكيل والموزون صحيح قبل القبض وإنما ينتفي
~~الضمان وإطلاقه في التصرفات وقوله ما يكال يوزن ظاهرة العموم في كل موزون
~~ومكيل وخصه أصحابنا المتأخرون بما ليس بمتعين فيه كالقفيز ms2808 من صبرة والرطل
~~من زبرة
# وقد ذكرنا ذلك في البيع ورجحنا العموم
# فصل والواهب بالخيار قبل القبض إن شاء أقبضها وأمضاها وإن شاء رجع فيها
~~ومنعها ولا يصح قبضها إلا بإذنه فإن قبضها الموهوب له بغير إذنه لم تتم
~~الهبة ولم يصح القبض وحكي عن أبي حنيفة أنه إذا قبضها في المجلس صح وإن لم
~~يأذن له لأن الهبة قامت مقام الإذن في القبض لكونها دالة على رضاه بالتمليك
~~الذي لم يتم إلا بالقبض
# ولنا إنه قبض الهبة بغير إذن الواهب فلم يصح كما بعد المجلس أوكما لو
~~نهاه عن قبضها
# ولأن التسليم غير مستحق على الواهب فلا يصح التسليم إلا بإذنه كما لو أخذ
~~المشتري المبيع من البائع قبل تسليم ثمنه ولا يصح جعل الهبة إذنا في القبض
~~بدليل ما بعد المجلس
# ولو أذن الواهب في القبض ثم رجع عن الإذن أو رجع في الهبة صح رجوعه
# لأن ذلك ليس بقبض وإن رجع بعد القبض لم ينفع رجوعه لأن الهبة تمت
# فصل وإذا مات الواهب أو الموهوب له قبل القبض بطلت الهبة سواء كان قبل
~~الإذن في القبض أو بعده ذكره القاضي في موت الواهب لأنه عقد جائز فبطل بموت
~~أحد المتعاقدين كالوكالة والشركة
# وقال أحمد في رواية أبي طالب وأبي الحارث في رجل أهدى هدية فلم تصل إلى
~~المهدي إليه حتى مات فإنها تعود إلى صاحبها ما لم يقبضها
# وروي بإسناده عن أم كلثوم بنت سلمة قالت لما تزوج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أم سلمة قال لها إني قد أهديت إلى النجاشي حلة وأواقي مسك ولا
~~أرى النجاشي إلا قد مات ولا أرى هديتي مردودة علي فإن ردت فهي لك قالت فكان
~~ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم وردت عليه هديته فأعطى كل امرأة من
~~نسائه أوقية من مسك وأعطى أم سلمة بقية المسك والحلة
# وإن مات صاحب الهدية قبل أن تصل إلى المهدى إليه رجعت إلى ورثة المهدي
~~وليس للرسول حملها إلى المهدى ms2809 إليه إلا أن يأذن له الوارث ولو رجع
~~PageV05P380 المهدي في هديته قبل وصولها إلى المهدى إليه صح رجوعه فيها
~~والهبة كالهدية
# وقال أبو الخطاب إذا مات الواهب قام وارثه مقامه في الإذن في القبض
~~والفسخ وهذا ما يدل على أن الهبة لا تنفسخ بموته وهذا قول أكثر أصحاب
~~الشافعي لأنه عقد مآله إلى اللزوم فلم ينفسخ بالموت كالبيع المشروط فيه
~~الخيار وكذلك يخرج فيما إذا مات الموهوب له بعد قبوله وإن مات أحدهما قبل
~~القبول أو ما يقوم مقامه بطلت وجها واحدا
# لأن العقد لم يتم فأشبه ما لو أوجب البيع فمات أحدهما قبل القبول من
~~المشتري
# وإذا قلنا الهبة لا تبطل فمات أحدهما بعد الإذن في القبض بطل الإذن وجها
~~واحدا
# لأن الميت إن كان هو الواهب فقد انتقل حقه في الرجوع في الهبة إلى وارثه
~~فلم يلزم بغير إذنه وإن كان الموهوب له فلم يوجد الإذن لوارثه فلم يملك
~~القبض بغير إذن
# فصل وإن وهبه شيئا في يد المتهب كوديعة أو مغصوب فظاهر كلام أحمد أن
~~الهبة تلزم من غير قبض ولا مضي مدة يتأتى القبض فيها فإنه قال في رواية ابن
~~منصور إذا وهب لامرأته شيئا ولم تقبضه فليس بينه وبينها خيار هي معه في
~~البيت فظاهر هذا أنه لم يعتبر قبضا ولا مضي مدة يتأتى القبض فيها لكونها
~~معه في البيت فيدها على ما فيه
# وقال القاضي لا بد من مضي مدة يتأتى فيها القبض
# وقد روي عن أحمد رواية أخرى أنه يفتقر إلى إذن في القبض وقد مضى تعليل
~~ذلك وتفصيله في الرهن
# ومذهب الشافعي كمذهبنا في الاختلاف في اعتبار الإذن واعتبار مضي مدة
~~يتأتى القبض فيها
#
# | مسألة قال ( ويصح في غير ذلك بغير قبض إذا قبل كما يصح في البيع )
# يعني أن غير المكيل والموزون تلزم الهبة فيه بمجرد العقد ويثبت الملك في
~~الموهوب قبل قبضه وروي ذلك عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا
~~الهبة جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو ms2810 لم تقبض وهو قول مالك وأبي ثور وعن
~~أحمد رواية أخرى لا تلزم الهبة في الجميع إلا بالقبض وهو قول أكثر أهل
~~العلم قال المروذي اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي على أن الهبة لا تجوز إلا
~~مقبوضة ويروى ذلك عن النخعي والثوري والحسن بن صالح والعنبري والشافعي
~~وأصحاب الرأي لما ذكرنا في المسألة الأولى
# ووجه الرواية الأولى أن الهبة أحد نوعي التمليك فكان منها ما لا يلزم قبل
~~القبض ومنها ما يلزم قبله كالبيع فإن فيه ما لا يلزم قبل القبض وهو الصرف
~~وبيع الربويات ومنه ما يلزم قبله وهو ما عدا ذلك فأما حديث أبي بكر فلا
~~يلزم فإن جذاذ عشرين وسقا يحتمل أنه أراد به عشرين وسقا مجذوذة فيكون مكيلا
~~غير معين وهذا لا بد فيه من القبض وإن أراد نخلا يجذ عشرين وسقا فهو أيضا
~~غير معين ولا تصح الهبة فيه قبل تعيينه PageV05P381 فيكون معناه وعدتك
~~بالنحلة وقول عمر أراد به عن التحيل بنحة الوالد ولده نحلة موقوفة على
~~الموت فيظهر أني نحلت ولدي شيئا ويمسكه في يده ويستغله فإذا مات أخذه ولده
~~بحكم النحلة التي أظهرها وإن مات ولده أمسكه ولم يعط ورثة ولده شيئا وهذا
~~على الوجه محرم فنهاهم عن هذا حتى يحوزها الولد دون والده فإن مات ورثها
~~ورثته كسائر ماله وإذا كان المقصود هذا اختص بهبة الولد وشبهه على أنه قد
~~روي عن علي وابن مسعود خلاف ذلك فتعارضت أقوالهم
# فصل قول الخرقي إذا قبل يدل على أنه إنما يستغني عن القبض في موضع وجد
~~فيه الإيجاب والقبول والإيجاب أن يقول وهبتك أو أهديت إليك أو أعطيتك أو
~~هذا لك ونحوه من الألفاط الدالة على هذا المعنى
# والقبول أن يقول قبلت أو رضيت أو نحو هذا
# وذكرالقاضي وأبو الخطاب أن الهبة والعطية لا تصح كلها إلا بإيجاب وقبول
~~ولابد منهما سواء وجد القبض أو لم يوجد وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي لأنه
~~عقد تمليك فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالنكاح والصحيح أن المعاطاة ms2811
~~والأفعال الدالة على الإيجاب والقبول كافية ولا يحتاج إلى لفظ وهذا اختيار
~~ابن عقيل فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يهدي ويهدى إليه ويعطي ويعطى
~~ويفرق الصدقات ويأمر سعاته بتفريقها وأخذها وكان أصحابه يفعلون ذلك ولم
~~ينقل عنهم في ذلك إيجاب ولا قبول ولا أمر به ولا تعليمه لأحد ولو كان ذلك
~~شرطا لنقل عنهم نقلا مشهورا وكان ابن عمر على بعير لعمر فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعمر بعنيه فقال هو لك يا رسول الله فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم هو لك يا عبد الله بن عمر فاصنع به ما شئت ولم ينقل قبول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من عمر ولا قبول ابن عمر من النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولو كان شرطا لفعله النبي صلى الله عليه وسلم وعلمه ابن عمر ولم يكن
~~ليأمره أن يصنع به ما شاء قبل أن يقبله
# وروى أبو هرير أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أتي بطعام سأل عنه
# فإن قالوا صدقة
# قال لأصحابه كلوا ولم يأكل وإن قالوا هدية ضرب بيده فأكل معهم ولا خلاف
~~بين العلماء فيما علمناه في أن تقديم الطعام بين يدي الضيفان إذن في الأكل
# وأنه لا يحتاج إلى قبول بقوله ولأنه وجد ما يدل على التراضي بنقل الملك
~~فاكتفي به
# كما لو وجد الإيجاب والقبول
# قال ابن عقيل إنما يشترط الإيجاب والقبول مع الإطلاق وعدم العرف القائم
~~بين المعطي والمعطى
# لأنه لم يكن عرف يدل على الرضا
# فلا بد من قول دال عليه أما مع قرائن الأحوال والدلائل
# فلا وجه لتوقيفه على اللفظ
# ألا ترى أنا اكتفينا بالمعاطاة في البيع
# واكتفينا بدلالة الحال في دخول الحمام وهو إجارة وبيع أعيان فإذا اكتفينا
~~بالمعاوضات مع تأكدها بدلالة الحال
# وأنها تنقل الملك من الجانبين
# فلأن نكتفي به في الهبة أولى
# فصل والقبض فيما لا ينقل بالتخلية بينه وبينه لا حائل دونه
# وفيما ينقل بالنقل وفي المشاع بتسليم PageV05P382 الكل إليه فإن أبى ms2812
~~الشريك أن يسلم نصيبه قيل للمتهب وكل الشريك في قبضه لك ونقله فإن أبى نصب
~~الحاكم من يكون في يده لهما
# فينقله ليحصل القبض
# لأنه لا ضرر على الشريك في ذلك ويتم به عقد شريكه
# فصل وتصح هبة المشاع
# وبه قال مالك والشافعي
# قال الشافعي سواء في ذلك ما أمكن قسمته
# أو لم يمكن وقال أصحاب الرأي لا تصح هبة المشاع الذي يمكن قسمته لأن
~~القبض شرط في الهبة ووجوب القسمة يمنع صحة القبض وتمامه
# فإن كان مما لا يمكن قسمته صحت هبته لعدم ذلك فيه وإن هب واحد اثنين شيئا
~~مما ينقسم لم يجز عند أبي حنيفة
# وجاز عند صاحبيه وإن وهب اثنان اثنين شيئا مما ينقسم لم يصح في قياس
~~قولهم لأن كل واحد من المتهبين قد وهب له جزء مشاع
# ولنا إن وفد هوازن لما جاؤوا يطلبون من رسول الله صلى الله عليه وسلم أو
~~يرد عليهم ما غنمه منهم قال ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم رواه
~~البخاري وهذا هبة المشاع
# وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم وقد
~~جاءه رجل ومعه كبة من شعر فقال أخذت هذه من المغنم لأصلح بردعة لي فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لك
# وروى عمرو بن سملة الضمري قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى
~~أتينا الروحاء فرأينا حمار وحش معقورا فأردنا أخذه فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم دعوه فإنه يوشك أن يجيء صاحبه فجاء رجل من بهز وهو الذي عقره
# فقال يا رسول الله شأنكم الحمار فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا
~~بكر أن يقسمه بين الناس رواه الإمام أحمد والنسائي ولأنه يجوز بيعه فجازت
~~هبته كالذي لا ينقسم ولأنه مشاع
# فأشبه ما لا ينقسم وقولهم إن وجوب القسمة يمنع صحة القبض لا يصح
# فإنه لم يمنع صحته في البيع فكذا ها هنا ومتى ms2813 كانت الهبة لاثنين فقبضاه
~~بإذنه ثبت ملكهما فيه وإن قبضه أحدهما ثبت الملك في نصيبه دون نصيب صاحبه
# فصل ومتى قلنا إن القبض شرط في الهبة لم تصح الهبة فيما لا يمكن تسليمه
~~كالعبد الآبق والجمل الشارد
# والمغصوب لغير غاصبه ممن لا يقدر على أخذه من غاصبه وبهذا يقول أبو حنيفة
~~والشافعي لأنه عقد يفتقر إلى القبض فلم يصح في ذلك كالبيع وإن وهب المغصوب
~~لغاصبه أو لم يتمكن من أخذه منه صح
# لأنه ممكن قبضه وليس لغير الغاصب القبض إلا بإذن الواهب
# فإن وكل المالك الغاصب في تقبيضه صح وإن وكل المتهب الغاصب في القبض له
~~فقبل ومضى زمن يمكن قبضه فيه صار مقبوضا وملكه المتهب وبرىء الغاصب من
~~ضمانه
# وإن قلنا القبض ليس بشرط في الهبة فمالا يعتبر فيه القبض من ذلك احتمل أن
~~لا يعتبر في صحته القدرة على التسليم وهو قول أبي ثور
# لأنه تمليك بغير عوض أشبه الوصية ويحتمل أن لا تصح هبته
# لأنه لا يصح بيعه فلم تصح هبته كالحمل في البطن وكذلك يخرج في هبة الطير
~~في الهواء والسمك في الماء إذا كان مملوكا
# فصل ولا تصح هبة الحمل في البطن واللبن في الضرع
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور لأنه مجهول معجوز عن تسليمه وفي
~~الصوف على الظهر وجهان بناء على صحة بيعه ومتى أذن له في جز الصوف
~~PageV05P383 وحلب الشاة كان إباحة وإن وهب دهن سمسمة قبل عصره أو زيت
~~زيتونه أو جفته لم يصح
# وبهذا قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# ولا نعلم لهم مخالفا ولا تصح هبة المعدوم كالذي تثمر شجرته أو تحمل أمته
~~لأن الهبة عقد تمليك في الحياة فلم تصح في هذا كله كالبيع
# فصل قال أحمد في رواية أبي داود وحرب لا تصح هبة المجهول وقال في رواية
~~حرب إذا قال شاة من غنمي يعني وهبتها لك لم يجز به قال الشافعي ويحتمل أن
~~الجهل إذا كان في حق الواهب منع الصحة لأنه غرر في حقه ms2814 وإن كان من الموهوب
~~له لم يمنعها لأنه غرر في حقه فلم يعتبر في حقه العلم بما يوهب له كالموصى
~~له وقال مالك تصح هبة المجهول
# لأنه تبرع فصح في المجهول كالنذر والوصية ووجه الأول أنه عقد تمليك لا
~~يصح تعليقه بالشروط فلم يصح في المجهول كالبيع بخلاف النذر والوصية
# فصل ولا يصح تعليق الهبة بشرط لأنها تمليك لمعين في الحياة فلم يجز
~~تعليقها على شرط كالبيع فإن علقها على شرط كقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لأم سلمة إن رجعت هديتنا إلى النجاشي فهي لك كان وعدا وإن شرط في الهبة
~~شروطا تنافي مقتضاها نحو أن يقول وهبتك هذا بشرط أن لا تهبه أو لا تبيعه أو
~~بشرط أن تهبه أو تبيعه أو بشرط أن تهب فلانا شيئا لم يصح الشرط وفي صحه
~~الهبة وجهان
# بناء على الشروط الفاسدة في البيع وإن وقت الهبة
# فقال وهبتك هذا سنة ثم يعود إلي لم يصح
# لأنه عقد تمليك لعين فلم يصح مؤقتا كالبيع
# فصل وإن وهب أمة واستثنى ما في بطنها صح في قياس قول أحمد فيمن أعتق أمه
~~واستثنى ما في بطنها
# لأنه تبرع بالأم دون ما في بطنها
# فأشبه العتق
# وبه يقول في العتق النخعي وإسحاق وأبو ثور وقال أصحاب الرأي تصح الهبة
~~ويبطل الاستثناء
# ولنا إنه لم يهب الولد فلم يملك الموهوب له كالمنفصل وكالموصى به
# فصل وإذا كان له في ذمة إنسان دين فوهبه له أو أبرأه منه أو أحله منه صح
~~وبرئت ذمة الغريم منه
# وإن رد ذلك فلم يقبله
# لأنه إسقاط فلم يفتقر إلى القبول كإسقاط القصاص والشفعة وحد القذف
~~وكالعتق والطلاق وإن قال تصدقت به عليك صح
# فإن القرآن ورد في الإبراء بلفظ الصدقة بقول الله تعالى @QB@ ودية مسلمة
~~إلى أهله إلا أن يصدقوا @QE@ النساء 93
# وإن قال عفوت لك عنه صح
# لأن الله تعالى قال @QB@ إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح
~~@QE@ البقرة 237
# يعني به الإبراء من الصداق
# وإن قال ms2815 أسقطته عنك صح
# لأنه أتى بحقيقة اللفظ الموضوع له وإن قال ملكتك إياه صح
# لأنه بمنزلة هبته إياه
# فصل فإن وهب الدين لغير من هو في ذمته أو باعه إياه لم يصح وبه قال في
~~البيع أبو حنيفة والثوري وإسحاق
# قالأحمد إذا كان لك رجل طعام قرضا فبعه من الذي هو عليه بنقد ولا تبعه من
~~غيره بنقد ولا نسيئة وإذا أقرضت رجلا دراهم أو دنانير فلا تأخذ من غيره
~~عرضا بما لك عليه وقال الشافعي إن كان الدين على معسر أو مماطل أو جاحد له
~~لم يصح البيع
# لأنه معجوز عن تسليمه وإن كان على مليء باذل له فقيه قولان PageV05P384
~~أحدهما يصح
# لأنه ابتاع بمال ثابت في الذمة فصح كما لو اشترى في ذمته ويشترط أن
~~يشتريه بعين أو يتقايضان في المجلس لئلا يكون بيع دين بدين
# ولنا إنه غير قادر على تسليمه فلم يصح كبيع الآبق فأما هبته فيحتمل أن لا
~~تصح كالبيع ويحتمل أن تصح
# لأنه لا غرر فيها على المتهب ولا الواهب فصح كهبة الأعيان
# فصل تصح البراءة من المجهول إذا لم يكن لهما سبيل إلى معرفته وقال أبو
~~حنيفة تصح مطلقا
# وقال الشافعي لا تصح إلا أنه إذا أراد ذلك قال أبرأتك من درهم إلى ألف
# لأن الجهالة إنما منعت لأجل الغرر فإذا رضي بالجملة فقد زال الغرر وصحت
~~البراءة
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجلين اختصما إليه في مواريث درست
~~اقتسما وتوخيا الحق قم استهما ثم تحالا رواه أبو داود ولأنه إسقاط فصح في
~~المجهول والطلاق وكما لو قال من درهم إلى ألف ولأن الحاجة داعية إلى تبرئة
~~الذمة ولا سبيل إلى العلم بما فيها فلو وفقت صحة البراءة على العلم لكان
~~سدا لباب عفو الإنسان عن أخيه المسلم وتبرئة ذمته فلم يجز ذلك كالمنع من
~~العتق وأما إن كان من عليه الحق يعلمه ويكتمه المستحق خوفا من أنه إذا علمه
~~لم يسمح بإبرائه منه فينبغي أن لا تصح البراءة فيه ms2816 لأن فيه تغريرا بالمشتري
~~وقد أمكن التحرز منه وقال أصحابنا لو أبرأه من مائة وهو يعتقد أنه لا شيء
~~له عليه وكان له عليه مائة ففي صحة البراءة وجهان أحدهما صحتها لأنها صادفت
~~ملكه فأسقطته كما لو علمها
# والثاني لا تصح
# لأنه أبرأة مما لا يعتقد أنه عليه فلم يكن ذلك إبراء في الحقيقة
# وأصل الوجهين ما لو باع مالا كان لموروثه يعتقد أنه باق لموروثه وكان
~~موروثه قد مات وانتقل ملكه إليه فهل يصح فيه وجهان وللشافعي قولان في البيع
~~وفي صحة الإبراء وجهان
#
# | مسألة قال ( ويقبض للطفل أبوه أو وصيه أو الحاكم أو أمينه بأمره )
# وجملة ذلك أن الطفل لا يصح قبضه لنفسه ولا قبوله لأنه ليس من أهل التصرف
~~ووليه يقوم مقامه في ذلك فإن كان له أب أمين فهو وليه لأنه أشفق عليه وأقرب
~~إليه وإن مات أبوه الأمين وله وصي فوليه وصية لأن الأب أقامه مقام نفسه
~~فجرى مجرى وكيله وإن كان الأب غير مأمون لفسق أو جنون أو مات عن غير وصي
~~فأمينه الحاكم ولا يلي ماله غير هؤلاء الثلاثة وأمين الحاكم يقوم مقامه
~~وكذلك وكيل الأب والوصي فيقوم كل واحد منهم مقام الصبي في القبول والقبض إن
~~احتيج إليه لأن ذلك قبول لما للصبي فيه حظ فكان إلى الولي كالبيع والشراء
~~ولا القبض والقبول من غير هؤلاء
# قال أحمد في رواية صالح في صبي وهبت له هبة أو تصدق عليه بصدقة فقبضت
~~الأم ذلك وأبوه حاضر فقال لا أعرف للأم قبضا ولا يكون إلا للأب وقال عثمان
~~رضي الله عنه أحق من يجوز على الصبي أبوه وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه
~~خلافا لأن القبض إنما يكون من المتهب أو نائبه والولي نائب بالشرع فصح قبضه
~~له أما غيره فلا نيابة له ويحتمل أن يصح القبض والقبول من غيرهم عند عدمهم
~~لأن الحاجة داعية إلى ذلك فإن الصبي قد يكون في مكان لا حاكم فيه وليس له
~~أب ولا وصي ويكون فقيرا لا ms2817 غنى به عن الصدقات فإن لم PageV05P385 يصح قبض
~~غيرهم له انسد باب وصولها إليه فيضيع ويهلك ومراعاة حفظه عن الهلاك أولى من
~~مراعاة الولاية فعلى هذا للأم القبض له وكل من يليه من أقاربه وغيرهم وإن
~~كان الصبي مميزا فحكمه حكم الطفل في قيام وليه مقامه لأن الولاية لا تزول
~~عنه قبل البلوغ إلا أنه إذا قبل لنفسه وقبض لها صح لأنه من أهل التصرف فإنه
~~يصح بيعه وشراؤه بإذن الولي فها هنا أولى ولا يحتاج إلى إذن الولي ها هنا
~~لأنه محض مصلحة ولا ضرر فيه فصح من غير إذن وليه كوصيته وكسب المباحات
~~ويحتمل أن يقف صحة القبض منه على إذن وليه دون القبول لأن القبض يحصل به
~~مستوليا على المال فلا يؤمن تضييعه له وتفريطه فيه فيتعين حفظه عن ذلك
~~بوقفه على إذن وليه كقبضه لوديعته وأما القبول فيحصل له به الملك من غير
~~ضرر فجاز من غير إذن كاحتشاشه واصطياده
# فصل فإن وهب الأب لابنه شيئا قام مقامه في القبض والقبول إن احتيج إليه
~~قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا وهب
~~لولده الطفل دارا بعينها أو عبدا بعينه وقبضه له من نفسه وأشهد عليه إن
~~الهبة تامة هذا قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وروينا معنى ذلك عن
~~شريح وعمر بن عبد العزيز ثم إن كان الموهوب مما يفتقر إلى قبض اكتفى بقوله
~~قد وهبت هذا لابني وقبضته له لأنه يغني عن القبول كما ذكرنا ولا يغني قوله
~~قد قبلته لأن القبول لا يغني عن القبض وإن كان مما لا يفتقر اكتفي بقوله قد
~~وهبت هذا لابني ولا يحتاج إلى ذكر قبض ولا قبول قال ابن عبد البر أجمع
~~الفقهاء على أن هبة الأب لابنه الصغير في حجره لا يحتاج إلى قبض وأن
~~الإشهاد فيها يغني عن القبض وإن وليها أبوه لما رواه مالك عن الزهري عن ابن
~~المسيب أن عثمان قال من نحل ولدا له صغيرا ms2818 لم يبلغ أن يحوز نحلة فأعلن ذلك
~~وأشهد على نفسه فهي جائزة وإن وليها أبوه وقال القاضي لا بد في هبة الولد
~~من أن يقول قد قبلته وهذا مذهب الشافعي لأن الهبة عندهم لا تصح إلا بإيجاب
~~وقبول
# وقد ذكرنا من قبل أن قرائن الأحوال ودلالتها تغني عن لفظ القبول ولا أدل
~~على القبول من كون القابل هو الواهب فاعتبار لفظ لا يفيد معنى من غير ورود
~~الشرع به تحكم لا معنى له مع مخالفته لظاهر حال النبي صلى الله عليه وسلم
~~وصحابته وليس هذا مذهبا لأحمد فقد فال في روابة حرب في رجل أشهد بسهم من
~~ضيعته وهي معروفة لابنه وليس له ولد غيره فقال أحب إلي أن يقول عند الإشهاد
~~قد له فإن سها قال إذا كان مفرزا رجوت فقد ذكر أحمد أنه يكتفي بقوله قد
~~قبضته وأنه يرجو أن يكتفي مع التمييز بالإشهاد فحسب وهذا موافق للإجماع
~~المذكور عن سائر العلماء وقال بعض أصحابنا يكتفي بأحد لفظين إما أن يقول قد
~~قبلته أو قبضته لأن القبول يغني عن القبض وظاهر كلام أحمد ما ذكرناه ولا
~~فرق بين الأثمان وغيرها فيما ذكرنا وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وقال مالك
~~إن وهب له ما يعرف بعينه كالأثمان لم يجز إلا أن يضعها على يد غيره لأن
~~الأب قد يتلف ذلك ويتلف بغير سببه ولا يمكن أن يشهد على شيء بعينه فلا ينفع
~~القبض شيئا
# ولنا إن ذلك مما لا تصح هبته فإذا وهبه لابنه الصغير وقبضه له وجب أن تصح
~~كالعروض
# فصل وإن كان الواهب للصبي غير الأب من أوليائه فقال أصحابنا لا بد من أن
~~يوكل من يقبل PageV05P386 للصبي ويقبض له ليكون الإيجاب منه والقبول والقبض
~~من غيره كما في البيع بخلاف الأب فإنه يجوز أن يوجب ويقبل ويقبض لكونه يجوز
~~أن يبيع لنفسه والصحيح عندي أن الأب وغيره في هذا سواء لأنه عقد يجوز أن
~~يصدر منه ومن وكيله فجاز له أن يتولى طرفيه كالأب وفارق البيع ms2819 فإنه لا يجوز
~~أن يوكل من يشتري له ولأن البيع عقد معاوضة ومرابحة فيتهم في عقده لنفسه
~~والهبة محض مصلحة لا تهمة فيها وهو ولي فيه فجاز أن يتولى طرق العقد كالأب
~~ولأن البيع منع منه لما يأخذه من العوض لنفسه من مال الصبي وهو هاهنا يعطي
~~ولا يأخذ فلا وجه لمنعه من ذلك وتوقيفه على توكيل غيره ولأننا قد ذكرنا أنه
~~يستغني بالإيجاب والإشهاد إلى القبض والقبول فلا حاجة إلى التوكيل فيهما مع
~~غناه عنهما
# فصل فأما الهبة من الصبي لغيره فلا تصح سواء أذن فيها الولي أو لم يأذن
~~لأنه محجور عليه لحفظ نفسه فلم يصح تبرعه كالسفيه وأما العبد فلا يجوز أن
~~يهب إلا بإذن سيده لأنه مال لسيده وماله مال لسيده فلا يجوز له إزالة ملك
~~سيده عنه بغير إذنه كالأجنبي وله أن يقبل الهبة بغير إذن سيده نص عليه أحمد
~~لأنه تحصيل للمال للسيد فلم يعتبر إذنه فيه كالألفاظ وما وهبه لسيده لأنه
~~من اكتسابه فأشبه اصطياده
#
# | مسألة قال ( وإذا فاضل بين ولده في العطية أمر برده كأمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم )
# وجملة ذلك أنه يجب على الإنسان التسوية بين أولاده في العطية إذا لم يختص
~~أحدهم بمعنى يبيح التفضيل فإن خص بعضهم بعطيته أو فاضل بينهم فيها أثم
~~ووجبت عليه التسوية بأحد أمرين إما رد ما فضل به البعض وإما إتمام نصيب
~~الآخر قال طاوس لا يجوز ذلك ولا رغيف محترق وبه قال ابن المبارك وروي معناه
~~عن مجاهد وعروة وكان الحسن يكرهه ويجيزه في القضاء وقال مالك والليث
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ذلك جائز وروي معنى ذلك عن شريح وجابر بن
~~زيد والحسن بن صالح لأن أبا بكر رضي الله عنه نحل عائشة ابنته جذاذ عشرين
~~وسقا دون سائر ولده واحتج الشافعي بقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث
~~النعمان بن بشير أشهد على هذا غير فأمره بتأكيدها دون الرجوع فيها ولأنها
~~عطية تلزم بموت الأب فكانت جائزة كما لو سوى ms2820 بينهم
# ولنا ما روى النعمان بن بشير قال تصدق علي أبي ببعض ماله فقالت أمي عمرة
~~بنت رواحة لا أرضى حتى تشهد عليها رسول الله صلى الله عليه وسلم فجاء أبي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ليشهده على صدقته فقال أكل ولدك أعطيت مثله
~~قال لا قال فاتقوا الله واعدلوا بين أولادكم قال فرجع أبي فرد تلك الصدقة
~~وفي لفظ قال فأرجعه وفي لفظ قال فأردده وفي لفظ سو بينهم وهو حديث صحيح
~~متفق عليه وهو دليل على التحريم لأنه سماه جورا وأمر برده وامتنع من
~~الشهادة عليه والجور حرام والأمر يقتضي الوجوب ولأن بعضهم يورث بينهم
~~العداوة والبغضاء وقطيعة الرحم فمنع منه كتزويج المرأة على عمتها أو خالتها
# وقول أبي بكر لا يعارض النبي صلى الله عليه وسلم ولا يحتج به معه
# ويحتمل أن أبا بكر رضي الله عنه خصها بعطيته لحاجتها وعجزها عن الكسب
~~والتسبب فيه مع اختصاصها بفضلها وكونها أم المؤمنين زوج PageV05P387 رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وغير ذلك من فضائلها ويحتمل أن يكون قد نحلها ونحل
~~غيرها من ولده أو نحلها وهو يريد أن ينحل غيرها فأدركه الموت قبل ذلك
~~ويتعين حمل حديثه على أحد هذه الوجوه لأن حمله على مثل محل النزاع منهي عنه
~~وأقل أحو الهالكراهة والظاهر من حال أبي بكر اجتناب المكروهات وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم فأشهد على هذا غيري ليس بأمر لأن أدنى أحوال الأمر
~~الاستحباب والندب ولا خلاف في كراهة هذا وكيف يجوز أن يأمره بتأكيد مع أمره
~~برده وتسميته إياه جورا وحمل الحديث على هذا حمل لحديث النبي صلى الله عليه
~~وسلم على التناقض والتضاد ولو أمر النبي صلى الله عليه وسلم بإشهاد غيره
~~امتثل بشير أمره ولم يرد وإنما هذا تهديد له على هذا فيفيد ما أفاده النهي
~~عن إتمامه والله أعلم
# فصل فإن خص بعضهم لمعنى يقتضي تخصيصه مثل اختصاصه بحاجة أو زمانة أو عمى
~~أو كثرة عائلة أو اشتغاله بالعلم أو نحوه من ms2821 الفضائل أو صرف عطيته عن بعض
~~ولده لفسقه أو بدعته أو لكونه يستعين بما يأخذه على معصية الله أو ينفقه
~~فيها فقد روي عن أحمد ما يدل على جواز ذلك لقوله في تخصيص بعضهم بالوقف لا
~~بأس به إذا كان لحاجة وأكرهه إذا كان على سبيل الأثرة والعطية في معناه
~~ويحتمل ظاهر لفظه المنع من التفضيل والتخصيص على كل حال لكون النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يستفصل بشيرا في عطيته والأول أولى إن شاء الله لحديث
~~أبي بكر ولأن بعضهم اختص بمعنى يقتضي العطية فجاز أن يختص بها كما لو اختص
~~القرابة وحديث بشير قضية في عين لا عموم لها وترك النبي صلى الله عليه وسلم
~~الاستفصال يجوز أن يكون لعلمه بالحال فإن قيل لو علم بالحال لماقال ألك ولد
~~غيره قلنا يحتمل أن يكون السؤال ها هنا لبيان العلة كما قال عليه السلام
~~للذي سأله عن بيع الرطب بالتمر أينقص الرطب إذا يبس قال نعم فلا إذا وقد
~~علم أن الرطب ينقص لكان نبه السائل بهذا على علة المنع من البيع كذا هاهنا
# فصل ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية وكراهة التفضيل قال
~~إبراهيم كانوا يستحبون أن يسووا بينهم حتى في القبل إذا ثبت هذا فالتسوية
~~المستحبة أن يقسم بينهم على حسب قسمة الله تعالى الميراث فيجعل للذكر مثل
~~حظ الأنثيين وبهذا قال عطاء وشريح وإسحاق ومحمد بن الحسن
# قال شريح لرجل قسم ماله بين ولده ارددهم إلى سهام الله تعالى وفرائضه
# وقال عطاء ما كانوا يقسمون إلا على كتاب الله تعالى وقال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي وابن المبارك تعطى الأنثى مثل ما يعطى الذكر لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لبشير بن سعد سو بينهم وعلل ذلك بقوله أيسرك أن يستووا في
~~برك قال نعم قال فسو بينهم والبنت كالابن في استحقاق برها وكذلك في عطيتها
# وعن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم سووا بين أولادكم في
~~العطية ولو كنت ms2822 مؤثرا لآثرت النساء على الرجال رواه سعيد في سننه
# ولأنه عطية في الحياة فاستوى فيها الذكر والأنثى كالنفقة والكسوة
# ولنا إن الله تعالى قسم بينهم فجعل للذكر مثل حظ الأنثيين وأولى ما اقتدى
~~بقسمة الله ولأن العطية في PageV05P388 الحياة أحد حالي العطية فيجعل للذكر
~~مثل حظ الأنثيين كحالة الموت يعني الميراث يحققه أن العطية استعجال لما
~~يكون بعد الموت فينبغي أن تكون على حسبه كما أن معجل الزكاة قبل وجوبها
~~يؤديها على صفة أدائها بعد وجوبها وكذلك الكفارات المعجلة ولأن الذكر أحوج
~~من الأنثى من قبل أنهما إذا تزوجا جميعا فالصداق والنفقة ونفقة الأولاد على
~~الذكر والأنثى لها ذلك فكان أولى بالتفضيل لزيادة حاجته وقد قسم الله تعالى
~~الميراث ففضل الذكر مقرونا بهذا المعنى فتعلل به ويتعدى ذلك إلى العطية في
~~الحياة
# وحديث بشير قضية في عين وحكاية حال لا عموم لها وإنما ثبت حكمها فيما
~~ماثلها ولا نعلم حال أولاد بشير هل كان فيهم أنثى أو لا ولعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم قد علم أنه ليس له إلا ولد ذكر ثم تحمل التسوية على القسمة
~~على كتاب الله تعالى ويحتمل أنه أراد التسوية في أصل العطاء لا في صفته فإن
~~القسمة لا تقتضي التسوية من كل وجه وكذلك الحديث الآخر ودليل ذلك قول عطاء
~~ما كانوا يقسمون إلا على كتاب الله تعالى وهذا خبر عن جميعهم على أن الصحيح
~~من خبر ابن عباس أنه مرسل
# فصل وليس عليه التسوية بين سائر أقاربه ولا إعطاؤهم على قدر مواريثهم
~~سواء كانوا من جهة واحدة كإخوة وأخوات وأعمام وبني عم أو من جهات كبنات
~~وأخوات وغيرهم وقال أبو الخطاب المشروع في عطية الأولاد وسائر الأقارب أن
~~يعطيهم على قدر ميراثهم فإن خالف وفعل فعليه أن يرجع ويعمهم بالنحلة لأنهم
~~في معنى الأولاد فثبت فيهم مثل حكمهم
# ولنا إنها عطية لغير الأولاد في صحته فلم تجب عليه التسوية كما لو كانوا
~~غير وارثين ولأن الأصل إباحة تصرف الإنسان في ماله كيف شاء ms2823 وإنما وجبت
~~التسوية بين الأولاد بالخبر وليس غيرهم في معناهم لأنهم استووا في وجوب بر
~~والدهم فاستووا في عطيته وبهذا علل النبي صلى الله عليه وسلم حين قال أيسرك
~~أن يستووا في برك قال نعم قال فسو بينهم ولم يوجد هذا في غيرهم ولأن للوالد
~~الرجوع فيما أعطى ولده فيمكنه أن يسوي بينهم باسترجاع ما أعطاه لبعضهم ولا
~~يمكن ذلك في غيرهم ولأن الأولاد لشدة محبة الوالد لهم وصرف ماله إليهم عادة
~~يتنافسون في ذلك ويشتد عليهم تفضيل بعضهم ولا يساويهم في ذلك غيرهم فلا يصح
~~قياسه عليهم ولا نص في غيرهم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قد علم لبشير
~~زوجة ولم يأمره بإعطائها شيئا حين أمره بالتسوية بين أولاده ولم يسأله هل
~~لك وارث غير ولدك
# فصل والأم في المنع من المفاضلة بين الأولاد كالأب لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم ولأنها أحد الوالدين فمنعت
~~بالتفضيل كالأب ولأن ما يحصل بتخصيص الأب بعض ولده من الحسد والعداوة يوجد
~~مثله في تخصيص الأم بعض ولدها فثبت لها مثل حكمه في ذلك
# فصل وقول الخرقي أمر يرده يدل على أن للأب الرجوع فيما وهب لولده وهو
~~ظاهر مذهب أحمد سواء قصد برجوعه التسوية بين الأولاد أو لم يرد وهذا مذهب
~~مالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي ثور وعن أحمد رواية أخرى ليس له
~~الرجوع فيها وبها قال أصحاب الرأي والثوري والعنبري لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم العائد PageV05P389 في هبته كالعائد في قيئه متفق عليه وعن عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه قال من وهب هبة يرى أنه أراد بها صلة رحم أو على
~~وجه صدقة فإنه لا يرجع فيها ومن وهب هبة أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع
~~فيها إذا لم يرض منها رواه مالك في الموطأ ولأنها هبة يحصل بها الأجر من
~~الله تعالى فلم يجر الرجوع فيها كصدقة التطوع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لبشير بن سعد فاردده وروي فارجعه ms2824 رواه
~~كذلك مالك عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن النعمان فأمره بالرجوع في
~~هبته وأقل أحوال الأمر الجواز وقد امتثل بشير بن سعد في ذلك فرجع في هبته
~~لولده ألا تراه قال في الحديث فرحع أبي فرد تلك الصدقة وحمل الحديث على أنه
~~لم يكن أعطاه شيئا يخالف ظاهر الحديث لقوله تصدق علي أبي بصدقة وقول بشير
~~إني نحلت ابني غلاما يدل على أنه كان قد أعطاه وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم فاردده وقوله فارجعه وروى طاوس عن ابن عمر وابن عباس يرفعان الحديث
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس لأحد أن يعطي عطية فيرجع فيها
~~إلا الوالد فيما يعطي ولده رواه الترمذي وقال حديث حسن وهذا يخص عموم ما
~~رواه ويفسره وقياسهم منقوض بهبة الأجنبي فإن فيها أجرا وثوابا فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ندب إليها وعندهم له الرجوع فيها والصدقة على الوالد
~~كمسألتنا وقد دل حديث النعمان بن بشير على الرجوع في الصدقة لقوله تصدق علي
~~أبي بصدقة
# فصل وظاهر كلام الخرقي أن الأم كالأب في الرجوع في الهبة لأن قوله وإذا
~~فاضل بين أولاده يتناول كل والد ثم قال في سياقه أمر برده فيدخل فيه الأم
~~وهذا مذهب الشافعي لأنها داخلة في قوله إلا الوالد فيما يعطي ولده ولأنها
~~لما دخلت في قول النبي صلى الله عليه وسلم سووا بين أولادكم ينبغي أن يتمكن
~~من التسوية والرجوع في الهبة طريق في التسوية وربما تعين طريقا فيها إذا لم
~~يمكن إعطاء الآخر مثل عطية الأول ولأنها لما دخلت في المعنى في حديث بشير
~~بن سعد فينبغي أن تدخل في جميع مدلوله لقوله فاردده وقوله فارجعه ولأنها
~~لما ساوت الأب في تحريم تفضيل بعض ولدها ينبغي أن تساويه في التمكن من
~~الرجوع فيما فضله به تخليصا من الإثم وإزالة للتفضيل المحرم كالأب والمنصوص
~~عن أحمد أنه ليس لها الرجوع قال الأثرم قلت لأبي عبدالله الرجوع للمرأة
~~فيما أعطته ولدها كالرجل قال ليس ms2825 هي عندي في هذا كالرجل لأن للأب أن يأخذ
~~من مال ولده والأم لا تأخذ وذكر حديث عائشة أطيب ما أكل الرجل من كسبه وأن
~~ولده من كسبه أي كأنه الرجل قال أصحابنا والحديث حجة لنا فإنه خص الوالد
~~وهو بإطلاقه إنما يتناول الأب دون الأم والفرق بينهما أن للأب ولاية على
~~ولده ويجوز جميع المال في الميراث والأم بخلافه وقال مالك للأم الرجوع في
~~هبة ولدها ما كان أبوه حيا فإن كان ميتا فلا رجوع لها لأنها هبة ليتيم وهبة
~~اليتيم لازمة كصدقة التطوع ومن مذهبه أنه لا يرجع في صدقة التطوع
# فصل ولا فرق فيما ذكرنا بين الهبة والصدقة وهو قول الشافعي وفرق مالك
~~وأصحاب الرأي بينهما فلم يجيزوا الرجوع في الصدقة بحال واحتجوا بحديث عمر
~~من وهب هبة وأراد بها صلة رحم أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع
# PageV05P390 ولنا حديث النعمان بن بشير فإنه قال تصدق علي أبي بصدقة وقال
~~فرجع أبي فرد تلك الصدقة وأيضا عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~الوالد فيما يعطي ولده وهذا يقدم قول عمر ثم هو خاص في الوالد وحديث عمر
~~عام فيجب تقديم الخاص
# فصل وللرجوع في هبة الولد شروط أربعة أحدها أن تكون باقية في ملك الابن
~~فإن خرجت عن ملكه ببيع أو هبة أو وقف أو إرث أو غير ذلك لم يكن له الرجوع
~~فيها لأنه إبطال لملك غير الوالد وإن عادت إليه بسبب جديد كبيع أو هبة أو
~~وصية أو إرث ونحو ذلك لم يملك الرجوع فيها لأنها عادت بملك جديد لم يستفده
~~من قبل أبيه فلا يملك فسخه وإزالته كالذي لم يكن موهوبا له وإن عادت إليه
~~بفسخ البيع لعيب أو إقالة أو فلس المشتري ففيه وجهان أحدهما يملك الرجوع
~~لأن السبب المزيل ارتفع وعاد الملك بالسبب الأول فأشبه ما لو فسخ البيع
~~بخيار المجلس أو خيار الشرط
# والثاني لا يملك الرجوع لأن الملك عاد إليه بعد استقرار ملك من انتقل
~~إليه عليه ms2826 فأشبه ما لو عاد إليه بهبة فأما إن عاد إليه للفسخ بخيار الشرط
~~أو خيار المجلس فله الرجوع لأن الملك لم يستقر عليه
# فصل الثاني أن تكون العين باقية في تصرف الولد بحيث يملك التصرف في
~~رقبتها فإن استولد الأمة لم يملك الأب الرجوع فيها لأن الملك فيها لا يجوز
~~نقله إلى غير سيدها وإن رهن العين أو أفلس وحجر عليه لم يملك الأب الرجوع
~~فيها لأن في ذلك إبطالا لحق غير الولد فإن زال المانع من التصرف فله الرجوع
~~لأن ملك الابن لم يزل وإنما طرأ معنى قطع التصرف مع بقاء الملك فمنع الرجوع
~~فإذا زال المنع والكتابة كذلك عند من لا يرى بيع المكاتب وهو مذهب الشافعي
~~وجماعة سواه فأما من أجاز بيع المكاتب فحكمه حكم المستأجر والمزوج
# وأما التدبير فالصحيح أنه لا يمنع البيع فلا يمنع الرجوع وإن قلنا يمنع
~~البيع منع الرجوع وكل تصرف لا يمنع الابن التصرف في الرقبة كالوصية والهبة
~~قبل القبض فيما يفتقر إليه والوطء والتزويج والإجارة والكتابة والتدبير إن
~~قلنا لا يمنع البيع والمزارعة عليها وجعلها مضاربة أو في عقد شركة فكل ذلك
~~لا يمنع الرجوع لأنه لا يمنع تصرف الابن في رقبتها وكذلك العتق المعلق على
~~صفة وإذا رجع وكان التصرف لازما كالإجارة والتزويج والكتابة فهو باق بحاله
~~لأن الابن لا يملك إبطاله فكذلك من انتقل إليه
# وإن كان جائزا كالوصية والهبة قبل القبض بطل لأن الابن يملك إبطاله
# وأما التدبير والعتق المعلق بصفة فلا يبقى حكمهما في حق الأب ومتى عاد
~~إلى الابن عاد حكمهما فأما البيع الذي للابن فيه خيار إما لشرط أو عيب في
~~الثمن أو غير ذلك فيمنع الرجوع لأن الرجوع يتضمن فسخ ملك الابن في عوض
~~المبيع ولم يثبت له ذلك من جهته وإن وهبه الابن لابنه لم يملك الرجوع فيه
~~لأن رجوعه إبطال لملك غير ابنه فإن رجع الابن في هبته احتمل أن يملك الأب
~~الرجوع في هبته حينئذ لأنه فسخ هبته برجوعه فعاد إليه ms2827 الملك بالسبب الأول
~~ويحتمل أن لا يملك الأب الرجوع
# لأنه رجع إلى ابنه بعد استقرار ملك غيره عليه فأشبه ما لو وهبه ابن الابن
~~لأبيه
# PageV05P391 فصل الثالث أن لا يتعلق بها رغبة لغير الولد فإن تعلقت بها
~~رغبة لغيره مثل أن يهب ولده شيئا فيرغب الناس في معاملته وأدانوه ديونا أو
~~رغبوا في مناكحته فزوجوه إن كان ذكرا أو تزوجت الأنثى لذلك فعن أحمد
~~روايتان أولاهما ليس له الرجوع
# قال أحمد في رواية أبي الحارث في الرجل يهب لابنه مالا فله الرجوع إلا أن
~~يكون غربه قوما فإن غربه فليس له أن يرجع فيها وهذا مذهب مالك لأنه تعلق به
~~حق غير الابن ففي الرجوع إبطال حقه وقد قال عليه السلام لا ضرر ولا ضرار
~~وفي الرجوع ضرر ولأن في هذا تحيلا على إلحاق الضرر بالمسلمين ولا يجوز
~~التحيل على ذلك
# والثانية له الرجوع لعموم الخبر ولأن حق المتزوج والغريم لم يتعلق بعين
~~هذا المال فلم يمنع الرجوع فيه
# فصل الرابع أن لا تزيد زيادة متصلة كالسمن والكبر وتعلم صنعة فإن زادت
~~فعن أحمد روايتان إحداهما لا تمنع الرجوع وهو مذهب الشافعي
# لأنها زيادة في الموهوب فلم تمنع الرجوع كالزيادة قبل القبض والمنفصلة
# والثانية تمنع وهو مذهب أبي حنيفة لأن الزيادة للموهوب له لكونها نماء
~~ملكه ولم تنتقل إليه من جهة أبيه فلم يملك الرجوع فيها كالمنفصلة وإذا
~~امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في الأصل لئلا يقتضي إلى سوء المشاركة وضرر
~~التشقيص ولأنه استرجاع للمال بفسخ عقد لغير عيب في عوضه فمنعه الزيادة
~~المتصلة كاسترجاع الصداق بفسخ النكاح أو نصفه بالطلاق أو رجوع البائع في
~~المبيع لفلس المشتري ويفارق الرد بالعيب من جهة أن الرد من المشتري وقد رضي
~~ببدل الزيادة وإن فرض الكلام فيما إذا باع عرضا بعرض فزاد أحدهما ووجد
~~المشتري الآخر به عيبا قلنا بائع المعيب سلط مشتريه على الفسخ ببيعه المعيب
~~فكأن الفسخ وجد منه ولهذا قلنا فيما إذا فسخ الزوج النكاح لعيب المرأة قبل
~~الدخول ms2828 لا صداق لها كما لو فسخته وعلى هذا لا فرق بين الزيادة في العين
~~كالسمن والطول ونحوهما أو في المعاني كتعلم الصناعة أو الكتابة أو القرآن
~~أو علم أو إسلام أو قضاء دين عنه وبهذا قال محمد بن الحسن وقال أبو حنيفة
~~الزيادة بتعليم القرآن وقضاء الدين عنه لا تمنع الرجوع
# ولنا إنها زيادة لها مقابل من الثمن فمنعت الرجوع كالسمن وتعلم الصنعة
~~وإن زاد ببرئه من مرض أو صمم منع الرجوع كسائر الزيادات وإن كانت زيادة
~~العين أو التعليم لا تزيد في قيمته شيئا أو ينقص منها لم يمنع الرجوع لأن
~~ذلك ليس بزيادة في المالية وأما الزيادة المنفصلة كولد البهيمة وثمرة
~~الشجرة وكسب العبد فلا تمنع الرجوع بغير اختلاف نعلمه والزيادة للولد لأنها
~~حادثة في ملكه ولا تتبع في الفسوخ فلا تتبع ها هنا
# وذكر القاضي وجها آخر أنها للأب وهو بعيد فإن كانت الزيادة ولد أمة لا
~~يجوز التفريق بينه وبين أمه منع الرجوع لأنه يلزم منه التفريق بينه وبين
~~أمه وذلك محرم إلا أن نقول إن الزيادة المنفصلة للأب فلا يمنع الرجوع لأنه
~~يرجع فيهما جميعا أو يرجع في الأم ويتملك الولد من مال ولده
# فصل وإن قصر العين أو فصلها فلم تزد قيمتها لم تمنع الرجوع لأن العين لم
~~تزد ولا القيمة وإن زادت قيمتها فهي زيادة متصلة هل تمنع الرجوع أم لا يبني
~~على الروايتين في السمنة ويحتمل أن تمنع هذه الزيادة PageV05P392 الرجوع
~~بكل حال لأنها حاصلة بفعل الابن فجرت مجرى العين الحاصلة بفعله بخلاف السمن
~~فإنه يحتمل أن يكون للأب فلا يمنع الرجوع لأنه نماء العين فيكون تابعا لها
~~وإن وهبه حاملا فولدت في يد الابن فهي زيادة متصلة في الولد ويحتمل أن يكون
~~الولد زيادة منفصلة إذا قلنا الحمل لا حكم له وإن وهبه حاملا ثم رجع فيها
~~حاملا جاز إذا لم تزد قيمتها وإن زادت قيمتها فهي زيادة منفصلة وإن وهبته
~~حائلا فحملت فهي زيادة منفصلة وله الرجوع فيها دون حملها ms2829
# وإن قلنا إن الحمل لا حكم له فزادت به قيمتها فهي زيادة متصلة
# وإن لم تزد قيمتها جاز الرجوع فيها وإن وهبه نخلا فحملت فهي قبل التأبير
~~زيادة متصلة وبعده زيادة منفصلة
# فصل وإن تلف بعض العين أو نقصت قيمتها لم يمنع الرجوع فيها ولا ضمان على
~~الابن فيما تلف منها لأنها تتلف على ملكه وسواء تلف بفعل الابن أو بغير
~~فعله وإن جنى العبد جناية تعلق أرشها برقبته فهو كنقصانه بذهاب بعض أجزائه
~~وللأب الرجوع فيه فإن رجع فيه ضمن أرش الجناية وإن جنى على العبد فرجع الأب
~~فيرجع الأب فيه فأرش الجناية عليه للابن لأنه بمنزلة الزيادة المنفصلة فإن
~~قيل فلو أراد الأب الرجوع في الرهن وعليه فكاكه لم يملك ذلك فكيف ملك
~~الرجوع في العبد الجاني إذا أدى أرش جنايته قلنا الرهن يمنع التصرف في
~~العين بخلاف الجناية ولأن فك الرهن فسخ لعقد عقده الموهوب له وها هنا لم
~~يتعلق الحق به من جهة العقد فافترقا
# فصل والرجوع في الهبة أن يقول قد رجعت فيها أو ارتجعتها أو ارتددتها أو
~~نحو ذلك من الألفاظ الدالة على الرجوع ولا يحتاج إلى حكم حاكم وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح الرجوع إلا بقضاء قاض لأن ملك الموهوب له
~~مستقر
# ولنا إنه خيار في فسخ عقد فلم يفتقر إلى قضاء كالفسخ بخيار الشرط
# فأما إن أخذ ما وهبه لولده فإن نوى به الرجوع كان رجوعا والقول قوله في
~~نيته وإن لم يعلم هل نوى الرجوع أو لا وكان ذلك بعد موت الأب فإن لم توجد
~~قرينة تدل على الرجوع لم يحكم بكونه رجوعا
# لأن الأخذ يحتمل الرجوع وغيره فلا نزيل حكما يقينا بأمر مشكوك فيه
# وإن اقترنت به قرائن دالة على الرجوع فيه وجهان أحدهما يكون رجوعا اختاره
~~ابن عقيل لأننا اكتفينا في العقد بدلالة الحال ففي الفسخ أولى
# ولأن لفظ الرجوع إنما كان رجوعا لدلالته عليه فكذلك كلما دل عليه والآخر
~~لا يكون رجوعا وهو مذهب الشافعي ms2830
# لأن الملك ثابت للموهوب له يقينا فلا يزول إلا بالصريح ويمكن أن يبنى هذا
~~على نفس العقد فمن أوجب الإيجاب والقبول فيه لم يكتف ها هنا إلا بلفظ يقتضي
~~زواله ومن اكتفى في العقد بالمعاطاة الدالة على الرضا به فها هنا أولى وإن
~~نوى الرجوع من غير فعل ولا قول لم يحصل الرجوع وجها واحدا لأنه إثبات الملك
~~على مال مملوك لغيره فلم يحصل بمجرد النية كسائر العقود وإن علق الرجوع
~~بشرط فقال إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت في الهبة لم يصح لأن الفسخ للعقد لا
~~يقف على شرط كما لا يقف العقد عليه
#
# | مسألة قال ( فإن مات ولم يردده فقد ثبت لمن وهب له إذا كان ذلك في صحته
~~)
# يعني إدا فاضل بين ولده في العطايا أو خص بعضهم بعطية ثم مات قبل أن
~~يسترده ثبت ذلك للموهوب له PageV05P393 ولزم وليس لبقية الورثة الرجوع
# هذا المنصوص عن أحمد في رواية محمد بن الحكم والميموني وهو اختيار الخلال
~~وصاحبه أبي بكر وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأكثر أهل العلم وفيه
~~رواية أخرى عن أحمد أن لسائر الورثة أن يرتجعوا ما وهبه اختاره ابن بطة
~~وأبو حفص العكبريان وهو قول عروة بن الزبير وإسحاق وقال أحمد عروة قد روى
~~الأحاديث الثلاثة حديث عائشة وحديث عمر وحديث عثمان وتركها وذهب إلى حديث
~~النبي صلى الله عليه وسلم يرد في حياة الرجل وبعد موته وهذا قول إسحاق إلا
~~أنه قال إذا مات الرجل فهو ميراث بينهم لا يسع أن ينتفع أحد بما أعطى دون
~~إخوته وأخواته
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم سمى ذلك جورا بقوله لا تشهدني علي جور
~~والجور حرام لا يحل للفاعل فعله ولا للمعطي تناوله والموت لا يغيره عن كونه
~~جورا حراما فيجب رده
# ولأن أبا بكر وعمر أمرا قيس بن سعد أن يرد قسمة أبيه حين ولد له ولد ولم
~~يكن علم به ولا أعطاه شيئا وكان ذلك بعد موت سعد فروى سعيد بإسناده من
~~طريقين ms2831 أن سعد بن عبادة قسم ماله بين أولاده وخرج إلى الشام فمات بها ثم
~~ولد بعد ذلك ولد فمشى أبو بكر وعمر رضي الله عنهما إلى قيس بن سعد فقالا إن
~~سعدا قسم ماله ولم يدر ما يكون وإنا نرى أن ترد هذه القسمة فقال قيس لم أكن
~~لأغير شيئا صنعه سعد ولكن نصيبي له وهذا معنى الخبر ووجه القول الأول قول
~~أبي بكر رضي الله عنه لعائشة لما نحلها نحلا وددت لو أنك كنت حزتيه فدل على
~~أنها لو كانت حازته لم يكن له الرجوع وكذلك قول عمر لا نحلة إلا نحلة
~~يحوزها الولد دون الوالد ولأنها عطية لولده فلزمت بالموت كما لو انفرد
~~وقوله إذا كان ذلك في صحته يدل على أن عطيته في مرض موته لبعض ورثته لا
~~تنفذ
# لأن العطايا في مرض الموت بمنزلة الوصية في أنها تعتبر من الثلث إذا كانت
~~لأجنبي إجماعا فكذلك لا تنفذ في حق الوارث
# قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم أن حكم الهبات في المرض
~~الذي يموت فيه الواهب حكم الوصايا هذا مذهب المديني والشافعي والكوفي فإن
~~أعطى أحد بنيه في صحته ثم أعطى الآخر في مرضه فقد توقف أحمد فيه فإنه سئل
~~عمن زوج ابنه فأعطى عنه الصداق ثم مرض الأب وله ابن آخر هل يعطيه في مرضه
~~كما أعطى الآخر في صحته فقال لو كان أعطاه في صحته فيحتمل وجهين أحدهما لا
~~يصح لأن عطيته في مرضه كوصيته ولو وصى له لم يصح فكذلك إذا أعطاه
# والثاني يصح لأن التسوية بينهما واجبة ولا طريق لها في هذا الموضع إلا
~~بعطية الآخر فتكون واجبة فتصح كقضاء دينه
# فصل قال أحمد أحب أن لا يقسم ماله ويدعه على فرائض الله تعالى
# لعله أن يولد له فإن أعطى ولده ماله ثم ولد له فأعجب إلى أن يرجع فيسوي
~~بينهم يعني يرجع في الجميع أو يرجع في بعض ما أعطى كل واحد منهم ليدفعوه
~~إلى هذا الولد ms2832 الحادث ليساوي إخوته فإن كان هذا الولد الحادث بعد الموت لم
~~يكن له الرجوع على إخوته لأن العطية لزمت بموت أبيه إلا على الرواية الأخرى
~~التي ذهب إليها أبا عبدالله بن بطة ولا خلاف في أنه يستحب من أعطى أن يساوي
~~أخاه في عطيته ولذلك أمر أبو بكر وعمر رضي الله عنهما قيس بن سعد برد قسمه
~~أبيه ليساووا المولود الحادث بعد موت أبيه PageV05P394 فصل وللأب أن يأخذ
~~من مال ولده ما شاء ويتملكه مع حاجة الأب إلى ما يأخذه ومع عدمها صغيرا كان
~~الولد أو كبيرا بشرطين أحدهما أن لا يجف بالابن ولا يضر به ولا يأخذ شيئا
~~تعلقت به حاجته
# الثاني أن لا يأخذ من مال ولده فيعطيه الآخر
# نص عليه أحمد في رواية إسماعيل بن سعيد وذلك لأنه ممنوع من تخصيص بعد
~~ولده بالعطية من مال نفسه فلأن يمنع من تخصيصه بما أخذ من مال ولده الآخر
~~أولى
# وقد روي أن مسروقا زوج ابنته بصداق عشرة آلاف فأخذها وأنفقها في سبيل
~~الله وقال للزوج جهز امرأتك وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي ليس له أن يأخذ
~~من مال ولده إلا بقدر حاحته لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن دماءكم
~~وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا متفق عليه
# وروى الحسن أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل أحد أحق بكسبه من والده
~~وولده والناس أجمعين رواه سعيد في سننه وهذا نص
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب
~~نفسه رواه الدارقطني ولأن ملك الابن تام على مال نفسه فلم يجز انتزاعه منه
~~كالذي تعلقت به حاجته
# ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إن أطيب ما أكلتم من كسبكم وإن أولادكم من كسبكم أخرجه سعيد والترمذي وقال
~~حديث حسن
# وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم ms2833 فقال إن أبي احتاج مالي فقال أنت ومالك لأبيك رواه الطبراني في معجمه
~~مطولا ورواه غيره وزاد إن أولادكم من أطيب كسبكم فكلوا من أموالهم وروى
~~محمد بن المنكدر والمطلب بن حنطب قال جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال إن لي مالا وعيالا ولأبي مال وعيال وأبي يريد أن يأخذ مالي
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك أخرجه سعيد في سننه ولأن
~~الله تعالى جعل الولد موهوبا لأبيه فقال @QB@ ووهبنا له إسحاق ويعقوب @QE@
~~الأنعام 84 وقال @QB@ ووهبنا له يحيى @QE@ الأنبياء
# وقال زكريا @QB@ فهب لي من لدنك وليا @QE@ مريم 5
# وقال إبراهيم @QB@ الحمد لله الذي وهب لي على الكبر إسماعيل وإسحاق @QE@
~~إبراهيم 39
# وما كان موهوبا له كان له أخذ ماله كعبده
# وقال سفيان بن عيينة في قوله @QB@ ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم أو
~~بيوت آبائكم @QE@ النور 61
# ثم ذكر بيوت سائر القرابات إلا الأولاد لم يذكرهم لأنهم دخلوا في قوله
~~@QB@ بيوتكم @QE@
# فلما كانت بيوت أولادهم كبيوتهم لم يذكر بيوت أولادهم ولأن الرجل يلي مال
~~ولده من غير تولية فكان له التصرف فيه كمال نفسه وأما أحاديثهم فأحاديثنا
~~تخصها وتفسرها فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل مال الابن مالا لأبيه
~~بقوله أنت ومالك لأبيك فلا تنافي بينهما وقوله أحق به من والده وولده مرسل
~~ثم هو يدل على ترجيح حقه على حقه لا على نفي الحق بالكلية والولد أحق من
~~الوالد بما تعلقت به حاجته
# فصل وليس للوالد مطالبة أبيه بدين عليه وبه قال الزبير بن بكار وهو مقتضى
~~قول سفيان بن عيينة وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي له ذلك
# لأنه دين ثابت فجازت المطالبة كغيره PageV05P395 ولنا إن رجلا جاء إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم بأبيه يقتضيه دينا عليه فقال أنت ومالك لأبيك
~~رواه أبو محمد الخلال بإسناده وروى الزبير بن بكار في كتاب الموفقيات
~~بإسناده أن رجلا استقرض من ابنه مالا فحبسه فأطال حبسه فاستعدى عليه الابن
~~علي بن ms2834 أبي طالب رضي الله عنه وذكر قصته في شعر فأجابه أبوه بشعر أيضا فقال
~~علي رضي الله عنه قد سمع القاضي ومن ربى الفهم المال للشيخ جزاء بالنعم
~~يأكله برغم أنف من رغم من قال قولا غير ذا فقد ظلم وجار في الحكم وبئس ما
~~جرم قال الزبير إلى هذا نذهب ولأن المال أحد نوعي الحقوق فلم يملك مطالبة
~~أبيه بها كحقوق الأبدان ويفارق الأب غيره بما ثبت له من الحق على ولده وإن
~~مات الابن فانتقل الدين إلى ورثته لم يملكوا مطالبة الأب به
# لأن موروثهم لم يكن له المطالبة فهم أولى وإن مات الأب رجع الابن في
~~تركته بدينه
# لأن دينه لم يسقط عن الأب وإنما تأخرت المطالبة
# وقد روي عن أحمد أنه قال إذا مات الأب بطل دين الابن وقال فيمن أخذ من
~~مهر ابنته شيئا فأنفقه فليس عليه شيء ولا يؤخذ من بعده وما أصابت من المهر
~~من شيء بعينه أخذته وتأول بعض أصحابنا كلامه على أن له ما أخذه على سبيل
~~التمليك ويحتمل أن يكون أخذه له وإنفاقه إياه دليلا على قصد التمليك فيثبت
~~الملك بذلك الأخذ والله أعلم
# فصل وإن تصرف الأب في مال الابن قبل تملكه لم يصح تصرفه نص عليه أحمد
~~فقال لا يجوز عتق الأب لعبد ابنه ما لم يقبضه فعلى هذا لا يصح إبراؤه من
~~دينه ولا هبته لماله ولا يبعه له وذلك لأن ملك الابن تام على مال نفسه يصح
~~تصرفه فيه ويحل له وطء جواريه ولو كان الملك مشتركا لم يحل له الوطء كما لا
~~يجوز وطء الجارية المشتركة وإنما للأب انتزاعه منه كالعين التي وهبها أياه
~~فقبل انتزاعها لا يصح تصرفه لأنه يتصرف في ملك غيره بغير ولاية وإن كان
~~الابن صغيرا لم يصح أيضا لأنه لا يملك التصرف بما لاحظ للصغير فيه وليس من
~~الحظ إسقاط دينه وعتق عبده وهبة ماله
# فصل قال أحمد بين الرجل وبين ولده ربا لما ذكرناه من أن ملك الابن على ms2835
~~ماله تام وقال لا يطأ جارية الابن إلا أن يقبضها يعني يتملكها وذلك لأنه
~~إذا وطئها قبل تملكها فقد وطئها وليست زوجة ولا ملك يمين وإن تملكها لم يحل
~~له وطؤها حتى يستبرئها لأنه ابتداء ملك فوجب الاستبراء فيه كما لو اشتراها
~~وإن كان الابن قد وطئها لم تحل له بحال وإن وطئها قبل تملكه كان محرما من
~~وجهين أحدهما أنه وطئها قبل ملكها
# والثاني أنه وطئها قبل استبرائها وإن كان الابن وطئها حرمت بوجه ثالث وهي
~~أنها صارت بمنزلة حليلة ابنه فإن فعل فلا حد عليه لشبهة الملك فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أضاف مال الولد إلى أبيه فقال أنت ومالك لأبيك وإن ولدت
~~منه صارت أم ولد له وولده حر لأنه من وطء انتفى عنه الحد PageV05P396
~~للشبهة وتصير أم ولد وليس للابن مطالبته بشيء من قيمتها ولا قيمة ولدها ولا
~~مهرها
# وهل يعزر يحتمل وجهين أحدهما يعزر لأنه وطىء وطأ محرما أشبه ما لو وطىء
~~جارية مشتركة بينه وبين غيره
# والثاني لا يعزر لأنه لا يقتص منه بالجناية على ولده فلا يعزر بالتصرف في
~~ماله
# فصل وليس لغير الأب الأخذ من مال غيره بغير إذنه لأن الخبر ورد في الأب
~~بقوله أنت ومالك لأبيك ولا يصح قياس غير الأب ولاية على ولده وماله إذا كان
~~صغيرا وله شفقه تامة وحق متأكد ولا يسقط ميراثه بحال والأم لا تأخذ لأنها
~~لا ولاية لها والجد أيضا لا يلي على مال ولد ابنه وشفقته قاصرة عن شفقة
~~الأب ويحجب به في الميراث وفي ولاية النكاح وغيرها من الأقارب والأجانب ليس
~~لهم الأخذ بطريق التنبيه لأنه إذا امتنع الأخذ في حق الأم والجد مع
~~مشاركتهما للأب في بعض المعاني فغيرهما مما لا يشارك الأب في ذلك أولى
#
# | مسألة قال ( ولا يحل لواهب أن يرجع في هبته ولا لمهد أن يرجع في هديته
~~وإن لم يثب عليها )
# يعني وإن لم يعوض عنها وأراد من عدا لأب لأنه قد ذكر أن للأب الرجوع ms2836
~~بقوله أمر برده فأما غيره فليس له الرجوع في هبته ولا هديته وبهذا قال
~~الشافعي وأبو ثور
# وقال النخعي والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي من وهب لغير ذي رحم فله الرجوع
~~ما لم يثب عليها ومن وهب لذي رحم فليس له الرجوع وروي ذلك عن عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه واحتجوا بما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الرجل أحق بهبته ما لم يثب منها رواه ابن ماجة في سننه وبقول عمر
~~ولأنه لم يحصل له عنها عوض فجاز له الرجوع فيها كالعارية
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم العائد في هبته كالعائد في قيئه وفي
~~لفظ كالكلب يعود في قيئه وفي رواية أنه ليس لنا مثل السوء العائد في هبته
~~كالكلب يعود في قيئه متفق عليه وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم ليس
~~لأحد أن يعطي عطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده وقد ذكرناه وروى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن نبي الله صلى الله عليه وسلم قال لا يرجع
~~واهب في هبته إلا الوالد فيما يعطي ولده ولأنه واهب لا ولاية له في المال
~~فلم يرجع في هبته كذي الرحم المحرم
# وأحاديثنا أصح من أحاديثهم وأولى
# وقول عمرو قد روي عن ابنه وابن عباس خلافه وأما العارية فإنما هي هبة
~~المنافع ولم يحصل القبض فيها فإن قبضوا باستيفائها فنظير مسألتنا ما استوفى
~~من منافع العارية فإنه لا يجوز الرجوع فيها
# فصل فحصل الاتفاق على أن ما وهبه الإنسان لذوي رحمه المحرم غير ولده لا
~~رجوع فيه وكذلك ما وهب الزوج لامرأته والخلاف فيما عدا هؤلاء فعندنا لا
~~يرجع إلا الوالد وعندهم لا يرجع إلا الأجنبي فأما هبة المرأة لزوجها فعن
~~أحمد فيه روايتان إحداهما لا رجوع لها فيها وهذا قول عمر بن PageV05P397
~~عبد العزيز والنخعي وربيعة ومالك والثوري والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وهو قول عطاء وقتادة
# والثانية لها الرجوع قال الأثرم سمعت أحمد يسأل عن المرأة ms2837 تهب ثم ترجع
~~فرأيته يجعل النساء غير الرجال ثم ذكر الحديث إنما يرجع في المواهب النساء
~~وشرار الأقوام وذكر حديث عمر أن النساء يعطين أزواجهن رغبة ورهبة وأيما
~~امرأة أعطت زوجها شيئا ثم أرادت أن تعتصره فهي أحق به رواه الأثرم بإسناده
~~وهذا قول شريح والشعبي وحكاه الزهري عن القضاة وعن أحمد رواية أخرى ثالثة
~~نقلها أبو طالب إذا وهبت له مهرها فإن كان سألها ذلك رده إليها رضيت أو
~~كرهت لأنها لا تهب إلا مخافة غضبه أو إضرار بها بأن يتزوج عليها وإن لم يكن
~~سألها وتبرعت به فهو جائز فظاهر هذه الرواية أنه متى كانت مع الهبة قرينة
~~مسألته لها أو غضبه عليها أو ما يدل على خوفها منها فله الرجوع لأن شاهد
~~الحال يدل على أنها لم تطب بها نفسها وإنما أباحه الله تعالى عند طيب نفسها
~~بقوله تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا @QE@
~~النساء 4
# وظاهر كلام الخرقي الرواية الأولى وهو اختيار أبي بكر لقول الله تعالى
~~@QB@ إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @QE@ البقرة 237
# وقال تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا @QE@
~~النساء 4
# وعموم الأحاديث التي قدمناها
# فصل ولا يجوز للمتصدق الرجوع في صدقته في قولهم جميعا لأن عمر قال في
~~حديثه من وهب هبة على وجه صدقة فإنه لا يرجع فيها مع عموم أحاديثنا فاتفق
~~دليلهم ودليلنا فلذلك اتفق قولهم وقولنا
# فصل والهبة المطلقة لا تقتضي ثوابا سواء كانت من الإنسان لمثله أو دونه
~~أو أعلى منه وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي في الهبة لمثله أو دونه
~~كقولنا فإن كانت لأعلى منه ففيها قولان أحدهما أنها تقتضي الثواب وهو قول
~~مالك لقول عمر رضي الله عنه ومن وهب هبة أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع
~~فيها إذا لم يرض منها
# ولنا إنها عطية على وجه التبرع فلم تقتض ثوابا كهبة المثل والوصية وحديث
~~عمر قد خالفه ابنه وابن عباس ms2838 فإن عوضه عن الهبة كانت هبة مبتدأة لا عوضا
~~أيهما أصاب عيبا لم يكن له الرد وإن خرجت مستحقة أخذها صاحبها ولم يرجع
~~الموهوب له ببدلها فإن شرط في الهبة ثوابا معلوما صح نص عليه أحمد لأنه
~~تمليك بعوض معلوم فهو كالبيع
# وحكمها حكم البيع في ضمان الدرك وثبوت الخيار والشفعة وبهذا قال أصحاب
~~الرأي ولأصحاب الشافعي قول إنه لا يصح
# لأنه شرط في الهبة ما ينافي مقتضاها
# ولنا إنه تمليك بعوض فصح ما لو قال ملكتك هذا بدرهم فإنه لو أطلق التمليك
~~كان هبة وإذا PageV05P398 ذكر العوض صار بيعا وقال أبو الخطاب وقد روي عن
~~أحمد ما يقتضي أن يغلب في هذا حكم الهبة فلا تثبت فيها أحكام البيع المختصة
~~به فأما إن شرط ثوابا مجهولا لم يصح وفسدت الهبة وحكمها حكم البيع الفاسد
~~بردها الموهوب له بزيادتها المتصلة والمنفصلة لأنه نماء ملك الواهب وإن
~~كانت تالفة رد قيمتها وهذا قول الشافعي وأبي ثور وظاهر كلام أحمد رحمه الله
~~أنها تصح فإذا أعطاه عنها عوضا رضيه لزم العقد بذلك فإنه قال في رواية محمد
~~بن الحكم إذا قال الواهب هذا لك على أن تثيبني فله أن يرجع إذا لم يثبه
~~لأنه شرط وقال في رواية إسماعيل بن سعيد إذا وهب له على وجه الإثابة فلا
~~يجوز إلا أن يثيبه عنها فعلى هذا عليه أن يعطيه حتى يرضيه فإن لم يفعل
~~فللواهب الرجوع ويحتمل أن يعطيه قدر قيمتها والأول أصح
# لأن هذا بيع فيعتبر فيه التراضي إلا أنه بيع بالمعاطاة فإذا عوضه عوضا
~~رضيه حصل البيع بما حصل من المعاطاة مع التراضي بها وإن لم يحصل التراضي لم
~~تصح لعدم العقد فإنه لم يوجد الإيجاب والقبول ولا المعاطاة مع التراضي
~~والأصل في هذا قول عمر رضي الله عنه من وهب هبة أراد بها الثواب فهو على
~~هبته يرجع فيها إذا لم يرض منها
# وروي معنى ذلك عن علي وفضالة بن عبيد ومالك بن أنس وهو قول الشافعي على
~~القول الذي ms2839 يرى أن الهبة المطلقة تقتضي ثوابا
# وقد روى أبو هريرة أن أعرابيا وهب للنبي صلى الله عليه وسلم ناقة فأعطاه
~~ثلاثا فأبى فزاده ثلاثا فأبى فزاده ثلاثا فلما كملت تسعا قال رضيت فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لقد هممت أن لا أتهب إلا من قرشي أو أنصاري أو
~~ثقفي أو دوسي من المسند قال أحمد إذا تغيرت العين الموهوبة بزيادة أو نقصان
~~ولم يثبه منها فلا أرى عليه نقصان ما نقص عنده إذا رده إلى صاحبه إلا أن
~~يكون ثوبا لبسه أو غلاما استعمله أو جارية استخدمها فأما غير ذلك إذا نقص
~~فلا شيء عليه فكان عندي مثل الرهن الزيادة والنقصان لصاحبه
#
# | مسألة قال ( وإذا قال داري لك عمري أو هي لك عمرك فهي له ولورثته من
~~بعده )
# العمرى والرقبى نوعان من الهبة يفتقران إلى ما يفتقر إليه سائر الهبات من
~~الإيجاب والقبول والقبض أو ما يقوم مقام ذلك عند من اعتبره وصورة العمرى أن
~~يقول الرجل أعمرتك داري هذه أو هي لك عمرى أو ما عاشت أو مدة حياتك أو ما
~~حييت أو نحو هذا
# سميت عمرى لتقييدها بالعمر والرقبى أن يقول أرقبتك هذه الدار أو هي لك
~~حياتك على أنك إن مت قبل عادت إلي وإن مت قبلك فهي لك ولعقبك فكأنه يقول هي
~~لآخرنا موتا وبذلك سميت رقبى لأن كل واحد منهما يرقب موت صاحبه وكلاهما
~~جائز في قول أكثر أهل العلم وحكى عن بعضهم أنها لا تصح لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا تعمروا ولا ترقبوا
# ولنا ما روى جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم العمرى جائزة
~~لأهلها والرقبى جائزة لأهلها رواه أبو PageV05P399 داود والترمذي وقال حديث
~~حسن فأما النهي فإنما ورد على سبيل الإعلام لهم أنكم إن أعمرتم أو أرقبتم
~~بعد للمعمر والمرقب ولم يعد إليكم منه شيء
# وسياق الحديث يدل عليه فإن قال فمن أعمر عمرى فهي لمن أعمرها حيا وميتا
~~وعقبه ولو أريد به حقيقة النهي لم ms2840 يمنع ذلك صحتها فإن النهي إنما يمنع صحة
~~ما يفيد المنهي عنه فائدة
# أما إذا كان صحة المنهي عنه ضررا على مرتكبه لم يمنع صحته كالطلاق في زمن
~~الحيض وصحة العمرى ضرر على المعمر فإن ملكه يزول بغير عوض
# إذا ثبت هذا فإن العمرى تنقل الملك إلى المعمر وبهذا قال جابر بن عبدالله
~~وابن عمر وابن عباس وشريح ومجاهد وطاوس والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وروي
~~ذلك عن علي
# وقال مالك والليث العمرى تمليك المنافع لا تملك بها رقبة المعمر بحال
~~ويكون للمعمر السكنى فإذا مات عادت إلى المعمر وإن قال له ولعقبه كان
~~سكناها لهم فإذا انقرضوا عادت إلى المعمر واحتجا بما روى يحيى بن سعد عن
~~عبد الرحمن بن القاسم قال سمعت مكحولا يسأ القاسم بن محمد عن العمرى ما
~~يقول الناس فيها فقال القاسم ما أدركت الناس إلا على شروطهم في أموالهم وما
~~أعطوا وقال إبراهيم بن إسحاق الحربي عن ابن الأعرابي لم يختلف العرب في
~~العمرى والرقبى والإفقار والإحبال والمنحة والعرية والعارية والسكنى
~~والإطراق إنها على ملك أربابها ومنافعها لمن جعلت له ولأن التمليك لا يتأقت
~~كما لو باعه إلى مدة فإذا كان لا يتأقت حمل قوله على تمليك المنافع لأنه
~~يصح توقيته
# ولنا ما روى جابر قال قال النبي صلى الله عليه وسلم أمسكوا عليكم أموالكم
~~ولا تفسدوها فإنه من أعمر عمرى فهي للذي أعمرها حيا وميتا ولعقبه رواه مسلم
# وفي لفظ قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرى لمن وهب له متفق عليه
# وروى ابن ماجة عن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا رقبى
~~فمن أرقب شيئا فهو له حياته وموته وعن زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم جعل العمرى للوارث
# وقد روى مالك حديث العمرى في موطئه وهو صحيح رواه جابر وابن عمر وابن
~~عباس ومعاوية وزيد بن ثابت وأبو هريرة وقول القاسم لا يقبل في مخالفة من
~~سمينا من الصحابة والتابعين فكيف يقبل في ms2841 مخالفة قول سيد المرسلين ولا يصح
~~أن يدعي إجماع أهل المدينة لكثرة من قال بها منهم وقضى بها طارق بالمدينة
~~بأمر عبد الملك بن مروان وقول ابن الأعرابي إنها عند العرب تمليك المنافع
~~لا يضر إذا نقلها الشرع إلى تمليك الرقبة كما نقل الصلاة من الدعاء إلى
~~الأفعال المنظومة ونقل الظهار والإيلاء من الطلاق إلى أحكام مخصومة قولهم
~~إن التمليك لا يتأقت قلنا فلذلك أبطل الشرع تأقيتها وجعلها تمليكا مطلقا
# فصل إذا شرط في العمرى أنها للمعمر وعقبه فهذا تأكيد لحكمها وتكون للمعمر
~~ورثته وهذا قول جميع القائلين بها وإذا أطلقها فهي للمعمر وورثته أيضا
~~لأنها تمليك للرقبة فأشبهت الهبة فإن شرط أنك إذا مت فهي لي فعن أحمد
~~روايتان إحداهما صحة العقد والشرط ومتى مات المعمر PageV05P400 رجعت إلى
~~المعمر وبه قال القاسم بن محمد وزيد بن قسيط والزهري ومالك وأبو سلمة بن
~~عبد الرحمن وابن أبي ذئب ومالك وأبي ثور وداود وهو أحد قولي الشافعي لما
~~روى جابر قال إنما المعمرى التي أجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقول
~~هي لك ولعقبك فأما إذا قال هي لك ما عشت فإنها ترجع إلى صاحبها
# متفق عليه
# وروى مالك في موطئه عن جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أيما
~~رجل أعمر عمرى له ولعقبه فإنها للذي أعطيها لا ترجع إلى الذي أعطاها لأنه
~~أعطى عطاء وقعت فيه المواريث وقال القاسم بن محمد ما أدركت الناس إلا على
~~شروطهم في أموالهم
# والرواية الثانية أنها تكون للمعمر ولورثته ويسقط الشرط وهذا قول الشافعي
~~الجديد وقول أبي حنيفة وهو ظاهر المذهب نص عليه أحمد في رواية أبي طالب
~~للأحاديث المطلقة اليت ذكرناها قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا رقبى
~~فمن أرقب شيئا فهو له في حياته وموته وقال مجاهد الرقبى أن يقول هي للآخر
~~مني ومنك موتا
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا عمرى
~~ولا رقبى فمن أعمر شيئا أو ms2842 أرقبه فهو له حياته وموته وهذا صريح في إبطال
~~الشرط لأن الرقبى يشترط فيها عودها إلى المرقب إن مات الآخر قبله
# وإما حديثهم الذي احتجوا به فمن قول جابر نفسه وأما نقل لفظ النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أمسكوا عليكم أموالكم ولا تفسدوها فإنه من أعمر عمرى
~~فهي للذي أعمرها حيا وميتا ولعقبه ولأنا لو أجزنا هذا الشرط كانت هبة مؤقتة
~~والهبة لا يجوز فيها ولم يفسدها الشرط لأنه ليس بشرط على المعمر وإنما شرط
~~ذلك على ورثته ومتى لم يكن الشرط مع المعقود معه لم يؤثر فيه وأما قوله في
~~الحديث الآخر إنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث فهذه الزيادة من كلام أبي
~~سلمة بن عبد الرحمن كذلك رواه ابن أبي ذئب وفصل هذه الزيادة فقال عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنه قضى فيمن أعمر عمرى له ولعقبه فهي له بتلة لا يجوز
~~للمعطي فيها شرط ولا مثنوية
# قال أبو سلمة لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث
# فصل والرقبى هي أن يقول هذا لك عمرك فإن مت قبلي رجع إلي وإن مت قبلك فهو
~~لك ومعناه هي لآخرنا موتا وكذلك فسرها مجاهد سميت رقبى لأن كل واحد منهما
~~يرقب موت صاحبه وقد روي عن أحمد أنه قال هي أن يقول هي لك حياتك فإذا مت
~~فهي لفلان أو هي راجعة إلي والحكم فيها على ما تقدم ذكره وأنها كالعمرى إذا
~~شرط عودها إلى المعمر وقال علي رضي الله عنه العمرى والرقبى سواء
# وقال طاوس من أرقب شيئا فهو على سبيل الميراث وقال الزهري والرقبى وصية
~~يعني أن معناها إذا مت فهذا لك وقال الحسن ومالك وأبو حنيفة الرقبى باطلة
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل الرقبى ولأن معناها
~~أنها للآخر منا وهذا تمليك معلق بخطر ولا يجوز تعليق التمليك بالخطر
# ولنا ما رويناه من الأخبار وحديثهم لا نعرفه ولا نسلم أن معناها ما ذكروه
~~بل معناها أنها لك PageV05P401 حياتك فإن مت رجعت ms2843 إلي فتكون كالعمرى سواء
~~إلا أنه زاد شرطها لورثة المرقب إن مات المرقب قبله وهذا يبين تأكيدها على
~~العمرى
# فصل وتصح العمرى في غير العقار من الحيوان والثياب لأنها نوع هبة فصحت في
~~ذلك كسائر الهبات وقد روي عن أحمد في الرجل يعمر الجارية فلا أرى له وطأها
~~قال القاضي لم يتوقف أحمد عن وطء الجارية لعدم الملك فيها لكن على طريق
~~الورع لأن الوطء استباحة فرج وقد اختلف في صحة العمرى وجعلها بعضهم تمليك
~~المنافع فلم ير له وطأها لهذا ولو وطئها كان جائزا
# فصل وإن وقت الهبة إلى غير العمرى والرقبى فقال وهبتك هذا لسنة أو إلى أن
~~يقدم الحاج أو إلى أن يبلغ ولدي أو مدة حياة فلان ونحو هذا لم يصح لأنها
~~تمليك للرقبة فلم تصح مؤقتة كالبيع وتفارق العمرى والرقبى لأن الإنسان إنما
~~يملك الشيء عمره فإذا ملكه عمره فقد وقته بما هو مؤقت به في الحقيقة فصار
~~ذلك كالمطلق وإن شرط رجوعها إليه بعد ذلك كان شرطا على غير الموهوب له
~~بخلاف غيره
#
# | مسألة قال ( وإن قال سكناها لك عمرك كان له أخذها أي وقت أحب لأن
~~السكنى ليست كالعمرى والرقبى )
# أما إذا قال سكنى هذه الدار لك عمرك أو اسكنها عمرك أو نحو ذلك فليس ذلك
~~بعقد لازم لأنه في التحقيق هبة المنافع والمنافع إنما تستوفى بمضي الزمان
~~شيئا فشيئا فلا تلزم إلا في قدر ما قبضه منها واستوفاه بالسكنى وللمسكن
~~الرجوع متى شاء وأيهما مات بطلت الإباحة وبهذا قال أكثر العلماء وجماعة أهل
~~الفتوى منهم الشعبي والنحعي والثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وروي
~~معنى ذلك عن حفصة وقال الحسن وعطاء وقتادة هي كالعمرى تكون له ولعقبه لأنها
~~في معنى العمرى فيثبت فيها مثل حكمها وحكي عن الشعبي أنه إذا قال هي لك
~~اسكن حتى تموت فهي له حياته وموته وإن قال داري هذه اسكنها حتى تموت فإنها
~~ترجع إلى صاحبها لأنه إذا قال هي لك فقد جعل له رقبتها فتكون عمرى فإذا ms2844 قال
~~اسكن داري هذه فإنما جعل له نفعها دون رقبتها فتكون عارية
# ولنا إن هذا إباحة المنافع فلم يقع لازما كالعارية وفارق العمرى فإنها
~~هبة للرقبة فأما إذا قال هذه لك اسكنها حتى تموت فإنه يحتمل لك سكناها حتى
~~تموت وتفسيرها بذلك دليل على أنه أراد السكنى فأشبه ما لو قال هذه لك
~~سكناها وإذا احتمل أن يريد به الرقبة واحتمل أن يريد السكنى فلا نزيل ملكه
~~بالاحتمال
# فصل إذا وهب هبة فاسدة أو باع بيعا فاسدا ثم وهب تلك العين أو باعها بعقد
~~صحيح مع علمه بفساد الأول صح العقد الثاني لأنه تصرف في ملكه عالما بأنه
~~ملكه وإن كان يعتقد PageV05P402 صحة العقد الأول ففي صحة الثاني وجهان
~~أحدهما صحته لأن تصرفه صادف ملكه وتم بشروطه فصح كما لو علم فساد الأول
# والثاني لا يصح لأنه تصرف تصرفا يعتقد فساده ففسده كما لو صلى يعتقد أنه
~~محدث فبان متطهرا وهكذا لو تصرف في عين يعتقد أنها لأبيه فبان أنه قد مات
~~وملكها بالميراث أو غصب عينها فباعها يعتقدها مغصوبة فبان أنها ملكه فعلى
~~الوجهين قال القاضي أصل الوجهين من باشر امرأة بطلاق يعتقدها أجنبية فبانت
~~امرأته أو واجه بالعتق من يعتقدها حرة فبانت أمته ففي وقوع الطلاق والحرية
~~روايتان وللشافعية في هذه المسائل وجهان كما حكينا والله أعلم
# PageV05P403
# | كتاب اللقطة
# وهي المال الضائع من ربه يلتقطه غيره قال الخليل بن أحمد اللقطة بفتح
~~القاف اسم للملتقط لأن ما جاء على فعله فهو اسم للفاعل كقولهم همزة ولمزة
~~وضحكة وهزأة واللقطة بسكون القاف المال الملقوط مثل الضحكة الذي يضحك منه
~~والهزأة الذي يهزأ به
# وقال الأصمعي وابن الأعرابي والفراء هي بفتح القاف اسم للمال الملقوط
~~أيضا والأصل في اللقطة ما روى زيد بن خالد الجني قال سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن لقطة الذهب والورق فقال أعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها
~~سنة فإن لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة عندك فإن جاء طالبها يوما من الدهر
~~فادفعها إليه وسأله ms2845 عن ضالة الإبل فقال مالك ولها دعها فإن معها حذاءها
~~وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها وسأله عن الشاة فقال خذها
~~فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب متفق عليه
# والوكاء الخيط الذي يشد به المال في الخرقة والعفاص والوعاء الذي هي فيه
~~من خرقة أو قرطاس أو غيره
# قاله أبو عبيد والأصل في العفاص أنه الجلد الذي يلبسه رأس القارورة قوله
~~معها حذاءها يعني خفها فإنه لقوته وصلابته يجري مجرى الحذاء وسقاؤها بطنها
~~لأنها تأخذه فيه ماء كثيرا فيبقى معها يمنعها العطش والضالة اسم الحيوان
~~خاصة دون سائر اللقطة والجمع ضوال ويقال لها أيضا الهوامي والهوافي
~~والهوامل
# فصل قال إمامنا رحمه الله الأفضل ترك الالتقاط
# وروي معنى ذلك عن ابن عباس وابن عمر وبه قال جابر وابن زيد والربيع بن
~~خثيم وعطاء ومر شريح بدرهم فلم يعرض له
# واختار أبو الخطاب إذا وجدها بمضيعة وأمن نفسه عليها فالأفضل أخذها
# وهذا قول الشافعي وحكي عنه قول آخر إنه يجب أخذها لقول الله تعالى @QB@
~~والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض @QE@ التوبة 71
# فإذا كان وليه وجب عليه حفظ ماله
# وممن رأى أخذها سعيد بن المسيب والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأخذها أبي بن
~~كعب وسويد بن غفلة
# وقال مالك إن كان شيئا له بال يأخذه أحب إلي ويعرفه لأن فيه حفظ مال
~~المسلم عليه
# فكان أولى من تضييعه وتخليصه من الغرق
# ولنا قول ابن عمر وابن عباس ولا نعرف لهما مخالفا في الصحابة ولأنه تعريض
~~لنفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها وأداء الأمانة فيها فكان تركه
~~أولى وأسلم كولاية مال اليتيم وتخليل الخمر وما ذكروه يبطل بالضوال فإنه لا
~~يجوز أخذها مع ما ذكروه
# وكذلك ولاية مال الأيتام PageV06P003
# | مسألة قال ( ومن وجد لقطة عرفها سنة في الأسواق وأبواب المساجد )
# وجملته أن في التعريف ستة فصول في وجوبه وقدره وزمانه ومكانه وكيفيته ومن
~~يتولاه أما وجوبه
# فإنه واجب على كل ملتقط سواء أراد تملكها أو حفظها لصاحبها وقال الشافعي
~~لا ms2846 تجب على من أراد حفظها لصاحبها
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به زيد بن خالد وأبي بن كعب ولم
~~يفرق ولأن حفظها لصاحبها إنما يقيد باتصالها إليه وطريقة التعريف أما
~~بقاؤها في يد الملتقط من غير وصولها إلى صاحبها فهو وهلاكها سيان ولأن
~~إمساكها من غير تعريف تضييع لها عن صاحبها فلم يجز كردها إلى موضعها أو
~~إلقائها في غيره ولأنه لو لم يجب التعريف لما جاز الالتقاط لأن بقاءها في
~~مكانها إذا أقرب إلى وصولها إلى صاحبها إما بأن يطلبها في الموضع الذي ضاعت
~~فيه فيجدها وإما بإن يجدها من يعرفها وأخذه لها يفوت الأمرين فيحرم فلما
~~جاز الالتقاط وجب التعريف كيلا يحصل هذا الضرر ولأن التعريف واجب على من
~~أراد تملكها فكذلك على من أراد حفظها فإن التمليك غير واجب فلا تجب الوسيلة
~~إليه فيلزم أن يكون الوجوب في المحل المتفق عليه لصيانتها عن الضياع عن
~~صاحبها وهذا موجود في محل النزاع الفصل الثاني في قدر التعريف
# وذلك سنة روي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس وبه قال ابن المسيب والشعبي
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
# وروي عن عمر رواية أخرى أنه يعرفها ثلاثة أشهر وعنه ثلاثة أعوام لأن أبي
~~بن كعب روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمره بتعريف مائة الدينار
~~ثلاثة أعوام وقال أبو أيوب الهاشمي ما دون الخمسين درهما يعرفها ثلاثة أيام
~~إلى سبعة أيام وقال الحسن بن صالح ما دون عشرة دراهم يعرفها ثلاثة أيام
~~وقال الثوري في الدرهم يعرفه أربعة أيام وقال إسحاق ما دون الدينار يعرفه
~~جمعة أو نحوها
# وروى أبو إسحاق الجوزجاني بإسناده عن يعلى بن أمية قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من التقط درهما أو حبلا أو شبه ذلك فليعرفه ثلاثة أيام فإن
~~كان فوق ذلك فليعرفه سبعة أيام
# ولنا حديث زيد بن خالد الصحيح فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمره بعام
~~واحد ولأن السنة لا تتأخر عنها القوافل ويمضي فيها الزمان ms2847 الذي تقصد فيه
~~البلاد من الحر والبرد والاعتدال فصلحت قدرا كمدة أجل العين
# وأما حديث أبي فقد قال الراوي لا أدري ثلاثة أعوام أو عام واحد قال أبو
~~داود شك الراوي في ذلك وحديث يعلى لم يقل به قائل على وجهه وحديث زيد وأبي
~~أصح منه وأولى
# إذا ثبت هذا فإنه يجب أن تكون هذه السنة تلي الالتقاط وتكون متوالية في
~~نفسها لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بتعريفها حين سئل عنها والأمر
~~يقتضي الفور ولأن القصد بالتعريف وصول الخبر إلى صاحبها وذلك يحصل بالتعريف
~~عقيب ضياعها متواليا لأن صاحبها في الغالب إنما يتوقعها ويطلبها عقيب
~~ضياعها فيجب تخصيص التعريف به
# PageV06P004 الفصل الثالث في زمانه وهو النهار دون الليل لأن النهار مجمع
~~الناس وملتقاهم دون الليل ويكون ذلك في اليوم الذي وجدها والأسبوع أكثر لأن
~~الطلب فيه أكثر ولا يجب فيما بعد ذلك متواليا
# وقد روى الجوزجاني بإسناده عن معاوية بن عبدالله عن زيد الجهني قال نزلنا
~~مناخ ركب فوجدت خرقة فيها قريب من مائة دينار فجئت بها إلى عمر فقال عرفها
~~ثلاثة أيام على باب المسجد ثم حتى قرن السنة ولا يقدمن ركب إلا نشدتها وقلت
~~الذهب بطريق الشام ثم شأنك بها
# الفصل الرابع في مكانه وهو الأسواق وأبواب المساجد والجوامع في الوقت
~~الذي يجتمعون فيه كأدبار الصلوات في المساجد وكذلك في مجامع الناس لأن
~~المقصود إشاعة ذكرها وإظهارها ليظهر عليها صاحبها فيجب تحري مجامع الناس
~~ولا ينشدها في المسجد لأن المسجد لم يبن لهذا وقد روى أبو هريرة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال من سمع رجلا ينشد ضالة في المسجد فليقل لا ردها
~~الله إليك فإن المساجد لم تبن لهذا وأمر عمر واجد اللقطة تعريفها على باب
~~المسجد
# الفصل الخامس فيمن يتولاه وللملتقط أن يتولى ذلك بنفسه وله أن يستنيب فيه
~~فإن وجد متبرعا بذلك وإلا إن احتاج إلى أجر فهو على الملتقط وبهذا قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي واختار أبو الخطاب أنه إن قصد ms2848 الحفظ لصاحبها دون
~~تملكها رجع بالأجر على مالكها وكذلك قال ابن عقيل فيما لا يملك بالتعريف
~~لأنه من مؤنة إيصالها إلى صاحبها فكان على مالكها كأجر مخزنها ورعيها
~~وتجفيفها
# ولنا إن هذا أجر واجب على المعرف فكان عليه كما لو قصد تملكها ولأنه لو
~~وليه بنفسه لم يكن له أجر على صاحبها فكذلك إذا استأجر عليه لا يلزم صاحبها
~~شيء ولأنه سبب لملكها فكان على الملتقط كما لو قصد تملكها وقال مالك إن
~~أعطى منها شيئا لمن عرفها فلا غرم عليه كما لو دفع منها شيئا لمن جففها وقد
~~ذكرنا الدليل على ذلك
# الفصل السادس في كيفة التعريف وهو أن يذكر جنسها لا غير فيقول من ضاع منه
~~ذهب أو فضة أو دنانير أو ثياب
# ونحو ذلك لقول عمر رضي الله عنه لواجد الذهب بطريق الشام
# ولا تصفها لأنه لو وصفها لعلم صفتها من يسمعها فلا تبقى صفتها دليلا على
~~ملكها لمشاركة غير المالك المالك في ذلك ولأنه لا يأمن أن يدعيها بعض من
~~سمع صفتها التي يجب دفعها بها فيأخذها وهو لا يملكها فتضيع على مالكها
# فصل لم يفرق الخرقي بين يسير اللقطة وكثيرها
# وهو ظاهر المذهب إلا في اليسير
# الذي لا تتبعه النفس كالتمرة والكسرة والخرقة
# وما لا خطر له فإنه لا بأس بأخذه والانتفاع به من غير تعريف لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم ينكر على واجد التمرة حيث أكلها بل قال له لو لم
~~تأتها لأتتك PageV06P005 ورأى النبي صلى الله عليه وسلم تمرة فقال لولا أني
~~أخشى أن تكون من الصدقة لأكلتها ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة أخذ
~~اليسير والانتفاع وقد روي ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وعائشة وبه قال عطاء
~~وجابر بن زيد وطاوس والنخعي ويحيى بن أبي كثير ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وليس عن أحمد وأكثر من ذكرنا تحديد اليسير الذي يباح وقال مالك وأبو حنيفة
~~لا يجب تعريف ما لا يقطع به السارق وهو ربع دينار عند مالك ms2849
# وعشرة دراهم عند أبي حنيفة لأن ما دون ذلك تافه
# فلا يجب تعريفه كالكسرة والتمرة والدليل على أنه تافه قول عائشة رضي الله
~~عنها كانوا لا يقطعون في الشيء التافه وروي عن علي رضي الله عنه أنه وجد
~~دينارا فتصرف فيه وروى الجوزجاني عن سلمى بنت كعب قالت وجدت خاتما من ذهب
~~في طريق مكة فسألت عائشة عنه فقالت تمتعي به وروى أبو داود بإسناده عن جابر
~~قال رخص لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في العصاء والسوط والحبل وأشباهه
~~يلتقطه الرجل ينتفع به
# والحبل قد تكون قيمته دراهم وعن ابن ماجة بإسناده عن سويد بن غفلة قال
~~خرجت مع سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان حتى إذا كنا بالعذيب التقطت سوطا
# فقالا لي ألقه فأبيت حتى قدمنا المدينة
# أتيت أبي بن كعب
# فذكرت ذلك له فقال أصبت قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وللشافعية ثلاثة
~~أوجه كالمذاهب الثلاثة
# ولنا على إبطال تحديده بما ذكروه
# أن حديث زيد بن خالد عام في كل لقطة فيجب إبقاؤه على عمومه إلا ما خرج
~~منه بالدليل ولم يرد بما ذكروه نص ولا هو في معنى ما ورد النص به
# ولأن التحديد والتقدير لا يعرف بالقياس
# وإنما يؤخذ من نص أو إجماع
# وليس فيما ذكروه نص ولا إجماع
# وأما حديث علي فهو ضعيف
# رواه أبو داود وقال طرقه كلها مضطربة ثم هو مخالف لمذهبهم ولسائر المذاهب
# فتعين حمله على وجه من الوجوع غير اللقطة
# إما لكونه مضطرا إليه أو غير ذلك وحديث عائشة قضية في عين لا يدري كما
~~قدر الخاتم ثم هو قول صحابي وكذا حديث علي
# وهم لا يرون ذلك حجة وسائر الأحاديث ليس فيها تقدير لكن يباح أخذ ما ذكره
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# وخص في أخذه من السوط والعصا والحبل
# وما قيمة ذلك وقدره الشيخ أبو الفرج في كتابه بما دون القيراط
# ولا يصح تحديده لما ذكرنا فصل إذا أخر التعريف عن الحول الأول
# مع إمكانه ثم لأن ms2850 النبي صلى الله عليه وسلم أمر به فيه والأمر يقتضي
~~الوجوب
# وقال في حديث عياض بن حمار لا تكتم ولا تغيب ولأن ذلك وسيلة إلى أن لا
~~يعرفها صاحبها
# فإن الظاهر أنه بعد الحول ييأس منها ويسلو عنها ويترك طلبها ويسقط
~~التعريف بتأخيره عن الحول الأول في المنصوص عن أحمد لأن حكمة التعريف لا
~~تحصل بعد الحول الأول
# وإن تركه في بعض الحول عرف بقيته ويتخرج أن لا يسقط التعريف لتأخره
# لأنه واجب فلا PageV06P006 يسقط بتأخيره عن وقته كالعبادات وسائر
~~الواجبات
# ولأن التعريف في الحول الثاني يحصل به المقصود على نوع من القصور فيجب
~~الإتيان به لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أمرتكم بأمر فائنوا منه ما
~~استطعتم فعلى هذا إن أخر التعريف بعض الحول أتى بالتعريف في بقيته وأتمه من
~~الحول الثاني وعلى كلا القولين
# لا يملكها بالتعريف فيما عدا الحول الأول
# لأن شرط الملك التعريف في الحول الأول ولم يوجد
# وهل له أن يتصدق بها أو يحبسه عنده أبدا على روايتين
# ويحتمل أن يلزمه دفعها إلى الحاكم كقولنا فيما إذا التقط فيما لا يجوز
~~التقاطه ولو ترك التعريف في بعض الحول الأول لم يملكها أيضا بالتعريف فيما
~~بعده لأن الشرط لم يكمل
# وعدم بعض الشرط كعدم جميعه
# كما لو أخل ببعض الطهارة أو ببعض السترة في الصلاة
# فصل وإن ترك التعريف في الحول الأول لعجزه عنه مثل أن يتركه لمرض أو حبس
~~أو نسيان ونحوه ففيه وجهان أحدهما أن حكمه حكم ما لو تركه مع إمكانه
# لأن تعريفه في الحول سبب الملك والحكم ينتفي لانتفاء سببه سواء انتفى
~~لعذر أو غير عذر
# والثاني أنه يعرفه في الحول الثاني ويملكه
# لأنه لم يؤخر التعريف عن وقت إمكانه
# فأشبه ما لو عرفه في الحول الأول
#
# | مسألة قال ( فإن جاء ربها وإلا كانت كسائر ماله )
# وجملته أنه إذا عرف اللقطة حولا فلم تعرف ملكها ملتقطها وصارت من ماله
~~كسائر أمواله غنيا كان الملتقط أو فقيرا وروي نحو ذلك عن عمر ms2851 وابن مسعود
~~وعائشة رضي الله عنهم
# وبه قال عطاء والشافعي وإسحاق وابن المنذر
# وروي ذلك عن علي وابن عباس والشعبي والنخعي وطاوس وعكرمة وقال مالك
~~والحسن بن صالح والثوري
# وأصحاب الرأي يتصدق بها
# فإذا جاء صاحبها خيره بين الأجر والغرم
# لما روي أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن
~~اللقطة فقال عرفها حولا وروي ثلاثة أحوال فإن جاء ربها وإلا تصدق بها
# فإذا جاء ربها فرضي بالأجر وإلا غرمها ولأنها مال لمعصوم لم يرض بزوال
~~ملكه عنها ولا وجد منه سبب يقتضي ذلك فلم يزل ملكه عنه كغيرها قالوا وليس
~~له أن يتملكها إلا أن أبا حنيفة قال له ذلك إن كان فقيرا من غير ذوي القربى
# لما روى عياض بن حمال المجاشغي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من وجد
~~لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب فإن وجد صاحبها
~~فليرددها عليه
# وإلا فهي مال الله يؤتيه من يشاء رواه النسائي قالوا وما يضاف إلى الله
~~تعالى
# إنما يتملكه من يستحق الصدقة ونقل حنبل عن أحمد
# مثل هذا القول
# وأنكره الخلال وقال ليس هذا مذهبا لأحمد
# PageV06P007 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زيد بن خالد فإن
~~لم تعرف فاستنفقها وفي لفظ وإلا فهي كسبيل مالك وفي لفظ ثم كلها وفي لفظ
~~فانتفع بها وفي لفظ فشأنك بها وفي حديث أبي بن كعب فاستنفقها وفي لفظ
~~فاستمتع بها وهو حديث صحيح ولأن من ملك بالفرض ملك باللقطة كالفقير
# ومن جاز له الالتقاط ملك به بعد التعريف كالفقير
# وحديثهم عن أبي هريرة لم يثبت
# ولا نقل في كتاب يوثق به ودعواهم في حديث عياض أن ما يضاف إلى الله لا
~~يتملكه إلا من يستحق الصدقة لا برهان لها
# ولا دليل عليها وبطلانها ظاهر
# فإن الأشياء كلها تضاف إلى الله تعالى خلقا وملكا قال الله تعالى @QB@
~~وآتوهم من مال الله الذي آتاكم @QE@ النور 33
# فصل وتدخل ms2852 اللقطة في ملكه عند تمام التعريف حكما كالميراث
# هذا ظاهر كلام الحرقي لقوله
# وإلا كانت كسائر ماله وكذلك قال أحمد في رواية الجماعة إذا جاء صاحبها
~~وإلا كانت كسائر ماله واختار أبو الخطاب
# أنها لا تدخل في ملكه حتى يختار
# واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال كقولنا ومنهم من قال يملكها بالنية
~~ومنهم من قال يملكها بقوله اخترت تملكها ومنهم من قال لا يملكها إلا بقوله
~~والتصرف فيها لأن هذا تمليك بعوض
# فلم يحصل إلا باختيار المتملك كالشراء
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإذا جاء صاحبها وإلا فهي كسبيل مالك
~~وقوله فاستنفقها ولو وقف ملكها على تملكها لبينه له
# ولم يجوز له التصرف قبله وفي لفظ فهي لك وفي لفظ كلها وهذه الألفاظ كلها
~~تدل على ما قلنا
# ولأن الالتقاط والتعريف سبب للتمليك
# فإذا تم وجب أن يثبت به الملك حكما كالإحياء والاصطياد
# ولأنه سبب يملك به فلم يقف الملك بعده على قوله
# ولا اختياره كسائر الأسباب
# وذلك لأن المكلف ليس إليه إلا مباشرة الأسباب
# فإذا أتى بها ثبت الحكم قهرا وجبرا من الله تعالى غير موقوف على اختيار
~~المكلف وأما الاقتراض فهو السبب في نفسه فلم يثبت الملك بدونه
# فصل فإن التقطها اثنان فعرفاها حولا ملكاها جميعا
# وإن قلنا بوقوف الملك على الاختيار
# فاختار أحدهما دون الآخر ملك المختار نصفها دون الآخر وإن رأياها معا
# فبادر أحدهما فأخذها أو رآها أحدهما فأعلم بها صاحبه فأخذها فهي لآخذها
~~لأن استحقاق اللقطة بالأخذ لا بالرؤية كالاصطياد
# وإن قال أحدهما لصاحبه هاتها فأخذها
# نظرت في نيته
# فإن أخذها لنفسه فهي له دون الآمر وإن أخذها للآمر فهي له كما لو وكله في
~~الاصطياد له
# فصل وتملك اللقطة ملكا مراعى يزول بمجيء صاحبها
# ويضمن له بدلها إن تعذر PageV06P008 ردها والظاهر أنه يملكها بغير عوض
~~يثبت في ذمته
# وإنما يتجدد وجوب العوض بمجيء صاحبها كما يتجدد زوال الملك عنها بمجيئه
~~وكما يتحدد وجوب نصف الصداق للزوج أو بدله إن تعذر ثبوت الملك ms2853 فيه بالطلاق
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وقال أكثرهم لا يملكها إلا بعوض يثبت في ذمته
~~لصاحبها
# وهذا قول القاضي وأصحابه بدليل أنه يملك المطالبة به فأشبه الفرض
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإن جاء صاحبها وإلا فهي مال الله
~~يؤتيه من يشاء فجعلها من المباحات ولأنه لو مات لم يعزل من تركته بدلها ولا
~~يستحق أن يأخذ من الزكاة بسبب الغرم ولا يلزمه أن يوصي به ولا يمتنع وجوب
~~الزكاة في ماله بسبب الدين ولا يثبت شيء من أحكام الدين في حقه وانتفاء
~~أحكامه دليل على انتفائه وقال القاضي يمنع ذلك وجوب الزكاة ولأنه لو ملكها
~~بعوض لم يزل ملكه عنها بمجيء صاحبها ولو وقف ملكه لها على رضاه بالمعاوضة
~~واختياره لأحدهما كالقرض والأمر بخلاف ذلك وإنما يستحق صاحبها المطالبة بعد
~~مجيئه بشرط تلفها فإنها لو كانت موجودة لأخذها ولم يستحق لها بدلا وإن كانت
~~تالفة تجدد له ملك المطالبة ببدلها كما يتجدد له الملك فيها لو كانت موجودة
~~وكما يتجدد له الملك في نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول وفي بدله إن كان
~~معدوما وهذا أشبه بمسألتنا وبه يبطل ما ذكروه وأما القرض فإنه لما ثبت بدله
~~في الذمة لم يعد الملك له في المقرض إلا برضاء المقرض واختياره
# فصل وكل ما جاز التقاطه بالتعريف عند تمامه أثمانا كان أو غيرها هذا كلام
~~الخرقي فإن لفظه عام في كل لفظ وقد نقل ذلك عن أحمد فإن محمد بن الحكم روى
~~عنه في الصياد يقع في شصه الكيس أو النحاس يعرفه سنة فإن جاء صاحبه وإلا
~~فهو كسائر ماله وهذا نص في النحاس
# وقال الشريف ابن أبي موسى هل حكم العروض في التعريف وجواز التصرف فيها
~~بعد ذلك حكم الأثمان على روايتين أظهرهما أنهما كالأثمان ولا أعلم بين أهل
~~العلم فرقا بين الأثمان والعروض في ذلك وقال أكثر أصحابنا لا تملك العروض
~~بالتعريف
# قال القاضي نص أحمد على هذا في رواية الجماعة واختلفوا فيما يصنع بها
~~فقال أبو ms2854 بكر وابن عقيل يعرفها أبدا
# وقال القاضي هو بالخيار بين أن يقيم على تعريفها حتى يجيء صاحبها وبين
~~دفعها إلى الحاكم ليرى رأيه فيها وهل له بيعها بعد الحول ويتصدق بها على
~~روايتين
# وقال الخلال كل من روى عن أحمد أنه يعرفه سنة ويتصدق به والذي نقل أنه
~~يعرف أبدا قول قديم رجع عنه واحتجوا بما روي عن ابن عمر وابن عباس وابن
~~مسعود مثل قولهم ولأنها لقطة لا تملك في الحرم فلا تملك في غيره كالإبل
# ولأن الخبر ورد في الأثمان وغيرها لا يساويها لعدم الغرض المتعلق بعينها
~~فمثلها يقوم مقامها من كل وجه بخلاف غيرها
# PageV06P009 ولنا عموم الأحاديث في اللقطة جميعها فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال عرفها سنة ثم قال في آخره فانتفع بها أو
~~فشأنك بها وفي حديث عياض بن حمار من وجد لقطة وهو لفظ عام وروى الجوزجاني
~~والأثرم في كتابيهما قالا حدثنا أبو نعيم ثنا هشام بن سعد قال حدثني عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده قال أتى رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا
~~رسول الله كيف ترى في متاع يوجد في الطريق الميتاء أو في قرية مسكونة فقال
~~عرفه سنة فإن جاء صاحبه وإلا فشأنك به ورويا أن سفيان بن عبدالله وجد عيبة
~~فأتى بها عمر بن الخطاب فقال عرفها سنة فإن عرفت وإلا فهي لك زاد الجوزجاني
~~فلم تعرف فلقيه العام المقبل فذكرها له فقال عمر هي لك إن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أمرنا بذلك ورواه النسائي أيضا وهذا نص في غير الأثمان وروى
~~الجوزجاني بإسناده عن الحر بن الصباح قال كنت عند ابن عمر بمكة إذ جاءه رجل
~~فقال إني وجدت هذا البرد وقد نشدته وعرفته فلم يعرفه أحد وهذا يوم التروية
~~ويوم يتفرق الناس فقال إن شئت قومته قيمة عدل ولبسته وكنت له ضامنا متى
~~جاءك صاحبه دفعت إليه ثمنه وإن لم يجىء له طالب فهو لك إن شئت ولأن ms2855 ما جاز
~~التقاطه ملك بالتعريف كالأثمان وما حكوه عن الصحابة إن صح فقد حكينا عن عمر
~~وابنه خلافه وقولهم
# إنها لقطة لا تملك في الحرم ممنوع ثم هو منقوض بالأثمان ولا يصح قياسها
~~على الإبل لأن معها حذاءها وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يأتيها ربها
~~ولا يوجد ذلك في غيرها ولأن الإبل لا يجوز التقاطها فلا تملك به وها هنا
~~يجوز التقاطها فتملك به كالأثمان ثم إذا لم تملك في الحرم لا تملك في الحل
~~وذلك لأن الحرم من يكون لقطته لا يلتقطها إلا منشد ولهذا لم تملك الأثمان
~~بالتقاطه فيه فلا يلزم أن لا تملك في موضع لم يوجد المانع فيه وقولهم إن
~~النص خاص في الأثمان قلنا بل هو عام في كل لقطة فيجب العمل بعمومه وإن ورد
~~فيها نص خاص فقد روي خبر عام فيعمل بهما ثم قد روينا نصا خاصا في العروض
~~فيجب العمل به كما وجب العمل بالخاص في الأثمان ثم لو اختص الخبر بالأثمان
~~لوجب أن يقاس عليها ما كان في معناها كسائر النصوص التي عقل معناها ووجد في
~~غيرها وها هنا قد وجد المعنى فيجب قياسه على المنصوص عليه أو نقول إن
~~المعنى ها هنا آكد فيثبت الخكم فيه بطريق التنبيه
# وبيانه أن الأثمان لا تتلف بمضي الزمان عليها وانتظار صاحبها بها أبدا
~~والعروض تتلف بذلك ففي النداء عليها دائما هلاكها وضياع ماليتها على صاحبها
~~وملتقطها وسائر الناس في إباحة الانتفاع بها وملكها بعد التعريف حفظا
~~لماليتها على صاحبها بدفع قيمتها إليه وتقع لغيره فيجب ذلك لنهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن إضاعة المال ولما فيه من المصلحة والحفظ لمال المسلم
~~عليه وعلى أخيه ولأن في إثبات الملك فيها حثا على التقاطها وحفظها وتعريفها
~~لكونه وسيلة إلى الملك المقصود للآدمي وفي نفي ملكها تضييع PageV06P010 لها
~~لما في التقاطها من الخطر والمشقة والكلفة من غير نفع يصل إليه فيؤدي إلى
~~أن لا يلتقطها أحد لتعريفها فتضيع وما ذكروه في الفرق ملغي بالشاة ms2856 فقد ثبت
~~الملك فيها مع هذا الفرق ثم يمكننا أن نقيس على الشاة فلا يحصل هذا الفرق
~~بين الأصل والفرع والله أعلم
# ثم نقلب دليلهم فنقول لقطة لا تملك في الحرم فما أبيح التقاطه منها ملك
~~إذا كان في الحل كالإبل
# فصل وظاهر كلامأحمد والخرقي أن لقطة الحل والحرم سواء وروي ذلك عن ابن
~~عمر وابن عباس وعائشة وابن المسيب وهو مذهب مالك وأبي حنيفة وروي عن أحمد
~~رواية أخرى أنه لا يجوز التقاط لقطة الحرم للتملك وإنما يجوز حفظها لصاحبها
~~فإن التقطها عرفها أبدا حتى يأتي صاحبها وهو قول عبد الرحمن بن مهدي وأبي
~~عبيد وعن الشافعي كالمذهبين والحجة لهذا القول قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم في مكة لا تحل ساقطتها إلا لمنشد متفق عليه
# وقال أبو عبيد المنشد المعرف والناشد الطالب وينشد إصاخة الناشد للمنشد
~~فيكون معناه لا تحل لقطة مكة إلا لمن يعرفها لأنها خصت بهذا من سائر
~~البلدان وروى يعقوب بن شيبة في مسنده عن عبد الرحمن بن عثمان التيمي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لقطة الحاج قالابن وهب يعني يتركها حتى
~~يجدها صاحبها
# رواه أبو داود أيضا
# ووجه الرواية الأولى عموم الأحاديث وأنه أحد الحرمين فأشبه حرم المدينة
~~ولأنها أمانة فلم يختلف حكمها بالحل والحرم كالوديعة وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلا لمنشد يحتمل أن يريد إلا لمن عرفها عاما وتخصيصها بذلك
~~لتأكيدها لا لتخصيصها كقوله عليه السلام ضالة المسلم حرق النار وضالة الذمي
~~مقيسة عليها
# فصل إذا التقط لقطة عازما على تملكها بغير تعريف فقد فعل محرما ولا يحل
~~له أخذها بهذه النية فإذا أخذها لزمه ضمانها سواء تلفت بتفريطه أو بغير
~~تفريط ولا يملكها وإن عرفها لأنه أخذ مال غيره على وجه لا يجوز له أخذه
~~فأشبه الغاصب نص على هذا أحمد ويحتمل أن يملكها لأن ملكها بالتعريف
~~والالتقاط وقد وجد فيملكها به كالاصطياد والاحتشاش فإنه لو دخل حائطا لغيره
~~بغير إذنه فاحتش أو اصطاد منه صيدا ملكه ms2857 وإن كان دخوله محرما كذا ها هنا
~~ولأن عموم النص يتناول هذا الملتقط فيثبت حكمه فيه ولأننا لو اعتبرنا نية
~~التعريف وقت الالتقاط لافترق الحال بين العدل والفاسق والصبي والسفيه لأن
~~الغالب على هؤلاء الالتقاط للتملك من غير تعريف
#
# | مسألة قال ( وحفظ وكائها وعفاصها وحفظ عددها وصفتها )
# الأصل في هذا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زيد بن خالد اعرف
~~وكاءها وعفاصها وقال في حديث أبي بن كعب اعرف عفاصها ووكاءها وعددها ثم
~~عرفها سنة وفي لفظ عن أبي بن كعب أنه قال وجدت مائة دينار فأتيت بها النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال عرفها حولا فعرفتها حولا فلم تعرف فرجعت إليه فقال
~~اعرف عدتها PageV06P011 ووعاءها ووكاءها واخلطها بملك فإن جاء ربها فأذها
~~إليه ففي هذا الحديث أنه أمره بمعرفة صفاتها بعد التعريف وفي غيره أمره
~~بمعرفتها حين التقاطها قبل التعريف وهو الأولى ليحصل عنده علم ذلك فإذا جاء
~~صاحبها فنعتها غلب على ظنه صدقه فيجوز الدفع عليه حينئذ وإن أخر معرفة ذلك
~~إلى حين مجيء باغيها جاز لأن المقصود يحصل بمعرفتها حيئنذ وإن لم يجىء
~~طالبها فأراد التصرف فيها بعد الحول لم يجز له حتى يعرف صفاتها لأن عينها
~~تنعدم بالتصرف فلا يبقى له سبيل إلى معرفة صفاتها إذا جاء صاحبها وكذلك إن
~~خلطها بماله على وجه لا تتميز منه فيكون أمر النبي صلى الله عليه وسلم لأبي
~~بمعرفة صافتها عند خلطها بماله أمر إيجاب مضيق وأمره لزيد بن خالد بمعرفة
~~ذلك حين الالتقاط واجبا موسعا والله أعلم قال القاضي ينبغي أن يعرف جنسها
~~دراهم أو دنانير ونوعها وإن كانت ثيابا عرف لفافتها وجنسها ويعرف قدرها
~~بالكيل وبالوزن أو بالعدد أو الذرع ويعرف العقد عليها هل هو عقد واحد أو
~~أكثر أنشوطة أو غيرها ويعرف صمام القارورة التي تدخل رأسها وعفاصها الذي
~~تلبسه
# فصل ويستحب أن يشهد عليها حين يجدها قال أحمد رحمه الله لا أحب أن يمسها
~~حتى يشهد عليها فظاهر هذا أنه مستحب غير واجب ms2858 وأنه إن لم يشهد عليها لا
~~ضمان عليه وبهذا قال مالك والشافعي وقالأبو حنيفة إذا لم يشهد عليها ضمنها
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم من وجد لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل
~~وهذا أمر يقتضي الوجوب ولأنه إذا لم يشهد كان الظاهر أنه أخذها لنفسه
# ولنا خبر زيد بن خالد وأبي بن كعب فإنه أمرهما بالتعريف دون الإشهاد ولا
~~يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة فلو كان واجبا لبينه النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقد سئل عن حكم اللقطة فلم يكن ليخل بذكر الواجب فيها فيتعين حمل
~~الأمر في حديث عياض على الندب والاستحباب ولأنه أخذ أمانة فلم يفتقر إلى
~~الإشهاد كالوديعة والمعنى الذي ذكروه غير صحيح فإنه إذا حفظها وعرفها فلم
~~يأخذها لنفسه وفائدة الإشهاد صيانة نفسه عن الطمع فيها وكتمها وحفظها من
~~ورثته إن مات ومن غرمائه إن أفلس وإذا أشهد عليها لم يذكر للشهود صفاتها
~~لئلا ينتشر ذلك فيدعيها من لا يستحقها ويذكر صفاتها كما قلنا في التعريف
~~ولكن يذكر للشهود ما يذكره في التعريف من الجنس والنوع قال أحمد في رواية
~~صالح وقد سأله إذا شهد عليها هل يبين كم هي قال لا ولكن يقول قد أصبت لقطة
~~ويستحب أن يكتب صفاتها ليكون أثبت لها مخافة أن ينساها إن اقتصر على حفظها
~~بقلبه فإن الإنسان عرضة النسيان
#
# | مسألة قال ( فإن جاء ربها فوصفها له دفعت إليه بلا بينة )
# يعني إذا وصفها بصفاتها المذكورة دفعها إليه سواء غلب على ظنه صدقه أو لم
~~يغلب وبهذا قال مالك وأبو عبيد وداود وابن المنذر وقال أبو حنيفة والشافعي
~~لا يجبر على ذلك إلا ببينة ولا يجوز له دفعها إليه إذا غلب على ظنه صدقة
~~قال أصحاب الرأي إن شاء دفعها إليه وأخذ كفيلا بذلك لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال البينة PageV06P012 على المدعي ولأنه صفة المدعي لا يستحق
~~بها كالمغصوب
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإن جاءك أحد يخبرك بعددها ووعائها
~~ووكائها فادفعها ms2859 إليه قال ابن المنذر هذا الثابت عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وبه أقول رواه ابن القصار فإن جاء باغيها ووصف عفاصها وعددها
~~فادفعها إليه وفي حديث زيد الذي ذكرناه اعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة
~~فإن لم تعرف فاستنفقها وإن جاء طالبها يوما من الدهر فأدها إليه يعني إذا
~~ذكر صفاتها لأن ذلك هو المذكور في صدر الحديث ولم يذكر البينة في شيء من
~~الحديث ولو كانت شرطا للدفع لم يجز الإخلال به ولا أمر بالدفاع بدونه ولأن
~~إقامة البينة على اللقطة تتعذر لأنها إنما سقطت حال الغفلة والسهو فتوقف
~~دفعها منع لوصولها إلى صاحبها أبدا وهذا يفوت مقصود الالتقاط ويفضي إلى
~~تضييع أموال الناس وما هذا سبيله يسقط اعتبار البينة فيه كالإنفاق على
~~اليتيم والجمع بين هذا القول وبين تفضيل الالتقاط على تركه متناقض جدا لأن
~~الالتقاط حينئذ يكون تضييعا لمال المسليم يقينا وإتعابا لنفسه بالتعريف
~~الذي يفيد والمخاطرة بدينه بتركه الواجب من تعريفها وما هذا سبيله يجب أن
~~يكون حراما فكيف يكون فاضلا وعلى هذا نقول لو لم يجب دفعها بالصفة لم يجز
~~التقاطها لما ذكرناه وقول النبي صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي يعني
~~إذا كان ثم منكر لقوله في سياقه واليمين على من أنكر ولا منكر ها هنا على
~~أن البينة تختلف وقد جعل النبي صلى الله عليه وسلم بينة مدعي اللقطة وصفها
~~فإذا وصفها فقد أقام بينته وقياس اللقطة على المغصوب غير صحيح فإن النزاع
~~ثم في كونه مغصوبا والأصل عدمه وقول المنكر يعارض دعواه فاحتيج إلى البينة
~~وها هنا قد ثبت كون هذا المال لقطة وأن له صاحبا غير من هو في يده ولا مدعي
~~له إلا الواصف وقد ترجح صدقة فينبغي أن يدفع إليه
# فصل فإن وصفها اثنان أقرع بينهما فمن وقعت له القرعة حلف أنها له وسلمت
~~إليه وهكذا إن أقاما بينتين أقرع بينهما فمن وقعت له القرعة حلف ودفعت إليه
~~ذكره القاضي وقال أبو الخطاب تقسم بينهما لأنهما ms2860 تساويا فيما يستحق به
~~الدفع فتساويا فيها كما لو كانت في أيديهما والذي قلنا أصح وأشبه بأصولنا
~~فيما إذا تداعيا عينا في يد غيرهما ولأنهما تداعيا عينا في غيرهما وتساويا
~~في البينة أو في عدمها فتكون لمن وقعت له القرعة كما لو ادعيا وديعة في يد
~~إنسان فقال هي لأحدكما لا أعرفه عينا وفارق ما إذا كانت في أيديهما لأن يد
~~كل واحد منهما على نصفه فرجح قوله فيه وإن وصفها إنسان فأقام آخر البينة
~~أنها له فهي لصاحب البينة لأنها أقوى من الوصف فإن كان الواصف قد أخذها
~~انتزعت منه وردت إلى صاحب البينة لأننا تبينا أنها له فإن كان قد هلكت
~~فلصاحبها تضمين من شاء من الواصف أو الدافع إليه وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي ويتخرج أن لا يلزم الملتقط شيء وهذا قول ابن القاسم صاحب مالك
~~وأبو عبيد لأنه فعل ما أمر به لأنه أمين غير مفرط ولا مقصر فلا يضمن كما لو
~~دفعها بأمر الحاكم ولأن الدفع واجب عليه فصار الدفع بغير اختياره فلم
~~يضمنها كما لو أخذها كرها
# PageV06P013 ولنا إنه دفع مال غيره إلى غير مستحقه اختيارا منه فضمنه كما
~~لو دفع الوديعة إلى غير مالكها إذا غلب على ظنه أنه مالكها فأما إن دفعها
~~بحكم حاكم لم يملك صاحبها مطالبه الدافع لأنها مأخوذة منه على سبيل القهر
~~فلم يضمنها كما لو غصبها ومتى ضمن الواصف لم يرجع على أحد لأن العدوان منه
~~والتلف عنده فإن ضمن الدافع رجع على الواصف لأنه كان سبب تغريمه إلا أن
~~يكون الملتقط قد أقر للواصف أنه صاحبها ومالكها فإنه لا يرجع عليه لأنه
~~اعترف أنه صاحبها ومستحقها وأن صاحب البينة ظلمه بتضمينه فلا يرجع به على
~~غير من ظلمه وإن كانت اللقطة قد تلفت عند الملتقط فضمنه إياها رجع على
~~الواصف بما غرمه وليس لمالكها تضمين الواصف لأن الذي قبضه إنما هو مال
~~الملتقط لا مال صاحب اللقطة بخلاف ما إذا سلم العين فأما إن وصفها إنسان
~~فأخذها ms2861 ثم جاء آخر فوصفها وادعاها لم يستحق شيئا لأن الأول استحقها لوصفه
~~إياها وعدم المنازع فيها وثبتت يده عليها ولم يوجد ما يقتضي انتزاعها منه
~~فوجب إبقاؤها كسائر ماله
# فصل ولو جاء مدعي اللقطة فلم يصفها ولا أقام بينة أنها له لم يجز دفعها
~~إليه سواء غلب على ظنه صدقه أو كذبه لأنها أمانة فلم يجز دفعها إلى من لم
~~يثبت أنه صاحبها كالوديعة فإن دفعها فجاء آخر فوصفها أو أقام بينة لزم
~~الواصف غرامتها له لأنه فوتها على مالكها بتفريطه وله الرجوع على مدعيها
~~لأنه أخذ مال غيره ولصاحبها تضمين آخذها فإذا ضمنه لم يرجع على أحد وإن لم
~~يأت أحد يدعيها فللملتقط مطالبة آخذها بها لأنه لا يأمن من مجيء صاحبها
~~فيغرمه إياها ولأنها أمانة في يده فملك أخذها من غاصبها كالوديعة
#
# | مسألة قال ( أو مثلها إن كانت قد استهلكت )
# وجملة ذلك أن اللقطعة في الحول أمانة في يد الملتقط إن تلفت بغير تفريطه
~~أو نقصت فلا ضمان عليه كالوديعة ومتى جاء صاحبها فوجدها أخذها بزيادتها
~~المتصلة والمنفصلة لأنها نماء ملكه وإن أتلفها الملتقط أو تلفت بتفريطه
~~ضمنها بمثلها إن كانت من ذوات الأمثال وبقيمتها إن لم يكن لها مثل لا أعلم
~~في هذا خلافا وإن تلفت بعد الحول ثبت في ذمته مثلها أو قيمتها بكل حال
~~لأنها دخلت في ملكه وتلفت من ماله وسواء فرط في حفظها أو لم يفرط وإن وجد
~~العين ناقصة وكان نقصها بعد الحول أخذ العين وأرش نقصها لأن جميعها مضمون
~~إذا تلفت فكذلك إذا نقصت وهذا قول أكثر العلماء الذين حكموا بملكه لها بمضي
~~حول التعريف وأما من قال لا يملكها حتى يتملكها لم يضمنه إياها حتى يتملكها
~~وحكمها قبل تملكه إياها حكمها قبل مضي حول التعريف ومن قال لا تملك اللقطة
~~بحال لم يضمنه إياها وبهذا قال الحسن والنخعي وأبو مجلز والحارث العكلي
~~ومالك وأبو يوسف قالوا لا يضمن وإن ضاعت بعد الحول وقد ذكرنا فيما تقدم
~~دليل دخولها في ملكه ms2862 وقال داود إذا تملك العين وأتلفها لم يضمنها
# PageV06P014 وحكى ابن أبي موسى عن أحمد أنه لوح إلى مثل هذا القول لحديث
~~عياض بن حمار عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال فإن جاء ربها وإلا فهي
~~مال الله يؤتيه من يشاء فجعله مباحا
# وقوله في حديث أبي بن كعب فإن جاء من يعرفها وإلا فهي كسبيل مالك
# وفي حديث زيد فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها وروي فهي لك ولم يأمره برد
~~بدلها
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فإن لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة
~~عندك فإن جاء طالبها يوما من الدهر فادفعها إليه وقال الأثرم قال أحمد اذهب
~~إلى حديث الضحاك بن عثمان جوده ولم يروه أحد مثل ما رواه إن جاء صاحبها بعد
~~سنة وقد أنفقها ردها إليه لأنها عين يلزم ردها لو كانت باقية فيلزمه ضمانها
~~إذا أتلفها كما قبل الحول ولأنه مال معصوم فلم يجز إسقاط حقه منه مطلقا كما
~~لو اضطر إلى مال غيره وإن وجدالعين زائدة بعد الحول زيادة متصلة أخذها
~~بزيادتها لأنها تتبع في الرد بالعيب والإقافة فتبعت ها هنا وإن حدث بعد
~~الحول لها نماء منفصل فهو للملتط لأنه نماء ملكه متميز لا يتبع في الفسوخ
~~فكان له كنماء المبيع إذا رد العيب
# وذكر أبو الخطاب فيه وجها آخر بناء على المفلس إذا استرجعت منه العين بعد
~~أن زادت زيادة متميزة والولد إذا استرجع أبوه ما وهب له بعد زيادته والصحيح
~~أن الزيادة للملتقط لما ذكرناه وكذلك الصحيح في الموضعين اللذين ذكرهم أن
~~الزيادة لمن حدثت في ملكه ثم الفرق بينهما أنه في مسألتنا يضمن النقص فتكون
~~له الزيادة ليكون الخراج بالضمان وثم لا ضمان عليه فأمكن أن لا يكون الخراج
~~له والله أعلم ومتى اختلفا في القيمة أو المثل فالقول قول الملتقط مع يمينه
~~لأن الأصل براءة ذمته مما حلف عليه
# فصل وإن وجد العين بعد خروجها من ملك الملتقط ببيع أو هبة أو نحوهما لم
~~يكن له الرجوع ms2863 فيها وله أخذ بدلها لأن تصرف الملتقط وقع صحيحا لكونها صارت
~~في ملكه وإن صادفها قد رجعت إلى الملتقط بفسخ أو شراء أو غير ذلك فله أخذها
~~لأنه وجد عين ماله في يد ملتقطة فكان له أخذه كالزوج إذا طلق قبل الدخول
~~فوجد الصداق قد رجع إلى المرأة وسائر أحكام الرجوع ها هنا كحكم رجوع الزوج
~~على ما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
# فصل إذا أخذ اللقطة ثم ردها إلى موضعها ضمنها
# روي ذلك عن طاوس وبه قالالشافعي وقال مالك لا ضمان عليه لما روى الأثرم
~~عن القعنبي عن مالك عن يحيى بن سعيد عن سلميان بن يسار عن ثابت بن الضحاك
~~عن عمر أنه قال لرجل وجد بعيرا أرسله حيث وجدته ولما روي عن جرير بن
~~عبدالله أنه رأى في بقرة بقرة قد لحقت بها فأمر بها فطردت حتى توارت
# ولنا إنها أمانة حصلت في يده فلزمه حفظها فإذا ضيعها لزمه ضمانها كما لو
~~ضيع الوديعة ولأنها لما حصلت في يده لزمه حفظها وتركها تضييعها فأما حديث
~~عمر فهو في الضالة التي لا تحل فأما ما لا يحل PageV06P015 التقاطه إذا
~~أخذه فيحتمل أن له رده في مكانه ولا ضمان عليه لهذه الآثار ولأنه كان واجبا
~~عليه تركه في مكانه ابتداء فكان له ذلك بعد أخذه ويحتمل أن لا يبرأ من
~~ضمانه برده فإنه دخل في ضمانه فلم يبرأ من ضمانه برده إلى مكانه كالمسروق
~~وما يجوز التقاطه فعلى هذا لا يبرأ إلا برده إلى الإمام أو نائبه
# وأما عمر فهو كان الإمام فإذا أمر برده كان كأخذه منه وحديث جرير لا حجة
~~فيه لأنه لم يأخذ البقرة ولا أخذها غلامه إنما لحقت بالبقر من غير فعله ولا
~~اختياره
# فصل وإن ضاعت اللقطة من ملتقطها بغير تفريط فلا ضمان عليه لأنها أمانة في
~~يده فأشبهت الوديعة فإن التقطها آخر فعرف أنها ضاعت من الأول فعليه ردها
~~إليه لأنه قد ثبت له حق التمول وولاية التعريف والحفظ فلا يزول ms2864 ذلك بالضياع
~~فإن لم يعلم الثاني بالحال حتى عرفها حولا ملكها لأن سبب الملك وجد منه من
~~غير عدوان فيثبت الملك به كالأول ولا يملك الأول انتزاعها لأن الملك مقدم
~~على حق التملك وإذا جاء صاحبها فله أخذها من الثاني وليس له مطالبة الأول
~~لأنه لم يفرط وإن علم الثاني بالأول فردها إليه فأبى أخذها
# وقال عرفها أنت فعرفها ملكها أيضا لأن الأول ترك حقه فسقط وإن قال عرفها
~~ويكون ملكها لي ففعل فهو مستنيب له في التعريف ويملكها الأول لأنه وكله في
~~التعريف فصح كما لو كانت في يد الأول وإن قال عرفها وتكون بيننا ففعل صح
~~أيضا وكانت بينهما لأنه أسقط حقه من نصفها ووكله في الباقي
# وإن قصد الثاني بالتعريف تملكها لنفسه دون الأول احتمل وجهين أحدهما
~~يملكها
# لأن سبب الملك وجد منه فملكها كما لو أذن له الأول في تعريفها لنفسه
# والثاني لا يملكها لأن ولاية التعريف للأول أشبه ما لو غصبها من الملتقط
~~غاصب فعرفها وكذلك الحكم إذا علم الثاني بالأول فعرفها ولم يعلمه بها ويشبه
~~هذا المتحجر في الموات إذا سبقه غيره إلى ما حجره فأحياه بغير إذنه فأما إن
~~غصبها غاصب من الملتقط فعرفها لم يملكها وجها واحدا لأنه معتقد بأخذها ولم
~~يوجد منه سبب تملكها فإن الالتقاط من جملة السبب ولم يوجد منه ويفارق هذا
~~ما إذا التقطها ثان فإنه وجد منه الالتقاط والتعريف
# فصل ومن اصطاد سمكة فوجد فيها درة فهي للصياد لأن الدر يكون في البحر
~~بدليل قول الله تعالى @QB@ وتستخرجوا منه حلية تلبسونها @QE@
# فتكون لآخذها فإن باعها الصياد ولم يعلم فوجدها المشتري في بطنها فهي
~~للصياد نص عليه أحمد لأنه إذا لم يعلم ما في بطنها فلم يبعه ولم يرض بزوال
~~ملكه عنه فلم يدخل في البيع كمن باع دارا له مال مدفون فيها
# وإن وجد في بطنها عنبرة أو شيئا مما يكون في البحر فهو للصياد لما ذكرنا
~~وحكمه حكم الجوهرة وإن وجد دراهم أو دنانير فهي لقطة ms2865 لأن ذلك لا يخلق في
~~البحر ولا يكون إلا لآدمي فيكون لقطة كما لو وجده في البحر وكذلك الحكم في
~~الدرة إذا كان فيها أثر لآدمي مثل أن تكون مثقوبة أو متصلة بذهب أو فضة أو
~~غيرهما فإنها تكون لقطة لا يملكها الصياد لأنها لم تقع في البحر
~~PageV06P016 حتى تثبت اليد عليها فهي كالدينار وكذلك الحكم في العنبرة إذا
~~كانت موصولة بذهب أو فضة أو مصنوعة كالتفاحة مثقوبة ونحو ذلك مما لا يخلق
~~عليه في البحر فهي لقطة وإن وجدها الصياد فعليه تعريفها لأنه ملتقطها وإن
~~وجدها المشتري فالتعريف عليه لأنه واجدها ولا حاجة إلى البداية بالبائع
~~فإنه لا يحتمل أن تكون السمكة ابتلعت ذلك بعد اصطيادها وملك الصياد لها
~~فاستوى هو وغيره فأما إن اشترى شاة ووجد في بطنها درة أو عنبرة أو دنانير
~~أو دراهم فهي لقطة يعرفها ويبدأ البائع لأنه يحتمل أن تكون ابتلعتها في
~~ملكه فيبدأ به كقولنا في مشتري الدار إذا وجد فيها مالا مدفونا وإن اصطاد
~~السمكة من غير البحر كالنهر والعين فحكمها حكم الشاة في أن ما وجد في بطنها
~~من ذلك فهو لقطة درة كانت أو غيرها لأن ذلك لا يكون إلا في البحر بحكم
~~العادة ويحتمل أن تكون الدرة للصياد لقول الله تعالى ومن كل تأكلون لحما
~~طريا وتستخرجون منه حليعة تلبسونها @QB@ فاطر @QE@
# فصل وإن وجد عنبرة على ساحل البحر فهي له لأنه يمكن أن يكون البحر ألقاها
~~والأصل عدم الملك فيها فكانت مباحة لآخذها كالصيد وقد روى سعيد قال حدثنا
~~إسماعيل بن عياش عن معاوية بن عمرو العبدي قال ألقى بحر عدن عنبرة مثل
~~البعير فأخذها ناس بعدن فكتب إلى عمر بن عبد العزيز فكتب إلينا أن خذوا
~~منها الخمس وادفعوا إليهم سائرها وإن باعوكموها فاشتروها فأردنا أن نزنها
~~فلم نجد ميزانا يخرجها فقطعناها اثنين ووزناها فوجدناها ستمائة رطل فأخذنا
~~خمسها ودفعنا سائرها إليهم ثم اشتريناها بخمسة آلاف دينار وبعثنا بها إلى
~~عمر بن عبد العزيز فلم يلبث إلا قليلا ms2866 حتى باعها بثلاثة وثلاثين ألف دينار
# فصل وإن صاد غزالا فوجده مخضوبا أو في عنقه حرز أو في أذنه قرط ونحو ذلك
~~مما يدل على ثبوت اليد عليه فهو لقطة لأن ذلك دليل على أنه كان مملوكا وقال
~~أحمد فيمن ألقى شبكة في البحر فوقعت فيها سمكة فجذبت الشبكة فمرت بها في
~~البحر فصادها رجل فإن السمكة للذي حازها والشبكة يعرفها ويدفعها إلى صاحبها
~~فجعل الشبكة لقطة لأنها مملوكة لآدمي والسمكة لمن صادها لأنها كانت مباحة
~~ولم يملكها صاحب الشبكة لكون شبكته لم تثبتها فبقيت على الإباحة وهكذا لو
~~نصب فخا أو شركا فوقع فيه صيد من صيود البر فأخذه وذهب به وصاده آخر فهو
~~لمن صاده ويرد الآلة إلى صاحبها فهي لقطة يعرفها
# وقال أحمد في رجل انتهى إلى شرك فيه حمار وحش أو ظبية قد شارف الموت
~~فخلصه وذبحه هو لصاحب الأحبولة وما كان من الصيد في الأحبولة فهو لمن نصبها
~~وإن كانت بازيا أو صقرا أو عقابا وسئل عن بازي أو صقر أو كلب معلم أو فهد
~~ذهب عن صاحبه فدعاه فلم يجبه ومر في الأرض حتى أتى لذلك أيام فأتى قرية
~~فسقط على حائط فدعاه رجل فأجابه قال يرده على صاحبه قيل له فإن دعاه فلم
~~يجبه فنصب له شركا فصاده به قال يرده على صاحبه فجعل هذا لصاحبه لأنه قد
~~ملكه فلم يزل ملكه عنه بذهابه عنه والسمكة في الشبكة لم يكن ملكها ولا
~~حازها وكذلك جعل ما وقع في الأحبولة من البازي والصقر PageV06P017 والعقاب
~~لصاحب الأحبولة ولم يجعله ها هنا لمن وقع في شركة لأن هذا فيما علم أنه قد
~~كان مملوكا لإنسان فذهب وإنما يعلم هذا بالخبر أو بوجود ما يدل على الملك
~~فيه مثل وجود السير في رجله وآثار التعلم مثل استجابته للذي يدعوه ونحو ذلك
~~ومتى لم يوجد ما يدل على أنه مملوك فهو لمن اصطاده لأن الأصل عدم الملك فيه
~~وإباحته
# فصل ومن أخذت ثيابه من الحمام ووجد بدلها وأخذ ms2867 مداسه وترك له بدله لم
~~يملكه بذلك قال أبو عبدالله فيمن سرقت ثيابه ووجد غيرها لم يأخذها فإن
~~أخذها عرفها سنة ثم تصدق بها إنما قال ذلك لأن سارق الثياب لم تجر بينه
~~وبين مالكها معاوضة تقتضي زوال ملكه عن ثيابه فإذا أخذها فقد أخذ مال غيره
~~ولا يعرف صاحبه فيعرفه كاللقطة ويحتمل أن ينظر في هذا فإن كانت ثم قرينة
~~تدل على السرقة بأن تكون ثيابه أو مدارسه خيرا من المتروكة وكانت مما لا
~~تشتبه على الآخذ بثيابه ومداسه فلا حاجة إلى التعريف لأن التعريف إنما جعل
~~في المال الضائع عن ربه ليعمل به ويأخذه وتارك هذا عالم به راض ببدله عوضا
~~عما أخذه ولا يعترف أنه له فلا يحصل في تعريفه فائدة فإذا هو ليس بمنصوص
~~عليه ولا في معنى المنصوص وفيما يصنع بها ثلاثة أوجه أوجه أنه يتصدق به على
~~ما ذكرنا
# الثاني أن يباح له أخذها لأن صاحبها في الظاهر تركها له باذلا إياها له
~~عوضا عما أخذه فصار كالمبيح له أخذها بلسانه فصار كمن قهر إنسانا على أخذ
~~ثوبه ودفع إليه درهما
# الثالث أنه يرفعها إلى الحاكم ليبيعها ويدفع إليه ثمنها عوضا عن ماله
# والوجه الثاني أقرب إلى الرفق بالناس لأن فيه نفعا لمن سرقت ثيابه بحصول
~~عوض عنها ونفعا للسارق بالتخفيف عنه من الإثم وحفظا لهذه الثياب المتروكة
~~من الضياع وقد أباح بعض أهل العلم لمن له على إنسان حق من دين أو غصب أن
~~يأخذ من مال من عليه الحق بقدر ما عليه إذا عجز عن استيفائه بغير ذلك فهنا
~~مع رضاء من عليه الحق بأخذه أولى وإن كانت ثم قرينة دالة على أن الآخذ
~~للثياب إنما أخذها طنا منه أنها ثيابه مثل أن تكون المتروكة خيرا من
~~المأخوذة أو مثلها وهي ما تشتبه بها فينبغي أن يعرفها ها هنا لأن صاحبها لم
~~يتركها عمدا فهي بمنزلة الضائعة منه والظاهر أنه إذا علم بها أخذها ورد ما
~~كان أخذه فتصير كاللقطة في المعنى ms2868 وبعد التعريف إذا لم تعرف ففيها الأوجه
~~التي ذكرناها إلا أننا إذا قلنا يأخذها أو يبيعها الحاكم ويدفع إليه ثمنها
~~فإنما يأخذ بقدر قيمة ثيابه لا يزيد عليها لأن الزائد فاضل عما يستحقه ولم
~~يرض صاحبها بتركها عوضا عما أخذه فإنه لم يأخذ غيرها اختيارا منه لتركها
~~ولا رضي بالمعاوضة بها وإذا قلنا إنه يدفعها إلى الحاكم ليبيعها ويدفع إليه
~~ثمنها فله أن يشتريها بثمن في ذمته ويسقط عنه من ثمنها ما قابل ثيابه
~~ويتصدق بالباقي والله أعلم
# فصل قال أحمد فيمن عنده رهون قد أتى عليها زمان لا يعرف صاحبها يبيعها
~~ويتصدق بثمنها فإن جاء صاحبها غرمها له وهذا محمول على من استوفى ديونه
~~التي رهن الرهن بها فأما من لم يتسوف دينه فإن كان قد أذن له في بيعها
~~باعها واستوفى دينه من ثمنها وتصدق بالباقي وإن لم يكن أذن له في بيعها
~~رفعها إلى الحاكم ليبيعها PageV06P018 ويقبضه حقه من ثمنها ويتصدق بباقيه
# فصل نقل الفضل بن زياد عن أحمد إذا تنازع صاحب الدار والساكن في دفن في
~~الدار فقال كل واحد منهما أنا دفنته بين كل واحد منهما ما الذي دفن فكل من
~~أصاب الوصف فهو له وذلك لأن ما يوجد في الأرض من الدفن مما عليه علامة
~~المسلمين فهو لقطة واللقطة تستحق بوصفها ولأن المصيب للوصف في الظاهر هو من
~~كان ذلك في يده فكان أحق به كما لو تنازعه أجنبيان فوصفه أحدهما
# فصل ومن وجد لقطة في دار الحرب فإن كان في الجيش فقال أحمد يعرفها سنة في
~~دار الإسلام ثم يطرحها في المقسم إنما عرفها في دار الإسلام لأن أموال أهل
~~الحرب مباحة ويجوز أن تكون لمسلم ولأنه قد لا يمكنه المقام في دار الحرب
~~لتعريفها ومعناه والله أعلم يتمم التعريف في دار الإسلام فأما ابتداء
~~التعريف فيكون في الجيش الذي هو فيه لأنه يحتمل أن تكون لأحدهم فإذا قفل
~~أتم التعريف في دار الإسلام فأما إن كان دخل دارهم بأمان فينبغي أن يعرفها ms2869
~~في دارهم لأن أموالهم محرمة عليه فإذا لم تعرف ملكها كما يملكها في دار
~~الإسلام وإن كان في الجيش طرحها في المقسم بعد التعريف لأنه وصل إليها بقوة
~~الجيش فأشبهت مباحات دار الحرب إذا أخذ منها شيئا وإن دخل إليهم متلصصا
~~فوجد لقطة عرفها في دار الإسلام لأن أموالهم مباحة له ثم يكون حكمها حكم
~~غنيمته ويحتمل أن تكون غنيمة له لا تحتاج إلى تعريف لأن الظاهر أنها من
~~أموالهم وأموالهم غنيمة
#
# | مسألة قال ( إون كان الملتقط قد مات فصاحبها غريم بها )
# وجملة ذلك أن الملتقط إذا مات واللقطة موجودة بعينها قام وارثه مقامه في
~~إتمام تعريفها إن مات قبل الحول ويملكها بعد إتمام التعريف فإن مات بعد
~~الحول ورثها الوارث كسائر أموال الميت ومتى جاء صاحبها أخذها من الوارث كما
~~يأخذها من الموروث فإن كانت معدومة العين فصاحبها غريم للميت بمثلها إن
~~كانت من ذوات الأمثال أو بقيمتها إن لم تكن كذلك فيأخذ ذلك من تركته إن
~~اتسعت لذلك أو إن ضاقت التركة زاحم الغرماء ببدلها سواء تلفت بعد الحول
~~بفعله أو بغير فعله لأنها قد دخلت في ملكه بمضي الحول وإن علم أنها تلفت
~~قبل الحول بغير تفريطه فلا ضمان عليه ولا شيء لصاحبها لأنها أمانة في يده
~~تلفت بغير تفريطه فلم يضمنها كالوديعة وكذلك إن تلفت بعد الحول قبل تملكها
~~من غير تفريط على رأي من رأى أنها لا تدخل في ملكه حتى يتملكها وقد مضى
~~الكلام في ذلك فأما إن لم يعلم تلفها ولم يجدها في تركته فظاهر كلام الخرقي
~~أن صاحبها غريم بها سواء كان قبل الحول أو بعده لأن الأصل بقاؤها ويحتمل أن
~~لا يلزم الملتقط شيء ويسقط حق صاحبها لأن الأصل براءة ذمة الملتقط منها
~~ويحتمل أن تكون تلفت بغير تفريطه فلا تشغل ذمته بالشك ويحتمل أنه إن كان
~~الموت قبل الحول فلا شيء عليه لأنها كانت أمانة عنده ولم تعلم جنايته فيها
~~والأصل براءة ذمته منها وإن مات بعد الحول فهي في ms2870 تركته لأن الأصل بقاؤها
~~إلى ما بعد الحول ودخولها في ملكه ووجوب بدلها عليه فإن قيل فقد قلتم إن
~~صاحبها لو جاء بعد بيع الملتقط لها أو هبته لم يكن له إلا بدلها فلم قلتم
~~إنها إذا انتقلت إلى الوارث يملك صاحبها أخذها قلنا لأن الوارث خليفة
~~PageV06P019 الموروث وإنما يثبت له الملك بها على الوجه الذي كان ثابتا
~~لموروثه وملك موروثه فيها كان مراعاة مشروطا بعدم مجيء صاحبها فكذلك ملك
~~وارثه بخلاف ملك المشتري والمتهب فإنهما يملكان ملكا مستقرا
#
# | مسألة قال ( وإن كان صاحبها جعل لمن وجدها شيئا معلوما فله أخذه إن كان
~~التقطها بعد أن بلغه الجعل )
# وجملة ذلك أن الجعالة في رد الضالة والآبق وغيرهما جائزة وهذا قول أبي
~~حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم فيه مخالفا والأصل في ذلك قول الله عز وجل
~~@QB@ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ يوسف 72
# وروى أبو سعيد أن ناسا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أتوا حيا
~~من أحياء العرب فلم يقروهم فبينما هم كذلك إذ لدغ سيد أولئك فقالوا هل فيكم
~~راق فقالوا لم تقرونا فلا نفعل حتى تجعلوا لنا جعلا فجعلوا لهم قطيع شياه
~~فجعل رجل يقرأ بأم القرآن ويجمع بزاقه ويتفل فبرأ الرحل فأتوهم بالشاء
~~فقالوا لا نأخذها حتى نسأل عنها رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألوا النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال وما أدراك أنها رقية خذوها واضربوا لي معكم بسهم
~~رواه البخاري ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك فإن العمل قد كون مجهولا كرد الآبق
~~والضالة ونحو ذلك ولا تنعقد الإجارة فيه والحاجة داعية إلى ردهما وقد لا
~~يجد من يتبرع به فدعت الحاجة إلى إباحة بذل الجعل فيه مع جهالة العمل لأنها
~~غير لازمة بخلاف الإجارة ألا ترى أن الإجارة لما كانت لازمة افتقرت إلى
~~تقدير مدة والعقود الجائزة كالشركة والوكالة لا يجب تقدير مدتها ولأن
~~الجائزة لكل واحد منهما تركها فلا يؤدي إلى أن يلزمه مجهول عنده بخلاف
~~اللازمة
# إذا ms2871 ثبت هذا فإذا قال من رد علي ضالتي أو عبدي الآبق أو خاط لي هذا
~~القميص أو بنى لي هذا الحائط فله كذا وكذا صح وكان عقدا جائزا لكل واحد
~~منهما الرجوع فيه قبل حصول العمل لكن إن رجع الجاعل قبل التلبس بالعمل فلا
~~شيء عليه وإن رجع بعد التلبس به فعليه للعامل أجرة مثله لأنه إنما عمل بعوض
~~فلم يسلم له وإن فسخ العامل قبل إتمام العمل فلا شيء له لأنه أسقط حق نفسه
~~حيث لم يأت بما شرط عليه العوض ويصير كعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور
~~الربح ولا بد أن يكون العوض معلوما والفرق بينه وبين العمل من وجهين أحدهما
~~أن الحاجة تدعو إلى كون العمل مجهولا بأن لا يعلم موضع الضالة والآبق ولا
~~حاجة إلى جهالة العوض
# والثاني أن العمل لا يصير لازما فلم يجب كونه معلوما والعوض يصير لازما
~~بإتمام العمل فوجب كونه معلوما
# ويحتمل أن تجوز الجعالة مع جهالة العوض إذا كانت الجهالة لا تمنع التسليم
~~نحو أن يقول من رد عبدي الآبق فله نصفه ومن رد ضالتي فله ثلثها فإن أحمد
~~قال إذا قال الأمير في الغزو من جاء بعشرة رؤوس فله رأس جاز وقالوا إذا جعل
~~جعلا لمن يدله على قلعة أو طريق سهل وكان الجعل من مال الكفار جاز أن يكون
~~مجهولا كجارية يعينها العامل فتخرج ها هنا مثله فأما إن كانت الجهالة تمنع
~~التسليم لم تصح الجعالة وجها واحدا
# وإن كان العمل PageV06P020 معلوما مثل أن يقول من رد عبدي من البصرة أو
~~بنى لي هذا الحائط أو خاط قميضي هذا فله كذا صح لأنه إذا صح مع الجهالة فمع
~~العلم أولى وإن علقه بمدة معلومة فقال من رد لي عبدي من العراق إلى شهر فله
~~دينار أو من خاط قميصي في هذا اليوم فله درهم صح لأن المدة إذا جازت مجهولة
~~فمع التقدير أولى فإن قيل الصحيح من المذهب أن مثل هذا لا يجوز في الإجارة
~~فكيف أجزتموه في الجعالة ms2872 قلنا الفرق بينهما من وجوه أحدها أن الجعالة يحتمل
~~فيها الغرر وتجوز جهالة العمل والمدة بخلاف الإجارة
# الثاني أن الجعالة عقد جائز فلا يلزمه بالدخول فيها مع الغرر ضرر بخلاف
~~الإجارة فإنها عقد لازم فإذا دخل فيها مع الغرر لزمه ذلك
# الثالث أن الإجارة إذا قدرت بمدة لزمه العمل في جميعها ولا يلزمه العمل
~~بعدها فإذا جمع بين تقدير المدة والعمل فربما عمله قبل المدة فإن قلنا
~~يلزمه العمل في بقية المدة فقد لزمه من العمل أكثر من المعقود عليه وإن
~~قلنا لا يلزمه فقد خلا بعض المدة من العمل فإن انقضت المدة قبل عمله
~~فألزمناه إتمام العمل فقد لزمه العمل في غير المدة المعقود عليها وإن قلنا
~~لا يلزمه العمل فما أتى بالمعقود عليه من العمل بخلاف مسألتنا فإن العمل
~~الذي يستحق به الجعل هو عمل مقيد بمدة إن أتى به استحق الجعل ولا يلزمه شيء
~~آخر وإن لم يف به فيها فلا شيء له
# إذا ثبت هذا فإنما يستحق الجعل من عمل العمل بعد أن بلغه ذلك لأنه عوض
~~يستحق بعمل فلا يستحقه من لم يعمل كالأجر في الإجارة
# فصل ويجوز أن يجعل الجعل في الجعالة لواحد بعينه فيقول له إن رددت عبدي
~~فلك دينار فلا يستحق الجعل من يرده سواه ويجوز أن يجعله لغير معين فيقول
~~فله دينار فمن رده استحق الجعل ويجوز أن يجعل لواحد في رده شيئا معلوما
~~ولآخر أكثر منه أو أقل ويجوز أن يجعل للمتعين عوضا ولسائر الناس عوضا آخر
~~لأنه يجوز أن يكون الأجر في الإجارة مختلفا مع التساوي في العمل فها هنا
~~أولى فإن قال من قال من رد لقطتي فله دينار فردها ثلاثة فلهم الدينار بينهم
~~أثلاثا لأنهم اشتركوا في العمل الذي يستحق به العوض فاشتركوا في العوض
~~كالأجر في الإجارة فإن قيل أليس لو قال من دخل هذا النقب فله دينار فدخله
~~جماعة استحق كل واحد منهم دينارا كاملا فلم لا يكون ها هنا كذلك قلنا لأن
~~كل واحد ms2873 من الداخلين دخل دخولا كاملا كدخول المنفرد فاستحق العوض كاملا وها
~~هنا لم يرده واحد منهم كاملا إنما اشتركوا فيه فاشتركوا في عوضه فنظير
~~مسألة الدخول ما لو قال من رد عبدا من عبيدي فله دينار فرد كل واحد منهما
~~عبدا ونظير مسألة الرد ما لو قال من نقب السور فله دينار فنقب ثلاثة نقبا
~~واحدا فإن جعل لواحد في ردها دينارا ولآخر دينارين ولثالث ثلاثة فرده
~~الثلاثة فلكل واحد منهم ثلث ما جعل له لأنه عمل ثلث العمل فاستحق ثلث
~~المسمى فإن جعل لواحد دينارا ولآخرين عوضا مجهولا فرده معا فلصاحب الدينار
~~ثلاثة وللآخرين أجر عملهما وإن جعل لواحد شيئا في ردها فردها هو وآخران معه
~~وقالا رددنا معاونة له استحق جميع الجعل ولا شيء لهما وإن قالا رددناه
~~لنأخذ العوض لأنفسنا فلا شيء لهما وله ثلث الجعل لأنه عمل ثلث العمل فاستحق
~~ثلث الجعل ولم يستحق الآخران شيئا لأنهما عملا من غير جعل وهذا كله مذهب
~~الشافعي ولا أعلم فيه خلافا PageV06P021 فصل وإن قال من رد عبدي من بلد كذا
~~فله دينار فرده إنسان من نصف طريق ذلك البلد استحق نصف الجعل لأنه عمل نصف
~~العمل وكذلك لو قال من رد عبدي فله دينار فرد أحدهما فله نصف الدينار لأنه
~~رد نصف العبدين وإن رد العبد من غير البلد المسمى فلا شيء له لأنه لم يجعل
~~في رده منه شيئا فأشبه ما لو جعل في رد أحد عبديه شيئا فرد الآخر ولو قال
~~من رد عبدي فله دينار فرده إنسان إلى نصف الطريق فهرب منه لم يستحق شيئا
~~لأنه شرط الحعل برده ولم يرده وكذلك لو مات كما لو استأجر لخياطة ثوب فخاطه
~~ولم يسلمه حتى تلف لم يستحق أجرة فإن قيل فإن كان الجاعل قال من وجد لقطتي
~~فله دينار فقد وجد الوجدان قلنا قرينة الحال تدل على اشتراط الرد والمقصود
~~هو الرد لا الوجدان المجرد وإنما اكتفى بذكر الوجدان لأنه سبب الرد فصار
~~كأنه قال من ms2874 وجد لقطتي فردها علي
# فصل والجعالة تساوي الإجارة في اعتبار العلم بالعوض وما كان عوضا في
~~الإجارة جاز أن يكون عوضا في الجعالة ومالا فلا وفي أن ما جاز العوض عليه
~~في الإجارة من الأعمال جاز أخذه عليه في الجعالة وما لا يجوز أخذ الأجرة
~~عليه في الإجارة مثل الغناء والزمر وسائر المحرمات لا يجوز أخذ الجعل عليه
~~وما يختص فاعله أن يكون من أهل القربة مما لا يتعدى نفعه فاعله كالصلاة
~~والصيام لا يجوز أخذ الجعل عليه فإن كان يتعدى كالأذان والإقامة والحج ففيه
~~وجهان كالروايتين في الإجارة ويفارق الإجارة في أنه عقد جائز وهي لازمة
~~وأنه لا يعتبر العلم بالمدة ولا بمقدار العلم ولا يعتبر وقوع العقد مع واحد
~~معين فعلى هذا متى شرط عوضا مجهولا كقوله إن رددت عبدي فلك ثوب أو فلك سلبه
~~أو شرط عوضا محرما كالخمر والحر أو غير مقدور عليه كقوله من رد عبدي فله
~~ثلثه أو من رد عبدي فله أحدهما فرده إنسان استحق أجر المثل لأنه عمل عملا
~~بعوض لم يسلم له فاستحق أجره كما في الإجارة
# فصل ومن رد لقطة أو ضالة أو عمل لغيره عملا غير رد الآبق بغير جعل لم
~~يستحق عوضا لا نعلم في هذا خلافا لأنه عمل يستحق به العوض مع المعاوضة فلا
~~يستحق مع عدمها كالعمل في الإجارة فإن اختلفا في الجعل فقال جعلت لي في رد
~~لقطتي كذا فأنكره المالك فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل معه
# وإن اتفقا على العوض واختلفا في قدره فالقول قول المالك لأن الأصل عدم
~~الزائد المختلف فيه ولأن القول قوله في أصل العوض فكذلك في قدره كرب المال
~~في المضاربة ويحتمل أن يتحالفا كالتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن والأجير
~~والمستأجر إذا اختلفا في قدر الأجر فعلى هذا إن تحالفا فسخ العقد ووجب أجر
~~المثل وكذلك الحكم إن اختلفا في المسافة فقال جعلت لك الجعل على ردها من
~~حلب
# فقال بل على رده حمص وإن اختلفا في عين ms2875 العبد الذي جعل الجعل في رده فقال
~~رددت العبد الذي شرطت لي الجعل فيه قال بل شرطت لك الجعل في العبد الذي لم
~~ترده فالقول قول المالك لأنه أعلم بشرطه ولأنه ادعى عليه شرطا في هذا العقد
~~فأنكره والأصل عدم الشرط
# فصل أما العبد الآبق فإنه يستحق الجعل برده وإن لم يشرط له
# روي هذا عن عمر وعلي وابن PageV06P022 مسعود وبه قال شريح وعمر بن عبد
~~العزيز ومالك وأصحاب الرأي
# وقد روي عن أحمد إنه لم يكن يوجب ذلك
# قال ابن منصور سئل أحمد عن جعل الآبق فقال لا أدري قد تكلم الناس فيه لم
~~يكن عنده فيه حديث صحيح فظاهر هذا أنه لا جعل له فيه وهو ظاهر قول الخرقي
~~فإنه قال وإذا أبق العبد فلمن جاء به إلى سيده ما أنفق عليه ولم يذكر جعلا
~~وهذا قول النخعي والشافعي وابن المنذر لأنه عمل لغيره عملا من غير أن يشرط
~~له عوضا فلم يستحق شيئا كما لو رد جمله الشارد
# ووجه الرواية الأولى ما روى عمرو بن دينار وابن أبي مليكة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم جعل في جعل الآبق إذا جاء به خارجا من الحرم دينارا وأيضا
~~فإنه قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم في زمنهم مخالفا فكان إجماعا
~~ولأن في شرط الجعل في ردهم حثا على رد الإباق وصيانة لهم عن الرجوع إلى دار
~~الحرب وردتهم عن دينهم وتقوية أهل الحرب بهم فينبغي أن يكون مشروعا لهذه
~~المصلحة وبهذا فارق رد الشارد فإنه لا يفضي إلى ذلك
# والرواية الأخرى أقرب إلى المصلحة لأن الأصل عدم الوجوب والخبر المروي في
~~هذا مرسل وفيه مقال ولم يثبت الإجماع فيه ولا القياس فإنه لم يثبت اعتبار
~~الشرع لهذه المصلحة المذكورة فيه ولا تحققت أيضا فإنه ليس الظاهر هربهم إلى
~~دار الحرب إلا في المجلوب منها إذا كانت قريبة وهذا بعيد فيهم
# فأما على الرواية الأولى قد اختلفت الرواية في قدر الجعل فروي عن أحمد
~~أنه عشرة دراهم ms2876 أو دينار إن رده من المصر وإن رده من خارجه ففيه روايتان
~~إحداهما يلزمه دينار أو اثني عشر درهما للخبر المروي فيه ولأن ذلك يروى عن
~~عمر رضي الله عنهما
# والثانية له أربعون درهما إن رده من خارج المصر
# اختارها الخلال وهو قول ابن مسعود وشريح فروى أبو عمرو الشيباني قال قلت
~~لعبدالله بن مسعود إني أصبت عبدا أبق
# فقال لك أجر وغنيمة
# فقلت هذا الأجر فما الغنيمة قال من كل رأس أربعين درهما
# وقال أبو إسحاق أعطيت الجعل في زمن معاوية أربعين درهما
# وهذا يدل على أنه مستفيض في العصر الأول
# قال الخلال حديث ابن مسعود أصح إسنادا
# وروي عن عمر بن عبد العزيز أنه قال إذا وجده على مسيرة ثلاث فله ثلاثة
~~دنانير
# وقال أبو حنيفة إن رده من مسيرة ثلاثة أيام فله أربعون درهما وإن كان من
~~دون ذلك يرضخ له على قدر المكان الذي تعنى إليه ولا فرق عند إمامنا بين أن
~~يزيد الجعل على قيمة العبد أو لا يزيد وبهذا قال أبو يوسف ومحمد
# وقال أبو حنيفة إن كان قليل القيمة نقص الجعل من قيمته درهما لئلا يفوت
~~عليه العبد جميعه
# ولنا عموم الدليل
# ولأنه جعل يستحق في رد الآبق فاستحقه وإن زاد على قيمته كما لو جعله له
~~صاحبه ويستحقه إن مات في تركته
# وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال أبو يوسف إن كان الذي رده من ورثه المولى سقط الجعل
# ولنا إن هذا عوض عن عمله فلا يسقط بالموت كالأجر في الإجارة وكما لو كان
~~من غير PageV06P023 ورثة المولى
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون من رده معروفا برد الإباق أو لم يكن وبهذا
~~قال أصحاب الرأي
# وقال مالك إن كان معروفا بذلك استحق الجعل وإلا فلا
# ولنا الخبر والأثر المذكور من غير تفريق
# ولأنه رد آبقا فاستحق الجعل كالمعروف بردهم
# فصل ويجوز أخذ الآبق لمن وجده وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم فيه خلافا وذلك لأن العبد لا يؤمن لحاقه ms2877 بدار الحرب وارتداده واشتغاله
~~بالفساد في سائر البلاد بخلاف الضوال التي تحفظ لنفسها فإذا أخذه فهو أمانة
~~في يده إن تلف بغير تفريطه فلا ضمان عليه وإن وجد صاحبه دفع إليه إذا أقام
~~به البينة أو اعترف العبد أنه سيده وإن لم يجد سيده دفعه إلى الإمام أو
~~نائبه فيحفظه لصاحبه أو يبيعه إن رأى المصلحة في بيعه ونحو ذلك قال مالك
~~وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا وليس لملتقطه بيعه ولا تملكه بعد تعريفه
# لأن العبد ينحفظ بنفسه فهو كضوال الإبل فإن باعه فالبيع فاسد في قول عامة
~~أهل العلم منهم أبو حنيفة والشافعي وإن باعه الإمام لمصلحة رآها في بيعه
~~فجاء سيده فاعترف أنه كان أعتقه قبل منه
# لأنه لا يجر إلى نفسه بهذا نفعا ولا يدفع عنها ضررا ويحتمل أن لا يقبل
~~لأنه ملك لغيره فلا يقبل إقراره في ملك غيره كما لو باعه السيد ثم أقر
~~بعتقه فعلى هذا ليس لسيده أخذ ثمنه لأنه يقر أنه حر ولا يستحق ثمنه ولكن
~~يؤخذ إلى بيت المال لأنه مستحق له فهو كتركة من مات ولا وارث له فإن عاد
~~السيد فأنكر العتق وطلب المال دفه إليه لأنه لا منازع له فيه
# فصل وإذا أبق العبد فحصل في يد حاكم فأقام سيده بينة عند حاكم بلد آخر أن
~~فلانا الذي صفته كذا وكذا واستقصى صفاته عبد فلان بن فلان فلا أبق منه فقبل
~~الحاكم بينته وكتب الحاكم إلى الحاكم الذي عنده العبد ثبت عندي إباق فلان
~~الذي صفته كذا وكذا قبل كتابه وسلم إليه العبد وهذا قول أبي يوسف وأحد قولي
~~الشافعي إلا أن أبا يوسف قال يأخذ به كفيلا لأن البينة أثبتته بصفاته كما
~~ثبت في الذمة بوصفه في السلم
# وقال أبو حنيفة ومحمد لا يجب تسليمه
# لأنهم لا يشهدون على عينه وإنما يشهدون بالصفات وقد تتفق الصفات مع
~~اختلاف الأعيان ويفارق المسلم فيه فإن الواجب أقل ما يوجد منه الصفة وهو
~~غير معين
# ولنا إنه يقبل كتاب ms2878 الحاكم إلى الحاكم على شخص غائب ويؤخذ المحكوم عليه
~~بالحق وليس ثمة شهادة على عين وإنما يؤخذ المحكوم عليه باسمه ونسبه وصفته
~~فكذا ها هنا إذا ثبت وجوب تسليمه فإن الحاكم الذي يسلمه يختم في عنقه خيطا
~~ضيقا لا يخرج من رأسه ويدفعه إلى المدعي أو وكيله ليحمله إلى الحاكم الكاتب
~~ليشهد الشهود على عينه فإن شهدوا بعينه سلم إلى مدعيه وإن لم يشهدوا أوجب
~~رده إلى الحاكم الأول ويكون في ضمان الذي أخذه لأنه أخذه بغير استحقاق
# PageV06P024
# | مسألة قال ( وإن كان التقطها قبل ذلك فردها لعلة الجعل لم يجز له أخذه
~~)
# إنما كان كذلك لأنه إذا التقطها قبل أن يبلغه الجعل فقد التقطها بغير عوض
~~وعمل في مال غيره بغير جعل فلا يستحق شيئا كما لو التقطها ولم يجعل ربها
~~فيها شيئا وفارق الملتقط بعد بلوغه الجعل فإنه إنما بذل منافعه بعوض جعل له
~~فاستحقه كالأجير إذا عمل بعد العقد وسواء كان التقاطه لها بعد الجعل أو
~~قبله لما ذكرنا ولا يستحق أخذ الجعل بردها لأن الرد واجب عليه من غير عوض
~~فلم يجز أخذ العوض عن الواجب كسائر الواجبات وإنما يأخذه الملتقط في موضع
~~يجوز له أخذه عوضا عن الالتقاط المباح
# إذا ثبت هذا فإن ملتقطها قبل أن يبلغه الجعل لا يستحق شيئا سواء ردها
~~لعلة الجعل أو غيره
# لأنه إذا لم يستحقه مع قصد إياه وعمله من أجله فلأن لا يستحقه مع عدم ذلك
~~أولى وإنما ذكر الخرقي ردها لعلة الجعل إن شاء الله لينبه به على عدم
~~استحقاقه فيما إذا ردها لغير علته ولأن الحاجة إنما تدعو إلى معرفة الحكم
~~فيمن يريد الجعل أما من تركه ولا يريده فلا يقع التنازع فيه غالبا والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن كان الذي وجد اللقطة سفيها أو طفلا قام وليه بتعريفها
~~فإن تمت السنة ضمها إلى مال واجدها )
# وجملة ذلك أن الصبي والمجنون والسفيه إذا التقط أحدهم لقطة ثبتت يده
~~عليها لعموم الأخبار ولأن هذا تكسب فصح منه كالاصطياد ms2879 والاحتطاب وإن تلفت
~~في يده بغير تفريط فلا ضمان عليه لأنه أخذ ما له أخذه وإن تلفت بتفريطه
~~ضمنها في ماله وإذا علم بها وليه لزمه أخذها لأنه ليس من أهل الحفظ
~~والأمانة فإن تركها في يده ضمنها لأنه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق الصبي وهذا
~~يتعلق به حقه فإذا تركها في يده كان مضيعا لها وإذا أخذها الولي عرفها لأن
~~واجدها ليس من أهل التعريف فإذا انقضت مدة التعريف دخلت في ملك واجدها
# لأن سبب الملك تم شرطه فيثبت الملك له كما لو اصطاد صيدا وهذا مذهب
~~الشافعي إلا أن أصحابه قالوا إذا انقضت مدة التعريف فكان الصبي والمجنون
~~بحيث يستقرض لهما يتملكه لهما وإلا فلا وقال بعضهم يتملكه لهما بكل حال لأن
~~الظاهر عدم ظهور صاحبه فيكون تملكه مصلحة له
# ولنا عموم الأخبار ولو جرى هذا مجرى الاقتراض لما صح التقاط صبي لا يجوز
~~الاقتراض له
# لأنه يكون تبرعا بحفظ مال غيره من غير فائدة
# فصل قال أحمد في رواية العباس بن موسى في غلام له عشر سنين التقط لقطة ثم
~~كبر
# فإن وجد صاحبها دفعها إليه وإلا تصدق بها قد أمضى أجل التعريف فيما تقدم
~~من السنين ولم يرد عليه استقبال أجل التعريف
# قال وقد كنت سمعته قبل هذا أو بعده يقول في PageV06P025 انقضاء أجل
~~التعريف إذا لم يجد صاحبها أيتصدق بمال الغير وهذه المسألة قد مضى نحوها
~~فيما إذا لم يعرف الملتقط اللقطة في حولها
# فإنه لا يملكها وإن عرفها فيما بعد ذلك
# لأن التعريف بعده لا يفيد ظاهرا لكون صاحبها بئس منها وترك طلبها وهذه
~~المسألة تدل على أنه إذا ترك التعريف لعذر كان كتركه لغير عذر لكون الصبي
~~من أهل العذر وقد ذكرنا في هذا وجهين فيما تقدم
# وقال أحمد في غلام لم يبلغ أصاب عشرة دنانير فذهب بها إلى منزله فضاعت
~~فلما بلغ أراد ردها فلم يعرف صاحبها تصدق بها وإن لم يجد عشرة وكان يجحف به
~~تصدق قليلا قليلا
# قال القاضي ms2880 معنى هذا أنها تلفت بتفريط الصبي وهو أنه لم يعلم وليه حتى
~~يقوم بتعريفها
# فصل فإذا وجد العبد لقطة فله أخذها بغير إذن سيده ويصح التقاطه
# وبذا قال أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي وقال في الآخذ لا يصح التقاطه
~~لأن اللقطة في الحول الأول أمانة ولاية في الثاني تملك والعبد ليس من أهل
~~الولايات ولا الملك
# ولنا عموم الخبر ولأن الالتقاط سبب يملك به الصبي ويصح منه فصح من العبد
~~كالاحتطاب والاصطياد ولأن من جاز له قبول الوديعة صح منه الالتقاط كالحر
~~وقولهم إن العبد ليس من أهل الولايات والأمانات يبطل بالصبي والمجنون
~~فإنهما أدنى حالا منه في هذا وقولهم إن العبد لا يملك ممنوع وإن سلمنا فإنه
~~يتملك لسيده كما يحصل بسائر الاكتساب ولأن الالتقاط تخليص مال من الهلاك
~~فجاز من العبد بغير إذن سيده كإنقاذ المال الغريق والمغصوب
# إذا ثبت هذا فإن التقط العبد لقطة كانت أمانة في يده إن تلفت بغير تفريط
~~في حول التعريف لم يضمن وإن تلفت بتفريطه أو إتلاف وجب ضمانها في رقبته
~~كسائر جناياته وإن عرفها صح تعريفه لأن له قولا صحيحا فصح تعريفه كالحر
# فإذا تم حول التعريف ملكها سيده
# لأن الالتقاط كسب العبد وكسبه لسيده
# وإن علم السيد بلقطة عبده كان له انتزاعها منه لأنها من كسب العبد وللسيد
~~انتزاع كسبه من يده فإذا انتزعها بعد أن عرفها العبد ملكها أو كان لم
~~يعرفها عرفها سيده حولا كاملا وإن كان العبد قد عرفها بعض الحول عرفها
~~السيد تمامه
# فإن اختار السيد إقرارها في يد عبده نظرت فإن كان العبد أمينا جاز وكان
~~السيد مستعينا بعبده في حفظها كما يستعين به في حفظ ماله وإن كان العبد غير
~~أمين كان السيد مفرطا بإقرارها في يده ولزمه ضمانها كما لو أخذها من يده ثم
~~ردها إليه لأن يد العبد كيده وما يستحق بها فهو لسيده وإن أعتق السيد عبده
~~بعد الالتقاط فله انتزاع اللقطة من يده لأنها من كسبه وإكسابه لسيده ومتى ms2881
~~علم العبد أن سيده غير مأمون عليها لزمه سترها عنه وتسليمها إلى الحاكم
~~ليعرفها ثم يدفعها إلى سيده بشرط الضمان فإن أعلم سيده بها فلم يأخذها منه
~~أو أخذها فعرفها وأدى الأمانة فيها فتلفت في الحول الأول بغير تفريطه فلا
~~PageV06P026 ضمان فيها لأنها لم تتلف بتفريط من أحدهما وإن لم يؤد الأمانة
~~فيها وجب ضمانها ويتعلق الضمان برقبة العبد وذمة السيد جميعا لأن التفريط
~~حصل منهما جميعا
# فصل والمكاتب كالحر في اللقطة لأن المال له في الحال وإكسابه له دون سيده
~~واللقطة من اكتسابه فإن عجز عاد عبدا وصار حكمه في اللقطة حكم العبد على ما
~~مر بيانه وأم الولد والمعلق عتقه بصفة والمدبر كالقن ومن نصفه حر إذا التقط
~~شيئا ولم يكن بينه وبين سيده مهايأة فهو بينهما بعد التعريف نصفين كسائر
~~أكسابه وهي بينهما في حول التعريف كالحرين التقطا لقطة وإن كان بينهما
~~مهايأة ففيها وجهان أحدهما لا تدخل في المهايأة
# لأنها كسب نادر لا يعلم وجوده ولا يظن فلم تدخل في المهايأة وتكون بينهما
# والثاني تدخل في المهايأة لأنها من كسبه فأشبهت سائر أكسابه فإو وجدها في
~~يومه فهي له وإن وجدها في يوم سيده فهي له وإن كان العبد مشتركا بين اثنين
~~فلقطته بينهما على ما ذكرنا فيما بعضه حر وبعضه رقيق
# فصل والذمي في الالتقاط كالمسلم ومن أصحاب الشافعي من قال ليس له
~~الالتقاط في دار الإسلام لأنه ليس من أهل الأمانة
# ولنا إنها نوع اكتساب فكان من أهلها كالحش والاحتطاب وما ذكروه يبطل
~~بالصبي والمجنون فإنه يصح التقاطهما مع عدم الأمانة
# إذا ثبت هذا فإنه إن عرف اللقطة حولا ملكها كالمسلم وإن علم بها الحاكم
~~أو السلطان أقرها في يده وضم إليه مشرفا عدلا يشرف عليه ويعرفها لأننا لا
~~نأمن الكافر على تعريفها ولا نأمنه أن يخل في التعريف بشيء من الواجب عليه
~~فيه وأجر المشرف عليه فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط ويحتمل أن تنزع من
~~يد الذمي وتوضع على يد عدل لأنه ms2882 غير مأمون عليها
# فصل ويستجب لمن ليس بأمين أن لا يأخذ اللقطة لأنه يعرض نفسه للأمانة وليس
~~هو من أهلها فإن التقط صح التقاطه لأنها جهة من جهات الكسب وهو من أهل
~~الكسب ولأنه إذا صح التقاط الكافر فالمسلم أولى فإذا التقطها فعرفها حولا
~~ملكها كالعدل وإن علم الحاكم أو السلطان بها أقرها في يده وضم إليه مشرفا
~~يشرف عليه ويتولى تعريفها كما قلنا في الذمي لأنه لا نأمنه عليها وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه وقال في الآخر ينزعها من يده ويضعها في يد
~~عدل
# ولنا إن من خلى بينه وبين الوديعة لم تزل يده عن اللقطة كالعدل والحفظ
~~يحصل بضم المشرف إليه وإن لم يمكن المشرف حفظها منه انتزعت من يده وتركت في
~~يد عدل فإذا عرفها وتمت السنة ملكها ملتقطها لأن سبب الملك وجد منه
# PageV06P027
# | مسألة قال ( وإذا وجد الشاة بمصر أو بمهلكة فهي لقطة )
# يعني أنه يباح أخذها والتقاطها وحكمها إذا أخذها حكم الذهب والفضة في
~~التعريف والملك بعده هذا الصحيح من مذهب أحمد وقول أكثر أهل العلم قال ابن
~~عبد البر أجمع على أن ضالة الغنم في الموضع المخوف عليها له أكلها وكذلك
~~الحكم في كل حيوان لا يمتنع بنفسه من صغار السباع وهي الثعلب وابن آوى
~~والذئب وولد الأسد ونحوها فما لا يمتنع منها كفصلان الإبل وعجول البقر
~~وأفلاء الخيل والدجاج والإوز ونحوها ويجوز التقاطه ويروى عن أحمد رواية
~~أخرى ليس لغير الإمام التقاطها وقال الليث بن سعد لا أحب أن يقر بها إلا أن
~~يحرزها لصاحبها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يؤوي الضالة إلا ضال
~~ولأنه حيوان أشبه الإبل
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن الشاة خذها فإنما هي لك أو
~~لأخيك أو للذئب متفق عليه ولأنه يخشى عليه التلف والضياع فأشبه لقطة غير
~~الحيوان وحديثنا أخص من حديثهم فنخصه به والقياس على الإبل لا يصح فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم علل منع ms2883 التقاطها بأن معها حذاءها وسقاءها وهذا
~~معدوم في الغنم ثم قد فرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما في خبر واحد فلا
~~يجوز الجمع بين ما فرق الشارع بينهما ولا قياس ما أمر بالتقاطه على ما منع
~~ذلك منه إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يجدها بمصر أو بمهلكة وقال مالك وأبو
~~عبيد وابن المنذر في الشاة توجد في الصحراء اذبحها وكلها وفي المصر ضمها
~~حتى يجدها صاحبها لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال هي لك أو لأخيك أو
~~للذئب والذئب لا يكون في المصر
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال خذها ولم يفرق ولم يستفصل ولو
~~افترق الحال لسأل أو استفصل ولأنها لقطة فاستوى فيها المصر والصحراء كسائر
~~اللقطات
# وقولهم إن الذئب لا يكون إلا في الصحراء قلنا كونها للذئب في الصحراء لا
~~يمنع كونها لغيره في المصر
# إذا ثبت هذا فإنه متى عرفها حولا كاملا ملكها وذكر القاضي وأبو الخطاب عن
~~أحمد رواية أخرى أنه لا يملكها ولعلها الرواية التي منع من التقاطها فيها
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم هي لك أو لأخيك فأضافها إليه بلام
~~التمليك ولأنها يباح التقاطها فملكت بالتعريف كالأثمان ولأن ذلك إجماع حكاه
~~ابن عبد البر
# فصل ويتخير ملتقطها بين ثلاثة أشياء ( أكلها في الحال ) وبهذا قال مالك
~~وأبو حنيفة والشافعي وغيرهم قال ابن عبد البر أجمعوا على أن ضالة الغنم في
~~المواضع المخوف عليها له أكلها والأصل في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~هي لك أو لأخيك أو للذئب فجعلها له في الحال وسوى بينه وبين الذئب والذئب
~~لا يستأني بأكلها ولأن في أكلها في الحال إغناء عن الإنفاق PageV06P028
~~عليها وحراسة لماليتها على صاحبها إذا جاء فإنه يأخذ قيمتها بكمالها من غير
~~نقص وفي إبقائها تضييع للمال بالإنفاق عليها والغرامة في علفها فكان أكلها
~~أولى ومتى أراد أكلها حفظ صفتها فمتى جاء صاحبها غرمها له في قول عامة أهل
~~العلم إلا مالكا فإنه قال كلها ms2884 ولا غرم عليك لصاحبها ولا تعريف لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم هي لك ولم يوجب فيها تعريفا ولا غرما وما سوى بينه وبين
~~الذئب والذئب لا يعرف ولا يغرم قال ابن عبد البر لم يوافق مالكا أحد من
~~العلماء على قوله وقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عبدالله بن عمرو
~~رد على أخيك ضالته دليل على أن الشاة على ملك صاحبها ولأنها لقطة لها قيمة
~~وتتبعها النفس فتجب غرامتها لصاحبها إذا جاء كغيرها ولأنها ملك لصاحبها فلم
~~يجز تملكها عليه بغير عوض من غير رضاه كما لو كانت بين البنيان ولأنها عين
~~يجب ردها مع بقائها فوجب غرمها إذا أتلفها كلقطة الذهب وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم هي لك لا يمنع وجوب غرمتها فإنه قد أذن في لقطة الذهب والورق بعد
~~تعريفها في أكلها وإنفاقها وقال كسائر مالك ثم أجمعنا على وجوب غرامتها
~~كذلك الشاة ولا فرق في إباحة أكلها بين وجدانها في الصحراء أو في المصر
~~وقال مالك وأبو عبيد وأصحاب الشافعي وابن المنذر ليس له أكلها في المصر
~~لأنه يمكن بيعها بخلاف الصحراء
# ولنا إن ما جاز أكلها في الصحراء أبيح في المصر كسائر المأكولات ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال هي لك ولم يفرق ولأن أكلها معلل بما ذكرنا من
~~الاستغناء عن الإنفاق عليها وهذا في المصر أشد منه في الصحراء
# الثاني أن يمسكها على صاحبها وينفق عليها من ماله ولا يتملكها وإن أحب أن
~~ينفق عليها محتسبا بالنفقة على مالكها وأشهد على ذلك فهل له أن يرجع
~~بالنفقة على روايتين إحداهما يرجع به نص عليه في رواية المروذي في طيرة من
~~أفرخت عند قوم فقضى أن الفراخ لصاحب الطيرة ويرجع بالعلف إذا لم يكن متطوعا
~~وقضى عمر بن عبد العزيز فيمن وجد ضالة فأنفق عليها وجاء ربها بأنه يغرم له
~~ما أنفق وذلك لأنه أنفق على اللقطة لحفظها فكان من مال صاحبها كمؤنة الرطب
~~والعنب
# والرواية الثانية لا يرجع بشء وهو ms2885 قول الشعبي والشافعي ولم يعجب الشعبي
~~قضاء عمر بن عبد العزيز لأنه أنفق على مال غيره بغير إذنه فلم يرجع كما لو
~~بنى داره ويفارق العنب والرطب فإنه ربما كان تجفيفه والإنفاق عليه في ذلك
~~أحظ لصاحبه لأن النفقة لا تتكرر والحيوان يتكرر الإنفاق عليه فربما استغرق
~~قيمته فكان بيعه أو أكله أحظ فلذلك لم يحتسب المنفق عليها بما أنفق
# الثالث أن يبيعها ويحفظ ثمنها لصاحبها وله أن يتولى ذلك بنفسه وقال بعض
~~أصحاب الشافعي يبيعها بإذن الإمام
# PageV06P029 ولنا إنه إذا جاز له أكلها بغير إذن فبيعها أولى ولم يذكر
~~أصحابنا لها تعريفا في هذه المواضع وهذا قول مالك لحديث زيد بن خالد فإنه
~~صلى الله عليه وسلم قال خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب ولم يأمر
~~بتعريفها كما أمر في لقطة الذهب والورق
# ولنا إنها لقطة لها خطر فوجب تعريفها كالمطعوم الكثير وإنما ترك ذكر
~~تعريفها لأنه ذكرها بعد بيانه التعريف فيما سواها فاستغنى بذلك عن ذكره
~~فيها ولا يلزم من جواز التصرف فيها في الحول سقوط التعريف كالمطعوم
# فصل إذا أكلها ثبتت قيمتها في ذمته ولا يلزمه عزلها لعدم الفائدة في ذلك
~~فإنها لا تنتقل من الذمة إلى المال المعزول ولو عزل شيئا ثم أفلس كان صاحب
~~اللقط أسوة الغرماء ولم يختص بالمال المعزول وإن باعها وحفظ ثمنها وجاء
~~صاحبها أخذه ولم يشاركه فيه أحد من الغرماء لأنه عين ماله لا شيء للمفلس
~~فيه
# فصل وإذا التقط ما لا يبقى عاما فذلك نوعان أحدهما ما لا يبقى بعلاج ولا
~~غيره كالطبيخ والبطيخ والفاكهة التي لا تجفف والخضروات فهو مخير بين أكله
~~وبيعه وحفظ ثمنه ولا يجوز أبقاؤه لأنه يتلف فإن تركه حتى تلف فهو من ضمانه
~~لأنه فرط في حفظه فلزمه ضمانه كالوديعة فإن أكله ثبتت القيمة في ذمته على
~~ما ذكرناه في لقطة الغنم وإن باعه وحفظ ثمنه جاز وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~وله أن يتولى بيعه بنفسه وعن أحمد له بيع اليسير وإن كان ms2886 كثيرا دفعه إلى
~~السلطان وقال أصحاب الشافعي ليس له بيعه إلا بإذن الحاكم فإن عجز عنه جاز
~~البيع بنفسه لأنه حال ضرورة فأما مع القدرة على استئذانه فلا يجوز من غير
~~إذنه لأنه مال معصوم لا ولاية عليه فلم يجز لغير الحاكم بيعه كغير اللقطة
# ولنا إنه مال أبيح للملتقط أكله فأبيح له بيعه كماله ولأنه مال أبيح له
~~بيعه عند العجز عن الحاكم فجاز عند القدرة عليه كماله إذا ثبت هذا فإنه متى
~~أراد أكله أو بيعه حفظ صفاته ثم عرفه عاما فإذا جاء صاحبه فإن كان قد باعه
~~وحفظ ثمنه دفعه إليه وإن كان قد أكله أو أكل ثمنه غرمه له بقيمته يوم أكله
~~وإن تلف الثمن بغير تفريط قبل تملكه أو نقص أو تلف العين أو نقصت من غير
~~تفريط فلا ضمان على الملتقط وإن تلفت أو نقص الثمن لتفريطه فعلى الملتقط
~~ضمانه وكذلك إن تلف الثمن بعد تملكه أو نقص ضمنه
# النوع الثاني ما يمكن إبقاؤه بالعلاج كالعنب والرطب فينظر ما فيه الحظ
~~لصاحبه فإن كان في التجفيف جففه ولم يكن له إلا ذلك لأنه مال غيره فلزمه ما
~~فيه الحظ لصاحبه كولي اليتيم وإن احتاج في التجفيف إلى غرامه باع بعضه في
~~ذلك وإن كان الحظ في بيعه باعه وحفظ ثمنه كالطعام والرطب فإن تعذر بيعه ولم
~~PageV06P030 يمكن تجفيفه تعين أكله كالبطيخ وإن كان أكله أنفع لصاحبه فله
~~أكله أيضا لأن الحظ فيه ويقتضي قول أصحابنا أن العروض لا تملك بالتعريف أن
~~هذا كله لا يجوز له أكله لكن يخير بين الصدقة به وبين بيعه وقد قال أحمد
~~فيمن يجد في منزله طعاما لا يعرفه يعرفه ما لم يخش فساده فإن خشي فساده
~~تصدق به فإن جاء صاحبه غرمه وكذلك قال مالك وأصحاب الرأي في لقطة ما لا
~~يبقى سنة يتصدق به وقال الثوري يبيعه ويتصدق بثمنه
# ولنا على جواز أكله قول النبي صلى الله عليه وسلم في ضالة الغنم خذها
~~فإنما هي لك أو ms2887 لأخيك أو للذئب وهذا تجويز للأكل فإذا جاز فيما هو محفوظ
~~بنفسه ففيما يفسد ببقائه أولى
#
# | مسألة قال ( ولا يتعرض لبعير ولا لما فيه قوة يمنع عن نفسه )
# وجملة ذلك أن لك حيوان يقوى على الامتناع من صغار السباع وورود الماء لا
~~يجوز التقاطعه ولا التعرض له سواء كان لكبر جثته كالإبل والخيل والبقر أو
~~لطيرانه كالطيور كلها أو لسرعته كالظباء والصيود أو بنابه كالكلاب والفهود
~~وقال عمر رضي الله عنه من أخذ ضالة فهو ضال أي مخطىء وبهذا قال الشافعي
~~والأوزاعي وأبو عبيد وقال مالك والليث في ضالة الإبل من وجدها في القرى
~~عرفها ومن وجدها في الصحراء لا يقربها ورواه المزني عن الشافعي وكان الزهري
~~يقول من وجد بدنة فليعرفها فإن لم يجد صاحبها فلينحرها قبل أن تنقضي الأيام
~~الثلاثة وقال أبو حنيفة في لفظ يباح التقاطها لأنها لقطة أشبهت الغنم
# ولنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لما سئل عنها ما لك ولها معها
~~حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها وسئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقيل يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إنا نصيب هوامي الإبل
~~قال ضالة المسلم حرق النار وروي عن جرير بن عبدالله أنه أمر بطرد بقرة لحقت
~~ببقرة حتى توارت وقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يؤوي
~~الضالة إلا ضال رواه أبو داود بمعناه وقياسهم يعارض صريح النص وكيف يجوز
~~ترك نص النبي صلى الله عليه وسلم وصريح قوله بقياس نصه في موضع آخر على أن
~~الإبل تفارق الغنم لضعفها وقلة صبرها عن الماء
# فصل فإن كانت الصيود مستوحشة إذا تركت رجعت إلى الصحراء وعجز عنها صاحبها
~~جاز التقاطها لأن تركها أضيع لها من سائر الأموال والمقصود حفظها لصاحبها
~~لا حفظها في نفسها ولو كان المقصود حفظها في أنفسها لما جاز التقاط الأثمان
~~فإن الدينار دينار حيثما كان
# فصل والبقرة كالإبل نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وأبي عبيد وحكي عن مالك ms2888
~~أن البقرة كالشاة
# ولنا خبر جرير فإنه طرد البقرة ولم يأخذها ولأنها تمتنع عن صغار السباع
~~وتجزىء في الأضحية والهدي عن سبعة فأشبهت الإبل وكذا الحكم في الخيل
~~والبغال فأما الحمر فجعلها أصحابنا من هذا القسم الذي لا يجوز التقاطه لأن
~~لها أجساما عظيمة فأشبهت البغال والخيل ولأنها من الذواب فأشبهت البغال
~~والأولى إلحقها بالشاة لأن النبي صلى الله عليه وسلم علل الإبل بأن معها
~~حذاءها وسقائها يريد شدة صبرها عن الماء لكثرة ما توعي في بطونها منه
~~PageV06P031 وقوتها على وروده وفي إباحة ضالة الغنم بأنها معرضة لأخذ الذئب
~~إياها بقوله هي لك أو لأخيك أو للذئب والحمر مساوية للشاة في علتها فإنها
~~لا تمتنع من الذئب ومفارقة للإبل في علتها فإنها لا صبر لها عن الماء ولهذا
~~يضرب المثل بقلة صبرها عنه فيقال ما بقي من مدتها إلا ظمء حمار
# وإلحاق الشيء بما ساواه في علة الحكم وفارقه في الصورة أولى من إلحاقه
~~بما قاربه في الصورة وفارقه في العلة فأما غير الحيوان فما كان منه ينحفظ
~~بنفسه كأحجار الطواحين والكبير من الخشب وقدور النحاس فهو كالإبل في تحريم
~~أخذه بل أولى منه لأن الإبل تتعرض في الجملة للتلف إما بالأسد وإما بالجوع
~~والعطش وغير ذلك وهذه بخلاف ذلك ولأن هذه لا تكاد تضيع عن صاحبها ولا تبرح
~~من مكانها بخلاف الحيوان فإذا حرم أخذ الحيوان فهذه أولى
# فصل فإن أخذ الحيوان الذي لا يجوز أخذه على سبيل الالتقاط ضمنه إماما كان
~~أو غيره لأنه أخذ ملك غيره بغير إذنه ولا أذن الشارع له فهو كالغاصب فإن
~~رده إلى موضعه لم يبرأ من الضمان وبهذا قال الشافعي وقال مالك يبرأ لأن عمر
~~رضي الله عنه قال أرسله في الموضع الذي أصبته فيه وجرير طرد البقرة التي
~~لحقت ببقره
# ولنا إن ما لزمه ضمانه لا يزول عنه إلا برده إلى صاحبه أو نائبه كالمسروق
~~والمغصوب وأما حديث جرير فإنه لم يأخذ البقرة ولا أخذها راعية إنما لحقت
~~بالبقر فطردها عنها ms2889 فأشبه ما لو دخلت داره فأخرجها فعلى هذا متى لم يأخذها
~~بحيث ثبتت يده عليها لا يلزمه ضمانها سواء طردها أو لم يطردها وإن أخذها
~~فلزمه ضمانها فدفعها إلى الإمام أو نائبه زال عنه الضمان لأن له نظرا في
~~ضوال الناس بدليل أن له أخذها فكان نائبا عن أصحابها فيها
# فصل وللإمام أو نائبه أخذ الضالة على وجه الحفظ لصاحبها لأن عمر رضي الله
~~عنه حمى موضعا يقال له النقيع لخيل المجاهدين والضوال
# ولأن للإمام نظرا في حفظ مال الغائب وفي أخذ هذه حفظ لها عن الهلاك ولا
~~يلزمه تعريفها لأن عمر رضي الله عنه لم يكن يعرف الضوال ولأنه إذا عرف ذلك
~~فمن كانت له ضالة فإنه يجيء إلى موضع الضوال فإذا عرف ضالته أقام البينة
~~عليها وأخذها ولا يكتفي فيها بالصفة لأنها ظاهرة بين الناس فيعرف صفاتها من
~~رآها من غير أهلها فلا تكون الصفة لها دليلا على ملكه لها ولأن الضالة قد
~~كانت ظاهرة بين الناس حين كانت في يد مالكها فلا يختص هو بمعرفة صفاتها دون
~~غيره فلم يكن ذلك دليلا ويمكنه إقامة البينة عليها لظهورها للناس ومعرفة
~~خلطائه وجيرانه بملكه إياها
# فصل وإن أخذها غير الإمام أو نائبه ليحفظها لصاحبها لم يجز له ذلك ولزمه
~~ضمانها لأنه لا ولاية له على صاحبها وهذا ظاهر مذهب الشافعي ولأصحابه وجه
~~أن له أخذها لحفظها قياسا على الإمام ولا يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~منع أخذها من غيرها تفريق بين قاصد الحفظ وقاصد الالتقاط ولا يصح القياس
~~على الإمام لأن له ولاية وهذا لا ولاية له وإن وجدها في موضع يخاف عليها به
~~مثل أن يجدها بأرض مسبعة يغلب غلى الظن أن الأسد يفترسها إن تركت به أو
~~فرسا من دار الحرب يخاف عليها من أهلها أو بموضع يستحل أهله أموال المسلمين
~~كواد PageV06P032 التيم أو في برية لا ماء بها ولا مرعى فالأولى جواز أخذها
~~للحفظ ولا ضمان على آخذها لأن فيه إنقاذها من الهلاك فأشبه ms2890 تخليصها من غرق
~~أو حريق فإذا حصلت في يده سلمها إلى نائب الإمام وبرىء من ضمانها ولا
~~يملكها بالتعريف لأن الشرع لم يرد ذلك فيها
# فصل وما يحصل عند الإمام من الضوال فإنه يشهد عليها ويسمها بأنها ضالة ثم
~~إن كان له حمى ترعى فيه تركها فيه إن رأى ذلك وإن رأى المصلحة في بيعها
~~وحفظ ثمنها أو لم يكن له حمى باعها بعد أن يحليها ويحفظ صفاتها ويحفظ ثمنها
~~لصاحبها فإن ذلك أحفظ لها لأن تركها يفضي إلى أن تأكل جميع ثمنها
# فصل ومن ترك دابة بمهلكة فأخذها إنسان فإطعمها وسقاها وخلصها ملكها وبه
~~قال الليث والحسن بن صالح وإسحاق إلا أن يكون تركها ليرجع إليها أو ضلت منه
~~وقال مالك هي لمالكها الأول ويغرم ما أنفق عليها وقال الشافعي وابن المنذر
~~هي لمالكها والآخر متبرع بالنفقة لا يرجع بشيء لأنه ملك غيره فلم يملكه
~~بغير عوض من غير رضاه كما لو كانت في غير مهلكة ولا يملك الرجوع لأنه أنفق
~~على مال غيره بغير إذنه فلم يرجع بشيء كما لو بنى داره
# ولنا ما روى الشعبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من وجد دابة قد
~~عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهي له قال عبد الرحمن فقلت يعني
~~للشعبي من حدثك بهذا قال غير واحد من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رواه أبو داود بإسناده وفي لفظ عن الشعبي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال من ترك دابة بمهلكة فأحياها رجل فهي لمن أحياها ولأن في الحكم بملكها
~~إحياءها وإنقاذها من الهلاك وحفظا للمالك عن الضياع ومحافظة على حرمة
~~الحيوان وفي القول بأنها لا تملك تضييع لذلك كله من غير مصلحة تحصل ولأنه
~~نبذ رغبة عنه وعجزا عن أخذه فملكه آخذه كالساقط من السنبل وسائر ما ينبذه
~~الناس رغبة عنه
# فصل وإن ترك متاعا فخلصه إنسان لم يملكه لأنه لا حرمة له في نفسه ولا
~~يخشى عليه التلف كالخشية على الحيوان ms2891 فإن الحيوان يموت إذا لم يطعم ويسقى
~~وتأكله السباع والمتاع يبقى حتى يرجع إليه صاحبه وإن كان المتروك عبدا لم
~~يملك بأخذه لأن العبد في العادة يمكنه التخلص إلى الأماكن التي يعيش فيها
~~بخلاف البهيمة وله أخذ العبد والمتاع ليخلصه لصاحبه وله أجر مثله في تخليص
~~المتاع نص عليه وكذلك في العبد على قياسه
# قال القاضي يجب أن يحمل قوله في وجوب الأجر على أنه جعل له ذلك أو أمره
~~به فأما إن لم يجعل له شيئا فلا جعل له لأنه عمل في مال غيره بغير جعل فلم
~~يستحق شيئا كالملتقط وهذا خلاف ظاهر كلام أحمد فإنه لو جعل له جعلا لاستحقه
~~ولم يجعل له أجر المثل ويفارق هذا الملتقط فإن الملتقط لم يخلص اللقطة من
~~الهلاك ولو تركها أمكن أن يرجع صاحبها فيطلبها من مكانها فيجدها وها هنا إن
~~لم يخرجه هذا ضاع وهلك ولم يرجع إليه صاحبه ففي جعل الأجر فيه حفظ للأموال
~~من غير مضرة فجاز ذلك كالجعل في الآبق ولأن اللقطة جعل فيها الشارع ما يحث
~~على أخذها وهو ملكها إن لم يجىء صاحبها فاكتفي به عن الأجر فينبغي أن يشرع
~~في هذا ما يحث على تخليصه بطريق PageV06P033 الأولى وليس إلا الأجر فأما ما
~~ألقاه ركاب البحر فيه خوفا من الغرق فلم أعلم لأصحابنا فيه قولا سوى عموم
~~قولهم الذي ذكرناه ويحتمل أن يملك هذا من أخذه وهو قول الليث بن سعد وبه
~~قال الحسن فيمن أخرجه قال وما نضب عنه الماء فهو لأهل وقالابن المنذر يرده
~~على أصحابه ولا جعل له ويقتضيه قول الشافعي والقاضي لما تقدم ومقتضى قول
~~الإمام أبي عبدالله أن لمن أنقذه أجر مثله لما ذكرنا ووجه ما ذكرناه من
~~الاحتمال أن هذا مال ألقاه صاحبه فيما يتلف بتركه فيه اختيارا منه فملكه من
~~أخذه كالذي ألقوه رغبة عنه ولأن فيما ذكروه تحقيقا لإتلافه فلم يجز
~~كمباشرته بالإتلاف فأما إن انكسرت السفينة فأخرجه قوم فقال مالك يأخذ أصحاب
~~المتاع متاعهم ولا شيء ms2892 للذي أصابوه وهذا قول الشافعي وابن المنذر والقاضي
~~وعلى قياس نص أحمد يكون لمستخرجه أجر المثل لأن ذلك وسيلة إلى تخليصه وحفظه
~~لصاحبه وصيانته عن الغرق فإن الغواص إذا علم أنه يدفع إليه الأجر بادر إلى
~~التخليص ليخلصه وإن علم أنه يؤخذ منه بغير شيء لم يخاطر بنفسه في استخراجه
~~فينبغي أن يقضي له بالأجر كجعل رد الآبق
# فصل ذكر القاضي فيما إذا التقط عبدا صغيرا أو جارية أن قياس المذهب أنه
~~لا يملك بالتعريف وقال الشافعي يملك العبد دون الجارية ولأن التملك
~~بالتعريف عنده اقتراض والجارية عنده لا تملك بالقرض وهذه المسألة فيها نظر
~~فإن اللقيط محكوم بحريته فإن كان ممن يعبر عن نفسه فأقر بأنه مملوك لم يقبل
~~إقراره لأن الطفل لا قول له ولو اعتبر قوله في ذلك لاعتبر في تعريفه سيده
~~والله أعلم
# PageV06P034
# | كتاب اللقيط
# وهو الطفل المنبوذ واللقيط بمعنى الملقوط فعيل بمعنى مفعول كقولهم قتيل
~~وجريح وطريح والتقاطه واجب لقول الله تعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى
~~@QE@ المائدة 2
# ولأن فيه إحياء نفسه فكان واجبا كإطعامه إذا اضطر وإنجائه من الغرق
~~ووجوبه على الكفاية إذا قام به واحد سقط عن الباقين فإن تركه الجماعة أثموا
~~كلهم إذا علموا فتركوه مع إمكان أخذه
# وروي عن سنين أبي جميلة قال وجدت ملفوفا فأتيت به عمر رضي الله عنه فقال
~~عريفي يا أمير المؤمنين إنه رجل صالح فقال عمر أكذلك هو قال نعم
# قال فاذهب فهو حر ولك ولاؤه وعلينا نفقته
# رواه سعيد عن سفيان عن الزهري سمع سنينا أبا جميلة بهذا وقال علينا رضاعه
#
# | مسألة قال ( واللقيط حر )
# وجملة ذلك أن اللقيط حر في قول عامة أهل العلم إلا النخعي قال ابن المنذر
~~أجمع عوام أهل العلم على أن اللقيط حر
# روينا هذا القول عن عمر وعلي رضي الله عنهما وبه قال عمر بن عبد العزيز
~~والشعبي والحكم وحمادة ومالك والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي ومن تبعهم وقال
~~النخعي إن التقطه للحسبة فهو حر وإن كان أراد أن يسترقه ms2893 فذلك له وذلك قول
~~شذ فيه عن الخلفاء والعلماء ولا يصح في النظر فإن الأصل في الآدميين الحرية
~~فإن الله تعالى خلق آدم وذريته أحرارا وإنما الرق للعارض فإذا لم يعلم ذلك
~~العارض فله حكم الأصل
# فصل ولا يخلو اللقيط من أن يوجد في دار الإسلام أو في دار الكفر فأما دار
~~الإسلام فضربان أحدهما دار اختطها المسلمون كبغداد والبصرة والكوفة فلقيط
~~هذه محكوم بإسلامه وإن كان فيها أهل الذمة تغليبا للإسلام ولظاهر الدار
~~ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه
# الثاني دار فتحها المسلمون كمدائن الشام فهذه إن كان فيها مسلم واحد حكم
~~بإسلام لقيطها لأنه يحتمل أن يكون لذلك المسلم تغليبا للإسلام وإن لم يكن
~~فيها مسلم بل كل أهلها ذمة حكم بكفره
# لأن تغليب حكم الإسلام إنما يكون مع الاحتمال
# وإما بلد الكفار فضربان أيضا أحدهما بلد كان للمسلمين فغلب الكفار عليه
~~كالساحل فهذا كالقسم الذي قبله إن كان فيه مسلم واحد حكم بإسلام لقيطه وإن
~~لم يكن فيه مسلم فهو كافر وقال القاضي يحكم إسلامه أيضا لأنه يحتمل أن يكون
~~فيه مؤمن يكتم إيمانه بخلاف الذي قبله فإنه لا حاجة به إلى كتم إيمانه في
~~دار الإسلام وإن كان بلد كان للمسلمين ثم غلب عليه المشركون ثم ظهر عليه
~~المسلمون وأقروا فيه أهله بالجزية فهذا كالقسم الثاني من دار الإسلام
~~PageV06P035
# الثاني دار لم تكن للمسلمين أصلا كبلاد الهند والروم فإن لم يكن فيها
~~مسلم فلقيطها كافر لأن الدار لهم وأهلها منهم وإن كان فيها مسلمون كالتجار
~~وغيرهم احتمل أن يحكم بإسلامه تغليبا للإسلام واحتمل أن يحكم بكفره تغليبا
~~للدار والأكثر وهذا التفصيل كله مذهب الشافعي
# قال ابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن الطفل إذا وجد في بلاد
~~المسلمين ميتا في أي مكان وجد أن غسله ودفنه في مقابر المسلمين يجب وقد
~~منعوا أن يدفن أطفال المشركين في مقابر المسلمين
# قال إذا وجد لقيط في قرية ليس فيها إلا مشرك فهو على ظاهر ما حكموا به ms2894
~~أنه كافر
# هذا قول أصحاب الشافعي وأصحاب الرأي
# فصل وفي الموضع الذي حكمنا بإسلامه إنما يثبت ذلك ظاهرا لا يقينا لأنه
~~يحتمل أن يكون ولد كافر فلو أقام كافر بينة أنه ولده ولد على فراشه حكمنا
~~له به وإذا بلغ اللقيط حدا يصح فيه إسلامه وردته فوصف الإسلام فهو مسلم
~~سواء كان ممن حكم بإسلامه أو كفره وإن وصف الكفر وهو ممن حكم بإسلامه فهو
~~مرتد لا يقر على كفره وبهذا قال أبو حنيفة
# وذكر القاضي وجها أنه يقر على كفره وهو منصوص الشافعي
# لأن قوله أقوى من ظاهر الدار وهذا وجه مظلم لأن دليل الإسلام وجد عريا عن
~~المعارض وثبت حكمه واستقر فلم يجز إزالة حكمه بقوله كما لو كان ابن مسلم
~~وقوله لا دلالة فيه أصلا لأنه لا يعرف في الحال من كان أبوه ولا ما كان
~~دينه وإنما يقول هذا من تلقاء نفسه فعلى هذا إذا بلغ استتيب ثلاثا فإن تاب
~~وإلا قتل فأما على قولهم فقال القاضي إن وصف كفرا يقر أهله عليه بالجزية
~~عقدت له الذمة فإن امتنع من التزامها أو وصف كفرا لا يقر أهله علهي الحق
~~بمأمنه وهذا بعيد جدا فإن هذا اللقيط لا يخلو من أن يكون ابن وثني حربي فهو
~~حاصل في يد المسلمين بغير عهدة ولا عقد فيكون لواجده ويصير مسلما بإسلام
~~سابيه أو يكون ابن ذميين أو أحدهما ذمي فلا يقر على الانتقال إلى غير دين
~~أهل الكتاب أو يكون ابن مسلم أو ابن مسلمين فيكون مسلما قال أحمد في أمة
~~نصرانية ولدت من فجور ولدها مسلم لأن أبويه يهودانه وينصراته وهذا ليس معه
~~إلا أمه وإذا لم يكن لهذا الولد حال يحتمل أن يقر فيها على دين لا يقر أهله
~~عليه فكيف يرد إلى دار الحرب
# فصل إذا جنى اللقيظ جناية تحملها العاقلة فالعقل على بيت المال لأن
~~ميراثه له ونفقته عليه وإن جنى جناية لا تحملها العاقلة فحكمه فيها غير حكم
~~اللقيط إن كانت توجب القصاص وهو ms2895 بالغ عاقل اقتص منه وإن كانت موجبة للمال
~~وله مال استوفى منه وإلا كان في ذمته حتى يوسر وإن حنى عليه في النفس جناية
~~توجب الدية فهي لبيت المال لأنه وارثه وإن كان عمدا محضا فالإمام مخير بين
~~استيفاء القصاص إن رآه للملاقيط والعفو على مال وبهذا قال الشافعي وابن
~~المنذر وأبو حنيفة إلا أنه يخيره بين القصاص والمصالحة وذلك لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم فالسلطان ولي من لا ولي له وإن جنى عليه فيما دون النفس
~~جناية توجب الأرش قبل بلوغه فلوليه أخذ الأرش وإن كانت عمدا موجبة للقصاص
~~وللقيط مال يكفيه وقف الأمر على بلوغه ليقتص أو يعفو سواء كان عاقلا أو
~~معتوها وإن لم يكن له مال وكان عاقلا انتظر بلوغه أيضا وإن كان معتوها
~~فللولي العفو على مال يأخذه PageV06P036 له لأن المعتوه ليست له حال معلومة
~~منتظرة فإن ذلك قد يدوم به والعاقل له حال منتظرة فافترقا وفي الحال التي
~~ينتظر بلوغه فإن الجاني يحبس حتى يبلغ اللقيط فيستوفي لنفسه وهذا مذهب
~~الشافعي وقد روي عن أحمد رواية أحرى أن للإمام استيفاء القصاص له وهو مذهب
~~أبي حنيفة لأنه أحذ نوعي القصاص فكان للإمام استيفاؤه عن اللقيط كالقصاص في
~~النفس
# ولنا إنه قصاص لم يتحتم استيفاؤه فوقف على قوله كما لو كان بالغا غائبا
~~وفارق القصاص في النفس فإن القصاص ليس هو له إنما هو لوارثه والإمام
~~المتولي له
# فصل وإن قذف اللقيط بعد بلوغه محصنا حد ثمانين لأنه حر وإن قذفه قاذف وهو
~~محصن فعليه الحد لأنه محكوم بحريته فإن ادعى القاذف أنه عبد فصدقه اللقيط
~~سقط الحد لإقرار المستحق بسقوط الحد ويجب التعزير لقذفه من ليس بمحصن وإن
~~كذبه اللقيط وقال إني حر فالقول قوله لأنه محكوم بحريته فقوله موافق للظاهر
~~ولذلك أوجبنا عليه حد الحر إذا كان قاذفا وأوجبنا له القصاص وإن كان الجاني
~~حرا ويحتمل أن يكون القول قول القاذف لأنه يحتمل صحة ما قاله بأن يكون ابن
~~أمة فيكون ذلك ms2896 شبهة والحد يندرىء بالشبهات وفارق القصاص له إذا ادعى الجاني
~~عليه أنه عبد لأن القصاص ليس بحد وإنما وجب حقا لآدمي ولذلك جازت المصالحة
~~عنه وأخذ بدله بخلاف حد القذف ويتخرج من هذا أن اللقيط إذا كان قاذفا فادعى
~~أنه عبد ليجب عليه حد العبد قبل منه لذلك والأول أصح لأن كل من كان محكوما
~~بحريته لا يسقط الحد عن قاذفه باحتمال رقه بدليل مجهول النسب ولو سقط الحد
~~لهذا الاحتمال لسقط وإن لم يدع القاذف رقه لأنه موجود وإن لم يدعه
#
# | مسألة قال ( وينفق عليه من بيت المال إن لم يوجد معه شيء ينفق عليه )
# وجملته أن اللقيط إذا لم يوجد معه شيء
# لم يلزم الملتقط الإنفاق عليه في قول عامة أهل العلم
# وقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن نفقة اللقيط
~~غير واجبة على الملتقط كوجوب نفقة الولد
# وذلك لأن أسباب وجوب النفقة من القرابة والزوجية والملك والولاء منتفية
# والالتقاط إنما هو تخليص له من الهلاك وتبرع بحفظه فلا يوجب ذلك النفقة
~~كما لو فعله بغير اللقيط
# وتجب نفقته في بيت المال
# لقول عمر رضي الله عنه في حديث أبي جميلة اذهب فهو حر ولك ولاؤه وعلينا
~~نفقته
# وفي رواية من بيت المال
# ولأن بيت المال وارثه وماله مصروف إليه
# فتكون نفقته عليه كقرابته ومولاه
# فإن تعذر الإنفاق عليه من بيت المال لكونه لا مال فيه أو كان في مكان لا
~~إمام فيه
# أو لم يعط شيئا
# فعلى من علم حاله من المسلمين الإنفاق عليه لقول الله تعالى @QB@
~~وتعاونوا على البر والتقوى @QE@ المائدة 2
# ولأن في ترك الإنفاق عليه هلاكه وحفظه عن ذلك واجب كإنقاذه من الغرق وهذا
~~فرض كفاية إذا قام به قوم سقط عن الباقين
# فإن تركه الكل أثموا
# ومن أنفق عليه متبرعا فلا شيء له سواء كان الملتقط أو غيره
# وإن لم يتبرع بالإنفاق عليه PageV06P037 فأنفق عليه الملتقط أو غيره
~~محتسبا بالرجوع عليه إذا أيسر وكان ذلك بأمر الحاكم ms2897 لزم اللقيط ذلك إذا
~~كانت النفقة قصدا بالمعروف بوهذا قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وإن
~~أنفق بغير أمر الحاكم محتسبا الرجوغ عليه فقال أحمد تؤدي النفقة من بيت
~~المال
# وقال شريح والنخعي يرجع عليه بالنفقة إذا أشهد عليه
# وقال عمر بن عبد العزيز يحلف ما أنفق احتسابا
# فإن حلف استسعى
# وقال الشعبي ومالك والثوري والأوزاعي
# وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي وابن المنذر هو متبرع به
# ولنا إنه أدى ما وجب على غيره فكان له الرجوع على من كان الوجوب عليه
~~كالضامن إذا قضى عن المضمون عنه وقد ذكرنا حكم هذا الأصل في موضعه
# فصل فأما إن وجد مع اللقيط شيء فهو له
# وينفق عليه منه
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي
# وذلك لأن الطفل يملك وله يد صحيحة بدليل أنه يرث ويورث ويصح أن يشتري له
~~وليه ويبيع ومن له ملك صحيح فله يد صحيحة كالبالغ
# إذا ثبت هذا فكل ما كان متصلا به أو متعلقا بمنفعته فهو تحت يده ويثبت
~~بذلك ملكا له في الظاهر فمن ذلك ما كان لابسا له أو مشدودا في ملبوسه
# أو في يديه أو مجعولا فيه كالسرير والسفط وما فيه من فرش أو دراهم
~~والثياب التي تحته والتي عليه وإن كان مشدودا على دابة أو كانت مشدودة في
~~ثيابه أو كان في خيمة أو في دار فهي له وأما المنفصل عنه
# فإن كان بعيدا منه فليس في يده وإن كان قريبا منه كثوب موضوع إلى جانبه
~~فيه وجهان أحدهما ليس هو له لأنه منفصل عنه فهو كالعبيد
# والثاني هو له وهو أصح
# لأن الظاهر أنه ترك له فهو له
# بمنزلة ما هو تحته ولأن القريب من البالغ يكون في يده
# ألا ترى أن الرجل يقعد في السوق ومتاعه بقربه ويحكم بأنه في يده والحمال
~~إذا جلس لاستراحة ترك حمله قريبا منه فأما المدفون تحته فقال ابن عقيل إن
~~كان الحفر طريا فهو له
# وإلا فلا لأن الظاهر أنه إذا كان طريا فواضع اللقيط حفره ms2898 وإذا لم يكن
~~طريا كان مدفونا قبل وضعه وقيل ليس هو بحال لأنه بموضع لا يستحقه إذا لم
~~يكن الحفر طريا
# فلم يكن له إذا كان طريا كالبعيد منه ولأن الظاهر أنه لو كان له لشدة
~~واضعه في ثيابه ليعلم به
# ولم يتركه في مكان لا يطلع عليه وكلما حكمنا بأنه ليس له فحكمه حكم
~~اللقطة وما هو له أنفق عليه منه
# فإن كان فيه كفايته لم تجب نفقته على أحد لأنه ذو مال فأشبه غيره من
~~الناس
# إذا ثبت هذا فإن لملتقطه الإنفاق عليه بغير إذن الحاكم ذكره أبو عبدالله
~~بن حامد لأنه ولي له فلم يعتبر فيه الإنفاق عليه في حقه إذن الحاكم كوصي
~~اليتيم ولأن هذا من الأمر بالمعروف فاستوى فيه الإمام وغيره كتبديد الخمر
~~وروى أبو الحارث عن أحمد في رجل أودع رجلا مالا وغاب وطالت غيبته وله ولد
~~ولا نفقة له هل ينفق عليهم هذا المستودع من مال الغائب فقال تقوم امرأته
~~إلى الحاكم حتى يأمره بالإنفاق عليهم فلم يجعل له الإنفاق عليهم من غير إذن
~~الحاكم فقال بعض أصحابنا هذا مثله والصحيح أن هذا مخالف له من وجهين أحدهما
~~أن الملتقط له ولاية على اللقيط وعلى ماله فإن له ولاية أخذه وحفظه
# والثاني أنه ينفق على اللقيط من ماله وهذا بخلافه ولأن الإنفاق على الصبي
~~من مال أبيه مشروط يكون الصبي محتاجا إلى ذلك لعدم ماله وعدم نفقة تركها
~~PageV06P038 أبوه برسمه وذلك لا يقبل فيه قول المودع فاحتيج إلى إثبات ذلك
~~عند الحاكم ولا كذلك في مسألتنا فلا يلزم من وجوب استئذان الحاكم ثم وجوبه
~~في اللقيط ومتى لم يجد حاكما فله الإنفاق بكل حال لأنه حال ضرورة وقال
~~الشافعي ليس له أن ينفق بغير إذن الحاكم في موضع يجد حاكما وإن أنفق ضمن
~~بمنزلة ما لو كان لأبي الصغير ودائع عند إنسان فأنفق عليه منه وذلك لأنه لا
~~ولاية له على ماله وإنما له حق الحضانة وإن لم يجد حاكما ففي جواز الإنفاق ms2899
~~وجهان
# ولنا ما ذكرناه ابتداء ولا نسلم أنه لا ولاية له على ماله فإنا قد بينا
~~أن له أخذه وحفظه وهو أولى الناس به وذكرنا الفرق بين اللقيط وبين ما قاسوا
~~عليه فإذا ثبت هذا فالمستحب أن يستأذن الحاكم في موضع يجد حاكما لأنه أبعد
~~من التهمة وأقطع للظنة وفيه خروج به من الخلاف وحفظ لماله من أن يرجع عليه
~~بما أنفق
# فإذا ثبت هذا فينبغي أن ينفق بالمعروف كما ذكرنا في ولي اليتيم فإذا بلغ
~~اللقيط واختلفا في قدر نما أنفق وفي التفريط في الإنفاق فالقول قول المنفق
~~لأنه أمين فكان القول قوله في ذلك كولي اليتيم
#
# | مسألة قال ( وولاؤه لسائر المسلمين )
# يعني ميراثه لهم فإن اللقيط حر الأصل ولا ولاء عليه
# وإنما يرثه الملسمون لأنهم خولوا كل مال لا مالك له ولأنهم يرثونه ماله
~~من لا وارث له غير اللقيط فكذلك اللقيط
# وقول الخرقي وولاؤه لسائر المسلمين تجوز في اللفظ لاشتراك سائر المسلمين
~~ومن له الولاء في أخذ الميراث وحيازته كله عند عدم الوارث هذا هو الظاهر
~~وهو قول مالك والشافعي وأكثر أهل العلم و شريح وإسحاق عليه الولاء لملتقطه
~~لما روى واثلة بن الأسقع قال رسول الله صلى الله عليه وسلم المرأة تحوز
~~ثلاثة مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه أخرجه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن وقال عمر لأبي جميلة في لقطته هو حر ولك ولاؤه
~~وعلينا نفقته
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق ولأنه لم يثبت
~~عليه رق ولا على آبائه فلم يثبت عليه ولاء كالمعروف نسبه ولأنه إن كان ابن
~~حرين فلا ولاء عليه وإن كان ابن معتقين فلا يكون عليه ولاء لغيره معتقهما
~~وحديث واثلة لا يثبت ما قاله ابن المنذر وخبر عمر قال ابن المنذر أبو جميلة
~~رجل مجهول
# لا تقوم بحديثه حجة
# ويحتمل أن عمر رضي الله عنه عنى بقوله لك ولاؤه
# أي لك ولايته القيام به وحفظه لذلك ذكره عقيب قول عريفه إنه رجل ms2900 صالح
~~وهذا يقتضي تفويض الولاية إليه لكونه مأمونا عليه دون الميراث
# إذا ثبت هذا فإن حكم اللقيط في الميراث حكم من عرف نسبه وانقرض أهله يدفع
~~إلى بيت المال إذا لم يكن له وارث
# فإن كان له زوجة فلها الربع والباقي لبيت المال وإن كانت امرأة لها زوج
~~فله النصف والباقي لبيت المال وإن كانت له بنت أو ذو رحم كبنت بنت أخذت
~~جميع المال لأن الرد وذا الرحم مقدم على بيت المال والله أعلم
# PageV06P039
# | مسألة قال ( وإن لم يكن من وجد اللقيط أمينا منع من السفر به )
# وجملة ذلك أن الملتقط إن كان أمينا أقر اللقيط في يده لأن عمر رضي الله
~~عنه أقر اللقيظ في يد أبي جميلة حين قال له عريفه إنه رجل صالح ولأنه سبق
~~إليه فكان أولى به لقول النبي صلى الله عليه وسلم من سبق إلى ما لم يسبق
~~إليه مسلم فهو أحق به وهل يجب الإشهاد عليه فيه وجهان أحدهما لا يجب كما لا
~~يجب الإشهاد في اللقطة
# والثاني يجب لأن القصد بالإشهاد حفظ النسب والحرية فاختص بوجوب الشهادة
~~كالنكاح وفارق اللقطة فإن المقصود منها حفظ المال فلم يجب الإشهاد فيها
~~كالبيع فأما إن كان غير أمين فظاهر كلام الخرقي أنه يقر في يديه ويمنع من
~~السفر به لئلا يدعي رقه ويبيعه ويبنغي أن يجب الإشهاد عليه ويضم إليه من
~~يشرف عليه لأننا إذا ضممنا إليه في اللقطة من يشرف عليه فها هنا أولى وقال
~~القاضي المذهب أنه ينزع من يديه وهذا قول الشافعي لأنه ليس في حفظ اللقيط
~~إلا الولاية ولا ولاية لفاسق
# وفارق اللقطة من أوجه أحدها أن في اللقطة معنى الكسب وليس ها هنا إلا
~~الولاية
# والثاني أن اللقطة لو انتزعناها منه رددناها إليه بعد الحول
# فاحتطنا عليها مع بقائها في يديه
# وها هنا لا ترد إليه بعد الانتزاع منه بحال فكان الانتزاع أحوط
# والثالث أن المقصود ثم حفظ المال ويمكن الاحتياط عليه بأن يستظهر عليه في
~~التعريف أو ينصب ms2901 الحاكم من يعرفها
# وها هنا المقصود حفظ الحرية والنسب ولا سبيل إلى الاستظهار عليه
# لأنه قد يدعي رقه في بعض البلدان أو في بعض الزمان ولأن اللقطة إنما
~~يحتاج إلى حفظها والاحتياط عليها عاما واحدا
# وهذا يحتاج إلى الاحتياط عليه في جميع زمانه
# وأما على ظاهر قول الخرقي فلا ينزع منه لأنه قد ثبتت له الولاية بالتقاطه
~~إياه وسبقه إليه وأمكن حفظ اللقيط في يديه بالإشهاد عليه
# وضم أمين يشارفه إليه ويشيع أمره فيعرف أنه لقيط
# فينحفظ بذلك من غير زوال ولايته جمعا بين الحقين
# كما في اللقطة
# وكما لو كان الوصي خائنا وما ذكر من الترجيح للقطة فيمكن معارضته بأن
~~اللقيط ظاهر مكشوف لا تخفى الخيانة فيه واللقطة مستورة خفية تتطرق إليها
~~الخيانة ولا يعلم بها ولأن اللقطة يمكن أخذ بعضها وتنقيصها وإبدالها
# ولا يتمكن من ذلك في اللقيط
# ولأن المال محل الخيانة والنفوس إلى تناوله وأخذه داعية بخلاف النفوس
~~فعلى هذا متى أراد الملتقط السفر باللقيط منه منه
# لأنه يبعده ممن عرف حاله فلا يؤمن أن يدعي رقه ويبيعه
# فصل وإذا التقط اللقيط من هو مستور الحال لم تعرف منه حقيقة العدالة ولا
~~الخيانة أقر اللقيط في يديه لأن حكمه حكم العدل في لقطة المال والولاية في
~~النكاح والشهادة فيه
# وفي أكثر الأحكام
# ولأن الأصل في المسلم العدالة
# ولذلك قال عمر رضي الله عنه المسلمون عدول بعضهم على بعض فإن أراد السفر
~~بلقطته ففيه وجهان أحدهما لا يقر في يديه
# وهذا مذهب الشافعي
# لأنه لم يتحقق أمانته فلم تؤمن الخيانة منه
# والثاني يقر في يديه
# لأنه يقر في يديه في الحضر من غير مشرف يضم إليه
# فأشبه العدل ولأن الظاهر الستر والصيانة فأما من عرفت عدالته وظهرت
~~أمانته فيقر اللقيط في يده في سفره وحضره
# PageV06P040 لأنه مأمون عليه إذا كان سفره لغير النقلة
# فصل فإن كان سفر الأمين باللقيط إلى مكان يقيم به
# نظرنا فإن كان التقطه من الحضر فأراد النقل به إلى البادية لم يقر في يده ms2902
~~لوجهين أحدهما أن مقامه في الحضر أصلح له في دينه ودنياه وأرفه له
# والثاني أنه إذا وجد في الحضر
# فالظاهر أنه ولد فيه
# فبقاؤه فيه أرجح لكشف نسبه وظهور أهله
# واعترافهم به
# فإن أراد النقلة به إلى بلد آخر من الحضر ففيه وجهان أحدهما لا يقر في
~~يده
# ولأن بقاءه في بلده أرجى لكشف نسبه
# فلم يقر في يده المنتقل عنه قياسا على المنتقل به إلى البادية
# والثاني يقر في يده لأن ولايته ثابتة والبلد الثاني كالأول في الرفاهية
~~فيقر في يده
# كما لو انتقل من أحد جانبي البلد إلى الجانب الآخر وفارق المنتقل به إلى
~~البادية
# لأنه يضر به بتفويت الرفاهية عليه
# وإن التقطه من البادية فله نقله إلى الحضر لأنه ينقله من أرض البؤس
~~والشقاء إلى الرفاهية والدعة والدين وإن إقام به في حلة يستوطنها فله ذلك
# وإن كان ينتقل به إلى المواضع احتمل أن يقر في يديه
# لأن الظاهر أنه ابن بدويين
# وإقراره في يدي ملتقطه أرجى لكشف نسبه ويحتمل أن يؤخذ منه فيدفع إلى صاحب
~~قرية
# لأنه أرفه له وأخف عليه وكل موضع قلنا ينزع من ملتقطه
# فإنما يكون ذلك إذا وجد من يدفع إليه
# ممن هو أولى به
# فإن لم يوجد من يقوم به أقر في يدي ملتقطه
# لأن إقراره في يديه مع قصوره أولى من إهلاكه وإن لم يوجد إلا مثل ملتقطه
~~فملتقطه أولى به
# إذ لا فائدة في نزعه من يده ودفعه إلى مثله
# فصل وليس للعبد التقاط الطفل المنبوذ إذا وجد من يلتقطه سواه لأن منافعه
~~لسيده
# فلا يذهبها في غير نفعه إلا بإذنه
# ولأنه لا يثبت على اللقيط إلا الولاية ولا ولاية لعبد
# فإن التقطه لم يقر في يديه إلا أن يأذن له السيد
# فإن أذن له أقر في يديه
# لأنه استعان به في ذلك فصار كما لو التقطه بيديه وسلمه إليه
# قال ابن عقيل إن أذن له السيد لم يكن له الرجوع بعد ذلك
# وصار كما لو التقطه والحكم في ms2903 الأمة كالحكم في المكاتب فأما إن لم يجد
~~أحدا يلتقطه سواه
# وجب التقاطه لأنه تخليص له من الهلاك
# فأشبه تخليصه من الغرق والمدبر وأم الولد والمعلق عتقه بصفة كالقن وكذلك
~~المكاتب لأنه ليس له التبرع بماله ولا بمنافعه إلا أن يأذن له سيده في ذلك
# فصل وليس لكافر التقاط مسلم
# لأنه لا ولاية لكافر على مسلم ولأنه لا يؤمن أن يفتنه ويعلمه الكفر بل
~~الظاهر أنه يربيه على دينه وينشأ على ذلك كولده فإن التقطه لم يقر في يده
~~وإن كان الطفل محكوما بكفره فله التقاطه
# لأن الذين كفروا بعضهم أولياء بعض
# فصل وإن التقطه اثنان وتناولاه تناولا واحدا
# لم يخل من ثلاثة أقسام أحدها أن يكون ممن يقر في يديه كالمسلم العدل الحر
# والآخر ممن لا يقر في يديه كالكافر إذا كان اللقيط مسلما
# والفاسق والعبد إذا لم يأذن له سيده والمكاتب فإنه يسلم إلى من يقر في
~~يده
# وتكون مشاركة هؤلاء كعدمها
# لأنه لو التقطه PageV06P041 وحده لم يقر في يده
# فإذا شاركه من هو من أهل الالتقاط أولى
# الثاني أن يكونا جميعا ممن لا يقر في يدي واحد منهما فإنه ينزع منهما
~~ويسلم إلى غيرهما
# الثالث أن يكون كل واحد منهما ممن يقر في يده لو انفرد
# إلا أن أحدهما أحظ للقيط من الآخر مثل أن يكون أحدهما موسرا والآخر معسرا
~~فالموسر أحق
# لأن ذلك أحظ للطفل وإن التقط مسلم وكافر طفلا محكوما بكفره فالمسلم أحق
~~وقال أصحابنا وأصحاب الشافعي هما سواء لأن للكافر ولاية على الكافر ويقر في
~~يده إذا انفرد بالتقاطه فساوى المسلم في ذلك
# ولنا إن دفعه إلى المسلم أحظ له
# لأنه يصير مسلما فيسعد في الدنيا والآخرة وينجو من النار ويتخلص من
~~الجزية والصغار
# فالترجيح بهذا أولى من الترجيح باليسار الذي إنما يتعلق به توسعة عليه في
~~الإنفاق وقد يكون الموسر بخيلا فلا تحصل التوسعة
# فإن تعارض الترجيحان فكان المسلم فقيرا والكافر موسرا فالمسلم أولى
# لأن النفع الحاصل له بإسلامه أعظم من النفع الحاصل ms2904 بيساره مع كفره
# وعلى قياس قولهم في تقديم الموسر ينبغي أن يقدم الجواد على البخيل لأن حظ
~~الطفل عنده أكثر من الجهة التي يحصل له الحظ فيها باليسار وربما تخلق
~~بأخلاقه وتعلم من جوده
# الرابع أن يتساويا في كونهما مسلمين عدلين حرين مقيمين فهما سواء فيه فإن
~~رضي أحدهما بإسقاط حقه وتسليمه إلى صاحبه جاز
# لأن الحق له فلا يمنع من الإيثار به وإن تشاحا أقرع بينهما لقول الله
~~تعالى @QB@ وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم @QE@ آل عمران
~~44
# ولأنه لا يمكن كونه عندهما
# لأنه لا يمكن أن يكون عندهما في حالة واحدة وإن تهايآه فجعل عند كل واحد
~~يوما أو أكثر من ذلك أضر بالطفل لأنه تختلف عليه الأغذية والأنس والألف
# ولا يمكن دفعه إلى أحدهما دون الآخر بغير قرعة لأن حقهما متساو
# فتعين أحدهما بالتحكم لا يجوز فتعين الإقراع بينهما كما يقرع بين الشركاء
~~في تعيين السهام في القسمة وبين النساء في البداية بالقسمة وبين العبيد في
~~الإعتاق
# والرجل والمرأة سواء
# ولا ترجح المرأة ها هنا كما ترجح في حضانة ولدها على أبيه
# لأنها رجحت لشفقتها على ولدها وتوليها لحضانته بنفسها
# والأب يحضنه بأجنبية
# فكانت أمه أحظ له وأرفق به
# أما ها هنا فإنها أجنبية من اللقيط والرجل يحضنه بأجنبية فاستويا
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل جميعه على ما ذكرنا
# فإن كان أحدهما مستور الحال والآخر ظاهر العدالة
# احتمل أن يرجح العدل لأن المانع من الالتقاط منتف في حقه بغير شك
# والأمر مشكوك فيه
# فيكون الحظ للطفل في تسليمه إليه أتم ويحتمل أن يتساويا لأن احتمال وجود
~~المانع لا يؤثر في المنع فلا يؤثر في الترجيح
# فصل وإن رأياه جميعا فسبق أحدهما فأخذه أو وضع يده عليه فهو أحق به لقوله
~~عليه السلام من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به وإن رآه أحدهما
~~قبل صاحبه فسبق إلى أخذه الآخر فالسابق إلى أخذه أحق لأن الالتقاط هو الأخذ
~~لا الرؤية ولو قال ms2905 أحدهما لصاحبه ناولنيه فأخذه PageV06P042 الآخر نظرنا
~~إلى نيته
# فإن نوى أخذه لنفسه فهو أحق كما لو لم يأمره الآخر بمناولته إياه
# وإن نوى مناولته فهو للآمر لأنه فعل ذلك بنية النيابة عنه فأشبه ما لو
~~توكل في تحصيل مباح
# فصل فإن اختلفا فقال كل واحد منهما أنا التقطه
# ولا بينة لأحدهما وكان في يد أحدهما فالقول قوله مع يمينه أنه التقطه
# ذكر ذلك أبو الخطاب
# وهذا قول الشافعي وقال القاضي قياس المذهب أنه لا يحلف كما في الطلاق
~~والنكاح
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء
~~قوم وأموالهم
# ولكن اليمين على المدعى عليه رواه مسلم فإن كان في يديهما أقرع بينهما
~~فمن قرع صاحبه حلف وسلم إليه وعلى قول القاضي لا تشرع اليمين ها هنا
# ويسلم إليه بمجرد وقوع القرعة له وإن لم يكن في يد واحد منهما فقال
~~القاضي وأبو الخطاب يسلمه الحاكم إلى من يرى منهما أو من غيرهما
# لأنه حق لهما والأولى أن يقرع بينهما كما لو كان في أيديهما لأنهما
~~تنازعا حقا في يد غيرهما
# فأشبه ما لو تنازعا وديعة عند غيرهما
# فإن وصفه أحدهما مثل أن يقول في ظهره شامة أو بجسده علامة
# وذكر شيئا في جسده مستورا فقال أبو الخطاب يقدم بالصفة وهو قول أبي حنيفة
~~وقال الشافعي لا يقدم بالصفة كما لو وصف المدعي المدعى فإنه لا تقدم به
~~دعواه
# ولنا إن هذا نوع من اللقطة فقدم بوصفها كلقطة المال
# ولأن ذلك يدل على قوة يده فكان مقدما بها
# وقياس اللقيط على اللقطة أولى من قياسه على غيرها لأن اللقيط لقطة أيضا
~~وإن كان لأحدهما بينة قدم بها وإن كان لكل واحد منهما بينة قدم أسبقهما
~~تاريخا لأن الثاني إنما أخذ ممن قد ثبت الحق فيه لغيره وإن استوى تاريخهما
~~أو أطلقتا معا أو أرخت إحداهما وأطلقت الأخرى فقد تعارضتا وهل يسقطان أو
~~يستعملان فيه وجهان أحدهما يسقطان فيصيران كمن لا بينة لهما
# والثاني يستعملان ويقرع ms2906 بينهما فيمن قرع صاحبه كان أولى وسنذكر ذلك في
~~بابه إن شاء الله تعالى وإن كان اللقيط في يد أحدهما فهل تقدم بينته على
~~بينة الآخر أو تقدم بينة الخارج فيه وجهان مبنيان على الروايتين في دعوى
~~المال وإن كان أحد المتداعيين ممن لا تقر يده على اللقيط أقر في يد الآخر
~~ولم يلتفت إلى دعوى من لا يقر في يده بحال
#
# | مسألة قال ( وإن دعاه مسلم وكافر أري القافة فبأيهما ألحقوه لحق )
# يعني إذا ادعى نسبه فلا تخلو دعوى نسب اللقيط من قسمين أحدهما أن يدعيه
~~واحد ينفرد بدعواه فينظر فإن كان المدعي رجلا مسلما حرا لحق نسبه به غير
~~خلاف بين أهل العلم إذا أمكن أن يكون منه لأن الإقرار محض نفع للطفل لاتصال
~~نسبه ولا مضرة على غيره فيه فقبل كما لو أقر له بمال
# ثم إن كان المقر به ملتقطه أقر في يده وإن كان غيره فله أن ينتزعه من
~~الملتقط لأنه قد ثبت أنه أبوه فيكون أحق بولده كما لو قامت به بينة وإن كان
~~المدعي له عبدا لحق به أيضا لأن لمائه حرمة فلحق به نسبه PageV06P043 كالحر
~~وهذا قول الشافعي وغيره غير أنه لا تثبت له حضانة لأنه مشغول بخدمة سيده
~~ولا تجب عليه نفقته لأنه لا مال له ولا على سيده لأن الطفل محكوم بحريته
~~فتكون نفقته في بيت المال وإن كان المدعي ذميا لحق به لأنه أقوى من العبد
~~في ثبوت الفراش فإنه يثبت له بالنكاح والوطء في الملك وقال أبو ثور لا يلحق
~~به لأنه محكوم بإسلامه
# ولنا إنه أقر بنسب مجهول النسب يمكن أن يكون منه وليس في إقراره إضرار
~~بغيره فيثت إقراره كالمسلم
# إذا ثبت هذا فإنه يلحق به من النسب لا في الدين ولا حق له في حضانته وقال
~~الشافعي في أحد قوليه يتبعه في دينه لأن كل ما لحق به نسبه لحق به في دينه
~~كالبينة إلا أنه يحال بينه وبينه
# ولنا إن هذا حكم بإسلامه فلا ms2907 يقبل قول الذمي في كفره كما لو كان معروف
~~النسب ولأنها دعوى تخالف الظاهر فلم تقبل بمجردها كدعوى الرق أما بمجرد
~~النسب بدون اتباعه في الدين فمصلحة عارية عن الضرر فقبل قوله فيه
# ولا يجوز قبوله فيما هو أعظم الضرر والخزي في الدنيا والآخرة وإن كان
~~المدعي امرأة فاختلف عن أحمد رحمه الله فروي أن دعوتها تقبل ويلحقها نسبه
~~لأنها أحد الأبوين فثبت النسب بدعواها كالأب ولأنه يمكن أن يكون منها كما
~~يكون ولد الرجل بل أكثر
# لأنها تأتي به من زوج ووطء بشبهة ويلحقها ولدها من الزنا دون الرجل
# ولأن في قصة داود وسليمان عليهما السلام حين تحاكم إليهما امرأتان كان
~~لهما ابنان فذهب الذئب بأحدهما فادعت كل واحدة منهما أن الباقي ابنها وأن
~~الذي أخذه الذئب ابن الأخرى
# فحكم به داود للكبرى وحكم به سليمان للأخرى بمجرد الدعوى منهما
# وهذا قول بعض أصحاب الشافعي فعلى هذه الرواية يلحق بها دون زوجها
# لأنه لا يجوز أن يلحقه نسب ولد لم يقر به وكذلك إذا ادعى الرجل نسبه لم
~~يلحق بزوجته فإن قيل الرجل يمكن أن يكون له ولد من امرأة أخرى أو من أمته
~~والمرأة لا يحل لها نكاح غير زوجها ولا يحل وطؤها لغيره قلنا يمكن أن تلد
~~من وطء شبهة أو غيره وإن كان الولد يحتمل أن يكون موجودا قبل أن يتزوجها
~~هذا الزوج أمكن أن يكون من زوج آخر
# فإن قيل إنما قبل الإقرار بالنسب من الزوج لما فيه من المصلحة بدفع العار
~~عن الصبي وصيانته عن النسبة إلى كونه ولد زنا ولا يحصل هذا بإلحاق نسبه
~~بالمرأة بل إلحاقها بها دون زوجها تطرق للعار إليه وإليها قلنا بل قبلنا
~~دعواه لأنه يدعي حقا لا منازع له فيه ولا مضرة على أحد فيه فقبل قوله فيه
~~كدعوى المال وهذا متحقق في دعوى المرأة
# والرواية الثانية أنها إن كان لها زوج لم يثبت النسب بدعواها لإفضائه إلى
~~إلحاق النسب بزوجها بغير إقراره ولا رضاه أو إلى امرأته ms2908 وطئت بزنا أو شبهة
~~وفي ذلك ضرر عليه فلا يقبل قولها فيما يلحق الضرر به
# وإن لم يكن لها زوج قبلت دعواها لعدم هذا الضرر
# وهذا أيضا وجه لأصحاب الشافعي
# والرواية الثالثة نقلها الكوسج عن أحمد في امرأة ادعت ولدا إن كان لها
~~إخوة او PageV06P044 نسب معروف لا تصدق إلا ببينة
# وإن لم يكن لها دافع لم يحل بينها وبينه لأنه إذا كان لها أهل ونسب معروف
~~لم تخف ولادتها عليهم ويتضررون بإلحاق النسب بها لما فيه من تعييرهم
~~بولادتها من غير زوجها وليس كذلك إذا لم يكن لها أهل ويحتمل أن لا يثبت
~~النسب بدعواها بحال
# وهذا قول الثوري والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن النسب لا يثبت
~~بدعوى المرأة لأنها يمكنها إقامة البينة على الولادة فلا يقبل قولها بمجرده
~~كما لو علق زوجها طلاقها بولادتها
# ولنا إنها أحد الوالدين فأشبهت الأب وإمكان البينة لا يمنع قبول القول
~~كالرجل فإنه تمكنه البينة أن هذا ولد على فراشه وإن كان المدعي أمة فهي
~~كالحرة إلا أننا إذا قبلنا دعواها في نسبه لم نقبل قولها في رقه لأننا لا
~~نقبل الدعوى فيما يضره كما لم نقبل الدعوى في كفره إذا ادعى نسبه كافر
# القسم الثاني أن يدعي اثنان فصاعدا والكلام في ذلك في فصول أحدها أنه إذا
~~ادعاه مسلم وكافر أو حر وعبد فهما سواء
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة المسلم أولى من الذمي والحد أولى من
~~العبد
# لأن على اللقيط ضررا في إلحاقه بالعبد والذمي فكان إلحاقه بالحر المسلم
~~أولى كما لو تنازعوا في الحضانة
# ولنا إن كل واحد لو انفرد صحت دعواه فإذا تنازعوا تساووا في الدعوى
~~كالأحرار المسلمين وما ذكروه من الضرر لا يتحقق فإننا لا نحكم برقه ولا
~~كفره ولا يشبه النسب الحضانة
# بدليل أننا نقدم في الحضانة الموسر والحضري ولا نقدمهما في دعوى النسب
~~قال ابن المنذر إذا كان عبد امرأته أمة في ms2909 أيديهما صبي فادعى رجل من العرب
~~امرأته عربية أنه ابنه من امرأته فأقام العبد بينة بدعواه أنه ابنه فهو
~~ابنه في قول أبي ثور وغيره
# وقال أصحاب الرأي يقضى به للعربي الذي يدخل فيه وكذلك لو كان المدعى من
~~الموالي عبدهم
# وقولهم هذا غير صحيح
# لأن العرب وغيرهم في أحكام الله ولحوق النسب بهم سواء
# الفصل الثاني أنه إذا ادعاه اثنان فكان لأحدهما به بينة فهو ابنه وإن
~~أقامات بينتين تعارضتا وسقطتا ولا يمكن استعمالها ها هنا
# لأن استعمالهما في المال إما بقسمته بين المتداعيين ولا سبيل إليه ها هنا
~~وإما بالإقراع بينهما والقرعة لا يثبت بها النسب فإن قيل فإنه ثبوته ها هنا
~~يكون بالبينة لا بالقرعة وإنما القرعة مرجحة قلنا فيلزم أنه إذا اشترك
~~رجلان في وطء امرأة فأنت بولد يقرع بينهما ويكون لحوقه بالوطء لا بالقرعة
# الفصل الثالث أنه إذا لم تكن به بينة أو تعارضت به بينتان وسقطتا فإنا
~~نريه القافة معهما أو مع عصبتهما عند فقدهما فنلحقه بمن ألحقته به منهما
# وهذا قول أنس وعطاء ويزيد بن عبد الملك PageV06P045 والأوزاعي والليث
~~والشافعي وأبي ثور وقال أصحاب الرأي لا حكم للقافة ويلحق بالمدعيين جميعا
# لأن الحكم بالقافة تعويل على مجرد الشبه والظن والتخمين فإن الشبه يوجد
~~بين الأجانب وينفي بين الأقارب ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~رجلا أتاه فقال يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إن امرأتي ولدت غلاما أسود
~~فقال هل لك من إبل قال نعم قال فما ألوانها قال حمر
# قال فهل فيها من أورق قال نعم
# قال أتى أتاها ذلك قال لعل عرقا نزع
# قال وهذا لعل عرقا نزع متفق عليه
# قالوا ولو كان الشبه كافيا لاكتفى به في ولد الملاعنة وفيما إذا أقر أحد
~~الورثة بأخ فأنكره الباقون
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل
~~عليها يوما مسرورا تبرق أسارير وجهه فقال ألم تري أن محرزا المدلجي نظر
~~آنفا ms2910 إلى زيد وإسامة وقد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما فقال إن هذه الأقدام
~~بعضها من بعض متفق عليه
# فلولا جواز الاعتماد على القافة لما سر به النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~اعتمد عليه ولأن عمر رضي الله عنه قضى به بحضرة الصحابة فلم ينكره منكر
~~فكان إجماعا ويدل على ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم في ولد الملاعنة
~~انظروها فإن جاءت به أحمش الساقين كأنه وحرة فلا أراه إلا قد كذب عليها وإن
~~جاءت به أكحل جعدا جماليا سابغ الأليتين خدلج الساقين فهو للذي رميت به
# فأتت به على النعت المكروه
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم لولا الأيمان لكان لي ولها شأن فقد حكم به
~~النبي صلى الله عليه وسلم للذي أشبهه منهما وقوله لولا الأيمان لكان لي
~~ولها شأن يدل على أنه لم يمنعه من العمل بالشبه إلا الأيمان فإذا انتفى
~~المانع يجب العمل به لوجود مقتضيه
# وكذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم في ابن أمة زمعة حين رأى به شبها
~~بينا بعتبة بن أبي وقاص احتجبي منه يا سودة فعمل بالشبه في خجب سودة عنه
~~فإن قيل فالحديثان حجة عليكم إذ لم يحكم النبي صلى الله عليه وسلم بالشبه
~~فيهما بل ألحق الولد بزمعة وقال لعبد بن زكعة هو لك يا عبد بن زمعة الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر ولم يعمل بشبه ولد الملاعنة في إقامة الحد عليها
~~لشبهه بالمقذوف قلنا إنما لم يعمل به في ابن أمة زمعة لأن الفراش أقوى وترك
~~العمل بالبينة لمعارضة ما هو أقوى منه لا يوجب الإعراض عنه إذا خلت عن
~~المعارض وكذلك ترك إقامة الحد عليها من أجل أيمانها بدليل قوله لولا
~~الأيمان لكان لي ولها شأن على أن ضعف الشبه عن إقامة الحد لا يوجب ضعفه عن
~~إلحاق النسب فإن الحد في الزنا لا يثبت إلا بأقوى البينات وأكثرها عددا
~~وأقوى الإقرار حتى يعتبر فيه تكراره أربع مرات ويدرأ بالشبهات والنسب يثبت
~~بشهادة امرأة واحدة على الولادة ويثبت ms2911 بمجرد الدعوى ويثبت مع ظهور انتفائه
~~حتى لو أن امرأة أتت بولد وزوجها غائب عنها منذ عشرين سنة لحقه ولدها فكيف
~~يحتج على نفيه بعدم إقامة الحد ولأنه حكم بظن غالب ورأي راجح ممن هو من أهل
~~الخبرة فجاز كقول المقومين وقولهم إن الشبه يجوز وجوده وعدمه قلنا الظاهر
~~وجوده ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم حين قالت أم سلمة أو ترى ذلك
~~المرأة قال فمن أين يكون الشبه والحديث الذي احتجوا به حجة عليهم لأن
~~PageV06P046 إنكار الرجل ولده لمخالفة لونه وعزمه على نفيه لذلك يدل على أن
~~العادة خلافه وأن في طباع الناس إنكاره وأن ذلك إنما يوجد نادرا وإنما
~~ألحقه النبي صلى الله عليه وسلم به لوجود الفراش وتجوز مخالفة الظاهر لدليل
~~ولا يجوز تركه من غير ذلك ولأن ضعف الشبه عن نفي النسب لا يلزم منه ضعفه عن
~~إثباته فإن النسب يحتاط لإثباته ويثبت بأدنى دليل ويلزم من ذلك التشديد في
~~نفيه وأنه لا ينتفى إلا بأقوى الأدلة كما أن الحد لما انتفى بالشبه لم يثبت
~~إلا بأقوى دليل فلا يلزم حينئذ من المنع من نفيه بالشبه في الخبر المذكور
~~أن لا يثبت به النسب في مسألتنا فإن قيل فها هنا إذا علمتم بالقيافة فقد
~~نفيتم النسب عمن لم تلحقه القافة به قلنا إنما انتفى النسب ها هنا لعدم
~~دليله لأنه لم يوجد إلا مجرد الدعوى وقد عارضها مثلها فسقط حكمها وكان
~~الشبه مرجحا لأحدهما فانتفت دلالة أخرى فلزم انتفاء النسب لانتفاء دليله
~~وتقديم اللعان لا يمنع العمل به عند عدمه كاليد تقدم عليها البينة ويعمل
~~بها
# فصل والقافة قوم يعرفون الأنساب بالشبه ولا يختص بقبيلة معينة بل من عرف
~~منه المعرفة بذلك وتكررت منه الإصابة فهو قائف وقيل أكثر ما يكون في بني
~~مدلج رهط محرز المدلجي الذي رأى أسامة وأباه زيدا قد غطيا رؤوسهما وبدت
~~أقدامهما فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض وكان إياس بن معاوية المزني
~~قائفا وكذلك قيل في شريح
# ولا ms2912 يقبل قول القائف إلا أن يكون ذكرا عدلا مجريا في الإصابة حرا لأن
~~قوله حكم والحكم تعتبر له هذه الشروط قال القاضي وتعتبر معرفة القائف
~~بالتجربة وهو أن يترك الصبي مع عشرة من الرجال غير من يدعيه ويرى إياهم فإن
~~ألحقه بواحد منهم سقط قوله لأنا تبينا خطأه وإن لم يلحقه بواحد منهم أريناه
~~إياه مع عشرين فيهم مدعيه فإن ألحقه به لحق ولو اعتبر بأن يرى صبيا معروف
~~النسب مع قوم فيهم أبوه أو أخوه فإذا ألحقه بقريبه علمت إصابته وإن ألحقه
~~بغيره سقط قوله جاز وهذه التجربة عند عرضه على القائف للاحتياط في معرفة
~~إصابته وإن لم نجربه في الحال بعد أن يكون مشهورا بالإصابة أو صحة المعرفة
~~في مرات كثيرة جاز
# وقد روينا أن رجلا شريفا شك في ولد له من جاريته وأبى أن يستلحقه فمر به
~~إياس بن معاوية في المكتب وهو لا يعرفه فقال ادع لي أباك فقال له المعلم
~~ومن أبو هذا قال فلان قال من أين علمت أنه أبوه قال هو أشبه به من الغراب
~~بالغراب فقام المعلم مسرورا إلى أبيه فأعلمه بقول إياس فخرج الرجل وسأل
~~إياسا فقال من أين علمت أن هذا ولدي فقال سبحان الله وهل يخفى على أحد أنه
~~أشبه بك من الغراب بالغراب فسر الرجل واستلحق ولده وهل يقبل قول واحد أو لا
~~يقبل إلا قول اثنين فظاهر كلام أحمد أنه لا يقبل إلا قول اثنين فإن الأثرم
~~روي عنه أنه قيل له إذا قال أحد القافة هو لهذا وقال الآخر هو لهذا قال لا
~~يقبل واحد حتى يجتمع اثنان فيكونان شاهدين فإذا شهد اثنان من القافة أنه
~~لهذا فهو لهذا
# لأنه قول يثبت به النسب
# فأشبه الشهادة وقال القاضي يقبل قول الواحد لأنه PageV06P047 حكم ويقبل
~~في الحكم قول واحد وحمل كلام أحمد على ما إذا تعارض قول القائفين فقال إذا
~~خالف القائف غيره تعارضا وسقطا فإن قال اثنان قولا وخالفهما واحد فقولهما
~~أولى لأنهما شاهدان فقولهما أقوى ms2913 من قول واحد وإن عارض قول اثنين قول اثنين
~~سقط قول الجميع وإن عارض قول الاثنين ثلاثة أو أكثر لم يرجح وسقط الجميع
~~كما لو كانت إحدى البينتين اثنين والأخرى ثلاثة فأكثر فأما إن ألحقته
~~القافة بواحد ثم جاءت قافة أخرى فألحقته بآخر كان لاحقا بالأول لأن القائف
~~جرى مجرى حكم الحاكم ومتى حكم الحاكم حكما لم ينتقض بمخالفة غيره له وكذلك
~~إن ألحقته بواحد ثم عادت فألحقته بغيره لذلك فإن أقام الآخر بينة أنه ولده
~~حكم له به وسقط قول القائف لأنه بدل فيسقط وجود الأصل كالتيمم مع الماء
# فصل وإن ألحقته القافة بكافر أو رقيق لم يحكم بكفره ولا رقه لأن الحرية
~~والإسلام ثبتا له بظاهر الدار فلا يزول ذلك بمجرد الشبه والظن كما لم يزل
~~ذلك بمجرد الدعوى من المنفرد وإنما قبلنا قول القائف في النسب للحاجة إلى
~~إثباته ولكونه غير مخالف للظاهر ولهذا اكتفينا فيه بمجرد الدعوى من المنفرد
~~ولا حاجة إلى إثبات رقه وكفره وإثباتهما يخالف الظاهر
# ولو ادعى نسب اللقيط إنسان فألحق نسبه به لانفراده بالدعوى ثم جاء آخر
~~فادعاه لم يزل نسبه عن الأول لأنه حكم له به فلا يزول بمجرد الدعوى فإن
~~ألحقته به القافة لحق به وانقطع عن الأول لأنها بينة في إلحاق النسب ويزول
~~بها الحكم الثابت بمجرد الدعوى كالشهادة
# فصل وإذا ادعاه اثنان فألحقته القافة بهما لحق بهما وكان ابنهما يرثهما
~~ميراث ابن ويرثانه جميعا ميراث أب واحد
# وهذا يروى عن عمر وعلي رضي الله عنهما وهو قول أبي ثور
# وقال أصحاب الرأي يلحق بهما بمجرد الدعوى وقال الشافعي لا يلحق بأكثر من
~~واحدة فإذا ألحقته بهما سقط قولهما ولم يحكم لهما واحتج برواية عن عمر رضي
~~الله عنه أن القافة قالت قد اشتركا فيه فقال عمر وال أيهما شئت ولأنه لا
~~يتصور كونه من رجلين فإذا ألحقته القافة بهما تبينا كذبهما فسقط قولهما كما
~~لو ألحقته بأمين ولأن المدعيين لو اتفقا على ذلك لم يثبت ولو ادعاه كل ms2914 واحد
~~منهما وأقام بينة سقطتا
# ولو جاز أن يلحق بهما لثبت باتفاقهما وألحق بهما عند تعارض بينتهما
# ولنا ما روى سعيد في سننه ثنا سفيان عن يحيى عن سعيد عن سليمان بن يسار
~~عن عمر في امرأة وطئها رجلان في طهر فقال القائف قد اشتركا فيه جميعا فجعله
~~بينهما وبإسناده عن الشعبي قال وعلي يقول هو ابنهما وهما أبواه يرثهما
~~ويرثانه ورواه الزبير بن بكار بإسناده عن عمر
# وقال الإمام أحمد حديث قتادة عن سعيد عن عمر جعله بينهما وقابوس عن أبيه
~~عن علي جعله بينهما وروى الأثرم بإسناده عن سعيد بن المسب في رجلين اشتركا
~~في طهر امرأة فحملت فولدت غلاما يشبههما فرفع ذلك إلى PageV06P048 عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه فدعا القافة فنظروا فقالوا نراه يشبههما فألحقه بهما
~~وجعله يرثهما ويرثانه قال سعيد عصبته الباقي منهما وما ذكروه عن عمر لا
~~نعلم صحته وإن صح فيحتمل أنه ترك قول القافة لأمر آخر إما لعدم ثقتهما وإما
~~لأنه ظهر له من قولهما واختلافه ما يوجب تركه فلا ينحصر المانع من قبول
~~قولهما في أنهما اشتركا فيه
# قال أحمد إذا ألحقته القافة بهما ورثهما وورثاه فإن مات أحدهما فهو
~~للباقي منهما ونسبه من الأول قائم لا يزيله شيء
# ومعنى قوله هو للباقي منهما والله أعلم أنه يرثه ميراث أب كامل كما أن
~~الجدة إذا انفردت أخذت ما يأخذه الجدات والزوجة تأخذ وحدها ما يأخذه جميع
~~الزوجات
# فصل وإن ادعاه أكثر من اثنين فألحقته بهم القافة فنص أحمد في رواية منها
# أنه يلحق بثلاثة ومقتضى هذا أنه يلحق بمن ألحقته القافة وإن كثروا
# قال أبو عبدالله بن حامد لا يلحق بأكثر من اثنين وهو قول أبي يوسف لأنا
~~صرنا إلى ذلك للأثر فيقتصر عليه وقال القاضي لا يلحق بأكثر من ثلاثة وهو
~~قول محمد بن الحسن وروي ذلك عن أبي يوسف أيضا
# ولنا إن المعنى الذي لأجله لحق باثنين موجود فيما زاد عليه فيقاس عليه
~~وإذا جاز أن يلحق من اثنين ms2915 جاز أن يلحق من أكثر من ذلك وقولهم إن إلحاقه
~~بالاثنين على خلاف الأصل ممنوع وإن سلمناه لكنه ثبت لمعنى موجود في غيره
~~فيجب تعدية الحكم به كما أن إباحة أكل الميتة عند المخمصة أبيح على خلاف
~~الأصل لا يمنع من أن يقاس على ذلك مال غيره والصيد الحرمي وغيرهما من
~~المحرمات لوجود المعنى وهو إبقاء النفس وتخليصها من الهلاك وأما قول من قال
~~إنه يجوز إلحاقه بثلاثة ولا يزاد على ذلك فتحكم فإنه لم يقتصر على المنصوص
~~عليه ولا عدي الحكم إلى كل ما وجد فيه المعنى ولا نعلم في الثلاثة معنى
~~خاصا يقتضي إلحاق النسب بهم فلم يجز الاقتصار عليه بالتحكم
# فصل وإذا لم توجد قافة أو أشكل الأمر عليها أو تعارضت أقوالها أو وجد من
~~لا يوثق بقوله لم يرجح أحدهما بذكر علامة في جسده لأن ذلك لا يرجح به في
~~سائر الدعاوى سوى الالتقاط في المال واللقيط ويضيع نسبه هذا قول أبي بكر
~~وقد أومأ إليه أحمد رحمه الله في رجلين وقعا على امرأة في طهر واحد إلى أن
~~الابن يخير أيهما أحب وهو قول أبي عبدالله بن حامد قال يترك حتى يبلغ
~~فينتسب إلى من أحب منهما وهو قول الشافعي الجديد وقال في القديم حتى يميز
~~لقول عمر وال أيهما شئت ولأن الإنسان يميل بطبعه إلى قريبه دون غيره ولأنه
~~مجهول نسبه أقربه من هو من أهل الإقرار وصدقه المقر له فيثبت نسبه كما لو
~~انفرد وقال أصحاب الرأي يلحق بالمدعيين بمجرد الدعوى لأن كل واحد منهما لو
~~انفرد سمعت دعواه فإذا اجتمعا وأمكن العمل بهما وجب كما لو أقر له بمال
# ولنا إن دعواهما تعارضتا ولا حجة لواحد منهما فلم تثبت كما لو ادعيا رقه
~~وقولهم يميل طبعه إلى PageV06P049 قرابته قلنا إنما يميل إلى قرابته بعد
~~معرفته بأنها قرابته فالمعرفة بذلك سبب الميل ولا سبب قبله ولو ثبت أنه
~~يميل إلى قرابته لكنه قد يميل إلى من أحسن إليه فإن القلوب جبلت على حب ms2916 من
~~أحسن إليها وبغض من أساء إليها وقد يميل إليه لإساءة الآخر إليه وقد يميل
~~إلى أحسنهما خلقا أو أعظمهما قدرا أو جاها أو مالا فلا يبقى للميل أثر في
~~الدلالة على النسب وقولهم إنه صدق المقر بنسبه قلنا لا يحل له تصديقه فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعن من ادعى إلى غير أبيه أو تولى غير مواليه
~~وهذا لا يعلم أنه أبوه فلا يأمن أن يكون ملعونا بتصديقه ويقارق ما إذا
~~انفرد فإن المنفرد ثبت النسب بقوله من غير تصديق وأما قول عمر وآل من شئت
~~فلم يثبت ولو ثبت لم يكن في حجة فإنه إنما أمره بالموالاة لا بالانتساب
~~وعلى قول من جعل له الانتساب إلى أحدهما لو انتسب إلى أحدهما ثم عاد وانتسب
~~إلى الآخر ونفى نسبه من الأول أو لم ينتسب إلى واحد لم يقبل منه لأنه قد
~~ثبت نسبه فلا يقبل رجوعه عنه كما لو ادعى منفرد نسبه ثم أنكره ويفارق الصبي
~~الذي يخير بين أبويه فيختار أحدهما ثم يرد الآخر إذا ختاره فإنه لا حكم
~~لقول الصبي وإنما تبع اختياره وشهوته فأشبه ما لو اشتهى طعاما في يوم ثم
~~اشتهى غيره في يوم آخر وإن قامت للآخر بنسبه بينة عمل بها وبطل انتسابه
~~لأنها تبطل قول القافة الذي هو مقدم على الانتساب فلأن تبطل الانتساب أولى
~~وإن وجدت قافة بعد انتسابه فألحقته بغير من انتسب إليه بطل أيضا لأنه أقوى
~~فبطل به الانتساب كالبينة مع قول القافة
# فصل وإن ادعت امرأتان نسب ولد فذلك مبني على قبول دعوتهما فإن كانتا ممن
~~لا تقبل دعوتهما لم تسمع دعوتهما وإن كانت إحداهما ممن تسمع دعوتهما دون
~~الأخرى فهو ابن لها كالمنفردة به وإن كانتا جميعا ممن تسمع دعوتهما فهما في
~~إثباته بالبينة أو كونه يرى القافة مع عدمها كالرجلين
# قال أحمد في رواية بكر بن محمد في يهودية ومسلمة ولدتا فادعت اليهودية
~~ولد المسلمة فتوقف فقيل يرى القافة
# فقال ما أحسنه ولأن الشبه يوجد بينها ms2917 وبين ابنها كوجوده بين الرجل وابنه
~~بل أكثر لاختصاصهما بحمله وتغذيته والكافرة والمسلمة والحرة والأمة في
~~الدعوى واحدة كما قلنا في الرجل وهذا قول أصحاب الشافعي على الوجه الذي
~~يقولون فيه بقبول دعوتهما وإن ألحقته القافة بأمين لم يلحق بهما وبطل قول
~~القافة لأننا نعلم خطأه يقينا وقال أصحاب الرأي يلحق بهما بمجرد الدعوى لأن
~~الأم أحد الأبوين فجاز أن يلحق باثنين كالآباء
# ولنا إن كونه منهما محال يقينا فلم يجز الحكم به كما لو كان أكبر منهما
~~أو مثلهما وفارق الين فإن كونه منهما ممكن فإنه يجوز اجتماع النطفتين
~~لرجلين في رحم امرأة فيمكن أن يخلق منهما ولد كما يخلق من نطفة الرجل
~~والمرأة ولذلك قال القائف لعمر قد اشتركا فيه ولا يلزم من إلحاقه بمن يتصور
~~كونه منه إلحاقه بمن يستحيل كونه منه كما لم يلزم من إلحاقه بمن يولد مثله
~~لمثله إلحاقه بأصغر منه
# PageV06P050 فصل فإن ادعى نسبه رجل وامرأة فلا تنافي بينهما لأنه يمكن أن
~~يكون منهما بنكاح كان بينهما أو وطء شبهة فيلحق بهما جميعا ويكون ابنهما
~~بمجرد دعواهما كما لو انفرد كل واحد منهما بالدعوى وإن قال الرجل هذا ابني
~~من زوجتي وادعت زوجته ذلك وادعته امرأة أخرى فهو ابن الرجل وهل ترجح زوجته
~~على الأخرى يحتمل وجهين أحدهما ترجح لأن زوجها أبوه فالظاهر أنها أمه
~~ويحتمل أن يتساويا لأن كل واحدة منهما لو انفردت لألحق بها فإذا اجتمعتا
~~تساوتا
# فصل وإن ولدت امرأتان ابنا وبنتا فادعت كل واحدة منهما أن الابن ولدها
~~دون البنت احتمل وجهين أحدهما أن ترى المرأتين القافة مع الولدين فيلحق كل
~~واحد منهما بمن ألحقته به كما لو لم يكن لهما ولد آخر
# والثاني أن نعرض لبنيهما على أهل الطب والمعرفة فإن لبن الذكر يخالف لبن
~~الأنثى في طبعه وزنته وقد قيل لبن الابن ثقيل ولبن البنت خفيف بطباعهما
~~ووزنهما وما يختلفان به عند أهل المعرفة فمن كان لبنها لبن الابن فهو ولدها
~~والبنت الأخرى فإن لم يوجد قافة ms2918 اعتبرنا اللبن خاصة وإن تنازعا أحد الولدين
~~وهما جميعا ذكران أو أنثيان عرضوا على القافة كما ذكرنا فيما تقدم
# فصل ولو ادعى اللقيط رجلان فقال أحدهما هو ابني وقال الآخر هو ابنتي
~~نظرنا فإن كان ابنا فهو لمدعيه وإن كانت بنتا فهي لمدعيها
# لأن كل واحد منهما لا يستحق غير ما ادعاه وإن كانت خنثى مشكلا أري القافة
~~معهما لأنه ليس قول واحد منهما أولى من الآخر وإن أقام كل واحد منهما بينة
~~بما ادعاه فالحكم فيهما كالحكم فيما لو انفرد كل واحد منهما بالدعوى لأن
~~بينة الكاذب منهما كاذبة وجودها كعدمها والأخرى صادقة فيتعين الحكم بها
# فصل وإذا وطىء رجلان امرأة في طهر واحد وطأ يلحق النسب بمثله فأتت بولد
~~يمكن أن يكون منهما مثل أن يطأ جارية مشتركة بينهما في طهر أو يطأ رجل
~~امرأة آخر أو أمته بشبهة في الطهر الذي وطئها زوجها أو سيدها فيه بأن يجدها
~~على فراشه فيظنها زوجته أو أمته أو يدعو زوجته في ظلمة فتجيبه زوجة آخر أو
~~جاريته أو يتزوجها كل واحد منهما تزويجا فاسدا أو يكون نكاح أحدهما صحيحا
~~والآخر فاسدا مثل أن يطلق رجل امرأته فنكحها آخر في عدتها ووطئها أو يبيع
~~جارية فيطؤها المشتري قبل استبرئها وتأتي بولد يمكن أن يكون منهما فإنه يرى
~~القافة معهما فبأيهما ألحقوه لحق والخلاف فيه كالخلاف في اللقيط
# فصل وإذا ادعى رق اللقيط مدع سمعت دعواه لأنها ممكنة وإن كانت مخالفة
~~لظاهر الدار فإن لم تكن له بينة فلا شيء له لأنها دعوى تخالف الظاهر وتخالف
~~دعوى النسب من وجهين أحدهما أن دعوى النسب لا تخالف الظاهر ودعوى الرق
~~مخالفة له
# فصل والثاني أن دعوى النسب نثبت بها حقا للقيط ودعوى الرق نثبت حقا عليه
~~فلم تقبل بمجردها كما لو ادعى رق غير اللقيط فإذا لم تكن PageV06P051 له
~~بينة سقطت الدعوى وإن كانت له بينة لم تخل إما أن تشهد باليد أو بالملك أو
~~بالولادة فإن شهدت بالملك أو باليد لم تقبل ms2919 فيه إلا شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين وإن شهدت بالولادة قبل فيه امرأة واحدة أو رجل واحد لأنه مما لا
~~يطلع عليه الرجال ثم ننظر فإن شهدت البينة باليد فإن كانت للملتقط لم يثبت
~~به ملك لأننا عرفنا سبب يده فإن كانت لأجنبي حكم له باليد والقول قوله مع
~~يمينه في الملك
# وإن شهدت بالملك فقالت نشهد أن عبده أو مملوكه حكم بها وإن لم تذكر سبب
~~الملك كما لو شهدت بملك دار أو ثوب فإن شهدت بأن أمته ولدته في ملكه حكم له
~~به لأن أمته لا تلد في ملكه إلا ملكه وإن شهدت أنه ابن أمته أو أن أمته
~~ولدته ولم تقل في ملكه احتمل أن يثبت له الملك بذلك كقولها في ملكه لأن
~~أمته ملكه فنماؤها ملكه كسمنها
# واحتمل أن لا يثبت الملك لأنه يجوز أن تلده قبل ملكه لها فلا تكون له وهو
~~ابن أمته
# فصل وإن ادعى رق اللقيط بعد بلوغه مدع كلف إجابته فإن أنكر ولا بينة
~~للمدعى لم تقبل دعواه وإن كانت له بينة حكم له بها فإن كان اللقيط قد تصرف
~~قبل ذلك ببيع أو شراء نقضت تصرفاته لأنه بان أنه تصرف بغير إذن سيده وإن لم
~~تكن بينة فأقر الرق نظرنا فإن كان اعترف لنفسه بالحرية قبل ذلك لم يقبل
~~إقراره بالرق لأنه اعترف بالحرية وهو حق لله تعالى فلا يقبل رجوعه في
~~إبطاله وإن لم يكن اعترف بالحرية احتمل وجهين
# أحدهما يقبل وهو قول أصحاب الرأي لأنه مجهول الحال أقر بالرق فيقبل كما
~~لو قدم رجلان من دار الحرب فأقر أحدهما للآخر بالرق كما لو أقر بقصاص أو حد
~~فإنه يقبل وإن تضمن ذلك فوات نفسه ويحتمل أن لا يقبل وهو الصحيح لأنه يبطل
~~به حق الله تعالى في الحرية المحكوم بها فلم يصح كما لو أقر قبل ذلك
~~بالحرية ولأنه محكوم بحريته فلم يقبل إقراره بالرق كما ذكرنا ولأن الطفل
~~المنبوذ لا يعلم رق نفسه ولا حريتها ولم يتجدد ms2920 له حال يعرف به رق نفسه لأنه
~~في تلك الحال ممن لا يعقل ولم يتجدد له رق بعد التقاطه فكان إقراره باطلا
~~وهذا قول القاسم وابن المنذر وللشافعي وجهان كما ذكرنا فإن قلنا يقبل
~~إقراره صارت أحكامه أحكام العبيد فيما عليه دون ماله وبهذا قال أبو حنيفة
~~والمزني وهو أحد قولي الشافعي لأنه أقر بما يوجب حقا له فوجب أن يثبت ما
~~عليه دون ما له كما لو قال لفلان علي ألف درهم ولي عنده رهن ويحتمل أن يقبل
~~إقراره في الجميع
# وهو القول الثاني للشافعي لأنه ثبت ما عليه فيثبت ما له كالبينة ولأن هذه
~~الأحكام تبع للرق فإذا ثبت الأصل بقول ثبت التبع كما لو شهدت امرأة
~~بالولادة تثبت ويثبت النسب تبعا لها وأما إن أقر بالرق ابتداء لرجل فصدقه
~~فهو كما لو أقر به جوابا وإن كذبه بطل إقراره ثم إن أقر به بعد ذلك لرجل
~~آخر جاز وقال بعض أصحابنا يتوجه أن لا يسمع إقراره الثاني لأن إقراره الأول
~~تضمن الاعتراف بنفي مالك له سوى هذا المقر فإذا بطل إقراره برد المقر له
~~بقي الاعتراف بنفي مالك له غيره فلم يقبل إقراره بما نفاه كما PageV06P052
~~لو أقر بالحرية ثم أقر بعد ذلك بالرق
# ولنا إنه إقرار لم يقبله المقر له فلم يمنع إقراره ثانيا كما لو أقر له
~~بثوب ثم أقر به لآخر بعد رد الأول
# وفارق الإقرار بالحرية فإن إقراره بها لم يبطل ولم يرد
# فصل إذا قبلنا إقراره بالرق بعد نكاحه لم يخل من أن يكون ذكرا أو أنثى
# فإن كان ذكرا فإن كان قبل الدخول فسد نكاحه في حقه لأنه مقر أنه عبد تزوج
~~بغير إذن سيده ولها عليه نصف المهر لأنه حق عليه فلم يسقط بقوله وإن كان
~~بعد الدخول فسد نكاحه أيضا ولها عليه المهر جميعه لما ذكرنا لأن الزوج يملك
~~الطلاق فإذا أقر بما يوجب الفرقة لزمته وولده حر تابع لأمه وإن كان في يده
~~كسب استوفى المهر منه لأنه ms2921 لم يثبت إقراره به لسيده بالنسبة إلى امرأته فلا
~~ينقطع حقها منه بإقراره وإن قلنا يقبل قوله في جميع الأحكام فالنكاح فاسد
~~لكونه تزوج بغير إذن سيده ويفرق بينهما ولا مهر لها عليه إن لم تكن مدخولا
~~بها وإن كان دخل بها فلها عليه المهر المسمى جميعه في إحدى الروايتين
~~والأخرى خمساه وإن كان اللقيط أنثى فالنكاح صحيح في حقه وإن كان قبل الدخول
~~فلا مهر لها لإقرارها بفساد نكاحها وأنها أمة تزوجت بغير إذن سيدها والنكاح
~~الفاسد لا يجب المهر فيه إلا بالدخول وإن كان دخل بها لم يسقط مهرها
~~ولسيدها الأقل من المسمى أو مهر المثل لأن المسمى إن كان أقل فالزوج ينكر
~~وجوب الزيادة عليه وقولها غير مقبول في حقه وإن كان الأقل مهر المثل فهي
~~وسيدها يقران بفساد النكاح وأن الواجب مهر المثل فلا يجب أكثر منه إلا على
~~الرواية التي يجب فيها المسمى في النكاح الفاسد فيجب ها هنا المسمى قل أو
~~كثر لاعتراف الزوج بوجوبه وأما الأولاد فأحرار ولا تجب قيمتهم لأنه لو وجب
~~لوجب بقولها ولا يجب بقولها حق على غيرها ولا يثبت الرق في حق أولادها
~~بإقرارها فأما بقاء النكاح فيقال للزوج قد ثبت أنها أمة ولدها رقيق لسيدها
~~فإن اخترت المقام على ذلك فأقم وإن شئت ففارقها وسواء كان ممن يجوز له نكاح
~~الإماء أو لم يكن لأننا لو اعتبرنا ذلك وأفسدنا نكاحه لكان إفسادا للعقد
~~جميعه بقولها لأنه شروط نكاح الأمة لا تعتبر في استدامة العقد إنما تعتبر
~~في ابتدائه فإن قيل فقد قبلتم قولها في أنها أمة في المستقبل وفيه ضرر على
~~الزوج قلنا لم يقبل قولها في إيجاب حق لم يدخل في العقد عليه فأما الحكم في
~~المستقبل فيمكن إيفاء حقه وحق من ثبت له الرق عليها بأن يطلقها فلا يلزمه
~~ما لم يدخل عليه أو يقم على نكاحها فلا يسقط حق سيدها فإن طلقها اعتدت عدة
~~الحرة لأن عدة الطلاق حق للزوج بدليل أنها لا تجب إلا ms2922 بالدخول وسببها
~~النكاح السابق فلا يقبل قولها في تنقيصها وإن مات اعتدت عدة الأمة لأن
~~المغلب فيها حق الله تعالى بدليل وجوبها قبل الدخول فقبل قولها فيها
# ومن قال بقبول قولها في جميع الأحكام فهذه أمة قد تزوجت بغير إذن سيدها
~~فنكاحها فاسد ويفرق بينهما وإن كان قبل الدخول فلا مهر لها وإن كان
~~PageV06P053 دخل بها وجب لها مهر أمة نكحت بغير إذن سيدها على ما ذكر في
~~موضعه وهل ذلك مهر المثل أو المسمى فيه روايتان وتعتد حيضتين لأنه وطء في
~~نكاح فاسد وأولاده أحرار لاعتقاده حريتها
# فإنه مغرور بحريتها وعليه قيمتهم يوم الوضع وإن مات عنها لم تجب عدة
~~الوفاة
# فصل وإن كان قد تصرف ببيع أو شراء فتصرفه صحيح وما عليه من الحقوق
~~والأثمان يؤدي مما في يديه وما فضل عليه ففي ذمته
# لأن معامله لا يعترف برقه
# ومن قال بقبول إقراره في جميع الأحكام قال بفساد عقوده كلها وأوجب رد
~~الأعيان إلى أربابها إن كانت باقية وإن كانت تالفة وجبت قيمتها في رقبته إن
~~قلنا إنما استدان العبد بغير إذن سيده فهو في رقبته وإن قلنا بأن استدانة
~~العبد في ذمته فهذا كذلك ويتبع به بعد العتق لأنه ثبت رضى صاحبه
# فصل وإن كان قد جنى جناية موجبة للقصاص فعليه القود حرا كان المحني عليه
~~أو عبدا لأن إقراره بالرق يقتضي وجوب القود عليه فيما إذا كان المجني عليه
~~عبدا أو حرا فقبل إقراره فيه وإن كانت الجناية خطأ تعلق أرشها برقبته لأن
~~ذلك مضر به
# فإن كان أرشها أكثر من قيمته وكان في يده مال استوفى منه وإن كان مما
~~تحمله العاقلة لم يقبل قوله في إسقاط الزيادة لأن ذلك يضر بالمجني عليه فلا
~~يقبل قوله فيه وقيل تجب الزيادة في بيت المال لأن ذلك كان واجبا للمجني
~~عليه فلا يقبل قوله في إسقاطه
# وإن جنى عليها جناية موجبة للقود وكان الجاني حرا سقط لأن الحر لا يقاد
~~منه للعبد وقد أقر المجني عليه بما ms2923 يسقط القصاص وإن كانت موجبة لمال يقل
~~بالرق وجب أقل الأمرين وإن كان مساويا للواجب قبل الإقرار وجب ويدفع الواجب
~~إلى سيده
# وإن كان الواجب يكثر لكون قيمته عبدا أكثر من ديته حرا لم يجب إلا أرش
~~الجناية على الحر ومن قبل قوله في الأحكام كلها أوجب أرش الجناية على العبد
~~وإن كان الأرش تحمله العاقلة إذا كان حرا سقط عن العاقلة ولم يجب على
~~الجاني لأن إقراره بالرق يتضمن إقراره بالسقوط عن العاقلة ولم يقبل في
~~إيجابه على الجاني فسقط وقيل لا يتحول عن العاقلة ومن قال لا يقبل إقراره
~~في الأحكام كلها أوجب الأرش على الجاني PageV06P054
# | كتاب الوصايا
# الوصايا جمع وصية مثل العطايا جمع عطية والوصية بالمال هي التبرع به بعد
~~الموت والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله سبحانه
~~وتعالى @QB@ كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية @QE@ البقرة
~~180 وقال الله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ النساء 11 وأما
~~السنة فروى سعد بن أبي وقاص قال جاءني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني
~~عام حجة الوداع من وجع اشتد بي فقلت يا رسول الله فقد بلغ بي من الوجع ما
~~ترى وأنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة أفأتصدق بثلثي مالي قال لا قلت فبالشطر
~~يا رسول الله قال لا قلت فبالثلث قال الثلث والثلث كثير إنك أن تذر ورثتك
~~أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس
# وعن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ما حق امرىء مسلم له
~~شيء يوصي به يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده متفق عليهما وروى أبو
~~أمامة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن الله قد أعطى كل ذي
~~حق حقه فلا وصية لوارث رواه سعيد وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح
~~وعن علي رضي الله عنه قال إنكم تقرؤون هذه الآية @QB@ من بعد وصية يوصي بها
~~أو دين @QE@ النساء 11 وإن النبي ms2924 صلى الله عليه وسلم قضى أن الدين قبل
~~الوصية ورواه الترمذي وأجمع العلماء في جميع الأمصار والأعصار على جواز
~~الوصية
# فصل ولا تجب الوصية إلا على من عليه دين أو عنده وديعة أو عليه واجب يوصي
~~بالخروج منه فإن الله تعالى فرض أداء الأمانات وطريقه في هذا الباب الوصية
~~فتكون مفروضة عليه فأما الوصية بجزء من ماله فليست بواجبة على أحد في قول
~~الجمهور وبذلك قال الشعبي والنخعي والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وغيرهم وقال ابن عبد البر أجمعوا على أن الوصية غير واجبة إلا على من عليه
~~حقوق بغير بينة وأمانة بغير إشهاد إلا طائفة شذت فأوجبتها
# روي عن الزهري أنه قال جعل الله الوصية حقا مما قل أو كثر وقيل لأبي مجلز
~~على كل ميت وصية قال إن ترك خيرا وقال أبو بكر عبد العزيز هي واجبة
~~للأقربين الذين لا يرثون وهو قول داود وحكي ذلك عن مسروق وطاوس وإياس
~~وقتادة وابن جرير واحتجوا بالآية وخبر ابن عمر وقالوا نسخت الوصية للوالدين
~~والأقربين الوارثين وبقيت فيمن لا يرث من الأقربين
# ولنا أن أكثر أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لم ينقل عنهم وصية ولم
~~ينقل لذلك نكير ولو كانت واجبة لم يخلوا بذلك ولنقل عنهم نقلا ظاهرا ولأنها
~~عطية لا تجب في الحياة فلا تجب بعد الموت كعطية الأجانب فأما الآية فقال
~~ابن عباس نسخها قوله سبحانه @QB@ للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون
~~@QE@ النساء 7 وقال ابن عمر نسختها آية الميراث وبه قال عكرمة ومجاهد ومالك
~~والشافعي وذهب طائفة ممن يرى PageV06P055 نسخ القرآن بالسنة إلى أنها نسخت
~~بقول النبي صلى الله عليه وسلم إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية
~~لوارث وحديث ابن عمر محمول على من عليه واجب أو عنده وديعة
# فصل وتستحب الوصية بجزء من الماء لمن ترك خيرا لأن الله تعالى قال @QB@
~~كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية @QE@ البقرة 180 فنسخ
~~الوجوب وبقي الاستحباب في حق من ms2925 لا يرث وقد روي عن ابن عمر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يا ابن آدم جعلت لك نصيبا من مالك حين أخذت بكظمك
~~لأطهرك وأزكيك وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله
~~تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم رواهما ابن ماجه وقال الشعبي من أوصى
~~بوصية فلم يجر ولم يحف كان له من الأجر مثل ما لو أعطاها وهو صحيح وأما
~~الفقير الذي له ورثة محتاجون فلا يستحب له أن يوصي لأن الله قال في الوصية
~~@QB@ إن ترك خيرا @QE@ البقرة 180 وقال النبي صلى الله عليه وسلم لسعد إنك
~~أن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس وقال ابدأ بنفسك
~~ثم بمن تعول وقال علي رضي الله عنه لرجل أراد أن يوصي إنك لن تدع طائلا
~~إنما تركت شيئا يسيرا فدعه لورثتك وعنه أربعمائة دينار ليس فيها فضل عن
~~الورثة وروي عن عائشة رضي الله عنها أن رجلا قال لها لي ثلاثة آلاف درهم
~~وأربعة أولاد أفأوصي فقالت اجعل الثلاثة للأربعة
# وعن ابن عباس قال من ترك سبعمائة درهم ليس عليه وصية
# وقال عروة دخل على علي صديق له يعوده فقال الرجل إني أريد أن أوصي فقال
~~له إن الله تعالى يقول @QB@ إن ترك خيرا @QE@ وإنك إنما تدع شيئا يسيرا
~~فدعه لورثتك
# واختلف أهل العلم في القدر الذي لا يستحب له لمالكه فروي عن أحمد إذا ترك
~~دون الألف لا تستحب الوصية وعن علي أربعمائة دينار وقال ابن عباس إذا ترك
~~الميت سبعمائة درهم فلا يوصي وقال من ترك ستين دينارا ما ترك خيرا وقال
~~طاوس الخير ثمانون دينارا وقال النخعي ألف وخمسمائة وقال أبو حنيفة القليل
~~أن يصيب أقل الورثة منها خمسون درهما والذي يقوى عندي أنه متى كان المتروك
~~لا يفضل عن غنى الورثة فلا تستحب الوصية لأن النبي صلى الله عليه وسلم علل
~~المنع من الوصية بقوله أن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم ms2926 عالة ولأن
~~إعطاء القريب المحتاج خير من إعطاء الأجنبي فمتى لم يبلغ الميراث غناهم كان
~~تركه لهم كعطيتهم إياه فيكون ذلك أفضل من الوصية به لغيرهم فعند هذا يختلف
~~الحال باختلاف الورثة في كثرتهم وقلتهم وغناهم وحاجتهم فلا يتقيد بقدر من
~~المال والله أعلم
# وقد قال الشعبي ما من مال أعظم أجرا من مال يتركه الرجل لولده يغنيهم به
~~عن الناس
# فصل والأولى أن لا يستوعب الثلث بالوصية وإن كان غنيا لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم والثلث كثير قال ابن عباس لو أن الناس غضوا من الثلث فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال الثلث كثير متفق عليه وقال PageV06P056
~~القاضي وأبو الخطاب إن كان غنيا استحب الوصية بالثلث ولنا إن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لسعد والثلث كثير مع إخباره إياه بكثرة ماله وقلة عياله
~~فإنه قال في الحديث إن لي مالا كثيرا ولا يرثني إلا ابنتي وروى سعيد ثنا
~~خالد بن عبد الله ثنا عطاء بن السائب عن أبي عبد الرحمن السلمي عن سعد بن
~~مالك قال مرضت مرضا فعادني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لي أوصيت
~~فقلت فقلت نعم أوصيت بمالي كله للفقراء وفي سبيل الله فقال لي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أوص بالعشر يا رسول الله إن مالي كثير وورثتي أغنياء
~~فلم يزل رسول الله صلى الله عليه وسلم يناقصني وأناقصه حتى قال أوص بالثلث
~~والثلث كثير وقال أبو عبد الرحمن لمن يكن أحد منا يبلغ في وصيته الثلث حتى
~~ينقص منه شيئا لقول النبي صلى الله عليه وسلم الثلث والثلث كثير
# إذا ثبت هذا فالأفضل للغني الوصية بالخمس ونحو هذا يروى عن أبي بكر
~~الصديق وعلي بن أبي طالب رضي الله عنهما وهو ظاهر قول السلف وعلماء أهل
~~البصرة ويروى عن عمر رضي الله عنه أنه جاءه شيخ فقال يا أمير المؤمنين أنا
~~شيخ كبير ومالي كثير ويرثني أعراب موالي كلالة منزوح نسبهم أفأوصي بمالي
~~كله قال لا
# قال فلم ms2927 يزل يحط حتى بلغ العشر
# وقال إسحاق السنة الربع إلا أن يكون رجلا يعرف في ماله حرمة شبهات أو
~~غيرها فله استيعاب الثلث
# ولنا إن أبا بكر الصديق رضي الله عنه أوصى بالخمس وقال رضيت بما رضي الله
~~به لنفسه يعني قوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه
~~@QE@ الأنفال 41 وروي أن أبا بكر وعليا رضي الله عنهما أوصيا بالخمس وعن
~~علي رضي الله عنه أنه قال لأن أوصي بالخمس أحب إلي من الربع وعن إبراهيم
~~قال كانوا يقولون صاحب الربع أفضل من صاحب الثلث وصاحب الخمس أفضل من صاحب
~~الربع
# وعن الشعبي قال كان الخمس أحب إليهم من الثلث فهو منتهى الجامح
# وعن العلاء بن زياد قال أوصى أبي أن أسأل العلماء أي الوصية أعدل فما
~~تتابعوا عليه فهو وصيته فتتابعوا على الخمس
# فصل والأفضل أن يجعل وصيته لأقاربه الذين لا يرثون إذا كانوا فقراء في
~~قول عامة أهل العلم
# قال ابن عبد البر لا خلاف بين العلماء علمت في ذلك إذا كانوا ذوي حاجة
~~وذلك لأن الله تعالى كتب الوصية للوالدين والأقربين فخرج منه الوارثون بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا وصية لوارث وبقي سائر الأقارب لهم وأقل ذلك
~~الاستحباب وقد قال الله تعالى @QB@ وآت ذا القربى حقه @QE@ الإسراء 26 وقال
~~تعالى @QB@ وآتى المال على حبه ذوي القربى @QE@ البقرة 177 فبدأ بهم ولأن
~~الصدقة عليهم في الحياة أفضل فكذلك بعد الموت فإن أوصى لغيرهم وتركهم صحت
~~وصيته في قول أكثر أهل العلم منهم سالم وسليمان بن يسار وعطاء ومالك
~~والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وحكي عن طاوس والضحاك وعبد
~~الملك بن يعلى أنهم قالوا ينزع عنهم ويرد إلى قرابته وعن سعيد بن المسيب
~~والحسن وجابر بن زيد للذي PageV06P057 أوصى له ثلث الثلث والباقي يرد إلى
~~قرابة الموصي لأنه لو أوصى بماله كله لجاز منه الثلث والباقي رد على الورثة
~~وأقاربه الذين لا يرثونه في استحقاق الوصية كالورثة في استحقاق المال كله
# ولنا ما ms2928 روى عمران بن حصين أن رجلا أعتق في مرضه ستة أعبد لم يكن له مال
~~غيرهم فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وسلم فدعاهم فجزأهم ثلاثة أجزاء ثم
~~أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة فأجاز العتق في ثلثه لغير قرابته ولأنها
~~عطية فجازت لغير قرابته كالعطية في الحياة
#
# | مسألة قال ( ولا وصية لوارث إلا أن يجيز الورثة ذلك )
# وجملة ذلك أن الإنسان إذا وصى لوارثه بوصية فلم يجزها سائر الورثة لم تصح
~~بغير خلاف بين العلماء قال ابن المنذر وابن عبد البر أجمع أهل العلم على
~~هذا وجاءت الأخبار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فروى أبو أمامة
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه
~~فلا وصية لوارث رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم منع من عطية بعض ولده وتفضيل بعضهم على
~~بعض في حال الصحة وقوة الملك وإمكان تلافي العدل بينهم بإعطاء الذي لم يعطه
~~فيما بعد ذلك لما فيه من إيقاع العداوة والحسد بينهم ففي حال موته أو مرضه
~~وضعف ملكه وتعلق الحقوق به وتعذر تلافي العدل بينهم أولى وأحرى وإن أجازها
~~جازت في قول الجمهور من العلماء وقال بعض أصحابنا الوصية باطلة وإن أجازها
~~سائر الورثة إلا أن يعطوه عطية مبتدأة أخذا من ظاهر قول أحمد في رواية حنبل
~~لا وصية لوارث وهذا قول المزني وأهل الظاهر وهو قول للشافعي واحتجوا بظاهر
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم لا وصية لوارث وظاهر مذهب أحمد والشافعي أن
~~الوصية صحيحة في نفسها وهو قول جمهور العلماء لأنه تصرف صدر من أهله في
~~محله فصح كما لو وصى لأجنبي والخبر قد روي فيه إلا أن يجيز الورثة
~~والاستثناء من النفي إثبات فيكون ذلك دليلا من صحة الوصية عند الإجازة ولو
~~خلا من الاستثناء كان معناه لا وصية نافذة أو لازمة أو ما أشبه هذا أو يقدر
~~فيه لا وصية لوارث عند عدم ms2929 الإجازة من غيره من الورثة
# وفائدة الخلاف أن الوصية إذا كانت صحيحة فإجازة الورثة تنفيذ وإجازة محضة
~~يكفي فيها قول الوارث أجزت أو أمضيت أو نفذت فإذا قال ذلك لزمت الوصية وإن
~~كانت باطلة كانت الإجازة هبة مبتدأة تفتقر إلى شروط الهبة من اللفظ والقبول
~~والقبض كالهبة المبتدأة ولو رجع المجيز قبل القبض فما يعتبر فيه القبض صح
~~رجوعه
# فصل وإن أسقط عن وارثه دينا أو أوصى بقضاء دينه أو أسقطت المرأة صداقها
~~عن زوجها أو عفا عن جناية موجبها المال فهو كالوصية وإن عفا عن القصاص
~~وقلنا الواجب القصاص عينا سقط إلى غير بدل وإن قلنا الواجب أحد شيئين سقط
~~القصاص ووجب المال وإن عفا عن حد القذف سقط مطلقا وإن وصى لغريم وارثه صحت
~~الوصية وكذلك إن وهب له وبهذا قال الشافعي PageV06P058 وأبو حنيفة
# وقال أبو يوسف هو وصية للوارث لأن الوارث ينتفع بهذه الوصية وتستوفى
~~ديونه منها
# ولنا إنه وصى لأجنبي فصح كما لو وصى لمن عادته الإحسان إلى وارثه وإن وصى
~~لولد وارثه صح فإن كان يقصد بذلك نفع الوارث لم يجز فيما بينه وبين الله
~~تعالى
# قال طاوس في قوله عز وجل @QB@ فمن خاف من موص جنفا أو إثما @QE@ البقرة
~~182 قال أن يوصي لولد ابنته وهو يريد ابنته
# رواه سعيد
# قال ابن عباس الجنف في الوصية والإضرار فيها من الكبائر
# فصل وإن وصى لكل وارث بمعين من ماله بقدر نصيبه كرجل خلف ابنا وبنتا
~~وعبدا قيمته مائة وجارية قيمتها خمسون فوصى لابنه بعبده ولابنته بأمته
~~احتمل أن تصح الوصية لأن حق الوارث في القدر لا في العين بدليل ما لو عاوض
~~المريض بعض ورثته أو أجنبيا بجميع ماله صح إذا كان ذلك بثمن المثل وإن تضمن
~~فوات عين المال واحتمل أن تقف على الإجازة لأن في الأعيان غرضا صحيحا وكما
~~لا يجوز إبطال حق الوارث في قدر حقه لا يجوز من عينه
# فصل وإذا ملك المريض من يعتق عليه بغير عوض عتق وورث وبهذا ms2930 قال مالك وبعض
~~أصحاب الشافعي وحكاه الخبري مذهبا للشافعي ولا خلاف بين هؤلاء في أنه إذا
~~ملكه بالميراث أنه يعتق ويرث وقال أبو حنيفة إن حمله لاثلث عتق وورث وإلا
~~سعى فيما بقي عليه ولم يرث ولم يفرق بين أن يملكه بعوض أو غيره وقال أبو
~~يوسف ومحمد يحتسب ميراثهم من قيمتهم فإن فضل شيء أخذه وإن فضل عليهم شيء
~~سعوا فيه
# ولنا إن المريض لم يضع فيهم شيئا من ماله وإنما تعاطى سبب ملكهم على وجه
~~لم يستقر وزال بغير إزالته فلم يحتسب عليه من ثلثه كما لو اتهب شيئا فرجع
~~الواهب فيه قبل قبضه أو اشترى شيئا فيه غبطة بشرط الخيار ففسخ البائع أو
~~وجد بالثمن عيبا فسخ البيع أو تزوجت المرأة فطلقت قبل الدخول وإذا لم تكن
~~وصية لم تحتسب عليه من الثلث لم يمنع الميراث كما لو ملكه بالميراث عند من
~~سلمه أو كما لو كان ذلك في صحته فإن ملكه بعوض كالشراء فحكى الخبري عن أحمد
~~أنه يعتق ويرث وهذا قول ابن الماجشون وأهل البصرة
# وقال القاضي في المجرد إن ملكه بعوض وخرج من الثلث عتق وورث وإلا عتق منه
~~بقدر الثلث وهذا قول مالك وقال الخبري وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وحكى
~~غيره عن الشافعي أنه لا فرق عنده بين أن يملكه بعوض أو غيره وأنه إن خرج من
~~الثلث عتق وإلا عتق منه بقدر الثلث ولا يرث في الحالين لأنه لو ورث لكان
~~إعتاقه وصية لوارث فيبطل عتقه ويبطل ميراثه لبطلان عتقه فيؤدي توريثه إلى
~~إبطال توريثه فصححنا عتقه ولم نورثه لئلا يفضي إلى ذلك ومذهب أبي حنيفة
~~وصاحبيه في هذا كمذهبهم فيما إذا ملكه بغير عوض PageV06P059 ولنا على
~~إعتاقه قول النبي صلى الله عليه وسلم من ملك ذا رحم محرم فهو حر ولأنه ملك
~~وجد معه ما ينافيه فبطل كملك النكاح مع ملك الرقبة أعني فيما إذا اشترى أحد
~~الزوجين صاحبه وإذا أعتق ورث لأنه وجد سبب الميراث عريا عن الموانع فورث ms2931
~~كما لو ورثه
# وقولهم إن عتقه وصية لا يصح لأن الوصية فعله والعتق ها هنا يحصل من غير
~~اختياره ولا إرادته ولأن رقبة المعتق لا تحصل له وإنما تتلف ماليته وتزول
~~فيصير ذلك كتلفه بقتل بعض رقيقه أو كإتلاف ماله في بناء مسجد مثال ذلك مريض
~~وهب له ابنه فقبله وقيمته مائة ثم مات المريض وخلف ابنا آخر ومائتين فإنه
~~يعتق ويقاسم أخاه المائتين في قول الأكثرين وعند الشافعي فيما حكى عنه غير
~~الخبري يعتق ولا يورث شيئا وعند صاحبي أبي حنيفة يعتق وله نصف التركة يحتسب
~~عليه بقيمته ويبقى له خمسون وإن كان باقي التركة خمسين فعندنا يعتق وله نصف
~~الخمسين وهو قول مالك وعند أبي حنيفة يعتق نصفه ويسعى في باقيه والخمسون
~~كلها لأخيه
# وقال صاحباه تعتق ثلاثة أرباعه وعند الشافعي في قول غير الخبري يعتق نصفه
~~ويرق نصفه ونصفه الرقيق والخمسون كلها لأخيه وإن كان باقي التركة ثلاثمائة
~~فعندنا يعتق وله مائة وخمسون وعند الشافعي يعتق ولا يرث شيئا وعند صاحبي
~~أبي حنيفة يعتق وله مائة فإن كان اشترى ابنه بمائة ومات وخلف ابنا آخر
~~ومائة أخرى فعلى الرواية الأولى يعتق ويقسم أخاه المائة الباقية وعلى ما
~~حكاه القاضي يعتق منه ثلثاه ويرث أربعين ويعتق باقيه على أخيه ولا يرث بذلك
~~الجزء شيئا لأن عتقه حصل بعد موت أبيه وعند الشافعي يعتق ثلثاه ولا يرث
~~وقال أبو حنيفة يعتق ثلثاه ويسعى في باقيه ولا يرث وعند صاحبيه يعتق كله
~~ولا يرث شيئا فإن كان قد تصدق قبل ذلك بثلثه أو حابى به لم يعتق لأن الثلث
~~قد ذهب
# فصل وإن ملك من ورثته من لا يعتق عليه كبني عمه فأعتقهم في مرضه فعتقهم
~~وصية لأنه حصل بفعله واختياره وحكمهم في العتق حكم الأجانب إن خرجوا من
~~الثلث عتقوا وإلا عتق منهم بقدر الثلث وينبغي أن يعتقوا ولا يرثوا لأنهم لو
~~ورثوا لكانت وصية لوارث فيبطل عتقهم ثم يبطل ميراثهم وقال قال أبو الخطاب
~~في رجل ملك ابن ms2932 عمه فأقر في مرضه أنه كان أعتقه في صحته عتق ولم يرث وهذا
~~في معنى ما ذكرنا لأن إقراره لوارث غير مقبول فمنعنا ميراثه ليقبل إقراره
~~له بالإعتاق
# فصل مريض اشترى أباه بألف لا مال له سواه فعلى رواية الخبري يعتق كله
~~وعلى القول الآخر يعتق ثلثه على المعتق ويعتق باقيه على ابنه وهذا قول مالك
~~وقال أبو حنيفة يعتق ثلثه ويسعى للابن في ثلثيه وعلى قول صاحبيه يعتق سدسه
~~ويسعى في خمسة أسداسه وقيل على قياس قول الشافعي يفسخ الشراء إلا أن يجيز
~~الابن عتقه وقيل يعتق ثلثه ويفسخ البيع في ثلثيه وإن خلف ألفين سواه عتق
~~وورث سدسهما وبه قال مالك وأبو حنيفة وفي قول صاحبيه يعتق نصفه ويسعى في
~~قيمة نصفه
# فصل وإذا وهب الإنسان أبوه أو أوصى له به استحب له أن يقبله ولم يجب وهذا
~~قول PageV06P060 الشافعي ويحتمل أن يجب عليه قبوله لأن فيه إعتاقا لأبيه من
~~غير التزام مال
# ولنا إنه استجلاب ملك على الأب فلم يلزمه كما لو بذل له بعوض أو كما لو
~~بذل له ابنه أو غيره من أقاربه ولأنه يلزمه ضرر بلحوق المنة به وتلزمه
~~نفقته وكسوته
# فصل إذا وصى لوارثه وأجنبي بثلثه فأجاز سائر الورثة وصية الوارث فالثلث
~~بينهما وإن وصى لكل واحد منهما بمعين قيمتهما الثلث فأجاز سائر الورثة وصية
~~الوارث جازت الوصية لهما وإن ردوا بطلت وصية الوارث في المسألتين وللأجنبي
~~السدس في الأولى والمعين الموصى له به في الثانية وهذا قول مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وغيرهم وإن كانت الوصيتان بثلثي ماله فأجاز الورثة لهما جازت
~~لهما وإن عينوا نصيب الوارث بالرد وحده فللأجنبي الثلث كاملا لأنهم خصوا
~~الوارث بالإبطال فالثلث كله للأجنبي وسقطت وصية الوارث فصار كأنه لم يوص له
~~وإن أبطلوا الزائد عن الثلث من غير تعيين نصيب أحدهما فالثلث الباقي بين
~~الوصيين لكل واحد منهما السدس هذا الذي ذكره القاضي وهو قول مالك والشافعي
~~وذلك لأن الوارث يزاحم الأجنبي إذا أجاز الورثة الوصيتين فيكون ms2933 لكل واحد
~~منهما الثلث فإذا أبطلوا نصفهما بالرد كان البطلان راجعا إليهما وما بقي
~~منهما بينهما كما لو تلف ذلك بغير الرد واختار أبو الخطاب أن الثلث جميعه
~~للأجنبي وحكي نحو هذا عن أبي حنيفة لأنهم لا يقدرون على إبطال الثلث فما
~~دون إذا كان للأجنبي ولو جعلنا الوصية بينهما لملكوا إبطال ما زاد على
~~السدس فإن صرح الورثة بذلك فقالوا إجزنا الثلث لكما ورددنا ما زاد عليه في
~~وصيتكما أو قالوا رددنا من وصية كل واحد منكما نصفها وبقينا له نصفها كان
~~ذلك آكد في جعل السدس لكل واحد منهما لتصريحهم به وإن قالوا أجزنا وصية
~~الوارث كلها ورددنا نصف وصية الأجنبي فهو على ما قال لأن لهم أن يجيزوا
~~لهما ويردوا عليهما فكان لهم أن يجيزوا لأحدهما ويردوا على الآخر وإن
~~أجازوا للأجنبي جميع وصيته وردوا على الوارث نصف وصيته جاز كما قلنا وإن
~~أرادوا أن ينقصوا الأجنبي عن نصف وصيته لم يملكوا ذلك سواء أجازوا للوارث
~~أو ردوا عليه فإن ردوا جميع وصية الوارث ونصف وصية الأجنبي فعلى قول القاضي
~~لهم ذلك لأن لهم أن يجيزوا الثلث فلهما فيشتركان فيه ويكون لكل واحد منهما
~~نصفه ثم إذا رجعوا فيما للوارث لم يزد الأجنبي على ما كان له في حالة
~~الإجازة للوارث وعلى قول أبي الخطاب يتوفر الثلث كله للأجنبي لأنه إنما
~~ينقص منه بمزاحمة الوارث فإذا زالت المزاحمة وجب توفير الثلث لأنه قد أوصى
~~له به ولو خلف ابنين ووصى لهما بثلثي ماله ولأجنبي بالثلث فردا الوصية فقال
~~أبو الخطاب عندي للأجنبي الثلث كاملا وعند القاضي له التسع ويجيء فيه من
~~الفروع مثل ما ذكرنا في التي قبلها
# فصل وإن وصى بثلثه لوارث وأجنبي وقال إن ردوا وصية الوارث فالثلث كله
~~للأجنبي كما وصى وإن أجازوا للوارث فالثلث بينهما لأن الوصية تتعلق بالشرط
~~ولو قال أوصيت لفلان بثلثي فإن مات قبلي PageV06P061 فهو لفلان صح وإن قال
~~وصيت بثلثي لفلان فإن قدم فلان الغائب فهو له صح فإن ms2934 قدم الغائب قبل موت
~~الموصي صار هو الوصي وبطلت وصية الأول سواء عاد إلى الغيبة أو لم يعد لأنه
~~قد وجد شرط انتقال الوصية إليه فلم ينتقل عنه بعد ذلك وإن مات الموصي قبل
~~قدوم الغائب فالوصية للحاضر سواء قدم الغائب بعد ذلك أو لم يقدم ذكره
~~القاضي لأن الوصية ثبتت لوجود شرطها للحاضر سواء قدم الغائب بعد ذلك أو لم
~~يقدم ذكره القاضي لأن الوصية ثبتت لوجود شرطها فلم تنقل عنه كما لو لم يقدم
~~ويحتمل أن الغائب إن قدم بعد الموت كانت الوصية له لأنه جعلها له بشرط
~~قدومه وقد وجد ذلك
# فصل وإن وصى لوارث فأجاز بعض باقي الورثة الوصية دون البعض نفذ في نصيب
~~من أجاز دون من لم يجز وإن أجازوا بعض الوصية دون بعض نفذت فيما أجازوا دون
~~ما لم يجيزوا فإن أجاز بعضهم بعض الوصية وأجاز بعضهم جميعها أو ردها فهو
~~على ما فعلوا من ذلك فلو خلف ثلاثة بنين وعبدا لا يملك غيره فوصى به لأحدهم
~~أو وهبة إياه في مرض موته وأجازه له أخوه فهو له وإن أجاز له أحدهما وحده
~~فله ثلثاه وإن أجازا له نصف العبد فله نصفه ولهما نصفه وإن أجاز أحدهما له
~~نصف نصيبه ورد الآخر فله النصف كاملا الثلث نصيبه والسدس من نصيب المجيز
~~وإن أجاز كل واحد منهما له نصف نصيبه كمل له الثلثان وإن أجاز له أحدهما
~~نصف نصيبه والآخر ثلاثة أرباع نصيبه كمل له ثلاثة أرباع العبد وإن وصى
~~بالعبد لاثنين منهما فللثالث أن يجيز لهما أو يرد عليهما أو يجيز لهما بعض
~~وصيتهما إن شاء متساويا وإن شاء متفاضلا أو يرد على أحدهما ويجيز للآخر
~~وصيته كلها أو بعضها أو يجيز لأحدهما جميع وصيته وللآخر بعضهما فكل ذلك
~~جائز لأن الحق له فكيفما شاء فعل فيه
#
# | مسألة قال ( ومن أوصى لغير وارث بأكثر من الثلث فأجاز ذلك الورثة بعد
~~موت الموصي جاز وإن لم يجيزوا رد إلى الثلث )
# وجملة ذلك أن الوصية ms2935 لغير الوارث تلزم في الثلث من غير إجازة وما زاد على
~~الثلث يقف على إجازتهم فإن أجازوه جاز وإن ردوه بطل في قول جميع العلماء
~~والأصل في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم لسعد حين قال أوصي بمالي كله
~~قال لا قال فبالثلثني قال لا قال فبالنصف قال لا قال فبالثلث قال الثلث
~~والثلث كثير وقوله عليه السلام إن الله تصدق عليكم بثلث أموالكم عند مماتكم
~~يدل على أنه لا شيء له في الزائد عليه وحديث عمران بن حصين في المملوكين
~~الذين أعتقهم المريض ولم يكن له مال سواهم فدعا بهم النبي صلى الله عليه
~~وسلم فجزأهم ثلاثة أجزاء وأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة وقال له قولا
~~شديدا يدل أيضا على أنه لا يصح تصرفه فيما عدا الثلث إذا لم يجز الورثة
~~ويجز بإجازتهم لأن الحق لهم والقول في بطلان الوصية بالزائد عن الثلث إذا
~~لم يجز الورثة ويجوز بإجازتهم لأن الحق لهم والقول في بطلان الوصية بالزائد
~~عن الثلث كالقول في الوصية للوارث على ما ذكرنا وهل إجازتهم تنفيذ وعطية
~~مبتدأة فيه اختلاف ذكرناه في الوصية للوارث والخلاف فيه مبني على أن الوصية
~~به أو العطية في مرض الموت المخوف صحيحة موقوفة على الإجازة أو باطلة فظاهر
~~المذهب أنها صحيحة وأن الإجازة تنفيذ مجرد يكفي فيه قول المجيز أجزت ذلك أو
~~أنفذته أو نحوه من الكلام ولا يفتقر إلى شروط الهبة ويتفرع عن هذا الخلاف
~~أنه لو أعتق عبدا لا مال له سواه في مرضه أو وصى بإعتاقه فأعتقوه بوصيته
~~فقد نفذ العتق في ثلثه PageV06P062 ووقف عتق باقيه على إجازة الورثة فإن
~~أجازوه عتق جميعه واختص عصبات الميت بولائه كله إذا قلنا بصحة إعتاقه
~~ووصيته وإن قلنا هي باطلة والإجازة عطية مبتدأة اختص عصبات الميت بثلث
~~ولائه وكان ثلثاه لجميع الورثة بينهم على قدر ميراثهم لأنهم باشروه
~~بالإعتاق وكذلك لو تبرع بثلث ماله في مرضه ثم أعتق أو وصى بالإعتاق فالحكم
~~فيه على ما ذكرنا ولو أوصى ms2936 لابن وارثه بعد تبرعه بثلث ماله أو أعطاه عطية
~~في مرضه فأجاز أبوه وصيته وعطيته ثم أراد الرجوع فيما أجازه فله ذلك إن
~~قلنا هي عطية مبتدأة وليس له ذلك على القول بأنها إجازة مجردة ولو تزوج رجل
~~ابنة عمه فأوصت له بوصية أو عطية في مرض موتها ثم ماتت وخلفته وأباه فأجاز
~~أبوه وصيته وعطيته فالحكم فيه على ما ذكرنا ولو وقف في مرضه على ورثته
~~فأجازوا الوقف صح إن قلنا إجازتهم تنفيذ ولم يصح إن قلنا هي عطية مبتدأة
~~ولأنهم يكونون واقفين على أنفسهم ولا فرق في الوصية بين المرض والصحة وقد
~~روى حنبل عن أحمد أنه قال إن أوصى في المرض فهو من الثلث وإن كان صحيحا فله
~~أن يوصي بما شاء يعني به العطية قاله القاضي أما الوصية فإنها عطية بعد
~~الموت فلا يجوز منها إلا الثلث على كل حال
# فصل ولا يعتبر الرد والإجازة إلا بعد موت الموصي فلو أجازوا قبل ذلك ثم
~~ردوا أو أذنوا لموروثهم في حياته بالوصية بجميع المال أو بالوصية لبعض
~~ورثته ثم بدا لهم فردوا بعد وفاته فلهم الرد سواء كانت الإجازة في صحة
~~الموصي أو مرضه نص عليه أحمد في رواية أبي طالب وروي ذلك عن ابن مسعود وهو
~~قول شريح وطاوس والحكم والثوري والحسن بن صالح والشافعي وأبي ثور وابن
~~المنذر وأبي حنيفة وأصحابه وقال الحسن وعطاء وحماد بن أبي سليمان وعبد
~~الملك بن يعلى والزهري وربيعة والأوزاعي وابن أبي ليى ذلك جائز عليهم لأن
~~الحق للورثة فإذا رضوا بتركه سقط حقهم كما لو رضي المشتري بالعيب وقال مالك
~~إن أذنوا له في صحته فلهم أن يرجعوا وإن كان ذلك في مرضه وحين يحجب عن ماله
~~فذلك جائز عليهم
# ولنا إنهم أسقطوا حقوقهم فيما لم يملكوه فلم يلزمهم كالمرأة إذا أسقطت
~~صداقها قبل النكاح أو أسقط الشفيع حقه من الشفعة قبل البيع ولأنها حالة لا
~~يصح فيها ردهم للوصية فلم يصح فيها إجازتهم كما قبل الوصية
# فصل وإذا ms2937 وصى بأكثر من الثلث فأجاز الوارث الوصية وقال إنما أجزتها ظنا
~~أن المال قليل فبان كثيرا فإن كانت للموصي بينة تشهد باعترافع بمعرفة قدر
~~المال أو كان المال ظاهرا لا يخفى عليه لم يقبل قوله إلا على قول من قال
~~الإجازة هبة مبتدأة فله الرجوع فيما يجوز الرجوع في الهبة في مثله وإن لم
~~تشهد بينة باعترافه بذلك فالقول قوله مع يمينه لأن الإجازة تنزلت منزلة
~~الإبراء فلا يصح في المجهول والقول قوله في الجهل به مع يمينه لأن الأصل
~~عدم العلم ويحتمل أن لا يقبل قوله لأنه أجاز عقدا له الخيار في فسخه فبطل
~~خياره كما لو أجاز البيع من له الخيار في فسخه بعيب أو خيار وإن أوصى بمعين
~~كعبد أو فرس يزيد على الثلث فأجاز الوصية بها ثم قال ظننت المال كثيرا تخرج
~~الوصية من ثلثه فبان قليلا أو ظهر عليه دين لم أعلمه لم تبطل الوصية لأن
~~العبد معلوم لا جهالة فيه ويحتمل أن يملك الفسخ لأنه قد يسمح بذلك ظنا منه
~~أنه يبقى له من المال ما يكفيه فإذا بان خلاف ذلك لحقه الضرر في الإجازة
~~PageV06P063 فملك الرجوع كالمسألة التي قبلها
# فصل ولا تصح الإجازة إلا من جائز التصرف
# فأما الصبي والمجنون والمحجور عليه لسفه فلا تصح الإجازة منهم لأنها تبرع
~~بالمال فلم تصح منهم كالهبة وأما المحجور عليه لفلس فإن قلنا الإجازة هبة
~~لم تصح منه لأنه ليس له بهة ماله وإن قلنا هي تنفيذ صحت
#
# | مسألة قال ( ومن أوصي له وهو في الظاهر وارث فلم يمت الموصي حتى صار
~~الموصى له غير وارث فالوصية له ثابتة لأن اعتبار الوصية بالموت )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن اعتبار الوصية بالموت فلو أوصى لثلاثة
~~إخوة له متفرقين ولا ولد له ومات قبل أن يولد له ولد لم تصح الوصية لغير
~~الأخ من الأب إلا بالإجازة من الورثة وإن ولد له ابن صحت الوصية لهم جميعا
~~من غير إجازة إذا لم تتجاوز الوصية الثلث ms2938 وإن ولدت له بنت جازت الوصية
~~لأخيه من أبيه وأخيه من أمه فيكون لهما ثلثا الموصى به بينهما نصفين ولا
~~يجوز للأخ من الأبوين لأنه وارث وبهذا يقول الشافعي وأبو ثور وابن المنذر
~~وأصحاب الرأي وغيرهم ولا نعلم عن غيرهم خلافهم ولو أوصى لهم وله ابن فمات
~~ابنه قبل موته لم تجز الوصية لأخيه من أبويه ولا لأخيه من أمه وجازت لأخيه
~~من أبيه فإن مات الأخ من الأبوين قبل موته لم تجز للأخ من الأب أيضا لأنه
~~صار وارثا
# فصل ولو أوصى لامرأة أجنبية أو أوصت له ثم تزوجها لم تجز وصيتهما إلا
~~بالإجازة من الورثة وإن أوصى أحدهما للآخر ثم طلقها جازت الوصية لأنه صار
~~غير وارث إلا أنه إن طلقها في مرض موته فقياس المذهب أنها لا تعطى أكثر من
~~ميراثها لأنه يتهم في أنه طلقها ليوصل إليها ماله بالوصية فلم ينفذ لها ذلك
~~كما لو طلقها في مرض موته أو وصى لها بأكثر مما كانت ترث
# فصل وإن أعتق أمته في صحته ثم تزوجها في مرضه صح وورثته بغير خلاف نعلمه
~~وإن أعتقها في مرضه ثم تزوجها وكانت تخرج من ثلثه فنقل المروذي عن أحمد
~~أنها تعتق وترث وهذا اختيار أصحابنا وهو قول أبي حنيفة لأنها امرأة نكاحها
~~صحيح ولم يوجد في حقها مانع من موانع الإرث وهي الرق والقتل واختلاف الدين
~~فترث كما لو كان أعتقها في صحتها وقال الشافعي تعتق ولا ترث لأنها لو ورثت
~~لكان إعتاقها وصية لوارث فيؤدي توريثها إلى إسقاط توريثها لأن ذلك يقتضي
~~إبطال عتقها فيبطل نكاحها ثم يبطل إرثها فكان إبطال الإرث وحده وتصحيح
~~العتق والنكاح أولى
# فصل وإن أعتق أمة لا يملك غيرها ثم تزوجها فالنكاح صحيح في الظاهر فإن
~~مات ولم يملك شيئا آخر تبين أن نكاحها باطل ويسقط مهرها إن كان لم يدخل بها
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي ويعتق منها ثلثها ويرق ثلثاها فإن كان قد دخل
~~بها ومهرها نصف قيمتها عتق منها ثلاثة أسباعها ms2939 ويرق أربعة أسباعها
# وحساب ذلك أن تقول عتق منها شيء ولها بصداقها نصف شيء وللورثة شيئان
~~فيجمع ذلك ويكون ثلاثة أشياء ونصف PageV06P064 نبسطها فتكون سبعة لها منها
~~ثلاثة ولهم أربعة ولا شيء للميت سواها فنجعل لنفسها منها ثلاثة أسباعها
~~يكون حرا والباقي للورثة وإن أحب الورثة أن يدفعوا إليها حصتها من مهرها
~~وهو سبعاه ويعتق منها سبعاها ويسترقوا خمسة أسباعها فلهم ذلك وهذا مذهب
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يحسب مهرها من قيمتها ولها ثلث الباقي وتسعى فيما
~~بقي وهو ثلث قيمتها فإن كان يملك مع الجارية قدر نصف قيمتها ولم يدخل بها
~~عتق منها نصفها ورق نصفها لأن نصفها هو ثلث المال وإن دخل بها عتق منها
~~ثلاثة أسباعها ولها ثلاثة أسباع مهرها وإنما قل العتق فيها لأنها لما أخذت
~~ثلاثة أسباع مهرها نقص المال به فيعتق منها ثلث الباقي وهو ثلاثة أسباعها
# وحسابها أن تقول عتق منها شيء ولها بمهرها نصف شيء وللورثة شيئان يعدل
~~ذلك الجارية ونصف قيمتها فالشيء سبعاها وسبعا نصف قيمتها وهو ثلاثة أسباعها
~~فهو الذي عتق منها وتأخذ نصف ذلك من المال بمهرها وهو ثلاثة أسباعه
# فإن كان يملك معها مثل قيمتها ولم يدخل بها عقت ثلثاها ورق ثلثها وبطل
~~نكاحها وإن كان دخل بها عتق أربعة أسباعها ولها أربعة أسباع مهرها ويبقى
~~للورثة ثلاثة أسباعها وخمسة أسباع قيمتها وذلك يعدل مثلي ما عتق منها
# وحسابها أن تجعل السبعة الأشياء معادلة لها ولقيمتها فيعتق منها بقدر
~~سبعي الجميع وهو أربعة أسباعها وتستحق سبع الجميع بمهرها وهو أربعة أسباع
~~مهرها وإن كان يملك معها مثلي قيمتها عتقت كلها وصح نكاحها لأنها تخرج من
~~الثلث إن أسقطت مهرها وإن أبت أن تسقطه لم ينفذ عتقها ويبطل نكاحها فإن كان
~~لم يدخل بها فينبغي أن يقضى بعتقها ونكاحها ولا مهر لها لأن إيجابه يفضي
~~إلى إسقاطه وإسقاط عتقها ونكاحها فإسقاطه وحده أولى وإن كان قد دخل بها
~~عملنا فيها على ما تقدم فيعتق ستة أسباعها ولها ستة أسباع ms2940 مهرها ويبطل عتق
~~سبعها ونكاحها ولو أعتقها ولم يتزوجها ووطئها كان العمل فيها في هذه
~~المواضع كما لو تزوجها وهذا مذهب الشافعي
# وذكر القاضي في مثل هذه المسألة التي قبل الأخيرة ما يقتضي صحة عتقها
~~ونكاحها مع وجوب مهرها فإنه قال فيمن أعتق في مرضه أمة قيمتها مائة وأصدقها
~~مائتين لا مال له سواهما وهما مهر مثلها يصح العتق والصداق والنكاح لأن
~~المائتين صداق مثلها وتزويج المريض بمهر المثل صحيح نافذ وهذا غير جيد فإن
~~ذلك يفضي إلى نفوذ العتق في المرض من جميع المال ولا أعلم به قائلا ولو أنه
~~أتلف المائتين أو أصدقهما لامرأة أجنبية ومات ولم يخلف شيئا لبطل عتق ثلثي
~~الأمة فإذا أخذتهما هي كان أولى في بطلانه والصحيح ما ذكرنا إن شاء الله
~~تعالى وقال أبو حنيفة فيما إذا ترك مثلي قيمتها وكان مهرها نصف قيمتها تعطى
~~مهرها وثلث الباقي بحسب ذلك من قيمتها وهو نصفها وثلثها فيعتق ذلك وتسعى في
~~سدسها الباقي ويبطل نكاحها فأما إن خلف أربعة أمثال قيمتها صح عتقها
~~ونكاحها وصداقها في قول الجميع لأن ذلك يخرج من الثلث وترث من الباقي في
~~قول أصحابنا وهو قول أبي حنيفة وقال الشافعي لا ترث وهو مقتضى قول الخرقي
~~لأنها لو ورثت لكان عتقها وصية لوارث واعتبار الوصية بالموت
# فصل ولو أن امرأة مريضة أعتقت عبدا قيمته عشرة وتزوجها بعشرة في ذمته ثم
~~ماتت وخلفت مائة اقتضى قول أصحابنا أن تضم العشرة التي في ذمته إلى المائة
~~فيكون ذلك هو التركة ويرث نصف ذلك ويبقى PageV06P065 للورثة خمسة وخمسون
~~وهذا مذهب أبي حنيفة وقال صاحباه تحسب عليه قيمته أيضا وتضم إلى التركة
~~ويبقى للورثة ستون وقال الشافعي لا يرث شيئا وعليه أداء العشرة التي في
~~ذمته لئلا يكون إعتاقه وصية لوارث وهذا مقتضى قول الخرقي إن شاء الله تعالى
# فصل ولو تزوج المريض امرأة صداق مثلها خمسة فأصدقها عشرة لا يملك غيرها
~~ثم مات وورثته بطلت المحاباة لأنها وصية لوارث ولها صداقها وربع الباقي ms2941
~~بالميراث فإن ماتت قبله صحت المحاباة ويدخلها الدور فيقول لها مهرها وهو
~~خمسة وشيء بالمحاباة يبقى لورثة الزوج خمسة الأشياء ثم رجع إليهم نصف مالها
~~وهو ديناران ونصف شيء صار لهم سبعة ونصف إلا نصف شيء يعدل شيئين أجبر وقابل
~~يتبين أن الشيء ثلاثة فيكون لورثتها أربعة ولورثته ستة وإن أخلفت مع ذلك
~~دينارين عاد إلى الزوج من ميراثها ثلاثة ونصف شيء فصار له ثمانية ونصف إلا
~~نصف شيء أجبر وقابل يخرج الشيء ثلاثة وخمسين فصار لورثته ستة وأربعة أخماس
~~ولورثتها خمسة وخمس
# فصل وإذا أوصى بجارية لزوجها الحر فقبلها انفسخ النكاح
# لأن النكاح لا يجتمع مع ملك اليمين وظاهر المذهب أن الموصى له إنما يملك
~~بالقبول فحينئذ ينفسخ النكاح وفيه وجه آخر أنه إذا قبل تبينا أن الملك كان
~~ثابتا من حين موت الموصي فتبين حينئذ أن النكاح انفسخ من حين موت الموصي
# وإن أتت بولد لم تخل من ثلاثة أحوال أحدها أن تكون حاملا به حين الوصية
~~ويعلم ذلك بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر منذ أوصى
# فالصحيح أن يكون موصى له معها لأن للحمل حكما ولهذا تصح الوصية به وإذا
~~صحت الوصية به منفردا صحت الوصية به مع أمه فيصير كما لو كان منفصلا فأوصى
~~بهما جميعا وفيه وجه آخر لا حكم للحمل فلا يدخل في الوصية وإنما ثبت له
~~الحكم عند انفصاله كأنه حدث حينئذ فعلى هذا إن انفصل في حياة الموصي فهو له
~~كسائر كسبها وإن انفصل بعد موته وقبل القبول فهو للورثة على ظاهر المذهب
~~وإن انفصل بعده فهو للموصي له
# الحال الثاني أن تحمل به بعد الوصية في حياة الموصي ويعلم ذلك بأن تضعه
~~بعد ستة أشهر من حين أوصى لأنها ولدته لمدة الحمل بعد الوصية فيحتمل أنها
~~حملته بعدها فلم يتناوله والأصل عدم الحمل حال الوصية فلا يثبته بالشك
~~فيكون مملوكا للموصي إن ولدته في حياته وإن ولدته بعده وقلنا للحمل حكم
~~فكذلك وإن قلنا لا حكم له فهو للورثة وإن ms2942 ولدته قبل القبول ولا بينة إن
~~وضعته بعده وكل موضع كان الولد للموصى له فإنه يعتق عليه لأنه ابنه وعليه
~~ولاء لأبيه لأنه عتق عليه بالقرابة وأمه أمة ينفسخ نكاحها بالملك ولا تصير
~~أم ولد لأنها لم تعلق منه بحر في ملكه
# الحال الثالث أن تحمل بعد موت الموصي وقبل القبول ويعلم ذلك بأن تضعه
~~لأكثر من ستة أشهر من يحن الموت فإن وضعته قبل القبول أيضا فهو للوارث في
~~ظاهر المذهب لأن الملك إنما ثبت للموصى له بعد القبول وعلى الوجه الآخر
~~يكون للموصى له وإن وضعته بعد القبول فكذلك لأن الظاهر أن للحمل حكما فيكون
~~حادثا عن ملك الوارث وعلى الوجه الآخر يكون للموصى له فعلى هذا يكون حرا
~~ولا PageV06P066 ولاء عليه لأنها أم ولد لكونها علقت منه بحر في ملكه فتصير
~~كما لو حملت به بعد القبول ومذهب الشافعي في هذا الفصل قريب مما قلناه وقال
~~أبو حنيفة إذا وضعته بعد موت الموصي دخل في الوصية بكل حال لأنها تستقر
~~بالموت وتلزم فوجب أن تسري إلى الولد كالاستيلاد
# ولنا إنها زيادة منفصلة حادثة بعد عقد الوصية فلا تدخل فيها كالكسب وإذا
~~أوصى بعتق جارية فولدت وتفارق الاستيلاد لأن له تغليبا وسراية وهذا التفريع
~~فيما إذا خرجت الجارية من الثلث وإن لم تخرج من الثلث ملك منها بقدر الثلث
~~وانفسخ النكاح لأن ملك بعضها يفسخ النكاح كملك جميعها وكل موضع يكون الولد
~~فيه لابنه فإنه يكون منه هاهنا بقدر ما ملك من أمه ويسري العتق إلى باقيه
~~إن كان موسرا وإن كان معسرا فقد عتق منه ما ملك وحده وكل موضع قلنا تكون أم
~~ولد فإنها تصير أم ولدها هنا سواء كان موسرا أو معسرا على قول الخرقي كما
~~إذا استولد الأمة المشتركة قال القاضي تصير منها أم ولد بقدر ما ملك منها
~~وهذا مذهب الشافعي والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن مات الموصى له قبل موت الموصي بطلت الوصية )
# هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن علي ms2943 رضي الله عنه وبه قال الزهري
~~وحماد بن أبي سليمان وربيعة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال الحسن تكون
~~لولد الموصى له وقال عطاء إذا علم الموصي بموت الموصى له
# ولم يحدث فيما أوصى به شيئا فهو لوارث الموصى له
# لأنه مات قبل عقد الوصية فيقوم الوارث مقامه كما لو مات بعد موت الموصي
~~وقبل القبول
# ولنا إنها عطية صادفت المعطي ميتا فلم تصح
# كما لو وهب ميتا وذلك لأن الوصية عطية بعد الموت وإذا مات قبل القبول
~~بطلت الوصية أيضا وإن سلمنا صحتها
# فإن العطية صادفت حيا بخلاف مسألتنا
# فصل ولا تصح الوصية لميت
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك إن علم أنه ميت فهي جائزة
# وهي لورثته بعد قضاء ديونه وتنفيذ وصاياه
# لأن الغرض نفعه بها
# وبهذا يحصل له النفع فأشبه ما لو كان حيا
# ولنا إن أوصى لمن لا تصح الوصية له إذا لم يعلم حاله فلم تصح إذا علم
~~حاله كالبهيمة
# وفارق الحي فإن الوصية تصح له في الحالين ولأنه عقد يفتقر إلى القبول فلم
~~يصح للميت كالهبة إذا ثبت هذا
# فإذا أوصى بثلثه أو بمائة لاثنين حي وميت فللحي نصف الوصية سواء علم موت
~~الميت أو جهله
# وهذا قول أبي حنيفة وإسحاق والبصريين
# وقال الثوري وأبو يوسف ومحمد إذا قال هذه المائة لفلان وفلان فهي للحي
~~منهما وإن قال بين فلان وفلان
# فوافقنا الثوري في أن نصفها للحي وعن الشافعي كالمذهبين وقال أبو الخطاب
~~عندي أنه إذا علمه ميتا فالجميع للحي وإن لم يعلمه ميتا فللحي النصف
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على هذا القول
# قال في رواية ابن القاسم إذا أوصى لفلان وفلان بمائة فبان أحدهما ميتا
# فللحي PageV06P067 خمسون فقيل له أليس إذا قال ثلثي لفلان وللحائط أن
~~الثلث كله لفلان فقال وأي شيء يشبه هذا الحائط له ملك فعلى هذا إذا شرك بين
~~من تصح الوصية له ومن لا تصح مثل أن يوصي لفلان وللملك وللحائط أو لفلان
~~الميت
# فالموصى به كله ms2944 لمن تصح الوصية له إذا كان عالماف بالحال لأنه إذا شرك
~~بينهما في هذا الحال علم أنه قصد بالوصية كلها من تصح الوصية له
# وإن لم يعلم الحال فلمن تصح الوصية له نصفها لأنه قصد إيصال نصفها إليه
~~وإلى الآخر النصف الآخر ظنا منه أن الوصية له صحيحة فإذا بطلت الوصية في حق
~~أحدهما صحت في حق الآخر بقسطه كتفريق الصفقة ووجه القول الأول أنه جعل
~~الوصية لاثنين فلم يستحق أحدهما جميعها كما لو كانا ممن تصح الوصية لهما
~~فمات أحدهما أو كما لو لم يعلم الحال فأما إن وصى لاثنين حيين فمات أحدهما
~~فللآخر نصف الوصية لا نعلم في هذا خلافا وكذلك لو بطلت الوصية في حق أحدهما
~~لرده لها أو لخروجه عن أن يكون من أهلها
# ولو قال أوصيت لكل واحد من فلان وفلان بنصف الثلث أو بنصف المائة أو
~~بخمسين لم يستحق أحدهما أكثر من نصف الوصية سواء كان شريكه حيا أو ميتا
~~لأنه عين وصيته في النصف فلم يكن له حق فيما سواه
#
# | مسألة قال ( وإن رد الموصى له الوصية بعد موت الموصي بطلت الوصية )
# لا يخلو إذا رد الوصية من أربع أحوال إحداها أن يردها قبل موت الموصي فلا
~~يصح الرد ها هنا لأن الوصية لم تقع بعد فأشبه رد المبيع قبل إيجاب البيع
~~ولأنه ليس بمحل للقبول فلا يكون محلا للرد كما قبل الوصية
# والثانية أن يردها بعد الموت وقبل البول فيصح الرد وتبطل الوصية لا نعلم
~~فيه خلافا لأنه أسقط حقه في حال يملك قبوله وأخذه فأشبه عفو الشفيع عن
~~الشفعة بعد البيع
# الثالثة أن يردبعد القبول والقبض فلا يصح الرد لأن ملكه قد استقر عليه
~~فأشبه رده لسائر ملكه إلا أن يرضى الورثة بذلك فتكون هبة منه لهم تفتقر إلى
~~شروط الهبة
# الرابعة أن يرد بعد القبول وقبل القبض فينظر فإن كان الموصى به مكيلا أو
~~موزونا صح الرد لأنه لا يستقر ملكه عليه قبل قبضه فأشبه رده قبل القبول وإن
~~كان ms2945 غير ذلك لم يصح الرد لأن ملكه قد استقر عليه فهو كالمقبوض ويحتمل أن
~~يصح الرد بناء على أن القبض معتبر فيه ولأصحاب الشافعي في هذه الحال وجهان
~~أحدهما يصح الرد في الجميع ولا فرق بين المكيل والموزون وغيرهما وهذا
~~المنصوص عن الشافعي لأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول ملكوا الرد من غير
~~قبض ولأن ملك الوصي لم يستقر عليه قبل القبض فصح رده كما قبل القبول
# والثاني لا يصح الرد لأن الملك يحصل بالقبول من غير قبض
# فصل وكل موضع صح الرد فيه فإن الوصية تبطل بالرد وترجع إلى التركة فتكون
~~للوارث جميعهم لأن الأصل ثبوت الحكم لهم وإنما خرج بالوصية فإذا بطلت
~~الوصية رجع إلى ما كان عليه كأن الوصية لم توجد
# ولو عين بالرد واحدا وقصد تخصيصه بالمردود لم يكن له ذلك وكان لجميعهم
~~لأن رده امتناع PageV06P068 من تملكه فيبقى على ما كان عليه ولأنه لم يملك
~~دفعه إلى أجنبي فلم يملك دفعه إلى وارث يخصه به
# وكل موضع امتنع الرد فيه لاستقرار ملكه عليه فله أن يختص به واحدا من
~~الورثة لأنه ابتداء هبة ويملك أن يدفعه إلى أجنبي فملك دفعه إلى وارث فلو
~~قال رددت هذه الوصية لفلان قيل له ما أردت بقولك لفلان فإن أردت تمليكه
~~إياها وتخصيصه بها فقبلها اختص بها وإن قال أردت ردها إلى جميعهم ليرضى
~~فلان عادت إلى جميعهم إذا قبلوها فإن قبلها بعضهم دون بعض فلمن قبل حصته
~~منها
# فصل ويحصل الرد بقوله رددت الوصية وقوله لا أقبلها وما أدى هذا المعنى
# قال أحمد إذا قال أوصيت لرجل بألف فقال لا أقبلها فهي لورثته يعني لورثة
~~الموصي
#
# | مسألة قال ( فإن مات قبل أن يقبل أو يرد قام وارثه في ذلك مقامه إذا
~~كان موته بع دموت الموصي )
# اختلف أصحابنا فيما إذا مات الموصى له قبل القبول والرد بعد موت الموصي
~~فذهب الخرقي إلى أن وارثه يقوم مقامه في القبول والرد لأنه حق ثبت للمورث
~~فثبت للموروث بعد موته ms2946 لقوله عليه السلام من ترك حقه فلورثته وكخيار الرد
~~بالعيب وذهب أبو عبد الله بن حامد إلى أن الوصية تبطل لأنه عقد يفتقر إلى
~~القبول فإذا مات من له القبول قبله بطل العقد كالهبة
# قال القاضي هو قياس المذهب لأنه خيار لا يعتاض عنه فبطل بالموت كخيار
~~المجلس والشرط وخيار الأخذ بالشفعة وقال أصحاب الرأي تلزم الوصية في حق
~~الوارث وتدخل في ملكه حكما بغير قبول لأن الوصية قد لزمت من جهة الموصي
~~وإنما الخيار للموصى له وإذا مات بطل خياره ودخل في ملكه كما لو اشترى شيئا
~~على أن الخيار له فمات قبل انقضائه
# ولنا على أن الوصية لا تبطل بموت الموصى له أنها عقد لازم من أحد الطرفين
~~فلم تبطل بموت من له الخيار كعقد الرهن والبيع إذا شرط فيه الخيار لأحدهما
~~ولأنه عقد لا يبطل بموت الموجب فلا يبطل بموت الآخر كالذي ذكرنا ويفارق
~~الهبة والبيع قبل القبول من الوجهين اللذين ذكرناهما وهو أنه جائز من
~~الطرفين ويبطل بموت الموجب له ولا يصح قياسه على الخيارات لأنه لم يبطل
~~الخيار ويلزم العقد فنظيره في مسألتنا قول أصحاب الرأي
# ولنا على إبطال قولهم إنه عقد يفتقر إلى قبول المتملك فلم يلزم قبل
~~القبول كالبيع والهبة
# إذا ثبت هذا فإن الوارث يقوم مقام الموصى له في القبول والرد لأن كل حق
~~مات عنه المستحق فلم يبطل بالموت قام الوارث فيه مقامه
# فعلى هذا إن رد الوارث الوصية بطلت وإن قبلها صحت وثبت الملك بها وإن كان
~~الوارث جماعة اعتبر القبول أو الرد من جميعهم فإن رد بعضهم وقبل بعض ثبت
~~للقابل حصته وبطلت الوصية في حق من رد
# فإن كان فيهم من ليس من أهل التصرف قام وليه مقامه في القبول والرد وليس
~~له أن يفعل إلا ما للمولى عليه الحظ فيه فإن فعل غيره لم يصح فإذا كان الحظ
~~في قبولها فردها لم يصح رده وكان له PageV06P069 قبولها بعد ذلك وإن كان
~~الحظ في ردها فقبلها لم يصح ms2947 قبوله لأن الولي لا يملك التصرف في حق المولى
~~عليه بغير ما له الحظ فيه فلو أوصى لصبي بذي رحمه له يعتق بملكه له وكان
~~على الصبي ضرر في ذلك بأن تلزمه نفقة الموصى به لكونه فقيرا لا كسب له
~~والمولى عليه موسر لم يكن له قبول الوصية وإن لم يكن عليه ضرر لكون الموصى
~~به ذا كسب أو كون المولى عليه فقيرا لا تلزمه نفقته تعين قبول الوصية لأن
~~في ذلك نفعا للمولى عليه لعتق قرابته وتحريره من غير ضرر يعود عليه فتعين
~~ذلك والله أعلم
# فصل ولا يملك الموصى له الوصية إلا بالقبول في قول جمهور الفقهاء إذا
~~كانت لمعين يمكن القبول منه لأنها تمليك مال لمن هو من أهل الملك متعين
~~فاعتبر قبوله كالهبة والبيع قال أحمد الهبة والوصية واحد فأما إن كانت لغير
~~معين كالفقراء والمساكين ومن لا يملك حصرهم كبني هاشم وتميم أو على مصلحة
~~كمسجد أو حج لم يفتقر إلى قبول ولزمت بمجرد الموت لأن اعتبار القبول من
~~جميعهم متعذر فيسقط اعتباره كالوقف عليهم ولا يتعين واحد منهم فيكتفي
~~بقبوله ولذلك لو كان فيهم ذو رحم من الموصى به مثل أن يوصي بعبد للفقراء
~~وأبوه فقير لم يعتق عليه ولأن الملك لا يثبت للموصى لهم بدليل ما ذكرنا من
~~المسألة وإنما ثبت لكل واحد منهم بالقبض فيقوم قبضه مقام قبوله أما الآدمي
~~المعين فيثبت له الملك فيعتبر قبوله لكن لا يتعين القبول باللفظ بل يجزىء
~~ما قام مقامه من الأخذ 3 والفعل الدال على الرضا كقولنا في الهبة والبيع
~~ويجوز القبول على الفور والتراخي ولا يكون إلا بعد موت الموصي لأنه قبل ذلك
~~لم يثبت له حق ولذلك لم يصح رده
# فإذا قبل ثبت الملك له من حين القبول في الصحيح من المذهب وهو قول مالك
~~وأهل العراق وروي عن الشافعي
# وذكر أبو الخطاب في المسألة وجها آخر أنه إذا قبل تبينا أن الملك يثبت
~~حين موت الموصي وهو ظاهر مذهب الشافعي لأن ما ms2948 وجب انتقاله بالقبول وجب
~~انتقاله من جهة الموجب عند الإيجاب كالهبة والبيع ولأنه لا يجوز أن يثبت
~~الملك فيه للوارث لأن الله تعالى قال @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين
~~@QE@ النساء 11 ولأن الإرث بعد الوصية ولا يبقى للميت لأنه صار جمادا لا
~~يملك شيئا وللشافعي قول ثالث غير مشهور إن الوصية تملك بالموت ويحكم بذلك
~~قبل القبول لما ذكرنا
# ولنا إنه تملك عين لمعين يفتقر إلى القبول فلم يسبق الملك القبول كسائر
~~العقود ولأن القبول من تمام السبب والحكم لا يتقدم سببه
# ولأن القبول لا يخلو من أن يكون شرطا أو جزءا من السبب والحكم لا يتقدم
~~سببه ولا شرطه ولأن الملك في الماضي لا يجوز تعليقه بشرط مستقبل فإن قيل
~~فلو قال لامرأته أنت طالق قبل موتي بشهر ثم مات تبينا وقوع الطلاق قبل موته
~~بشهر قلنا ليس هذا شرطا في وقوع الطلاق
# وإنما تبين به الوقت الذي يقع فيه الطلاق ولو قال إذا مت فأنت طالق قبله
~~بشهر لم يصح
# وأما من جهة الموجب في سائر العقود فإنه لا ينتقل إلا بعد القبول فهو
~~كمسألتنا غير أن ما بين الإيجاب والقبول ثم يسير لا يظهر له أثر بخلاف
~~مسألتنا
# قولهم إن الملك لا يثبت للوارث ممنوع فإن الملك ينتقل إلى الوارث بحكم
~~الأصل إلا أن يمنع منه مانع وقول الله تعالى من بعد وصية انتقاله
~~PageV06P070 من جهة الموجب في سائر العقود فإنه لا ينتقل الا بعد القبول
~~فهو كمسألتنا غير أن ما بين الايجاب والقبول ثم يسير لا يظهر له أثر بخلاف
~~مسألتنا قولهم ان الملك لا يثبت للوارث ممنوع فإن الملك ينتقل إلى الوارث
~~بحكم الأصل إلا أن يمنع منه مانع وقول الله تعالى من بعد وصية يوصي بها أو
~~دين @QB@ النساء @QE@ قلنا المراد به وصية مقبولة بدليل أنه لو لم يقبل
~~لكان ملكا للوارث وقبل قبولها فليست مقبولة ويحتمل أن يكون المراد بقوله
~~@QB@ فلكم الربع مما تركن من بعد وصية @QE@ النساء 11 أي لكم ms2949 ذلك مستقر فلا
~~يمنع هذا ثبوت الملك غير مستقر ولهذا لا يمنع الدين ثبوت الملك في التركة
~~وهو آكد من الوصية وإن سلمنا أن الملك لا يثبت للوارث فإنه يبقى ملكا للميت
~~كما إذا كان عليه دين وقولهم لا يبقى له ملك ممنوع فإنه يبقى ملكه فيما
~~يحتاج إليه من مؤنة تجهيزه ودفنه وقضاء ديونه ويجوز أن يتجدد له ملك في
~~ديونه إذا قبل وفيما إذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته بحيث تقضى ديونه
~~وتنفذ وصاياه ويجهز إن كان قبل تجهيزه
# فهذا يبقى على ملكه لتعذر انتقاله إلى الوارث من أجل الوصية وامتناع
~~انتقاله إلى الوصي قبل تمام السبب فإن رد الموصى له أو قبل انتقل حينئذ فإن
~~قلنا بالأول وأنه ينتقل إلى الوارث فإنه يثبت له الملك على وجه لا يفيد
~~إباحة التصرف كثبوته في العين المرهونة فلو باع الموصى به أو رهنه أو أعتقه
~~أو تصرف بغير ذلك لم ينفذ شيء من تصرفاته ولو كان الوارث ابنا للموصى به
~~مثل أن تملك امرأة زوجها الذي لها منه ابن فتوصي به لأجنبي فإذا ماتت انتقل
~~الملك فيه إلى ابنه إلى حين القبول ولا يعتق عليه والله أعلم
#
# | فصل فيما يختلف من الفروع باختلاف المذهبين
# من ذلك أنه إذا حدث للموصى به نماء منفصل بعد موت الموصي وقبل القبول
~~كالثمرة والنتاج والكسب فهو للورثة وعلى الوجه الآخر يكون للموصى له ولو
~~أوصى بأمة لزوجها فأولدها بعد موت الموصي وقبل القبول فولده رقيق للوارث
~~وعلى الوجه الآخر يكون حر الأصل ولا ولاء عليه وأمه أم ولد لأنها علقت منه
~~بحر في ملكه وإن مات الموصى له قبل القبول والرد فلوارثه قبولها فإن قبلها
~~ملك الجارية وولدها وإن كان ممن يعتق الولد عليه عتق ولم يرث من ابنه شيئا
~~وعلى الوجه الآخر تكون الجارية أم ولد ويرث الولد أباه فإن كان يحجب الوارث
~~القابل حجبه وقال أكثر أصحاب الشافعي لا يرث الولد ها هنا شيئا لأن توريثه
~~يمنع كون القابل ms2950 وارثا فيبطل قبوله فيفضي إلى الدور وإلى إبطال ميراثه
~~فأشبه ما لو أقر الوارث بمن يحجبه عن الميراث وقد ذكرنا في الإقرار ما يدفع
~~هذا وأن المقر به يرث فكذا ها هنا ويعتبر قبول من هو وارث في حال اعتبار
~~القبول كما يعتبر في الإقرار إقرار من هو وارث حال الإقرار والله أعلم
# ومن ذلك لو أصى لرجل بأبيه فمات الموصى له قبل القبول فقبل ابنه صح وعتق
~~عليه الجد ولم PageV06P071 يرث من ابنه شيئا لأن حريته إنما حدثت حين
~~القبول بعد أن صار الميراث لغيره وعلى الوجه الآخر تثبت حريته من حين موت
~~الموصي ويرث من ابنه السدس وقال بعض أصحاب الشافعي لا يرث أيضا لأنه لو ورث
~~لاعتبر قبوله ولا يجوز اعتبار قبوله قبل الحكم بحريته وإذا لم يجز اعتباره
~~لم يعتق فيؤدي توريثه إلى إبطال توريثه وهذا فاسد فإنه لو أقر جميع الورثة
~~بمشارك لهم في الميراث ثبت نسبه وورث مع أنه يخرج المقرون به عن كونهم جميع
~~الورثة ومن ذلك أنه لو مات الموصى له فقبل وارثه لثبت الملك للوارث القابل
~~ابتداء من جهة الموصي لا من جهة موروثه ولم يثبت للموصى له شيء فحينئذ لا
~~تقضى ديونه ولا تنفذ وصاياه ولا يعتق من يعتق عليه وإن كان فيهم من يعتق
~~على الوارث عتق عليه وكان ولاؤه له دون الموصى له وعلى الوجه الآخر يتبين
~~أن الملك كان ثابتا للموصى له وأنه انتقل منه إلى وارثه فتنعكس هذه الأحكام
~~فتقضى ديونه وتنفذ وصاياه ويعتق من يعتق عليه وله ولاؤه يختص به الذكور من
~~ورثته ومن ذلك أن الموصى به لو كان أمة فوطئها الوارث فأولدها صارت أم ولد
~~له وولدها حر لأنه وطئها في ملكه وعليه قيمتها للموصى له إذا قبلها فإن قيل
~~كيف قضيتم بعتقها ها هنا وهي لا تعتق بإعتاقها قلنا الاستيلاد أقوى ولذلك
~~يصح من المجنون والراهن والأب والشريك المعسر وإن لم ينفذ إعتاقهم
# وعلى الوجه الآخر يكون ولده رقيقا والأمة باقية على ms2951 الرق وإن وطئها
~~الموصى له قبل قبولها كان ذلك قبولا لها وثبت الملك له به لأنه لا يجوز إلا
~~في الملك فإقدامه عليه دليل على اختياره الملك
# فأشبه ما لو وطىء من له الرجعة الرجعية أو وطىء من له الخيار في البيع
~~الأمة المبيعة أو وطىء من له خيار فسخ النكاح امرأته
# فصل وتصح الوصية مطلقة ومقيدة فالمطلقة أن يقول إن مت فثلثي للمساكين أو
~~لزيد والمقيدة أن يقول إن مت من مرضي هذا أو في هذه البلدة أو في سفري هذا
~~فثلثي للمساكين فإن برأ من مرضه أو قدم من سفره أو خرج من البلدة ثم مات
~~بطلت الوصية المقيدة وبقيت المطلقة
# قال أحمد فيمن وصى وصية إن مات من مرضه هذا أو من سفره هذا ولم يغير
~~وصيته ثم مات بعد ذلك فليس له وصية وبهذا قال الحسن والثوري والشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي وقال مالك إن قال قولا ولم يكتب كتابا فهو كذلك وإن كتب
~~كتابا ثم صح من مرضه وأقر الكتاب فوصيته بحالها ما لم ينقضها
# ولنا إنها وصية بشرط لم يوجد شرطها فبطلت كما لو لم يكتب كتابا أو كما لو
~~وصى لقوم فماتوا قبله ولأنه قيد وصيته بقيد فلا يتعداه كما ذكرنا وإن قال
~~لأحد عبديه أنت حر بعد موتي وقال للآخر أنت إن مت في مرضي هذا فمات في مرضه
~~فالعبدان سواء في التدبير وإن برأ من مرضه ذلك بطل تدبير المقيد وبقي تدبير
~~المطلق بحاله ولو وصى لرجل بثلثه وقال إن مت قبلي فهو لعمرو صحت وصيته
~~PageV06P072 على حسب ما شرطه له وكذلك في سائر الشروط
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال المسلمون على شروطهم
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى له بسهم من ماله أعطي السدس وعن أبي عبد الله
~~رحمه الله رواية أخرى يعطى سهما مما تصح منه الفريضة )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيما لو أوصى بسهم فروي عنه أن للموصى
~~له السدس وروي ذلك عن علي وابن مسعود ms2952 رضي الله عنهما وبه قال الحسن وإياس
~~بن معاوية والثوري والرواية الثانية أنه يعطى سهما مما تصح منه الفريضة
~~فينظر كم سهما صحت منه الفريضة ويزاد عليها مثل سهم من سهامها للموصى له
~~وهذا قول شريح قال ترفع السهام فيكون للموصى له سهم
# قال القاضي هذا ما لم تزد على السدس فإن زاد السهم على السدس فله السدس
~~لأنه متحقق
# وجه ذلك أن قوله سهما ينبغي أن ينصرف إلى سهام فريضته لأن وصيته منها
~~فينصرف السهم إليها فكان واحدا من سهامها كما لو قال فريضتي كذا وكذا سهما
~~لك منها سهم وقال الخلال وصاحبه أقل سهما من سهام الورثة لأن أحمد قال في
~~رواية أبي طالب والأثرم إذا أوصى له بسهم من ماله يعطى سهما من الفريضة قيل
~~له نصيب رجل أو نصيب امرأة قال أقل ما يكون من السهام
# قال القاضي ما لم يزد على السدس وهذا قول أبي حنيفة
# وقال صاحباه إلا أن يزيد على الثلث فيكون له الثلث
# ووجه هذا القول أن سهام الورثة أنصباؤهم فيكون له أقلها لأنه اليقين فإن
~~زاد على السدس دفع إليه السدس لأنه أقل سهم يرثه ذو قرابة وقال أبو ثور
~~يعطى سهما من أربعة وعشرين لأنها أكثر أصول الفرائض فالسهم منها أقل السهام
~~وقال الشافعي وابن المنذر يعطيه الورثة ما شاؤوا لأن ذلك يقع عليه اسم
~~السهم فأشبه ما لو أوصى له بجزء أو حظ وقال عطاء وعكرمة لا شيء له
# ولنا ما روى ابن مسعود أن رجلا أوصى لرجل بسهم من المال فأعطاه النبي صلى
~~الله عليه وسلم السدس
# ولأن السهم في كلام العرب السدس قال إياس بن معاوية السهم في كلام العرب
~~السدس فتنصرف الوصية إليه كما لو لفظ به ولأنه قول علي وابن مسعود ولا
~~مخالف لهما في الصحابة ولأن السدس أقل سهم مفروض يرثه ذو قرابة فتنصرف
~~الوصية إليه
# إذا ثبت هذا فإن السدس الذي يستحقه الموصى له يكون بمنزلة سدس مفروض فإن
~~كانت المسألة كاملة الفروض ms2953 أعيلت به وإن كانت عائلة زاد عولها به وإن كان
~~فيها رد أو كانوا عصبة أعطي سدسا كاملا قال أحمد في رواية ابن منصور وحرب
~~إذا أوصى الرجل بسهم من ماله يعطى السدس إلا أن تعول الفريضة فيعطى سهما مع
~~العول فكأن معنى الوصية أوصيت لك بسهم من يرث السدس فلو أوصى له بسهم في
~~مسألة فيها زوج وأخت كان له السبع كما لو كان معهما جدة على الروايات
~~الثلاث وكذلك لو كان في المسألة أم وثلاث أخوات متفرقات فإن كان معهم زوج
~~فالمسألة من تسعة وللموصى له العشر على الروايات الثلاث وإن كان الورثة
~~ثلاث أخوات PageV06P073 متفرقات فللموصى له السدس على الروايات الثلاث وإن
~~كانوا زوجا وأبوين وابنين فالمسألة من خمسة عشر وتعول بسدس آخر فتصير من
~~سبعة عشر وكذلك على قول الخلال لأن أقل سهام الورثة سدس
# وعلى الرواية الأخرى يكون للوصي سهم واحد يزاد على خمسة عشر
# فتصير ستة عشر
# وإن كانوا زوجة وأبوين وابنا فالفريضة من أربعة وعشرين وتعول بالسدس
~~الموصى به إلى ثمانية وعشرين
# وعلى الرواية الثانية يزاد عليها سهم واحد للموصى له فتكون من خمسة
~~وعشرين
# وعلى قول الخلال يزاد عليها مثل سهم الزوجة فتكون من سبعة وعشرين
# وإن كانوا خمسة بنين فللوصي السدس كاملا وتصح من ستة على الروايات الثلاث
# فإن كان معهم زوجة صحت الفريضة من أربعين
# فتزيد عليها سهما للوصي على إحدى الروايات تصير أحدا وأربعين
# وعلى قول الخلال نزيد عليها سهما للوصي على إحدى الروايات تصير أحدا
~~وأربعين
# وعلى قول الخلال نزيد مثل نصيب الزوجة فتصير خمسة وأربعين
# وعلى الرواية الأولى نزيد عليها مثل سدسها ولا سدس لها فنضربها في ستة ثم
~~نزيد عليها سدسها تكن مائتين وثمانين
# للوصي أربعون وللزوجة ثلاثون
# ولكل ابن اثنان وأربعون
# ولو خلف أبوين وابنين وأوصى لرجل بسدس ماله ولآخر بسهم جعلت ذا السهم
~~كالأم وأعطيت صاحب السدس سدسا كاملا وقسمت الباقي بين الورثة والموصى له
~~على سبعة فتصح من اثنين وأربعين لصاحب السدس سبعة ms2954 ولصاحب السهم خمسة على
~~الروايات الثلاث ويحتمل أن يعطى ذو السهم السبع كاملا كأنه أوصى له من غير
~~وصية أخرى
# فيكون له ستة ويبقى تسعة وعشرون على ستة لا تنقسم فنضربها في اثنين
~~وأربعين تكن مائتين واثنين وخمسين
# فصل وإن أوصى بجزء أو حظ أو نصيب أو شيء من ماله أعطاه الورثة ما شاؤوا
# لا أعلم فيه خلافا وبه قال أبو حنيفة والشافعي وابن المنذر وغيرهم لأن كل
~~شيء جزء ونصيب وحظ وشيء
# وكذلك إن قال أعطوا فلانا من مالي أو ارزقوه لأن ذلك لا حد له في اللغة
~~ولا في شرع فكان على إطلاقه
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته ولم يسمه كان له مثل ما
~~لأقلهم نصيبا كان أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته وهم ابن وأربع زوجات فتكون
~~صحيحة من اثنين وثلاثين سهما للزوجات الثمن وهو أربعة وما بقي فللابن فزاد
~~في سهام الفريضة مثل حظ امرأة من نسائه فتصير الفريضة من ثلاثة وثلاثين
~~سهما للموصى له سهم ولكل امرأة سهم وما بقي فللابن )
# وجملة ذلك أنه إذا أوصى بمثل نصيب أحد ورثته غير مسمى
# فإن كان الورثة يتساوون في الميراث كالبنين
# فله مثل نصيب أحدهم مزادا على الفريضة ويجعل كواحد منهم زاد فيهم وإن
~~كانوا يتفاضلون كمسألة الخرقي فله مثل نصيب أقلهم ميراثا يزاد على فريضتهم
~~وإن أوصى بنصيب وارث معين فله مثل نصيب مزادا على الفريضة
# وهذا قول الجمهور وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك وابن أبي ليلى
~~PageV06P074 وزفر وداود يعطى مثل نصيب المعين أو مثل نصيب أحدهم إذا كانوا
~~يتساوون من أصل المال غير مزيد ويقسم الباقي بين الورثة
# لأن نصيب الوارث قبل الوصية من أصل المال فلو أوصى بمثل نصيب ابنه وله
~~ابن واحد فالوصية بجميع المال وإن كان له ابنان فالوصية بالنصف وإن كانوا
~~ثلاثة فالوصية بالثلث وقال مالك إن كانوا يتفاضلون نظر إلى عددهم فأعطي
~~سهما من عددهم لأنه لا يمكن اعتبار أنصبائهم لتفاضلهم فاعتبر عدد رؤوسهم ms2955
# ولنا إنه جعل وارثه أصلا وقاعدة حمل عليه نصيب الموصى له
# وجعله مثلا له وهذا يقتضي أن لا يزاد أحدهما على صاحبه ومتى أعطى من أصل
~~المال فما أعطى مثل نصيبه ولا حصلت له التسوية
# والعبارة تقتضي التسوية وإنما جعل له مثل أقلهم نصيبا لأنه اليقين وما
~~زاد فمشكوك فيه
# فلا يثبت مع الشك وقوله يعطي سهما من عددهم خلاف ما يقتضيه لفظ الموصي
# فإن هذا ليس بنصيب لأحد ورثته ولفظه إنما اقتضى نصيب أحدهم وتفاضلهم لا
~~يمنع كون نصيب الأقل نصيب أحدهم فيصرفه إلى الوصي لقول الموصي وعملا بمقتضى
~~وصيته
# وذلك أولى من اختراع شيء لا يقتضيه قول الموصي أصلا
# وقوله تعذر العمل بقول الموصي غير صحيح فإنه أمكن العمل به بما قلناه ثم
~~لو تعذر العمل به
# لما جاز أن يوجب في مال حقا لم يأذن فيه ولم يأمر به وقد مثل الخرقي في
~~هذه المسألة بما أغنى عن تمثيلها
# ولو قال أوصيت بمثل نصيب أقلهم ميراثا كان كما لو أطلق وكان ذلك تأكيدا
~~وإن قال أوصيت بمثل نصيب أكثرهم ميراثا
# فله ذلك مضافا إلى المسألة فيكون له في مسألة الخرقي ثمانية وعشرون تضم
~~إلى الفريضة فيكون الجميع ستين سهما
# فصل وإن أوصى بنصيب وارث ففيها وجهان أحدهما تصح الوصية ويكون ذلك
~~كالوصية بمثل نصيبه
# وهذا قول مالك وأهل المدينة واللؤلؤي وأهل البصرة
# وابن أبي ليلى وزفر وداود
# والوجه الثاني لا تصح الوصية
# وهو الذي ذكره القاضي وهو قول أصحاب الشافعي وأبي حنيفة وصاحبيه
# لأنه أوصى بما هو حق للابن
# فلم يصح كما لو قال بدار ابني أو بما يأخذه ابني
# وجه الأول أنه أمكن تصحيح وصيته يحمل لفظه على مجازه فصح
# كما لو طلق بلفظ الكناية أو أعتق وبيان إمكان التصحيح أنه أمكن تقدير حذف
~~المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه أي بمثل نصيب وارثي ولأنه لو أوصى بجميع
~~ماله صح
# وإن تضمن ذلك الوصية بنصيب وراثه كلهم
# فصل وإن قال أوصيت لك بضعف نصيب ابني فله مثلا ms2956 نصيبه
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو عبيد القاسم بن سلام الضعف المثل
# واستدل بقول الله تعالى @QB@ يضاعف لها العذاب ضعفين @QE@ الأحزاب 30 أي
~~مثلين وقوله @QB@ فآتت أكلها ضعفين @QE@ ( البقرة 265 ) أي مثلين وإذا كان
~~الضعفان مثلين فالواحد مثل
# PageV06P075 ولنا إن الضعف مثلان بدليل قوله تعالى @QB@ لأذقناك ضعف
~~الحياة وضعف الممات @QE@ الإسراء 75 @QB@ وقال @QE@ فأولئك لهم جزاء الضعف
~~بما عملوا @QB@ سبإ @QE@ وقال @QB@ وما آتيتم من زكاة تريدون وجه الله
~~فأولئك هم المضعفون @QE@ الروم 39 ويروى عن عمر أنه أضعف الزكاة على نصارى
~~بني تغلب فكان يأخذ من المائتين عشرة
# وقال لحذيفة وعثمان بن حنيف لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق فقال عثمان
~~لو أضعفت عليها لاحتملت
# قال الأزهري الضعف المثل فما فوقه
# وأما قوله إن الضعفين المثلين
# فقد روى ابن الأنباري عن هشام بن معاوية النحوي قال العرب تتكلم بالضعف
~~مثنى فتقول إن أعطيتني درهما فلك ضعفاه أي مثلاه وإفراده لا بأس به إلا أن
~~التثنية أحسن يعني أن المفرد والمثنى في هذا بمعنى واحد قال أبو عبيدة معمر
~~بن المثنى ضعف الشيء هو مثله وضعفاه هو مثلاه وثلاثة أضعافه ثلاثة أمثاله
~~وعلى هذا
# فصل وإن قال أوصيت لك بضعفي نصيب ابني فله مثلا نصيبه وإن قال ثلاثة
~~أضعافه فله ثلاثة أمثاله هذا الصحيح عندي
# وهو قول أبي عبيد وقال أصحابنا إن أوصى بضعفيه فله ثلاثة أمثاله
# وإن أوصى بثلاثة أضعافه فله أربعة أمثاله وعلى هذا كلما زاده ضعفا زاد
~~مرة
# وهذا قول الشافعي
# واحتجوا بقول أبي عبيدة وقد ذكرناه وقال أبو ثور ضعفاه أربعة أمثاله
~~وثلاثة أضعافه ستة أمثاله
# لأنه قد ثبت أن ضعف الشيء مثلاه فتثنيته مثلا مفرده كسائر الأسماء
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فآتت أكلها ضعفين @QE@ البقرة 265 قال عكرمة
~~تحمل في كل عام مرتين وقال عطاء أثمرت في سنة مثل ثمرة غيرها سنتين
# ولا خلاف بين المفسرين فيما علمت في تفسير قوله تعالى @QB@ يضاعف لها
~~العذاب ضعفين @QE@ الأحزاب 30 أن المراد به مرتين وقد دل عليه قوله ms2957 تعالى
~~@QB@ نؤتها أجرها مرتين @QE@ الأحزاب 31 ومحال أن يجعل أجرها على العمل
~~الصالح مرتين وعذابها على العمل الفاحش ثلاث مرات
# فإن الله تعالى إنما يريد تضعيف الحسنات على السيئات
# وهذا هو المعهود من كرمه وفضله وأما قول أبي عبيدة فخالفه فيه غيره
~~وأنكروا قوله
# قال ابن عرفة لا أحب قول أبي عبيدة في @QB@ يضاعف لها العذاب ضعفين @QE@
~~لأن الله تعالى قال في آية أخرى @QB@ نؤتها أجرها مرتين @QE@ اعلم أن لها
~~من هذا حظين ومن هذا حظين
# وقد نقل معاوية بن هشام النحوي عن العرب أنهم ينطقون بالضعف مثنى ومفردا
~~بمثنى واحد وموافقة العرب على لسانهم مع ما دل عليه كلام الله تعالى العزيز
~~وقول المفسرين من التابعين وغيرهم أولى من قول أبي عبيدة المخالف لذلك كله
~~مع مخالفة القياس ونسبة الخطأ إليه أولى من تخطئة ما ذكرناه
# وأما قول أبي ثور فظاهر الفساد لما فيه من مخالفة الكتاب والعرب وأهل
~~العربية
# ولا يجوز التمسك بمجرد القياس المخالف للنقل
# فقد يشذ من العربية كلمات تؤخذ نقلا بغير قياس والله أعلم PageV06P076
~~فصل وإن وصى بمثل نصيب من لا نصيب له مثل أن يوصي بنصيب ابنه
# وهو ممن لا يرث لكونه رقيقا أو مخالفا لدينه أو بنصيب أخيه وهو محجوب عن
~~ميراثه فلا شيء للموصى له لأنه لا نصيب له فمثله لا شيء له
# فصل وإن أوصى لرجل بثلث ولآخر بربع ولآخر بخمس ولآخر بمثل وصية أحدهم فله
~~الخمس وإن وصى لرجل بعشرة ولآخر بستة ولآخر بأربعة ولآخر بمثل وصية أحدهم
~~فله أربعة لأنها اليقين وإن قال فلان شريكهم فله خمس ما لكل واحد منهم وإن
~~وصى لأحدهم بمائة ولآخر بدار ولآخر بعبد ثم قال فلان شريكهم فله نصف ما لكل
~~واحد منهم
# ذكرها الخبري
# لأنه ها هنا يشارك كل واحد منهم منفردا والشركة تقتضي التسوية فلهذا كان
~~له النصف بخلاف الأوليين فإنهم كلهم مشتركون وقال ابن القاسم له الربع في
~~الجميع
# فصل ولو أوصى بمثل نصيب وارث لو كان فقد الوارث موجودا ms2958 وانظر ما للموصى
~~له مع وجوده فهو له مع عدمه فإن خلف ابنين وأوصى بمثل نصيب الثالث فللموصى
~~له الربع ولو وصى بمثل نصيب خامس لو كان فللموصى له السدس وعلى هذا أبدا
# ولو خلفت زوجا وأوصت بمثل نصيب أم لو كانت فللموصى له الخمس
# لأن للأم الربع لو كانت فيجعل له سهما مضافا إلى أربعة يكن خمسا فقس على
~~هذا
#
# | مسألة قال ( وإذاخلف ثلاثة بنين وأوصى لآخر بمثل نصيب أحدهم كان للموصى
~~له الربع )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم الشعبي والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي
# وعند مالك وموافقيه للموصى له الثلث والباقي بين الابنين وتصح من تسعة
# وقد دللنا على فساده
# ولو خلف ابنا واحدا وأوصى بمثل نصيبه فللموصى له النصف في حال الإجازة
~~والثلث في حال الرد
# وعند مالك للموصى له في حال الإجازة جميع المال
# فصل فإن خلف بنتا وأوصى بمثل نصيبها فالحكم فيها كالحكم فيما لو كان ابنا
~~عند من يرى الرد لأنها تأخذ المال كله بالفرض والرد ومن لا يرى الرد يقتضي
~~قوله أن يكون له الثلث ولها نصف الباقي وما بقي لبيت المال ويقتضي قول مالك
~~أن يكون للموصى له النصف في حال الإجازة ولها نصف الباقي وما بقي لبيت
~~المال فإن خلف ابنتين وأوصى بمثل نصيب إحداهما فهي من ثلاثة عندنا ويقتضي
~~قول من لا يرى الرد أنها من أربعة لبيت المال الربع ولكل واحد منهم ربعه
~~ويقتضي قول مالك أن الثلث للموصى له وللبنتين ثلثا ما بقي والباقي لبيت
~~المال وتصح من تسعة
# فإن خلص جدة وحدها وأوصى بمثل نصيبها فقياس قولنا إن المال بينهما نصفين
~~وقياس قول من لا يرى الرد أنها من سبعة لكل واحد منهما السبع والباقي لبيت
~~المال
# وقياس قول مالك أن للموصى له السدس وللجدة سدس ما بقي والباقي لبيت المال
~~PageV06P077
# فصل وإذا خلف ثلاثة بنين وأوصى لثلاثة بمثل أنصبائهم فالمال بينهم على
~~ستة إن أجازوا وإن ردوا فمن تسعة للموصى لهم الثلث ثلاثة والباقي بين ms2959
~~البنين على ثلاثة فإن أجازوا لواحد وردوا على اثنين فللمردود عليهما
~~التسعان اللذان كانا لهما في حال الرد عليهما وفي المجاز له وجهان
# أحدهما له السدس الذي كان له في حال الإجازة للجميع وهذا قول أبي يوسف
~~وابن شريح فيأخذ السدس والتسعين من مخرجهما وهو ثمانية عشر يبقى أحد عشر
~~بين البنين على ثلاثة لا يصح فيضرب عددهم في ثمانية عشر تكن أربعة وخمسين
~~للمجاز له السدس تسعة ولكل واحد من صاحبه ستة ولكل ابن أحد عشر
# والوجه الثاني أن يضم المجاز له إلى البنين ويقسم الباقي بعد التسعين
~~عليهم وهم أربعة لا تنقسم فتضرب أربعة في تسعة تكن ستة وثلاثين فإن أجاز
~~الورثة بعد ذلك للآخرين أتموا لكل واحد منهم تمام سدس المال فيصير المال
~~بينهم أسداسا على الوجه الأول وعلى الوجه الآخر يضمون ما حصل لهم وهو أحد
~~وعشرون من ستة وثلاثين إلى ما حصل لهما وهو ثمانية ويقتسمونه بينهم على
~~خمسة ولا يصح فتضرب خمسة في ستة وثلاثين تكن مائة وثمانين ومنها تصح وإن
~~أجاز أحد البنين لهم ورد الآخران عليهم فللمجيز السدس وهو ثلاثة من ثمانية
~~عشر وللذين لم يجيزوا أربعة أتساع ثمانية تبقى سبعة بين الموصى لهم على
~~ثلاثة اضربها في ثمانية عشر تكن أربعة وخمسين
# وإن أجاز واحد لواحد دفع إليه ثلث ما في يده من الفضل وهو ثلث سهم من
~~ثمانية عشر فاضربها في ثلاثة تكن أربعة وخمسين
# والله أعلم
# فصل وإذا وصى لرجل بجزء مقدر ولآخر بمثل نصيب وارث من ورثته ففيها وجهان
~~أحدهما يعطي الجزء لصاحبه ويقسم الباقي بين الورثة والموصى له كأنه ذلك
~~الوارث إن أجازوا وإن ردوا قسمت الثلث بين الوصيين على حسب ما كان لهما في
~~حال الإجازة والثلثان بين الورثة
# والوجه الثاني أن يعطى صاحب النصيب مثل نصيب الوارث كأن لا وصية سواها
~~وهذا قول يحيى بن آدم مثاله رجل أوصى بثلث ماله لرجل ولآخر بمثل نصيب أحد
~~بنيه وهم ثلاثة فعلى الوجه الأول للموصى له بالثلث ms2960 والثلث وما بقي بين
~~البنين والوصي على أربعة وتصح من ستة لصاحب الثلث سهمان وللآخر سهم فإن
~~ردوا فالثلث بين الوصيين على ثلاثة والثلثان بين البنين على ثلاثة وتصح من
~~تسعة وعلى الوجه الآخر لصاحب الثلث الثلث وللآخر الربع إن أجيز لهما وإن رد
~~عليهما قسمت الثلث بينهما على سبعة والثلثان للورثة وتصح من ثلاثة وستين
~~وإن كان الجزء يزيد على الثلث مثل إن أوصى لرجل بالنصف ولآخر بمثل نصيب أحد
~~بنيه ففيها وجه ثالث وهو أن يجعل لصاحب النصيب نصيبه من الثلثين وهو ربعه
~~لأن الثلثين حق الورثة لا يؤخذ منها شيء إلا بإجازتهم ورضاهم فيكون صاحب
~~النصيب كواحد منهم لا تنقص من السدس شيئا إلا بإجازته فعلى الوجه الأول
~~لصاحب الجزء النصف والباقي بين الآخر والبنين على أربعة وتصح من ثمانية إن
~~أجازوا وإن ردوا قسمت الثلث بين الوصيين على ثلاثة وتصح من تسعة وعلى الوجه
~~الثالث PageV06P078 لصاحب النصف النصف وللآخر السدس ويبقى الثلث بين البنين
~~على ثلاثة وتصح من ثمانية عشر وإن ردوا فالثلث بين الوصيين على أربعة وتصح
~~من ستة وثلاثين وإن أوصى لصاحب الجزء بالثلثين فعلى الوجه الأول لصاحب
~~النصف ربع الثلث سهم من اثني عشر إن أجازوا وإن ردوا قسمت الثلث بين
~~الوصيين على تسعة وعلى الوجه الثاني يكون له الربع في حال الإجازة وفي حال
~~الرد يكون الثلث بين الوصيين على أحد عشر وعلى الوجه الثالث يكون له السدس
~~في الإجازة وفي الرد يكون الثلث بين الوصيين على خمسة وإن أوصى لرجل بجميع
~~ماله ولآخر بمثل نصيب أحد ورثته فعلى الوجه الأول لا يصح للوصي الآخر شيء
~~في إجازة ولا رد وعلى الثاني يقسم الوصيان المال بينهما على خمسة في
~~الإجازة والثلث على خمسة في الرد وعلى الثالث بقتسمان المال على سبعة في
~~الإجازة والثلث على سبعة في الرد
# فصل وإن أوصى لرجل بمثل نصيب وارث ولآخر بجزء مما بقي من المال ففيها
~~أيضا ثلاثة أوجه أحدها أن يعطى صاحب النصف مثل نصيب ms2961 الوارث إذا لم يكن ثم
~~وصية أخرى
# والثاني أن يعطى مثل نصيبه من ثلثي المال
# والثالث أن يعطى مثل نصيبه بعد أخذ صاحب الجزء وصيته وعلى هذا الوجه
~~يدخلها الدور وعليه التفريع
# ومثاله رجل خلف ثلاثة بنين وصى بمثل نصيب أحدهم ولآخر بنصف باقي المال
~~فعلى الوجه الأول لصاحب النصف الربع وللآخر نصف الباقي وما بقي للبنين وتصح
~~من ثمانية وعلى الثاني له السدس وللآخر نصف الباقي وتصح من ستة وثلاثين ولا
~~تفريع على هذين الوجهين لوضوحهما وأما على الثالث فيدخلها الدور ولعملها
~~طرق
# أحدها أن تأخذ مخرج النصف فتسقط منه سهما يبقى سهم فهو النصيب ثم تزيد
~~على عدد البنين واحدا تصير أربعة فتضربها في المخرج تكن ثمانية تنقصها سهما
~~يبقى سبعة فهي المال للموصى له بالنصيب سهم وللآخر نصف الباقي وهو ثلاثة
~~ولكل ابن سهم
# طريق آخر أن تزيد على سهام البنين نصف سهم وتضربها في المخرج تكن سبعة
# طريق ثالث ويسمى المنكوس أن تأخذ سهام البنين وهي ثلاثة فتقول هي بقية
~~مال ذهب نصفه
# فإذا أردت تكميله فزد عليه مثله ثم زد عليها مثل سهم ابن تكن سبعة
# طريق رابع أن تجعل المال سهمين ونصيبا وتدفع النصيب إلى صاحبه وإلى الآخر
~~سهما يبقى سهم للبنين يعدل ثلثه فالمال كله سبعة
# وبالجبر تأخذ مالا فتلقي منه نصيبا يبقى مال إلا نصيبا وتدفع نصف الباقي
~~إلى الوصي الآخر يبقى نصف مال إلا نصف نصيب يعدل ثلاثة أنصباء فأجبره بنصف
~~نصيب وزده على الثلاثة يبقى نصفا كاملا يعدل ثلاثة ونصفا فالمال كله سبعة
# فصل فإن كانت الوصية الثانية بنصف ما يبقى من الثلث أخذت مخرج النصف
~~والثلث وهو ستة نقصت منها واحدا يبقى خمسة فهي النصيب ثم تزيد واحدا على
~~سهام البنين وتضربها في المخرج تكن أربعة وعشرين تنقصها ثلاثة يبقى أحد
~~وعشرون فهو المال فتدفع إلى صاحب النصيب خمسة يبقى من الثلث اثنان تدفع
~~منهما سهما إلى الوصي الآخر يبقى خمسة عشر لكل ابن خمسة وبالطريق الثاني
~~تزيد على ms2962 سهام البنين نصفا وتضربها في المخرج تكن أحدا وعشرين وبالثالث
~~تعمل كما عملت في الأولى فإذا بلغت سبعة ضربتها في ثلاثة من أجل أن
~~PageV06P079 الوصية الثانية بنصف الثلث وبالرابع تجعل الثلث سهمين ونصيبا
~~تدفع النصيب إلى صاحبه وإلى الآخر سهما يبقى من المال خمسة أسهم ونصيبان
~~تدفع نصيبين إلى ابنين يبقى خمسة للثالث فهي النصيب فإذا بسطتها كانت إحدى
~~وعشرين وبالجبر تأخذ مالا فتلقي منه ثلثه نصيبا وتدفع إلى الآخر نصف باقي
~~الثلث يبقى من المال خمسة أسداسه إلا نصف نصيب أجبره بنصف نصيب وزده على
~~سهام البنين يصير ثلاثة ونصفا تعدل خمسة أسداس
# اقلب وحول يصير النصيب خمسة وكل سهم ستة تكن أحدا وعشرين
# فصل فإن أوصى الثلث بربع المال فخذ المخارج وهي اثنان وثلاثة وأربعة
~~واضرب بعضها في بعض تكن أربعة وعشرين وزد على عدد البنين واحدا تصر أربعة
~~واضربها في أربعة وعشرين تكن ستة وتسعين انقص منها ضرب نصف سهم في أربعة
~~وعشرين وذلك اثني عشر يبقى أربعة وثمانون فهي المال ثم انظر الأربعة وعشرين
~~فأنقص منها سدسها لأجل الوصية الثانية وربعها لأجل الوصية يبقى أربعة عشر
~~فهي النصيب فادفعها إلى الموصى له بالنصيب ثم ادفع إلى الثاني نصف ما يبقى
~~من الثلث وهو سبعة وإلى الثالث ربع المال أحدا وعشرين يبقى اثنان وأربعون
~~لكل ابن أربعة عشر
# وبالطريق الثاني تزيد على عدد البنين نصف سهم وتضرب ثلاثة ونصف في أربعة
~~وعشرين تكن أربعة وثمانين وبالطريق الثالث تعمل في هذه كما عملت في التي
~~قبلها فإذا بلغت أحدا وعشرين ضربتها في أربعة من أجل الربع تكن أربعة
~~وثمانين وبطريق النصيب تفرض المال ستة أسهم وثلاثة أنصباء تدفع نصيبا إلى
~~صاحب النصيب وإلى الآخر سهما وإلى صاحب الربع سهما ونصفا وثلاثة أرباع نصيب
~~ويبقى من المال نصيب وربع وثلاثة أسهم ونصف للورثة يعدل ثلاثة أنصباء فأسقط
~~نصيبا وربعا بمثلها يبقى ثلاثة أسهم ونصف يعدل نصيبا وثلاثة أرباع فالنصيب
~~إذا سهمان فابسط الثلاثة إلا نصيبا تكن ستة فصار المال ms2963 اثني عشر ومنها يصح
~~لصاحب النصيب سهمان وللآخر نصف باقي الثلث سهم ولصاحب الربع ثلاثة تبقى ستة
~~لكل ابن سهمان وهذا أخصر وأحسن وبالجبر تأخذ مالا تدفع منه نصيبا يبقى مال
~~إلا نصيبا تدفع نصف باقي ثلثه وهو سدس إلا نصف نصيب يبقى من المال خمسة
~~أسداس إلا نصف نصيب تدفع منها ربع المال يبقى ثلث وربعه إلا نصف نصيب يعدل
~~ثلاثة أنصباء أجبر وقابل وقلب وحول يكن النصيب سبعة والمال اثنين وأربعين
~~ثم تضربها في اثنين ليزول الكسر يرجع إلى أربعة وثمانين
# فصل فإن كانت الوصية الثالثة بربع ما بقي من المال بعد الوصيتين الأوليين
~~فاعملها بطريق النصيب كما ذكرنا يبقى معك ثلاثة أسهم وثلاثة أرباع تعدل
~~نصيبا ونصفا ابسطهما أرباعا تكن السهام خمسة عشر والأنصباء ستة توافقهما
~~وتردهما إلى وفقيهما تصير خمسة أسهم تعدل نصيبين اقلب واجعل النصيب خمسة
~~والسهم اثنين وابسط ما معك يصر سبعة وعشرين فادفع خمسة إلى صاحب النصيب
~~وإلى الآخر نصف باقي الثلث سهمين وإلى الآخر ربع الباقي خمسة يبقى خمسة عشر
~~لكل ابن خمسة وهذا الطريق أخصر وإن عملت بالطريق الثاني أخذت أربعة وعشرين
~~فنقصت سدسها وربع الباقي يبقى خمسة عشر فهي النصيب ثم زدت على عدد البنين
~~سهما PageV06P080 ونقصت نصفه وربع الباقي منه يبقى ثلاثة أثمان ردها على
~~سهام البنين تكفي ثلاثة وثلاثة أثمان تضربها في أربعة وعشرين تكن إحدى
~~وثمانين ومنها تصح وبالجبر تفضي إلى ذلك أيضا
# فصل وإن خلف أما وأختا وعما وأوصى لرجل بمثل نصيب العم وسدس ما يبقى
~~ولآخر بمثل نصيب الأم وربع ما يبقى ولآخر بمثل نصيب الأخت وثلث ما يبقى
~~فاعملها بالمنكوس وقل أصل المسألة ستة فابدأ بآخر الوصايا فقل هذا مال ذهب
~~ثلثه فزد عليه نصفه ثلاثة ومثل نصيب الأخت ثلاثة صارت اثني عشر ثم قل هذا
~~بقية مال ذهب ربعه فزد عليه ثلثه ومثل نصيب الأم ستة صار ثمانية ثم قل هذا
~~بقية مال ذهب سبعه فزد عليه سدسه ونصيب العم صار اثنين وعشرين ms2964 ومنه تصح
# فصل في الاستثناء إذا خلف ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع
~~المال فخذ مخرج الكسر أربعة وزد عليها سبعا تكن خمسة فهذا النصيب وزد على
~~عدد البنين واحدا واضربه في مخرج الكسر تكن ستة عشر تدفع إلى الوصي خمسة
~~وتستثني منه أربعة يبقى لهم سهم ولكل ابن خمسة وإن شئت خصصت كل ابن بربع
~~وقسمت الربع الباقي بينه وبينهم على أربعة فإن قال إلا ربع الباقي بعد
~~النصيب فزد على سهام البنين سهما وربعا واضربه في أربعة تكن سبعة عشر للوصي
~~سهمان ولكل ابن خمسة وبالجبر تأخذ مالا وتدفع منه نصيبا إلى الموصى له
~~وتستثني منه ربع الباقي وهو ربع مال إلا ربع نصيب صار معك مال وربع إلا
~~نصيبا وربعا يعدل أنصباء البنين وهي ثلاثة أجبر وقابل يخرج النصيب خمسة
~~والمال سبعة عشر
# فإن قال إلا ربع الباقي بعد الوصية جعلت المخرج ثلاثة وزدت عليه ثلثه صار
~~أربعة فهو النصيب وتزيد على عدد البنين نصيبا وسهما وتضربه في ثلاثة تكن
~~ثلاثة عشر فهو المال
# وإن شئت قلت المال كله ثلاثة أنصباء ووصية والوصية هي نصيب إلا ربع
~~الباقي بعدها وذلك ثلاثة أرباع نصيب فيبقى ربع نصيب فهو الوصية وتبين أن
~~المال كله ثلاثة وربع ابسطها تكن ثلاثة عشر
# ولهذه المسائل طرق سوى ما ذكرنا
# والله أعلم
# فصل وإن قال أوصيت لك بمثل نصيب أحد بني إلا ثلث ما يبقى من الثلث فخذ
~~مخرج الكسر ثلث الثلث وهو تسعة وزد عليها سهما تكن عشرة فهي النصيب وزد على
~~أنصباء البنين سهما وثلثا واضرب ذلك في تسعة تكن تسعة وثلاثين ادفع عشرة
~~إلى الوصي واستثني منه ثلث بقية الثلث سهم يبقى له تسعة ولكل ابن عشرة وإن
~~قال إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية جعلت المال ستة وزدت عليها سهما
~~صارت سبعة فهذا هو النصيب وزدت على أنصباء البنين سهما ونصفا وضربته في ستة
~~صار سبعة وعشرين ودفعت إلى الوصي سبعة وأخذت واحدة من نصف ms2965 بقية الثلث بقي
~~معه ستة وبقي أحد وعشرون لكل ابن سبعة وإنما كان كذلك لأن الثلث بعد الوصية
~~هو النصف بعد النصيب ومتى أطلق الاستثناء فلم يقل بعد النصيب ولا الوصية
~~فعند الجمهور يحمل على ما بعد النصيب وعند محمد بن الحسن والبصريين يكون
~~بعد الوصية
# فصل فإن قال إلا خمس ما يبقى من المال بعد النصيب ولآخر بثلث ما يبقى
~~PageV06P081 في الإجازة والرد جميعا ولو جعل مكان الثلث سدسا لكان صاحب
~~المال خمسة أسداس في الإجازة ويقاسم صاحب السدس فيأخذ نصفه ويبقى لصاحب
~~السدس نصفه سهم من اثني عشر وفي الرد يقتسمان الثلث بينهما أثلاثا فيجعل
~~لصاحب السدس التسع سهم من تسعة وذلك أكثر مما حصل له في الإجازة وهذا دليل
~~على فساد هذا القول لزيادة سهم الموصى له في الرد على حالة الإجازة ومتى
~~كان للموصى له حق في حال الرد لا ينبغي أن يتمكن الوارث من تغييره ولا
~~تنقيصه ولا أخذه منه ولا صرفه إلى غيره مع أن ما ذهب إليه الجمهور نظيره
~~مسائل العول في الفرائض والديون على المفلس وما ذكروه لا نظير له مع أن فرض
~~الله تعالى للوارث آكد من فرض الموصي ووصيته ثم إن صاحب الفضل في الفرض
~~المفروض لا ينفرد بفضله فكذا في الوصايا
# فصل وإذا خلف ابنين وأوصى لرجل بماله كله وللآخر بنصفه فالمال بين
~~الوصيين على ثلاثة إن أجازا لأنك إذا بسطت المال من جنس الكسر كان نصفين
~~فإذا ضممت النصف الآخر صارت ثلاثة فيقسم المال على ثلاثة ويصير النصف ثلثا
~~كمسألة فيها زوج وأم وثلاث أخوات متفرقات فإذا ردوا فالثلث بينهما على
~~ثلاثة وأجازوا لصاحب النصف وحده فلصاحب المال التسعان ولصاحب النصف النصف
~~في إحدى الوجهين لأنه موصى له به وإنما منعه أخذه حال الإجازة لهما مزاحمة
~~صاحبه فإذا زالت مزاحمته أخذ جميع وصيته
# والثاني ليس له إلا الثلث الذي كان له في حال الإجازة لهما
# لأن ما زاد على ذلك إنما كان حقا لصاحب المال أخذه الورثة منه ms2966 بالرد عليه
~~فأخذه الوارثان
# وإن أجاز لصاحب الكل وحده فله ثمانية أتساع على الوجه الأول والتسع للآخر
~~وعلى الوجه الثاني ليس له إلا الثلثان اللذان كانا له حال الإجازة لهما
~~والتسعان للورثة
# فإن أجاز أحد الابنين لهما دون الآخر فلا شيء للمجيز وللآخر الثلث
~~والثلثان بين الوصيين على أربعة وإن أجاز أحدهما لصاحب المال وحده فللآخر
~~التسع وللابن الآخء الثلث والباقي لصاحب المال في أحد الوجهين وفي الآخر له
~~أربعة أتساع والتسع الباقي للمجيز وإن أجاز لصاحب النصف وحده دفع إليه نصف
~~ما يتم به النصف وهو تسع ونصف سدس في أحد الوجهين
# وفي الآخر يدفع إليه التسع فيصير له تسعان ولصاحب المال تسعان وللمجيز
~~تسعان والثلث للذي لم يجز
# وتصح من تسعة
# وعلى الوجه الأول تصح من ستة وثلاثين للذي لم يجز اثنا عشر وللمجيز خمسة
~~ولصاحب النصف أحد عشر ولصاحب المال ثمانية
# وذلك لأن مسألة الرد من تسعة لصاحب النصف منها سهم فلو أجاز له الابنان
~~كان له تمام النصف ثلاثة ونصف
# فإذا أجاز له أحدهما لزمه نصف ذلك وهو سهم وثلاثة أرباع سهم فيضرب مخرج
~~الربع في تسعة يكن ستة وثلاثين
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى لولد فلان فهو للذكر والأنثى بالسوية وإن قال
~~لبنيه فهو للذكور دون الإناث )
# PageV06P086
# أما إذا أوصى لولده أو لولد فلان فإنه للذكور والإناث والخناثى لا خلاف
~~في ذلك
# لأن الاسم يشمل الجميع
# قال الله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@
~~النساء 11 وقال تعالى @QB@ ما اتخذ الله من ولد @QE@ المؤمنون 91 في الذكر
~~والأنثى جميعا وإن قال لبني أو بني فلان فهو للذكور دون الإناث والخناثى
~~هذا قول الجمهور وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي
# وقال الحسن وإسحاق وأبو ثور هو للذكر والأنثى جميعا
# لأنه لو أوصى لبني فلان وهم قبيلة دخل فيه الذكر والأنثى
# وقال الثوري إن كانوا ذكورا وإناثا فهو بينهم وإن كن بنات لا ذكر معهن
~~فلا شيء لهن
# لأنه متى اجتمع الذكور والإناث غلب لفظ التذكير ms2967 ودخل فيه الإناث كلفظ
~~المسلمين والمشركين
# ولنا إن لفظ البنين يختص الذكور قال الله تعالى @QB@ أصطفى البنات على
~~البنين @QE@ الصافات 153 وقال تعالى @QB@ أم اتخذ مما يخلق بنات وأصفاكم
~~بالبنين @QE@ الزخرف 16 وقال تعالى @QB@ زين للناس حب الشهوات من النساء
~~والبنين @QE@ آل عمران 14 وقال تعالى @QB@ المال والبنون زينة الحياة
~~الدنيا @QE@ الكهف 46 وقد أخبر أنهم لا يشتهون البنات فقال @QB@ ويجعلون
~~لله البنات سبحانه ولهم ما يشتهون وإذا بشر أحدهم بالأنثى @QE@ النحل 57 58
# وإنما دخلوا في الاسم إذا صاروا قبيلة
# لأن الاسم نقل فيهم عن الحقيقة إلى العرف ولهذا تقول المرأة أنا من بني
~~فلان إذا انتسبت إلى القبيلة ولا تقول ذلك إذا انتسبت إلى أبيها
# فصل وإن أوصى لبنات 3 فلان دخل فيه الإناث دون غيرهن
# لا نعلم فيه خلافا ولا يدخل فيهن الخنثى المشكل لأنا لا نعلم كونه أنثى
# فصل وإن أوصى لولد فلان أو لبني فلان ولم يكونوا قبيلة فهو لولده لصلبه
~~وأما أولاد أولاده فإن كانت قرينة تدل على دخولهم مثل أن يوصي لولد فلان
~~وليس له إلا أولاد أولاده أو قال ولا يعطي ولد البنات شيئا أو قال إلا ولد
~~فلان أو فضلوا ولد فلان على غيرهم ونحو ذلك دخلوا لأن اللفظ يحتملهم
~~والقرينة صارفة له إليهم فصار كالتصريح بهم وإن دلت القرينة على إخراجهم
~~فلا شيء لهم وإن انتفت القرائن لم يدخلوا في الوصية لأن اسم الولد حقيقة
~~عبارة عن ولد الصلب فإن قيل فقد دخلوا في قول الله تعالى @QB@ يوصيكم الله
~~في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11 قلنا إنما دخلوا فيه إذا
~~لم يكن ثم ابن من ولد الصلب ودخلوا مع الإناث على أنهم إنما يرثون ما فضل
~~عن البنات على ما ذكر تفصيله في الفرائض ولا يمكن ذلك ها هنا فانتفى
~~PageV06P087 دخولهم ويحتمل أن يدخل ولد البنين في الوصية إذا لم تكن قرينة
~~تخرجهم لأنهم دخلوا في اسم الولد في كل موضع ذكره الله تعالى من الإرث
~~والحجب وغيره ms2968
# فصل وإن وصى لولد فلان أو بني فلان وهم قبيلة كبني هاشم وبني تميم دخل
~~فيهم الذكر والأنثى والخنثى ويدخل ولد الرجل معه ولا يدخل فيه ولد بناتهم
~~لأن ذلك اسم للقبيلة ذكرها وأنثاها قال الله تعالى @QB@ يا بني آدم @QE@
# @QB@ ولقد كرمنا بني آدم @QE@ الإسراء 70 يريد الجميع وقال @QB@ ولقد
~~آتينا بني إسرائيل الكتاب @QE@ الجاثية 16 وروي أن جواري من الأنصار قلن
~~نحن جوار من بني النجار يا حبذا محمد من جار ويقال امرأة من بني هاشم ولا
~~يدخل ولها البنات فيهم لأنهم لا ينتسبون إلى القبيلة فصل وإن أوصى لأخواته
~~فهو للإناث خاصة وإن أوصى لإخوته دخل فيه الذكر والأنثى جميعا لأن الله
~~تعالى قال @QB@ وإن كانوا إخوة رجالا ونساء @QE@ النساء 176 @QB@ وقال @QE@
~~فإن كان له إخوة فلامه السدس @QB@ النساء @QE@ وأجمع العلماء على حجبها
~~بالذكر والأنثى وإن قال لعمومته فالظاهر أنه مثل الإخوة يشمل الذكر والأنثى
~~لأنهم إخوة أبيه وإن قال لبني إخوته أو لبني عمه فهو للذكور دون الإناث إذا
~~لم يكونوا قبيلة والفرق بينهما أن الإخوة والعمومة ليس لهما لفظ موضوع يشمل
~~الذكر والأنثى سوى هذا اللفظ وبنو الإخوة والعم لهم لفظ يشمل الجميع وهو
~~لفظ الأولاد فإذا عدل عن اللفظ العام إلى لفظ البنين دل على إرادة الذكور
~~ولأن لفظ العمومة أشبه بلفظ الإخوة ولفظ بني الإخوة والعم يشبه بني فلان
~~وقد دللنا عليهما والحكم في تناول اللفظ للبعيد من العمومة وبني العم
~~والإخوة حكم ما ذكرنا في ولد الولد مع القرينة وعدمها
# فصل وألفاظ الجموع على أربعة أضرب أحدها ما يشمل الذكر والأنثى بوضعه
~~كالأولاد والذرية والعالمين وشبهه
# والثاني موضوع للذكور ويدخل فيه الإناث إذا اجتمعوا كلفظ المسلمين
~~والمؤمنين والقانتين والصابرين والصادقين والذميين والمشركين والفاسقين
~~ونحوه وكذلك ضمير المذكر كالواو في قاموا والتاء والميم في قمتم وهم مفردة
~~وموصولة والكاف والميم في لكم وعليكم ونحوه
# فهذا متى اجتمع الذكور وعليه الإناث وغلب لفظ التذكير فيه ودخل فيه الذكر
~~والأنثى
# والثالث ضرب يختص الذكور كالبنين والذكور ms2969 والرجال والغلمان فلا يدخل فيه
~~إلا الذكور
# والرابع لفظ يختص النساء كالنساء والبنات والمؤمنات والصادقات والضمائر
~~الموضوعة لهن فلا يتناول غير الإناث
# فصل وإن وصى للأرامل فهو للنساء اللاتي فارقهن أزواجهن بموت أو غيره قال
~~PageV06P088 أحمد في رواية حرب وقد سئل عن رجل أوصى لأرامل بني فلان فقال
~~قد اختلف الناس فيها فقال قوم هو للرجال والنساء والذي يعرف في كلام الناس
~~أن الأرامل النساء وقال الشعبي وإسحاق هو للرجال والنساء
# وأنشد أحدهما هذي الأرامل قد قضيت حاجتها فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
~~وقال الآخر أحب أن أصطاد ظبيا سخبلا رعى الربيع والشتاء أرملا ولنا إن
~~المعروف في كلام الناس أنه النساء فلا يحمل لفظ الموصي إلا عليه ولأن
~~الأرامل جمع أرملة فلا يكون جمعا للمذكر لأن ما يختلف لفظ الذكر والأنثى في
~~واحد يختلف في جمعه وقد أنكر ابن الأنباري على قائل القول الآخر وخطأه فيه
~~والشعر الذي احتج به حجة عليه فإنه لو كان لفظ الأرامل يشمل الذكر والأنثى
~~لقال حاجتهم إذ لا خلاف بين أهل اللسان في أن اللفظ متى كان الذكر والأنثى
~~ثم رد عليه ضمير غلب فيه لفظ التذكير وضميره فلما رد الضمير على الإناث علم
~~أنه موضوع لهن على الانفراد وسمي نفسه أرملا تجوزا تشبيها بهن ولذلك وصف
~~نفسه بأنه ذكر ويدل على إرادة المجاز أن اللفظ عند إطلاقه لا يفهم منه إلا
~~النساء ولا يسمى به في العرف غيرهن وهذا دليل على أنه لم يوضع لغيرهن ثم لو
~~ثبت أنه في الحقيقة للرجال والنساء لكن قد خص به أهل العرف النساء وهجرت به
~~الحقيقة حتى صارت مغمورة لا تفهم من لفظ المتكلم ولا يتعلق بها حكم كسائر
~~الألفاظ العرفية
# فصل فأما لفظة الأيامى فهو كالأرامل لأنه لكل امرأة لا زوج لها
# قال الله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ النور 32 وفي بعض الحديث
~~أعوذ بالله من بوار الأيم وقال أصحابنا هو للرجال والنساء الذين لا أزواج
~~لهم لما روي عن سعيد بن المسيب قال ms2970 آمت حفصة بنت عمر من زوجها وآم عثمان من
~~رقية وقال الشاعر فإن تنكحي أنك وإن تتأيمي وإن كنت أفتى منكم أتأيم ولنا
~~إن العرف يخص النساء بهذا الاسم والحكم للاسم العرفي وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أعوذ بالله من بوار الأيم إنما أراد به المرأة فإنها التي توصف
~~بهذا ويضر بوارها
# فصل والعزاب هم الذين لا أزاج لهم من الرجال والنساء يقال رجل عزب وامرأة
~~عزبة وإنما سمي عزبا لانفراده وكل شيء انفرد فهو عزب قال ذو الرمة يصف ثورا
~~من الوحش انفرد يجلو البوارق عن مجلمز لهق كأنه منقبي يلمق عزب ويحتمل أن
~~يختص العرب بالرجال لأنه في العرف كذلك والثيب والبكر يشترك فيه الرجل
~~والمرأة PageV06P089
# قال النبي صلى الله عليه وسلم البكر بالبكر جلد مائة ونفي سنة والثيب
~~بالثيب الجلد والرجم والعانس من الرجال والنساء الذي كبر ولم يتزوج قال قيس
~~بن رفاعة الواقفي فينا الذي هو ما إن طر شاربه والعانسون وفينا المرد
~~والشيب والكهول الذين جاوزوا الثلاثين قال الله تعالى @QB@ ويكلم الناس في
~~المهد وكهلا @QE@ آل عمران 46 قال المفسرون ابن ثلاثين مأخوذ من قولهم
~~اكتهل النبات إذا تم وقوي ثم لا يزال كهلا حتى يبلغ خمسين ثم يشيخ ثم لا
~~يزال شيخا حتى يموت
# فصل وإذا أوصى لجماعة لا يمكن حصرهم واستيعابهم كالقبيلة العظيمة
~~والفقراء والمساكين صح وأجزأ الدفع إلى واحد منهم وبه قال الشافعي في أحد
~~الوجهين إلا أنه قال يدفع إلى ثلاثة منهم لأنه أقل الجمع
# وقال أبو حنيفة لا تصح الوصية للقبيلة التي لا يمكن حصرها لأنها يدخل
~~فيها الأغنياء والفقراء وإذا وقعت للأغنياء لم تكن قربة وإنما تكون حقا
~~لآدمي وحقوق الآدميين إذا دخلت فيها الجهالة لم تصح كما لو أقر لمجهول
# ولنا إن كل وصية صحت لجماعة محصورين صحت لهم وإن لم يكونوا المحصورين
~~كالفقراء وما ذكروه غير صحيح فإن الوصية للأغنياء قربة وقد ندب النبي صلى
~~الله عليه وسلم إلى الهدية وإن كانت لغني وأما جواز الدفع ms2971 إلى واحد فمبني
~~على الدفع في الزكاة وقد مضى الكلام فيه هناك
#
# | مسألة قال ( والوصية بالحمل وللحمل جائزة إذا أتت به لأقل من ستة أشهر
~~منذ تكلم بالوصية )
# أما الوصية بالحمل فتصح إذا كان مملوكا بأن يكون رقيقا أو حمل بهيمة
~~مملوكة له لأن الغرر والخطر لا يمنع صحة الوصية فجرى مجرى إعتاق الحمل فإن
~~انفصل ميتا بطلت الوصية وإن انفصل حيا وعلمنا وجوده حال الوصية أو حكما
~~بوجوده صحت الوصية وإن لم يكن كذلك لم تصح لجواز حدوثه ولو قال أوصيت لك
~~بما تحمل جاريتي هذه أو ناقتي هذه أو نخلتي هذه جاز لما ذكرنا من صحتها مع
~~الغرر وأما الوصية للحمل فصحيحة أيضا لا نعلم فيه خلافا وبذلك قال الثوري
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وذلك لأن الوصية جرت مجرى الميراث
~~من حيث كونها انتقال المال من الإنسان بعد موته إلى الموصى له بغير عوض
~~كانتقاله إلى وارثه وقد سمى الله تعالى الميراث وصية بقوله سبحانه وتعالى
~~@QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11 وقال
~~سبحانه @QB@ فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث من بعد وصية يوصى
~~بها أو دين غير مضار وصية من الله @QE@ النساء 12 والحمل يرث فتصح الوصية
~~له ولأن الوصية أوسع من الميراث فإنها تصح للمخالف في الدين والعبد بخلاف
~~الميراث PageV06P090 فإذا ورث الحمل فالوصية له أولى ولأن الوصية تتعلق
~~بخطر وغرر فتصح للحمل كالعتق فإن انفصل الحمل ميتا بطلت الوصية لأنه لا يرث
~~ولأنه يحتمل أن لا يكون حيا حين الوصية فلا تثبت له الوصية والميراث بالشك
~~وسواء مات لعارض من ضرب البطن أو ضرب دواء أو غيره لما بينا من أنه لا يرث
~~وإن وضعته حيا صحت الوصية له إذا حكمنا بوجوده حال الوصية نقل الخرقي إذا
~~أتت به لأقل من ستة أشهر وليس ذلك شرطا في كل حال لكن إن كانت المرأة فراشا
~~لزوج أو سيد يطؤها فأتت به لستة أشهر فما دون علمنا وجوده ms2972 حين الوصية وإن
~~أتت به لأكثر منها لم تصح الوصية له لاحتمال حدوثه بعد الوصية وإن كانت
~~بائنا فأتت به لأكثر من أربع سنين من حين الفرقة وأكثر من ستة أشهر من حين
~~الوصية لم تصح الوصية له وإن أتت به لأقل من ذلك صحت الوصية له لأن الولد
~~يعلم وجوده إذا كان لستة أشهر ويحكم بوجوده إذا أتت به لأقل من أربع سنين
~~من حين الفرقة وهذا مذهب الشافعي وإن وصى لحمل امرأة من زوجها أو سيدها صحت
~~الوصية له مع اشتراط إلحاقه به وإن كان منتفيا باللعان أو دعوى الاستبراء
~~لم تصح الوصية له لعدم نسبه المشروط في الوصية فأما إن كانت المرأة فراشا
~~لزوج أو سيد إلا أنه لا يطؤها لكونه غائبا في بلد بعيد أو مريضا مرضا يمنع
~~الوطء أو كان أسيرا أو محبوسا أو علم الورثة أنه لم يطأها وأقروا بذلك فإن
~~أصحابنا لم يفرقوا بين هذه الصور وبين ما إذا كان يطؤها لأنهما لم يفترقا
~~في لحوق النسب بالزوج والسيد فكانت في حكم من يطؤها ويحتمل أنه متى أتت به
~~في هذه الحال لوقت يغلب على الظن أنه كان موجودا حال الوصية مثل أن تضعه
~~لأقل من غالب مدة الحمل أو تكون أمارات الحمل ظاهرة أو أتت به على وجه يغلب
~~على الظن أنه كان موجودا بأمارات الحمل بحيث يحكم لها بكونها حاملا صحت
~~الوصية له لأنه يثبت له أحكام الحمل من غير هذا الحكم وقد انتفت أسباب
~~حدوثه ظاهرا فينبغي أن تثبت له الوصية والحكم بإلحاقه بالزوج والسيد في هذه
~~الصور إنما كان احتياطا للنسب فإنه يلحق بمجرد الاحتمال وإن كان بعيدا ولا
~~يلزم من إثبات النسب بمطلق الاحتمال نفي استحقاق الوصية فءنه لا يحتاط
~~لإبطال الوصية كما يحتاط لإثبات النسب فلا يلزم إلحاق ما لا يحتاط له بما
~~يحتاط مع ظهور ما يثبته ويصححه
# فصل وإن وصى بالحمل الموجود اعتبر وجوده في حمل الأمة بما يعتبر وجود
~~الحمل الموصى له وإن كان ms2973 حمل بهيمة اعتبر وجوده بما يثبت به وجوده في سائر
~~الأحكام
# فصل وإذا أوصى لما تحمل هذه المرأة لم يصح وقال بعض أصحاب الشافعي يصح
~~كما تصح الوصية بما تحمل هذه الجارية
# ولنا إن الوصية تمليك فلا تصح للمعدوم بخلاف الموصى به فإنه يملك فلم
~~يعتبر وجوده ولأن الوصية أجريت مجرى الميراث ولو مات إنسان لم يرثه من
~~الحمل إلا من كان موجودا كذلك الوصية ولو تجدد للميت مال بعد موته بأن يسقط
~~في شبكته صيد لورثه ورثته ولذلك قضينا بثبوت الإرث في ديته PageV06P091 وهي
~~تتجدد بعد موته فجاز أن تملك بالوصية فإن قيل فلو وقف على من يحدث من ولده
~~أو ولد فلان صح فالوصية أولى لأنها تصح بالمعدوم والمجهول بخلاف الوقف قلنا
~~الوصية أجريت مجرى الميراث ولا يحصل الميراث إلا لموجود فكذا الوصية والوقف
~~يراد للدوام فمن ضرورته إثباته للمعدوم
# فصل وإذا أوصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وأنثى فالوصية لهما بالسوية لأن ذلك
~~عطية وهبة فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما وإن فاضل بينهما فهو على
~~ما قال كالوقف وإن قال إن كان في بطنها غلام فله ديناران وإن كان فيه جارية
~~فلها دينار فولدت غلاما وجارية فلكل واحد منهما ما وصى له به لأن الشرط وجد
~~فيه وإن ولدت أحدهما منفردا فله وصيته ولو قال إن كان حملها أو إن كان ما
~~في بطنها غلاما فله ديناران وإن كانت جارية فلها دينار فولدت أحدهما منفردا
~~فله وصيته وإن ولدت غلاما وجارية فلا شيء لهما لأن أحدهما ليس هو جميع
~~الحمل ولا كل ما في البطن وبهذا قال أصحاب الرأي وأصحاب الشافعي وأبو ثور
# فصل وإن أوصى بثمرة شجرة أو بستان أو غلة دار أو خدمة عبد صح سواء وصى
~~بذلك في مدة معلومة أو بجميع الثمرة والمنفعة في الزمان كله هذا قول
~~الجمهور منهم مالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال ابن
~~أبي ليلى لا تصح الوصية بالمنفعة لأنها معدومة
# ولنا إنه يصح تمليكها ms2974 بعقد المعاوضة فتصح الوصية بها كالأعيان ويعتبر
~~خروج ذلك من ثلث المال نص عليه أحمد في سكنى الدار وهو قول كل من قال بصحة
~~الوصية بها فإن لم تخرج من الثلث أجيز منها بقدر الثلث وبهذا قال الشافعي
~~وقال مالك إذا أوصى بخدمة عبده سنة فلم يخرج من الثلث فالورثة بالخيار بين
~~تسليم خدمته سنة وبين تسليم ثلث المال وقال أصحاب الرأي وأبو ثور إذا أوصى
~~بخدمة عبده سنة فإن العبد يخدم الموصى له يوما والورثة يومين حتى يستكمل
~~الموصى له سنة فإن أراد الورثة بيع العبد بيع على هذا
# ولنا إنها وصية صحيحة فوجب تنفيذها على صفتها إن خرجت من الثلث أو بقدر
~~ما يخرج من الثلث منها كسائر الوصايا أو كالأعيان
# إذا ثبت هذا فمتى أريد تقويمها فإن كانت الوصية مقيدة بمدة قوم الموصى
~~بمنفعته مسلوب المنفعة تلك المدة ثم تقوم المنفعة في تلك المدة فينظر كم
~~قيمتها وإن كانت الوصية مطلقة في الزمان كله فقد قيل تقوم الرقب بمنفعتها
~~جميعا ويعتبر خروجهما من الثلث لأن عبدا لا منفعة له وشجرا لا ثمر له لا
~~قيمة له غالبا وقيل تقوم الرقبة على الورثة والمنفعة على الموصى له وصفة
~~ذلك أن يقوم العبد بمنفعته فإذا قيل قيمته مائة قيل كم قيمته لا منفعة فيه
~~فإذا قيل عشرة علمنا أن قيمة المنفعة تسعون
# فصل وإن أراد الموصى له إجارة العبد أو الدار في المدة التي أوصى له
~~بنفعها جاز وبه PageV06P092 قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز إجارة
~~المنفعة المستحقة بالوصية لأنه إنما أوصى له باستيفائه
# ولنا أنها منفعة يملكها ملكا تاما فملك أخذ العوض عنها بالأعيان كما لو
~~ملكها بالإجارة وإن أراد الموصى له إخراج العبد عن البلد فله ذلك وبه قال
~~أبو ثور وقال أصحاب الرأي لا يخرجه إلا أن يكون أهله في غير البلد فيخرجه
~~إلى أهله
# ولنا أنه مالك لنفعه فملك إخراجه كالمستأجر
# فصل وإذا أوصى له بثمرة شجرة مدة أو بما يثمر أبدا لم يملك ms2975 واحد من
~~الموصى له والوارث إجبار الآخر على سقيها لأنه لا يجبر على سقي ملكه ولا
~~سقي ملك غيره وإن أراد أحدهما سقيها على وجه لا يضر بصاحبه لم يملك الآخر
~~منعه وإذا يبست الشجرة كان حطبها للوارث وإن وصى له بثمرتها سنة بعينها فلم
~~تحمل تلك السنة فلا شيء للموصى له وإن قال لك ثمرتها أو لعام تثمر صح وله
~~ثمرتها أول عام تثمر وكذلك إذا أوصى له بما تحمل جاريته أو شاته وإن وصى
~~لرجل بشجرة ولآخر بثمرتها صح وكان صاحب الرقبة قائما مقام الوراث وله ماله
~~وإن وصى له بلبن شاة وصوفها صح كما تصح الوصية بثمرة الشجرة وإن وصى بلبنها
~~خاصة أو صوفها خاصة صح ويقوم الموصى به دون العين
# فصل فأما نفقة العبد الموصى بخدمته وسائر الحيوانات الموصى بنفعها فيحتمل
~~أن تجب على صاحب الرقة هذا الذي ذكره الشريف أبو جعفر مذهبا لأحمد وهو قول
~~أبي ثور وظاهر مذهب الشافعي لأن النفقة على الرقبة فكانت على صاحبها كالعبد
~~المستأجر وكما لو لم يكن منفعة
# قال الشريف ولأن الفطرة تلزمه والفطرة تتبع النفقة ووجوب التابع على
~~إنسان دليل على وجوب المتبوع عليه ويحتمل أن يجب المنفعة وهو قول أصحاب
~~الرأي والإصطخري وهو أصح إن شاء الله لأنه يملك نفعه على التأييد فكانت
~~النفقة عليه كالزوج ولأن نفعه له فكان عليه ضره كالمالك لهما جميعا يحققه
~~أن إيجاب النفقة على من لا نفع له ضرر مجرد فيصير معنى الوصية أوصيت لك
~~بنفع عبدي وأبقيت على ورثتي ضره وإن وصى بنفعه لإنسان ولآخر برقبته كان
~~معناه أوصيت لهذا بنفعه ولهذا بضره والشرع ينفي هذا بقوله لا ضرر ولا ضرار
~~ولذلك جعل الخراج بالضمان ليكون ضره على من له نفعه وفارق المستأجر فإن
~~نفعه في الحقيقة للمؤجر لأنه يأخذ الأجر عوضا عن منافعه وقيل تجب نفقته في
~~كسبه وهذا راجع إلى إيجابها على صاحب المنفعة لأن كسبه من منافعه فإذا صرف
~~في نفقته فقد صرف المنفعة الموصى بها إلى ms2976 النفقة فصار كما لو صرف إليه شيء
~~من ماله سواه
# فصل وإذا أعتق الورثة العبد عتق ومنفعته باقية للموصى له بها ولا يرجع
~~على المعتق بشيء وإن أعتقه صاحب المنفعة لم يعتق لأن العتق للرقبة وهو لا
~~يملكها وإن وهب صاحب المنفعة منافعه للعبد وأسقطها عنه فللورثة الانتفاع به
~~لأن ما يوهب للعبد يكون لسيده وإن أراد صاحب الرقبة PageV06P093 العبد فله
~~ذلك ويباع مسلوب المنفعة ويقوم المشتري مقام البائع فيما له وعليه وقيل لا
~~يجوز بيعه من مالك منفعته دون غيره لأن ما لا منفعة فيه لا يصح بيعه
~~كالحشرات والميتات وقيل يجوز بيعه من مالك منفعته دون غيره لأن مالك منفعته
~~يجتمع له الرقبة والمنفعة فينتفع بذلك بخلاف غيره ولذلك جاز بيع الثمرة قبل
~~بدو صلاحها لصاحب الشجرة دون غيره وكذلك بيع الزرع لصاحب الأرض
# ولنا أن عبد مملوك تصح الوصية به فصح بيعه كغيره ولأنه يمكنه إعتاقه
~~وتحصيل ولائه وجر ولاء من ينجر ولاؤه بعتقه بخلاف الحشرات
# وإن وصى لرجل برقبة عبد ولآخر بنفعه صح وقام الموصى له بالرقبة مقام
~~الوارث فيما ذكرنا وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
# فصل وإذا أوصى لرجل بمنفعة أمته فأتت بولد من زوج أو زنا فهو مملوك حكمه
~~حكم أمه لأن الولد يتبع الأم في حكمها كولد المكاتبة والمدبرة ويحتمل أن
~~يكون لمالك الرقبة لأن ذلك ليس من النفع الموصى به ولا هو من الرقبة الموصى
~~بنفعها وإن وطئت بشبهة فأوجب المهر على الواطىء لصاحب المنفعة عند أصحابنا
~~وعندي أنه لصاحب الرقبة لأن منافع البضع لا تصح الوصية بها منفردة ولا مع
~~غيرها ولا يجوز نقلها مفردة عن الرقبة بغير التزويج وإنما هي تابعة للرقبة
~~فتكون لصاحبها ولا يستحق صاحب المنفعة أخذ بدلها وإن أتت بولد فهو حر وتجب
~~قيمته يوم وضعه لصاحب الرقبة في أحد الوجهين وفي الآخر يشتري بها عبد يقوم
~~مقامه وليس للوارث ولا لصاحب المنفعة وطؤها لأن صاحب المنفعة لا يملك
~~رقبتها ولا هو زوج لها ولا ms2977 يباح الوطء بغيرهما لقول الله عز وجل @QB@ إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6 وصاحب الرقبة لا يملكها
~~ملكا تاما ولا يأمن أن تحبل منه فربما أفضى إلى إهلاكها وأيهما وطئها فلا
~~حد عليه لأنه وطء بشبهة لوجود الملك لكل واحد منهما فيها وولده حر لأنه وطء
~~شبهة فإن كان الواطىء مالك المنفعة لم تصر أم ولد له لأنه لا يملكها وعليه
~~قيمة ولدها يوم وضعه وحكمها على ما ذكرنا فيما إذا وطئها غيرهما بشبهة وإن
~~كان الواطىء مالك الرقبة صارت أم ولد له لأنها علقت منه بحر في ملكه وفي
~~وجوب قيمته عليه الوجهان وأما المهر فعندي أنه إن كان الواطىء مالكا للرقبة
~~فلا مهر عليه وله المهر على صاحب المنفعة إذا كان هو الواطىء وعند أصحابنا
~~وأصحاب الشافعي بعكس ذلك فيهما وقد تقدم تعليل ذلك ويحتمل أن يجب الحد على
~~صاحب المنفعة إذا وطىء لأنه لا يملك إلا المنفعة فلزمه الحد كالمستأجر فعلى
~~هذا يكون ولده مملوكا
# فصل ليس لواحد منهما تزويجها لأن مالك المنفعة لا يملك رقبتها ومالك
~~الرقبة لا يملك تزويجها لما فيه من ضرر صاحب المنفعة بتزويجها فإن طلبت ذلك
~~لزم تزويجها لأنه لحقها وحقها في ذلك مقدم عليها بدليل أنها لو طلبته من
~~سيدها الذي يملك رقبتها ونفعها أجبر عليه وقدم حقها على حقه وكذلك إن
~~PageV06P094 اتفقا تزويجهابل طلبها جاز ووليها في الموضعين مالك رقبتها
~~لأنه مالكها والكلام في مهرها وولدها على ما تقدم في الفصل الذي قبله
# فصل وإن قتل العبد الموصى بنفعه وجبت قيمته يشتري بها ما يقوم مقام
~~الموصى به لأن كل حق تعلق بالعين تعلق ببدلها إذا لم يبطل سبب استحقاقها
~~ويفارق الزوجة والعين المستأجرة لأن سبب الاستحقاق يبطل بتلفهما ويحتمل أن
~~تجب القيمة للوارث أو مالك الرقبة وتبطل الوصية لأن القيمة بدل الرقبة
~~فتكون لصاحبها وتبطل الوصية بالمنفعة كما تبطل بالإجارة
# فصل وإذا أوصى لرجل بحب زرعه ولآخر بنبته صح والنفقة بينهما لأن كل واحد
~~منهما تعلق ms2978 حقه بالزرع فإن امتنع أحدهما من الإنفاق فهما بمنزلة الشريكين
~~في أصل الزرع إذا امتنع أحدهما من سقيه والإنفاق عليه فيخرج من ذلك وجهان
# أحدهما يجبر على الإنفاق عليه هذا قول أبي بكر لأن في ترك الإنفاق ضررا
~~عليهما وإضاعة المال وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار
~~ونهى عن إضاعة المال
# والوجه الآخر لا يجبر لأنه لا يجبر على الإنفاق على مال نفسه ولا مال
~~غيره إذا كان كل واحد منهما منفردا فكذلك إذا اجتمعا
# وأصل الوجهين إذا استهدم الحائط المشترك فدعا أحد الشريكين الآخر إلى
~~مباناته فامتنع وينبغي أن تكون النفقة بينهما على قدر قيمة حق كل واحد
~~منهما كما لو كانا مشتركين في أصل الزرع
# فصل وإن أوصى له بخاتم ولآخر بفصه صح وليس لواحد منهما الانتفاع به إلا
~~بإذن صاحبه وأيهما طلب قلع الفص من الخاتم أجيب إليه وأجبر الآخر عليه وإن
~~اتفقا على بيعه أو اصطلحا على لبسه جاز لأن الحق لهما لا يعدوهما
# فصل وإن أوصى لرجل بدينار من غلة داره وغلتها ديناران صح فإن أراد الورثة
~~بيع نصفها وترك النصف الذي أجره دينار فله منعهم منه لأنه يجوز أن ينقص
~~أجره عن الدينار وإن كانت الدار لا تخرج من الثلث فلهم بيع ما زاد عليه
~~وعليهم ترك الثلث فإن كانت غلته دينارا أو أقل فهو للموصى له وإن كانت أكثر
~~فله دينار والباقي للورثة
# فصل وتصح الوصية بما لا يقدر على تسليمه كالعبد الآبق والجمل الشارد
~~والطير في الهواء والسمك في الماء
# لأن الوصية إذا صحت بالمعدوم فبذلك أولى ولأن الوصية أجريت مجرى الميراث
~~وهذا يورث فيوصى به فإن قدر عليه أخذه وسلمه إذا خرج من الثلث وللوصي السعي
~~في تحصيله فإن قدر عليه أخذه إذا خرج من الثلث
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى بجارية لبشر ثم أوصى بها لبكر فهي بينهما )
# وجملة ذلك أنه إذا أوصى لرجل بمعين من ماله ثم وصى به لآخر أو وصى له
~~بثلثه ثم ms2979 وصى لآخر بثلثه وأوصى بجميع ماله لرجل ثم وصى به لآخر فهو بينهما
~~ولا يكون ذلك رجوعا في الوصية الأولى وبهذا قال PageV06P095 ربيعه ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال جابر بن زيد والحسن
~~وعطاء وطاوس وداود وصيته للآخر منهما لأنه وصى للثاني بما وصى به للأول
~~فكان رجوعا كما لو قال ما وصيت به لبشر فهو لبكر ولأن الثانية تنافي الأولى
~~فإذا أتى بها كان رجوعا كما لو قال هذا لورثتي
# ولنا إنه وصى لهما بها فاستويا فيها كما لو قال لهما وصيت لكما بالجارية
~~وما قاسوا عليه صرح فيه بالرجوع عن وصيته لبشر وفي مسألتنا يحتمل أنه قصد
~~التشريك فلم تبطل وصية الآخر بالشك
# فصل وإن وصى بعبد لرجل ثم وصى لآخر بثلثه فهو بينهما أرباعا وعلى قول
~~الآخرين ينبغي أن يكون للثاني ثلثه كاملا وإن وصى بعبده لاثنين فرد أحدهما
~~وصيته فللآخر نصفه وإن وصى لاثنين بثلثي ماله فرد الورثة ذلك ورد أحد
~~الوصيين وصيته فللآخر الثلث كاملا لأنه وصى له به منفردا وزالت المزاحمة
~~فكمل له كما لو انفرد به
# فصل إذا أقر الوارث أن أباه وصى بالثلث لبشر وأقام آخر شاهدين أنه وصى له
~~بالثلث فرد الوارث الوصيتين وكان الوارث رجلا عاقلا عدلا وشهد بالوصية حلف
~~معه الموصى له واشتركا في الثلث وبهذا قال أبو ثور وهو قياس قول الشافعي
~~وقال أصحاب الرأي لا يشاركه المقر له بناء منهم على أن الشاهد واليمين ليس
~~بحجة شرعية وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بشاهد ويمين رواه مسلم
~~وإن كان المقر ليس بعدل أو كان امرأة فالثلث لمن ثبتت له البينة لأن وصيته
~~ثابتة ولم تثبت وصية الآخر وإن لم يكن لواحد منهما بينة فأقر الوارث أنه
~~أقر لفلان بالثلث أو بهذا العبد وأقر لفلان به بكلام متصل فالمقر به بينهما
~~وبهذا قال أبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا وإن أقر به لواحد ثم
~~أقر به لآخر في مجلس آخر ms2980 لم يقبل إقراره لأنه يثبت للأول بإقراره فلا يقبل
~~قوله فيما ينقص به حق الأول إلا أن يكون عدلا فيشهد بذلك ويحلف معه المقر
~~له فيشاركه كما لو ثبت للأول بينة وإن أقر للثاني في المجلس بكلام متصل
~~ففيه وجهان
# أحدهما لا يقبل لأن حق الأول ثبت في الجميع فأشبه ما لو أقر له في مجلس
~~آخر
# والثاني يقبل لأن المجلس الواحد كالحال الواحدة فإن الخرقي قال وإذا خلف
~~ابنا وألف درهم فأقر بها لرجل ثم أقر بألف لآخر فإن كان في مجلس واحد
~~فالألف بينهما وإن كان في مجلسين فهي للأول ولا شيء للثاني والأول أقيس لأن
~~حق الأول ثبت في الثلث كاملا لإقراره به منفردا فأشبه ما لو كان في مجلسين
~~وكما لو أقر بدراهم ثم سكت ثم قال زيوفا أو صغارا أو إلى شهر أو كما لو
~~استثنى مما أقر به بكلام منفصل في المجلس
#
# | مسألة قال ( وإن قال ما أوصيت به لبشر فهو لبكر كانت لبكر )
# هذا قولهم جميعا وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وهو أيضا على
~~مذهب الحسن وعطاء وطاوس ولا نعلم فيه مخالفا لأنه صرح بالرجوع عن الأول
~~بذكره أن ما أوصى به مردود إلى الثاني فأشبه ما لو قال رجعت عن وصيتي لبشر
~~وأوصيت بها لبكر بخلاف ما أوصى بشيء واحد لرجلين أحدهما بعد الآخر
~~PageV06P096 فإنه يحتمل أنه قصد التشريك بينهما وقد ثبتت وصية الأول يقينا
~~فلا تزول بالشك
# فصل وإن قال ما أوصيت به لفلان فنصفه لفلان أو ثلثه كان رجوعا في القدر
~~الذي وصى به للثاني خاصة وباقيه للأول
# فصل وأجمع أهل العلم على أن للوصي أن يرجع في جميع ما أوصى به وفي بعضه
~~إلا الوصية بالإعتاق والأكثرون على جواز الرجوع في الوصية به أيضا
# روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال يغير الرجل ما شاء من وصيته وبه قال
~~عطاء وجابر بن زيد والزهري وقتادة ومالك والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور
~~وقال الشعبي وابن سيرين وابن ms2981 شبرمة والنخعي يغير منها ما شاء إلا التعق
~~لأنه إعتاق بعد الموت فلم يملك تغييره كالتدبير
# ولنا إنها وصية فملك الرجوع عنها كغير العتق ولأنها عطية تنجز بالموت
~~فجاز له الرجوع عنها قبل تنجيزها كهبة ما يفتقر إلى القبض قبل قبضه وفارق
~~التدبير فإنه تعليق على شرط فلم يملك تغييره كتعليقه على صفة في الحياة
# فصل ويحصل الرجوع بقوله رجعت في وصيتي أو أبطلتها أو غيرتها أو ما أوصيت
~~به لفلان فهو لفلان أو فهو لورثتي أو في ميراثي وإن أكله أو أطعمه أو أتلفه
~~أو وهبه أو تصدق به أو باعه أو كان ثوبا غير مفصل ففصله ولبسه أو جارية
~~فأحبلها أو ما أشبه هذا فهو رجوع قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من
~~أهل العلم أنه إذا أوصى لرجل بطعام فأكله أو بشيء فأتلفه أو تصدق به أو
~~وهبه أو بجارية فأحبلها أو أولدها أنه يكون رجوعا وحكي عن أصحاب الرأي أن
~~بيعه ليس برجوع لأنه أخذ بدله بخلاف الهبة
# ولنا إنه أزال ملكه عنه فكان رجوعا كما لو وهبه وإن عرضه على البيع أو
~~وصى ببيعه أو أوجب الهبة فلم يقبلها الموهوب له أو كاتبه أو وصى بإعتاقه أو
~~دبره كان رجوعا لأنه يدل على اختياره للرجوع بعرضه على البيع وإيجابه للهبة
~~ووصيته ببيعه أو إعتاقه لكونه وصى بما ينافي الوصية الأولى والكتابة بيع
~~والتدبير أقوى من الوصية لأنه ينجز بالموت فيسبق أخذ الموصى له وإن رهنه
~~كان رجوعا لأنه علق به حقا يجوز بيعه فكان أعظم من عرضه على البيع وفيه وجه
~~آخر أنه ليس برجوع وهو وجه لأصحاب الشافعي لأنه لا يزيل الملك فأشبه إجارته
~~وكذلك الحكم في الكتابة
# فصل وإن وصى بحب ثم طحنه أو بدقيق فعجنه أو بعجين فخبزه أو بخبز ففته أو
~~جعله فتيتا كان رجوعا لأنه أزال اسمه وعرضه للاستعمال فدل على رجوعه وبهذا
~~قال الشافعي وإن وصى بكتان أو قطن فغزله أو بغزل فنسجه أو بثوب فقطعه أو ms2982
~~بنقرة فضربها أو شاة فذبحها كان رجوعا وبهذا قال أصحاب الرأي والشافعي في
~~ظاهر مذهبه واختار أبو الخطاب أنه ليس برجوع وهو قول أبي ثور لأنه لا
~~PageV06P097 يزيل الاسم
# ولنا إنه عرضه للاستعمال فكان رجوعا كالتي قبلها ولا يصح قوله إنه لا
~~يزيل الاسم فإن الثوب لا يسمى غزلا والغزل لا يسمى كتانا
# فصل وإن وصى بشيء معين ثم خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه كان رجوعا
~~لأنه يتعذر بذلك تسليمه فيدل على رجوعه فإن خلطه بما يتميز منه لم يكن
~~رجوعا لأنه يمكن تسليمه وإن وصى بقفيز قمح من صبرة ثم خلطها بغيرها لم يكن
~~رجوعا سواء خلطها بمثلها أو بخير منها أو دونها لأنه كان مشاعا وبقي مشاعا
# وقيل إن خلطه بخير منه كان رجوعا لأنه لا يمكنه تسليم الموصى به إلا
~~بتسليم خير منه ولا يجب على الوارث تسليم خير منه فصار متعذر التسليم بخلاف
~~ما إذا خلطه بمثله أو دونه
# فصل وإذا حدث بالموصى به ما يزيل اسمه من غير فعل الموصي مثل أن سقط الحب
~~في الأرض فصار زرعا أو انهدمت الدار فصارت فضاء في حياة الموصي بطلت الوصية
~~بها لأن الباقي لا يتناوله الاسم وإن كان انهدام الدار لا يزيل اسمها سلمت
~~إليه دون ما انفصل منها لأن الاسم حين الاستحقاق يقع على المتصل دون
~~المنفصل ويتبع الدار في الوصية ما يتبعها في البيع
# فصل وإن جحد الوصية لم يكن رجوعا في أحد الوجهين وهو قول أبي حنيفة في
~~إحدى الروايتين ولأنه عقد فلا يبطل بالجحود كسائر العقود
# والثاني يكون رجوعا لأنه يدل على أنه لا يريد إيصاله إلى الموصى له وإن
~~غسل الثوب أو لبسه أو جصص الدار أو سكنها أو أجر الأمة أو زوجها أو علمها
~~أو وطئها لم يكن رجوعا لأن ذلك لا يزيل الملك ولا الاسم ولا يدل على الرجوع
~~ويحتمل أن وطء الأمة رجوع لأنه يعرضها للخروج عن جواز النقل والأول أولى
~~لأنه انتفاع لا يزيل الملك في ms2983 الحال ولا يفضي إليه يقينا فأشبه لبس الثوب
~~فإنه ربما أتلفه وليس برجوع
# فصل نقل الحسن بن ثواب عن أحمد في رجل قال هذا ثلثي لفلان ويعطي فلان منه
~~مائة في كل شهر إلى أن يموت فهو للآخر منهما ويعطي هذا مائة في كل شهر فإن
~~مات وفضل شيء رد إلى صاحب الثلث فحكم الوصية وإنفاذها على ما أمر به الموصي
#
# | مسألة قال ( ومن كتب وصية ولم يشهد فيها حكم بها ما لم يعلم رجوعه عنها
~~)
# نص أحمد على هذا في رواية إسحاق بن إبراهيم فقال من مات فوجدت وصيته
~~مكتوبة عند رأسه ولم يشهد فيها وعرف خطه وكان مشهور الخط يقبل ما فيها وروي
~~عن أحمد أنه لا يقبل الخط في الوصية ولا يشهد على الوصية المختومة حتى
~~يسمعها الشهود منه أو تقرأ عليه فيقر بما فيها وبهذا قال الحسن وأبو قلابة
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن الحكم لا يجوز برؤية خط الشاهد
~~بالشهادة بالإجماع فكذا ها هنا وأبلغ من هذا أن الحاكم لو رأى حكمه بخطه
~~تحته ختمه ولم يذكر أنه حكم به أو رأى الشاهد شهادته بخطه ولم يذكر الشهادة
~~لم يجز للحاكم إنفاذ الحكم بما وجده ولا للشاهد الشهادة بما رأى خطه به فها
~~هنا أولى وقد PageV06P098 نص أحمد على هذا في الشهادة ووجه قول الخرقي قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم ما من امرىء مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين
~~إلا ووصيته مكتوبة عنده ولم يذكر شهادته وما ذكرناه في الفصل الأول الذي
~~يلي هذا ولأن الوصية يتسامح فيها ولهذا صح تعليقها على الخطر والغرر وصحت
~~للحمل به وبما لا يقدر على تسليمه وبالمعدوم والمجهول فجاز أن يتسامح فيها
~~بقبول الخط كرواية الحديث
# فصل وإن كتب وصيته وقال اشهدوا علي بما في هذه الورقة أو قال هذه وصيتي
~~فاشهدوا علي بها فقد حكي عن أحمد أن الرجل إذا كتب وصيته وختم عليها وقال
~~للشهود اشهدوا علي بما في هذا الكتاب لا يجوز حتى ms2984 يسمعوا منه ما فيه أو
~~يقرأ عليه فيقر بما فيه وهو قول من سمينا في المسألة الأولى ويحتمل كلام
~~الخرقي جوازه لأنه إذا قبل خطه المجرد فهذا أولى وممن قال ذلك عبد الملك بن
~~يعلى ومكحول ونمير بن إبراهيم ومالك والليث والأوزاعي ومحمد بن مسلمة وأبو
~~عبيد وإسحاق
# واحتج أبو عبيد بكتب رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عماله وأمرائه في
~~أمر ولايته وأحكامه وسننه ثم ما عملت به الخلفاء الراشدون المهديون بعده من
~~كتبهم إلى ولاتهم بالأحكام التي فيها الدماء والفروج والأموال يبعثون بها
~~مختومة لا يعلم حاملها ما فيها وأمضوها على وجوهها وذكر استخلاف سليمان بن
~~عبد الملك عمر بن عبد العزيز بكتاب كتبه وختم عليه ولا نعلم أحدا أنكر ذلك
~~مع شهرته وانتشاره في علماء العصر فكان إجماعا ووجه الأول أنه كتاب لا يعلم
~~الشاهد ما فيه فلم يجز أن يشهد عليه ككتاب القاضي إلى القاضي فأما ما ثبت
~~من الوصية بشهادة أو إقرار الورثة به فإنه يثبت حكمه ويعمل به ما لم يعلم
~~رجوعه عنه وإن طالت مدته وتغيرت أحوال الموصى به مثل أن يوصي في مرض فيبرأ
~~منه ثم يموت بعد أو يقتل لأن الأصل بقاؤه فلا يزول حكمه بمجرد الاحتمال
~~والشك كسائر الأحكام
# فصل ويستحب أن يكتب الموصي وصيته ويشهد عليها لأنه أحفظ لها وأحوط لما
~~فيها وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما حق امرىء مسلم له شيء يوصي
~~فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده وروي عن أنس أنه قال كانوا يكتبون
~~في صدور وصاياهم بسم الله الرحمن الرحيم ( هذا ما أوصى به فلان أنه يشهد أن
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله ) @QB@ وأن الساعة
~~آتية لا ريب فيها وأن الله يبعث من في القبور @QE@ الحج 7 وأوصى من ترك من
~~أهله أن يتقوا الله ويصلحوا ذات بينهم ويطيعوا الله ورسوله إن كانوا مؤمنين
~~وأوصاهم بما أوصى به إبراهيم بنيه يعقوب @QB@ يا ms2985 بني إن الله اصطفى لكم
~~الدين فلا تموتن إلا وأنتم مسلمون @QE@ البقرة 132 أخرجه سعيد عن فضيل بن
~~عياض عن هشام بن حسان عن ابن سيرين عن أنس
# وروي عن ابن مسعود أنه كتب @QB@ بسم الله الرحمن الرحيم @QE@ هذا ذكر ما
~~أوصى به عبد الله بن PageV06P099 مسعود إن حدث بن حادث الموت من مرضي هذا
~~إن مرجع وصيتي إلى الله وإلى رسوله ثم إلى الزبير بن العوام وابنه عبد الله
~~وأنهما في حل وبل فيما وليا وقضيا وأنه لا تزوج امرأة من بنات عبد الله إلا
~~بإذنهما
# وروى ابن عبد البر قال كان في وصية أبي الدرداء بسم الله الرصحمن الرحيم
~~( هذا ما أوصى به أبو الدرداء أنه يشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له
~~وأن محمدا عبده ورسوله
# وأن الجنة حق وأن النار حق وأن الله يبعث من في القبور وأنه يؤمن بالله
~~ويكفر بالطاغوت على ذلك يحيا ويموت إن شاء الله وأوصى فيما رزقه الله تعالى
~~بكذا وكذا وأن هذه وصيته إن لم يغيرها
#
# | مسألة قال ( وما أعطى في مرضه الذي مات فيه فهو من الثلث )
# وجملة ذلك أن التبرعات المنجزة كالعتق والمحاباة والهبة المقبوضة والصدقة
~~والوقف والإبراء من الدين والعفو عن الجناية الموجبة للمال إذا كانت في
~~الصحة فهي من رأس المال لا نعلم في هذا خلافا
# وإن كانت في مرض مخوف اتصل به الموت فهي من ثلث المال في قول جمهور
~~العلماء وحكي عن أهل الظاهر في الهبة المقبوضة أنها من رأس المال وليس
~~بصحيح لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم زيادة لكم في أعمالكم
~~رواه ابن ماجه
# وهذا يدل بمفهومه على أنه ليس له أكثر من الثلث
# وروى عمران بن حصين أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد له في مرضه لا مال
~~له غيرهم فاستدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فجزأهم ثلاثة أجزاء ms2986 وأقرع
~~بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة متفق عليه
# وإذا لم ينفذ العتق مع سرايته فغيره أولى
# ولأن هذه الحال الظاهر منها الموت فكانت عطية فيها في حق ورثته لا تتجاوز
~~الثلث كالوصية
# فصل وحكم العطايا في مرض الموت المخوف حكم الوصية في خمسة أشياء
# أحدها أن يقف نفوذها على خروجها من الثلث وإجازة الورثة
# الثاني أنها لا تصح لوارث إلا بإجازة بقية الورثة
# الثالث أن فضيلتها ناقصة عن فضيلة الصدقة في الصحة ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سئل عن أفضل الصدقة قال أن تصدق وأنت صحيح شحيح تأمل الغنى وتخشى
~~الفقر ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا ولفلان كذا وقد كان
~~لفلان متفق عليه ولفظه قال رجل يا رسول الله أي الصدقة أفضل الرابع أنه
~~يزاحم بها الوصايا في الثل
# الخامس أن خروجها من الثلث معتبر حال الموت لا قبله ولا بعده ويفارق
~~الوصية في ستة أشياء
# أحدها أنها لازمة في حق المعطي ليس له الرجوع فيها وإن كثرت ولأن المنع
~~على الزيادة من ال ثلث إنما كان لحق الورثة لا لحقه فلم يملك إجازتها ولا
~~ردها وإنما كان له الرجوع في الوصية لأن التبرع بها PageV06P100 مشروط
~~بالموت فلم يملك إجازتها ولا ردها وإنما كان له الرجوع في الوصية لأن
~~التبرع مشروط بالموت
# ففيما قبل الموت لم يوجد التبرع ولا العطية بخلاف العطية في المرض فإنه
~~قد وجدت العطية منه والقبول من المعطي والقبض فلزمت كالوصية إذا قبلت بعد
~~الموت وقبضت
# الثاني أن قبولها على الفور في حال حياة المعطي وكذلك ردها والوصايا لا
~~حكم لقبولها ولا ردها إلا بعد الموت لما ذكرنا من أن العطية تصرف في الحال
~~فتعتبر شروطه وقت وجوده والوصية تبرع بعد الموت فتعتبر شروطه بعد الموت
# الثالث أن العطية تفتقر إلى شروطها المشروطة لها في الصحة من العلم
~~وكونها لا يصح تعليقها على شرط وغرر في غير العتق والوصية بخلافه
# الرابع أنها تقدم على الوصية وهذا قول الشافعي وجمهور العلماء وبه ms2987 قال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف وزفر إلا في العتق فإنه حكي عنهم تقديمه لأن العتق
~~يتعلق به حق الله تعالى ويسري وقفه وينفذ في ملك الغير فيجب تقديمه
# ولنا إن العطية لازمة في حق المريض فقدمت على الوصية كعطية الصحة وكما لو
~~تساوى الحقان
# الخامس أن العطايا إذا عجز العتق عن جميعها بدىء بالأول فالأول سواء كان
~~الأول عتيقا أو غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة الجميع سواء إذا
~~كانت من جنس واحد وإن كانت من أجناس وكانت المحاباة متقدمة قدمت وإن تأخرت
~~سوى بينها وبين العتق وإنما كان كذلك لأن المحاباة حق آدمي على وجه
~~المعاوضة فقدمت إذا تقدمت كقضاء الدين وإذا تساوى جنسها سوى بينها لأنها
~~عطايا من جنس واحد تعتبر من الثلث فسوى بينها كالوصية وقال أبو يوسف ومحمد
~~يقدم العتق تقدم أو تأخر
# ولنا إنهما عطيتان منجزتان فكانت أولاهما أولى كما لو كانت الأولى محاباة
~~عند أبي حنيفة أو عتقا عند صاحبيه
# ولأن العطية المنجزة لازمة في حق المعطي فإذا كانت خارجة من الثلث لزمت
~~في حق الورثة فلو شاركتها الثانية لمنع ذلك لزومها في حق المعطي لأنه يملك
~~الرجوع عن بعضها بعطية أخرى بخلاف الوصايا فإنها غير لازمة في حقه وإنما
~~تلزم بالموت في حال واحدة فاستويا لاستوائهما في حال لزومهما بخلاف
~~المنجزتين وما قاله في المحاباة غير صحيح فإنها بمنزلة الهبة ولو كانت
~~بمنزلة المعاوضة أو الدين لما كانت من الثلث
# فأما إن وقعت دفعة واحد كأن وكل جماعة في هذه التبرعات فأوقعوها دفعة
~~واحدة فإن كانت كلها عتقا أقرعنا بينهما فكملنا العتق كله في بعضهم وإن
~~كانت كلها من اغير العتق قسمنا الثلث بينهم على قدر عطاياهم لأنهم تساووا
~~في الاستحقاق فقسم بينهم على قدر حقوقهم كغرماء المفلس وإنما خولف هذا
~~الأصل في العتق لحديث عمران بن حصين ولأن القصد بالعتق يكمل الأحكام ولا
~~تكمل الأحكام إلا بتكميل العتق بخلاف PageV06P101 غيره ولأن في قسمة العتق
~~عليهم إضرارا بالورثة والميت والعبيد على ما ms2988 يذكر في موضعه وإن وقعت دفعة
~~واحدة وفيها عتق وغيره ففيه روايتان
# إحداهما أن يقدم العتق لتأكيده
# والثانية يسوى بين الكل لأنها حقوق تساوت في استحقاقها فتساوت في تنفيذها
~~كما لو كانت من جنس واحد وذلك لأن استحقاقها حصل في حالة واحدة
# السادس أن الواهب إذا مات قبل تقبيضه الهبة المنجزة كانت الخيرة للورثة
~~إن شاؤوا قبضوا وإن شاؤوا منعوا والوصية تلزم بالقبول بعد الموت بغير رضاهم
# فصل إذا قال المريض إذا أعتقت سعدا فسعيد حر ثم أعتق سعدا عتق سعيد أيضا
~~إن خرجا من الثلث وإن لم يخرج من الثلث إلا أحدهما عتق سعد وحده ولم يقرع
~~بينهما لوجهين
# أحدهما أن سعدا سبق بالعتق
# والثاني أن عتقه شرط لعتق سعيد فلو رق بعضه لفات إعتاق سعيدا أيضا لفوات
~~شرطه وإن بقي من الثلث ما يعتق به بعض سعيد عتق تمام الثلث منه وإن قال إن
~~أعتقت سعدا فسعيد وعمرو حران ثم أعتق سعدا ولم يخرج من الثلث إلا أحدهم عتق
~~سعد وحده لما ذكرنا وإن خرج من الثلث اثنان أو واحد وبعض آخر عتق سعد وأقرع
~~بين سعيد وعمرو فيما بقي من الثلث لأن عتقهما في حال واحدة وليس عتق أحدهما
~~شرطا في عتق الآخر ولو خرج من الثلث اثنان وبعض الثالث أقرعنا بينهما
~~لتكميل الحرية في أحدهما وحصول التشقيص في الآخر وإن قال إن أعتقت سعدا
~~فسعيد حر أو فسعيد وعمرو حران في حال إعتاقي سعدا فالحكم سواء لا يختلف لأن
~~عتق سعد شرط لعتقهما فلو رق بعضه لفات شرط عتقهما فوجب تقديمه وإن كان
~~الشرط في الصحة والإعتاق في المرض فالحكم على ما ذكرنا
# فصل وإن قال إن تزوجت فعبدي حر فتزوج في مرضه بأكثر من مهر المثل
~~فالزيادة محاباة معتبرة من الثلث وإن لم تخرج من الثلث إلا المحاباة أو
~~العبد فالمحاباة أولى لأنها وجبت قبل العتق لكون التزويج شرطا في عتقه فقد
~~سبقت عتقه ويحتمل أن يتساويا لأن التزويج سبب لثبوت المحاباة وشرط للعتق
~~فلا ms2989 يسبق وجود أحدهما صاحبه فيكونان سواء ثم هل يقدم العتق على المحاباة
~~على روايتين وهذا فيما إذا ثبتت المحاباة بأن لا ترث المرأة الزوج إما
~~لوجود مانع من الإرث أو لمفارقته إياها في حياته إما بموتها أو طلاقها أو
~~نحوه فأما إن ورثته تبينا أنها غير ثابتة لها إلا بإجازة الورثة فينبغي أن
~~يقدم العتق عليها لأنه لازم غير موقوف على الإجازة فيكون متقدما وإن قال
~~أنت حر في حال تزويجي فتزوج وأصدق أكثر من مهر المثل فعلى القول الأول
~~يتساويان لأن التزويج جعل جعالة لإيقاع العتق كما في عتق سعد وسعيد وبطلان
~~المحاباة لا يبطل التزويج ولا يؤثر فيه وعلى الاحتمال الذي ذكرته يكون
~~العتق سابقا لأن المحاباة إنما ثبتت بتمام PageV06P102 التزويج والعتق قبل
~~تمامه فيكون سابقا على المحاباة فيتقدم لهذا المعنى سيما إذا تأكد بقوته
~~وكونه لغير وارث
# فصل إذا أعتق المريض شقصا من عبد ثم أعتق شقصا من آخر ولم يخرج من الثلث
~~إلا العبد الأول عتق وحده لأنه يعتق حين يلفظ بإعتاق شقصه وإن خرج الأول
~~وبعض الثاني عتق ذلك وإن أعتق الشقصين دفعة واحدة فلم يخرج من الثلث إلا
~~الشقصان عتقا ورق باقي العبدين وإن لم يخرج إلا أحدهما أقرع بينهما وإن خرج
~~عتق الشقصان وباقي أحد العبدين ففيه وجهان أحدهما يكمل العتق من أحدهما
~~بالقرعة بينهما كما لو أعتق العبدين فلم يخرج من الثلث إلا أحدهما
# والثاني يقسم ما بقي من الثلث بينهما بغير قرعة لأنه أوقع عتقا مشقصا فلم
~~يكمله بخلاف ما إذا أعتق العبدين ولهذا إذا لم يخرج من الثلث إلا الشقصان
~~أعتقناهما ولم يقرع بينهما ولم يكمله من أحدهما ولو أوصى بإعتاق النصيبين
~~وأن يكمله عتقهما من ثلثه ولم يخرج من الثلث إلا النصيبان وقيمة باقي
~~أحدهما أقرعنا بينهما فمن خرجت قرعته كمل العتق فيه لأن الموصي أوصى بتكميل
~~العتق فجرى مجرى إعتاقهما بخلاف التي قبلها
# فصل وإذا ملك المريض من يعتق عليه بغير عوض كالهبة والميراث عتق وورث
~~المريض إذا ms2990 مات وبهذا قال مالك وأكثر أصحاب الشافعي
# وقال بعضهم يعتق ولا يرث لأن عتقه وصية فلا يجتمع مع الميراث وهذا لا يصح
~~لأنه لو كان وصية لاعتبر من الثلث كما لو اشتراه وجعل أهل العراق عتق
~~المرهون وصية يعتبر خروجه من الثلث فإن خرج من الثلث عتق وورث وإن لم يخرج
~~من الثلث يسعى في قيمة باقيه ولم يرث في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~يحتسب قيمته من ميراثه فإن فضل من قيمته شيء سعى فيه
# ولنا أن الوصية هي التبرع بماله بعطية أو إتلاف أو التسبب إلى ذلك ولم
~~يوجد واحد منهما
# لأن العتق ليس من فعله ولا يقف على اختياره وقبول الهبة ليس بعطية ولا
~~إتلاف لماله وإنما هو تحصيل شيء يتلف بتحصيله فأشبه قبوله لشيء لا يمكنه
~~حفظه أو لما يتلف ببقائه في وقت لا يمكنه التصرف فيه وفارق الشراء فإنه
~~تضييع لماله في ثمنه وقال القاضي هذا الذي ذكرناه قياس قول أحمد لأنه قال
~~في مواضع إذا وقف في مرضه على ورثته صح ولم يكن وصية
# لأن الوقف ليس بمال لأنه لا يباع ولا يورث قال الخبري هذا قول أحمد وابن
~~الماجشون وأهل البصرة ولم يذكر فيه عن أحمد خلافا
# فأما إن اشترى من يعتق عليه فقال القاضي إن حمله الثلث عتق وورثه وهذا
~~قول مالك وأبي حنيفة
# وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث ويرث بقدر ما فيه من الحرية
~~وباقيه على الرق فإن كان الوارث ممن يعتق عليه إذا ملكه عتق عليه إذا ورثه
# وقال أبو يوسف PageV06P103 ومحمد لا وصية لوارث ويحتسب بقيمته من ميراثه
~~فإن فضل من قيمته شيء سعى فيه وقال بعض أصحاب مالك يعتق من رأس المال ويرث
~~كالموهوب والموروث وهو قياس قوله لكونه لم يجعل الوقف وصية وإجازة للوارث
~~فهذا أولى لأن العبد لا يملك رقبته فيجعل ذلك وصية ولا يجوز أن يجعل الثمن
~~وصية له لأنه لم يصل إليه ولا وصية للبائع لأنه قد عاوض ms2991 عنه وإنما هو كبناء
~~مسجد وقنطرة في أنه ليس بوصية لمن ينتفع به فلا يمنعه ذلك الميراث واختلف
~~أصحاب الشافعي في قياس قوله فقال بعضهم إذا حمله الثلث عتق وورث لأن عتقه
~~ليس بوصية له على ما ذكرنا وقيل يعتق ولا يرث لأنه لو ورث لصارت وصية لوارث
~~فتبطل وصيته ويبطل عتقه وإرثه فيفضي توريثه إلى إبطال توريثه فكان إبطال
~~توريثه أولى وقيل على مذهبه شراؤه باطل لأن ثمنه وصية والوصية تقف على
~~خروجها من الثلث أو إجازة الورثة والبيع عنده لا يجوز أن يكون موقوفا ومن
~~مسائل ذلك مريض وهب له ابنه فقبله وقيمته مائة وخلف مائتي درهم وابنا آخر
~~فإنه يعتق وله مائة ولأخيه مائة وهذا قول مالك وأبي حنيفة والشافعي وقيل
~~على قول الشافعي لا يرث والمائتان كلها للابن الحر وقال أبو يوسف ومحمد يرث
~~نصف نفسه ونصف المائتين ويحتسب قيمة نصف الباقي من ميراثه وإن كانت قيمته
~~مائتين وبقية التركة مائة عتق من رأس المال والمائة بينه وبين أخيه وبهذا
~~قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يعتق منه نصفه لأنه قدر ثلث التركة ويسعى
~~في قيمة باقيه ولا يرث لأن المستسعى عنده كالعبد لا يرث إلا في أربعة مواضع
~~الرجل يعتق أمته على أن تتزوجه
# والمرأة تعتق عبدها على أن يتزوجها فيأبيان ذلك والعبد المرهون يعتقه
~~سيده
# والمشتري للعبد يعتقه قبل قبضه وهما معسران ففي هذه المواضع يسعى كل واحد
~~في قيمته وهو حر يرث وقال أبو يوسف ومحمد يرث نصف التركة وذلك ثلاثة أرباع
~~رقبته ويسعى في ربع قيمته لأخيه وإن وهب له ثلاث أخوات متفرقات لا مال له
~~سواهن ولا وارث عتقن من رأس المال وهذا قول مالك وإن كان اشتراهن فكذلك
~~فيما ذكره الخبري عن أحمد وهو قول ابن الماجشون وأهل البصرة وبعض أصحاب
~~مالك
# وعلى قول القاضي يعتق ثلثهن في أحد الوجهين وهو قول مالك وفي الآخر يعقن
~~كلهن لكون وصية من لا وارث له جائزة في جميع ماله في أصح الروايتين ms2992 وإن ترك
~~مالا يخرجن من ثلثه عتقن وورثن وقال أبو حنيفة إذا اشتراهن أو وهبن له ولا
~~مال له سواهن ولا وارث عتقن وتسعى كل واحدة من الأخت للألب والأخت للأم في
~~نصف قيمتها للأخت من الأب والأم وإنما لم يرثا لأنهما لو ورثا لكان لهما
~~خمسا الرقاب وذلك رقبة وخمس بينهما نصفين فكان يبقى عليهما سعاية وإذا بقيت
~~عليهما سعاية لم يرثا وكانت لهما الوصية وهي رقبة بينهما نصفين وأما الأخت
~~للأبوين فإذا ورثت عتقت لأن لها ثلاثة أخماس الرقاب وذلك أكثر من قيمتها
~~PageV06P104 فورثت وبطلت وصيتها وقال أبو يوسف ومحمد تبعض وتسعى كل واحدة
~~من الأخت للأب والأخت من الأم للأخت من الأبوين في خمسي قيمتها لأن كل
~~واحدة ترث ثلاثة أخماس رقبة وعلى قول الشافعي يعتقن
# فصل وإن اشترى المريض أباه بألف لا مال له سواه ثم مات وخلف ابنا فعلى
~~القول الذي حكاه الخبري يعتق كله على المريض وله ولاؤه وعلى قول القاضي
~~يعتق ثلثه بالوصية ويعتق باقيه على الابن لأنه جده ويكون ثلث ولائه للمشتري
~~وثلثاه لابنه وهذا قول مالك وقيل هو مذهب للشافعي وقال أبو حنيفة يعتق ثلثه
~~بالوصية ويسعى للابن في قيمة ثلثيه
# وقال أبو ويوسف ومحمد يعتق سدسه لأنه ورثه ويسعى في خمسة أسداس قيمته
~~للابن ولا وصية له وقيل على قول الشافعي يفسخ البيع إلا أن يجيز الابن عتقه
~~وقيل يفسخ في ثلثيه ويعتق في ثلثه وللبائع الخيار لتفرق الصفقة عليه
# وقيل لا خيار له لأنه متلف فإن ترك ألفين سواه عتق كله وورث سدس الألفين
~~والباقي للابن وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقيل نحوه على قول الشافعي وقيل
~~على قوله يعتق ولا يرث وقيل شراؤه مفسوخ
# وقال أبو يوسف ومحمد يرث الأب سدس التركة وهو خمسمائة يحتسب بها من رقبته
~~ويسعى في نصف قيمته ولا وصية له وإن اشترى ابنه بألف لا يملك غيره ومات
~~وخلف أباه عتق كله بالشراء في الوجه الأول وفي الثاني يعتق ثلثه بالوصية
~~وثلثاه على ms2993 جده عند الموت وولاؤه بينهما أثلاثا وبهذا قال مالك وقول
~~الشافعي فيه على ما ذكرناه في مسألة الأب وقال أبو حنيفة يعتق ثلثه بالوصية
~~ويسعى في قيمة ثلثيه للأب ولا يرث
# وقال أبو يوسف ومحمد يرث خمسة أسداسه ويسعى في قيمة سدسه وإن ترك ألفين
~~سواه عتق كله وورث خمسة أسداس الألفين وللأب السدس وبهذا قال مالك وأبو
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد للأب سدس التركة خمسمائة وباقيها للابن يعتق
~~منها ويأخذ ألفا وخمسمائة وإن خلف مالا يخرج المبيع من ثلثه فعلى الوجه
~~الأول يعتق كله ويرث منه كأنه حر الأصل وعلى الوجه الثاني يعتق منه بقدر
~~ثلث التركة ويرث بقدر ما فيه من الحرية فإن لم يخلف المشتري أبا حرا ولكن
~~خلف أخا حرا ولم يترك مالا عتق من رأس المال على الوجه الأول ويعتق ثلثه
~~على الثاني ويرث الأخ ثلثيه ثم يعتق عليه
# وقال أبو حنيفة يعتق ثلثه ويسعى لعمه في قيمة ثلثيه
# وقال أبو يوسف ومحمد يعتق كله ولا سعاية وإن خلف ألفين سواه عتق وورث
~~الألفين ولا شيء للأخ في الأقوال كلها إلا ما قيل على قول الشافعي إنه يعتق
~~ولا يرث وقيل شراؤه باطل فإن اشترى ابنيه بألف لا يملك غيره وقيمته ثلثا
~~ألف وخلف ابنا آخر فعلى الوجه الأول يعتق من رأس المال ويستقر ملك
~~PageV06P105 البائع على قدر قيمته من الثمن وله ثلث الباقي لأن المشتري
~~حاباه به ولم يبق من التركة سواه فيكون له ثلثه وهو تسع ألف ويرد التسعين
~~فتكون بين الابنين وعلى الوجه الثاني يعتق ثلثه ويرث أخوه فيعتق عليه
~~وللبائع ثلث المحاباة ويرد ثلثيها فيكون ميراثا
# وقال أبو حنيفة الثلث للبائع ويسعى المشتري في قيمته لأخيه وقال أبو يوسف
~~ومحمد يسعى في نصف رقبته ويرث نصفها وقال الشافعي المحاباة مقدمة لتقديمها
~~ويرث الابن الحر أخاه فيملكه وقيل يفسخ البيع في ثلثيه ويعتق ثلثه ولا تقدم
~~المحاباة لأن في تقديمها تقرير ملك الأب على ولده وقيل يفسخ البيع في جميعه
~~فإن ms2994 كانت قيمته ثلث الألف فعلى الوجه الأول يعتق من رأس المال وتنفذ
~~المحاباة في ثلث الباقي وهو تسعا ألف ويرد البائع أربعة أتساع ألف فتكون
~~بين الابنين وعلى الوجه الآخر يحتمل وجهين
# أحدهما تقديم العتق على المحاباة فيعتق جميعه ويرد البائع ثلثي الألف
~~فيكون بينهما
# والثاني أن يعتق ثلثه ويكون للبائع تسعا ألف ويرد أربعة أتساعها كما قلنا
~~في الوجه الأول وقال أبو حنيفة للبائع بالمحاباة الثلث ويرد الثلث ويسعى
~~الابن في قيمته لأخيه وفي قول أبي يوسف ومحمد يرد البائع ثلث الألف فيكون
~~للابن الحر ويعتق الآخر بنصيبه من الميراث وقيل على قول الشافعي يرد البائع
~~ثلث للألف فيكون ذلك مع الابن المشتري للحر وقيل غير ذلك وإن اشتراه بألف
~~لا يملك غيره وقيمته ثلاثة آلاف فمن أعتقه من رأس المال جعله حرا ومن جعل
~~ذلك وصية له أعتق ثلثيه بالشراء ويعتق باقيه على أخيه إلا في قولي الشافعي
~~ومن وافقه فإن الحر يملك بقية أخذه فيملك من رقبته قدر ثلثي الثمن وذلك
~~تسعا رقبة لأنه يجعل ثمنه من الثلث دون قيمته وقيل يفسخ البيع في ثلثيه
~~وقيل في جميعه وقال أبو حنيفة يسعى لأخيه في قيمة ثلثيه
# وقال أبو يوسف ومحمد يسعى له في نصف قيمته فإن ترك ألفين سواه عتق كله
~~لأن التركة هي الثمن مع الألفين والثمن يخرج من الثلث فيعتق ويرث نصف
~~الألفين وهو قول الشافعي وقيل يعتق ولا يرث وعند أبي حنيفة وأصحابه التركة
~~قيمته مع الألفين وذلك خمسة آلاف فعلى قول أبي حنيفة يعتق منه قدر ثلث ذلك
~~وهو ألف وثلثا ألف ويسعى لأخيه في الألف وثلث ألف وفي قول صاحبيه يعتق منه
~~نصف ذلك وهو خمسة أسداسه ويسعى لأخيه في خمسمائة والألفان لأخيه في قولهم
~~جميعا ولو اشترى المريض ابني عم له بألف لا يملك غيره وقيمة كل واحد منهما
~~ألف فأعتق أحدهما ثم وهبه أخاه ثم مات وخلفهما وخلف مولاة فإن قياس قول
~~القاضي إن شاء الله أن يعتق ثلثا المعتق ms2995 إلا أن يجيز المولى عتق جميعه ثم
~~يرث بثلثيه ثلثي بقية التركة فيعتق منه ثمانية أتساعه ويبقى تسعة وثلث أخيه
~~للمولى ويحتمل أن يعتق كله ويرث أخاه فيعتقان جميعا لأنه يصير بالإعتاق
~~وارثا لثلثي التركة فتنفذ إجازته في إعتاق باقيه PageV06P106 فتكمل له
~~الحرية ثم يكمل الميراث له وفي قياس قول أبي الخطاب يعتق ثلثاه ولا يرث
~~لأنه لو ورث لكان إعتاق وصية له فيبطل إعتاقه ثم يبطل إرثه فيؤدي توريثه
~~إلى إبطال توريثه وهذا قول للشافعي ويبقى ثلثه وابن العم الآخر للمولى وقال
~~أبو حنيفة يعتق ثلثا المعتق ويسعى في قيمة ثلثه ولا يرث وقال أبو يوسف
~~ومحمد يعتق كله ويعتق عليه أخوه بالهبة ويكونان أحق بالميراث من المولى فإن
~~كان للميت مال سواهما أخذ ذلك المال بالميراث ويغرم بالمعتق لأخيه الموهوب
~~نصف قيمته ونصف قيمة أخيه لأن عتق الأول وصية له ولا وصية لوارث وقد صار
~~وارثا مع أخيه فورث نصف قيمة نفسه ونصف قيمة أخيه وورث أخوه الباقي وكان
~~أخوه الموهوب له هبة من المريض فعتق بقرابته منه ولم يعتق من المريض فلم
~~يكن عتقه وصية بل استهلكها بالعتق الذي جرى فيها فيغرم الأول نصف قيمته
~~ونصف قيمة أخيه لأخيه وأما قول أبي حنيفة فإن كان الميت لم يدع وارثا
~~غيرهما عتقا وغرم الأول لأخيه نصف قيمة أخيه ولم يغرم له نصف قيمته نفسه
~~لأنه إذا لم يدع وارثا جازت وصيته لأنهما لا يرثان ولا يعتقان حتى تجوز
~~وصية الأول لأنه متى بقيت عليه سعاية لم يرث واحد منهما ولم يعتق فلا بد من
~~أن ينفذ للمعتق وصية ليصر حرا فيعتق أخوه بعتقه وقد جازت له الوصية في جميع
~~رقبته لأن الميت إذا لم يدع وارثا جازت وصيته بجميع ماله ويرثان جميعا
~~ويرجع الثاني على الأول بنصف قيمته لأنه يقول قد صرت أنا وأنت وارثين فلا
~~تأخذ من الميراث شيئا دوني وقد كانت رقبتي لك وصية وعتقت من قبلك فاضمن لي
~~نصف رقبتي فإن كان معسرا وهناك مال ms2996 غيرهما أخذ الثاني نصفه ثم أخذ من النصف
~~الثاني نصف قيمة نفسه وكان ما بقي ميراثا لأخيه الأول
# فصل وإذا كان للمريض ثلاثة آلاف فتبرع بألف ثم اشترى أباه مما بقي وله
~~ابن فعلى قول من قال ليس الشراء وصية يعتق الأب وينفذ من التبرع قدر ثلث
~~المال حال الموت وما بقي فللأب سدسه وباقيه للابن على قول القاضي ومن جعله
~~وصية لا يعتق أب لأن تبرع المريض إنما ينفذ في الثلث ويقدم الأول فالأول
~~وإذا قدم التبرع لم يبق من الثلث شيء ويرثه الابن فيعتق عليه ولا يرث لأنه
~~إنما عتق بعد الموت وإن وهب له أبوه عتق وورث لأن الهبة ليست بوصية وكذلك
~~إن ورثه وإن اشترى أباه ثم أعتقه لم يعتق على قول القاضي لأنه إذا لم يعتق
~~بالملك وهو أقوى من الإعتاق بالقول بدليل نفوذه ففي حق الصبي والمجنون
~~فأولى أن لا ينفذ بالقول
# فصل وإن ملك المريض من يرثه ممن لا يعتق عليه كابن عمه فأعتقه في مرضه
~~كان إعتاقه وصية معتبرة من الثلث بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم أقرع
~~بين العبيد الذين أعتقهم مالكهم عند موته ولم يكن له مال سواهم فاعتبر
~~عتقهم من الثلث فعلى هذا يعتبر خروج المعتق من الثلث فإن خرج من الثلث عتق
~~ولم يرث ذكره أبو الخطاب في مريض ملك ابن عمه في مرضه فأقر بأنه كان أعتقه
~~في صحته PageV06P107 عتق ولم يرث لأنه لو ورث لكان إقراره لوارث فلا يقبل
~~فيؤدي توريثه إلى إبطال عتقه ثم يبطل ميراثه فكان إعتاقه من غير توريث أولى
~~ومقتضى قول القاضي أنه يعتق ويرث لأنه حر حين موت موروثه ليس بقاتل ولا
~~مخالف لدينه ويرث كما لو ورثه وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث ولا
~~يرث على القول الأول وعلى قول القاضي ينبغي أن يرث بقدر ما فيه من الحرية
~~على ما يذكر في المعتق بعضه
# فصل وما لزم المريض في مرضه من حق لا يمكنه دفعه ms2997 وإسقاطه كأرش الجناية
~~وجناية عبده وما عاوض عليه بثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله فهو من رأس
~~المال لا نعلم فيه خلافا وهذا عند الشافعي وأصحاب الرأي وكذلك النكاح بمهر
~~المثل جائز من رأس المال لأنه صرف لماله في حاجة نفسه فيقدم بذلك على وارثه
~~وكذلك لو اشترى جارية يستمتع بها كثيرة الثمن بثمن مثلها أو اشترى من
~~الأطعمة التي لا يأكل مثله منها جاز وصح شراؤه لأنه صرف لمثله في حاجته وإن
~~كان عليه دين أو مات وعليه دين قدم بذلك على وارثه لقوله الله تعالى @QB@
~~من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ النساء 11
# فصل فأما إن قضى المريض بعض غرمائه ووفت تركته بسائر الديون صح قضاؤه ولم
~~يكن لسائر الغرماء الاعتراض عليه وإن لم يف بها ففيه وجهان أحدهما أن لسائر
~~الغرماء الرجوع عليه ومشاركته فيما أخذه وهو قول أبي حنيفة لأن حقوقهم
~~تعلقت بمرضه فمنعت تصرفه فيه بما ينقص ديونهم كتبرعه ولأنه لو وصى بقضاء
~~بعض ديونه لم يجز فكذلك إذا قضاها
# والثاني أنهم لا يملكون الاعتراض عليه ولا مشاركته وهو قياس قول أحمد
~~ومنصوص الشافعي لأنه أدى واجبا عليه فصح كما لو اشترى شيئا فأدى ثمنه أو
~~باع بعض ماله وسلمه ويفارق الوصية فإنه لو اشترى ثيابا مثمنة صح ولو وصى
~~بتكفينه في ثياب مثمنة لم يصح يحقق هذا أن إيفاء ثمن المبيع قضاء لبعض
~~غرمائه وقد صح عقيب البيع فكذلك إذا تراخى إذ لا أثر لتراخيه
# فصل وإذا تبرع المريض أو أعتق ثم أقر بدين لم يبطل تبرعه
# نص عليه أحمد فيمن أعتق عبده في مرضه ثم أقر بدين عتق العبد ولم يرد إلى
~~الرق وهذا لأن الحق يثبت بالتبرع في الظاهر فلم يقبل إقراره فيما يبطل به
~~حق غيره
# فصل ويعتبر في المريض الذي هذه أحكامه شرطان أحدهما أن يتصل بمرضه الموت
~~ولو صح في مرضه الذي أعطى فيه ثم مات بعد ذلك فحكم عطيته حكم عطية الصحيح
~~لأنه ليس بمرض الموت
# الثاني ms2998 أن يكون مخوفا والأمراض على أربعة أقسام ( غير مخوف ) مثل وجع
~~العين والضرس والصداع اليسير وحمى ساعة فهذا حكم صاحبه حكم الصحيح لأنه لا
~~يخاف منه في العادة
# PageV06P108 الضرب الثاني الأمراض الممتدة كالجذام وحمى الربع والفالج في
~~انتهائه والسل في ابتدائه والحمى الغب فهذا الضرب إن أضنى صاحبها على فراشه
~~فهي مخوفة وإن لم يكن صاحب فراش بل كان يذهب ويجيء فعطاياه من جميع المال
# قال القاضي هذا تحقيق المذهب فيه وقد روى حرب عن أحمد في وصية المجذوم
~~والمفلوج من الثلث وهو محمول على أنهما صارا صاحبي فراش وبه يقول الأوزاعي
~~والثوري ومالك وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور وذكر أبو بكر وجهان في صاحب
~~الأمراض الممتدة أن عطيته من صلب المال وهو مذهب الشافعي لأنه لا يخاف
~~تعجيل الموت فيه وإن كان لا يبرأ فهو كالهرم
# ولنا إنه مريض صاحب فراش يخشى التلف
# فأشبه صاحب الحمى الدائمة
# وأما الهرم فإن صار صاحب فراش فهو كمسألتنا
# الضرب الثالث من تحقق تعجيل موته فينظر فيه فإن كان عقله قد اختل مثل من
~~ذبح أو أبينت حشوته فهذا لا حكم لكلامه ولا لعطيته لأنه لا يبقى له عقل
~~ثابت وإن كان ثابت العقل كمن خرقت حشوته أو اشتد مرضه ولم يتغير عقله صح
~~تصرفه وتبرعه وكان تبرعه من الثلث فإن عمر رضي الله عنه خرجت حشوته فقبلت
~~وصيته ولم يختلف في ذلك وعلي رضي الله عنه بعد ضرب ابن ملجم أوصى وأمر ونهى
~~فلم يحكم ببطلان قوله
# الضرب الرابع مرض مخوف لا يتعجل موت صاحبه يقينا لكنه يخاف ذلك كالبرسام
# وهو بخار يرقى إلى الرأس ويؤثر في الدماغ فيختل العقل والحمى الصالب
~~والرعاف الدائم لأنه يصفي الدم فيذهب القوة وذات الجنب وهو قرح بباطن الجنب
~~ووجع القلب والرئة
# فإنها لا تسكن حركتها فلا يندمل جرحها والقولنج وهو أن ينعقد الطعام في
~~بعض الأمعاء ولا ينزل عنه فهذه كلها مخوفة سواء كان معها حمى أو لم يكن
# وهي مع الحمى أشد خوفا فإن ms2999 ثاوره الدم واجتمع في عضو كان مخوفا لأنه من
~~الحرارة المفرطة وإن هاجت به الصفراء فهي مخوفة لأنها تورث يبوسة وكذلك
~~البلغم إذا هاج
# لأنه من شدة البرودة
# وقد تغلب على الحرارة الغريزية فتطفئها والطاعون مخوف لأنه من شدة
~~الحرارة إلا أنه يكون في جميع البدن وأما الإسهال فإن كان منخرقا لا يمكنه
~~منعه ولا إمساكه فهو مخوف
# وإن كان ساعة لأن من لحقه ذلك أسرع في هلاكه وإن لم يكن منخرقا لكنه يكون
~~تارة وينقطع أخرى
# فإن كان يوما أو يومين فليس بمخوف لأن ذلك قد يكون من فضلة الطعام إلا أن
~~يكون معه زحير وتقطيع كأن يخرج متقطعا
# فإنه يكون مخوفا لأن ذلك يضعف وإن دام الإسهال فهو مخوف سواء كان معه
~~زحير أو لم يكن وما أشكل أمره من الأمراض رجع فيه إلى قول أهل المعرفة وهم
~~الأطباء أهل الخبرة بذلك والتجربة والمعرفة ولا يقبل إلا قول طبيبين مسلمين
~~ثقتين بالغين
# لأن ذلك يتعلق به حق الوراث وأهل العطايا فلم يقبل فيه إلا ذلك وقياس قول
~~الخرقي أنه يقبل قول الطبيب العدل إذا لم يقدر على طبيبين كما ذكرنا في
~~PageV06P109 باب الدعاوى فهذا الضرب وما أشبهه عطاياه صحيحة لما ذكرناه من
~~قصة عمر رضي الله عنه فإنه لما جرح سقاه الطبيب لبنا فخرج من جرحه فقال له
~~الطبيب اعهد إلى الناس
# فعهد إليهم ووصى فاتفق الصحابة على قبول عهده ووصيته وأبو بكر لما اشتد
~~مرضه عهد إلى عمر فنفذ عهده
#
# | مسألة قال ( وكذلك الحامل إذا صار لها ستة أشهر )
# يعني عطيتها من الثلث
# وهذا قول مالك وقال إسحاق إذا أثقلت لا يجوز لها إلا الثلث ولم يحد وحكاه
~~ابن المنذر عن أحمد
# وقال سعيد بن المسيب وعطاء وقتادة عطية الحامل من الثلث
# وقال أبو الخطاب عطية الحامل من رأى المال ما لم يضر بها المخاض فإذا ضر
~~بها المخاض فعطيتها من الثلث وبهذا قال النخعي ومكحول ويحيى الأنصاري
~~والأوزاعي والثوري والعنبري وابن المنذر هو ظاهر مذهب الشافعي ms3000 لأنها قبل
~~ضرب المخاض لا تخاف الموت ولأنها إنما تخاف الموت إذا ضر بها الطلق فأشبهت
~~صاحب الأمراض الممتدة قبل أن يصير صاحب فراش وقال الحسن والزهري عطيتها
~~كعطية الصحيح وهو القول الثاني للشافعي لأن الغالب سلامتها ووجه قول الخرقي
~~أن ستة الأشهر وقت يمكن الولادة فيه وهي من أسباب التلف والصحيح إن شاء
~~الله أنها إذا ضر بها الطلق كان مخوفا لأنه ألم شديد يخاف منه التلف فأشبهت
~~صاحب سائر الأمراض المخوفة وأما قبل ذلك فلا ألم بها واحتمال وجوده خلاف
~~العادة فلا يثبت الحكم باحتماله البعيد مع عدمه كالصحيح فأما بعد الولادة
~~فإن بقيت المشيمة معها فهو مخوف وإن مات الولد معها فهو مخوف لأنه يصعب
~~خروجه وإن وضعت الولد وخرجت المشيمة وحصل ثم ورم أو ضربان شديد فهو مخوف
~~وإن لم يكن شيء من ذلك فقد روي عن أحمد في النفساء إن كانت ترى الدم
~~فعطيتها من الثلث ويحتمل أنه أراد بذلك إذا كان معه ألم للزومه لذلك في
~~الغالب ويحتمل أن يحمل على ظاهره فإنها إذا كانت ترى الدم كانت كالمريض
~~وحكمها بعد السقط كحكمها بعد وضع الولد التام وإن أسقطت مضغة أو علقة فلا
~~حكم له إلا أن يكون ثم مرض أو ألم وهذا كله مذهب الشافعي إلا أن مجرد الدم
~~عنده ليس بمخوف
# فصل ويحصل الخوف بغير ما ذكرناه في مواضع خمسة تقوم مقام المرض
# أحدها إذا التحم الحرب واختلطت الطائفتان للقتال وكانت كل طائفة مكافئة
~~للأخرى أو مقهورة فأما القاهرة منهما بعد ظهورها فليست خائفة وكذلك إذا لم
~~يختلطوا بل كانت كل واحدة منهما متميزة سواء كان بينهما رمي بالسهام أو لم
~~يكن فليست حالة خوف ولا فرق بين كون الطائفتين متفقتين في الدين أو
~~مفترقتين وبه قالمالك والأوزاعي والثوري ونحوه عن مكحول وعن الشافعي قولان
~~أحدهما كقول الجماعة
# والثاني ليس بمخوف لأنه ليس بمريض
# ولنا إن توقع التلف ها هنا كتوقع المرض أو أكثر فوجب أن يلحق به ولأن
~~المرض إنما جعل ms3001 مخوفا PageV06P110 لخوف صاحبه التلف وهذا كذلك قال أحمد إذا
~~حضر القتال كان عتقه من الثلث وعنه إذا التحم الحرب فوصيته من المال كله
~~فيحتمل أن يجعل هذا رواية ثانية وتسمى العطية وصية تجوزا لكونها في حكم
~~الوصية ولكونها عند الموت ويحتمل أن يحمل على حقيقته في صحة الوصية من
~~المال كله لكن يقف الزائد على الثلث على إجازة الورثة فإن حكم وصية الصحيح
~~وخائف التلف واحد
# الثانية إذا قدم ليقتل فهي حالة خوف سواء أريد قتله للقصاص أو لغيره
~~وللشافعي فيه قولان أحدهما أنه مخوف
# والثاني إن جرح فهو مخوف وإلا فلا لأنه صحيح البدن والظاهر العفو عنه
# ولنا إن التهديد بالقتل جعل إكراها يمنع وقوع الطلاق وصحة البيع ويبيح
~~كثيرا من المحرمات ولولا الخوف لم تثبت هذه الأحكام وإذا حكم للمريض وحاضر
~~الحرب بالخوف مع ظهور السلامة وبعد وجود التلف فمع ظهور التلف وقربه أولى
~~ولا عبرة بصحة البدن فإن المرض لم يكن مثبتا لهذا الحكم لعينه بل لخوف
~~إفضائه إلى التلف فثبت الحكم ها هنا بطريق التنبيه لظهور التلف
# الثالثة إذا ركب البحر فإن كان ساكنا فليس بمخوف وإن تموج واضطرب وهبت
~~الريح العاصف فهو مخوف فإن الله تعالى وصفهم بشدة الخوف بقوله سبحانه @QB@
~~هو الذي يسيركم في البر والبحر حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم بريح طيبة
~~وفرحوا بها جاءتها ريح عاصف وجاءهم الموج من كل مكان وظنوا أنهم أحيط بهم
~~دعوا الله مخلصين له الدين لئن أنجيتنا من هذه لنكونن من الشاكرين @QE@
~~يونس 22
# الرابعة الأسير والمحبوس إذا كان من عادته القتل فهو خائف عطيته من الثلث
~~وإلا فلا وهذا قول أبي حنيفة ومالك وابن أبي ليلى وأحد قولي الشافعي
# وقال الحسن لما حبس الحجاج إياس بن معاوية ليس له من ماله إلا الثلث وقال
~~أبو بكر عطية الأسير من الثلث ولم يفرق وبه قال الزهري والثوري وإسحاق
~~وحكاه ابن المنذر عن أحمد وتأول القاضي ما روي عن أحمد في هذا على ما
~~ذكرناه من ms3002 التفصيل ابتداء وقال الشعبي ومالك الغازي عطيته من الثلث وقال
~~مسروق إذا وضع رجله في الغرز
# وقال الأوزاعي المحصور في سبيل الله والمحبوس ينتظر القتل أو تفقأ عيناه
~~هو في ثلثه والصحيح إن شاء الله ما ذكرنا من التفصيل لأن مجرد الحبس والأسر
~~من غير خوف القتل ليس بمرض ولا هو في معنى المرض في الخوف فلم يجز إلحاقه
~~به
# وإذا كان المريض الذي لا يخاف التلف عطيته من رأس ماله فغيره أولى
# الخامسة إذا وقع الطاعون ببلدة فعن أحمد أنه يخوف ويحتمل أنه ليس بمخوف
~~فإنه ليس بمرض وإنما يخالف المرض والله أعلم
# فصل ويعتبر خروج العطية من الثلث حال الموت فمهما خرج من الثلث تبينا أن
~~PageV06P111 العطية صحت فيه حال العطية فإن نما المعطي أو كسب شيئا قسم بين
~~الورثة وبين صاحبه على قدر مالهما فيه فربما أفضى إلى الدور فمن ذلك إذا
~~أعتق عبدا لا مال له سواه فكسب مثل قيمته في حياة سيده فللعبد من كسبه بقدر
~~ما عتق منه وباقيه لسيده فيزداد به مال السيد وتزداد الحرية لذلك ويزداد
~~حقه من كسبه فينقص به حق السيد من الكسب وينقص بذلك قدر المعتق منه فيستخرج
~~ذلك بالجبر فيقال عتق من العبد شيء وله من كسبه شيء لأن كسبه مثله وللورثة
~~من العبد وكسبه شيئان لأن لهم مثلي ما عتق منه وقد عتق منه شيء ولا يحسب
~~على العبد ما حصل له من كسبه لأنه استحقه بجزئه الحر لا من جهة سيده فصار
~~للعبد شيئان وللورثة شيئان من العبد وكسبه فيقسم العبد وكسبه نصفين يعتق
~~منه نصفه وله نصف كسبه وللورثة نصفهما وإن كسب مثلي قيمته فله من كسبه
~~شيئان صار له ثلاثة أشياء ولهم شيئان فيقسم العبد وكسبه أخماسا يعتق منه
~~ثلاثة أخماسه وله ثلاثة أخماس كسبه وللورثة خمساه وخمسا كسبه وإن كسب ثلاثة
~~أمثال قيمته فله ثلاثة أشياء من كسبه مع ما عتق منه ولهم شيئان فيعتق منه
~~ثلثاه وله ثلثا كسبه ولهم الثلث منهما ms3003 وإن كسب نصف قيمته عتق منه شيء وله
~~نصف شيء ولهم شيئان فالجميع ثلاثة أشياء ونصف إذا بسطتها أنصافا صارت سبعة
~~له ثلاثة أسباعها فيعتق ثلاثة أسباعه وله ثلاثة أسباع كسبه والباقي لهم فإن
~~كانت قيمته مائة فكسب تسعة فاجعل له من كل دينار شيئا فقل عتق منه مائة شيء
~~وله من كسبه تسعة أشياء ولهم مائتا شيء ويعتق منه جزء وتسعة أجزاء من
~~ثلاثمائة وتسعة وله من كسبه مثل ذلك ولهم مائتا جزء من نفسه ومائتان من
~~كسبه وإن كان على السيد دين يستغرق قيمته وقيمة كسبه صرفا في الدين ولم
~~يعتق منه شيء لأن الدين مقدم على التبرع وإن لم يستغرق قيمته وقيمة كسبه
~~صرف من العبد وكسبه ما يقتضي به الدين وما بقي منهما يقسم على ما يعمل في
~~العبد الكامل وكسبه
# فلو كان على السيد دين كقيمته صرف فيه نصف العبد ونصف كسبه وقسم النصف
~~الباقي بين الورثة والعتق نصفين وكذلك بقية الكسب وإن كسب العبد مثل قيمته
~~وللسيد مال مثل قيمته قسمت العبد ومثلي قيمته على الأشياء الأربعة فلكل شيء
~~ثلاثة أرباع فيعتق من العبد ثلاثة أرباعه وله ثلاثة أرباع كسبه ولو أعتق
~~عبدا قيمته عشرون ثم أعتق عبدا قيمته عشرة فكسب كل واحد منهما مثل قيمته
~~لكملت الحرية في العبد الأول فيعتق منه شيء وله من كسبه شيء وللورثة شيئان
~~ويقسم العبدان وكسبهما على الأشياء الأربعة فيكون لكل شيء خمسة عشر فيعتق
~~منه بقدر ذلك وهو ثلاثة أرباعه وله ثلاثة أرباع كسبه والباقي لهم وإن بدأ
~~يعتق الأدنى عتق كله وأخذ كسبه ويستحق الورثة من العبد الآخر وكسبه مثلي
~~العبد الذي عتق وهو نصف ونصف كسبه ويبقى نصفه ونصف كسبه بينهما نصفين فيعتق
~~ربعه وله ربع كسبه ويرق ثلاثة أرباعه ويتبعه ثلاثة أرباع كسبه وذلك مثل ما
~~أعتق منهما وإن أعتق العبدين دفعة واحدة قرعنا بينهما فمن خرجت له قرعة
~~الحرية فحكمه كما لو بدأ بإعتاقه
# PageV06P112 فصل وإن وإن أعتق ثلاثة أعبد قيمتهم سواء ms3004 وعليه دين بقدر
~~قيمة أحدهم وكسب أحدهم مثل قيمته أقرعنا بينهم لإخراج الدين فإن وقعت على
~~غير المكتسب عتق كله
# والمكتسب وماله للورثة وإن وقعت قرعة الحرية على المكتسب عتق منه ثلاثة
~~أرباعه وله ثلاثة أرباع كسبه وباقيه وباقي كسبه والعبد الآخر للورثة كما
~~قلنا فيما إذا كان للسيد مال بقدر قيمته ولو وقعت قرعة الدين ابتداء على
~~المكتسب لقضينا الدين بنصفه ونصف كسبه ثم أقرعنا بين باقيه وبين العبدين
~~الآخرين في الحرية فإن وقعت على غيره عتق كله وللورثة ما بقي وإن وقعت على
~~المكتسب عتق باقيه وأخذ باقي كسبه ثم نقرع بين العبدين لإتمام الثلث فمن
~~وقعت عليه القرعة عتق ثلثه وبقي ثلثاه والعبد الآخر للورثة ولو كان العبد
~~موهوبا لإنسان كان له من العبد وكسبه مثل ما للعبد من كسبه ونفسه في هذه
~~المسائل كلها
# فصل وإن أعتق عبدين متساويي القيمة بكلمة واحدة ولا مال له غيرهما فمات
~~أحدهما أقرع بين الحي والميت فإن وقعت على الميت فالحي رقيق وتبين أن الميت
~~نصفه حر لأن مع الورثة مثلي نصفه وإن وقعت على الحي عتق ثلثه ولا يحسب
~~الميت على الورثة لأنه لم يصل إليهم
# فصل رجل أعتق عبدا لا مال له سواه قيمته عشرة فمات قبل سيده وخلف عشرين
~~فهي لسيده بالولاء وتبين أنه مات حرا وكذلك إن خلف أربعين وبنتا وإن خلف
~~عشرة عتق منه شيء وله من كسبه شيء ولسيده شيئان وقد حصل في يد سيده عشرة
~~تعدل شيئين فتبين أن نصفه حر ونصفه رقيق والعشرة يستحقها السيد نصفها بحكم
~~الرق ونصفها بالولاء فإن خلف العبد ابنا فله من رقبته شيء ومن كسبه شيء
~~يكون لأبيه بالميراث ولسيده شيئان فتقسم العشرة على ثلاثة للابن ثلثها
~~وللسيد ثلثاها وتبين أنه عتق من العبد ثلثه وإن خلف بنتا فلها نصف شيء
~~وللسيد شيئان فصارت العشرة على خمسة للبنت خمسها وللسيد أربعة أخماسها تعدل
~~شيئين فتبين أن خمسي العبد مات حرا وإن خلف العبد عشرين وابنا فله من ms3005 كسبه
~~شيئان يكونان لابنه ولسيده شيئان فصارت العشرون بين السيد وبين ابنه نصفين
~~وتبين أنه عتق منه نصفه فإن مات الابن قبل موت السيد وكان ابن معتقه ورثه
~~السيد لأنا تبينا أن أباه مات حرا لكون السيد ملك عشرين وهي مثلا قيمته
~~فعتق وجر ولاء ابنه إلى سيده فورثه وإن لم يكن ابن معتقه لم ينجر ولاؤه ولم
~~يرثه سيد أبيه وكذلك الحكم لو خلف هذا الابن عشرين ولم يخلف أبوه شيئا أو
~~ملك السيد عشرين من أي جهة كانت وإن لم يملك عشرين لم ينجر ولاء الابن إليه
~~لأن أباه لم يعتق وإن عتق بعضه جر من ولاء ابنه PageV06P113 بقدره فلو خلف
~~الابن عشرة وملك السيد خمسة فإنك تقول عتق من العبد شيء ويجر من ولاء أبيه
~~مثل ذلك ويحصل له من ميراثه شيء مع خمسته وهما يعدلان شيئين وباقي العشرة
~~لمولى أمه فيقسم بين السيد ومولى الأم نصفين وتبين أنه قد عتق من العبد
~~نصفه وحصل للسيد خمسه من ميراث ابنه وكانت له خمسة وذلك مثلا ما عتق من
~~العبد فإن مات الابن في حياة أبيه قبل موت سيده وخلف مالا وحكمنا بعتق الأب
~~أو عتق بعضه ورث مال ابنه إن كان حرا أو بقدر ما فيه من الحرية إن كان بعضه
~~حرا ولم يرث سيده منه شيئا وفي هذه المسائل خلاف تركت ذكره كراهة التطويل
# فصل في المحاباة في المرض وهي أن يعاوض بماله ويسمح لمن عاوضه ببعض عوضه
~~وهي على أقسام أحدها المحاباة في البيع والشراء ولا يمنع ذلك صحة العقد في
~~قول الجمهور
# وقال أهل الظاهر العقد باطل
# ولنا عموم قول الله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275 ولأنه
~~تصرف صدر من أهله في محله فصح كغير المريض فلو باع في مرضه عبدا لا يملك
~~غيره قيمته ثلاثون بعشرة فقد حابى المشتري بثلثي ماله وليس له المحاباة
~~بأكثر من الثلث فإن أجاز للورثة ذلك لزم البيع وإن لم يجيزوا فاختار
~~المشتري فسخ البيع فله ذلك ms3006 لأن الصفقة تبعضت عليه وإن اختار إمضاء البيع
~~فالصحيح عندي أنه يأخذ نصف المبيع بنصف الثمن ويفسخ البيع في الباقي وهذا
~~أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه الثاني أنه يأخذ ثلثي المبيع بالثمن كله
# إلى هذا أشار القاضي في نحو هذه المسألة لأنه يستحق الثلث بالمحاباة
~~والثلث الآخر بالثمن
# وقال أهل العراق يقال له إن شئت أديت عشرة أخرى وأخذت المبيع وإن شئت
~~فسخت ولا شيء لك وعند مالك له أن يفسخ ويأخذ ثلث المبيع بالمحاباة ويسميه
~~أصحابه خلع الثلث
# ولنا إن فيما ذكرناه مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر أخذ
~~جميعه بجميعه فصح ذلك كما لو اشترى سلعتين بثمن فانفسخ البيع في إحداهما
~~لعيب أو غيره أو كما لو اشترى شقصا وسيفا فأخذ الشفيع الشقص أو كالشفعاء
~~يأخذ كل واحد منهم جزءا من المبيع بقسطه أو كما لو اشترى قفيزا يساوي
~~ثلاثين بقفيز قيمته عشرة وأما الوجه الذي اختاره القاضي فلا يصح لأنه أوجب
~~له المبيع بثمن فيأخذ بعضه بالثمن كله فلا يصح كما لو قال بعتك هذا بمائة
~~فقال قبلت نصفه بها ولأنه إذا فسخ البيع في بعضه وجب أن يفسخه في قدره من
~~ثمنه ولا يجوز فسخ البيع فيه مع بقاء ثمنه كما لا يجوز فسخ البيع في الجميع
~~مع بقاء ثمنه
# وأما أهل العراق فإن فيه إجبار الورثة على المعاوضة على غير هذا الوجه
~~الذي عاوض مورثهم وإذا فسخ البيع لم يستحق شيئا لأن الوصية إنما حصلت في
~~ضمن البيع فإذا بطل البيع زالت الوصية كما لو وصى لرجل بعينه أن يحج عنه
~~بمائة وأجر مثله خمسون فطلب الخمسين الفاضلة بدون الحج وإن اشترى
~~PageV06P114 عبدا يساوي عشرة بثلاثين فإنه يأخذ نصفه بنصف الثمن وإن باع
~~العبد الذي يساوي ثلاثين بخمسة عشر جاز والبيع في ثلثه بثلثي الثمن وعلى
~~قول القاضي للمشتري خمسة أسداسه بكل الثمن وطريق هذا أن تنسب الثمن وثلث
~~المبيع إلى قيمته فيصح البيع في قدر تلك النسبة وهو خمسة أسداسه وعلى الوجه ms3007
~~الأول يسقط الثمن من قيمة المبيع وينسب الثلث إلى الباقي فيصح البيع في قدر
~~تلك النسبة وهو ثلثاه بثلثي الثمن فإن خلف البائع عشرة أخرى فعلى الوجه
~~الأول يصح البيع في ثمانية أتساعه بثمانية أتساع الثمن
# وعلى الوجه الثاني يأخذ المشتري نصفه وأربعة أتساعه بجميع الثمن ويرد نصف
~~تسعة وإن باع قفيز حنطة يساوي ثلاثين بقفيز يساوي عشرة أو بقفيز يساوي خمسة
~~عشر تعين الوجه الذي اخترناه في قول القاضي ومن وافقه لأن المساواة ها هنا
~~شرط في صحة البيع ولا تحصل بغير هذا الوجه وطريق حسابها بالجبر فيما إذا
~~باعه بما يساوي ثلث قيمته أن نقول يجوز البيع في شيء من الأرفع بشيء من
~~الأدون وقيمته ثلث شيء فتكون المحاباة بثلثي شيء ألقهما من الأرفع يبق قفيز
~~إلا ثلثي شيء يعدل مثلي المحاباة وذلك شيء وثلث شيء فإذا جبر به عدل شيئين
~~فالشيء نصف القفيز
# فصل القسم الثاني المحاباة في التزويج إذا تزوج في مرضه امرأة صداق مثلها
~~خمسة فأصدقها عشرة لا يملك سواها ثم مات فإن ورثته بطلت المحاباة إلا أن
~~يجيزها سائر الورثة وإن لم ترثه لكونها مخالفة له في الدين أو غير ذلك فلها
~~مهرها وثلث ما حباها به وإن ماتت قبله فورثها ولم تخلف مالا سوى ما أصدقها
~~دخلها الدور فتصح المحاباة في شيء فيكون له خمسة بالصداق وشيء بالمحاباة
~~ويبقى لورثة الزوج خمسة الأشياء ثم رجع إليهم بالميراث نصف مالها وهو اثنان
~~ونصف ونصف شيء صار لهم سبعة ونصف إلا نصف شيء يعدل شيئين أجبر وقابل يخرج
~~الشيء ثلاثة فكان لها ثمانية رجع إلى ورثة الزوج نصفها أربعة صار لهم ستة
~~ولورثتها أربعة فإن ترك الزوج خمسة أخرى قلت يبقى مع ورثة الزوج اثنا عشر
~~ونصف إلا نصف شيء يعدل شيئين فالشيء خمسة فجازت لها المحاباة جميعها ورجع
~~جميع ما حاباها به إلى ورثة الزوج وبقي لورثتها صداق مثلها وإن كان للمرأة
~~خمسة ولم يكن للزوج شيء قلت يبقى مع ورثة الزوج عشرة إلا ms3008 نصف شيء يعدل
~~شيئين فالشيء أربعة فيكون لها بالصداق تسعة مع خمسها أربعة عشر رجع إلى
~~ورثة الزوج نصفها مع الدينار الذي بقي لهم صار لهم ثمانية ولورثتها سبعة
# وإن عليها دين ثلاثة قلت يبقى مع ورثة الزوج ستة إلا نصف شيء يعدل شيئين
~~فالشيء ديناران وخمسان
# والباب في هذا أن ننظر ما يبقى في يد ورثة الزوج فخمساه هو الشيء الذي
~~صحت المحاباة فيه وذلك لأنه بعد الجبر يعدل شيئين ونصفا والشيء هو خمسا
~~شيئين ونصف وإن شئت أسقطت خمسة وأخذت نصف ما تبقى
# فصل القسم الثالث أن يخالعها في مرضها بأكثر من مهرها فمذهب أحمد أن
~~لورثتها أن PageV06P115 لا يعطوه أكثر من ميراثه منها يكون له الأقل من
~~العوض أو ميراثه منها وبهذا قال أبو حنيفة إن خالعها بعد دخوله بها ومات
~~قبل انقضاء عدتها لأنها متهمة في أنها قصدت إيصال أكثر من ميراثه إليه وعند
~~مالك إن زاد على مهر المثل فالزيادة مردودة وعن مالك إن خلع المريضة باطل
# وقال الشافعي الزيادة على مهر المثل محاباة تعتبر من الثلث
# وقال أبو حنيفة إن خالعها قبل دخوله بها أو مات بعد انقضاء عدتها فالعوض
~~من الثلث ومثال ذلك امرأة اختلعت من زوجها بثلاثين لا مال لها سواها وصداق
~~مثلها اثنا عشر فله خمسة عشر سواء قل صداقها أو كثر لأنها قدر ميراثه وعند
~~الشافعي له ثمانية عشر اثنا عشر لأنها قدر صداقها وثلث باقي المال
~~بالمحاباة وهو ستة وإن كان صداقها ستة فله أربعة عشر لأن ثلث الباقي ثمانية
# مريض تزوج امرأة على مائة لا يملك غيرها ومهر مثلها عشرة ثم مرضت فاختلعت
~~منه بمائة ولا مال لها سواها فلها مهر مثلها ولها شيء بالمحاباة والباقي له
~~ثم رجع إليه نصف مالها بالمحاباة وهو خمسة ونصف شيء صار مع ورثته خمسة
~~وتسعون إلا نصف شيء يعدل شيئين فبعد الجبر يخرج الشيء ثمانية وثلاثين فقد
~~صح لها بالصداق والمحاباة ثمانية وأربعون وبقي مع ورثته اثنان وخمسون فرجع
~~إليهم بالخلع ms3009 أربعة وعشرون فصار معهم ستة وسبعون وبقي للمرأة أربعة وعشرون
~~وعند الشافعي يرجع إليهم صداق المثل وثلث شيء بالمحاباة فصار بأيديهم مائة
~~إلا ثلثي شيء يعدل شيئين فالشيء ثلاثة أثمانها وهو سبعة وثلاثون ونصف فصار
~~لها ذلك ومهر المثل رجع إليه مهر المثل وثلث الباقي اثنا عشر ونصف فيصير
~~بأيدي ورثته خمسة وسبعون وهو مثلا محاباتها وعند أبي حنيفة يرجع إليهم ثلث
~~العشر وثلث الشيء فصار معهم ثلاثة وتسعون وثلث إلا ثلثي شيء فالشيء ثلاثة
~~أثمانها وهو خمسة وثلاثون مع العشرة صار لها خمسة وأربعون رجع إلى الزوج
~~ثلثها صار لورثتها لاثون ولورثته سبعون هذا إذا ماتت بعد انقضاء عدتها وإن
~~تركت المرأة مائة أخرى فعلى قولنا يبقى مع ورثة الزوج مائة وخمسة وأربعون
~~إلا نصف شيء يعدل شيئين فالشيء خمسا ذلك وهو ثمانية وخمسون وهو الذي صحت
~~المحاباة فيه فلها ذلك
# وعشرة بالمثل صار لها مائة وثمانية وستون رجع إلى الزوج نصفها أربعة
~~وثمانون وكان الباقي معه اثنان وثلاثون صار له مائة وستة عشر ولورثتها
~~أربعة وثلاثون
#
# | فصل في الهبة
# رجل وهب أخاه مائة لا يملك غيرها فقبضها ثم مات وخلف بنتا فقد صحت الهبة
~~في شيء والباقي للواهب ورجع إليه بالميراث نصف الشيء الذي جازت الهبة فيه
~~صار معه مائة إلا نصف شيء يعدل شيئين فالشيء خمسا ذلك أربعون رجع إلى
~~الواهب نصفها عشرون صار معه ثلاثون وبقي لورثة أخي الواهب عشرون وطريقها
~~بالباب أن تأخذ عددا لثلثه نصف وهو ستة فتأخذ ثلثه اثنين وتلقي نصفه سهما
~~يبقى سهم فهو للموهوب له ويبقى للواهب أربعة فتقسم المائة سهم على خمسة
~~والسهم الذي أسقطته لا يذكر لأنه PageV06P116 يرجع على جميع السهام الباقية
~~بالسوية فيجب اطراحه كالسهام الفاضلة عن الفروض في مسألة الرد وشبه هذه
~~المسألة من مسائل الرد أم وأختان فللأختين أربعة وللأم سهم يسقط ذكر السهم
~~السادس ولو كان ترك اثنتين ضربت ثلاثة في ثلاثة صارت تسعة وأسقطت منها سهما
~~يبقى سهمان فهي التي تبقى لورثة الموهوب له ms3010 ويبقى ستة للواهب وهي مثلا ما
~~جازت الهبة فيه وإن خلف امرأة وبنتا فمسألتها من ثمانية تضربها في ثلاثة
~~تكن أربعة وعشرين تسقط منها الثلاثة التي ورثها الواهب يبقى أحد وعشرون فهي
~~المال وتأخذ ثلث الأربعة والعشرين وهي ثمانية تلقي منها الثلاثة يبقى خمسة
~~فهي الباقية لورثة الموهوب له والباقي للواهب فتقسم المائة على هذه السهام
# فصل فإن وهب مريض مريضا مائة لا يملك سواها ثم عاد الموهوب له فوهبها
~~للأول ولا يملك سواها فبالباب نضرب ثلاثة في ثلاثة ونسقط منها سهما يبقى
~~ثمانية فاقسم المائة عليها لكل سهم خمسة وعشرون ثم خذ ثلثها ثلاثة أسقط
~~منها سهما يبقى سهمان فهو للموهوب الأول وذلك هو الربع وبالجبر قد صحت
~~الهبة في شيء ثم صحت الهبة الثانية في ثلثه بقي للموهوب الأول ثلثا شيء
~~والواهب مائة إلا ثلثي شيء يعدل شيئين أجبر وقابل يخرج الشيء سبعة وثلاثين
~~ونصفا رجع إلى الواهب ثلثها اثنا عشر ونصف وبقي للموهوب له خمسة وعشرون فإن
~~خلف الواهب مائة أخرى فقد بقي مع الواهب مائتان إلا ثلثي شيء تعدل شيئين
~~فالشيء ثلاثة أثمانها وذلك خمسة وسبعون رجع إلى الواهب ثلثها بقي مع ورثته
~~خمسون
# فصل فإن وهب رجل رجلا جارية فقبضها الموهوب له ووطئها ومهرها ثلث قيمتها
~~ثم مات الواهب ولا شيء له سواها وقيمتها ثلاثون ومهرها عشرة فقد صحت الهبة
~~في شيء وسقط عنه من مهرها ثلث شيء وبقي للواهب أربعون إلا شيئا وثلثا يعدل
~~شيئين أجبر وقابل يخرج الشيء خمس ذلك وعشرة وهو اثنا عشر وذلك خمسا الجارية
~~فقد صحت الهبة فيه ويبقى للواهب ثلاثة أخماسها وله على الموهوب له ثلاثة
~~أخماس مهرها ستة ولو وطئها أجنبي فكذلك ويكون عليه مهرها ثلاثة أخماسه
~~للواهب وخمساه للموهوب له إلا أن نفوذ الهبة فيما زاد على الثلث منهما
~~موقوف على حصول المهر من الواطىء فإن لم يحصل منه شيء لم تزد الهبة على
~~ثلثها وكلما حصل منه شيء نفذت الهبة في الزيادة بقدر ثلثه وإن وطئها ms3011 الواهب
~~فعليه من عقرها بقدر ما جازت الهبة فيه وهو ثلث شيء يبقى معه ثلاثون إلا
~~شيئا يعدل شيئين فالشيء تسعة وهو خمس الجارية وعشرها وسبعة أعشارها لورثة
~~الواطىء وعليهم عقر الذي جازت الهبة فيه فإن أخذ من الجارية بقدرها صار له
~~خمساها
# فصل وإن وهب مريض رجلا عبدا لا يملك غيره فقتل العبد الواهب قيل للموهوب
~~له إما أن تفديه وإما أن تسلمه فإن اختار تسليمه سلمه كله نصفه بالجناية
~~ونصفه لانتقاص الهبة فيه وذلك لأن العبد كله قد صار إلى ورثة الواهب وهو
~~مثلا نصفه فتبين أن الهبة جازت في نصفه وإن اختار فداءه روايتان
~~PageV06P117 إحداهما يفديه بأقل الأمرين من قيمة نصيبه منه أو أرش جنايته
# والأخرى يفديه بقدر ذلك من أرض جنايته بالغة ما بلغت فإن كانت قيمته دية
~~فإنك تقول صحت الهبة في شيء وتدفع إليهم نصف العبد وقيمة نصفه وذلك يعدل
~~شيئين فتبين أن الشيء نصف العبد وإن كانت قيمته ديتين واختار دفعه فإن
~~الهبة تجوز في شيء وتدفع إليهم نصفه يبقى معهم عبد إلا نصف شيء يعدل شيئين
~~فالشيء خمساه ويرد إليهم ثلاثة أخماسه لانتقاص الهبة وخمسا من أجل جنايته
~~فيصير لهم أربعة أخماسه وذلك مثلا ما جازت الهبة فيه وإن اختار لفداءه فداه
~~بخمسي الدية ويبقى لهم ثلاثة أخماسه وخمسا الدية وهي بمنزلة خمس منه ويبقى
~~له خمساه
# وإن كانت قيمته نصف الدية أو أقل وقلنا نفديه بأرش جنايته نفذت الهبة في
~~جميعه لأن أرشها أكثر من مثلي قيمته أو مثليها وإن كان قيمته ثلاثة أخماس
~~الدية فاختار فداءه بالدية فقد صحت الهبة في شيء ويفديه بشيء وثلثين فصار
~~مع الورثة عبد وثلثا شيء يعدل شيئين فالشيء ثلاثة أرباع فتصح الهبة في
~~ثلاثة أرباع العبد ويرجع إلى الواهب ربعه مائة وخمسون وثلاثة أرباع الدية
~~سبعمائة وخمسون صار الجميع تسعمائة وهو مثلا ما صحت الهبة فيه فإن ترك
~~الواهب مائة دينار فاضممهما إلى قيمة العبد
# فإن اختار دفع العبد دفع ثلثه وربعه وذلك قدر ms3012 نصف جميع المال بالجناية
~~وباقيه لانتقاص الهبة فيصير العبد والمائة وذلك مثلا ما جازت الهبة فيه وإن
~~اختار الفداء فقد علمت أنه يفدي ثلاثة أرباعه إذا لم يترك شيئا فزد على ذلك
~~ثلاثة أرباع المائة يصير ذلك سبعة أثمان العبد ففيه بسبعة أثمان الدية
# فصل مريض أعتق عبدا لا مال له سواه قيمته مائة فقطع أصبع سيده خطأ فإنه
~~يعتق نصفه وعليه نصف قيمته ويصير للسيد نصفه ونصف قيمته وذلك مثلا ما عتق
~~منه وأوجبنا نصف قيمته عليه لأن عليه من أرش جنايته بقدر ما عتق منه
# وحسابها أن تقول عتق منه شيء وعليه شيء للسيد فصار مع السيد عبد إلا شيئا
~~وشيء يعدل شيئين فأسقط شيئا بشيء بقي ما معه من العبد يعدل شيئا مثل ما عتق
~~منه ولو كانت قيمة العبد مائتين عتق خمساه لأنه يعتق منه شيء وعليه نصف شيء
~~للسيد فصار للسيد نصف الشيء وبقية العبد يعدل شيئين فيكون بقية العبد يعدل
~~شيئا ونصفا وهو ثلاثة أخماسه والشيء الذي عتق خمساه
# وإن كانت قيمته خمسين أو أقل عتق كله لأنه يلزمه مائة وهي مثلاه أو أكثر
~~وإن كانت قيمته ستين قلنا عتق منه شيء وعليه شيء وثلثا شيء للسيد مع بقية
~~العبد يعدل شيئين فبقية العبد إذا ثلث شيء فيعتق منه ثلاثة أرباعه وعلى هذا
~~القياس إلا أن ما زاد في العتق على الثلث ينبغي أن يقف على أداء ما يقابله
~~من القيمة كما إذا دبر عبدا وله دين في ذمة غريم له فكلما اقتضى من القيمة
~~شيئا عتق من الموقوف بقدر ثلثه
# فصل فإن أعتق عبدين دفعة واحدة قيمة أحدهما مائة والآخر مائة وخمسون فجنى
~~الأدنى على الأرفع جناية نقصته ثلث قيمته وأرشها كذلك في حياة سيدهما ثم
~~مات أقرعنا بين العبدين فإن وقعت على الجاني عتق منه أربعة أخماسه وعليه
~~أربعة أخماس أرش جنايته وبقي لورثة سيده خمسة وأرش جنايته PageV06P118
~~والعبد الآخر وذلك مائة وستون وهو مثلا ما عتق منه
# وحسابها أن تقول عبد ms3013 عتق منه شيء وعليه نصف شيء لأن جنايته بقدر نصف
~~قيمته بقي للسيد نصف شيء وبقية العبدين تعدل شيئين فعلمت أن بقية العبدين
~~شيء ونصف فإذا أضفت إلى ذلك الشيء الذي عتق صارا جميعا يعدلان شيئين ونصفا
~~فالشيء الكامل خمساهما وذلك أربعة أخماس أحدهما وإن وقعت قرعة الحرية على
~~المجني عليه عتق ثلثه وله ثلث أرش جنايته يتعلق برقبة الجاني وذلك تسع
~~الدية لأن الجناية على من ثلثه حر تضمن بقدر ما فيه من الحرية والرق
~~والواجب له من الأرش يستغرق قيمة الجاني فيستحقه بها ولا يبقى لسيده مال
~~سواه فيعتق ثلثه ويرق ثلثاه وإن أعتق عبدين قيمة أحدهما خمسون وقيمة الآخر
~~ثلاثون فجنى الأدنى على الأرفع فنقصه حتى صارت قيمته أربعين أقرعنا بينهما
~~فإن خرجت القرعة للأدنى عتق منه شيء وعليه ثلث شيء فبعد الجبر تبين أن
~~العبدين شيئان وثلثان فالشيء ثلاثة أثمانها وقيمتهما سبعون فثلاثة أثمانها
~~سبعة وعشرون وربع وهي من الأدنى نصفه وخمساه ونصف سدس عشره وإن وقعت على
~~الآخر عتق ثلثه وحقه من الجناية أكثر من قيمة لاجاني فيأخذه بها أو يفديه
~~المعتق
# وقد بقيت فروع كثيرة وفيما ذكرنا ما يستدل به على غيره إن شاء الله تعالى
~~وكل موضع زاد العتق على ثلث العبدين من أجل وجوب الأرش للسيد تكون الزيادة
~~موقوفة على أداء الأرش كما ذكرنا من قبل والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن جاوز العشر سنين فوصيته جائزة إذا وافق الحق )
# هذا المنصوص عن أحمد فإنه قال في رواية صالح وحنبل تجوز وصيته إذا بلغ
~~عشر سنين قال أبو بكر لا يختلف المذهب أن من له عشر سنين تصح وصيته ومن له
~~دون السبع لا تصح وصيته وما بين السبع والعشر على روايتين
# وقال ابن أبي موسى لا تصح وصية الغلام لدون العشر ولا الجارية قولا واحدا
~~وما زاد على العشر فتصح على المنصوص وفيه وجه آخر لا تصح حتى يبلغ وقال
~~القاضي وأبو الخطاب تصح وصية الصبي إذا عقل وروي عن عمر رضي ms3014 الله عنه أنه
~~أجاز وصية الصبي وهو قول عمر بن عبد العزيز وشريح وعطاء والزهري وإياس وعبد
~~الله بن عتبة والشعبي والنخعي ومالك وإسحاق قال إسحاق إذا بلغ اثنتي عشرة
~~وحكاه ابن المنذر عن أحمد وعن ابن عباس لا تصح وصيته حتى يبلغ وبه قال
~~الحسن ومجاهد وأصحاب الرأي للشافعي قولان كالمذهبين
# واحتجوا بأنه تبرع بالمال فلا يصح من الصبي كالهبة والعتق ولأنه لا يقبل
~~إقراره فلا تصح وصيته كالطفل
# ولنا ما روي أن صبيا من غسان له عشر سنين أوصى لأخوال له فرفع ذلك إلى
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأجاز وصيته رواه سعيد وروى مالك في موطئه عن
~~عبد الله بن أبي بكر عن أبيه أن عمرو بن سليم أخبره أنه قيل لعمر بن الخطاب
~~إن هاهنا غلاما يفاعا لم يحتلم وورثته بالشام وهو ذو مال PageV06P119 وليس
~~له ها هنا إلا ابنة عم له فقال عمر فليوص لها فأوصى لها بمال يقال له بئر
~~جشم
# قال عمرو بن سليم فبعت ذلك المال بثلاثين ألفا وابنة عمه التي أوصى لها
~~هي أم عمرو بن سليم
# قال أبو بكر وكان الغلام ابن عشرة أو اثنتي عشرة سنة وهذه قصة انتشرت فلم
~~تنكر ولأنه تصرف تمحض نفعا للصبي فصح منه كالإسلام والصلاة وذلك لأن الوصية
~~صدقة يحصل ثوابها له بعد غناه عن ملكه وماله فلا يلحقه ضرر في عاجل دنياه
~~ولا أخراه بخلاف الهبة والعتق المنجز فإنه يفوت من ماله ما يحتاج إليه وإذا
~~ردت رجعت إليه وهاهنا لا يرجع إليه بالرد والطفل لا عقل له ولا يصح إسلامه
~~ولا عباداته وقوله إذا وافق الحق يعني إذا وصى بوصية يصح مثلها من البائع
~~صحت منه وإلا فلا قال شريح وعبد الله بن عتبة وهما قاضيان من أصاب الحق
~~أجزنا وصيته
# فصل فأما الطفل وهو من له دون السبع والمجنون والمبرسم فلا وصية لهم وهذا
~~قول أكثر أهل العلم منهم حميد بن عبد الرحمن ومالك والأوزاعي والشافعي رضي
~~الله عنهم وأصحاب ms3015 الرأي ومن تبعهم
# ولا نعلم أحدا خالفهم إلا إياس بن معاوية قال في الصبي والمجنون إلا إذا
~~وافقت وصيتهم الحق جازت وليس بصحيح فإنه لا حكم لكلامهما ولا تصح عبادتهما
~~ولا شيء من تصرفاتهما فكذا الوصية بل أولى فإنه إذا لم يصح إسلامه وصلاته
~~التي هي محض نفع لا ضرر فيها فلأن لا يصح بذله المال يتضرر به وارثه أولى
~~ولأنها تصرف يفتقر إلى إيجاب وقبول فلا يصح منهما كالبيع والهبة
# فصل فأما المحجور عليه لسفه فإن وصيته تصح في قياس قول أحمد
# قال الخبري وهو قول الأكثرين وقال أبو الخطاب في وصيته وجهان ولنا إنه
~~عاقل تصح وصيته كالصبي العاقل ولأن وصيته تمحضت نفعا له من غير ضرر فصحت
~~كعباداته وأما الذي يجن أحيانا ويفيق أحيانا فإن وصى حال جنونه لم تصح وإن
~~وصى في حال عقله صحت وصيته لأنه بمنزلة العقلاء في شهادته ووجوب العبادة
~~عليه فكذلك في وصيته وتصرفاته
# ولا تصح وصية السكران وقال أبو بكر فيه قولان يعني وجهين
# ولنا إنه ليس بعاقل فلا تصح وصيته كالمجنون وأما إيقاع طلاقه فإنما أوقعه
~~من أوقعه تغليظا عليه لارتكابه المعصية فلا يتعدى هذا إلى وصيته فإنه لا
~~ضرر عليه فيها إنما الضرر على وارثه وأما الضعيف في عقله فإن منع ذلك رشده
~~في ماله فهو كالسفيه وإلا فهو كالعاقل
# فصل وتصح وصية الأخرس إذا فهمت إشارته لأنها أقيمت مقام نطقه في طلاقه
~~ولعانه وغيرهما فإن لم تفهم إشارته فلا حكم لها وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي وغيرهما فأما الناطق إذا اعتقل لسانه فعرضت عليه وصيته فأشار بها
~~وفهمت إشارته لم تصح وصيته ذكره القاضي وابن عقيل وبه قال الثوري والأوزاعي
~~وأبو حنيفة وقال الشافعي وابن المنذر تصح وصيته لأنه غير قادر على الكلام
~~أشبه PageV06P120 الأخرس واحتج ابن المنذر بأن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صلى وهو قاعد فأشار إليهم فقعدوا رواه البخاري وخرجه ابن عقيل وجها
~~إذا اتصل باعتقال لسانه الموت
# ولنا إنه غير مأيوس من نطقه ms3016 فلم تصح وصيته بإشارته كالقادر على الكلام
~~والخبر لا يلزم فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان قادرا على الكلام ولا
~~خلاف في أن إشارة القادر لا تصح بها وصية ولا إقرار ففارق الأخرس لأنه
~~مأيوس من نطقه
# فصل وإن وصى عبد أو مكاتب أو مدبر أو أم ولد وصية ثم ماتوا على الرق فلا
~~وصية لهم لأنه لا مال لهم وإن أعتقوهم ثم ماتوا ولم يغيروا وصيتهم صحت لأن
~~لهم قولا صحيحا وأهلية تامة وإنما فارقوا الحر بأنهم لا مال لهم والوصية
~~تصح مع عدم المال كما لو وصى الفقير الذي لا شيء له ثم استغنى وإن قال
~~أحدهم متى عتقت ثم مت فثلثي لفلان وصية فعتق ومات صحت وصيته وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد وأبو ثور ولا أعلم عن غيرهم خلافهم
# فصل وتصح وصية المسلم للذمي والذمي للمسلم والذمي للذمي روي إجازة المسلم
~~للذمي عن شريح والشعبي والثوري والشافعي رضي الله عنهم وإسحاق وأصحاب الرأي
~~ولا نعلم عن غيرهم خلافهم
# وقال محمد بن الحنفية وعطاء وقتادة في قوله تعالى @QB@ إلا أن تفعلوا إلى
~~أوليائكم معروفا @QE@ الأحزاب 6 هو وصية المسلم لليهودي والنصراني وقال
~~سعيد حدثنا سفيان عن أيوب عن عكرمة أن صفية بنت حيي باعت حجرتها من معاوية
~~بمائة ألف وكان لها أخ يهودي فعرضت عليه أن يسلم فيرث فأبى فأوصت له بثلث
~~المائة ألف
# ولأنه تصح له الهبة فصحت الوصية له كالمسلم وأنها صحت وصية المسلم للذمي
~~فوصية الذمي للمسلم والذمي للذمي أولى ولا تصح إلا بما تصح به وصية المسلم
~~للمسلم ولو أوصى لوارثه أو لأجنبي بأكثر من ثلثه وقف على إجازة الورثة
~~كالمسلم سواء
# فصل وتصح الوصية للحربي في دار الحرب نص عليه أحمد وهو قول مالك وأكثر
~~أصحاب الشافعي رضي الله عنه
# وقال بعضهم لا تصح وهو قول أبي حنيفة لأن الله تعالى قال @QB@ لا ينهاكم
~~الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم
~~وتقسطوا إليهم @QE@ إلى قوله @QB@ إنما ms3017 ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في
~~الدين @QE@ الممتحنة 8 9 فيدل ذلك على أن من قاتلنا لا يحل بره
# ولنا إنه تصح هبته فصحت الوصية له كالذمي وقد روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أعطى عمر حلة من حرير فقال يا رسول الله كسوتنيها وقد قلت في حلة
~~عطارد ما قلت فقال إني لم أعطكها لتلبسها فكساها عمر أخا مشركا له بمكة
# وعن أسماء بنت أبي بكر قالت أتتني أمي وهي راغبة تعني الإسلام فسألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله أتتني أمي وهي راغبة أفأصلها
~~قال نعم وهذان فيهما صلة أهل PageV06P121 الحرب وبرهم والآية حجة لنا فيمن
~~لم يقاتل فأما المقاتل فإنه نهى عن توليه لا عن بره والوصية له وإن احتج
~~بالمفهوم فهو لا يراه حجة
# ثم قد حصل الإجماع على جواز الهبة والوصية في معناها فأما المرتد فقال
~~أبو الخطاب تصح الوصية له كما تصح هبته
# وقال ابن أبي موسى لا تصح لأن ملكه غير مستقر ولا يرث ولا يورث فهو
~~كالميت ولأن ملكه يزول عن ماله بردته في قول أبي بكر وجماعة فلا يثبت له
~~الملك بالوصية
# فصل ولا تصح الوصية لكافر بمصحف ولا عبد مسلم لأنه لا يجوز هبتهما له ولا
~~بيعهما منه
# وإن أوصى له بعبد كافر فأسلم قبل موت الموصي بطلت الوصية وإن أسلم بعد
~~الموت وقبل القبول بطلت عند من يرى أن الملك لا يثبت إلا بالقبول لأنه لا
~~يجوز أن يبتدىء الملك على مسلم ومن قال يثبت الملك بالموت قبل القبول قال
~~الوصية صحيحة لأننا نتبين أن الملك يثبت بالموت لأنه أسلم بعد أن ملكه
~~ويحتمل أن لا يصح أيضا لأنه يأتي بسبب لولاه لم يثبت الملك فمنع منه
~~كابتداء الملك
# فصل ولا تصح الوصية بمعصية وفعل محرم مسلما كان الموصي أو ذميا فلو وصى
~~ببناء كنيسة أو بيت نار أو عمارتهما أو الإنفاق عليهما كان باطلا
# وبهذا قال الشافعي رضي الله عنه وأبو ثور
# وقال ms3018 أصحاب الرأي يصح
# فأجاز أبو حنيفة الوصية بأرضه تبنى كنيسة وخالفه صاحباه وأجاز أصحاب
~~الرأي أن يوصي بشراء خمر أو خنازير ويتصدق بها على أهل الذمة
# وهذه وصايا باطلة وأفعال محرمة لأنها معصية فلم تصح الوصية بها كما لو
~~وصى بعبده أو أمته للفجور وإن وصى لكتب التوراة والإنجيل لم تصح لأنها كتب
~~منسوخة وفيها تبديل والاشتغال بها غير جائز وقد غضب النبي صلى الله عليه
~~وسلم حين رأى مع عمر شيئا مكتوبا من التوراة
# وذكر القاضي أنه لو أوصى لحصر البيع وقناديلها وما شاكل ذلك ولم يقصد
~~إعظامها بذلك صحت الوصية لأن الوصية لأهل الذمة
# فإن النفع يعود إليهم والوصية لهم صحيحة والصحيح أن هذا مما لا تصح
~~الوصية به لأن ذلك إنما هو إعانة لهم على معصيتهم وتعظيم لكنائسهم
# ونقل عن أحمد كلام يدل لصحة الوصية من الذمي بخدمة الكنيسة
# والأول أولى وأصح وإن وصى ببناء بيت يسكنه المجتازون من أهل الذمة وأهل
~~الحرب صح لأن بناء مساكنهم ليس بمعصية
#
# | مسألة قال ( ومن أوصى لأهل قرية لم يعط من فيها من الكفار إلا أن
~~يذكرهم )
# يعني به المسلم إذا أوصى لأهل قريته أو لقرابته بلفظ عام يدخل فيه مسلمون
~~وكفار فهي للمسلمين خاصة ولا شيء للكفار
# وقال الشافعي رضي الله عنه يدخل فيه الكفار لأن اللفظ يتناولهم بعمومه
~~ولأن الكافر لو أوصى لأهل قريته أو قرابته دخل فيه المسلم والكافر فكذلك
~~المسلم
# ولنا إن الله تعالى قال @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين @QE@ النساء 11 فلم يدخل فيه PageV06P122 الكفار إذا كان الميت
~~مسلما وإذا لم يدخلوا في وصية الله تعالى مع عموم اللفظ فكذلك في وصية
~~المسلم ولأن ظاهر حاله أنه لا يريد الكفار لما بينه وبينهم من عداوة الدين
~~وعدم الوصلة المانع من الميراث ووجوب النفقة على فقيرهم ولذلك خرجوا من
~~عموم اللفظ في الأولاد والإخوة والأزواج وسائر الألفاظ العامة في الميراث
~~فكذا هاهنا لأن الوصية أجريت مجرى الميراث وإن صرح بهم دخلوا في الوصية ms3019 لأن
~~صريح المقال لا يعارض بقرينة الحال وإن وصى لهم أهل القرية كلهم كفار أو
~~أوصى لقرابته وكلهم كفار دخلوا في الوصية لأنه لا يمكن تخصيصهم إذ في
~~إخراجهم رفع اللفظ بالكلية وإن كان فيها مسلم واحد والباقي كفار دخلوا في
~~الوصية لأن إخراجهم بالتخصيص هاهنا بعيد وفيه مخالفة الظاهر من وجهين
# أحدهما مخالفة لفظ العموم
# والثاني حمل اللفظ الدال على الجمع على المفردة وإن كان أكثر أهلها كفارا
~~فظاهر كلام الخرقي أنه للمسلمين لأنه أمكن حمل اللفظ عليهم وصرفه إليهم
~~والتخصيص يصح وإن كان بإخراج الأكثر
# ويحتمل أن يدخل الكفار في الوصية لأن التخصيص في مثل هذا بعيد فإن تخصيص
~~الصورة النادرة قريب وتخصيص الأكثر بعيد يحتاج فيه إلى دليل قوي
# والحكم في سائر ألفاظ العموم مثل أن يوصي لإخوته أو عمومته أو بني عمه أو
~~لليتامى أو للمساكين كالحكم فيما إذا أوصى لأهل قريته فأما إن أوصى بذلك
~~كافر فإن وصيته تتناول أهل دينه لأن لفظه يتناولهم وقرينة حاله إرادتهم
# فأشبه وصية المسلم التي يدخل فيها أهل دينه وهل يدخل في وصيته المسلمون
~~نظرنا فإن وجدت قرينة دالة على دخولهم مثل أن لا يكون في القرية إلا مسلمون
~~دخلوا في الوصية وكذلك إن لم يكن فيها إلا كافر واحد وسائر أهلها مسلمون
~~وإن انتفت القرائن ففي دخولهم وجهان أحدهما لا يدخلون كما لم يدخل الكفار
~~في وصية المسلم
# والثاني يدخلون لأن عموم اللفظ يتناولهم وهم أحق بوصيته من غيرهم فلا
~~يصرف اللفظ عن مقتضاه ومن هو أحق بحكمه إلى غيره وإن كان في القرية كافر من
~~غير أهل دين الموصي لم يدخل في وصيته لأن قرينة حال الموصي تخرجه ولم يوجد
~~فيه ما وجد في المسلم من الأولوية فبقي خارجا بحاله ويحتمل أن لا يخرج بناء
~~على توريث الكفار بعضهم من بعض على اختلاف دينهم
#
# | مسألة قال ( ومن أوصى بكل ماله ولا عصبة له ولا مولى له فجائز وقد روي
~~عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى ms3020 لا يجوز إلا الثلث )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن لم يخلف من وراثة عصبة ولا ذا فرض
~~فروي عنه أن وصيته جائزة بكل ماله ثبت هذا عن ابن مسعود وبه قال عبيدة
~~السلماني ومسروق وإسحاق وأهل العراق والرواية الأخرى لا يجوز إلا الثلث وبه
~~قال مالك والأوزاعي وابن شبرمة والشافعي والعنبري لأن له من يعقل عنه فلم
~~تنفذ وصيته في أكثر من ثلثه كما لو ترك وارثا
# PageV06P123 ولنا إن المنع من الزيادة على الثلث إنما كان لتعلق حق
~~الورثة بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير من
~~أن تدعهم عالة يتكففون الناس وهاهنا لا وارث له يتعلق حق بماله
# فأشبه حال الصحة ولأنه لم يتعلق بماله حق وارث ولا غريم أشبه حال الصحة
~~أو أشبه الثلث
# فصل وإن خلف ذا فرض لا يرث المال كله كبنت أو أم لم يكن له الوصية بأكثر
~~من الثلث لأن سعدا قال للنبي صلى الله عليه وسلم لا يرثني إلا ابنتي
# فمنعه النبي صلى الله عليه وسلم من الزيادة على الثلث ولأنها تستحق جميع
~~المال بالفرض فأشبهت العصبة وإن كان لها زوج أو للرجل امرأة فكذلك لأن
~~الوصية تنقص حقه لأنه إنما يستحق فرضه بعد الوصية لقوله تعالى @QB@ من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين @QE@ النساء 11 فأما ذو الأرحام فظاهر كلام الخرقي
~~أنه لا يمنع الوصية بجميع المال لقوله ولا عصبة له ولا مولى له وذلك لأن ذا
~~الرحم إرثه كالفضلة والصلة ولذلك لا يصرف إليه شيء إلا عند عدم الرد
~~والمولى لا تجب نفقته
# ويحتمل أن لا تنفذ وصيته بأكثر من ثلثه لأن له وارثا فيدخل في معنى قوله
~~عليه السلام إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس
~~ولأنهم ورثة يستحقون ماله بعد موته وصلته لهم في حياته
# فأشبهوا ذوي الفروض والعصبات وتقديم غيرهم عليهم لا يمنع مساواتهم لهم في
~~مسألتنا كذوي الفروض الذين يحجب بعضهم بعضا والعصبات
# فصل ms3021 فإن خلف ذا فرض لا يرث المال كله وقال أوصيت لفلان بثلثي على أنه لا
~~ينقص ذا الفرض شيئا من فرضه أو خلف امرأة وقال أوصيت لك بما فضل من المال
~~عن فرضها صح في المسألة الأولى لأن ذا الفرض يرث المال كله لولا الوصية فلا
~~فرق في الوصية بين أن يجعلها من رأس المال أو من الزائد على الفرض وأما
~~المسألة الثانية فتنبني على الوصية بجميع المال فإن قلنا تصح ثم صحت هاهنا
~~لأن الباقي عن فرض الزوجة مال لا وارث له فصحت الوصية به كما لو لم تكن
~~زوجة وإن قلنا لا تصح ثم فهاهنا مثله لأن بيت المال جعل كوارث فصار كأنه ذو
~~ورثة يستغرقون المال إذا عين الوصية من نصيب العصبة منهم فعلى هذا يعطى
~~الموصى له الثلث من رأس المال ويسقط تخصيصه
#
# | مسألة قال ( ومن أوصى لعبده بثلث ماله فإن كان العبد يخرج من الثلث عتق
~~وما فضل من الثلث بعد عتقه فهو له وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث
~~إلا أن يجيز الورثة )
# وجملة ذلك أنه إذا أوصى لعبده بجزء شائع من ماله كثلث أو ربع أو سدس صحت
~~الوصية فإن خرج العبد من الوصية عتق واستحق باقيها وإن لم يخرج عتق منه
~~بقدر الوصية وبهذا قال الحسن وابن سيرين وأبو حنيفة إلا أنهم قالوا إن لم
~~يخرج من الثلث سعى في قيمة باقيه
# وقال الشافعي رضي الله عنه الوصية باطلة إلا أن يوصي بعتقه لأنه أوصى
~~بمال يصير للورثة فلم يصح كما لو أوصى له بمعين
# ولنا إن الجزء الشائع يتناول نفسه أو بعضه لأنه من جملة الثلث الشائع
~~والوصية له بنفسه تصح PageV06P124 ويعتق وما فضل يستحقه لأنه يصير حرا
~~فيملك الوصية فيصير كأنه قال اعتقوا عبدي من ثلثي وأعطوه فأفضل منه وفارق
~~ما إذا أوصى بمعين لأنه لا يتناول شيئا منه
# فصل فإن أوصى له بمعين من ماله كثوب أو دار أو بمائة درهم فالوصية باطلة
~~في قول الأكثرين ms3022 وبه يقول الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وذكر ابن أبي موسى
~~رواية أخرى عن أحمد أنها تصح وهو قول مالك وأبي ثور
# وقال الحسن وابن سيرين إن شاء الورثة أجازوا وإن شاؤوا ردوا
# ولنا إن العبد يصير ملكا للورثة فما وصى به له فهو لهم فكأنه أوصى لورثته
~~بما يرثونه فلا فائدة فيه وفارق ما إذا أوصى له بمشاع لما ذكرناه
# فصل وإن أوصى له برقبته فهو تدبير يعتق إن حمله الثلث
# وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي وقال أبو ثور الوصية باطلة لأنه لا يملك
~~رقبته
# ولنا إنه أوصى له بمن لا يملكه على الدوام فصح كما لو وصى بأبيه ولأن
~~معنى الوصية له برقبته عتقه لعلمه بأنه لا يملك رقبته فصارت الوصية به
~~كناية عن إعتاقه بعد موته وإن أوصى له ببعض رقبته فهو تدبير لذلك الجزء وهل
~~يعتقه جميعه إذا حمله الثلث على روايتين ذكرهما الخرقي فيما إذا دبر بعض
~~عبده وهو مالك لكله وقال أصحاب الرأي يسعى في قيمة باقية وهذا شيء يأتي في
~~باب العتق إن شاء الله تعالى
# فصل وإن أوصى لمكاتبه أو مكاتب وارثه أو مكاتب أجنبي صح سواء أوصى له
~~بجزء شائع أو معين لأن ورثته لا يستحقون المكاتب ولا يملكون ماله وإن أوصى
~~لأم ولده صحت الوصية لأنها حرة حين لزوم الوصية وقد روي عن عمر رضي الله
~~عنه أنه أوصى لأمهات أولاده بأربعة آلاف أربعة آلاف
# رواه سعيد
# وروي ذلك عن عمران بن الحصين وبه قال ميمون بن مهران والزهري ويحيى
~~الأنصاري ومالك والشافعي وإسحاق وإن وصى لمدبره صح لأنه يصير حرا حين لزوم
~~الوصية فصحت الوصية له كأم الولد وإن لم يخرج من الثلث هو والوصية جميعا
~~قدم عتقه على الوصية لأنه أنفع وقال القاضي يعتق بعضه ويملك من الوصية بقدر
~~ما عتق منه
# ولنا إنه وصى لعبده وصية صحيحة فيقدم عتقه على ما يحصل له من المال كما
~~لو وصى لعبده القن بمشاع من ماله
# فصل وإن أوصى لعبد غيره ms3023 صح وتكون الوصية والقبول في ذلك إلى العبد لأن
~~العقد مضاف إليه
# فأشبه ما لو وهبه شيئا فإذا قبل ثبت لسيده لأنه من كسب عبده وكسب العبد
~~لسيده ولا تفتقر في القبول إلى إذن السيد لأنه كسب فصح من غير إذن سيده
~~كالاحتطاب وهذا قول أهل العراق والشافعي ولأصحابه وجه أن القبول يفتقر إلى
~~إذن السيد لأنه تصرف من العبد
# فأشبه بيعه وشراءه
# ولنا إنه تحصيل مال بغير عوض فلم يفتقر إلى إذنه كقبول الهبة وتحصيل
~~المباح وإن وصى لعبد PageV06P125 وارثه فهي كالوصية لوارثه يقف على إجازة
~~الورثة
# وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وقال مالك إن كان يسيرا جاز لأن العبد يملك
~~وإنما لسيده أخذه من يده فإذا وصى له بشيء يسير علم أنه قصد بذلك العبد دون
~~سيده
# ولنا إنها وصية لعبد وارثه فأشبهت الوصية بالكثير وما ذكروه من ملك العبد
~~ممنوع ولا اعتبار به فإنه مع هذا القصد يستحق سيده أخذه فهو كالكثير
# فصل وإذ أوصى بعتق أمته على أن لا تتزوج ثم مات فقالت لا أتزوج عتقت فإن
~~تزوجت بعد ذلك لم يبطل عتقها
# وهذا مذهب الأوزاعي والليث وأبي ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وذلك لأن
~~العتق إذا وقع لا يمكن رفعه وإن أوصى لأم ولده بألف على أن لا تتزوج أو على
~~أن تثبت مع ولده ففعلت وأخذت الألف ثم تزوجت وتركت ولده ففيها وجهان أحدهما
~~تبطل وصيتها لأنه فات الشرط ففاتت الوصية وفارق العتق فإنه لا يمكن رفعه
# والثاني لا تبطل وصيتها وهو قول أصحاب الرأي لأن وصيتها صحت فلم تبطل
~~بمخالفة ما شرط عليها كالأولى
# فصل واختلف أصحابنا في الوصية للقاتل على ثلاثة أوجه فقال ابن حامد تجوز
~~الوصية له واحتج بقول أحمد فيمن جرح رجلا خطأ فعفا المجروح فقال أحمد يعتبر
~~من ثلثه
# قال وهذه وصية لقاتل وهذا قول مالك وأبي ثور وابن المنذر وأظهر قولي
~~الشافعي رضي الله عنه لأن الهبة له تصح فصحت الوصية له كالذمي وقال أبو بكر
~~لا تصح ms3024 الوصية له
# فإن أحمد قد نص على أن المدبر إذا قتل سيده بطل تدبيره والتدبير وصية
# وهذا قول الثوري وأصحاب الرأي لأن القتل يمنع الميراث الذي هو آكد من
~~الوصية فالوصية أولى ولأن الوصية أجريت مجرى الميراث فيمنعها ما يمنعه
# وقال أبو الخطاب إن وصى له بعد جرحه صح وإن وصى له قبله ثم طرأ القتل على
~~الوصية أبطلها جمعا بين نصي أحمد في الموضعين وهو قول الحسن بن صالح وهذا
~~قول حسن لأن الوصية بعد الجرح صدرت من أهلها في محلها ولم يطرأ عليها ما
~~يبطلها بخلاف ما إذا تقدمت فإن القتل طرأ عليها فأبطلها لأنه يبطل ما هو
~~آكد منها ويحققه أن القتل إنما منع الميراث لكونه بالقتل استعجل الميراث
~~الذي انعقد سببه فعورض بنقيض قصده وهو منع الميراث دفعا لمفسدة قتل
~~الموروثين ولذلك بطل التدبير بالقتل الطارىء عليه أيضا وهذا المعنى متحقق
~~في القتل الطارىء على الوصية فإنه ربما استعجلها بقتله
# وفارق القتل قبل الوصية فإنه لم ييقصد به استعجال مال لعدم انعقاد سببه
~~والموصي راض بالوصية له بعد صدور ما صدر منه في حقه ولا فرق بين العمد
~~والخطأ في هذا كما لا يفترق الحال بذلك في الميراث وعلى هذا متى دبر عبده
~~بعد جرحه إياه صح تدبيره
# PageV06P126
# | مسألة قال ( وإذا قال أحد عبدي حر أقرع بينهما فمن تقع عليه القرعة فهو
~~حر إذا خرج من الثلث )
# وجملة ذلك إنه إذا أعتق عبدا غير معين فإنه يقرع بينهما فيخرج الحر
~~بالقرعة وقال أبو حنيفة والشافعي رضي الله عنه له تعيين أحدهما بغير قرعة
~~لأنه عتق مستحق في غير معين فكان التعيين إلى المعتق كالعتق في الكفارة
~~وكما لو قال لورثته أعتقوا عني عبدا
# ولنا أنه عتق استحقه واحد من جماعة معينين فكان إخراجه بالقرعة كما لو
~~أعتقهما فلم يخرج من ثلثه إلا أحدهما ودليل الحكم في الأصل حديث عمران بن
~~حصين فأما العتق في الكفارة فإنه لم يستحقه أحد إنما استحق على المكفر
~~التكفير وأما إذا ms3025 قال أعتقوا عني عبدا فإن لم يضفه إلى عبيده ولا إلى جماعة
~~سواهم فهو كالمعتق في الكفارة وإن قال أعتقوا أحد عبيدي احتمل أن نقول
~~بإخراجه بالقرعة كمسألتنا واحتمل أن يرجع فيه إلى اختيار الورثة
# وأصل الوجهين ما لو وصى لرجل بعبد من عبيده هل يعطى أحدهم بالقرعة أو
~~يرجع إلى اختيار الورثة وسيأتي الكلام عليها والفرق بين مسألتنا وبين هذه
~~المسألة على هذا الوجه أنه جعل الأمر إلى الورثة حيث أمرهم بالإعتاق فكانت
~~الخيرة إليهم وفي مسألتنا لم يجعل لهم من الأمر شيئا فلا يكون لهم خيرة
# فصل ونقل صالح عن أبيه فيمن له غلامان اسمهما واحد فقال فلان حر بعد موتي
~~وله مائتا درهم ولم يعينه يقرع بينهما فيعتق من خرجت له القرعة وليس له من
~~المائتين شيء
# ووجه ذلك والله أعلم أن الوصية بالمائتين وقعت لغير معين ولا تصح الوصية
~~إلا المعين وقال القاضي يجب أن تصح هذه الوصية لأنها مستحقها حر في حال
~~استحقاقها ونقل عن أحمد فيمن قال أعتقوا رقبة عني فلا يعتق عنه إلا مسلم
# وذلك لأن المطلق في كلام الآدمي يحمل على المطلق من كلام الله تعالى ولما
~~أمر الله تعالى بتحرير رقبة لم يتناول إلا المسلم فكذلك الآدمي
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى أن يشتري عبد زيد بخمسمائة فيعتق فلم يبعه سيده
~~فالخمسمائة للورثة وإن اشتروه بأقل فما فضل فهو للورثة )
# أما إذا تعذر شراؤه إما لامتناع سيده من بيعه أو من بيعه بالخمسمائة وإما
~~لموته أو لعجز الثلث عن ثمنه فالثمن للورثة لأن الوصية بطلت لتعذر العمل
~~بها فأشبه ما لو وصى لرجل فمات قبل موت الموصي أو بعده ولم يدع وارثا
# ولا يلزمهم شراء عبد آخر لأن الوصية لمعين فلا تصرف إلى غيره وأما إن
~~اشتروه بأقل فالباقي للورثة وقال الثوري يدفع جميع الثمن إلى سيد العبد
~~لأنه قصد إرفاقه بالثمن محاباته ومحاباته به
# فأشبه ما لو قال بيعوه عبدي بخمسمائة وقيمته أكثر منها وكما لو أوصى أن
~~يحج عنه فلان ms3026 حجة PageV06P127 بخمسمائة
# وقال إسحاق يجعل بقية الثمن في العتق كما لو أوصى أن يحج عنه بخمسمائة رد
~~ما فضل في الحج
# ولنا أنه أمر بشرائه بخمسمائة فكان ما فضل من الثمن راجعا إليه كما لو
~~وكل في شرائه في حياته وفارق ما إذا أوصى أن يحج عنه رجل بخمسمائة لأن
~~القصد ثم إرفاق الذي يحج بالفضلة وفي مسألتنا المقصود العتق
# ويفارق ما إذا أوصى أن يحج عنه بخمسمائة لغير معين لأن الوصية ثم للحج
~~مطلقا فصرف جميعها فيه وهاهنا لمعين فلا تتعداه وقوله إنه قصد إرفاق زيد
~~بالثمن ومحاباته به فنقول الصحيح أنه إن كانت ثم قرينة تدل على ذلك إما
~~لكون البائع صديقا له أو ذا حاجة أو من أهل الفضل الذين يقصدون بهذا أو عين
~~هذا الثمن وهو يعلم حصول العبد بدونه لقلة قيمته فإنه يدفع جميع الثمن إلى
~~زيد كما لو صرح بذلك فقال وادفعوا إليه جميعها وإن بذله بدونها وإن انعدمت
~~هذه القرائن فالظاهر أنه إنما قصد العتق وقد حصل فكان الفاضل عائدا إليه
~~كما لو أمره بالشراء في حياته
# فصل وإن وصى أن يشتري عبد بألف فيعتق عنه فلم يخرج من ثلثه اشترى عبد بما
~~يخرج من الثلث وبه قال الشافعي رضي الله عنه وقال أبو حنيفة تبطل الوصية
~~لأنه أمر بشراء عبد بألف فلا يجوز للمأمور الشراء بدونه كالوكيل
# ولنا إنها وصية يجب تنفيذها إذا احتملها الثلث فإذا لم يحتملها وجب
~~تنفيذها فيما حمله كما لو وصى بعتق عبده يحمله الثلث وفارق الوكالة فإنه لو
~~وكله في إعتاق ع بد لم يملك إعتاق بعضه ولو أوصى بإعتاق عبد لأعتق منه ما
~~يحتمله الثلث فأما إن حمله الثلث فاشتراه وأعتقه ثم ظهر على الميت دين
~~يستغرق المال فالوصية باطلة ويرد العبد إلى الرق إن كان اشتراه بعين المال
~~لأننا تبينا أن الشراء باطل بكونه اشترى بمال مستحق للغرماء بغير إذنهم وإن
~~كان الشراء في الذمة صح الشراء ونفذ العتق وعلى المشتري غرامة ثمنه ولا
~~يرجع ms3027 به على أحد لأن البائع ما غره إنما غره الموصي ولا تركة له فيرجع
~~عليها وهذا مذهب الشافعي ويحتمل أن يشارك الغرماء في التركة ويضرب معهم
~~بقدر دينه لأن الدين لزمه بتغرير الموصي فيرجع به عليه فإذا كان ميتا لزمه
~~في تركته كأرش جنايته
# فصل وإن وصى بشراء عبد وأطلق أو وصى ببيع عبده وأطلق فالوصية باطلة لأن
~~الوصية لا بد لها من مستحق ولا مستحق هاهنا وإن وصى ببيعه بشرط العتق صحت
~~الوصية وبيع كذلك لأن في البيع هاهنا نفعا للعبد بالعتق فإن لم يوجد من
~~يشتريه كذلك بطلت الوصية لتعذرها كما لو وصى بشراء عبد ليعتق فلم يبعه سيده
~~وإن وصى ببيعه لرجل بعينه بثمن معلوم بيع به لأنه قد قصد إرفاقه بذلك وإن
~~لم يسم ثمنا بيع بقيمته وتصح الوصية لكونه قصد إيصال العبد بعينه إلى رجل
~~بعينه فيحتمل أن يتعلق الغرض بإرفاق العبد بإيصاله إلى من هو معروف بحسن
~~الملكة وإعتاق PageV06P128 الرقاب ويحتمل أنه يريد إرفاق المشتري لمعنى
~~يحصل له من العبد فإن تعذر بيعه لذلك الرجل أو أبى أن يشتريه بالثمن أو
~~بقيمته إن لم يعين الثمن بطلت الوصية لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى لرجل بعبد لا يملك غيره وقيمته مائة ولآخر بثلث
~~ماله وملكه غير العبد مائتا درهم فأجاز الورثة ذلك فلمن أوصى له بالثلث ثلث
~~المائتين وربع العبد ولمن أوصى له بالعبد ثلاثة أرباعه وإن لم يجز الورثة
~~ذلك فلمن أوصى له بالثلث سدس المائتين وسدس العبد لأن وصيته في الجميع ولمن
~~أوصى له بالعبد نصفه لأن وصيته في العبد )
# وجملته أنه إذا أوصى لرجل بمعين من ماله ولآخر بجزء مشاع منه كثلث المال
~~وربعه فأجيز لهما انفرد صاحب المشاع بوصيته من غير المعين ثم شارك صاحب
~~المعين فيه فيقتسمانه بينهما على قدر حقيهما فيه ويدخل النقص على كل واحد
~~منهما بقدر ماله في الوصية كمسائل العول وكما لو أوصى لرجل بماله ولآخر
~~بجزء منه فأما في حال الرد فإن كانت وصيتهما ms3028 لا تجاوز الثلث مثل أن يوصي
~~لرجل بسدس ماله ولآخر بمعين قيمته سدس المال فهي كحال الإجازة سواء إذ لا
~~أثر للرد وإن جاوزت ثلثه رددنا وصيتهما إلى الثلث وقسمناه بينهما على قدر
~~وصيتهما إلا أن صاحب المعين يأخذ نصيبه من المعين والآخر يأخذ حقه من جميع
~~المال هذا هو قول الخرقي وسائر الأصحاب ويقوى عندي أنهما في حال الرد
~~يقتسمان الثلث على حسب مالهما في الإجازة وهذا قول ابن أبي ليلى
# وقال أبو حنيفة ومالك في الرد يأخذ صاحب المعين نصيبه منه ويضم الآخر
~~سهامه إلى سهام الورثة ويقتسمون الباقي على خمسة في مثل مسألة الخرقي لأن
~~له السدس وللورثة أربعة أسداس وهو مثل قول الخرقي إلا أن الخرقي يعطيه
~~السدس من جميع المال وعندهما أنه يأخذ خمس المائتين وعشر العبد واتفقوا على
~~أن كل واحد من الوصيين يرجع إلى نصف وصيته لأن كل واحد منهما قد أوصى له
~~بثلث المال وقد رجعت الوصيتان إلى الثلث وهو نصف الوصيتين فيرجع كل واحد
~~إلى نصف وصيته ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر ماله في الوصية
# وفي قول الخرقي رحمة الله عليه يأخذ كل واحد منهما نصف وصيته من المحل
~~الذي وصى له منه وصاحب الثلث يأخذ سدس الجميع لأنه وصى له بثلث الجميع وأما
~~على قولنا فإن وصية صاحب العبد دون وصية صاحب الثلث لأنه وصى له بشيء أشرك
~~معه غيره فيه كله وصاحب الثلث أفرده بشيء لم يشاركه فيه غيره فوجب أن يقسم
~~بينهما الثلث حالة الرد على حسب مالهما في حال الإجازة كما في سائر الوصايا
~~ففي مسألتنا هذه لصاحب الثلث ثلث المائتين ستة وستون وثلثان لا يزاحمه
~~الآخر فيها ويشتركان في العبد لهذا ثلثه وللآخر جميعه فابسطه من جنس الكسر
~~وهو الثلث يصير العبد ثلاثة واضمم إليها الثلث الذي للآخر يصير أربعة ثم
~~اقسم العبد على أربعة أسهم يصير الثلث ربعا كما في مسائل العول وفي حال
~~الرد ترد وصيتهما إلى ثلث المال وهو نصف وصيتهما ms3029 فيرجع كل واحد إلى نصف
~~وصيته فيرجع PageV06P129 صاحب الثلث إلى سدس الجميع ويرجع صاحب العبد إلى
~~نصفه وفي قولنا يضرب مخرج الثلث في محرج الربع يكن اثنا عشر ثم في ثلاثة
~~تكن ستة وثلاثين فلصاحب الثلث ثلث المائتين وهو ثمانية من أربعين وربع
~~العبد وهو ثلاثة أسهم صار له أحد عشر ولصاحب العبد ثلاثة أرباعه وذلك تسعة
~~أسهم فيضمها إلى سهام صاحب الثلث صار الجميع عشرين سهما ففي حال الرد تجعل
~~الثلث عشرين سهما والمال كله ستون فلصاحب العبد تسعة من العبد وهو ربعه
~~وخمسه ولصاحب الثلث ثمانية من الأربعين وهي خمسها وثلاثة من العبد وذلك
~~عشره ونصف عشره وإن كانت وصية صاحب المشاع بالنصف فله في حال الإجازة مائة
~~وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه وفي الرد لصاحب المشاع خمس المائتين وخمس
~~العبد ولصاحب العبد خمساه وعلى الوجه الآخر لصاحب المشاع ربع المائتين وسدس
~~العبد ولصاحب العبد ثلثه
# وطريقها أن تنسب الثلث إلى ما حصل لهما في الإجازة ثم تعطي كل واحد مما
~~حصل له في الإجازة مثل تلك النسبة
# وعلى الوجه الأول تنسب الثلث إلى وصيتهما ثم تعطي كل واحد في الرد مثل
~~الخارج بالنسبة وبيانه في هذه المسألة أن نسبة الثلث إلى وصيتهما بالخمسين
~~لأن النصف والثلث خمسة من ستة فالثلث خمساها فلصاحب العبد خمسا العبد لأنه
~~وصيته ولصاحب النصف الخمس لأنه خمسا وصيته
# وعلى الوجه الآخر قد حصل لهما في الإجازة الثلثان ونسبة الثلث إليهما
~~بالنصف فلكل واحد منهما مما حصل له في الإجازة نصفه وقد كان لصاحب المشاع
~~من المائتين نصفها فله ربعها وكان له من العبد ثلثه فصار له سدسه وكان
~~لصاحب العبد ثلثاه فصار له ثلثه
# وإن كانت المسألة بحالها وملكه غير العبد ثلاثمائة ففي الإجازة لصاحب
~~المشاع مائة وخمسون وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه وفي الرد لصاحب المشاع
~~تسعا المال كله ولصاحب العبد أربعة أتساعه على الوجه الأول
# وعلى الوجه الثاني لصاحب العبد أربعة وسدسه وللآخر ثمنه ونصف سدسه ومن
~~المال ثمانون وهي ms3030 ربعها وسدس عشرها وإن وصى لرجل بجميع ماله ولآخر بالعبد
~~ففي الإجازة لصاحب العبد نصفه والباقي كله للآخر وفي الرد يقسم الثلث
~~بينهما على خمسة لصاحب العبد خمسه وهو ربع العبد وسدس عشره وللآخر أربعة
~~أخماسه فله من العبد مثل ما حصل لصاحبه ومن كل مائة مثل ذلك وهو ثمانون
~~دينارا
# ولو خلف عبدا قيمته مائة ومائتين ووصى لرجل بمائة وبالعبد كله ووصى
~~بالعبد لآخر ففي حال الإجازة يقسم العبد بينهما نصفين وينفرد صاحب الثلث
~~بثلث الباقي وفي الرد للموصى له بالعبد ثلثه وللآخر ثلثه وثلث المائة وعلى
~~الوجه الآخر لصاحب العبد ربعه وللآخر ربعه ونصف المائة يرجع كل واحد منهما
~~إلى نصف وصيته فإن لم تزد الوصيتان على الثلث كرجل خلف خمسمائة وعبدا قيمته
~~مائة ووصى لرجل بسدس ماله ولآخر بالعبد فلا أثر للرد هاهنا ويأخذ صاحب
~~المشاع سدس المال وسبع العبد والآخر ستة أسباعه وإن وصى لصاحب PageV06P130
~~المشاع بخمس المال فله مائة وسدس العبد ولصاحب العبد خمسة أسداسه ولا أثر
~~للرد أيضا لأن الوصيتين لم يخرج بهما من المال أكثر من ثلثه
#
# | مسألة قال ( ومن أوصى لقرابته فهو للذكر والأنثى بالسوية ولا يجاوز بها
~~أربعة آباء لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجاوز بني هاشم بسهم ذي القربى
~~)
# وجملته أن الرجل إذا أوصى لقرابته أو لقرابة فلان كانت الوصية لأولاده
~~وأولاد أبيه وأولاد جده وأولاد جد أبيه ويستوي فيه الذكر والأنثى ولا يعطى
~~من هو أبعد منهم شيئا فلو وصى لقرابة النبي صلى الله عليه وسلم أعطى أولاده
~~وأولاد عبد المطلب وأولاد هاشم ولم يعط بني عبد شمس ولا بني نوفل شيئا لأن
~~الله تعالى لما قال @QB@ ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول
~~ولذي القربى @QE@ الحشر 7 يعني قرباء النبي صلى الله عليه وسلم أعطى النبي
~~صلى الله عليه وسلم هؤلاء الذين ذكرناهم ولم يعط من هو أبعد منهم كبني عبد
~~شمس ونوفل شيئا إلا أنه أعطى بني المطلب وعلل عطيتهم بأنهم لم ms3031 يفارقوا بني
~~هاشم في جاهلية ولا إسلام
# ولم يعط قرابة أمه وهم بنو زهرة شيئا ولم يعط منهم إلا مسلما فحمل مطلق
~~كلام الموصي على ما حمل عليه المطلق من كلام الله تعالى وفسر بما فسر به
~~ويسوي بين قريبهم وبعيدهم وذكرهم وأنثاهم لأن الوصية لهم سواء ويدخل في
~~الوصية الكبير والصغير والغني والفقير ولا يدخل الكفار لأنهم لم يدخلوا في
~~المستحق من قربى النبي صلى الله عليه وسلم
# وقد نقل عبد الله وصالح عن أبيهما رواية أخرى أنه يصرف إلى قرابة أمه إن
~~كان يصلهم في حياته كأخواله وخالاته وأخواته من أمه وإن كان لا يصلهم لم
~~يعطوا شيئا لأن عطيته لهم في حياته قرينة دالة على صلته لهم بعد مماته وإلا
~~فلا وعنه رواية أخرى أنه يجاوز بها أربعة آباء ذكرها ابن أبي موسى في
~~الإرشاد وهذه الرواية تدل على أن لفظه لا يتقيد بالقيد الذي ذكرناه فعلى
~~هذا يعطى كل من يعرف بقرابته من قبل أبيه وأمه الذين ينسبون إلى الأب
~~الأدنى الذي ينسب إليه
# وهذا مذهب الشافعي لأنهم قرابة فيتناولهم الاسم ويدخلون في عمومه وإعطاء
~~النبي صلى الله عليه وسلم لبعض قرابته تخصيص لا يمنع من العموم في غير ذلك
~~الموضع
# وقد قال أبو حنيفة قرابته كل ذي رحم محرم فيعطى من أدناهم اثنان فصاعدا
~~فإذا كان له عمان وخالان فالوصية لعميه وإن كان له عم وخالان فلعمه النصف
~~ولخاليه النصف
# وقال قتادة للأعمام الثلثان وللأخوال الثلث
# وبه قال الحسن قال ويزاد الأقرب بعض الزيادة وقال مالك يقسم على الأقرب
~~فالأقرب بالاجتهاد
# ولنا إن هذا الاسم له عرف في الشرع وهو ما ذكرناه فيجب حمله عليه وتقديمه
~~على العرف اللغوي كالوضوء والصلاة والصوم والحج ولا وجه لتخصيصه بذي الرحم
~~المحرم فإن اسم القرابة يقع على غيرهم عرفا وشرعا وقد تحرم على الرجل
~~ربيبته وأمهات نسائه وحلائل آبائه وأبنائه ولا قرابة لهم وتحل له ابنة عمه
~~وعمته وابنة خاله وخالته وهن من أقاربه وما ذكره من PageV06P131 التفصيل ms3032 لا
~~يقتضيه اللفظ ولا يدل عليه دليل فالمصير إليه تحكم
# فأما إن كان في لفظه ما يدل على إرادة قرابة أمه كقوله وتفضل قرابتي من
~~جهة أبي على قرابتي من جهة أمي أو قوله إلا ابن خالتي فلانا أو نحو ذلك أو
~~قرينة تخرج بعضهم عمل بما دلت عليه القرينة لأنها تصرف اللفظ عن ظاهره إلى
~~غيره
# فصل فإن وصى لأقرب أقاربه أو أقرب الناس إليه أو أقربهم به رحما لم يدفع
~~إلى الأبعد مع وجود الأقرب فيقدم الأب على كل من أدلى به من الأجداد
~~والإخوة والأعمام والابن مقدم عليهم وعلى كل من أدلى به ويستوي الأب والابن
~~لأن كل واحد منهما يدلي بنفسه من غير واسطة ويحتمل أن يقدم الابن لأنه يسقط
~~تعصيب الأب
# والأول أولى لأن إسقاط تعصيبه لا يمنع مساواته في القرب ولا كونه أقرب
~~منه بدليل أن ابن الابن يسقط تعصيبه مع بعده ويقدم الابن على الجد والأب
~~على ابن الابن وقال أصحاب الشافعي رضي الله عنه يقدم ابن الابن على الأب في
~~أحد الوجهين لأنه يسقط تعصيبه
# ولنا إن الأب يدلي بنفسه ويلي ابنه من غير حاجز ولا يسقط ميراثه بحال
~~بخلاف ابن الابن
# والأب والأم سواء وكذلك الابن والبنت والجد أبو الأب وأبو الأم وأم الأب
~~وأم الأم كلهم سواء ثم من بعد الأولاد أولاد البنين وإن سفلوا الأقرب
~~فالأقرب الذكور والإناث وفي أولاده البنات وجهان بناء على دخولهم في الوقف
~~ثم من بعد الولد الأجداد الأقرب منهم فالأقرب لأنهم العمود الثاني ثم
~~الإخوة والأخوات لأنهم ولد الأب أو من ولد الأم ثم ولدهم وإن سفلوا ولا شيء
~~لولد الأخوات إذا قلنا لا يدخل ولد البنات وإذا تساوت درجتهم فأولاهم ولد
~~الأبوين ويسوى بين ولد الأب وولد الأم لأنهما على درجة واحدة وكذلك ولداهما
~~والأخ للأب أولى من ابن الأخ من الأبوين كما في الميراث ثم بعدهم الأعمام
~~ثم بنوهم وإن سفلوا يستوي العم من الأب والعم من الأم وكذلك أبناؤهما وعلى
~~هذا ms3033 الترتيب ذكره القاضي وهذا مذهب الشافعي رضي الله عنه إلا أنه يرى دخول
~~ولد البنات والأخوات والأخوال والخالات وهذا القول إنما يخرج في مذهب أحمد
~~على الرواية الثالثة التي تجعل القرابة فيها كل من يقع عليهم اسم القرابة
~~فأما على الرواية التي اختارها الخرقي وأن القرابة اسم لمن كان من أولاد
~~الآباء فلا يدخل فيه الأم ولا أقاربها لأن من لم يكن من القرابة لم يكن
~~أقرب القرابة فعلى هذا تتناول الوصية من كان أقرب من أولاد الموصي وأولاد
~~آبائه إلى أربعة آباء ولا يعدوهم ذلك وإن وصى لجماعة من أقرب الناس إليه
~~أعطى لثلاثة من أقرب الناس إليه وإن وجد أكثر من ثلاثة في درجة واحدة
~~كالإخوة فالوصية لجميعهم لأن بعضهم ليس بأولى من بعض والاسم يشملهم وإن لم
~~يوجد ثلاثة في درجة واحدة كملت من الثانية وإن كانت في الدرجة الثانية
~~جماعة سوي بينهم لما ذكرنا في الدرجة الأولى وإن لم يكمل من الثانية فمن
~~الثالثة فإذا وجد ابن وأخ وعم فالوصية بينهم أثلاثا وكذلك إن كان ابن
~~وأخوان وإن كان ابن وثلاثة إخوة دخل جميعهم في الوصية وينبغي أن يكون للابن
~~ثلث الوصية ولهم ثلثاها فإن كان PageV06P132 الابن وارثا سقط حقه من الوصية
~~إن لم يجز له والباقي للإخوة وإن وصى لعصبته فهو لمن يرثه بالتعصيب في
~~الجملة سواء كانوا ممن يرث في الحال أو لم يكن ويسوى بين قريبهم وبعيدهم
~~لشمول اللفظ لهم ولا خلاف في أنهم لا يكونون من جهة الأم بحال
#
# | مسألة قال ( وإن قال لأهل بيتي أعطي من قبل أبيه وأمه )
# يعني تعطى أمه وأقاربها الأخوال والخالات وآباء أمه وأولادهم وكل من يعرف
~~بقرابته والمنصوص عن أحمد فيما وقفنا عليه التسوية بين هذا اللفظ ولفظ
~~القرابة فإنه قال في رواية عبد الله إذا أوصى بثلث ماله لأهل بيته هو
~~بمثابة قوله لقرابتي وحكاه ابن المنذر عن أحمد وقال أحمد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا تحل الصدقة لي ولا لأهل بيتي فجعل ms3034 سهم ذي القربى لهم
~~عوضا عن الصدقة التي حرمت عليهم فكان ذوو القربى الذين سماهم الله تعالى هم
~~أهل بيته الذين حرمت عليهم الصدقة
# وذكر حديث زيد بن أرقم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أذكركم الله في
~~أهل بيتي
# قال قلنا من أهل بيته نساؤه قال لا أصله وعشيرته الذين حرمت عليهم الصدقة
~~آل علي وآل عقيل وآل جعفر وآل العباس وقال القاضي قال ثعلب أهل البيت عند
~~العرب آباء الرجل وأولادهم كالأجداد والأعمام وأولادهم ويستوي فيه الذكور
~~والإناث
# وذكر القاضي أن أولاد الرجل لا يدخلون في اسم القرابة ولا أهل بيته وليس
~~هذا بشيء فإن ولد النبي صلى الله عليه وسلم من أهل بيته وأقاربه الذين
~~حرموا الصدقة وأعطوا من سهم ذي القربى وهم من أقرب أقاربه فكيف لا يكونون
~~من أقاربه وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة وولديها وزوجها اللهم
~~هؤلاء أهل بيتي فأذهب عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا ولو وقف على أقارب رجل أو
~~أوصى لأقاربه دخل فيه ولده بغير خلاف علمته والخرقي عدهم في القرابة بقوله
~~لا يجاوز بها أربعة آباء لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجاوز بني هاشم
~~بسهم ذي القربى
# فجعل هاشما الأب الرابع ولا يكون رابعا إلا أن يعد النبي صلى الله عليه
~~وسلم أبا لأن هاشما إنما هو رابع النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل وإن وصى لآله فهو مثل قرابته فإن في بعض ألفاظ زيد بن أرقم من آل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أصله وعشيرته الذين حرموا الصدقة بعده آل
~~علي وآل العباس وآل جعفر وآل عقيل والأصل في آهل أهل فقلبت الهاء همزة كما
~~قالوا أهرقت الماء وأرقته ومدت لئلا تجتمع همزتان
# وإن وصى لعترته فقد توقف أحمد في ذلك وهو في عرف الناس عشيرته الأدنون
~~وولده الذكور والإناث وإن سفلوا فتصرف الوصية إليهم وبذلك فسره ابن قتيبة
~~قال ويدل على ذلك قول أبي بكر رضي الله عنه نحن عترة النبي صلى ms3035 الله عليه
~~وسلم وبيضته التي تفقأت عنه
# وقال ثعلب وابن الأعرابي العترة الأولاد وأولاد الأولاد ولم يدخلا في ذلك
~~العشيرة والأول أصح وأشهر في عرف الناس مع أنه قد دل على صحته قول أبي بكر
~~رضي الله عنه في محفل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكره أحد وهم
~~أهل اللسان فلا PageV06P133 يعول على ما خالفه
# وإن وصى لقومه أو لنسبائه فقال أبو بكر هذا بمثابة أهل بيته وقال القاضي
~~إذا قال لرحمي أو لأرحامي أو لأنسابي أو لمناسبي صرف إلى قرابته من قبل
~~أبيه وأمه ويتعدى ولد الأب الخامس فعلى هذا يصرف إلى كل من يرث بفرض أو
~~تعصيب أو بالرحم في حال من الأحوال وقول أبي بكر في المناسبين أولى من قول
~~القاضي لأن ذلك في العرف يطلق على من كان من العشيرة التي ينتسبان إليها
~~وإذا كان كل واحد منهما ينتسب إلى قبيلة غير قبيلة صاحبه فليس بمناسب له
# فصل فإن وصى لمواليه وله موال من فوق وهم معتقوه فالوصية لهم لأن الاسم
~~يتناولهم وقد تعينوا بوجودهم دون غيرهم
# وإن لم يكن له إلا موال من أسفل فهو لهم كذلك وإن اجتمعوا فالوصية لهم
~~جميعا يستوون فيها لأن الاسم يشمل جميعهم وقال أصحاب الرأي الوصية باطلة
~~لأنها لغير معين وقال أبو ثور يقرع بينهما لأن أحدهما ليس بأولى من الآخر
~~وقال ابن القاسم هي للمولى من أسفل ولأصحاب الشافعي أربعة أوجه كقولنا وقول
~~أصحاب الرأي
# والثالث هي للموالي من فوق لأنهم أقوى بدليل أنهم عصبة ويرثونه بخلاف
~~عتقائه
# والرابع يقف الأمر حتى يصطلحوا
# ولنا إن الاسم يتناول الجميع حقيقة وعرفا فدخلوا في الوصية كما لو وصى
~~لإخوته وقولهم غير معين غير صحيح فإن من التعميم يحصل التعيين ولذلك لو حلف
~~لا كلمت موالي حنث بكلام أيهم كان وقولهم إن المولى من فوق أقوى
# قلنا مع شمول الاسم لهم يدخل فيه الأقوى والأضعف كإخوته ولا شيء لابن
~~العم ولا للناصر ولا لغير من ذكرنا لأن الاسم ms3036 إن لم يتناولهم حقيقة لم
~~يتناولهم عرفا والأسماء العرفية تقدم على الحقيقة
# ولا يستحق مولى ابنه مع وجود مواليه وقال زفر يستحق ولا يصح لأن مولى
~~ابنه ليس بمولى له حقيقة إذا كان له مولى سواه فإن لم يكن له مولى فقال
~~الشريف أبو جعفر يكون لموالي أبيه
# وقال أبو يوسف ومحمد لا شيء له لأنه ليس بمولى له واحتج الشريف بأن الاسم
~~يتناول موالي أبيه مجازا فإذا تعذرت الحقيقة وجب صرف الاسم إلى مجازه
~~والعمل به تصحيحا لكلام المكلف عند إمكان تصحيحه ولأن الظاهر إرادته المجاز
~~لكونه محملا صحيحا وإرادة الصحيح أغلب من إرادة الفاسد فإن كان له موالي
~~وموالي أب حين الوصية ثم انقرض مواليه قبل الموت لم يكن لموالي الأب شيء
~~على مقتضى ما ذكرناه لأن الوصية كانت لغيرهم فلا تعود إليهم إلا بعقد ولم
~~يوجد
# ولا يشبه هذا قوله أوصيت لأقرب الناس إلي وله ابن وابن ابن فمات الابن
~~حيث يستحق ابن الابن وإن كان لا يستحق مع حياة الابن شيئا لأن الوصية هاهنا
~~لموصوف بصفة وجدت في ابن الابن كوجودها في الابن حقيقة وفي المولى يقع
~~الاسم على مولى نفسه حقيقة وعلى مولى أبيه مجازا فمع وجودهم جميعا لا يحمل
~~اللفظ إلا على الحقيقة وهذه الصفة توجد في مولى أبيه قال الشريف ويدخل في
~~الوصية للموالي مدبره وأم ولده لأن PageV06P134 الوصية إنما تستحق بعد
~~الموت وهم حينئذ موال في الحقيقة
# فصل وإن وصى لجيرانه فهم أهل أربعين دارا من كل جانب نص عليه أحمد وبه
~~قال الأوزاعي والشافعي وقال أبو حنيفة الجار الملاصق لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال الجار أحق بصقبه يعني الشفعة وإنما تثبت للملاصق ولأن الجار
~~مشتق من المجاورة وقال قتادة الجار الدار والداران
# وروي عن علي رضي الله عنه في قول النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة لجار
~~المسجد إلا في المسجد قال من سمع النداء وقال سعيد بن عمرو بن جعدة من سمع
~~الإقامة وقال أبو يوسف الجيران ms3037 أهل المحلة في مسجدين صغيرين متقاربين
~~فالجميع جيران وإن كانا عظيمين فكل أهل مسجد جيران وأما الأمصار التي فيها
~~القبائل فالجوار على الأفخاذ
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الجار أربعون
~~دارا هكذا وهكذا وهكذا وهكذا وهذا نص لا يجوز العدول عنه إن صح وإن لم يثبت
~~الخبر فالجار هو المقارب ويرجع في ذلك إلى العرف
# فصل وإن وصى لأهل دربه أو سكته فهم أهل المحلة الذين طريقهم في دربه
# فصل وإن وصى لأصناف الزكاة المذكورين في القرآن فهم الذين يستحقون من
~~الزكاة وينبغي أن يجعل لكم صنف ثمن الوصية كما لو وصى لثمان قبائل
# والفرق بين هذا وبين الزكاة حيث يجوز الاقتصار على صنف واحد أن آية
~~الزكاة أريد بها بيان من يجوز الدفع إليه والوصية أريد بها بيان من يجب
~~الدفع إليه ويجوز الاقتصار من كل صنف على واحد لأنه لا يمكن استيعابهم
# وحكي هذا عن أصحاب الرأي وعن محمد بن الحسن أنه قال لا يجوز الدفع إلى
~~أقل من اثنين
# وحكى أبو الخطاب رواية ثانية عن أحمد أنه لا يجوز الدفع إلى أقل من ثلاثة
~~من كل صنف وهو مذهب الشافعي وأصل هذا الاختلاف في الزكاة وقد ذكرناه ولا
~~يجوز الصرف إلا إلى المستحق من أهل بلده وإن وصى للفقراء وحدهم دخل فيه
~~المساكين وإن أوصى للمساكين دخل فيه الفقراء لأنهم صنف واحد فيما عدا
~~الزكاة إلا أن يذكر الصنفين جميعا فيدل ذلك على أنه أراد المغايرة بينهما
~~ويستحب تعميم من أمكن منهم والدفع إليهم على قدر الحاجة والبداية بأقارب
~~الموصي على ما ذكرنا في باب الزكاة
# فصل وإن أوصى بشيء لزيد وللمساكين فلزيد نصف الوصية وبهذا قال أبو حنيفة
~~ومحمد وعن محمد لزيد ثلثه وللمساكين ثلثاه لأن أقل الجمع اثنان وقال
~~الشافعي يكون كأحدهم إن عمهم أعطاه كواحد منهم وإن قسم على ثلاثة منهم جعله
~~كأحدهم وحكى أصحابه وجهين آخرين أحدهما كمذهبنا والثاني له ربع الوصية لأن
~~أقل الجمع ثلاثة ms3038 فإذا انضم إليهم صاروا أربعة
# ولنا إنه جعل الوصية لجهتين فوجب أن يقسم بينهم كما لو قال لزيد وعمرو
# ولأنه لو وصى PageV06P135 لقريش وتميم لم يشرك بينهم على قدر عددهم ولا
~~على قدر من يعطي منهم بل يقسم بينهم نصفين كذلك هاهنا وإن كان زيد مسكينا
~~لم يدفع إليه من سهم المساكين شيء وبه قال الحسن وإسحاق لأن عطفهم عليه يدل
~~على المغايرة بينهما إذ الظاهر المغايرة بين المعطوف والمعطوف عليه ولأن
~~تجويز ذلك يفضي إلى تجويز دفع الجميع إليه ولفظه يقتضي خلاف ذلك فأما إن
~~كانت الوصية لقوم يمكن استيعابهم وحصرهم مثل أن يقول هذا لزيد وإخوته
~~فيحتمل أنه يكون كأحدهم لأنه شرك بينه وبينهم على وجه لا يجوز الإخلال
~~ببعضهم فتساووا فيه كما لو قال هذا لكم ويحتمل أن يكون كالتي قبلها
# فصل وإن قال اشتروا بثلثي رقابا فأعتقوهم لم يجز صرفه إلى المكاتبين لأنه
~~وصى بالشراء لا بالدفع إليهم فإن اتسع الثلث لثلاثة لم يجز أن يشتري أقل
~~منها لأنها أقل الجمع وإن قدرت على أن تشتري أكثر من ثلاثة بثمن ثلاثة
~~غالية كان أولى وأفضل
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعتق أمرأ مسلما أعتق الله بكل عضو
~~منه عضوا منه من النار ولأنه يفرج عنه نفس زائدة فكان أفضل من عدم ذلك وإن
~~أمكن شراء ثلاثة رخيصة وحصة من الرابعة بثمن ثلاثة غالية فالثلاثة أولى
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن أفضل الرقاب قال أغلاها ثمنا
~~وأنفسها عند أهلها والقصد من العتق تكميل الأحكام من الولاية والجمعة والحج
~~والجهاد وسائر الأحكام التي تختلف بالرق والحرية ولا يحصل ذلك إلا بإعتاق
~~جميعه وهذا التفضيل والله أعلم من النبي صلى الله عليه وسلم للغالية إنما
~~يكون مع التساوي في المصلحة
# فأما إن ترجح بعضهم بدين وعفة وصلاح ومصلحة له في العتق بأن يكون مضرورا
~~بالرق فله صلاح في العتق وغيره له مصلحة في الرق ولا مصلحة له في العتق
~~وربما تضرر به ms3039 من فوات نفقته وكفالته ومصالحه وعجزه بعد العتق عن الكسب
~~وخروجه عن الصيانة والحفظ فإن إعتاق من كثرت المصلحة في إعتاقه أفضل وأولى
~~وإن قلت قيمته ولا يسوغ إعتاق من في إعتاقه مفسدة
# لأن مقصود الموصي تحصيل الثواب والأجر ولا أجر في إعتاق هذا ولا يجوز أن
~~يعتق إلا رقبة مسلمة
# لأن الله تعالى لما قال @QB@ فتحرير رقبة @QE@ لم يتناول إلا المسلمة
~~ومطلق كلام الآدمي محمول على مطلق كلام الله تعالى ولا يجوز إعتاق معيبة
~~عيبا يمنع الإجزاء في الكفارة لما ذكرنا والله أعلم
# فصل ونقل المروذي عن أحمد فيمن أوصى بثلثه في أبواب البر
# يجزأ ثلاثة أجزاء جزء في الجهاد وجزء يتصدق به في قرابته وجزء في الحج
# وقال في رواية أبي داود الغزو يبدأ به
# وحكي عنه أنه جعل جزءا في فداء الأسرى وهذا والله أعلم ليس على سبيل
~~اللزوم والتحديد بل يجوز صرفه في جهات البر كلها لأن اللفظ للعموم فيجب
~~حمله على عمومه
# ولا يجوز تخصيص العموم بغير دليل وربما كان غير هذه الجهات أحوج من بعضها
~~وأحق وقد تدعو الحاجة إلى تكفين ميت وإصلاح طريق وفك أسير PageV06P136
~~وإعتاق رقبة وقضاء دين وإغاثة ملهوف أكثر من دعائها إلى حج من لا يجب عليه
~~الحج
# فيكلف وجوب ما لم يكن عليه واجبا وتعبا كان الله قد أراحه منه من غير
~~مصلحة تعود على أحد من خلق الله فتقديم هذا على ما مصلحته ظاهرة والحاجة
~~إليه داعية بغير دليل تحكم لا معنى له
# وإذا قال ضع ثلثي حيث يريك الله فله صرفه في أي جهة من جهات القرب رأى
~~وضعه فيها عملا بمقتضى وصيته
# وذكر القاضي أنه يجب صرفه إلى الفقراء والمساكين والأفضل صرفه إلى فقراء
~~أقاربه فإن لم يجد فإلى محارمه من الرضاع فإن لم يكن فإلى جيرانه وقال
~~أصحاب الشافعي يجب ذلك لأنه رده إلى اجتهاده فيما فيه الحظ
# وهذا أحظ
# ولنا أنه قد يرى غير هذا أهم منه وأصلح فلا يجوز تقييده بالتحكم
# ونقل أبو ms3040 داود عن أحمد أنه سئل عن رجل أوصى بثلثه في المساكين وله أقارب
~~محاويج لم يوص لهم بشيء ولم يرثوا فإنه يبدأ بهم فإنهم أحق قال وسئل عن
~~النصراني يوصي بثلثه للفقراء من المسلمين أيعطي إخوته وهم فقراء قال نعم هم
~~أحق يعطون خمسون درهما لا يزادون على ذلك يعني لا يزاد كل واحد منهم على
~~ذلك لأنه القدر الذي يحصل به الغنى
#
# | مسألة قال ( وإذا وصى أن يحج عنه بخمسمائة فما فضل رد في الحج )
# وجملته أنه إذا أوصى أن يحج عنه بقدر من المال وجب صرف جميع ذلك في الحج
~~إذا حمله الثلث لأنه وصى بجميعه في جهة قربة فوجب صرفه فيها كما لو وصى به
~~في سبيل الله وليس للولي أن يصرف إلى م نيحج أكثر من نفقة المثل لأنه أطلق
~~التصرف في المعاوضة فاقتضى ذلك عوض المثل كالوكيل في البيع ثم لا يخلو إما
~~أن يكون بقدر نفقة المثل لحجة واحدة فيصرف فيها أو ناقصا عنها فيحج به من
~~حيث يبلغ في ظاهر منصوص أحمد فإنه قال في رواية حنبل في رجل أوصى أن يحج
~~عنه ولا تبلغ النفقة فقال يحج عنه من حيث تبلغ النفقة للراكب من أهل مدينته
~~وهذا قول العنبري
# وقال القاضي يعان به في الحج وهو قول سوار القاضي حكاه عنه العنبري وعن
~~أحمد أنه مخير في ذلك قال في رواية أبي داود في امرأة أوصت بحج لا يجب
~~عليها أرى أن يؤخذ ثلث مالها فيعان به في الحج أو يحج من حيث يبلغ
# الحال الثالث أن يفضل عن الحجة فيدفع في حجة ثانية ثم في ثالثة إلى أن
~~ينفد أو يبقى مالا يبلغ حجة فيحج عنه من حيث يبلغ على ما ذكرنا من الخلاف
~~فيه ولا يستنيب في الحج مع الإمكان إلا من بلد المحجوج عنه لأنه نائب عن
~~الميت وقائم مقامه فينوب عنه من موضع لو حج المنوب عنه لحج منه فإن كان
~~الموصى به لا يحمله الثلث لم يخل ms3041 من أن يكون الحج فرضا أو تطوعا فإن كان
~~فرضا أخذ أكثر الأمرين من الثلث أو القدر الكافي لحج الفرض فإن كان الثلث
~~أكثر أخذ ثم يصرف منه في الفرض قدر ما يكفيه ثم يحج بالباقي تطوعا حتى ينفد
~~كما ذكرنا من قبل وإن كان الثلث PageV06P137 أقل تمم قدر ما يكفي الحج من
~~رأس المال وبهذا قال عطاء وطاوس والحسن وسعيد بن المسيب والزهري والشافعي
~~وإسحاق
# قال سعيد بن المسيب والحسن كل واجب من رأس المال وقال ابن سيرين والنخعي
~~والشعبي وحماد بن أبي سليمان والثوري وأبو حنيفة وداود بن أبي هند إن وصى
~~بالحج فمن ثلثه وإلا فليس على ورثته شيء فعلى قولهم إن لم يف الثلث بالموصى
~~به وإلا لم يزد على الثلث لأن الحج عبادة فلا تلزم الوارث كالصلاة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لو كان على أبيك دين أكنت تقضيه قال
~~نعم
# قال فدين الله أحق أن يقضى والدين من رأس المال فما هو أحق منه أولى
~~ولأنه واجب فكان من رأس المال كدين الآدمي وإن كان تطوعا أخذ الثلث لا غير
~~إذا لم يجز الورثة ويحج به على ما ذكرنا فيما مضى
# فصل وإذا أوصى بحج واجب أو غيره من الواجبات كقضاء دين وزكاة وإخراج
~~كفارة لم يخل من أربعة أحوال
# أحدها أو يوصي بذلك من صلب ماله فهذا تأكيد لما وجب بالشرع ويحج عنه من
~~بلده وإن لم يف ماله بذلك أخذ ماله كله يدفع في الواجب كما لو لم يوص
# الثاني أن يوصي بأداء الواجب من ثلث ماله فيصح أيضا
# فإن لم تكن له وصية غير هذه لم تفد شيئا ويؤدى من المال كله كما لو لم
~~يوص وإن كان قد أوصى بتبرع لجهة أخرى قدم الواجب وإن فضل من الثلث شيء فهو
~~للتبرع وإن لم يفضل شيء سقطت وإن لم يف الثلث بالواجب أتم من رأس المال
~~هكذا ذكر القاضي وقال أبو الخطاب يزاحم بالواجب أصحاب الوصايا فيحتمل أنه
~~أراد ms3042 مثل ما ذكر القاضي ويحتمل أنه أراد أن الثلث يقسم بين الوصايا كلها
~~الواجب والتبرع بالحصص فما حصل للواجب أتم من رأس المال فيدخله الدور وتعمل
~~بالجبر فتقول في رجل أوصى بحجة واجبة كفايتها عشرة من ثلثه ووصى بصدقة تطوع
~~عشرة ومات فلم يخلف إلا ثلاثين فأعزل تتمة الواجب من المال وهي شيء مجهول
~~وخذ ثلث الباقي عشرة إلا ثلث شيء واقسمه بين الوصيين لكل واحد خمسة إلا سدس
~~شيء اضمم الشيء الذي عزلته إلى ما حصل للحجة فصار شيئا وخمسة إلا سدس شيء
~~يعدل عشرة وخذ من الشيء سدسه فأجبر به بعض الخمسة يبقى خمسة أسداس شيء يعدل
~~خمسه فالشيء إذا ستة ومتى أخذت ستة من ثلاثين بقي أربعة وعشرون ثلثها
~~ثمانية لصاحب الصدقة نصفها أربعة وللواجب أربعة مع الستة صار الجميع عشرة
~~فإن كان عليه أيضا دين خمسة عزلت تتمة الحج شيئا وتتمة الدين نصف شيء بقي
~~ثلث المال عشرة إلا نصف شيء واقسمه بين الوصايا فيحصل للحج أربعة إلا خمس
~~شيء اضمم إليها تتمته يصر شيئا وأربعة إلا خمس شيء يعدل عشرة وبعد الجبر
~~يصير أربعة أخماس شيء تعدل ستة فرد على الستة ربعها تصر سبعة ونصفا يعدل
~~شيئا فالشيء سبعة ونصف ونصف الشيء ثلاثة ونصف وربع وبقية المال ثمانية عشر
~~وثلاثة أرباع ثلثها ستة وربع للدين خمسها واحد وربع إذا ضممت إليه تتمته
~~كمل خمسة PageV06P138 وللحج اثنان ونصف تكمل به تتمة وللصدقة اثنان ونصف
~~وفي عملها طريق آخر وهو أن يقسم الثلث بكماله بين الوصايا بالقسط ثم ما بقي
~~من الواجب أخذه من الورثة وصاحب التبرع بالقسط ففي المسألة الأولى يحصل
~~للواجب خمسة يبقى له خمسة يأخذ من صاحب التبرع دينارا ومن الورثة أربعة وفي
~~المسألة الثانية حصل للحج أربعة وبقي له ستة وحصل للدين ديناران وبقي له
~~ثلاثة فيأخذان ما بقي لهما من الورثة ثلاثة ومن صاحب التبرع ثلاثة فيأخذ
~~صاحب الحجة من الورثة أربعة ومن صاحب التبرع دينارين ويأخذ صاحب الدين
~~دينارين من الورثة ms3043 ودينارا من صاحب التبرع
# الثالث أن يوصي بالواجب ويطلق فهو من رأس المال فيبدأ بإخراجه قبل
~~التبرعات والميراث فإن كان ثم وصية تبرع فلصاحبها ثلث الباقي وهذا قول أكثر
~~أصحاب الشافعي وذهب بعضهم إلى أن الواجب من الثلث كالقسم الذي قبله لأنه
~~إنما يملك الوصية بالثلث
# ولنا إن الحج كان واجبا من رأس المال وليس في وصيته ما يقتضي تغييره
~~فيبقى على ما كان عليه كما لو لم يوص به وقولهم لا تملك الوصية إلا بالثلث
~~قلنا في التبرع فأما في الواجبات فلا تنحصر في الثلث ولا تتقيد به
# القسم الرابع أن يوصي بالواجب ويقرن الوصية بالتبرع مثل أن يقول حجوا عني
~~وأدوا ديني وتصدقوا عني ففيه وجهان
# أصحهما أن الواجب من رأس المال لأن الاقتران في اللفظ لا يدل على
~~الاقتران في الحكم ولا في كيفيته ولذلك قال الله تعالى @QB@ كلوا من ثمره
~~إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ الأنعام 141 والأكل غير واجب والإيتاء
~~واجب ولأته هاهنا قد عطف غير الواجب عليه فكما لم يستويا في الوجوب لا يلزم
~~استواؤهما في محل الإخراج
# والثاني أنه من الثلث لأنه قرن به ما مخرجه من الثلث
#
# | مسألة قال ( وإن قال حجة بخمسمائة فما فضل فهو لمن يحج )
# وجملته أنه إذا أوصى أن يحج عنه بقدر من المال حجة واحدة وكان فيه فضل عن
~~قدر ما يحج به فهو لمن يحج لأنه قصد إرفاقه بذلك فكأنه صرح فإن قال حجوا
~~عني حجة واحدة بخمسمائة وما فضل منها فهو لمن يحج ثم إن عين من يحج عنه
~~فقال يحج عني فلان بخمسمائة صرف ذلك إليه وإن لم يعين أحدا فللوصي صرفها
~~إلى من شاء لأنه فوض إليه الاجتهاد إلا أنه لا يملك صرفها إلى وارث إذا كان
~~فيها فضل إلا بإذن الورثة وإن لم يكن فيها فضل جاز لأنها لا محاباة فيها ثم
~~ينظر فإن كان الحج للموصى به تطوعا فجميع القدر الموصى به من الثلث وإن كان
~~واجبا فالزائد عن نفقة ms3044 المثل يعتبر من الثلث وإن لم يف الموصى به بالحج
~~الواجب أتم من رأس المال وإن كان تطوعا فإنه يحج به من حيث يبلغ على ما مضى
# فصل وإن عين رجلا أن يحج فأبى أن يحج بطل التعيين ويحج عنه بأقل ما يمكن
~~إنسان ثقة سواه ويصرف الباقي إلى الورثة
# ولو قال المعني اصرفوا الحجة إلى من يحج وادفعوا الفضل إلي لأنه موصى به
~~لي لم يصرف إليه شيء لأنه إنما أوصى له بالزيادة بشرط أن يحج فإذا لم يفعل
~~لم يوجد الشرط PageV06P139 ولم يستحق شيئا
#
# | مسألة قال ( وإن قال حجوا عني حجة فما فضل رد إلى الورثة )
# أما إذا أوصى بحجة ولم يذكر قدرا من المال فإنه لا يدفع إلى من يحج إلا
~~قدر نفقة المثل لما ذكرناه وإن فضل عن ذلك فهو للورثة وهذا ينبني على أن
~~الحج لا يجوز الاستئجار عليه إنما ينوب عنه فيه نائب فما ينفق عليه فيما
~~يحتاج إليه فهو من مال الموصي وما بقي رده على ورثته وإن تلف المال في
~~الطريق فهو من مال الموصي وليس على النائب إتمام المضي إلى الحج عنه وعلى
~~الرواية الأخرى يجوز الاستئجار عليه فلا يستأجر إلا ثقة بأقل ما يمكن وما
~~فضل فهو لمن يحج لأنه ملك ما أعطى بعد الإجارة
# وإن تلف المال في الطريق بعد قبض الأجير له فهو من ماله ويلزمه بإتمام
~~الحج وإن قال حجوا عني ولم يقل حجة واحدة لم يحج عنه إلا حجة واحدة لأنه
~~أقل ما يقع عليه الاسم فإن عين مع هذا من يحج عنه فقال يحج عني فلان فإنه
~~يدفع إليه قدر نفقته من بلده إذا خرج من الثلث فإن أبى الحج إلا بزيادة
~~تصرف إليه فينبغي أن يصرف إليه أقل قدر يمكن أن يحج به غيره وإن أبى الحج
~~وكان واجبا استنيب غيره بأقل ما يمكن استنابته به وإن كان تطوعا احتمل
~~بطلان الوصية لأنه عين لها جهة فإذا لم تقبلها بطلت الوصية كما لو قال ms3045
~~بيعوا عبدي لفلان بمائة فأبى شراءه ويحتمل أن لا تبطل ويستناب غيره لأنه
~~قصد القربة والتعيين فإذا بطل التعيين لم تبطل القربة كما لو قال بيعوا
~~عبدي لفلان وتصدقوا بثمنه فلم يقبل فلان فإنه يباع لغيره ويتصدق به
# فصل وإذا أوصى لرجل أن يخرج عنه حجة لم يكن للوصي الحج بنفسه نص عليه
~~أحمد كما لو قال تصدق علي لم يجز أن يتصدق عن نفسه وإن قال حج عني بما شئت
~~صح وله ما شاء إلا أن لا يجيز الورثة فله الثلث
# فصل إذا أوصى أن يحج عنه زيد بمائة ولعمرو بتمام الثلث ولسعد بثلث ماله
~~فأجاز الورثة أمضيت على ما قال الموصي وإن لم يفضل عن المائة شيء فلا شيء
~~لعمرو لأنه إنما أوصى له بالفضل ولا فضل وإن رد الورثة قسم الثلث بينهم
~~نصفين لسعد السدس ولزيد مائة وما فضل من الثلث فلعمرو فإن لم يفضل شيء فلا
~~شيء لعمرو لأنه إنما أوصى له بالزيادة ولا زيادة ولا تمنع المزاحمة به ولا
~~يعطى شيئا كولد الأب مع الأخ من الأبوين في مزاحمة الجد ويحتمل أنه متى كان
~~في الثلث فضل عن المائة أن يرد كل واحد منهم إلى نصف وصيته لأن زيادا إنما
~~استحق المائة بالإجازة فمع الرد يجب أن يدخل عليه من النقص بقدر وصيته
~~كسائر الوصايا وقد ذكرنا نظير هذه المسألة فيما تقدم فإن امتنع زيد من الحج
~~وكانت الحجة واجبة استنيب ثقة غيره في الحج بأقل ما يمكن وتمام المائة
~~للورثة ولعمرو ما فضل فإن كانت الحجة تطوعا ففي بطلان الوصية بهما وجهان
~~ذكرناهما فيما مضى
# PageV06P140 فصل وإن أوصى لزيد بعبد بعينه ولعمرو ببقية الثلث قوم العبد
~~يوم موت الموصي لأنه حال نفوذ الوصية ودفع إلى زيد ودفع بقية الثلث إلى
~~عمرو فإن لم يبق من الثلث شيء بطلت وصية عمرو وإن مات العبد بعد موت الموصي
~~أو رد زيد وصيته بطلت ولم تبطل وصية عمرو وهكذا إن مات زيد قبل موت الموصي
~~أو بعده ms3046 وإن مات العبد قبل موت الموصي قومنا التركة حال موت الموصي بدون
~~العبد ثم يقوم العبد لو كان حيا فإن بقي من الثلث بعد قيمته شيء فهو لعمرو
~~وإلا بطلت وصيته ولو قال لأحد عبديه أنت مدبر ثم قال لآخر أنت مدبر في
~~زيادة الثلث عن قيمة الأول ثم بطل تدبير الأول لرجوعه فيه أو خروجه مستحقا
~~أ غير ذلك فهي كالتي قبلها على ما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ومن أوصى بثلث ماله لرجل فقتل عمدا أو خطأ وأخذت الدية
~~فلمن أوصى له بالثلث ثلث الدية في إحدى الروايتين والأخرى ليس لمن أوصى له
~~بالثلث من الدية شيء )
# اختلفت الرواية عن أحمد فيمن أوصى بثلث ماله أو جزء منه مشاع فقتل الموصي
~~وأخذت ديته هل للوصي منها شيء أو لا فنقل منها عن أحمد أنه يستحق منها وروي
~~ذلك عن علي رضي الله عنه في دية الخطأ وهو قول الحسن ومالك ونقل ابن منصور
~~عن أحمد لا يدخل الدية في وصيته وروي ذلك عن مكحول وشريك وأبي ثور وداود
~~وهو قول إسحاق وقال مالك في دية العمد لأن الدية إنما تجب للورثة بعد موت
~~الموصي بدليل أن سببها الموت فلا يجوز وجوبها قبله لأن الحكم لا يتقدم سببه
~~ولا يجوز أن تجب للميت بعد موته لأنه بالموت تزول أملاكه الثابتة له فكيف
~~يتجدد له ملك فلا يدخل في الوصية لأن الميت إنما يوصي بجزء من ماله لا بمال
~~ورثته ووجه الرواية الأولى أن الدية تجب للميت لأنها بدل نفسه ونفسه له
~~فكذلك بدلها ولأن بدل أطرافه في حال حياته له فكذلك بدلها بعد موته ولهذا
~~نقضي منها ديونه ويجهز منها إن كان قبل تجهيزه وإنما يزول من أملاكه ما
~~استغنى عنه فأما ما تعلقت به حاجته فلا ولأنه يجوز أن يتجدد له ملك بعد
~~الموت كمن نصب شبكة فسقط فيها صيد بعد موته فإنه يملك بحيث تقضى ديونه منه
~~ويجهز فكذلك دينه لأن تنفيذ وصيته من حاجته فأشبهت قضاء دينه
# فصل ms3047 فإن كانت الوصية بمعين فعلى الرواية الأولى يعتبر خروجه من ثلث ماله
~~وديته وعلى الأخرى يعتبر خروجه من أصل ماله دون ديته لأنها له ليست من ماله
# فصل وإن أوصى ثم استفاد مالا قبل الموت فأكثر أهل العلم يقولون إن الوصية
~~تعتبر من جميع ما يخلفه من التلاد والمستفاد ويعتبر ثلث الجميع هذا قول
~~النخعي والأوزاعي ومالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وسواء علم أو لم
~~يعلم وحكي عن أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز وربيعة ومالك لا يدخل في في
~~وصيته إلا ما علم إلا المدبر فإنه يدخل في كل شيء
# ولنا إنه من ماله فدخل في وصيته كالمعلوم
# PageV06P141
# | مسألة قال ( وإذا أوصى إلى رجل ثم أوصى بعده إلى آخر فهما وصيان إلا أن
~~يقول قد أخرجت الأول )
# معنى أوصى إلى رجل أي جعل له التصرف بعد موته فيما كان له التصرف فيه من
~~قضاء ديونه واقتضائها ورد الودائع واستردادها وتفريق وصيته والولاية على
~~أولاده الذين له الولاية عليهم من الصبيان والمجانين ومن لم يؤنس رشده
~~والنظر لهم في أموالهم بحفظها والتصرف فيها بما لهم الحظ فيه فأما من لا
~~ولاية له عليهم كالعقلاء الراشدين وغير أولاده من الإخوة والأعمام وسائر من
~~عدا الأولاد فلا تصح الوصية عليهم لأنه لا ولاية للموصى عليهم في الحياة
~~فلا يكون ذلك لنائبه بعد الممات ولا نعلم في هذا كله خلافا وبه يقول مالك
~~وأبو حنيفة والشافعي إلا أن أبا حنيفة والشافعي قالا للجد ولاية على ابن
~~ابنه وإن سفل لأن له ولادة وتعصيبا فأشبه الأب ولأصحاب الشافعي في الأم عند
~~عدم الأب والجد وجهان
# أحدهما أن لها ولاية لأنها أحد الأبوين فأشبهت الأب
# ولنا إن الجد يدلي بواسطة فأشبه الأخ والعم وفارق الأب فإنه يدلي بنفسه
~~ويحجب الجد ويخالفه في ميراثه وحجبه فلا يصح إلحاقه به ولا قياسه عليه وأما
~~المرأة فلا تلي لأنها قاصرة لا تلي النكاح بحال فلا تلي مال غيرها كالعبد
~~ولأنها لا تلي بولاية القضاء فكذلك بالنسب ms3048
# إذا ثبت هذا فإنه إذا أوصى إلى رجل ثم أوصى إلى آخر فهما وصيان إلا أن
~~يقول قد أخرجت الأول أو قد عزلته لما ذكرنا فيما إذا أوصى بجارية لبشر ثم
~~أوصى بها لبكر ولأنه قد وجدت الوصية إليهما من غير عزل واحد منهما فكانا
~~وصيين كما لو أوصى إليهما دفعة واحدة فأما إن أخرج الأول انعزل وكان الثاني
~~هو الوصي كما لو عزله بعد الوصية إلى الثاني
# فصل ويجوز أن يوصي إلى رجل بشيء مثل أن يوصي إلى إنسان بتفريق وصيته دون
~~غيرها أو بقضاء ديونه أو بالنظر في أمر أطفاله حسب فلا يكون له غير ما جعل
~~إليه ويجوز أن يوصي إلى إنسان بتفريق وصيته وإلى آخر بقضاء ديونه وإلى آخر
~~بالنظر في أمر أطفاله فيكون لكل منهم ما جعل إليه دون غيره
# ومتى أوصى إليه بشيء لم يصر وصيا في غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يصير وصيا في كل ما يملكه الوصي لأن هذه ولاية تنتقل من الأب بموته
~~فلا تتبعض كولاية الجد
# ولنا إنه استفاد التصرف بالإذن من جهة الآدمي فكان مقصورا على ما أذن فيه
~~كالوكيل وولاية الجد ممنوعة ثم تلك ولاية استفادها بقرابته وهي لا تتبعض
~~والإذن يتبعض فافترقا
# فصل ويجوز أن يوصي إلى رجلين معا في شيء واحد ويجعل لكل واحد منهما
~~التصرف منفردا فيقول أوصيت إلى كل واحد منكما أن ينفرد بالتصرف لأنه جعل كل
~~واحد منهما وصيا منفردا وهذا يقتضي تصرفه على الانفراد وله أن يوصي إليهما
~~ليتصرفا مجتمعين وليس لواحد منهما الانفراد PageV06P142 بالتصرف ولأنه لم
~~يجعل ذلك إليه ولم يرض بنظره وحده وهاتان الصورتان لا أعلم فيهما خلافا وإن
~~أطلق فقال أوصيت إليكما في كذا فليس لأحدهما الانفراد بالتصرف وبه قال مالك
~~والشافعي وقال أبو يوسف له ذلك لأن الوصية والولاية لا تتبعض فملك كل واحد
~~منهما الانفراد بها كالآخرين في تزويج أختهما
# وقال أبو حنيفة ومحمد يستحسن على خلاف القياس فيبيح أن ينفرد كل واحد
~~منهما بسبعة ms3049 أشياء كفن الميت وقضاء دينه وإنفاذ وصيته ورد الوديعة بعينها
~~وشراء ما لا بد للصغير منه من الكسوة والطعام وقبول الهبة له والخصومة عن
~~الميت فيما يدعى له أو عليه لأن هذه يشق الاجتماع عليها ويضر تأخيرها فجاز
~~الانفراد بها
# ولنا إنه شرك بينهما في النظر فلم يكن لأحدهما الانفراد كالوكيلين وما
~~قاله أبو يوسف نقول به فإنه جعل الولاية إليهما باجتماعهما فليست متبعضة
~~كما لو وكل وكيلين أو صرح للوصيين بأن لا يتصرفا إلا مجتمعين ثم يبطل ما
~~قاله بهاتين الصورتين ويبطل ما قاله أبو حنيفة بهما أيضا وإذا تعذر
~~اجتماعهما أقام الحاكم أمينا مقام الغائب
#
# | فصل فيمن تصح الوصية إليه ومن لا تصح
# تصح الوصية إلى الرجل العاقل المسلم الحر العدل إجماعا ولا تصح إلى مجنون
~~ولا طفل ولا وصية مسلم إلى كافر بغير خلاف نعلمه
# لأن المجنون والطفل ليسا من أهل التصرف في أموالهما فلا يليان على غيرهما
~~والكافر ليس من أهل الولاية على مسلم وتصح الوصية إلى المرأة في قول أكثر
~~أهل العلم وروي ذلك عن شريح وبه قال مالك والثوري والأوزاعي والحسن بن صالح
~~وإسحاق والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولم يجز عطاء لأنها لا تكون قاضية
~~فلا تكون وصية كالمجنون
# ولنا ما روي أن عمر رضي الله عنه أوصى إلى حفصة ولأنها من أهل الشهادة
~~فأشبهت الرجل وتخالف القضاء
# فإنه يعتبر له الكمال في الخلقة والاجتهاد بخلاف الوصية وتصح الوصية إلى
~~الأعمى
# وقال أصحاب الشافعي فيه وجد أنه لا تصح الوصية إليه
# بناء منهم على أنه لا يصح بيعه ولال شراؤه
# فلا يوجد فيه معنى الولاية وهذا لا يسلم لهم مع أنه يمكنه التوكيل في ذلك
~~وهو من أهل الشهادة والولاية في النكاح والولاية على أولاده الصغار
# فصحت الوصية إليه كالبصير وأما الصبي العاقل فلا أعلم فيه نصا عن أحمد
# فيحتمل أنه لا تصح الوصية إليه لأنه ليس من أهل الشهادة والإقرار
# ولا يصح تصرفه إلا بإذن فلم يكن من أهل الولاية بطريق الأولى ms3050 ولأنه مولى
~~عليه
# فلا يكون واليا كالطفل والمجنون
# وهذا مذهب الشافعي وهو الصحيح إن شاء الله وقال القاضي قياس المذهب صحة
~~الوصية إليه
# لأن أحمد قد نص على صحة وكالته
# وعلى هذا يعتبر أن يكون قد جاوز العشر وأما الكافر فلا تصح وصية مسلم
~~إليه
# لأنه PageV06P143 لا يلي على مسلم ولأنه ليس من أهل الشهادة ولا العدالة
~~فلم تصح الوصية إليه كالمجنون والفاسق وأما وصية الكافر إليه
# فإن لم يكن عدلا في دينه لم تصح الوصية إليه
# لأن عدم العدالة في المسلم يمنع صحة الوصية إليه فمع الكفر أولى وإن كان
~~عدلا في دينه ففيه وجهان أحدهما تصح الوصية إليه وهو قول أصحاب الرأي
# لأنه يلي بالنسب فيلي الوصية كالمسلم
# والثاني لا تصح وهو قول أبي ثور لأنه فساق فلم تصح الوصية إليه كفاسق
~~المسلمين ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وأما وصية الكافر إلى المسلم فتصح
~~إلا أن تكون تركته خمرا أو خنزيرا وأما العبد فقال أبو عبد الله بن حامد
~~تصح الوصية إليه سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره وبه قال مالك وقال النخعي
~~والأوزاعي وابن شبرمة تصح الوصية إلى عبد نفسه ولا تصح إلى عبد غيره وقال
~~أبو حنيفة تصح إلى عبد نفسه إذا لم يكن في ورثته رشيد
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا تصح الوصية إلى عبد بحال لأنه لا يكون
~~وليا على ابنه بالنسب
# فلا يجوز أن يلي الوصية كالمجنون
# ولنا إنه يصح استنابته في الحياة فصح أن يوصى إليه كالحر
# وقياسهم يبطل بالمرأة والخلاف في المكاتب والمدبر والمعتق بعضه كالخلاف
~~في العبد القن وقد نص الخرقي على أن الوصية إلى أم ولده جائزة وقد نص عليه
~~أحمد أيضا لأنها تكون حرة عند نفوذ الوصية من أصل المال وأما الفاسق فقد
~~روي عن أحمد ما يدل على أن الوصية إليه لا تصح وهو قول مالك والشافعي وعن
~~أحمد ما يدل على صحة الوصية إليه فإنه قال في رواية ابن منصور إذا كان
~~متهما لم تخرج ms3051 من يده وقال الخرقي إذا كان الوصي خائنا ضم إليه أمين
# وهذا يدل على صحة الوصية إليه ويضم الحاكم إليه أمينا وقال أبو حنيفة تصح
~~الوصية إليه وينفذ تصرفه وعلى الحاكم عزله لأنه بالغ عاقل فصحت الوصية إليه
~~كالعدل ووجه الأولى أنه لا يجوز إفراده بالوصية فلم تجز الوصية إليه
~~كالمجنون وعلى أبي حنيفة لا يجوز إقراره على الوصية فأشبه ما ذكرنا
# فصل ويعتبر وجود هذه الشروط في الوصي حال العقد والموت في أحد الوجهين
# وفي الآخر يعتبر حال الموت حسب كالوصية له
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# ولنا إنها شروط لعقد فتعتبر حال وجوده كسائر العقود فأما الوصية له فهي
~~صحيحة وإن كان وارثا وإنما يعتبر عدم الإرث وخروجها من الثلث للنفوذ
~~واللزوم فاعتبرت حالة اللزوم بخلاف مسألتنا
# فإنها شروط لصحة العقد فاعتبرت حالة العقد
# ولا ينفع وجودها بعده وعلى الوجه الثاني لو كانت الشروط كلها منتفية أو
~~بعضها حال العقد ثم وجدت حالة الموت لصحت الوصية إليه
# فصل وإذا قال أوصيت إلى زيد فإن مات فقد أوصيت إلى عمرو وصح ذلك رواية
~~واحدة
# ويكون كل واحد منهما وصيا إلا أن عمرا وصي بعد زيد لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال في جيش مؤتة PageV06P144 أميركم زيد فإن قتل فأميركم جعفر
~~فإن قتل فأميركم عبد الله بن رواحة والوصية في معنى التأمير
# وإن قال أوصيت إليك
# فإذا كبر ابني كان وصيي صح
# لذلك فإذا كبر ابنه صار وصيه
# وعلى هذا لو قال أوصيت لك فإن تاب ابني عن فسقه أو قدم من غيبته أو صح من
~~مرضه أو اشتغل بالعلم أو صالح أمه أو رشد فهو وصيي صحت الوصية إليه ويصير
~~وصيا عند وجود هذه الشروط
#
# | مسألة قال ( وإذا كان الوصي خائنا جعل معه أمين )
# ظاهر هذا صحة الوصية إلى الفاسق ويضم إليه أمين
# وكذلك إن كان عدلا فتغيرت حاله إلى الخيانة لم يخرج منها ويضم إليه أمين
~~ونقل ابن منصور عن أحمد نحو ذلك قال إذا كان الوصي ms3052 متهما لم يخرج من يده
# ونقل المروذي عن أحمد فيمن أوصى لرجلين
# ليس أحدهما بموضع للوصية فقال للآخر أعطني لا يعطيه شيئا ليس هذا بموضع
~~للوصية فقيل له أليس المريض قد رضي به فقال وإن رضي به فظاهر هذا إبطال
~~الوصية إليه وحمل القاضي كلام الخرقي وكلام أحمد في إبقائه في الوصية
# على أن خيانته طرأت بعد الموت فأما إن كانت خيانته موجودة حال الوصية
~~إليه لم تصح
# لأنه لا يجوز تولية الخائن على يتيم في حياته فكذلك بعد موته
# ولأن الوصية ولاية وأمانة والفاسق ليس من أهلهما
# فعلى هذا إذا كان الوصي فاسقا فحكمه حكم من لا وصي له وينظر في ماله
~~الحاكم وإن طرأ فسقه بعد الوصية زالت ولاليته وأقام الحاكم مقامه أمينا هذا
~~اختيار القاضي وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق وعلى قول الخرقي لا تزول
~~ولايته ويضم إليه أمين ينظر معه
# وروي ذلك عن الحسن وابن سيرين لأنه أمكن حفظ المال بالأمين وتحصيل نظر
~~الوصي بإبقائه في الوصية فيكون جمعا بين الحقين وإن لم يمكن حفظ المال
~~بالأمين تعين إزالة يد الفاسق الخائن وقطع تصرفه
# لأن حفظ المال على اليتيم أولى من رعاية قول الموصي الفاسد
# وأما التفريق بين الفسق الطارىء وبين المقارن فبعيد
# فإن الشروط تعتبر في الدوام كاعتبارها في الابتداء سيما إذا كانت لمعنى
~~يحتاج إليه في الدوام ولو لم يكن بد من التفريق لكان اعتبار العدالة في
~~الدوام أولى من قبل أن الفسق إذا كان موجودا حال الوصية فقد رضي به الموصي
~~مع علمه بحاله وأوصى إليه راضيا بتصرفه مع فسقه فيشعر ذلك بأنه علم أن عنده
~~من الشفقة على اليتيم ما يمنعه من التفريط فيه وخيانته في ماله بخلاف ما
~~إذا طرأ الفسق فإنه لم يرض به على تلك الحال والاعتبار برضاه ألا ترى أنه
~~لو أوصى إلى واحد جاز له التصرف وحده ولو وصى إلى اثنين لم يجز للواحد
~~التصرف
# فصل وأما العدل الذي يعجز عن النظر لعلة أو ضعف فإن الوصية ms3053 تصح إليه ويضم
~~إليه الحاكم أمينا ولا يزيل يده عن المال ولا نظره لأن الضعيف أهل للولاية
~~والأمانة فصحت الوصية إليه وهكذا إن كان قويا فحدث فيه ضعف أو علة ضم
~~الحاكم إليه يدا أخرى ويكون الأول هو الوصي دون PageV06P145 الثاني وهذا
~~معاون لأن ولاية الحاكم إنما تكون عند عدم الوصي وهذا قول الشافعي وأبي
~~يوسف
# ولا أعلم لهما مخالفا
# فصل وإذا تغيرت حال الوصي بجنون أو كفر أو سفه زالت ولايته وصار كأنه لم
~~يوص إليه ويرجع الأمر إلى الحاكم فيقيم أمينا ناظرا للميت في أمره وأمر
~~أولاده من بعده كما لو لم يخلف وصيا وإن تغيرت حاله بعد الوصية وقبل الموت
~~ثم عاد فكان عند الموت جامعا لشروط الوصية صحت الوصية إليه لأن الشروط
~~موجودة حال العقد والموت فصحت الوصية كما لو لم تتغير حاله
# ويحتمل أن تبطل لأن كل حالة منها حالة للقبول والرد فاعتبرت الشروط فيها
~~فأما إن زالت بعد الموت وانعزل ثم عاد فكمل الشروط لم تعد وصيته لأنها زالت
~~فلا تعود إلا بعقد جديد
# فصل ويصح قبول الوصية وردها في حياة الموصي لأنها إذن في التصرف فصح
~~قبوله بعد العقد كالوكيل بخلاف الوصية له فإنها تمليك في وقت فلم يصح
~~القبول قبل الوقت ويجوز تأخير القبول إلى ما بعد الموت لأنها نوع وصية فصح
~~قبولها بعد الموت كالوصية له ومتى قبل صار وصيا وله عزل نفسه متى شاء مع
~~القدرة والعجز في حياة الموصي وبعد موته بمشهد منه وفي غيبته وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز له ذلك بعد الموت بحال ولا يجوز في حياته
~~إلا بحضرته لأنه غره بالتزام وصيته ومنعه بذلك الإيصاء إلى غيره
# وذكر ابن موسى في الإرشاد رواية عن أحمد ليس له عزل نفسه بعد الموت لذلك
~~ولنا إنه متصرف بالإذن فكان له عزل نفسه كالوكيل
# فصل ويجوز أن يجعل للوصي جعلا لأنها بمنزلة الوكالة والوكالة تجوز بجعل
~~فكذلك الوصية وقد نقل إسحاق بن إبراهيم في الرجل يوصي ms3054 إلى الرجل ويجعل له
~~دراهم مسماة فلا بأس ومقاسمة الموصي الموصى له جائزة على الورثة لأنه نائب
~~عنهم ومقاسمته للورثة على الموصى له لا تجوز لأنه ليس بنائب عنه
# فصل وإذا أوصى إلى رجل وأذن له أن يوصي إلى من يشاء نحو أن يقول أذنت لك
~~أن توصي إلى من شئت أو كل من أوصيت إليه فقد أوصيت إليه أو فهو وصي صح وله
~~أن يوصي إلى من شاء لأنه رضي باجتهاده واجتهاد من يراه فصح كما لو وصى
~~إليهما معا وهذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن الشافعي أنه قال في أحد
~~القولين ليس له أن يوصي لأنه يلي بتوليه فلا يصح أن يوصي كالوكيل
# ولنا إنه مأذون له في الإذن في التصرف فجاز له أن يأذن لغيره كالوكيل إذا
~~أمر بالتوكيل والوكيل حجة عليه من الوجه الذي ذكرناه
# فأما إن أوصى إليه وأطلق ولم يأذن له في الإيصاء ولا ينهاه عنه ففيه
~~روايتان إحداهما له أن يوصي إلى غيره وهو قول مالك وأبي حنيفة والثوري وأبو
~~يوسف لأن الأب أقامه مقام نفسه فكان له الوصية كالأب
# والثانية ليس له ذلك وهو اختيار أبي بكر ومذهب الشافعي PageV06P146
~~وإسحاق وهو الظاهر من مذهب الخرقي لقوله ذلك في الوكيل لأنه يتصرف بتولية
~~فلم يكن له التفويض كالوكيل ويخالف الأب لأنه يلي بغير تولية
#
# | مسألة قال ( وإن كانا وصيين فمات أحدهما أقيم مقام الميت أمين )
# وجملة ذلك أنه يجوز للرجل الوصية إلى اثنين فمتى أوصى إليهما مطلقا لم
~~يجز لواحد منهما الانفراد بالتصرف فإن مات أحدهما أو جن أو وجد منه ما يوجب
~~عزله أقام الحاكم مقامه أمينا لأن الموصي لم يرض بنظر هذا الباقي منهما
~~وحده فإن أراد الحاكم رد النظر إلى الباقي منهما لم يكن له ذلك وذكر أصحاب
~~الشافعي وجها في جوازه لأن النظر لو كان له الموت الموصي عن غير وصية كان
~~له رده إلى واحد كذلك هاهنا فيكون ناظرا بالوصية من الموصي والأمانة من جهة
~~الحاكم
# ولنا ms3055 إن الموصي لم يرض بتصرف هذا وحده فوجب ضم غيره إليه لأن الوصية
~~مقدمة على نظر الحاكم واجتهاده وإن تغيرت حالهما جميعا بموت أو غيره
~~فللحاكم أن ينصب مكانهما وهل له نصب واحد فيه وجهان
# أحدهما له ذلك لأنه لما عدم الوصيان صار الأمر إلى الحاكم بمنزلة ما لم
~~يوص ولو لم يوص لاكتفى بواحد كذا هاهنا ويفارق ما إذا كان أحدهما حيا لأن
~~الموصي بين أنه لا يرضى بهذا وحده بخلاف ما إذا ماتا معا
# والثاني لا يجوز أن ينصب إلا اثنين لأن الموصي لم يرض بواحد فلم يقتنع به
~~كما لو كان أحدهما حيا فأما إن جعل لكل واحد منهما التصرف منفردا فمات
~~أحدهما أو خرج من الوصية لم يكن للحاكم أن يقيم مقامه أمينا لأن الباقي
~~منهما له النظر بالوصية فلا حاجة إلى غيره وإن ماتا معا أو خرجا عن الوصية
~~فللحاكم أن يقيم واحدا يتصرف وإن تغيرت حال أحد الوصيين تغييرا لا يزيله عن
~~الوصية كالعجز عنها لضعف أو علة ونحو ذلك وكانا ممن لكل واحد منهما التصرف
~~منفردا فليس للحاكم أن يضم إليهما أمينا لأن الباقي منهما يكفي إلا أن يكون
~~الباقي منهما يعجز عن التصرف وحده لكثرة العمل ونحوه فله أن يقيم أمينا وإن
~~كان ممن ليس لأحدهما التصرف على الانفراد فعلى الحاكم أن يقيم مقام من ضعف
~~عنها أمينا يتصرف معه على كل حال فيصيرون ثلاثة الوصيان والأمين معهما ولكل
~~واحد منهم التصرف وحده
# فصل وإذا اختلف الوصيان عند من يجعل المال منهما لم يجعل عند واحد منهما
~~ولم يقسم بينهما وجعل في مكان تحت أيديهما جميعا لأن الموصي لم يأمن أحدهما
~~على حفظه ولا التصرف فيه وقال مالك يجعل عند أعدلهما وقال أصحاب الرأي يقسم
~~بينهما وهو المنصوص عن الشافعي إلا أن أصحابه اختلفوا في مراده بكلامه فقال
~~بعضهم إنما أراد إذا كان كل واحد منهما موصى إليه على الانفراد وقال بعضهم
~~بل هو عام فيهما
# PageV06P147 ولنا إن حفظ المال من جملة ms3056 الموصى به فلم يجز لأحدهما
~~الانفراد به كالتصرف ولأنه لو جاز لكل واحد منهما أن ينفرد بحفظ بعضه لجاز
~~له أن ينفرد بالتصرف في بعضه
# فصل لا بأس بالدخول في الوصية فإن الصحابة رضي الله عنهم كان بعضهم يوصي
~~إلى بعض فيقبلون الوصية فروي عن أبي عبيدة أنه لما عبر الفرات أوصى إلى عمر
~~وأوصى إلى الزبير ستة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عثمان وابن
~~مسعود والمقداد وعبد الرحمن بن عوف ومطيع بن الأسود وآخر
# وروي عن ابن عمر أنه كان وصيا لرجل وفي وصية ابن مسعود إن حدث بي حادث
~~الموت من مرضي هذا أن مرجع وصيتي إلى الله سبحانه وإلى رسوله ثم إلى الزبير
~~بن العوام وابنه عبد الله
# ولأنها وكالة وأمانة فأشبهت الوديعة والوكالة في الحياة وقياس مذهب أحمد
~~أن ترك الدخول فيها أولى لما فيها من الخطر وهو لا يعدل بالسلامة شيئا
~~ولذلك كان يرى ترك الالتقاط وترك الإحرام قبل الميقات أفضل تحريا للسلامة
~~واجتنابا للخطر وقد روي حديث يدل على ذلك وهو ما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لأبي ذر إني أراك ضعيفا وإني أحب لك ما أحب لنفسي فلا تأمرن
~~على اثنين ولا تولين مال يتيم أخرجه مسلم
# فصل فإن مات رجل لا وصي له ولا حاكم في بلده فظاهر كلام أحمد رحمه الله
~~أنه يجوز لرجل من المسلمين أن يتولى أمره ويبيع ما دعت الحاجة إلى بيعه فإن
~~صالحا نقل عنه في رجل بأرض غربة لا قاضي بها مات وخلف جواري ومالا أيرى
~~لرجل من المسلمين بيع ذلك فقال أما المنافع والحيوان فإن اضطروا إلى بيعه
~~ولم يكن قاض فلا بأس وأما الجواري فأحب إلي أن يتولى بيعهن حاكم من الحكام
~~وإنما توقف عن بيع الإماء على طريق الاختيار احتياطا لأن بيعهن يتضمن إباحة
~~فرج وأجاز بيع ذلك لأنه موضع ضرورة
# فصل وإذا أوصى إليه بتفريق مال لم يكن له أخذ شيء منه نص عليه أحمد فقال ms3057
~~إذا كان في يده مال للمساكين وأبواب البر وهو يحتاج إليه فلا يأكل منه شيئا
~~إنما أمر بتنفيذه وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو ثور وأصحاب الرأي إذا
~~قال الموصي جعلت لك أن تضع ثلثي حيث شئت أو حيث رأيت فله أخذه لنفسه وولده
~~ويحتمل أن يجوز ذلك عندنا لأنه يتناوله لفظ الموصي ويحتمل أن ينظر إلى
~~قرائن الأحوال فإن دلت على أنه أراد أخذه منه مثل أن يكون من جملة
~~المستحقين الذين يصرف إليهم ذلك أو عادته الأخذ من مثله فله الأخذ منه وإلا
~~فلا ويحتمل أن له إعطاء ولده وسائر أقاربه إذا كانوا مستحقين دون نفسه لأنه
~~مأمور بالتفريق وقد فرق فيمن يستحق فأشبه ما لو دفع إلى أجنبي
# ولنا إنه تمليك ملكه بالإذن فلا يجوز أن يكون قابلا كما لو وكله في بيع
~~سلعة لم يجز له بيعها من نفسه
# فصل وإن وصى إليه بتفريق ثلثه فأبى إخراج ثلث ما في أيديهم فعنه روايتان
~~PageV06P148 إحداهما يخرج الثلث كله مما في يده نقلها أبو طالب لأن حق
~~الموصى له متعلق بأجزاء التركة فجاز أن يدفع إليه مما في يده كما يدفع إلى
~~بعض الورثة
# والأخرى يدفع إليه ثلث ما في يده ولا يعطيهم شيئا مما في يده حتى يخرجوا
~~ثلث ما في أيديهم نقلها أبو الحارث لأن صاحب الدين إذا كان للمدين في يديه
~~مال لم يملك استيفاءه مما في يديه كذا هاهنا ويمكن حمل الروايتين على
~~اختلاف حالين فالرواية الأولى محمولة على ما إذا كان المال جنسا واحدا
~~فللموصي أن يخرج الثلث كله مما في يديه لأنه لا فائدة في انتظار إخراجهم
~~مما في أيديهم مع اتحاد الجنس والرواية الثانية محمولة على ما إذا كان
~~المال أجناسا فإن الوصية تتعلق بثلث كل جنس فليس له أن يخرج عوضا عن ثلث ما
~~في أيديهم مما في يده لأنه معاوضة لا تجوز إلا برضاهم والله أعلم
# فصل إذا علم الوصي أن على الميت دينا إما بوصية الميت أو غيرها ms3058 فقال أحمد
~~لا يقضيه إلا ببينة قيل له فإن كان ابن الميت يصدقه قال يكون ذلك في حصة من
~~أقر بقدر حصته وقال فيمن استودع رجلا ألف درهم وقال إن أنا مت فادفعها إلى
~~ابني الكبير وله ابنان أو قال ادفعها إلى أجنبي فقال إن دفعها إلى أحد
~~الابنين ضمن للآخر قدر حصته وإن دفعها إلى الآخر ضمن ولعل هذا من أحمد فيما
~~إذا لم يصدق الورثة الوصي ولم يقروا فلا يقبل قوله عليهم وليس له الدفع
~~بغير إذنهم لأن قوله أقر عندي واذن لي إثبات ولاية فلا يقبل قوله فيه ولا
~~شهادته لأنه يشهد لنفسه بالولاية وقد نقل أبو داود في رجل أوصى أن لفلان
~~علي كذا ينبغي للوصي أن ينفذه ولا يحل له إن لم ينفذ فهذه المسألة محمولة
~~على أن الورثة يصدقون الوصي أو المدعي أو له بينة بذلك جمعا بين الروايتين
~~وموافقة للدليل قيل لأحمد فإن علم الموصى إليه لرجل حقا على الميت فجاء
~~الغريم يطالب الوصي وقدمه إلى القاضي ليستحلفه إن مالي في يديك حق
# فقال لا يحلف ويعلم القاضي بالقضية فإن أعطاه القاضي فهو أعلم فإن ادعى
~~رجل دينا على الميت وأقام به بينة فهل يجوز للوصي قبولها وقضاء الدين بها
~~من غير حضور حاكم فكلام أحمد يدل على روايتين إحداهما قال لا يجوز الدفع
~~إليه بدعواه إلا أن تقوم البينة فظاهر هذا أنه جوز الدفع بالبينة من غير
~~حاكم لأن البينة له حجة وقال في موضع آخر إلا أن يث
# بت ببينة عند الحاكم بذلك فأما إن صدقهم الورثة على ذلك قبل لأنه إقرار
~~منهم على أنفسهم
#
# | مسألة قال ( ومن أعتق في مرضه أو بعد موته عبدين لا يملك غيرهما وقيمة
~~أحدهما مائتان والآخر ثلاثمائة فلم يجز الورثة أقرع بينهما فإن وقعت القرعة
~~على الذي قيمته مائتان عتق منه خمسة أسداسه وهو ثلث الجميع ، وإن وقعت على
~~الآخر عتق منه خمسة أتساعه لأن جميع ملك الميت خمسمائة درهم وهو قيمة
~~العبدين فضرب في ms3059 ثلاثة فأخذ ثلثه خمسمائة ، فإما إنا وقعت القرعة على الذي
~~قيمته مائتان عتق منه خمسة أسداسه وهو ثلث الجميع وإن وقعت على الآخر عتق
~~منه خمسة أتساعه لأن جميع ملك الميت خمسمائة درهم وهو قيمة العبدين فضرب في
~~ثلاثة فأخذ ثلثه خمسمائة فأما إن وقعت القرعة على الذي قيمته مائتان ضربناه
~~في ثلاثة فصيرناه ستمائة فصار العتق منه خمسة أسداسه وكذلك يفعل في الآخر
~~إذا وقعت عليه القرعة وكل شيء يأتي من هذا الباب فسبيله أن يضرب في ثلاثة
~~ليخرج بلا كسر )
# PageV06P149
# هذه المسألة دالة على أحكام أربعة منها أن حكم العتق في مرض الموت حكم
~~الوصية لا يجوز منه إلا ثلث المال إلا أن يجيزه الورثة وهذا قول جمهور
~~الفقهاء وحكي عن مسروق فيمن أعتق عبده في مرض موته ولا مال له غيره أجيزه
~~برمته شيء جعله لله لا إرادة
# وهذا قول شاذ يخالف الأثر والنظر فإنه قد صح عن عمران بن حصين أن رجلا من
~~الأنصار أعتق ستة أعبد عند موته لم يكن له مال غيرهم فدعا بهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة وقال له قولا شديدا
# رواه مسلم وأبو داود ولأنه تبرع في مرض موته فأشبه سائر العطايا والصدقات
# الثاني أن العتق إذا كان في أكثر من واحد فلم يحملهم الثلث كملنا الثلث
~~في واحد بالقرعة وإن كانوا جماعة كملنا العتق في بعضهم بالقرعة بدليل حديث
~~عمران بن حصين المذكور
# الثالث أنه إذا لم يخرج من الثلث إلا جزء من عبد عتق ذلك الجزء خاصة ورق
~~باقيه على ما سنذكره في العتق إن شاء الله تعالى
# الرابع إثبات القرعة ومشروعيتها بدليل حديث عمران وفعل النبي صلى الله
~~عليه وسلم في الأعبد الذين أقرع بينهم فأما كيفية تكميل العتق فإن العبيد
~~إن تساوت قيمتهم وكان لهم ثلث صحيح كستة أعبد قيمة كل اثنين منهم ثلث المال
~~جعلنا كل اثنين منهم ثلثا وأقرعنا بينهم بسهم حرية وسهمي رق كما فعل النبي
~~صلى الله ms3060 عليه وسلم فاللذان يقع لهما سهم الحرية يعتقان ويرق الآخرون وإن
~~كان فيهم كسر كمسألة الخرقي أقرعت بين العبدين فأيهما وقعت عليه قرعة
~~الحرية ضربت قيمته في ثلاثة أسهم فما بلغ نسبت إليه قيمة العبدين جميعا
~~فمهما خرج بالنسبة فهو القدر الذي يعتق منه ففي هذه المسألة إذا وقعت
~~القرعة على الذي قيمته مائتان ضربتهما في ثلاثة صارت ستمائة ونسبت منها
~~قيمة العبدين معا وهي خمسمائة تجدها خمسة أسداسها فيعتق منه خمسة أسداسه
~~وإن وقعت على الآخر عتق خمسة أتساعه وتمام شرح ذلك يأتي في باب العتق إن
~~شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى بعبد من عبيده لرجل ولم يسم العبد كان له أحدهم
~~بالقرعة إذا كان يخرج من الثلث وإلا ملك منه بقدر الثلث )
# وجملة ذلك أن الوصية بغير معين كعبد من عبيده وشاة من غنمه تصح وقد ذكرنا
~~أن الوصية بالمجهول تصح فيما مضى وبه يقول مالك والشافعي وإسحاق واختلفت
~~الرواية فيما يستحقه الموصى له فروي أنه يستحق أحدهم بالقرعة ويشبه أن يكون
~~قول إسحاق
# ونقل ابن منصور أنه يعطي أحسنهم يعني يعطيه الورثة ما أحبوا من العبيد
~~وهو قول الشافعي وقال مالك قولا يقتضي أنه إذا أوصى بعبد PageV06P150 وله
~~ثلاثة أعبد فله ثلثهم وإن كانوا أربعة فله ربعهم فإنه قال إذا أوصى بعشر من
~~إبله وهي مائة يعطي عشرها والنخل والرقيق والدواب على ذلك
# والصحيح أنه يعطي عشرة بالعدد لأنه الذي تناوله لفظه ولفظه هو المقتضي
~~فلا يعدل عنه لكن يعطي واحدا بالقرعة لأنه يستحق واحدا غير معين فليس واحد
~~بأولى من واحد فوجب المصير إلى القرعة لأنه يستحق واحدا غير معين فليس واحد
~~بأولى من واحد فوجب المصير إلى القرعة كما لو أعتق واحدا منهم وعلى ما نقل
~~ابن منصور يعطيه الورثة من عبيده ما شاؤوا من صحيح أو معيب جيد أو رديء
~~لأنه يتناوله اسم العبد فأجزأ كما لو وصى له بعبد ولم يصفه إلى عبيده ولم
~~يكن له إلا عبد واحد تعينت الوصية ms3061 فيه وكذلك إن كان له عبيد فماتوا كلهم
~~إلا واحدا تعينت الوصية فيه لتعذر تسليم الباقي وإن تلف رقيقه جميعهم قبل
~~موت الموصي أو قتلوا بطلت الوصية لأنها إنما تلزم بالموت ولا رقيق له حينئذ
~~وإن تلفوا بعد موته بغير تفريط من الورثة بطلت الوصية لأن التركة عند
~~الورثة غير مضمونة لأنها حصلت في أيديهم بغير فعلهم وإن قتلهم قاتل فللموصى
~~له قيمة أحدهم مبنيا على الروايتين فيمن يستحقه منهم في الحياة ولو قال
~~أوصيت لك بعبد من عبيدي ولا عبيد له لم تصح الوصية لأنه أوصى له بلا شيء
~~فهو كما لو قال أوصيت لك بما في كيسي ولا شيء فيه أو بداري ولا دار له فإن
~~اشترى قبل موته عبيدا احتمل أن لا تصح الوصية لأنها وقعت باطلة فلم تصح كما
~~لو قال أوصيت لك بما في كيسي ولا شيء فيه ثم جعل في كيسه شيئا ولأن الوصية
~~تقتضي عبدا من الموجودين له حال الوصية
# ويحتمل أن تصح كما لو وصى له بألف لا يملكه ثم ملكه أو وصى له بثلث عبيده
~~ثم ملك عبيدا آخرين
# وقد روى ابن منصور عن أحمد في رجل قال في مرضه أعطوا فلانا من كيسي مائة
~~درهم فلم يوجد في كيسه شيء يعطي مائة درهم فلم تبطل الوصية لأنه قصد إعطاءه
~~مائة درهم وظنها في الكيس فإذا لم تكن في الكيس أعطى من غيره فكذلك يخرج في
~~الوصية بعبد من عبيده إذا لم يكن له عبيد أن يشتري له من تركته عبد ويعطي
~~إياه
# فصل وإن وصى الرجل بعبد صحت الوصية ويشترى له عبد أي عبد كان وإن كان له
~~عبيد أعطاه الورثة ما شاؤوا ولا قرعة هاهنا لأنه لم يصف الرقيق إلى نفسه
~~ولا جعله واحدا من عدد محصور فلم يستحق الموصى له أكثر من أقل من يسمي عبدا
~~كما لو أقر له بعبد
# قال القاضي ولهم أن يعطوه ما شاؤوا من ذكر وأنثى والصحيح عندي أنه لا
~~يستحق إلا ذكرا ms3062 فإن الله تعالى فرق بين العبيد والإماء بقوله تعالى @QB@
~~وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم @QE@ النور 32 والمعطوف
~~يغاير المعطوف عليه ظاهرا ولأنه في العرف كذلك فإنه لا يفهم من إطلاق اسم
~~العبد إلا الذكر ولو وكله في شراء عبد لم يكن له شراء أمة فلا تنصرف وصيته
~~إلا إلى الذكر وإن وصى له بأمة أو جارية لم يكن له إلا أنثى وليس له أن
~~يعطيه خنثى مشكلا لأنه لا يعلم كونه ذكرا أو أنثى وإن وصى له بواحد من
~~رقيقه PageV06P151 أو برأس مما ملكت يمينه دخل في وصيته الذكر والأنثى
~~والخنثى
# فصل وإن وصى له بشاة من غنمه فالحكم فيها كالحكم في الوصية بعبد من عبيده
~~ويقع هذا الاسم على الضأن والمعز
# قال أصحابنا ويتناول الصغيرة والكبيرة والذكر والأنثى لأن الشاة اسم
~~يتناول جميع ذلك بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم في أربعين شاة شاة
~~يريد الذكور والإناث والصغار والكبار وعندي أنه لا يتناول إلا أنثى كبيرة
~~إلا أن يكون في بلد عرفهم يتناول ذلك فأما من لا يتناول عرفهم إلا الإناث
~~فإن وصيته لا تتناول إلا ما يسمى في عرفهم لأن ظاهر حاله إرادة ما
~~يتعارفونه
# وإن وصى بكبش لم يتناول إلا الذكر الكبير من الضأن والتيس لا يقع إلا على
~~الذكر الكبير من المعز وإن وصى بعشرة من الغنم يتناول عشرة من الذكور
~~والإناث والصغار والكبار
# فصل وإن وصى بجمل لم يكن إلا ذكرا وإن وصى بناقة لم تكن إلا أنثى وإن قال
~~عشرة من إبل وقع على الذكر والأنثى جميعا ويحتمل أنه إن قال عشرة بالهاء
~~فهو للذكور وإن قال عشر فهو للإناث وكذلك في الغنم لأن العدد في العشرة إلى
~~الثلاثة للمذكر بالهاء وللمؤنث بغيرها قال الله تعالى @QB@ سخرها عليهم سبع
~~ليال وثمانية أيام @QE@ وإن قال أعطوه بعيرا ففيه وجهان أحدهما هو للذكر
~~وحده لأنه في العرف اسم له وحده
# والثاني هو للذكر والأنثى لأنه في لسان العرب يتناولهما جميعا تقول العرب
~~حلبت ms3063 البعير تريد الناقة فالجمل في لسانهم كالرجل من بني آدم والناقة
~~كالمرأة والبكر كالفتاة وكذلك القلوص والبعير كالإنسان
# فصل وإن وصى له بثور فهو ذكر وإن وصى ببقرة فهي أنثى
# وإن وصى بدابة فهي واحدة من الخيل والبغال والحمير يتناول الذكر والأنثى
~~لأن الاسم في العرف يقع على جميع ذلك وإن قرن به ما يصرفه إلى أحدهما مثل
~~إن قال دابة يقاتل عليها أو يسهم لها انصرف إلى الخيل وإن قال دابة ينتفع
~~بظهرها ونسلها خرج منه البغال لأنه لا نسل لها وخرج منه الذكور كذلك وإن
~~وصى له بحمار فهو ذكر وإن وصى بأتان فهي أنثى فإن وصى بحصان فهو ذكر وإن
~~وصى بفرس تناول الذكر والأنثى وفي جميع ذلك إذا كان له أعداد من جنس ما وصى
~~له به فعلى قول الخرقي يكون له ذلك بالقرعة وعلى رواية ابن منصور يعطيه
~~الورثة ما شاؤوا ولا يستحق للدابة سرجا ولا للبعير رحلا إلا أن يذكره في
~~الوصية
# فصل وإن أوصى بكلب يباح اقتناؤه صحت الوصية لأن فيه نفعا مباحا وتقر اليد
~~عليه والوصية تبرع فتصح في المال وفي غير المال من الحقوق ولأنه تصح هبته
~~فتصح الوصية به كالمال وإن كان مما لا يباح اقتناؤه لم تصح الوصية به سواء
~~قال كلبا من كلابي أو قال من مالي لأنه لا يصح ابتياع الكلب لأنه لا قيمة
~~له بخلاف الشاة فإن كان له كلب ولا مال له سواه فله ثلثه وإن كان له مال
~~سواه PageV06P152 فقد قيل للموصى له جميع الكلب وإن قل المال لأن قليل
~~المال خير من الكلب لكونه لا قيمة له وقيل للموصى له به ثلثه وإن كثر المال
~~لأن موضوع الوصية على أن يسلم ثلثا التركة للورثة وليس في التركة شيء من
~~جنس الموصى به وإن وصى لرجل بكلابه ولآخر بثلث ماله فللموصى له بالثلث
~~الثلث وللموصى له بالكلاب ثلثها وجها واحدا لأن ما حصل للورثة من ثلثي
~~المال قد جازت الوصية فيما يقابله من حق ms3064 الموصى له وهو الثلث فلا يحسب
~~عليهم في حق الكلاب ولو وصى بثلث ماله ولم يوص بالكلاب دفع إليه ثلث المال
~~ولم يحتسب بالكلاب على الورثة لأنها ليست بمال وإذا قسمت الكلاب بين الوارث
~~والموصى له أو بين اثنين موصى لهما بها قسمت على عددها لأنها لا قيمة لها
~~فإن تشاحوا في بعضها فينبغي أن يقرع بينهم فيه وإن وصى له بكلب وللموصي
~~كلاب يباح اتخاذها ككلاب الصيد والماشية والحرث فله واحد منها بالقرعة أو
~~ما أحب الورثة على الرواية الأخرى وإن كان له كلب يباح وكلب للهراش فله
~~الكلب المباح ومذهب الشافعي في هذا الفضل كله كنحو مما ذكرنا إلا أنه يجعل
~~للموصى له بكلب ما أحب الورثة دفعه إليه ولا تصح الوصية بكلب الهراش ولا
~~كلب غير الكلاب الثلاثة وفي الوصية بالجرو الصغير وجهان بناء على جواز
~~تربيته للصيد أو للماشية وقد سبق ذكر ذلك ولا تصح الوصية بخنزير ولا بشيء
~~من السباع التي لا تصلح للاصطياد كالأسد والنمر والذئب لأنها لا منفعة فيها
~~ولا تصح للوصية بشيء لا منفعة فيه من غيرها
# فصل وإن وصى له بطبل حرب صحت الوصية به لأن فيه منفعة مباحة وإن كان بطبل
~~لهو لم تصح لعدم المنفعة المباحة به وإن كان مع ذلك إذا فصل صلح للحرب لم
~~تصح الوصية به أيضا لأن منفعته في الحال معدومة فإن كان يصلح لهما جميعا
~~صحت الوصية به لأن المنفعة قائمة به وإن وصى له بطبل وأطلق وله طبلان تصح
~~الوصية بأحدهما دون الآخر انصرفت الوصية إلى ما تصح الوصية به وإن كان له
~~طبول تصح الوصية بجميعها فله أخذها بالقرعة أو ما شاء الورثة على اختلاف
~~الروايتين وإن وصى بدف صحت الوصية به لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالدف ولا تصح الوصية بمزمار ولا طنبور ولا عود
~~من عيدان اللهو لأنها محرمة وسواء كانت فيه الأوتار أو لم تكن لأنه مهيأ
~~لفعل المعصية دون غيرها فأشبه ما ms3065 لو كانت فيه الأوتار
# فصل ولو أوصى له بقوس صحت الوصية فإن فيه منفعة مباحة سواء كان قوس نشاب
~~وهو الفارسي أو نبل وهو العربي أو قوس بمجرى أو قوس زنبور أو جوخ أو ندف أو
~~بندق فإن لم يكن له إلا قوس واحد من هذه القسي تعينت الوصية فيه وإن كانت
~~له هذه جميعها وكان في لفظه أو حاله قرينة تصرف إلى أحدها انصرف إليه مثل
~~أن يقول قوسا يندف به أو يتعيش به أو ما أشبه ذلك فهذا يصرفه إلى قوس الندف
~~وإن قال يغزو به خرج منه قوس الندف والبندق وإن كان الموصى له ندافا لا
~~عادة له PageV06P153 بالرمي أو بندقانيا لا عادة له بالرمي بشيء سواه أو
~~يرمي بقوس غيره لا يرمي بسواه انصرفت الوصية إلى القوس الذي يستعمله عادة
~~لأن ظاهر حال الموصي أنه قصد نفعه بما جرت عادته بالانتفاع به وإن انتفت
~~القرائن فاختار أبو الخطاب أن له واحدا من جميعها بالقرعة أو ما يختاره
~~الورثة لأن اللفظ يتناول جميعها والصحيح أن وصيته لا تتناول قوس الندف ولا
~~البندق ولا العربية في بلد لا عادة لهم بالرمي بها وهذا مذهب الشافعي إلا
~~أنه لا يذكر العربية ويكون له واحد مما عدا هذه لأن هذه لا يطلق عليها اسم
~~القوس في العادة بين غير أهلها حتى يصفها فيقول قوس القطن أو الندف أو قوس
~~البندق وأما العربية فلا يتعارفها غير طائفة من العرب فلا يخطر ببال الموصي
~~غالبا ويعطى القوس معمولة بها لأنها لا تسمى قوسا إلا كذلك ولا يستحق وترها
~~لأن الاسم يقع عليها دونه وفيه وجه آخر أنه يعطاها بوترها لأنها لا ينتفع
~~بها إلا به فكان كجزء من أجزائها
# فصل وإن وصى له بعود وله عود لهو وغيره لم تصح الوصية لأن إطلاقها ينصرف
~~إلى عود اللهو ولا تصلح الوصية به لعدم النفع المباح فيه وإن لم يكن له إلا
~~عيدان قسي أو عود يتبحر به أو غيره من العيدان المباحة صحت ms3066 الوصية وانصرفت
~~إليها لعدم غيرها وتعينها مع إباحتها وإن وصى له بجرة فيها خمر صحت الوصية
~~بالجرة وبطلت في الخمر لأن في الجرة نفعا مباحا والخمر لا نفع فيه مباح
~~فصحت الوصية بما فيه المنفعة المباحة كما لو وصى له بخمر وخل وإن وصى له
~~بخمر في جرة لم تصح لأن الذي أضاف الوصية إليه الخمر ولا تصح الوصية به
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى له بشيء بعينه فتلف بعد موت الموصي لم يكن
~~للموصى له شيء وإن تلف المال كله إلا الموصى به فهو للموصى له )
# أجمع أهل العلم ممن علمنا قوله على أن الموصى به إذا تلف قبل موت الموصي
~~أو بعده فلا شيء للموصى له كذلك حكاه ابن المنذر فقال أجمع من أحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن الرجل إذا أوصى له بشيء فهلك ذلك الشيء أن لا شيء له في
~~سائر مال الميت وذلك لأن الموصى له إنما يستحق بالوصية لا غير وقد تعلقت
~~بمعين وقد ذهب فذهب حقه كما لو تلف في يده والتركة في يد الورثة غير مضمونة
~~عليهم لأنها حصلت في أيديهم بغير فعلهم ولا تفريطهم فلم يضمنوا شيئا وإن
~~تلف المال كله سواه فهو للموصى له لأن حق الورثة لم يتعلق به لتعيينه
~~للموصى له وذلك يملك أخذه بغير رضاهم وإذنهم فكان حقه فيه دون سائر المال
~~وحقوقهم في سائر المال دونه فأيهما تلف حقه لم يشارك الآخر في حقه كما لو
~~كان التلف بعد أن أخذه الموصى له وقبضه وكالورثة إذا اقتسموا ثم تلف نصيب
~~أحدهم قال أحمد فيمن خلف مائتي دينار وعبدا قيمته مائة ووصى لرجل بالعبد
~~فسرقت الدنانير بعد الموت فالعبد للموصى له به PageV06P154
# فصل وإن وصى له بمعين فاستحق بعضه أو هلك فله ما بقي منه إن حمله الثلث
~~وإن وصى له بثلث عبد أو ثلث دار فاستحق الثلثان منه فالثلث الباقي للموصى
~~له وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي لأن الباقي كله موصى به وقد خرج من الثلث ms3067
~~فاستحقه الموصى له كما لو كان شيئا معينا وإن وصى له ثلاثة أعبد فهلك عبدان
~~أو استحقا فليس له إلا ثلث الباقي وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي لأنه لم
~~يوص له من الباقي بأكثر من ثلاثة وقد شرك بينه وبين ورثته في استحقاقه
#
# | مسألة قال ( ومن أوصي له بشيء فلم يأخذه زمانا قوم وقت الموت لا وقت
~~الأخذ )
# وجملته أن الاعتبار في قيمة الموصى به وخروجها من الثلث أو عدم خروجها
~~بحالة الموت لأنها حال لزوم الوصية فتعتبر قيمة المال فيها وهو قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي ولا أعلم فيه خلافا فينظر فإن كان الموصى به وقت الموت ثلث
~~التركة أو دونه نفذت الوصية واستحقه الموصى له كله فإن زادت قيمته حتى صار
~~معادلا لسائر المال أو أكثر منه أو هلك المال كله سواه فهو للموصى له لا
~~شيء للورثة فيه فإن كان حين الموت زائدا عن الثلث فللموصى له منه قدر ثلث
~~المال فإن كان نصف المال فللموصى له ثلثاه وإن كان ثلثيه فللموصى له نصفه
~~وإن كان نصف المال وبثلثه فللموصى له خمساه فإن نقص بعد ذلك أو زاد أو نقص
~~سائر المال أو زاد فليس للموصى له سوى ما كان له حين الموت فلو وصى بعبد
~~قيمته مائة وله مائتان فزادت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائتين فهو
~~للموصى له كله وإن كانت قيمته حين الموت مائتين فللموصى له ثلثاه لأنهما
~~ثلث المال فإن نقصت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائة لم يزد حق الموصى
~~له عن ثلثه شيئا إلا أن يجيز الورثة وإن كانت قيمته أربعمائة فللموصى له
~~نصف لا يزاد حقه عن ذلك سواء نقص العبد أو زاد أو نقص المال أو زاد
# فصل والعطايا في مرضه يعتبر خروجها من الثلث حين الموت نقل صالح بن أحمد
~~عن أبيه فيمن له ألف درهم وعبد قيمته ألف فأعتق العبد في مرض موته وأنفق
~~الدراهم عتق من العبد ثلثه فاعتبر ماله حين الموت من العبد لا ms3068 فيما قبله
~~فلما لم يكن له حين الموت إلا العبد لم يعتق منه إلا ثلثه ولو لم يتلف
~~الألف لعتق منه ثلثاه ولو زاد ماله قبل موته حتى بلغ ألفين لعتق العبد كله
~~لخروجه من الثلث وإن كسب العبد شيئا كان كسبه بينه وبين الورثة على قدر ما
~~فيه من الحرية والرق ويدخله الدور وقد ذكرنا ذلك فيما مضى وإن تلف من
~~التركة شيء بفعل مضمون على الورثة حسب عليهم من التركة
# فصل وإن وصى بمعين حاضر وسائر ماله دين أو غائب فليس للوصي أخذ المعين
~~قبل قدوم الغائب أو استيفاء الدين لأنه ربما تلف فلا تنفذ الوصية في المعين
~~كله وظاهر كلام الخرقي أن للوصي ثلث المعين ذكره في المدبر وقيل لا يدفع
~~إليه شيء لأن الورثة شركاؤه في التركة فلا يحصل له PageV06P155 شيء ما لم
~~يحصل للورثة مثله ولم يحصل لهم شيء وهذا وجه لأصحاب الشافعي والصحيح أن له
~~الثلث لأن حقه فيه مستقر فوجب تسليمه إليه لعدم الفائدة في وقفه كما لو لم
~~يخلف غير المعين ولأنه لو تلف سائر المال لوجب تسليم ثلث المعين إلى الوصي
~~وليس تلف المال سببا لاستحقاق الوصية وتسليمها ولا يمنع نفوذ الوصية في
~~الثلث المستقر وإن لم ينتفع الورثة بشيء كما لو أبرأ معسرا من دين عليه
~~وقال مالك يخير الورثة بين دفع العين الموصى بها وبين جعل وصيته بثلث المال
~~لأن الموصي كان له أن يوصي بثلث ماله فعدل إلى المعين وليس له ذلك لأنه
~~يؤدي إلى أن يأخذ الموصى له المعين فينفرد بالتركة على تقدير تلف الباقي
~~قبل وصوله إلى الورثة فيقال للورثة إن رضيتم بذلك وإلا فعودوا إلى ما كان
~~له أن يوصي به وهو الثلث
# ولنا إنه أوصى بما لا يزيد على الثلث لأجنبي فوقع لازما كما لو وصى له
~~بمشاع وما قاله لا يصح لأن جعل حقه في قدر الثلث إشاعة وإبطال لما عينه فلا
~~يجوز إسقاط ما عينه الموصي للموصى له ونقل حقه إلى ما ms3069 لم يوص به كما لو وصى
~~له بمشاع لم يجز نقله إلى معين وكما لو كان المال كله حاضرا أو غائبا إذا
~~ثبت هذا فإن للموصى له ثلث المعين الحاضر ولكما اقتضى من دينه شيء أو حضر
~~من الغائب شيء فللموصى له بقدر ثلثه من الموصى به كذلك حتى يكمل للموصى له
~~الثلث أو يأخذ المعين كله فلو خلف تسعة عينا وعشرين دينا وابنا ووصى
~~بالتسعة لرجل فللوصي ثلثها ثلاثة وكلما اقتضى من الدين شيء فللوصي ثلثه
~~فإذا اقتضى ثلثه فله من التسعة واحد حتى يقتضي ثمانية عشر فيكمل له التسعة
~~وإن جحد الغريم أو مات أو يئس من استيفاء الدين أخذ الورثة الستة الباقية
~~من العين ولو كان الدين تسعة فإن الابن يأخذ ثلث العين ويأخذ الوصي ثلثها
~~ويبقى ثلثها موقوفا كلما استوفى من الدين شيء فللوصي من العين قدر ثلثه
~~فإذا استوفى الدين كله كمل للموصى له ستة وهي ثلث الجميع وإن كانت الوصية
~~بنصف العين أخذ الوصي ثلثها وأخذ الابن نصفها وبقي سدسها موقوفا فمتى اقتضى
~~من الدين مثليه كملت الوصية
# فصل فإن كان الدين مثل العين فوصى لرجل بثلثه فلا شيء له قبل استيفاء
~~الوصية فكلما اقتضى منه شيء فله ثلثه وللابن ثلثاه وهذا أحد قولي الشافعي
~~وقال في الآخر هو أحق بما يخرج من الدين حتى يستوفي وصيته وهذا قول أهل
~~العراق لأن ذلك يخرج من ثلث المال الحاضر
# ولنا إن الورثة شركاؤه في الدين وليس معهم شركة في العين فلا يختص بما
~~خرج منه دونهم كما لو كان شريكه في الدين وصيا آخر أو كما لو وصى لرجل
~~بالعين وله ولآخر بالدين فإن المنفرد بوصية الدين لا يختص بما خرج منه له
~~دون صاحبه كذا هاهنا
# فصل ولو وصى لرجل بثلث ماله وله مائتان دينا وعبد يساوي مائة ووصى لآخر
~~بثلث PageV06P156 العبد اقتسما ثلث العبد نصفين وكلما اقتضى من الدين شيء
~~فللموصى له بثلث المال ربعه وله وللآخر من العبد بقدر ربع ما استوفى ms3070 بينهما
~~نصفين فإذا استوفى الدين كله كمل للوصي نصف العبد ولصاحب الثلث ربع
~~المائتين وذلك هو ثلث المال وإن استوفى الدين قبل القسمة قسمنا بينهما كذلك
~~للموصى له بالثلث ربع المائتين وربع العبد وللموصى له بثلث العبد ربعه لأن
~~الوصيتين أربعة أتساع المال والجائز منهما ثلث المال وهو ثلاثة أتساع وذلك
~~ثلاثة أرباع وصيتهما فرددنا كل واحد منهما إلى ثلاثة أرباع وصيته وهي ربع
~~المال كله لصاحب ثلثه وربع العبد لصاحب ثلثه وفي المسألة أقوال سوى ما
~~قلناه تركناها لطولها وهذا أسدها إن شاء الله إلا أننا أدخلنا النقص على كل
~~واحد منهما بقدر ماله في الوصية وكملنا لهما الثلث وإن أجيز لهما أخذ كل
~~واحد منهما ما بقي من وصيته وهو ربعها فيكمل ثلث المال لصاحبه وثلث العبد
~~للآخر
# فصل وإن خالف ابنين وترك عشرة عينا وعشرة دينا على أحد ابنيه وهو معسر
~~ووصى لأجنبي بثلث ماله فإن الوصي والابن الذي لا دين عليه يقتسمان العشرة
~~العين نصفين ويسقط عن المدين ثلثا دينه ويبقى لهما عليه ثلثه فإن كانت
~~الوصية بالربع قسمت العشرة العين بينهما أخماسا للموصي خمساها أربعة وللابن
~~ستة وسقط عن المدين ثلاثة أرباع دينه وبقي عليه ربعه فإذا استوفى قسم
~~بينهما أخماسا كما قسم العين لأن الوصية بالربع وهو ثمنان ويبقى ستة أثمان
~~لكل ابن ثلاثة أثمان فصار نصيب الوصي والابن الذي لا دين عليه خمسة أثمان
~~للابن ثلاثة وللوصي سهمان فلذلك قسمنا العين وما حصل لهما من الدين بينهما
~~أخماسا وسقط عن المدين ثلاثة أرباع ما عليه لأنه له ثلاثة أثمان وهي ثلاثة
~~أرباع النصف الذي عليه
# فصل ونماء العين الموصى بها إن كان متصلا كالسمن وتعليم صنعة فهو تابع
~~للعين ويكون للموصى له إذا احتمله الثلث وإن كان منفصلا كالولد والثمرة في
~~حياة الموصي فهو له يصير إلى ورثته لأنه ملكه وما حدث بعد الموت وقبل
~~القبول فينبني على الملك في الموصى له والصحيح أنه للورثة والآخر هو للموصى
~~له فيكون النماء لمن الملك ms3071 له والله أعلم بالصواب
#
# | مسألة قال ( وإذا أوصى بوصايا فيها عتاقة فلم يف الثلث بالكل تحاصوا في
~~الثلث وأدخل النقص على كل واحد منهم بقدر ماله في الوصية )
# أما إذا خلت الوصايا من العتق وتجاوزت الثلث ورد الورثة الزيادة فإن
~~الثلث يقسم بين الموصى لهم على قدر وصاياهم ويدخل النقص على كل واحد بقدر
~~ماله من الوصية على مثال مسائل العول إذا زادت الفروض عن المال فلو وصى
~~لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولآخر بمعين قيمته خمسون ووصى بفداء أسير
~~بثلاثين ولعمارة مسجد بعشرين وثلث ماله مائة جمعت الوصايا كلها فوجدتها
~~ثلاثمائة ونسبت منها PageV06P157 الثلث فتجده ثلثها فتعطي كل واحد منهم ثلث
~~وصيته فلصاحب الثلث ثلث المائة وكذلك لصاحب المائة ويرجع صاحب الخمسين إلى
~~ثلثها ولفداء الأسير عشرة ولعمارة المسجد ستة وثلثان فأما إن كان فيها عتق
~~فعن أحمد فيها روايتان
# إحداهما أن يقسم الثلث بين جميع الوصايا بالعتق وغيره سواء ويقسم بينهم
~~على ما ذكرنا وهذا قول ابن سيرين والشعبي وأبي ثور لأنهم تساووا في سبب
~~الاستحقاق فتساووا فيه كسائر الوصايا
# والرواية الثانية يقدم العتق ويبدأ به فإن فضل منه شيء قسم بين سائر أهل
~~الوصايا على قدر وصاياهم وروي هذا عن عمر وبه يقول شريح ومسروق وعطاء
~~والخراساني وقتادة والزهري ومالك والثوري وإسحاق لأن فيه حقا لله تعالى
~~وحقا لآدمي فكان آكد ولأنه لا يلحقه فسخ ويلحق غيره ذلك ولأنه أقوى بدليل
~~سرايته ونفوذه من الراهن والمفلس وروي عن الحسن والشافعي كالروايتين
# فصل والعطايا المعلقة بالموت كقوله إذا مت فأعطوا فلانا كذا أو أعتقوا
~~فلانا ونحوه وصايا حكمها حكم غيرها من الوصايا في التسوية بين مقدمها
~~ومؤخرها والخلاف في تقديم العتق منها بخلاف العطايا المنجزة فإنه يقدم
~~الأول منها فالأول لأنها تلزم بالفعل والمؤخرة تلزم بالموت فتتساوى كلها
# فصل وإذا أوصى بعتق عبده لزم الوارث إعتاقه فإن أبى أجبره الحاكم عليه
~~لأنه حق وجب عليه فأجبر عليه كتنفيذ الوصية بالعطية فإن أعتقه الوارث أو
~~الحاكم فهو حر من ms3072 حين أعتقه لأنه حينئذ عتق وولاؤه للموصي لأنه السبب
~~وهؤلاء نواب عنه ولهذا لزمهم إعتاقه كرها وإن كانت الوصية بعتقه إلى غير
~~الوارث كان الإعتاق إليه لأنه نائب الموصي في إعتاقه فلم يملك ذلك غيره إذا
~~لم يمتنع منه كالوكيل في الحياة
#
# | مسألة قال ( ومن أوصى بفرس في سبيل الله وألف درهم تنفق عليه فمات
~~الفرس كانت الألف للورثة وإن أنفق بعضها رد الباقي إلى الورثة )
# إنما كان كذلك لأنه عين للوصية جهة فإذا فاتت عاد الموصى به إلى الورثة
~~كما لو أوصى بشراء عبد زيد يعتق فمات العبد أو لم يبعه سيده
# وإن أنفق بعض الدراهم ثم مات الفرس بطلت الوصية في الباقي كما لو وصى
~~بشراء عبدين فمات أحدهما قبل شرائه
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل أوصى بألف درهم في السبيل
~~أيجعل في الحج منها شيء فقال لا
# إنما يعرف الناس السبيل الغزو
# فصل وإذا قال يخدم عبدي فلانا سنة ثم هو حر صحت الوصية فإن قال للموصى له
~~بالخدمة لا أقبل الوصية أو قال قد وهبت الخدمة له لم يعتق في الحال وبهذا
~~قال الشافعي
# وقال مالك إن وهب الخدمة للعبد عتق في الحال
# PageV06P158 ولنا إنه أوقع العتق بعد مضي السنة فلم يقع قبله كما لو رد
~~الوصية
# فصل وإذا أوصى لعمه بثلث ماله ولخاله بعشره فردت وصيتهما فتخاصا في الثلث
~~فأصاب الخال ستة فاضرب الذي أصابه في وصيته وذلك ستة في عشرة تكن ستين
~~واقسمه على الفاضل بينهما يخرج بالقسم خمسة عشر فهي الثلث وإن شئت قلت قد
~~أصاب الخال ثلاثة أخماس وصيته يبقى من الثلث خمساه وهي تعدل ما أصاب الخال
~~فزد على ما أصاب الخال مثل نصفه وهو ثلثه يصر تسعة فهي للذي أصاب العم وإن
~~قال أصاب العم الربع فقد أصابه ثلاثة أرباع وصيته وبقي من الثلث نصف سدس
~~يعدل ثلاثة أرباع وصية الخال وذلك سبعة ونصف وللعم ثلاثة أمثالها اثنان
~~وعشرون ونصف والمال كله تسعون وإن قال أصاب ms3073 الخال خمس المال فقد بقي من
~~الثلث خمساه للعم فيكون الحاصل للخال خمسا وصيته أيضا وذلك أربعة دنانير
~~ووصية العم مثل ثلثيها ديناران وثلثان والثلث كله ستة وثلثان والمال كله
~~عشرون فإن كان معهما وصية بسدس المال وأصاب الخال ستة فهي ثلاثة أخماس
~~وصيته فلكل واحد من الآخرين ثلاثة أخماس وصيته وذلك تسعة أعشار الثلث يبقى
~~منه عشرة تعدل ما حصل للعم وهو ستة
# والثلث ستون وإن أصاب صاحب السدس عشر المال فقد أصاب صاحب الثلث خمسه
~~يبقى من الثلث أيضا عشره فهو وصية الخال وذلك ثلاثة أخماس وصيته ستة فيكون
~~الثلث ستين كما ذكرنا نوع آخر خلف ثلاثة بنين ووصى لعمه بمثل نصيب أحدهم
~~إلا ثلث وصية خاله ولخاله بمثل نصيب أحدهم إلا ربع وصية عمه فاضرب مخرج
~~الثلث في مخرج الربع يكن اثني عشر انقصها سهما يبقى أحد عشر فهي نصيب ابن
~~انقصها سهمين يبقى تسعة فهي وصية الخال وإن نقصتها ثلاثة بقي ثمانية فهي
~~وصية العم وبالجبر تجعل مع العم أربعة دراهم ومع الخال ثلاثة دنانير ثم
~~تزيد على الدراهم دينارا وعلى الدنانير درهما يبلغ كل واحد منهما نصيبا
~~اجبر وقابل واسقط المشترك يبقى معك ديناران تعدل ثلاثة دراهم فاقلب وحول
~~تصر الدراهم ثمانية والدنانير تسعة كما قلنا وإن أوصى لعمه بعشرة إلا ربع
~~وصية خاله ولخاله بعشرة إلا خمس وصية عمه فاضرب مخرج الربع في مخرج الخمس
~~يكن عشرين انقصها سهما تكن تسعة عشر فهي المقسوم عليه ثم اجعل مع الخال
~~أربعة وانقصها سهما يبقى ثلاثة اضربها في العشرة ثم فيما مع العم وهو خمسة
~~يكن مائة وخمسين اقسمها على تسعة عشر يخرج سبعة وسبعة عشر جزءا من تسعة عشر
~~فهي وصية عمه واجعل مع العم خمسة وانقصها سهما واضربها في عشرة ثم في أربعة
~~تكن مائة وستين واقسمها تكن ثمانية وثمانية أجزاء فهي وصية خاله
# طريق آخر تنقص من العشرة ربعها وتضرب الباقي في العشرين ثم تقسمها على
~~تسعة عشر وتنقص منها خمسها وتضرب الباقي ms3074 في عشرين وتقسمها وبالجبر تجعل
~~وصية الخال ستة ووصية العم عشرة إلا ربع شيء فخذ خمسها فزده على الشيء وهو
~~سهمان إلا نصف عشر شيء يعدل عشرة فاسقط المشترك PageV06P159 من الجانبين
~~تصر ثمانية وثمانية أجزاء من تسعة عشر إذا أسقطت ربعها من العشرة بقيت سبعة
~~عشر جزءا وإن وصى لعمه بعشرة إلا نصف وصية خاله ولخاله بعشرة إلا ثلث وصية
~~جده ولجده بعشرة إلا ربع وصية عمه فوصية عمه ستة وخمسان ووصية خاله سبعة
~~وخمس ووصية جده ثمانية وخمسان وبابها أن تضرب المخارج بعضها في بعض فتضرب
~~اثنين في ثلاثة في أربعة تكن أربعة وعشرين تزيدها واحدا تكن خمسة وعشرين
~~فهذا هو المقسوم عليه ثم تنقص من الاثنين واحدا وتضرب واحدا في ثلاثة ثم
~~تزيدها واحدا وتضربها في أربعة تكن ستة عشر ثم اضربها في عشرة تكن مائة
~~وستين واقسمها على خمسة وعشرين يخرج بالقسم ستة وخمسان فهي وصية العم وانقص
~~ثلاثة واحد يبقى اثنان اضربها في الاربعة تكن ثمانية زدها واحدا واضربها في
~~اثنين ثم في عشرة تكن مائة وثمانين واقسمها على خمسة وعشرين ثم انقص من
~~الاربعة واحدا واضرب ثلاثة في اثنين ثم زادها واحدا تكن سبعة اضربها في
~~ثلاثة ثم في عشرة تكن مائتين وعشرة مقسومة على خمسة وعشرين
# طريق آخر تجعل مع العم أربعة أشياء ومع الخال دينارين ومع الجد ثلاثة
~~دراهم ثم تضم إلى ما مع العم دينارا أو إلى ما مع الخال درهما وتقابل ما مع
~~احدهما بما مع الآخر وتسقط المشترك فيصير أربعة أشياء تعدل دينارا ودرهما
~~فاسقط لفظه الاشياء واجعل مكانها دينارا أو درهما ثم قابل ما مع الخال بما
~~مع الجد بعد الزيادة وهو ديناران ودرهم مع الخال ثلاثة دراهم وربع درهم
~~وربع دينار مع الجد فاذا اسقطت المشترك بقي درهمان وربع معادلة للدينار
~~وثلاثة أرباع فابسط الكل أرباعا تصر سبعة أرباع من الدينار تعدل تسعة من
~~الدراهم فاقلب واجعل الدراهم سبعة والدينار تسعة ثم ارجع إلى ما فرضت فتجد
~~مع ms3075 العم درهما ودينارا بستة عشر ومع الخال ثمانية عشر ومع الجد أحد وعشرون
~~والعشرة الكاملة خمس وعشرون والستة عشر منها ستة وخمسان والثمانية عشر سبعة
~~وخمس والاحد وعشرون ثمانية وخمسان فان كان معهم أخ ووصية الجد عشرة الا ربع
~~ما مع الاخ ووصية الاخ عشرة إلا خمس ما مع العم فبهذه الطريق تجعل مع العم
~~خمسة أشياء ومع أشياء ومع الخال دينارين ومع الجد ثلاثة دراهم ومع الاخ
~~أربعة أفلس ثم تقابل ما مع العم بما مع الخال كما ذكرنا وتجعل الاشياء
~~دينارا ودرهما ثم تقابل ما مع الخال بما مع الجد فتجعل الدينارين درهمين
~~وفلسا ثم تقابل ما مع الجد بما مع الاخ فتخرج الفلس ستة وعشرين والدراهم
~~احدا وثلاثين والدينار أربعة وأربعين فتبين أن مع العم خمسة وسبعين ومع
~~الخال ثمانية وثمانين ومع الجد ثلاثة وتسعين ومع الاخ مائة وأربعة اذا زدت
~~على ما مع كل واحد ما استثنيه منه صار معه مائة وتسع عشرة وهي العشرة
~~الكاملة فصارت وصية العم ستة وستة وثلاثين جزءا ووصية الخال سبعة وسبعة
~~وأربعين جزءا ووصية الجد سبعة وسبعة وتسعين جزءا ووصية الاخ ثمانية ثمانية
~~وثمانين جزءا بطريق الباب تضرب المخارج بعضها في بعض تكون مائة وعشرين
~~تنقصها واحدا يبقى مائة وتسعة عشر فهذا PageV06P160 المقسوم عليه ثم تنقص
~~الاثنين واحدا وتضربه في ثلاثة ثم تزيدها واحدا وتضربها في أربعة تكن ستة
~~عشر تنقصها واحدا وتضربها في خمسة تكن خمسة وسبعين فهذه وصية العم تضربها
~~في عشرة ثم تقسمها على تسعة عشر تكن ستة وثلاثين جزءا ثم تنقص الثلاثة
~~واحدا وتضربها في أربعة وتزيدها واحدا وتضربها في خمسة تكن خمسة وأربعين
~~تنقصها واحدا وتضربها في اثنين تكن ثمانية وثمانين فهذه وصية الخال ثم تنقص
~~الأربعة واحدا وتضربها في خمسة تكن خمسة عشر وتزيدها واحدا وتضربها في
~~اثنين تكن اثنين وثلاثين تنقصها واحدا وتضربها في ثلاثة تكن ثلاثة وتسعين
~~فهذه وصية الجد ثم تنقص الخمسة واحدا وتضربها في اثنين تكن ثمانية تزيدها
~~واحدا وتضربها ms3076 في ثلاثة تكن سبعة وعشرين تنقصها واحدا وتضربها في أربعة تكن
~~مائة وأربعة فهي وصية الأخ وفي ذلك تضرب العدد الذي مع كل واحد منهم وتقسمه
~~على تسعة عشر فالخارج بالقسم هو وصيته ولو وصى لعمه بعشرة ونصف وصية خاله
~~ولخاله بعشرة وثلث وصية عمه كانت وصية العم ثمانية عشر ووصية الخال ستة عشر
~~وبابها أن تضرب أحد المخرجين في الآخر وانقصه واحدا فهو المقسوم عليه ثم
~~تزيد مخرج النصف واحدا وتضربه في مخرج الثلث ثم في عشرة تكن تسعين مقسومة
~~على خمسة عشر تكن ثمانية عشر ثم تزيد مخرج الثلث واحدا وتضربه في مخرج
~~النصف ثم في عشرة تكن ثمانين مقسومة على خمسة فإن كان معهما آخر ووصى للخال
~~بعشرة وربع وصيته ووصى له بعشرة وربع وصية العم ضربت المخارج ونقصتها واحدا
~~تكن ثلاثة وعشرين فهي المقسوم عليه ثم تزيد الاثنين واحدا وتضربها في ثلاثة
~~تكن تسعة فزدها واحدا واضربها في أربعة تكن أربعين في عشرة ثم اقسمها تخرج
~~سبعة عشر وتسعة أجزاء فهي وصية العم ثم تصنع في الباقين كما ذكرنا فتكون
~~وصية الخال أربعة عشر وثمانية عشر جزءا ووصية الثالث أربعة عشر وثمانية
~~أجزاء وإن شئت بعدما عملت وصية العم فاضرب الزائد من وصيته في اثنين فهو
~~وصية الخال واضرب الزائد عن العشرة من وصية الخال في ثلاثة فهي وصية العم
~~ومتى عرفت ما مع واحد منهم أمكنك معرفة ما مع الآخرين والله أعلم وهذا
~~القدر من هذا الفن يكفي فإن الحاجة إليه قليلة وفروعه كثيرة طويلة وغيرها
~~أهم منها والله تعالى يوفقنا لما يرضيه إنه على ما يشاء قدير
# PageV06P161
# | كتاب الفرائض
# روى أبو داود بإسناده عن عبد الله بن عمرو بن العاص أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال العلم ثلاثة وما سوى ذلك فهو فضل آية محكمة وسنة قائمة
~~وفريضة عادلة وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تعلموا
~~الفرائض وعلموه فإنه نصف العلم وهو ينسى وهو أول شيء ينتزع من ms3077 أمتي أخرجه
~~ابن ماجه ويروى عن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تعلموا
~~الفرائض وعلموها الناس فإني امرؤ مقبوض وإن العلم سيقبض حتى يختلف الرجلان
~~في الفريضة فلا يجدان من يفصل بينهما وروى سعيد عن جرير بن عبد الحميد عن
~~الأعمش عن إبراهيم قال قال عمر بن الخطاب رضي الله عنه تعلموا الفرائض
~~فإنها من دينكم وعن جرير عن عاصم الأحول عن مورق العجلي قال قال عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه تعلموا الفرائض واللحن والسنة كما تعلمون القرآن
# وقال حدثنا أبو الأحوص أخبرنا أبو إسحاق عن أبي الأحوص عن عبد الله قال
~~من تعلم القرآن فليتعلم الفرائض
# وروى جابر بن عبد الله قال جاءت امرأة سعد بن الإلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بابنتيها من سعد فقالت يا رسول الله هاتان ابنتا سعد بن الربيع
~~قتل أبوهما معك في أحد شهيدا وإن عمهما أخذ مالهما ولا ينكحان إلا ولهما
~~مال قال فنزلت آية الميراث فأرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عمهما
~~فقال اعط ابنتي سعد الثلثين وأمهما الثمن وما بقي فهو لك رواه أحمد في
~~مسنده
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ولا يرث أخ ولا أخت لأب وأم أو لأب
~~مع ابن ولا مع ابن ابن وإن سفل ولا مع أب )
# أجمع أهل العلم على هذا بحمد الله وذكر ذلك ابن المنذر وغيره والأصل في
~~هذا قول الله تعالى @QB@ يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك
~~ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد @QE@
~~النساء 176 والمراد بذلك الإخوة والأخوات من الأبوين أو من الأب بلا خلاف
~~بين أهل العلم ولأنه قال وهو يرثها إن لم يكن لها ولد وهذا حكم العصبة
~~واقتضت الآية أنهم لا يرثون مع الولد والوالد لأن الكلالة من لا ولد له ولا
~~والد خرج من ذلك البنات والأم لقيام الدليل على ميراثهم معهما بقي ما
~~عداهما على ms3078 ظاهره فيسقط ولد الأبوين ذكرهم وأنثاهم بثلاثة بالابن وابن
~~الابن وإن سفل وبالأب ويسقط ولد الأب PageV06P162 بهؤلاء الثلاثة وبالأخ من
~~الأبوين لما روي عن علي عليه السلام أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى
~~بالدين قبل الوصية ولأن أعيان بني الأم يتوارثون دون بني العلات ويرث الرجل
~~أخاه لأبيه وأمه دون أخيه لأبيه
# أخرجه الترمذي
#
# | مسألة قال ( ولا يرث أخ ولا أخت لأم مع ولد ذكرا كان الولد أو أنثى ولا
~~مع أب ولا مع جد )
# وجملة ذلك أن ولد الأم ذكرهم وأنثاهم يسقطون بأربعة بالولد وولد الابن
~~والأب والجد أب الأب وإن علا أجمع على هذا أهل العلم فلا نعلم أحدا منهم
~~خالف هذا إلا رواية شذت عن ابن عباس في أبوين وأخوين لأم للأم الثلث
~~وللأخوين الثلث وقيل عنه لهما ثلث الباقي وهذا بعيد جدا قال ابن عباس يسقط
~~الإخوة كلهم بالجد فكيف يورث ولد الأم مع الأب ولا خلاف بين أهل العلم في
~~أن ولد الأم يسقطون بالجد فكيف يرثون مع الأب والأصل في هذه الجملة قول
~~الله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد
~~منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث @QE@ النساء 12
~~والمراد بهذه الآية الأخ والأخت من الأم بإجماع أهل العلم وفي قراءة سعد بن
~~أبي وقاص وله أخ أو أخت من أم والكلالة في قول الجمهور من ليس له ولد ولا
~~والد فشرط في توريثهم عدم الولد والوالد والولد يشمل الذكر والأنثى والوالد
~~يشمل الأب والجد
# فصل اختلف أهل العلم في الكلالة فقيل الكلالة اسم للورثة ما عدا الوالدين
~~والمولودين نص أحمد على هذا وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال
~~الكلالة من عدا الولد والوالد واحتج من ذهب إلى هذا بقول الفرزدق في بني
~~أمية ورثتم قناة المجد لا عن كلالة عن ابني مناف عبد شمس وهاشم واشتقاقه من
~~الإكليل الذي يحيط بالرأس ولا يعلو عليه فكأن ms3079 الورثة ما عدا الولد والوالد
~~قد أحاطوا بالميت من حوله لا من طرفيه أعلاه وأسفله كإحاطة الإكليل بالرأس
~~فأما الوالد والولد فهما طرفا الرجل فإذا ذهبا كان بقية النسب كلالة قال
~~الشاعر فكيف بأطرافي إذا ما شتمتني وما بعد شتم الوالدين صلوح وقالت طائفة
~~الكلالة اسم للميت نفسه الذي لا ولد له ولا والد يروى ذلك عن عمر وعلي وابن
~~مسعود وقيل الكلالة قرابة الأم واحتجوا بقول الفرزدق الذي أنشدناه عنى أنكم
~~ورثتم الملك عن آبائكم لا عن أمهاتكم ويروى عن الزهري أنه قال الميت الذي
~~لا ولد له ولا والد كلالة ويسمى وارثه كلالة والآيتان في سورة النساء
~~والمراد بالكلالة فيهما الميت ولا خلاف في أن اسم الكلالة يقع على الإخوة
~~من الجهات كلها وقد دل على صحة ذلك قول جابر يا رسول الله كيف الميراث إنما
~~يرثني كلالة فجعل الوارث هو الكلالة ولم PageV06P163 يكن لجابر يومئذ ولد
~~ولا والد وممن ذهب إلى أنه يشترط في الكلالة عدم الولد والوالد زيد وابن
~~عباس وجابر بن زيد والحسن وقتادة والنخعي وأهل المدينة والبصرة والكوفة
~~ويروى عن ابن عباس أنه قال الكلالة من لا ولد له ويروى ذلك عن عمر والصحيح
~~عنهما كقول الجماعة
#
# | مسألة قال ( والأخوات مع البنات عصبة لهن ما فضل وليست لهن معهن فريضة
~~مسماة )
# العصبة هو الوارث بغير تقدير وإذا كان معه ذو فرض أخذ ما فضل عنه قل أو
~~كثر وإن انفرد أخذ الكل وإن استغرقت الفروض المال سقط والمراد بالأخوات
~~هاهنا الأخوات من الأبوين أو من الأب لأنه قد ذكر أن ولد الأم لا ميراث لهم
~~مع الولد وهذا قول عامة أهل العلم يروى ذلك عن عمر وعلي وزيد وابن مسعود
~~ومعاذ وعائشة رضي الله عنهم وإليه ذهب عامة الفقهاء إلا ابن عباس ومن تابعه
~~فإنه يروى عنه أنه كان لا يجعل الأخوات مع البنات عصبة فقال في بنت وأخت
~~للبنت النصف ولا شيء للأخت فقيل له إن عمر قضى بخلاف ذلك جعل للأخت النصف ms3080
~~فقال ابن عباس أنتم أعلم أم الله يريد قول الله سبحانه @QB@ إن امرؤ هلك
~~ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك @QE@ النساء 176 فإنما جعل لها الميراث
~~بشرط عدم الولد والحق فيما ذهب إليه الجمهور فإن ابن قال في بنت وبنت ابن
~~وأخت لأقضين فيها بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم للبنت النصف ولبنت
~~الابن السدس وما بقي فللأخت رواه البخاري وغيره واحتجاج ابن عباس لا يدل
~~على ما ذهب إليه بل يدل على أن الأخت لا يفرض لها النصف مع الولد ونحن نقول
~~به فإن ما تأخذه مع البنت ليس بفرض وإنما هو بالتعصيب كميراث الأخ وقد وافق
~~ابن عباس على ثبوت ميراث الأخ مع الولد مع قول الله تعالى @QB@ وهو يرثها
~~إن لم يكن لها ولد @QE@ النساء 176 وعلى قياس قوله ينبغي أن يسقط الأخ
~~لاشتراطه في توريثه منها عدم ولدها وهو خلاف الإجماع ثم إن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وهو المبين لكلام الله تعالى قد جعل للأخت مع البنت وبنت الابن
~~الباقي عن فرضهما وهو الثلث ولو كانت ابنتان وبنت ابن لسقطت بنت الابن وكان
~~للأخت الباقي وهو الثلث فإن كان معهم أم فلها السدس ويبقى للأخت السدس فإن
~~كان بدل الأم زوج فالمسألة من اثني عشر للزوج الربع وللابنتين الثلثان
~~ويبقى للأخت نصف السدس فإن كان معهم أم عالت المسألة وسقطت الأخت
#
# | مسألة قال ( وبنات الابن بمنزلة البنات إذا لم يكن بنات )
# أجمع أهل العلم على أن بنات الابن بمنزلة البنات عند عدمهن في إرثهن
~~وحجبهن لمن يحجبه البنات وفي جعل الأخوات معهن عصبات وفي أنهن إذا استكملن
~~الثلثين سقط من أسفل منهن من بنات الابن وغير ذلك والأصل في ذلك قول الله
~~عز وجل @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كن نساء فوق
~~اثنتين فلهن ثلثا ما ترك @QE@ PageV06P164 ) وولد البنين أولاد قال الله
~~تعالى @QB@ يا بني آدم @QE@ يخاطب بذلك أمة محمد صلى الله عليه وسلم وقال
~~@QB@ يا بني ms3081 إسرائيل @QE@ يخاطب بذلك من في عصر النبي صلى الله عليه وسلم
~~منهم وقال الشاعر بنونا بنو أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# | مسألة قال ( فإن كن بنات وبنات ابن فللبنات الثلثان وليس لبنات الابن
~~شيء إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين
# أجمع أهل العلم على أن فرض الابنتين الثلثان إلا رواية شاذة عن ابن عباس
~~أن فرضهما النصف لقول الله تعالى @QB@ فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما
~~ترك @QE@ النساء 11 فمفهومه أن ما دون الثلاث ليس لهما الثلثان والصحيح قول
~~الجماعة فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأخي سعد بن الربيع أعط ابنتي
~~سعد الثلثين وقال الله تعالى في الأخوات @QB@ فإن كانتا اثنتين فلهما
~~الثلثان مما ترك @QE@ النساء 176 وهذا تنبيه على أن للبنتين الثلثين لأنهما
~~أقرب ولأن كل من يرث الواحد منهم النصف فللاثنتين منهم الثلثان كالأخوات من
~~الأبوين والأخوات من الأب وكل عدد يختلف فرض واحدهم وجماعتهم فللاثنين منهم
~~مثل فرض الجماعة كولد الأم والأخوات من الأبوين أو من الأب فأما الثلاث من
~~البنات فما زاد فلا خلاف في أن فرضهن الثلثان وأنه ثابت بقول الله تعالى
~~@QB@ فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك @QE@ النساء 11
# واختلف فيما ثبت به فرض الابنتين فقيل ثبت بهذه الآية والتقدير فإن كن
~~نساء اثنتين وفوق صلة كقوله @QB@ فاضربوا فوق الأعناق @QE@ الأنفال 12 أي
~~اضربوا الأعناق
# وقد دل على هذا أن النبي صلى الله عليه وسلم حين نزلت هذه الآية أرسل إلى
~~أخي سعد بن الربيع أعط ابنتي سعد الثلثين وهذا من النبي صلى الله عليه وسلم
~~تفسير للآية وبيان لمعناها واللفظ إذا فسر كان الحكم ثابتا بالمفسر لا
~~بالتفسير ويدل على ذلك أيضا أن سبب نزول الآية قصة بنتي سعد بن الربيع
~~وسؤال أمهما عن شأنهما في ميراث أبيهما وقيل بل ثبت بهذه السنة الثابتة
~~وقيل بل ثبت بالتنبيه الذي ذكرناه وقيل بل ثبت بالإجماع وقيل بالقياس وفي
~~الجملة فهذا ms3082 حكم قد أجمع عليه وتواردت عليه الأدلة التي ذكرناها كلها فلا
~~يضرنا أيها أثبته
# وأجمع أهل العلم على أن بنات الصلب متى استكملن الثلثين سقط بنات الابن
~~ما لم يكن بإزائهن أو أسفل منهن ذكر يعصبهن وذلك لأن الله تعالى لم يفرض
~~للأولاد إذا كانوا نساء إلا الثلثين قليلات كن أو كثيرات وهؤلاء لم يخرجن
~~عن كونهن نساء من الأولاد وقد ذهب الثلثان لولد الصلب فلم يبق لهن شيء ولا
~~يمكن أن يشاركن بنات الصلب لأنه دون درجتهن فإن كان مع بنات الابن ابن ابن
~~في درجتهن كأخيهن أو ابن عمهن أو أنزل منهن كابن أخيهن أو ابن ابن عمهن أو
~~ابن ابن ابن عمهن عصبهن في الباقي فجعل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وهذا
~~قول عامة العلماء
# يروى ذلك عن علي وزيد وعائشة رضي PageV06P165 الله عنهم وبه قال مالك
~~والثوري والشافعي رضي الله عنهم وإسحاق وأصحاب الرأي وبه قال سائر الفقهاء
~~إلا ابن ومن اتبعه فإنه خالف الصحابة في ست مسائل من الفرائض هذه إحداهن
~~فجعل الباقي للذكر دون أخواته وهو قول أبي ثور لأن النساء من الأولاد لا
~~يرثن أكثر من الثلثين بدليل ما لو انفردن وتوريثهن هاهنا يفضي إلى توريثهن
~~أكثر من ذلك
# ولنا قول الله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~@QE@ النساء 11 وهؤلاء يدخلون في عموم هذا اللفظ بدليل تناوله لهم لو لم
~~يكن بنات وعدم البنات لا يوجب لهم هذا الاسم ولأن كل ذكر وأنثى يقتسمون
~~المال إذا لم يكن معهم ذو فرض فيجب أن يقتسما الفاضل عنه كأولاد الصلب
~~والإخوة مع الأخوات وما ذكروه فهو في الاستحقاق للفرض فأما في مسألتنا
~~فإنما يستحقون بالتعصيب فكان معتبرا بأولاد الصلب والإخوة والأخوات ثم
~~ويبطل ما ذكروه بما إذا خلف ابنا وست بنات فإنهن يأخذن ثلاثة أرباع المال
~~وإن كن ثمانيا أخذن أربعة أخماسه وإن كن عشرا أخذن خمسة أسداسه وكلما زدن
~~في العدد زاد استحقاقهن
# فصل وابن ابن الابن يعصب من في ms3083 درجته من أخواته وبنات عمه وبنات ابن عم
~~أبيه على كل حال ويعصب من هو أعلى منه من عماته وبنات عم أبيه ومن فوقهن
~~بشرط أن لا يكن ذوات فرض ويسقط من هو أنزل منه كبناته وبنات أخيه وبنات ابن
~~عمه
# فلو خلف الميت خمس بنات ابن بعضهن أنزل منه كبناته وبنات أخيه وبنات ابن
~~عمه
# فلو خلف الميت خمس بنات ابن بعضهن أنزل من بعض لا ذكر معهن وعصبة كان
~~للعليا النصف وللثانية السدس وسقط سائرهن والباقي للعصبة فإن كان مع العليا
~~أخوها أو ابن عمها فالمال بينهما على ثلاثة وسقط سائرهن فإن كان مع الثانية
~~عصبها وكان للعليا النصف والثانية السدس والباقي بينه وبين الثانية على
~~ثلاثة فإن كان مع الثالثة فللعليا النصف وللثانية السدس والباقي بينه وبين
~~الثالثة على ثلاثة فإن كان مع الرابعة فللعليا النصف وللثانية السدس
~~والباقي بينه وبين الثالثة والرابعة على أربعة فإن كان مع الخامسة فالباقي
~~بعد فرض الأولى والثانية بينه وبين الثالثة والرابعة والخامسة على خمسة
~~وتصح من ثلاثين وإن كان أنزل من الخامسة فكذلك ولا أعلم في هذا خلافا بين
~~القائلين بثبوت تعصيب بنات الابن مع بني الابن بعد استكمال الثلثين
#
# | مسألة قال ( فإن كانت ابنة واحدة وبنات ابن فلابنة الصلب النصف ولبنات
~~الابن واحدة كانت أو أكثر من ذلك السدس تكملة الثلثين إلا أن يكون معهن ذكر
~~فيعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين )
# في هذه المسألة ثلاثة أحكام أحدها أن للبنت الواحدة النصف ولا خلاف في
~~هذا بين علماء المسلمين لقول الله تعالى @QB@ وإن كانت واحدة فلها النصف
~~@QE@ النساء 11 ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في بنت وبنت ابن وأخت أن
~~للبنت النصف ولبنت الابن السدس وما بقي فللأخت PageV06P166
# الثاني أنه إذا كان مع البنت الواحدة بنت ابن أو بنات ابن فللبنت النصف
~~ولبنات الابن واحدة كانت أو أكثر من ذلك السدس تكملة الثلثين وهذا أيضا
~~مجمع عليه بين العلماء
# والأصل فيه قول الله تعالى @QB@ فإن كن ms3084 نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك
~~وإن كانت واحدة فلها النصف @QE@ النساء 11 ففرض للبنات كلهن الثلثين وبنات
~~الصلب وبنات الابن كلهن نساء من الأولاد فكان لهن الثلثان بفرض الكتاب لا
~~يزدن عليه واختصت بنت الصلب بالنصف لأنه مفروض لها والاسم متناول لها حقيقة
~~فيبقى للبقية تمام الثلثين ولهذا قال الفقهاء لهن السدس تكملة الثلثين وقد
~~روى هزيل بن شرحبيل الأودي قال سئل أبو موسى عن ابنة وابنة ابن وأخت فقال
~~للبنت النصف وما بقي فللأخت
# فأتى ابن مسعود وأخبره بقول أبي موسى فقال لقد ضللت إذا وما أنا من
~~المهتدين ولكن أقضي فيها بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم للبنت النصف
~~ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين وما بقي فللأخت
# فأتينا أبا موسى فأخبرناه بقول ابن مسعود فقال لا تسألوني عن شيء ما دام
~~الحبر فيكم متفق عليه بنحو من هذا المعنى
# الحكم الثالث إذا كان مع بنات الابن ذكر في درجتهن فإنه يعصبهن فيما بقي
~~للذكر مثل حظ الأنثيين في قول جمهور الفقهاء من الصحابة ومن بعدهم إلا ابن
~~مسعود فيمن تابعه فإنه خالف الصحابة فيها وهذه المسألة الثانية التي انفرد
~~فيها عن الصحابة فقال لبنات الابن الأضر بهن من المقاسمة أو السدس فإن كان
~~السدس أقل مما يحصل لهن بالمقاسمة فرضه لهن وأعطى الباقي للذكر وإن كان
~~الحاصل لهن بالمقاسمة أقل قاسم بهن وبنى ذلك على أصله في أن بنت الابن لا
~~يعصبها أخوها إذا استكمل البنات الثلثين إلا أنه ناقص في المقاسمة إذا كان
~~أضر بهن وكان ينبغي أن يعطيهن السدس على كل حال
# ولنا قول الله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~@QE@ النساء 11 ولأنه يقاسمها لو لم يكن غيرهما فقاسمها مع بنت الصلب كما
~~لو كانت المقاسمة أضر بهن وأصله الذي بنى عليه فاسد كما قدمنا
# فصل وحكم بنات ابن الابن مع بنات الابن حكم بنات الابن مع بنات الصلب في
~~جميع ما ذكرنا في هاتين المسألتين وفي أنه متى ms3085 استكمل من فوق السفلى
~~الثلثين سقطت إذا لم يكن لها من يعصبها سواء كمل الثلثان لمن في درجة واحدة
~~أو للعليا أو التي تليها وكذلك كل من نزلت درجته مع من هو أعلى منه وقد
~~مثلنا ذلك في المسألة التي ذكرنا في آخر المسألة التي قبل هذه
#
# | مسألة قال ( والأخوات من الأب بمنزلة الأخوات من الأب والأم إذا لم يكن
~~أخوات لأب وأم فإن كان أخوات لأب وأم وأخوات لأب فللأخوات من الأب والأم
~~الثلثان وليس للأخوات من الأب شيء إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي
~~للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كانت أخت واحدة لأب وأم وأخوات لأب فللأخت للأب
~~والأم النصف وللأخوات من الأب واحدة كانت أو أكثر من ذلك السدس تكملة
~~الثلثين إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين )
# PageV06P167
# وهذه الجملة كلها مجمع عليها بين علماء الأمصار إلا ما كان من خلاف ابن
~~مسعود من تبعه لسائر الصحابة والفقهاء في ولد الأب إذا استكمل الأخوات من
~~الأبوين الثلثين فإنه جعل الباقي للذكر من ولد الأب دون الإناث فإن كانت
~~أخت واحدة من أبوين وإخوة وأخوات من أب جعل للإناث من ولد الأب الأضر بهن
~~من المقاسمة أو السدس وجعل الباقي للذكور كفعله في ولد الابن مع البنات على
~~ما مر تفصيله وشرحه وقد سبق ذكر حجته وجوابها بما يغني عن إعادته
# فأما فرض الثلثين للأختين فصاعدا والنصف للواحدة المفردة فثابت بقول الله
~~تعالى @QB@ يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله
~~أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما
~~الثلثان مما ترك @QE@ النساء 176 والمراد بهذه الآية ولد الأبوين وولد الأب
~~بإجماع أهل العلم وروى جابر قال قلت يا رسول الله كيف أصنع في مالي ولي
~~أخوات قال فنزلت آية الميراث @QB@ يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن
~~امرؤ هلك @QE@ النساء 176 رواه أبو داود وروي أن جابرا ms3086 اشتكى وعنده سبع
~~أخوات فقال النبي صلى الله عليه وسلم قد أنزل الله في أخواتك فبين لهن
~~الثلثين وما زاد على الأختين في حكمهما لأنه إذا كان للأختين الثلثان
~~فالثلاث أختان فصاعدا وأما سقوط الأخوات من الأب باستكمال ولد الأبوين
~~الثلثين فلأن الله تعالى إنما فرض للأخوات الثلثين فإذا أخذه ولد الأبوين
~~لم يبق مما فرضه الله تعالى للأخوات شيء يستحقه ولد الأب فإن كانت واحدة من
~~الأبوين فلها النصف بنص الكتاب وبقي من الثلثين المفروضة للأخوات سدس يكمل
~~به الثلثان فيكون للأخوات للأب ولذلك قال الفقهاء لهن السدس تكملة الثلثين
~~فإن كان ولد الأب ذكورا وإناثا فالباقي بينهم لقول الله تعالى @QB@ وإن
~~كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 176 ولا يفارق
~~ولد الأب مع ولد الأبوين ولد الابن مع ولد الصلب إلا في أن بنت الابن
~~يعصبها ابن أخيها ومن هو أنزل منها والأخت من الأب لا يعصبها إلا أخوها فلو
~~استكمل الأخوات من الأبوين الثلثين وثم أخوات من أب وابن أخ لهن لم يكن
~~للأخوات للأب شيء وكان الباقي لابن الأخ
# لأن ابن الابن وإن نزل ابن وابن الأخ ليس بأخ
# فصل أربعة من الذكور يعصبون أخواتهم فيمنعونهن الفلرض ويقتسمون ما ورثوا
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وهم الابن وابن الابن وإن نزل والأخ من الأبوين
~~والأخ من الأب وسائر العصبات ينفرد الذكور بالميراث دون الإناث وهم بنو
~~الأخ والأعمام وبنوهم وذلك لقول الله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11 فهذه الآية تناولت الأولاد وأولاد
~~الابن وقال تعالى @QB@ وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين
~~@QE@ PageV06P168 ) فتناولت ولد الأبوين وولد الأب وإنما اشتركوا لأن
~~الرجال والنساء كلهم وارث فلو فرض للنساء فرض أفضى إلى تفضيل الأنثى على
~~الذكر أو مساواتها إياه أو إسقاطه بالكلية فكانت المقاسمة أعدل وأولى وسائر
~~العصبات ليس أخواتهم من أهل الميراث فإنهن لسن بذوات فرض ولا يرثن منفردات
~~فلا يرثن مع أخواتهن شيئا وهذا لا خلاف ms3087 فيه بحمد الله ومنته
#
# | مسألة قال ( وللأم الثلث إذا لم يكن إلا أخ واحد أو أخت واحدة ولم يكن
~~له ولد ولا ولد ابن فإن كان له ولد أو أخوان أو أختان فليس لها إلا السدس )
# وجملة ذلك أن للأم ثلاثة أحوال حال ترث فيها الثلث بشرطين
# أحدهما عدم الولد وولد الابن من الذكور والإناث
# والثاني عدم الابنين فصاعدا من الإخوة والأخوات من أي الجهات كانوا ذكورا
~~أو إناثا أو ذكورا وإناثا فلها في هذه الحال الثلث بلا خلاف نعلمه بين أهل
~~العلم
# الحال الثاني لها السدس إذا لم يجتمع الشرطان بل كان للميت ولد أو ولد
~~ابن أو اثنان من الإخوة والأخوات في قول جمهور الفقهاء وقال ابن عباس لا
~~يحجب الأم عن الثلث إلى السدس من الإخوة والأخوات إلا ثلاثة وحكي ذلك عن
~~معاذ لأن الله تعالى قال @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ النساء 11
~~وأقل الجمع ثلاثة وروي أن ابن عباس قال لعثمان رضي الله عنه ليس الأخوان
~~إخوة في لسان قومك فلم تحجب بهما الأم فقال لا أستطيع أن أرد شيئا كان قبلي
~~ومضى في البلدان وتوارث الناس به
# ولنا قول عثمان هذا فإنه يدل على أنه إجماع ثم قبل مخالفة ابن عباس ولأن
~~كل حجب يتعلق بعدد كان أوله اثنين كحجب البنات بنات الابن والأخوات من
~~الأبوين الأخوات من الأب والإخوة تستعمل في الاثنين قال الله تعالى @QB@
~~وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 176 وهذا
~~الحكم ثابت في أخ وأخت ومن أهل اللغة من يجعل الاثنين جمعا حقيقة ومنهم من
~~يستعمله مجازا فيصرف إليه بالدليل ولا فرق في حجبها بين الذكر والأنثى
~~لقوله تعالى @QB@ إخوة @QE@ وهذا يقع على الجميع بدليل قوله @QB@ وإن كانوا
~~إخوة رجالا ونساء @QE@ النساء 176 ففسرهم بالرجال والنساء
# الحال الثالث إذا كان زوج وأبوان أو امرأة وأبوان فللأم ثلث الباقي بعد
~~فرض الزوجين وهذه يأتي ذكرها إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وليس للأب مع الولد الذكر ms3088 أو ولد الابن إلا السدس فإن كن
~~بنات كان له ما فضل )
# يعني والله أعلم كان له ما فضل بعد أن يفرض له السدس فيكون له ثلاث أحوال
~~حال يرث فيها PageV06P169 بالفرض وهي مع الابن أو ابن الابن وإن سفل فليس
~~له إلا السدس والباقي للابن ومن معه لا نعلم في هذا خلافا وذلك لقول الله
~~تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@
~~النساء 11
# الحال الثانية يرث فيها بالتعصيب المجرد وهي مع غير الولد فيأخذ المال إن
~~انفرد وإن كان معه ذو فرض غير الولد كزوج أو أم أو جدة فلذي الفرض فرضه
~~وباقي المال له لقول الله تعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه
~~الثلث @QE@ النساء 11 ? < فأضاف الميراث إليهما ثم جعل للأم الثلث فكان
~~الباقي للأب ثم قال > ? فإن كان له إخوة فلامه السدس @QB@ النساء @QE@ فجعل
~~للأم مع الإخوة السدس ولم يقطع إضافة الميراث إلى الأبوين ولا ذكر للإخوة
~~ميراثا فكان الباقي كله للأب
# الحال الثالثة يجتمع له الأمران الفرض والتعصيب وهي مع إناث الولد أو ولد
~~الابن فله السدس لقوله تعالى @QB@ لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له
~~ولد @QE@ النساء 11 ولهذا كان للأب السدس مع البنت بالإجماع ثم يأخذ ما بقي
~~بالتعصيب لما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ألحقوا
~~الفرائض بأهلها فما بقي فهو لأولى رجل ذكر متفق عليه والأب أولى رجل بعد
~~الابن وابنه وأجمع أهل العلم على هذا كله فليس فيه بحمد الله اختلاف نعلمه
# فصل والجد كالأب في أحواله الثلاث وله حال رابع مع الإخوة يذكر في بابه
~~ويسقط بالأب لأنه يدلي به فيسقط به كالإخوة وكذلك كل جد يسقط بابنه لكونه
~~يدلي به وينقص الجد عن رتبة الأب في زوج وأبوين أو امرأة وأبوين فيفرض للأم
~~فيهما ثلث جميع المال وباقيه للجد بخلاف الأب
#
# | مسألة قال ( وللزوج النصف إذا لم يكن ولد فإن كان لها ولد ms3089 فله الربع
~~وللمرأة الربع واحدة كانت أو أربعا إذا لم يكن ولد فإن كان له ولد فلهن
~~الثمن )
# وجملة ذلك أن الزوج والزوجة ذوا فرض لا يرثان بغيره وفرض الزوج النصف مع
~~عدم ولد الميتة وولد ابنها والربع مع الولد أو ولد الابن وفرض الزوجة
~~والزوجات الربع مع عدم ولد الزوج وولد ابنه والثمن مع الولد أو ولد الابن
~~الواحد والأربع سواء بإجماع أهل العلم والأصل فيه قول الله تعالى @QB@ ولكم
~~نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن
~~من بعد وصية يوصين بها أو دين ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن
~~كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها أو دين @QE@
~~النساء 12 وإنما جعل للجماعة مثل ما للواحدة لأنه لو جعل لكل واحدة الربع
~~وهن أربع لأخذن جميع المال وزاد فرضهن على فرض الزوج ومثل هذا في الجدات
~~للجماعة مثل ما للواحدة لأن الجدات لو أخذت كل واحدة منهن السدس لأخذن
~~النصف فزدن على ميراث الجد فأما سائر أصحاب الفروض كالبنات وبنات الابن
~~والأخوات المفترقات كلهن فإن لكل جماعة منهن مثل ما للاثنتين على ما ذكر في
~~موضعه وزدن على فرض الواحدة لأن PageV06P170 الذكر الذي يرث في درجتهن لا
~~فرض له إلا ولد الأم فإن ذكرهم وأنثاهم سواء لأنهم يرثون بالرحم وقرابة
~~الأم المجردة
#
# | مسألة قال ( وابن الأخ للأب والأم أولى من ابن الأخ للأب وابن الأخ
~~للأب أولى من ابن ابن الأخ للأب والأم وابن الأخ وإن سفل إذا كان الأب أولى
~~من العم وابن العم للأب أولى من ابن ابن العم للأب والأم وابن العم وإن سفل
~~أولى من عم الأب )
# هذا في ميراث العصبة وهم الذكور من ولد الميت وآبائه وأولادهم وليس
~~ميراثهم مقدرا بل يأخذون المال كله إذا لم يكن معهم ذو فرض فإن كان معهم ذو
~~فرض لا يسقط بهم أخذوا الفاضل عن ميراثه كله وأولاهم ms3090 بالميراث أقربهم ويسقط
~~به من يعد لقول النبي صلى الله عليه وسلم ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي
~~فهو لأولى رجل ذكر وأقربهم البنون ثم بنوهم وإن سفلوا يسقط قريبهم ببعيدهم
~~ثم الأب ثم آباؤه وإن علوا الأقرب منهم فالأقرب ثم بنو الأب وهم الإخوة
~~للأبوين أو للأب ثم بنوهم وإن سفلوا الأقرب منهم فالأقرب ويسقط البعيد
~~بالقريب سواء كان القريب من ولد الأبوين أو من ولد الأب وحده فإن اجتمعوا
~~في درجة واحدة فولد الأبوين أولى لقوة قرابته بالأم فلهذا قال ابن الأخ
~~للأب والأم أولى من ابن الأخ للأب لأنهما في درجة واحدة وابن الأخ للأب
~~أولى من ابن ابن الأخ للأب والأم لأن ابن الأخ للأب أعلى درجة من ابن ابن
~~الأخ للأب والأم وعلى هذا أبدا ومهما بقي من بني الأخ أحد وإن سفل فهو أولى
~~من العم لأنه من ولد الأب والعم من ولد الجد فإذا انقرض الإخوة وبنوهم
~~فالميراث للأعمام ثم بنيهم على هذا النسق إن ساتوت درجتهم قدم من هو لأبوين
~~فإن اختلفت قدم الأعلى وإن كان لأب ومهما بقي منهم أحد وإن سفل فهو أولى من
~~عم الأب لأن الأعمام من ولد الجد وأعمام الأب من ولد أب الجد فإذا انقرضوا
~~فالميراث لأعمام الأب على هذا النسق ثم لأعمام الجد ثم بنيهم وعلى هذا أبدا
~~لا يرث بنو أب أعلى من بني أب أقرب منه وإن نزلت درجتهم لما مر في الحديث
~~وهذا كله مجمع عليه بحمد الله ومنه
#
# | مسألة قال ( وإذا كان زوج وأبوان أعطي الزوج النصف والأم ثلث ما بقي
~~وما بقي فللأب وإذا كانت زوجة وأبوان أعطيت الزوجة الربع والأم ثلث ما بقي
~~وما بقي فللأب )
# هاتان المسألتان تسميان العمريتين
# لأن عمر رضي الله عنه قضى فيهما بهذا القضاء فأتبعه على ذلك عثمان وزيد
~~بن ثابت وابن مسعود وروي ذلك عن علي وبه قال الحسن والثوري ومالك والشافعي
~~رضي الله عنهم وأصحاب الرأي وجعل ابن عباس ثلث المال كله للأم ms3091 في المسألتين
~~لأن الله تعالى فرض لها الثلث عند عدم الولد والإخوة وليس هاهنا ولد وإخوة
~~ويروى ذلك عن علي وروي ذلك عن شريح في زوج وأبوين وقال ابن سيرين كقول
~~الجماعة في زوج وأبوين وكقول ابن عباس في امرأة وأبوين وبه قال أبو ثور
~~لأننا لو فرضنا للأم ثلث المال في زوج وأبوين لفضلناها على الأب ولا يجوز
~~ذلك
# وفي مسألة المرأة لا يؤدي إلى ذلك واحتج ابن PageV06P171 عباس بعموم قوله
~~تعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ النساء 11
~~وبقوله عليه السلام ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فهو لأولى رجل ذكر والأب
~~هاهنا عصبة فيكون له ما فضل عن ذوي الفروض كما لو كان مكانه جد والحجة معه
~~لولا انعقاد الإجماع من الصحابة على مخالفته ولأن الفريضة إذا جمعت أبوين
~~وذا فرض كان للأم ثلث الباقي كما لو كان معهم بنت ويخالف الأب الجد لأن
~~الأب في درجتها والجد أعلى منها وما ذهب إليه ابن سيرين تفريق في موضع أجمع
~~الصحابة على التسوية فيه ثم إنه مع الزوج يأخذ مثلي ما أخذت الأم كذلك مع
~~المرأة قياسا عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا كان زوج وأم وإخوة لأم وإخوة لأب وأم فللزوج النصف
~~وللأم السدس وللإخوة من الأم الثلث وسقط الإخوة من الأب والأم )
# هذه المسألة تسمى المشركة وكذلك كل مسألة اجتمع فيها زوج وأم أو جدة
~~واثنان فصاعدا من ولد الأم وعصبة من ولد الأبوين
# وإنما سميت المشركة لأن بعض أهل العلم شرك فيها بين ولد الأبوين وولد
~~الأم في فرض ولد الأم فقسمه بينهم بالسوية وتسمى الحمارية لأنه يروى أن عمر
~~رضي الله عنه أسقط ولد الأبوين فقال بعضهم يا أمير المؤمنين هب أن أبانا
~~كان حمارا أليست أمنا واحدة فشرك بينهم ويقال إن بعض الصحابة قال ذلك فسميت
~~الحمارية لذلك واختلف أهل العلم فيها قديما وحديثا فذهب أحمد رضي الله عنه
~~فيها إلى أن للزوج النصف وللأم السدس وللإخوة من الأم الثلث وسقط الإخوة ms3092 من
~~الأبوين لأنهم عصبة وقد تم المال بالفروض ويروى هذا القول عن علي وابن
~~مسعود وأبي بن كعب وابن عباس وأبي موسى رضي الله عنهم وبه قال الشعبي
~~والعنبري وشريك وأبو حنيفة وأصحابه رضي الله عنهم ويحيى بن آدم ونعيم بن
~~حماد وأبو ثور وابن المنذر
# وروي عن عمر وعثمان وزيد بن ثابت رضي الله عنهم أنهم شركوا بين ولد
~~الأبوين وولد الأم في الثلث فقسموه بينهم بالسوية للذكر مثل حظ الأنثيين
~~وبه قال مالك والشافعي رضي الله عنهما وإسحاق لأنهم ساووا ولد الأم في
~~القرابة التي يرثون بها فوجب أن يساووهم في الميراث فإنهم جميعا من ولد
~~الأم وقرابتهم من جهة الأب إن لم تزدهم قربا واستحقاقا فلا ينبغي أن تسقطهم
~~ولهذا قال بعض الصحابة وبعض ولد الأبوين لعمر وقد أسقطهم هب أن أباهم كان
~~حمارا فما زادهم ذلك إلا قربا فشرك بينهم وحرر بعض أصحاب الشافعي فيها
~~قياسا فقال فريضة جمع ولد الأب والأم وولد الأم وهم من أهل الميراث فإذا
~~ورث ولد الأم وجب أن يرث ولد الأب والأم كما لو لم يكن فيها زوج
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت
~~فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث @QE@
~~PageV06P172 النساء 12 ولا خلاف في أن المراد بهذه الآية ولد الأم على
~~الخصوص فمن شرك بينهم فلم يعط كل واحد منهما السدس فهو مخالفة لظاهر القرآن
~~ويلزم منه مخالفة ظاهر الآية الأخرى وهي قوله @QB@ وإن كانوا إخوة رجالا
~~ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ ( النساء 176 ) يراد بهذه الآية سائر
~~الإخوة والأخوات وهم يسوون بين ذكرهم وأنثاهم وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر ومن شرك فلم يلحق
~~الفرائض بأهلها ومن جهة المعنى أن ولد الأبوين عصبة لا فرض لهم وقد تم
~~المال بالفروض فوجب أن يسقطوا كما لو كان مكان ولد الأم ابنتان وقد انعقد
~~الإجماع على ms3093 أنه لو كان في هذه المسألة واحد من ولد الأم ومائة من ولد
~~الأبوين لكان للواحد السدس وللمائة السدس الباقي لكل واحد عشر عشره وإذا
~~جاز أن يفضلهم الواحد هذا الفضل كله لم لا يجوز لاثنين إسقاطهم وقولهم
~~تساووا في قرابة الأم قلنا فلم لم يساووهم في الميراث في هذه المسألة وعلى
~~أنا نقول إن يساووهم في قرابة الأم فقد فارقوهم في كونهم عصبة من غير ذوي
~~الفروض وهذا الذي افترقوا فيه هو المقتضي لتقديم ولد الأم وتأخير ولد
~~الأبوين فإن الشرع ورد بتقديم ذوي الفروض وتأخير العصبة ولذلك يقدم ولد
~~الأم على ولد الأبوين في القدر في المسألة المذكورة وشبهها فكذلك يقدم وإن
~~سقط ولد الأبوين كغيره ويلزمهم أن يقولوا في زوج وأخت من أبوين وأخت من أب
~~معها أخوها أن الأخ يسقط وحده فترث أخته السبع لأن قرابتها مع وجوده
~~كقرابتها مع عدمه وهو لم يحجبها فهلا عدوه حمارا وورثوها مع وجوده كميراثها
~~مع عدمه وما ذكروه من القياس طردي لا معنى تحته قال العنبري القياس ما قال
~~علي والاستحسان ما قال عمر قال الخبري وهذه وساطة مليحة وعبارة صحيحة وهو
~~كما قال إلا أن الاستحسان المجرد ليس بحجة في الشرع فإنه وضع للشرع بالرأي
~~من غير دليل ولا يجوز الحكم به لو انفرد عن المعارض فكيف وهو في مسألتنا
~~يخالف ظاهر القرآن والسنة والقياس ومن العجب ذهاب الشافعي إليه هاهنا مع
~~تخطئته الذاهبين إليه في غير هذا الموضع وقوله من استحسن فقد شرع وموافقة
~~الكتاب والسنة أولى
# فصل ولو كان مكان ولد الأبوين عصبة من ولد الأب سقط قولا واحدا ولم
~~يورثهم أحد من أهل العلم فيما علمنا لأنهم لم يساووا ولد الأم في قرابة
~~الأم ولو كان مكانهم أخوات من أبوين أو من أب فرض لهن الثلثان وعالت
~~المسألة إلى عشرة في قول الجميع إلا في قول ابن عباس ومن تابعه ممن لا يرى
~~العول فإنهم يردون النقص على الأخوات غير ولد الأم فمقتضى قوله سقوط ms3094
~~الأخوات من ولد الأبوين كما لو كانوا إخوة وسنبين أن الصواب خلاف ذلك إن
~~شاء الله تعالى
# فصل إذا قيل امرأة خلفت أما وابني عم أحدهما زوج والآخر أخ من أم وثلاثة
~~إخوة PageV06P173 مفترقين فقل هذه المشركة للزوج النصف وللأم السدس
~~وللأخوين من الأم الثلث وسقط الأخوات من الأبوين والأب ومن شرك جعل للأخ من
~~الأبوين التسع ولكل واحد من الأخوين من الأم تسعا
#
# | مسألة قال ( وإذا كان زوج وأم وإخوة وأخوات لأم وأخت لأب وأم وأخوات
~~لأب فللزوج النصف وللأم السدس وللإخوة والأخوات من الأم الثلث بينهم
~~بالتسوية وللأخت من الأب والأم النصف وللأخوات من الأب السدس )
# أما التسوية بين ولد الأم فلا نعلم فيه خلافا إلا رواية شذت عن ابن عباس
~~أنه فضل الذكر على الأنثى لقول الله تعالى @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@
~~النساء 12 وقال في آية أخرى @QB@ وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ
~~الأنثيين @QE@ النساء 176
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس @QE@
~~النساء 12 فسوى بين الذكر والأنثى وقوله @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@ من
~~غير تفضيل لبعضهم على بعض يقتضي التسوية بينهم كما لو وصى لهم بشيء أو أقر
~~لهم به
# وأما الآية الأخرى فالمراد بها ولد الأبوين وولد الأب بدليل أنه جعل
~~للواحدة النصف وللاثنتين الثلثين وجعل الأخ يرث أخته الكل ثم هذا مجمع عليه
~~ولا عبرة بقول شاذ وتوريث ولد الأم هاهنا الثلث والأم السدس والزوج النصف
~~تسمية لا خلاف فيها أيضا
# وقد اجتمع في هذه المسألة فروض يضيق المال عنها فإن النصف للزوج والنصف
~~للأخت من الأبوين يكمل المال بهما ويزيد ثلث ولد الأم وسدس الأم وسدس الأخت
~~من الأب فتعول المسألة بثلثها وأصلها من ستة أسهم فتعول إلى عشرة وتسمى أم
~~الفروخ لكثرة عولها شبهوا أصلها بالأم وعولها بفروخها وليس في الفرائض
~~مسألة نقول بثلثها سوى هذه وشبهها ولا بد في أم الفروخ من زوج واثنين
~~فصاعدا من ولد الأم وأم أو جدة واثنين ms3095 من ولد الأبوين أو الأب أو إحداهما
~~من ولد الأبوين والأخرى من ولد الأب فمتى اجتمع فيها هذا عالت إلى عشرة
~~ومعنى العول أن تزدحم فروض لا يتسع المال لها كهذه المسألة فيدخل النقص
~~عليهم كلهم ويقسم المال بينهم على قدر فروضهم كما يقسم مال المفلس بين
~~غرمائه بالحصص لضيق ماله عن وفائهم ومال الميت بين أرباب الديون إذا لم
~~يفها والثلث بين أرباب الوصايا إذا عجز عنها وهذا قول عامة الصحابة ومن
~~تبعهم من العلماء رضي الله عنهم يروى ذلك عن عمر وعلي والعباس وابن مسعود
~~وزيد وبه قال مالك في أهل المدينة والثوري وأهل العراق والشافعي وأصحابه
~~وإسحاق ونعيم بن حماد وأبو ثور وسائر أهل العلم إلا ابن عباس وطائفة شذت
~~يقل عددها
# نقل ذلك عن محمد بن الحنفية ومحمد بن علي بن الحسين وعطاء وداود فإنهم
~~قالوا لا تعول المسائل PageV06P174 روي عن ابن عباس أنه قال في زوج وأخت
~~وأم من شاء باهلته أن المسائل لا تعول إن الذي أحصى رمل عالج عددا أعدل من
~~أن يجعل في مال نصفا ونصفا وثلثا هذان نصفان ذهبا بالمال فأين موضع الثلث
~~فسميت هذه المسألة مسألة المباهلة لذلك وهي أول مسألة عائلة حدثت في زمن
~~عمر رضي الله عنه فجمع الصحابة للمشورة فيها فقال العباس أرى أن تقسم المال
~~بينهم على قدر سهامهم فأخذ به عمر رضي الله عنه واتبعه الناس على ذلك حتى
~~خالفهم ابن عباس فروى الزهري عن عبد الله بن عبد الله بن عتبة قال لقيت زفر
~~بن أوس البصري فقال نمضي إلى عبد الله بن عباس نتحدث عنده فأتيناه فتحدثنا
~~عنده فكان من حديثه أنه قال سبحان الذي أحصى رمل عالج عددا ثم يجعل في مال
~~نصفا ونصفا وثلثا ذهب النصفان بالمال فأين موضع الثلث وايم الله لو قدموا
~~من قدم الله وأخروا من أخر الله ما عالت فريضة أبدا فقال زفر فمن الذي قدمه
~~والذي أهبطه من فرض إلى ما بقي فذلك الذي أخره الله ms3096 فقال زفر فمن أول من
~~أعال الفرائض قال عمر بن الخطاب فقلت ألا أشرت عليه فقال هبته وكان أمرا
~~مهيبا قوله من أهبطه من فريضة فذاك الذي قدمه الله يريد أن الزوجين والأم
~~لكل واحد منهم فرض ثم يحجب إلى فرض آخر لا ينقص منه وأما من أهبطه من فرض
~~إلى ما بقي يريد البنات والأخوات فإنهن يفرض لهن فإذا كان معهن إخوتهن
~~ورثوا بالتعصيب فكان لهم ما بقي قل أو كثر فكان مذهبه أن الفروض إذا ازدحمت
~~رد النقص على البنات والأخوات
# ولنا إن كل واحد من هؤلاء لو انفرد أخذ فرضه فإذا ازدحموا وجب أن يقتسموا
~~على قدر الحقوق كأصحاب الديون والوصايا ولأن الله تعالى فرض للأخت النصف
~~كما فرض للزوج النصف وفرض للأختين الثلثين كما فرض الثلث للأختين من الأم
~~فلا يجوز إسقاط فرض بعضهم مع نص الله تعالى عليه بالرأي والتحكم ولم يمكن
~~الوفاء بها فوجب أن يتساووا في النقص على قدر الحقوق كالوصايا والديون وقد
~~يلزم ابن عباس على قوله مسألة فيها زوج وأم وأخوان من أم فإن حجب الأم إلى
~~السدس خالف مذهبه في حجب الأم بأقل من ثلاثة من الإخوة وإن نقص الأخوين من
~~الأم رد النقص على من لم يهبطه الله من فرض إلى ما بقي وإن أعال المسألة
~~رجع إلى قول الجماعة وترك مذهبه ولا نعلم اليوم قائلا بمذهب ابن عباس ولا
~~نعلم خلافا بين فقهاء الأمصار في القول بالعول بحمد الله ومنه
# فصل حصل خلاف ابن عباس للصحابة في خمس مسائل اشتهر قوله فيها أحدها زوج
~~وأبوان
# والثانية امرأة وأبوان للأم ثلث الباقي عندهم وجعل هو لها ثلث المال فيها
# والثالثة أن لا يحجب الأم إلا بثلاثة من الإخوة
# الرابعة لم يجعل الأخوات مع البنات عصبة
# الخامسة أنه لا يعيل المسائل فهذه الخمس صحت الرواية عنه فيها واشتهر عنه
~~القول بها وشذت روايات سوى هذه ذكرنا بعضها فيما مضى
#
# | مسألة قال ( وإذا كانا ابنا عم أحدهما أخ لأم فللأخ للأم ms3097 السدس وما بقي
~~بينهما نصفين )
# PageV06P175 هذا قول جمهور الفقهاء يروى عن عمر رضي الله عنه ما يدل على
~~ذلك ويروى ذلك عن علي رضي الله عنه وزيد وابن عباس وبه قال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي ومن تبعهم وقال ابن مسعود المال للذي هو أخ من أم وبه قال شريح
~~والحسن وابن سيرين وعطاء والنخعي وأبو ثور لأنهما استويا في قرابة لأب
~~وفضله هذا بأم فصارا كأخوين أو عمين أحدهما لأبوين والآخر لأب ولأنه لو كان
~~ابن عم أخوين وابن عم لأب كان ابن العم للأبوين أولى فإذا كان قربه لكونه
~~من ولد الجدة قدمه فكونه من ولد الأم أولى
# ولنا إن الإخوة من الأم يفرض له بها إذا لم يرث بالتعصيب وهو إذا كان معه
~~أخ من أبوين أو من أب أو عم وما يفرض له به لا يرجح به كما لو كان أحدهما
~~زوجا ويفارق الأخ من الأبوين والعم وابن العم إذا كانا من أبوين فإنه لا
~~يفرض له بقرابة أمه شيء فرجح به ولا يجتمع في إحدى القرابتين ترجيح وفرض
# فصل فإن كان معهما أخ لأب فللأب من الأم السدس والباقي للأب من الأب فإن
~~كان معهما أب من أبوين فكذلك وإن كان ابن عم لأبوين وابن عم هو أخ فعلى قول
~~الجمهور للأخ السدس والباقي للآخر وعلى قول ابن مسعود المال كله لابن العم
~~الذي هو أخ لأم
# فصل فإن كان ابنا عم أحدهما أخ من أم وبنت أو بنت ابن فللبنت أو بنت
~~الابن النصف والباقي بينهما نصفين وسقطت الأخوة من الأم بالبنت ولو كان
~~الذي ليس بأخ ابن عم من أبوين أخذ الباقي كله كذلك وعلى قول ابن مسعود
~~الباقي للأخ في المسألتين بدليل أن الأخ من الأبوين يتقدم على الأخ من الأب
~~بقرابة الأم فإن كان في الفريضة بنت تحجب قرابة الأم وحكي عن سعيد بن جبير
~~أن الباقي لابن العم الذي ليس بأخ وإن كان من أب لأنه يرث بالقرابتين
~~ميراثا واحدا فإذا ms3098 كان في الفريضة من يحجب إحداهما سقط ميراثه كما لو
~~استغرقت الفروض المال سقط الأخ من الأبوين ولم يرث بقرابة الأم بدليل مسألة
~~المشركة
# ولنا على ابن مسعود أن البنت تسقط الميراث بقرابة الأم فبقي التعصيب
~~منفردا فيرث به وفارق ولد الأبوين فإن قرابة الأم ثم يرجح بها ولا يفرض لها
~~فلا يؤثر فيها ما يحجبها وفي مسألتنا يفرض له بها فإذا كان في الفريضة من
~~يحجبها سقطت ولأنه لو كان مع ابن العم الذي هو أخ أخ من أب وبنت لحجبت
~~البنت قرابة أخ أم ولم ترث بها شيئا فكان للبنت النصف والباقي للأخ من الأب
~~ولولا البنت لورث لكونه أخا من أم السدس فإذا حجبته البنت مع الأخ من الأب
~~وجب أن تحجبه في كل حال لأن الحجب بها لا بالأخ من الأب ما ذكره سعيد بن
~~جبير ينتقض بالأخ من الأبوين مع البنت وبابن العم إذا كان زوجا ومعه من
~~يحجب بني العم ولا نسلم أنه يرث ميراثا واحدا بل يرث بقرابته ميراثين
~~كشخصين فصار كابن العم الذي هو زوج وفارق الأخ من الأبوين فإنه لا يرث إلا
~~ميراثا واحدا فإن قرابة الأم لا ترث بها مفردة
# فصل فحصل خلاف ابن مسعود في مسائل ست هذه إحداهن والثانية في بنت وبنات
~~ابن وابن ابن الباقي عنده للابن دون أخواته
# الثالثة في أخوات لأبوين وأخوات لأب الباقي عنده للأخ دون PageV06P176
~~أخواته
# الرابعة بنت وابن ابن وبنات ابن عنده لبنات الابن الأضر بهن من السدس أو
~~المقاسمة
# الخامسة أخت لأبوين وأخ وأخوات لأب للأخوات عنده الأضر بهن من ذلك
# السادسة كان يحجب الزوجين والأم بالكفار والعبيد والقاتلين ولا يورثهم
# فصل ابن ابن عم هو أخ لأم وابن ابن عم آخر للأخ السدس والباقي بينهما
~~وعند ابن مسعود الكل للأخ وسقط الآخر وإن كان أحدهما ابن أخ لأم فلا شيء له
~~بقرابة الإخوة لأن ابن الأخ للأم من ذوي الأرحام وإن كان عمان
# أحدهما خال لأم لم يرجح بخؤولته وقيل ms3099 على قياس قول ابن مسعود وجهان
~~أحدهما لا يرجح بها
# والثاني يرجح بها على العم الذي هو من أب فيأخذ المال لأنه ابن الجد
~~والجدة والآخر ابن الجد لا غير وإن كان العم الآخر من أبوين فالمال بينهما
~~لأن كل واحد منهما يدلي بجدة وهما ابنا الجد وهكذا القول في ابني عم أحدهما
~~خال أو ابني ابني عم أحدهما خال فأما على قول عامة الصحابة فلا أثر لهذا
~~عندهم
# فصل ابنا عم أحدهما زوج فللزوج النصف والباقي بينهما نصفان عند الجميع
~~فإن كان الآخر أخا من أم فللزوج النصف وللأخ السدس والباقي بينهما أصلها من
~~ستة للزوج أربعة وللأم اثنان وترجح بالاختصار إلى ثلاثة وعند ابن مسعود
~~الباقي للأخ فتكون من اثنين لكل واحد منهما سهم
# ثلاثة بني عم أحدهم زوج والآخر أخ من أم فللزوج النصف وللأخ السدس
~~والباقي بينهما على ثلاثة أصلها من ستة يضرب فيها الثلاثة تكن ثمانية عشر
~~للزوج النصف تسعة وللأخ ثلاثة يبقى ستة بينهم على ثلاثة فيحصل للزوج أحد
~~عشر وهي النصف والتسع وللأخ خمسة وهي السدس والتسع وللثالث التسع سهمان فإن
~~كان الزوج ابن عم لأبوين فالباقي كله له وإن كان هو والثالث من أبوين
~~فالثلث الباقي بينهما وتصح من ستة للزوج الثلثان ولكل واحد من الآخرين سدس
~~وابن مسعود في جميع ذلك يجعل الباقي بعد فرض الزوج للذي هو أخ من أم
# فصل أخوان من أم أحدهما ابن عم فالثلث بينهما والباقي لابن العم وتصح من
~~ستة لابن العم خمسة وللآخر سهم ولا خلاف في هذه المسألة فإن كانوا ثلاثة
~~إخوة أحدهم ابن عم فالثلث بينهم على ثلاثة والباقي لابن العم وتصح من تسعة
~~وإن كان اثنان منهم ابني عم فالباقي بعد الثلث بينهما وتصح من تسعة
# فصل ثلاثة إخوة لأم أحدهم ابن عم وثلاثة بني عم أحدهم أخ لأم فاضمم واحد
~~من كل عدد إلى العدد الآخر يصير معك أربعة بني عم وأربعة إخوة فهم ستة في
~~العدد وفي الأحوال ثمانية ms3100 ثم اجعل الثلث للإخوة على أربعة والثلثين على بني
~~العم على أربعة فتصح من اثني عشر لكل أخ مفرد سهم ولكل ابن عم مفرد سهمان
~~ولكل ابن عم هو أخ ثلاثة فيحصل لهما النصف وللأربعة الباقين النصف وعلى قول
~~عبد الله للإخوة الثلث والباقي لابني العم اللذين هما أخوان والله أعلم
~~PageV06P177
#
# | باب أصول سهام الفرائض التي تعول
# معنى أصول المسائل المخارج التي تخرج منها فروضها وأصول المسائل كلها
~~سبعة لأن الفروض المحدودة في كتاب الله تعالى ستة النصف والربع والثمن
~~والثلثان والثلث والسدس ومخارج هذه الفروض مفردة خمسة لأن الثلث والثلثين
~~مخرجهما واحد والنصف من اثنين والثلث والثلثان من ثلاثة والربع من أربعة
~~والسدس من ستة والثمن من ثمانية والربع مع السدس أو الثلث أو الثلثين من
~~اثني عشر والثمن مع السدس أو الثلثين من أربعة وعشرين فصارت سبعة وهذه
~~الفروض نوعان أحدهما النصف ونصفه ونصف نصفه
# والثاني الثلثان ونصفهما ونصف نصفهما
# وكل مسألة فيها فرض مفرد فأصلها من مخرجه وإن كان فيها فرضان يؤخذ أحدهما
~~من مخرج الآخر فأصلها من مخرج أقلهما وإن كان فيها فرضان من نوعين لا يؤخذ
~~أحدهما من مخرج الآخر فاضرب أحد المخرجين في الآخر أو وفقه فما بلغ فهو أصل
~~المسألة وفيها يكون العول لأن العول إنما يكون في مسألة تزدحم فيها الفروض
~~ولا يتسع المال لها فكل مسألة فيها نصف وفرض من النوع الآخر فأصلها من ستة
~~لأن مخرج النصف اثنان ومخرج الثلث والثلثين ثلاثة فتضرب اثنين في ثلاثة تكن
~~ستة وهكذا سائرها
# والمسائل على ثلاثة أضرب عادلة وعائلة ورد فالعادلة التي يستوي مالها
~~وفروضها والعائلة التي تزيد فروضها عن مالها والرد التي يفضل مالها عن
~~فروضها ولا عصبة فيها وسنذكر أمثلة هذه الأضرب في هذا الباب بعون الله
#
# | مسألة قال ( وما فيه نصف وسدس أو نصف وثلث أو نصف وثلثان فأصلها من ستة
~~وتعول إلى سبعة وإلى ثمانية وإلى تسعة وإلى عشرة ولا تعول أكثر من ذلك )
# أما إذا كان نصف وسدس ms3101 فإن مخرج اثنان ويوجد ذلك في مخرج السدس وهو الستة
~~فكان أصلهما جميعا ستة وهكذا لو كان سدس وثلث أو ثلثان فأصلهما من مخرج
~~السدس لا يزيد عليه وإن اجتمع النصف والثلثان أو الثلث فإن مخرج النصف
~~اثنان ومخرج الثلث والثلثين ثلاثة ولا وفق بينهما فاضرب أحد المخرجين في
~~الآخر تكن ستة ويصير كل كسر بعدد مخرج الآخر ويدخل العول هذا الأصل لازدحام
~~الفروض فيه وهو أكثرها عولا والعول زيادة في السهام ونقصان في أنصباء
~~الورثة وأمثلة ذلك زوج وأم وأخ من أم أصلها من ستة ومنها تصح زوج وأم
~~وأخوان من أم بنت وأم وعم أو عصبة ثلاث أخوات متفرقات وأخ من أم أو أم أو
~~جدة أبوان وبنتان بنت وأبوان بنت وبنت ابن وأبوان أو جد وجدة العول زوج
~~وأختان من أبوين أو من أب أو أحدهما من أبوين والأخرى من أب أو أم أو أخت
~~من أب أو أخت من أم أصلها من ستة وتعول إلى سبعة زوج وأخت وجدة أو أخ لأم
~~ست أخوات مفترقات وأم أخت لأب وأم وأخت لأب وأم وأخوان لأم عول ثمانية
~~PageV06P178 زوج وأخت وأم للزوج النصف وللأخت النصف وللأم الثلث تعول إلى
~~ثمانية وهي مسألة المباهلة فإن كان معهم أخت أخرى من أي جهة كانت أو أخ من
~~أم فهي من ثمانية أيضا ( عول تسعة ) زوج وست أخوات مفترقات تعول إلى تسعة
~~وتسمى الغراء زوج أم وثلاث أخوات مفترقات تعول إلى عشرة وتسمى أم الفروخ
~~لكثرة عولها لأنها عالت بثلثيها فشبهوا الأصل بالأم والعول بالفروخ
# ويروى آن رجلا جاء إلى شريح فقال إن امرأتي ماتت ولم تترك ولدا فكم لي من
~~ميراثها قال لك النصف فمن خلفت قال خلفت أمها وأختيها من أبيها وأختيها من
~~أمها وأبا قال لك ثلاثة أسهم من عشرة فخرج الرجل فقال ألا تعجبون من قاضيكم
~~قال لي النصف فوالله ما أعطاني نصفا ولا ثلثا فقال له شريح ألا إنك تراني
~~قاضيا ظالما وأنا أراك رجلا فاجرا ms3102 تكتم القصة وتذيع الفاحشة ومتى عالت
~~المسألة إلى تسعة أو إلى عشرة لم يكن الميت امرأة لأنها لا بد فيها من زوج
~~ولا يمكن أن تعول المسألة إلى أكثر من هذا ولا يمكن أن يجتمع فروض أكثر من
~~هذا وطريق العمل في العول أن تأخذ الفروض من أصل المسألة وتضم بعضها إلى
~~بعض فما بلغت السهام فإليه ينتهي فنقول في زوج وأم وست أخوات مفترقات للزوج
~~النصف ثلاثة وللأم السدس سهم وللأختين الثلثان أربعة وللأختين من الأم
~~الثلث سهمان صارت عشرة
#
# | مسألة قال ( وما فيه ربع وسدس أو ربع وثلث أو ربع وثلثان فأصلها من
~~اثني عشرة وتعول إلى ثلاثة عشر وإلى خمسة عشر وإلى سبعة عشر ولا تعول إلى
~~أكثر من ذلك )
# إنما كان أصلها من اثني عشر لأن مخرج الربع أربعة ومخرج الثلث ثلاثة ولا
~~وفق بينهما فإذا ضربت أحدهما في الآخر كان اثني عشر فإن كان مع الربع سدس
~~فبين الستة والأربعة موافقة وإذا ضربت وفق أحدهما في الآخر صار اثني عشر
~~ولا بد في هذا الأصل من أحد الزوجين لأنه لا بد فيها من ربع ولا يكون فرضا
~~لغيرهما
# وأمثلة ذلك زوج أبوان وخمسة بنين للزوج الربع ثلاثة وللأبوين السدسان
~~يبقى خمسة لكل ابن سهم
# زوج وابنتان وأخت وعصبة امرأة وأختان للأبوين أو لأب أو أختان لأم وعصبة
# امرأة وأخوان لأم وسبعة إخوة لأب
# العول زوج وابنتان وأم تعول إلى ثلاثة عشر امرأة وثلاث أخوات مفترقات
# زوج وأبوان وابنتان تعول إلى خمسة عشر
# امرأة وأختان من أب وأختان من أم
# امرأة وأم وست أخوات لأم وثمان لأب تعول إلى سبعة عشر ويصح لكل واحد منهن
~~سهم وتسمى أم الأرامل ويعايل بها فيقال سبع عشرة امرأة من جهات مختلفة
~~اقتسمن مال ميت بالسوية لكل امرأة سهم وهي هذه ولا يعول هذا الأصل إلى أكثر
~~من هذا ولا يمكن أن يكمل هذا الأصل بفروض من غير عصبة ولا عول ولا يمكن أن
~~تعول إلا على الأفراد لأن فيها ms3103 فرضا يباين سائر فروضها وهو الربع فإنه
~~ثلاثة وهي فرد وسائر فروضها يكون زوجا فالسدس اثنان والثلث أربعة والثلثان
~~ثمانية والنصف ستة ومتى عالت إلى سبعة عشر لم يكن الميت فيها إلا رجلا
# PageV06P179
# | مسألة قال ( وما كان فيه ثمن وسدس أو ثمن وسدسان أو ثمن وثلثان فأصلها
~~من أربعة وعشرين وتعول إلى سبعة وعشرين ولا تعول إلى أكثر من ذلك )
# إنما كان كذلك لأنك تضرب مخرج الثمن في مخرج الثلثين أو في وفق مخرج
~~السدس فيكون أربعة وعشرين ولم نقل ثمن وثلث لأن الثلث لا يجتمع مع الثمن
~~فإنه لا يكون إلا للزوجة مع الولد ولا يكون الثلث في مسألة فيها ولد لأنه
~~لا يكون إلا لولد الأم والولد يسقطهم أو الأم بشرط عدم الولد ومسائل ذلك
~~امرأة وأبوان وابن أو ابنان أو بنون وبنات امرأة وابنتان وأم وعصبة ثلاث
~~نسوة وأربع جدات وستة عشر بنتا وأخت
# امرأة وبنت ابن وجدة وعصبة العول امرأة وأبوان وابنتان تعول إلى سبعة
~~وعشرين وتسمى البخيلة لأنها أقل الأصول عولا لم تعل إلا بثمنها وتسمى
~~المنبرية لأن عليا رضي الله عنه سئل عنها على المنبر فقال صار ثمنها تسعا
~~ومضى في خطبته
# يعني أن المرأة كان لها الثمن ثلاثة من أربعة وعشرين صار لها بالعول
~~ثلاثة من سبعة وعشرين وهي التسع ولا يكون الميت في هذا الأصل إلا رجلا لأن
~~فيها ثمنا ولا يكون إلا للمرأة مع الولد ولا يمكن أن يعول هذا الأصل إلى
~~أكثر من هذا إلا على قول ابن مسعود فإنه يحجب الزوجين والأم بالولد والكافر
~~والقاتل والرقيق ولا يورثه فعلى قوله إذا كانت امرأة وأم وست أخوات مفترقات
~~وولد كافر فللأخوات الثلث والثلثان أربعة وعشرون وللأم والمرأة السدس
~~والثمن سبعة فتعول إلى أحد وثلاثين
#
# | فصول في تصحيح المسائل
# وإذا لم تنقسم سهام فريق من الورثة عليهم قسمة صحيحة فاضرب عددهم في أصل
~~المسألة وعولها إن كانت عائلة إلا أن يوافق عددهم سهامهم بنصف أو ثلث غير
~~ذلك من الأجزاء فيجزئك ms3104 ضرب وفق عددهم في أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة
~~فما بلغ فمنه تصح فإذا أردت القسمة فكل من له شيء من أصل المسألة مضروب في
~~العدد الذي ضربته في المسألة وهو الذي يسمى جزء السهم فما بلغ فهو له إن
~~كان واحدا وإن كانوا جماعة قسمته عليهم وإن شئت قلت إذا كان الكسر على فريق
~~واحد فلو أحدهم بعد التصحيح مثل ما كان لجماعتهم قبل التصحيح أو وفقه إن
~~كان وافق مثال ذلك زوج وأم وثلاثة إخوة أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة
~~وللأم السدس سهم بقي للإخوة سهمان لا تنقسم عليهم ولا توافقهم فاضرب عددهم
~~وهو ثلاثة في أصل المسألة تكن ثمانية عشر سهما
# للزوج ثلاثة في ثلاثة تسعة وللأم سهم في ثلاثة ثلاثة وللإخوة سهمان في
~~ثلاثة تكن ستة لكل واحد منهم سهمان ولو كان الإخوة ستة وافقتهم سهامهم
~~بالنصف فردهم إلى نصفهم ثلاثة وتعمل فيها كعملك في الأولى سواء ولكل واحد
~~من الإخوة سهم وهو وفق سهام جماعتهم
# فصل وإن كان الكسر على فريقين لم تخل من أربعة أقسام أحدها أن يكون
~~العددان PageV06P180 متماثلين فيجزئك ضرب أحدهما في المسألة ومثال ذلك زوج
~~وثلاث جدات وثلاثة إخوة أصلها من ستة للزوج ثلاثة وللجدات سهم وللإخوة
~~سهمان فتضرب أحد العددين في المسألة تكن ثمانية عشر وطريق القسمة فيها مثل
~~طريقها إذا كان الكسر على فريق واحد سواء ولو كان الإخوة ستة وافقوا سهمهم
~~بالنصف رجعوا إلى ثلاثة وكان العمل فيها كما ذكرنا سواء
# القسم الثاني أن يكون العددان متناسبين وهو أن يكون أحدهما ينتسب إلى
~~الآخر بجزء من أجزائه كنصفه وثلثه أو غير ذلك من الأجزاء فيجزئك ضرب العدد
~~الأكثر منهما في المسألة ومثاله ما لو كان الجدات في هذه المسألة ستا فإن
~~عدد الأخوات نصف عدد الجدات فاجتزىء بعددهن واضربه في أصل المسألة تكن ستة
~~وثلاثين ومنها تصح ولو كان عدد الإخوة ستة وافقتهم سهامهم بالنصف ورجعوا
~~إلى ثلاثة وعملت على ما ذكرنا
# القسم الثالث أن يكون ms3105 العددان متباينين لا يماثل أحدهما الآخر ولا يناسبه
~~ولا يوافقه مثل أن يكون عدد الجدات أربعا والإخوة ثلاثة فإنك تضرب عدد
~~أحدهما في جميع الأجزاء فما بلغ ضربته في المسألة ومتى ضربته هاهنا كان
~~اثني عشر فإذا ضربته في المسألة كانت اثنين وسبعين
# وإن وافق أحد العددين سهامه دون الآخر أخذت وفق الموافق وضربته فيما لم
~~يوافق وعملت على ما ذكرنا وإن وافقا جميعا سهامهما رددتهما إلى وفقهما
~~وعملت في الوفقين عملك في العددين الأصليين
# القسم الرابع أن يكون العددان متفقين بنصف أو ثلث أو ربع أو غير ذلك من
~~الأجزاء فإنك ترد أحد العددين إلى وفقه ثم تضربه في جميع الآخر فما بلغ
~~ضربته في المسألة ومثاله أن تكون الإخوة تسعة والجدات ستا فيتفقان بالثلث
~~فترد الجدات إلى ثلثهن اثنين وتضربهما في عدد الإخوة تكن ثمانية عشر ثم
~~تضرب ذلك في أصل المسألة تكن مائة ومثانية ومنها تصح
# فصل وإن كان الكسر على ثلاثة أحياز نظرت فإن كانت مماثلة كثلاث جدات
~~وثلاث بنات وثلاثة أعمام ضربت أحدها في المسألة فما بلغ فمنه تصح المسألة
~~ولكل واحد منهم بعد التصحيح مثل ما كان لجماعتهم
# وإن كانت متناسبة كجدتين وخمس بنات وعشرة أعمام اجتزأت بأكثرها وهي
~~العشرة فضربتها في المسألة تكن ستين ومنها تصح
# وإن كانت متباينة مثل أن يكون الأعمام في هذه المسألة ثلاثة ضربت بعضها
~~في بعض تكن ثلاثين ثم ضربتها في المسألة تكن مائة وثمانين وإن كانت متوافقة
~~كست جدات وتسع بنات وخمسة عشر عما ضربت وفق عدد منها في جميع الآخر فما بلغ
~~وافقت بينه وبين الثالث وضربت وفقه في جميع الثالث ثم اضرب ما معك في أصل
~~المسألة فما بلغ فمنه تصح وإن تماثل اثنان منها وباينهما الثالث أو وافقهما
~~ضربت أحد المتماثلين في جميع الثالث أو في وفقه وإن كان موافقا فما بلغ
~~ضربته في المسألة
# وإن تناسب اثنان وباينهما الثالث ضربت أكثرهما في جميع الثالث أو في وفقه
~~إن كان موافقا ثم في المسألة ms3106 وإن توافق اثنان وباينهما الثالث ضربت وفق
~~أحدهما في جميع الآخر ثم في الثالث وإن تباين اثنان ووافقهما الثالث كأربعة
~~أعمام وست جدات وتسع بنات أجزأك ضرب أحد PageV06P181 المتباينين في الآخر
~~ثم تضربه في المسألة ويسمى هذا الموقوف المقيد لأنك إذا أردت وقف أحدهما لم
~~يقف إلا الستة ولو وقفت غيرها مثل أن تقف التسعة وترد الستة إلى الاثنين
~~أدخلا في الأربعة وأجزأك ضرب الأربعة في التسعة ولو وقفت الأربعة رددت
~~الستة إلى ثلاثة ودخلت في التسعة وأجزأك ضرب الأربعة في التسعة
# فأما إن كانت الأعداد الثلاثة متوافقة فإنه يسمى في الموقوف المطلق وفي
~~عملها طريقان أحدهما ما ذكرناه من قبل وهو طريق الكوفيين
# والثاني طريق البصريين وهو أن تقف أحد الثلاثة وتوافق بينه وبين الآخرين
~~وتردهما إلى وفقهما ثم تنظر في الوفقين فإن كانا متماثلين ضربت أحدهما في
~~الموقوف وإن كانا متناسبين ضربت أكثرهما وإن كانا متباينين ضربت أحدهما في
~~الآخر ثم في الموقوف وإن كانا متوافقين ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر ثم
~~في الموقوف فما بلغ ضربته في المسألة ومثال ذلك عشر جدات واثنا عشر عما
~~وخمس عشرة بنتا فقف العشرة توافقها الاثنا عشر بالنصف فترجع إلى ستة
~~وتوافقها الخمس عشرة بالأخماس فترجع إلى ثلاثة وهي داخلة في الستة فتضرب
~~الستة في العشرة تكن ستين ثم في المسألة تكن ثلاثمائة وستين وإن وقفت
~~الاثنا عشر رجعت العشرة إلى نصفها خمسة والخمس عشرة إلى ثلثها خمسة وهما
~~متماثلان فتضرب خمسة في اثني عشر تكن ستين وإن وقفت الخمس عشرة رجعت العشرة
~~إلى اثنين والاثنا عشر إلى أربعة ودخل الاثنان في الأربعة فتضربها في الخمس
~~عشرة تكن ستين ثم في المسألة
# فصل في معرفة الموافقة والمناسبة والمباينة الطريق في ذلك أن تلقي أقل
~~العددين من أكثرهما مرة بعد أخرى فإن فني به فالعددان متناسبان وإن لم يفن
~~به ولكن بقيت منه بقية ألقيتها من العدد الأقل فإن بقيت منه بقية ألقيتها
~~من البقية الأولى ولا تزال كذلك تلقي كل ms3107 بقية من التي قبلها حتى يصل إلى
~~عدد يفني الملقى منه غير الواحد فأي بقية فني بها غير الواحد فالموافقة بين
~~العددين بجزء وتلك البقية إن كانت اثنين فبالأنصاف وإن كانت ثلاثة
~~فبالأثلاث فإن كانت أربعة فبالأرباع فإن كانت أحد عشر أو اثني عشر أو ثلاثة
~~عشر فيجزء ذلك وإن بقي واحد فالعددان متباينان
# ومما يدلك على تناسب العددين أنك متى زدت على الأقل مثله أبدا ساوى
~~الأكثر ومتى قسمت الأكثر على الأقل انقسم قسمة صحيحة ومتى نسبت الأقل إلى
~~الأكثر انتسب إليه بجزء واحد ولا يكون ذلك إلا في النصف فما دونه
# فصل في مسائل المناسخات ومعناها أن يموت من ورثة الميت إنسان قبل قسم
~~تركة الأول فإذا وجد ذلك نظرت
# فإن كان ورثة الأول يرثون الثاني على حسب ميراثهم من الأول مثل أن يكونوا
~~عصبة لهما جميعا وقد يتفق ذلك في أصحاب الفروض في مسائل يسيرة كرجل مات عن
~~امرأة وثلاثة بنين وبنت ثم مات أحد البنين قبل قسمة التركة فإن للمرأة من
~~الأول سهما مثل سهم البنت وكنصف سهم ابن وكذلك لها من الثانية فإذا كان
~~كذلك فاقسم المسألة على ورثة الثاني ولا تنظر إلى الأول فلو خلف رجل خمسة
~~بنين وخمس بنات فمات منهم ابن ثم بنت ثم ابن ثم بنت ثم ابن ثم بنت قسمت
~~الميراث على الابنين الباقيين والبنتين للذكر PageV06P182 مثل حظ الأنثيين
~~ولم تنظر في بقية المسائل فإن كان معهم من يرث من الأولى دون ما بقي كما لو
~~كان مع هؤلاء امرأة للميت ليست أما لهم فإنك تفرز لها الثمن وتقسم الباقي
~~على ما ذكرنا وإن كانت أما لهم إلا أنها ماتت قبلهم أو بعد بعضهم ولم تخلف
~~وارثا غيرهم قسمت الميراث كله على الباقين للذكر مثل حظ الأنثيين ولم ينظر
~~في ميراثها لأنه قد صار إليهم فإن لم يكونوا كذلك فإنك تقسم مسألة الأول ثم
~~تنظر ما صار للميت الثاني فيها فإن انقسم على مسألته فقد صحت المسألتان مما
~~صحت منه ms3108 الأولى ومثال ذلك امرأة وبنت من غيرها وأخ ماتت البنت وخلفت زوجا
~~وبنتا وعما
# فالمسألة الأولى من ثمانية للمرأة سهم وللبنت أربعة ويبقى للأخ ثلاثة
~~ومسألة الميتة الثانية من أربعة لزوجها سهم ولابنتها سهمان ويبقى سهم للأخ
~~الأول فصار له من المسألتين أربعة أسهم وصحت المسألتان من ثمانية وإن لم
~~تنقسم سهام الميت الثاني على مسألته وافقت بين سهامه ومسألته فإن اتفقا
~~رددت مسألته إلى وفقها ثم ضربته في المسألة الأولى فما بلغ فمنه تصح
~~المسألتان ثم كل من له شيء من المسألة الأولى مضروب في وفق المسألة الثانية
~~وكل من له شيء من المسألة الثانية مضروب في وفق سهام الميت الثاني مثال ذلك
~~إذا خلفت البنت زوجا وابنتين فمسألتها من اثني عشر توافقها سهامها بالربع
~~فترجع إلى ثلاثة تضرب في ثمانية تكن أربعة وعشرين للمرأة سهم من الأولى في
~~ثلاثة وللأخ ثلاثة في ثلاثة بتسعة وله من الثانية سهم في سهم تكن عشرة
~~وللزوج ثلاثة في سهم وللابنتين ثمانية وإن لم يوافق سهامه مسألته ضربت
~~المسألة الثانية في الأولى ثم كل من له شيء من المسألة الأولى مضروب في
~~الثانية ومن له شيء من الثانية مضروب في سهام الميت الثاني فإن مات ثالث
~~عملت مسألته ونظرت سهامه مما صحت منه المسألتان فإن انقسم على مسألته صحت
~~من صحت منه الأوليان وإن لم تصح وافقت بين مسألته وسهامه وضربت وفق سهام
~~مسألته وإن وافقت أو جميعها إن لم توافق فيما صحت منه الأوليان وعملت على
~~ما ذكرنا
# وكذلك تصنع في الرابع والخامس وما بعده
# فصل وإن أردت قسمة المسألة على قراريط الدينار فإنها في عرف أهل بلدنا
~~أربعة وعشرون قيراطا فإن كانت السهام كثيرة فلك في قسمها طريقان أحدهما أن
~~ينظر إلى ما تركب منه العدد فإنه لا بد أن يتركب من ضرب عدد في عدد فانسب
~~أحد العددين إلى أربعة وعشرين إن كان أقل منها وخذ من العدد الآخر مثل تلك
~~النسبة فما كان فهو لكل قيراط
# وإن كان ms3109 أكثر من أربعة وعشرين قسمه عليها فما خرج بالقسم فاضربه في العدد
~~الآخر فما بلغ فهو نصيبه
# ومثال ذلك ستمائة أردت قسمتها فإنك تعلم أنها متركبة من ضرب عشرين في
~~ثلاثين فانسب العشرين إلى أربعة وعشرين تكن نصفها وثلثها فخذ نصف الثلاثين
~~وثلثها خمسة وعشرون فهو سهم القيراط
# وإن قسمت الثلاثين على أربعة وعشرين خرج بالقسم سهم وربع فاضربها تكن
~~خمسة وعشرين كما قلنا
# والثاني أن تنظر عددا إذا ضربه في الأربعة والعشرين ساوى المقسوم أو
~~قاربه فإذا بقيت منه بقية ضربتها PageV06P183 في عدد آخر حتى يبقى أقل من
~~المقسوم عليه ثم تجمع العدد الذي ضربته إليه وتنسب تلك البقية من المقسوم
~~عليه فتضمها إلى العدد فيكون ذلك سهم القيراط
# مثاله في مسألتنا أن تضرب عشرين في أربعة وعشرين تكن أربعمائة وثمانين ثم
~~تضرب خمسة في أربعة وعشرين تكن مائة وعشرين تضم الخمسة إلى العشرين فيكون
~~ذلك سهام القيراط فإذا عرفت سهام القيراط فانظر كل من له أسهم فأعطه بكل
~~سهام من سهم القيراط قيراطا
# فإن بقي له من السهام ما لا يبلغ قيراطا فانسبه إلى سهام القيراط وأعطه
~~منه مثل تلك النسبة فإن كان في سهام القيراط كسر بسطتها من جنس الكسر ثم كل
~~من له سهام بعدد مبلغ السهام فله بعدد مخرج الكسر قراريط وتضرب بقية سهامه
~~في مخرج الكسر وتنسبها منها مثال ذلك زوج وأبوان وابنتان ماتت الأم وخلفت
~~أما وزوجا وأختا من أبوين وأختين من أب وأختين من أم
# فالأولى من خمسة عشر والثانية من عشرين فتضرب وفق إحداهما في الأخرى تكن
~~مائة وخمسين وسهم القيراط ستة وربع فابسطها أرباعا تكن خمسة وعشرين فهذه
~~سهام القيراط
# فللبنت من الأولى أربعة في عشرة تكن أربعين فلها بخمسة وعشرين أربعة تبقى
~~خمسة عشر اضربها في مخرج الكسر تكن ستين واقسمها على خمسة وعشرين تكن اثنين
~~وخمسين فصار لها ستة وخمسان وللأب من الأولى والثانية ستة وعشرون فله بخمسة
~~وعشرين أربعة قراريط وابسط السهم الباقي أرباعا تكن أربعة أخماس ms3110 خمس ولزوج
~~الأولى ثلاثون فله بخمسة وعشرين منها أربعة قراريط وابسط الخمسة الباقية
~~تكن عشرين وهي أربعة أخماس قيراط ولأم الثانية سهمان ابسطهما أرباعا تكن
~~خمس قيراط وثلاثة أخماس خمس قيراط وكذلك لكل أخت من أم وللأختين من الأب
~~مثل ذلك وللأخت من الأبوين ستة ابسطها أرباعا تكن أربعة أخماس قيراط وأربعة
~~أخماس خمس
# فصل في قسمة التركات إن أمكن أن تنسب سهام كل وارث من المسألة ثم تعطيه
~~من التركة مثل تلك النسبة فحسن ومثال ذلك زوج وأبوان وابنتان والتركة
~~أربعون دينارا فللزوج ثلاثة وهي خمس المسألة فله خمس التركة وهي ثمانية
~~دنانير ولكل واحد من الأبوين ثلثا خمس المسألة فله ثلثا الثمانية ولكل واحد
~~من البنين مثل ما للأبوين كليهما وإن شئت ضربت سهام كل وارث في التركة
~~وقسمت ذلك على المسألة فما خرج فهو نصيبه وإن شئت قسمت التركة على المسألة
~~ثم ضربت الخارج بالقسم في سهام كل وارث فما بلغ فهو له وإذا كانت المسألة
~~عددا أصما عملت بإحدى هاتين الطريقتين وإن كان في السهام كسر بسطتها من
~~جنسه على ما ذكرنا في القسم على قراريط الدينار
# ولك في قسم التركة في مسائل المناسخات أن تقسم التركة أو القراريط على
~~المسألة الأولى فما حصل للميت الثاني قسمته على مسألته ثم تفعل بالثالث
~~والرابع وما بعدهما كذلك وإذا كان بين المسألة والتركة موافقة فخذ وفقيهما
~~واعمل بهما ما ذكرنا
# فصل وإذا كانت التركة سهاما من عقار فاضرب أصل سهام العقار فيما صحت منه
~~المسألة فما بلغ فهو سهام العقار واضرب سهام كل وارث من أصل المسألة في
~~السهام الموروثة من العقار واضرب سهام PageV06P184 الشركاء في أصل مسألة
~~الورثة ومثال ذلك زوج وأم وأخت والتركة ربع وسدس دار المسألة من ثمانية
# وأصل سهام العقار اثنا عشر فاضربها في الثمانية تكن ستة وتسعين فللزوج
~~ثلاثة من مسألة مضروبة في السهام الموروثة وهي خمسة تكن خمسة عشر وللأخت
~~كذلك فانسبها من الدار تكن ثمنها وربع ثمنها وللأم سهمان في خمسة ms3111 تكن عشرة
~~وهي نصف سدس الدار وثمن سدسها وإن شئت قلت هي نصف ثمنها وثلث ثمنها وإن شئت
~~بسطت الربع والسدس من قراريط الدينار وهي عشرة وقسمتها على المسألة فللأم
~~ربعها وهي قيراطان ونصف وللأخت ثلاثة أثمانها وهي ثلاثة قراريط وثلاثة
~~أرباع قيراط وكذلك الزوج
#
# | مسألة قال ( ويرد على كل أهل الفرائض على قدر ميراثهم إلا الزوج
~~والزوجة )
# وجملة ذلك أن الميت إذا لم يخلف وارثا إلا ذوي فروض ولا يستوعب المال
~~كالبنات والأخوات والجدات فإن الفاضل عن ذوي الفروض يرد عليهم على قدر
~~فروضهم إلا الزوج والزوجة
# روي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم
# وحكي ذلك عن الحسن وابن سيرين وشريح وعطاء ومجاهد والثوري وأبي حنيفة
~~وأصحابه قال ابن سراقة وعليه العمل اليوم في الأمصار إلا أنه يروى عن ابن
~~مسعود أنه كان لا يرد على بنت ابن مع بنت ولا على أخت من أب مع أخت من
~~أبوين ولا على جدة مع ذي سهم وروى ابن منصور عن أحمد أنه لا يرد على ولد
~~الأم مع الأم ولا على الجد مع ذي سهم
# والذي ذكر الخرقي أظهر في المذهب وأصح وهو قول عامة أهل الرد لأنهم
~~تساووا في السهام فيجب أن يتساووا فيما يتفرع عليها ولأن الفريضة لو عالت
~~لدخل النقص على الجميع فالرد ينبغي أن ينالهم أيضا
# فأما الزوجان فلا يرد عليهما باتفاق من أهل العلم إلا أنه روي عن عثمان
~~رضي الله عنه أنه رد على زوج ولعله كان عصبة أو ذا رحم فأعطاه لذلك أو
~~أعطاه من مال بيت المال لا على سبيل الميراث وسبب ذلك إن شاء الله أن أهل
~~الرد كلهم من ذوي الأرحام فيدخلون في عموم قول الله تعالى @QB@ وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@ والزوجان خارجان من ذلك وذهب
~~زيد بن ثابت إلى أن الفاضل عن ذوي الفروض لبيت المال ولا يرد على أحد فوق
~~فرضه وبه قال مالك والأوزاعي والشافعي رضي الله عنهم ms3112 لأن الله تعالى قال في
~~الأخت @QB@ فلها نصف ما ترك @QE@ النساء 11 ومن رد عليها جعل لها الكل
~~ولأنها ذات فرض مسمى فلا يرد عليها كالزوج
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله
~~@QE@ الأنفال 75 وهؤلاء من ذوي الأرحام وقد ترجحوا بالقرب إلى الميت
~~فيكونون أولى من بيت المال لأنه لسائر المسلمين وذو الرحم أحق من الأجانب
~~عملا بالنص وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من ترك مالا فلورثته ومن ترك
~~كلا فإلي وفي لفظ من ترك دينا فإلي ومن ترك مالا فللوارث متفق عليه وهذا
~~عام في جميع المال وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال تحرز المرأة
~~ثلاثة PageV06P185 مواريث لقيطها وعتيقها والولد الذي لاعنت عليه أخرجه ابن
~~ماجه فجعل لها ميراث ولدها المنفي باللعان كله خرج من ذلك ميراث غيرها من
~~ذوي الفروض بالإجماع وبقي الباقي على مقتضى العموم ولأنها من وراثه بالرحم
~~فكانت أحق بالمال من بيت المال كعصباته فأما قوله تعالى @QB@ فلها نصف ما
~~ترك @QE@ فلا ينفي أن يكون لها زيادة عليه بسبب آخر كقوله تعالى @QB@
~~ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@ النساء 11 لا
~~ينفي أن يكون للأب السدس وما فضل عن البنت بجهة التعصيب وقوله @QB@ ولكم
~~نصف ما ترك أزواجكم @QE@ النساء 12 لم ينف أن يكون للزوج ما فضل إذا كان
~~ابن عم أو مولى وكذلك الأخ من الأم إذا كان ابن عم والبنت وغيرها من ذوي
~~الفروض إذا كانت معتقة كذا هاهنا تستحق النصف بالفرض والباقي بالرد وأما
~~الزوجان فليسا من ذوي الأرحام
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت أخت لأب وأم وأخت لأب وأخت لأم فللأخت للأب
~~والأم النصف وللأخت للأب السدس وللأخت للأم السدس وما بقي يرد عليهن على
~~قدر سهامهن )
# فصار المال بينهن على خمسة أسهم للأخت للأب والأم ثلاثة أخماس المال
~~وللأخت للأب الخمس وللأخت للأم الخمس
# طريق العمل في الرد أن تأخذ سهام أهل الرد من أصل ms3113 مسألتهم وهي أبدا تخرج
~~من ستة إذ ليس في الفروض كلها مالا يؤخذ في الستة إلا الربع والثمن وليس
~~لغير الزوجين وليسا من أهل الرد ثم تجعل عدد سهامهم أصل مسألتهم كما صارت
~~السهام في المسألة العائلة هي المسألة التي تضرب فيها العدد الذي انكسرت
~~عليه سهامه فكذا هاهنا إذا انكسر على فريق منهم ضربته في عدد سهامهم لأن
~~ذلك صار أصل مسألتهم
# وينحصر في ذلك أربعة أصول أولها أصل اثنين كجدة وأخ من أم لكل واحد منهما
~~السدس أصلها اثنان ثم تقسم المال عليهما فيصير لكل واحد منهما نصف المال
~~فإن كان الجدات ثلاثا فلهن سهم لا ينقسم عليهن اضرب عددهن في أصل المسألة
~~وهو اثنان تصير ستة للأخ من الأم النصف ثلاثة ولكل واحد منهم سهم أصل ثلاثة
~~أم وأخ من أم وأم وأخوان لأم فإن كانوا ثلاثة ضربت عددهم في أصل مسألتهم
~~وهو ثلاثة صارت تسعة ومنها تصح ثلاث جدات وأربعة إخوة من أم للإخوة سهمان
~~يوافقهم بالنصف يرجع عددهم إلى اثنين تضربهما في عدد الجدات ثم في أصل
~~المسألة صارت ثمانية عشر ومنها تصح أصل أربعة أخت لأبوين وأخت لأب أو أم أو
~~أخ لأم أو جدة بنت وأم أو جدة بنت وبنت ابن فإن كان بنات الابن أربعا
~~ضربتهن في أصل المسألة وهي أربعة صارت ستة عشر ومنها تصح أصل خمسة ثلاث
~~أخوات مفترقات للأخت من الأب والأم النصف وللأخت من الأب السدس وللأخت من
~~الأم السدس
# وهذه مسألة الخرقي أم وأخت لأبوين أو لأب أم وأخت لأبوين وأخت لأب أو
~~PageV06P186 لأم
# ولا تزيد مسائل الرد أبدا على هذا لأنها لو زادت سهما لكمل المال ولم يبق
~~شيء منه يرد ثلاث جدات وبنت وأربع بنات ابن أصلها من خمسة وتصح من ستين
# ومتى كان الرد على حيز واحد فله جميع المال بالفرض والرد كأنه عصبة فإن
~~كان شخصا واحدا فالمال له وإن كان جماعة قسمته عليهم على عددهم كالبنين
~~والإخوة
# فصل فإن كان معهم أحد ms3114 الزوجين أعطيته فرضه من أصل مسألته وقسمت الباقي من
~~مسألته على فريضة أهل فإن انقسم صحت المسألتان ولا يتفق هذا إلا أن يكون
~~للزوج امرأة لها الربع
# ومسألة أهل الرد من ثلاثة كامرأة وأم وأخ لأم أو أم وأخوين لأم أو جدة
~~وأخوين لأم فللمرأة الربع من أربعة يبقى ثلاثة على فريضة أهل الرد وهي
~~ثلاثة فتصح عليها ويصح الجميع من أربعة فإن انكسر على عدد منه ضربته في
~~أربعة كأربع زوجات وأم وأخ لأم تصح من ستة عشر وإن لم ينقسم فأصل مسألة
~~الزوج على فريضة أهل الرد لم يمكن أن يوافقها أيضا فاضرب فريضة الرد في
~~فريضة الزوج فما بلغ فإليه تنتقل المسألة فإذا أردت القسمة فلأحد الزوجين
~~فريضة الرد ولكل واحد من أهل الرد سهامه من مسألته مضروبة في فاضل فريضة
~~الزوج فما بلغ فهو له إن كان واحدا وإن كانوا جماعة قسمته عليهم فإن لم
~~ينقسم ضربته أو وفقه فيما انتقلت إليه المسألة وتصح على ما مضى في باب
~~التصحيح وهذا ينحصر في أصول خمسة
# أحدها زوج وجدة وأخ لأم
# للزوج النصف وأصل مسألته من اثنين له سهم يبقى سهم على مسألة الرد وهي
~~اثنان فتضرب اثنين في اثنين يكن أربعة ولا يقع الكسر في هذا الأصل إلا على
~~فريق واحد وهو الجدات فإذا كان أكثر من جدة واحدة فاضرب عددهن في أربعة فما
~~بلغ فمنه تصح
# الأصل الثاني زوجة وجدة وأخ لأم مسألة الزوجة من أربعة ثم تنتقل إلى
~~ثمانية ولا يكون الكسر إلا على الجدات أيضا
# الأصل الثالث زوج وبنت وبنت ابن مسألة الزوج من أربعة ثم تنتقل إلى ستة
~~عشر وكذلك زوجة وأخت لأبوين وأخت لأب أو أخت لأم أو جد أو جدة ومثلها زوجة
~~وأخت لأب وأخت لأم أو جدة
# الأصل الرابع زوجة وبنت وبنت ابن ابن أو أم أو جدة مسألة الزوجة من
~~ثمانية ثم تنتقل إلى اثنين وثلاثين
# الأصل الخامس زوجة وبنتان وأم مسألة الزوجة من ثمانية ثم تنتقل إلى ms3115
~~أربعين وكذلك زوجة وبنت وبنت ابن وأم أو جدة أخت من أبوين وأخت أو أخوات من
~~أب وأخت من أم أو أم أو جدة أختان من أبوين أو من أب وأم أو جدة وأخ من أم
~~وفي جميع ذلك إذا انكسرت سهام فريق منهم عليهم ضربته فيما انتقلت إليه
~~المسألة ومثال ذلك أربع زوجات وإحدى وعشرون بنتا وأربع عشرة جدة مسألة
~~الزوجات من ثمانية فتضرب فيها فريضة الرد وهي خمسة تكن أربعين
# للزوجات فريضة أهل PageV06P187 الرد خمسة على أربعة لا تصح ولا توافق
~~ويبقى خمسة وثلاثون للجدات خمسها سبعة على أربعة عشر توافق بالأسباع فيرجعن
~~إلى اثنين ويبقى للبنات ثمانية وعشرون توافقهن بالأسباع فيرجعن إلى ثلاث
~~والاثنان ثم تدخلان في عدد الزوجات فتضرب ثلاثا في أربع تكن اثني عشر ثم في
~~أربعين تكن أربعمائة وثمانين ومتى كان مع أحد الزوجين واحد من أهل الرد أخذ
~~الفاضل كله كأنه عصبة ولا تنتقل المسألة وإن كان معهم فريق واحد من أهل
~~الرد كالبنات أو الأخوات قسمت الفاضل عليهم كأنهم عصبة فإن انكسر عليهم
~~ضربت عددهم في مسألة الزوج
# PageV06P188
# | باب الجدات
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وللجدة إذا لم تكن أم السدس )
# قال أبو بكر بن المنذر أجمع أهل العلم على أن للجدة السدس إذا لم يكن
~~للميت أم وحكى غيره رواية شاذة عن ابن عباس أنها بمنزلة الأم لأنها تدلي
~~بها فقامت مقامها كالجد يقوم مقام الأب
# ولنا ما روى قبيصة بن ذؤيب قال جاءت الجدة إلى أبي بكر تطلب ميراثها فقال
~~ما لك في كتاب الله عز وجل شيء
# وما أعلم لك في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا
# ولكن ارجعي حتى أسأل الناس فقال المغيرة بن شعبة حضرت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أعطاها السدس فقال هل معك غيرك فشهد له محمد بن مسلمة فأمضاه لها
~~أبو بكر فلما كان عمر جاءت الجدة الأخرى فقال ما لك في كتاب الله شيء
# فما كان القضاء الذي قضي ms3116 به إلا في غيرك وما أنا بزائد في الفرائض شيئا
~~ولكن هو ذاك السدس فإن اجتمعتما فهو لكما وأيتكما خلت به فهو لها
# رواه مالك في موطئه وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح
# وأما الجد فلا يقوم مقام الأب في جميع أحواله على ما ذكرناه وأجمع أهل
~~العلم على أن الأم تحجب الجدات من جميع الجهات
# وقد روى ابن بريدة عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل للجدة السدس
~~إذا لم يكن دونها أم
# رواه أبو داود وهذا يدل على أنها لا ترث معها شيئا ولأن الجدة تدلي بالأم
~~فسقطت بها كسقوط الجد بالأب وابن الابن به فأما أم الأب فإنها أيضا إنما
~~ترث ميراث أم لأنها أم ولذلك ترث وابنها حي ولو كان ميراثها من جهته ما
~~ورثت مع وجوده
#
# | مسألة قال ( وكذلك إن كثرن لم يزدن على السدس فرضا )
# أجمع أهل العلم على أن ميراث الجدات السدس وإن كثرن وذلك لما روينا من
~~الخبر وأن عمر شرك بينهما
# وقد روي نحو ذلك عن أبي بكر رضي الله عنه
# فروى سعيد حدثنا سفيان وهشيم عن يحيى بن سعيد عن القاسم بن محمد قال جاءت
~~الجدتان إلى أبي بكر رضي الله عنه فأعطى أم الأم الميراث دون أم الأب
# فقال له عبد الرحمن بن سهيل بن حارثة وكان شهد بدرا يا خليفة رسول الله
~~أعطيت التي إن ماتت لم يرثها ومنعت التي لو ماتت ورثها فجعل أبو بكر السدس
~~بينهما
# ولأنهن ذوات عدد لا يشركهن ذكر فاستوى كثيرهن وواحدتهن كالزوجات وقول
~~الخرقي لم يزدن على السدس فرضا
# يريد به التحرز من زيادتهن بالرد فإنهن يأخذن في الرد زيادة على السدس
~~على ما قد مضى ذكره
# فصل ولا خلاف بين أهل العلم في توريث جدتين أم الأم وأم الأب
# وكذلك إن علتا وكانتا في القرب سواء كأم أم أم وأم أم أب إلا ما حكي عن
~~داود أنه لا يورث أم أم الأب شيئا لأنه لا PageV06P189 يرثها فلا ms3117 ترثه
~~ولأنها غير مذكورة في الخبر
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى ثلاث جدات
# ومن ضرورته أن يكون فيهن أم أم الأب أو من هي أعلى منها
# وما ذكره داود فهو قياس وهو لا يقول بالقياس ثم هو باطل بأم الأم فإنها
~~ترثه ولا يرثها وقوله ليست مذكورة في الخبر
# قلنا وكذلك أم أم الأم واختلفوا في توريث ما زاد عليهما
# فذهب أبو عبد الله إلى توريث ثلاث جدات من غير زيادة عليهن
# وروي ذلك عن علي وزيد بن ثابت وابن مسعود رضي الله عنهم
# وروي نحوه عن مسروق والحسن وقتادة وبه قال الأوزاعي وإسحاق وروي عن سعد
~~بن أبي وقاص ما يدل على أنه لا يورث أكثر من جدتين
# وحكي ذلك عن أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام وسليمان بن يسار
~~وطلحة بن عبد الله بن عوف وربيعة وابن هرمز ومالك وابن أبي ذئب وأبي ثور
~~وداود وقاله الشافعي في القديم وحكي عن الزهري أنه قال لا نعلم ورث في
~~الإسلام إلا جدتين
# وحكي عن سعد بن أبي وقاص أنه أوتر بركعة فعابه ابن مسعود فقال سعد
~~أتعيبني وأنت تورث ثلاث جدات
# وروي عن ابن عباس أنه ورث الجدات وإن كثرن إذا كن في درجة واحدة إلا من
~~أدلت بأب غير وارث كأم أب الأم
# قال ابن سراقة وبهذا قال عامة الصحابة إلا شاذا
# وإليه ذهب الحسن وابن سيرين والثوري وأبو حنيفة وأصحابه وهو رواية المزني
~~عن الشافعي رضي الله عنه وهو ظاهر كلام الخرقي
# فإنه سمى ثلاث جدات متحاذيات ثم قال وإن كثرن فعلى ذلك واحتجوا بأن
~~الزائدة جدة أدلت بوارث فوجب أن ترث كأحد الثلاث
# ولنا ما روى سعيد عن ابن عيينة عن منصور عن إبراهيم أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ورث ثلاث جدات اثنتين من قبل الأب وواحدة من قبل الأم
# وأخرجه أبو عبيد والدارقطني
# وروى سعيد أيضا عن إبراهيم أنه قال كانوا يرثون من الجدات ثلاثا اثنتين
~~من قبل ms3118 الأب وواحدة من قبل الأم
# وهذا يدل على التحديد بثلاث وأنه لا يرث أكثر منهن
# وإذا ثبت هذا فإن الوارثات هي أم الأم وإن علت درجتها وأم الأب وأمهاتها
~~وإن علت درجتهن وأم الجد وأمهاتها ولا ترث أم أب الجد
# ولا كل جدة أدلت بأكثر من ثلاثة آباء وهؤلاء الجدات المختلف فيهن وأجمع
~~أهل العلم على أن الجدة المدلية بأب غير وارث لا ترث وهي كل جدة أدلت بأب
~~بين أمين كأم أبي الأم إلا ما حكي عن ابن عباس وجابر بن زيد ومجاهد وابن
~~سيرين أنهم قالوا ترث
# وهو قول شاذ لا نعلم اليوم به قائلا وليس بصحيح فإنها تدلي بغير وارث فلم
~~ترث كالأجانب وأمثلة ذلك أم أم وأم أب السدس بينهما إجماعا أم أم أم وأم أم
~~أب وأم أبي أب وأم أبي أم السدس للثلاث الأول إلا عند مالك وموافقيه فإنه
~~للأوليين وعند داود هو للأولى وحدها
# ولا ترث الرابعة إلا في قول شاذ عن ابن عباس وموافقيه أم أم أم أم وأم أم
~~أم PageV06P190 أب وأم أم أبي أبي أب وأم أبي أب وأم أم أبي أم وأم أم أبي
~~أم وأم أبي أبي أم وأم أبي أم أب السدس للأولى عند ادود وللأوليين عند مالك
~~وموافقيه وللثلاث الأول عند أحمد وموافقيه وللأربع الأول عند أبي حنيفة
~~وموافقيه وتسقط الأربع الباقيات إلا في الرواية الشاذة وفي الجملة لا يرث
~~من قبل الأم إلا واحدة ولا من قبل الأب إلا اثنتان وهما اللتان جاء ذكرهما
~~في الخبر إلا عند أبي حنيفة وموافقيه فإنه كلما علون درجة زاد في عددهن من
~~قبل الأب واحدة
#
# | مسألة قال ( وإن كان بعضهن أقرب من بعض الميراث لأقربهن )
# أما إذا كانت إحدى الجدتين أم الأخرى فأجمع أهل العلم على أن الميراث
~~للقربى وتسقط البعدى بها وإن كانتا من جهتين والقربى من جهة الأم فالميراث
~~لها وتحجب البعدى في قول عامتهم إلا ما روي عن ابن مسعود ويحيى بن آدم
~~وشريك أن ms3119 الميراث بينهما وعن ابن مسعود إن كانتا من جهتين فهما سواء وإن
~~كانتا من جهة واحدة فهو للقربى
# يعني به أن الجدتين من قبل الأب إذا كانت إحداهما أم الأب والأخرى أم
~~الجد سقطت أم الجد بأم الأب وسائر أهل العلم على أن القربى من جهة الأم
~~تحجب البعدى من جهة الأب فأما القربى من جهة الأب فهل تحجب البعدى من جهة
~~الأم فعن أحمد فيها روايتان إحداهما أنها تحجبها ويكون الميراث للقربى وهذا
~~قول علي عليه السلام وإحدى الروايتين عن زيد وبه قال أبو حنيفة وأصحابه
~~وأهل العراق وهو قول الشافعي
# والرواية الثابتة عن أحمد هو بينهما وهي الرواية الثابتة عن زيد
# وبه قال مالك والأوزاعي وهو القول الثاني للشافعي رضي الله عنهم لأن الأب
~~الذي تدلي به الجدة لا يحجب الجدة من قبل الأم فالتي تدلي به الجدة لا يحجب
~~الجدة من قبل الأم فالتي تدلي به أولى أن لا يحجبها وبهذا فارقتها القربى
~~من قبل الأم فإنها تدلي بالأم وهي تحجب جميع الجدات
# ولنا إنها جدة قربى فتحجب البعدى كالتي من قبل الأم ولأن الجدات أمهات
~~يرثن ميراثا واحدا من جهة واحدة فإذا اجتمعن بالميراث لأقربهن كالآباء
~~والأبناء والإخوة والبنات
# وكل قبيل إذا اجتمعوا فالميراث لأقربهم وقولهم إن الأب لا يسقطها
# قلنا لأنهن لا يرثن ميراثه إنما يرثن ميراث الأمهات لكونهن أمهات ولذلك
~~أسقطتهن الأم والله أعلم
#
# | مسائل
# من ذلك أم أم وأم أم أب المال للأولى إلا في قول ابن مسعود هو بينهما
# أم أب وأم أم أم المال للأولى في قول الخرقي وفي الرواية الأخرى هو
~~بينهما أم أب وأم أم وأم جد المال للأوليين في قول الجميع إلا في قول شريك
~~وموافقيه هو بينهن
# أم أب وأم أم وأم أم أم وأم أبي أب هو للأوليين في قول الجميع
# فصل إذا اجتمعت جدة ذات قرابتين مع أخرى
# فقياس قول أبي عبد الله أن السدس PageV06P191 بينهما أثلاثا لذات
~~القرابتين ثلثاه للأخرى ثلثه كذلك قال أبو ms3120 الحسن التيميم وأبو عبد الله
~~العربي ولعلهما أخذا ذلك من قوله في توريث المجوس بجميع قراباتهم
# وهذا قول يحيى بن آدم والحسن بن صالح ومحمد بن الحسن والحسن بن زياد وزفر
~~وشريك وقال الثوري والشافعي رضي الله عنه وأبو يوسف السدس بينهما نصفان وهو
~~قياس قول مالك لأن القرابتين إذا كانتا من جهة واحدة لم يرث بهما جميعا
~~كالأخ من الأب والأم
# ولنا إنها شخص ذو قرابتين ترث بكل واحدة منها منفردة ولا يرجح بها على
~~غيره فوجب أن يرث بكل واحدة منهما كابن العم إذا كان أخا أو زوجا وفارق
~~الأخ من الأبوين فإنه رجح بقرابتيه على الأخ من الأب ولا يجمع بين الترجيح
~~بالقرابة الزائدة والتوريث بها فإذا وجد أحدهما انتفى الآخر وهاهنا قد
~~انتفى الترجيح فيثبت التوريث
# وصورة ذلك أن يتزوج ابن ابن المرأة بنت بنتها فيولد لهما ولد فتكون
~~المرأة أم أم أمه وهي له أم أبي أبيه
# وإن تزوج ابن بنتها بنت بنتها فهي أم أم أمه وأم أم أبيه
# وإن أدلت الجدة بثلاث جهات ترث بهن لم يمكن أن يجتمع معها جدة أخرى وارثة
~~عند من لا يورث أكثر من ثلاث
#
# | مسألة قال ( والجدة ترث وابنها حي )
# وجملته أن الجدة من قبل الأب إذا كان ابنها حيا وارثا فإن عمر وابن مسعود
~~وأبا موسى وعمران بن الحصين وأبا الطفيل رضي الله عنهم ورثوها مع ابنها وبه
~~قال شريح والحسن وابن سيرين وجابر بن زيد والعنبري وإسحاق وابن المنذر وهو
~~ظاهر مذهب أحمد بن حنبل رضي الله عنه وقال زيد بن ثابت لا ترث وروي ذلك عن
~~عثمان وعلي رضي الله عنهما وبه قال مالك والثوري والأوزاعي وسعيد بن عبد
~~العزيز والشافعي وابن جابر وأبو ثور وأصحاب الرأي وهو رواية عن أحمد رواه
~~عنه جماعة من أصحابه ولا خلاف في توريثها مع ابنها إذا كان عما أو عم أب
~~لأنها لا تدلي به واحتج من أسقطها بأبيها بأنها تدلي به فلا ترث معه كالجد
~~مع ms3121 الأب وأم الأم مع الأم
# ولنا ما روى ابن مسعود رضي الله عنه قال أول جدة أطعمها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم السدس أم أب مع ابنها وابنها حي
# أخرجه الترمذي
# ورواه سعيد بن منصور إلا أن لفظه أول جدة أطعمت السدس أم أب مع ابنها
# وقال ابن سيرين أول جدة أطعمها رسول الله صلى الله عليه وسلم أم أب مع
~~ابنها
# ولأن الجدات أمهات يرثن ميراث الأم لا ميراث الأب فلا يحجبن به كأمهات
~~الأم
# مسائل ذلك أم أب وأب لها السدس والباقي له
# وعلى القول الآخر الكل له دونها أم أم وأم أب وأب السدس بينهما على القول
~~الأول وعلى الثاني السدس لأم الأم والباقي للأب
# وقيل لأم الأم نصف السدس والباقي للأب
# لأن الأب لو عدم لم يكن لأم الأم إلا نصف السدس فلا يكون لها مع وجوده
~~إلا ما كان لها مع عدمه والأول أصح لأن الإخوة مع PageV06P192 الأبوين
~~يحجبون الأم عن نصف ميراثها ولا يأخذون ما حجبوها عنه بل يتوفر ذلك على
~~الأب كذا هاهنا
# ثلاث جدات متحاذيات وأب السدس بينهن على القول الأول ولأم الأم على القول
~~الثاني وعلى الثالث لأم الأم ثلث السدس والباقي للأب وإن كان مع المتحاذيات
~~جدات لم يحجب إلا أمه أب وأم أب وأم أم أم على قول الخرقي السدس لأم الأب
~~ومن حجب الجدة بابنها أسقط أم الأب ثم اختلف القائلون بذلك
# فقيل السدس كله لأم أم الأم لأن التي تحجبها أو تزاحمها قد سقط حكمها
~~فصارت كالمعدومة
# وقيل بل لها نصف السدس على قول زيد لأنه يورث البعدى من جهة الأم مع
~~القربى من جهة الأب فكان لها نصف السدس
# وقيل لا شيء لها لأنها انحجبت بأم الأب ثم انحجبت أم الأب بالأب فصار
~~المال كله للأب
#
# | مسألة قال ( والجدات المتحاذيات أن تكون أم أم أم وأم أم أب وأم أبي أب
~~وإن كثرن فعلى ذلك )
# يعني بالمتحاذيات المتساويات في الدرجة بحيث لا تكون واحدة أعلى ms3122 من
~~الأخرى ولا أنزل منها لأن الجدات إنما يرثن كلهن إذا كن في درجة واحدة ومتى
~~كان بعضهن أقرب من بعض فالميراث لأقربهن فإذا قيل ترك جدتين وارثتين على
~~أقرب المنازل فهما أم أمه وأم أبيه
# وإن قيل ترك ثلاثا فهن كما قال الخرقي أم أم أم وأم أم أب وأم أبي أب
~~واحدة من قبل الأم واثنتان من قبل الأب وهما أم أمه وأم أبيه كما جاء
~~الحديث وفي درجتهن أخرى من قبل الأم غير وارثة وهي أم أبي الأم ولا يرث
~~أبدا من قبل الأم إلا واحدة وهي التي كل نسبها أمهات لا أب فيهن
# فاحفظ ذلك فإن قيل ترك أربعا فهن أم أم أم أم وأم أم أم أب وأم أم أبي أب
~~وأم أبي أبي أب
# وفي درجتهن أربع غير وارثات وقد ذكرناهن فيما تقدم إلا أن مذهب أحمد لا
~~يورث أكثر من ثلاث جدات وهن الثلاث الأول
# ويحتمل قول الخرقي توريثهن وإن كثرن فعلى هذا القول كلما زاد درجة زادت
~~جدة ويرث في الدرجة الخامسة خمس وفي السادسة ست وفي السابعة سبع وعلى هذا
~~أبدا وقول الخرقي وإن كثرن فعلى ذلك ويحتمل أنه ذهب إلى توريث الجدات على
~~هذا الوجه وإن كثرن
# ويحتمل أنه أراد وإن كثرن فلا يرث إلا هؤلاء الثلاث فعلى هذا القول لا
~~يرث أكثر من ثلاث واحدة من قبل الأم واثنتان من قبل الأب وهما أم أمه وأم
~~أبيه وأمهاتهما ولا يرث جدة في نسبها أب بين أمين ولا ثلاثة آباء وإن أردت
~~تنزيل الجدات الوارثات وغيرهن فاعلم أن للميث في الدرجة الأولى جدتين أم
~~أمه وأم أبيه وفي الثانية أربع لأن لكل واحد من أبويه جدتين فهما أربع
~~بالنسبة إليه
# وفي الثالثة ثمان لأن لكل واحد من أبويه أربعا على هذا الوجه
# فيكون لولدهما ثمان
# وعلى هذا كلما علون درجة تضاعف عددهن ولا يرث منهن إلا ثلاث والله أعلم
# PageV06P193
# | باب من يرث من الرجال والنساء
#
# | مسألة قال ( ويرث من الرجال ms3123 الابن ثم ابن الابن وإن سفل والأب ثم الجد
~~وإن علا والأخ ثم ابن الأخ والعم ثم ابن العم والزوج ومولى النعمة ومن
~~النساء البنت وبنت الابن والأم والجدة والأخت والزوجة ومولاة النعمة )
# فهؤلاء مجمع على توريثهم
# وأكثرهم ثبت توريثه بالكتاب والسنة فالابن ثبت ميراثه بقوله تعالى @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11 وابن الابن
~~والأبوان وثبت ميراثهما بقوله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس
~~@QE@ النساء 11 والجد يحتمل أن يتناوله قوله تعالى @QB@ ولأبويه @QE@ كما
~~دخل ابن الابن في عموم أولادكم والأخ والأخت من الأم ثبت ميراثهما بقوله
~~تعالى @QB@ وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس @QE@ النساء 12 وولد
~~الأبوين والأب ثبت إرثه بقوله تعالى @QB@ وهو يرثها إن لم يكن لها ولد @QE@
~~النساء 176 وولد الأبوين والأب ثبت إرثه بقوله تعالى @QB@ وهو يرثها إن لم
~~يكن لها ولد @QE@ النساء 176 وأما ابن الأخ للأبوين أو للأب والعم وابنه
~~وعم الأب ابنه فثبت ميراثهم بقول النبي صلى الله عليه وسلم ما أبقت الفروض
~~فلأولى رجل ذكر ولم يدخل فيهم ولد الأم ولا العم للأم ولا ابنه ولا الخال
~~ولا أبو الأم لأنهم ليسوا من العصبات وأما المولى المعتق والموالاة فثبت
~~إرثهما بقوله عليه السلام الولاء لمن أعتق والجدة أطعمها النبي صلى الله
~~عليه وسلم السدس
# والزوج ثبت إرثه بقوله تعالى @QB@ ولكم نصف ما ترك أزواجكم @QE@ النساء
~~12 والزوجة ثبت بقوله تعالى @QB@ ولهن الربع مما تركتم @QE@ النساء 12
# فصل وجميعهم ضربان ذو فرض وعصبة
# فالذكور كلهم عصبات إلا الزوج والأخ من الأم وإلا الأب والجد مع الابن
~~والإناث كلهن إذا انفردن عن إخوتهن ذوات فرض إلا المولاة المعتقة وإلا
~~الأخوات مع البنات
# وعدد العصبات الابن وابنه وإن نزل والأب وأبوه وإن علا والأخ من الأبوين
~~والأخ من الأب وابناهما وإن نزلا والعمان كذلك وابناهما وإن نزلا وعما الأب
~~وابناهما كذلك أبدا ومولى النعمة
# وعدد الإناث البنات وبنات الابن والأم والجدة من الجهتين وإن علت
~~والأخوات من الجهات ms3124 الثلاث والأخ من الأم والزوج والزوجة
# ومن لا يسقط بحال خمسة الزوجان والأبوان وولد الصلب لأنهم يمتون بأنفهسم
~~من غير واسطة بينهم وبين الميت يحجبهم ومن سواهم من الوارث إنما يمت بواسطة
~~سواه فيسقط بمن هو أولى بالميت منه
# PageV06P194
# | باب ميراث الجد
# روى أبو داود بإسناده عن قتادة عن الحسن عن عمران بن الحصين أن رجلا أتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن ابن ابني مات فما لي من ميراثه قال لك
~~السدس
# فلما أدبر دعاه فقال إن لك سدسا آخر
# فلما أدبر دعاه فقال إن لك السدس الآخر طعمة قال قتادة فلا ندري أي شيء
~~ورثه
# قال قتادة أقل شيء ورث الجد السدس وروي عن الحسن أيضا أن عمر رضي الله
~~عنه قال أيكم يعلم ما ورث رسول الله صلى الله عليه وسلم الجد فقال معقل بن
~~يسار أنا ورثه رسول الله صلى الله عليه وسلم السدس قال مع من قال لا أدري
~~قال لا دريت قال فما يغني إذا رواه سعيد في سننه
# قال أبو بكر بن المنذر أجمع أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على أن الجد أبا الأب لا يحجبه عن الميراث غير الأب وأنزلوا الجد في
~~الحجب والميراث منزلة الأب في جميع المواضع إلا في ثلاثة أشياء
# أحدها زوج وأبوان
# والثانية زوجة وأبوان للأم ثلث الباقي فيهما مع الأب وثلث جميع المال لو
~~كان مكان الأب جد
# والثالثة اختلفوا في الجد مع الإخوة والأخوات للأبوين أو للابن
# ولا خلاف بينهم في إسقاطه بني الإخوة وولد الأم ذكرهم وأنثاهم وذهب
~~الصديق رضي الله عنه إلى أن الجد يسقط جميع الإخوة والأخوات من جميع الجهات
~~كما يسقطهم الأب وبذلك قال عبد الله بن الزبير وروي ذلك عن عثمان وعائشة
~~وأبي بن كعب وأبي الدرداء ومعاذ بن جبل وأبي موسى وأبي هريرة رضي الله عنهم
# وحكي أيضا عن عمران بن الحصين وجابر ن عبد الله وأبي الطفيل وعبادة بن
~~الصامت وعطاء وطاوس وجابر ms3125 بن زيد وبه قال قتادة وإسحاق وأبو ثور ونعيم بن
~~حماد وأبو حنيفة والمزني وابن شريح وابن اللبان وداود وابن المنذر وكان علي
~~بن أبي طالب وابن مسعود وزيد بن ثابت رضي الله عنه يورثونهم معه ولا
~~يحجبونهم به وبه قال مالك والأوزاعي والشافعي وأبو يوسف ومحمد لأن الأخ ذكر
~~يعصب أخته فلم يسقطه الجد كالابن ولأن ميراثهم ثبت بالكتاب فلا يحجبون إلا
~~بنص أو إجماع أو قياس وما وجد شيء من ذلك فلا يحجبون ولأنهم تساووا في سبب
~~الاستحقاق فيتساوون فيه فإن الأخ والجد يدليان بالأب الجد أبوه والأخ ابنه
~~وقرابة البنوة لا تنقص عن قرابة الأبوة بل ربما كانت أقوى فإن الابن يسقط
~~تعصيب الأب ولذلك مثله علي رضي الله عنه بشجرة أنبتت غصنا فانفرق منه غصنان
~~كل واحد منهما إلى الآخر أقرب منه إلى أصل الشجرة
# ومثله زيد بواد خرج منه نهر انفرق منه جدولان كل واحد منهما إلى الآخر
~~أقرب منه إلى الوادي
# واحتج من ذهب مذهب أبي بكر رضي الله عنه بقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~ألحقوا الفرائض بأهلها وما بقي فلأولى عصبة ذكر والجد أولى من الأخ بدليل
~~المعنى والحكم
# أما المعنى فإنه له قرابة إيلاد وبعضية كالأب وأما الحكم فإن الفروض إذا
~~ازدحمت سقط الأخ دونه ولا يسقطه أحد إلا الأب والإخوة والأخوات يسقطون
~~بثلاثة ويجمع له بين الفرض والتعصيب كالأب وهم ينفردون بواحد منهما ويسقط
~~PageV06P195 ولد الأم وولد الأب يسقطون بهم بالإجماع إذا استغرقت الفروض
~~المال وكانوا عصبة وكذلك ولد الأبوين في المشركة عند الأكثرين ولأنه لا
~~يقتل بقتل ابن ابنه ولا يجد بقذفه ولا يقطع بسرقة ماله ويجب عليه نفقته
~~ويمنع من دفع زكاته إليه كالأب سواء
# فدل ذلك على قوته
# فإن قيل فالحديث حجة في تقديم الأخوات لأن فروضهن في كتاب الله فيجب أن
~~تلحق بهن فروضهن ويكون للجد ما بقي
# فالجواب أن هذا الخبر حجة في الذكور المنفردين وفي الذكور مع الإناث أو
~~نقول هو حجة في الجميع ms3126 ولا فرض لولد الأب مع الجد لأنهم كلالة والكلالة اسم
~~للوارث مع عدم الولد والوالد فلا يكون لهم معه إذا فرض
# حجة أخرى قالوا الجد أب فيحجب ولد الأب كالأب الحقيقي ودليل كونه أبا
~~قوله تعالى @QB@ ملة أبيكم إبراهيم @QE@ الحج 78 وقول يوسف @QB@ واتبعت ملة
~~آبائي إبراهيم وإسحاق ويعقوب @QE@ يوسف 38 وقوله @QB@ كما أتمها على أبويك
~~من قبل إبراهيم وإسحاق @QE@ يوسف 6 وقال النبي صلى الله عليه وسلم ارموا
~~بني إسماعيل فإن أباكم كان راميا وقال سام أبو العرب وحام أبو الحبش وقال
~~نحن بني النضر بن كنانة لا نقفوا أمنا ولا تنفي من أبينا وقال الشاعر إنا
~~بني نهشل لا ندعي لأب عنه ولا هو بالأبناء يشرينا فوجب أن يحجب الإخوة
~~كالأب الحقيقي يحقق هذا أن ابن الابن وإن سفل يقوم مقام أبيه في الحجب
~~وكذلك أبو الأب يقوم مقام ابنه
# ولذلك قال ابن عباس ألا يتقي الله زيد يجعل ابن الابن ابنا ولا يجعل أبا
~~الأب أبا
# ولأن بينهما إيلادا وبعضية وجزئية وهو يساوي الأب في أكثر أحكامه فيساويه
~~في هذا الحجب يحققه أن أبا الأب وإن علا يسقط بني الإخوة ولو كانت قرابة
~~الجد والأخ واحدة لوجب أن يكون أبو الجد مساويا لبني الأخ لتساوي درجة من
~~أدليا به والله أعلم
# ولا تفريع على هذا القول لوضوحه
# فصل اختلف القائلون بتوريثهم معه في كيفية توريثهم
# فكان علي رضي الله عنه يفرض للأخوات فروضهن والباقي للجد إلا أن ينقصه
~~ذلك من السدس فيفرضه له فإن كانت أخت لأبوين وإخوة لأب فرض للأخت النصف
~~وقاسم الجد الإخوة فيما بقي إلا أن تنقصه المقاسمة من السدس فنفرضه له فإن
~~كان الإخوة كلهم عصبة قاسمهم الجد إلى السدس فإن اجتمع ولد الأب وولد
~~الأبوين مع الجد سقط ولد الأب ولم يدخلوا في المقاسمة ولا يعتد بهم وإن
~~انفرد ولد الأب قاموا مقام ولد الأبوين مع الجد وصنع ابن مسعود في الجد مع
~~الأخوات كصنع علي عليه السلام وقاسم به الإخوة إلى ms3127 الثلث
# فإن كان معهم أصحاب فرائض أعطى أصحاب الفرائض فرائضهم ثم صنع صنيع زيد في
~~إعطاء الجد الأحظ من المقاسمة أو ثلث الباقي أو سدس جميع المال وعلي يقاسم
~~به بعد أصحاب الفرائض إلا أن يكون أصحاب PageV06P196 الفرائض بنتا أو بنات
~~فلا يزيد الجد على الثلث ولا يقاسم به وقال بقول علي الشعبي والنخعي
~~والمغيرة وابن المقسم وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وذهب إلى قول ابن مسعود
~~ومسروق وعلقمة وشريح وأما مذهب زيد فهو الذي ذكره الخرقي وسنشرحه إن شاء
~~الله وإليه ذهب أحمد وبه قال أهل المدينة وأهل الشام والثوري والأوزاعي
~~والنخعي والحجاج بن أرطأة ومالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن وأبو
~~عبيد وأكثر أهل العلم
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ومذهب أبي عبد الله رحمه الله في
~~الجد قول زيد بن ثابت رضي الله عنه
# وإذا كان إخوة وأخوات وجد قاسم الجد بمنزلة أخ حتى يكون الثلث خيرا فإن
~~كان الثلث خيرا له أعطي ثلث جميع المال )
# وجملة ذلك أن مذهب زيد في الجد مع الإخوة والأخوات للأبوين أو للأب أنه
~~يعطيه الأحظ من شيئين إما المقاسمة كأنه أخ وإما ثلث جميع المال فعلى هذا
~~إن كان الإخوة اثنين أو أربع أخوات أو أخ وأختين فالثلث والمقاسمة سواء
~~فأعطه ما شئت منهما وإن نقصوا عن ذلك فالمقاسمة أحظ له فقاسم به لا غير وإن
~~زادوا فالثلث خير له فأعطه إياه وسواء كانوا من أب أو من أبوين وإن اجتمع
~~ولد الأبوين وولد الأب فإن ولد الأبوين يعادون الجد بولد الأب ويحتسبون بهم
~~عليه ثم ما حصل لهم أخذه منهم ولد الأبوين إلا أن يكون ولد الأبوين أختا
~~واحدة فتأخذ منهم تمام نصف المال ثم ما فضل فهو لهم
# ولا يمكن أن يفضل عنهم أكثر من السدس لأن أدنى ما للجد الثلث وللأخت
~~النصف والباقي بعدهما هو السدس
#
# | مسألة قال ( فإن كان مع الجد والإخوة والأخوات أصحاب فرائض أعطي أصحاب
~~الفرائض فرائضهم ثم ينظر فيما بقي ms3128 فإن كانت المقاسمة خيرا للجد من ثلث ما
~~بقي ومن سدس جميع المال أعطي المقاسمة وإن كان ثلث ما بقي خيرا له من
~~المقاسمة ومن سدس جميع المال أعطي ثلث ما بقي فإن كان سدس جميع المال أحظ
~~له من المقاسمة ومن ثلث ما بقي أعطي سدس جميع المال )
# أما كونه لا ينقص عن سدس جميع المال فلأنه لا ينقص عن ذلك مع الولد الذي
~~هو أقوى فمع غيرهم أولى وأما إعطاؤه ثلث الباقي إذا كان أحظ له فلأن له
~~الثلث مع عدم الفروض فما أخذ بالفرض فكأنه ذهب من المال فصار ثلث الباقي
~~بمنزلة ثلث جميع المال وأما المقاسمة فهي له مع عدم الفروض فكذلك مع وجودها
~~فعلى هذا متى زاد الإخوة عن اثنين أو من يعدلهم من الإناث فلا حظ له في
~~المقاسمة ومتى نقصوا عن ذلك فلا حظ له في ثلث الباقي ومتى زادت الفروض على
~~النصف فلا حظ له في ثلث ما بقي وإن نقصت عن النصف فلا حظ له في السدس
# وإن كان الفرض النصف فحسب استوى السدس وثلث الباقي
# وإن كان الإخوة اثنين استوى ثلث الباقي والمقاسمة
# PageV06P197
# | مسألة قال ( ولا ينقص الجد أبدا من سدس جميع المال أو تسميته إذا زادت
~~السهام )
# هذا قول عامة أهل العلم إلا أنه روي عن الشعبي أنه قال إن ابن عباس كتب
~~إلى علي في ستة إخوة وجد
# فكتب إليه اجعل الجد سابعهم وامح كتابي هذا
# وروي عنه في سبعة إخوة وجد أن الجد ثامنهم
# وحكي عن عمران بن حصين والشعبي المقاسمة إلى نصف سدس المال
# ولنا إن الجد لا ينقص عن السدس مع البنين وهم أقوى ميراثا من الإخوة
~~فإنهم يسقطونهم فلأن لا ينقص عنه مع الإخوة أولى ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أطعم الجد السدس
# فلا ينبغي أن ينقص منه وأما قوله أو تسميته إذا زادت السهام فإنه يعني
~~إذا عالت المسألة فإنه يسمي له السدس وهو ناقص عن السدس
# ألا ترى أنا نقول في ms3129 زوج وأم وابنتين وجد له السدس ونعطيه سهمين من خمسة
~~عشر سهما وهما ثلث الخمس ومتى أفضت المسألة إلى العول سقط الإخوة والأخوات
~~إلا في الأكدرية
# ولا ينقص الجد عن السدس الكامل في مسألة يرث فيها أحد من الإخوة والأخوات
#
# | مسألة قال ( وإذا كان أخ لأب وأم وأخ لأب وجد قاسم الجد الأخ للأب
~~والأم والأخ للأب على ثلاثة أسهم ثم رجع الأخ للأب والأم على ما في يد أخيه
~~لأبيه فأخذه )
# قد ذكرنا أن الجد يقاسم الإخوة كأخ ما لم تنقصه المقاسمة عن الثلث وأن
~~ولد الأبوين يعادون الجد بولد الأب ثم يأخذون ما حصل لهم وأنه متى كان
~~اثنان من الإخوة وجد استوى الثلث والمقاسمة
# ففي هذه المسألة قد استوى الثلث والمقاسمة ولذلك اقتسما على ثلاثة لكل
~~واحد سهم ثم أخذ الأخ للأبوين ما حصل لأخيه من أبيه وإن شئت فرضت للجد
~~الثلث والباقي لولد الأبوين
# وإن زاد عدد الإخوة على اثنين أو من يعدلهما من الأخوات فافرض للجد الثلث
~~والباقي لولد الأبوين هذا مذهب زيد
# وأما علي وابن مسعود فإنهما يقاسمان به ولد الأبوين ويسقطان ولد الأب ولا
~~يعتدان به لأنه محجوب بولد الأبوين فلا يعتد به كولد الأم وقسما هذه
~~المسألة بين الجد والأخ من الأبوين نصفين وأسقطا الأخ من الأب
# ولنا إن الجد والد فإذا حجبه أخوان وارثان جاز أن يحجبه أخ وارث وأخ غير
~~وارث كالأم ولأن ولد الأب يحجبونه إذا انفردوا فيحجبونه مع غيرهم كالأم
~~ويفارق ولد الأم لأن الجد يحجبهم فلا ينبغي أن يحجبوه بخلاف ولد الأب فإن
~~الجد لا يحجبهم فجاز أن يحجبوه إذا حجبهم غيره كما يجبون الأم وإن كانوا
~~محجوبين بالأب وأما الأخ من الأبوين فهو أقوى تعصيبا من الأخ من الأب فلا
~~يرث معه شيئا كما لو انفردا عن الجد فيأخذ ميراثه كما لو اجتمع ابن وابن
~~ابن حجبه وأخذ ميراثه فإن قيل فالجد يحجب ولد الأم ولا يأخذ ميراثه والإخوة
~~يحجبون الأم وإن لم يأخذوا ميراثها
# قلنا ms3130 الجد وولد الأم يختلف سبب استحقاقهما للميراث وكذلك سائر من يحجب
~~ولا يأخذ ميراث المحجوب وهاهنا سبب استحقاق الإخوة PageV06P198 للميراث
~~الإخوة والعصوبة فأيهما قوي حجب الآخر وأخذ ميراثه وقد مثلت هذه المسألة
~~بمسألة في الوصايا وهي إذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولآخر بتمام
~~الثلث على المائدة وكان ثلث المال مائتين فإن الموصى له بالمائة يزاحم صاحب
~~الثلث بصاحب التمام فيقاسمه الثلث نصفين ثم يختص صاحب المائة بها ولا يحصل
~~لصاحب التمام شيء
# فصل أخ لأبوين وأختان لأب وجد للجد الثلث والباقي للأخ
# وفي قول علي وابن مسعود المال بينه وبين الجد نصفين
# أخ وأخت من أبوين وأخت من أب وجد فللجد الثلث والباقي بين ولد الأبوين
~~على ثلاثة وتصح من تسعة وفي قول علي وابن مسعود المال بين ولد الأبوين
~~والجد على خمسة أخ لأبوين وأخت لأب وجد المال بينهم على خمسة للجد سهمان
~~والباقي للأخ وعندهما المال بينهما نصفين
# فصل أخوان لأبوين وأخ لأب وجد للجد الثلث والباقي للأخوين للأبوين عند
~~الجميع وإن كان ولد الأبوين ثلاثة فللجد الثلث أيضا عند زيد وعند علي وابن
~~مسعود له الربع لأنهما يقاسمان به إلى السدس أخ وأخت من أبوين وأخ من أب أو
~~أكثر من ذلك فللجد الثلث وعندهما للجد الخمسان وللأخ للأبوين والخسمان
~~وللأخت الخمس
#
# | مسألة قال ( وإذا كان أخ وأخت لأب وأم أو لأب وجد كان المال بين الجد
~~والأخ والأخت على خمسة أسهم للجد سهمان وللأخ سهمان وللأخت سهم )
# المقاسمة هاهنا خير للجد من الثلث لأنه يحصل له بها خمسا المال وذلك خير
~~له من الثلث وكذلك كلما نقص الإخوة عن اثنين أو من يعدلهم من الإناث كثلاث
~~أخوات أو أختين أو أخ واحد أو أخت واحدة فليس فيها إلا المقاسمة به كأخ
~~وهذا قول زيد وعلي وعبد الله إذا كانوا عصبة فأما إن كن أخوات منفردات فإن
~~عليا وابن مسعود يفرضان لهن فروضهن ثم يعطيان الجد ما بقي
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت أخت لأب وأم ms3131 وأخت لأب وجد كانت الفريضة للجد
~~والأختين على أربعة أسهم للجد سهمان ولكل أخت سهم ثم رجعت الأخت للأم والأب
~~فأخذت مما في يد أختها لتستكمل النصف )
# المقاسمة هاهنا أحظ للجد وتعتد الأخت للأبوين على الجد بأختها من أبيها
~~فيصير له النصف ولهما النصف بينهما على اثنين لكل واحدة سهم ثم تأخذ الأخت
~~من الأبوين ما بقي في يد أختها لتستكمل تمام فرضها وهو جميع ما في يدها فلا
~~يبقى لها شيء وتصير كما لو كان معهما بنت فأخذت البنت النصف وبقي النصف فإن
~~الأخت من الأبوين تأخذه جميعه فلا يبقى للأخت من الأب شيء
# PageV06P199 فصل فإن كان مع الأخت من الأبوين أختان من أب كان المال
~~بينهن وبين الجد على خمسة أسهم للجد اثنان ولهن ثلاثة ثم تأخذ الأخت من
~~الأبوين من أختها تمام النصف وهو سهم ونصف يبقى لهما نصف سهم بينهما لكل
~~واحدة ربع سهم فتضرب مخرج الربع وهو أربعة في خمسة تكن عشرين للجد ثمانية
~~وللأخت للأبوين عشرة ولكل واحدة من أختها سهم
# فإن كان معها ثلاث أخوات أو أكثر من ذلك فليس للجد إلا الثلث ولها النصف
~~ويبقى السدس بين الأخوات من الأب وإن كثرن وإن كان من ولد الأبوين أختان أو
~~أكثر فليس للأخوات من الأب شيء وإن كثرن لأن فرض الأختين الثلثان والجد لا
~~ينقص عن الثلث فلا يبقى من المال شيء ولأن الأخوات من الأبوين يسقطن
~~الأخوات م نالأب باستكمال الثلثين ولو لم يكن معهن جد فمع الجد أولى وليس
~~في هذه المسألة اختلاف فأما مسألة الخرقي فإن عليا وعبد الله يفرضان للأخت
~~من الأبوين النصف وللأخت من الأب السدس والباقي للجد وكذلك إن كان معها
~~أختان أو أخوات من أب
#
# | مسألة قال ( فإن كان مع التي من قبل الأب أخوها كان المال بين الجد
~~والأخ والأختين على ستة أسهم للجد سهمان وللأخ سهمان ولكل أخت سهم ثم رجعت
~~الأخت من الأب والأم على الأخ والأخت من الأب فأخذت مما في أيديهما ms3132 لتستكمل
~~النصف فتصح الفريضة من ثمانية عشر سهما للجد ستة أسهم وللأخت من الأب والأم
~~تسعة أسهم وللأخ سهمان وللأخت سهم )
# المقاسمة هاهنا والثلث سواء
# فإن قاسمت به كا نالمال بينهم على ستة أسهم يأخذ الجد سهمين ثم يكمل
~~للأخت تمام النصف مما في أيديهما ثلاثة أسهم يبقى لها سهم على ثلاثة لا يصح
~~فتضرب ثلاثة في أصل المسألة تكن ثمانية عشر كما قال الخرقي وإن زاد ولد
~~الأب على هذا لم يزادوا على السدس شيئا لأن الجد لا ينقص عن الثلث والأخت
~~لا نقص عن النصف فلا يبقى إلا السدس
#
# | مسألة الأكدرية قال ( وإذا كان زوج وأم وأخت وجد فللزوج النصف وللأم
~~الثلث وللأخت النصف وللجد السدس )
# ثم يقسم سدس الجد ونصف الأخت بينهما على ثلاثة أسهم للجد سهمان وللأخت
~~سهم فتصح الفريضة من سبعة وعشرين سهما للزوج تسعة أسهم وللأم ستة وللجد
~~ثمانية وللأخت أربعة
# وتسمى هذه المسألة الأكدرية
# ولا يفرض للجد مع الأخوات في غير هذه المسألة
# قيل إنما سميت هذه المسألة الأكدرية لتكديرها لأصول زيد في الجد
# فإنه أعالها ولا عول عنده في مسائل الجد وفرض للأخت معه ولا يفرض لأخت مع
~~جد وجمع سهامه وسهامها فقسمها بينهما ولا نظير لذلك
# وقيل سميت الأكدرية لأن عبد الملك بن مروان سأل عنها رجلا اسمه الأكدر
~~فأفتى فيها على مذهب زيد وأخطأ فيها فنسبت إليه
# واختلف أهل العلم فيها فمذهب أبي بكر الصديق وموافقيه إسقاط PageV06P200
~~الأخت ويجعل للأم الثلث وما بقي للجد
# وقال عمر وابن مسعود للزوج النصف وللأخت النصف للأم السدس وللجد السدس
~~وعالت إلى ثمانية وجعلوا للأم السدس كيلا يفضلوها على الجد
# وقال علي وزيد للزوج النصف وللأخت النصف وللأم الثلث وللجد السدس
~~وأعالاها إلى تسعة ولم يحجبا الأم عن الثلث لأن الله تعالى إنما حجبها
~~بالولد والإخوة وليس هاهنا ولد ولا إخوة
# ثم إن عمر وعليا وابن مسعود أبقوا النصف للأخت والسدس للجد وأما زيد فإنه
~~ضم نصفها إلى سدس الجد فقسمه بينهما لأنها لا ms3133 تستحق معه إلا بحكم المقاسمة
~~وإنما حمل زيد على إعالة المسألة هاهنا لأنه لو لم يفرض للأخت لسقطت وليس
~~في الفريضة من يسقطها وقد روي عن قبيصة بن ذؤيب أنه قال ما قال ذلك زيد
~~وإنما قاس أصحابه على أصوله ولم يبين هو شيئا فإن قيل فالأخت مع الجد عصبة
~~والعصبة تسقط باستكمال الفروض قلنا إنما يعصبها الجد وليس بعصبة مع هؤلاء
~~بل يفرض له ولو كان مكان الأخت أخ لسقط لأنه عصبة في نفسه ولو كان مع الأخت
~~أخرى أو أخ أو أكثر من ذلك لانحجبت الأم إلى السدس وبقي لهما السدس فأخذوه
~~ولم تعل المسألة
# وأصل المسألة في الأكدرية ستة وعالت إلى تسعة وسهام الأخت والجد أربعة
~~بينهما على ثلاثة لا تصح فتضرب ثلاثة في تسعة تكن سبعة وعشرين
# ثم كل من له شيء في أصل المسألة مضروب في الثلاثة التي ضربتها في المسألة
~~للزوج ثلاثة في ثلاثة تسعة وللأم اثنان في ثلاثة ستة ويبقى اثنا عشر بين
~~الجد والأخت على ثلاثة له ثمانية ولها أربعة ويعايل بها
# فيقال أربعة ورثوا مال ميت فأخذ أحدهم ثلثه والثاني ثلث ما بقي والثالث
~~ثلث ما بقي والرابع ما بقي
# ويقال امرأة جاءت قوما فقالت إني حامل فإن ولدت ذكرا فلا شيء له وإن ولدت
~~أنثى فلها تسع المال وثلث تسعه
# وإن ولدت ولدين فلهما السدس ويقال أيضا إن ولدت ذكرا فلي ثلث المال وإن
~~ولدت أنثى فلي تسعاه وإن ولدت ولدين فلي سدسه
# فصل زوجة وأم وأخت وجد للزوجة الربع وللأم الثلث والباقي بين الجد والأخت
~~على ثلاثة أصلها من اثني عشر وتصح من ستة وثلاثين فإن كان مكان الأخت أخ
~~فالباقي بينهما نصفين وتصح من أربعة وعشرين وإن كانتا أختين قاسمها وصحت من
~~ثمانية وأربعين فإن كان أخ وأخت أو ثلاث أخوات حجبوا الأم إلى السدس وقسموا
~~الباقي بينهم على خمسة وصحت من ستين فإن زادوا على ذلك استوى ثلث الباقي
~~والمقاسمة فافرض له ثلث الباقي واضرب المسألة في ms3134 ثلاثة تصير ستة وثلاثين
~~ويبقى له ولهم أحد وعشرون يأخذ ثلثها سبعة والباقي لهم فإن لم تصح عليهم
~~ضربتهم أو وفقهم في ستة وثلاثين فما بلغ فمنه تصح فإن كانوا من الجهتين لم
~~يبق لولد الأب شيء واستأثر به ولد الأبوين دونهم
# فصل زوجة وأخت وجد وجدة فهي كالتي قبلها في فروعها إلا في أن للجدة السدس
~~مع الأخت الواحدة والأخ الواحد
# ومتى كانوا أكثر من واحد كان حكم الجدة والأم واحدا وإن لم يكن
~~PageV06P201 معهم جدة فهي من أربعة للزوجة الربع ويبقى ثلاثة للجد سهمان
~~وللأخت سهم فإن كان معها أخت أخرى فالباقي بينهم على أربعة وتصح من ستة عشر
~~وإن كان مكانهما أخ صحت من ثمانية فإن كان أخ وأخت وثلاث أخوات فالباقي
~~بينهم على خمسة وتصح من عشرين وإن زادوا على هذا فأعطه ثلث الباقي بينهما
~~واقسم الباقي على الباقين فإن كانوا من الجهتين فلا شيء لولد الأب لأن
~~الباقي بعد نصيب الجد لا يزيد على النصف وهو أقل فرض لولد الأبوين
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت أم وأخت وجد فللأم الثلث وما بقي فبين الجد
~~والأخت على ثلاثة أسهم للجد سهمان وللأخت سهم )
# وهذه المسألة تسمى الخرقاء إنما سميت خرقاء لكثرة اختلاف الصحابة فيها
~~فكأن الأقوال خرقتها
# قيل فيها سبعة أقوال قول الصديق وموافقيه للأم ثلث والباقي للجد
# وقول زيد وموافقيه للأم الثلث أصلها من ثلاثة ويبقى سهمان بين الأخت
~~والجد على ثلاثة وتصح من تسعة وقول علي للأخت النصف وللأم الثلث وللجد
~~السدس وعن عمر وعبد الله للأخت النصف وللأم ثلث ما بقي وما بقي فللجد وعن
~~ابن مسعود للأم السدس والباقي للجد وهي مثل القول الأول في المعنى
# وعن ابن مسعود أيضا للأخت النصف والباقي بين الجد والأم نصفين فتكون من
~~أربعة وهي إحدى مربعات ابن مسعود
# وقال عثمان المال بينهم أثلاث لكل واحد منهم ثلث وهي مثلثة عثمان وتسمى
~~المسبعة فيها سبعة أقوال والمسدسة لأن معنى الأقوال يرجع إلى ستة
# وسأل الحجاج عنها الشعبي ms3135 فقال اختلف فيها خمسة من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وذكر له عثمان وعليا وابن مسعود وزيدا وابن عباس
# فصل أم أو جدة وأختان وجد المقاسمة خير للجد ويبقى خمسة على أربعة فتصح
~~من أربعة وعشرين أم وأخ وأخت أو ثلاث أخوات وجد تصح من ستة أم وأخوان أو أخ
~~وأختان أو أربع أخوات وجد ثلث الباقي والمقاسمة سواء فإن زادوا على ذلك فرض
~~للجد ثلث الباقي وانتقلت المسألة إلى ثمانية عشر للأم ثلاثة وللجد خمسة
~~يبقى عشرة للإخوة والأخوات فتصح المسألة عليهم فإن كان الإخوة والأخوات من
~~الجهتين فالباقي كله لولد الأبوين إلا أن يكون ولد الأبوين أختا واحدة فلها
~~قدر فرضها والباقي لهم أم وأخت لأبوين وأخ وأخت لأب وجد للأم السدس وللجد
~~ثلث الباقي ينتقل إلى ثمانية عشر فللأم ثلاثة وللجد خمسة وللأخت للأبوين
~~النصف تسعة يبقى سهم على ثلاثة فتصح من أربعة وخمسين وتسمى مختصرة زيد لأنه
~~لو قاسم بالجد لانتقلت إلى ستة وثلاثين ثم يبقى سهمان على ثلاثة فتصح من
~~مائة وثمانية ثم ترجع بالاختصار إلى أربعة وخمسين فلذلك سميت المختصرة أم
~~وأخت لأبوين وأخوان وأخت لأب وجد أصلها من ستة ثم تنتقل إلى ثمانية عشر
~~ويفضل لولد الأب سهم على خمسة تضربها في PageV06P202 ثمانية عشر تكن تسعين
~~وتسمى تسعينية زيد وفي هذا الفصل كله الجدة كالأم لأن لكل واحدة منهما
~~السدس
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت بنت وأخت وجد فللبنت النصف وما بقي فبين الجد
~~والأخت على ثلاثة أسهم للجد سهمان وللأخت سهم )
# إنما كان كذلك لأن المقاسمة هاهنا أحظ للجد
# وقال علي رضي الله عنه للبنت النصف وللجد السدس والباقي للأخت وعند ابن
~~مسعود الباقي بعد فرض البنت بين الجد والأخت نصفين
# لأن كل واحد منهما لو انفرد أخذ المال بالتعصيب فإذا اجتمعا اقتسما كما
~~لو كان مكانها أخ فأما علي فبنى على أصله في أن الأخوات لا يقاسمن الجد
# وإنما يفرض لهن فلم يفرض لها هاهنا لأن الأخت مع البنت عصبة ms3136 وأعطى الجد
~~السدس كما لو انفرد معها وجعل لها الباقي
# ولنا إن الجد يقاسم الأخت فيأخذ مثلها إذا كان معها أخ فكذلك إذا انفردت
# وهذه إحدى مربعات ابن مسعود
# فصل بنت وأخ وجد الباقي بعد فرض البنت بينهما نصفين وإن كان معه أخته
~~فالباقي بينهم على خمسة وإن كان أخوان أو أخ وأختان أو أربع أخوات استوى
~~ثلث الباقي والسدس المقاسمة فإن زادوا فلا حظ له في المقاسمة ويأخذ السدس
~~والباقي لهم فإن كانوا من الجهتين فليس لولد الأب شيء ويأخذ ولد الأبوين
~~جميع الباقي
# بنت وأختان وجد الباقي بين الجد والأختين على أربعة وتصح من ثمانية
# فإن كن ثلاث أخوات فالباقي بينهم على خمسة فإن كن أكثر من أربع فله السدس
~~أو ثلث الباقي والباقي لهن
# فصل بنتان أو أكثر أو بنت ابن وأخت وجد للبنتين الثلثان والباقي بين الجد
~~والأخت على ثلاثة وتصح من تسعة
# وإن كان مكانها أخ فالباقي بينهما على اثنين وتصح من ستة وإن كان مكانه
~~أختان صحت من اثني عشر ويستوي في هاتين المسألتين السدس والمقاسمة فإن
~~زادوا عن أخ أو عن أختين فرضت للجد السدس وكان الباقي لهم فإن كان معهم أم
~~أو جدة فللجد السدس ولا شيء للإخوة والأخوات
# فصل زوج وأخت وجد للزوج النصف والباقي بينهما على ثلاثة
# وعند علي وابن مسعود للأخت النصف وللجد السدس وعالت إلى سبعة وإن كان مع
~~الأخت أخرى فالباقي بينهم على أربعة وعندهما لهما الثلثان وتعول إلى ثمانية
~~وإن كان مكانهما أخ فالباقي بينهما نصفين وإن كان أخ وأخت أو ثلاث أخوات
~~قاسمهم الجد وإن كان أخوان أو من يعدلهما استوى السدس وثلث الباقي
~~والمقاسمة فإن زادوا فرضت له السدس والباقي لهم وإن كان زوج وبنت أخت وجد
~~فللزوج الربع PageV06P203 وللبنت النصف والباقي بينهما على ثلاثة ويستوي
~~السدس هاهنا والمقاسمة فإن زادوا على أخت واحدة فرضت للجد السدس والباقي
~~لهم وإن كان مع الزوج ابنتان أو بنت وبنت ابن أو بنت وأم أو جدة سقطت ms3137
~~الإخوة والأخوات وفرضت للجد السدس وعالت المسألة إلى ثلاثة عشر
# فصل زوجة وبنت وأخت وجد الباقي بين الجد والأخت على ثلاثة وتصح من ثمانية
# فإن كان مكان الأخت أخ أو أختان فالباقي بينهم وتصح مع الأخ من ستة عشر
~~ومع الأختين من اثنين وثلاثين وإن زادوا فرضت للجد السدس وانتقلت المسألة
~~إلى أربعة وعشرين ثم تصحح على المنكسر عليهم وإن كان مع الزوجة ابنتان أو
~~أكثر أو بنت وبنت ابن وبنت وأم أو جدة فرضت للجد السدس ويبقى للإخوة
~~والأخوات سهم من أربعة وعشرين
# PageV06P204
# | باب ذوي الأرحام
# وهم الأقارب الذين لا فرض لهم ولا تعصيب وهم أحد عشر حيزا ولد البنات
~~وولد الأخوات وبنات الإخوة وولد الإخوة من الأم والعمات من جميع الجهات
~~والعم من الأم والأخوال والخالات وبنات الأعمام والجد أبو الأم وكل جدة
~~أدلت بأب بين أمين أو بأب أعلى من الجد
# فهؤلاء ومن أدلى بهم يسمون ذوي الأرحام
# وكان أبو عبد الله يورثهم إذا لم يكن ذو فرض ولا عصبة ولا أحد من الوارث
~~إلا الزوج والزوجة روي هذا القول عن عمر وعلي وعبد الله وأبي عبيدة بن
~~الجراح ومعاذ بن جبل وأبي الدرداء رضي الله عنهم
# وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز وعطاء وطاوس وعلقمة ومسروق وأهل الكوفة
~~وكان زيد لا يورثهم ويجعل الباقي لبيت المال وبه قال مالك والأوزاعي
~~والشافعي وأبو ثور وداود وابن جرير رضي الله عنهم لأن عطاء بن يسار روى أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ركب إلى قباء يستخير الله تعالى في العمة
~~والخالة فأنزل عليه أن لا ميراث لهما
# رواه سعيد في سننه لأن العمة وابنة الأخ لا ترثان مع أخويهما فلا ترثان
~~منفردتين كالأجنبيات ولذلك لأن انضمام الأخ إليهما يؤكدهما ويقويهما بدليل
~~أن بنات الابن والأخوات من الأب يعصبهن أخوهن فيما بقي بعد ميراث البنات
~~والأخوات من الأبوين ولا يرثن منفردات فإذا لم يرث هاتان مع أخيهما فمع
~~عدمه أولى ولأن المواريث إنما تثبت نصا ولا نص ms3138 في هؤلاء
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله
~~@QE@ الأنفال 75 أي أحق بالتوارث في حكم الله تعالى
# قال أهل العلم كان التوارث في ابتداء الإسلام بالحلف وكان لارجل يقول
~~للرجل دمي دمك ومالي مالك تنصرني وأنصرك وترثني وأرثك فيتعاقدان الحلف
~~بينهما على ذلك فيتوارثان به دون القرابة وذلك قول الله عز وجل @QB@ والذين
~~عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@ النساء 33 ثم نسخ ذلك وصار التوارث
~~بالإسلام والهجرة
# فإذا كان له ولد ولم يهاجر ورثه المهاجرون دونه وذلك قوله عز وجل @QB@
~~والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا @QE@
~~الأنفال 72 ثم نسخ ذلك بقول الله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض
~~في كتاب الله @QE@ الأنفال 75
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن سهل بن حنيف أن رجلا رمى رجلا بسهم فقتله
~~ولم يترك إلا خالا فكتب فيه أبو عبيدة إلى عمر فكتب إليه عمر إني سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول الخال وارث من لا وارث له قال الترمذي هذا
~~حديث حسن وروى المقداد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الخال وارث من
~~لا وارث له يعقل عنه ويرثه أخرجه أبو داود
# وفي لفظ PageV06P205 مولى من لا مولى له يعقل عنه ويفك عانيه فإن قيل
~~المراد به أن من ليس له إلا خال فلا وارث له كما يقال الجوع زاد من لا زاد
~~له والماء طيب من لا طيب له والصبر حيلة من لا حيلة له أو أنه أراد بالخال
~~السلطان قلنا هذا فاسد لوجوه ثلاثة
# أحدها أنه قال يرث ماله وفي لفظ قال يرثه
# والثاني أن الصحابة فهموا ذلك فكتب عمر بهذا جوابا لأبي عبيدة حين سأله
~~عن ميراث الخال
# وهم أحق بالفهم والصواب من غيرهم
# الثالث أنه سماه وارثا والأصل الحقيقة وقولهم إن هذا يستعمل للنفي قلنا
~~والإثبات كقولهم يا عماد من لا عماد له يا سند من لا سند له يا ذخر من لا
~~ذخر ms3139 له
# وقال سعيد حدثنا أبو شهاب عن محمد بن إسحاق عن محمد بن يحيى بن حبان عن
~~عمه واسع بن حبان قال توفي ثابت بن الدحداحة ولم يدع وارثا ولا عصبة فرفع
~~شأنه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فدفع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ماله إلى ابن أخته أبي لبابة بن عبد المنذر
# رواه أبو عبيد في الأموال إلا أنه قال ولم يخلف إلا ابنة أخ له فقضى
~~النبي صلى الله عليه وسلم بميراثه لابنة أخيه ولأنه ذو قرابة فيرث كذوي
~~الفروض وذلك لأنه ساوى الناس في الإسلام وراد عليهم بالقرابة فكان أولى
~~بماله منهم
# ولهذا كان أحق في الحياة بصدقته وصلته وبعد الموت بوصيته فأشبه ذوي
~~الفروض والعصابات المحجوبين إذا لم يكن من يحجبهم
# وحديثهم مرسل ثم يحتمل أنه لا ميراث لهما مع ذوي الفروض والعصبات ولذلك
~~سمي الخال وارث من لا وارث له أي لا يرث إلا عند عدم الوارث وقولهم لا
~~يرثان مع أخواتهما قلنا لأنهما أقوى منهما وقولهم إن الميراث إنما ثبت نصا
# قلنا قد ذكرنا نصوصا ثم التعليل واجب مهما أمكن وقد أمكن هاهنا فلا يصار
~~إلى التعبد المحض
#
# | مسألة قال ( ويورث ذوو الأرحام فيجعل من لم يسم له فريضة على منزلة من
~~سميت له ممن هو نحوه فيجعل الخال بمنزلة الأم والعمة بمنزلة الأب وعن أبي
~~عبد الله رحمه الله رواية أخرى أنه جعلها بمنزلة العم وبنت الأخ بمنزلة
~~الأخ وكل ذي رحم لم يسم له فريضة فهو على هذا النحو )
# مذهب أبي عبد الله في توريث ذوي الأرحام مذهب أهل التنزيل وهو أن ينزل كل
~~واحد منهم منزلة من يمت به من الورثة فيجعل له نصيبه فإن بعدوا نزلوا درجة
~~درجة إلى أن يصلوا من يمتون به فيأخذون ميراثه فإن كان واحدا أخذ المال كله
~~وإن كانوا جماعة قسمت المال بين من يمتون به فما حصل لك وارث جعل لمن يمت
~~به فإن بقي من سهام المسألة شيء رد عليهم ms3140 على قدر سهامهم وهذا قول علقمة
~~ومسروق والشعبي والنخعي وحماد ونعيم وشريك وابن أبي ليلى والثوري
# وسائر من ورثهم غير أهل القرابة
# وقد روي عن علي وعبد الله رضي الله عنهما أنهما نزلا بنت البنت منزلة
~~البنت وبنت الأخ منزلة الأخ وبنت الأخت منزلة الأخت والعمة منزلة الأب
~~والخالة منزلة الأم
# وروي ذلك عن عمر رضي الله عنه في PageV06P206 العمة والخالة
# وعن علي أيضا أنه نزل العمة بمنزلة العم وروي ذلك عن علقمة ومسروق وهي
~~الرواية الثانية عن أحمد رضي الله عنه
# وعن الثوري وأبي عبيد أنهما نزلاها منزلة الجد مع ولد الإخوة والأخوات
~~ونزلها آخرون منزلة الجدة وإنما صار هذا الخلاف في العمة لأنها أدلت بأربعة
~~جهات وارثات فالأب والعم أخواها والجد والجدة أبواها ونزل قوم الخالة منزلة
~~جدة لأن الجدة أمها والصحيح من ذلك تنزيل العمة أبا والخالة أما لوجوه
~~ثلاثة
# أحدها ما روى الزهري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال العمة بمنزلة
~~الأب إذا لم يكن بينهما أب والخالة بمنزلة الأم إذا لم يكن بينهما أم رواه
~~الإمام أحمد
# الثاني أنه قول عمر وعلي وعبد الله في الصحيح عنهم ولا مخالف لهم في
~~الصحابة
# الثالث أن الأب أقوى جهات العمة والأم أقوى جهات الخالة فتعين تنزيلهما
~~بهما دون غيرهما كبنت الأخ وبنت العم فإنهما ينزلان منزلة أبويهما دون
~~أخويهما ولأنه إذا اجتمع لهما قرابات ولم يمكن توريثهما بجميعهما ورثتا
~~بأقواهما كالمجوس عند من لم يورثهم بجميع قراباتهم وكالأخ من الأبوين فإنا
~~نورثه بالتعصيب
# وهي جهة أبيه دون قرابة أمه
# فأما أبو حنيفة وأصحابه فإنهم ورثوهم على ترتيب العصبات فجعلوا أولادهم
~~من كان من ولد الميت وإن سفلوا ثم ولد أبويه أو أحدهما وإن سفلوا ثم ولد
~~أبوي أبويه وإن سفلوا كذلك أبدا لا يرث بنو أب أعلى وهناك بنو أب أقرب منه
~~وإن نزلت درجتهم
# وعن أبي حنيفة أنه جعل أبا الأم وإن على أولى من ولد البنات ويسمى مذهبهم
~~مذهب أهل القرابة
# ولنا إنهم ms3141 فرع في الميراث على غيرهم فوجب إلحاقهم بمن هم فرع له
# وقد ثبت أن ولد الميت من الإناث لا يسقط ولد أبيه فأولى أن لا يسقطهم
~~ولده
# مسائل من ذلك بنت بنت وبنت بنت ابن المال بينهما على أربعة فإن كان معهما
~~بنت أخ فالباقي لها وتصح من ستة فإن كان معهما خالة فلبنت البنت النصف
~~ولبنت بنت الابن السدس تكملة الثلثين وللخالة السدس والباقي لبنت الأخ
# فإن كان مكان الخالة عمة حجبت بنت الأخ وأخذت الباقي لأن العمة كالأب
~~فتسقط من هو بمنزلة الأخ ومن نزلها عما جعل الباقي لبنت الأخ وأسقط العمة
~~ومن نزلها جدا قاسم بنت الأخ الثلث الباقي بينهما نصفين ومن نزلها جدة جعل
~~لها السدس ولبنت الأخ الباقي
# وفي قول أهل القرابة إنه لا ترث بنت الأخ مع بنت البنت ولا مع بنت بنت
~~الابن شيئا
# فصل إذا انفرد أحد من ذوي الأرحام أخذ المال كله في قول جميع من ورثهم
# وإن كانوا جماعة لم يخل إما أن يدلوا بشخص واحد أو بجماعة فإن أدلوا بشخص
~~واحد وكانوا في درجة واحدة فالمال بينهم على حسب مواريثهم منه فإن أسقط
~~بعضهم بعضا كأب الأم والأخوال فأسقط الأخوال لأن الأب يسقط الإخوة والأخوات
~~فإن كان بعضهم أقرب من بعض فالميراث لأقربهم كخالة وأم أبي أم أو ابن خال
~~فالميراث للخالة لأنها تلقى الأم بأول درجة وهذا قول عامة المنزلين إلا أنه
~~حكي عن النخعي PageV06P207 وشريك ويحيى بن آدم في قرابة الأم خاصة أنهم
~~أماتوا الأم وجعلوا نصيبها لورثتها
# ويسمى قولهم قول من أمات السبب
# واستعمله بعض الفرضيين في جميع ذوي الأرحام
# فعلى قولهم يكون للخالة نصف ميراث الأم لأنها أخت ولأم أبي الأم السدس
~~لأنها جدة والباقي لابن الخال لأنه ابن أخ
# ولنا إن الميراث من الميت لا من سببه ولذلك ورثنا أم أم لأم دون ابن عم
~~الأم بغير خلاف أيضا في أبي أم أم وابن عم أبي أم أن المال للجد لأنه أقرب
~~ولو كانت ms3142 الأم الميتة كان وارثها ابن عم أبيها دون أبي أمها خالة وأم أبي
~~أم وعم أم المال للخالة وعندهم للخالة النصف وللجدة السدس والباقي للعم فإن
~~لم يكن فيها عم أم فالمال بين الخالة وأم أبي الأم على أربعة
# فإن لم يكن فيها جدة فالمال بين الخالة وعمها نصفين ابن خالة وابن عم أم
~~المال لابن الخالة عندهم لابن عم الأم
# فأما إن أدلى جماعة بجماعة جعلت المال للمدلى بهم كأنهم أحياء فقسمت
~~المال بينهم على ما توجبه الفريضة فما صار لكل واحد منهم فهو لمن أدلى به
~~إذا لم يسبق بعضهم بعضا فإن سبق بعضهم بعضا وكانوا من جهة واحدة فالسابق
~~إلى الوارث أولى
# وإن كانوا من وجهتين نزل البعيد حتى يلحق بمن أدلى به فيأخذ نصيبه سواء
~~سقط به القريب أو لم يسقط
# هذا ظاهر كلام أحمد رضي الله عنه ونقل عنه جماعة من أصحابه في خالة وبنت
~~خالة وبنت ابن عم للخالة الثلث ولابنة ابن العم الثلثان ولا تعطى بنت
~~الخالة شيئا ونقل حنبل عنه أنه قال قال سفيان قولا حسنا إذا كانت خالة وبنت
~~ابن العم تعطى الخالة الثلث وتعطى بنت ابن العم الثلثين وظاهر هذا يدل على
~~ما قلناه وهو قول الثوري ومحمد بن سالم والحسن بن صالح وقال ضرار بن صرد إن
~~كان البعيد إذا نزل أسقط القريب فالقريب أولى وإن لم يكن يسقطه نزل البعيد
~~حتى يلحق بالوارث وقال سائر المنزلين الأسبق إلى الوارث أولى بكل حال ولم
~~يختلفوا فيما علمت في تقديم الأسبق إذا كان من جهة واحدة إلا نعيما ومحمد
~~بن سالم فإنهما قالا في عمة وبنت عمة المال بينهما نصفين
# ولم أعلم أحدا من أصحابنا ولا من غيرهم عد الجهات وبينها إلا أبا الخطاب
~~فإنه عدها خمس جهات الأبوة والأمومة والبنوة والأخوة والعمومة وهذا يفضي
~~إلى أن ابنة العم من الأم أو بنت العمة من الأم مسقطة لبنت العم من الأبوين
~~ولا أعلم أحدا قال به
# وقد ذكر الخرقي هذا ms3143 في ثلاث بنات عمومة مفترقين أن المال لبنت العم من
~~الأبوين وبيان إفضائه إلى ذلك أن بنت العلم من الأم أبوها يدلي بالأب وبنت
~~العم من الأبوين تدلي بأبيها والأب يسقط العم وكذلك بنت العمة من جهة الأب
~~وبنت العم من جهة العم
# فالصواب إذا أن تكون الجهات أربعا الأبوة والبنوة والأخوة والأموة
# مسائل في هذا الباب بنت بنت بنت وبنت بنت بنت بنت وبنت أخ المال بين
~~الأولى والثالثة وسقطت الثانية إلا عند محمد بن سالم ونعيم فإنها تشاركها
~~ومن ورث الأقرب جعله لبنت الأخ لأنها أسبق وقول PageV06P208 أهل القرابة هو
~~للأولى وحدها لأنها من ولد الميت وهي أقرب من الثانية ابن خال وبنت عم ثلث
~~وثلثان ومن ورث الأسبق جعله لبنت العم وإن كان معها بنت عمة فلا شيء لها
~~لأن بنت العم أسبق إلى الوارث منهما وهما من جهة واحدة وإن كان معهم عمة
~~سقطت بنت العم لأن العمة بمنزلة الأب وبنت العم بمنزلة العم بنت بنت بنت
~~وبنت بنت ابن المال لبنت بنت الابن عند الجميع إلا عند ابن سالم ونعيم بنت
~~بنت بنت وابن أخ من أم المال للأولى ومن ورث الأقرب جعله لابن الأخ وهو قول
~~ضرار لأن البعيد إذا نزل أسقط القريب
# بنت بنت وبنت بنت ابن المال بينهما على أربعة عند جميع المنزلين وعند أهل
~~القرابة هو لبنت البنت لأنها أقرب ابن بنت بنت وبنت أخ هو بينهما ومن ورث
~~الأقرب جعله لبنت الأخ وعند أهل القرابة هو لابن بنت البنت ابن بنت وابن
~~ابن ابن أخت لأبوين المال بينهما وعند من ورث الأقرب وأهل القرابة هو للأول
~~بنت أخ وبنت عم أو بنت عمة المال لبنت الأخ
# وقياس قول أحمد رضي الله عنه في توريث البعيد من القريب إن كان من جهتين
~~أن يكون لبنت العم والعمة لأنهما من جهة الأب وذلك قول ضرار أيضا ابن أخت
~~وابن عم لأم المال بينهما ومن ورث الأقرب جعله لابن الأخت وهو قول أهل ms3144
~~القرابة أيضا لأنها من ولد أبوي الميت وابن العم للأم من ولد أبوي أبويه
~~بنت عم وبنت عم أب هو للأولى عند الجميع إلا عند ابن سالم ونعيم بنت بنت
~~بنت وأم أب أم المال بينهما على أربعة بنت بنت بنت وأبو أم أب مثلها عندنا
~~وعند من ورث الأقرب جعله للثاني
# بنت بنت بنت ابن وعمة أو خالة للأولى النصف في الأولى ومع الخالة لها
~~ثلاثة أرباع المال
# وعند من ورث الأقرب الكل للعمة وللخالة ويحتمل أن تكون الجهات ثلاثا
~~الأبوة والبنوة والأمومة لأن جعل الأمومة جهة خامسة يفضي إلى إسقاط بنت
~~العم ببنت العمة كما ذكرنا وإن جعلنا الأخوة جهة رابعة مع نفي جهة العمومة
~~أفضى إلى إسقاط ولد الإخوة والأخوات ببنات الأعمام والعمات وإذا جعلنا
~~جميعهم جهة واحدة وورثنا أسبقهم إلى الوارث كان أولى
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان وارث غير الزوج والزوجة أو مولى نعمة فهو أحق
~~بالمال من ذوي الأرحام )
# في هذه المسألة فصول ثلاثة
# أحدها أن الرد يقدم على ميراث ذوي الأرحام فمتى خلف الميت عصبة أو ذا فرض
~~من أقاربه أخذ المال كله ولا شيء لذوي الأرحام
# وهذا قول عامة من ورث ذوي الأرحام
# وقال الخبري لم يختلفوا أن الرد أولى منهم إلا ما روي عن سعيد بن المسيب
~~وعمر بن عبد العزيز أنهما ورثا الخال مع البنت فيحتمل أنهما ورثاه لكونه
~~عصبة أو مولى لئلا يخالف الإجماع وقول النبي صلى الله عليه وسلم الخال وارث
~~من لا وارث له ومن مسائل هذا الفصل أبو أم وجدة المال للجدة بنت ابن وبنت
~~بنت ابن ابن PageV06P209 ابن وابن أخت عم وعمة ثلاثة بني إخوة مفترقين لا
~~شيء لذي الرحم في جميع ذلك
# الفصل الثاني أن المولى المعتق وعصباته أحق من ذوي الأرحام
# وهو قول عامة من ورثهم من الصحابة وغيرهم وقول من لا يرى توريثهم أيضا
# وروي عن ابن مسعود تقديمهم على المولى وبه قال ابنه أبو عبيدة وعبيد الله
~~بن عبد الله ms3145 بن عتبة وعلقمة والأسود وعبيدة ومسروق وجابر بن زيد والشعبي
~~والنخعي والقاسم بن عبد الرحمن وعمر بن عبد العزيز وميمون بن مهران والأول
~~أصح لقوله عليه السلام الخال وارث من لا وارث له والمولى وارث ولأن المولى
~~يعقل وينصر فأشبه العصبة من النسب
# الفصل الثالث في توريثهم مع الزوج والزوجة لا أعلم خلافا بين من ورثهم
~~أنهم يرثون مع أحد الزوجين ما فضل عن ميراثه من غير حجب له ولا معاولة
~~واختلف في كيفية توريثهم معه فروي عن إمامنا أنهم يرثون ما فضل كما يرثون
~~المال إذا انفردوا وهذا قول أبي عبيد ومحمد بن الحسن واللؤلؤي وعامة من
~~ورثهم وقال يحيى بن آدم وضرار يقسم المال الباقي بينهم على قدر سهام من
~~يدلون به مع أحد الزوجين على الحجب والعول ثم نفرض للزوج فرضه كاملا من غير
~~حجب ولا عول ثم يقسم الباقي بينهم على قدر سهامهم فإنما يقع الخلاف في
~~مسألة فيها من يدلي بذي فرض ومن يدلي بعصبة فأما إن أدلى جميعهم بذي فرض أو
~~عصبة فلا خلاف فيه ومن مسائل ذلك زوج وبنت بنت وبنت أخت أو ابن أخت أو
~~أولاد أخت أو بنت أخ أو بنات أخ فللزوج النصف والباقي بين بنت البنت ومن
~~معها نصفين وقال يحيى وضرار المسألة من أربعة للزوج الربع وللبنت النصف
~~سهمان يبقى سهم لمن معها ثم يفرض للزوج النصف والنصف الآخر بينهم على ثلاثة
~~لبنت البنت سهمان ولمن معها سهم فإن كان مكان الزوج زوجة فرضت المسألة من
~~ثمانية للمرأة سهم وللبنت أربعة ويبقى ثلاثة لمن بقي ثم يفرض للمرأة الربع
~~ويقسم الباقي بينهم على سبعة تضر بها في أربعة تكن ثمانية وعشرين ومنها تصح
~~للمرأة الربع سبعة ولبنت البنت أربعة أسباع الباقي اثنا عشر ويبقى تسعة لمن
~~معها زوج وبنت بنت وخالة وبنت عم للزوج النصف والباقي بين ذوي الأرحام على
~~ستة لبنت البنت ثلاثة وللخالة سهم ويبقى لبنت العم سهمان وتصح من اثني عشر
~~سهما وفي قول يحيى ms3146 وضرار تفرض المسألة من اثني عشر للزوج ثلاثة وللبنت ستة
~~وللأم سهمان ويبقى للعم سهم ثم يعطى الزوج النصف وتجمع سهام الباقين وهي
~~تسعة فيقسم النصف الباقي على تسعة فلا تصح فتضربها في اثنين تكن ثمانية عشر
~~وإن كان مكان الزوج امرأة فعلى قول الجمهور للمرأة الربع والباقي بين ذوي
~~الأرحام على ستة
# وهي توافق باقي مسألة الزوجة بالأثلاث فردها إلى اثنين وتضربها في أربعة
~~تكن ثمانية عشر للمرأة سهمان ولبنت البنت نصف الباقي ثلاثة وللخالة سهم
~~ولبنت العم سهمان وعلى قول يحيى تفرضها من أربعة وعشرين لذوي الأرحام
~~PageV06P210 منها أحد وعشرون ثم تفرض للمرأة الربع من أربعة لها سهم ولهم
~~ثلاثة توافق سهامهم بالثلث فتضرب ثلثها في أربعة تكن ثمانية وعشرين ومنها
~~تصح امرأة وثلاث بنات ثلاثة إخوة متفرقين امرأة وبنت بنت وثلاث إخوة
~~مفترقين امرأة وبنت بنت وثلاث خالات متفرقات وثلاث عمات متفرقات
# فصل ولا يعول من مسائل ذوي الأرحام إلا مسألة واحدة وشبهها وهي خالة أو
~~غيرها ممن يقوم مقام الأم أو الجدة وست بنات ست أخوات مفترقات أو من يقوم
~~مقامهن ممن يأخذ المال بالفروض فإن للخالة السدس ولولد الأم الثلث ولبنات
~~الأختين من الأبوين الثلثان أصلها من ستة وعالت إلى سبعة
#
# | مسألة قال ( ويورث الذكور والإناث من ذوي الأرحام بالسوية إذا كان
~~أبوهم واحدا وأمهم واحدة إلا الخال والخالة فللخال الثلثين وللخالة الثلث )
# اختلفت الرواية عن أحمد في توريث الذكور والإناث من ذوي الأرحام إذا
~~كانوا من أب واحد وأم واحدة فنقل الأثرم وحنبل وإبراهيم بن الحارث في الخال
~~والخالة يعطون بالسوية فظاهر هذه التسوية في جميع ذوي الأرحام وهو اختيار
~~أبي بكر ومذهب أبي عبيد وإسحاق ونعيم بن حماد لأنهم يرثون بالرحم المجرد
~~فاستوى ذكرهم وأنثاهم كولد الأم ونقل يعقوب بن بختان إذا ترك ولد خاله
~~وخالته اجعله بمنزلة الأخ والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وكذلك ولد العم
~~والعمة ونقل عنه المروذي فيمن ترك خاله وخالته للخال الثلثان وللخالة الثلث
~~فظاهر هذا التفضيل وهو ms3147 قول أهل العراق وعامة المنزلين لأن ميراثهم معتبر
~~بغيرهم فلا يجوز حملهم على ذوي الفروض لأنهم يأخذون المال كله ولا على
~~العصبة البعيد لأن ذكرهم ينفرد بالميراث دون الإناث فوجب اعتبارهم بالقرب
~~من العصبات والإخوة والأخوات
# ويجاب عن هذا بأنهم معتبرون بولد الأم وإنما يأخذون كل المال بالفرض
~~والرد واتفق الجميع على التسوية بين ولد الأم لأن آباءهم يستوي ذكرهم
~~وأنثاهم إلا في قياس قول من أمات السبب فإن للذكر مثل حظ الأنثيين
# والذي نقل الخرقي التسوية بين الجميع إلا في الخال والخالة
# ولم أعلم له موافقا على هذا القول ولا علمت وجهه
# وأما قوله إذا كان أبوهم واحدا وأمهم واحدة
# فلأن الخلاف إنما هو في ذكر وأنثى أبوهما وأمهما واحد
# فأما إذا اختلف آباؤهم وأمهاتهم كالأخوال والخالات المتفرقين والعمات
~~المفترقات أو إذا أدلى كل واحد منهم بغير من أدلى به الآخر كابن بنت وبنت
~~بنت أخرى فلذلك موضع آخر يذكر فيه غير هذا إن شاء الله تعالى
# ومن مسائل أخرى ابن أخت معه أخته أو ابن بنت معه أخته المال بينهما نصفان
~~عند من سوى وعند أهل القرابة وسائر المنزلين المال بينهما على ثلاثة ابنان
~~وابنتان أخت لأبوين وثلاثة بنين وثلاث بنات أخت لأب وأربعة بني ولد أربع
~~بنات أخت لأم أصل المسألة من خمسة للأخت من PageV06P211 الأبوين ثلاثة بين
~~ولدها على أربعة وللأخت من الأب سهم بين ولدها على ستة وللأخت من الأم سهم
~~بين ولدها على ثمانية والأربعة داخلة فيها والستة توافقها بالنصف فتضرب
~~نصفها في ثمانية تكن أربعة وعشرين ثم في خمسة تكن ثمانية وعشرين ومن فضل
~~أبقى ولد الأم بحالهم وجعل ولد الأخت من الأبوين ستة توافقهم سهامهم بالثلث
~~فيرجعون إلى اثنين فيدخلان في الثمانية وولد الأخت من الأب تسعة تضربها في
~~ثمانية تكن اثنين وسبعين ثم في خمسة تكن ثلاثمائة وستين وإن كانوا أولاد
~~عمات أو خالات مفترقات فكذلك وإن كانوا أولاد بنات أو أولاد أخوات من أبوين
~~أو من أب فهي من اثنين ms3148 وسبعين عند من سوى ومن مائة وثمانية عند من فضل
# وقول أهل العراق هي من سبعة وعشرين كأولاد البنين
# فصل وإن كان معك أولاد بنات أو أخوات قسمت المال بين أمهاتهم على عددهن
~~فما أصاب كل واحدة منهن فهو لولدها بالسوية عند من سوى وعند من فضل جعله
~~بينهم على حسب ميراثهم
# واختلف أصحاب أبي حنيفة فذهب أبو يوسف إلى قسم المال بينهم على عددهن دون
~~مراعاة أمهاتهم إذا استووا وممن يدلون به من الآباء والأمهات إلى بنات
~~الميت للذكر مثل حظ الأنثيين كأولاد البنين وجعل محمد بن الحسن من أدلى
~~بابن ابنا وإن كان أنثى ومن أدلى بالأنثى أنى وإن كان ذكرا وجعل المدلى بهم
~~بعدد المدلين ثم قسم بينهم على عددهم فما أصاب ولد الابن قسمه بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين وما أصاب ولد الأنثى قسمه بينهم كذلك
# مسائل من ذلك بنت ابن بنت وابن بنت بنت قول من سوى المال بينهما نصفين
~~وقول من فضل إن كانا من ولد بنين فكذلك وإن كانا من ولد بنت واحدة فالمال
~~بين ابنها وبنتها لابنها ثلثاه ولبنتها ثلثه فما أصاب ابنها فهو لبنته وما
~~أصاب بنتها فهو لابنها فيصير للبنت سهمان وللابن سهم وقول محمد كذلك وقول
~~أبي يوسف للابن سهمان وللبنت سهم كابن الميت وبنته
# ابنا وبنت بنت وابن ابن بنت قول من سوى لابن ابن البنت النصف والباقي بين
~~الباقين على ثلاثة سواء كانوا من ولد بنت أو من ولد بنين وقول المفضلين إن
~~كانوا من ولد بنين فلابن ابن البنت النصف والنصف الآخر بين الباقين على
~~خمسة
# وإن كانوا من ولد بنت فلابن ابن البنت الثلثان والثلث الباقي للباقين على
~~خمسة لأن المال كان للبنت الأولى فقسم بين ابنها وبنتها أثلاثا للابن سهمان
~~فهما لابنه وللبنت سهمان فهو لولدها قول محمد يقسم بينهم على خمسة لابن
~~الابن سهمان لأنه يدلي بابن وللباقين ثلاثة لأنهم يدلون بأنثى قول أبي يوسف
~~يقسم بينهم على سبعة لكل ابن سهمان وللبنت ms3149 سهم
# ابنا بنت بنت وبنتا ابن بنت قول من سوى المال بينهم على أربعة بكل حال
~~قول المفضلين إن كانوا من ولد بنين فكذلك وإن كانوا من ولد واحدة فلابنها
~~الثلثان بين ابنتيه ولابنتها الثلث بين ابنيها قول أبي يوسف المال بينهم
~~على ستة لكل ذكر PageV06P212 سهمان ولكل أنثى سهم قول محمد لكل ذكر سهم
~~ولكل أنثى سهمان ابنا وابنتا ابن أخت وثلاثة بنين وثلاث بنات بنت أخت قول
~~من سوى النصف بين الأولين على أربعة والنصف الباقي بين الآخرين على ستة
~~وتصح من أربعة وعشرين قول من فضل إن كانوا من ولد واحدة فللأولين الثلثان
~~بينهم على ستة وللآخرين الثلث بينهم على تسعة وتصح من أربعة وخمسين وإن
~~كانوا من ولد اثنتين صحت من ستة وثلاثين قول أبي يوسف للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وتصح من خمسة عشر وقول محمد ولد ابن الأخت بمنزلة أربع ذكور وولد
~~بنت الأخت كست إناث فيقسم المال بينهم على أربعة عشر ولولد أخ الأخت منها
~~ثمانية أسهم بينهم على ستة وللآخرين ستة بينهم على سبعة وتصح من اثنين
~~وأربعين وترجع بالاختصار إلى أحد وعشرين ابنتا أخ وابن وابنة أخت لبنتي
~~الأخ الثلثان في قول المنزلين جميعهم وقول محمد الثلث لولدي الأخت بينهما
~~بالسوية عند من سوى ومن فضل جعله بينهما أثلاثا وهذا قول محمد وقال أبو
~~يوسف لابن الأخت سهمان ولكل واحد من الباقين سهم وتصح من خمسة
# فصل بنت بنت وبنت بنت ابن هي من أربعة عند المنزلين جميعهم وعند أهل
~~القرابة هو لبنت البنت لأنها أقرب فإن كان معهما بنتا بنت ابن أخرى فكأنهم
~~بنت وابنتا ابن فمسألتهم من ثمانية وتصح من ستة عشر
# ابن بنت ابن وبنت ابن بنت المال للابن لأنه أقرب إلى الوارث وهذا قول
~~عامة من ورثهم إلا ما حكي عن ابن سالم في أنه ينزل البعيد حتى يلحق بوراثه
~~بوراثه فيكون المال بينهما على أربعة للبنت ثلاثة وللابن سهم كبنت وبنت ابن
~~بنت بنت ابن وبنت بنت ms3150 ابن ابن وابنتا بنت ابن آخر للأولى ثلاثة أرباع المال
~~والربع الباقي بين الباقيات على أربعة فتضربها في أصل المسألة تكن من ستة
~~عشر ابن وبنت بنت وثلاث بنات بنت وابنا بنت ابن لا شيء لهذين في قول الجميع
~~لأن أمهما تسقط باستكمال البنات الثلثين ويكون النصف بين الابن وأخته على
~~اثنين والنصف الآخر على ثلاث وتصح من اثني عشر عند من سوى ومن فضل جعلها
~~بينهم على ستة وهو قول أهل القرابة أيضا بنت بنت بنت وبنت ابن بنت أخرى
~~وبنت بنت ابن ابن المال لهذه إلا في قول أهل القرابة فإنه للأوليين وقول من
~~أمات السبب وورث البعيد مع القريب المال بين بنت ابن بنت وبنت بنت ابن ابن
~~على أربعة وتسقط الأخرى لأن هذه وارثة البنت في أول درجة بنت بنت وبنت بنت
~~بنت أخرى وبنت بنت ابن المال بين الأولى والأخيرة على المنزلين وقال أهل
~~القرابة هو للأولى
# قول ابن سالم هو للأوليين وتسقط الثالثة
#
# | مسألة قال ( وإذا كان ابن أخت وبنت أخت أخرى أعطي ابن الأخت حق أمه
~~النصف وبنت الأخت الأخرى حق أمها النصف وإن كان ابن وبنت أخت وبنت أخت أخرى
~~فللابن وبنت الأخت النصف بينهما نصفين ولبنت الأخت الأخرى النصف )
# أما المسألة الأولى فلا خلاف فيها بين المنزلين لأن كل واحد منهما له
~~ميراث من أدلى به وهو قول PageV06P213 محمد بن الحسن أيضا وقال أبو يوسف
~~يعتبرون بأنفسهم فيكون لابن الأخت الثلثان ولبنت الأخت الثلث
# وأما المسألة الثانية فلا خلاف بين المنزلين في أن لولد كل أخت ميراثها
~~وهو النصف ومن سوى جعل النصف بين ابن الأخت وأخته نصفين والنصف الآخر لبنت
~~الأخت الأخرى فتصح من أربعة ومن فضل جعل النصف بينهما على ثلاثة وتصح من
~~ستة وقال أبو يوسف للابن النصف ولكل بنت الربع وتصح من أربعة وقال محمد
~~لولد الأخت الأولى الثلثان بينهما على ثلاثة وللأخرى الثلث وتصح من تسعة
~~وإذا انفرد ولد كل أخ أو أخت فالعمل فيه ما ms3151 ذكرنا في أولاد البنات ومتى كان
~~الأخوات أو الإخوة من ولد الأم فاتفق الجميع على التسوية بين ذكرهم وأنثاهم
~~إلا الثوري ومن أمات السبب ثلاث بنات أخ وثلاث بني أخت إن كانا من أم
~~فالمال بينهم على عددهم وإن كانا من أب أو من أبوين فلبنات الأخ الثلثان
~~ولبني الأخت الثلث وتصح من تسعة عند المنزلين وعند محمد مثله وفي قول أبي
~~يوسف يجعل لبني الأخت الثلثين ولبنات الأب الثلث ابن وبنت أخت لأبوين وابن
~~أخت لأم هي من أربعة عند من فضل وعند من سوى تصح من ثمانية قول محمد كأنهما
~~أختان من أبوين وأخت من أم فتصح من خمسة عشر فإن كان ولد الأم أيضا ابنا
~~وابنة صحت عند جميعهم من ثمانية إلا الثوري فإنه يجعل للذكر من ولد الأم
~~مثل حظ الأنثيين فتصح عنده من اثني عشر وعند محمد هي من ثمانية عشر ابنا
~~أخت لأبوين وابن وابنة أخت لأب وابنا أخت أخرى لأب في قول عامتهم من ثمانية
~~وتصح من اثنين وثلاثين عند من سوى وعند من فضل من ثمانية وأربعين وقول محمد
~~يسقط ولد الأب ويتفق قوله مع قول أبي يوسف في أن المال لولد الأخت من
~~الأبوين ابن أخت لأبوين وابن وابنة أخت لأم وابنا وابنتا أخت أخرى لأم قول
~~المنزلين من عشرين
# الثوري من ثلاثين
# محمد من ستين
#
# | مسألة قال ( فإن كن ثلاث بنات ثلاث أخوات مفترقات فلبنت الأخت من الأب
~~والأم ثلاثة أخماس المال ولبنت الأخت من الأب الخمس ولبنت الأخت من الأم
~~الخمس )
# جعلهن مكان أمهاتهن وكذلك إن كن ثلاث عمات مفترقات مذهب أحمد وسائر
~~المنزلين في ولد الأخوات أن المال يقسم بين الأخوات على قدر سهامهن فما
~~أصاب كل أخت فهو لولدها والمال في مسألتنا بين الأخوات على خمسة فيكون بين
~~أولادهن كذلك وكذلك إن كن ثلاث عمات متفرقات لأنهن أخوات الأب فميراثه
~~بينهن كميراث الأخوات المتفرقات من أخيهن وكذلك الحكم في ثلاث خالات
~~متفرقات لأنهن أخوات الأم فميراثها بينهن ms3152 كذلك وقدم أهل القرابة من كان لأب
~~وأم من جميعهم ثم من كان لأب ثم من كان لأم إلا محمد بن الحسن فإنه قسم
~~ميراث أولاد الأخوات على أعدادهم وأقامهم مقام أمهاتهن كأنهم أخوات
# PageV06P214 ومن مسائل ذلك ستة بنات ثلاث أخوات متفرقات المال بين
~~الأخوات على خمسة فما أصاب كل واحدة فهو لبنتيها وتصح من عشرة قول أبي يوسف
~~المال كله لولد الأبوين
# قول محمد لهما الثلثان ولولد الأم الثلث وتصح من ستة
# ست بنات ست أخوات متفرقات لبنتي الأختين من الأبوين الثلثان ولولد الأم
~~الثلث وتصح من ستة وهذا قول محمد ابن أخت لأبوين وابن وابنة أخت لأب وابنا
~~وابنتا أخت أخرى لأب وثلاثة بنين وثلاث بنات أخت لأم هي من مائة وعشرين عند
~~من سوى ومن ستين عند من فضل ومن أربعة وخمسين عند محمد
# فإن كان معهم أربعة بنين وأربع بنات أخرى لأم صحت من مائة وأربعة وأربعين
~~عند المنزلين كلهم قول محمد كأنهم أخت لأبوين وست أخوات لأب وأربع عشرة
~~أختا لأم وسهم ولد الأب بينهم على تسعة فتصح من ثلاثمائة وثمانية وسبعين
~~فإن كان ولد الأخت للأبوين ابنا وبنتا صحت كذلك عند المنزلين وعند محمد
~~كأنهما أختان لأبوين فيسقط ولد الأب وتصح من مائة وستة وعشرين والقول في
~~العمات المتفرقات والخالات المتفرقات وأولادهن كالقول في ولد الأخوات
~~المتفرقات
#
# | مسألة قال ( إذا كن ثلاث بنات ثلاثة إخوة متفرقين فلبنت الأخ من الأم
~~السدس والباقي لبنت الأخ من الأب والأم )
# هذا قول جميع المنزلين لأن الإخوة المفترقين يسقط ولد الأب منهم بولد
~~الأبوين وللأخ للأم السدس والباقي كله للأخ للأبوين ثم ما صار لكل أخ فهو
~~لولده وكذلك الحكم في الأخوال المتفرقين وأولادهم لأن الأخوال إخوة الأم
# مسائل ومن ذلك ست بنات ستة إخوة متفرقين لولد الأم الثلث والباقي لولد
~~الأبوين
# ست بنات ثلاثة إخوة متفرقين لولد الأم السدس والباقي لولد الأبوين قول
~~محمد لولد الأم الثلث بنت أخ لأبوين وابن أخ لأم وبنت أخ آخر لأم ms3153 ابن وبنت
~~بنت أخ لأب وابنا وابنتا ابن أخ لأم وثلاثة بنين وثلاث بنات بنت أخت لأم
~~تصح من اثنين وسبعين عند المنزلين فإن كان مكان الأخ من الأب أخت كانت من
~~ستين فإن كان معهم ابن بنت أخت من أبوين عادت إلى اثنين وسبعين
# فصل بنت أخ لأم وبنت ابن أخ لأب للأولى السدس والباقي للثانية عند
~~المنزلين وفي القرابة هو للأولى لأنها أقرب إلى الميت
# بنت بنت أخ لأبوين وبنت ابن أخ لأبوين المال لهذه في قولهم جميعا بنت ابن
~~أخ لأم وبنت بنت أخ لأبوين وابن بنت أخ لأب للأولى السدس والباقي للثانية
# وقال أبو يوسف الكل للثانية
# بنت أخ لأم وبنت بنت أخ لأب المال للأولى إلا في قول الثوري وابن سالم
~~وضرار للأولى السدس والباقي للثانية لأنهم يورثون البعيد مع القريب وإن
~~كانوا من جهة واحدة
# PageV06P215 فصل ابن و بنت أخت لأبوين وبنتا أخ لأب وثلاثة بني أخت لأب
~~وخمسة بني أخت لأم وعشر بنات أخ لأم أصلها من ثمانية عشر وتصح من خمسمائة
~~وأربعين في قول المنزلين النصف من ذلك بين ولدي الأخت للأبوين بالسوية عند
~~من سوى وأثلاثا عند من فضل ولولد الأم الثلث وهو مائة وثمانون ولولد الأخ
~~تسعون ولولد الأخت تسعون ولولد الأب تسعون ولولد الأخ ستون
# ولولد الأخت ثلاثون ثلاث بنات إخوة مفترقين وثلاث بنات أخوات مفترقات
~~لولدي الأم الثلث بينهما بالسوية والباقي لولدي الابن لبنت الأخ ثلثاه
~~ولبنت الأخت ثلثه
# وإن كان معهم ثلاثة بني أخوال مفترقين فلهم السدس لابن الخال من الأم
~~سدسه وباقيه لابن الخال من الأبوين ويبقى النصف لبنت الأخ من الأبوين ثلثاه
~~ولبنت الأخت ثلثه وتصح من ستة وثلاثين والحكم في ثلاثة أخوال مفترقين في
~~قسمة ميراث الأم بينهم كالحكم في ثلاثة إخوة مفترقين في قسم ميراثهم بينهم
~~وكذلك ثلاثة أخوال مفترقين مع ثلاث خالات مفترقات كثلاث بنات إخوة مفترقين
~~مع ثلاث بنات أخوات مفترقات على ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وإذا كان ثلاث بنات عمومة مفترقين ms3154 فالمال بنت العم من الأب
~~والأم لأنهن أقمن مقام آبائهن )
# أكثر أهل التنزيل على هذا وهو قول أهل القرابة
# وقال الثوري المال بين بنت العم من الأبوين وبنت العم من الأم على أربعة
# وقال أبو عبيد لبنت العم من الأم السدس والباقي لبنت العم من الأبوين
~~كبنات الإخوة ولا يصح شيء من هذا لأنهن بمنزلة آبائهن ولو كان آباؤهن أحياء
~~لكان المال للعم من الأبوين وفارق بنات الإخوة لأن آباءهن يكون المال بينهم
~~على ستة ويرث الأخ من الأم مع الأخ من الأبوين بخلاف العمومة
# وقيل على قياس قول محمد بن سالم المال لبنت العم من الأم لأنها بعد
~~درجتين بمنزلة الأب فيسقط به العم قال الخبري وليس بشيء وقد ذكر أبو الخطاب
~~في كتاب الهداية قولا من رأيه يفضي إلى هذا فإنه ذكر أن الأبوة جهة
~~والعمومة جهة أخرى وأن البعيد والقريب من ذوي الأرحام إذا كانا من جهتين
~~نزل البعيد حتى يلحق بوارثه سواء سقط به القريب أو لم يسقط فيلزم على هذا
~~أن تنزل بنت العم من الأم حتى تلحق بالأب فيسقط بها ابنتا العمين الآخرين
~~وأظن أبا الخطاب لو علم إفضاء هذا القول إلى هذا لم يقله ولم يذهب إليه لما
~~فيه من مخالفة الإجماع ومقتضى الدليل وإسقاط القوي بالضعيف والقريب بالبعيد
~~ولا يختلف المذهب في أن الحكم في هذه المسألة على ما قال الخرقي
# ومن مسائل ذلك بنت عم لأبوين وبنت عم لأب المال للأولى
# بنت عم لأب وبنت عم لأم كذلك
# بنت عم لأب وبنت ابن عم لأبوين كذلك بنت ابن عم لأب وبنت عم لأم المال
~~للأولى PageV06P216 عند المنزلين وهو للثانية عند أهل القرابة لأنها أقرب
# بنت عم لأم وبنت بنت عم لأبوين المال للأولى في قولهم جميعا
# بنت عم وابن عمة المال لبنت العم عند الجمهور
# وحكي عن الثوري أن لبنت العم سهمين ولابن العمة سهم بنت بنت عم وبنت ابن
~~عم المال لهذه عند الجمهور وقول ابن سالم هو للأولى بنت ms3155 عمة من أبوين وبنت
~~عم من أم لبنت العم السدس ولبنت العمة النصف ثم يرد عليهما الباقي فيكون
~~بينهما على أربعة ثلاث بنات عمات مفترقات وبنت عم من أم المال بينهن على
~~ستة فإن كان معهن بنت عم من أبوين أو أب ورثت المال دونهن
#
# | مسألة قال ( فإن كن ثلاث خالات مفترقات وثلاث عمات مفترقات فالثلث بين
~~الثلاث خالات على خمسة والثلثان بين الثلاث عمات على خمسة أسهم )
# فتصح من خمسة عشر سهما للخالة التي من قبل الأب والأم ثلاثة أسهم وللخالة
~~التي من قبل الأب سهم وللخالة التي من قبل الأم سهم وللعمة التي من قبل
~~الأب والأم ستة أسهم وللعمة التي من قبل الأب سهمان وللعمة التي من قبل
~~الأم سهمان إنما كان كذلك لأن الخالات بمنزلة الأم والعمات بمنزلة الأب
~~فكأن الميت خلف أباه وأمه فلأمه الثلث والباقي لأبيه ثم ما صار للأم بين
~~أخواتها على خمسة لأنهن أخوات لها متفرقات فيقسم نصيبها بينهن بالفرض والرد
~~على خمسة كما يقسم مال الميت بين أخواته المفترقات وما صار للأب قسم بين
~~أخواته على خمسة فصار الكسر في الموضعين على خمسة وإحداهما تجزىء عن الأخرى
~~لأنهما عددان متماثلان فنضرب خمسة في أصل المسألة وهو ثلاثة فصارت خمسة عشر
~~كما ذكر للخالات سهم في خمسة مقسومة بينهن كما ذكر وللعمات سهمان في خمسة
~~تكن عشرة بينهن على خمسة كما ذكر أيضا
# وهذا قول عامة المنزلين وعند أهل القرابة للعمة من الأبوين اللثلثان
~~وللخالة من الأبوين الثلث وسقط سائرهن وقال نعيم وإسحاق الخالات كلهن سواء
~~فيكون نصيبهن بينهن على ثلاثة
# وكذلك نصيب العمات بينهن على ثلاثة يتساوين فيه فتكون هذه المسألة عندهما
~~من تسعة فإن كان مع الخالات خال من أم ومع العمات عم من أم فسهم كل واحد من
~~الفريقين بينهم على ستة وتصح من ثمانية عشر سهما عند المنزلين
# ثلاثة أخوال مفترقين معهم أخواتهم وعم وعمة من أم الثلث بين الأخوال
~~والخالات على ستة للخال والخالة من الأم ثلاثة ms3156 بينهما بالسوية وثلثاه للخال
~~والخالة من الأبوين بينهما على ثلاثة عند من فضل وهو قول أكثر المنزلين
~~وإحدى الروايتين عن أحمد وذكرها الخرقي في الخال والخالة خاصة دون سائر ذوي
~~الأرحام والرواية الأخرى هو بينهما على السوية والثلثان بين العم والعمة
~~بالسوية
# ثلاث عمات وثلاث بنات عم وثلاث خالات وثلاثة بني خال الميراث للعمات
~~والخالات ويسقط الباقون فيكون للخالات الثلث والباقي للعمات فإن كان معهم
~~ثلاث بنات إخوة فللخالات السدس والباقي للعمات لأنهن بمنزلة الأب
~~PageV06P217 فيسقط بهن بنات الإخوة لأنهن بمنزلة الإخوة ويحتمل أن يجعل
~~أولاد الإخوة والأخوات من جهة الأبوة فيقدم ولد الأبوين وولد الأب على
~~العمات لأنهم أولاد بنيه والعمات أخواته ووجه هذا الاحتمال أنا إذا جعلنا
~~الأخوة جهة والأبوة جهة أخرى مع ما تقرر من أصلنا أن البعيد والقريب إذا
~~كانا من جهتين نزل البعيد حتى يلحق بوارثه سواء سقط به القريب أو لم يسقط
~~لزم منه سقوط ولد الإخوة ببنات العم من الأم لأنهن من جهة الأب ويلزم من
~~هذا أن يسقطن ببنات العمات وبنات الأعمام كلهم فأما إن كان مكان العمات
~~والخالات بناتهن فللخالات السدس بين بناتهن على خمسة والباقي لبنات الإخوة
~~لبنت الأخ من الأم السدس والباقي لبنت الأخ من الأبوين وتصح المسألة من
~~ثلاثين فإن لم يكن بنات إخوة من أبوين ولا من أب فالباقي لبنت العم من
~~الأبوين
# فصل خالة وابن عمة للخالة الثلث والباقي لابن العمة وهذا قول الثوري ومن
~~ورث البعيد مع القريب
# وفي قول أكثر المنزلين وأهل القرابة المال للخالة لأنها أقرب وكذلك إن
~~كان مكان الخالة خال
# عمة وابن خال معه أخته الثلث بين ابن الخال وأخته بالسوية إن كان أبوهما
~~خالا من أم وإن كان من أب أو من أبوين ففيه روايتان إحداهما هو بينهما
~~بالسوية أيضا
# والثانية على ثلاثة والباقي للعمة وعند أكثر الفرضيين لامال للعمة
# بنت عم وابن عمة وبنت خال وابن خالة الثلث بين بنت الخال وابن الخالة
~~بالسوية إن كانا من أم
# وإن ms3157 كانا من أبوين أو من أب فهل هو بينهما بالسوية أو على ثلاثة فيه
~~روايتان وإن كان ابن الخالة من أم والخال من أب فلابن الخالة سدس الثلث
~~والباقي لبنت الخال وإن كانت بنت الخال من أم وابن الخالة من أب فالثلث
~~بينهما على أربعة والباقي لابن العم
# وعند أكثر كله لبنت العم لأنها أسبق إلى الوارث
# خالة وبنت عم ثلث وثلثان وعند أهل القرابة هو للخالة
# عمة وبنت عم من نزل العمة أبا جعل المال لها ومن نزلها عما جعل المال
~~بينهما نصفين
# وكذلك من أمات السبب
# بنت ابن عم لأب وبنت عمه لأبوين المال لبنت ابن العم
# ابن خالة من أم وبنت خالة من أب وبنت عم من أم وابن عم من أب الثلث من
~~أربعة والثلثان من أربعة أيضا وتصح من اثني عشر وفي القرابة الثلث لبنت
~~الخالة والثلثان لابن العمة وتصح من ثلاثة
# فصل خال وخالة وأبو أم المال لأبي الأم فإن كان معهم ابنة عم أو عمة
~~فالثلث لأبي الأم والباقي لابنة العم أو العمة وإن كان مكان أبي الأم أمه
~~فلا شيء لها لأن الخالة أسبق إلى الوارث والجهة واحدة
# خالة وأبو أم المال للخالة لأنها بمنزلة الأم وهي تسقط أم الأم
# ابن خال وابن أخ من أم المال بينهما على ثلاثة كأنهما أم وأخ من أم وعند
~~المنزلين هو لابن الأخ فإن كان معهما ابن أخت من أب فالمال بينهم على خمسة
~~لابن الأخت ثلاثة أخماسه ولكل واحد منهما الخمس وإن كان PageV06P218 معهم
~~بنت أخ من أبوين فلها النصف ولكل واحد من الباقين السدس وعند المنزلين لا
~~شيء لابن الخال والمال بين الباقين علي خمسة خال وابن ابن أخت لأم المال
~~بينهما على ثلاثة وعند المنزلين هو للخال بنت بنت أخت لأبوين وابن ابن أخ
~~لأم وبنت ابن أخ لأب وبنت خالة لهذه السدس والباقي لبنت ابن الأخ وعند
~~المنزلين المال كله له فصل عمة وابنة أخ المال للعمة عند من نزلها أبا ms3158
~~ولابن الأخ عند من نزلها عما وبينهما عند من نزلها جدا بنت عم وبنت عمة
~~وبنت أخ من أم وبنت أخ من أب لبنت الأخ من الأم السدس والباقي لبنت الأخ من
~~الأب فإن لم يكن بنت أخ من أب فالباقي لبنت العم ويجيء على قول من نزل
~~البعيد حتى يلحقه بوارثه وجعل الأبوة جهة والأخوة جهة فإن جعل الأبوة جهة
~~والعمومة جهة أخرى أسقط بنت العم ببنت العمة وقيل أن هذا قول ابن سالم وهو
~~بعيد بنت عم وبنت خال وبنت أخ من أب لبنت الخال الثلث والباقي لبنت الأخ
~~وعند أكثر المنزلين الكل لبنت الأخ ثلاث بنات أخوات مفترقات وثلاث بنات
~~عمات مفترقات السدس الباقي بين بنات العمات على خمسة وتصح من ثلاثين فإن
~~كان معهم خال أو خالة أو أحد من أولادهما فله السدس ولا شيء لولد العمات
~~إلا على قول ابن سالم وأصحابه فإنه يورثهم ويسقط ولد الأخوات ويقتضيه قول
~~أبي الخطاب خالة وعمة وثلاث بنات ثلاث أخوات مفترقات للخالة السدس والباقي
~~للعمة ومن نزلها عما فلبنتي الأخت من الأبوين النصف ولبنتي الأخت من الأب
~~السدس ولبنتي الأخت من الأم السدس فإن كن بنات ست أخوات مفترقات عالت على
~~هذا إلى سبعة
# فصل في عمات الأبوين وأخوالهما وخالاتهما مذهبنا ما تقدم من تقديم الأسبق
~~إلى الوارث إن كانا من جهة واحدة وتنزيل البعيد حتى يلحق بوارثه إن كانا من
~~جهتين ثم يجعل لمن يدلي به ما كان له وأكثر المنزلين يعطون الميراث للأسبق
~~بكل حال
# والمشهور عن أهل العراق أن نصيب الأم بين خالها وخالتها وعمها وعمتها على
~~ثلاثة ونصيب الأب بين عماته وخالاته كذلك
# ومن مسائل ذلك ثلاث خالات أم متفرقات وثلاثة أعمام أم مفترقين وثلاث
~~خالات أب مفترقات فخالات الأم بمنزلة أم الأم وخالات الأب بمنزلة أم الأب
~~فيكون المال بين هاتين الجدتين نصفين ونصيب كل واحدة منهما بين أخواتها على
~~خمسة وتسقط عمات الأم لأنهن بمنزلة أب الأم وهو غير وارث فإن كان ms3159 معهم عمات
~~أب فلخالات الأب والأم السدس بينهما والباقي لعمات الأب لأنهن بمنزلة الجد
# عمة أب وعمة أم لعمة الأم الثلث والباقي لعمة الأب هذا قياس المذهب وهو
~~قول أهل العراق وقال القاضي المال لعمة الأب لأنها أسبق لأنها أخت الجد وهو
~~وارث وهذا قول أكثر المنزلين لأنهم يورثون الأسب بكل حال
# خالة أم وعمة أب للخالة السدس والباقي للعمة لأنهما كجده وجدة وكذلك
~~القول في خالة أب وعمته
# PageV06P219 وخالة أم أب المال للخالة لأنهما بمنزلة أم أم وأم أم أب
# خال أب وعم أم المال للخال لأنه بمنزلة جدة والجدات بمنزلة الأمهات
# بنت خال أم وبنت عم أب لبنت الخال السدس ولبنت العم ما بقي ومن ورث
~~الأسبق جعل الكل لبنت العم
# أبو أبي أم وأبو أم أب المال لأبي أم الأب فإن كان معهما أبو أم أم فهو
~~بينهما نصفين لأنهما بمنزلة جدتين متحاذيتين
# أبو أم وأبي أم وأبو أبي أم أم المال لهذا لأنه أسبق فإن كان معهما أبو
~~أم أبي أب فالمال له لأنه بأول درجة يلقى الوارث
# أب وأم أبي أم لأم أبي الأم الثلث والباقي للأب فإن كان معهما أبو أم أم
~~فالمال له لأنه يدلي بوارث فإن كان معهم أبو أم أب فالمال بين هذا والذي
~~قبله نصفين
# فصل وإذا كان لذي الرحم قرابتان ورث بهما بإجماع من المورثين لهم إلا
~~شيئا يحكى عن أبي يوسف أنهم لا يرثون إلا بقرابة واحدة وليس بصحيح عنه ولا
~~صحيح في نفسه لأنه شخص له جهتان لا يرجح بهما فورث بهما كالزوج إذا كان ابن
~~عم وابن العم إذا كان أخا من أم وحساب ذلك أن تجعل ذا القرابتين كشخص فتقول
~~في ابن بنت بنت هو ابن ابن بنت أخرى وبنت بنت بنت أخرى للابن الثلثان
~~وللبنت الثلث فإن كانت أمهما واحدة فله ثلاثة أرباع المال عند من سوى
~~ولأخته الربع ومن فضل جعل له النصف والثلث ولأخته السدس وهذا قول أكثر
~~المنزلين وقول أبي حنيفة ms3160 ومحمد وقياس قول أبي يوسف له أربعة أخماس المال
~~ولأخته الخمس
# بنتا أخت من أم إحداهما بنت أخ من أب وبنت أخت من أبوين هي من اثني عشر
~~ستة لبنت الأخت من أبوين وأربعة لذات القرابتين من جهة ابنها ولها سهم من
~~جهة أمها وللأخرى سهم
# عمتان من أب إحداهما خالة من أم وخالة هي من اثني عشر أيضا لذات
~~القرابتين خمسة وللعمة الأخرى أربعة وللخالة من الأبوين ثلاثة فإن كان
~~معهما عم من أم هو خال من أب صحت من تسعين
# ابن وبنت ابن عمة من أم البنت هي بنت عم من أم والعم هو خال من أب
# ابن وبنت ابن خال من أب الابن هو ابن بنت خال آخر من أب والخالان عمان من
~~أم هي من ثمانية عشر
# مسائل شتى يعني متفرقة فإنها مسائل من أبواب متفرقة يقال شتى وشتان وقال
~~الله تعالى @QB@ تحسبهم جميعا وقلوبهم شتى @QE@ الحشر 14 وقال تعالى @QB@
~~إن سعيكم لشتى @QE@ الليل 4 وقال الشاعر قد عشت في الناس أطوارا على طرق
~~شتى وقاسيت فيها اللين والفظعا مسألة قال ( والخنثى المشكل يرث نصف ميراث
~~ذكر ونصف ميراث أنثى فإن بال من حيث يبول الرجل فليس بمشكل وحكمه في
~~الميراث وغيره حكم رجل وإن بال من حيث تبول المرأة فله حكم امرأة )
# PageV06P220 الخنثى هو الذي له ذكر وفرج امرأة أو ثقب في مكان الفرج يخرج
~~منه البول وينقسم إلى مشكل وغير مشكل فالذي يتبين فيه علامات الذكورية أو
~~الأنوثية فيعلم أنه رجل أو امرأة فليس بمشكل وإنما هو رجل فيه خلقة زائدة
~~أو امرأة فيها خلقة زائدة وحكمه في إرثه وسائر أحكامه حكم ما ظهرت علاماته
~~فيه ويعتبر بمباله في قول من بلغنا قوله من أهل العلم قال ابن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الخنثى يورث من حيث يبول إن بال من حيث
~~يبول الرجل فهو رجل وإن بال من حيث تبول المرأة فهو امرأة وممن روي عنه ذلك ms3161
~~علي ومعاوية وسعيد بن المسيب وجابر بن زيد وأهل الكوفة وسائر أهل العلم
# وقال ابن اللبان روى الكلبي عن أبي صالح عن ابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سئل عن مولود له قبل وذكر من أين يورث قال من حيث يبول وروي أنه
~~عليه السلام أتي بخنثى من الأنصار فقال ورثوه من أول ما يبول منه ولأن خروج
~~البول أعم العلامات لوجودها من الصغير والكبير وسائر العلامات إنما يوجد
~~بعد الكبر مثل نبات اللحية وتفلك الثدي وخروج المني والحيض والحبل وإن بال
~~منهما جميعا اعتبرنا أسبقهما نص عليه أحمد وروي ذلك عن سعيد بن المسيب وبه
~~قال الجمهور فإن خرجا معا ولم يسبق أحدهما فقال أحمد في رواية إسحاق بن
~~إبراهيم يرث من المكان الذي ينزل منه أكثر
# وحكي هذا عن الأوزاعي وصاحبي أبي حنيفة ووقف في ذلك أبو حنيفة ولم يعتبره
~~أصحاب الشافعي رضي الله عنه في أحد الوجهين
# ولنا إنها مزية لإحدى العلامتين فيعتبر بها كالسبق فإن استويا فهو حينئذ
~~مشكل فإن مات له من يرثه فقال الجمهور يوقف الأمر حتى يبلغ فيتبين فيه
~~علامات الرجل من نبات اللحية وخروج المني من ذكره وكونه مني رجل أو علامات
~~النساء من الحيض والحبل وتفلك الثديين نص عليه أحمد في رواية الميموني وحكي
~~عن علي والحسن أنهما قالا تعد أضلاعه فإن أضلاع المرأة أكثر من أضلاع الرجل
~~بضلع قال ابن اللبان فلو صح هذا لما أشكل حاله ولما احتج إلى مراعاة المبال
~~وقال جابر بن زيد يوقف إلى جنب حائط فإن بال عليه فهو رجل وإن شلشل بين
~~فخذيه فهو امرأة وليس على هذا تعويل والصحيح ما ذكرناه إن شاء الله تعالى
~~وأنه يوقف أمره ما دام صغيرا فإن احتيج إلى قسم الميراث أعطي هو ومن معه
~~اليقين ووقف الباقي إلى حين بلوغه فتعمل المسألة على أنه ذكر ثم على أنه
~~أنثى وتدفع إلى كل وارث أقل النصيبين ونقف الباقي حتى يبلغ فإن مات قبل
~~بلوغه أو بلغ ms3162 مشكلا فلم تظهر فيه علامة ورث نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى
~~نص عليه أحمد وهذا قول ابن عباس والشعبي وابن أبي ليلى وأهل المدينة ومكة
~~والثوري واللؤلؤي وشريك والحسن بن صالح وأبي يوسف ويحيى بن آدم وضرار بن
~~صرد ونعيم بن حماد وورثه أبو حنيفة بأسوأ حالاته وأعطى الباقي لسائر الورثة
~~وأعطاه الشافعي ومن معه اليقين ووقف الباقي حتى يتبين الأمر أو يصطلحوا وبه
~~قال أبو ثور وداود وابن جرير وورثه بعض أهل البصرة على الدعوى فيما بقي بعد
~~اليقين وبعضهم بالدعوى من أصل المال وفيه أقول شاذة سوى هذه
# ولنا قول ابن عباس ولم نعرف له في الصحابة منكرا ولأن حالتيه تساوتا
~~فوجبت التسوية بين حكميهما كما لو PageV06P221 تداعى نفسان دارا بأيديهما
~~ولا بينة لهما وليس توريثه بأسوأ أحواله بأولى من توريث من معه بذلك
~~فتخصيصه بهذا تحكم لا دليل عليه ولا سبيل إلى الوقف لأنه لا غاية له تنتظر
~~وفيه تضييع المال مع يقين استحقاقهم له
# فصل واختلف من ورثه نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى في كيفية توريثهم فذهب
~~أكثرهم إلى أن يجعلوا مرة ذكورا ومرة إناثا وتعمل المسألة على هذا مرة وعلى
~~هذا مرة ثم تضرب إحداهما في الأخرى إن تباينتا أو في وفقها إن اتفقتا
~~وتجتزىء بإحداهما إن تماثلتا أ بأكثرهما إن تناسبتا فتضربهما في اثنين ثم
~~تجمع ما لكل واحد منهما إن تماثلتا وتضرب ما لكل واحد منهما في الأخرى إن
~~تباينتا أو في وفقها إن اتفقتا فتدفعه إليه ويسمى هذا مذهب المنزلين وهو
~~اختيار أصحابنا وذهب الثوري واللؤلؤي في الولد إذا كان فيهم خنثى إلى أن
~~يجعل للأنثى سهمين وللخنثى ثلاثة وللذكر أربعة وذلك لأننا نجعل للأنثى أقل
~~عدد له نصف وهو اثنان وللذكر ضعف ذلك أربعة وللخنثى نصفهما وهو ثلاثة فيكون
~~معه نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى وهذا قول لا بأس به وهذا القول يوافق
~~الذي قبله في بعض المواضع ويخالفه في بعضها وبيان اختلافهما أننا لو قدرنا
~~ابنا وبنتا ms3163 وولدا خنثى لكانت المسألة على هذا القول من تسعة للخنثى الثلث
~~وهو ثلاثة وعلى القول الأول مسألة الذكورية من خمسة والأنوثية من أربعة
~~تضرب إحداهما في الأخرى تكن عشرين ثم في اثنين تكن أربعين للبنت سهم في
~~خمسة وسهم في أربعة يكن لها تسعة وللذكر ثمانية عشر وللخنثى سهم في خمسة
~~وسهمان في أربعة يكن له ثلاثة عشر وهي دون ثلث الأربعين وقول من ورثه
~~بالدعوى فيما بقي بعد اليقين يوافق قول المنزلين في أكثر المواضع فإنه يقول
~~في هذه المسألة للذكر الخمسان بيقين وهي ستة عشر من أربعين وهو يدعي النصف
~~من عشرين وللبنت الخمس بيقين وهي تدعي الربع وللخنثى الربع بيقين وهو يدعي
~~الخمسين ستة عشر والمختلف فيه ستة أسهم يدعيها الخنثى كلها فتعطيه نصفها
~~ثلاثة مع العشرة التي معه صارت له ثلاثة عشر والابن يدعي أربعة فتعطيه
~~نصفها سهمين صار له ثمانية عشر والبنت تدعي سهمين فتدفع إليها سهما صار لها
~~تسعة وقد ورثه قوم بالدعوى من أصل المال فعلى قولهم يكون الميراث في هذه
~~المسألة من ثلاثة وعشرين لأن المدعى هاهنا نصف وربع وخمسان ومخرجها عشرون
~~يعطى الابن النصف عشرة وللبنت خمسة والخنثى ثمانية تكن ثلاثة وعشرين فإن لم
~~يكن في المسألة بنت ففي قول الثوري هي من سبعة وكذلك قول من ورثهما بالدعوى
~~من أصل المال وفي التنزيل من اثني عشر للابن سبعة وللخنثى خمسة وهو قول من
~~ورثه بالدعوى فيما عدا اليقين وإن كانت بنت وولد خنثى ولا عصبة معهما فهي
~~من خمسة في قول الثوري ومن اثني عشر في التنزيل وإن كان معهما عصبة فهي من
~~سنة للخنثى ثلاثة وللبنت سهمان وللعصبة سهم في الأقوال الثلاثة فإن كان
~~معهما أم وعصبة فهي في التنزيل من ستة وثلاثين للأم ستة وللخنثى ستة عشر
~~وللبنت أحد عشر وللعصبة ثلاثة وقياس قول الثوري أن يكون للخنثى والبنت
~~ثلاثة أرباع المال بينهما على خمسة وللأم السدس ويبقى نصف السدس للعصبة
~~وتصح من ستين وإن كان ولد خنثى ms3164 وعصبة فللخنثى ثلاثة أرباع المال والباقي
~~PageV06P222 للعصبة إلا في قول من ورثهما بالدعوى من أصل المال فإنه يجعل
~~المال بينهما أثلاثا لأن الخنثى تدعي المال كله والعصبة تدعي نصفه فتضيف
~~النصف إلى الكل فيكون ثلاثة أنصاف لكل نصف ثلث
# بنت وولد ابن خنثى وعم هي في التنزيل من اثني عشر وترجع بالاختصار إلى
~~ستة للبنت النصف وللخنثى الثلث وللعم السدس
# فصل وإن كان الخنثى يرث في حال دون حال كزوج وأخت وولد أب خنثى فمقتضى
~~قول الثوري أن يجعل للخنثى نصف ما يرثه في حال إرثه وهو نصف سهم فتضمنه إلى
~~سهام الباقين وهي ستة ثم تبسطها أنصافا ليزول الكسر فتصير ثلاثة عشر له
~~منها سهم والباقي بين الزوج والأخت نصفين وقد عمل أبو الخطاب هذه المسألة
~~على هذا في كتاب الهداية
# وأما في التنزيل فتصح من ثمانية وعشرين للخنثى سهمان وهي نصف سبع ولكل
~~واحد من الآخرين ثلاثة عشر وإن كان زوج وأم وأخوان من أم وولد أب خنثى فله
~~في حال الأنوثية ثلاثة من تسعة فاجعل له نصفها مضموما إلى سهام باقي
~~المسألة ثم ابسطها تكن خمسة عشر له منها ثلاثة وهي الخمس
# وفي التنزيل له ستة من ستة وثلاثين وهي السدس وإن كانت بنت وبنت ابن وولد
~~أخ خنثى وعم فهي من ستة للبنت النصف ولبنت الابن السدس وللخنثى السدس وللعم
~~ما بقي على القولين جميعا
# فصل وإن خلف خنثيين فصاعدا نزلتهم بعدد أحوالهم في أحد الوجهين فتجعل
~~للاثنين أربعة أحوال وللثلاثة ثمانية وللأربعة ستة عشر وللخمسة اثنين
~~وثلاثين حالا ثم تجمع مالهم في الأحوال كلها فتقسمه على عدد أحوالهم فما
~~خرج بالقسم فهو لهم وإن كانوا من جهة واحدة وإن كانوا من جهات جمعت ما لكل
~~واحد منهم في الأحوال وقسمته على عدد الأحوال كلها فالخارج بالقسم هو نصيبه
~~وهذا قول ابن أبي ليلى وضرار ويحيى بن آدم وقول محمد بن الحسن على قياس قول
~~الشعبي
# والوجه الآخر أنهم ينزلون حالين مرة ذكورا ومرة إناثا كما ms3165 تصنع في الواحد
~~وهذا قول أبي يوسف والأول أصح لأنه يعطي كل واحد بحسب ما فيه من الاحتمال
~~فيعدل بينهم وفي الوجه الآخر يعطي بعض الاحتمالات دون بعض وهذا تحكم لا
~~دليل عليه
# وبيان هذا في ولد خنثى وولد أخ خنثى وعم إن كانا ذكرين فالمال للولد وإن
~~كانا أنثيين فللولد النصف والباقي للعم فهي من أربعة عند من نزلهم حالين
~~للولد ثلاثة أرباع المال وللعم ربعه ومن نزلهم أحوالا زاد حالين آخرين وهو
~~أن يكون الولد وحده ذكرا وأن يكون ولد الأخ وحده ذكرا فتكون المسألة من
~~ثمانية للولد المال في حالين والنصف في حالين فله ربع ذلك وهو ثلاثة أرباع
~~المال ولولد الأخ نصف المال في حال فله ربعه وهو الثمن وللعم مثل ذلك وهذا
~~أعدل ومن قال بالدعوى فيما زاد على اليقين قال للأخ النصف يقينا والنصف
~~الآخر يتداعونه فيكون بينهم أثلاثا وتصح من ستة وكذلك الحكم في أخ خنثى
~~وولد أخ وفي كل عصبتين يحجب أحدهما الآخر ولا يرث المحجوب شيئا إذا كان
~~أنثى ولو خلف بنتا وولدا خنثى وولد ابن خنثى وعصبة فمن نزلهما حالين جعلهما
~~من سة للولد الخنثى ثلاثة وللبنت سهمان والباقي للعم
# ومن نزلهما أربعة أحوال PageV06P223 جعلها من اثني عشر وجعل لولد الابن
~~نصف السدس وللعم سدسه وهذا أعدل الطريقين لما في الطريق الآخر من إسقاط ولد
~~الابن مع أن احتمال توريثه كاحتمال توريث العم وهكذا تصنع في الثلاثة وما
~~كان أكثر منها ويكفي في هذا القدر من هذا الباب فإنه نادر قل ما يحتاج إليه
~~واجتماع خنثثين وأكثر نادر النادر ولم يسمع بوجوده فلا حاجة إلى التطويل
~~فيه
# فصل وقد وجدنا في عصرنا شيئا شبيها بهذا لم يذكره الفرضيون ولم يسمعوا به
~~فإنا وجدنا شخصين ليس لهما في قبلهما مخرج لا ذكر ولا فرج أما أحدهما فذكر
~~وأنه ليس له في قبله إلا لحمة ناتئة كالربوة يرشح البول منها رشحا على
~~الدوام وأرسل إلينا يسألنا عن حكمه في الصلاة والتحرز من ms3166 النجاسة في هذه
~~السنة وهي ستة عشر وستمائة
# والثاني شخص ليه له إلا مخرج واحد فيما بين المخرجين منه يتغوط ومنه يبول
# وسألت من أخبرني عنه عن زيه فأخبرني أنه إنما يلبس لباس النساء ويخالطهن
~~ويغزل معهن ويعد نفسه امرأة وحدثت أن في بعض بلاد العجم شخصا ليس له مخرج
~~أصلا لا قبل ولا دبر وإنما يتقايأ ما يأكله وما يشربه فهذا وما أشبهه في
~~معنى الخنثى إلا أنه لا يمكن اعتباره بمباله فإن لم يكن له علامة أخرى فهو
~~مشكل ينبغي أن يثبت له حكم الخنثى المشكل في ميراثه وأحكامه كلها والله
~~تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( وابن الملاعنة ترثه أمه وعصبتها فإن خلف أما وخالا للأمه
~~الثلث وما بقي فللخال )
# وجملته أن الرجل إذا لاعن امرأته ونفى ولدها وفرق الحاكم بينهما انتفى
~~ولدها عنه وانقطع تعصيبه من جهة الملاعن فلم يرثه هو ولا أحد من عصباته
~~وترث أمه وذوو الفروض منه فروضهم وينقطع التوارث بين الزوجين لا نعلم بين
~~أهل العلم في هذه الجملة خلافا وأما إن مات أحدهم قبل تمام اللعان من
~~الزوجين ورثه الآخران في قول الجمهور وقال الشافعي رضي الله عنه إذا كمل
~~الزوج لعانه لم يتوارثا وقال مالك إن مات الزوج بعد لعانه فإن لاعنت المرأة
~~لم ترث ولم تحد وإن لم تلاعن ورثت وحدت وإن ماتت هي بعد لعان الزوج ورثها
~~في قول جميعهم إلا الشافعي رضي الله عنه وإن تم اللعان بينهما فمات أحدهما
~~قبل تفريق الحاكم بينهما ففيه روايتان
# إحداهما لا يتوارثان وهو قول مالك وزفر وروي نحو ذلك عن الزهري وربيعة
~~والأوزاعي وداود لأن اللعان يقتضي التحريم المؤبد فلم يعتبر في حصول الفرقة
~~به التفريق كالرضاع
# والرواية الثانية يتوارثان ما لم يفرق الحاكم بينهما وهو قول أبي حنيفة
~~وصاحبيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين المتلاعنين ولو حصل التفريق
~~باللعان لم يحتج إلى تفريقه وإن فرق الحاكم بينهما قبل تمام اللعان لم تقع
~~الفرقة ولم PageV06P224 ينقطع التوارث في قول ms3167 الجمهور
# وقال أبو حنيفة وصاحباه إن فرق بينهما بعد أن تلاعنا ثلاثا وقعت الفرقة
~~وانقطع التوارث لأنه وجد منهما معظم اللعان وإن فرق بينهما قبل ذلك لم تقع
~~الفرقة ولم ينقطع التوارث
# ولنا إنه تفريق قبل تمام اللعان فأشبه التفريق قبل الثلاث وهذا خلاف في
~~توارث الزوجين فأما الولد فالصحيح أنه ينتفي عن الملاعن إذا تم اللعان
~~بينهما من غير اعتبار تفريق الحاكم لأن انتفاءه بنفيه لا بقول الحاكم فرقت
~~بينكما فإن لم يذكره في اللعان لم ينتف عن الملاعن ولم ينقطع التوارث
~~بينهما
# وقال أبو بكر ينتفي بزوال الفراش وإن لم يذكره لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نفى الولد عن الملاعن وألحقه بأمه ولم يذكرله الرجل في لعانه ويحقق
~~ذلك أن الولد كان حملا في البطن فقال النبي صلى الله عليه وسلم أنظروها فإن
~~جاءت به أحيمر كأنه وحرة حمش الساقين فلا أراه إلا قد كذب عليها وإن جاءت
~~به جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين فهو للذي رميت به فجاءت به على
~~النعت المكروه
# إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة الكتاب فنقول اختلف أهل العلم في ميراث الولد
~~المنفي باللعان فروي عن أحمد فيه روايتان إحداهما أن عصبته عصبة أمه
# نقلها الأثرم وحنبل يروى ذلك عن علي وابن عباس وابن عمر وبه قال الحسن
~~وابن سيرين وجابر بن زيد وعطاء والشعبي والنخعي والحكم وحماد والثوري
~~والحسن بن صالح إلا أن عليا يجعل ذا السهم من ذوي الأرحام أحق ممن لا سهم
~~له وقدم الرد على غيره
# والرواية الثانية أن أمه عصبته فإن لم يكن فعصبتها عصبته نقله أبو الحارث
~~ومهنا وهذا قول ابن مسعود وروي نحو عن علي ومكحول والشافعي لما روى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل ميراث ابن الملاعنة
~~لأمه ولورثتها من بعدها
# وروياه أيضا مكحول عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا
# وروى واثلة بن الأسقع عن النبي صلى الله عليه وسلم قال تجوز المرأة ثلاثة ms3168
~~مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه
# وعن عبيد الله بن عبيد بن عمير قال كتبت إلى صديق لي من أهل المدينة من
~~بني زريق أسأله عن ولد الملاعنة لمن قضى به قال فكتب إلي إني سألت فأخبرت
~~أنه قضى به لأمه هي بمنزلة أبيه وأمه
# رواهن أبو داود ولأنها قامت مقام أمه وأبيه في انتسابه إليها فقامت
~~مقامهما في حيازة ميراثه ولأن عصبات الأم أدلوا بها فلم يرثوا معها كأقارب
~~الأب معه وكان زيد بن ثابت يورث من ابن الملاعنة كما يورث من غير ابن
~~الملاعنة ولا يجعلها عصبة ابنها ولا عصبتها عصبته فإن كانت أمه مولاة لقوم
~~جعل الباقي من ميراثها لمولاها فإن لم تكن مولاة جعله لبيت المال وعن ابن
~~عباس ونحوه وبه قال سعيد بن المسيب وعروة وسليمان بن يسار وعمر بن عبد
~~العزيز والزهري وربيعة وأبو الزناد ومالك وأهل المدينة والشافعي وأبو حنيفة
~~وصاحباه وأهل البصرة إلا أن أبا حنيفة وأهل البصرة جعلوا الرد وذوي الأرحام
~~أحق من بيت المال لأن الميراث إنما ثبت بالنص ولا نص في توريث الأم أكثر من
~~الثلث ولا في توريث الأخ من الأم أكثر من السدس ولا في توريث أبي الأم
~~وأشباهه من عصبات الأم ولا قياس أيضا فلا وجه لإثباته
# PageV06P225 ووجه قول الخرقي قول النبي صلى الله عليه وسلم ألحقوا
~~الفرائض بأهلها فما بقي فهو لأولى رجل ذكر وأولي الرجل به أقارب أمه وعن
~~عمر رضي الله عنه أنه ألحق ولد الملاعنة بعصبة أمه وعن علي رضي الله عنه
~~أنه لما رجم المرأة دعا أولياءها فقال هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم وإن جنى
~~جناية فعليكم
# حكاه الإمام أحمد عنه
# ولأن الأم لو كانت عصبة كأبيه لحجبت إخوته ولأن مولاها مولى أولادها فيجب
~~أن تكون عصبتها عصبته كالأب فإذا خلف ابن الملاعنة أما وخالا فلأمه الثلث
~~بلا خلاف والباقي لخاله لأنه عصبة أمه
# وعلى الرواية الأخرى هو لها كله وهذا قول علي وابن مسعود وأبي حنيفة
~~وموافقيه إلا أن ms3169 ابن مسعود يعطيها إياه لكونها عصبة والباقون بالرد وعند
~~زيد الباقي لبيت المال فإن كان معهما مولى أم فلا شيء له عندنا
# وقال زيد ومن وافقه وأبو حنيفة الباقي له وإن لم يكن لأمه عصبة إلا
~~مولاها فالباقي له على الرواية التي اختارها الخرقي وعلى الأخرى هو للأم
~~وهو قول ابن مسعود لأنها عصبة ابنها فإن لم يخلف إلا أمه فلها الثلث بالفرض
~~والباقي بالرد وهو قول علي وسائر من يرى الرد وفي الرواية الأخرى لها
~~الباقي بالتعصيب وإن كان مع الأم عصبة لها فهل يكون الباقي لها أو له على
~~روايتين وإن كان لها عصبات فهو لأقربهم منها على رواية الخرقي فإذا كان
~~معها أبوها وأخوها فهو لأبيها وإن كان مكان أبيها جدها فهو بين أخيها وجدها
~~نصفين وإن كان معهم ابنها وهو أخوه لأمه فلا شيء لأخيها ويكون لأمه الثلث
~~ولأخيه السدس والباقي لأخيه أو ابن أخيه وإن خلف أمه وأخاه وأخته فلكل واحد
~~منهم السدس والباقي لأخيه دون أخته وإن خلف ابن أخته وبنت أخته أو خاله
~~وخالته فالباقي للذكر وإن خلف أخته وابن أخته فللأخت السدس والباقي لابن
~~أخته وعلى الرواية الأخرى الباقي للأم في هذه المواضع
# فصل ابن ملاعنة مات وترك بنتا وبنت ابن ومولى أمه الباقي لمولى الأم في
~~قول الجمهور
# وقال ابن مسعود الرد أولى من المولى فإن كان معهم أم فلها السدس وفي
~~الباقي روايتان إحداهما للمولى وهو قول الأكثرين
# والثانية للأم وهو قول ابن مسعود فإن لم يكن معهم مولى فالباقي مردود
~~عليهم في إحدى الروايتين والأخرى هو للأم فإن كان معهم أخ فلا شيء له
~~بالفرض وله الباقي في رواية والأخرى هو للأم
# بنت وأخ أو ابن أخ أو خال أو أبو أم أو غيرهم من العصبات للبنت النصف
~~والباقي للعصبة في قول العباسلة وإن كان معها أخ وأخت أو ابن أخ وأخته أو
~~خال أو خالة فالباقي للذكر وحده في قولهم
# وقال أبو حنيفة وأصحابه المال للبنت بالفرض والرد ms3170 وروي عن علي عليه
~~السلام أنه جعل ذا السهم أحق ممن لا سهم له وأنه ورث من ابن الملاعنة ذوي
~~أرحامه كما لا يرثون من غيره
# قال ابن اللبان وليس هذا محفوظا عن علي وإنما المشهور عنه قوله لأولياء
~~المرجومة عن ابنها هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم وإن جنى جناية فعليكم وفسر
~~القاضي قول أحمد إن لم تكن أم فعصبتها عصبته بتقديم الرد على عصبة الأم
~~كقوله في أخت وابن أخ المال كله للأخت وهذا تفسير للكلام بضد ما يقضيه وحمل
~~اللفظ على خلاف ظاهره وإنما هذه الرواية كمذهب ابن مسعود ورواية الشعبي عن
~~علي وعبد الله أنهما قالا عصبة ابن الملاعنة أمه ترث ماله PageV06P226 أجمع
~~فإن لم تكن أم فعصبتها عصبته
# امرأة وجدة وأختان وابن أخ للمرأة الربع وللجدة السدس وللأختين الثلث
~~والباقي لابن الأخ في الروايتين جميعا
# وقال أبو حنيفة الباقي يرد على الأختين والجدة وهو قول القاضي في الرواية
~~الثانية أبو أم وبنت وابن أخ وبنت أخ الباقي لابن الأخ وحده ويحتمل أن يكون
~~لأب الأم سدس باقي المال وخمسة أسداسه لابن الأخ وقال أبو حنيفة المال بين
~~أم الأم والبنت على أربعة بالفرض والرد
# فصل فإن لم يترك ابن الملاعنة ذا سهم فالمال لعصبة أمه في قول الجماعة
~~وقد روي ذلك عن علي وقال أبو حنيفة وأصحابه هو بين ذوي الأرحام كميراث غيره
~~ورووه عن علي عليه السلام وذلك مثل خال وخالة وابن أخ وأخته المال للذكر
~~وفي قول أبي حنيفة هو بينهما في المسألتين نصفين خالة لأب وأم وخال لأب
~~المال للخال
# وقال أبو حنيفة هو للخالة
# خالة وبنت بنت المال بينهما على أربعة وإذا لم يخلف ابن الملاعنة إلا ذا
~~رحم فحكمهم في ميراثه كحكمهم في ميراث غيره على ما تقدم شرحه
# فصل وإذا قسم ميراث الملاعنة ثم أكذب الملاعن نفسه لحقه الولد ونقضت
~~القسمة
# وقال أبو حنيفة لا يلحق النسب بعد موته إلا أن يكونا توأمين مات أحدهما
~~وأكذب نفسه والآخر باق فيلحقه ms3171 نسب الباقي والميت معا وقد مضى الكلام معه في
~~غير هذا الموضع
# فصل ولو كان المنفي باللعان توأمين ولهما ابن آخر من الزوج لم ينفه فمات
~~أحد التوأمين فميراث توأمه منه كميراث الآخر في قول الجمهور وقال مالك يرثه
~~توأمه ميراث ابن لأبوين لأنه أخوه لأبويه بدليل أن الزوج لو أقر بأحدهما
~~لحقه الآخر وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي رضي الله عنه
# ولنا إنهما توأمان لم يثبت لهما أب ينتسبان إليه فأشبها توأمي الزانية
~~ولا خلاف في توأمي الزانية وفارق هذا ما إذا استلحق أحدهما لأنه يثبت
~~باستلحاقه أنه أبوه
# فصل قولهم إن الأم عصبة ولدها أو أن عصبتها عصبة إنما هو في الميراث خاصة
~~كقولنا في الأخوات مع البنات فعلى هذا لا يعقلون عنه ولا يثبت لهم ولاية
~~التزويج ولا غير وهذا قول الأكثرين وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~لأولياء المرجومة في ولدها هذا ابنكم يرثكم ولا ترثونه وإن جنى فعليكم وروي
~~هذا عن عبد الله وإبراهيم
# ولنا إنهم إنما ينتسبون إليه بقرابة الأم فلم يعقلوا عنه ولم يثب لهم
~~ولاية التزويج كما لو علم أبوه ولا يلزم من التعصيب في الميراث التعصيب في
~~العقل والتزويج بدليل الأخوات مع البنات فأما إن أعتق ابن الملاعنة عبدا ثم
~~مات المولى وخلف أم مولاه وأخا مولاه احتمل أن يثبت لهما الإرث بالولاء لأن
~~التعصيب ثابت وحكي ذلك عن أبي يوسف وهل يكون للأم أو للأخ على الروايتين
~~ويحتمل أن لا يثبت لهما ميراث لأن النساء لا يرثن من الولاء إلا من أعتقن
~~أو أعتق من أعتقن فكذلك من يدلي بهن وما ذكرناه للاحتمال الأول يبطل
~~بالأخوات مع البنات وبمن عصبهن أخوهن من الإناث PageV06P227
# فصل في ميراث ابن ابن الملاعنة إذا خلف أمه وأم أبيه وهي الملاعنة فلأمه
~~الثلث والباقي لها بالرد وهذا قول علي وعلى الرواية الأخرى الباقي لأم أبيه
~~لأنها عصبة أبيه وهذا قول ابن مسعود
# ويعايل بها فيقال جدة ورثت مع أم أكبر منها وأن خلف ms3172 جدتيه فالمال بينهما
~~بالفرض والرد على قول علي وفي قول ابن مسعود السدس بينهما فرضا وباقي المال
~~لأم أبيه
# أم أم وخال أب لأم الأم السدس وفي الباقي القولان
# أحدهما أنه لها بالرد
# والثاني لخال الأب وفي قول علي الكل للجدة
# خال وعم وخال أب وأبو أم أب المال للعم لأنه أبو الملاعنة فإن لم يكن عم
~~فلأبي أم الأب لأنه أبوها فإن لم يكن فلخال الأب فإن لم يكن فللخال لأنه ذو
~~رحمه بنت وعم للبنت النصف والباقي للعم وفي قول علي الكل للبنت لأنه يقدم
~~الرد على توريث عصبة أمه
# بنت وأم وخال المال بين البنت والأم على أربعة بالفرض والرد ولا شيء
~~للخال لأنه ليس بعصبة الملاعنة ولو كان بدل الخال خال أب كان الباقي له
~~لأنه عصبة الملاعنة فأما ابن ابن ابن الملاعنة فإذا خلف عمه وعم أبيه
~~فالمال لعمه لأنه عصبته وهذا ينبغي أن يكون إجماعا وقد قال بعض الناس يحتمل
~~أن يكون عم الأب أولى لأنه ابن الملاعنة وهذا غلط بين لأن العصبات إنما
~~يعتبر أقربهم من الميت لا من آبائه وإن خلف ثلاث جدات متحاذيات فالسدس
~~بينهن والباقي رد عليهن في إحدى الروايتين وهو قول علي
# وفي الثانية لأم أبي أبيه وهو قول ابن مسعود وإن خلف أمه وجدته وجدة أبيه
~~فلأمه الثلث ولا شيء لجدته وفي الباقي روايتان
# إحداهما يرد على الأم
# والثانية لجدة أبيه وإن خلف خاله وخال أبيه وخال جده فالمال لخال جده فإن
~~لم يكن فلخاله ولا شيء لخال أبيه
# فأما ولد بنت الملاعنة فليست الملاعنة عصبة لهم في قول الجميع لأن لهم
~~نسبا معروفا من جهة أبيهم وهو زوج بنت الملاعنة ولو أعتقت بنت الملاعنة
~~عبدا ثم ماتت ثم مات المولى وخلف أم مولاته ورثت مال المولى لأنها عصبة
~~لبنتها والبنت عصبة لمولاها في أحد الوجهين وقد ذكرناهما في ابن الملاعنة
# فصل والحكم في ميراث ولد الزنا في جميع ما ذكرنا كالحكم في ولد الملاعنة
~~على ما ذكرنا ms3173 من الأقوال والاختلاف إلا أن الحسن بن صالح قال عصبة ولد
~~الزنا سائر المسلمين لأن أمه ليست فراشا بخلاف ولد الملاعنة والجمهور على
~~التسوية بينهما لانقطاع نسب كل واحد منهما من أبيه إلا أن ولد الملاعنة
~~يلحق الملاعن إذا استلحقه وولد الزنا لا يلحق الزاني في قول الجمهور وقال
~~الحسن وابن سيرين يلحق الواطىء إذا أقيم عليه الحد ويرثه وقال إبراهيم
~~يلحقه إذا جلد الحد أو ملك الموطوءة وقال إسحاق يلحقه وذكر عن عروة وسليمان
~~بن يسار نحوه وروى علي بن عاصم عن أبي حنيفة أنه قال لا أرى بأسا إذا زنا
~~الرجل بالمرأة فحملت منه أن يتزوجها مع حملها ويستر عليها والولد ولد له
~~وأجمعوا على أنه إذا ولد على فراش رجل فادعاه آخر أنه لا يلحقه وإنما
~~الخلاف فيما إذا ولد على غير فراش
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الولد للفراش وللعاهر الحجر ولأنه لا
~~يلحق به إذا لم يستلحقه فلم يلحق به بحال كما لو كانت أمه فراشا أو كما لو
~~لم يجلد الحد عند من اعتبره
#
# | مسألة قال ( والعبد لا يرث ولا مال له فيورث عنه )
# PageV06P228 لا نعلم خلافا في أن العبد لا يرث إلا ما روي عن ابن مسعود
~~في رجل مات وترك أبا مملوكا يشتري من ماله ثم يعتق فيرث وقاله الحسن وحكي
~~عن طاوس أن العبد يرث ويكون ما ورثه لسيده ككسبه وكما لو وصى له ولأنه تصح
~~الوصية له فيرث الحمل
# ولنا إن فيه نقصا منع كونه موروثا فمنع كونه وارثا كالمرتد ويفارق الوصية
~~فإنها تصح لمولاه ولا ميراث له وقياسهم ينتقض بمختلفي الدين
# وقول ابن مسعود لا يصح لأن الأب رقيق حين موت ابنه فلم يرثه كسائر
~~الأقارب وذلك لأن الميراث صار لأهله بالموت فلم ينتقل عنهم إلى غيرهم
# وأجمعوا على أن المملوك لا يورث وذلك لأنه لا مال له فيورث فإنه لا يملك
~~ومن قال إنه يملك بالتمليك فملكه ناقص غير مستقر يزول إلى سيده بزوال ملكه
~~عن ms3174 رقبته بدليل قوله عليه السلام من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن
~~يشترطه المبتاع ولأن السيد أحق بمنافعه وأكسابه في حياته فكذلك بعد مماته
~~وممن روي عنه أن العبد لا يرث ولا يورث ولا يحجب علي وزيد وبه قال الثوري
~~ومالك والشافعي وإسحاق رضي الله عنه وأصحاب الرأي
# فصل ويرث الأسير الذي مع الكفار إذا علمت حياته في قول عامة الفقهاء إلا
~~سعيد بن المسيب فإنه قال لا يرث لأنه عبد وليس بصحيح لأن الكفار لا يملكون
~~الأحرار بالقهر فهو باق على حريته فيرث كالمطلق
# فصل والمدبر وأم الولد كالقن لأنهم رقيق بدليل أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم باع مدبرا
# وأم الولد مملوكة يجوز لسيدها وطؤها بحكم الملك وتزويجها وإجارتها وحكمها
~~حكم الأمة في جميع أحكامها إلا فيما ينقل الملك فيها أو يراد له كالرهن
# فصل فأما المكاتب فإن لم يملك قدر ما عليه فهو عبد لا يرث ولا يورث وإن
~~ملك قدر ما يؤدي ففيه روايتان إحداهما أنه عبد ما بقي عليه درهم لا يرث ولا
~~يورث يروى ذلك عن عمر وزيد بن ثابت وابن عمر وعائشة وأم سلمة وعمر بن عبد
~~العزيز والشافعي رضي الله عنه وأبي ثور وعن ابن المسيب وشريح والزهري ونحوه
~~لما روى أبو وداود بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وفي لفظ أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أيما عبد كاتب على مائة أوقية فأداها إلا عشر أواق فهو
~~عبد وأيما عبد كاتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد وعن
~~محمد بن المنكدر وعمر بن عبد الله مولى غفرة وعبد الله بن عبدة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لعتاب بن أسيد من كاتب مكاتبا فهو أحق به حتى يقضي
~~كتابته
# وقال القاضي وأبو الخطاب إذا أدى المكاتب ثلاثة أرباع كتابته وعجز عن
~~الربع عتق لأن ذلك يجب إيفاؤه للمكاتب ms3175 فلا يجوز إبقاؤه على الرق لعجزه عما
~~يجب رده إليه
# والرواية الثانية أنه إذا ملك ما يؤدي فقد صار حرا يرث ويورث فإذا مات له
~~من يرثه ورث وإن مات فلسيده بقية كتابته والباقي لورثته لما روى أبو داود
~~بإسناده عن أم PageV06P229 سلمة قالت قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا كان لإحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه
# وروى الحكم عن علي وابن مسعود وشريح يعطي سيده من تركته ما بقي من كتابته
# فإن فضل شيء كان لورثة المكاتب وروي نحوه عن الزهري وبه قال ابن المسيب
~~وأبو سلمة بن عبد الرحمن والنخعي والشعبي والحسن ومنصور ومالك وأبو حنيفة
~~غير أن مالكا جعل من كان معه في كتابته أحق ممن لم يكن معه
# قال في مكاتب هلك وله أخ معه في الكتابة وله ابن قال ما فضل من كتابته
~~لأخيه دون ابنه
# وجعله أبو حنيفة عبدا ما دام حيا فإذا مات أدى من تركته باقي كتابته
~~والباقي لورثته وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال على المنبر إنكم مكاتبون
~~فأيهم أدى النصف فلا رق عليه
# وعن علي عليه السلام إذا أدى النصف فهو حر وعن عروة ونحوه وعن الحسن إذا
~~أدى الشطر فهو غريم
# وعن ابن مسعود وشريح نحوه وعن ابن مسعود إذا أدى ثلثا أو ربعا فهو غريم
~~وعن ابن عباس إذا كتب الصحيفة فهو غريم
# وعن علي رضي الله عنه قال تجري العتاقة في المكاتب في أول نجم
# يعني يعتق منه بقدر ما أدى وعنه أنه قال يرث ويحجب ويعتق منه بقدر ما أدى
# وقد روى حماد بن سلمة عن أيوب عن عكرمة عن ابن عباس عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا أصاب المكاتب حدا أو ميراثا ورث بحساب ما أعتق منه وأقيم
~~عليه الحد بحساب ما عتق منه وفي رواية يؤدي المكاتب بقدر ما عتق منه دية
~~الحر وقدر ما رق منه دية العبد قال يحيى بن أبي كثير وكان ms3176 علي ومروان بن
~~الحكم يقولان ذلك
# وقد روي حديث ابن عباس عن عكرمة عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا
~~والحديث الذي رويناه لقولنا أصح منه ولا أعلم أحدا من الفقهاء قال بهذا وما
~~ذكرناه أولا أولى والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن بعضه حر يرث ويورث ويحجب على مقدار ما فيه من الحرية )
# وجملته أن المعتق بعضه إذا كسب مالا ثم مات وخلفه نظر فيه فإن كان كسبه
~~بجزئه الحر مثل إن كان قد هيأ سيده على منفعته فاكتسب في أيامه أو ورث شيئا
~~فإن الميراث إنما يستحقه بجزئه الحر أو كان قد قاسم سيده في حياته فتركته
~~كلها لورثته لا حق لمالك باقيه فيها وقال قوم جميع ما خلفه بينه وبين سيده
~~قال ابن اللبان هذا غلط لأن الشريك إذا استوفى حقه من كسبه مرة لم يبق له
~~حق في الباقي ولا سبيل له على ما كسبه بنصفه الحر كما لو كان بين شريكين
~~فاقتسما كسبه لم يكن لأحدهما حق في حصة الآخر والعبد يخلف أحد الشريكين فيم
~~عتق منه فأما إن لم يكن كسبه بجزئه الحر خاصة ولا اقتسما كسبه فلمالك باقيه
~~من تركته بقدر ملكه فيه والباقي لورثته وإن مات له من يرثه فإنه يرث ويورث
~~ويحجب على قدر ما فيه من الحرية وهذا قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما
~~وبه قال عثمان البتي وحمزة الزيات وابن المبارك والمزني وأهل الظاهر وقال
~~زيد بن ثابت لا يرث ولا يورث وأحكامه أحكام العبد وبه قال مالك والشافعي
~~رضي الله عنهما في القديم جعلا ماله لمالك باقيه قال ابن اللبان هذا غلط
~~لأنه ليس لمالك باقيه على ما عتق منه ملك ولا ولاء ولا هو ذو رحم قال ابن
~~شريح يحتمل على قول الشافعي رضي الله عنه القديم أن يجعل في بيت
~~PageV06P230 المال لأنه لا حق له فيما كسبه بجزئه الحر وقال الشافعي في
~~الجديد ما كسبه بجزئه الحر لورثته ولا يرث هو ممن مات شيئا وبه قال ms3177 طاوس
~~وعمرو بن دينار وأبو ثور وقال ابن عباس هو كالحر في جميع أحكامه في توريثه
~~والإرث منه وغيرهما وبه قال الحسن وجابر بن زيد والشعبي والنخعي والحكم
~~وحماد وابن أبي ليلى والثوري وأبو يوسف ومحمد واللؤلؤي ويحيى بن آدم وداود
~~وقال أبو حنيفة إن كان الذي لم يعتق استسعى العبد فله من تركته سعايته وله
~~نصف ولائه وإن كان أغرم الشريك فولاؤه كله للذي أعتق بعضه
# ولنا ما روى عبد الله بن أحمد حدثنا الرملي عن يزيد بن هارون عن عكرمة عن
~~ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في العبد يعتق بعضه يرث ويورث
~~على قدر ما عتق منه ولأنه يجب أن يثبت لكل بعض حكمه كما لو كان الآخر مثله
~~وقياسا لأحدهما على الآخر
# إذا ثبت هذا فالتفريع على قولنا لأن العمل على غيره واضح
# وكيفية توريثه أن يعطى من له فرض بقدر ما فيه من الحرية من فرضه وإن كان
~~عصبة نظر ماله مع الحرية الكاملة فأعطي بقدر ما فيه منها وإن كانا عصبتين
~~لا يحجب أحدهما الآخر كابنين نصفهما حر ففيه وجهان أحدهما تكمل الحرية
~~فيهما بأن تضم الحرية من أحدهما إلى ما في الآخر منها فإن كمل منهما واحد
~~ورثا جميعا ميراث ابن حر لأن نصفي شيء شيء كامل ثم يقسم ما ورثاه بينهما
~~على قدر ما في كل واحد منهما فإذا كان ثلثا أحدهما حرا وثلث الآخر حرا كان
~~ما ورثاه بينهما أثلاثا وإن نقص ما فيهما من الحرية عن حر كامل ورثا بقدر
~~ما فيهما وإن زاد على حر واحد وكان الجزآن فيهما سواء قسم ما يرثانه بينهما
~~بالسوية وإن اختلفا أعطي كل واحد منهما بقدر ما فيه قال الخبري قال
~~الأكثرون هذا قياس قول علي رضي الله عنه
# والوجه الآخر لا تكمل الحرية فيهما لأنهما لو كملت لم يظهر للرق أثر
~~وكانا في ميراثهما كالحرين وإن كان أحدهما يحجب الآخر فقد قيل فيهما وجهان
~~أيضا والصحيح أن الحرية لا ms3178 تكمل هاهنا
# لأن الشيء لا يكمل بما يسقطه ولا يجمع بينه وبين ما ينافيه وورثه بعضهم
~~بالخطاب وتنزيل الأحوال وحجب بعضهم ببعض على مثال تنزيل الخطاب
# وقال أبو يوسف بمعناه
# ومسائل ذلك ابن نصفه حر له نصف المال فإن كان معه ابن آخر نصفه حر فلهما
~~المال في أحد الوجهين
# وفي الآخر لهما نصفه والباقي للعصبة أو لبيت المال إن لم تكن عصبة ويحتمل
~~أن يكون لكل واحد منهما ثلاثة أثمان المال لأنهما لو كانا حرين لكان لكل
~~واحد منهما النصف ولو كانا رقيقين لم يكن لهما شيء ولو كان الأكبر وحده حرا
~~كان له المال ولا شيء للأصغر ولو كان الأصغر وحده حرا كان له كذلك ولكل
~~واحد منهما في الأربعة أحوال مال ونصف فله ربع ذلك وهو ثلاثة أثمان فإن كان
~~معهما ابن آخر ثلثه حر فعلى الوجه الأول ينقسم المال بينهم على ثمانية كما
~~تقسم مسألة المباهلة وعلى الثاني يقسم النصف بينهم على ثمانية
# وفيه وجه آخر يقسم الثلث بينهم أثلاثا ثم يقسم السدس بين صاحبي النصفين
~~نصفين وعلى تنزيل الأحوال يحتمل أن يكون لكل واحد ممن نصفه حر سدس المال
~~وثمنه ولمن ثلثه حر ثلثا ذلك وهو PageV06P231 تسع المال ونصف سدسه لأن لكل
~~واحد المال في حال ونصفه في حالين وثلثه في حال فيكون له مالان وثلث في
~~ثمانية أحوال فنعطيه ثمن ذلك وهو سدس وثمن ويعطي من ثلثه حر ثلثيه وهو تسع
~~ونصف سدس
# ابن حر وابن نصفه حر المال بينهما على ثلاثة على الوجه الأول وعلى الثاني
~~النصف بينهما نصفان والباقي للحر فيكون للحر ثلاثة أرباع وللآخر الربع ولو
~~نزلتهما بالأحوال اقضي إلى هذا لأن للحر المال في حال ونصفه في حال فله
~~نصفهما وهو ثلاثة أرباع وللآخر نصفه في حال فله نصف ذلك وهو الربع ولو
~~خاطبتهما لقلت للحر لك المال لو كان أخوك رقيقا ونصفه لو كان حرا فقد حجبك
~~بحريته عن النصف فنصفها يحجبك عن الربع يبقى لك ثلاثة أرباع ويقال ms3179 للآخر لك
~~النصف لو كنت حرا فإذا كان نصفك حرا فلك نصفه وهو الربع ابن ثلثاه حر وابن
~~ثلثه حر على الأول المال بينهما أثلاثا وعلى الثاني الثلث بينهما وللآخر
~~ثلث فيكون له النصف وللآخر السدس وقيل الثلثان بينهما أثلاثا وبالخطاب تقول
~~لمن ثلثاه حر لو كنت وحدك حرا كان المال لك ولو كنتما حرين كان لك النصف
~~فقد حجبك بحريته عن النصف فثلثيها يحجبك عن السدس يبقى لك خمسة أسدس لو كنت
~~حرا فلك بثلثي حريته خمسة أتساع
# ويقال للآخر يحجبك أخوك بثلثي حريته عن ثلث النصف وهو الثلث يبقى لك
~~الثلثان فلك بثلث حريتهم ثلث ذلك وهو التسعان ويبقى التسعان للعصبة إن كان
~~أو ذي رحم فإن لم يكن ففي بيت المال ابن حر وبنت نصفها حر للابن خمسة أسداس
~~المال وللبنت سدسه في الخطاب والتنزيل جميعا ومن جمع الحرية أفضى قوله إلى
~~أن له أربعة أخماس المال ولها الخمس فإن كانت بنت حرة وابن نصفه حر وعصبة
~~فللابن الثلث ولها ربع وسدس ومن جمع الحرية فيهما جعل المال بينهما نصفين
~~ابن وبنت نصفهما حر وعصبة فمن جمع الحرية فثلاثة أرباع المال بينهما على
~~ثلاثة
# وقال بعض البصريين النصف بينهما على ثلاثة ومن ورث بالتنزيل والأحوال قال
~~للابن المال في حال وثلثاه في حال فله ربع ذلك ربع وسدس وللبنت نصف ذلك ثمن
~~ونصف سدس والباقي للعصبة وإن شئت قلت إن قدرناهما حرين فهي من ثلاثة وإن
~~قدرنا البنت وحدها حرة فهي من اثنين وإن قدرنا الابن وحده حرا فالمال له
~~وإن قدرناهما رقيقين فالمال للعصبة فتضرب اثنين في ثلاثة تكن ستة ثم في
~~أربعة أحوال تكن أربعة وعشرين فللابن المال في حال ستة وثلثاه في حال أربعة
~~صار له عشرة وللبنت النصف في حال والثلث في حال خمسة وللعصبة المال في حال
~~ونصفه في حال تسعة فإن لم تكن عصبة جعلت للبنت في حال حريتها المال كله
~~بالفرض والرد فيكون لها مال وثلث فتجعل لها ربع ذلك ms3180 وهو الثلث فإن كان
~~معهما امرأة وأم حرتان كملت الحرية فيهما فحجبا الأم إلى السدس والمرأة إلى
~~الثمن لأن كل واحد منهما لو انفرد لحجب نصف الحجب فإذا اجتمعا اجتمع الحجب
~~ومن ورث بالأحوال والتنزيل قال للأم السدس في ثلاثة أحوال والثلث في حال
~~فلها ربع ذلك وهو سدس وثلث وثمن وللمرأة الثمن في ثلاثة PageV06P232 أحوال
~~والربع في حال فلها ربع ذلك وهو الثمن وربع الثمن وللابن الباقي في حال
~~وثلثاه في حال فله ربعه وللبنت ثلث الباقي في حال والنصف في حال فلها ربعه
~~وإن لم يكن في المسألة عصبة فللبنت بالفرض والرد أحد وعشرون من اثنين
~~وثلاثين مكان النصف وللأم سبعة مكان السدس وتصح المسألة إذا لم يكن فيها رد
~~بالبسط من مائتين وثمانية وثمانين سهما للأم منها ستون وللمرأة خمسة
~~وأربعون وللابن خمسة وثمانون وللبنت ثلاثة وخمسون والباقي للعصبة وقياس قول
~~من جمع الحرية في الحجب أن يجمع الحرية في التوريث فيجعل لهما ثلاثة أرباع
~~الباقي
# وقال ابن اللبان لهما ستة عشر من ثمانية وأربعين لأنهما لو كانا حرين
~~لكان لهما سبعة عشر من أربعة وعشرين فيكون لهما بنصف حريتهم نصف ذلك وهذا
~~غلط
# لأنه جعل حجب كل واحد منهما لصاحبه بنصف حريته كحجبه إياه بجميعها ولو
~~ساغ هذا لكان لهم حال انفرادهما النصف بينهم من غير زيادة
# ابن وأبوان نصف كل واحد منهم حر إن قدرناهم أحرارا فللابن الثلثان وإن
~~قدرناه حرا وحده فله المال وإن قدرنا معه أحد الأبوين حرا فله خمسة أسداس
~~فتجمع ذلك تجده ثلاثة أموال وثلثان فله ثمنها وهو ربع سدس وللأب المال في
~~حال وثلثاه في حال وسدساه في حالين فله ثمن ذلك ربع وللأم الثلث في حالين
~~والسدس في حالين فلها الثمن والباقي للعصبة وإن عملتها بالبسط قلت إن
~~قدرناهم أحرارا فهي من ستة وإن قدرنا الابن وحده حرا فهي من سهم فكذلك الأب
~~وإن قدرنا الأم وحدها حرة أو قدرناها مع حرية الأب فهي من ثلاثة وإن قدرنا
~~الابن ms3181 مع الأب أو مع الأم فهي من ستة وإن قدرناهم رقيقا فالمال للعصبة
~~وجميع المسائل تدخل في ستة فتضربها في الأحوال وهي ثمانية تكن ثمانية
~~وأربعين وللابن المال في حال ستة وثلثا في حال أربعة وخمسة أسداسه في حالين
~~عشرة فذلك عشرون سهما من ثمانية وأربعين وللأب المال في حال ستة وثلثاه في
~~حال وسدساه في حالين وذلك اثنا عشر وللأم الثلث في حالين والسدس في حالين
~~وذلك ستة وهي الثمن وإن كان ثلث كل واحد منهم حرا زدت على الستة نصفها تصير
~~تسعة وتضربها في الثمانية تكن اثنين وسبعين فللابن عشرون من اثنين وسبعين
~~وهي السدس والتسع وللأب اثنا عشر وهي السدس وللأم ستة وهي نصف السدس ولا
~~تتغير سهامهم وإنما صارت منسوبة إلى اثنين وسبعين وإن كان ربع كل واحد منهم
~~حرا زدت على الستة مثلها وقيل فيما إذا كان نصف كل واحد منهم حرا للأم
~~الثمن وللأب الربع وللابن النصف ابن نصفه حر وأم حرة للأم الربع وللابن
~~النصف وقيل له ثلاثة أثمان وهو نصف ما يبقى فإن كان بدل الأم أختا حرة فلها
~~النصف وقيل لها نصف الباقي لأن الابن يحجبها بنصفه عن نصف فرضها فإن كان
~~نصفها حرا فلها الثمن على هذا القول وعلى الأول لها الربع وإن كان مع الابن
~~أخت من أم أو أخ من أم فلكل واحد منهما نصف السدس وإن كان معه عصبة حر فله
~~الباقي كله
# PageV06P233 فصل ابن نصفه حر وابن ابن حر المال بينهما في قول الجميع إلا
~~الثوري قال لابن الابن الربع لأنه محجوب بنصف الابن عن الربع فإن كان نصف
~~الثاني حرا فله الربع فإن كان معهما ابن ابن ابن نصفه حر فله الثمن وقيل
~~للأعلى النصف وللثاني النصف ولأن فيهما حرية ابن وهذا قول أبي بكر وقال
~~سفيان لا شيء للثاني والثالث لأن ما فيهما من الحرية محجوب بحرية الابن فإن
~~كان معهم أخ حرا أو غيره من العصبات فله الباقي وإن كان نصفه حرا فله ms3182 نصف
~~ما بقي إلا على القولين الآخرين ابن نصفه حر وابن ابن ثلثه حر وأخ ثلاثة
~~أرباعه حر للأعلى النصف وللثاني ثلث الباقي وهو السدس وللأخ ثلاثة أرباع
~~الباقي وهو الربع وعلى القول الآخر للابن النصف ولابن الابن الثلث والباقي
~~للأخ ثلاثة إخوة مفترقين نصف كل واحد حر للأخ من الأم نصف السدس وللأخ من
~~الأبوين نصف الباقي وللأخ من الأب نصف الباقي وتصح من ثمانية وأربعين للأخ
~~من الأم أربعة وللأخ من الأبوين اثنان وعشرون وللأخ من الأب أحد عشر وعلى
~~القول الآخر للأخ من الأم نصف السدس وللأخ من الأبوين النصف وللأخ من الأب
~~ما بقي فإن كان معهم بنت حرة فلها النصف ولا شيء للأخ من الأم وللأخ من
~~الأبوين الربع وللأخ من الأب الثمن والباقي للعصبة وعلى القول الآخر الباقي
~~للأخ من الأبوين وحده فإن كان نصف البنت حرا فلها الربع وللأخ من الأم ربع
~~السدس وللأخ من الأبوين نصف الباقي وللأخ من الأب نصف الباقي
# فصل بنت نصفها حر لها الربع والباقي للعصبة فإن لم يكن عصبة فلها النصف
~~بالفرض والرد والباقي لذوي الرحم فإن لم يكن فلبيت المال فإن كان معها أم
~~حرة فلها الربع لأن البنت الحرة تحجبها عن السدس فنصفها يحجبها عن نصفه وإن
~~كان معها امرأة فلها الثمن ونصف الثمن وإن كان معها أخ من أم فله نصف السدس
~~وإن كان معها بنت ابن فلها الثلث لأنها لو كانت كلها أمة لكان لبنت الابن
~~النصف ولو كانت حرة لكان لها السدس فقد حجبتها حريتها عن الثلث فنصفها
~~يحجبها عن السدس وكل من ذكرنا إذا كان نصفه حرا فله نصف ماله في الحرية وإن
~~كان ثلثه حرا فله ثلثه وإن كان معها بنت أخرى حرة فلها ربع المال وثلثه
~~بينهما على ثلاثة عند من جمع الحرية فيهما لأن لهما بحرية نصفا وبنصف حرية
~~نصف كمال الثلثين وفي الخطاب والتنزيل للحرة ربع وسدس وللأخرى سدس لأن نصف
~~إحداهما يحجب الحرة عن نصف السدس ms3183 فيبقى لها ربع وسدس والحرة تحجبها عن سدس
~~كامل فيبقى لها سدس فإن كان نصفهما رقيقا ومعهما عصبة فلهما ربع المال
~~وسدسه بينهما لأنهما لو كانتا حريتين كان لهما الثلثان ولو كانت الكبرى
~~وحدها حرة كان لها النصف وكذلك الصغرى ولو كانتا أمتين كان المال للعصبة
~~فقد كان لهما مال وثلثان فلهما ربع ذلك وهو ربع وسدس وطريقها بالبسط أن
~~تقول ولو كانتا حرتين فالمسألة من ثلاثة وإن كانت الكبرى وحدها حرة فهي من
~~PageV06P234 اثنين وكذلك إذا كانت الصغرى وحدها حرة وإن كانتا أمتين فهي من
~~سهم فتضرب اثنين في ثلاثة تكن ستة ثم للكبرى نصف المال في حال ثلاثة وثلثه
~~في حال سهمان في الأحوال الأربعة تكن أربعة وعشرين صار لها خمسة من أربعة
~~وعشرين وللأخرى مثل ذلك وللعصبة المال في حال والنصف في حالين والثلث في
~~حال ذلك أربعة عشر سهما من أربعة وعشرين ومن جمع الحرية فيهما جعل لهما
~~النصف والباقي للعصبة وإذا لم يكن عصبة نزلتهما على تقدير الرد فيكون حكمها
~~حكم اثنين نصف كل واحد منهما حر على ما قلناه ثلاث بنات ابن متنازلات نصف
~~كل واحدة حر وعصبة للأولى الربع وللثانية السدس لأنها لو كانت حرة كان لها
~~الثلث وللثالثة نصف السدس على قول البصريين لأنك تقول للسفلى لو كانتا
~~أمتين كان لك النصف ولو كانت إحداهما حرة كان لك السدس فبينهما ثلث فتحجبك
~~العلياء عن ربع والثانية عن نصف سدس فيبقى لك سدس لو كنت حرة فإذا كان نصفك
~~حرا كان لك نصفه وفي التنزيل للثالثة نصف الثمن وثلثه وذلك لأننا لو نزلنا
~~كل واحدة حرة وحدها كان لها النصف فهذه ثلاثة أحوال من ابنين اثنين ولو كن
~~إماء كان المال للعصبة ولو كن أحرارا كان للأولى النصف وللثانية السدس
~~والثلث للعصبة ولو كانت الأولى والثانية حرتين فكذلك ولو كانت الثانية
~~والثالثة حرتين فللثانية النصف وللثالثة السدس والثلث للعصبة فهذه أربعة
~~أحوال من ستة
# والمسائل كلها تدخل فيها فتضربها في ثمانية أحوال تكن ms3184 ثمانية وأربعين
~~للعليا النصف في أربعة أحوال اثنا عشر وهي الربع وللثانية النصف في حالين
~~والسدس في حالين وهي ثمانية وذلك هو السدس وللثالثة النصف في حال والسدس في
~~حالين وهو خمسة وهي نصف الثمن وثلثه وقال قوم تجمع الحرية فيهن فيكون فيهن
~~حرية ونصف لهن بها ثلث وربع للأولى وللثانية ربعان وللثالثة نصف سدس فإن
~~كان معهن رابعة كان لها سدس ونصف آخر ثلاث أخوات مفترقات نصف كل واحدة حر
~~وأم حرة وعم للتي من قبل الأبوين الربع وللتي من قبل الأب السدس وللتي من
~~قبل الأم نصف السدس وللأم الثلث لأنها لا تحجب إلا باثنين من الإخوة
~~والأخوات ولم تكمل الحرية في اثنين وللعم ما بقي وهكذا لو كانت أخت حرة
~~وأخرى نصفها حر وأم حرة فللأم الثلث لما ذكرناه
# وقال الخبري للأم الربع وحجبها بالجزء كما تحجب بنصف البنت والفرق بينهما
~~أن الحجب بالولد غير مقدر بل هو مطلق في الولد والجزء من الولد وفي الإخوة
~~مقدر باثنين فلا يثبت بأقل منهما ولذلك لم تحجب بالواحد عن شيء أصلا وهذا
~~قول ابن اللبان وحكي القول الأول عن الشعبي وقال هذا غلط وفي الباب اختلاف
~~كثير وفروع قل ما تتفق وقل ما تجيء مسألة إلا ويمكن عملها بقياس ما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإذا مات وخلف ابنين فأقر أحدهما بأخ فله ثلث ما في يده
~~وإن أقر بأخت فلها خمس ما في يده )
# PageV06P235 قد ذكرنا في باب الإقرار من يثبت النسب بقوله ومن لا يثبت
~~ونذكر هاهنا ما يستحق المقر به من الميراث إذا لم يثبت نسبه فنقول إذا أقر
~~بعض الورثة لمشارك في الميراث فلم يثبت نسبه لزم المقر أن يدفع إليه فضل ما
~~في يده عن ميراثه وهذا قول مالك والأوزاعي والثوري وابن أبي ليلى والحسن بن
~~صالح وشريك ويحيى بن آدم ووكيع وإسحاق وأبي عبيد وأبي ثور وأهل البصرة وقال
~~النخعي وحماد وأبو حنيفة وأصحابه يقاسمه ما في يده لأنه يقول أنا وأنت سواء
~~في ميراث ms3185 أبينا وكان ما أخذه المنكر تلف أو أخذته يد عادية فيستوي فيما بقي
~~وقال الشافعي رضي الله عنه وداود لا يلزمه في الظاهر دفع شيء إليه وهل
~~يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى على قولين أصحهما لا يلزمه لأنه لا يرث من
~~لا يثبت نسبه وعلى قول الذي يلزمه دفع شيء إليه ففي قدره وجهان كالمذهبين
~~المتقدمين
# ولنا على الشافعي رضي الله عنه أنه أقر بحق لمدعيه يمكن صدقه فيه ويد
~~المقر عليه وهو متمكن من دفعه إليه فيلزمه ذلك كما لو أقر بمعين ولأنه إذا
~~علم أن هذا أخوه فله ثلث التركة ويتعين استحقاقه لها وفي يده بعضه وصاحبه
~~يطلبه فلزمه دفعه إليه وحرم عليه منعه منه كما في سائر المواضع وعدم ثبوت
~~نسبه في الظاهر لا يمنع وجوب دفعه إليه كما لو غصبه شيئا ولم تقم البينة
~~بغصبه
# ولنا على أبي حنيفة أنه أقر له بالفاضل عن ميراثه فلم يلزمه أكثر مما أقر
~~به كما لو أقر له بشيء معين ولأنه حق يتعلق بمحل مشترك بإقرار أحد الشريكين
~~فلم يلزمه أكثر من قسطه كما لو أقر أحد الشريكين على العبد بجناية فعلى هذا
~~إذا خلف ابنين فأقر أحدهما بأخ فللمقر له ثلث ما في يد المقر وهو سدس المال
~~لأنه يقول نحن ثلاثة لكل واحد منا الثلث وفي يدي النصف ففضل في يدي لك
~~السدس فيدفعه إليه وهو ثلث ما في يده
# وفي قول أبي حنيفة يدفع إليه نصف ما في يده وهو الربع وإن أقر بأخت دفع
~~إليها خمس ما في يده لأنه يقول نحن أخوان وأخت فلك الخمس من جميع المال وهو
~~خمس ما في يدي وخمس ما في يد أخي فيدفع إليها خمس ما في يده وفي قولهم يدفع
~~إليها ثلث ما في يده
# فصل وإن أقر جميع الورثة بوارث أو أقر به الميت ليثبت نسبه منه ثبت نسبه
~~سواء كان الورثة واحدا أو جماعة وبهذا قال النخعي والشافعي رضي الله عنه
~~وقال أبو حنيفة ms3186 ومالك وابن أبي ليلى والحسن بن صالح لا يثبت نسبه والمشهور
~~عن أبي يوسف أنه لا يثبت النسب إلا بإقرار ابنين ذكرين كانا أو أنثيين
~~عدلين أو غير عدلين ونحوه عن مالك وروى ابن اللبان قال أشعث بن سوار عن رجل
~~من أهل المدينة قال جاء رجل وأخته إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه ومعهما
~~صبي فقالا هذا أخونا فقال لا ألحق بأبيكما من لم يقر به
# ولنا إن عبد الله بن ربيعة ادعى نسب ولد وليدة أبيه وقال هذا أخي ولد على
~~فراش أبي فقبل PageV06P236 النبي صلى الله عليه وسلم قوله وأثبت النسب به
~~ولأن الوارث يقوم مقام موروثه بدليل أنه يثبت باعترافه ما يثبت باعتراف
~~الموروث على نفسه من الدين وغيره كذا النسب ولأن الوارث يخلف الموروث في
~~حقوقه وهذا منها
# ولا خلاف بينهم في وجوب دفع ميراثه إليه إلا أن يكون المقر به يسقط المقر
~~كأخ يقر بابن أو ابن ابن أو أخ من أب يقر بأخ من أبوين فإن الشافعي في ظاهر
~~مذهبه أثبت النسب ولم يورثه لئلا يكون إقرارا من غير وارث فثبوت ميراثه
~~يفضي إلى سقوط نسبه وميراثه
# ولنا إنه إقرار من كل الورثة يثبت به النسب بمن يرث لو ثبت نسبه بغير
~~إقراره فيجب أن يرث كما لو لم يسقطه ولأنه ابن ثابت النسب لم يمنع إرثه
~~مانع متفق عليه أشبه ما لو ثبت ببينة والاعتبار بكونه وارثا حالة الإقرار
~~أو بكونه وارثا لولا الإقرار بدليل أنه لو اعتبر الحال الثاني لم يثبت
~~النسب إذا أقر بمشارك في الميراث لأنه يكون إقرارا من بعض الورثة فإن قالوا
~~إنما ثبت لأن المقر به أيضا مقر بنفسه مدع لنسبه قلنا وهاهنا مثله فاستويا
# فصل إذا خلف ابنا واحدا فأقر بأخ من أبيه دفع إليه نصف ما في يده في قول
~~الجميع فإن أقر بعد بآخر فاتفقا عليه دفعا إليه ثلث ما في أيديهما في قول
~~الجميع فإن أنكر المقر به ثانيا المقر به الأول ms3187 لم يثبت نسبه قال القاضي
~~هذا مثل للعامة تقول أدخلني أخرجك وليس له أن يأخذ أكثر من ثلث ما في
~~أيديهما لأنه لم يقر له بأكثر منه
# وقال الشافعي رضي الله عنه يلزم المقر أن يغرم له نصف التركة لأنه أتلفه
~~عليه بإقراره الأول ويحتمل أن لا يبطل نسب الأول لأنه ثبت بقول من هو كل
~~الورثة حال الإقرار
# فإن لم يصدق به الأول بالثاني لم يثبت نسبه ويدفع إليه المقر ثلث ما بقي
~~في يده لأنه الفضل الذي في يده
# ويحتمل أن يلزمه دفع ثلث جميع المال لأنه فوته عليه بدفع النصف إلى الأول
~~وهو يقر أنه لا يستحق إلا الثلث وسواء دفعه إليه بحكم الحاكم أو بغير حكمه
~~لأن إقراره علة حكم الحاكم وسواء علم بالحال عند إقراره الأول أو لم يعلم
~~لأن العمد والخطأ واحد في ضمان ما يتلف وحكي نحو هذا عن شريك ويحتمل أنه إن
~~علم بالثاني حين أقر بالأول وعلم أنه إذا أقر به بعد الأول لا يقبل ضمن
~~لتفويته حق غيره بتفريطه وإن لم يعلم لم يضمن لأنه لم يجب عليه الإقرار
~~بالأول إذا علمه ولا يحوجه إلى حاكم ومن فعل الواجب فقد أحسن وليس بخائن
~~فلا يضمن وقيل هذا قياس قول الشافعي
# وقال أبو حنيفة إن كان الدفع بحكم حاكم دفع إلى الثاني نصف ما بقي في يده
~~لأن حكم الحاكم كالأخذ منه كرها وإن دفعه بغير حاكم دفع إلى الثاني ثلث
~~جميع المال لأنه دفع إلى الأول ما ليس له تبرعا
# ولنا على الأول إنه أقر بما يجب عليه الإقرار به فلم يضمن ما تلف به كما
~~لو قطع الإمام يد السارق فسرى إلى نفسه وإن أقر بعدهما بثالث فصدقاه ثبت
~~نسبه وأخذ ربع ما في يد كل واحد منهم إذا كان مع PageV06P237 كل واحد ثلث
~~المال
# وإن كذباه لم يثبت نسبه وأخذ ربع ما في يد المقر به وفي ضمانه له ما زاد
~~التفصيل في التي قبلها وعلى مثل قولنا ms3188 قال ابن أبي ليلى وأهل المدينة وبعض
~~أهل البصرة
# فصل ومتى أردت معرفة الفضل فاضرب مسألة الإقرار في مسألة الإنكار ثم تضرب
~~ما للمقر من مسألة الإقرار في مسألة الإنكار إذا كانتا متباينتين وتضرب ما
~~للمنكر في مسألة الإنكار في مسألة الإقرار فما كان بينهما فهو الفضل فإن لم
~~يكن في يده فضل فلا شيء للمقر له كثلاثة إخوة مفترقين أقر الأخ من الأم بأخ
~~أو أخت فلا شيء للمقر له لأنه يقر على غيره وسواء أقر بأخ من أم أو غيره
~~وعند أبي حنيفة إن أقر بأخ من أم فله نصف ما في يده وإن أقر بأخ من أبوين
~~فللمقر به خمسة أسباع ما في يده وإن كن ثلاث أخوات مفترقات فأقرت الأخت من
~~الأم بأخ فإن كان في المسألة عصبة فلا شيء له فإن لم يكن فيها عصبة فله سدس
~~ما بقي في يدها لأن مسألة الإنكار من خمسة والإقرار من ستة إذا ضربت
~~إحداهما في الأخرى كانت ثلاثين لها سهم من مسألة الإنكار في مسألة الإقرار
~~ستة ولها في الإقرار خمسة يفضل في يدها سهم فهو للأخ من أي جهة كان وإن
~~أقرت الأخت من الأب بأخ لها صحت من تسعين لها عشرة ويفضل لأخيها ثمانية وإن
~~أقرت بأخ من أبوين دفعت إليه جميع ما في يدها وإن أقرت بأخ من أم أو بأم
~~للميت أو جدة أو بعصبة فله سدس ما في يدها وإن خلف أربع أخوات من أب وعما
~~فأقر الأخوات بأخ لهن فلا شيء له وإن أقررن بأخت من أبوين دفعن إليها ثلاثة
~~أرباع ما في أيديهن وإن أقررن بأخت من أب فلها خمس ما في أيديهن وأيتهن
~~أقرت وحدها دفعت إليها مما في يدها بقدر ذلك وإن أقرت إحداهن بأخ وأخت
~~فمسألة الإقرار من سبعة والإنكار من ستة تضرب إحداهما في الأخرى تكن اثنين
~~وأربعين لها سهم في ستة وفي يدها سبعة يفضل في يدها سهم لهما وإن أقر
~~الأربع بهما فضل لهما ms3189 أربعة أسهم فإن كان المقر بهما يتصادقان اقتسماها
~~بينهم أثلاثا فإن تجاحدا فلا شيء للأخ لأنه يقر أنه لا حق له في الثلثين
~~ويكون المقر به للأخت لأنها تدعي خمس الثلثين
# وإن جحدته ولم يجحدها لم يلتفت إلى جحدها لإقرار الأخوات المعروفات وإن
~~جحدها ولم تجحده احتمل أن يكون المقر به لها لإقراره بأنه لا يستحق شيئا من
~~الثلثين وكونها تدعي من الثلثين مثل هذه الفضلة
# ويحتمل أن لا تستحق إلا ثلث أربعة أسهم لإقرارها بها للأخ
# والأول أولى إن شاء الله تعالى
# وإن أقر العم بأخت أو أخوات من أب أو أبوين فلا شيء لهم وإن أقر بأخ أو
~~أخت من أم أو بأم أو جدة فللمقر له السدس وإن أقر بأخ من أبوين أو من أب أو
~~بابنين من ولد الأم فلهم جميع ما في يده وإن خلف أما وأخا من أبوين فأقرت
~~الأم بأخ من أم أو من أبوين فله السدس وهو نصف ما في يدها وإن أقرت بأخ من
~~أب فصدقها الأخ من الأبوين فله السدس وهو نصف ما في يدها ولا شيء للمقر له
~~وإن لم يصدقها فقد أقرت له بما لا يدعيه فيحتمل أن يقر في يدها ولا يصح
~~إقرارها ويحتمل أن يصطلحا PageV06P238 عليه لأنه لا يخرج عنهما وقد أشكل
~~أمره ويحتمل أن يكون لبيت المال لأنه مال لم يثبت له مستحق ولا يدعيه أحد
~~فإن أقر الأخ بأخ له من أبوين فله ثلاثة أثمان ما في يده لأن مسألة الإقرار
~~من اثني عشر له منها خمسة وفي يده ثمانية فالفاضل في يده ثلاثة
# فصل إذا خلف ابنين فأقر الأكبر بأخوين فصدقه الأصغر في أحدهما ثبت نسب
~~المتفق عليه فصاروا ثلاثة ومسألة الإقرار إذا من ثلاثة ومسألة الإنكار من
~~أربعة فتضرب مسألة الإقرار في مسألة الإنكار تكن اثني عشر للأصغر سهم من
~~مسألة الإنكار في مسألة الإقرار أربعة وللأكبر سهم في مسألة الإنكار ثلاثة
~~وللمتفق عليه إن أقر بصاحبه مثل سهم الأكبر وإن أنكر ms3190 مثل سهم الأصغر
# وذكر أبو الخطاب أن المتفق عليه إن صدق بصاحبه لم يأخذ من المنكر إلا ربع
~~ما في يده لأنه لا يدعي أكثر منه ويأخذ هو والمختلف فيه من الأكبر نصف ما
~~بيده فتصح من ثمانية للمنكر ثلاثة أثمان وللمقر سهمان وللمتفق عليه سهمان
~~وللآخر سهم
# وذكر ابن اللبنان أن هذا قياس قول مالك والشافعي رضي الله عنه وفي هذا
~~نظر لأن المنكر يقر أنه لا يستحق إلا الثلث وقد حضر من يدعي الزيادة فوجب
~~دفعها إليه ونظير هذا ما لو ادعى إنسان دارا في يد رجل فأقر بها لغيره فقال
~~المقر له إنما هي لهذا المدعي فإنها تدفع إليه
# وقد رد الخبري على ابن اللبان هذا القول وقال على هذا يبقى مع المنكر
~~ثلاثة أثمان وهو لا يدعي إلا الثلث وقد حضر من يدعي هذه الزيادة ولا منازع
~~له فيها فيجب دفعها إليه
# قال والصحيح أن يضم المتفق عليه السدس الذي يأخذه من المقر به فيضمه إلى
~~النصف الذي بيد المقر بهما فيقسمانه أثلاثا وتصح من تسعة للمنكر ثلاثة ولكل
~~واحد من الآخرين سهمان
# وهذا قول أبي يوسف إذا تصادقا ولا يقسم هذا على قول من لم يلزم المقر
~~أكثر من الفضل عن ميراثه لأن المقر بهما والمتفق عليه لا ينقص ميراثه عن
~~الربع ولم يحصل له على هذا القول إلا التسعان وقيل يدفع الأكبر إليهما نصف
~~ما في يده ويأخذ المتفق عليه من الأصغر ثلث ما في يده فيحصل للأصغر الثلث
~~وللأكبر الربع وللمتفق عليه السدس والثمن وللمختلف فيه الثمن وتصح من أربعة
~~وعشرين للأصغر ثمانية وللمتفق عليه سبعة وللأكبر ستة وللمختلف فيه ثلاثة
~~وفيها أقوال كثيرة سوى هذا
# فصل إذا خلف ابنا فأقر بأخوين دفعة واحدة فتصادقا ثبت نسبهما وإن تجاحدا
~~فكذلك في أحد الوجهين لأن نسبهما ثبت بإقرار من هو كل الورثة قبلهما وفي
~~الآخر لا يثبت لأن الإقرار بكل واحد منهما لم يصدر من كل الورثة ويدفع إلى
~~كل واحد منهما ثلث ما ms3191 في يده وإن صدق أحدهما بصاحبه وجحده الآخر ثبت نسب
~~المتفق عليه
# وفي الآخر وجهان ويدفع إلى كل واحد منهما ثلث ما بقي في يده
# فصل ولو خلف ثلاثة بنين فأقر أحدهم بأخ وأخت فصدقه أحد أخويه في الأخ
~~والآخر في PageV06P239 الأخت لم يثبت نسبهما ويدفع المقر بهما إليهما ثلث
~~ما في يده ويدفع المقر بالأخ إليه ربع ما في يده ويدفع المقر بالأخت إليهما
~~سبع ما في يده فأصل المسألة ثلاثة أسهم سهم المقر يقسم بينه وبينهما على
~~تسعة فله ستة ولهما ثلاثة وسهم المقر بالأخ بينهما على أربعة له ثلاثة
~~ولأخيه سهم وسهم المقر بالأخت بينه وبينهما على ستة له خمسة ولها سهم وكلها
~~متباينة فاضرب أربعة في سبعة في تسعة في أصل المسألة تكن سبعمائة وستة
~~وخمسين للمقر بهما ستة في أربعة في سبعة مائة وثمانية وستون وللمقر بالأخت
~~ستة في أربعة في تسعة مائتان وستة عشر وللمقر بالأخ ثلاثة في سبعة في تسعة
~~مائة وتسعة وثمانون وللأخ المقر به سهمان في أربعة في سبعة ستة وخمسون وسهم
~~في ستة في تسعة ثلاثة وستون فيجتمع له مائة وتسعة عشر وللأخت سهم في أربعة
~~في سبعة ثمانية وعشرون وسهم في أربعة في تسعة ستة وثلاثون يجتمع لها أربعة
~~وستون ولا فرق بين تصادقهما وتجاحدهما لأنه لا فضل في يد أحدهما عن ميراثه
# ولو كان في هذه المسألة ابن رابع لم يصدقه في واحد منهما كان أصل المسألة
~~من أسهم على أحد عشر وسهم على تسعة وسهم على خمسة وسهم ينفرد به الجاحد
~~فتصح المسألة من ألف وتسعمائة وثمانين سهما وطريق العمل فيها كالتي قبلها
# فصل إذا خلف بنتا وأختا فأقرتا لصغيرة فقالت البنت هي أخت وقالت الأخت هي
~~بنت فلها ثلث ما في يد الأخت لا غير وهذا قول ابن أبي ليلى ولمحمد بن الحسن
~~واللؤلؤي ويحيى بن آدم تخبيط كثير يطول ذكره وإن خلف امرأة وبنتا وأختا
~~فأقررن بصغيرة فقالت المرأة هي امرأة وقالت البنت هي بنت ms3192 وقال الأخت هي أخت
~~فقال الخبري تعطى ثلث المال لأنه أكثر ما يمكن أن يكون لها ويؤخذ من
~~المقرات على حسب إقرارهن وقد أقرت لها البنت بأربعة أسهم من أربعة وعشرين
~~وأقرت لها الأخت بأربعة ونصف وأقرت المرأة بسهم ونصف وذلك عشرة أسهم منها
~~ثمانية وهي أربعة أخماسها فخذ لها من كل واحدة أربعة أخماس ما أقرت لها به
~~واضرب المسألة في خمسة تكن مائة وعشرين ومنها تصح فإذا بلغت الصغيرة فصدقت
~~إحداهن أخذت منها تمام ما أقرت لها به وردت على الباقيتين ما أخذته مما لا
~~تستحقه وهذا قول أبي حنيفة وقال ابن أبي ليلى يؤخذ لها من كل واحدة ما أقرت
~~لها به وإذا بلغت فصدقت إحداهن أمسكت ما أخذ لها منها وردت على الباقيتين
~~الفضل الذي لا تستحقه عليها وهذا القول أصوب إن شاء الله تعالى لأن فيه
~~احتياطا على حقها
# ثلاثة إخوة لأب ادعت امرأة أنها أخت الميت لأبيه وأمه فصدقها الأكبر وقال
~~الأوسط هي أخت لأم وقال الأصغر هي أخت لأب فإن الأكبر يدفع إليها نصف ما في
~~يده ويدفع إليها الأوسط سدس ما في يده ويدفع إليها الأصغر سبع ما في يده
~~وتصح من مائة وستة وعشرين لأن أصل مسألتهم ثلاثة فمسألة الأكبر من اثنين
~~والثاني من ستة والثالث من سبعة والاثنان تدخل في الستة فتضرب ستة في سبعة
~~تكن اثنين وأربعين فهذا ما في يد كل واحد منهم فتأخذ من الأكبر نصفه أحدا
~~وعشرين ومن الأوسط سدسه سبعة ومن الأصغر سبعه ستة صار لها أربعة وثلاثون
~~وهذا قياس قول ابن أبي ليلى وفي قول أبي حنيفة تأخذ سبع ما في يد الأصغر
~~فيضم نصفه إلى ما بيد أحدهما ونصفه إلى ما بيد الآخر ويقاسم الأوسط على
~~ثلاثة عشر له عشرة ولها ثلاثة فيضم الثلاثة إلى ما بيد الأكبر ويقاسمه ما
~~بيده على أربعة لها ثلاثة وله سهم فاجعل في يد الأصغر أربعة عشر ليكون
~~لسبعه نصف صحيح واضربها في ثلاثة عشر PageV06P240 تكن مائة ms3193 واثنين وثمانين
~~فهذا ما بيد كل واحد منهم تأخذ من الأصغر سبعه وهو ستة وعشرون تضم إلى ما
~~بيد كل واحد من إخوته ثلاثة عشر فيصير معهم مائة وخمسة وتسعون وتأخذ من
~~الأوسط منها ثلاثة من ثلاثة عشر وهي خمسة وأربعون تضمها إلى ما بيد الأكبر
~~يصير معه مائتان وأربعون فتأخذ ثلاثة أرباعها وهي مائة وثمانون ويبقى له
~~ستون ويبقى للأوسط مائة وخمسون وللأصغر مائة وستون وخمسون وترجع بالاختصار
~~إلى سدسها وهو أحد وتسعون
# فصل وإذا خلف ابنا فأقر بأخ ثم جحده لم يقبل جحده ولزمه أن يدفع إليه نصف
~~ما بيده
# فإن أقر بعد جحده بآخر احتمل أن لا يلزمه له شيء لأنه لا فضل في يده عن
~~ميراثه وهذا قول ابن أبي ليلى فإن كان لم يدفع إلى الأول شيئا لزمه أن يدفع
~~إليه نصف ما بيده ولا يلزمه للآخر شيء
# ويحتمل أن يلزمه دفع النصف الباقي كله إلى الثاني لأنه فوته عليه
# وهذا قول زفر وبعض البصريين ويحتمل أن يلزمه ثلث ما في يده للثاني لأنه
~~الفضل الذي في يده على تقدير كونهم ثلاثة فيصير كما لو أقر من غير جحد
~~الأول وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي رضي الله عنه
# وقال أهل العراق إن كان دفع إلى الأول بقضاء دفع إلى الثاني نصف ما بقي
~~في يده وإن كان دفعه بغير قضاء دفع إلى الثاني ثلث جميع المال وإن خلف
~~ابنين فأقر أحدهما بأخ ثم جحده ثم أقر بآخر لم يلزمه للثاني شيء لأنه لا
~~فضل في يده وعلى الاحتمال الثاني يدفع إليه نصف ما بقي في يده وعلى الثالث
~~يلزمه ربع ما بقي في يده ولا يثبت نسب واحد منهما في هذه الصورة ويثبت نسب
~~المقر به الأول في المسألة الأولى دون الثاني
# فصل إذا مات رجل وخلف ابنين فمات أحدهما وترك بنتا فأقر الباقي بأخ له من
~~أبيه ففي يده ثلاثة أرباع المال وهو يزعم أن له ربعا وسدسا فيفضل في يده
~~ثلث يرده على ms3194 المقر به وإن أقرت به البنت وحدها ففي يدها الربع وهي تزعم أن
~~لها السدس يفضل في يدها نصف السدس تدفعه إلى المقر له وهذا قول ابن أبي
~~ليلى وقال أبو حنيفة إن أقر الأخ دفع إليه نصف ما في يده وإن أقرت البنت
~~دفعت إليه خمسة أسباع ما في يدها لأنها تزعم أن له ربعا وسدسا وهو خمسة من
~~اثني عشر ولها السدس وهو سهمان فيصير الجميع سبعة لها منهما سهمان وله خمسة
# بنتان وعم ماتت إحداهما وخلفت ابنا وبنتا فأقرت البنت بخالة ففريضة
~~الإنكار من تسعة وفريضة الإقرار من سبعة وعشرين ولهما منها سهمان وفي يدها
~~ثلاثة فتدفع إليها سهما وإن أقر بها الابن دفع إليها سهمين وإن أقرت بها
~~البنت الباقية دفعت إليها التسع وإن أقر بها العم لم يدفع إليها شيئا وإن
~~أقر الابن بخال له فمسألة الإقرار من اثني عشر له منها سهمان وهما السدس
~~يفضل في يده نصف تسع وإن أقرت به أخته دفعت إليه ربع تسع فإن أقرت به البنت
~~الباقية فلها الربع وفي يدها الثلث فتدفع إليه نصف السدس وإن أقر به العم
~~دفع إليه جميع ما في يده
# ابنان مات أحدهما عن بنت ثم أقر الباقي منهما بأم لأبيه ففريضة الإنكار
~~من أربعة للمقر منها ثلاثة أرباعها وفريضة الإقرار من اثنين وسبعين للمقر
~~منها أربعون يفضل في يده أربعة عشر سهما يدفعها إلى المرأة التي أقر لها
~~وترجع بالاختصار إلى ستة وثلاثين للمقر منها عشرون وللبنت تسعة وللمقر لها
~~سبعة ومذهب أبي حنيفة تعمل كذلك إلا أنه يجمع سهام الأم وهي سبعة عشر إلى
~~سهام المقر وهي أربعون فتقسم عليها ثلاثة أرباع المال فما أصاب كل واحد فهو
~~له فتضرب سبعة وخمسين في أربعة تكن PageV06P241 مائتين وثمانية وعشرين
~~فللبنت سهم في سبعة وخمسين وللمقر أربعون في ثلاثة تكن مائة وعشرين وللأم
~~سبعة عشر في ثلاثة أحد وخمسون وإن أقرت بها البنت فلها من فريضة الإقرار
~~خمسة عشر سهما وفي يدها الربع ms3195 وهو ثمانية عشر يفضل في يدها ثلاثة تدفعها
~~إلى المقر لها
# وإن أقر الابن بزوجة لأبيه وهي أم الميت الثاني فمسألة الإقرار من ستة
~~وتسعين لها منها ستة وخمسون وفي يدها ثلاثة أرباع يفضل معه ستة عشر سهما
~~يدفعها إلى المقر لها ويكون له ستة وخمسون ولها ستة عشر وللبنت أربعة
~~وعشرون وترجع بالاختصال إلى اثني عشر لأن سهامهم كلها تتفق بالأثمان فيكون
~~للمقر سبعة وللمقر لها سهمان وللبنت ثلاثة
# وفي قول أبي حنيفة تضم سهام المقر لها وهي تسعة عشر إلى سهام المقر فتكون
~~خمسة وسبعين وتقسم عليها ثلاثة الأرباع وهما يتفقان بالأثلاث فترجع السهام
~~إلى ثلثها خمسة وعشرون تضربها في أربعة تكن مائة للبنت سهم في خمسة وعشرين
~~وللمرأة تسعة عشر في سهم وللمقر ستة وخمسون وما جاء من هذا الباب فهذا طريق
~~له
# أبوان وابنتان اقتسموا التركة ثم أقروا ببنت للميت فقالت قد استوفيت
~~نصيبي من تركة أبي فالفريضة في الإقرار من ثمانية عشر للأبوين ستة ولكل بنت
~~أربعة فأسقط منها نصيب البنت المقر بها يبقى أربعة عشر للأبوين منها ستة
~~وإنما أخذا ثلث الأربعة عشر وذلك أربعة أسهم وثلثا سهم فيبقى لهما في يد
~~البنتين سهم وثلث يأخذانها منها فاضرب ثلاثة في أربعة عشر تكن اثنين
~~وأربعين فقد أخذ الأبوان أربعة عشر وهما يستحقان ثمانية عشر يبقى لهما
~~أربعة يأخذانها منهما ويبقى للابنتين أربعة وعشرون وإن قالت قد استوفيت نصف
~~نصيبي فأسقط سهمين من ثمانية عشر يبقى ستة عشر قد أخذا ثلثها خمسة وثلثا
~~ويبقى لهما ثلثا سهم فإذا ضربتها في ثلاثة كانت ثمانية وأربعين قد أخذا
~~منها ستة عشر يبقى لهما سهمان
# فصل إذا أقر بعض الورثة ممن أعيلت له المسألة بمن يعصبه فيذهب العول مثل
~~مسألة فيها زوج وأختان أقرت إحداهما بأخ لها فاضرب مسألة الإقرار وهي
~~ثمانية في مسألة الإنكار وهي سبعة تكن ستة وخمسين للمنكرة سهمان في مسألة
~~الإقرار ستة عشر وللمقرة سهم في مسألة الإنكار سبعة يفضل في يدها تسعة أسهم ms3196
~~فيسأل الزوج فإن أنكر أعطي ثلاثة في ثمانية أربعة وعشرون ودفعت المقرة إلى
~~المقر له ما فضل في يدها كله وإن أقر الزوج به فهو يدعي أربعة والأخ يدعي
~~أربعة عشر فتجمعها تكن ثمانية عشر وتقسم عليها التسعة فتدفع إلى الزوج
~~سهمين وإلى الأخ سبعة فإن أقرت الأختان به وأنكر الزوج دفع إلى كل أخت سبعة
~~وإلى الأخ أربعة عشر ويبقى أربعة يقران بها للزوج وهو ينكرها ففيه ثلاثة
~~أوجه
# أحدها أن تقر في يد من هي في يده لأن إقراره بطل لعدم تصديق المقر له
# والثاني يصطلح عليها الزوج والأختان له نصفها ولهما نصفها لأنها لا تخرج
~~عنهم ولا شيء فيها للأخ لأنه لا يحتمل أن يكون له فيها شيء بحال
# الثالث يؤخذ إلى بيت المال لأنه مال لم يثبت له مالك ومذهب أبي حنيفة رضي
~~الله عنه في الصورة الأولى إن PageV06P242 أنكر الزوج أخذت المقرة سهميها
~~من سبعة فتقسمها بينها وبين أختها على ثلاثة فتضرب ثلاثة في سبعة تكن أحدا
~~وعشرين وعشرين لهما منها ستة لها سهمان ولأختها أربعة وإن أقر الزوج ضم
~~سهامه إلى سهميها تكن خمسة واقتسماها بينهم على سبعة للزوج أربعة وللأخ
~~سهمان وللأخت سهم ثم تضرب سبعة في سبعة تكن تسعة وأربعين ومنها تصح للمنكر
~~سهمان في سبعة أربعة عشر وللزوج أربعة في خمسة وللأخ سهمان في خمسة وللمقرة
~~سهم في خمسة فإن خلفت أما وزوجا وأختا من أب فأقرت الأخت بأخ لها فمسألة
~~الإنكار من ثمانية ومسألة الإقرار من ثمانية عشر ويتفقان بالإنصاف فاضرب
~~نصف إحداهما في الأخرى تكن اثنين وسبعين للأم ثمانية عشر وفي يد المقر سبعة
~~وعشرون ولها من مسألة الإقرار ثمانية يفضل في يدها تسعة عشر فيسأل الزوج
~~فإن أنكر أخذ الأخ ستة عشر وبقيت ثلاثة أسهم فيها الأوجه الثلاثة وإن أقر
~~فهو يدعي تسعة لأنه يدعي تمام النصف والأخ يدعي ستة عشر فتضم التسعة إلى
~~الستة عشر تكن خمسة وعشرين والتسعة عشر لا توافقها فتضرب خمسة وعشرين في
~~اثنين ms3197 وسبعين تكن ألفا وثمانمائة ثم كل من له شيء من اثنين وسبعين مضروب في
~~خمسة وعشرين ومن له شيء من خمسة وعشرين مضروب في تسعة عشر
# وسئل المغيرة الضبي عن هذه المسألة فأجاب بهذا وذكر أنه قول النخعي قال
~~يحيى بن آدم وهي في قول حماد وأبي حنيفة من عشرين سهما يعني للأم ربعها
~~خمسة والباقي بين الزوج والأخ والأخت على قدر سهامهم من فريضة الإقرار
~~للزوج تسعة وللأخ أربعة وللأخت سهمان وإن صدقتها الأم وحدها دون الزوج
~~أعطيت الأم السدس والأخ والأخت الثلث بينهما على ثلاثة وللزوج ثلاثة أثمان
~~ويبقى الثمن فيه الأوجه الثلاثة
# فصل وإن أقر وارث بمن لا يرث ويسقط به ميراثه كأخت من أب أقرت بأخ لها في
~~مسألة فيها زوج وأخت من أبوين أو أقرت بأخ من أبوين سقط ميراثها ويقسم
~~المال بين الزوج والأخت نصفين إن صدقاها في الصورة الأولى وفي الثانية
~~للزوج النصف والباقي بين الأخ والأخت على ثلاثة وإن كذباها فالمقر به هو
~~السبع ففيه الأوجه الثلاثة في الصورة الأولى ويدفع إلى الأبوين في الصورة
~~الثانية وإن خلفت زوجا وأما وأختين لأم وأختين لأب فأقرت إحداهما بأخ لها
~~سقط ميراثها ولا شيء للأخ وللأخرى خمس المال والباقي بين سائر الورثة على
~~ستة إن أقروا فاضرب ستة في خمسة تكن ثلاثين وإن أنكرت الأم فلها العشر أيضا
~~والباقي بين الزوج والأختين من الأم على خمسة وإن أنكرته الأختان من الأم
~~فلهما الخمس أيضا والباقي كله للزوج وتصح من عشرة وإن أنكره الزوج فله خمس
~~وعشر فيبقى خمس المال لا يدعيه أحد يقرون به للأخت المقرة وهي تقر به لهم
~~ففيه الأوجه الثلاثة إلا أننا إذا قلنا يقسم بينهم فلا شيء فيه للأخت
~~المنكرة ولا للمقر به بحال لأنه لا يحتمل أن يكون لهما شيء بحال
# فصل امرأة وعم ووصى لرجل بثلث ماله فأقرت المرأة والعم أنه أخو الميت
~~وصدقهما ثبت نسبه وأخذ ميراثه وإن أقرت به المرأة وحدها فلم يصدقها المقر
~~به لم ms3198 يؤثر إقرارها شيئا وإن صدقها الأخ وحده فللمرأة الربع بكماله إلا أن
~~يجيز الوصية وللعم النصف ويبقى الربع يدفع إلى الوصي وإن صدقها العم ولم
~~يصدقها الوصي PageV06P243 فله الثلث وللمرأة الربع والباقي يقر به العم لمن
~~لا يدعيه ففيه الأوجه الثلاثة وإن أقر به العم وحده فصدقه الموصى له أخذ
~~ميراثه وهو ثلاثة أرباع المال وللمرأة السدس ويبقى نصف السدس فيحتمل أن
~~يكون لها لأن الموصى له يعترف ببطلان الوصية أو وقوفها على إجازة المرأة
~~ولم تجزها ويحتمل أن يكون فيه الأوجه الثلاثة وإن لم يصدقه أخذ الثلث
~~بالوصية والمرأة السدس بالميراث ويبقى النصف فيه الأوجه الثلاثة
#
# | مسألة قال ( والقاتل لا يرث المقتول عمدا كان القتل أو خطأ )
# أجمع أهل العلم على أن قاتل العمد لا يرث من المقتول شيئا إلا ما حكي عن
~~سعيد بن المسيب وابن جبير أنهما ورثاه وهو رأي الخوارج لأن آية الميراث
~~تتناوله بعمومها فيجب العمل بها فيه ولا تعويل على هذا القول لشذوذه وقيام
~~الدليل على خلافه
# فإن عمر رضي الله عنه أعطى دية ابن قتادة المذحجي لأخيه دون أبيه وكان
~~حذفه بسيفه فقتله
# واشتهرت هذه القصة بين الصحابة رضي الله عنهم فلم تنكر فكانت إجماعا وقال
~~عمر سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ليس للقاتل شيء رواه مالك في
~~موطئه والإمام أحمد بإسناده وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نحوه
# رواه ابن اللبان بإسناده ورواهما ابن عبد البر في كتابه
# وروى ابن عباس رضي الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~قتل قتيلا فإنه لا يرثه وإن لم يكن له وارث غيره وإن كان والده أو ولده
~~فليس لقاتل ميراث رواه الإمام أحمد بإسناده ولأن توريث القاتل يفضي إلى
~~تكثير القتل لأن الوارث ربما استعجل موت موروثه ليأخذ ماله كما فعل
~~الإسرائيلي الذي قتل عمه فأنزل الله تعالى فيه قصة البقرة وقيل ما ورث قاتل
~~بعد عاميل وهو اسم ms3199 القتيل فأما القتل خطأ فذهب كثير من أهل العلم إلى أنه
~~لا يرث أيضا نص عليه أحمد ويروى ذلك عن عمر وعلي وزيد وعبد الله بن مسعود
~~وعبد الله بن عباس وروي نحوه عن أبي بكر رضي الله عنهم وبه قال شريح وعروة
~~وطاوس وجابر بن زيد والنخعي والشعبي والثوري وشريك والحسن بن صالح ووكيع
~~والشافعي ويحيى بن آدم وأصحاب الرأي وورثه قوم من المال دون الدية وروي ذلك
~~عن سعيد بن المسيب وعمرو بن شعيب وعطاء والحسن ومجاهد والزهري ومكحول
~~والأوزاعي وابن أبي ذئب وأبي ثور وابن المنذر وداود وروي نحوه عن علي لأن
~~ميراثه ثابت بالكتاب والسنة تخصص قاتل العمد بالإجماع فوجب البقاء على
~~الظاهر فيما سواه
# ولنا الأحاديث المذكورة ولأن من لا يرث من الدية لا يرث من غيرها كقاتل
~~العمد والمخالف في الدين والعمومات مخصصة بما ذكرناه
# فصل والقتل المانع من الإرث هو القتل بغير حق وهو المضمون بقود أو دية أو
~~كفارة كالعمد وشبه العمد والخطأ وما جرى مجرى الخطأ كالقتل بالسبب وقتل
~~الصبي والمجنون والنائم وما ليس بمضمون بشيء مما ذكرنا لم يمنع الميراث
~~كالقتل قصاصا أو حدا أو دفعا عن نفسه وقتل العادل الباغي أو من قصد مصلحة
~~موليه بماله فعله من PageV06P244 سقي دواء أو بط خراج فمات ومن أمره إنسان
~~عاقل كبير ببط خراجه أو قطع سلعة منه فتلف بذلك ورثه في ظاهر المذهب
# قال أحمد إذا قتل العادل الباغي في الحرب يرثه ونقل محمد بن الحكم عن
~~أحمد في أربعة شهدوا على أختهم بالزنا فرجمت فرجموا مع الناس يرثونها هم
~~غير قتلة وعن أحمد رواية أخرى تدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال فإنه
~~قال في رواية ابنيه صالح وعبد الله لا يرث العادل الباغي ولا يرث الباغي
~~العادل وهذا يدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~أخذا بظاهر لفظ الحديث ولأنه قاتل فأشبه الصبي والمجنون
# وقال أبو حنيفة وصاحباه كل قتل لا مأثم فيه ms3200 لا يمنع الميراث كقتل الصبي
~~والمجنون والنائم والساقط على إنسان من اغير اختيار منه وسائق الدابة
~~وقائدها وراكبها إذا قتلت بيدها أو فيها فإنه يرثه لأنه قتل غير متهم فيه
~~ولا مأثم فيه
# فأشبه القتل في الحد
# ولنا على أبي حنيفة وأصحابه عموم الأخبار خصصنا منها القتل الذي لا يضمن
~~ففيما عداه يبقى على مقتضاها ولأنه قتل مضمون فيمنع الميراث كالخطأ
# ولنا على الشافعي أنه فعل مأذون فيه فلم يمنع الميراث كما لو أطعمه أو
~~سقاه باختياره فأفضى إلى تلفه ولأنه حرم الميراث في محل الوفاق كيلا يفضي
~~إلى إيجاد القتل المحرم وزجرا عن إعدام النفس المعصومة وفي مسألتنا حرمان
~~الميراث يمنع إقامة الحدود الواجبة واستيفاء الحقوق المشروعة ولا يفضي إلى
~~إيجاد قتل محرم فهو ضد ما ثبت في الأصل ولا يصح القياس على قتل الصبي
~~والمجنون لأنه قتل محرم وتفويت نفس معصومة والتوريث يفضي إليه بخلاف
~~مسألتنا
# إذا ثبت هذا فالمشارك في القتل في الميراث كالمنفرد به لأنه يلزمه من
~~الضمان بحسبه فلو شهد على موروثه مع جماعة ظلما فقتل لم يرثه وإن شهد بحق
~~ورثه لأنه غير مضمون
# فصل أربعة إخوة قتل أكبرهم الثاني ثم قتل الثالث الأصغر سقط القصاص عن
~~الأكبر لأن ميراث الثاني صار للثالث والأصغر نصفين فلما قتل الثالث الأصغر
~~لم يرثه وورثه الأكبر فرجع إليه نصف دم نفسه وميراث الأصغر جميعه فسقط عنه
~~القصاص لميراثه بعض دم نفسه وله القصاص على الأصغر ويرثه في ظاهر المذهب
~~فإن اقتص منه ورثه ويرث إخوته الثلاثة ولو أن ابنين قتل أحدهما أحد أبويهما
~~وهما زوجان ثم قتل الآخر أباه الآخر سقط القصاص عن القاتل الأول ووجب على
~~القاتل الثاني لأن الأول لما قتل أباه ورث ماله ودمه أخوه وأمه فلما قتل
~~الثاني أمه ورثها قاتل الأب فصار له من دم نفسه ثمنه فسقط القصاص عنه لذلك
~~وله القصاص على الآخر فإن قتله ورثه في ظاهر المذهب وإن خرج أحدهما أباه
~~والآخر أمه وماتا في حال واحدة ولا ms3201 وارث لهما سواهما فلكل واحد منهما مال
~~الذي لم يقتله ولكل واحد منهما القصاص على صاحبه وكذلك لو قتل كل واحد
~~منهما أحد الأبوين ولم يكونا PageV06P245 زوجين فلكل واحد منهما القصاص على
~~أخيه إلا أنه لا يمكن أحدهما الاستيفاء إلا بإبطال حق الآخر فيسقطان وإن
~~عفا أحدهما عن الآخر فللآخر قتل العافي ويرثه في الظاهر وإن بادر أحدهما
~~فقتل أخاه سقط القصاص عنه وورثه في الظاهر عنه ويحتمل ألا يرثه ويجب القصاص
~~عليه بقتله لأن القصاصين لما تساويا وتعذر الجمع بين استيفائها سقطا فلم
~~يبق لهما حكم فيكون المستوفي منها معتديا باستيفائه فلا يرث أخاه ويجب
~~القصاص عليه بقتله وإن أشكل كيفية موت الأبوين وادعى كل واحد منهما أن
~~قتيله أولهما موتا خرج في توريثهما ما ذكرناه في الغرقى من توريث كل واحد
~~من الميتين من الآخر ثم يرث كل واحد منهما بعض دم نفسه فيسقط القصاص عنهما
~~ومن لا يرى ذلك فالجواب فيها كالتي قبلها ويحتمل أن يسقط القصاص بكل حال
~~للشبهة وأن يكون لكل واحد دية الآخر وماله
#
# | مسألة قال ( ولا يرث مسلم كافرا ولا كافر مسلما إلا أن يكون معتقا
~~فيأخذ ماله بالولاء )
# أجمع أهل العلم على أن الكافر لا يرث المسلم وقال جمهور الصحابة والفقهاء
~~لا يرث المسلم الكافر
# يروى هذا عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وأسامة بن زيد وجابر بن عبد الله
~~رضي الله عنهم
# وبه قال عمرو بن عثمان وعروة والزهري وعطاء وطاوس والحسن وعمر بن عبد
~~العزيز وعمرو بن دينار والثوري وأبو حنيفة وأصحابه ومالك والشافعي وعامة
~~الفقهاء وعليه العمل
# وروي عن عمر ومعاذ ومعاوية رضي الله عنهم أنهم ورثوا المسلم من الكافر
~~ولم يورثوا الكافر من المسلم
# وحكي ذلك عن محمد بن الحنفية وعلي بن الحسين وسعيد بن المسيب ومسروق وعبد
~~الله بن معقل والشعبي والنخعي ويحيى بن يعمر وإسحاق وليس بموثوق به عنهم
# فإن أحمد قال ليس بين الناس اختلاف في أن المسلم لا يرث الكافر
# وروي أن يحيى بن ms3202 يعمر احتج لقوله فقال حدثني أبو الأسود أن معاذا حدثه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الإسلام يزيد ولا ينقص ولأننا ننكح
~~نساءهم ولا ينكحون نساءنا فكذلك نرثهم ولا يرثوننا
# ولنا ما روى أسامة بن زيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يرث
~~الكافر المسلم ولا المسلم الكافر متفق عليه
# وروى أبو داود بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يتوارث أهل ملتين شتى ولأن
~~الولاية منقطعة بين المسلم والكافر فلم يرثه كما لا يرث الكافر المسلم
# فأما حديثهم فيحتمل أنه أراد أن الإسلام يزيد بمن يسلم وبما يفتح من
~~البلاد لأهل الإسلام ولا ينقص بمن يرتد لقلة من يرتد وكثرة من يسلم وعلى أن
~~حديثهم مجمل وحديثنا مفسر وحديثهم لم يتفق على صحته وحديثنا متفق عليه
~~فتعين تقديمه
# والصحيح عن عمر أنه قال لا نرث أهل الملل ولا يرثوننا وقال في عمة الأشعث
~~يرثها أهل دينها
# فأما المعتق إذا خالف دينه دين معتقه فسنذكره في باب الولاء إن شاء الله
~~تعالى
# فصل فأما الكفار فيتوارثون إذا كان دينهم واحدا لا نعلم بين أهل العلم
~~فيه خلافا وقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يرث المسلم الكافر دليل على أن
~~بعضهم يرث بعضا وقوله لا يتوارث أهل ملتين شتى دليل على PageV06P246 أن أهل
~~الملة الواحدة يرث بعضهم بعضا وقول النبي صلى الله عليه وسلم وهل ترك لنا
~~عقيل من دار دليل على أن عقيلا ورث أبا طالب دون جعفر وعلي لأنهما كانا
~~مسلمين وكان عقيل على دين أبيه مقيما بمكة فباع رباعه بمكة فلذلك لما قيل
~~للنبي صلى الله عليه وسلم أين تنزل غدا قال وهل ترك لنا عقيل من رباع وقال
~~عمر في عمة الأشعث بن قيس يرثها أهل دينها
# فإن اختلفت أديانهم فاختلف عن أحمد فروي عنه أن الكفر كله ملة واحدة يرث
~~بعضهم بعضا رواه عنه حرب ms3203 واختاره الخلال وبه قال حماد وابن شبرمة وأبو
~~حنيفة والشافعي وداود لأن توريث الآباء من الأبناء والأبناء من الآباء
~~مذكور في كتاب الله تعالى ذكرا عاما فلا يترك إلا فيما استثناه الشرع وما
~~لم يستثنه الشرع يبقى على العموم ولأن قول الله تعالى @QB@ والذين كفروا
~~بعضهم أولياء بعض @QE@ الأنفال 73 عام في جميعهم
# وروي عن أحمد أن الكفر ملل مختلفة لا يرث بعضهم بعضا اختاره أبو بكر وهو
~~قول كثير من أهل العلم لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يتوارث أهل
~~ملتين شتى ينفي توارثهما ويخص عموم الكتاب
# ولم نسمع عن أحمد تصريحا بذكر أقسام الملل
# وقال القاضي أبو يعلى الكفر ثلاث ملل اليهودية والنصرانية ودين من عداهم
~~لأن من عداهم يجمعهم أنهم لا كتاب لهم
# وهذا قول شريح وعطاء وعمر بن عبد العزيز والضحاك والحكم والثوري والليث
~~وشريك ومغيرة والضبي وابن أبي ليلى والحسن بن صالح ووكيع وروي ذلك عن مالك
# وروي عن النخعي والثوري القولان معا ويحتمل كلام أحمد رضي الله عنه أن
~~يكون الكفر مللا كثيرة فتكون المجوسية ملة وعبادة الأوثان ملة أخرى وعبادة
~~الشمس ملة فلا يرث بعضهم بعضا
# روي ذلك عن علي وبه قال الزهري وربيعة وطائفة من أهل المدينة وأهل البصرة
~~وإسحاق وهو أصح الأقوال إن شاء الله تعالى لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يتوارث أهل ملتين شتى ولأن كل فريقين منهم لا موالاة بينهم ولا اتفاق في
~~دين فلم يرث بعضهم بعضا كالمسلمين والكفار والعمومات في التوريث مخصوصة
~~فيخص منها محل النزاع بالخبر والقياس
# ولأن مخالفينا قطعوا التوارث بين أهل ال وأهل دار الإسلام مع اتفاقهم في
~~الملة لانقطاع الموالاة فمع اختلاف الملة أولى
# وقول من حصر الملة بعدم الكتاب غير صحيح فإن هذا وصف عدمي لا يقتضي حكما
~~ولا جمعا
# ثم لا بد لهذا الضابط من دليل يدل على اعتباره ثم قد افترق حكمهم فإن
~~المجوس يقرون بالجزية وغيرهم لا يقر بها وهم مختلفون في معبوداتهم
~~ومعتقداتهم وآرائهم ms3204 يستحل بعضهم دماء بعض ويكفر بعضهم بعضا فكانوا مللا
~~كاليهود والنصارى
# وقد روي ذلك عن علي رضي الله عنه فإن إسماعيل بن أبي خالد روى عن الشعبي
~~عن علي عليه السلام أنه جعل الكفر مللا مختلفة
# ولم يعرف له مخالف في الصحابة فيكون إجماعا
# فصل وقياس المذهب عندي أن الملة الواحدة يتوارثون وإن اختلفت ديارهم لأن
~~العمومات من النصوص تقتضي توريثهم ولم يرد بتخصيصهم نص ولا إجماع ولا يصح
~~فيهم قياس فيجب العمل بعمومها
# PageV06P247 ومفهوم قوله عليه السلام لا يتوارث أهل ملتين شتى أن أهل
~~الملة الواحدة يتوارثون
# وضبطه يتوارث أهل ملتين شتى أن أهل الملة الواحدة يتوارثون وضبطه التوريث
~~بالملة والكفر والإسلام دليل على أن الاعتبار به دون غيره ولأن مقتضى
~~التوريث موجود فيجب العمل به ما لم يقم دليل على تحقق المانع وقد نص أحمد
~~في رواية الأثرم فيمن دخل إلينا بأمان فقتل أنه يبعث بديته إلى ملكهم حتى
~~يدفعها إلى الورثة
# وقد روي أن عمرو بن أمية كان مع أهل بئر معونة فسلم ورجع إلى المدينة
~~فوجد رجلين في طريقه من الحي الذي قتلوهم وكانا أتيا النبي صلى الله عليه
~~وسلم في أمان ولم يعلم عمرو فقتلهما فوداهما النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~شك في أنه بعث بديتهما إلى أهلهما
# وقال القاضي قياس المذهب عندي أنه لا يرث حربي ذميا ولا ذمي يا لأن
~~الموالاة بينهما منقطعة فأما المستأمن فيرثه أهل الحرب أهل دار الإسلام
~~وبهذا قال الشافعي رضي الله عنه وبه قال أبو حنيفة إلا أن المستأمن لا يرثه
~~الذمي لأن دارهما مختلفة
# قال القاضي ويرث أهل الحرب بعضهم بعضا سواء اتفقت ديارهم أو اختلفت
# وهذا قول الشافعي رضي الله عنه وقال أبو حنيفة إذا اختلفت ديارهم بحيث
~~كان لكل طائفة ملك ويرى بعضهم قتل بعض لم يتوارثا لأنهم لا موالاة بينهم
~~أشبه أهل دار الحرب فجعلوا اتفاق الدار واختلافها ضابطا للتوريث وعدمه ولا
~~نعلم في هذا كله حجة من كتاب ولا سنة مع مخالفته ms3205 لعموم النص المقتضي
~~للتوريث ولم يعتبروا الدين في اتفاقه ولا اختلافه مع ورود الخبر فيه وصحة
~~العبرة فيها فإن المسلمين يرث بعضهم بعضا وإن اختلفت الدار بهم فكذلك
~~الكفار
# ولا يرث المسلم كافرا ولا الكافر مسلما لاختلاف الدين بهم وكذلك لا يرث
~~مختلفا الدين أحدهما من صاحبه شيئا
#
# | مسألة قال ( والمرتد لا يرث أحدا إلا أن يرجع قبل قسمة الميراث )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن المرتد لا يرث أحدا
# وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وذلك لأنه
~~لا يرث مسلما لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يرث كافر مسلما ولا يرث
~~كافرا لأنه يخالفه في حكم الدين لأنه لا يقر على كفره فلم يثبت له حكم أهل
~~الدين الذي انتقل إليه ولهذا لا تحل ذبيحتهم ولا نكاح نسائهم وإن انتقلوا
~~إلى دين أهل الكتاب ولأن المرتد تزول أملاكه الثابتة له واستقرارها فلأن لا
~~يثبت له ملك أولى
# ولو ارتد متوارثان فمات أحدهما لم يرثه الآخر فإن المرتد لا يرث ولا يورث
~~وإن رجع المرتد إلى الإسلام قبل قسم الميراث قسم له على ما سنذكره في
~~المسألة التي بعدها إن شاء الله تعالى
# فصل والزنديق كالمرتد فيما ذكرنا والزنديق هو الذي يظهر الإسلام ويستسر
~~بالكفر وهو المنافق كان يسمى في عصر النبي صلى الله عليه وسلم منافقا ويسمى
~~اليوم زنديقا قال أحمد مال الزنديق في بيت المال
# فصل إذا ارتد أحد الزوجين قبل الدخول انفسخ النكاح في الحال
# ولم يرث أحدهما الآخر وإن PageV06P248 كانت ردته بعد الدخول ففيه روايتان
~~إحداهما يتعجل الفرقة والأخرى يقف على انقضاء العدة وأيهما مات لم يرثه
~~الآخر
#
# | مسألة قال ( وكذلك من أسلم على ميراث قبل أن يقسم قسم له )
# اختلفت الرواية فيمن أسلم قبل قسم ميراث موروثه المسلم فنقل الأثرم ومحمد
~~بن الحكم أنه يرث
# وروي نحو هذا عن عمر وعثمان والحسن بن علي وابن مسعود وبه قال جابر بن
~~زيد والحسن ومكحول وقتادة وحميد وإياس بن ms3206 معاوية وإسحاق فعلى هذا إن أسلم
~~قبل قسم بعض المال ورث مما بقي وبه قال الحسن ونقل أبو طالب فيمن أسلم بعد
~~الموت لا يرث قد وجبت المواريث لأهلها
# وهذا المشهور عن علي رضي الله عنه وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وطاوس
~~والزهري وسليمان بن يسار والنخعي والحكم وأبو الزناد وأبو حنيفة ومالك
~~والشافعي رضي الله عنهم وعامة الفقهاء لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~يرث الكافر المسلم ولأن الملك قد انتقل بالموت إلى المسلمين فلم يشاركهم من
~~أسلم كما لو اقتسموا ولأن المانع من الإرث متحقق حال وجود الموت فلم يرث
~~كما لو كان رقيقا فأعتق أو كما لو بقي على كفره
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلم على شيء فهو له رواه سعيد من
~~طريقين عن عروة وابن أبي مليكة عن النبي صلى الله عليه وسلم وروى أبو داود
~~بإسناده عن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كل قسم قسم في
~~الجاهلية فهو على ما قسم وكل قسم أدركه الإسلام فهو على قسم الإسلام
# وروى ابن عبد البر بإسناده في التمهيد عن زيد بن قتادة العنبري أن إنسانا
~~من أهله مات على غير دين الإسلام فورثته أختي دوني وكانت على دينه ثم إن
~~جدي أسلم وشهد مع النبي صلى الله عليه وسلم حنينا فتوفي فلبثت سنة وكان ترك
~~ميراثا ثم إن أختي أسلمت فخاصمتني في الميراث إلى عثمان رضي الله عنه فحدثه
~~عبد الله بن أرقم أن عمر قضى أنه من أسلم على ميراث قبل أن يقسم فله نصيبه
~~فقضى به عثمان فذهبت بذلك الأول وشاركتني في هذا
# وهذه قضية انتشرت فلم تنكر إجماعا ولأنه لو تجدد له صيد بعد موته وقع في
~~شبكته التي نصبها في حياته لثبت له الملك فيه ولو وقع إنسان في بئر حفرها
~~لتعلق ضمانه بتركته بعد موته فجاز أن يتجدد حق من أسلم من ورثته بتركته
~~ترغيبا في الإسلام وحثا عليه فأما إذا ms3207 قسمت التركة وتعين حق كل وارث ثم
~~أسلم فلا شيء له وإن كان الوارث واحدا فإذا تصرف في التركة واحتازها كان
~~بمنزلة قسمتها
# فصل ومن كان رقيقا حين موت موروثه فأعتق قبل القسمة لم يرث نص عليه أحمد
~~رضي الله عنه في رواية محمد بن الحكم وفرق بين الإسلام والعتق وعلى هذا
~~جمهور الفقهاء من الصحابة ومن بعدهم
# وروي عن ابن مسعود أنه سئل عن رجل مات وترك أباه عبدا فأعتق قبل أن يقسم
~~ميراثه فقال له ميراثه
# PageV06P249 وحكي عن مكحول وقتادة أنهما ورثا من أعتق قبل القسمة لأن
~~المانع من الميراث زال قبل القسمة فأشبه ما لو أسلم قال أبو الحسن التميمي
~~يخرج على قول من ورث المسلم أن يورث العبد إذا أعتق وليس بصحيح فإن الإسلام
~~قربة وهو أعظم الطاعات والقرب ورد الشرع بالتأليف عليها فورد الشرع بتوريثه
~~ترغيبا له في الإسلام وحثا عليه والعتق لا صنع له فيه ولا يحمد عليه فلم
~~يصح قياسه عليه ولولا ما ورد من الأثر من توريث من أسلم لكان النظر يقتضي
~~أن لا يرث من لم يكن من أهل الميراث حين الموت لأن الملك ينتقل به إلى
~~الورثة فيستحقونه فلا يبقى لمن حدث شيء لكن خالفناه في الإسلام للأثر
# وليس في العتق أثر يجب التسليم له ولا هو في معنى ما فيه الأثر فيبقى على
~~موجب القياس
#
# | مسألة قال ( ومتى قتل المرتد على ردته فما له فيء )
# اختلفت الرواية عن أحمد في مال المرتد إذا مات أو قتل على ردته فروي عنه
~~أنه يكون فيئا في بيت مال المسلمين قال القاضي هو صحيح في المذهب وهو قول
~~ابن عباس وربيعة ومالك وابن أبي ليلى والشافعي رضي الله عنهم وأبي ثور وابن
~~المنذر وعن أحمد ما يدل على أنه لورثته من المسلمين
# وروي ذلك عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم
# وبه قال ابن المسيب وجابر بن زيد والحسن وعمر بن عبد العزيز وعطاء
~~والشعبي والحكم ms3208 والأوزاعي والثوري وابن شبرمة وأهل العراق وإسحاق
# لأن الثوري وأبا حنيفة واللؤلؤي وإسحاق قالوا ما اكتسبه في ردته يكون
~~فيئا ولم يفرق أصحابنا بين تلاد ماله وطارفه ووجه هذا القول أنه قول
~~الخليفتين الراشدين فإنه يروى عن زيد بن ثابت قال بعثني أبو بكر عند رجوعه
~~إلى أهل الردة أن أقسم أموالهم بين ورثتهم المسلمين
# ولأن ردته ينتقل بها ماله فوجب أن ينتقل إلى ورثته المسلمين كما لو انتقل
~~بالموت وروي عن أحمد رواية أن ماله لأهل دينه الذي اختاره إن كان منه من
~~يرثه وإلا فهو فيء وبه قال داود وروي عن علقمة وسعيد بن أبي عروة لأنه كافر
~~فورثه أهل دينه كالحربي وسائر الكفار
# والمشهور الأول لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يرث المسلم الكافر ولا
~~الكافر المسلم وقوله لا يتوارث أهل ملتين شتى ولأنه كافر فلا يرثه المسلم
~~كالكافر الأصلي ولأن ماله مال مرتد
# فأشبه الذي كسبه في ردته ولا يمكن جعله لأهل دينه لأنه لا يرثهم فلا
~~يرثونه كغيرهم من أهل الأديان ولأنه يخالفهم في حكمهم فإنه لا يقر على ما
~~انتقل إليه ولا تؤكل له ذبيحة ولا يحل نكاحه إن كان امرأة
# فأشبه الحربي مع الذمي فإن قيل إذا جعلتموه فيئا فقد ورثتموه للمسلمين
~~قلنا لا يأخذونه ميراثا بل يأخذونه فيئا كما يؤخذ مال الذمي إذا لم يخلف
~~وارثا وكالعشور
# فصل والزنديق كالمرتد لا يرث ولا يورث وقال مالك في الزنديق الذي يتهم
~~بزي ورثته عند موته ماله لورثته من المسلمين مثل من يرتد إذا حضره الموت
~~قال وترثه زوجته سواء انقضت PageV06P250 عدتها أو لم تنقض كالتي يطلقها
~~زوجها في مرض موته ليحرمها الميراث لأنه فار من ميراث من انعقد سبب ميراثه
~~فورثه كالمطلقة في مرض الموت
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يرث المسلم الكافر وقياس المذهب أن
~~أحد الزوجين إذا ارتد في مرض موته يرثه الآخر لأنه فعل ما يفسخ النكاح في
~~مرض موته فأشبه الطلاق وفعل المرأة ما يفسخ ms3209 نكاحها ويخرج في ميراث سائر
~~رالورثة مثل الزوجين فيكون مثل مذهب مالك وقال أبو يوسف إذا ارتدت المريضة
~~فماتت في عدتها أو لحقت بدار ال وورثها زوجها
# وروى اللؤلؤي عن أبي حنيفة إذا ارتد الرجل فقتل على ردته ألحق بدار الحرب
~~بانت منه امرأته فإن كانت مدخولا بها ورثته إذا كان ذلك قبل انقضاء عدتها
~~وإن كانت غير مدخول بها بانت ولم ترثه وإن ارتدت المرأة من غير مرض فماتت
~~لم يرثها زوجها لأنها عندهم لا تقتل فلم تكن فارة من ميراثه بخلاف الرجل
# فصل وارتداد الزوجين معا كارتداد أحدهما في فسخ نكاحهما وعدم ميراث
~~أحدهما من الآخر سواء لحقا بدار الحرب أو أقاما بدار الإسلام وبهذا قال
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة إذا ارتدا معا لم ينفسخ النكاح ولم يتوارثا
~~لأن المرتد لا يرث المرتد ما داما في دار الإسلام فإن لحقا بدار الحرب
~~توارثا
# ولنا إنهما مرتدان فلم يتوارثا كما لو كانا في دار الإسلام
# ولو ارتد جميعا ولهما أولاد صغار لم يتبعوهم في ردتهم ولم يرثوا منهم
~~شيئا ولم يجز استرقاقهم سواء لحقوهم بدار الحرب أو لم يلحقوهم وبهذا قال
~~الشافعي رحمه الله وقال أبو حنيفة وأصحابه من ألحقوه بدار الحرب منهم يصير
~~مرتدا يجوز سبيه ومن لم يلحقوه بدار الحرب فهو في حكم الإسلام فأما من ولد
~~بعد الردة بستة أشهر فذكر الخرقي رضي الله عنه ما يدل على أنه يجوز
~~استرقاقه وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي والقول الثاني لا يسبون وهو
~~منصوص الشافعي
# فصل فإذا لحق المرتد بدار الحرب وقف ماله فإن أسلم دفع إليه وإن مات صار
~~فيئا وبهذا قال مالك والشافعي رضي الله عنهما وجعل أهل العراق لحاقه بدار
~~الحرب كموته في زوال ملكه وصرف ماله إلى من يصرف إليه إذا مات فإن عاد إلى
~~الإسلام فله ما وجد من ماله ولا يرجع على ورثته بشيء مما أتلفوه إلا أن
~~يكونوا اقتسموه بغير حكم حاكم ولم يختلفوا فيما اكتسبوه في دار ms3210 الحرب أو
~~أخرجه من ماله إلى دار الحرب أنه فيء وقال أبو بكر عبد العزيز إذا ارتد
~~المسلم زاد ملكه عن ماله ولم يصح تصرفه فيه بشيء من التصرفات فإن أسلم رد
~~إليه تمليكا مستأنفا وقال أبو يوسف إنما أحكم بموته يوم يختصمون في ماله لا
~~يوم لحاقه بدار الحرب
# PageV06P251 ولنا إنه حر من أهل التصرف ويبقى ملكه بعد إسلامه فلم يحكم
~~بزوال ملكه كما لو لم يرتد ويجب رد ما أخذ من ماله أو أتلف عليه كغيره
# فصل ومتى مات الذمي ولا وارث له كان ماله فيئا وكذلك ما فضل من ماله عن
~~وارثه كمن ليس له وارث إلا أحد الزوجين فإن الفاضل عن ميراثه يكون فيئا
~~لأنه ما ليس له مستحق معين فكان فيئا
# كمال الميت المسلم الذي لا وارث له
# فصل في ميراث المجوس ومن جرى مجراهم ممن ينكح ذوات المحارم إذا أسلموا
~~وتحاكموا إلينا لا نعلم بين علماء المسلمين خلافا في أنهم لا يرثون بنكاح
~~ذوات المحارم فأما غيره من الأنكحة فكل نكاح اعتقدوا صحته وأقروا عليه بعد
~~إسلامهم توارثوا به سواء وجد بشروطه المعتبرة في نكاح المسلمين أو لم يوجد
~~وما لا يقرون عليه بعد إسلامهم لا يتوارثون به والمجوس وغيرهم في هذا سواء
~~فلو طلق الكافر امرأته ثلاثا ثم نكحها ثم أسلما ومات أحدهما لم يقرا عليه
~~ولم يتوارثا به وكذلك إن مات أحدهما قبل إسلامهما لم يتوارثا في قول الجميع
~~وإن تزوجها بغير شهود ثم مات أحدهما ورثه الآخر وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي رضي الله عنهما قال زفر واللؤلؤي لا يتوارثان
# وإن تزوج امرأة في عدتها توارثا في ظاهر مذهب أحمد رضي الله عنه فإنه قال
~~إذا أسلما وقد نكحها في العدة أقرا عليه وهذا قول أبي حنيفة وقال القاضي إن
~~أسلما بعد انقضاء العدة أقرا وإن أسلما قبل لم يقرا
# فعلى هذا إن مات أحدهما قبل انقضاء العدة لم يتوارثا وإن مات بعده توارثا
~~وهذا قول الشافعي رضي الله عنه وتأول ms3211 القاضي رواية أحمد على من أسلم بعد
~~انقضاء العدة وإن تزوجها وهي حبلى من زوج أو زنا فالحكم فيه كالتي قبلها
~~سواء لأن الزنا موجب للعدة وبهذا قال الشافعي رضي الله عنه في الحامل من
~~زوج
# وقال أبو حنيفة وأصحابه في الحامل من زوج لا يتوارثان
# وقال أبو حنيفة والشافعي في الحامل من الزنا يتوارثان
# وقال أبو يوسف وزفر واللؤلؤي لا يتوارثان وأصل الخلاف في الميراث
~~الاختلاف فيما يقران عليه إذا أسلما أو تحاكما إلينا ونذكر ذلك في موضعه إن
~~شاء الله تعالى
# فصل فأما القرابة فيرثون فجميعها إذا أمكن ذلك نص عليه أحمد وهو قولي عمر
~~وعلي وابن مسعود وابن عباس وزيد في الصحيح عنه وبه قال النخعي والثوري
~~وقتادة وابن أبي ليلى وأبو حنيفة وأصحابه ويحيى بن آدم وإسحاق وداود
~~والشافعي رضي الله عنهم في أحد قوليه واختاره ابن اللبان وعن زيد أنه ورثه
~~بأقوى القرابتين وهي التي لا تسقط بحال وبه قال الحسن والزهري والأوزاعي
~~ومالك والليث وحماد وهو الصحيح عن الشافعي وعن عمر بن عبد العزيز ومكحول
~~والشعبي القولان جميعا
# واحتجوا بأنهما قرابتان لا يورث بهما في الإسلام فلا يورث بهما في غيره
~~كما لو أسقطت إحداهما الأخرى
# ولنا إن الله تعالى فرض للأم الثلث وللأخت النصف فإذا كانت الأم أختا وجب
~~إعطاؤها ما PageV06P252 فرض الله تعالى لهما في الآيتين كالشخصين ولأنهما
~~قرابتان ترث بكل واحدة منهما منفردة لا تحجب إحداهما الأخرى ولا ترجح بها
~~فترث بهما مجتمعين كزوج هو ابن عم أو ابن عم هو أخ من أم وكذوي الأرحام
~~المدلين بقرابتين وقياسهم فاسد لأن القرابتين في الأصل تسقط إحداهما الأخرى
~~إذا كانتا في شخصين فكذلك إذا كانتا في شخص
# وقولهم لا يورث بهما في الإسلام ممنوع فإنه إذا وجد ذلك من وطء شبهة في
~~الإسلام ورث بهما ثم إن امتناع الإرث بهما في الإسلام لعدم وجودهما ولو
~~تصور وجودهما لورث بهما بدليل أنه قد ورث بنظيرهما في ابن عم هو زوج أو أخ
~~من ms3212 أم
# قال ابن اللبان واعتبارهم عندي فاسد من قبل أن الجدة تكون أختا لأب فإن
~~ورثوها بكونها جدة لكون الابن يسقط الأخت دونها لزمهم توريثها بكونها أختا
~~لكون الأم تسقط الجدة دونها
# وخالفوا نص الكتاب في فرض الأخت وورثوا الجدة التي لا نص للكتاب في فرضها
~~وهو مختلف فيه فمنهم من قال هو طعمة وليس بفرض مستحق ويلزمهم أن الميت إذا
~~خلف أمه وأم أم هي أخت أن لا يورثوها شيئا لأن الجدودة محجوبة وهي أقوى
~~القرابتين وإن قالوا نورثها مع الأم بكونها أختا نقضوا اعتبارهم بكونها
~~أقوى القرابتين وجعلوا الإخوة تارة أقوى وتارة أضعف وإن قالوا أقوى
~~القرابتين الإخوة لأن ميراثها أوفر لزمهم في أم هي أخت جعل الأخوة أقوى من
~~جهة الأمومة ويلزمهم في إسقاط ميراثها مع الابن والأخ من الأبوين ما لزم
~~القائلين بتقديم الجدودة مع الأم
# فإن قالوا توريثها بالقرابتين يفضي إلى حجب الأم بنفسها إذا كانت أختا
~~وللميت أخت أخرى
# قلنا وما المانع من هذا فإن الله تعالى حجب الأم بالأختين بقوله @QB@ فإن
~~كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ من غير تقييد بغيرها
# ثم هم قد حجبوها عن ميراث الأخت بنفسها فقد دخلوا فيما أنكروه بل هو أعظم
~~لأنهم فروا من حجب التنقيص إلى حجب الإسقاط وأسقطوا الفرض الذي هو أوفر
~~بالكلية محافظة على بعض الفرض الأدنى وخالفوا مدلول أربعة نصوص من كتاب
~~الله تعالى لأنهم أعطوا الأم الثلث وإنما فرض الله لها مع الأختين السدس
# والثاني أن الله تعالى إنما فرض لكل واحدة من الأختين ثلثا فأعطوا
~~إحداهما النصف كاملا
# والثالث أن الله تعالى فرض للأختين الثلثين وهاتان أختان فلم يجعلوا لهما
~~الثلثين
# الرابع أن مقتضى الآية أن يكون لكل واحدة من الأختين الثلث وهذه أخت فلم
~~يعطوها بكونها أختا شيئا وهذا كله معنى كلام ابن اللبان
# فصل والمسائل التي تجتمع فيها قرابتان يصح الإرث بهما ست
# إحداهن في الذكور وهي عم هو أخ لأم ( وخمس ) في الإناث وهي بنت هي أخت أو
~~بنت ابن ms3213 وأم وهي أخت وأم أم هي أخت PageV06P253 لأب وأم أب هي أخت لأم فمن
~~ورثهم بأقوى القرابتين ورثهم بالبنوة والأمومة دون الأخوة وبنوة الابن
~~واختلفوا في الجدة إذا كانت أختا فمنهم من قال الجدودة أقوى لأنها جهة
~~ولادة لا تسقط بالولد ومنهم من قال الأخوة أقوى لأنها أكثر ميراثها قال ابن
~~سريج وغيره هو الصحيح ومن ورث بأقوى القرابتين لم يحجب الأم بأخوة نفسها
~~إلا ما حكاه سحنون عن مالك أنه حجبها بذلك والصحيح عنه الأول ومن ورث
~~بالقرابتين حجبها بذلك ومتى كانت البنت أختا والميت رجل فهي أخت لأم وإن
~~كان امرأة فهي أخت لأب وإن قيل أم هي أخت لأم أو أم أم هي أخت لأم أو أم أب
~~هي أخت لأب فهو محال
#
# | مسائل
# من ذلك مجوسي تزوج ابنته فأولدها بنتا ثم مات عنهما فلهما الثلثان لأنهما
~~ابنتان ولا ترث الكبرى بالزوجية شيئا في قولهم جميعا فإن ماتت الكبرى بعده
~~فقد تركت بنتا هي أخت لأب فلها النصف بالبنوة والباقي بالأخوة وإن ماتت
~~الصغرى قبل الكبرى فقد تركت أما هي أخت لأب فلها النصف والثلث بالقرابتين
~~ومن ورث بأقوى القرابتين لم يورثها بالأخوة شيئا في المسألتين
# وقال ابن سريج يحتمل قول الشافعي رضي الله عنه توريثها بالقرابتين في
~~المسألتين لأنه لم يمنع توريث الشخص بفرض وتعصيب لتوريثه ابن العم إذا كان
~~زوجا أو أخا لأم وإنما منع الإرث بفرضين فإن كان المجوسي أولدها بنتين ثم
~~مات وماتت الكبرى بعده فقد تركت بنتين هما أختان لأب وإن لم تمت الكبرى بل
~~ماتت إحدى الصغيرتين فقد تركت أختا لأبوين وأما هي أخت لأب فلأمها السدس
~~بكونها أما والسدس بكونها أختا لأب وانحجبت بنفسها وأختها عن السدس وللأخت
~~النصف وعلى القول الآخر لها الثلث بالأمومة ولا شيء لها بالأخوة ولا تنحجب
~~بها وللأخت النصف فقد استوى الحكم في القولين وإن اختلف طريقهما وعلى ما
~~حكاه سحنون لها السدس وتنحجب بنفسها وأختها وإن أولدها المجوسي ابنا وبنتا
~~ثم مات وماتت الصغرى ms3214 بعده فقد خلفت أما هي أخت لأب وأخا لأم وأب فلأمها
~~السدس والباقي للأخ ولا شيء للأم بالأخوة لأن الأخ للأبوين يحجبها وعلى
~~القول الآخر للأم الثلث كاملا وإن تزوج المجوسي أمه فأولدها بنتا ثم ماتت
~~فلأمه السدس ولابنته النصف ولا ترث أمه بالزوجية شيئا ولا ابنته بكونها
~~أختا لأم شيئا وإن ماتت الكبرى بعده فقد خلفت بنتا هي بنت ابن فلها الثلثان
~~بالقرابتين وعلى القول الآخر لها النصف وإن ى بعده فقد تركت أما هي أم أب
~~فلها الثلث بالأمومة لا غير على القولين جميعا وإن تزوج ابنته فأولدها ابنة
~~ثم تزوج الصغرى فأولدها بنتا ثم مات وماتت الكبرى بعده فقد تركت أختيها
~~لأبيها إحداهما بنتها وبنت أبيها والأخرى بنت بنتها فلبنتها النصف والباقي
~~بينهما وعلى القول الآخر لبنتها النصف والباقي للصغرى وإن ماتت الوسطى بعده
~~فقد تركت أختيها إحداهما أمها والأخرى جدتها فلأمها السدس والباقي بينهما
~~وقد انحجبت الأم بنفسها وبأمها عن السدس وعلى القول الآخر من جعل الأخوة
~~أقوى فللكبرى النصف وللوسطى الثلث والباقي للعصبة ومن جعل الجدودة أقوى لم
~~يورث الكبرى شيئا لأنها لا ترث بالأخوة لكونها ضعيفة ولا بالجدودة لكونها
~~محجوبة بالأمومة PageV06P254 وإن ماتت الصغرى بعد الوسطى فقد خلفت جدة هي
~~أخت لأب فلها الثلث بالقرابتين ومن ورث بإحداهما فلها السدس عند قوم وعند
~~ابن سريج ومن وافقه لها النصف وهو اختيار الخبري مجوسي تزوج أمه فأولدها
~~بنتا ثم تزوج بنته فأولدها ابنا ثم تزوجا الابن جدته فأولدها بنتا ثم مات
~~المجوسي ثم ماتت أمه فقد خلفت بنتا هي بنت ابن وبنتا أخرى هي بنت ابن ابن
~~وخلفت ابن ابن هو زوجها فلابنتها الثلثان والباقي بين الكبرى وابنها على
~~ثلاثة وتصح من تسعة للكبرى أربعة وللصغرى ثلاثة وللذكر سهمان
# وعلى القول الآخر الباقي للذكر وحده فإن ماتت بعده بنته فإن الكبرى جدتها
~~أم أبيها وهي أختها من أمها فلها السدسان بالقرابتين وفي الثاني لها السدس
~~بإحداهما
# فصل وإن وطىء مسلم بعض محارمه بشبهة أو اشتراها ms3215 وهو لا يعرفها فوطئها
~~فولدت له واتفق مثل هذه لإنسان فالحكم فيها مثل هذا سواء
#
# | مسألة قال ( وإذا غرق المتوارثان أو ماتا تحت هدم فجهل أولهما موتا ورث
~~بعضهم من بعض )
# وجملة ذلك أن المتوارثين إذا ماتا فجهل أولهما موتا فإن أحمد قال اذهب
~~إلى قول عمر وعلي وشريح وإبراهيم والشعبي يرث بعضهم من بعض يعني من تلاد
~~ماله دون طارفه وهو ما ورثه من ميت معه
# وهذا قول من ذكره الإمام أحمد وهو قول إياس بن عبد الله المزني وعطاء
~~والحسن وحميد الأعرج وعبد الله بن عتبة وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وشريك
~~ويحيى بن آدم وإسحاق وحكي ذلك عن ابن مسعود
# قال الشعبي وقع الطاعون بالشام عام عمواس فجعل أهل البيت يموتون من آخرهم
~~فكتب في ذلك إلى عمر رضي الله عنه فكتب عمر أن ورثوا بعضهم من بعض
# وروي عن أبي بكر الصديق وزيد وابن عباس ومعاذ والحسن بن علي رضي الله
~~عنهم أنهم لم يورثوا بعضهم من بعض وجعلوا ما لكل واعحد للأحياء من ورثته
~~وبه قال عمر بن عبد العزيز وأبو الزناد والزهري والأوزاعي ومالك والشافعي
~~رضي الله عنهم وأبو حنيفة وأصحابه ويروى ذلك عن عمر والحسن البصري وراشد بن
~~سعد وحكيم بن عمير وعبد الرحمن بن عوف
# وروي عن أحمد ما يدل عليه فإنه قال في امرأة وابنها ماتا فقال زوجها ماتت
~~فورثناها ثم مات ابني فورثته وقال أخوها مات ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها
~~حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه وكان ميراث الابن لأبيه وميراث
~~المرأة لأخيها وزوجها نصفين
# فجعل ميراث كل واحد منهما للأحياء من ورثته فيحتمل أن يجعل هذا رواية عن
~~أحمد في جميع مسائل الباب ويحتمل أن يكون هذا قوله فيما إذا ادعى وارث كل
~~ميث أن موروثه كان آخرهما موتا ويرث كل واحد منهما من الآخر إذا اتفق
~~وراثهم على الجهل بكيفية موتهم لأن مع التداعي تتوجه اليمين فيحلف على
~~المدعى عليه فيحلف على إبطال دعوى ms3216 صاحبه ويتوفر الميراث له كما في سائر
~~الحقوق بخلاف ما إذا اتفقوا على الجهل فلا تتوجه يمين لأن اليمين لا يشرع
~~في موضع اتفقوا على الجهل به
# واحتج من قال بعدم توريث بعضهم من بعض بما روى سعيد حدثنا إسماعيل بن
~~عياش عن يحيى بن سعيد أن قتلى اليمامة وقتلى صفين والحرة لم يورثوا بعضهم
~~من بعض وورثوا عصبتهم الأحياء
# PageV06P255 وقال حدثنا عبد العزيز بن محمد عن جعفر بن محمد عن أبيه أن
~~أم كلثوم بنت علي توفيت هي وابنها زيد بن عمر فالتقت الصيحتان في الطريق
~~فلم يدر أيهما مات قبل صاحبه فلم ترثه ولم يرثها وأن أهل صفين وأهل الحرة
~~لم يتوارثوا ولأن شرط التوريث حياة الوارث بعد موت الموروث وهو غير معلوم
~~ولا يثبت التوريث مع الشك في شرطه ولأنه لم تعلم حياته حين موت موروثه فلم
~~يرثه كالحمل إذا وضعته ميتا ولأن الأصل عدم التوريث فلا نثبته بالشك ولأن
~~توريث كل واحد منهما خطأ يقينا لأنه لا يخلو من أن يكون موتهما معا أو سبق
~~أحدهما به وتوريث السابق بالموت والميت معه خطأ يقينا مخالف للإجماع فكيف
~~يعمل به فإن قيل ففي قطع التوريث قطع توريث المسبوق بالموت وهو خطأ أيضا
~~قلنا هذا غير متيقن لأنه يحتمل موتهما جميعا فلا يكون فيهما مسبوق وقد احتج
~~بعض أصحابنا بما روى إياس بن عبد الله المزني أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن قوم وقع عليهم بيت فقال يرث بعضهم بعضا والصحيح أن هذا إنما هو عن
~~إياس نفسه وأنه هو المسؤول وليس بوراية عن النبي صلى الله عليه وسلم هكذا
~~رواه سعيد في سننه
# وحكاه الإمام أحمد عنه
# وقال أبو ثور وشريح وطائفة من البصريين يعطى كل وارث اليقين ويوقف
~~المشكوك فيه حتى يتبين الأمر أو يصطلحوا
# وقال الخبري هذا هو الحكم فيما إذا علم موت أحدهما قبل صاحبه ولم يذكر
~~فيه خلافا
# ومن مسائل ذلك أخوان غرقا أحدهما مولى زيد والآخر مولى عمرو من ورث ms3217 كل
~~واحد منهما من صاحبه جعل ميراث كل واحد منهما لمولى أخيه ومن لم يورث
~~أحدهما من صاحبه جعل ميراث كل واحد منهما لمولاه
# ومن قال بالوقف وقف مالهما فإن ادعى كل واحد من الموليين أن مولاه آخرهما
~~موتا حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه وأخذ مال مولاه على مسألة
~~الخرقي
# وإن كانت لهما أخت فلها الثلثان من مال كل واحد منهما على القول الأول
~~والنصف على القول الثاني
# وإن خلف كل واحد منهما بنتا وزوجة فمن لم يورث بعضهم من بعض صححها من
~~ثمانية لامرأته الثمن ولابنته النصف والباقي لمولاه ومن ورثهم جعل الباقي
~~لأخيه ثم قسمه بين ورثة أخيه على ثمانية ثم ضربها في الثمانية الأولى فصحت
~~من أربعة لامرأته ثمانية ولابنته اثنان وثلاثون ولامرأة أخيه ثمن الباقي
~~ثلاثة ولابنته اثنا عشر ولمولاه الباقي تسعة
# أخ وأخت غرقا ولهما أم وعم وزوجان فمن ورث كل واحد من صاحبه جعل ميراث
~~الأخ بين امرأته وأمه وأخته على ثلاثة عشر فما أصاب الأخت منها فهو بين
~~زوجها وأمها وعمها على ستة فصحت المسألتان من ثلاثة عشر لامرأة الأخ ثلاثة
~~ولزوج الأخت ثلاثة وللأم أربعة بميراثها من الأخ واثنان بميراثها من الأخت
~~وللعم سهم وميراث الأخت بين زوجها وأمها وأخيها على ستة لأخيها سهم بين أمه
~~وامرأته وعمه على اثني عشر تضربها في الأولى تكن من اثنين وسبعين والضرر في
~~هذا القول على من يرث من أحد الميتين دون الآخر وينتفع به من يرث منهما
~~ثلاثة إخوة من أبوين غرقوا ولهم أم أو عصبة فقدر موت أحدهم أولا فلأمه
~~السدس والباقي لأخويه فتصح من اثني عشر لكل واحد من أخويه خمسة بين أمه
~~وعصبته على ثلاثة فتضربها في الأولى تكن ستة وثلاثين للأم من ميراث الأول
~~السدس ستة ومما ورثه كل واحد من الأخوين خمسة فصار لها ستة عشر والباقي
~~للعصبة PageV06P256 ولها من ميراث كل واحد من الأبوين مثل ذلك
# ذكر هذه المسألة أبو بكر
# ثلاثة إخوة مفترقين غرقوا ms3218 وخلف كل واحد منهم أخته لأبويه فقدر موت الأخ
~~من الأبوين أولا عن أخته من أبويه وأخويه من أبيه وأخويه من أمه فصحت
~~مسألته من ثمانية عشر لأخيه من أمه منها ثلاثة بين أخته من أبويه وأخته من
~~أمه على أربعة وأصاب الأخ من الأب منها اثنين بين أخيه من أبويه وأخته من
~~أبيه على أربعة فتجتزىء بأحديهما وتضربها في الأولى تكن اثنين وسبعين ثم
~~قدر موت الأخ من الأم عن أخت لأبوين وأخ وأخت لأم فمسألته من خمسة تضربها
~~في الأولى تكن ثلاثين فإن خلف بنتا وأخوين فلم يقتسموا التركة حتى غرق
~~الأخوان وخلف أحدهما امرأة وبنتا وعما
# وخلف الآخر ابنين وبنتين الأولى من أربعة مات أحدهم عن سهم ومسألته من
~~ثمانية لأخيه منها ثلاثة بين أولاده على ستة رجعوا إلى اثنين تضربها في
~~ثمانية تكن ستة عشر وفريضة الآخر من ستة يتفقان بالنصف فاضرب نصف إحداهما
~~في الأخرى تكن ثمانية وأربعين ثم في أربعة تكن مائة واثنين وتسعين للبنت
~~نصفها ولأولاد الأخ عن أبيهم ربعها وعن عمهم ثمانية عشر صار لهم ستة وستون
~~ولامرأة الأخ ستة ولبنته أربعة وعشرون
# فصل وإن علم خروج روحهما معا في حال واحدة لم يرث أحدهما صاحبه وورث كل
~~واحد الأحياء من ورثته لأن توريثه مشروط بحياته بعده وقد علم انتفاء ذلك
# وإن علم أن أحدهما مات قبل صاحبه بعينه ثم أشكل أعطي كل وارث اليقين ووقف
~~الباقي حتى يتبين الأمر أو يصطلحوا
# قال القاضي وقياس المذهب أن يقسم على سبيل ميراث الغرقى الذين جهل حالهم
~~وإن ادعى ورثة كل ميت أنه آخرهما موتا فهي مسألة الخرقي رضي الله عنه
# وقد نص فيها الإمام أحمد رحمة الله عليه أن ورثة كل ميت يحلفون ويختصمون
~~بميراثه فيحتمل أن يقاس على هذه الصورة سائر الصور فيتخرج في الجميع
~~روايتان ويحتمل أن يختص هذا الحكم بهذه الصورة دون غيرها لأن هذه الصورة
~~فيها مدع ومنكر واليمين على من أنكر بخلاف بقية الصور والله أعلم
#
# | مسألة قال ms3219 ( ومن لم يرث لم يحجب )
# يعني من لم يرث لمعنى فيه كالمخالف في الدين والرقيق والقاتل فهذا لا
~~يحجب غيره في قول عامة أهل العلم من الصحابة والتابعين إلا ابن مسعود ومن
~~وافقه فإنهم يحجبون الأم والزوجين بالولد الكافر والقاتل والرقيق ويحجبون
~~الأم بالإخوة الذين هم كذلك وبه قال أبو ثور وداود وتابعه الحسن في القاتل
~~دون غيره ولعلهم تمسكوا بمعموم قوله تعالى @QB@ فإن كان لهن ولد فلكم الربع
~~مما تركن @QE@
# @QB@ فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم @QE@ النساء 12 وقوله تعالى
~~@QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@ النساء 11
~~وقوله @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ النساء 11 وهؤلاء أولاد وإخوة
~~وعدم إرثهم لا يمنع حجبهم كالإخوة مع الأبوين يحجبون الأم ولا يرثون
~~PageV06P257
# ولنا إنه ولد لا يحجب الإخوة من الأم ولا يحجب ولده ولا الأب إلى السدس
~~فلم يحجب غيرهم كالميت ولأنه لا يؤثر في حجب غير الأم والزوجين فلم يؤثر في
~~حجبهم كالميت والآية أريد بها ولد من أهل الميراث بدليل أنه لما قال @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11 أراد به
~~الوارث ولم يدخل هذا فيهم ولما قال @QB@ إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~@QE@ لم يدخل هذا فيهم
# وأما الإخوة مع الأب فهم من أهل الميراث بدليل أنه لولا الأب لورثوا
~~وإنما قدم عليهم غيرهم ومنعوا مع أهليتهم لأن غيرهم أولى منهم فامتناع
~~إرثهم لمانع لا لانتفاء المقتضي
# فصل فأما من لا يرث لحجب غيره له فإنه يحجب وإن لم يرث كالإخوة يحجبون
~~الأم وهم محجوبون بالأب لأن عدم إرثهم لم يكن لمعنى فيهم ولا لانتفاء
~~أهليتهم بل لتقديم غيرهم عليهم والمعنى الذي حجبوا به في حال إرثهم موجود
~~مع حجبهم عن الميراث بخلاف مسألتنا
# فعلى هذا إذا اجتمع أبوان وأخوان أو أختان فللأم السدس والباقي للأب
~~ويحجب الأخوان الأم عن السدس ولا يرثون شيئا ولو مات رجل وخلف أباه وأم
~~أبيه وأم أم ms3220 أمه لحجب الأب أمه عن الميراث وحجبت أمه أم أم الأم على قول من
~~يحجب الجدة بابنها والبعدى من الجدات بمن هي أقرب منها ويكون المال جميعه
~~للأب
# فصل في ميراث الحمل إذا مات الإنسان عن حمل يرثه وقف الأمر حتى يتبين فإن
~~طالب الورثة بالقسمة لم يعطوا كل المال بغير خلاف إلا ما حكي عن داود
~~والصحيح عنه مثل قول الجماعة ولكن يدفع إلى من لا ينقصه الحمل كمال ميراثه
~~وإلى من ينقصه أقل ما يصيبه ولا يدفع إلى من يسقطه شيء فأما من يشاركه
~~فأكثر أهل العلم قالوا يوقف للحمل شيء ويدفع إلى شركائه الباقي وبهذا قال
~~أبو حنيفة وأصحابه والليث وشريك ويحيى بن آدم وهو رواية الربيع عن الشافعي
~~والمشهور عنه أنه لا يدفع إلى شركائه شيء لأن الحمل لا حد له ولا نعلم كم
~~يترك له
# وقد حكى المارودي قال أخبرني رجل من أهل اليمن ورد طالبا للعلم وكان من
~~أهل الدين والفضل أن امرأة ولدت باليمن شيئا كان كالكرش فظن أن لا ولد فيه
~~فألقي على قارعة الطريق فلما طلعت الشمس وحمي بها تحرك فأخذ وشق فخرج منه
~~سبعة أولاد ذكور وعاشوا جميعا وكانوا خلقا سويا إلا أنه كان في أعضادهم قصر
~~قال وصارعني أحدهم فصبر عني فكنت أعير به فيقال صرعك سبع رجل
# وقد أخبرني من أثق به سنة ثمان وستمائة أو سنة تسع عن ضرير بدمشق أنه قال
~~ولدت امرأتي في هذه الأيام سبعة في بطن واحد ذكورا وإناثا وكان بدمشق أم
~~ولد لبعض كبرائها وتزوجت بعده من كان يقرأ علي وكانت تلد ثلاثة في كل بطن
~~وقال غيره هذا نادر ولا يعول عليه فلا يجوز منع الميراث من أجله كما لو لم
~~يظهر بالمرأة حمل
# واختلف القائلون بالوقف فيما يوقف فروي عن أحمد أنه يوقف نصيب ذكرين إن
~~كان ميراثهما أكثر أو ابنتين إن كان نصيبهما أكثر
# وهذا قول محمد بن الحسن واللؤلؤي وقال شريك يوقف نصيب أربعة فإني رأيت
~~بني إسماعيل ms3221 أربعة ولدوا في بطن واحد محمد وعمر PageV06P258 وعلي قال يحيى
~~بن آدم وأظن الرابع إسماعيل
# وروى ابن المبارك هذا القول عن أبي حنيفة ورواه الربيع عن الشافعي رضي
~~الله عنه وقال الليث وأبو يوسف يوقف نصيب غلام ويؤخذ ضمين من الورثة
# ولنا إن ولادة التوأمين كثير معتاد
# فلا يجوز قسم نصيبهما كالواحد وما زاد عليهما نادر فلم يوقف له شيء
~~كالخامس والسادس ومتى ولدت المرأة من يرث الموقوف كله أخذه وإن بقي منه شيء
~~رد إلى أهله وإن أعوز شيئا رجع على من هو في يده
#
# | مسائل
# من ذلك امرأة حامل وبنت للمرأة الثمن وللبنت خمس الباقي وفي قول شريك
~~تسعة وفي قول أبي يوسف ثلثه بضمين ولا يدفع إليها شيء في المشهور عن
~~الشافعي رضي الله عنه وإن كان مكان البنت ابن دفع إليه ثلث الباقي أو خمسه
~~أو نصفه على اختلاف الأقوال ومتى زادت الفروض على ثلث المال فميراث الإناث
~~أكثر فإذا خلف أبوين وامرأة حاملا فللمرأة ثلاثة من سبعة وعشرين وللأبوين
~~ثمانية منها ويوقف ستة عشر ويستوي هاهنا قول من وقف نصيب أربعة وقال أبو
~~يوسف تعطى المرأة ثمنا كاملا والأبوان ثلثا كاملا ويؤخذ منهم ضمين فإن كان
~~معهم بنت دفع إليها ثلاثة عشر من مائة وعشرين وفي قول شريك ثلاثة عشر من
~~مائتين وستة عشر وفي قول أبي يوسف ثلاثة عشر من اثنين وسبعين ويؤخذ من الكل
~~ضمناء من البنت لاحتمال أن يولد أكثر من واحد ومن الباقين لاحتمال أن تعول
~~المسألة وعلى قولنا يوافق بين سبعة وعشرين ومائة وعشرين بالأثلاث وتضرب ثلث
~~إحداهما في جميع الأخرى تكن ألفا وثمانين وتعطى البنت ثلاثة عشر في تسعة
~~تكن مائة وسبعة عشر وللأبوين والمرأة أحد عشر في أربعين وما بقي فهو موقوف
# زوج وأم حامل من الأب المسألة من ثمانية للزوج ثلاثة وللأم سهم ويوقف
~~أربعة وقال أبو يوسف هي من ثمانية يدفع إلى الزوج ثلاثة وإلى الأم سهمان
~~وتقف ثلاثة وتأخذ منها ضمينا هكذا حكى الخبري عنه ms3222 فإن كان في المسألة من
~~يسقط بولد الأبوين كعصبة أو أحد من ولد الأب لم يعط شيئا ولو كان في هذه
~~المسألة جد فللزوج الثلث وللأم السدس وللجد السدس والباقي موقوف وقال أبو
~~حنيفة للزوج النصف وللأم السدس وللجد السدس ويوقف السدس بين الجد والأم ولا
~~شيء للحمل لأن الجد يسقطه وأبو يوسف يجعلها من سبعة وعشرين ويقف أربعة أسهم
~~وحكي عن شريك أنه كان يقول بقول علي في الجد فيقف هاهنا نصيب الإناث فيكون
~~عنده من تسعة وتقف منها أربعة ولو لم يكن فيها زوج كان للأم السدس وللجد
~~ثلث الباقي وتقف عشرة من ثمانية عشر وعند أبي حنيفة للجد الثلثان وللأم
~~السدس ويوقف السدس بينهما قول أبي يوسف يقف الثلث ويعطى كل واحد منهما ثلثا
~~ويؤخذ منهما ضمين ومتى خلف ورثة وأما تحت الزوج فينبغي للزوج الإمساك عن
~~وطئها ليعلم أحامل هي أم لا كذا روي عن علي وعمر بن عبد العزيز والشعبي
~~والنخعي وقتادة في آخرين وإن وطئها قبل استبرائها فأتت بولد لأقل من ستة
~~أشهر ورث لأننا نعلم أنها كانت حاملا به وإن ولدته لأكثر من ذلك لم ترث إلا
~~أن يقر الورثة أنها كانت حاملا به يوم موت ولدها PageV06P259 فصل ولا يرث
~~الحمل إلا بشرطين أحدهما أن يعلم أنه كان موجودا حال الموت ويعلم ذلك بأن
~~تأتي به لأقل من ستة أشهر فإن أتت به لأكثر من ذلك نظرنا فإن كان لها زوج
~~أو سيد يطؤها لم يرث إلا أن يقل الورثة إنه كان موجودا حال الموت وإن كانت
~~لا توطأ إما لعدم الزوج أو لسيد وإما لمغيبتهما أو اجتنابهما الوطء عجزا أو
~~قصدا أو غيره ورث ما لم يجاوز أكثر مدة الحمل وذلك أربع سنين في أصح
~~الروايتين وفي الأخر سنتان
# والثاني أن تضعه حيا فإن وضعته ميتا لم يرث في قولهم جميعا واختلف فيما
~~يثبت به الميراث من الحياة واتفقوا على أنه إذا استهل صارخا ورث وورث وقد
~~روى أبو داود بإسناده عن ms3223 أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إذا استهل المولود ورث وروى ابن ماجه بإسناده عن جابر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم مثله واختلفوا فيما سوى الاستهلال فقالت طائفة لا يرث حتى يستهل
~~ولا يقوم غيره مقامه ثم اختلفوا في الاستهلال ما هو فقالت طائفة لا يرث حتى
~~يستهل صارخا
# فالمشهور عن أحمد رضي الله عنه أنه لا يرث حتى يستهل وروي ذلك عن ابن
~~عباس والحسن بن علي وأبي هريرة وجابر وسعيد بن المسيب وعطاء وشريح والحسن
~~وابن سيرين والنخعي والشعبي وربيعة ويحيى بن سعيد وأبي سلمة بن عبد الرحمن
~~ومالك وأبي عبيد وإسحاق لأن مفهوم قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا استهل
~~المولود ورث أنه لا يرث بغير الاستهلال وفي لفظ ذكره ابن سراقة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال في الصبي المنفوس إذا وقع صارخا فاستهل ورث
~~وتمت ديته وسمي وصلي عليه وإن وقع حيا ولم يستهل صارخا لم تتم ديته وفيه
~~غرة عبد أو أمة على العاقلة ولأن الاستهلال لا يكون إلا من حي والحركة تكون
~~من غير حي فإن اللحم يختلج سيما إذا خرج من مكان ضيق فتضامت أجزاؤه ثم خرج
~~إلى مكان فسيح فإنه يتحرك من غير حياة فيه ثم إن كانت فيه حياة فلا نعلم
~~كونها مستقرة لاحتمال أن تكون كحركة المذبوح فإن الحيوانات تتحرك بعد الذبح
~~حركة شديدة وهي في حكم الميت واختلف في الاستهلال ما هو فقيل الصراخ خاصة
~~وهذا قول من ذكرنا في هذه المسألة
# ورواه أبو الخطاب عن أحمد فقال لا يرث إلا من استهل صارخا وإنما سمي
~~الصراخ من الصبي الاستهلال تجوزا والأصل فيه أن الناس إذا رأوا الهلال
~~صاحوا عند رؤيته واجتمعوا وأراه بعضهم بعضا فسمي الصوت عند استهلال الهلال
~~استهلالا ثم سمي الصوت من الصبي المولود استهلالا لأنه صوت عند وجود شيء
~~يجمتع له ويفرح به
# وروى يوسف بن موسى عن أحمد أنه قال يرث السقط ويورث إذا استهل ms3224
# فقيل له ما استهلاله قال إذا صاح أو عطس أو بكى
# فعلى هذا كل صوت يوجد منه تعلم به حياته فهو استهلال وهذا قول الزهري
~~والقاسم بن محمد لأنه صوت علمت به حياته فأشبه الصراخ
# وعن أحمد رواية ثالثة إذا علمت حياته بصوت أو حركة أو رضاع أو غيره ورث
~~وثبت له أحكام المستهل لأنه حي فتثبت له أحكام الحياة كالمستهل وبهذا قال
~~الثوري والأوزاعي والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وداود وإن خرج بعضه حيا
~~فاستهل ثم انفصل باقيه ميتا لم يرث وبهذا قال الشافعي رضي الله عنه
# وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا خرج أكثره فاستهل ثم مات ورث لقوله عليه
~~السلام إذا استهل المولود ورث
# ولنا إنه لم يخرج جميعه فأشبه ما لو مات قبل خروج أكثره
# فصل وإن ولدت توأمين فاستهل أحدهما ولم يعلم بعينه فإن كانا ذكرين أو
~~أنثيين أو ذكرا وأنثى لا PageV06P260 يختلف ميراثهما فلا فرق بينهما وإن
~~كانا ذكرا وأنثى يختلف ميراثهما فقال القاضي من أصحابنا من قال يقرع بينهما
~~فمن أخرجته القرعة جعل المستهل كما لو طلق إحدى نسائه فلم تعلم بعينها ثم
~~مات أخرجت بالقرعة
# وقال الخبري ليس في هذا عن السلف نص وقال الفرضيون تعمل المسألة على
~~الحالين ويعطى كل وارث اليقين ويوقف الباقي حتى يصطلحوا عليه ويحتمل أن
~~يقسم بينهم على حسب الاحتمال
# ومن مسائل ذلك رجل خلف أمه وأخاه وأم ولد حاملا منه فولدت توأمين ذكرا
~~وأنثى فاستهل أحدهما ولم يعلم بعينه فقيل إن كان الابن المستهل فللأم السدس
~~والباقي له ترث أمه ثلثه والباقي لعمه فاضرب ثلاثة في ستة تكن ثمانية عشر
~~لأم الميت ثلاثة ولأم الولد خمسة وللعم ة وإن كانت البنت المستهلة فالمسألة
~~من ستة فتموت البنت عن ثلاثة لأمها سهم ولعمها سهمان والستة تدخل في ثمانية
~~فمن له شيء من الثمانية عشر مضروب في واحد ومن له شيء من الستة مضروب في
~~ثلاثة فسدس الأم لا يتغير وللعم من الستة أربعة في ثلاثة اثنا عشر وله من ms3225
~~الثمانية عشر عشرة في واحد فهذا اليقين فيأخذه ولأم الولد خمسة في سهم وسهم
~~في ثلاثة فيأخذها ويقف سهمين بين الأخ وأم الولد حتى يصطلحا عليها ويحتمل
~~أن يقتسماها بينهما
# امرأة حامل وعم ولدت المرأة ابنا وبنتا واستهل أحدهما ولم يعلم
~~فالمسألتان من أربعة وعشرين إذا أعطيت كل واحد أقل من نصيبه بقيت ثلاثة
~~موقوفة فإن كان معهما بنت فكل واحدة من المسألتين من اثنين وسبعين والموقوف
~~اثنا عشرة امرأة وعم وأم حامل من الأب ولدت ابنا وبنتا فاستهل أحدهما فإن
~~كان المستهل الأخ فهي من ستة وثلاثين وإن كانت الأخت المستهلة فهي من ثلاثة
~~عشر فالمسألتان متباينتان فاضرب إحداهما في الأخرى تكن أربعمائة وثمانية
~~وستين وكل من له شيء من إحدى المسألتين مضروب في الأخرى فيدفع لكل واحد أقل
~~النصيبين يبقى أربعة عشر منها تسعة بين المرأة والعم وخمسة بين الأم والعم
~~فإن كانت المرأة والأم حاملين فوضعتا معا فاستهل أحدهما فكل واحدة منهما
~~ترجع إلى ستة وثلاثين فيعطى كل وارث أقل النصيبين ويبقى أحد عشر منها أربعة
~~موقوفة بين الزوجة والأم وسبعة بين الأم والعم
# فصل وإذا ولدت الحامل توأمين فسمع الاستهلال من أحدهما ثم سمع مرة أخرى
~~فلم يدر أهو من الأول أو من الثاني فيحتمل أن يثبت الميراث لمن علم
~~استهلاله دون من شككنا فيه لأن الأصل عدم استهلاله
# فعلى هذا الاحتمال إن علم المستهل بعينه فهو الوارث وحده وإن جهل عينه
~~كان كما لو استهل واحد منهما لا بعينه
# وقال الفرضيون يعمل على الأحوال فيعطى كل وارث اليقين ويوقف الباقي
# ومن مسائل ذلك أم حامل وأخت لأب وعم ولدت الأم بنتين فاستهلت إحداهما ثم
~~سمع الاستهلال مرة أخرى فلم يدر هل استهلت الأخرى أو تكرر من واحدة فقيل إن
~~كان منهما جميعا فقد ماتتا عن أربعة من ستة ولا يعلم أولهما موتا فحكمهما
~~حكم الغرقى فمن ذهب إلى أنه لا تورث إحداهما من الأخرى قال قد خلفا أما
~~وأختا وعما فتصح من ثمانية عشر وإن ms3226 كان الاستهلال من واحدة فقد ماتت عن
~~ثلاثة من ستة PageV06P261 فتصح من اثني عشر وبينهما موافقة بالسدس فتصير
~~ستة وثلاثين للأم اثنا عشر وللأخت كذلك وللعم تسعة ونقف ثلاثة تدعي الأم
~~منهما سهمين والعم سهما وتدعيها الأخت كلها فيكون سهمان بينهما وبين الأم
~~وسهم بينها وبين العم
# زوج وجد وأم حامل ولدت ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ثم سمع الاستهلال مرة
~~أخرى فلم يدر ممن هو فإن كان الاستهلال تكرر من البنت فهي الأكدرية وماتت
~~عن أربعة بين أمها وجدها فتصح من أحد وثمانين وإن تكرر من الأخ لم يرث شيئا
~~والمسألة من ستة للجد منها سهم وإن كان منهما فللأم السدس وللزوج النصف
~~وللجد السدس ولهما السدس على ثلاثة فتصح من ثمانية عشر والثلاثة التي لهما
~~بين الجد والأم على ثلاثة فاصر للأم أربعة وللجد خمسة وثمانية عشر توافق
~~أحدا وثمانين بالأتساع فتصير مائة واثنين وستين للزوج حقه من الأكدرية
~~أربعة وخمسون وللأم تسعا المال من مسألة استهلالهما معا ستة وثلاثون وللجد
~~السدس من مسألة استهلال الأخ وحده سبعة وعشرون يبقى خمسة وأربعون يدعي
~~الزوج منها سبعة وعشرين والأم ثمانية عشر ويدعي منها الجد سبعة وثلاثين
~~وتعول الثمانية الفاضلة للأم
# فيحتمل أن تدفع إليها لأن الزوج والجد يقران لها بها
# فصل وإذا ضرب بطن حامل فأسقطت فعلى الضارب غرة موروثة عن الجنين كأنه سقط
~~حيا وبهذا قال مالك وأبو حنيفة والشافعي وسائر الفقهاء إلا شيئا يحكى عن
~~ربيعة والليث وهو شذوذ لا يعرج عليه فإن قيل فكيف تورثون منه وهو لا يرث
~~قلنا نورث منه لأن الواجب يدل عنه فورثته ورثته كدية غير الجنين وأما
~~توريثه فمن شروطه كونه حيا حين موت موروثه ولا يتحقق ذلك فلا نورثه مع الشك
~~في حياته
# فصل ودية المقتول موروثة عنه كسائر أمواله إلا أنه اختلف فيه عن علي فروي
~~عنه مثل قول الجماعة وعنه لا يرثها إلا عصباته الذين يعقلون عنه وكان عمر
~~يذهب إلى هذا ثم رجع عنه لما بلغه عن النبي ms3227 صلى الله عليه وسلم توريث
~~المرأة من دية زوجها قال سعيد حدثنا سفيان حدثنا الزهري سمع سعيد بن المسيب
~~يقول كان عمر بن الخطاب رضي الله عنه يقول الدية للعاقلة ولا ترث المرأة من
~~دية زوجها شيئا
# فقال له الضحاك الكلابي كتب إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أورث
~~امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها أشيم قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى
~~الإمام أحمد بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى أن العقل ميراث بين ورثة القتيل على فرائضهم
# وبإسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال المرأة ترث من مال
~~زوجها وعقله ويرث هو من مالها وعقلها ما لم يقتل واحد منهما صاحبه إلا أن
~~في إسناده رجلا مجهولا
# وقال إبراهيم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الدية على الميراث والعقل
~~على العصبة وقال أبو ثور هي على الميراث ولا تقضى منها ديونه ولا تنفذ منها
~~وصاياه
# وعن أحمد نحو من هذا وقد ذكر الخرقي فيمن أوصى بثلث ماله لرجل فقتل وأخذت
~~ديته فللموصى له بالثلث ثلث الدية في إحدى الروايتين
# والأخرى ليس لمن أوصى له بالثلث من الدية شيء ومبنى هذا على أن الدية ملك
~~الميت أو على ملك الورثة ابتداء وفيه روايتان إحداهما أنها تحدث على ملك
~~الميت لأنها بدل نفسه فيكون بدلها له كدية أطرافه المقطوعة منه في الحياة
~~ولأنه لو أسقطها عن القاتل بعد جرحه إياه كان صحيحا وليس له إسقاط حق
~~الورثة
# ولأنها مال موروث فأشبهت سائر أمواله والأخرى أنها تحدث على ملك الورثة
~~ابتداء لأنها إنما تستحق PageV06P262 بعد الموت وبالموت تزول أملاك الميت
~~الثابتة له ويخرج عن أن يكون أهلا للملك
# وإنما يثبت الملك لورثته ابتداء ولا أعلم خلافا في أن الميت يجهز منها إن
~~كان قبل تجهيزه لأنه لو لم يكن له شيء لوجب تجهيزه على من عليه نفقته لو
~~كان فقيرا فأولى أن يجب ذلك ms3228 في ديته
# فصل في ميراث المفقود وهو نوعان
# أحدهما الغالب من حاله الهلاك وهو من يفقد في مهلكة كالذي يفقد بين
~~الصفين وقد هلك جماعة أو في مركب انكسر فغرق بعض أهله أو في مفازة يهلك
~~فيها الناس أو يفقد من بين أهله أو يخرج لصلاة العشاء أو غيرها من الصلوات
~~أو لحاجة قريبة فلا يرجع ولا يعلم خبره فهذا ينتظر به أربع سنين فإن لم
~~يظهر له خبر قسم ماله واعتدت امرأته عدة الوفاء وحلت للأزواج نص عليه
~~الإمام أحمد وهذا اختيار أبي بكر وذكر القاضي أنه لا يقسم ماله حتى تمضي
~~عدة الوفاء بعد الأربع سنين لأنه الوقت الذي يباح لامرأته التزوج فيه
~~والأول أصح لأن العدة إنما تكون بعد الوفاة فإذا حكم بوفاته فلا وجه للوقوف
~~عن قسم ماله وإن مات للمفقود من يرثه قبل الحكم بوفاته وقف للمفقود نصيبه
~~من ميراثه وما يشك في مستحقه وقسم باقيه فإن بان حيا أخذه ورد الفضل إلى
~~أهله وإن علم أنه مات بعد موت موروثه دفع نصيبه مع ماله إلى ورثته وإن علم
~~أنه كان ميتا حين موت موروثه رد الموقوف إلى ورثة الأول وإن مضت المدة ولم
~~يعلم خبره رد أيضا إلى ورثة الأول لأنه مكشوك في حياته حين موت موروثه فلا
~~نورثه مع الشك كالجنين الذي يسقط ميتا
# وكذلك إن علمنا أنه مات ولم يدر متى مات ولم يفرق سائر أهل العلم بين هذه
~~الصورة وبين سائر صور الفقدان فيما علمنا إلا أن مالكا والشافعي رضي الله
~~عنهما في القديم وافقا في الزوجة أنها تتزوج خاصة والأظهر من مذهبه مثل قول
~~الباقين فأما ماله فاتفقوا على أنه لا يقسم حتى تمضي مدة لا يعيش في مثلها
~~على ما سنذكره في الصورة الأخرى إن شاء الله تعالى
# لأنه مفقود لا يتحقق موته فأشبه التاجر والسائح
# ولنا اتفاق الصحابة رضي الله عنهم على تزويج امرأته على ما ذكرناه في
~~العدد وإذا ثبت ذلك في النكاح مع الاحتياط للأبضاع ففي ms3229 المال أولى
# ولأن الظاهر هلاكه فأشبه ما لو مضت مدة لا يعيش في مثلها
# النوع الثاني من ليس الغالب هلاكه كالمسافر لتجارة أو طلب علم أو سياحة
~~ونحو ذلك ولم يعلم خبره ففيه روايتان إحداهما لا يقسم ماله ولا تتزوج
~~امرأته حتى يتيقن موته أو يمضي عليه مدة لا يعيس في مثلها وذلك مردود إلى
~~اجتهاد الحاكم وهذا قول الشافعي رضي الله عنه ومحمد بن الحسن وهو المشهور
~~عن مالك وأبي حنيفة وأبي يوسف لأن الأصل حياته والتقدير لا يصار إليه إلا
~~بتوقيف ولا توقيف هاهنا فوجب التوقف عنه
# والرواية الثانية أنه ينتظر به تمام تسعين سنة مع سنة يوم فقد وهذا قول
~~عبد الملك بن الماجشون
# لأن الغالب أنه لا يعيش أكثر من هذا وقال عبد الله بن عبد الحكم ينتظر به
~~إلى تمام سبعين سنة مع سنه يوم فقد ولعله يحتج بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم أعمار أمتي ما بين السبعين والستين أو كما قال ولأن الغالب أنه لا
~~يعيش أكثر من هذا فأشبه التسعين
# وقال الحسن بن زياد ينتظر به تمام مائة وعشرين سنة
# قال ولو فقد وهو ابن ستين سنة وله مال لم يقسم ماله حتى PageV06P263 يمضي
~~عليه ستون سنة أخرى فيكون له مع سنه يوم فقد مائة وعشرون سنة فيقسم ماله
~~حينئذ بين ورثته إن كانوا أحياء وإن مات بعض ورثته قبل مضي مائة وعشرين
~~وخلف ورثة لم يكن لهم شيء من مال المفقود وكان ماله للأحياء من ورثته ويوقف
~~للمفقود حصته من مال موروثه الذي مات في مدة الانتظار فإن مضت المدة ولم
~~يعلم خبر المفقود رد الموقوف إلى ورثة موروث المفقود ولم يكن لورثة المفقود
# قال اللؤلؤي وهذا قول أبي يوسف
# وحكى الخبري عن اللؤلؤي أنه قال إن الموقوف للمفقود وإن لم يعلم خبره
~~يكون لورثته
# قال وهو الصحيح عندي والذي ذكرناه هو الذي حكاه ابن اللبان عن اللؤلؤي
~~فقال لو ماتت امرأة المفقود قبل تمام مائة وعشرين سنة بيوم أو بعد ms3230 فقده
~~بيوم وتمت مائة وعشرون سنة لم تورث منه شيئا ولم نورثه منها لأننا لا نعلم
~~أيهما مات أولا وهذا قياس قول من قال في الغرقى إنه لا يورث أحدهم من صاحبه
~~ويرث كل واحد الأحياء من ورثته
# قال القاضي هذا قياس قول أحمد واتفق الفقهاء على أنه لا يرث المفقود إلا
~~الأحياء من ورثته يوم قسم ماله لا من مات قبل ذلك
# ولو بيوم
# واختلفوا فيمن مات وفي ورثته مفقود فمذهب أحمد وأكثر الفقهاء على أنه
~~يعطى كل وارث من ورثته اليقين ويوقف الباقي حتى يتبين أمره أو تمضي مدة
~~الانتظار فتعمل المسألة على أنه حي ثم على أنه ميت وتضرب إحداهما في الأخرى
~~إن تباينتا أو في وفقهما إن اتفقتا وتجتزىء إحداهما إن تماثلتا أو بأكثرهما
~~إن تناسبتا وتعطي كل واحد أقل النصيبين ومن لا يرث إلا من أحدهما لا تعطيه
~~شيئا وتقف الباقي
# ولهم أن يصطلحوا على ما زاد على نصيب المفقود واختاره ابن اللبان لأنه لا
~~يخرج عنهم وأنكر ذلك الوني وقال لا فائدة في أن ينقص بعض الورثة عما يستحقه
~~في مسألة الحياة وهي منتفية ثم يقال له لك أن تصالح على بعضه بل إن جاز ذلك
~~فالأولى أن نقسم المسألة على تقدير الحياة ونقف نصيب المفقود لا غير والأول
~~أصح إن شاء الله فإن الزائد عن نصيب المفقود من الموقوف مشكوك في مستحقه
~~ويقين الحياة معارض بهور الموت فينبغي أن يوقف كالزائد عن اليقين في مسائل
~~الحمل والاستهلال ويجوز للورثة الموجودين الصلح عليه لأنه حقهم لا يخرج
~~عنهم وإباحة الصلح عليه لا تمنع وجوب وقفه كما تقدم في نظائره ووجوب وقفه
~~لا يمنع الصلح عليه لذلك ولأن تجويز أخذ الإنسان حق غيره برضاه وصلحه لا
~~يلزم منه جواز أخذه بغير إذنه وظاهر قول الوني هذا أن تقسم المسألة على أنه
~~حي ويقف نصيبه لا غير وقال بعض أصحاب الشافعي رضي الله عنه يقسم المال على
~~الموجودين لأنهم متحققون والمفقود مشكوك فيه فلا يورث مع ms3231 الشك
# وقال محمد بن الحسن القول قول من المال في يده فلو مات رجل وخلف ابنتيه
~~وابن ابن أبوه مفقود والمال في يد الابنتين فاختصموا إلى القاضي فإنه لا
~~ينبغي للقاضي أن يحول المال عن موضعه ولا يقف منه شيئا سواء اعترفت
~~الابنتان بفقده أو ادعتا موته
# وإن كان المال في يد ابن المفقود لم يعط الابنتان إلا النصف أقل ما يكون
~~لهما وإن كان المال في يد أجنبي فأقر بأن الابن مفقود وقف له النصف في يديه
~~وإن قال الأجنبي قد مات المفقود لزمه دفع الثلثين إلى البنتين ويوقف الثلث
~~إلا أن يقر ابن الابن بموت أبيه فيدفع إليه الباقي والجمهور على القول
~~الأول
# ومن مسائل ذلك زوج وأم وأخت وجد وأخ مفقود
# ة الموت من سبعة وعشرين لأنها مسألة الأكدرية ومسألة الحياة من ثمانية
~~عشر وهما يتفقان بالأتساع فتضرب تسع إحداهما في الأخرى تكن أربعة وخمسين
~~للزوج النصف من PageV06P264 مسألة الحياة والثلث من مسألة الموت فيعطى
~~الثلث وللأم التسعان من مسألة الموت والسدس من مسألة الحياة فتعطى السدس
# وللجد ستة عشر سهما من مسألة الموت وتسعة من مسألة الحياة فيأخذ التسعة
~~وللأخت ثمانية من مسألة الموت وثلاثة من مسألة الحياة فتأخذ ثلاثة ويبقى
~~خمسة عشر موقوفه إن بان أن الأخ حي أخذ ستة وأخذ الزوج تسعة وإن بان ميتا
~~أو مضت المدة قبل قدومه أخذت الأم ثلاثة والأخت خمسة والجد سبعة واختار
~~الخبري أن المدة إذا مضت ولم يتبين أمره أن يقسم نصيبه من الموقوف على
~~ورثته فإنه كان محكوما بحياته لأنها اليقين وإنما حكمنا بموته بمضي المدة
# ولنا إنه مال موقوف لمن ينتظر ممن لا يعلم حاله فإذا لم تتبين حياته لم
~~يكن لورثته كالموقوف للحمل وللورثة أن يصطلحوا على التسعة قبل مضي المدة
# زوج وأبوان وابنتان مفقودتان مسألة حياتهما من خمسة عشر وفي حياة أحدهما
~~من ثلاثة عشر وفي موتهما من ستة فتضرب ثلث الستة في خمسة عشر ثم في ثلاثة
~~عشر تكن ثلاثمائة وتسعين ثم ms3232 تعطي الزوج والأبوين حقوقهم من المسألة الحياة
~~مضروبا في اثنين ثم في ثلاثة عشر وتقف الباقي وإن كان في المسألة ثلاثة
~~مفقودون عملت لهم أربع مسائل وإن كانوا أربعة عملت لهم خمس مسائل وعلى هذا
# وإن كان المفقود يحجب ولا يرث كزوج وأخت من أبوين وأخت من أب وأخ لها
~~مفقود وقفت السبع بينهما وبين الزوج والأخت من الأبوين
# وقيل لا يوقف هاهنا شيء وتعطى الأخت من الأب السبع لأنها لا تحجب بالشك
~~كما لا ترث بالشك والأول أصح لأن دفع السبع إليها توريث بالشك وليس في
~~الوقف حجب يقينا إنما هو توقف عن صرف المال إلى إحدى الجهتين المشكوك فيها
~~ويعارض قول هذا القائل قول من قال إن اليقين حياته فيعمل على أنه حي ويدفع
~~المال إلى الزوج والأخت من الأبوين والتوسط بما ذكرناه أولى
# والله أعلم
# فصل والأسير كالمفقود إذا انقطع خبره وإن علمت حياته ورث في قول الجمهور
# وحكي عن سعيد بن المسيب أنه لا يرث لأنه عبد وحكي ذلك عن النخعي وقتادة
# والصحيح الأول والكفار لا يملكون الأحرار والله أعلم
# فصل في التزويج في المرض والصحة حكم النكاح في المرض والصحة سواء في صحة
~~العقد وتوريث كل واحد منهما من صاحبه في قول الجمهور وبه قال أبو حنيفة
~~والشافعي رضي الله عنه وقال مالك أي الزوجين كان مريضا مرضا مخوفا حال عقد
~~النكاح فالنكاح فاسد لا يتوارثان به إلا أن يصيبها فيكون لها المسمى في
~~ثلاثة مقدما على الوصية وعن الزهري ويحيى بن سعيد مثله واختلف أصحاب مالك
~~في نكاح من لم يرث كالأمة والذمية فقال بعضهم يصح لئلا يته بقصد توريثها
# ومنهم من أبطله لجواز أن تكون وارثة وقال ربيعة وابن أبي ليلى الصداق
~~والميراث من الثلث
# وقال الأوزاعي النكاح صحيح ولا ميراث بينهما
# وعن القاسم بن محمد والحسن إن قصد الإضرار بورثته فالنكاح باطل وإلا فهو
~~صحيح
# ولنا إنه عقد معاوضة يصح في الصحة فيصح في المرض كالبيع ولأنه نكاح صدر
~~من أهله في ms3233 محله بشرطه فيصح كحال الصحة وقد روينا أن عبد الرحمن ابن أم
~~الحكم تزوج في مرضه ثلاث نسوة أصدق كل واحدة ألفا ليضيق بهن على
~~PageV06P265 امرأته ويشركها في ميراثها فأجيز ذلك
# وإذا ثبت صحة النكاح ثبت الميراث بعموم الآية
# فصل ولا فرق في ميراث الزوجين بين ما قبل الدخول وبعده لعموم الآية ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى لبروع بنت واشق بالميراث وكان زوجها مات عنها
~~قبل أن يدخل بها ولم يفرض لها صداقا ولأن النكاح صحيح ثابت فيورث به كما
~~بعد الدخول
# فصل فأما النكاح الفاسد فلا يثبت به التوارث بين الزوجين لأنه ليس بنكاح
~~شرعي
# وإذا اشتبه من نكاحها فاسد بمن نكاحها صحيح فالمنقول عن أحمد أنه قال
~~فيمن تزوج أختين لا يدري أيتهما تزوج أول فإنه يفرق بينهما وتوقف عن أن
~~يقول في الصداق شيئا قال أبو بكر يتوجه على قوله أن يقرع بينهما فعلى هذا
~~الوجه يقرع بينهما في الميراث إذا مات عنهما
# وعن النخعي والشعبي ما يدل على أن المهر والميراث يقسم بينهن على حسب
~~الدعاوى والتنزيل كميراث الخناثى
# وهو قول أبي حنيفة وأصحابه وقال الشافعي رضي الله عنه يوقف المشكوك فيه
~~من ذلك حتى يصطلحن عليه أو يتبين الأمر
# فلو تزوج امرأة في عقد وأربعا في عقد ثم مات وخلف أخا ولم يعلم أي
~~العقدين سبق ففي قول أبي حنيفة كل واحدة تدعي مهرا كاملا ينكره الأخ فتعطى
~~كل واحدة نصف مهر ويؤخذ ربع الباقي تدعيه الواحدة والأربع فيقسم الواحد
~~نصفه وللأربع نصفه وعند الشافعي رضي الله عنه أكثر ما يجب عليه أربعة مهور
~~فيأخذ ذلك يوقف منها مهر بين النساء الخمس ويبقى ثلاثة تدعي الواحدة ربعها
~~ميراثا ويدعي الأخ ثلاثة أرباعها فيوقف منها ثلاثة أرباع مهر بين النساء
~~الخمس ويبقى ثلاثة تدعي الواحدة ربعها ميراثا ويدعي الأخ ثلاثة أرباعها
~~فيوقف منها ثلاثة أرباع مهر بين النساء الخمس وباقيها وهو مهران وربع بين
~~الأربع وبين الأخ ثم يؤخذ ربع ما بقي فيوقف بين ms3234 النساء الخمس والباقي للأخ
~~وإن تزوج امرأة في عقد واثنتين في عقد وثلاثا في عقد ولم يعلم السابق
~~فالواحدة نكاحها صحيح فلها مهرها ويبقى الشك في الخمس
# فعلى قول أهل العراق لهن مهران بيقين والثالث لهن في حال دون حال فيكون
~~لهن نصفه ثم يقسم ذلك بينهن لكل واحدة نصف مهر ثم يؤخذ ربع الباقي لهن
~~ميراثا فللواحدة ربعه يقينا وتدعي نصف سدسه فتعطى نصفه فيصير لها من الربع
~~سدسه وثمنه وذلك سبعة من أربعة وعشرين والاثنتان تدعيان ثلثيه وهو ستة عشر
~~سهما فيعطين نصفه وهو ثمانية أسهم والثلاث يدعين ثلاثة أرباعه وهو ثمانية
~~عشر سهما فيعطين تسعه
# وهذا قول محمد بن الحسن
# وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف تقسم السبعة عشر بين الثلاث والاثنتين
~~نصفين فيصير الربع من ثمانية وأربعين سهما ثم تضرب الاثنين في الثلاث ثم في
~~الثمانية والأربعين تكن مائتين وثمانية وثمانين فهذا ربع المال وعند
~~الشافعي تعطى الواحدة مهرها ويوقف ثلاثة مهور مهران منها بين الخمس ومهر
~~تدعيه الواحدة والاثنتان ربعه ميراثا وتدعيه الثلاث مهرا وثلاثة أرباعه
~~تدعيه الأخرى ميراثا وتدعيه الثلاث مهرا ويؤخذ ربع ما بقي فيدفع ربعه إلى
~~الواحدة ونصف سدسه بين الواحدة والثلاث موقوف وثلثاه بين الثلاث والاثنتين
~~موقوف فإن طلبت واحدة من الخمس شيئا من الميراث الموقوف لم يدفع إليها شيء
# وكذلك إن طلبه أحد الفريقين لم يدفع إليه شيء وإن طلبت واحدة من الثلاث
~~وواحدة من الاثنتين دفع إليهما ربع الميراث وإن طلبته واحدة من الاثنتين
~~واثنتان من الثلاث أو الثلاث كلهن دفع إليهن ثلثه وإن عين الزوج المنكوحات
~~أولا قبل تعيينه وثبت وإن وطىء واحدة منهن لم يكن ذلك PageV06P266 تعيينا
~~لها وهذا قول الشافعي رضي الله عنه وللموطوءة الأقل من المسمى أو مهر المثل
~~فيكون الفضل بينهما موقوفا وعلى قول أهل العراق يكون تعيينا
# فإن كانت الموطوءة من الاثنتين صح نكاحها وبطل نكاح الثلاث وإن كانت من
~~الثلاث بطل نكاح الاثنتين وإن وطىء واحدة من الاثنتين وواحدة من الثلاث صح ms3235
~~نكاح الفريق المبدوء بوطء واحدة منه للموطوءة التي لم يصح نكاحها مهر مثلها
# فإن أشكل أيضا أخذ منه اليقين وهو مهران مسميان ومهر مثل ويبقى مهر مسمى
~~تدعيه النسوة وينكره الأخ فيقسم بينهما فيحصل للنسوة مهر مثل ومسميان ونصف
~~منها مهر مسمى ومهر مثل يقسم بين الموطوءتين نصفين ويبقى مسمى ونصف بين
~~الثلاث الباقيات لكل واحدة نصف مسمى والميراث على ما تقدم
# وعند الشافعي لا حكم للوطء في التعيين وهل يقوم تعيين الوارث مقام تعيين
~~الزوج فيه قولان فعلى قوله يؤخذ مسمى ومهر مثل للموطوءتين تعطى كل واحدة
~~الأقل من المسمى أو مهر المثل ويقف اللفضل بينهما ويبقى مسميان ونصف يقف
~~أحدهما بين الثلاث اللاتي لم يوطأن وآخر بين الثلاث والاثنتين والميراث على
~~ما تقدم
# وحكي عن الشعبي والنخعي فيمن له أربع نسوة بت طلاق إحداهن ثم نكاح خامسة
~~ومات ولم يدر أيتهن طلق فللخامسة ربع الميراث وللأربع ثلاثة أرباعه بينهن
# وهذا مذهب أبي حنيفة إذا كان نكاح الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة ولو
~~أنه قال بعد نكاح الخامسة إحدى نسائي طالق ثم نكح سادسة ثم مات قبل أن يبين
~~فللسادسة ربع الميراث وللخامسة ربع ثلاثة الأرباع الباقي وما بقي بين
~~الأربع الأول أرباعا
# وفي قول الشافعي رضي الله عنه ما أشكل من ذلك موقوف على ما تقدم
# PageV06P267
# | فصل في الطلاق
# إذا طلق الرجل امرأته طلاقا يملك رجعتها في عدتها لم يسقط التوارث بينهما
~~ما دامت في العدة سواء كان في المرض أو الصحة بغير خلاف نعلمه وروي ذلك عن
~~أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم
# وذلك لأن الرجعية زوجة يلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه ويملك إمساكها
~~بالرجعة بغير رضاها ولا ولي ولا شهود ولا صداق جديد وإن طلقها في الصحة
~~طلاقا بائنا أو رجعيا فبانت بانقضاء عدتها لم يتوارثا إجماعا وإن كان
~~الطلاق في المرض المخوف ثم مات من مرضه ذلك في عدتها ورثته ولم يرثها إن
~~ماتت يروى هذا عن عمر وعثمان رضي الله عنهما ms3236
# وبه قال عروة وشريح والحسن والشعبي والنخعي والثوري وأبو حنيفة في أهل
~~العراق ومالك في أهل المدينة وابن أبي ليلى
# وهو قول الشافعي رضي الله عنه في القديم
# وروي عن عتبة بن عبد الله بن الزبير لا ترث مبتوتة
# وروي ذلك عن علي وعبد الرحمن بن عوف وهو قول الشافعي الجديد لأنها بائن
~~فلا ترث كالبائن في الصحة أو كما لو كان الطلاق باختيارها ولأن أسباب
~~الميراث محصورة في رحم ونكاح وولاء وليس لها شيء من هذه الأسباب
# ولنا إن عثمان رضي الله عنه ورث تماضر بنت الأصبغ الكلبية من عبد الرحمن
~~بن عوف وكان طلقها في مرضه فبتها
# واشتهر ذلك في الصحابة فلم ينكر فكان إجماعا
# ولم يثبت عن علي ولا عبد الرحمن خلاف في هذا بل قد روى عروة عن عثمان أنه
~~قال لعبد الرحمن لئن مت لأورثنها منك
# قال قد علمت ذلك وما روي عن ابن الزبير إن صح فهو مسبوق بالإجماع
# ولأن هذا قصد قصدا فاسدا في الميراث فعورض بنقيض قصده كالقاتل القاصد
~~استعجال الميراث يعاقب بحرمانه إذا ثبت هذا فالمشهور عن أحمد أنها ترثه ف
~~يالعدة وبعدها ما لم تتزوج
# قال أبو بكر لا يختلف قول أبي عبد الله في المدخول بها إذا طلقها المريض
~~أنها ترثه في العدة وبعدها ما لم تتزوج روي ذلك عن الحسن وهو قول البتي
~~وحميد وابن أبي ليلى وبعض البصريين وأصحاب الحسن ومالك في أهل المدينة وذكر
~~عن أبي بن كعب لما روى أبو سلمة بن عبد الرحمن أن أباه طلق أمه وهو مريض
~~فمات فورثته بعد انقضاء العدة ولأن سبب توريثها فراره من ميراثها وهذا
~~المعنى لا يزول بانقضاء العدة وروي عن أحمد ما يدل على أنها لا ترث بعد
~~العدة فإنه قال في رواية الأثرم يلزم من قال له أن يتزوج أربعا قبل انقضاء
~~عدة مطلقاته أنه لو طلق أربع نسوة في مرضه ثم تزوج أربعا ثم مات من مرضه
~~ذلك أن الثمان يرثنه كلهن فيكون مسلما ms3237 يرثه ثمان نسوة وهذا القول يلزم منه
~~توريث ثمان وتوريثها بعد العدة يلزم منه ذلك ولأنه قال في المطلقة قبل
~~الدخول لا ترث لأنها لا عدة لها وهذه كلك فلا ترث وهذا قول عروة وأبي حنيفة
~~وأصحابه وقول الشافعي القديم لأنها تباح لزوج آخر فلم ترثه كما لو كان في
~~الصحة ولأن توريثها بعد العدة يفضي إلى توريث أكثر من أربع نسوة فلم يجز
~~ذلك كما لو تزوجت وإن تزوجت المبتوتة لم ترثه سواء كانت في الزوجية أو بانت
~~من الزوج الثاني هذا قول أكثر أهل العلم وقال مالك في أهل المدينة ترثه لما
~~ذكرنا للرواية الأولى ولأنها شخص يرث مع انتفاء الزوجية فورث معها كسائر
~~الوارثين
# PageV06P268 ولنا إن هذه وارثة من زوج فلا ترث زوجا سواه كسائر الزوجات
~~ولأن التوارث من حكم النكاح فلا يجوز اجتماعه مع نكاح آخر كالعدة ولأنها
~~فعلت باختيارها ما ينافي نكاح الأول لها فأشبه ما لو كان فسخ النكاح من
~~قبلها
# فصل ولو صح من مرضه ذلك ثم مات بعده لم ترثه في قول الجمهور وروي عن
~~النخعي والشعبي والثوري وزفر أنها ترثه لأنه طلاق مرض قصد به الفرار من
~~الميراث فلم يمنعه كما لو لم يصح
# ولنا إن هذه بائن بطلاق في غير مرض الموت فلم ترثه كالمطلقة في الصحة
~~ولأن حكم هذا المرض حكم الصحة في العطايا والإعتاق والإقرار فكذلك في
~~الطلاق وما ذكروه يبطل بما إذا قصد الفرار بالطلاق في صحته
# فصل ولو طلق امرأته ثلاثا في مرضه قبل الدخول بها فقال أبو بكر فيها أربع
~~روايات إحداهن لها الصداق كاملا والميراث وعليها العدة اختارها أبو بكر وهو
~~قول الحسن وعطاء وأبي عبيد لأن الميراث ثبت للمدخول بها لفراره منه وهذا
~~فار وإذا ثبت الميراث ثبت وجوب تكميل الصداق وينبغي أن تكون العدة عدة
~~الوفاة لأنا جعلناها في حكم من توفي عنها وهي زوجة ولأن الطلاق لا يوجب عدة
~~على غير مدخول بها
# الثانية لها الميراث والصداق ولا عدة عليها وهو ms3238 قول عطاء لأن العدة حق
~~عليها فلا يجب بفراره
# والثالثة لها الميراث ونصف الصداق وعليها العدة وهذا قول مالك في رواية
~~أبي عبيد عنه لأن من ترث يجب أن تعتد ولا يكمل الصداق لأن الله تعالى نص
~~على تنصيفه بالطلاق قبل المسيس ولا تجوز مخالفته
# والرابعة لا ميراث لها ولا عدة عليها ولها نصف الصداق وهو قول جابر بن
~~زيد والنخعي وأبي حنيفة والشافعي وأكثر أهل العلم
# قال أحمد قال جابر بن زيد لا ميراث لها ولا عدة عليها
# قال الحسن ترث قال أحمد أذهب إلى قول جابر وذلك لأن الله تعالى نص على
~~تنصيف الصداق ونفى العدة عن المطلقة قبل الدخول بقوله تعالى @QB@ وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة
~~237 وقال تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@ الأحزاب 49 ولا يجوز
~~مخالفة نص الكتاب بالرأي والتحكم
# وأما الميراث فإنها ليست بزوجة ولا معتدة من نكاح
# فأشبهت المطلقة في الصحة والله أعلم
# ولو خلا بها وقال لما أطأها وصدقته فلها الميراث وعليها العدة للوفاة
~~ويكمل لها الصداق لأن الخلوة تكفي في ثبوت هذه الأحكام
# وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه
# فصل ولو طلق المدخول بها طلاقا رجعيا ثم مرض في عدتها ومات بعد انقضائها
~~لم ترثه لأنه طلاق صحة وإن طلقها واحدة في صحته وأبانها في مرضه ثم مات بعد
~~انقضاء عدتها فحكمها حكم ما لو ابتدأ طلاقها في مرضه PageV06P269 لأنه فر
~~من ميراثها
# فإن طلقها واحدة في صحته وأخرى في مرضه ولم يبنها حتى بانت بانقضاء عدتها
~~لم ترث لأن طلاق المرض لم يقطع ميراثها ولم يؤثر في بينونتها
# فصل وإن طلقها ثلاثا في مرضه فارتدت ثم أسلمت ثم مات في عدتها ففيه وجهان
~~أحدهما ترثه وهو قول مالك لأنها مطلقة في المرض أشبه ما لو لم ترتد
# والثاني لا ترثه وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنها فعلت ms3239 ما ينافي النكاح
~~فأشبه ما لو تزوجت
# ولو كان هو المرتد ثم أسلم ومات ورثته وبه قال أبو حنيفة وأصحابه
# وقال الشافعي رضي الله عنهم لا ترثه
# ولنا إنها مطلقة في المرض لم تفعل ما ينافي نكاحها مات زوجها في عدتها
~~فأشبه ما لو لم ترتد ولو ارتد أحد الزوجين بعد الدخول من غير طلاق ثم عاد
~~إلى الإسلام قبل انقضاء العدة ورثه الآخر لأن النكاح باق
# فإن انقضت العدة قبل رجوعه انفسخ النكاح ولم يرث أحدهما الآخر وإن قلنا
~~إن الفرقة تتعجل عند اختلاف الدين لم يرث أحدهما الآخر ويتخرج أن يرثه
~~الآخر إذا كان ذلك في مرض موته لأنه تحصل به البينونة
# فأشبه الطلاق وهو قول مالك وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا ارتدت المرأة ثم
~~ماتت في عدتها ورثها الزوج
# فصل إذا طلق المسلم المريض زوجته الأمة والذمية طلاقا بائنا ثم أسلمت
~~الذمية وعتقت الأمة ثم مات في عدتهما لم ترثاه لأنه لم يكن عند الطلاق فارا
~~وإن قال لهما في المرض إذا عتقت أنت أو أسلمت أنت فأنتما طالقتان
# فعتقت الأمة وأسلمت الذمية ومات ورثتاه لأنه فار
# فإن قال لهما أنتما طالقتان غدا فعتقت الأمة وأسلمت الذمية لم ترثاه لأنه
~~غير فار وإن قال سيد الأمة أنت حرة غدا وقال الزوج أنت طالق غدا وهو يعلم
~~بقول السيد ورثته لأنه فار وإن لم يعلم لم ترثه لعدم الفرار وبهذا قال أبو
~~حنيفة وأصحابه والشافعي رضي الله عنهم ولم أعلم لهم خالفا
# فصل وإذا قال لامرأته في صحته إذا مرضت فأنت طالق فحكمه حكم طلاق المرض
~~سواء فإن أقر في مرضه أنه كان طلقها في صحته ثلاثا لم يقبل إقراره عليها
~~وكان حكمه حكم طلاقه في مرضه وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال الشافعي رضي
~~الله عنه يقبل إقراره
# ولنا إنه إقرار بما يبطل به حق غيره فلم يقبل كما لو أقر بما لها
# فصل وإن سألته الطلاق في مرضه فأجابها فقال القاضي فيه روايتان إحداهما
~~لا ترثه ms3240 لأنه ليس بفار
# والثانية ترثه لأنه طلقها في مرضه وهو قول مالك وكذلك الحكم إن خالعها أو
~~علق الطلاق على مشيئتها فشاءت أو على فعل من جهتها لها منه بد ففعلته أو
~~خيرها فاختارت نفسها والصحيح في هذا كله أنها لا ترثه لأنه لا قرار منه
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي رضي الله عنه وإن لم تعلم بتعليق طلاقها ففعلت
~~ما علق عليه ورثته لأنها معذورة فيه ولو سألته طلقة فطلقها ثلاثا ورثته
~~لأنه أبانها بما لم تطلبه منه وإن علق طلاقها على فعل لا بد لها منه كصلاة
~~مكتوبة وصيام واجب في ففعلته فحكمه حكم طلاقها ابتداء في قولهم جميعا وكذلك
~~إن علقه على كلامها لأبويها أو لأحدهما وإن قال في مرضه PageV06P270 أنت
~~طالق إن قدم زيد ونحوه مما ليس من فعلها ولا فعله فوجد الشرط فطلقت به
~~ورثته
# فصل فإن علق طلاقها في الصحة على شرط وجد في المرض كقدوم زيد ومجيء غد
~~وصلاتها الفرض بانت ولم ترث لأن اليمين كانت في الصحة
# وذكر القاضي رواية أخرى أنها ترث وهو قول مالك لأن الطلاق وقع في المرض
~~والأول أصح وإن علقه على فعل نفسه ففعله في المرض ورثته لأنه أوقع الطلاق
~~بها في المرض فأشبه ما لو كان التعليق في المرض
# ولو قال في الصحة أنت طالق إن لم أضرب غلامي فلم يضربه حتى مات ورثته وإن
~~ماتت لم يرثها
# وإن مات الغلام والزوج مريض طلقت وكان كتعليقه على مجيء زيد أيضا وكذلك
~~إن قال إن لم أوفك مهرك فأنت طالق وإن ادعى الزوج أنه وفاها مهرها فأنكرته
~~صدق الزوج في توريثه منها لأن الأصل بقاء النكاح ولم تصدق في براءته منه
~~لأن الأصل بقاؤه في ذمته ولو قال لها في الصحة أنت طالق إن لم أتزوج عليك
~~فكذلك نص عليه أحمد وهو قول الحسن ولو قذف المريض امرأته ثم لاعنها في مرضه
~~فبانت منه ثم مات في مرضه ورثته وإن ماتت لم يرثها وإن قذفها في صحته ms3241
~~ولاعنها في مرضه ومات فيه لم ترثه نص عليه أحمد وهو قول الشافعي واللؤلؤي
~~وذكر القاضي رواية أخرى أنها ترث وهو قول أبي يوسف وإن آلى منها في مرضه ثم
~~صح ثم نكس في مرضه فبانت بالإيلاء لم ترثه
# فصل وإذا استكره الابن امرأة أبيه على ما ينفسخ به نكاحها من وطء أو
~~غيرها في مرض أبيه فمات أبوه من مرضه ذلك ورثته ولم يرثها إن ماتت وهذا قول
~~أبي حنيفة وأصحابه فإن طاوعته على ذلك لم ترث لأنها مشاركة فيما ينفسخ به
~~نكاحها
# فأشبه ما لو خالعته وسواء كان للميت بنون سوى هذا الابن أو لم يكن فإذا
~~انتفت التهمة عنه بأن يكون غير وارث كالكافر والقاتل والرقيق أو كان ابنا
~~من الرضاعة أو ابن ابن محجوب بابن للميت أو بأبوين أو ابنين أو كان للميت
~~امرأة أخرى تحوز ميراث الزوجات لم ترث لانتفاء التهمة ولو صار ابن الابن
~~وارثا بعد ذلك لم يرث لانتفاء التهمة حال الوطء ولو كان حال الوطء وارثا
~~فعاد محجوبا عن الميراث لورثت لوجود التهمة حين الوطء ولو كان للمريض
~~امرأتان فاستكره ابنه إحداهما لم ترثه لانتفاء التهمة عنه لكون ميراثها لا
~~يرجع إليه ولو استكره الثانية بعدها لورثت الثالثة لأنه متهم في حقها ولو
~~استكرهما معا دفعة واحدة ورثتا جميعا وهذا كله قول أبي حنيفة وأصحابه فأما
~~الشافعي رضي الله عنه فإنه لا يرى فسخ النكاح بالوطء الحرام وكذلك الحكم
~~فيما إذا وطىء المريض من ينفسخ نكاحه بوطئها كأم امرأته أو ابنتها فإن
~~امرأته تبين منه وترثه إذا مات في مرضه ولا يرثها وسواء طاوعته الموطوءة أو
~~أكرهها فإن مطاوعتها ليس للمرأة فيه فعل فيسقط به ميراثها فإن كان زائل
~~العقل حين والوطء لم ترث امرأته منه شيئا لأنه ليس له قصد صحيح فلا يكون
~~فارا من ميراثها وكذلك لو وطىء ابنه امرأته مستكرها لها وهو زائل العقل لم
~~ترث لذلك فإن كان صبيا عاقلا ورثت لأن له قصدا صحيحا
# وقال أبو حنيفة ms3242 هو كالمجنون لأن قوله لا عبرة به وكذلك الحكم فيما إذا
~~وطىء بنت امرأته أو أمها
# وللشافعي في وطء الصبي ابنة امرأته أو أمها قولان أحدهما لا ينفسخ به
~~نكاح امرأته لأنه لا يحرم
# والثاني أن امرأته تبين بذلك ولا ترثه ولا يرثها وفي القبلة PageV06P271
~~والمباشرة دون الفرج روايتان
# إحداهما تنشر الحرمة وهو قول أبي حنيفة وأصحابه لأنها مباشرة تحرم في غير
~~النكاح والملك
# فأشبهت الوطء
# والثانية لا ننشرها لأنها ليست بسبب للبضعية فلا تنشر الحرمة كالنظر
~~والخلوة
# وخرج أصحابنا في النظر إلى الفرج والخلوة لشهوة وجها أنها تنشر الحرمة
# فصل وإن فعلت المريضة ما يفسخ نكاحها كرضاع امرأة صغيرة لزوجها أو رضاع
~~زوجها الصغير أو ارتدت أو نحو ذلك فماتت في مرضها ورثها الزوج ولم ترثه
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي رضي الله عنه لا يرثها
# ولنا إنها أحد الزوجين فر من ميراث الآخر فأشبه الرجل وإن أعتقت فاختارت
~~نفسها أو كان الزوج عنينا فأجل سنة ولم يصبها حتى مرضت في آخر الحول
~~فاختارت فرقته وفرق بينهما لم يتوارثا في قولهم أجمعين ذكره ابن اللبان في
~~كتابه وذكر القاضي في المعتقة إذا اختارت نفسها في مرضها لم يرثها وذلك لأن
~~فسخ النكاح في هذين الموضعين لدفع الضرر لا للفرار من الميراث وإن قبلت ابن
~~زوجها لشهوة خرج فيها وجهان أحدهما ينفسخ نكاحها ويرثها إذا كانت مريضة
~~وماتت في عدتها وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه
# والثاني لا ينفسخ النكاح به وهو قول الشافعي رضي الله عنه
# ولو أن رجلا زوج ابنة أخيه وهي صغيرة ثم بلغت ففسخت النكاح في مرضها لم
~~يرثها الزوج بغير خلاف نعلمه لأن النكاح من أصله غير صحيح المذهب وهو قول
~~الشافعي رضي الله عنه وروي عن أحمد ما يدل على صحته ولها الخيار وهو مذهب
~~أبي حنيفة وأصحابه إلا أن الفسخ لإزالة الضرر لا من أجل الفرار فلم يرثها
~~كما لو فسخت المعتقة نكاحها والله أعلم
# فصل إذا طلق المريض امرأته ثم نكح أخرى ms3243 ومات من مرضه في عدة المطلقة
~~ورثتاه جميعا هذا قول أبي حنيفة وأهل العراق وأحد قولي الشافعي رضي الله
~~عنه والقول الآخر لا ترث المبتوتة فيكون الميراث كله للثانية
# وقال مالك الميراث كله للمطلقة لأن نكاح المريض عنده غير صحيح وجعل بعض
~~أصحابنا فيها وجها أن الميراث كله للمطلقة لأنها ترث منه ما كانت ترث قبل
~~طلاقها وهو جميع الميراث فكذلك بعده وليس هذا بصحيح فإنها إنما ترث ما كانت
~~ترث لو لم يطلقها ولو لم يطلقها وتزوج عليها لم ترث إلا نصف ميراث الزوجات
~~فكذلك إذا طلقها فعلى هذا لو تزوج ثلاثا في مرضه فليس للمطلقة إلا ربع
~~ميراث الزوجات ولكل واحدة من الزوجات ربعه وإن مات بعد انقضاء عدة المطلقة
~~فالميراث للزوجات في إحدى الروايتين وهو قول الشافعي رضي الله عنه وأبي
~~حنيفة وأصحابه والرواية الأخرى أن الميراث للأربع وعند مالك الميراث كله
~~للمطلقة وإن كان له أربع نسوة فطلق إحداهن ثلاثا في مرضه ثم نكح أخرى في
~~عدة المطلقة أو طلق امرأة واحدة ونكح أختها في عدتها ومات في عدتها فالنكاح
~~باطل والميراث بين المطلقة وباقي الزوجات الأوائل وهذا قول أبي حنيفة ومالك
~~وقال الشافعي رضي الله عنه النكاح صحيح والميراث للجديدة مع باقي المنكوحات
~~دون المطلقة ويجيء على قوله القديم وجهان أحدهما أن يكون الميراث بين
~~المطلقة وباقي الزوجات كقول الجمهور ولا شيء PageV06P272 للمنكوحة
# والثاني أن يكون بينهن على خمسة لكل واحدة منهن خمسه فإن مات بعد انقضاء
~~عدة اغفلع الان عت مك ة ففي ميراثها روايتان إحداهما لا ميراث لها فيكون
~~الميراث لباقي الزوجات وهو قول أبي حنيفة وأهل العراق
# والثانية ترث معهن ولا شيء للمنكوحة وقال الشافعي رضي الله عنه الميراث
~~للمنكوحات كلهن ولا شيء للمطلقة وإن تزوج الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة
~~صح نكاحها وهل ترث المطلقة على روايتين
# إحداهما لا ترث وهو ظاهر كلام أحمد لأنه قال يلزم من قال يصح النكاح في
~~العدة أن يرث ثمان نسوة وأن يرثه أختان فيكون ms3244 مسلم يرثه ثما ننسوة وأختان
~~وتوريث المطلقات بعد العدة يلزم منه هذا أو حرمان الزوجات المنصوص على
~~ميراثهن فيكون منكرا له غير قائل به فعلى هذا يكون الميراث للزوجات دون
~~المطلقة
# والرواية الثانية ترث المة فيخرج فيه وجهان أحدهما يكون الميراث بين
~~الخمس
# والثاني يكون للمطلقة والمنكوحات الأوائل دون الجديدة لأن المريض ممنوع
~~من أن يحرمهن ميراثهن بالطلاق فكذلك يمنع من تنقيصهن منه وكلا الوجهين بعيد
~~أما أحدهما فيرده نص الكتاب على توريث الزوجات فلا يجوز مخالفته بغير نص
~~ولا إجماع ولا قياس على صورة مخصوصة من النص في معناه وأما الآخر فلأن الله
~~تعالى لم يبح نكاح أكثر من أربع ولا الجمع بين الأختين فلا يجوز أن يجتمعن
~~في ميراثه بالزوجية وعلى هذا لو طلق أربعا في مرضه وانقضت عدتهن ونكح أربعا
~~سواهن ثم مات من مرضه فعلى الأول ترثه المنكوحات دون المطلقات وعلى الثاني
~~يكون فيه وجهان أحدهما أن الميراث كله للمطلقات وعلى الثاني هو بين الثمان
~~وقال مالك الميراث للمطلقات ولا شيء للمنكوحات لأن نكاحهن غير صحيح عنده
~~وإن صح من مرضه فتزوج أربعا في صحته ثم مات فالميراث لهن في قول الجمهور
~~ولا شيء للمطلقات في قول مالك ومن وافقه وكذلك إن تزوجت المطلقات لم يرثن
~~شيئا إلا في قوله وقول من وافقه ولو طلق أربعا بعد دخوله بهن ثلاثا في مرضه
~~وقال قد أخبرنني بانقضاء عدتهن فكذبنه فله أن ينكح أربعا سواهن إذا كان ذلك
~~في مدة يمكن انقضاء العدة فيها ولا يقبل قوله عليهن في حرمان الميراث وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف واللؤلؤي إذا كان بعد أربعة أشهر وقال زفر لا يجوز
~~له التزويج أيضا والأول أصح لأن هذا حكم فيما بينه وبين الله تعالى لا حق
~~لهن فيه فقبل قوله فيه
# فعلى هذا إن تزوج أربعا في عقد واحد ثم مات ورثه المطلقات دون المنكوحات
~~إلا أن يمتن قبله فيكون الميراث للمنكوحات وإن أقررن بانقضاء عدتهن وقلنا
~~الميراث لهن بعد انقضاء العدة ms3245 فالميراث للمنكوحات أيضا وإن مات منهن ثلاث
~~فالميراث للباقية وإن مات منهن واحدة ومن المنكوحات واحدة أو اثنتان أو مات
~~من المطلقات اثنتان ومن المنكوحات واحدة فالميراث لباقي المطلقات وإن مات
~~من المطلقات واحدة ومن المنكوحات ثلاث أو من المطلقات اثنتان ومن المنكوحات
~~اثنتان أو من المطلقات ثلاث ومن المنكوحات واحدة فالميراث بين البواقي من
~~المطلقات والمنكوحات معا لأنه لو استأنف العقد على الباقيات من الجميع جاز
~~فكان صحيحا وإن تزوج المنكوحات في أربع عقود فمات من المطلقات واحدة ورثت
~~مكانها الأولى من المنكوحات وإن مات اثنتان ورثت الأولى والثانية وإن مات
~~ثلاث ورثت الأولى والثانية والثالثة من المنكوحات مع من بقي من المطلقات
~~وهذا على قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف واللؤلؤي
# وأما زفر فلا يرى صحة نكاح المنكوحات حتى يصدقه المطلقات
# وأما الشافعي رضي الله عنه فيباح عنده التزويج في عدة المطلقات فعلى قوله
~~إذا PageV06P273 طلق أربعا ونكح أربعا في عقد وعقود ثم مات من مرضه
~~فالميراث للمنكوحات وعلى قوله القديم يخرج فيه وجهان أحدهما أن الميراث بين
~~الثمان
# والثاني أن الميراث للمطلقات دون المنكوحات فإن مات بعض المطلقات أو
~~انقضت عدتهن فللمنكوحات ميراث الميتات وإن ماتت واحدة فللزوجات ربع ميراث
~~النساء وإن ماتت اثنتان فللزوجات نصف الميراث فإن مات ثلاث فلهن ثلاثة
~~أرباع الميراث إذا كان نكاحهن في عقد واحد وإن كان في عقود متفرقة فإذا
~~ماتت واحدة من الطلقات فميراثها للأولى من المنكوحات وميراث الثانية
~~للثانية وميراث الثالثة للثالثة
# فصل إذا قال الرجل لنسائه إحداكن طالق يعني واحدة بعينها طلقت وحدها
~~ويرجع إلى تعيينه ويؤخذ بنفقتهن كلهن إلى أن تعين وإن كان الطلاق بائنا منع
~~منهن إلى أن يعين
# فإن قال أردت هذه
# طلقت وحدها
# وإن قال لم أرد هؤلاء الثلاث طلقت الرابعة
# وإن عاد فقال أخطأت إنما أردت هذه طلقت الأخرى وإن متن أو إحداهن قبل أن
~~يبين رجع إلى قوله فمن أقر بطلاقها حرمناه ميراثها وأحلفناه لورثة من لم
~~يعينها وهذا قول الشافعي رضي ms3246 الله عنه وإن لم يعن بذلك واحدة بعينها أو
~~ماتت قبل التعيين أخرجت بالقرعة وكذلك إن طلق واحدة من نسائه بعينها
~~فأنسيها فمات أخرجت بالقرعة فمن تقع عليها القرعة فلا ميراث لها روي ذلك عن
~~علي رضي الله عنه وهو قول أبي ثور
# وروى عطاء عن ابن عباس أن رجلا سأله فقال إن لي ثلاث نسوة وإني طلقت
~~إحداهن فبتت طلاقها
# فقال ابن عباس رضي الله عنه إن كنت نويت واحدة منهن بعينها ثم أنسيتها
~~فقد اشتركن في الطلاق وإن لم تكن نويت واحدة بعينها فطلق أيتهن شئت
# وقال الشافعي رضي الله عنه وأهل العراق يرجع إلى تعيينه في المسائل كلها
~~فإن وطىء إحداهن كان تعيينا لها بالنكاح في قول أهل العراق وبعض أصحاب
~~الشافعي رضي الله عنه
# وقال الشافعي رضي الله عنه لا يكون تعيينا فإن مات قبل أن يبين فالميراث
~~بينهن كلهن في قول أهل العراق
# وقال مالك يطلقن كلهن ولا ميراث لهن
# وقال الشافعي يوقف ميراثهن وإن كان الطلاق قبل الدخول دفع إلى كل واحدة
~~نصف مهر ووقف الباقي في مهورهن
# وقال داود يبطل حكم طلاقهن لموضع الجهالة ولكل واحدة مهر كامل والميراث
~~بينهن وإن متن من قبله طلقت الآخرة في قول أهل العراق
# وقال الشافعي يرجع إلى تعيينه على ما ذكرناه
# ولنا قول علي رضي الله عنه ولا يعارضه قول ابن عباس
# لأن ابن عباس يعترف لعلي بتقديم قوله فإنه قال إذا ثبت لنا عن علي قول لم
~~نعده إلى غيره وقال ما علمي إلى علم علي إلا كالقرارة إلى المتعجر لأنه
~~إزالة ملك عن الآدمي فتستعمل فيه القرعة عند الاشتباه كالعتق
# وقد بينت ذلك في العتق بخبر عمران بن الحصين ولأن الحقوق تساوت على وجه
~~تعذر تعيين المستحق فيه من غير قرعة فينبغي أن تستعمل فيه القرعة كالقسمة
~~في السفر بين النساء فأما قسم الميراث بين الجميع ففيه دفع إلى إحداهن ما
~~لا تستحقه وتنقيص بعضهن حقها يقينا والوقف إلى غير غاية تضييع لحقوقهن
~~وحرمان ms3247 PageV06P274 الجميع منع الحق عن صاحبه يقينا ولو كان له امرأتان
~~فطلق إحداهما ثم ماتت إحداهما ثم مات أقرع بينهما فمن وقعت عليها قرعة
~~الطلاق لم يرثها إن كانت اليمتة ولم ترثه إن كانت الأخرى وفي قول أهل
~~العراق يرث الأولى ولا ترثه الأخرى وللشافعي قولان أحدهما يرجع إلى تعيين
~~الوارث فإن قال طلق الميتة لم يرثها وورثته الحية وإن قال طلق الحية حلف
~~على ذلك وأخذ ميراث الميتة ولم تورث الحية
# والقول الثاني يوقف من مال الميتة ميراث الزوج ومن مال الزوج ميراث الحية
# وإن كان له امرأتان قد دخل بإحداهما دون الأخرى وطلق إحداهما لا يعينها
# فمن خرجت لها القرعة فلها حكم الطلاق وللأخرى حكم الزوجية
# وقال أهل العراق للمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث إن مات في عدتها
~~وللأخرى ربعه لأن للمدخول بها نصفه بيقين والنصف الآخر يتداعيانه فيكون
~~بينهما وفي قول الشافعي النصف للمدخول بها والثاني موقوف وإن كانتا مدخولا
~~بهما فقال في مرضه أردت هذه ثم مات في عدتها لم يقبل قوله لأن الإقرار
~~بالطلاق في المرض كالطلاق فيه وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال زفر يقبل
~~قوله والميراث للأخرى وهو قياس قول الشافعي ولو كان للمريض امرأة أخرى سوى
~~هاتين فلها نصف الميراث وللاثنتين نصفه وفي قول الشافعي نصفه موقوف
# فصل ولو كان له أربع نسوة فطلق إحداهن غير معينة ثم نكح خامسة بعد انقضاء
~~عدتها ثم مات ولم يبين فللخامسة ربع الميراث والمهر ويقرع بين الأربع وقال
~~أهل العراق لهن ثلاثة أرباع الميراث بينهن وإن كن غير مدخول بهن فلهن ثلاثة
~~مهور ونصف
# وفي قول الشافعي يوقف ثلاثة أرباع الميراث ومهر ونصف بين الأربع فإن جاءت
~~واحدة تطلب ميراثها لم تعط شيئا وإن طلبه اثنتان دفع إليهما ربع الميراث
~~وإن طلبه ثلاث دفع إليهن نصفه وإن طلبه الأربع دفع إليهن ولو قال بعد نكاح
~~الخامسة إحداكن طالق فعلى قولهم للخامسة ربع الميراث لأنها شريكة ثلاث
~~وباقيه بين الأربع كالأولى وللخامسة سبعة أثمان مهر
# لأن ms3248 الطلاق نقصها وثلاثا معها نصف مهر ويبقى للأربع ثلاثة وثمن بينهن في
~~قول أهل العراق فإن تزوج بعد ذلك سادسة فلها ربع الميراث ومهر كامل
~~وللخامسة ربع ما بقي وسبعة أثمان مهر وللأربع ما بقي وثلاثة مهور وثمن
~~ويكون الربع مقسوما على أربعة وستين فإن قال بعد ذلك إحداكن طالق لم يختلف
~~الميراث ولكن تختلف المهور فللسادسة سبعة أثمان مهر وللخامسة خمسة وعشرون
~~جزءا من اثنين وثلاثين من مهر ويبقى للأربع مهران وسبعة وعشرون جزءا من مهر
~~وعند الشافعي يوقف ربع الميراث بين الست وربع آخر بين الخمس وباقيه بين
~~الأربع ويوقف نصف مهر بين الست ونصف بين الخمس ونصف بين الأربع ويدفع إلى
~~كل واحدة نصف PageV06P275
# | باب الاشتراك في الطهر
# إذا وطىء رجلان امرأة في طهر واحد وطأ يلحق النسب من مثله فأتت بولد يمكن
~~أن يكون منهما مثل أن يطأ الشريكان جاريتهما المشتركة أو يطأ الإنسان
~~جاريته ثم يبيعها قبل أن يستبرئها فيطؤها المشتري قبل استبرائها أو يطؤها
~~رجلان بشبهة أو يطلق رجل امرأته فيتزوجها غيره في عدتها ويطؤها أو يطأ
~~إنسان جارية آخر أو امرأته بشبهة في الطهر الذي وطئها فيه سيدها أو زوجها
~~ثم تأتي
# بولد يمكن أن يكون منهما
# فإنه يرى القافة معهما وهذا قول عطاء ومالك والليث والأوزاعي والشافعي
~~وأبي ثور فإن ألحقته بأحدهما لحق به وإن نفته عن أحدهما لحق الآخر وسواء
~~ادعياه أو لم يدعياه أو ادعاه أحدهما وأنكره الآخر وإن ألحقته القافة بهما
~~لحقهما وكان ابنهما
# وهذا قول الأوزاعي والثوري وأبي ثور ورواه بعض أصحاب مالك عنه
# وقال مالك لا يرى ولد الحرة للقافة بل يكون لصاحب الفراش الصحيح دون
~~الواطىء بشبهة
# وقال الشافعي لا يلحق بأكثر من واحد فإن ألحقته القافة بأكثر من واحد كان
~~بمنزلة أن لا يوجد قافة ومتى لم يوجد قافة أو أشكل عليها أو اختلف القائفان
~~في نسبه فقال أبو بكر يضيع نسبه ولا حكم لاختياره ويبقى على الجهالة أبدا
# وهو مالك
# وقال ابن حامد يترك ms3249 حتى يبلغ فينتسب إلى أحدهما وهو قول الشافعي الجديد
~~وقال في القديم يترك حتى يميز وذلك لسبع أو ثمان فينتسب إلى أحدهما ونفقته
~~عليهما إلى أن ينتسب إلى أحدهما فيرجع الآخر عليه بما أنفق وإذا ادعى
~~اللقيط اثنان أري القافة معهما وإن مات الولد المدعي في هذه المواضع قبل أن
~~يرى القافة وله ولد أري ولده القافة مع المدعين ولو مات الرجلان أري القافة
~~مع عصبتهما وإن ادعاه أكثر من اثنين فألحقته القافة بهم لحق
# وقد نص أحمد على أنه يلحق بثلاثة ومقتضى هذا أنه يلحق بهم وإن كثروا وقال
~~القاضي لا يحلق بأكثر من ثلاثة وهو قول محمد بن الحسن وروي عن أبي يوسف
# وقال ابن حامد لا يلحق بأكثر من اثنين
# وروي أيضا عن أبي يوسف وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه وشريك ويحيى بن
~~آدم لا حكم للقافة بل إذا سبق أحدهما بالدعوى فهو ابنته فإن ادعياه معا فهو
~~ابنهما وكذلك إن كثر الواطئون وادعوه معا فإنه يكون لهم جميعا
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قضى في ذلك بالقرعة واليمين وبه قال ابن
~~أبي ليلى وإسحاق وعن أحمد نحوه إذا عدمت القافة
# وقد ذكرنا أكثر هذه المسائل مشروحة مدلولا عليها في مواضعها والغرض هاهنا
~~ذكر ميراث المدعي والتوريث منه وبيان مسائله
#
# | مسألة
# إذا ألحق باثنين فمات وترك أمه حرة فلها الثلث والباقي لهما فإن كان لكل
~~واحد منهما ابن سواه أو لأحدهما ابنان فلأمه السدس فإن مات أحد الأبوين وله
~~ابن آخر فماله بينهما نصفين فإن مات الغلام بعد ذلك فلأمه السدس والباقي
~~للباقي من أبويه ولا شيء لإخوته لأنهما محجوبان بالأب الباقي فإن كان
~~الغلام ترك ابنا فللباقي من الأبوين السدس والباقي لابنه وإن مات قبل أبويه
~~وترك ابنا فلهما جميعا السدس والباقي لابنه فإن كان لكل واحد PageV06P276
~~منهما أبوان ثم ماتا ثم مات الغلام وله جدة أم أم وابن فلأم أمه نصف السدس
~~ولأمي المدعيين نصفه كأنهما جدة واحدة وللجدين السدس والباقي للابن فإن ms3250 لم
~~يكن ابن فللجدين الثلث لأنهما بمنزلة جد واحد والباقي للأخوين وعند أبي
~~حنيفة الباقي كله للجدين لأن الجد يسقط الأخوة وإن كان المدعيان أخوين
~~والمدعي جارية فماتا وخلفا أباهما فلهما من مال كل واحد نصفه والباقي للأب
~~فإن مات الأب بعد ذلك فلها النصف لأنها بنت ابن
# وحكى الخبري عن أحمد وزفر وابن أبي زائدة أن لها الثلثين لأنها بنت ابنته
~~فلها ميراث بنتي ابن وإن كان المدعي ابنا فمات أبواه ولأحدهما بنت ثم مات
~~أبوهما فميراثه بين الغلام والبنت على ثلاثة
# وعلى القول الآخر على خمسة لأن الغلام يضرب بنصيب ابني ابن وإن كان لكل
~~واحد منهما بنت فللغلام من مال كل واحد منهما ثلثاه وله من مال جده نصفه
~~وعلى القول الآخر له ثلثاه ولهما سدساه وإن كان المدعيان رجلا وعمة والمدعي
~~جارية فماتا وخلفا أبويهما ثم مات أبو الأصغر فلها النصف والباقي لأبي العم
~~لأنه أبوه وإذا مات أبو العم فلها النصف من ماله أيضا
# وعلى القول الآخر لها الثلثان لأنها بنت ابن وبنت ابن ابن وإن كان المدعي
~~رجلا وابنه فمات الابن فلها نصف ماله وإذا مات الأب فلها النصف أيضا وعلى
~~القول الآخر لها الثلثان وقال أبو حنيفة إذا تداعى الأب وابنه قدم الأب ولم
~~يكن للابن شيء وإن مات الأب أو لا فما بين ابنه وبينها على ثلاثة ثم تأخذ
~~نصف مال الأصغر لكونها بنته وباقيه لأنها أخته وفي كل ذلك إذا لم يثبت نسب
~~المدعي وقف نصيبه ودفع إلى كل وارث اليقين ووقف الباقي حتى يثبت نسبه أو
~~يصطلحوا
# فلو كان المدعون ثلاثة فمات أحدهم وترك ابنا وألفا ثم مات الثاني وترك
~~ابنا وألفين ثم مات الثالث وترك ابنا وعشرين ألفا وترك أربعة آلاف وأما حرة
~~وقد ألحقته القافة بهم فقد ترك خمسة عشر ألفا وخمسمائة فلأمه سدسها والباقي
~~بين إخوته الثلاثة أثلاثا وإن كان موتهم قبل ثبوت نسبه دفع إلى الإمام ثلث
~~تركته وهو ألف وخمسمائة لأن أدنى الأحوال أن يكون ms3251 ابن صاحب الألف فيرث منه
~~خمسمائة وقد كان وقف له من مال كل واحد من المدعين نصف ماله فيرد إلى ابن
~~صاحب الألف وابن صاحب الألفين ما وقف من مال أبويهما لأنه لم يكن أخا لهما
~~فذلك لهما من أبويهما وإن كان أخا أحدهما فهو يستحق ذلك وأكثر منه بإرثه
~~منه ويرد على ابن الثالث تسعة آلاف وثلث ألف ويبقى ثلثا ألف موقوفة بينه
~~وبين الأم لأنه يحتمل أن يكون أخاه فيكون قد مات عن أربعة عشر ألفا لأمه
~~ثلثها ويبقى من مال الابن ألفان وخمسمائة موقوفة يدعيها ابن صاحب الألف
~~كلها ويدعي منها ابن صاحب الألفين ألفين وثلثا فيكون ذلك موقوفا بينهما
~~وبين الأم وسدس الألف بين الأم وابن صاحب الألف فإن ادعى أخوان ابنا ولهما
~~أب فمات أحدهما وخلف بنتا ثم مات الآخر قبل ثبوت نسب المدعي وقف من مال
~~الثاني خمسة أسداس بينه وبين الأب فإن مات الأب بعدهما وخلف بنتا فلها نصف
~~ماله ونصف ما ورثه عن ابنته والباقي بين الغلام وبنت الابن لأنه ابن ابنه
~~بيقين ويدفع إلى كل واحد منهم من الموقوف اليقين ويوقف الباقي فتقدره مرة
~~ابن صاحب البنت ومرة ابن الآخر وتنظر ماله من كل واحد منهم في الحالين
~~فتعطيه أقلهما فللغلام في حال الموقوف من مال الثاني وخمس الموقوف من مال
~~الأول وفي حال كل الموقوف من مال الأول وثلث الموقوف من الثاني فله أقلهما
# ولبنت الميت الأول في حال النصف من مال أبيها وفي حال PageV06P277 السدس
~~من مال عمها ولبنت الأب في حال نصف الموقوف من مال الثاني وفي حال ثلاثة
~~أعشاره من ال الأول فتدفع إليها أقلهما ويبقى باقي التركة موقوفا بينهم حتى
~~يصطلحوا عليه ومن الناس من يقسمه بينهم على حسب الدعاوى ومتى اختلفت أجناس
~~التركة ولم يصر بعضهم قصاصا عن بعض قومت وعمل في قيمتها على ما بينا في
~~الدراهم إن تراضوا على ذلك أو يبيع الحاكم عليهم ليصير الحق كله من جنس
~~واحد لما فيه من ms3252 الصلاح لهم ويوقف الفضل المشكوك فيه بينهم على الصلح ولو
~~ادعى اثنان غلاما فألحقته القافة بهما ثم مات أحدهما وترك ألفا وبنتا وعما
~~ثم مات الآخر وترك ألفين وابن ابن ثم مات الغلام وترك ثلاثة آلاف وأما كان
~~للبنت من تركة أبيها ثلثها وللغلام ثلثاها وتركة الثاني كلها له لأنه ابنه
~~فهو أحق من ابن الابن ثم مات الغلام عن خمسة آلاف وثلثي ألف فلأمه ثلث ذلك
~~ولأخته نصفه وباقيه لابن الابن لأنه ابن أخيه ولا شيء للعم وإن لم يثبت
~~نسبه فلابنة الأول ثلث الألف ويوقف ثلثاها وجميع تركة الثاني فإذا مات
~~الغلام فلأمه من تركته ألف وتسعا ألف لأن أقل أحواله أن يكون ابن الأول
~~فيكون قد مات عن ثلاثة آلاف وثلثي ألف ويرد الموقوف من مال أبي البنت على
~~البنت والعم فيصطلحان عليه لأنه لهما إما على صاحبهما أو الغلام ويرد
~~الموقوف من مال الثاني إلى ابن ابنه لأنه له إما عن جده وإما عن عمه وتعطى
~~الأم من تركة الغلام ألفا وتسعي ألف لأنه أقل ما لها ويبقى ألف وسبعة أتساع
~~ألف تدعي الأم منها أربعة أتساع ألف تمام ثلث خمسة آلاف ويدعي منها ابن
~~الابن ألفا وثلثا تمام ثلثي خمسة آلاف وتدعي البنت والعم جميع الباقي فيكون
~~ذلك موقوفا بينهم حتى يصطلحوا ولو كان المولود في يدي امرأتين فادعياه معا
~~أري القافة معهما فإن ألحقته بإحداهما لحق بها وورثها وورثته في إحدى
~~الروايات وإن ألحقته بهما أو نفته عنهما لم يلحق بواحدة منهما وإن قامت لكل
~~واحدة منهما بينة تعارضتا ولم تسمع بينتهما
# وبهذا قال أبو يوسف واللؤلؤي وقال أبو حنيفة يثبت نسبه منهما ويرثانه
~~ميراث أم واحدة كما يلحق برجلين
# ولنا إن إحدى البنتين كاذبة يقينا فلم تسمع كما لو علمت ومن ضرورة ردها
~~ردهما لعدم العلم بعينها ولأن هذا محال فلم يثبت بينة ولا غيرها كما لو كان
~~الولد أكبر منهما ولو أن امرأة معها صبي ادعاه رجلان كل واحد يزعم أنه ابنه ms3253
~~منها وهي زوجته فكذبتهما لم يلحقهما وإن صدقت أحدهما لحقه كما لو كان بالغا
~~فادعياه فصدق أحدهما ولو أن صبيا مع امرأة فقال زوجها هو ابني من غيرك
~~فقالت بل هو ابني منك لحقهما جميعا
# PageV06P278
# | كتاب الولاء
# قال الله تعالى @QB@ فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم
~~@QE@ الأحزاب 5 يعني الأدعياء وقال النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لمن
~~أعتق وقال سعيد حدثنا سفيان عن عبد الله بن دينار عن ابن عمر قال نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الولاء وعن هبته متفق عليهما وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعن الله من تولى غير مواليه قال الترمذي هذا حديث حسن
~~صحيح
# وقال صلى الله عليه وسلم مولى القوم منهم حديث صحيح
# وروى الخلال بإسناده عن إسماعيل بن أبي خالد عن عبد الله بن أبي أوفى قال
~~قال لي النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب
#
# | مسألة قال ( والولاء لمن أعتق وإن اختلف ديناهما )
# أجمع أهل العلم على أن من أعتق عبدا أو عتق عليه ولم يعتقه سائبة أن له
~~عليه الولاء والأصل في هذا قول النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لمن أعتق
~~وأجمعوا أيضا على أن السيد يرث عتيقه إذا مات جميع ماله إذا اتفق ديناهما
~~ولم يخلف وارثا سواه
# وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لحمة كلحمة النسب والنسب يورث
~~به ولا يورث كذلك الولاء
# وروى سعيد عن عبد الرحمن بن زياد حدثنا شعبة عن الحكم عن عبد الله بن
~~شداد قال كان لبنت حمزة مولى أعتقته فمات وترك ابنته ومولاته فأعطى النبي
~~صلى الله عليه وسلم ابنته النصف وأعطى مولاته بنت حمزة النصف قال وحدثنا
~~خالد بن عبد الله عن يونس عن الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الميراث للعصبة
# فإن لم يكن عصبة فللمولى وعنه أن رجلا أعتق عبدا فقال للنبي صلى الله
~~عليه وسلم ما ترى في ماله قال ms3254 إن مات ولم يدع إرثا فهو لك
# فصل ويقدم المولى في الميراث على الرد وذوي الأرحام في قول جمهور العلماء
~~من الصحابة والتابعين ومن بعدهم فإذا مات رجل وخلف بنته ومولاه فلبنته
~~النصف والباقي لمولاه
# وإن خلف ذا رحم ومولاه فالمال لمولاه دون ذي رحمه
# وعن عمر وعلي يقدم الرد على المولى وعنهما وعن ابن مسعود تقديم ذي
~~الأرحام على المولى ولعلهم يحتجون بقول الله تعالى @QB@ وأولو الأرحام
~~بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@ الأنفال 75
# ولنا حديث عبد الله بن شداد وحديث الحسن ولأنه عصبة يعقل عن مولاه
# فيقدم على الرد وذي الرحم كابن العم
# فصل وإن كان للمعتق عصبة من نسبه أو ذوو فرض تستغرق فروضهم المال فلا شيء
~~للمولى لا نعلم في هذا خلافا لما تقدم من الحديث ولقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر وفي لفظ
~~فللأولى عصبة ذكر والعصبة من القرابة أولى من ذي الولاء لأنه مشبه بالقرابة
~~والمشبه به أقوى من المشبه PageV06P279 ولأن النسب أقوى من الولاء بدليل
~~أنه يتعلق به التحريم والنفقة وسقوط القصاص ورد الشهادة ولا يتعلق ذلك
~~بالولاء
# فصل وإن اختلف دين السيد وعتيقه فالولاء ثابت لا نعلم فيه خلافا لعموم
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لمن أعتق ولقوله الولاء لحمة كلحمة
~~النسب ولحمة النسب تثبت مع اختلاف الدين وكذلك الولاء ولأن الولاء إنما
~~يثبت له عليه لإنعامه بإعتاقه وهذا المعنى ثابت مع اختلاف دينهما ويثبت
~~الولاء للذكر على الأنثى والأنثى على الذكر ولكل معتق لعموم الخبر والمعنى
# ولحديث عبد الله بن شداد وهل يرث السيد مولاه مع اختلاف الدين فيه
~~روايتان إحداهما يرثه
# روي ذلك عن علي وعمر بن عبد العزيز وبه قال أهل الظاهر
# واحتج أحمد بقول علي الولاء شعبة من الرق وقال مالك يرث المسلم مولاه
~~النصراني لأنه يصلح له تملكه ولا يرث النصراني مولاه المسلم لأنه لا يصلح
~~له تملكه وجمهور العلماء على أنه لا يرثه مع ms3255 اختلاف دينهما لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم ولأنه ميراث فيمنعه
~~اختلاف الدين كميراث النسب
# ولأن اختلاف الدين مانع من الميراث فمنع الميراث بالولاء كالقتل والرق
~~يحققه أن الميراث بالنسب أقوى فإذا منع الأقوى فالأضعف أولى ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ألحق الولاء بالنسب قوله الولاء لحمة كلحمة النسب وكما يمنع
~~اختلاف الدين التوارث مع صحة النسب وثبوته كذلك يمنعه مع صحة الولاء وثبوته
~~فإذا اجتمعا على الإسلام توارثا كالمتناسبين وهذا أصح في الأثر والنظر إن
~~شاء الله تعالى فإن كان للسيد عصبة على دين العبد ورثه دون سيده
# وقال داود لا يرث عصبته مع حياته
# ولنا إنه بمنزلة ما لو كان الأقرب من العصبة مخالفا لدين الميت والأبعد
~~على دينه ورث دون القريب
# فصل وإن أعتق حربي حربيا فله عليه الولاء لأن الولاء مشبه بالنسب والنسب
~~ثابت بين أهل الحرب فكذلك الولاء
# وهذا قول عامة أهل العلم إلا أهل العراق فإنهم قالوا العتق في دار الحرب
~~والكتابة والتدبير لا يصح ولو استولد أمته لم تصر أم ولد مسلما كان السيد
~~أو ذميا أو حربيا
# ولنا إن ملكهم ثابت بدليل قول الله تعالى @QB@ وأورثكم أرضهم وديارهم
~~وأموالهم @QE@ الأحزاب 27 فنسبها إليهم
# فصح عتقهم كأهل الإسلام وإذا صح عتقهم ثبت الولاء لهم
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لمن أعتق فإن جاءنا المعتق مسلما
~~فالولاء بحاله فإن سبى مولى النعمة لم يرث ما دام عبدا فإن أعتق فعليه
~~الولاء لمعتقه وله الولاء على معتقه
# وهل يثبت لمعتق السيد ولاء على معتقه يحتمل أن يثبت لأنه مولى مولاه
# ويحتمل أن لا يثبت لأنه ما حصل منه إنعام عليه ولا سبب لذلك فإن كان الذي
~~اشتراه مولاه فأعتقه فكل واحد منهما مولى صاحبه يرثه بالولاء وإن أسره
~~مولاه فأعتقه فكذلك وإن أسره مولاه وأجنبي فأعتقاه فولاؤه بينهما نصفين فإن
~~مات بعده المعتق الأول فلشريكه نصف ماله لأنه مولى نصف مولاه على أحد
~~الاحتمالين
# والآخر ms3256 لا شيء له لأنه لم ينعم عليه وإن سبى المعتق فاشتراه رجل فأعتقه
~~بطل ولاء الأول PageV06P280 وصار الولاء للثاني
# وبهذا قال مالك والشافعي وقيل الولاء بينهما واختاره ابن المنذر لأنه ليس
~~أحدهما أولى من الآخر وقيل الولاء للأول لأنه أسبق
# ولنا إن السبي يبطل ملك الأول الحربي فالولاء التابع له أولى ولأن الولاء
~~بطل باسترقاقه فلم يعد بإعتاقه وإن أعتق ذمي عبدا كافرا فهرب إلى دار الحرب
~~فاسترق فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أعتقه الحربي سواء وإن أعتق مسلم كافرا
~~فهرب إلى دار الحرب ثم سباه المسلمون فذكر أبو بكر والقاضي أنه لا يجوز
~~استرقاقه وهو قول الشافعي لأن في استرقاقه إبطال ولاء المسلم المعصوم قال
~~ابن اللبان ولأن له أمانا بعتق المسلم إياه
# والصحيح إن شاء الله جواز استرقاقه لأنه كافر أصلي كتابي فجاز استرقاقه
~~كمعتق الحربي وكغير المعتق
# وقولهم في استرقاقه إبطال الولاء المسلم
# قلنا لا نسلم بل متى أعتق عاد الولاء للأول وإنما امتنع عمله في حال رقه
~~لمانع وإن سلمنا أن فيه إبطال ولائه فكذلك في قتله وقد جاز إبطال ولائه
~~بالقتل فكذلك بالاسترقاق
# ولأن القرابة يبطل عملها بالاسترقاق فكذلك الولاء
# وقول ابن اللبان له أمان
# لا يصح فإن لو كان له أمان لم يجز قتله ولا سبيه
# فعلى هذا إن استرق ثم أعتق احتمل أن يكون الولاء للثاني لأن الحكمين إذا
~~تنافيا كان الثابت هو الآخر منهما كالناسخ والمنسوخ
# واحتمل أنه للأول لأن ولاءه ثبت وهو معصوم فلا يزول باستيلاء كحقيقة
~~الملك
# ويحتمل أنه بينهما وأيهما مات كان للثاني وإن أعتق مسلم مسلما أو أعتقه
~~ذمي فارتد ولحق بدار الحرب فسبى لم يجز استرقاقه وإن اشترى فالشراء باطل
~~ولا يقبل منه إلا التوبة أو القتل
# فصل ولا يصح بيع الولاء ولا هبته ولا أن يأذن لمولاه فيوالي من شاء
# روي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر رضي الله عنه
# وبه قال سعيد بن المسيب وطاوس وإياس بن معاوية والزهري ومالك والشافعي ms3257
~~وأبو حنيفة وأصحابه وكره جابر بن عبد الله بيع الولاء قال سعيد حدثنا جرير
~~عن مغيرة عن إبراهيم قال قال عبد الله إنما الولاء كالنسب أفيبيع الرجل
~~نسبه وقال حدثنا سفيان عن عمرو بن دينار أن ميمونة وهبت ولاء سليمان بن
~~يسار لابن عباس وكان مكاتبا وروي أن ميمونة وهبت ولاء مواليها للعباس
~~وولاؤهم اليوم لهم وأن عروة ابتاع ولاء طهمان لورثة مصعب بن الزبير
# وقال ابن جريج قلت لعطاء أذنت لمولاي أن يوالي من شاء فيجوز قال نعم
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الولاء وعن وهبته وقال
~~الولاء لحمة كلحمة النسب وقال لعن الله من تولى غير مواليه ولأنه معنى يورث
~~به فلا ينتقل كالقرابة
# وفعل هؤلاء شاذ يخالف قول الجمهور وترده السنة فلا يعول عليه
# فصل ولا ينتقل الولاء عن المعتق بموته ولا يرثه ورثته وإنما يرثون المال
~~به مع بقائه للمعتق هذا قول الجمهور
# وروي نحو ذلك عن عمر وعلي وزيد وابن مسعود وأبي بن كعب وابن عمر وأبي
~~مسعود البدري وأسامة بن زيد وبه قال عطاء وطاوس وسالم بن عبد الله والحسن
~~وابن سيرين والشعبي والزهري والنخعي وقتادة وأبو الزناد وابن نشيط ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وداود
# وذ شريح وقال الولاء كالمال يورث عن المعتق PageV06P281 فمن ملك شيئا
~~حياته فهو لورثته
# ورواه حنبل ومحمد بن الحكم عن أحمد وغلطهما أبو بكر وهو كما قال فإن
~~رواية الجماعة عن أحمد مثل قول الجماعة وذلك لقوله عليه السلام ) الولاء
~~للمعتق وقوله الولاء لحمة كلحمة النسب والنسب لا يورث وإنما يورث وبه ولأنه
~~معنى يورث به فلا ينتقل كسائر الأسباب والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن أعتق سائبة لم يكن له الولاء فإن أخذ من ميراثه شيئا
~~رده في مثله )
# قال أحمد في رواية عبد الله الرجل يعتق عبده سائبة هو الرجل يقول لعبده
~~قد أعتقتك سائبة كأنه يجعله لله ولا يكون ولاؤه لمولاه قد جعله لله وسلمه
# قال أبو ms3258 عمرو الشيباني عن عبد الله بن مسعود السائبة يضع ماله حيث شاء
# وقال أحمد قال عمر السائبة والصدقة ليومها ومتى قال الرجل لعبده أعتقتك
~~سائبة أو أعتقتك ولا ولاء لي عليك لم يكن عليه ولاء فإن مات وخلف مالا ولم
~~يدع وارثا اشترى بماله رقاب فأعتقوا في المنصوص عن أحمد
# وأعتق ابن عمر عبدا سائبة فمات فاشترى ابن عمر بماله رقابا فأعتقهم وقال
~~عمر بن عبد العزيز والزهري ومكحول أبو العالية ومالك يجعل ولاؤه لجماعة
~~المسلمين
# وعن عطاء أنه قال كنا نعلم أنه إذا قال أنت حر سائبة فهو يوالي من شاء
~~ولعل أحمد رحمه الله ذهب إلى شراء الرقاب استحبابا لفعل ابن عمر
# والولاء للمعتق
# وهذا قول النخعي والشعبي وابن سيرين وراشد بن سعد وضمرة بن حبيب والشافعي
~~وأهل العراق لقوله عليه السلام الولاء لمن أعتق وجعله لحمة كلحمة النسب
# فكما لا يزول نسب إنسان ولا ولد عن فراش بشرط لا يزول ولاء عن معتق ولذلك
~~لما أراد أهل بريرة اشتراط ولائها على عائشة قال لها النبي صلى الله عليه
~~وسلم اشتريها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق يعني أن اشتراطهم
~~تحويل الولاء عن المعتق لا يفيد شيئا ولا يزيل الولاء عن المعتق وروى مسلم
~~بإسناده عن هزيل بن شرحبيل
# قال جاء رجل إلى عبد الله فقال إني أعتقت عبدا لي وجعلته سائبة فمات وترك
~~مالا ولم يدع وارثا فقال عبد الله إن أهل الإسلام لا يسيبون وإن أهل
~~الجاهلية كانوا يسيبون وأنت ولي نعمته
# فإن تأثمت وتجرحت من شيء فنحن نقبله ونجعله في بيت المال وقال سعيد ثنا
~~هشيم ثنا بشر عن عطاء أن طارق بن المرقع أعتق سوائب فماتوا فكتب إلى عمر
~~رضي الله عنه فكتب عمر أن ادفع مال الرجل إلى موالاه فإن قبله وإلا فاشتر
~~به رقابا فأعتقهم عنه
# وقال ثنا هشيم عن منصور أن عمر وابن مسعود قالا في ميراث السائبة هو الذي
~~أعتقه وهذا القول أصح في الأثر والنظر وفي المواضع التي ms3259 جعل الصحابة ميراثه
~~لبيت المال أو في مثله كان لتبرع المعتق وتورعه عن ميراثه كفعل ابن عمر في
~~ميراث معتقه وفعل عمر وابن مسعود في ميراث الذي تورع سيده عن أخذ ماله وقد
~~روي أن سالما مولى أبي حذيفة أعتقته لبنى بنت يعار سائبة فقتل وترك ابنة
~~فأعطاها عمر نصف ماله وجعل النصف في بيت المال وعلى القول المنصوص عن أحمد
~~إن خلف للسائبة مالا اشترى به رقاب فأعتقوا فإن رجع من ميراثهم شيء اشترى
~~به أيضا رقاب فأعتقوا
# وإن خلف السائبة ذا فرض لا يستغرق ماله أخذ فرضه واشترى بباقيه رقاب
~~فأعتقوا ولا يرد على ذي الفرض
# فصل وإن أعتق عبدا عن كفارته أو نذره أو من زكاته فقال أحمد في الذي يعتق
~~من زكاته إن ورث منه PageV06P282 شيئا جعله في مثله
# قال وهذا قول الحسن وبه قال إسحاق وعلى قياس ذلك العتق من الكفارة والنذر
~~لأنه واجب عليه وقد روي عن أحمد رحمه الله أنه قال في الذي يعتق في الزكاة
~~ولاؤه للذي جرى عتقه على يديه وقال مالك والعنبري ولاؤه لسائر المسلمين
~~ويجعل في بيت المال وقال أبو عبيد ولاؤه لصاحب الصدقة وهو قول الجمهور في
~~العتق في النذر والكفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لمن أعتق
~~ولأن عائشة اشترت بريرة بشرط العتق فأعتقتها فكان ولاؤها لها وشرط العتق
~~يوجب ولأنه معتق عن نفسه فكان الولاء له كما لو اشترط عليه العتق فأعتق
# ولنا إن الذي أعتق من الزكاة معتق من غير ماله فلم يكن له الولاء كما لو
~~دفعها إلى الساعي فاشترى بها وأعتق وكما لو دفع إلى المكاتب مالا فأداه في
~~كتابته وفارق من اشترط عليه العتق فإنه إنما أعتق ماله والعتق في الكفارة
~~والنذر واجب عليه
# فأشبه العتق من الزكاة وذهب كثير من أهل العلم إلى أنه لا يعتق من الزكاة
~~وعلل بعضهم المنع من ذلك بأنه يجر الولاء وهذا قول لأحمد رواه عنه جماعة
~~وهو قول النخعي والشافعي
#
# | مسألة قال ( ومن ms3260 ملك ذا رحم محرم فأعتق عليه وكان ولاؤه له )
# ذو الرحم المحرم القريب الذي يحرم نكاحه عليه لو كان أحدهما رجلا والآخر
~~امرأة وهم الولدان وإن علوا من قبل الأب والأم جميعا والولد وإن سفل من ولد
~~البنين والبنات والإخوة والأخوات وأولادهم وإن سفلوا والأعمام والعمات
~~والأخوال والخالات دون أولادهم فمتى ملك أحدا منهم عتق عليه
# روي عن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما وبه قال الحسن وجابر بن زيد وعطاء
~~والحكم وحماد وابن أبي ليلى والثوري والليث وأبو حنيفة والحسن بن صالح
~~وشريك ويحيى بن آدم وأعتق مالك الوالدين والمولودين وإن بعدوا والإخوة
~~والأخوات دون أولادهم ولم يعتق الشافعي إلا عمودي النسب وعن أحمد رواية
~~كذلك ذكرها أبو الخطاب ولم يعتق وأهل الظاهر أحدا حتى يعتقه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا يجزىء والد والده شيئا إلا أن يجده مملوكا فيشتريه
~~فيعتقه رواه مسلم
# ولنا ما روى الحسن عن سمرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من ملك
~~ذا رحم محرم فهو حر رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن ولأنه ذو رحم
~~محرم فيعتق عليه بالملك كعمودي النسب وكالإخوة والأخوات عند مالك فأما قوله
~~حتى يشتريه فيعتقه فيحتمل أنه أراد يشتريه فيعتقه بشرائه له كما قال ضربه
~~فقتله والضرب هو القتل
# وذلك لأن الشراء لما كان يحصل به العتق تارة دون أخرى جاز عطف صفته عليه
~~كما يقال ضربه فأطار رأسه ومتى عتق عليه فولاؤه له لأنه يعتق من ماله بسبب
~~فعله فكان ولاؤه له كما لو باشر عتقه وسواء ملكه بشراء أو هبة أو غنيمة أو
~~إرث أو غيره لا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا
# فصل ولا خلاف في أن المحارم من غير ذوي الأرحام لا يعتقون على سيدهم
~~كالأم والأخ من الرضاعة والربيبة وأم الزوجة وابنتها إلا أنه حكي عن الحسن
~~وابن سيرين وشريك أنه لا يجوز بيع الأخ من الرضاعة PageV06P283 وروي عن ابن
~~مسعود أنه كرهه
# والأول أصح
# قال الزهري جرت ms3261 السنة بأن يباع الأخ والأخت من الرضاع
# ولأنه لا نص في عتقهم ولا هم في معنى المنصوص عليه فيبقون على الأصل
~~ولأنهما لا رحم بينهما ولا توارث ولا تلزمه نفقته فأشبه الربيبة وأم الزوجة
# فصل وإن ملك ولده من الزنا لم يعتق عليه على ظاهر كلام أحمد لأن أحكام
~~الولد غير ثابتة فيه وهي الميراث والحجب والمحرمية ووجوب الإنفاق وثبوت
~~الولاية له عليه ويحتمل أن يعتق لأنه جزؤه حقيقة وقد ثبت فيه حكم تحريم
~~التزويج ولهذا لو ملك ولده المخالف له في الدين عتق عليه مع انتفاء هذه
~~الأحكام
#
# | مسألة قال ( وولاء المكاتب والمدبر لسيدهما إذا أعتقا )
# هذا قول عامة الفقهاء
# وبه يقول الشافعي وأهل العراق وحكى ابن سراقة عن عمرو بن دينار وأبي ثور
~~أنه لا ولاء على المكاتب لأنه اشترى نفسه من سيده فلم يكن له عليه ولاء كما
~~لو اشتراه أجنبي فأعتقه
# وكان قتادة يقول من لم يشترط ولاء المكاتب فلمكاتبه أن يوالي من شاء وقال
~~مكحول أما المكاتب إذا اشترط ولاءه مع رقبته فجائز
# ولنا إن السيد هو المعتق للمكاتب لأنه يتبعه بماله وماله وكسبه لسيده
~~فجعل ذلك له ثم باعه به حتى عتق فكان هو المعتق وهو المعتق وهو المعتق
~~للمدبر بلا إشكال وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لمن أعتق ويدل
~~على ذلك أن المكاتبين يدعون موالي مكاتبيهم فيقال أبو سعيد مولى ابن أسيد
~~وسيرين مولى أنس وسليمان بن يسار مولى ميمونة وقد وهبت ولاءه لابن عباس
~~وكانوا مكاتبين وكذلك أشباههم
# ويدل على ذلك أن في حديث بريرة أنها جاءت عائشة فقالت يا أم المؤمنين إني
~~كاتبت أهلي على تسع أوراق فأعينيني فقالت عائشة إن شاؤوا عددت لهم عدة
~~واحدة ويكون ولاؤك لي فعلت فأبوا أن يبيعوها إلا أن يكون الولاء لهم فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم اشتريها واشترطي لهم الولاء وهذا يدل على أن
~~الولاء كان لهم لو لم تشترها منهم عائشة
# فصل وإن اشترى العبد نفسه من سيده بعوض ms3262 حال عتق والولاء لسيده لأنه يبيع
~~ماله بماله فهو مثل المكاتب سواء والسيد هو المعتق لهما فالولاء له عليهما
#
# | مسألة قال ( وولاء أم الولد لسيدها إذا ماتت )
# يعني إذا عتقت بموت سيدها فولاؤها له يرثها قرب عصبته وهذا قول عمر
~~وعثمان وبه قال عامة الفقهاء وقال ابن مسعود تعتق مني نصيب ابنها فيكون
~~ولاؤها له وعن ابن عباس نحوه وعن علي لا تعتق ما لم يفقتها وله بيعها وبه
~~قال جابر وابن زيد وأهل الظاهر وعن ابن عباس نحوه ولذكر الدليل على عتقها
~~موضع غير هذا ولا خلاف بين القائلين بعتقها إن ولاءها لمن عتق عليه ومذهب
~~الجمهور أنها تعتق بموت سيدها من رأس المال فيكون ولاؤها له لأنها عتقت
~~بفعله من له فكان ولاؤها له كما لو عتقت بقوله ويختص ميراثها بالولاء
~~بالذكور من عصبة السيد المدبر والمكاتب
# PageV06P284
# | مسألة قال ( ومن أعتق عبده عن رجل حي بلا أمره أو عن ميت فالولاء
~~للمعتق )
# وهذا قول الثوري والأوزاعي والشافعي وأبي حنيفة وأبي يوسف وداود وروي عن
~~ابن عباس أن ولاءه للمعتق عنه وبه قال الحسن ومالك وأبو عبيد لأنه أعتقه من
~~غيره فكان الولاء للمعتق عنه كما لو أذن له
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الولاء للمعتق ولأنه أعتق عبده من
~~اغير إذن غيره له فكان الولاء له كما لو لم يقصد شيئا
#
# | مسألة قال ( وإن أعتقه عنه بأمره فالولاء للمعتق عنه بأمره )
# وبهذا قال جميع من حكينا قوله في المسألة الأولى إلا أبا حنيفة ووافقه
~~أبو يوسف ومحمد بن الحسن وداود فقالوا الولاء للمعتق إلا أن يعتقه عنه على
~~عوض فيكون له الولاء ويلزم العوض ويصير كأنه اشتراه ثم وكله في إعتاقه
# أما إذا كان عن غير عوض فلا يصح تقدير البيع فيكون الولاء للمعتق لعموم
~~قوله عليه السلام الولاء للمعتق وعن أحمد مثل ذلك
# ولنا إنه وكيل في الإعتاق فكان الولاء للمعتق عنه كما لو أخذ عوضا فإنه
~~كما يجوز تقدير البيع فيما إذا أخذ عوضا ms3263 يجوز تقدير الهبة إذا لم يأخذ عوضا
~~فإن الهبة جائزة في العبد كما يجوز البيع
# والخبر مخصوص بما إذا أخذ عوضا وكسائر الوكلاء فنقيس عليه محل النزاع
#
# | مسألة قال ( ومن قال أعتق عبدك عني وعلي ثمنه فالثمن عليه والولاء
~~للمعتق عنه )
# لا نعلم في هذه المسألة خلافا وأن الولاء للمعتق عنه لكونه أعتقه عنه
~~بعوض ويلزمه الثمن لأنه أعتقه عنه يشرط العوض فيقدر ابتياعه منه ثم توكيله
~~في عتقه ليصح عنه فيكون الثمن عليه والولاء له له كما لو ابتاعه منه ثم
~~وكله في عتقه
#
# | مسألة قال ( ولو قال أعتقه والثمن علي كان الثمن عليه والولاء للمعتق )
# إنما كان الثمن عليه لأنه جعل له جعلا على إعتاق عبده فلزمه ذلك بالعمل
~~كما لو قال من بنى لي هذا الحائط فله دينار فبناه إنسان استحق الدينار
~~والولاء للمعتق لأنه لم يأمره بإعتاقه عنه ولا قصد به المعتق ذلك فلم يوجد
~~ما يقتضي صرفه إليه فيبقى للمعتق عملا بقوله عليه السلام الولاء للمعتق
# فصل ومن أوصى أن يعتق عبده بعد موته فأعتق فالولاء له وكذلك لو وصى بعتق
~~عبده ولم يقل عني فأعتق كان الولاء له لأن الإعتاق من ماله وإن أعتق عنه ما
~~يجب إعتاقه ككفارة ونحوها فقد مضى ذكرها فيما تقدم
#
# | مسألة قال ( ومن أعتق عبدا له أولاد من مولاة لقوم جر معتق العبد ولاء
~~أولاده )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا أعتق أمته فتزوجت عبدا فأولدها فولدها منه أحرار
~~وعليهم الولاء لمولى أمهم يعقل عنهم ويرثهم إذا ماتوا لكونه سبب الإنعام
~~عليهم بعتق أمهم فصاروا لذلك أحرارا فإن أعتق العبد سيده ثبتت له عليه
~~الولاء PageV06P285 وجر إليه ولاء أولاده عن مولى أمهم لأن الأب لما كان
~~مملوكا لم يكن يصلح وارثا ولا وليا في نكاح فكان ابنه كولد الملاعنة ينقطع
~~نسبه عن ابنه فثبت الولاء لمولى أمه وانتسب إليها فإذا عتق العبد صلح
~~الانتساب إليه وعاد وراثا عاقلا وليا فعادت النسبة إليه وإلى مواليه بمنزلة
~~ما لو استلحق الملاعن ولده ms3264 هذا قول جمهور الصحابة والفقهاء يروى هذا عن عمر
~~وعثمان وعلي والزبير وعبد الله وزيد بن ثابت ومروان وسعيد بن المسيب والحسن
~~وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز والنخعي وبه قال مالك والثوري والأوزاعي
~~والليث وأبو حنيفة وأصحابه والشافعي وإسحاق وأبو ثور ويروى عن رافع بن خديج
~~أن الولاء لا ينجز عن موالي الأم وبه قال مالك بن أوس بن الحدثان والزهري
~~وميمون بن مهران وحميد بن عبد الرحمن وداود لأن الولاء لحمة كلحمة النسب
~~والنسب لا يزول عمن ثبت له فكذلك الولاء وقد روي عن عثمان نحو هذا وعن زيد
~~وأنكرهما ابن اللبان وقال مشهور عن عثمان أنه قضى الولاء للزبير على رافع
~~بن خديج
# ولنا إن الانتساب إلى الأب فكذلك الولاء ولذلك لو كانا حرين كان ولاء
~~ولدها المولى أبيه فلما كان مملوكا كان الولاء لمولى الأم ضرورة فإذا أعتق
~~العبد الأب زالت الضرورة فعادت النسبة إليه والولاء إلى مواليه
# وروى عبد الرحمن عن الزبير أنه لما قدم خيبر رأى فتية لعسا فأعجبه ظرفهم
~~وجمالهم فسأل عنهم فقيل له موالي رافع بن خديج وأبوهم مملوك لآل الحرقة
~~فاشترى الزبير أباهم فأعتقه وقال لأولاده انتسبوا إلي فإن ولاءكم لي
# فقال رافع بن خديج الولاء لي فإنهم عتقوا بعتقي أمهم فاحتكموا إلى عثمان
~~فقضى بالولاء للزبير فاجتمعت الصحابة عليه اللعس سواد في الشفتين تستحبه
~~العرب ومثله اللمى قال ذو الرمة لمياء في شفتيها حوة لعس وفي اللثاث وفي
~~أنيابها شنب فصل وحكم المكاتب يتزوج في كتابته فيأتي له أولاد ثم يعتق حكم
~~العبد القن في جر الولاء وكذلك المدبر والمعلق عتقه بصفة لأنهم عبيد فإن
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
# فصل إذا انجر الولاء إلى موالي الأب ثم انقرضوا عاد الولاء إلى بيت المال
~~ولم يرجع إلى موالي الأم بحال في قول أكثر أهل العلم
# وحكي عن ابن عباس أنه يعود إلى موالي الأم والأول أصح لأن الولاء جرى
~~مجرى الانتساب
# ولو انقرض الأب وآباؤه لم تعد النسبة إلى ms3265 الأم كذلك الولاء
# فإذا ثبت هذا فولدت بعد عتق الأب كان ولاء ولدها لموالي أبيه فلا خلاف
~~فإن نفاه باللعان عاد ولاؤه إلى موالي الأم لأنا نتبين أنه لم يكن أب ينتسب
~~إليه فإن عاد فاستلحقه فعاد الولاء إلى موالي الأب
# فصل ولا ينجر الولاء إلا بشروط ثلاثة
# أحدها أن يكون الأب عبدا حين الولادة فإن كان حرا وزوجته مولاة لم يخل
~~إما أن يكون حر الأصل فلا ولاء عليه ولا على ولده بحال وإن كان مولى ثبت
~~الولاء على ولده لمواليه ابتداء ولا حر فيه
# الثاني أن تكون الأم مولاة فإن لم تكن كذلك لم تخل إما أن تكون حرة الأصل
~~فلا ولاء على ولدها بحال وهم أحرار بحريتها أو تكون أمة فولدها رقيق لسيدها
~~فإن أعتقهم فولاؤهم له لا ينجر عنه بحال سواء أعتقهم بعد PageV06P286
~~ولادتهم أو أعتق أمهم حاملا بهم فعتقوا بعتقها لأن الولاء يثبت بالعتق
~~مباشرة فلا ينجر عن المعتق لقوله عليه السلام الولاء لمن أعتق وإن أعتقها
~~المولى فأتت بولد لدون ستة أشهر فقد مسه الرق وعتق بالمباشرة فلا ينجر
~~ولاؤه وإن أتت به لأكثر من ستة أشهر مع بقاء الزوجية لم يحكم بمس الرق له
~~وانجر ولاؤه لأنه يحتمل أن يكون حادثا بعد العتق فلم يمسه الرق ولم يحكم
~~برقه بالشك وإن كانت المرأة بائنا وأتت بولد لأربع سنين من حين الفرقة لم
~~يلحق بالأب وكان ولاؤه لمولى أمه وإن أتت به لأقل من ذلك لحقه الولد وانجر
~~ولاؤه وولد الأمة مملوك سواء كان من نكاح أو من سفاح عربيا كان الزوج أو
~~أعجميا وهذا قول عامة الفقهاء
# وعن عمر إن زوجها عربيا فولده حر وعليه قيمته ولا ولاء عليه وعن أحمد
~~مثله وبه قال ابن المسيب والثوري والأوزاعي وأبو ثور وبه قال الشافعي في
~~القديم ثم رجع عنه والأول أولى لأن أمهم أمة فكانوا عبيدا كما لو كان أبوهم
~~أعجميا
# الثالث أن يعتق العبد سيده فإن مات على الرق لم ينجر الولاء بحال ms3266 وهذا لا
~~خلاف فيه فإن اختلف سيد العبد ومولى الأم في الأب بعد موته فقال سيده مات
~~حرا بعد جر الولاء
# وأنكر ذلك مولى الأم فالقول قول مولى الأم ذكره أبو بكر لأن الأصل بقاء
~~الرق وهذا مذهب الشافعي
# فصل فإن لم يعتق الأب ولكن عتق الجد فقال أحمد لا يجر الولاء ليس هو
~~كالأب وبهذا قال أبو حنيفة وصاحباه
# عن أحمد أنه يجره وبه قال شريح والشعبي والنخعي وأهل المدينة وابن أبي
~~ليلى والحسن بن صالح وابن المبارك
# وأبو ثور وضرار بن صرد والشافعي في أحد قوليه فإن أعتق الأب بعد ذلك جره
~~عن موالي الجد إليه لأن الجد يقوم مقام الأب في التعصيب وأحكام النسب فكذلك
~~في جر الولاء وقال زفر إن كان الأب حيا لم يجر الجد الولاء وإن كان ميتا
~~جره وهو القول الثاني للشافعي
# ولنا إن الأصل بقاء الولاء لمستحقه وإنما خولف هذا الأصل للاتفاق على أنه
~~ينجر بعتق الأب والجد لا يساويه بدليل أنه لو عتق الأب بعد الجد جره من
~~موالي الجد إليه ولو أسلم الجد لم يتبعه ولد ولده ولأن الجد يدلي بغيره ولا
~~يستقر الولاء عليه فلم يجر الولاء كالأخ وكونه يقوم مقام الأب لا يلزم أن
~~ينجر الولاء إليه كالأخ وعلى القول الآخر لا فرق بين الجد القريب والبعيد
~~لأن البعيد يقوم مقام الأب كقيام القريب ويقتضي هذا أنه متى عتق البعيد فجر
~~الولاء
# ثم عتق من هو أقرب منه جر الولاء إليه ثم إن عتق الأب جر الولاء لأن كل
~~واحد يحجب من فوقه ويسقط تعصيبه وإرثه وولايته ولو لم يعتق الجد لكن كان
~~حرا وولده مملوك فتزوج مولاة قوم فأولدها أولادا فولاهم لمولى أمهم وعند من
~~يقول يجر الجد الولاء يكون لمولى الجد وإن لم يكن مولى بل كان حر الأصل فلا
~~ولاء على ولد أبيه فإن أعتق أبوه بعد ذلك لم يعد على ولده ولاء لأن الحرية
~~ثبتت له من غير ولاء فلم يتجدد عليه ولاء كالحر ms3267 الأصلي
# فصل وإذا كان أحد الزوجين الحرين حر الأصل فلا ولاء على ولدهما
# سواء كان الآخر عربيا أو مولى
# PageV06P287 لأن الأم إن كانت حرة الأصل فالولد يتبعه فيما إذا كان عليه
~~ولاء بحيث يصير الولاء عليه لمولى أبيه يتبعه في سقوط الولاء عنه أولى وهذا
~~قول أكثر أهل العلم وسواء كان الأب عربيا أو أعجميا وقال أبو حنيفة إن كان
~~أعجميا والأم مولاة ثبت الولاء على ولده وليس بصحيح لأنه حر الأصل فلم يثبت
~~الولاء على ولده كما لو كان عربيا وسواء كان مسلما أو ذميا أو حربيا أو
~~مجهول النسب أو معلومه وهذا قول أبي يوسف ومالك وشريح
# وقال القاضي إن كان مجهول النسب ثبت الولاء على ولده لمولى الأم إن كانت
~~مولاة قال ابن اللبان وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال الخبري وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد وأحمد لأن مقتضى ثبوته لمولى الأم موجود وإنما امتنع في محل
~~الوفاق بحرية الأب فإذا لم يكن معلومه فقد وقع الشك في المنافع فيبقى الأصل
~~ولا يزول عن اليقين بالشك ولا يترك العمل بالمقتضي مع الشك في المانع
# ولنا إن الأب حرم محكوم بحريته فأشبه معروف النسب ولأن الأصل في الآدميين
~~الحرية وعدم الولاء فلا يترك هذا الأصل بالوهم في حق الولد كما لم يترك في
~~حق الأب
# وقولهم مقتضى ثبوته لمولى الأم موجود ممنوع فإنه إنما ثبت لمولى الأم
~~بشرط رق الأب وهذا الشرط منتف حكما وظاهرا
# وإن سلمنا وجود المقتضي فقد ثبت المانع حكما فإن الأب حريته ثابتة حكما
~~فلا تعويل على ما قالوه وإن كان الأب مولى والأم مجهولة النسب فلا ولاء
~~عليه في قولنا وقياس قول القاضي والشافعي أن يثبت الولاء عليه لمولى ابنه
~~لأنا شككنا في المانع من ثبوته
# ولنا ما ذكرنا في التي قبلها ولأن الأم لا تخلو من أن تكون حرة الأصل فلا
~~ولاء على ولدها أو أمة فيكون ولدها عبدا أو مولاة فيكون على ولدها الولاء
~~لمولى أبيه والاحتمال الأول راجح لوجهين أحدهما أنه ms3268 محكوم به في الأم فيجب
~~الحكم به في ولدها
# الثاني أنه معتضد بالأصل فإن الأصل الحرية ثم لو لم يترجح هذا الاحتمال
~~لكان الاحتمال الذي صاروا إليه معارضا باحتمالين كل واحد منهما مساو له
~~فترجيحه عليهم تحكم لا يجوز المصير إليه بغير دليل وهذا وارد عليهم في
~~المسألة الأولى أيضا
# فصل إذا تزوج معتق بمعتقة فأولدها ولدين فولاؤهما لمولى أبيها فإن نفاهما
~~باللعان عاد ولاؤهما إلى مولى أمها فإن مات أحدهما فميراثه لأمه ومواليهما
~~فإن أكذب أبوهما نفسه لحقه نسبهما واسترجع الميراث من موالي الأم ولو كان
~~أبوهما عبدا ولم ينفهما وورث موالي الأم الميت منهما ثم أعتق الأب انجر
~~الولاء إلى موالي الأب ولم يكن لهم ولاء وللأب استرجاع الميراث لأن الولاء
~~إنما ثبت لهم عند إعتاق الأب ويفارق الأب إذا أكذب نفسه لأن النسب ثبت من
~~حين خلق الولد
# فصل إذا تزوج عبد بمعتقة فأولدها ولدا فتزوج الولد بمعتقة رجل فأولدها
~~ولدا فولاء اشترى أحدهم أباه عتق عليه وله ولاؤه ويجر إليه ولاء أولاده
~~كلهم ويبقى ولاء المشتري لمولى أمه لأنه لا يكون مولى نفسه وهذا قول جمهور
~~الفقهاء مالك في أهل المدينة وأبو حنيفة في أهل العراق والشافعي
# وشذ عمرو بن دينار المدني فقال يجر ولاء نفسه PageV06P288 فيصير حرا لا
~~ولاء عليه
# قال ابن سريج ويحتمله قول الشافعي ولا يعول على هذا القول لشذوذه ولأنه
~~يؤدي إلى أن يكون الولاء ثابتا على أبويه دونه مع كونه مولودا لهما في حال
~~رقهما أو في حال ثبوت الولاء عليهما وليس لنا مثل هذا في الأصول ولا يمكن
~~أن يكون مولى نفسه يعقل عنها ويرثها ويزوجها لكن لو اشترى هذا الولد عبدا
~~فأعتقه ثم اشترى العبد أبا معتقه فأعتقه فإنه ينجر إليه ولاء سيده فيكون
~~لهذا الولد على معتقه الولاء بإعتاقه إياه وللعتيق ولاء معتقه بولائه على
~~أبيه وجره ولاءه بإعتاقه إياه ولا يمتنع مثل هذا كما لو أعتق الحربي عبدا
~~فأسلم ثم أسر سيده وأعتقه صار كل واحد منهما ms3269 مولى الآخر من فوق ومن أسفل
~~ويرث كل واحد منهما الآخر بالولاء وكما جاز أن يشتركا في النسب فيرث كل
~~واحد منهما صاحبه به كذلك الولاء وإن تزوج ولد المعتقة معتقة فأولدها ولدا
~~فاشترى جدة عتق عليه وله ولاؤه ويجر إليه ولاء أبيه وسائر أولاد جده وهم
~~عمومته وعماته وولاء جميع معتقيهم ويبقى ولاء المشتري لمولى أم أبيه وعلى
~~قول عمرو بن دينار يبقى حرا لا ولاء عليه
# فصل إذا تزوج عبد بمعتقه فأولدها ولدا فتزوج الولد بمعتقة رجل فأولدها
~~ولدا فولاء هذا الولد الآخر لمولى أم أبيه في أحد الوجهين لأن له الولاء
~~على أبيه فكان الولاء له عليه كما لو كان مولى جده ولأن الولاء الثابت على
~~الأب يمنع ثبوت الولاء لمولى الأم
# والوجه الثاني ولاؤه لمولى أمه لأن الولاء الثابت على ابنه من جهة أمه
~~ومثل ذلك ثابت في حق نفسه وما ثبت في حقه أولى مما ثبت في حق أبيه ألا ترى
~~أنه لو كان له مولى ولأبيه مولى كان مولاه أحق به من مولى أبيه فإن كان له
~~أم ومولى أم أب ومولى أم جد وجدة مملوك فعلى الوجه الأول يكون لمولى أم
~~الجد وعلى الثاني يكون لمولى الأم
# فصل وإن تزوج معتق بمعتقة فأولدها بنتا وتزوج عبد بمعتقة فأولدها ابنا
~~فتزوج هذا الابن بنت المعتقين فأولدها ولدا فولاء هذا الولد لمولى أم أبيه
~~لأن له الولاء على أبيه وإن تزوجت بنت بمملوك فولاء ولدها لمولى أبيها لأن
~~ولاءها له فإن كان أبوها ابن مملوك ومعتقة فالولاء لمولى أم أبي الأم على
~~الوجه الأولى لأن مولى أبي الأم يثبت له الولاء على أبي الأم فكان مقدما
~~على المعتقين أمها ويثبت له الولاء عليها
#
# | فصل في دور الولاء
# إذا تزوج عبد معتقة فأولدها بنتين فاشترتا أباهما عتق عليهما ولهما عليه
~~الولاء وتجر كل واحدة منهما نصف ولاء أختها إليها لأنها أعتقت نصف الأب ولا
~~ينجر الولاء الذي عليها ويبقى نصف ولاء كل واحدة منهما لمولى أمها ms3270 فإن مات
~~الأب فماله لهما ثلثاه بالبنوة وباقيه بالولاء فإن ماتت إحداهما بعد ذلك
~~فلأختيها النصف بالنسب ونصف الباقي بأنها مولاة PageV06P289 نصفها فصار لها
~~ثلاثة أرباع مالها والربع الباقي لمولى أمها فإن كانت إحداهما ماتت قبل
~~أبيها فمالها لأبيها
# ثم إذا مات الأب فللباقية نصف ميراث أبيها فمالها لأبيها ثم إذا مات الأب
~~فللباقية نصف ميراث أبيها لكونها بنته ونصف الباقي وهو الربع لكونها مولاة
~~نصفه يبقى الربع لموالي البنت التي ماتت قبله فنصفه لهذه البنت لأنها مولاة
~~نصف أختها صار لها سبعة أثمان ميراثه ولمولى أم الميتة الثمن فإن ماتت
~~البنت الباقية بعدهما فمالها لمواليها نصفه لمولى أمها ونصفه لمولى أختها
~~الميتة وهم أختها وموالي أمها فنصفه لمولى أمها وهو الربع والربع الباقي
~~يرجع إلى هذه الميتة فهذا الجزء دائر لأنه خرج من هذه الميتة ثم دار إليها
~~فقال القاضي يجعل في بيت المال لأنه لا مستحق له نعلمه وهذا قول محمد بن
~~الحسن وقياس قول مالك والشافعي
# وقال بعض الشافعية وبعض المدنيين هو لمولى أم الميتة وهذا قول الجمهور
~~وهاتان المسألتان أصل في دور الولاء وفيها أقوال شاذة سوى ما ذكرناه وهذا
~~أصح ما قيل فيها إن شاء الله فإن ماتت الابنتان قبل الأب ورث مالهما بالنسب
~~فإن مات بعدهما فماله يقسم على ثمانية أسهم لكل واحدة من ابنتيه أربعة أسهم
~~سهمان لمولى أمها وسهمان لمولى أختها يقسمان أيضا لموالي أمها سهم وسهم
~~دائر يرجع إلى بيت المال فيحصل لبيت المال الربع ولمولى أمها ثلاثة أرباع
~~فإن كن ثلاثا ماتت إحداهن قبل الأب والأخرى بعده فمال الأب على سبعة وعشرين
~~لابنتيه ثلثاها بالنسب وثلثا الباقي بولائهما عليه وثلث الباقي بولائهما
~~على أختهما ويبقى لمولى الأم سهم ومال الثانية على ثمانية عشر للحية تسعة
~~بالنسب وثلاثة بولائها عليها ولمولى أمها ثلاثة ويبقى ثلاثة لموالي الميتة
~~الأولى للحية سهم ولمولى أمها سهم ويبقى سهم دائر فمن جعله لبيت المال دفعه
~~إليه ومن جعله لمولى الأم فهو له ومن لم يدفعه ms3271 قسمه بين الحية ومولى الأم
~~نصفين وترجع بالاختصار إلى أربعة فإن كانت أمهاتهن شتى فمن اثني عشر فإن
~~اشترى الابنتان أباهما ثم اشترى أبوهما هو والكبرى جدهما ثم مات الأب فماله
~~بينهم أثلاثا ثم إذا مات الجد وخلف ابنتي ابنه فلهما الثلثان وللكبرى نصف
~~الباقي لكونها مولاة نصف يبقى السدس لموالي الأب لأنه مولى نصف الجد وهم
~~ابنتاه فيحصل للكبرى ثلث المال وربعه وللصغرى ربعه وسدسه فإن كانت بحالها
~~فاشترت الكبرى وأبوها أخاهما لأبيهما فالجواب فيها كالتي قبلها
# PageV06P290
# | باب ميراث الولاء
# يعني والله أعلم بالميراث بالولاء وأضاف الميراث إليه لأنه سببه فإن
~~الشيء يضاف إلى سببه كما يقال دية الخطأ ودية العمد وإنما قلنا ذلك لأن
~~الولاء لا يورث وإنما يورث به وهذا قول الجمهور روي نحو ذلك عن عمر وعثمان
~~وعلي وزيد وابن مسعود وابن عمر وأسامة بن زيد وأبي مسعود البدري وأبي بن
~~كعب وبه قال عطاء وطاوس وسالم والزهري والحسن وابن سيرين وقتادة والشعبي
~~وإبراهيم ومالك والشافعي وأهل العراق وداود وجعل شريح الولاء موروثا كالمال
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق وقوله الولاء
~~لحمة كلحمة النسب والنسب يورث به ولا يورث فكذلك الولاء ولأن الولاء إنما
~~يحصل بإنعام السيد على المعتق
# وهذا المعنى لا ينتقل عن المعتق فكذلك الولاء
#
# | مسألة قال ( ولا يرث النساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن
~~أو كاتبن أو كاتب من كاتبن )
# وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله في بنت المعتق خاصة أنها ترث لما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ورث بنت حمزة من الذي أعتقه حمزة قوله ولا
~~يرث النساء من الولاء لما قدمنا من أن الولاء لا يورث ولهذا قال إلا ما
~~أعتقن ومعتقهن ولاؤه لهن فكيف يرثنه والظاهر من المذهب أن النساء لا يرثن
~~بالولاء إلا ما أعتقن أو عتق من أعتقن وجر الولاء إليهن من أعتقن والكتابة
~~كذلك فإنها إعتاق قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد ms3272 والرواية التي ذكرها
~~الخرقي في ابنه المعتق ما وجدتها منصوصة عنه
# وقد قال في رواية ابن القاسم وقد سأله علي كان لمولى حمزة أو لابنته فقال
~~فقد نص على أن ابنة حمزة ورثت بولاء نفسها لأنها هي المعتقة وهذا قول
~~الجمهور وهو قول من سمينا في أول الباب من الصحابة والتابعين ومن بعدهم غير
~~شريح والصحيح الأول لإجماع الصحابة ومن بعدهم عليه ولأن الولاء لحمة كلحمة
~~النسب والمولى كالنسيب من الأخ والعم ونحوهما فولده من العتيق بمنزلة ولد
~~أخيه وعمه ولا يرث منهم إلا الذكور خاصة فأما رواية الخرقي في بنت المعتق
~~فوجهها ما روى إبراهيم النخعي أن مولى لحمزة مات وخلف بنتا فورث النبي صلى
~~الله عليه وسلم بنته النصف وجعل لبنت حمزة النصف والصحيح أن المولى كان
~~لبنت حمزة
# قال عبد الله بن شداد كان لبنت حمزة مولى أعتقته فمات وترك ابنته ومولاته
~~بنت حمزة فرفع ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعطى ابنته النصف
~~وأعطى مولاته بنت حمزة النصف قال عبد الله بن شداد أنا أعلم بها لأنها أختي
~~من أمي أمنا سلمى رواه ابن اللبان بإسناده وقال هذا أصح مما روى إبراهيم
~~ولأن البنت من النساء فلا ترث بالولاء كسائر النساء فأما توريث المرأة من
~~معتقها ومعتق معتقها ومن جر ولاء معتقها فليس فيه اختلاف بين أهل العلم وقد
~~نص النبي على ذلك فإن عائشة أرادت شراء بريرة لتعتقها ويكون ولاؤها لها
~~فأراد أهلها اشتراط ولائها فقال النبي صلى الله عليه وسلم اشتريها واشترطي
~~لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق متفق عليه وقال عليه السلام تحوز المرأة
~~ثلاثة مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه قال الترمذي هذا حديث
~~حسن ولأن المعتقة منعمة بالإعتاق كالرجل فوجب أن تساويه في الميراث وفي
~~حديث مولى بنت حمزة الذي ذكرناه تنصيص على توريث المعتقة وأما معتق أبيها
~~فهو PageV06P291 بمنزلة عمها أو عم أبيها فلا ترثه ويرثه أخوها كالنسب
# ومن مسائل ذلك رجل مات وخلف ابن معتقه وبنت ms3273 معتقه فالميراث لابن معتقه
~~خاصة وعلى الرواية الأخرى يكون الميراث بينهما أثلاثا فإن لم يخلف إلا بنت
~~معتقه فلا شيء لها وماله لبيت المال على الرواية الأخرى فإن الميراث لها
~~وإن خلف أخت معتقه فلا شيء لها رواية واحد وكذلك وإن خلف أم معتقه أو جدة
~~معتقه أو غيرهما وإن خلف أخا معتقه وأخت معتقه فالميراث للأخ ولو خلف بنت
~~معتقه وابن عم معتقه أو معتق معتقه أو ابن معتق معتقه فالمال له دون البنت
~~إلا على الرواية الأخرى فإن لها النصف والباقي للعصبة وإن خلف بنته ومعتقه
~~فلبنته النصف والباقي لمعتقه كما في قصة مولى بنت حمزة فإنه مات وخلف بنته
~~وبنت حمزة التي أعتقته فأعطى النبي صلى الله عليه وسلم بنته النصف والباقي
~~لمولاته وإن خلف ذا فرض سوى البنت كالأم أو الجدة أو الأخت أو الأخ من الأم
~~أو الزوج أو الزوجة أو من لا يستغرق فرضه المال أو مولاه أو مولاته فإن لذي
~~الفرض فرضه والباقي لمولاه أو مولاته في قول جمهور العلماء وقد سبق ذكر ذلك
~~رجل وابنته أعتقا عبدا ثم مات الأب وخلف ابنه وبنته فماله بينهما أثلاثا ثم
~~مات العبد فللبنت النصف لأنها مولاة نصفه والباقي لابن المعتق خاصة إلا على
~~الرواية الضعيفة فإن الباقي يكون بينهما على ثلاثة فيكون للبنت الثلثان
~~ولأخيها الثلث وإن ماتت البنت قبل العبد وخلفت ابنا ثم مات العبد فلابنها
~~النصف والباقي لأخيها ولو لم تخلف البنت إلا بنتا كان الولاء كله لأخيها
~~دون بنتها إلا على الرواية الأخرى فإن لبنتها النصف والباقي لأخيها وإن مات
~~الالبن قبل العبد وخلف بنتا ثم مات العبد وخلف معتقة وبنت أخيها فللمعتقة
~~نصف ماله وباقيه لبيت المال وعلى الرواية الأخرى لها النصف بإعتاقها ونصف
~~الباقي لأنها بنت معتق النصف والباقي لعصبة ابنها ولو كانت البنت ماتت أيضا
~~قبل العبد وخلفت ابنها ثم مات العبد فلابنها النص ولا شيء لبنت أخيها
# امرأة أعتقت أباها ثم أعتق أبوها عبدا ثم مات الأب ثم ms3274 للعبد فمالهما لها
~~فإن كان أبوها خلف بنتا أخرى معها فلهما ثلثا مال الأب بالنسب والباقي
~~للمعتقة بالولاء ومال العبد جميعه للمعتقة دون أخيها ويتخرج على الرواية
~~الأخرى أن يكون لهما ثلثا مال العبد أيضا وباقيه للمعتقة ولو كان الأب خلف
~~مع المعتقة ابنا فمال الأب بينهما أثلاثا بالبنوة ومال العبد كله للابن دون
~~أخته المعتقة لأنه يرث بالنسب والنسب مقدم على الولاء ولو خلف الأب أخا أو
~~عما أو ابن عم مع البنت فللبنت نصف ميراث أبيها وباقيه لعصبته ومال العبد
~~لعصبته ولا شيء لبنته فيه لأن العصبة من النسب مقدم على المعتق في الميراث
~~إلا على رواية الخرقي فإن للبنت نصف ميراث العبد لكونها بنت المعتق وباقيه
~~لعصبته
# امرأة وأخوها أعتقا أباهما ثم أعتق أبوهما عبدا ثم مات الأب فماله بينهما
~~أثلاثا ثم إذا مات العبد فميراثه للابن دون أخته لأنه ابن المعتق يرثه
~~بالنسب وهي مولاة المعتق ولأن المعتق يقدم على مولاه فإن مات أخوها قبل
~~أبيه وخلف بنتا فماله بين ابنته وابنه نصفين ثم إذا مات الأب فقد خلف بنته
~~وبنت ابنه وبنته مولاة نصفه فلبنته النصف ولبنت ابنه السدس ويبقى الثلث
~~لبنته نصفه وهو السدس لأنها مولاة نصفه يبقى السدس لموالي الأخ إن كان ابن
~~معتقه وهم أخته وموالي أمه فلأخته نصف السدس PageV06P292 والنصف الباقي
~~لمولى أمه فحصل لأخيه النصف والربع والسدس وإن لم يكن ابن معتقه بل كانت
~~أمه حرة الأصل فلا ولاء عليه وتأخذ أخته الباقي كله بالرد إن لم يخلف الأب
~~عصبة فإن خلف الأب عصبة من نسبه كأخ أو عم أو ابن عم أو عم أب فلبنته النصف
~~والباقي لعصبته ولو اشترى رجل وأخته أخاهما ثم اشترى أخوهما عبدا فأعتقه ثم
~~مات أخوهما فماله بينهما أثلاثا ثم إذا مات عتيقه فميراثه لأخيه دون أخته
~~ولو مات الأخ المعتق قبل موت العبد وخلف ابنه ثم مات العبد فميراثه لابن
~~أخيها دونها لأنه ابن أخي المعتق وإن لم يخلف الأخ إلا بنته فنصف ms3275 مال العبد
~~للأخت لأنها معتقة نصف معتقه ولا شيء لبنت الأخ رواية واحدة والباقي لبيت
~~المال
# فصل إذا خلف الميت بنت مولاه ومولى أبيه فماله لبيت المال لأنه إذا ثبت
~~عليه الولاء من جهة مباشرته بالعتق لم يثبت عليه بإعتاق أبيه وإذا لم يكن
~~لمولاه إلا ابنة لم ترث لأنها ليست عصبة وإنما يرث عصبات المولى فإذا لم
~~يكن له عصبة لم يرجع إلى معتق أبيه وكذلك إن كان له معتق أب أو معتق جد ولم
~~يكن هو معتقا فميراثه لمعتق أبيه إن كان ابن معتقه ثم لعصبة معتق أبيه ثم
~~لمعتق أبيه فإن لم يكن له أحد منهم فلبيت المال ولا يرجع إلى معتق جده وإن
~~كانت أمه حرة الأصل فلا ولاء عليه وليس لمعتق أبيه شيء
# فصل امرأة حرة ولا ولاء عليها وأبواها رقيقان أعتق إنسان أباها ويتصور
~~هذا في موضعين أحدهما أن يكون جميعهم كفارا فتسلم هي ويسبى أبواها فيسترقان
# والثاني أن يكون أبوها عبدا تزوج أمة على أنها حرة فولدتها ثم ماتت وخلفت
~~معتق أبيها لم يرثها لأنه إنما يرث بالولاء وهذه لا ولاء عليها وهكذا الحكم
~~فيما إذا تزوج عبد حرة الأصل فأولدها ولدا ثم أعتق العبد ومات ثم مات الولد
~~فلا ميراث لمعتق أبيه لأنه لا ولاء عليه ولو كان ابنتان على هذه الصفة
~~اشترت إحداهما أباها فعتق عليها فلها ولاؤه وليس لها ولاء على أختها فإذا
~~مات أبوهما فلهما الثلثان بالنسب ولها الباقي بالولاء فإذا ماتت أختها فلها
~~نصف ميراثه بالنسب وباقيه لعصبتها فإن لم يكن لها عصبة فالباقي لأختها
~~بالرد ولا ميراث لها منها بالولاء لأنها لا ولاء عليها
# فصل ولا يرث من أقارب المعتق ذو فرض منفرد كالأخ من الأم والزوج لأن
~~الولاء للعصبات وليس هؤلاء عصبات فحكمهم حكم النساء وقد روي عن أحمد أنه
~~قال لا يرث النساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن إلا أن
~~الملاعنة ترث من أعتق ابنها وهذا يخرج على الرواية التي تقول ms3276 إن الملاعنة
~~عصبة ابنها وهي أحق بالميراث من عصبتها فترث لكونها عصبة قائمة مقام أبيه
~~فأما على الرواية الأخرى فإن الولاء يكون لعصبتها
#
# | مسألة قال ( والولاء لأقرب عصبة المعتق )
# وجملة ذلك أن المولى العتيق إذا لم يخلف من نسبه من يرث ماله كان ماله
~~لمولاه على ما أسلفناه فإن كان مولاه ميتا فهو لأقرب عصبته سواء كان ولدا
~~أو أبا أو أخا أو عما أو ابن عم أو عم أب وسواء كان المعتق ذكرا أو أنثى
~~فإن لم يكن له عصبة من نسبه كان الميراث لمولاه ثم لعصباته الأقرب فالأقرب
~~ثم لمولاه وكذلك أبدا روي هذا عن عمر رضي الله عنه وبه قال PageV06P293
~~الشعبي والزهري وقتادة ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي وأبو حنيفة
~~وصاحباه وقد روي عن علي ما يدل على أنه مذهبه في امرأة ماتت وخلفت ابنها
~~وأخاها أو ابن أخيها أن ميراث مواليها لأخيها وابن أخيها دون ابنها وروي
~~عنه إلى مثل قول الجماعة فروي عن إبراهيم أنه قال اختصم علي والزبير في
~~موالي صفية بنت عبد المطلب
# فقال علي أنا أحق بهم أنا أرثهم وأعقل عنهم وقال الزبير هم موالى أمي
~~وأنا أرثهم فقضى عمر للزبير بالميراث والعقل على علي رواه سعيد قال حدثنا
~~أبو معاوية حدثنا عبيدة الضبي عن إبراهيم وقال ثنا هشيم ثنا الشيباني عن
~~الشعبي قال قضى بولاء موالي صفية للزبير دون العباس وقضى عمر في موالي أم
~~هانىء بنت أبي طالب لأبيها جعدة بن هبيرة دون علي وروى الإمام أحمد بإسناده
~~عن زياد بن أبي مريم أن امرأة أعتقت عبدا لها ثم توفيت وتركت ابنا لها
~~وأخاها ثم توفي مولاها من بعدها فأتى أخو المرأة وابنها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في ميراثه فقال عليه السلام ميراثه لابن المرأة فقال أخوها يا
~~رسول الله لو جر جريرة كانت علي ويكون ميراثه لهذا قال نعم وروى بإسناده عن
~~سعيد بن المسيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال المولى أخ في الدين
~~ومولى ms3277 النعمة يرثه أولى الناس بالمعتق إذا ثبت هذا فإن المعتقة إذا ماتت
~~وخلفت ابنها وأخاها أو ابن أخيها ثم مات مولاها فميراثه لابنها وإن مات
~~ابنها بعدها وقبل مولاها وتركت عصبة كأعمامه وبني أعمامه ثم مات العبد وترك
~~أخا مولاته وعصبة ابنها فميراثه لأخي مولاته لأنه أقرب عصبة المعتق فإن
~~المرأة لو كانت هي الميتة لورثها أخوها وعصبتها فإن انقرض عصبتها كان بيت
~~المال أحق به من عصبة أبيها يروى نحو هذا عن علي وبه قال أبان بن عثمان
~~وقبيصة بن ذؤيب وعطاء وطاوس والزهري وقتادة ومالك والشافعي وأهل العراق
~~وروي عن علي رواية أخرى أنه لعصبة الابن وروي نحو ذلك عن عمر وابن عباس
~~وسعيد بن المسيب وبه قال شريح وهذا يرجع إلى أن الولاء لا يورث كما يورث
~~المال وقد روي عن أحمد نحو هذا واحتجوا بأن عمرو بن شعيب روى عن أبيه عن
~~جده أن رئاب بن حذيفة تزوج امرأة فولدت له ثلاثة غلمة فماتت أمهم فورثوا
~~عنها ولاء مواليها وكان عمرو بن العاص عصبة بنيها فأخرجهم إلى الشام فماتوا
~~فقدم عمرو بن العاص ومات مولاها وترك مالا فخاصمه إخوتها إلى عمر فقال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أحرز الوالد والولد فهو لعصبته من كان قال
~~وكتب له كتابا فيه شهادة عبد الرحمن بن عوف وزيد بن ثابت ورجل آخر قال فنحن
~~فيه إلى الساعة رواه أبو داود وابن ماجه في سننهما والصحيح الأول فإن
~~الولاء لا يورث على ما ذكرنا من قبل وإنما يورث به وهو باق للمعتق يرث به
~~أقرب عصباته ومن لم يكن من عصباته لم يرث شيئا وعصبات الابن غير عصبات أمه
~~فلا يرث الأجانب منها بولائها دون عصباتها وحديث عمرو بن شعيب غلط قال حميد
~~الناس يغلطون عمرو بن شعيب في هذا الحديث فعلى هذا لا يرث المولى العتيق من
~~أقارب معتقه إلا عصباته الأقرب منهم فالأقرب على ما ذكرنا في ترتيب العصبات
~~ولا يرث ذو فرض بفرضه ولا ms3278 ذو رحم فإن اجتمع لرجل منهم فرض وتعصيب كالأب
~~والجد والزوج والأخ من الأم إذا كانا ابني عم ورث بما فيه من التعصيب ولم
~~يرث بفرضه شيئا وإن كان عصبات في درجة واحدة كالبنين وبنيهم والإخوة وبنيهم
~~والأعمام وبنيهم اقتسموا الميراث بينهم بالسوية وهذا كله لا خلاف فيه سوى
~~ما ذكرنا من الأقوال الشاذة والله أعلم
# PageV06P294
# | مسألة قال ( وإذا مات المعتق وخلف أبا معتقه وابن فلأبي معتقه السدس
~~وما بقي فللابن )
# نص أحد على هذا في رواية جماعة من أصحابه وكذلك قال في جد المعتق وابنه
~~وقال ليس الجد والأخ والابن من الكبر في شيء يجزيهم على الميراث وهذا قول
~~شريح والنخعي والأوزاعي والعنبري وإسحاق وأبي يوسف ويروى عن زيد أن المال
~~للابن وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والشعبي والحسن والحكم وقتادة وحماد
~~والزهري ومالك والثوري وأبو حنيفة ومحمد والشافعي وأكثر الفقهاء لأن الابن
~~أقرب العصبة والأب والجد يرثان معه بالفرض ولا يرث بالولاء ذو فرض بحال
# ولنا إنه عصبة وارث فاستحق من الولاء كالأخوين ولا نسلم أن الابن أقرب من
~~الأب بل هما في القرب سواء وكلاهما عصبة لا يسقط أحدهما صاحبه وإنما هما
~~يتفاضلان في الميراث فكذلك في الإرث بالولاء ولذلك يقدم الأب على الابن في
~~الولاية والصلاة على الميت وغيرهما وحكم الأب مع ابن الابن وإن سفل حكم
~~الجد وإن علا مع الابن وابنه سواء
#
# | مسألة قال ( وإن خلف أخا معتقه وجد معتقه فالولاء بينهما نصفين )
# وبهذا قال عطاء والليث ويحيى الأنصاري ومال إليه الأوزاعي وهو قول
~~الشافعي وقول الثوري وأبي يوسف ومحمد والذين نزلوا الجد أبا جعلوا الجد
~~أولى وورثوه وحده وروي عن زيد أن المال للأخ وهو قول مالك والشافعي لأن
~~الأخ ابن الأب والجد وأبوه والابن أحق من الأب
# ولنا إنهما عصبتان يرثان المال نصفين فكان الولاء بينهما نصفين كالأخوين
# وإن ترك جد مولاه وابني أخي مولاه فالمال لجده في قولهم جميعا إلا مالك
~~جعل الميراث لابن الأخ وإن سفل وقال الشافعي أيضا ms3279 لأن ابن الابن وإن سفل
~~يقدم على الأب وليس هذا بصواب فإن ابن الأخ محجوب عن الميراث بالجد فكيف
~~يقدم عليه ولأن الجد أولى بالمعتق من ابن الأخ فيرث مولاه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم المولى أخ في الدين وولي نعمة يرثه أحق الناس بالمعتق
~~والدليل على أن الجد أولى أنه يرث ابن ابنه دون ابن الأخ فيكون أولى لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم ألحقوا الفرائض بأهلها وما أبقت الفروض فلأولى
~~رجل ذكر وفي لفظ فلأولى عصبة ذكر ولأن الجد أب فيقدم على ابن الأخ كالأب
~~الحقيقي
# ولأنه يقدم في ميراث المال فقدم في الميراث بالولاء كسائر العصبات
# فصل فإن اجتمع إخوة وجد فميراث المولى بينهم كمال سيده وإن اجتمع إخوة من
~~أبوين وإخوة من أب عاد الإخوة من الأبوين الجد بالإخوة من الأب ثم ما حصل
~~لهم أخذه ولد الأبوين وقال ابن سريج يحتمل أنه بينهم على عددهم ولا يعاد
~~ولد الأبوين الجد بولد الأب
# ولنا إنه ميراث من الجد والإخوة فأشبه الميراث بالنسب فإن كان مع الإخوة
~~أخوات لم يعتد بهن لأنهن لا يرثن منفردات فلا يعتد بهن كالإخوة من الأم وإن
~~انفرد الإخوة من الأب مع الجد فحكمهم حكم الإخوة من الأبوين
# PageV06P295 فصل وإن ترك جد مولاه وعم مولاه فهو للجد وكذلك إن ترك جد
~~أبي مولاه وبه يقول الثوري والأوزاعي وأهل العراق وقال الشافعي هو للعم
~~وبنيه وإن سفلوا دون جد ا لأب وهو قياس قول مالك قال الشافعي ومن جعل الجد
~~والأخ سواء فجد الأب والعم سواء وهو أولى من ابن العم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يرثه أولى الناس بالمعتق والجد أولى
~~بالمعتق بدليل أنه أولى الناس بماله وولايته ويقدم في تزويجه والصلاة عليه
~~وغير ذلك والعجب أن الشافعي رحمة الله عليه نزل الجد أبا في ولاية المال
~~وولاية الإجبار على النكاح ووافق اغيره وجوب الإنفاق عليه وعتقه على ابن
~~ابنه وعتق ابن ابنه عليه وانتفاء القصاص عنه بقتل ابن ms3280 ابنه والحد بقذفه
~~وغير ذلك من أحكام الأب ثم جعل أبعد العصبات أولى منه بالولاء
#
# | مسألة قال ( وإذا هلك رجل عن ابنين ومولى فمات أحد الابنين بعده عن ابن
~~ثم مات المولى فالولاء لابن معتقه لأن الولاء للكبر ولو هلك الابنان بعده
~~وقبل المولى وخلف أحدهما ابنا والآخر تسعة كان الولاء بينهم على عددهم لكل
~~واحد منهم عشرة )
# هذا قول أكثر أهل العلم قال الإمام أحمد روي هذا عن عمر وعثمان وعلي وزيد
~~وابن مسعود وروى سعيد ثنا هشيم ثنا أشعث بن سوار عن الشعبي أن عمرا وعليا
~~وابن مسعود وزيدا كانوا يجعلون الولاء للكبر وروي ذلك عن ابن عمر وأبي بن
~~كعب وأبي مسعود البدري وأسامة بن زيد وبه قال عطاء وطاوس وسالم بن عبد الله
~~والحسن وابن سيرين والشعبي والنخعي والزهري وقتادة وابن قسيط ومالك والثوري
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وداود كلهم قالوا الولاء للكبر
~~وتفسيره أنه يرث المولى المعتق من عصبات سيده أقربهم إليه وأولاهم بميراثه
~~يوم موت العبد
# قال ابن سيرين إذا مات المعتق نظر إلى أقرب الناس إلا الذي أعتقه فيجعل
~~ميراثه له وإذا مات السيد قبل مولاه لم ينتقل إلى عصبته لأن الولاء كالنسب
~~لا ينتقل ولا يورث وإنما يورث به فهو باق للمعتق أبدا لا يزول عنه بدليل
~~قوله عليه السلام إنما الولاء لمن أعتق وقوله الولاء لحمة كلحمة النسب
~~وإنما يرث عصبة السيد مال مولاه بولاء معتقه لا نفس الولاء ويتضح معنى هذا
~~القول بمسألتي الخرقي اللتين ذكرناهما هاهنا وهما إذا مات رجل عن ابنين
~~ومولى فمات أحد الابنين بعده عن ابن ثم مات المولى ورثه ابن معتقه دون ابن
~~ابن معتقه لأن ابن ابن المعتق أقرب عصبة سيده ولو مات السيد وخلف ابنه وابن
~~ابنه لكان ميراثه لابنه دون ابن ابنه فكذلك إذا مات المولى والمسألة الأخرى
~~إذا هلك الابنان بعده وقبل مولاه وخلف أحدهما ابنا والآخر تسعة ثم مات
~~المولى كان ميراثه بينهم على عددهم لكل واحد منهم ms3281 عشره لأن السيد لو مات
~~كان ميراثه بينهم كذلك فكذلك ميراث مولاه ولو كان الولاء موروثا لانعكس
~~الحكم في المسألتين وكان الميراث في المسألة الأولى بين الابن وابن الابن
~~كأن الابنين ورثا الولاء عن أبيهما ثم ما صار للابن الذي مات انتقل إلى
~~ابنه فصار ميراث الولي بينه وبين عمه نصفين وفي المسألة الثانية يصير لابن
~~الابن المنفرد نصف الولاء بميراثه ذلك عن ابنه PageV06P296 ولبني الابن
~~الآخر النصف بينهم على عددهم وشذ شريح فقال الولاء بمنزلة المال يورث عن
~~المعتق فمن ملك شيئا حياته فهو لورثته
# وقد حكي عن عمر وعلي وابن عباس وابن المسيب نحو هذا
# وروي عن حنبل ومحمد بن الحكم عن أحمد نحوه وغلطهما أبو بكر في روايتهما
~~فإن الجماعة رووا عن أحمد مثل قول الجمهور
# قال أب الحارث سألت أبا عبد الله عن الولاء للكبر فقال كذا روي عن عمر
~~وعثمان وعلي وزيد وابن مسعود أنهم قالوا الولاء للكبر إلى هذا القول أذهب
~~وتفسير ذلك أن يعتق الرجل عبدا ثم يموت ويخلف ابنين فيموت أحد الابنين
~~ويخلف ابنا فولاء هذا العبد المعتق لابن المعتق وليس لابن الابن شيء مع
~~الابن وحجة شريح حديث عمر وبن المسيب الذي ذكرناه والقياس على المال
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم المولى أخ في الدين وولي نعمة وأولى
~~الناس به أقرب من المعتق وقوله عليه السلام الولاء لمن أعتق وقوله الولاء
~~لحمة كلحمة النسب ولأنه من أسباب التوارث فلم يورث كالقرابة والنكاح ولأنه
~~إجماع من الصحابة ولم يظهر عنهم خلافه فلا يجوز مخالفته وحديث عمرو بن شعيب
~~قد غلطه العلماء فيه ولم يصح عن أحد من الصحابة خلاف هذا القول وحكاه
~~الشعبي والأئمة عن عمر ومن ذكرنا قولهم ولا يصح اعتبار الولاء بالمال لأن
~~الولاء لا يورث بدليل أنه لا يرث منه ذوو الفروض وإنما يورث به فينظر أقرب
~~الناس إلى سيده من عصباته يوم موت العبد والمعتق فيكون هو الوارث المولى
~~دون غيره كما أن السيد لو مات ms3282 في تلك الحال ورثه وحده فإذا خلف ابن مولاه
~~وابن ابن مولاه فماله لابن مولاه وإن خلف ابن ابن مولاه وتسعة بني ابن آخر
~~لمولاه فماله بينهم على عددهم لكل واحد عشره لأنهم يرثون جدهم كذلك ولو خلف
~~السيد ابنه وابن ابنه فمات ابنه بعده عن ابن ثم مات عتيقه فميراثه بين ابني
~~الابن نصفين وفي قول شريح هو لابن الابن الذي كان حيا عند موت ابنه وإن مات
~~السيد عن أخ من أب وابن أخ من أبوين فمات الأخ من الأب عن ابن ثم مات
~~العتيق فماله لابن الأخ من الأبوين وفي قول شريح هو لابن الأخ من الأب وإن
~~لم يخلف عصبة من نسب مولاه فماله لمولى مولاه ثم لأقرب عصباته ثم لمولى
~~مولاه فإذا انقرض عصباته وموالي الموالي وعصباتهم فماله لبيت المال
#
# | مسألة قال ( ومن أعتق عبدا فولاؤه لابنه وعقله على عصبته )
# هذه المسألة محمولة على أن المعتق لم يخلف عصبة من نسبه ولا وارثا منهم
~~إذ لو خلف وارثا من نسبه أو عصبته كانوا أحق بميراثه وعقله من عصبات مولاه
~~وولده فليس في ذلك إشكال
# وإذا لم يخلف إلا ابن مولاه وعصبة مولاه فماله لابن مولاه لأنه أقرب
~~عصبات المعتق وعقله إن جنى جناية على عصبة مولاه إن كان المعتق امرأة لما
~~روى إبراهيم قال اختصم علي والزبير في مولى صفية فقال علي مولى عمتي وأنا
~~أعقل منه وقال الزبير مولى أمي وأنا أرثه فقضى عمر للزبير بالميراث وقضى
~~على علي بالعقل ذكر هذا الإمام أحمد ورواه سعيد في السنن وغيره وهي قضية
~~مشهورة وعن الشعبي قال قضى بولاء صفية للزبير دون العباس وقضى بولاء أم
~~هانىء لجعدة بن هبيرة دون علي ولا يمتنع كون العقل على العصبة والميراث
~~PageV06P297 لغيره كما قضى النبي صلى الله عليه وسلم بميراث التي قتلت هي
~~وجنينها لبنيها وعقلها على العصبة
# وقد روى زياد بن أبي مريم أن امرأة أعتقت عبدا لها ثم توفيت وتركت ابنا
~~لها وأخاها ثم توفي مولاها ms3283 من بعدها فأتى أخو المرأة وابنها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في ميراثه فقال عليه السلام ) ميراثه لابن المرأة
# فقال أخوها لو جريرة كانت علي ويكون ميراثه لهذا قال نعم وإنما حملنا
~~مسألة الخرقي على ما إذا كان المعتق امرأة لأن الأخبار التي رويناها إنما
~~وردت فيها ولأن المرأة لا تعقل وابنها ليس من عشيرتها فلا تعقل عن معتقها
~~وعقل عنها عصباتها من عشيرتها
# أما الرجل المعتق فإنه يعقل عن معتقه لأنه عصبة من أهل العقل ويعقل ابنه
~~وأبوه لأنهما من عصباته وعشيرته فلا يلحق ابنه في نفي العقل عنه بابن
~~المرأة والله أعلم
# فصل فإن كان المولى حيا وهو رجل عاقل موسر فعليه من العقل وله الميراث
# لأنه عصبة معتقه وإن كان صبيا أو امرأة أو معتوها فالعقل على عصباته
~~والميراث له لأنه ليس من أهل العقل فأشبه ما لو جنوا جناية خطأ كان العقل
~~على عصباتهم ولو جنى عليهم كان الأرش لهم
# فصل ولا يرث المولى من أسفل معتقه في قول عامة أهل العلم وحكي عن شريح
~~وطاوس أنهما ورثاه لما روى سعيد عن سفيان عن عمرو بن دينار عن عوسجة عن ابن
~~عباس أن رجلا توفي على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وليس له وارث إلا
~~غلام له هو أعتقه فأعطاه رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثه قال الترمذي
~~هذا حديث حسن وروي عن عمر نحو هذا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق ولأنه لم ينعم
~~عليه فلم يرثه كالأجنبي
# وإعطاء النبي صلى الله عليه وسلم له قضية في عين يحتمل أن يكون وارثا
~~بجهة غير الإعتاق وتكون فائدة الحديث أن إعتاقه له لم يمنعه ميراثه
# ويحتمل أنه أعطاه وصلة وتفضلا إذا ثبت أنه لا يرثه فلا يعقل عنه وقال
~~الشافعي في القديم يعقل عنه لأن سيده أنعم عليه فجاز أن يغرم عنه
# ولنا إن العقل على العصبات وليس هذا منهم
# وما ذكره لا أصل له وينعكس كسائر ms3284 العاقلة فإنه لم ينعم عليه ويعقلون عنه
~~وينتقض بما إذا قضى إنسان دين آخر فقد غرم عنه ولا يعقل
# فصل فإن أسلم الرجل على يدي الرجل لم يرثه بذلك في قول عامة أهل العلم
~~منهم الحسن والشعبي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وقد روي عن أحمد رحمه الله
~~رواية أخرى أنه يرثه وهو قول إسحاق وحكي عن إبراهيم أن له ولاءه ويعقل عنه
~~وعن ابن المسيب إن عقل عنه ورثه وإن لم يعقل عنه لم يرثه وعن عمر بن الخطاب
~~وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنهما أنه يرثه وإن لم يواله لما روى راشد بن
~~سعد قال قال رضي الله عنه من أسلم على يديه PageV06P298 رجل فهو مولاه يرثه
~~ويدي عنه رواه سعيد وقال أيضا حدثنا عيسى بن يونس ثنا معاوية بن يحيى
~~الصدفي عن القاسم السامي عن أبي أمامة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من أسلم على يديه رجل فله ولاؤه وروي بإسناده عن تميم الداري أنه قال
~~يا رسول الله ما السنة في الرجل يسلم على يدي الرجل من المسلمين فقال هو
~~أولى الناس بمحياه ومماته رواه أبو داود والترمذي وقال لا أظنه متصلا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق ولأن أسباب
~~التوارث غير موجودة فيه وحديث راشد مرسل وحديث معاوية فيه أمامة بن يحيى
~~الصدفي وهو ضعيف وحديث تميم تكلم الترمذي فيه
# فصل وإن عاقد رجل رجلا فقال عاقدتك على أن ترثني وأرثك وتعقل عني وأعقل
~~عنك فلا حكم لهذا العقد ولا يتعلق به إرث ولا عقل وبه قال الشافعي وقال
~~الحكم وحماد وأبو حنيفة هو عقد صحيح ولكل واحد منهما أن يرجع عنه ما لم
~~يعقل واحد عن الآخر فإذا عقل عنه لزم ويرثه إذا لم يخلف عنه ما لم يعقل
~~واحد عن الآخر فإذا عقل عنه لزم ويرثه إذا لم يخلف ذا رحم لقوله تعالى @QB@
~~والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@ النساء 33 ولأن هذا كالوصية ووصية
~~الذي ms3285 لا وارث له بجميع ماله جائزة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق ولأن أسباب
~~التوارث محصورة في رحم ونكاح وولاء وليس هذا منها والآية منسوخة بآية
~~الميراث ولذلك لا يرث مع ذي رحم شيئا
# قال الحسن نسختها @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@
~~الأنفال 75 وقال مجاهد فآتوهم نصيبهم من العقل والنصرة والرفادة وليس هذا
~~بوصلة لأن الوصي لا يعقل فله الرجوع وهذا عندهم بخلافه
# فصل واللقيط حر لا ولاء عليه في قول الجمهور وفقهاء الأمصار وروي عن عمر
~~أن ولاءه لملتقطه وبه قال الليث وإسحاق وعن إبراهيم إن نوى أن يرث منه فذلك
~~وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم المرأة تحوز ثلاثة مواريث لقيطها
~~وعتيقها وولدها الذي لاعنت عليه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق ولأنه ليس
~~بقرابة ولا عتيق ولا ذي نكاح فلا يرث كالأجنبي والحديث فيه كلام
~~PageV06P299
#
# | كتاب الوديعة
# والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ إن
~~الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ النساء 58 وقوله تعالى @QB@
~~فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته @QE@ البقرة 283 وأما السنة
~~فقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من
~~خانك وروي عنه عليه السلام أنه كانت عنده ودائع فلما أراد الهجرة أودعها
~~عند أم أيمن وأمر عليا أن يردها على أهلها وأما الإجماع فأجمع علماء كل عصر
~~على جواز الإيداع والاستيداع والعبرة تقتضيها فإن بالناس إليها حاجة فإنه
~~يتعذر على جميعهم حفظ أموالهم بأنفسهم ويحتاجون إلى من يحفظ لهم والوديعة
~~فعيلة من ودع الشيء إذا تركه أي هي متروكة عند المودع واشتقاقها من ا لسكون
~~يقول ودع يدع فكأنها ساكنة عند المودع مستقرة وقيل هي مشتقة من الخفض
~~والدعة فكأنها في دعة عند المودع وقبولها مستحب لمن يعلم من نفسه الأمانة
~~لأن فيه قضاء حاجة أخيه المؤمن ومعاونته
# وهي عقد جائز من الطرفين متى ms3286 أراد المودع أخذ وديعته لزم المستودع ردها
~~لقوله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ النساء
~~58 فإن أراد المستودع ردها على صاحبها لزمه قبولها لأن المستودع متبرع
~~بإمساكها فلا يلزمه التبرع في المستقبل
#
# | مسألة قال ( وليس على المودع ضمان إذا لم يتعد )
# وجملته أن الوديعة أمانة فإذا تلفت بغير تفريط من المودع فليس عليه ضمان
~~سواء ذهب معها شيء من مال المودع أو لم يذهب
# هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن أبي بكر وعلي وابن مسعود رضي الله
~~عنهم وبه قال شريح والنخعي ومالك وأبو الزناد والثوري والأوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى إن ذهبت الوديعة من بين ماله غرمها لما
~~روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه ضمن أنس بن مالك وديعة ذهبت من بين
~~ماله قال القاضي والأول أصح لأن الله تعالى سماها أمانة والضمان ينافي
~~الأمانة ويروى عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال ليس على المستودع ضمان ويروى عن الصحابة الذين ذكرناهم ولأن المستودع
~~مؤتمن فلا يضمن ما تلف من غير تعدية وتفريطه كالذي ذهب مع ماله ولأن
~~المستودع إنما يحفظها لصاحبها متبرعا من غير نفع يرجع عليه فلو لزمه للضمان
~~لامتنع الناس من قبول الودائع وذلك مضر لما بيناه من الحاجة إليها وما روي
~~عن عمر محمول على التفريط من أنس في حفظها فلا ينافي ما ذكرنا فأما إن تعدى
~~المستودع فيها أو فرط في حفظها فتلفت ضمن بغير خلاف نعلمه لأنه متلف لمال
~~غيره فضمنه كما لو أتلفه من غير استيداع
# فصل إذا شرط رب الوديعة على المستودع ضمان الوديعة فقبله أو قال أنا ضامن
~~لها لم يضمن قال أحمد PageV06P300 في المودع إذا قال أنا ضامن لها فسرقت
~~فلا شيء عليه وكذلك كل ما أصله الأمانة كالمضاربة ومال الشركة والرهن
~~والوكالة وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر وذلك لأنه شرط ضمان
~~ما لم يوجد سبب ضمانه ms3287 فلم يلزمه كما لو شرط ضمان ما يتلف في يد مالكه
#
# | مسألة قال ( فإن خلطها بماله وهي لا تتميز أو لم يحفظها كما يحفظ ماله
~~أو أودعها غيره فهو ضامن )
# في هذه المسألة ثلاث مسائل
# | المسألة الأولى
# أن المستودع إذا خلط الوديعة بما لم تتميز منه من ماله أو مال غيره ضمنها
~~سواء خلطها بمثلها أو دونها أو أجود من جنسها أو غير جنسها مثل أن يخلط
~~دراهم بدارهم أو دهنا بدهن كالزيت بالزيت أو السمن أو بغيره وبهذا قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي
# وقال ابن القاسم إن خلط دراهم بدراهم على وجه الحرز لم يضمن
# وحكي عن مالك لا يضمن إلا أن يكون دونها لأنه لا يمكنه ردها إلا ناقصة
# ولنا إنه خلطها بماله خلطا لا يتميز فوجب أن يضمنها كما لو خلطها بدونها
~~ولأنه إذا خلطها بما لا يتميز فقد فوت على نفسه إمكان ردها فلزمه ضمانها
~~كما لو ألقاها في لجة بحر وإن أمره صاحبها بخلطها بماله أو بغيره ففعل ذلك
~~فلا ضمان عليه لأنه فعل ما أمر به فكان نائبا عن المالك فيه وقد نقل مهنا
~~عن أحمد في رجل استودع عشرة دراهم واستودعه آخر عشرة وأمره أن يخلطها
~~فخلطها فضاعت الدراهم فلا شيء عليه فإن أمره أحدهما بخلط دراهمه ولم يأمره
~~الآخر فعليه ضمان دراهم من لم يأمره دون الأخرى وإناختلطت هي بغير تفريط
~~منه فلا ضمان عليه لأنها لو تلفت بذلك لم يضمن فخلطها أولى
# وإن خلطها غيره فالضمان على من خلطها لأن العدوان منه فالضمان عليه كما
~~لو أتلفها
#
# | المسألة الثانية
# إذا لم يحفظها كما يحفظ ماله وهو أن يحرزها بحرز مثلها فإنه يضمنها وحرز
~~مثلها يذكر في باب القطع في السرقة
# وهذا إذا لم يعين له المودع ما يحفظها فيه فإن عين له لزمه حفظها فيما
~~أمره به سواء كان حرز مثلها أو لم يكن وإن أحرزها بمثله أو أعلى منه لم
~~يضمنها ويتخرج أن يضمنها إذا فعل ذلك من غير حاجة
#
# | المسألة ms3288 الثالثة
# إذا أودعها غيره
# ولها صورتان إحداهما أن يودعها غيره لغير عذر فعليه الضمان بغير خلاف في
~~المذهب وهو قول شريح ومالك والشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وإسحاق وقال ابن
~~أبي ليلى لا ضمان عليه لأن عليه حفظها وإحرازها وقد أحرزها عند غيره وحفظها
~~به ولأنه يحفظ ماله بإيداعه فإذا أودعها فقد حفظها بما يحفظ به ماله فلم
~~يضمنها كما لو حفظها في حرزه
# ولنا إنه خالف المودع فضمنها كما لو نهاه عن إيداعها
# وهذا صحيح فإنه أمره بحفظها بنفسه ولم يرض لها غيره
# فإذا ثبت هذا فإن له تضمين الأول وليس للأولا الرجوع على الثاني لأنه دخل
~~معه في العقد في أنه أمين له لا ضمان عليه
# وإن PageV06P301 أحب 0 تضمين الثاني فذكر القاضي أنه ليس له تضمينه في
~~ظاهر كلام أحمد لأنه ذكر الضمان على الأول فقط وهذا مذهب أبي حنيفة لأنه
~~قبض قبضا موجبا للضمان على الأول فلم يوجب ضمانا آخر وفارق القبض من الغاصب
~~فإنه لم يوجب الضمان على الغاصب إنما لزمه الضمان بالغصب ويحتمل أن له
~~تضمين الثاني أيضا لأنه قبض مال غيره على وجه لم يكن له قبضه ولم يأذن له
~~مالكه فضمنه كالقابض من الغاصب وهذا مذهب الشافعي وذكر أحمد الضمان على
~~الأول لا ينفي الضمان عن الثاني كما أن الضمان يلزم الغاصب ولا ينفي وجوبه
~~على القابض منه فعلى هذا يستقر الضمان على الأول فإن ضمنه لم يرجع على أحد
~~وإن ضمن الثاني يرجع على الأول وهذا القول أشبه بالصواب وما ذكرنا للقول
~~الأول لا أصل له ثم هو منتقض بما إذا دفع الوديعة إلى إنسان عارية أو هبة
~~أو وديعة لنفسه فإما إن دفع الوديعة إلى من جرت عادته بحفظها له من أهله
~~كامرأته وغلامه لم يضمن نص عليه أحمد وهو قول أبي حنيفة وقال الشافعي يضمن
~~لأنه سلم الوديعة إلى من لم يرض به صاحبها فضمنها كما لو سلمها إلى أجنبي
# ولنا إنه حفظها بما يحفظ به ماله
# فأشبه ما لو ms3289 حفظها بنفسه وكما لو دفع الماشية إلى الراعي أو دفع البهيمة
~~إلى غلامه ليسقيها ويفارق الأجنبي فإن دفعها إليه لا يعد حفظا منه
# إذا كان له عذر مثل إن أراد سفرا أو خاف عليها عند نفسه من حرق أو غرق أو
~~غيره
# فهذا إن قدر على ردها على صاحبها أو وكيله في قبضها لم يجز له دفعها إلى
~~غيره فإن فعل ضمنها لأنه دفعها إلى غير مالكها بغير إذن منه من غير عذر
~~فضمنها كما لو أودعها في الصورة الأولى وإن لم يقدر على صاحبها ولا وكيله
~~فله دفعها إلى الحاكم سواء كان به ضرورة إلى السفر أو لم يكن لأنه متبرع
~~بإمساكها فلا يلزمه استدامته والحاكم يقوم مقام صاحبها عند غيبته وإن
~~أودعها مع قدرته على الحاكم ضمنها لأن غير الحاكم لا ولاية له
# ويحتمل أن يجوز له إيداعها لأنه قد يكون أحفظ لها وأحب إلى صاحبها وإن لم
~~يقدر على الحاكم فأودعها ثقة لم يضمنها لأنه موضع حاجة
# وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد أنه يضمنها ثم تأول كلامه على أنه أودعها
~~من غير حاجة أو مع قدرته على الحاكم وإن دفنها في موضع وأعلم بها ثقة يده
~~على الموضع وكانت مما لا يضرها الدفن فهو كإيداعها عنده وإن لم يعلم بها
~~أحدا ضمنها لأنه فرط في حفظها فإنه لا يأمن أن يموت في سفره فلا تصل إلى
~~صاحبها وربما نسي مكانها أو أصابه آفة من هدم أو حرق أو غرق فتضيع وإن أعلم
~~بها غير ثقة ضمنها لأنه ربما أخذها وإن أعلم بها ثقة لا يدله على المكان
~~فقد فرط لأنه لم يودعها إياه ولا يقدر على الاحتفاظ بها
# فصل وإن أراد السفر بها وقد نهاه المالك عن ذلك ضمنها لأنه مخالف لصاحبها
~~وإن لم يكن نهاه لكن الطريق مخوف أو البلد الذي يسافر إليه مخوف ضمنها لأنه
~~فرط في حفظها وإن لم يكن كذلك فله السفر بها
# نص عليه أحمد سواء كان به ضرورة إلى السفر ms3290 أو لم يكن وبهذا قال أبو حنيفة
~~وقال الشافعي إن سافر بها مع القدرة على صاحبها أو وكيله أو الحاكم أو أمين
~~ضمنها لأنه يسافر بها من غير ضرورة
# أشبه ما لو كان السفر مخوفا
# ولنا إنه نقلها إلى موضع مأمون فلم يضمنها كما لو نقلها في البلد ولأنه
~~سافر بها سفرا غير مخوف
# أشبه ما لو لم يجد أحدا PageV06P302 يتركها عنده
# ويقوى عندي أنه متى سافر بها مع القدرة على مالكها أو نائبه بغير إذنه
~~فهو مفرط عليه الضمان لأنه يفوت على صاحبها إمكان استرجاعها ويخاطر بها فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إن المسافر وماله لعلي قلت إلا ما وقي والله
~~أي على هلاك
# ولا يلزم من الإذن في إمساكها على وجه لا يضمن هذا الخطر ولا يفوت إمكان
~~ردها على صاحبها الإذن فيما يتضمن ذلك فأما مع غيبة المالك ووكيله فله
~~السفر بها إذا كان أحفظ لها لأنه وضع حاجته فيختار فعل ما فيه الحظ
# فصل وإن حضره الموت فحكمه حكم السفر على ما مضى من أحكامه إلا في أخذها
~~معه لأن كل واحد منهما سبب لخروج الوديعة عن يده
#
# | مسألة قال ( وإن كانت غلة فخلطها في صحاح أو صحاحا فخلطها في غلة فلا
~~ضمان عليه )
# يعني بالغلة المكسرة إذا خلطها بصحاح من ماله أو خلط الصحاح بالمكسرة لم
~~يضمنها لأنها تتميز منها فلا يعجز بذلك عن ردها على صاحبها فلم يضمنها كما
~~لو تركها في صندوق وفيه أكياس له
# وبهذا قال الشافعي ومالك ولا نعلم فيه اختلافا وكذلك الحكم إذا خلط دراهم
~~بدنانير وبيضا بسود
# وقد حكي عن أحمد فيمن خلط دراهم بيضا بسود يضمنها ولعله قال ذلك لكونها
~~تكتسب منها سوادا أو يتغير لونها فتنقص قيمتها فإن لم يكن فيها ضرر فلا
~~ضمان عليه والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو أمره أن يجعلها في منزل فأخرجها عن المنزل لغشيان نار
~~أو سيل أو شيء الغالب منه البوار فلا ضمان عليه )
# وجملة ذلك أن رب ms3291 الوديعة إذا أمر المستودع بحفظها في مكان عينه فحفظ فيه
~~ولم يخش عليها فلا ضمان عليه بغير خلاف لأنه ممتثل لأمره غير مفرط في ماله
~~وإن خاف عليها سيلا وتوى يعني هلاكا فأخرجها منه إلى حرزها فتلفت فلا ضمان
~~عليه بغير خلاف أيضا لأن نقلها في هذه الحال تعين حفظا لها وهو مأمور
~~بحفظها وإن تركها مع الخوف فتلفت ضمنها سواء تلفت بالأمر المخوف أو بغيره
~~لأنه فرط في حفظها لأن حفظها نقلها وتركها تضييع لها وإن لم يخف عليها
~~فنقلها عن الحرز إلى دونه ضمنها لأنه خالفه في الحفظ المأمور به وإن نقلها
~~إلى دونه عند الخوف عليها نظرنا فإن أمكنه إحرازها بمثله أو أعلى منه ضمنها
~~أيضا لتفريطه وإن لم يمكنه إحرازها إلا بما دونه لم يضمنها لأن إحرازها
~~بذلك أحفظ لها من تركه وليس في وسعه سواه وإن نقلها إلى مثل ذلك الحرز لغير
~~عذر فقال القاضي لا يضمنها وهو مذهب الشافعي لأن تقيده بهذا الحرز يقتضي ما
~~هو مثله كمن اكترى أرضا لزرع حنطة فله زرعها وزرع مثلها في الضرر
# ويحتمل كلام الخرقي لزوم الضمان لأن الأمر بشيء يقتضي تعيينه فلا يعدل
~~عنه إلا بدليل
# وإن نقلها إلى أحرز من كان حكمه حكم ما لو أخرجها إلى مثله فإن نهاه عن
~~إخراجها من ذلك المكان فالحكم فيه كما لو أمره بتركها فيه ولم ينهه عن
~~إخراجه منه إلا في أنه إذا خاف عليها فلم يخرجها حتى تلتف ففيه وجهان
~~أحدهما يضمن لما ذكرنا في التي قبلها
# والثاني لا يضمن لأنه ممتثل لقول صاحبها
# PageV06P303 وفي أنه إذا أخرجها لغير عذر ضمنها سواء أخرجها إلى مثله أو
~~دونه أو فوقه لأنه خالف صاحبها لغير فائدة وهذا ظاهر كلام الشافعي
# وقال أبو حنيفة إن نهاه عن نقلها من بين فنقلها إلى بيت آخر من الدار لم
~~يضمن لأن البيتين من دار واحدة حرز واحد وطريق أحدهما طريق الآخر فأشبه ما
~~لو نقلها من زاوية إلى زاوية وإن نقلها من ms3292 دار إلى دار أخرى ضمن
# ولنا إنه خالف أمر صاحبها بما لا مصلحة فيه فيضمن كما لو نقلها من دار
~~إلى دار
# وليس ما فرق به صحيحا لأن ثبوت الدار يختلف فمنها ما هو أقرب إلى الطريق
~~أو إلى موضع الوقود أو إلى الانهدام أو أسهل فتحا أو بابه أسهل كسرا أو
~~أضعف حائطا أو أسهل نقبا أو لكون المالك يسكن به أو يسكن في غيره وأشباه
~~هذا مما يؤثر في الحفظ أو في عدمه فلا يجوز تفويت غرض رب الوديعة من تعيينه
~~من غير ضرورة
# وإن خاف عليها في موضعها فعليه نقلها فإن تركها فتلفت ضمنها لأن نهي
~~صاحبها عن إخراجها إنما كان لحفظها وحفظها هاهنا في إخراجها
# فأشبه ما لو ينهه عن إخراجها
# فإن قال لا تخرجها وإن خفت عليها فأخرجها من غير خوف ضمنها وإن أخرجها
~~عند خوفه عليها أو تركه لتلفت لم يضمنها لأن نهيه مع خوف الهلاك نص فيه
~~وتصريح به فيكون مأذونا في تركها في تلك الحال فلم يضمنها لامتثاله أمر
~~صاحبها كما لو قال له أتلفها فأتلفها ولا يضمن إذا أخرجها لأنه زيادة خير
~~وحفظ فلم يضمن به كما لو قال له أتلفها فلم يتلفها حتى تلفت
# فصل وإن أودعه وديعة ولم يعين له موضع إحرازها فإن المودع يحفظها في حرز
~~مثلها أي موضع شاء فإن وضعها في حرز ثم نقلها عنه إلى حرز مثلها لم يضمنها
~~سواء نقلها إلى مثل الأول أو دونه لأن ربها رد حفظها إلى رأيه واجتهاده
~~وأذن له في إحرازها بما شاء من إحراز مثلها ولهذا لو تركها في هذا الثاني
~~أولا لم يضمنها فكذلك إذا نقلها إليه ولو كانت العين في بيت صاحبها لرجل
~~أحفظها في موضعها فنقلها عنه من غير خوف ضمنها لأنه ليس بمودع إنما هو وكيل
~~في حفظها وليس له إخراجها من ملك صاحبها ولا من موضع استأجره لها إلا أن
~~يخاف عليها فعليه إخراجها لأنه مأمور وبحفظها وقد تعين حفظها في إخراجها
~~ويعلم ms3293 أن صاحبها لو حضر في هذه الأحوال لأخرجها ولأنه مأمور بحفظها على صفة
~~فإذا تعذرت الصفة لزمه حفظها بدونه كالمستودع إذا خاف عليها
# فصل إذا أخرج الوديعة المنهي عن إخراجها فتلفت وادعى أنه أخرجها لغشيان
~~نار أو سيل أو شيء ظاهر فأنكر صاحبها وجوده فعلى المستودع البينة إنه كان
~~في ذلك الموضع ما ادعاه لأن هذا مما لا تتعذر إقامة البينة عليه لأنه أمر
~~ظاهر
# فإذا ثبت ذلك كان القول قوله في التلف مع يمينه ولا يحتاج إلى بينة لأنه
~~تتعذر إقامة البينة فلم يطالب بها كما لو ادعى التلف بأمر خفي وهذا قول
~~الشافعي والحكم في إخراجها من الخريطة والصندوق حكم إخراجها من البيت على
~~مضي من التفصيل فيه
# فصل ولو أمره أن يجعلها في منزله فتركها في ثيابه وخرج بها ضمنها لأن
~~البيت أحرز لها وإن جاءه بها في السوق فقال احفظها في بيتك فقام بها في
~~الحال فتلفت فلا ضمان عليه وإن تركها في دكانه أو ثيابه ولم يحملها إلى
~~بيته مع إمكانه فتلفت ضمنها لأن بيته أحرز لها هكذا قال أصحابنا ويحتمل أنه
~~متى تركها عنده إلى وقت مضيه إلى منزله في العادة فتلفت لم يضمنها لأن
~~العادة أن الإنسان إذا أودع شيئا وهو في دكانه أمسكه في دكانه أو في ثيابه
~~إلى وقت مضيه إلى منزله PageV06P304 فيستصحبه معه والمودع عالم بهذه الحالة
~~راض بها ولو لم يرض لها الشرط عليه خلافها وأمره بتعجيل حملها فإما أن
~~يقبلها بهذا الشرط أو يردها وإن قال اجعلها في كمك فجعلها في جيبه لم
~~يضمنها لأن الجيب أحرز لها لأنه إنما ربما نسي فيسقط الشيء من كمه بخلاف
~~الجيب وإن قال اجعلها في جيبك فتركها في كمه ضمنها لذلك وإن جعلها في يده
~~ضمن أيضا كذلك وإن قال اجعلها في كمك فتركها في يده ففيه وجهان أحدهما يضمن
~~لأن سقوط الشيء من اليد مع النسيان أكثر من سقوطه من الكم
# والثاني لا يضمن لأن اليد لا يتسلط عليها الطرار ms3294 بالبط والحكم بخلافه
~~ولأن كل واحد منهما أحرز من وجه فيتساويان
# ولمن نصر الوجه الأول أن يقول متى كان كل واحد منهما أحرز من وجه وجب أن
~~يضمن لأنه فوت الوجه المأمور بالحفظ به وأتى بما لم يؤمر به فضمن لمخالفته
~~وعلى هذا لو أمر بتركها في يده فجعلها في كمه ضمن لذلك وقال القاضي اليد
~~أحرز عند المغالبة
# فعلى هذا إن أمر بتركها في يده فشدها في كمه عند غير المغالبة فلا ضمان
~~عليه وإن فعل ذلك عند المغالبة ضمن وإن أمره بشدها في كمه فأمسكها في يده
~~عند المغالبة لم يضمن وإن فعل ذلك عند غير المغالبة ضمن وإن أمره بحفظها
~~مطلقا فتركها في جيبه أو شدها في كمه لم يضمنها
# وإن تركها في كمه غير مشدودة وكانت خفيفة لا يشعر بها إذا سقطت ضمنها
~~لأنه مفرط وإن كانت قيلة يشعر بها لم يضمنها لأن هذا عادة الناس في حفظ
~~أموالهم فإن شدها على عضده لم يضمنها لأن ذلك أحفظ لها وقال القاضي إن شدها
~~من جانب الجيب لم يضمن وإن شدها من الجانب الآخر ضمنها لأن الطرار يقدر على
~~بطها بخلاف ما إذا شدها مما يلي الجيب وهذا يبطل بما إذا تركها في جيبه أو
~~شدها في كمه فإن الطرار يقدر على بطها ولا يضمن وليس إمكان إحرازها بأحفظ
~~الحرزين مانعا من إحرازها بما دونه إذا كان حرزا بمثلها وشدها على العضد
~~حرز لها كيفما كان لأن الناس يحرزون به أموالهم
# فأشبه شدها في الكم وتركها في الجيب ولكن لو أمره بشدها مما يلي الجيب
~~فشدها من الجانب الآخر ضمن وإن أمره بشدها مما يلي الجانب الآخر فشدها مما
~~يلي الجيب لم يضمن لأنه أحرز وإن أمره بشدها على عضده مطلقا أو أمره بحفظها
~~معه فشدها من أي الجانبين كان لم يضمن لأنه ممتثل أمر مالكها محرز لها بحرز
~~مثلها وإن شدها على وسطه فهو أحرز لها وكذلك إن تركها في بيته في حرزها
# فصل وإن أمره ms3295 أن يجعلها في صندوق وقال لا تقفل عليها ولا تنم فوقها
~~فخالفه في ذلك أو قال لا تقفل عليها إلا قفلا واحدا فجعل عليها قفلين فلا
~~ضمان عليه ذكره القاضي
# وهو ظاهر مذهب الشافعي وحكي عن مالك أنه يضمن لأنه خالف ربها في شيء له
~~فيه غرض يتعلق بحفظها
# فأشبه ما لو نهاه عن إخراجها عن منزله فأخرجها لغير حاجة وذلك لأن النوم
~~عليها وترك قفلين عليها وزيادة الاحتفاظ بها ينبه اللص عليها ويحثه على
~~الجد في سرقتها والاحتيال لأخذها
# ولنا إن ذلك أحرز لها فلا يضمن بفعله كما لو أمره بتركها في صحن الدار
~~فتركها في البيت وبهذا ينتقض ما ذكروه
# فصل إذا قال اجعلها في هذا البيت ولا تدخله أحدا فأدخل إليه قوما فسرقها
~~أحدهم ضمنها لأنها ذهبت بتعديه ومخالفته وسواء سرقها حال إدخالهم أو بعده
~~لأنه ربما شاهد الوديعة في دخوله البيت وعلم موضعها وطريق PageV06P305
~~الوصول إليها وإن سرقها من لم يدخل البيت فقال القاضي لا يضمن لأن فعله لم
~~يكن سببا لإتلافها ويحتمل أن يلزمه الضمان لأن الداخل ربما دل عليها من لم
~~يدخل ولأنها مخالفة فوجب الضمان إذا كانت سببا لإتلافها فأوجبته وإن لم تكن
~~سببا كما لو نهاه عن إخراجها فأخرجها لغير حاجة
# فصل إذا قال ضع هذا الخاتم في الخنصر فوضعه في البنصر لم يضمنه لأنها
~~أغلظ وأحفظ له إلا أن لا يدخل فيها فيضعه في أنملتها العليا فيضمنه أو
~~ينكسر بها لغلظها عليه فيضمنه أيضا لأن مخالفته سبب لتفه
#
# | مسألة قال ( وإذا أودعه شيئا ثم سأله دفعه إليه في وقت أمكنه ذلك فلم
~~يفعل حتى تلف فهو ضامن )
# لا خلاف في وجوب رد الوديعة على مالكها إذا طلبها فأمكن أداؤها إليه بغير
~~ضرورة وقد أمر الله تعالى بذلك فقال تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها @QE@ النساء 58 وأمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك يعني عند طلبها ولأنها ms3296 حق
~~لمالكها لم يتعلق بها حق غيره فلزم أداؤها إليه كالمغصوب والدين الحال فإن
~~امتنع من دفعها في هذه الحال فتلفت ضمنها لأنه صار غاصبا لكونه أمسك مال
~~غيره بغير إذنه بفعل محرم فأشبه الغاصب فأما إن طلبها في وقت لم يكن دفعها
~~إليه لبعدها أو لمخافة في طريقها أو للعجز عن حملها أو غير ذلك لم يكن
~~متعديا بترك تسليمها لأن الله تعالى لا يكلف نفسا إلا وسعها وإن تلف لم
~~يضمنها لعدم عدوانه
# وإن قال أمهلوني حتى أقضي صلاتي أو آكل فإني جائع أو أنام فإني ناعس أو
~~ينهضم عني الطعام فإني ممتلىء أمهل بقدر ذلك
# فصل وليس على المستودع مؤونة الرد وحملها إلى ربها إذا كانت مما لحمله
~~مؤونة قلت المؤونة أو كثرت لأنه قبض العين لمنفعة مالكها على الخصوص فلم
~~تلزمه الغرامة عليها كما لو وكله في حفظها في ملك صاحبها وإنما عليه
~~التمكين من أخذها
# وإن سافر بها بغير إذن ربها فعليه ردها إلى بلدها لأنه بعدها بغير إذن
~~ربها فلزمه ردها كالغاصب
#
# | مسألة قال ( وإذا مات وعنده وديعة لا تتميز من ماله فصاحبها غريم بها )
# وجملته أن الرجل إذا مات وثبت أن عنده وديعة لم توجد بعينها فهي دين عليه
~~يغرم من تركته فإن كان عليه دين سواها فهي والدين ساء فإن وفت تركته بهما
~~وإلا اقتسماها بالحصص وبهذا قال الشعبي والنخعي وداود بن أبي هند ومالك
~~والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وإسحاق وروي ذلك عن شريح ومسروق وعطاء وطاوس
~~والزهري وأبي جعفر محمد بن علي وروي عن النخعي الأمانة قبل الدين وقال
~~الحارث العكلي الدين قبل الأمانة
# ولنا إنهما حقان وجبا في ذمته فتساويا كالدينين وسواء وجد في تركته من
~~جنس الوديعة أو لم يوجد وهذا إذا أقر المودع أن عندي وديعة أو علي وديعة
~~لفلان أو ثبت ببينة أنه مات وعنده وديعة فأما إن كانت عنده وديعة في حياته
~~ولم توجد بعينها ولم يعلم هل هي باقية عنده أو تلفت ففيه وجهان أحدهما ms3297 وجوب
~~ضمانها لأن الوديعة يجب ردها إلا أن يثبت سقوط الرد بالتلف PageV06P306 من
~~غير تعد ولم يثبت ذلك ولأن الجهل بعينها كالجهل بها وذلك لا يسقط الرد
# والثاني لا ضمان عليه لأن الوديعة أمانة والأصل عدم إتلافها والتعدي فيها
~~فلم يجب ضمانها وهذا قول ابن أبي ليلى وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي وظاهر
~~المذهب الأول لأن الأصل وجوب الرد فيبقى عليه ما لم يوجد ما يزيله
# فصل وإن مات وعنده وديعة معلومة بعينها فعلى ورثته تمكين صاحبها من أخذها
~~فإن لم يعلم بموت صاحبها من أخذها وجب عليهم إعلامه بها وليس لهم إمساكها
~~قبل أن يعلم بها ربها لأنه لم يأتمنهم عليها وإنما حصل مال غيرهم في أيديهم
~~بمنزلة من أطارت الريح إلى داره ثوبا وعلم به فعليه إعلام صاحبه به فإن أخر
~~ذلك مع الإمكان ضمن كذا هاهنا
# ولا تثبت الوديعة إلا بإقرار من الميت أو ورثته أو ببينة تشهد بها
# وإن وجد عليها مكتوبا وديعة لم يكن حجة عليهم لجواز أن يكون الظرف كانت
~~فيه وديعة قبل هذا أو كان وديعة لموروثهم عند غيره أو كانت وديعة فابتاعها
~~وكذلك لو وجد في رزمانج أبيه أن لفلان عندي وديعة لم يلزمه بذلك لجواز أن
~~يكون قد ردها ونسي الضرب على ما كتب أو غير ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا طالبه بالوديعة فقال ما أودعتني ثم قال ضاعت من حرز
~~كان ضامنا لأنه خرج من حال الأمانة ولو قال ما لك عندي شيء ثم قال ضاعت من
~~حرز كان القول قوله ولا ضمان عليه )
# وجملة ذلك أنه إذا ادعى على رجل وديعة فقال ما أودعتني ثم ثبت أنه أودعه
~~فقال أودعتني وهلكت من حرزي لم يقبل قوله ولزمه ضمانها
# وبهذا قال مالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي لأنه مكذب
~~لإنكاره الأول ومعترف على نفسه بالكذب المنافي للأمانة
# وإن أقر له بتلفها من حرزة قبل جحده فلا ضمان عليه
# وإن أقر أنها تلفت بعد جحوده لم يسقط عنه الضمان لأنه خرج بالجحود عن ms3298
~~الأمانة فصار ضامنا كمن طولب بالوديعة فامتنع من ردها
# وإن أقام البينة بتلفها بعد الجحود لم يسقط عنه الضمان لذلك وإن شهدت
~~بتلفها قبل الجحود من الحرز فهل تسمع بينته ففيه وجهان أحدهما لا تسمع لأنه
~~مكذب لها بإنكاره الإيداعه
# والثاني تسمع بينته لأن المودع لو اعترف بذلك سقط حقه فتسمع البينة به
~~فإن شهدت بالتلف من الحرز ولم تعين قبل الجحود ولا بعده واحتمل الأمرين لم
~~يسقط الضمان لأن الأصل وجوبه فلا ينتفي بأمر متردد وأما إذا ادعى الوديعة
~~فقال ما لك عندي شيء أو لا تستحق علي شيئا فقالت البينة بالإيداع أو أقر به
~~المودع ثم قال ضاعت من حرز كان القول قوله مع يمينه ولا ضمان عليه
# لأن قوله لا ينافي ما شهدت به البينة ولا يكذبهما فإن من تلفت الوديعة من
~~حرزه بغير تفريطه فلا شيء لمالكها عنده ولا يستحق عليه شيئا
# لكن إن ادعى تلفها بعد جحوده أو قامت بينة بتلفها بعد الجحود وأنها كانت
~~عنده حال جحوده فعليه ضمانها لأن جحوده أوجب الضمان عليه فصار كالغاصب
# فصل إذا نوى الخيانة في الوديعة بالجحود أو الاستعمال ولم يفعل لم يصر
~~ضامنا لأنه لم يحدث في الوديعة قولا ولا فعلا فلا يضمن كما لو لم ينو
# وقال شريح يضمنها لأنه أمسكها بنية الخيانة فيضمنها كالملتقط بقصد
~~التمليك
# PageV06P307 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم عفي عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما حدثت به أنفسها ما لم تكلم به أو تعمل به ولأنه لم يخن فيها
~~بقول ولا فعل فلم يضمنها كالذي لم ينو وفارق الملتقط بقصد التملك فإنه عمل
~~فيها بأخذها ناويا للخيانة فيها فوجب الضمان بفعله المنوي لا بمجرد النية
~~ولو التقطها قاصدا لتعريفها ثم نوى بعد ذلك إمساكها لنفسه كانت كمسألتنا
~~ولو أخرجها بنية الاستعمال ولم يستعملها ضمنها وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يضمنها إلا بالاستعمال لأنه لو أخرجها لنقلها لم
~~يضمنها
# ولنا إنه تعدي بإخراجها أشبه ما لو استعملها بخلاف ما إذا ms3299 نقلها
# فصل والمودع أمين والقول قوله فيما يدعيه من تلف الوديعة بغير خلاف قال
~~ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المودع إذا أحرز
~~الوديعة ثم ذكر أنها ضاعت أن القول قوله
# وقال أكثرهم مع يمينه وإن ادعى ردها على صاحبها فالقول قوله مع يمينه
~~أيضا
# وبه قال الثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقال مالك إن كان دفعها
~~إليه بغير بينة وإن كان أودعه إياها ببينة لم يقبل قوله في الرد إلا ببينة
# ولنا إنه أمين لا منفعة له في قبضها فقبل قوله في الرد بغير بينة كما لو
~~أودع بغير نية
# وإن قال دفعتها إلى فلان بأمرك فأنكر مالكها الإذن في دفعها فالقول قول
~~المودع
# نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهو قول ابن أبي ليلى وقال مالك والثوري
~~والعنبري وأصحاب الرأي القول قول المالك لأن الأصل عدم الإذن وله تضمينه
# ولنا إنه ادعى دفعا يبرأ به من الوديعة فكان القول قوله كما لو ادعى ردها
~~على مالكها
# ولو اعترف المالك بالإذن ولكن قال لم يدفعها فالقول قول المستودع أيضا ثم
~~ننظر في المدفوع إليه فإن أقر أنه قبضه وكان الدفع في دين فقد برىء الكل
~~وإن أنكر فالقول قوله مع يمينه
# وقد ذكر أصحابنا أن الدافع يضمن لكونه قضى الدين بغير نية ولا يجب اليمين
~~على صاحب الوديعة لأن المودع مفرط لكونه أذن في قضاء يبرئه من الحق ولم
~~يبرأ بدفعه فكان ضامنا سواء صدقه أو كذبه وإن أمره بدفعه وديعة لم يحتج إلى
~~بينة لأن المودع يقبل قوله في التلف والرد
# فلا فائدة في الإشهاد عليه فعلى هذا يحلف المودع ويبرأ ويحلف الآخر ويبرأ
~~أيضا ويكون ذهابها من مالكها
# فصل وإذا أودع بهيمة فأمره صاحبها بعلفها وسقيها لزمه ذلك لوجهين أحدهما
~~لحرمة صاحبها لأنه أخذها منه على ذلك
# والثاني لحرمة البهيمة فإن الحيوان يجب إحياؤه بالعلف والسقي
# ويحتمل أن لا يلزمه علفها إلا أن يقبل ذلك لأن هذا تبرع منه فلا ms3300 يلزمه
~~بمجرد أمر صاحبها كغير الوديعة وإن أطلق ولم يأمره بعلفها لزمه ذلك أيضا
# وبهذا قال الشافعي ويحتمل أن لا يلزمه ذلك وبه قال أبو حنيفة لأنه
~~استحفظه إياها ولم يأمر بعلفها والعلف على مالكها فإذا لم يعلفها كان هو
~~المفرط في ماله
# PageV06P308 ولنا إنه لا يجوز إتلافها ولا التفريط فيها فإذا أمره بحفظها
~~تضمن ذلك علفها وسقيها ثم ننظر فإن قدر المستودع على صاحبها أو وكيله طالبه
~~بالإنفاق عليها أو بردها عليه أو يأذن له في الإنفاق عليها ليرجع به فإذا
~~عجز عن صاحبها أو وكيله دفع الأمر إلى الحاكم فإن وجد لصاحبها مالا أنفق
~~عليها منه وإن لم يجد مالا فعل ما يرى لصاحبها الحظ فيه من بيعها أو بيع
~~بعضها وإنفاقه عليها أو إجارتها أو الاستدانة على صاحبها من بيت المال أو
~~من غيره ويدفع ذلك إلى المودع إن أراد ذلك لينفقه عليها وإن رأى دفعه إلى
~~غيره ليتولى الإنفاق عليها جاز وإن استدان من المودع جاز أن يدفعه إليه
~~ليتولى الإنفاق عليها لأنه أمين عليها ويجوز أن يأذن له الحاكم في أن ينفق
~~عليها من ماله ويكون قابضا لنفسه من نفسه ويكل ذلك إلى اجتهاده في قدر ما
~~ينفق ويرجع به على صاحبها فإن اختلفا في قدر النفقة فالقول قول المودع إذا
~~ادعى النفقة بالمعروف وإن ادعى أكثر من ذلك لم يثبت له وإن اختلفا في قدر
~~المدة التي أنفق فيها فالقول قول صاحبها لأن الأصل عدم ذلك فإن لم يقدر على
~~الحاكم فأنفق عليها محتسبا بالرجوع على صاحبها وأشهد على الرجوع رجع بما
~~أنفق رواية واحدة لأنه مأذون فيه عرفا ولا تفريط فيه إذا لم يجد حاكما وإن
~~فعل ذلك مع إمكان استئذان الحاكم من غير إذنه فهل له الرجوع يخرج على
~~روايتين نص عليهما فيما إذا أنفق على البهيمة المرهونة من غير إذن الراهن
~~وفي الضامن إذا ضمن وأذن بغير إذن المضمون عنه هل يرجع به على روايتين
~~إحداهما يرجع به لأنه مأذون فيه ms3301 عرفا
# والثانية لا يرجع لأنه مفرط بترك استئذان الحاكم وإن أنفق من غير إشهاد
~~مع العجز عن استئذان الحاكم أو مع إمكانه ففي الرجوع وجهان أيضا كذلك ومتى
~~علف البهيمة أو سقاها في داره أو غيرها بنفسه أو أمر غلامه أو صاحبه ففعل
~~ذلك كما يفعل في بهائمه على ما جرت به العادة فلا ضمان عليه لأن هذا مأذون
~~فيه عرفا لجريان العادة به فأشبه المصرح به
# فصل وإن أودعه البهيمة وقال لا تعلفها ولا تسقها لم يجز له ترك علفها لأن
~~للحيوان حرمة في نفسه يجب إحياؤه لحق الله تعالى فإن علفها وسقاها كان
~~كالقسم الذي قبله وإن تركها حتى تلفت لم يضمنها
# وهذا قول عامة أصحاب الشافعي وقال بعضهم يضمن لأنه تعدى بترك علفها أشبه
~~إذا لم ينهه
# وهذا قول ابن المنذر لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال
# فيصير أمر مالكها وسكوته سواء
# ولنا إنه ممتثل لأمر صاحبها فلم يضمنها كما لو قال اقتلها فقتلها وكما لو
~~قال لا تخرج الوديعة وإن خفت عليها فخاف عليها ولم يخرجها أو أمره صاحبها
~~بإلقائها في نار أو بحر وبهذا ينتقض ما ذكروه
# ومنع ابن المنذر الحكم فيما إذا أمره بإتلافها وأتلفها لما تقدم ولا يصح
~~لأنه ثابت لصاحبها فلم يغرم له شيئا كما لو استنابه في مباح والتحريم أثره
~~في بقاء حق الله تعالى وهو التأثيم أما حق الآدمي فلا يبقى مع إذنه في
~~تفويته ولأنها لم تتلف بفعله وإنما تلفت بترك العلف المأذون فيه
# أشبه ما لو قال له لا تخرجها إذا خفت عليها فلم يخرجها
#
# | مسألة قال رحمه الله ( ولو كان في يده وديعة فادعاها نفسان فقال أودعني
~~أحدهما ولا أعرفه عينا أقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف أنها له وسلمت
~~إليه )
# PageV06P309
# وجملته أن من كانت عنده وديعة لفادعاها نفسان فأقر بها لأحدهما سلمت إليه
~~لأن يده دليل ملكه فلو ادعاها لنفسه كان القول قوله فإذا أقر بها لغيره وجب
~~أن يقبل ويلزمه ms3302 أن يحلف الآخر لأنه منكر لحقه فإن حلف برىء وإن نكل لزمه أن
~~يغرم له قيمتها لأنه فوتها عليه
# وكذلك لو أقر للثاني بها بعد أن أقر بها للأول سلمت إلى الأول لأنه
~~استحقها بإقراره وغرم قيمتها للثاني نص على هذا أحمد وإن أقر بها لهما
~~جميعا فهي بينهما ويلزمه اليمين لكل واحد منهما في نصفها
# وإن قال هي لأحدهما لا أعرفه عينا فاعترفا له بجهله تعين المستحق لها فلا
~~يمين عليه وإن ادعيا معرفته فعليه يمين واحدة أنه لا يعلم ذلك وقال أبو
~~حنيفة يحلف يمينين كما لو أنكر أنها لهما
# ولنا إن الذي يدعي عليه أمر واحد وهو العلم بعين المالك فكفاه يمين واحدة
~~كما لو ادعياها فأقر بها لأحدهما ويفارق ما إذا أنكرهما لأن كل واحد منهما
~~يدعي أنها له فهما دعويان فإن حلف أقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وسلمت
~~إليه
# وقال الشافعي يتحالفان ويوقف الشيء بينهما حتى يصطلحا وهو قول ابن أبي
~~ليلى لأنه لا يعلم المالك منهما وللشافعي قول آخر إنها تقسم بينهما كما أقر
~~بها لهما
# وهذا الذي حكاه ابن المنذر عن ابن أبي ليلى وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه
~~فيما حكي عنهم قالوا ويضمن المستودع نصفها لكل واحد منهما لأنه فوت ما
~~استودع بجهله
# ولنا إنهما تساويا في الحق فيما ليس بأيديهما فوجب أن يقرع بينهما
~~كالعبدين إذا أعتقهما في مرضه فلم يخرج من الثلث إلا أحدهما أو كما لو أراد
~~السفر بإحدى نسائه وقول أبي حنيفة ليس بصحيح
# فإن العين لم تتلف ولو تلفت بغير تفريط منه فلا ضمان عليه وليس في جهله
~~تفريط إذ ليس في وسعه أن لا ينسى ولا يجهل
#
# | مسألة قال ( ومن أودع شيئا فأخذ بعضه ثم رده أو مثله فضاع الكل لزمه
~~مقدار ما أخذ )
# وجملته أن من أودع شيئا فأخذ بعضه لزمه ضمان ما أخذ
# فإن رده أو مثله لم يزل الضمان عنه وبهذا قال الشافعي
# وقال مالك لا ضمان عليه إذا رده أو مثله ms3303 وقال أصحاب الرأي إن لم ينفق ما
~~أخذه ورد لم يضمن وإن أنفقه ثم رده أو مثله ضمن
# ولنا إن الضمان تعلق بذمته بالأخذ بدليل أنه لو تلف في يده قبل رده ضمنه
~~فلا يزول إلا برده إلى صاحبه كالمغصوب فأما سائر الوديعة فينظر فيه فإن كان
~~في كيس مختوم أو مشدود فكسر الختم أو حل الشد ضمن سواء أخرج منه أو لم يخرج
~~لأنه هتك الحرز بفعل تعدى به وإن خرق الكيس فوق الشد فعليه ضمان ما خرق
~~خاصة لأنه ما هتك الحرز وإن لم تكن الدراهم في كيس أو كانت في كيس غير
~~مشدود أو كانت ثيابا فأخذ منها واحدا ثم رده بعينه لم يضمن غيره لأنه لم
~~يتعد في غيره وإن رد بدله وكان متميزا لم يضمن غيره لذلك وإن لم يكن متميزا
~~فظاهر كلام الخرقي هاهنا أنه لا يضمن غيره لأن التعدي اختص به فيختص الضمان
~~به وخلط المردود بغيره لا يقتضي الضمان لأنه يجب رده معها فلم يفوت على
~~نفسه إمكان ردها بخلاف ما إذا خلطه بغيره ولو أذن له صاحب الوديعة في الأخذ
~~منها ولم يأمره برد بدله فأخذ ثم رد بدل ما أخذ PageV06P310 فهو كرد بدل ما
~~لم يؤذن في أخذه
# وقال القاضي يضمن الكل وهو قول الشافعي لأنه خلط الوديعة بما لا يتميز
~~منها فضمن الكل كما لو خلطها بغير البدل وقد ذكرنا فرقا بين البدل وغيره
~~فلا يصح القياس
# وقال أبو حنيفة إذا كسر ختم الكيس لم يلزمه ضمان الوديعة لأنه لم يتعد في
~~غيره
# ولنا إنه هتك حرزها فضمنها إذا تلفت كما لو أودعه إياها في صندوق مقفل
~~ففتحه وتركه مفتوحا
# ولا نسلم أنه لم يتعد في غير الختم
# فصل وإذا ضمن الوديعة بالاستعمال أو بالجحد ثم ردها إلى صاحبها زال عنه
~~الضمان فإن ردها صاحبها إليه كان ابتداء استئمان وإن لم يردها إليه ولكن
~~جدد له الاستئمان أو أبرأه من الضمان برىء من الضمان في ظاهر المذهب لأن
~~الضمان ms3304 حقه فإذا أبرأه منه برىء كما لو أبرأه من دين في ذمته وإذا جدد له
~~استئمانا فقد انتهى القبض المضمون به فزال الضمان وقد قال أصحابنا إذا رهن
~~المغصوب عند الغاصب أو أودعه عنده زال عنه ضمان الغصب فها هنا أولى
# فصل ولو تعدى فلبس الثوب وركب الدابة أو أخذ الوديعة ليستعملها أو ليخزن
~~فيها ثم ردها إلى موضعها بنية الأمانة لم يبرأ من الضمان وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة يبرأ لأنه ممسك لها بإذن مالكها فأشبه ما قبل التعدي
# ولنا إنه ضمنها بعدوان فبطل الاستئمان كما لو جحدها ثم أقر بها
# وبهذا يبطل ما ذكروه
# فصل ولا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف
# فإن أودع طفل أو معتوه إنسانا وديعة ضمنها بقبضها ولا يزول الضمان عنه
~~بردها إليه وإنما يزول بدفعها إلى وليه الناظر له في ماله أوالحاكم فإن كان
~~الصبي مميزا صح إيداعه لما أذن له في التصرف فيه لأنه كالبالغ بالنسبة إلى
~~ذلك فإن أودع رجل عند صبي أو معتوه وديعة فتلفت لم يضمنها سواء حفظها أو
~~فرط في حفظها فإن أتلفها أو أكلها ضمنها في قول القاضي وظاهر مذهب الشافعي
~~ومن أصحابنا من قال لا ضمان عليه وهو قول أبي حنيفة لأنه سلطه على إتلافها
~~بدفعها إليه فلا يلزمه ضمانها ألا ترى أنه لو دفع إلى صغير سكينا فوقع
~~عليها كان ضمانه على عاقلته ولنا إن ما ضمنه بإتلافه قبل الإيداع ضمنه بعد
~~الإيداع كالبالغ
# ولا يصح قولهم إنه سلطه على إتلافها وإنما استحفظه إياها وفارق دفع
~~السكين فإنه سبب للإتلاف ودفع الوديعة بخلافه
# فصل وإن أودع عبدا وديعة خرج على الوجهين في الصغير إن قلنا لا يضمن
~~الصبي فأتلفها العبد كانت في ذمته وإن قلنا يضمن كانت في رقبته
# فصل وإن غصبت الوديعة من المودع قهرا فلا ضمان عليه سواء أخذت من يده أو
~~أكره على تسليمها فسلمها بنفسه لأن الإكراه عذر لها يبيح له دفعها فلم
~~يضمنها كما لو أخذت من يده قهرا ms3305 PageV06P311
#
# | باب قسمة الفيء والغنيمة والصدقة
# الفيء هو الراجع إلى المسلمين من مال الكفار بغير قتال يقال فاء الفيء
~~إذا رجع نحو المشرق
# والغنيمة ما أخذ منهم قهرا بالقتال واشتقاقها من الغنم وهو الفائدة وكل
~~واحد منهما في الحقيقة فيء وغنيمة وإنما خص كل واحد منهما باسم ميز به عن
~~الآخر والأصل فيهما قول الله تعالى @QB@ ما أفاء الله على رسوله من أهل
~~القرى @QE@ الحشر 7 وقوله سبحانه @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله
~~خمسه @QE@ الأنفال 41
#
# | مسألة قال ( والأموال ثلاثة فيء وغنيمة وصدقة )
# يعني والله أعلم أن الأموال التي تليها الولاة من أموال المسلمين فإنها
~~ثلاثة أقسام قسمان يؤخذان من مال المشركين
# أحدهما الفيء وهو ما أخذ من مال مشرك لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب كالذي
~~تركوه فزعا من المسلمين وهربوا
# والجزية عشر أموال أهل دار الحرب إذا دخلوا إلينا تجارا ونصف عشر تجارات
~~أهل الذمة وخراج الأرضين ومال من مات من المشركين ولا وارث له
# والغنيمة ما أخذ بالقهر والقتال من الكفار والقسم الثالث الصدقة وهو ما
~~أخذ من مال مسل تطهيرا له وهو الزكاة وقد ذكرناها يروى أن عمر رضي الله عنه
~~قرأ قوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ حتى بلغ @QB@
~~عليم حكيم @QE@ التوبة 60 ثم قال هذه لهؤلاء ثم قرأ @QB@ واعلموا أنما
~~غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ حتى بلغ @QB@ وابن السبيل @QE@ الأنفال 41
~~ثم قال هذه لهؤلاء ثم قرأ @QB@ ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى @QE@
~~حتى بلغ @QB@ والذين جاؤوا من بعدهم @QE@ الحشر 7 ثم قال هذه استوعبت
~~المسلمين عامة ولئن عشت ليأتين الراعي وهو بسرو حمير نصيبه منها لم يعرق به
~~جبينه
# فصل ولم تكن الغنائم تحل لمن مضى من الأمم وإنما علم الله ضعفنا فطيبها
~~لنا رحمة لنا ورأفة بنا وكرامة لنبينا صلى الله عليه وسلم
# روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أعطيت خمسا لم يعطهن نبي قبلي
~~فذكر فيها أحلت لي الغنائم متفق عليه وقال سعيد حدثنا ms3306 أبو معاوية عن الأعمش
~~عن أبي صالح عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لم تحل
~~الغنائم لقوم سود الرؤوس غيركم كانت تنزل نار من السماء فتأكلها ثم كانت في
~~أول الإسلام لرسول الله صلى الله عليه وسلم بدليل قول الله تعالى @QB@
~~يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول @QE@ الأنفال 1 ثم صار أربعة
~~أخماسها للغانمين والخمس لغيرهم بدليل قوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم
~~من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41 فأضاف الغنيمة إليهم وجعل الخمس
~~لغيرهم فيدل ذلك على أن سائرها لهم وجرى ذلك مجرى قوله تعالى @QB@ وورثه
~~أبواه فلأمه الثلث @QE@ النساء 11 أضاف ميراثه إليهما ثم جعل للأم منه
~~الثلث فدل على أن الباقي للأب
# وقال تعالى @QB@ فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا @QE@ الأنفال 69 فأحلها لهم
# PageV06P312
# | مسألة قال ( فالفيء ما أخذ من مال مشرك بحال ولم يوجف عليه بخيل ولا
~~ركاب والغنيمة ما أوجف عليها )
# الركاب الإبل خاصة
# والإيجاف أصله التحريك والمراد هاهنا الحركة في السير إليه
# قال قتادة @QB@ فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب @QE@ الحشر 6 ما قطعتم
~~واديا ولا سيرتم إليها دابة إنما كانت حوائط بني النضير أطعمها الله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال أبو عبيد الإيجاف الإيضاع يعني الإسرع وقال
~~الزجاج الوجيف دون التقريب من السير يقال وجف الفرس وأوجفت أنا قال الله
~~تعالى @QB@ وما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب
~~@QE@ الحشر 6 فكل ما أخذ من مال مشرك بغير إيجاف مثل الأموال التي يتركونها
~~فزعا من المسلمين ونحو ذلك هو فيء وما أجلب عليه المسلمون وساروا إليه
~~وقاتلوهم عليه فهو غنيمة سواء أخذ عنوة أو استنزلوا أهله بأمان فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم افتتح حصون خيبر بعضها عنوة وبعضها استنزل أهله بالأمان
~~فكانت غنيمة كلها
#
# | مسألة قال ( فخمس الفيء والغنيمة مقسوم على خمسة أسهم )
# في هذه المسألة فصول أربعة الفصل الأول أن الفيء مخموس كما تخمس الغنيمة
~~في إحدى الروايتين ms3307 وهو مذهب الشافعي
# والرواية الثانية لا يخمس نقلها أبو طالب فقال إنما تخمس الغنيمة قال
~~القاضي لم أجد بما قال الخرقي من أن الفيء مخموس نصا فأحكيه وإنما نص على
~~أنه غير مخموس
# وهذا قول عامة أهل العلم قال ابن المنذر ولا تحفظ عن ما قاله الشافعي في
~~الفيء خمس كخمس الغنيمة وأخبار عمر تدل على ما قاله الشافعي ولأن الله
~~تعالى قال @QB@ ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى @QE@ إلى قوله @QB@
~~والذين جاؤوا من بعدهم @QE@ الحشر 7 فجعله كله لهم ولم يذكر خمسا ولما قرأ
~~عمر هذه الآية قال هذه استوعبت المسلمين ووجه الأول قول الله تعالى @QB@ ما
~~أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى واليتامى
~~والمساكين وابن السبيل كي لا يكون دولة بين الأغنياء منكم @QE@ الحشر 7
~~فظاهر هذا أن جميعه لهؤلاء وهم أهل الخمس وجاءت الأخبار عن عمر دالة على
~~اشتراك جميع المسلمين فيه فوجب الجمع بينهما كيلا تتناقض الآية والأخبار
~~وتتعارض وفي إيجاب الخمس فيه جمع بينهما وتوفيق فإن خمسه للذي سي في الآية
~~وسائره ينصرف إلى من في الخبر كالغنيمة ولأنه مال مشترك مظهور عليه فوجب أن
~~يخمس كالغنيمة والركاز وروى البراء بن عازب قال لقيت خالي ومعه الراية قلت
~~إلى أين فقال بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى رجل عرس بامرأة أبيه
~~أن أضرب عنقه وأخمس ماله
# الفصل الثاني أن الغنيمة مخموسة ولا اختلاف في هذا بين أهل العلم بحمد
~~الله وقد نطق به الكتاب العزيز فقال الله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من
~~شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41 لكن اختلف في أشياء منها سلب القاتل
~~وأكثر أهل العلم على أنه لا يخمس فإن عمر رضي الله عنه قال كنا لا نخمس
~~السلب وقول النبي صلى الله عليه وسلم من قتل PageV06P313 قتيلا فله سلبه
~~يقتضي أنه له كله ولو خمس لم يكن جميعه له وعن أبي قتادة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نفله سلب رجل ms3308 قتله يوم حنين ولم يخمس رواه سعيد في سننه
# ومنها إذا قال الإمام من جاء بعشرة رؤوس فله رأس ومن طلع الحصن فله كذا
~~من النفل فالظاهر أن هذا غير مخموس لأنه في معنى السلب
# ومنها إذا قال الإمام من أخذ شيئا فهو له وقلنا يجوز ذلك فقد قيل لا خمس
~~فيه لأنه في معنى الذي قبله
# والصحيح أن الخمس لا يسقط لأنه يدخل في عموم الآية ولا يدخل في معنى
~~السلب والنفل لأن ترك تخميسهما لا يسقط خمس الغنيمة بالكلية وهذا يسقطه فلا
~~يكون تخصيصا بل نسخا لحكمها ونسخها بالقياس غير جائز اتفاقا
# ومنها إذا دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب بغير إذن الإمام فقد قيل إن ما
~~غنموه لهم من غير أن يخمس والصحيح أنه يخمس ويدفع إليهم أربعة أخماسه
~~لدخوله في عموم الآية وعدم دليل يوجب تخصيصه
# الفصل الثالث أن الخمس مما يجب خمسه من الفيء والغنيمة شيء واحد في
~~مصرفهما وحكمهما ولا اختلاف في هذا بين القائلين بوجوب الخمس فيهما فإن
~~القائل بوجوب الخمس في الفيء غير من قاله من أصحابنا الشافعي وقد وافق على
~~هذا فإنه قال في الفيء والغنيمة يجتمعان في أن فيهما الخمس لمن سماه الله
~~تعالى يعني في سورة الأنفال في قوله سبحانه وتعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم
~~من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41 وفي سورة الحشر في قوله تعالى @QB@ ما
~~أفاء الله على رسوله من أهل القرى @QE@ الحشر 7 والمسمون في الآيتين شيء
~~واحد
# الفصل الرابع أن الخمس يقسم إلى خمسة أسهم
# وبهذا قال عطاء ومجاهد والشعبي والنخعي وقتادة وابن جريج والشافعي وقيل
~~يقسم على ستة سهم لله وسهم لرسوله لظاهر قوله تعالى @QB@ واعلموا أنما
~~غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن
~~السبيل @QE@ الأنفال 41 فعد ستة وجعل الله تعالى لنفسه سهما سادسا وهو
~~مردود على عباد الله أهل الحاجة وقال أبو العالية سهم الله عز وجل هو أنه
~~إذا عزل الخمس ضرب بيده فما ms3309 قبض عليه من شيء جعله للكعبة فهو الذي سمي لله
~~لا تجعلوا له نصيبا فإن لله الدنيا والآخرة ثم يقسم بقية السهم الذي عزله
~~على خمسة أسهم وروي عن الحسن وقتادة في سهم ذي القربى كانت طعمة لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في حياته
# فلما توفي حمل عليه أبو بكر وعمر في سبيل الله وروى ابن عباس أن أبا بكر
~~وعمر قسما الخمس على ثلاثة أسهم ونحوه حكي عن الحسن بن محمد ابن الحنفية
~~وهو قول أصحاب الرأي قالوا يقسم الخمس على ثلاثة اليتامى والمساكين وابن
~~السبيل وأسقطوا سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بموته وسهم قرابته أيضا
~~وقال مالك الفيء والخمس واحد يجعلان في بيت المال
# قال ابن القاسم وبلغني عمن أثق به أن مالكا قال يعطي الإمام أقرباء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على ما يرى وقال الثوري والحسن يضعه الإمام حيث
~~أراه الله عز وجل
# ولنا قول الله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه
~~وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل @QE@ الأنفال 41 وسهم
~~الله والرسول واحد كذا قال عطاء والشعبي وقال الحسن بن محمد ابن الحنفية
~~وغيره قوله @QB@ فأن لله خمسه @QE@ PageV06P314 افتتاح كلام يعني أن ذكر
~~الله تعالى لافتتاح الكلام باسمه تبركا به لا لإفراده بسهم فإن لله تعالى
~~الدنيا والآخرة وقد روي عن ابن عمر وابن عباس قالا كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقسم الخمس على خمسة وما ذكره أبو العالية فشيء لا يدل عليه رأي
~~ولا يقتضيه قياس ولا يصار إليه إلا بنص صحيح يجب التسليم له ولا نعلم في
~~ذلك أثرا صحيحا سوى قوله فلا يترك ظاهر النص وقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وفعله من أجل قول أبي العالية وما قاله أبو حنيفة فمخالف لظاهر الآية
~~فإن الله تعالى سمى لرسوله وقرابته شيئا وجعل لهما في الخمس حقا كما سمى
~~للثلاثة الأصناف الباقية فمن خالف ذلك فقد خالف نص الكتاب وأما حمل أبي ms3310 بكر
~~وعمر رضي الله عنهما على سهم ذي القربى في سبيل الله فقد ذكر لأحمد فسكت
~~وحرك رأسه ولم يذهب إليه ورأى أن قول ابن عباس ومن وافقه أولى لموافقته
~~كتاب الله وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم فأن ابن عباس لما سئل عن سهم ذي
~~القربى قال إنا كنا نزعم أنه لنا فأبى ذلك علينا قومنا ولعله أراد بقوله
~~أبى ذلك علينا قومنا فعل أبي بكر وعمر رضي الله عنهما في حملهما عليه في
~~سبيل الله ومن تبعهما على ذلك ومتى اختلف الصحابة وكان قول بعضهم يوافق
~~الكتاب والسنة كان أولى وقول ابن عباس موافق للكتاب والسنة
# فإن جبير بن مطعم روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقسم لبني عبد
~~شمس ولا بني نوفل من الخمس شيئا كما كان يقسم لبني هاشم ولبني المطلب وأن
~~أبا بكر كان يقسم الخمس نحو قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم غير أنه لم
~~يكن يعطي قربى رسول الله صلى الله عليه وسلم كما كان يعطيهم وكان عمر
~~يعطيهم وعثمان من بعده رواه أحمد في مسنده
# وقد تكلم في رواية ابن عباس عن أبي بكر وعمر أنهما حملا على سهم ذي
~~القربى في سبيل الله
# فقيل إنه يرويه محمد بن مروان وهو ضعيف عن الكلبي وهو ضعيف أيضا ولا يصح
~~عند أهل النقل فإن قالوا فالنبي صلى الله عليه وسلم ليس بباق فكيف يبقى
~~سهمه قلنا جهة صرفه إلى النبي صلى الله عليه وسلم مصلحة المسلمين والمصالح
~~باقية قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما يحل لي مما أفاء الله عليكم ولا
~~مثل هذه إلا الخمس وهو مردود عليكم رواه سعيد
#
# | مسألة قال ( وسهم لرسول الله صلى الله عليه وسلم يصرف في الكراع
~~والسلاح ومصالح المسلمين )
# وهذا قول الشافعي
# فإنه قال اختار أن يضعه الإمام في كل أمر خص به الإسلام وأهله من سد ثغر
~~وإعداد كراع أو سلاح أو إعطائه أهل البلاء في الإسلام نفلا عند الحرب ms3311 وغير
~~الحرب
# وهذا نحو ما قال الخرقي وهذا السهم كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~الغنيمة حضر أو لم يحضر كما أن سهم بقية أصحاب الخمس لهم حضروا أو لم
~~يحضروا
# وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصنع به ما شاء
# فلما توفي وليه أبو بكر ولم يسقط بموته وقد قيل إنما أضافه الله تعالى
~~إلى نفسه وإلى رسوله ليعلم أن جهته جهة المصلحة وأنه ليس بمختص بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم فيسقط بموته
# وزعم قوم أنه سقط بموته ويرد على أنصباء الباقين من أهل الخمس لأنهم
~~شركاؤه وقال آخرون بل يرد على الغانمين لأنهم استحلوها بقتالهم وخرجت منها
~~سهام منها سهم النبي صلى الله عليه وسلم ما دام حيا فإذا مات وجب رده إلى
~~من وجد سبب الاستحقاق فيه كما أن تركة الميت إذا خرج منها سهم بوصية ثم
~~بطلت الوصية رد إلى التركة
# وقالت طائفة هو للخليفة بعده لأن أبا بكر روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال إذا أطعم الله نبيا طعمة ثم قبضه PageV06P315 فهو للذي يقوم
~~بها من بعده
# وقد رأيت أن أرده على المسلمين والصحيح أنه باق وأنه يصرف في مصالح
~~المسلمين لكن الإمام يقوم مقام النبي صلى الله عليه وسلم في صرفه فيما يرى
~~فإن أبا بكر قال لا أدع أمرا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصنعه فيه
~~إلا صنعته متفق عليه وروي عن الحسن بن محمد ابن الحنفية أنه قال اختلفوا في
~~هذين السهمين
# يعني سهم الرسول صلى الله عليه وسلم وسهم ذي القربى
# فأجمع رأيهم على أن يجعلوهما في الخيل والعدة في سبيل الله فكانا في
~~خلافة أبي بكر وعمر في الخيل والعدة في سبيل الله
# فصل وكان لرسول الله صلى الله عليه وسلم من المغنم الصفي وهو شيء يختاره
~~من المغنم قبل القسمة كالجارية والعبد والثوب والسيف ونحوه
# وهذا قول محمد بن سيرين والشعبي وقتادة وغيرهم من أهل العلم
# وقال أكثرهم إن ذلك انقطع ms3312 بموت النبي صلى الله عليه وسلم
# قال أحمد الصفي إنما كان للنبي صلى الله عليه وسلم خاصة لم يبق بعده
~~ولانعلم مخالفا لهذا إلا أبا ثور فإنه قال إن كان الصفي ثابتا للنبي صلى
~~الله عليه وسلم فللإمام أن يأخذه على نحو ما كان يأخذه النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويجعله مجعل سهم النبي من خمس الخمس
# فجمع بين الشك فيه في حياة النبي صلى الله عليه وسلم ومخالفة الإجماع في
~~إبقائه بعد موته قال ابن المنذر لا أعلم أحدا سبق أبا ثور إلى هذا القول
# وقد أنكر قوم كون الصفي للنبي صلى الله عليه وسلم واحتجوا بما روى عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رفع وبرة من ظهر
~~بعيرة فقال ما يحل لي مما أفاء الله عليكم ولا مثل هذه إلا الخمس وهو مردود
~~عليكم رواه سعيد
# ورواه أبو داود بإسناده عن أبي أمامة عن النبي صلى الله عليه وسلم ولأن
~~الله تعالى قال @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال
~~41 فمفهومه أن باقيها للغانمين
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى بني
~~زهير بن قيس إنكم إن شهدتم أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وأديتم
~~الزكاة وأديتم الخمس من المغنم وسهم الصفي إنكم آمنون بأمان الله ورسوله
~~وفي حديث وفد عبد القيس الذي رواه ابن عباس وأن يعطوا سهم النبي صلى الله
~~عليه وسلم والصفي وقالت عائشة كانت صفية من الصفي رواه أبو داود وأما
~~انقطاعه بعد النبي صلى الله عليه وسلم فثابت بإجماع الأمة قبل أبي ثور
~~وبعده عليه وكون أبي بكر وعمر وعثمان ومن بعدهم لم يأخذوه ولا ذكره أحد
~~منهم ولا يجمعون على ترك سنة النبي صلى الله عليه وسلم
#
# | مسألة قال ( وخمس مقسوم في صليبة بني هاشم وبني المطلب ابني عبد مناف
~~حيث كانوا للذكر مثل حظ الأنثيين )
# يعني بقوله في صليبة بني ms3313 هاشم أولاده دون من يعد معهم من مواليهم
~~وحلفائهم
# وفي هذه المسألة فصول خمسة الفصل الأول أن سهم ذي القربى ثابت بعد موت
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد مضى ذكر ذلك والخلاف فيه وقد ذكرهم الله
~~تعالى في كتابه من ذوي السهام
# وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم ان يعطيهم
# فروى جبير بن مطعم قال وضع رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم ذي القربى
~~في بني هاشم وبني المطلب وترك بني PageV06P316 نوفل وبني عبد شمس وذكر
~~الحديث رواه أبو داود ولم يأت لذلك نسخ ولا تغيير
# فوجب القول به والعمل بحكمه قال أحمد ثنا وكيع ثنا أبو معشر عن المقبري
~~قال كتب نجدة إلى ابن عباس يسأله عن سهم ذي القربى فكتب ابن عباس إنا كنا
~~نزعم أنه لنا فأبى ذلك علينا قومنا قال أحمد أنا أذهب إلى أنه لقرابة النبي
~~صلى الله عليه وسلم على ما قال ابن عباس هو لنا
# الفصل الثاني أن ذا القربى هم بنو هاشم وبنو المطلب بن عبد مناف دون
~~غيرهم
# بدليل ما روى جبير بن مطعم قال لما قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم
~~ذي القربى من خيبر بين بني هاشم وبني المطلب أتيت أنا وعثمان بن عفان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقلنا يا رسول الله أما بنو هاشم فلا ننكر فضلهم
~~لمكانك الذي وضعك الله به منهم فما بال إخواننا من بني المطلب أعطيتهم
~~وتركتنا وإنما نحن وهم منك بمنزلة واحدة فقال إنهم لم يفارقوني في جاهلية
~~ولا إسلام وإنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد وشبك بين أصابعه وفي رواية
~~إنهم لم يفارقونا في جاهلية ولا إسلام رواه أحمد والبخاري فرعى لهم النبي
~~صلى الله عليه وسلم نصرتهم وموافقتهم بني هاشم
# ومن كانت أمه منهم وأبوه من غيرهم لم يستحق شيئا
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يدفع إلى أقارب أمه وهم بنو زهرة شيئا
~~وإنما دفع إلى أقارب أبيه ولو دفع إلى ms3314 أقارب أمه لدفع إلى بني زهرة
# وخبر جبير يدل على أنه لم يعطهم شيئا ولم يدفع أيضا إلى بني عماته وهم
~~الزبير بن العوام وعبد الله والمهاجر ابنا أبي أمية وبنو جحش
# الفصل الثالث أنه يشترك فيه الذكر والأنثى لدخولهم في اسم القرابة
~~واختلفت الرواية في قسمته بينهم
# فعن أحمد أنه يقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وهو اختيار الخرقي ومذهب
~~الشافعي
# لأنه سهم استحق بقرابة الأب شرعا ففضل فيه الذكر على الأنثى كالميراث
~~ويفارق الوصية وميراث ولد الأم
# فإن الوصية استحقت بقول الموصي وميراث ولد الأم استحق بقرابة الأم
# والرواية الثانية يسوى بين الذكر والأنثى وهو قول أبي ثور والمزني وابن
~~المنذر لأنهم أعطوا باسم القرابة والذكر والأنثى فيها سواء فأشبه ما لو وصى
~~لقرابة فلان أو وقف عليهم ألا ترى أن الجد يأخذ مع الأب وابن الابن يأخذ مع
~~الابن وهذا يدل على مخالفة المواريث ولأنه سهم من خمس الخمس لجماعة فيستوي
~~فيه الذكر والأنثى كسائر سهامه ويسوى بين الصغير والكبير على الروايتين
~~لاستوائهم في القرابة فأشبه الميراث
# الفصل الرابع أنه يفرق بينهم حيث كانوا من الأمصار ويجب تعميمهم به حسب
~~الإمكان وهذا قول الشافعي
# وقال بعضهم يخص أهل كل ناحية بخمس مغزاها الذي ليس لهم مغزى سواه فما
~~يؤخذ من مغزى الروم لأهل الشام والعراق وما يؤخذ من مغزى الترك لمن في
~~خراسان من ذوي القربى لما يلحق من المشقة في نقله من المشرق إلى المغرب
# ولأنه يتعذر تعميمهم به فلم يجب كسائر أهل السهم ووجه الأول أنه سهم
~~مستحق بقرابة الأب فوجب دفعه إلى جميع المستحقين كالميراث
# فعلى هذا يبعث الإمام إلى عماله في الأقاليم وينظر كم حصل من ذلك فإن
~~استوت فيه فرق كل خمس فيمن قاربه وإن اختلفت أمر بحمل PageV06P317 الفضل
~~ليدفع إلى مستحقه كالميراث
# وفارق الصدقة حيث لا تنقل لأن كل بلد يكاد لا يخلو من صدقة تفرق على
~~فقراء أهله والخمس يؤخذ من بعض الأقاليم فلو لم ينقل لأدى إلى إعطاء البعض ms3315
~~وحرمان البعض والصحيح إن شاء الله أنه لا يجب التعميم لأنه يتعذر فلم يجب
~~كتعميم المساكين وما ذكر من بعث الإمام عماله وسعاته فهو متعذر في زماننا
# لأن الإمام لم يبق له حكم إلا في قليل من بلاد الإسلام
# ولم يبق له جهة في الغزو ولا له فيه أمر ولأن هذا سهم من سهام الخمس فلم
~~يجب تعميمه كسائر سهامه فعلى هذا يفرقه كل سلطان فيما أمكن من بلاده
# الفصل الخامس أن غنيهم وفقيرهم فيه سواء وهذا قول الشافعي وأبي ثور وقيل
~~لا حق فيه لغني قياسا له على بقية السهام
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ ولذي القربى @QE@ الأنفال 41 وهذا عام لا يجوز
~~تخصيصه بغير دليل
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعطي أقاربه كلهم وفيهم الأغنياء
~~كالعباس وغيره ولم ينقل تخصيص الفقراء منهم
# وقد روى الإمام أحمد في مسنده أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الزبير
~~سهما وأمه سهما وفرسه سهمين وإنما أعطى أمه من سهم ذي القربى وقد كانت
~~موسرة ولها موال ومال ولأنه مال مستحق بالقرابة فاستوى فيه الغني والفقير
~~كالميراث والوصية للأقارب ولأن عثمان وجبيرا طلبا حقهما منه وسألا عن علة
~~منعهما ومنع قرابتهما وهما موسران فعلله النبي صلى الله عليه وسلم بنصرة
~~بني المطلب دونهم وكونهم مع بني هاشم كالشيء الواحد ولو كان اليسار مانعا
~~والفقر شرطا لم يطلبا مع عدمه ولعلل النبي صلى الله عليه وسلم منعهما
~~بيسارهما وانتفاء فقرهما
#
# | مسألة قال ( والخمس الثالث لليتامى )
# وهم الذين لا آباء لهم ولم يبلغوا الحلم
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يتم بعد احتلام قال بعض أصحابنا لا
~~يستحقون إلا مع الفقر
# وهو المشهور من مذهب الشافعي لأن ذا الأب لا يستحق والمال أنفع من وجود
~~الأب
# ولأنه صرف إليهم لحاجتهم فإن اسم اليتم يطلق عليهم في العرف للرحمة ومن
~~كان إعطاؤه لذلك اعتبرت الحاجة فيه وفارق ذوي القربى فإنهم استحقوا لقربهم
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم تكرمة لهم
# والغني ms3316 والفقير في القرب سواء فاستويا في الاستحقاق ولم أعلم في هذا نصفا
~~عن أحمد وعموم الآية يقتضي تعميمهم
# وقال بعض أصحاب الشافعي له قول آخر أنه للغني والفقير لعموم النص في كل
~~يتيم وقياسا له على سهم ذي القربى
# ولأنه لو خص به الفقير لكان داخلا في جملة المساكين الذين هم أصحاب السهم
~~الرابع
# فكان يستغني عن ذكرهم وتسميتهم
# قال أصحابنا ويفرق على الأيتام في جميع الأقطار ولا يخص به أهل ذلك
~~المغزى
# والقول فيه كالقول في سهم ذي القربى وقد تقدم القول فيه PageV06P318
#
# | مسألة قال ( والخمس الرابع للمساكين )
# وهم أهل الحاجة ويدخل فيهم الفقراء والفقراء والمساكين صنفان في الزكاة
~~وصنف واحد هاهنا وفي سائر الأحكام وإنما يقع التمييز بينهما إذا جمع بينهما
~~بلفظين ولم يرد ذلك إلا في الزكاة وسنذكرهم في أصنافها قال أصحابنا ويعم
~~بها جميعهم في جميع البلاد كقولهم في سهم ذي القربى واليتامى وقد تقدم
~~قولنا في ذلك
#
# | مسألة قال ( والخمس الخامس لابن السبيل )
# وسنذكره أيضا في أصناف الصدقة ويعطى كل واحد منهم قدر ما يوصله إلى بلده
~~لأن دفعنا إليه لأجل الحاجة فأعطي بقدرها فإن اجتمع في واحد أسباب كالمسكين
~~إذا كان يتيما وابن سبيل استحق بكل واحد منهما لأنها أسباب لأحكام فوجب أن
~~نثبت أحكامها كما لو انفردت فإن أعطاه ليتمه فزال فقره لم يعطه لفقره شيئا
#
# | مسألة قال ( وأربعة أخماس الفيء لجميع المسلمين غنيهم وفقيرهم فيه سواء
~~إلا العبيد )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم اليوم في أن العبيد لا حق لهم في الفيء
# وظاهر كلام أحمد والخرقي أن سائر الناس لهم حق في الفيء غنيهم وفقيرهم
# ذكر أحمد الفيء فقال فيه حق لكل المسلمين وهو بين الغني والفقير
# وقال عمر رضي الله عنه ما من أحد من المسلمين إلا له في هذا المال نصيب
~~إلا العبيد فليس لهم فيه شيء وقرأ عمر @QB@ ما أفاء الله على رسوله من أهل
~~القرى @QE@ حتى بلغ @QB@ والذين جاؤوا من بعدهم @QE@ الحشر ثم قال هذه
~~استوعبت المسلمين ms3317 عامة ولئن عشت ليأتين الراعي بسرو حمير نصيبه منها لم
~~يعرق فيها جبينه ولأنه مال مخموس فلم يختص به من فيه منفعة كأربعة أخماس
~~الغنيمة
# وذكر القاضي أن أهل الفيء هم من أهل الجهاد من المرابطين في الثغور وجند
~~المسلمين ومن يقوم بمصالحهم لأن ذلك كان للنبي صلى الله عليه وسلم في حياته
~~لحصول النصرة والمصلحة به فلما مات صارت للجند ومن يحتاج إليه المسلمون
~~فصار ذلك لهم دون غيرهم وأما الأعراب ونحوهم ممن لا يعد نفسه للجهاد فلا حق
~~لهم فيه والذين يغزون إذا نشطوا يعطون من سهم سبيل الله من الصدقة قال
~~ومعنى كلام أحمد أنه بين الغني والفقير يعني الغني الذي فيه مصلحة المسلمين
~~من المجاهدين والقضاة والفقهاء ويحتمل أن يكون معنى كلامه أن لجميع
~~المسلمين الانتفاع بذلك المال لكونه يصرف إلى من يعود نفعه على جميع
~~المسلمين وكذلك ينتفعون بالعبور على القناطر والجسور المعقودة بذلك المال
~~وبالأنهار والطرقات التي أصلحت به
# وسياق كلامه يدل على أنه ليس مختصا بالجند وإنما هو مصروف في مصالح
~~المسلمين لكن يبدأ بجند المسلمين لأنهم أهم المصالح لكونهم يحفظون المسلمين
~~فيعطون كفاياتهم فما فضل قدم الأهم فالأهم من عمارة PageV06P319 الثغور
~~وكفايتها فالأسلحة والكراع وما يحتاج إليه ثم الأهم فالأهم من عمارة
~~المساجد والقناطر وإصلاح الطرق وكراء الأنهار وسد بثوقها وأرزاق القضاة
~~والأئمة والمؤذنين والفقهاء ونحو ذلك مما للمسلمين فيه نفع وللشافعي قولان
~~كنحو مما ذكرنا واحتجوا على أن أربعة أخماس الفيء كان لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في حياته بما روى مالك ابن أوس بن الحدثان قال سمعت عمر بن
~~الخطاب والعباس وعلي يختصمان إليه في أموال النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~عمر كانت أموال بني النضير مما أفاء الله على رسوله مما لم يوجف المسلمون
~~عليه بخيل ولا ركاب
# وكان لرسول الله صلى الله عليه وسلم خالصا دون المسلمين وكان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ينفق منها على أهله نفقة سنته فما فضل جعله في الكراع
~~والسلاح ms3318 ثم توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم فوليها أبو بكر بمثل ما
~~وليها رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم وليتها بمثل ما وليها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأبو بكر متفق عليه إلا أن فيه يجعل ما بقي أسوة المال
~~وظاهر أخبار عمر تدل على أن لجميع المسلمين في الفيء حقا فإنه لما قرأ
~~الآية التي في سورة الحشر قال هذه الآية استوعبت المسلمين وجعل للراعي بسرو
~~حمير منه نصيبا وقال ما أحد إلا له في هذا المال نصيب وأما أموال بني
~~النضير فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفق منه على أهله لأن ذلك
~~من أهم المصالح فبدأ بهم ثم جعل باقيه أسوة المال
# ويحتمل أن تكون أموال بني النضير اختص بها النبي صلى الله عليه وسلم من
~~الفيء وترك سائره لمن سمي في الآية وهذا مبين في قول عمر وكان لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خالصا دون المسلمين
# فصل واختلف الخلفاء الراشدون رضي الله عنهم في قسم الفيء بين أهله فذهب
~~أبو بكر الصديق رضي الله عنه إلى التسوية بينهم فيه وهو المشهور عن علي رضي
~~الله عنه فروي أن أبا بكر رضي الله عنه سوى بين الناس في العطاء وأدخل فيه
~~العبيد فقال له عمر يا خليفة رسول الله أتجعل الذين جاهدوا في سبيل الله
~~بأموالهم وأنفسهم وهجروا ديارهم كمن إنما دخلوا في الإسلام كرها فقال أبو
~~بكر إنما عملوا لله وإنما أجورهم على الله وإنما الدنيا بلاغ فلما ولي عمر
~~رضي الله عنه فاضل بينهم وأخرج العبيد فلما ولي علي سوى بينهم وأخرج العبيد
~~وذكر عن عثمان أنه فضل بينهم في القسمة فعلى هذا يكون مذهب اثنين منهم أبي
~~بكر وعلي التسوية ومذهب اثنين عمر وعثمان التفضيل وروي عن أحمد رحمة الله
~~عليه أنه أجاز الأمرين جميعا على ما يراه الإمام ومؤدى اجتهاده إليه
# فروي عن الحسن بن علي بن الحسن أنه قال للإمام أن يفضل قوما على قوم وقال ms3319
~~أبو بكر اختيار أبي عبد الله أن لا يفضلوا وهذا اختيار الشافعي
# وقال أبي رأيت قسم الله المواريث على العدد بكون الإخوة متفاضلين في
~~الغناء عن الميت والصلة في الحياة والحفظ بعد الموت فلا يفضلون وقسم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من الأربعة الأخماس على العدد ومنهم من يعطى غاية
~~الغناء ويكون الفتح على يديه ومنهم من يكون محضره إما غير نافع وإما ضرر
~~بالجبن والهزيمة
# وذلك أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو انتصابهم للجهاد فصاروا كالغانمين
~~والصحيح إن شاء الله أن ذلك مفوض إلى اجتهاد الإمام يفعل ما يراه من تسوية
~~وتفضيل لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعطي الأنفال فيفضل قوما على قدر
~~غنائمهم وهذا في معناه والمشهور عن عمر PageV06P320 رضي الله عنه أنه حين
~~كثر عنده المال فرض للمسلمين أعطياتهم ففرض للمهاجرين من أهل بدر خمسة آلاف
~~خمسة آلاف وللأنصار من أهل بدر أربعة آلاف أربعة آلاف وفرض لأهل الحديبية
~~ثلاثة آلاف ثلاثة آلاف ولأهل الفتح ألفين وقال بمن أبدأ قيل له بنفسك قال
~~لا ولكن أبدأ بقرابة رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فبدأ ببني هاشم ثم ببني المطلب لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما
~~بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد ثم ببني عبد شمس لأنه أخو هاشم لأبويه ثم
~~ببني نوفل لأنه أخوهما لأبيهما ثم الأقرب فالأقرب قال أصحابنا ينبغي أن
~~يتخذ الإمام ديوانا وهو دفتر فيه أسماء أهل الديوان وذكر أعطياتهم ويجعل
~~لكل قبيلة عريفا فقد روى الزهري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم عرف عام
~~حنين على كل عشرة عريفا وإذا أراد إعطاءهم بدأ بقرابة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على ما روي عن عمر رضي الله عنه ويقدم الأقرب فالأقرب ويقدم بني
~~عبد العزى على بني عبد الدار لأن فيهم أصهار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولأن خديجة منهم حتى تنقضي قريش وهم بنو النضر بن كنانة ثم من بعد قريش
~~الأنصار ثم سائر العرب ms3320 ثم العجم والموالي ثم تفرض الأرزاق لمن يحتاج
~~المسلمين إليهم من القضاة والمؤذنين والأئمة والفقهاء والقراء والبرد
~~والعيون ومن لا غنى للمسلمين عنه ثم في إصلاح الحصون والكراع والسلاح ثم
~~بمصالح المسلمين من بناء القناطر والجسور وإصلاح الطرق وكري الأنهار وسد
~~بثوقها وعمارة المساجد ثم ما فضل قسمه على سائر المسلمين ويخص ذا الحاجة
# فصل قال القاضي ويعرف قدر حاجتهم يعني أهل العطاء وكفايتهم ويزداد ذو
~~الولد من أجل ولده وذو الفرس من أجل فرسه وإن كان له عبيد لمصالح الحرب حسب
~~مؤونتهم في كفايته وإن كانوا لزينة أو تجارة لم يدخلوا في مؤونته وينظر في
~~أسعارهم في بلدانهم لأن أسعار البلدان تختلف والغرض الكفاية ولهذا تعتبر
~~الذرية والولد فيختلف عطاؤهم لاختلاف ذلك
# وإن كانوا سواء في الكفاية لا يفضل بعضهم على بعض وإنما تتفاضل كفايتهم
~~ويعطون قدر كفايتهم في كل عام مرة وهذا والله أعلم على قول من رأى التسوية
~~فأما من يرى التفضيل فإنه يفضل أهل السوابق والغنى في الإسلام على غيرهم
~~بحسب ما يراه كما أن عمر فضل أهل السوابق فقسم لقوم خمسة آلاف ولآخرين
~~أربعة آلاف ولآخرين ثلاثة آلاف ولآخرين ألفين ألفين ولم يقدر ذلك بالكفاية
# فصل والعطاء الواجب لا يكون إلا لبالغ يطيق مثله القتال ويكون عاقلا حرا
~~بصيرا صحيحا ليس به مرض يمنعه القتال فإن مرض الصحيح مرضا غير مرجو الزوال
~~كالزمانة ونحوها خرج من المقاتلة وسقط سهمه وإن كان مرضا مرجو الزوال
~~كالحمى والصداع والبرسام لم يسقط عطاؤه لأنه في حكم الصحيح ألا ترى أنه لا
~~يستنيب في الحج كالصحيح وإن مات بعد خلول وقت العطاء دفع حقه إلى ورثته ومن
~~مات من أجناد المسلمين دفع إلى زوجته وأولاده الصغار قدر كفايتهم لأنه لو
~~لم تعط ذريته بعده لم يجرد نفسه للقتال لأنه يخاف على ذريته الضياع فإذا
~~علم أنهم يكفون بعد موته سهل عليه ذلك ولهذا قال أبو خالد الهنائي
~~PageV06P321 لقد زاد الحياة إلي حبا بناتي إنهن من الضعاف مخافة أن يرين ms3321
~~الفقر بعدي وأن يشربن رنقا بعد صاف وأن يعرين إن كسي الجواري فيثنوا العين
~~عن كوم عجاف ولولا ذاك قد سومت مهري وفي الرحمن للضعفاء كاف وإذا بلغ ذكور
~~أولادهم واختاروا أن يكونوا في المقاتلة فرض لهم وإن لم يختاروا تركوا ومن
~~خرج من المقاتلة سقط حقه من العطاء
#
# | مسألة قال ( وأربعة أخماس الغنيمة لمن شهد الواقعة للراجل سهم وللفارس
~~ثلاثة أسهم إلا أن يكون الفارس على هجين فيكون له سهمان سهم له وسهم لهجينه
~~)
# أجمع أهل العلم على أن أربعة أخماس الغنيمة للغانمين وقوله تعالى @QB@
~~واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41 يفهم منه أن أربعة
~~أخماسها لهم لأنه أضافها إليهم ثم أخذ منها سهما لغيرهم فبقي سائرها لهم
# كقوله تعالى @QB@ وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ النساء 11 وقال عمر رضي
~~الله عنه الغنيمة لمن شهد الوقعة وذهب جمهور أهل العلم إلى أن للراجل سهما
~~وللفارس ثلاثة أسهم وقال أبو حنيفة للفارس سهمان وخالفه أصحابه فوافقوا
~~سائر العلماء وقد ثبت عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم للفارس
~~ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه متفق عليه وقال خالد الحذاء إنه لا يختلف
~~فيه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أسهم للفرس سهمين ولصاحبه سهما
~~وللراجل سهما والهجين من الخيل هو الذي أبوه عربي وأمه غير عربية والمقرف
~~عكس ذلك وهو الذي أبوه غير عربي وأمه عربية ومنه قول هند بنت النعمان بن
~~بشير وما هند إلا مهرة عربية سليلة أفراس تحللها بغل فإن ولدت مهرا كريما
~~فبالحرى وإن يك إقراف فما أنجب الفحل وأراد الخرقي بالهجين هاهنا ما عدا
~~العربي من الخيل من البراذين وغيرها وقد روي عن أحمد رحمه الله رواية أخرى
~~أن البراذين إذا أدركت مثل العراب فلها مثل سهمها
# وذكر القاضي رواية أخرى فيما عدا العراب من الخيل لا يسهم لها وفي هذه
~~المسألة اختلاف كثير وأدلة على كل قول أخرنا ذكرها إلى باب الجهاد فإن
~~المسألة مذكورة فيه وهو ms3322 أليق بها إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( والصدقة لا يجاوز بها الثمانية الأصناف التي سمى الله عز
~~وجل )
# يعني قول الله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين
~~عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل
~~فريضة من الله والله عليم حكيم @QE@ التوبة 60 وروي أن رجلا قال يا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أعطني من هذه الصدقات فقال له رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إن الله لم يرض بحكم نبي ولا غيره في الصدقات حتى PageV06P322
~~حكم فيها فجزأها ثمانية أجزاء فإن كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك والمراد
~~بالصدقة هاهنا الزكاة المفروضة دون غيرها من صدقة التطوع والكفارات والنذور
~~والوصايا ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا يجوز دفع الزكاة إلى غير
~~هذه الأصناف إلا ما روي عن عطاء والحسن أنهما قالا ما أعطيت في الجسور
~~والطرق فهي صدقة ماضية والأول أصح وذلك لأن الله تعالى قال @QB@ إنما
~~الصدقات @QE@ وإنما للحصر تثبت المذكور حتى وتنفي ما عداه لأنها مركبة من
~~حرفي نفي وإثبات فجرى مجرى قوله تعالى @QB@ إنما الله إله واحد @QE@ أي لا
~~إله إلا الله وقوله تعالى @QB@ إنما أنت منذر @QE@ أي ما أنت إلا نذير وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق
#
# | مسألة قال ( الفقراء وهم الزمنى والمكافيف الذين لا حرفة لهم والحرفة
~~الصناعة ولا يملكون خمسين درهما ولا قيمتها من الذهب والمساكين وهم السؤال
~~وغير السؤال ومن لهم الحرفة إلا أنهم لا يملكون خمسين درهما ولا قيمتها من
~~الذهب
# الفقراء والمساكين صنفان في الزكاة وصنف واحد في سائر الأحكام لأن كل
~~واحد من الاسمين ينطلق عليهما فأما إذا جمع بين الاسمين وميز بين المسميين
~~تميزا وكلاهما يشعر بالحاجة والفاقة وعدم الغنى إلا أن الفقير أشد حاجة من
~~المسكين من قبل أن الله تعالى بدأ به وإنما يبدأ بالأهم فالأهم وبهذا قال
~~الشافعي والأصمعي وذهب أبو حنيفة إلى أن المسكين أشد حاجة وبه قال الفراء
~~وثعلب وابن قتيبة ms3323 لقول الله تعالى @QB@ أو مسكينا ذا متربة @QE@ البلد 16
~~وهو المطروح على التراب لشدة حاجته وأنشدوا أما الفقير الذي كانت حلوبته
~~وفق العيال فلم يترك له سيد فأخبر أن الفقير حلوبته وفق عياله
# ولنا إن الله تعالى بدأ بالفقراء فيدل على أنهم أهم وقال تعالى @QB@ أما
~~السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر @QE@ الكهف 79 فأخبر أن المساكين
~~لهم سفينة يعملون بها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال اللهم أحيني
~~مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين وكان يستعيذ من الفقر ولا
~~يجوز أن يسأل الله تعالى شدة الحاجة ويستعيذ من حالة أصلح منها ولأن الفقر
~~مشتق من فقر الظهر فعيل بمعنى مفعول أي مفقور
# وهو الذي يرعب فقره ظهره فانقطع صاحبه
# قال الشاعر لما رأى لبد النسور تطايرت رفع القوادم كالفقير الأعزل أي لم
~~يطق الطيران كالذي انقطع صلبه والمسكين مفعيل من السكون وهو الذي أسكنته
~~الحاجة ومن كسر صلبه أشد حالا من الساكن فأما الآية فهي حجة لنا فإن نعت
~~الله تعالى للمسكين بكونه ذا متربة يدل على أن هذا النعت لا يستحقه بإطلاق
~~اسم المسكنة كما يقال ثوب ذو علم ويجوز التعبير بالمسكين عن الفقير بقرينة
~~وبغير قرينة والشعر أيضا حجة لنا فإنه أخبر أن الذي كانت حلوبته وفق العيال
~~لم يترك لهم سبد فصار PageV06P323 فقيرا لا شيء له إذا تقرر هذا فالفقير
~~الذي لا يقدر على كسب ما يقع موقعا من كفايته ولا له من الأجرة أو من المال
~~الدائم ما يقع موقعا من كفايته ولا له خمسون درهما ولا قيمتها من الذهب مثل
~~الزمنى والمكافيف وهم العميان سموا بذلك لكف أبصارهم لأن هؤلاء في الغالب
~~لا يقدرون على اكتساب ما يقع موقعا من كفايتهم وربما لا يقدرون على شيء
~~أصلا قال الله تعالى @QB@ للفقراء الذين أحصروا في سبيل الله لا يستطيعون
~~ضربا في الأرض يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم بسيماهم لا يسألون
~~الناس إلحافا @QE@ البقرة 273 ومعنى قولهم يقع موقعا من كفايتهم أنه يحصل ms3324
~~به معظم الكفاية أو نصف الكفاية مثل من يكفيه عشرة فيحصل له من مكسبه أو
~~غيره خمسة فما زاد والذي لا يحصل له إلا ما لا يقع موقعا من كفايته كالذي
~~لا يحصل له إلا ثلاثة أو دونها
# فهذا هو الفقير والأول هو المسكين فيعطى كل واحد منهما ما يتم به كفايته
~~وتنسد به حاجته لأن المقصود دفعها وإغناء صاحبها ولا يحصل إلا بذلك والذي
~~يسأل ويحصل الكفاية أو معظمها من مسألته فهو من المساكين لكنه يعطى جميع
~~كفايته ويغنى عن السؤال إن قيل فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم ليس
~~المسكين بالطواف الذي ترده اللقمة واللقمتان ولكن المسكين الذي لا يسأل
~~الناس ولا يفطن له فيتصدق عليه قلنا هذا تجوز وإنما نفي المسكنة عنه مع
~~وجودها فيه حقيقة مبالغة في إثباتها في الذي لا يسأل الناس كما قال عليه
~~السلام ليس الشديد بالصرعة وإنما الشديد الذي يغلب نفسه عند الغضب وقال ما
~~تعدون الرقوب فيكم قالوا الذي لا يعيش له ولد قال لا ولكن الرقوب الذي لم
~~يقدم من ولده شيئا وقال وما تعدون المفلس فيكم قالوا الذي لا درهم له ولا
~~متاع قال لا ولكن المفلس الذي يأتي يوم القيامة بحسنات أمثال الجبال ويأتي
~~وقد ظلم هذا ولطم هذا وأخذ من عرض هذا فيأخذ هذا من حسناته وهذا من حسناته
~~حتى إذا نفدت حسناته أخذ من سيئاتهم فطرحت عليه ثم يصك له صك إلى النار
# فصل ومن كان ذا مكسب يغني به نفسه وعياله إن كان له عيال أو كان له قدر
~~كفايته في كل يوم من أجر عقار أو غلة مملوك أو سائمة فهو غني لا حق له في
~~الزكاة وبهذا قال ابن عمر والشافعي وقال أبو حنيفة إن لم يملك نصابا فله
~~الأخذ منها لقول النبي صلى الله عليه وسلم أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم فترد في فقرائهم فجعل الغني من تؤخذ منه الصدقة ولا تؤخذ إلا من
~~النصاف ولأن هذا لا يملك ms3325 نصابا ولا قيمته فجاز له الأخذ كالذي لا كفاية له
# ولنا ما روى عبد الله بن عدي بن الخيار أن رجلين أتيا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهو يقسم الصدقة فسألاه شيئا منها فصعد بصره فيهما وقال لهما إن
~~شئتما أعطيتكما منها ولا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب رواه أبو داود ورواه
~~الإمام أحمد عن يحيى بن سعيد عن هشام بن عروة عن أبيه عن عبيد الله وقال
~~هذا أجودهما إسنادا ما أجوده من حديث ما أعلم روي في هذا أجود من هذا قيل
~~له فالحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل الصدقة لغني ولا لذي
~~PageV06P324 مرة سوي قال لا أعلم فيه شيئا يصح
# قيل له يرويه سالم بن أبي الجعد عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال سالم لم يسمع من أبي هريرة والغنى يختلف فمنه غنى يوجب الزكاة
~~وغنى يمنع أخذها وغنى يمنع المسألة ويخالف ما قاسوا عليه هذا فإنه محتاج
~~إليها والصدقة أوساخ الناس فلا تباح إلا عند الحاجة إليها
# وهذا المختلف فيه لا حاجة به إليها فلا تباح له
# فصل وإن كان الرجل صحيحا جلدا وذكر أنه لا كسب له أعطي منها وقبل قوله
~~بغير يمين إذا لم يعلم يقين كذبه ولا يحلفه لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أعطى الرجلين اللذين سألاه ولم يحلفهما وفي بعض رواياته أنه قال أتينا
~~النبي صلى الله عليه وسلم فسألناه من الصدقة فصعد فينا البصر وصوبه فرآنا
~~جلدين فقال إن شئتما أعطيتكما وذكر الحديث
# فصل وإن ادعى أن له عيالا فقال القاضي وأبو الخطاب يقلد ويعطي لهم كما
~~يقلد في دعوى حاجته قال ابن عقيل عندي لا يقبل قوله إلا ببينة
# لأن الأصل عدم العيال ولا تتعذر إقامة البينة عليه
# وفارق ما إذا ادعى أنه لا كسب له فإنه يدعي ما يوافق الأصل لأن الأصل عدم
~~الكسب والمال وتتعذر عليه إقامة البينة عليه
# ولو ادعى الفقر من عرف بالغنى لم يقبل قوله ms3326 إلا ببينة تشهد بأن ماله تلف
~~أو نفد
# لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تحل المسألة إلا لثلاثة رجل
~~أصابته فاقة حتى يشهد له ثلاثة من ذوي الحجى من قومه لقد أصابت فلانا فاقه
# فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو سدادا من عيش وهل يعتبر في
~~البينة على الفقر ثلاثة أو يكتفى باثنين فيه وجهان أحدهما لا يكفي إلا
~~ثلاثة لظاهر الخبر
# والثاني يقبل قول اثنين لأن قولهما يقبل في الفقر بالنسبة إلى حقوق
~~الآدميين المبنية على الشح والضيق ففي حق الله تعالى أولى والخبر إنما ورد
~~في حل المسألة فيقتصر عليه
# وإن لم يعرف له مال قبله ولم يستحلف لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يستحلف الرجلين اللذين رآهما جلدين فإن رآه متجملا قبل قوله أيضا لأنه لا
~~يلزم من ذلك الغنى بدليل قول الله تعالى @QB@ يحسبهم الجاهل أغنياء من
~~التعفف @QE@ البقرة 273 لكن ينبغي أن يخبره أن ما يعطيه من الزكاة لئلا
~~يكون ممن لا تحل له الزكاة
# وإن رآه ظاهر المسكنة أعطاه منها ولم يحتج أن يبين له شرط جواز الأخذ ولا
~~أن ما يدفعه إليه زكاة
# قال أحمد رحمه الله وقد سئل عن الرجل يدفع زكاته إلى رجل هل يقول له هذه
~~زكاة فقال يعطيه ويسكت ولا يقرعه فاكتفى بظاهر حاله عن سؤاله وتعريفه
# فصل وإذا كان للرجل بضاعة يتجر بها أو ضيعة يستغلها تكفيه غلتها له
~~ولعياله فهو غني لا يعطى من الصدقة شيئا وإن لم تكفه جاز له الأخذ منها قدر
~~ما يتم به الكفاية وإن كثرت قيمة ذلك وقد تقدم ذكر ذلك في الزكاة
# PageV06P325
# | مسألة قال ( والعاملين على الزكاة وهم الجباة لها والحافظون لها )
# يعني العاملين على الزكاة وهم الصنف الثالث من أصناف الزكاة وهم السعاة
~~الذين يبعثهم الإمام لأخذها من أربابها وجمعها وحفظها ونقلها ومن يعينهم
~~ممن يسوقها ويرعاها ويحملها وكذلك الحاسب والكاتب والكيال والوزان والعداد
~~وكل من يحتاج إليه فيها فإنه يعطي أجرته ms3327 منها لأن ذلك من مؤنتها فهو كعلفها
~~وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث على الصدقة سعاة ويعطيهم عمالتهم
~~فبعث عمر ومعاذا وأبا موسى ورجلا من بني مخزوم وابن اللتبية واغيرهم وطلب
~~منه ابنا عمه الفضل بن العباس وعبد المطلب بن ربيعة بن الحارث أن يبعثهما
~~فقالا يا رسول الله صلى الله عليه وسلم لو بعثتنا على هذه الصدقة فنصيب ما
~~يصيب الناس ونؤدي إليك ما يؤدي الناس فأبى أن يبعثهما وقال إن هذه الصدقة
~~أوساخ الناس وهذه قصص اشتهرت فصارت كالمتواتر وليس فيه اختلاف مع ما ورد من
~~نشر الكتاب فيه فأغنى عن التطويل
# فصل ومن شرط العامل أن يكون بالغا عاقلا أمينا
# لأن ذلك ضرب من الولاية والولاية تشترط فيها هذه الخصال ولأن الصبي
~~والمجنون لا قبض لهما والخائن يذهب بمال الزكاة ويضيعه على أربابه ويشترط
~~إسلامه واختار هذا القاضي
# وذكر أبو الخطاب وغيره أنه لا يشترط إسلامه لأنه إجارة على عمل فجاز أن
~~يتولاه الكافر كجباية الخراج
# وقيل عن أحمد في ذلك روايتان
# ولنا إنه يشترط له الأمانة فاشترط له الإسلام كالشهادة ولأنه ولاية على
~~المسلمين فلم يجز أن يتولاها الكافر كسائر الولايات
# ولأن من ليس من أهل الزكاة لا يجوز أن يتولى العمالة كالحربي ولأن الكافر
~~ليس بأمين ولهذا قال عمر لا تأتمنوهم وقد خونهم الله تعالى وقد أنكر عمر
~~على أبي موسى توليته الكتابة نصرانيا فالزكاة التي هي ركن الإسلام أولى
# ويشترط كونه من غير ذوي القربى إلا أن يدفع إليه أجرته من غير الزكاة
~~وقال أصحابنا يجوز له الأخذ منها لأنها أجرة على عمل تجوز للغني فجازت لذوي
~~القربى كأجرة النقال والحفاظ وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# ولنا حديث الفضل بن العباس وعبد المطلب بن ربيعة بن الحارث حين سألا
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن يبعثهما على الصدقة فأبى أن يبعثهما وقال إنما
~~هذه الصدقة أوساخ الناس وإنها لا تحل لمحمد ولا لآل محمد وحديث أبي رافع
~~أيضا وهذا ظاهر في تحريم ms3328 أخذهم العمالة فلا تجوز مخالفته ويفارق النقال
~~والحمال والراعي فإنه يأخذه أجرة لحمله لا لعمالته ولا يشترط كونه حرا
# لأن العبد يحصل منه المقصود كالحر فجاز أن يكون عاملا كالحر ولا كونه
~~فقيها إذا كتب له ما يأخذه وحد له كما كتب النبي صلى الله عليه وسلم لعماله
~~فرائض الصدقة وكما كتب أبو بكر لعماله أو بعث معه من يعرفه ذلك ولا كونه
~~فقيرا لأن الله تعالى جعل العامل صنفا غير الفقراء والمساكين فلا يشترط
~~وجود معناهما فيه كما لا يشترط معناه فيهما
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تحل الصدقة لغني إلا
~~لخمسة لغاز في سبيل الله أو لعامل عليها أو لرجل ابتاعها بماله أو لرجل كان
~~له جار مسكين فتصدق على المسكين PageV06P326 فأهدى المسكين إلى الغني رواه
~~أبو داود
# وذكر أصحاب الشافعي أنه تشترط الحرية لأن العمالة ولاية فنافاها الرق
~~كالقضاء ويشترط الفقه ليعلم قدر الواجب وصفته
# ولنا ما ذكرناه ولا نسلم منافاة الرق للولايات الدينية فإنه يجوز أن يكون
~~إماما في الصلاة ومفتيا وراويا للحديث وشاهدا وهذه هي الولايات الدينية
# وأما الفقه فإنما يحتاج إليه لمعرفة ما يأخذه ويتركه ويحصل ذلك بالكتاب
~~له كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم وصاحباه رضي الله عنهما
# فصل والإمام مخير بين أن يستأجر العامل إجارة صحيحة بأجر معلوم إما على
~~مدة معلومة وإما على عمل معلوم وبين أن يجعل له جعلا معلوما على عمله فإذا
~~عمله استحق المشروط وإن شاء بعثه من غير تسمية ثم أعطاه
# فإن عمر رضي الله عنه قال بعثني النبي صلى الله عليه وسلم على الصدقة
~~فلما رجعت عملني فقلت أعطه من هو أحوج مني وذكر الحديث فإن تلفت الصدقة في
~~يده قبل وصولها إلى أربابها من غير تفريط فلا ضمان عليه ويستحق أجرة من بيت
~~المال وإن لم تتلف أعطي أجر عمله منها وإن كان أكثر من ثمنها أو أقل ثم قسم
~~الباقي على أربابه
# لأن ذلك من مؤنتها فجرى ms3329 مجرى علفها ومداواتها وإن رأى الإمام أعطاه أجرة
~~من بيت المال أو يجعل له رزقا في بيت المال ولا يعطيه منها شيئا فعل وإن
~~تولى الإمام أو الوالي من قبله أخذ الصدقة وقسمتها لم يستحق منها شيئا لأنه
~~يأخذ رزقه من بيت المال
# فصل ويجوز للإمام أن يولي الساعي جبايتها دون تفرقتها ويجوز أن يوليه
~~جبايتها وتفريقها فإن النبي صلى الله عليه وسلم ولى ابن اللتبية فقدم
~~بصدقته على النبي صلى الله عليه وسلم فقال هذا لكم وهذا أهدي إلي وقال
~~لقبيصة أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة فنأمر لك بها وأمر معاذا أن يأخذ
~~الصدقة من أغنيائهم فيردها في فقرائهم
# ويروى أن زيادا ولى عمران بن حصين الصدقة فلما جاء قيل له أين المال قال
~~أو للمال بعثتني أخذناها كما كنا نأخذها على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ووضعناها حيث كنا نضعها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
# رواه أبو داود وعن أبي حنيفة قال أتانا مصدق النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأخذ الصدقة من أغنيائنا فوضعها في فقرائنا وكنت غلاما يتيما فأعطاني منها
~~قلوصا أخرجه الترمذي
#
# | مسألة قال ( وللمؤلفة قلوبهم وهم المشركون المتألفون على الإسلام )
# هذا الصنف الرابع من أصناف الزكاة والمستحقون لها وقال أبو حنيفة انقطع
~~سهمهم وهو أحد أقوال الشافعي لما روي أن مشركا جاء يلتمس من عمر مالا فلم
~~يعطه وقال @QB@ فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر @QE@ ولم ينقل عن عمر ولا
~~عثمان ولا علي أنهم أعطوا شيئا من ذلك ولأن الله تعالى أظهر الإسلام وقمع
~~المشركين فلا حاجة بنا إلى التأليف
# وحكى حنبل عن أحمد أنه قال المؤلفة قد انقطع حكمهم اليوم PageV06P327
~~والمذهب على خلاف ما حكاه حنبل ولعل معنى قول أحمد انقطع حكمهم أي لا يحتاج
~~إليهم في الغالب أو أراد أن الأئمة لا يعطونهم اليوم شيئا فأما إن احتاج
~~إليهم جاز الدفع إليهم فلا يجوز الدفع إليهم إلا مع الحاجة
# ولنا على جواز الدفع إليهم قول الله تعالى ms3330 @QB@ والمؤلفة قلوبهم @QE@
~~التوبة اليوم 60 وهذه الآية في سورة براءة وهي آخر ما نزل من القرآن على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أعطى المؤلفة من المشركين والمسلمين وأعطى أبو بكر عدي بن حاتم وقد قدم
~~عليه بثلاثمائة جمل من إبل الصدقة وثلاثين بعيرا ومخالفة كتاب الله وسنة
~~رسوله واطراحها بلا حجة لا يجوز ولا يثبت النسخ بترك عمر وعثمان إعطاء
~~المؤلفة ولعلهم لم يحتاجوا إلى إعطائهم فتركوا ذلك لعدم الحاجة إليه لا
~~لسقوطه
# فصل والمؤلفة قلوبهم ضربان كفار ومسلمون وهم جميعا للسادة المطاعون في
~~قومهم وعشائرهم
# فالكفار ضربان أحدهما من يرجى إسلامه فيعطى لتقوى نيته في الإسلام وتميل
~~نفسه إليه فيسلم
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة أعطى صفوان بن أمية الأمان
~~واستنظره صفوان أربعة أشهر لينظر في أمره وخرج معه إلى حنين فلما أعطى
~~النبي صلى الله عليه وسلم العطايا قال صفوان ما لي فأومأ النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلى واد فيه إبل محملة فقال هذا لك
# فقال صفوان إن هذا عطاء من لا يخشى الفقر
# والضرب الثاني من يخشى شره ويرجى بعطيته كف شره وكف غيره معه وروي عن ابن
~~عباس أن قوما كانوا يأتون النبي صلى الله عليه وسلم فإن أعطاهم مدحوا
~~الإسلام وقالوا هذا دين حسن وإن منعهم ذموا وعابوا وأما المسلمون فأربعة
~~أضرب قوم من سادات المسلمين لهم نظراء من الكفار ومن المسلمين الذين لهم
~~نية حسنة في الإسلام فإذا أعطوا رجي إسلام نظرائهم وحسن نياتهم فيجوز
~~إعطاؤهم لأن أبا بكر أعطى عدي بن حاتم والزبرقان بن بدر مع حسن نياتهما
~~وإسلامهما
# الضرب الثاني سادات مطاعون في قومهم يرجى بعطيتهم قوة إيمانهم ومناصحتهم
~~في الجهاد فإنهم يعطون
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى عيينة بن حصن والأقرع بن حابس وعلقمة
~~بن علاثة والطلقاء من أهل مكة وقال للأنصار يا معشر الأنصار علام تأسون على
~~لعاعة من الدنيا تألفت بها قوما ms3331 لا إيمان لهم ووكلتكم إلى إيمانكم
# وروى البخاري بإسناده عن عمرو بن تغلب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أعطى ناسا وترك ناسا فبلغه عن الذين ترك أنهم عتبوا فصعد المنبر فحمد الله
~~وأثنى عليه ثم قال إني أعطي ناسا وأدع ناسا والذي أدع أحب إلي من الذي أعطي
~~أعطي ناسا لما في قلوبهم من الجزع والهلع وأكل ناسا إلى ما في قلوبهم من
~~الغنى والخير منهم عمرو بن تغلب وعن أنس قال حين أفاء الله على رسوله أموال
~~هوازن طفق رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي رجالا من قريش مائة من الإبل
# فقال ناس من الأنصار يغفر الله لرسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي قريشا
~~ويمنعنا وسيوفنا تقطر من PageV06P328 دمائهم فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إني أعطي رجالا حدثاء عهد بكفر أتألفهم متفق عليه
# الضرب الثالث قوم في طرف بلاد الإسلام إذا أعطوا دفعوا عمن يليهم من
~~المسلمين
# الضرب الرابع قوم إذا أعطوا أجبوا الزكاة ممن لا يعطيها إلا أن يخاف وكل
~~هؤلاء يجوز الدفع إليهم من الزكاة لأنهم من المؤلفة قلوبهم فيدخلون في عموم
~~الآية
#
# | مسألة قال ( وفي الرقاب وهم المكاتبون )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في ثبوت سهم الرقاب ولا يختلف المذهب في أن
~~المكاتبين من الرقاب يجوز صرف الزكاة إليهم وهو قول الجمهور وخالفهم مالك
~~فقال إنما يصرف سهم الرقاب في إعتاق العبيد ولا يعجبني أن يعان منها مكاتب
# وخالف أيضا ظاهر الآية لأن المكاتب من الرقاب لأنه عبد واللفظ عام فيدخل
~~في عمومه إذا ثبت هذا فإنه يدفع إلى المكاتب جميع ما يحتاج إليه لوفاء
~~كتابته فإن لم يكن معه شيء جاز أن يدفع إليه جميعها
# وإن كان معه شيء له يتم ما يتخلص به لأن حاجته لا تندفع إلا بذلك
# ولا يدفع إلى من معه وفاء كتابته شيء لأنه مستغن عنه في وفاء الكتابة
# قيل ولا يدفع إليه بحكم الفقر شيء لأنه عبد ويجوز أن يدفع إليه في ms3332 كتابته
~~قبل حلول النجم لئلا يحل النجم ولا شيء معه فتنفسخ الكتابة ولا يدفع إلى
~~مكاتب كافر شيء لأنه ليس من مصارف الزكاة ولا يقبل قول المكاتب إنه مكاتب
~~إلا ببينة لأن الأصل عدمها فإن صدقه السيد ففيه وجهان أحدهما يقبل لأن الحق
~~في العبد لسيده فإذا أقر بانتقال حقه عنه قبل
# والثاني لا يقبل لأنه متهم في أنه يواطئه ليأخذ به المال
# فصل ويجوز للسيد دفع زكاته إلى مكاتبه لأنه صار معه في باب المعاملة
~~كالأجنبي حتى يجري بينهما الربا فصار كالغريم يدفع زكاته إلى غريمه ويجوز
~~للمكاتب ردها إلى سيده بحكم الوفاء لأنها رجعت إليه بحكم الإيفاء أشبه
~~إيفاء الغريم دينه بها قال ابن عقيل ويجوز دفع الزكاة إلى سيد المكاتب وفاء
~~عن الكتابة وهو الأولى لأنه أعجل لعتقه وأوصل إلى المقصود الذي كان الدفع
~~من أجله فإنه إذا أخذه المكاتب قد يدفعه وقد لا يدفعه
# ونقل حنبل أنه قال قال سفيان لا تعط مكاتبا لك من الزكاة قال وسمعت أبا
~~عبد الله يقول وأنا أرى مثل ذلك
# وقال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل أيعطى المكاتب من الزكاة قال المكاتب
~~بمنزلة العبد فكيف يعطى ومعناه والله أعلم لا يعطي مكاتبه من الزكاة لأنه
~~عبده وماله يرجع إليه إن عجز يرجع إليه وإن عتق فله ولاؤه ولا تقبل شهادته
~~لمكاتبه ولا شهادة مكاتبه له
# PageV06P329
# | مسألة قال ( وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى أنه يعتق
~~منها )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في جواز الإعتاق من الزكاة فروي عنه
~~جواز ذلك وهو قول ابن عباس والحسن والزهري ومالك وإسحاق وأبي عبيد والعنبري
~~وأبي ثور لعموم قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@
# وهو متناول للقن بل هو ظاهر فيه
# فإن الرقبة إذا أطلقت انصرفت إليه كقوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@
# وتقدير الآية وفي إعتاق الرقاب ولأنه إعتاق للرقبة فجاز صرف الزكاة فيه
~~كدفعه في الكتابة والرواية الأخرى لا يجوز وهو قول إبراهيم والشافعي لأن
~~الآية تقتضي صرف الزكاة إلى ms3333 الرقبا كقوله @QB@ في سبيل الله @QE@
# يريد الدفع إلى المجاهدين كذلك هاهنا والعبد القن لا يدفع إليه شيء قال
~~أحمد في رواية أبي طالب قد كنت أقول يعتق من زكاته
# ولكن أهابه اليوم ولأنه يجر الولاء وفي موضع آخر قيل له فما يعجبك من ذلك
~~قال يعين من ثمنها فهو أسلم
# وقد روي نحو هذا عن النخعي وسعيد بن جبير فإنهما قالا لا يعتق من الزكاة
~~رقبة كاملة ولكن يعطي منها في رقبة ويعين مكاتبا وبه قال أبو حنيفة وصاحباه
~~لأنه إذا أعتق من زكاته انتفع بولاء من أعتقه فكأنه صرف الزكاة إلى نفسه
# وأخذ ابن عقيل من هذه الرواية أن أحمد رجع عن القول بالإعتاق من الزكاة
~~وهذا والله أعلم من أحمد إنما كان على سبيل الورع فلا يقتضي رجوعا لأن
~~العلة التي تملك بها جر الولاء ومذهبه أن ما رجع من الولاء رد في مثله فلا
~~ينتفع إذا بإعتاقه من الزكاة
# فصل ولا يجوز أن يشتري من زكاته من يعتق عليه بالرحم وهو كل ذي رحم محرم
~~فإن فعل عتق عليه ولم تسقط عنه الزكاة
# وقال الحسن لا بأس أن يعتق أباه من الزكاة لأن دفع الزكاة لم يحصل إلى
~~أبيه وإنما دفع الثمن إلى بائعه
# ولنا إن نفع زكاته عاد إلى أبيه فلم يجز كما لو دفعها إليه ولأن عتقه حصل
~~بنفس الشراء مجازاة وصلة للرحم فلم يجز أن يحتسب له به عن الزكاة كنفقة
~~أقاربه ولو أعتق عبده المملوك له عن زكاته لم يجز لأن أداء الزكاة عن كل
~~مال من جنسه والعبد ليس من جنس ما تجب الزكاة فيه ولو أعتق عبدا من عبيده
~~للتجارة لم يجز لأن الواجب في قيمتهم لا في عينهم
# فصل ويجوز أن يشتري من زكاته أسيرا مسلما من أيدي المشركين لأنه فك رقبة
~~من الأسر فهو كفك رقبة العبد من الرق ولأن فيه إعزازا للدين فهو كصرفه إلى
~~المؤلفة قلوبهم ولأنه يدفعه إلى الأسير لفك رقبته فأشبه ما يدفعه إلى
~~الغارم ms3334 لفك رقبته من الدين
# PageV06P330
# | مسألة قال ( فما رجع من الولاء رد في مثله )
# يعني يعتق به أيضا وبهذا قال الحسن وإسحاق وقال أبو عبيد الولاء للمعتق
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق وقال مالك ولاؤه لسائر
~~المسلمين لأنه مال لا مستحق له أشبه مال من لا وارث له
# وقال العنبري يجعله في بيت المال للصدقات لأن عتقه من الصدقة فولاؤه يرجع
~~إليها ولأن عتقه بمال هو لله والمعتق نائب عن الله تعالى في الشراء
~~والإعتاق فلم يكن الولاء له كما لو توكل في الإعتاق وكالساعي إذا اشترى من
~~الزكاة رقبة وأعتقها ولأن الولاء أثر الرق وفائدة من المعتق فلم يجز أن
~~يرجع إلى المزكي لإفضائه إلى أن ينتفع بزكاته وقد روي عن أحمد ما يدل على
~~أن الولاء له
# وقد سبق ذلك في باب الولاء
# فصل ولا يعقل عنه اختاره الخلال وعن أحمد رواية أخرى أنه يعقل عنه
~~اختارها أبو بكر لأنه معتق فيعقل عنه كالذي أعتقه من ماله وإنما لم يأخذ
~~ميراثه بالولاء لئلا ينتفع بزكاته والعقل عنه ليس بانتفاع فيبقى على الأصل
# ولنا إنه لا ولاء عليه فلم يعقل عنه كما لو كان وكيلا في العتق ولأنه لا
~~يرثه فلم يعقل عنه كما لو اختلف دينهما وما ذكره يبطل بالوكيل والساعي إذا
~~أعتق من الزكاة
#
# | مسألة قال ( والغارمين )
# وهم المدينون العاجزون عن وفاء ديونهم هذا الصنف السادس من أصناف مصارف
~~الزكاة
# ولا خلاف في استحقاقهم وثبوت سهمهم وأن المدينين العاجزين عن وفاء ديونهم
~~منهم لكن إن غرم في معصية مثل أن يشتري خمرا أو يصرفه في زنا أو قمار أو
~~غناء ونحوه لم يدفع إليه قبل التوبة شيء لأنه أعانه على المعصية وإن تاب
~~فقال القاضي يدفع إليه واختاره ابن عقيل لأن إبقاء الدين الذي في الذمة ليس
~~من المعصية بل يجب تفريعها والإعانة على الواجب قربة لا معصية فأشبه من
~~أتلف ماله في المعاصي حتى افتقر فإنه يدفع إليه من سهم الفقراء وفيه ms3335 وجه
~~آخر لا يدفع إليه لأنه استدانة للمعصية فلم يدفع إليه كما لو لم يتب ولأنه
~~لا يؤمن أن يعود إلى الاستدانة للمعاصي ثقة منه بأن دينه يقضى بخلاف من
~~أتلف ماله في المعاصي فإنه يعطى لفقره لا لمعصيته
# فصل ولا يدفع إلى غارم كافر لأنه ليس من أهل الزكاة ولذلك لا يدفع إلى
~~فقيرهم ولا مكاتبهم وإن كان من ذوي القربى فقال أصحابنا يجوز الدفع إليه
~~لأن علة منعه من الأخذ منها لفقره صيانة عن أكلها لكونها أوساخ الناس وإذا
~~أخذها لغرمه حرفها إلى الغرماء فلا يناله دناءة وسخها ويحتمل أن لا يجوز
~~لعموم النصوص في منعهم من أخذها وكونها لا تحل لهم
# ولأن دناءة أخذها تحصل سواء أكلها أو لم يأكلها ولا يدفع منها إلى غارم
~~له بما يقضي به غرمه لأن الدفع إليه لحاجته وهو مستغن عنها PageV06P331
# فصل ومن الغارمين صنف يعطون مع الغنى وهو غرم لإصلاح ذات البين وهو أن
~~يقع بين الحيين وأهل القريتين عداوة وضغائن يتلف فيها نفس أو مال ويتوقف
~~صلحهم على من ويتحمل ذلك فيسعى إنسان في الإصلاح بينهم ويتحمل الدماء التي
~~بينهم والأموال فيسمى ذلك حمالة بفتح الحاء وكانت العرب تعرف ذلك وكان
~~الرجل منهم ويحتمل الحمالة ثم يخرج في القبائل فيسأل حتى يؤديها فورد الشرع
~~بإباحة المسألة فيها وجعل له نصيبا من الصدقة فروى قبيصة بن المخارق قال
~~تحملت حمالة فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم وسألته فيها فقال أقم يا قبيصة
~~حتى تأتينا الصدقة فنأمر لك بها
# ثم قال يا قبيصة إن المسألة لا تحل إلا لثلاثة رجل تحمل حمالة فيسأل فيها
~~حتى يؤديها ثم يمسك ورجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله فحلت له المسألة حتى
~~يصيب سدادا من عيش أو قواما من عيش ورجل أصابته فاقة حتى يشهد له ثلاثة من
~~ذوي الحجى من قومه لقد أصابت فلانا فاقة فحملت له المسألة حتى يصيب سدادا
~~من عيش أو قواما من عيش وما سوى ذلك فهو سحت يأكلها صاحبها سحتا ms3336 يوم
~~القيامة أخرجه مسلم وروى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة ذكر منها الغارم ولأنه إنما يقبل ضمانه
~~وتحمله إذا كان مليا وبه حاجة إلى ذلك مع الغنى وإن أدى ذلك من ماله لم يكن
~~له أن يأخذ لأنه قد سقط الغرم وإن استدان وأداها جاز له الأخذ لأن الغرم
~~باق والمطالبة قائمة والفرق بين هذا الغرم والغرم لمصلحة نفسه أن هذا الغرم
~~يأخذ لحاجتنا إليه لإطفاء الثائرة وإخماد الفتنة فجاز له الأخذ مع الغنى
~~كالغازي والمؤلف والعامل والغارم لمصلحة نفسه يأخذ لحاجة نفسه فاعتبرت
~~حاجته وعجزه كالفقير والمسكين والمكاتب وابن السبيل وإذا كان الرجل غنيا
~~وعليه دين لمصلحة لا يطيق قضاءه جاز أن يدفع إليه ما يتم به قضاءه مع ما
~~زاد عن حد الغنى فإذا قلنا الغنى يحصل بخمسين درهما وله مائة وعليه مائة
~~جاز أن يدفع له خمسون ليتم قضاء المائة من غير أن ينقص غناه قال أحمد لا
~~يعطى من عنده خمسون درهما أو حسابها من الذهب إلا مدينا فيعطى دينه وإن كان
~~يمكنه قضاء الدين من غير نقص من الغناء لم يعط شيئا
# فصل وإذا أراد الرجل دفع زكاته إلى الغارم فله أن يسلمها إليه ليدفعها
~~إلى غريمه وإن أحب أن يدفعها إلى غريمه قضاء عن دينه فعن أحمد فيه روايتان
~~إحداهما يجوز ذلك نقل أبو الحارث قال قلت لأحمد رجل عليه ألف وكان على رجل
~~زكاة ماله ألف فأداها عن هذا الذي عليه الدين يجوز هذا من زكاته قال نعم ما
~~أرى بذلك بأسا وذلك لأنه دفع الزكاة في قضاء دينه فأشبه ما لو دفعها إليه
~~يقضي بها دينه
# والثانية لا يجوز دفعها إلى الغريم قال أحمد أحب إلي أن يدفعه إليه حتى
~~يقضي هو عن نفسه قيل هو محتاج يخاف أن يدفعه إليه فيأكله ولا يقضي دينه قال
~~فقل له يوكله حتى يقضيه فظاهر هذا أنه لا يدفع الزكاة إلى الغارم إلا
~~بوكالة ms3337 الغارم لأن الدين إنما هو على الغارم فلا يصح قضاؤه إلا بتوكيله
~~ويحتمل أن يحمل هذا على الاستحباب ويكون قضاؤه عنه جائزا وإن كان دافع
~~الزكاة الإمام جاز أن يقضي بها دينه من غير توكيله لأن للإمام ولاية عليه
~~في إبقاء الدين ولهذا يجبره عليه إذا امتنع منه وإذا ادعى الرجل أن عليه
~~دينا فإن كان يدعيه من جهة إصلاح PageV06P332 ذات البين فالأمر فيه ظاهر لا
~~يكاد يخفى فإن خفي ذلك لم يقبل منه إلا ببينة وإن غرم لمصلحة نفسه لم يدفع
~~إليه إلا ببينة أيضا لأن الأصل عدم الغرم وبراءة الذمة فإن صدقه الغريم
~~فعلى وجهين كالمكاتب إذا صدقه سيده
#
# | مسألة قال ( وسهم في سبيل الله وهم الغزاة يعطون ما يشترون به الدواب
~~والسلاح وما ينفقون به على العدو وإن كانوا أغنياء )
# هذا الصنف السابع من أهل الزكاة ولا خلاف في استحقاقهم وبقاء حكمهم ولا
~~خلاف في أنهم الغزاة في سبيل الله عند الإطلاق هو الغزو قال الله تعالى
~~@QB@ وقاتلوا في سبيل الله @QE@
# وقال @QB@ وجاهدوا في سبيله @QE@
# وقال @QB@ إن الله يحب الذين يقاتلون في سبيله صفا @QE@ الصف 4
# وذكر ذلك في غير موضع من كتابه فإذا تقرر هذا فإنهم يعطون وإن كانوا
~~أغنياء وبهذا قال مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأبو عبيد وابن المنذر
~~وقال أبو حنيفة وصاحباه لا تدفع إلا إلى فقير وكذلك قالوا في الغارم لإصلاح
~~ذات البين لأن من تجب عليه الزكاة لا تحل له كسائر أصحاب السهمان ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم
~~فترد في فقرائهم فظاهر هذا أنها كلها ترد في الفقراء والفقير عندهم من لا
~~يملك نصابا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة لغاز في
~~سبيل الله أو لغارم وذكر بقيتهم ولأن الله تعالى جعل الفقراء والمساكين
~~صنفين وعد بعدهما ستة أصناف فلا يلزم وجود صفة الصنفين في بقية الأصناف كما
~~لا يلزم وجود صفة الأصناف فيها ms3338 ولأن هذا يأخذ لحاجته إليها دون من يأخذ
~~لحاجتنا إليه فأشبه العامل والمؤلف
# فأما أهل سائر السهمان فإنما يعتبر فقر من يأخذ لحاجته إليها دون من يأخذ
~~لحاجتنا إليه فإذا تقرر هذا فمن قال إنه يريد الغزو قبل قوله لأنه لا يمكن
~~إقامة البينة على بينته ويدفع إليه قدر كفايته لمؤونته وشراء السلاح والفرس
~~وإن كان فارسا وحمولته ودرعه وأثاثه وسائر ما يحتاج إليه لغزوه وإن كثر ذلك
~~ويدفع إليه دفعا مراعى فإن لم يغز رده لأنه أخذه كذلك وإن غزا وعاد فقد ملك
~~ما أخذه لأننا دفعنا إليه قدر الكفاية وإنما ضيق على نفسه وإن مضى إلى
~~الغزو فرجع من الطريق أو لم يتم الغزو الذي دفع إليه من أجله رد ما فضل معه
~~لأن الذي أخذ لأجله لم يفعله كله
# فصل وإنما يستحق هذا السهم الغزاة الذين لا حق لهم في الديوان وإنما
~~يتطوعون بالغزو إذا نشطوا
# قال أحمد ويعطى ثمن الفرس ولا يتولى مخرج الزكاة شراء الفرس بنفسه لأن
~~الواجب إيتاء الزكاة فإذا اشتراها بنفسه فما أعطى إلا فرسا وكذلك الحكم في
~~شراء السلاح والمؤنة وقال في موضع آخر إن دفع ثمن الفرس وثمن السيف فهو
~~أعجب إلي وإن اشتراه هو رجوت أن يجزئه وقال أيضا يشتري الرجل من
~~PageV06P333 زكاته الفرس ويحمل عليه والقناة ويجهز الرجل وذلك لأنه قد صرف
~~الزكاة في سبيل الله فجاز كما لو دفعها إلى الغازي فاشترى بها قال ولا
~~يشتري من الزكاة فرسا يصير حبيسا في سبيل الله ولا دارا ولا ضيعة يصيرها في
~~سبيل الله للرباط ولا يقفها على المجاهدين لأنه لم يؤت الزكاة لأحد وهو
~~مأمور بإتيانها قال ولا يغزو الرجل على الفرس الذي أخرجه من زكاة ماله لأنه
~~لا يجوز أن يجعل نفسه مصرفا لزكاته كما لا يجوز أن يقضي بها دينه ومتى أخذ
~~الفرس التي اشتريت بماله صار مصرفا لزكاته
#
# | مسألة قال ( ويعطى أيضا في الحج وهو من سبيل الله )
# يروى هذا عن ابن عباس وعن ابن عمر ms3339 في سبيل الله وهو قول إسحاق لما روى أن
~~رجلا جعل ناقة في سبيل الله فأرادت امرأته الحج فقال لها النبي صلى الله
~~عليه وسلم اركبيها فإن الحج في سبيل الله وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى لا
~~يصرف منها في الحج وبه قال مالك والليث وأبو حنيفة والثوري والشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر وهذا أصح لأن سبيل الله عند الإطلاق إنما ينصرف إلى الجهاد
~~فإن كل ما في القرآن من ذكر سبيل الله إنما أريد به الجهاد إلا اليسير فيجب
~~أن يحمل ما في هذه الآية على ذلك لأن الظاهر إرادته به ولأن الزكاة إنما
~~تصرف إلى أحد رجلين محتاج إليها كالفقراء والمساكين وفي الرقاب والغارمين
~~لقضاء ديونهم أو من يحتاج إليه المسلمون كالعامل والغازي والمؤلف والغارم
~~لإصلاح ذات البين والحج من الفقير لا نفع للمسلمين فيه ولا حاجة بهم إليه
~~ولا حاجة به أيضا إليه لأن الفقير لا فرض عليه فيسقطه ولا مصلحة له في
~~إيجابه عليه وتكليفه مشقة قد رفهه الله منها وخفف عنه إيجابها وتوفير هذا
~~القدر على ذوي الحاجة من سائر الأصناف أو دفعه في مصالح المسلمين أولى وأما
~~الخبر لا يمنع أن يكون الحج من سبيل الله والمراد بالآية غيره لما ذكرنا
# وقال الشافعي يجوز الدفع إلى من أراد الحج لكونه ابن سبيل ولا يصح لأن
~~ابن السبيل المسافر المنقطع به أو من هو محتاج إلى السفر ولا حاجة بهذا إلى
~~هذا السفر فإن قلنا يدفع في الحج منها فلا يعطى إلا بشرطين أحدهما أن يكون
~~ممن ليس له ما يحج به سواها لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل الصدقة
~~لغني ولا لذي مرة سوي
# وقال لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة ولم يذكر الحاج منهم ولأنه يأخذ
~~لحاجته لا لحاجة المسلمين إليه فاعتبرت فيه الحاجة كمن يأخذ لفقره
# والثاني أن يأخذه لحجة الفرض ذكره أبو الخطاب لأنه يحتاج إلى إسقاط فرضه
~~وإبراء ذمته أما التطوع فله مندوحة عنه وقال القاضي ظاهر ms3340 كلام أحمد جواز
~~ذلك في الفرض والتطوع معا وهو ظاهر قول الخرقي لأن الكل من سبيل الله ولأن
~~الفقير لا فرض عليه فالحجة منه كالتطوع فعلى هذا يجوز أن يدفع إليه ما يحج
~~به حجة كاملة وما يغنيه في حجة ولا يجوز من زكاة نفسه كما لا يجوز أن يغزو
~~بها
#
# | مسألة قال ( وابن السبيل وهو المنقطع به وله اليسار في بلده فيعطى من
~~الصدقة ما يبلغه )
# ابن السبيل هو الصنف الثامن من أهل الزكاة ولا خلاف في استحقاقه وبقاء
~~سهمه وابن السبيل هو PageV06P334 المسافر الذي ليس له ما يرجع به إلى بلده
~~وله اليسار في بلده فيعطى ما يرجع به وهذا قول قتادة ونحوه قال مالك وأصحاب
~~الرأي وقال الشافعي هو المختار ومن يريد إنشاء السفر إلى بلد أيضا فيدفع
~~إليهما ما يحتاجان إليه لذهابهما وعودهما لأنه يريد السفر لغير معصية فأشبه
~~المجتاز
# ولنا أن ابن السبيل هو الملازم للطريق الكائن فيها كما يقال ولد الليل
~~للذي يكثر الخروج فيه والقاطن في بلده ليس في طريق ولا يثبت له حكم الكائن
~~فيها ولهذا لا يثبت له حكم السفر بهمه به دون فعله ولأنه لا يفهم من ابن
~~السبيل إلا الغريب دون من هو في وطنه ومنزله
# وإن انتهت به الحاجة منتهاها
# فوجب أن يحمل المذكور في الآية على الغريب دون غيره وإنما يعطى وله
~~اليسار في بلده لأنه عاجز عن الوصول إليه والانتفاع به فهو كالمعدوم في حقه
~~فإن كان ابن السبيل فقيرا في بلده أعطي لفقره وكونه ابن السبيل لوجود
~~الأمرين فيه ويعطى لكونه ابن سبيل قدر ما يوصله إلى بلده لأن الدفع إليه
~~للحاجة إلى ذلك فتقدر بقدره وتدفع إليه وإن كان موسرا في بلده إذا كان
~~محتاجا في الحال لأنه عاجز عن الوصول إلى ماله فصار كالمعدوم وإن فضل معه
~~شيء بعد رجوعه إلى بلده رده لأنه أخذه للحاجة وقد حصل الغنى بدونه فأشبه ما
~~لو أخذه لغزو فلم يغز وإن كان فقيرا أو اتصل بسفره ms3341 الفقر أخذ الفضل لفقره
~~لأنه إن فات الاستحقاق بكونه ابن سبيل حصل الاستحقاق بجهة أخرى وإن كان
~~غارما أخذ الفضل لغرمه
# فصل وإن كان ابن السبيل مجتازا يريد بلدا غير بلده فقال أصحابنا يجوز أن
~~يدفع إليه ما يكفيه في مضيه إلى مقصده ورجوعه إلى بلده لأن فيه إعانة على
~~السفر المباح وبلوغ الغرض الصحيح لكن يشترط كون السفر مباحا إما قربة كالحج
~~والجهاد وزيارة الوالدين أو مباحا كطلب المعاش والتجارات فأما المعصية فلا
~~يجوز الدفع إليه فيها لأنه إعانة عليها وتسبب إليها فهو كفعلها فإن وسيلة
~~الشيء جارية مجراه وإن كان السفر للنزهة ففيه وجهان أحدهما يدفع إليه
# لأنه غير معصية
# والثاني لا يدفع إليه لأنه لا حاجة به إلى هذا السفر
# ويقوى عندي أنه لا يجوز الدفع للسفر إلى غير بلده لأنه لو جاز ذلك لجاز
~~للمنشىء للسفر من بلده
# ولأن هذا السفر إن كان لجهاد فهو يأخذ له من سهم سبيل الله وإن كان حجا
~~فغيره أهم منه وإذا لم يجز الدفع في هذين ففي غيرهما أولى وإنما ورد الشرع
~~بالدفع إليه للرجوع إلى بلده لأنه أمر تدعو حاجته إليه ولا غنى به عنه
# فلا يجوز إلحاق غيره به لأنه ليس في معناه فلا يجوز قياسه عليه ولا نص
~~فيه فلا يثبت جوازه لعدم النص والقياس
# فصل وإذا ادعى الرجل أنه ابن سبيل ولم يعرف ذلك لم يقبل إلا ببينة وإن
~~ادعى الحاجة ولم يكن عرف له مال في مكانه الذي هو به قبل قوله من غير بينة
~~لأن الأصل عدمه معه وإن عرف له مال في مكانه لم تقبل دعواه للفقر إلا ببينة
~~كما لو ادعى إنسان المسكنة
# فصل وجملة من يأخذ مع الغنى خمسة العامل والمؤلف قلبه والغازي والغارم
~~لإصلاح PageV06P335 ذات البين وابن السبيل الذي له اليسار في بلده
# وخمسة لا يعطون إلا مع الحاجة الفقير والمسكين والمكاتب والغارم لمصلحة
~~نفسه في مباح وابن السبيل
# وأربعة يأخذون أخذا مستقرا لا يلزمهم رد شيء بحال الفقير ms3342 والمسكين
~~والعامل والمؤلف وأربعة يأخذون أخذا غير مستقر المكاتب والغارم والغازي
~~وابن السبيل
# فصل ومن سافر لمعصية فأراد الرجوع إلى بلده لم يدفع إليه ما لم يتب فإن
~~تاب احتمل جواز الدفع إليه لأن رجوعه ليس بمعصية فأشبه رجوع غيره بل ربما
~~كان رجوعه إلى بلده تركا للمعصية وإقلاعا عنها كالعاق يريد الرجوع إلى
~~أبويه والفار من غريمه أو امرأته يريد الرجوع إليهما ويحتمل أن لا يدفع
~~إليه لأن سبب ذلك المعصية فأشبه الغارم في المعصية
#
# | مسألة قال ( وليس عليه أن يعطي لكل هؤلاء الأصناف وإن كانوا موجودين
~~إنما عليه أن لا يجاوزهم )
# وذلك لأن الآية إنما سبقت لبيان من يجوز الصرف إليه لإيجاب الصرف إلى
~~الجميع بدليل أنه لا يجب تعميم كل صنف بها
# وقد ذكر الله تعالى في آية أخرى صرفها إلى صنف واحد فقال سبحانه @QB@ إن
~~تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم @QE@
~~البقرة 271
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن أعلمهم أن عليهم
~~صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم متفق عليه فلم يذكر في الآية ولا في
~~الخبر إلا صنفا واحدا
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لقبيصة حين تحمل حمالة أقم يا قبيصة حتى
~~تأتينا الصدقة فنأمر لك بها فذكر دفعها إلى صنف وهو من الغارمين وأمر بني
~~زريق بدفع صدقتهم إلى سلمة بن صخر وهو شخص واحد رواه أبو داود وبعث إليه
~~علي رضي الله عنه بذهيبة في تربتها فقسمها بين المؤلفة قلوبهم وهم صنف واحد
~~والآثار في هذا كثيرة
# تدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يعتقد في كل صدقة ثابتة
~~دفعها إلى جميع الأصناف ولا تعميمهم بها بل كان يدفعها إلى من تيسر من
~~أهلها وهذا هو اللائق بحكمة الشرع وحسنه إذ غير جائز أن يكلف الله سبحانه
~~من وجبت عليه شاة أو صاع من البر أو نصف مثقال أو خمسة دراهم دفعها إلى
~~ثمانية عشر نفسا أو أحد ms3343 وعشرين أو أربعة وعشرين نفسا من ثمانية أصناف لكل
~~ثلاثة منهم ثمنها والغالب تعذر وجودهم في الإقليم العظيم وعجز السلطان عن
~~إيصال مال بيت المال مع كثرته إليهم على هذا الوجه فكيف يكلف الله تعالى كل
~~من وجبت عليه زكاة جمعهم وإعطاءهم وهو سبحانه القائل @QB@ وما جعل عليكم في
~~الدين من حرج @QE@ الحج 78 وقال @QB@ يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم
~~العسر @QE@ البقرة 185
# وقال @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@ البقرة 286
# وأظن من قال بوجوب دفعها على هذا الوجه إنما يقوله بلسانه
# ولا يقدر على فعله وما بلغنا أن النبي PageV06P336 صلى الله عليه وسلم
~~فعل هذا في صدقة من الصدقات ولا أحدا من خلفائه ولا من صحابته ولا غيرهم
# ولو كان هذا هو الواجب في الشريعة المطهرة لما أغفلوه ولو فعلوه مع مشقته
~~لنقل وما أهمل إذ لا يجوز على أهل التواتر إهمال نقل ما تدعو الحاجة إلى
~~نقله سيما مع كثرة من تجب عليه الزكاة ووجود ذلك في كل زمان وفي كل مصر
~~وبلد
# وهذا أمر ظاهر وقد سبقت هذه المسألة والكلام فيها فيما تقدم
# فصل ويستحب تقديمها على ما أمكن من الأصناف ليخرج من الخلاف وتعميم من
~~أمكن من كل صنف
# فإن كان المتولي لتفريقها الساعي استحب إحصاء أهل السهمان من عمله حتى
~~يكون فراعه من قبض الصدقات بعد تناهي أسمائهم وأنسابهم وحاجاتهم وقدر
~~كفاياتهم لتكون تفرقته عقيب جمع الصدقة ويبدأ بإعطاء العامل لأنه يأخذه على
~~طريق المعاوضة فكان استحقاقه أقوى ولذلك إذا عجزت الصدقة عن أجره تمم له من
~~بيت المال ولأن ما يأخذه أجرا وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم أعطوا
~~الأجير أجره قبل أن يجف عرقه ثم بالأهم فالأهم وأهمهم أشد حاجة فإن كانت
~~الصدقة تفي بحاجة جميعهم أعطي كل إنسان منهم قدر ما يدفع به حاجته فيعطى
~~الفقير ما يغنيه وهو ما تحصل له به الكفاية في عامه ذلك له ولعياله ويعطى
~~المسكين ما تتم به الكفاية إلا أن يعطيه ms3344 من الذهب أو الورق ففيه روايتان
~~إحداهما يعطيه ما تتم به الكفاية
# والثانية لا يزيد على خمسين درهما أو قيمتها من الذهب
# إلا أن يكون له عيال فيدفع إليه لكل واحد منهم خمسين درهما ويدفع إلى
~~العالم قدر أجره وإلى الغارم ما يقضي به غرمه وإلى المكاتب ما يوفي به
~~كتابته والغازي يعطى ما يحتاج إليه لمؤنة غزوه وابن السبيل ما يبلغه إلى
~~بلده وإن نقصت الصدقة عن كفايتهم فرق فيهم على حسب ما يرى ويستحب أن لا
~~ينقص من كل صنف عن أقل من ثلاثة لأنهم أقل الجمع إلا العامل فإنه يكون
~~واحدا وإن فضلت الصدقة عن كفايتهم نقل الفاضل إلى أقرب البلاد إليه وإن كان
~~المتولي لتفريقها ربها فيستحب أن يبدأ بأهلها من أهله ويفرقها في الأهم
~~فالأهم وهو من اشتدت حاجته وقرب منه نسبه ويعطى من أمكنه
# فصل وإن اجتمع في واحد سببان يجوز الأخذ بكل واحد منهما منفردا كالفقير
~~الغارم أعطي بهما جميعا فيعطى ما يقضي غرمه ثم يعطى ما يغنيه لأن الشخص
~~الذي فيه المعنيان كشخصين وجد في كل واحد منهما أحد المعنيين فيستحق بهما
~~كالميراث لابن عم هو زوج أو أخ من أم ولو أوصى لقرابته وللفقراء استحق
~~القريب الفقير سهمين
#
# | مسألة قال ( ولا يعطى من الصدقة لبني هاشم )
# ولا لمواليهم ولا للوالدين وإن علوا ولا للولد وإن سفل
# ولا للزوج ولا للزوجة ولا لمن تلزمه مؤنته ولا لكافر ولا لمملوك إلا أن
~~يكونوا من العاملين عليها فيعطون بحق ما عملوا ولا لغني وهو الذي يملك
~~خمسين درهما أو قيمتها من الذهب
# هذه المسائل قد تكررت وذكرنا شرحها في باب الزكاة بما أغنى عن إعادته
~~ههنا
# PageV06P337
# | مسألة قال ( وإذا تولى الرجل إخراج زكاته سقط العاملون )
# وذلك لأن العامل إنما يؤخذ أجر عمالته فإذا أخرج الرجل زكاة نفسه لم يكن
~~ثم عامل عليها ولا من يستحق أجرا فيسقط سهمه والله أعلم
# فصل في جوائز السلطان كان الإمام أبو عبد الله رحمه الله يتورع عنها
~~ويمنع ms3345 بنيه وعمه من أخذها وهجرهم حين قبلوها
# وسد الأبواب بينه وبينهم حين أخذوها ولم يكن يأكل من بيوتهم شيئا
# ولا ينتفع بشيء يصنع عندهم وأمرهم بالصدقة بما أخذوه وإنما فعل ذلك لأن
~~أموالهم تختلط بما يأخذونه من الحرام من الظلم وغيره فيصير شبهة
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم الحلال بين والحرام بين وبين ذلك أمور
~~مشتبهات لا يعلمها كثير من الناس
# فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه ومن واقع الشبهات أوشك أن يقع في
~~الحرام كالراتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~دع ما يريبك إلى ما لا يريبك واحتج أحمد بأن جماعة من الصحابة تنزهوا عن
~~مال السلطان منهم حذيفة وأبو عبيدة ومعاذ وأبو هريرة وابن عمر ولم ير أبو
~~عبد الله ذلك حراما
# فإنه سئل فقيل له مال السلطان حرام فقال لا وأحب إلي أن يتنزه عنه وفي
~~رواية قال ليس أحد من المسلمين إلا وله في هذه الدراهم حق
# فكيف أقول إنها سحت وقد كان الحسن والحسين وعبد الله بن جعفر وكثير من
~~الصحابة يقبلون جوائز معاوية
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا بأس بجوائز السلطان ما يعطيكم من
~~الحلال أكثر ما يعطيكم من الحرام وقال لا تسأل السلطان شيئا فإن أعطاك فخذ
~~فإن ما في بيت المال من الحلال أكثر مما فيه من الحرام
# وروى عمر بن شيبة البحتري في كتاب القضاء أن الحسن وابن سيرين والشعبي
~~دخلوا على عمر بن هبيرة فأمر لكل واحد منهم بألف درهم وأمر للحسن بألفي
~~درهم فقبض الحسن جائزته وأبى ابن سيرين أن يقبض
# فقال لابن سيرين ما لك لا تقبض قال حتى يعم الناس
# فقال الحسن والله لو عرض لك ولي لص
# فأخذ ردائي ورداءك ثم بدا له أن يرد علي ردائي كنت أقول لا أقبل ردائي
~~حتى ترد على ابن سيرين رداءه كنت أحب أن تكون أفقه مما أنت يا ابن سيرين
~~ولأن جوائز السلطان لها وجه ms3346 في الإباحة والتحليل فإن له جهات كثيرة من
~~الفيء والصدقة وغيرهما
# فصل قال أحمد جوائز السلطان أحب إلي من الصدقة يعني أن الصدقة أوساخ
~~الناس صين عنها النبي صلى الله عليه وسلم وآله لدناءها ولم يصانوا عن جوائز
~~السلطان
# وسئل أحمد عمن عامل السلطان فربح ألفا وآخر PageV06P338 أجازه السلطان
~~بألف أيهما أحب إليك قال الجائزة وذلك لأن الذي بربح عليه ألفا لا يربحها
~~إلا بنوع من التدليس والغبن الفاحش والجائزة عطاء من الإمام برضاه لا تدليس
~~فيها ولا غبن
# وقال أحمد إذا كان بينك وبين السلطان رجل يعني فهو أحب إلي من أخذه منه
~~وذلك لأن الوسائط كلما كثرت قربت إلى الحل لأنها مع البعد تتبدل وتحصل فيها
~~أسباب مبيحة والله أعلم
# PageV06P339
# | كتاب النكاح
# النكاح في الشرع هو عقد التزويج فعند إطلاق لفظة ينصرف إليه ما لم يصرفه
~~عنه دليل وقال القاضي الأشبه بأصلنا أنه حقيقة في العقد والوطء جميعا
~~لقولنا بتحريم موطوءة الأب من غير تزويج لدخوله في قوله تعالى @QB@ ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ البقرة 22
# وقيل بل هو حقيقة في الوطء مجاز في العقد تقول العرب أنكحنا الفرى فسترى
~~أي اضربنا فحل حمر الوحش أمه فسترى ما يتولد منهما يضرب مثلا للأمر يجتمعون
~~عليه ثم يتفرقون عنه
# وقال الشاعر ومن أيم قد أنكحتنا رماحنا وأخرى على خال وعم تلهف والصحيح
~~ما قلنا لأن الأشهر استعمال لفظة النكاح بإزاء العقد في الكتاب والسنة
~~ولسان أهل العرف وقد قيل ليس في الكتاب لفظ نكاح بمعنى الوطء إلا قوله @QB@
~~حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 230
# ولأنه يصح نفيه عن الوطء فيقال هذا سفاح وليس بنكاح ويروى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال ولدت من نكاح لا من سفاح ويقال عن السرية ليست
~~بزوجة ولا منكوحة ولأن النكاح أحد اللفظين اللذين ينعقد بهما عقد النكاح
~~فكان حقيقة فيه كاللفظ الآخر وما ذكره القاضي يفضي إلى كون اللفظ مشتركا
~~وهوعلى خلاف الأصل وما ذكره الآخرون يدل على الاستعمال ms3347 في الجملة ولاستعمال
~~فيما قلنا أكثر وأشهر ثم لو قدر كونه مجازا في العقد لكان اسما عرفيا يجب
~~صرف اللفظ عند الإطلاق إليه لشهرته كسائر الأسماء العرفية
# فصل والأصل في مشروعية النكاح الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى
~~وثلاث ورباع @QE@ النساء 3
# وقوله @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم @QE@ النور
~~23
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم يا معشر الشباب من استطاع منكم
~~الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فليصم فإن الصوم
~~له وجاء متفق عليه في آي وأخبار سوى ذلك كثيرة
# وأجمع المسلمون على أن النكاح مشروع واختلف أصحابنا في وجوبه فالمشهور في
~~المذهب أنه ليس بواجب إلا أن يخاف أحد على نفسه الوقوع في محظور بتركه
~~فيلزمه إعفاف نفسه وهذا قول عامة الفقهاء وقال أبو بكر عبد العزيز هو واجب
~~وحكاه عن أحمد وحكي عن داود أنه يجب في العمر مرة واحدة للآية والخبر
~~PageV07P003
# ولنا إن الله تعالى حين أمر به علقه على الاستطابة بقوله @QB@ فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء @QE@ النساء 3
# والواجب لا يقف على الاستطابة وقال @QB@ مثنى وثلاث ورباع @QE@ النساء 3
# ولا يجب ذلك بالاتفاق فيدل على أن المراد بالأمر الندب وكذلك الخبر يحمل
~~على الندب أو على من يخشى على نفسه الوقوع في المحظور بترك النكاح قال
~~القاضي وعلى هذا يحمل كلام أحمد وأبي بكر في إيجاب النكاح
# فصل والناس في النكاح على ثلاثة أضرب منهم من يخاف على نفسه الوقوع في
~~المحظور إن ترك النكاح فهذا يجب عليه النكاح في قول عامة الفقهاء لأنه
~~يلزمه إعفاف نفسه وصونها عن الحرام وطريقه النكاح
# الثاني من يستحب له وهو من له شهوة يأمن معها الوقوع في المحظور فهذا
~~الاشتغال به أولى من التخلي لنوافل العبادة وهو قول أصحاب الرأي وهو ظاهر
~~قول الصحابة رضي اللهعنهم وفعلهم
# قال ابن مسعود لو لم يبق من أجلي إلا عشرة أيام وأعلم أني ms3348 أموت في آخرها
~~يوما ولي طول النكاح فيهن لتزوجت مخافة الفتنة
# وقال ابن عباس لسعيد بن جبير تزوج فإن خير هذه الأمة أكثرها نساء
# وقال إبراهيم بن ميسرة قال لي طاوس لتنكحن أو لأقولن لك ما قال عمر لأبي
~~الزوائد ما يمنعك من النكاح إلا عجز أو فجور قال أحمد في رواية المروذي
~~ليست العزبة من أمر الإسلام في شيء وقال من دعاك إلى غير التزويج فقد دعاك
~~إلى غير الإسلام ولو تزوج بشر كان قد أتم أمره
# وقال الشافعي التخلي لعبادة الله تعالى أفضل لأن الله تعالى مدح يحيي
~~عليه السلام بقوله @QB@ وسيدا وحصورا @QE@ آل عمران 39
# والحصور الذي لا يأتي النساء فلو كان النكاح أفضل لما مدح بتركه
# وقال تعالى @QB@ زين للناس حب الشهوات من النساء والبنين @QE@ آل عمران
~~14
# وهذا في معرض الذم
# ولأنه عقد معاوضة فكان الاشتغال بالعبادة أفضل منه كالبيع
# ولنا ما تقدم من أمر الله تعالى به ورسوله وحثهما عليه
# وقال صلى الله عليه وسلم ولكني أصوم وأفطر وأصلي وأرقد وأتزوج النساء فمن
~~رغب عن سنتي فليس مني وقال سعد لقد رد النبي صلى الله عليه وسلم على عثمان
~~بن مظعون التبتل ولو أحله له لاختصينا متفق عليهما
# وعن أنس قال وكان النبي صلى الله عليه وسلم يأمرنا بالباءة وينهى عن
~~التبتل نهيا شديدا ويقول تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم يوم
~~القيامة رواه سعيد
# وهذا حث على النكاح شديد ووعيد على تركه يقربه إلى الوجوب والتخلي منه
~~إلى التحريم ولو كان التخلي أفضل لانعكس الأمر ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم تزوج وبالغ في العدد وفعل ذلك أصحابه ولا يشتغل النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه إلا بالأفضل ولا تجتمع الصحابة على ترك الأفضل والاشتغال
~~بالأدنى
# ومن العجب أن من PageV07P004 يفضل التخلي لم يفعله فكيف اجتمعوا على
~~النكاح في فعله وخالفوه في فضله فما كان فيهم من يتبع الأفضل عنده ويعمل
~~بالأدنى ولأن مصالح النكاح أكثر فإنه يشتمل على تحصين الدين وإحرازه ms3349 وتحصين
~~المرأة وحفظها والقيام بها وإيجاد النسل وتكثير الأمة وتحقيق مباهاة النبي
~~صلى الله عليه وسلم وغير ذلك من المصالح الراجح أحدها على نفل العبادة
~~بمجموعها أولى
# وقد روينا في أخبار المتقدمين أن قوما ذكروا لنبي لهم فضل عابد لهم فقال
~~أما أنه لتارك لشيء من السنة فبلغ العابد فأتى النبي فسأله عن فقال إنك
~~تركت التزويج
# فقال يا نبي الله وما هو إلا هذا
# فلما رأى النبي صلى الله عليه وسلم احتقاره لذلك قال أرأية لو ترك الناس
~~كلهم التزويج من كان يقوم بالجهاد وينفي العدو ويقوم بفرائض الله وحدوده
~~وأما ما ذكر عن يحيى فهو شرعه وشرعنا وارد بخلافه فهو أولى
# والبيع لا يشتمل على مصالح النكاح ولا يقاربها
# القسم الثالث من لا شهوة له إما لأنه لم يخلق له شهوة كالعنين أو كانت له
~~شهوة فذهبت بكبر أو مرض ونحوه ففيه وجهان أحدهما يستحب له النكاح لعموم ما
~~ذكرنا
# والثاني يستحب له النكاح لعموم ما ذكرنا
# والثاني التخلي له أفضل لأنه لا يحصل مصالح النكاح ويمنع زوجته من
~~التحصين بغيره ويضر بها بحبسها على نفسه ويعرض نفسه لواجبات وحقوق لعله لا
~~يتمكن من القيام بها ويشتغل عن العلم والعبادة بما لا فائدة فيه
# والأخبار تحمل على من له شهوة لما فيها من القرائن الدالة عليها
# وظاهر كلام أحمد أنه لا فرق بين القادر على الإنفاق والعاجز عنه وقال
~~ينبغي للرجل أن يتزوج فإن كان عنده ما ينفق أنفق وإن لم يكن عنده صبر ولو
~~تزوج بشر كان قد تم أمره واحتج بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصبح وما
~~عنده شيء ويمسي وما عنده شيء وأن النبي صلى الله عليه وسلم زوج رجلا لم
~~يقدر إلا على خاتم حديد ولا وجد إلا إزاره ولم يكن له رداء
# أخرجه البخاري
# قال أحمد في رجل قليل الكسب يضعف قلبه عن العيال الله يرزقهم التزويج
~~أحصن له ربما أتى عليه وقت لا يملك قلبه فيه وهذا في حق من ms3350 يمكنه التزويج
~~فأما من لا يمكنه فقد قال الله تعالى @QB@ وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا
~~حتى يغنيهم الله من فضله @QE@
#
# | مسألة قال ( ولا نكاح إلا بولي وشاهدين من المسلمين )
# في هذه المسألة أربعة فصول الفصل الأول أن النكاح لا يصح إلا بولي ولا
~~تملك المرأة تزويج نفسها ولا عيرها ولا توكيل غير وليها في تزويجها فإن
~~فعلت لم يصح النكاج روي هذا عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وأبي هريرة
~~وعائشة رضي الله عنهم وإليه ذهب سعيد بن المسيب والحسن وعرم بن عبد العزيز
~~وجابر بن زيد والثوري وابن أبي ليلى وابن شبرمة وابن المبارك وعبيد الله
~~العنبري والشافعي وإسحاق وأبو عبيد
# وروي عن ابن سيرين والقاسم بن محمد والحسن بن صالح وأبي يوسف لا يجوز لها
~~PageV07P005 ذلك بغير إذن الولي فإن فعلت كان موقوفا على إجازته
# وقال أبو حنيفة لها أن تزوج نفسها وغيرها وتوكل في النكاح لأن الله تعالى
~~قال @QB@ فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن @QE@ البقرة 232
# أضاف النكاح إليهن ونهى عن منعهن منه ولأنه خالص حقها وهي من أهل
~~المباشرة فصح منها كبيع أمتها ولأنها إذا ملكت بيع أمتها وهو تصرف في
~~رقبتها وسائر منافعها ففي النكاح الذي هو عقد على بعض منافعها أولى
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا نكاح إلا بولي روته عائشة وأبو
~~موسى وابن عباس قال المروذي سألت أحمد ويحيى عن حديث لا نكاح إلا بولي
~~فقالا صحيح
# وروي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما امرأة نكحت
~~نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل فإن أصابها فلها المهر بما
~~استحل من فرجها فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له رواه الإمام أحمد
~~وأبو داود وغيرهما فإن قيل فإن الزهري رواه وقد أنكره قال ابن خديج سألت
~~الزهري عنه فلم يعرفه قلنا له لم يقل هذا عن ابن خديج غير ابن علية كذلك
~~قال الإمام أحمد ويحيى ولو ثبت هذا لم يكن حجة ms3351 لأنه قد نقله ثقات عنه فلو
~~نسيه الزهري لم يضره لأن النسيان لم يعصم منه إنسان
# قال النبي صلى الله عليه وسلم نسي آدم فنسيت ذريته ولأنها مولى عليها في
~~النكاح فلا تليه كالصغيرة وأما الآية فإن عضلها الامتناع عن تزويجها وهذا
~~يدل على أن نكاحها إلى الولي ويدل عليه أنها نزلت في شأن معقل بن يسار حين
~~امتنع من تزويج أخته فدعاه النبي فزوجها وأضافه إليها لأنها محل له
# إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز لها تزويج أحد
# وعن أحمد لها تزويج أمتها وهذا يدل على صحة عبارتها في النكاح فيخرج منه
~~أن لها تزويج نفسها بإذن وليها وتزويج غيرها بالوكالة وهو مذهب محمد بن
~~الحسن وينبغي أن يكون قولا لابن سيرين ومن معه لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم أيما امرأة زوجت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل فمفهومه صحته
~~بإذنه
# ولأن المرأة إنما منعت الاستقلال بالنكاح لقصور عقلها فلا يؤمن انخداعها
~~ووقوعه منها على وجه المفسدة
# وهذا مأمون فيما إذا أذن فيه وليها والصحيح الأول لعموم قوله لا نكاح إلا
~~بولي وهذا يقدم على دليل الخطاب والتخصيص ها هنا خرج مخرج الغالب فإن
~~الغالب أنها لا تزوج نفسها إلا بغير إذن وليها والعلة في منعها صيانتها عن
~~مباشرة ما يشعر بوقاحتها ورعونتها وميلها إلى الرجال وذلك ينافي حال أهل
~~الصيانة والمروءة والله أعلم
# فصل فإن حكم بصحة هذا العقد حاكم أو كان المتولي لعقده حاكما لم يجز نقضه
~~وكذلك سائر الأنكحة الفاسدة
# وخرج القاضي في هذا وجها خاصة أن ينقض وهو قول الاصطخري من أصحاب الشافعي
~~لأنه خالف نصا والأول أولى لأنها مسألة مختلف فيها ويسوغ فيها الاجتهاد فلم
~~PageV07P006 يجز نقض الحكم كما لو حكم بالشفعة للجار وهذا النص متأول وفي
~~صحته كلام وقد عارضه ظواهر
# الفصل الثاني أن النكاح لا ينعقد إلا بشاهدين هذا المشهور عن أحمد
# وروي ذلك عن عمر وعلي وعو قول ابن عباس وسعيد بن المسيب وجابر بن زيد
~~والحسن والنخعي وقتادة والثوري ms3352 والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي
# وعن أحمد أنه يصح بغير شهود وفعله ابن عمر والحسن بن علي وابن الزبير
~~وسالم وحمزة ابنا ابن عمر وبه قال عبدالله بن إدريس وعبد الرحمن بن مهدي
~~ويزيد بن هارون والعنبري وأبو ثور وابن المنذر وهو قول الزهري ومالك إذا
~~أعلنوه
# قال ابن المنذر لا يثبت في الشاهدين في النكاح خبر وقال ابن عبد البر قد
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي وشاهدين عدلين من حديث
~~ابن عباس وأبي هريرة وابن عمر إلا أن في نقله ذلك ضعيفا فلم أذكره
# قال ابن المنذر وقد أعتق النبي صلى الله عليه وسلم صفية ابنة حيى فتزوجها
~~بغير شهود
# قال أنس بن مالك رضي الله عنه اشترى رسول الله جارية بسبعة قروش فقال
~~الناس ما ندري أتزوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم أم جعلها أم ولد فلما
~~أن أراد أن يركب حجبها فعلموا أنه تزوجها متفق عليه قال فاستدلوا على
~~تزويجها بالحجاب وقال يزيد بن هارون أمر الله تعالى بالإشهاد في البيع دون
~~النكاح فاشترط أصحاب الرأي الشهادة للنكاح ولم يشترطوها للبيع
# ووجه الأولى أنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا
~~بولي مرشد وشاهدي عدل رواه الخلال بإسناده
# وروى الدارقطني عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا بد في
~~النكاح من أربعة الولي والزوج والشاهدان ولأنه يتعلق به حق غير المتعاقدين
~~وهو الولد فاشترطت الشهادة فيه لئلا يجحده أبوه فيضيع نسبه بخلاف البيع
~~فأما نكاح النبي صلى الله عليه وسلم بغير ولي وغير شهود فمن خصائصه في
~~النكاح فلا يلحق به غيره
# الفصل الثالث أنه لا ينعقد إلا بشهادة مسلمين سواء كان الزوجان مسلمين أو
~~الزوج وحده نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة إذا كانت المرأة
~~ذمية صح بشهادة ذميين
# قال أبو الخطاب ويتخرج لنا مثل ذلك مبنيا على الرواية التي تقول بقبول
~~شهادة بعض أهل الذمة على ms3353 بعض ولنا قوله عليه السلام لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدي عدل ولأنه نكاح مسلم فلم ينعقد بشهادة ذميين كنكاح المسلمين
# فصل فأما الفاسقان ففي انعقاد النكاح بشهادتهما روايتان إحداهما لا ينعقد
~~وهو مذهب الشافعي للخبر ولأن النكاح لا يثبت بشهادتهما فلم ينعقد بحضورهما
~~كالمجنونين
# والثانية ينعقد بشهادتهما وهو قول أبي حنيفة لأنها تحمل فصحت من الفاسق
~~كسائر التحملات وعلى كلتا الروايتين لا يعتبر PageV07P007 حقيقة العدالة بل
~~ينعقد بشهادة مستوري الحال لأن النكاح يكون في القرى والبادية وبين عامة
~~الناس ممن لا يعرف حقية العدالة فاعتبار ذلك يشق فاكتفى بظاهر الحال وكون
~~الشاهد مستورا لم يظهر فسقه فإن تبين بعد العقد أنه كان فاسقا لم يؤثر ذلك
~~في العقد لأن الشرط العدالة ظاهرا وهو أن لا يكون ظاهر الفسق وقد تحقق ذلك
~~وقيل نتبين أن النكاح كان فاسدا لعدم الشرط وليس بصحيح لأنه لو كانت
~~العدالة في الباطن شرطا لوجب الكشف عنها لأنه مع الشك فيها يكون مشكوكا في
~~شرط النكاح فلا ينعقد ولا تحل المرأة مع الشك في صحة نكاحها وإن حدث الفسق
~~فيهما لم يؤثر في صحة النكاح لأن الشرط إنما يعتبر حالة العقد ولو أقر رجل
~~وامرأة أنهما نكحا بولي وشاهدي عدل قبل قولهما وثبت النكاح بإقرارهما
# فصل ولا ينعقد بشهادة رجل وامرأتين وهذا قول النخعي والأوزاعي والشافعي
~~وعن أحمد أنه قال إذا تزوج بشهادة نسوة لم يجز وإن كان معهن رجل فهو أهون
~~فيحتمل أن هذا رواية أخرى في انعقاده بذلك وهو قول أصحاب الرأي ويروى لأنه
~~عقد معاوضة فانعقد بشهادتهن مع الرجال كالبيع
# ولنا إن الزهري قال مضت السنة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا
~~يجوز شهادة النساء في الحدود ولا في النكاح ولا في الطلاق رواه أبو عبيد في
~~الأموال وهذا ينصرف إلى سنة النبي ولأنه عقد ليس بمال ولا المقصود منه
~~المال ويحضره الرجال في غالب الأحوال فلا يثبت بشهادتهن كالحدود وبهذا فارق
~~البيع ويحتمل أن أحمد إنما قال هو أهون ms3354 لوقوع الخلاف فيه فلا يكون رواية
# فصل ولا ينعقد بشهادة صبيين لأنهما ليسا من أهل الشهادة ويحتمل أن ينعقد
~~بشهادة مراهقين عاقلين ولا ينعقد بشهادة مجنونين ولا سائر من لا شهادة له
~~لأن وجوده كالعدم ولا ينعقد بشهادة أصمين لأنهما لا يسمعان ولا أخرسين لعدم
~~إمكان الأداء منهما وفي انعقاده بحضور أهل الصنائع الرزية كالحجام ونحوه
~~وجهان بناء على قبول شهادتهم وفي انعقاده بشهادة عدوين أو ابني الزوجين أو
~~أحدهما وجهان أحدهما ينعقد اختاره أبو عبدالله بن بطة لعموم قوله إلا بولي
~~وشاهدي عدل ولأنه ينعقد بهما نكاح غير هذا الزوج فانعقد بهما نكاحه كسائر
~~العدول
# والثاني لا ينعقد بشهادتهما لأن العدو لا تقبل شهادته على عدوه والابن لا
~~تقبل شهادته لوالده
# فصل وينعقد بشهادة عبدين وقال أبو حنيفة والشافعي لا ينعقد ومبنى الخلاف
~~على قبول شهادتهما في سائر الحقوق ونذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
~~وينعقد بشهادة ضريرين وللشافعية وجهان في ذلك
# ولنا إنها شهادة على قول فصحت من الأعمى كالشهادة بالاستفاضة وإنما ينعقد
~~بشهادتهما إذا تيقن الصوت وعلم صوت المتعاقدين على وجه لا يشك فيهما كما
~~يعلم ذلك من يراهما وإلا فلا PageV07P008 فصل وإذا تزوجت المرأة تزويجا
~~فاسدا لم يجز تزويجها لغير من تزوجها حتى يطلقها أو يفسخ نكاحها وإذا امتنع
~~من طلاقها فسخ الحاكم نكاحه نص عليه أحمد
# وقال الشافعي لا حاجة إلى فسخ ولا طلاق لأنه نكاح غير منعقد أشبه النكاح
~~في العدة
# ولنا إنه نكاح يسوغ فيه الاجتهاد فاحتيج في التفريق فيه إلى إيقاع فرقة
~~كالصحيح المختلف فيه
# ولأن تزويجها من غير تفريق يفضي إلى تسليط زوجين عليها كل واحد منهما
~~يعتقد أن نكاحه الصحيح ونكاح الآخر الفاسد ويفارق النكاح الباطل من هذين
~~الوجهين وإذا زوجت بآخر قبل التفريق لم يصح الثاني أيضا ولم يجز تزويجها
~~الثالث حتى يطلق الأولان أو يفسخ نكاحهما ومتى فرق بينهما قبل الدخول فلا
~~مهر لها لأنه عقد فاسد لم يتصل به قبض فلم يجب به عوض كالبيع الفاسد ms3355 وإن
~~كان التفريق بعد الدخول فلها المهر بدليل قوله عليه السلام فلها المهر بما
~~استحل من فرجها وإن تكرر الوطء فالمهر واحد للحديث ولأنه إصابة في عقد فاسد
~~أشبه الإصابة في عقد صحيح
# فصل والواجب لها مهر مثلها أومأ إليه أحمد فإنه قال في العبد يتزوج بغير
~~إذن سيده يعطي شيئا
# قال القاضي يعني مهر المثل وهو ظاهر قول الخرقي لقوله إذا تزوج الوليان
~~فالنكاح للأول منهما فإن دخل بها لثاني فلها مهر مثلها وهذا مذهب الشافعي
~~والمنصوص عن أحمد أن لها المسمى لأن في بعض ألفاظ حديث عائشة ولها الذي
~~أعطاها بما أصاب منها
# قال القاضي حدثناه أبو بكر البرقاني وأبو محمد الخلال بإسناديهما وقال
~~أبو حنيفة الواجب الأقل من المسمى أو مهر المثل لأنها إن رضيت بدون مهر
~~مثلها فليس لها أكثر منه كالعقد الصحيح وإن كان المسمى أكثر لم يجب الزائدة
~~لأنه بغير عقد صحيح
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فلها المهر بما استحل من فرجها فجعل
~~لها المهر المميز بالإصابة والإصابة إنما توجب مهر المثل ولأن العقد ليس
~~بموجب بدليل الخبر وأنه لو طلقها قبل مسها لم يكن لها شيء وإذا لم يكن
~~موجبا كان وجوده كعدمه وبقي الوطء موجبا بمفرده فأوجب مهر المثل كوطء
~~الشبهة ولأن التسمية لو فسدت لوجب مهر المثل فإذا فسد العقد من أصله كان
~~أولى وقول أبي حنيفة إنها رضيت بدون صداقها إنما يصح إذا كان العقد هو
~~الموجب وقد بينا أنه إنما يجب بالإصابة فيجب مهر المثل كاملا كوطء الشبهة
# فصل ولا يجب لها بالخلوة شيء في قول أكثر أهل العلم لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم جعل لها المهر بما استحل من فرجها يعني أصابها أو لم يصبها
~~والمنصوص عن أحمد أن المهر يستقر بالخلوة قياسا على العقد الصحيح وبناء على
~~أن الواجب المسمى بالعقد وقد ذكرنا ذلك
# فصل ولا حد في الوطء في النكاح الفاسد سواء اعتقد حله أو حرمته وعن أحمد
~~ما يدل PageV07P009 على أنه ms3356 يجب بالوطء في النكاح بلا ولي إذا اعتقد حرمته
~~وهو اختيار السمرقندي من أصحاب الشافعي لما روى الدراقطني بإسناده عن أبي
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تزوج المرأة المرأة ولا
~~تزوج المرأة نفسها أن الزانية هي التي تزوج نفسها وبإسناده عن الشعبي قال
~~ما كان أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أشد في النكاح بغير ولي من
~~علي رضي الله عنه كان يضرب فيه
# وروى الشاليحي بإسناده عن عكرمة بن خالد أن الطريق جمعت ركبا فيه امرأة
~~ثيب فخطبها رجل فأنكحها رجل وهو غير ولي بصداق وشهود فلما قدموا على عمر
~~رضي الله عنه رفع إليه أمرهما ففرق بينهما وجلد النكاح والمنكح
# ولنا إن هذا مختلف في إباحته فلم يجب به الحد كالنكاح بغير شهود ولأن
~~الحد يدرأ بالشبهات والاختلاف فيه أوقى الشبهات وتسميتها زانية يجوز بدليل
~~أنه سماها بذلك بمجرد العقد وعمر جلدهما أدبا وتعزيرا ولذلك جلد المنكح ولم
~~يجلد المرأة وجلدهما بمجرد العقد مع اعتقادهما حله وكذلك حديث علي على أن
~~حديث علي حجة على من أوجب الحد فيه فإن عليا أشد الناس فيه وقد انتهى الأمر
~~إلى الجلد فدل على أن سائر الناس والصحابة لم يروا فيه جلدا فإن قيل فقد
~~أوجبتم الحد على شارب النبيذ مع الاختلاف فيه قلنا هو مفارق لمسألتنا بدليل
~~أنا نحد من اعتقد حله ولأن يسير النبيذ يدعو إلى كثرة المتفق على تحريمه
~~وهذا المختلف فيه يغني عن الزنا المجمع على تحريمه فافترقا
# فإذا ثبت هذا فإن من اعتقد حله ليس عليه إثم ولا أدب لأنه من مسائل
~~الفروع المختلف فيها ومن اعتقد حرمته أثم وأدب وإن أتت بولد منه لحقه نسبه
~~في الحالين
# فصل فأما الأنكحة الباطلة كنكاح المرأة المزوجة أو المعتدة أو شبهه فإذا
~~علما الحل والتحريم فهما زانيان وعليهما الحد ولا يلحق النسب فيه
# فصل ويساوي الفاسد الصحيح في اللعان إذا كان بينهما ولد يريد نفيه عنه
~~لكون النسب لاحقا به فإن ms3357 لم يكن ولد فلا لعان بينهما لعدم الحاجة إليه وتجب
~~العدة بالخلوة فيه وعدة الوفاة بالموت فيه والإحداد وكل ذلك احتياطا لها
# ويفارق الصحيح في أنه لا يثبت التوارث ولا تحصل به الإباحة للمتزوج ولا
~~تحل للزوج المطلق ثلاثا بالوطء فيه ولا يحصل الإحصان بالوطء فيه ولا يثبت
~~حكم الإيلاء باليمين فيه ولا يحرم الطلاق فيه في زمن الحيض
#
# | مسألة قال ( وأحق الناس بنكاح المرأة الحرة أبوها )
#
# إنما قيد المرأة بالحرة ها هنا لأن الأمة لا ولاية لأبيها عليها وإنما
~~وليها سيدها بغير خلاف علمناه
# وأما المرأة الحرة فأولى الناس بتزويجها أبوها ولا ولاية لأحد معه وبهذا
~~قال الشافعي وهو المشهور عن أبي حنيفة وقال مالك والعنبري وأبو يوسف وإسحاق
~~وابن المنذر الابن أولى وهو رواية عن أبي حنيفة لأنه أولى منه بالميراث
~~وأقوى تعصيبا ولهذا يرث بولاء أبيه دون جده
# PageV07P010 ولنا إن الولد موهوب لأبيه قال الله تعالى @QB@ ووهبنا له
~~يحيى @QE@ الأنبياء 90
# وقال زكريا @QB@ رب هب لي من لدنك ذرية طيبة @QE@ آل عمران 38 وقال @QB@
~~فهب لي من لدنك وليا @QE@ مريم وقال إبراهيم @QB@ الحمد لله الذي وهب لي
~~على الكبر إسماعيل وإسحاق @QE@ إبراهيم 39
# وقال صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك وإثبات ولاية الموهوب له على
~~الهبة أولى من العكس ولأن الأب أكمل نظرا وأشد نفقة فوجب تقديمه في الولاية
~~كتقديمه على الجد ولأن الأب يلي ولده في صغره وسفهه وجنونه فيليه في سائر
~~ما ثبتت الولاية عليه فيه بخلاف ولاية الابن ولذلك اختص بولاية المال وجاز
~~له أن يشتري لها من ماله وله من مالها إذا كانت صغيرلا بخلاف غيره ولأن
~~الولاية احتكام واحتكام الأصل على فرعه أولى من العكس وفارق الميراث فإنه
~~لا يعتبر له النظر ولهذا يرث الصبي والمجنون وليس فيه احتكام ولا ولاية على
~~الموروث بخلاف ما نحن فيه
#
# | مسألة قال ( ثم أبوه وإن علا )
# يعني أن الجد أب الأب وإن علت درجته فهو أحق بالولاية من الابن وسائر
~~الأولياء وهو قول الشافعي ms3358 وعن أحمد رواية أخرى أن الابن مقدم على الجد وهو
~~قول مالك ومن وافقه لما تقدم
# وعن أحمد رواية ثالثة أن الأخ يقدم على الجد وهو قول مالك لأن الجد يدلي
~~بأبوة الأب والأخ يدلي ببنوة والبنوة مقدمة وعن أحمد أن الجد والأخ سواء
~~لاستوائهما في الميراث بالتعصب فاستويا في القرابة فوجب أن يستويا في
~~الولاية كالأخوين ولأنهما عصبتان لا يسقط أحدهما بالآخر فاستويا في الولاية
~~كالأخوين
# ولنا إن الجد له إيلاد وتعصيب فيقدم عليهما كالأب ولأن الابن والأخ
~~يقادان بها ويقطعان بسرقة مالها والجد بخلافه لا يسقط في الميراث إلا بالأب
~~والأخ يسقط به وبالابن وابنه وإذا ضاق المال وفي المسألة جد وأخ سقط الأخ
~~وحده فوجب تقديمه عليهما كالأب ولتقدمه على العم وسائر العصبات
# إذا ثبت هذا فالجد وإن علا أولى من جميع العصبات غير الأب وأولى الأجداد
~~أقربهم وأحقهم في الميراث
#
# | مسألة قال ( ثم ابنها وابنه وإن سفل )
# وجملته أنه متى عدم الأب وآباؤه فأولى الناس بتزويج المرأة ابنها ثم ابنه
~~بعده وإن نزلت درجته الأقرب فالأقرب منهم وبه قال أصحاب الرأي وقال الشافعي
~~لا ولاية للابن إلا أن يكون ابن عم أو مولى أو حاكما فيلي بذلك لا بالبنوة
~~لأنه ليس بمناسب لها فلا يلي نكاحها كخالها ولأن طبعه ينفر من تزويجها فلا
~~ينظر لها
# ولنا ما روت أم سلمة رضي الله عنها أنها لما انقضت عدتها أرسل إليها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يخطبها فقالت يا رسول الله ليس أحد من أوليائي
~~شاهدا قال ليس من أوليائك شاهد ولا غائب يكره ذلك فقالت قم يا PageV07P011
~~عمرو فزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم فزوجه رواه النسائي قال الأثرم قلت
~~لأبي عبدالله فحديث عمرو بن أبي سلمة حين تزوج النبي صلى الله عليه وسلم أم
~~سلمة أليس كان صغيرا قال ومن يقول كان صغيرا ليس فيه بيان ولأنه عدل من
~~عصبتها فثبت به ولاية تزويجها كأخيها وقولهم ليس بمناسب لها يبطل بالحاكم
~~والمولى وقولهم إن ms3359 طبعه ينفر من تزويجها
# قلنا هذا معارض في الفرع ليس له أصل ثم يبطل بما إذا كان ابن عم أو مولى
~~أو حاكما
# إذا ثبت هذا فإنه يقدم على الأخ ومن بعده بغير خلاف نعلمه عند من يقول
~~بولايته لأنه أقوى منه تعصيبا وقد استويا في عدم الإيلاد
#
# | مسألة قال ( ثم أخوها لأبيها وأمها )
# لا خلاف بين أهل العلم في تقدم الأخ بعد عمودي النسب لكونه أقرب العصبات
~~بعدهم فإنه ابن الأب وأقواهم تعصيبا وأحقهم بالميراث
#
# | مسألة قال ( والأخ للأب مثله )
# اختلفت الرواية عن أحمد في الأخ للأبوين والأخ للأب إذا اجتمعا فالمشهور
~~عنه أنهما سواء في الولاية وبه قال أبو ثور والشافعي في القديم لأنهما
~~استويا في الإيلاد بالجهة التي تستفاد منها العصوبة وهي جهة الأب فاستويا
~~في الولاية كما لو كانا من أب وإنما يرجح الأخ في الميراث بجهة الأم ولا
~~مدخل لها في الولاية فلم يرجح بها كالعمين أحدهما خال وابني عم أحدهما أخ
~~من أم والرواية الثانية الأخ من الأبوين أولى واختارها أبو بكر وهذا قول
~~أبي حنيفة ومالك والشافعي في الجديد وهو الصحيح إن شاء الله ولأنه أحق
~~يستفاد بالتعصيب فقدم فيه الأخ من الأبوين كالميراث وكاستحقاق الميراث
~~بالولاء فإنه لا مدخل للنساء فيه وقد قدم الأخ من الأبوين فيه وبهذا يبطل
~~ما ذكرناه للرواية الأولى وهكذا الخلاف في بني الإخوة والأعمام وبنيهم فأما
~~إذا كان ابنا عم لأن أحدهما أخ لأم فهما سواء لأنهما استويا في التعصيب
~~والإرث به وقال القاضي فيهما من الخلاف مثل ما في ابن عم من أبوين وابن عم
~~من أب لأنه يرجح بجهة أمه وليس كذلك لأن جهة أمه يرث بها منفردة وما ورث به
~~منفردا لم يرجح به ولذلك لم يرجح به في الميراث بالولاء ولا في غيره
# فعلى هذا إذا اجتمع ابن عم من أبوين وابن عم من أب هو أخ من أم فالولاية
~~لابن العم من الأبوين عند من يرى تقديم ولد الأبوين
#
# | مسألة قال ( ثم ms3360 أولادهم وإن سفلوا ثم العمومة ثم أولادهم وإن سفلوا ثم
~~عمومة الأب )
# وجملته أن الولاية بعد من ذكرنا تترتب على ترتيب الإرث بالتعصيب فأحقهم
~~بالميراث أحقهم بالولاية فأولاهم بعد الآباء بنو المرأة ثم بنوهم وإن سفلوا
~~ثم بنو أبيها وهم الإخوة ثم بنوهم وإن سفلوا ثم بنو جدها وهم الأعمام ثم
~~بنوهم وإن سفلوا ثم بنو جد الأب وهم أعمام الأب ثم بنوهم وإن سفلوا ثم بنو
~~جد الجد ثم بنوهم وعلى هذا لا يلي بنو أب أعلى مع بني أب أقرب منه وإن نزلت
~~درجتهم وأولى ولد كل PageV07P012 أب أقربهم إليه لأن مبنى الولاية على
~~النظر والشفقة وذلك معتبر بمظنته وهي القرابة فأقربهم أشفقهم
# ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم
# فصل ولا ولاية لغير العصبات من الأقارب كالأخ من الأم والخال وعم الأم
~~والجد أب الأم ونحوهم نص عليه أحمد في مواضع وهو قول الشافعي وإحدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة
# والثانية إن كل من يرث بفرض أو تعصيب يلي لأنه من أهل ميراثها فوليها
~~كعصباتها
# ولنا ما روي عن علي أنه قال إذا بلغ النساء نص الحقائق فالعصبة أولى إذا
~~أدركن رواه أبو عبيد في الغريب
# ولأنه ليس من عصباتها فأشبه الأجنبي
#
# | مسألة قال ( ثم المولى المنعم ثم أقرب عصبته به )
#
# لا خلاف نعلمه في أن المرأة إذا لم يكن لها عصبة من نسبها أن مولاها
~~يزوجها ولا في أن عصبة المناسب أولى منه وذلك لأنه عصبة مولاته يرثها ويعقل
~~عنها عند عدم عصباتها فلذلك يزوجها وقدم عليه المناسبون كما قدموا عليه في
~~الإرث والعقل فإن عدم المولى أو لم يكن من أهل الولاية كالمرأة والطفل
~~والكافر فعصباته الأقرب منهم فالأقرب على ترتيب الميراث ثم مولى المولى ثم
~~عصباته من بعده كالميراث سواء فإن اجتمع ابن المعتق وأبوه فالابن أولى لأنه
~~أحق بالميراث وأقوى في التعصيب وإنما قدم الأب المناسب على الابن المناسب
~~لزيادة شفقته وفضيلة ولادته وهذا معدوم في أبي المعتق فرجع به إلى الأصل
#
# | مسألة ms3361 قال ( ثم السلطان )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن للسلطان ولاية تزويج المرأة عند عدم
~~أوليائها أو عضلهم وبه يقول مالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي
~~والأصل فيه قول النبي صلى الله عليه وسلم فالسلطان ولي من ولا ولي له وروى
~~أبو داود بإسناده عن أم حبيبة أن النجاشي زوجها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وكانت عنده ولأن للسلطان ولاية عامة بدليل أنه يلي المالي ويحفظ
~~الضوال فكانت له ولاية في النكاح كالأب
# فصل والسلطان ها هنا هو الإمام أو الحاكم أو من فوضا إليه ذلك واختلفت
~~الرواية عن أحمد في والي البلد فقال في موضع يزوج والي البلد وقال في
~~الرستاق يكون فيه الوالي وليس فيه قاض يزوج إذا احتاط لها في المهر والكفء
~~أرجو أن لا يكون به بأس لأنه ذو سلطان فيدخل في عموم الحديث
# وقال في موضع آخر في المرأة إذا لم يكن لها ولي فالسلطان المسلط على
~~الشيء القاضي يقضي في الفروج والحدود والرجم وصاحب الشرطة إنما هو مسلط في
~~الأدب والجناية وقال ما للوالي ولاية إنما هو القاضي
# وتأول القاضي الرواية الأولى على أن الوالي أذن له في التزويج ويحتمل أنه
~~جعل له ذلك إذا لم يكن في موضع ولايته قاض فكأنه قد فوض إليه النظر فيما
~~يحتاج إليه في ولايته وهذا منها PageV07P013 فصل وإذا استولى أهل البغي في
~~بلد جرى حكم سلطانهم وقاضيهم في ذلك مجرى الإمام وقاضيه لأنه أجرى مجراه في
~~قبض الصدقات والجزية والخراج والأحكام فكذلك في هذا
# فصل واختلفت الرواية في المرأة تسلم على يد رجل فقال في موضع لا يكون
~~وليا لها لا يزوج يأتي السلطان لأنه ليس من عصباتها ولا يعقل عنها ولا
~~يرثها فأشبه الأجنبي وقال في رواية أخرى في امرأة أسلمت على يد رجل يزوجها
~~وهو قول إسحاق وروي عن ابن مسعود أنه لا يفعل ذلك حتى يأتي السلطان وعن
~~الحسن أنه كان لا يرى بأسا أن يزوجها نفسه ولما روى داود ms3362 بإسناده عن تميم
~~الداري أنه قال يا رسول الله ما السنة في الرجل يسلم على يد الرجل من
~~المسلمين قال هو أولى الناس بمحياه ومماته إلا أن هذا الحديث ضعفه أحمد
~~وقال رواية عبد العزيز يعني ابن عمر بن عبد العزيز وليس هو من أهل الحفظ
~~والإتقان
# فصل فإن لم يوجد للمرأة ولي ولا ذو سلطان فعن أحمد ما يدل على أنه يزوجها
~~رجل عدل بإذنها فإنه قال في دهقان قرية يزوج من ولي لها إذا احتاط لها في
~~الكفء والمهر إذا لم يكن في الرستاق قاض قال ابن عقيل أخذ قوم من أصحابنا
~~من هذه الرواية أن النكاح لا يقف على ولي قال وقال القاضي منصوص أحمد يمنع
~~من ذلك والصحيح أن هذا القول مختص بحال عدم الولي والسلطان لأنه شرط أن لا
~~يكون في الرستاق قاض ووجه ذلك أن اشتراط الولي ها هنا يمنع النكاح بالكلية
~~فلم يجز كاشتراط المناسب في حق من لا مناسب لها وروي أنه لا يجوز النكاح
~~إلا بولي لعموم الأخبار فيه
#
# | مسألة قال ( ووكيل كل واحد من هؤلاء يقوم مقامه وإن كان حاضرا )
# وجملة ذلك أنه يجوز التوكيل في النكاح سواء كان الولي حاضرا أو غائبا
~~مجبرا أو غير مجبر لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه وكل أبا رافع
~~في تزويجه ميمونة ووكل عمرو بن أمية في تزويجه أم حبيبة ولأنه عقد معاوضة
~~فجاز التوكيل فيه كالبيع ولأصحاب الشافعي في توكيل غير الأب والجد وجهان
~~أحدهما لا يجوز لأنه يلي بالإذن فلم يجز التوكيل له كالوكيل
# ولنا إنه يلي شرعا فكان له التوكيل كالأب ولا يصح قولهم أنه يلي بالإذن
~~فإن ولايته ثابتة قبل إذنها وإنما إذنها شرط لصحة تصرفه فأشبه ولاية الحاكم
~~عليها ولا خلاف في أن للحاكم أن يستنيب في التزويج من غير إذن المرأة ولأن
~~المرأة ولا ولاية لها على نفسها فكيف لنائبها من قبلها
# فصل ويجوز التوكيل مطلقا ومقيدا فالمقيد التوكيل في تزويج رجل بعينه
~~والمطلق ms3363 التوكيل في تزويج من يرضاه أو من من يشاء قال أحمد رحمه الله في
~~رواية عبدالله في الرجل يولي على أخته وابنته يقول إذا وجدت من ترضاه
~~فزوجها فتزويجه جائز ومنع بعض الشافعية التوكيل المطلق ولا يصح فإنه روي أن
~~رجلا PageV07P014 من العرب ترك ابنته عند عمر وقال إذا وجدت لها كفؤا فزوجه
~~إياها ولو بشراك نعله فزوجها عمر من عثمان بن عفان رضي الله عنه فهي أم
~~عمرو بن عثمان واشتهر ذلك ولن ينكر ولأنه إذن في النكاح فجاز مطلقا كإذن
~~المرأة أو عقد فجاز التوكيل فيه مطلقا والله أعلم
# فصل ولا يعتبر في صحة الوكالة إذن المرأة في التوكيل سواء كان الموكل أبا
~~أو غيره ولا يفتقر إلى حضور شاهدين
# وقال بعض الشافعية لا يجوز لغير المجبر التوكيل إلا بإذن المرأة وخرجه
~~القاضي على الروايتين في توكيل الوكيل من غير إذن الموكل وحكي عن الحسن بن
~~صالح أنه لا يصح إلا بحضرة شاهدين لأنه يراد لحل الوطء فافتقر إلى الشهادة
~~كالنكاح
# ولنا إنه إذن من الولي في التزويج فلم يفتقر إلى إذن المرأة وإلا إلى
~~إشهاد كإذن الحاكم
# وقد بينا أن الولي ليس بوكيل للمرأة وهذا التوكيل لا يملك به البضع فلم
~~يفتقر إلى إشهاد بخلاف النكاح ويبطل ما ذكره الحسن بن صالح بالتسري
# فصل ويثبت للوكيل ما يثبت للموكل وإن كان للولي الإجبار ثبت ذلك لوكيله
~~وإن كانت ولايته ولاية مراجعة احتاج إلى إذنها ومراجعتها لأنه نائب فيثبت
~~له مثل ما ثبت لمن ينوب عنه وكذلك الحكم في السلطان والحاكم يأذن لغيره في
~~التزويج فيكون المأذون له قائما مقامه
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله هل تستفاد الولاية في النكاح
~~بالوصية فروي أنها تستفاد بها وهو اختيار الخرقي لقوله أو وصى ناظرا له في
~~التزويج وهو قول الحسن وحماد بن أبي سليمان ومالك وعنه لا يستفاد بالوصية
~~وبه قال الثوري والشعبي والنخعي والحارث العكلي وأبو حنيفة والشافعي وابن
~~المنذر لأنها ولاية تنتقل إلى غيره شرعا فلم ms3364 يجز أن يوصي بها كالحضانة
~~ولأنه لا ضرر على الوصي في تضييها ووضعها عند من لا يكافئها فلم تثبت له
~~الولاية كالأجنبي ولأنها ولاية نكاح فلم تجز الوصية بها كولاية الحاكم
# وقال أبو عبدالله بن حامد إن كان لها عصبة لم تجز الوصية بنكاحها لأنه
~~يسقط حقهم بوصيته وإن لم يكن عصبة جاز لعدم ذلك
# ولنا إنها ولاية ثابتة للأب فجازت وصيته بها كولاية المال ولأنه يجوز أن
~~يستنيب فيها في حياته فيكون نائبه قائما مقامه بعد موته فجاز أن يستنيب
~~فيها كولاية المال وما ذكروه يبطل بولاية المال فعلى هذا لا يصير وصيا في
~~النكاح بالوصية إليه في المال لأنها إحدى الولايتين فلم يملكها بالوصية
~~كالوصية الأخرى قياسا على وصية المال لا تملك بالوصية في النكاح
# فصل فعلى هذا تجوز الوصية بالنكاح من كل ذي ولاية سواء كان مجبرا كالأب
~~أو غير مجبر كغيره ووصي كل ولي يقوم مقامه فإن كان الولي له الإجبار فكذلك
~~وصيه وإن كان يحتاج إلى إذنها PageV07P015 فوصيه كذلك لأنه يقوم مقامه فهو
~~كالوكيل
# وقال مالك إن عين الأب الزوج مالك الوصي إجبارها صغيرة كانت أو كبيرة وإن
~~لم يعين الزوج وكانت ابنته كبيرة صحت الوصية واعتبر إذنها وإن كانت صغيرة
~~انتظرنا بلوغها فإذا أذنت جاز أن يزوجها بإذنها
# ولنا إن من ملك التزويج إذا عين له الزوج ملك مع الإطلاق كالوكيل ومتى
~~زوج وكيل الأب الصغيرة فبلغت فلا خيار لها لأن الوصي قائم مقام الموصي فلم
~~يثبت في تزويجه خيار كالوكيل
#
# | مسألة قال ( وإذا كان الأقرب من عصبتها طفلا أو كافرا أو عبدا زوجها
~~الأبعد من عصبتها )
# وجملة ذلك أن الولاية لا تثبت لطفل ولا عبد ولا كافر على مسلمة بحال فعند
~~ذلك يكون وجودهم كالعدم فتثبت الولاية لمن هو أبعد منهم كما لو ماتوا
~~وتعتبر لثبوت الولاية لمن سمينا ستة شروط العقل والحرية والإسلام والذكورية
~~والبلوغ والعدالة على اختلاف نذكره
# فأما العقل فلا خلاف في اعتباره لأن الولاية إنما تثبت نظرا للمولى عليه ms3365
~~عنده عجزه عن النظر لنفسه ومن لا عقل له لا يمكنه النظر ولا يلي نفسه فغيره
~~أولى وسواء في هذا من لا عقل له لصغره كطفل
# ومن ذهب عقله بجنون أو كبر كالشيخ إذا أفند
# قال القاضي والشيخ الذي قد ضعف لكبره فلا يعرف موضع الحظ لها لا ولاية له
# فأما الإغماء فلا يزيل الولاية لأنه يزول عن قرب فهو كالنوم ولذلك لا
~~تثبت الولاية عليه ويجوز على الأنبياء عليهم السلام ومن كان يجن في الأحيان
~~لم تزل ولايته لأنه لا يستديم زوال عقله فهو كالإغماء
# الشرط الثاني الحرية فلا ولاية لعبد في قول جماعة أهل العلم فإن العبد لا
~~ولاية له على نفسه فعلى غيره أولى وقال أصحاب الرأي يجوز أن يزوجها العبد
~~بإذنها بناء على أن المرأة تزوج نفسها
# وقد مضى الكلام في هذه المسألة
# الشرط الثالث الإسلام ولا يثبت لكافر ولاية على مسلمة وهو قول عامة أهل
~~العلم أيضا قال ابن المنذر أجمع عامة من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا قال
~~أحمد بلغنا أن عليا أجاز نكاح الأخ ورد نكاح الأب وكان نصرانيا
# الشرط الرابع الذكورية شرط للولاية في قول الجميع لأنه يعتبر فيها الكمال
~~والمرأة ناقصة قاصرة تثبت الولاية عليها لقصورها عن النظر لنفسها فلا تثبت
~~لها ولاية على غيرها أولى
# الشرط الخامس البلوغ شرط في ظاهر المذهب
# قال أحمد لا يزوج الغلام حتى يحتلم ليس له أمر وهذا PageV07P016 قول أكثر
~~أهل العلم منهم الثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأبو ثور وعن أحمد
~~رواية أخرى أنه إذا بلغ عشرا زوج وتزوج وطلق وأجيزت وكالته في الطلاق وهذا
~~يحتمله كلام الخرقي لتخصيصه المسلوب الولاية بكونه طفلا ووجه ذلك أنه يصح
~~بيعه ووصيته في طلاقه فثبت له الولاية كالبالغ والأول اختيار أبي بكر وهو
~~الصحيح لأن الولاية يصير لها كمال الحال لأنها تتقيد بالتصرف في حق غيره
~~اعتبرت نظرا له والصبي مولى عليه لقصوره فلا تثبت له الولاية كالمرأة
# الشرط السادس العدالة في كونها شرطا روايتان ms3366 إحداهما هي شرط
# قال أحمد إذا كان القاضي مثل ابن الحلبي وابن الجعدي استقبل النكاح
# فظاهر هذا أنه أفسد النكاح لانتفاء عدالة المولى له
# وهذا قول الشافعي وذلك لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال لا نكاح
~~إلا بولي مرشد وشاهدي عدل قال أحمد أصح شيء في هذا قول ابن عباس وقد روي عن
~~ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي وشاهدي
~~عدل وأيما امرأة أنكحها ولي مسخوط عليه فنكاحها باطل وروي عن أبي بكر
~~البرقاني بإسناده عن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا نكاج
~~إلا بولي مرشد وشاهدي عدل ولأنها ولاية نظرية فلا يستبدئها الفاسق كولاية
~~المال
# والرواية الأخرى ليست بشرط
# نقل مثنى بن جامع أنه سأل أحمد إذا تزوج بولي فاسق وشهود عدول فلم ير أنه
~~يفسد من النكاح شيء وهذا ظاهر كلام الخرقي لأنه ذكر الطفل والعبد والكافر
~~ولم يذكر الفاسق وهو قول مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي لأنه يلي نكاح
~~نفسه فتثبت له الولاية على غيره كالعدول ولأن سبب الولاية القرابة وشرطها
~~النظر وهذا قريب ناظر فيلي كالعدل
# فصل ولا يشترط أن يكون بصيرا لأن شعيبا عليه السلام زوج ابنته وهو أعمى
~~ولأن المقصود في النكاح يعرف بالسماع والاستفاضة فلا يفتقر إلى النظر ولا
~~يشترط كونه ناطقا بل يجوز أن يلي الأخرس إذا كان مفهوم الإشارة لأن إشارته
~~تقوم مقام نطقه في سائر العقود والأحكام فكذلك في النكاح
# فصل ومن لم تثبت له لولاية لم يصح توكيله لأن وكيله نائب عنه وقائم مقامه
~~وإن وكله الولي في تزويج موليته لم يجز لأنها ولاية وليس هو من أهلها ولأنه
~~لما لم يملك تزويج مناسبته بولاية النسب فلأن لا يملك تزويج مناسبة غيره
~~بالتوكيل أولى ويحتمل أن يصح توكيل العبد والفاسق والصبي المميز في العقد
~~لأنهم من أهل اللفظ بالعقد وعبارتهم فيه صحيحة ولذلك صح قبولهم النكاح
~~لأنفسهم وإنما سلبوا الولاية نفسها لأنه ms3367 يعتبر لها الكمال ولا حاجة إليه في
~~اللفظ به فأما إن وكله الزوج PageV07P017 في قبول النكاح له أو وكله الأب
~~في قبول النكاح لابنه الصغير فقال أصحابنا لا يصح لأنه أحد طرفي العقد فلم
~~يجز توكيله فيه كالإيجاب ويحتمل جواز توكيل من ذكرنا فيه لأنهم من أهله
~~ويصح قبولهم النكاح لأنفسهم فجاز أن ينوبوا فيه عن غيرهم كالبيع وهذا أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي في العدة
#
# | مسألة قال ( ويزوج أمة المرأة بإذنها من يزوجها )
# اختلفت الرواية عن أحمد فيمن يزوج أمة المرأة فروي عنه أنه يلي نكاحها
~~والي سيادتها
# قال القاضي هذا هو الصحيح وهو مذهب الشافعي لأن مقتضى الدليل كون الولاية
~~لها فامتنعت في حقها لقصورها فتثبت لأوليائها كولاية نفسها ولأنهم يلونها
~~لو عتقت ففي حال رقها أولى ثم إن كانت سيدتها رشيدة لم يجز تزويج أمتها إلا
~~بإذنها لأنها مالها ولا يجوز التصرف في مال رشيد بغير إذنه ويعتبر نطقها
~~بذلك وإن كانت بكرا لأن صماتها إذا اكتفي به في تزويج نفسها لحيائها ولا
~~تستحيي من تزويج أمتها وإن كانت صغيرة أو مجنونة أو سفيهة ولوليها ولاية
~~على ماله فله تزويج أمتها إن كانت الحظ في تزويجها وإلا فلا يملك تزويجها
~~وكذلك الحكم في أمة ابنه الصغير
# وقال بعض الشافعية ليس له تزويجها بحال لأن فيه تغريرا بمال الصغير لأنها
~~ربما حملت فتلفت
# ولنا إن له التصرف بما فيه الحظ والتزويج ها هنا فيه الحظ لأن الكلام فيه
~~فجاز كسائر التصرفات الجائزة واحتمال الحظ مرجوح لما فيه من تحصيل مهرها
~~وولدها وكفاية مؤنتها وصيانتها عن الزنا الموجب للحد في حقها وبعض قيمتها
~~والمرجوح كالمعدوم وإن كان وليها في مالها غير ولي في تزويجها فولاية
~~تزويجها للولي في المال دون ولي التزويج لأنه هو المتصرف في المال وهي مال
# الرواية الثانية أن للمرأة أن تولي أمر أمتها رجلا يزوجها
# نقلها عن أحمد جماعة لأن سبب الولاية الملك وقد تحقق في المرأة وامتنعت
~~المناشزة لنقص الأنوثة فملكت التوكيل كالرجل المريض والغائب ms3368 ونقل عن أحمد
~~كلام يحتمل رواية ثالثة وهو أو سيدتها تزوجها
# فإنه قيل له تزوج أمتها قال قد قيل ذلك هي مالها وهذا يحتمل أنه ذهب إليه
~~وهو قول أبي حنيفة لأنها مالكة لها وولايتها تامة عليها فملكت تزويجها
~~كالسيد ولأنها تملك بيعها وإجارتها فملكت تزويجها كسيدها ولأن الولاية إنما
~~تثبت على المرأة لتحصيل الكفاية وصياتة لحظ الأولياء في تحصيلها فلا تثبت
~~عليها الولاية في أمتها لعدم اعبتار الكفاية وعدم الحق للأولياء فيها
# ويحتمل أن أحمد قال هذا حكاية لمذهب غيره فإنه قال في سياقها أحب إلي أن
~~تأمر زوجها لأن النساء لا يعقدن وقد ذكرنا في خبر أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لا تنكح المرأة المرأة وقالت عائشة رضي الله عنها
~~زوجوا فإن النساء لا يزوجن واعقدوا فإن النساء لا يعقدن ولأن المرأة لا
~~تملك أن تزوج نفسها فغيرها أولى
# PageV07P018
# | مسألة قال ( ويزوج مولاتها من يزوج أمتها )
# يعني عتيقتها وهذه فيها روايتان إحداهما أن لمولاتها التوكيل في تزويجها
~~رجلا لأنها عصبتها وترثها بالتعصيب فأشبهت العتق
# والثانية ولي سيدتها وليها وهي الأصح لأن هذه ولاية لنكاح حرة والمرأة
~~ليست من أهل ذلك فيكون إلى عصبتها لأنهم الذين يعقلون عنها ويرثونها
~~بالتعصيب عند عدم سيدتها فكانوا أولياءها كما لو تعذر على المعتق تزويج
~~معتقته لموت أو جنون
# وقد ذكرنا أنه إذا انقرض العصبة من النسب ولي المولى المعتق ثم عصابته من
~~بعده الأقرب فالأقرب كذا ها هنا إلا أن ظاهر كلام الخرقي ها هنا تقديم أبي
~~حنيفة المعتقة على ابنها لأنه الذي يزوجها وذكرنا ثم خلاف هذا ويعتبر في
~~ولائه شرطان أحدهما عدم العصبة من النسب لأن المناسب أقرب من المعتق وأولى
~~منه
# والثاني إذن الزوجة لأنها حرة وليست له ولاية إجبار فإنه أبعد العصبات
~~ولا يفتقر إلى إذن مولاتها لأنها لا ولاية لها ولا ملك
# فأشبهت قريب الطفل إذا زوج البعيد
# فصل وإنما كان للأمة مولى فهو وليها وإن كان موليان فالولاية لهما وليس
~~لواحد ms3369 منهما الاستقلال بالولاية بغير إذن صاحبه لأنه لا يملك إلا نصفها وإن
~~اشتجرا لم يكن للسلطان أن ينوب عنهما لأن تزويجها تصرف في المال بخلاف
~~الحرة فإن نكاحها حق لها ونفعه عائد إليها ونكاح الأمة حق لسيدها ونفعه
~~عائد إليه فلم يثبت للسلطان ولاية عنه فيه فإن أعتقها ولها عصبة مناسب منها
~~أولى منهما وإن لم يكن لها عصبة فهما ولياها ولا يستقل أحدهما بالتزويج لأن
~~ولايته على نصفها فإن اشتجرا أمام الحاكم أقام الحاكم مقام الممتنع منهما
~~لأنهما صارت حرة وصار نكاحها حقا لها وإن كان المعتق أو المعتقة واحدا وله
~~عصبات في درجة واحدة كالابنين أو الأخوين فلأحدهما الاستقلال بتزويجها كما
~~يملك تزويج سيدتها
#
# | مسألة قال ( من أراد أن يتزوج امرأة هو وليها جعل أمرها إلى رجل يزوجها
~~منه بإذنها )
# وجملته أن ولي المرأة التي يحل له نكاحها وهو ابن العم أو المولى أو
~~الحاكم أو السلطان إذا أذنت له أن يتزوجها فله ذلك وهل له أن يتولى طرفي
~~العقد بنفسه فيه روايتان إحداهما له ذلك
# وهو قول الحسن وابن سيرين وربيعة ومالك والثوري وأبي حنيفة وإسحاق وأبي
~~ثور وابن المنذر لما روى البخاري قال قال عبد الرحمن بن عوف لأم حكيم ابنه
~~فارط أتجعلين أمرك إلي قالت نعم
# قال قد تزوجتك ولأنه يملك الإيجاب والقبول فجاز أن يتولاهما كما لو زوج
~~أمته عبده الصغير ولأنه عقد وجد فيه الإيجاب من ولي ثابت الولاية والقبول
~~من زوج هو أهل للقبول فصح كما لو وجدا من رجلين
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أعتق صفية وجعل عتقها صداقها
~~فإن قيل قد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل نكاح لم يحضره أربعة
~~فهو سفاح زوج وولي وشاهدان قلنا هذا لا نعلم صحته وإن صح فهو مخصوص بمن
~~PageV07P019 زوج أمته عبده الصغير فيخص منه محل النزاع أيضا وهل يفتقر إلى
~~ذكر الإيجاب والقبول أم يكتفي بمجرد الإيجاب فيه وجهان أحدهما يحتاج أن
~~يقول زوجت نفسي ms3370 فلانة وقبلت هذا النكاح لأن ما يفتقر إلى الإيجاب يفتقر إلى
~~القبول كسائر العقود
# والثاني يكفيه أن يقول زوجت نفسي فلانة أو تزوجت فلانة وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة لحديث عبد الرحمن بن عوف ولأن إيجابه يتضمن القبول فأشبه إذا تقدم
~~الاستدعاء
# ولهذا قلنا إذا قال لأمته قد أعتقتك وجعلت عتقك صداقك ينعقد النكاح بمجرد
~~هذا القول
# والرواية الثانية لا يجوز أن يتولى طرفي العقد ولكن يوكل رجلا يزوجه
~~إياها بإذنها
# قال أحمد رحمه الله في رواية ابن منصور لا يزوج نفسه حتى يولي رجلا على
~~حديث المغيرة بن شعبة وهو ما روي أبو داود بإسناده عن عبد الملك بن عمير أن
~~المغيرة بن شعبة أمر رجلا زوجه امرأة المغيرة أولى بها منه ولأنه عقد ملكه
~~بالإذن فلم يجز أن يتولى طرفيه كالبيع وبهذا فارق ما إذا تزوج أمته عبده
~~الصغير وعلى هذه الرواية إن وكل من يقبل له العقد وتولى هو الإيجاب جاز
# وقال الشافعي في ابن العم والمولى لا يزوجها إلا الحاكم ولا يجوز أن
~~يتولى طرفيه كالبيع ولا أن يوكل من يزوجه لأن وكيله بمنزلته وهذا عقد ملكه
~~بالإذن فلا يتولى طرفيه كالبيع ولا يجوز أن يزوجه من هو أبعد منه من
~~الأولياء لأنه لا ولاية لهم مع وجوده
# ولنا ما ذكرناه من فعل الصحابة ولم يظهر خلافه ولأن وكيله يجوز أن يلي
~~العقد عليها لغيره فصح أن يليه عليها له إذا كانت تحل له كالإمام إذا أراد
~~أن يزوج موليته ولأن هذه امرأة ولها ولي حاضر غير عاضل فلم يلها الحاكم كما
~~لو أراد أن يزوجها غيره
# ومفهوم قوله عليه السلام السلطان ولي من لا ولي له أنه لا ولاية له على
~~هذه
# فصل وإذا أذنت له في تزويجها ولم تعين الزوج لم يجز أن يزوجها نفسه لأن
~~إطلاق الإذن يقتضي تزويجها غيره ويجوز تزويجها لولده لأنه غيره فإن زوجها
~~لابنه الكبير قبل لنفسه وإن زوجها لابنه الصغير ففيه الروايتان في تولي
~~طرفي العقد
# فإن قلنا ms3371 لا يتولاه فوكل رجلا يزوجها لولده وقبل هو النكاح له افتقر إلى
~~إذنها للوكيل على ما قدمنا من أن الوكيل لا يزوجها إلا بإذنها وإن وكل رجلا
~~يقبل لولده النكاح وأوجب هو لم يحتج إلى إذنها لأنها قد أذنت له
# فصل وإذا زوج أمته عبده الصغير جاز له أن يتولى طرفي العقد لأنه مالك ذلك
~~بحكم الملك لا بحكم الإذن في قولهم جميعا وإن كان مالكا لأحد طرفي العقد
~~فوكله مالك الطرف الآخر فيه أو وكله الولي في الإيجاب والزوج في القبول خرج
~~فيه وجهان بناء على الروايتين لأنه ملك ذلك بالإذن وإن PageV07P020 زوج
~~بنته الكبيرة عبده الكبير لم يجز ذلك إلا برضاها لأنه لا يكاد يكافها فيخرج
~~فيه أيضا وجهان وإن زوجه ابنته الصغيرة لم يجز لأنه لا يجوز له تزويجها ممن
~~لا يكافئها
# وعنه يجوز وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( ولا يزوج كافر مسلمة بحال ولا مسلم كافرة إلا أن يكون
~~المسلم سلطانا أو سيد أمة )
# أما الكافر فلا ولاية له على مسلمة بحال بإجماع أهل العلم منهم مالك
~~والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي وقال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم وقال أبو الخطاب في الذمي إذا أسلمت أم ولده هل يلي
~~نكاحها على وجهين أحدهما يليه لأنها مملوكته فيلي نكاحها كالمسلم ولأنه عقد
~~عليها فيليه كإجارتها
# والثاني لا يليه لقوله الله تعالى @QB@ والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء
~~بعض @QE@ التوبة 71
# ولأنها مسلمة فلا يلي نكاحها كابنته فعلى هذا يزوجها الحاكم وهذا أولى
~~لما ذكرنا من الإجماع
# وأما المسلم فلا ولاية له على الكافرة في غير السيد والسلطان وولي سيد
~~الأمة الكافرة وذلك لقول الله تعالى @QB@ والذين كفروا بعضهم أولياء بعض
~~@QE@ الأنفال 73
# ولأن مختلفي الدين لا يرث أحدهما الآخر ولا يعقل عنه فلم بل عليه كما لو
~~كان أحدهما رقيقا
# وأما سيد الأمة الكافرة فله تزويجها لكافر لكونها لا تحل للمسلمين وكذلك
~~ولي سيد الأمة الكافرة يلي تزويجها لكافر ms3372 لأنها ولاية بالمال فلم يمنعها
~~كون سيد الأمة الكافرة مسلما كسائر الولايات ولأن هذه تحتاج إلى التزويج
~~ولا ولي لها غير سيدها
# فأما السلطان فله الولاية على من لا ولي لها من أهل الذمة ولأن ولايته
~~عامة على أهل دار الإسلام وهذه من أهل الدار فتثبت له الولاية عليها
~~كالمسلمة
# وأما الكافر فتثبت له الولاية على أهل دينه على حسب ما ذكرناه في
~~المسلمين
# ويعتبر فيهم الشروط المعتبرة في المسلمين ويخرج في اعتبار عدالته في دينه
~~وجهان بناء على الروايتين في اعتبارها في المسلمين
# فصل إذا تزوج المسلم ذمية فوليها الكافر يزوجها إياه ذكره أبو الخطاب وهو
~~قول أبي حنيفة والشافعي رضي الله عنه لأنه وليها فصح تزويجه لها كما لو
~~زوجها كافرا ولأن هذه امرأة ولها ولي مناسب فلم يجز أن يليها غيره كما لو
~~تزوجها ذمي وقال القاضي لا يزوجها إلا الحاكم لأن أحمد قال لا يعقد يهودي
~~ولا نصراني عقد نكاح لمسلم ولا مسلمة ووجهه أن عقد يفتقر إلى شهادة مسلمين
~~فلم يصح بولاية كافر كنكاح المسلمين
# والأول أصح والشهود يرادون لإثبات النكاح عند الحاكم بخلاف الولاية
#
# | مسألة قال ( وإذا زوجها من غيره أولى منه وهو حاضر ولم يعضلها فالنكاح
~~فاسد )
# هذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة أحدها أنه إذا زوجها الولي الأبعد مع
~~حضور الولي الأقرب PageV07P021 فأجابته إلى تزويجها من غير إذنه لم يصح
# وبهذا قال الشافعي وقال مالك يصح لأن هذا ولي له أن يزوجها بإذنها
~~كالأقرب
# ولنا إن هذا مستحق بالتعصيب فلم يثبت للأبعد مع وجود الأقرب كالميراث
~~وبهذا فارق القريب البعيد
# الحكم الثاني أن هذا العقد بيع فاسد لا يقف على الإجازة ولا يصير
~~بالإجازة صحيحا وكذلك الحكم إذا زوج الأجنبي أو زوجت المراة المعتبر إذنها
~~بغير إذنها أو تزوج العبد بغير إذن سيده فالنكاح في هذا كله باطل في أصح
~~الروايتين
# نص عليه أحمد في مواضع وهو قول الشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وعن أحمد
~~رواية أخرى أنه يقف على الإجازة فإن ms3373 أجازه جاز وإن لم يجزه فسد
# قال أحمد في صغير زوجه عمه فإن رضي به في وقت من الأوقات جاز
# وإن لم يرض فسخ وإذا زوجت اليتيمة فلها الخيار إذا بلغت
# وقال إذا زوج العبد بغير إذن سيده ثم علم سيده فإن شاء أن يطلق عليه
~~فالطلاق بيد السيد فإن أذن في التزويج فالطلاق بيد العبد
# وهذا قول أصحاب الرأي في كل مسألة يعتبر فيها الإذن وروي ذلك في النكاح
~~بغير ولي عن علي بن أبي طالب وعن ابن سيرين والقاسم بن صالح وإسحاق وأبي
~~يوسف ومحمد لما روي أن جارية بكرا أتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له
~~أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها النبي صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود
~~وابن ماجة
# وروي أن فتاة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت إن أبي زوجني من ابن
~~أخيه ليرفع بي خسيسته قال فجعل الأمر إليها
# فقالت قد أجزت ما صنع أبي ولكني أردت أن أعلم أن أللنساء من الأمر شيئا
~~رواه ابن ماجة والنسائي وفي رواية ابن ماجة أردت أن يعلم النساء أن ليس إلى
~~الآباء من الأمر شيء ولأنه عقد يقف على الفسخ فوقف على الإجازة كالوصية
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل وقال إذا نكح العبد بغير إذن سيده فنكاحه باطل رواه أبو داود
~~وابن ماجة
# إلا أن أبا داود قال إنه موقوف على ابن عمر
# ولأنه عقد لا تثبت فيه أحكامه من الطلاق والخلع واللعان والتوارث وغيرها
~~فلم ينعقد كنكاح المعتدة
# فأما حديث المرأة التي خيرها النبي صلى الله عليه وسلم فهو مرسل عن عكرمة
~~رواه الناس كذلك ولم يذكروا ابن عباس قاله أبو داود
# ثم يحتمل أن هذه المرأة التي قالت زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسته
~~فتخييرها لتزويجها من غير كفئها وهذا يثبت الخيار ولا يبطل النكاح والوصية
~~يتراخى فيها القبول وتجوز بعد الموت فهو معدول بها عن سائر التصرفات ms3374 ولا
~~تفريع على هذه الرواية لوضوحها
# فأما على الرواية الأخرى فإن الشهادة تعتبر في العقد
# لأنها شرط له فيعتبر وجودها معه كالقبول ولا تعتبر في الإجازة لأنها ليست
~~بعقد
# ولأنها إذا وجدت استند الملك إلى حالة العقد حتى لو كان في العقد نماء
~~ملك من حين العقد PageV07P022 لا من حين الإجازة
# وإن مات أحدهما قبل الإجازة لم يرثه الآخر لأنه مات قبل تمام العقد وصحته
# وفيه وجه آخر إن كان مما لو رفع إلى الحاكم أجازه ورثه الآخر
# لأنه عقد يلزمه إجازته فهو كالصحيح وإن كان مما يفسخه لم يرثه
# فصل ومتى تزوجت المرأة بغير إذن وليها أو الأمة بغير إذن سيدها فقد ذكره
~~أصحابنا من جملة الصور التي فيها الروايتان
# والصحيح عندي أنه لا يدخل فيها لتصريح النبي صلى الله عليه وسلم فيه
~~بالبطلان
# ولأن الإجازة إنما تكون لعقد صدر من أهله في محله
# فإن المرأة ليست أهلا له بدليل أنه لو أذن لها فيه لم يصح منها وإذا لم
~~يصح مع الإذن المقارن
# فلأن لا يصح بالإجازة المتأخرة أولى ولا تفريع على هذا
# فأما على القول الآخر فمتى تزوجت المرأة بغير إذن الولي فرفع إلى الحاكم
~~لم يملك إجازته والأمر فيه إلى الولي فمتى رده بطل
# لأن من وقف الحكم على إجازته بطل برده كالمرأة إذا تزوجت بغير إذنها وفيه
~~وجه آخر أنه إذا كان الزوج كفوءا أمر الحاكم الولي بإجازته فإن لم يفعل
~~أجازه الحاكم
# لأنه لما امتنع من الإجازة صار عاضلا فانتقلت الولاية عنه إلى الحاكم كما
~~في ابتداء العقد ومتى حصلت الإصابة قبل الإجازة ثم أجيز فالمهر واحد
# إما المسمى وإما مهر المثل إن لم يكن مسمى لأن الإجازة مستندة إلى حالة
~~العقد فيثبت الحل والملك في حين العقد كما ذكرنا في البيع ولذلك لم يجب
~~الحد ومتى تزوجت الأمة بغير إذن سيدها ثم خرجت من ملكه قبل الإجازة إلى من
~~تحل له انفسخ النكاح لأنه قد طرأت استباحة صحيحة على موقوفة فأبطلتها
~~ولأنها أقوى ms3375 فأزالت الأضعف كما لو طرأ ملك يمينه على ملك نكاحه وإن خرجت
~~إلى من لا تحل له كالمرأة أو اثنين فكذلك أيضا لأن العقد إذا وقف على إجازة
~~شخص لم يجز بإجازة غيره ما لو باع أمة غيره ثم باعها المالك فأجاز المشتري
~~الثاني بيع الأجنبي
# وفيه وجه آخر أنه يجوز بإجازة المالك الثاني لأنه يملك ابتداء العقد فملك
~~إجازته كالأول
# ولا فرق بين أن يخرج ببيع أو إرث أو هبة أو غيره فأما إن عتقها السيد
~~احتمل أن يجوز النكاح ولأنه إنما وقف لحق المولى فإذا أعتق سقط حقه فصح
~~العقد واحتمل أن لا يجوز
# لأن إبطال حق المولى ليس بإجازة ولأن حق المولى إن بطل من الملك فلم يبطل
~~من ولاية التزويج فإنه يليها بالولاء
# فصل وإذا زوجت التي يعتبر إذنها بغير إذنها وقلنا يقف على إجازتها
~~فإجازتها بالنطق أو ما يدل على الرضى من التمكين من الوطء أو المطالبة
~~بالمهر والنفقة ولا فرق في ذلك بين البكر والثيب
# لأن أدلة الرضى تقوم مقام النطق به ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لبريرة إن وطئك زوجك فلا خيار لك جعل تمكينها دليلا على إسقاط حقها
~~والمطالبة بالمهر والنفقة والتمكين من الوطء دليل على الرضى لأن ذلك من
~~خصائص العقد الصحيح فوجوده من المرأة دليل رضاها به
# الحكم الثالث إذا عضلها الولي الأقرب انتقلت الولاية إلى الأبعد
# نص عليه أحمد وعنه رواية PageV07P023 أخرى تنتقل إلى السلطان وهو اختيار
~~أبي بكر
# وذكر ذلك عن عثمان بن عفان رضي الله عنه وشريح وبه قال الشافعي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ولأن ذلك
~~حق عليه امتنع من أدائه الحاكم مقامه كما لو كان عليه دين وامتنع من قضائه
# ولنا إنه تعذر التزويج من جهة الأقرب فملكه الأبعد كما لو جن
# ولأنه يفسق بالعضل فتنتقل الولاية عنه كما لو شرب الخمر فإن عضل الأولياء
~~كلهم زوج الحاكم والحديث حجة لنا لقوله السلطان ولي ms3376 من لا ولي له
# وهذه لها ولي ويمكن حمله على ما إذا عضل الكل لأن قوله فإن اشتجروا ضمير
~~يتناول الكل والولاية تخالف الدين من وجوه ثلاثة أحدها أنها حق للولي
~~والدين حق عليه
# والثاني أن الدين لا ينتقل عنه والولاية تنتقل لعارض من جنون الولي وفسقه
~~وموته
# الثالث أنالدين لا يعتبر في بقائه العدالة والولاية يعتبر لها ذلك وقد
~~زالت العدالة بما ذكرنا فإن قيل فلو زالت ولايته لما صح منه التزويج إذا
~~أجاب إليه
# قلنا فسقه
# بامتناعه فإذا أجاب فقد نزع عن المعصية وراجع الحق فزال فسقه فلذلك صح
~~تزويجه والله أعلم
# فصل ومعنى العضل منع المرأة من التزويج بكفئها إذا طلبت ذلك ورغب كل واحد
~~منهما في صاحبه
# قال معقل بن يسار زوجت أختا لي من رجل فطلقها حتى إذا انقضت عدتها جاء
~~يخطبها
# فقلت له زوجتك وأفرشتك وأكرمتك فطلقتها ثم جئت تخطبها لا والله لا تعود
~~إليك أبدا وكان رجلا لا بأس به وكانت المرأة تريد أن ترجع إليه فأنزل الله
~~تعالى هذه الآية @QB@ ولا تعضلوهن @QE@ النساء 19
# فقلت الآن أفعل يا رسول الله
# قال فزوجها إياه رواه البخاري
# وسواء طلبت التزويج بمهر مثلها أو دونه وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف
~~ومحمد
# وقال أبو حنيفة لهم منعها من التزويج بدون مهر مثلها
# لأن عليهم في ذلك عارا وفيه ضررا على نسائها لنقص مهر مثلهن
# ولنا إن المهر خالص حقها وعوض يختص بها فلم يكن لهم الاعتراض عليها فيه
~~كثمن عبدها وأجرة دارها ولأنها لو أسقطته بعد وجوبه سقط كله فبعضه أولى
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل أراد أن يزوجه التمس ولو خاتما من
~~حديد وقال لامرأة زوجت بنعلين أرضيت بنعلين من نفسك قالت نعم
# فأجازه النبي صلى الله عليه وسلم وقولهم فيه عار عليهم ليس كذلك فإن عمر
~~قال لو كان مكرمة في الدنيا أو تقوى عند الله كان أولاكم بها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يعني غلو الصداق
# فإن رغبت في ms3377 كفء بعينه وأراد تزويجها لغيره من أكفائها وامتنع من تزويجها
~~من الذي أرادته كان عاضلا لها فأما إن طلبت التزويج بغير كفئها فله منعها
~~من ذلك ولا يكون عاضلا لها بهذا لأنها لو زوجت من غير كفئها له فسخ النكاح
~~فلأن تمتنع منه ابتداء أولى
# PageV07P024
# | مسألة قال ( وإذا كان وليها غائبا في موضع لا يصل إليه الكتاب أو يصل
~~فلا يجيب عنه زوجها من هو أبعد منه من عصبتها فإن لم يكن فالسلطان )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أولهما أن الأقرب إذا غاب غيبة منقطعة
~~فللأبعد من عصبتها تزويجها دون الحاكم وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي
~~يزوجها الحاكم لأنه تعذر الوصول إلى النكاح من الأقرب مع بقاء ولايته فيقوم
~~الحاكم مقامه كما لو عضلها ولأن الأبعد محجوب بولاية الأقرب فلا يجوز له
~~التزويج كما لو كان حاضرا
# ودليل بقاء ولايته أنه لو زوج من حيث هو أو وكل صح
# ولنا قوله عليه السلام السلطان ولي من لا ولي له وهذه لها ولي فلا يكون
~~السلطان وليها ولأن الأقرب تعذر حصول التزويج منه فتثبت الولاية لمن يليه
~~من العصبات كما لو جن أو مات ولأنها حالة يجوز فيها التزويج لغير الأقرب
~~فكان ذلك للأبعد كالأصل وإذا عضلها الأقرب فهو كمسألتنا
# والفصل الثاني في الغيبة المتقطعة التي يجوز للأبعد التزويج في مثلها
# فهو قول الخرقي هي من لا يصل إليه الكتاب أو يصل فلا يجيب عنه لأن مثل
~~هذا تتعذر مراجعته بالكلية فتكون منقطعة أي ينقطع من إمكان تزويجه وقال
~~القاضي يجب أن يكون حد المسافة أن لا تردد القوافل فيه في السنة إلا مرة
~~لأن الكفء ينتظر سنة ولا ينتظر أكثر منها فيلحق الضر بترك تزويجها
# وقد قال أحمد في موضع إذا كان الأب بعيد السفر يزوج الأخ قال أبو الخطاب
~~فيحتمل أنه أراد بالسفر البعيد ما تقصر فيه الصلاة لأن ذلك هو السفر الذي
~~علقت عليه الأحكام وذهب أبو بكر إلى أن حدها ما لا يقع إلا بكلفة ms3378 ومشقة
# لأن أحمد قال إذا لم يكن ولي حاضر من عصبتها كتب إليهم حتى يأذنوا إلا أن
~~تكون غيبة متقطعة لا تدرك إلا بكلفة ومشقة فالسلطان ولي من لا ولي له وهذا
~~لقول إن شاء الله تعالى أقربها إلى الصواب
# فإن التحديدات بابها التوقيف ولا توقيف في هذه المسألة فترد إلى ما
~~يتعارفه الناس بينهم مما لم تجر العادة بالانتظار فيه ويلحق المرأة الضرر
~~بمنعها من التزويج في مثله فإنه يتعذر في ذلك الوصول إلى المصلحة من نظر
~~الأقرب فيكون كالمعدوم والتحديد بالعام كبير فإن الضرر يلحق بالانتظار في
~~مثل ذلك ويذهب الخاطب ومن لا يصل الكتاب منه أبعد ومن هو على مسافة القصر
~~لا تلحق المشقة في مكاتبته
# والتوسط أولى والله أعلم
# واختلف أصحاب أبي حنيفة في الغيبة المتقطعة فقال بعضهم كقول القاضي
~~وبعضهم قال من الري إلى بغداد وبعضهم قال من البصرة إلى الرقة
# وهذان القولان يشبهان قول أبي بكر واختلف أصحاب الشافعي في الغيبة التي
~~يزوج فيها الحاكم فقال بعضهم مسافة القصر وقال بعضهم يزوجها الحاكم وإن كان
~~الولي قريبا وهو ظاهر نص الشافعي وظاهر كلام أحمد أنه إذا كانت الغيبة
~~متقطعة أنه ينتظر ويراسل حتى يقدم أو يوكل PageV07P025 فصل وإن كان القريب
~~مح بوسا أو أسيرا في مسافة قريبة لا تمكن مراجعته فهو كالبعيد فإن البعد لم
~~يعتبر لعينه بل لتعذر الوصول إلى التزويج بنظره وهذا موجود ها هنا ولذلك إن
~~كان غائبا لا يعلم قريب أو بعيد أو يعلم أنه قريب ولم يعلم مكانه فهو
~~كالبعيد
#
# | مسألة قال ( وإذا زوجت من غير كفء فالنكاح باطل )
# اختلفت الرواية عن أحمد في اشتراط الكفاءة لصحة النكاح فروي عنها أنها
~~شرط له
# قال إذا تزوج المولى العربية فرق بينهما
# وهذا قول سفيان وقال أحمد في الرجل يشرب الشراب ما هو بكفء لها يفرق
~~بينهما
# وقال لو كان المتزوج حائكا فرقت بينهما لقول عمر رضي الله عنه لأمنعن
~~فروج ذوات الأحساب إلا من الأكفاء رواه الخلال بإسناده
# وعن أبي ms3379 إسحاق الهمداني قال خرج سلمان وجرير في سفر فأقيمت الصلاة فقال
~~جرير لسلمان تقدم أنت قال سلمان بل أنت تقدم فإنكم معشر العرب لا يتقدم
~~عليكم في صلاتكم ولا تنكح نساؤكم إن الله فضلكم علينا بمحمد صلى الله عليه
~~وسلم وجعله فيكم ولأن التزويج مع فقد الكفاءة تصرف في حق من يحدث من
~~الأولياء بغير إذنه فلم يصح كما لو زوجها بغير إذنها
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تنكحوا النساء إلا من
~~الأكفاء ولا تزوجوهن إلا الأولياء رواه الدارقطني إلا أن ابن عبد البر قال
~~هذا ضعيف لا أصل له ولا يحتج بمثله
# والرواية الثانية عن أحمد أنها ليست شرطا في النكاح وهذا قول أكثر أهل
~~العلم روي نحو هذا عن عمر وابن مسعود وعمر بن عبد العزيز وعبيد بن عمير
~~وحماد بن أبي سليمان وابن سيرين وابن عون ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~لقوله تعالى @QB@ إن أكرمكم عند الله أتقاكم @QE@ الحجرات 13
# وقالت عائشة رضي الله عنها إن أبا حذيفة بن عتبة بن ربيعة تبنى سالما
~~وأنكحه ابنة أخيه هند ابنة الوليد بن عتبة وهو مولى لامرأة من الأنصار
~~أخرجه البخاري و أمر النبي صلى الله عليه وسلم فاطمة بنت قيس أن تنكح أسامة
~~بن زيد مولاه فنكحها بأمره متفق عليه وزوج أباه زيد بن حارثة ابنة عمته
~~زينب بنت جحش الأسدية
# وقال ابن مسعود لأخته أنشدك الله أن تتزوجي إلا مسلما وإن كان أحمر روميا
~~أو أسود حبشيا ولأن الكفاءة لا تخرج عن كونها حقا للمرأة أو الأولياء أو
~~لهما فلم يشترط وجودها كالسلامة من العيوب
# وقد روي أن أبا هند حجم النبي صلى الله عليه وسلم في اليافوخ فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم يا بني بياضة أنكحوا أبا هند وأنكحوا إليه رواه أبو
~~داود إلا أن أحمد ضعفه وأنكره إنكارا شديدا والصحيح أنها غير مشترطة وما
~~روي فيها بدل على اعتبارها في الجملة ولا يلزم منه اشتراطها وذلك لأن
~~الزوجة وكل واحد ms3380 من الأولياء له فيها حق PageV07P026 ومن لم يرض منها فله
~~لفسخ ولذلك لما زوج رجل ابنته من ابن أخيه ليرفع بها خسيسته جعل لها النبي
~~صلى الله عليه وسلم الخيار فأجازت ما صنع أبوها ولو فقد الشرط لم يكن لها
~~خيار فإذا قلنا باشتراطها فإنما نعتبر وجودها حال العقد فإن عدمت بعده لم
~~يبطل النكاح لأن شروط النكاح إنما تعتبر لدى العقد وإن كانت معدومة حال
~~العقد فالنكاح فاسد حكمه حكم العقود الفاسدة على ما مضى فإن قلنا ليست شرطا
~~فرضيت المرأة والأولياء كلهم صح النكاح وإن لم يرض بعضهم فهل يقعل العقد
~~باطلا من أصله أو صحيحا فيه روايتان عن أحمد وقولان للشافعي أحدهما أنه
~~باطل لأن الكفاءة حق لجميعهم والعاقل متصرف فيها بغير رضاهم فلم يصح كتصرف
~~الفضولي
# والثانية هو الصحيح بدليل أن المرأة التي رفعت إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن أباها زوجها من غير كفئها خيرها ولم يبطل النكاح من أصله ولأن
~~العقد وقع بالإذن والنقص الموجود فيه لا يمنع صحته وإنما يثبت الخيار
~~كالعيب من العنة وغيرها فعلى هذه الرواية لمن لم يرض الفسخ وبهذا قال
~~الشافعي ومالك وقال أبو حنيفة إذا رضيت المرأة وبعض الأولياء لم يكن لباقي
~~الأولياء فسخ
# لأن هذا الحق لا يتجزأ وقد أسقط بعض الشركاء حقه فسقط جميعه كالقصاص
# ولنا إن كل واحد من الأولياء يعتبر رضاه فلم يسقط يرضى غيره كالمرأة مع
~~الولي فأما القصاص فلا يثبت لكل واحد كاملا فإذا سقط بعضه تعذر استيفاؤه
~~وها هنا بخلافة ولأنه لو زوجها بدون مهر مثلها ملك الباقون عندهم الاعتراض
~~مع أنه خالص حقها فها هنا مع أنه حق لهم أولى وسواء كانوا متساوين في
~~الدرجة أو متفاوتين فزوج الأقرب مثل أن يزوج الأب بغير كفء فإن للإخوة
~~الفسخ وقال مالك والشافعي ليس لهم الفسخ إذا زوج الأقرب لأنه لا حق للأبعد
~~معه فرضاؤه لا يعتبر
# ولنا إنه ولي في حال يلحقه العار بفقد الكفاءة فملك الفسخ كالمتساويين
#
# | مسألة قال ms3381 ( والكفء والدين والمنصب )
# يعني بالمنصب الحسب وهو النسب واختلفت الرواية عن أحمد في شروط الكفاءة
~~فعنه هما ما شرطان الدين والمنصب وعن أنها خمسة هذان والحرية والصناعة
~~واليسار
# وذكر القاضي في المجرد أن فقد هذه الثلاثة لا يبطل النكاح رواية واحدة
~~وإنما الروايتان في الشرطين الأولين قال ويتوجه أن المبطل عدم الكفاءة في
~~النسب لا غير لأنه نقص لازم وما عداه غير لازم ولا يتعدى نقصه إلى الولد
# وذكر في الجامع الروايتين في جميع الشروط
# وذكره أبو الخطاب أيضا وقال مالك الكفاءة في الدين لا غير
# قال ابن عبد البر هذا جملة مذهب مالك وأصحابه وعن الشافعي كقول مالك وقول
~~آخر إنها الخمس التي ذكرناها والسلامة من العيوب الأربعة فتكون ستة وكذلك
~~قول أبي حنيفة والثوري والحسن بن PageV07P027 حي إلا في الصنعة والسلامة من
~~العيوب الأربعة ولم يعتبر محمد بن الحسن الدين إلا أن يكون ممن يسكر ويخرج
~~ويسخر معه الصبيان فلا يكون كفوءا لأن الغالب على الجند الفسق ويعد ذلك
~~نقصا والدليل على اعتبار الدين قوله تعالى @QB@ أفمن كان مؤمنا كمن كان
~~فاسقا لا يستوون @QE@ السجدة 18
# ولأن الفاسق مرذول مردود الشهادة والرواية غير مأمون على النفس والمال
~~مسلوب الولاية ناقص عند الله وعند خلقه قليل الحظ في الدنيا والآخرة فلا
~~يجوز أن يكون كفوءا لعفيفة ولا مساويا لها لكن يكون كفوءا لمثله
# فأما الفاسق من الجند فهو ناقص عند أهل الدين والمروءات
# والدليل على اعتبار النسب في الكفاءة قول عمر لأمنعن فروج ذوات الأحساب
~~إلا من الأكفاء
# قال قلت وما الأكفاء قال في الأحساب
# رواه أبو بكر عبد العزيز بإسناده
# ولأن العرب يعدون الكفاءة في النسب ويأنفون من نكاح الموالي ويرون ذلك
~~نقصا وعارا فإذا أطلقت الكفاءة وجب حملها على المتعارف ولأن في فقد ذلك
~~عارا ونقصا فوجب أن يعتبر في الكفاءة الدين
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد فروي عنه أن غير قريش من العرب لا يكافئها
~~وغير بني هاشم لا يكافئهم وهذا قول عن بعض أصحاب الشافعي ms3382 لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقريش أنه قال إن الله اصطفى كنانة من ولد إسماعيل
~~واصطفى من كنانة قريشا واصطفى من قريش بني هاشم واصطفاني من بني هاشم ولأن
~~العرب فضلت على الأمم برسول الله صلى الله عليه وسلم وقريش أخص به من سائر
~~العرب وبنو هاشم أخص به من قريش وكذلك قال عثمان وجبير بن مطعم إن إخواننا
~~من بني هاشم لا ننكر فضلهم علينا لمكانك الذي وضعك الله به منهم
# وقال أبو حنيفة لا تكافىء العجم العرب ولا العرب قريشا وقريش كلهم أكفاء
~~لأن ابن عباس قال قريش بعضهم أكفاء بعض
# والرواية الثانية عن أحمد أن العرب بعضهم لبعض أكفاء والعجم بعضهم لبعض
~~أكفاء لأن النبي صلى الله عليه وسلم زوج ابنتيه عثمان وزوج أبا العاصي بن
~~الربيع زينب وهما من بني عبد شمس وزوج غلي عمر ابنته أم كلثوم وتزوج
~~عبدالله بن عمرو بن عثمان فاطمة بنت الحسين بن علي وتزوج المصعب بن الزبير
~~أختها سكينة وتزوجها أيضا عبدالله بن عثمان بن حكيم بن حزام وتزوج المقداد
~~بن الأسود ضباعة ابنة الزبير بن عبد المطلب ابنة عم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وزوج أبو بكر أخته أم فروة الأشعث بن قيس وهما كنديان وتزوج
~~أسامة بن زيد فاطمة بنت قيس وهي من قريش ولأن المعجم والموالي بعضهم لبعض
~~أكفاء وإن تفاضلوا وشرف بعضهم على بعض وكذلك العرب
# فصل فأما الحرية فالصحيح أنها من شروط الكفاءة فلا يكون العبد كفوءا لحرة
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم خير بريرة حين عتقت تحت عبد فإذا ثبت الخيار
~~بالحرية الظاهرية فبالحرية المقارنة أولى لأن PageV07P028 نقص الرق كبير
~~وضرره بين فإنه مشغول عن امرأته بحقوق سيده ولا ينفق نفقة الموسرين ولا
~~ينفق على ولده وهو كالمعدوم بالنسبة إلى نفسه ولا يمنع صحة النكاح لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لبريرة لو راجعته قالت يا رسول الله أتأمرني
~~قال إنما أنا شفيع
# قالت فلا حاجة لي فيه ms3383 رواه البخاري ومراجعتها له ابتداء النكاح فإنه قد
~~انفسخ نكاحها باختيارها ولا يشفع إليها النبي صلى الله عليه وسلم في أن
~~تنكح عبدا إلا والنكاح صحيح
# فصل فأما اليسار ففيه روايتان إحداهما هو شرط في الكفاءة لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم الحسب المال وقال إن أحساب الناس بينهم في هذه الدنيا هذا
~~المال وقال لفاطمة بنت قيس حين أخبرته أن معاوية خطبها أما معاوية فصعلوك
~~لا مال له ولأن على الموسرة ضررا في إعسار زوجها لإخلاله بنفقتها ومؤونة
~~أولادها ولهذا ملكت الفسخ بإخلاله بالنفقة فكذلك إذا كان مقارنا ولأن ذلك
~~معدود نقصا في عرف الناس يحب ويتفاضلون فيه كتفاضلهم في النسب وأبلغ قال
~~نبيه بن الحجاج السهمي سألتاني الطلاق أن رأتاني قل مالي قد جئتماني بنكر
~~ويكأن من له نشب يحب ومن يفتقر يعش عيش ضر فكان من شروط الكفاءة كالنسب
# والرواية الثانية ليس بشرط لأن الفقر شرف في الدين وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم اللهم أحيني مسكينا وأمتني مسكينا ولس هو أمرا لازما فأشبه
~~العافية من المرض واليسار المعتبر ما يقدر به على الإنفاق عليها حسب ما يجب
~~لها ويمكنه أداء مهرها
# فصل فأما الصناعة ففيها روايتان أيضا إحداهما أنها شرط من كان من أهل
~~الصناعة الدنيئة كالحائك والحجام والحارس والكساح والدباغ والقيم والحامي
~~والزبال فليس بكفء لبنات ذوي المروءات أو أصحاب الصنائع الجليلة كالتجارة
~~والبناية لأن ذلك نقص في عرف الناس فأشبه نقص النسب وقد جاء في الحديث
~~العرب بعضهم لبعض أكفاء إلا حائكا أو حجاما قيل لأحمد رحمه الله وكيف تأخذ
~~به وأنت تضعفه قال العمل عليه يعني أنه ورد موافقا لأهل العرف وروي أن ذلك
~~ليس بنقص ويروى نحو ذلك عن أبي حنيفة لأن ذلك ليسس بنقص في الدين ولا هو
~~ملازم فأشبه الضعف والمرض قال بعضهم ألا إنما التقوى هي العز والكرم وحبك
~~للدنيا هو الذل والسقم وليس على عبد تقي نقيصة إذا حقق التقوى وإن حاك أو
~~حجم وأما السلامة من ms3384 العيوب فليس من شروط الكفاءة فإنه لا خلاف في أنه لا
~~يبطل النكاح بعدمها ولكنها تثبت الخيار للمرأة دون الأولياء لأن ضرره مختص
~~بها ولوليها منعها من نكاح المجذوم والأبرص والمجنون وما عدا هذا فليس
~~بمعتبر في الكفاءة PageV07P029
# فصل من أسلم أو عتق من العبيد فهو كفء لمن له أبوان في الإسلام والحرية
# وقال أبو حنيفة ليس بكفء وليس بصحيح فإن الصحابة رضي الله عنهم أكثرهم
~~أسلموا وكانوا أفضل الأمة فلا يجوز أن يقال إنهم غير أكفاء للتابعين
# فصل فأما ولد الزنا فيحتمل أن لا يكون كفوءا لذات نسب فإن أحمد رحمه الله
~~ذكر له أنه ينكح وينكح إليه فكأنه لم يحب ذلك لأن المرأة تعير به هي ووليها
~~ويتعدى ذلك إلى ولدها وأما كونه ليس بكفء لعربية فلا إشكال فيه لأنه أدنى
~~حالا من المولى
# فصل والموالي بعضهم لبعض أكفاء وكذلك العجم قال أحمد رحمه الله في رجل من
~~بني هاشم له مولاة يزوجها الخراساني وقول النبي صلى الله عليه وسلم موالي
~~القوم من أنفسهم هو في الصدقة فأما النكاح فلينكح وذكر القاضي رواية عن
~~أحمد أن مولى القوم يكافئهم لهذا الخبر ولأن النبي صلى الله عليه وسلم زوج
~~زيدا وأسامة عربيتين ولأن موالي بني هاشم ساووهم في حرمان الصدقة فيساووهم
~~في الكفاءة وليس هذا بصحيح فإنه يوجب أن يكون الموالي أكفاء العرب فإن
~~المولى إذا كان كفء سيده كان كفوءا لمن يكافئه سيده فيبطل اعتبار المنصب
~~وقد قال أحمد هذا الحديث في الصدقة لا في النكاح ولهذا لا يساووهم في
~~استحقاق الخمس ولا في الإمامة ولا في الشرف وأما زيد وأسامة فقد استدل
~~بنكاحهما عربيتين على أن فقد الكفاءة لا يبطل النكاح واعتذر أحمد عن
~~تزويجهما بأنهما عربيان فإنهما من كلب وإنما طرأ عليهما رق فعلى هذا يكون
~~حكم كل عربي الأصل
# فصل فأما أهل البدع فإن أحمد قال في الرجل يزوج الجهمي يفرق بينهما وكذلك
~~إذا زوج الواقفي إذا كان يخاصم ويدعو وإذا زوج أخته من هؤلاء ms3385 اللقطة وقد
~~كتب الحديث فهذا شر من جهمي يفرق بينهما
# وقال لا يزوج بنته من حروري مرق من الدين ولا من الرافضي ولا من القدري
~~فإذا كان يدعو فلا بأس وقال من لم يربع بعلي في الخلافة فلا تناكحوه ولا
~~تكلموه وقال القاضي والمقلد منهم يصح ه ومن كان داعية منهم فلا يصح ه
# فصل والكفاءة معتبرة في الرجل دون المرأة فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا مكافىء له وقد تزوج من أحياء العرب وتزوج صفية بنت حيي وتسرى بالإماء
~~وقال من كانت عنده جارية فعلمها وأحسن تعليمها وأحسن إليها ثم أعتقها
~~وتزوجها فله أجران متفق عليه ولأن الولد يشرف بشرف أبه لا بأمه فلم يعتبر
~~ذلك في الأم
#
# | مسألة قال ( وإذا زوج الرجل ابنته البكر فوضعها في كفاية فالنكاح ثابت
~~وإن كرهت كبيرة كانت أو صغيرة )
# أما البكر الصغيرة فلا خلاف فيها قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم أن نكاح الأب ابنته البكر الصغيرة جائز إذا زوجها من كفء ويجوز
~~له تزويجها مع كراهيتها وامتناعها وقد دل على جواز PageV07P030 تزويج
~~الصغيرة قول الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@ الطلاق 4
# فجعل اللائي لم يحضن عدة ثلاثة أشهر ولا تكون العدة ثلاثة أشهر إلا من
~~الطلاق في نكاح أو فسخ فدل ذلك على أنها تزوج وتطلق ولا إذن لها فيعتبر
~~وقالت عائشة رضي الله عنها تزوجني النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابنة ست
~~وبنى بي وأنا ابنة تسع
# متفق عليه ومعلوم أنها لم تكن في تلك الحال ممن يعتبر إذنها
# وروى الأثرام أن قدامة بن مظعون تزوج ابنة الزبير حين نفست فقيل له فقال
~~ابنة الزبير إن مت ورثتني وإن عشت كانت امرأتي وزوج علي ابنته أم كلثوم وهي
~~صغيرة عمر بن الخطاب رضي الله عنهما وأما البكر البالغة العاقلة فعن أحمد
~~روايتان أحدهما له إجبارها على النكاح وتزويجها بغير إذنها كالصغيرة وهذا ms3386
~~مذهب مالك وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق
# والثانية ليس له ذلك واختارها أبو بكر وهو مذهب الأوزاعي والثوري وأبي
~~عبيد وأبي ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لما روى أبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن
~~فقالوا يا رسول الله فكيف إذنها قال إن تسكت متفق عليه
# وروى أبو داود وابن ماجة عن ابن عباس أن جارية بكرا أتت النبي صلى الله
~~عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولأنها جائزة التصرف في مالها فلم يجز إجبارها كالثيب والرجل
# ووجه الرواية الأولى ما روي عن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن وإذنها صماتها رواه مسلم
~~وأبو داود فلما قسم النساء قسمين وأثبت الحق لأحدهما دل على نفيه عن الآخر
~~وهي البكر فيكون وليها أحق منها بها ودل الحديث على الاستئمار ها هنا
~~والاستئذان مستحب في حديثهم ليس بواحب كما روى ابن عمر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم آمروا النساء في بناتهن رواه أبو داود وحديث التي خيرها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مرسل ويحتمل أنها التي زوجها أبوها من ابن
~~أخيه ليرفع بها خسيسته فتخييرها لذلك ولأن ما لا يشترط في نكاح الصغيرة لا
~~يشترط في نكاح الكبيرة كالنطق وقول الخرقي فوضعها في كفاءة يدل على أنه إذا
~~زوجها من غير كفء فنكاحها باطل وهو إحدى الروايتين عن أحمد وأحد قولي
~~الشافعي لأنه لا يجوز له تزويجها من غير كفء فلم يصح كسائر الأنكحة المحرمة
~~ولأنه عقد لموليته عقدا لا حظ لها فيه بغير إذنها فلم يصح كبيعه عقارها من
~~غير غبطة ولا حاجة أو بيعه بدون ثمن مثله ولأنه نائب عنها شرعا فلم يصح
~~تصرفه لها شرعا بما لا حظ لها فيه كالوكيل
# والثانية يصح لأنه عيب في المعقود عليه فلم يمنع الصحة كشراء المعيب الذي ms3387
~~لا يعلم عيبه ويحتمل أن لا يصح النكاح إذا علم أن الزوج ليس بكفء ويصح إذا
~~لم يعلم ولأنه إذا علم حرم عليه العقد فبطل لتحريمه بخلاف ما لم يعلمه كما
~~لو اشترى لها معيبا يعلم عيبه ويحتمل أن يصح نكاح الكبيرة لأنه يمكن
~~استدراك الضرر بإثبات الخيار لها فتفسخ إن كرهت
# وإن لم تفسخ كان كإجازتها وإذنها بخلاف نكاح الصغيرة PageV07P031 على
~~القول بصحته
# فإن كانت كبيرة فله الخيار ولا خيار لأبيها إذا كان عالما لأنه أسقط حقه
~~برضاه وإن كانت صغيرة فعليه الفسخ ولا يسقط برضاه
# لأنه يفسخ لحظها وحقها لا يسقط برضاه
# ويحتمل أن يكون له الفسخ ولكن يمنع الدخول عليها حتى تبلغ وتختار فإن كان
~~لها ولي غير الأب فلها الفسخ على ما مضى وعلى كلتا الروايتين
# فلا يحل له تزويجها من غير كفء ولا من معيب لأن الله تعالى أقامه مقامها
~~ناظرا لها فيما فيه الحظ لها ومتصرفا لها لعجزها عن التصرف وفي نفسها فلا
~~يجوز له فعل ما لا حظ لها فيه كما في مالها
# ولأنه إذا حرم عليه التصرف في مالها بما لا حظ فيه ففي نفسها أولى
#
# | مسألة قال ( وليس هذا لغير الأب )
# يعني ليس لغير الأب إجبار كبيرة ولا تزويج صغيرة جدا كان أو غيره وبهذا
~~قال مالك وأبو عبيد والثوري وابن أبي ليلى وبه قال الشافعي إلا في الجد
~~فإنه جعله كالأب
# لأن ولايته ولاية إيلاد فملك إجبارها كالأب وقال الحسن وعمر بن عبد
~~العزيز وعطاء وطاوس وقتادة وابن شبرمة والأوزاعي وأبو حنيفة لغير الأب
~~تزويج الصغيرة ولها الخيار إذا بلغت
# وقال هؤلاء غير أبي حنيفة إذا زوج الصغيرين غير الأب فلهما الخيار إذا
~~بلغا
# قال أبو الخطاب وقد نقل عبدالله عن أبيه كقول أبي حنيفة لأن الله تعالى
~~قال @QB@ وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء
~~@QE@ النساء 3
# فمفهومه أنه إذا لم يخف فله تزويج اليتيمة واليتيم من لم يبلغ لقول النبي
~~صلى الله عليه ms3388 وسلم لا يتم بعد احتلام قال عروة سألت عائشة عن قول الله
~~تعالى @QB@ وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى @QE@ فقالت يا ابن أختي هذه
~~اليتيمة تكون في حجر وليها ويشركها في مالها ويعجبه مالها وجمالها فيريد أن
~~يتزوجها بغير أن يقسط في صداقها فيعطها مثلما يعطيها غيره فنهوا عن نكاحهن
~~إلا أن يقسطوا فيهن ويبلغوا على سنتهن في الصداق متفق عليه ولأنه ولي في
~~النكاح فملك التزويج كالأب
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم تستأمر اليتيمة في نفسها وإن سكتت فهو
~~إذنها وإن أبت فلا جواز عليها رواه أبو داود والنسائي وروي عن ابن عمر أن
~~قدامة بن مظعون زوج ابن عمر ابنة أخيه عثمان فرفع ذلك إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال إنها يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها واليتيمة الصغيرة التي مات
~~أبوها ولأن غير الأب قاصر الشفقة فلا يلي نكاح الصغيرة كالأجنبي وغير الجد
~~لا يلي مالها فلا يستبد بنكاحها كالأجنبي ولأن الجد يلي بولاية غيره فأشبه
~~سائر العصبات وفارق الأب فإنه يدلي بغير واسطة ويسقط الإخوة والجد ويحجب
~~الأم عن ثلث المال إلى ثلث الباقي في زوج وأبوين أو زوجة وأبوين والآية
~~محمولة على البالغة بدليل قول الله تعالى @QB@ تؤتونهن ما كتب لهن @QE@
~~النساء 19 وإنما يدفع إلى الكبيرة أو تحملها على بنت تسع
# فصل وإذا بلغت الجارية تسع سنين ففيها روايتان إحداهما أنها كمن لم تبلغ
~~تسعا نص PageV07P032 عليه في رواية الأثرم وهو قول مالك والشافعي وأبي
~~حنيفة وسائر الفقهاء قالوا حكم بنت تسع سنين حكم بنت ثمان لأنها غير بالغة
~~ولأن إذنها لا يعتبر في سائر التصرفات فكذلك في النكاح
# والرواية الثانية حكمها حكم البالغة نص عليه في رواية ابن منصور
# لمفهوم الآية ودلالة الخبر بعمومها على أن اليتيمة تنكح بإذنها وإن أبت
~~فلا جواز عليها وقد انتفى به الإذن فيمن دونها فيجب حمله على من بلغت تسعا
# وقد روى الإمام أحمد بإسناده عن عائشة رضي الله عنها
# أنها قالت إذا بلغت الجارية ms3389 تسع سنين فهي امرأة
# ورواه القاضي بإسناده عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم بمعناه في
~~حكم المرأة ولأنها بلغت سنا يمكن فيه حيضها ويحدث لها حاجة إلى النكاح
~~فيباح تزويجها كالبالغة فعلى هذا إذا زوجت ثم بلغت
# لم يكن لها خيار كالبالغة إذا زوجت وقد خطب عمر أم كلثوم ابنة أبي بكر
~~بعد موته إلى عائشة فأجابته وهي لدون عشر لأنها إنما ولدت بعد موت أبيها
~~وإنما كانت ولاية عمر عشرا فكرهته الجارية فتزوجها طلحة بن عبيد الله ولم
~~ينكره منكر فدل ذلك على اتفاقهم على صحة تزويجها قبل بلوغها بولاية غير
~~أبيها والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو استأذن البكر البالغة والدها كان حسنا )
# لا نعلم خلافا في استحباب استئذانها فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد أمر
~~به ونهى عن النكاح بدونه وأقل أحوال ذلك الاستحباب ولأن فيه تطييب قلبها
~~وخروجا من الخلاف
# وقالت عائشة سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الجارية ينكحها أهلها
~~أتستأمر أم لا فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم نعم تستأمر وقال
~~استأمروا النساء في أبضاعهن فأن البكر تستحيي فتسكت فهو إذنها متفق عليهما
# وروي عن عطاء قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يستأمر بناته إذا أنكحهن
~~قال كان يجلس عند خدر المخطوبة فيقول إن فلانا يذكر فلانة
# فإن حركت الخدر لم يزوجها وإن سكتت زوجها
# فصل ويستحب استئذان المرأة في تزويج ابنتها لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم آمروا النساء في بناتهن ولأنها تشاركه في النظر لابنتها وتحصيل
~~المصلحة لها بشفقتها عليها وفي استئذانها تطييب قبلها وإرضاء لها فتكون
~~أولى
#
# | مسألة قال ( وإذا زوج ابنته الثيب بغير إذنها فالنكاح باطل وإن رضيت
~~بعد )
# وجملة ذلك أن البنت تقسم قسمين كبيرة وصغيرة فأما الكبيرة فلا يجوز للأب
~~ولغيره تزويجها إلا بإذنها في قول عامة أهل العلم إلا الحسن قال له تزويجها
# وإن كرهت والنخعي قال يزوج بنته إذا كانت في عياله فإن كانت بائنة في
~~بيتها مع ms3390 عيالها استأمرها
# قال إسماعيل بن إسحاق لا أعلم أحدا قال في البنت بقول الحسن وهو قول شاذ
~~خالف فيه أهل العلم والسنة فإن الخنساء ابنة خدام الأنصارية روت أن أباها
~~زوجها وهي ثيب فكرهت ذلك فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فرد نكاحه
# رواه البخاري والأئمة كلهم
# قال ابن عبد البر هذا PageV07P033 الحديث مجمع على صحته والقول به لا
~~نعلم مخالفا له إلا الحسن وكانت الخنساء من أهل قباء وكانت تحت أنيس بن
~~قتادة فقتل عنها يوم أحد فزوجها أبوها رجلا من بني عمرو بن عوف فكرهته وشكت
~~ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحها ونكحت أبا لبابة بن عبد
~~المنذر وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تنكح الأيم
~~حتى تستأمر متفق عليه
# وقال الأيم أحق بنفسها من وليها وروى ابن عباس رضي الله عنه عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال ليس للولي مع الثيب أمر رواهما النسائي وأبو داود
~~ولأنها رشيدة عالمة بالمقصود من النكاح مختبرة فلم يجز إجبارها عليه كالرجل
# القسم الثاني الثيب الصغيرة وفيها وجهان أحدهما لا يجوز تزويجها وهو ظاهر
~~قول الخرقي واختاره ابن حامد وابن بطة والقاضي ومذهب الشافعي لعموم الأخبار
~~ولأن الإجبار يختلف بالبكارة والثيوبة لا بالصغر والكبر وهذه ثيب ولأن في
~~تأخيرها فائدة وهو أن تبلغ فتختار لنفسها وتعتبر إذنها فوجب التأخير بخلاف
~~البكر
# الوجه الثاني أن لأبيها تزويجها ولا يستأمرها اختاره أبو بكر وعبد العزيز
~~وهو قول مالك وأبي حنيفة لأنها صغيرة فجاز إجبارها كالبكر والغلام يحقق ذلك
~~أنها لا تريد بالثيوبة على ما حصل للغلام بالذكورية ثم الغلام يجبر إن كان
~~صغيرا فكذا هذه الأخبار محمولة على الكبيرة فإنه جعلهاأحق بنفسها من وليها
~~والصغيرة لا حق لها
# ويتخرج وجه ثالث وهو أن ابنة تسع سنين يزوجها وليها بإذنها
# ومن دون ذلك على ما ذكرنا من الخلاف لما ذكرنا في البكر والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذن الثيب الكلام وإذن البكر الصمات )
# أما ms3391 الثيب فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن إذنها الكلام للخبر ولأن
~~اللسان هو العبر عما في القلب وهو المعتبر في كل موضع يعتبر فيه الإذن غير
~~أشياء يسيرة أقيم فيها الصمت مقامه لعارض
# فأما البكر فإذنها صماتها في قول أهل العلم منهم شريح والشعبي وإسحاق
~~والنخعي والثوري والأوزاعي وابن شبرمة وأبو حنيفة ولا فرق بين كون الولي
~~أبا أو غيره
# وقال أصحاب الشافعي في صمتها في حق غير الأب وجهان أحدهما لا يكون إذنا
~~لأن الصمات عدم الإذن فلا يكون إذنا ولأنه محتمل الرضى والحياء وغيرهما فلا
~~يكون إذنا كما في حق الثيب وإنما اكتفى به في حق الأب لأن رضاءها غير معتبر
~~وهذا شذوذ عن أهل العلم وترك للسنة الصحيحة الصريحة يصان الشافعي عن إضافته
~~إليه وجعله مذهبا له مع كونه من أتبع الناس لسنة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولا يعرج منصف على هذا القول وقد تقدمت روايتنا عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن
~~فقال يا رسول الله صلى الله عليه وسلم فكيف إذنها قال أن تسكت
# وفي رواية عن عائشة أنها قالت يا رسول الله إن البكر تستحيي قال رضاها
~~صماتها متفق عليه
# وفي PageV07P034 رواية واليتيمة تستأمر فصمتها إقرارها رواه النسائي وفي
~~رواية تستأمر اليتيمة في نفسها فإن سكتت فهو إذنها وهذا صريح في غير ذات
~~الأب
# وروى الأثرم عن عدي الكندي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~الثيب تعرب عن نفسها والبكر رضاها صماتها والأخبار في هذا كثيرة ولأن
~~الحياء عقلة على لسانها يمنعها النطق بالإذن ولا تستحي من إبائها وامتناعها
~~فإذا سكتت على الظن أنه لرضاها فاكتفى به وما ذكروه يفضي إلى أن لا يكون
~~صماتها إذنا في حق الأب أيضا لأنهم جعلوا وجوده كعدمه فيكون إذا ردا على
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالكلية واطراحا للأخبار الصريحة الجليلة وخرقا
~~لإجماع الأمة المرضية
# فصل فإن نطقت ms3392 بالإذن فهو أبلغ وأتم في الإذن من صمتها وإن بكت أو ضحكت
~~فهو بمنزلة سكوتها وقال أبو يوسف ومحمد إن بكت فليس فإذن لأنه يدل على
~~الكراهية وليس بصمت فيدخل في عموم الحديث
# ولنا ما روى أبو بكر بإسناده عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم تستأمر اليتيمة فإن بكت أو سكتت فهو رضاها وإن أبت فلا جواز
~~عليها لأنها ناطقة بالامتناع مع سماعها للاستئذان فكان إذنا منها كالصمات
~~والضحك
# والبكاء يدل على فرط الحياء لا على الكراهة ولو كرهت لامتنعت فإنها لا
~~تستحيي من الامتناع والحديث يدل بصريحة على أن هذا الصمت إذن وبمعناه على
~~ما في معناه من الضحك والبكاء وكذلك أقمنا الضحك مقامه
# فصل والثيب المعتبر نطقها هي الموطوءة في القبل سواء كان الوطء حلالا أو
~~حراما وهذا مذهب الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة في المصابة بالفجور حكمها
~~حكم البكر في إذنها وتزويجها لأن علة الاكتفاء بصمات البكر الحياء والحياء
~~من الشيء لا يزول إلا بمباشرته وهذه لم تباشر بالإذن في النكاح فيبقى
~~حياؤها منه بحاله
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم الثيب تعرب عن نفسها ولأن قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن وإذنها أن
~~تسكت يدل على أنه لا بد من نطق الثيب لأنه قسم النساء قسمين فجعل السكوت
~~إذنا لأحدهما فوجب أن يكون الآخر بحاله وهذه ثيب فإن الثيب هي الموطوءة في
~~القبل وهذه كذلك
# ولأنه لو أوصى لثيب النساء دخلت في الوصية ولو أوصى للأبكار لم تدخل ولو
~~اشترطها في التزويج أو الشراء بكرا فوجدها مصابة بالزنى ملك الفسخ ولأنها
~~موطوءة في القبل فأشبهت الموطوءة بشبهة والتعليل بالحياء غير صحيح فإنه أمر
~~خفي لا يمكن اعتباره بنفسه وإنما يعتبر بمظنته وهي البكارة ثم هذا التعليل
~~يفضي إلى إبطال منطوق الحديث فيكون باطلا في نفسه ولا فرق بين المكرهة
~~والمطاوعة وعلى هذا ليس لنا إجبارها إذا كانت PageV07P035 بالغة وفي
~~تزويجها إن كانت ms3393 صغيرة وجهان وقولهم إنها لم تباشر الإذن قلنا يبطل
~~بالموطوءة بشبهة أو في ملك يمين والمزوجة وهي صغيرة
# فصل وإن ذهبت عذرتها بغير جماع كالوثبة أو شدة حيضة أو بأصبع أو عود
~~ونحوه فحكمها حكم الأبكار ذكره ابن حامد لأنها لم تختبر المقصود ولا وجد
~~وطؤها في القبل فأشبهت من لم تزل عذرتها ولو وطئت في الدبر لم تصر ثيبا ولا
~~حكمها حكمهن لأنها غير موطوءة في القبل
# فصل إذا اختلف الزوج والمرأة في إذنها في تزويجها قبل الدخول فالقول
~~قولها في قول أكثر الفقهاء وقال زفر في الثيب كقول أهل العلم وفي البكر
~~القول قول الزوج لأن الأصل السكوت والكلام حادث فالزوج يدعي الأصل فالقول
~~قوله
# ولنا إنها منكرة الإذن والقول المنكر ولأنه يدعي أنها استؤذنت وسمعت
~~فصمتت والأصل عدم ذلك وهذا جواب على قوله وإن اختلفا بعد الدخول فقال
~~القاضي القول قول الزوج ولأن التمكين من الوطء دليل على الإذن وصحة النكاح
~~كان الظاهر معه وهل تستحلف المرأة إذا قلنا القول قولها قال القاضي قياس
~~المذهب أنه لا يمين عليها كما لو ادعى أنه زوجها فأنكرته وبه قال أبو جنيفة
~~وقال الشافعي وأبو يوسف ومحمد تستحلف فإن نكلت فقال أبو يوسف ومحمد يثبت
~~النكاح وقال الشافعي يستحلف الزوج ويثبت النكاح
# ولنا إنه اختلاف في زوجية فلا يثبت بالنكول ولا يحلف المدعي معه كما لو
~~ادعى الزوج أصل التزويج فأنكرته فإن كانت المرأة ادعت أنها أذنت فأنكر ورثة
~~الزوج فالقول قولها لأنه اختلاف في أمر يختص بها صادر من جهتها فالقول
~~قولها فيه كما لو اختلفوا في نيتها فيما تعتبر فيه نيتها ولأنها تدعي صحة
~~العقد وهم يدعون فساده فالظاهر معها
# فصل في المجنونة إن كانت ممن تجبر لو كانت عاقلة جاز تزويجها لمن يملك
~~إجبارها لأنه إذا ملك إجبارها مع عقلها وامتناعها فمع عدمه أولى
# وإن كانت ممن لا يجبر انقسمت ثلاثة أقسام أحدها أن يكون وليها الأب أو
~~وصيه كالثيب الكبيرة فهذه يجوز لوليها تزويجها ذكره القاضي ms3394 وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه جعل للأب تزويج المعتوه فالمرأة أولى
# وهذا قول الشافعي وأبي حنيفة ومنع منه أبو بكر لأنها ولاية إجبار وليس
~~على الثيب ولاية إجبار والأول أصح فإن ولاية الإجبار إنما انتفت عن العاقلة
~~لرأيها لحصول المباشرة منها والخبرة وهذه بخلاف ذلك وكذلك الحكم في الثيب
~~الصغيرة إذا قلنا بعدم الإجبار في حقها إذا كانت عاقلة
# القسم الثاني أن يكون وليها الحاكم ففيها وجهان أحدهما ليس له تزويجها
~~بحال
# لأن هذه ولاية إجبار فلا تثبت لغير الأب كحال عقلها
# والثاني له تزويجها إذا ظهر منها شهوة الرجال كبيرة كانت أو صغيرة وهو
~~اختيار ابن حامد وأبي الخطاب وقول أبي حنيفة لأنه بها حاجة إليه لدفع ضرر
~~الشهوة عنها وصيانتها عن الفجور وتحصيل المهر والنفقة والعفاف وصيانة العرض
~~ولا سبيل إلى إذنها فأبيح تزويجها كالثيب مع أبيها PageV07P036 وكذلك ينبغي
~~أن يملك تزويجها وإن قال أهل الطب إن علتها تزول بتزوجها لأن ذلك من أعظم
~~مصالحها وقال الشافعي لا يملك تزويج صغيرة بحال ويملك تزويج الكبيرة إذا
~~قال أهل الطب إن علتها تزول بتزوجها
# ولنا إن المعنى المبيح للتزويج وجد في حق الصغيرة فأبيح تزويجها كالكبيرة
~~إذا ظهرت منها شهوة الرجال ففي تزويجها مصلحتها ودفع حاجتها فأشبه ما لو
~~قال أهل الطب إنه يزيل علتها
# وتعرف شهوتها من كلامها وقرائن أحوالها كتتبعها للرجال وميلها إليهم
~~وأشباه ذلك
# القسم الثالث من وليها غير الأب والحاكم فقال القاضي لا يزوجها غير
~~الحاكم فيكون حكمها حكم القسم الثاني على ما بيناه
# وقال أبو الخطاب لهم تزويجها في الحال التي يملك الحاكم تزويج موليته
~~فيها وهذا قول أبي حنيفة لأن ولايتهم مقدمة على ولاية الحاكم فقدموا عليه
~~في التزويج كما لو كانت عاقلة ووجه قول القاضي أن الحاكم هو الناظر لها في
~~مالها دونهم فيكون واليا دونهم كتزويج أمتها ولأن هذا دفع حاجة ظاهرة فكانت
~~إلى الحاكم كدفع حاجة الجوع والعري فإن كان لها وصي في مالها لم يتملك
~~تزويجها لأنه لا ولاية ms3395 له في نكاحها والحكم في تزويجها حكم من وليها غير
~~الأب والحاكم على ما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وإذا زوج ابنته بدون صداق مثلها ثبت النكاح بالمسمى وإن
~~فعل ذلك غير الأب ثبت النكاح وكان لها مهر مثلها )
# وجملة ذلك أن للأب تزويج ابنته بدون صداق مثلها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة
~~كانت أو كبيرة وبهذا قال أبو الخطاب ومالك وقال الشافعي ليس له ذلك فإن فعل
~~فلها مهر مثلها لأنه عقد معاوضة فلم يجز أن ينقص فيه عن قيمة المعوض كالبيع
~~ولأنه تفريط في مالها وليس له ذلك
# ولنا إن عمر رضي الله عنه خطب الناس فقال ألا لا تغالوا في صداق النساء
~~فما أصدق رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدا من نسائه ولا أحدا من بناته
~~أكثر من اثنتي عشرة أوقية وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكروه فكان
~~اتفاقا منهم على أن له أن يزوج بذلك وإن كان دون صداق المثل وزوج سعيد بن
~~المسيب ابنته بدرهمين وهو من سادات قريش شرفا وعلما ودينا ومن المعلوم أنه
~~لم يكن مهر مثلها ولأنه ليس المقصود من النكاح العوض وإنما المقصود السكن
~~والازدواج ووضع المرأة عند من يكفيها في منصب ويصونها ويحسن عشرتها والظاهر
~~من الأب مع تمام شفقته وبلوغ نظره أنه لا ينقصها من صداقها إلا لتحصيل
~~المعاني المقصودة بالنكاح فلا ينبغي أن يمنع من تحصيل المقصود بتفويت غيره
~~ويفارق سائر عقود المعاوضات فإن المقصود فيها العوض فلم يجز تفويته فأما
~~غير الأب فليس له أن ينقصها من مهر مثلها فإن زوج بدون ذلك صح النكاح لأن
~~فساد التسمية وعدمها لا يؤثر في النكاح ويكون لها مهر مثلها لأنه قيمة
~~بضعها وليس للولي نقصها منه فرجعت إلى مهر مثلها والله أعلم PageV07P037
~~فصل وتمام المهر على الزوج لأن التسمية ها هنا فاسدة لكونها غير مأذون فيها
~~شرعا فوجب على الزوج مهر المثل كما لو زوجها بمحرم وعلى الولي ضمانة لأنه
~~المفرط فكان عليه الضمان كما لو باع مالها بدون ms3396 ثمن مثل
# قال أحمد أخاف أن يكون ضامنا وليس الأب مثل الولي ولا تملك المرأة الفسخ
~~لأنه قد حصل لها وجوب مهر مثلها والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن زوج غلاما غير بالغ أو معتوها لم يجز إلا أن يزوجه
~~والده أو وصي ناظر له في التزويج )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة أحدها أنه ليس لغير الأب أو وصيه
~~تزويج الغلام قبل بلوغه وقال القاضي في المجرد للحاكم تزويجه لأنه يلي ماله
~~وقال الشافعي يملك ولي الصبي تزويجه ليألف حفظ فرجه عند بلوغه وليس بسديد
~~فإن غير الأب لا يملك تزويج الجارية الصغيرة فالغلام أولى وفارق الأب ووصيه
~~فإن لهما تزويج الصغيرة وولاية الإجبار وسواء أذن الغلام في تزويجه أو لم
~~يأذن فإنه لا إذن له
# الفصل الثاني في المعتوه وهو الزائل العقل بجنون مطبق ليس لغير الأب
~~ووصيه تزويجه وهذا قول مالك وقال أبو عبدالله بن حامد للحاكم تزويجه إذا
~~ظهر منه شهوة النساء بأن يتبعهن ويريدهن وهذا مذهب الشافعي لأن ذلك من
~~مصالحه وليس له حال ينتظر فيها إذنه وقد ذكرنا توجيه الوجهين في تزويج
~~المجنونة وينبغي على هذا القول أن يجوز تزويجه إذا قال أهل الطب إن في
~~تزويجه ذهاب علته لأنه من أعظم مصالحه والله أعلم
# الفصل الثالث أن للأب أو وصيه تزويجهما سواء كان الغلام عاقلا أو مجنونا
~~وسواء كان الجنون مستداما أو طارئا فأما الغلام السليم من الجنون فلا نعلم
~~بين أهل العلم خلافا في أن لأبيه تزويجه كذلك قال ابن المنذر وممن هذا
~~مذهبه الحسن والزهري وقتادة ومالك والثوري والأوزاعي وإسحاق والشافعي
~~وأصحاب الرأي لما روي أن ابن عمر زوج ابنه وهو صغير فاختصما إلى زيد
~~فأجازاه جميعا رواه الأثرم بإسناده فأم الغلام المعتوه فلأبيه تزويجه وقال
~~الشافعي لا يجوز لأنه يلزمه التزويج حقوقا من المهر والنفقة مع عدم حاجته
~~فلم يجز له ذلك كغيره من الأولياء
# ولنا إنه غير بالغ فملك أبوه تزويجه كالعاقل ولأنه إذا ملك تزويج العاقل
~~مع أن ms3397 له مع احتياجه إلى التزويج رأيا ونظرا لنفسه فلأن يجوز تزويج من لا
~~يتوقع فيه ذلك أولى وفارق غير الأب فإنه لا يملك تزويج العاقل
# وأما البالغ المعتوه فظاهر كلام أحمد والخرقي أن للأب تزويجه مع ظهور
~~أمارات الشهوة PageV07P038 وعدمها وقال القاضي إنما يجوز تزويجه إذا ظهرت
~~منه أمارات الشهوة باتباع النساء ونحوه وهو مذهب الشافعي لأن في تزويجه مع
~~عدم حاجته ضررا به بإلزامه حقوقا لا مصلحة له في التزامها وقال أبو بكر ليس
~~للأب تزويجه بحال لأنه رجل فلم يجز إجباره على النكاح كالعاقل وقال زفر إن
~~طرأ عليه الجنون بعد البلوغ لم يجز تزويجه وإن كان مستداما جاز
# ولنا إنه غير مكلف فجاز لأبيه تزويجه كالصغير فإنه إذا جاز تزويج الصغير
~~مع عدم حاجته في الحال وتوقع نظره عند الحالجة فها هنا أولى
# ولنا على التسوية بين الطارىء والمستدام أنه معنى يثبت الولاية فاستوى
~~طارئه ومستدامه كالرق ولأنه جنون يثبت الولاية على ماله فأثبتها عليه في
~~النكاح كالمستدام فأما اعتبار الحاجة فلا بد منها فإنه لا يجوز لوليه
~~تزويجه إلا إذا رأى المصلحة فيه غير أن الحاجة لا تنحصر في قضاء الشهوة فقد
~~تكون حاجته إلى الإيواء والحفظ وربما كان دواء له ويترجى به شفاؤه فجاز
~~التزويج له كقضاء الشهوة والله أعلم
# فصل ومن يفيق في الأحيان لا يجوز تزويجه إلا بإذنه لأن ذلك ممكن ومن أمكن
~~أن يتزوج لنفسه لم تثبت الولاية عليه كالعاقل ولو زال عقله ببرسام أو مرض
~~مرجو الزوال فهو كالعاقل فإن ذلك لا يثبت الولاية على ماله فعلى نفسه أولى
~~وإن لم يرج زواله فهو داخل فيما ذكرناه
# الفصل الرابع أن وصي الأب في النكاح بمنزلته على ما ذكرنا في ثبوت
~~الولاية للوصي على المرأة وفي هذا من الخلاف مثل ما فيه وإنما يثبت ذلك
~~لوصي الأب في التزويج خاصة فإن كان وصيا في المال لم تكن له ولاية في
~~التزويج لأنه إنما يستفيد بالتصرف بالوصية فلا يملك ما لم يوص به ms3398 إليه ووصي
~~غير الأب لا ولاية له على صبي أو مجنون لأن الموصي لا يملك ذلك فوصيه أولى
# فصل وإن تزوج لصغير أو مجنون فإنه يقبل لهما النكاح ولا يجوز أن يأذن
~~لهما في قبوله لأنهما ليسا من أهل التصرف وإن كان الغلام ابن عشر وهو مميز
~~فقياس المذهب جواز تفويض القبول إليه حتى يتولاه لنفسه كما يفوض أمر البيع
~~إليه ولأنه يملك إيقاع الطلاق بنفسه وإن تزوج له الولي جاز كما يجوز أن
~~يبتاع له وهذا على الرواية التي تقول بصحة بيعه ووقوع طلاقه وإن قلنا لا
~~يصح ذلك منه فهذا أولى
# فصل وذكر القاضي أنه لا يجوز أن يتزوج لهما بزيادة على مهر المثل لأنه
~~معاوضة في حق الغير فلم تجز الزيادة فيها على عوض المثل كبيع ماله وهذا
~~مذهب الشافعي
# وقد ذكرنا أن للأب تزويج ابنته بدون صداق مثلها فهذا مثله فإنه قد يرى
~~المصلحة في ذلك فجاز له بذل المال فيه كما يجوز في مداواته بل الجواز ها
~~هنا أولى فإن الغالب أن المرأة لا ترضى بتزويج مجنون إلا أن ترغب بزيادة
~~على مهر مثلها فيتعذر الوصول إليه بدون ذلك بخلاف المرأة وذكر القاضي في
~~المجرد أن قياس المذهب أنه لا يزوجه بأكثر من امرأة PageV07P039 واحدة جته
~~إلى زيادة عليها فيكون بذلا لماله فيما لا حاجته به إليه وذكر في الجامع أن
~~له تزويج ابنه الصغير بأربع لأنه قد يرى المصلحة فيه وليس له تزويجه بمعيبة
~~عيبا يرد به في النكاح لأن فيه ضررا به وتفويتا لماله فيما لا مصلحة له فيه
~~فإن فعل خرج في صحة النكاح وجهان فإن قلنا يصح فهل للولي الفسخ في الحال
~~على وجهين مضى توجيههما في تزويج الصغيرة بمعيب ومتى لم يفسخ حتى بلغ الصبي
~~أو عقل المجنون فلهما الفسخ وليس له تزويجه بأمة لأن إباحتها مشروطة بخوف
~~العنت وهو معدوم في حق الصبي غير معدوم في المجنون
# فصل وإذا زوج ابنه تعلق الصداق بذمة الابن موسرا كان أو معسرا ms3399 لأنه عقد
~~للابن فكان عليه بذله كثمن المبيع وهل يضمنه الأب فيه روايتان إحداهما
~~يضمنه نص عليه فقال تزويج الأب لابنه الطفل جائز ويضمن الأب المهر لأنه
~~التزم العوض عنه فضمنه كما لو نطق بالضمان
# والأخرى لا يضمنه لأنه عقد معاوضة ناب فيه عن غيره فلم يضمن عوضه كثمن
~~مبيعه أو كالوكيل قال القاضي هذا أصح وقال إنما الروايتان فيما إذا كان
~~معسرا أما الموسر فلا يضمن الأب عنه رواية واحدة فإن طلق قبل الدخول سقط
~~نصف الصداق فإن كان ذلك بعد دفع الأب الصداق عنه رجع نصف إلى الابن وليس
~~للأب الرجوع فيه بمعنى الرجوع في الهبة لأن الابن ملكه بالطلاق عن غير أبيه
~~فأشبه ما لو وهبه الأب أجنبيا ثم وهبه الأجنبي للابن ويحتمل أن يرجع فيه
~~لأنه تبرع عن ابنه فلم يستقر الملك حتى استرجعه الابن وكذلك الحكم فيما لو
~~قضى الصداق عن ابن الكبير ثم طلق قبل الدخول وإن ارتدت قبل الدخول فالحكم
~~في الرجوع في جميعه كالحكم في الرجوع في النصف بالطلاق
# فصل في المحجور عليه للسفه والكلام في نكاحه في ثلاثة أحوال أحدها أن
~~لوليه تزويجه إذا علم حاجته إلى النكاح لأنه نصب لمصالحه وهذا من مصالحه
~~لأنه يصون به دينه وعرضه ونفسه فإنه ربما تعرض بترك التزويج للإثم بالزنا
~~والحد وهتك العرض وسواء علم بحاجته بقوله أو بغير قوله وسواء كانت حاجته
~~بالاستمتاع أو إلى الخدمة فيزوجه امرأة لتحل له لأنه يحتاج إلى الخلوة بها
~~وإن لم يكن به حاجة إليه لم يجز تزويجه لأنه يلزمه بالنكاح حقوقا من المهر
~~والنفقة والعشرة والمبيت والسكنى فيكون تضييعا لماله ونفسه في غير فائدة
~~فلم يجز كتبذير ماله وإذا أراد تزويجه استأذنه في تزويجه فإن زوجه بغير
~~إذنه فقال أصحابنا يصح لأنه عقد معاوضة فملكه الولي في حق المولى عليه
~~كالبيع ولأنه محجور عليه أشبه الصغير والمجنون ويحتمل أن لا يملك تزويجه
~~بغير إذنه لأنه يملك الطلاق فلم يجبر على النكاح كالرشيد والعبد الكبير
~~وذلك لأن ms3400 إجباره على النكاح مع ملك الطلاق مجرد إضرار فإنه يطلق فيلزمه
~~الصداق مع فوات النكاح ولأنه قد يكون له غرض في امرأة ولا يكون له في أخرى
~~فإذا أجبر على من يكرهها لم تحصل له المصلحة منها وفات عليه غرضه من الأخرى
~~فيحصل مجرد ضرر مستغنى عنه وإنما جاز ذلك في حق المجنون والطفل لعدم إمكان
~~الوصول إلى ذلك من قولهما ولم يتعذر ذلك ها هنا فوجب أن لا يفوت ذلك عليه
~~كالرشيد
# PageV07P040 الحال الثاني أن للولي أن يأذن له في التزويج في الحال التي
~~للولي تزويجه فيها وهي حال الحاجة لأنه من أهل النكاح فإنه عاقل مكلف ولذلك
~~يملك الطلاق والخلع فجاز أن يفوض إليه ذلك ثم هو مخير بين أن يعين له
~~المرأة أو يأذن له مطلقا وقال بعض الشافعية يحتاج إلى التعيين لئلا يتزوج
~~شريفة يكثر مهرها ونفقتها فيتضرر بذلك
# ولنا إنه إذن في النكاح فجاز من غير تعيين كالإذن للعبد وبهذا يبطل ما
~~ذكروه ولا يتزوج إلا بمهر المثل فإن زاد على مهر المثل بطلت الزيادة لأنها
~~محاباة بماله ولا يملكها وإن نقص عن مهر المثل جاز لأنه ربح من غير خسران
# الحال الثالث إذا تزوج بغير إذن
# فقال أبو بكر يصح النكاح أومأ إليه أحمد قال القاضي يعني إذا كان محتاجا
~~فإن عدمت الحاجة لم يجز لأنه إتلاف لماله في غير فائدة وقال أصحاب الشافعي
~~إن أمكنه استئذان وليه لم يصح إلا بإذنه لأنه محجور عليه فلم يصح منه
~~التصرف بغير إذن كالعبد وإن طلب منه النكاح فأبى أن يزوجه ففيه وجهان
# ولنا إنه إذا احتاج إلى النكاح فحقه متعين فيه فصح استيفاؤه بنفسه كما لو
~~استوفى دينه الحال عند امتناع وليه من استيفائه فأما إن تزوج من غير حاجة
~~لم يصح فإن وطىء الزوجة فعليه مهر المثل لأنه أتلف بضعها بشبهة فلزمه عوض
~~ما أتلف كما لو أتلف مالها
# فصل وليس لغير الأب تطليق امرأة المولى عليه سواء كان ممن يملك التزويج
~~كوصي الأب ms3401 والحاكم على قول ابن حامد أو لا يملكه لا نعلم في هذا خلافا فأما
~~الأب إذا زوج ابنه الصغير أو المجنون فقد قال أحمد في رجلين زوج أحدهما
~~ابنه بابنة الآخر وهما صغيران ثم إن الأبوين كرها هل لهما أن يفسخا فقال
~~فقد اختلف في ذلك وكأنه رآه قال أبو بكر لم يبلغني عن أبي عبدالله في هذه
~~المسألة إلا هذه الرواية فتتخرج على قولين أحدهما يملك ذلك وهو قول عطاء
~~وقتادة لأنها ولاية يستفيد بها تمليك البضع فجاز أن يملك بها إزالته إذا لم
~~يكن متهما كالحاكم يملك الطلاق على الصغير والمجنون بالاعتبار والقول
~~الثاني لا يملك ذلك وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم إنما الطلاق لمن أخذ بالساق ولأنه لا يملك البضع فلا يملك الطلاق
~~بنفسه كوصي الأب والحاكم وكالسيد يزوج عبده الصغير وبهذه الأصول يبطل دليل
~~القول الأول
# فصل وإذا ادعت امرأة المجنون عنته لم تضرب له مدة لأنها لا تثبت إلا
~~بإقرار الزوج ولا حكم لإقراره وإن أقر بالعنة وهو صحيح فضربت له المدة ثم
~~جن وانقضت المدة وطالبت المرأة بالفسخ لم يفسخ لأنها إن كانت ثيبا فالقول
~~قوله وإن كانت بكرا فادعى منعها إياه نفسها وأنه وطئها فعادت عذرتها
~~PageV07P041 فله استحلافها فإذا كان لا يعبر عن نفسه لم يستحلف ولا يثبت ما
~~قالته فلم يفسخ عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا زوج أمته بغير إذنها فقد لزمها النكاح كبيرة كانت أو
~~صغيرة )
# لا نعلم في هذا خلافا وذلك لأن منافعها مملوكة له والنكاح عقد على
~~منفعتها فأشبه عقد الإجارة ولذلك ملك الاستمتاع بها وبهذا فارقت العبد
~~ولأنه ينتفع بتزويجها لما حصل له من مهرها وولدها ويسقط عنه من نفقتها
~~وكسوتها بخلاف العبد
# فصل والمدبرة والمعلق عتقها بصفة وأم الولد كالأمة القن في إجبارها على
~~النكاح
# وقال مالك آخر أمره ليس له تزويج أم ولده بغير إذنها وكرهه ربيعة
~~وللشافعي فيه قولان لأنه لا يملك التصرف في رقبتها فكذلك لا يملك تزويجها ms3402
~~بغير إذنها كأخته
# ولنا إنها مملوكته يملك الاستمتاع بها وإجازتها فملك تزويجها كالقن
~~ولأنها إحدى منفعتيها فملك أحد عوضيها كسائر منافعها وما ذكروه يبطل بابنته
~~الصغيرة لا يملك رقبتها ويملك تزويجها وإذا ملك أخته من الرضاع أو مجوسية
~~فله تزويجهما وإن كانتا محرمتين عليه لأن منافعهما ملكه وإنما حرمتا عليه
~~لعارض فأما التي بعضها حر فلا يملك سيدها إجبارها لأنه لا يملك جميعها ولا
~~يملك إجبار المكاتبة لأنها بمنزلة الخارجة عن ملكه ولذلك لا يملك وطأها ولا
~~إجارتها ولا تلزمه نفقتها ولا يصل إليه مهرها فهي كالعبد
# فصل فإن طلبت الأمة من سيدها تزويجها فإن كان يطؤها لم يجبر على تزويجها
~~لأن عليه ضررا في تزويجها ووطؤه لها يدفع حاجتها فإن كان لا يطؤها لكونها
~~محرمة عليه كالمجوسية وأخته من الرضاع أو محللة له لكن لا يرغب في وطئها
~~أجبر على تزويجها أو وطئها إن كانت محللة له وإزالة ملكه عنها لأنه وليها
~~فأجبر على تزويجها كالحرة ولأن حاجتها قد تشتد إلى ذلك فأجبر على دفعها
~~كالإطعام والكسوة وإذا امتنع أجبره الحاكم وإن طلبت منه من نصفها حر أو
~~المكاتبة أو أم الولد التزويج أجبر عليه لأنه وليهن فأجبر على تزويجهن
~~كالحرائر
# فصل وإذا اشترى عبده المأذون أمة وركبته ديون ملك سيده تزويجها وبيعها
~~وإعتاقها
# نص عليه أحمد وذكره أبو بكر وقال للسيد وطؤها وقال الشافعي ليس له شيء من
~~ذلك لما فيه من الإضرار بالغرماء وأصل الخلاف يبني على دين المأذون له في
~~التجارة فعندنا يلزم السيد فلا يلحق الغرماء ضرر بتصرف السيد في الأمة فإن
~~الدين ما تعلق بها وعنده أن الدين يتعلق بالعبد وبما في يده فيلحقهم الضرر
~~والكلام على هذا يذكر في موضعه
# فصل وليس للسيد إكراه أمته على التزويج ب عيبا يرد به في النكاح لأنه
~~يؤثر في الاستمتاع وذلك حق لها ولذلك ملكت الفسخ بالجب والعنة والامتناع من
~~العبد دون السيد وفارق بيعها من PageV07P042 معيب لأنه لا يراد للاستمتاع
~~ولهذا ملك شراء الأمة المحرمة ms3403 ولم تملك الأمة الفسخ لعيبه ولا عنته ولا
~~إيلائه وإن زوجها من معيب فهل يصح على وجهين فإن قلنا يصح فلها الفسخ وإن
~~كانت صغيرة فهل له الفسخ في الحال أو ينتظر بلوغها على وجهين ومذهب الشافعي
~~هكذا في هذا الفصل كله
#
# | مسألة قال ( ومن زوج عبده وهو كاره لم يجز إلا أن يكون صغيرا )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين الفصل الأول أن السيد لا يملك إجبار عبده
~~البالغ العاقل على النكاح وبهذا قال الشافعي في أحد قوليه وقال مالك وأبو
~~حنيفة له ذلك لقول الله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم @QE@ النور 32 ولأنه يملك رقبته فملك إجباره على النكاح كالأمة
~~ولأنه يملك إجارته
# فأشبه الأمة
# ولنا إنه مكلف يملك الطلاق فلا يجبر على النكاح كالحر ولأن النكاح خالص
~~حقه ونفعه له
# فأشبه الحر والأمر بإنكاحه مختص بحال طلبه بدليل عطفه على الأيامى وإنما
~~يزوجن عند الطلب ومقتضى الأمر الوجوب وإنما يجب تزويجه عند طلبه وأما الأمة
~~فإنه يملك منافع بضعها والاستمتاع بها بخلاف العبد ويفارق النكاح الإجارة
~~لأنها عقد على منافع بدنه وهو يملك استيفاءها
# الفصل الثاني في العبد الصغير الذي لم يبلغ فللسيد تززويجه في قول أكثر
~~أهل العلم إلا أن بعض الشافعية قال فيه قولان وقال أبو الخطاب يحتمل ألا
~~يملك تزويجه
# ولنا إنه إذا ملك تزويج ابنه الصغير فعبده مع ملكه له تمام ولايته عليه
~~أولى وكذلك الحكم في عبده المجنون
# فصل والمهر والنفقة على السيد سواء ضمنهما أو لم يضمنهما وسواء باشر
~~العقد أو أذن لعبده فعقده وسواء كان مأذونا له في التجارة أو محجورا عليه
# نص عليه أحمد وعنه ما يدل على أن ذلك يتعلق بكسبه فإنه قال نفقته من
~~ضريبته وقال إن كان بقيمة ضريبته أنفق عليها ولا يعطى المولى وإن لم يكن
~~عنده ما ينفق يفرق بينهما وهذا قول الشافعي وفائدة الخلاف أن من ألزم السيد
~~المهر والنفقة أوجبهما عليه وإن لم يكن للعبد كسب وليس للمرأة الفسخ لعدم ms3404
~~كسب العبد وللسيد استخدامه ومنعه من الاكتساب ومن علقه بكسبه فلم يكن له
~~كسب فللمرأة الفسخ وليس للسيد منعه من الكسب
# ولنا إنه حق تعلق بالعبد برضا سيده فتعلق بسيده وجازه بيعه فيه كما لو
~~رهنه بدين
# فعلى هذا لو باعه سيده أو أعتقه لم يسقط المهر عن السيد نص عليه لأنه حق
~~تعلق بذمته فلم يسقط ببيعه وعتقه كأرش جنايته PageV07P043 فأما النفقة
~~فإنها تتجدد فتكون في الزمن المستقبل على المشتري أو على العبد إذا أعتق
# فصل ويجوز أن يتزوج السيد لعبده بإذنه ويجوز أن يأذن للعبد فيتزوج لنفسه
~~لأنه مكلف يصح طلاقه فكان من أهل مباشرة النكاح كالحر ويجوز أن يأذن له
~~مطلقا ومقيدا فإن عين له امرأة أو نساء بلد أو قبيلة أو حرة أو أمة فتزوج
~~غيرها لم يصح لأنه متصرف بالإذن فقيد تصرفه بما أذن له فيه كالوكيل وإن أذن
~~له مطلقا فله أن يتزوج من شاء لكن إن تزوج امرأة من بلد أخرى فللسيد منعه
~~من الخروج إليها وإن كانت في البلد فعلى السيد إرساله ليلا للاستمتاع وإن
~~أحب سيده أن يسكنها في مسكن من داره فله ذلك إذا كان مسكن مثلها ولا يلزمه
~~إرساله نهارا لأنه يحتاج إلى استخدامه وليس النهار محلا للاستمتاع ولسيده
~~المسافرة به فإن حق امرأة العبد عليه لا يزيد على حق امرأة الحر والحر يملك
~~المسافرة وإن كرهت امرأته كذا ها هنا
# فصل وللسيد أن يعين له المهر وله أن يطلق فإن تزوج بما عينه أو دونه أو
~~بمهر المثل عند الإطلاق أو دونه لزم المسمى وإن تزوج بأكثر من ذلك لم يلزم
~~السيد الزيادة وهل يتعلق برقبة العبد أو بذمته يتبع بها بعد العتق على
~~روايتين بناء على استدانة العبد المحجور عليه وقد ذكر في باب الحجر
# فصل وإن تزوج أمة ثم اشتراها بإذن سيده لم يؤثر ذلك في نكاحه وإن اشتراها
~~لنفسه وقلنا إن العبد لا يملك بالتمليك فكذلك وإن قلنا يملك بالتلميك انفسخ
~~نكاحه كما لو اشترى ms3405 الحر امرأته وله وطؤها بملك اليمين إذا أذن له السيد
~~فإن كان نصفه حرا فاشتراها في ذمته أو بما يختص بملكه انفسه نكاحه لأنه
~~ملكها وحلت له بملك يمينه وإن ملك بعضها انفسخ نكاحه ولم تحل له لأنه لا
~~يملك جميعها وإن اشتراها بعين مال مشترك بينه وبين سيده بغير إذنه وقلنا لا
~~تفرق الصفقة لم يصح البيع والنكاح بحاله وإن قلنا بتفريقها صح في قدر ماله
~~وانفسخ النكاح لملكه بعضها
# فصل وإن اشترت الحرة زوجها أو ملكته بهبة أو غيرها انفسخ النكاح لأن ملك
~~النكاح واليمين يتنافيان لاستحالة كون الشخص مالكا لمالكه ولأن المرأة تقول
~~أنفق علي لأنني امرأتك وأنا أسافر بك لأنك عبدي ويقول هو أنفقي علي لأنني
~~عبدك وأنا أسافر بك لأنك امرأتي فيتنافى ذلك فيثبت أقواهما وهو ملك اليمين
~~وينفسخ النكاح لأنه أضعف ولها على سيده المهر إن كان بعد الدخول وله عليها
~~الثمن فإن كانا دينين من جنس تقاصا وتساقطا وإن كانا متساويين وإن تفاضلا
~~سقط الأقل منهما بمثله وبقي الفاضل وإن اختلف جنسهما لم يتساقطا وعلى كل
~~واحد منهما تسليم ما عليه إلى صاحبه
# وقال الشافعي في أحد قوليه يسقط مهرها لأنه دين في ذمة العبد فإذا ملكته
~~لم يجز أن يثبت لها دين في ذمة عبدها كما لو أتلف لها مالا وهذا بناء منه
~~على أن المهر يتعلق بذمة العبد وقد بينا أنه يتعلق بذمة سيده فلا يؤثر ملك
~~العبد في إسقاطه
# وذكر القاضي فيه وجها أنه يسقط لأن ثبوت الدين في ذمة السيد تبع لثبوته
~~في ذمة العبد فإذا سقط من PageV07P044 ذمة العبد سقط من ذمة السيد تبعا
~~كالدين الذي على الضامن إذا سقط من ذمة المضمون عنه ولا يعرف هذا في المذهب
# ولأنه ثبت في الذمتين جميعا إحداهما تبعا للأخرى بل المذهب على أنه لا
~~يسقط بعد الدخول بحال فأما إن كان الشراء قبل الدخول سقط نصفه كما لو طلقها
~~قبل دخوله بها وفي سقوط باقيه وجهان أحدهما لا يسقط لأن ms3406 زوال الملك إنما هو
~~بفعل البائع فالفسخ إذا من جهته فلم يسقط جميع المهر كالخلع
# والثاني يسقط
# لأن الفسخ إنما تم بشراء المرأة
# فأشبه الفسخ بالعيب في أحدهما وفسخها لإعساره وشراء الرجل لامرأته
# فصل فإن ابتاعته بصداقها صح
# نص عليه أحمد وذكر أبو بكر والقاضي ويرجع عليها بنصفه إن قلنا يسقط نصفه
~~أو بجميعه إن قلنا يسقط جميعه ويحتمل أن لا يصح البيع وهو قول أصحاب
~~الشافعي لأن ثبوته يقتضي نفيه فإن صحة البيع تقتضي فسخ النكاح وسقوط المهر
~~يقتضي بطلان البيع لأنه عوض ولا يصح بغير عوض
# ولنا إنه يجوز أن يكون ثمنا لغير هذا العبد فجاز أن يكون ثمنا له كغيره
~~من الديون وما سقط منه يرجع عليه به
#
# | مسألة قال ( فإذا زوج الوليان فالنكاح للأول منهما )
# وجملة ذلك أنه إن كان للمرأة وليان فأذنت لكل واحد منهما في تزويجها جاز
~~سواء أذنت في رجل معين أو مطلقا فقالت قد أذنت لكل واحد من أوليائي في
~~تزويجي من أراد فإذا زوجها الوليان لرجلين وعلم السابق منهما فالنكاح له
~~دخل بها الثاني أو لم يدخل وهذا قول الحسن والزهري وقتادة وابن سيرين
~~والأوزاعي والثوري والشافعي وأبي عبيد وأصحاب الرأي وبه قال عطاء ومالك ما
~~لم يدخل بها الثاني فإن دخل بها الثاني صار أولى لقول عمر إذا أنكح الوليان
~~فالأول أحق ما لم يدخل بها الثاني ولأن الثاني اتصل بعقده القبض فكان أحق
# ولنا ما روى سمرة وعقبة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما امرأة
~~زوجها وليان فهي للأول منهما أخرج حديث سمرة أبو داود والترمذي وأخرجه
~~النسائي عنه وعن عقبة
# وروي نحو ذلك عن علي وشريح ولأن الثاني تزوج امرأة في عصمة زوج فكان
~~باطلا كما لو علم أن لها زوجا ولأنه نكاح باطل لو عري عن الدخول فكان باطلا
~~وإن دخل كنكاح المعتدة والمرتد وكما لو علم فأما حديث عمر رضي الله عنه فلم
~~يصححه أصحاب الحديث وقد خالفه قول علي رضي الله عنه ms3407 وجاء على خلاف حديث
~~النبي صلى الله عليه وسلم وما ذكروه من القبض لا معنى له فإن النكاح يصح
~~بغير قبض على أنه لا أصل له فيقاس عليه ثم يبطل بسائر الأنكحة الفاسدة
# فصل إذا استوى الأولياء في الدرجة كالإخوة وبنيهم والأعمام وبنيهم
~~فالأولى تقديم أكبرهم وأفضلهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما تقدم إليه
~~محيصة وحويصة وعبد الرحمن بن سهل فتكلم عبد الرحمن بن PageV07P045 سهل وكان
~~أصغرهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم كبر كبر أي قدم الأكبر فتكلم حويصة
~~وإن تشاحوا ولم يقدموا الأكبر أقرع بينهم لأن حقهم استوى في القرابة وقد
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أراد السفر أقرع بين نسائه لتساوي حقوقهن
~~كذا ها هنا فإن بدر واحد منهم فزوج كفؤا بإذن المرأة صح وإن كان هو الأصغر
~~المفضول الذي وقعت القرعة لغيره لأنه تزويج صدر من ولي كامل الولاية بإذن
~~موليته فصح كما لو انفرد وإنما القرعة لإزالة المشاحة
#
# | مسألة قال ( فإن دخل بها الثاني وهو لا يعلم أنها ذات زوج فرق بينهما
~~وكان لها عليه مهر مثلها ولم يصبها زوجها حتى تحيض ثلاث حيض بعد آخر وقت
~~وطئها الثاني )
# أما إذاعلم الحال قبل وطء الثاني لها فإنها تدفع إلى الأول ولا شيء على
~~الثاني لأن عقده عقد فاسد لا يوجب شيئا وإن وطئها الثاني وهو لا يعلم فهو
~~وطء شبهة يجب لها به المهر وترد إلى الأول ولا يحل له وطؤها حتى تنقضي
~~عدتها بثلاث حيض إن كانت من ذوات الأقراء ولم تحمل نص عليه أحمد وهو قول
~~قتادة والشافعي وابن المنذر وقال أحمد رحمه الله لها صداق بالمسيس وصداق من
~~هذا ولا يرد الصداق الذي يؤخذ من الداخل بها على الذي دفعت إليه وذلك لأن
~~الصداق في مقابلة الاستمتاع بها فكان لها دون زوجها كما لو وطئت بشبهة أو
~~مكرهة ولا يحتاج هذا النكاح الثاني إلى فسخ لأنه باطل ولا يجب لها المهر
~~إلا بالوطء دون مجرد الدخول والوطء دون ms3408 الفرج لأنه نكاح باطل لا حكم له
~~ويجب مهر المثل لأنه يجب بالإصابة لا بالتسمية وذكر أبو بكر أن الواجب
~~المسمى قال القاضي هو قياس المذهب والأول أصح لما قلناه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن جهل الأول منهما فسخ النكاحان )
# وجملة ذلك أنه إذا جهل الأول منهما فلا فرق بين أن لا يعلم كيفية وقوعهما
~~أو يعلم أن أحدهما قبل الآخر لا بعينه أو يعلم بعينه ثم يشك فالحكم في
~~جميعها واحد وهو أن يفسخ الحاكم النكاحين جميعا نص عليه أحمد في رواية
~~الجماعة ثم تتزوج من شاءت منهما أو من غيرهما وهذا قول أبي حنيفة ومالك وعن
~~أحمد رواية أخرى أنه يقرع بينهما فمن تقع له القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثم
~~يجدد القارع نكاحه فإن كانت زوجته لم يضره تجديد النكاح شيئا وإن كانت زوجة
~~الآخر بانت منه بطلاقه وصارت زوجة هذا بعقده الثاني لأن القرعة تدخل
~~التمييز بالحقوق عند التساوي كالسفر بإحدى نسائه والبداءة بالمبيت عند
~~إحداهن وتعيين الأنصباء في القسمة
# وقال الثوري وأبو ثور يجبرهما السلطان على أن يطلق كل واحد منهما طلقة
~~فإن أبيا فرق بينهما وهذا قريب من قولنا الأول لأنه تعذر إمضاء العقد
~~الصحيح فوجب إزالة الضرر بالتفريق وقال الشافعي وابن المنذر النكاح مفسوخ
~~لأنه تعذر إمضاؤه وهذا لا يصح فإن العقد الصحيح لا يبطل بمجرد إشكاله كما
~~لو PageV07P046 اختلف المتبايعان في قدر الثمن فإن العقد لا يزول إلا بفسخه
~~كذا ها هنا وقد روي عن شريح وعمر بن عبد العزيز وحماد بن أبي سلمان أنها
~~تخير فأيهما اختارته فهو زوجها وهذا غير صحيح فإن أحدهما ليس بزوج لها فلم
~~تخير بينهما كما لو لم يعقد إلا أحدهما كما لو أشكل على الرجل امرأته في
~~النساء أو على المرأة زوجها إلا أن يريدوا بقولهم إنها إذا اختارت أحدهما
~~فرق بينهما وبين الآخر ثم عقد المختار نكاحها فهذا حسن فإنه يستغنى
~~بالتفريق بينها وبين أحدهما عن التفريق بينها وبينهما جميعا وبفسخ أحد
~~النكاحين عن فسخهما ms3409 فإن أبت أن تختار لم تجبر وكذلك ينبغي أنه إذا أقرع
~~بينهما فوقعت القرعة لأحدهما لم تجبر على نكاحه لأنه لا يعلم أنه زوجها
~~فيتعين إذا فسخ النكاحين ولها أن تتزوج من شاءت منهما أو من غيرهما في
~~الحال إن كان قبل الدخول وإن كان أحدهما دخل بها لم تنكح حتى تنقضي عدتها
~~من وطئه
# فصل فإن ادعى كل واحد منهما أنني السابق بالعقد ولا بينة لهما لم يقبل
~~قوليهما
# وإن أقرت المرأة لأحدهما لم يقبل إقرارها نص عليه أحمد وقال أصحاب
~~الشافعي يقبل كما لو أقرت ابتداء
# ولنا إن الخصم في ذلك هو الزوج الأخير فلم يقبل إقرارها في إبطال حقه كما
~~لو أقرت عليه بطلاق وإن ادعى الزوجان على المرأة أنها تعلم السابق منهما
~~فأنكرت لم تستحلف لذلك وقال أصحاب الشافعي تستحلف بناء منهم على أن إقرارها
~~مقبول فإن فرق بينهما وبين أحدهما لاختيارها لصاحبه أو لوقوع القرعة له
~~وأقرت له أن عقده سابق فينبغي أن يقبل إقرارها لأنهما اتفقا على ذلك من غير
~~خصم منازع فأشبه ما لو لم يكن صاحب عقد آخر
# فصل وإن علم أن العقدين وقعا معا لم يسبق أحدهما الآخر فهما باطلان لا
~~حاجة إلى فسخهما لأنهما باطلان من أصلهما ولا مهر لها على واحد منهما ولا
~~ميراث لها منهما ولا يرثها واحد منهما كذلك وإن لم يعلم ذلك فسخ نكاحهما
~~فروي عن أحمد أنه يجب لها نصف المهر ويقترعان عليه لأن عقد أحدهما صحيح وقد
~~انفسخ نكاحه قبل الدخول فوجب عليه نصف مهرها كما لو خالعها وقال أبو بكر لا
~~مهر لها لأنهما مجبران على الطلاق فلم يلزمهما مهر كما لو فسخ الحاكم نكاح
~~رجل لعسره أو عنته وإن ماتت قبل الفسخ والطلاق فلأحدهما نصف ميراثها فيوقف
~~الأمر حتى يصطلحا عليه ويحتمل أن يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف أنه
~~المستحق وورث وإن مات الزوجان فلها ربع ميراث أحدهما فإن كانت قد أقرت أن
~~أحدهما سابق بالعقد فلا ميراث لها من ms3410 الآخر وهي تدعي ربع ميراث من أقرت له
~~فإن كان قد ادعى ذلك أيضا دفع إليها ربع ميراثه وإن لم يكن ادعى ذلك وأنكر
~~الورثة فالقول قولهم مع إيمانهم فإن نكلوا قضي عليهم وإن لم تكن المرأة
~~أقرت بسبق أحدهما احتمل أن يحلف ورثة كل واحد منهما ويبرأ واحتمل أن يقرع
~~بينهما فمن خرجت قرعته فلها ربع ميراثه وقد روى حنبل عن أحمد في رجل له
~~ثلاث بنات زوج إحداهن من PageV07P047 رجل ثم مات الأب ولم يعلم أيتهن زوج
~~يقرع بينهن فأيتهن أصابتها القرعة فهي زوجته وإن مات الزوج فهي التي ترثه
~~والله أعلم
# فصل وإن ادعى كل واحد منهما أنه السابق فأقرت لأحدهما ثم فرق بينهما
~~وقلنا بوجوب المهر وجب على المقر له دون صاحبه لإقراره لها به وإقرارها
~~ببراءة صاحبه وإن ماتا ورثت المقر له دون صاحبه كذلك وإن ماتت هي قبلهما
~~احتمل أن يرثها المقر له كما ترثه واحتمل أن لا يقبل إقرارهما له كما لم
~~تقبله في نفسها وإن لم تقر لأحدهما إلا بعد موته فهو كما لو أقرت في حياته
# وليس لورثة كل واحد منهما الإنكار لاستحقاقها لأن موروثه قد أقر لها
~~بدعواه صحة نكاحها وسبقه بالعقد عليها وإن لم يقر لواحد منهما أقرع بينهما
~~وكان لها ميراث من تقع عليه القرعة وإن كان أحدهما قد أصابها فإن كان هو
~~المقر له أو كانت لم تقر لواحد منهما فلهما المسمى لأنه مقر لها به وهي لا
~~تدعي سواه وإن كانت مقرة للآخر فهي تدعي مهر المثل وهو يقر لها بالمسمى أو
~~اصطلحا فلا كلام وإن كان مهر المثل أكثر حلف على الزائد وسقط فإن كان
~~المسمى أكثر فهو مقر لها بالزيادة وهي تنكرها فلا تستحقها والله أعلم
# فصل وإن ادعى زوجية امرأة ابتداء فأقرت له بذلك ثبت النكاح وتوارثا وقال
~~أبو الخطاب في ذلك روايتان والصحيح أنه مقبول لأنها رشيدة أقرت بعقد يلزمها
~~حكمه فقبل إقرارها كما لو أقرت أن وليها باع أمتها قبل بلوغها ms3411 فأنكر أبوها
~~تزويجها لم يقبل إنكاره لأن الحق على غيره وقد أقر به وكذلك لو ادعى أنه
~~تزوج امرأة بولي وشاهدين عينهما فأقرت المرأة بذلك وأنكر الشاهدان لم يلتفت
~~إلى إنكارهما لأن الشهادة إنما يحتاج إليها مع الإنكار ويحتمل أن لا يقبل
~~إقرارها مع إنكار أبيها لأن تزويجها إليه دونها فإن ادعى نكاحها فلم تصدقه
~~حتى ماتت لم يرثها وإن مات قبلها فاعترفت بما قال ورثته لكمال الإقرار
~~منهما بتصديقها وكذلك لو أقرت المرأة دونه فمات قبل أن يصدقها لم ترثه وإن
~~ماتت فصدقها ورثها لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوج العبد بغير إذن سيده فنكاحه باطل )
# أجمع أهل العلم على أنه ليس للعبد أن ينكح بغير إذن سيده فإن نكح لم
~~ينعقد نكاحه في قولهم جميعا
# وقال ابن المنذر أجمعوا على أن نكاحه باطل والصواب ما قلنا إن شاء الله
~~فإنهم اختلفوا في صحته
# فعن أحمد في ذلك روايتان
# أظهرهما أنه باطل وهو قول عثمان وابن عمر وبه قال شريح وهو مذهب الشافعي
~~وعن أحمد أنه موقوف على إجازة السيد فإن أجازه جاز وإن رده بطل وهو قول
~~أصحاب الرأي
# لأنه عقد يقف على الفسخ فوقف على الإجازة كالوصية
# ولنا ما روي جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما PageV07P048
~~عبد تزوج بغير إذن مواليه فهو عاهر رواه الأثرم وابن ماجة
# وروى الخلال بإسناده عن موسى بن عقبة عن نافع عن ابن عمر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه فهو زان قال حنبل
~~ذكرت هذا الحديث لأبي عبدالله قال هذا حديث منكر ورواه أيضا عن ابن عمر
~~موقوفا عليه من قوله ولأنه نكاح فقد شرطه فلم يصح كما لو تزوجها بغير شهود
#
# | مسألة قال ( فإن دخل بها فعلى سيده خمسا المهر كما قال عثمان رضي الله
~~عنه إلا أن يجاوز الخمسان قيمته فلا يلزم سيده أكثر من قيمته أو يسلمه )
# في هذه المسألة خمسة فصول
# الفصل الأول في وجوب ms3412 المهر وله حالان أحدهما أن لا يدخل بها فلا مهر لها
~~لأنه عقد باطل فلا نوجب بمجرده شيئا كالبيع الباطل
# وهكذا سائر الأنكحة الفاسدة لا نوجب بمجردها شيئا
# الحال الثاني أن يصيبها فالصحيح من المذهب أن المهر يجب رواه عنه جماعة
~~وروى عنه حنبل أنه لا مهر لها إذا تزوج العبد بغير إذن سيده وهذا يمكن حمله
~~على ما قبل الدخول فيكون موافقا لرواية الجماعة ويمكن حمله على عمومه في
~~عدم الصداق وهو قول ابن عمر رواه الأثرم عن نافع قال كان إذا تزوج مملوك
~~لابن عمر بغير إذنه جلده الحد وقال للمرأة إنك أبحت فرجك وأبطل صداقها
~~ووجهه أنه وطىء امرأة مطاوعة في غير نكاح صحيح فلم يجب به مهر كالمطاوعة
~~على الزنا
# قال القاضي هذا إذا كانا عالمين بالتحريم فأما إن جهلت المرأة ذلك فلها
~~المهر
# لأنه لا ينقص عن وطء الشبهة ويمكن حمل هذه الرواية على أنه لا مهر لها في
~~الحال بل يجب في ذمة العبد تنتفع به بعد العتق وهو قول الشافعي الجديد
# لأن هذا حق لزمه برضي من له الحق فكان محله الذمة كالدين
# والصحيح أن المهر واجب لقوله عليه السلام أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن
~~وليها فنكاحها باطل فإن أصابها فلها المهر بما استحل من فرجها وهذا قد
~~استحل فرجها فيكون مهرها عليه ولأنه استوفى منافع البضع باسم النكاح فكان
~~المهر واجبا كسائر الأنكحة الفاسدة
# الفصل الثاني أن المهر يتعلق برقبته يباع فيه إلا بفدية السيد وقد ذكرنا
~~احتمالا آخر أنه يتعلق بذمة العبد
# والأول أظهر
# إلا أن الوطء أجري مجرى الجناية الموجبة للضمان بغير إذن المولى ولذلك
~~وجب المهر ها هنا وفي سائر الأنكحة الفاسدة ولو لم تجر مجراها ما وجب شيء
~~لأنه برضى المستحق والله أعلم
# الفصل الثالث أن الواجب من المهر خمساه وهو قول عثمان بن عفان رضي
~~اللهعنه وعمل به أبو موسى وعن أحمد أنها إن علمت أنه عبد فلها خمسا المهر
~~وإذا لم تعلم فلها المهر في ms3413 رقبة العبد وعنه أن الواجب مهر المثل وهو قول
~~أكثر الفقهاء لأنه وطء يوجب المهر فأوجب مهر المثل بكماله كالوطء في النكاح
~~بلا ولي وفي سائر الأنكحة الفاسدة ووجه الأولى ما روى الإمام أحمد بإسناده
~~عن حلاس أن غلاما لأبي موسى تزوج بمولاة تيجان التيمي بغير إذن أبي موسى
~~فكتب في ذلك إلى عثمان فكتب إليه عثمان أن فرق بينهما وخذ لها الخمسين من
~~صداقها وكان صداقها خمسة أبعرة ولأن المهر أحد موجبي الوطء فجاز أن ينقص
~~العبد فيه عن الحر كالحد فيه أو أحد العوضين في النكاح فينقص العبد كعدد
~~المنكوحات
# PageV07P049 الفصل الرابع أنه يجب خمسا المسمى لأنه صار فيه إلى قصة
~~عثمان رضي الله عنه وظاهرها أنه أوجب خمسي المسمى ولهذا قال وكان صداقها
~~خمسة أبعرة ولأنه لو اعتبر مهر المثل أوجب جميعه كسائر قيم المتلفات ولأوجب
~~القيمة وهي الأثمان دون الأبعرة ويحتمل أنه يجب خمسا مهر المثل لأنه عوض عن
~~جناية فكان المرجع فيه إلى قيمة المحل كسائر أروش الجنايات وقيمة المحل مهر
~~المثل
# الفصل الخامس أن الواجب إن كان زائدا على قيمة العبد لم تلزم السيد
~~الزيادة لأن الواجب عليه ما يقابل قيمة العبد
# بدليل أنه لو سلم العبد لم يلزمه شيء فإذا أعطى القيمة فقد أعطى ما يقابل
~~الرقبة فلم تلزمه زيادة عليه وإن كان الواجب أقل من قيمة العبد لم يلزمه
~~أكثر من ذلك لأنه أرش الجناية فلا يجب عليه أكثر منها والخيرة في تسليم
~~العبد وفدائه إلى السيد وهذا قد ذكرناه في غير هذا الموضع بأبين من هذا
# فصل إذا أذن السيد لعبده في تزويجه بمعينة أو من بلد معين أو من جنس معين
~~فنكح غير ذلك فنكاحه فاسد والحكم فيه كما ذكرنا وإن أذن له في تزويج صحيح
~~فنكح نكاحا فاسدا فكذلك لأنه غير مأذون له فيه وإن أذن له في النكاح وأطلق
~~فنكح نكاحا فاسدا
# احتمل أن يكون كذلك
# لأن الإذن في النكاح لا يتناول الفاسد واحتمل أن يتناوله إذنه لأن ms3414 اللفظ
~~بإطلاقه يتناوله وإن أذن له في نكاح فاسد وحصلت الإصابة فيه فعلى سيده جميع
~~المهر لأنه بإذنه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوج الأمة على أنها حرة فأصابها وولدت منه فالولد حر
~~وعليه أن يفديهم والمهر المسمى ويرجع به على من غره ويفرق بينهما إن لم يكن
~~ممن يجوز له أن ينكح الإماء وإن كان ممن يجوز له أن ينكح فرضي بالمقام فما
~~ولدت بعد الرضى فهو رقيق )
# في هذه المسألة ستة فصول
# الفصل الأول أن النكاح لا يفسد بالغرور وهو قول أبي حنيفة وقال الشافعي
~~في أحد قوليه يفسد لأنه عقد على حرة ولم يوجد فأشبه ما لو قال بعتك هذا
~~الفرس فإذا هو حمار
# ولنا إن المعقود عليه في النكاح الشخص دون الصفات فلا يؤثر عدمها في صحته
~~كما لو قال زوجتك هذه البيضاء فإذا هي سوداء أو هذه الحسناء فإذا هي شوهاء
~~وكذا يقول في الأصل الذي ذكره إن العقد الذي ذكروه صحيح
# لأن المعقود عليه العين المشار إليها وإن سلمناه فالفرق بينهما من وجهين
# أحدهما أن ثم فاتت الذات فإن ذات الفرس غير ذات الحمار وها هنا اختلفا في
~~الصفات
# والثاني أن البيع يؤثر فيه فوات الصفات بدليل أنه يرد بفوات أي شيء كان
~~فيه نفع منها والنكاح بخلافه
# الفصل الثاني أن أولاده أحرار منها بغير خلاف نعلمه لأنه اعتقد حريتها
~~فكان أولاده PageV07P050 أحرارا لاعتقاده ما يقتضي حريتهم كما لو اشترى أمة
~~يعتقدها ملكا لبائعها فبانت مغصوبة بعد أن أولدها
# الفصل الثالث أن على الزوج فداء أولاده كذلك قضى عمر رضي الله عنه وعلي
~~وابن عباس رضي الله عنهما وهو قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وعن
~~أحمد رواية أخرى ليس عليه فداؤهم
# لأن الولد ينعقد حر الأصل فلم يضمنه لسيد الأمة لأنه لم يملكه وعنه أنه
~~يقال له افد أولادك وإلا فهم يتبعون أمهم
# فظاهر هذا أنه خيره بين فدائهم وبين تركهم رقيقا
# لأنهم رقيق بحكم الأصل فلم يلزمه فداؤهم كما لو وطئها وهو ms3415 يعلم رقها وقال
~~الخلال اتفق عن أبي عبدالله أنه يفدي ولده وقال إسحاق عنه في موضع إن الولد
~~له وليس عليه أن يفديهم وأحسبه قولا أول لأبي عبدالله والصحيح أن عليه
~~فداءهم لقضاء الصحابة به
# ولأنه نماء الأمة المملوكة فسبيله أن يكون مملوكا لمالكها وقد فوت رقة
~~باعتقاد الحرية فلزمه ضمانهم كما لو فوت رقهم بفعله وفي فدائهم ثلاث مسائل
# | المسألة الأولى
# في وقته وذلك حين وضع الولد قضى بذلك عمر وعلي وابن عباس رضي الله عنهم
~~وهو قول الشافعي وقال أبو ثور والثوري وأصحاب الرأي يضمنهم بقيمتهم يوم
~~الخصومة لأنه إنما يضمنهم بالمنع ولم يمنعهم إلا حال الخصومة
# ولنا إنه محكوم بحريته عند الوضع فوجب أن يضمنه
# لأنه فات رقه من حينئذ ولأن القيمة التي تزيد بعد الوضع لم تكن مملوكة
~~لمالك الأمة فلم يضمنها كما بعد الخصومة فإن قيل فقد كان محكوما بحريته وهو
~~حين قلنا إلا أنه لم يمكن تضمينه حينئذ لعدم قيمته والاطلاع عليه فأوجبنا
~~ضمانه في أول حال يمكن تضمينه وهو حال الوضع
#
# | المسألة الثانية
# في صفة الفداء وفيها ثلاث روايات
# إحداهن بقيمتهم وهو قول أكثر الفقهاء لقول النبي صلى الله عليه وسلم من
~~أعتق شقصا من عبد قوم عليه نصيب شريكه ولأن الحيوان من المتقومات لا من
~~ذوات الأمثال فيجب ضمانه بقيمته كما لو أتلفه
# والثانية يضمنهم بمثلهم عبيدا الذكر بذكر والأنثى بأثنى لما روى سعيد بن
~~المسيب قال أبقت جارية لرجل من العرب وانتمت إلى بعض العرب فتزوجها رجل من
~~بني عذرة ثم إن سيدها دب فاستاقها واستاق ولدها فاختصموا إلى عمر رضي الله
~~عنه فقضى للعذري بفداء ولده بغرة غرة مكان كل غلام ومكان كل جارية بجارية
~~وكان عمر يقوم الغرة على أهل القرى ومن لم يجد غرة ستين دينارا ولأن ولد
~~المغرور حر فلا يضمن بقيمته كسائر الأحرار فعلى هذه الرواية ينبغي أن ينظر
~~إلى مثلهم في الصفات تقريبا لأن الحيوان ليس من ذوات الأمثال ويحتمل أن يجب
~~مثلهم في القيمة ms3416 وهو قول أبي بكر
# الثالثة هو مخير بين فدائهم بمثلهم أو قيمتهم قال أحمد في رواية الميموني
~~إما القيمة أو رأس برأس لأنهما PageV07P051 جميعا يرويان عن عمر ولكن لا
~~أدري أي الإسنادين أقوى وهذا اختيار أبي بكر وقال في المقنع الفدية غرة
~~بغرة بقدر القيمة أو القيمة وأيها أعطى أجزأه ووجه ذلك أنه تردد بين الجنين
~~الذي يضمن بغرة وبين إلحاقه بغيره من المضمونات فاقتضى التخيير بينهما
~~والصحيح أنه يضمن بالقيمة كسائر المضمونات المتقومات وقول عمر قد اختلف عنه
~~فيه قال أحمد في رواية أبي طالب وعليه قيمتهم مثل قول عمر وإذا تعارضت
~~الروايات عنه وجب الرجوع إلى القياس
#
# | المسألة الثالثة
# فيمن يضمن منهم وهو من ولد حيا لوقت يعيش لمثله سواء عاش أو مات بعد ذلك
~~وقال مالك والثوري وأبو ثور وأصحاب الرأي لا ضمان على الأب لمن مات منهم
~~قبل الخصومة وهذا مبني على وقت الضمان وقد ذكرناه فأما السقط ومن ولد لوقت
~~لا يعيش في مثله وهو دون ستة أشهر فلا ضمان لأنه لا قيمة له
# الفصل الرابع في المهر ولا يخلو أن يكون ممن يجوز له نكاح الإماء أو لا
~~فإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء وقد نكحها نكاحا صحيحا فلها المسمى وإن لم
~~يدخل بها واختار الفسخ فلا مهر لها لأن الفسخ تعذر من جهتها فهي كالمعيبة
~~يفسخ نكاحها وإن كان ممن لا يجوز له نكاح الإماء فالعقد فاسد من أصله ولا
~~مهر فيه قبل الدخول فإن دخل بها فعليه مهرها وهل يجب المسمى أو مهر المثل
~~على روايتين ذكرناهما فيما مضى وكذلك إن كان ممن يجوز له نكاح الإماء لكن
~~تزوجها بغير إذن سيدها أو نحو ذلك مما يفسد به النكاح
# الفصل الخامس أنه يرجع بما غرمه على من غره في المهر وقيمة الأولاد وهذا
~~اختاره الخرقي ورواية عن أحمد قال ابن المنذر كذلك قضى عمر وعلي وابن عباس
~~وبه قال الشافعي في القديم والرواية الأخرى لا يرجع بالمهر وهو اختيار أبي
~~بكر ms3417 قال وهو قول علي وبه قال الثوري وأبو ثور وأصحاب الرأي والشافعي في
~~الجديد لأنه وجب عليه في مقابلة نفع وصل إليه وهو الوطء فلم يرجع به كما لو
~~اشترى مغصوبا فأكله بخلاف قيمة الولد فإنها لم تحصل في مقابلة عوض لأنها
~~وجبت بحرية الولد وحرية الولد للولد لا لأبيه قال القاضي والمذهب أنه يرجع
~~بالمهر لأن أحمد قال كنت أذهب إلى حديث علي ثم كأني هبته وكأني أميل إلى
~~حديث عمر يعني في الرجوع ولأن العاقد ضمن له سلامة الوطء كما ضمن له سلامة
~~الولد فكما يرجع عليه بقيمة الولد كذلك يرجع بالمهر قال وعلى هذا الأصل
~~يرجع بأجرة الخدمة إذا غرمها كما يرجع بالمهر ولا أعرف عن أصحابنا بينهما
~~فرقا وقال إذا ثبت هذا فإن كان الغرور من السيد فقال هي حرة عتقت وإن كان
~~بلفظ غير هذا لم تثبت به الحرية فلا شيء له لأنه لا فائدة في أن يجب له ما
~~يرجع به عليه وإن كان الغرور من وكيله رجع عليه في الحال وإن كان من أجنبي
~~رجع عليه أيضا وإن كان منها فليس لها في الحال مال فيتخرج فيها وجهان بناء
~~على دين العبد بغير إذن سيده هل يتعلق برقبته أو بذمته يتبع به بعد العتق
~~قال PageV07P052 القاضي قياس قول الخرقي أنه يتعلق بذمتها لأنه قال في
~~الأمة إذا خالعت زوجها بغير إذن سيدها يتبعها به إذا عتقت كذا ها هنا
~~ويتبعها بجميعه
# وظاهر كلام أحمد أن الغرور إذاكان من الأمة لم يرجع على أحد فإنه قال إذا
~~جاءت الأمة فقالت إني حرة فولت أمرها رجلا فزوجها من رجل ثم ظهر عليها
~~مولاها قال فكاك ولده على الأب لأنه لم يغره أحد وأما إذا غره رجل فزوجها
~~على أنها حرة فالفداء على من غره
# يروى هذا عن علي وإبراهيم وحماد وكذلك قال الشعبي وإن قلنا يتعلق برقبتها
~~فالسيد مخير بين فدائها بقيمتها إن كانت أقل مما يرجع به عليها أو يسلمها
~~فإن اختار فداءها بقيمتها ms3418 سقط قدر ذلك عن الزوج فإنه لا فدائة في أن نوجبه
~~عليه ثم ترده إليه وإن اختار تسليمها سلمها وأخذ ما وجب له وذكر القاضي أن
~~الغرور الموجب للرجوع أن يكون اشتراط الحرية مقارنا للعقد فيقول زوجتكها
~~على أنها حرة فإن لم تكن كذلك لم تملك الفسخ وهذا مذهب الشافعي والصحيح
~~خلاف هذا قال لأن الصحابة الذين قضوا بالرجوع لم يفرقوا بين أنواع الغرور
~~ولم يستفصلوا والظاهر أن العقد لم يقع هكذا ولم تجر العادة به في العقود
~~فلا يجوز حمل قضائهم المطلق على صورة نادرة لم تنقل ولأن الغرور قد يكون من
~~المرأة ولا لفظ لها في العقد ولأنه متى أخبره بحريتها أو أوهمه ذلك بقرائن
~~تغلب على ظنه حريتها فنكحها على ذلك ورغب فيها بناء عليه وأصدقها صداق
~~الحرائر ثم لزمه الغرم فقد استضر بناء على قول المخبر له والغار فتجب إزالة
~~الضرر عنه بإثبات الرجوع على من غره وأضر به فعلى هذا إن كان الغرور من
~~اثنين أو أكثر فالرجوع على جميعهم وإن كان الغرر منها ومن الوكيل فعلى كل
~~واحد منهما نصفه والله أعلم
# الفصل السادس أن الزوج إن كان ممن يحرم عليه نكاح الإماء وهو ممن يجد
~~الطول أو لا يخشى العنت فإنه يفرق بينهما لأننا بينا أن النكاح فاسد من
~~أصله لعدم شرطه وهكذا لو كان تزويجها بغير إذن سيدها أو اختل شرط من شروط
~~النكاح فهو فاسد يفرق بينهما والحكم في الرجوع على ما ذكرنا وإن كان ممن
~~يجوز له نكاح الإماء وكانت شرائط النكاح مجتمعة فالعقد صحيح وللزوج الخيار
~~بين الفسخ والمقام على النكاح وهذا معنى قول الخرقي فرضي بالمقام معها وهذا
~~الظاهر من مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة لا خيار له لأن الكفاءة غير معتبرة
~~في جانب المرأة لأنه يملك الطلاق
# ولنا إنه عقد غر فيه أحد الزوجين بحرية الآخر فثبت له الخيار كالآخر لأن
~~الكفاءة وإن لم تعتبر لأن عليه ضررا في استرقاق ولده ورق امرأته وذلك أعظم
~~من فقد ms3419 الكفاءة فأما الطلاق فلا يندفع به الضرر فإنه يسقط نصف المسمى
~~والفسخ يسقط جميعه فإذا فسخ قبل الدخول فلا مهر لها وإن رضي بالمقام معها
~~فله ذلك لأنه يحل له نكاح الإماء وما ولدت بعد ذلك فهو رقيق لسيدها لأن
~~المانع من رقهم في الغرور اعتقاد الزوج حريتها وقد زال ذلك بالعلم ولو
~~وطئها قبل علمه فعلقت منه ثم علم قبل الوضع فهو حر لأنه وطئها
# يعتقد حريتها PageV07P053 فصل والحكم في المدبرة وأم الولد والمعتقة بصفة
~~كالأمة القن لأنها ناقصة بالرق إلا أن ولد أم الولد والمدبرة يقوم كأنه عبد
~~له حكم أمه وكذلك من أعتق بعضها إلا أنه إذا فدى الولد لم يلزمه إلا فداء
~~ما فيه من الرق لأن بقيته حر بحرية أمه لا باعتقاد الوطء فإن كانت مكاتبة
~~فكذلك إلا أن مهرها لها لأنه من كسبها وكسبها لها وتجب قيمة ولدها على
~~الرواية المشهورة قال أبو بكر ويكون ذلك لها تستعين به في كتابتها فإن كان
~~الغرور منها فلا شيء لها إذ لا فائدة في إيجاب شيء لها يرجع به عليها وإن
~~كان الغرور من غيرها غرمه لها ويرجع به على من غره
# فصل ولا يثبت أنها أمة بمجرد الدعوى فإن قام بذلك بينة ثبت وإن أقرت أنها
~~أمة فقال أحمد في رواية أبي الحارث لا يستحقها بإقرارها لأن إقرارها يزيل
~~النكاح عنها ويثبت حقا على غيرها فلم يقبل كإقرارها بمال على غيرها وقال في
~~رواية حنبل لا شيء له حتى يثبت أو تقر هي أنها أمة فظاهر هذا أنه يقبل
~~إقرارها لأنها مقرة على نفسها بالرق أشبه غير الزوجة والأول أولى ولا نسلم
~~أنه يقبل من غير ذات الزوج إقرارها بالرق بعد إقرارها بالحرية لأنها أقرت
~~بما يتعلق به حق الله تعالى
# فصل إذا حملت المغرور بها فضرب بطنها ضارب فألقت جنينا ميتا فعلى الضارب
~~غرة لأن هذا الجنين محكوم بحريته ويرثها ورثته من كانوا وعلى الضارب كفارة
~~القتل وإن كان الضارب أباه لم يرثه وورثه ms3420 أقاربه ولا يجب بذل هذا الولد
~~للسيد لأنه إنما يستحق بذل حى وهذا ميت ويحتمل أن يجب له عشر قيمة أمه لأن
~~الواطىء فوت ذلك عليه باعتقاد الحرية ولولاه لوجب له ذلك
# فصل إذا تزوجت المرأة عبدا على أنه حر فالنكاح صحيح وهذا قول أبي حنيفة
~~وأحد قولي الشافعي لأن اختلاف الصفة لا يمنع صحة العقد كما لو تزوج أمة على
~~أنها حرة وهذا إذا كملت شروط النكاح وكان ذلك بإذن سيده وإن كانت المرأة
~~حرة وقلنا الحرية ليست من شروط الكفاءة أو إن فقد الفكاءة لا يبطل النكاح
~~فهو صحيح وللمرأة الخيار بين الفسخ والإمضار فإن اختارت إمضاءه فلأوليائها
~~الاعتراض عليها لعدم الكفاءة وإن كانت أمة فينبغي أن يكون لها الخيار أيضاف
~~لأنه لما ثبت الخيار للعبد إذا غر من أمة ثبت للأمة إذا غرت بعبد وكل موضع
~~حكمنا بفساد العقد ففرق بينهما قبل الدخول فلا مهر لها وإن كان بعده فلها
~~مهر المثل أو المسمى على ما قدمنا من الاختلاف وكل موضع فسخ النكاح مع
~~القول بصحته قبل الدخول فلا شيء لها وإن كان بعده فلها المسمى لأنه فسخ طرأ
~~على نكاح فأشبه الطلاق
# فصل فإن غرها بنسب فبان دونه وكان ذلك مخلا بالكفاءة وقلنا بصحة النكاح
~~فلها الخيار فإن اختارت الإمضاء فلأوليائها الاعتراض عليها وإن لم يخل
~~بالكفاءة فلا خيار لها لأن ذلك ليس بمعتبر في النكاح فأشبه ما لو شرطه
~~فقيها فبان بخلافه وكذلك إن شرطت غير النسب فإن كان مما يعتبر في الكفاءة
~~PageV07P054 فهو كما لو تبين أنه غير مكافىء لها في النسب وإن لم يعتبر في
~~الكفاءة كالفقه والجمال وإشباه ذلك فلا خيار لها لأن ذلك مما لا يعتبر في
~~النكاح فلا يؤثر اشتراطه وذكر فيما إذا بان نسبه دون ما ذكر وجه في ثبوت
~~الخيار لها إن لم يخل بالكفاءة والأولى ما ذكرناه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان المغرور عبدا فولده أحرار ويفيدهم إذا عتق ويرجع
~~به على من غره )
# وجملة ذلك ms3421 أن المغرور إذا كان عبدا فولده أحرار وقال أبو حنيفة يكون
~~رقيقا لأن أبويه رقيق وليس ذلك بصحيح فإنه وطئها معتقدا حريتها فكان ولده
~~حرا كولد الحر فإن هذا هو العلة المقتضية للحرية في محل الوفاق ولولا ذلك
~~لكان رقيقا فإن علة رق الولد رق الأم خاصة ولا عبرة بحال الأب بدليل ولد
~~الحر من الأمة وولد الحر من العبد وعلى العبد فداؤهم لأنه فوت رقهم
~~باعتقاده وفعله ولا مال له في الحال فيخرج في ذلك وجهان أحدهما يتعلق
~~برقبته بمنزلة جنايته
# والثاني بذمته يتبع به بعد العتق بمنزلة عوض الخلع من الأمة إذا بذلته
~~بغير إذن سيدها ويفارق الاستدانة والجناية لأنه إذا استدان أتلف مال الغريم
~~فكان جناية منه وها هنا لم يجن في الأولاد جناية وإنما عتقوا من طريق الحكم
~~وما حصل له منهم عوض فيكون ذلك في ذمته يتبع به بعد العتق ويرجع به حين
~~يغرمه فإنه لا ينبغي أن يجب له بذل ما لم يفت عليه
# وأما الحرية فتتعجل في الحل وإن قلنا إن الفداء يتعلق برقبته وجب في
~~الحال ويرجع به سيده في الحال ويثبت للعبد الخيار إذا علم كما ثبت للحر لمن
~~يحل له نكاح الإماء لأن عليه ضررا في رق ولده ونقصا في استمتاعه فإنها لا
~~تبيت معه ليلا ونهارا ولم يرض به
# ويحتمل أن لا يثبت له خيار لأنه فقد صفة لا ينقص بها عن رقبته فأشبه ما
~~لو شرط نسب امرأة فبانت بخلافه لأنها مساوية لنسبه بخلاف تغرير الحر
# وقال بعض الشافعية لا خيار له قولا واحدا وقال بعضهم فيه قولان والأولى
~~ما ذكرناه
# وإذا اختار الإقامة فالمهر واجب لا يرجع به على أحد وإن اختار الفسخ قبل
~~الدخول فلا مهر وإن كان بعده والنكاح بإذن سيده فالمهر واجب عليه وفي
~~الرجوع به خلاف ذكرناه فيما مضى وإن كان بغير إذنه فالنكاح فاسد فإن دخل
~~بها ففي قدر ما يجب عليه وجهان
# أحدهما مهر المثل
# والثاني الخمسان وهل يرجع به على ms3422 وجهين
# فصل فإن شرط أنها مسلمة فبانت كافرة فله الخيار لأنه نقص وضرر يتعدى إلى
~~الولد فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمة
# فصل فإن شرطها بكرا فبانت ثيبيا فعن أحمد كلام يحتمل أمرين
# أحدهما لا خيار له PageV07P055 لأن النكاح لا يرد فيه بعيب سوى ثمانية
~~عيوب فلا يرد منه بمخالفة الشرط
# والثاني له الخيار لأنه شرط صفة مقصودة فبان خلافها فيثبت له الخيار كما
~~لو شرط الحرية وعلى هذا لو شرطها ذات نسب فبانت دونه أو شرطها بيضاء فبانت
~~سوداء أو شرطها طويلة فبانت قصيرة أو حسناء فبانت شوهاء خرج في ذلك كله
~~وجهان ونحو هذا مذهب الشافعي
# وقال أبو ثور القياس أن له الرد إن كان فيه اختلاف وإن كان إجماعا
~~فالإجماع أولى من النظر قال ابن المنذر لا أعلم أحدا وافق أبا ثور على
~~مقالته وممن ألزم الزوج من هذه صفتها الثوري والشافعي وأحمد وإسحاق وأصحاب
~~الرأي
# وروى الزهري أن رجلا تزوج امرأة فلم يجدها عذراء كانت الحيضة خرقت عذرتها
~~فأرسلت إليه عائشة أن الحيضة تذبه العذرة يقينا
# وعن الحسن والشعبي وإبراهيم في الرجل إذا لم يجد امرأته عذراء ليس عليه
~~شيء العذرة تذهبها الوثبة وكثرة الحيض والتعيش والحمل الثقيل والله أعلم
# فصل وإذا تزوج امرأة يظنها حرة فبانت أمة أو يظنها مسلمة فبانت كافرة أو
~~تزوجت عبدا تظنه حرا فلهم الخيار كما لو شرط ذلك نص عليه أحمد في امرأة
~~تزوجت عبدا تظنه حرا فلها الخيار وقال الشافعي في الأمة لا خيار له وفي
~~الكافرة له الخيار
# وقال بعضهم فيهما جميعا قولان
# ولنا إن بعض الرق أعضم ضررا فإنه يؤثر في رق ولده ويمنع كمال استمتاعه
~~فكان له الخيار كما لو كانت كافرة
# فصل وإن شرطها أمة فبانت حرة أو ذات نسب فبانت أشرف منه أو على صفة دنيئة
~~فبانت خيرا من شرطه أو كافرة فبانت مسلمة فلا خيار له في ذلك لأنه زيادة
# وقال أبو بكر له الخيار إذا بانت مسلمة لأنه قد يكون له ms3423 غرض في عدم وجوب
~~العبادات والأول أولى
# فصل وكل موضع ثبت له الخيار ففسخ قبل الدخول فلا مهر عليه وإن فسخ بعده
~~وكان التغرير ممن له المهر فلا شيء عليه أيضا وإن كان من غيره فعليه المهر
~~يدفعه ثم يرجع به على الغار فإن كان التغرير من وأليائها رجع عليهم وإن علم
~~بعضهم احتمل أن يرجع عليه وحده لأنه الغار واحتمل أن يرجع على جميعهم لأن
~~حقوق الآدميين في العمد والسهو سواء
#
# | سألة قال ( وإذا قال قد جعلت عتق أمتي صداقها بحضرة شاهدين فقد ثبت
~~العتق والنكاح وإذا قال أشهد أني قد أعتقتها وجعلت عتقها صداقها كان العتق
~~والنكاح أيضا ثابتين سواء تقدم القول العتق أو تأخر إذا لم يكن بينهما فصل
~~فإن طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف قيمتها )
# في هذه المسألة خمسة فصول الفصل الأول أن ظاهر المذهب أن الرجل إذا أعتق
~~أمته وجعل عتقها صداقها فهو نكاح صحيح نص عليه أحمد في رواية جماعة وروري
~~ذلك عن علي رضي الله عنه وفعله أنس بن مالك وبه قال سعيد PageV07P056 ابن
~~المسيب وأبو سلمة بن عبد الرحمن والحسن والزهري وإسحاق وقال الأوزاعي
~~يلزمها أن تتزوجه وروى المروذي عن أحمد إذا أعتق أمته وجعل عتقها صداقها
~~يوكل رجلا يزوجه وظاهر هذا أنه لم يحكم بصحة النكاح وقال أبو الخطاب هي
~~الصحيحة واختارها القاضي وابن عقيل وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لأنه
~~لم يوجد إيجاب وقبول فلم يصح لعدم أركانه كما لو قال أعتقتك وسكت ولأنها
~~بالعتق تملك نفسها فيجب أن يعتبر رضاها كما لو فصل بينهما ولأن العتق يزيل
~~ملكه عن الاستمتاع بحق الملك فلا يجوز أن يستبيح الوطء بالمسمى فإنه لو قال
~~بعتك هذه الأمة على أن تزوجنيها بالثمن لم يصح
# ولنا ما روى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وجعل عتقها
~~صداقها متفق عليه وفي لفط أعتقها وتزوجها فقلت يا أبا حمزة ما أصدقها قال
~~نفسها عتقها وروى الأثرم بإسناده عن صفية قالت ms3424 أعتقني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وجعل عتقي صداقي وبإسناده عن علي رضي الله عنه أنه كان يقول إذا
~~أعتق الرجل أم ولده فجعل عتقها صداقها فلا بأس بذلك ومتى ثبت العتق صداقا
~~ثبت النكاح لأن الصداق لا يتقدم النكاح ولو تأخر العتق عن النكاح لم يجز
~~فدل على أنه انعقد بهذا اللفظ ولأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه استأنف عقدا ولو استأنفه لظهر ونقل كما نقل غيره ولأن من جاز له تزويج
~~امرأة لغيره من غير قرابة جاز له أن يتزوجها كالإمام وقولهم لم يوجد إيجاب
~~ولا قبول عديم التأثير فإنه لو وجد لم يحكموا بصحته وعلى أنه إن لم يوجد
~~فقد وجد ما يدل عليه وهو جعل العتق صداقا فأشبه ما لو تزوج امرأة هو وليها
~~وكما لو قال الخاطب للولي أزوجت فقال نعم وقال للزوج أقبلت قال نعم عند
~~أصحابنا وكما لو أتى بالكنايات عند أبي حنيفة ومن وافقه
# الفصل الثاني أن النكاح ينعقد بقوله أعتقتك وجعلت عتقك صداقنك وتزوجتك
~~وبذلك خاليا عن قوله وتزوجتك وهذا لفظ الخرقي هو الذي جاء في حديث أنس
~~وبقوله جعلت عتقك صداقك وجعلت صداقك عتقك وهذا معنى قول الخرقي سواء تقدم
~~العتق أو تأخر ونص أحمد على هذا في رواية صالح إذا قال جعلت عتقك صداقك أو
~~صداقك عتقك كل ذلك جائز
# الفصل الثالث أن لا يكون بينهما فصل ولو قال أعتقتك وسكت سكوتا يمكنه
~~الكلام فيه أو تكلم بكلام أجنبي ثم قال جعلت عتقك صداقك لم يصح النكاح
~~لأنها صارت بالعتق حرة فيحتاج إلى تزويجها برضاها بصداق جديد
# الفصل الرابع أنه لا بد من شاهدين إذا قلنا باشتراط الشهادة في النكاح نص
~~عليه أحمد في رواية الجماعة وذلك لقوله لا نكاح إلا بولي وشاهدين
# الفصل الخامس أنه إذا طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف قيمتها لأن الطلاق
~~قبل الدخول يوجب الرجوع في نصف ما فرض لها وقد فرض لها نفسها ولا سبيل إلى
~~الرجوع في ms3425 الرق بعد زواله فرجع بنصف قيمة نفسها وبهذا قال الحسن والحكم
# وقال الأوزاعي يرجع بربع قيمتها
# PageV07P057 ولنا إنه طلاق قبل الدخول فأوجب الرجوع النصف كسائر الطلاق
~~وتعتبر القيمة حالة الإعتاق لأنها حالة الإتلاف فإن لم تكن قادرة على نصف
~~القيمة فهل تستسعى فيها أو تكون دينا تنظر به إلى حال القدرة على روايتين
~~وإن قلنا إن النكاح لا ينعقد بهذا القول فعليها قيمة نفسها لأنه أزال ملكه
~~بعوض لم يسلم له فرجع إلى قيمة المفوت كالبيع الفاسد وكذلك إن قلنا إن
~~النكاح انعقد به فارتدت قبل الدخول أو فعلت ما ينفسخ به نكاحها مثل أن
~~أرضعت زوجة له صغيرة ونحو ذلك انفسخ نكاحها وعليها قيمة نفسها
# فصل وإن قال لأمته أعتقتك على أن تزوجيني نفسك ويكون عتقك صداقك أو لم
~~يقل ويكون عتقك صداقك فقبلت عتقت ولم يلزمها أن تزوجه نفسها لأنه سلف في
~~نكاح فلم يلزمها كما لو كان أسلف حرة ألفا على أن يتزوجها ولأنها أسقطت
~~حقها من الخيار قبل وجود سببه فلم يسقط كالشفيع يسقط شفعته قبل البيع
~~ويلزمها قيمة نفسها أومأ إليه أحمد في رواية عبدالله وهو مذهب الشافعي لأنه
~~أزال ملكه منها بشرط عوض لم يسلم له فاستحق الرجوع بقيمته كالبيع الفاسد
~~إذا تلفت السلعة في يد المشتري والنكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول ويحتمل
~~أن لا يلزمها شيء بناء على ما إذا قال لعبده أعتقتك على أن تعطيني ألفا
# وهذا قول مالك وزفر لأن هذا ليس بلفظ شرط
# فأشبه ما لو قال أعتقتك وزوجيني نفسك وتعتبر القيمة حالة العتق ويطالبها
~~بها في الحال إن كانت قادرة عليها وإن كانت معسرة فهل تنظر إلى الميسرة أو
~~تجبر على الكسب على روايتين أصلهما في المفلس هل يجبر على الكسب على
~~روايتين
# فصل وإن اتفق السيد وأمته على أن يعتقها وتزوجه نفسها فتزوجها على ذلك صح
~~ولا مهر لها غير ما شرط من العتق وبه قال أبو يوسف وقال أبو حنيفة والشافعي
~~لا يكون العتق صداقا لكن ms3426 إن تزوجها على القيمة التي له في ذمتها وهما
~~يعلمان القيمة صح الصداق
# ولنا إن العتق صلح صداقا في حق النبي صلى الله عليه وسلم فيجوز في حق
~~أمته كالدراهم ولأنه يصلح عوضا في البيع فإنه لو قال أعتق عبدك على ألف جاز
~~فلأن يكون عوضا في النكاح أولى فإن النكاح لا يقصد فيه العوض وعلى هذا لو
~~تزوجها على أن يعتق أباها صح نص عليه أحمد في رواية عبدالله
# إذا ثبت هذا فإن العتق يصير صداقا كما لو دفع إليها مالا ثم تزوجها عليه
~~فإن بذلت له نفسها ليتزوجها فامتنع لم يجبر وكانت له القيمة لأنها إذا لم
~~تجبر على تزويجه نفسها لم يجبر هو على قبولها وحكم المدبرة والمعتقة بصفة
~~وأم الولد حكم الأمة القن في جميع ما ذكرناه
# فصل فإن أعتقت امرأة عبدها بشرط أن يتزوجها عتق ولا شيء عليه لأن النكاح
~~يحصل به الملك للزوج وليس بمملوك به فإذا اشترطت عليه إثبات الملك له لم
~~يلزمه ذلك كما لو اشترطت عليه أن تملكه دارا ولو أراد العبد تزوجها لم تجبر
~~لأن الشرط لها فلا يوجب عليها كما لو شرط السيد على أمته أن PageV07P058
~~تزوجه نفسها لم يلزمه ذلك
# فصل ولا بأس أن يعتق الرجل الأمة ثم يتزوجها سواء أعتقها لوجه الله تعالى
~~أو أعتقها ليتزوجها وكره أنس تزويج من أعتقها لله تعالى قال الأثرم قلت
~~لأبي عبدالله روى شعبة عن قتادة عن أنس أنه كره أن يعتق الأمة ثم يتزوجها
~~فقال نعم قال إذا أعتقها لله كره أن يرجع في شيء منها
# ولنا ما روى أبو موسى قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من كانت عنده
~~جارية فعلمها وأحسن إليها ثم أعقتها وتزوجها فذلك له أجران متفق عليه ولأنه
~~إذا تزوجها فقد أحسن إليها بإعفافها وصيانتها فلم يكره كما لو زوجها غيره
~~وليس في هذا رجوع فيما جعل لله فإنه إنما يتزوجها بصداقها فهو بمنزلة من
~~اشترى منها شيئا
# فصل وإذا أراد أن يتزوجها ms3427 بعد عتقها لم يحتج إلى استبراء سواء كان يطؤها
~~أو لم يكن لأن الاستبراء لصيانة الماء ولا يصان ذلك عنه
# فإن اشترى أمة فأعتقها قبل أن يستبرئها لم يحل له أن يتزوجها ولا يزوجها
~~حتى يستبرئها لأنه كان واجبا فلا يسقط بإعتاقه له قال أحمد في الرجل تكون
~~له الأمة لا يطؤها فيعتقها لا يتزوجها من يومها حتى يستبرئها فإن كان يطؤها
~~فأعتقها تزوجها من يومه ومتى شاء لأنها في مائه قال القاضي معنى قوله إن
~~كان يطؤها أي يحل له وطؤها وهي التي قد استبرأها
# وقوله إن كان لا يطؤها أي لا يحل له وطؤها وهي التي لم يمض عليها زمان
~~الاستبراء فلا يحل له تزوجها حتى يستبرئها وإذا مضى لها بعض الاستبراء قبل
~~عتقها أتمته بعده ولا يلزمه استئناف الاستبراء لأن الاستبراء وجب بالشراء
~~لا بالعتق فيحسب ابتداؤه من حين وجد سببه
# فصل وإن قال أعتق عبدك على أن أزوجك ابنتي فأعتقه لم يلزمه أن يزوجه
~~ابنته لأنه سلف في النكاح وعليه قيمة العبد وقال الشافعي في أحد قوليه لا
~~يلزمه شيء لأنه لا فائدة له في العتق
# ولنا إنه أزال ملكه عن عبده بعوض شرطه فلزمه عوضه كما لو قال أعتق عبدك
~~عني وعلي ثمنه وكما لو قال طلق زوجتك وعلي ألف فطلقها أو قال ألق متاعك في
~~البحر وعلي ثمنه وبهذه الأصول يبطل قولهم إنه لا فائدة له في العتق
#
# | مسألة قال ( وإذا قال الخاطب للولي أزوجت فقال نعم وقال للزوج أقبلت
~~قال نعم فقد انعقد النكاح إذا حضره شاهدان )
# وقال الشافعي لا ينعقد حتى يقول معه زوجتك ابنتي ويقول الزوج قبلت هذا
~~التزويج لأن هذين ركنا العقد ولا ينعقد بدونهما
# ولنا إن نعم جواب لقوله أزوجت وقبلت السؤال يكون مضمرا في الجواب معادا
~~فيه فيكون معنى نعم من الولي زوجته ابنتي ومعنى نعم من المتزوج قبلت هذا
~~التزويج ولا احتمال فيه فيجب أن ينعقد به ولذلك لما PageV07P059 قال الله
~~تعالى @QB@ فهل وجدتم ما وعد ربكم ms3428 حقا قالوا نعم @QE@ الأعراف 44 كان
~~إقرارا منهم بوجدان ذلك أنهم وجدوا ما وعدهم ربهم حقا ولو قيل لرجل لي عليك
~~ألف درهم قال نعم كان إقرارا صحيحا لا يفتقر إلى نية ولا يرجع في ذلك إلى
~~تفسيره وبمثله تقطع اليد في السرقة فوجب أن ينعقد به التزويج كما لو لفظ
~~بذلك
# فصل ولو قال زوجتك ابنتي فقال قبلت انعقد النكاح وقال الشافعي في أحد
~~قوليه لا ينعقد حتى يقول قبلت هذا النكاح أو هذا التزويج لأنه كناية في
~~النكاح يفتقر إلى النية والإضمار فلم ينعقد به كلفظ الهبة والبيع
# ولنا إن القبول صريح في الجواب فانعقد به كما ينعقد به البيع وسائر
~~العقود وقولهم يفتقر إلى النيبة ممنوع فإنه جواب فلا ينصرف إلا إلى المذكور
# فصل وينعقد النكاح بلفظ الإنكاح والتزويج والجواب عنهما إجماعا وهما
~~اللذان ورد بهما نص الكتاب في قوله سبحانه @QB@ زوجناكها @QE@ الأحزاب 37
~~وقوله سبحانه @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ النساء 22
~~وسواء اتفقا من الجانبين أو اختلفا مثل أن يقول زوجتك ابنتي هذه فيقول قبلت
~~هذا النكاح أو هذا التزويج ولا ينعقد بغير لفظ الإنكاح والتزويج وبهذا قال
~~سعيد بن المسيب وعطاء والزهري وربيعة والشافعي وقال الثوري والحسن بن صالح
~~وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور وأبو عبيد وداود ينعقد بلفظ الهبة والصدقة
~~والبيع والتمليك وفي لفظ الإجارة عن أبي حنيفة روايتان
# وقال مالك ينعقد بذلك إذا ذكر المهر واحتجوا بأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم زوج رجلا امرأة فقال قد ملكتكها بما معك من القرآن رواه البخاري ولأنه
~~لفظ ينعقد به تزويج النبي صلى الله عليه وسلم فانعقد به نكاح أمته كلفظ
~~الإنكاح والتزويج ولأنه أمكن تصحيحه بمجازه فوجب تصحيحه كأيقاع الطلاق
~~بالكنايات
# ولنا قوله تعالى @QB@ وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن
~~يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين @QE@ الأحزاب 50 ( فذكر ذلك خالصا لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولأنه لفظ ينعقد به غير النكاح كلفظ الإجارة
~~والإباحة والإحلال ms3429 ولأنه ليس بصريح في النكاح فلا ينعقد به كالذي ذكرنا
~~وهذا لأن الشهادة شرط في النكاح والكناية إنما تعلم بالنية ولا يمكن
~~الشهادة على النية لعدم اطلاعهم عليها فيجب أن لا ينعقد وبهذا فارق بقية
~~العقود والطلاق وأما الخبر فقد روي زوجتكها وأنكحتكها وزوجناكها من طرق
~~صحيحة والقصة واحدة والظاهر أن الراوي روى بالمعنى ظنا منه أن معناها واحد
~~فلا تكون حجة وإن كان النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين الألفاظ فلا حجة
~~لهم فيه لأن النكاح انعقد بأحدها والباقي فضلة
# فصل ومن قدر على لفظ النكاح بالعربية لم يصح بغيرها وهذا أحد قولي
~~الشافعي وعند أبي حنيفة ينعقد لأنه أتى بلفظه الخاص فانعقد به كما ينعقد
~~بلفظ العربية
# PageV07P060 ولنا إن عدل عن لفظ الإنكاح والتزويج مع القدرة
# فلم يصح كلفظ الإحلال فأما من لا يحسن العربية فيصح منه عقد النكاح
~~بلسانه لأنه عاجز عما سواه فسقط عنه كالأخرس ويحتاج أن يأتي بمعناهما الخاص
~~بحيث يشتمل على معنى اللفظ العربي وليس على من لا يحسن العربية تعلم ألفاظ
~~النكاح بها وقال أبو الخطاب عليه أن يتعلم لأن ما كانت العربية شرطا فيه
~~لزمه أن يتعلمها مع القدرة كالتكبير ووجه الأول أن النكاح غير واجب فلم يجب
~~تعلم أركانه بالعربية كالبيع بخلاف التكبير فإن كان أحد المتعاقدين يحسن
~~العربية دون الآخر أتى الذي يحسن العربية بها والآخر يأتي بلسانه فإن كان
~~أحدهما لا يحسن لسان الآخر أحتاج أن يعلم أن اللفظة التي أتى بها صاحبه
~~لفظة الإنكاح أن يخبره بذلك ثقة يعرف اللسانين جميعا
# فصل فأما الأخرس فإن فهمت إشارته صح نكاحه بها لأنه معنى لا يستفاد إلا
~~من جهة واحدة فصح بأشارته كبيعه وطلاقه ولعانه وإن لم تفهم إشارته لم يصح
~~منه كما لم يصح غيره من التصرفات القولية ولأن النكاح عقد بين شخصين ولا بد
~~من فهم كل واحد منهما ما يصدر من صاحبه ولو فهم ذلك صاحبه العاقد معه لم
~~يصح حتى يفهم الشهود أيضا لأن الشهادة ms3430 شرط ولا يصح على ما لا يفهم قال أحمد
~~لا يزوجه وليه يعني إذا كان بالغا لأن الخرس لا يوجب الحجر فهو كالصمم
# فصل إذا تقدم القبول على الإيجاب لم يصح رواية واحدة سواء كان بلفظ
~~الماضي مثل أن يقول تزوجت ابنتك فيقول زوجتك أو بلفظ الطلب كقوله زوجني
~~ابنتك فيقول زوجتكها
# وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي يصح فيهما جميعا لأنه قد وجب الإيجاب
~~والقبول فيصح كما لو تقدم الإيجاب
# ولنا إن القبول إنما يكون للإيجاب فمتى وجد قبله لم يكمن قبولا لعدم
~~معناه فلم يصح كما لو تقدم بلفظ الاستفهام ولأنه لو تأخر عن الإيجاب بلفظ
~~الطلب لم يصح فإذا تقدم كان أولى كصيغة الاستفهام ولأنه لو أتى بالصيغة
~~المشروعة متقدمة فقال قبلت هذا النكاح فقال الولي زوجتك ابنتي لم يصح فلأن
~~لا يصح إذا أتى بغيرها أولى وأما البيع فلا يشترط فيه صيغة الإيجاب والقبول
~~بل يصح بالمعاطاة
# ولأنه لا يتعين فيه لفظ بل يصح بأي لفظ كان مما يؤدي المعنى ولا يلزم
~~الخلع لأنه يصح تعليقه على الشروط
# فصل وإذا عقد النكاح هازلا أو تلجئة صح لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ثلاث هزلهن جد وجدهن جد الطلاق والنكاح والرجعة رواه الترمذي
# وعن الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من نكح لاعبا أو طلق
~~لاعبا أو أعتق لاعبا جاز قال عمر أربع جائزات إذا تكلم بهن الطلاق والنكاح
~~والعتاق والنذر
# وقال علي أربع لا لعب فيهن الطلاق والعتاق والنكاح والنذر
# فصل إذا تراخى القبول عن الإيجاب صح ما داما في المجلس ولم يتشاغلا عنه
~~بغيره لأن حكم المجلس حكم حالة العقد بدليل القبض فيما يشترط القبض فيه
~~وثبوت الخيار في عقود المعاوضات
# فإن تفرقا قبل القبول بطل الإيجاب فإنه لا يوجد معناه فإن الإعراض قد وجد
~~من جهته بالتفرق فلا يكون قبولا
# PageV07P061 وكذلك إن تشاغلا عنه بما يقطعه لأنه معرض عن العقد أيضا
~~بالاشتغال عن قبوله
# وقد نقل أبو طالب عن أحمد في ms3431 رجل مشى إليه قوم فقالوا له زوج فلانا قال
~~قد زوجته على ألف فرجعوا إلى الزوج فأخبروه فقال قد قبلت هل يكون هذا نكاحا
~~قال نعم قال القاضي هذا محمول على أنه وكل من قبل العقد في المجلس
# وقال أبو بكر مسألة أبي طالب التوجه على قولين واختار أنه لا بد من
~~القبول في المجلس وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
# فصل فإن أوجب النكاح ثم زال عقله بجنون أو إغماء بطل حكم الإيجاب ولم
~~ينعقد بالقبول بعده ما لم يضامه القبول لم يكن عقدا فبطل بزوال العقل
~~كالعقود الجائزة تبطل بالموت والجنون وهذا مذهب الشافعي
# وإن زال عقله بنوم لم يبطل حكم الإيجاب لأنه لا يبطل العقود الجائزة
~~فكذلك هذا
# فصل ولا يثبت في النكاح خيار
# وسواء في ذلك خيار المجلس وخيار الشرط
# ولا نعلم أحدا خالف في هذا وذلك لأن الحاجة غير داعية إليه
# فإنه لا يقع في الغالب إلا بعد ترو وفكر ومسألة كل واحد من الزوجين عن
~~صاحبه والمعرفة بحاله بخلاف البيع الواقع في الأسواق من غير فكر ولا روية
~~ولأن النكاح ليس بمعارضة محضة
# ولهذا لا يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية ولا صفة ويصح من غير تسمية
~~العوض ومع فساده ولأن ثبوت الخيار يفضي إلى فسخه بعد ابتذال المرأة فإن في
~~فسخه بعد العقد ضررا بالمرأة
# ولذلك أوجب الطلاق قبل الدخول نصف الصداق
# فصل ويستحب أن يخطب العاقد أو غيره قبل التواجب ثم يكون العقد بعده لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه بالحمد لله فهو أقطع
~~وقال كل خطبة ليس فيها شهادة فهي كاليد الجذماء رواهما ابن المنذر ويجزىء
~~من ذلك أن يحمد الله ويتشهد ويصلي على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والمستحب أن يخطب بخطبة عبدالله بن مسعود التي قال علمنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم التشهد في الصلاة والتشهد في الحاجة قال التشهد في الحاجة
~~أن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ونعوذ بالله ms3432 من شرور أنفسنا من يهده
~~الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا
~~عبده ورسوله ويقرأ ثلاث آيات @QB@ اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم
~~مسلمون @QE@ آل عمران 012 @QB@ واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام إن
~~الله كان عليكم رقيبا @QE@ النساء 1 @QB@ اتقوا الله وقولوا قولا سديدا
~~يصلح لكم أعمالكم @QE@ الأحزاب 70 71 رواه أبو داود والترمذي
# وقال حديث حسن قال الخلال حدثنا أبو سليمان إمام طرسوس
# قال كان الإمام أحمد بن حنبل إذا حضر عقد نكاح فلم يخطب فيه بخطبة
~~عبدالله بن مسعود قام وتركهم
# وهذا كان من أبي عبدالله من المبالغة في استحبابها لا على الإيجاب
# فإن حرب بن إسماعيل قال قلت لأحمد فيجب أن تكون خطبة النكاح مثل قول ابن
~~مسعود فوسع في ذلك
# وقد PageV07P062 روي عن ابن عمر أنه إذا كان دعي ليزوج قال لا تغصوا
~~علينا الناس الحمد لله وصلى الله على محمد إن فلانا يخطب إليكم فإن
~~أنكحتموه فالحمد لله وإن رددتموه فسبحان الله
# والمستحب خطبة واحدة يخطبها الولي أو الزوج أو غيرهما
# وقال الشافعي المسنون خطبتان هذه التي ذكرناها في أوله وخطبة من الزوج
~~قبل قبوله والمنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن السلف خطبة واحدة وهو
~~أولى ما اتبع
# فصل والخطبة غير واجبة عند أحد من أهل العلم علمناه إلا داود فإنه أوجبها
~~لما ذكرناه
# ولنا إن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم يا رسول الله زوجنيها فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم زوجتكها بما معك من القرآن متفق عليه ولم
~~يذكر خطبة وخطب إلى عمر مولاة له فما زاد على أن قال أنكحتك على ما أمر
~~الله على إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان
# وقال جعفر بن محمد عن أبيه إن كان الحسين ليزوج بعض بنات الحسن وهو يتعرق
~~العرق رواهما ابن المنذر وروى أبو داود بإسناده عن رجل من بني سليم قال
~~خطبت إلى رسول الله صلى الله ms3433 عليه وسلم أمامة بنت عبد المطلب فأنكحني من
~~غير أن يتشهد ولأنه عقد معاوضة فلم تجب فيه الخطبة كالبيع وما استدلوا به
~~يدل على عدم الكمال بدون الخطبة لا على الوجوب
# فصل ويستحب إعلان النكاح والضرب فيه بالدف قال أحمد يستحب أن يظهر النكاح
~~ويضرب فيه بالدف حتى يشتهر ويعرف وقيل له ما الدف قال هذا الدف قال لا بأس
~~بالغزل في العرس بمثل قول النبي صلى الله عليه وسلم للأنصار أتيناكم
~~أتيناكم فحيونا نحييكم لولا الذهب الأحمر ما حلت بواديكم
# ولولا الحنطة السوداء ما سرت عذاريكم لا على ما يصنع الناس اليوم ومن غير
~~هذا الوجه لولا الحنطة الحمراء ما سمنت عذاريكم
# وقال أحمد أيضا يستحب ضرب الدف والضرب في الأملاك فقيل له ما الصوت قال
~~يتكلم ويتحدث ويظهر والأصل في هذا ما روى محمد بن حاطب قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فصل ما بين الحلال والحرام الصوت والدف في النكاح رواه
~~النسائي
# وقال عليه السلام أعلنوا النكاح وفي لفظ أظهروا النكاح وكان يجب أن يضرب
~~عليها بالدف وفي لفظ واضربوا عليه بالغربال
# وعن عائشة أنها زوحت يتيمة رجلا من الأنصار وكانت عائشة فيمن أهداها إلى
~~زوجها قالت فلما رجعنا قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم ما قلتم يا
~~عائشة قالت سلمنا ودعونا بالبركة ثم انصرفنا فقال إن الأنصار قوم فيهم غزل
~~ألا قلتم يا عائشة أتيناكم أتيناكم فحيانا وحياكم روى هذا كله أبو عبدالله
~~بن ماجة في سننه وقال أحمد رحمه الله لا بأس بالدف في العرس والختان وأكره
~~الطبل وهو المنكر وهو الكوبة التي نهى عنها النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل فإن عقده يولي وشاهدين فأسروه أو تواصوا بكتمانه كره ذلك وصح النكاح
~~وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وابن المنذر وممن كره نكاح السر عمر رضي الله
~~عنه وعروة وعبدالله بن عبيد الله بن عتبة والشعبي ونافع مولى ابن عمر وقال
~~أبو بكر عبد العزيز النكاح باطل لأن أحمد قال إذا ms3434 تزوج بولي PageV07P063
~~وشاهدين لا حتى يعلنه وهذا مذهب مالك والحجة لهما ما تقدم في الفصل الذي
~~قبل هذا ولنا قوله لا نكاح إلا بولي مفهومه انعقاده بذلك وإن لم يوجد
~~الإظهار ولأنه عقد معاوضة فلم يشترط إظهاره كالبيع وأخبار الإعلان يراد بها
~~الاستحباب بدليل أمره فيها بالضرب بالدف والصوت وليس ذلك بواجب فكذلك ما
~~عطف عليه وقول أحمد لا نهي كراهة فإنه قد صرح فيما حكينا عنه قبل هذا
~~باستحباب ذلك ولأن إعلان النكاح والضرب فيه بالدف إنما يكون في الغالب بعد
~~عقده ولو كان شرطا لاعتبر حالة العقد كسائر الشروط
# فصل ويستحب عقد النكاح يوم الجمعة لأن جماعة من السلف استحبوا ذلك منهم
~~سمرة بن حبيب وراشد بن سعيد وحبيب بن عتبة ولأنه يوم شريف ويوم عيد فيه خلق
~~الله آدم عليه السلام والمساية أولى بأن أبا حفص روى بإسناده عن أبي هريرة
~~رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم مسوا بالأملاك فإن أعظم
~~للبركة ولأنه أقرب إلى مقصوده وأقل لانتظاره
# فصل ويستحب أن يقال للمتزوج بارك الله لك وبارك عليك وجمع بينكما في خير
~~وعافية
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى على عبد الرحمن أثر صفرة فقال
~~ما هذا فقال إني تزوجت امرأة على وزن نواة من ذهب قال بارك الله لك أولم
~~ولو بشاة متفق عليه قال بعض أهل العلم وزن النواة خمسة دراهم وذلك ثلاثة
~~مثاقيل ونصف من الذهب وقال المبرد الصواب عند أهل العلم بالعربية أن يقال
~~على نواة فحسب فإن النواة عندهم اسم خمسة دراهم كما أن الأوقية أربعون
~~درهما والنش عشرون والله أعلم
# فصل ويستحب أن يقول إذا زفت إليه ما روى صالح بن أحمد في مسألة عن أبيه
~~حدثنا داود عن أبي نضرة عن أبي سعيد مولى أبي أسيد قال تزوج فحضره عبدالله
~~بن مسعود وأبو ذر وحذيفة وغيرهم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فحضرت الصلاة فقدموه وهو مملوك فصلى بهم ثم ms3435 قالوا له إذا دخلت على أهلك فصل
~~ركعتين ثم خذ برأس أهلك فقل اللهم بارك لي في أهلي وبارك لأهلي في وارزقهم
~~مني وارزقني منهم ثم شأنك وشأن أهلك وروى أبو داود بإسناده عن عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا تزوج أحدكم امرأة
~~واشترى خادما فليقل اللهم إني أسألك خيرها وخير ما جبلتها عليه وأعوذ بك من
~~شرها وشر ما جبلتها عليه وإذا اشترى بعيرا فليأخذ بذروة سنامه وليقل مثل
~~ذلك
#
# | مسألة قال ( وليس للحر أن يجمع بين أكثر من أربع زوجات )
# أجمع أهل العلم على هذا ولا نعلم أحدا خالفه إلا شيئا يحكى عن ابن القاسم
~~بن إبراهيم أنه أباح تسعا لقول الله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء مثنى وثلاث ورباع @QE@ النساء 3 والواو للجمع ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم مات PageV07P064 عن تسع وهذا ليس بشيء لأنه خرق للإجماع وترك
~~للسنة فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لغيلان بن سلمة حين أسلم وتحته
~~عشر نسوة أمسك أربعا وفارق سائرهن وقال نوفل بن معاوية أسلمت وتحتي خمس
~~نسوة فقال النبي صلى الله عليه وسلم فارق واحدة منهن رواهما الشافعي في
~~مسنده وإذا منع من استدامة زيادة عن أربع فالابتداء أولى فالآية أريد بها
~~التخيير بين اثنتين وثلاث وأربع كما قال @QB@ أولي أجنحة مثنى وثلاث ورباع
~~@QE@ فاطر 1 ولم يرد أن لكل ملك تسعة أجنحة ولو أراد ذلك لقال تسعة ولم يكن
~~للتطويل معنى ومن قال غير هذا فقد جهل اللغة العربية وأما النبي صلى الله
~~عليه وسلم فمخصوص بذلك ألا ترى أنه جمع بين أربعة عشر
#
# | مسألة قال ( وليس للعبد أن يجمع إلا اثنتين )
# أجمع أهل العلم على أن للعبد أن ينكح اثنتين واختلفوا في إباحة الأربع
~~فمذهب أحمد أنه لا يباح له إلا اثنتان وهذا قول عمر رضي الله عنه وعلي وعبد
~~الرحمن بن عوف رضي الله عنهما وبه قال عطاء والحسن والشعبي وقتادة ms3436 والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي وقال القاسم بن محمد وسالم بن عبدالله وطاوس ومجاهد
~~والزهري وربيعة ومالك وأبو ثور وداود له نكاح أربع لعموم الآية ولأن هذه
~~طريقة اللذة والشهوة فساوى العبد الحر فيه كالمأكول
# ولنا قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا
~~وقد روى ليث بن أبي سليم عن الحكم بن قتيبة قال أجمع أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على أن العبد لا ينكح أكثر من اثنتين ويقوي هذا ما روى
~~الإمام أحمد بإسناده عن محمد بن سيرين أن عمر رضي الله عنه سأل الناس كم
~~يتزوج العبد فقال عبد الرحمن بن عوف باثنتين وطلاقه باثنتين فدل هذا على أن
~~ذلك كان بمحضر من الصحابة وغيرهم فلم ينكر وهذا يخص عموم الآية على أن فيها
~~ما يدل على إرادة الأحرار وهو قوله @QB@ أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون
~~6 ويفارق النكاح المأكول فإنه مبني على التفضل ولهذا فارق النبي صلى الله
~~عليه وسلم فيه أمته ولأن فيه ملكا والعبد ينقص في الملك عن الحر
#
# | مسألة قال ( وله أن يتسرى بإذن سيده )
# هذا هو المنصوص عن أحمد في رواية الجماعة وهو قول ابن عمر وابن عباس
~~والشعبي والنخعي والزهري ومالك والأوزاعي والثوري وأبي ثور وكره ذلك ابن
~~سيرين وحماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب الرأي وللشافعي قولان مبنيان على
~~أن العبد هل يملك بتمليك سيده أو لا وقال القاضي أبو يعلى يجب أن يكون في
~~مذهب أحمد في تسري العبد وجهان مبنيان على الروايتين في ثبوت الملك له
~~بتمليك سيده واحتج من منع PageV07P065 بأن العبد لا يملك المال ولا يجوز
~~الوطء إلا في نكاح أو ملك يمين لقول الله تعالى @QB@ إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون @QE@
~~المؤمنون 6 7
# ولنا قول ابن عمر وابن عباس ولا نعرف لهما في الصحابة مخالفا وروى الأثرم
~~بإسناده عن ابن عمر أنه كان لا يرى بأسا أن ms3437 يتسرى العبد ونحوه عن ابن عباس
~~ولأن العبد يملك النكاح فملك التسري كالحر
# وقولهم إن العبد لا يملك المال ممنوع فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~من اشترى عبدا وله مال فجعل المال له ولأنه آدمي فملك المال كالحر وذلك
~~لأنه بآدميته يتمهد لأهلية الملك إذ كان الله تعالى خلق الأموال للآدميين
~~ليستعينوا بها على القيام بوظائف التكاليف وأداء العبادات قال الله تعالى
~~@QB@ هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا @QE@ البقرة 29 والعبد داخل في
~~العموم ومن أهل التكليف والعبادات فيكون أهلا للملك ولذلك ملك في النكاح
~~وإذا ثبت الملك للجنين مع كونه نطفة لا حياة فيها باعتبار مآله إلى الآدمية
~~فالعبد الذي هو آدمي مكلف أولى
# إذا ثبت هذا فلا يجوز له التسري إلا بإذن سيده ولو ملكه سيده جارية لم
~~يبح له وطؤها حتى يأذن له فيه لأن ملكه ناقص ولسيده نزعه منه متى شاء من
~~غير فسخ عقد فلم يكن له التصرف فيه إلا بإذن سيده فإن أذن له فقال تسر بها
~~أو أذنت لك في وطئها أو ما دل عليه أبيح له وما ولد له من التسري فحكمه حكم
~~ملكه لأن الجارية مملوكة له فكذلك ولدها وإن تسرى بغير إذن سيده فالولد ملك
~~سيده
# فصل وله التسري بما شاء إذا أذن له السيد في ذلك نص عليه أحمد لأن من جاز
~~له التسري جاز من غير حصر كالحر فإن أذن له وأطلق التسري تسرى بواحدة وكذلك
~~إذا أذن له في التزويج لم يجز أن يتزوج أكثر من واحدة
# وبهذا قال أصحاب الرأي وأبو ثور وإذا أذن له في التزويج فعقد على اثنتين
~~في عقد جاز ولنا إن الإذن المطلق يتناول أقل ما يقع عليه الاسم يقينا وما
~~زاد مشكوك فيه فيبقي على الأصل كما لو أذن له في طلاق امرأته لم يكن له أن
~~يطلق أكثر من واحدة ولأن الزائد على الواحدة يحتمل أن يكون غير مراد فيبقى
~~على أصل التحريم كما لو شك ms3438 هل أذن له أو لا
# فصل والمكاتب كالعبد القن لا يتزوج ولا يتسرى إلا بإذن سيده لأن في ذلك
~~إتلافا للمال الذي في يديه وقد قال عليه السلام المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم وأما المعتق بعضه فإذا ملك بجزئه الحر جارية فملكه تام وله الوطء بغير
~~إذن سيده لقوله سبحانه @QB@ أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6 ولأن ملكه
~~عليها غير تام له التصرف فيها بما شاء بغير إذن سيده فكذلك الوطء وما فيه
~~من الرق لا يمنعه من استيفاء ما يملكه كما له أن يتصرف ويأكل ما ملكه بنصفه
~~الحر
# وقال القاضي حكمه حكم الفن وهو منصوص الشافعي وقال PageV07P066 بعض
~~أصحابه كقولنا واحتج من منعنع ذلك بأنه ه يمكنه الوطء بنصفه ا الحر وحده و
~~وكذلك منعنعناه التزويويحتى يأذنذنذن له سيده
# ولنا إنه لا حق لسيده فيها ولا يلحقه ضرر باستمتاعه منها فلم يعتبر إذنه
~~فيها كاستخدامها وأما التزويج فإنه يلزمه به حقوق تتعلق بجملته فاعتبر رضى
~~سيده ليكون راضيا بتعلق الحق بملكه بخلاف مسألتنا فإن الحق له لا عليه فأما
~~إن أذن له سيده فيه جاز إلا عند من منع العبد التسري لأنه كالقن في قولهم
# فصل نقل محمد بن ماهان عن أحمد لا بأس للعبد أن يتسرى إذا أذن له سيده
~~فإن رجع السيد فليس له أن يرجع إذا أذن له مرة وتسرى وكذلك نقل عنه إبراهيم
~~بن هاني ويعقوب بن بختان ولم أر عنه خلاف هذا فظاهر هذا أنه إذا تسرى بإذن
~~السيد لم يملك السيد الرجوع لأنه يملك به البضع فلم يملك سيده فسخه قياسا
~~على النكاح
# وقال القاضي يحتمل أنه أراد بالتسري ها هنا ا تسريا مجازا ويكون للسيد
~~الرجوع فيما ملك عبده
# وظاهر كلام أحمد خلاف هذا
# وذلك لأنه ملك بضعا أبيح له وطؤه فلم يملك رجوعه فيه كما لو زوجه
#
# | مسألة قال ( ومتى طلق الحر أو العبد طلاقا يملك الرجعة أو لا يملك لم
~~يكن له أن يتزوج أختها حتى تنقضي عدتها ms3439 وكذلك إذا طلق واحدة من أربع لم
~~يتزوج حتى تنقضي عدتها وكذلك العبد إذا طلق إحدى زوجتيه )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا تزوج امرأة حرمت عليه أمها على التأبيد وتحرم
~~عليه أختها وعمتها وخالتها وبنت أخيها وبنت أختها تحريم جمع وكذلك إن تزوج
~~الحر أربعا حرمت الخامسة تحريم جمع وإن تزوج العبد اثنتين حرمت الثالثة
~~تحريم جمع فإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا فالتحريم باق بحاله في قولهم جميعا
# وإن كان الطلاق بائنا أو فسخا فكذلك عند إمامنا حتى تنقضي عدتها وروي ذلك
~~عن علي وابن عباس وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب ومجاهد والنخعي
~~والثوري وأصحاب الرأي
# وقال القاسم بن محمد وعروة وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وأبو ثور وأبو
~~عبيد وابن المنذر له نكاح جميع من سمينا في تحريم الجمع
# وروي ذلك عن زيد بن ثابت لأن المحرم الجمع بينهما في النكاح بدليل قوله
~~تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ النساء 23 أي نكاحهن ثم قال @QB@ وأن
~~تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف @QE@ النساء 23 معطوفا عليه والبائن ليست
~~في نكاحه ولأنها بائن فأشبهت المطلقة قبل الدخول
# ولنا قول علي وابن عباس وروي عن عبيدة السلماني أنه قال ما أجمعت الصحابة
~~على شيء كإجماعهم على أربع قبل الظهر وأن لا تنكح امرأة في عدة أختها وروي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من كان يؤمن بالله واليوم PageV07P067
~~الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين وروي عن أبي الزناد قال كان للوليد بن
~~عبد الملك أربع نسوة فطلق واحدة البتة وتزوج قبل أن تحل فعاب ذلك عليه كثير
~~من الفقهاء وليس كلهم عابه
# قال سعيد بن منصور إذا عاب عليه سعيد بن المسيب فأي شيء بقي ولأنها
~~محبوسة عن النكاح لحقه أشبه ما لو كان الطلاق رجعيا ولأنها معتدة في حقه
~~أشبهت الرجعية وفارق المطلقة قبل الدخول بها
# فصل ولو أسلم زوج المجوسية أو الوثنية أو انفسخ النكاح بين الزوجين بخلع
~~أو رضاع أو فسخ بعيب أو ms3440 إعسار أو غيره لم يكن له أن يتزوج أحدا ممن يحرم
~~الجمع بينه وبين زوجته حتى تنقضي عدتها سواء قلنا بتعجيل الفرقة أو لم نقل
~~وإن أسلمت زوجته فتزوج أختها في عدتها ثم أسلما في عدة الأولى اختار منهما
~~واحدة كما لو تزوجهما معا وإن أسلم بعد انقضاء عدة الأولى بانت وثبت نكاح
~~الثانية
# فصل إذا أعتق أم الولد أو أمة كان يصيبها فليس له أن يتزوج أختها حتى
~~ينقضي استبراؤها نص عليه أحمد في أم الولد وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن
~~يجوز لأنها ليست زوجة ولا في عدة من نكاح
# ولنا إنها معتدة منه فلم يجز له نكاح أختها كالمعتدة من نكاح أو وطء
~~بشبهة ولأنه لا يأمن أن يكون ماؤه في رحمها فيكون داخلا في عموم من جمع
~~ماءه في رحم أختين ولا يمنع من نكاح أربع سواها ومنعه زفر وهو غلط لأن ذلك
~~جائز قبل إعتاقها فبعده أولى
# فصل ولا يمنع من نكاح أمة في عدة حرة بائن ومنعه أبو حنيفة كما يحرم عليه
~~أن يتزوجها في صلب نكاحها
# ولنا إنه عادم للطول خائف للعنت فأبيح له نكاحها لقوله تعالى @QB@ ومن لم
~~يستطع منكم طولا @QE@ النساء 25 ولا نسلم أنه لا يجوز في صلب نكاح الحرة بل
~~يجوز إذا تحقق الشرطان
# فصل وإن زنى بامرأة فليس له أن يتزوج بأختها حتى تنقضي عدتها وحكم العدة
~~من الزنا والعدة من وطء السبهة كحكم العدة من النكاح
# فإن زنى بأخت امرأته فقال أحمد يمسك عن وطء امرأته حتى تحيض ثلاث حيض وقد
~~ذكر عنه في المزني بها أنها تستبرىء بحيضة لأنه وطء من غير نكاح ولا أحكامه
~~أحكام النكاح ويحتمل أن لا تحرم بذلك أختها ولا أربع سواها لأنها ليست
~~منكوحة ومجرد الوطء لا يمنع بدليل الوطء في ملك اليمين لا يمنع أربعا سواها
# فصل وإذا ادعى الزوج أن امرأته أخبرته بانقضاء عدتها في مدة يجوز
~~انقضاؤها فيها وكذبته أبيح له نكاح أختها وأربع سواها في الظاهر فأما ms3441 في
~~الباطن فيبنى على صدقه في ذلك لأنه حق فيما بينه وبين الله تعالى فيقبل
~~قوله فيه ولا يصدق في نفي نفقتها وسكناها ونفي النسب لأنه حق لها ولولدها
~~فلا فيقبل PageV07P068 قوله فيه وبه قال الشافعي وغيره
# وقال زفر لا يصدق في شيء لأنه قول واحد لا يصدق في بعض حكمه فلا يصدق في
~~البعض الآخر قياسا لأحدهما على الآخر
# وذلك لأنه لا يمكن أن يكون القول الواحد صدقا وكذبا
# ولنا إنه قول يتضمن إبطال حق لغيره وحقا له لا ضرر على غيره فيه فوجب أن
~~يصدق في أحدهما دون الآخر كما لو اشترى عبدا ثم أقر أن البائع كان أعتقه
~~صدق في حريته ولم يصدق في الرجوع بثمنه وكما لو أقر أن امرأته أخته من
~~الرضاع قبل الدخول صدق في بينونتها وتحريمها عليه ولم يصدق في سقوط مهرها
#
# | مسألة قال ( ومن خطب امرأة فزوج بغيرها لم ينعقد النكاح )
# معنى ذلك أن يخطب الرجل امرأة بعينها فيجاب إلى ذلك ثم يوجب له النكاح في
~~غيرها وهو يعتقد أنها التي خطبها فيقبل فلا ينعقد النكاح لأن القبول انصرف
~~إلى غير من وجد الإيجاب فيه فلم يصح كما لو ساومه بثوب وأوجب العقد في غيره
~~بغير علم المشتري فلو علم الحال بعد ذلك فرضي لم يصح قال أحمد في رجل خطب
~~جارية فزوجوه أختها ثم علم بعد يفرق بينهما ويكون الصداق على وليها لأنه
~~غره ويجهز إليه أختها التي خطبها بالصداق الأول فإن كانت تلك قد ولدت منه
~~يلحق به الولد
# وقوله يجهز إليه أختها يعني والله أعلم بعقد جديد بعد انقضاء عدة هذه إن
~~كان أصابها لأن العقد الذي عقده لم يصح في واحدة منهما لأن الإيجاب صدر في
~~إحداهما والقبول في أخرى فلم ينعقد في هذه ولا في تلك فإن اتفقوا على تجديد
~~عقد في إحداهما أيتهما كان جاز
# وقال أحمد في رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه أختها لها المهر بما أصاب منها
~~ولأختها المهر قيل يلزمه مهران قال نعم ms3442 ويرجع على وليها هذه مثل التي بها
~~برص أو جذام علي يقول ليس عليه غرم وهذا ينبغي أن يكون في امرأة جاهلة
~~بالحال أو بالتحريم أما إذا علمت أنها ليست زوجة وأنها محرمة عليه وأمكنته
~~من نفسها فلا ينبغي أن يجب لها صداق لأنها زانية تطاوعه فأما إن جعلت الحال
~~فلها المهر ويرجع به على من غره
# وروي عن علي رضي الله عنه في رجلين تزوجا امرأتين فزفت كل امرأة إلى زوج
~~الأخرى لهما الصداق ويعتزل كل واحد منهما امرأته حتى تنقضي عدتها وبه قال
~~النخعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# فصل من شرط صحة النكاح تعيين الزوجين لأن كل عاقد ومعقود عليه يجب
~~تعيينهما كالمشتري والمبيع ثم ينظر فإن كانت المرأة حاضرة فقال زوجتك هذه
~~صح فإن الإشارة تكفي في التعيين
# فإن زاد على ذلك فقال ابنتي هذه أو هذه فلانة كان تأكيدا وإن كانت غائبة
~~فقال زوجتك ابنتي ولي له سواها جاز فإن سماها باسمها مع ذلك كان تأكيدا فإن
~~كان له ابنتان أو أكثر فقال زوجتك ابنتي لم يصح حتى يضم إلى ذلك ما تتميز
~~به من اسم أو صفة فيقول زوجتك ابنتي الكبرى أو الوسطى أو الصغرى فإن سماها
~~مع PageV07P069 ذلك كان تأكيدا وإن قال زوجتك ابنتي عائشة أو فاطمة صح وإن
~~كانت له ابنة واحدة اسمها فاطمة فقال زوجتك فاطمة لم يصح لأن هذا الاسم
~~مشترك بينها وبين سائر الفواطم حتى يقول مع ذلك ابنتي
# وقال بعض الشافعية يصح إذا نوياها جميعا وليس بصحيح لأن النكاح تعتبر فيه
~~الشهادة على وجه يمكن أداؤها إذا ثبت به العقد
# وهذا متعذر في النية فلذلك لو قال زوجتك ابنتي وله بنات لم يصح حتى
~~يميزها بلفظه وإن قال زوجتك فاطمة ابنة فلان أحتاج أن يرفع في نسبها حتى
~~يبلغ ما تتميز به عن النساء
# فصل فإن كان له ابنتنان كبرى اسمها عائشة وصغرى اسمها فاطمة فقال زوجتك
~~ابنتي عائشة وقبل الزوج ذلك وهما ينويان الصغرى لم يصح ذكره أبو ms3443 حفص وقال
~~القاضي يصح في التي نوياها وهذا غير صحيح لوجهين أحدهما أنهما لم يتلفظا
~~بما يصح العقد بالشهادة عليه فأشبه ما لو قال زوجتك عائشة فقط أو ما لو قال
~~زوجتك ابنتي ولم يسمها وإذا لم يصح فيما إذا لم يسمها ففيما إذا سماها بغير
~~اسمها أولى أن لا يصح
# والثاني أنه لا يصح النكاح حتى تذكر المرأة بما تتميز به ولم يوجد ذلك
~~فإن اسم أختها لا يميزها بل يصرف العقد عنها وإن كان الولي يريد الكبرى
~~والزوج يقصد الصغرى لم يصح كمسألة الخرقي فيما إذا خطب امرأة وزوج غيرها
~~لأن القبول انصرف إلى غير من وجد الإيجاب فيه
# ويحتمل أن يصح إذا لم يتقدم ذلك ما يصرف القبول إلى الصغرى من خطبة
~~ونحوها فإن العقد بلفظه متناول للكبرى ولم يوجد ما يصرفه عنها فصح كما لو
~~نوياها ولو نوى الولي الصغرى والزوج الكبرى أو نوى الولي الكبرى ولم يدر
~~الزوج أيتهما هي فعلى الأول لا يصح التزويج لعدم النية منهما في التي
~~يتناولها لفظهما وعلى الاحتمال الذي ذكرناه يصح في المعينة باللفظ لما
~~ذكرناه
# فصل فإن كان له ابنة واحدة فقال لرجل زوجتك ابنتي وسماها بغير اسمها فقال
~~القاضي يصح
# وهو قول أصحاب الشافعي لأن قوله ابنتي آكد من التسمية لأنها لا مشاركة
~~فيها والاسم مشترك ولو قال زوجتك هذه وأشار إليها وسماها بغير اسمها يجب أن
~~يصح على هذا التعليل
# فصل ولو قال زوجتك حمل هذه المرأة لم يصح لأنه لم يثبت له حكم البنات قبل
~~الظهور في غير الإرث والوصية ولأنه لم يتحقق أن في البطن بنتا فأشبه ما لو
~~قال زوجتك من في هذه الدار وهما لا يعلمان ما فيها ولو قال إذا ولدت امرأتي
~~بنتا زوجتكها لم يصح لأنه تعليق للنكاح على شرط والنكاح لا يتعلق على شرط
~~ولأن هذا مجرد وعد لا ينعقد به عقد
# PageV07P070
# | مسألة قال ( وإذا تزوجها وشرط لها أن لا يخرجها من دارها وبلدها فلها
~~شرطها لما روي عن ms3444 النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أحق ما أوفيتم به من
~~الشروط ما استحللتم به الفروج وإن تزوجها وشرط لها أن لا يتزوج عليها فلها
~~فراقه إذا تزوج عليها )
# وجملة ذلك أن الشروط في النكاح تنقسم أقساما ثلاثة
# أحدها ما يلزم الوفاء به وهو ما يعود إليها نفعه وفائدته مثل أن يشترط
~~لها أن لا يخرجها من دارها أو بلدها أو لا يسافر بها ولا يتزوج عليها ولا
~~يتسرى عليها فهذا يلزمه الوفاء لها به فإن لم يفعل فلها فسخ النكاح
# يروى هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وسعد بن أبي وقاص ومعاوية وعمرو
~~بن العاص رضي الله عنهم وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز وجابر بن زيد
~~وطاوس والأوزاعي وإسحاق وأبطل هذه الشروط الزهري وقتادة وهشام بن عروة
~~ومالك والليث والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي قال أبو حنيفة والشافعي
~~ويفسد المهر دون العقد ولها مهر المثل واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط وهذا ليس في كتاب
~~الله لأن الشرع لا يقتضيه
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما
~~أو حرم حلالا وهذا يحرم الحلال وهو التزويج والتسري والسفر
# ولأن هذا شرط ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه ولم يبن على التغليب
~~والسراية فكان فاسدا كما لو شرطت أن لا تسلم نفسها
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إن أحق ما وفيتم به من الشروط ما
~~استحللتم به الفروج رواه سعيد وفي رواية إن أحق الشروط أن توفوا بها ما
~~استحللتم به الفروج متفق عليه وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون
~~على شروطهم ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولا نعلم لهم مخالفا في عصرهم
~~فكان إجماعا وروى الأثرم بإسناده أن رجلا تزوج امرأة وشرط لها دارها ثم
~~أراد نقلها فخاصموه إلى عمر فقال لها شرطها فقال الرجل إذا تطلقينا فقال
~~عمر مقاطع الحقوق ms3445 عند الشروط ولأنه شرط لها فيه منفعة ومقصود لا يمنع
~~المقصود من النكاح فكان لازما كما لو شرطت عليه زيادة في المهر أو غير نقد
~~البلد وقوله عليه السلام كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل أي ليس في حكم
~~الله وشرعه وهذا مشروع وقد ذكرنا ما دل على مشروعيته على أن الخلاف في
~~مشروعيته وعلى من نفى ذلك الدليل وقولهم إن هذا يحرم الحلال قلنا لا يحرم
~~حلالا وإنما يثبت للمرأة خيار الفسخ إن لم يف لها به
# وقولهم ليس من مصلحته
# قلنا لا نسلم ذلك فإنه من مصلحة المرأة وما كان من مصلحة العاقد كان من
~~مصلحة عقده كاشتراط الرهن والضمين في البيع ثم يبطل بالزيادة على مهر المثل
~~وشرط غير نقد البلد
# إذا ثبت أنه شرط لازم فلم يف لها به فلها الفسخ ولهذا قال الذي قضى عليه
~~عمر بلزوم الشرط إذا تطلقينا فلم يلتفت عمر إلى ذلك وقال مقاطع الحقوق عند
~~الشروط ولأنه شرط لازم فيعقد فيثبت حق الفسخ بترك الوفاء به كالرهن والضمين
~~في البيع PageV07P071 فصل فإن شرطت عليه أن يطلق ضرتها لم يصح الشرط لما
~~روى أبو هريرة قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن تشترط المرأة طلاق
~~أختها وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تسأل المرأة طلاق أختها
~~لتنكح والنهي يقتضي فساد المنهي عنه ولأنها شرطت عليه فسخ عقده وإبطال حقه
~~وحق امرأته فلم يصح كما لو شرطت عليه فسخ بيعه
# وقال أبو الخطاب هو شرط لازم لأنه لا ينافي العقد ولها فيه فائدة فأشبه
~~ما لو شرطت عليه أن لا يتزوج عليها ولم أر هذا لغيره وقد ذكرنا ما يدل على
~~فساده وعلى قياس هذا لو شرطت عليه بيع أمته
# القسم الثاني ما يبطل الشرط ويصح العقد مثل أن يشترط أن لا مهر لها أو أن
~~لا ينفق عليها أو إن إصدقها رجع عليها أو تشترط عليه أن لا يطأها أو يعزل
~~عنها أو يقسم لها ms3446 أقل من قسم صاحبتها أو أكثر أو لا يكون عندها في الجمعة
~~إلا ليلة أو شرط لها النهار دون الليل أو شرط على المرأة أن تنفق عليه أو
~~تعطيه شيئا فهذه الشروط كلها باطلة في نفسها لأنها تنافي مقتضى العقد
~~ولأنها تتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده فلم يصح كما لو أسقط
~~الشفيع شفعته قبل البيع فأما العبد في نفسه فصحيح لأن هذه الشروط تعود إلى
~~معنى زائد في العقد لا يشترط ذكره ولا يضر الجهل به فلم يبطل كما لو شرط في
~~العقد صداقا محرما ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض فجاز أن ينعقد مع الشرط
~~الفاسد كالعتاق فقد نص أحمد في رجل تزوج امرأة وشرط عليها أن يبيت عندها في
~~كل جمعة ليلة ثم رجعت وقالت لا أرضى إلا ليلة وليلة فقال لها أن تنزل بطيب
~~نفس منها فإن ذلك جائز وإن قالت لا أرضى إلا بالمقاسمة كان ذلك حقا لها
~~تطالبه إن شاءت
# ونقل عنه الأثرم في الرجل يتزوج المرأة ويشترط عليها أن يأتيها في الأيام
~~يجوز الشرط فإن شاءت رجعت
# وقال في الرجل يتزوج المرأة على أن تنفق عليه في كل شهر خمسة دراهم أو
~~عشرة دراهم النكاح جائز ولها أن ترجع في هذا الشرط
# وقد نقل عن أحمد كلام في بعض هذه الشروط يحتمل إبطال العقد نقل عنه
~~المروذي في النهاريات والليليات ليس هذا من نكاح أهل الإسلام وممن كره
~~تزويج النهاريات حماد بن أبي سليمان وابن شبرمة
# وقال الثوري الشرط باطل وقال أصحاب الرأي إذا سألته أن يعدل لها عدل وكان
~~الحسن وعطاء لا يريان بنكاح النهاريات بأسا
# وكان الحسن لا يرى بأسا أن يتزوجها على أن يجعل لها في الشهر أياما
~~معلومة
# ولعل كراهة من كره ذلك راجع إلى إبطال الشرط وإجازة من أجازه راجع إلى
~~أصل النكاح فتكون أقوالهم متفقة على صحة النكاح وإبطال الشرط كما قلنا
~~والله أعلم
# وقال القاضي إنما كره أحمد هذا النكاح لأنه يقع على وجه السر ms3447 ونكاح السر
~~منهي عنه فإن شرط عليه ترك الوطء احتمل أن يفسد العقد لأنه شرط ينافي
~~المقصود من النكاح وهذا مذهب الشافعي وكذلك إن شرط عليه أن لا تسلم إليه
~~فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا على أن لا يقبضه
# وإن شرط عليها أن لا يطأها لم يفسد لأن الوطء PageV07P072 حقه عليها وهي
~~لا تملكه عليه ويحتمل أن يفسد لأن لها فيه حقا ولذلك تملك مطالبته به إذا
~~آلى والفسخ إذا تعذر بالجب والعنة
# القسم الثالث ما يبطل النكاح من أصله مثل أن يشترطا تأقيت النكاح وهو
~~نكاح المتعة أو أن يطلقها في وقت بعينه أو يعلقه على شرط مثل أن يقول زوجتك
~~إن رضيت أمها أو فلان أو يشترط الخيار في النكاح لهما أو لأحدهما فهذه شروط
~~باطلة في نفسها ويبطل بها النكاح وكذلك إن جعل صداقها تزويج امرأة أخرى وهو
~~نكاح الشغار ونذكر ذلك في مواضعه إن شاء الله تعالى
# وذكر أبو الخطاب فيما إذا شرط الخيار إن رضيت أمها وإن جاءها بالمهر في
~~وقت كذا وإلا فلا نكاح بينهما روايتين
# إحداهما النكاح الصحيح والشرط باطل وبه قال أبو ثور فيما إذا شرط الخيار
~~وحكاه عن أبي حنيفة وزعم أنه لا خلاف فيها
# وقل ابن المنذر قال أحمد وإسحاق إذا تزوجها على أنه إن جاء بالمهر في وقت
~~كذا وكذا وإلا فلا نكاح بينهما الشرط باطل والعقد جائز وهو قول عطاء
~~والثوري وأبو حنيفة والأوزاعي
# وروي ذلك عن الزهري وروى ابن منصور عن أحمد في هذا أن العقد والشرط
~~جائزان لقوله صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم
# والرواية الأخرى يبطل العقد من أصله في هذا لأن النكاح لا يكون إلا لازما
~~وهذا يوجب جوازه ولأنه إذا قال إن رضيت أمها أو إن جئتني في وقت كذا
# فقد وقف النكاح على الشرط
# ولا يجوز وقفه على شرط
# وهذا قول الشافعي ونحوه عن مالك وأبي عبيد
# فصل وإن شرط الخيار في الصداق خاصة لم يفسد النكاح لأن النكاح ينفرد ms3448 عن
~~ذكر الصداق ولو كان الصداق حراما أو فاسدا لم يفسد النكاح فلأن لا يفسد
~~بشرط الخيار فيه أولى ويخالف البيع فإنه إذا فسد أحد العوضين فيه فسد الآخر
# فإذا ثبت هذا ففي الصداق ثلاثة أوجه أحدها يصح الصداق ويبطل شرط الخيار
~~كما يفسد الشرط في النكاح ويصح النكاح
# والثاني يصح ويثبت الخيار فيه لأن عقد الصداق عقد منفرد يجري مجرى
~~الأثمان فثبت فيه الخيار كالبياعات
# والثالث يبطل الصداق لأنها لم ترض به فلم يلزمها كما لو لم يوافقه على
~~شيء
#
# | مسألة قال ( ومن أراد أن يتزوج امرأة فله أن ينظر إليها من غير أن يخلو
~~بها )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في إباحة النظر إلى المرأة لمن أراد نكاحها
~~وقد روى جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خطب أحدكم امرأة
# فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل قال فخطبت امرأة فكنت
~~أتخبأ لها حتى رأيت منها ما دعاني إلى نكاحها فتزوجتها رواه أبو داود وفي
~~هذا أحاديث كثيرة سوى هذا
# ولأن النكاح عقد يقتضي التمليك فكان للعاقد النظر إلى المعقود عليه
~~كالنظر إلى الأمة المستامة
# ولا بأس بالنظر إليها بإذنها وغير إذنها لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمرنا بالنظر وأطلق وفي حديث جابر فكنت أتخبأ لها وفي PageV07P073 حديث عن
~~المغيرة بن شعبة أنه استأذن أبويها في النظر إليها فكرهاه فأذنت له المرأة
~~رواه سعيد ولا يجوز له الخلوة بها لأنها محرمة ولم يرد الشرع بغير النظر
~~فبقيت على التحريم
# ولأنه لا يؤمن مع الخلوة مواقعة المحظور فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يخلون رجل بامرأة فإن ثالثهما الشيطان ولا ينظر إليها نظرة تلذذ
~~وشهوة ولا لريبة
# قال أحمد في رواية صالح ينظر إلى الوجه ولا يكون عن طريق لذة وله أن يردد
~~النظر إليها ويتأمل محاسنها لأن المقصود لا يحصل إلا بذلك
# فصل ولا خلاف بين أهل العلم في إباحة النظر إلى وجهها وذلك لأنه ليس
~~بعورة وهو ms3449 مجمع المحاسن وموضع النظر ولا يباح له النظر إلى ما لا يظهر عادة
~~وحكي عن الأوزاعي أنه ينظر إلى مواضع اللحم
# وعن داود أنه ينظر إلى جميعها
# لظاهر قوله عليه السلام انظر إليها
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها @QE@ النور
~~31 وروي عن ابن عباس أنه قال الوجه وبطن الكف ولأن النظر محرم أبيح للحاجة
~~فيختص بما تدعو الحاجة إليه وهو ما ذكرنا والحديث مطلق
# ومن ينظر إلى وجه إنسان سمي ناظرا إليه
# ومن رآه وعليه أثوابه سمي رائيا له
# كما قال الله تعالى @QB@ وإذا رأيتهم تعجبك أجسامهم @QE@ المنافقون 4
~~@QB@ وإذا رآك الذين كفروا @QE@ الأنبياء 36 فأما ما يظهر غالبا سوى الوجه
~~كالكفين والقدمين ونحو ذلك مما تظهره المرأة في منزلها ففيه روايتان
~~إحداهما لا يباح النظر إليه لأنه عورة فلم يبح النظر إليه كالذي لا يظهر
~~فإن عبدالله روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال المرأة عورة حديث حسن
~~ولأن الحاجة تندفع بالنظر إلى الوجه فبقي ما عداه على التحريم
# والثانية له النظر إلى ذلك قال أحمد في رواية حنبل لا بأس أن ينظر إليها
~~وإلى ما يدعوه إلى نكاحها من يد أو جسم ونحو ذلك
# قال أبو بكر لا بأس أن ينظر إليها عند الخطبة حاسرة وقال الشافعي ينظر
~~إلى الوجه والكفين ووجه جواز النظر إلى ما يظهر غالبا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما أذن في النظر إليها من غير علمها علم أنه أذن في النظر إلى
~~جميع ما يظهر عادة إذ لا يمكن إفراد الوجه بالنظر مع مشاركة غيره له في
~~الظهور ولأنه يظهر غالبا فأبيح النظر إليه كالوجه ولأنها امرأة أبيح له
~~النظر إليها بأمر الشارع فأبيح النظر منها إلى ذلك كذوات المحارم
# وقد روى سعيد عن سفيان عن عمرو بن دينار عن أبي جعفر
# قال خطب عمر بن الخطاب ابنة علي فذكر منها صفرا فقالوا له إنما ردك
~~فعاوده
# فقال نرسل بها إليك تنظر أليها فرضيها فكشف ms3450 عن ساقيها
# فقالت أرسل لولا أنك أمير المؤمنين للطمت الذي في عينك
# فصل ويجوز للرجل أن ينظر من ذوات محارمه إلى ما يظهر غالبا كالرقبة
~~والرأس والكفين PageV07P074 والقدمين ونحو ذلك
# وليس له النظر إلى ما يستتر غالبا كالصدر والظهر ونحوهما
# قال الأثرم سألت أبا عبدالله عن الرجل ينظر إلى شعر امرأة أبيه أو امرأة
~~ابنه فقال هذا في القرآن @QB@ ولا يبدين زينتهن @QE@ النور 31 إلا لكذا
~~وكذا
# قلت ينظر إلى ساق امرأة أبيه وصدرها
# قال لا يعجبني ثم قال أنا أكره أن ينظر من أمه وأخته إلى مثل هذا وإلى كل
~~شيء لشهوة وذكر القاضي أن حكم الرجل مع ذوات محارمه حكم الرجل مع الرجل
~~والمرأة مع المرأة
# وقال أبو بكر كراهية أحمد النظر إلى ساق أمه وصدرها على التوقي لأن ذلك
~~يدعو إلى الشهوة يعني أنه يكره ولا يحرم ومنع الحسن والشعبي والضحاك النظر
~~إلى شعر ذوات المحارم
# فروي عن هند ابنة المهلب قالت قلت للحسن ينظر الرجل إلى قرط أخته وإلى
~~عنقها قال لا ولا كرامة
# وقال الضحاك لو دخلت على أمي لقلت أيتها العجوز غطي شعرك
# والصحيح أنه يباح النظر إلى ما يظهر غالبا
# لقول الله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن @QE@ النور 31
# وقالت سهلة بنت سهيل يا رسول الله إنا كنا نرى سالما ولدا وكان يأوي معي
~~ومع أبي حذيفة في بيت واحد ويراني فضلى وقد أنزل فيهم ما علمت فكيف ترى فيه
~~فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم أرضعيه
# فأرضعته خمس رضعات فكان بمنزلة ولدها رواه أبو داود وغيره وهذا دليل على
~~أنه كان ينظر منها إلى ما يظهر غالبا فأنها قالت يراني فضلى ومعناه في ثياب
~~البذلة التي لا تستر أطرافها
# وقال امرؤ القيس فجئت وقد نضت لنوم ثيابها ولم يبق إلا لبسة المتفضل ومثل
~~هذا يظهر منه الأطراف والشعر فكان يراها كذلك إذا اعتقدته ولدا ثم دلهم
~~النبي صلى الله عليه وسلم على ما يستديمون به ما كانوا يعتقدونه ويفعلونه
# وروى ms3451 الشافعي في مسنده عن زينب بنت أبي سلمة أنها ارتضعت من أسماء امرأة
~~الزبير
# قالت فكنت أراه أبا
# وكان يدخل علي وأنا أمشط رأسي فيأخذ ببعض قرون رأسي ويقول أقبلي علي ولأن
~~التحرز من هذا لا يمكن فأبيح كالوجه وما لا يظهر غالبا لا يباح لأن الحاجة
~~لا تدعو إلى نظره ولا تؤمن معه الشهوة ومواقعة المحظور فحرم النظر إليه كما
~~تحت السرة
# فصل وذوات محارمه كل من حرم عليه نكاحها على التأبيد بنسب أو رضاع أو
~~تحريم المصاهرة بسبب مباح لما ذكرنا من حديث سالم وزينب وعن عائشة أن أفلح
~~أخا أبي القعيس استأذن عليها بعد ما أنزل الحجاب فأبت أن تأذن له فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم ائذني له فإنه عمك تربت يمينك وقد ذكر الله تعالى
~~@QB@ آباء بعولتهن أو أبنائهن أو أبناء بعولتهن @QE@ النور 31 كما ذكر
~~آبائهن وأبناءهن في إبداء الزينة لهم وتوقف أحمد عن النظر إلى شعر أم
~~امرأته وبنتها لأنهما غير مذكورتين في الآية قال القاضي إنما حكى قول سعيد
~~بن جبير ولم يأخذ به وقد صرح في رواية PageV07P075 المروذي أنه محرم يجوز
~~له المسافرة بها وقال في رواية أبي طالب ساعة يعقد عقدة النكاح تحرم عليه
~~أم امرأته فله أن يرى شعرها ومحاسنها ليست مثل التي يزني بها لا يحل له
~~أبدا أن ينظر إلى شعرها ولا إلى شيء من جسدها وهي حرام عليه
# فصل فأما أم المزني بها وابنتها فلا يحل له النظر إليهن وإن حرم نكاحهن
~~لأن تحريمهن بسبب محرم فلم يفد إباحة النظر كالمحرمة باللعان وكذلك بنت
~~الموطوءة بشبهة وأمها ليست من ذوات محارمه وكذلك الكافر ليس بمحرم لقرابته
~~المسلمة قال أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت ابنته لا يسافر بها ليس محرما
~~لها والظاهر أنه أراد ليس محرما لها في السفر
# أما النظر فلا يجب عليها الحجاب منه لأن أبا سفيان أتى المدينة وهو مشرك
~~فدخل على ابنته أم حبيبة فطوت فراش رسول الله صلى الله عليه وسلم ms3452 لئلا يجلس
~~عليه ولم تحتجب منه
# ولا أمرها بذلك النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل وعبد المرأة له النظر إلى وجهها وكفيها لقول الله تعالى @QB@ أو ما
~~ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6 وروت أم سلمة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال إذا كان لإحداكن مكاتب فملك ما يؤدي فلتحتجب منه وقال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح وعن أبي قلابة قال كان أزواج النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~يحتجبن من مكاتب ما بقي عليه دينار رواه سعيد في سننه
# وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى فاطمة بعبد قد وهبه لها وعلى
~~فاطمة ثوب إذا قنعت به رأسها لم يبلغ رجليها وإذا غطت به رجليها لم يبلغ
~~رأسها فلما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما تلقى قال إنه ليس عليك بأس
~~إنما هو أبوك وغلامك رواه أبو داود وكره أبو عبدالله له أن ينظر إلى شعر
~~مولاته وهو قول سعيد بن المسيب وطاوس ومجاهد والحسن وأباح له ذلك ابن عباس
~~لما ذكرنا من الآيتين والحديثين ولأن الله تعالى قال @QB@ ليستأذنكم الذين
~~ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات @QE@ إلى قوله @QB@
~~ليس عليكم ولا عليهم جناح @QE@ النور 58 ولأنه يشق التحرز منه فأبيح له ذلك
~~كذوي المحارم وقال أصحاب الشافعي هو محرم حكمه حكم المحارم من الأقارب في
~~أحد الوجهين لما ذكرنا من الدليل ولأنه محرم عليها فكان محرما كالأقارب
# ولنا ما روى ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم سفر المرأة مع
~~عبدها ضيعة رواه سعيد ولأنها لا تحرم عليه على التأبيد ولا يحل له
~~استمتاعها فلم يكن محرما كزوج أختها ولأنه غير مأمون عليها إذ ليست بينهما
~~نفرة المحرمية والملك لا يقتضي النفرة الطبيعية بدليل السيد مع أمته وإنما
~~أبيح له من النظر ما تدعو الحاجة إليه كالشاهد والمبتاع ونحوهما وجعله بعض
~~أصحابنا كالأجنبي لما ذكرناه والصحيح ما قلنا إن شاء الله تعالى
# فصل فأما الغلام فما دام طفلا ms3453 غير مميز لا يجب الإستتار منه في شيء وإن
~~عقل ففيه PageV07P076 روايتان
# إحداهما حكمه حكم ذي المحرم في النظر
# الثانية له النظر إلى ما فوق السرة وتحت الركبة لأن الله تعالى قال @QB@
~~ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم @QE@ النور 58
~~إلى قوله @QB@ ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض
~~@QE@ النور 58 إلى قوله @QB@ وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما
~~استأذن الذين من قبلهم @QE@ النور 59 فدل على التفريق بين البالغ وغيره
~~وقال أبو عبدالله أبو طيبة حجم نساء النبي صلى الله عليه وسلم وهو غلام
~~ووجه الرواية الأولى قوله @QB@ أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء
~~@QE@ النور 31 وقيل لأبي عبدالله متى تغطي المرأة رأسها من الغلام قال إذا
~~بلغ عشر سنين
# فصل ومباح لكل واحد من الزوجين النظر إلى جميع بدن صاحبه ولمسه حتى الفرج
~~لما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده قال قلت يا رسول الله عوراتنا ما نأتي
~~منها وما نذر فقال احفظ عورتك إلا من زوجتك أو ما ملكت يمينك رواه الترمذي
~~وقال حديث حسن ولأن الفرج يحل له الاستمتاع به فجاز النظر إليه ولمسه كبقية
~~البدن ويكره النظر إلى الفرج فإن عائشة رضي الله عنها قالت ما ربت فرج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قط رواه ابن ماجة وفي لفظ قالت ما رأيته من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولا رآه مني وقال أحمد في رواية جعفر بن محمد في
~~المرأة تقعد بين يدي زوجها وفي بيتها مكشوفة في ثياب رقاق لا بأس به قلت
~~تخرج من الدار إلى بيت مكشوفة الرأس وليس في الدار إلا هي وزوجها فرخص في
~~ذلك
# فصل ويباح للسيد النظر إلى جميع بدن أمته حتى فرجها لما ذكرنا في الزوجين
~~وسواء في ذلك سريته وغيرها لأنه مباح له الاستمتاع من جميع بدنها فأبيح له
~~النظر إليه فإن زوج أمته حرم عليه الاستمتاع والنظر منها إلى ما بين ms3454 السرة
~~والركبة لأن عمرو بن شعيب روى عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا زوج أحدكم خادمه عبده أو أجبره فلا ينظر إلى ما دون السرة
~~وفوق الركبة فإنه عورة رواه أبو داود ومفهومه إباحة النظر إلى ما عداه وأما
~~تحريم الاستمتاع بها فلا شك فيه ولا اختلاف فإنها قد صارت مباحة للزوج ولا
~~تحل امرأة لرجلين فإن وطئها لزمه الإثم والتعزير وإن ولدت فقال أحمد لا
~~يلحقه الولد لأنها فراش لغيره فلا يلحقه ولدها كالأجنبية
# فصل فيمن يباح له النظر من الأجانب ويباح للطبيب النظر إلى ما تدعو
~~الحاجة من بدنها من العورة وغيرها فإنه موضع حاجة وقد روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما حكم سعدا في بني قريظة كان يكشف عن مؤتزرهم وعن عثمان
~~أنه أتي بغلام قد سرق فقال انظروا إلى مؤتزره فلم يجدوه أنبت الشعر فلم
~~يقطعه وللشاهد النظر إلى وجه المشهود عليها لتكون الشهادة واقعة على عينها
~~وقال أحمد لا يشهد على امرأة إلا أن يكون قد عرفها بعينها وإن عامل امرأة
~~في بيع أو إجارة فله النظر إلى وجهها ليعلمها بعينها فيرجع عليها بالدرك
~~وقد روي عن أحمد كراهة ذلك في حق الشابة دون العجوز ولعله كرهه لمن يخاف
~~الفتنة أو يستغني عن المعاملة فأما PageV07P077 مع الحاجة وعدم الشهوة فلا
~~بأس
# فصل فأما نظر الرجل إلى الأجنبية من غير سبب فإنه محرم إلى جميعها في
~~ظاهر كلام أحمد
# قال أحمد لا يأكل مع مطلقته هو أجنبي لا يحل له أن ينظر إليها كيف يأكل
~~معها ينطر إلى كفها لا يحل له ذلك وقال القاضي يحرم عليه النظر إلى ما عدا
~~الوجه والكفين لأنه عورة ويباح له النظر إليها مع الكراهة إذا أمن الفتنة
~~ونظر لغير شهوة
# وهذا مذهب الشافعي لقول الله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر
~~منها @QE@ النور 31 قال ابن عباس الوجه والكفين وروت عائشة أن أسماء بنت
~~أبي بكر دخلت على رسول ms3455 الله صلى الله عليه وسلم في ثياب رقاق فأعرض عنها
# وقال يا أسماء إن المرأة إذا بلغت المحيض لم يصلح أن يرى منها إلا هذا
~~وهذا وأشار إلى وجهه وكفيه رواه أبو بكر وغيره ولأنه ليس بعورة فلم يحرم
~~النظر إليه بغير ريبة كوجه الرجل
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإذا سألتموهن متاعا فاسألوهن من وراء حجاب
~~@QE@ الأحزاب 53 وقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان لإحداكن مكاتب فملك
~~ما يؤدي فلتحتجب منه وعن أم سلمة قالت كنت قاعدة عند النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنا وحفصة فاستأذن ابن أم مكتوم فقال صلى الله عليه وسلم احتجبن منه
~~رواه أبو داود و كان الفضل بن عباس رديف رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فجاءته الخثعمية تستفتيه فجعل الفضل ينظر إليها وتنظر إليه فصرف رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وجهه عنها وعن جرير بن عبدالله قال سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن نظر الفجاءة فأمرني أن أصرف بصري حديث صحيح وعن علي رضي
~~الله عنه قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تتبع النظرة النظرة
~~فإنما لك الأولى وليست لك الآخرة رواهما أبو داود
# وفي إباحة النظر إلى المرأة إذا أراد تزويجها دليل على التحريم عند عدم
~~ذلك إذ لو كان مباحا على الإطلاق فما وجه التخصيص لهذه وأما حديث أسماء إن
~~صح فيحتمل أنه كان قبل نزول الحجاب فنحمله عليه
# فصل والعجوز التي لا يشتهى مثلها لا بأس بالنظر منها إلى ما يظهر غالبا
~~لقول الله تعالى @QB@ والقواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا @QE@ النور
~~60 قال ابن عباس في قوله تعالى @QB@ قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم @QE@
~~@QB@ وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن @QE@ النور 30 31 قال فنسخ واستثني من
~~ذلك القواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا الآية وفي معنى ذلك الشوهاء
~~التي لا تشتهى
# فصل والأمة يباح النظر منها إلى ما يظهر غالبا كالوجه والرأس واليدين
~~والساقين لأن عمر رضي الله عنه رأى ms3456 امرأة متلثمة فضربها بالدرة وقال يا
~~لكاع تتشبهين بالحرائر وروى أبو حفص بإسناده أن عمر كان لا يدع أمة تقنع في
~~خلافته وقال إنما القناع للحرائر ولو كان نظر ذلك منها محرما لم يمنع من
~~ستره بل PageV07P078 به وقد روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أخذ
~~صفية قال الناس لا ندري أجعلها أم المؤمنين أم أم ولد فقالوا إن حجبها فهي
~~أم المؤمنين وإن لم يحجبها فهي أم ولد فلما ركب وطأ لها خلفه ومد الحجاب
~~بينه وبين الناس متفق عليه وهذا دليل على أن عدم حجب الإماء كان مستفيضا
~~بينهم مشهورا وأن الحجب لغيرهن كان معلوما وقال أصحاب الشافعي يباح النظر
~~منها إلى ما ليس بعورة وهو ما فوق السرة وتحت الركبة وسوى بعض أصحابنا بين
~~الحرة والأمة لقوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن @QE@ النور أمر 31 ولأن
~~العلة في تحريم النظر الخوف من الفتنة والفتنة المخوفة تستوي فيها الحرة
~~والأمة فإن الحرية حكم لا يؤثر في الأمر الطبيعي وقد ذكرنا ما يدل على
~~التخصيص ويوجب الفرق بينهما وإن لم يفترقا فيما ذكروه افترقا في الحرمة وفي
~~مشقة الستر لكن إن كانت الأمة جميلة يخاف الفتنة بها حرم النظر إليها كما
~~يحرم النظر إلى الغلام الذي تخشى الفتنة بالنظر إليه قال أحمد في الأمة إذا
~~كانت جميلة تنتقب ولا ينظر إلى المملوكة كم من نظرة ألقت في قلب صاحبها
~~البلابل
# فصل فأما الطفلة التي لا تصلح للنكاح فلا بأس بالنظر إليها قال أحمد في
~~رواية الأثرم في رجل يأخذ الصغيرة فيضعها في حجره ويقبلها فإن كان يجد شهوة
~~فلا وإن كان لغير شهوة فلا بأس وقد روى أبو بكر بإسناده عن عمر بن حفص
~~المديني أن الزبير بن العوام أرسل بابنة له إلى عمر بن الخطاب مع مولاة له
~~فأخذها عمر بيده وقال ابنة أبي عبدالله فتحركت الأجراس من رجلها فأخذها عمر
~~فقطعها وقال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم مع كل جرس شيطان فأما إذا ms3457
~~بلغت حدا تصلح معه للنكاح كابنة تسع فإن عورتها مخالفة لعورة البالغة بدليل
~~قوله عليه السلام لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار فدل على صحة الصلاة ممن
~~لم تحض مكشوفة الرأس فيحتمل أن يكون حكمها حكم ذوات المحارم كقولنا في
~~الغلام المراهق مع النساء وقد روى أبو بكر بن جريج قال قالت عائشة دخلت علي
~~ابنة أخي مزينة فدخل علي النبي صلى الله عليه وسلم فأعرض فقلت يا رسول الله
~~إنها ابنة أخي وجارية فقال إذا عركت المرأة لم يجز لها أن تظهر إلا وجهها
~~وإلا ما دون هذا وقبض على ذراع نفسه فترك بين قبضته وبين الكف مثل قبضة
~~أخرى أو نحوها وذكر حديث أسماء إذا بلغت المحيض لم يصلح أن يرى منها إلا
~~هذا وهذا وأشار إلى وجهه وكفيه واحتج أحمد بهذا الحديث
# وتخصيص الحائض بهذا التحديد دليل على إباحة أكثر من ذلك في حق غيرها
# فصل ومن ذهبت شهوته من الرجال لكبر أو عنه أو مرض لا يرجى برؤه والخصي
~~والشيخ والمخنث الذي لا شهوة له فحكمه حكم ذوي المحرم في النظر لقول الله
~~تعالى @QB@ أو التابعين غير أولي الإربة @QE@ النور 31 أي غير أولي الحاجة
~~إلى النساء وقال ابن عباس هو الذي لا تستحي منه النساء وعنه هو المخنث الذي
~~لا يقوم ذكره وعن مجاهد وقتادة الذي لا رب له في النساء فإن كان المخنث ذا
~~شهوة ويعرف أمر النساء فحكمه حكم غيره لأن عائشة قالت دخل على أزواج النبي
~~صلى الله عليه وسلم مخنث فكانوا يعدونه من غير أولى الإربة من PageV07P079
~~الرجال
# فدخل علينا النبي صلى الله عليه وسلم وهو ينعت امرأة أنها إذا أقبلت
~~أقبلت بأربع وإذا أدبرت أدبرت بثمان
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم ألا أرى هذا يعلم ما ها هنا لا يدخلن
~~عليكم هذا فحجبوه رواه أبو داود وغيره قال ابن عبد البرليس المخنث الذي
~~تعرف فيه الفاحشة خاصة وإنما التخنيث بشدة التأنيث في الخلقة حتى يشبه
~~المرأة في اللين ms3458 والكلام والنظر والنغمة والعقل فإذا كان كذلك لم يكن له في
~~النساء أرب وكان لا يفطن لأمور النساء وهو من غير أولى الإربعة الذين أبيح
~~لهم الدخول على النساء ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يمنع ذلك
~~المخنث من الدخول على نسائه فلما سمعه يصف ابنة غيلان وفهم أمر النشاء أمر
~~بحجبه
# فصل فأما الرجل مع الرجل فلكل واحد منهما النظر من صاحبه إلى ما ليس
~~بعورة
# وفي حدها روايتان إحداهما ما بين السرة والركبة والأخرى الفرجان وقد
~~ذكرناهما في كتاب الصلاة ولا فرق بين الأمرد وذي اللحية إلا أن الأمرد إن
~~كان جميلا يخاف الفتنة بالنظر إليه لم يجز تعمد النظر إليه
# وقد روي عن الشعبي قال قدم وفد عبد القيس على النبي صلى الله عليه وسلم
~~وفيهم علام أمرد ظاهر الوضاءة فأجلسه النبي صلى الله عليه وسلم وراء ظهره
~~رواه أبو حفص
# قال المروذي سمعت أبا بكر الأعين يقول قدم علينا إنسا من خراسان صديق
~~لأبي عبدالله ومعه غلام ابن أخت له وكان جميلا فمضى إلى أبي عبدالله فحدثه
~~فلما قمنا خلا بالرجل وقال له من هذا الغلام منك قال ابن أختي قال إذا
~~جئتني لا يكون معك والذي أرى لك أن لا يشمي معك في طريق فأما الغلام الذي
~~لم يبلغ تسعا فلا عورة له يحرم النظر إليها وقد روي عن ابن أبي ليلى عن
~~أبيه قال كنا جلوسا عند النبي صلى الله عليه وسلم قال فجاء الحسن فجعل
~~يتمرغ عليه فوقع مقدم قميصه أراه قال فقبل زبيبته رواه أبو حفص
# فصل وحكم المرأة مع المرأة حكم الرجل مع الرجل سواء ولا فرق بين
~~المسلمتين وبين المسلمة والذمية كما لا فرق بين الرجلين المسلمين وبين
~~المسلم والذمي في النظر قال أحمد ذهب بعض الناس إلى أنها لا تضع خمارها عند
~~اليهودية والنصرانية وأما أنا فأذهب إلى أنها لا تنظر إلى الفرج ولا تقبلها
~~حين تلد
# وعن أحمد رواية أخرى أن المسلمة لا تكشف قناعها ms3459 عند الذمية ولا تدخل معها
~~الحمام وهو مكحول وسليمان بن موسى لقول تعالى @QB@ أو نسائهن @QE@ والأول
~~أولى لأن النساء الكوافر من اليهوديات وغيرهن قد كن يدخلن على نساء النبي
~~صلى الله عليه وسلم فلم يكن يحتجبن ولا أمرن بحجاب
# وقد قالت عائشة جاءت يهودية تسألها فقالت أعاذك الله من عذاب القبر فسألت
~~عائشة رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر الحديث وقالت أسماء قدمت علي أمي
~~وهي راغبة يعني عن الإسلام فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أصلها قال
~~نعم ولأن الحجب بين الرجال والنساء لمعنى لا يوجد بين المسلمة والذمية فوجب
~~أن لا يثبت الحجب بينهما كالمسلم مع الذمي ولأن الحجاب إنما يجب بنص أو
~~قياس ولم يوجد واحد منهما فأما قوله @QB@ أو نسائهن @QE@ فيحتمل أن يكون
~~المراد جملة النساء
# فصل فأما نظر المرأة إلى الرجل ففيه روايتان
# إحداهما لها النظر إلى ما ليس بعورة
# والأخرى لا يجوز لها النظر من الرجل إلا إلى مثل ما ينظر إليه منها
~~اختاره أبو بكر وهذا أحد قولي الشافعي لما روى PageV07P080 الزهري عن نبهان
~~عن أم سلمة قالت كنت قاعدة عند النبي صلى الله عليه وسلم أنا وحفصة فاستأذن
~~ابن أم مكتوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم احتجبن منه
# فقلت يا رسول الله إنه ضرير لا يبصر قال أفعمياوان أنتما لا تبصرانه رواه
~~أبو داود وغيره ولأن الله تعالى أمر النساء بغض أبصارهن كما أمر الرجال به
~~ولأن النساء أحد نوعي الادميين فحرم عليهن النظر إلى النوع الآخر قياسا على
~~الرجال يحققه أن المعنى المحرم للنظر خوف الفتنة وهذا في المرأة أبلغ فإنها
~~أشد شهوة وأقل عقلا فتسارع الفتنة إليها أكثر
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس اعتدي في بيت ابن أم
~~مكتوم فإنه رجل أعمى تضعين ثيابك فلا يراك متفق عليه وقالت عائشة كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يسترني بردائه وأنا أنظر إلى الحبشة يلعبون في
~~المسجد متفق عليه ويوم فرغ النبي صلى ms3460 الله عليه وسلم من خطبة العيد مضى إلى
~~النساء فذكرهن ومعه بلال فأمرهن بالصدقة ولأنهن لو منعن النظر لوجب على
~~الرجال الحجاب كما وجب على النساء لئلا ينظرن إليهم فأما حديث نبهان فقال
~~أحمد نبهان روى حديثين عجيبين يعني هذا الحديث وحديث إذا كان لإحداكن مكاتب
~~فلتحتجب منه وكأنه أشار إلى ضعف حديثه إذ لم يرو إلا هذين الحديثين
~~المخالفين للأصول وقال ابن عبد البر نبهان مجهول لا يعرف إلا برواية الزهري
~~عنه هذا الحديث وحديث فاطمة صحيح فالحجة به لازمة ثم يحتمل أن حديث نبهان
~~خاص لأزواج النبي صلى الله عليه وسلم كذلك قال أحمد وأبو داود قال الأثرم
~~قلت لأبي عبدالله كان حديث نبهان لأزواج النبي صلى الله عليه وسلم خاصة
~~وحديث فاطمة لسائر الناس قال نعم
# وإن قدر التعارض فتقديم الأحاديث الصحيحة أولى من الأخذ بحديث مفرد في
~~إسناده مقال
#
# | مسألة قال ( وإذا زوج أمة وشرط عليه أن تكون عندهم بالنهار ويبعث بها
~~إليه بالليل فالعقد والشرط جائزان وعلى الزوج النفقة مدة مقامها عنده )
# أما الشرط فصحيح لأنه لا يحل بمقصود النكاح فإن الاستمتاع إنما يكون ليلا
~~وإذا كان الشرط صحيحا لم يمنع صحة العقد فيكونان صحيحين وعلى الزوج النفقة
~~في الليل لأنها سلمت إليه فيه وليس عليه نفقة النهار لأنها في مقابلة
~~الاستمتاع وهو لا يتمكن من الاستمتاع بها في تلك الحال وإذا لم تجب نفقة
~~النهار على الزوج وجبت على السيد لأنها في خدمته حينئذ ولأنها باقية على
~~الأصل في وجوبها على السيد فتكون نفقتها بينهما نصفين وكذلك الكسوة وقال
~~بعض أصحاب الشافعي ليس على الزوج شيء من النفقة لأنها لا تجب إلا بالتمكين
~~التام ولم يوجد فلم يجب منها شيء كالحرة إذا بذلت التسليم في بعض الزمان
~~دون بعض
# ولنا إن النفقة عوض في مقابلة المنفعة فوجب منها بقدر ما يستوفيه كالأجرة
~~في الإجارة وفارقت الحرة لأن التسليم عليها واجب في جميع الزمان فإذا
~~امتنعت في البعض فلم تسلم ما وجب عليها تسليمه وها ms3461 هنا قد سلم السيد جميع
~~ما وجب عليه PageV07P081 فصل فإن زوجها من غير شرط فقال القاضي الحكم فيه
~~كما لو شرط وله استخدامها نهارا وعليه إرسالها ليلا للاستمتاع بها لأنه
~~زمانه وذلك لأن السيد يملك من أمته منفعتين منفعة الاستخدام والاستمتاع
~~فإذا عقد على إحداهما لم يلزمه تسليمها إلا في زمن استيفائها كما لو أجرها
~~للخدمة لم يلزمه تسليمها إلا في زمنها وهو النهار والنفقة بينهما على قدر
~~إقامتها عندهما وإن تبرع السيد بإرسالها ليلا ونهارا فالنفقة كلها على
~~الزوج وإن تبرع الزوج بتركها عند السيد ليلا ونهارا لم تسقط نفقتها عنه ولو
~~تبرع كل واحد منهما بتركها عند الآخر وتدافعاها كانت نفقتها كلها على الزوج
~~لأن الزوجية تقتضي وجوبها ما لم يمنع من استمتاعها عدوانا أو بشرط أو نحوه
~~ولذلك تجب نفقتها مع تعذر استمتاعها بمرض أو حيض أو نحوهما فإذا لم يكن من
~~السيد ها هنا منع فالنفقة على الزوج لوجود الزوجية المقتضية لها وعدم
~~المانع منها
# فصل فإن أراد الزوج السفر بها لم يملك ذلك لأنه يفوت خدمتها المستحقة
~~لسيدها وأن أراد السيد السفر بها فقد توقف أحمد عن ذلك وقال ما أدري فيحتمل
~~المنع منه لأنه يفوت حق الزوج منها فمنع منه قياسا على ما لو منعه منه مع
~~الإقامة ولأنه مالك لإحدى منفعتيها فلم يملك منع الآخر من السفر بها كالسيد
~~وكما لو أجرها ثم أراد السفر بها
# ويحتمل أن له السفر بها لأنه مالك رقبتها كسيد العبد إذا زوجه وإن شرط
~~الزوج أن تسلم إليه الأمة ليلا ونهارا جاز وعليه نفقتها كلها وليس للسيد
~~السفر بها لأنه لا حق له في بضعها
# فصل ويستحب لمن أراد التزوج أن يختار ذات الدين لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم تنكح المرأة لمالها ولحسبها ولجمالها ولدينها فاظفر بذات الدين تربت
~~يداك متفق عليه ويختار البكر لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أتزوجت يا
~~جابر قال قلت نعم
# قال بكرا أم ثيبا
# قال قلت بل ثيبا
# قال ms3462 فهلا بكرا تلاعبها وتلاعبك متفق عليه
# وعن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال عليكم بالأبكار فإنهن أعذب
~~أفواها وأنقى أرحاما رواه الإمام أحمد في رواية وأنتق أرحاما وأرضى باليسير
~~ويستحب أن تكون من نساء يعرفن بكثرة الولادة لما روي عن أنس قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يأمر بالباءة وينهى عن التبتل نهيا شديدا ويقول
~~تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة رواه سعيد
# وروى معقل بن يسار قال جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~إني أصبت امرأة ذات حسب ومنصب إلا أنها لا تلد أفأتزوجها فنهاه ثم أتاه
~~الثانية فنهاه ثم أتاه الثالثة فقال تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم
~~رواه النسائي
# وعن علي بن الحسين أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يا بني هاشم عليكم
~~بنساء الأعاجم فالتمسوا أولادهن فإن في أرحامهن البركة ويختار الجميلة
~~لأنها أسكن لنفسه وأغض لبصره وأكمل لمودته ولذلك شرع النظر قبل النكاح وقد
~~روي عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إنما النساء لعب فإذا اتخذ أحدكم لعبة فليستحسنها PageV07P082 وعن
~~أبي هريرة قال قيل يا رسول الله أي النساء خير قال التي تسره إذا نظر
~~وتطيعه إذا أمر ولا تخالفه في نفسها ولا في ماله بما يكره رواه النسائي وعن
~~يحيى بن جعدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خير فائدة أفادها المرء
~~المسلم بعد إسلامه امرأة جميلة تسره إذا نظر إليها وتطيعه إذا أمرها وتحفظه
~~في غيبته في ماله ونفسها رواه سعيد
# ويختار ذات العقل ويجتنب الحمقاء لأن النكاح يراد للعشرة ولا تصلح العشرة
~~مع الحمقاء ولا يطيب العيش معها وربما تعدى ذلك إلى ولدها
# وقد قيل اجتنبوا الحمقاء فإن ولدها ضياع وصحبتها بلاء ويختار الحسيبة
~~ليكون ولدها نجيبا فإنه أشبه أهلها ونزع إليهم
# وكان يقال إذا أردت أن تتزوج امرأة فانظر إلى أبيها وأخيها وعن عائشة ms3463
~~قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم تخيروا لنطفكم وأنكحوا الأكفاء
~~وأنكحوا إليهم
# ويختار الأجنبية فإن ولدها أنجب ولهذا يقال اغتبروا لا تضووا يعني أنكحوا
~~الغرائب كيلا تضعف أولادكم
# وقال بعضهم الغرائب أنجب وبنات العم أصبر
# ولأنه لا تؤمن العداوة في النكاح وإفضاؤه إلى الطلاق فإذا كان في قرابته
~~أفضى إلى قطيعة الرحم المأمور بصلتها
# والله أعلم
# PageV07P083
# | باب ما يحرم نكاحه والجمع بينه وغير ذلك
# التحريم للنكاح ضربان تحريم عين وتحريم جمع ويتنوع أيضا نوعين تحريم نسب
~~وتحريم سبب
# والأصل في ذلك الكتاب والسنة والإجماع فأما الكتاب فقول الله تعالى @QB@
~~حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ النساء 23 والآية التي قبلها والتي بعدها وأما
~~السنة فروى أبو هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يجمع
~~الرجل بين المرأة وعمتها ولا بينها وبين خالتها متفق عليه
# ومن عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن
~~الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة أخرجه مسلم وأجمعت الأمة على تحريم ما نص
~~الله تعالى على تحريمه
#
# | مسألة قال ( والمحرمات نكاحهن بالأنساب الأمهات والبنات والأخوات
~~والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت والمحرمات بالأسباب الأمهات
~~المرضعات والأخوات من الرضاعة وأمهات النساء وبنات النساء اللاتي دخل بهن
~~وحلائل الأبناء وزوجات الأب والجمع بين الأختين )
# وجملة ذلك أن المنصوص على تحريمهن في الكتاب أربع عشرة سبع بالنسب
~~واثنتان بالرضاع وأربع بالمصاهرة وواحدة بالجمع فأما اللواتي بالنسب
~~فأولاهن الأمهات وهن كل من انتسبت إليها بولادة سواء وقع عليها اسم الأم
~~حقيقة وهي التي ولدتك أو مجازا وهي التي ولدت من ولدك وإن علت من ذلك جدتاك
~~أم أمك وأم أبيك وجدتا أمك وجدتا أبيك وجدات جداتك وجدات أجدادك وإن علوا
~~وارثات كن أو غير وارثات كلهن أمهات محرمات
# ذكر أبو هريرة هاجر أم إسماعيل فقال تلك أمكم يا بني ماء السماء وفي
~~الدعاء اللهم صل على أبينا آدمن وأمنا حواء
# والبنات وهن كل أنثى انتسبت إليك بولادتك كابنة الصلب وبنات البنين
~~والبنات وإن ms3464 نزلت درجتهن وارثات أو غير وارثات كلهن بنات محرمات لقوله
~~تعالى @QB@ وبناتكم @QE@ فإن كل امرأة بنت آدم كما أن كل رجل ابن آدم قال
~~الله تعالى @QB@ يا بني آدم @QE@ والأخوات من الجهات الثلاث من الأبوين أو
~~من الأب أو من الأم لقوله تعالى @QB@ وأخواتكم @QE@ ولا تفريع عليهن
~~والعمات أخوات الأب من الجهات الثلاث وأخوات لأجداد من قبل الأب ومن قبل
~~الأم قريبا كان الجد أو بعيدا وارثا أو غير وارث لقوله تعالى @QB@ وعماتكم
~~@QE@ والخالات أخوات الأم من الجهات الثلاث وأخوات الجدات وإن علون وقد
~~ذكرنا أن كل جدة أم فكذلك كل أخت لجدة خالة محرمة لقوله @QB@ وخالاتكم @QE@
~~وبنات الأخ كل امرأة انتسبت إلى أخ بولادة فهي بنت أخ محرمة من أي جهة كان
~~الأخ لقوله تعالى @QB@ وبنات الأخ @QE@ وبنات الأخت كذلك أيضا محرمات لقوله
~~سبحانه @QB@ وبنات الأخت @QE@ فهؤلاء المحرمات بالأنساب PageV07P084
# النوع الثاني المحرمات تحريم السبب وهو قسمان رضاع ومصاهرة فأما الرضاع
~~فالمنصوص على التحريم فيه اثنتان الأمهات المرضعات وهن اللاتي أرضعنك
~~وأمهاتهن وجداتهن وإن علت درجتهن على حسب ما ذكرنا في النسب محرمات بقوله
~~تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @QE@ النساء 23 كل
~~امرأة أرضعتك أمها أو أرضعتك أمك أو أرضعتها وإياها امرأة واحدة أو ارتضعت
~~أنت وهي من لبن رجل واحد كرجل له امرأتان لهما منه لبن أرضعتك إحداهما
~~وأرضعتها الأخرى فهي أختك محرمة عليك لقوله سبحانه @QB@ وأخواتكم من
~~الرضاعة @QE@ النساء 23
# القسم الثاني تحريم المصاهرة
# والمنصوص عليه أربع أمهات النساء فمن تزوج امرأة حرم عليه كل أم لها من
~~نسب أو رضاع قريبة أو بعيدة بمجرد العقد نص عليه أحمد
# وهو قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وجابر وعمران بن حصين
~~وكثير من التابعين وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن علي رضي
~~الله عنه أنها لا تحرم إلا بالدخول بابنتها كما لا تحرم ابنتها إلا بالدخول
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ النساء 23 والمعقود عليها
~~من نسائه فتدخل أمها في عموم ms3465 الآية
# قال ابن عباس أبهموا ما أبهم القرآن يعني عمموا حكمها في كل حال ولا
~~تفصلوا بين المدخول بها وبين غيرها
# وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من
~~تزوج امرأة فطلقها قبل أن دخل بها لا بأس أن يتزوج ربيبته ولا يحل له أن
~~يتزوج أمها رواه أبو حفص بإسناده وقال زيد تحرم بالدخول أو بالموت لأنه
~~يقوم مقام الدخول وقد ذكرنا ما يوجب التحريم مطلقا سواء وجد الدخول أو
~~الموت أو لا ولأنها حرمت بالمصاهرة بقبول مبهم فحرمت بنفس العقد كحليلة
~~الابن والأب
# الثانية بنات النساء اللاتي دخل بهن وهن الربائب فلا يحرمن إلا بالدخول
~~بأمهاتهن وهن كل بنت للزوجة من نسب أو رضاع قريبة أو بعيدة وارثة أو غير
~~وارثة على حسب ما ذكرنا في البنات إذا دخل بالأم حرمت عليه سواء كانت في
~~حجره أو لم تكن في قول عامة الفقهاء إلا أنه روي عن عمر وعلي رضي الله
~~عنهما أنهما رخصا فيها إذا لم تكن في حجره
# وهو قول داود لقول الله تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم @QE@
~~النساء 23 قال ابن المنذر وقد أجمع علماء الأمصار على خلاف هذا القول
# وقد ذكرنا حديث عبدالله بن عمرو في هذا وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لأم حبيبة لا تعرضن علي بناتكن ولا أخواتكن ولأن التربية لا تأثير لها في
~~التحريم كسائر المحرمات
# فأما الآية فلم تخرج مخرج الشرط وإنما وصفها بذلك تعريفا لها بغالب حالها
~~وما خرج مخرج الغالب لا يصح التمسك بمفهومه وإن لم يدخل بالمرأة لم تحرم
~~عليه بناتها في قول عامة علماء الأمصار إذا بانت من نكاحه إلا أن يموت قبل
~~الدخول ففيه روايتان
# إحداهما تحرم PageV07P085 ابنتها وبه قال زيد بن ثابت وهي اختيار أبي بكر
# لأن الموت أقيم مقام الدخول في تكميل العدة والصداق فيقوم مقامه في تحريم
~~الربيبة والثانية لا تحرم وهو قول علي ومذهب عامة العلماء قال ابن المنذر
~~وأجمع عوام علماء ms3466 الأمصار أن الرجل إذا تزوج المرأة ثم طلقها أو ماتت قبل
~~الدخول بها جاز له أن يتزوج ابنتها كذلك قال مالك والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور ومن تبعهم
# لأن الله تعالى قال @QB@ من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم
~~بهن فلا جناح عليكم @QE@ النساء 23 وهذا نص لا يترك لقياس ضعيف وحديث
~~عبدالله بن عمر وقد ذكرناه ولأنها فرقة قبل الدخول فلم تحرم الربيبة كفرقة
~~الطلاق والموت لا يجري مجرى الدخول في الإحصان والإحلال وعدة الأقراء
~~وقيامه مقامه من وجه ليس بأولى من مفارقته إياه من وجه آخر ولو قام مقامه
~~من كل وجه فلا يترك صريح نص الله تعالى ونص رسوله لقياس ولا غيره
# إذا ثبت هذا فإن الدخول بها هو وطؤها كنى عنه بالدخول فإن خلا بها ولم
~~يطأها لم تحرم ابنتها لأنها غير مدخول بها وظاهر قول الخرقي تحريمها لقوله
~~فإن خلا بها وقال لم أطأها وصدقته لم يلتفت إلى قولها وكان حكمها حكم
~~الدخول في جميع أمورها إلا في الرجوع إلى زوج طلقها ثلاثا وفي الزنا فإنهما
~~يجلدان ولا يرجمان وسنذكره فيما بعد إن شاء الله
# الثالثة حلائل الأبناء يعني أزواجهم سميت امرأة الرجل حليلة لأنها محل
~~إزار زوجها وهي محللة له فيحرم على الرجل أزواج أبنائه وأبناء بناته من نسب
~~أو رضاع قريبا كان أو بعيدا بمجرد العقد لقوله تعالى @QB@ وحلائل أبنائكم
~~@QE@ النساء 23 ولا نعلم في هذا خلافا
# الرابعة زوجات الأب فتحرم على الرجل امرأة أبيه قريبا أو بعيدا وارثا أو
~~غير وارث من نسب أو رضاع لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء إلا ما قد سلف @QE@ النساء 22 وقال البراء بن عازب لقيت خالي ومعه
~~الراية فقلت أين تريد قال أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى رجل
~~تزوج امرأة أبيه من بعده أن أضرب عنقه أو أقتله رواه النسائي
# وفي رواية قال لقيت عمي الحارث بن عمرو ومعه الراية فذكر الخبر كذلك
# رواه سعيد ms3467 وغيره
# وسواء في هذا امرأة أبيه أو امرأة جده لأبيه وجده لأمه قرب أم بعد وليس
~~في هذا بين أهل العلم خلافا علمناه والحمد لله ويحرم عليه من وطئها أبوه أو
~~ابنه بملك يمين أو شبهة كما يحرم عليه من وطئها في عقد نكاح قال ابن المنذر
~~الملك في هذا والرضاع بمنزلة النسب وممن حفظنا ذلك عنه عطاء وطاوس والحسن
~~وابن سيرين ومكحول وقتادة والثوري والأوزاعي وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ولا نحفظ عن أحد خلافهم
# الضرب الثاني تحريم الجمع
# والمذكور في الكتاب الجمع بين الأختين سواء كانتا من نسب أو رضاع حرتين
~~كانتا أو أمتين أو حرة وأمة من أبوين كانتا أو من أب أو أم وسواء في هذا ما
~~قبل الدخول أو بعده لعموم الآية فإن تزوجهما في عقد واحد فسد لأنه لا مزية
~~لإحداهما على الأخرى وسواء علم بذلك حال العقد أو بعده فإن تزوج إحداهما
~~بعد الأخرى PageV07P086 فنكاح الأول صحيح لأنه لم يحصل فيه جميع ونكاح
~~الثانية باطل لأنه به يحصل الجمع وليس في هذا بحمد الله اختلاف وليس عليه
~~تفريع
#
# | مسألة قال ( ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب )
# كل امرأة حرمت من النسب حرم مثلها من الرضاع وهن الأمهات والبنات
~~والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت على الوجه الذي شرحناه
~~في النسب لقول النبي صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم النسب متفق
~~عليه وفي وراية مسلم الرضاع يحرم ما تحرم الولادة وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم في درة بنت أبي سلمة إنها لو لم تكن ربيبتي في حجري ما حلت لي إنها
~~ابنة أخي من الرضاعة أرضعتني وإياها ثويبة متفق عليه لأن الأمهات والأخوات
~~منصوص عليهن والباقيات يدخلن في عموم لفط سائر المحرمات ولا نعلم في هذا
~~خلافا
#
# | مسألة قال ( ولبن الفحل محرم )
# معناه أن المرأة إذا أرضعت طفلا بلبن ثاب من وطء رجل حرم الطفل على الرجل
~~وأقاربه كما يحرم ولده من النسب لأن اللبن من الرجل ms3468 كما هو من المرأة فيصير
~~الطفل ولد الرجل والرجل أباه وأولاد الرجل إخوته سواء كانوا من تلك المرأة
~~أو من غيرها وإخوة الرجل وأخواته أعمام الطفل وعماته وآباؤه وأمهاته أجداده
~~وجداته قال أحمد لبن الفحل أن يكون للرجل امرأتان فترضع هذه صبية وهذه صبيا
~~لا يزوج هذا من هذا سئل ابن عباس عن رجل له جاريتان أرضعت إحداهما جارية
~~والأخرى غلاما فقال لا اللقاح واحد
# قال الترمذي هذا تفسير لبن الفحل وممن قال بتحريمه علي وابن عباس وعطاء
~~وطاوس ومجاهد والحسن والشعبي والقاسم وعروة ومالك والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي
# قال ابن عبد البر وإليه ذهب فقهاء الأمصار بالحجاز والعراق والشام وجماعة
~~أهل الحديث ورخص في لبن الفحل سعيد بن المسيب وأبو سلمة بن عبد الرحمن
~~وسليمان بن يسار وعطاء بن يسار والنخعي وأبو قلابة
# ويروى ذلك عن ابن الزبير وجماعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~غير مسمين لأن الرضاع من المرأة لا من الرجل
# ويروى عن زينب بنت أبي سلمة أنها أرضعتها أسماء بنت أبي بكر امرأة الزبير
~~قالت وكان الزبير يدخل علي وأنا أمتشط فيأخذ بقرن من قرون رأسي فيقول اقبلي
~~علي فحدثيني أراه والدا وما ولد فهم إخوتي ثم إن عبدالله بن الزبير أرسل
~~يخطب إلي أم كلثوم ابنتي على حمزة بن الزبير وكان حمزة للكلبية فقلت لرسوله
~~وهل تحل له وإنما هي ابنة أخيه فقال عبدالله إنما أردت بهذا المنع لما قبلك
~~أما ما ولدت أسماء فهم إخوتك وما كان من غير أسماء فليسوا لك بإخوة فأرسلي
~~فسلي عن هذا فأرسلت فسألت وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم متوافرون
~~فقالوا لها إن الرضاعة من قبل الرجل لا تحرم شيئا فأنكحتها PageV07P087
~~إياه فلم تزل عنده حتى هلك عنها
# ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها أن أفلح أخا أبي القعيس أستأذن علي بعد
~~ما أنزل الحجاب فقلت والله لا آذن له حتى أستأذن رسول الله صلى ms3469 الله عليه
~~وسلم فإن أخا أبي القعيس ليس هو أرضعني ولكن أرضعتني امرأة أبي القعيس فدخل
~~علي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله إن الرجل لي هو أرضعني
~~ولكن أرضعتني امرأته قال ائذني له فإنه عمك تربت يمينك قال عروة فبذلك كانت
~~عائشة تأخذ بقول يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب متفق عليه وهذا نص قاطع
~~في محل النزاع فلا يعول على ما خالفه فأما حديث زينب فإن صح فهو حجة لنا
~~فإن الزبير كان يعتقد أنها ابنته وتعتقده أباها
# والظاهر أن هذا كان مشهورا عندهم وقوله مع إقرار أهل عصره أولى من قول
~~ابنه وقول قوم لا يعرفون
#
# | مسألة قال ( والجمع بين المرأة وبين عمتها وبينها وبين خالتها )
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على القول به وليس فيه بحمد الله اختلاف
~~إلا أن بعض أهل البدع ممن لا تعد مخالفته خلافا وهم الرافضة والخوارج لم
~~يحرموا ذلك ولم يقولوا بالسنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي
~~ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يجمع بين المرأة
~~وعمتها ولا بين المرأة وخالتها متفق عليه وفي رواية أبي داود لا تنكح
~~المرأة على عمتها ولا العمة على بنت أخيها ولا المرأة على خالتها ولا
~~الخالة على بنت أختها لا تنكح الكبرى على الصغرى ولا الصغرى على الكبرى
~~ولأن العلة في تحريم الجمع بين الأختين إيقاع العداوة بين الأقارب وإفضاؤه
~~إلى قطيعة الرحم المحرم وهذا موجود فيما ذكرنا فإن احتجوا بعموم قوله
~~سبحانه @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ النساء 24 خصصناه بما رويناه
~~وبلغنا أن رجلين من الخوارج أتيا عمر بن عبد العزيز فكان مما أنكرا عليه
~~رجم الزاني وتحريم الجمع بين المرأة وعمتها وبينها وبين خالتها وقالا ليس
~~هذا في كتاب الله تعالى فقال لهمهما كم فرض ض الله عليليكم من الصلصلاة
~~قالا خمس صلوات ت في اليوموموموم الليلة وسألهما عن عدد ركعاتها فأخبراه
~~بذلك وسألهما ms3470 عن مقدار الزكاة ونصبها فأخبراه
# فقال فهل تجدان ذلك في كتاب الله قالا لا نجده في كتاب الله قال فمن أين
~~صرتما إلى ذلك قالا فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم والمسلمون بعده
# قال فكذلك هذا
# ثم لا فرق بين الخالة والعمة حقيقة أو مجازا كعمات آبائها وخالاتهم وعمات
~~أمهاتها وخالاتهن وإن علت درجتهن من نسب كان ذلك أو من رضاع فكل شخصين لا
~~يجوز لإحدهما أن يتزوج الآخر لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى لأجل القراءة
~~لا يجوز الجمع بينهما لتأدية ذلك إلى قطيعة الرحم القريبة لما في الطباع من
~~التنافس والغيرة بين الضرائر ولا يجوز الجمع بين المرأة وأمها في العقد لما
~~ذكرناه ولأن الأم إلى ابنتها أقرب من الأختين فإذا لم يجمع بين الأختين
~~فالمرأة وابنتها أولى PageV07P088
# فصل ولا يحرم الجمع بين ابنتي العم وابنتي الخال في قول عامة أهل العلم
~~لعدم النص فيهما بالتحريم ودخولهما في عموم قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم @QE@ النساء 24 ولأن إحداهما تحل لها الأخرى لو كانت ذكرا وفي
~~كراهة ذلك روايتان
# إحداهما يكره روي ذلك عن ابن مسعود وبه قال جابر بن زيد وعطاء والحسن
~~وسعيد بن عبد العزيز وروى أبو حفص بإسناده عن عيسى بن طلحة قال نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن تزوج المرأة على ة القطيعة ولأنه مفض إلى قطيعة
~~الرحم المأمور بصلتها فأقل أحواله الكراهة
# والأخرى لا يكره وهو قول سليمان بن يسار والشعبي وحسين بن حسن والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق وأبي عبيد لأنه ليست بينهما قرابة تحرم الجمع فلا يقتضي
~~كراهته كسائر الأقارب
#
# | مسألة قال ( وإذا عقد على المرأة ولم يدخل بها فقد حرمت على ابنه وأبيه
~~وحرمت عليه أمها والجد وإن علا فيما قلت بمنزلة الأب وابن الابن فيه وإن
~~سفل بمنزلة الابن )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا عقد الرجل عقد النكاح عليها حرمت على أبيه بمجرد
~~العقد عليها لقوله الله تعالى @QB@ وحلائل أبنائكم @QE@ النساء 22 وهذه من
~~حلائل أبنائه وتحرم ms3471 على أبيه لقوله سبحانه @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم
~~@QE@ النساء 22 وهذه قد نكحها أبوه وتحرم أمها عليه لقوله سبحانه @QB@
~~وأمهات نسائكم @QE@ وهذه منهن
# وليس في هذا اختلاف بحمد الله إلا شيء ذكرناه فيما تقدم والجد كالأب في
~~هذا وابن الابن كالابن فيه لأنهم يدخلون في اسم الآباء والأبناء وسواء في
~~هذا القريب والبعيد والوارث وغيره من قبل الأب والأم ومن ولد البنين أو ولد
~~البنات وقد تقدم ذلك
#
# | مسألة قال ( وكل من ذكرنا من المحرمات من النسب والرضاع فبناتهن في
~~التحريم كلهن إلا بنات العمات والخالات وبنات من نكحهن الآباء والأبناء
~~فإنهن محللات وكذلك بنات الزوجة التي لم يدخل بها )
# وجملة ذلك أن كل محرمة تحرم ابنتها لتناول التحريم لها فالأمهات تحرم
~~بناتهن لأنهن أخوات أو عمات أو خالات والبنات يحرم بناتهن لأنهن بنات ويحرم
~~بنات الأخوات وبناتهن لأنهن بنات الأخت وكذلك بنات بنات الأخ إلا بنات
~~العمات والخالات فلا يحرمن بالإجماع لقول الله تعالى @QB@ وبنات عمك وبنات
~~عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك @QE@ الأحزاب 50 فأحلهن الله لنبيه عليه
~~السلام ولأنهن لم يذكرن في التحريم فيدخلن في قول الله تعالى @QB@ وأحل لكم
~~ما وراء ذلكم @QE@ النساء 24 وكذلك لا يحرم بنات زوجات الآباء والأبناء
~~لأنهن حرمن لكونهن حلائل الآباء والأبناء ولم يوجد ذلك في بناتهن ولا وجدت
~~فيهن علة أخرى تقتضي تحريمهن فدخلن في قوله سبحانه PageV07P089 @QB@ وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم @QE@ النساء 24 وكذلك بنات الزوجة التي لم يدخل بها
~~محللات لقوله سبحانه @QB@ فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @QE@
~~النساء 24 وهن الربائب وليس هؤلاء ممن حرمت أمهن وإنما ذكرها لأنها محللة
~~فيشتبه حكمها فإن قيل فلم حرمت ابنة الربيبة ولم تحرم ابنة حليلة الابن
~~قلنا لأن ابنة الربيبة ربيبة وابنة الحليلة ليست حليلة
# ولأن علة تحريم الربيبة أنه يشق التحرز من النظر إليها والخلوة بها
~~بكونها في حجرة في بيته وهذا المعنى يوجد في بنتها وإن سفلت والحليلة حرمت
~~بنكاح الأب والابن لها ولا يوجد ذلك ms3472 في ابنتها
#
# | مسألة قال ( ووطء الحرام محرم كما يحرم وطء الحلال والشبهة )
# يعني أنه يثبت به تحريم المصاهرة
# فإذا زنى بامرأة حرمت على أبيه وابنه وحرمت عليه أمها وابنتها كما لو
~~وطئها بشبهة أو حلالا ولو وطىء أم امرأته أو ابنتها حرمت عليه امرأته نص
~~أحمد على هذا في رواية جماعة وروي نحو ذلك عن عمران بن حصين وبه قال الحسن
~~وعطاء وطاوس ومجاهد والشعبي والنخعي والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# وروي عن ابن عباس أن وطء الحرام لا يحرم وبه قال سعيد بن المسيب ويحيى بن
~~يعمر وعروة والزهري ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يحرم الحرام الحلال ولأنه وطء لا تصير به
~~الموطوءة فراشا فلا يحرم كوطء الصغيرة
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ النساء 22
~~والوطء يسمى نكاحا قال الشاعر إذا زنيت فأجد نكاحا فحمل في عموم الآية وفي
~~الآية قرينة تصرفه إلى الوطء وهو قوله سبحانه وتعالى @QB@ إنه كان فاحشة
~~ومقتا وساء سبيلا @QE@ النساء 22 وهذا التغليط إنما يكون في الوطء وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة
~~وابنتها وروي الجوزجاني بإسناده عن وهب بن منبه قال ملعون من نظر إلى فرج
~~امرأة وابنتها فذكرته لسعيد بن السيب فأعجبه
# ولأن ما تعلق من التحريم بالوطء المباح تعلق بالمحظور كوطء الحائض ولأن
~~النكاح عقد يفسده الوطء بالشبهة فأفسده الوطء الحرام كالإحرام وحديثهم لا
~~نعرف صحته وإنما هو من كلام ابن أشوع بعض قضاة العراق كذلك قال الإمام أحمد
~~وقيل إنه من قول ابن عباس ووطء الصغيرة ممنوع ثم يبطل بوطء الشبهة
# فصل والوطء على ثلاثة أضرب مباح وهو الوطء في نكاح صحيح أو ملك يمين
~~فيتعلق به تحريم المصاهرة بالإجماع ويعتبر محرما لمن حرمت عليه لأنها حرمت
~~عليه على التأبيد بسبب مباح أشبه النسب
# الثاني الوطء بالشبهة وهو الوطء في نكاح فاسد ms3473 أو شراء فاسد أو وطء امرأة
~~ظنها امرأته أو أمته أو وطء الأمة PageV07P090 المشتركة بينه وبين غيره
~~وأشباه هذا هذا يتعلق به التحريم كتعلقه بالوطء المباح إجماعا قال ابن
~~المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار على أن الرجل إذا وطىء امرأة
~~بنكاح فاسد أو بشراء فاسد أنها تحرم على أبيه وابنه وأجداده وولد ولده وهذا
~~مذهب مالك والأوزاعي والثوري والشافعي وأحمد وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~ولأنه وطء يلحق به النسب فأثبت التحريم كالوطء المباح ولا يصير الرجل محرما
~~لمن حرمت عليه ولا يباح له به النظر إليها لأن الوطء ليس بمباح ولأن
~~المحرمية تتعلق بكمال حرمة الوطء لأنها إباحة ولأن الموطوءة لم يستبح النظر
~~إليها فلأن لا يستبيح النظر إلى غيرها أولى
# الثالث الحرام المحض وهو الزنا فيثبت به التحريم على الخلاف المذكور ولا
~~تثبت به المحرمية ولا إباحة النظر لأنه إذا لم يثبت بوطء الشبهة فالحرام
~~المحض أولى ولا يثبت به نسب ولا يجب به المهر إذا طاوعته فيه
# فصل ولا فرق بينما ذكرنا بين الزنا في القبل والدبر لأنه يتعلق به
~~التحريم فيما إذا وجد في الزوجة والأمة فكذلك في الزنا فإن تلوط بغلام فقال
~~بعض أصحابنا يتعلق به التحريم أيضا فيحرم على اللائط أم الغلام وابنته وعلى
~~الغلام أم اللائط وابنته قال ونص عليه أحمد وهو قول الأوزاعي لأنه وطء في
~~الفرج فنشر الحرمة كوطء المرأة ولأنها بنت من وطئه وأمه فحرمتا عليه كما لو
~~كانت الموطوءة أنثى
# وقال أبو الخطاب يكون ذلك كالمباشرة دون الفرج يكون فيه روايتان والصحيح
~~أن هذا لا ينشر الحرمة فإن هؤلاء غير منصوص عليهن في التحريم فيدخلن في
~~عموم قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ النساء 24 ولأنهن غير
~~منصوص عليهن ولا في معنى المنصوص عليه فوجب أن لا يثبت حكم التحريم فيهن
~~فإن المنصوص عليهن في هذا حلائل الأبناء ومن نكحهن الآباء وأمهات النساء
~~وبناتهن وليس هؤلاء منهن ولا في معناهن لأن الوطء في المرأة ms3474 يكون سببا
~~للبضعية ويوجب المهر ويلحق به النسب وتصير به المرأة فراشا ويثبت أحكاما لا
~~يثبتها اللواط فلا يجوز إلحاقه بهن لعدم العلة وانقطاع الشبهة ولذلك لو
~~أرضع الرجل طفلا لم يثبت به حكم التحريم فها هنا أولى وإن قدر بينهما شبه
~~من وجه ضعيف فلا يجوز تخصيص عموم الكتاب به واطراح النص بمثله
# فصل ويحرم على الرجل نكاح ابنته من الزنا وأخته وبنت ابنه وبنت ابنته
~~وبنت أخيه وأخته من الزنا وهو قول عامة الفقهاء وقال مالك والشافعي في
~~المشهور من مذهبه يجوز ذلك كله لأنها أجنبية منه ولا تنسب إليه شرعا ولا
~~يجري التوارث بينهما ولا تعتق عليه إذا ملكها ولا تلزمه نفقتها فلم تحرم
~~عليه كسائر الأجانب
# ولنا قول الله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم @QE@ النساء 23
~~وهذه ابنته فإنها أنثى مخلوقة من مائه هذه حقيقة لا تختلف بالحل والحرمة
~~يدل على ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم في امرأة هلال بن أمية انظروه
~~يعني ولدها فإن جاءت به على صفة كذا فهو لشريك بن سحماء يعني الزاني لأنها
~~مخلوقة من مائه وهذه حقيقة لا تختلف بالحل PageV07P091 والحرمة فأشبهت
~~المخلوقة من وطء بشبهة ولأنها بضعة منه فلم تحل له كابنته من النكاح وتخلف
~~بعض الأحكام لا ينفي كونها بنتا كما لو تخلف لرق أو اختلاف دين
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين علمه بكونها منه مثل أن يطأ امرأة في طهر لم
~~يصبها فيه غيره ثم يحفظها حتى تضع أو مثل أن يشترك جماعة في وطء امرأة
~~فتأتي بولد لا يعلم هل هو منه أو من غيره فإنها تحرم على جميعهم لوجهين
~~أحدهما أنها بنت موطوءتهم
# والثاني أننا نعلم أنها بنت بعضهم فتحرم على الجميع كما لو زوج الوليان
~~ولم يعلم السابق منهما وتحرم على أولادهم لأنها أخت بعضهم غير معلوم فإن
~~ألحقتها القافة بأحدهم حلت لأولاد الباقين ولم تحل لأحد ممن وطىء أمها
~~لأنها في معنى ربيبته
# فصل ووطء الميتة يحتمل وجهين أحدهما ينشر الحرمة ms3475
# لأنه معنى ينشر الحرمة المؤبدة فلم يختص بالحياة كالرضاع
# والثاني لا ينشرها وهو قول أبي حنيفة والشافعي
# لأنه ليس بيسبب للبضعية ولأن التحريم يتعلق باستيفاء منفعة الوطء والموت
~~يبطل المنافع وأما الرضاع فيحرم لما يحصل به من إنبات اللحم وإنشاز العظم
~~وهذا يحصل من لبن الميتة وفي وطء الصغيرة أيضا وجهان أحدهما ينشرها وهو قول
~~أبي يوسف لأنه وطء لآدمية حية في القبل أشبه وطءالكبيرة
# والثاني لا ينشرها وهو قول أبي حنيفة
# لأنه ليس بسبب للبضعية أشبه وطء الميتة
# فصل فأما المباشرة فيما دون الفرج فإن كانت لغير شهوة لم تنشر الحرمة
~~بغير خلاف نعلمه وإن كانت لشهوة وكانت في أحنبية لم تنشر الحرمة أيضا
# قال الجوزجاني سألت أحمد عن رجل نظر إلى أم امرأته في شهوة أو قبلها أو
~~باشرها فقال أنا أقول لا يحرمه شيء من ذلك إلا الجماع وكذلك نقل أحمد بن
~~القاسم وإسحاق بن منصور وإن كانت المباشرة لامرأة محللة له كامرأته أو
~~مملوكته لم تحرم عليه ابنتها
# قال ابن عباس لا يحرم الربيبة إلا جماع أمها وبه قال طاوس وعمرو بن دينار
~~لأن الله تعالى قال @QB@ فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @QE@
~~النساء 23 وهذا ليس بدخول فلا يجوز ترك النص الصريح من أجله وأما تحريم
~~أمها وتحريمها على أبي المباشر لها وابنه فإنها في النكاح تحرم بمجرد العقد
~~قبل المباشرة فلا يظهر للمباشرة أثر وأما الأمة فمتى باشرها دون الفرج
~~لشهوة فهل يثبت تحريم المصاهرة فيه روايتان إحداهما ينشرها
# روي ذلك عن ابن عمر وعبدالله بن عمرو ومسروق وبه قال القاسم والحسن
~~ومكحول النخعي والشعبي ومالك والأوزاعي وأبو حنيفة وعلي بن المديني وهو أحد
~~قولي الشافعي
# لأنه نوع استمتاع فتعلق به تحريم المصاهرة كالوطء في الفرج ولأنه تلذذ
~~بمباشرة يتعلق به التحريم كما لو وطىء
# والثانية لا يثبت به التحريم
# لأنها ملامسة لا توجب الغسل فلم يثبت بها التحريم كما لو لم يكن بشهوة
~~لأن ثبوت التحريم إما أن يكون بنص أو ms3476 قياس على المنصوص ولا نص في هذا ولا
~~هو في معنى PageV07P092 المنصوص عليه ولا المجمع عليه فإن الوطء يتعلق به
~~من الأحكام استقرار المهر والإحصان والاغتسال والعدة وإفساد الإحرام
~~والصيام بخلاف اللمس وذكر أصحابنا الروايتين في جميع الصور من غير تفصيل
~~وهذا الذي ذكرناه أقرب إلى الصواب إن شاء الله سبحانه
# فصل ومن نظر إلى فرج امرأة بشهوة فهو كلمسها لشهوة فيه أيضا روايتان
~~إحداهما ينشر الحرمة في الموضع الذي ينشرها اللمس روي عن عمر وابن عمر
~~وعامر بن ربيعة وكان بدريا وعبدالله بن عمرو فيمن يشتري الخادم ثم يجردها
~~أو يقبلها لا يحل لابنه وطؤها وهو قول القاسم والحسن ومجاهد ومكحول وحماد
~~بن أبي سليمان وأبي حنيفة لما روى عبدالله بن مسعود عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال من نظر إلى فرج امرأة لم تحل له أمها وابنتها
# وفي لفظ لا ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وابنتها
# والثانية لا يتعلق به التحريم وهو قول الشافعي وأكثر أهل العلم لقوله
~~تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ النساء 24 ولأنه نظر من غير مباشرة
~~فلم يوجب التحريم كالنظر إلى الوجه والخبر ضعيف قاله الدارقطني وقيل هو
~~موقوف على ابن مسعود ثم يحتمل أنه كني بذلك عن الوطء وأما النظر إلى سائر
~~البدن فلا ينشر حرمة وقال بعض أصحابنا لا فرق بين النظر إلى الفرج وسائر
~~البدن لشهوة والصحيح خلاف هذا فإن غير الفرج لا يقاس عليه لما بينهما من
~~الفرق ولا خلاف نعلمه في أن النظر إلى الوجه لا يثبت الحرمة فكذلك غيره ولا
~~خلاف أيضا في أن النظر إذا وقع من غير شهوة لا ينشر حرمة لأن اللمس الذي هو
~~أبلغ منه لا يؤثر إذا كان لغير شهوة فالنظر أولى وموضع الخلاف في اللمس
~~والنظر فيمن بلغت سنا يمكن الاستمتاع منها كابنة تسع فما زاد فأما الطفلة
~~فلا يثبت فيها ذلك
# وقد روي عن أحمد في بنت سبع إذا قبلها حرمت عليه أمها
# قال القاضي ms3477 هذا عندي محمول على السن الذي توجد معه الشهوة
# فصل فإن نظرت المرأة إلى فرج رجل لشهوة فحكمه في التحريم حكم نظره إليها
~~نص عليه أحمد لأنه معنى يوجب التحريم فاستوى فيه الرجل والمرأة كالجماع
~~وكذلك ينبغي أن يكون حكم لمسها له وقبلتها إياه لشهوة لما ذكرنا
# فصل فأما الخلوة بالمرأة فالصحيح أنها لا تنشر حرمة وقد روي عن أحمد إذا
~~خلا بالمرأة وجب الصداق والعدة ولا يحل له أن يتزوج أمها وابنتها
# قال القاضي هذا محمول على أنه حصل مع الخلوة مباشرة فيخرج كلامه على إحدى
~~الروايتين اللتين ذكرناهما فأما مع خلوه من ذلك فلا يؤثر في تحريم الربيبة
~~لما في ذلك من مخالفة قوله سبحانه @QB@ فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح
~~عليكم @QE@ النساء 23 وقوله @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ النساء 24
~~وأما الخلوة بأجنبية أو أمته فلا تنشر تحريما لا نعلم في ذلك خلافا وكل من
~~حرم نكاحها حرم وطؤها بملك اليمين
# لأنه إذا حرم العقد المراد للوطء فالوطء أولى
# PageV07P093
# | مسألة قال ( وإن تزوج أختين من نسب أو رضاع في عقد واحد فسد وإن
~~تزوجهما في عقدين فالأولى زوجته والقول فيهما القول في المرأة وعمتها
~~والمرأة وخالتها )
# وجملة ذلك أن الجمع بين المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها محرم فمن جمع
~~بينهما فعقد عليهما معا لم يصح العقد في واحدة منهما لأنه لا يمكن تصحيحه
~~فيهما ولا مزية لإحداهما على الأخرى فيبطل فيهما كما لو زوجت المرأة لرجلين
~~وهكذا لو تزوج خمسة في عقد واحد بطل في الجميع لذلك وإن تزوجهما في عقدين
~~فنكاح الأول صحيح لأنه لا جمع فيه ونكاح الثانية باطل لأن الجمع يحصل به
~~فبالعقد على الأولى تحرم الثانية ولا يصح عقده عليها حتى تبين الأولى منه
~~ويزول نكاحها وعدتها
# فصل فإن تزوجهما في عقدين ولم يدر أولاهما فعليه فرقتهما معا
# قال أحمد في رجل تزوج أختين لا يدري أيتهما تزوج أولا نفرق بينه وبينهما
~~وذلك لأن إحداهما محرمة عليه ونكاحها باطل ولا ms3478 نعرف المحللة له فقد اشتبهتا
~~عليه ونكاح إحداهما يصح ولا تتيقن بينونتها منه إلا بطلاقهما جميعا أو فسخ
~~نكاحهما فوجب ذلك كما لو زوج الوليان ولم يعرف الأول منهما وإن أحب أن
~~يفارق إحداهما ثم يجدد عقد الأخرى ويمسكها فلا بأس وسواء فعل ذلك بقرعة أو
~~بغير قرعة ولا يخلو من ثلاثة أقسام أحدها أن لا يكون دخل بواحدة منهما فله
~~أن يعقد على إحداهما في الحال بعد فراق الأخرى
# الثاني إذا دخل بإحداهما فإن أراد نكاحها فارق التي لم يصبها بطلقة ثم
~~ترك المصابة حتى تنقضي عدتها ثم نكحها لأننا لا نأمن أن تكون هي الثانية
~~فيكون قد أصابها في نكاح فاسد فلهذا اعتبرنا انقضاء عدتها ويحتمل أن يجوز
~~له العقد عليها في الحال
# لأن النسب لا حق به ولا يصان ذلك عن مائة وإن أحب نكاح الأخرى فارق
~~المصابة بطلقة ثم انتظرها حتى تنقضي عدتها ثم تزوج أختها
# القسم الثالث إذا دخل بهما فليس له نكاح واحدة منهما حتى يفارق الأخرى
~~وتنقضي عدتها من حين فرقتها وتنقضي عدة الأخرى من حين أصابها وإن ولدت منه
~~إحداهما أو هما جميعا فالنسب لا حق به لأنه إما من نكاح صحيح أو نكاح فاسد
~~وكلاهما يلحق النسب فيه وإن لم يرد نكاح واحدة منهما فارقهما بطلقة طلقة
# فصل فأما المهر فإن لم يدخل بواحدة منهما فلإحداهما نصف المهر ولا نعلم
~~من يستحقه منهما فيصطلحان عليه وإن لم يفعلا أقرع بينهما فكان لمن خرجت
~~قرعتها مع يمينها وقال أبو بكر اختياري أن يسقط المهر إذا كان مجبرا على
~~الطلاق قبل الدخول وإن دخل بواحدة منهما أقرع بينهما فإن وقعت لغير المصابة
~~فلها نصف المهر وللمصابة مهر المثل بما استحل من فرجها وإن وقعت على
~~المصابة فلا شيء للأخرى وللمصابة المسمى جميعه وإن أصابهما معا فلإحداهما
~~المسمى وللأخرى مهر المثل يقرع بينهما فيه إن قلنا إن الواجب في النكاح
~~الفاسد مهر المثل وإن قلنا بوجوب المسمى فيه وجب ها هنا لكل واحد منهما ms3479
# فصل قال أحمد إذا تزوج امرأة ثم تزوج أختها ودخل بها اعتزل زوجته حتى
~~تنقضي عدة PageV07P094 الثانية إنما كان كذلك لأنه لو أراد العقد على أختها
~~في الحال لم يجز له حتى تنقضي عدة الموطوءة كذلك لا يجوز الوطء لامرأته حتى
~~تنقضي عدة أختها التي أصابها
#
# | مسألة قال ( وإن تزوج أخته من الرضاع وأجنبية في عقد واحد ثبت نكاح
~~الأجنبية )
# وجملة ذلك أنه إذا عقد النكاح على أخته وأجنبية معا بأن يكون لرجل أخت
~~وابنة عم إحداهما رضيعة المتزوج فيقول له زوجتكهما معا فيقبل ذلك فالمنصوص
~~هنا صحة نكاح الأجنبية
# ونص فيمن تزوج حرة وأمة على أنه يثبت نكاح الحرة ويفارق الأمة وقيل فيه
~~روايتان إحداهما يفسد فيهما وهو أحد قولي الشافعي واختيار أبي بكر
# لأنها لفظة واحدة جمعت حلالا وحراما فلم تصح كما لو جمع بين أختين
# والثانية يصح في الحرة وهي أظهر الروايتين وهذا قول مالك والثوري وأصحاب
~~الرأي لأنها محل قابل للنكاح أضيف إليها عقد صادر عن أهله لم يجتمع معها
~~فيه مثلها فصح كما لو انفردت به وفارق العقد على الأختين لأنه لا مزية
~~لإحداهما على الأخرى وها هنا قد تعينت التي بطل النكاح فيها فعلى هذا القول
~~يكون لها من المسمى بقسط مهر مثلها منه
# وفيه وجه آخر أن لها نصف المسمى وأصل هذين الوجهين إذا تزوج امرأتين يجوز
~~له نكاحهما بمهر واحد هل يكون بينهما على قدر صداقهما أو نصفين على وجهين
~~يأتي ذكرهما إن شاء الله
# فصل ولو تزوج يهودية ومجوسية ومحللة أو محرمة في عقد واحد فسد في
~~المجوسية والمحرمة وفي الأخرى وجهان
# وإن نكح أربع حرائر وأمة فسد في الأمة وفي الحرائر وجهان وإن نكح العبد
~~حرتين وأمة بطل نكاح الجميع وإن تزوج امرأة وابنتها فسد فيهما لأن الجمع
~~بينهما محرم فلم يصح فيهما كالأختين
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى أختين فأصاب إحداهما لم يصب الأخرى حتى تحرم
~~الأولى ببيع أو نكاح أو هبة وما أشبهه ويعلم أنها لست بحامل فإن عادت ms3480 إلى
~~ملكه لم يصب واحدة منهما حتى تحرم عليه الأولى )
# الكلام في هذه المسألة في فصول ستة الفصل الأول أنه يجوز الجمع بين
~~الأختين في الملك بغير خلاف بين أهل العلم وكذلك بينها وبين عمتها وخالتها
~~ولو اشترى جارية فوطئها حل له شراء أختها وعمتها وخالتها
# لأن الملك يقصد به التمول دون الاستمتاع وكذلك حل له شراء المجوسية
~~والوثنية والمعتدة والمزوجة والمحرمات عليه بالرضاع والمصاهرة
# الفصل الثاني أنه لا يجوز الجمع بين الأختين من إمائه في الوطء نص عليه
~~أحمد في رواية الجماعة وكرهه عمر وعثمان وعلي وعمار وابن عمر وابن مسعود
# وممن قال بتحريمه عبيد الله بن عبدالله بن عتبة وجابر بن زيد وطاوس ومالك
~~والأوزاعي وأبو حنيفة والشافعي وروي عن ابن عباس أنه قال أحلتهما آية
~~PageV07P095 وحرمتهما آية ولم أكن لأفعله ويروى ذلك عن علي أيضا يريد
~~بالمحرمة قوله @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ النساء 23 وبالمحللة قوله
~~تعالى @QB@ إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6
# وقد روى ابن منصور عن أحمد وسأله عن الجمع بين الأختين المملوكتين أحرام
~~هو قال لا أقول حرام ولكن ننهى عنه
# وظاهر هذا أنه مكروه غير محرم وقال داود وأهل الظاهر لا يحرم استدلالا
~~بالآية المحللة لأن حكم الحرائر في الوطء مخالف لحكم الإماء ولهذا تحرم
~~الزيادة على أربع في الحرائر وتباح في الإماء بغير حصر والمذهب تحريمه
~~للآية المحرمة فإنه يريد بها الوطء والعقد جميعا بدليل أن سائر المذكورات
~~في الآية يحرم وطؤهن والعقد عليهن وآية الحل مخصوصة بالمحرمات جميعهن وهذه
~~منهن ولأنها امرأة صارت فراشا فحرمت أختها كالزوجة
# الفصل الثالث أنه إذا كان في ملكه أختان فله وطء إحداهما في قول أكثر أهل
~~العلم وقال الحكم وحماد لا يقرب واحدة منهما وروي ذلك عن النخعي وذكره أبو
~~الخطاب مذهبا لأحمد
# ولنا إنه ليس يجمع بينهما في الفراش فلم يحرم كما لو كان في ملكه إحداهما
~~فقط
# الفصل الرابع أنه إذا وطىء إحداهما فليس له وطء الأخرى قبل تحريم
~~الموطوءة ms3481 على نفسه بإخراج عن ملكه أو تزويج هذا قول علي وابن عمر والحسن
~~والأوزاعي وإسحاق والشافعي فإن رهنها لم تحل له أختها لأن منعه من وطئها
~~لحق المرتهن لا لتحريهما ولهذا يحل له بإذن المرتهن في وطئها ولأنه يقدر
~~على فكها متى شاء واسترجاعها إليه وقال قتادة إن استبرأها حلت له أختها
~~لأنه قد زال فراشه ولهذا لو أتت بولد فنفاه بدعوى الاستبراء انتفى فأشبه ما
~~لو زوجها
# ولنا قول علي وابن عمر ولأنه لم يزل ملكه عنها ولا حلها له فأشبه ما لو
~~وطئت بشبهة فاستبرأها من ذلك الوطء ولأن ذلك لا يمنعه وطأها فلا يأمن عوده
~~إليها فيكون ذلك ذريعة إلى الجمع بينهما وإن حرم إحداهما على نفسه لم تبح
~~الأخرى لأن هذا لا يحرمها إنما هو يمين يكفر ولو كان يحرمها إلا أنه لعارض
~~متى شاء أزاله بالكفارة فهو كالحيض والنفاس والإحرام والصيام وإن كاتب
~~إحداهما فظاهر كلام الخرقي أنه لا تحل له الأخرى وقال أصحاب الشافعي تحل له
~~الأخرى لأنها حرمت عليه بسبب لا يقدر على رفعه فأشبه التزويج
# ولنا إنه بسبيل من استباحتها بما لا يقف على غيرهما فلم تبح له أختها
~~كالمرهونة
# الفصل الخامس أنه إذا أخرجها من ملكه لم تحل له أختها حتى يستبرىء
~~المخرجة ويعلم براءتها من الحمل ومتى كانت حاملا منه لم تحل له أختها حتى
~~تضع حملها لأنه يكون جامعا ماءه في رحم أختين بمنزلة نكاح الأخت في عدة
~~أختها
# فصل فإن وطىء أمتيه الأختين معا فوطء الثانية محرم ولا حد فيه ولأن وطأه
~~في ملكه PageV07P096 ولأنها مختلف في حكمها وله سبيل إلى استباحتها بخلاف
~~أخته من الرضاع المملوكة له ولا يحل له وطء إحداهما حتى يحرم الأخرى
~~ويستبرئها وقال القاضي وأصحاب الشافعي الأولى باقية على الحل لأن الوطء
~~الحرام لا يحرم الحلال إلا أن القاضي قال لا يطؤها حتى يستبرىء الثانية
# ولنا إن الثانية قد صارت فراشا له يلحقه نسب ولدها فحرمت عليه أختها كما
~~لو وطئها ابتداء وقولهم ms3482 إن الحرام لا يحرم الحلال ليس بخبر صحيح وهو متروك
~~بما لو وطىء الأولى في حيض أو نفاس أو إحرام حرمت عليه أختها وتحرم عليه
~~أمها وابنتها على التأبيد وكذلك لو وطىء امرأة بشبهة في هذا الحال ولو وطىء
~~امرأة حرمت عليه ابنتها سواء وطئها حراما أو حلالا
# الفصل السادس أنه متى زال ملكه عن الموطوءة زوالا أحل له أختها فوطئها ثم
~~عادت الأولى إلى ملكه فليس له وطء إحداهما حتى تحرم الأخرى بإخراج عن ملكه
~~أو تزويج نص عليه أحمد وقال أصحاب الشافعي لا يحرم عليه واحدة منهما لأن
~~الأولى لم تبق فراشا فأشبه ما لو وطىء أمة ثم اشترى أختها
# ولنا إن هذه صارت فراشا وقد رجعت إليه التي كانت فراشا فحرمت عليه كل
~~واحدة منهما يكون أختها فراشا كما لو انفردت به فأما إن استفرش أمة واشترى
~~أختها فإن المشتراة لم تكن فراشا له بل هي محرمة عليه بافتراش أختها ولو
~~أخرج الموطوءة عن ملكه ثم عادت إليه قبل وطء أختها فهي حلال له وأختها
~~محرمة عليه لأن أختها فراشه
# فصل وحكم المباشرة من الإماء فيما دون الفرج والنظر إلى الفرج بشهوة فيما
~~يرجع إلى تحريم الأخت كحكمه في تحريم الربيبة والصحيح أنه لا يحرم لأن الحل
~~ثابت بقوله @QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 3 ومخالفة ذلك إنما ثبتت
~~بقوله @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ النساء 23 ) والمراد به الجمع في
~~العقد أو الوطء ولم يوجد واحد منهما ولا ما في معناهما
# فصل وإن وطىء أمته ثم أراد نكاح أختها فقد سئل أحمد عن هذا فقال لا يجمع
~~بين الأختين الأمتين
# فيحتمل أنه أراد أن النكاح لا يصح وهي إحدى الروايات عن مالك
# قال القاضي هو ظاهر كلام أحمد لأن النكاح تصير به المرأة فراشا فلم يجز
~~أن ترد على فراش الأخت كالوطء ولأنه فعل في الأخت ما ينافي إباحة أختها
~~المفترشة فلم يجز كالوطء ويحتمل أن يصح النكاح ولا تباح المنكوحة حتى تحرم
~~أختها وهو مذهب أبي ms3483 حنيفة قال أبو الخطاب وهو ظاهر كلام أحمد لأنه سبب
~~يستباح به الوطء فجاز أن يرد على وطء الأخت ولا يبيح كالشراء وقال الشافعي
~~يصح النكاح وتحل له المنكوحة وتحرم أختها لأن النكاح أقوى من الوطء بملك
~~اليمين PageV07P097 فإذا اجتمعا وجب تقديم الأقوى ووجه الأول ما ذكرنا ولأن
~~وطء مملوكته معنى يحرم أختها لعلة الجمع فمنع صحة نكاحها كالزوجية ويفارق
~~الشراء فإنه لا يقصد به الوطء ولهذا صح شراء الأختين ومن لا يحل له وقولهم
~~النكاح أقوى من الوطء ممنوع وإن سلم فالوطء أسبق فيقدم ويمنع صحة ما يطرأ
~~عليه مما ينافيه كالعدة تمنع ابتداء نكاح الأخت وكذلك وطء الأمة يحرم نكاح
~~ابنتها وأمها ولأن هذا بمنزلة نكاح الأخت في عدة أختها لكونه لم يستبرىء
~~الموطوءة
# فصل فإن زوج الأمة الموطوءة أو أخرجها عن ملكه فله نكاح أختها فإن عادت
~~الأمة إلى ملكه فالزوجية بحالها وحلها باق لأن النكاح صحيح وهو أقوى ولا
~~تحل له الأمة وعنه أنه ينبغي أن تحرم إحداهما لأن أمته التي كانت فراشا قد
~~عادت إليه والمنكوحة مستفرشة فأشبه أمتيه التي وطىء إحداهما بعد تزويج
~~الأخرى ثم طلق الزوج أختها وإن تزوج امرأة ثم اشترى أختها صح الشراء ولم
~~تحل له لأن النكاح كالوطء فأشبه ما لو وطىء أمته ثم اشترى أختها فإن وطىء
~~أمته حرمت عليه حتى يستبرىء الأمة ثم تحل له زوجته دون أمته لأن النكاح
~~أقوى وأسبق وإنما وجب الاستبراء لئلا يكون جامعا لمائه في رحم أختين ويحتمل
~~أن يحرما عليه جميعا حتى تحرم إحداهما كالأمتين
#
# | مسألة قال ( وعمة الأمة وخالتها في ذلك كأختها )
# يعني في تحريم الجمع بينهما في الوطء والتفصيل فيهما كالتفصيل في الأختين
~~على ما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ولا بأس أن يجمع بين من كانت زوجة رجل وابنته من غيرها )
# أكثر أهل العلم يرون الجمع بين المرأة وربيبتها جائزا لا بأس به فعله
~~عبدالله بن جعفر وصفوان بن أمية
# وبه قال سائر الفقهاء إلا الحسن وعكرمة وابن أبي ليلى رويت ms3484 عنهم كراهيته
~~لأن إحداهما لو كانت ذكرا حرمت عليه الأخرى فأشبه المرأة وعمتها
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ النساء 24 )
~~ولأنهما لا قرابة بينهما فأشبهتا الأجنبيتين ولأن الجمع حرم خوفا من قطيعة
~~الرحم القريبة بين المتناسبين ولا قرابة بين هاتين وبهذا يفارق ما ذكروه
# فصل ولو كان لرجل ابن من غير زوجته ولها بنت من غيره أو كان له بنت ولها
~~ابن جاز تزويج أحدهما من الآخر في قول عامة الفقهاء
# وحكي عن طاوس كراهيته إذا كان مما ولدته المرأة بعد وطء الزوج لها
# والأول أولى لعموم الآية والمعنى الذي ذكرناه فإنه ليس بينهما نسب ولا
~~سبب يقتضي
# وكونه أخا لأختها لم يرد الشرع بأنه سبب للتحريم فبقي على الإباحة لعموم
~~الآية ومتى ولدت المرأة من ذلك الرجل ولدا صار عما لولد ولديهما وخالا
# فصل وإن تزوج امرأة لم تحرم أمها ولا ابنتها على أبيه ولا ابنه متى تزوج
~~امرأة وزوج ابنه PageV07P098 أمها جاز لعدم أسباب التحريم
# فإذا ولد لكل واحد منهما ولد كان ولد الابن خال ولد الأب وولد الأب عم
~~ولد الابن ويروى أن رجلا أتى عبد الملك بن مروان فقال يا أمير المؤمنين إني
~~تزوجت امرأة وزوجت ابني بأمها فأخبرنا فقال عبد الملك إن أخبرتني بقرابة
~~ولدك من ولد ابنك أخبرتك فقال الرجل يا أمير المؤمنين هذا العريان بن
~~الهيثم الذي وليته قائم سيفك إن علم ذلك فلا تخبرني فقال العريان أحدهما عم
~~والآخر خاله
# فصل وإذا تزوج رجل بامرأة وزوج ابنه بنتها أو أمها فزفت امرأة كل واحد
~~منهما إلى صاحبه فوطئها فإن وطء الأول يوجب عليه مهر مثلها لأنه وطء شبهة
~~ويفسخ به نكاحها من زوجها لأنها صارت بالوطء حليلة ابنه أو أبيه ويسقط به
~~مهر الموطوءة عن زوجها لأن الفسخ جاء من قبلها بتمكينها من وطئها ومطاوعتها
~~عليه ولا شيء لزوجها على الواطىء لأنه لم يلزمه شيء يرجع به ولأن المرأة
~~مشاركة في إفساد نكاحها بالمطاوعة فلم يجب على زوجها ms3485 شيء كما لو انفردت به
~~ويحتمل أن يلزمه لزوجها نصف مهر مثلها لأنه أفسد نكاحها قبل الدخول أشبه
~~المرأة تفسد نكاحه بالرضاع وينفسخ نكاح الواطىء أيضا لأن امرأته صارت أما
~~لموطوءته أو بنتا لها ولها نصف المسمى فأما وطء الثاني فيوجب مهر المثل
~~للموطوءة خاصة فإن أشكل الأول انفسخ النكاحان ولكل واحدة مهر مثلها على
~~واطئها ولا يثبت رجوع أحدهما على الآخر ويجب لامرأة كل واحد منهما على
~~الآخر نصف المسمى ولا يسقط بالشك
#
# | مسألة قال ( وحرائر نساء أهل الكتاب وذبائحهم حلائل للمسلمين )
# ليس بين أهل العلم بحمد الله اختلاف في حل حرائر نساء أهل الكتاب وممن
~~روي عنه ذلك عمر وعثمان وطلحة وحذيفة وسلمان وجابر وغيرهم
# قال ابن المنذر ولا يصح عن أحد من الأوائل أنه حرم ذلك وروى الخلال
~~بإسناده أن حذيفة وطلحة والجارود بن المعلى وأذينة العبدي تزوجوا نساء من
~~أهل الكتاب وبه قال سائر أهل العلم
# وحرمته الإمامية تمسكا بقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن
~~@QE@ @QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ البقرة 221
# ولنا قول الله تعالى @QB@ اليوم أحل لكم الطيبات @QE@ المائدة 5 إلى قوله
~~@QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن @QE@
~~المائدة 5 وإجماع الصحابة فأما قوله سبحانه @QB@ ولا تنكحوا المشركات @QE@
~~البقرة 221 فروي عن ابن عباس أنها نسخت بالآية التي في سورة المائدة وكذلك
~~ينبغي أن يكون ذلك في الآية الأخرى لأنهما متقدمتان والآية التي في آخر
~~المائدة متأخرة عنهما وقال آخرون ليس هذا نسخا فإن لفظ المشركين بإطلاقه لا
~~يتناول أهل الكتاب بدليل قوله سبحانه @QB@ لم يكن الذين كفروا من أهل
~~الكتاب والمشركين منفكين @QE@ البينة 1 @QB@ وقال @QE@ إن الذين كفروا من
~~أهل الكتاب والمشركين @QB@ البينة @QE@ وقال @QB@ لتجدن أشد الناس عداوة
~~للذين آمنوا اليهود والذين أشركوا @QE@ المائدة 82 وقال @QB@ ما يود الذين
~~كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين @QE@ PageV07P099 ) ( البقرة 105 وسائر
~~آي القرآن يفصل بينهما
# فدل على أن لفظة المشركين بإطلاقها غير متناولة لأهل الكتاب
# وهذا معنى قول سعيد بن جبير وقتادة ms3486 ولأن ما احتجوا به عام في كل كافرة
~~وآتينا خاصة في حل أهل الكتاب والخاص يجب تقديمه
# إذا ثبت هذا فالأولى أن لا يتزوج كتابية لأن عمر قال للذين تزوجوا من
~~نساء أهل الكتاب طلقوهن فطلقوهن إلا حذيفة فقال له عمر طلقها
# قال تشهد أنها حرام قال هي حرة طلقها
# قال تشهد أنها حرام قال هي حرة قال قد علمت أنها حرة ولكنها لي حلال
# فلما كان بعد طلقها فقيل له ألا طلقتها حين أمرك عمر قال كرهت أن يرى
~~الناس أني ركبت أمرا لا ينبغي لي ولأنه ربما مال إليها قلبه ففتنته وربما
~~كان بينهما ولد فيميل إليها
# فصل وأهل الكتاب الذين هذا حكمهم هم أهل التوراة والإنجيل قال الله تعالى
~~@QB@ أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا @QE@ الأنعام 156
~~فأهل التوراة اليهود والسامرة وأهل الإنجيل النصارى ومن واقفهم في أصل
~~دينهم من الإفرنج والأرمن وغيرهم
# وأما الصابئون فاختلف فيهم السلف كثيرا فروي عن أحمد أنهم جنس من النصارى
# ونص عليه الشافعي وعلق القول فيهم في موضع آخر
# وعن أحمد أنه قال بلغني أنهم يسبتون فهؤلاء إذا يشبهون اليهود
# والصحيح فيهم أنهم كانوا يوافقون النصارى أو اليهود في أصل دينهم
~~ويخالفونهم في فروعه فهم ممن وافقوه إن خالفوهم في أصل الدين فليس هم منه
~~والله أعلم وأما من سوى هؤلاء من الكفار مثل المتمسك بصحف إبراهيم وشيت
~~وزبور داود فليسوا بأهل كتاب ولا تحل مناكحتهم ولا ذبائحهم وهذا قول
~~الشافعي وذكر القاضي فيهم وجها آخر أنهم من أهل الكتاب ويحل ذبائحهم ونكاح
~~نسائهم ويقرون بالجزية لأنهم تمسكوا بكتاب من كتب الله
# فأشبهوا اليهود والنصارى
# ولنا قول الله تعالى @QB@ أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من
~~قبلنا @QE@ الأنعام 156
# ولأن تلك الكتب كانت مواعظ وأمثالا لا أحكام فيها فلم يثبت لها حكم الكتب
~~المشتملة على الأحكام
# فصل وليس للمجوس كتاب ولا تحل ذبائحهم ولا نكاح نسائهم نص عليه أحمد وهو
~~قول عامة الفقهاء إلا أبا ثور فإنه ms3487 أباح ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب ولأنه يروى أن حذيفة تزوج مجوسية ولأنهم يقرون
~~بالجزية
# فأشبهوا اليهود والنصارى
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات @QE@ البقرة 221 ) وقوله
~~@QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ الممتحنة 10 فرخص من ذلك في أهل الكتاب
~~فمن عداهم يبقى على العموم ولم يثبت أن للمجوس كتابا وسئل أحمد أيصح عن علي
~~أن للمجوس كتابا فقال هذا باطل واستعظمه جدا ولو ثبت أن لهم كتابا فقد بينا
~~أن حكم أهل الكتاب لا يثبت لغير PageV07P100 أهل الكتابين وقوله عليه
~~السلام سنوا بهم سنة أهل الكتاب دليل على أنه لا كتاب لهم وإنما أراد به
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حقن دمائم وإقرارهم بالجزية لا غير
# وذلك أنهم لما كانت لهم شبهة كتاب غلب ذلك في تحريم دمائهم فيجب أن يغلب
~~حكم التحريم لنسائهم وذبائحهم فإننا إذا غلبنا الشبهة في التحريم فتغليب
~~الدليل الذي عارضته الشبهة في التحريم أولى ولم يثبت أن حذيفة تزوج مجوسية
~~وضعف أحمد رواية من روى عن حذيفة أنه تزوج مجوسية
# وقال أبو وائل يقول تزوج يهودية وهو أوثق ممن روي عنه أنه تزوج مجوسية
~~وقال ابن سيرين كانت امرأة حذيفة نصرانية ومع تعارض الروايات لا يثبت حكم
~~إحداهن إلا بترجيح على أنه لو ثبت ذلك عن حذيفة فلا يجوز الاحتجاج به مع
~~مخالفة الكتاب وقول سائر العلماء وأما إقرارهم بالجزية فلأننا غلبنا حكم
~~التحريم لدمائهم فيجب أن يغلب حكم التحريم في ذبائحهم ونسائهم
# فصل وسائر الكفار غير أهل الكتاب كمن عبد ما استحسن من الأصنام والأحجار
~~والشجر والحيوان فلا خلاف بين أهل العلم في تحريم نسائهم وذبائحهم وذلك لما
~~ذكرنا من الآيتين وعدم المعارض لهما والمرتدة يحرم نكاحها على أي دين كانت
~~لأنه لم يثبت لها حكم أهل الدين الذي انتقلت إليه في إقرارها عليه ففي حلها
~~أولى
#
# | مسألة قال ( وإذا كان أحد أبوي الكافرة كتابيا والآخر وثنيا لم ينكحها
~~مسلم )
# وجملته أنه إذا كان أحد ms3488 أبوي الكتابية غير كتابي لم يحل نكاحها سواء كان
~~وثنيا أو مجوسيا أو مرتدا وبهذا قال الشافعي فيما إذاكان الأب غير كتابي
~~لأن الولد ينسب إلى أبيه ويشرف بشرفه وينسب إلى قبيلته وإن كانت الأم غير
~~كتابية فله فيه قولان
# ولنا إنها غير متمحضة من أهل الكتاب فلم يجز للمسلم نكاحها كما لو كان
~~أبوها وثنيا ولأنها مولودة بين من يحل وبين من لا يحل فلم يحل كالسمع
~~والبغل ويحتمل أن تحل بكل حال لدخولها في عموم الآية المبيحة ولأنها كتابية
~~تقر على دينها فأشبهت من أبواها كتابيان والحكم فيمن أبواها غير كتابين
~~كالحكم فيمن أحد أبويها كذلك لأنها إذا حرمت لكون أحد أبويها وثنيا فلأن
~~تحرم إذا كانا وثنيين أولى
# والاحتمال الذي ذكرناه ثم يتحقق ها هنا اعتبارا بحال نفسها دون أبيها
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوج كتابية فانتقلت إلى دين آخر من الكفر غير دين
~~أهل الكتاب أجبرت على الإسلام فإن لم تسلم حتى انقضت عدتها انفسخ نكاحها )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة الفصل الأول أن الكتابي إذا انتقل
~~إلى غير دين أهله الكتاب لم يقر عليه لا نعلم في هذا خلافا فإنه إذا انتقل
~~إلى دين لا يقر أهله بالجزية كعباده الأوثان وغيرها مما يستحسنه فالأصلي
~~منهم لا يقر على دينه فالمنتقل إليه أولى وإن انتقل إل المجوسية لم يقر
~~أيضا لأنه انتقل PageV07P101 إلى أنقص من دينه فلم يقر عليه كالمسلم إذا
~~ارتد فأما إن انتقل إلى دين آخر من دين أهل الكتاب كاليهودي يتنصر أو
~~النصراني يتهود ففيه روايتان
# إحداهما لا يقر أيضا
# لأنه انتقل إلى دين باطل قد أقر ببطلانه فلم يقر عليه كالمرتد
# والثانية يقر عليه نص عليه أحمد
# وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار الخلال وصاحبه وقول أبي حنيفة لأنه لم يخرج
~~عن دين أهل الكتاب
# فأشبه المنتقل وللشافعي قولان كالروايتين فأما المجوسي إذا انتقل إلى دين
~~لا يقر أهله عليه لم يقر كأهل ذلك الدين
# وإن انتقل إلى دين أهل الكتاب خرج ms3489 فيه الروايتان وسواء فيما ذكرنا الرجل
~~والمرأة لعموم قوله عليه السلام من بدل دينه فاقتلوه ولعموم المعنى الذي
~~ذكرناه فيهما جميعا
# الفصل الثاني أن المنتقل إلى غير دين أهل الكتاب لا يقبل منه إلا الإسلام
~~نص عليه أحمد واختاره الخلال وصاحبه
# وهو أحد أقوال الشافعي لأن غير الإسلام أديان باطلة قد أقر ببطلانها فلم
~~يقر عليها كالمرتد وعن أحمد أنه لا يقبل إلا الإسلام أو الدين الذي كان
~~عليه لأن دينه الأول قد أقررناه عليه مرة ولم ينتقل إلى خير منه فنقره عليه
~~إن رجع إليه ولأنه منتقل من دين يقر أهله عليه إلى دين لا يقر أهله عليه
~~فيقبل منه الرجوع إليه كالمرتد إذا رجع إلى الإسلام وعن أحمد رواية ثالثة
~~أنه يقبل منه أحد ثلاثة أشياء الإسلام أو الرجوع إلى دينه الأول أو دين يقر
~~أهله عليه لعموم قوله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@
~~التوبة 29 وإن انتقل إلى دين أهل الكتاب وقلنا لا يقر
# ففيه الروايتان إحداهما لا يقبل منه إلا الإسلام
# والأخرى لا يقبل منه إلا الإسلام أو الدين الذي كان عليه
# الفصل الثالث في صفة إجباره على ترك ما انتقل إليه
# وفيه روايتان إحداهما أنه يقتل إن لم يرجع رجلا كان أو امرأة لعموم قوله
~~عليه السلام من بدل دينه فاقتلوه ولأنه ذمي نقض العهد فأشبه ما لو نقضه
~~بترك التزام الذمة وهل يستتاب يحتمل وجهين أحدهما يستتاب لأنه يسترجع عن
~~دين باطل انتقل إليه فيستتاب كالمرتد
# والثاني لا يستتاب لأنه كافر أصلي أبيح قتله فأشبه الحربي فعلى هذا إن
~~بادر وأسلم أو رجع إلى ما يقر عليه عصم دمه وإلا قتل والرواية الثانية عن
~~أحمد قال إذا دخل اليهودي في النصرانية رددته إلى اليهودية ولم أدعه فيما
~~انتقل إليه فقيل له أتقتله ولكن يضرب ويحبس قال وإن كان نصرانيا أو يهوديا
~~فدخل في المجوسية كان أغلظ لأنه لا تؤكل ذبيحته ولا تنكح له امرأة ولا يترك
~~حتى يرد إليها فقيل له ms3490 تقتله إذا لم يرجع قال إنه لأهل ذلك وهذا نص في أن
~~الكتابي المنتقل إلى دين آخر من دين أهل الكتاب لا يقتل بل يكره بالضرب
~~والحبس
# الفصل الرابع أن امرأة المسلم الذمية إذا انتقلت إلى دين غير دين أهل
~~الكتاب فهي كالمرتدة لأن غير دين أهل الكتاب لا يحل نكاح نسائهم فمتى كان
~~قبل الدخول انفسخ نكاحها في الحال ولا مهر لها لأن PageV07P102 الفسخ من
~~قبلها وإن كان بعده وقف على انقضاء العدة في إحدى الروايتين والأخرى ينفسخ
~~في الحال أيضا
#
# | مسألة قال ( وأمته الكتابية حلال له دون أمته المجوسية )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين
# الفصل الأول أن أمته الكتابية حلال له وهذا قول عامة أهل العلم إلا الحسن
~~فإنه كرهه لأن الأمة الكتابية يحرم نكاحها فحرم التسري بها كالمجوسية
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير
~~ملومين @QE@ المؤمنون 6 ولأنها ممن يحل نكاح حرائرهم فحل له التسري بها
~~كالمسلمة فأما نكاحها فيحرم لأن فيه إرقاق ولده وإبقاءه مع كافرة بخلاف
~~التسري
# الفصل الثاني أن من حرم نكاح حرائرهم من المجوسيات وسائر الكوافر سوى أهل
~~الكتاب لا يباح وطء الإماء منهن بملك اليمين في قول أكثر أهل العلم منهم
~~مرة الهمذاني والزهري وسعيد بن جبير والأوزاعي والثوري وأبو حنيفة ومالك
~~والشافعي
# قال ابن عبد البر على هذا جماعة فقهاء الأمصار وجمهور العلماء وما خالفه
~~فشذوذ لا يعد خلافا ولم يبلغنا إباحة ذلك إلا عن طاوس ووجه قوله عموم قوله
~~تعالى @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 24 والآية
~~الأخرى روى أبو سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث يوم حنين بعثا
~~قبل أوطاس فأصابوا منهم سبايا وكأن ناسا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم تحرجوا من غشيانهن من أجل أزواجهن من المشركين فأنزل الله عز وجل في
~~ذلك @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ قال فهن لهم حلال
~~إذا انقضت عدتهن وعنه أن رسول الله ms3491 صلى الله عليه وسلم قال في سبايا أوطاس
~~لا توطأ حامل حتى تضع ولا غير ذات حمل حتى تحيض حيضة رواهما أبو داود وهو
~~حديث صحيح
# وهم عبدة أوثان
# وهذا ظاهر في إباحتهن ولأن الصحابة في عصر النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~أكثر سباياهم من كفار العرب وهم عبدة أوثان فلم يكونوا يرون تحريمهن لذلك
~~ولا نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم تحريمهن ولا أمر الصحابة باجتنابهن
# وقد دفع أبو بكر إلى سلمة بن الأكوع امرأة من بعض السبي نفلها إياه وأخذ
~~عمر وابنه من سبي هوازن وغيرهما من الصحابة والحنفية أم محمد بن الحنيفية
~~من سبي بني حنيفة وقد أخذ الصحابة سبايا فارس وهم مجوس فلم يبلغنا أنهم
~~اجتنبوهن وهذا ظاهر في إباحتهن لولا اتفاق أهل العلم على خلافه
# وقد أجبت عن حديث أبي سعيد بأجوبة
# منها أنه يحتمل أنهن أسلمن كذلك
# وروي عن أحمد أنه سأله محمد بن الحكم قال قلت لأبي عبدالله هوازن أليس
~~كانوا عبدة أوثان قال لا أدري كانوا أسلموا أو لا وقال ابن عبد البر إباحة
~~وطئهن منسوخة بقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@ البقرة
~~221
#
# | مسألة قال ( وليس للمسلم وإن كان عبدا أن يتزوج أمة كتابية )
# PageV07P103
# لأن الله تعالى قال @QB@ من فتياتكم المؤمنات @QE@ النساء 25 هذا ظاهر
~~مذهب أحمد رواه عنه جماعة وهو قول الحسن والزهري ومكحول ومالك والشافعي
~~والثوري والأوزاعي والليث وإسحاق وروي ذلك عن عمر وابن مسعود ومجاهد وقال
~~أبو ميسرة وأبو حنيفة يجوز للمسلم نكاحها لأنها تحل بملك اليمين فحلت
~~بالنكاح كالمسلمة
# ونقل ذلك عن أحمد قال لا بأس بتزويجها إلا أن الخلال رد هذه الرواية وقال
~~إنما توقف أحمد فيها ولم ينفذ له قول ومذهبه أنها لا تحل لقول الله تعالى
~~@QB@ فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات @QE@ النساء 25 فشرط في
~~إباحة نكاحهن الإيمان ولم يوجد وتفارق المسلمة لأنه لا يؤدي إلى استرقاق
~~الكافر ولدها لأن الكافر لا يقر ملكه على مسلمة
# والكافرة تكون ملكا ms3492 لكافر ويقر ملكه عليها وولدها مملوك لسيدها ولأنه عقد
~~اعتوره نقصان نقص الكفر والملك فإذا اجتمعا منعا كالمجوسية لما اجتمع فيها
~~نقص الكفر وعدم الكتاب لم يبح نكاحها ولا فرق بين الحر والعبد في تحريم
~~نكاحها لعموم ما ذكرنا من الدليل ولأن ما حرم على الحر تزويجه لأجل دينه
~~حرم على العبد كالمجوسية
#
# | مسألة قال ( ولا لحر مسلم أن يتزوج أمة مسلمة إلا أن لا يجد طولا بحرة
~~مسلمة ويخاف العنت )
# الكلام في هذه المسألة في شيئين أحدهما أنه يحل له نكاح الأمة المسلمة
~~إذا وجد فيه الشرطان عدم الطول وخوف العنت وهذا قول عامة العلماء لا نعلم
~~بينهم اختلافا فيه والأصل فيه قول الله سبحانه @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا
~~@QE@ النساء 25 والصبر عنها مع ذلك خير وأفضل لقول الله تعالى @QB@ وأن
~~تصبروا خير لكم @QE@ النساء 25
# والثاني إذا عدم الشرطان أو أحدهما لم يحل نكاحها لحر
# روي ذلك عن جابر وابن عباس وبه قال عطاء وطاوس والزهري وعمرو بن دينار
~~ومكحول ومالك والشافعي وإسحاق وقال مجاهد مما وسع الله على هذه الأمة نكاح
~~الأمة وإن كان موسرا وبه قال أبو حنيفة إلا أن يكون تحته حرة لأن القدرة
~~على النكاح لا تمنع النكاح كما يمنعه وجود النكاح كنكاح الأخت والخامسة
# وقال قتادة والثوري إذا خاف العنت حل له نكاح الأمة وإن وجد الطول لأن
~~إباحتها لضرورة خوف العنت وقد وجدت فلا يندفع إلا بنكاح الأمة فأشبه عادم
~~الطول
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات
~~المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات @QE@ إلى قوله @QB@ ذلك
~~لمن خشي العنت منكم @QE@ النساء 25 فشرط في نكاحها عدم استطاعة الطول فلم
~~يجز مع الاستطاعة كالصوم في كفارة الظهار مع عدم استطاعة الإعتاق ولأن في
~~تزويج الأمة إرقاق ولده مع الغنى عنه فلم يجز كما لو كان تحته حرة وقياسهم
~~ليس بصحيح فإن نكاح الخامسة والأخت إنما حرم لأجل الجمع وبالقدرة على الجمع
~~لا يصير جامعا ms3493 والعلة ها هنا هو الغنى عن إرقاق ولده وذلك يحصل بالقدرة على
~~نكاح الحرة وأما من يجد PageV07P104 الطول ويخاف العنت فإن كان ذلك لكونه
~~لا يجد إلا حرة صغيرة لا أو غائبة أو مريضة لا يمكن وطؤها أو وجد مالا ولم
~~يتزوج لقصور نسبه فله نكاح الأمة لأنه عاجز عن حرة تعفه وإن كانت الحرة في
~~حبالة غيره فله نكاح أمة نص عليه أحمد في الغائبة وهو ظاهر مذهب الشافعي
# وقال بعضهم لا يجوز لوجدان الطول
# ولنا إنه غير مستطيع الطول إلى حرة تعفه فأشبه من لا يجد شيئا ألا ترى أن
~~الله سبحانه جعل ابن السبيل الذي له اليسار في بلده فقيرا لعدم قدرته عليه
~~في الحال فإن كانت له حرة يتمكن من وطئها والعفة بها فليس بخائف العنت
# فصل وإن قدر على تزويج كتابية تعفه لم يحل له نكاح الأمة وهذا ظاهر مذهب
~~الشافعي وذكر وجها آخر أنه يجوز لقول الله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم
~~طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات @QE@ وهذا غير مستطيع لذلك
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ذلك لمن خشي العنت منكم @QE@ النساء 25 وهذا
~~غير خائف له ولأنه قدر على صيانة ولده عن الرق فلم يجز له إرقاقه كما لو
~~قدر على نكاح مؤمنة
# فصل ومن كانت تحته حرة يمكنه أن يستعف بها لم يجز له نكاح أمة لا نعلم في
~~هذا خلافا ولا فرق بين الكتابية والمسلمة في ذلك لما ذكرنا من قبل
# فصل فإن لم يجد طولا لكن وجد من يقرضه ذلك لم يلزمه لأن عليه ضررا في
~~بقاء الدين في ذمته ولصاحبته مطالبته به في الحال وكذلك إن رضيت الحرة
~~بتأخير صداقها أو تفويض بضعها لأن لها مطالبته بعوضه
# وكذلك إن بذل له باذل أن يزنه عنه أو يهبه إياه لم يلزمه قبوله لما عليه
~~من ضرر المنة وله في ذلك كله نكاح الأمة وإن لم يجد من يزوجه إلا بأكثر من
~~مهر المثل وكان قادرا عليه ولا يجحف به لم يكن ms3494 له نكاح الأمة وقال أصحاب
~~الشافعي له ذلك كما لو لم يجد الماء إلا بزيادة عن ثمن المثل فله التيمم
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا @QE@ النساء 25 وهذا
~~مستطيع ولأنه قادر على نكاح حرة بما لا يضره فلم يجز له إرقاق ولده كما لو
~~كان بمهر مثلها
# ولا نسلم ما ذكروه في التيمم ثم هذا مفارق للتييم من وجهين أحدهما أن
~~التيمم رخصة عامة
# وهذا أبيح للضرورة ومع القدرة على الحرة لا ضرورة
# والثاني أن التيمم يتكرر فإيجاب شرائه بزيادة على ثمن المثل يفضي إلى
~~الإجحاف به وهذا لا يتكرر فلا ضرر فيه
# فصل وإن كان في يده مال فذكر أنه معسر وأن المال لغيره فالقول قوله لأنه
~~حكم بينه وبين الله تعالى فقبل قوله فيه كما لو ادعى مخافة العنت ومتى تزوج
~~الأمة أقر أنه كان موسرا حال النكاح فرق بينهما لأنه أقر بفساد نكاحه وهكذا
~~إن أقر أنه لم يكن يخشى العنت فإن كان قبل الدخول وصدقه السيد فلا مهر وإن
~~PageV07P105 كذبه فله نصف المسمى لأنه يدعي صحة النكاح والأصل معه وإن كان
~~بعد الدخول فعليه المسمى جميعه إلا أن يكون مهر المثل أكثر فعلى قول من
~~أوجب مهر المثل في النكاح الفاسد يلزمه مهر المثل لإقراره به فإن كان
~~المسمى أكثر وجب وللسيد أن لا يصدقه فيما قال فيكون له من المهر ما يجب في
~~النكاح الفاسد وهل ذلك المسمى أو مهر المثل على روايتين
#
# | مسألة قال ( ومتى عقد عليها وفيه الشرطان عدم الطول وخوف العنت ثم أيسر
~~لم ينفسخ النكاح )
# هذا ظاهر المذهب وهو مذهب الشافعي وفي المذهب وجه آخر أنه يفسد النكاح
~~وهو قول المزني لأنه إنما أبيح للحاجة فإذا زالت الحاجة لم يجز له استدامته
~~كمن أبيح له أكل الميتة للضرورة
# فإذا وجد الحلال لم يستدمه
# ولنا إن فقد الطول أحد شرطي إباحة نكاح الأمة فلم تعتبر استدامته كخوف
~~العنت ويفارق أكل الميتة فإن أكلها بعد القدرة ابتداء للأكل وهذا ms3495 لا يبتدىء
~~النكاح
# إنما يستديمه والاستدامة للنكاح تخالف ابتداءه بدليل أن العدة والردة
~~وأمن العنت يمنعن ابتداءه دون استدامته
# فصل وإن تزوج على الأمة حرة صح وفي بطلان نكاح الأمة روايتان إحداهما لا
~~يبطل وهو قول سعيد بن المسيب وعطاء والشافعي وأصحاب الرأي وروي معنى ذلك عن
~~علي رضي الله عنه
# والرواية الثانية ينفسخ نكاح الأمة وهو قول ابن عباس ومسروق وإسحاق
~~والمزني ووجه الروايتين ما تقدم في المسألة وقال النخعي إن كان له من الأمة
~~ولد لم يفارقها وإلا فارقها ولا يصح لأن ما كان مبطلا للنكاح في غير ذات
~~الولد أبطله في ذات الولد كسائر مبطلاته ولأن ولده منها مملوك لسيدها
~~ونفقته عليه
# وقد استدل على بقاء النكاح بما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال إذا تزوج
~~الحرة على الأمة قسم للحرة ليلتين وللأمة ليلة فإنه لو بطل بنكاح الحرة
~~لبطل بالقدرة عليه فإن القدرة على المبدل كاستعماله بدليل الماء مع التراب
#
# | مسألة قال ( وله أن ينكح من الإماء أربعا إذا كان الشرطان فيه قائمين )
# اختلفت الرواية عن أحمد في إباحة أكثر من أمة إذا لم تعفه فعنه أنه قال
~~إذا خشي العنت تزوج أربعا إذا لم يصبر كيف يصنع وهذا قول الزهري والحارث
~~والعكلي ومالك وأصحاب الرأي
# والرواية الثانية قال أحمد لا يعجبني أن يتزوج إلا أمة واحدة يذهب إلى
~~حديث ابن عباس وهو ما روي عن ابن عباس أن الحر لا يتزوج من الإماء إلا
~~واحدة وقرأ @QB@ ذلك لمن خشي العنت منكم @QE@ النساء 25 وبه قال قتادة
~~الشافعي وابن المنذر لأن من له زوجة يمكنه وطؤها لا يخشى العنت ووجه
~~كالأولى قوله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا @QE@ النساء 25 وهذا داخل
~~في عمومها ولأنه عادم للطول خائف للعنت فجاز له نكاح أمة الأولى وقولهم لا
~~يخشى العنت قلنا الكلام فيمن يخشاه ولا نتيجة إلا له
# وقول ابن عباس يحمل على من لم يخش العنت فكذلك الرواية الأخرى عن أحمد
~~وإن تزوج حرة PageV07P106 فلم ms3496 تعفه
# فذكر فيها أبو الخطاب روايتين مثل نكاح الأمة في حق من تحته أمة لم تعفه
~~لما ذكرنا
# وإن كانت الحرة تعفه فلا خلاف في تحريم نكاح الأمة وإن نكح أمة تعفه لم
~~يكن له أن ينكح أخرى فإن نكحها فنكاحها باطل لأنه يبطل في إحداهما وليست
~~إحداهما بأولى من الأخرى فبطل كما لو جمع بين أختين
# فصل وللعبد أن ينكح الأمة وإن فقد فيه الشرطان لأنه مساو لها فلم يعتبر
~~فيه هذان الشرطان كالحر مع الحرة وله نكاح أمتين معا وواحدة بعد واحدة لأن
~~خشية العنت غير مشروطة فيه وإن تزوج حرة وقلنا ليست الحرية شرطا في نكاح
~~الحرة فهل له أن ينكح أمة فيه روايتان
# إحداهما له ذلك وهو قول مالك والشافعي لأنها مساوية له فلم يشترط لصحة
~~نكاحها عدم الحر كالحر مع الحرة ولأنه لو اشترط عدم الحرة لاشترط عدم
~~القدرة عليها كما في حق الحرة
# والثانية لا يجوز وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي لأنه يروى عن سعيد بن
~~المسيب أنه قال تنكح الحرة على الأمة ولا تنكح الأمة على الحرة ولأنه مالك
~~لبضع حرة فلم يكن له أن يتزوج أمة كالحر وإن عقد النكاح عليهما جميعا صح
~~فيهما لأن كل واحدة يجوز إفرادها بالعقد فجاز بالجمع بينهما كالأمتين
# فصل وإذا زنت المرأة لم يحل لمن يعلم ذلك نكاحها إلا بشرطين
# أحدهما انقضاء عدتها فإن حملت من الزنا فقضاء عدتها بوضعه ولا يحل نكاحها
~~قبل وضعه وبهذا قال مالك وأبو يوسف وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة وفي
~~الأخرى قال يحل نكاحها ويصح
# وهو مذهب الشافعي لأنه وطء لا يلحق به النسب فلم يحرم النكاح كما لو لم
~~تحمل
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يسقي ماءه زرع غيره يعني وطء الحوامل وقول النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~توطأ حامل حتى تضع صحيح وهو عام وروي عن سعيد بن المسيب أن رجلا تزوج امرأة
~~فلما أصابها وجدها حبلى ms3497 فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم ففرق بينهما
~~وجعل لها الصداق وجلدها مائة رواه سعيد و رأى النبي صلى الله عليه وسلم
~~امرأة مجحا على باب فسطاط فقال لعله يريد أن يلم بها قالوا نعم
# قال لقد هممت أن ألعنه لعنا يدخل معه قبره كيف يستخدمه وهو لا يحل له أم
~~كيف يورثه وهو لا يحل له أخرجه مسلم ولأنها حامل من غيره فحرم عليه نكاحها
~~كسائر الحوامل
# وإذا ثبت هذا لزمتها العدة وحرم عليها النكاح فيها لأنها في الأصل لمعرفة
~~براءة الرحم ولأنها قبل العدة يحتمل أن تكون حاملا فيكون نكاحها باطلا فلم
~~يصح كالموطوءة بشبهة وقال أبو حنيفة والشافعي لا عدة عليها لأنه وطء لا
~~تصير به المرأة فراشا فأشبه وطء الصغيرة
# ولنا ما ذكرناه لأنه إذا لم يصح نكاح الحامل فغيرها أولى لأن وطء الحامل
~~لا يفضي إلى اشتباه النسب ويحتمل أن يكون ولدها من الأول ويحتمل أن يكون من
~~الثاني فيفضي إلى اشتباه الأنساب فكان بالتحريم PageV07P107 أولى ولأنه وطء
~~في القبل فأوجب العدة كوطء الشبهة ولا نسلم وطء الصغير الذي يمكن منه الوطء
# والشرط الثاني أن تتوب من الزنا قاله قتادة وإسحاق وأبو عبيد وقال أبو
~~حنيفة ومالك والشافعي يشترط ذلك لما روي أن عمر ضرب رجلا وامرأة في الزنا
~~وحرص أن يجمع بينهما فأبى الرجل
# وروي أن رجلا سأل ابن عباس عن نكاح الزانية فقال يجوز أرأيت لو سرق من
~~كرم ثم ابتاعه أكان يجوز
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك @QE@ @QB@
~~وحرم ذلك على المؤمنين @QE@ النور 3 وهي قبل التوبة في حكم الزنا فإذا تابت
~~زال ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم التائب من الذنب كمن لا ذنب له
~~وقوله التوبة تمحو الحوبة وروي أن مرتدا دخل مكة فرأى امرأة فاجرة يقال لها
~~عناق فدعته إلى نفسها فلم يجبها فلما قدم المدينة سأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال أنكح عناقا فلم يجبه فأنزل الله تعالى ms3498 @QB@ الزاني لا ينكح
~~إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك @QE@ النور 3 فدعاه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فتلا عليه الآية وقال لا تنكحها ولأنها إذا
~~كانت مقيمة على الزنا لم يأمن أن تلحق به ولد غيره وتفسد فراشه فأما حديث
~~عمر فالظاهر أنه استتابها وحديث ابن عباس ليس فيه بيان ولا تعرض له لمحل
~~النزاع إذا ثبت هذا فإن عدة الزانية كعدة المطلقة لأنه استبراء الحرة فأشبه
~~عدة الموطوءة بشبهة وحكى ابن أبي موسى أنها تستبرأ بحيضة لأنه ليس من نكاح
~~ولا شبهة نكاح فأشبه استبراء أم الولد إذا أعتقت وأما التوبة فهي الاستغفار
~~والندم والإقلاع عن الذنب كالتوبة من سائر الذنوب
# وروي عن ابن عمر أنه قيل له كيف تعرف توبتها قال يريدها على ذلك فإن
~~طاوعته فلم تتب وإن أبت فقد تابت فصار أحمد إلى قول ابن عمر اتباعا له
~~والصحيح الأول فإنه لا ينبغي لمسلم أن يدعو امرأة إلى الزنا ويطلبه منها
~~ولأن طلبه ذلك منها إنما يكون في خلوة ولا تحل الخلوة بأجنبية ولو كان في
~~تعليمها القرآن فكيف يحل في مراودتها على الزنا ثم لا يأمن إن أجابته إلى
~~ذلك أن تعود إلى المصيبة فلا يحل للتعرض لمثل هذا ولأن التوبة من سائر
~~الذنوب وفي حق سائر الناس وبالنسبة إلى سائر الأحكام على غير هذا الوجه
~~فكذلك يكون هذا
# فصل وإذا وجد الشرطان حل نكاحها للزاني وغيره في قول أكثر أهل العلم منهم
~~أبو بكر وعمر وابنه وابن عباس وجابر بن زيد وعطاء والحسن وعكرمة والزهري
~~والثوري والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي وروي عن ابن مسعود والبراء بن
~~عازب وعائشة أنها لا تحل للزاني بحال قالوا لا يزالان زانيين ما اجتمعا
~~لعموم الآية والخبر ويحتمل أنهم أرادوا بذلك ما كان قبل التوبة أو قبل
~~استبرائها فيكون كقولنا فأما تحريمها على الإطلاق فلا يصح لقوله تعالى @QB@
~~وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@ النساء 24 ولأنها محللة
~~لغير الزاني ms3499 فحلت له كغيرها
# فصل وإن زنت امرأة رجل أو زنى زوجها لم يفسخ النكاح سواء كان قبل الدخول
~~أو بعده في PageV07P108 قول عامة أهل السلم وبذلك قال مجاهد وعطاء والنخعي
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وعن جابر بن عبدالله أن المرأة إذا
~~زنت يفرق بينهما وليس لها شيء وكذلك روي عن الحسن وعن علي رضي الله عنه أنه
~~فرق بين رجل وامرأته زنى قبل الدخول بها واحتج لهم بأنه لو قذفها ولاعنها
~~بانت منه لتحقيقه الزنا عليها فدل على أن الزنا بينهما
# ولنا إن دعواه الزنا عليها لا يبينها ولو كان النكاح ينفسخ به لانفسخ
~~بمجرد دعواه كالرضاع ولأنها معصية لا تخرج عن الإسلام فأشبهت السرقة فأما
~~اللعان فإنه يقتضي الفسخ بدون الزنا بدليل أنها إذا لاعنته فقد قابلته فلم
~~يثبت زناها ولذلك أوجب النبي صلى الله عليه وسلم الحد على من قذفها والفسخ
~~واقع ولكن أحمد استحب للرجل مفارقة امرأته إذا زنت قال لا أرى أن يمسك مثل
~~هذه وذلك أنه لا يؤمن أن تفسد فراشه وتلحق به ولدا ليس منه قال ابن المنذر
~~لعل من كره هذه المرأة إنما كرهها على غير وجه التحريم فيكون مثل قول اأحمد
~~هذا قال أحمد ولا يطؤها حتى يستبرئها بثلاث حيض وذلك لما روى رويفع بن ثابت
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول يوم حنين لا يحل لامرىء يؤمن
~~بالله واليوم الآخر يسقي ماءه زرع غيره يعني إتيان الحبالى ولأنها ربما
~~تأتي بولد من الزنا فينسب إليه والأولى أنه يكفي استبراؤها بالحيضة الواحدة
~~لأنها تكفي في استبراء الإماء وفي أم الولد إذا عتقت بموت سيدها أو بإعتاق
~~سيدها فيكفي ها هنا والمنصوص ها هنا مجرد الاستبراء وقد حصل بحيضة فيكتفي
~~بها
# فصل وإذا علم الرجل من جاريته الفجور فقال أحمد لا يطؤها لعلها تلحق به
~~ولدا ليس منه قال ابن مسعود أكره أن أطأ أمتي وقد بغت
# وروى مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب أنه كان ms3500 ينهى أن يطأ الرجل
~~أمته وفي بطنها ولد جنين لغيره قال ابن عبد البر هذا مجمع على تحريمه
# وكان ابن عباس يرخص في وطء الأمة الفاجرة وروي ذلك عن سعيد بن المسيب
~~ولعل من كره ذلك كرهه قبل الاستبراء أو إذا لم يحصنها أو يمنعها من الفجور
~~ومن أباحه بعدهما فيكون القولان متفقين والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن خطب امرأة فلم تسكن إليه فلغيره خطبتها )
# الخطبة بالكسر خطبة الرجل المرأة لينكحها والخطبة بالضم هي حمد الله
~~والتشهد ولا يخلو حال المخطوبة من ثلاثة أقسام أحدهما أن تسكن إلى الخاطب
~~لها فتجيبه أو تأذن لوليها في إجابته أو تزويجه فهذه يحرم على غير خاطبها
~~خطبتها لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يخطب أحدكم على
~~خطبة أخيه
# وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يخطب أحدكم على خطبة
~~أخيه حتى ينكح أو يترك متفق عليهما
# ولأن في ذلك إفسادا على الخاطب الأول وإيقاع العداوة بين الناس ولذلك نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الرجل على بيع أخيه ولا نعلم في هذا خلافا
~~بين أهل العلم إلا قوما حملوا النهي على الكراهة والظاهر أولى
# PageV07P109 القسم الثاني أن ترده أو لأتركن إليه فهذه يجوز خطبتها لما
~~روت فاطمة بنت قيس أنها أتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن معاوية وأبا
~~جهم خطباها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أما معاوية فصعلوك لا مال له
~~وأما أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه انكحي أسامة بن زيد متفق عليه فخطبها
~~النبي صلى الله عليه وسلم بعد إخبارها إياه بخطبة معاوية وأبي جهم لها ولأن
~~تحريم خطبتها على هذا الوجه إضرار بها فإنه لا يشاء أحد أن يمنع المرأة
~~النكاح إلا منعها بخطبته إياها وكذلك لو عرض لها في عدتها بالخطبة فقال لا
~~تفوتيني بنفسك وأشباه هذا لم تحرم خطبتها لأن في قصة فاطمة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لها ms3501 لا تفوتينا بنفسك ولم ينكر خطبة أبي جهم ومعاوية
~~لها
# وذكر ابن عبد البر أن ابن وهب روى بإسناده عن الحارث بن سعد بن أبي ديان
~~أن عمر بن الخطاب خطب امرأة على جرير بن عبدالله وعلى مروان بن الحكم وعلى
~~عبدالله بن عمر
# فدخل على المرأة وهي جالسة في بيتها فقال عمر إن جرير بن عبدالله يخطب
~~وهو سيد أهل المشرق ومروان يخطب وهو سيد شاب قريش وعبدالله بن عمر وهو من
~~قد علمتم وعمر بن الخطاب فكشفت المرأة الستر فقالت أجاد أمير المؤمنين فقال
~~نعم
# فقالت فقد أنكحت أمير المؤمنين فأنكحوه فهذا عمر قد خطب على واحد بعد
~~واحد قبل أن يعلم ما تقول المرأة في الأول
# القسم الثالث أن يوجد من المرأة ما يدل على الرضى والسكون تعريضا لا
~~تصريحا كقولها ما أنت إلا رضى وما عنك رغبة فهذه في حكم القسم الأول لا يحل
~~لغيره خطبتها هذا ظاهر كلام الخرقي وظاهر كلام أحمد فإنه قال إذا ركن بعضهم
~~إلى بعض فلا يحل لأحد أن يخطب والركون يستدل عليه بالتعريض تارة وبالتصريح
~~أخرى وقال القاضي ظاهر كلام أحمد إباحة خطبتها وهو مذهب الشافعي في الجديد
~~الحديث فاطمة حيث خطبها صلى الله عليه وسلم وزعموا أن الظاهر من
~~كلامهاركونها إلى أحدهما واستدل القاضي بخطبته لها قبل سؤالها هل وجد منها
~~ما دل على الرضى أو لا
# ولنا عموم قوله عليه السلام لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه ولأنه وجد منها
~~ما دل على الرضى به وسكونها إليه فحرت خطبتها كما لو صرحت بذلك
# وأما حديث فاطمة فلا حجة لهم فيه فإن فيه ما يدل على أنها لم تركن إلى
~~واحد منهما من وجهين أحدهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قد كان قال لها لا
~~تسبقيني بنفسك وفي لفظ لا تفوتيني بنفسك وفي رواية إذا حللت فآذنيني فلم
~~تكن لتفتات بالإجابة قبل أن تؤذن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والثاني أنها ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله ms3502 عليه وسلم كالمستشيرة له
~~فيهما أو في العدول عنهما إلى غيرهما وليس في الاستشارة دليل على ترجيح أحد
~~الأمرين ولا ميل إلى أحدهما على أنها إنما ذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه
~~وسلم لترجع إلى قوله ورأيه وقد أشار عليها بتركهما لما ذكرنا من عيبهما
~~فجرى ذلك مجرى ردها لهما وتصريحها بمنعهما ومن وجه آخر أن PageV07P110
~~النبي صلى الله عليه وسلم قد سبقهما بخطبتها تعريضا بقول لها ما ذكرنا
~~فكانت خطبته بعدهما مبنية على الخطبة السابقة لهما بخلاف ما نحن فيه
# فصل والتعويل في الرد والإجابة على الولي إن كانت مجبرة وعليها إن لم تكن
~~مجبرة لأنها أحق بنفسها من وليها ولو أجاب هو ورغبت عن النكاح كان الأمر
~~أمرها وإن أجاب وليها فرضيت فهو كإجابتها وإن سخطت فلا حكم لإجابته لأن
~~الحق لها ولو أجاب الولي في حق المجبرة فكرهت المجاب واختارت غيره سقط حكم
~~إجابة وليها لكون اختيارها مقدما على اختياره وإن كرهته ولم تجز سواه
~~فينبغي أن يسقط حكم الإجابة أيضا لأنه قد أمر باستئمارها فلا ينبغي له أن
~~يكرهها على ما لا ترضاه
# وإن أجابته ثم رجعت عن الإجابة وسخطته زال حكم الإجابة لأن لها الرجوع
~~وكذلك إذا رجع الولي المجبر عن الإجابة زال حكمها لأن له النظر في أمر
~~موليته ما لم يقع العقد وإن لم ترجع هي ولا وليها ولكن ترك الخاطب الخطبة
~~أو أذن فيها جازت خطبتها لما روي في حديث ابن عمر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى يأذن له أو يترك رواه
~~البخاري
# فصل وخطبة الرجل على خطبة أخيه في موضع النهي محرمة
# قال أحمد لا يحل لأحد أن يخطب في هذه الحال وقال أبو جعفر العكبري هي
~~مكروهة غير محرمة وهذا نهي تأديب لا تحريم
# ولنا ظاهر النهي فإن مقتضاه التحريم ولأنه نهي عن الإضرار بالآدمي
~~المعصوم فكان على التحريم كالنهي عن أكل ماله وسفك دمه فإن فعل فنكاحه صحيح
~~نص ms3503 عليه أحمد فقال لا يفرق بينهما وهو مذهب الشافعي وروي عن مالك وداود أنه
~~لا يصح وهو قياس قول أبي بكر لأنه قال في البيع على بيع أخيه وهو باطل وهذا
~~في معناه ووجهه أنه نكاح منهي عنه فكان باطلا كنكاح الشغار
# ولنا إن المحرم لم يفارق العقد فلم يؤثر فيه كما لو صرح بالخطبة في العدة
# فصل ولا يكره للولي الرجوع عن الإجابة إذا رأى المصلحة لها في ذلك لأن
~~الحق لها وهو نائب عنها في النظر لها فلا يكره له الرجوع الذي رأى المصلحة
~~فيه كما لو ساوم في بيع دارها ثم تبين له المصلحة في تركها ولا يكره لها
~~أيضا الرجوع إذا كرهت الخاطب لأنه عقد عمري يوم الضرر فيه فكان لها
~~الاحتياط لنفسها والنظر في حظها وإن رجعا عن ذلك لغير غرض كره لما فيه من
~~إخلاف الوعد والرجوع عن القول ولم يحرم لأن الحق بعد لم يلزمهما كمن سام
~~سلعة ثم بدا له ألا يبيعها
# فصل فإن كان الخاطب الأول ذميا لم تحرم الخطبة على خطبته نص عليه أحمد
~~فقال لا يخطب على خطبة أخيه ولا يساوم على سوم أخيه إنما هو للمسلمين ولو
~~خطب على خطبة يهودي أو نصراني أو استام على سومهم لم يكن داخلا في ذلك
~~لأنهم ليسوا بإخوة للمسلمين
# وقال ابن عبد البر لا يجوز أيضا لأن هذا خرج مخرج الغالب لا لتخصيص
~~المسلم به
# PageV07P111 ولنا إن لفظ النهي خاص في المسلمين وإلحاق غيره به إنما يصح
~~إذا كان مثله وليس الذمي كالمسلم ولا حرمته كحرمته ولذلك لم تجب إجابتهم في
~~دعوة الوليمة ونحوها وقوله خرج مخرج الغالب قلنا متى كان في المخصوص بالذكر
~~معنى يصح أن يعتبر في الحكم لم يجز حذفه ولا تعدية الحكم بدونه وللأخوة
~~الإسلامية تأثير في وجوب الاحترام وزيادة الاحتياط في رعاية حقوقه وحفظ
~~قلبه واستبقاء مودته فلا يجوز خلاف ذلك
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو عرض لها وهي في العدة بأن يقول إني في مثلك ms3504 لراغب وإن
~~قصي شيء كان وما أشبهه من الكلام مما يدلها على رغبته فيها فلا بأس إذا لم
~~يصرح )
# وجملة ذلك أن المعتقدات على ثلاثة أضرب معتدة من وفاة أو طلاق ثلاث أو
~~فسخ لتحريمها على زوجها كالفسخ برضاع أو لعان أو نحوه مما لا تحل بعد
~~لزوجها فهذه يجوز التعريض بخطبتها في عدتها لقول الله تعالى @QB@ ولا جناح
~~عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء @QE@ البقرة 235 ولما روت فاطمة بنت
~~قيس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها لما طلقها زوجها ثلاثا إذا حللت
~~فآذنيني وفي لفظ لا تسبقيني بنفسك وفي لفظ لا تفوتينا بنفسك وهذا تعريض
~~بخطبتها في عدتها ولا يجوز التصريح لأن الله تعالى لما خص التعويض بالإباحة
~~دل على تحريم التصريح ولأن التصريح لا يحتمل غير النكاح فلا يؤمن أن يحملها
~~الحرص عليه على الإخبار بانقضاء عدتها قبل انقضائها والتعريض بخلافه
# القسم الثاني الرجعية فلا يحل لأحد التعويض بخطبتها ولا التصريح لأنها في
~~حكم الزوجات فهي كالتي في صلب نكاحه
# القسم الثالث بائن يحل لزوجها نكاحها كالمختلعة والبائن يفسخ لغيبة أو
~~إعسار ونحوه فلزوجها التصريح بخطبتها والتعريض لأنها مباحة له نكاحها في
~~عدتها فهي كغير المعتدة وهل يجوز لغيره التعريض بخطبتها فيه وجهان للشافعي
~~فيه أيضا قولان
# أحدهما يجوز لعموم الآية ولأنها بائن فأشبهت المطلقة ثلاثا
# والثاني لا يجوز لأن الزوج يملك أن يستبيحها فهي كالرجعية والمرأة في
~~الجواب كالرجل في الخطبة فيما يحل ويحرم لأن الخطبة للعقد فلا يختلفان في
~~حله وحرمته إذا ثبت هذا فالتعريض أن يقول إني في مثلك لراغب ورب راغب فيك
# وقال القاسم بن محمد التعريض أن يقول إنك علي لكريمة وإني فيك لراغب وإن
~~الله لسائق إليك خيرا أو رزقا وقال الزهري أنت جميلة وأنت مرغوب فيك وإن
~~قال لا تسبقينا بنفسك أو لا تفوتينا بنفسك أو إذا حللت فآذنيني ونحو ذلك
~~جاز قال مجاهد مات رجل وكانت امرأته تتبع الجنازة فقال رجل لا تسبقينا
~~بنفسك فقالت سبقك ms3505 غيرك وتجيبه المرأة إن قضي شيء كان وما نرغب عنك وما
~~أشبهه والتصريح هو اللفظ الذي لا يحتمل غير النكاح نحو أن يقول زوجيني نفسك
~~أو إذا انقضت عدتك تزوجتك ويحتمل أن هذا معنى قوله PageV07P112 تعالى @QB@
~~لا تواعدوهن سرا @QE@ البقرة 235 فإن النكاح يسمى سرا قوله
# قال الشاعر فلن تطلبوا سرها للفتى ولن تسلموها لازهادها وقال الشافعي
~~السر الجماع وأنشد لامرىء القيس ألا زعمت بسباسة القوم أنني كبرت وأن لا
~~يحسن السر أمثالي ومواعدة السر أن يقول عندي جماع يرضيك ونحوه وكذلك إن قال
~~رب جماع يرضيك فنهى عنه لما فيه من الهجر والفحش والدناءة والسخف
# فصل فإن صرح بالخطبة أو عرض في موضع يحرم التعريض ثم تزويجها بعد حلها صح
~~نكاحه
# وقال مالك يطلقها تطليقة ثم يتزوجها وهذا غير صحيح لأن هذا المحرم لم
~~يقارن العقد فلم يؤثر فيه كما في النكاح الثاني أو كما لو رآها متجردة ثم
~~تزوجها
# فصل ويحرم على العبد نكاح سيدته
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن نكاح المرأة عبدها باطل وروى
~~الأثرم بإسناده عن أبي الزبير قال سألت جابرا عن العبد ينكح سيدته فقال
~~جاءت امرأة إلى عمر بن الخطاب ونحن بالجابية وقد نكحت عبدها فانتهرها عمر
~~وهم أن يرجمها وقال لا يحل لك
# ولأن أحكام النكاح مع أحكام الملك يتنافيان فإن كل واحد منهما يقتضي أن
~~يكون الآخر بحكمه يسافر بسفره ويقيم بإقامته وينفق عليه فيتنافيان
# فصل وليس للسيد أن يتزوج أمته
# لأن ملك الرقبة يفيد ملك المنفعة وإباحة البضع فلا يجتمع معه عقد أضعف
~~منه ولو ملك زوجته وهي أمة انفسخ نكاحها وكذلك لو ملكت المرأة زوجها انفسخ
~~نكاحها ولا نعلم في هذا خلافا ولا يجوز أن يتزوج أمة له فيها ملك ولا يتزوج
~~مكاتبته لأنها مملوكته
# فصل ولا يجوز للحر أن يتزوج أمة ابنه لأن له فيها شبهة وهذا قول أهل
~~الحجاز وقال أهل العراق له ذلك لأنها ليست مملوكة له ولا تعتق بإعتاقه لها
# ولنا قول النبي ms3506 صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ولأنه لو ملك جزءا من
~~أمة لم يصح نكاحها لها فما هي مضافة إليه بجملتها شرعا أولى بالتحريم وكذلك
~~لا يجوز للعبد نكاح أم سيده أو سيدته مع ما ذكرنا من الخلاف ويجوز للعبد أن
~~يتزوج أمة ابنه لأن الرق يقطع ولايته عن أبيه وماله ولهذا لا يلي ماله ولا
~~نكاحه ولا يرث أحدهما صاحبه فهو كالأجنبي منه
# فصل وللابن نكاح أمة أبيه لأنه لا ملك له فيها ولا شبهة ملك فأشبه
~~الأجنبي وكذلك سائر القرابات ويجوز أن يزوج الرجل ابنته المملوكة إذا قلنا
~~ليست الحرية شرطا في الصحة ومتى مات الأب فورث أحد الزوجين صاحبه أو جزءا
~~منه انفسخ النكاح وكذلك إن ملكه أو جزءا منه بغير الإرث لا نعلم فيه
~~PageV07P113 خلافا إلا أن الحسن قال إذا اشترى امرأته للعتق فأعتقها حين
~~ملكها فهما على نكاحهما ولا يصح لأنهما متنافيان فلا يجتمعان قليلا ولا
~~كثيرا فبمجرد الملك لها انفسخ نكاحه سابقا على عتقها
# وحكم المكاتب يتزوج بنت سيده أو سيدته حكم العبد في أنه إذا مات سيده
~~انفسخ نكاحه
# وقال أصحاب الرأي بحاله لأنها لا تملكه إنما لها عليه دين وليس بصحيح فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ولأنه لو زال
~~الملك عنه لما عاد بعجزه كما لو أعتق
# فصل وإذا ملكت المرأة زوجها أو بعضه فانفسخ نكاحها فليس ذلك بطلاق فمتى
~~أعتقه ثم تزوجها لم تحتسب عليه بتطليقة
# وبهذا قال الحكم وحماد ومالك والشافعي وابن المنذر وإسحاق وقال الحسن
~~والزهري وقتادة والأوزاعي هي تطليقة وليس بصحيح لأنه لم يلفظ بطلاق صريح
~~ولا كناية وإنما انفسخ النكاح بوجود ما ينافيه فأشبه انفساخه بإسلام أحدهما
~~أو ردته ولو ملك الرجل بعض زوجته انفسخ نكاحها وحرم وطؤها في قول عامة
~~المفتين حتى يستخلصها فتحل له بملك اليمين روي عن قتادة أنه قال لم يزده
~~ملكه فيها إلا قربا وليس بصحيح لأن النكاح لا يبقى في بعضها وملكه ms3507 لم يتم
~~عليها ولا يثبت الحل فيما لا يملكه ولا نكاح فيه
# فصل ولا يجوز للرجل وطء جارية ابنه لأن الله تعالى قال @QB@ إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6 وليست هذه زوجة له ولا مملوكته
~~ولأنه يحل لابنه وطؤها ولا تحل المرأة لرجلين فإن وطئها فلا حد عليه نص
~~عليه أحمد وقال داود يحد
# وقال بعض الشافعية إن كان ابنه وطئها حد لأنها محرمة عليه على التأبيد
# ولنا إن له فيها شبهة لقول النبي صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك
~~والحد يدرأ بالشبهات ولأن الأب لا يقتل بقتل ابنه والقصاص حق آدمي فإذا سقط
~~بشبهة الملك فالحد الذي هو حق الله تعالى بطريق الأولى ولأنه لا يقطع بسرقة
~~ماله ولا يحد بقذفه فكذلك لا يحد بالزنا بجاريته فإذا ثبت هذا فإنها تحرم
~~على الابن على التأبيد وإن كان الابن قد وطئها حرمت عليهما على التأبيد
~~وإذا لم تعلق من الأب لم يزل ملك الابن عنها ولم يلزمه قيمتها وقال أبو
~~حنيفة يلزمه ضمانها لأنه أتلفها عليه وحرمه وطأها فأشبه ما لو قبلها
# ولنا أنه لم يخرجها عن ملكه ولم تنقص قيمتها فأشبه ما لو أرضعها امرأته
~~فإنها تحرم على الابن ولا يجب له ضمانها وإن علقت منه فالولد حر يلحق به
~~النسب لأنه من وطء لا يجب به الحد لأجل الشبهة فأشبه ولد الجارية المشتركة
~~وتصير الجارية أم ولد للأب
# وقال الشافعي في أحد قوليه لا تصير أم ولد لأنها غير مملوكة له فأشبه ما
~~لو وطىء جارية أجنبي بشبهة
# ولنا إنها علقت منه بحر لأجل الملك فأشبهت الجارية المشتركة إذا كان
~~موسرا قال أصحابنا ولا يلزم الأب PageV07P114 قيمة الجارية ولا قيمة ولدها
~~ولا مهرها
# وقال الشافعي يلزمه ذلك كله إذا حكم بأنها أم ولد وهذا يبنى على أصل وهو
~~أن للأب أن يتملك من مال ولده ما شاء وأنه ليس للابن مطالبة أبيه بدين له
~~عليه ولا قيمة متلف وعندهم بخلاف ذلك وهذا يذكر في ms3508 موضع آخر إن شاء الله
~~تعالى
# فصل وإن وطىء الابن جارية أبيه عالما بتحريم ذلك فعليه الحد ولا يلحقه
~~النسب ولا تصير به الجارية أم ولد لأنه لا ملك له ولا شبهة ملك فأشبه وطء
~~الأجنبية وكذلك سائر الأقارب
# فصل وإن وطىء الأب وابنه جارية الابن في طهر واحد فأتت بولد أري القافة
~~فألحق بمن ألحقته به منهما وصارت أم ولد له كما لو انفرد بوطئها وإن ألحقته
~~بهما وإن أولدها أحدهما بعد اخر فهي أم ولد للأول منهما خاصة لأنها
~~بولادتها منه صارت له أم ولد لانفراده بإيلادها فلا تنقل بعد ذلك إلى غيره
~~لأن أم الولد لا ينقل الملك فيها إلى غير مالكها
# وقد نقل عن أحمد في رجل وقع على جارية ابنه فإن كان الأب قابضا لها ولم
~~يكن الابن وطئها فأحبلها الأب فالولد ولده والجارية له وليس للابن فيها شيء
~~قال القاضي ظاهر هذا أن الابن إن كان وطئها لم تصر أم ولد للأب لأنه يحرم
~~عليه وطؤها وأخذها فتكون قد علقت بمملوك وإن كان الأب قبضها ولم يكن الابن
~~وطئها ملكها لأن للأب أن يأخذ من مال ولده ما زاد على قدر نفقته ولم تتعلق
~~به حاجته فيتملكه
# PageV07P115
# | باب نكاح أهل الشرك
# أنكحة الكفار صحيحة يقرون عليها إذا أسلموا أو تحاكموا إلينا إذا كانت
~~المرأة ممن يجوز ابتداء نكاحها في الحال ولا ينظر صفة عقدهم وكيفيته ولا
~~يعتبر له شروط أنكحة المسلمين من الولي والشهود وصيغة الإيجاب والقبول
~~وأشباه ذلك بلا خلاف بين المسلمين
# قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن الزوجين إذا أسلما معا في حال
~~واحدة أن لهما المقام على نكاحها ما لم يكن بينهما نسب ولا رضاع وقد أسلم
~~خلق في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأسلم نساءهم وأقروا على أنكحتهم
~~ولم يسألهم رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شروط النكاح ولا كيفيته وهذا
~~أمر علم بالتواتر والضرورة فكان يقينا ولكن ينظر في الحال فإذا كانت المرأة
~~على ms3509 صفة يجوز له ابتداء نكاحها أقر وإن كانت ممن لا يجوز ابتداء نكاحها
~~كأحد المحرمات بالنسب أو السبب أو المعتدة والمرتدة والوثنية والمجوسية
~~والمطلقة ثلاثا لم يقر وإن تزوجها في العدة وأسلما بعد انقضائها أقر لأنها
~~يجوز ابتداء نكاحها
#
# | مسألة قال ( قال أبو القاسم رحمه الله تعالى ( وإذا أسلم الوثني وقد
~~تزوج بأربع وثنيات ولم يدخل بهن بن منه وكن لكل واحدة نصف ما سمى لها إن
~~كان حلالا أو نصف صداق مثلها إن كان ما سمى لها حراما ولو أسلم النساء قبله
~~وقبل الدخول بن منه أيضا ولا شيء عليه لواحدة منهن فإن كان إسلامه وإسلامهن
~~قبل الدخول معا فهن زوجات فإن كان دخل بهن ثم أسلم فمن لم تسلم منهن قبل
~~انقضاء عدتها حرمت عليه منذ اختلف الدينان )
# في هذه المسألة فصول خمسة
# أحدها أنه إذا أسلم أحد الزوجين الوثنيين أو المجوسيين أو كتابي يتزوج
~~بوثنية أو مجوسية قبل الدخول تعجلت الفرقة بينهما من حين إسلامه ويكون ذلك
~~فسخا لا طلاقا وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تتعجل الفرقة بل إن
~~كانا في دار الإسلام عرض الإسلام على الآخر فإن أبى وقعت الفرقة حينئذ وإن
~~كانا قد دار الحرب وقف ذلك على انقضاء عدتها فإن لم يسلم الآخر وقعت الفرقة
~~فإن كان الإباء من الزوج كان طلاقا لأن الفرقة حصلت من قبله فكان طلاقا كما
~~لو لفظ به وإن كان من المرأة كان فسخا لأن المرأة لا تملك الطلاق وقال مالك
~~إن كانت هي المسلمة عرض عليه الإسلام فإن أسلم وإلا وقعت الفرقة وإن كان هو
~~المسلم تعجلت الفرقة لقوله سبحانه @QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@
~~الممتحنة 10 PageV07P116
# ولنا إنه اختلاف دين يمنع الإقرار على النكاح فإذا وجد قبل الدخول تعجلت
~~الفرقة كالردة على ملك كإسلام الزوج أو كما لو أبى الآخر الإسلام ولأنه إن
~~كان هو المسلم فليس له إمساك كافرة لقوله تعالى @QB@ ولا تمسكوا بعصم
~~الكوافر @QE@ الممتحنة 10 وإن كانت هي المسلمة فلا يجوز إبقاؤها على ms3510 نكاح
~~مشرك
# ولنا على أنها فرقة فسخ أنها فرقة باختلاف الدين فكان فسخا كما لو أسلم
~~الزوج وأبت المرأة ولأنها فرقة بغير لفظ فكانت فسخا كفرقة الرضاع
# الفصل الثاني أن الفرقة إذا حصلت قبل الدخول بإسلام الزوج فللمرأة نصف
~~المسمى وإن كانت التسمية صحيحة أو نصف مهر مثلها إن كانت فاسدة مثل أن
~~يصدقها خمرا أو خنزيرا لأن الفرقة حصلت بفعله وإن كانت بإسلام المرأة فلا
~~شيء لها لأن الفرقة من جهتها وبهذا قال الحسن ومالك والزهري والأوزاعي وابن
~~شبرمة والشافعي
# وعن أحمد رواية أخرى أن لها نصف المهر إذا كان هي المسلمة واختارها أبو
~~بكر وبه قال قتادة والثوري ويقتضيه قول أبي حنيفة لأن الفرقة حصلت من قبله
~~بإبائه الإسلام وامتناعه منه وهي فعلت ما فرض الله عليها فكان لها نصف ما
~~فرض الله لها كما لو علق طلاقها على الصلاة فصلت
# ونقل عن أحمد في مجوسي أسلم قبل أن يدهل بامرأته لا شيء لها من الصداق
~~ووجهه ما ذكرناه ووجه الأول أن الفرقة حصلت باختلاف الدين واختلاف الدين
~~حصل بإسلامها فكانت الفرقة حاصلة بفعلها فلم يجب لها شيء كما لو ارتدت
~~ويفارق تعليق الطلاق فإنه من جهة الزوج ولهذا لو علقه على دخول الدار فدخلت
~~وقعت الفرقة ولها نصف المهر
# الفصل الثالث أن الزوجين إذا أسلما معا فهما على نكاح سواء كان قبل
~~الدخول أو بعده وليس بين أهل العلم في هذا اختلاف بحمد الله
# ذكر ابن عبد البر أنه إجماع من أهل العلم وذلك لأنه لم يوجد منهم اختلاف
~~دين
# وقد روى أبو داود عن ابن عباس أن رجلا جاء مسلما على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم جاءت امرأته مسلمة بعده فقال يا رسول الله إنها كانت
~~أسلمت معي فردها عليه ويعتبر تلفظهما بالإسلام دفعة واحدة لئلا يسبق أحدهما
~~صاحبه فيفسد النكاح ويحتمل أن يقف على المجلس كالقبض ونحوه فإن حكم المجلس
~~كلها حكم حالة العقد ولأنه يبعد اتفاقهما على النطق بكلمة الإسلام دفعة ms3511
~~واحدة فلو اعتبر ذلك لوقعت الفرقة بين كل مسلمين قبل الدخول إلا في الشاذ
~~النادر فيبطل الإجماع
# الفصل الرابع أنه إذا إسلام أحدهما بعد الدخول ففيه عن أحمد روايتان
~~إحداهما يقف على النقضاء العدة فإن أسلم الآخر قبل انقضائها فهما على
~~النكاح وإن لم يسلم حتى انقضت العدة وقعت الفرقة منذ اختلف الدينان فلا
~~يحتاج إلى استئناف العدة وهذا قول الزهري والليث والحسن بن صالح والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق ونحوه عن مجاهد وعبدالله بن عمر ومحمد بن الحسن
# والرواية الثانية تتعجل الفرقة وهو اختيار الخلال وصاحبه وقول الحسن
~~وطاوس وعكرمة وقتادة والحكم وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز PageV07P117
~~ونصره ابن المنذر وقول أبي حنيفة ها هنا كقوله فيما قبل الدخول إلا أن
~~المرأة إذا كانت في دار الحرب فانقضت عدتها وحصلت الفرقة لزمها استئناف
~~العدة وقال مالك إن أسلم الرجل قبل امرأته عرض عليها الإسلام فإن أسلمت
~~وإلا وقعت الفرقة وإن كانت غائبة تعجلت الفرقة وإن أسلمت المرأة قبله وقفت
~~على انقضاء العدة واحتج من قال بتعجيل الفرقة بقول سبحانه @QB@ ولا تمسكوا
~~بعصم الكوافر @QE@ الممتحنة 10 ولأن ما يوجب العزيز فسخ النكاح لا يختلف
~~بما قبل الدخول وبعده كالرضاع
# ولنا ما روى مالك في موطئه عن ابن شهاب قال كان بين إسلام صفوان بن أمية
~~وامرأته بنت الوليد بن المغيرة نحو من شهر أسلمت يوم الفتح وبقي صفوان حتى
~~شهد حنينا والطائف وهو كافر ثم أسلم فلم يفرق النبي صلى الله عليه وسلم
~~بينهما واستقرت عنده امرأته بذلك النكاح
# قال ابن عبد البر وشهرة هذا الحديث أقوى من إسناده وقال ابن شهاب أسلمت
~~أم حكيم يوم الفتح وهرب زوجها عكرمة حتى أتى اليمن فارتحلت حتى قدمت عليه
~~اليمن فدعته إلى الإسلام فأسلم وقدم فبايع النبي صلى الله عليه وسلم فثبتا
~~على نكاحهما وقال ابن شبرمة كان الناس على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسلم الرجل قبل المرأة والمرأة قبل الرجل فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة
~~المرأة فهي امرأته ms3512 وإن أسلم بعد العدة فلا نكاح بينهما
# ولأن أبا سفيان خرج فأسلم عام الفتح قبل دخول النبي صلى الله عليه وسلم
~~مكة ولم تسلم هند امرأته حتى فتح النبي صلى الله عليه وسلم مكة فثبتا على
~~النكاح وأسلم حكيم بن حزام قبل امرأته وخرج أبو سفيان بن الحارث وعبدالله
~~بن أمية فلقيا النبي صلى الله عليه وسلم عام الفتح بالأبواء فأسلما قبل
~~نسائهما ولم يعلم أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين أحد ممن أسلم وبين
~~امرأته ويبعد أن يتفق إسلامهما دفعة واحدة ويفارق ما قبل الدخول فإنه لا
~~عدة لها فتتعجل البينونة كالمطلقة واحدة وها هنا لها عدة
# فإذا انقضت تبينا وقوع الفرقة من حين أسلم الأول فلا يحتاج إلى عدة ثانية
~~لأن اختلاف الدين سبب الفرقة فتحتسب الفرقة منه كالطلاق
# الفصل الخامس أنه إذا أسلم أحد الزوجين وتخلف الآخر حتى انقضت عدة المرأة
~~انفسخ النكاح في قول عامة العلماء
# قال ابن عبد البر لم يختلف العلماء في هذا إلا شيء روي عن النخعي شذ فيه
~~عن جماعة العلماء فلم يتبعه عليه أحد رغم أنها ترد إلى زوجها وإن طالت
~~المدة لما روى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رد زينت على زوجها
~~أبي العاص بنكاحها الأول رواه أبو داود واحتج به أحمد قيل له أليس أنه ردها
~~بنكاح مستأنف قال ليس له أصل وقيل كان بين إسلامها وردها إليه ثمان سنين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن @QE@ الممتحنة
~~10 وقوله سبحانه @QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ الممتحنة 10 والإجماع
~~المنعقد على تحريم تزوج المسلمات على الكفار فأما قصة أبي العاص مع امرأته
~~فقال ابن عبد البر لا يخلو من أن تكون قبل نزول تحريم المسلمات على الكفار
~~فتكون منسوخة بما جاء بعدها أو تكون PageV07P118 حاملا استمر حكمها حتى
~~أسلم زوجها أو مريضة لم تحض ثلاث حيضات حتى أسلم أو تكون ردت إليه بنكاح
~~جديد فقد روى ابن أبي شيبة ms3513 في سننه عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ردها على أبي العاص بنكاح جديد ورواه الترمذي
~~وقال سمعت عبد بن حميد يقول سمعت يزيد بن هارون يقول حديث ابن عباس أجود
~~إسنادا والعمل على حديث عمرو بن شعيب
# فصل وإذا وقعت الفرقة بإسلام أحدهما بعد الدخول فلها المهر كاملا لأنه
~~استقر بالدخول فلم يسقط بشيء فإن كان مسمى صحيحا فهو لها لأن أنكحة الكفار
~~صحيحة يثبت لها أحكام الصحة وإن كان محرما وقد قبضته في حال الكفر فليس لها
~~غيره لأننا لانتعرض لما مضى من أحكامهم وإن لم تقبضه وهو حرام فلها مهر
~~مثلها لأن الخمر والخنزيرة لا يجوز أن يكون صداقا لمسلمة ولا في نكاح مسلم
~~وقد صارت أحكامهم أحكام المسلمين فأما نفقة العدة فإن كانت هي المسلمة قبله
~~فلها نفقة عدتها لأنه يتمكن من إبقاء نكاحها واستمتاعه منها بإسلامه معها
~~فكانت لها النفقة كالرجعية وإن كان هو المسلم قبلها فلا نفقة لها عليه لأنه
~~لا سبيل له إلى استبقاء نكاحها وتلافي حالها فأشبهت البائن وسواء أسلمت في
~~عدتها أو لم تسلم فإن قيل إذا لم تسلم تبينا أن نكاحها انفسخ باختلاف
~~الدينين فكيف تجب النفقة للبائن قلنا لأنه كان يمكن للزوج تلافي نكاحها إذا
~~أسلمت بل يجب عليه ذلك فكانت في معنى الرجعية فإن قيل الرجعية جرت إلى
~~البينونة بسبب منه وهذا السبب منها قلنا إلا أنه كان فرضا عليها مضيقا
~~ويمكنه تلافيه بخلاف ما إذا أسلمت قبل الدخول فإنه يسقط مهرها جميعه لأنه
~~ما أمكنه تلافيه
# فصل في اختلاف الزوجين لا يخلو اختلافهما من حالين
# أحدهما أن يكون قبل الدخول ففيه مسألتان
# | المسألة الأولى
# أن يقول الزوج أسلمنا معا فنحن على النكاح وتقول هي بل أسلم أحدنا قبل
~~صاحبه فانفسخ النكاح فقال القاضي القول قول المرأة لأن الظاهر معها وكذلك
~~إذ يتعذر اتفاق الإسلام منهما دفعة واحدة والقول قول من الظاهر معه ولذلك
~~كان القول قول صاحب اليد
# وذكر ms3514 أبو الخطاب فها وجها آخر أن القول قول الزوج لأن الأصل بقاء النكاح
~~والفسخ طارىء عليه فكان القول قول من يوافق قوله الأصل كالمنكر وللشافعي
~~قولان كهذين الوجهين
#
# | المسألة الثانية
# أن يقول الزوج أسلمت قبلي فلا صداق لك
# وتقول هي أسلمت قبلي فلي نصف الصداق فالقول قولها لأن المهر وجب بالعقد
~~والزوج يدعي ما يسقطه والأصل بقاؤه ولم يعارضه ظاهر فبقي فإن اتفقا على أن
~~أحدهما أسلم قبل صاحبه ولا يعلمان عينه فلها نصف الصداق كذلك ذكره أبو
~~الخطاب وقال القاضي إن لم تكن قبضت فلا شيء لها لأنها تشك في استحقاقها فلا
~~تستحق بالشك وإن كان بعد القبض لم يرجع عليها
# لأنه يشك في استحقاق الرجوع ولا يرجع مع الشك والأول أصح
# لأن اليقين لا يزال بالشك وكذلك إذا تيقن الطهارة وشك في الحدث أو تيقن
~~الحدث وشك في الطهارة بنى على اليقين وهذه قد PageV07P119 كان صداقها واجبا
~~لها وشكا في سقوطه فيبقى على الوجوب
# وأما إن اختلفا بعد الدخول ففيه أيضا مسألتان
#
# | المسألة الأولى
# أن يقول أسلمنا معا أو أسلم الثاني منا في العدة فنحن على النكاح وتقول
~~هي بل أسلم الثاني بعد العدة فانفسخ النكاح ففيه وجهان أحدهما القول قوله
~~لأن الأصل بقاء النكاح
# والثاني القول قولها لأن الأصل عدم إسلام الثاني
#
# | المسألة الثانية
# أن تقول أسلمت قبلك فلي نفقة العدة ويقول هو أسلمت قبلك فلا نفقة لك
~~فالقول قولها لأن الأصل وجوب النفقة وهو يدعي سقوطها وإن قالت أسلمت بعد
~~شهرين من إسلامي فلا نفقة لك فيهما وقالت بعد شهر فالقول قوله لأن الأصل
~~عدم إسلامها في الشهر الثاني فأما إن ادعى هو ما يفسخ النكاح وأنكرته انفسخ
~~النكاح لأنه يقر على نفسه بزوال نكاحه وسقوط حقه فأشبه ما لو ادعى أنها
~~أخته من الرضاع فكذبته
# فصل وسواء فيما ذكرنا اتفقت الداران أو اختلفتا وبه قال مالك والأوزاعي
~~والليث والشافعي وقال أبو حنيفة إن أسلم أحدهما وهما في دار الحرب ودخل دار
~~الإسلام انفسخ النكاح ولو ms3515 تزوج حربي حربية ثم دخل دار الإسلام وعقد الذمة
~~انفسخ نكاحه لاختلاف الدارين ويقتضي مذهبه أن أحد الزوجين الذميين إذا دخل
~~دار الحرب ناقضا للعهد انفسخ نكاحه لأن الدار اختلفت بهما فعلا وحكما فوجب
~~أن تقع الفرقة بينهما كما لو أسلمت في دار الإسلام قبل الدخول
# ولنا إن أبا سفيان أسلم بمر الظهران وامرأته بمكة لم تسلم وهي دار حرب
~~وأم حكيم أسلمت بمكة وهرب زوجها عكرمة إلى اليمن وامرأة صفوان بن أمية
~~أسلمت يوم الفتح وهرب زوجها ثم أسلموا وأقروا على أنكحتهم مع اختلاف الدين
~~والدار بهم ولأنه عقد معاوضة فلم يفسخ باختلاف الدار كالبيع ويفارق ما قبل
~~الدخول فإن القاطع للنكاح اختلاف الدين المانع من الإقرار على النكاح دون
~~ما ذكروه فعلى هذا لو تزوج مسلم مقيم بدار الإسلام حربية من أهل الكتاب صح
~~نكاحه وعندهم لا يصح
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم
~~@QE@ المائدة 5 ولأنها امرأة يباح نكاحها إذا كانت في دار الإسلام فأبيح
~~نكاحها في دار الحرب كالمسلمة
#
# | مسألة قال ( ولو نكح أكثر من أربع في عقد واحد أو في عقود متفرقة ثم
~~أصابهن ثم أسلم ثم أسلمت كل واحدة منهن في عدتها اختار أربعا منهن وفارق ما
~~سواهن سواء كان من أمسك منهن أول من عقد عليهن أو آخرهن )
# وجملة ذلك أن الكافر إذا أسلم ومعه أكثر من أربع نسوة فأسلمن في عدتهن أو
~~كن كتابيات لم يكن له PageV07P120 إمساكهن كلهن بغير خلاف نعلمه ولا يملك
~~إمساك أكثر من أربعة فإذا أحب ذلك اختار أربعا منهن وفارق سائرهن سواء
~~تزوجن في عقد أو في عقود وسواء اختار الأوائل أو الأواخر نص عليه أحمد وبه
~~قال الحسن ومالك والليث والأوزاعي والثوري والشافعي وإسحاق ومحمد بن الحسن
~~وقال أبو حنيفة وأبو يوسف إن كان تزوجهن في عقد انفسخ نكاح جميعهن وإن كان
~~في عقود فنكاح الأوائل صحيح ونكاح ما زاد على أربع باطل لأن العقد إذا
~~تناول أكثر من أربع فتحريمه ms3516 من طريق الجمع فلا يكون فيه مخيرا بعد الإسلام
~~كما لو تزوجت المرأة زوجين في حال الكفر ثم أسلموا
# ولنا ما روى قيس بن الحارث قال أسلمت وتحتي ثمان نسوة فأتيت النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقلت له ذلك فقال اختر منهن أربعا رواه أحمد وأبو داود وروى
~~محمد بن سويد الثقفي أن غيلان بن سلمة أسلم وتحته عشر نسوة فأسلمن معه
~~فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتخير منهن أربعا
# رواه الترمذي ورواه مالك في موطئه عن الزهري مرسلا ورواه الشافعي في
~~مسنده عن ابن علية عن معمر عن الزهري عن سالم عن أبيه
# إلا أنه غير محفوظ غلط فيه معمر وخالف فيه أصحاب الزهري كذلك قال الحفاظ
~~الإمام أحمد والترمذي وغيرهما
# ولأن كل عدد جاز له ابتداء العقد عليه جاز له إمساكه بنكاح مطلق في حال
~~الشرك كما لو تزوجن بغير شهود
# وأما إذا تزوجت بزوجين فنكاح الثاني باطل لأنها ملكته ملك غيرها وإن جمعت
~~بينهما لم يصح لأنها لم تملكه جميع بعضها ولأن ذلك ليس بشائع عند أحد من
~~أهل الأديان ولأن المرأة ليس لها اختيار النكاح وفسخه بخلاف الرجل
# فصل ويجب عليه أن يختار أربعا فما دون ويفارق سائرهن أو يفارق الجميع
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر غيلان وقيسا بالاختيار وأمره يقتضي
~~الوجوب ولأن المسلم لا يحوز إقراره على نكاح أكثر من أربع فإن أبى أجبر
~~بالحبس والتعزير إلى أن يختار لأن هذا حق عليه يمكنه إيفاؤه وهو ممتنع منه
~~فأجبر عليه كإيفاء الدين وليس للحاكم أن يختار عنه كما يطلق على المولى إذا
~~امتنع من الطلاق لأن الحق ها هنا لغير معين وإنما تتعين الزوجات ياختياره
~~وشهوته وذلك لا يعرفه الحاكم فينوب عنه فيه بخلاف المولى
# فإن الحق لمعين يمكن الحاكم إيفاؤه والنيابة عن المستحق فيه فإن جن خلي
~~حتى يعود عقله ثم يجبر على الاختيار وعليه نفقة الجميع إلى أن يختار لأنهن
~~محبوسات عليه ولأنهن في حكم الزوجات أيتهن اختار ms3517 جاز
# فصل ولو زوج الكافر ابنه الصغير أكثر من أربع ثم أسلموا جميعا لم يكن له
~~الاختيار قبل بلوغه فإنه لا حكم لقوله وليس لأبيه الاختيار عنه لأن ذلك حق
~~يتعلق بالشهوة فلا يقوم غيره مقامه فيه فإذا بلغ الصبي كان له أن يختار
~~حينئذ وعليه النفقة إلى أن يختار
# فصل فإن مات قبل أن يختار لم يقم وارثه مقامه لما ذكرنا في الحاكم وعلى
~~جميعهن العدة
# لأن الزوجات لم يتعين منهن فمن كانت منهن حاملا فعدتها بوضعه ومن كانت
~~آيسة أو صغيرة فعدتها أربعة أشهر وعشر لأنها أطول العدتين في حقها وإن كانت
~~من ذوات القروء فعدتها أطول الأجلين من ثلاثة قروء أو أربعة أشهر
~~PageV07P121 وعشر لتقضي العدة بيقين لأن كل واحدة منهن يحتمل أن تكون
~~مختارة أو مفارقة وعدة المختار عدة الوفاة وعدة المفارقة ثلاثة قروء
~~فأوجبنا أطولهما لتنقضي العدة بيقين كما قلنا فيمن نسي صلاة من يوم لا يعلم
~~عينها عليه خمس صلوات وهذا مذهب الشافعي فأما الميراث فإن اصطلحن عليه فهو
~~جائز كيفما اصطلحن لأن الحق لهن لا يخرج عنهن وإن أبين الصلح فقياس المذهب
~~أن يقرع بينهن فتكون الأربع منهن بالقرعة وعند الشافعي يوقف الميراث حتى
~~يصطلحن وأصل هذا يذكر في غير هذا الموضوع إن شاء الله تعالى
# فصل وصفة الاختيار أن يقول اخترت نكاح هؤلاء أو اخترت هؤلاء أو أمسكتهن
~~أو اخترت حبسهن أو إمساكهن أو نكاحهن أو أمسكت نكاحهن أو ثبت نكاحهن أو
~~أثبتهن وإن قال لما زاد على الأربع فسخت نكاحهن كان اختيارا للأربع وإن طلق
~~إحداهن كان اختيارا لها لأن الطلاق لا يكون إلا في زوجة وإن قال قد فارقت
~~هؤلاء أو اخترت فراق هؤلاء فإن لم ينو الطلاق كان اختيارا لغيرهن لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لغيلان اخترت منهن أربعا وفارق سائرهن وهذا يقتضي
~~أن يكون لفظ الفراق صريحا فيه كما كان لفظ الطلاق صريحا فيه وكذا في حديث
~~فيروز الديلمي قال فعمدت إلى أقدمهن صحبة ففارقتها وهذا الموضع ms3518 أخص بهذا
~~اللفظ فيجب أن يتخصص فيه بالفسخ وإن نوى به الطلاق كان اختيارا لهن دون
~~غيرهن وذكر القاضي فيه عند الإطلاق وجهين أحدهما أنه يكون اختيارا
~~للمفارقات لأن لفظ الفراق صريح في الطلاق والأولى ما ذكرناه وإن وطىء
~~إحداهن كان اختيارا لها في قياس المذهب لأنه لا يجوز إلا في ملك فيدل على
~~الاختيار كوطء الجارية المبيعة بشرط الخيار ووطء الرجعية أيضا اختيار لها
# وإن آلى من واحدة منهن أو ظاهر منها لم يكن اختيارا لها
# لأنه يصح في غير زوجة في أحد الوجهين وفي الآخر يكون اختيارا لها لأن
~~حكمه لا يثبت في غير زوجة وإن قذفها لم يكن اختيارا لها لأنه يقع في غير
~~زوجة
# فصل وإذا اختار منهن أربعا وفارق البواقي فعدتهن من حين اختار لأنهن بن
~~منه بالاختيار ويحتمل أن تكون عدتهن من حين أسلم لأنهن بن بإسلامه وإنما
~~يتبين ذلك باختياره فيثبت حكمه من حين الإسلام كما إذا أسلم أحد الزوجين
~~ولم يسلم الآخر حتى انقضت عدتها وفرقهن فسخ لأنها تثبت بإسلامه من غير لفظ
~~منهن وعدتهن كعدة المطلقات لأن عدة من انفسخ نكاحها كذلك وإن ماتت إحدى
~~المختارات أو بانت منه وانقضت عدتها فله أن ينكح من المفارقات وتكون عنده
~~على طلاق ثلاث
# لأنه لم يطلقها قبل ذلك وإن اختار أقل من أربع أو اختار ترك الجميع أمر
~~بطلاق أربع أو تمام أربع لأن الأربع الزوجات لا يبن منه إلا بطلاق أو ما
~~يقوم مقامه فإذا طلق أربعا منهن وقع طلاقه بهن وانفسه نكاح الباقيات
~~لاختياره لهن وتكون عدة المطلقات من حين طلق وعدة الباقيات على الوجهين وإن
~~طلق الجميع أقرع بينهن فإذا وقعت القرعة على أربع منهن كن المختارات ووقع
~~طلاقه بهن وانفسخ نكاح البواقي فإن كان الطلاق ثلاثا فمتى انقضت عدتهن فله
~~أن ينكح من PageV07P122 الباقيات لأنهن لم يطلقن منه ولا تحل له المطلقات
~~إلا بعد زوج وإصابة ولو أسلم ثم طلق الجميع فبل إسلامهن ثم أسلمن في العدة
~~أمر أن ms3519 يختار أربعا منهن فإذا اختارهن تبينا أن طلاقه وقع بهن لأنهن زوجات
~~ويتعددن من حين طلاقه وبان البواقي باختياره لغيرهن ولا يقع بهن طلاقه وله
~~نكاح أربع منهن إذا انقضت عدة المطلقات لأن هؤلاء غير مطلقات والفرق بين
~~هذه وبين التي قبلها أن طلاقهن قبل إسلامهن في زمن ليس له الاختيار فيه
~~فإذا أسلمن تجدد له الاختيار حينئذ وفي التي قبلها يطلقن وله الاختيار
~~والطلاق يصلح اختيارا وقد أوقعه في الجميع وليس بعضهم أولى من بعض فصرنا
~~إلى القرعة لتساوي الحقوق
# فصل وإذا أسلم قبلهن وقلنا بتعجيل الفرقة باختلاف الدين فلا كلام وإن
~~قلنا يقف على انقضاء العدة ولم يسلمن حتى انقضت عدتهن تبينا أنهن بن منذ
~~اختلف الدينان فإن كان قد طلقهن قبل انقضاء عدتهن تبينا أن طلاقه يقع بهن
~~وله نكاح أربع منهم إذا أسلمن وإن كان وطئهن تبينا أنه وطىء غير نسائه وإن
~~لاعنهن أو ظاهر أو قذف تبينا أن ذلك كان في غير زوجته وحكمه حكم ما لو خاطب
~~بذلك أجنبية فإن أسلم بعضهن في العدة تبينا أنها زوجته فوقع الطلاق بها
~~وكان وطؤه لها وطأ لمطلقته وإن كانت المطلقة غيرها فوطؤه لها وطء لامرأته
# وكذلك إن كان وطؤه لها قبل طلاقها وإن طلق الجميع فأسلم أربع نسوة منهن
~~أو أقل في عدتهن ولم تسلم البواقي لعينت الزوجية في المسلمات ووقع الطلاق
~~بهن فإذا سلم البواقي فله أن يتزوج بهن لأنه لم يقع طلاقه بهن
# فصل وإذا أسلم وتحته ثمان نسوة فأسلم أربع منهن فله اختيارهن وله الوقوف
~~إلى أن يسلم البواقي فإن مات اللاتي أسلمن ثم أسلم الباقيات فله اختيار
~~الميتات وله اختيار الباقيات وله اختيار بعض هؤلاء وبعض هؤلاء لأن الاختيار
~~ليس بعقد وإنما هو تصحيح للعقد الأول فيهن والاعتبار في الاختيار بحال
~~ثبوته وحال ثبوته كن أحياء وإن أسلمت واحدة منهن فقال اخترتها جاز فإذا
~~اختار أربعا على هذا الوجه انفسخ نكاح البواقي وإن قال للمسلمة اخترت فسخ
~~نكاحها لم يصح لأن الفسه ms3520 إنما يكون فيما زاد على الأربع والاختيار للأربع
~~وهذه من جملة الأربع إلا أن يريد بالفسخ الطلاق فيقع لأنه كناية ويكون
~~طلاقه لها اختيارا لها وإن قال اخترت فلانة قبل أن تسلم لم يصح لأنه ليس
~~بوقت للاختيار لأنها جارية إلى بينونة فلا يصح إمساكها وإن فسخ نكاحها لم
~~ينفسخ لأنه لما يجز الاختيار لم يجز الفسخ
# وإن نوى بالفسخ الطلاق أو قال أنت طالق فهو موقوف فإن أسلمت ولم يسلم
~~زيادة على أربع أو أسلم زيادة فاختارها تبينا وقوع الطلاق بها وإلا فلا
# فصل وإن قال كلما أسلمت واحدة اخترتها لم يصح
# لأن الاختيار لا يصح تعليقه على شرط ولا يصح في غير معنى
# وإن قال كلما أسلمت واحدة اخترت فسخ نكاحها لم يصح أيضا
# لأن الفسخ لا يتعلق بالشرط ولا يملكه في واحدة حتى يزيد عدد المسلمات على
~~الأربع وإن أراد به الطلاق فهو كما لو قال كلما أسلمت واحدة فهي طالق وفي
~~ذلك وجهان أحدهما يصح لأن الطلاق يصح تعليقه بالشرط ويتضمن الاختيار لها
~~فكلما PageV07P123 أسلمت واحدة كان اختيارا لها وتطلق بطلاقه
# والثاني لا يصح لأن الطلاق يتضمن الاختيار والاختيار لا يصح تعليقه
~~بالشرط
# فصل وإذا أسلم ثم أحرم بحج أو عمرة ثم أسلمن فله الاختيار لأن الاختيار
~~استدامة النكاح وتعيين المنكوحة فليس ابتداء له
# وقال القاضي ليس له الاختيار وهو ظاهر مذهب الشافعي
# ولنا إنه استدامة نكاح لا يشترط له رضاء المرأة ولا ولي ولا شهود ولا
~~يتجدد به مهر فجاز له في الإحرام كالرجعة
# فصل وإذا أسلمن معه ثم متن قبل اختياره فله أن يختار منهن أربعا فيكون له
~~ميراثهن ولا يرث الباقيات لأنهن لسن بزوجات له وإن مات بعضهن فله الاختيار
~~من الأحياء وله الاختيار من الميتات وكذلك لو أسلم بعضهن فمتن ثم أسلم
~~البواقي فله الاختيار من الجميع فإن اختار الميتات فله ميراثهن لأنهن متن
~~وهن نساؤه وإن اختار غيرهن فلا ميراث له منهن لأنهن أجنبيات وإن لم يسلم
~~البواقي لزم النكاح في ms3521 الميتات وله ميراثهن وإن وطىء الجميع قبل إسلامهن ثم
~~أسلمن فاختار أربعا منهن فليس لهن إلا لمسمى لأنهن زوجات ولسائرهن المسمى
~~بالعقد الأول ومهر المثل للوطء الثاني لأنهن أجنبيات وإن وطئهن بعد إسلامهن
~~فالموطوءات أولاهن المختارات والبواقي أجنبيات والحكم في المهر على ما
~~ذكرناه
#
# | مسألة قال ( ولو أسلم وتحته أختان اختار منهما واحدة )
# هذا قول الحسن والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي عبيدة وقال أبو حنيفة في
~~هذه كقوله في عشر نسوة ولنا ماروى الضحاك بن فيروز عن أبيه قال قلت يا رسول
~~الله إني أسلمت وتحتي أختان قال طلق أيتهما شئت رواه أبو داود وابن ماجه
~~وغيرهما ولأن أنكحة الكفار صحيحة وإنما حرم الجمع في الإسلام وقد أزاله فصح
~~كما لو طلق إحداهما قبل إسلامه ثم أسلم والأخرى في حباله وهكذا الحكم في
~~المرأة وعمتها أو خالتها لأن المعنى في الجميع واحد
# فصل ولو تزوج وثنية فأسلمت قبله ثم تزوج في شركة أختها ثم أسلما في عدة
~~الأولى فله أن يختار منهما لأنه أسلم وتحته أختان مسلمتان وإن أسلم هو
~~قبلها لم يكن له أن يتزوج أختها في عدتها ولا أربعا سواها فإن فعل لم يصح
~~النكاح الثاني وإذا أسلمت الأولى في عدتها فنكاحها لازم أنها انفردت به
# فصل وإن تزوج أختين ودخل بهما ثم أسلم وأسلمتا معه فاختار إحداهما لم
~~يطأها حتى تنقضي عدة أختها لئلا يكون واطئا لأحد الأتين في عدة الأخرى
~~وكذلك إذا أسلم وتحته أكثر من أربع قد دخل بهن فأسلمن معه وكن ثمانيا
~~فاختار أربعا منهن وفارق أربعا لم يطأ واحدة من المختارات حتى تنقضي عدة
~~المفارقات لئلا يكون واطئا لأكثر من أربع فإن كن خمسا ففارق إحداهن فله وطء
~~ثلاث من المختارات ولا يطأ الرابعة حتى PageV07P124 تنقضي عدة المفارقة فإن
~~كن ستا ففارق اثنتين فله وطء اثنتين من المختارات
# فإن كن سبعا ففارق ثلاثا فله وطء واحدة من المختارات ولا يطأ الباقيات
~~حتى تنقضي عدة المفارقات فكلما انقضت عدة واحدة من المفارقات فله وطء واحدة ms3522
~~من المختارات هذا قياس المذهب
# فصل وإذا تزوج أختين في حال كفره فأسلم وأسلمتا معا قبل الدخول فاختار
~~إحداهما فلا مهر للأخرى لأننا تبينا أن الفرقة وقعت بإسلامهم جميعا فلا
~~تستحق مهرا كما لو فسخ النكاح لعيب في إحداهما ولأنه نكاح لا يقر عليه في
~~الإسلام فلا يجب به مهر إذا لم يدخل بها كما لو تزوج المجوسي أخته ثم أسلما
~~قبل الدخول وهكذا الحكم فيما زاد على الأربع إذا أسلموا جميعا قبل الدخول
~~فاختار أربعا وانفسخ نكاح البواقي فلا مهر لهن لما ذكرنا والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن كانتا أما وبنتا فأسلم وأسلمنا معا قبل الدخول فسد
~~نكاح الأم وإن كان دخل بالأم فسد نكاحهما )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما إذا كان إسلامهم جميعا قبل الدخول
~~فإنه يفسد نكاح الأم ويثبت نكاح البنت
# وهذا أحد قولي الشافعي واختيار المزني وقال في الآخر يختار أيتهما شاء
~~لأن عقد الشرك إنما يثبت له حكم الصحة إذا انضم إليه الاختيار فإذا اختار
~~الأم فكأنه لم يعقد على البنت
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ النساء 23 وهذه أم زوجته
~~فتدخل في عموم الآية وأنها أم زوجته فتحرم عليه كما لو طلق ابنتها في حال
~~شركه ولأنه لو تزوج البنت وحدها ثم طلقها حرمت عليه أمها إذا أسلم فإذا لم
~~يطلقها وتمسك بنكاحها أولى وقولهم إنما يصح العقد بانضمام الاختيار إليه
~~غير صحيح فإن أنكحه الكفار صحيحة ثبت لها أحكام الحصة وكذلك لو انفردت كان
~~نكاحها صحيحا لازما من غير اختيار
# ولهذا فوض إليه الاختيار ها هنا
# ولا يصح أن يختار من ليس نكاحها صحيحا وإنما اختصت الأم بفساد نكاحها
~~لأنها تحرم بمجرد العقد على ابنتها على التأبيد فلم يمكن اختيارها والبنت
~~لا تحرم قبل الدخول بأمخا فتعين النكاح فيها بخلاف الأختين
# الفصل الثاني إذا دخل بهما حرمتا على التأبيد الأم لأنها أم زوجته والبنت
~~لأنها ربيبته من زوجته التي دخل بها قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من
~~نحفظ ms3523 عنه من أهل العلم
# وهذا قول الحسن وعمر بن عبد العزيز وقتادة ومالك وأهل الحجاز والثوري
~~وأهل العراق والشافعي ومن تبعهم وإن دخل بالأم وحدها فكذلك أن البنت تكون
~~ربيبته مدخولا بأمها والأم حرمت بمجرد العقد على ابنتها وإن دخل بالبنت
~~وحدها ثبت نكاحها وفسد نكاح أمها كما لو لم يدخل بها ولو لم تسلم معه إلا
~~إحداهما كان الحكم كما لو أسلمنا معه معا فإن كانت المسلمة هي الأم فهي
~~محرمة PageV07P125 عليه على كل حال وإن كانت البنت ولم يكن دخل بأمها ثبت
~~نكاحها وإن كان دخل بأمها فهي محرمة على التأبيد ولو أسلم وله جاريتان
~~إحداهما أم الأخرى وقد وطئهما جميعا حرمتا عليه على التأبيد وإن كان قد
~~وطىء إحداهما حرمت الأخرى على التأبيد ولم تحرم الموطوءة وإن كان لم يطأ
~~واحدة فله وطء أيتهما شاء فإذا وطئها حرمت الأخرى على التأبيد والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو أسلم عبد وتحته زوجتان قد دخل بهما فأسلمنا في العدة
~~فهما زوجتاه ولو كن أكثر اختار منهن اثنتين )
# وجملة ذلك أن حكم العبد فيما زاد على الاثنتين حكم الحر فيما زاد على
~~أربع فإذا أسلم وتحته زوجتان فأسلمتا معه أو في عدتهما لزم نكاحهما حرتين
~~كانتا أو أمتين أو حرة وأمة لأنه له الجمع بينهما في ابتداء نكاحه فكذلك في
~~اختياره وإن كن أكثر اختار منهن اثنتين أيتهن شاء على ما مضى في الحر فلو
~~كان تحته حرتان وأمتان فله أن يختار الحرتين أو الأمتين أو حرة وأمة وليس
~~للحرة إذا أسلمت معه الخيار في فراقه لأنها رضيت بنكاحه وهو عبد ولم يتجدد
~~رقه بالإسلام ولا تجددت حريتها بذلك فلم يكن لها خيار كما لو تزوجت معيبا
~~تعلم عيبه ثم أسلما
# وذكر القاضي وجها أن لها الخيار لأن الرق عيب تجددت أحكامه بالإسلام
~~فكأنه عيب حادث والأول أصح فإن الرق لم يزل عيبا ونقصا عند العقلاء ولم
~~يتجدد نقصه بالإسلام فهو كسائر العيوب
# فصل وإن أسلم وتحته أربع حرائر فأعتق ثم ms3524 أسلمن في عدتهن أو أسلمن قبله ثم
~~أعتق ثم أسلم لزمه نكاح الأربع لأنه ممن يجوز له الأربع في وقع اجتماع
~~إسلامهم فإنه حر فأما إن أسلموا كلهم ثم أعتق قبل أن يختار لم يكن له أن
~~يختار إلا اثنتين لأنه كان عبدا حين ثبت له الاختيار وهو حال اجتماعهم على
~~الإسلام فتغير حاله بعد ذلك لا يغير الحكم كمن أسلم وتحته إماء فأسلمن معه
~~ثم أيسر ولو أسلم ومعه اثنتان ثم أعتق ثم أسلم الباقيات لم يجز إلا اثنتين
~~لأنه ثبت له الخيار بإسلام الأولتين
# فصل وإن تزوج أربعا فأسلمن وأعتقن قبل إسلامه فلهن فسخ النكاح لأنهن عتقن
~~تحت عبد وإنما ملكن الفسخ وإن كن جاريات إلى بينونة لأنه قد يسلم فيقطع
~~جريانهن إلى البينونة فإذا فسخن ولم يسلم الزوج بن باختلاف الدين من حين
~~أسلمن وإن أسلم في العدة بن لفسخ النكاح وعليهن عدة الحرائر في الموضعين
~~لأنهن ها هنا وجبت عليهن العدة وهن حرائر وفي التي قبلها عتقن في أثناء
~~العدة التي يمكن الزوج تلافي النكاح فيها وأشبهن الرجعية فإن أخرن الفسخ
~~حتى أسلم الزوج ولم يسقط بذلك حقهن من الفسخ لأن تركهن للفسخ اعتماد على
~~جريانهن لبينونة فلم يتضمن الرضى بالنكاح كالرجعية إذا أعتقت وأخرت الفسخ
~~ولو أسلم قبلهن ثم أعتقن فاخترن الفسخ صح لأنهن إماء عتقن تحت عبده وهذا
~~ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم لا خيار لهن لأنه لا حاجة بهن إلى الفسخ
~~لكونه يحصل بإقامتهن على الشرك بخلاف التي قبلها وليس بصحيح فإن السبب
~~متحقق وقد يبدو لهن الإسلام وهو واجب عليهن فإن قيل فإذا أسلمن اخترن الفسخ
~~قلنا يتضررن PageV07P126 بطول العدة فإن ابتداءها من حين الفسخ ولذلك ملكن
~~الفسخ فيما إذا أسلمن وعتقن قبله
# فأما إن اخترن المقام وقلن قد رضينا بالزوج فذكر القاضي أنه يسقط خيارهن
~~لأنها حالة يصح فيها اختيار الفسخ فصح فيها اختيار الإقامة كحالة اجتماعهم
~~على الإسلام وقال أصحاب الشافعي لا يسقط خيارهن لأن اختيارهن للإقامة ضد
~~للحالة التي ms3525 هن عليها وهي جريانهن إلى البينونة فلم يصح كما لو ارتدت
~~الرجعية فراجعها الزوج حال ردتها وهذا يبطل بما إذا قال إذا جاء رأس الشهر
~~فأنت طالق ثم عتقت فاختارت زوجها
# فصل وإذا أسلم الحر وتحته إماء فأعتقت إحداهن ثم أسلمت ثم أسلم البواقي
~~لم يكن له أن يختار من الإماء لأنه مالك لعصمة حرة حين اجتماعها على
~~الإسلام وإن أسلمت إحداهن معه ثم أعتقت ثم أسلم البواقي فله أن يختار من
~~الإماء لأن العبرة بحال الاختيار وهي حال اجتماعهم على الإسلام وحالة
~~اجتماعهما على الإسلام كانت أمة
# فصل ولو أسلم وتحته أربع إماء وهو عادم للطول خائف للعنت فأسلمن معه فله
~~أن يختار منهن واحدة فإن كانت لا تعفه فله أن يختار منهن من تعفه في إحدى
~~الروايتين والأخرى لا يختار إلا واحدة وهذا مذهب للشافعي وتوجيههما قد مضى
~~في ابتداء نكاح الإماء وإن عدم فيه الشرطان انفسخ النكاح في الكل لأ له
~~خيار وبهذا قال الشافعي وقال أبو ثور له أن يختار منهن لأنه استدامة للعقد
~~لا ابتداء له بدليل أنه لا يشترط له شروط العقد
# فأشبه الرجعة
# ولنا إن هذه امرأة لا يجوز ابتداء العقد عليها حال الإسلام فلم يملك
~~اختيارها كالمعتدة من غيره وكذوات محارمه وأما الرجعة فهي قطع جريان النكاح
~~إلى البينونة وهذا إثبات النكاح في امرأة وإن كان دخل بهن ثم أسلم ثم أسلمن
~~في عدتهن فالحكم كذلك وقال أبو بكر لا يجوز له ها هنا اختيار بل بين بمجرد
~~إسلامه لئلا يفضي إلى استدامة نكاح مسلم في أمة كافرة
# ولنا إن إسلامهن في العدة بمنزلة إسلامهن معه ولهذا لو كن حرائر مجوسيات
~~أو وثنيات فأسلمن في عدتهن كان ذلك كإسلامهن معه وإن لم يسلمن حتى انقضت
~~عدتهن انفسخ نكاحهن سواء كن كتابيات أو غير كتابيات
# لأنه لا يجوز له استدامة النكاح في أمة كتابية
# فصل ولو أسلم وهو واجد للطول فلم يسلمن حتى أعسر ثم أسلمن فله أن يختار
~~منهن لأن شرائط النكاح ms3526 تعتبر في وقت الاختيار
# وهو وقت اجتماعهم على الإسلام وهو حينئذ عادم للطول خائف للعنت فكان له
~~الاختيار وإن أسلم وهو معسر فلم يسلمن حتى أيسر لم يكن له الاختيار لذلك
# وإن أسلمت واحدة منهن وهو موسر ثم أسلم البواقي بعد إعساره لم يكن له أن
~~يختار منهن شيئا لأن وقت الاختيار دخل بإسلام الأولى ألا ترى أنه لو كان
~~معسرا كان له اختيارها فإذا كان موسرا بطل اختياره وإن أسلمت الأولى
~~وهومعسر فلم تسلم البواقي PageV07P127 حتى أيسر لزم نكاح الأولى ولم يكن له
~~الاختيار من البواقي لأن الأولى اجتمعت معه في حالة يجوز له ابتداء نكاحها
~~بخلاف البواقي ولو أسلم وأسلمن معه وهو معسر فلم يختر حتى أيسر كان له أن
~~يختار لأن حال ثبوت الاختيار كان له ذلك فبغير حال لا يسقط ما ثبت له كما
~~لو تزوج أو اختار ثم أيسر لم يحرم عليه استدامة النكاح
# فصل فإن أسلم وأسلمت معه واحدة منهن وهو ممن يجوز له نكاح الإماء فله أن
~~يختار من أسلمت معه لأن له أن يختارها لو أسلمن كلهن فكذلك إذا أسلمت وحدها
~~وإن أحب انتظار البواقي جاز لأن له غرضا صحيحا وهو أن يكون منهن من هي أبر
~~عنده من هذه فإن انتظرهن فلم يسلمن حتى انقضت عدتهن تبين أن نكاح هذه كان
~~لازما وبأن البواقي منذ اختلف الدينان وإن أسلمن في العدة اختار منهن واحدة
~~وانفسخ نكاح الباقيات من حين الاختيار وعددهن من حين الاختيار وإن أسلم
~~بعضهن دون بعض بأن اللائي لم يسلمن منذ اختلف الدينان والبواقي من حين
~~اختيار وإن اختار التي أسلمت معه حين أسلمت انقضت عصمة البواقي وثبت نكاحها
~~فإن أسلم البواقي في العدة تبين أنهن بن منه باختياره وعدتهن من حيئنذ وإن
~~لم يسلمن بن باختلاف الدين وعدتهن منه وإن طلق التي أسلمت معه طلقت وكان
~~اختيارا لها وحكم ذلك حكم ما لو اختارها صريحا لأن إيقاع طلاقه عليها يتضمن
~~اختيارها فأما إن اختار فسخ نكاحها لم ms3527 يكن له لأن الباقيات لم يسلمن معه
~~فما زاد العدد على ما له إمساكه في هذه الحال ولا ينفسخ النكاح ثم ننظر فإن
~~لم يسلم البواقي لزمه نكاحها وإن أسلمن فاختار منهن واحدة انفسخ نكاح
~~البواقي والأولى معهن وإن اختار الأولى التي فسخ نكاحها صح اختياره لها لأن
~~فسخه لنكاحها لم يصح وفيه وجه آخر ذكره القاضي أنه لا يصح اختياره لها لأن
~~فسخه لنكاحها إنما لم يصح مع إقامة البواقي على الكفر حتى تنقضي العدة
~~لأننا نتبين أن نكاحها كان لازما
# فإذا أسلمن لحق إسلامهن بتلك الحال وصار كأنهن أسلمن في ذلك الوقت فإذا
~~فسخ نكاح إحداهن صح الفسخ ولم يكن له أن يختارها وهذا يبطل بما لو فسخ نكاح
~~إحداهن قبل إسلامها فإنه لا يصح ولا يجعل إسلامهن الموجود في الثاني
~~كالموجود سابقا كذلك ها هنا
# فصل فإن أسلم وتحته إماء وحرة ففيه ثلاث مسائل إحداهن أسلم وأسلمن معه
~~كلهن فإنه يلزم نكاح الحرة وينفسخ نكاح الإماء لأنه قادر على الحرة فلا
~~يختار أمة
# وقال أبو ثور له أن يختار
# وقد مضى الكلام معه
# والثانية أسلمت الحرة معه دون الإمار فقد ثبت نكاحها وانقطعت عصمة الإماء
~~فإن لم يسلمن حتى انقضت عدتهن بن باختلاف الدين وابتداء عدتهن من حين أسلم
~~وإن أسلمن في عددهن بن من حين إسلام الحرة وعددهن من حين إسلامها فإن ماتت
~~الحرة بعد إسلامها لم يتغير الحكم بموتها لأنه موتها بعد ثبوت نكاحها
~~وانفساخ نكاح الإماء لا يؤثر في إباحتهن
# الثالثة أسلم الإماء دون الحرة وهو معسر فلا يخلو إما أن تنقضي عدتها قبل
~~إسلامها فتبين باختلاف الدين وله أن يختار من الإماء لأنه لم يقدر على
~~الحرة أن يسلم في عدتها فيثبت نكاحها ويبطل نكاح الإماء كما لو أسلمن دفعة
~~واحدة وليس له أن يختار من الإماء قبل إسلامها وانقضاء عدتها لأننا لا نعلم
~~أنها لا تسلم فإن PageV07P128 طلق الحرة ثلاثا قبل إسلامها ثم لم تسلم لم
~~يقطع الطلاق لأنا تبينا أن النكاح ms3528 انفسخ باختلاف الدين وله الاختيار من
~~الإماء وإن أسلمت في عدتها بان أن نكاحها كان ثابتا وأن الطلاق وقع فيه
~~والإماء بن بثبوت نكاحها قبل الطلاق
# فصل وإن أسلم وتحته إماء وحرة فأسلمن ثم عتق قبل إسلامها لم يكن له أن
~~يختار منهن لأن نكاح الأمة لا يجوز لقادر على حرة وإنما يعتبر حالهن حال
~~ثبوت الاختيار وهو حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن ثم ننظر فإن لم تسلم الحرة
~~فله الاختيار منهن فلا يختار إلا واحدة اعتبارا لحالة اجتماع إسلامه
~~وإسلامهن وإن أسلمت في عدتها ثبت نكاحها وانقطعت عصمتهن فإن كان قد اختار
~~واحدة من المعتقات في عدة الحرة لم تسلم فلا عبرة باختياره وله أن يختار
~~غيرها لأن الاختيار لا يكون موقوفا
# فأما إن عتقن قبل أن يسلمن ثم أسلمن واجتمعن معه على الإسلام وهن حرائر
~~فإن كان جميع الزوجات أربعا فما دون ثبت نكاحهن وإن كن زائدات على أربع فله
~~أن يختار منهن أربعا وتبطل عصمة الخامسة لأنهن صرن حرائر في حالة الاختيار
~~وهي حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن فصار حكمهن حكم الحرائر الأصليات وكما لو
~~أعتقن قبل إسلامه وإسلامهن ولو أسلمن قبله ثم أعتقن ثم أسلم فكذلك ويكون
~~الحكم في هذا كما لو أسلم وتحته خمس حرائر أو أكثر على ما مر تفصيله
# فصل ولو أسلم وتحته خمس حرائر فأسلم معه منهن اثنتان احتمل أن يجبر على
~~اخيتار إحداهما لأنه لا بد أن يلزمه نكاح واحدة منهما فلا معنى لانتظار
~~البواقي فإذا اختار واحدة ولم يسلم البواقي لزمه نكاح الثانية وكذلك إن لم
~~يسلم من البواقي إلا اثنتان لزمه نكاح الأربع وإن أسلم الجميع في العدة كلف
~~أن يختار ثلاثا مع التي اختارها أولا وينفسخ نكاح الباقية وعلى هذا لو أسلم
~~معه ثلاث كلف اختيار اثنتين وإن أسلم معه أربع كلف اختيار ثلاث منهن إذ لا
~~معنى لانتظاره الخامسة ونكاح ثلاث منهن لازم له على كل حال ويحتمل أن لا
~~يجبر على الاختيار لأنه إنما يكون عند زيادة العدد ms3529 على أربع وما وجد ذلك
# وكذلك لو أسلمت معه واحدة من الإماء لم يجبر على اختيارها كذا ها هنا
~~والصحيح ها هنا أن يجبر على اختيارها لما ذكرنا من المعنى وأما الأمة فقد
~~يكون له غرض في اختيار غيرها بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوجها وهما كتابيان فأسلم قبل الدخول أو بعده فهي
~~زوجته وإن كانت هي المسلمة قبله وقبل الدخول انفسخ النكاح ولا مهر لها )
# وجملة ذلك أنه إذا أسلم زوج الكتابية قبل الدخول أو بعده أو أسلما معا
~~فالنكاح باق بحاله سواء كان زوجها كتابيا أو غير كتابي لأن للمسلم أن
~~يبتدىء نكاح كتابية فاستدامته أولى ولا خلاف في هذا بين القائلين بإجازة
~~نكاح الكتابية فأما إن أسلمت الكتابية قبله وقبل الدخول تعجلت الفرقة سواء
~~كان زوجها كتابيا أو غير كتابي إذ لا يجوز لكافر نكاح مسلمة
# قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم
# وإن كان إسلامها بعد الدخول فالحكم فيه كالحكم فيما لو أسلم أحد الزوجين
~~PageV07P129 الوثنيين على ما تقدم
# فإذا كانت هي المسلمة قبل الدخول فلا مهر لها لأن الفسخ منها
# وقد مضى الكلام في هذا أيضا بما فيه كفاية
# فصل وإذا تزوج المجوسي كتابية ثم ترافعا إلينا قبل الإسلام فرق بينهما
~~قال أحمد في مجوسي تزوج كتابيه بحال بينها وبينها
# قيل من يحول بينه وبين ذلك قال الإمام
# ويحتمل هذا الكلام أن يحال بينهما وإن لم يترافعا إلينا
# لأنها أعلى دينا منه فيمنع نكاحها كما يمنع الذمي نكاح المسلمة وإن تزوج
~~الذمي وثنية أو مجوسية ثم ترافعوا إلينا ففيه وجهان أحدهما يقر على نكاحها
~~لأنها ليست أعلى دينا منه فيقر على نكاحها كما يقر المسلم على نكاح
~~الكتابية
# والثاني لا يقر على نكاحها لأنها ممن لا يقر المسلم على نكاحها فلا يقر
~~الذمي على نكاحها كالمرتدة
#
# | مسألة قال ( وما سمي لها وهما كافران فقبضته ثم أسلما فليس لها غيره
~~وإن كان حراما ولو لم تقبضه وهو حرام فلها عليه ms3530 مهر مثلها أو نصفه حيث أوجب
~~ذلك )
# وجملته أن الكفار إذا أسلموا وتحاكموا إلينا بعد العقد والقبض لم نتعرض
~~إلى ما فعلوه وما قبضت من المهر فقد نفقد وليس لها غيره حلالا كان أو حراما
~~بدليل قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من
~~الربا @QE@ البقرة 278 فأمر بترك ما بقي دون ما قبض وقال تعالى @QB@ فمن
~~جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله @QE@ البقرة 275 ولأن
~~التعرض للمقبوض بإبطاله يشق لتطاول الزمان وكثرة تصرفاتهم في الحرام ففيه
~~تنفيرهم عن الإسلام فعفى عنه كما عفي عما تركوه من الفرائض والواجبات
~~ولأنهما تقابضا بحكم الشرك فبرئت ذمة من هو عليه منه كما لو تبايعا بيعا
~~فاسدا وتقابضا
# وإن لم يتقابضا فإن كان المسمى حلالا وجب ما سمياه لأنه مسمى صحيح في
~~نكاح صحيح فوجب كتسمية المسلم وإن كان حراما كالخمر والخنزير بطل ولم يحكم
~~به لأن ما سمياه لا يجوز إيجابه في الحكم ولا يجوز أن يكون صداقا لمسلمة
~~ولا في نكاح مسلم ويجب مهر المثل إن كان بعد الدخول ونصفه إن وقعت الفرقة
~~قبل الدخول وهذا معنى قوله حيث أوجب ذلك وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف
# وقال أبو حنيفة إن كان صداقها خمرا أو خنزيرا معينين فليس لها إلا ذلك
~~وإن كانا غير معينين فلها في الخمر القيمة وفي الخنزير مهر المثل استحسانا
# ولنا إن الخمر لا قيمة لها في الإسلام فكان الواجب مهر المثل كما لو
~~أصدقها خنزيرا ولأنه محرم فأشبه ما ذكرنا
# فصل وإن قبضت بضع الحرام دون بعض سقط من المهر بقدر ما قبض ووجب بحصة ما
~~بقي من مهر المثل فإن كان الصداق عشرة زقاق خمر متساوية فقبلت خمسا منها
~~سقط نصف المهر ووجب لها نصف مهر المثل وإن كانت مختلفة اعتبر ذلك بالكيل في
~~أحد الوجهين
# لأنه إذا وجب اعتباره اعتبر بالكيل فيما له مثل PageV07P130 يتأتى الكيل
~~فيه
# والثاني يقسم على عددها
# لأنه لا قيمة لها فاستوى ms3531 صغيرها وكبيرها وإن أصدقها عشرة خنازير ففيه
~~الوجهان
# أحدهما يقسم على عددها لما ذكرنا
# والثاني يعتبر قيمتها كأنها مما يجوز بيعه كما تقوم شجاج الحر كأنه عبد
~~وإن أصدقها كلبا وخنزيرا وثلاثة زقاق ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها يقسم على قدر قيمتها عندهم
# والثاني يقسم على عدد الأجناس فيجعل لكل جنس ثلث المهر والثالث يقسم على
~~العدد كله فلكل واحد سدس المهر فللكلب سدسه ولكل واحد من الخنزيرين والزقاق
~~سدسه ومذهب الشافعي فيه على نحو من هذا
# فصل فإن نكحها نكاحا فاسدا وهو ما لا يقرون عليه إذا أسلموا كنكاح ذوات
~~الرحم المحرم فأسلما قبل الدخول أو ترافعوا إلينا فرق بينهما ولا مهر لها
~~قال أحمد في المجوسية تكون تحت أخيها أو أبيها فيطلقها أو يموت عنها فترفع
~~إلى المسلمين بطلب مهرها لا مهر لها
# وذلك لأنه نكاح باطل من أصله لا يقر عليه في الإسلام وحصل فيه الفرقة قبل
~~الدخول فأما إن دخل بها فهل يجب لها مهر المثل يخرج على الروايتين في
~~المسلم إذا وطىء امرأة من محارمه بشبهة
# فصل إذا تزوج ذمي ذمية على أن لا صداق لها أو سكت عن ذكره
# فلها المطالبة بفرضه إن كان قبل الدخول وإن كان بعده فلها مهر المثل كما
~~في نكاح المسلمين وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن تزوجها على أن لا
~~مهر لها فلا شيء لها وإن سكت عن ذكره ففيه روايتان
# إحداهما لا مهر لها والأخرى لها المثل واحتج بأن المهر يجب لحق الله
~~وحقها
# وقد أسقطت حقها والذمي لا يطالب بحق الله تعالى
# ولنا إن هذا نكاح خلا عن تسمية فيجب للمرأة فيه مهر المثل كالمسلمة وإنما
~~وجب المهر في حق المفوضة لئلا تصير كالموهوبة والمباحة
# وهذا يوجد في حق الذمي
# فصل إذا ارتفعوا إلى الحاكم في ابتداء العقد لم يزوجهم إلا بشروط نكاح
~~المسلمين لقول الله عز وجل @QB@ وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط @QE@ المائدة
~~42 وقوله @QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله @QE@ المائدة 49 ولأنه لا ms3532 حاجة
~~إلى عقده بخلاف ذلك وإن أسلموا وترافعوا إلينا بعد العقد لم نتعرض لكيفية
~~عقدهم ونظرنا في الحال فإن كانت المرأة ممن يجوز عقد النكاح عليها ابتداء
~~أقرهما وإن كانت ممن لا يجوز ابتداء نكاحها كذوات محرمة فرق بينهما فإن
~~تزوج معتدة وأسلما أو ترافعا في عدتها فرق بينهما
# لأنه لا يجوز ابتداء نكاحها وإن كان بعد انقضائها أقر الجواز ابتداء
~~نكاحها وإن كان بينهما نكاح متعة لم يقرا عليه لأنه إن كان بعد المدة فلم
~~يبق بينهما نكاح فإن كان في المدة فهما لا يعتقدان تأبيده والنكاح عقد مؤبد
~~إلا أن يكونا ممن يعتقد إفساد الشرط و صحة النكاح مؤبدا فيقران عليه وإن
~~كان بينهما نكاح شرطه فيه الخيار متى شاء أو شاء أحدهما لم يقرا عليه
~~لأنهما لا يعتقدان لزومه إلا أن PageV07P131 يعتقد إفساد الشرط وحده وإن
~~كان خيار مدة فأسلما فيها لم يقرا لذلك وإن كان بعدها أقرا لأنهما يعتقدان
~~لزومه وكل ما اعتقدوه فهو نكاح يقرون عليه وما لا فلا فلو مهر حربي حربية
~~فوطئها أو طاوعته ثم أسلما فإن كان ذلك في اعتقادهم نكاحا أقرا عليه لأنه
~~نكاح لهم فيمن يجوز ابتداء نكاحها فأقرا عليه كالنكاح بلا ولي وإن لم
~~يعتقده نكاحا لم يقرا عليه
# فصل وأنكحة الكفار تتعلق بها أحكام النكاح الصحيح من وقوع الطلاق والظهار
~~والإيلاء ووجوب المهر والقسم والإباحة للزوج الأول والإحصان
# وغير ذلك وممن أجاز طلاق الكفار عطاء والشعبي والنخعي والزهري وحماد
~~والثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ولم يجوزه الحسن وقتادة وربيعة
~~ومالك
# ولنا إنه طلاق من بالغ عاقل في نكاح صحيح فوقع كطلاق المسلم فإن قيل لا
~~نسلم صحة أنكحتهم
# قلنا دليل ذلك أن الله تعالى أضاف النساء إليهم فقال @QB@ وامرأته حمالة
~~الحطب @QE@ اللهب 4 @QB@ وقال @QE@ وامرأة فرعون @QB@ القصص @QE@ وحقيقة
~~الإضافة تقتضي زوجية صحيحة وقال النبي صلى الله عليه وسلم ولدت من نكاح لا
~~من سفاح وإذا ثبت صحتها ثبتت أحكامها كأنكحة المسلمين فعلى هذا إذا طلق
~~الكافر ثلاثا ثم ms3533 تزوجها قبل زوج وأصابها ثم أسلما لم يقرا عليه وإن طلق
~~امرأته أقل من ثلاث ثم أسلما فهي عنده على ما بقي من طلاقها وإن نكحها
~~كتابي وأصابها حلت لمطلقها ثلاثا سواء كان المطلق مسلما أو كافرا وإن ظاهر
~~الذمي من امرأته ثم أسلما فعليه كفارة الظهار لقوله تعالى @QB@ والذين
~~يظاهرون من نسائهم @QE@ المجادلة 3 وإن آلى ثبت حكم الإيلاء لقوله تعالى
~~@QB@ للذين يؤلون من نسائهم @QE@
# فصل ويحرم عليهم في النكاح ما يحرم على المسلمين على ما ذكرنا في الباب
~~قبله إلا أنهم يقرون على الإنكحة المحرمة بشرطين
# إحدهما أن لا يترافعوا إلينا
# والثاني أن يعتقدوا إباحة ذلك في دينهم لأن الله تعالى قال @QB@ فإن
~~جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم وإن تعرض عنهم فلن يضروك شيئا @QE@ المائدة
~~42 فدل هذا على أنهم يخلون وأحكامهم إذا لم يجيئوا إلينا ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس هجر
# ولم يعترض عليهم في أحكامهم ولا في أنكحتهم مع علمه أنهم يستبيحون نكاح
~~محارمهم وقد روي عن أحمد في المجوسي تزوج نصرانيا قال يحال بينه وبينها قيل
~~من يجول بينهما قال الإمام قال أبو بكر لأن علينا ضررا في ذلك يعني بتحريم
~~أولاد النصرانية علينا وهكذا يجيء على قوله في تزويج النصراني المجوسية
~~ويجيء على هذا القول أن يحال بينهم وبين نكاح محارمهم
# فإن عمر رضي الله عنه كتب أن فرقوا بين كل محرم من المجوس وقال أحمد في
~~مجوسي ملك أمة نصرانية يحال بينه وبينها ويجبر على بيعها لأن النصارى لهم
~~دين
# فإن ملك نصراني مجوسية فلا بأس أن يطأها وقال أبو بكر عبد العزيز لا يجوز
~~له وطؤها أيضا لما ذكرناه من الضرر
# PageV07P132
# | مسألة قال ( ولو تزوجها وهما مسلمان فارتدت قبل الدخول انفسخ النكاح
~~ولا مهر لها وإن كان هو المرتد قبلها وقبل الدخول فكذلك إلا أن عليه نصف
~~المهر )
# وجملة ذلك أنه إذا ارتد أحد الزوجين قبل الدخول انفسخ النكاح في قول عامة
~~أهل العلم إلا أنه ms3534 حكي عن داود أنه لا ينفسخ بالردة لأن الأصل بقاء النكاح
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ الممتحنة 10 وقال
~~تعالى @QB@ فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن @QE@
~~الممتحنة 10 ولأنه اختلاف دين يمنع الإصابة فأوجب فسخ النكاح كما لو أسلمت
~~تحت كافر ثم ينظر فإن كانت المرأة هي المرتدة فلا مهر لها لأن الفسخ من
~~قبلها وإن كان الرجل هو المرتد فعليه نصف المهر لأن الفسخ من جهته
# فأشبه ما لو طلق وإن كانت التسمية فاسدة فعليه نصف مهر المثل
#
# | مسألة قال ( وإن كانت ردتها بعد الدخول فلا نفقة لها وإن تسلم حتى
~~انقضت عدتها انفسخ نكاحها ولو كان هو المرتد فلم يعد إلى الإسلام حتى انقضت
~~عدتها انفسخ النكاح منذ اختلف الدينان )
# اختلفت الرواية عن أحمد فيما إذا ارتد أحد الزوجين بعد الدخول حسب
~~اختلافها فيما إذا أسلم أحد الزوجين الكافرين ففي إحداهما تتعجل الفرقة وهو
~~قول أبي حنيفة ومالك
# وروي ذلك عن الحسن وعمر بن عبد العزيز والثور وزفر وأبي ثور وابن المنذر
~~لأن ما أوجب فسخ النكاح استوى فيه ما قبل الدخول وبعده كالرضاع
# والثانية يقف على انقضاء العدة فإن أسلم المرتد قبل انقضائها فهما على
~~النكاح وإن لم يسلم حتى انقضت بانت منذ اختلف الدينان
# وهذا مذهب الشافعي لأنه لفظ تقع به الفرقة فإذا وجد الدخول جاز أن يقف
~~على انقضاء العدة كالطلاق الرجعي أو اختلاف دين بعد الإصابة فلا يوجب فسخه
~~في الحال كإسلام الحربية تحت الحربي وقياسه على إسلام أحد الزوجين أقرب من
~~قياسه على الرضاع فأما النفقة فإن قلنا بتعجيل الفرقة فلا نفقة لها لأنها
~~بائن منه
# وإن قلنا يقف على انقضاء العدة وكانت المرأة المرتدة فلا نفقة لها لأنه
~~لا سبيل للزوج إلى رجعتها وتلافي نكاحها فلم يكن لها نفقة كما بعد العدة
~~وإن كان هو المرتد فعليه النفقة للعدة لأنه بسبيل من الاستمتاع بها بأن
~~تسلم ويمكنه تلافي نكاحها فكانت النفقة واجبة عليه ms3535 كزوج الرجعية
# فصل فإن ارتد الزوجان معا فحكمهما حكم ما لو ارتد أحدهما إن كان قبل
~~الدخول تعجلت الفرقة وإن كان بعده فهل تتعجل أو يقف على انقضاء العدة عل
~~روايتين وهذا مذهب الشافعي
# قال أحمد في رواية ابن منصور إذا ارتدا معا أو أحدهما ثم تابا أو تاب فهو
~~أحق بها ما لم تنقض العدة
# وقال أبو حنيفة لا ينفسخ النكاح استحسابا لأنه لم يختلف بهما الدين فأشبه
~~ما لو أسلما
# ولنا إنها ردة طارئة على النكاح فوجب أن يتعلق بها فسخه كما لو ارتد
~~أحدهما ولأن كل ما زال عنه ملك PageV07P133 المرتد إذا ارتد وحده زال إذا
~~ارتد غيره معه كماله وما ذكروه يبطل بما إذا انتقل المسلم واليهودية إلى
~~دين النصرانية فإن نكاحهما ينفسخ وقد انتقلا إلى دين واحد وأما إذا أسلما
~~فقد انتقلا إلى دين الحق ويقران عليه بخلاف الردة
# فصل وإذا ارتد أحد الزوجين أو ارتدا معا منع وطأها فإن وطئها في عدتها
~~وقلنا إن الفرقة تعجلت فلها عليه مهر مثلها لهذا الوطء مع الذي يثبت عليه
~~بالنكاح لأنه وطىء أجنبية فيكون عليه مهر مثلها وإن قلنا إن الفرقة موقوفة
~~على انقضاء العدة فإن أسلم المرتد منهما أو أسلما جميعا في عدتها وكانت
~~الردة منهما فلا مهر لها عليه بهذا الوطء لأنا تبينا أن النكاح لم يزل وأنه
~~وطئها وهي زوجته
# وإن ثبتا أو ثبت المرتد منهما على الردة حتى انقضت عدتها فلها عليه مهر
~~المثل لهذا الوطء لأنه وطء في غير نكاح يشبه النكاح لأننا تبينا أن الفرقة
~~وقعت منذ اختلف الدينان وهذا الحكم فيما إذا أسلم أحد الزوجين بعد الدخول
~~فوطئها في العدة قبل إسلام الآخر
# فالحكم فيه مثل الحكم ها هنا لما ذكرنا من التعليل فيه
# فصل وإذا أسلم أحد الزوجين ثم ارتد نظرت فإن لم يسلم الآخر في العدة
~~تبينا أن وقوع الفرقة كان منذ اختلف الدينان وعدتها من حين أسلم المسلم
~~منهما وإن أسلم الآخر منهما في العدة قبل ارتداد ms3536 الأول اعتبر ابتداء العدة
~~من حين ارتد لأن حكم اختلاف الدين بإسلام الأول زال بإسلام الثاني في العدة
# ولو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة فأسلمن معه ثم ارتد لم يكن له أن يختار
~~منهن لأنه لا يجوز أن يبتدىء العقد عليهن في هذه الحال
# وكذلك لو ارتددن دون أو معه لم يكن له أن يختار منهن ذلك
# فصل فإذا تزوج الكافر بمن لا يقر على نكاحه في الإسلام مثل أن جمع بين
~~الأختين أو بين عشر نسوة أو نكح معتدة أو مرتدة ثم طلقها ثلاثا ثم أسلما لم
~~يكن له أن ينكحها لأننا أجرينا أحكامهم على الصحة فيما يعتقدونه في النكاح
~~فكذلك في الطلاق ولهذا جاز له إمساك الثانية من الأختين والخامسة المعقود
~~عليها آخرا
#
# | مسألة قال ( وإذا زوجه وليته على أن يزوجه الآخر وليته فلا نكاح بينهما
~~وإن سموا مع ذلك صداقا أيضا )
# هذا النكاح يسمى الشغار
# فقيل إنما سمي شغارا لقبحه تشبيها برفع الكلب رجله ليبول في القبح يقال
~~شغر الكلب إذا رفع رجله ليبول وحكي عن الأصمعي أنه قال الشغار الرفع فكأن
~~كل واحد منهما رفع رجله للآخر عما يريد ولا تختلف الرواية عن أحمد في أن
~~نكاح الشغار فاسد رواه عنه جماعة قال أحمد وروي عن عمر وزيد بن ثابت أنهما
~~فرقا فيه وهو قول مالك والشافعي وحكي عن عطاء وعمرو بن دينار ومكحول
~~والزهري والثوري أنه يصح وتفسد التسمية ويجب مهر المثل لأن الفساد من قبل
~~المهر لا يوجب فساد العقد كما لو تزوج على خمر أو خنزير وهذا كذلك
# PageV07P134 ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الشغار متفق عليه وروى أبو هريرة مثله أخرجه مسلم
# وروى الأثرم بإسناده عن عمران بن حصين أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال لا جلب ولا جنب ولا شغار في الإسلام ولأنه جعل كل واحد من العقدين سلفا
~~في الآخر فلم يصح كما لو قال بعني ثوبك على أن ms3537 أبيعك ثوبي
# وقولهم إن فساده من قبل التسمية
# قلنا بل إفساده من جهة أنه وقفه على شرط فاسد أو لأنه شرط تمليك البضع
~~لغير الزوج فإنه جعل تزويجه إياها مهرا للأخرى فكان ملكه إياه بشرط انتزاعه
~~منه إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يقول على أن صداق كل واحدة منهما بضع
~~الأخرى أو لم يقل ذلك وقال الشافعي هو أن يقول ذلك ولا يسمي لكل واحدة
~~صداقا لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار أن يقول
~~الرجل للرجل زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك ويكون بضع كل واحدة منهما مهر
~~الأخرى
# ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار
~~والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه ابنته وليس بينهما صداق هذا لفظ
~~الحديث الصحيح المتفق عليه
# وفي حديث أبي هريرة والشغار أن يقول الرجل للرجل زوجني ابنتك وأزوجك
~~ابنتي أو زوجني أختك وأزوجك أختي رواه مسلم وهذا يجب تقديمه لصحته وعلى أنه
~~قد أمكن الجمع بينهما بأن يعمل بالجميع ويفسد النكاح بأي ذلك كان
# ولأنه إذا شرط في نكاح إحداهما تزويج الأخرى فقد جعل بضع كل واحدة صداق
~~الأخرى ففسد كما لو لفظ به فإما إن سموا مع ذلك صداقا فقال زوجتك ابنتي على
~~أن تزوجني ابنتك ومهر كل واحدة منهما مائة أو مهر ابنتي مائة ومهر ابنتك
~~خمسون أو أقل أو أكثر فالمنصوص عن أحمد فيما وقفنا صحته
# وهو قول الشافعي
# لما تقدم من حديث ابن عمر
# ولأنه قد سمى صداقا فصح كما لو لم يشترط ذلك
# وقال الخرقي لا يصح لحديث أبي هريرة ولما روى أبو داود عن الأعرج أن
~~العباس بن عبيدالله بن العباس أنكح عبد الرحمن بن الحكم ابنته وأنكحه عبد
~~الرحمن ابنته وكانا جعلا صداقا فكتب معاوية إلى مروان فأمره أن يفرق بينهما
~~وقال في كتابه هذا الشغار الذي نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه
~~شرط نكاح ms3538 إحداهما لنكاح الأخرى فلم يصح كما لو لم يسميا صداقا
# يحققه أن عدم التسمية ليس بمفسد للعقد بدليل نكاح المفوضة فدل على أن
~~المفسد هو الشرط وقد وجد ولأنه سلف في عقد فلم يصح كما لو قال بعتك ثوبي
~~بعشرة على أن تبيعني ثوبك بعشرين وهذا الاختلاف فيما إذا لم يصرح بالتشريك
~~فأما إذا قال زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك ومهر كل واحدة منهما مائة
~~وبضع الأخرى فالنكاح فاسد لأنه صرح بالتشريك فلم يصح العقد كما لو لم يذكر
~~مسمى
# فصل ومتى قلنا بصحة العقد إذا سميا صداقا ففيه
# وجهان
# أحدهما تفسد التسمية
# ويجب مهر المثل وهذا قول الشافعي لأن كل واحد منهما لم يرض بالمسمى إلا
~~بشرط أن يزوج وليه صاحبه فينقص المهر لهذا الشرط وهو باطل فإذا احتجنا إلى
~~ضمان النقص صار المسمى مجهولا فبطل والوجه الذي ذكره القاضي في الجامع أنه
~~يجب المسمى لأنه ذكر قدرا معلوما يصح أن يكون مهرا فصح كما لو قال زوجتك
~~ابنتي على ألف على أن PageV07P135 لي منها مائة والله أعلم
# فصل وإن سمى لإحداهما مهرا دون الأخرى فقال أبو بكر يفسد النكاح فيهما
~~لأنه فسد في إحداهما فسد في الأخرى والأولى أنه يفسد في التي لم يسم لها
~~صداقا لأن نكاحها خلا من صداق سوى نكاح الأخرى ويكون في التي سمى لها صداقا
~~روايتان لأن فيه تسمية وشرطا
# فأشبه ما لو سمى لكل واحدة مهرا ذكره القاضي هكذا
# فصل فإن قال زوجتك جاريتي هذه على أن تزوجني ابنتك وتكون رقبتها صداقا
~~لابنتك لم يصح تزويج الجارية في قياس المذهب لأنه لم يجعل لها صداقا سوى
~~تزويج ابنته وإذا زوجه ابنته على أن يجعل رقبة الجارية صداقا لها لأن
~~الجارية تصلح أن تكون صداقا وإن زوج عبده امرأة وجعل رقبته صداقا لها لم
~~يصح الصداق لأن ملك المرأة زوجها يمنع صحة النكاح فيفسد الصداق ويصح النكاح
~~ويجب مهر المثل
#
# | مسألة قال رحمه الله تعالى ( ولا يجوز نكاح المتعة )
# معنى نكاح المتعة ms3539 أن يتزوج المرأة مدة مثل أن يقول زوجتك ابنتي شهرا أو
~~سنة أو إلى انقضاء الموسم أو قدوم الحاج وشبهه سواء كانت المدة معلومة أو
~~مجهولة فهذا نكاح باطل نص عليه أحمد فقال نكاح المتعة حرام
# وقال أبو بكر فيها رواية أخرى أنها مكروهة غير حرام لأن ابن منصور سأل
~~أحمد عنها فقال يجتنبها أحب إلي قال فظاهر هذا الكراهة دون التحريم وغير
~~أبي بكر من أصحابنا يمنع هذا ويقول في المسألة رواية واحدة في تحريمها وهذا
~~قول عامة الصحابة والفقهاء
# وممن روي عنه تحريمها عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود وابن الزبير قال ابن
~~عبد البر وعلى تحريم المتعة مالك وأهل المدينة أبو حنيفة في أهل الكوفة
~~والأوزاعي في أهل الشام والليث في أهل مصر والشافعي وسائر أصحاب الآثار
~~وقال زفر يصح النكاح ويبطل الشرط
# وحكي عن ابن عباس أنها جائزة وعليه أكثر أصحابه عطاء وطاوس وبه قال ابن
~~جريج وحكي ذلك عن أبي سعيد الخدري وجابر
# وإليه ذهب الشيعة لأنه قد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن فيها
# وروي أن عمر قال متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أفأنهى عنهما وأعاقب عليهما متعة النساء ومتعة الحج ولأنه عقد على منفعة
~~فيكون مؤقتا كالإجارة
# ولنا ما روى الربيع بن سبرة أنه قال أشهد على أبي أنه حدث أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عنه في خحة الوداع وفي لفظ أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حرم متعة النساء رواه أبو داود
# وفي لفظ رواه ابن ماجة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حرم المتعة فقال
~~يا أيها الناس إني كنت أذنت لكم في الاستمتاع ألا وإن الله قد حرمها إلى
~~يوم القيامة وروي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن متعة النساء يوم خيبر وعن لحوم الحمر PageV07P136 الأهلية
~~رواه مالك في الموطأ وأخرجه الأئمة النسائي وغيره
# واختلف أهل العلم في ms3540 الحمع بين هذين الخبرين فقال قوم في حديث علي تقديم
~~وتأخير وتقديره أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لحوم الحمر الأهلية يوم
~~خيبر ونهى عن متعة النساء ولم يذكر ميقات النهي عنها وقد بينه الربيع بن
~~سبرة في حديثه أنه كان في حجة الوداع حكاه الإمام أحمد عن قوم وذكره ابن
~~عبد البر وقال الشافعي لا أعلم شيئا أحله الله ثم حرمه ثم أحله ثم رحمه إلا
~~المتعة فحمل الأمر على ظاهره وأن النبي صلى الله عليه وسلم حرمها يوم خيبر
~~ثم أباحها في حجة الوداع ثلاثة أيام ثم حرمها ولأنه لا تتعلق به أحكام
~~النكاح من الطلاق والظهار واللعان والتوارث فكان باطلا كسائر الأنكحة
~~الباطلة وأما قول ابن عباس فقد حكي عنه الرجوع عنه وروي أبو بكر بإسناده عن
~~سعيد بن جبير قال قلت لابن عباس لقد كثرت القالة في المتعة حتى قال فيها
~~الشاعر أقول وقد طال الثواء بنا معا يا صاح هل لك في فتيا ابن عباس هل لك
~~في رخصة الأطراف آنسة تكون مثواك حتى مصدر الناس فقام خطيبا وقال إن المتعة
~~كالميتة والدم ولحم الخنزير فأما إذن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيها
~~فقد ثبت نسخه وأما حديث عمر إن صح عنه فالظاهر أنه إنما قصد الإخبار عن
~~تحريم النبي صلى الله عليه وسلم لها ونهيه عنها إذ لا يجوز أن ينهى عما كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم أباحه وبقي على إباحته
# فصل وإن تزوجها بغير شرط إلا أن في نيته طلاقها بعد شهر أو إذا انقضت
~~حاجته في هذا البلد فالنكاح صحيح في قول عامة أهل العلم إلا الأوزاعي قال
~~هو نكاح متعة والصحيح أنه لا بأس به ولا تضر نيته وليس على الرجل أن ينوي
~~حبس امرأته وحسبه إن وافقته وإلا طلقها
#
# | مسألة قال ( ولو تزوجها على أن يطلقها في وقت بعينه لم ينعقد النكاح )
# يعني إذا تزوجها بشرط أن يطلقها في وقت معين لم يصح النكاح سواء كان ms3541
~~معلوما أو مجهولا مثل أن يشترط عليه طلاقها إن قدم أبوها أو أخوها وقال أبو
~~حنيفة يصح النكاح ويبطل الشرط وهو أظهر قولي الشافعي قاله في عامة كتبه لأن
~~النكاح وقع مطلقا وإنما شرط على نفسه شرطا وذلك لا يؤثر فيه كما لو شرط أن
~~لا يتزوج عليها ولا يسافر بها
# ولنا إن هذا شرط مانع من بقاء النكاح
# فأشبه نكاح المتعة ويفارق ما قاسوا عليه فإنه لم يشترط قطع النكاح
#
# | مسألة قال ( وكذلك إن شرط عليه أن يحلها لزوج كان قبله )
# وجملته أن نكاح المحلل حرام باطل في قول عامة أهل العلم منهم الحسن
~~والنخعي وقتادة ومالك والليث والثوري وابن المبارك والشافعي وسواء قال
~~زوجتكها إلى أن تطأها أو شرط أنه إذا أحلها فلا نكاح بينهما أو أنه إذا
~~أحلها للأول طلقها وحكي عن أبي حنيفة أنه يصح النكاح ويبطل الشرط وقال
~~الشافعي في الصورتين الأولتين PageV07P137 لا يصح وفي الثانية على قولين
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعن الله المحلل
~~والمحلل له رواه أبو داود وابن ماجة والترمذي وقال حديث حسن صحيح والعمل
~~عليه عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم منهم عمر بن الخطاب
~~وعثمان وعبدالله بن عمر
# وهو قول الفقهاء من التابعين وروي ذلك عن علي وابن مسعود وابن عباس وقال
~~ابن مسعود المحل والمحلل له ملعون على لسان محمد صلى الله عليه وسلم
# وروى ابن ماجه عن عقبة بن عامر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ألا
~~أخبركم بالتيس المستعار قالوا بلى يا رسول الله
# قال هو المحلل لعن الله المحلل والمحلل له وروى الأثرم بإسناده عن قبيصة
~~بن جابر قال سمعت عمر وهو يخطب الناس وهو يقول والله لا أوتي بمحل ولا محل
~~له إلا رجمتهما ولأنه نكاح إلى مدة أو فيه شرط يمنع بقاءه
# فأشبه نكاح المتعة
# فصل فإن شرط عليه التحليل قبل العقد ولم يذكره في العقد ونواه في العقد
~~أو نوى التحليل ms3542 من غير شرط فالنكاح باطل أيضا قال إسماعيل بن سعيد سألت
~~أحمد عن الرجل يتزوج المرأة وفي نفسه أن يحلها لزوجها الأول ولم تعلم
~~المرأة بذلك
# قال هو محلل إذا أراد بذلك الإحلال فهو ملعون
# وهذا ظاهر قول الصحابة رضي الله عنهم وروى نافع عن ابن عمر أن رجلا قال
~~له امرأة تزوجتها أحلها لزوجها لم يأمرني ولم يعلم قال لا
# إلا نكاح رغبة إن أعجبتك أمسكها وإن كرهتها فارقها
# قال وإن كنا نعده على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم سفاحا
# وقال لا يزالان زانيين وإن مكثا عشرين سنة إذا علم أنه يريد أن يحلها
~~وهذا قول عثمان رضي الله عنه وجاء رجل إلى ابن عباس فقال له إن عمي طلق
~~امرأته ثلاثا أيحلها له رجل قال من يخادع الله يخدعه وهذا قول الحسن
~~والنخعي والشعبي وقتادة وبكر المزني والليث ومالك والثوري وإسحاق وقال أبو
~~حنيفة والشافعي العقد صحيح
# وذكر القاضي في صحته وجها مثل قولهما لأنه خلا عن شرط يفسده فأشبه ما لو
~~نوى طلاقها لغير الإحلال أو ما لو نوت المرأة ذلك ولأن العقد إنما يبطل بما
~~شرط لا بما قصد بدليل ما لو اشترى عبدا فشرط أن يبيعه لم يصح ولو نوى ذلك
~~لم يبطل
# ولأنه روي عن عمر رضي الله عنه ما يدل على إجازته
# وروى أبو حفص بإسناده عن محمد بن سيرين قال قدم مكة رجل ومعه إخوة له
~~صغار وعليه إزار من بين يديه رقعة ومن خلفه رقعة فسأل عمر فلم يعطه شيئا
~~فبينما هو كذلك إذ نزغ الشيطان بين رجل من قريش وبين امرأته فطلقها فقال
~~لها هل لك أن تعطي ذا الرقعتين شيئا ويحلك لي قالت نعم
# إن شئت فأخبروه بذلك
# قال نعم وتزوجها ودخل بها
# فلما أصبحت أدخلت إخوته الدار فجاء القرشي يحوم حول الدار ويقول يا ويله
~~غلب على امرأته فأتى عمر فقال يا أمير المؤممنين غلبت على امرأتي
# قال من غلبك قال ذو الرقعتين قال أرسلوا إليه ms3543 فلما جاء الرسول قالت له
~~المرأة كيف موضعك من قومك قال ليس بموضعي بأس
# قالت إن أمير المؤمنين يقول ذلك
# طلق امرأتك
# فقال لا والله لا أطلقها
# فإنه لا يكرهك وألبسته حلة فلما رآه عمر من بعيد PageV07P138 قال الحمد
~~لله الذي رزق ذا الرقعتين فدخل عليه فقال أتطلق امرأتك قال لا والله لا
~~أطلقها
# قال عمر لو طلقتها لأوجعت رأسك بالسوط رواه سعيد عن هيثم عن يونس بن عبيد
~~عن ابن سيرين نحوا من هذا وقال من أهل المدينة وهذا قد تقدم فيه الشرط على
~~العقد ولم ير به عمر بأسا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل له وقول من
~~سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم فيكون إجماعا ولأنه قصد به التحليل فلم يصح
~~كما لو شرطه
# وأما حديث ذي الرقعتين فقال أحمد ليس له إسناد يعني أن ابن سيرين لم يذكر
~~إسناده إلى عمر وقال أبو عبيد هو مرسل فأين هو من الذي سمعناه يخطب به على
~~المنبر لا أوتى بمحلل ولا محلل له إلا رجمتهما ولأنه ليس فيه أن ذا
~~الرقعتين قصد التحليل ولا نواه وإذا كان كذلك لم يتناول محل النزاع
# فصل فإن شرط عليه أن يحلها قبل العقد فنوى بالعقد غير ما شرطوا عليه وقصد
~~نكاح رغبة صح العقد لأنه خلا عن نية التحليل وشرطه فصح كما لو لم يذكر ذلك
~~وعلى هذا يحمل حديث ذي الرقعتين وإن قصدت المرأة التحليل أو وليها دون
~~الزوج لم يؤثر ذلك في العقد
# وقال الحسن وإبراهيم إذا هم أحد الثلاثة فسد النكاح
# قال أحمد كان الحسن وإبراهيم التابعون يشددون في ذلك
# قال أحمد الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة
~~ونية المرأة ليس بشيء
# إنما قال النبي صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل له ولأن
~~العقد إنما يبطل بنية الزوج لأنه الذي إليه المفارقة والإمساك أما المرأة
~~فلا تملك رفع العقد فوجود نيتها وعدمها سواء وكذلك الزوج ms3544 الأول لا يملك
~~شيئا من العقد ولا من رفعه فهو أجنبي كسائر الأجانب
# فإن قيل كيف لعنه النبي صلى الله عليه وسلم قلنا إنما لعنه إذا رجع إليها
~~بذلك التحليل لأنها لم تحل له
# فكان زانيا فاستحق اللعنة لذلك
# فصل فإن اشترى عبدا فزوجها إياه ثم وهبها إياه لينفسخ النكاح بملكها له
~~لم يصح قال أحمد في رواية حنبل إذا طلقها ثلاثا وأراد أن يراجعها فاشترى
~~عبدا فأعتقه وزوجها إياه فهذا الذي نهى عنه عمر يؤدبان جميعا وهذا فاسد ليس
~~بكفء وهو شبه المحلل وعلل أحمد فساده بشيئين أحدهما شبهه بالمحلل لأنه إنما
~~زوجه إياها ليحلها له
# الثاني كونه ليس بكفء لها وتزويجه لها في حال كونه عبدا أبلغ في هذا
~~المعنى لأن العبد في عدم الكفاءة أشد من المولى والسيد له سبيل إلى إزالة
~~نكاحه من غير إرادته بأن يهبه للمرأة فينفسخ نكاحه بملكها إياه والمولى
~~بخلاف ذلك ويحتمل أن يصح النكاح إذا لم يقصد العبد التحليل لأن المعتبر في
~~الفساد نية الزوج لا نية غيره ولم ينو وإذا كان مولى ولم ينو التحليل فهو
~~أولى بالصحة لأنه لا سبيل لمعتقه إلى فسخ نكاحه ولا غيره بنيته
# فصل ونكاح المحلل فاسد يثبت فيه سائر أحكام العقود الفاسدة ولا يحصل به
~~الإحصان واحد ولا الإباحة للزوج الأول كما لا يثبت في سائر العقود الفاسدة
~~فإن قيل فقد سماه النبي صلى الله عليه وسلم محللا وسمى الزوج محللا
~~PageV07P139 له ولولم يحصل الحل لم يكن محللا ولا محللا له محللا له قلنا
~~إنما سماه محللا لأنه قصد التحليل في موضع لا يحصل فيه الحل كما قال صلى
~~الله عليه وسلم ما آمن بالقرآن من استحل محارمه وقال الله تعالى @QB@
~~يحلونه عاما ويحرمونه عاما @QE@ التوبة 37 ولو كان محللا في الحقيقة والآخر
~~محللا له لم يكونا ملعونين
#
# | مسألة قال رحمه الله ( وإذا عقد المحرم نكاحا لنفسه أو لغيره أو عقد
~~نكاحا لمحرم على محرمة فالنكاح فاسد )
# وجملته أن المحرم إذا تزوج لنفسه أو ms3545 عقد النكاح لغيره ككونه وليا أو
~~وكيلا فإنه لا يصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا ينكح المحرم ولا ينكح
~~ولا يخطب رواه مسلم
# وإن عقد الحلال نكاحا لمحرم بأن يكون وكيلا له أو وليا عليه أو عقده على
~~محرمة لم يصح لدخوله في عموم الحديث لأنه إذا تزوج له وكيله فقد نكح وحكى
~~القاضي في كون المحرم وليا لغيره روايتين
# إحداهما لا تصح وهي اختيار الخرقي
# والثانية تصح وهي اختيار أبي بكر لأن النكاح حرم على المحرم لأنه في
~~دواعي الوطء المفسد للحج ولا يحصل ذلك فيه بكونه وليا لغيره والأول أولى
~~لدخوله في عموم الخبر ولأن عقد لا يصح للمحرم فلا يصح منه كشراء الصيد وقد
~~مضت هذه المسألة في الحج بأبسط من هذا الشرح
#
# | مسألة قال رحمه الله ( وأي الزوجين وجد بصاحبه جنونا أو جذاما أو برصا
~~أو كانت المرأة رتقاء أو قرناء أو عفلاء أو فتقاء أو الرجل مجنونا فلمن وجد
~~ذلك منهما بصاحبه الخيار في فسخ النكاح )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة الأول أن خيار الفسخ يثبت لكل واحد
~~من الزوجين لعيب يجده في صاحبه في الجملة
# روي ذلك عن عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس وبه قال جابر والشافعي وإسحاق
# وروي عن علي لا ترد الحرة بعيب وبه قال النخعي والثوري وأصحاب الرأي وعن
~~ابن مسعود لا ينفسخ النكاح بعيب وبه قال أبو حنيفة وأصحابه إلا أن يكون
~~الرجل مجبوبا أو عنينا فإن للمرأة الخيار
# فإن اختارت الفراق فرق الحاكم بينهما بطلقة ولا يكون فسخا لأن وجود العيب
~~لا يقتضي فسخ النكاح كالعمى والزمانة وسائر العيوب
# ولنا إن المختلف فيه عيب يمنع الوطء فأثبت الخيار كالجب والعنة ولأن
~~المرأة أحد العوضين في النكاح فجاز رده بالعيب كالصداق أو أحد العوضين في
~~عقد النكاح فجاز رده بالعيب أو أحد الزوجين فثبت له الخيار بالعيب في الآخر
~~كالمرأة وأما غير هذه العيوب فلا يمنع المقصود بعقد النكاح وهو الوطء بخلاف
~~العيوب المختلف فيها ms3546 فإن قيل فالجنون والجذام والبرص لايمنع الوطء قلنا بل
~~يمنعه فإن ذلك يوجب نفرة تمنع قربانه بالكلية ومسه ويخاف منه التعدي إلى
~~نفسه ونسله والمجنون يخاف منه الجناية فصار كالمانع الحسي
# PageV07P140 الفصل الثاني في عدد العيوب المجوزة للفسخ
# وهي فيما ذكر الخرقي ثمانية ثلاثة يشترك فيها الزوجان وهي الجنون والجذام
~~والبرص واثنان يختصان الرجل وهما الجب والعنة وثلاثة تختص بالمرأة وهي
~~الفتق والقرن والعفل وقال القاضي هي سبعة جعل القرن والعفل شيئا واحدا وهو
~~الرتق أيضا وذلك لحم ينبت في الفرج وحكي ذلك عن أهل الأدب وحكي نحوه عن أبي
~~بكر وذكره أصحاب الشافعي وقال الشافعي القرن عظم في الفرج يمنع الوطء وقال
~~غيره لا يكون في الفرج عظم أنما هو لحم ينبت فيه وحكي عن أبي حفص أن العفل
~~كالرغوة في الفرج يمنع لذة الوطء فعلى هذا يكون عيبا ناميا وقال أبو الخطاب
~~الرتق أن يكون الفرج مسدودا يعني أن يكون ملتصقا لا يدخل الذكر فيه والقرن
~~والعفل لحم ينبت في الفرج فيسده فهما في معنى الرتق إلا أنهما نوع آخر وأما
~~الفتق فهو انخراق ما بين مجرى البول ومجرى المني وقيل ما بين القبل والدبر
~~وذكرها أصحاب الشافعي سبعة سقطوا منها الفتق ومنهم من جعلها ستة جعل القرن
~~والعفل شيئا واحدا
# وإنما اختص الفسخ بهذه العيوب لأنها تمنع الاستمتاع المقصود بالنكاح فإن
~~الجذام ولابرص يثيران نفرة في النفس تمنع قربانه ويخشى تعديه إلى النفس
~~والنسل فيمنع الاستمتاع والجنون يثير نفرة ويخشى ضرره والجب والرتق يتعذر
~~معه الوطء والفتق يمنع لذة الوطء وفائدته وكذلك العفل على قول من فسره
~~بالرغوة فإن اختلفا في وجود العيب مثل أن يكون بجسده بياض يمكن أن يكون
~~بهقا أو مرارا واختلفا في كونه برصا أو كانت به علامات الجذام من ذهاب شعر
~~الحاجبين فاختلفا في كونه جذاما فإن كانت للمدعي بينة من أهل الخبرة والثقة
~~يشهدان له بما قال ثبت قوله وإلا حلف المنكر والقول قوله لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولكن ms3547 اليمين على المدعى عليه وإن اختلفا في عيوب النساء
~~أريت النساء الثقات ويقبل فيه قول امرأة واحدة فإن شهدت بما قال الزوج وإلا
~~فالقول قول المرأة وأما الجنون فإنه يثبت الخيار سواء كان مطبقا أو كان يجن
~~في الأحيان لأن النفس لا تسكن إلى من هذا حاله إلا أن يكون مريضا يغمى عليه
~~ثم يزول فلك فذلك مرض لا يثبت به خيار فإن زال المرض ودام به الإغماء فهو
~~كالجنون يثبت به الخيار وأما الجب فهو أن يكون جميع ذكره مقطوعا أو لم يبق
~~منه إلا ما لا يمكن الجماع به فإن بقي منه ما يمكن الجماع به ويغيب منه في
~~الفرج قدر الحشفة فلا خيار لها لأن الوطء يمكن وإن اختلفا في ذلك فالقول
~~قول المرأة لأنه يضعف بالقطع والأصل عدم الوطء ويحتمل أن القول قوله كما لو
~~ادعى الوطء في العنة ولأن له ما يمكن الجماع بمثله
# فأشبه من له ذكر قصير
# والفصل الثالث أنه لا يثبت الخيار لغير ما ذكرناه لأنه لا يمنع من
~~الاستمتاع بالمعقود عليه ولا يخشى تعديه فلم ينفسخ به النكاح كالعمى والعرج
~~ولأن الفسخ إنما يثبت بنص أو إجماع أو قياس ولا نص في غير هذا ولا إجماع
~~ولا يصح قياسها على هذه العيوب لما بينهما من الفرق
# وقال أبو بكر وأبو حفص إذا كان أحدهما لا يستمسك بوله ولا خلاؤه فللآخر
~~الخيار قال أبو الخطاب ويتخرج على ذلك من به الباسور والناسور والقروح
~~السيالة في الفرج لأنها تثير نفرة وتتعدى مجاستها وتسمى من لا يحبس نجوها
~~الشريم ومن لا يحبس بولها المأشولة PageV07P141 ومثلها من الرجال الأفين
# وقال أبو حفص والخصاء عيب يرد به وهو أحد قولي الشافعي لأن فيه نقصا
~~وعارا ويمنع الوطء أو يضعفه
# وقد روى أبو عبيد بإسناده عن سليمان بن يسار أن ابن سندر تزوج امرأة وهو
~~خصي فقال له عمر أعلمتها قال لا قال أعلمها ثم خيرها وفي البخر وكون أحد
~~الزوجين خنثى وجهان أحدهما يثبت الخيار لأن ms3548 فيه نفرة ونقصا وعارا والبخر
~~نتن الفم وقال ابن حامد وهو نتن من الفرح يثور عند الوطء وهذا إن أراد به
~~أن يسمى أيضا بحرا ويثبت الخيار وإلا فلا معنى له فإن نتن الفم تسمى بخرا
~~ويمنع مقاربة صاحبه إلا على كره وما عدا هذا فلا يثبت الخيار وجها واحدا
~~كالقرع والعمى والعرج وقطع اليدين والرجلين لأنه لا يمنع الاستمتاع ولا
~~يخشى تعديه ولا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا إلا أن الحسن قال إذا وجد
~~الآخر عقيما يخبر وأحب أحمد تبيين أمره وقال عسى امرأته تريد الولد وهذا في
~~ابتداء النكاح فأما الفسخ فلا يثبت له ولو ثبت بذلك لثبت في الآيسة ولأن
~~ذلك لا يعلم فإن رجالا لا يولد لأحدهم وهو شاب ثم يولد له وهو شيخ فلا
~~يتحقق ذلك منهما وأما سائر العيوب فلا يثبت بها فسخ عندهم والله أعلم
# الفصل الرابع أنه إذا أصاب أحدهما بالآخر عيبا وبه عيب من غير جنسه
~~كالأبرص يجد المرأة مجنونة أو مجذومة فلكل واحد منهما الخيار لوجود سببه
~~إلا أن يجد المجبوب المرأة رتقاء فلا ينبغي أن يثبت لهما الخيار لأن عيبه
~~ليس هو المانع لصاحبه من الاستمتاع وإنما امتنع لعيب نفسه
# وإن وجد أحدهما بصاحبه عيبا به مثله ففيه وجهان
# أحدهما لا خيار لهما لأنهما متساويان ولا مزية لأحدهما على صاحبه فأشبها
~~الصحيحين
# والثاني له الخيار لوجود سببه
# فأشبه ما لو غر عبد بأمة
# فصل وإن حدث العيب بأحدهما بعد العقد ففيه وجهان
# أحدهما يثبت الخيار وهو ظاهر قول الخرقي لأنه قال فإن جب قبل الدخول فلها
~~الخيار في وقتها لأنه غيب في النكاح يثبت الخيار مقارنا فأثبته طارئا
~~كالإعسار وكالرق فإنه يثبت الخيار إذا قارن مثل أن تغر الأمة من عبد ويثبته
~~إذا طرأت الحرية مثل أن أعتقت الأمة تحت العبد ولأنه عقد على منفعة فحدوث
~~العيب بها يثبت الخيار كالإجارة
# والثاني لا يثبت الخيار وهو قول أبي بكر وابن حامد
# ومذهب مالك لأنه عيب حدث بالمعقود ms3549 عليه بعد لزوم العقد
# أشبه الحادث بالبيع
# وهذا ينتقض بالعيب الحادث في الإجارة وقال أصحاب الشافعي إن حدث بالزوج
~~ثبت الخيار وإن حدث بالمرأة فكذلك في أحد الوجهين والآخر لا يثبته لأن
~~الرجل يمكنه طلاقها بخلاف المرأة
# ولنا إنهما تساويا فيما إذا كان العيب سابقا فتساويا فيه لاحقا
~~كالمتبايعين
# فصل ومن شرط ثبوت الخيار بهذه العيوب أن لا يكون عالما بها وقت العقد ولا
~~يرضى بها بعده فإن علم بها في العقد أو بعده فرضي فلا خيار له
# لا نعلم فيه خلافا لأنه رضي به
# فأشبه مشتري المعيب
# PageV07P142 وإن ظن العيب يسيرا فبان كثيرا كمن ظن أن البرص في قليل من
~~جسده فإن في كثير منه فلا خيار له أيضا
# لأنه من جنس ما رضي به
# وإن رضي بعيب فبان به غيره فله الخيار لأنه وجد به عيبا لم يرض به ولا
~~بجنسه فثبت لها لخيار كالمبيع إذا رضي بعيب فيه فوجد به غيره
# وإن رضي بعيب فزاد بعد العقد كأن كان به قليل من البرص فانبسط في جلده
~~فلا خيار له لأن رضاه بن رضى بما يحدث منه
# فصل وخيار العيب ثابت على التراخي لا يسقط ما لم يوجد منه ما يدل على
~~الرضى به من القول والاستمتاع من الزوج أو التمكين من المرأة
# هذا ظاهر كلام الخرقي
# لقوله فإن علمت أنه عنين فسكتت عن المطالبة ثم طالبت بعد فلها ذلك وذكر
~~القاضي أنه على الفور
# وهو مذهب الشافعي فمتى أخر الفسخ مع العلم والإمكان بطل خياره لأنه خيار
~~الرد بالعيب فكان على الفور كالذي في البيع
# ولنا إنه خيار له لدفع ضرر متحقق فكان على التراخي كخيار القصاص وخيار
~~العيب في المبيع يمنعه
# ثم الفرق بينهما أن ضرره في المبيع غير متحقق لأنه قد يكون المقصود
~~ماليته أو خدمته ويحصل ذلك مع عيبه
# وها هنا المقصود الاستمتاع ويفوت ذلك بعيبه وأما خيار المجبرة والشفعة
~~والمجلس فهو لدفع ضرر غير متحقق
# فصل ويحتاج الفسخ إلى حكم حاكم لأنه مجتهد ms3550 فيه فهو كالفسخ العنة والفسخ
~~للإعسار بالنفقة ويخالف خيار المعتقة فإنه متفق عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا فسخ قبل المسيس فلا مهر وإن كان بعده وادعى أنه ما
~~علم حلف وكان له أن يفسخ وعليه المهر يرجع به على من غره )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة
# أحدها أن الفسخ إذا وجد قبل الدخول فلا مهر لها عليه سواء كان من الزوج
~~أو المرأة وهذا قول الشافعي لأن الفسخ إن كان منهما فالفرقة من جهتها فسقط
~~مهرها كما لو فسخه برضاع زوجة له أخرى وإن كان منه فإنما فسخ لعيب بها
~~دلسته بالإخفاء فصار الفسخ كأنه منها فإن قيل فهلا جعلتم فسخها لعيب كأنه
~~منه لحصوله بتدليسه قلنا العوض من الزوج في مقابلة منافعها فإذا اختارت فسخ
~~العقد مع سلامة ما عقدت عليه رجع العوض إلى العاقد معها وليس من جهتها عوض
~~في مقابلة منافع الزوج وإنما ثبت لها الخيار لأجل ضرر يلحقها لا لتعذر ما
~~استحقت عليه في مقابلته عوضا فافترقا
# الفصل الثاني أن الفسخ إذا كان بعد الدخول فلها المهر لأن المهر يجب
~~بالعقد ويستقر بالدخول فلا يسقط بحادث بعده ولذلك لا يسقط بردتها ولا يفسخ
~~من جهتها ويجب المهر المسمى وذكر القاضي في المجرد فيه روايتين
# إحداهما يجب المسمى
# والآخر مهر المثل بناء على الروايتين في العقد الفاسد وقال الشافعي
~~الواجب مهر المثل لأن الفسخ استند إلى العقد فصار كالعقد الفاسد
# PageV07P143 ولنا إنها فرقة بعد الدخول في نكاح صحيح فيه مسمى صحيح فوجب
~~المسمى لغير المعيبة وكالمعتقة تحت عبد والدليل على أن النكاح صحيح أنه وجد
~~بشروطه وأركانه فكان صحيحا كما لو لم يفسخه ولأنه لو لم يفسخه لكان صحيحا
~~فكذلك إذا فسخه كنكاح الأمة إذا عتقت تحت عبد ولأنه تترتب عليه أحكام الصحة
~~من ثبوت الإحصان والإباحة للزوج الأول وسائر أحكام الصحة ولأنه لو كان
~~فاسدا لما جاز إبقاؤه وتعين فسخه وما ذكروه غير صحيح فإن الفسخ يثبت حكمه
~~في حينه غير سابق عليه وما وقع ms3551 على صفة يستحيل أن يكون واقعا على غيرها
~~وكذلك لو فسخ البيع بعيب لم يصر العقد فاسدا ولا يكون النماء لغير المشتري
~~ولو كان البيع أمة فوطئها لم يجب به مهرها فكذلك النكاح
# الفصل الثالث إذا علم بالعيب وقت العقد أو بعده ثم وجد منه رضى أو دلالة
~~عليه كالدخول بالمرأة أو تمكينها إياه من الوطء لم يثبت له الفسخ لأنه رضي
~~بإسقاط حقه فسقط كما لو علم المشتري بالعيب فرضيه وإذا اختلفا في العلم
~~فالقول قول من ينكره لأن الأصل عدمه
# الفصل الرابع أنه يرجع بالمهر على من غره وقال أبو بكر فبه روايتان
~~إحداهما يرجع به
# والأخرى لا يرجع والصحيح أن المذهب رواية واحدة وأنه يرجع به فإن أحمد
~~قال كنت أذهب إلى قول علي فهبته فملت إلى قول عمر إذا تزوجها فرأى جذاما أو
~~برصا فإن لها المهر بمسيسه إياها ووليها ضامن للصداق وهذا يدل على أنه رجع
~~إلى هذا القول وبه قال الزهري وقتادة ومالك والشافعي في القديم وروي عن علي
~~أنه قال لا يرجع وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الجديد لأنه ضمن ما استوفى
~~بدله وهو الوطء فلا يرجع به على غيره كما لو كان المبيع معيبا فأكله
# ولنا ما روى مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال قال عمر بن
~~الخطاب أيما رجل تزوج بامرأة بها جنون أو جذام أو برص فمسها فلها صداقها
~~وذلك لزوجها غرم على وليها ولأنه غره في النكاح بما يثبت به الخيار فكان
~~المهر عليه كما لو غره بحرية أمة فإذا ثبت هذا فإن كان الولي علم غرم وإن
~~لم يكن علم فالتغرير من المرأة فيرجع عليه بجميع الصداق
# فإن اختلفوا في علم الولي فشهدت بينة عليه بالإقرار بالعلم وإلا فالقول
~~قوله مع يمينه قال الزهري وقتادة إن علم الولي غرم وإلا استحلف بالله
~~العظيم أنه ما علم ثم هو على الزوج
# وقال القاضي إن كان أبا أو جدا أو ممن يجوز له أن يراها ms3552 فالتغرير من جهته
~~علم أو لم يعلم وإن كان ممن لا يجوز له أن يراها كابن العم والمولى وعلم
~~غرم وإن أنكر ولم تقم بينة بإقراره فالقول قوله ويرجع على بجميع الصداق
~~وهذا قول مالك إلا أنه قال إذا ردت المرأة ما أخذت ترك لها قدر ما تستحل به
~~لئلا تصير كالموهوبة وللشافعي قولان كقول مالك والقاضي
# ولنا على أن الولي إذا لم يعلم لا يغرم
# أن التغرير من غيره فلم يغرم كما لو كان ابن عم
# وعلى أنه يرجع بكل الصداق أنه مغرور منها فرجع بكل الصداق كما لو غره
~~الولي وقولهم لا يخفى على من يراها لا يصح فإن عيوب PageV07P144 الفرج لا
~~اطلاع له عليها ولا يحل له رؤيتها وكذلك العيوب تحت الثياب فصار في هذا كمن
~~لا يراها إلا في الجنون فإنه لا يكاد يخفى على من يراها إلا أن يكون غائبا
~~وأما الرجوع بالمهر فإنه لسبب آخر فيكون بمنزلة ما لو وهبته إياه بخلاف
~~الموهوبة
# فصل إذا طلقها قبل الدخول ثم علم أنه كان بها عيب فعليه نصف الصداق ولا
~~يرجع به لأنه رضي بالتزام نصف الصداق فلم يرحع على أحد
# وإن ماتت أو مات قبل العلم بالعيب فلها الصداق كاملا ولا يرجع على أحد
~~لأن سبب الرجوع الفسخ ولم يوجد وها هنا استقر الصداق بالموت فلا يرجع به
#
# | مسألة قال ( ولا سكنى لها ولا نفقة لأن السكنى والنفقة إنما تجب المرأة
~~زوجها له عليها الرجعة )
# إنما كان كذلك لأنها تبين بالفسخ كما تبين بطلاق ثلاث ولا يستحق زوجها
~~عليها رجعة فلم تجب لها سكنى ولا نفقة لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لفاطمة بنت قيس إنما السكنى والنفقة للمرأة إذا كان لزوجها عليها الرجعة
~~رواه النسائي وهذا إذا كانت حائلا فإن كانت حاملا فلها النفقة لأنها بائن
~~من نكاح صحيح في حال حملها فكانت لها النفقة كالمطلقة ثلاثا والمختلعة وفي
~~السكنى روايتان وقال القاضي لا نفقة لها إن كانت حاملا في أحد الوجهين
~~لأنها ms3553 بائن من نكاح فاسد وكذلك قال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين وفي الآخر
~~لها النفقة لأن النفقة للحمل والحمل لا حق به وبنوه على أن النكاح فاسد وقد
~~بينا صحته فيما مضى
# فصل وليس لولي الصغيرة والصغير وسيد الأمة تزويجهم لمن به أحد هذه العيوب
~~لأنه ناظر لهم بما فيه الحظ ولا حظ لهم في هذا العقد فإن زوجهم مع العلم
~~بالعيب لم يصح النكاح لأنه عقد لهم عقدا لا يجوز عقده فلم يصح كما لو باع
~~عقاره لغير غبطة ولا حاجة وإن لم يعلم بالعيب صح كما لو اشترى لهم معيبا لا
~~يعلم عيبه ويجب عليه الفسخ إذا علم لأن عليه النظر لهم بما فيه الحظ والحظ
~~في الفسخ ويحتمل أن لا يصح النكاح لأنه زوجهم ممن لا يملك تزويجهم إياه فلم
~~يصح كما لو زوجهم بمن يحرم عليهم
# فصل وليس له تزويج كبيرة بمعيب بغير رضاها بغير خلاف نعلمه لأنها تملك
~~الفسخ إذا علمت به بعد العقد فالامتناع أولى وإن أردت أن تتزوج معيبا فله
~~منعها في أحد الوجهين
# قال أحمد ما يعجبني أن يزوجها بعنين وإن رضيت الساعة تكره إذا دخلت عليه
~~لأن من شأنهن النكاح ويعجبهن من ذلك ما يعجبنا
# وذلك لأن الضرر في هذا دائم والرضى غير موثوق بدوامه ولا يتمكن م التخلص
~~إذا كانت عالمة في ابتداء العقد وربما أفضى إلى الشقاق والعداوة فيتضرر
~~وليها وأهلها
# فملك الولي منعها كما لو أرادت نكاح من ليس بكفء
# والثاني ليس له منعها لأن الحق لها
# وقال القاضي له منعها من نكاح المجنون وليس له منعها من نكاح المجبوب
~~والعنين لأن ضررهما عليها خاص
# وفي الأبرص والمجذوم وجهان
# أحدهما لا يملك منعها لأن الحق لها PageV07P145 والضرر عليها فأشبه
~~المجبوب والعنين
# والثاني له منعها لأن عليه ضررا فإنه يتغير به ويخشى تعديه إلى الولد
~~فأشبه التزويج لمن لا يكافئها وهذا مذهب الشافعي
# والأولى أن له منعها في جميع الصور لأن عليها فيه ضررا دائما وعارا عليها
~~وعلى أهلها ms3554 فملك منعها منه كالتزويج بغير كفء
# فأما إذا اتفقا على ذلك ورضيا به جاز وصح النكاح لأن الحق لهما ولا يخرج
~~عنهما ويكره لهما ذلك لما ذكره الإمام أبو عبدالله من أنها وإن رضيت الآن
~~تكره فيما بعد
# ويحتمل أن يملك سائر الأولياء الاعتراض عليهما ومنعهما من هذا التزويج
~~لأن العار يلحق بهم وينالهم الضرر
# فأشبه ما لو زوجها بغير كفء
# فأما إن حدث العيب بالزوج ورضيته المرأة لم يملك وليها إجبارها على الفسخ
~~لأن حقه في ابتداء العقد لا في دوامه
# ولهذا لو دعت وليها إلى تزويجها بعبد لم يلزمه إجابتها ولو عتقت تحت عبد
~~لم يملك إجبارها على الفسخ
#
# | مسألة قال ( وإذا عتقت الأمة وزوجها عبد فلها الخيار في فسخ النكاح )
# أجمع أهل العلم على هذا ذكره ابن المنذر وابن عبد البر وغيرهما والأصل
~~فيه خبر بريرة قالت عائشة كاتبت بريرة فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في زوجها وكان عبدا فاختارت نفسها قال عروة ولو كان حراما ما خيرها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رواه مالك وأبو داود والنسائي ولأن عليها ضررا في
~~كونها حرة تحت العبد فكان لها الخيار كما تزوج حرة على أنه حر فبان عبدا
~~فإن اختارت الفسخ فلها فراقه وإن رضيت المقام معه لم يكن لها فراقه بعد ذلك
~~لأنها أسقطت حقها
# وهذا مما لا خلاف فيه بحمد الله
# فصل وإن عتقت تحت حر فلا خيار لها
# وهذا قول ابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب والحسن وعطاء وسليمان بن
~~يسار وأبي قلابة وابن قلابة وابن أبي ليلى ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق
~~وقال طاوس وابن سيرين ومجاهد والنخعي وحماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب
~~الرأي لها الخيار
# لما روى الأسود عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم خير بريرة وكان
~~زوجها حرا رواه النسائي ولأنها كملت بالحرية فكان لها الخيار كما لو كان
~~زوجها عبدا
# ولنا إنها كافأت زوجها في الكمال فلم يثبت لها الخيار كما لو أسلمت
~~الكتابية تحت ms3555 مسلم
# فأما خبر الأسود عن عائشة فقد روى عنها القاسم بن محمد وعروة أن زوج
~~بريرة كان عبدا وهما أخص بها من الأسود لأنهما ابن أخيها وابن أختها
# وقد روى الأعمش عن إبراهيم عن الأسود عن عائشة أن زوج بريرة كان عبدا
~~فتعارضت روايتاه وقال ابن عباس كان زوج بريرة عبدا أسود لبني المغيرة يقال
~~له مغيث رواه البخاري وغيره وقالت صفية بنت أبي عبيد كان زوج بريرة عبدا
~~قال أحمد هذا ابن عباس وعائشة قالا في زوج بريرة إنه عبد رواية علماء
~~المدينة وعلمهم وإذا روى أهل المدينة حديثا وعملوا به فهو أصح شيء وإنما
~~يصح أنه حر عن الأسود وحده وأما غيره PageV07P146 فليس بذلك قال والعقد
~~صحيح فلا يفسخ بالمختلف فيه والحر فيه اختلاف والعبد لا اختلاف فيه ويخالف
~~الحر العبد لأن العبد ناقص قإذا كملت تحته تضررت ببقائها عنده بخلاف الحر
# فصل وفرقة الخيار فسخ لا ينقص بها عدد الطلاق نص عليه أحمد ولا أعلم فيه
~~خلافا
# قيل لأحمد لم لا يكون طلاقا قال لأن الطلاق ما تكلم به الرجل ولأنها فرقة
~~لاختيار المرأة فكانت فسخا كالفسخ لعنة أو عته
#
# | مسألة قال رحمه الله تعالى ( فإن أعتق قبل أن تختار أو وطئها بطل
~~خيارها علمت أن الخيار لها أو لم تعلم )
# وجملة ذلك أن خيار المعتقة على التراخي ما لم يوجد أحد هذين الأمرين عتق
~~زوجها أو وطؤه لها ولا يمنع الزوج من وطئها
# وممن قال إنه على التراخي مالك والأوزاعي وروي ذلك عن عبدالله بن عمر
~~وأخته حفصة وبه قال سليمان بن يسار ونافع والزهري وقتادة وحكاه بعض أهل
~~العلم عن الفقهاء السبعة
# وقال أبو حنيفة وسائر العراقيين لها الخيار في مجلس العلم وللشافعي ثلاثة
~~أقوال أظهرها كقولنا والثاني أنه على الفور كخيار الشفعة
# والثالث أنه إلى ثلاثة أيام
# ولنا ما روى الإمام أحمد في المسند بإسناده عن الحسن بن عمرو بن أمية قال
~~سمعت رجالا يتحدثون عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا ms3556 عتقت الأمة
~~فهي بالخيار ما لم يطأها إن شاءت فارقته وإن وطئها فلا خيار لها رواه
~~الأثرم أيضا
# وروى أبو داود أن بريرة عتقت وهي عند مغيث عبد لآل أبي أحمد فخيرها النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال لها إن قربك فلا خيار لك ولأنه قول من سمينا من
~~الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم قال ابن عبد البر لا أعلم لابن عمر وحفصة
~~مخالفا من الصحابة ولأن الحاجة داعية إلى ذلك فثبت كخيار القصاص أو خيار
~~لدفع ضرر متحقق
# فأشبه ما قلناه إذا ثبت هذا فمتى عتق قبل أن تختار سقط خيارها لأن الخيار
~~لدفع الضرر بالرق وقال زال بعتقه فسقط كالمبيع إذا زال عيبه
# وهذا أحد قولي الشافعي وإن وطئها بطل خيارها علمت بالخيار أو لم تعلم
# نص عليه أحمد وهو قول من سمينا في صدر المسألة
# وذكر القاضي وأصحابه أن لها الخيار وإن أصيبت ما لم تعلم فإن أصابها بعد
~~علمها فلا خيار لها
# وهذا قول عطاء والحكم وحماد والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق لأنها إذا
~~أمكنت من وطئها قبل علمها فلم يوجد منها ما يدل على الرضا فهو كما لو لم
~~تصب
# ولنا ما تقدم من الحديث
# وروى مالك عن ابن شهاب عن عروة أن مولاة لبني عدي يقال لها زبراء أخبرته
~~أنها كانت تحت عبد فعتقت قالت فأرسلت إلى حفصة فدعتني فقالت إن أمرك بيدك
~~ما لم يمسك زوجك فإن مسك فليس لك من الأمر شيء
# فقلت هو الطلاق ثم الطلاق ففارقته ثلاثا وقال مالك عن نافع عن ابن عمر إن
~~لها الخيار ما لم يمسها ولأنه خيار عيب فيسقط بالتصرف فيه مع الجهالة
~~كالخيار الرد بالعيب ولا تفريع على هذا القول
# فأما على القول الآخر فإذا وطئها وادعت الجهالة بالعتق وهي ممن يجوز خفاء
~~ذلك عليها مثل أن يعتقها سيدها في بلد آخر فالقول قولها مع يمينها لأن
~~الأصل عدم ذلك وإن كانت ممن لا يخفى ذلك عليها لكونها في بلد واحد وقد
~~PageV07P147 اشتهر ذلك ms3557 لم يقبل قولها لأنه خلاف الظاهر وإن علمت العتق
~~وادعت الجهالة بثبوت الخيار فالقول قولها لأن ذلك لا يعلمه إلا خواص الناس
~~والظاهر صدقها فيه
# وللشافعي في قبول قولها في ذلك قولان
# فصل فإن أعتق العبد والأمة دفعة واحدة فلا خيار لها والنكاح بحاله سواء
~~أعتقها رجل واحد أو رجلان نص عليه أحمد
# وعنه لها الخيار
# والأول أولى لأن الحرية الطارئة بعد عتقها تمنع الفسخ فالمقارنة أولى
~~كإسلام الزوجين وعن أحمد إذا عتقا معا انفسخ النكاح ومعناه والله أعلم أنه
~~إذا وهب العبد سرية وأذن له في التسري بها ثم أعتقهما جميعا صارا حرين
~~وخرجت عن ملك العبد فلم يكن له إصابتها إلا بنكاح جديد هكذا روى جماعة من
~~أصحابه فيمن وهب لعبده سرية أو اشترى له سرية ثم أعتقها لا يقربها إلا
~~بنكاح جديد واحتج أحمد على ذلك بما روى نافع عن ابن عمر أن عبدا له كان له
~~سريتان فأعتقهما فنهاه أن يقربهما إلا بنكاح جديد ولأنها بإعتاقها خرجت عن
~~أن تكون مملوكة فلم يبح له التسري بها كالحرة الأصلية
# وأما إذا كانت امرأته فعتقا لم ينفسخ نكاحه بذلك لأنه إذا لم ينفسخ
~~بإعتاقها وحدها فلأن لا ينفسه بإعتاقهما معا أولى ويحتمل أن أحمد إنما أراد
~~بقوله انفسخ نكاحها أن لها فسخ النكاح وهذا تخريج على الرواية التي تقول
~~بأن لها الفسخ إذا كان زوجها حرا
# فصل ويستحب لمن له عبد وأمة متزوجان فأراد عتقهما البداية بالرجل لئلا
~~يثبت للمرأة خيار عليه فيفسخ نكاحه وقد روى أبو داود والأثرم بإسنادهما عن
~~عائشة أنه كان لها غلام وجارية فتزوجا فقالت للنبي صلى الله عليه وسلم إني
~~أريد أن أعتقهما فقال لها فابدئي بالرجل قبل المرأة وعن صفية بنت أبي عبيد
~~أنها فعلت ذلك وقالت للرجل إني بدأت بعتقك لئلا يكون لها عليك خيار
# فصل إذا عتقت المجنونة والصغيرة فلا خيار لهما في الحال لأنه لا عقل لهما
~~ولا قول معتبر ولا يملك وليها الاختيار عنها لأن هذه طريقة الشهوة ms3558 فلا يدخل
~~تحت الولاية كالاقتصاص
# فإذا بلغت الصغيرة وعقلت المجنونة فلهما الخيار حينئذ لكونهما صارتا على
~~صفة لكل منهما حكم وهذا الحكم فيما لو كان بزوجيهما عيب يوجب الفسخ فإن كان
~~زوجاهما قد وطئاهما فظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار لهما لأن مدة الخيار
~~انقضت
# وعلى قول القاضي وأصحابه لهما الخيار لأنه لا رأي لهما فلا يكون تمكينهما
~~من الوطء دليلا على الرضى بخلاف الكبيرة العاقلة
# ولا يمنع زوجاهما من وطئهما
#
# | مسألة قال رحمه الله ( فإن كانت لنفسين فأعتق أحدهما فلا خيار لها إذا
~~كان المعتق معسرا )
# إنما شرط الإعسار في المعتق لأن الموسر يسري عتقه إلى جميعها فتصير حرة
~~ويثبت لها الخيار والمعسر لا يسري عتقه بل يعتق منها ما أعتق وباقيها رقيق
~~فلا تكمل حريتها فلا يثبت لها الخيار حينئذ
# وهذا قول الشافعي وعن أحمد أن لها الخيار حكاها أبو بكر واختارها لأنها
~~أكمل منه فإنها ترث وتورث وتحجب بقدر ما فيها من الحرية ووجه قول الخرقي
~~أنه لا نص في المعتق بعضها ولا هي في معنى الحرة الكاملة لأنها كاملة
~~الأحكام وأيضا ما علل به أحمد وهو أن العقد صحيح لا يفسخ بالمختلف فيه وهذه
~~مختلف فيها PageV07P148
# فصل ولو زوج أمة قيمتها عشرة بصداق عشرين ثم أعتقها في مرضه بعد الدخول
~~بها ثم مخات ولا يملك غيرها وغير مهرها بعد استيفائه عتقت لأنها تخرج من
~~الثلث ولها الخيار وإن لم تكن قضبته عتق ثلثها في الحال وفي الخيار لها
~~وجهان فكلما اقتضى من مهرها شيء عتق منها بقدر ثلثه فإذا استوفى كله عتقت
~~كلها ولها الخيار حينئذ عند من لم يثبت لها الخيرا قبل ذلك فإن كان زوجها
~~قد وطئها قبل استيفاء مهرها فقد بطل خيارها عند من جعل لها الخيار حينئذ
~~لأنها أسقطته بتمكينه من وطئها وعلى قول الخرقي لا يبطل لأنها مكنت منه قبل
~~ثبوت الخيار لها فأشبه ما لو مكنت منه قبل عتقها فأما إن عتقت قبل الدخول
~~بها فلا خيار لها على قول ms3559 الخرقي لأن فسخها النكاح يسقط به صداقها فيعجز
~~الثلث عن كمال قيمتها فيرق ثلثاها ويسقط خيارها فيفضي إثبات الخيار لها إلى
~~إسقاطه فيسقط
# وهذا مذهب الشافعي وعند أبي بكر لها الخيار فعلى قول من أوجب لسيدها نصف
~~المهر فإذا استوفى عتق ثلثاها وعلى قول من أسقطه يعتق ثلثها
#
# | مسألة قال ( فإن اختارت المقام معه قبل الدخول أو بعده فالمهر للسيد
~~وإن اختارت فراقه قبل فلا مهر لها وإن اختارته بعد الدخول فالمهر للسيد )
# وجملته أن المعتقة إن اختارت المقام مع الزوج قبل أو بعده أو اختارت
~~الفسخ بعد الدخول فالمهر واجب لأنه بالعقد
# فإذا اختارت المقام فلم يوجد له مسقط وإن فسخت بعد الدخول فقد استقر
~~بالدخول فلم يسقط بشيء وهو للسيد في الحالين لأنه وجب بالعقد في ملكه
~~والواجب المسمى في الحالين سواء كان الدخول قبل العتق أو بعده وقال أصحاب
~~الشافعي إن كان الدخول قبل العتق أو بعده فالواجب المسمى وإن كان بعده
~~فالواجب مهر المثل لأن الفسخ استند إلى حالة العتق فصار الوطء في نكاح فاسد
# ولنا إنه عقد صحيح فيه مسمى صحيح اتصل به الدخول قبل الفسخ فأوجب المسمى
~~كما لو لم يفسخ ولأنه لو وجب بالوطء بعد الفسخ لكان المهر لها لأنها حرة
~~حينئذ وقولهم إن الوطء في نكاح فاسد غير صحيح فإنه كان صحيحا ولم يوجد ما
~~يفسده ويثبت فيه أحكام الوطء في النكاح الصحيح من الإحلال للزوج الأول
~~والإحصان وكونه حلالا وأما إن اختارت الفسخ قبل الدخول فلا مهل لها
# نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي وعن أحمد رواية أخرى للسيد نصف المهر لأنه
~~وجب للسيد فلا يسقط بفعل غيره
# ولنا إن الفرقة جاءت من قبلها فسقط مهرها كما لو أسلمت أو ارتدت أو أرضعت
~~من يفسخ نكاحها رضاعه وقوله وجب للسيد قلنا لكن بواسطتها ولهذا سقط نصفه
~~بفسخها وجميعه بإسلامها وردتها
# فصل ولو كانت مفوضة ففرض لها مهر المثل فهو للسيد أيضا لأنه وجب بالعقد
~~في ملكه لا بالفرض وكذلك لو مات ms3560 أحدهما وجب والموت لا يوجب فدل على أنه وجب
~~بالعقد وإن كان الفسخ قبل PageV07P149 الدخول والفرض فلا شيء إلا على
~~الرواية الأخرى ينبغي أن تجب المتعة لأنها تجب بالفرقة قبل الدخول في موضع
~~لو كان مسمى وجب نصفه
# فصل فإن طلقها طلاقا بائنا ثم أعتقت فلا خيار لها لأن الفسخ إنما يكون في
~~نكاح ولا نكاح ها هنا وإن كان رجعيا فلها الخيار في العدة لأن نكاحها باق
~~فيمكن فسخه ولها في الفسخ فائدة فإنها لا تأمن رجعته إذا لم يفسخ
# فإن قيل فيفسخ حينئذ قلنا إذا تحتاج إلى عدة أخرى وإذا فسخت في عدتها
~~ثبتت على ما مضى من عدتها ولم تحتج إلى عدة أخرى
# لأنها معتدة من الطلاق والفسخ لا ينافيها ولا يقطعها فهو كما لو طلقها
~~طلقة أخرى وينبني على عدة حرة لأنها عتقت في أثناء العدة وهي رجعية
# فإن اختارت المقام بطل خيارها وقال الشافعي لا يبطل لأنها اختارت المقام
~~مع جريانها إلى البينونة وذلك ينافي اختيار المقام
# ولنا إنها حالة يصح فيها اختيار الفسخ فصح اختيار المقام كصلب النكاح وإن
~~لم تختر شيئا لم يسقط خيارها لأنه على التراخي ولأن سكوتها لا يدل على
~~رضاها لاحتمال أنه كان لجريانها إلى بينونة اكتفاء منها بذلك
# فإن ارتجعها فلها الفسخ حينئذ فإن فسخت ثم عاد فتزوجها بقيت معه بطلقة
~~واحدة لأن طلاق العبد اثنتان وإن تزوجها بعد أن أعتق رجعت معه على طلقتين
~~لأنه صار حرا فملك ثلاث طلقات كسائر الأحرار
# فصل فإن طلقها بعد عتقها وقبل اختيارها أو طلق الصغيرة والمجنونة بعد
~~العتق وقع طلاقه وبطل خيارها لأنه طلاق من زوج جائز التصرف في نكاح صحيح
~~فنفذ كما لو لم يعتق
# وقال القاضي طلاقه موقوف فإن اختارت الفسخ لم يقع الطلاق لأن طلاقه يتضمن
~~إبطال حقها من الخيار وإن لم تختر وقع وللشافعي قولان كهذين الوجهين
# وبنوا عدم الوقوع على أن الفسخ استند إلى حالة العتق فيكون الطلاق واقعا
~~في نكاح مفسوخ
# ولنا إنه طلاق من ms3561 زوج مكلف مختار في نكاح صحيح فوقع كما لو طلقها قبل
~~عتقها أو كما لو لم تختر وقد ذكرنا أن الفسخ يوجب الفرقة حينئذ ولا يجوز
~~تقديم الفرقة عليه والحكم لا يتقدم سببه ولأن العدة تبتدىء من حين الفسخ لا
~~من حين العتق وما سبقه من الوطء وطء في نكاح صحيح يثبت الإحصان والإحلال
~~للزوج الأول ولو كان الفسخ سابقا عليه لانعكست الحال وقول القاضي إنه يبطل
~~حقها من الفسخ غير صحيح
# فإن الطلاق يحصل به مقصود الفسخ من زيادة وجوب نصف المهر وتقصير العدة
~~عليها فإن ابتداءها من حين طلاقه لا من حين فسخه ثم لو كان مبطلا لحقها لم
~~يقع وإن لم تختر الفسه كما لم يصح تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار
~~سواء فسخ البائع أو لم يفسخ وهذا فيما إذا كان الطلاق بائنا فإن كان رجعيا
~~لم يسقط خيارها على ما ذكرنا في الفصل الذي قبل هذا فعلى قولهم إذا طلقها
~~قبل الدخول ثم اختارت الفسخ سقط مهرها لأنها بانت بالفسخ وإن لم يفسخ فلها
~~نصف الصداق لأنها بانت بالطلاق PageV07P150 فصل وللمعتقة الفسخ من غير حكم
~~حاكم لأنه مجمع عليه غير مجتهد فيه فلم يفتقر إلى حاكم كالرد بالعيب في
~~المبيع بخلاف الفسخ في النكاح فإنه مجتهد فيه فافتقر إلى حكم الحاكم كالفسخ
~~للإعسار
# فصل فإن اختارت المعتقة الفراق كان فسخا ليس بطلاق وبهذا قال أبو حنيفة
~~والثوري والحسن بن حي والشافعي
# وذهب مالك والأوزاعي والليث إلى أنه طلاق بائن قال مالك إلا أن تطلق
~~نفسها ثلاثا فتطلق ثلاثا واحتج له بقصة زبراء حين طلقت نفسها ثلاثا فلم
~~يبلغنا أن أحدا من الصحابة أنكر ذلك ولأنها تملك الفراق فملكت الطلاق
~~كالرجل
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم الطلاق لمن أخذ بالساق ولأنها فرقة من قبل
~~الزوجة فكانت فسخا كما لو اختلف دينهما أو أرضعت من يفسخ نكاحها برضاعه
~~وفعل زبراء ليس بحجة ولم يثبت انتشاره في الصحابة فعلى هذا لو قالت اخترت
~~نفسي أو فسخت ms3562 النكاح انفسخ ولو قالت طلقت نفسي ونوت المفارقة كان كناية عن
~~الفسخ لأنه يؤدي إلى معناه فصح كناية عنه كالكناية بالفسخ عن الطلاق
# فصل وإن عتق زوج الأمة لم يثبت له خيار لأن عدم الكمال في الزوجة لا يؤثر
~~في النكاح وكذلك لا تعتبر الكفاءة إلا في الرجل دون المرأة ولو تزوج امرأة
~~مطلقا فبانت أمة لم يثبت له خيار ولو تزوجت المرأة رجلا مطلقا فبان عبدا
~~كان لها الخيار وكذلك في الاستدامة لكن إن أعتق ووجد الطول لحرة فهل يبطل
~~نكاحه على وجهين تقدم ذكرهما
# فصل وإذا عتقت الأمة فقالت لزوجها زدني في مهري ففعل فالزيادة لها دون
~~سيدها سواء كان زوجها حرا أو عبدا وسواء عتق معها أو لم يعتق نص عليه أحمد
~~فيم إذا زوج عبده من أمته ثم أعتقا جميعا فقالت الأمة زدني في مهري
~~فالزيادة للأمة لا للسيد فقيل أرأيت إن كان الزوج لغير السيد لمن تكون
~~الزيادة قال للأمة وعلى قياس هذا لو زوجها سيدها ثم باعها فزادها زوجها في
~~مهرها فالزيادة للثاني وقال القاضي الزيادة للسيد المعتق في الموضعين على
~~قياس المذهب لأن من أصلنا أن الزيادة في الصداق تلحق بالعقد الأول فتكون
~~كالمذكورة فيه
# والذي قلنا أصح لأن الملك في الزيادة إنما ثبت حال وجودها بعد زوال ملك
~~سيدها عنها فيكون لها ككسبها والموهوب لها وقولنا إن الزيادة تلحق بالعقد
~~معناه أنها تلزم ويثبت الملك فيها ويصير الجميع صداقا وليس معناه أنا تبينا
~~أن الملك كان ثابتا فيها وكان لسيدها فإن هذا محال ولأن سبب ملك هذه
~~الزيادة وجد بعد العتق فلا يجوز أن يتقدم الملك عليه لأنه يؤدي إلى تقدم
~~الحكم قبل سببه ولو كان الملك ثابتا للمعتق فيه حين التزويج للزمته زكاته
~~وكان له نماؤه
# وهذا أظهر من أن نطيل فيه PageV07P151
# | باب أجل العنين والخصي غير المجبوب
# العنين هو العاجز عن الإيلاج وهو مأخوذ من عن أي اعترض لأن ذكره يعن إذا
~~أراد إيلاجه أي يعترض والعنن الاعتراض
# وقيل لأنه ms3563 يعن لقبل المرأة عن يمينه وشماله ولا يقصده فإذا كان الرجل
~~كذلك فهو عيب به ويستحق به فسخ النكاح بعد أن تضرب له مدة يختبر فيها ويعلم
~~حاله بها
# وهذا قول عمر وعثمان وابن مسعود والمغيرة بن شعبة رضي الله عنهم وبه قال
~~سعيد بن المسيب وعطاء وعمرو بن دينار والنخعي وقتادة وحماد بن أبي سليمان
~~وعليه فتوى فقهاء الأمصار منهم مالك وأبو حنيفة وأصحابه والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وشذ الحكم بن عيينة وداود فقالا لا يؤجب وهي
~~امرأته وروي ذلك عن علي رضي الله عنه لأن امرأة أتت النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقالت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إن رفاعة طلقني فبت طلاقي
~~فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير وإنما له مثل هدبة الثوب فقال تريدين أن
~~ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسليتك ولم يضرب له مدة
# ولنا ما روي أن عمر رضي الله عنه أجل العنين سنة
# وروى ذلك الدارقطني بإسناده عن عمر وابن مسعود والمغيرة بن شعبة ولا
~~مخالف لهم ورواه أبو حفص عن علي ولأنه عيب يمنع الوطء فأثبت الخيار كالجب
~~في الرجل والرتق في المرأة فأما الخبر فلا حجة لهم فيه فإن المدة إنما تضرب
~~له مع اعترافه وطلب المرأة ذلك ولم يوجد واحد منهما
# وقد روي أن الرجل أنكر ذلك وقال إني لأعركها عرك الأديم وقال ابن عبد
~~البر وقد صح أن ذلك كان بعد طلاقه فلا معنى لضرب المدة وصحح ذلك قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم تريدين أن ترجعي إلى رفاعة ولو كان قبل طلاقه لما كان
~~ذلك إليها وقيل إنها ذكرت ضعفه وشبهته بهدبة الثوب مبالغة ولذلك قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم حتى تذوقي عسيلته والعاجز عن الوطء لا يحصل منه ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا ادعت المرأة أن زوجها عنين لا يصل إليها أجل سنة منذ
~~ترافعه فإن لم يصبها فيها خيرت في المقام معه أو فراقه فإن اختارت فراقه
~~كان ذلك فسخا ms3564 بلا طلاق )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا ادعت عجز زوجها عن وطئها لعنة سئل عن ذلك فإن
~~أنكر والمرأة عذراء فالقول قولها وإن كان ثيبا فالقول قوله مع يمينه في
~~ظاهر المذهب
# لأن هذا أمر لا يعلم إلا من جهته والأصل السلامة
# وقال القاضي هل يستحلف أو لا على وجهين بناء على دعوى الطلاق
# فإن أقر بالعجز أو ثبت ببينة على إقراره به أو أنكر وطلبت يمينه فنكل ثبت
~~عجزه ويؤجل سنة في قول عامة أهل العلم
# وعن الحارث بن ربيعة أنه أجل رجلا عشرة أشهر
# ولنا قول من سمينا من الصحابة ولأن هذا العجز قد كون لعنة وقد يكون لمرض
~~فضربت له سنة لتمر به الفصول الأربعة فإن كان من يبس زال في فصل الرطوبة
~~وإن كان من رطوبة زال في فصل الحرارة وإن كان PageV07P152 من انحراف مزاج
~~زال في فصل الاعتدال
# فإذا مضت الفصول الأربعة واختلفت عله الأهوية فلم تزل علم أنه خلقة وحكي
~~عن أبي عبيد أنه قال أهل الطب يقولون الداء لا تستمر في البدن أكثر من سنة
~~ثم يظهر وابتداء السنة منذ ترافعه
# قال ابن عبد البر على هذا جماعة القائلين بتأجيله
# قال معمر في حديث عمر يؤجل سنة من يوم مرافعته فإذا انقضت المدة فلم يطأ
~~فلها الخيار فإن اختارت الفسخ لم يجز إلا بحكم الحاكم لأنه مختلف فيه فإما
~~أن يفسخ وإما أن يرده إليها فتفسخ هي في قول عامة القائلين به ولا يفسخ حتى
~~تختار الفسخ وتطلبه لأن لحقها فلا تجبر على استيفائه كالفسخ بالإعسار فإذا
~~فسخ فهو فسخ وليس بطلاق وهذا قول الشافعي
# وقال أبو حنيفة ومالك والثوري يفرق الحاكم بينهما وتكون تطليقة لأنه فرقة
~~لعدم الوطء فكانت طلاقا كفرقة المولى
# ولنا إن هذا خيار ثبت لأجل العيب فكان فسخا كفسخ المشتري لأجل العيب
# فصل فإن اتفقا بعد الفرقة على الرجعية لم يجز إلا بنكاح جديد لأنها قد
~~بانت عنه وانفسخ النكاح فإذا تزوجها كانت عنده على طلاق ثلاث نفس عليه ms3565 أحمد
~~وذكر أبو بكر فيها قولا ثانيا إنهما لا يجتمعان أبدا لأنها فرقة تتعلق بحكم
~~الحاكم فحرمت للنكاح كفرقة اللعان والمذهب أنها تحل له لأنها فرقة لأجل
~~العيب فلم تمنع النكاح كفرقة المعتقة والفرقة من سائر العيوب وأما فرقة
~~اللعان فإنها حصلت بلعانها قبل تفريق الحاكم وها هنا بخلافه ولأن اللعان
~~يحرم المقام على النكاح فمنع ابتداءه ويوجب الفرقة فمنع الاجتماع وها هنا
~~بخلافه ولو رضيت المرأة بالمقام أو لم تطلب الفسخ لم يجز الفسخ فكيف يصح
~~القياس مع هذه الفروق
# فصل ومن علم أن عجزه عن الوطء لعارض من صغر أو مرض مرجو الزوال لم تضرب
~~له المدة لأن ذلك عارض يزول والعنة خلقة وجبلة لا تزول وإن كان لكبر أو مرض
~~لا يرجى زواله ضربت له المدة لأنه في معنى من خلق كذلك وإن كان لجب أو شلل
~~ثبت الخيار في الحال
# لأن الوطء ميئوس منه ولا معنى لانتظاره وإن كان قد بقي من الذكر ما يمكن
~~الوطء به فالأولى ضرب المدة له لأنه في معنى العنين خلقة وإن اختلف في
~~القدر الباقي هل يمكن الوطء بمثله أو لا رجع إلى أهل الخبرة في معرفة ذلك
# فصل فأما الخصي فإن الخرقي ذكره في ترجمة الباب ولم يفرده بحكم فظاهر
~~كلامه أنه ألحقه بغيره في أنه متى لم يصل إليها أجل وإن وصل إليها فلا خيار
~~لها لأن الوطء ممكن والاستمتاع حاصل بوطئه وقد قيل إن وطأه أكثر من وطء
~~غيره لأنه لا ينزل فيفتر بالإنزال وقد ذكرنا اختلاف أصحابنا في ذلك فيما
~~مضى ولا فرق بين من قطعت خصيتاه والموجور وهو الذي رضت خصيتاه والمسلول
~~الذي سلت خصيتاه فإن الحكم في الجميع واحد فإنه لا ينزل ولا يولد له
#
# | مسألة قال ( وإن قال قد علمت أني عنين قبل أن أنكحها فإن أقرت أو ثبت
~~ببينة فلا يؤجل وهي امرأته )
# PageV07P153 وجملة ذلك أن المرأة إذا علمت عنه الرجل وقت العقد مثل أن
~~يعلمها بعنته أو تضرب له المدة وهي ms3566 امرأته فينفسخ النكاح ثم يتزوجها ونحو
~~ذلك لم تضرب له المدة وهي امرأته في قول أكثر أهل العلم منهم عطاء والثوري
~~وابن القاسم وأصحاب الرأي وهو قول الشافعي القديم وقال في الجديد يؤجل لأنه
~~قد يكون عنينا في نكاح دون نكاح
# ولنا إنها رضيت بالعيب ودخلت في العقد عالمة به فلم يثبت لها خيار كما لو
~~علمته مجبوبا ولأنها لو رضيت به بعد العقد أو بعد المدة لم يكن لها فسخ
~~فكذلك إذا رضيت به في العقد كسائر العيوب ولو أنها رضيت بالمقام معه ثم
~~طلقها ثم ارتجعها لم يثبت لها المطالبة كذا ها هنا وقولهم إنها تكون في
~~نكاح دون نكاح احتمال بعيد فإن العنة جبلة وخلقة لا تتغير ظاهرا ولذلك ثبت
~~لها الفسخ بعد المدة فإن ادعى عليها العلم بعنته فأنكرته فالقول قولها مع
~~يمينها لأن الأصل عدم العلم وإن أقرت أو ثبتت ببينة ثبت نكاحها وبطل خيارها
#
# | مسألة قال ( وإن علمت أنه عنين بعد الدخول فسكتت عن المطالبة ثم طالبت
~~بعد فلها ذلك ويؤجل سنة من يوم ترافعه )
# لا نعلم في هذا اختلافا وذلك لأن سكوتها بعد العقد ليس بدليل على الرضى
~~لأنه زمن لا تملك فيه الفسخ ولا الامتناع من استمتاعه فلم يكن سكوتها مسقطا
~~لحقها كسكوتها بعد ضرب المدة وقبل انقضائها
# ولو سكتت بعد المدة لم يبطل خيارها أيضا لأن الخيار لا يثبت إلا بعد رفعه
~~إلى الحاكم وثبوت عجزه فلا يضر السكوت قبله
#
# | مسألة قال ( وإن قالت في وقت من الأوقات قد رضيت به عنينا لم يكن لها
~~المطالبة بعد )
# وجملة الأمر أنها متى رضيت به عنينا بطل خيارها سواء قالت عقيب العقد أو
~~بعد ضرب المدة أو بعد انقضائها ولا نعلم في بطلان خيارها بقولها ذلك بعد
~~انقضاء المدة خلافا فأما قبلها فإن الشافعي قال في الجديد لا يبطل خيارها
# لأن حقها في الفسخ إنما يثبت بعد انقضاء المدة فلم يصح إسقاطه قبلها
~~كالشفيع يسقط حقه قبل البيع
# ولنا إنها رضيت بالعيب بعد ms3567 العقد فسقط خيارها كسائر العيوب كما بعد
~~انقضاء المدة
# وما ذكروه غير صحيح فإن العنة التي هي سبب الفسخ موجودة وإنما المدة
~~ليعلم وجودها ويتحقق علمها فهي كالبينة في سائر العيوب ويفارق الشفعة فإن
~~سببها البيع ولم يوجد بعد
# فإن قيل فلو رضيت المرأة بالإعسار ثم اختارت الفسخ ملكته ولو آلى منها
~~فرضيت بالمقام معه ثم طالبت بالعنة كانلها ذلك قلنا الفرق بينهما أن النفقة
~~يتجدد وجوبها كل يوم فإذا رضيت بإسقاط ما يجب لها في المستقبل لم يسقط
~~لأنها أسقطته قبل وجوبه فأشبه إسقاط الشفعة قبل PageV07P154 البيع بخلاف
~~العيب ولأن الإعسار يعقبه اليسار فترضى بالمقام رجاء ذلك وكذلك المولى يجوز
~~أن يكفر عن يمينه ويطأ فإذا لم يوجد ذلك ثبت لها الخيار
# فأما العنين إذا رضيته فقد رضيت بالعجز عن طريق الخلقة وهو معنى لا يزول
~~في العادة فافترقا
#
# | مسألة قال ( وإن اعترفت أنه قد وصل إليها مرة بطل أن يكون عنينا )
# كثر أهل العلم على هذا يقولون متى وطىء امرأته ثم ادعت عجزه لم تسمع
~~دعواها ولم تضرب له مدة
# منهم عطاء وطاوس والحسن ويحيى الأنصاري والزهري وعمرو بن دينار وقتادة
~~وابن هاشم ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي
# وقال أبو ثور إن عجز عن وطئها أجل لها لأنه عجز عن وطئها فيثبت حقها كما
~~لو جب بعد الوطء
# ولنا إنه قد تحققت قدرته على الوطء في النكاح وزوال عنته فلم تضرب له مدة
~~كما لو لم يعجز ولأن حقوق الزوجية من استقرار المهر والعدة يثبت بوطء واحد
~~وقد وجد
# وأما الجب فإنه يتحقق به العجز فافترقا
# فصل والوطء الذي يخرج به عن العنة هو تغييب الحشفة في الفرج لأن الأحكام
~~المتعلقة بالوطء تتعلق بتغييب الحشفة فكان وطأ صحيحا فإن كان الذكر مقطوع
~~الحشفة ففيه وجهان أحدهما لا يخرج عن العنة إلا بتغييب جميع الباقي لأنه لا
~~حد ها هنا يمكن اعتباره فاعتبر تغيب جميعه ولأنه المعنى الذي يتحقق به حصول
~~حكم الوطء
# والثانى يعتبر تغييب ms3568 قدر الحشفة ليكون ما يجزىء من المقطوع مثل ما يجزىء
~~من الصحيح وللشافعي قولان كهذين
# فصل ولا يخرج عن العنة بالوطء في الدبر لأنه ليس بمحل للوطء
# فأشبه الوطء فيما دون الفرج ولذلك لا يتعلق به الإحلال للزوج الأول ولا
~~الإحصان وإن وطئها في القبل حائضا أو نفساء أو محرمة أو صائمة خرج عن العنة
# وذكر القاضي أن قياس المذهب أن لا تخرج من العنة لنص أحمد على أنه لا
~~يحصل به الإحصان والإباحة للزوج الأول ولأنه وطء محرم أشبه الوطء في الدبر
# ولنا إنه وطء في محل الوطء فخرج به عن العنة كما لو وطئها وهي مريضة
~~يضرها الوطء ولأن العنة العجز عن الوطء ولا يبقى مع وجود الوطء فإن العجز
~~ضد القدرة فلا يبقى مع وجود ضده وما ذكروه غير صحيح لأن تلك أحكام يجوز أن
~~تبقى مع وجود سببها لمانع أو لفوات شرط والعنة في نفسها أمر حقيقي لا يتصور
~~بقاؤه مع انتفائه فأما الوطء في الدبر فليس بوطء في محلة بخلاف مسألتنا
# وقد اختار ابن عقيل أنه تنتفي به العنة لأنه أصعب فمن قدر عليه فهو على
~~غيره أقدر
# فصل وإن وطىء امرأة لم يخرج به العنة في حق غيرها واختار ابن عقيل أنه
~~يخرج عن العنة في حق جميع النساء ولا تسمع دعواها عليه ومنها ولا من غيرها
~~وهذا مقتضى قول أبي بكر وقول كل من قال إنه يختبر بتزويج امرأة أخرى ويحكى
~~ذلك عن سمرة وعن عمر بن عبد العزيز وذلك لأن PageV07P155 العنة خلقة وجبلة
~~بتغيير النساء
# فإذا انتفت في حق امرأة لم تبق في حق غيرها
# ولنا إن حكم كل امرأة معتبر بنفسها ولذلك لو ثبتت عنته في حقهن فرضي
~~بعضهن سقط حقها وحدها دون الباقيات ولأن الفسخ لدفع الضرر الحاصل بالعجز عن
~~وطئها وهو ثابت في حقها لا يزول بوطء عيرها
# وقوله كيف يصح عجزه عن واحدة دون أخرى قلنا قد تنهض شهوته في حق إحداهما
~~لفرط حبه إياه وميله إليها واختصاصها ms3569 بجمال وجهها دون الأخرى فعلى هذا لو
~~تزوج امرأة فأصابها ثم أبانها ثم تزوجها فعن عنها فلها المطالبة لأنه إذا
~~جاز أن يعن عن امرأة دون أخرى ففي نكاح دون نكاح أولى
# وعلى قول أبي بكر ومن وافقه لا يصح هذا بل متى وطىء مرة لم تثبت عنته
~~أبدا
#
# | مسألة قال ( وإن جب قبل الحول فلها الخيار في وقتها )
# كأن الخرقي أراد إذا ضربت له المدة فلم يصبها حتى جب ثبت لها الخيار في
~~الحال لأننا ننتظر الحول لنعلم عجزه وقد علمناه ها هنا يقينا فلا حاجة إلى
~~الانتظار قال القاضي ويلزم على هذا أن سائر العيوب الحادثة بعد العقد يثبت
~~بها الخيار فإن الخيار ها هنا إنما يثبت بالجب الحادث ولولاه لم يثبت الفسخ
~~لأننا لم نتيقن عنته والجب حادث فلما ثبت الفسخ به علم أنه إنما استحق
~~بالعيب الحادث وفي بعض الفسخ قبل الدخول ومعناهما واحد ويحتمل أنه إنما
~~استحق الفسه ها هنا بالجب الحادث لأنه متضمن مقصود العنة في العجوز عن
~~الوطء ومحقق للمعنى الذي ادعته المرأة بخلاف غيره من العيوب والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن زعم أنه قد وصل إليها وادعت أنها عذراء أريت النساء
~~الثقات فإن شهدن بما قالت أجل سنة )
# وجملته أن المرأة إذا ادعت عنة زوجها فزعم أنه وطئها وقالت إنها عذراء
~~أريت النساء فإن شهدن بعذرتها فالقول قولها ويؤجل وبهذا قال الثوري
~~والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وإنما كانت كذلك لأن الوطء يزيل عذرتها
~~فوجودها يدل على عدم الوطء فإن ادعى أن عذرتها عادت بعد الوطء فالقول قولها
~~لأن هذا بعيد جدا وإن كان متصورا
# وهل تستحلف المرأة يحتمل وجهين أحدهما تستحلف لإزالة هذا الاحتمال كما
~~يستحلف سائر من قلنا القول قوله
# والآخر لا تستحلف لأن ما يبعد جدا لا التفات إليه لاحتمال كذب البينة
~~العادلة وكذب المقر في إقراره وهل يقبل قول امرأة واحدة عل روايتين وهذا
~~الذي ذكره الخرقي فيما إذا اختلفا في ابتداء الأمر قبل ضرب الأجل فإن
~~اختلفا في ms3570 ذلك بعد ضرب المدة وشهد النساء بعذرتها لم تنقطع المدة وإن كان
~~بعد انقضاء المدة فحكمه كحكم من اعترف أنه لم يطأها وفي كل موضع شهد النساء
~~بزوال عذرتها فالقول قوله فيسقط حكم قولها لأنه تبين كذبها وإن ادعت أن
~~عذرتها زالت بسبب آخر فالقول قوله لأن الأصل عدم الأسباب
#
# | مسألة قال ( وإن كانت ثيبا وادعى أنه يصل إليها أخلي معها في بيت وقيل
~~له أخرج ماءك على شيء فإن ادعت أنه ليس بمني جعل على النار فإذا ذات فهو
~~مني وبطل قولها وقد روي عن أبي عبدالله رحمه الله رواية أخرى أن القول قوله
~~مع يمينه )
# PageV07P156
# اختلفت الرواية عن أبي عبدالله رحمه الله في هذه المسألة فحكى الخرقي
~~فيها روايتين إحداهما أنه يخلى معها ويقال أخرج ماءك على شيء فإن أخرجه
~~فالقول قوله لأن العنين يضعف على الإنزال فإذا أنزل تبينا صدقه فنحكم به
~~وهذا مذهب عطاء فإن ادعت أنه ليس بمني جعل على النار فإن ذاب فهو مني لأنه
~~شبيه ببياض البيض وذاك إذا وضع على النار تجمع ويبس وهذا يذوب فيتميز بذلك
~~أحدهما من الآخر فيختبر به وعلى هذا متى عجز عن إخراج مائه فالقول قول
~~المرأة لأن الظاهر معها
# والرواية الثانية القول قول الرجل مع يمينه
# وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر لأن هذا مما
~~يتعذر إقامة البينة عليه وجنبته أقوى فإن دعواه سلامة العقد وسلامة نفسه من
~~العيوب والأصل السلامة فكان القول قوله كالمنكر في سائر الدعاوى وعليه
~~اليمين على صحة ما قال
# وهذا قول من سمينا ها هنا لأن قوله محتمل للكذب فقوينا قوله بيمينه كما
~~في سائر الدعاوى التي يستحلف فيها فإن نكل قضي عليه بنكوله ويدل على وجوب
~~اليمين عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم ولكن اليمين على المدعى عليه
# قال القاضي ويتخرج أن لا يستحلف بناء على إنكاره دعوى الطلاق فإن فيها
~~روايتين كذا ها هنا والصحيح ما قال الخرقي لدلالة الخبر والمعنى عليه وروي
~~عن أحمد ms3571 رواية ثالثة أن القول قول المرأة مع يمينها حكاها القاضي في المجرد
~~لأن الأصل عدم الإصابة فكان القول قولها لأن قولها موافق للأصل واليقين
~~معها وفي كل موضع حكمنا بوطئه بطل حكم عنته فإن كان في ابتداء الأمر لم
~~تضرب له مدة وإن كان بعد ضرب المدة انقطعت وإن كان بعد انقضائها لم يثبت
~~لها خيار وكل موضع حكمنا بعدم الوطء منه ثبت حكم عنته كما لو أقر بها
~~واختار أبو بكر أنه يزوج امرأة لها حظ من الجمال وتعطى صداقها من بيت المال
~~ويخلى معها وتسأل عنه ويؤخذ بما تقول فإن أخبرت أنه يطأ كذبت الأولى
~~والثانية بالخيار بين الإقامة والفسخ وصداقها من بيت المال وإن كذبته فرق
~~بينه وبينهما وصداق الثانية من ماله ها هنا لما روي أن امرأة جاءت إلى سمرة
~~فشكت إليه أنه لا يصل إليها زوجها فكتب إلى معاوية فكتب إليه أن زوجه
~~بامرأة ذات جمال يذكر عنها الصلاح وسق إليها المهر من بيت المال عنه فإن
~~أصابها فقد كذبت وإن لم يصبها فقد صدقت ففعل ذلك سمرة فجاءت المرأة فقالت
~~ليس عنده شيء ففرق بينهما
# وقال الأوزاعي يشهده امرأتان ويترك بينهما ثوب ويجامع امرأته فإذا قام
~~عنها نظرتا إلى فرجها فإن كان فيه رطوبة الماء فقد صدق وإلا فلا وحكي عن
~~مالك مثل ذلك إلا أنه اكتفى بواحدة
# والصحيح أن القول قوله كما لو ادعى الوطء في الإيلاء ولما قدمنا واعتبار
~~خروج الماء ضعيف لأنه قد يطأ ولا ينزل وقد ينزل من غير وطء فإن ضعف الذكر
~~لا يمنع سلامة الظهر ونزول الماء وقد يعجز السليم القادر عن الوطء في بعض
~~الأحوال وليس كل من PageV07P157 عجز عن الوطء في حال من الأحوال أو وقت من
~~الأوقات يكون عنينا ولذلك جعلنا مدته سنة وتزوجه بامرأة ثانية لا يصح لذلك
~~أيضا ولأنه قد يعن عن امرأة دون أخرى ولأن نكاح الثانية إن كان مؤقتا أو
~~غير لازم فهو نكاح باطل والوطء فيه حرام وإن كان صحيحا ms3572 لازمه ففيه إضرار
~~بالثانية ولا ينبغي أن يقبل قولها لأنها تزيد بذلك تخليص نفسها فهي متهمة
~~فيه وليست بأحق أن يقبل قولها من الأولى ولأن الرجل لو أقرب بالعجز عن
~~الوطء في يوم أو شهر لم تثبت عنته بذلك وأكثر ما في الذي ذكروه أن يثبت
~~عجزه عن الوطء في اليوم الذي اختبروه فيه فإذا لم يثبت عنته بإقراره بعجزة
~~فلأن لا تثبت بدعوى غير ذلك عليه أولى
#
# | مسألة قال ( وإذا قال الخنثى المشكل أنا رجل لم يمنع من نكاح النساء
~~ولم يكن له أن ينكح بغير ذلك بعد وكذلك لو سبق فقال أنا امرأة لم ينكح إلا
~~رجلا )
# والخنثى هو الذي في قبله فرجان ذكر رجل وفرج امرأة لا يخلو من أن يكون
~~ذكرا أو أنثى
# قال الله تعالى @QB@ وأنه خلق الزوجين الذكر والأنثى @QE@ النجم 45 وقال
~~تعالى @QB@ وبث منهما رجالا كثيرا ونساء @QE@ النساء 1 فليس ثم خلق ثالث
~~ولا يخلو الخنثى من أن يكون مشكلا أو غير مشكل فإن لم يكن مشكلا بأن تظهر
~~فيه علامات الرجال فهو رجل له أحكام الرجال أو تظهر فيه علامات النساء فهو
~~امرأة له أحكامهن وإن كان مشكلا فلم تظهر فيه علامات الرجال ولا النساء
# فاختلف أصحابنا في نكاحه فذكر الخرقي أنه يرجع إلى قوله فإن ذكر أنه رجل
~~وأنه يميل طبعه إلى نكاح النساء فله نكاحهن
# وإن ذكر أنه امرأة يميل طبعه إلى الرجال زوج رجلا لأنه معنى لا يتوصل
~~إليه إلا من جهته وليس فيه إيجاب حق على غيره فقبل قوله ليه كما يقبل قول
~~المرأة في حيضتها وعدتها وقد يعرف نفسه بميل طبعه إلى أحد الصنفين وشهوته
~~له فإن الله تعالى أجرى العادة في الحيوانات بميل الذكر إلى الأنثى وميلها
~~إليه وهذا الميل أمر في النفس والشهوة لا يطلع عليه غيره
# وقد تعذرت علينا معرفة علاماته الظاهرة فرجع فيه إلى الأمور الباطنة فيما
~~يختص هو بحكمه
# وأما الميراث والدية فإن أقر على نفسه بما يقلل ميراثه أو ديته قبل ms3573 منه
~~وإن ادعى ما يزيد ذلك لم يقبل لأنه متهم فيه فلا يقبل قوله على غيره وما
~~كان من عباداته وسترته وغير ذلك فينبغي أن يقبل قوله فيه لأنه حكم بينه
~~وبين الله تعالى قال القاضي ويقبل وقله في الإمامة وولاية النكاح وما لا
~~يثبت حقا على غيره وإذا زوج امرأة أو رجلا ثم عاد فقال خلاف قوله الأول لم
~~يقبل في التزويج بغير الجنس الذي زوجه أولا لأنه مكذب لنفسه ومدع ما يوجب
~~الجمع بين تزويج الرجال والنساء لكن إن تزوج امرأة ثم قال أنا امرأة انفسخ
~~نكاحه لإقراره ببطلانه ولا يقبل قوله في سقوط المهر عنه وإن تزوج رجلا وقال
~~أنا رجل لم يقبل في فسخ نكاحه لأن الحق عليه
# وهذا قول الشافعي وقال أبو بكر لا يجوز أن يتزوج حتى يبين أمره
# وذكره نصا عن أحمد في رواية الميموني وهذا الذي ذكره PageV07P158 أبو
~~إسحاق مذهبا للشافعي وذلك لأنه لم يتحقق وجود ما يبيح له النكاح فلم يبح له
~~كما لو اشتبهت عليه أخته بنسوة وكما لو لم يقل إني رجلا ولا امرأة ولأن
~~قوله لا يرجع إليه في شيء من أحكامه من الميراث والدية وغيرهما في نكاحه
~~ولأنه لا يعرف نفسه كما لا يعرفه غيره ولأنه قد اشتبه المباح بالمحظور في
~~حقه فحرم كما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإذا أصاب الرجل أو أصيبت المرأة بعد الحرية والبلوغ بنكاح
~~صحيح وليس واحد منهما بزائل العقل رجما إذا زنيا والمسلم والكافر الحران
~~فيما وصفت سواء )
# ذكر الخرقي رحمه الله في هذا الباب شرائط الإحصان
# ونحن نؤخره إلى الحدود فإنه أخص به
# والله أعلم
# PageV07P159
# | كتاب الصداق
# الأصل في مشروعيته الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم
~~محصنين غير مسافحين @QE@ النساء 24 وقال تعالى @QB@ وآتوا النساء صدقاتهن
~~نحلة @QE@ النساء 4 قال أبو عبيد يعني عن طيب نفس بالفريضة التي فرض الله
~~تعالى وقيل النحلة الهبة والصداق في معناها
# لأن كل واحد من الزوجين يستمتع ms3574 بصاحبه وجعل الصداق للمرأة
# فكأنه عطية بغير عوض وقيل نحلة من الله تعالى للنساء وقال تعالى @QB@
~~فآتوهن أجورهن فريضة @QE@ النساء 24
# وأما السنة فروى أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى على عبد الرحمن
~~بن عوف ردع زعفران فقال النبي صلى الله عليه وسلم مهيم فقال يا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم تزوجت امرأة فقال ما أصدقتها قال وزن نواة من ذهب
# فقال بارك الله لك أولم ولو بشاة
# وعنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وجعل عتقها صداقها متفق
~~عليهما وأجمع المسلمون على مشروعية الصداق في النكاح
# فصل وللصداق تسعة أسماء الصداق والصدقة والمهر والنحلة والفريضة والأجر
~~والعلائق والعقر والحباء
# روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أدوا العلائق
# قيل يا رسول الله وما العلائق قال ما يتراضى به الأهلون وقال عمر لها عقر
~~نسائها وقال مهلهل أنكحها فقدها الأراقم في جنب وكان الحباء من أدم لو
~~بأبانين جاء يخطبها خضب ماء وجه خاطب بدم ويقال أصدقت المرأة ومهرتها ولا
~~يقال أمهرتها فصل ويستحب أن لا يعرى النكاح عن تسمية الصداق
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يزوج بناته وغيرهن ويتزوج فلم يكن يخلي
~~ذلك من صداق وقال للذي زوجه الموهوبة هل من شيء تصدقها فالتمس ولم يجد قال
~~التمس ولو خاتما من حديد فلم يجد شيئا فزوجه إياها بما معه من القرآن ولأنه
~~أقطع للنزاع وللخلاف فيه وليس ذكره شرطا
# بدليل قوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو
~~تفرضوا لهن فريضة @QE@ البقرة 236 وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~زوج رجل امرأة ولم يسم لها مهرا
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت المرأة بالغة رشيدة أو صغيرة عقد عليها أبوها
~~فأي صداق اتفقوا عليه فهو جائز إذا كان شيئا له نصف يحصل )
# PageV07P160 في هذه المسألة ثلاثة فصول أحدها أن الصداق غير مقدر لا أقله
~~ولا أكثر بل كل ما كان مالا جاز أن يكون ms3575 صداقا وبهذا قال الحسن وعطاء وعمرو
~~بن دينار وابن أبي ليلى والثوري والأوزاعي والليث والشافعي وإسحاق وأبو ثور
~~وداود وزوج سعيد بن المسيب ابنته بدرهمين
# وقال لو أصدقها سوطا لحلت وعن سعيد بن جبير والنخعي وابن شبرمة ومالك
~~وأبي حنيفة هو مقدر الأقل
# ثم اختلفوا فقال مالك وأبو حنيفة أقله ما يقطع به السارق
# وقال ابن شبرمة خمسة دراهم
# وعن النخعي أربعون درهما
# وعنه عشرون
# وعنه رطل من الذهب
# وعن سعيد بن جبير خمسون درهما واحتج أبو حنيفة بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا مهر أقل من عشرة دراهم ولأنه يستباح به عضو فكان
~~مقدرا كالذي يقطع به السارق
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للذي زوجه هل عندك من شيء تصدقها قال
~~لا أجد
# قال التمس ولو خاتما من جديد متفق عليه
# وعن عامر بن ربيعة أن امرأة من بني فزارة تزوجت على نعلين
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أرضيت من نفسك ومالك بنعلين قالت نعم
~~فأجازه أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح
# وعن جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لو أن رجلا أعطى امرأة
~~صداقا ملء يده طعاما كانت له حلالا رواه الإمام أحمد في المسند
# وفي لفظ عن جابر قال كنا ننكح على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~القبضة من الطعام رواه الأثرم
# ولأن قول الله عز وجل @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم
~~@QE@ النساء 24 يدخل فيه القليل والكثير ولأنه يدل منفعتها
# فجاز ما تراضيا عليه من المال كالعشرة وكالأجرة
# وحديثهم غير صحيح
# رواه ميسرة بن عبيد وهو ضعيف عن الحجاج بن أرطأة وهو مدلس
# ورووه عن جابر
# وقد روينا عنه خلافه أو نحمله على مهر امرأة بعينها
# أو على الاستحباب وقياسهم لا يصح
# فإن النكاح استباحة الانتفاع بالجملة والقطع إتلاف عضو دون استباحته وهو
~~عقوبة وحد
# وهذا عوض
# فقياس على الأعواض أولى
# وما أكثر الصداق فلا توقيت ms3576 فيه بإجماع أهل العلم
# قاله ابن عبد البر
# وقد قال الله عز وجل @QB@ وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن
~~قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@ النساء 20 وروى أبو حفص بإسناده أن عمر
~~أصدق أم كلثوم ابنة علي أربعين ألفا وعن عمر رضي الله عنه أنه قال خرجت
~~وأنا أريد أن أنهى عن كثرة الصداق فذكرت هذه الآية @QB@ وآتيتم إحداهن
~~قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@ النساء 20 وقال أبو صالح القنطار مائة رطل
# وقال أبو سعيد الخدري ملء مسك ثور ذهبا
# وعن مجاهد سبعون ألف مثقال
# فصل ويستحب أن لا يغلى الصداق لما روي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال أعظم النساء بركة أيسرهن مؤنة رواه أبو حفص بإسناده
# وعن أبي العجفاء قال قال عمر رضي الله عنه ألا لا تغلوا صداق النساء فإنه
~~لو كان مكرمة في الدنيا أو تقوى عند الله كان أولاكم بها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ما أصدق PageV07P161 رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من
~~نسائه ولا أصدقت امرأة من بناته أكثر من اثنتي عشرة أوقية
# وإن الرجل ليغلي بصدقة امرأته حتى يكون لها عداوة في قلبه وحتى يقول كلفت
~~لكم علق القربة أخرجه النسائي وأبو داود مختصرا
# وعن أبي سلمة قال سألت عائشة عن صداق النبي صلى الله عليه وسلم فقالت
~~اثنتا عشرة أوقية ونش
# فقلت وما نش قالت نصف أوقية أخرجاه أيضا والأوقية أربعون درهما
# فلا تستحب الزيادة على هذا
# لأنه إذا ذكر ربما تعذر عليه فيتعرض للضر في الدنيا والآخرة
# فصل وكل ما جاز ثمنا في البيع أو أجرة في الإجارة من العين والدين والحال
~~والمؤجل والقليل والكثير ومنافع الحر والعبد وغيرهما
# جاز أن يكون صداقا
# وقد روى الدارقطني بإسناده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أنكحوا
~~الأيامي وأدوا العلائق
# قيل ما العلائق يا رسول الله قال ما تراضى عليه الأهلون ولو قضيبا من
~~أراك ورواه الجوزجاني
# وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو ms3577 حنيفة منافع الحر لا تكون صداقا
# لأنها ليست مالا
# وإنما قال الله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ النساء 24
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج @QE@ القصص 27 والحديث الذي ذكرناه
# ولأنها منفعة يجوز العوض عنها في الإجارة فجازت صداقا كمنفعة العبد
~~وقولهم ليست مالا ممنوع فإنها تجوز المعاوضة عنها وبها
# ثم إن لم تكن مالا فقد أجريت مجرى المال في هذا فكذلك في النكاح وقد نقل
~~مهنا عن أحمد إذا تزوجها على أن يخدمها سنة أو أكثر كيف يكون هذا قيل له
~~فامرأة لها ضياع وأرضون لا تقدر على أن تعمرها قال لا يصلح هذا
# قال أبو بكر إن كانت الخدمة معلومة جاز وإن كانت مجهولة لا تضبط فلها
~~صداق مثلها
# كأنه تأول مسألة مهنا على أن الخدمة مجهولة فلذلك لم يصح ونقل أبو طالب
~~عن أحمد التزويج على بناء الدار وخياطة الثوب وعمل شيء جائز لأنه معلوم
~~يجوز أخذ العوض عنه
# فجاز أن يكون صداقا كالأعيان ولو تزوجها على أن يأتيها بعبدها الآبق من
~~مكان معين صح
# لأنه عمل معلوم يجوز أخذ الأجرة عنه وإن أصدقها الإتيان به أين كان لم
~~يصح لأنه مجهول
# فصل ولو نكحها على أن يحج بها لم تصح التسمية وبهذا قال الشافعي وقال
~~النخعي ومالك والثوري والأوزاعي وأصحاب الرأي وأبو عبيد يصح
# ولنا إن الحملان مجهول لا يوقف له على حد فلم يصح كما لو أصدقها شيئا
# فعلى هذا لها مهر المثل وكذلك كل موضع قلنا لا تصح التسمية
# فصل وإن أصدقها خياطة ثوب بعينه فهلك الثوب لم تفسد التسمية ولم يجب مهر
~~المثل
# لأن تعذر تسليم ما أصدقها بعينه لا يوجب مهر المثل كما لو أصدقها قفيز
~~حنطة فهلك قبل تسليمه
# ويجب PageV07P162 عليه أجر مثل خياطته
# لأن المعقود على العمل فيه تلف فوجب الرجوع إلى عوض العمل كما لو أصدقها
~~تعليم عبدها صناعة فمات قبل التعليم وإن عجز عن خياطته مع بقاء الثوب لمرض ms3578
~~أو نحوه فعليه أن يقيم مقامه من يخيطه وإن طلقها قبل خياطته قبل الدخول
~~فعليه خياطة نصفه وإن أمكن معرفة نصفه وإن لم يمكن فعليه نصف أجر خياطته
~~إلا أن يبذل خياطة أكثر من نصفه بحيث يعلم أنه قد خاط النصف يقينا وإن كان
~~الطلاق بعد خياطته رجع عليها بنصف أجره
# فصل وإن أصدقها تعليم صناعة أو تعليم عبدها صناعة صح
# لأنه منفعة معلومات يجوز بذل العوض عنها
# فجاز جعلها صداقا كخياطة ثوبها وإن أصدقها تعليمه أو تعليمها شعرا مباحا
~~معينا أو فقها أو لغة أو نحوا أو غير ذلك من العلوم الشرعية التي يجوز أخذ
~~الأجرة على تعليمها جاز وصحت التسمية
# لأنه يجوز أخذ الأجرة عليه فجاز صداقا كمنافع الدار
# فصل فأما تعليم القرآن فاختلفت الرواية عن أحمد في جعله صداقا
# فقال في موضع أكرهه وقال في موضع لا بأس أن يتزوج المرأة على أن يعلمها
~~سورة من القرآن أو على نعلين
# وهذا مذهب الشافعي قال أبو بكر في المسألة قولان يعني روايتين قال
~~واختياري أنه لا يجوز
# وهو مذهب مالك والليث وأبي حنيفة ومكحول وإسحاق واحتج من أجازه بما روى
~~سهل بن سعد الساعدي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جاءته امرأة فقالت إني
~~وهبت نفسي لك فقامت طويلا فقال رجل يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها
~~حاجة فقال هل عندك من شيء تصدقها فقال ما عندي إة إزاري
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إزارك إن أعطيتها جلست ولا إزار لك
~~فالتمس شيئا قال لا أجد
# قال التمس ولو خاتما من حديد فالتمس فلم يجد شيئا فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم زوجتكها بما معك من القرآن متفق عليه
# ولأنها منفعة معينة مباحة فجاز جعلها صداقا كتعليم قصيدة من الشعر المباح
# ووجه الرواية الأخرى أن الفروج لا تستباح إلا بالأموال لقوله تعالى @QB@
~~أن تبتغوا بأموالكم @QE@ النساء 24 وقوله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم
~~طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات @QE@ النساء 25 والطول ms3579 المال وقد روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج رجلا على سورة من القرآن ثم قال لا تكون
~~لأحد بعدك مهرا رواه النجاد بإسناده ولأن تعليم القرآن لا يجوز أن يقع إلا
~~قربة لفاعله
# فلم يصح أن يكون صداقا كالصوم والصلاة وتعليم الإيمان
# ولأن التعليم من المعلم والمتعلم مختلف ولا يكاد ينضبط
# فأشبه الشيء المجهول
# فأما حديث الموهوبة فقد قيل معناه أنكحها بما معك من القرآن أي زوجتكها
~~لأنك من أهل القرآن كما زوج أبا طلحة على إسلامه
# روى ابن عبد البر بإسناده عن أنس أن أبا طلحة أتى أم سليم يخطبها قبل أن
~~يسلم فقالت أتزوج بك وأنت تعبد خشبة نحتها عبد بني فلان إن أسلمت تزوجت بك
~~قال فأسلم أبو طلحة فتزوجها على إسلامه وليس PageV07P163 في الحديث الصحيح
~~ذكر التعليم ويحتمل أن يكون خاصا لذلك الرجل
# بدليل ما رواه النجاد ولا تفريع على هذه الرواية فأما على الأخرى فلا بد
~~من تعيين ما يعلمها إياه إما سورة معينة أو سورا أو آيات بعينها لأن السور
~~تختلف وكذلك الآيات وهل تحتاج إلى تعيين قراءة مرتبة فيه وجهان أحدهما
~~يحتاج إلى ذلك لأن الأغراض تختلف والقراءات تختلف فمنها صعب كقراءة حمزة
~~وسهل فأشبه تعيين الآيات
# والثاني لا يفتقر إلى التعيين لأن هذا اختلاف يسير وكل حرف ينوب مناب
~~صاحبه ويقوم مقامه ولذلك لم يعين النبي صلى الله عليه وسلم للمرأة قراءة
~~وقد كانوا يختلفون في القراءة أشد من اختلاف القراء اليوم فأشبه ما لو
~~أصدقها قفيزا من صبرة وللشافعي في هذا وجهان كهذين
# فصل فإن أصدقها تعليم سورة لا يحسنها نظرت فإن قال أحصل لك تعليم هذه
~~السورة صح لأن هذه منفعة في ذمته لا تختص به فجاز أن يستأجر عليها من لا
~~يحسنها كالخياطة إذا استأجر من يحصلها له وإن قال على أن أعلمك فذكر القاضي
~~في الجامع أنه لا يصح لأنه تعين بفعله وهو لا يقدر عليه فأشبه ما لو استأجر
~~من لا يحسن الخياطة ليخيط ms3580 له وذكر في المجرد أنه يحتمل الصحة لأن هذه تكون
~~في ذمته فأشبه ما لو أصدقها مالا في ذمته لا يقدر عليه في الحال
# فصل فإن جاءته بغيرها فقالت علمه السورة التي تريد تعليمي إياها لم يلزمه
~~لأن المستحق عليه العمل في عين فلم يلزمه إيقاعه في غيره كما لو استأجرته
~~لخياطة ثوبها فأتته بغيره فقالت خط هذا ولأن المتعلمين يختلفون في التعليم
~~اختلافا كثيرا ولأن له عرضا في تعليمها فلا يجبر على تعليم غيرها وإن أتاها
~~بغيره يعلمها لم يلزمها قبول ذلك لأن المعلمين يختلفون في التعليم ولأن لها
~~غرضا في التعليم منه لكونه زوجها تحل له ويحل لها ولأنه لما يلزمه تعليم
~~غيرها لم يلزمها التعليم من غيره قياسا لأحدهما على الآخر
# فصل فإن تعلمتها من غيره أو تعذر عليه تعليمها فعليه أجر تعليمها فإن
~~اختلفا فقال علمتكيها فأنكرت فالقول قولها لأن الأصل عدم تعليمها وفيه وجه
~~آخر إنهما إن اختلفا بعد أن تعلمتها فالقول قوله لأن الظاهر معه وإن علمها
~~السورة ثم أنسيتها فلا شيء عليه لأنه قد وفى لها بما شرط وإنما تلف الصداق
~~بعد القبض وإن لقنها الجميع وكلما لقنها آية أنسيتها لم يعتد بذلك تعليما
~~لأن ذلك لا يعد تعليما ولو جاز ذلك لأفضى إلى أنه متى قرأها فقرأتها
~~بلسانها من غير حفظ كان تلقينا
# ويحتمل أن يكون ذلك تلقينا لأنه قد لقنها الآية وحفظتها فأما ما دون
~~الآية فليس بتلقين وجها واحدا
# فصل فإن طلقها قبل الدخول بعد تعليمها السورة رجع عليها بنصف أجر تعليمها
~~لأن الطلاق قبل الدخول يوجب الرجوع بنصف الصداق وإن لم يكن علمها ففيه
~~وجهان أحدهما عليه نصف أجر تعليمها لأنها قد صارت أجنبية فلا يؤمن في
~~تعليمها الفتنة
# PageV07P164 والثاني يباح له تعليمها من وراء حجاب من غير خلوة بها كما
~~يجوز له سماع كلامها في المعاملات وإن كان الطلاق بعد الدخول ففي تعليمها
~~السورة الوجهات وإن أصدقها رد عبدها من مكان معين فطلقها قبل الدخول وقبل
~~الرد فعليه ms3581 نصف أجر الرد لأنه لا يمكنه نصف الرد وإن طلقها بعد الرد رجع
~~عليها بنصف أجره
# فصل ولو أصدق الكتابية تعليم سورة من القرآن لم يجز ولها مهر المثل وقال
~~الشافعي يصح لقول الله تعالى @QB@ حتى يسمع كلام الله @QE@ التوبة 6
# ولنا إن الجنب يمنع قراءة القرآن مع إيمانه واعتقاده أنه حق فالكافر أولى
~~وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو مخافة
~~أن تناله أيديهم فالتحفيظ أولى أن يمنع منه فأما الآية التي احتجوا بها فلا
~~حجة لهم فيها فإن السماع غير الحفظ وإن أصدقها أو أصدق المسلمة تعليم شيء
~~من التوراة والإنجيل لم يصح في المذهبين لأنه مبدل مغير ولو أصدق الكتابي
~~الكتابية شيئا من ذلك كان كما لو أصدقها محرما
# الفصل الثاني أن الصداق ما اتفقوا عليه ورضوا به لقول الله تعالى @QB@
~~ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة @QE@ النساء 24 وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم العلائق ما تراضى عليه الأهلون ولأنه عقد معاوضة فيعتبر
~~رضا المتعاقدين كسائر عقود المعاوضات فإن كان الولي الأب فمهما اتفق هو
~~الزوج عليه جاز أن يكون صداقا قليلا كان أو كثيرا بكرا كانت أو ثيبا صغيرة
~~كانت أو كبيرة على ما أسلفنا فيما مضى
# ولذلك زوج شعيب عليه السلام موسى عليه السلام ابنته وجعلا الصداق إجارة
~~ثماني حجج من غير مراجعة الزوجة وإن كان الولي غير الأب اعتبر رضا المرأة
~~والزوج لأن الصداق لها وهو عوض منفعتها
# فأشبه أجر دارها وصداق أمتها فإن لم يستأذنها الولي في الصداق فحكمه حكم
~~الوكيل المطلق في البيع إن جعل الصداق مهر المثل فما زاد صح ولزم وإن نقص
~~عنه فلها مهر المثل
# الفصل الثالث أن الصداق لا يكون إلا مالا لقول الله تعالى @QB@ أن تبتغوا
~~بأموالكم @QE@ النساء 24 ويشترط أن يكون له نصف يتمول عادة بحيث إذا طلقها
~~قبل الدخول بقي لها من النصف مال حلال
# وهذا معنى قول الخرقي له نصف يحصل وما لا يجوز ms3582 أن يكون ثمنا في البيع
~~كالمحرم والمعدوم والمجهول وما لا منفعة فيه وما لا يتم ملكه عليه كالمبيع
~~من المكيل والموزون قبل قبضه وما لا يقدر على تسليمه كالطير في الهواء
~~والسمك في الماء وما لا يتعول عادة كحبة حنطة وقشرة جوزة لا يجوز أن يكون
~~صداقا لأنه نقل للملك فيه بعوض فلم يجز فيه ما ذكرناه كالمبيع ويعتبر أن
~~يكون نصفه مما يتمول عادة ويبذل العوض في مثله عرفا لأن الطلاق يعرض فيه
~~قبل الدخول فلا يبقى للمرأة إلا نصفه فيجب أن يكون لها مال تنتفع به ويعتبر
~~نصف القيمة لا نصف عين الصداق فإنه لو أصدقها عبدا جاز وإن لم تمكن قسمته
# PageV07P165
# | مسألة قال ( وإذا أصدقها عبدا بعينه فوجدت به عيبا فردته فلها عليه
~~قيمته )
# وجملة ذلك أن الصداق إذا كان معينا فوجدت به عيبا فلها رده كالمبيع
~~المعيب ولا نعلم في هذا خلافا إذا كان العيب كثيرا فإن كان يسيرا فحكي عن
~~أبي حنيفة أنه لا يرد به
# ولنا إنه عيب يرد به المبيع فرد به الصداق كالكثير وإذا رد به فلها قيمته
~~لأن العقد لا ينفسخ برده فيبقى سبب استحقاقه فيجب عليه قيمته كما لو غصبها
~~إياه فأتلفه وإن كان الصداق مثليا كالمكيل والموزون فردته فلها عليه مثله
~~لأنه أقرب إليه وإن اختارت إمساك المعيب وأخذ أرشه فلها ذلك في قياس المذهب
~~وإن حدث به عيب عندها ثم وجدت به عيبا فخيرت بين أخذ أرشه وبين رده ورد أرش
~~عيبه لأنه عوض في عقد معاوضة فيثبت فيه ذلك كالمبيع وسائر فروع الرد بالعيب
~~فيثبت فيها ها هنا مثل ما يثبت في البيع لما ذكرنا
# فصل وإن شرطت في الصداق صفة مقصودة كالكتابة والصناعة فبان بخلافها فلها
~~الرد كما ترد به في البيع وهكذا إن دلسه تدليسا يرد به المبيع مثل تحمير
~~وجه الجارية وتسويد شعرها وتجعيده وتضمير الماء على الحجر وأشباه ذلك فلها
~~الرد به وإن وجدت الشاة مصراة فلها ردها ورد صاع من تمر قياسا ms3583 على البيع
~~وقد نقل مهنا عن أحمد فيمن تزوج امرأة على ألف ذراع فإذا هي تسعمائة هي
~~بالخيار إن شاءت أخذت الدار وإن شاءت أخذت قيمة ألف ذراع والنكاح جائز وهذا
~~فيما إذا أصدقها دارا بعينها على أنها ألف ذراع فخرجت تسعمائة فهذا كالعيب
~~في ثبوت الرد لأنه شرط شرطا مقصودا فبان بخلافه
# فأشبه ما لو شرط العبد كاتبا فبان بخلافه وجوز أحمد الإمساك لأن المرأة
~~رضيت بها ناقصة ولم يجعل لها مع الإمساك أرشا لأن ذلك ليس بعيب ويحتمل أن
~~لها الرجوع بقيمة نقصها أو ردها وأخذ قيمتها
#
# | مسألة قال ( وكذلك إذا تزوجها على عبد فخرج حرا أو استحق سواء سلمه
~~إليها أو لم يسلمه )
# وجملة ذلك أنه إذا تزوجها على عبد بعينه تظنه عبدا مملوكا فخرج حرا أو
~~مغصوبا فلها قيمته وبهذا قال أبو يوسف والشافعي في قديم قوليه وقال في
~~الجديد لها مهر المثل
# وقال أبو حنيفة ومحمد في المغصوب كقولنا
# وفي الحر كقوله لأن العقد تعلق بعين الحر بإشارته إليه فأشبه ما لو علماه
~~حرا
# ولنا إن العقد وقع على التسمية فكانت لها قيمته كالمغصوب ولأنها رضيت
~~بقيمته إذ ظنته مملوكا فكان لها قيمته كما لو وجدته معيبا فردته بخلاف ما
~~إذا قال أصدقتك هذا الحر أو هذا المغصوب فإنها رضيت بلا شيء لرضاها بما
~~تعلم أنه ليس بمال أو بما لا يقدر على تمليكه إياها فكان وجود التسمية
~~كعدمها فكان لها مهر المثل وقول الخرقي سواء سلمه إليها أو لم يسلمه يعني
~~أن تسليمه لا يفيد شيئا لأنه سلم ما لا يجوز PageV07P166 تسليمه ولا تثبت
~~اليد عليه فكان وجوده كعدمه
# فصل فإن أصدقها مثليا فبان مغصوبا فلها مثله لأن المثل أقرب إليه ولهذا
~~يضمن به في الإتلاف وإن أصدقها جرة خل فخرجت خمرا أو مغصوبة فلها مثل ذلك
~~خلا لأن الخل من ذوات الأمثال وهذا مذهب أبي حنيفة وبعض أصحاب الشافعي وقال
~~القاضي لها قيمته لأن الخمر ليس بمال ولا من ذوات الأمثال
# والصحيح ما ms3584 قلناه لأنه سماه خلا فرضيت به على ذلك فكان لها بدل المسمى
~~كالحر وما ذكره يبطل بما إذا أصدقها عبدا فبان حرا ولأنه إن أوجب قيمة
~~الخمر فالخمر لا قيمة له وإن أوجب قيمة الخل فقد اعتبر التسمية في إيجاب
~~قيمته ففيه إيجاب مثله أولى
# فصل فإن قال أصدقتك هذا الخمر وأشار إلى الخل أو عبد فلان هذا وأشار إلى
~~عبده صحت التسمية ولها المشار إليه لأن المعقود عليه يصح العقد عليه فلا
~~يختلف حكمه باختلاف صفته كما لو قال بعتك هذا الأسود وأشار إلى أبيض أو هذا
~~الطويل وأشار إلى قصير
# فصل وإن تزوجها على عبدين فخرج أحدهما حرا أو مغصوبا صح الصداق في تملكه
~~ولها قيمة الآخر
# نص عليه أحمد
# وإن كان عبدا واحدا فخرج نصفه حرا أو مغصوبا فلها الخيار بين رده وأخذ
~~قيمته وبين إمساك نصفه وأخذ قيمة باقيه
# نص عليه أحمد لأن الشركة عيب فكان لها الفسخ كما لو وجدته معيبا فإن قيل
~~فلم لا تقولون ببطلان التسمية في الجميع وترجع بالقيمة كلها في المسألتين
~~كما في تفريق الصفقة قلنا إن القيمة بدل إنما يصار إليها عند العجز عن
~~الأصل وها هنا العبد المملوك مقدور عليه ولا عيب فيه وهو مسمى في العقد فلا
~~يجوز الرجوع إلى بدله
# أما تفريق الصفقة فإنه إذا بطل العقد في الجميع صرنا إلى الثمن وليس هو
~~بدلا عن المبيع وإنما انفسخ العقد فرجع في رأس ماله وها هنا لا ينفسخ العقد
~~وإنما رجع إلى قيمة الحر منهما لتعذر تسليمه فلا وجه لإيجاب قيمته وأما إذا
~~كان نصفه حرا ففيه عيب فجاز رده يعيبه
# وقال أبو حنيفة إذا أصدقها عبدين فإذا أحدهما حر فلها العبد وحده صداقا
~~ولا شيء لها سواء
# ولنا إنه أصدقها حرا فلم تسقط تسميته إلى غير شيء
# كما لو كان منفردا
# ( آخر الجزء الرابع من ربع النكاح من أجزاء الشيخ رحمه الله )
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوجها على أن يشتري لها عبدا بعينه فلم يبع أو طلب ms3585
~~فيه أكثر من قيمته أو لم يقدر عليه فلها قيمته )
# نص أحمد على هذا في رواية الأثرم
# وقال الشافعي لا تصح التسمية ولها مهر المثل لأنه جعل ملك غيره عوضا فلم
~~يصح كالبيع
# ولنا إنه أصدقها تحصيل عبد معين فصح كما لو تزوجها على رد عبدها الآبق من
~~مكان معلوم ولا نسلم PageV07P167 أنه جعل ملك غيره عوضا وإنما العوض تحصيله
~~وتمليكها إياه
# إذا ثبت هذا فإنه إذا قدر عليه بثمن مثله لزمه تحصيله ودفعه إليها وإن
~~جاءها بقيمته لم يلزمها قبوله لأنه قدر على دفع صداقها إليها فلزمه كما لو
~~أصدقها عبدا يملكه وإن لم يبعه سيده أو تعذر عليه الوصول إليه لتلفه أو غير
~~ذلك أو طلب فيه أكثر من قيمته فلها قيمته لأنه تعذر الوصول إلى قبض المسمى
~~المتقوم فوجبت قيمته كما لو تلف وإن كان الذي جعل لها مثليا فتعذر شراؤه
~~وجب لها مثله لأن المثل أقرب إليه
# فصل وإن تزوجها على عبد موصوف في الذمة صح لأنه يصح أن يكون عوضا في
~~البيع
# فإن جاءها بقيمته لم يلزمها قبولها
# وبهذا قال الشافعي واختاره أبو الخطاب وقال القاضي يلزمها قبولها قياسا
~~على الإبل في الدية
# ولنا إنها استحقت عليه عبدا بعقد معاوضة فلم يلزمها أخذ قيمته كالمسلم
~~فيه
# ولأنه عبد وجب صداقا فأشبه ما لو كان معيبا وأما الدية فلا يلزم أخذ قيمة
~~الإبل وإنما الأثمان أصل في الدية كما أن الإبل أصل فيتخير بين دفع أي
~~الأصول شاء فيلزم الولي قبوله لا على طريق القيمة بخلاف مسألتنا ولأن الدية
~~خارجة عن القياس فلا يناقض بها ولا يقاس عليها
# ثم قياس العوض على سائر الأعواض أولى من قياسه على غير عقود المعاوضات ثم
~~ينتقض بالعبد المعين
# فصل وإن تزوجها على أن يعتق أباها صح نص عليه أحمد فإن طلب به أكثر من
~~قيمته أو لم يقدر عليه فلها قيمته
# وهذا قول الشعبي ووجهه ما تقدم فإن جاءها بقيمته مع إمكان شرائه لم
~~يلزمها قبولها لما ذكرنا ولأنه ms3586 يفوت عليها العوض في عتق أبيها
# فصل ولا يصح الصداق إلا معلوما يصح بمثله البيع وهذا اختيار أبي بكر
~~ومذهب الشافعي
# وقال القاضي يصح مجهولا ما لم تزد جهالته على مهر المثل لأن جعفر بن محمد
~~نقل عن أحمد في رجل تزوج امرأة على ألف درهم وخادم فطلقها قبل أن يدخل بها
~~يقوم الخادم وسطا على قدر ما يخدم مثلها ونحو هذا قول أبي حنيفة فعلى هذا
~~إذا تزوجها على عبد أو أمة أو فرس أو بعل أو حيوان من جنس معلوم أو ثوب
~~هروي أو مروي وما أشبهه مما يذكر جنسه فإنه يصح ولها الوسط وكذلك قفيز حنطة
~~وعشرة أرطال زيت وإن كانت الجهالة تزيد على جهالة المهر كثوب أو دابة أو
~~حيوان أو على حكمها أو حكمه أو حكم أجنبي أو على حنطة أو شعير أو زيت أو
~~على ما اكتسبه في العام لم يصح لأنه لا سبيل إلى معرفة الوسط فيتعذر تسليمه
~~وفي الأول يصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم العلائق ما تراضى عليه
~~الأهلون وهذا قد تراضوا عليه ولأنه موضع يثبت فيه الحيوان في الذمة بدلا
~~عما ليس المقصود فيه المال فثبت مطلقا كالدية ولأن جهالة التسمية ها هنا
~~أقل من جهالة مهر المثل لأنه يعتبر بنسائها ممن يساويها في صفاتها وبلدها
~~وزمانها ونسبها ثم لو تزوجها على مهر مثلها صح فها هنا مع قلة الجهل فيه
~~أولى
# ويفارق البيع فإنه لا تحتمل فيه PageV07P168 الجهالة بحال
# وقال مالك يصح مجهولا لأن ذلك ليس بأكثر من ترك ذكره وقال أبو الخطاب إن
~~تزوجها على عبد من عبيده أو قميض من قمصانه أو عمامة من عمائه ونحو ذلك صح
~~لأن أحمد قال في رواية مهنا فيمن تزوج على عبد من عبيده جائز فإن كانوا
~~عشرة عبيد تعطى من أوسطهم فإن تشاحا أقرغ بينهم قلت وتستقيم القرعة في هذا
~~قال نعم ووجهه أن الجهالة ها هنا يسيرة ويمكن التعيين بالقرعة بخلاف ما إذا
~~أصدقها عبدا مطلقا فإن الجهالة ms3587 تكثر فلا يصح
# ولنا إن الصداق عوض في عقد معاوضه فلم يصح مجهولا كعوض البيع والإجارة
~~ولأن المجهول لا يصلح عوضا في البيع فلم تصح تسميته كالمحرم وكذا لو زادت
~~جهالته على مهر المثل وأما الخبر فالمراد به ما تراضوا عليه مما يصلح عوضا
~~بدليل سائر ما لا يصلح وأما الدية فإنها تثبت بالشرع لا بالعقد وهي خارجة
~~عن القياس في تقديرها ومن وجبت عليه فلا ينبغي أن تجعل أصلا ثم إن الحيوان
~~الثابت فيها موصوف بسنه مقدر بقيمته فكيف يقاس عليه العبد المطلق في
~~الأمرين ثم ليست عقدا وإنما الواجب بدل متلف لا يعتبر فيه التراضي فهو كقيم
~~المتلفات فكيف يقاس عليها عوض في عقد يعتبر تراضيهما به ثم إن قياس العوض
~~في عقد معاوضة على عوض في معاوضة أخرى أصح وأولى من قياسه على بدل متلف
~~وأما مهر المثل فإنما يجب عند عدم التسمية الصحيحة كما تجب قيم المتلفات
~~وإن كانت تحتاج إلى نظر ألا ترى أنا نصير إلى مهر المثل عند التسمية ولا
~~نصير إلى عبد مطلق ولو باع ثوبا بعبد مطلق فأتلفه المشتري فإنا نصير إلى
~~تقويمه ولا توجب العبد المطلق ثم لا نسلم أن جهالة المطلق من الجنس الواحد
~~دون جهالة مهر المثل
# فإن العادة في القبائل والقرى أن يكون لنسائهم مهر لا يكاد يختلف إلا
~~بالبكارة والثيوبة فحسب فيكون إذا معلوما والوسط من الجنس يبعد الوقوف عليه
~~لكثرة أنواع الجنس واختلافها واختلاف الأعيان في النوع الواحد
# وأما تخصيص التصحيح بعبد من عبيده فلا نظير له يقاس عليه ولا نعلم فيه
~~نصا يصار إليه فكيف يثبت الحكم فيه بالتحكم وأما نصوص أحمد على الصحة
~~فتأولها أبو بكر على أنه تزوجها على عبد معين ثم أشكل عليه
# إذا ثبت هذا فإن لها مهر المثل في كل موضع حكمنا بفساد التسمية
# ومن قال بصحتها أوجب الوسط من المسمى والوسط من العبيد السندي لأن الأعلى
~~التركي والرومي والأسفل الزنجي والوسط السندي والمنصوري قال القاضي وإن
~~أعطاها قيمة العبد ms3588 لزمها قبولها إلحاقا بالإبل في الدية
# فصل ويجوز أن يكون الصداق معجلا ومؤجلا وبعضه معجلا وبعضه مؤجلا لأنه عوض
~~في معاوضة فجاز ذلك فيه كالثمن ثم إن أطلق ذكره اقتضى الحلول كما لو أطلق
~~ذكر الثمن وإن شرطه مؤجلا إلى وقت فهو إلى أجله وإن أجله ولم يذكر أجله
~~فقال القاضي المهر صحيح ومحله الفرقة فإن أحمد قال إذا تزوج على العاجل
~~والآجل لا يحل الآجل إلا بموت أو فرقة
# وهذا قول النخعي والشعبي
# وقال الحسن وحماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة والثوري وأبو عبيد يبطل الأجل
~~ويكون حالا وقال إياس بن PageV07P169 معاوية وقتادة لا يحل حتى يطلق أو
~~يخرج من مصرها أو يتزوج عليها وعن مكحول والأوزاعي والعنبري يحل إلى سنة
~~بعد دخوله بها واختار أبو الخطاب أن المهر فاسد ولها مهر المثل وهو قول
~~الشافعي لأنه عوض مجهول المحل ففسد كالثمن في البيع ووجه القول الأول أن
~~المطلق يحمل على العرف والعادة في الصداق الآجل ترك المطالبة به إلى حين
~~الفرقة فحمل عليه فيصير حينئذ معلوما بذلك فأما إن جعل الآجل مدة مجهولة
~~كقدوم زيد ومجيء المطر ونحوه لم يصح لأنه مجهول وإنما صح المطلق لأن أجله
~~الفرقة بحكم العادة ها هنا صرفه عن العادة بذكر الأجل ولم يبينه فبقي
~~مجهولا فيحتمل أن تبطل التسمية ويحتمل أن يبطل التأجيل ويحل
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوجها على محرم وهما مسلمان ثبت النكاح وكان لها مهر
~~المثل أو نصفه إن كان طلقها قبل الدخول )
# في هذه المسألة ثلاث مسائل
# | المسألة الأولى
# أنه إذا سمى في النكاح صداقا محرما كالخمر والخنزير فالتسمية فاسدة
~~والنكاح صحيح
# نص عليه أحمد
# وبه قال عامة الفقهاء منهم الثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وحكي
~~عن أبي عبيد أن النكاح فاسد واختاره أبو بكر عبد العزيز قال لأن أحمد قال
~~في رواية المروذي إذا تزوج على مال غير طيب فكرهه فقلت ترى استقبال النكاح
~~فأعجبه
# وحكي عن مالك أنه إن كان بعد الدخول ثبت النكاح وإن كان قبله ms3589 فسخ واحتج
~~من أفسده بأنه نكاح جعل الصداق فيه محرما فأشبه نكاح الشغار
# ولنا إنه نكاح لو كان عوضه صحيحا كان صحيحا فوجب أن يكون صحيحا وإن كان
~~عوضه فاسدا كما لو كان مغصوبا أو مجهولا ولأنه عقد لا يفسد بجهالة العوض
~~فلا يفسد بتحريمه كالخلع ولأن فساد العوض لا يزيد على عدمه ولو عدم كان
~~العقد صحيحا فكذلك إذا فسد وكلام أحمد في رواية المروذي محمول على
~~الاستحباب فإن مسألة المروذي في المال الذي ليس بطيب وذلك لا يفسد العقد
~~بتسميته فيه اتفاقا
# وما حكي عن مالك لا يصح فإن ما كان فاسدا قبل الدخول فهو بعده فاسد كنكاح
~~ذوات المحارم فأما إذا فسد الصداق لجهالته أو عدمه أو العجز عن تسليمه فإن
~~النكاح ثابت لا نعلم فيه خلافا وقول الخرقي وهما مسلمان احتراز من الكافرين
~~إذا عقد النكاح بمحرم فإن هذه قد مر تفصيلها
#
# | المسألة الثانية
# أنه يجب مهر المثل وهذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وذلك لأن فساد العوض يقتضي رد المعوض وقد تعذر رده لصحة
~~النكاح فيجب رد قيمته وهو مهل المثل كمن اشترى شيئا بثمن فاسد فقبض المبيع
~~وتلف في يده فإنه يجب عليه رد قيمته فإن دخل PageV07P170 بها استقر مهر
~~المثل في قولهم جميعا وإن مات أحدهما فكذلك لأن الموت يقوم مقام الدخول في
~~تكميل الصداق وتقريره وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى لا يستقر بالموت إلا
~~أن يكون قد فرضه لها وإن طلق قبل الدخول فلها نصف المهر المثل وبهذا قال
~~الشافعي وقال أصحاب الرأي لها المتعة لأنه لو لم يسم لها صداقا كان لها
~~المتعة فكذلك إذا سمى لها تسمية فاسدة لأن هذه التسمية كعدمها
# وذكر القاضي في الجامع أنه لا فرق بين من لم يسم لها صداقا وبين من سمى
~~لها محرما كالخمر أو مجهولا كالثوب
# وفي الجميع روايتان إحداهما لها المتعة إذا طلقها قبل الدخول لأن ارتفاع
~~العقد يوجب رفع ما أوجبه من العوض ms3590 كالبيع لكن تركناه في نصف المسمى
~~لتراضيهما عليه فكان ما تراضيا عليه أولى ففي مهر المثل يبقى على الأصل في
~~أنه يرتفع وتجب المتعة
# والثانية أن لها نصف مهر المثل لأن ما أوجبه عقد النكاح يتنصف بالطلاق
~~قبل الدخول ومهر المثل قد أوجبه العقد فيتنصف به كالمسمى والخرقي فرق
~~بينهما فأوجب في التسمية الفاسدة نصف مهر المثل وفي المفوضة المتعة
# وهو مذهب الشافعي لأن المفوضة رضيت بلا عوض وعاد إليها بضعها سليما
~~وإيجاب نصف المهر لها لا وجه له لأن الله تعالى أوجب لها المتعة ففي إيجاب
~~نصف المهر جمع بينهما أو إسقاط للمتعة المنصوص عليها وكلاهما فاسد وأما
~~التي اشترطت لنفسها مهرا فلم ترض إلا بعوض ولم يحصل لها العوض الذي اشترته
~~فوجب لها بدل ما فات عليها من العوض وهو مهر المثل أو نصفه إن كان قبل
~~الدخول ولأن الأصل وجوب مهر المثل لأنه وجب بالعقد بدليل أنه يستقر بالدخول
~~والموت وإنما خولف هذا في المفوضة بالنص الوارد فيها ففيما عداها يبقى على
~~الأصل
#
# | المسألة الثالثة
# أنه إذا سمى لها تسمية فاسدة وجب مهر المثل بالغا ما بلغ
# وبه قال الشافعي وزفر وقال أبو جنيفة وصاحباه يجب الأقل من المسمى أو مهر
~~المثل لأن البضع لا يقوم إلا بالعقد فإذا رضيت بأقل من مهر مثلها لم يقوم
~~بأكثر مما رضيت به لأنها رضيت بإسقاط الزيادة
# ولنا إن ما يضمن بالعقد الفاسد اعتبرت قيمته بالغا ما بلغ كالمبيع
# وما ذكروه فغير مسلم ثم لا يصح عندهم فإنه لو وطئها وجب مهر المثل ولو لم
~~يكن له قيمة لم يجب فإن قيل إنما وجب لحق الله تعالى قيل لو كان كذلك لوجب
~~أقل المهر ولم يجب مهر المثل
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوجها على ألف لها وألف لأبيها كان ذلك جائزا فإن
~~طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف الألفين ولم يكن على الأب شيء مما أخذه )
# وجملة الأمر أنه يجوز لأبي المرأة أن يشترط شيئا من صداق ابنته لنفسه
~~وبهذا قال ms3591 إسحاق وقد روي عن PageV07P171 مسروق أنه لما زوج ابنته اشترط
~~لنفسه عشرة آلاف فجعلها في الحج والمساكين ثم قال للزوج جهز امرأتك وروي
~~نحو ذلك عن علي بن الحسين وقال عطاء وطاوس وعكرمة وعمر بن عبد العزيز
~~والثوري وأبو عبيد يكون كل ذلك للمرأة
# وقال الشافعي إذا فعل ذلك فلها مهر المثل وتفسد التسيمة لأنه نقص من
~~صداقها لأجل هذا الشرط الفاسد لأن المهر لا يجب إلا للزوجة لأنه عوض بضعها
~~فيبقى مجبولا لأننا نحتاج أن نضم إلى المهر ما نقص منه لأجل هذا الشرط وذلك
~~مجهول فيفسد
# ولنا قول الله تعالى في قصة شعيب عليه السلام @QB@ إني أريد أن أنكحك
~~إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج @QE@ القصص 27 فجعل الصداق
~~الإجارة على رعاية غنمه وهو شرط لنفسه ولأن للوالد الأخذ من مال ولده بدليل
~~قوله عليه السلام أنت ومالك لأبيك وقوله إن أولادكم من أطيب كسبكم فكلوا من
~~أموالهم أخرجه أبو داود ونحوه الترمذي
# وقال حديث حسن فإذا شرط لنفسه شيئا من الصداق يكون ذكر أخذا من مال ابنته
~~وله ذلك
# قولهم إنه شرط فاسد
# ممنوع قال القاضي ولو شرط جميع الصداق لنفسه صح بدليل قصة شعيب فإنه شرط
~~الجميع لنفسه وإذا تزوجها على ألف لها وألف لأبيها فطلقت قبل الدخول رجع
~~الزوج في الألف الذي قبضته ولم يكن على الأب شيء مما أخذ لأن الطلاق قبل
~~الدخول يوجب نصف الصداق والألفان جميع صداقها فرجع عليها بنصفيهما وهو ألف
~~ولم يكن على الأب شيء لأنه أخذ من مال ابنته ألفا فلا يجوز الرجوع عليه به
~~وهذا فيما إذا كان قد أقبضها الألفين ولو طلقها قبل قبضهما سقط عن الزوج
~~ألف وبقي عليه ألف للزوجة يأخذ الأب منها ما شاء
# وقال القاضي يكون بينهما نصفين وقال نقله مهنا عن أحمد لأنه شرط لنفسه
~~النصف ولم يحل من الصداق إلا النصف وليس هذا القول على سبيل الإيجاب فإن
~~للأب أن يأخذ ما شاء ويترك ما شاء
# وإذا ملك أن ms3592 يأخذ من غير شرط فكذلك إذا شرط
# فصل فإن شرط ذلك غير الأب من الأولياء كالجد والأخ والعم فالشرط باطل
# نص عليه أحمد
# وجميع المسمى لها ذكره أبو حفص وهو قول من سمينا في أول المسألة وقال
~~الشافعي يجب مهر المثل وهكذا ذكر القاضي في المجرد لأن الشرط إذا بطل
~~احتجنا أن نرد إلى الصداق ما نقصت الزوجة لأجله ولا يعرف قدره فيصير الكل
~~مجهولا فيفسد
# وإن أصدقها ألفين على أن تعطي أخاها ألفا فالصداق صحيح لأنه شرط لا يزاد
~~في المهر من أجله ولا ينقص منه فلا يؤثر في المهر بخلاف التي قبلها
# ولنا إن جميع ما اشترطه عوض في تزويجها فيكون صداقا لها كما لو جعله لها
~~وإذا كان صداقا انتفت PageV07P172 الجهالة وهكذا لو كان الأب هو المشترط
~~لكان الجميع صداقا وإنما هو أخذ من مال ابنته لأن له ذلك ويشترط أن لا يكون
~~ذلك مجحفا بمال ابنته فإن كان مجحفا بمالها لم يصح الشرط وكان الجميع لها
~~كما لو اشترطه سائر أوليائها
# ذكره القاضي في المجرد
# فصل فإن شرط لنفسه جميع الصداق ثم طلق قبل الدخول بعد تسليم الصداق إليه
~~رجع في نصف ما أعطى الأب لأنه الذي فرضه لها فترجع في نصفه لقوله تعالى
~~@QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 ويحتمل أن يرجع عليها بقدر نصفه ويكون
~~ما أخذه الأب له لأننا قدرنا أن الجميع صار لها ثم أخذه الأب منها فتصير
~~كأنها قبضته ثم أخذه منها وهكذا لو أصدقها ألفا لها وألفا لأبيها ثم ارتدت
~~قبل الدخول فهل يرجع في الألف الذي قبضه الأب أو عليها على وجهين
#
# | مسألة قال ( وإذا أصدقها عبدا صغيرا فكبر ثم طلقها قبل الدخول فإن شاءت
~~دفعت إليه نصف قيمته يوم وقع عليه العقد أو تدفع إليه نصفه زائدا إلا أن
~~يكون يكون يصلح صغيرا لما لا يصلح له كبيرا فيكون له عليها نصف قيمته يوم
~~وقع عليه العقد إلا أن يشاء أخذ ما بذلته من نصفه )
# في هذه المسألة أحكام ms3593 منها أن المرأة تملك الصداق بالعقد وهذا قول عامة
~~أهل العلم إلا أنه حكي عن مالك أنها لا تملك إلا نصفه
# وروي عن أحمد ما يدل على ذلك وقال ابن عبد البر هذا موضع اختلف فيه السلف
~~والآثار
# وأما الفقهاء اليوم فعلى أنها تملكه وقول النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~أعطيتها إزارك
# جلست ولا إزار لك دليل على أن الصداق كله للمرأة لا يبقى للرجل منه شيء
~~ولأنه عقد تملك به العوض بالعقد فملك فيه العوض كاملا كالبيع وسقوط نصفه
~~بالطلاق لا يمنع وجوب جميعه بالعقد ألا ترى أنها لو ارتدت سقط جميعه وإن
~~كانت قد ملكت نصفه إذا ثبت هذا فإن نماءه وزيادته لها سواء قبضته أو لم
~~تقبضه متصلا كان أو منفصلا وإن كان مالا زكائيا حال عليه الحول فزكاته
~~عليها نص عليه أحمد وإن نقص بعد قبضها له أو تلف فهو من ضمانها ولو زكته ثم
~~طلقت قبل الدخول كان ضمان الزكاة كلها عليها وأما قبل القبض فهو من ضمان
~~الزوج إن كان مكيلا أو موزونا
# وأما غيرهما فإن منعها منه ولم يمكنها من قبضه فهو من ضمانه لأنه بمنزلة
~~الغاصب وإن لم يحل بينه وبينها فهل يكون من ضمانها أو من ضمانه على وجهين
~~بناء على المبيع وقد ذكرنا حكمه في بابه
# الحكم الثاني أن الصداق يتنصف بالطلاق قبل الدخول لقوله تعالى @QB@ وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة
~~237 وليس في هذا اختلاف بحمد الله وقياس المذهب أن نصف الصداق يدخل في ملك
~~الزوج حكما كالميراث لا يفتقر إلى اختياره وإرادته فما يحدث من النماء يكون
~~بينهما وهو قول زفر وذكر القاضي احتمالا آخر أنه لا يدخل في ملكه حتى
~~PageV07P173 يختار كالشفيع وهو قول أبي حنيفة وللشافعي قولان كالوجهين
# ولنا قوله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 أي لكن أو لهن
~~فاقتضى حتى ذلك أن النصف لها والنصف له بمجرد الطلاق ولأن الطلاق سبب يملك
~~به بغير ms3594 عوض فلم يقف الملك على إرادته واختياره كالإرث ولأنه سبب لنقل
~~الملك فنقل الملك بمجرده كالبيع وسائر الأسباب ولا تلزم الشفعة فإن سبب
~~الملك فيها الأخذ بها ومتى أخذ بها ثبت الملك من غير إرادته واختياره وقبل
~~الأخذ ما وجد السبب وإنما استحق بمباشرة سبب الملك ومباشرة الأسباب موقوفة
~~على اختياره كما أن الطلاق مفوض إلى اختياره فالأخذ بالشفعة نظير الطلاق
~~وثبوت الملك للآخذ بالشفعة نظير ثبوت الملك للمطلق فإن ثبوت الملك حكم لهما
~~وثبوت أحكام الأسباب بعد مباشرتها لا يقف على اختيار أحد
# ولا إرادته فإن نقص الصداق في يد المرأة بعد الطلاق فإن كان قد طالبها به
~~فمنعته فعليها الضمان لأنها غاضبة وإن تلف قبل مطالبته فقياس المذهب أنه لا
~~ضمان عليها لأنه حصل في يدها بغير فعلها ولا عدوان من جهتها فلم تضمنه
~~كالوديعة وإن اختلفا في مطالبته لها فالقول قولها لأنها منكرة وإن ادعى أن
~~التلف أو النقص كان قبل الطلاق وقالت بعده فالقول أيضا قولها لأنه يدعي ما
~~يوجب الضمان عليها وهي تنكره والقول قول المنكر وظاهر قول أصحاب الشافعي أن
~~على المرأة الضمان لما تلف أن نقص في يدها بعد الطلاق لأنه حصل في يدها
~~بحكم قطع العقد
# فأشبه المبيع إذا ارتفع العقد بالفسخ
# ولنا ما ذكرناه وأما المبيع فيحتمل أن يمنع وإن سلمنا فإن النسخ إن كان
~~منهما أو من المشتري فقد حصل منه التسبب إلى جعل ملك غيره في يده وفي
~~مسألتنا ليس من المرأة فعل وإنما حصل ذلك بفعل الزوج وحده فأشبه ما لو ألقى
~~ثوبه في دارها بغير أمرها
# فصل ولو خالع امرأته بعد الدخول ثم تزوجها في عدتها وطلقها قبل دخوله بها
~~فلها في النكاح الثاني نصف الصداق أو المسمى فيه وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة لها جميعه لأن حكم الوطء موجود فيه بدليل أنها لو أتت بولد لزمه
# ولنا قول الله سبحانه @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 ms3595 ولأنه طلاق من نكاح لم يمسها فيه فوجب
~~أن يتنصف به المهر كما لو تزوجها بعد العدة وما ذكره غير صحيح فإن لحوق
~~النسب لا يقف على الوطء عنده ولا يقوم مقامه فأما أن كان لم يدخل بها في
~~النكاح الأول أيضا فعليه نصف الصداق الأول ونصف الصداق الثاني بغير خلاف
# الحكم الثالث أن الصداق إذا زاد بعد العقد لم يخل من أن تكون الزيادة غير
~~متميزة كعبد يكبر أو PageV07P174 يتعلم صناعة أو يسمن أو متميزة كالولد
~~والكسب والثمرة
# فإن كانت متميزة أخذت الزيادة ورجع نصف الأصل وإن كانت غير متميزة
~~فالخيرة إليها إن شاءت دفعت إليه نصف قيمته يوم العقد لأن الزيادة لها لا
~~يلزمها بدلها ولا يمكنها دفع الأصل بدونها فصرنا إلى نصف القيمة وإن شاءت
~~دفعت إليه نصفا زائدا فيلزمه قبوله لأنها دفعت إليه حقه وزيادة لا تضر ولا
~~تتميز فإن كان محجورا عليها لم يكن لها الرجوع إلا في نصف القيمة لأن
~~الزيادة لها ولا يجوز لها ولا لوليها التبرع بشيء لا يجب عليها وإن نقص
~~الصداق بعد العقد فهو من ضمانها ولا يخلو أيضا من أن يكون النقص متميزا أو
~~غير متميز فإن كان متميزا كعبدين تلف أحدهما فإنه يرجع بنصف الباقي ونصف
~~قيمة التالف أو مثل نصف التالف إن كان من ذوات الأمثال وإن لم يكن متميزا
~~كعبد كان شابا فصار شيخا فنقصت قيمته أو نسي ما كان يحسن من صناعة أو كتابة
~~أو هزل
# فالخيار إلى الزوج إن شاء رجع بنصف قيمته وقت ما أصدقها لأن ضمان النقص
~~عليها فلا يلزمه أخذ نصفه لأنه دون حقه وإن شاء رجع بنصفه ناقصا فتجبر
~~المرأة على ذلك لأنه رضي أن يأخذ حقه ناقصا وإن اختار أن يأخذ أرش النقص مع
~~هذا لم يكن له
# هذا في ظاهر كلام الخرقي وقول أكثر الفقهاء
# وقال القاضي القياس أن له ذلك كالمبيع يمسكه ويطالب بالأرش وبما ذكرناه
~~كله قال أبو حنيفة والشافعي وقال محمد بن الحسن الزيادة غير ms3596 المتميزة تابعة
~~للعين فله الرجوع فيها لأنها تتبع في الفسوخ فأشبهت زيادة السوق
# ولنا إنها زيادة حدثت في ملكها فلم تنصف بالطلاق كالمتميزة وأما زيادة
~~السوق فليست ملكه وفارق نماء المبيع لأن سبب الفسخ العيب وهو سابق على
~~الزيادة وسبب تنصيف المهر الطلاق وهو حادث بعدها ولأن الزوج يثبت حقه في
~~نصف المفروض دون العين ولهذا لو وجدها ناقصة كان له الرجوع إل نصف مثلها أو
~~قيمتها بخلاف المبيع المعيب والمغروض لم يكن سمينا فلم يكن له أخذه والمبيع
~~تعلق حقه بعينه فتبعه ثمنه فأما إن نقص الصداق من وجه وزاد من وجه مثل أن
~~يتعلم صنعة وينسى أخرى أو هزل وتعلم ثبت الخيار لكل واحد منهما وكان له
~~الامتناع من العين والرجوع إلى القيمة فإن اتفقا على نصف العين جاز وإن
~~امتنعت المرأة من بذل نصفها فلها ذلك لأجل الزيادة وإن امتنع هو من الرجوع
~~في نصفها فله ذلك لأجل النقص وإذا امتنع أحدهما رجع في نصف قيمتها
# فصل فإن كانت العين تالفة وهي من ذوات الأمثال رجع في نصف مثلها إلا رجع
~~في نصف قيمتها أقل ما كانت من حين العقد إلى حين القبض أو إلى حين التمكين
~~منه على ما ذكرنا من الاختلاف لأن العين إن زادت فالزيادة لها تختص بها وإن
~~نقصت قبل ذلك فالنقص من ضمانه وإن طلقها قبل قبض الصداق وقبل الدخول وقد
~~زادت زيادة منفصلة فهي لها تنفرد بها
# وتأخذ نصف الأصل وإن كانت الزيادة متصلة فلها الخيار بين أن تأخذ النصف
~~ويبقى له النصف وبين أن تأخذ الكل وتدفع PageV07P175 إليه قيمة النصف غير
~~زائد وإن كان ناقصا فلها الخيار بين أخذه ناقصا وبين مطالبته بنصف قيمته
~~غير ناقص
# فصل إذا أصدقها نخلا حائلا فأطلعت ثم طلقها قبل الدخول فله نصف قيمتها
~~وقت ما أصدقها
# وليس له الرجوع في نصفها لأنها زائدة زيادة متصلة فأشبهت الجارية إذا
~~سمنت وسواء كان الطلع مؤبرا أو غير مؤبر لأنه متصل بالأصل ولا يجب فصله عنه
~~في ms3597 هذه الحال
# فأشبه السمن وتعلم الصناعة
# فإن بذلت له المرأة الرجوع فيها مع مطلعها أجبر على ذلك لأنها زيادة
~~متصلة ولا يجب فصلها وإن قال اقطعي ثمرتك حتى أرجع في نصف الأصل لم يلزمها
~~لأن عرف هذه الثمرة أنها لا تؤخذ إلا بالجذاذ بدليل البيع ولأن حق الزوج
~~انتقل إلى القيمة فلم يعد إلى العين إلا برضاها فإن قالت المرأة أترك
~~الرجوع حتى أجذ ثمرتي وترجع في نصف الأصل أو أرجع في الأصل وأمهلني حتى
~~أقطع الثمرة أو قال الزوج أنا أصبر حتى إذا جذذت ثمرتك رجعت في الأصل أو
~~قال أنا أرجع في الأصل وأصبر حتى تجذي ثمرتك لم يلزم واحدا منهما قبول قول
~~الآخر
# لأن الحق انتقل إلى القيمة فلم يعد إلى العين إلا برضاهما ويحتمل أن
~~يلزمها قبول ما عرض عليها لأن الضرر عليه
# فأشبه ما لو بذلت له نصفها مع طلعها وكما لو وجد العين ناقصة فرضي بها
~~وإن تراضيا على شيء من ذلك جاز
# والحكم في سائر الشجر كالحكم في النخل وإخراج النور في الشجر بمنزلة
~~الطلع الذي لم يؤبر وإن كانت أرضا فحرثها فتلك زيادة محضة إن بذلتها له
~~بزيادتها لزمه قبولها كالزيادات المتصلة كلها وإن لم تبذلها دفعت نصف
~~قيمتها وإن زرعتها فحكمها حكم النخل إذا أطلع إلا في موضع واحد وهو أنها
~~إذا بذلت نصف الأرض مع نصف الزرع لم يلزمه قبوله بخلاف الطلع مع النخل
# والفرق بينهما من وجهين أحدهما أن الثمرة لا ينقص بها الشجر والأرض تنقص
~~بالزرع وتضعف
# والثاني أن الثمرة متولدة من النخل فهي تابعة له والزرع ملكها أودعته في
~~الأرض فلا يجبر على قبوله وقال القاضي يجبر على قبوله كالطلع سواء وقد
~~ذكرنا ما يقتضي الفرق ومسائل الغراس كمسائل الزرع
# فإن طلقها بعد الحصاد ولم تكن الأرض زادت ولا نقصت رجع في نصفها وإن نقصت
~~بالزرع أو زادت به رجع في نصف قيمتها إلا أن يرضى بأخذها ناقصة أو ترضى هي
~~ببذلها زائدة
# فصل وإذا أصدقها خشبا ms3598 فشقته أبوابا فزادت قيمته لم يكن له الرجوع في نصفه
~~لزيادته ولا يلزمه قبول نصف لأنه نقص من وجه فإنه لم يبق مستعدا لما كان
~~يصلح له من التسقيف وغيره وإن أصدقها ذهبا أو فضة فصاغته حليا فزادت قيمته
~~فلها منعه من نصفه وإن بذلت له النصف لزمه القبول لأن الذهب لا ينقص
~~بالصياغة ولا يخرج عن كونه مستعدا لما كان يصلح له قبل صياغته وإن أصدقها
~~دناناير أو دراهم أو حليا فكسرته ثم صاغته على غير ما كان عليه لم يلزمه
~~قبول نصفه لأن نقص في يدها ولا PageV07P176 يلزمها بذل نصفه لزيادة الصناعة
~~التي أحدثتها فيه وإن عادت الدنانير والدراهم إلى ما كانت عليه فله الرجوع
~~في نصفها وليس له طلب قيمتها لأنها عادت إلى ما كانت عليه من غير نقص ولا
~~زيادة فأشبه ما لو أصدقها عبدا فمرض ثم برىء وإن صاغت الحلي على ما كان
~~عليه ففيه وجهان أحدهما له الرجوع كالدراهم إذا أعيدت
# والثاني ليس له الرجوع في نصفه لأنها جددت فيه صناعة
# فأشبه ما لو صاغته على صفة أخرى ولو أصدقها جارية فهزلت ثم سمنت فعادت
~~إلى حالتها الأولى فهل يرجع في نصفها على وجهين
# فصل وحكم الصداق حكم البيع في أن ما كان مكيلا أو موزونا لا يجوز لها
~~التصرف فيه قبل قبضه وما عداه لا يحتاج إلى قبض ولها التصرف فيه قبل قبضه
~~وقال القاضي وأصحابه ما كان متعينا فلها التصرف فيه وما لم يكن متعينا
~~كالقفيز من صبرة والرطل من زيت من دن لا تملك التصرف فيه حتى تقبضه كالمبيع
~~وقد ذكرنا في المبيع رواية أخرى أنها لا تملك التصرف في شيء منه قبل قبضه
~~وهذا مذهب الشافعي وهذا أصل ذكر في البيع وذكر القاضي في موضع آخر أن ما لم
~~ينتقض العقد بهلاكه كالمهر وعوض الخلع يجوز التصرف فيه قبل قبضه لأنه بذل
~~لا ينفسخ السبب الذي ملك بهلاكه فجاز التصرف فيه قبل قبضه كالوصية والميراث
# وقد نص أحمد على هبة ms3599 المرأة زوجها صداقها قبل قبضها وهو نوع تصرف فيه
# وقياس المذهب أن ما جاز لها التصرف فيه فهو من ضمانها إن تلف أو نقص وما
~~لا تصرف لها فيه فهو من ضمان الزوج وإن منعها الزوج قبضه أو لم يمكنها منه
~~فهو من ضمانه على كل حال لأن يده عادية فضمنه كالغاصب وقد نقل مهنا عن أحمد
~~في رجل تزوج امرأة على هذا الغلام ففقئت عينه فقال إن كانت قبضته فهو لها
~~وإن لم تكن قبضته فهو على الزوج
# فظاهر هذا أنه جعله قبل قبضه من ضمان الزوج بكل حال
# وهو مذهب الشافعي
# وكل موضع قلنا هو من ضمان الزوج قبل القبض إذا تلف قبل قبضه لم يبطل
~~الصداق بتلفه ويضمنه بمثله إن كان مثليا وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي في
~~القديم
# وقال في الجديد يرجع إلى مهر المثل لأن تلف العوض يوجب الرجوع في المعوض
~~فإذا تعذر رده رجع إلى قيمته كالمبيع ومهر المثل هو القيمة فوجب الرجوع
~~إليه
# ولنا إن كل عين يجب تسليمها مع وجودها إذا تلفت مع بقاء سبب استحقاقها
~~فالواجب بدلها كالمغصوب والقرض والعارية وفارق المبيع
# إذا تلف فإن البيع انفسخ وزال سبب الاستحقاق إذا ثبت هذا فإن التالف في
~~يد الزوج لا يخلو من أربعة أحوال أحدها أن يتلف بفعلها فيكون ذلك قبضا منها
~~ويسقط عن الزوج ضمانه
# والثاني تلف بفعل الزوج فهو من ضمانه على كل حال ويضمنه لها بما ذكرناه
# PageV07P177 والثالث أتلفه أجنبي فلها الخيار بين الرجوع على الأجنبي
~~بضمانه وبين الرجوع على الزوج ويرجع الزوج على المتلف
# والرابع تلف بفعل الله تعالى فهو على ما ذكرناه من التفصيل في صدر
~~المسألة
# فصل إذا طلق المرأة قبل الدخول وقد تصرفت في الصداق بعقد من العقود لم
~~يخل من ثلاثة أقسام
# أحدها ما يزيل الملك عن الرقبة كالبيع والهبة والعتق فهذا يمنع الرجوع
~~نصفة القيمة لزوال ملكها وانقطاع تصرفها فإن عادت العين إليها قبل طلاقها
~~ثم طلقها وهي في يدها بحالها فله الرجوع ms3600 في نصفها لأنه وجدها بعينها
# فأشبه ما لو تخرجها ولا يلزم الوالد إذا وهب لولده شيئا فخرج عن ملكه ثم
~~عاد إليه حيث لا يملك الرجوع فيه لأننا نمنع ذلك وإن سلمناه فإن حق الولد
~~سقط بخروجه عن يد لاولد بكل حال بدليل أنه لا يطالب ببذله والزوج لم يسقط
~~حقه بالكلية بل يرجع بنصف قيمته عند عدمه فإذا وجد كان الرجوع في عينه أولى
~~وفي معنى هذه التصرفات الرهن فإنه وإن لم يزل الملك عن الرقبة لكنه يراد
~~للبيع المزيل للملك ولذلك لا يجوز رهن ما لا يجوز بيعه ففي الرجوع في العين
~~إبطال الحق المرتهن من الوثيقة فلم يجز وكذلك الكناية فإنها تراد للعتق
~~المزيل للملك وهي عقد لازم فجرت مجرى الرهن فإن طلق الزوج قبل إقباض الهبة
~~أو الرهن أو في مدة الخيار في البيع ففيه وجهان أحدهما لا تجبر على رد نصفه
~~إليه لأنه عقد عقدته في ملكها فلم تملك إبطاله كاللازم ولأن ملكها قد زال
~~فلم تملك الرجوع في ما ليس بمملوك لها
# والثاني تجبر على تسليم نصفه لأنها قادرة على ذلك ولا زيادة فيها
~~وللشافعي قولان كهذين الوجهين
# أما إن طلقها بعد تقبيض الهبة والرهن ولزوم البيع فلم يأخذ قيمة النصف
~~حتى فسخ البيع والرهن الهبة لم يكن له الرجوع في نصفها لأن حقه يثبت في
~~القيمة
# والثاني تصرف غير لازم لا ينقل الملك كالوصية والشركة والمضاربة فهذا لا
~~يبطل حق الرجوع في نصفه ويكون وجود هذا التصرف كعدمه لأنه تصرف لم ينقل
~~الملك ولم يمنع المالك من التصرف فلا يمنع من له الرجوع على المالك من
~~الرجوع كالإيداع والعارية
# فأما إن دبرته فظاهر المذهب أنه لا يمنع الرجوع لأنه وصيه أو تعليق نصفه
~~وكلاهما لا يمنع الرجوع
# ولأنه لا يمنع البيع فلم يمنع الرجوع كالوصية ولا يجبر الزوج على الرجوع
~~في نصفه بل يخير بين ذلك وبين أخذ نصف قيمته لأن شركة من نصفه مدبر نقص ولا
~~يؤمن أن يرفع إلى حاكم حنفي ms3601 فيحكم بعتقه وإن كانت أمة فدبرتها خرج على
~~الروايتين إن قلنا تباع في الدين كالعبد وإن قلنا لا تباع لم يجبر الزوج
~~على الرجوع في نصفها وإن كاتبت الأمة أو العبد لم يجبر الزوج على
~~PageV07P178 الرجوع في العبد لأنه نقص وإن اختار الرجوع وقلنا الكتابة تمنع
~~البيع منعت الرجوع وإن قلنا لا تمنع البيع احتمل أن لا تمنع الرجوع
~~كالتدبير واحتمل أن تمنعه لأن الكتابة عقد لازم يراد لإزالة الملك فمنعت
~~الرجوع كالرهن
# الثالث تصرف لازم لا يراد لإزالة الملك كالإجارة والتزويج فهذا نقص
~~فيتخير بين أن يرجع في نصفه ناقصا لأنه رضي بحقه ناقصا وبين الرجوع في نصف
~~قيمته فإن رجع في نصف المستأجر صبر حتى تنفسخ الإجارة فإن قيل فقد قتلم في
~~الطلع الحادث في النخل إذا قال أنا أصبر حتى تنتهي الثمرة لم يكن له ذلك
~~قلنا الفرق بينهما أن في تلك المسألة أن تكون المنة له فلا يلزمها قبول
~~منته بخلاف مسألتنا ولأن ذلك يؤدي إلى التنازع في سقي الثمرة ووقت جذاذها
~~وقطعها لخوف العطش أو غيره بخلاف مسألتنا
# فصل فإن أصدقها شقصا فهل للشفيع أخذه على وجهين فإن قلنا له أخذ فأخذه ثم
~~طلق الزوج رجع في نصف قيمته لأنه قد زال ملكها عنه وإن طلقها قبل أخذه
~~بالشفعة وطالب الشفيع ففيه وجهان أحدهما يقدم الشفيع لأنه حقه أسبق فإنه
~~ثبت بالنكاح وحق الزوج ثبت الطلاق ولأن الزوج يرجع إلى بدله وهو نصف القيمة
~~وحق الشفيع إذا بطل بطل بغير بدل
# والثاني يقدم الزوج لأن حقه آكد فإنه ثبت بنص القرآن والإجماع وحق الشفعة
~~مجتهد فيه غير مجمع عليه
# فعلى هذا يكون للشفيع أخذ النصف الباقي بنصف ما كان يأخذ به الجميع
#
# | مسألة قال ( وإذا اختلفا في الصداق بعد العقد في قدره ولا بينة على
~~مبلغه فالقول قولها ما ادعت مهر مثلها )
# وجملة ذلك أن الزوجين إذا اختلفا في قدر المهر ولا بينة على مبلغه فالقول
~~قول من يدعي مهر المثل منهما
# فإن ادعت المرأة ms3602 مهر مثلها أو أقل فالقول قولها وإن ادعى الزوج مهر المثل
~~أو أكثر فالقول قوله
# وبهذا قال أبو حنيفة وعن الحسن والنخعي وحماد بن أبي سليمان وأبي عبيد
~~نحوه وعن أحمد رواية أخرى أن القول قول الزوج بكل حال وهذا قول الشعبي وابن
~~أبي ليلى وابن شبرمة وأبي ثور وبه قال أبو يوسف إلا أن يدعي مستنكرا وهو أن
~~يدعي مهرا لا يتزوج بمثله في العادة لأنه منكر للزيادة ومدعى عليه فيدخل
~~تحت قوله عليه السلام ولكن اليمين على المدعى عليه وقال الشافعي يتحالفان
~~فإن حلف أحدهما ونكل الآخر ثبت ما قاله وإن حلفا وجب مهر المثل
# وبه قال الثوري لأنهما اختلفا في العوض المستحق في العقد ولا بينة
~~فيتحالفان قياسا على المتبايعين إذا اختلفا في الثمن
# وقال مالك إن كان الاختلاف قبل الدخول تحالفا وفسخ النكاح وإن كان بعده
~~فالقول قول الزوج وبناه على أصله في البيع فإنه يفرق في التحالف بين ما قبل
~~القبض وبعده ولأنها إذا أسلمت نفسها بغير إشهاد فقد رضيت بأمانته
# PageV07P179 ولنا إن الظاهر قول من يدعي مهر المثل فكان القول قوله قياسا
~~على المنكر في سائر الدعاوى وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد ولأنه عقد
~~لا ينفسخ بالتحالف فلا يشرع فيه كالعفو عن دم العمد ولأن القول بالتحالف
~~يفضي إلى إيجاب أكثر مما يدعيه أو أقل مما يقر لها به فإنها إذا كان مهر
~~مثلها مائة فادعت ثمانين وقال بل هو خمسون أوجب لها عشرين يتفقان على أنها
~~غير واجبة ولو ادعت مائتين وقال بل هو مائة وخمسون ومهر مثلها مائة فأوجب
~~مائة لأسقط خمسين يتفقان على وجوبها ولأن مهر المثل إن لم يوافق دعوى
~~أحدهما لم يجز إيجابه لاتفاقهما على أنه غير ما أوجبه العقد وإن وافق قول
~~أحدهما فلا حاجة في إيجابه إلى يمين من ينفيه لأنها لا تؤثر في إيجابه
~~وفارق البيع فإنه ينفسخ بالتحالف ويرجع كل واحد منهما في ماله
# وما ادعاه مالك من أنها استأمنته لا يصح فإنها ms3603 لم تجعله أمينها ولو كان
~~أمينا لها لوجب أن تكون أمينة له حين لم يشهد عليها على أنه لا يلزم من
~~الاختلاف عدم الإشهاد فقد تكون بينهما بينة فتموت أو تغيب أو تنسى الشهادة
~~إذا ثبت هذا فكل من قلنا القول قوله فهو مع يمينه لأنه اختلاف فيما يجوز
~~بذله فتشرع فيه اليمين كسائر الدعاوى في الأموال وحكي عن القاضي أن اليمين
~~لا تشرع في الأحوال كلها لأنها دعوى في النكاح
# فصل فإن ادعى أقل من مهر المثل وادعت هي أكثر منه رد إلى مهر المثل
# ولم يذكر أصحابنا يمينا والأولى أن يتحالفا فإن ما يقوله كل واحد منهما
~~محتمل للصحة فلا يعدل عنه إلا بيمين من صاحبه كالمنكر في سائر الدعاوى
~~ولأنهما تساويا في عدم الظهور فيشرع التحالف كما لو اختلف المتبايعان
# وهذا قول أبي حنيفة والباقون على أصولهم
# فصل فإن قال تزوجتك على هذا العبد فقالت بل على هذه الأمة وكانت قيمة
~~العبد مهر المثل أو أكثر وقيمة الأمة فوق ذلك حلف الزوج ووجبت لها قيمة
~~العبد لأن قوله يوافق الظاهر ولا تجب عين العبد لئلا يدخل في ملكها ما
~~ينكره وإن كانت قيمة الأمة مهر المثل أو أقل وقيمة العبد أقل من ذلك فالقول
~~قول الزوجة مع يمينها
# وهل تجب الأمة أو قيمتها فيه وجهان أحدهما تجب عين الأمة لأننا قبلنا
~~قولها في القدر فكذلك في العين وليس في ذلك إدخال ما ينكره في ملكها
# والثاني تجب لها قيمتها لأن قولها إنما وافق الظاهر في القدر لا في العين
~~فأوجبنا لها ما وافقت الظاهر فيه وإن كان كل واحد منهما قدر مهر المثل أو
~~كان العبد أقل من مهر المثل والأمة أكثر منه وجب مهر المثل إذا تخالفا
# وظاهر قول القاضي أن اليمين لا يشرع في هذا كله
#
# | مسألة قال ( وإن أنكر أن يكون لها عليه صداق فالقول أيضا قولها قبل
~~الدخول وبعده ما ادعت مهر مثلها إلا أن يأتي ببينة تبرئه منه )
# PageV07P180 وجملة ذلك أن الزوج ms3604 إذا أنكر صداق امرأته وادعت ذلك عليه
~~فالقول قولها فيما يوافق مهر مثلها سواء ادعى أنه وفي لها أو أبرأته منه أو
~~قال لا تستحق علي شيئا وسواء كان ذلك قبل الدخول أو بعده وبه قال سعيد بن
~~جبير والشعبي وابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب
~~الرأي
# وحكي عن فقهاء المدينة السبعة أنهم قالوا إن كان بعد الدخول فالقول قول
~~الزوج والدخول بالمرأة يقطع الصداق وبه قال مالك
# قال أصحابه إنما قال ذلك إذاكانت العادة تعجيل الصداق كما كان بالمدينة
~~أو كان الخلاف فيما تعجل منه في العادة لأنها لا تسلم نفسها في العادة إلا
~~بقبضه فكان الظاهر معه
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال اليمين على المدعى عليه ولأنه ادعى
~~تسليم الحق الذي عليه فلم يقبل بغير بينة كما لو ادعى تسليم الثمن أو كما
~~قبل الدخول
# فصل فإن دفع إليها ألفا ثم اختلفا فقال دفعتها إليك صداقا وقالت بل هبة
~~فإن كان اختلافهما في نيته كأن قالت قصدت الهبة وقال قصدت دفع الصداق
~~فالقول قول الزوج بلا يمين لأنه أعلم بما نواه ولا تطلع المرأة على نيته
~~وإن اختلفا في لفظه فقالت قد قلت خذي هذا هبة أو هدية فأنكر ذلك فالقول
~~قوله مع يمينه لأنها تدعي عليه عقدا على ملكه وهو ينكره فأشبه ما لو ادعت
~~عليه بيع ملكه لها لكن إن كان المدفوع من غير جنس الواجب عليه كأن أصدقها
~~دراهم فدفع إليها عوضا ثم اختلفا وحلف أنه دفع إليها ذلك من صداقها فللمرأة
~~رد العوض ومطالبته بصداقها
# قال أحمد في رواية الفضل بن زياد في رجل تزوج امرأة على صداق ألف فبعث
~~إليها بقيمته متاعا وثيابا ولم يخبرهم أنه من الصداق فلما دخل سألته الصداق
~~فقال لها قد بعثت إليك بهذا المتاع واحتسبته من الصداق
# فقالت المرأة صداقي دراهم ترد الثياب والمتاع وترجع عليه بصداقها فهذه
~~الرواية إذا لم تخبرهم أنه صداق فأما إذا ادعى أنها احتسبت به من الصداق ms3605
~~وادعت هي أنه قال هو هبة فينبغي أن يحلف كل واحد منهما ويتراجعان بما لكل
~~واحد منهما وحكي عن مالك أنه قال إن كان مما جرت العادة بهديته كالثوب
~~والخاتم فالقول قولها لأن الظاهر معها وإلا فالقول قوله
# ولنا إنهما اختلفا في صفة انتقال ملكه إلى يدها فكان القول قول المالك
~~كما لو قال أو دعتك هذه العين قال بل وهبتها
# فصل إذا مات الزوجان واختلف ورثتهما فلم ورقة كل إنسان مقامه إلا أن من
~~يحلف منهم على الإثبات يحلف على البت ومن يحلف على النفي يحلف على نفي
~~العلم لأنه يحلف على نفي فعل الغير وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن مات
~~أحد الزوجين فكذلك وإن مات الزوجان فادعى ورثة المرأة التسمية فأنكرها ورثة
~~الزوج جملة لم يحكم عليهم بشيء
# قال أصحابه إنما قال ذلك إذا تقادم العهد لأنه تعذر الرجوع إلى مهر المثل
~~لأنه تعتبر فيه الصفات والأوقات
# وقال محمد بن الحسن يقضي بمهر المثل وقال PageV07P181 زفر بعشرة دراهم
~~لأنه أقل الصداق
# ولنا إن ما اختلف فيه المتعاقدان قام ورثتهما مقامهما كالمتبايعين
# وما ذكروه ليس بصحيح لأنه لا يسقط الحق لتقادم العهد ولا يتعذر الرجوع في
~~ذلك كقيم سائر المتلفات
# فصل وإن اختلف الزوج وأبو الصغيرة والمجنونة قام الأب مقام الزوجة في
~~اليمين لأنه يحلف على فعل نفسه ولأن قوله مقبول فيما اعترف به من الصداق
~~فسمعت يمينه في كالزوجة فإن لم يحلف حتى بلغت وعقلت فاليمين عليها دونه لأن
~~الحق لها وإنما يحلف هو لتعذر اليمين من جهتها فإذا أمكن في حقها صارت
~~اليمين عليها كالوصي إذا بلغ الأطفال قبل يمينه فيما يحلف فيه فأما البكر
~~البالغة العاقلة فلا تسمع مخالفتها لأن الكبيرة قولها مقبول في الصداق
~~والحق لها دونه
# وأما سائر الأولياء فليس لهم تزويح صغيرة إلا على رواية في بنت تسع وليس
~~لهم أن يزوجوا بدون مهر المثل ولو زوجوها بدون مهر المثل ثبت مهر المثل من
~~غير يمين فإن ادعى أنه زوجها بأكثر ms3606 من مهر مثلها فاليمين على الزوج لأن
~~القول قوله في قدر مهر المثل
# فصل إذا أنكر الزوج تسمية الصداق وادعى أنه تزوجها بغير صداق فإن كان بعد
~~الدخول نظرنا فإن ادعت المرأة مهر المثل أو دونه وجب ذلك من غير يمين لأنها
~~لو صدقته في ذلك لوجب مهر المثل فلا فائدة في الاختلاف وإن ادعت أقل من مهر
~~المثل فهي مقرة بنقصها عما يجب لها بدعوى الزوج فيجب أن يقبل قولها بغير
~~يمين
# وإن ادعت أكثر من مهر المثل لزمته اليمين على نفي ذلك ويجب لها مهر المثل
~~وإن كان اختلافهما قبل الدخول انبنى على الروايتين فيما إذا اختلفا في قدر
~~الصداق فإن قلنا القول قول الزوج فلها المتعة
# وإن قلنا القول قول من يدعي مهر المثل قبل قولها ما ادعت مهر مثلها
# هذا إذا طلقها وإن لم يطلقها فرض لها مهر المثل على الروايتين وكل من
~~قلنا القول قوله فعليه اليمين
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوجها بغير صداق لم يكن لها عليه إذا طلقها قبل
~~الدخول إلا المتعة )
# وجملته أن النكاح يصح من غير تسمية صداق في قول عامة أهل العلم
# وقد دل على هذا قول الله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة @QE@ البقرة 237
# وروي أن ابن مسعود سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يفرض لها صداقا ولم يدخل
~~بها حتى مات فقال ابن مسعود لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط وعليها العدة
~~ولها الميراث
# فقام معقل بن سنان الأشجعي فقال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~بروع بنت واشق امرأة منا مثل ما قضيت
# أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح ولأن القصد من النكاح الوصلة
~~والاستمتاع دون الصداق فصح من غير ذكره PageV07P182 كالنفقة وسواء تركا ذكر
~~المهر أو شرطا نفيه مثل أن يقول زوجتك بغير مهر فيقبله كذلك ولو قال زوجتك
~~بغير مهر في الحال ولا في الثاني صح أيضا
# وقال بعض الشافعية لا يصح ms3607 في هذه الصورة لأنها تكون كالموهوبة
# وليس بصحيح لأنه قد صح فيما إذا قال زوجتك بغير مهر فيصح ها هنا لأن
~~معناهما واحد وما صح في إحدى الصورتين المتساويتين صح في الأخرى
# وليست كالموهوبة لأن الشرط يفسد ويجب المهر إذا ثبت هذا فإن المزوجة بغير
~~مهر تسمى مفوضة بكسر الواو وفتحها فمن كسر أضاف الفعل إليها على أنها فاعلة
~~مثل مقومة ومن فتح أضافه إلى وليها ومعنى التفويض الإهمال كأنها أهملت أمر
~~المهر حيث لم تسمه ومنه قول الشاعر لا يصح الناس فوضى لا سراة لهم ولا سراة
~~إذا جهالهم سادوا يعني مهملين والتفويض على ضربين تفويض بضع وتفويض مهر
# فأما تفويض البضع فهو الذي ذكره الخرقي وفسرناه وهو الذي ينصرف إليه
~~إطلاق التفويض وأما تفويض المهر فهو أن يجعل الصداق إلى رأي أحدهما أو رأي
~~أجنبي فيقول زوجتك على ما شئت أو على حكمك أو على حكمي أو حكمها أو حكم
~~أجنبي ونحوه فهذه لها مهر المثل في ظاهر كلام الخرقي لأنها لم تزوج نفسها
~~إلا بصداق لكنه مجهول فسقط لجهالته ووجب مهر المثل والتفويض الصحيح أن تأذن
~~المرأة الجائزة الأمر لوليها في تزويجها بغير مهر أو بتفويض قدره أو يزوجها
~~أبوها كذلك فأما إن زوجها غير أبيها ولم يذكر مهرا بغير إذنها في ذلك فإنه
~~يجب مهر المثل
# وقال الشافعي لا يكون التفويض إلا في الصورة الأولى وقد سبق الكلام معه
~~في أن للأب أن يزوج ابنته دون صداق مثلها فكذلك يجوز تفويضه فإذا طلقت
~~المفوضة البضع قبل الدخول فليس لها إلا المتعة نص عليه أحمد في رواية
~~الجماعة وهو قول ابن عمر وابن عباس والحسن وعطاء وجابر بن زيد والشعبي
~~والزهري والنخعي والثوري والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي
# وعن أحمد رواية أخرى أن الواجب لها نصف مهر مثلها لأنه نكاح صحيح يوجب
~~مهر المثل بعد الدخول فيوجب نصفه بالطلاق قبل الدخول كما لو سمي محرما
# وقال مالك والليث وابن أبي ليلى المتعة مستحبة غير واجبة لأن ms3608 الله تعالى
~~قال @QB@ حقا على المحسنين @QE@ البقرة 236 فخصهم بها فيدل أنها على سبيل
~~الإحسان والتفضل والإحسان ليس بواجب ولأنها لو كانت واجبة لم تختص المحسنين
~~دون غيرهم
# ولنا قوله تعالى @QB@ ومتعوهن @QE@ البقرة 236 أمر والأمر يقتضي الوجوب
~~وقال تعالى @QB@ وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين @QE@ PageV07P183
~~البقرة 241 وقال تعالى @QB@ إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن @QE@ الأحزاب 49 ولأنه طلاق
~~في نكاح يتقضي عوضا فلم يعر عن العوض كما لو سمى مهرا وأداء الواجب من
~~الإحسان فلا تعارض بينهما
# فصل فإن فرض لها بعد العقد ثم طلقها قبل الدخول فلها نصف ما فرض لها ولا
~~متعة وهذا قول ابن عمر وعطاء والشعبي والنخعي والشافعي وأبي عبيد
# وعن أحمد أن لها المتعة ويسقط المهر وهو قول أبي حنيفة لأنه نكاح عري عن
~~تسميته فوجبت به المتعة كما لو لم يفرض لها
# ولنا قوله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 ولأنه مفروض يستقر بالدخول فتنصف بالطلاق
~~قبله كالمسمى في العقد
# فصل ومن أوجب لها نصف المهر لم تجب لها متعة سواء كانت ممن سمي لها صداق
~~أو لم يسم لها لكن فرض بعد العقد وبهذا قال أبو حنيفة فيمن سمي لها وهو
~~قديم قولي الشافعي
# وروي عن أحمد لكل مطلقة متاع
# وروي ذلك عن علي بن أبي طالب والحسن وسعيد بين جبير وأبي قلابة والزهري
~~وقتادة والضحاك وأبي ثور لظاهر قوله تعالى @QB@ وللمطلقات متاع بالمعروف
~~حقا على المتقين @QE@ البقرة 241 ولقوله تعالى لنبيه عليه السلام @QB@ قل
~~لأزواجك @QE@ إلى قوله @QB@ فتعالين أمتعكن وأسرحكن @QE@ الأحزاب 28 وعلى
~~هذه الرواية لكل مطلقة متاع سواء كانت مفوضة أو مسمى لها مدخولا بها أو
~~غيرها لما ذكرنا وظاهر المذهب أن المتعة لا يتجب إلا للمفوضة التي لم يدخل
~~بها إذا طلقت قال أبو بكر كل من روى عن أبي عبدالله فيما أعلم روى عنه أنه
~~لا يحكم ms3609 بالمتعة إلا لمن لم يسم لها مهر إلا حنبلا فإنه روى عن أحمد أن لكل
~~مطلقة متاعا قال أبو بكر والعمل عليه عندي لولا تواتر الروايات عنه بخلافها
# ولنا قوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو
~~تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن @QE@ البقرة 236 ! ثم قال @QB@ وإن طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 فخص
~~الأولى بالمتعة والثانية بنصف المفروض مع تقسيمه النساء قسمين وأثباته لكم
~~قسم حكما فيدل ذلك على احتصاص كل قسم بحكمه وهذا يخص ما ذكروه ويحتمل أن لا
~~يحمل الأمر بالمتاع في غير المفوضة على الاستحباب لدلالة الآيتين اللتين
~~ذكرناهما على نفي وجوبها جمعا بين دلالة الآيات والمعنى
# فإن عوض واجب في عقد فإذا سمى فيه عوض صحيح لم يجب غيره كسائر عقود
~~المعاوضة ولأنها لا تجب لها المتعة قبل الفرقة ولا ما يقوم مقامها فلم تجب
~~لها عند الفرقة كالمتوفى عنها زوجها PageV07P184 فصل ولو طلق المسمى لها
~~بعد الدخول أو المفوضة المفروض لها بعد الدخول فلا متعة لواحدة منهما إلا
~~على رواية حنبل وقد ذكرنا ذلك وذكرنا قول من ذهب إليه
# وظاهر المذهب أنه لا متعة لواحدة منهما وهو قول أبي حنيفة وللشافعي قولان
~~كالروايتين وقد ذكرنا ذلك
# إذا ثبت هذا فإنه يستحب أن يمتعهما نص عليه أحمد فقال أنا أوجبها على من
~~لم يسم لها صداقا فإن كان سمى صداقا فلا أوجبها عليه وأستيحب أن يمنع وإن
~~سمى لها صداقا وإنما استحب ذلك لعموم النص الوارد فيها ودلالتها على
~~إيجابها
# وقول علي رضي الله عنه ومن سمينا من الأئمة بها فلما امتنع الوجوب لدلالة
~~الآيتين المذكورتين على نفي الوجوب ودلالة المعنى المذكور عليه تعين حمل
~~الأدلة الدالة عليها على الاستحباب أو على أنه أريد به الخصوص وأما المتوفى
~~عنها فلا متعة لها بالإجماع لأن النص العام لم يتناولها وإنما يتناول
~~المطلقات ولأنها أخذت العوض المسمى لها في عقد المعاوضة فلم يجب لها به
~~سواه ms3610 كما في سائر العقود
# فصل والمتعة تجب على كل زوج لكل زوجة مفوضة طلقت قبل الدخول وسواء في ذلك
~~الحر والعبد والمسلم والذمي والحرة والأمة والمسلمة والذمية وحكي عن أبي
~~حنيفة لا متعة للذمية وقال الأوزاعي إن كان الزوجان أو أحدهما رقيقا فلا
~~متعة
# ولنا عموم النص ولأنها قائمة مقام نصف المهر في حق من سمي لها فتجب لكل
~~زوجة على كل زوج كنصف المسمى ولأن ما يجب من العوض يستوي فيه المسلم
~~والكافر والحر والعبد كالمهر
# فصل فأما المفوضة المهر وهي التي يتزوجها على ما شاء أحدهما أو التي
~~زوجها غير أبيها بغير صداق بغير إذنها أو التي مهرها فاسد
# فإنه يجب لها مهر المثل ويتنصف بالطلاق قبل الدخول ولا متعة لها هذا ظاهر
~~كلام الخرقي
# وقد صرح به في التي مهرها فاسد وهو مذهب الشافعي
# وعن أحمد أن لها المتعة دون نصف المهر كالمفوضة البضع وهو مذهب أبي حنيفة
# لأنه خلا عقدها من تسمية صحيحة فأشبهت التي لم يسم لها شيء
# ولنا إن هذه لها مهر واجب قبل الطلاق فوجب أن يتنصف كما لو سماه أو نقول
~~لم ترض بغير صداق فلم تجب المتعة كالمسمى لها وتفارق التي رضيت بغير عوض
~~فإنها رضيته بغير صداق وعاد بضعها سليما فعوضت المتعة بخلاف مسألتنا
# فصل وكل فرقة يتنصف بها المسمى توجب المتعة إذا كانت مفوضة وما يسقط به
~~المسمى من الفرق كاختلاف الدين والفسخ بالرضاع ونحوه إذا جاء من قبلها لا
~~تجب به متعة لأنها أقيمت مقام نصف المسمى فسقطت في موضع يسقط كما تسقط
~~الأبدال بما يسقط مبدلها
# فصل قال أبو داود سمعت أحمد سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يكن فرض لها مهرا
~~ثم PageV07P185 وهب لها غلاما ثم طلقها قبل الدخول
# قال لها المتعة وذلك لأن الهبة لا تنقضي بها المتعة كما لا ينقضي بها نصف
~~المسمى ولأن المتعة إنما تجب بالطلاق فلا يصح قضاؤها قبله ولأنها واجبة فلا
~~تنقضي بالهبة كالمسمى
#
# | مسألة قال ( على الموسع قدره وعلى ms3611 المقتر قدره فأعلاه خادم وأدناه كسوة
~~يجوز لها أن تصلي فيها إلا أن يشاء هو أن يزيدها أو تشاء هي أن تنقصه )
# وجملة ذلك أن المتعة معتبرة بحال الزوج في يساره وإعساه
# نص عليه أحمد
# وهو وجه لأصحاب الشافعي
# والوجه الآخر قالوا هو معتبر بحال الزوجة لأن المهر معتبر بها كذلك
~~المتعة القائمة مقامه
# ومنهم من قال يجزىء في المتعة ما يقع عليه الاسم كما يجزىء في الصداق ذلك
# ولنا قول الله تعالى @QB@ على الموسع قدره وعلى المقتر قدره @QE@ البقرة
~~236 وهذا نص في أنها معتبرة بحال الزوج وأنها تختلف ولو أجزأ ما يقع عليه
~~الاسم سقط الاختلاف ولو اعتبر بحال المرأة لما كان على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره
# إذا ثبت هذا فاختلف الرواية عن أحمد فيها
# فروي عنه مثل قول الخرقي أعلاه خادم هذا إذا كان موسرا وإن كان فقيرا
~~متعها كسوتها درعا وخمارا وثوبا تصلي فيه ونحو ذلك قال ابن عباس والزهري
~~والحسن قال ابن عباس أعلى المتعة الخادم ثم دون ذلك النفقة ثم دون ذلك
~~الكسوة ونحو ما ذكرنا في أدناها قال الثوري والأوزاعي وعطاء ومالك وأبو
~~عبيد وأصحاب الرأي قالوا درع وخمار وملحفة
# الرواية الثانية يرجع في تقديرها إلى الحاكم وهو أحد قولي الشافعي
# لأنه أمر لم يرد الشرع بتقديره وهو مما يحتاج إلى الاجتهاد فيجب الرجوع
~~فيه إلى الحاكم كسائر المجتهدات وذكر القاضي في المجرد رواية ثالثة أنها
~~مقدرة بما يصادف نصف مهر المثل لأنها بدل عنه فيجب أن تتقدر به وهذه
~~الرواية تضعف لوجهين أحدهما أن نص الكتاب يقتضي تقديرها بحال الزوج
~~وتقديرها بنصف مهر الثل يوجب اعتبارها بحال المرأة لأن مهرها معتبر بها لا
~~بزوجها
# الثاني أنا لو قدرناها بنصف المهر لكانت نصف المهر إذ ليس المهر معينا في
~~شيء ولا المتعة ووجه قول الخرقي قول ابن عباس أعلى المتعة الخادم ثم دون
~~ذلك الكسوة رواه أبو حفص بإسناده وقدرها بكسوة تجوز لها الصلاة فيها لأن
~~الكسوة الواجبة بمطلق الشرع تتقدر بذلك ms3612 كالكسوة في الكفارة والسترة في
~~الصلاة
# وروى كنيف السلمي أن عبد الرحمن بن عوف طلق امرأته تماضر الكلبية فحممها
~~بجارية سوداء يعني متعها
# قال إبراهيم النخعي العرب تسمي المتعة التحميم
# وهذا فيما إذا تشاحا في قدرها فإن سمح لها بزيادة على الخادم أو
~~PageV07P186 رضيت بأقل من الكسوة جاز
# لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
# وهو مما يجوز بذله فجاز ما اتفقا عليه كالصداق وقد روي عن الحسن بن علي
~~أنه متع امرأة بعشرة آلاف درهم فقال متاع قليل من حبيب مفارق
#
# | مسألة قال ( ولو طالبته قبل الدخول أن يفرض لها أجبر على ذلك فإن فرض
~~لها مهر مثلها لم يكن لها غيره وكذلك إن فرض لها أقل منه فرضيته )
# وجملة ذلك أن المفوضة لها المطالبة بفرض المهر لأن النكاح لا يخلو من
~~المهر فوجبت لها المطالبة ببيان قدره وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه
~~مخالفا
# فإن اتفق الزوجان على فرضه جاز ما فرضاه قليلا كان أو كثيرا سواء كانا
~~عالمين بمهر المثل أو غير عالمين به وقال الشافعي في قوله له لا يصح الفرض
~~لغير مهر المثل إلا مع علمها بمهر المثل لأن ما فرضه بدل عن مهر المثل
~~فيحتاج أن يكون المبدل معلوما
# ولنا إنه إذا فرض لها كثيرا فقد بذل لها من ماله فوق ما يلزمه وإن رضيت
~~باليسير فقد رضيت بدون ما يجب لها فلا تمنع من ذلك
# وقولهم إنه بدل غير صحيح فإن البدل غير المبدل
# والمفروض إن كان ناقصا فهو بعضه وإن كان أكثر فهو الواجب وزيادة ولا يصح
~~جعله بدلا ولو كان بدلا لما جاز مع العلم لأنه يبدل ما فيه الربا بجنسه
~~متفاضلا
# وقد روى عقبة بن عامر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أترضى أني
~~أزوجك فلانة قال نعم وقال للمرأة أترضين أن أزوجك فلانا قالت نعم
# فزوج أحدهما صاحبه ودخل عليها ولم يفرض لها صداقا فلما حضرته الوفاة قال
~~إن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوجني فلانة ولم ms3613 يفرض لها صداقا ولم أعطها
~~شيئا وإني قد أعطيتها عن صداقها سهمي بخيبر فأخذت سهمه فباعته بمائة ألف
# فأما إن تشاحا فيه ففرض لها مهر مثلها أو أكثر منه فليس لها المطالبة
~~بسواه فإن لم ترض به لم يستقر لها حتى ترضاه فإن طلقها قبل الدخول فلي لها
~~إلا المتعة لأنه لا يثبت لها بفرضه ما لم ترض به كحالة الابتداء
# وإن فرض لها أقل من مهر المثل فلها المطالبة بتمامه ولا يثبت لها ما لم
~~ترض به وإن تشاحا وارتفعا إلى الحاكم فليس له أن يفرض لها إلا مهر المثل
# لأن الزيادة ميل عليه والنقصان ميل عليها والعدل المثل ولأنه إنما يفرض
~~بدل البضع فيقدر به كالسلعة إذا تلفت فرجعا في تقويمها إلى أهل الخبرة
~~ويعتبر معرفة مهر المثل ليتوصل إلى إمكان فرضه ومتى صح الفرض صار كالمسمى
~~في العقد في أنه ينتصف بالطلاق ولا تجب المتعة معه وإذا فرضه الحاكم لزم ما
~~فرضه سواء رضيته أو لم ترضه كما يلزم ما حكم به
# فصل وإن فرض لها أجنبي مهر مثلها فرضيته لم يصح فرضه وكان وجوده كعدمه
~~لأنه ليس بزوج ولا حاكم فإن سلم إليها ما فرضه لها فرضيته احتمل أن لا يصح
~~لما ذكرنا ويكون حكمها حكم من لم يفرض لها ويسترجع ما أعطاها لأن تصرفه ما
~~صح ولا برئت به ذمة الزوج ويحتمل أن يصح
# لأنه يقوم مقام الزوج في قضاء المسمى فيقوم مقامه في قضاء ما يوجبه العقد
~~غير المسمى فعلى هذا إذا طلقت قبل الدخول رجع نصفه إلى الزوج لأنه ملكه
~~إياه حين قضي به دينا عليه فيعود إليه كما لو دفعه هو
# ولأصحاب PageV07P187 الشافعي مثل هذين الوجهين وذكروا وجها ثالثا أنه
~~يرجع نصفه إلى الأجنبي
# وذكره القاضي وجها لنا ثالثا وقد ذكرنا ما يدل على صحة ما قلناه
# ولو أن رجلا قضى المسمى عن الزوج صح
# ثم إن طلقها الزوج قبل الدخول رجع نصفه إليه وإن فسخت نكاح نفسها بفعل من
~~جهتها رجع ms3614 جميعه إليه وعلى الوجه الآخر يرجع إلى من قضاه والله أعلم
# فصل ويجب المهر للمفوضة بالعقد وإنما يسقط إلى المتعة بالطلاق وهذا مذهب
~~أبي حنيفة
# واختلف أصحاب الشافعي
# فمنهم من قال الصحيح أنه يجب بالعقد وقال بعضهم لا يجب بالعقد قولا واحدا
# ولا يجيء على أصل الشافعي غير هذا لأنه لو وجب بالعقد لتنصف بالطلاق
~~كالمسمى في العقد
# ولنا إنها تملك الطمالبة به فكان واجبا كالمسمى ولأنه لو لم يجب بالعقد
~~لما استقر بالموت كما في العقد الفاسد
# ولأن النكاح لا يجوز أن يخلو عن المهر والقول بعدم وجوبه يفضي إلى خلوه
~~عنه وإلى أن النكاح انعقد صحيحا وملك الزوج الوطء ولا مهر فيه وإنما لم
~~يتنصف لأن الله تعالى نقل غير المسمى لها بالطلاق إلى المتعة كما نقل من
~~سمى لها إلى نصف المسمى لها
# والله أعلم
# فعلى هذا لو فرض الرجل مهر أمته ثم أعتقها أو باعها ثم فرض لها المهر كان
~~لمعتقها أو بائعها لأن المهر وجب بالعقد في ملكه ولو فوضت المرأة نفسها ثم
~~طالبت بفرض مهرها بعد تغير مهر مثلها أو دهل بها لوجب مهر مثلها حالة العقد
~~لما ذكرناه
# ووافق أصحاب الشافعي عتلى ذلك
# لأن الوجوب يستند إلى حالة العقد إلا في الأمة التي أعتقها أو باعها في
~~أحد الوجهين
# فصل ويجوز الدخول بالمرأة قبل إعطائها شيئا سواء كانت مفوضة أو مسمى لها
# وبهذا قال سعيد بن المسيب والحسن والنخعي والثوري والشافعي وروي عن ابن
~~عباس وابن عمر والزهري وقتادة ومالك لا يدخل بها حتى يعطيها شيئا
# قال الزهري مضت السنة أن لا يدخل بها حتى يعطيها شيئا
# قال ابن عباس يخلع إحدى نعليه ويلقيها إليها
# وقد روى أبو داود بإسناده عن رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~عليا لما تزوج فاطمة أراد أن يدخل بها فمنعه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حتى يعطيها شيئا
# فقال يا رسول الله ليس لي شيء
# فقال له النبي صلى الله عليه وسلم أعطها ms3615 درعك فأعطاها درعه ثم دخل بها
~~ورواه ابن عباس أيضا قال لما تزوج علي فاطمة قال له رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أعطها شيئا
# قال ما عندي
# قال أين درعك الخطمية رواه أبو داود والنسائي
# ولنا حديث عقبة بن عامر في الذي زوجه النبي صلى الله عليه وسلم ودخل
~~عليها ولم يعطها شيئا وروت عائشة قالت أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن أدخل امرأة على زوجها قبل أن يعطيها شيئا
# رواه ابن ماجة ولأنه عوض في عقد معاوضة فلم يقف جواز تسليم العوض على قبض
~~شيء منه كالثمن في البيع والأجرة في الإجارة وأما الأخبار فمحمولة على
~~الاستحباب فإنه يستحب أن يعطيها قبل الدخول شيئا موافقة للأخبار ولعادة
~~الناس فيما بينهم PageV07P188 ولنخرج المفوضة عن شبه الموهوبة وليكون ذلك
~~أقطع للخصومة ويمكن حمل قول ابن عباس ومن وافقه على الاستحباب فلا يكون بين
~~القولين فرق والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو مات أحدهما قبل الإصابة وقبل الفرض ورثه صاحبه وكان
~~لها مهر نسائها )
# أما الميراث فلا خلاف فيه فإن الله تعالى فرض لكل واحد من الزوجين فرضا
~~وعقد الزوجية ها هنا صحيح ثابت فورث به لدخوله في عموم النص وأما الصداق
~~فإنه يكمل لها مهر نسائها في الصحيح من المذهب وإليه ذهب ابن مسعود وابن
~~شبرمة وابن أبي ليلى والثوري وإسحاق وروي عن علي وابن عباس وابن عمر
~~والزهري وربيعة ومالك والأوزاعي لا مهر لها لأنها فرقة وردت على تفويض صحيح
~~قبل فرض ومسيس فلم يجب بها مهر كفرقة الطلاق وقال أبو حنيفة كقولنا في
~~المسلمة وكقولهم في الذمية وعن أحمد رواية أخرى لا يكمل ويتنصف وللشافعي
~~قولان كالروايتين
# ولنا مما روي أن عبدالله بن مسعود رضي الله عنه قضى لامرأة لم يفرض لها
~~زوجها صداقا ولم يدخل بها حتى مات
# فقال لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط وعليها العدة ولها الميراث فقام
~~معقل بن سنان الأشجعي فقال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في بروع ابنة ms3616
~~واشق مثل ما قضيت قال الترمذي هذا حديث صحيح وهو نص في محل النزاع ولأن
~~الموت معنى يكمل به المسمى فكمل به مهر المثل للمفوضة كالدخول وقياس الموت
~~على الطلاق غير صحيح فإن الموت يتم به النكاح فيكمل به الصداق والطلاق
~~يقطعه ويزيله قبل إتمامه ولذلك وجبت العدة بالموت قبل الدخول ولم تجب
~~بالطلاق وكمل المسمى بالموت ولم يكمل بالطلاق وأما الذمية فإنها مفارقة
~~بالموت فكمل لها الصداق كالمسلمة أو كما لو سمى لها ولأن المسلمة والذمية
~~لا يختلفان في الصداق في موضع فيجب أن لا يختلفا ها هنا
# فصل قوله مهر نسائها يعني مهر مثلها من أقاربها وقال مالك تعتبر بمن هي
~~في مثل كمالها ومالها وشرفها ولا يختص بأقربائها
# ولأن الأعواض إنما تختلف بذلك دون الأقارب
# ولنا قوله في حديث ابن مسعود لها مهر نسائها ونساؤها أقاربها وما ذكره
~~فنحن نشترطه ويشترط معه أن تكون من نساء أقاربها لأنها أقرب إليهن
# وقوله لا يختلف ذلك باختلاف الأقارب لا يصح فإن المرأة تطلب لحسبها كما
~~جاء في الأثر وحسبها يختص به أقاربها فيزداد المهر لذلك ويقل وقد يكون الحي
~~وأهل القرية لهم عادة في الصداق ورسم مقرر لا يشاركهم فيه غيرهم ولا
~~يغيرونه بتغير الصفات فيكون الاعتبار بذلك دون سائر الصفات واختلفت الرواية
~~عن أحمد فيمن يعتبر من أقاربها
# فقال في رواية حنبل لها مهر مثلها من نسائها من قبل أبيها فاعتبرها بنساء
~~العصبات خاصة
# وهذا مذهب الشافعي
# وقال في رواية إسحاق بن هانىء لها مهر نسائها مثل أمها أو أختها أو عمتها
~~أو بنت عمها
# اختاره أبو بكر وهو مذهب أبي حنيفة وابن أبي ليلى PageV07P189 لأنهن من
~~نسائها
# والأولى أولى
# فإنه قد روي في قصة بروع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في بروع
~~بنت واشق بمثل مهر نساء قومها ولأن شرف المرأة معتبر في مهرها وشرفها
~~بنسبها وأمها وخالتها لا تساويانها في نسبها فلا تساويانها في شرفها وقد
~~تكون أمها مولاة وهي شريفة
# وقد تكون ms3617 أمها شريفة وهي غير شريفة
# وينبغي أن يعتبر الأقرب فالأقرب فأقرب نساء عصباتها إليها أخواتها ثم
~~عماتها ثم بنات عمها الأقرب فالأقرب
# ويعتبر أن تكون في مثل حالها في دينها وعقلها وجمالها ويسارها وبكارتها
~~وثيوبتها وصراحة نسبها وكل ما يختلف لأجله الصداق وأن تكون من أهل بلدها
~~لأن عادة البلاد تختلف في المهر وإنما اعتبرت هذه الصفات كلها لأن مهر
~~المثل إنما هو بدل متلف فاعتبرت الصفات المقصودة فيه
# فإن لم يكن في عصباتها من هو في مثل حالها فمن نساء أرحامها كأمها
~~وجداتها وخالاتها وبناتهن فإن لم يكن فأهل بلدها فإن لم يكن فنساء أقرب
~~البلدان إليها فإن لم يوجد إلا دونها زيد لها بقدر فضيلتها وإن لم يوجد إلا
~~خير منها نقصت بقدر نقصها
# فصل ولا يجب مهر المثل إلا حالا لأنه بدل متلف
# فأشبه قيم المتلفات ولا يكون إلا من نقد البلد لما ذكرنا ولا تلزم الدية
~~لأنها لا تختلف باختلاف صفات المتلف لأنها مقدرة بالشرع فكانت بحكم ما جعل
~~من الحلول والتأجيل فلا يعتبر بها غيرها ولأنها عدل بها عن سائر الأبدال
~~فيمن وجبت عليه وكذلك في تأجيلها تخفيفا عنه بخلاف غيرها فإن كانت عادة
~~نسائها تأجيل المهر ففيه وجهان أحدهما يفرض حالا لذلك
# والثاني يفرض مؤجلا لأن مهر مثلها مؤجل وإن كان عادتم أنهم إذا زوجوا من
~~عشيرتهم خففوا وإن زوجوا غيرهم ثقلوا اعتبر ذلك وهذا مذهب الشافعي فإن قيل
~~فإذا كان مهر المثل بدل متلف يجب أن لا يختلف باختلاف التلف كسائر المتلفات
~~قلنا النكاح يخالف سائر المتلفات فإن سائر المتلفات المقصود بها المالية
~~خاصة فلم تختلف باختلاف المتلفين والنكاح يقصد به أعيان الزوجين فاختلف
~~باختلافهم ولأن سائر المتلفات لا تختلف باختلاف العوائد والمهر يختلف
~~بالعادات فإن المرأة إذا كانت من قوم عادتهم تخفيف مهور نسائهم وجب مهر
~~المرأة منهم خفيفا وإن كانت أفضل وأشرف من نساء من عادتهم تثقيل المهر وعلى
~~هذا متى كانت عادتهم التخفيف لمعنى مثل الشرف أو اليسار ونحو ذلك ms3618 اعتبر
~~جريا على عادتهم
# والله أعلم
# فصل إذا زوج السيد عبده أمته فقال القاضي لا يجب مهر لأنه لو وجب لوجب
~~لسيدها ولا يجب للسيد على عبده مال وقال أبو الخطاب يجب المسمى أو مهر
~~المثل إن لم يكن مسمى كيلا يخلو النكاح عن مهر ثم يسقط لتعذر إثباته
# وقال أبو عبدالله إذا زوج عبده من أمته فأحب أن يكون بمهر وشهود قيل فإن
~~طلقها قال يكون الصداق عليه إذا أعتق قيل فإن زوجها منه بغير مهر قال قد
~~اختلفوا فيه مذهب جابر إلى أنه جائز
# PageV07P190
# | مسألة قال ( وإذا خلا بها بعد العقد فقال لم أطأها وصدقته لم يلتفت إلى
~~قولهما وكان حكمهما حكم الدخول في جميع أمورهما إلا في الرجوع إلى زوج
~~طلقها ثلاثا أو في الزنا فإنهما يجلدان ولا يرجمان )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا خلا بامرأته بعد العقد الصحيح استقر عليه مهرها
~~ووجبت عليها العدة وإن لم يطأ روي ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد وابن عمر
~~وبه قال علي بن الحسين وعروة وعطاء الوزهري والأوزاعي وإسحاق وأصحاب الرأي
~~وهو قديم قولي الشافعي وقال شريح والشعبي وطاوس وابن سيرين والشافعي في
~~الجديد لا يستقر إلا بالوطء وحكي ذلك عن ابن مسعود وابن عباس وروي نحو ذلك
~~عن أحمد وروى عنه يعقوب بن بختان أنه قال إذا صدقته المرأة أنه لم يطأها لم
~~يكمل لها الصداق وعليها العدة وذلك لقول الله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 وهذه قد
~~طلقها قبل أن يمسها وقال تعالى @QB@ وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض
~~@QE@ النساء 21 والإفضاء الجماع ولأنها مطلقة لم تمس أشبهت من لم يخل بها
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم روى الإمام أحمد والأثرم بإسنادهما عن
~~زرارة بن أوفى قال قضى الخلفاء الراشدون المهديون أن من أغلق بابا أو أرخى
~~سترا فقد وجب المهر ووجبت العدة ورواه أيضا عن الأحنف عن عمر وعلي وعن سعيد
~~بن المسيب وعن ms3619 زيد بن ثابت عليها العدة ولها الصداق كاملا وهذه قضايا تشتهر
~~ولم يخالفهم أحد في عصرهم فكان إجماعا وما رووه عن ابن عباس لا يصح
# قال أحمد يرويه ليث وليس بالقوي وقد رواه حنظلة خلاف ما رواه ليث وحنظلة
~~أقوى ليث وحديث ابن مسعود منقطع قاله ابن المنذر ولأن التسليم المستحق وجد
~~من جهتها فيستقر به البدل كما لو وطئها أو كما لو أجرت دارها أو باعتها
~~وسلمتها
# وأما قوله تعالى @QB@ من قبل أن تمسوهن @QE@ البقرة 237 فيحتمل أنه كنى
~~بالمسبب عن السبب الذي هو الخلوة بدليل ما ذكرناه وأما قوله @QB@ وقد أفضى
~~بعضكم إلى بعض @QE@ النساء 21 فقد حكي عن الفراء أنه قال الإفضاء الخلوة
~~دخل بها أو لم يدخل
# وهذا صحيح فإن الإفضاء مأخوذ من الفضاء وهو الخالي فكأنه قال وقد خلا
~~بعضكم إلى بعض وقول الخرقي حكمهما حكم الدخول في جميع أمورهما يعني في حكم
~~ما لو وطئها من تكميل المهر ووجوب العدة وتحريم أختها وأربع سواها إذا
~~طلقها حتى تنقضي عدتها وثبوت الرجعة له عليها في عدتها وقال الثوري وأبو
~~حنيفة لا رجعة له عليها إذا أقر أنه لم يصبها
# ولنا قوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @QE@ البقرة 228 ولأنها
~~معتدة من نكاح صحيح لم ينفسخ نكاحها PageV07P191 ولا كمل عدد طلاقها ولا
~~طلقها بعوض فكان له عليها الرجعة كما لو أصابها ولها عليه نفقة العدة
~~والسكنى لأن ذلك لمن زوجها عليها الرجعة ولا تثبت بها الإباحة للزوج المطلق
~~ثلاثا لقول النبي صلى الله عليه وسلم لامرأة رفاعة القرشي أتريدين أن ترجعي
~~إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك ولا الإحصان لأنه يعتبر لإيجاب
~~الحد والحدود تدرأ بالشبهات ولا الغسل لأن موجبات الغسل خمسة وليس هذا منها
~~ولا يخرج به من العنة لأن العنة العجز عن الوطء فلا يزول إلا بحقيقة الوطء
~~ولا تحصل به الفيئة لأنها الرجوع عما حلف عليه وإنما حلف على ترك الوطء
~~ولأن حق المرأة لا يحصل إلا بنفس الوطء ولا ms3620 تفسد به العبادات ولا تجب به
~~الكفارة
# وأما تحريم الربيبة فعن أحمد أنه يحصل بالخلوة وقال القاضي وابن عقيل لا
~~تحرم وحمل القاضي كلام أحمد على أنه حصل مع الخلوة نظر أو مباشرة فيخرج
~~كلامه على إحدى الروايتين في أذن ذلك يحرم والصحيح أنه لا يحرم لقول الله
~~تعالى @QB@ فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @QE@ النساء 23 والدخول
~~كناية عن الوطء والنص صريح في إباحتها بدونه فلا يجوز خلافه
#
# | مسألة قال ( وسواء خلا بها وهما محرمان أو صائمان أو حائض أو سالمان من
~~هذه الأشياء )
# اختلفت الرواية عن أحمد فيما إذا خلا بها وبهما أو بأحدهما مانع من الوطء
~~كالإحرام والصيام والحيض والنفاس أو مانع حقيقي كالجب والعنة أو الرتق في
~~المرأة فعنه أن الصدق يستقر بكل حال وبه قال عطاء وابن أبي ليلى والثوري
~~لعموم ما ذكرناه من الإجماع
# وقال عمر في العنين يؤجل سنة فإن هو غشيها
# وإلا أخذت الصداق كاملا وفرق بينهما وعليها العدة ولأن التسليم المستحق
~~عليها قد وجد وإنما الحيض والإحرام والرتق من غير جهتها فلا يؤثر في المهر
~~كما لا يؤثر في إسقاط النفقة وروي أنه لا يكمل به الصداق وهو قول شريح وأبي
~~ثور لأنه لا يتمك من تسلمها
# فلم تستحق عليه مهرا بمنعها كما لو منعت تسليم نفسها إليه يحققه أن المنع
~~من التسليم لا فرق بين كونه من أجنبي أو من العاقد كالإجارة
# وعن أحمد رواية ثالثة إن كانا صائمين صوم رمضان لم يكمل الصداق فإن كان
~~غيره كمل
# قال أبو داود وسمعت أحمد وسئل عن رجل دخل على أهله وهما صائمان في غير
~~رمضان فأغلق الباب وأرخى الستر قال وجب الصداق قيل لأحمد فشهر رمضان قال
~~شهر رمضان خلاف لهذا
# قيل له فكان مسافرا في رمضان قال هذا مفطر يعني وبج الصداق وهذا يدل على
~~أنه متى كان المانع متأكدا كالإحرام وصوم رمضان لم يكمل الصداق
# وقال القاضي إن كان المانع لا يمنع دواعي الوطء كالجب والعنة والرتق ms3621
~~والمرض والحيض والنفاس وجب الصداق وإن كان يمنع دواعيه كالإحرام وصيام
~~الفرض فعلى روايتين وقال أبو حنيفة إن كان PageV07P192 المانع من جهتها لم
~~يستقر الصداق وإن كان من جهته صيام فرض أو إحرام لم يستقر الصداق وإن كان
~~جبا أو عنة كمل الصداق لأن المانع من جهته وذلك لا يمنع وجود التسليم
~~المستحق منها فكمل حقها كما يلزم الصغير نفقة امرأته إذا سلمت نفسها إليه
# فصل وإن خلا بها وهي صغيرة لا يمكن وطؤها أو كانت كبيرة فمنعته نفسها أو
~~كان أعمى فلم يعلم بدخولها عليه
# لم يكمل صداقها
# نص عليه أحمد في المكفوف يتزوج المرأة فأدخلت عليه فأرخى الستر وأغلق
~~الباب فإن كان لا يعلم بدخولها عليها فلها نصف الصداق وأومأ إلى أنها إذا
~~نشزت عليه أو منعته نفسها لا يكمل صداقها وذكره ابن حامد
# وذلك لأنه لم يوجد التمكين من جهتها فأشبه ما لو لم يخل بها وكذلك إن خلا
~~بها وهو طفل لا يتمكن من الوطء لم يكمل الصداق لأنه في معنى الصغيرة في عدم
~~التمكين من الوطء
# فصل والخلوة في النكاح الفاسد لا يجب بها شيء من المهر لأن الصداق لم يجب
~~بالعقد وإنما يوجبه الوطء ولم يوجد ولذلك لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول
~~فأشبه ذلك الخلوة
# بالأجنبية
# وقد روي عن أحمد ما يدل على أن الخلوة فيه كالخلوة في الصحيح لأن
~~الابتداء بالخلوة فيه كالابتداء بذلك في النكاح الصحيح فيتقرر به المهر
~~كالصحيح والأولى أولى
# فصل فإن استمتع بامرأته بمباشرة فيما دون الفرج من غير خلوة كالقبلة
~~ونحوها فالمنصوص عن أحمد أنه يكمل به الصداق فإنه قال إذا أخذها فمسها وقبض
~~عليها من غير أن يخلو بها لها الصداق كاملا إذا نال منها شيئا لا يحل لغيره
~~وقال في رواية مهنا إذا تزوج امرأة ونظر إليها وهي عريانة تغتسل أوجب عليه
~~المهر ورواه عن إبراهيم إذا اطلع منها على ما يحرم على غيره فعليه المهر
~~لأنه نوع استمتاع فهو كالقبلة
# قال القاضي يحتمل أن يهذا ms3622 ينبني على ثبوت تحريم المصاهرة بذلك وفيه
~~روايتان فيكون في تكميل الصداق به وجهان
# أحدهما يكمل به الصداق لما روى الدارقطني عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من كشف خمار امرأة ونظر إليها وجب
~~الصداق دخل بها أو لم يدخل ولأنه مسيس فيدخل في قوله @QB@ من قبل أن تمسوهن
~~@QE@ البقرة 237 ولأنه استمتاع بامرأته فكمل به الصداق كالوطء
# والوجه الآخر @QB@ تمسوهن @QE@ البقرة 237 إنما أريد به في الظاهر الجماع
~~ومقتضى قوله @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن @QE@ البقرة 237 أن لا
~~يكمل الصداق لغير من وطئها ولا تجب عليها العدة ترك عمومه فيمن خلا بها
~~للإجماع الوارد عن الصحابة فيبقى فيما عداه على مقتضى العموم PageV07P193
# فصل إذا دفع زوجته فأذهب عذرتها ثم طلقها قبل الدخول فليس عليه إلا نصف
~~صداقها وقال أبو يوسف ومحمد عليه الصداق كاملا لأنه أذهب عذرتها في نكاح
~~صحيح فكان عليه المهر كاملا كما لو وطئها
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 وهذه مطلقة قبل المسيس
# فأشبه ما لو لم يدفعها ولأنه أتلف ما يستحق إتلافه بالعقد فلم يضمنه
~~لغيره كما لو أتلف عذره أمته ويتخرج أن يجب لها الصداق كاملا
# لأن أحمد قال إن فعل ذلك أجنبي عليه الصداق ففيما إذا فعله الزوج أولى
~~فإن ما يجب به الصداق ابتداء أحق بتقرير المهر ونص أحمد فيمن أخذ امرأته
~~وقبض عليها وفيمن نظر إليها وهي عريانة عليه الصداق كاملا فهذا أولى
# فصل وإن دفع امرأة أجنبية فأذهب عذرتها أو فعل ذلك بإصبعه أو غيرها فقال
~~أحمد لها صداق نسائها
# وقال إن تزوج امرأة عذراء فدفعها هو وأخوه فأذخبا عذرتها ثم طلقها قبل
~~الدخول فعلى الزوج نصف الصداق وعلى الأخ نصف العقد وروي ذلك عن علي وابنه
~~الحسن وعبدالله بن معقل وعبد الملك بن مروان وقال الشافعي ليس عليه إلا أرش
~~بكارتها لأنه إتلاف جزء ms3623 لم يرد الشرع بتقدير عوضه فرجع في ديته إلى الحكومة
~~كسائر ما لم يقدر عليه لأنه إذا لم يكمل به الصداق في حق الزوج ففي حق
~~الأجنبي أولى
# ولنا ما روى سعيد قال حدثنا هشيم حدثنا مغيرة عن إبراهيم أن رجلا كانت
~~عنده يتيمة فخافت امرأته أن يتزوجها فاستعانت بنسوة فضبطنها لها فأفسدت
~~عذرتها وقالت لزوجها إنها فجرت فأخبر عليا رضي الله عنه بذلك فأرسل علي إلى
~~امرأته والنسوة فلما أتينه لم يلبثن أن اعترفن بما صنعن فقال للحسن بن علي
~~اقض فيها يا حسن فقال الحد على من قذفها والعقر عليها وعلى الممسكات
# فقال علي لو كلفت الإبل طحنا لطحنت وما يطحن يومئذ بعير وقال حدثنا هشيم
~~قال حدثنا إسماعيل بن سالم حدثنا الشعبي أن جواري أربعا قالت إحداهن هي رجل
~~وقالت الأخرى هي امرأة وقالت الثالثة هي أبو التي زعمت أنها رجل وقالت
~~الرابعة هي أبو التي زعمت أنها امرأة فخطبت التي زعمت أنها أبو الرجل إلى
~~التي زعمت أنها أبو المرأة فزوجوها إياها فعمدت إليها فأفسدتها بإصبعها
~~فرفع ذلك إلى عبد الملك بن مروان فجعل الصداق بينهن أرباعا وألغى حصة التي
~~أمكنت من نفسها
# فبلغ عبدالله بن معقل فقال لو وليت أنا لجعلت الصداق على التي أفسدت
~~الجارية وحدها وهذه قصص تنتشر فلم تنكر فكانت إجماعا ولأن إتلاف العذرة
~~مستحق بعقد النكاح فإذا أتلفه أجنبي وجب المهر كمنفعة البضع
# PageV07P194
# | مسألة قال ( والزوج هو الذي بيده عقدة النكاح فإذا طلق قبل الدخول
~~فأيهما عفا لصاحبه عما وجب لها من المهر وهو جائز الأمر في ماله برىء منه
~~صاحبه )
# اختلف أهل العلم في الذي بيده عقده النكاح
# فظاهر مذهب أحمد رحمه الله أنه الزوج روي ذلك عن علي وابن عباس وجبير بن
~~مطعم رضي الله عنهم
# وبه قال سعيد بن المسيب وشريح وسعيد بن جبير ونافع بن جبير ونافع مولى
~~ابن عمر ومجاهد وإياس بن معاوية وجابر بن زيد وابن سيرين والشعبي والثوري
~~وإسحاق وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد ms3624 وعن أحمد أنه الولي إذاكان أبا
~~الصغيرة وهي الشافعي القديم إذا كان أبا وجدا
# وحكي عن ابن عباس وعلقمة والحسن وطاوس والزهري وربيعة ومالك أنه الولي
~~لأن الولي بعد الطلاق هو الذي بيده عقدة النكاح لكونها قد خرجت عن يد الزوج
~~ولأن الله تعالى ذكر عفو النساء عن نصيبهن فينبغي أن يكون عفو الذي بيده
~~عقدة النكاح عنه ليكون المعفو عنه في الموضعين واحدا
# ولأن الله تعالى بدأ بخطاب الأزواج على المواجهة بقوله @QB@ وإن طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن @QE@ ثم قال @QB@ أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @QE@
~~البقرة 237 وهذا خطاب غير حاضر
# ولنا ما روى الدارقطني بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال ولي العقدة الزوج ولأن الذي بيده عقدة النكاح
~~بعد العقد هو الزوج فإنه يتمكن من قطعه وفسخه وإمساكه
# وليس إلى الولي منه شيء ولأن الله تعالى قال @QB@ وأن تعفوا أقرب للتقوى
~~@QE@ البقرة 237 ) والعفو الذي هو أقرب إلى التقوى هو عفو الزوج عن حقه أما
~~عفو الولي عن مال المرأة فليس هو أقرب إلى التقوى ولأن المهر مال للزوجة
# فلا يملك الولي هبته وإسقاطه كغيره من أموالها وحقوقها وكسائر الأولياء
~~ولا يمتنع العدول عن خطاب الحاضر إلى خطاب الغائب كقوله تعالى @QB@ حتى إذا
~~كنتم في الفلك وجرين بهم بريح طيبة @QE@ يونس 22 وقال تعالى @QB@ قل أطيعوا
~~الله وأطيعوا الرسول فإن تولوا فإنما عليه ما حمل وعليكم ما حملتم @QE@
~~النور 54 فعلى هذا متى طلق الزوج قبل الدخول تنصف المهر بينهما
# فإن عفا الزوج لها عن النصف الذي له كمل لها الصداق جميعه
# وإن عفت المرأة عن النصف الذي لها منه وتركت له جميع الصداق جاز
# إذا كان العافي منهما رشيدا جائزا تصرفه في ماله وإن كان صغيرا أو سفيها
~~لم يصح عفوه لأنه ليس له التصرف في ماله بهبة ولا إسقطا
# ولا يصح عفو الولي عن صداق الزوجة أبا كان أو غيره صغيرة وكبيرة نص عليه ms3625
~~أحمد في رواية الجماعة وروى عنه ابن منصور إذا طلق امرأته وهي بكر قبل أن
~~يدخل بها فعفا أبوها أو زوجها ما أرى عفو الأب إلا جائزا
# قال أبو حفص ما أرى ما نقله ابن منصور إلا قولا لأبي عبدالله قديما وظاهر
~~قول أبي حفص أن المسألة رواية واحدة وأن أبا عبدالله رجع عن قوله بجواز عفو
~~الأب وهو الصحيح لأن مذهبه أنه لا يجوز للأب إسقاط ديون ولده الصغير ولا
~~إعتاق عبيده ولا تصرفه له إلا بما فيه مصلحته ولا حظ لها في هذا الإسقاط
~~فلا يصح وإن قلنا برواية ابن منصور لم يصح إلا بخمسة شروط أن يكون أبا لأنه
~~الذي يلي مالها ولا يتهم عليها PageV07P195 الثاني أن تكون صغيرة ليكون
~~وليا على مالها فإن الكبيرة تلي مالها نفسها والثالث أن تكون بكرا لتكون
~~غير مبتذلة ولأنه لا يملك تزويج الثيب وإن كان صغيرة فلا تكون ولايتها عليه
~~تامة الرابع أن تكون مطلقة لأنها قبل الطلاق معرضة لإتلاف البضع الخامس أن
~~تكون قبل الدخول لأن ما بعده قد أتلف البضع فلا يعفو عن بدل متلف ومذهب
~~الشافعي على نحو من هذا إلا أنه يجعل الجد كالأب
# فصل ولو بانت امرأة الصغير أو السفيه أو المجنون على وجه يسقط صداقها
~~عنهم مثل أن تفعل امرأته ما ينفسخ به نكاحها من رضاع من ينفسخ نكاحها
~~برضاعه أو ردة أو نصفة لطلاق السفيه أو رضاع من أجنبية لمن ينفسخ نكاحها
~~برضاعه أو نحو ذلك لم يكن لوليهم العفو عن شيء من الصداق رواية واحدة وكذلك
~~لا يجوز عند الشافعي قولا واحدا
# والفرق بينهم وبين الصغير أن وليها أكسبها المهر بتزويجها وها هنا لم
~~يكسبه شيئا إنما رجع المهر إليه بالفرقة
# فصل وإذا عفت المرأة عن صداقها الذي لها على زوجها أو عن بعضه أو وهبته
~~له بعد قبضه وهي جائزة الأمر في مالها جاز ذلك وصح
# ولا نعلم فيه خلافا لقول الله تعالى @QB@ إلا أن يعفون @QE@ البقرة 237
~~يعني الزوجات وقال ms3626 تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا @QE@ النساء 4 سماه غير المهر تهبه المرأة للزوج وقال علقمة لامرأته
~~هيئي لي من الهنيء المريء يعني من صداقها وهل لها الرجوع فيما وهبت زوجها
~~فيه عن أحمد روايتان واختلاف بين أهل العلم ذكرناه فيما مضى
# فصل إذا طلقت قبل الدخول وتنصف المهر بينهما لم يخل من أن يكون دينا أو
~~عينا فإن كان دينا لم يخل إما أن يكون دينا في ذمة الزوج لم يسلمه إليها أو
~~في ذمتها بأن تكون قد قبضته وتصرفت فيه أو تلف في يدها وأيهما كان فإن للذي
~~له الدين أن يعفو عن حقه منه بأن يقول عفوت عن حقي من الصداق أو أسقطته أو
~~أبرأتك منه أو ملكتك إياه أو وهبتك أو أحللتك منه وأنت منه في حل أو تركته
~~لك وأي ذلك قال سقط به المهر وبرىء منه الآخر وإن لم يقبله لأن إسقاط حق
~~فلم يفتقر إلى قبول كإسقاط القصاص والشفعة والعتق والطلاق ولذلك صح إبراء
~~الميت مع عدم القبول منه ولو رد ذلك لم يرتد منه وبرىء منه لما ذكرناه وإن
~~أحب العفو من الصداق في ذمته لم يصح العفو لأنه إن كان في ذمة الزوج فقد
~~سقط عنه بالطلاق وإن كان في ذمة الزوجة فلا يثبت في ذمتها إلا النصف الذي
~~يستحقه الزوج وأما النصف الذي لها فهو حقها تصرفت فيه فلم يثبت في ذمتها
~~منه شيء ولأن الجميع كان ملكا لها تصرفت فيه وإنما يتجدد ملك الزوج للنصف
~~بطلاقه فلا يثبت في PageV07P196 ذمتها غير ذلك وأيهما أراد تكميل الصداق
~~لصاحبه فإنه يجدد لها هبة مبتدأة وأما إن كان الصداق عينا في يد أحدهما
~~فعفا الذي هو في يده للآخر فهو هبة له تصح بلفظ العفو والهبة والتمليك ولا
~~تصح بلفظ الإبراء والإسقاط ويفتقر إلى القبض فيما يشترط القبض فيه وإن عفا
~~غير الذي هو في يده صح بهذه الألفاظ وافتقر إلى مضي زمن يتأتى القبض فيه إن ms3627
~~كان الموهوب مما يفتقر إلى القبض
# فصل إذا أصدق امرأته عينا فوهبتها له ثم طلقها قبل الدخول بها فعن أحمد
~~فيه روايتان
# إحداهما يرجع عليها بنصف قيمتها وهو اختيار أبي بكر واحد قولي الشافعي
~~لأنها عادت إلى الزوج بعقد مستأنف فلا تمنع استحقاقها بالطلاق كما لو عادت
~~إليه بالبيع أو وهبتها لأجنبي ثم وهبتها له
# والرواية الثانية لا يرجع عليها وهو قول مالك والمزني وأحد قولي الشافعي
~~وهو قول أبي حنيفة إلا أن تزيد العين أو تنقص ثم تهبها له لأن الصداق عاد
~~إليه ولو لم تهبه لم يرجع بشيء وعقد الهبة لا يقتضي ضمانا ولأن نصف الصداق
~~تعجل له بالهبة
# فإن كان الصداق دينا فأبرته منه فإن قلنا لا يرجع ثم فها هنا أولى وإن
~~قلنا يرجع ثم خرج ها هنا وجهان أحدهما لا يرجع لأن الإبراء إسقاط حق وليس
~~بتمليك كتمليك الأعيان ولهذا لا يفتقر إلى قبول
# ولو شهد شاهدان على رجل بدين فأبرأه مستحقه ثم رجع الشاهدان لم يغرما
~~شيئا ولو كان قبضه منه ثم وهبه له ثم رجع الشاهدان غرما والثاني يرجع لأنه
~~عاد إليه بغير الطلاق فهو كالعين والإبراء بمنزلة الهبة ولهذا يصح بلفظها
~~وإن قبضت الدين منه ثم وهبته له ثم طلقها فهو كهبة العين لأنه تعين بقبضه
~~وقال أبو حنيفة يرجع ها هنا لأن الصداق قد استوفته كله ثم تصرفت فيه فوجب
~~الرجوع عليها كما لو وهبته أجنبيا ويحتمل أن لا يرجع لأنه عاد إليه ما
~~أصدقها فأشبه ما لو كان عينا فقبضتها ثم وهبتها أو وهبته العين أو أبرأته
~~من الدين ثم فسخت النكاح فعل من جهتها كإسلامها أو ردتها أو إرضاعها لمن
~~ينفسخ نكاحها برضاعه ففي الرجوع بجميع الصداق عليها روايتان كما في الرجوع
~~بالنصف سواء
# فصل وإن أصدقها عبدا فوهبته نصفه ثم طلقها قبل الدخول انبنى ذلك على
~~الروايتين
# فإن قلنا إذا وهبته الكل لم يرجع بشيء رجع ها هنا في ربعه وعلى الرواية
~~الأخرى يرجع في النصف الباقي كله ms3628 لأنه وجده بعينه وبهذا قال أبو يوسف ومحمد
~~والمزني وقال أبو حنيفة لا يرجع بشيء لأن النصف حصل في يده فقد استعجل حقه
~~وقال الشافعي في أحد أقوال كقولنا
# والثاني له نصف النصف والباقي ونصف قيمة الموهوب والثالث يتخير بين هذا
~~وبين الرجوع بقيمة النصف
# ولنا إنه وجد نصف ما أصدقها بعينه فأشبه ما لو لم تهبه شيئا
# فصل فإن خالع امرأته بنصف صداقها قبل دخوله بها صح وصار الصداق كله له
# نصفه PageV07P197 بالطلاق ونصفه بالخلع ويحتمل أن يصير له ثلاثة أرباعه
~~لأنه إذا خالعها بنصفه مع علمه أن النصف يسقط عنه صار مخالفا بنصف النصف
~~الذي يبقى لها فيصير له النصف بالطلاق والربع بالخلع وإن خالعها بمثل نصف
~~الصداق في ذمتها صح وسقط جميع الصداق نصفه بالطلاق ونصفه بالماقصة بما في
~~ذمتها لها من عوض الخلع
# ولو قالت له اخلعني بما تسلم لي من صداقي ففعل صح وبرىء من جميع الصداق
~~وكذلك إن قالت اخلعني على أن لا تبعة عليك في المهر صح وسقط جميعه عنه وإن
~~خالعته بمثل جميع الصداق في ذمتها صح ويرجع عليها بنصفه لأنه يسقط نصفه
~~بالمقاصة بالنصف الذي لها عليه ويسقط عنه النصف بالطلاق يبقى له عليها
~~النصف وإن خالعته بصداقها كلها فكذلك في أحد الوجهين وفي الآخر لا يرجع
~~عليها بشيء لأنه لما خالعها به مع علمه بسقوط نصفه بالطلاق كان مخالفا لها
~~بنصفه ويسقط عنه بالطلاق نصفه ولا يبقى لها شيء
# فصل وإذا أبرأت المفوضة من المهر صح قبل الدخول وبعده وسواء في ذلك مفوضة
~~البضع ومفوضة المهر وكذلك من سمى لها مهر فاسد كالخمر والمجهول لأن المهر
~~واجب في هذه المواضع وإنما جهل قدره والبراءة من المجهول صحيحة لأنها إسقاط
~~فصحت في المجهول كالطلاق وقال الشافعي لا تصح البراءة في شيء من هذا لأن
~~المفوضة لم يجب لها مهر فلا يصح الإبراء مما لم يجب وغيرها مهرها مجهول
~~والبراءة من المجهول لا تصح إلا أن تقول أبرأتك من درهم إلى ألف ms3629 فيبرأ من
~~مهرها إذا كان دون الألف
# وقد دللنا على وجوبه فيما مضى فيصح الإبراء منه كما لو قلت أبرأتك من
~~درهم إلى ألف وإذا أبرأت المفوضة ثم طلقت قبل الدخول فإن قلنا لا يرجع إلى
~~المسمى لها لم يرجع ها هنا وإن قلنا يرجع ثم احتمل أن لا يرجع ها هنا لأن
~~المهر كله سقط بالطلاق ووجبت المتعة بالطلاق ابتداء ويحتمل أن يرجع لأنه
~~عاد إليه مهرها بسبب غير الطلاق وبكم يرجع يحتمل أن يرجع بنصف مهر المثل
~~لأنه الذي وجب بالعقد فهو كنصف المفروض ويحتمل أن يرجع بنصف المتعة لأنها
~~التي تجب بالطلاق فأشبهت المسمى
# فصل وإن أبرأته المفوضة من نصف صداقها ثم طلقها قبل الدخول فلا متعة لها
~~لأن المتعة قائمة مقام نصف الصداق وهو أبرأت منه فصار كما لو قبضته ويحتمل
~~أن يجب لها نصف المتعة إذا قلنا إن الزوج لا يرجع عليها بشيء إذا أبرأت من
~~جميع صداقها
# فصل ولو باع رجلا عبدا بمائة فأبرأه البائع من الثمن أو قبضه ثم وهبه
~~إياه ثم وجد المشتري بالعبد عيبا فهل له رد المبيع والمطالبة بالثمن أو أخذ
~~أرش العيب مع إمساكه على وجهين بناء على الروايتين في الصداق إذا وهبته
~~المرأة لزوجها ثم طلقها قبل الدخول وإن كانت بحالها فوهب المشتري العبد
~~للبائع ثم أفلس المشتري والثمن في ذمته فللبائع أن يضرب بالثمن مع الغرماء
~~وجها واحدا لأن الثمن ما عاد إلى البائع منه شيء ولذلك كان يجب أداؤه إليه
~~قبل الفلس بخلاف التي قبلها ولو كان عبدا ثم أسقط عنه مال الكتابة برىء
~~وعتق ولم يرجع على سيده بالقدر الذي كان يجب على السيد أن يؤتيه إياه وكذلك
~~لو أسقط عنه القدر الذي يلزمه إيتاؤه إياه واستوفى الباقي لم يلزمه أن
~~يؤتيه شيئا لأن إسقاطه عنه يقوم مقام الإيتاء وخرجه PageV07P198 بعض
~~أصحابنا على وجهين بناء على الروايتين في الصداق ولا يصح لأن المرأة أسقطت
~~الصداق الواجب لها قيل وجود سبب استحقاق الزوج عليها نصفه وها ms3630 هنا أسقط
~~السيد عن المكاتب ما وجد سبب إيتائه إياه فكان إسقاطه مقام إيتائه ولهذا لو
~~قبضه السيد منه ثم آتاه إياه لم يرجع بشيء ولو قبضت المرأة صداقها ووهبته
~~لزوجها ثم طلقها قبل الدخول لرجع عليها فافترقا
# فصل ولا يبرأ الزوج من الصداق إلا بتسليمه إلى من يتسلم مالها فإن كانت
~~رشيدة لم يبرأ إلا بالتسليم إليها أو إلى وكيلها ولا يبرأ بالتسليم إلى
~~أبيها ولا إلى غيره بكرا كانت أو ثيبا قال أحمد إذا أخذ مهر ابنته وأنكرت
~~فذاك لها ترجع على زوجها بالمهر ويرجع الزوج على أبيها فقيل له أليس قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك قال نعم ولكن هذا لم يأخذ منها
~~إنما أخذ من زوجها وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة له قبض صداق البكر دون
~~الثيب لأن ذلك العادة ولأن البكر تستحيي فقام أبوها مقامها كما قام مقامها
~~في تزويجها
# ولنا إنها رشيدة فلم يكن لغيرها قبض صداقها كالثيب أو عوض ملكته وهي
~~رشيدة فلم يكن لغيرها قبضه بغير إذنها كثمن مبيعها وأجر دارها وإن كانت غير
~~رشيدة سلمه إلى وليها في مالها من أبيها أو وصية أو الحاكم لأنه من جملة
~~أموالها فهو كثمن مبيعها وأجر دارها
#
# | مسألة قال ( وليس عليه دفع نفقة زوجته إذا كان مثلها لا يوطأ أو منع
~~منها بغير عذر فإن كان المنع من قبله لزمته النفقة )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا كانت لا يوطأ مثلها لصغرها فطلب وليها تسليمها
~~والإنفاق عليها لم يجب ذلك على الزوج لأن النفقة في مقابلة الاستمتاع ولهذا
~~تسقط بالنشوز وهذه لا يمكنه الاستمتاع بها وإن كانت كبيرة فمنعته نفسها أو
~~منعها أولياؤها فلا نفقة لها أيضا لأنها في معنى الناشز لكونها لم تسلم
~~الواجب عليها فلا يجب تسليم ما في مقابلته من الإنفاق وكل موضع لرمته
~~النفقة لزمه تسليم الصداق إذا طولب به
# فأما الموضع الذي لا تلزمه نفقتها فيه كالصغير والمانعة نفسها فقال أبو
~~عبدالله بن حامد يجب تسليم ms3631 الصداق وهو قول الشافعي لأن المهر في مقابلة ملك
~~البضع وقد ملكه بخلاف النفقة فإنها في مقابلة التمكين
# ورد قوم هذا قالوا المهر قد ملكته في مقابلة ما ملكه من بضعها فليس لها
~~المطالبة بالاستيفاء إلا بعد إمكان الزوج استيفاء العوض
# فصل وإمكان الوطء في الصغيرة معتبر بحالها واحتملها لذلك قاله القاضي
~~وذكر أنهن يختلفن فقد تكون صغيرة السن تصلح وكبيرة لا تصلح وحده بتسع سنين
~~فقال في رواية أبي الحارث في الصغيرة يطلبها زوجها فإن أتى عليها تسع سنين
~~دفعت إليه ليس لهم أن يحبسوها بعد التسع
# وذهب في ذلك إلى أن النبي صلى الله عليه وسلم بنى بعائشة وهي ابنة تسع
~~قال القاضي وهذا عندي ليس على طريق التحديد وإنما ذكره PageV07P199 لأن
~~الغالب أن ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها فمتى كانت لا تصلح للوطء لم يجب
~~على أهلها تسليمها إليه
# وإن ذكر أنه يحضنها ويريبها وله من يخدمها لأنه لا يملك الاستمتاع بها
~~وليست له بمحل ولا يؤمن شرة نفسه إلى مواقعتها فيفضيها أو يقتلها وإن طلب
~~أهلها دفعها إليه فامتنع فله ذلك ولا تلزمه نفقتها لأنه لا يمكن من استيفاء
~~حقه منها وإن كانت كبيرة إلا أنها مريضة مرضا مرجو الزوال لم يلزمها تسليم
~~نفسها قبل برئها لأنه مانع مرجو الزوال فهو كالصغر ولأن العادة لم تجز بزف
~~المريضة إلى زوجها والتسليم في العقد يجب على حسب العرب فإن سلمت نفسها
~~فتسلمها الزوج فعليه نفقتها لأن المرض عارض يعرض ويتكرر فيشق إسقاط النفقة
~~به فجرى مجرى الحيض ولهذا لو مرضت بعد تسليمها لم يسقط نفقتها وإن امتنع من
~~تسليمها فله ذلك ولا تلزمه نفقتها لأنه لما لم يجب تسليمها إليه لم يجب
~~عليه تسلمها كالصغيرة ولأن العادة لم تجر تسليمها على هذه الصفة
# وقال القاضي يلزمه تسلمها وإن امتنع فعليه نفقتها لما ذكرنا من أنه عارض
~~لا يمكن التحرز منه ويتكرر فأشبه الحيض فأما إن كان المرض غير مرجو الزوال
~~لزم تسليمها إلى الزوج إذا طلبها ms3632 ولزمه تسلمها إذا عرضت عليه لأنها ليست
~~لها حالة يرجى زوال ذلك فيها فلو لم تسلم نفسها لم يفد التزويج فائدة وله
~~أن يستمتع بها فإن كانت نضوة الخلق وهو جسيم تخاف على نفسها الإفضاء من عظم
~~خلقه فلها منعه من جماعها وله الاستمتاع بها فيما دون دون الفرج وعليه
~~نفقتها ولا يثبت له خيار الفسخ لأن هذه يمكن الاستمتاع بها لغيره وإنما
~~امتناع الاستمتاع لمعنى فيه وهو عظم خلقه بخلاف الرتقاء
# وإن طلب تسليمها إليه وهي حائض احتمل أن لا يجب ذلك لأنه خلاف العادة
# فأشبه المرض المرجو الزوال واحتمل وجوب التسليم لأنه يزول قريبا ولا يمنع
~~من الاستمتاع بما دون الفرج فإذا طلب ذلك لم يجز منعه منه كما لم يجز لها
~~منعه منه بعد تسلمها وإن عرضت عليه فأباها حتى تظهر فعلى قول القاضي يلزمه
~~تسلمها ونفقتها إن امتنع منه ويتخرج على ما ذكرنا أن لا يلزمه ذلك كالمرض
~~المرجو الزوال
# فصل فإن منعت نفسها حتى تتسلم صداقها وكان حالا فلها ذلك قال ابن المنذر
~~وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للمرأة أن تمتنع من دخول الزوج عليها
~~حتى يعطيها مهرها وإن قال الزوج لا أسلم إليها الصداق حتى أتسلمها أجبر
~~الزوج على تسليم الصداق أولا ثم تجبر هي على تسليم نفسها ومذهب الشافعي في
~~هذا على نحو مذهبه في البيع
# ولنا إن في إجبارها على تسليم نفسها أو لا خطر إتلاف البضع والامتناع من
~~بذل الصداق فلا يمكن الرجوع في البضع بخلاف المبيع الذي يجبر على تسليمه
~~قبل تسليم ثمنه فإذا تقرر هذا فلها النفقة ما امتنعت لذلك وإن كان معسرا
~~بالصداق لأن امتناعها بحق وإن كان الصداق مؤجلا فليس لها منع نفسها متن قبل
~~قبضه لأن رضاها بتأجيله رضى بتسليم نفسها قبل قبضه كالثمن المؤجل في البع
~~فإن حل المؤجل قبل تسليم نفسها لم يكن لها منه نفسها أيضا لأن التسليم قد
~~وجب عليها واستقر قبل قبضه فلم يكن لها أن تمتنع ms3633 منه
# وإن كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فلها منع نفسها قبل قبض العاجل دون الآجل
~~وإن كان الكل حالا PageV07P200 فلها منع نفسها على ما ذكرنا فإن سلمت نفسها
~~قبل قبضه ثم أرادت منع نفسها حتى تقبضه فقد توقف أحمد عن الجواب فيها
# وذهب أبو عبدالله بن بطة وأبو إسحاق بن شاقلا إلى أنها ليس لها ذلك وهو
~~قول مالك والشافعي وأبي يوسف ومحمد لأن التسليم استقر به العوض برضى المسلم
~~فلم يكن لها أن تمتنع منه بعد ذلك كما لو سلم البائع المبيع وذهب أبو
~~عبدالله بن حامد إلى أن لها ذلك وهو مذهب أبي حنيفة لأنه تسليم يوجبه عليها
~~عقد النكاح فملكت أن تمتنع منه قبل قبض صداقها كالأول فأما إن وطئها مكرهة
~~لم يسقط به حقها من الامتناع لأنه حصل بغير رضاها كالمبيع إذا أخذه المشتري
~~من البائع كرها وإن أخذت الصداق فوجدته معيبا فلها منع نفسها حتى يبدله أو
~~يعطيها أرشه لأن صداقها صحيح وإن لم تعلم عيبه حتى سلمت نفسها خرج على
~~الوجهين فيما إذا سلمت نفسها قبل قبض صداقها ثم بدا لها أن تمتنع وكل موضع
~~قلنا لها الامتناع من تسليم نفسها فلها السفر بغير إذن الزوج لأنه لم يثبت
~~للزوج عليها حق الحبس فصارت كمن لا زوج لها ولو بقي منه درهم كان كبقاء
~~جميعه لأن كل من ثبت له الحبس بجميع البدل ثبت له الحبس ببعضه كسائر الديون
# فصل وإن أعسر الزوج بالمهر الحال قبل الدخول فلها الفسخ لأنه تعذر الوصول
~~إلى عوض العقد قبل تسليم المعوض فكان لها الفسخ كما لو أعسر المشتري بالثمن
~~قبل تسليم المبيع وإن أعسر بعد الدخول فعلى وجهين مبنيين على منع نفسها فإن
~~قلنا لها منه نفسها بعد الدخول فلها الفسخ كما قبل الدخول وإن قلنا ليس لها
~~منع نفسها لها فليس الفسخ كما لو أفلس بدين لها لآخر
# ولا يجوز الفسخ إلا بحكم حاكم لأنه مجتهد فيه
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوجها على صداقين سر وعلانية أخذ ms3634 بالعلانية وإن كان
~~السر قد انعقد به النكاح )
# ظاهر كلام الخرقي أن الرجل إذا تزوج المرأة في السر بمهر ثم عقد عليها في
~~العلانية بمهر آخر أنه يؤخذ بالعلانية
# وهذا ظاهر قول أحمد في رواية الأثرم وهو قول الشعبي وابن أبي ليلى
~~والثوري وأبي عبيد
# وقال القاضي الواجب المهر الذي انعقد به النكاح سرا كان أو علانية وحمل
~~كلام أحمد والخرقي على أن المرأة لم تقر بنكاح السر فيثبت مهر العلانية
~~لأنه الذي ثبت به النكاح وهذا قول سعيد بن عبد العزيز وأبي حنيفة والأوزاعي
~~والشافعي ونحوه عن شريح والحسن والزهري والحكم بن عيينة ومالك وإسحاق
# لأن العلانية ليس بعقد ولا يتعلق به وجوب شيء
# ووجه قول الخرقي أنه إذا عقد في الظاهر عقدا بعد عقر السر فقد وجد منه
~~بذل الزائد على مهر السر فيجب ذلك عليه كما لو زادها على صداقها ومقتضى ما
~~ذكرنا من التعليل لكلام الخرقي أنه إن كان مهر السر أكثر من العلانية وجب
~~مهر السر لأنه وجب عليه بعقده ولم تسقطه العلانية فبقي وجوبه
# PageV07P201 فأما إن اتفقا على أن المهر ألف وأنهما يعقدان العقد بألفين
~~تجملا ففعل ذلك فالمهر ألفان لأنها تسمية صحيحة في عقد صحيح فوجبت كما لو
~~لم يتقدمها اتفاق على خلافها وهذا أيضا قول القاضي ومذهب الشافعي ولا فرق
~~فيما ذكرناه بين أن يكون السر من جنس العلانية نحو أن يكون السر ألفا
~~والعلانية ألفين أو يكونا من جنسين مثل أن يكون السر مائة درهم والعلانية
~~مائة دينار وإذا قلنا إن الواجب مهر العلانية فيستحب للمرأة أن تفي للزوج
~~بما وعدت به وشرطته على نفسها من أنها لا تأخذ إلا مهر السر
# قال أحمد في رواية ابن منصور إذا تزوج امرأة في السر بمهر وأعلنوا مهرا
~~ينبغي لهم أن يفوا
# ويؤخذ بالعلانية فاستحب الوفاء بالشرط لئلا يحصل منهم غرور ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال المؤمنون على شروطهم وعلى قول القاضي إذا ادعى
~~الزوج عقدا في السر انعقد به النكاح ms3635 فيه مهر قليل قصد فيه فليس لها سواه
~~وإن أنكرته فالقول قولها لأنها منكرة وإن أقرت به وقالت هما مهران في
~~نكاحين
# وقال بل نكاح واحد أسررناه ثم أظهرناه فالقول قولها لأن الظاهر أن الثاني
~~عقد صحيح يفيد حكما كالأول ولها المهر في العقد الثاني ونصف المهر في العقد
~~الأول إن ادعى سقوط نصفه بالطلاق قبل الدخول وإن أصر على الإنكار سئلت
~~المرأة فإن ادعت أنه دخل بها في النكاح الأول ثم طلقها بائنا ثم نكحها
~~نكاحا ثانيا حلفت على ذلك واستحقت وإن أقرت بما يسقط نصف المهر أو جميعه
~~لزمها ما أقرت به
# فصل إذا تزوج أربع نسوة في عقد واحد بمهر واحد مثل أن يكون لهن ولي واحد
~~كبنات الأعمام أو موليات لمولى واحد أو من ليس لهن ولي فزوجهن الحاكم أو
~~كان لهن أولياء فوكلوا وكيلا واحدا فعقد نكاحهن مع رجل فقبله فالنكاح صحيح
~~والمهر صحيح وبهذا قال أبو حنيفة وهو أشهر قولي الشافعي
# والقول الثاني أن المهر فاسد ويجب مهر المثل لأن ما يجل لكل واحدة منهن
~~من المهر غير معلوم
# ولنا إن الفرض في الجملة معلوم فلا يفسد لجهالته في التفصيل كما لو اشترى
~~أربعة أعبد من رجل بثمن واحد
# وكذلك الصبرة بثمن واحد وهو لا يعلم قدر قفزانها
# إذا ثبت هذا فإن الصداق يقسم بينهن على قدر مهورهن في قول القاضي وابن
~~حامد وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه والشافعي وقال أبو بكر يقسم بينهن بالسوية
# لأنه أضافه إليهن إضافة واحدة فكان بينهن بالسوية كما لو وهبه لهن أو أقر
~~به لهن وكما لو اشترى جماعة ثوبا بأثمان مختلفة ثم باعوه مرابحة أو مساومة
~~كان الثمن بينهم بالسواء وإن اختلفت رؤوس أموالهم
# ولأن القول بتقسيطه يفضي إلى جهالة العوض لكل واحدة منهن وذلك يفسده
# ولنا إن الصفقة اشتملت على سببين مختلفي القمية فوجب تقسيط العوض عليها
~~بالقيمة كما لو باعه شقصا وسيفا أو كما لو ابتاع عبدين فوجد أحدهما حرا أو
~~مغصوبا وقد نص أحمد ms3636 فيمن ابتاع عبدين فإذا أحدهما حر أنه يرجع بقيمته من
~~الثمن وكذلك نص فيمن تزوج على جاريتين فإذا إحداهما حرة أنه يرجع
~~PageV07P202 بقيمة الحرة ولو اشترى عبدين فوجد أحدهما معيبا فرده لرجع
~~بقسطه من الثمن وما ذكره من المسألة غير مسلم له وإن سلم فالقيمة ثم واحدة
~~بخلاف مسألتنا
# وأما الهبة والإقرار فليس فيهما قيمة يرجع إليها وتقسم الهبة عليها بخلاف
~~مسألتنا وإفضاؤه إلى جهالة التفصيل لا يمنع الصحة إذا كان معلوم الجملة
~~ويتفرع عن هذه المسألة إذا خالع امرأتين بعوض واحد
# أو كاتب عبيدا بعوض واحد أنه يصح مع الخلاف فيه ويقسم العوض في الخلع على
~~قدر المهرين
# وفي الكتابة على قدر قيمة العبيد
# وعلى قول أبي بكر يقسم بالسوية في المسألتين فصل وإذا تزوج امرأتين بصداق
~~واحد وإحداهما ممن لا يصح العقد عليها لكونها محرمة عليه أو غير ذلك وقلنا
~~بصحة النكاح في الأخرى فلها بحصتها من المسمى وبه قال الشافعي على قول 3
~~وأبو يوسف
# وقال أبو حنيفة المسمى كله للتي يصح نكاحها لأن العقد الفاسد لا يتعلق به
~~حكم بحال فصار كأنه تزوجها والحائط بالمسمى
# ولنا إنه عقد على عينين إحداهما لا يجوز العقد عليها فلزمه في الأخرى
~~بحصتها
# كما لو باع عبده وأم ولده وما ذكروه ليس بصحيح فإن المرأة في مقابلة
~~نكاحها مهر بخلاف الحائط
# فصل فإن جمع بين نكاح وبيع فقال زوجتك ابنتي وبعتك داري هذه بألفد صح
~~ويقسط الألف على صداقها وقيمة الدار
# وإن قال زوجتك ابنتي واشتريت منك عبدك هذا بألف
# فقال بعتكه وقبلت النكاح صح ويقسط الألف على العبد ومهر المثل وقال
~~الشافعي في أحد قوليه لا يصح البيع والمهر لإفضائه إلى الجهالة
# ولنا إنهما عقدان يصح كل واحد منهما منفردا فصح جمعهما كما لو باعه ثوبين
# فإن قال زوجتك ولك هذا الألف بألفين لم يصح المهر لأنه كمسألة مد عجوة
# فصل وإن تزوجها على ألف إن كان أبوها حيا وعلى ألفين إن كان أبوها ميتا
~~فالتسمية فاسدة ولها صداق ms3637 نسائها
# نص عليه أحمد في رواية مهنا لأن حال الأب غير معلومة فيكون مجهولا وإن
~~قال تزوجتك على ألف إن لم أخرجك من دارك وعلى ألفين إن أخرجتك منها أو على
~~ألف إن لم يكن لي امرأة وعلى ألفين إن كانت لي امرأة
# فنص أحمد على صحة التسمية في هاتين المسألتين وقال القاضي وأبو بكر في
~~الجميع روايتان
# إحداهما لا يصح واختاره أبو بكر لأن سبيله سبيل الشرطين فلم يجز كالبيع
# والرواية الثانية يصح لأن ألفا معلوم وإنما جهل الثاني وهو معلوم على شرط
~~فإن وجد الشرط كان زيادة في الصداق والصداق تجوز الزيادة فيه والأولى أولى
# والقول بأن هذا تعليق على شرط لا يصح لوجهين
# أحدهما ان الزيادة تعليقها على شرط فلو قال مات فقد زدتك في صداقك ألفا
~~لم تصح ولم تلزم الزيادة عند موت الأب PageV07P203 والثاني أن الشرط ها هنا
~~لم يتجدد في قوله إن كان لي زوجة أو إن كان أبوك ميتا ولا الذي جعل الألف
~~فيه معلوم الوجود ليكون الألف الثاني زيادة عليه ويمكن الفرق بين المسألة
~~التي نص أحمد على إبطال التسمية فيها وبين التي نص على الصحة فيها بأن
~~الصفة التي جعل الزيادة فيها ليس للمرأة فيها غرض يصح بذل العوض فيه وهو
~~كون أبيها ميتا بخلاف المسألتين اللتين صحت التسيمة فيهما فإن خلو المرأة
~~من ضرة بغيرها وتقاسمها وتضيق عليها من أكبر أغراضها وكذلك إقرارها في
~~دارها بين أهلها وفي وطنها فلذلك خففت صداقها لتحصيل غرضها وثقلته عند
~~فواته فعلى هذا يمتنع قياس إحدى الصورتين على الأخرى ولا يكون في كل مسألة
~~إلا رواية واحدة وهي الصحة في المسألتين الآخرتين والبطلان في المسألة
~~الأولى وما جاء من المسائل ألحق بأشبههما به
# فصلوإن تزوجها على طلاق امرأة له أخرى لم تصح التسمية ولها مهر مثلها
~~وهذا اختيار أبي بكر وقول أكثر الفقهاء لأن هذا ليس بمال وإنما قال الله
~~تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~تسأل المرأة ms3638 طلاق أختها لتكفىء ما في صحفتها
# ولتنكح فإنما لها ما قدر لها صحيح
# وروى عبد الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يحل لرجل
~~أن ينكح امرأة بطلاق أخرى ولأن هذا لا يصح ثمنا في بيع ولا أجرا في إجارة
~~فلم يصح صداقا كالمنافع المحرمة فعلى هذا يكون حكمه حكم ما لو أصدقها خمرا
~~ونحوه يكون لها مهر المثل أو نصفه إن طلقها قبل الدخول أو المتعة عند من
~~يوجبها في التسمية الفاسدة
# وعن أحمد رواية أخرى أن التسمية صحيحة لأنه شرط فعلا لها فيه نفع وفائدة
~~لما يحصل لها من الراحة بطلاقها من مقاسمتها وضررها والغيرة منها فصح صداقا
~~كعتق أبيها وخياطة قميصها ولهذا صح بذل العوض في طلاقها بالخلع
# فعلى هذا إن لم يطلق ضرتها فلها مثل صداق الضرة لأنه سمى لها صداقا لم
~~يصل إليه فكان لها قيمته كما لو أصدقها عبدا فخرج حرا ويحتمل أن لها مهر
~~مثلها لأن الطلاق لا قيمة له وإن جعل صداقها أن طلاق ضرتها ءليها إلى سنة
~~فلم تطلقها فقال أحمد إذا تزوج امرأة وجعل طلاق الأولى مهر الأخرى إلى سنة
~~أو إلى وقت فجاء الوقت ولم تقض شيئا رجع الأمر إليه فقد أسقط أحمد حقها
~~لأنه جعله لها إلى وقت فإذا مضى الوقت ولم تقض فيه شيئا بطل تصرفها كالوكيل
~~وهل يسقط حقها من المهر فيه وجهان ذكرهما أبو بكر
# أحدهما يسقط لأنها تركت ما شرط لها باختيارها فسقط حقها كما لو تزوجها
~~على عبد فأعتقته
# والثاني لا يسقط لأنها أخرت استيفاء حقها فلا يسقط كما لو أجلت قبض
~~دراهمها وهل ترجع إلى مهر مثلها أو إلى مهر الأخرى يحتمل وجهين
# فصل الزيادة في الصداق بعد العقد تلحق به نص عليه أحمد قال في الرجل
~~يتزوج المرأة PageV07P204 على مهر فلما رآها زادها في مهرها فهو جائز
# فإن طلقها قبل أن يدخل بها فلها نصف الصداق الأول والذي زادها
# وهذا قول أبي حنيفة وقال الشافعي لا ms3639 تلحق الزيادة بالعقد فإن زادها فهي
~~هبة تفتقر إلى شروط الهبة وإن طلقها بعد هبتها لم يرجع بشيء من الزيادة قال
~~القاضي وعن أحمد مثل ذلك فإن قال إذا زوج رجل أمته عبده ثم أعتقهما جميعا
~~فقالت الأمة زدني في مهري حتى أختارك فالزيادة للأمة ولو لحقت بالعقد كانت
~~الزيادة للسيد وليس هذا دليلا على أنه الزيادة لا تلحق بالعقد فإن معنى
~~لحوق الزيادة بالعقد أنها تلزم ويثبت فيها أحكام الصداق من التنصيف بالطلاق
~~قبل الدخول وغيره وليس معناه أن الملك يثبت قبل فيها وجودها وأنها تكون
~~للسيد
# واحتج الشافعي بأن الزوج ملك البضع بالمسمى في العقد فلم يحصل بالزيادة
~~شيء من المعقود عليه فلا تكون عوضا في النكاح كما لو وهبها شيئا ولأنها
~~زيادة في عوض العقد بعد لزومه فلم يلحق به كما في البيع
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة
~~@QE@ النساء 24 ولأن ما بعد العقد زمن لفرض المهر فكان حالة الزيادة كحالة
~~العقد
# وبهذا فارق البيع والإجارة وقولهم إنه لم يملك به شيئا من المعقود عليه
~~قلنا هذا يبطل بجميع الصداق فإن الملك ما حصل به ولهذا صح خلوه عنه وهذا
~~ألزم عندهم فإنهم قالوا مهر المفوضة إنما وجب بفرضه لا بالعقد وقد ملك
~~البضع بدونه ثم إنه يجوز أن يستند ثبوت هذه الزيادة إلى حالة العقد فيكون
~~كأنه ثبت بهما جميعا كما قالوا في مهر المفوضة إذا فرضه وكما قلنا جميعا
~~فيما إذا فرض لها أكثر من مهر مثلها
# إذا ثبت هذا فإن معنى لحوق الزيادة بالعقد أنه يثبت لها حكم المسمى في
~~العقد في أنها تتنصف بالطلاق ولا تفتقر إلى شروط الهبة وليس معناه أن الملك
~~يثبت فيها من حين العقد ولأنها تثبت لمن كان الصداق له لأن الملك لا يجوز
~~تقدمه على سببه ولا وجوده في حال عدمه وإنما يثبت الملك بعد سببه من حينئذ
~~وقال القاضي في الزيادة وجه آخر
# أنها تسقط بالطلاق ولا أعرف وجه ms3640 ذلك فإن من جعلها صداقا جعلها تستقر
~~بالدخول وتتنصف بالطلاق قبله وتسقط كلها إذا جاء الفسخ من قبل المرأة ومن
~~جعلها هبة جعلها جميعها للمرأة لا تتنصف بطلاقها إلا أن تكون غير مقبوضة
~~فإنها تسقط لكونها عدة غير لازمة فإن كان القاضي أراد ذلك فهذا وجه وإلا
~~فلا
#
# | مسألة قال ( فإذا أصدقها غنما فتوالدت ثم طلقها قبل الدخول كانت
~~الأولاد لها ورجع بنصف الأمهات إلا أن تكون الولادة نقصتها فيكون مخيرا بين
~~أن يأخذ نصف قيمتها وقت ما أصدقها أو يأخذ نصفها ناقصة )
# قد ذكرنا أن المهر يدخل في ملك المرأة بمجرد العقد فإذا زاد فالزيادة لها
~~وإن نقص فعليها وإذا كانت غنما فولدت فالأولاد زيادة منفصلة تنفرد بها دونه
~~لأنها نماء ملكها ويرجع في نصف الأمهات إن لم تكن PageV07P205 نقصت ولا
~~زادت زيادة متصلة لأنها نصف ما فرض لها وقد قول الله تعالى @QB@ وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ تكن (
~~البقرة 237 ) وإن كانت نقصت بالولادة أو بغيرها فله الخيار بين أخذ نصفها
~~ناقصا لأنه راض بدون حقه وبين أخذ نصف قيمتها وقت ما أصدقها لأن ضمان النقص
~~عليها
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يرجع في نصف الأصل وإنما يرجع في
~~نصف القيمة لأنه لا يجوز فسخ العقد في الأصل دون النماء لأنه موجب العقد
~~فلم يجز رجوعه في الأصل بدونه
# ولنا إن هذا نماء منفصل عن الصداق فلم يمنع رجوع الزوج كما لو انفصل قبل
~~القبض وما ذكروه فغير صحيح لأن الطلاق ليس برفع للعقد ولا النماء من موجبات
~~العقد إنما هو من موجبات الملك إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون الولادة قبل
~~تسليمه إليها أو بعده إلا أن يكون قد منعها قبضه فيكون النقص من ضمانه
~~والزيادة لها فتنفرد بالأولاد وإن نقصت الأمهات خيرت بين أخذ نصفها ناقصة
~~وبين أخذ نصف قيمتها أكثر ما كانت من يوم أصدقها إلى يوم طلقها وإن أراد
~~الزوج أخذ نصف قيمة ms3641 الأمهات من المرأة لم يكن له ذلك وقال أبو حنيفة إذا
~~ولدت في يد الزوج ثم طلقها قبل الدخول رجع في نصف الأولاد أيضا لأن الولد
~~دخل في التسليم المستحق بالعقد لأن حق التسليم تعلق بالأم فسرى إلى الولد
~~كحق الاستيلاد وما دخل في التسليم المستحق يتنصف بالطلاق كالذي دخل في
~~العقد
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ البقرة 237 وما فرض ها هنا
~~إلا الأمهات فلا يتنصف سواها ولأن الولد حدث في ملكها فأشبه ما حدث في يدها
~~ولا يشبه حق التسليم حق الاستيلاد فإن الاستيلاد يسري وحق التسليم لا سراية
~~له فإن تلف في يد الزوج وكانت المرأة قد طالبت به فمنعها ضمنه كالغاصب وإلا
~~لم يضمنه لأنه تبع لأمه
# فصل والحكم في الصداق إذا كان جارية كالحكم في الغنم فإذا ولدت كان الولد
~~لها كولد الغنم إلا أنه ليس له الرجوع في نصف الأصل لأنه يفضي إل التفريق
~~بين الأم وولدها في بعض الزمان وكما لا يجوز التفريق بينها وبين ولدها في
~~جميع الزمان لا يجوز في بعضه فيرجع أيضا في نصف قيمتها وقت ما أصدقها لا
~~غير
# فصل وإن كان الصداق بهيمة حائلا فحملت فالحمل فيها زيادة متصلة إن بذلتها
~~له بزيادتها لزمه قبولها وليس ذلك معدودا نقصا ولذلك لا يرد به المبيع وإن
~~كان أمة فحملت فقد زادت من وجه لأجل ولدها ونقصت من وجه لأن الحمل في
~~النساء نقص لخوف التلف عليها حين الولادة ولهذا يرد بها المبيع فحينئذ لا
~~يلزمها بذلها لأجل الزيادة ولا يلزمه قبولها لأجل النقص وله نصف قيمتها وإن
~~اتفقا على تنصيفها جاز وإن أصدقها حاملا فولدت فقد أصدقها عينين الجارية
~~وولدها وزاد الولد في ملكها فإن PageV07P206 طلقها فرضيت ببذل النصف من
~~الأم والولد جميعا أجبر على قبولهما لأنها زيادة غير متميزة وإن لم تبذله
~~لم يجز له الرجوع في نصف الولد لزيادته ولا في نصف الأم لما فيه من التفرقة
~~بينها وبين ولدها ويرجع بنصف قيمة الأم وفي ms3642 نصف الولد وجهان أحدهما لا
~~يستحق نصف قيمته لأنه حالة العقد لا قيمة له وحالة الانفصال قد زاد في
~~ملكها فلا يقوم الزوج بزيادته
# ويفارق ولد المغرور فإن وقت الانفصال وقت الحيلولة فلهذا قوم فيها بخلاف
~~مسألتنا
# والثاني له نصف قيمته لأنه أصدقها عينين فلا يرجع في إحداهما دون الأخرى
~~ويقوم حالة الانفصال لأنها أول حالة إمكان تقويمه وفي المسألة وجه آخر وهو
~~أن الحمل لا حكم له فيكون كأنه حادث
# فصل إذا كان الصداق مكيلا أو موزونا فنقص في يد الزوج قبل تسليمه إليها
~~أو كان غير المكيل والموزون فمنعها أن تتسلمه فالنقص عليها لأنه من ضمانه
~~وتتخير المرأة بين أخذ نصفه ناقصا مع أرش النقص وبين أخذ نصف قيمته أكثر ما
~~كانت من يوم أصدقها إلى يوم طلقها لأنه إن زاد فلها وإن نقص فعليه فهو
~~بمنزلة الغاصب ولا يضمن زيادة القيمة لتغير الأسعار لأنها ليست من ضمان
~~الغاصب فها هنا أولى
#
# | مسألة قال ( وإذا أصدقها أرضا فبنتها دارا أو ثوبا فصبغته ثم طلقها قبل
~~الدخول رجع بنصف قيمته وقت ما أصدقها إلا أن يشاء أن يعطيها نصف قيمة
~~البناء أو الصبغ فيكون له النصف أو تشاء هي أن تعطيه زائدا فلا يكون له
~~غيره )
# إنما كان له نصف القيمة لأنه قد صار في الأرض والثوب زيادة للمرأة وهي
~~البناء والصبغ فإن دفعت إليه نصف الجميع زائدا فعليه قبوله لأنه حقه وزيادة
~~وإن بذل لها نصف قيمة البناء والصبغ ويكون له النصف فقال الخرقي له ذلك قال
~~القاضي هذا محمول على أنهما تراضيا بذلك لأنها تجبر على قبوله لأن بيع
~~البناء معاوضة فلا تجبر المرأة عليها والصحيح أنها تجبر لأن الأرض حصلت له
~~وفيها بناء لغيره فإذا بذل القيمة لزم الآخر قبوله كالشفيع إذا أخذ الأرض
~~بعد بناء المشتري فيها فبذل الشفيع قيمته لزم المشتري قبولها وكذلك إذا رجع
~~المعير في أرضه وفيها بناء أو غرس للمستعير فبذل المعير قيمة ذلك لزم
~~المستعير قولها
# فصل إذا أصدقها نخلا ms3643 حائلا فأثمرت في يده فالثمرة لها لأنها نماء ملكها
~~فإن جذها بعد تناهيها وجعلها في ظروف وألقى عليها صفرا من صفرها وهو سيلان
~~الرطب بغير طبخ وهذا يفعله أهل الحجاز حفظا لرطوبتها لم يخل من ثلاثة أحوال
~~أحدها أن لا تنقص قيمة الثمرة والصفر بل كانا بحالهما أو زادا فإنه يردهما
~~عليها ولا شيء عليه
# PageV07P207 والثاني أن تنقص قيمتهما وذلك على ضربين أحدهما أن يكون
~~نقصهما متناهيا فإنه يدقعها إليها وأرش نقصهما لأنه تعدى بما فعله من ذلك
# الضرب الثاني أنه لا يتناهى بل يتزايد ففيه وجهان
# أحدهما أنها تأخذ قيمتها لأنها كالمستهلكة
# والثاني هي مخيرة بين ذلك وبين تركها حتى يستقر نقصها وتأخذها وأرشها
~~كالمغصوب منه
# الحال الثالث أن لا تنقص قيمتها لكن إن أخرجها من ظروفها نقصت قيمتها
~~فللزوج إخراجها وأخذ ظروفها إن كانت الظروف ملكه وإذا نقصت فالحكم على ما
~~ذكرناه وإن قال الزوج أنا أعطيكها مع ظروفها فقال القاضي يلزمها قبولها لأن
~~ظروفها كالمتصلة بها التابعة لها ويحتمل أن لا يلزمها قبولها لأن الظروف
~~عين ماله فلا يلزمها قبولها كالمنفصلة عنها
# فصل فإن كانت بحالها إلا أن الصفر المتروك على الثمرة ملك الزوج فإنه
~~ينزع الصفر ويرد الثمرة والحكم فيها إن نقصت أو لم تنقص كالتي قبلها فإن
~~قال أنا أسلمها مع الصفر والظروف فعلى الوجهين اللذين ذكرناهما وفي الموضع
~~الذي حكمنا أن له رده إذا قالت أنا أرد الثمرة وآخذ الأصل فيها ذلك في أحد
~~الوجهين والآخر ليس لها ذلك مبنيان على تفريق الصفقة في البيع
# وقد ذكرناهما في موضعها
# فصل إذا كان الصداق جارية فوطئها الزوج عالما بزوال ملكه وتحريم الوطء
~~عليه فعليه الحد لأنه وطء في غير ملكه وعليه المهر لسيدتها أكرهها أو
~~طاوعته لأن المهر لمولاتها فلا يسقط ببذلها ومطاوعتها كما لو بذلت يدها
~~للقطع والولد رقيق للمرأة وإن اعتقد أن ملكه لم يزل عن جميعها أو غير عالم
~~بتحريمها عليه فلا حد عليه للشبهة وعليه المهر والولد حر لاحق نسبه به ms3644
# وعليه قيمته يوم ولادته ولا تصير أم ولد له وإن ملكها بعد ذلك لأنه لا
~~ملك فيها وتخير المرأة بين أخذها في حال حملها وبين أخذ قيمتها لأنه نقصها
~~بإحبالها وهل لها الأرش مع ذلك يحتمل أن لها الأرش لأنها نقصت بعدوانه
# أشبه ما لو نقصها الغاصب بذلك وقال بعض أصحاب الشافعي في الأرض ها هنا
~~قولان
# وقال بعضهم ينبغي أن يكون لها المطالبة بالأرش قولا واحدا لأن النقص حصل
~~بفعله الذي تعدى به فهو كالغاصب وكما لو طالبته فمنع تسليمها وهذا أصح
# فصل إذا أصدق ذمي ذمية خمرا فتخللت في يدها ثم طلقها قبل الدخول احتمل أن
~~لا يرجع عنها عليها بشيء لأنها قد زادت في يدها بالتخلل والزيادة لها وإن
~~أراد الرجوع بنصف قيمتها قبل التخلل فلا قيمة لها وإنما يرجع إذا زادت في
~~نصف قيمتها أقل ما كانت من حين العقد إلى حين القبض وحينئذ لا قيمة لها وإن
~~تخللت في يد الزوج ثم طلقها فلها نصفها لأن الزيادة لها ويحتمل أن يكون
~~الخل له وعليه نصف مهر مثلها إذا ترافعا إلينا قبل القبض أو أسلما أو
~~أحدهما PageV07P208 فصل إذا تزوج امرأة فضمن أبو نفقتها عشر سنين صح
# ذكره أبو بكر لأن أكثر ما فيه أنه ضمان مجهول أو ضمان ما لم يجب وكلاهما
~~صحيح ولا فرق بين كون الزوج موسرا أو معسرا واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من
~~قال كقولنا ومنهم من قال لا يصح إلا ضمان نفقة المعسر لأن غير المعسر يتغير
~~حاله فيكون عليه نفقة الموسر أو المتوسط فيكون ضمان مجهول والمعسر معلوم ما
~~عليه ومنهم من قال لا يصح أصلا لأنه ضمان ما لم يجب
# ولنا إن الحبل لا يمنع صحة الضمان بدليل صحة ضمان نفقة المعسر مع احتمال
~~أن يموت أحدهما فتسقط النفقة ومع ذلك صح الضمان فكذلك هذا
# فصل ويجب المهر للمنكوحة نكاحا صحيحا والموطوءة في نكاح فاسد والموطوءة
~~بشبهة بغير خلاف نعلمه ويجب للمكرهة على الزنا وعن أحمد رواية أخرى أنه ms3645 لا
~~مهر لها إن كانت ثيبا واختاره أبو بكر ولا يجب مع ذلك أرش البكارة وذكر
~~القاضي أن أحمد قد قال في رواية أبي طالب في حق الأجنبية إذا أكرهها على
~~الزنا وهي بكر فعليه المهر وأرش البكارة وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا مهر للمكرهة على الزنا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فلها المهر بما استحل من فرجها وهذا
~~حجة على أبي حنيفة فإن المكره مستحل لفرجها فإن الاستحلال الفعل في غير
~~موضع الحل كقوله عليه السلام ما آمن بالقرآن من استحل محارمه وهو حجة على
~~من أوجب الأرش لكونه أوجب المهر وحده من غير أرش ولأنه استوفى ما يجب بدله
~~بالشبهة وفي العقد الفساد كرها فوجب بدله كإتلاف المال وأكل طعام الغير
# ولنا على أنه لا يجب الأرش أنه وطء ضمن بالمهر فلم يجب معه أرش كسائر
~~الوطء يحققه أن المهر بدل المنفعة المستوفاة بالوطء وبدل المتلف لا يختلف
~~بكونه في عقد فاسد وكونه تمحض عدوانا ولأن الأرش يدخل في المهر لكون الواجب
~~لها مهر المثل ومهر البكر يزيد على مهر الثيب ببكارتها فكانت الزيادة في
~~المهر مقابلة لما أتلف من البكارة فلا يجب عوضها مرة ثانية
# يحققه أنه إذا أخذ أرش البكارة مرة لم يجز أخذه مرة أخرى فتصير كأنها
~~معدومة فلا يجب لها إلا مهر ثيب ومهر الثيب مع أرش الكبارة هو مهر مثل
~~البكر فلا تجوز الزيادة عليه
# والله أعلم
# فصل ولا فرق بين كون الموطوءة أجنبية أو من ذوات محارمه وهو اختيار أبي
~~بكر ومذهب النخعي ومكحول وأبي حنيفة والشافعي وعن أحمد رواية أخرى أن ذوات
~~محارمه من النساء لا مهر لهن وقول قول الشعبي لأن تحريمهن تحريم أصل فلا
~~يستحق به مهر كاللواط وفارق من حرمت تحريم المصاهرة فإن تحريمها طارىء وذلك
~~ينبغي أن يكون الحكم فيمن حرمت بالرضاع لأنه طارىء أيضا وعن أحمد رواية
~~PageV07P209 أخرى أن من تحرم ابنتها لا مهر لها كالأم والبنت والأخت ومن
~~تحل ابنتها كالعمة ms3646 والخالة فلها المهر لأن تحريها أخف
# ولنا إن ما ضمن للأجنبي ضمن للمناسب كالمال ومهر الأمة ولأنه أتلف منفعة
~~بضعها بالوطء فلزمه مهرها كالأجنبية ولأنه محل مضمون على غيره فوجب عليه
~~ضمانه كالمال وبهذا فارق اللواط فإنه ليس بمضمون على أحد
# فصل ولا يجب المهر بالوطء في الدير ولا اللواط لأن الشرع لم يرد ببدله
~~ولا هو إتلاف لشيء فأشبه القبلة والوطء دون الفرج ولا يجب للمطاوعة على
~~الزنا لأنها باذلة لما يجب بذله لها فلم يجب لها شيء كما لو أذنت له في قطع
~~يدها فقطعها إلا أن تكون أمة فيكون المهر لسيدها ولا يسقط ببذلها لأن الحق
~~لغيرها فأشبه ما لو بذلت قطع يدها
# فصل ولو طلق امرأته قبل الدخول طلقة وظن أنها لا تبين بها فوطئها لزمه
~~مهر المثل ونصف المسمى وقال مالك لا يلزمه إلا مهر واحد
# ولنا إن المفروض يتنصف بطلاقه بقوله سبحانه @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@
~~النساء 24 ووطؤه بعد ذلك عري عن العقد فوجب به مهر المثل كما لو علم أو
~~كغيرها أو كما لو وطئها غيره
# فصل ومن نكاحها باطل بالإجماع كالمزوجة والمعتدة إذا نكحها رجل فوطئها
~~عالما بالحال وتحريم الوطء وهي مطاوعة عالمة فلا مهر لها لأنه زنا يوجب
~~الحد وهي مطاوعة عليه
# وإن جهلت تحريم ذلك أو كونها في العدة فالمهر لها لأنه وطء شبهة
# وقد روى أبو داود بإسناده أن رجلا يقال له نصر بن أكتم نكح امرأة فولدت
~~لأربعة أشهر فجعل النبي صلى الله عليه وسلم لها الصداق وفي لفظ قال الصداق
~~بما استحللت من فرجها فإذا ولدت فاجلدوها وروى سعيد في سننه عن عمران بن
~~كثير أن عبدالله بن الحر تزوج جارية من قومه يقال لها الدرداء فانطلق عبيد
~~الله فلحق بمعاوية ومات أبو الجارية فزوجها أهلها رجلا يقال له عكرمة فبلغ
~~ذلك عبيد الله فقدم فخاصمهم إلى علي رضي الله عنه فقصوا عليه قصتهم فرد
~~عليه المرأة وكانت حاملا من عكرمة فوضعت على يد عدل فقالت المرأة ms3647 لعلي أنا
~~أحق بمالي أو عبيد الله قال بل أنت أحق بمالك قالت فاشهدوا أن ما كان لي
~~على عكرمة من صداق فهو له فلما وضعت ما في بطنها ردها على عبيد الله بن
~~الحر وألحق الولد بأبيه
# فصل والصداق إذا كان في الذمة فهو دين إذا مات من هو عليه وعليه دين سواه
~~قسم ماله بينهم بالحصص قال أحمد في مريض تزوج في مرضه وعليه دين ومات ما
~~ترك بين العرماء والمرأة بالحصص وذلك لأن نكاح المريض صحيح والصداق دين
~~فتساوى سائر الديون PageV07P210 فصل وكل فرقة كانت قبل الدخول من قبل
~~المرأة مثل إسلامها أو ردتها أو إرضاعها من ينفسخ النكاح بإرضاعه أو
~~ارتضاعها وهي صغيرة أو فسخت لإعساره أو عيبه أو لعتقها تحت عبد أو فسخه
~~بعيبها فإنه يسقط به مهرها ولا يجب لها متعة لأنها أتلفت المعوض قبل تسليمه
~~فسقط البدل كله كالبائع يتلف المبيع قبل تسليمه وإن كانت بسبب الزوج كطلاقه
~~وخلعه وإسلامه وردته أو جاءت من أجنبي كالرضاع أو وطء ينفسخ به النكاح سقط
~~نصف المهر ووجب نصفه أو المتعة لعير من سمى لها ثم يرجع الزوج على من فسخ
~~النكاح إذا جاء الفسخ من قبل أحنبي وإن قتلت المرأة استقر المهر جميعه
~~لأنها فرقة حصلت بالموت وانتهاء النكاح فلا يسقط بها المهر كما لو ماتت حتف
~~أنفها سواء قتلها زوجها أو أجنبي أو قتلت نفسها أو قتل الأمة سيدها وإن طلق
~~الحاكم على الزوج في الإيلاء فهو كطلاقه لأنه قام مقامه في إيفاء الحق عليه
~~عند امتناعه منه
# وفي فرقة اللعان روايتان إحداهما هي كطلاقه لأن سبب اللعان قذفه الصادر
~~منه والثانية يسقط به مهرها لأن الفسخ عقيب لعانها فهو كفسخها لعنته وفي
~~فرقة شرائها لزوجها أيضا روايتان إحداهما يتنصف بها مهرها لأن البيع الموجب
~~للفسه ثم بالسيد القائم مقام الزوج وبالمرأة فأشبه الخلع والثانية يسقط
~~المهر لأن الفسخ وجد عقيب قبولها فأشبه فسخها لعنته وفيما إذا اشترى الحر
~~امرأته وجهان مبنيان على الروايتين ms3648 في شرائها لزوجها وإذا جعل لها الخيار
~~فاختارت نفسها أو وكلها في الطلاق فطلقت نفسها فهو كطلاقه لا يسقط مهرها
~~لأن المرأة وإن باشرت الطلاق فهي نائبة عنه ووكيلة له وفعل الوكيل كفعل
~~الموكل فكأنه صدر عن مباشرته وإن علق طلاقها على فعل من قبلها لم يسقط
~~مهرها لأن السبب منه وجد وإنما هي حققت شرطه والحكم ينسب إلى صاحب السبب
~~والله أعلم PageV07P211
#
# | كتاب الوليمة
# الوليمة اسم للطعام في العرس خاصة لا يقع هذا الاسم على غيره كذلك حكاه
~~ابن عبد البر عن ثعلب وغيره من أهل اللغة وقال بعض الفقهاء من أصحابنا
~~وغيرهم إن الوليمة تقع على كل طعام لسرور حادث إلا أن استعمالها في طعام
~~العرس أكثر وقول أهل اللغة أقوى لأنهم أهل اللسان وهم أعرف بموضوعات اللغة
~~وأعلم بلسان العرب والعذيرة اسم لدعوة الختان وتسمى الأعذار والخرس والخرسة
~~عند الولادة والوكيرة دعوة البناء
# يقال وكر وخرس مشدد والنقيعة عند قدوم الغائب يقال نقع مخفف
# والعقيقة الذبح لأجل الولد
# قال الشاعر كل الطعام تشتهي ربيعه الخرس والأعذار والنقيعة والحذاق
~~الطعام عند حذاق الصبي والمأدبة اسم لكل دعوة لسبب كانت أو لغير سبب والأدب
~~صاحب المأدبة
# قال الشاعر نحن في المشتاة ندعوا الجفلى لا يرى الآداب منا ينتقر والجفلى
~~في الدعوة أن يعم الناس بدعوته والنقرى هو أن يخص قوما ما دون قوم
#
# | مسألة قال ( ويستحب لمن تزوج أن يولم ولو بشاة )
# لا خلاف بين أهل العلم في أن الوليمة سنة في العرس مشروعة
# لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها وفعلها فقال لعبد الرحمن بن
~~عوف حين قال تزوجت أولم ولو بشاة وقال أنس ما أولم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على امرأة من نسائه ما أولم على زينب جعل يبعثني فأدعو له الناس
~~فأطعمهم خبزا ولحما حتى شبعوا وقالأنس إن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~اصطفى صفية لنفسه فخرج بها حتى بلغ ثنية الصهباء فبنى بها ثم صنع حيسا في
~~نطع صغير ms3649 ثم قال ائذن لمن حولك فكانت وليمة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على صفية متفق عليهن ويستحب أن يولم بشاة إن أمكنه ذلك لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لعبد الرحمن أولم ولو بشاة وقال أنس ما أولم النبي صلى الله
~~عليه وسلم على شيء من نسائه ما أولم على زينب
# أولم بشاة لفظ البخاري
# فإن أولم بغير هذا جاز فقد أولم النبي صلى الله عليه وسلم على صفية بحيس
~~وأولم على بعض نسائه بمدين من شعير رواه البخاري
# فصل وليست واجبة في قول أكثر أهل العلم وقال بعض أصحاب الشافعي هي واجبة
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها عبد الرحمن بن عوف ولأن الإجابة
~~إليها واجبة فكانت واجبة
# ولنا إنها طعام لسرور حادث
# فأشبه سائر الأطعمة
# والخبر محمول على الاستحباب بدليل ما ذكرناه وكونه أمر بشاة ولا خلاف في
~~أنها لا تجب وما ذكروه من المعنى لا أصل له ثم هو باطل بالسلام ليس بواجب
~~وإجابة المسلم واجبة
# PageV07P212
# | مسألة قال ( وعلى من دعي أن يجيب )
# قال ابن عبد البر لا خلاف في وجوب الإجابة إلى الوليمة لمن دعي إليها إذا
~~لم يكن فيها لهو
# وبه يقول مالك والشافعي والعنبري وأبو حنيفة وأصحابه ومن أصحاب الشافعي
~~من قال هي من فروض الكفايات لأن الإجابة إكرام وموالاة فهي كرد السلام
# ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا دعي أحدكم
~~إلى الوليمة فليأتها وفي لفظ قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أجيبوا
~~هذه الدعوة إذا دعيتم إليها وقال أبو هريرة شر الطعام طعام الوليمة يدعى
~~لها الأغنياء ويترك الفقراء ومن لم يجب فقد عصى الله ورسوله
# رواه البخاري وهذا عام ومعنى قوله شر الطعام طعام الوليمة والله أعلم أي
~~طعام الوليمة التي يدعى إليها الأغنياء ويترك الفقراء ولم يرد أن كل وليمة
~~طعامها شر الطعام فإنه لو أراد ذلك لما أمر بها ولا ندب إليها ولا أمر
~~بالإجابة إليها ms3650 ولا فعلها ولأن الإجابة تجب بالدعوة فكل من دعي فقد وجبت
~~عليه الإجابة
# فصل وإنما تجب الإجابة على من عين بالدعوة بأن يدعو رجلا بعينه أو جماعة
~~معينين
# فإن دعا الجفلى بأن يقول يا أيها الناس أجيبوا إلى الوليمة أو يقول
~~الرسول أمرت أن أدعو كل من لقيت أو من شئت لم تجب الإجابة ولم تستحب لأنه
~~لم يعين بالدعوة فلم تتعين عليه الإجابة ولأنه غير منصوص عليه ولا يحصل كسر
~~قلب الداعي بترك إجابته وتجوز الإجابة بهذا لدخوله في عموم الدعاء
# فصل وإذا صنعت الوليمة أكثر من يوم جاز
# فقد روى الخلال بإسناده عن أبي أنه أعرس ودعا الأنصار ثمانية أيام وإذا
~~دعي في اليوم الأول وجبت الإجابة وفي اليوم الثاني تستحب الإجابة وفي اليوم
~~الثالث لا تستحب قال أحمد الأول يجب والثاني إن أحب والثالث فلا وهكذا مذهب
~~الشافعي
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الوليمة أول يوم حق والثاني
~~معروف والثالث رياء وسمعة رواه أبو داود وابن ماجة وغيرهما وقاله سعيد بن
~~المسيب أيضا
# ودعي سعيد إلى الوليمة مرتين فأجاب فدعي الثالثة فحصب الرسول رواه أبو
~~داود والخلال
# فصل والدعاء إلى الوليمة إذن في الدخول والأكل بدليل ما روى أبو هريرة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا دعي أحدكم فجاء مع الرسول فذلك إذن
~~له رواه أبو داود وقال عبد الله بن مسعود إذا دعيت فقد أذن لك رواه الإمام
~~أحمد بإسناده
# فصل فإن دعاه ذمي فقال أصحابنا لا تجب إجابته لأن الإجابة للمسلم للإكرام
~~والموالاة وتأكيد المودة والإخاء فلا تجب على المسلم للذمي ولأنه لا يأمن
~~اختلاط طعامهم بالحرام والنجاسة ولكن تجوز إجابتهم لما روى أنس أن يهوديا
~~دعا النبي صلى الله عليه وسلم إلى خبز شعير وإهالة سنخة فأجابه ذكره الإمام
~~أحمد في الزهد PageV07P213 الزهد فإن دعاه رجلان ولم يمكن الجمع بينهما
~~وسبق أحدهما أجاب السابق لأن إجابته وجبت حين دعاه فلم يزل الوجوب بدعاء
~~الثاني ولم تجب ms3651 إجابة الثاني لأنها غير ممكنة مع إجابة الأول فإن استويا
~~أجاب أقربهما منه بابا لما روى أبو داود بإسناده عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال إذا اجتمع داعيان فأجب أقربهما بابا فإن أقربهما بابا أقربهما
~~جوارا فإن سبق أحدهما فأجب الذي سبق وروى البخاري بإسناده عن عائشة قالت
~~قلت يا رسول الله إن لي جارين فإلى أيهما أهدي قال أقربهما منك بابا ولأن
~~هذا من أبواب البر فقدم بهذه المعاني فإن استويا أجاب أقربهما رحما لما فيه
~~من صلة الرحم فإن استويا أجاب أدينهما فإن استويا أقرع بينهما لأن القرعة
~~تعين المستحق عند استواء الحقوق
#
# | مسألة قال ( فإن لم يجب أن يطعم دعا وانصرف )
# وجملة ذلك أن الواجب الإجابة إلى الدعوة لأنها الذي أمر به وتوعد على
~~تركه أما الأكل فغير واجب صائما كان أو مفطرا نص عليه أحمد لكن إن كان
~~المدعو صائما صوما واجبا أجاب ولم يفطر لأن الفطر غير جائز فإن الصوم واجب
~~والأكل غير واجب وقد روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا دعي أحدكم فليجب فإن كان صائما فليدع وإن كان مفطرا فليطعم رواه أبو
~~داود وفي رواية فليصل يعني يدعو ودعي ابن عمر إلى وليمة فحضر ومد يديه وقال
~~بسم الله ثم قبض يده وقال كلوا فإني صائم وإن كان صوما تطوعا استحب له
~~الأكل لأن له الخروج من الصوم فإذا كان في الأكل إجابة أخيه المسلم وإدخال
~~السرور على قلبه كان أولى وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في دعوة
~~ومعه جماعة فاعتزل رجل من القوم ناحية فقال إني صائم فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم دعاكم أخوكم وتكلف لكم كل ثم صم يوما مكانه إن شئت وإن أحب إتمام
~~الصيام جاز لما روينا من الخبر المتقدم ولكن يدعو لهم ويبارك ويخبرهم
~~بصيامه ليعلموا عذره فتزول عنه التهمة في ترك الأكل
# وقد روى أبو حفص بإسناده عن عثمان بن عفان رضي الله عنه ms3652 أنه أجاب عبد
~~المغيرة وهو صائم فقال إني صائم ولكنني أحببت أن أجيب الداعي فأدعو بالبركة
~~وعن عبد الله قال إذا عرض على أحدكم الطعام وهو صائم فليقل إني صائم وإن
~~كان مفطرا فالأولى له الأكل لأنه أبلغ في إكرام الداعي وجبر قلبه ولا يجب
~~عليه ذلك
# وقال أصحاب الشافعي فيه وجه آخر أنه يلزمه الأكل لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم وإن كان مفطرا فليطعم ولأن المقصود منه الأكل فكان واجبا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا دعي أحدكم فليجب فإن شاء أكل وإن
~~شاء ترك حديث صحيح ولأنه لو وجب الأكل لوجب على المتطوع بالصوم فلما لم
~~يلزمه الأكل لم يلزمه إذا كان مفطرا وقولهم المقصود الأكل قلنا بل المقصود
~~الإجابة ولذلك وجبت على الصائم الذي لا يأكل
# فصل إذا دعي إلى وليمة فيها معصية كالخمر والزمر العود ونحوه وأمكنه
~~الإنكار وإزالة المنكر لزمه الحضور والإنكار
# لأنه يؤدي فرضين إجابة أخيه المسلم وإزالة المنكر
# وإن لم يقدر على الإنكار لم يحضر
# إن لم يعلم بالمنكر حتى حضر أزاله فإن لم يقدر انصرف ونحو هذا قال
~~الشافعي وقال مالك أما اللهو PageV07P214 الخفيف كالدف والكير فلا يرجع
~~وقاله ابن القاسم وقال أصبغ أرى أن يرجع
# وقال أبو حنيفة إذا وجد اللعب فلا بأس أن يقعد فيأكل
# وقال محمد بن الحسن إن كان ممن يقتدى به فأحب إلي أن يخرج وقال الليث إذا
~~كان فيها الضرب بالعود فلا ينبغي له أن يشهدها
# والأصل في هذا ما روى سفينة أن رجلا أضافه علي فصنع له طعاما فقالت فاطمة
~~لو دعونا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكل معنا فدعوه فجاء فوضع يده على
~~عضادتي الباب فرأى قراما في ناحية البيت فرجع
# فقالت فاطمة لعلي الحقه فقل له ما أرجعك يا رسول الله فقال إنه ليس لي أن
~~أدخل بيتا مزوقا
# حديث حسن
# وروى أبو حفص بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا ms3653 يقعد على مائدة يدار عليها الخمر وعن نافع قال كنت أسير
~~مع عبد الله بن عمر فسمع زمارة راع فوضع أصبعيه في أذنيه ثم عدل عن الطريق
~~فلم يزل يقول يا نافع أتسمع حتى قلت لا
# فأخرج أصبعيه من أذنيه ثم رجع إلى الطريق ثم قال هكذا رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم صنع رواه أبو داود والخلال
# ولأنه يشاهد المنكر ويسمعه من غير حاجة إلى ذلك فمنع منه كما لو قدر على
~~إزالته
# ويفارق من له جار مقيم على المنكر والزمر حيث يباح له المقام فإن تلك حال
~~حاجة لما في الخروج من المنزل من الضرر
# فصل فإن رأى نقوشا وصور شجر ونحوها فلا بأس بذلك
# لأن تلك نقوش فهي كالعلم في الثوب وإن كانت فيه صور حيوان في موضع يوطأ
~~أو يتكأ عليها كالتي في البسط والوسائد جاز أيضا وإن كانت على الستور
~~والحيطان وما لا يوطأ وأمكنه حطها أو قطع رؤوسها فعل وجلس وإن لم يمكن ذلك
~~انصرف ولم يجلس وعلى هذا أكثر أهل العلم قال ابن عبد البر هذا أعدل المذاهب
# وحكاه عن سعد بن أبي وقاص وسالم وعروة وابن سيرين وعطاء وعكرمة بن خالد
~~وعكرمة مولى ابن عباس وسعيد بن جبير وهو مذهب الشافعي وكان أبو هريرة يكره
~~التصاوير ما نصب منها وما بسط وكذلك مالك إلا أنه كان يكرهها تنزها ولا
~~يراها محرمة ولعلهم يذهبون إلى عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~الملائكة لا تدخل بيتا فيه صورة متفق عليه
# وروي عن ابن مسعود أنه دعي إلى طعام فلما قيل له إن في البيت صورة أبى أن
~~يذهب حتى كسرت
# ولنا ما روتعائشة قالت قدم النبي صلى الله عليه وسلم من سفر وقد سترت لي
~~سهوة بنمط فيه تصاوير فلما رآه قال أتسترين الخدر بستر فيه تصاوير فهتكه
~~قالت فجعلت منه منتبذتين كأني أنظر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم متكئا
~~على أحدهما رواه ابن عبد البر
# ولأنها إذا كانت ms3654 تداس وتبتذل لم تكن معززة ولا معظمة فلا تشبه الأصنام
~~التي تعبد وتتخذ آلهة فلا تكرم وما رويناه أخص مما رووه وقد روي عن أبي
~~طلحة أنه قيل له ألم يقل النبي صلى الله عليه وسلم لا تدخل الملائكة بيتا
~~فيه صورة ولا كلب قال ألم تسمعه قال إلا رقما في ثوب متفق PageV07P215 عليه
# وهو محمول على ما ذكرناه من أن المباح ما كان مبسوطا والمكروه منه ما كان
~~معلقا بدليل حديث عائشة
# فصل فإن قطع رأس الصورة ذهبت الكراهة قال ابن عباس الصورة الرأس فإذا قطع
~~الرأس فليس بصورة وحكي ذلك عن عكرمة
# وقد روي عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتاني جبريل
~~فقال أتيتك البارحة فلم يمنعني أن أكون دخلت إلا أنه كان على الباب تماثيل
# وكان في البيت ستر فيه تماثيل وكان في البيت كلب فمر برأس التمثال الذي
~~على الباب فيقطع فيصير كهيئة الشجر ومر بالستر فلتقطع منه وسادتان منبوذتان
~~توطآن ومر بالكلب فليخرج
# ففعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن قطع منه ما لا يبقى الحيوان بعد
~~ذهابه كصدره أو بطنه أو جعل له رأسا منفصلا عن بدنه لم يدخل تحت النهي لأن
~~الصورة لا تبقى بعد ذهابه فهو كقطع الرأس وإن كان الذاهب يبقي الحيوان بعده
~~كالعين واليد والرجل فهو صورة داخلة تحت النهي وكذلك إذا كان في ابتداء
~~التصوير صورة بدن بلا رأس أو رأس بلا بدن أو جعل له رأس وسائر بدنه صورة
~~غير حيوان لم يدخل في النهي
# لأن ذلك ليس بصورة حيوان
# فصل وصنعة التصاوير محرمة على فاعلها لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال الذين يصنعون هذه الصورة يعذبون يوم القيامة يقال لهم
~~أحيوا ما خلقتم وعن مسروق قال دخلنا مع عبد الله بيتا فيه تماثيل فقال
~~لتمثال منها تمثال من هذا قالوا تمثال مريم
# قال عبد الله قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن أشد الناس ms3655 عذابا يوم
~~القيامة المصورون متفق عليهما والأمر بعمله محرم كعمله
# فصل فأما دخول منزل فيه صورة فليس بمحرم وإنما أبيح ترك الدعوة من أجله
~~عقوبة للداعي بإسقاط حرمته لإيجاده المنكر في داره ولا يجب على من رآه في
~~منزل الداعي الخروج في ظاهر كلام أحمد فإنه قال في رواية الفضل إذا رأى
~~صورا على الستر لم يكن رآها حين دخل قال هو أسهل من أن يكون على الجدار
# قيل فإن لم يره إلا عند وضع الخوان بين أيديهم أيخرج فقال لا تضيق علينا
~~ولكن إذا رأى هذا وبخهم ونهاهم يعني لا يخرج وهذا مذهب مالك
# فإنه كان يكرهها تنزها ولا يراها محرمة
# وقال أكثر أصحاب الشافعي إذا كانت الصور على الستور أو ما ليس بموطوء لم
~~يجز له الدخول لأن الملائكة لا تدخله ولأنه لو لم يكن محرما لما جاز ترك
~~الدعوة الواجبة من أجله
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل الكعبة فرأى فيها صورة
~~إبراهيم وإسماعيل يستقسمان بالأزلام فقال قاتلهم الله لقد علموا أنهما ما
~~استقسما بها قط رواه أبو داود
# وما ذكرنا من خبر عبد الله أنه دخل بيتا فيه تماثيل
# وفي شروط عمر رضي الله عنه على أهل الذمة أن يوسعوا أبواب كنائسهم وبيعهم
~~ليدخلها المسلمون للمبيت بها والمارة بدوابهم
# وروى ابن عائذ في فتوح الشام أن النصارى صنعوا لعمر رضي الله عنه حين قدم
~~PageV07P216 الشام طعاما فدعوه فقال أين هو قالوا في الكنيسة فأبى أن يذهب
~~وقال لعلي امض بالناس فليتغدوا فذهب علي رضي الله عنه بالناس فدخل الكنيسة
~~وتغدى هو والمسلمون وجعل علي ينظر إلى الصور وقال ما على أمير المؤمنين لو
~~دخل فأكل وهذا اتفاق منهم على إباحة دخولها وفيها الصورة ولأن دخول الكنائس
~~والبيع غير محرم فكذلك المنازل التي فيها الصور وكون الملائكة لا تدخله لا
~~يوجب تحريم دخوله علينا كما لو كان فيه كلب ولا يحرم علينا صحبة رفقة فيها
~~جرس مع أن الملائكة لا تصحبهم وإنما أبيح ms3656 ترك الدعوة من أجله عقوبة لفاعله
~~وزجرا له عن فعله
# والله أعلم
# فصل فأما ستر الحيطان بستور غير مصورة فإن كان لحاجة من وقاية حر أو برد
~~فلا بأس به
# لأنه يستعمله في حاجته فأشبه الستر على الباب وما يلبسه على بدنه وإن كان
~~لغير حاجة فهو مكروه وعذر في الرجوع عن الدعوة وترك الإجابة بدليل ما روى
~~سالم بن عبد الله بن عمر قال أعرست في عهد أبي فآذن أبي الناس فكان أبو
~~أيوب فيمن آذن وقد ستروا بيتي بخباء أخضر فأقبل أبو أيوب مسرعا فاطلع فرأى
~~البيت مستترا بخباء أخضر فقال يا عبد الله أتسترون الجدر فقال أبي واستحيى
~~غلبتنا النساء يا أبا أيوب فقال من خشيت أن يغلبنه فلم أخش أن يغلبنك ثم
~~قال لا أطعم لكن طعاما ولا أدخل لكم بيتا ثم خرج رواه الأثرم
# وروي عن عبد الله بن يزيد الخطمي أنه دعي إلى طعام فرأى البيت منجدا فقعد
~~خارجا وبكى قيل له ما يبكيك قال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا
~~قد رقع بردة له بقطعة أدم فقال تطالعت عليكم الدنيا ثلاثا ثم قال أنتم
~~اليوم خير أم إذا غدت عليكم قصعة وراحت أخرى ويعدو أحدكم في حلة ويروح في
~~أخرى وتسترون بيوتكم كما تستر الكعبة قال عبد الله أفلا أبكي وقد بقيت حتى
~~رأيتكم تسترون بيوتكم كما تستر الكعبة
# وقد روى الخلال بإسناده عن ابن عباس وعلي بن الحسين عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه نهى أن تستر الجدر وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يأمرنا فيما رزقنا أن نستر الجدر
# إذا ثبت هذا فإن ستر الحيطان مكروه غير محرم وهذا مذهب الشافعي إذ لم
~~يثبت في تحريمه دليل وقد فعله ابن عمر وفعل في زمن الصحابة رضي الله عنهم
~~وإنما كره لما فيه من السرف كالزيادة في الملبوس والمأكول وقد قيل هو محرم
~~للنهي عنه والأول أولى فإن النهي لم يثبت ولو ثبت لحمل على ms3657 الكراهة لما
~~ذكرناه
# فصل وسئل أحمد عن الستور فيها القرآن فقال لا ينبغي أن يكون شيئا معلقا
~~فيه القرآن يستهان به ويمسح به قيل له فيقلع فكره أن يقلع القرآن وقال إذا
~~كان ستر فيه ذكر الله فلا بأس به وكره أن يشتري الثوب فيه ذكر الله مما
~~يجلس عليه أو يداس
# فصل قيل لأبي عبد الله الرجل يكتري البيت فيه تصاوير ترى أن يحكها قال
~~نعم
# قال PageV07P217 المروذي قلت لأبي عبد الله دخلت حماما فرأيت صورة أترى
~~أن أحك الرأس قال نعم إنما جاز ذلك لأن اتخاذ الصورة منكر فجاز تغييرها
~~كآلة اللهو والصليب والصنم ويتلف منها ما يخرجها عن حد الصورة كالرأس ونحوه
~~لأن ذلك يكفي قال أحمد ولا بأس باللعب ما لم تكن صورة لما روي عن عائشة
~~قالت دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا ألعب باللعب فقال ما هذا
~~يا عائشة فقلت هذه خيل سليمان فجعل يضحك رواه مسلم بنحوه
# فصل والدف ليس بمنكر لما ذكرنا من الأحاديث فيه وأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم به في النكاح وروت عائشة أن أبا بكر دخل عليها وعندها جاريتان في أيام
~~منى تدفعان وتضربان والنبي صلى الله عليه وسلم متغش بثوبه فانتهرهما أبو
~~بكر فكشف النبي صلى الله عليه وسلم عن وجهه فقال دعهما يا أبا بكر فإنها
~~أيام عيد متفق عليه
# فصل واتخاذ آنية الذهب والفضة محرم فإذا رآه المدعو في منزل الداعي فهو
~~منكر يخرج من أجله
# وكذلك ما كان من الفضة مستعملا كالمكحلة ونحوها قال الأثرم سئل أحمد إذا
~~رأى حلقة مرآة فضة ورأس مكحلة يخرج من ذلك فقال هذا تأويل تأولته وأما
~~الآنية نفسها فليس فيها شك وقال ما لا يستعمل فهو أسهل مثل الضبة في السكين
~~والقدح وذلك لأن رؤية المنكر كسماعه فكما لا يجلس في موضع يسمع فيه صوت
~~الزمر لا يجلس في موضع يرى فيه من يشرب الخمر وغيره من المنكر
# فصل وإن علم أن عند أهل الوليمة ms3658 منكرا لا يراه ولا يسمعه لكونه بمعزل عن
~~موضع الطعام أو يخفونه وقت حضوره فله أن يحضر ويأكل
# نص عليه أحمد وله الامتناع من الحضور في ظاهر كلامه فإنه سئل عن الرجل
~~يدعى إلى الختان أو العرس وعنده المخنثون فيدعوه بعد ذلك بيوم أو ساعة وليس
~~عنده أولئك قال أرجو أن لا يأثم إن لم يجب وإن أجاب فأرجو أن لا يكون آثما
# فأسقط الوجوب لإسقاط الداعي حرمة نفسه باتخاذ المنكر ولم يمنع الإجابة
~~لكون المجيب لا يرى منكرا ولا يسمعه وقال أحمد إنما تجب الإجابة إذا كان
~~المكسب طيبا ولم ير منكرا فعلى قوله هذا لا تجب إجابة من طعامه من مكسب
~~خبيث لأن اتخاذه منكر والأكل منه منكر فهو أولى بالامتناع وإن حضر لم يسغ
~~له الأكل منه
#
# | مسألة قال ( ودعوة الختان لا يعرفها المتقدمون ولا على من دعي إليها أن
~~يجيب وإنما وردت السنة في إجابة من دعي إلى وليمة تزويج )
# يعني بالمتقدمين أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم الذين يقتدى بهم
# وذلك لما روي أن عثمان بن أبي العاص دعي إلى ختان فأبى أن يجيب فقيل له
~~فقال إنا كنا لا نأتي الختان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا
~~ندعى إليه رواه الإمام أحمد بإسناده
# إذا ثبت هذا فحكم الدعوة للختان وسائر الدعوات غير الوليمة أنها مستحبة
~~لما فيها من إطعام الطعام والإجابة إليها مستحبة غير واجبة
# وهذا قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وقال العنبري تجب إجابة كل
~~دعوة لعموم الأمر به
# فإن ابن عمر روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا دعا أحدكم
~~PageV07P218 أخاه فليجبه عرسا كان أو غير عرس أخرجه أبو داود
# ولنا إن الصحيح من السنة إنما ورد في إجابة الداعي إلى الوليمة وهي
~~الطعام في العرس خاصة كذلك قال الخليل وثعلب وغيرهما من أهل اللغة
# وقد صرح بذلك في بعض روايات ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال إذا دعي ms3659 أحدكم إلى وليمة عرس
# فليجب رواه ابن ماجة وقال عثمان بن أبي العاص كنا لا نأتي الختان على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا ندعى إليه ولأن التزويج يستحب إعلانه
~~وكثرة الجمع فيه والتصويت والضرب بالدف بخلاف غيره
# فأما الأمر بالإجابة إلى غيره فمحمول الاستحباب بدليل أنه لم يخص به دعوة
~~ذات سبب دون غيرها
# وإجابة كل داع مستحبة لهذا الخبر ولأن فيه جبر قلب الداعي وتطييب قلبه
~~وقد دعي أحمد إلى ختان فأجاب وأكل
# فأما الدعوة في حق فاعلها فليست لها فضيلة تختص بها لعدم ورود الشرع بها
~~ولكن هي بمنزلة الدعوة لغير سبب حادث فإذا قصد فاعلها شكر نعمة الله عليه
~~وإطعام إخوانه وبذل طعامه فله أجر ذلك إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( والنثار مكروه لأنه شبه النهبة وقد يأخذه من غيره أحب إلى
~~صاحب النثار منه )
# اختلفت الرواية عن أحمد في النثار والتقاطه
# فروي أن ذلك مكروه في العرس وغيره وروي ذلك عن أبي مسعود البدري وعكرمة
~~وابن سيرين وعطاء وعبد الله بن زيد الخطمي وطلحة وزبيد اليامي وبه قال مالك
~~والشافعي وروي عن أحمد رواية ثانية ليس بمكروه اختارها أبو بكر
# وهو قول الحسن وقتادة والنخعي وأبي حنيفة وأبي عبيد وابن المنذر لما روى
~~عبد الله بن قرط قال قرب إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم خمس بدنات أو ست
~~فطفقن يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ فنحرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال
~~كلمة لم أسمعها فسألت من قرب منه فقال قال من شاء اقتطع رواه أبو داود
# وهذا جار مجرى النثار وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دعي إلى وليمة
~~رجل من الأنصار ثم أتوا بنهب فأنهب عليه
# قال الراوي ونظرت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يزاحم الناس أو نحو
~~ذلك
# قلت يا رسول الله أو ما نهيتنا عن النهبة قال نهيتكم عن نهبة العساكر
~~ولأنه نوع إباحة فأشبه إباحة الطعام للضيفان
# ولنا ما روي عن النبي ms3660 صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تحل النهبى والمثلة
~~رواه البخاري وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن النهبى والمثلة
~~ولأن فيه نهبا وتزاحما وقتالا وربما أخذه من يكره صاحب النثار لحرصه وشرهه
~~ودناءة نفسه ويحرمه من يحب صاحبه لمروءته وصيانة نفسه وعرضه والغالب هذا
# فإن أهل المروءات يصونون أنفسهم عن مزاحمة سفلة الناس على شيء من الطعام
~~أو غيره ولأن في هذا دناءة والله يحب معالي الأمور ويكره سفسافها
# فأما خبر البدنات فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم علم أنه لا نهبة في
~~ذلك لكثرة اللحم وقلة الآخذين
# أو فعل ذلك لاشتغاله بالمناسك عن تفريقها
# PageV07P219 وفي الجملة فالخلاف إنما هو في كراهية ذلك
# وأما إباحته فلا خلاف فيها ولا في الالتقاط لأنه نوع إباحة لما له
# فأشبه سائر الإباحات
#
# | مسألة قال ( فإن قسم على الحاضرين فلا بأس بأخذه )
# كذا روي عن أبي عبد الله رحمه الله أن بعض أولاده حذق فقسم على الصبيان
~~الجوز وأما إذا قسم على الحاضرين ما ينثر مثل اللوز والسكر وغيره فلا خلاف
~~أن ذلك حسن غير مكروه
# وقد روي عن أبي هريرة قال قسم النبي صلى الله عليه وسلم يوما بين أصحابه
~~تمرا فأعطى كل إنسان سبع تمرات فأعطاني سبع تمرات إحداهن حشفة لم تكن تمرة
~~أعجب إلي منها شدت إلى مضاغي رواه البخاري
# وكذلك إن وضعه بين أيديهم وأذن لهم في أخذه على وجه لا يقع تناهب فلا
~~يكره أيضا
# قال المروذيى سألت أبا عبد الله عن الجوز ينثر فكرهه وقال يعطون يقسم
~~عليهم وقال محمد بن علي بن بحر سمعت حسن أم ولد أحمد بن حنبل تقول لما حذق
~~ابني حسن قال لي مولاي حسن لا تنثروا عليه فاشترى تمرا وجوزا فأرسله إلى
~~المعلم قالت وعملت أنا عصيدة وأطعمت الفقراء فقال أحسنت أحسنت وفرق أبو عبد
~~الله على الصبيان الجوز لكل واحد خمسة خمسة
# فصل ومن حصل في حجره شيء من النثار فهو له غير مكروه لأنه ms3661 مباح حصل في
~~حجره فملكه كما لو وثبت سمكة من البحر فوقعت في حجره وليس لأحد أن يأخذه من
~~حجره لما ذكرناه
# فصل ولا بأس أن يخلط المسافرون أزوادهم ويأكلون جميعا وإن أكل بعضهم أكثر
~~من بعض فلا بأس وقد كان السلف يتعاهدون في الغزو والحج
# ويفارق النثار فإنه يؤخذ بنهب وتسالب وتجاذب بخلاف هذا
#
# | آداب الطعام
# فصل يستحب غسل اليدين قبل الطعام وبعده وإن كان على وضوء
# قال المروذي رأيت أبا عبد الله يغسل يديه قبل الطعام وبعده وإن كان على
~~وضوء
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أحب أن يكثر خير بيته
~~فليتوضأ إذا حضر غذاؤه وإذا رفع رواه ابن ماجة
# وروى أبو بكر بإسناده عن الحسن بن علي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم يعني به غسل اليدين وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم من نام وفي يده ريح غمر وأصابه شيء فلا يلومن إلا
~~نفسه رواه أبو داود
# ولا بأس بترك الوضوء لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج
~~من الغائط فأتي بطعام فقال رجل يا رسول الله ألا آتيك بوضوء قال لا أريد
~~الصلاة رواه ابن ماجة
# وعن جابر قال أقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم من شعب الجبل وقد قضى
~~حاجته وبين أيدينا تمر على ترس أو جحفة فدعوناه فأكل معنا وما PageV07P220
~~مس ماء رواه أبو دواد
# وروي عنه أنه كان يحتز من كتف شاة في يده فدعي إلى الصلاة فألقاها من يده
~~ثم قام فصلى ولم يتوضأ رواه البخاري
# ولا بأس بتقطيع اللحم بالسكين لهذا الحديث
# وقال مهنا سألت أحمد عن حديث يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم لا تقطعوا
~~اللحم بالسكين فإنه من صنع الأعاجم وانهشوه نهشا
# فإنه أهنأ وأمرأ قال ليس بصحيح واحتج بهذا الحديث الذي ذكرناه
# فصل وتستحب التسمية عند الأكل وأن يأكل بيمينه مما يليه
# لما روى عمر بن ms3662 أبي سلمة قال كنت يتيما في حجر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فكانت يدي تطيش في الصفحة فقال لي النبي صلى الله عليه وسلم يا غلام
~~سم الله وكل بيمينك وكل مما يليك متفق عليه
# وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أكل أحدكم فليأكل
~~بيمينه فإن الشيطان يأكل بشماله ويشرب بشماله رواه مسلم
# وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا أكل أحدكم فليذكر اسم
~~الله
# فإن نسي أن يذكر اسم الله في أوله فليقل بسم الله أوله وآخره وكان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم جليسا ورجل يأكل فلم يسم حتى لم يبق من طعامه إلا
~~لقمة فلما رفعها إلى فيه قال بسم الله أوله وآخره فضحك النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقال ما زال الشيطان يأكل معه فلما ذكر الله قاء ما في بطنه رواهن أبو
~~داود وعن عكراش بن ذؤيب قال أتي النبي صلى الله عليه وسلم بجفنة كثيرة
~~الثريد والودك فأقبلنا نأكل فخبطت يدي في نواحيها فقال يا عكراش كل من موضع
~~واحد فإنه طعام واحد ثم أتينا بطبق فيه ألوان الرطب فجالت يد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الطبق وقال يا عكراش كل من حيث شئت فإنه غير لون واحد
~~رواه ابن ماجة
# ولا يأكل من ذروة الثريد لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إذا أكل أحدكم طعاما فلا يأكل من أعلى الصفحة ولكن ليأكل من أسفلها
~~فإن البركة تنزل من أعلاها وفي الحديث كلوا من جوانبها ودعوا ذروتها يبارك
~~فيها رواهما ابن ماجة
# فصل ويستحب الأكل بالأصابع ثلاثة ولا يمسح يده حتى يلعقها قال مثنى سألت
~~أبا عبد الله عن الأكل بالأصابع كلها فذهب إلى ثلاثة أصابع فذكرت له الحديث
~~الذي يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يأكل بكفه كلها فلم يصححه
~~ولم ير إلا ثلاثة أصابع وقد روى كعب بن مالك قال كان ms3663 رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يأكل بثلاثة أصابع ولا يمسح يده حتى يلعقها رواه الخلال بإسناده
~~ويكره الأكل متكئا لما روي أبو جحيفة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~لا آكل متكئا رواه البخاري
# ولا يمسح يده بالمنديل حتى يلعقها لما روينا ولما روى عن ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أكل أحدكم طعاما فلا يمسح يده حتى يلعقها
~~أو يلعقها رواه أبو داود
# وعن نبيشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أكل في قصعة فلحسها
~~استغفرت له القصعة رواه الترمذي
# وعن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا وقعت اللقمة من يد
~~أحدكم فليمسح ما عليها من الأرض وليأكلها رواه ابن ماجة
# فصل ويحمد الله إذا فرغ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله ليرضى
~~من العبد أن يأكل الأكلة أو يشرب الشربة فيحمده عليها رواه مسلم وعن أبي
~~سعيد قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أكل طعاما PageV07P221 قال
~~الحمد لله الذي أطعمنا وسقانا وجعلنا مسلمين رواه أبو داود عن أبي أمامة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول إذا رفع طعامه الحمد الله كثيرا
~~مباركا فيه غير مكفي ولا مودع ولا مستغني عنه ربنا وعن معاذ بن أنس الجهني
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أكل طعاما فقال الحمد لله الذي
~~أطعمني هذا ورزقنيه من غير حول مني ولا قوة غفر له ما تقدم من ذنبه رواهن
~~ابن ماجة وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم أكل طعاما هو وأبو بكر وعمر ثم
~~قال من قال في أوله بسم الله وبركة الله وفي آخره الحمد لله الذي أطعم
~~وأروى وأنعم وأفضل فقد أدى شكره ويستحب الدعاء لصاحب الطعام لما روى جابر
~~بن عبد الله قال صنع أبو الهيثم للنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه طعاما
~~فدعا النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فلما فرغ قال أثبتوا ms3664 صاحبكم
# قالوا يا رسول الله وما إثابته قال إن الرجل إذا دخل بيته وأكل طعامه
~~وشرب شرابه فدعوا له فذلك إثابته وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء
~~إلى سعد بن عبادة قال فجاء بخبز وزيت فأكل ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~أفطر عندك الصائمون وأكل طعامكم الأبرار وصلت عليكم الملائكة رواهما أبو
~~داود
# فصل ولا بأس بالجمع بين طعامين فإن عبد الله بن جعفر قال رأيت النبي صلى
~~الله عليه وسلم يأكل القثاء بالرطب ويكره عيب الطعام لقول أبي هريرة ما عاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم طعاما قط إذا اشتهى شيئا أكله وإن لم يشته
~~تركه متفق عليهما وإذا حضر فصادف قوما يأكلون فدعوه لم يكره له الأكل لما
~~قدمناه من حديث جابر حين دعوا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكل معهم
# ولا يجوز أن يتحين وقت أكلهم فيهجم عليهم ليطعم معهم لقول الله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوت النبي إلا أن يؤذن لكم إلى طعام
~~غير ناظرين إناه @QE@ الأحزاب 53 أي غير منتظرين بلوغ نضحه وعن أنس قال ما
~~أكل رسول الله صلى الله عليه وسلم على خوان ولا في سكرحة قال فعلام كنتم
~~تأكلون قال على السفر وقالابن عباس لم يكون رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينفخ في طعام ولا شراب ولا يتنفس في الإناء وفي المتفق عليه من حديث أبي
~~قتادة ولا يتنفس أحدكم في الإناء وعن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا وضعت المائدة فلا يقوم رجل حتى ترفع المائدة ولا يرفع يده
~~وإن شبع حتى يفرغ القوم وليعذر فإن الرجل يخجل جليسه فيقبض يده المائدة ولا
~~يرفع يده وإن شبع حتى يفرغ القوم وليعذر فإن الرجل يخجل جليسه فيقبض يده
~~وعسى أن يكون له في الطعام حاجة رواهن كلهن ابن ماجة
# فصل قال محمد بن يحيى قلت لأبي عبد الله الإناء يؤكل فيه ثم تغسل فيه
~~اليد قال ms3665 لا بأس وقيل لأبي عبد الله ما تقول في غسل اليد بالنخالة فقال لا
~~بأس به نحن نفعله
# واستدل الخطابي على جواز ذلك بما روى أبو داود بإسناده عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه أمر امرأة أن تجعل مع الماء ملحا ثم تغسل به الدم من
~~حيضة والملح طعام ففي معناه ما أشبهه والله أعلم PageV07P222
#
# | كتاب عشرة النساء والخلع
# قال الله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ النساء 19 وقال تعالى @QB@
~~ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف @QE@ البقرة 228 وقال الضحاك في تفسيرها إذا
~~أطعن الله وأطعن أزواجهن فعليه أن يحسن صحبتها ويكف عنها أذاه وينفق عليها
~~من سعته
# وقال بعض أهل العلم التماثل هاهنا في تأدية كل واحد منهما ما عليه من
~~الحق لصاحبه بالمعروف ولا يمطله به ولا يظهر الكراهة بل ببشر وطلاقة ولا
~~يتبعه أذى ولا منة لقول الله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ النساء 19
~~وهذا من المعروف ويستحب لكل واحد منهما تحسين الخلق مع صاحبه والرفق به
~~واحتمال أذاه لقول الله تعالى @QB@ وبالوالدين إحسانا وبذي القربى @QE@
~~النساء 36 إلى قوله @QB@ والصاحب بالجنب @QE@ النساء 36 قيل هو كل واحد من
~~الزوجين وقال النبي صلى الله عليه وسلم استوصوا بالنساء خيرا فإنهن عوان
~~عندكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله رواه مسلم
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن المرأة خلقت من ضلع أعوج لن تستقيم على
~~طريقة فإن ذهبت تقيمها كسرتها وإن استمتعت بها استمتعت بها وفيها عوج متفق
~~عليه
# وقال خياركم خياركم لنسائهم رواه ابن ماجة وحق الزوج عليها أعظم من حقها
~~عليه لقوله الله تعالى @QB@ وللرجال عليهن درجة @QE@ البقرة 228 وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لو كنت آمرا أحدا أن يسجد لأحد لأمرت النساء أن يسجدن
~~لأزواجهن لما جعل الله لهم عليهن من الحق رواه أبو دواد وقال إذا باتت
~~المرأة هاجرة فراش زوجها لعنتها الملائكة حتى ترجع متفق عليه وقال لامرأة
~~أذات زوج أنت قالت نعم قال فإنه جنتك ونارك وقال لا يحل لامرأة أن ms3666 تصوم
~~وزوجها شاهد إلا بإذنه ولا تأذن في بيته إلا بإذنه وما أنفقت من نفقة من
~~غير إذنه فإنه يرد إليه شطره
# رواه البخاري
# فصل إذا تزوج امرأة مثلها يوطأ فطلب تسليمها إليه وجب ذلك وإن عرضت نفسها
~~عليه لزمه تسليمها ووجبت نفقتها وإن طلبها فسألت الإنظار أنظرت مدة جرت
~~العادة أن تصلح أمرها فيها كاليومين والثلاثة
# لأن ذلك يسير جرت العادة بمثله
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تطرقوا النساء ليلا حتى تمتشط
~~الشعثة وتستحد المغيبة فمنع من الطروق وأمر بإمهالها لتصلح أمرها مع تقدم
~~صحبته لها فهاهنا أولى ثم إن كانت حرة وجب تسليمها ليلا ونهارا وله السفر
~~بها
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسافر بنسائه إلا أن يكون سفرا مخوفا
~~فلا يلزمها ذلك وإن كانت أمة لم يلزم تسليمها إلا بالليل لأنها مملوكة عقد
~~على إحدى منفعتها فلم يلزم تسليمها في غير وقتها كما لو أجرها لخدمة النهار
~~لم يلزم تسليمها بالليل ويجوز للمولى بيعها لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV07P223 أذن لعائشة في شراء بريرة وهي ذات زوج ولا ينفسخ النكاح بذلك
~~بدليل أن بيع بريرة لم يبطل نكاحها
# فصل وللزوج إجبار زوجته على الغسل من الحيض والنفاس مسلمة كانت أو ذمية
~~حرة كانت أو مملوكة لأنه يمنع الاستمتاع الذي هو حق له فملك إجبارها على
~~إزالة ما يمنع حقه وإن احتاجت إلى شراء الماء فثمنه عليه لأنه لحقه وله
~~إجباء المسلمة البالغة على الغسل من الجنابة لأن الصلاة واجبة عليها ولا
~~تتمكن منها إلا بالغسل فأما الذمية ففيها روايتان إحداهما له إجبارها عليه
~~لأن كمال الاستمتاع يقف عليه فإن النفس تعاف من لا يغتسل من جنابة
# والثانية له إجبارها عليه وهو مالك والثوري لأن الوطء لا يقف عليه فإنه
~~مباح بدونه وللشافعي قولان كالروايتين وفي إزالة الوسخ والدرن وتقليم
~~الأظفار وجهان بناء على الروايتين في غسل الجنابة وتستوي في هذه المسلمة
~~والذمية لاستوائهما في حصول النفرة ممن ذلك حالها وله إجبارها ms3667 على إزالة
~~شعر العانة إذا خرج عن العادة رواية واحدة ذكره القاضي
# وكذلك الأظفار وإن طالا قليلا بحيث تعافه النفس ففيه وجهان وهل له منعها
~~من أكل ما له رائحة كريهة كالبصل والثوم والكراث على وجهين أحدهما له منعها
~~من ذلك لأنه يمنع القبلة وكمال الاستمتاع
# والثاني ليس له منعها منه لأنه لا يمنع الوطء وله منعها من السكر وإن
~~كانت ذمية لأنه يمنع الاستمتاع بها فإنه يزيل عقلها ويجعلها كالزق المنفوخ
# ولا يأمن أن تجني عليه وإن أرادت شرب ما يسكرها فله منع المسلمة لأنهما
~~يعتقدان تحريمه وإن كانت ذمية لم يكن له منعها منه نص عليه أحمد لأنها
~~تعتقد إباحته في دينها وله إجبارها على غسل فمها منه ومن سائر النجاسات
~~ليتمكن من الاستمتاع بفيها ويتخرج أن يملك منعها منه لما فيه من الرائحة
~~الكريهة وهو كالثوم
# وهكذا الحكم لو تزوج مسلمة تعتقد إباحة يسير النبيذ هل له منعها منه على
~~وجهين ومذهب الشافعي على نحو من هذا الفصل كله
# فصل وللزوج منعها من الخروج من منزله إلى ما لها منه بد سواء أرادت زيارة
~~والديها أو عيادتهما أو حضور جنازة أحدهما قال أحمد في امرأة لها زوج وأم
~~مريضة طاعة زوجها أوجب عليها من أمها إلا أن يأذن لها وقد روى ابن بطة في
~~أحكام النساء عن أنس أن رجلا سافر ومنع زوجته من الخروج فمرض أبوها
~~فاستأذنت رسول الله صلى الله عليه وسلم في عيادة أبيها فقال لها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم اتقي الله ولا تخالفي زوجك فمات أبوها فاستأذنت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في حضور جنازته فقال لها اتقي الله ولا تخالفي
~~زوجك فأوحى الله إلى النبي صلى الله عليه وسلم إني قد غفرت لها بطاعة زوجها
~~ولأن طاعة الزوجة واجبة والعيادة غير واجبة فلا يجوز ترك الواجب لما ليس
~~بواجب ولا يجوز لها الخروج إلا بإذنه ولكن لا ينبغي للزوج منعها من عيادة
~~والديها وزيارتهما لأن في ذلك قطيعة لهما ms3668 وحملا لزوجته على مخالفته وقد أمر
~~الله تعالى بالمعاشرة بالمعروف
# وليس هذا من المعاشرة بالمعروف وإن كانت زوجته ذمية فله منعها من الخروج
~~إلى الكنيسة لأن ذلك ليس بطاعة
# PageV07P224 ولا نفع وإن كانت مسلمة فقال القاضي له منعها من الخروج إلى
~~المساجد وهو مذهب الشافعي وظاهر الحديث يمنعه من منعها لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لا تمنعوا إماء الله مساجد الله وروي أن الزبير تزوج عاتكة بنت
~~زيد بن عمرو بن نفيل وكانت تخرج إلى المساجد وكان غيورا فيقول لها لو صليت
~~في بيتك فتقول لا أزال أخرج أو تمنعني فكره منعها لهذا الخبر
# وقال أحمد في الرجل تكون له المرأة أو الأمة النصرانية يشتري لها زنارا
~~قال لا بل تخرج هي تشتري لنفسها فقيل له جاريته تعمل الزنانير قال لا
# فصل وليس على المرأة خدمة زوجها من العجن والخبز والطبخ وأشباهه
# نص عليه أحمد
# وقال أبو بكر بن أبي شيبة وأبو إسحاق الجوزجاني عليها ذلك واحتج بقصة علي
~~وفاطمة
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم قضى على ابنته فاطمة بخدمة البيت وعلى علي
~~ما كان خارجا من البيت عمل رواه الجوزجاني من طرق
# قال الجوزجاني وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لو كنت آمرا أحدا أن
~~يسجد لأحد لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها ولو أن رجلا أمر امرأته أن تنقل من
~~جبل أسود إلى جبل أحمر أو من جبل أحمر إلى جبل أسود كان عليها أن تفعل
~~ورواه بإسناده
# قال فهذه طاعته فيما لا منفعة فيه فكيف بمؤونة معاشه وقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يأمر نساءه بخدمته
# فقال يا عائشة اسقينا يا عائشة أطعمينا يا عائشة هلمي الشفرة واشحذيها
~~بحجر وقد روي أن فاطمة أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم تشكو إليه ما تلقى
~~من الرحى وسألته خادما يكفيها ذلك
# ولنا إن المعقود عليه من جهتها الاستمتاع فلا يلزمها غيره كسقي دوابه
~~وحصاد زرعه
# فأما قسم النبي صلى الله عليه وسلم بين علي وفاطمة ms3669 فعلى ما تليق به
~~الأخلاق المرضية
# ومجرى العادة لا على سبيل الإيجاب كما قد روي عن أسماء بنت أبي بكر أنها
~~كانت تقوم بفرس الزبير وتلتقط له النوى وتحمله على رأسها ولم يكن ذلك واجبا
~~عليها ولهذا لا يجب على الزوج القيام بمصالح خارج البيت ولا الزيادة على ما
~~يجب لها من النفقة والكسوة ولكن الأولى لها فعل ما جرت العادة بقيامها به
~~لأنه العادة ولا تصلح الحال إلا به ولا تنتظم المعيشة بدونه
# فصل ولا يحل وطء الزوجة في الدبر في قول أكثر أهل العلم منهم علي وعبد
~~الله وأبو الدرداء وابن عباس وعبد الله بن عمرو وأبو هريرة وبه قال سعيد بن
~~المسيب وأبو بكر بن عبد الرحمن ومجاهد وعكرمة والشافعي وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر ورويت إباحته عن ابن عمر وزيد بن أسلم ونافع ومالك
# وروي عن مالك أنه قال ما أدركت أحد أقتدي به في ديني يشك في أنه حلال
~~وأهل العراق من أصحاب مالك ينكرون ذلك
# واحتج من أجله بقول الله تعالى @QB@ نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم
~~@QE@ البقرة 223 وقوله سبحانه @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 5 6
# ولنا ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الله لا يستحيي من
~~الحق لا تأتوا النساء من أعجازهن وعن أبي هريرة وابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا ينظر الله إلى رجل جامع امرأة في دبرها رواهما ابن
~~PageV07P225 ماجة
# وعن ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم قال محاش النساء حرام عليكم
~~وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أتى حائضا أو امرأة في
~~دبرها أو كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد رواهن كلهن
~~الأثرم فأما الآية فروى جابر قال كان اليهود يقولون إذا جامع الرجل امرأته
~~في فرجها من ورائها جاء الولد أحول فأنزل الله @QB@ نساؤكم حرث لكم فأتوا
~~حرثكم أنى شئتم ms3670 @QE@ البقرة 223 من بينيديها ومن خلفها غير أن لا يأتيها
~~إلا في المأتي متفق عليه وفي رواية ائتها مقبلة ومدبرة إذا كان ذلك في
~~الفرج والآية الأخرى المراد بها ذلك
# فصل فإن وطىء زوجته في دبرها فلا حد عليه
# لأن له في ذلك شبهة ويعذر لفعله المحرم
# وعليها الغسل لأنه إيلاج فرج في فرج وحكمه حكم الوطء في القبل في إفساد
~~العبادات وتقرير المهر ووجوب العدة وإن كان الوطء لأجنبية وجب حد اللوطي
~~ولا مهر عليه
# لأنه لم يفوت منفعة لها عوض في الشرع
# ولا يحصل بوطء زوجته في الدبر إحصان إنما يحصل بالوطء الكامل وليس هذا
~~بوطء كامل والإحلال للزوج الأول لأن المرأة لا تذوق به عسيلة الرجل ولا
~~تحصل به الفيئة ولا الخروج من العنة لأن الوطء فيهما لحق المرأة وحقها
~~الوطء في القبل ولا يزول به الاكتفاء بصماتها في الإذن بالنكاح لأن بكارة
~~الأصل باقية
# فصل ولا بأس بالتلذذ بها بين الأليتين من غير إيلاج لأن السنة إنما وردت
~~بتحريم الدبر فهو مخصوص بذلك ولأنه حرم لأجل الأذى وذلك مخصوص بالدبر فاختص
~~التحريم به
# فصل والعزل مكروه ومعناه أن ينزع إذا قرب الإنزال فينزل خارجا من الفرج
~~رويت كراهته عن عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود وروي ذلك عن أبي بكر الصديق
~~أيضا لأن فيه تقليل النسل وقطع اللذة عن الموطوءة وقد حث النبي صلى الله
~~عليه وسلم على تعاطي أسباب الولد فقال تناكحوا تناسلوا تكثروا وقال سوداء
~~ولود خير من حسناء عقيم إلا أن يكون لحاجة مثل أن يكون في دار الحرب فتدعو
~~حاجته إلى الوطء فيطأ ويعزل
# ذكر الخرقي هذه الصورة أو تكون زوجته أمة فيخشى الرق على ولده
# أو تكون له أمة فيحتاج إلى وطئها وإلى بيعها وقد روي عنعلي رضي الله عنه
~~أنه كان يعزل عن إمائه فإن عزل من غير حاجة كره ولم يحرم
# ورويت الرخصة فيه عن علي وسعد بن أبي وقاص وأبي أيوب وزيد بن ثابت وجابر
~~وابن عباس والحسن ms3671 بن علي وخباب بن الأرث وسعيد بن المسيب والطاووس وعطاء
~~والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وروى أبو سعيد قال ذكر يعني العزل عند
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فلم يفعل أحدكم ولم يقل فلا يفعل فإنه
~~ليس من نفس مخلوفة إلا الله خالقها متفق عليه وعنه أن رجلا قال يا رسول
~~الله إن لي جارية وأنا أعزل عنها وأنا أكره أت تحمل وأنا أريد ما يريد
~~الرجال وإن اليهود PageV07P226 تحدث أن العزل الموءودة الصغرى قال كذبت
~~يهود لو أراد الله أن يخلقه ما استطعت أن تصرفه رواه أبو داود
# فصل ويجوز العزل عن أمته بغير إذنها نص عليه أحمد وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة والشافعي
# وذلك لأنه لا حق لها في الوطء ولا في الولد ولذلك لم تملك المطالبة
~~بالقسم ولا الفيئة فلأن لا تملك المنع من العزل أولى ولا يعزل عن زوجته
~~الحرة إلا بإذنها
# قال القاضي ظاهر كلام أحمد وجوب استئذان الزوجة في العزل ويحتمل أن يكون
~~مستحبا لأن حقها في الوطء دون الإنزال بدليل أنه يخرج به من الفيئة والعنة
~~وللشافعية في ذلك وجهان والأول أولى لما روي عن عمر رضي الله عنه قال نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها رواه الإمام
~~أحمد في المسند وابن ماجة
# ولأن لها في الولد حقا وعليها في العزل ضرر فلم يجز إلا بإذنها فأما
~~زوجته الأمة فيحتمل جواز العزل عنها بغير إذنها وهو قول الشافعي استدلالا
~~بمفهوم هذا الحديث وقال ابن عباس تستأذن الحرة ولا تستأذن الأمة
# ولأن عليه ضررا في استرقاق ولده بخلاف الحرة ويحتمل أن لا يجوز إلا
~~بإذنها لأنها زوجة تملك المطالبة بالوطء في الفيئة والفسخ عند تعذره بالعنة
~~وترك العزل من تمامه فلم يجز بغير إذنها كالحرة
# فصل فإن عزل عن زوجته أو أمته ثم أتت بولد لحقه نسبه لما روى أبو داود عن
~~جابر قال جاء رجل من الأنصار إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ms3672 فقال إن لي
~~جارية وأنا أطوف عليها وأنا أكره أن تحمل فقال اعزل عنها إن شئت فإنه
~~سيأتيها ما قدر لها قال أبو سعيد كنت أعزل عن جارية لي فولدت أحب الناس إلي
~~ولأن لحوق النسب حكم يتعلق بالوطء فلم يعتبر فيه الإنزال كسائر الأحكام
# وقد قيل إن الوطء في الفرج يحصل به الإنزال ولا يحس به
# PageV07P227
# | آداب الجماع
# فصل تستحب التسمية قبله لقول الله تعالى @QB@ وقدموا لأنفسكم @QE@ البقرة
~~223 قالعطاء هي التسمية عند الجماع وروى ابن عباس قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لو أن أحدكم حين يأتي أهله قال بسم الله اللهم جنبنا
~~الشيطان وجنب الشيطان ما رزقتنا فولد بينهما ولد لم يضره الشيطان أبدا متفق
~~عليه ويكره التجرد عند المجامعة لما روى عتبة بن عبيد قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ولا يتجرد تجرد العيرين
~~رواه ابن ماجة
# وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل الخلاء غطى
~~رأسه وإذا أتى أهله غطى رأسه ولا يجامع بحيث يراهما أحد أو يسمع حسهما ولا
~~يقبلها ويباشرها عند الناس قال أحمد ما يعجبني إلا أن يكتم هذا كله
# وقال الحسن في الذي يجامع المرأة والأخرى تسمع قال كانوا يكرهون الوجس
~~وهو الصوت الخفي ولا يتحدث بما كان بينه وبين أهله لما روى الحسن قال جلس
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بين الرجال والنساء فأقبل على الرجال فقال
~~لعل أحدكم يحدث بما يصنع بأهله إذا خلا ثم أقبل على النساء فقال لعل إحداكن
~~تحدث النساء بما يصنع بها زوجها قال فقالت امرأة إنهم ليفعلون وإنا لنفعل
# لا تفعلوا فإنه مثل ذلكم كمثل شيطان لقي شيطانة فجامعها والناس ينظرون
# وروى أبو داود عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله بمعناه ولا
~~يستقبل القبلة حال الجماع لأن عمرو بن حزم وعطاء كرها ذلك ويكره الإكثار من
~~الكلام حال الجماع لما روى قبيصة بن ذؤيب أن ms3673 رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال لا تكثروا الكلام عن مجامعة النساء فإن منه يكون الخرس والفأفاء ولأنه
~~يكره الكلام حالة البول وحال الجماع في معناه وأول بذلك منه يستحب أن يلاعب
~~امرأته قبل الجماع لتنهض شهوتها فتنال من لذة الجماع مثل ما ناله
# وقد روي عن عمر بن عبد العزيز عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~تواقعها إلا وقد أتاها من الشهوة مثل ما أتاك لكي لا تسبقها بالفراغ قلت
~~وذلك إلي قال نعم إنك تقبلها وتغمزها وتلمزها فإذا رأيت أنه قد جاءها مثل
~~ما جاءك واقعتها فإن فرغ قبلها كره له النزع حتى تفرغ لما روى أنس بن مالك
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جامع الرجل أهله فليقصدها ثم إذا
~~قضى حاجته فلا يعجلها حتى تقضى حاجتها ولأن في ذلك ضررا عليها ومنعها لها
~~من قضاء شهوتها ويستحب للمرأة أن تتخذ خرقة تناولها الزوج بعد فراغه فيتمسح
~~بها فإن عائشة قالت ينبغي للمرأة إذا كانت عاقلة أن تتخذا خرقة فإذا جامعها
~~زوجها ناولته فمسح عنه ثم تمسح عنها فيصليان في ثوبها ذلك ما لم تصبه جنابة
~~ولا بأس أن يجمع نسائه وإمائه بغسل واحد PageV07P228 لما روي عن أنس بن
~~مالك قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جامع الرجل أهله فليقصدها
~~ثم إذا قضى حاجته فلا يعجلها حتى تقضي حاجتها ولأن في ذلك ضررا عليها ومنعا
~~لها من قضاء شهوتها ويستحب للمرأة أن تتخذ خرقة تناولها الزوج بعد فراغه
~~فيتمسح بها فإن عائشة قالت ينبغي للمرأة إذا كانت عاقلة أن تتخذ خرقة فإذا
~~جامعها زوجها ناولته فمسح عنه ثم تمسح عنها فيصليان في ثوبهما ذلك ما لم
~~تصبه جنابة
# ولا بأس أن يجمع بين نسائه وإمائه بغسل واحد لما روي عن أنس قال سكبت
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم من نسائه غسلا واحدا في ليلة واحدة فإن حدث
~~الجنابة لا يمنع الوطء بدليل إتمام الجماع قال أحمد ms3674 إذا أراد أن يعود فأعجب
~~إلى الوضوء فإن لم يفعل فأرجو أن لا يكون به بأس ولأن الوضوء يزيده نشاطا
~~ونظافة فاستحب وإن اغتسل بين كل وطأين فهو أفضل فإن أبا رافع روى أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم طاف على نسائه جميعا فاغتسل عند كل امرأة منهن
~~غسلا فقلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم لو جعلته غسلا واحدا قال هذا
~~أزكى وأطيب وأطهر رواه أحمد في المسند وروى أحاديث هذا الفصل كلها أبو حفص
~~العكبري وروى ابن بطة بإسناده عن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا جامع الرجل أول الليل ثم أراد أن يعود توضأ وضوءه للصلاة
# فصل وليس للرجل أن يجمع بين امرأتيه في مسكن واحد بغير رضاهما صغيرا كان
~~أو كبيرا لأن عليهما ضررا لما بينهما من العداوة والغيرة واجتماعهما يثير
~~المخاصمة والمقاتلة وتسمع كل واحد منهما حسه إذا أتى إلى الأخرى أو ترى ذلك
~~فإن رضيتا بذلك جاز لأن الحق لهما فلهما المسامحة بتركه وكذلك إن رضيتا
~~بنومه بينهما في لحاف واحد وإن رضيتا بأن يجامع واحدة بحيث تراه الأخرى لم
~~يجز لأن فيه دناءه وسخفا وسقوط مروءة فلم يبح برضاهما وإن أسكنهما في دار
~~واحدة كل واحدة في بيت جاز إذا كان ذلك مسكن مثلها
# فصل روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أتعجبون من غيرة سعد لأنا
~~أغير منه والله أغير مني وعن علي رضي الله عنه قال بلغني أن نساءكم ليزاحمن
~~العلوج في الأسواق أما تغارون إنه لا خير فيمن لا يغار وقال محمد بن علي بن
~~الحسين كان إبراهيم عليه السلام غيورا وما من امرىء لا يغار إلا منكوس
~~القلب
#
# | مسألة قالأبو القاسم ( وعلى الرجل أن يساوي بين زوجاته في القسم )
# لا نعلم بين أهل العلم في وجوب التسوية بين الزوجات في القسم خلافا وقد
~~قال الله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ النساء 19 وليس مع الميل معروف
~~وقال الله تعالى @QB@ فلا تميلوا كل ms3675 الميل فتذروها كالمعلقة @QE@ النساء
~~129 وروى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من كانت له
~~امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه مائل وعن عائشة قالت كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم بيننا فيعدل ثم يقول اللهم هذا قسمي
~~فيما أملك فلا تلمني فيما لا أملك رواهما أبو داود إذا ثبت هذا فإنه إذا
~~كان عنده نسوة لم يجز له أن يبتدىء بواحدة منهن إلا بقرعة لأن البداءة بها
~~تفضيل لها والتسوية واجبة ولأنهن متساويات في الحق ولا يمكن الجمع بينهن
~~فوجب المصير إلى القرعة كما لو أراد السفر بإحداهن فإن كانتا اثنتين كفاه
~~قرعة واحدة ويصير في الليلة الثانية إلى الثانية بغير قرعة لأن حقها متعين
~~وإن كن ثلاثا أقرع في الليلة الثانية للبداية PageV07P229 بإحدى الباقيتين
~~وإن كن أربعا أقرع في الليلة الثالثة ويصير في الليلة الرابعة بغير قرعة
~~ولو أقرع في الليلة الأولى فجعل سهما للأولى وسهما للثانية وسهما للثالثة
~~وسهما للرابعة ثم أخرجها عليهن مرة واحدة جاز لكل واحدة ما خرج لها
# فصل ويقسم المريض والمجبوب والعنين والخنثى والخصي وبذلك قال الثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي لأن القسم للأنس وذلك حاصل ممن لا يطأ وقد روت عائشة
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما كان في مرضه جعل يدور في نسائه ويقول
~~أين أنا غدا أين أنا غدا رواه البخاري فإن شق عليه ذلك استأذنهن في الكون
~~عند إحداهن كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم قالت عائشة إن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بعث إلى النساء فاجتمعن قال إني لا أستطيع أن أدور بينكن
~~فإن رأيتن أن تأذن لي فأكون عند عائشة فعلتن فأذن له رواه أبو داود فإن لم
~~يأذن له أقام عند إحداهن بالقرعة أو اعتزلهن جميعا إن أحب فإن كان الزوج
~~مجنونا لا يخاف منه طاف به الولي عليهن وإن كان يخاف منه فلا قسم عليه لأنه
~~لا يحصل منه أنس ولا فائدة وإن لم ms3676 يعدل الولي في القسم بينهن ثم أفاق
~~المجنون فعليه أن يقضي للمظلومة لأنه حق ثبت في ذمته فلزمه إيفاؤه حال
~~الإفاقة كالمال
# فصل ويقسم للمريضة والرتقاء والحائض والنفساء والمحرمة الصغيرة الممكن
~~وطؤها وكلهن سواء في القسم وبذلك قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم
~~عن غيرهم خلافهم وكذلك التي ظاهر منها لأن القصد الإيواء والسكن والأنس وهو
~~حاصل لهن وأما المجنونة فإن كانت لا يخاف منها فهي كالصحيحة وإن خاف منها
~~فلا قسم لها لأنه لا يأمنها على نفسه ولا يحصل لها أنس ولا بها
# فصل ويجب قسم الابتداء ومعناه أنه إذا كانت له امرأة لزمه المبيت عندها
~~ليلة من كل أربع ليال ما لم يكن عذر وإن كان له نساء فلكل واحدة منهن ليلة
~~من كل أربع وبه قال الثوري وأبو ثور وقال القاضي في المجرد لا يجب قسم
~~الابتداء إلا أن يترك الوطء مصرا فإن تركه غير مصر لم يلزمه قسم ولا بوطء
~~لأن أحمد قال إذا وصل الرجل إلى امرأته مرة بطل أن يكون عنينا أي لا يؤجل
~~وقال الشافعي لا يجب قسم الابتداء بحال لأن القسم لحقه فلم يجب عليه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن عمرو بن العاص يا عبد
~~الله ألم أخبر أنك تصوم النهار وتقوم الليل قلت بلى يا رسول الله قال فلا
~~تفعل صم وأفطر وقم ونم فإن لجسدك عليك حقا وإن لعينك عليك حقا وإن لزوجك
~~عليك حقا متفق عليه فأخبر أن للمرأة عليه حقا وقد اشتهرت قصة كعب بن سور
~~رواهما عمر بن شبة في كتاب قضاة البصرة من وجوه إحداهن عن الشعبي أن كعب بن
~~سور كان جالسا عند عمر بن الخطاب فجاءت امرأة فقالت يا أمير المؤمنين ما
~~رأيت رجلا قط أفضل من زوجي والله إنه ليبيت ليلة قائما ويظل نهاره صائما
# فاستغفر لها وأثنى عليها واستحيت المرأة وقامت راجعة فقال كعب يا أمير
~~المؤمنين PageV07P230 هلا أعديت المرأة على زوجها فجاء فقال لكعب اقض ms3677
~~بينهما فإنك فهمت من أمرهما ما لم أفهم قال فإني أرى كأنها امرأة عليها
~~ثلاث نسوة هي رابعتهن فأقضي له بثلاثة أيام ولياليهن يتعبد فيهن ولها يوم
~~وليلة
# فقال عمر والله ما رأيك الأول بأعجب إلي من الآخر اذهب فأنت قاض على أهل
~~البصرة وفي رواية فقالعمر نعم القاضي أنت وهذه قضية انتشرت فلم تنكر فكانت
~~إجماعا ولأنه لو لم يكن حقا لم تستحق فسخ النكاح لتعذره بالجب والعنة
~~وامتناعه بالإيلاء ولأنه لو لم يكن حقا للمرأة لملك الزوج تخصيص إحدى
~~زوجتيه به كالزيادة في النفقة على قدر الواجب إذا ثبت هذا فقال أصحابنا حق
~~المرأة ليلة من كل أربع وللأمة ليلة من كل سبع لأن أكثر ما يمكن أن يجمع
~~معها ثلاث حرائر ولها السابعة والذي يقوى عندي أن لها ليلة من ثمان لتكون
~~على النصف مما للحرة فإن حق الحرة من كل ثمان ليلتان ليس لها أكثر من ذلك
~~فلو كان للأمة ليلة من سبع لزاد على النصف ولم يكن للحرة ليلتان وللأمة
~~ليلة ولأنه إذا كان تحته ثلاث حرائر وأمة فلم يرد أن يزيدهن على الواجب لهن
~~فقسم بينهن سبعا فماذا يصنع في الليلة الثامنة إن أوجبنا عليه مبيتها عند
~~حرة فقد زادها على ما يجب لها وإن باتها عند الأمة جعلها كالحرة ولا سبيل
~~إليه وعلى ما اختزن تكون هذه الليلة الثامنة له إن أحب انفرد فيها وإن أحب
~~بات عند الأولى مستأنفا للقسم
# وإن كان عنده حرة وأمة قسم لهن ثلاث ليال من ثمان وله الانفراد في خمس
~~وإن كان تحته حرتان وأمة فلهن خمس وله ثلاث وإن كان حرتان وأمتان فلهن ست
~~وله اثنتان وإن كانت أمة واحدة فلها ليلة وله سبع وعلى قولهم لها ليلة وله
~~ست
# فصل والوطء واجب على الرجل إذا لم يكن له عذر وبه قال مالك وعلى قول
~~القاضي لا يجب إلا أن يتركه للإضرار وقال الشافعي لا يجب عليه
# لأنه حق له فلا يجب عليه كسائر حقوقه
# ولنا ms3678 ما تقدم في الفصل الذي قبله وفي بعض روايات حديث كعب أنه حين قضى
~~بين الرجل وامرأته قال إن لها عليك حقا يا بعل تصيبها في أربع لمن عدل
~~فأعطها ذاك ودع عنك العلل
# فاستحسن عمر قضاءه ورضيه ولأنه حق واحب بالإنفاق وإذا حلف على تركه فيجب
~~قبل أن يحلف كسائر الحقوق الواجبة يحقق هذا أنه لو لم يكن واجبا لم يصر
~~باليمين على تركه واجبا كسائر ما لا يجب ولأن النكاح شرع لمصلحة الزوجين
~~ودفع الضرر عنهما وهو مفض إلى دفع ضرر الشهوة عن المرأة كإفضائه إلى دفع
~~ذلك عن الرجل فيجب تعليله بذلك ويكون النكاح حقا لهما جميعا ولأنه لو لم
~~يكن لها فيه حق لما وجب استئذانها في العزل كالأمة
# إذا ثبت وجوبه فهو مقدر بأربعة أشهر نص عليهأحمد ووجهه أن الله تعالى
~~قدره بأربعة أشهر في حق المولى فكذلك في حق غيره
# لأن اليمين لا توجب ما حلف على تركه فيدل على أنه واجب بدونها فإن أصر
~~على ترك الوطء وطالبت المرأة فقد روى ابن منصور عن أحمد في رجل تزوج امرأة
~~ولم يدخل بها يقول غدا أدخل بها غدا PageV07P231 أدخل بها إلى شهر هل يجبر
~~على الدخول فقال اذهب إلى أربعة أشهر إن دخل بها وإلا فرق بينهما فجعله
~~أحمد كالمولى
# وقال أبو بكر بن جعفر لم يرو مسألة ابن منصور غيره وفيها نظر وظاهر قول
~~أصحابنا أنه لا يفرق بينهما لذلك وهو قول أكثر الفقهاء لأنه لو ضرب له
~~المدة لذلك وفرق بينهما لم يكن للإيلاء أثر ولا خلاف في اعتباره
# فصل وإن سافر عن امرأته لعذر وحاجة سقط حقها من القسم والوطء وإن طال
~~سفره ولذلك لا يصح نكاح المفقود إذا ترك لامرأته نفقة وإن لم يكن له عذر
~~مانع من الرجوع فإن أحمد ذهب إلى توقيته بستة أشهر فإنه قيل له كم يغيب
~~الرجل عن زوجته قال ستة أشهر يكتب إليه فإن أبى أن يرجع فرق الحاكم بينهما
~~وإنما صار إلى تقديره ms3679 بهذا الحديث عمر رواه أبو حفص بإسناده عن زيد بن أسلم
~~قال بينا عمر بن الخطاب يحرس المدينة فمر بامرأة في بيتها وهي تقول تطاول
~~هذا الليل واسود جانبه وطال علي أن لا خليل ألاعبه فوالله لولا خشية الله
~~وحده لحرك من هذا السرير جوانبه فسأل عنها عمر فقيل له هذه فلانة زوجها
~~غائب في سبيل الله فأرسل إليها امرأة تكون معها وبعث إلى زوجها فأقفله ثم
~~دخل على حفصة فقال يا بنية كم تصبر المرأة عن زوجها فقالت سبحان الله مثلك
~~يسأل مثلي عن هذا فقال لولا أني أريد النظر للمسلمين ما سألتك قالت خمسة
~~أشهر ستة أشهر
# فوقت للناس في مغازيهم ستة أشهر يسيرون شهرا ويقيمون أربعة ويسيرون شهرا
~~راجعين
# وسئل أحمد كم للرجل أن يغيب عن أهله قال يروى ستة أشهر وقد يغيب الرجل
~~أكثر من ذلك لأمر لا بد له فإن غاب أكثر من ذلك لغير عذر فقال بعض أصحابنا
~~يراسله الحاكم فإن أبى أن يقدم فسخ نكاحه ومن قال لا يفسخ نكاحه إذا ترك
~~الوطء وهو حاضر فهاهنا أولى وفي جميع ذلك لا يجوز الفسخ عند من يراه إلا
~~بحكم حاكم لأنه مختلف فيه
# فصل وسئل أحمد يؤجر الرجل أن يأتي أهله وليس له شهوة فقال إي والله يحتسب
~~الولد وإن لم يرد الولد يقول هذه امرأة شابة لم لا يؤجر وهذا صحيح فإن أبا
~~ذر روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال مباضعتك أهلك صدقة قلت يا رسول
~~الله أنصيب شهوتنا ونؤجر قال أرأيت لو وضعه في غير حقه كان عليه وزر قال
~~قلت بلى قال أفتحتسبون بالسيئة ولا تحتسبون بالخير ولأنه وسيلة إلى الولد
~~وإعفاف نفسه وامرأته وغض بصره وسكون نفسه أو إلى بعض ذلك
# فصل وليس عليه التسوية بين نسائه في النفقة والكسوة إذا قام بالواجب لكل
~~واحدة منهن قال أحمد في الرجل له امرأتان له أن يفضل إحداهما على الأخرى في
~~النفقة والشهوات والكسي إذا كانت الأخرى في كفاية ms3680 ويشتري لهذه أرفع من ثوب
~~هذه وتكون تلك في كفاية وهذا لأن التسوية في هذا كله تشق فلو وجب لم يمكنه
~~القيام به إلا بحرج فسقط وجوبه كالتسوية في الوطء
# PageV07P232
# | مسألة قال ( وعماد القسم الليل )
# لا خلاف في هذا وذلك لأن الليل للسكن والإيواء يأوي فيه الإنسان إلى
~~منزله ويسكن إلى أهله وينام في فراشه مع زوجته عادة والنهار للمعاش والخروج
~~والتكسب والاشتغال
# قال الله تعالى @QB@ وجعل الليل سكنا @QE@ الأنعام 96 وقال تعالى @QB@
~~وجعلنا الليل لباسا وجعلنا النهار معاشا @QE@ النبأ 10 11 @QB@ وقال @QE@
~~ومن رحمته جعل لكم الليل والنهار لتسكنوا فيه ولتبتغوا من فضله @QB@ القصص
~~@QE@ فعلى هذا يقسم الرجل بين نسائه ليلة وليلة ويكون في النهار في معاشه
~~وقضاء حقوق الناس وما شاء مما يباح له إلا أن يكون ممن معاشه بالليل
~~كالحراس ومن أشبههم فإنه يقسم بين نسائه بالنهار ويكون الليل في حقه
~~كالنهار في حق غيره
# فصل والنهار يدخل في القسم تبعا لليل بليل ما روي أن سودة وهبت يومها
~~لعائشة متفق عليه وقالت عائشة قبض رسول الله صلى الله عليه وسلم في بيتي
~~وفي يومي وإنما قبض النبي صلى الله عليه وسلم نهارا ويتبع اليوم الليلة
~~الماضية ولأن النهار تابع لليل ولهذا يكون أول الشهر الليل ولو نذر اعتكاف
~~شهر دخل معتكفه قبل غروب شمس الشهر الذي قبله
# ويخرج منه بعد غروب شمس آخر يوم منه فيبدأ بالليل وإن أحب أن يجعل النهار
~~مضافا إلى الليل الذي يتعقبه جاز لأن ذلك لا يتفاوت
# فصل فإن خرج من عند بعض نسائه في زمانها فإن كان ذلك في النهار أو الليل
~~أو آخره الذي جرت العادة بالانتشار فيه والخروج إلى الصلاة جاز
# فإن المسلمين يخرجون لصلاة العشاء ولصلاة الفجر قبل طلوعه وأما النهار
~~فهو للمعاش والانتشار وإن خرج في غير ذلك ولم يلبث أن عاد لم يقض لها لأنه
~~لا فائدة في قضاء ذلك وإن أقام قضاه لها سواء كانت إقامته لعذر من شغل أو
~~حبس أو لغير عذر ms3681 لأن حقها قد فات بغيبته عنها وإن أحب أن يجعل قضاءه لذلك
~~غيبته عن الأخرى مثل ما غاب عن هذه جاز لأن التسوية تحصل بذلك ولأنه إذا
~~جاز له ترك الليلة بكمالها في حق كل واحدة منهما فبعضها أولى ويستحب أن
~~يقضي لها في مثل ذلك الوقت لأنه أبلغ في المماثلة والقضاء تعتبر المماثلة
~~فيه كقضاء العبادات والحقوق وإن قضاه في غيره من الليل مثل أن فاتها في أول
~~الليل فقضاه في آخره أو من آخره فقضاه في أوله ففيه وجهان أحدهما يجوز لأنه
~~قد قضى قدر ما فاته من الليل والآخر لا يجوز لعدم المماثلة
# إذا ثبت هذا فإنه لا يمكن قضاؤه كله من ليلة الأخرى لئلا يفوت حق الأخرى
~~فتحتاج إلى قضاء ولكن إما أن ينفرد بنفسه في ليلة فيقضي منها وإما أن يقسم
~~ليلة بينهن ويفضل هذه بقدر ما فات من حقها وإما أن يترك من ليلة كل واحدة
~~مثل ما فات من ليلة هذه وإما أن يقسم المتروك بينهما مثل أن يترك من ليلة
~~إحداهما ساعتين فيقضي لها من ليلة الأخرى ساعة واحدة فيصير الفائت على كل
~~واحدة منهما ساعة PageV07P233
# فصل وأما الدخول على ضرتها في زمنها فإن كان ليلا لم يجز إلا لضرورة مثل
~~أن يكون منزولا بها فيريد أن يحضرها أو توصي إليه أو ما لا بد منه فإن فعل
~~ذلك ولم يلبث أن خرج لم يقض وإن أقام وبرئت المرأة المريضة قضى للأخرى من
~~ليلتها بقدر ما أقام عندها وإن خرج لحاجة غير ضرورية أتم والحكم في القضاء
~~كما لو دخل لضرورة لأنه لا فائدة في قضاء اليسير وإن دخل عليها فجامعها في
~~زمن يسير ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه قضاؤه لأن الوطء لا يستحق في القسم
~~والزمن اليسير لا يقضي
# والثاني يلزمه أن يقضيه وهو أن يدخل على المظلومة في ليلة المجامعة
~~فيجامعها ليعدل بينهما ولأن اليسير مع الجماع يحصل به السكن فأشبه الكثير
~~وأما الدخول في النهار إلى المرأة في يوم ms3682 غيرها فيجوز للحاجة من دفع النفقة
~~أو عيادة أو سؤال عن أمر يحتاج إلى معرفته أو زيارتها لبعد عهده بها ونحو
~~ذلك لما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخل علي في يوم
~~غيري فينال مني كل شيء إلا الجماع وإذا دخل إليها لم يجامعها ولم يطل عندها
~~لأن السكن يحصل بذلك وهي لا تستحقه وفي الاستمتاع منها بما دون الفرج وجهان
~~أحدهما يجوز لحديث عائشة
# والثاني لا يجوز لأنه يحصل لها به السكن فأشبه الجماع فإن أطال المقام
~~عندها قضاه وإن جامعها في الزمن اليسير ففيه وجهان على ما ذكرنا ومذهب
~~الشافعي على نحو ما ذكرنا إلا أنهم قالوا لا يقضي إذا جامع في النهار
# ولنا إنه زمن من يقضيه إذا طال المقام فيقضيه إذا جامع فيه كالليل
# فصل والأولى أن يكون لكل واحدة منهن مسكن يأتيها فيه لأن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يقسم هكذا ولأنه أصون لهن وأستر حتى لا يخرجن من بيوتهن
~~وإن اتخذ لنفسه منزلا يستدعي إليه كل واحدة منهن في ليلتها ويومها كان له
~~ذلك لأن للرجل نقل زوجته حيث شاء ومن امتنعت منهن من إجابته سقط حقها من
~~القسم لنشوزها وإن اختار أن يقصد بعضهن في منازلهن ويستدعي البعض كان له
~~ذلك لأن له أن يسكن كل واحدة منهن حيث شاء وإن حبس الزوج فأحب القسم بين
~~نسائه بأن يستدعي كل واحدة في ليلتها فعليهن طاعته إن كان ذلك سكنى مثلهن
~~وإن لم يكن لم تلزمهن إجابته لأن عليهن في ذلك ضررا وإن أطعنه لم يكن له أن
~~يترك العدل بينهن ولا استدعاء بعضهن دون بعض كما في غير الحبس
#
# | مسألة قال ( ولو وطىء زوجته ولم يطأ الأخرى فليس بعاص )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا تجب التسوية بين النساء في الجماع
~~وهو مذهب مالك والشافعي وذلك لأن الجماع طريقة الشهوة والميل ولا سبيل إلى
~~التسوية بينهن في ذلك فإن قلبه قد يميل إلى ms3683 إحداهما دون الأخرى
# قال الله تعالى @QB@ ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم @QE@
~~النساء 129 قال عبيدة PageV07P234 السلماني في الحب والجماع وإن أمكنت
~~التسوية بينهما في الجماع كان أحسن وأولى فإنه أبلغ في العدل وقد كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يقسم بينهن فيعدل ثم يقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا
~~تلمني فيما لا أملك وروى أنه كان يسوي بينهن حتى في القبل ولا تجب التسوية
~~بينهن في الاستمتاع بما دون الفرج من القبل واللمس ونحوهما لأنه إذا لم تجب
~~التسوية في الجماع ففي دواعيه أولى
#
# | مسألة قال ( ويقسم لزوجته الأمة ليلة وللحرة ليلتين وإن كانت كتابية )
# وبهذا قال علي بن أبي طالب وسعيد بن المسيب ومسروق والشافعي وإسحاق وأبو
~~عبيد وذكر أبو عبيد أنه مذهب الثوري والأوزاعي وأهل الرأي وقال مالك في
~~إحدى الروايتين عنه يسوي بين الحرة والأمة في القسم لأنهما سواء في حقوق
~~النكاح من النفقة والسكنى وقسم الابتداء كذلك هاهنا
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه كان يقول إذا تزوج الحرة على الأمة
~~قسم للأمة ليلة وللحرة ليلتين
# رواه الدارقطني واحتج به أحمد ولأن الحرة يجب تسليمها ليلا ونهارا فكان
~~حظها أكثر في الإيواء ويخالف النفقة والسكنى فإنه مقدر بالحاجة وحاجتها إلى
~~ذلك كحاجة الحرة وأما قسم الابتداء فإنما شرع ليزول الاحتشام من كل واحد
~~منهما من صاحبه ولا يختلفان في ذلك وفي مسألتنا يقسم لهام لتساوي حظهما
# فصل والمسلمة والكتابية سواء في القسم فلو كان له امرأتان أمة مسلمة وحرة
~~كتابية قسم للأمة ليلة وللحرة ليلتين وإن كانتا جميعا حرتين فليلة وليلة
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن القسم بين
~~المسلمة والذمية سواء كذلك قال سعيد بن المسيب والحسن والشعبي والنخعي
~~والزهري والحكم وحماد ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وذلك
~~لأن القسم من حقوق الزوجية فاستوت فيه المسلمة والكتابية كالنفقة والسكنى
~~ويفارق الأمة لأن الأمة لا يتم تسليمها ولا يحصل لها الإيواء ms3684 التام بخلاف
~~الكتابية
# فصل فإن أعتقت الأمة في أثناء مدتها أضاف إلى ليلتها ليلة أخرى لتساوي
~~الحرة وإن كان بعد انقضاء مدتها استؤنف القسم متساويا ولم يقض لها ما مضى
~~لأن الحرية حصلت بعد استيفاء حقها وإن عتقت وقد قسم للحرة ليلة لم يزدها
~~على ذلك لأنها تساويا فيسوي بينهما
# فصل والحق في القسم للأمة دون سيدها فلها أن تهب ليلتها لزوجها ولبعض
~~ضرائرها كالحرة وليس لسيدها الاعتراض عليها ولا أن يهبه دونها لأن الإيواء
~~والسكن حق لها دون سيدها فملكت إسقاطه وذكر القاضي أن قياس قول أحمد أنه
~~يستأذن سيد الأمة في العزل عنها أن لا تجوز هبتها لحقها من القسم إلا بإذنه
~~ولا يصح هذا لأن الوطء لا يتناوله القسم فلم يكن للولي فيه حق ولأن
~~المطالبة بالفيئة للأمة دون سيدها وفسخ النكاح بالجب والعنة لها دون سيدها
~~فلا وجه لإثبات الحق له هاهنا
# فصل ولا قسم على الرجل في ملك يمينه فمن كان له نساء وإماء فله الدخول
~~على الإماء PageV07P235 كيف شاء والاستمتاع بهن إن شاء كالنساء وإن شاء أقل
~~وإن شاء أكثر وإن شاء ساوى بين الإماء وإن شاء فضل وإن شاء استمتع من بعضهن
~~دون بعض بدليل قول الله تعالى @QB@ فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ النساء 3 وقد كان للنبي صلى الله عليه وسلم مارية القبطية
~~وريحانة فلم يكن يقسم لها ولأن الأمة لا حق لها في الاستمتاع
# ولذلك لا يثبت لها الخيار يكون السيد مجبوبا أو عنينا ولا تضرب لها مدة
~~الإيلاء لكن إن احتاجت إلى النكاح فعليه إعفافها إما بوطئها أو تزويجها أو
~~بيعها
# فصل ويقسم بين نسائه ليلة ليلة فإن أحب الزيادة على ذلك لم يجز إلا
~~برضاهن وقال القاضي له أن يقسم ليلتين ليلتين وثلاثا ثلاثا ولا تجوز
~~الزيادة على ذلك إلا برضاهن والأولى مع هذا ليلة وليلة لأنه أقرب لعهدهن به
~~وتجوز الثلاث لأنها في حد القلة فهي كالليلة وهذا مذهب الشافعي
# ولنا أن النبي صلى ms3685 الله عليه وسلم إنما قسم ليلة وليلة ولأن التسوية
~~واجبة وإنما جوزت البداءة بواحدة لتعذر الجمع فإذا بات عند واحدة ليلة
~~تعينت الليلة الثانية حقا للأخرى فلم يجز جعلها للأولى بغير رضاها ولأنه
~~تأخير لحقوق بعضهن فلم يجز بغير رضاهن كالزيادة على الثلاث ولأنه إذا كان
~~له أربع نسوة فجعل لكل واحدة ثلاثا حصل تأخير الأخيرة في تسع ليال وذلك
~~كثير فلم يجز كما لو كان له امرأتان فأراد أن يجعل لكل واحدة تسعا
# ولأن للتأخير آفات فلا يجوز مع إمكان التعجيل بغير رضا المستحق كتأخير
~~الدين الحال والتحديد بالثلاث تحكم لا يسمع من غير دليل وكونه في حد القلة
~~لا يوجب جواز تأخير الحق كالديون الحالة وسائر الحقوق
# فصل فإن قسم لإحداهما ثم طلق الأخرى قبل قسمها أثم لأنه فوت حقها الواجب
~~لها فإن عادت إليه برجعة أو نكاح قضى لها لأنه قدر على إيفاء حقها فلزمه
~~كالمعسر إذ أيسر بالدين فإن قسم لإحداهما ثم جاء ليقسم للثانية فأغلقت
~~الباب دونه أو منعته من الاستمتاع بها أو قالت لا تدخل علي أو لا تبت عندي
~~أو ادعت الطلاق سقط حقها من القسم
# فإن عادت بعد ذلك إلى المطاوعة استأنف القسم بينها ولم يقض الناشز لأنها
~~أسقطت حق نفسها وإن كان له أربع نسوة فأقام عند ثلاث منهن ثلاثين ليلة لزمه
~~أن يقيم عند الرابعة عشرا لتساويهن فإن نشزت إحداهن عليه وظلم واحدة فلم
~~يقسم لها وأقام عند الاثنين ثلاثين ليلة ثم أطاعته الناشز وأراد القضاء
~~للمظلومة فإنه يقسم لها ثلاثا وللناشز ليلة خمسة أدوار فيكمل للمظلومة خمس
~~عشرة ليلة ويحصل للناشز خمس ثم يستأنف القسم بين الجميع فإن كان له ثلاث
~~نسوة فقسم بين اثنتين ثلاثين ليلة وظلم الثالثة ثم تزوج جديدة ثم أراد أن
~~يقضي للمظلومة فإنه يخص الجديدة بسبع إن كانت بكرا وثلاث إن كانت ثيبا لحق
~~العقد ثم يقسم بينها وبين المظلومة خمسة أدوار على ما قدمنا للمظلومة من كل
~~دور ثلاثا وواحدة للجديد
# فصل فإن ms3686 كان امرأتاه في بلدين فعليه العدل بينهما لأنه اختار المباعدة
~~بينهما فلا يسقط PageV07P236 حقهما عنه بذلك فإما أن يمضي إلى الغائبة في
~~أيامها وإما أن يقدمها إليه ويجمع بينهما في بلد واحد فإن امتنعت من القدوم
~~مع الإمكان سقط حقها لنشوزها وإن أحب القسم بينهما في بلديهما لم يكن أن
~~يقسم ليلة وليلة فيجعل المدة بحسب ما يمكن كشهر وشهر وأكثر أو أقل على حسب
~~ما يمكنه وعلى حسب تقارب البلدين وتباعدهما
# فصل ويجوز للمرأة أن تهب حقها من القسم لزوجها أو لبعض ضرائرها أو لهن
~~جميعا ولا يجوز إلا برضى الزوج لأن حقه في الاستمتاع بها لا يسقط إلا برضاه
~~فإذا رضيت هي والزوج جاز لأن الحق في ذلك لهما لا يخرج عنهما فإن أبت
~~الموهوبة قبول الهبة لم يكن لها ذلك لأن حق الزوج في الاستمتاع بها ثابت في
~~كل وقت إنما منعته المزاحمة بحق صاحبتها فإذا زالت المزاحمة بهبتها ثبت حقه
~~في الاستمتاع بها وإن كرهت كما لو كانت منفردة
# وقد ثبت أن سودة وهبت يومها لعائشة فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقسم لعائشة يومها ويوم سودة متفق عليه ويجوز ذلك في جميع الزمان وفي بعضه
~~فإن سودة وهبت يومها في جميع زمانها وروى ابن ماجة عن عائشة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وجد على صفية بنت حيي في شيء فقالت صفية لعائشة هل لك
~~أن ترضي عني رسول الله صلى الله عليه وسلم ولك يومي فأخذت خمارا مصبوغا
~~بزعفران فرشته ليفوح ريحه ثم اختمرت به وقعدت إلى جنب النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إليك يا عائشة إنه ليس يومك قالت
~~ذلك فضل الله يؤتيه من يشاء فأخبرته بالأمر فرضي عنها
# فإذا ثبت هذا فإن وهبت ليلتها لجميع ضرائرها صار القسم بينهن كما لو طلق
~~الواهبة وإن وهبتها للزوج فله جعلها لمن شاء لأنه لا ضرر على الباقيات في
~~ذلك إن شاء جعلها للجميع وإن شاء ms3687 خص بها واحدة منهن وإن شاء جعل لبعضهن
~~فيها أكثر من بعض وإن وهبتها لواحدة منهن كفعل سودة جاز ثم إن كانت تلك
~~الليل تلي ليلة الموهوبة والى بينهما وإن كانت لا تليها لم يجز له الموالاة
~~بينهما إلا برضاء الباقيات ويجعلها لها في الوقت الذي كان للواهبة لأن
~~الموهوبة قامت مقام الواهبة في ليلتها فلم يجز تغييرها عن موضعها كما لو
~~كانت باقية للواهبة ولأن في ذلك تأخير حق غيرها وتغييرا لليلتها بغير رضاها
~~فلم يجز وكذلك الحكم إذا وهبتها للزوج فآثر بها امرأة منهن بعينها
# وفيه وجه آخر أنه يجوز الموالاة بين الليلتين لعدم الفائدة في التفريق
# والأول أصح وقد ذكرنا فيه فائدة فلا يجوز اطراحها
# ومتى رجعت الواهبة في ليلتها فلها ذلك في المستقبل لأنها هبة لم تقبض
~~وليس لها الرجوع فيما مضى لأنه بمنزلة المقبوض ولو رجعت في بعض الليل كان
~~على الزوج أن ينتقل إليها فإن لم يعلم حتى أتم الليلة لم يقبض لها شيئا لأن
~~التفريط منها
# فصل فإن بذلت ليلتها بمال لم يصح لأن حقها في كون الزوج عندها وليس ذلك
~~بمال فلا يجوز مقابلته بمال فإذا أخذت عليه مالا لزمها رده وعليه أن يقضي
~~لها لأنها تركته بشرط العوض ولم يلم لها وإن كان عوضها غير المال مثل إرضاء
~~زوجها أو غيره عنها جاز فإن عائشة أرضت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~صفية وأخذت يومها وأخبرت بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم ينكره
# PageV07P237
# | مسألة قال ( وإذا سافرت زوجته بإذنه فلا نفقة لها ولا قسم وإن كان هو
~~أشخصها فهي على حقها من ذلك )
# وجملة الأمر أنها إذا سافرت في حاجتها بإذن زوجها لتجراة لها أو زيارة أو
~~حج تطوع أو عمرة لم يبق لها حق في نفقة ولا قسم
# هكذا ذكر الخرقي والقاضي وقال أبو الخطاب في ذلك وجهان وللشافعي فيه
~~قولان أحدهما لا يسقط حقها لأنها سافرت بإذنه أشبه ما لو سافرت معه
# ولنا إن القسم للأنس ms3688 والنفقة للتمكين من الاستمتاع وقد تعذر ذلك بسبب من
~~جهتها فسقط كما لو تعذر ذلك قبل دخوله بها
# وفارق ما إذا سافرت معه لأنه لم يتعذر ذلك ويحتمل أن يسقط القسم وجها
~~واحدا لأنه لو سافر عنها لسقط قسمها والتعذر من جهته فإذا تعذر من جهتها
~~بسفرها كان أولى ويكون في النفقة الوجهان وفي هذا تنبيه على سقوطهما إذا
~~سافرت بغير إذنه فإنه إذا سقط حقها من ذلك لعدم التمكين بأمر ليس فيه نشوز
~~ولا معصية فلأن يسقط بالنشوز والمعصية أولى وهذا لا خلاف فيه نعلمه
# فأما إن أشخصها وهو يبعثها لحاجته أو يأمرها بالنقلة من بلدها لم يسقط
~~حقها من نفقة ولا قسم لأنها لم تفوت عليه التمكين ولا فات من جهتها وإنما
~~حصل بتقويته فلم يسقط حقها كما لو أتلف المشتري المبيع لم يسقط حق البائع
~~من تسليم ثمنه إليه فعلى هذا يقضي لها بحسب ما أقام عند ضرتها وإن سافرت
~~معه فهي على حقها منهما جميعا
#
# | مسألة قال ( وإذا أراد سفرا فلا يخرج معه منهن إلا بقرعة فإذا قدم
~~ابتدأ القسم بينهن )
# وجملته أن الزوج إذا أراد سفرا فأحب حمل نسائه معه كلهن أو تركهن كلهن لم
~~يحتج إلى قرعة لأن القرعة لتعيين المخصوصة منهن بالسفر وهاهنا قد سوى وإن
~~أراد السفر ببعضهن لم يجز له أن يسافر بها إلا بقرعة وهذا قول أكثر أهل
~~العلم وحكي عن مالك أن له ذلك من غير قرعة وليس بصحيح فإن عائشة روت أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه وأيتهن خرج
~~سهمها خرج بها معه متفق عليه
# ولأن في المسافرة ببعضهن من غير قرعة تفضيلا لها وميلا إليها فلم يجز
~~بغير قرعة كالبداية بها في القسم
# وإن أحب المسافرة بأكثر من واحدة أقرع أيضا فقد روت عائشة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا خرج أقرع بين نسائه فصارت القرعة لعائشة وحفصة رواه
~~البخاري
# ومتى سافر بأكثر من واحدة سوى بينهن كما ms3689 يسوي بينهن في الحضر ولا يلزمه
~~القضاء للحاضرات بعد قدومه وهذا معنى قول الخرقي فإذا قدم ابتدأ القسم
~~بينهن وهذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن داود أنه يقضي لقول الله تعالى @QB@
~~فلا تميلوا كل الميل @QE@ النساء 129
# ولنا إن عائشة لم تذكر قضاء في حديثها ولأن هذه التي سافر بها يلحقها من
~~مشقة السفر بإزاء ما PageV07P238 حصل لها من السكن ولا يحصل لها من السكن
~~مثل ما يحصل في الحضر فلو قضى للحاضرات لكان قد مال على المسافرة كل الميل
~~لكن إن سافر بإحداهن بغير قرعة أثم وقضى للبواقي بعد سفره وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يقضي
# لأن قسم الحضر ليس بمثل قسم السفر فيتعذر القضاء
# ولنا إنه خص بعضهن بمدة على وجه تلحقه التهمة فيه فلزمه القضاء كما لو
~~كان حاضرا
# إذا ثبت هذا فينبغي أن لا يلزمه قضاء المدة وإنما يقضي منها ما أقام منها
~~معها بمبيت ونحوه فأما زمان السير فلم يحصل لها منه إلا التعب والمشقة فلو
~~جعل للحاضرة في مقابلة ذلك مبيتا عندها واستمتاعا بها لمال كل الميل
# فصل إذا خرجت القرعة لإحداهن لم يجب عليه السفر بها وله تركها والسفر
~~وحده لأن القرعة لا توجب وإنما تعين من تستحق التقديم وإن أراد السفر
~~بغيرها لم يجز لأنها تعينت بالقرعة فلم يجز العدول عنها إلى غيرها
# وإن وهبت حقها من ذلك لغيرها جاز إذا رضي الزوج لأن الحق لها فصحت هبتها
~~له كما لو وهبت ليلتها في الحضر ولا يجوز بغير رضا الزوج لما ذكرنا في هبة
~~الليلة في الحضر وإن وهبته للزوج أو للجميع جاز وإن امتنعت من السفر معه
~~سقط حقها إذا رضي الزوج وإن أبي فله إكراهها على السفر معه لما ذكرنا وإن
~~رضي بذلك استأنف القرعة بين البواقي وإن رضي الزوجات كلهن بسفر واحدة معه
~~من غير قرعة جاز لأن الحق لهن إلا أن لا يرضى الزوج ويريد غير من اتفقن
~~عليها فيصار إلى القرعة ولا فرق ms3690 في جميع ما ذكرنا بين السفر الطويل والقصير
~~لعموم الخبر والمعنى
# وذكر القاضي احتمالا ثانيا أنه يقضي للبواقي في السفر القصير
# لأنه في حكم الإقامة وهو وجه لأصحاب الشافعي
# ولنا إنه سافر بها بقرعة فلم يقض كالطويل ولو كان في حكم الإقامة لم يجز
~~المسافرة بإحداهن دون الأخرى كما لا يجوز إفراد إحداهن بالقسم دون الأخرى
~~ومتى سافر بإحداهن بقرعة ثم بدا له فأبعد السفر نحو أن يسافر إلى بيت
~~المقدس ثم يبدو له فيمضي إلى مصر فله استصحابها معه لأنه سفر واحدة قد أقرع
~~له وإن أقام في بلدة مدة إحدى وعشرين صلاة فما دون لم يحتسب عليه بها لأنه
~~في حكم السفر تجري عليه أحكامه وإن زاد على ذلك قضى الجميع مما أقامه لأنه
~~خرج عن حكم السفر وإن أزمع على المقام قضى ما أقامه
# وإن قل لأنه خرج عن حكم السفر
# ثم إذا خرج بعد ذلك إلى بلده أو بلد أخرى لم يقض ما سافره لأنه في حكم
~~السفر الواحد وقد أقرع له
# فصل إذا أراد الانتقال بنسائه إلى بلد آخر فأمكنه استصحابهن كلهن في سفره
~~فعل ولم يكن له إفراد إحداهن به لأن هذا السفر لا يختص بواحدة بل يحتاج إلى
~~نقل جميعهن فإن خص إحداهن قضى للباقيات كالحاضر فإن لم يمكنه صحبة جميعهن
~~أو شق عليه ذلك وبعث بهن جميعا من غيره ممن هو محرم لهن جاز ولا يقضي لأحد
~~ولا يحتاج إلى قرعة لأنه سوى بينهن وإن أراد إفراد بعضهن بالسفر معه لم يجز
~~إلا بقرعة فإذا وصل إلى البلد الذي انتقل إليه فأقامت معه فيه قضى للباقيات
~~مدة كونها معه في البلد خاصة لأنه صار مقيما وانقطع حكم السفر عنه
~~PageV07P239
# فصل إذا كانت له امرأة فتزوج أخرى وأراد السفر بهما جميعا قسم للجديدة
~~سبعا إن كانت بكرا وثلاثا إن كانت ثيبا ثم يقسم بعد ذلك بينهما وبين
~~القديمة
# وإن أراد السفر بإحداهما أقرع بينهما فإن خرجت قرعة الجديدة سافر بها معه
~~ودخل حق ms3691 العقد في قسم السفر لأنه نوع قسم
# وإن وقعت القرعة للأخرى سافر بها فإن حضر قضى للجديدة حق العقد لأنه سافر
~~بعد وجوبه عليه وإن تزوج اثنتين وعزم على السفر أقرع بينهما فسافر بالتي
~~تخرج لها القرعة ويدخل حق العقد في قسم السفر فإذا قدم قضى للثانية حق
~~العقد في أحد الوجهين لأنه حق وجب لها قبل سفره لم يؤده إليها فلزمه قضاؤه
~~كما لو لم يسافر بالأخرى معه والثاني لا يقضيه لئلا يكون تفضيلا لها على
~~التي سافر بها لأنه لا يحصل للمسافرة من الإيواء والسكن والمبيت عندها مثل
~~ما يحصل في الحضر فيكون ميلا فيتعذر قضاؤه فإن قدم من سفره قبل مضي مدة
~~ينقضي فيها حق عقد الأولى أتمه في الحضر وقضى للحاضرة مثله وجها واحدا
~~وفيما زاد الوجهان
# ويحتمل في المسألة الأولى وجها ثالثا وهو أن يستأنف قضاء حق العقد لكل
~~واحدة منهما ولا يحتسب على المسافرة بمدة سفرها كما لا يحتسب به عليها فيما
~~عدا حق العقد وهذا أقرب إلى الصواب من إسقاط حق العقد الواجب بالشرع بغير
~~مسقط
#
# | مسألة قال ( وإذا أعرس عند بكر أقام عندها سبعا ثم دار ولا يحتسب عليها
~~بما أقام عندها وإن كانت ثيبا أقام عندها ثلاثا ثم دار ولا يحتسب عليها
~~أيضا بما أقام عندها )
# متى تزوج صاحب النسوة امرأة جديدة قطع الدور وأقام عندها سبعا إن كانت
~~بكرا ولا يقضيها للباقيات وإن كانت ثيبا أقام عندها ثلاثا ولا يقضيها إلا
~~أن تشاء هي أن يقيم عندها سبعا فإنه يقيمها عندها ويقضي الجميع للباقيات
# روى ذلك عن أنس وبه قال الشعبي والنخعي ومالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد
~~وابن المنذر وروي عن سعيد بن السيب والحسن وخلاس بن عمرو ونافع مولى ابن
~~عمر للبكر ثلاث وللثيب ليلتان ونحوه قال الأوزاعي وقال الحكم وحماد وأصحاب
~~الرأي لا فضل للجديدة في القسم فإن أقام عندها شيئا قضاه للباقيات لأنه
~~فضلها بمدة فوجب قضاؤها كما لو أقام عند الثيب سبعا
# ولنا ما روى أبو ms3692 قلابة عن أنس قال من السنة إذا تزوج البكر على الثيب
~~أقام عندها سبعا وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا ثم قسم قال أبو قلابة لو
~~شئت لقلت إن أنسا رفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه وعن أم سلمة
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما تزوج أم سلمة أقام عندها ثلاثا وقال
~~ليس بك على أهلك هوان إن شئت سبعت لك
# وإن سبعت لك سبعت لنسائي رواه مسلم
# وفي لفظ وإن شئت ثلثت ثم درت وفي لفظ وإن شئت زرتك ثم حاسبتك به للبكر
~~سبع وللثيب ثلاث وفي لفظ رواه الدارقطني إن شئت أقمت عندك ثلاثا خالصة لك
~~وإن شكت سبعت لك ثم سبعت لنسائي وهذا يمنع قياسهم ويقدم عليه قال ابن عبد
~~البر الأحاديث المرفوعة في هذا الباب على ما قلناه وليس مع من خالفنا حديث
~~مرفوع والحجة مع من أدلى بالسنة PageV07P240
# فصل والأمة الحرة في هذا سواء ولأصحاب الشافعي في هذا ثلاثة أوجه أحدها
~~كقولنا
# والثاني الأمة على النص من الحرة كسائر القسم
# والثالث للبكر من الإماء أربع وللثيب ليلتان تكميلا لبعض الليلة
# ولنا عموم قوله عليه السلام للبكر سبع وللثيب ثلاث ولأنه يراد للأنس
~~وإزالة الاحتشام 241 والأمة والحرة سواء في الحاجة إليه فاستويا فيه
~~كالنفقة
# فصل يكره أن يزف إليه امرأتان في ليلة واحدة أو في مدة حق عقد إحداهما
~~لأنه لا يمكنه أن يوفيهما حقهما وتستضر التي لا يوفيها حقهما وتستوحش فإن
~~فعل فأدخلت إحداهما قبل الأخرى بدأ بها فوفاها حقها ثم عاد فوفي الثانية ثم
~~ابتدأ القسم وإن زفت الثانية في أثناء مدة حق العقد أتمه للأولى ثم قضى حق
~~الثانية
# وإن أدخلتا عليه جميعا في مكان واحد أقرع بينهما وقدم من خرجت لها القرعة
~~منهما ثم وفى الأخرى بعدها
# فصل وإذا كانت عنده امرأتان فبات عند إحداهما ليلة ثم تزوج ثالثة قبل
~~ليلة الثانية قدم المزفوفة بلياليها لأن حقها آكد لأنه ثبت بالعقد وحق
~~الثانية ثبت بفعله
# فإذا ms3693 قضى حق الحديدة بدأ بالثانية فوفاها ليلتها ثم يبيت عند الجديدة ثم
~~يبتدىء القسم وذكرالقاضي أنه إذا وفى الثانية ليلتها بات عند الجديدة نصف
~~ليلة ثم يبتدىء القسم
# لأن الليلة التي يوفيها للثانية نصفها من حقها ونصفها من حق الأخرى فيثبت
~~للجديدة في مقابلة ذلك نصف ليلة بإزاء ما حصل لكل واحدة من ضرتيها وعلى هذا
~~القول يحتاج أن ينفرد بنفسه في نصف ليلة وفيه حرج فإنه ربما لا يجد مكانا
~~ينفرد فيه أو لا يقدر على الخروج إليه في نصف الليلة أو المجيء منه وفيما
~~ذكرناه من البداية بها بعد الثانية وفاء بحقها بدون هذا الحرج فيكون أولى
~~إن شاء الله
# فصل وحكم السبعة والثلاثة التي يقيمها عند المزفوفة حكم سائر القسم في أن
~~عماده الليل وله الخروج نهارا لمعاشه وقضاء حقوق الناس وإن تعذر عليه
~~المقام عندها ليلا لشغل أو حبس أو ترك ذلك لغير عذر قضاه لها وله الخروج
~~لصلاة الجماعة فإن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يترك الجماعة لذلك
~~ويخرج لما لا بد له منه
# فإن أطال قضاه وإن كان يسيرا فلا قضاء عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا ظهر منها ما يخاف معه نشوزها وعظها فإن أظهرت نشوزا
~~هجرها فإن أردعها وإلا فله أن يضربها ضربا لا يكون مبرحا )
# معنى النشوز معصية الزوج فيما فرض الله عليها من طاعته مأخوذ من النشز
~~وهو الارتفاع فكأنها ارتفعت وتعالت عما أوجب الله عليها من طاعته فمتى ظهرت
~~منها أمارات النشوز مثل أن تتثاقل وتدافع إذا دعاها ولا تصير إليه إلا
~~بتكره ودمدمة
# فإنه يعظها فيخوفها الله سبحانه ويذكر ما أوجب الله له عليها من الحق
~~PageV07P241 والطاعة
# وما يلحقها من الإثم بالمخالفة والمعصية وما يسقط بذلك من حقوقها من
~~النفقة والكسوة ومايباح له من ضربها وهجرها لقول الله تعالى @QB@ واللاتي
~~تخافون نشوزهن فعظوهن @QE@ النساء 34 فإن أظهرت النشوز وهي أن تعصيه وتمتنع
~~من فراشه أو تخرج من منزله بغير إذنه فله أن يهجرها في المضجع لقول الله
~~تعالى ms3694 @QB@ واهجروهن في المضاجع @QE@ النساء 34 قال ابن عباس لا تضاجعها في
~~فراشك فأما الهجران في الكلام فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام لما روى أبو
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق
~~ثلاثة أيام وظاهر كلام الخرقي أنه ليس له ضربها في النشوز في أول مرة
# وقد روي عن أحمد إذا عصت المرأة زوجها فله ضربها ضربا غير مبرح
# فظاهر هذا إباحة ضربها بأول مرة لقول الله تعالى @QB@ واضربوهن @QE@
~~النساء 34 ولأنها صرحت المنع فكان له ضربها كما لو أصرت ولأن عقوبات
~~المعاصي لا تختلف بالتكرار وعدمه كالحدود ووجه قول الخرقي المقصود زجرها عن
~~المعصية في المستقبل وما هذا سبيله يبدأ فيه بالأسهل فالأسهل كمن هجم منزله
~~فأراد إخراجه وأما قوله @QB@ واللاتي تخافون نشوزهن @QE@ النساء 34 ففيها
~~إضمار تقديره واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن فإن نشزن فاهجروهن في المضاجع
~~فإن أصررن فاضربوهن كما قال سبحانه @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم
~~من خلاف أو ينفوا من الأرض @QE@ المائدة 33 والذي يدل على هذا أنه رتب هذه
~~العقوبات على خوف النشوز ولا خلاف في أنه لا يضر بها لخوف النشوز قبل
~~إظهاره وللشافعي قولان كهذين فإن لم ترتدع بالوعظ والهجر فله ضربها لقوله
~~تعالى @QB@ واضربوهن @QE@ النساء 34 وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن لكم
~~عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه فإن فعلن فاضربوهن ضربا غير مبرح
~~رواه مسلم معنى غير مبرح أي ليس بالشديد
# قال الخلال سألت أحمد بن يحيى عن قوله ضربا غير مبرح قال غير شديد وعليه
~~أن يجتنب الوجه والمواضع المخوفة لأن المقصود التأديب لا الإتلاف وقد روى
~~أبو داود عن حكيم في معاوية القشيري عن أبيه قال قلت يا رسول الله ما حق
~~زوجة أحدنا عليه قال أن يطمها إذا طعمت ويكسوها إذا اكتست ولا يقبح ولا
~~يهجر إلا في البيت وروى عبد الله بن زمعة ms3695 عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لا يجلد أحدكم امرأته جلد العبد ثم يضاجعها في آخر اليوم ولا يزيد في ضربها
~~على عشرة أسواط لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يجلد أحد فوق عشرة
~~أسواط حدود الله متفق عليه
# فصل وله تأديبها على ترك فرائض الله
# وسأل اسماعيل بن سعيد أحمد عما يجوز ضرب المرأة عليه قال على فرائض الله
# وقال في الرجل له امرأة لا تصلي يضربها ضربا رفيقا غير مبرح وقال علي رضي
~~الله عنه في تفسير قوله تعالى @QB@ قوا أنفسكم وأهليكم نارا @QE@ التحريم 6
~~قال علموهم أدبوهم وروى أبو محمد الخلال بإسناده عن جابر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رحم الله عبدا علق في بيته سوطا يؤدب أهله فإن لم
~~PageV07P242 تصل فقد قال أحمد أخشى أن لا يحل لرجل يقيم مع امرأة لا تصلي
~~ولا تغتسل من جنابة ولا تتعلم القرآن قال أحمد في الرجل يضرب امرأته لا
~~ينبغي لأحد أن يسأله ولا أبوها لم ضربتها والأصل في هذا ما روى الأشعث عن
~~عمر أنه قال يا أشعث احفظ عني شيئا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لا تسألن رجلا فيما ضرب امرأته رواه أبو داود ولأنه قد يضربها لأجل الفراش
~~فإن أخبر بذلك استحيي وإن أخبر بغيره كذب
# فصل وإذا خافت المرأة نشوز زوجها وإعراضه عنها لرغبته عنها إما لمرض بها
~~أو كبر أو دمامة فلا بأس أن تضع عنه بعض حقوقها تسترضيه بذلك لقول الله
~~تعالى @QB@ وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن
~~يصلحا بينهما صلحا @QE@ النساء 128 روى البخاري عن عائشة @QB@ وإن امرأة
~~خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا @QE@ النساء 128
~~قالت هي المرأة تكون عند الرجل لا يستكثر منها فيريد طلاقها ويتزوج عليها
~~تقول له أمسكني ولا تطلقني ثم تزوج غيري فأنت في حل من النفقة علي والقسمة
~~لي
# وعنعائشة أن سودة بنت زمعة حين ms3696 أسنت وفرقت أن يفارقها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قالت يا رسول الله يومي لعائشة فقبل ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم منها قالت في ذلك أنزل الله جل ثناؤه وفي أشباهها أراه قال @QB@ وإن
~~امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا @QE@ النساء 128 رواه أبو داود ومتى
~~صالحته على ترك شيء من قسمها أو نفقتها أو على ذلك كله جاز فإن رجعت فلها
~~ذلك قال أحمد في الرجل يغيب عن امرأته فيقول لها إن رضيت على هذا وإلا فأنت
~~أعلم فتقول قد رضيت فهو جائز فإن شاءت رجعت
#
# | مسألة قال ( والزوجان إذا وقعت بينهما العداوة وخشي عليهما أن يخرجهما
~~ذلك إلى العصيان بعث الحاكم حكما من أهله وحكما من أهلها مأمونين برضا
~~الزوجين وتوكيلهما بأن يجمعا إذا رأيا أو يفرقا فما فعلا من ذلك لزمهما )
# وجملة ذلك أن الزوجين إذا وقع بينهما شقاق نظر الحاكم فإن بان له أنه من
~~المرأة فهو نشوز قد مضى حكمه وإن بان أنه من الرجل أسكنهما إلى جانب ثقة
~~يمنعه من الإضرار بها والتعدي عليها
# وكذلك إن بان من كل واحد منهما تعد أو ادعى كل واحد منهما أن الآخر ظلمه
~~أسكنهما إلى جانب من يشرف عليهما ويلزمهما الإنصاف فإن لم يتهيأ ذلك وتمادى
~~الشر بينهما وخيف الشقاق عليهما والعصيان بعث الحاكم حكما من أهله وحكما من
~~أهلها فنظر بينهما وفعلا ما يريان المصلحة فيه من جمع أو تفريق لقول الله
~~تعالى @QB@ وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن
~~يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما @QE@ النساء 35
# واختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في الحكمين ففي إحدى الروايتين عنه
~~أنهما وكيلان لهما لا يملكان PageV07P243 التفريق لهما إلا بإذنهما وهذا
~~مذهب عطاء وأحد قولي الشافعي وحكي ذلك عن الحسن وأبي حنيفة لأن البضع حقه
~~والمال حقها وهما رشيدان فلا يجوز لغيرهما التصرف فيه إلا بوكالة منهما أو
~~ولاية عليهما والثانية أنهما حاكمان ولهما أن يفعلا ما يريان من ms3697 جمع وتفريق
~~بعوض وغير عوض ولا يحتاجان إلى توكيل الزوجين ولا رضاهما
# وروي نحو ذلك عن علي وابن عباس وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي والنخعي
~~وسعيد بن جبير ومالك والأوزاعي وإسحاق وابن المنذر لقول الله تعالى @QB@
~~فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها @QE@ النساء 35 فسماهما حكمين ولم
~~يعتبر رضا الزوجين ثم قال @QB@ إن يريدا إصلاحا @QE@ النساء 35 فخاطب
~~الحكمين بذلك
# وروى أبو بكر بإسناده عن عبيدة السلماني أن رجلا وامرأة أتيا عليا مع كل
~~واحد منهما فئام من الناس فقال علي رضي الله عنه ابعثوا حكما من أهله وحكما
~~من أهلها فبعثوا حكمين ثم قال علي للحكمين هل تدريان ما عليكما من الحق
~~عليكما من الحق إن رأيتما أن تجمعا جمعتما وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما
~~فقالت المرأة رضيت بكتاب الله علي ولي فقال الرجل أما الفرقة فلا فقال علي
~~كذبت حتى ترضى بما رضيت به وهذا يدل على أنه أجبره على ذلك ويروى أن عقيلا
~~تزوج فاطمة بنت عتبة فتخاصما فجمعت ثيابها ومضت إلى عثمان فبعث حكما من
~~أهله عبد الله بن عباس وحكما من أهلها معاوية فقال ابن عباس لأفرقن بينهما
~~وقال معاوية ما كنت لأفرق بين شيخين من بني عبد مناف فلما بلغا الباب كانا
~~قد غلقا الباب واصطلحا ولا يمتنع أن تثبت الولاية على الرشيد عند امتناعه
~~من أداء الحق كما يقضي الدين عنه من ماله إذا امتنع ويطلق الحاكم على
~~المولى إذا امتنع
# إذا ثبت هذا فإن الحكمين لا يكونان إلا عاقلين بالغين عدلين مسلمين لأن
~~هذه من شروط العدالة سواء قلنا هم 2 ا حاكمان أو وكيلان لأن الوكيل إذا كان
~~متعلقا بنظر الحاكم لم يجز أن يكون إلا عدلا كما لو نصب وكيلا لصبي أو مفلس
~~ويكونان ذكرين لأنه مفتقر إلى الرأي والنظر قال القاضي ويشترط كونهما حرين
~~وهو مذهب الشافعي لأن العبد عنده لا تقبل شهادته فتكون الحرية من شروط
~~العدالة والأولى إن كانا وكيلين لم تعتبر الحرية لأن توكيل ms3698 العبد جاز وإن
~~كانا حكمين اعتبرت الحرية لأن الحاكم لا يجوز أن يكون عبدا ويعتبر أن يكونا
~~عالمين بالجمع والتفريق لأنهما يتصرفان في ذلك فيعتبر علمهما به والأولى أن
~~يكونا من أهلهما لأمر الله تعالى بذلك ولأنهما أشفق وأعلم بالحال فإن كانا
~~من غير أهلهما جاز لأن القرابة ليست شرطا في الحكم ولا الوكالة فكان الأمر
~~بذلك إرشادا واستحبابا فإن قلنا هما وكيلان فلا يفعلان شيئا حتى يأذن الرجل
~~لوكيله فيما يراه من طلاق أو صلح وتأذن المرأة لوكيلها في الخلع والصلح على
~~ما يراه فإن امتنعا من التوكيل لم يجبر أو إن قلنا إنهما حكمان فإنهما
~~يمضيان ما يريانه من طلاق وخلع فينفذ ذلك عليهما رضياه أو أبياه
# فصل فإن غاب الزوجان أو أحدهما بعد بعث حكمين جاز للحكمين إمضاء رأيهما
~~إن قلنا PageV07P244 إنهما وكيلان لأن الوكالة لا تبطل بالغيبة وإن قلنا
~~إنهما حاكمان لم يجز لهما إمضاء الحكم لأن كل واحد من الزوجين محكوم له
~~وعليه والقضاء للغائب لا يجوز إلا أن يكونا قد وكلاهما فيفعلان ذلك بحكم
~~التوكيل لا بالحكم وإن كان أحدهما قد وكل جاز لوكيله فعل ما وكله فيه مع
~~غيبته وإن جن أحدهما بطل حكم وكيله لأن الوكالة تبطل بجنون الموكل وإن كان
~~حاكما كما لم يجز له الحكم لأن من شرط ذلك بقاء الشقاق وحضور المتداعين ولا
~~يتحقق ذلك مع الجنون
# فصل فإن شرط الحكمان شرطا أو شرطه الزوجان لم يلزم مثل أن يشترط ترك بعض
~~النفقة والقسم لم يلزم الوفاء به لأنه لم يلزم برضى الموكلين فبرضى
~~الوكيلين أولى وإن أبرأ وكيل المرأة من الصداق أو دين لها لم يبرأ للزوج
~~إلا في الخلع وإن أبرأ وكيل الزوج من دين له أو من الرجل لم تبرأ الزوجة
~~لأنهما وكيلان فيما يتعلق بالإصلاح لها في إسقاط الحقوق
# PageV07P245
# | كتاب الخلع
#
# | مسألة قال ( والمرأة إذا كانت مبغضة للرجل وتكره أن تمنعه ما تكون
~~عاصية بمنعه فلا بأس أن تفتدي نفسها منه )
# وجملة الأمر أن المرأة ms3699 إذا كرهت زوجها لخلقه أو خلقه أو دينه أو كبره أو
~~ضعفه أو نحو ذلك وخشيت أن لا تؤدي حق الله في طاعته جاز لها أن تخالعه بعوض
~~تفتدي به نفسها منه لقوله الله تعالى @QB@ فإن خفتم ألا يقيما حدود الله
~~فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ البقرة 229 وروي أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم خرج إلى الصبح فوجد حبيبة بنت سهل عند بابه في الغلس فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ما شأنك قالت لا أنا ولا ثابت لزوجها فلما جاء
~~ثابت قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم هذه حبيبة بنت سهل قد ذكرت ما
~~شاء الله أن تذكر وقالت حبيبة يا رسول الله صلى الله عليه وسلم كل ما
~~أعطاني عندي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لثابت بن قيس خذ منها فأخذ
~~منها وجلست في أهلها وهذا حديث صحيح ثابت الإسناد رواه الأئمة مالك وأحمد
~~وغيرهما وفي رواية البخاري قال جاءت امرأة ثابت بنت قيس إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقالت يا رسول الله ما أنقم على ثابت في دين ولا خلق إلا أني
~~أخاف الكفر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتردين عليه حديقته فقالت
~~نعم فردتها عليه وأمره ففارقها وفي رواية فقال له اقبل الحديقة وطلقها
~~تطليقة وبهذا قال جميع الفقهاء بالحجاز والشام
# قال ابن عبد البر ولا نعلم أحدا خالفه إلا بكر بن عبد الله المزني فإنه
~~لم يجزه وزعم أن آية الخلع منسوخة بقوله سبحانه @QB@ وإن أردتم استبدال زوج
~~مكان زوج @QE@ النساء 20 الآية وروي عن ابن سيرين وأبي قلابة أنه لا يحل
~~الخلع حتى يجد على بطنها رجلا لقول الله تعالى @QB@ ولا تعضلوهن لتذهبوا
~~ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ النساء 19
# ولنا الآية التي تلوناها والخبر وأنه قول عمر وعثمان وعلي وغيرهم من
~~الصحابة لم نعرف لهم في عصرهم مخالفا فيكون إجماعا ودعوى النسخ لا تسمع حتى
~~يثبت تعذر الجمع وأن ms3700 الآية الناسخة متأخره ولم يثبت شيء من ذلك
# إذا ثبت هذا فإن هذا يسمى خلعا لأن المرأة تنخلع من لباس زوجها قال الله
~~تعالى @QB@ هن لباس لكم وأنتم لباس لهن @QE@ البقرة 187 ويسمى افتداء لأنها
~~تفتدي نفسها بمال تبذله قال الله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به
~~@QE@ البقرة 229
# فصل ولا يفتقر الخلع إلى حاكم
# نص عليه أحمد فقال يجوز الخلع دون السلطات وروى البخاري ذلك عن عمر
~~وعثمان رضي الله عنهما وبه قال شريح والزهري ومالك والشافعي وإسحاق وأهل
~~الرأي وعن الحسن وابن سيرين لا يجوز إلا عند السلطان
# PageV07P246 ولنا قول عمر وعثمان ولأنه معاوضة فلم يفتقر إلى السلطان
~~كالبيع والنكاح ولأنه قطع عقد بالتراضي أشبه الإقالة
# فصل ولا بأس بالخلع في الحيض والطهر الذي أصابها فيه لأن المنع من الطلاق
~~في الحيض من أجل الضرر الذي يلحقها بطول العدة والخلع لإزالة الضرر الذي
~~يلحقها بسوء العشرة والمقام مع من تكرهه وتبغضه وذلك أعظم من ضرر طول العدة
~~فجاز دفع أعلاهما بأدناهما ولذلك لم يسأل النبي صلى الله عليه وسلم
~~المختلعة عن حالها ولأن ضرر تطويل العدة عليها والخلع يحصل بسؤالها فيكون
~~ذلك رضاء منها به ودليلا على رجحان مصلحتها فيه
#
# | مسألة قال ( ولا يستحب له أن يأخذ أكثر مما أعطاها )
# هذا القول يدل على صحة الخلع بأكثر من الصداق وأنهما إذا تراضيا على
~~الخلع بشيء صح وهذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن عثمان وابن عمر وابن
~~عباس وعكرمة ومجاهد وقبيصة بن ذؤيب والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~ويروى عن ابن عباس وابن عمر أنهما قالا لو اختلعت امرأة من زوجها بميراثها
~~وعقاص رأسها كان ذلك جائزا وقال عطاء وطاوس والزهري وعمرو بن شعيب لا يأخذ
~~أكثر مما أعطاها وروي ذلك عن علي بإسناد منقطع واختاره أبو بكر قال فإن فعل
~~رد الزيادة
# وعن سعيد بن المسيب قال ما أرى أن يأخذ كل ما لها ولكن ليدع لها شيئا
~~واحتجوا بما روي أن جميلة بنت سلول ms3701 أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت
~~والله ما أعيب على ثابت في دين ولا خلق ولكن أكره الكفر في الإسلام لا
~~أطيقه بغضا فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم أتردين عليه حديقته قالت نعم
~~فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يأخذ منها حديقته ولا يزداد
# رواه ابن ماجة ولأنه بدل في مقابلة فسخ فلم يزد على قدره في ابتداء العقد
~~كالعوض في الإقالة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ البقرة 229
~~ولأنه قول من سمينا من الصحابة قالت الربيع بنت معوذ اختلعت من زوجي بما
~~دون عقاص رأسي فأجاز ذلك عثمان بن عفان رضي الله عنه ومثل هذا يشتهر فلم
~~ينكر فيكون إجماعا ولم يصح عن علي خلافه فإذا ثبت هذا فإنه لا يستحب له أن
~~يأخذ أكثر مما أعطاها وبذلك قال سعيد بن المسيب والحسن والشعبي والحكم
~~وحماد وإسحاق وأبو عبيدة فإن فعل جاز مع الكراهة ولم يكرهه أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي قال مالك لم أزل أسمع إجازة الفداء بأكثر من الصداق
# ولنا حديث جميلة
# وروي عن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كره أن يأخذ من المختلعة
~~أكثر مما أعطاها
# رواه أبو حفص بإسناده وهو صريح في الحكم فنجمع بين الآية والخبر فنقول
~~الآية دالة على الجواز والنهي عن الزيادة للكراهة والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو خالعته لغير ما ذكرنا كره لها ذلك ووقع الخلع )
# في بعض النسخ بغير ما ذكرنا بالباء فيحتمل أنه أراد بأكثر من صداقها وقد
~~ذكرنا ذلك في المسألة التي PageV07P247 قبل هذه والظاهر أنه أراد إذا
~~خالعته لغير بغض وخشية من أن لا تقيم حدود الله لأنه لو أراد الأول لقال
~~كره له فلما قال كره لها دل على أنه أراد مخالعتها له والحال عامرة
~~والأخلاق ملتئمة فإنه يكره لها ذلك فإن فعلت صح الخلع في قول أكثر أهل
~~العلم منهم أبو حنيفة والثوري ومالك والأوزاعي والشافعي ويحتمل كلام أحمد
~~تحريمه فإنه قال الخلع مثل ms3702 حديث سهلة تكره الرجل فتعطيه المهر فهذا الخلع
~~وهذا يدل أنه لا يكون الخلع صحيحا إلا في هذه الحال وهذا قول ابن المنذر
~~وداود وقالابن المنذر وروي معنى ذلك عن ابن عباس وكثير من أهل العلم وذلك
~~لأن الله تعالى قال @QB@ ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن
~~يخافا ألا يقيما حدود الله فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به @QE@ البقرة 229 فدل بمفهومه على أن الجناح لاحق بهما إذا
~~افتدت من غير خوف ثم غلظ بالوعيد فقال @QB@ تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن
~~يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون @QE@ البقرة 229
# وروى ثوبان قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما امرأة سألت زوجها
~~الطلاق من غير ما بأس فحرام عليها رائحة الجنة رواه أبو داود
# وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال المختلعات والمنتزعات هن
~~المنافقات رواه أبو حفص ورواه أحمد في المسند وذكره محتجابه وهذا يدل على
~~تحريم الخالعة لغير حاجة ولأنه إضرار بها وبزوجها وإزالة لمصالح النكاح من
~~غير حاجة فحرم لقوله عليه السلام لا ضرر ولا ضرار واحتج من أجازه بقوله
~~الله سبحانه @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا @QE@
~~النساء 4 قال ابن المنذر لا يلزم من الجواز في غير عقد الجواز في المعاوضة
~~بدليل الربا حرمه الله في العقد وأباحه في الهبة ولحجة مع من حرمه وخصوص
~~الآية في التحريم يجب تقديمه على عموم آية الجواز مع ما عضدها من الأخبار
~~والله أعلم
# فصل فأما إن عضل زوجته وضارها بالضرب والتضييق عليها أو منعها حقوقها من
~~النفقة والقسم ونحو ذلك لتفتدي نفسها منه ففعلت فالخلع باطل والعوض مردود
~~روي ذلك عن ابن عباس وعطاء ومجاهد والشعبي والنخعي والقاسم بن محمد وعروة
~~وعمرو بن شعيب وحميد بن عبد الرحمن والزهري وبه قال مالك والثوري وقتادة
~~والشافعي وإسحاق وقالأبو حنيفة العقد صحيح والعوض لازم وهو آثم عاص
# ولنا قوله الله ms3703 تعالى @QB@ ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا
~~أن يخافا ألا يقيما حدود الله @QE@ البقرة 229 وقال الله تعالى @QB@ لا يحل
~~لكم أن ترثوا النساء كرها ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن @QE@
~~النساء 19 ولأنه عوض أكرهن على بذله بغير حق فلم يستحق كالثمن في البيع
~~والأجر في الإجارة
# وإذا لم يملك العوض وقلنا الخلع طلاق وقع الطلاق بغير عوض فإن كان أقل من
~~ثلاث فله رجعتها لأن الرجعة إنما سقطت بالعوض فإذا سقط العوض ثبتت الرجعة
~~وإن قلنا هو فسخ ولم ينو به الطلاق لم يقع شيء لأن الخلع PageV07P248 بغير
~~عوض لا يقع على إحدى الروايتين وعلى الرواية الأخرى إنما رضي بالفسخ هاهنا
~~بالعوض فإذا لم يحصل له العوض لا يحصل المعوض
# وقال مالك إن أخذ منها شيئا على هذا الوجه رده ومضى الخلع عليه ويتخرج
~~لنا مثل ذلك إذ قلنا يصح الخلع بغير عوض
# فصل فأما إن ضربها على نشوزها ومنعها حقها لم يحرم خلعها لذلك لأن ذلك لا
~~يمنعهما أن يخافا أن لا يقيما حدود الله وفي بعض حديث حبيبة أنها كانت تحت
~~ثابت بن قيس فضربها فكسر ضلعها فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فدعا النبي
~~صلى الله عليه وسلم ثابتا فقال خذ بعض مالها وفارقها ففعل رواه أبو داود
~~وهكذا لو ضربها ظلما لسوء خلقه أو غيره لا يريد بذلك أن تفتدي نفسها لم
~~يحرم عليه مخالعتها لأنه لم يعضلها ليذهب ببعض ما آتاها ولكن عليه إثم
~~الظلم
# فصل فإن أتت بفاحشة فعضلها لتفتدي نفسها منه ففعلت صح الخلع لقوله الله
~~تعالى @QB@ ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة
~~مبينة @QE@ النساء 19 والاستثناء من النهي إباحة ولأنها متى زنت لم يأمن أن
~~تلحق به ولدا من غيره وتفسد فراشه فلا تقيم حدود الله في حقه فتدخل في قول
~~الله تعالى @QB@ فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به @QE@ البقرة 229 وهذا أحد قولي الشافعي والقول الآخر ms3704 لا يصح لأنه عوض
~~أكرهت عليه أشبه ما لو لم تزن والنص أولى
# فصل إذا خالع زوجته أو بارأهابعوض فإنهما يتراجعان بما بينهما من الحقوق
~~فإن كان قبل الدخول فلها نصف المهر وإن كانت قبضته كله ردت نصفه وإن كانت
~~مفوضة فلها المتعة وهذا قول عطاء والزهري والشافعي وقال أبو حنيفة ذلك
~~براءة لكل واحد منهما مما لصاحبه عليه من المهر وأما الديون التي ليست من
~~حقوق الزوجية فعنه فيها روايتان ولا تسقط النفقة في المستقبل لأنها ما وجبت
~~بعد
# ولنا إن المهر حق لا يسقط بالخلع إذا كان بلفظ الطلاق فلا يسقظ بلفظ
~~الخلع والمبارأة كسائر الديون ونفقة العدة إذا كانت حاملا ولأن نصف المهر
~~الذييصير له لم يجب له قبل الخلع فلم يسقط بالمبارأة كنفقة العدة والنصف
~~لها لا يبرأ منه بقولها بارأتك لأن ذلك يقتضي براءتها من حقوقه لا براءته
~~من حقوقها
#
# | مسألة قال ( والخلع فسخ في إحدى الروايتين والأخرى أنه تطليقة بائنة )
# اختلفت الرواية عن أحمد في الخلع ففي إحدى الروايتين أنه فسخ وهذا اختيار
~~أبي بكر وقول ابن عباس وطاوس وعكرمة وإسحاق وأبي ثور وأحمد قولي الشافعي
~~والرواية الثانية أنه طلقة بائنة روي ذلك عن سعيد بن المسيب والحسن وعطاء
~~وقبيصة وشريح PageV07P249 ومجاهد وأبى سلمة بن عبد الرحمن والنخعي والشعبي
~~والزهري ومكحول وابن أبي نجيح ومالك والأوزاعي والثوري وأصحاب الرأي وقد
~~روي عن عثمان وعلي وابن مسعود لكن ضعف أحمد الحديث عنهم وقال ليس في الباب
~~شيء أصح من حديث ابن عباس أنه فسخ واحتج ابن عباس بقوله تعالى @QB@ الطلاق
~~مرتان @QE@ البقرة 229 ثم قال @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت @QE@ البقرة
~~229 ثم قال @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@
~~البقرة 230 فذكر تطليقتين والخلع وتطليقة بعدها فلو كان الخلع طلاقا لكان
~~أربعا ولأنها فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته فكانت فسخا كسائر الفسوخ ووجه
~~الثانية أنها بذلت العوض للفرقة والفرقة التي يملك الزوج إيقاعها هي الطلاق
~~دون الفسخ فوجب ms3705 أن يكون طلاقا ولأنه أتى بكناية الطلاق قاصدا فراقها فكان
~~طلاقا كغير الخلع وفائدة الروايتين أنا إذا قلنا هو طلقة فخالعها مرة حسبت
~~طلقة فينقص بها عدد طلاقه وإن خالعها ثلاثا طلقت ثلاثا فلا تحل له من بعد
~~حتى تنكح زوجا غيره وإن قلنا هو فسخ لم تحرم عليه وإن خالعها مائة مرة وهذا
~~الخلاف فيم إذا خالعها بغير لفظ الطلاق ولم ينوه فأما إن بذلت له العوض على
~~فراقها فهو طلاق لا اختلاف فيه وإن وقع بغير لفظ الطلاق مثل كنايات الطلاق
~~أو لفظ الخلع والمفاداة ونحوهما ونوى به الطلاق فهو طلاق أيضا لأنه كناية
~~نوى الطلاق فكانت طلاقا كما لو كان بغير عوض فإن لم ينو به الطلاق فهو الذي
~~فيه الروايتان والله أعلم
# فصل وألفاظ الخلع تنقسم إلى صريح وكناية فالصريح ثلاثة ألفاظ خالعتك لأنه
~~ثبت له العرف والمفاداة لأنه ورد به القرآن بقوله سبحانه @QB@ فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت @QE@ البقرة 229 وفسخت نكاحك لأنه حقيقة فيه فإذا أتى
~~بأحد هذه الألفاظ وقع من غير نية وما عدا هذه مثل بارأتك وأبرأتك وأبنتك
~~فهو كناية لأن الخلع أحد نوعي الفرقة فكان له صريح وكناية كالطلاق وهذا قول
~~الشافعي إلا أن له في لفظ الفسخ وجهين فإذا طلبت الخلع وبذلك العوض فأجابها
~~بصريح الخلع وكنايته صح من غير نية لأن دلالة الحال من سؤال الخلع وبذل
~~العوض صارفة إليه فأغنى عن النية فيه وإن لم يكن دلالة حال فأتى بصريح
~~الخلع وقع من غير نية سواء قلنا هو فسخ أو طلاق ولا يقع بالكناية إلا بنية
~~ممن تلفظ به منهما ككنايات الطلاق مع صريحه والله أعلم
# فصل ولا يحصل الخلع بمجرد بذل المال وقوله من غير لفظ الزوج قال القاضي
~~هذا الذي عليه شيوخنا البغداديون وقد أومأ إليه أحمد وذهبأبو حفص العكبري
~~وابن شهاب إلى وقوع الفرقة بقبول الزوج للعوض وأفتى بذلك ابن شهاب بعكبرا
~~واعترض عليه أبو الحسن بن هرمز واستفتى عليه من كان ببغداد من أصحابنا ms3706 فقال
~~ابن شهاب المختلعة على وجهين مستبرئة ومفتدية هي التي تقول لا أنا ولا أنت
~~ولا أبر لك قسما وأنا أفتدي نفسي منك فإذا قبل الفدية وأخذ المال انفسخ
~~النكاح لأن PageV07P250 إسحاق بن منصور روى قال قلت لأحمد كيف الخلع قال
~~إذا أخذ المال فهي فرقة وقال إبراهيم النخعي أخذا المال تطليقة بائنة ونحو
~~ذلك عن الحسن وعن علي رضي الله عنه من قبل مالا على فراق فهي تطليقة بائنة
~~لا رجعة لها فيها واحتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم لجميلة أتردين عليه
~~حديقته قالت نعم ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينما وقال خذ ما
~~أعطيتها ولا تزدد ولم يستدع منه لفظا ولأن دلالة الحال تغني عن اللفظ بدليل
~~ما لو دفع ثوبه إلى قصار أو خياط معروفين بذلك فعملاه استحقا الأجرة وإن لم
~~يشترطا عوضا
# ولنا إن هذا أحد نوعي الخلع فلم يصح بدون اللفظ كما لو سألته أن يطلقها
~~بعوض ولأنه تصرف في البضع بعوض فلم يصح بدون اللفظ كالنكاح والطلاق ولأن
~~أخذ المال قبض لعوض فلم يقم بمجرده مقام الإيجاب كقبض أحد العوضين في البيع
~~ولأن الخلع إن كان طلاقا فلا يقع بدون صريحه أو كنايته وإن كان فسخا فهو
~~أحد طرفي عقد النكاح فيعتبر فيه اللفظ كابتداء العقد
# وأما حديث جميلة فقد رواه البخاري أقبل الحديقة وطلقها تطليقة وهذا صريح
~~في اعتبار اللفظ وفي رواية فأمره ففارقها ومن لم يذكر الفرقة فإنما اقتصر
~~على بعض القصة بدليل رواية من روى الفرقة والطلاق فإن القصة واحدة والزيادة
~~من الثقة مقبولة ويدل على ذلك أنه قال ففرق النبي صلى الله عليه وسلم
~~بينهما وقال خذ ما أعطيتها فجعل التفريق قبل العوض ونسب التفريق إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم ومعلوم أن النبي صلى الله عليه وسلم لا يباشر التفريق
~~فدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به ولعل الراوي استغنى بذكر العوض
~~عن ذكر اللفظ لأنه معلوم منه
# وعلى هذا يحمل كلام أحمد ms3707 وغيره من الأئمة ولذلك لم يذكروا من جانبها لفظا
~~ولا دلالة حال ولا بد منه اتفاقا
#
# | مسألة قال ( ولا يقع بالمعتدة من الخلع طلاق ولو واجهها به )
# وجملة ذلك أن المختلعة لا يلحقها طلاق بحال وبه قال ابن عباس وابن الزبير
~~وعكرمة وجابر بن زيد والحسن والشعبي ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وحكي
~~عن أبي حنيفة أنه يلحقها الطلاق الصريح المعين دون الكناية والطلاق المرسل
~~وهو أن يقول كل امرأة لي طالق وروي نحو ذلك عن سعيد المسيب وشريح وطاوس
~~والنخعي والزهري والحكم وحماد والثوري لما روى عنالنبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال المختلعة يلحقها الطلاق ما دامت في العدة
# ولنا أنه قول ابن عباس وابن الزبير ولا نعرف لهما مخالف في عصرها ولأنها
~~لا تحل له إلا بنكاح جديد فلم يلحقها طلاقه كالمطلقة قبل الدخول أو
~~المنقضية عدتها ولأنه لا يملك بضعها فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية ولأنها لا
~~يقع الطلاق المرسل ولا تطلق بالكناية فلم يلحقها الصريح المعين كما قبل
~~الدخول ولا فرق بين أن يواجهها به فيقول أنت طالق أو لا يواجهها به مثل أن
~~يقول فلانه طالق وحديثهم لا نعرف له أصلا ولا ذكره أصحاب السنن
# فصل ولا يثبت في الخلع رجعة سواء هو فسخ أو طلاق في قول أكثر أهل العلم
~~منهم الحسن وعطاء وطاوس الثوري والأوزاعي ومالك والشافعي وحكي عن الزهري
~~وسعيد PageV07P251 ابن المسيب أنهما قالا الزوج بالخيار بين إمساك العوض
~~ولا رجعة له وبين رده وله الرجعة
# وقال أبو ثور إن كان الخلع بلفظ الطلاق فله الرجعة لأن الرجعة من حقوق
~~الطلاق فلا تسقط بالعوض كالولاء مع العتق
# ولنا قوله سبحانه @QB@ فيما افتدت به @QE@ البقرة 229 وإنما يكون فداء
~~إذا خرجت به عن قبضته وسلطانه وإذا كانت له الرجعة فهي تحت حكمه ولأن القصد
~~إزالة الضرر عن المرأة فلو جاز ارتجاعها لعاد الضرر وفارق الولاء فإن العتق
~~لا ينفك منه والطلاق ينفك عن الرجعة فيما قبل الدخول وإذا أكمل العدد
# فصل فإن شرط ms3708 في الخلع أن له الرجعة فقال ابن حامد يبطل الشرط ويصح الخلع
~~وهو قول أبي حنيفة وأحد الروايتين عن مالك لأن الخلع لا يفسد يكون عوضه
~~فاسدا فلا يفسد بالشرط الفاسد كالنكاح ولأنه لفظ يقتضي البينونة فإذا شرط
~~الرجعة معه بطل الشرط كالطلاق الثلاث ويحتمل أن يبطل الخلع وتثبت الرجعة
~~وهو منصوص الشافعي لأن شرط العوض والرجعة متنافيان فإذا شرطاهما سقطا وبقي
~~مجرد الطلاق فنثبت الرجعة بالأصل لا بالشرط ولأنه شرط في العقد ما ينافي
~~مقتضاه فأبطله كما لو شرط أن لا يتصرف في المبيع وإذا حكمنا بالصحة فقال
~~القاضي يسقط المسمى في العوض لأنه لم يرض به عوضا حتى ضم إليه الشرط فإذا
~~سقط الشرط وجب ضم النقصان الذي نقصه من أجله إليه فيصير مجهولا فيسقط ويجب
~~المسمى في العقد ويحتمل أن يجب المسمى لأنهما تراضيا به عوضا فلم يجب غيره
~~كما لو خلا عن شرط الرجعة
# فصل فإن شرط الخيار لها أو له يوما أو أكثر وقبلت المرأة صح الخلع وبطل
~~الخيار وبه قال أبو حنيفة فيما إذا كان الخيار للرجل وقال إذا جعل الخيار
~~للمرأة ثبت لها الخيار ولم يقع الطلاق
# ولنا إن سبب وقوع الطلاق وجد وهو اللفظ به فوقع كما لو أطلق ومتى وقع فلا
~~سبيل إلى رفعه
# فصل نقل مهنا في رجل قالت له امرأته اجعل أمري بيدي وأعطيك عبدي هذا فقبض
~~العبد وجعل أمرها بيدها وباع العبد قبل أن تقول المرأة شيئا هو له إنما
~~قالت اجعل أمري بيدي وأعطيك فقيل له متى شاءت تختار قال نعم ما لم يطأها أو
~~ينقض فجعل له الرجوع ما لم تطلق وإذا رجع فينبغي أن ترجع عليه بالعوض لأنه
~~استرجع ما جعل لها فتسترجع منه ما أعطته ولو قال إذا جاء رأس الشهر فأمرك
~~بيدك ملك إبطال هذه الصفة لأن هذا يجوز الرجوع فيه لو لم يكن معلقا فمع
~~التعليق أولى كالوكالة قال أحمد ولو جعلت له امرأته ألف درهم على أن يخيرها
~~فاختارت الزوج لا ms3709 يرد عليها شيئا ووجهه أن الألف في مقابلة تمليكه إياها
~~الخيار وقد فعل فاستحق الألف وليست الألف في مقابلة الفرقة
# فصل إذا قالت امرأته طلقني بدينار فطلقها ثم ارتدت لزمها الدينار ووقع
~~الطلاق بائنا ولا تؤثر الردة لأنها وجدت البينونة وإن طلقها بعد ردتها وقبل
~~دخوله بها بانت الردة ولم يقع الطلاق PageV07P252 لأنه صادفها بائنا فإن
~~كان بعد الدخول وقلنا إن الردة ينفسخ بها النكاح في الحال فكذلك وإن قلنا
~~يقف على انقضاء العدة كان الطلاق مراعى فإن أقامت على ردتها حتى انقضت
~~عدتها تبينا أنها لم تكن زوجته حين طلقها فلم يقع ولا شيء له عليها وإن
~~رجعت إلى الإسلام بان أن الطلاق صادف زوجة فوقع واستحق عليها العوض
#
# | مسألة قال ( وإن قالت له اخلعني على ما في يدي من الدراهم ففعل فلم يكن
~~في يدها شيء لزمه ثلاثة دراهم )
# وجملة ذلك أن الخلع بالمجهول جائز وله ما جعل له وهذا قول أصحاب الرأي
~~وقال أبو بكر لا يصح الخلع ولا شيء له لأنه معاوضة فلا يصح بالمجهول كالبيع
~~وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي يصح الخلع وله مهر مثلها لأنه معاوضة بالبضع
~~فإذا كان العوض مجهولا وجب مهر المثل كالنكاح
# ولنا إن الطلاق معنى يجوز تعليقه بالشرط فجاز أن يستحق به العوض المجهول
~~كالوصية ولأن الخلع إسقاط لحقه من البعض وليس فيه تمليك شيء والإسقاط تدخله
~~المسامحة ولذلك جاز عن غير عوض بخلاف النكاح وإذا صح الخلع فلا يجب مهر
~~المثل لأنها لم تبذله ولا فوتت عليه ما يوجبه فإن خروج البضع من ملك الزوج
~~غير متقوم بدليل ما لو أخرجته من ملكه بردتها أو رضاعها لمن يفسخ به نكاحها
~~لم يجب عليها شيء ولو قتلت نفسها أو قتلها أجنبي لم يجب للزوج عوض عن بعضها
~~ولو وطئت بشبهة أو مكرهة لوجب المهر لها دون الزوج ولو طاوعت لم يكن للزوج
~~شيء وإنما يتقوم البضع على الزوج في النكاح خاصة وأباح لها افتداء نفسها
~~لحاجتها إلى ذلك فيكون ms3710 الواجب ما رضيت ببذله فأما إيجاب شيء لم ترض به فلا
~~وجه له فعلى هذا إن خلعها على ما في يدها من الدراهم صح فإن كان في يدها من
~~الدراهم فهي له وإن لم يكن في يدها شيء فله عليها ثلاثة نص عليه أحمد لأنه
~~أقل ما يقع عليه اسم الدراهم حقيقة ولفظها دل على ذلك فاستحقه كما لو له
~~بدراهم وإن كان في يدها أقل من ثلاثة احتمل أن لا يكون له غيره لأنه من
~~الدراهم وهو في يدها واحتمل أن يكون له ثلاثة كاملة لأن اللفظ يقتضيها فيما
~~إذا لم يكن في يدها شيء فكذلك إذا كان في يدها
# فصل والخلع عل مجهول ينقسم أقساما
# أحدها أن يخالع على عدد مجهول من شيء غير مختلف كالدنانير والدراهم كالتي
~~يخالعها على ما في يدها من الدراهم فهي هذه التي ذكر الخرقي حكمها
# والثاني أن يكون ذلك من شيء مختلف لا يعظم اختلافه مثل أن يخالعها على
~~عبد مطبق أو عبيد أو يقول إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فإنها تطلق بأي عبد
~~أعطته إياه ويملكه بذلك ولا يكون له غيره وكذلك إن خالعته عليه فليس له إلا
~~ما يقع عليه اسم العبد
# وإن خالعته على عبيد فله ثلاثة هذا ظاهر كلام أحمد PageV07P253 وقياس
~~قوله وقول الخرقي في المسألة التي قبلها وقد قال أحمد فيما إذا قال إذا
~~أعطيتني عبدا فأنت طالق فإذا أعطته عبدا فهي طالق
# والظاهر من كلامه ما قلناه وقال القاضي له عليها وسط وتأول كلام أحمد على
~~أنها أعطته عبدا وسطا والظاهر خلافه
# ولنا إنها خالعته على مسمى مجهول فكان له أقل ما يقع عليه الاسم كما لو
~~خالعها على ما في يدها من الدراهم ولأنه إذا قال إن أعطيتني عبدا فأنت طالق
~~فأعطته عبدا فقد وجد شرطه فيجب أن يقع الطلاق كما لو قال إن رأيت عبدا فأنت
~~طالق ولا يلزمها أكثر منه لأنها لم تلتزم له شيئا فلا يلزمها شيء كما لو
~~طلقها بغير خلع ms3711
# الثالث أن يخالعها على مسمى تعظم الجهالة فيه مثل أن يخالعها على دابة أو
~~بعير أو بقرة أو ثوب أو يقول إن أعطيتني ذلك فأنت طالق فالواجب في الخلع ما
~~يقع عليه الاسم من ذلك ويقع الطلاق بها إذا أعطته إياه فيما إذا علق طلاقها
~~على عطيته إياه ولا يلزمها غير ذلك في قياس ما قبلها وقال القاضي وأصحابه
~~من الفقهاء ترد عليه ما أخذت من صداقها
# لأنها فوتت البضع ولم يحصل له العوض لجهالته فوجب عليها قيمة ما فوتت وهو
~~المهر
# ولنا ما تقدم ولأنها ما التزمت له المهر المسمى ولا مهر المثل فلم يلزمها
~~كما لو قال إن دخلت الدار فأنت طالق ولأن المسمى قد استوفى بدله بالوطء
~~فكيف يجب بغير رضى ممن يجب عليه والأشبه بمذهب أحمد أن يكون الخلع بالمجهول
~~كالوصية به ومن هذا القسم لو خالعها على ما في بيتها من المتاع فإن كان فيه
~~متاع فهو له قليلا كان أو كثيرا معلوما أو مجهولا وإن لم يكن فيه متاع فله
~~أقل ما يقع عليه اسم المتاع وفي قول القاضي عليها المسمى في الصداق وهو قول
~~أصحاب الرأي والوجه للقولين ما تقدم
# الرابع أن يخالعها على حمل أمتها أو غنمها أو غيرهما من الحيوان أو قال
~~على ما في بطونها أو ضروعها فيصح الخلع وروي عن أبي حنيفة يصح الخلع على ما
~~في بطنها ولايصح على حملها
# ولنا إن حملها هو ما في بطنها فصح الخلع عليه كما لو قال على ما في بطنها
~~إذا ثبت هذا فإنه إن خرج الولد سليما أو كان في ضروعها شيء من اللبن فهو له
~~وإن لم يخرج شيء فقال القاضي لا شيء له وهو قول مالك وأصحاب الرأي وقال ابن
~~عقيل لها مهر المثل وقال أبو الخطاب له المسمى وإن خالعها على ما يثمر
~~نخلها أو تحمل أمتها صح قال أحمد إذا خالع امرأته على ثمرة نخلها سنين
~~فجائز فإن لم يحمل نخلها ترضيه بشيء قيل له فإن ms3712 حمل نخلها قال هذا أجود من
~~ذاك قيل له يستقيم هذا قال نعم جائز فيحتمل قول أحمد ترضيه بشيء أي له أقل
~~ما يقع عليه اسم الثمرة أو الحمل فتعطيه عن ذلك شيئا أي شيء كان مثل ما
~~ألزمناه في مسألة المتاع وقال القاضي لا شيء له وتأول قول أحمد ترضيه بشيء
~~على PageV07P254 الاستحباب لأنه لو كان واجبا لتقدر بتقدير يرجع إليه وفرق
~~بين هاتين المسألتين ومسألة الدراهم والمتاع حيث يرجع فيهما بأقل ما يقع
~~عليه الاسم إذا لم يجد شيئا وهاهنا لا يرجع بشيء إذا لم يجد حملا ولا ثمرة
~~ثم أوهمته أن معها دراهم وفي بيتها متاع لأنها خاطبته بلفظ يقتضي الوجود مع
~~إمكان علمها به فكان له ما دل عليه لفظها كما لو خالعته على عبد فوجده حرا
~~وفي هاتين المسألتين دخل معها في العقد مع تساويهما في العلم في الحال
~~ورضاهما بما فيه من الاحتمال فلم يسكن له شيء غيره كما لو قال خالعتك على
~~هذا الحر وقال أبو حنيفة لا يصح العوض هاهنا لأنه معدوم
# ولنا إن ما جاز في الحمل في البطن جاز فيما يحمل كالوصية واختار أبو
~~الخطاب أن له في هذه الأقسام الثلاثة المسمى في الصداق وأوجب له الشافعي
~~مهر المثل ولم يصحح أبو بكر الخلع في هذا كله وقد ذكرنا نصوص أحمد على
~~جوازه والدليل عليه والله أعلم
# فصل إذا خالعته على رضاع ولده سنتين صح وكذلك إن جعلا وقتا معلوما قل أو
~~كثر وبهذا قال الشافعي لأن هذا مما تصح المعاوضة عليه في غير الخلع ففي
~~الخلع أولى فإن خالعته على رضاع ولده مطلقا ولم يذكرا مدته صح أيضا وينصرف
~~إلى ما بقي من الحولين نص عليه أحمد قيل له ويستقيم هذا الشرط رضاع ولدها
~~ولا يقول ترضعه سنتين قال نعم وقال أصحاب الشافعي لا يصح حتى يذكرا مدة
~~الرضاع كما لا تصح الإجازة حتى يذكرا المدة
# ولنا إن الله تعالى قيده بالحولين فقال تعالى @QB@ والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين ms3713 @QE@ البقرة 233 وقال سبحانه @QB@ وفصاله في عامين
~~@QE@ لقمان 14 وقال @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ الأحقاف 15 ولم
~~يبين مدة الحمل هاهنا والفصال فحمل على ما فسرته الآية الأخرى وجعل الفصال
~~عامين والحمل ستة أشهر
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا رضاع بعد فصال يعني بعد العامين فيحمل
~~المطلق من كلام الادمي على ذلك ولا يحتاج إلى وصف الرضاع لأن جنسه كاف كما
~~لو ذكر جنس الخياطة في الإجارة فإن ماتت المرضعة أو جف لبنها فعليها أجر
~~المثل لما بقي من المدة وإن مات الصبي فكذلك وقال الشافعي في أحد قوليه لا
~~ينفسخ ويأتيها بصبي ترضعه مكانه لأن الصبي مستوفى به لا معقودا عليه فأشبه
~~ما لو استأجر دابة ليركبها فماتت
# ولنا إنه عقد على فعل في عين فينفسخ بتلفها كما لو ماتت الدابة المستأجرة
~~ولأن ما يستوفيه من اللبن إنما يتقدر بحاجة الصبي وحاجات الصبيان تختلف ولا
~~تنضبط فلم يجز أن يقوم غيره مقامه كما لو أراد إبداله في حياته ولأنه لا
~~يجوز إبداله في حياته فلم يجز بعد موته كالمرضعة بخلاف راكب الدابة وإن وجد
~~أحد هذه الأمور قبل مضي شيء من المدة فعليها أجر رضاع مثله وعن مالك كقولنا
~~وعنه لا يرجع بشيء وعن الشافعي كقولنا وعنه
# يرجع بالمهر
# ولنا إنه عوض معين تلف قبل قبضه فوجبت قيمته أو مثلها كما لو خالعها على
~~قفير فهلك قبل قبضه
# PageV07P255 فصل وإن خالعها على كفالة ولده عشر سنين صح وإن لم يذكر مدة
~~الرضاع منها ولا قدر الطعام والأدم ويرجع عند الإطلاق إلى نفقة مثله وقال
~~الشافعي لا يصح حتى يذكر مدة الرضاع وقدر الطعام وجنسه وقدر الأدم وجنسه
~~ويكون المبلغ معلوما مضبوطا بالصفة كالمسلم فيه وما يحل منه كل يوم
# ومبنى الخلاف على اشتراط الطعام للأجير مطلقا وقد ذكرناه في الأجارة
~~ودللنا عليه بقصة موسى عليه السلام وقول النبي صلى الله عليه وسلم رحم الله
~~أخي موسى آجر نفسه بطعام بطنه وعفة فرجة ولأن نفقة الزوجة مستحقة بطريق ms3714
~~المعاوضة وهي غير مقدرة كذا ها هنا وللوالد أن يأخذ منها ما يستحقه من
~~مؤونة الصبي وما يحتاج إليه لأنه بدل ثبت له في ذمتها فله أو يستوفيه بنفسه
~~وبغيره فإن أحب أنفقه بعينه وإن أحب أخذه لنفسه وأنفق عليه غيره وإن أذن
~~لها في إنفاقه على الصبي جاز
# فإن مات الصبي بعد انقضاء مدة الرضاع فلأبيه أن يأخذ ما بقي من المؤونة
~~وهل يستحقه دفعة أو يوما بيوم فيه وجهان أحدهما يستحقه دفعة واحدة ذكره
~~القاضي في الجامع واحتج بقول أحمد إذا خالعها على رضاع ولده فمات في أثناء
~~الحولين
# قال يرجع عليها ببقية ذلك ولم يعتبر الأجل ولأنه إنما فرق لحاجة الولد
~~إليه متفرقا إذا زالت الحاجة إلى التفريق استحق جملة واحدة
# والثاني لا يستحقه إلا يوما بيوم ذكره القاضي في المجرد وهو الصحيح لأنه
~~ثبت منجما فلا يستحقه معجلا كما لو أسلم إليه في خبز يأخذه منه كل يوم
~~أرطالا معلومة فمات المستحق له لأن الحق لا يحل بموت المستوفي كما لو مات
~~وكيل صاحب الحق وإن وقع الخلاف في استحقاقه بموت من هو عليه ولأصحاب
~~الشافعي في هذا وجهان كهذين وإن ماتت المرأة خرج في استحقاقه في الحال
~~وجهان كهذين بناء على أن الدين هل يحل بموت من هو عليه أم لا فصل والعوض في
~~الخلع كالعوض في الصداق والبيع إن كان مكيلا أو موزونا لم يدخل في ضمان
~~الزوج ولم يملك التصرف فيه إلا بقبضه وإن كان غيرهما دخل في ضمانه بمجرد
~~الخلع وصح تصرفه فيه
# قال أحمد في امرأة قالت لزوجها اجعل أمري بيدي ولك هذا العبد ففعل ثم
~~خيرت فاختارت نفسها بعدما مات العبد جائز وليس عليها شيء قال ولو أعتقت
~~العبد ثم اختارت نفسها لم يصح عتقها له لأن ملكها زال عنه بجعلها له عوضا
~~في الخلع ولم يضمنها إياه إذا تلف لأنه عوض معين غير مكيل ولا موزون قد حل
~~في ضمان الزوج بمجرد العقد ويخرج فيه وجه أنه لا يدخل ms3715 في ضمانه ولا يصح
~~تصرفه فيه حتى يقبضه كما ذكرنا في عوض البيع وفي الصداق
# وأما المكيل والموزون فلا يصح تصرفه فيه ولا يدخل في ضمانه حتى يقبضه فإن
~~تلف قبل قبضه فالواجب مثله لأنه من ذوات الأمثال وقد ذكر القاضي في الصداق
~~أنه يجوز التصرف فيه قبل قبضه وإن كان مكيلا أو موزونا لأنه لا ينفسخ سببه
~~بتلفه فهاهنا مثله
# PageV07P256
# | مسألة قال ( وإن خالعها على غير عوض كان خلعا ولا شيء له )
# اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فروى عنه ابنه عبد الله قال قلت
~~لأبي رجل علقت به امرأته تقول اخلعني
# قال قد خلعتك
# قال يتزوج بها ويجدد نكاحا جديدا وتكون عنده على ثنتين فظاهر هذا صحة
~~الخلع بغير عوض وهو قول مالك
# لأنه قطع للنكاح فصح من غير عوض كالطلاق ولأن الأصل في مشرعية الخلع أن
~~توجد من المرأة رغبة عن زوجها وحاجة إلى فراقه فتسأله فراقها فإذا أجابها
~~حصل المقصود من الخلع فصح كما لو كان بعوض قال أبو بكر لا خلاف عن أبي عبد
~~الله أن الخلع ما كان من قبل النساء فإذا كان من قبل الرجال فلا نزاع في
~~أنه طلاق تملك به الرجعة ولا يكون فسخا والرواية الثانية لا يكون خلع إلا
~~بعوض روى عنه مهنا إذا قال لها اخلعي نفسك
# فقالت خلعت نفسي لم يكن خلفا إلا على شيء إلا أن يكون نوى الطلاق فيكون
~~ما نوى فعلى هذه الرواية لا يصح الخلع إلا بعوض فإن تلفظ به بغير عوض ونوى
~~الطلاق كان طلاقا رجعيا لأنه يصلح كناية عن الطلاق وإن لم ينو به الطلاق لم
~~يكن شيئا
# وهذا قول أبي حنيفة والشافعي لأن الخلع إن كان فسخا فلا يملك الزوج فسخ
~~النكاح إلا بعيبها وكذلك لو قال فسخت النكاح ولم ينو به الطلاق لم يقع شيء
~~بخلاف ما إذا دخله العوض فإنه يصير معاوضة فلا يجتمع له العوض والمعوض وإن
~~قلنا الخلع طلاق فليس بصريح فيه اتفاقا وإنما هو كناية ms3716 والكناية لا يقع بها
~~الطلاق إلا بنية أو بذل للعوض فيقوم مقام النية وما وجد واحد منهما
# ثم إن وقع الطلاق فإذا لم يكن بعوض لم يقتض البينونة إلا أن تكمل الثلاث
# فصل إذا قالت بعني عبدك هذا وطلقني بألف ففعل صح وكان بيعا وخلعا بعوض
~~واحد لأنهما عقدان يصح إفراد كل واحد منهما بعوض فصح جمعهما كبيع ثوبين وقد
~~نص أحمد على الجمع بين بيع وصرف أنه يصح وهو نظير لهذا وذكر أصحابنا فيه
~~وجها آخر أنه لا يصح لأن أحكام العقدين تختلف والأول أصح لما ذكرنا
~~وللشافعي فيه قولان أيضا فعلى قولنا يتقسط الألف على الصداق المسمى وقيمة
~~العبد فيكون عوض الخلع ما يخص المسمى وعوض العبد ما يخص قيمته حتى لو ردته
~~بعيب رجعت بذلك وإن وجدته حرا أو مغصوبا رجعت به لأنه عوضه فإن كان مكان
~~العبد شقص مشفوع ففيه الشفعة ويأخذ الشفيع بحصة قيمته من الألف لأنها عوضه
# فصل وإن خالعها على نصف دار صح ولا شفعة فيه لأنه عوض عما لا قيمة له
~~ويتخرج أن فيه شفعة لأن له عوضا وهل يأخذه الشفيع بقيمته أو بمثل المهر على
~~وجهين فأما إن خالعها ودفع إليها ألفا بنصف دارها صح ولا شفعة أيضا وقال
~~أبو يوسف ومحمد تجب الشفعة فيما قابل الألف لأنه عوض مال
# PageV07P257 ولنا إن إيجاب الشفعة تقويم للبضع في حق غير الزوج والبضع لا
~~يتقوم في حق غيره ولأن الزوج ملك الشقص صفقة واحدة من شخص واحد فلا يجوز
~~للشفيع أخذ بعضه كما لو اشتراه بثمن واحد
#
# | مسألة قال ( ولو خالعها على ثوب فخرج معيبا فهو مخير بين أن يأخذ أرش
~~العيب أو قيمة الثوب ويرده )
# وجملة ذلك أن الخلع يستحق فيه رد عوضه بالعيب أو أخذ الأرش لأنه عوض في
~~معاوضة فيستحق فيه ذلك كالبيع والصداق ولا يخلو إما أن يكون على معين مثل
~~أن تقول اخلعني على هذا الثوب
# فيقول خلعتك ثم تجد به عيبا لم يكن علم به فهو مخير ms3717 بين رده وأخذ قيمته
~~وبين أخذ أرشه وإن قال إن أعطيتني هذا الثوب فأنت طالق فأعطته إياه طلقت
~~وملكه
# قال أصحابنا والحكم فيه كما لو خالعها عليه وهذا مذهب الشافعي إلا أنه لا
~~يجعل له المطالبة بالأرش مع إمكان رده وهذا الأصل ذكرناه في البيع وله أيضا
~~قول إنه إذا رده رجع بمهر المثل وهذا الأصل ذكر في الصداق وإن خالعها على
~~ثوب موصوف في الذمة واستقصى صفات السلم صح وعليها أن تعطيه إياه سليما لأن
~~إطلاق ذلك يقتضي السلامة كما في البيع والصداقة فإن دفعته إليه معيبا أو
~~ناقصا عن الصفات المذكورة فله الخيار بين إمساكه أو رده والمطالبة بثوب
~~سليم على تلك الصفة لأنه إنما وجب في الذمة سليما تام الصفات فيرجع بما وجب
~~له لأنها ما أعطته الذي وجب له عليها
# وإن قال إن أعطيتني ثوبا صفته كذا وكذا فأعطته ثوبا على تلك الصفات طلقت
~~وملكه وإن أعطته ناقصا صفة لم يقع الطلاق ولم يمكله لأنه ما وجد الشرط
# فإن كان على الصفة لكن به عيب وقع الطلاق لوجود شرطه
# قال القاضي ويتخير بين إمساكه ورده والرجوع بقيمته وهذا قول الشافعي إلا
~~أن له قولا إنه يرجع بمهر المثل على ما ذكرنا وعلى ما قلنا نحن فيما تقدم
~~أنه إذا قال إذا أعطيتني ثوبا أو عبدا أو هذا الثوب أو هذا العبد فأعطته
~~إياه معيبا طلقت وليس له شيء سواه وقد نص أحمد على من قال إن أعطيتني هذا
~~الألف فأنت طالق فأعطته إياه فوجده معيبا فليس له البدل وقال أيضا إذا قال
~~إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فإذا أعطته عبدا فهي طالق ويملكه وهذا يدل على
~~أن كل موضع قال إن أعطيتني كذا فأعطته إياه فليس له غيره وذلك لأن الإنسان
~~لا يلزمه في ذمته شيء إلا بإلزام ولم يرد الشرع بإلزامها هذا ولا هي
~~التزمته له وإنما علق طلاقها على شرط وهو عطيتها له ذلك فلا يلزمها شيء
~~سواه ولأنها لم تدخل معه في معاوضة ms3718 وإنما حققت شرط الطلاق فأشبه ما لو قال
~~إن دخلت فأنت طالق فدخلت أو ما لو قال إن أعطيت أباك عبدا فأنت طالق فأعطته
~~آياه
# فصل إذا قال إن أعطيتني ألف درهم فأنت طالق فأعطته ألفا أو أكثر طلقت
~~لوجود الصفة وإن أعطته دون ذلك لم تطلق لعدمها وإن أعطته ألفا وازنة تنقص
~~في العدد طلقت وإن أعطته ألفا PageV07P258 عددا تنقص في الوزن لم تطلق لأن
~~إطلاق الدرهم ينصرف إلى الوازن من دراهم الإسلام وهي ما كل عشرة منها وزن
~~سبعة مثاقيل ويحتمل أن الدراهم متى كانت تنفق برؤوسها من غير وزن طلقت
~~لأنها يقع عليها اسم الدراهم ويحصل منها مقصودها ولا تطلق إذا أعطته وازنة
~~تنقص في العدد لذلك وإن أعطته ألفا رديئة كنحاس فيها أو رصاص أو نحوه لم
~~تطلق لأن إطلاق الألف يتناول ألفا من الفضة وليس في هذه ألف من الفضة وإن
~~زادت على الألف بحيث يكون فيها ألف فضة طلقت لأنها قد أعطته ألفا فضة
# وإن أعطته سبيكة تبلغ ألفا لم تطلق لأنها لا تسمى دراهم فلم توجد الصفة
~~بخلاف المغشوشة فإنها تسمى دراهم وإن أعطته ألفا رديء الجنس لخشونة أو سواد
~~أو كانت وحشة السكة طلقت لأن الصفة وجدت قال القاضي وله ردها وأخذ بدلها
~~وهذا قد ذكرناه في المسألة التي قبلها
# فصل وإن قال إن أعطيتني ثوبا مرويا فأنت طالق فأعطته هرويا لم تطلق لأن
~~الصفة التي علق الطلاق عليها لم توجد وإن أعطته مرويا طلقت وإن خالعها على
~~ما مروي فأعطته هرويا فالخلع واقع ويطالبها بما خالعها عليه وإن خالعها على
~~ثوب بعينه على أنه مروي فبان هرويا فالخلع صحيح لأن جنسهما واحد وإنما ذلك
~~اختلاف صفة فجرى مجرى العيب في العوض وهو مخير بين إمساكه ولا شيء له غيره
~~وبين رده وأخذ قيمته لو كان مرويا لأن مخالفة الصفة بمنزلة العيب في جواز
~~الرد
# وقال أبو الخطاب وعندي لا يستحق شيئا سواه لأن الخلع على عينه وقد أخذه
~~وإن خالعها على ms3719 ثوب على أنه قطن فبان كتانا لزم رده ولم يكن له إمساكه لأنه
~~جنس آخر واختلاف الأجناس كاختلاف الأعيان بخلاف ما لو خالعها على مروي فخرج
~~هرويا فإن الجنس واحد
# فصل وكل موضع علق طلاقها على عطيتها إياه فمتى أعطته على صفة يمكنه القبض
~~وقع الطلاق سواء قبضه منها أو لم يقبضه لأن العطية وجدت
# فإنه يقال أعطته فلم يأخذ ولأنه علق اليمين على فعل من جهتها والذي من
~~جهتها في العطية البذل على وجه يمكنه قبضه فإن هرب الزوج أو غاب قبل عطيتها
~~أو قالت يضمنه لك زيد أو أجعله قصاصا مما لي عليك أو أعطته به رهنا أو
~~أحالته به لم يقع الطلاق لأن العطية ما وجدت ولا يقع الطلاق بدون شرطه
~~وكذلك كل موضع تعذر العطية فيه لا يقع الطلاق سواء كان التعذر من جهته أو
~~من جهتها أو من جهة غيرهما لانتفاء الشرط ولو قالت طلقني بألف فطلقها استحق
~~الألف وبانت وإن لم يقبض نص عليه أحمد
# قال أحمد ولو قالت لا أعطيك شيئا يأخذها بالألف يعني ويقع الطلاق لأن هذا
~~ليس بتعليق على شرط بخلاف الأول
# فصل وتعليق الطلاق على شرط العطية أو الضمان أو التمليك لازم من جهة
~~الزوج لزوما لا سبيل إلى دفعه فإن الغالب فيها حكم التعليق المحض بدليل صحة
~~تعليقه على الشروط ويقع الطلاق بوجود الشرط سواء كانت العطية على الفور أو
~~التراخي وقال الشافعي إن قال متى أعطيتني أو متى ما PageV07P259 أعطيتني
# أو أي حين أو أي زمان أعطيتني ألفا فأنت طالق فذلك على التراخي وإن قال
~~إن أعطيتني أو إذا أعطيتني ألفا فأنت طالق فذلك على الفور فإن أعطته جوابا
~~لكلامه وقع الطلاق وإن تأخر العطاء لم يقع الطلاق لأن قبول المعاوضات على
~~الفور فإذا لم يوجد منه تصريح بخلافه وجب حمل ذلك على المعاوضات بخلاف متى
~~وأي فإن فيهما تصريحا بالتراضي ونصا فيه وإن صارا معاوضة فإن تعليقه بالصفة
~~جائز أما إن وإذا فإنهما يحتملان الفور والتراخي فإذا ms3720 تعلق بهما العوض حملا
~~على الفور
# ولنا إنه علق الطلاق بشرط الإعطاء فكان على التراخي كسائر التعليق أو
~~نقول علق الطلاق بحرف مقتضاه التراخي فكان على التراخي كما لو خلا عن العوض
~~والدليل على أن مقتضاه التراخي أنه يقتضيه إذا خلا عن العوض ومقتضيات
~~الألفاظ لا تختلف بالعوض وعدمه وهذه المعاوضة معدول بها عن سائر المعاوضات
~~بدليل جواز تعليقها على الشروط ويكون على التراخي فيما إذا علقها بمتى أو
~~بأي فكذلك في مسألتنا ولا يصح قياس ما نحن فيه على غيره من المعاوضات لما
~~ذكرنا من الفرق ثم يبطل قياسهم بقول السيد لعبده إن أعطيتني ألفا فأنت حر
~~فإنه كمسألتنا وهو على التراخي على أننا قد ذكرنا أن حكم اللفظ حكم الشرط
~~المطلق
# فصل إذا قال لامرأته أنت طالق بألف إن شئت لم تطلق حتى تشاء فإذا شاءت
~~وقع الطلاق بائنا ويستحق الألف سواء سألته الطلاق فقالت طلقني بألف فأجابها
~~أو قال ذلك لها ابتداء لأنه علق طلاقها على شرط فلم يوجد قبل وجوده وتعتبر
~~مشيئتها بالقول فإنها وإن كان محلها القلب فلا يعرف ما في القلب إلا بالنطق
~~فيعلق الحكم به ويكون ذلك على التراخي فمتى شاءت طلقت نص عليه أحمد ومذهب
~~الشافعي كذلك إلا في أنه على الفور عنده
# ولو أنه قال لامرأته أمرك بيدك إن ضمنت لي ألفا فقياس قول أحمد أنه على
~~التراخي
# لأنه نص على أن أمرك بيدك على التراخي
# ونص على أنه إذا قال لها أنت طالق إن شئت أن لها المشيئة بعد مجلسها
~~ومذهب الشافعي أنه على الفور لما تقدم
# ولنا إنه لو قال لعبده إن ضمنت لي ألفا فأنت حر كان على التراخي ولو قال
~~له أنت حر على ألف إن شئت كان على التراخي والطلاق نظير العتق فعلى هذا متى
~~ضمنت له ألفا كان أمرها بيدها وله الرجوع فيما جعل إليها لأن أمرك بيدك
~~توكيل منه لها فله الرجوع فيه كما يرجع في الوكالة وكذلك لو قال لزوجته
~~طلقي نفسك إن ms3721 ضمنت لي ألفا فمتى ضمنت له ألفا وطلقت نفسها وقع ما لم يرجع
~~وإن ضمنت الألف ولم تطلق أو طلقت ولم تضمن لم يقع الطلاق
#
# | مسألة قال ( وإذا خالعها على عبد فخرج حرا أو استحق فله عليها قيمته )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا خالع امرأته على عوض يظنه مالا فبان غير مال مثل
~~أن يخالعها على عبد تعينه فيبين حرا أو مغصوبا أو على خل فيبين خمرا فإن
~~الخلع صحيح في قول أكثر أهل العلم
# لأن الخلع معاوضة بالبضع فلا يفسد بفساد العوض كالنكاح ولكنه يرجع عليها
~~بقيمته لو كان عبدا وبهذا قال أبو ثور وصاحبا PageV07P260 أبي حنيفة وإن
~~خالعها على هذا الدن الخل فبان خمرا رجع عليها بمثله خلا لأن الخلع من ذوات
~~الأمثال
# وقد دخل على أن هذا المعين خل فكان له مثله كما لو كان خلا فتلف قبل قبضه
~~وقد قيل يرجع بقيمة مثله خلا لأن الخمر ليس من ذوات الأمثال والصحيح الأول
~~لأنه إنما وجب عليها مثله لو كان خلا كما توجب قيمة الحر بتقدير كونه عبدا
~~فإن الحر لا قيمة له
# وقال أبو حنيفة في المسألة كلها يرجع بالمسمى وقال الشافعي يرجع بمهر
~~المثل
# لأنه عقد على البضع بعوض فاسد فأشبه النكاح بخمر واحتج أبو حنيفة بأن
~~خروج البضع لا قيمة له فإذا غرته رجع عليها بما أخذت
# ولنا إنها عين يجب تسليمها مع سلامتها وبقاء سبب الاستحقاق فوجب بدلها
~~مقدرا بقيمتها أو مثلها كالمغصوب والمستعار وإذا خالعها على عبد فخرج
~~مغصوبا أو أم ولد
# فإن أبا حنيفة يسلمه ويوافقنا فيه
# فصل وإن خالعها على محرم يعلمان تحريمه كالحر والخمر والخنزير والميتة
# فهو كالخلع بغير عوض سواء لا يستحق شيئا وبه قال مالك وأبو حنيفة
# وقال الشافعي له عليها مهر المثل لأنه معاوضة بالبضع فإذا كان العوض
~~محرما وجب مهر المثل كالنكاح
# ولنا إن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم على ما أسلفنا فإذا رضي بغير
~~عوض لم يكن له شيء كما لو طلقها ms3722 أو علق طلاقها على فعل شيء ففعلته وفارق
~~النكاح فإن دخول البضع في ملك الزوج متقوم ولا يلزم إذا خالعها على عبد
~~فبان حرا لأنه لم يرض بغير عوض متقوم فيرجع بحكم الغرو وهاهنا رضي بما لا
~~قيمة له إذا تقرر هذا فإن كان الخلع بلفظ الطلاق فهو طلاق رجعي لأنه خلا عن
~~عوض وإن كان بلفظ الخلع وكنايات الخلع ونوى به الطلاق فكذلك
# لأن الكنايات مع النية كالصريح وإن كان بلفظ الخلع ولم ينو الطلاق انبنى
~~على أصل وهو أنه هل يصح الخلع بغير عوض وفيه روايتان فإن قلنا يصح صح هاهنا
~~وإن قلنا لا يصح لم يصح ولم يقع شيئا وإن قال إن أعطيتني خمرا أو ميتة فأنت
~~طالق فأعطته ذلك طلقت ولا شيء عليها
# وعند الشافعي عليها مهر المثل كقوله في التي قبلها
# فصل فإن قال إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطته مدبرا أو معتقا نصفه وقع
~~الطلاق بهما لأنهما كالقن في التمليك وإن أعطته حرا أو مغصوبا أو مرهونا لم
~~تطلق
# لأن العطية إنما تتناول ما يصح تمليكه وما لا يصح تمليكه لا تكون معطية
~~له وإن قال إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق فأعطته إياه فإذا هو حر أو
~~مغصوب لم تطلق أيضا لما ذكره أبو بكر وأومأ إليه أحمد وذكر القاضي وجها آخر
~~أنه يقع الطلاق قال وأومأ إليه أحمد في موضع آخر لأنه إذا عينه فقد قطع
~~اجتهادها فيه فإذا أعطته إياه وجدت الصفة فوقع الطلاق بخلاف غير المعين
~~ولأصحاب الشافعي أيضا وجهان
# كذلك وعلى قولهم يقع الطلاق هل يرجع بقيمته أو بمهر المثل على وجهين
# ولنا إن العطية إنما معناها المتبادر إلى الفهم منها عند إطلاقها التمكن
~~من تلمكه بدليل غير المعين ولأن PageV07P261 العطية هاهنا التمليك بدليل
~~حصول الملك بها فيما إذا كان العبد مملوكا لها وانتفاء الطلاق فيما إذا كان
~~غير معين
#
# | مسألة قال ( وإذا قالت له طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم يكن له شيء
~~ولزمها تطليقة )
# أما وقوع الطلاق ms3723 بها فلا خلاف فيه وأما الألف فلا يستحق منه شيئا وقال
~~أبو حنيفة ومالك والشافعي له ثلث الألف
# لأنها استدعت منه فعلا بعوض فإذا فعل بعضه استحق بقسطه من العوض كما لو
~~قال من رد عبيدي فله ألف فرد ثلثهم استحق ثلث الألف
# وكذلك في بناء الحائط وخياطة الثوب
# ولنا إنها بذلت العوض في مقابلة شيء لم يجبها إليه فلم يستحق شيئا
# كما لو قال في المسابقة من سبق إلى خمس إصابات فله ألف
# فسبق إلى بعضها أو قالت بعني عبديك بألف فقال بعتك أحدهما بخمسمائة
# وكما لو قالت طلقني ثلاثا على ألف فطلقها واحدة فإن أبا حنيفة وافقنا في
~~هذه الصورة على أنه لا يستحق شيئا فإن قيل الفرق بينهما أن الباء للعوض دون
~~الشرط وعلى للشرط فكأنها شرطت في استحقاقه الألف أن يطلقها ثلاثا قلنا لا
~~نسلم أن على للشرط فإنها ليست مذكورة في حروفه وإنما معناها ومعنى الباء
~~واحد
# وقد سوي بينهما فيما إذا قالت طلقني وضرتي بألف أو على ألف ومقتضى اللفظ
~~لا يختلف بكون المطلقة واحدة أو اثنتين
# فصل فإن قالت طلقني ثلاثا ولك ألف فهي كالتي قبلها إن طلقها أقل من ثلاث
~~وقع الطلاق ولا شيء له وإن طلقها ثلاثا استحق الألف ومذهب الشافعي وأبي
~~يوسف ومحمد فيها كمذهبهم في التي قبلها وقال أبو حنيفة لا يستحق شيئا وإن
~~طلقها ثلاثا لأنه لم يعلم الطلاق بالعوض
# ولنا إنها استدعت منه الطلاق بالعوض فأشبه ما لو قال رد عبدي ولك ألف
~~فرده وقوله لم يعلق الطلاق بالعوض غير مسلم فإن معنى الكلام ولك ألف عوضا
~~عن طلاقي فإن قرينة الحال دالة عليه وإن قالت طلقني وضرتي بألف أو على ألف
~~علينا فطلقها وحدها طلقت وعليها قسطها من الألف لأن عقد الواحد مع الاثنين
~~بمنزلة العقدين وخلعه للمرأتين بعوض عليهما خلعان فجاز أن ينعقد أحدهما
~~صحيحا موجبا للعوض دون الآخر وإن كان العوض منها وحدها فلا شيء له في قياس
~~المذهب لأن العقد لا يتعدد بتعدد ms3724 العوض ولذلك لو اشترى منه عبدين بثمن واحد
~~كان عقدا واحدا بخلاف ما إذا كان العاقد من أحد الطرفين اثنين فإنه يكون
~~عقدين
# فصل وإن قالت طلقني ثلاثا بألف ولم يبق من طلاقها إلا واحدة فطلقها واحدة
~~أو ثلاثا بانت بثلاث قال أصحابنا ويستحق الألف علمت أو لم تعلم وهو منصوص
~~الشافعي وقال المزني لا يستحق إلا ثلث الألف إنما طلقها ثلث ما طلبت منه
~~فلا يستحق إلا ثلث الألف كما لو كان PageV07P262 طلاقها ثلاثا وقال ابن
~~شريح إن علمت أنه لم ينو من طلاقها إلا طلقة استحق الألف وإن لم تعلم كقول
~~المزني لأنها إن كانت عالمة كان معنى كلامها كمل لي الثلاث وقد فعل ذلك
~~ووجه قول أصحابنا أن هذه الواحدة كملت الثلاث وحصلت ما يحصل بالثلاث من
~~البينونة وتحريم العقد فوجب بها العوض كما لو طلقها ثلاثا
# فصل فإن لم يبق من طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني بألف واحدة أبين بها
~~واثنتين في نكاح آخر فقال أبو بكر قياس قول أحمد أنه إذا طلقها واحدة استحق
~~العوض فإن تزوج بها بعد ذلك ولم يطلقها رجعت عليه بالعوض لأنها بذلت العوض
~~في مقابلة ثلاث فإذا لم يوقع الثلاث لم يستحق العوض كما لو كانت ذات طلقات
~~ثلاث فقالت طلقني ثلاثا فلم يطلقها إلا واحدة ومقتضى هذا أنه إذا ينكحها
~~نكاحا آخر أنها ترجع عليه بالعوض
# وإنما يفوت نكاحه إياها بموت أحدهما وإن نكحها نكاحا آخر وطلقها اثنتين
~~لم ترجع عليه بشيء وإن لم يطلقها إلا واحدة رجعت عليه بالعوض كله وقال
~~القاضي الصحيح في المذهب أن هذا لا يصح في الطلقتين الآخرتين لأنه سلف في
~~طلاق ولا يصح السلم في الطلاق لأنه معاوضة على الطلاق قبل النكاح والطلاق
~~قبل النكاح لا يصح فالمعاوضة عليه أولى فإذا بطل فيهما انبنى ذلك على تفريق
~~الصفقة فإن قلنا تفرق فله ثلث الألف وإن قلنا لا تفرق فسد العوض في الجميع
~~ويرجع بالمسمى في عقد النكاح
# فصل وإن قالت طلقني واحدة بألف ms3725 فطلقها ثلاثا استحق الألف وقال محمد بن
~~الحسن قياس قولأبي حنيفة أنه لا يستحق شيئا
# لأن الثلاث مخالفة للواحدة لأن تحريمها لا يرتفع إلا بزوج وإصابة وقد لا
~~تريد ذلك ولا تبذل العوض فيه فلم يكن ذلك إيقاعا لما استدعته بل هو إيقاع
~~مبتدأ فلم يستحق به عوضا
# ولنا إنه أوقع ما استدعته وزيادة لأن الثلاث واحدة واثنتان وكذلك لو قال
~~طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة وقع فيستحق العوض بالواحدة وما حصل من
~~الزيادة التي لم تبذل العوض فيها لا يستحق بها شيئا فإن قال لها أنت طالق
~~بألف وطالق وطالق وقعت الأولى بائنة ولم تقع الثانية ولا الثالثة لأنهما
~~جاءا بعد بينونتها وهذا مذهب الشافعي وإن قال لها أنت طالق وطالق وطالق
~~بألف وقع الثلاث وإن قال أنت طالق وطالق وطالق ولم يقل بألف قيل له أيتهن
~~أوقعت بالألف فإن قال الأولى بانت بها ولم يقع ما بعدها وإن قال الثانية
~~بانت بها وقعت بها طلقتان ولم تقع الثالثة وإن قال الثالثة وقع الكل وإن
~~قال نويت أن الألف في مقابلة الكل بانت بالأولى وحدها ولم يقع بها ما بعدها
~~لأن الأولى حصل في مقابلتها عوض وهو قسطها من الألف فبانت بها وله ثلث
~~الألف لأنه رضي بأن يوقعها بذلك مثل أن تقول طلقني بألف فيقول أنت طالق
~~بخمسمائة هكذا ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي ويحتمل أن PageV07P263 يستحق
~~الألف لأنه أتى بما بذلت العوض فيه بنية العوض فلم يسقط بعضه بنيته كما لو
~~قالت رد عبدي بألف فرده ينوي خمسمائة وإن لم ينو شيئا استحق الألف بالأولى
~~ولم يقع بها ما بعدها ويحتمل أن تقع الثلاث لأن الواو للجمع ولا تقتضي
~~ترتيبا فهو كقوله أنت طالق ثلاثا بألف وكذلك لو قال لغير مدخول بها أو قال
~~أنت طالق وطالق وطالق بألف طلقت ثلاثا
# فصل وإذا قالت طلقني بألف أو على أن لك ألفا وإن طلقتني فلك علي ألف فقال
~~أنت طالق استحق الألف وإن لم يذكره لأن قوله ms3726 جواب لما استدعته منه والسؤال
~~معاد في الجواب فأشبه ما لو قالت بعني عبدك بألف فقال بعتكه وإن قالت
~~اخلعني بألف فقال أنت طالق فإن قلنا الخلع طلقة بائنة وقع واستحق العوض
~~لأنه أجابها إلى ما بذلت العوض فيه وإن قلنا هو فسخ احتمل أن يستحق العوض
~~أيضا لأن الطلاق يتضمن ما طلبته وهو بينونتها وفيه زيادة نقصان العدد فأشبه
~~ما لو قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا احتمل أن لا يستحق شيئا لأنها
~~استدعت منه فسخا فلم يجبها إليه وأوقع طلاقا ما طلبته ولا بذلت فيه عوضا
~~فعلى هذا يحتمل أن يقع الطلاق رجعيا لأنه أوقعه مبتدئا به غير مبذول فيه
~~عوض فأشبه ما لو طلقها ابتداء ويحتمل أن لا يقع لأنه أوقعه بعوض فإذا العوض
~~لم يقع لأنه كالشرط فيه فأشبه ما لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق وإن
~~قالت طلقني بألف فقال خلعتك فإن قلنا هو طلاق استحق الألف لأنه طلقها وإن
~~نوى به الطلاق فكذلك لأنه كناية فيه وإن لم ينو الطلاق وقلنا ليس بطلاق لم
~~يستحق عوضا لأنه ما أجابها إلى ما بذلت العوض فيه ولايتضمنه لأنها سألته
~~طلاقا ينقص به عدد طلاقه فلم يجبها إليه وإذا لم يجب العوض لم يصح الخلع
~~لأنه إنما خالعها معتقدا لحصول العوض فإذا لم يحصل لم يصح ويحتمل أن يكون
~~كالخلع بغير عوض وفيه من الخلاف ما فيه
# فصل ولو قالت له طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة أو اثنتين فلا شيء له لأنه
~~لم يجبها إلى ما سألت فلم يستحق عليها ما بذلت وإن طلقها ثلاثا استحق الألف
~~على قياس قول أصحابنا فيما إذا قالت طلقني ثلاثا بألف ولم يبق من طلاقها
~~إلا واحدة استحق الألف لأنه قد حصل بذلك جميع المقصود
# فصل ولو لم يبق من طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني ثلاثا بألف فقال أنت
~~طالق طلقتين الأولى بألف والثانية بغير شيء وقعت الأولى واستحق الألف ولم
~~تقع الثانية وإن قال الأولى بغير شيء وقعت وحدها ms3727 ولم يستحق شيئا
# لأنه لم يجعل لها عوضا وكملت الثلاث وإن قال إحداهما بألف لزمها الألف
# لأنها طلبت منه طلقة بألف فأجابها إليها وزادها أخرى
# فصل وإن قالت طلقني بألف إلى شهر أو أعطته ألفا على أن يطلقها إلى شهر
~~فقال إذا PageV07P264 جاء رأس الشهر فأنت طالق صح ذلك واستحق العوض ووقع
~~الطلاق عند رأس الشهر بائنا
# لأنه بعوض وإن طلقها قبل مجيء الشهر طلقت ولا شيء له
# ذكره أبو بكر وقال روى ذلك من أحمد علي بن سعيد وذلك لأنه إذا طلقها قبل
~~رأس الشهر فقد اختار إيقاع الطلاق من غير عوض وقال الشافعي إذا أخذ منها
~~ألفا على أن يطلقها إلى شهر فطلقها بألف بانت وعليها مهر المثل
# لأن هذا سلف في طلاق فلم يصح لأن الطلاق لا يثبت في الذمة ولأنه عقد تعلق
~~بعين فلايجوز شرط تأخير التسليم فيه
# ولنا إنها جعلت له عوضا صحيحا على طلاقها فإذا طلقها استحقه كما لو لم
~~يقل إلى شهر لأنها جعلت له عوضا صحيحا على طلاقها فلم يستحق أكثر منه
~~كالأصل وإن قلنا لك ألف على أن تطلقني أي وقت شئت من الآن إلى شهر صح في
~~قياس المسألة التي قبلها
# وقال القاضي لا يصح
# لأن زمن الطلاق مجهول فإذا طلقها فله مهر المثل وهذا مذهب الشافعي لأنه
~~طلقها على عوض لم يصح لفساده
# ولنا ما تقدم في التي قبلها ولا تضر الجهالة في وقت الطلاق لأنه مما يصح
~~تعليقه على الشرط فصح بذل العوض فيه مجهول الوقت كالجعالة ولأنه لو قال متى
~~أعطيتني ألفا فأنت طالق صح وزمنه مجهول أكثر من الجهالة هاهنا فإن الجهالة
~~هاهنا في شهر واحد وثم في العمر كله وقول القاضي له مهر المثل مخالف لقياس
~~المذهب فإنه ذكر في المواضع التي فسد فيها العوض أن له المسمى فكذلك يجب أن
~~يكون هاهنا أن حكمنا بفساده والله أعلم
# فصل إذا قال لها أنت طالق وعليك ألف وقعت طلقة رجعية ولا شيء عليها
# لأنه لم يجعل ms3728 له العوض في مقابلتها ولا شرطا فيها وإنما عطف ذلك على
~~طلاقها فأشبه ما لو قال أنت طالق وعليك الحج فإن أعطته المرأة عن ذلك عوضا
~~لم يكن له عوضا لأنه لم يقابله شيء وكان ذلك هبة مبتدأة يعتبر فيه شرائط
~~الهبة وإن قالت المرأة ضمنت لك ألفا لم يصح لأن الضمان إنما يكون عن غير
~~الضامن لحق واجب أو مآله إلى الوجوب وليس هاهنا شيء من ذلك
# وذكر القاضي أنه يصح
# لأن ضمان ما لم يجب يصح ولم أعرف لذلك وجها إلا أن يكون أراد أنها إذا
~~قالت له قبل طلاقها ضمنت لك ألفا على أن تطلقني فقال أنت طالق وعليك ألف
~~فإنه يستحق الألف وكذلك إذا قالت طلقني طلقة بألف فقال أنت طالق وعليك ألف
~~وقع الطلاق وعليها ألف لأن قوله أنت طالق يكفي في صحة الخلع واستحقاق العوض
~~وما وصل به تأكيد فإن اختلف فقال أنت استدعيت مني الطلاق بألف فأنكرته
~~فالقول قولها لأن الأصل عدمه فإذا حلت برئت من العوض وبانت لأن قوله مقبول
~~في بينونتها لأنها حقه غير مقبول في العوض لأنه عليها وهذا مذهب الشافعي
~~وأبي حنيفة وإن قال ما استدعيت مني الطلاق وإنما أنا ابتدأت فلي عليك
~~الرجعة وادعت أن ذلك كان جوابا لاستدعائها فالقول قول الزوج لأن الأصل معه
~~ولا يلزمها الألف لأنه لا يدعيه وإن قال أنت طالق على الألف فالمنصوص عن
~~أحمد أن الطلاق يقع رجعيا كقوله أنت طالق وعليك ألف فإنه قال في رواية مهنا
~~في الرجل يقول لامرأته PageV07P265 أنت طالق على ألف درهم فلم تقل هي شيئا
~~فهي طالق بملك الرجعة ثانيا وقال القاضي في المجرد ذلك للشرط تقديره إن
~~ضمنت لي ألفا فأنت طالق فإن ضمنت له ألفا وقع الطلاق بائنا وإلا لم يقع
~~وكذلك الحكم إذا قال أنت طالق على أن عليك فقياس قول أحمد الطلاق يقع رجعيا
~~ولا شيء له وعلى قول القاضي إن قبلت ذلك لزمها الألف وكان خلعا وإلا لم يقع
~~الطلاق وهو ms3729 قول أبي حنيفة والشافعي وهو أيضا ظاهر كلام الخرقي لأنه استعمل
~~على بمعنى الشرط في مواضع من كتابه منها قوله وإذا أنكحها على أن لا يتزوج
~~عليها فلها فراقه إن تزوج عليها وذلك أن على تستعمل بمعنى الشرط بدليل قول
~~الله تعالى في قصة شعيب @QB@ إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج @QE@ القصص 27 وقال @QB@ فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل
~~بيننا وبينهم سدا @QE@ الكهف وقال موسى @QB@ هل أتبعك على أن تعلمن مما
~~علمت رشدا @QE@ الكهف 66 ولو قال في النكاح زوجتك ابنتي على صداق كذا صح
~~وإذا أوقعه بعوض لم يقع بدونه وجرى مجرى قوله أنت طالق إن أعطيتني ألفا أو
~~ضمنت لي ألفا ووجه الأولى أنه أوقع الطلاق غير معلق بشرط وجعل عليها عوضا
~~لم تبذله فوقع رجعيا من غير عوض كما لو قال أنت طالق وعليك ألف ولأن على
~~ليس للشرط ولا للمعاوضة ولذلك لا يصح أن يقول بعتك ثوبي على دينار
# فصل وإذا قال أنت طالق ثلاثا بألف فقالت قبلت واحدة منها بألف وقع الثلاث
~~واستحق الألف لأن إيقاع الطلاق إليه وإنما علقه بعوض يجري مجرى الشرط من
~~جهتها وقد وجد الشرط فيقع الطلاق وإن قالت قبلت بألفين وقع ولم يلزمها
~~الألف الزائد لأن القبول لما أوجبه دون ما لم يوجبه وإن قالت قبلت بخمسمائة
~~لم يقع لأن الشرط لم يوجد وإن قالت قبلت واحدة من الثلاث بثلث الألف لم يقع
~~لأنه لم يرض بانقطاع رجعته عنها إلا بألف وإن قال أنت طالق طلقتين إحداهما
~~بألف وقعت بها واحدة لأنها بغير عوض ووقعت الأخرى على قبولها لأنها بعوض
#
# | مسألة قال ( وإن خالعته الأمة بغير إذن سيدها على شيء معلوم كان الخلع
~~واقعا ويتبعها إذا عتقت بمثله إن كان له مثل وإلا فقيمته )
# في هذه المسألة ثلاثة فصول أحدها أن الخلع مع الأمة صحيح سواء كان بإذن
~~سيدها أو بغير إذنه لأن الخلع يصح مع الأجبني فمع الزوجة أولى ويكون طلاقها ms3730
~~على عوض بائنا والخلع معها كالخلع مع الحرة سواء
# الفصل الثاني أن الخلع إذا كان بغير إذن سيدها على شيء في ذمتها فإنه
~~يتبعها إذا عتقت لأنه رضي بذمتها ولو كان عل عين فالذي ذكر الخرقي أنه يثبت
~~في ذمتها مثله أو قيمته إن لم يكن مثليا
# لأنها لا تملك العين وما في يده من شيء فهو لسيدها فيلزمها بذله كما لو
~~خالعها على عبد فخرج حرا PageV07P266 أو مستحقا وقياس المذهب أنه لا شيء له
~~لأنه إذا خالعها على عين وهو يعلم أنها أمة فقد علم أنها لا تملك العين
~~فيكون راضيا بغير عوض فلا يكون له شيء كما لو قال خالعتك على هذا المغصوب
~~أو هذا الحر وكذلك ذكر القاضي في المجرد قال هو كالخلع على المنصوب لأنها
~~لا تملكها وهذا قول مالك وقال الشافعي يرجع عليها بمهر المثل كقوله في
~~الخلع على الحر والمغصوب ويمكن حمل كلام الخرقي على أنها ذكرت لزوجها أن
~~سيدها أذن لها في هذا الخلع بهذه العين ولم تكن صادقة أو جهل أنها لا تملك
~~العين أو يكون اختاره فيما إذا خالعها على مغصوب أنه يرجع عليها بقيمته
~~ويكون الرجوع عليها في حال عتقها لأنه الوقت الذي تملك فيه فهي كالمعسر
~~يرجع عليه في حال يساره ويرجع بقيمته أو مثله لأنه مستحق تعذر تسليمه مع
~~بقاء سبب الاستحقاق فوجب الرجوع بمثله أو قيمته كالمغصوب
# الفصل الثالث إذا كان الخلع بإذن السيد تعلق العوض بذمته هذا قياس المذهب
~~كما لو أذن لعبده في الاستدانة ويحتمل أن يتعلق برقبة الأمة وإن خالعها على
~~معين بإذن السيد فيه ملكه وإن أذن في قدر المال فخالعت بأكثر منه فالزيادة
~~في ذمتها وإن أطلق الإذن اقتضى الخلع بالمسمى لها فإن خالعت به أو بما دونه
~~لزم السيد وإن كان بأكثر منه تعلقت الزيادة بذمتها كما لو عين لها قدرا
~~فخالعت بأكثر منه وإن كانت مأذونا لها في التجارة سلمت العوض مما في يدها
# فصل والحكم في المكاتبة كالحكم في ms3731 الأمة القن سواء
# لأنها لا تملك التصرف فيما في يدها بتبرع وما لا حظ فيه وبذل المال في
~~الخلع لا فائدة فيه من حيث تحصيل المال بل فيه ضرر بسقوط نفقتها وبعض مهرها
~~إن كانت غير مدخول بها وإذا كان الخلع بغير إذن السيد فالعوض في ذمتها
~~يتبعها به بعد العتق وإن كان بإذن السيد سلمه مما في يدها وإن لم يكن في
~~يدها شيء فهو على سيدها
# فصل ويصح خلع المحجور عليها لفلس وبذلها للعوض صحيح
# لأن لها ذمة يصح تصرفها فيها ويرجع عليها بالعوض إذا أيسرت وفك الحجر
~~عنها وليس له مطالبتها في حال حجرها كما لو استدانت منه أو باعها شيئا في
~~ذمتها
# فصل فأما المحجور عليها لسفه أو صغر أو جنون فلايصح بذلك العوض منها في
~~الخلع لأنه تصرف في المال وليس هي من أهله وسواء أذن فيه الولي أو لم يأذن
~~لأنه ليس له الإذن في التبرعات وهذا كالتبرع
# وفارق الأمة فإنها أهل التصرف ولهذا تصح منها الهبة وغيرها من التصرفات
~~بإذنه ويفارق المفلسة لأنها من أهل التصرف
# فإن خالع المحجور عليها بلفظ يكون طلاقا فهو طلاق رجعي ولا يستحق عوضا
~~وإن لم يكن اللفظ مما يقع به الطلاق كان كالخلع بغير عوض ويحتمل أن لا يقع
~~الخلع هاهنا لأنه إنما رضي به بعوض ولم يحصل له ولا أمكن الرجوع ببذله
# قال أصحابنا وليس لولي هؤلاء المخالعة بشيء من مالهن
# لأنه إنما يملك التصرف بما لها فيه الحظ وهذا لا حظ فيه بل فيه إسقاط
~~نفقتها ومسكنها وبذل ما لها ويحتمل أن يملك ذلك إذا رأى الحظ فيه ويمكن أن
~~يكون الحظ لها فيه بتخليصها ممن يتلف مالها وتخاف منه على نفسها
~~PageV07P267 وعقلها ولذلك لم يعد بذل المال في الخلع تبذيرا ولا سفها فيجوز
~~له بذل مالها لتحصيل حظها وحفظ نفسها ومالها كما يجوز بذله في مداواتها
~~وفكها من الأسر وهذا مذهب مالك والأب وغيره من أوليائها في هذا سواء وإن
~~خالعها بشيء من ماله ms3732 جاز لأنه يجوز من الأجنبي فمن الولي أولى
# فصل إذا قال الأب طلق ابنتي وأنت بريء من صداقها فطلقها وقع الطلاق رجعيا
~~ولم يبرأ من شيء ولم يرجع على الأب ولم يضمن له لأنه أبرأه مما ليس له
~~الإبراء منه فأشبه الأجنبي
# قال القاضي وقد قال أحمد إنه يرجع على الأب قال وهذا محمول على أن الزوج
~~كان جاهلا بأن إبراء الأب لا يصح فكان له الرجوع عليه لأنه غره فرجع عليه
~~كما لو غره فزوجه معيبة وإن علم أن إبراء الأب لا يصح لم يرجع بشيء ويقع
~~الطلاق رجعيا
# لأنه خلا عن العوض وفي الموضع الذي يرجع عليه يقع الطلاق بائنا لأنه بعوض
~~فإن قال الزوج هي طالق إن أبرأتني من صداقها فقال قد أبرأتك لم يقع الطلاق
~~لأنه لا يبرأ وروي عن أحمد أن الطلاق واقع فيحتمل أنه أوقعه إذا قصد الزوج
~~تعليق الطلاق على مجرد التلفظ بالإبراء دون حقيقة البراءة وإن قال الزوج هي
~~طالق إن برئت من صداقها لم يقع لأنه علقه على شرط ولم يوجد وإن قال الأب
~~طلقها على ألف من مالها وعلى الدرك فطلقها طلقت بائنا لأنه بعوض وهو ما لزم
~~الأب من ضمان الدرك ولا يملك الألف لأنه ليس له بذلها
# فصل وإن قال لامرأتيه أنتما طالقتان بألف إن شئتما فقالتا قد شئنا وقع
~~الطلاق بهما بائنا ولزمهما العوض بينهما على قدر مهريهما وإن شاءت إحداهما
~~دون الأخرى لم يطلق واحدة منهما لأنه جعل ما شئتما صفة في طلاق كل واحدة
~~منهما ويخالف هذا ما لو قال أنتما طالقتان بألف فقبلت إحداهما دون الأخرى
~~لزمه الطلاق بعوضه لأنه لم يجعل في طلاقها شرطا وهاهنا علق طلاق كل واحدة
~~منهما بمشيئتهما جميعا فيتعلق الحكم بقولهما قد شئنا لفظا لأنه ما في القلب
~~لا سبيل إلى معرفته فلو قال الزوج ما شئتما وإنما قلتما ذلك بألسنتكما أو
~~قالتا ما شئنا بقلوبنا لم يقبل
# فإذا ثبت هذا فإن العوض يتقسط عليهما على قدر مهر كل ms3733 واحدة منهما في
~~الصحيح من المذهب وهو قول ابن حامد ومذهب أهل الرأي وأحد قولي الشافعي وقال
~~في الآخر يلزم كل واحدة منهما مهر مثل وعلى قول أبي بكر من أصحابنا يكون
~~ذلك عليهما نصفين وأصل هذا في النكاح إذا تزوج اثنتين بصداق واحد وقد
~~ذكرناه في موضعه فإن كانت إحداهما رشيدة والأخرى محجورا عليها لسفه فقالتا
~~قد شئنا وقع الطلاق عليهما ووجب على الرشيدة قسطها من العوض ووقع طلاقها
~~بائنا ولا شيء على المحجور عليها ويكون طلاقها رجعيا لأن لها مشيئة ولكن
~~الحجر مع صحة تصرفها ونفوذه ولهذا يرجع إلى مشيئة المحجور عليه في النكاح
~~وفيها تأكله وكذلك إن كانت غير بالغة إلا أنها مميزة فإن لها مشيئة صحيحة
~~ولهذا يخير الغلام بين أبويه إذا بلغ سبعا وإن كانت إحداهما مجنونة أو
~~صغيرة غير مميزة لم تصح المشيئة منهما ولم يقع الطلاق وفي كل موضع حكمنا
~~بوقوع الطلاق فإن الرشيدة يلزمها قسطها من العوض وهو قسط مهرها من العوض في
~~أحد الوجهين وفي الآخر نصفه وإن قالت له امرأتاه طلقنا بألف PageV07P268
~~بيننا نصفين فطلقهما فعلى كل واحدة منهما نصفه وجها واحدا
# وإن طلق إحداهما وحدها فعليها نصف الألف وإن قالتا طلقنا بألف فطلقهما
~~فالألف عليهما على قدر صداقيهما في أصح الوجهين وإن طلق إحداهما فعليها
~~حصتها منه وإن كانت إحداهما غير رشيدة فطلقهما فعلى الرشيدة حصتها من الألف
~~ويقع طلاقها بائنا وتطلق الأخرى طلاقا رجعيا ولا شء عليها
# فصل ويصح الخلع مع الأجنبي بغير إذن المرأة مثل أن يقول الأجنبي للزوج
~~طلق امرأتك بألف على وهذا قول أكثر أهل العلم وقال أبو ثور لا يصح لأنه سفه
~~فإنه يبذل عوضا في مقابلة ما لا منفعة له فيه فإن الملك لا يحصل له فأشبه
~~ما لو قال بع عبدك لزيد بألف علي
# ولنا إنه بذل مال في مقابلة إسقاط حق عن غيره فصح كم لو أعتق عبدك وعلي
~~ثمنه ولأنه لو قال الق متاعك في البحر وعلي ثمنه صح ولزمه ms3734 ذلك مع أنه لا
~~يسقط حقا عن أحد فهاهنا أولى ولأنه حق على المرأة يجوز أن يسقط عنها بعوض
~~فجاز لغيرها كالدين وفارق البيعف إنه تمليك فلا يجوز بغير رضاء من يثبت له
~~الملك وإن قال طلق امرأتك بمهرها وأنا ضامن له صح ويرجع عليه بمهرها
# فصل وإن قالت له امرأته طلقني وضرتي بألف فطلقهما وقع الطلاق بهما بائنا
~~واستحق الألف على باذلته
# لأن الخلع مع الأجنبي جائز وإن طلق إحداهما فقال القاضي تطلق طلاقا بائنا
~~ولزم الباذلة بحصتها من الألف وهذا مذهب الشافعي إلا أن بعضهم قال يلزمها
~~مهر مثل المطلقة وقياس قول أصحابنا فيما إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها
~~واحدة لم يلزمها شيء ووقعت بها التطليقة أن لا يلزم الباذلة هاهنا شيء لأنه
~~لم يجبها إلى ما سألت فلم يجب عليها ما بذلت لأنه قد يكون غرضها في
~~بينونتهما جميعا منه فإذا طلق إحداهما لم يحصل غرضها فلا يلزمها عوضها
# فصل وإن قالت طلقني بألف على أن تطلق ضرتي أو على أن لا تطلق ضرتي فالخلع
~~صحيح والشرط والبذل لازم وقال الشافعي الشرط والعوض باطلان ويرجع لي مهر
~~المثل لأن الشرط سلف فيالطلاق والعوض بعضه في مقابلة الشرط الباطل فيكون
~~الباقي مجهولا وقال أبو حنيفة الشرط باطل والعوض صحيح لأن العقد يستقل بذلك
~~العوض
# ولنا إنها بذلت عوضا في طلاقها وطلاق ضرتها فصح كما لو قالت طلقني وضرتي
~~بألف فإن لم يف لها بشرطها فعليها الأقل من المسمى أو الألف الذي شرطته
~~ويحتمل أن لا يستحق شيئا من العوض لأنها إنما بذلته بشرط لم يوجد فلا
~~يستحقه كما لو طلقها بغير عوض
#
# | مسألة قال ( وما خالع العبد به زوجته من شيء جاز وهو لسيده )
# وجملة ذلك أن كل زوج صح طلاقه صح خلعه
# لأنه إذا ملك الطلاق وهو مجرد إسقاط من غير تحصيل شيء فلأن يملكه محصلا
~~للعوض أولى والعبد يملك الطلاق فملك الخلع وكذلك المكاتب والسفيه وفي الصبي
~~PageV07P269 المميز وجهان بناء على صحة طلاقه ومن لا ms3735 يصح طلاقه كالطفل
~~والمجنون لا يصح خلعه لأنه ليس من أهل التصرف فلا حكم لكلامه ومتى خالع
~~العبد كان العوض لسيده
# لأنه من أكسابه واكتسابه لسيده وسائر من ذكرنا العوص لهم ويجب تسليم
~~العوض إلى سيد العبد وولي المحجور عليه لأن العوض في خلع العبد ملك لسيده
~~فلم يجز تسليمه إلى غيره إلا بإذنه
# وولي المحجور عليه هو الذي يقبض حقوقه وأمواله وهذا من حقوقه وأما
~~المكاتب فيدفع العوض إليه لأنه هو الذي يتصرف لنفسه وقال القاضي يصح قبض
~~العبد والمحجور عليه للعوض
# لأن من صح خلعه صح قبضه للعوض كالمحجور عليه لفلس واحتج بقول أحمد ما
~~ملكه العبد من خلع فهو لسيده وإن استهلكه لم يرجع على الواهب والمختلعة
~~بشيء والمحجور عليه في معنى العبد والأولى أن لا يجوز لأن العوض في الخلع
~~لسيد العبد فلا يجوز دفعه إلى غير من هو له بغير إذن مالكه والعوض في خلع
~~المحجور عليه ملك له إلا أنه لا يجوز تسليمه إليه لأن الحجر أفاد منعه من
~~التصرف وكلام أحمد يحمل على ما إذا أتلفه العبد قبل تسليمه إليه وعلى عدم
~~الرجوع عليها لا يلزم منه جواز الدفع إليه فإنه لو رجع عليها لرجعت على
~~العبد وتعلق حقها برقبته وهي ملك للسيد فلا فائدة في الرجوع عليها بما يرجع
~~به على ماله
# وإن أسلمت العوض إلى المحجور عليه لم تبرأ فإن أخذه الولي منه برئت وإن
~~أتلفه أو تلف كان لوليه الرجوع عليها به
# فصل وقد توقف أحمد في طلاق الأب زوجة ابنه الصغير وخلعه إياها وسأله أبو
~~الصقر على ذلك فقال قد اختلف فيه وكأنه رآه
# قال أبو بكر لم يبلغني في هذه المسألة إلا ما رواه أبو الصقر فيخرج على
~~قولين إحداهما يملك ذلك وهو قول عطاء وقتادة لأن ابن عمر طلق على ابن له
~~معتوه رواه الإمام أحمد وعن عبد الله بن عمرو أن المعتوه إذا عبث بأهله طلق
~~عليه وليه قال عمرو بن شعيب وجدنا ذلك في كتاب ms3736 عبد الله بن عمرو لأنه يصح
~~أن يزوجه فصح أن يطلق عليه إذا لم يكن متهما كالحاكم يفسخ للإعسار ويزوج
~~الصغير
# والقول الآخر لا يملك ذلك وهو قول أبي حنيفة والشافعي
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال الطلاق لمن أخذ بالساق رواه ابن ماجة
~~وعن عمر أنه قال إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج ولأنه إسقاط لحقه فلم
~~يملكه كالإبراء من الدين وإسقاط القصاص ولأن طريقه الشهوة فلم يدخل في
~~الولاية
# والقول في زوجة عبده الصغير كالقول في زوجة ابنه الصغير لأنه في معناه
#
# | مسألة قال ( وإذا خالعت المرأة في مرض موتها بأكثر من ميراثه منها
~~فالخلع واقع وللورثة أن يرجعوا عليه بالزيادة )
# وجملة الأمر أن المخالعة في المرض صحيحة سواء كان المريض الزوج أو الزوجة
~~أو هما جميعا
# لأنه معاوضة فصح في المرض كالبيع ولا نعلم في هذا خلافا
# ثم إذا خالعته المريضة بميراثه منها فما دونه صح ولا رجوع وإن خالعته
~~بزيادة بطلت الزيادة وهذا قول الثوري وإسحاق وقال أبو حنيفة له العوض كله
~~فإن حابته PageV07P270 فمن الثلث لأنه ليس بوارث لها فصحت محاباتها له من
~~الثلث كالأجنبي وعن مالك كالمذهبين وعنه يعتبر بخلع مثلها
# وقال الشافعي إن خالعت بمهر مثلها جاز وإن زاد فالزيادة من الثلث
# ولنا على أنه لا يعتبر مهر المثل أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم
~~بما قدمنا واعتبار مهر المثل تقويم له وعلى إبطال الزيادة أنها متهمة في
~~أنها قصدت الخلع لتوصل إليه شيئا من مالها بغير عوض على وجه لم تكن قادرة
~~عليه وهو وارث لها فبطل كمالو أوصت له أو أقرت له وأما قدر الميراث فلا
~~تهمة فيه فإنها لو لم تخالعه لورث ميراثه وإن صحت من مرضها ذلك صح الخلع
~~وله جميع ما خالعها به لأنا تبينا أنه ليس بمرض الموت والخلع في غير مرض
~~الموت كالخلع في الصحة
#
# | مسألة قال ( ولو خالعها في مرض موته وأوصى لها بأكثر مما كانت ترث
~~فللورثة أن لا يعطوها ms3737 أكثر من ميراثها )
# أما خلعه لزوجته فلا إشكال في صحته سواء كان بمهر مثلها أو أكثر أو أقل
~~ولا يعتبر من الثلث لأنه لو طلق بغير عوض لصح فلأن يصح بعوض أولى ولأن
~~الورثة لا يفوتهم بخلعه شيء فإنه لو مات ولو امرأة لبانت بموته ولم تنتقل
~~إلى ورثته فأما إن أوصى لها بمثل ميراثها أو أقل صح لأنه لا تهمة في أنه
~~أبانها ليعطيها ذلك فإنه لو لم يبنها لأخذته بميراثها وإن أوصى لها بزيادة
~~عليه فللورثة منعها ذلك لأنه اتهم في أنه قصد إيصال ذلك إليها لأنه لم يكن
~~له سبيل إلى إيصاله إليها وهي في حباله فطلقها ليوصل ذلك إليها فمنع منه
~~كما لو أوصى لوارث فصل وإذا خالع امرأته على نفقة عدتها فحكي عن أحمد وأبي
~~حنيفة أنه يجوز ذلك وهذا إنما يخرج على أصلي أحمد إذا كانت حاملا أما غير
~~الحامل فلا نفقة لها عليه فلا تصح عوضا
# وقال الشافعي لا تصح النفقة عوضا فإن خالعها به وجب مهر المثل لأن النفقة
~~لم تجب فلا يصح الخلع كما لو خالعها على عوض ما يتلفه عليها
# ولنا إنها إحدى النفقتين فصحت المخالعة عليها كنفقة الصبي فيما إذا
~~خالعته على كفالة ولده وقتا معلوما وقولهم إنها لم تجب ممنوع فإنه قد قيل
~~إن النفقة تجب بالعقد ثم إنها إن لم تجب فقد وجد سبب وجوبها كنفقة الصبي
~~بخلاف عوض ما يتلفه
#
# | مسألة قال ( ولو خالعته بمحرم وهما كافران فقبضه ثم أسلما أو أحدهما لا
~~يرجع عليها بشيء )
# وجملة ذلك أن الخلع من الكفار جائز سواء كانوا أهل الذمة أو أهل حرب لأن
~~كل من ملك الطلاق ملك المعاوضة عليه كالمسلم فإن خالعها بعوض صحيح ثم أسلما
~~وترافعا إلى الحاكم أمضى ذلك عليهما PageV07P271 كالمسلمين وإن كان بمحرم
~~كخمر وخنزير فقبضه ثم أسلما وترافعا إلينا أو أسلم أحدهما أمضى عليهما ولم
~~يعوض له ولم يرده ولا يبقى له عليها شيء كما لو أصدقها خمرا ثم أسلما
~~أوتبايعا خمرا أو ms3738 تقابضا ثم أسلما وإن كان إسلامهما أو ترافعهما قبل القبض
~~لم يمضه الحاكم ولم يأمر بإقباضه لأن الخمر والخنزير لا يجوز أن يكون عوضا
~~لمسلم أو من مسلم فلا يأمر الحاكم بإقباضه
# قال القاضي في الجامع ولا شيء له لأنه رضي منها بما ليس بمال كالمسلمين
~~إذا تخالعا بخمر وقال في المجرد يجب مهر المثل وهو مذهب الشافعي لأن العوض
~~فاسد فيرجع إلى قيمة المتلف وهو مهر المثل وكلام الخرقي يدل بمفهومه على
~~أنه يجب له شيء لأن تخصيصه حالة القبض بنفي الرجوع يدل على الرجوع مع عدم
~~القبض والفرق بينه وبين المسلم أن المسلم لا يعتقد الخمر والخنزير مالا
~~فإذا رضي به عوضا فقد رضي بالخلع بغير مال فلم يكن له شيء والمشرك يعتقده
~~مالا فلم يرض بالخلع بغير عوض فيكون العوض واجبا كما لو خالعها على حر يظنه
~~عبدا أو خمرا يظنه خلا
# إذا ثبت أنه يجب له العوض فذكر القاضي أنه مهر المثل كما لو تزوجها على
~~خمر ثم أسلما وعلى ما عللنا به يقتضي وجوب قيمة ما سمى لها على تقدير كونه
~~مالا فإنه رضي بمالية ذلك فيكون له قدره من المال كما لو خالعها على خمر
~~يظنه خلا وإن حصل القبض في بعضه دون بعض سقط ما قبض وفيما لم يقبض الوجوه
~~الثلاثة والأصل فيه قول الله تعالى @QB@ وذروا ما بقي من الربا إن كنتم
~~مؤمنين @QE@ البقرة 278
# فصل ويصح التوكيل في الخلع من كل واحد من الزوجين ومن أحدهما منفردا وكل
~~من صح أن يتصرف بالخلع لنفسه جاز توكيله ووكالته حرا كان أو عبدا ذكرا أو
~~أنثى مسلما أو كافرا محجورا عليه أو رشيدا لأن كل واحد منهم يجوز أن يوجب
~~الخلع فصح أن يكون وكيلا وموكلا فيه كالحر الرشيد وهذا مذهب الشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا أعلم فيه خلافا ويكون توكيل المرأة في ثلاثة أشياء استدعاء الخلع
~~أو الطلاق وتقدير العوض وتسليمه وتوكيل الرجل في ثلاثة أشياء شرط العوض
~~وقبضه وإيقاع الطلاق أو الخلع ms3739 ويجوز التوكيل مع تقدير العوض ومن غير تقدير
~~لأنه عقد معاوضة فصح كذلك كالبيع والنكاح والمستحب التقدير لأنه أسلم من
~~الغرر وأسهل على الوكيل لاستغنائه عن الاجتهاد فإن وكل الزوج لم يخل من
~~حالين أحدهما أن يقدر له العوض فخالع به أو بما زاد صح ولزم المسمى لأنه
~~فعل ما أمر به وإن خالع بأقل منه ففيه وجهان أحدهما لا يصح الخلع وهذا
~~اختيار ابن حامد ومذهب الشافعي لأنه خالف موكله فلم يصح تصرفه كما لو وكله
~~في خلع امرأة فخالع أخرى ولأنه لم يأذن له في الخلع بهذا العوض فلم يصح منه
~~كالأجنبي
# والثاني يصح ويرجع على الوكيل بالنقص وهذا قول أبي بكر لأن المخالفة في
~~قدر العوض لا تبطل الخلع كحالة الإطلاق والأول أولى وأما إن خالف في الجنس
~~مثل أن يأمره بالخلع على دراهم فخالع على PageV07P272 عبد أو بالعكس أو
~~يأمره بالخلع حالا فخالع بعوض نسيئة فالقياس أنه لا يصح لأنه مخالف لموكله
~~في جنس العوض فلم يصح تصرفه كالوكيل في البيع ولأن ما خالع به لا يملكه
~~الموكل لكونه لم يأذن فيه ولا الوكيل لأنه لم يوجد السبب بالنسبة إليه
~~وفارق المخالفة في القدر لأنه أمكن جبره بالرجوع بالنقص على الوكيل وقال
~~القاضي القياس أن يلزم الوكيل القدر الذي أذن فيه ويكون له ما خالع قياسا
~~على المخالفة في القدر وهذا يبطل بالوكيل في البيع ولأن هذا خلع لم يأذن
~~فيه الزوج فلم يصح كما لو لم يوكله في شيء ولأنه يفضي إلى أن يملك عوضا ما
~~ملكته إياه المرأة ولا قصد هو تملكه وتنخلع المرأة من زوجها بغير عوض لزمها
~~له بغير إذنه
# وأما المخالفة في القدر فلا يلزم فيها ذلك مع أن الصحيح أنه لا يصح الخلع
~~فيها أيضا لما قدمناه والحال الثاني إذا أطلق الوكالة فإنه يقتضي الخلع
~~بمهرها المسمى حالا من جنس نقد البلد فإن خالع بذلك فما زاد صح لأنه زاده
~~خيرا وإن خالع بدونه ففيه الوجهان المذكوران فيما إذا قدر ms3740 له العوض فخالع
~~بدونه
# وذكر القاضي احتمالين آخرين أحدهما أن يسقط المسمى ويجب مهر المثل
# لأنه خالع بما لم يؤذن له فيه
# والثاني أن يتخير الزوج بين قبول العوض ناقصا ولا رجعة له وبين رده وله
~~الرجعة وإن خالع بغير نقد البلد فحكمه حكم ما لو عين له عوضا فخالع بغير
~~جنسه وإن خالع الوكيل بما ليس بمال كالخمر والخنزير لم يصح الخلع ولم يقع
~~الطلاق لأنه غير مأذون له فيه إنما أذن له في الخلع وهو إبانة المرأة بعوض
~~وما أتى به وإنما أتي بطلاق غير مأذون له فيه ذكره القاضي في المجرد وهو
~~مذهب الشافعي وسواء عين له العوض أو أطلق وذكر في الجامع أن الخلع يصح
~~ويرجع على الوكيل بالمسمى ولا شيء على المرأة هذا إذا قلنا الخلع بلا عوض
~~يصح وإن قلنا لا يصح لم يصح إلا أن يكون بلفظ الطلاق فيقع طلقة رجعية واحتج
~~بأن وكيل الزوجة لو خالع بذلك صح فكذلك وكيل الزوج وهذا القياس غير صحيح
~~فإن وكيل الزوج يوقع الطلاق فلا يصح أن يوقعه على غير ما أذن له فيه ووكيل
~~الزوجة لا يوقع وإنما يقبل ولأن وكيل الزوج إذا خالع على محرم فوت على
~~موكله العوض ووكيل الزوجة يخلصها منه فلا يلزم من الصحة في موصع يخلص موكله
~~من وجوب العوض عليه الصحة في موضع يفوته عليه ألا ترى أن وكيل الزوجة لو
~~صالح بدون العوض الذي قدرته له صح ولزمها ولو خالع وكيل الزوج بدون العوض
~~الذي قدره له لم يلزمه وأما وكيل الزوجة فله حالان أحدهما أن تقدر له العوض
~~فمتى خالع به فما دون صح ولزمها ذلك لأنه زادها خيرا وإن خالع بأكثر منه صح
~~ولم تلزمها الزيادة لأنه لم تأذن فيها ولزم الوكيل لأنه التزمه للزوج فلزمه
~~الضمان كالمضارب إذا اشترى من يعتق علي رب المال
# وقال القاضي في المجرد عليها مهر مثلها ولا شيء على وكيلها
# لأنه لا يقبل العقد لنفسه إنما يقبله لغيره ولعل هذا ms3741 مذهب الشافعي
~~والأولى أنه لا يلزمها أكثر مما بذلته لأنها ما التزمت أكثر منه ولا وجد
~~منها تغرير للزوج ولا ينبغي أن يجب للزوج أيضا أكثر مما بذل له الوكيل لأنه
~~رضي بذلك PageV07P273 عوضا وهو عوض صحيح معلوم فلم يكن له أكثر منه كما لو
~~بذلته المرأة
# الثاني أن يطلق الوكالة فيقتضي خلعها بمهرها من جنس نقد البلد فإن خالعها
~~بذلك فما دون صح ولزمها وإن خالعها بأكثر منه فهو كما لو خالعها بأكثر مما
~~قدرت له على ما مضى من القول فيه
# فصل إذا اختلفا في الخلع فادعاه الزوج وأنكرته المرأة بانت بإقراره ولم
~~يستحق عليها عوضا لأنها منكرة وعليها اليمين وإن ادعته المرأة وأنكره الزوج
~~فالقول قوله لذلك ولا يستحق عليها عوضا لأنه لا يدعيه فإن اتفقا على الخلع
~~واختلفا في قدر العوض أو جنسه أو حلوله أو تأجيله أو صفته فالقول قول
~~المرأة حكاه أبو بكر نصا عن أحمد وهو قول مالك وأبي حنيفة وذكر القاضي
~~رواية أخرى عن أحمد أن القول قول الزوج لأن البضع يخرج من ملكه فكان القول
~~قوله في عوضه كالسيد مع مكاتبته وقال الشافعي يتحالفان لأنه اختلاف في عوض
~~العقد فيتحالفان فيه كالمتبايعين إذا اختلفا في الثمن
# ولنا إنه أحد نوعي الخلع فكان القول قول المرأة كالطلاق على مال إذا
~~اختلفا في قدره ولأن المرأة منكرة للزيادة في القدر أو الصفة فكان القول
~~قولها لقول النبي صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعى عليه وأما التحالف
~~في البيع فيحتاج إليه لفسخ العقد والخلع في نفسه فسخ فلا يفسخ وإن قال
~~خالعتك بألف فقالت إنما خالعت غيري بألف في ذمته بانت والقول قولها في نفي
~~العوض عنها لأنها منكرة له وإن قالت نعم ولكن ضمنها لك أبي أو غيره لزمها
~~الألف لإقرارها به والضمان لا يبرىء ذمتها وكذلك إن قالت خالعتك على ألف
~~يزنه لك أبي لأنها اعترفت بالألف وادعت على أبيها دعوى فقبل قولها على
~~نفسها دون غيرها وإن قال سألتني طلقة ms3742 بألف فقالت بل سألتك ثلاثا بألف
~~فطلقتني واحدة بانت بإقراره والقول قولها في سقوط العوض وعند أكثر الفقهاء
~~يلزمها ثلث الألف بناء على أصلهم فيما إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها
~~واحدة أنه يلزمها ثلث الألف وإن خالعها على ألف فادعى أنها دنانير وقالت بل
~~هي دراهم فالقول قولها لما ذكرنا في أول الفصل ولو قال أحدهما كانت دراهم
~~قراضة وقال الآخر مطلقة فالقول قولها إلا على الرواية التي حكاها القاضي
~~فإن القول قول الزوج في هاتين المسألتين وإن اتفقا على الإطلاق لزم الألف
~~من غالب نقد البلد وإن اتفقا على أنهما أرادا دراهم لزمها ما اتفقت
~~إرادتهما عليه وإن اختلفا في الإرادة كان حكمها حكم المطلقة يرجع إلى غالب
~~نقد البلد وقال القاضي إذا اختلفا في الإرادة وجب المهر المسمى في العقد
~~لأن اختلافهما يجعل البلد مجهولا فيجب المسمى في النكاح والأول أصح لأنهما
~~لو أطلقا لصحت التسمية ووجب الألف من غالب نقد البلد ولم يكن إطلاقهما
~~جهالة تمنع صحة العوض فكذلك إذا اختلفا ولأنه يجيز العوض المجهول إذا لم
~~تكن جهالته تزيد على جهالة مهر المثل كعبد مطلق وبعير وفرس والجهالة هاهنا
~~أقل فالصحة أولى
# فصل إذا علق طلاق امرأته بصفة ثم أبانها بخلع أو طلاق ثم عاد فتزوجها
~~ووجدت PageV07P274 الصفة طلقت ومثاله إذا قال إن كلمت أباك فأنت طالق ثم
~~أبانها بخلع ثم تزوجها فكلمت أباها فإنها تطلق
# نص عليه أحمد فأما إن وجدت الصفة في حال البينونة ثم تزوجها ثم وجدت مرة
~~أخرى فظاهر المذهب أنها تطلق
# وعن أحمد ما يدل على أنها لا تطلق نص عليه في العتق في رجل قال لعبده أنت
~~حر إن دخلت الدار فباعه ثم رجع يعني فاشتراه فإن رجع وقد دخل الدار لم يعتق
~~وإن لم يكن دخل فلا يدخل إذا رجع إليه فإن دخل عتق فإذا نص في العتق على أن
~~الصفة لا تعود وجب أن يكون في الطلاق مثله بل أولى لأن العتق يتشوف الشرع
~~إليه ولذلك قال ms3743 الخرقي وإذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق لم تطلق إن تزوجها
~~ولو قال إن ملكت فلانا فهو حر فملكه صار حرا وهذا اختيار أبي الحسن التميمي
~~وأكثر أهل العلم يرون أن الصفة لا تعود إذا أبانها بطلاق ثلاث وإن لم توجد
~~الصفة في حال البينونة هذا مذهب مالك وأبي حنيفة وأحد أقوال الشافعي
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا قال
~~لزوجته أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار فطلقها ثلاثا ثم نكحت غيره ثم نكحها
~~الحالف ثم دخلت الدار أنه لا يقع عليها الطلاق وهذا على مذهب مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي لأن إطلاق الملك يقتضي ذلك فإن أبانها دون الثلاث فوجدت الصفة
~~ثم تزوجها انحلت يمينه في قولهم وإن لم توجد الصفة في البينونة ثم نكحها لم
~~تنحل في قول مالك وأصحاب الرأي وأحد أقوال الشافعي وله قول آخر لا تعود
~~الصفة بحال وهو اختيار المزني وأبي إسحاق لأن الإيقاع وجد قبل النكاح فلم
~~يقع كما لو علقه بالصفة قبل أن يتزوج بها فإنه لا خلاف في أنه لو قال
~~لأجنبية أنت طالق إذا دخلت الدار ثم تزوجها ودخلت الدار لم تطلق وهذا في
~~معناه
# فأما إذا وجدت الصفة في حال البينونة انحلت اليمين لأن الشرط وجد في وقت
~~لا يمكن وقوع الطلاق فيه فسقطت اليمين وإذا انحلت مرة لم يمكن عودها إلا
~~بعقد جديد
# ولنا إنا عقد الصفة ووقوعها وجدا في النكاح فيقع كما لو لم يتخلله بينونة
~~أو كما لو بانت بما دون الثلاث عند مالك وأبي حنيفة ولم تفعل الصفة وقولهم
~~إن هذا طلاق قبل نكاح قلنا يبطل بما إذا لم يكمل الثلاث وقولهم تنحل الصفة
~~بفعلها قلنا إنما تنحل بفعلها على وجه يحنث به وذلك لأن اليمين حل وعقد ثم
~~ثبت أن عقدها يفتقر إلى الملك فكذلك حلها والحنث لا يحصل بفعل الصفة حال
~~بينونتها فلا تنحل اليمين وأما العتق ففيه روايتان إحداهما أن العتق
~~كالنكاح في ms3744 أن الصفة لا تنحل بوجودها بعد بيعه فيكون كمسألتنا والثانية
~~تنحل لأن الملك الثاني لا يبنى على الأول في شيء من أحكامه وفارق النكاح
~~فإنه يبنى على الأول في بعض أحكامه وهو عدد الطلاق فجاز أن يبنى عليه في
~~عود الصفة ولأن هذا يفعل حيلة على إبطال الطلاق المعلق والحيل خداع لا تحل
~~ما حرم الله فإن ابن ماجة وابن بطة رويا بإسنادهما عن أبي موسى قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ما بال أقوام يلعبون بحدود الله ويستهزئون
~~بآياته قد طلقتك قدر راجعتك قد PageV07P275 طلقتك وفي لفظ رواه ابن بطة
~~خلعتك وراجعتك طلقتك راجعتك وروي بإسناده عن أبي هريرة قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ترتكبوا ما ارتكبت اليهود فتستحلوا محارم الله تعالى
~~بأدنى الحيل
# فصل فإن كانت الصفة لا تعود بعد النكاح الثاني مثل أن قال إن أكلت هذا
~~الرغيف فأنت طالق ثلاثا ثم أبانها فأكلته ثم نكحها لم يحنث لأن حنثه بوجود
~~الصفة في النكاح الثاني وما وجدت ولا يمكن إيقاع الطلاق بأكلها له حال
~~البينونة لأن الطلاق لا يلحق البائن والله أعلم
# PageV07P276
# | كتاب الطلاق
# الطلاق حل قيد النكاح وهو مشروع والأصل في مشروعيته الكتاب والسنة
~~والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان @QE@ البقرة 229 وقال تعالى @QB@ يا أيها النبي إذا طلقتم النساء
~~فطلقوهن لعدتهن @QE@ الطلاق 1 وأما السنة فما روى ابن عمر أنه طلق امرأته
~~وهي حائض فسأل عمر رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال له رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مره فليراجعها ثم ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم
~~إن شاء أمسك بعد وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق
~~لها النساء متفق عليه في آي وأخبار سوى هذين كثير وأجمع الناس على جواز
~~الطلاق والعبرة دالة على جوازه فإنه ربما فسدت الحال بين الزوجين فيصير
~~بقاء النكاح مفسدة محضة وضررا مجردا بإلزام ms3745 الزوج النفقة والسكنى وحبس
~~المرأة مع سوء العشرة والخصومة الدائمة من غير فائدة فاقتضى ذلك شرع ما
~~يزيل النكاح لتزول المفسدة الحاصلة منه
# فصل والطلاق على خمسة أضرب ( واجب ) وهو طلاق المولى بعد التربص إذا أبى
~~الفيئة ( وطلاق ) الحكمين في الشقاق إذ رأيا ذلك ( ومكروه ) وهو الطلاق من
~~غير حاجة إليه
# وقال القاضي فيه روايتان إحداهما أنه محرم لأنه ضرر بنفسه وزوجته وإعدام
~~للمصلحة الحاصلة لهما من غير حاجة إليه فكان حراما كإتلاف المال لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار والثانية أنه مباح لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أبغض الحلال إلى الله الطلاق وفي لفط ما أحل الله شيئا أبغض إليه
~~من الطلاق رواه أبو داود
# وإنما يكون مبغوضا من غير حاجة إليه وقد سماه النبي صلى الله عليه وسلم
~~حلالا ولأنه مزيل للنكاح المشتمل على المصالح المندوب إليها فيكون مكروها
# والثالث مباح وهو عند الحاجة إليه لسوء خلق المرأة وسوء عشرتها والتضرر
~~بها من غير حصول الغرض بها والرابع مندوب إليه وهو عند تفريط المرأة في
~~حقوق الله الواجبة عليها مثل الصلاة ونحوها ولا يمكنه إجبارها عليها أو
~~تكون له امرأة غير عفيفة
# قال أحمد لا ينبغي له إمساكها وذلك لأن فيه نقصا لدينه ولا يأمن إفسادها
~~لفراشه وإلحاقها به ولدا ليس هو منه ولا بأس بعضلها في هذه الحال والتضييق
~~عليها لتفتدي منه
# قال الله تعالى @QB@ ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين
~~بفاحشة مبينة @QE@ ويحتمل أن الطلاق في هذين الموضعين واجب ومن المندوب
~~إليه الطلاق في حال الشقاق وفي الحال التي تخرج المرأة إلى المخالعة لتزيل
~~عنها الضرر ( وأما المحظور ) فالطلاق في الحيض أو في طهر جامعها فيه أجمع
~~العلماء في جميع الأمصار وكل الأعصار على تحريمه ويسمى طلاق البدعة لأن
~~المطلق خالف السنة وترك أمر الله تعالى ورسوله
# قال الله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ الطلاق 1 وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم إن شاء طلق PageV07P277 قبل أن يمس فتلك العدة ms3746 التي أمر الله أن
~~يطلق لها النساء وفي لفظ رواه الدارقطني بإسناده عن ابن عمر أنه طلق امرأته
~~تطليقة وهي حائض ثم أراد أن يتبعها بتطليقتين آخرتين عند القرأين فبلغ ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا ابن عمر ما هكذا أمرك الله إنك أخطأت
~~السنة والسنة أن تستقبل الطهر فتطلق لكل قرء ولأنه إذا طلق في الحيض طول
~~العدة عليها فإن الحيضة التي طلق فيها لا تحسب من عدتها ولا الطهر الذي
~~بعدها عند من يجعل الإقراء الحيض وإذا طلق في طهر أصابها فيه لم يأمن أن
~~تكون حاملا فيندم وتكون مرتابة لا تدري أتعتد بالحمل أو الإقراء
#
# | مسألة قال ( وطلاق السنة أن يطلقها ظاهرا من غير جماع واحدة ثم يدعها
~~حتى تنقضي عدتها )
# معنى طلاق السنة الطلاق الذي وافق أمر الله تعالى وأمر رسوله صلى الله
~~عليه وسلم في الآية والخبرين المذكورين وهو الطلاق في طهر لم يصبها فيه ثم
~~يتركها حتى تنقضي عدتها ولا خلاف في أنه إذا طلقها في طهر لم يصبها فيه ثم
~~تركها حتى تنقضي عدتها أنه مصيب للسنة مطلق للعدة التي أمر الله بها
# قاله ابن عبد البر وابن المنذر وقال ابن مسعود طلاق السنة أن يطلقها من
~~غير جماع وقال في قوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ الطلاق 1 قال طاهرا
~~من غير جماع ونحوه عن ابن عباس
# وفي حديث ابن عمر الذي رويناه ( ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن
~~شاء أمسك وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها
~~النساء ) فأما قوله ثم يدعها حتى تنقضي عدتها فمعناه أنه لا يتبعها طلاقا
~~آخر قبل قضاء عدتها ولو طلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار كان حكم ذلك حكم جمع
~~الثلاث في طهر واحد قال أحمد طلاق السنة واحدة ثم يتركها حتى تحيض ثلاث حيض
~~وكذلك قال مالك والأوزاعي والشافعي وأبو عبيد وقال أبو حنيفة والثوري السنة
~~أن يطلقها ثلاثا في كل قرء طلقة وهو ms3747 قول سائر الكوفيين واحتجوا بحديث ابن
~~عمر حين قال له النبي صلى الله عليه وسلم راجعها ثم أمسكها حتى تطهر ثم
~~تحيض ثم تطهر قالوا وإنما أمره بإمساكها في هذا الطهر لأنه لم يفصل بينه
~~وبين الطلاق طهر كامل فإذا مضى ومضت الحيضة التي بعده أمره بطلاقها وقول في
~~حديثه الآخر والسنة أن يستقبل الطهر فيطلق لكل قرء
# وروى النسائي بإسناده عنعبد الله قال طلاق السنة أن يطلقها تطليقة وهي
~~طاهر في غير جماع فإذا حاضت وطهرت طلقها أخرى فإذا حاضت وطهرت طلقها أخرى
~~ثم تعتد بعد ذلك بحيضة
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا يطلق أحد للسنة فيندم رواه
~~الأثرم وهذا إنما يحصل في حق من لم يطلق ثلاثا وقال ابن سيرين إن عليا كرم
~~الله وجهه قال لو أن الناس أخذوا بما أمر الله من PageV07P278 الطلاق ما
~~يتبع رجل نفسه امرأة أبدا يطلقها تطليقة ثم يدعها ما بينها وبين أن تحيض
~~ثلاثة فمتى شاء راجعها رواه النجاد بإسناده
# وروى ابن عبد البر بإسناده عن ابن مسعود أنه قال طلاق السنة أن يطلقها
~~وهي طاهر ثم يدعها حتى تنقضي عدتها أو يراجعها إن شاء
# فأما حديث ابن عمر الأول فلا حجة لهم فيه لأنه ليس فيه جمع الثلاث وأما
~~حديثه الآخر فيحتمل أن يكون ذلك بعد ارتجاعها ومتى ارتجع بعد الطلقة ثم
~~طلقها كان للسنة على كل حال حتى قد قال أبو حنيفة لو أمسكها بيده لشهوة ثم
~~والى بين الثلاث كان مصيبا للسنة لأنه يكون مرتجعا لها والمعنى فيه أنه إذا
~~ارتجعها سقط حكم الطلقة الأولى فصارت كأنها لم توجد ولا غنى به عن الطلقة
~~الأخرى إذا احتاج إلى فراق امرأته بخلاف ما إذا لم يرتجعها فإنه مستغن عنها
~~لإفضائها إلى مقصوده من إبانتها فافترقا ولأن ما ذكروه أرداف طلاق من غير
~~ارتجاع فلم يكن للسنة كجمع الثلاث في طهر واحد وتحريم المرأة لا يزول إلا
~~بزوج وإصابة من غير حاجة فلم يكن ms3748 للسنة كجمع الثلاث
# فصل فإن طلق للبدعة وهو أن يطلقها حائضا أو في طهر أصابها فيه أثم ووقع
~~طلاقه في قول عامة أهل العلم قال ابن المنذر وابن عبد البر لم يخالف في ذلك
~~إلا أهل البدع والضلال وحكاه أبو نصر عن ابن علية وهشام بن الحكم والشيعة
~~قالوا لا يقع طلاقه لأن الله تعالى أمر به في قبل العدة فإذا طلق في غيره
~~لم يقع كالوكيل إذا أوقعه في زمن أمره موكله بإيقاعه في غيره
# ولنا حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فأمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن يراجعها وفي رواية الدارقطني قال فقلت يا رسول الله أفرأيت لو أني
~~طلقتها ثلاثا أكان يحل لي أن أراجعها قال لا كانت تبين منك وتكون معصية
~~وقال نافع وكان عبد الله طلقها تطليقة فحسبت من طلاقه وراجعها كما أمره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن رواية يونس بن جبير عن ابن عمر قال قلت
~~لابن عمر أفتعتد عليه أو تحتسب عليه قال نعم أرأيت إن عجز واستحق وكلها
~~أحاديث صحاح ولأنه طلاق من مكلف في محل الطلاق فوقع كطلاق الحامل ولأنه ليس
~~يقر به فيعتبر لوقوعه موافقة السنة بل هي إزالة عصمة وقطع ملك فإيقاعه في
~~زمن البدعة أولى تغليظا عليه وعقوبة له أما غير الزوج فلا يملك الطلاق
~~والزوج يملكه بملكه محله
# فصل ويستحب أن يراجعها لأمر النبي صلى الله عليه وسلم بمراجعتها وأقل
~~أحوال الأمر الاستحباب ولأنه بالرجعة يزيل المعنى الذي حرم الطلاق ولا يجب
~~ذلك في ظاهر المذهب وهو قول الثوري والأوزاعي والشافعي وابن أبي ليلى
~~وأصحاب الرأي وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أن الرجعة تجب واختارها
~~وهو قول مالك وداود لظاهر الأمر في الوجوب ولأن الرجعة تجري مجرى استبقاء
~~النكاح واستبقاؤه هاهنا واجب بدليل تحريم الطلاق ولأن الرجعة إمساك للزوجة
~~بدليل قوله تعالى @QB@ فأمسكوهن بمعروف @QE@ البقرة 231 PageV07P279 فوجب
~~ذلك كإمساكها قبل الطلاق وقال مالك وداود يجبر على رجعتها قال أصحاب ms3749 مالك
~~يجبر على رجعتها ما دامت في العدة إلا أشهب قال ما لم تطهر ثم تحيض لأنه لا
~~يجب عليه إمساكها في تلك الحال فلا يجب عليه رجعتها فيه
# ولنا إنه طلاق لا يرتفع بالرجعة فلم تجب عليه الرجعة فيه كالطلاق في طهر
~~مسها فيه فإنهم أجمعوا على أن الرجعة لا تجب حكاه ابن عبد البر عن جميع
~~العلماء وما ذكروه من المعنى ينتقض بهذه الصورة وأما الأمر بالرجعة فمحمول
~~على الاستحباب لما ذكرنا
# فصل فإن راجعها وجب إمساكها حتى تطهر واستحب إمساكها حتى تحيض حيضة أخرى
~~ثم تطهر على ما أمر به النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عمر الذي رويناه
~~قال ابن عبد البر ذلك من وجوه عند أهل العلم منها أن الرجعة لا تكاد تعلم
~~صحتها إلا بالوطء لأنه المبغي من النكاح ولا يحصل الوطء إلا في الطهر فإذا
~~وطئها حرم طلاقها فيه حتى تحيض ثم تطهر واعتبرنا مظنة الوطء ومحله لا
~~حقيقته ومنها أن الطلاق كره في الحيض لتطويل العدة فلو طلقها عقيب الرجعة
~~من غير وطء كانت في معنى المطلقة قبل الدخول وكانت تبني على عدتها فأراد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع حكم الطلاق بالوطء واعتبر الطهر الذي هو
~~موضع الوطء فإذا وطىء حرم طلاقها حتى تحيض ثم تطهر وقد جاء في حديث عن ابن
~~عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال مره أن يراجعها فإذا طهرت مسها
~~حتى إذا طهرت أخرى فإن شاء طلقها وإن شاء أمسكها رواه ابن عبد البر ومنها
~~أنه عوقب على إيقاعه في الوقت المحرم بمنعه منه في الوقت الذي يباح له وذكر
~~غير هذا فإن طلقها في الطهر الذي يلي الحيضة قبل أن يمسها فهو طلاق سنة
~~وقال أصحاب مالك لا يطلقها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر على ما جاء في الحديث
# ولنا قوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ الطلاق 1 وهذا مطلق للعدة
~~فيدخل في الأمر وقد روى يونس بن جبير وسعيد بن جبير ms3750 وابن سيرين وزيد بن
~~أسلم وأبو الزبير عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمره أن
~~يراجعها حتى تطهر ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك ولم يذكروا تلك الزيادة وهو
~~حديث صحيح متفق عليه ولأنه طهر لم يمسها فيه فأشبه الثاني وحديثهم محمول
~~على الاستحباب
#
# | مسألة قال ( ولو طلقها ثلاثا في طهر لم يصبها فيه كان أيضا للسنة وكان
~~تاركا للاختيار )
# اختلفت الرواية عن أحمد في جمع الثلاث فروي عنه أنه غير محرم اختاره
~~الخرقي وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وداود وروي ذلك عن الحسن بن علي وعبد
~~الرحمن بن عوف والشعبي لأن عويمر العجلاني لما لاعن امرأته قال كذبت عليها
~~يا رسول الله إن أمسكتها فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم متفق عليه ولم ينقل إنكار النبي صلى الله عليه وسلم
# وعنعائشة أن امرأة رفاعة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا
~~رسول الله إن PageV07P280 رفاعة طلقني فبت طلاقي متفق عليه وفي حديث فاطمة
~~بنت قيس أن زوجها أرسل إليها بثلاث تطليقات ولأنه طلاق جاز تفريقه فجاز
~~جمعه كطلاق النساء والرواية الثانية أن جمع الثلاث طلاق بدعة محرم اختارها
~~أبو بكر وأبو حفص روي ذلك عم عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وهو
~~قول مالك وأبي حنيفة قال علي رضي الله عنه لا يطلق أحد للسنة فيندم وفي
~~رواية قال يطلقها واحدة ثم يدعها ما بينها وبين أن تحيض ثلاث حيض فمتى شاء
~~راجعها وعن عمر رضي الله عنه أنه كان إذا أتي برجل طلق ثلاثا أوجعه ضربا
~~وعن مالك بن الحارث قال جاء رجل إلى ابن عباس فقال إن عمي طلق امرأته ثلاثا
~~فقال إن عمك عصى الله وأطاع الشيطان فلم يجعل الله له مخرجا
# ووجه ذلك قول الله تعالى @QB@ يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن
~~لعدتهن @QE@ الطلاق 1 إلى قوله @QB@ لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا
~~@QE@ الطلاق 1 ثم قال ms3751 بعد ذلك @QB@ ومن يتق الله يجعل له مخرجا @QE@ الطلاق
~~2 @QB@ ومن يتق الله يجعل له من أمره يسرا @QE@ الطلاق 4 ومن جمع الثلاث لم
~~يبق له أمر يحدث ولا يجعل الله له مخرجا ولا من أمره يسرا
# وروى النسائي بإسناده عن محمود بن لبيد قال أخبر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن رجل طلق امرأته ثلاث تطليقات جميعا فغضب ثم قال أيلعب بكتاب الله
~~عز وجل وأنا بين أظهركم حتى قام رجل فقال يا رسول الله ألا أقتله
# وفي حديث ابن عمر قال قلت يا رسول الله أرأيت لو طلقتها ثلاثا قال إذن
~~عصيت ربك وبانت منك امرأتك وروى الدارقطني بإسناده عن علي قال سمع النبي
~~صلى الله عليه وسلم رجلا طلق البتة فغضب وقال تتخذون آيات الله عزوا أو دين
~~الله عزوا أو لعبا من طلق البتة ألزمناه ثلاثا لا تحل له حتى تنكح زوجا
~~غيره ولأنه تحريم للبضع بقول الزوج من غير حاجة فحرم كالظهار بل هذا أولى
~~لأن الظهار يرتفع تحريمه بالتكفير وهذا لا سبيل للزوج إلى رفعه بحال ولأنه
~~ضرر وإضرار بنفسه وبامرأته من غير حاجة فيدخل في عموم النهي وربما كان
~~وسيلة إلى عوده إليها حراما أو بحيلة لا تزيل التحريم ووقوع الندم وخسارة
~~الدنيا والآخرة فكان أولى بالتحريم من الطلاق في الحيض الذي ضرره بقاؤها في
~~العدة أياما يسيرة أو الطلاق في طهر مسها فيه الذي ضرره احتمال الندم بظهور
~~الحمل فإن ضرر جمع الثلاث يتضاعف على ذلك أضعافا كثيرة فالتحريم ثم تنبيه
~~على التحريم هاهنا ولأنه قول من سمينا من الصحابة رواه الأثرم وغيره ولم
~~يصح عندنا في عصرهم خلاف قولهم فيكون ذلك إجماعا
# وأما حديث المتلاعنين فغير لازم لأن الفرقة لم تقع بالطلاق فإنها وقعت
~~بمجرد لعانهما وعند الشافعي بمجرد لعان الزوج فلا حجة فيه ثم إن اللعان
~~يوجب تحريما مؤبدا فالطلاق بعده كالطلاق بعد انفساخ النكاح بالرضاع أو غيره
~~ولأن جمع الثلاث إنما حرم لما يعقبه من الندم ويحصل به ms3752 من الضرر ويفوت عليه
~~من حل نكاحها ولا يحصل ذلك بالطلاق بعد اللعان لحصوله باللعان وسائر
~~الأحاديث لم يقع فيها جمع الثلاث بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم فيكون
~~مقرا عليه ولا حضر المطلق عند النبي صلى الله عليه وسلم حين أخبر بذلك
~~لينكر عليه على أن حديث PageV07P281 فاطمة قد جاء فيه أنه أرسل إليها
~~بتطليقة كانت بقيت لها من طلاقها وحديث امرأة رفاعة جاء فيه أنه طلقها آخر
~~ثلاث تطليقات
# متفق عليه فلم يكن في شيء من ذلك جمع الثلاث ولا خلاف بين الجميع في أن
~~الاختيار والأولى أن يطلق واحدة ثم يدعها حتى تنقضي عدتها إلا ما حكينا من
~~قول من قال إنه يطلقها في كل قرء طلقة والأول أولى فإن في ذلك امتثالا لأمر
~~الله سبحانه وموافقة لقول السلف وأمنا من الندم فإنه متى ندم راجعها فإن
~~فاته ذلك بانقضاء عدتها فله نكاحها قال محمد بن سيرين إن عليا كرم الله
~~وجهه قال لو أن الناس أخذوا بما أمر الله من الطلاق ما يتبع رجل نفسه امرأة
~~أبدا يطلقها تطليقة ثم يدعها ما بينها وبين أن تحيض ثلاثا فمتى شاء راجعها
~~رواه النجاد بإسناده
# وعن عبد الله قال من أراد أن يطلق الطلاق الذي هو الطلاق فليمهل حتى إذا
~~حاضت ثم طهرت طلقها تطليقة في غير جماع ثم يدعها حتى تنقضي عدتها ولا
~~يطلقها ثلاثا وهي حامل فيجمع الله عليه نفقتها وأجر رضاعها ويندمه الله فلا
~~يستطيع إليها سبيلا
# فصل وإن طلق ثلاثا بكلمة واحدة وقع الثلاث وحرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره
~~ولا فرق بين قبل الدخول وبعده روي ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة وابن عمر
~~وعبد الله بن عمرو وابن مسعود وأنس وهو قول أكثر أهل العلم من التابعين
~~والأئمة بعدهم وكان عطاء وطاوس وسعيد بن جبير وأبو الشعثاء وعمرو بن دينار
~~يقولون من طلق البكر ثلاثا فهي واحدة وروى طاوس عن ابن عباس قال كان الطلاق
~~على عهد رسول الله صلى الله ms3753 عليه وسلم وأبي بكر وسنتين من خلافة عمر طلاق
~~الثلاث واحدة رواه أبو داود وروى سعيد بن جبير وعمرو بن دينار ومجاهد ومالك
~~بن الحارث عن ابن عباس خلاف رواية طاوس أخرجه أيضا أبو داود وأفتى ابن عباس
~~بخلاف ما رواه عن طاوس وقد ذكرنا حديث ابن عمر أرأيت لو طلقتها ثلاثا وروى
~~الدارقطني بإسناده عن عبادة بن الصامت قال طلق بعض آبائي امرأته ألفا
~~فانطلق بنوه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا يا رسول الله إن
~~أبانا طلق أمنا ألفا فهل له مخرج فقال إن أباكم لم يتق الله فيجعل له من
~~أمره مخرجا بانت منه بثلاث على غير السنة وتسعمائة وسبعة وتسعون اثم في
~~عنقه ولأن النكاح ملك يصح إزالته متفرقا فصح مجتمعا كسائر الأملاك فأما
~~حديث ابن عباس فقد صحت الرواية عنه بخلاف وأفتى أيضا بخلافه قال الأثرم
~~سألت أبا عبد الله عن حديث ابن عباس بأي شيء تدفعه فقال أدفعه برواية الناس
~~عن ابن عباس من وجوه خلافه ثم ذكر عن عدة عن ابن عباس من وجوه أنها ثلاث
~~وقيل معنى حديث ابن عباس أن الناس كانوا يطلقون واحدة على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وإلا فلا يجوز أن يخالف عمر ما كان في عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر ولا يسوغ لابن عباس أن يروي هذا عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ويفتي بخلافه PageV07P282 فصل وإن طلق اثنتين
~~في طهر ثم تركها حتى انقضت عدتها فهو للسنة لأنه لم يحرمها على نفسه ولم
~~يسد على نفسه المخرج من الندم ولكنه ترك الاختيار لأنه فوت على نفسه طلقة
~~جعلها الله له من غير فائدة تحصل بها فكان مكروها كتضييع المال
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لها أنت طالق للسنة وكانت حاملا أو طاهرا لم
~~يجامعها فيه فقد وقع الطلاق وإن كانت حائضا لزمها الطلاق إذا طهرت وإن كانت
~~طاهرة مجامعة فيه فإذا طهرت من الحيضة المستقبلة لزمها ms3754 الطلاق )
# وجملة ذلك أنه إذا قال لامرأته أنت طالق للسنة فمعناه في وقت السنة فإن
~~كانت طاهرا غير مجامعة فيه فهو وقت السنة عما أسلفناه وكذلك إن كانت حاملا
~~قال ابن عبد البر لا خلاف بين العلماء أن الحمل طلاقها للسنة وقال أحمد
~~أذهب إلى حديث سالم عن أبيه ثم ليطلقها طاهرا حاملا وأخرجه مسلم وغيره
~~فأمره بالطلاق في الطهر أو في الحمل فطلاق السنة ما وافق الأمر ولأن مطلق
~~الحامل التي استبان حملها قد دخل على بصيرة فلا يخاف ظهور أمر يتجدد به
~~الندم وليست مرتابة لعدم اشتباه الأمر عليها فإذا قال لها أنت طالق للسنة
~~في هاتين الحالتين طلقت لأنه الطلقة بصفتها فوقعت في الحال وإن قال ذلك
~~لحائض لم تقع في الحال لأن طلاقها طلاق بدعة لكن إذا طهرت طلقت لأن الصفة
~~وجدت حينئذ فصار كأنه قال أنت طالق في النهار فإن كانت في النهار طلقت وإن
~~كانت في الليل طلقت إذا جاء النهار وإن كانت في طهر جامعها فيه لم يقع حتى
~~تحيض ثم تطهر لأن الطهر الذي جامعها فيه والحيض بعده زمان بدعة فإذا طهرت
~~من الحيضة المستقبلة طلقت حينئذ لأن الصفة وجدت وهذا كله مذهب الشافعي وأبي
~~حنيفة ولا أعلم فيه مخالفا فإن أولج في آخر الحيض واتصل بأول الطهر أو أولج
~~مع أول الطهر لم يقع الطلاق في ذلك الطهر لكن متى جاء طهر لم يجامعها فيه
~~طلقت في أوله وهذا كله مذهب الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا
# فصل إذا انقطع الدم من الحيض فقد دخل زمان السنة ويقع عليها طلاق السنة
~~وإن لم تغتسل كذلك قال أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي وبه قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة إن طهرت لأكثر الحيض مثل ذلك وإن انقطع الدم لدون أكثره لم يقع حتى
~~تغتسل أو تتيمم عند عدم الماء وتصلي أو يخرج عنها وقت صلاة لأنه متى لم
~~يوجد فما حكمنا بانقطاع حيضها
# ولنا إنها طاهر فوقع بها طلاق السنة كالتي طهرت لأكثر الحيض ms3755 والدليل على
~~أنها طاهر أنها تؤمر بالغسل ويلزمها ذلك ويصح منها وتؤمر بالصلاة وتصح
~~صلاتها ولأن في حديث ابن عمر فإذا طهرت طلقها إن شاء وما قاله غير صحيح
~~فإننا لو لم نحكم بالطهر لما أمرناها بالغسل ولا صح منها
#
# | مسألة قال ( ولو قال لها أنت طالق للبدعة وهي في طهر لم يصبها فيه لم
~~تطلق حتى يصيبها أو تحيض )
# PageV07P283 هذه المسألة عكس تلك فإنه وصف الطلقة بأنها للبدعة فإن قال
~~ذلك لحائض أو طاهر مجامعة فيه وقع الطلاق في الحال لأنه وصف الطلقة بصفتها
~~وإن كانت في طهر لم يصبها فيه لم يقع في الحال فإذا حاضت طلقت بأول جزء من
~~الحيض وإن أصابها طلقت بالتقاء الختانين فإن نزع من غير توقف فلا شيء عليها
~~وإن أولج بعد النزع فقط وطىء مطلقته ويأتي بيان حكم ذلك وإن أصابها واستدام
~~ذلك فسنذكرها أيضا إن شاء الله تعالى فيما بعد
# فصل فإن قال لطاهر أنت طالق للبدعة في الحال فقد قيل إن الصفة تلغو ويقع
~~الطلاق
# لأنه وصفها بما لا تتصف به فلغت الصفة دون الطلاق ويحتمل أن تطلق في
~~الحال ثلاثا لأن ذلك طلاق بدعة فانصرف الوصف بالبدعة إليه لتعذر صفة البدعة
~~من الجهة الأخرى وإن قال لحائض أنت طالق ثلاثا للسنة وثلاثا للبدعة طلقت
~~ثلاثا في الحال بناء على ما سنذكره
# فصل وإن قال أنت طالق ثلاثا للسنة فالمنصوص عن أحمد أنها تطلق ثلاثا إن
~~كانت طاهرا غير مجامعة فيه وإن كانت حائضا طلقت ثلاثا إذا طهرت وهذا مذهب
~~الشافعي قال القاضي وأبو الخطاب هذا على الرواية التي قال فيها إن جمع
~~الثلاث يكون سنة فأما على الرواية الأخرى فإذا طهرت طلقت واحدة وتطلق
~~الثانية والثالثة في نكاحين آخرين أو بعد رجعتين وقد أنكر أحمد هذا فقال في
~~رواية منها إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا للسنة قد اختلفوا فيه فمنهم من
~~يقول يقع عليها الساعة واحدة فلو راجعها تقع عليها تطليقة أخرى ويكون عنده
~~على أخرى وما يعجبني ms3756 قولهم هذا فيحتمل أن أحمد أوقع الثلاث لأن ذلك عنده
~~سنة ويحتمل أنه أوقعها لوصفه الثلاث بما لا تتصف به فألغى الصفة وأوقع
~~الطلاق كما لو قال لحائض أنت طالق في الحال للسنة وقد قال في رواية أبي
~~الحارث ما يدل على هذا قال يقع عليها الثلاث ولا معنى لقوله للسنة
# وقال أبو حنيفة يقع في كل قرء طلقة وإن كانت من ذوات الأشهر وقع في كل
~~شهر طلقة وبناه على أصله في أن السنة تفريق الثلاث على الأطهار وقد بينا أن
~~ذلك في حكم جمع الثلاث فإن قال أردت بقولي للسنة إيقاع واحدة في الحال
~~واثنتين في نكاحين آخرين قبل منه وإن قال أردت أن يقع في كل قرء طلقة قبل
~~أيضا لأنه مذهب طائفة من أهل العلم وقد ورد به الأثر فلا يبعد أن يريده
~~وقال أصحابنا يدين وهل يقبل في الحكم على وجهين أحدهما لا يقبل لأن ذلك ليس
~~بسنة
# والثاني يقبل لما قدمنا فإن كانت في زمن البدعة فقال سبق لساني إلى قول
~~السنة ولم أرده وإنما أردت الإيقاع في الحال وقع في الحال لأنه مالك
~~لإيقاعها فإذا اعترف بما يوقعها قبل منه
# فصل إذا قال أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة طلقت في الحال
~~طلقتين PageV07P284 وتأخرت الثالث إلى الأخرى لأنه سوى بين الحالين فاقتضى
~~الظاهر أن يكونا سواء فيقع في الحال طلقة ونصف ثم يكمل النصف لكون الطلاق
~~لا يتبعض فيقع طلقتان ويحتمل أن تقع طلقة وتتأخر اثنتان إلى الحال الأخرى
~~لأن البعض يقع على ما دون الكل ويتناول القليل من ذلك والكثير فيقع أقل ما
~~يقع عليه الاسم لأنه اليقين وما زاد لا يقع بالشك فيتأخر إلى الحال الأخرى
# فإن قيل فلم لا يقع من كل طلقة بعضها ثم تكمل فيقع الثلاث قلنا متى أمكنت
~~القسمة من غير تكسير وجب القسمة على الصحة وإن قال نصفهن للسنة ونصفهن
~~للبدعة وقع في الحال طلقتان وتأخرت الثالثة وإن قال طلقتان للسنة وواحدة
~~للبدعة أو طلقتان ms3757 للبدعة وواحدة للسنة فهو على ما قال وإن أطلق ثم قال نويت
~~ذلك فإن فسر نيته بما يوقع في الحال طلقتان قبل لأنه مقتضى الإطلاق ولأنه
~~غير متهم فيه وإن فسرها بما يوقع طلقة واحدة ويؤخر اثنتين دين فيما بينه
~~وبين الله تعالى وهل يقبل في الحكم فيه وجهان
# أظهرهما أنه يقبل لأن البعض حقيقة في القليل والكثير فما فسر كلامه به لا
~~يخالف الحقيقة فيجب أن يقبل
# والثاني لا يقبل لأنه فسر كلامه بأخف مما يلزمه حالة الإطلاق ومذهب
~~الشافعي على نحو هذا فإن قال أنت طالق ثلاثا بعضها للسنة ولم يذكر شيئا آخر
~~احتمل أن تكون كالتي قبلها لأنه يلزم من ذلك أن يكون بعضها للبدعة فأشبه ما
~~لو صرح به ويحتمل أنه لا يقع في الحال إلا واحدة لأنه لم يسو بين الحالين
~~والبعض لا يقتضي النصف فتقع الواحدة لأنها اليقين والزائد لا يقع بالشك
~~وكذلك لو قال بعضها للسنة وباقيها للبدعة أو سائرها للبدعة
# فصل إذا قال أنت طالق إذا قدم زيد فقدم وهي حائض طلقت للبدعة ولم يأثم
~~لأنه لم يقصده وإن قال أنت طالق إذا قدم زيد للسنة فقدم في زمان السنة طلقت
~~وإن قدم في زمان البدعة لم يقع حتى إذا صارت إلى زمان السنة وقع ويصير كأنه
~~قال حين قدم زيد أنت طالق للسنة لأنه أوقع الطلاق بقدوم زيد على صفة فلا
~~يقع إلا عليها وإن قال لها أنت طالق للسنة إذا قدم زيد قبل أن يدخل بها
~~طلقت عند قدومه حائضا كانت أو طاهرا لأنها لا سنة لطلاقها ولا بدعة وإن قدم
~~بعد دخوله بها وهي في طهر لم يصبها فيه طلقت وإن قدم في زمن البدعة لم تطلق
~~حتى يجيء زمن السنة لأنها صارت ممن لطلاقها سنة وبدعة وإن قال لامرأته أنت
~~طالق إذا جاء رأس الشهر للسنة فكان رأس الشهر في زمان السنة وقع وإلا وقع
~~إذا جاء زمان السنة
#
# | مسألة قال ( ولو قال لها وهي حائض ولم يدخل ms3758 بها أنت طالق للسنة طلقت من
~~وقتها لأنه لا سنة فيه ولا بدعة )
# قال ابن عبد البر أجمع العلماء أن طلاق السنة إنما هو للمدخول بها أما
~~غير المدخول بها فليس لطلاقها سنة ولا بدعة إلا في عدد الطلاق على اختلاف
~~بينهم فيه وذلك لأن الطلاق في حق المدخول بها إذا كانت PageV07P285 من ذوات
~~الإقراء إنما كان له سنة وبدعة لأن العدة تطول عليها بالطلاق في الحيض
~~وترتاب بالطلاق في الطهر الذي جامعها فيه وينتفي عنها الأمران بالطلاق في
~~الطهر الذي لم يجامعها فيه أما غير المدخول بها فلا عدة عليها تنقي تطويلها
~~أو الارتياب فيها وكذلك ذوات الأشهر كالصغيرة التي لم تحض والآيسات من
~~المحيض لا سنة لطلاقهن ولا بدعة لأن العدة لا تطول بطلاقها في حال ولا تحمل
~~فترتاب وكذلك الحامل التي استبان حملها فهؤلاء كلهن ليس لطلاقهن سنة ولا
~~بدعة من جهة الوقت في قول أصحابنا وهو مذهبالشافعي وكثير من أهل العلم فإذا
~~قال لإحدى هؤلاء أنت طالق للسنة أو للبدعة وقعت الطلقة في الحال ولغت الصفة
~~لأن طلاقها لا يتصف بذلك فصار كأنه قال أنت طالق ولم يزد وكذلك إن قال أمن
~~طالق للسنة والبدعة أو قال أنت طالق لا للسنة ولا للبدعة طلقت في الحال
~~لأنه وصف الطلقة بصفتها ويحتمل كلام الخرقي أن يكون للحامل طلاق سنة لأنه
~~طلاق أمر به بقوله عليه السلام ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا وهو أيضا ظاهر
~~كلام أحمد فإنه قال اذهب إلى حديث سالم عن أبيه يعني هذا الحديث ولأنها في
~~حال انتقلت إليها بعد زمن البدعة ويمكن أن تنتقل عنها إلى زمان البدعة فكان
~~طلاقها طلاق سنة كالطاهر من الحيض من غير مجامعة ويتفرع من هذا أنه لو قال
~~لها أنت طالق للبدعة لم تطلق في الحال فإذا وضعت الحمل طلقت لأن النفاس
~~زمان بدعة كالحيض
# فصل وإن قال لصغيرة أو غير مدخول بها أنت طالق للبدعة ثم قال أردت إذا
~~حاضت الصغيرة أو أصيبت غير المدخول بها ms3759 أو قال لهما أنتما طالقتان للسنة
# وقال أردت طلاقهما في زمن يصير طلاقهما فيه للسنة دين فيما بينه وبين
~~الله تعالى وهل يقبل في الحكم فيه وجهان ذكرهما القاضي
# أحدهما لا يقبل وهو مذهب الشافعي لأنه خلاف الظاهر فأشبه ما لو قال أنت
~~طالق ثم قال أردت إذا دخلت الدار
# والثاني يقبل وهو الأشبه بمذهب أحمد
# لأنه فسر كلامه بما يحتمله فقبل كما لو قال أنت طالق أنت طالق وقال أردت
~~بالثاني إفهامها
# فصل وإذا قال لها في طهر جامعها فيه أنت طالق للسنة فيئست من الحيض لم
~~تطلق
# لأنه وصف طلاقها بأنه للسنة في زمن يصلح له فإذا صارت آيسة فليس لطلاقها
~~سنة فلم توجد الصفة فلا يقع
# وكذلك إن استبان حملها لم يقع أيضا إلا على قول من جعل طلاق الحامل طلاق
~~سنة فإنه ينبغي أن يقع لوجود الصفة كما لو حاضت ثم طهرت
# فصل إذا قال أنت طالق في كل قرء طلقة وهي من ذوات القرء وقع في كل قرء
~~طلقة فإن كانت في القرء وقعت بها واحدة في الحال ووقع بها طلقتان في قرأين
~~آخرين في أولهما سواء قلنا القرء الحيض أو الإطهار وسواء كانت مدخولا بها
~~أو غير مدخول بها
# إلا أن غير المدخول بها تبين بالطلقة الأولى فإن تزوجها وقع بها القرء
~~الثاني طلقة أخرى وكذلك الحكم في الثالثة وإن كانت صغيرة وقلنا القرء الحيض
~~لم تطلق حتى تحيض فتطلق في كل حيضة طلقة وإن قلنا القرء الإطهار احتمل أن
~~تطلق في الحال PageV07P286 واحدة ثم لا تطلق حتى تحيض ثم تطهر فتطلق
~~الثانية ثم الثالثة في الطهر الآخر ثم تطهر لأن الطهر قبل الحيض كله قرء
~~واحد ويحتمل أن لا تطلق حتى تطهر بعد الحيض لأن القرء هو الطهر بين
~~الحيضتين وكذلك لو حاضت الصغيرة في عدتها لم تحتسب بالطهر الذي قبل الحيض
~~من عدتها في أحد الوجهين والحكم في الحامل كالحكم في الصغيرة لأن زمن الحمل
~~كله قرء واحد في أحد الوجهين إذا ms3760 قلنا الاقراء الإطهار
# والوجه الآخر ليس بقرء على كل حال وإن كانت آيسة
# فقالالقاضي تطلق واحدة على كل حال
# لأنه علق طلاقها بصفة تستحيل فيها فلغت ووقع بها الطلاق كما لو قال لها
~~أنت طالق للبدعة وإذا طلقت الحامل في حال حملها بانت بوضعه
# لأن عدتها تنقضي به فلم يلحقها طلاق آخر فإن استأنف نكاحها أو راجعها قبل
~~وضع حملها ثم طهرت من النفاس طلقت أخرى ثم إذا حاضت ثم طهرت وقعت الثالثة
# فصل فإن قال أنت طالق للسنة إن كان الطلاق يقع عليك للسنة وهي في زمن
~~السنة طلقت بوجود الصفة وإن لم تكن في زمن السنة انحلت الصفة ولم يقع بحال
~~لأن الشرط ما وجد
# وكذلك إن قال أنت طالق للبدعة إن كان الطلاق يقع عليك للبدعة إن كانت في
~~زمن البدعة وقع وإلا لم يقع بحال
# فإن كانت ممن لا سنة لطلاقها ولا بدعة فذكر القاضي فيها احتمالين أحدهما
~~لا يقع في المسألتين لأن الصفة ما وجدت فأشبه ما لو قال أنت طالق إن كنت
~~هاشمية ولم تكن هاشمية
# والثاني تطلق لأنه شرط لوقوع الطلقة شرطا مستحيلا فلغي ووقع الطلاق كما
~~لو قال أنت طالق للسنة والأول أشبه وللشافعية وجهان كهذين
# فصل فإن قال أنت طالق أحسن الطلاق أو أجمله أو أعدله أو أكمله أو أتمه أو
~~أفضله أو قال طلقة حسنة أو جميلة أو عدلة أو سنية كان ذلك كله عبارة عن
~~طلاق السنة وبه قال الشافعي وقال محمد بن الحسن إذا قال أعدل الطلاق أو
~~أحسنه ونحوه كقولنا وإن قال طلقة سنية أو عدلة وقع الطلاق في الحال لأن
~~الطلاق لا يتصف بالوقت والسنة والبدعة وقت فإذا وصفها بما لا تتصف به سقطت
~~الصفة كما لو قال لغير المدخول بها أنت طالق طلقة رجعية أو قال لها أنت
~~طالق للسنة أو البدعة
# ولنا إن ذلك عبارة عن طلاق السنة ويصح وصف الطلاق بالسنة والحسن لكونه في
~~ذلك الوقت موافقا للسنة مطابقا للشرع فهو كقوله أحسن ms3761 الطلاق
# وفارق قوله طلقة رجعية لأن الرجعة لا تكون إلا في عدة ولا عدة لها فلا
~~يحصل ذلك بقوله فإن قال نويت بقولي أعدل الطلاق وقوعه في حال الحيض لأنه
~~أشبه بأخلاقها القبيحة ولم أرد الوقت وكانت في الحيض وقع الطلاق لأنه إقرار
~~على نفسه بما فيه تغليظ وإن كانت في حال السنة دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى وهل يقبل في الحكم على وجهين كما تقدم
# فصل فإن عكس فقال أنت طالق أقبح الطلاق وأسمجه أو أفحشه أو أنتنه أو
~~أردأة PageV07P287 حمل على طلاق البدعة فإن كانت في وقت البدعة وإلا وقف
~~على مجيء زمان البدعة وحكي عن أبي بكر أنه يقع ثلاثا إن قلنا إن جمع الثلاث
~~بدعة
# وينبغي أن تقع الثلاث في وقت البدعة ليكون جامعا لبدعتي الطلاق فيكون
~~أقبح الطلاق وإن نوى بذلك غير طلاق البدعة نحو أن يقول إنما أردت أن طلاقك
~~أقبح الطلاق لأنك لا تستحقينه لحسن عشرتك وجميل طريقتك وقع في الحال وإن
~~قال أردت بذلك طلاق السنة ليتأخر الطلاق عن نفسه إلى زمن السنة لم يقبل لأن
~~لفظه لا يحتمله وإن قال أنت طالق طلقة حسنة قبيحة فاحشة جميلة تامة ناقصة
~~وقع في الحال
# لأنه وصفها بصفتين متضادتين فلغيا وبقي مجرد الطلاق
# فإن قال أردت أنها حسنة لكونها في زمان السنة وقبيحة لإضرارها بك أو قال
~~أردت أنها حسنة لتخليصي من شرك وسوء خلقك وقبيحة لكونها في زمان البدعة
~~وكان ذلك يؤخر وقوع الطلاق عنه دين وهل يقبل في الحكم يخرج على وجهين
# فصل فإن قال أنت طالق طلاق الحرج فقال القاضي معناه طلاق البدعة
# لأن الحرج الضيق والإثم فكأنه قال طلاق الإثم وطلاق البدعة طلاق إثم وحكى
~~ابن المنذر عنعلي رضي الله عنه أنه يقع ثلاثا لأن الحرج الضيق والذي يضيق
~~عليه ويمنعه الرجوع إليها ويمنعها الرجوع إليه هو الثلاث
# وهو مع ذلك طلاق بدعة وفيه إثم فيجتمع عليه الأمران الضيق والإثم وإن قال
~~طلاق الحرج والسنة كان كقوله طلاق البدعة ms3762 والسنة
#
# | مسألة قال ( وطلاق الزائل العقل بلا سكر لا يقع )
# أجمع أهل العلم على أن الزائل العقل بغير سكر أو ما في معناه لا يقع
~~طلاقه
# كذلك قال عثمان وعلي وسعيد بن المسيب والحسن والنخعي والشعبي وأبو قلابة
~~وقتادة والزهري ويحيى الأنصاري ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وأجمعوا على أن الرجل إذا طلق في حال نومه لا طلاق له وقد ثبت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى
~~يحتلم وعن المجنون حتى يفيق
# وروي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال كل الطلاق جائز
~~إلا طلاق المعتوه المغلوب على عقله رواه النجاد وقال الترمذي لا نعرفه إلا
~~من حديث عطاء بن عجلان وهو ذاهب الحديث وروي بإسناده عن علي مثل ذلك ولأنه
~~قول يزيل الملك فاعتبر له العقل كالبيع وسواء زال عقله لجنون أو إغماء أو
~~نوم أو شرب دواء أو إكراه على شرب خمر أو شرب ما يزيل عقله شربه
# ولا يعلم أنه مزيل للعقل فكل هذا يمنع وقوع الطلاق رواية واحدة ولا نعلم
~~فيه خلافا فأما إن شرب البنج ونحوه مما يزيل عقله عالما به متلاعبا فحكمه
~~حكم السكران في طلاقه
# وبهذا قال أصحاب الشافعي وقال أصحاب أبي حنيفة لا يقع طلاقه
# لأنه لا يلتذ بشربها
# ولنا إنه زال عقله بمعصية فأشبه السكران
# فصل قال أحمد في المغمى عليه إذا طلق فلما أفاق علم أنه كان مغمى عليه
# وهو ذاكر PageV07P288 لذلك
# فقال إذا كان ذاكرا لذلك فليس هو مغمى عليه يجوز طلاقه وقال في رواية أبي
~~طالب في المجنون يطلق فقيل له بعدما أفاق إنك طلقت امرأتك
# فقال أنا أذكر أني طلقت ولم يكن عقلي معي
# فقال إذا كان يذكر أنه طلق فقد طلقت فلم يجعله مجنونا إذا كان يذكر
~~الطلاق ويعلم به
# وهذا والله أعلم فيمن جنونه بذهاب معرفته بالكلية وبطلان حواسه فأما من
~~كان جنونه لنشاف أو كان مبرسما فإنه يسقط ms3763 حكم تصرفه
# مع أن معرفته غير ذاهبة بالكلية فلا يضره ذكره للطلاق إن شاء الله تعالى
# | مسألة قال ( وعن أبي عبد الله رحمه الله في السكران روايات رواية يقع
~~الطلاق ورواية لا يقع ورواية يتوقف عن الجواب ويقول قد اختلف فيه أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم )
# أما التوقف عن الجواب فليس بقول في المسألة إنما هو ترك للقول فيها وتوقف
~~عنها لتعارض الأدلة فيها وإشكال دليلها ويبقى في المسألة روايتان إحداهما
~~يقع طلاقه اختارها أبو بكر الخلال والقاضي وهو مذهب سعيد بن المسيب وعطاء
~~ومجاهد والحسن وابن سيرين والشعبي والنخعي وميمون بن مهران والحكم ومالك
~~والثوري والأوزاعي والشافعي في أحد قوليه وابن سبرمة وأبي حنيفة وصاحبيه
~~وسليمان بن حرب لقول النبي صلى الله عليه وسلم كل الطلاق جائز إلا طلاق
~~المعتوه ومثل هذا عن علي ومعاوية وابن عباس قال ابن عباس طلاق السكران جائز
~~إن ركب معصية من معاصي الله نفعه ذلك
# ولأن الصحابة جعلوه كالصاحي في الحد بالقذف بدليل ما روى أبو وبرة الكلبي
# قال أرسلني خالد إلى عمر فأتيته في المسجد ومعه عثمان وعلي وعبد الرحمن
~~وطلحة والزبير فقلت إن خالدا يقول إن الناس انهمكوا في الخمر وتحاقروا
~~العقوبة فقال عمر هؤلاء عندك فسلهم فقال علي نراه إذا سكر هذى وإذا هذى
~~افترى وعلى المفتري ثمانون فقال عمر أبلغ صاحبك ما قال فجعلوه كالصاحي
~~ولأنه إيقاع للطلاق من مكلف غير مكره صادف ملكه فوجب أن يقع كطلاق الصاحي
~~ويدل على تكليفه أنه يقتل بالقتل ويقطع بالسرقة وبهذا فارق المجنون
# والرواية الثانية لا يقع طلاقه اختارها أبو بكر عبد العزيز
# وهو قول عثمان رضي الله عنه ومذهب عمر بن عبد العزيز والقاسم وطاوس
~~وربيعة ويحيى الأنصاري والليث والعنبري وإسحاق وأبو ثور والمزني
# قال ابن المنذر هذا ثابت عن عثمان
# ولا نعلم أحدا من الصحابة حالفه وقال أحمد حديث عثمان أرفع شيء فيه
# وهو أصح يعني من حديث علي وحديث الأعمش منصور لا يرفعه إلى علي ولأن زائل ms3764
~~العقل أشبه المجنون والنائم ولأنه مفقود الإرادة أشبه المكره ولأن العقل
~~شرط للتكليف إذ هو عبارة عن الخطاب بأمر أو نهي ولا يتوجه ذلك إلى من لا
~~يفهمه ولا فرق بين زوال الشرط بمعصية أو غيرها بدليل أن من كسر ساقيه جاز
~~له PageV07P289 أن يصلي قاعدا ولو ضربت المرأة بطنها فنفست سقطت عنها
~~الصلاة ولو ضرب رأسه فجن سقط التكليف
# وحديث أبي هريرة لا يثبت وأما قتله وسرقته فهو كمسألتنا
# فصل والحكم في عتقه ونذره وبيعه وشرائه وردته وإقراره وقتله وقذفه وسرقته
~~كالحكم في طلاقه لأن المعنى في الجميع واحد وقد روي عن أحمد في بيعه وشرائه
~~الروايات الثلاث وسأله ابن منصور إذا طلق السكران أو سرق أو زنى أو افترى
~~أو اشترى أو باع فقال أجبن عنه لا يصح من أمر السكران شيء وقال أبو عبد
~~الله بن حامد حكم السكران حكم الصاحي فيما له وفيما عليه فأما فيما له
~~وعليه كالبيع والنكاح والمعاوضات فهو كالمجنون لا يصح له شيء وقد أومأ إليه
~~أحمد والأولى أن ماله أيضا لا يصح منه لأن تصحيح تصرفاته فيما عليه مؤاخذة
~~له وليس من المؤاخذة تصحيح تصرف له
# فصل وحد السكر الذي يقع الخلاف في صاحبه هو الذي يجعله يخلط في كلامه ولا
~~يعرف رداءه من رداء غيره ونعله من نعل غيره ونحو ذلك لأن الله تعالى قال
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما
~~تقولون @QE@ النساء 43 فجعل علامة زوال السكر علمه ما يقول وروي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قال استقرئوه القرآن أو ألقوا رداءه في الأردية فإن قرأ أم
~~القرآن أو عرف رداءه وإلا فأقم عليه الحد ولا يعتبر أن لا يعرف السماء من
~~الأرض ولا الذكر من الأنثى لأن ذلك لا يخفى على المجنون فعليه أولى
#
# | مسألة قال ( وإذا عقل الصبي الطلاق فطلق لزمه )
# وأما الصبي الذي لا يعقل فلا خلاف في أنه لا طلاق له وأما الذي يعقل
~~الطلاق ويعلم أن زوجته ms3765 تبين به وتحرم عليه فأكثر الروايات عن أحمد أن طلاقه
~~يقع اختارهاأبو بكر والخرقي وابن حامد وروي نحو ذلك عن سعيد بن المسيب
~~وعطاء والحسن والشعبي وإسحاق وروى أبو طالب عن أحمد لا يجوز طلاقه حتى
~~يحتلم وهو قول النخعي والزهري ومالك وحماد والثوري وأبي عبيد وذكر أبو عبيد
~~أنه قول أهل العراق وأهل الحجاز وروي نحو ذلك عن ابن عباس لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم ولأنه غير مكلف فلم يقع طلاقه
~~كالمجنون ووجه الأولى قوله عليه السلام الطلاق لمن أخذ بالساق وقوله كل
~~طلاق جائز إلا طلاق المعتوه والمغلوب على عقله وروي عن علي رضي الله عنه
~~أنه قال اكتموا الصبيان النكاح فيفهم منه أن فائدته أن لا يطلقوا ولأنه
~~طلاق من عاقل صادف محل الطلاق فوقع كطلاق البالغ
# فصل وأكثر الروايات عن أحمد تحديد من يقع طلاقه من الصبيان بكونه يعقل
~~وهو اختيار القاضي وروي عن أحمد أبو الحارث إذا عقل الطلاق جاز طلاقه ما
~~بين عشر إلى اثنتي عشرة وهذا يدل على أنه لا يقع لدون العشر وهو اختيار أبي
~~بكر لأن العشر حد للضرب على الصلاة والصيام وصحة الوصية فكذلك هذا وعنى
~~سعيد بن المسيب إذا أحصى الصلاة وصام رمضان جاز طلاقه وقال عطاء إذا بلغ ان
~~PageV07P290 يصيب نساء وعن الحسن إذا عقل وحفظ الصلاة وصام رمضان وقال
~~إسحاق إذا جاوز اثنتي عشرة
# فصل ومن أجاز طلاق الصبي اقتضى مذهبه أن يجوز توكيله فيه وتوكله لغيره
~~وقد أومأ إليه أحمد فقال في رجل قال لصبي طلق امرأتي فقال قد طلقتك ثلاثا
~~لا يجوز عليها حتى يعقل الطلاق فقيل له فإن كانت له زوجة صبية فقالت صير
~~أمري إلي فقال لها أمرك بيدك فقالت قد اخترت نفسي فقال أحمد ليس بشيء حتى
~~يكون مثلها يعقل الطلاق وقال أبو بكر لا يصح أن يوكل حتى يبلغ وحكاه عن
~~أحمد
# ولنا إن من صح تصرفه في شيء مما تجوز الوكالة فيه بنفسه ms3766 صح توكيله
~~ووكالته فيه كالبالغ وما روي عن أحمد من منع ذلك فهو على الرواية التي لا
~~تجيز طلاقه إن شاء الله تعالى
# فصل فأماالسفيه فيقع طلاقه في قول أكثر أهل العلم منهم القاسم بن محمد
~~ومالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه ومنه منع عطاء والأولى صحته لأنه مكلف
~~مالك لمحل الطلاق فوقع طلاقه كالرشيد والحجر عليه في ماله لا يمنع تصرفه في
~~غير ما هو محجور عليه فيه كالمفلس
#
# | مسألة قال ( ومن أكره على الطلاق لم يلزمه )
# لا تختلف الرواية عن أحمد أن طلاق المكره لا يقع وروي ذلك عن عمر وعلي
~~وابن عمر وابن عباس وابن الزبير وجابر بن سمرة وبه قال عبد الله بن عبيد بن
~~عمير وعكرمة والحسن وجابر بن زيد وشريح وعطاء وطاوس وعمر بن عبد العزيز
~~وابن عون وأيوب السختياني ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأبو
~~عبيد وأجازه أبو قلابة والشعبي والنخعي والزهري والثوري وأبو حنيفة وصاحباه
~~لأنه طلاق من مكلف في محل يملكه فينفذ كطلاق غير المكره
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه رواه ابن ماجة وعن عائشة رضي الله عنها قالت سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول لا طلاق في إغلاق رواه أبو داود والأثرم قال
~~أبو عبيد والقتيبي معناه في إكراه وقال أبو بكر سألت ابن دريد وأبا طاهر
~~النحويين فقالا يريد الإكراه لأنه إذا أكره انغلق عليه رأيه ويدخل في هذا
~~المعنى المبرسم والمجنون ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم في
~~عصرهم فيكون إجماعا ولأنه قول حمل عليه بغير حق فلم يثبت له حكم ككلمة
~~الكفر إذا أكره عليها
# فصل وإن كان الإكراه بحق نحو إكراه الحاكم المولى على الطلاق بعد التربص
~~إذا لم يفىء وإكراهه الرجلين اللذين زوجهما وليان ولا يعلم السابق منهما
~~على الطلاق وقع الطلاق لأنه قول حمل عليه بحق فصح كإسلام المرتد إذا أكره
~~عليه ولأنه إنما جاز إكراهه على ms3767 الطلاق ليقع طلاقه فلو لم يقع لم يقصد
~~المحصول
#
# | مسألة قال ( ولا يكون مكرها حتى ينال بشيء من العذاب مثل الضرب أو
~~الخنق أو عصر الساق وما أشبهه ولا يكون التواعد كرها )
# PageV07P291 أما إذا نيل بشيء من العذاب كالضرب والخنق والعصر والحبس
~~والغط في الماء مع الوعيد فإنه يكون إكراها بلا إشكال لما روي أن المشركين
~~أخذوا عمارا فأرادوه على الشرك فأعطاهم فانتهى إليه النبي صلى الله عليه
~~وسلم وهو يبكي فجعل يمسح الدموع عن عينيه ويقول أخذك المشركون فغطوك في
~~الماء وأمروك أن تشرك بالله ففعلت فإن أخذوك مرة أخرى فافعل ذلك بهم رواه
~~أبو حفص بإسناده وقالعمر رضي الله عنه ليس الرجل أمينا على نفسه إذا أوجعته
~~من الجوع أو ضربته أو أوثقته وهذا يقتضي وجود فعل يكون به إكراها فأما
~~الوعيد بمفرده فعن أحمد فيه روايتان إحداهما ليس بإكراه لأن الذي ورد الشرع
~~بالرخصة معه هو ما ورد في حديث عمار وفيه أنهم أخذوك فغطوك في الماء فلا
~~يثبت الحكم إلا فيما كان مثله
# والرواية الثانية أن الوعيد بمفرده إكراه
# قال في رواية ابن منصور حد الإكراه إذا خاف القتل أو ضربا شديدا وهذا قول
~~أكثر الفقهاء وبه يقول أبو حنيفة والشافعي لأن الإكراه لا يكون إلا بالوعيد
~~فإن الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه ولا يخشى من وقوعه وإنما
~~أبيح له فعل المكره عليه دفعا لما يتوعده به من العقوبة فيما بعد وهو في
~~الموضعين واحد ولأنه متى توعده بالقتل وعلم أنه يقتله فلم يبح له الفعل
~~أفضى إلى قتله وإلقائه بيده إلى التهلكة ولا يفيد ثبوت الرخصة بالإكراه
~~شيئا لأنه إذا طلق في هذه الحال وقع طلاقه فيصل المكره إلى مراده ويقع
~~الضرر بالمكره وثبوت الإكراه في حق من نيل بشيء من العذاب لا ينفي ثبوته في
~~حق غيره وقد روي عن عمر رضي الله عنه في الذي تدلى يشتار عسلا فوقفت امرأته
~~على الحبل وقالت طلقني ثلاثا وإلا قطعته فذكرها الله ms3768 والإسلام فقالت لتفعلن
~~أو لأفعلن فطلقها ثلاثا فرده إليها رواه سعيد بإسناده وهذا كان وعيدا
# فصل ومن شرط الإكراه ثلاثة أمور أحدها أن يكون من قادر بسلطان أو تغلب
~~كاللص ونحوه وحكي عن الشعبي إن أكرهه اللص لم يقع طلاقه وإن أكرهه السلطان
~~وقع قال ابن عيينة لأن اللص يقتله وعموم ما ذكرناه في دليل الإكراه يتناول
~~الجميع والذين أكرهوا عمارا لم يكونوا لصوصا وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لعمار إن عادوا فعد ولأنه إكراه فمنع وقوع الطلاق كإكراه اللصوص
# الثاني أن يغلب على ظنه نزول الوعيد به إن لم يجبه إلى ما طلبه
# والثالث أن يكون مما يستضر به ضررا كثيرا كالقتل والضرب الشديد والقيد
~~والحبس الطويلين فأما الشتم والسب فليس بإكراه رواية واحدة وكذلك أخذ المال
~~اليسير فأما الضرر اليسير فإن كان في حق من لا يبالي به فليس بإكراه وإن
~~كان من ذوي المروءات على وجه يكون إخراقا بصاحبه وغضا له وشهرة في حقه فهو
~~كالضرب الكثير في حق غيره وإن توعد بتعذيب ولده فقد قيل ليس بإكراهه لأن
~~الضرر لاحق بغيره والأولى أن يكون إكراها لأن ذلك عنده أعظم من أخذ ماله
~~والوعيد بذلك إكراه فكذلك هذا PageV07P292 فصل وإن أكره على طلاق امرأة
~~فطلق غيرها وقع لأنه غير مكره عليه وإن أكره على طلقة فطلق ثلاثا وقع أيضا
~~لأنه لم يكره على الثلاث وإن طلق من أكره على طلاقها وغيرها وقع طلاق غيرها
~~دونها وإن حصلت نيته في الطلاق دون دفع الإكراه وقع لأنه قصده واختاره
~~ويحتمل أن لا يقع لأن اللفظ مرفوع عنه فلا يبقى إلا مجرد النية فلا يقع بها
~~طلاق وإن طلق ونوى بقلبه غير امرأته أو تأول في يمينه فله تأويله ويقبل
~~قوله في نيته لأن الإكراه دليل له على تأويله وإن لم يتأول وقصدها بالطلاق
~~لم يقع لأنه معذور وذكر أصحاب الشافعي وجها أنه يقع لأنه لا مكره له على
~~نيته
# ولنا إنه مكره عليه فلم يقع لعموم ما ms3769 ذكرنا من الأدلة ولأنه قد لا يحصره
~~التأويل في تلك الحال فتفوت الرخصة
# PageV07P293
# | باب تصريح الطلاق وغيره
# وجملة ذلك أن الطلاق لا يقع بلفظ فلو نواه بقلبه من غير لفظ لم يقع في
~~قول عامة أهل العلم منهم عطاء وجابر بن زيد وسعيد بن جبير ويحيى بن أبي
~~كثير والشافعي وإسحاق وروي أيضا عن القاسم وسالم والحسن والشعبي وقال
~~الزهري إذا عزم على ذلك طلقت وقال ابن سيرين فيمن طلق في نفسه أليس قد علمه
~~الله
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إن الله تجاوز لأمتي عما حدثت به
~~نفسها ما لم تتكلم به أو تعمل رواه النسائي والترمذي وقال هذا حديث صحيح
~~ولأنه تصرف يزيل الملك فلم يحصل بالنية كالبيع والهبة وإن نواه بقلبه وأشار
~~بأصابعه لم يقع أيضا لما ذكرناه
# إذا ثبت أنه يعتبر فيه اللفظ فاللفظ ينقسم فيه إلى صريح وكناية فالصريح
~~يقع به الطلاق من غير نية والكناية لا يقع بها الطلاق حتى ينويه أو يأتي
~~بما يقوم مقام نيته
#
# | مسألة قال ( وإذا قال قد طلقتك أو قد فارقتك أو قد سرحتك لزمها الطلاق
~~)
# هذا يقتضي أن صريح الطلاق ثلاثة ألفاظ الطلاق والفراق والسراح وما تصرف
~~منهن وهذا مذهب الشافعي وذهب أبو عبد الله بن حامد إلى أن صريح الطلاق لفظ
~~الطلاق وحده وما تصرف منه لا غير وهو مذهب أبي حنيفة ومالك إلا أن مالكا
~~يوقع الطلاق به بغير نية لأن الكنايات الظاهرة لا تفتقر عنده إلى النية
~~وحجة هذا القول أن لفظ الفراق والسراح يستعملان في غير الطلاق كثيرا فلم
~~يكونا صريحين فيه كسائر كناياته ووجه الأول أن هذه الألفاظ ورد بها الكتاب
~~بمعنى الفرقة بين الزوجين فكانا صريحين فيه كلفظ الطلاق وقال الله تعالى
~~@QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ البقرة 229 وقال @QB@ فأمسكوهن
~~بمعروف @QE@ وقال سبحانه @QB@ وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته @QE@ النساء
~~130 وقال سبحانه @QB@ فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا @QE@ الأحزاب 28
~~وقول ابن حامد أصح فإن الصريح في الشيء ms3770 ما كان نصا فيه لا يحتمل غيره إلا
~~احتمالا بعيدا ولفظة الفراق والسراح إن وردا في القرآن بمعنى الفرقة بين
~~الزوجين فقد وردا لغير ذلك المعنى وفي العرف كثيرا قال الله تعالى @QB@
~~واعتصموا بحبل الله جميعا ولا تفرقوا @QE@ آل عمران 103 وقال @QB@ وما تفرق
~~الذين أوتوا الكتاب @QE@ البينة 4 فلا معنى لتخصيصه بفرق الطلاق على أن
~~قوله @QB@ أو فارقوهن بمعروف @QE@ الطلاق 2 لم يرد به الطلاق وإنما هو ترك
~~ارتجاعها وكذلك قوله @QB@ أو تسريح بإحسان @QE@ البقرة 229 ولا يصح قياسه
~~على لفظ الطلاق فإنه مختص بذلك سابق إلى الأفهام من غير قرينة ولا دلالة
~~بخلاف الفراق والسراح فعلى كلا القولين إذا قال طلقتك أو أنت طالق أو مطلقة
~~وقع الطلاق من غير نية وإن فارقتك أو قال أنت مفارقة أو سرحتك أو أنت مسرحة
~~PageV07P294 فمن يراه صريحا أوقع به الطلاق من غير نية ومن لم يره صريحا لم
~~يوقعه به إلا أن ينويه فإن قال أردت بقولي فارقتك أي بجسمي أو بقلبي أو
~~بمذهبي أو سرحتك من يدي أو شغلي أو من حبسي أو سرحت شعرك قبل قوله وإن قال
~~أردت بقولي أنت طالق أي من وثاقي أو قال أردت أن أقول طلبتك فسبق لساني
~~فقلت طلقتك ونحو ذلك دين فيما بينه وبين الله تعالى فمتى علم من نفسه ذلك
~~لم يقع عليه فيما بينه وبين ربه قال أبو بكر لا خلاف عن أبي عبد الله أنه
~~إذا أراد أن يقول لزوجته اسقيني ماء فسبق لسانه فقال أنت طالق أو أنت حرة
~~أنه لا طلاق فيه ونقل ابن منصور عنه أنه سئل عن رجل حلف فجرى على لسانه غير
~~ما في قلبه فقال أرجو أن يكون الأمر فيه واسعا وهل تقبل دعواه في الحكم
~~ينظر فإن كان في حال الغضب أو سؤالها الطلاق لم يقبل في الحكم لأن لفظه
~~ظاهر في الطلاق وقرينة حاله تدل عليه فكانت دعواه مخالفة للظاهر من وجهتين
~~فلا تقبل وإن لم تكن في هذه الحال ms3771 فظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور وأبي
~~الحارث أنه يقبل قوله وهو قول جابر بن زيد والشعبي والحكم حكاه عنهم أبو
~~حفص لأنه فسر كلامه بما يحتمله احتمالا غير بعيد فقيل كما قال أنت طالق أنت
~~طالق وقال أردت بالثانية إفهامها وقال القاضي فيه روايتان هذه التي ذكرنا
~~قال وهي ظاهر كلام أحمد والثانية لا يقبل وهو مذهب الشافعي لأنه خلاف ما
~~يقتضيه الظاهر في العرف فلم يقبل في الحكم كما لو أقر بعشرة ثم قال زيوفا
~~أو صغارا أو إلى شهر فأما إن صرح بذلك في اللفظ فقال طلقتك من وثاقي أو
~~فارقتك بجسمي أو سرحتك من يدي فلا شك في أن الطلاق لا يقع لأن ما يتصل
~~بالكلام يصرفه عن مقتضاه كالاستثناء والشرط وذكر أبو بكر في قوله أنت مطلقة
~~أنه إن نوى أنها مطلقة طلاقا ماضيا أو من زوج كان قبله لم يكن عليه شيء إن
~~لم ينو شيئا فعلى قولين أحدهما يقع
# والثاني لا يقع وهذا من قوله يقتضي أن تكون هذه اللفظة غير صريحة في أحد
~~القولين قال القاضي والمنصوص عن أحمد أنه صريح وهو الصحيح لأن هذه متصرفة
~~من لفظ الطلاق فكانت صريحة فيه كقوله أنت طالق
# فصل فأما لفظة الإطلاق فليست صريحة في الطلاق لأنها لم يثبت لها عرف
~~الشرع ولا الاستعمال فأشبهت سائر كناياته وذكر القاضي فيها احتمالا أنها
~~صريحة لأنه لا فرق بين فعلت وأفعلت نحو عظمته وأعظمته وكرمته وأكرمته وليس
~~هذا الذي ذكره بمطرد فإنهم يقولون حييته من التحية وأحييته من الحياة
~~وأصدقت المرأة صداقا وصدقت حديثها تصديقا ويفرقون بين أقبل وقبل وأدبر ودبر
~~وأبصر وبصر ويفرقون بين المعاني المختلفة بحركة أو حرف فيقولون حمل لما في
~~البطن وبالكسر لما على الظهر والوقر بالفتح الثقل في الأذن وبالكسر لثقل
~~الحمل وهاهنا فرق بين حل قيد النكاح وبين غيره بالتضعيف في أحدهما والهمزة
~~في الآخر ولو كان معنى اللفظين واحدا لقيل طلقت الأسيرين والفرس والطائر
~~فهو طالق وطلقت الدابة فهي ms3772 طالق ومطلقة ولم يسمع هذا في كلامهم وهذا مذهب
~~الشافعي PageV07P295 فصل فإن قال أنت الطلاق فقال القاضي لا تختلف الرواية
~~عن أحمد في أن الطلاق يقع به نواه أو لم ينوه وبهذا قال أبو حنيفة ومالك
~~ولأصحاب الشافعي فيه وجهان أحدهما أنه غير صحيح لأنه مصدر والأعيان لا توصف
~~بالمصادر إلا مجازا
# والثاني أن الطلاق لفظ صريح فلم يفتقر إلى نية كالمتصرف منه وهو مستعمل
~~في عرفهم قال الشاعر نوهت باسمي في العالمين وأف نيت عمري عاما فعاما فأنت
~~الطلاق وأنت الطلاق وأنت الطلاق ثلاثا تماما وقولهم إنه مجاز قلنا نعم إلا
~~أنه يتعذر حمله على الحقيقة ولا محمل له يظهر سوى هذا المحمل فتعين فيه
# فصل وصريح الطلاق بالعجمية بهشتم فإذا أتى بها العجمي وقع الطلاق منه
~~بغير نية وقال النخعي وأبو حنيفة هو كناية لا يطلق به إلا بنية لأن معناه
~~خليتك وهذه اللفظة كناية
# ولنا إن هذه اللفظة بلسانهم موضوعة للطلاق يستعملونها فيه فأشبهت لفظ
~~الطلاق بالعربية ولو لم تكن هذه صريحة لم يكن في العجمية صريح للطلاق وهذا
~~يعيد ولا يضر كونهما بمعنى خليتك فإن معنى طلقتك خليتك أيضا إلا أنه لما
~~كان موضوعا له يستعمل فيه كان صريحا كذا هذه ولا خلاف في أنه إذا نوى بها
~~الطلاق كانت طلاقا كذلك قال الشعبي والنخعي والحسن ومالك والثوري وأبو
~~حنيفة وزفر والشافعي
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لها في الغضب أنت حرة أو لطمها فقال هذا طلاقك
~~فقد وقع الطلاق )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في أن اللفظ كناية في الطلاق إذا
~~نواه به وقع ولا يقع من غير نية ولا دلالة حال ولا نعلم خلافا في أنت حرة
~~أنه كناية فأما إذا لطمها وقال هذا طلاقك فإن كثيرا من الفقهاء قالوا ليس
~~هذا كناية ولا يقع به طلاق وإن نوى لأن هذا لا يؤدي معنى الطلاق ولا هو سبب
~~له ولا حكم فلم يصح التعبير به عنه كقوله ) غفر الله لك ) وقال ابن حامد ms3773
~~يقع به الطلاق من غير نية لأن تقديره أوقعت عليك طلاقا هذا الضرب من أجله
~~فعلى قوله يكون هذا صريحا وقول الخرقي محتمل لهذا أيضا ويحتمل أنه إنما
~~يوقعه إذا كان في حال الغضب فيكون الغضب قائما مقام النية كما قام مقامها
~~في قوله أنت حرة ويحتمل أن يكون لطمه لها قرينة تقوم مقام النية لأنه يصدر
~~عن الغضب فجرى مجراه والصحيح أنه كناية في الطلاق لأنه محتمل بالتقدير الذي
~~ذكره ابن حامد ويحتمل أن يريد أنه سبب لطلاقك لكون الطلاق معلقا عليه فصح
~~أن يعبر به عنه وليس بصريح لأنه احتاج إلى تقدير ولو كان صريحا لم يحتج إلى
~~ذلك PageV07P296 ذلك ولأنه غير موضوع له ولا مستعمل فيه شرعا ولا عرفا
~~فأشبه سائر الكنايات وعلى قياسه ما لو أطعمها أو سقاها أو كساها وقال هذا
~~طلاقك أو لو فعلت المرأة فعلا من قيام أو قعود أو فعل هو فعلا وقال هذا
~~طلاقك فهو مثل لطمها إلا في أن اللطم يدل على الغضب القائم مقام النية
~~فيكون هو أيضا قائما مقامها في وجه وما ذكرنا لا يقوم مقام النية عند من
~~اعتبرها
# الفصل الثاني أنه إذا أتى بالكناية في حال الغضب فذكر الخرقي في هذا
~~الموضع أنه يقع الطلاق وذكر القاضي وأبو بكر وأبو الخطاب في ذلك روايتين
~~إحداهما يقع الطلاق قال في رواية الميموني إذا قال لزوجته أنت حرة لوجه
~~الله في الرضاء لا في الغضب فأخشى أن يكون طلاقا
# والرواية الأخرى ليس بطلاق وهو قول أبي حنيفة والشافعي إلا أن أبا حنيفة
~~يقول في اعتدي واختاري وأمرك بيدك كقولنا في الوقوع واحتجا بأن هذا ليس
~~بصريح في الطلاق ولم ينوه به فلم يقع به الطلاق كحال الرضاء ولأن مقتضى
~~اللفظ لا يتغير بالرضاء والغضب ويحتمل أن ما كان من الكنايات لا يستعمل في
~~غير الفرقة إلا نادرا نحو قوله أنت حرة لوجه الله واعتدي واستبرئي وحبلك
~~على غاربك وأنت بائن وأشباه ذلك أنه يقع في حال الغضب وجواب ms3774 سؤال الطلاق من
~~غير نية وما كثر استعماله لغير ذلك نحو اذهبي واخرجي وروحي وتقنعي لا يقع
~~الطلاق به إلا بنية ومذهب أبي حنيفة قريب من هذا وكلام أحمد والخرقي في
~~الوقوع إنما ورد في قوله أنت حرة وهو مما لا يستعمله الإنسان في حق زوجته
~~غالبا إلا كناية عن الطلاق ولا يلزم من الاكتفاء بذلك بمجرد الغضب وقوع
~~غيره من غير نية لأن ما كثر استعماله يوجد كثيرا غير مراد به الطلاق في حال
~~الرضاء فكذلك في حال الغضب إذ لا حجر عليه في استعماله والتكلم به بخلاف ما
~~لم تجر العادة بذكره فإنه لما قل استعماله في غير الطلاق كان مجرد ذكره يظن
~~منه إرادة الطلاق فإذا انضم إلى ذلك مجيئه عقيب سؤال الطلاق أو في حال
~~الغضب قوي الظن فصار ظنا غالبا ووجه الرواية الأخرى أن دلالة الحال تغير
~~حكم الأقوال والأفعال فإن من قال لرجل يا عفيف ابن العفيف حال تعظيمه كان
~~مدحا له وإن قاله في حال شتمه وتنقصه كان قذفا وذما ولو قال إنه لا يغدر
~~بذمة ولا يظلم حبة خردل وما أحد أوفى ذمة منه في حال المدح كان مدحا بليغا
~~كما قال حسان فما حملت من ناقة فوق رحلها أبر وأوفى ذمة من محمد ولو قاله
~~في حال الذم كان هجاء قبيحا كقول النجاشي قبيلة لا يغدرون بذمة ولا يظلمون
~~الناس حبة خردل وقال آخر كأن ربي لم يخلق لخشيته سواهم من جميع الناس
~~إنسانا PageV07P297 وهذا في هذا الموضع هجاء قبيح وذم حتى حكي عن حسان أنه
~~قال ما أراه إلا قد سلح عليهم ولولا القرينة ودلالة الحال كان من أحسن
~~المدح وأبلغه وفي الأفعال لو أن رجلا قصد رجلا بسيف والحال يدل على المزح
~~واللعب لم يجز قتله ولو دلت الحال على الجد جاز دفعه بالقتل والغضب هاهنا
~~يدل على قصد الطلاق فيقوم مقامه
# فصل وإن أتى بالكناية في حال سؤال الطلاق فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أتى
~~بها في حال ms3775 الغضب على ما فيه من الخلاف والتفصيل والوجه لذلك ما تقدم من
~~التوجيه إلا أن المنصوص عن أحمد هاهنا أنه لا يصدق في عدم النية قال في
~~رواية أبي الحارث إذا قال لم أنوه صدق في ذلك إذا لم تكن سألته الطلاق فإن
~~كان بينهما غضب قبل ذلك فيفرق بين كونه جوابا للسؤال وكونه في حال الغضب
~~وذلك لأن الجواب ينصرف إلى السؤال فلو قال لي عندك دينار قال نعم أو صدقت
~~كان إقرارا به ولم يقبل منه تفسيره بغير الإقرار ولو قال زوجتك ابنتي وبعتك
~~ثوبي هذا فقال قبلت صح وكفى ولم يحتج إلى زيادة عليه ولو أراد بالكناية حال
~~الغضب أو سؤال الطلاق وغير الطلاق لم يقع الطلاق لأنه لو أراده بالصريح لم
~~يقع فبالكناية أولى وإذا ادعى ذلك دين وهل يقبل في الحكم فظاهر كلام أحمد
~~في رواية أبي الحارث أنه يصدق إن كان في الغضب ولا يصدق إن كان جوابا لسؤال
~~الطلاق ونقل عنه في موضع آخر أنه إذا قال أنت خلية أو بريئة أو بائن ولم
~~يكن بينهما ذكر طلاق ولا غضب صدق فمفهومه أنه لا يصدق مع وجودهما وحكي هذا
~~عن أبي حنيفة إلا في الأربعة المذكورة والصحيح أنه يصدق لما روى سعيد
~~بإسناده أن رجلا خطب إلى قوم فقالوا لا نزوجك حتى تطلق امرأتك فقال قد طلقت
~~ثلاثا فزوجوه ثم أمسك امرأته فقالوا ألم تقل إنك طلقت ثلاثا قال ألم تعلموا
~~أني تزوجت فلانة ثم طلقتها ثم تزوجت فلانة وطلقتها ثم تزوجت فلانة وطلقتها
~~فسئل عثمان عن ذلك فقال له نيته ولأنه أمر بنيته فيه فقبل قوله فيما يحتمله
~~كما لو كرر لفظا وقال أردت التوكيد
#
# | مسألة قال ( أبو عبد الله وإذا قال لها أنت خلية أو أنت بريئة أو أنت
~~بائن أو حبلك على غاربك أو الحقي بأهلك فهو عندي ثلاث ولكن أكره أن أفتي به
~~سواء دخل بها أو لم يدخل )
# أكثر الروايات عن أبي عبد الله كراهية الفتيا في هذه ms3776 الكنايات مع ميله
~~إلى أنها ثلاث وحكى ابن أبي موسى في الإرشاد عنه روايتين إحداهما أنها ثلاث
# والثانية يرجع إلى ما نواه اختارها أبو الخطاب وهو مذهب الشافعي قال يرجع
~~إلى ما نوى فإن لم ينو شيئا وقعت واحدة ونحوه قول النخعي إلا أنه قال يقع
~~طلقة بائنة لأن لفظه يقتضي البينونة ولا يقتضي عددا وروى حنبل عن أحمد ما
~~يدل على هذا فإنه قال يزيدها في مهرها إن أراد رجعتها ولو وقع ثلاثا لم يبح
~~له رجعتها ولو لم تبن لم يحتج إلى زيادة في مهرها
# واحتج الشافعي بما روى أبو داود بإسناده أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته
~~سهيمة ألبتة فأخبر PageV07P298 النبي صلى الله عليه وسلم بذلك وقال والله
~~ما أردت إلا واحدة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم والله ما أردت إلا
~~واحدة فقال ركانة والله ما أردت إلا واحدة فردها إليه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فطلقها الثانية في زمن عمر والثالثة في زمن عثمان قال علي بن
~~محمد الطنافسي ما أشرف هذا الحديث ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابنة
~~الجون الحقي بأهلك ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم ليطلق ثلاثا وقد نهى
~~عن ذلك ولأن الكنايات مع النية كالصريح فلم يقع به عند الإطلاق أكثر من
~~واحدة كقوله أنت طالق
# وقال الثوري وأصحاب الرأي إن نوى ثلاثا فثلاث وإن نوى اثنتين أو واحدة
~~وقعت واحدة ولا يقع اثنتين لأن الكناية تقتضي البينونة دون العدد والبينونة
~~بينونتان صغرى وكبرى فالصغرى بالواحدة والكبرى بالثلاث ولو أوقعنا اثنتين
~~كان موجبه العدد وهي لا تقتضيه
# وقال ربيعة ومالك يقع بها الثلاث وإن لم ينو إلا في خلع أو قبل الدخول
~~فإنها تطلق واحدة لأنها تقتضي البينونة والبينونة تحصل في الخلع وقبل
~~الدخول بواحدة فلم يزد عليها لأن اللفظ لا يقتضي زيادة عليها وفي غيرهما
~~يقع الثلاث ضرورة أن البينونة لا تحصل إلا بها ووجه أنها ثلاث أنه قول
~~أصحاب رسول الله صلى الله ms3777 عليه وسلم فروي عن علي وابن عمر وزيد بن ثابت
~~أنها ثلاث قال أحمد في الخلية والبريئة والبتة قول علي وابن عمر قول صحيح
~~ثلاثا
# وقال علي والحسن والزهري في البائن إنها ثلاث
# وروى النجاد بإسناده عن نافع أن رجلا جاء إلى عاصم وابن الزبير إن ظئري
~~هذا طلق امرأته ألبتة قبل أن يدخل بها فهل تجدان له رخصة فقالا لا ولكنا
~~تركنا ابن عباس وأبا هريرة عند عائشة فسلهم ثم ارجع إلينا فأخبرنا فسألهم
~~فقال أبو هريرة لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره وقال ابن عباس هي ثلاث وذكر
~~عن عائشة متابعتهما
# وروى النجاد بإسناده أن عمر رضي الله عنه جعل البتة واحدة ثم جعلها بعد
~~ثلاث تطليقات وهذه أقوال علماء الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان
~~إجماعا ولأنه طلق امرأته بلفظ يقتضي البينونة فوجب الحكم بطلاق تحصل به
~~البينونة كما لو طلق ثلاثا أو نوى الثلاث واقتضاؤه للبينونة ظاهر في قوله
~~أنت بائن وكذا في قوله البتة لأن البت القطع فكأنه قطع النكاح كله ولذلك
~~يعبر به عن الطلاق الثلاث كما قالت امرأة رفاعة إن رفاعة طلقني فبت طلاقي
~~وبتله هو من القطع أيضا ولذلك قيل في مريم البتول لانقطاعها عن النكاح ونهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن التبتل وهو الانقطاع عن النكاح بالكلية وكذلك
~~الخلية والبرية يقتضيان الخلو من النكاح والبراءة منه وإذا كان للفظ معنى
~~فاعتبره الشرع إنما يعتبر فيما يقتضيه ويؤدي معناه ولا سبيل إلى البينونة
~~بدون الثلاث فوقعت ضرورة الوفاء بما يقتضيه لفظه ولا يمكن إيقاع واحدة بائن
~~لأنه لا يقدر على ذلك بصريح الطلاق فكذلك بكنايته ولم يفرقوا بين المدخول
~~بها وغيرها لأن الصحابة لم يفرقوا ولأن PageV07P299 كل لفظة أوجبت الثلاث
~~في المدخول بها أوجبتها في غيرها كقوله أنت طالق ثلاثا
# فأما حديث ركانة فإن أحمد ضعف إسناده فلذلك تركه وأما قوله عليه السلام
~~لابنة الجون الحقي بأهلك فيدل على أن هذه اللفظة لا تقتضي الثلاث وليست من
~~اللفظات ms3778 التي قال الصحابة فيها بالثلاث ولا هي مثلها فيقتصر الحكم عليها
~~وقولهم إن الكناية بالنية كالصريح قلنا نعم إلا أن الصريح ينقسم إلى ثلاث
~~يحصل بها البينونة وإلى ما دونها مما لا تحصل به البينونة فكذلك الكناية
~~تنقسم كذلك فمنها ما يقوم مقام الصريح المحصل للبينونة وهو هذه الظاهر
~~ومنها ما يقوم مقام الواحدة وهو ما عداها والله أعلم
# فصل وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد والخرقي أن الطلاق يقع بهذه الكنايات
~~من غير نية كقول مالك لأنه اشتهر استعمالها فيه فلم تحتج إلى نية كالصريح
~~ومفهوم كلام الخرقي أنه لا يقع إلا بنية لقوله وإذا أتى بصريح الطلاق وقع
~~نواه أو لم ينوه فمفهومه أن غير الصريح لا يقع إلا بنية ولأن هذا كناية فلم
~~يثبت حكمه بغير نية كسائر الكنايات
# فصل والكناية ثلاثة أقسام ظاهرة وهي ستة ألفاظ خلية وبرية وبائن وبتة
~~وبتلة وأمرك بيدك والحكم فيها ما بيناه في هذا الفصل وإن قال أنت طالق بائن
~~أو البتة فكذلك إلا أنه لا يحتاج إلى نية لأنه وصف بها الطلاق الصريح وإن
~~قال أنت طالق لا رجعة لي عليك وهي مدخول بها فهي ثلاث قال أحمد إذا قال
~~لامرأته أنت طالق لا رجعة فيها ولا مثنوية هذه مثل الخلية والبرية ثلاثا
~~هكذا هو عندي وهذا قول أبي حنيفة وإن قال ولا رجعة لي فيها بالواو فكذلك
~~وقال أصحاب أبي حنيفة تكون رجعية لأنه لم يصف الطلقة بذلك وإنما عطف عليها
# ولنا إن الصفة تصح مع العطف كما لو قال بعتك بعشرة وهي مغربية صح وكان
~~صفة للثمن قال الله تعالى @QB@ إلا استمعوه وهم يلعبون @QE@ الأنبياء 2 وإن
~~قال أنت طالق واحدة بائنا أو واحدة بتة ففيها ثلاث روايات
# إحداهن أنها واحدة رجعية ويلغو ما بعدها قال أحمد لا أعرف شيئا متقدما إن
~~نوى واحدة تكون بائنا وهذا مذهب الشافعي لأنه وصف الطلقة بما لا تتصف به
~~فلغت الصفة كما لو قال أنت طالق طلقة لا تقع عليك
# والثانية ms3779 هي ثلاث قاله أبو بكر وقال هو قول أحمد لأنه أتى بما يقتضي
~~الثلاث فوقع ولغا قوله واحدة كما لو قال أنت طالق
# والثالثة رواها حنبل عن أحمد إذا طلق امرأته واحدة البتة فإن أمرها بيدها
~~يزيدها في مهرها إن أراد رجعتها فهذا يدل على أنه أوقع بها واحدة بائنا
~~لأنه جعل أمرها بيدها ولو كانت رجعية لما كان أمرها بيدها ولا احتاجت إلى
~~زيادة في مهرها ولو وقع ثلاث لما حلت له رجعتها وقال أبو الخطاب هذه
~~الرواية تخرج في PageV07P300 جميع الكنايات الظاهرة فيكون ذلك مثل قول
~~إبراهيم النخعي ووجهه أنه أوقع الطلاق بصفة البينونة فوقع على ما أوقعه ولم
~~يزد على واحدة لأن لفظه لم يقتض عددا فلم يقع أكثر من واحدة كما لو قال أنت
~~طالق وحمل القاضي رواية حنبل على أن ذلك بعد انقضاء العدة
# القسم الثاني مختلف فيها وهي ضربان منصوص عليها وهي عشرة الحقي بأهلك
~~وحبلك على غاربك ولا سبيل لي عليك وأنت علي حرج وأنت علي حرام واذهبي
~~فتزوجي من شئت وغطي شعرك وأنت حرة وقد أعتقتك فهذه عن أحمد فيها روايتان
~~إحداهما أنها ثلاث والثانية ترجع إلى ما نواه وإن لم ينو شيئا فواحدة كسائر
~~الكنايات
# والضرب الثاني مقيس على هذه وهي استبرئي رحمك وحللت للأزواج وتقنعي ولا
~~سلطان لي عليك فهذه في معنى المنصوص عليها فيكون حكمها حكمها والصحيح في
~~قوله الحقي بأهلك أنها واحدة ولا تكون ثلاثا إلا بنية لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لابنة الجون الحقي بأهلك متفق عليه ولم يكن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ليطلق ثلاثا وقد نهى أمته عن ذلك قال الأثرم قلت لأبي عبد الله
~~إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابنة الجون الحقي بأهلك ولم يكن طلاقا
~~غير هذا ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم ليطلق ثلاثا فيكون غير طلاق
~~السنة فقال لا أدري وكذلك قوله اعتدي واستبرئي رحمك لا يختص الثلاث فإن ذلك
~~يكون من الواحدة كما يكون من ms3780 الثلاث وقد روى أبو هريرة عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لسودة ابنة زمعة اعتدي فجعلها تطليقة وروى هشيم
~~أنبأنا الأعمش عن المنهال بن عمرو أن نعيم بن دجاجة الأسدي طلق امرأته
~~تطليقتين ثم قال هي علي حرج وكتب في ذلك إلى عمر بن الخطاب فقال أما إنها
~~ليست بأهونهن
# وأما سائر اللفظات فإن قلنا هي ظاهرة فلأن معناها معنى الظاهرة فإن قوله
~~لا سبيل لي عليك ولا سلطان لي عليك إنما يكون في المبتوتة
# أما الرجعية فله عليها سبيل وسلطان وقوله أنت حرة أو أعتقتك يقتضي ذهاب
~~الرق عنها وخلوصها منه والرق هاهنا النكاح وقوله أنت حرام يقتضي بينونتها
~~منه لأن الرجعية غير محرمة وكذلك حللت للأزواج لأنك بنت مني وكذلك سائرها
~~وإن قلنا هي واحدة فلأنها محتملة فإن قوله حللت للأزواج أي بعد انقضاء عدتك
~~إذ لا يمكن حلها قبل ذلك والواحدة تحلها انكحي من شئت وسائر الألفاظ يتحقق
~~معناها بعد قضاء عدتها
# القسم الثالث الخفية نحو اخرجي واذهبي وذوقي وتجرعي وأنت مخلاة واختاري
~~ووهبتك لأهلك وسائر ما يدل على الفرقة ويؤدي معنى الطلاق سوى ما تقدم ذكره
~~فهذه ثلاث إن نوى ثلاثا واثنتان إن نواهما وواحدة إن نواها أو أطلق قال
~~أحمد ما ظهر من الطلاق فهو على ما ظهر وما عني به الطلاق فهو على ما عني
~~مثل حبلك على غاربك إذا نوى واحدة أو اثنتين أو ثلاثا فهو على ما نوى
~~PageV07P301 ومثل لا سبيل لي عليك وإذا نص في هاتين على أنه يرجع إلى نيته
~~فكذلك سائر الكنايات وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقع اثنتان وإن
~~نواهما وقع واحدة وقد تقدم ذكر ذلك وإن قال أنت واحدة فهي كناية خفية لكنها
~~لا تقع بها إلا واحدة وإن نوى ثلاثا لأنها لا تحتمل غير الواحدة وإن قال
~~أغناك الله فهي كناية خفية لأنه يحتمل أغناك الله بالطلاق لقول الله تعالى
~~@QB@ وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته @QE@ النساء 130
# فصل والطلاق ms3781 الواقع بالكنايات رجعي ما لم يقع الثلاث في ظاهر المذهب وهو
~~قول الشافعي وقال أبو حنيفة كلها بوائن إلا اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة
~~لأنها تقتضي البينونة فتقع البينونة كقوله أنت طالق ثلاثا
# ولنا إنه طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض ولا استيفاء عدد فوجب أن يكون
~~رجعيا كصريح الطلاق وما سلموه من الكنايات وقولهم إنها تقتضي البينونة قلنا
~~فينبغي أن تبين بثلاث لأن المدخول بها لا تبين إلا بثلاث أو عوض
# فصل فأما ما لا يشبه الطلاق ولا يدل على الفراق كقوله اقعدي وقومي وكلي
~~واشربي واقربي وأطعميني واسقيني وبارك الله عليك وغفر الله لك وما أحسنك
~~وأشباه ذلك فليس بكناية ولا تطلق به وإن نوى لأن اللفظ لا يحتمل الطلاق فلو
~~وقع الطلاق به لوقع بمجرد النية وقد ذكرنا أنه لا يقع بها وبهذا قال أبو
~~حنيفة واختلف أصحاب الشافعي في قوله كلي واشربي فقال بعضهم كقولنا وقال
~~بعضهم هو كناية لأنه يحتمل كلي ألم الطلاق واشربي كأس الفراق فوقع به
~~كقولنا ذوقي وتجرعي
# ولنا إن هذا اللفظ لا يستعمل بمفرده إلا فيما لا ضرر فيه كنحو قوله تعالى
~~@QB@ كلوا واشربوا هنيئا بما كنتم تعملون @QE@ الطور 19 @QB@ وقال @QE@
~~فكلوه هنيئا مريئا @QB@ النساء @QE@ فلم يكن كناية كقوله اطعميني وفارق
~~ذوقي وتجرعي فإنه يستعمل في المكاره كقول الله تعالى @QB@ ذق إنك أنت
~~العزيز الكريم @QE@ الدخان 49 و @QB@ ذوقوا عذاب الحريق @QE@ آل عمران 181
~~و @QB@ ذوقوا مس سقر @QE@ القمر 48 وكذلك التجرع قال الله تعالى @QB@
~~يتجرعه ولا يكاد يسيغه @QE@ إبراهيم 17 فلم يصح أن يلحق بهما ما ليس مثلهما
# فصل فإن قال أنا منك طالق أو جعل أمر امرأته بيدها فقالت أنت طالق لم
~~تطلق زوجته نص عليه في رواية الأثرم وهو قول ابن عباس والثوري وأبي عبيد
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر وروي ذلك عن عثمان بن عفان رضي الله عنه وقال
~~مالك والشافعي تطلق إذا نوى به الطلاق وروي نحو ذلك عن عمر وابن مسعود
~~وعطاء والنخعي والقاسم وإسحاق ms3782 لأن الطلاق إزالة النكاح وهو مشترك بينهما
~~فإذا صح في أحدهما صح في الآخر ولا خلاف في أنه لا يقع به الطلاق من غير
~~نية
# ولنا إنه محل لا يقع الطلاق بإضافته إليه من غير نية فلم يقع وإن نوى
~~كالأجنبي ولأنه لو قال أنا طالق ولم PageV07P302 يقل منك ولو كان محلا
~~للطلاق لوقع بذلك كالمرأة ولأن الرجل مالك في النكاح والمرأة مملوكة فلم
~~يقع إزالة الملك بإضافة الإزالة إلى المالك كالعتق ويدل هذا أن الرجل لا
~~يوصف بأنه مطلق بخلاف المرأة وجاء رجل إلى ابن عباس فقال ملكت امرأتي أمرها
~~فطلقتني ثلاثا فقال ابن عباس خطأ الله نواها إن الطلاق لك وليس لها عليك
~~رواه أبو عبيد والأثرم واحتج به أحمد
# فصل وإن قال أنا منك بائن أو بريء فقد توقف أحمد فيه قال أبو عبد الله بن
~~حامد يتخرج على وجهين أحدهما لا يقع لأن الرجل محل لا يقع الطلاق بإضافة
~~صريحة إليه فلم يقع بإضافة كنايته إليه كالأجنبي
# والثاني يقع لأن لفظ البينونة والبراءة يوصف بهما كل واحد من الزوجين
~~يقال بان منها وبانت منه وبرىء منها وبرئت منه وكذلك لفظ الفرقة يضاف
~~إليهما قال الله تعالى @QB@ وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته @QE@ النساء
~~130 وقال تعالى @QB@ يفرقون به بين المرء وزوجه @QE@ البقرة 102 ويقال
~~فارقته المرأة وفارقها ولا يقال طلقته ولا سرحته ولا تطلقا ولا تسرحا
# وإن قال أنا بائن ولم يقل منك فذكر القاضي فيما إذا قال لها أمرك بيدك
~~فقالت أنت بائن ولم تقل مني أنه لا يقع وجها واحدا
# وإن قالت أنا بائن ونوت وقع وإن قالت أنت مني بائن فعلى الوجهين فيخرج
~~هاهنا مثل ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا أتى بصريح الطلاق لزمه نواه أو لم ينوه )
# قد ذكرنا أن صريح الطلاق لا يحتاج إلى نية بل يقع من غير قصد ولا خلاف في
~~ذلك ولأن ما يعتبر له القول يكتفي فيه به من غير نية إذا كان صريحا فيه
~~كالبيع وسواء ms3783 قصد المزح أو الجد لقول النبي صلى الله عليه وسلم ثلاث جدهن
~~جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن
~~قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن جد الطلاق وهزله
~~سواء روي هذا عن عمر بن الخطاب وابن مسعود ونحوه عن عطاء وعبيدة وبه قال
~~الشافعي وأبو عبيد قال أبو عبيد وهو قول سفيان وأهل العراق فأما لفظ الفراق
~~والسراح فينبني على الخلاف فيه فمن جعله صريحا أوقع به الطلاق من غير نية
~~ومن لم يجعله صريحا لم يوقع به الطلاق حتى ينويه ويكون بمنزلة الكنايات
~~الخفية
# فصل فإن قال الأعجمي لامرأته أنت طالق ولا يفهم معناه لم تطلق لأنه ليس
~~بمختار للطلاق ف طلاقه كالمكره فإن نوى موجبه عند أهل العربية لم يقع أيضا
~~لأنه لا يصح منه اختيار ما PageV07P303 لا يعلمه ولذلك لو نطق بكلمة الكفر
~~من لا يعلم معناها لم يكفر ويحتمل أن تطلق إذا نوى موجبها لأنه لفظ بالطلاق
~~ناويا موجبه فأشبه العربي وكذلك الحكم إذا قال العربي بهشتم وهو لا يعلم
~~معناها
# فصل فإن قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق أو قال لحماته ابنتك طالق ولها
~~بنت سوى امرأته أو كان اسم زوجته زينب فقال زينب طالق طلقت زوجته لأنه لا
~~يملك طلاق غيرها فإن قال أردت الأجنبية لم يصدق نص عليه أحمد في رجل تزوج
~~امرأته فقال لحماته ابنتك طالق وقال أردت ابنتك الأخرى التي ليست بزوجتي
~~فقال يحنث ولا يقبل منه وقال في رواية أبي داود في رجل له امرأتان اسماهما
~~فاطمة فماتت إحداهما فقال فاطمة طالق ينوي الميتة فقال الميتة تطلق قال أبو
~~داود كأنه لا يصدقه في الحكم
# وقال القاضي فيما إذا نظر إلى امرأته وأجنبية فقال إحداكما طالق وقال
~~أردت الأجنبية فهل يقبل على روايتين وقال الشافعي يقبل هاهنا ولا يقبل فيما
~~إذا قال زينب طالق وقال أردت أجنبية اسمها زينب لأن زينب لا يتناول
~~الأجنبية بصريحه بل من جهة ms3784 الدليل وقد عارضه دليل آخر وهو أنه لا يطلق غير
~~زوجته فصار اللفظ في زوجته أظهر فلم يقبل خلافه فأما إذا قال إحداهما فإنه
~~يتناول الأجنبية بصريحه وقال أصحاب الرأي وأبو ثور يقبل في الجميع لأنه فسر
~~كلامه بما يحتمله
# ولنا إنه لا يحتمل غير امرأته على وجه صحيح فلم يقبل تفسيره بها كما لو
~~فسر كلامه بما لا يحتمله وكما لو قال زينب طالق عند الشافعي وما ذكروه من
~~الفرق لا يصح فإن إحداكما ليس بصريح في واحدة منهما إنما يتناول واحدة لا
~~بعينها وزينب يتناول واحدة لا بعينها ثم تعينت الزوجة لكونها محل الطلاق
~~وخطاب غيرها به عبث كما إذا قال إحداكما طالق ثم لو تناولها بصريحه لكنه
~~صرفه عنها دليل فصار ظاهرا في غيرها ولما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~للمتلاعنين أحدكما كاذب لم ينصرف إلا إلى الكاذب منهما وحده ولما قال حسان
~~يعني النبي صلى الله عليه وسلم وأبا سفيان فشركما لخيركما الفداء لم ينصرف
~~شرهما إلا إلى أبي سفيان وحده وخيرهما النبي صلى الله عليه وسلم وحده وهذا
~~في الحكم أما فيما بينه وبين الله تعالى فيدين فيه فمتى علم من نفسه أنه
~~أراد الأجنبية لم تطلق زوجته لأن اللفظ محتمل له وإن كان غير مقيد ولو كانت
~~ثم قرينة دالة على إرادته الأجنبية مثل أن يدفع بيمينه ظلما أو يتخلص بها
~~من مكروه قبل قوله في الحكم لوجود الدليل الصارف إليها وإن لم ينو زوجته
~~ولا الأجنبية طلقت زوجته لأنها محل الطلاق واللفظ يحتملها ويصلح لها ولم
~~يصرفه عنها فوقع به كما لو نواها
# فصل فإن كانت له امرأتان حفصة وعمرة فقال يا حفصة فأجابته عمرة فقال أنت
~~طالق فإن لم تكن له نية أو نوى المجيبة وحدها طلقت وحدها لأنها المطلقة دون
~~غيرها وإن قال ما خاطبت بقولي أنت طالق إلا حفصة وكانت حاضرة طلقت وحدها
~~وإن قال علمت أن المجيبة عمرة فخاطبتها PageV07P304 بالطلاق وأردت طلاق
~~حفصة طلقتا معا في قولهم جميعا ms3785 وإن قال ظننت المجيبة حفصة فطلقتها طلقت
~~حفصة رواية واحدة وفي عمرة روايتان إحداهما تطلق أيضا وهو قول النخعي
~~وقتادة والأوزاعي وأصحاب الرأي واختاره ابن حامد لأنه خاطبها بالطلاق وهي
~~محل له فطلقت كما لو قصدها
# والثانية لا تطلق وهو قول الحسن والزهري وأبي عبيد قال أحمد في رواية
~~مهنا في رجل له امرأتان فقال فلانة أنت طالق فالتفتت فإذا هي غير التي حلف
~~عليها قال قال إبراهيم يطلقان والحسن يقول تطلق التي نوى قيل له ما تقول
~~أنت قال تطلق التي نوى ووجهه أنه لم يقصدها بالطلاق فلم تطلق كما لو أراد
~~أن يقول أنت طاهر فسبق لسانه فقال أنت طالق وقال أبو بكر لا يختلف كلام
~~أحمد أنها لا تطلق وقال الشافعي تطلق المجيبة وحدها لأنها مخاطبة بالطلاق
~~فطلقت كما لو لم ينو غيرها ولا تطلق المنوية لأنه لم يخاطبها بالطلاق ولم
~~تعترف بطلاقها وهذا يبطل بما لو علم أن المجيبة عمرة فإن المنوية تطلق
~~بإرادتها الطلاق ولولا ذلك لم تطلق بالاعتراف به لأن الاعتراف بما لا يوجب
~~لا يوجب ولأن الغائبة مقصودة بلفظ الطلاق فطلقت كما لو علم الحال
# فصل وإن أشار إلى عمرة فقال يا حفصة أنت طالق وأراد طلاق عمرة فسبق لسانه
~~إلى نداء حفصة طلقت عمرة وحدها لأنه لم يرد بلفظه إلا طلاقها وإنما سبق
~~لسانه إلى غير ما أراده فأشبه ما لو أراد أن يقول أنت طاهر فسبق لسانه إلى
~~أنت طالق وإن أتى باللفظ مع علمه أن المشار إليها عمرة طلقتا معا عمرة
~~بالإشارة إليها وإضافة الطلاق إليها وحفصة بنيته وبلفظه بها وإن ظن أن
~~المشار إليها حفصة طلقت حفصة وفي عمرة روايتان كالتي قبلها
# فصل وإن لقي أجنبية ظنها زوجته فقال فلانة أنت طالق فإذا هي أجنبية طلقت
~~زوجته نص عليه أحمد وقال الشافعي لا تطلق لأنه خاطب بالطلاق غيرها فلم يقع
~~كما لو علم أنها أجنبية فقال أنت طالق
# ولنا إنه قصد زوجته بلفظ الطلاق فطلقت كما لو قال علمت ms3786 أنها أجنبية وأردت
~~طلاق زوجتي وإن قال لها أنت طالق ولم يذكر اسم زوجته احتمل وذلك أيضا لأنه
~~قصد امرأته بلفظ الطلاق واحتمل أن لا تطلق لأنه لم يخاطبها بالطلاق ولا ذكر
~~اسمها معه وإن علمها أجنبية وأراد بالطلاق زوجته طلقت وإن لم يردها بالطلاق
~~لم تطلق
# فصل وإن لقي امرأته فظنها أجنبية فقال أنت طالق أو تنحي يا مطلقة أو لقي
~~أمته فظنها أجنبية فقال أنت حرة أو تنحي يا حرة فقال أبو بكر فيمن لقي
~~امرأته فقال تنحي يا مطلقة أو يا حرة وهو لا يعرفها فإذا هي زوجته أو أمته
~~لا يقع بهما طلاق ولا حرية لأنه لم يرد بهما ذلك فلم يقع بهما شيء
~~PageV07P305 كسبق اللسان إلى ما لم يرده ويحتمل أن لا تعتق الأمة لأن
~~العادة من الناس مخاطبة من لا يعرفها بقوله يا حرة وتطلق الزوجة لعدم
~~العادة بالمخاطبة بقوله يا مطلقة
# فصل فأما غير الصريح فلا يقع الطلاق به إلا بنية أو دلالة حال وقال مالك
~~الكنايات الظاهرة كقوله أنت بائن وبتة وبتلة وحرام يقع بها الطلاق من غير
~~نية قال القاضي في الشرح وهذا ظاهر كلام أحمد والخرقي لأنها مستعملة في
~~الطلاق في العرف فصارت كالصريح
# ولنا إن هذه كناية لم تعرف بإرادة الطلاق بها ولا اختصت به فلم يقع
~~الطلاق بها بمجرد اللفظ كسائر الكنايات وإذا ثبت اعتبار النية فإنها تعتبر
~~مقارنة للفظ فإن وجدت في ابتدائه وعريت عنه في سائره وقع الطلاق وقال بعض
~~أصحاب الشافعي لا يقع فلو قال أنت بائن ينوي الطلاق وعريت نيته حين قال أنت
~~بائن لا يقع لأن القدر الذي صاحبته النية لا يقع به شيء
# ولنا إن ما تعتبر له النية يكتفي فيه بوجودها في أوله كالصلاة وسائر
~~العبادات فأما إن تلفظ بالكناية غير ناو ثم نوى بها بعد ذلك لم يقع بها
~~الطلاق وكما لو نوى الطهارة بالغسل بعد فراغه منه
#
# | مسألة قال ( ولو قيل له ألك امرأة فقال لا وأراد به الكذب ms3787 لم يلزمه شيء
~~ولو قال قد طلقتها وأراد به الكذب لزمه الطلاق )
# إنما لم يلزمه إذا أراد الكذب لأن قوله ما لي امرأة كناية تفتقر إلى نية
~~الطلاق وإذا نوى الكذب فما نوى الطلاق فلم يقع وهكذا لو نوى أنه ليس لي
~~امرأة تخدمني أو ترضيني أو أني كمن لا امرأة له أو لم ينو شيئا لم تطلق
~~لعدم النية المشترطة في الكناية وإن أراد بهذا اللفظ طلاقها طلقت لأنها
~~كناية صحبتها النية وبهذا قال الزهري ومالك وحماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة
~~والشافعي وقال أبو يوسف ومحمد لا تطلق فإن هذا ليس بكناية وإنما هو خبر هو
~~كاذب فيه وليس بإيقاع
# ولنا إنه محتمل للطلاق لأنه إذا طلقها فليست له بامرأة فأشبه قوله أنت
~~بائن وغيرها من الكنايات الظاهرة وهذا يبطل قولهم
# فأما إن قال قال طلقتها وأراد الكذب طلقت لأن لفظ الطلاق صريح يقع به
~~الطلاق من غير نية وإن قال خليتها أو ابنتها افتقر إلى النية لأنه كناية لا
~~يقع به الطلاق من غير نية
# فصل فإن قيل له أطلقت امرأتك فقال نعم أو قيل له امرأتك طالق فقال نعم
~~طلقت امرأته وإن لم ينو وهذا الصحيح من مذهب الشافعي واختيار المزني لأن
~~نعم صريح في الجواب والجواب الصريح للفظ الصريح صريح ألا ترى أنه لو قيل له
~~ألفلان عليك ألف فقال نعم وجب عليه وإن قيل طلقت امرأتك فقال قد كان بعد
~~ذلك وقال أردت الإيقاع وقع وإن قال أردت أني علقت طلاقها بشرط قبل لأنه
~~محتمل لما قاله وإن قال أردت الإخبار عن شيء ماض أو قيل له ألك امرأة فقال
~~قد طلقتها ثم قال إنما أردت أني طلقتها في نكاح آخر دين فيما بينه وبين
~~الله تعالى
# فأما في الحكم فإن لم يكن ذلك وجد منه لم يقبل لأنه لا يحتمل ما قاله وإن
~~كان وجد فعلى وجهين PageV07P306 فصل فإن قال حلفت بالطلاق أو قال على يمين
~~بالطلاق ولم يكن حلف لم يلزمه شيء ms3788 فيما بينه وبين الله تعالى ولزمه ما أقر
~~به في الحكم ذكره القاضي وأبو الخطاب
# وقال أحمد في رواية محمد بن الحكم في الرجل يقول حلفت بالطلاق ولم يكن
~~حلف هي كذبة ليس عليه يمين وذلك لأن قوله له حلفت ليس بحلف وإنما هو خبر عن
~~الحلف فإذا كان كاذبا فيه لم يصر حالفا كما لو قال حلفت بالله وكان كاذبا
# واختار أبو بكر أنه يلزمه ما أقر به
# وحكي في زاد المسافر عن الميموني عن أحمد أنه قال إذا قال حلفت بالطلاق
~~ولم يكن حلف يلزمه الطلاق ويرجع إلى نيته في الطلاق الثلاث أو الواحد
# وقال القاضي معنى قول أحمد يلزمه الطلاق أي في الحكم ويحتمل أنه أراد
~~يلزمه الطلاق إذا نوى به الطلاق فجعله كناية عنه ولذلك قال يرجع إلى نيته
# أما الذي قصد الكذب فلا نية له في الطلاق فلا يقع به شيء لأنه ليس بصريح
~~في الطلاق ولا نوى به الطلاق فلم يقع به طلاق كسائر الكنايات وذكر القاضي
~~في كتاب الأيمان فيمن قال حلفت بالطلاق ولم يكن حلف فهل يقع الطلاق على
~~روايتين
#
# | مسألة قال ( وإذا وهب زوجته لأهلها فإن قبلوها فواحدة يملك الرجعة إن
~~كانت مدخولا بها وإن لم يقبلوها فلا شيء )
# هذا المنصوص عن أحمد في هذه المسألة وبه قال ابن مسعود وعطاء ومسروق
~~والزهري ومكحول ومالك وإسحاق
# وروي عن علي رضي الله عنه والنخعي إن قبلوها فواحدة بائنة وإن لم يقبلوها
~~فواحدة رجعية
# وعن زيد بن ثابت والحسن إن قبلوها فثلاث وإن لم يقبلوها فواحدة رجعية
~~وروي عن أحمد مثل ذلك
# وقال ربيعة ويحيى بن سعيد وأبو الزناد ومالك هي ثلاث على كل حال قبلوها
~~أو ردوها
# وقال أبو حنيفة فيها كقوله في الكناية الظاهرة قبلوها أو ردوها وكذلك قال
~~الشافعي واختلفا هاهنا بناء على اختلافهما
# ولنا على أنها لا تطلق إذا لم يقبلوها أنه تمليك للبضع فافتقر إلى القبول
~~كقوله اختاري وأمرك بيدك وكالنكاح وعلى أنها لا تكون ثلاثا أنه لفظ ms3789 محتمل
~~فلا يحمل على الثلاث عند الإطلاق كقوله اختاري وعلى أنها رجعية أنها طلقة
~~لمن عليها عدة بغير عوض قبل استيفاء العدد فكانت رجعية كقوله أنت طالق
~~وقوله إنها واحدة محمول على ما إذا أطلق النية أو نوى واحدة فأما إن نوى
~~ثلاثا أو اثنتين فهو على ما نوى لأنها كناية غير ظاهرة فيرجع إلى نيته في
~~عددها كسائر الكنايات ولا بد من أن ينوي بذلك الطلاق أو تكون ثم دلالة حال
~~لأنها كناية والكنايات لا بد فيها من النية كذلك قال القاضي وينبغي أن
~~تعتبر النية من الذي يقبل أيضا كما تعتبر في اختيار الزوجة إذا قال لها
~~اختاري أو أمرك بيدك
# إذا ثبت هذا فإن صيغة القبول أن يقول أهلها قبلناها
# نص عليه أحمد والحكم في هبتها لنفسها أو لأجنبي كالحكم في هبتها لأهلها
# فصل فإن باع امرأته لغيره لم يقع به طلاق وإن نوى وبهذا قال الثوري
~~وإسحاق وقال مالك تطلق واحدة وهي أملك بنفسها لأنه أتى بما يقتضي خروجها عن
~~ملكه فأشبه ما لو وهبها
# PageV07P307 ولنا إن البيع لا يتضمن معنى الطلاق لأنه نقل ملك بعوض
~~والطلاق مجرد إسقاط لا يقتضي العوض فلم يقع به طلاق كقوله أطعميني واسقيني
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لها أمرك بيدك فهو بيدها وإن تطاول ما لم يفسخ أو
~~يطأها )
# وجملة ذلك أن الزوج مخير بين أن يطلق بنفسه وبين أن يوكل فيه وبين أن
~~يفوضه إلى المرأة ويجعله إلى اختيارها بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~خير نساءه فاخترنه ومتى جعل أمر امرأته بيدها فهو بيدها أبدا لا يتقيد ذلك
~~بالمجلس روي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال الحكم وأبو ثور وابن المنذر
# وقال مالك والشافعي وأصحاب الرأي هو مقصور على المجلس ولا طلاق لها بعد
~~مفارقته لأنه تخيير لها فكان مقصورا على المجلس كقوله اختاري
# ولنا قول علي رضي الله عنه في رجل أمر امرأته بيدها قال هو لها حتى تنكل
~~ولا نعرف له في الصحابة ms3790 مخالفا فيكون إجماعا
# ولأنه نوع توكيل في الطلاق فكان على التراخي كما لو جعله لأجنبي وفارق
~~قوله اختاري فإنه تخيير فإن رجع الزوج فيما جعل إليها أو قال فسخت ما جعلت
~~إليك بطل وبذلك قال عطاء ومجاهد والشعبي والنخعي والأوزاعي وإسحاق
# وقال الزهري والثوري ومالك وأصحاب الرأي ليس له الرجوع لأنه ملكها ذلك
~~فلم يملك الرجوع كما لو طلقت
# ولنا إنه توكيل فكان له الرجوع فيه كالتوكيل في البيع وكما لو خاطب بذلك
~~أجنبيا وقولهم تمليك لا يصح فإن الطلاق لا يصح تمليكه ولا ينتقل عن الزوج
~~وإنما ينوب فيه غيره عنه فإذا استناب غيره فيه كان توكيلا لا غير ثم وإن
~~سلم أنه تمليك يصح الرجوع فيه قبل اتصال القبول به كالبيع وإن وطئها الزوج
~~كان رجوعا لأنه نوع توكيل والتصرف فيما وكل فيه يبطل الوكالة وإن ردت
~~المرأة ما جعل إليها بطل كما تبطل الوكالة بفسخ الوكيل
# فصل ولا يقع الطلاق بمجرد هذا القول ما لم ينو به إيقاع طلاقها في الحال
~~أو تطلق نفسها ومتى ردت الأمر الذي جعل إليها بطل ولم يقع شيء في قول أكثر
~~أهل العلم منهم ابن عمر وسعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز ومسروق وعطاء
~~ومجاهد والزهري والثوري والأوزاعي والشافعي وقال قتادة إن ردت فواحدة رجعية
# ولنا إنه توكيل رده الوكيل أو تمليك لم يقبله المملك فلم يقع به شيء
~~كسائر التوكيل والتمليك فأما إن نوى بهذا تطليقها في الحال طلقت في الحال
~~ولم يحتج إلى قبولها كما لو قال حبلك على غاربك
#
# | مسألة قال ( فإن قالت اخترت نفسي فواحدة تملك الرجعة )
# PageV07P308 وجملة الأمر أن المملكة والمخيرة إذا قالت اخترت نفسي فهي
~~واحدة رجعية وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وابن عباس وبه قال عمر بن عبد
~~العزيز والثوري وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وروي عن
~~علي أنها واحدة بائنة وبه قال أبو حنيفة وأصحابه لأن تمليكه إياها أمرها
~~يقتضي زوال سلطانه عنها وإذا قبلت ذلك بالاختيار ms3791 وجب أن يزول عنها ولا يحصل
~~ذلك مع بقاء الرجعة وعن زيد بن ثابت أنها ثلاث وبه قال الحسن ومالك والليث
~~إلا أن مالكا قال إذا لم تكن مدخولا بها قبل منه إذا أراد واحدة أو اثنتين
~~وحجتهم أن ذلك يقتضي زوال سلطانه عنها ولا يكون ذلك إلا بثلاث وفي قول مالك
~~إن غير المدخول بها يزول سلطانه عنها بواحدة فاكتفى بها
# ولنا إنها لم تطلق بلفظ الثلاث ولا نوت ذلك فلم تطلق ثلاثا كما لو أتى
~~الزوج بالكناية الخفية
# فصل وهذا إذا لم تنو أكثر من واحدة فإن نوت أكثر من واحدة وقع ما نوت
~~لأنها تملك الثلاث بالتصريح فتملكها بالكناية كالزوج وهكذا إن أتت بشيء من
~~الكنايات فحكمها فيها حكم الزوج إن كانت مما يقع بها الثلاث من الزوج وقع
~~بها الثلاث إذا أتت بها وإن كانت من الكنايات الخفية نحو قولها لا يدخل علي
~~ونحوها وقع ما نوت
# قال أحمد إذا قال لها أمرك بيدك فقالت لا يدخل علي إلا بإذن تنوي في ذلك
~~إن قالت واحدة فواحدة وإن قالت أردت أن أغيظه قبل منها يعني لا يقع شيء
~~وكذلك لو جعل أمرها في يد أجنبي فأتى بهذه الكنايات لا يقع شيء حتى ينوي
~~الوكيل الطلاق ثم إن طلق بلفظ صريح أو بكناية ظاهرة طلقت ثلاثا وإن كان
~~بكناية خفية وقع ما نواه
# فصل وقوله أمرك بيدك وقوله اختاري نفسك كناية في حق الزوج يفتقر إلى نية
~~أو دلالة حال كما في سائر الكنايات فإن عدم لم يقع به طلاق لأنه ليس بصريح
~~وإنما هو كناية فيفتقر إلى ما يفتقر إليه سائر الكنايات وبهذا قال أبو
~~حنيفة والشافعي وقال مالك لا يفتقر إلى نية لأنه من الكنايات الظاهرة وقد
~~سبق الكلام معه فيها وهو أيضا كناية في حق المرأة إن قبلته بلفظ الكناية
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يفتقر وقوع الطلاق إلى نيتها إذا نوى
~~الزوج
# لأن الزوج علق الطلاق بفعل من جهتها فلم يفتقر ms3792 إلى نيتها كما لو قال إن
~~تكلمت فأنت طالق فتكلمت وقال لا يقع إلا واحدة بائن وإن نوت ثلاثا لأن ذلك
~~تخيير والتخيير لا يدخله عدد كخيار المعتقة
# ولنا إنها موقعة للطلاق بلفظ الكناية فافتقر إلى نيتها كالزوج وعلى أنه
~~يقع الثلاث إذا نوت أن اللفظ يحتمل الثلاث لأنها تختار نفسها بالواحدة
~~وبالثلاث فإذا نوياه وقع كقوله أنت بائن
#
# | مسألة قال ( وإن طلقت نفسها ثلاثا وقال لم أجعل إليها إلا واحدة لم
~~يلتفت إلى قوله والقضاء ما قضت )
# PageV07P309 وممن قال القضاء ما قضت عثمان وابن عمر وابن عباس وروي ذلك
~~عن علي وفضالة بن عبيد وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والزهري وعن عمر وابن
~~مسعود أنها تطليقة واحدة وبه قال عطاء ومجاهد والقاسم وربيعة ومالك
~~والأوزاعي والشافعي وقال الشافعي إن نوى ثلاثا فلها أن تطلق ثلاثا وإن نوى
~~غير ذلك لم تطلق ثلاثة والقول قوله في نيته
# قال القاضي ونقل عبد الله عن أحمد ما يدل على أنه إذا نوى واحدة فهي
~~واحدة لأنه نوع تخيير فيرجع إلى نيته فيه كقوله اختاري
# ولنا إنه لفظ يقتضي العموم في جميع أمرها لأنه اسم جنس مضاف فيتناول
~~الطلقات الثلاث كما قال طلقي نفسك ما شئت ولا يقبل قوله أردت واحدة لأنه
~~خلاف ما يقتضيه اللفظ ولا يدين في هذا لأنه في الكنايات الظاهرة والكنايات
~~الظاهرة تقتضي ثلاثا
#
# | مسألة قال ( وكذلك الحكم إذا جعله في يد غيرها )
# وجملة ذلك أنه إذا جعل أمر امرأته بيد غيرها صح وحكمه حكم ما لو جعله
~~بيدها في أنه بيده في المجلس وبعده ووافق الشافعي على هذا في حق غيرها لأنه
~~توكيل وسواء قال له أمر امرأتي بيدك أو قال جعلت لك الخيار في طلاق امرأتي
~~أو قال طلق امرأتي وقال أصحاب أبي حنيفة ذلك مقصور على المجلس لأنه نوع
~~تخيير أشبه ما لو قال اختاري
# ولنا إنه توكيل مطلق فكان على التراخي كالتوكيل في البيع وإذا ثبت هذا
~~فإن له أن يطلقها ما لم يفسخ ms3793 أو يطأها وله أن يطلق واحدة وثلاثا كالمرأة
~~وليس له أن يجعل الأمر إلا بيد من يجوز توكيله وهو العاقل فأما الطفل
~~والمجنون فلا يصح أن يجعل الأمر بأيديهم فإن فعل فطلق واحد منهم لم يقع
~~طلاقه وقال أصحاب الرأي يصح
# ولنا إنهما ليسا من أهل التصرف فلم يصح تصرفهم كما لو وكلهم في العتق وإن
~~جعله في يد كافر أو عبد صح لأنه ممن يصح طلاقه لنفسه فصح توكيلهما فيه وإن
~~جعله في يد امرأة صح لأنه يصح توكيلها في العتق فصح في الطلاق كالرجل وإن
~~جعله في يد صبي يعقل الطلاق انبنى ذلك على صحة طلاقه لزوجته وقد مضى ذلك
# وقد نص أحمد هاهنا على اعتبار وكالته بطلاقه فقال إذا قال الصبي طلق
~~امرأتي ثلاثا فطلقها ثلاثا لا يجوز عليها حتى يعقل الطلاق أرأيت لو كان
~~لهذا الصبي امرأة فطلقها أكان يجوز طلاقه فاعتبر طلاقه بالوكالة بطلاقه
~~لنفسه وهكذا لو جعل أمر الصغيرة والمجنونة بيدها لم تملك ذلك نص عليه أحمد
~~في امرأة صغيرة قال لها أمرك بيدك فقالت اخترت نفسي ليس بشيء حتى يكون
~~مثلها يعقل وهذا لأنه تصرف بحكم التوكيل وليست من أهل التصرف وظاهر كلام
~~أحمد أنها إذا عقلت الطلاق وقع طلاقها وإن لم تبلغ PageV07P310 كما قررناه
~~في الصبي إذا طلق وفي الصبي رواية أخرى لا يقع طلاقه حتى يبلغ فكذلك يخرج
~~في هذه لأنها مثله في المعنى والله أعلم
# فصل فإن جعله في يد اثنين أو وكل اثنين في طلاق زوجته صح وليس لأحدهما أن
~~يطلق على الانفراد إلا أن يجعل إليه ذلك إنما رضي بتصرفهما جميعا وبهذا قال
~~الحسن ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر وإن طلق
~~أحدهما واحدة والآخر ثلاثا وقعت واحدة وبهذا قال إسحاق وقال الثوري لا يقع
~~شيء
# ولنا إنهما طلقا جميعا واحدة مأذونا فيها فصح كما لو جعل إليهما واحدة
# فصل ويصح تعليق أمرك بيدك واختاري نفسك بالشروط وكذلك إن جعل ذلك إلى
~~أجنبي صح مطلقا ومقيدا ms3794 ومعلقا نحو أن يقول اختاري نفسك وأمرك بيدك شهرا أو
~~إذا قدم فلان فأمرك بيدك أو اختاري نفسك يوما أو يقول ذلك لأجنبي قال أحمد
~~إذا قال إذا كان سنة أو أجل مسمى فأمرك بيدك فإذا دخل ذلك فأمرها بيدها
~~وليس لها قبل ذلك أمر وقال أيضا إذا تزوج امرأة وقال لأبيها إن جاءك خبري
~~إلى ثلاث سنين وإلا فأمر ابنتك إليك فلما مضت السنون لم يأت خبره فطلقها
~~الأب فإن كان الزوج لم يرجع فيما جعل إلى الأب فطلاقه جائز ورجوعه أن يشهد
~~أنه قد رجع فيما جعل إليه ووجه هذا أنه فوض أمر الطلاق إلى من يملكه فصح
~~تعليقه على شرط كالتوكيل الصريح فإذا صح هذا فإن الطلاق إلى من فوض إليه
~~على حسب ما جعله إليه في الوقت الذي عينه له لا قبله ولا بعده وللزوج
~~الرجوع في هذا لأنه عقد غير جائز قال أحمد ولا تقبل دعواه للرجوع إلا ببينة
~~لأنه مما يمكن إقامة البينة عليه فإن طلق الوكيل والزوج غائب كره للمرأة
~~التزوج لأنه يحتمل أن الزوج رجع في الوكالة وقد نص أحمد على منعها من
~~التزوج لهذه العلة وحمله القاضي على الاستحباب والاحتياط فإن غاب الوكيل
~~كره للزوج الوطء مخافة أن يكون الوكيل طلق ومنع منه أحمد أيضا لهذه العلة
~~وحمله القاضي أيضا على الاستحباب لأن الأصل بقاء النكاح فحمل الأمر فيه على
~~اليقين وقول أحمد رجوعه أن يشهد على أنه قد رجع فيما جعل إليه معناه أنه لا
~~يقبل قوله إنه قد رجع إليه إلا ببينة ولو صدقته المرأة في أنه قد رجع قبل
~~وإن لم تكن له بينة
#
# | مسألة قال ( ولو خيرها فاختارت فرقته من وقتها وإلا فلا خيار لها )
# أكثر أهل العلم على أن التخيير على الفور إن اختارت في وقتها وإلا فلا
~~خيار لها بعده
# روي ذلك عن عمر وعثمان وابن مسعود وجابر رضي الله عنهم وبه قال عطاء
~~وجابر بن زيد ومجاهد والشعبي والنخعي ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي
~~وأصحاب ms3795 الرأي وقال الزهري وقتادة وأبو عبيد وابن المنذر ومالك في إحدى
~~الروايتين هو على التراخي ولها الاختيار في المجلس وبعده ما لم يفسخ أو يطأ
~~واحتج ابن المنذر بقول رسول PageV07P311 الله صلى الله عليه وسلم لعائشة
~~لما خيرها إن ذاكر لك أمرا فلا عليك أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك وهذا
~~يمنع قصره على المجلس ولأنه جعل أمرها إليها فأشبه أمرك بيدك
# ولنا إنه قول من سمينا من الصحابة
# روى النجاد بإسناده عن سعيد بن المسيب أنه قال قضى عمر وعثمان في الرجل
~~يخير امرأته أن لها الخيار ما لم يتفرقا
# وعن عبد الله بن عمر قال ما دامت في مجلسها ونحوه عن ابن مسعود وجابر ولم
~~نعرف لهم مخالفا في الصحابة فكان إجماعا ولأنه خيار تمليك فكان على الفور
~~كخيار القبول فأما الخبر فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل لها الخيار على
~~التراخي وخلافنا في المطلق وأما أمرك بيدك فهو توكيل والتوكيل يعم الزمان
~~ما لم يقيده بقيد بخلاف مسألتنا
# فصل وقوله في وقتها أي عقيب كلامه ما لم يخرجا من الكلام الذي كانا فيه
~~إلى غير ذكر الطلاق فإن تفرقا عن ذلك الكلام إلى كلام غيره بطل خيارها قال
~~أحمد إذا قال لامرأته اختاري فلها الخيار ما داموا في ذلك الكلام فإن طال
~~المجلس وأخذوا في كلام غير ذلك ولم تختر فلا خيار لها وهذا مذهب أبي حنيفة
~~ونحوه مذهب الشافعي على اختلاف عنه فقيل عنه إنه يتقيد بالمجلس وقيل هو على
~~الفور وقال أحمد أيضا الخيار على مخاطبة الكلام أن تجاوبه ويجاوبها إنما هو
~~جواب كلام إن أجابته من ساعته وإلا فلا شيء ووجهه أنه تمليك مطلق تأخر
~~قبوله عن أول حال الإمكان فلم يصح كما لو قامت من مجلسها فإن قام أحدهما عن
~~المجلس قبل اختيارها بطل خيارها وقال أبو حنيفة يبطل بقيامها دون قيامه
~~بناء على أصله في أن الزوج لا يملك الرجوع وعندنا أنه يملك الرجوع فبطل
~~بقيامه كما يبطل بقيامها وإن كان ms3796 أحدهما قائما أو مشى بطل الخيار وإن قعد
~~لم يبطل والفرق بين القيام والقعود أن القيام يبطل الفكر والارتياء في
~~الخيار فيكون إعراضا والقعود بخلافه ولو كانت قاعدة فاتكأت أو متكئة فقعدت
~~لم يبطل لأن ذلك لا يبطل الفكرة وإن تشاغل أحدهما بالصلاة بطل الخيار وإن
~~كانت في صلاة فأتمتها لم يبطل خيارها وإن أضافت إليها ركعتين أخريين بطل
~~خيارها وإن أكلت شيئا يسيرا أو قالت بسم الله أو سبحت شيئا يسيرا لم يبطل
~~لأن ذلك ليس بإعراض وإن قالت ادع لي شهودا أشهدهم على ذلك لم يبطل خيارها
~~وإن كانت راكبة فسارت بطل خيارها وهذا كله قول أصحاب الرأي
# فصل فإن جعل لها الخيار متى شاءت أو في مدة فلها ذلك في تلك المدة وإذا
~~قال اختاري إذا شئت أو متى شئت أو متى ما شئت فلها ذلك لأن هذه تفيد جعل
~~الخيار لها في عموم الأوقات وإن قال اختاري اليوم وغدا وبعد غد فلها ذلك
~~فإن ردت الخيار في الأول بطل كله وكذلك إن قال لا تعجلي حتى تستأمري أبويك
~~ونحوه فلها الخيار على التراخي فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال ذلك
~~لعائشة فدل على أن خيارها لا يبطل بالتأخير وإن قال اختاري نفسك اليوم
~~واختاري نفسك غدا فردته في اليوم الأول لم يبطل في الثاني وقال أبو حنيفة
~~لا يبطل في المسألة الأولى أيضا لأنهما خياران في زمنين فلم يبطل أحدهما
~~برد الآخر قياسا على المسألة الثانية
# PageV07P312 ولنا إنه خيار واحد في مدة واحدة فإذا بطل أوله بطل ما بعده
~~كما لو كان الخيار في يوم واحد كخيار الشرط وخيار المعتقة ولا نسلم أنهما
~~خياران وإنما هو خيار واحد في يومين وفارق ما إذا قال اختاري نفسك اليوم
~~واختاري نفسك غدا فإنهما خياران لأن كل واحد ثبت بسبب مفرد ولو خيرها شهرا
~~فاختارت نفسها ثم تزوجها لم يكن لها عليه خيار وعند أبي حنيفة لها الخيار
# ولنا إنها استوفت ما جعل لها في هذا العقد فلم ms3797 يكن لها في عقد ثان كما لو
~~اشترط الخيار في سلعة مدة ثم فسخ ثم اشتراها بعقد آخر في تلك المدة ولو لم
~~تختر نفسها أو اختارت زوجها وطلقها الزوج ثم تزوجها بطل خيارها لأن الخيار
~~المشروط في عقد لا يثبت في عقد سواه كما في البيع والحكم في قوله أمرك بيدك
~~في هذا كله كالحكم في التخيير لأنه نوع تخيير ولو قال لها اختاري أو أمرك
~~بيدك اليوم وبعد الغد فردت في اليوم الأول لم يبطل بعد في غد لأنهما خياران
~~ينفصل أحدهما من صاحبه فلم يبطل أحدهما ببطلان الآخر بخلاف ما إذا كان
~~الزمان متصلا واللفظ واحد فإنه خيار واحد فبطل كله ببطلان بعضه وإن قال لك
~~الخيار يوما أو أمرك بيدك يوما فابتداؤه من حين نطق به إلى مثله من الغد
~~لأنه لا يمكن استكمال يوم بتمامه إلا بذلك وإن قال شهرا فمن ساعة نطق إلى
~~استكمال ثلاثين يوما إلى مثل تلك الساعة وإن قال الشهر أو اليوم أو السنة
~~فهو على ما بقي من اليوم والشهر والسنة
#
# | مسألة قال ( وليس لها أن تختار أكثر من واحدة إلا أن يجعل إليها أكثر
~~من ذلك )
# وجملة الأمر أن لفظة التخيير لا تقتضي بمطلقها أكثر من تطليقة رجعية قال
~~أحمد هذا قول ابن عمر وابن مسعود وزيد بن ثابت وعمر وعائشة رضي الله عنهم
~~وروي ذلك عن جابر وعبد الله بن عمرو وقال أبو حنيفة هي واحدة بائن وهو قول
~~ابن شبرمة لأن اختيارها نفسها يقتضي زوال سلطانه عنها ولا يكون إلا
~~بالبينونة وقال مالك هي ثلاث في المدخل بها لأن المدخول بها لا تبين بأقل
~~من ثلاث إلا أن تكون بعوض
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن من سمينا منهم قالوا إن اختارت
~~نفسها ة وهو أحق بها رواه النجاد عنهم بأسانيده ولأن قوله اختاري تفويض
~~مطلق فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم وذلك طلقة واحدة ولا يجوز أن تكون
~~بائنا لأنها طلقة بغير عوض لم يكمل ms3798 بها العدد بعد الدخول فأشبه ما لو طلقها
~~واحدة ويخالف قوله أمرك بيدك فإنه للعموم فإنه اسم جنس فيتناول جميع أمرها
~~لكن إن جعل إليها أكثر من ذلك فلها ما جعل إليها سواء جعله بلفظه مثل أن
~~يقول اختاري ما شئت أو اختاري الطلقات الثلاث إن شئت فلها أن تختار ذلك فإن
~~قال اختاري من الثلاث ما شئت فلها أن تختار واحدة أو اثنتين وليس لها
~~اختيار الثلاث بكمالها لأن من للتبعيض فقد جعل لها اختيار بعض الثلاث فلا
~~يكون لها اختيار الجميع أو جعله نيته وهو أن ينوي بقوله اختاري عددا فإنه
~~يرجع إلى ما نواه لأن قوله اختاري كناية خفية فيرجع في قدر ما يقع بها إلى
~~نيته كسائر الكنايات الخفية فإن نوى ثلاثا أو اثنتين أو واحدة فهو على ما
~~نوى وإن PageV07P313 أطلق النية فهي واحدة وإن نوى ثلاثا فطلقت أقل منها
~~وقع ما طلقته لأنه يعتبر قولهما جميعا فيقع ما اجتمعا عليه كالوكيلين إذا
~~طلق واحد منهما واحدة والآخر ثلاثا
# فصل وإن خيرها فاختارت زوجها أو ردت الخيار أو الأمر لم يقع شيء نص عليه
~~أحمد في رواية الجماعة وروي ذلك عن عمر وعلي وزيد وابن مسعود وابن عباس
~~وعمر بن عبد العزيز وابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري والشافعي وابن المنذر
~~وعن الحسن تكون واحدة رجعية وروي ذلك عن علي ورواه إسحاق بن منصور عن أحمد
~~قال فإن اختارت زوجها فواحدة يملك الرجعة وإن اختارت نفسها فثلاث قال أبو
~~بكر انفرد بهذا إسحاق بن منصور والعمل على ما رواه الجماعة ووجه هذه
~~الرواية أن التخيير كناية نوى بها الطلاق فوقع بها بمجردها كسائر كناياته
~~وكقوله أنكحي من شئت
# ولنا قول عائشة قد خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان طلاقا وقالت
~~لما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتخيير أزواجه بدأ بي فقال إني لمخبرك
~~خبرا فلا عليك أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك
# ثم قال إن الله تعالى قال @QB@ يا أيها النبي قل ms3799 لأزواجك إن كنتن تردن
~~الحياة الدنيا وزينتها @QE@ الأحزاب 28 حتى بلغ @QB@ فإن الله أعد للمحسنات
~~منكن أجرا عظيما @QE@ الأحزاب 29 فقالت في أي هذا استأمر أبوي فإني أريد
~~الله ورسوله والدار الآخرة قالت ثم فعل أزواج النبي صلى الله عليه وسلم مثل
~~ما فعلت متفق عليهما
# قال مسروق ما أبالي خيرت امرأتي واحدة أو مائة أو ألفا بعد أن تختارني
~~ولأنها مخيرة اختارت النكاح فلم يقع بها الطلاق كالمعتقة تحت عبد فأما إن
~~قالت اخترت نفسي فيفتقر إلى نيتها لأنه لفظ كناية منها فإن نوى أحدهما دون
~~الآخر لم يقع لأن الزوج إذا لم ينو فما فوض إليها الطلاق فلا يصح أن يوقعه
~~وإن نوى ولم تنو هي فقد فوض إليها الطلاق فما أوقعته فلم يقع شيء كما لو
~~وكل وكيلا في الطلاق فلم يطلق وإن نويا جميعا وقع ما نوياه من العدد إن
~~اتفقا فيه وإن نوى أحدهما أقل من الآخر وقع الأقل لأن ما زاد انفرد به
~~أحدهما فلم يقع
# فصل وإن قال أمرك بيدك أو اختاري فقالت قبلت لم يقع شيء لأن أمرك بيدك
~~توكيل فقولها في جوابه قبلت
# ينصرف إلى قبول الوكالة فلم يقع شيء كما لو قال لأجنبي أمر امرأتي بيدك
~~فقال قبلت وقوله اختاري في معناه وكذلك إن قالت أخذت أمري نص عليهما أحمد
~~في رواية إبراهيم بن هانىء إذا قال لامرأته أمرك بيدك فقالت قبلت ليس بشيء
~~حتى تبين وقال إذا قالت أخذت أمري ليس بشيء قال وإذا قال لامرأته اختاري
~~فقالت قبلت نفسي أو قالت اخترت نفسي كان أبين قال القاضي ولو قالت اخترت
~~ولم تقل نفسي لم تطلق وإن نوت ولو قال الزوج اختاري ولم يقل نفسك ولم ينوه
~~لم تطلق ما لم تذكر نفسها ما لم يكن في كلام الزوج أو جوابها ما يصرف
~~الكلام إليه لأن ذلك في حكم التفسير فإذا عري عن ذلك لم يصح وإن قالت اخترت
~~زوجي أو اخترت البقاء على النكاح أو رددت الخيار أو ms3800 PageV07P314 رددت عليك
~~سفهتك بطل الخيار وإن قالت اخترت أهلي أو أبوي ونوت وقع الطلاق لأن هذا
~~يصلح كناية من الزوج فيما إذا قال الحقي بأهلك فكذلك منها وإن قالت اخترت
~~الأزواج فكذلك لأنهم لا يحلون إلا بمفارقة هذا الزوج ولذلك كان كناية منه
~~في قوله انكحي من شئت
# فصل فإن كرر لفظة الخيار فقال اختاري اختاري اختاري فقال أحمد إنما يردد
~~عليها ليفهمها وليس نيته ثلاثا فهي واحدة وإن كان أراد بذلك ثلاثا فهي ثلاث
~~فرد الأمر إلى نيته في ذلك وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قبلت وقع
~~ثلاثا لأنه كرر ما يقع به الطلاق فتكرر كما لو كرر الطلاق
# ولنا إنه يحتمل التأكيد فإذا قصده قبل منه كما لو قال أنت طالق الطلاق
~~وإن أطلق فقد روي عن أحمد ما يدل على أنها واحدة يملك الرجعة وهذا اختيار
~~القاضي ومذهب عطاء وأبي ثور لأن تكرر التخيير لا يزيد به الخيار كشرط
~~الخيار في البيع
# وروي عن أحمد إذا قال لامرأته اختاري فقالت اخترت نفسي هي واحدة إلا أن
~~يقول اختاري اختاري اختاري
# وهذا يدل على أنها تطلق ثلاثا ونحوه قال الشعبي والنخعي وأصحاب الرأي
~~ومالك لأن اللفظة الواحدة تقتضي طلقة فإذا تكررت اقتضت ثلاثا كلفظة الطلاق
# فصل فإن قال لزوجته طلقي نفسك ونوى عددا فهو على ما نوى وإن أطلق من غير
~~نية لم يملك إلا واحدة لأن الأمر المطلق يتناول أقل ما يقع عليه الاسم
~~وكذلك الحكم لو وكل أجنبيا فقال طلق زوجتي فالحكم على ما ذكرناه قال أحمد
~~إذا قال لامرأته طلقي نفسك ونوى ثلاثا فطلقت نفسها ثلاثا فهي ثلاث وإن كان
~~نوى واحدة فهي واحدة وذلك لأن الطلاق يكون واحدة وثلاثا فأيهما نواه فقد
~~نوى بلفظه ما احتمله وإن لم ينو تناول اليقين وهو الواحدة فإن طلقت نفسها
~~أو طلقها الوكيل في المجلس أو بعده وقع الطلاق لأنه توكيل
# وقال القاضي إذا قال لها طلقي نفسك تقييد بالمجلس لأنه تفويض للطلاق
~~إليها فتقيد بالمجلس ms3801 كقوله اختاري
# ولنا إنه توكيل في الطلاق فكان على التراخي كتوكيل الأجنبي وكقوله أمرك
~~بيدك
# وفارق اختاري فإنه تخيير وما ذكروه ينتقض بقوله أمرك بيدك ولها أن توقع
~~الطلاق بلفظ الصريح وبالكناية مع النية وقال بعض أصحاب الشافعي ليس لها أن
~~توقعه بالكناية لأنه فوضه إليها بلفظ الصريح فلا يصح أن توقع غير ما فوض
~~إليها
# ولنا إنه فوض إليها الطلاق وقد أوقعته فوقع كما لو أوقعته بلفظ الصريح
~~وما ذكره غير صحيح فإن التوكيل في شيء لا يقتضي أن يكون إيقاعه بلفظ الأمر
~~من جهته كما لو قال لوكيله بع داري جاز له بيعها بلفظ التمليك وإن قال لها
~~طلقي ثلاثا فطلقت واحدة وقع نص عليه وقال مالك لا يقع شيء لأنها لم تمتثل
~~أمره
# ولنا إنها ملكت إيقاع ثلاث فملكت إيقاع واحدة كالموكل لأنه لو قال وهبتك
~~هؤلاء العبيد الثلاثة PageV07P315 فقال قبلت واحدا منهم صح كذا هاهنا وإن
~~قال طلقي واحدة فطلقت ثلاثا وقعت واحدة نص عليه أيضا وبه قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا يقع شيء لأنها لم تأت بما يصلح قبولا فلم يصح كما لو قال
~~بعتك نصف هذا العبد فقال قبلت البيع في جميعه
# ولنا إنها أوقعت طلاقا مأذونا فيه وغيره فوقع المأذون فيه دون غيره كما
~~لو قال طلقي نفسك فطلقت نفسها وضرائرها فإن قال طلقي نفسك فقالت أنا طالق
~~إن قدم زيد لم يصح لأن إذنه انصرف إلى المنجز فلم يتناول المعلق على شرط
~~وحكم توكيل الأجنبي في الطلاق كحكمها فيما ذكرناه كله
# فصل نقل عنه أبو الحارث إذا قال طلقي نفسك طلاق السنة قالت قد طلقت نفسي
~~ثلاثا هي واحدة وهو أحق برجعتها إنما كان كذلك لأن التوكيل بلفظ يتناول أقل
~~ما يقع عليه اللفظ وهو طلقة واحدة سيما وطلاق السنة في الصحيح طلقة واحدة
~~في طهر لم يصبها فيه
# فصل ويجوز أن يجعل أمر امرأته بيدها بعوض وحكمه حكم ما لا عوض له في أن
~~له الرجوع فيما جعل لها ms3802 وأنه يبطل بالوطء قال أحمد إذا قالت امرأته اجعل
~~أمري بيدي وأعطيك عبدي هذا قبض العبد وجعل أمرها بيدها فلها أن تختار ما لم
~~يطأها أو ينقضه وذلك لأنه توكيل والتوكيل لا يلزم بدخول العوض فيه وكذلك
~~التمليك بعوض لا يلزم ما لم يتصل به القبول كالبيع
# فصل إذا اختلفا فقال الزوج لم أنو الطلاق بلفظ الاختيار وأمرك بيدك وقالت
~~بل نويت كان القول قوله لأنه أعلم بنيته ولا سبيل إلى معرفته إلا من جهته
~~ما لم يكن جواب سؤال أو معها دلالة حال وإن قال لم تنو الطلاق باختيار نفسك
~~وقالت بل نويت فالقول قولها لما ذكرنا وإن قالت قد اخترت نفسي وأنكر وجود
~~الاختيار منها فالقول قوله لأنه منكر له وهو مما يمكنه علمه ويمكنها إقامة
~~البينة عليه فأشبه ما لو علق طلاقها على دخول الدتر فادعته فأنكره
# فصل إذا قال لزوجته أنت علي حرام فهو ظهار وقال الشافعي لا شيء عليه وله
~~قول آخر عليه كفارة يمين وليس بيمين وقال أبو حنيفة هو يمين وقد روي ذلك عن
~~أبي بكر وعمر بن الخطاب وابن مسعود رضي الله عنهم وقال سعيد حدثنا خالد بن
~~عبد الله عن جويبر عن الضحاك أن أبا بكر وعمر وابن مسعود قالوا في الحرام
~~يمين وبه قال ابن عباس وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعن أحمد ما يدل على
~~ذلك لأن الله تعالى قال @QB@ لم تحرم ما أحل الله لك @QE@ التحريم 1 ثم قال
~~@QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ التحريم 2 وقال ابن عباس @QB@ لقد
~~كان لكم في رسول الله أسوة حسنة @QE@ الأحزاب 21 ولأنه تحريم للحلال أشبه
~~تحريم الأمة
# PageV07P316 ولنا إنه تحريم للزوجة بغير طلاق فوجبت به كفارة الظهار كما
~~لو قال أنت علي حرام كظهر أمي فأما إن نوى غير الظهار فالمنصوص عن أحمد في
~~رواية جماعة أنه ظهار نوى الطلاق أو لم ينوه وذكره الخرقي في موضع غير هذا
~~وممن قال إنه ظهار عثمان بن عفان وابن عباس ms3803 وأبو قلابة وسعيد بن جبير
~~وميمون بن مهران والبتي روى الأثرم بإسناده عن ابن عباس في الحرام أنه
~~تحرير رقبة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا لأنه
~~صريح في تحريمها فكان ظهارا وإن نوى غيره كقوله أنت علي كظهر أمي وعن أحمد
~~أنه إذا نوى الطلاق كان طلاقا إذا قال ما أحل الله علي حرام يعني به الطلاق
~~أخاف أن يكون ثلاثا ولا أفتي به وهذا مثل قوله في الكنايات الظاهرة فكأنه
~~جعله من كنايات الطلاق يقع به الطلاق إذا نواه ونقل عنه البغوي في رجل قال
~~لامرأته أمرك بيدك فقالت أنا عليك حرام فقد حرمت عليه فجعله منها كناية في
~~الطلاق فكذلك من الرجل واختاره ابن عقيل وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي وروي
~~ذلك عن ابن مسعود وممن روي عنه أنه طلاق ثلاث علي وزيد بن ثابت وأبو هريرة
~~والحسن البصري وابن أبي ليلى وهو مذهب مالك في المدخول بها لأن الطلاق نوع
~~تحريم فصح أن يكنى به عنه كقوله أنت بائن فأما إن لم ينو الطلاق فلا يكون
~~طلاقا بحال لأنه ليس بصريح في الطلاق فإذا لم ينو معه لم يقع به طلاق كسائر
~~الكنايات وإن قلنا إنه كناية في الطلاق ونوى به فحكمه حكم الكنايات الظاهرة
~~على ما مضى من الاختلاف فيها وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي كل على أصله
~~ويمكن حمله على الكنايات الخفية إذا قلنا إن الرجعة محرمة لأن أقل ما تحرم
~~به الزوجة طلقة رجعية فحمل على اليقين
# وقد روي عن أحمد ما يدل عليه فإنه قال إذا قال أنت علي حرام أعني به
~~طلاقا فهي واحدة وروي هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه والزهري وقد روي
~~عن مسروق وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي ليس بشيء لأنه قول هو كاذب فيه
~~وهذا يبطل بالظهار فإنه منكر من القول وزور وقد وجبت الكفارة ولأن هذا
~~إيقاع للطلاق فأشبه قوله أنت بائن أو أنت طالق وروي عن أحمد ms3804 أنه إذا نوى
~~اليمين كان يمينا فإنه قال في رواية مهنا إنه إذا قال أنت علي حرام ونوى
~~يمينا ثم تركها أربعة أشهر قال هو يمين وإنما الإيلاء أن يحلف بالله أن لا
~~يقرب امرأته فظاهر هذا أنه إذا نوى اليمين كانت يمينا وهذا مذهب ابن مسعود
~~وقول أبي حنيفة والشافعي وممن روي عنه عليه كفارة يمين أبو بكر الصديق وعمر
~~وابن عباس وعائشة وسعيد بن المسيب والحسن وعطاء وطاوس وسليمان بن يسار
~~وقتادة والأوزاعي وفي المتفق عليه عن سعيد بن جبير أنه سمع ابن عباس يقول
~~إذا حرم الرجل عليه امرأته فهي يمين يكفرها وقال @QB@ لقد كان لكم في رسول
~~الله أسوة حسنة @QE@ الأحزاب 21 ولأن الله تعالى قال @QB@ يا أيها النبي لم
~~تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك والله غفور رحيم قد فرض الله لكم
~~تحلة أيمانكم @QE@ التحريم 1 2 PageV07P317 فجعل الحرام يمينا ومعنى قوله
~~نوى يمينا والله أعلم أنه نوى بقوله أنت علي حرام ترك وطئها واجتنابها
~~وأقام ذلك مقام قوله والله لا وطئتك
# فصل وإن قال أنت علي حرام أعني به الطلاق فهو طلاق رواه الجماعة عن أحمد
~~وروى عنه أبو عبد الله النيسابوري أنه إذا قال أنت علي حرام أريد به الطلاق
~~كنت أقول إنها طالق يكفر كفارة الظهار وهذا كأنه رجوع عن قوله إنه طلاق
~~ووجهه أنه صريح في الظهار فلم يصر طلاقا بقوله أريد به الطلاق كما لو قال
~~أنت علي كظهر أمي أعني به الطلاق قال القاضي ولكن جماعة أصحابنا على أنه
~~طلاق وهي الرواية المشهورة التي رواها عنه الجماعة لأنه صرح بلفظ الطلاق
~~فكان طلاقا كما لو ضربها وقال هذا طلاقك وليس هذا صريحا في الظهار إنما هو
~~صريح في التحريم والتحريم يتنوع إلى تحريم بالظهار وإلى تحريم بالطلاق فإذا
~~بين بلفظ إرادة تحريم الطلاق وجب صرفه إليه وفارق قوله أنت علي كظهر أمي
~~فإنه صريح في الظهار وهو تحريم لا يرتفع إلا بالكفارة فلم يمكن جعل ذلك
~~طلاقا ms3805 بخلاف مسألتنا ثم إن قال أعني به الطلاق أو نوى به ثلاثا فهي ثلاث نص
~~عليه أحمد لأنه أتى بالألف واللام التي للاستغراق تفسيرا للتحريم فيدخل فيه
~~الطلاق كله وإذا نوى الثلاث فقد نوى بلفظه ما يحتمله من الطلاق فوقع كما لو
~~قال أنت بائن وعنه لا يكون ثلاثا حتى ينويها سواء كانت فيه الألف واللام أو
~~لم تكن لأن الألف واللام تكون لغير الاستغراق في أكثر أسماء الأجناس وإن
~~قال أعني به طلاقا فهو واحدة لأنه ذكره منكرا فيكون طلاقا واحدا نص عليه
~~أحمد وقال في رواية جنبل إذا قال أعني طلاقا فهي واحدة أو اثنتان إذا لم
~~تكن فيه ألف ولام
# فصل فإن قال أنت علي كظهر أمي ونوى به الطلاق لم يكن طلاقا لأنه صريح في
~~الظهار فلم يصح كناية في الطلاق كما لا يكون الطلاق كناية في الظهار ولأن
~~الظهار تشبيه بمن هي محرمة على التأبيد والطلاق يفيد تحريما غير مؤبد فلم
~~تصلح الكناية بأحدهما عن الآخر ولو صرح به فقال أعني به الطلاق لم يصر
~~طلاقا لأنه لا يصلح الكناية به عنه
# فصل وإن قال أنت علي كالميتة والدم ونوى به الطلاق كان طلاقا لأنه يصح أن
~~يكون كناية فيه فإذا اقترنت به النية وقع به الطلاق ويقع به من عدد الطلاق
~~ما نواه فإن لم ينو شيئا وقعت واحدة لأنه من الكنايات الخفية وهذا حكمها
~~وإن نوى به الظهار وهو أن يقصد تحريمها عليه مع بقاء نكاحها احتمل أن يكون
~~ظهارا كما قلنا في قوله أنت علي حرام واحتمل أن لا يكون ظهارا كما لو قال
~~أنت علي كظهر البهيمة أو كظهر أمي وإن نوى اليمين وهو أن يريد بذلك ترك
~~وطئها لا تحريمها ولا طلاقها فهو يمين وإن لم ينو شيئا لم يكن طلاقا لأنه
~~ليس بصريح في الطلاق ولا نواه به وهل يكون ظهارا أو يمينا على وجهين
~~PageV07P318 أحدهما يكون ظهارا لأن معناه أنت حرام علي كالميتة والدم فإن
~~تشبيهها بهما يقتضي ms3806 التشبيه بهما في الأمر الذي اشتهرا به وهو التحريم لقول
~~الله تعالى فيهما @QB@ حرمت عليكم الميتة والدم @QE@ المائدة 3
# والثاني يكون يمينا لأن الأصل براءة الذمة فإذا أتى بلفظ محتمل ثبت به
~~أقل الحكمين لأنه اليقين وما زاد مشكوك فيه فلا نثبته بالشك ولا نزول عن
~~الأصل إلا بيقين وعند الشافعي هو كقوله أنت علي حرام سواء
#
# | مسألة قال ( وإذا طلقها بلسانه واستثنى شيئا بقلبه وقع الطلاق ولم
~~ينفعه الاستثناء )
# وجملة ذلك أن ما يتصل باللفظ من قرينة أو استثناء على ثلاثة أضرب أحدها
~~ما لا يصح نطقا ولا نية وذلك نوعان أحدهما ما يرفع حكم اللفظ كله مثل أن
~~يقول أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا أو أنت طالق طلقة لا تلزمك أو لا تقع عليك
~~فهذا لا يصح بلفظه ولا بنيته لأنه يرفع حكم اللفظ كله فيصير الجميع لغوا
~~فلا يصح هذا في اللغة بالاتفاق وإذا كان كذلك سقط الاستثناء والصفة ووقع
~~الطلاق
# الضرب الثاني ما يقبل لفظا ولا يقبل نية لا في الحكم ولا فيما بينه وبين
~~الله تعالى وهو استثناء الأقل فهذا يصح لفظا لأنه من لسان العرب ولا يصح
~~بالنية مثل أن يقول أنت طالق ثلاثا ويستثني بقلبه إلا واحدة أو أكثر فهذا
~~لا يصح لأن العدد نص فيما تناوله لا يحتمل غيره فلا يرتفع بالنية ما ثبت
~~بنص اللفظ فإن اللفظ أقوى من النية ولو نوى بالثلاث اثنتين كان مستعملا
~~للفظ في غير ما يصلح له فوقع مقتضى اللفظ ولغت نيته
# وحكي عن بعض الشافعية أنه يقبل فيما بينه وبين الله تعالى كما لو قال
~~نسائي طوالق واستثنى بقلبه إلا فلانة والفرق بينهما أن نسائي اسم عام يجوز
~~التعبير به عن بعض ما وضع له وقد استعمل العموم بإزاء الخصوص كثيرا فإذا
~~أراد به البعض صح وقوله ثلاثا اسم عدد للثلاث لا يجوز التعبير به عن عدد
~~غيرها ولا يحتمل سواها بوجه فإذا أراد بذلك اثنتين فقد أراد باللفظ ما لا
~~يحتمله وإنما تعمل النية ms3807 في صرف اللفظ المحتمل إلى أحد محتملاته فأما ما لا
~~يحتمل فلا فإنا لو عملنا به فيما لا يحتمل كان عملا بمجرد النية ومجرد
~~النية لا تعمل في نكاح ولا طلاق ولا بيع ولو قال نسائي الأربع طوالق أو قال
~~لهن أربعتكن طوالق واستثنى بعضهن بالنية لم يقبل على قياس ما ذكرناه ولا
~~يدين فيه لأنه عنى باللفظ ما لا يحتمل
# الضرب الثالث ما يصح نطقا وإذا نواه دين فيما بينه وبين الله تعالى وذلك
~~مثل تخصيص تخصيص العام أو استعمال اللفظ في مجازه مثل قوله نسائي طوالق
~~يريد بعضهن أو ينوي بقوله طالق أي من وثاق فهذا يقبل إذا كان لفظا وجها
~~واحدا لأنه وصل كلامه بما يبين مراده وإن كان بنيته قبل فيما بينه وبين
~~الله PageV07P319 تعالى لأنه أراد تخصيص اللفظ العام واستعماله في الخصوص
~~وهذا سائغ في اللغة شائع في الكلام فلا يمنع من استعماله والتكلم به ويكون
~~اللفظ بنيته منصرفا إلى ما أراده دون ما لم يرده وهل يقبل ذلك في الحكم
~~يخرج على روايتين
# إحداهما يقبل
# لأنه فسر كلامه بما يحتمله فصح كما لو قال أنت طالق أنت طالق وأراد
~~بالثانية إفهامها
# والثانية لا يقبل لأنه خلاف الظاهر وهو مذهب الشافعي ومن شرط هذا أن تكون
~~النية مقارنة للفظ وهو أن يقول نسائي طوالق يقصد بهذا اللفظ بعضهن فأما إن
~~كانت النية متأخرة عن اللفظ فقال نسائي طوالق ثم بعد فراغه نوى بقلبه بعضهن
~~لم تنفعه النية ووقع الطلاق بجميعهن وكذلك لو طلق نساءه ونوى بعد طلاقهن أي
~~من وثاق لزمه الطلاق لأنه مقتضى اللفظ والنية الأخيرة نية مجردة لا لفظ
~~معها فلا تعمل
# ومن هذا الضرب تخصيص حال دون حال مثل أن يقول أنت طالق ثم يصله بشرط أو
~~صفة مثل قوله إن دخلت الدار أو بعد شهر أو قال إن دخلت الدار بعد شهر فهذا
~~يصح إذا كان نطقا بغير خلاف وإن نواه ولم يلفظ به دين وهل يقبل في الحكم
~~على روايتين ms3808 قال في رواية إسحاق بن إبراهيم فيمن حلف لا تدخل الدار وقال
~~نويت شهرا يقبل منه أو قال إذا دخلت دار فلان فأنت طالق ونوى تلك الساعة
~~وذلك اليوم قبلت نيته
# والرواية الأخرى لا تقبل فإنه قال لامرأته أنت طالق ونوى في نفسه إلى سنة
~~تطلق ليس ينظر إلى نيته
# وقال إذا قال أنت طالق وقال نويت إن دخلت الدار لا يصدق ويمكن الجمع بين
~~هاتين الروايتين بأن يحمل قوله في القبول على أنه يدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى وقوله في عدم القبول على الحكم فلا يكون بينهما اختلاف والفرق بين
~~هذه الصورة والتي قبلها أن إرادة الخاص بالعام شائع كثير وإرادة الشرط من
~~غير ذكره غير سائغ فهو قريب من الاستثناء ويمكن أن يقال هذا كله من جملة
~~التخصيص
# فصل وإذا قالت له امرأة من نسائه طلقني فقال نسائي طوالق ولا نية له طلقن
~~كلهن بغير خلاف لأن لفظه عام وإن قالت له طلق نساءك فقال نسائي طوالق فكذلك
~~وحكي عن مالك أن السائلة لا تطلق في هذه الصورة لأن الخطاب العام يقصر على
~~سببه الخاص وسببه سؤال طلاق من سواها
# ولنا إن اللفظ عام ولم يرد به غير مقتضاه فوجب العمل بعمومه كالصورة
~~الأولى والعمل بعموم اللفظ أولى من خصوص السبب لأن دليل الحكم هو اللفظ
~~فيجب اتباعه والعمل بمقتضاه في خصوصه وعمومه ولذلك لو كان أخص من السبب
~~لوجب قصره على خصوصه واتباع صفة اللفظ دون صفة السبب فإن أخرج السائلة
~~بنيته دين فيما بينه وبين الله تعالى في الصورتين وقبل في الحكم في الصورة
~~الثانية لأن خصوص السبب دليل على نيته ولم يقبل في الصورة الأولى قاله ابن
~~حامد لأن طلاقه جواب لسؤالها PageV07P320 الطلاق لنفسها فلا يصدق في صرفه
~~عنها لأنه يخالف الظاهر من وجهين ولأنها سبب الطلاق وسبب الحكم لا يجوز
~~إخراجه من العموم بالتخصيص وقال القاضي يحتمل أن لا تطلق لأن لفظه عام
~~والعام يحتمل التخصيص
# فصل فإن قال أنت طالق إن دخلت ms3809 الدار
# ثم قال إنما أردت الطلاق في الحال لكن سبق لساني إلى الشرط طلقت في الحال
~~لأنه أقر على نفسه بما يوجب الطلاق فلزمه كما لو قال قد طلقتها فإن قال بعد
~~ذلك كذبت وإنما أردت طلاقها عند الشرط دين في ذلك ولم يقبل في الحكم لأنه
~~رجوع عما أقر به
# فصل وقول الخرقي واستثنى شيئا بقلبه يدل بمفهومه على أنه إذا استثنى
~~بلسانه صح ولم يقع ما استثناه وهو قول جماعة أهل العلم قال ابن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا
~~إلا واحدة أنها تطلق طلقتين منهم الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن أبي
~~بكر أن الاستثناء لا يؤثر في عدد الطلقات ويجوز في المطلقات فلو قال أنت
~~طالق ثلاثا إلا واحدة وقع الثلاث ولو قال نسائي طوالق إلا فلانة لم تطلق
~~لأن الطلاق لا يمكن رفعه بعد إيقاعه والاستثناء يرفعه لو صح وما ذكره من
~~التعليل باطل بما سلمه من الاستثناء في المطلقات وليس الاستثناء رفعا لما
~~وقع إذ لو كان كذلك لما صح في المطلقات ولا الإعتاق ولا في الإقرار ولا
~~الاخبار وإنما هو مبين أن المستثنى غير مراد بالكلام فهو يمنع أن يدخل فيه
~~ما لولاه لدخل فقوله تعالى @QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@
~~العنكبوت 14 عبارة عن تسعمائة وخمسين وقوله تعالى @QB@ إنني براء مما
~~تعبدون إلا الذي فطرني @QE@ الزخرف 26 27 تبرؤ من غير الله
# فكذلك قوله أنت طالق ثلاثا إلا واحدة عبارة عن اثنتين لا غير وحرف
~~الاستثناء المستولى عليه إلا ويشبه به أسماء وأفعال وحروف فالأسماء غير
~~وسوى والأفعال ليس ولا يكون وعدا والحروف حاشا وخلا فأي كلمة استثنى بها صح
~~الاستثناء
# فصل ولا يصح استثناء الأكثر نص عليه أحمد فلو قال أنت طالق ثلاثا إلا
~~اثنتين وقع ثلاث والأكثرون على أن ذلك جائز وقد ذكرناه في الإقرار وذكرنا
~~أن أهل العربية إنما أجازوه في القليل من الكثير وحكينا ms3810 ذلك عن جماعة من
~~أئمة أهل اللغة فإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وقع اثنتان وإن قال إلا
~~اثنتين وقع ثلاث وإن قال طلقتين إلا طلقة ففيه وجهان أحدهما يقع طلقة
# والثاني طلقتان بناء على استثناء النصف هل يصح أو لا على وجهين
# وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا وقع ثلاث بغير خلاف لأن الاستثناء لرفع
~~بعض المستثنى منه فلا يصح أن يرفع جميعه وإن قال أنت طالق خمسا إلا ثلاثا
~~وقع ثلاث لأن الاستثناء إن عاد إلى الخمس فقد استثنى الأكثر وإن عاد إلى
~~الثلاث التي يملكها PageV07P321 فقد رفع جميعها وكلاهما لا يصح وإن قال
~~خمسا إلا طلقة ففيه وجهان أحدهما يقع ثلاث لأن الكلام مع الاستثناء كأنه
~~نطق بما عدا المستثنى فكأنه قال أنت طالق أربعا
# والثاني يقع اثنتان ذكره القاضي لأن الاستثناء يرجع إلى ما ملكه من
~~الطلقات وهي الثلاث وما زاد عليها يلغو وقد استثنى واحدة من الثلاث فيصح
~~ويقوع طلقتان
# وإن قال أنت طالق أربعا إلا اثنتين فعلى الوجه الأول يصح الاستثناء ويقع
~~اثنتان وعلى قول القاضي ينبغي أن لا يصح الاستثناء ويقع ثلاث لأن الاستثناء
~~يرجع إلى الثلاث فيكون استثناء الأكثر
# فصل فإن قال أنت طالق اثنتين وواحدة إلا واحدة ففيه وجهان أحدهما لا يصح
~~الاستثناء لأن الاستثناء يرفع الجملة الأخيرة بكمالها من غير زيادة عليها
~~فيصير ذكرها واستثناؤها لغوا وكل استثناء أفضى تصحيحه إلى الغاية وإلغاء
~~المستثنى منه بطل كاستثناء الجميع ولأن إلغاءه وحده أولى من إلغائه مع
~~إلغاء غيره ولأن الاستثناء يعود إلى الجملة الأخيرة في أحد الوجهين فيكون
~~استثناء للجميع
# والوجه الثاني يصح الاستثناء ويقع طلقتان لأن العطف بالواو يجعل الجملتين
~~كالجملة الواحدة فيصير مستثنيا لواحدة من ثلاث ولذلك لو قال له علي مائة
~~وعشرون درهما إلا خمسين صح والأول أصح وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي
# وإن قال أنت طالق واحدة واثنتين إلا واحدة فعلى الوجه الثاني يصح
~~الاستثناء وعلى الوجه الأول يخرج في صحته وجهان بناء على استثناء ms3811 النصف وإن
~~قال أنت طالق وطالق وطالق إلا طلقة أو قال طالق طلقتين ونصفا إلا طلقة
~~فالحكم في ذلك كالحكم في المسألة الأولى سواء وإن كان العطف بغير واو كقوله
~~أنت طالق فطالق فطالق أو طالق ثم طالق ثم طالق إلا طلقة لم يصح الاستثناء
~~لأن هذا حرف يقتضي الترتيب وكون الطلقة الأخيرة مفردة عما قبلها فيعود
~~الاستثناء إليها وحدها فلا يصح وإن قال أنت طالق اثنتين واثنتين إلا اثنتين
~~لم يصح الاستثناء لأنه إن عاد إلى الجملة التي تليه فهو رفع لجميعها وإن
~~عاد إلى الثلاث التي يملكها فهو رفع لأكثرها وكلاهما لا يصح ويحتمل أن يصح
~~بناء على أن العطف بالواو يجعل الجملتين جملة واحدة وأن استثناء النصف يصح
~~فكأنه قال أربعا إلا اثنتين وإن قال أنت طالق اثنتين واثنتين إلا واحدة
~~احتمل أن يصح
# لأنه استثنى واحدة من ثلاث واحتمل أن لا يصح لأنه إن عاد إلى الرابعة فقد
~~بقي بعدها ثلاث وإن عاد إلى الواحدة الباقية من الاثنتين فهو استثناء
~~الجميع
# فصل وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقة وطلقة ففيه وجهان
# أحدهما يلغو الاستثناء ويقع ثلاث لأن العطف يوجب اشتراك المعطوف مع
~~المعطوف عليه فيصير مستثنيا لثلاث من ثلاث وهذا وجه لأصحاب الشافعي وقول
~~أبي حنيفة والثاني يصح الاستثناء في طلقة لأن الاستثناء الأقل جائز وإنما
~~لا يصح استثناء الثانية والثالثة فيلغو وحده
# وقال أبو يوسف ومحمد يصح استثناء اثنتين ويلغو في الثالثة بناء على أصلهم
~~في أن استثناء الأكثر جائز وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي وإن قال أنت
~~PageV07P322 طالق طلقتين إلا طلقة وطلقة ففيه الوجهان
# وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقة ونصف احتمل وجهين أيضا
# أحدهما يلغو الاستثناء لأن النصف يكمل فيكون مستثنيا للأكثر فيلغو
~~والثاني يصح في طلقة فتقع طلقتان لما ذكرنا في التي قبلها فإن قال أنت طالق
~~ثلاثا إلا واحدة وإلا واحدة كان عاطفا لاستثناء على استثناء فيصح الأول
~~ويلغو الثاني لأننا لو صححناه لكان مستثنيا للأكثر فيقع به طلقتان ms3812 ويجيء
~~على قول من أجاز استثناء الأكثر أن يصح فيهما فتقع طلقة واحدة
# وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة إلا واحدة كان مستثنيا من الواحدة
~~المستثناة واحدة فيحتمل أن يلغو الاستثناء الثاني ويصح الأول فيقع به
~~طلقتان ويحتمل أن يقع به الثلاث لأن الاستثناء الثاني معناه إثبات طلقة في
~~حقها لكون الاستثناء من النفي إثباتا فيقبل ذلك في إيقاع طلاقه وإن لم يقبل
~~في نفسه كما لو قال أنت طالق طلقتين ونصفا وقع به ثلاث
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة وقع به ثلاث فكمل النصف في الإثبات
~~ولم يكمل في النفي
# فصل ويصح الاستثناء من الاستثناء ولا يصح منه في الطلاق إلا مسألة واحدة
~~على اختلاف فيها وهي قوله أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة فإنه يصح
~~إذا أجزنا استثناء النصف فيقع به طلقتان فإن قيل فكيف أجزتم استثناء
~~الاثنتين من الثلاث وهي أكثرها قلنا لأنه لم يسكت عليهما بل وصلهما بأن
~~استثنى منها طلقة فصار عبارة عن واحدة وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين
~~لم يصح لأن استثناء الاثنتين من الثلاث لا يصح لأنهما أكثرها واستثناء
~~الثلاث من الثلاث لا يصح لأنها جميعها وإن قال ثلاثا إلا ثلاثا إلا ثلاثا
~~إلا واحدة لم يصح ووقع ثلاث لأنه إذا استثنى واحدة من ثلاث بقي اثنتان لا
~~يصح استثناؤهما من الثلاث الأولى فيقع الثلاث
# وذكر أبو الخطاب فيها وجها آخر أنه يصح لأن الاستثناء الأول يلغو لكونه
~~استثناء الجميع فيرجع قوله إلا واحدة إلى الثلاث المثبتة فيقع منها طلقتان
~~والأول أولى لأن الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات فإذا استثنى من
~~الثلاث المنفية طلقة كان مثبتا لها فلا يجوز جعلها من الثلاث المثبتة لأنه
~~يكون إثباتا من إثبات ولا يصح الاستثناء في جميع ذلك إلا متصلا بالكلام وقد
~~ذكر في الإقرار والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لها أنت طالق في شهر كذا لم تطلق حتى تغيب شمس
~~اليوم الذي يلي الشهر المشترط )
# وجملة ms3813 ذلك أنه إذا قال أنت طالق في شهر عينه كشهر رمضان وقع الطلاق في
~~أول جزء من الليلة الأولى منه وذلك حين تغرب الشمس من آخر يوم من الشهر
~~الذي قبله وهو شهر شعبان وبهذا قال أبو حنيفة وقال أبو ثور يقع الطلاق في
~~آخر رمضان لأن ذلك يحتمل وقوعه في أوله وآخره فلا يقع إلا بعد زوال
~~الاحتمال
# PageV07P323 ولنا إنه جعل الشهر ظرفا للطلاق فإذ وجد ما يكون طرفا له
~~طلقت كما لو قال إذا دخلت الدار فأنت طالق فإذا دخلت أول جزء منها طلقت
~~فأما إن قال إن لم أقضك حقك في شهر رمضان فامرأتي طالق لم تطلق حتى يخرج
~~رمضان قبل قضائه
# لأنه إذا قضاه في آخره لم توجد الصفة وفي الموضعين لا يمنع من وطء زوجته
~~قبل الحنث وقال مالك يمنع
# وكذلك كل يمين على فعل يفعله يمنع من الوطء قبل فعله لأن الظاهر أنه على
~~حنث لأن الحنث بترك الفعل وليس بفاعله
# ولنا إن طلاقه لم يقع فلا يمنع من الوطء لأجل اليمين كما لو حلف لا فعلت
~~كذا ولو صح ما ذكره لوجب إيقاع الطلاق
# فصل ومتى جعل زمنا ظرفا للطلاق وقع الطلاق في أول جزء منه مثل أن يقول
~~أنت طالق اليوم أو غدا أو في سنة كذا أو شهر المحرم لما ذكرنا فإن قال في
~~آخره أو أوسطه أو يوم كذا منه أو في النهار دون الليل قبل منه فيما بينه
~~وبين الله تعالى وقل يقبل في الحكم يخرج على روايتين وإن قال أنت طالق في
~~أول رمضان أو غرة رمضان أو في رأس شهر رمضان أو دخول شهر رمضان أو استقبال
~~رمضان أو مجيء شهر رمضان طلقت بأول جزء منه ولم يقبل قوله أردت أوسطه أو
~~آخره لا ظاهرا ولا باطنا لأنه لا يحتمله لفظه
# وإن قال بانقضاء رمضان أو انسلاخه أو نفاده أو مضيه طلقت في آخر جزء منه
~~وإن قال أنت طالق في أول نهار شهر رمضان أو في ms3814 أول يوم منه طلقت بطلوع
~~الفجر أول يوم منه لأن ذلك أول النهار واليوم ولهذا لو نذر اعتكاف يوم أو
~~صيام يوم لزمه من طلوع الفجر
# وإن قال أنت طالق إذا كان رمضان أو إلى رمضان أو إلى هلال رمضان أو في
~~هلال رمضان طلقت ساعة يستهل إلا أن يكون نوى من الساعة إلى الهلال فتطلق في
~~الحال وإن قال أنت طالق في مجيء ثلاثة أيام طلقت في أول اليوم الثالث
# فصل وإذا أوقع الطلاق في زمن أو علقه بصفة تعلق بها ولم يقع حتى تأتي
~~الصفة والزمن وهذا قول ابن عباس وعطاء وجابر بن زيد والنخعي وأبي هاشم
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وأصحاب الرأي وقال سعيد بن المسيب
~~والحسن والزهري وقتادة ويحيى الأنصاري وربيعة ومالك إذا علق الطلاق بصفة
~~تأتي لا محالة كقوله أنت طالق إذا طلعت الشمس أو دخل رمضان طلقت في الحال
~~لأن النكاح لا يكون مؤقتا بزمان ولذلك لا يجوز أن يتزوجها شهرا
# ولنا إن ابن عباس كان يقول في الرجل يقول لامرأته أنت طالق إلى رأس السنة
~~قال يطأ فيما بينه وبين رأس السنة ولأنه إزالة ملك يصح تعليقه بالصفات فمتى
~~علقه بصفة لم يقع قبلها كالعتق فإنهم سلموه وقد احتج أحمد بقول أبي ذر إن
~~لي إبلا يرعاها عبد لي وهو عتيق إلى الحول ولأنه تعليق للطلاق بصفة لم توجد
~~فلم يقع كما لو قال أنت طالق إذا قدم الحاج وليس هذا توقيتا للنكاح وإنما
~~هو توقيت للطلاق
# وهذا لا يمنع كما أن النكاح لا يجوز أن يكون معلقا بشرط والطلاق يجوز فيه
~~التعليق PageV07P324 فصل ولو قال أنت طالق إلى شهر كذا أو سنة كذا فهو كما
~~لو قال في شهر كذا أو سنة كذا ولا يقع الطلاق إلا في أول ذلك الوقت وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يقع في الحال لأن قوله أنت طالق إيقاع في الحال
~~وقوله إلى شهر كذا تأقيت له وغاية وهو لا يقبل التأقيت فبطل التأقيت ووقع ms3815
~~الطلاق
# ولنا قول ابن عباس وقول أبي ذر ولأن هذا يحتمل أن يكون توقيتا لإيقاعه
~~كقول الرجل أنا خارج إلى سنة أي بعد سنة وإذا احتمل الأمرين لم يقع الطلاق
~~بالشك وقد ترجح ما ذكرناه من وجهين
# أحدهما أنه جعل للطلاق غاية ولا غاية لآخره وإنما الغاية لأوله
# والثاني أن ما ذكرناه عمل باليقين وما ذكروه أخذ بالشك فإن قال أردت أنها
~~طالق في الحال إلى سنة كذا وقع في الحال لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ
~~ولفظه يحتمله
# وإن قال أنت طالق من اليوم إلى سنة طلقت في الحال لأن من لابتداء الغاية
~~فيقتضي أن طلاقها من اليوم
# فإن قال أردت أن عقد الصفة من اليوم ووقوعه بعد سنة لم يقع إلا بعدها وإن
~~قال أردت تكرير وقوع طلاقها من حين لفظت به إلى سنة طلقت من ساعتها ثلاثا
~~إذا كانت مدخولا بها
# قال أحمد إذا قال لها أنت طالق من اليوم إلى سنة يريد التوكيد وكثرة
~~الطلاق فتلك طالق من ساعتها
# فصل إذا قال أنت طالق في آخر أول الشهر طلقت في آخر أول يوم منه لأنه
~~أوله وإن قال في أول آخره طلقت في أول آخر يوم منه لأنه آخره وقال أبو بكر
~~في الأولى تطلق بغروب الشمس من اليوم الخامس عشر منه وفي الثانية تطلق
~~بدخول أول الليلة السادس عشر منه لأن الشهر نصفان أول وآخر فآخر أوله يلي
~~أول آخره وهذا قول أبي العباس بن شريح وقال أكثرهم كقولنا وهو أصح فإن ما
~~عدا اليوم الأول لا يسمى أول الشهر ويصح نفيه عنه وكذلك لا يسمى أوسط الشهر
~~أخره ولا يفهم ذلك من إطلاق لفظه فوجب أن يصرف كلام الحالف إليه ولا يحمل
~~كلامه عليه
# فصل وإذا قال إذا مضت سنة فأنت طالق أو أنت طالق إلى سنة فإن ابتداء
~~السنة من حين حلف إلى تمام اثني عشر شهرا بالأهلة لقوله تعالى @QB@ يسألونك
~~عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @QE@ البقرة 189 فإن حلف ms3816 في أول الشهر
~~فإذا مضى اثنا عشر شهرا وقع طلاقه وإن حلف في أثناء شهر عددت ما بقي منه ثم
~~حسبت بعد بالأهلة فإذا مضت أحد عشر شهرا نظرت ما بقي من الشهر الأول فكلمته
~~ثلاثين يوما لأن الشهر اسم لما بين هلالين
# فإذا تفرق كان ثلاثين يوما وفيه وجه آخر أنه تعتبر الشهور كلها بالعدد نص
~~عليه أحمد فيمن نذر صيام شهرين متتابعين فاعترض الأيام قال يصوم ستين يوما
~~وإن ابتدأ من شهر فصام شهرين فكانا ثمانية وخمسين يوما أجزأه وذلك أنه لما
~~صام نصف شهر وجب تكميله من الذي يليه فكان ابتداء الثاني من نصفه أيضا فوجب
~~أن يكمله بالعدد وهذا المعنى موجود في السنة ووجه الأول أنه PageV07P325
~~أمكن استيفاء أحد عشر بالأهلة فوجب الاعتبار بها كما لو كانت يمينه في أول
~~شهر ولا يلزم أن يتم الأول من الثاني بل يتمه من آخر الشهور وإن قال أردت
~~بقولي سنة إذا انسلخ ذو الحجة قبل لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ وإن قال
~~إذا مضت السنة فأنت طالق طلقت بانسلاخ ذي الحجة
# لأنه لما عرفها بلام التعريف انصرفت إلى السنة المعروفة التي آخرها ذو
~~الحجة فإن قال أردت بالسنة اثني عشر شهرا قبل لأن السنة اسم لها حقيقة
# فصل فإن قال أنت طالق في كل سنة فهذه صفة صحيحة لأنه يملك إيقاعه في كل
~~سنة فإذا جعل ذلك صفة جاز
# ويكون ابتداء المدة عقيب يمينه لأن كل أجل ثبت بمطلق العقد ثبت عقيبه
~~كقوله والله لا كلمتك سنة فيقع في الحال طلقة لأنه جعل السنة ظرفا للطلاق
~~فتقع الأولى في أول جزء منها وتقع الثانية في أول الثانية والثالثة في أول
~~الثالثة إن دخلتا عليها وهي في نكاحه لكونها لم تنقض عدتها أو ارتجعها في
~~عدة الطلقة الأولى وعدة الثانية أو جدد نكاحها بعد أن بانت فإن انقضت عدتها
~~فبانت منه ودخلت السنة الثانية وهي بائن لم تطلق لكونها غير زوجة فإن
~~تزوجها في أثنائها اقتضى قول ms3817 أكثر أصحابنا وقوع الطلاق عقيب تزويجه لها
~~لأنه جزء من السنة الثانية التي جعلها ظرفا للطلاق ومحلا له وكان سبيله أن
~~تقع في أولها فمنع منه كونها غير محل الطلاق لعدم نكاحه حينئذ فإذا عادت
~~الزوجية وقع في أولها وقال القاضي تطلق بدخول السنة الثالثة وعلى قول
~~التميمي ومن وافقه تنحل الصفة بوجودها في حال البينونة فلا تعود بحال وإن
~~لم يتجوزها حتى دخلت السنة الثالثة ثم نكحها طلقت عقيب تزويجها ثم طلقت
~~الثالثة بدخول السنة الرابعة وعلى قول القاضي لا تطلق إلا بدخول الرابعة ثم
~~تطلق الثالثة بدخول الخامسة وعلى قول التميمي قد انحلت الصفة واختلف في
~~مبدأ السنة الثانية فظاهر ما ذكره القاضي أن أولها بعد انقضاء اثني عشر
~~شهرا من حين يمينه لأنه جعل ابتداء المدة حين يمينه وكذلك قال أصحاب
~~الشافعي وقال أبو الخطاب ابتداء السنة الثانية أول المحرم لأنها السنة
~~المعروفة فإذا علق ما يتكرر على تكرر السنين انصرف إلى السنين المعروفة
~~كقول الله تعالى @QB@ أو لا يرون أنهم يفتنون في كل عام @QE@ التوبة 126
~~وإن قال أردت بالسنة اثني عشر شهرا قبل لأنها سنة حقيقة وإن قال نويت إن
~~ابتداء السنين أول السنة الجديدة من المحرم دين قال القاضي ولا يقبل منه في
~~الحكم لأنه خلاف الظاهر والأولى أن يخرج على روايتين
# لأنه محتمل مخالف للظاهر
# فصل إذا قال أنت طالق إذا رأيت هلال رمضان طلقت برؤية الناس له في أول
~~الشهر وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تطلق إلا أن يراه لأنه علق
~~الطلاق برؤية نفسه فأشبه ما لو علقه على رؤية زيد
# ولنا إن الرؤية للهلال في عرف الشرع العلم به في أول الشهر بدليل قوله
~~عليه السلام إذا رأيتم الهلال PageV07P326 فصوموا وإذا رأيتموه فافطروا
~~والمراد به رؤية البعض وحصول العلم فانصرف لفظ الحالف إلى عرف الشرع
# كما لو قال إذا صليت فأنت طالق فإنه ينصرف إلى الصلاة الشرعية لا إلى
~~الدعاء
# وفارق رؤية زيد فإنه لم يثبت له عرف شرعي ms3818 يخالف الحقيقة وكذلك لو لم يره
~~أحد لكن ثبت الشهر بتمام العدد طلقت لأنه قد علم طلوعه بتمام العدد وإن قال
~~أردت إذا رأيته يعيني قبل لأنها رؤية حقيقية
# وتتعلق الرؤية برؤية الهلال بعد الغروب فإن رأى قبل ذلك لم تطلق لأن هلال
~~الشهر ما كان في أوله
# ولأننا جعلنا رؤية الهلال عبارة عن دخول أول الشهر
# ويحتمل أن تطلق برؤيته قبل الغروب لأنه يسمى رؤية والحكم متعلق به في
~~الشرع فإن قال أردت إذا رأيته أنا بعيني فلم يره حتى أقمر لم تطلق لأنه ليس
~~بهلال
# واختلف فيما يصير به قمرا فقيل بعد ثالثة وقيل إذا استدار وقيل إذا بهر
~~ضوءه
# فصل قال أحمد إذا قال لها أنت طالق ليلة القدر يعتزلها إذا دخل العشر
~~وقبل العشر أهل المدينة يرونها في السبع عشرة إلا أن المثبت عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم في العشر الأواخر إنما أمره باجتنابها في العشر لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر بالتماس ليلة القدر في العشر الأواخر
# فيحتمل أن تكون أول ليلة منه ويمكن أن هذا منه على سبيل الاحتياط ولا
~~يتحقق حنثه إلى آخر ليلة من الشهر لاحتمال أن تكون هي تلك الليلة
# فصل وإذا علق طلاقها على شرط مستقبل
# ثم قال عجلت لك تلك الطلقة لم تتعجل لأنها معلقة بزمن مستقبل
# فلم يكن له إلى تغييرها سبيل وإن أراد تعجيل طلاق سوى تلك الطلقة وقعت
~~بها طلقة فإذا جاء الزمن الذي علق الطلاق به وهي في حباله وقع بها الطلاق
~~المعلق
# فصل إذا قال أنت طالق غدا إذا قدم زيد لم تطلق حتى يقدم
# لأن إذا اسم زمن مستقبل فمعناه أنت طالق غدا وقت قدوم زيد وإن لم يقدم
~~زيد في غد لم تطلق وإن قدم بعده
# لأنه قيد طلاقها بقدوم مقيد بصفة فلا تطلق حتى توجد وإن ماتت غدوة وقدم
~~زيد بعد موتها لم تطلق لأن الوقت الذي أوقع طلاقها فيه لم يأت وهي محل
~~للطلاق فلم تطلق
# كما لو ms3819 ماتت قبل دخول ذلك اليوم وإن قال أنت طالق يوم يقدم زيد فقدم ليلا
~~لم تطلق
# لأنه لم يوجد الشرط إلا أن يريد باليوم الوقت فتطلق وقت قدومه لأن الوقت
~~يسمى يوما
# قال الله تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره @QE@ الأنفال 16 وإن ماتت
~~المرأة غدوة وقدم زيد ظهرا ففيه وجهان أحدهما نتبين أن طلاقها وقع من أول
~~اليوم
# لأنه لو قال أنت طالق يوم الجمعة طلقت من أوله
# فكذا إذا قال أنت طالق يوم يقدم زيد فينبغي أن تطلق بطلوع فجره
# والثاني لا يقع الطلاق لأن شرطه قدوم زيد
# ولم يوجد إلا بعد موت المرأة فلم يقع بخلاف يوم الجمعة فإن شرط الطلاق
~~مجيء يوم الجمعة وقد وجد وهاهنا شرطان فلا يؤخذ بأحدهما والأول أولى وليس
~~هذا شرطا PageV07P327 إنما هو بيان للوقت الذي يقع فيه الطلاق معرفا بفعل
~~يقع فيه فيقع في أوله كقوله أنت طالق اليوم الذي نصلي فيه الجمعة ولو قال
~~أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد فكذلك ولو مات الرجل غدوة ثم قدم زيد
~~أو مات الزوجان قبل قدوم زيد كان الحكم كما لو ماتت المرأة ولو قال أنت
~~طالق في شهر رمضان إن قدم زيد فقدم فيه خرج فيه وجهان أحدهما لا تطلق حتى
~~يقدم زيد لأن قدومه شرط فلا يتقدمه المشروط بدليل ما لو قال أنت طالق إن
~~قدم زيد فإنها لا تطلق قبل قدومه بالاتفاق وكما لو قال إذا قدم زيد
# والثاني أنه إن قدم زيد تبينا وقوع الطلاق من أول الشهر قياسا على
~~المسألة التي قبل هذه
# فصل إذا قال أنت طالق اليوم وطالق غدا طلقت واحدة لأن من طلقت اليوم فهي
~~طالق غدا وإن قال أردت أن تطلق اليوم وتطلق غدا طلقت طلقتين في اليومين وإن
~~قال أردت أنها تطلق في أحد اليومين طلقت اليوم ولم تطلق غدا لأنه جعل
~~الزمان كله ظرفا لوقوع الطلاق فوقع في أوله وإن قال أردت نصف طلقة اليوم
~~ونصف طلقة غدا طلقت اليوم واحدة ms3820 وأخرى غدا
# لأن النصف يكمل فيصير طلقة تامة
# وإن قال أردت نصف طلقة اليوم وباقيها غدا احتمل ذلك أيضا
# واحتمل أن لا تطلق إلا واحدة لأنه إذا قال نصفها كملت اليوم كلها فلم يبق
~~لها بقية تقع غدا ولم يقع شيء غيرها لأنه ما أوقعه وذكر القاضي هذا
~~الاحتمال أيضا في المسألة الأولى أيضا وهو مذهب الشافعي
# وذكر أصحابه فيه الوجهين
# فصل إذا قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد فاختار القاضي أن الطلاق وقع في
~~الحال لأنه علقه بشرط محال فلغا الشرط ووقع الطلاق كما لو قال لمن لا سنة
~~لطلاقها ولا بدعة أنت طالق للسنة وقال في المجرد لا يقع لأن شرطه لم يتحقق
~~لأن مقتضاه وقوع الطلاق إذا جاء غد في اليوم ولا يأتي غد إلا بعد فوات
~~اليوم وذهاب محل الطلاق وهو قول أصحاب الشافعي
# فصل إذا قال أنت طالق أمس ولا نية فظاهر كلام أحمد أن الطلاق لا يقع فروي
~~عنه فيمن قال لزوجته أنت طالق أمس وإنما تزوجها اليوم ليس بشيء وهذا قول
~~أبي بكر وقال القاضي في بعض كتبه يقع الطلاق وهو مذهب الشافعي لأنه وصف
~~الطلقة بما لا تتصف به فلغت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال لمن لا سنة لها
~~ولا بدعة أنت طالق للسنة أو قال أنت طالق طلقة لا تلزمك ووجه الأول أن
~~الطلاق رفع الاستباحة ولا يمكن رفعها في الزمن الماضي فلم يقع كما لو قال
~~أنت طالق قبل قدوم زيد بيومين فقدم اليوم فإن أصحابنا لم يختلفوا في أن
~~الطلاق لا يقع وهو قول أكثر أصحاب الشافعي
# وهذا طلاق في زمن ماض ولأنه علق الطلاق بمستحيل فلغا كام لو قال أنت طالق
~~إن قلبت الحجر ذهبا وإن قال أنت طالق قبل أن أتزوجك فالحكم فيه كما لو قال
~~أنت طالق أمس قال القاضي ورأيت بخط PageV07P328 أبي بكر في جزء مفرد أنه
~~قال إذا قال أنت طالق قبل أن أتزوجك طلقت ولو قال أنت طالق أمس لم يقع ms3821 لأن
~~أمس لا يمكن وقوع الطلاق فيه وقبل تزويجها متصور الوجود
# فإنه يمكن أن يتزوجها ثانيا وهذا الوقت قبله فوقع في الحال كما لو قال
~~أنت طالق قبل قدوم زيد وإن قصد بقوله أنت طالق أمس أو قبل أن أتزوجك إيقاع
~~الطلاق في الحال مستندا إلى ذلك الزمان وقع في الحال وإن أراد الإخبار أنه
~~كان قد طلقها هو أو زوج قبله في ذلك الزمان الذي ذكره وكان قد وجد ذلك قبل
~~منه وإن لم يكن وجد وقع طلاقه ذكره أبو الخطاب وقال القاضي يقبل على ظاهر
~~كلام أحمد لأنه فسره بما يحتمله ولم يشترط الوجود وإن أراد أني كنت طلقتك
~~أمس فكذبته لزمته الطلقة
# وعليها العدة من يومها لأنها اعترفت أن أمس لم يكن من عدتها وإن مات لم
~~يبين مراده فعلى وجعين بناء على اختلاف القولين في المطلق إن قلنا لا يقع
~~به شيء لم يلزمه هاهنا شيء
# وإن قلنا بوقوعه ثم وقع هاهنا
# فصل وإن قال لزوجته أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر فقدم بعد شهر وجزء يقع
~~الطلاق فيه فبينا أن طلاقه وقع قبل الشهر لأنه إيقاع للطلاق بعد عقده وبهذا
~~قال الشافعي وزفر وقال أبو حنيفة وصاحباه يقع الطلاق عند قدوم زيد لأنه جعل
~~الشهر شرطا لوقوع الطلاق فلا يسبق الطلاق شرطه
# ولنا إنه أوقع الطلاق في زمن على صفة فإذا حصلت الصفة وقع فيه كما لو قال
~~أنت طالق قبل رمضان بشهر أو قبل موتك بشهر فإن أبا حنيفة خاصة يسلم ذلك ولا
~~يسلم أنه جعل الشهر شرطا وليس فيه حرف شرط وإن قدم قبل مضي شهر لم يقع بغير
~~اختلاف بين أصحابنا وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لأنه تعليق للطلاق على صفة
~~كان وجودها ممكنا فوجب اعتبارها
# وإن قدم زيد مع مضي الشهر لم تطلق لأنه لا بد من جزء يقع الطلاق فيه فإن
~~خالعها بعد تعليق طلاقها بيوم ثم قدم زيد بعد الخلع بشهر وساعة تبينا أن
~~الخلع وقع صحيحا ولم يقع ms3822 الطلاق لأنه صادقها بائنا وإن قدم بعد عقد الصفة
~~بشهر وساعة وقع الطلاق وبطل الخلع ولها الرجوع بالعوض إلا أن يكون الطلاق
~~رجعيا
# لأن الرجعية يصح خلعها وإن كانت بحالها فمات أحدهما بعد عقد الصفة بيوم
~~ثم قدم زيد بعد شهر وساعة من حين عقد الصفة لم يرث أحدهما الآخر لأنا تبينا
~~أن الطلاق كان قد وقع قبل موت الميت منهما فلم يرثه صاحبه إلا أن يكون
~~الطلاق رجعيا فإنه لا يقطع التوارث ما دامت في العدة فإن قدم بعد الموت
~~بشهر وساعة وتبينا أن الفرقة وقعت بالموت ولم يقع بالطلاق فإن قال أنت طالق
~~قبل موتي بشهر فمات أحدهما قبل مضي شهر لم يقع طلاق لأن الطلاق لا يقع في
~~الماضي وإن مات بعد عقد اليمين بشهر وساعة تبينا وقوع الطلاق في تلك الساعة
~~ولم يتوارثا إلا أن يكون الطلاق رجعيا ويموت في عدتها وإن قال أنت طالق قبل
~~موتي ولم يزد شيئا طلقت في الحال لأن ما قبل موته من حين عقد الصفة محل
~~للطلاق فوقع في أوله وإن قال قبل موتك أو موت زيد فكذلك وإن قال أنت طالق
~~قبل قدوم زيد أو قبل دخولك الدار فقال القاضي تطلق في الحال سواء قدم زيد
~~أو لم يقدم بدليل قول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين أوتوا الكتاب آمنوا
~~بما نزلنا مصدقا لما معكم من قبل أن نطمس وجوها فنردها على أدبارها @QE@
~~PageV07P329 النساء 47 ولم يوجد الطمس في المأمورين ولو قال لغلامه اسقني
~~قبل أن أضربك فسقاه في الحال عد ممتثلا وإن لم يضر به ولو قال أنت طالق
~~قبيل موتي أو قبيل قدوم زيد لم يقع في الحال وإنما يقع ذلك في الجزء الذي
~~يلي الموت لأن ذلك تصغير يقتضي الجزء اليسير الذي يبقى وإن قال أنت طالق
~~قبل موت زيد وعمرو بشهر فقال القاضي تتعلق الصفة بأولهما موتا لأن اعتباره
~~بالثاني يفضي إلى وقوعه بعد موت الأول واعتباره بالأول لا يفضي إلى ذلك
~~فكان أولى
#
# | مسألة قال ms3823 ( وإذا قال لها إذا طلقتك فأنت طالق لزمه اثنتان إذا كانت
~~مدخولا بها وإن كانت غير مدخول بها لزمته واحدة )
# وجملة ذلك أنه إذا قال لمدخول بها إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال أنت طالق
~~وقعت واحدة بالمباشرة وأخرى بالصفة لأنه جعل تطليقها شرطا لوقوع طلاقها
~~فإذا وجد الشرط وقع الطلاق وإن كانت غير مدخول بها بانت بالأولى ولم تقع
~~الثانية لأنها لا عدة عليها ولا تمكن رجعتها فلا يقع طلاقها إلا بائنا فلا
~~يقع الطلاق ببائن
# فصل فإن قال عنيت بقولي هذا أنك تكونين طالقا بما أوقعته عليك ولم أرد
~~إيقاع طلاق سوى ما باشرتك به دين وهل يقبل في الحكم يخرج على روايتين
# أحدهما لا يقبل وهو مذهب الشافعي لأنه خلاف الظاهر إذ الظاهر أن هذا
~~تعليق للطلاق بشرط الطلاق ولأن إخباره أياها بوقوع طلاقه بها لا فائدة فيه
# والوجه الثاني يقبل قوله لأنه يحتمل ما قاله فقبل كما لو قال لها أنت
~~طالق أنت طالق وقال أردت بالثاني التأكيد أو إفهامها
# فصل فإن قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم علق طلاقها بشرط مثل قوله إن خرجت
~~فأنت طالق فخرجت طلقت بخروجها ثم طلقت بالصفة أخرى لأنه قد طلقها بعد عقد
~~الصفة ولو قال أولا إن خرجت فأنت طالق ثم قال إن طلقتك فأنت طالق فخرجت
~~طلقت بالخروج ولم تطلق بتعليق الطلاق بطلاقها لأنه لم يطلقها بعد ذلك ولم
~~يحدث عليها طلاقا لأن إيقاعه الطلاق بالخروج كان قبل تعليقه الطلاق
~~بتطليقها فلم توجد الصفة فلم يقع وإن قال إن خرجت فأنت طالق ثم قال إن وقع
~~عليك طلاقي فأنت طالق فخرجت طلقت بالخروج ثم تطلق الثانية بوقوع الطلاق
~~عليها إن كانت مدخولا بها
# فصل وإن قال لها كلما طلقتك فأنت طالق فهذا حرف يقتضي التكرار فإذا قال
~~لها بعد ذلك أنت طالق وقع بها طلقتان إحداهما بالمباشرة والأخرى بالصفة ولا
~~تقع ثالثة لأن الثانية لم تقع بإيقاعه بعد عقد الصفة لأن قوله كلما طلقتك
~~يقتضي كلما أوقعت عليك ms3824 الطلاق وهذا يقتضي تجديد إيقاع طلاق بعد هذا القول
~~وإنما وقعت الثانية بهذا القول وإن قال لها بعد عقد الصفة إن خرجت فأنت
~~طالق فخرجت طلقت بالخروج طلقة وبالصفة أخرى لأنه قد طلقها ولم تقع الثالثة
~~وإن قال لها كلما أوقعت PageV07P330 عليك طلاقا فأنت طالق فهو بمنزلة قوله
~~كلما طلقتك فأنت طالق وذكر القاضي في هذه أنه إذا وقع عليها طلاقه بصفة
~~عقدها بعد قوله إذا أوقعت عليك طلاقا فأنت طالق لم تطلق لأن ذلك ليس بإيقاع
~~منه
# وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وفيه نظر فإنه قد أوقع الطلاق عليها بشرط
~~فإذا وجد الشرط فهو الموقع للطلاق عليها فلا فرق بين هذا وبين قوله إذا
~~طلقتك فأنت طالق وإن قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم وقعت عليها طلقة
~~بالمباشرة أو بصفة عقدها قبل ذلك أو بعده طلقت ثلاثا فلو قال لها إن خرجت
~~فأنت طالق ثم قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم خرجت وقعت عليها طلقة
~~بالخروج ثم وقعت الثانية بوقوع الأولى ثم وقعت الثالثة بوقوع الثانية لأن
~~كلما تقتضي التكرار وقد عقد الصفة بوقوع الطلاق فكيفما وقع يقتضي وقوع أخرى
~~ولو قال لها إذ طلقتك فأنت طالق ثم قال إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم
~~قال أنت طالق طلقت ثلاثا واحدة بالمباشرة واثنتين بالصفتين لأن تطليقه لها
~~يشتمل على الصفتين هو تطليق منه وهو وقوع طلاقه ولأنه إذا قال أنت طالق
~~طلقت بالمباشرة واحدة فتطلق الثانية بكونه طلقها وذلك طلاق منه واقع عليها
~~فتطلق به الثالثة وهذا كله في المدخول بها فأما غير المدخول بها فلا تطلق
~~إلا واحدة في جميع هذا وهذا كله مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه
~~مخالفا
# فصل فإن قال كلما طلقتك طلاقا أملك فيه رجعتك فأنت طالق ثم قال أنت طالق
~~طلقتين اثنتين
# إحداهما بالمباشرة
# والأخرى بالصفة إلا أن تكون الطلقة بعوض أو غير مدخول بها فلا تقع بها
~~ثانية لأنها تبين بالطلقة التي باشرها بها فلا يملك ms3825 رجعتها فإن طلقها
~~اثنتين طلقت الثالثة وقال أبو بكر قيل تطلق وقيل لا تطلق واختياري أنها
~~تطلق وقال أصحاب الشافعي لا تطلق الثالثة لأنا لو أوقعناها لم يملك الرجعة
~~ولم يوجد شرط طلاقها فيفضي ذلك إلى الدور فبقطعه يمنع وقوعه
# ولنا إنه طلاق لم يكمل به العدد بغير عوض في مدخول بها فيقع بها التي
~~بعدها كالأولى فامتناع الرجعة هاهنا لعجزه عنها لا لعدم الملك كما لو طلقها
~~واحدة وأغمي عليه عقبيها فإن الثانية تقع وإن امتنعت الرجعة لعجزه عنها وإن
~~كان الطلاق بعوض أو في غير مدخول بها لم يقع بها إلا الطلقة التي باشرها
~~بها لأنه لا يملك رجعتها وإن قال كلما وقع عليك طلاق أملك فيه رجعتك فأنت
~~طالق ثم وقع عليها طلقة بمباشرة أو صفة طلقت ثلاثا وعندهم لا تطلق لما
~~ذكرناه في التي قبلها ولو قال لامرأته إذا طلقتك طلاقا أملك فيه الرجعة
~~فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها طلقت ثلاثا وقال المزني لا تطلق وهو قياس قول
~~أصحاب الشافعي لما تقدم
# فصل وإن قال لزوجته إذا طلقتك أو إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله
~~ثلاثا فلا نص فيها وقال القاضي تطلق ثلاثا واحدة بالمباشرة واثنتان من
~~المعلق وهو قياس قول الشافعي وقول بعض أصحابه وقال ابن عقيل تطلق واحدة
~~بالمباشرة ويلغو المعلق لأنه طلاق في زمن ماض فلا يتصور وقوع الطلاق فيه
~~وهو قياس نص أحمد وأبي بكر في أن الطلاق لا يقع في زمن ماض وبه قال أبو
~~العباس PageV07P331 ابن القاضي من أصحاب الشافعي وقال أبو العباس بن سريج
~~وبعض الشافعية لا تطلق أبدا لأن وقوع الواحدة يقتضي وقوع ثلاث قبلها وذلك
~~يمنع وقوعها فإثباتها يؤدي إلى نفيها فلا تثبت ولأن إيقاعها يفضي إلى الدور
~~لأنها إذا وقعت وقع قبلها ثلاث فيمتنع وقوعها وما أفضى إلى الدور وجب قطعه
~~من أصله
# ولنا إنه طلاق من مكلف مختار في محل لنكاح صحيح فيجب أن يقع كما لو لم
~~يعقد هذه الصفة ولأن عمومات النصوص ms3826 تقتضي عموم وقوع الطلاق مثل قوله سبحانه
~~@QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 230
~~وقوله سبحانه @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228
~~وكذلك سائر النصوص ولأن الله تعالى شرع الطلاق لمصلحة تتعلق به وما ذكروه
~~يمنعه بالكلية ويبطل شرعيته فتفوت مصلحته فلا يجوز ذلك بمجرد الرأي والتحكم
~~وما ذكروه غير مسلم فإنا إن قلنا لا يقع الطلاق المعلق فله وجه لأنه أوقعه
~~في زمن ماض ولا يمكن وقوعه في الماضي فلم يقع كما لو قال أنت طالق قبل قدوم
~~زيد بيوم فقدم في اليوم ولأنه جعل الطلقة الواقعة شرطا لوقوع الثلاث ولا
~~يوجد المشروط قبل شرطه فعلى هذا لا يمتنع وقوع الطلقة المباشرة ولا يفضي
~~إلا دور ولا غيره وإن قلنا بوقوع الثلاث فوجهه أنه وصف الطلاق المعلق بما
~~يستحيل وصفه به فلغت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال أنت طالق طلقة لا تنقص
~~عدد طلاقك أو لا تلزمك أو قال للآيسة أنت طالق للسنة أو قال للبدعة وبيان
~~استحالته أن تعليقه بالشرط يقتضي وقوعه بعده لأن الشرط يتقدم مشروطه ولذلك
~~لو أطلق لوقع بعده وتعقيبه بالفاء في قوله فأنت طالق يقتضي كونه عقيبه وكون
~~الطلاق المعلق بعده قبله محال فلا يصح الوصف به فلغت الصفة ووقع الطلاق كما
~~لو قال إذا طلقتك فأنت طالق ثلاثا لا تلزمك ثم يبطل ما ذكروه بقوله إذا
~~انفسخ نكاحك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم وجد ما يفسخ نكاحها من رضاع أو ردة أو
~~وطء أمها أو ابنتها بشبهة فإنه يرد عليه ما ذكروه ولا خلاف في انفساخ
~~النكاح
# قال القاضي ما ذكروه ذريعة إلى أن لا يقع عليها الطلاق جملة وإن قال أنت
~~طالق ثلاثا قبيل وقوع طلاقي بك واحدة أو قال أنت طالق اليوم ثلاثا إن طلقتك
~~غدا واحدة فالكلام عليها من وجه آخر وهو وارد على المسألتين جميعا وذلك أن
~~الطلقة الموقعة يقتضي وقوعها وقوع ما لا يتصور وقوعها معه فيجب أن يقضي
~~بوقوع ms3827 الطلقة الموقعة دون ما تعلق بها لأن ما تعلق بها تابع ولا يجوز إبطال
~~المتبوع لامتناع حصول التبع قيبطل التابع وحده كما لو قال في مرضه إذا
~~أعتقت سالما فغانم حر ولم يخرج من ثلثه إلا أحدهما فإن سالما يعتق وحده ولا
~~يقرع بينهما لأن ذلك ربما أدى إلى عتق المشروط دون الشرط وذلك غير جائز ولا
~~فرق بين أن يقول فغانم حر قبله أو معه أو بعده أو تطلق كذا هاهنا
# فصل اختلف أصحابنا في الحلف بالطلاق فقال القاضي في الجامع وأبو الخطاب
~~هو تعليقه على شرط أي شرط كان إلا قوله إذا شئت فأنت طالق ونحوه فإنه تمليك
~~وإذا حضت فأنت طالق فإنه طلاق بدعة وإذا طهرت فأنت طالق فإنه طلاق سنة وهذا
~~قول أبي حنيفة لأن ذلك يسمى خلفا عرفا PageV07P332 فيتعلق الحكم به كما لو
~~قال إن دخلت الدار فأنت طالق ولأن في الشرط معنى القسم من حيث كونه جملة
~~غير مستقلة دون الجواب فأشبه قوله والله وبالله وتالله وقالالقاضي في
~~المجرد هو تعليقه على شرط يقصد به الحث على الفعل أو المنع منه كقوله إن
~~دخلت الدار فأنت طالق وإن لم تدخلي فأنت طالق أو على تصديق خبره مثل قوله
~~أنت طالق لقد قدم زيد أو لم يقدم فأما التعليق على غير ذلك كقوله أنت طالق
~~إن طلعت الشمس أو قدم الحاج أو إن لم يقدم السلطان فهو شرط محض ليس بحلف
~~لأن حقيقة الحلف القسم وإنما سمي تعليق الطلاق على شرط حلفا تجوزا لمشاركته
~~الحلف في المعنى المشهور وهو الحث أو المنع أو تأكيد الخبر نحو قوله والله
~~لأفعلن أو لا أفعل أو لقد فعلت وما لم يوجد فيه هذا المعنى لا يصح تسميته
~~حلفا وهذا مذهب الشافعي
# فإذا قال لزوجته إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال إذا طلعت الشمس فأنت
~~طالق لم تطلق في الحال على القول الثاني لأنه ليس بحلف
# وتطلق على الأول لأنه حلف وإن قال كلما كلمت أباك فأنت طالق ms3828 طلقت على
~~القولين جميعا لأنه علق طلاقها على شرط يمكن فعله وتركه فكان حلفا كما لو
~~قال إن دخلت الدار فأنت طالق وإن قال إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم أعاد ذلك
~~طلقت واحدة كلما أعاده مرة طلقت حتى تكمل الثلاث لأن كل مرة يوجد بها شرط
~~الطلاق وينعقد شرط طلقة أخرى وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور
~~ليس ذلك بحلف ولا يقع الطلاق بتكراره لأنه تكرار للكلام فيكون تأكيدا لا
~~حلفا
# ولنا إنه تعليق للطلاق على شرط يمكن فعله وتركه فكان حلفا كما لو قال إن
~~دخلت الدار فأنت طالق وقوله إنه تكرار للكلام حجة عليه فإن تكرارالشيء
~~عبارة عن وجوده مرة أخرى فإذا كان في الأول حلفا فوجد مرة أخرى فقد وجد
~~الحلف مرة أخرى وأما التأكيد فإنما يحمل عليه الكلام المكرر إذا قصده
~~وهاهنا إن قصد إفهامها لم يقع بالثاني شيء كما لو قال أنت طالق أنت طالق
~~يعني بالثانية إفهامها فأما إن كرر ذلك لغير مدخول بها بانت بطلقة ولم يقع
~~أكثر منها فإذا قال لها ذلك ثلاثا بانت بالمرة الثانية ولم تطلق بالثالثة
~~فإن جدد نكاحها ثم أعاد ذلك لها أو قال لها إن تكلمت فأنت طالق أو نحو ذلك
~~لم تطلق بذلك لأن شرط طلاقها إنما كان بعد بينونتها
# فصل وإن قال لامرأتيه كلما حلفت بطلاقكما فأنتما طالقتان ثم أعاد ذلك
~~ثلاثا طلقت كل واحدة منهما ثلاثا لما ذكرنا فإن كانت إحداهما غير مدخول بها
~~بانت بالمرة الثانية فإذا أعاده مرة ثالثة لم تطلق واحدة منهما لأن غير
~~المدخول بها بائن فلم تكن أعادة هذا القول حلفا بطلاقها وهي غير زوجته فلم
~~يوجد الشرط فإن شرط طلاقهما الحلف بطلاقهما جميعا فإن جدد النكاح البائن ثم
~~قال لها إن تكلمت فأنت طالق فقد قيل يطلقان حينئذ لأنه صار بهذا حالفا
~~بطلاقها وقد حلف بطلاق المدخول بها بإعادة قوله في المرة الثالثة فطلقتا
~~حينئذ ويقوى عندي أنه لا يقع الطلاق بهذه التي جدد نكاحها ms3829 لأنها حين أعادته
~~المرة الثالثة بائن فلم تنعقد الصفة بالإضافة إليها كما لو قال لأجنبية إن
~~حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم تزوجها PageV07P333 وحلف بطلاقها ولكن تطلق
~~المدخول بها حينئذ لأنه قد حلف بطلاقها في المرة الثالثة وحلف بطلاق هذه
~~حينئذ فكمل شرط طلاقها فطلقت وحدها
# فصل فإن كانت له امرأتان حفصة وعمرة فقال إن حلفت بطلاقكما فعمرة طالق ثم
~~أعاده لم تطلق واحدة منهما لأن هذا حلف بطلاق عمرة وحدها فلم يوجد الحلف
~~بطلاقهما وإن قال بعد ذلك إن حلفت بطلاقكما فحفصة طالق طلقت عمرة لأنه حلف
~~بطلاقهما بعد تعليقه طلاقها على الحلف بطلاقهما ولم تطلق حفصة لأنه ما حلف
~~بطلاقهما بعد تعليقه طلاقها عليه فإن قال بعد هذا إن حلفت بطلاقكما فعمرة
~~طالق لم تطلق واحدة منهما لأنه لم يحلف بطلاقهما إنما حلف بطلاق عمرة وحدها
~~فإن قال بعد هذا إن حلفت بطلاقكما فحفصة طالق طلقت حفصة وعلى هذا القياس
# فصل وإن قال لإحداهما إن حلفت بطلاقك فضرتك طالق ثم قال للأخرى مثل ذلك
~~طلقت الثانية لأن إعادته للثانية هو حلف بطلاق الأولى وذلك شرط وقوع طلاق
~~الثانية ثم إن إعاد للأولى طلقت ثم كلما أعاده على هذا الوجه لامرأة طلقت
~~حتى يكمل للثانية ثلاث ثم إذا أعاده للأولى لم تطلق لأن الثانية قد بانت
~~منه فلم يكن ذلك حلفا بطلاقها ولو قال هذا القول لامرأة ثم أعاده لها لم
~~تطلق به واحدة منهما لأن ذلك ليس بحلف بطلاقها إنما هو حلف بطلاق ضرتها ولم
~~يعلق على ذلك طلاقا وإن قال للأولى إن حلفت بطلاق ضرتك فأنت طالق ثم قال
~~للأخرى مثل ذلك طلقت الأولى لأن قوله للثانية حلف بطلاقها وشرط لوقوع
~~الطلاق بالأولى ثم إن أعاده للأولى طلقت الثانية ثم كلما أعاده لامرأة
~~منهما على هذا الوجه طلقت الأخرى فإن كانت إحداهما غير مدخول بها فطلقت مرة
~~بانت ولم تطلق صاحبتها بإعادة ذلك لها لأنه ليس بحلف بطلاقها لكونها بائنا
~~فهي كسائر الأجنبيات وإن قال لإحداهما إذا حلفت ms3830 بطلاق ضرتك فهي طالق ثم قال
~~للأخرى مثل ذلك لم تطلق واحدة منهما ثم إن أعاد ذلك لإحداهما طلقت الأخرى
~~ثم إن أعاده للأخرى طلقت صاحبتها ثم كلما أعاده لامرأة طلقت الأخرى إلا أن
~~تكون إحداهما غير مدخول بها أو لم يبق من طلاقها إلا دون الثلاث فإنها إذا
~~بانت صارت كالأجنبية ولو قال ذلك لامرأته ابتداء ثم أعاده لها طلقت ضرتها
~~بكل إعادة مرة حتى تكمل الثلاث وإن قال لامرأة إذا حلفت بطلاق ضرتك فهي
~~طالق ثم قال للأخرى إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق طلقت في الحال ثم إن قال
~~للأولى مثل ما قال لها أو قال للثانية مثل ما قال لها طلقت الثانية وكذلك
~~الثالثة ولا يقع بالأولى بهذا طلاق لأن الحلف في الموضعين إنما هو بطلاق
~~الثانية
# ولو قال للأولى إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال للثانية إن حلفت بطلاق
~~ضرتك فهي طالق طلقت الأولى ثم متى أعاد أحد هذين الشرطين مرة أخرى طلقت
~~الأولى مرة ثانية وكذلك الثالثة ولا يقع بالثانية بهذا طلاق ولو قال
~~لإحداهما إذا حلفت بطلاقك فضرتك طالق ثم قال للأخرى إذا حلفت بطلاق ضرتك
~~فأنت طالق لم تطلق واحدة منهما لأنه في الموضعين علق طلاق الثانية على
~~الحلف بطلاق PageV07P334 الأولى ولم يحلف بطلاقها ولو أعاد ذلك لهما لم يقع
~~طلاق بواحدة منهما وسواء تقدم القول للثانية على القول للأولى أو تأخر عنه
# فصل وإن كان له ثلاث نسوة فقال إن حلفت بطلاق زينب فعمرة طالق ثم قال إن
~~حلفت بطلاق عمرة فحفصة طالق ثم قال إن حلفت بطلاق حفصة فزينب طالق طلقت
~~عمرة
# وإن جعل مكان زينب عمرة طلقت حفصة ثم متى أعاده بعد ذلك طلقت منهن واحدة
~~على الوجه الذي ذكرناه وإن قال إن حلفت بطلاق زينب فنسائي طوالق ثم قال إن
~~حلفت بطلاق عمرة فنسائي طوالق ثم قال إن حلفت بطلاق حفصة فنسائي طوالق طلقت
~~كل واحدة منهن طلقتين لأنه لما قال إن حلفت بطلاق عمرة فنسائي طوالق فقد ms3831
~~حلف بطلاق زينب بعد تعليقه طلاق نسائه على الحلف بطلاقها فطلقت كل واحدة
~~منهن طلقة ولما قال إن حلفت بطلاق حفصة فنسائي طوالق فقد حلف بطلاق عمرة
~~وزينب فطلقت كل واحدة منهن طلقة بحلفه بطلاق عمرة ولم يقع بحلفه بطلاق زينب
~~شيء لأنه قد حنث به مرة فلا يحنث ثانية ولو كان مكان قوله إن كلما طلقت كل
~~واحدة منهن ثلاثا لأن كلما تقتضي التكرار
# ولو قال كلما حلفت بطلاق واحدة منكن فأنتن طوالق ثم أعاد ذلك مرة ثانية
~~طلقن ثلاثا ثلاثا لأنه بإعادته حالف بطلاق كل واحدة منهن وحلفه بطلاق كل
~~واحدة شرط لطلاقهن جميعا وإن قال إن حلفت بطلاق واحدة منكن فأنتن طوالق ثم
~~أعاد ذلك طلقت كل واحدة منهن طلقة لأن إن لا تقتضي التكرار وإن قال بعد ذلك
~~لإحداهن إن قمت فأنت طالق طلقت كل واحدة منهن طلقة أخرى ولو قال كلما حلفت
~~بطلاقكن فأنتن طوالق ثم أعاد ذلك طلقت كل واحدة طلقة وإن قال بعد ذلك
~~لإحداهن إن قمت فأنت طالق لم تطلق واحدة منهن وإن قال ذلك للاثنتين
~~الباقيتين طلق الجميع طلقة طلقة
# فصل وإن قال لزوجته إن حلفت بعتق عبدي فأنت طالق ثم قال إن حلفت بطلاقك
~~فعبدي حر طلقت ثم إن قال لعبده إن حلفت بعتقك فامرأتي طالق عتق العبد وإن
~~قال له إن حلفت بطلاق امرأتي فأنت حر ثم قال لها إن حلفت بعتق عبدي فأنت
~~طالق عتق العبد ولو قال لعبده إن حلفت بعتقك فأنت حر ثم أعاد ذلك عتق العبد
# فصل وقد استعمل الطلاق والعتاق استعمال القسم جوابا له فإذا قال أنت طالق
~~لأقومن وقام لم تطلق زوجته فإن لم يقم في الوقت الذي عينه حنث هذا قول أكثر
~~أهل العلم منهم سعيد بن المسيب والحسن وعطاء والزهري وسعيد بن جبير والشعبي
~~والثوري وأصحاب الرأي وقال شريح يقع طلاقه وإن قام لأنه طلق طلاقا غير معلق
~~بشرط فوقع كما لو لم يقم
# ولنا إنه حلف بر فيه فلم يحنث ms3832 كما لو حلف بالله تعالى وإن قال أنت طالق
~~إن أخاك لعاقل وكان أخوك عاقلا لم يحنث وإن لم يكن عاقلا حنث كما لو قال
~~والله إن أخاك لعاقل وإن شك في عقله لم يقع الطلاق لأن الأصل بقاء النكاح
~~فلا يزول بالشك وإن قال أنت طالق لا أكلت هذا الرغيف فأكله PageV07P335 حنث
~~وإلا فلا وإن قال أنت طالق ما أكلته وكان صادقا لم يحنث وإن كان كاذبا حنث
~~كما لو قال والله ما أكلته وإن قال أنت طالق لولا أبوك لطلقتك وكان صادقا
~~لم تطلق وإن كان كاذبا طلقت ولو قال إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال أنت
~~طالق لأكرمنك طلقت في الحال ولو قال إن حلفت بعتق عبدي فأنت طالق ثم قال
~~عبدي حر لأقومن طلقت المرأة وإن قال إن حلفت بطلاق امرأتي فعبدي حر ثم قال
~~أنت طالق لقد صمت أمس عتق العبد
# فصل وإن قال إن طلقت حفصة فعمرة طالق ثم قال إن طلقت عمرة فحفصة طالق ثم
~~طلق حفصة طلقتا معا حفصة بالمباشرة وعمرة بالصفة ولم تزد كل واحدة منهما
~~على طلقة وإن بدأ بطلاق عمرة طلقت طلقتين وطلقت حفصة طلقة واحدة لأنه إذا
~~طلق حفصة طلقت عمرة بالصفة لكونه علق طلاقها على طلاق حفصة ولم يعد على
~~حفصة طلاق آخر لأنه ما أحدث في عمرة طلاقا إنما طلقت بالصفة السابقة على
~~تعليقه طلاقها وإن بدأ بطلاق عمرة طلقت حفصة لكون طلاقها معلقا على طلاق
~~عمرة ووقوع الطلاق بها تطليق منه لها لأنه أحدث فيها طلاقا بتعليقه طلاقها
~~على تطليق عمرة بعد قوله إن طلقت حفصة فعمرة طالق ومتى وجد التعليق والوقوع
~~معا فهو تطليق فإن وجدا معا بعد تعليق الطلاق بطلاقها وقع الطلاق المعلق
~~بطلاقها وطلاق عمرة هاهنا معلق بطلاقها فوجب القول بوقوعه ولو قال لعمرة
~~كلما طلقت حفصة فأنت طالق ثم قال لحفصة كلما طلقت عمرة فأنت طالق ثم قال
~~لعمرة أنت طالق طلقت طلقتين وطلقت حفصة طلقة واحدة وإن طلق حفصة ms3833 ابتداء لم
~~يقع بكل واحدة منهما إلا طلقة لأن هذه المسألة كالتي قبلها سواء فإنه بدأ
~~بتعليق طلاق عمرة على تطليق حفصة ثم ثنى بتعليق طلاق حفصة على تطليق عمرة
~~ولو قال لعمرة إن طلقتك فحفصة طالق ثم قال لحفصة إن طلقتك فعمرة طالق ثم
~~طلق حفصة طلقت طلقتين وطلقت عمرة طلقة وإن طلق عمرة طلقت كل واحدة منهما
~~طلقة لأنها عكس التي قبلها ذكر هاتين المسألتين القاضي في المجر ولو قالا
~~لإحدى زوجتيه كلما طلقت ضرتك فأنت طالق ثم قال للأخرى مثل ذلك ثم طلق
~~الأولى طلقت طلقتين وطلقت الثانية طلقة وإن طلق الثانية طلقت طلقتين وطلقت
~~الأولى طلقة وإن قال كلما طلقتك فضرتك طالق ثم قال للأخرى مثل ذلك ثم طلق
~~الأولى طلقت كل واحدة منهما طلقة طلقة وإن طلق الثانية طلقت طلقتين وطلقت
~~الأولى طلقة وتعليل ذلك على ما ذكرنا في المسألة الأولى
# فصل وإن كان له ثلاث نسوة فقال إن طلقت زينب فعمرة طالق وإن طلقت عمرة
~~فحفصة طالق وإن طلقت حفصة فزينب طالق ثم طلق زينب طلقت عمرة ولم تطلق حفصة
~~لأنه ما أحدث في عمرة طلاقا بعد تعليق طلاق حفصة بتطليقها وإنما طلقت
~~بالصفة السابقة على ذلك فيكون وقوعا للطلاق وليس بتطليق وإن طلق عمرة طلقت
~~حفصة ولم تطلق لذلك وإن طلق حفصة طلقت PageV07P336 زينب ثم طلقت عمرة فيقع
~~الطلاق بالثلاث لأنه أحدث في زينب طلاقا بعد تعليقه طلاق عمرة بطلاقها فإنه
~~علق طلاقها بعد ذلك على تطليق حفصة ثم طلق حفصة والتعليق مع تحقق شرطه
~~تطليق وقد وجد التعليق وشرطه معا بعد تعليقه طلاق عمرة بتطليقها فكان وقوع
~~الطلاق بزينب تطليقا فطلقت به عمرة بخلاف غيرها وإن قال لزينب إن طلقت عمرة
~~فأنت طالق ثم قال لعمرة إن طلقت حفصة فأنت طالق ثم قال لحفصة إن طلقت زينب
~~فأنت طالق ثم طلق زينب طلقت الثلاث زينب بالمباشرة وحفصة بالصفة ووقع
~~الطلاق بحفصة تطليق لها وتطليقها شرط طلاق عمرة فتطلق به أيضا والدليل على ms3834
~~أنه تطليق لحفصة أنه أحدث فيها طلاقا بتعليقه طلاقها على تطليق زينب بعد
~~تعليق طلاق عمرة بتطليقها وتحقق شرطه والتعليق مع شرطه تطليق وقد وجدا معا
~~بعد جعل تطليقها صفة لطلاق عمرة وإن طلق عمرة طلقت هي وزينب ولم تطلق حفصة
~~وإن طلق حفصة طلقت هي وعمرة ولم تطلق زينب لما ذكرنا في المسألة التي قبلها
~~وإن قال لزينب إن طلقتك فضرتاك طالقتان ثم قال لعمرة مثل ذلك ثم قال لحفصة
~~مثل ذلك ثم طلق زينب طلقت كل واحدة منهن طلقة واحدة لأنه لم يحدث في غير
~~زينب طلاقا إنما طلقتا بالصفة السابقة على تعليق الطلاق بتطليقهما وإن طلق
~~عمرة طلقت زينب طلقة وطلقت عمرة وحفصة كل واحدة منهما طلقتين لأن عمرة طلقت
~~واحدة بالمباشرة وطلقت زينب وحفصة بطلاقها واحدة واحدة وطلاق زينب تطليق
~~لها لأنه وقع بها بصفة أحدثها بعد تعليق طلاقهما بتطليقها فعاد على عمرة
~~وحفصة بذلك طلقتان ولم يعد على زينب بطلاقهما طلاق لما تقدم وإن طلق حفصة
~~طلقت ثلاثا لأنها طلقت واحدة بالمباشرة فطلقت بها ضرتاها ووقوع الطلاق بكل
~~واحدة منهما تطليق لأنه بصفة أحدثها فيهما بعد تعليق طلاقها بطلاقهما فعاد
~~عليها من طلاق كل واحدة منهما طلقة فكمل لها ثلاث وطلقت عمرة طلقتين واحدة
~~بتطليق حفصة وأخرى بوقوع 3 الطلاق على زينب لأنه تطليق لزينب لما ذكرناه
~~وطلقت زينب واحدة لأن طلاق ضرتيها بالصفة ليس بتطليق في حقها وإن قال لكل
~~واحدة منهن كلما طلقت إحدى ضرتيك فأنت طالق ثم طلق الأولى طلقت ثلاثا وطلقت
~~الثانية طلقتين والثالثة طلقة واحدة لأن تطليقه للأولى شرط لطلاق ضرتيها
~~ووقع الطلاق بهما تطليق بالنسبة إليهما لكونه واقعا بصفة أحدثها بعد تعليق
~~طلاقها بطلاقهما فعاد عليها من تطليق كل واحدة منهما طلقة فكمل لها الثلاث
~~وعاد على الثانية من طلاق الثالثة طلقة ثانية لذلك ولم يعد على الثالثة من
~~طلاقهما الواقع بالصفة شيء لأنه ليس بتطليق في حقها وإن طلق الثانية طلقت
~~أيضا طلقتين وطلقت الأولى ثلاثا والثالثة طلقة ms3835 وإن طلق الثالثة طلقت الأولى
~~طلقتين وطلقت كل واحدة من الباقيتين طلقة طلقة
# فصل ولو قال لامرأته إن طلقتك فعبدي حر ثم قال لعبده إن قمت فامرأتي طالق
~~فقام طلقت المرأة وعتق العبد ولو قال لعبده إن قمت فامرأتي طالق ثم قال
~~لامرأته إن طلقتك فعبدي حر فقام العبد طلقت المرأة ولم يعتق العبد لأن وقوع
~~الطلاق بالصفة إنما يكون تطليقا مع وجود الصفة ففي الصورة PageV07P337
~~الأولى وجدت الصفة والوقوع بعد قوله إن طلقتك فعبدي حر وفي الصورة الأخرى
~~لم يوجد بعد ذلك إلا الوقوع وحده فكانت الصفة سابقة فلذلك لم يعتق العبد
~~ولو قال لعبده إن أعتقتك فامرأتي طالق ثم قال لامرأته إن حلفت بطلاقك فعبدي
~~حر ثم قال لعبده إن لم أضربك فامرأتي طالق عتق العبد وطلقت المرأة
# فصل ومتى علق الطلاق على صفات فاجتمعن في شيء واحد وقع بكل صفة ما علق
~~عليها كما لو وجدت مفترقة وكذلك العتاق فلو قال لامرأته إن كلمت رجلا فأنت
~~طالق وإن كلمت طويلا فأنت طالق وإن كلمت أسود فأنت طالق فكلمت رجلا أسود
~~طويلا طلقت ثلاثا وإن قال إن ولدت بنتا فأنت طالق وإن ولدت سوداء فأنت طالق
~~وإن ولدت ولدا فأنت طالق فولدت بنتا سوداء طلقت ثلاثا وإن قال إن أكلت
~~رمانة فأنت طالق وإن أكلت نصف رمانة فأنت طالق فأكلت رمانة طلقت اثنتين وإن
~~قال كلما أكلت رمانة فأنت طالق وكلما أكلت نصف رمانة فأنت طالق فأكلت رمانة
~~طلقت ثلاثا لأن كلما تقتضي التكرار وفي الرمانة نصفان فتطلق بأكلهما طلقتين
~~وبأكل الرمانة طلقة فإن نوى بقوله نصف رمانة نصفا مفردا عن الرمانة
~~المشروطة أو كانت مع الكلام قرينة تقتضي ذلك لم يحنث حتى تأكل ما نوى تعليق
~~الطلاق به لأن مبنى الإيمان على النية
# فصل فإن قال إن دخل الدار رجل فعبد من عبيدي حر وإن دخلها طويل فعبدان
~~حران وإن دخلها أسود فثلاثة أعبد أحرار وإن دخلها فقيه فأربعة أعبد أحرار
~~فدخلها فقيه طويل أسود عتق من ms3836 عبيده عشرة وإن كان له أربع نسوة فقال إن
~~طلقت امرأة منكن فعبد من عبيدي حر وإن طلقت اثنتين فعبدان حران وإن طلقت
~~ثلاثة فثلاثة أحرار وإن طلقت أربعا فأربعة أحرار ثم طلق الأربع مجتمعات أو
~~متفرقات عتق من عبيده عشرة بالواحدة واحد وبالاثنتين اثنان وبالثلاث ثلاثة
~~وبالأربع أربعة لاجتماع هذه الصفات الأربع فيهن ولو علق ذلك بلفظة كلما فقد
~~قيل يعتق عشرة أيضا والصحيح أنه يعتق خمسة عشر عبدا لأن فيهن أربع صفات هن
~~أربع فيعتق أربعة وهن أربعة آحاد فيعتق بذلك أربعة وفيهن ثلاث فيعتق بهن
~~ثلاثة وإن شئت قلت يعتق بالواحدة واحد وبالثانية ثلاثة لأن فيها صفتين هي
~~واحدة وهي مع الأولى اثنتان ويعتق بالثالثة أربعة لأنها واحدة وهي مع
~~الأولى والثانية ثلاث ويعتق بالرابعة سبعة لأن فيها ثلاث صفات هي واحدة وهي
~~مع الثالثة اثنتان وهي مع الثلاث التي قبلها أربع وهذا أولى من الأول لأن
~~ما قائله لا يعتبر صفة طلاق الواحدة في غير الأولى ولا صفة التثنية في
~~الثالثة والرابعة ولفظ كلما يقتضي التكرار فيجب تكرار الطلاق بتكرر الصفات
~~وقيل يعتق سبعة عشر لأن صفة التثنية قد وجدت ثلاث مرات فإنها توجد بضم
~~الثانية إلى الثالثة وقيل يعتق سبعة عشر لأن صفة التثنية قد وجدت ثلاث مرات
~~فإنها توجد بضم الثانية إلى الثالثة وقيل يعتق عشرون وهو قول أبي حنيفة لأن
~~صفة الثلاث وجدت مرة ثانية بضم الثانية والثالثة إلى الرابعة وكلا القولين
~~غير سديد لأنهم عدوا الثانية مع الأولى في صفة التثنية مرة ثم عدوها مع
~~الثالثة مرة أخرى وعدوا الثانية والثالثة في صفة التثليث مرتين مرة مع
~~الأولى ومرة مع الرابعة وما عد في صفة مرة لا يجوز عده في تلك الصفة مرة
~~أخرى ولذلك PageV07P338 لو قال كلما أكلت نصف رمانة فأنت طالق فأكلت رمانة
~~لم تطلق إلا اثنتين لأن الرمانة نصفان ولا يقال إنها تطلق ثالثة بأن يضم
~~الربع الثاني إلى الربع الثالث فيصيران نصفا ثالثا وكذلك في مسألتنا لم تضم ms3837
~~الأولى إلى الرابعة فيصيران اثنتين وعلى سياق هذا القول ينبغي أن يعتق
~~اثنان وثلاثون واحد بطلاق واحدة وثلاثة بطلاق الثانية وثمانية بطلاق
~~الثالثة لأنها واحدة وهي مع ما قبلها ثلاثة وهي مع ضمها إلى الأولى اثنتان
~~ومع ضمها إلى الثانية اثنتان ففيها صفة التثنية مرتان ويعتق بطلاق الرابعة
~~عشرون لأن فيها ثماني صفات هي واحدة وهي مع ما قبلها أربع وفيها صفة
~~التثليث ثلاث مرات هي مع الأولى والثانية ثلاث ومع الثانية والثالثة ثلاث
~~ومع الأولى والثالثة ثلاث فيعتق بذلك تسعة وفيها صفة التثنية ثلاث مرات هي
~~مع الأولى اثنتان وهي مع الثانية اثنتان وهي مع الثالثة اثنتان فيعتق بذلك
~~ستة ويصير الجميع اثنتين وثلاثين وما نعلم بهذا قائلا وهذا مع الإطلاق
# فأما إن نوى بلفظه غير ما يقتضيه الإطلاق مثل أن ينوي بقوله اثنتين غير
~~الواحدة فيمينه على ما نواه ومتى لم يعين العبيد المعتقين أخرجوا بالقرعة
~~ولو قال كلما أعتقت عبدا من عبيدي فامرأة من نسائي طالق وكلما أعتقت اثنين
~~فامرأتان طالقتان ثم أعتق اثنين طلق الأربع على القول الصحيح وعلى القول
~~الأول يطلق ثلاث ويخرجن بالقرعة ولو قال كلما أعتقت عبدا من عبيدي فجارية
~~من جواري حرة وكلما أعتقت اثنين فجاريتان حرتان وكلما أعتقت ثلاثة فثلاث
~~أحرار وكلما أعتقت أربعة فأربع أحرار ثم أعتق أربعة عتق من جواريه بعدد ما
~~طلق من النساء على ما ذكرناه وإن أعتق خمسا فعلى القول الأول يعتق من
~~جواريه هاهنا خمس عشرة وعلى القول الثاني يعتق إحدى وعشرون لأن عتق الخامس
~~عتق به ست لكونه واحدا وهو مع ما قبله خمسة ولم يمكن عده في سائر الصفات
~~لأن ما قبله قد عد في ذلك مرة فلا يعد ثانية
#
# | مسألة قال ( وإذا قال إن لم أطلقك فأنت طالق ولم ينو وقتا ولم يطلقها
~~حتى مات أو ماتت وقع الطلاق بها في آخر أوقات الإمكان )
# وجملة ذلك أن حرف إن موضوع للشرط لا يقتضي زمنا ولا يدل عليه إلا من حيث
~~إن الفعل ms3838 المعلق به من ضرورته الزمان وما حصل ضرورة لا يتقيد بزمن معين ولا
~~يقتضي تعجيلا فما علق عليه كان على التراخي سواء في ذلك الإثبات والنفي
# فعلى هذا إذا قال إن لم أطلقك فأنت طالق ولم ينو وقتا ولم يطلقها كان ذلك
~~على التراخي ولم يحنث بتأخيره لأن كل وقت يمكن أن يفعل ما حلف عليه فلم يفت
~~الوقت فإذا مات أحدهما علمنا حنثه حينئذ لأنه لا يمكن إيقاع الطلاق بها بعد
~~موت أحدهما فتبين أنه وقع إذ لم يبق من حياته ما يتسع لتطليقها وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا ولو قال إن لم أطلق
~~عمرة فحفصة طالق فأي الثلاثة مات أولا وقع الطلاق قبل موته لأن تطليقه
~~لحفصة على وجه تنحل به يمينه إنما يكون في حياتهم جميعا وكذلك لو قال إن لم
~~أعتق عبدي أو إن لم أضربه فامرأتي طالق وقع بها الطلاق في آخر جزء من حياة
~~أولهم موتا فأما إن عين وقتا بلفظه أو بنيته تعين وتعلقت يمينه به
# PageV07P339 قال أحمد رحمه الله إذا قال إن لم أضرب فلانا فأنت طالق
~~ثلاثا فهو على ما أراد من ذلك وذلك لأن الزمان المحلوف على ترك الفعل فيه
~~تعين بنيته وإرادته فصار كالمصرح به في لفظه فإن مبنى الإيمان على النية
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم إنما لامرىء ما نوى
# فصل ولا يمنع من وطء زوجته قبل فعل ما حلف عليه وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وقال سعيد بن المسيب والحسن والشعبي ويحيى الأنصاري وربيعة ومالك
~~وأبو عبيد لا يطأ حتى يفعل لأن الأصل عدم الفعل ووقوع الطلاق وروى الأثرم
~~عن أحمد مثل ذلك وقال الأنصاري وربيعة ومالك يضرب له أجل المولى كما لو حلف
~~أن لا يطأها
# ولنا إنه نكاح صحيح لم يقع فيه طلاق ولا غيره من أسباب التحريم فحل له
~~الوطء فيه كما لو قال إن طلقتك فأنت طالق
# وقولهم الأصل عدم الفعل ووقوع الطلاق قلنا هذا ms3839 الأصل لم يقتض وقوع الطلاق
~~فلم يقتض حكمه ولو وقع الطلاق بعد وطئه لم يضر كما لو طلقها ناجزا وعلى أن
~~الطلاق هاهنا إنما يقع في زمن لا يمكن الوطء بعده بخلاف قوله إن وطئتك فأنت
~~طالق
# فصل إذا كان المعلق طلاقا بائنا فماتت لم يرثها لأن طلاقه أبانها منه فلم
~~يرثها كما لو طلقها ناجزا عند موتها وإن مات ورثته
# نص عليه أحمد في رواية أبي طالب إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا إن لم
~~أتزوج عليك ومات ولم يتزوج عليها ورثته وإن ماتت لم يرثها وذلك لأنها تطلق
~~في آخر حياته فأشبه طلاقه لها في تلك الحال
# ونحو هذا قال عطاء ويحيى الأنصاري ويتخرج لنا أنها لا ترثه أيضا وهذا قول
~~سعيد بن المسيب والحسن والشعبي وأبي عبيد لأنه إنما طلقها في صحته وإنما
~~تحقق شرط وقوعه في المرض فلم ترثه كما لو علقه على فعلها ففعلته في مرضه
# وقال أبو حنيفة إن حلف إن لم تأت البصرة فأنت طالق فلم تفعل فإنهما لا
~~يتوارثان
# وإن قال إن لم آت البصرة فأنت طالق فمات ورثته
# وإن ماتت لم يرثها لأنه في الأولى علق الطلاق على فعلها
# فإذا امتنعت منه فقد حققت شرط الطلاق فلم ترثه كما لو قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق فدخلتها وإذا علقه على فعل نفسه فامتنع كان الطلاق منه فأشبه ما
~~لو نجزه في الحال
# ووجه الأول أنه طلاق في مرض موته فمنعه ميراثه ولم يمنعها كما لو طلقها
~~ابتداء ولأن الزوج أخر الطلاق اختيارا منه حتى وقع ما علق عليه في مرضه
~~فصار كالمباشرة له فأما ما ذكر عن أبي حنيفة فحسن إذا كان الفعل مما لا
~~مشقة عليها فيه لأن تركها له كفعلها لما حلف عليها لتتركه وإن كان مما فيه
~~مشقة فلا ينبغي أن يسقط ميراثها بتركه كما لو حلف عليها لترك ما لا بد لها
~~من فعله ففعلته
# فصل إذا حلف ليفعلن شيئا ولم يعين له وقتا بلفظه ولا بنيته ms3840 فهو على
~~التراخي أيضا فإن لفظه مطلق بالنسبة إلى الزمان كله فلا يتقيد بدون تقييده
~~ولذلك لما قال الله تعالى في الساعة @QB@ بلى وربي لتأتينكم @QE@
~~PageV07P340 سبأ 3 وقال @QB@ بلى وربي لتبعثن ثم لتنبؤن بما عملتم @QE@
~~التغابن ولما قال @QB@ لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين @QE@ الفتح
~~27 كان ذلك على التراخي
# فإن الآية أنزلت في نوبة الحديبية في سنة ست وتأخر الفتح إلى سنة ثمان
# ولذلك روي عن عمر أنه قال قلت للنبي صلى الله عليه وسلم أوليس كنت تحدثنا
~~أنا سنأتي البيت ونطوف به قال بلى فأخبرتك أنك آتية العام قلت لا
# قال فإنك آتية ومطوف به وهذا مما لا خلاف فيه نعلمه
# فصل إذا قال لامرأته أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم ولم يطلقها طلقت
~~إذا بقي من اليوم ما لا يتسع لتطليقها فيه على مقتضى هذه المسألة وهذا
~~اختيار أبي الخطاب وقول أصحاب الشافعي وحكى القاضي فيها وجهين هذا ووجها
~~آخر أن الطلاق لا يقع وحكي ذلك عن أبي بكر وابن سريج لأن محل الطلاق اليوم
~~ولا يوجد شرط طلاقها إلا بخروجه فلا يبقى من محل طلاقها ما يقع الطلاق فيه
# ولنا إن خروج اليوم يفوت به طلاقها فوجب وقوعه قبله في آخر وقت الإمكان
~~كموت أحدهما في اليوم
# وذلك لأن معنى يمينه إن فاتني طلاقك اليوم فأنت طالق فيه فإذا بقي من
~~اليوم ما لا يتسع لتطليقها فقد فاته طلاقها فيه فوقع حينئذ كما يقع طلاقه
~~في مسألتنا في آخر حياة أولهما موتا وما ذكروه باطل بما لو مات أحدهما في
~~اليوم فإن محل طلاقها يفوت بموته ومع ذلك فإن الطلاق يقع قبيل موته كذا
~~هاهنا ولو قال لها أنت طالق اليوم إن لم أتزوج عليك اليوم أو إن لم أشتر لك
~~اليوم ثوبا ففيه الوجهان والصحيح منهما وقوع الطلاق بها إذا بقي من اليوم
~~ما لا يتسع لفعل المحلوف عليه فيه وإن قال لها أنت طالق إن لم أطلقك اليوم
~~طلقت بغير خلاف وفي ms3841 محل وقوعه وجهان أحدهما في آخر اليوم والثاني بعد خروجه
# وإن قال أنت طالق اليوم إن لم أطلقك فهو كقوله أنت طالق اليوم إن لم
~~أطلقك اليوم لأنه جعل عدم طلاقها شرطا لطلاقها اليوم والشرط يتقدم المشروط
# فصل وإن قال لعبده إن لم أبعك اليوم فامرأتي طالق اليوم ولم يبعه حتى خرج
~~اليوم ففيه الوجهان وإن أعتق العبد أو مات أو مات الحالف أو المرأة في
~~اليوم طلقت زوجته حينئذ لأنه قد فات بيعه وإن دبره أو كاتبه لم تطلق امرأته
~~لأن بيعه جائز ومن منع بيعهما قال يقع الطلاق بذلك كما لو مات وإن وهب
~~العبد لإنسان لم يقع الطلاق لأنه يمكن عوده إليه فيبعيه فلم يفت بيعه
# ولو قال إن لم أبع عبدي فامرأتي طالق ولم يقيده باليوم فكاتب العبد لم
~~يقع الطلاق لأنه يمكن عجزه فلم يعلم فوات البيع فإن عتق بالكناية أو غيرها
~~وقع الطلاق حينئذ لأنه فات بيعه
# PageV07P341
# | مسألة قال ( وإن قال كلما لم أطلقك فأنت طالق وقع بها الثلاث في الحال
~~إذا كان مدخولا بها )
# إنما كان كذلك لأن كلما تقتضي التكرار قال تعالى @QB@ كل ما جاء أمة
~~رسولها كذبوه @QE@ المؤمنون 44 @QB@ وقال @QE@ كلما دخلت أمة لعنت أختها
~~@QB@ الأعراف @QE@ فيقتضي تكرار الطلاق تكرار الصفة والصفة عدم تطليقه لها
~~فإذا مضى بعد يمينه زمن يمكن أن يطلقها فيه فلم يطلقها فقد وجدت الصفة فيقع
~~طلقة وتتبعها الثانية والثالثة إن كانت مدخولا بها وإن لم تكن مدخولا بها
~~بانت بالأولى ولم يلزمها ما بعدها لأن البائن لا يلحقها طلاق فأما إذا قال
~~إن لم أطلقك فأنت طالق أو متى لم أطلقك أو أي وقت لم أطلقك فأنت طالق فإنها
~~تطلق واحدة ولا يتكرر إلا على قولأبي بكر في متى فإنه يراها للتكرار فيتكرر
~~الطلاق بها مثل كلما إلا أن متى و أي وقت يقتضيان الطلاق على الفور فمتى
~~مضى زمن يمكن أن يطلقها فيه ولم يطلقها طلقت في الحال وأما إذا ففيها وجهان
~~أحدهما هي على ms3842 الفور لأنها اسم وقت فهي كمتى والثاني أنها على التراخي
~~لأنها كثر استعمالها في الشرط فهي كإن فعلى هذا إذا قال إذا لم أطلقك فأنت
~~طالق ولم ينو وقتا لم تطلق إلا في آخر جزء من حياة أحدهما
# وإن قال متى لم أحلف بطلاقك فأنت طالق أو أي وقت لم أحلف بطلاقكما فأنت
~~طالق وكرره ثلاثا متواليات طلقت مرة واحدة لأنه لم يحنث في المرة الأولى
~~ولا الثانية لكونه حلف عقيبهما وحنث في الثالثة وإن سكت بين كل يمينين
~~سكوتا يمكنه الحلف فيه طلقت ثلاثا وإن قال ذلك بلفظة إذا وقلنا هي على
~~الفور فهي كمتى وإلا لم تطلق إلا واحدة في آخر حياة أحدهما
# فصل والحروف المستعملة للشرط وتعليق الطلاق بها ستة إن وإذا ومتى ومن وأي
~~وكلما فمتى علق الطلاق بإيجاد فعل بواحد منها كان على التراخي مثل قوله إن
~~خرجت وإذا خرجت ومتى خرجت وأي حين وأي زمان وأي وقت خرجت وكلما خرجت ومن
~~خرجت منكن وأيتكن خرجت فهي طالق
# فمتى وجد الخروج طلقت وإن مات أحدهما سقطت اليمين
# فأما إن علق الطلاق بالنفي بواحد من هذه الحروف كانت إن على التراخي ومتى
~~وأي ومن وكلما على الفور لأن قوله متى دخلت فأنت طالق يقتضي أي زمان دخلت
~~فأنت طالق وذلك شائع في الزمان كله فأي زمن دخلت وجدت الصفة وإذا قال متى
~~لم تدخلي فأنت طالق فإذا مضى عقيب اليمين زمن لم تدخل فيه وجدت الصفة فإنها
~~اسم لوقت الفعل فيقدر به ولهذا يصح السؤال به فيقال متى دخلت أي أي وقت
~~دخلت وأما إن فلا تقتضي وقتا فقوله إن لم تدخلي لا يقتضي وقتا إلا ضرورة أن
~~الفعل لا يقع إلا في وقت فهي مطلقة في الزمان كله
# وأما إذا ففيها وجهان أحدهما هي على التراخي وهو قول أبي حنيفة ونصره
~~القاضي لأنها تستعمل شرطا بمعنى إن
# قال الشاعر استغن ما أغناك ربك بالغنى وإذا تصبك خصاصة فتجمل PageV07P342
~~فجزم بها كما يجزم بأن ولأنها تستعمل ms3843 بمعنى متى وإن وإذا احتملت الأمرين
~~فاليقين بقاء النكاح فلا يزول بالاحتمال
# والوجه الآخر أنها على القول وهو قول أبي يوسف ومحمد وهو المنصوص عن
~~الشافعي لأنها اسم لزمن مستقبل فتكون كمتى وأما المجازاة بها فلا تخرجها عن
~~موضوعها فإن متى يجازى بها
# ألا ترى قول الشاعر متى تأته تعشو إلى ضو ناره تجد خير نار عندها خير
~~موقد ومن يجازى بها أيضا وكذلك أي وسائر الحروف وليس في هذه الحروف ما
~~يقتضي التكرار إلا كلما وذكر أبو بكر في متى أنها تقتضي التكرار أيضا لأنها
~~تستعمل للتكرار بدليل قوله متى تأته تعشو إلى ضوء ناره تجد خير نار عندها
~~خير موقد أي في كل وقت ولأنها تستعمل في الشرط والجزاء ومتى وجد الشرط يرتب
~~عليه جزاؤه والصحيح أنها لا تقتضيه لأنها اسم زمن بمعنى أي وقت وبمعنى إذا
~~فلا تقتضي ما لا يقتضيانه وكونها تستعمل للتكرار في بعض أحيانها لا يمنع
~~استعمالها في غيره مثل إذا وأي وقت فإنهما يستعملان في الأمرين قال الله
~~تعالى @QB@ وإذا رأيت الذين يخوضون في آياتنا فأعرض عنهم @QE@ الأنعام 68
~~@QB@ وإذا جاءك الذين يؤمنون بآياتنا فقل سلام عليكم @QE@ الأنعام 54 @QB@
~~وإذا لم تأتهم بآية قالوا لولا اجتبيتها @QE@ الأعراف 203 وقال الشاعر قوم
~~إذا الشر أبدى ناجذيه لهم ساروا إليه زرافات ووحدانا وكذلك أي وقت وأي زمان
~~فإنهما يستعملان للتكرار وسائر الحروف يجازي بها إلا أنها لما كانت تستعمل
~~للتكرار وغيره لا تحمل على التكرار إلا بدليل كذلك متى
# فصل وهذه الحروف إذا تقدم جزاؤها عليها لم تحتج إلى حرف في الجزاء كقوله
~~أنت طالق إن دخلت الدار وإن تأخر جزاؤها احتاجت في الجزاء إلى حرف الفاء
~~إذا كان جملة من مبتدأ وخبر كقوله إن دخلت الدار فأنت طالق وإنما اختصت
~~بالفاء لأنها للتعقيب فتربط بين الجزاء وشرطه وتدل على تعقيبه به فإن قال
~~إن دخلت الدار فأنت طالق لم تطلق حتى تدخل وبه قال بعض الشافعية وقال محمد
~~بن الحسن تطلق في الحال لأنه ms3844 لم يعلقه بدخول الدار لأنه إنما يعلق بالفاء
~~وهذه لا فاء فيها فيكون كلاما مستأنفا غير معلق بشرط فيثبت حكمه في الحال
# ولنا إنه أتى بحرف الشرط فيدل ذلك على أنه أراد التعليق به وإنما حذف
~~الفاء وهي مرادة كما يحذف المبتدأ تارة ويحذف الخبر أخرى لدلالة باقي
~~الكلام على المحذوف ويجوز أن يكون حذف الفاء على التقديم والتأخير فكأنه
~~أراد أنت طالق إن دخلت الدار فقدم الشرط ومراده التأخير
# ومهما أمكن حمل كلام العاقل على فائدة وتصحيحه عن الفساد وجب وفيما ذكرنا
~~تصحيحه وفيما ذكروه إلغاؤه وإن قال أردت الإيقاع في الحال وقع PageV07P343
~~لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ وإن قال أنت طالق وإن دخلت الدار وقع الطلاق
~~في الحال لأن معناه أنت طالق في كل حال ولا يمنع من ذلك دخولك الدار كقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من قال لا إله إلا الله دخل الجنة وإن زنى وإن
~~سرق وقال صلهم وإن قطعوك وأعطهم وإن حرموك وإن قال أردت الشرط دين وهل يقبل
~~في الحكم يخرج على روايتين فإذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق وإن دخلت
~~الأخرى فمتى دخلت الأولى طلقت سواء دخلت الأخرى أو لم تدخل ولا تطلق بدخول
~~الأخرى
# وقال ابن الصباغ تطلق بدخول كل واحدة منهما وقد ذكرنا أم مقتضى اللغة ما
~~قلناه وإن قال أردت جعل الثاني شرطا لطلاقها أيضا طلقت بكل واحد منهما لأنه
~~يقر على نفسه بما هو أغلظ وإن قال أردت أن دخول الثانية شرط لطلاق الثانية
~~فهو على ما أراده وإن قال أنت طالق إن دخلت الدار وإن دخلت الأخرى طلقت
~~بدخول إحداهما لأنه عطف شرطا على شرط فإن قال أردت أن دخول الثانية يمنع
~~وقوع الطلاق قبل منه لأنه محتمل وطلقت بدخول الأولى وحدها وإن قال إن دخلت
~~الدار وإن دخلت هذه الأخرى فأنت طالق فقد قيل لا تطلق إلا بدخولهما لأنه
~~جعل طلاقها جزاء لهذين الشرطين ويحتمل أن تطلق بأحدهما أيهما كان لأنه ذكر
~~شرطين ms3845 بحرفين فيقتضي كل واحد منهما جزاء فترك ذكر جزاء الأول وكان الجزاء
~~الآخر دالا عليه كما لو قال ضربت وضربني زيد
# قال الفرزدق ولكن نصفا لو سببت وسبني بنو عبد شمس من قريش وهاشم والتقدير
~~سبني هؤلاء وسببتهم وقال الله تعالى @QB@ عن اليمين وعن الشمال قعيد @QE@ ق
~~17 عن اليمين قعيد وعن الشمال قعيد وإن قال إن دخلت الدار وأنت طالق طلقت
~~لأن الواو ليست للجزاء وقد تكون للابتداء فإن قال أردت بها الجزاء أو قال
~~أردت أن أجعل دخولها في حال كونها طالقا شرطا لشيء ثم أمسكت دين وهل يقبل
~~في الحكم يخرج على روايتين وإن جعل لهذا جزاء فقال إن دخلت الدار وأنت طالق
~~فعبد حر صح ولم يعتق العبد حتى تدخل الدار وهي طالق لأن الواو هاهنا للحال
~~كقول الله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ المائدة 95 وقوله
~~@QB@ فقد رأيتموه وأنتم تنظرون @QE@ آل عمران 143 ولو قال أنت طالق إن دخلت
~~الدار طالقا فدخلت وهي طالق طلقت أخرى وإن دخلتها غير طالق لم تطلق لأن هذا
~~حال فجرى مجرى قوله أنت طالق إن دخلت الدار راكبة وإن قال أنت طالق لو قمت
~~كان ذلك شرطا بمنزلة قوله إن قمت وهذا يحكى عن أبي يوسف
# ولأنها لو لم تكن للشرط كانت لغوا والأصل اعتبار كلام المكلف وقيل يقع
~~الطلاق في الحال وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لأنها بعد الإثبات تستعمل لغير
~~المنع كقوله تعالى @QB@ وإنه لقسم لو تعلمون عظيم @QE@ الواقعة 76 @QB@
~~ورأوا العذاب لو أنهم كانوا يهتدون @QE@ القصص 64
# وإن قال أردت أن أجعل PageV07P344 لها جوابا دين وهل يقبل في الحكم يخرج
~~على روايتين
# فصل فإن قال إن أكلت ولبست فأنت طالق لم تطلق إلا بوجودهما جميعا سواء
~~تقدم الأكل أو تأخر لأن الواو للعطف ولا تقتضي ترتيبا وإن قال إن أكلت أو
~~لبست فأنت طالق طلقت بوجود أحدهما لأن أو لأحد الشيئن وكذلك إن قال إن أكلت
~~أو إن لبست أو لا أكلت ولا لبست وإن ms3846 قال أنت طالق لا أكلت ولبست لم تطلق
~~إلا بفعلهما إلا على الرواية التي تقول يحنث بفعل بعض المحلوف عليه فإنه
~~يحنث بأحدهما هاهنا وإن قالت أنت طالق إن أكلت فلبست أو إن أكلت ثم لبست لم
~~تطلق حتى تأكل ثم تلبس لأن الفاء وثم للترتيب وإن قال أنت طالق إن أكلت إذا
~~لبست أو إن أكلت متى لبست أو إن أكلت إن لبست لم تطلق حتى تلبس ثم تأكل لأن
~~اللفظ اقتضى تعليق الطلاق بالأكل بعد اللبس ويسميه النحويون اعتراض الشرط
~~فيقتضي تقديم المتأخر وتأخير المتقدم لأنه جعل الثاني في اللفظ شرطا للذي
~~قبله والشرط يتقدم المشروط
# قال الله تعالى @QB@ ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان الله
~~يريد أن يغويكم @QE@ هود 34 فلو قال لامرأته إن أعطيتك إن وعدتك إن سألتني
~~فأنت طالق لم تطلق حتى تسأله ثم يعدها ثم يعطيها لأنه شرط في العطية الوعد
~~وفي الوعد السؤال فكأنه قال إن سألتني فوعدتك فأعطيتك فأنت طالق وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي وقال القاضي إذا كان الشرط بإذا كقولنا وفيما إذا كان
~~بإن مثل قوله إن شربت إن أكلت انها تطلق بوجودهما كيفما وجد الأن أهل العرف
~~لا يعرفون ما يقوله أهل العربية في هذا فتعلقت اليمين بما يعرفه أهل العرف
~~بخلاف ما إذا كان الشرط بإذا والصحيح الأول وليس لأهل العرف في هذا عرف فإن
~~هذا الكلام غير متداول بينهم ولا ينطقون به إلا نادرا فيجب الرجوع فيه إلى
~~مقتضاه عند أهل الشأن كسائر مسائل هذا الفصل
# فصل فإن قال أنت طالق أن قمت بفتح الهمزة فقالأبو بكر تطلق في الحال لأن
~~أن المفتوحة ليست للشرط وإنما هي للتعليل فمعناه أنت طالق لأنك قمت أو
~~لقيامك كقول الله تعالى @QB@ يمنون عليك أن أسلموا @QE@ الحجرات 17 @QB@
~~وتخر الجبال هدا أن دعوا للرحمن ولدا @QE@ مريم 90 91 و @QB@ يخرجون الرسول
~~وإياكم أن تؤمنوا بالله ربكم @QE@ الممتحنة 1
# وقال القاضي قياس قول أحمد أنه إن كان نحويا ms3847 وقع طلاقه وإن لم يكن نحويا
~~فهي للشرط لأن العامي لا يريد بذلك إلا الشرط ولا يعرف أن مقتضاها التعليل
~~فلا يريده فلا يثبت له حكم ما لا يعرفه ولا يريده كما لو نطق بكلمة الطلاق
~~بلسان لا يعرفه
# وحكى عن ابن حامد أنه قال في النحوي أيضا لا يقع طلاقه بذلك إلا أن ينويه
~~لأن الطلاق يحمل على العرف في حقهما جميعا
# واختلف أصحاب الشافعي على ثلاثة أوجه أحدهما يقع طلاقه في الحال
# والثاني يكون شرطا في حق PageV07P345 العامي وتعليلا في حق النحوي
# والثالث يقع الطلاق إلا أن لا يكون من أهل الاعراب فيقول أردت الشرط
~~فيقبل لأنه لا يجوز صرف الكلام عما يقتضيه إلا بقصده
# وإن قال أنت طالق إذا دخلت الدار طلقت في الحال لأن إذ للماضي ويحتمل أن
~~لا يقع لأن الطلاق لا يقع في زمن ماض فأشبه قوله أنت طالق أمس
# فصل وإذا علق الطلاق بشرطين لم يقع قبل وجودهما جميعا في قول عامة أهل
~~العلم
# وخرج القاضي وجها في وقوعه بوجود أحدهما بناء على إحدى الروايتين فيمن
~~حلف أن لا يفعل شيئا ففعل بعضه
# وهذا بعيد جدا يخالف الأصول ومقتضى اللغة والعرف وعامة أهل العلم فإنه لا
~~خلاف بينهم في المسائل التي ذكرناها في الشرطين جميعا وإذا اتفق العلماء
~~على أنه لا يقع طلاقه لإخلاله بالترتيب في الشرطين المرتبين في مثلل قوله
~~إن أكلت ثم لبست فلإخلاله بالشرط كله أولى ثم يلزم على هذا ما لو قال إن
~~أعطيتني درهمين فأنت طالق وإذا مضى شهران فأنت طالق فإنه لا خلاف في أنها
~~لا تطلق قبل وجودهما جميعا وكان قوله يقتضي أن يقع الطلاق بإعطاه بعض درهم
~~ومضي بعض يوم وأصول الشرع تشهد بأن الحكم المعلق بشرطين لا يثبت إلا بهما
# وقد نص أحمد على أنه إذا قال إن حضت حيضة فأنت طالق وإذا قال إذا صمت
~~يوما فأنت طالق أنها لا تطلق حتى تحيض حيضة كاملة وإذا غابت الشمس من اليوم
~~الذي تصوم فيه ms3848 طلقت وأما اليمين فإنه متى كان في لفظه أو نيته ما يقتضي
~~جميع المحلوف عليه لم يحنث إلا بفعل جميعه وفي مسألتنا ما يقتضي تعليق
~~الطلاق بالشرطين معا لتصريحه بهما وجعلهما شرطا للطلاق والحكم لا يثبت بدون
~~شرطه على أن اليمين مقتضاها المنع مما حلف عليه فيقتضي المنع من فعل جميعه
~~لنهي الشارع عن شيء يقتضي المنع من كل جزء منه كما يقتضي المنع من جملته
~~وما علق على شرط جعل جزاء وحكما له والجزاء لا يوجد بدون شرطه والحكم لا
~~يتحقق قبل تمام شرطه لغة وعرفا وشرعا
# PageV07P346
# | فصول في تعليق الطلاق
# إذا قال لامرأته إن حضت فأنت طالق فقالت قد حضت فصدقها طلقت وإن كذبها
~~ففيه روايتان إحداهما يقبل قولها لأنها أمينة على نفسها وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي وهو ظاهر المذهب لأن الله تعالى قال @QB@ ولا يحل لهن أن يكتمن ما
~~خلق الله في أرحامهن @QE@ البقرة 228 قيل هو الحيض والحمل ولولا أن قولها
~~فيه مقبول لما حرم عليها كتمانه وصار هذا كما قال الله تعالى @QB@ ولا
~~تكتموا الشهادة @QE@ البقرة 283 لما حرم كتمانها دل على قبولها كذا هاهنا
~~ولأنه معنى فيها لا يعرف إلا من جهتها فوجب الرجوع إلى قولها فيه كقضاء
~~عدتها
# والرواية الثانية لا يقبل قولها ويختبرها النساء بإدخال قطنة في الفرج في
~~الزمان الذي ادعت الحيض فيه فإن ظهر الدم فهي حائض وإلا فلا قال أحمد في
~~رواية مهنا في رجل قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق وعبدي حر قالت قد حضت
~~ينظر إليها النساء فتعطى قطنة وتخرجها فإن خرج الدم فهي حائض تطلق ويعتق
~~العبد وقال أبو بكر وبهذا أقول وهذا لأن الحيض يمكن التوصل إلى معرفته من
~~غيرها فلم يقبل فيه مجرد قولها كدخول الدار والأول المذهب ولعل أحمد إنما
~~اعتبر البينة في هذه الرواية من أجل عتق العبد فإن قولها إنما يقبل في حق
~~نفسها دون غيرها وهل يعتبر يمينها إذا قلنا القول قولها على وجهين بناء على
~~ما ادعت أن ms3849 زوجها طلقها فأنكرها ولا يقبل قولها إلا في حق نفسها خاصة دون
~~غيرها من طلاق أخرى أو عتق عبد نص عليه أحمد في رجل قال لامرأته إذا حضت
~~فأنت طالق وهذه معك لامرأته الأخرى قالت قد حضت من ساعتها أو بعد ساعة تطلق
~~وهي لا تطلق هذه حتى تعلم لأنها مؤتمنة على نفسها ولا يجعل طلاق هذه بيدها
~~وهذا مذهب الشافعي وغيره لأنها مؤتمنة في حق نفسها دون غيرها
# فصارت كالمودع يقبل قوله في الرد على المودع دون غيره
# ولو قال قد حضت فأنكرته طلقت بإقراره وإن قال إن حضت فأنت وضرتك طالقتان
~~فقالت قد حضت فصدقها طلقتا بإقراره وإن كذبها طلقت وحدها وإن ادعت الضرة
~~أنها حاضت لم يقبل لأن معرفتها بحيض غيرها كمعرفة الزوج به وإنما ائتمنت
~~على نفسها في حيضها وإن قال قد حضت فأنكرت طلقتا بإقراره ولو قال لامرأتيه
~~إن حضتما فأنتما طالقتان فقالتا قد حضنا فصدقهما طلقتا وإن كذبهما لم تطلق
~~واحدة لأن طلاق كل واحدة منهما معلق على شرطين حيضها وحيض ضرتها ولا يقبل
~~قول ضرتها عليها فلم يوجد الشرطان وإن صدق إحداهما وكذب الأخرى طلقت
~~المكذبة وحدها لأن قولها مقبول في حقها وقد صد الزوج ضرتها فوجد الشرطان في
~~طلاقها ولم تطلق المصدقة لأن قول ضرتها غير مقبول في حقها وما صدقها الزوج
~~فلم يوجد شرط طلاقها PageV07P347 فصل فإن قال لأربع إن حضتن فأنتن طوالق
~~فقلن قد حضنا فصدقهن طلقن وإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن لأن شرط طلاقهن حيض
~~الأربع ولم يوجد وإن صدق واحدة أو اثنتين لم تطلق واحدة منهن لأنه لم يوجد
~~الشرط وإن صدق ثلاثا طلقت المكذبة وحدها لأن قولها مقبول في حيضها وقد صدق
~~الزوج صواحبها فوجد حيض الأربع في حقها فطلقت ولا يطلق المصدقات لأن قول
~~المكذبة غير مقبول في حقهن
# فصل وإن قال لهن كلما حاضت إحداكن أو أيتكن حاضت فضراتها طوالق فقلن قد
~~حضنا فصدقهن طلقت كل واحدة منهن ثلاثا ثلاثا وإن كذبهن لم تطلق ms3850 واحدة منهن
~~وإن صدق واحدة طلقت كل واحدة من ضرائرها طلقة طلقة ولم تطلق هي لأنه لم
~~يثبت حيض ضرة لها وإن صدق اثنتين طلقت كل واحدة من المصدقين طلقة طلقة لأن
~~لكل واحدة منهما ضرة مصدقة وطلقت كل واحدة من المكذبتين طلقتين طلقتين وإن
~~صدق ثلاثا طلقت المكذبة ثلاثا وطلقت كل واحدة من المصدقات طلقتين طلقتين
# فصل وإذا قال لطاهر إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم في وقت يمكن أن يكون
~~حيضا حكمنا بوقوع الطلاق كما يحكم بكونه حيضا في المنع من الصلاة وغيرها
~~مما يمنع من الحيض وإن بان أنه ليس بحيض لانقطاعه لدون أقل الحيض بان أن
~~الطلاق لم يقع وبهذا قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# قال ابن المنذر لا نعلم أحدا قال غير ذلك إلا مالكا فإن ابن القاسم روى
~~عنه أنه يحنث حين تكلم به وقد سبق الكلام معه في هذا
# وإن قال لحائض إذا حضت فأنت طالق لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض ولو قال لطاهر
~~إذا تطهرت فأنت طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر وهذا يحكى عن أبي يوسف
# وقال بعض أصحاب الشافعي الذي يقتضيه مذهب الشافعي أنها تطلق بما يتجدد من
~~حيضها وطهرها في المسألتين لأنه قد وجد منها الحيض والطهر فوقع الطلاق
~~لوجود صفته
# ولنا إن إذا اسم زمن مستقبل يقتضي فعلا مستقبلا وهذا الحيض والطهر مستدام
~~غير متجدد ولا يفهم من إطلاق حاضت المرأة وطهرت إلا ابتداء ذلك فتعلقت
~~الصفة به ولو قال لطاهر إذا حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر
~~نص عليه أحمد
# لأنه لا توجد حيضة كاملة إلا بذلك ولو قال لحائض إذا طهرت فأنت طالق طلقت
~~بأول الطهر وتطلق في الوضعين بانقطاع دم الحيض قبل الغسل
# نص عليه أحمد في رواية إبراهيم الحربي وذكر أبو بكر في التنبيه فيها قولا
~~أنها لا تطلق حتى تغتسل بناء على أن العدة لا تنقضي بانقطاع الدم حتى تغتسل
# ولنا إن الله تعالى قال @QB@ ولا تقربوهن ms3851 حتى يطهرن @QE@ البقرة 222 أي
~~ينقطع دمهن @QB@ فإذا تطهرن @QE@ أي اغتسلن PageV07P348 ولأنه قد ثبت لها
~~أحكام الطاهرات في وجوب الصلاة وصحة الطهارة والصيام وإنما بقي بعض الأحكام
~~موقوفا على وجود الغسل ولأنها ليست حائضا فيلزم أن تكون طاهرا لأنهما ضدان
~~على التعيين فيلزم من انتفاء أحدهما وجود الآخر
# فصل فإن قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق وإذا حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت
~~حيضة طلقت واحدة فإن حاضت الثانية طلقت الثانية عند طهرها منها
# وإن قال إذا حضت حيضة فأنت طالق ثم إذا حضت حيضتين فأنت طالق لم تطلق
~~الثانية حتى تطهر من الحيضة الثالثة لأن ثم للترتيب فتقتضي حيضتين بعد
~~الطلقة الأولى لكونهما مرتبتين عليها
# فصل فإن قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق طلقت إذا ذهب نصف الحيضة وينبغي
~~أن يحكم بوقوع الطلاق إذا حاضت نصف عادتها لأن الأحكام تعلقت بالعادة
~~فيتعلق بها وقوع الطلاق ويحتمل أنه لا يحكم بوقوع الطلاق حتى يمضي سبعة
~~أيام ونصف لأننا لا نتيقن مضي نصف الحيضة إلا بذلك إلا أن تطهر لأقل من ذلك
~~ومتى طهرت تبينا وقوع الطلاق في نصف الحيضة وقيل يلغو قوله نصف حيضة ويبقى
~~طلاقها معلقا بوجود الحيض والأول أصح فإن الحيض له مدة أقلها يوم وليلة وله
~~نصف حقيقة والجهل بقدر ذلك لا يمنع وجوده وتعلق الحكم به كالحمل
# فصل وإن قال لامرأتيه إذا حضتما حيضة واحدة فأنتما طالقتان لم تطلق واحدة
~~منهما حتى تحيض كل واحدة منهما حيضة واحدة ويكون التقدير إن حاضت كل واحدة
~~منكما حيضة واحدة فأنتما طالقتان كقول الله تعالى @QB@ فاجلدوهم ثمانين
~~جلدة @QE@ النور 4 أي اجلدوا كل واحد منهم ثمانين ويحتمل أن يتعلق الطلاق
~~بحيض إحداهما حيضة لأنه لما تعذر وجود الفعل منهما وجبت إضافته إلى إحداهما
~~كقوله تعالى @QB@ يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان @QE@ الرحمن 22
# وإنما يخرج من إحداهما وقال القاضي يلغو قوله حيضة واحدة لأن حيضة واحدة
~~من امرأتين محال فيبقى كأنه قال إن حضتما فأنتما طالقتان وهذا أحد الوجهين
~~لأصحاب ms3852 الشافعي والوجه الآخر لا تنعقد هذه الصفة لأنها مستحيلة فتصير
~~كتعليق الطلاق بالمستحيلات والوجه الأول أولى لأن فيه تصحيح كلام المكلف
~~بحمله على محمل سائغ وتبعيد لوقوع الطلاق واليقين بقاء النكاح فلا يزول حتى
~~يوجد ما يقع به الطلاق يقينا وغير هذا الوجه لا يحصل به اليقين فإن أراد
~~بكلامه أحد هذه الوجوه حمل عليه وإذا ادعى ذلك قبل منه وإذا قال أردت أن
~~تكون الحيضة الواحدة منهما فهو تعليق الطلاق بمستحيل فيحتمل أن يلغو قوله
~~حيضة ويحتمل أن لا يقع الطلاق لأن هذه الصفة لا توجد فلا يوجد ما علق عليها
~~ويحتمل أن يقع في الحال ويلغو الشرط بناء على ما ذكرناه في تعليق الطلاق
~~على المستحيل PageV07P349 فصل وإذا كان له أربع نسوة فقال أيتكن لم أطأها
~~فضرائرها طوالق وقيده بوقت فمضى الوقت ولم يطأهن طلقن ثلاثا ثلاثا لأن لكل
~~واحدة ثلاث ضرائر غير موطوءات وإن وطىء ثلاثا وترك واحدة لم تطلق المتروكة
~~لأنها ليست لها ضرة غير موطوءة وتطلق كل واحدة من الموطوءات طلقة طلقة وإن
~~وطىء اثنتين طلقتا طلقتين طلقتين وطلقت المتروكتان طلقة طلقة وإن وطىء
~~واحدة طلقت ثلاثا وطلقت كل واحدة من المتروكات طلقتين طلقتين وإن لم يقيده
~~بوقت كان وقت الطلاق مقيدا بعمره وعمرهن فأيتهن ماتت طلقت كل واحدة من
~~ضرائرها طلقة طلقة وإذا ماتت أخرى فكذلك وإن مات هو طلقن كلهن في آخر جزء
~~من حياته
# فصل فإن قال إن لم تكوني حاملا فأنت طالق ولم تكن حاملا طلقت وإن أتت
~~بولد لأقل من ستة أشهر من حين اليمين أو لأقل من أربع سنين ولم يكن يطأها
~~لم تطلق لأنا تبينا أنها كانت حاملا بذلك الولد وإن مضت أربع سنين ولم تلد
~~تبينا أنها طلقت حين عقد اليمين وإن كان يطؤها وأتت بولد لأكثر من ستة أشهر
~~وأقل من أربع سنين نظرت فإن ظهرت علامات الحمل من انقطاع الحيض ونحوه قبل
~~وطئه أو قريبا منه بحيث لا يحتمل أن يكون من الوطء الثاني لم ms3853 تطلق وإن حاضت
~~أو وجد ما يدل على براءتها من الحمل طلقت وإن لم يظهر ذلك واحتمل أن يكون
~~من الثاني ففيه وجهان أحدهما تطلق لأن الأصل عدم الحمل قبل الوطء
# والثاني لا تطلق لأن اليقين بقاء النكاح فلا يزول بشك واحتمال ولا يجوز
~~للزوج وطؤها قبل الاستبراء لأن الأصل عدم الحمل ووقوع الطلاق وإلا استبرأها
~~هاهنا بحيضة فإن وجدت الحيضة على عادتها تبينا وقوع طلاقها وإن لم تأت في
~~عادتها كان ذلك دليلا على حملها وحل وطئها وإن قال إن كنت حاملا فأنت طالق
~~فهي عكس المسألة التي قبلها
# ففي الموضع الذي يقع الطلاق ثم لا يقع هاهنا وفي الموضع الذيب لا يقع ثم
~~يقع هاهنا إلا أنها إذا أتت بولد لأكثر من ستة أشهر من حين وطء الزوج بعد
~~اليمين ولأقل من أربع سنين من حين عقد الصفة لم تطلق لأن تعين النكاح باق
~~والطاهر حدوث الولد من الوطء لأن الأصل عدمه قبله ولا يحل له الوطء حتى
~~يستبرئها
# نص عليه أحمد
# قال القاضي يحرم الوطء سواء قلنا الرجعية مباحة أو محرمة لأنه يمنع
~~المعرفة بوقوع الطلاق وعدمه وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى لا يحرم الوطء
~~لأن الأصل بقاء النكاح وبراءة الرحمن من الحمل وإذا استبرأها حل وطؤها على
~~الروايتين ويكون الاستبراء بحيضة
# قال أحمد في رواية أبي طالب إذا قال لامرأته متى حملت فأنت طالق لا
~~يقربها حتى تحيض فإذا طهرت وطئها فإن تأخر حيضها أريت النساء من أهل
~~المعرفة فإن لم يوجدن أو خفي عليهن انتظر عليها تسعة أشهر غالب مدة الحمل
~~وذكر القاضي فيها رواية أخرى أنها تستبرأ بثلاثة أقراء ولأنه استبراء الحرة
~~وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# والصحيح ما ذكرناه لأن المقصود معرفة براءة رحمها وقد حصل بحيضة ولهذا
~~قال عليه السلام لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة يعني تعلم
~~براءتها بحيضة ولأن PageV07P350 ما يعلم به البراءة في حق الأمة والحرة
~~واحد لأنه أمر حقيقي لا يختلف بالحرية والرق ms3854 وأما العدة ففيها نوع تعبد لا
~~يجوز أن تعتدا بالقياس وهل تعتدا بالاستبراء قبل عقد اليمين أو بالحيضة
~~التي حلف فيها على وجهين أصحهما الاعتداد به لأنه يحصل به ما يحصل
~~بالاستبراء بعد اليمين والثاني لا يعتد به لأن الاستبراء لا يتقدم على سببه
~~ولأنه لا يعتد به في استبراء الأمة
# قال أحمد إذا قال لامرأته إذا حبلت فأنت طالق يطؤها في كل طهر مرة يعني
~~إذا حاضت ثم طهرت حل وطؤها لأن الحيض علم على براءتها من الحمل ووطؤها سبب
~~له فإذا وطئها اعتزلها لاحتمال أن تكون قد حملت من وطئه فطلقت به
# فصل إذا قال إن كنت حاملا بغلام فأنت طالق واحدة وإن ولدت أنثى فأنت طالق
~~اثنتين فولدت غلاما كانت حاملا به وقت اليمين تبينا أنها طلقت واحدة حين
~~حلف وانقضت عدتها بوضعه وإن ولدت أنثى طلقت بولادتها طلقتين واعتدت بالقروء
~~وإن ولدت غلاما وجارية وكان الغلام أولهما ولادة تبينا أنها طلقت واحدة
~~وبانت بوضع الجارية ولم تطلق بها وإن كانت الجارية أولهما ولادة طلقت ثلاثا
~~واحدة بحمل الغلام واثنتين بولادة الجارية وانقضت عدتها بوضع الغلام وإن
~~قال لها إن كنت حاملا بغلام فأنت طالق واحدة وإن كنت حاملا بجارية فأنت
~~طالق اثنتين فولدت غلاما وجارية طلقت ثلاثا
# وإن قال إن كان حملك غلاما فأنت طالق واحدة وإن كان حملك جارية فأنت طالق
~~اثنتين فولدت غلاما وجارية لم تطلق لأن حملها كله ليس بغلام ولا هو جارية
~~ذكره القاضي في المجرد وأبو الخطاب وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وقال القاضي في الجامع في وقوع الطلاق وجهان بناء على الروايتين فيمن حلف
~~لا لبست ثوبا من غزلها فلبس ثوبا فيه من غزلها
# فصل فإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ثلاثا دفعة واحدة طلقت ثلاثا
~~لأن صفة الثلاث وجدت وهي زوجة وإن ولدتهم في دفعات من حمل واحد طلقت
~~بالأولين وبانت بالثلاث ولم تطلق ذكره أبو بكر وهو قول الشافعي وأصحاب
~~الرأي وحكي عن ابن ms3855 حامد أنه تطلق لأن زمان البينونة زمن الوقوع ولا تنافي
~~بينهما
# ولنا إن العدة انقضت بوضع الحمل فصادفها الطلاق بائنا لم يقع كما لو قال
~~إذا مت فأنت طالق وقد نص أحمد فيمن قال أنت طالق مع موتي أنها لا تطلق فهذا
~~أولى وإن قال إن ولدت ذكرا فأنت طالق واحدة وإن ولدت أنثى فأنت طالق اثنتين
~~فولدتهما دفعة واحدة طلقت ثلاثا وإن ولدتهما في دفعتين وقع بالأول ما علق
~~عليه وبانت بالثاني ولم يقع به شيء إلا على قول ابن حامد فإن أشكل الأول
~~منهما أو كيفية وضعهما طلقت واحدة بيقين ولا تلزمه الثانية والورع أن
~~يلتزمها وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي وقال القاضي قياس المذهب أن يقرع
~~بينهما
# وإن قال إن كان أول ما تلدين ذكر فأنت طالق واحدة وإن كان أنثى فأنت طالق
~~اثنتين فولدتهما دفعة PageV07P351 واحدة لم يقع بها شيء لأنه لا أول فيهما
~~فلم توجد الصفة وإن ولدتهما في دفعتين وقع بالأول ما علق عليه ولم يقع
~~بالثاني شيء
# فصل فإن كان له أربع نسوة فقال كلما ولدت واحدة منكن فضرائرها طوالق
~~فولدن دفعة واحدة طلقن كلهن ثلاثا ثلاثا وإن ولدن في دفعات وقع بضرائر
~~الأول طلقة طلقة فإذا ولدت الثانية بانت بوضعه ولم تطلق وهل يطلق سائرهن
~~فيه احتمالان أحدهما لا يقع بهن طلاق لأنها لما انقضت عدتها بانت فلم يبقين
~~ضرائرها والزوج إنما علق على ولادتها طلاق ضرائرها
# الوجه الثاني يقع بكل واحدة طلقة لأنهن ضرائرها في حال ولادتها فعلى هذا
~~يقع بكل واحدة من اللواتي لم يلدن طلقتان طلقتان وتبين هذه وتقع بالوالدة
~~الأولى طلقة فإذا ولدت الثانية بانت وفي وقوع الطلاق بالباقيتين وجهان
# فإن قلنا يقع بهن طلقت الرابعة ثلاثا والأولى طلقتين وبانت الثانية
~~والثالثة وليس فيهن من له رجعتها إلا الأولى ما لم تنقض عدتها وإذا ولدت
~~الرابعة لم تطلق واحدة منهن وتنقض عدتها بذلك
# وإن قال كلما ولدت واحدة منكن فسائركن طوالق أو فباقيكن طوالق فكلما ولدت
~~واحدة وقع ms3856 بباقيهن طلقة طلقة وتبين الوالدة بوضع ولدها إلا الأولى والفرق
~~بين هذه وبين التي قبلها أن الثانية والثالثة يقع الطلاق بباقيهن بولادتهما
~~هاهنا وفي الأولى لا يقع لأنهن لم يبقين ضرائرها وهاهنا لم يعلقه بذلك وإن
~~قال كلما ولدت واحدة منكن فأنتن طوالق فكذلك إلا أنه يقع على الأولى طلقة
~~بولادتها فإن كانت الثانية حاملا باثنين فوضعت الأول منهما وقع بكل واحدة
~~من ضرائرها طلقة في المسائل كلها ووقع بها طلقة في المسألة الثالثة وإذا
~~وضعت الثالثة أو كانت حاملا باثنين فكذلك فتطلق الرابعة ثلاثا وتطلق كل
~~واحدة من الوالدات طلقتين طلقتين في المسألتين الأوليين وثلاثا ثلاثا في
~~المسألة الثالثة فكلما وضعت واحدة منهن تمام حملها انقضت به عدتها
# قال القاضي إذا كانت له زوجتان فقال كلما ولدت واحدة منكما فأنتما
~~طالقتان فولدت إحداهما يوم الخميس طلقتا جميعا ثم ولدت الثانية يوم الجمعة
~~بانت وانقضت عدتها ولم تطلق وطلقت الأولى ثانية فإن كانت كل واحدة منهما
~~حاملا باثنين طلقتا بوضع الثانية طلقة طلقة أيضا ثم إذا ولدت الأولى تمام
~~حملها انقضت عدتها به وطلقت الثانية ثلاثا
# فإذا ولدت الثانية تمام حملها انفضت عدتها به وطلقت الثانية ثلاثا
# فصل وإذا قال لامرأته إن كلمتك فأنت طالق ثم أعاد ذلك ثانية طلقت واحدة
~~لأن إعادته تكليم لها وشرط لطلاقها فإن أعاده ثالثة طلقة ثانية إلا أن يكون
~~غير مدخول بها فتبين بالأولى ولا يلحقها طلاق ثان وإن أعاده رابعة طلقت
~~الثالثة وإن قال إن كلمتك فأنت طالق فاعلمي ذلك أو فتحققي ذلك حنث لأنه
~~كلمها بعد عقد اليمين إلا أن ينوي كلاما مبتدأ وإن زجرها فقال تنحي أو
~~اسكتي أو اذهبي حنث لأنه كلام وإن سمعها تذكر فقال الكاذب عليه لعنة الله
~~حنث نص عليه أحمد PageV07P352 لأنه كلمها وإن كلمها وهي نائمة أو مغلوبة
~~على عقلها بإغماء أو جنون لا تسمع أو بعيدة لا تسمع كلامه أو صماء بحيث لا
~~تفهم كلامه ولا تسمع أو حلف لا يكلم فلانا فكلمه ميتا لم ms3857 يحنث وقال أبو بكر
~~يحنث في جميع ذلك لقول أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كيف تكلم أجسادا لا
~~أرواح فيها ولنا إن التكلم فعل يتعدى إلى المتكلم
# وقد قيل إنه مأخوذ من الكلم وهو الجرح لأنه يؤثر فيه كتأثير الجرح ولا
~~يكون ذلك إلا بإسماعه فأما تكليم النبي صلى الله عليه وسلم الموتى فمن
~~معجزته فإنه قال ما أنتم بأسمع لما أقول منهم ولم يثبت هذا لغيره وقول
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كيف تكلم أجسادا لا أرواح فيها حجة لنا
~~فإنهم قالوا ذلك استبعادا أو سؤالا عما خفي عنهم سببه وحكمته حتى كشف لهم
~~النبي صلى الله عليه وسلم حكمة ذلك بأمر مختص به فيبقى الأمر في حق من سواه
~~على النفي وإن حلف لا كلمت فلانا فكلمته سكران حنث لأن السكران يكلم ويحنث
~~وربما كان تكليمه في حال سكره أضر من تكليمه في صحوه وإن كلمته سكرانة حنث
~~لأن حكمها حكم الصاحي وإن كلمته وهو صبي أو مجنون يسمع ويعلم أنه مكلم وإن
~~جنت هي ثم كلمته لم يلأن القلم مرفوع عنها ولم يبق لكلامها حكم
# فصل فإن حلف لا يكلم إنسانا فكلمه بحيث يسمع فلم يسمع لتشاغله أو غفلته
~~حنث لأنه كلمه وإنما لم يسمع لغفلته أو شغل قلبه وإن كلمه ولم يعرفه فإن
~~كانت يمينه بالطلاق حنث
# قال أحمد في رجل حلف بالطلاق أن لا يكلم حماته رآها بالليل فقال من هذا
~~حنث قد كلمها وإن كانت يمينة بالله أو يمينا مكفرة فالصحيح أنه لا يحنث
~~لأنه لم يقصد تكليمه فأشبه الناسي ولأنه ظن المحلوف عليه غيره فأشبه لغو
~~اليمين وإن سلم عليه حنث لأنه كلمه بالسلام وإن سلم على جماعة هو فيهم
~~وأراد جميعهم بالسلام حنث لأنه كلمهم كلهم وإن قصد بالسلام من عداه لم يحنث
~~لأنه إنما كلم غيره وهو يسمع وإن يعلم أنه فيهم ففيه روايتان إحداهما يحنث
~~لأنه كلمهم جميعهم وهو فيهم
# والثانية لا يلأنه لم يقصده ويمكن حمل قوله ms3858 في الحنث على اليمين بالطلاق
~~والعتاق لأنه لا يعذر فيها بالنسيان والجهل في الصحيح من المذهب وعدم الحنث
~~على اليمين المكفرة فإن كان الحالف إماما والمحلوف عليه مأموما لم يحنث
~~بتسليم الصلاة لأنه للخروج منها إلا أن ينوي بتسليمه المأمومين فيكون حكمه
~~حكم ما لو سلم عليهم في غير الصلاة ويحتمل أن لا يحنث بحال لأن هذا لا يعد
~~تكليما ولا يريده الخالف وإن حلف لا يكلم فلانا فكلم إنسانا وفلانا يسمع
~~يقصد بذلك إسماعه كما قال ( إياك أعني واسمعي يا جارة ) حنث
# نص عليه أحمد قال إذا حلف لا يكلم فلانا فكلم إنسانا وفلان يسمع يريد
~~بكلامه إياه المحلوف عليه حنث لأنه قد أراد تكليمه
# وروي عن أبي بكرة ما يدل علي أنه لا يحنث فإنه كان حلف أن لا يكلم أخاه
~~زيادا فعزم زياد على الحج فجاء أبو بكرة فدخل قصره وأخذ ابنه في حجره فقال
~~إن أباك يريد الحج والدخول على زوج رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا
~~السبب وقد علم أنه غير صحيح ثم خرج ولم ير أنه كلمه والأول الصحيح لأنه
~~أسمعه كلامه يريده به فأشبه ما لو خاطبه به ولأن به مقصود تكليمه قد حصل
~~بإسماعه كلامه PageV07P353 فصل فإن كتب إليه أو أرسل إليه رسولا حنث إلا أن
~~يكون قصد أن لا يشافهه نص عليه أحمد وذكره الخرقي في موضع آخر وذلك لقول
~~الله تعالى @QB@ وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو
~~يرسل رسولا @QE@ الشورى 51
# ولأن القصد بالترك لكلامه هجرانه ولا يحصل مع مواصلته بالرسل والكتب
~~ويحتمل أن لا يحنث إلا أن ينوي ترك ذلك لأن هذا ليس بتكليم حقيقة ولو حلف
~~ليكلمنه لم يبر بذلك إلا أن ينويه فكذلك لا يحدث به ولو حلف لا يكلمه فأرسل
~~إنسانا يسأل أهل العلم عن مسألة أو حديث فجاء الرسول فسأل المحلوف عليه لم
~~يحنث بذلك وإن حلف لا يكلم امرأته فجامعها لم يحنث إلا أن تكون نيته ms3859
~~هجرانها قال أحمد في رجل قال لامرأته إن كلمتك خمسة أيام فأنت طالق أله أن
~~يجامعها ولا يكلمها فقال أي شيء كان بدو هذا أيسوءها أو يغيظها فإن لم يكن
~~له نية فله أن يجامعها ولا يكلمها وإن حلف لا يقرأ كتاب فلان فقرأه في نفسه
~~ولم يحرك شفتيه به حنث لأن هذا قراءة الكتب في عرف الناس فتنصرف يمينه إليه
~~إلا أن ينوي حقيقة القراءة قال أحمد إذا حلف لا قرأت لفلان كتابا ففتحه حتى
~~استقصى آخره إلا أنه لم يحرك شفتيه فإن أراد أن لا يعلم ما فيه فقد علم ما
~~فيه وقرأه
# فصل فإن قال لامرأته إن بدأتك بالكلام فأنت طالق فقالت إن بدأتك بالكلام
~~فعبدي حر انحلت يمينه لأنه لما خاطبته بيمينها فاتته البداية بكلامها وبقيت
~~يمينها معلقة فإن بدأها بكلام انحلت يمينها أيضا وإن بدأته هي عتق عبدها
~~هكذا ذكره أصحابنا ويحتمل أنه إن بدأها بالكلام في وقت آخر حنث لأن ذلك
~~يسمى بداية فتناولته يمينه إلا أن ينوي ترك البداية في هذا الوقت أو هذا
~~المجلس فيتقيد به
# فصل فإن قال لامرأتيه إن كلمتما هذين الرجلين فأنتما طالقتان فكلمت كل
~~واحدة رجلا ففيه وجهان أحدهما يحنث لأن تكليمهما وجد منهما فحنث كما لو قال
~~إن حضتما فأنتما طالقتان فحاضت كل واحدة حيضة وكذلك لو قال إن ركبتما
~~دابتيكما فأنتما طالقتان فركبت كل واحدة دابتها
# والوجه الثاني لا يحنث حتى تكلم كل واحدة منهما الرجلين معا لأنه علق
~~طلاقهما بكلامهما لهما فلا تطلق واحدة بكلام الأخرى وحدها وهذا أظهر
~~الوجهين لأصحاب الشافعي وهكذا لو قال إن دخلتما هاتين الدارين فالحكم فيها
~~كالأولى وهذا فيما لم تجر العادة بانفراد الواحد به فأما ما جرى العرف فيه
~~بانفراد الواحد فيه بالواحد كنحو ركبا دابتيهما ولبسا ثوبيهما وتقلدا
~~سيفيهما واعتقلا رمحيهما ودخلا بزوجيهما وأشباه هذا فإنه يحنث إذا وجد
~~منهما منفردين وما لم تجر العادة فيه بذلك فهو على الوجهين ولو قال إن
~~أكلتما هذين الرغيفين فأكلت كل ms3860 واحدة منهما رغيفا يحنث لأنه يستحيل أن تأكل
~~كل واحدة منهما الرغيفين بخلاف الرجلين والدارين PageV07P354
# فصل فإن قال أنت طالق إن كلمت زيدا ومحمد مع خالد لم تطلق حتى تكلم زيدا
~~في حال يكون فيه محمد مع خالد وذكر القاضي أنه يحنث بكلام زيد فقط لأن قوله
~~محمد مع خالد استئناف كلام بدليل أنه مرفوع والصحيح ما قلناه لأنه متى أمكن
~~جعل الكلام متصلا كان أولى من قطعه والرفع لا ينفي كونه حالا فإن الجملة من
~~المبتدأ والخبر تكون حالا كقوله تعالى @QB@ اقترب للناس حسابهم وهم في غفلة
~~معرضون @QE@ الأنبياء 1 وقال @QB@ إلا استمعوه وهم يلعبون @QE@ الأنبياء
~~@QB@ وأخاف أن يأكله الذئب وأنتم عنه غافلون @QE@ يوسف 13 وهذا كثير فلا
~~يجوز قطعه عن الكلام الذي هو في سياقه مع إمكان وصله به ولو قال إن كلمت
~~زيدا ومحمد مع خالد فأنت طالق لم تطلق حتى تكلم زيدا في حال كون محمد مع
~~خالد فكذلك إذا تأخر قوله محمد مع خالد ولو قال أنت طالق لو كلمت زيدا وأنا
~~غائب لم تطلق حتى تكلمه في حال غيبته وكذلك لو قال أنت طالق إن كلمت زيدا
~~وأنت راكبة أو هو راكب أو محمد راكب لم تطلق حتى تكلمه في تلك الحال
# ولو قال أنت طالق إن كلمت زيدا ومحمد أخوه مريض لم تطلق حتى تكلمه وأخوه
~~محمد مريض
# فصل فإن قال إن كلمتني إلى أن يقدم زيد أو حتى يقدم زيد فأنت طالق فكلمته
~~قبل قدومه حنث لأنه مد المنع إلى غاية هي قدوم زيد فلا يحنث بعدها فإن قال
~~أردت إن استدمت كلامي من الآن إلى أن يقدم زيد دين وهل يقبل في الحكم يحتمل
~~وجهين
# فصل فإن قال أنت طالق إن شئت أو إذا شئت أو متى شئت أو كلما شئت أو كيف
~~شئت أو حيث شئت أو أنى شئت لم تطلق حتى تشاء وتنطق بالمشيئة بلسانها فتقول
~~قد شئت لأن ما في القلب لا يعلم حتى يعبر عنه اللسان فتعلق ms3861 الحكم بما يتعلق
~~به دون ما في القلب فلو شاءت بقلبها دون نطقها لم يقع طلاق ولو قالت قد شئت
~~بلسانها وهي كارهة لوقع الطلاق اعتبارا بالنطق وكذلك إن علق الطلاق بمشيئة
~~غيرها ومتى وجدت المشيئة باللسان وقع الطلاق سواء كان على الفور أو التراخي
~~نص عليه أحمد في تعليق الطلاق بمشيئة فلان وفيما إذا قال أنت طالق حيث شئت
~~أو أنى شئت ونحو هذا قال الزهري وقتادة وقال أبو حنيفة دون صاحبيه إذا قال
~~أنت طالق كيف شئت تطلق في الحال طلقة رجعية لأن هذا ليس بشرط إنما هو صفة
~~للطلاق الواقع بمشيئتها
# ولنا إنه أضاف الطلاق إلى مشيئتها فأشبه به ما لو قال حيث شئت وقال
~~الشافعي في جميع الحروف إن شاءت في الحال وإلا فلا تطلق لأن هذا تمليك
~~للطلاق فكان على الفور كقوله اختاري وقال أصحاب الرأي في أن كقوله وفي سائر
~~الحروف كقولنا
# لأن هذه الحروف صريحة في التراخي فحملت على مقتضاها بخلاف إن فإنها لا
~~تقتضي زمانا وإنما هي لمجرد الشرط فتقيد بالفور بقضية التمليك وقال الحسن
~~وعطاء إذا قال أنت طالق إن شئت إنما ذلك لها ما داما في مجلسهما
# ولنا إنه تعليق للطلاق على شرط فكان على التراخي كسائر التعليق ولأنه
~~إزالة ملك معلق على المشيئة PageV07P355 فكان التراخي كالعتق وفارق اختاري
~~فإنه ليس بشرط إنما هو تخيير فتقيد بالمجلس كخيار المجلس وإن مات من له
~~المشيئة أو جن لم يقع الطلاق لأن شرط الطلاق لم يوجد وحكي عن أبي بكر أنه
~~يقع وليس بصحيح لأن الطلاق المعلق على شرط لا يقع إذا تعذر شرطه كما لو قال
~~أنت طالق إن دخلت الدار وإن شاء وهو مجنون لم يقع طلاقه لأنه لا حكم لكلامه
~~وإن شاء وهو سكران فالصحيح أنه لا يقع لأنه زائل العقل فهو كالمجنون
# وقال أصحابنا يخرج على الروايتين في طلاقه والفرق بينهما أن إيقاع طلاقه
~~تغليظ عليه كي لا تكون المعصية سببا للتخفيف عنه وهاهنا إنما يقع الطلاق
~~بغيره ms3862 فلا يصح منه في حال زوال عقله وإن شاء وهو طفل لم يقع لأنه كالمجنون
~~وإن كان يعقل الطلاق وقع لأن له مشيئته ولذلك يصح اختياره لأحد أبويه وإن
~~كان أخرس فشاء بالإشارة وقع الطلاق لأن إشارته تقوم مقام نطق الناطق ولذلك
~~وقع طلاقه بها وإن كان ناطقا حال التعليق فخرس ففيه وجهان أحدهما يقع
~~الطلاق بها لأن طلاقه في نفسه يقع بها فكذلك طلاق من علقه بمشيئة
# والثاني لا يقع بها لأنه حال التعليق كأنه لا يقع إلا بالنطق فلم يقع
~~بغيره كما لو قال في التعليق إن نطق فلان بمشيئه فهي طالق
# فصل فإن قيد المشيئة بوقت فقال أنت طالق إن شئت اليوم تقيد به فإن خرج
~~اليوم قبل مشيئتها لم تطلق وإن علقه على مشيئة اثنين لم يقع حتى توجد
~~مشيئتهما وخرج القاضي وجها أنه بمشيئة أحدهما كما يحنث بفعل بعض الحلوف
~~عليه وقد بينا فساد هذا فإن قال أنت طالق وإن شئت وشاء أبوك فقالت قد شئت
~~إن شاء أبي فقال أبوها قد شئت لم تطلق لأنها لم تشأ فإن المشيئة أمر خفي لا
~~يصح تعليقها على شرط وكذلك لو قال أنت طالق إن شئت فقالت قد شئت إن شئت
~~فقال قد شئت أو قالت قد شئت إن طلعت الشمس لم يقع نص عليه أحمد على معنى
~~هذا هو قول سائر أهل العلم منهم الشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي قال
~~المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا قال لزوجته أنت
~~طالق إن شئت فقالت قد شئت إن شاء فلان أنها قد ردت الأمر ولا يلزمها الطلاق
~~وإن شاء فلان وذلك لأنه لم توجد منها مشيئة وإنما وجد منها تعليق مشيئتها
~~بشرط وليس تعليق المشيئة وإن علق الطلاق على مشيئة اثنين فشاء أحدهما على
~~الفور والآخر على التراخي وقع الطلاق لأن المشيئة قد وجدت منهما جميعا
# فصل فإن قال أنت طالق إلا أن تشائي أو يشاء زيد فقالت قد شئت ms3863 لم تطلق وإن
~~أخرا ذلك طلقت وإن جن من علق الطلاق بمشيئته طلقت في الحال لأنه أوقع
~~الطلاق وعلق رفعه بشرط لم يوجد وكذلك إن مات فإن خرس فشاء بالإشارة خرج فيه
~~وجهان بناء على وقوع الطلاق بإشارته إذا علقه على مشيئته PageV07P356 فإن
~~قال أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثا فلم تشأ أو شاءت أقل من ثلاث طلقت
~~واحدة وإن قالت قد شئت ثلاثا فقال أبو بكر تطلق ثلاثا وقال أصحاب الشافعي
~~وأبي حنيفة لا تطلق إذا شاءت ثلاثا لأن الاستثناء من الإثبات نفي فتقديره
~~أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثا فلا تطلقي ولأنه لم يقل ثلاثا لما طلقت
~~بمشيئتها ثلاثا فكذلك إذا قال ثلاثا لأنه إنما ذكر الثلاث صفة لمشيئتها
~~الرافعة لطلاق الواحدة فيصير كما لو قال أنت طالق إلا أن تكرري بمشيئتك
~~ثلاثا
# وقال القاضي فيها وجهان أحدهما لا تطلق لما ذكرنا
# والثاني تطلق ثلاثا لأن السابق إلى الفهم من هذا الكلام إيقاع الثلاث إذا
~~شاءتها كما لو قال قه علي دراهم إلا أن يقيم البينة بثالثة وخذ درهما إلا
~~أن تريد أكثر منه ومنه قول النبي صلى الله عليه وسلم البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا إلا بيع الخيار أي إن بيع الخيار ثبت فيه بعد تفرقهما وإن قال أنت
~~طالق ثلاثا إلا أن تشائي واحدة فقالت قد شئت واحدة طلقت واحدة على قول أبي
~~بكر وعلى قولهم لا تطلق شيئا
# فصل فإن قال أنت طالق لمشيئة فلان أو لرضاه أو له طلقت في الحال لأن
~~معناه أنت طالق لكونه قد شاء ذلك أو رضيه أو ليرضى به كقوله هو حر لوجه
~~الله أو لرضى الله فإن قال أردت به الشرط دين قال القاضي يقبل به الحكم
~~لأنه محتمل فإن ذلك يستعمل للشرط كقوله أنت طالق للسنة وهذا أظهر الوجهين
~~لأصحاب الشافعي
# فصل فإن قال أنت طالق إن أحببت أو إن أردت أن كرهت احتمل أن يتعلق الطلاق
~~بقولها بلسانها قد أحببت أو أردت أو كرهت ms3864 لأن هذه المعاني في القلب لا يمكن
~~الاطلاع عليها إلا من قولها فتعلق الحكم بها كالمشيئة ويحتمل أن يتعلق
~~الحكم بما في القلب من ذلك ويكون اللسان دليلا عليه فعلى هذا لو أقر الزوج
~~بوجوده وقع طلاقه وإن لم يتلفظ به ولو قالت أنا أحب ذلك ثم قالت كنت كاذبة
~~لم تطلق وإن قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار فأنت طالق فقالت أنا
~~أحب ذلك فقد سئل أحمد عنها فلم يجب فيها بشيء وفيها احتمالان أحدهما لا
~~تطلق وهو قول أبي ثور لأن المحبة في القلب ولا توجد من أحد محبة ذلك وخبرها
~~محبتها له كذب معلوم فلم يصح دليلا على ما في قلبها
# والاحتمال الثاني أنها تطلق وهو قول أصحاب الرأي لأن ما في القلب لا يوقف
~~عليه إلا من لسانها فاقتضى تعليق الحكم بلفظها به كاذبة كانت أو صادقة
~~كالمشيئة ولا فرق بين قوله إن كنت تحبين ذلك وبين قوله إن كنت تحبينه بقلبك
~~لأن المحبة لا تكون إلا بالقلب
# فصل فإن قال أنت طالق إن شاء الله تعالى طلقت وكذلك إن قال عبدي حر إن
~~شاء الله تعالى عتق نص عليه أحمد في رواية جماعة وقال ليس هما من الإيمان
~~وبهذا قال سعيد بن المسيب PageV07P357 والحسن ومكحول وقتادة والزهري ومالك
~~والليث والأوزاعي وأبو عبيد وعن أحمد ما يدل على أن الطلاق لا يقع وكذلك
~~العتاق وهو قول طاوس والحكم وأبي حنيفة والشافعي لأنه علقه على مشيئة لم
~~يعلم وجودها فلم يقع كما لو علقه على مشيئة زيد وقد قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من حلف على يمين فقال إن شاء الله لم يحنث رواه الترمذي وقال
~~حديث حسن
# ولنا ما روى أبو جمرة قال سمعت ابن عباس يقول إذا قال الرجل لامرأته أنت
~~طالق إن شاء الله فهي طالق رواه أبو حفص بإسناده وعن أبي بردة نحوه
# وروى ابن عمر وأبو سعيد قال كنا معاشر أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نرى ms3865 الاستثناء جائزا في كل شيء إلا في العتاق والطلاق ذكره أبو الخطاب
~~وهذا نقل للإجماع وإن قدر أنه قول بعضهم ولم يعلم له مخالف فهو إجماع ولأنه
~~استثناء يرفع جملة الطلاق فلم يصح كقوله أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا ولأنه
~~استثناء حكما في محل فلم يرتفع بالمشيئة كالبيع والنكاح ولأنه إزالة ملك
~~فلم يصح تعليقه على مشيئة الله كما لو قال أبرأتك إن شاء الله أو تعليق على
~~ما لا سبيل إلى علمه فأشبه تعليقه على المستحيلات والحديث لا حجة لهم فيه
~~فإن الطلاق والعتاق إنشاء وليس بيمين حقيقة وإن سمي بذلك فمجاز لا تترك
~~الحقيقة من أجله ثم إن الطلاق إنما سمي يمينا معلقا على شرط يمكن تركه
~~وفعله ومجرد قوله أنت طالق ليس بيمين حقيقة ولا مجازا فلم يمكن الاستثناء
~~بعد يمين وقولهم علقه على مشيئة لا تعلم قلنا قد علمت مشيئة الله للطلاق
~~بمباشرة الآدمي سببه قال قتادة قد شاء الله حين أذن أن يطلق ولو سلمنا أنها
~~لم تعلم لكن قد علقه على شرط يستحيل علمه فيكون كتعليقه على المستحيلات
~~يلغو ويقع الطلاق في الحال
# فصل فإن قال أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله فعن أحمد فيه روايتان
~~إحداهما يقع الطلاق بدخول الدار ولا ينفعه الاستثناء لأن الطلاق والعتاق
~~ليسا من الأيمان ولما ذكرناه في الفصل الأول
# والثانية لا تطلق وهو قول أبي عبيد لأنه إذا علق الطلاق بشرط صار يمينا
~~وحلفا فصح الاستثناء فيه لعموم قوله عليه السلام من حلف على يمين فقال إن
~~شاء الله لم يحنث وفارق ما إذا لم يعلقه فإنه ليس بيمين فلا يدخل في العموم
# فصل فإن قال أنت طالق إلا أن يشاء الله طلقت ووافق أصحاب الشافعي على هذا
~~في الصحيح من المذهب لأنه أوقع الطلاق وعلق رفعه بمشيئة لم تعلم وإن قال
~~أنت طالق إن لم يشأ الله أو لم يشأ الله وقع أيضا في الحال لأن وقوع طلاقها
~~إذا لم يشأ الله محال فلغت هذه ms3866 الصفة ووقع الطلاق ويحتمل أن لا يقع بناء
~~على تعليق الطلاق على المحال مثل قوله أنت طالق إن جمعت بين الضدين أو شربت
~~الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه
# وإن قال أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله لم تطلق دخلت أو لم تدخل
~~لأنها إن دخلت علمنا أن الله لم يشأه لأنه لو شاءه لوجد فإن ما شاء
~~PageV07P358 الله كان وكذلك إن قال أنت طالق لا تدخلي الدار إن شاء الله
~~لما ذكرنا
# وإن أراد بالاستثناء والشرط رده إلى الطلاق دون الدخول وخرج فيه الخلاف
~~من ما ذكرنا في المنجز وإن لم تعلم نيته فالظاهر رجوعه إلى الدخول ويحتمل
~~أن يرجع إلى الطلاق
# فصل فإن علق الطلاق على مستحيل فقال أنت طالق إن قتلت الميت أو شربت
~~الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه أو جمعت بين الضدين أو كان الواحد أكثر من
~~اثنين أو على ما يستحيل عادة كقوله إن طرت أو صعدت إلى السماء أو قلبت
~~الحجر ذهبا أو شربت هذا النهر كله أو حملت الجبل أو شاء الميت ففيه وجهان
~~أحدهما يقع الطلاق في الحال لأنه أردف الطلاق بما يرفع جملته ويمنع وقوعه
~~في الحال وفي الثاني فلم يصح كاستثناء الكل كما لو قال أنت طالق طلقة لا
~~تقع عليك أو لا تنقص عدد طلاقك
# والثاني لا يقع لأنه علق الطلاق بصفة لم توجد ولأن ما يقصد تبعيده يعلق
~~على المحال كقوله إذا شاب الغراب أتيت أهلي وصار القار كاللبن الحليب أي لا
~~آتيهم أبدا وقيل إن علقه على ما يستحيل عقلا وقع في الحال لأنه لا وجود له
~~فلم تعلق به الصفة وبقي مجرد الطلاق فوقع وإن علقه على مستحيل عادة
~~كالطيران وصعود السماء لم يقع لأنه لا وجود له وقد وجد جنس ذلك معجزات
~~الأنبياء عليهم السلام وكرامات الأولياء فجاز تعليق الطلاق به ولم يقع قبل
~~وجوده فأما إن علق طلاقها على نفي فعل المستحيل فقال أنت طالق إن لم تقتلي
~~الميت أو ms3867 تصعدي السماء طلقت في الحال لأنه علقه على عدم ذلك وعدمه معلوم في
~~الحال وفي الثاني فوقع الطلاق كما لو قال أنت طالق إن لم أبع عبدي فمات
~~العبد وكذلك لو قال أنت طالق لأشربن الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه أو
~~لأقتلن الميت وقع الطلاق كما لو حلف ليصعدن السماء أو ليطرن فإنه لا يحنث
~~والصحيح أنه يحنث فإن الحالف على فعل الممتنع كاذب حانث قال الله تعالى
~~@QB@ وأقسموا بالله جهد أيمانهم لا يبعث الله من يموت @QE@ النحل 38 إلى
~~قوله @QB@ وليعلم الذين كفروا أنهم كانوا كاذبين @QE@ النحل 39 ولو حلف على
~~فعل متصور فصار ممتنعا حنث بذلك فلأن يحنث بكونه ممتنعا حال يمينه أولى
# فصل وإذا حلف لا شربت من هذا النهر فاغترف منه وشرب منه حنث وإن حلف لا
~~شربت من هذا الإناء فصب منه في إناء آخر وشرب وكان الإناء كبيرا لا يمكن
~~الشرب به حنث أيضا وإن كان الشرب به ممكنا لم يحنث لأن الإناء الصغير آلة
~~للشرب فتنصرف يمينه إلى الشرب به بخلاف النهر PageV07P359 والإناء الكبير
~~فإنه لا تنصرف يمينه منه لم يحنث وإن حلف لا يشرب من ماء بردى فشرب من نهر
~~يأخذ منه حنث ذكر نحو ذلك القاضي لأن بردى اسم لمكان خاص فإذا تجاوز إلى
~~مكان سواه فشرب منه فما شرب من بردى وإذا كانت يمينه على مائه فماؤه ماؤه
~~حيث كان وأين نقل ولذلك لو حلف لا يأكل من تمر البصرة فأكله في غيرها حنث
~~وإن اغترف من بردى بإناء ونقله إلى مكان آخر فشربه حنث في المسألتين جميعا
~~لأن اغتراف الماء من بردى ولو حلف لا يشرب من ماء الفرات لم يحنث إلا
~~بالشرب من ماء النهر المعروف بالفرات وإن حلف لا يشرب من ماء فرات حنث
~~بالشرب من كل ماء عذب لأنه إذا عرفه بلام التعريف انصرف إلى النهر المعروف
~~وإذا نكره صار للعموم فيتناول كل ما يسمى فراتا وكل عذب فرات قال الله
~~تعالى @QB@ وأسقيناكم ماء ms3868 فراتا @QE@ المرسلات 27 @QB@ وقال @QE@ وما يستوي
~~البحران هذا عذب فرات وهذا ملح أجاج @QB@ فاطر @QE@ ومتى نوى يمينه المحتمل
~~الآخر انصرف إليه ويقبل منه ذلك لأنه قريب لا تبعد إرادته
# فصل ولو حلف لا يشتمه ولا يكلمه في المسجد ففعل في المسجد والمحلوف عليه
~~في غيره حنث وإن فعله في غير المسجد والمحلوف عليه في المسجد لم يحنث ولو
~~حلف لا يضربه ولا يشجه ولا يقتله في المسجد ففعله والحالف في المسجد
~~والمحلوف عليه في غيره لم يحنث وإن كان الحالف في غير المسجد حنث لأن الشتم
~~والكلام قول يستقل به القائل فلا يعتبر فيه حضور المشتوم فيوجد من الشاتم
~~في المسجد وإن لم يكن المشتوم فيه والكلام قول فهو كالشتم
# وسائر الأفعال المذكورة فعل متعد محله المضروب والمقتول والمشجوج فإذا
~~كان محله في غير المسجد كان الفعل في غيره فيعتبر محل المفعول به ولو حلف
~~ليقتلنه يوم الجمعة فجرحه يوم الخميس ومات يوم الجمعة فقال القاضي لا يحنث
~~وإن جرحه يوم الجمعة فمات يوم السبت فقال يحنث لأنه لا يكون مقتولا حتى
~~يموت فاعتبر يوم موته لا يوم ضربه ويتوجه أن يكون الحكم بالعكس في
~~المسألتين فيعتبر يوم جرحه لا يوم موته لأن القتل فعل القاتل ولهذا يصح
~~الأمر به والنهي عنه قال الله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين @QE@ التوبة 5
~~@QB@ ولا تقتلوا أولادكم @QE@ الأنعام 6 الإسراء 31 والأمر والنهي إنما
~~يتوجه إلى فعل ممكن فعله وتركه وذلك فعل الآدمي من الجرح ونحوه أما الزهوة
~~ففعل الله لا يؤمر به ولا ينهى عنه ولا سبيل للآدمي إلا إلى تعاطي سببه وهو
~~شرط في القتل فإذا وجد تبينا أن الفعل المفضي إليه كان قتلا ولذلك جاز
~~تقديم الكفارة بعد الجرح وقبل الزهوق ولو حلف لأقتلنه فمات من جرح كان جرحه
~~لم يبر ولو حلف لا يقتله لم يحنث بذلك أيضا ويحتمل أن لا يبر حتى يوجد
~~السبب والزهوق معا في يوم لأن القتل لا يتم إلا بسببه وشرطه فأما بنسبته
~~إلى الشرط وحده ms3869 دون السبب فبعيد
# فصل إذا قال من بشرتني بقدوم أخي فهي طالق فبشرته إحداهن وهي صادقة طلقت
~~PageV07P360 وإن كانت كاذبة لم تطلق لأن التبشير خبر صدق يحصل به ما يغير
~~البشرة من سرور أو غم وإن أخبرته به أخرى لم تطلق لأن السرور إنما يحصل
~~بالخبر الأول فإن كانت الأولى كاذبة والثانية صادقة طلقت الثانية لأن
~~السرور إنما يحصل بخبرها فكان هو البشارة وإن بشره بذلك اثنان أو ثلاث أو
~~الأربع في دفعة واحدة طلقن كلهن لأن من تقع على الواحد فما زاد قال الله
~~تعالى @QB@ فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره @QE@
~~الزلزلة 7 8 قال @QB@ ومن يقنت منكن لله ورسوله وتعمل صالحا نؤتها أجرها
~~مرتين @QE@ الأحزاب ولو قال من أخبرتني بقدوم أخي فهي طالق فقال القاضي هو
~~كالبشارة لا تطلق إلا المخبرة الأولى الصادقة دون غيرها لأن مراده خبر يحصل
~~له به العلم بقدومه ولا يحصل ذلك بكذب ولا بغير الأول ويحتمل أن تطلق كل
~~مخبرة صادقة أو كانت أو كاذبة أولا كان أو غيره لأن الخبر يكون صدقا وكذبا
~~وأولا ومكررا وهو اختيار أبي الخطاب والأول قول القاضي ومذهب الشافعي على
~~نحو هذا التفصيل
# فصل وإن قال أول من تقوم منكن فهي طالق أو قال لعبيده أول من قام منكم
~~فهو حر فقام الكل دفعة واحدة لم يقع طلاق ولا عتق لأنه لا أول فيهم وإن قام
~~واحد أو واحدة ولم يقم بعده أحد احتمل وجهين أحدهما يقع الطلاق والعتق لأن
~~الأول ما لم يسبقه شيء وهذا كذلك
# والثاني لا يقع طلاق ولا عتق لأن الأول ما كان بعده شيء ولم يوجد فعلى
~~هذا لا يحكم بوقوع ذلك ولا انتفائه حتى يتبين من قيام أحد منهم بعده فتنحل
~~يمينه وإن قام اثنان أو ثلاثة دفعة واحدة وقام بعدهم آخر وقع الطلاق والعتق
~~بالجماعة الذين قاموا في الأول لأن الأول يقع على الكثير والقليل قال الله
~~تعالى @QB@ ولا تكونوا أول كافر به @QE@ البقرة ms3870 41
# وحكي عن القاضي فيمن قال أول من يدخل من عبيدي فهو حر فدخل اثنان دفعة
~~واحدة ثم دخل بعدهما ثالث لم يعتق واحد منهم وهذا بعيد فإنهم قد دخل بعضهم
~~بعد بعض ولا أول فيهم وهذا لا يستقيم إلا أن يكون قال أول من يدخل منكم
~~وحده ولم يدخل بعد الثالث أحد فإنه لو دخل بعد الثالث أحد عتق الثالث لكونه
~~أول من دخل وحده وإذا لم يقل وحده فإن لفظة الأول تتناول الجماعة كما ذكرنا
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم أول من يدخل الجنة فقراء المهاجرين
# ولو قال آخر من يدخل منكن الدار فهي طالق فدخل بعضهن لم يحكم بطلاق واحدة
~~منهن حتى يتبين من دخول غيرها بموته أو موتهن أو غير ذلك فنتبين وقوع
~~الطلاق بآخرهن دخولا من حين دخلت وكذلك الحكم في العتق
# فصل وإذا حلف يمينا على فعل بلفظ عام وأراد به شيئا خاصا مثل إن حلف لا
~~يغتسل الليلة وأراد الجنابة أو لا قربت لي فراشا وأراد ترك جماعها أو قال
~~إن تزوجت فعبد حر وأراد امرأة PageV07P361 معينة أو قال إن دخل إلي رجل أو
~~قال أحد فامرأتي طالق وأراد رجلا بعينه أو حلف لا يأكل خبزا يريد خبز البر
~~أو لا يدخل دارا يريد دار فلان أو قال إن خرجت فأنت طالق يريد الخروج إلى
~~الحمام أو قال إن مشيت وأراد استطلاق البطن فإن ذلك يسمى مشيا قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لامرأة ثم تستمشين ويقال شربت مشيا ومشوا إذا شرب دواء
~~يمشيه فإن يمينه في ذلك على ما نواه ويدين فيما بينه وبين الله تعالى وهل
~~يقبل في الحكم يخرج على روايتين قال أحمد في الظهار فيمن قال لامرأته إن
~~قربت لي فراشا فأنت علي كظهر أمي فجاءت فقامت على فراشه فقال أردت الجماع
~~لا يلزمه شيء وقال الشافعي ومحمد بن الحسن لا يقبل قوله في الحكم في هذا
~~كله لأنه خلاف الظاهر
# ولنا إنه فسر كلامه بما يحتمله فقبل ms3871 كما لو قال أنت طالق أنت طالق وقال
~~أردت بالثانية التوكيد
# فصل وإن حلف يمينا عامة لسبب خاص وله نية حمل عليها ويقبل قوله في الحكم
~~لأن السبب دليل على صدقه
# وإن لم ينو شيئا
# فقد روي عن أحمد ما يدل على أن يمينه تختص بما وجد فيه السبب
# وذكره الخرقي فقال فإن لم يكن له نية رجع إلى سبب اليمين وما هيجها فظاهر
~~هذا أن يمينه مقصورة على محل السبب وهذا قول أصحاب أبي حنيفة
# وروي عن أحمد ما يدل على أن يمينه تحمل على العموم فإنه قال فيمن قال لله
~~علي أن لا أصيد في هذا النهر لظلم رآه فتغير حاله فقال النذر يوفى به وذلك
~~لأن اللفظ دليل الحكم فيجب الاعتبار به في الخصوص والعموم كما في لفظ
~~الشارع
# ووجه الأول أن السبب الخاص يدل على قصد الخصوص
# ويقوم مقام النية عند عدمها لدلالته عليها فوجب أن يختص به اللفظ العام
~~كالنية وفارق لفظ الشارع فإنه يريد بيان الأحكام فلا يختص بمحل السبب لكون
~~الحاجة داعية إلى معرفة الحكم في غير محل السبب
# فعلى هذا لو قامت امرأته لتخرج فقال إن خرجت فأنت طالق فرجعت ثم خرجت بعد
~~ذلك أو دعاه إنسان إلى غدائه فقال امرأتي طالق إن تغديت ثم رجع فتغدى في
~~منزله لم يحنث على الأول ويحنث على الثاني وإن حلف لعامل أن لا يخرج إلا
~~بإذنه أو حلف بذلك على امرأته أو مملوكه فعزل العامل وطلق المرأة وباع
~~المملوك أو حلف على وكيل فعزله خرج في ذلك كله وجهان
# فصل وإن قال إن دخل داري أحد فامرأتي طالق فدخلها هو أو قال لإنسان إن
~~دخل دارك أحد فعبدي حر فدخلها صاحبها فقال القاضي لا يحنث لأن قرينة حال
~~المتكلم تدل على أنه يحلف على غيره ويمنع من سواه فيخرج هو من العموم
~~بالقرينة ويخرج المخاطب من اليمين بها أيضا ويحتمل أن يحنث أخذا بعموم
~~اللفظ وإعراضا عن السبب كما في التي قبلها
# فصل وإذا ms3872 قال لامرأته إن وطئتك فأنت طالق انصرفت يمينه إلى جماعها وقال
~~محمد بن PageV07P362 الحسن يمينه على الوطء بالقدم لأنه الحقيقة وحكي أنه
~~لو قال أردت به الجماع لم يقبل في الحكم
# ولنا إن الوطء إذا أضيف إلى المرأة كان في العرف عبارة عن الجماع ولهذا
~~يفهم منه الجماع في لفظ الشارع في مثل قول النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة فيجب حمله عند الإطلاق عليه
~~كسائر الأسماء العرفية من الظعينة والرواية وأشباههما
# ولا يحنث حتى تغيب الحشفة في الفرج وإن حلف ليجامعها أو لا يجامعها انصرف
~~إلى الوطء في الفرج ولم يحنث بالجماع دون الفرج وإن أنزل لأن مبنى الأيمان
~~على العرف والعرف ما قلناه
# وإن حلف لأفتضنك فافتضها بإصبع لم يحنث لأن العهود من إطلاق هذه اللفظة
~~وطء البكر
# وإن حلف على امرأة لا يملكها أن لا ينكحها فيمينه على العقد لأن إطلاق
~~النكاح ينصرف إليه وإن كان مالكا لها بنكاح أو ملك يمين فهو على وطئها لأن
~~قرينة الحال صارفة عن العقد عليها لكونه معقودا عليها
# فصل وإن قال إن أمرتك فخالفتني فأنت طالق ثم نهاها فخالفته فقال أبو بكر
~~لا يحنث وهو قول الشافعي
# لأنها خالفت نهيه لا أمره وقال أبو الخطاب يحنث إذا قصد أن لا تخالفه أو
~~لم يكن ممن يعرف حقيقة الأمر والنهي لأنه إذا كان كذلك فإنما يريد نفي
~~المخالفة ويحتمل أن تطلق بكل حال لأن الأمر بالشيء نهي عن ضده والنهي عنه
~~أمر بضده فقد خالفت أمره وإن قال لها إن نهيتني عن نفع أمي فأنت طالق فقالت
~~له لا تعطها من مالي شيئا لم يحنث لأن إعطاءها من مالها لا يجوز ولا يجوز
~~النفع به
# فيكون هذا النفع محرما فلا يتناوله يمينه
# ويحتمل أن يحنث لأنه نفع ولفظه عام فيدخل المحرم فيه
# فصل فإن قال لامرأته إن خرجت إلى غير الحمام فأنت طالق فخرجت إلى غير
~~الحمام طلقت سواء عدلت إلى الحمام ms3873 أو لم تعدل وإن خرجت إلى الحمام ثم عدلت
~~إلى غيره فقياس المذهب أنه يحنث
# لأن ظاهر هذه اليمين المنع من غير الحمام فكيفما صارت إليه حنث كما لو
~~خالفت لفظه ويحتمل أن لا يحنث
# وهو قول الشافعي لأنها لم تفعل ما حلف عليه ويتناوله لفظه وإن خرجت إلى
~~الحمام وغيره وجمعتهما في القصد ففيه وجهان أحدهما يحنث لأنها خرجت إلى غير
~~الحمام وانضم إليه غيره فحنث بما حلف عليه كما لو حلف لا يكلم زيدا فكلم
~~زيدا وعمرا
# والثاني لا يحنث لأنها ما خرجت إلى غير الحمام بل الخروج مشترك
# ونقل الفضل بن زياد عن أحمد أنه سئل إذا حلف بالطلاق أن لا يخرج من بغداد
~~إلا لنزهة فخرج إلى النزهة ثم مر إلى مكة
# فقال النزهة لا تكون إلى مكة فظاهر هذا أنه أحنثه ووجهه ما تقدم وقال في
~~رجل حلف بالطلاق أن لا يأتي أرمينية إلا بإذن امرأته فقالت امرأته اذهب حيث
~~شئت فقال لا حتى تقول إلى أرمينية
# والصحيح أنه متى أذنت له إذنا عاما لم يحنث قال القاضي وهذا من كلام أحمد
~~محمول على أن هذا خرج مخرج الغضب والكراهة
# ولو قالت PageV07P363 هذا بطيب قلبها كان إذنا منها وله الخروج
# وإن كان بلفظ عام
# فصل فإن حلف ليرحلن من هذه الدار أو ليخرجن من هذه المدينة ففعل ثم عاد
~~إليها لم يحنث إلا أن تكون نيته أو سبب يمينه يقتضي عدم الرجوع إليها لأن
~~الحلف على الخروج والرحيل وقد فعلهما
# وقد نقل عنه إسماعيل بن سعيد إذا حلف على رجل أن يخرج من بغداد فخرج ثم
~~رجع قد مضت يمينه لا شيء عليه ونقل عنه مثنى بن جامع فيمن قال لامرأته أنت
~~طالق إن لم نرحل من هذه الدار إن لم يدركه الموت ولم ينو شيئا هي إلى أن
~~تموت فإن رحل لم يرجع
# ومعنى هذا أنه إن أدركه الموت قبل إمكان الرحيل لم يحنث وأن أمكنه الرحيل
~~فلم يفعل لم يحنث حتى يموت أحدهما ms3874
# فيقع بها الطلاق في آخر أوقات الإمكان وأما قوله إن رحل لم يرجع فمحمول
~~على من كان ليمينه سبب يقتضي هجران الدار على الدوام ونقل مهنا في رجل قال
~~لامرأته إن وهبت كذا فأنت طالق فإذا هي قد وهبت
# قال أخاف أن يكون قد حنث قال القاضي هذا محمول على أنه قال إن كنت وهبته
~~وإلا فلا يحنث حتى تبتدىء هبته لأن اليمين تقتضي فعلا مستقبلا يحنث به وما
~~فعلت ما حلف عليه بعد يمينه ونقل عنه أيضا في رجل قال لامرأته إن رأيتك
~~تدخلين الدار فأنت طالق فهو على نيته إن أراد أن لا تدخلها حنث
# وإن كان نوى إذا رآها لم يحنث حتى يراها تدخل وهو كما قال فإن مبنى
~~اليمين على النيات سيما والرؤية تطلق على العلم كقول الله تعالى @QB@ ألم
~~تر كيف فعل ربك بعاد @QE@ الفجر 6 ونحوه ومتى لم تكن له نية ولا سبب هناك
~~يدل على إرادته مع الدخول بمجرده لم يحنث حتى يراها تدخل الدار لأنه الذي
~~تناوله لفظه
# ونقل عنه المروذي في رجل أقرض رجلا دراهم فحلف أن لا يقبلها وكان الرجل
~~ميتا تعطى الورثة يعني إذا مات الحالف يوفي الورثة ولا يبرأ بيمينه لأنها
~~ليست إبراء فلا يسقط الحق بها
# فصل ولو قال امرأتي طالق إن كنت أملك إلا مائة وكان يملك أكثر من مائة أو
~~أقل حنث فإن نوى أني لا أملك أكثر من مائة لم يحنث بملك ما دونها وإن قال
~~إن كنت أملك أكثر من مائة فامرأتي طالق وكان يملك أقل من المائة لم يحنث
~~لأنه صادق
# فصل فإن قال لامرأته يا طالق أنت طالق إن دخلت الدار طلقت واحدة بقوله يا
~~طالق وبقيت أخرى معلقة بدخول الدار ولو قال أنت طالق ثلاثا يا طالق إن دخلت
~~الدار فإن كانت له نية رجع إليها وإلا وقعت واحدة بالنداء وبقت الثلاث
~~معلقة على دخول الدار وكذا لو قال أنت طالق يا زانية إن دخلت الدار وعاد
~~الشرط إلى الطلاق ms3875 دون القذف وقال محمد بن الحسن يرجع الشرط إليهما في
~~المسألتين فلا يقع بها في الحال شيء والأولى أن يرجع الشرط إلى الخبر الذي
~~يصح فيه التصديق والتكذيب PageV07P364 وجرت العادة بتعليقه بالشرط بخلاف
~~النداء والقذف الذي لا يوجد ذلك فيه
# فصل فإن قال لامرأته أنت طالق مريضة بالنصب أو الرفع ونوى به وصفها
~~بالمرض في الحال طلقت في الحال
# وإن نوى به أنت طالق في حال مرضك لم تطلق حتى تمرض
# لأن هذا حال والحال مفعول فيه كالظروف ويكون الرفع لحنا لأن الحال منصوب
~~وإن أطلق ونصب انصرف إلى الحال لأن مريضة اسم نكرة جاء بعد تمام الكلام
~~وصفا لمعرفة فيكون حالا وإن رفع فالأولى وقوع الطلاق في الحال ويكون ذلك
~~وصفا لطالق الذي هو خبر المبتدأ وإن أسكن احتمل وجهين
# أحدهما وقوع الطلاق في الحال لأن قوله أنت طالق يقتضي وقوع الطلاق في
~~الحال فقد تيقنا وجود المقتضي وشككنا فيما يمنع لحكمه فلا تزول عن اليقين
~~بالشك
# والثاني لا يقع إلا في حال مرضها لأن ذكره للمرض في سياق الطلاق يدل على
~~تعليقه به وتأثيره فيه ولا يؤثر فيه إلا إذا كان حالا
#
# | مسألة قال ( وإذا قال أنت طالق إذا قام فلان فقدم به ميتا أو مكرها لم
~~تطلق )
# أما إذا قدم به ميتا أو مكرها محمولا فلا تطلق لأنه لم يقدم إنما قدم به
~~هذا قول الشافعي ونقل عن أبي بكر أنه يحنث لأن الفعل ينسب إليه ولذلك يقال
~~دخل الطعام البلد إذا حمل إليه ولو قال أنت طالق إذا دخل الطعام البلد طلقت
~~إذا حمل إليه
# ولنا إن الفعل ليس منه والفعل لا ينسب إلى غير فاعله إلا مجازا والكلام
~~عند إطلاقه لحقيقته إذا أمكن وأما الطعام فلا يمكن وجود الفعل منه حقيقة
~~فتعين حمل الدخول فيه على مجازه وأما إن قدم بنفسه لإكراه فعلى قول الخرقي
~~لا يحنث وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وقال أبو بكر يحنث وحكاه عن أحمد
~~لأن الفعل منه حقيقة وينسب إليه ms3876 قال الله تعالى @QB@ وسيق الذين كفروا إلى
~~جهنم زمرا حتى إذا جاؤوها @QE@ الزمر 71 ويصح أمر المكره بالفعل قال الله
~~تعالى @QB@ ادخلوا أبواب جهنم @QE@ النحل 29 ولولا أن الفعل يتحقق منه لما
~~صح أمره به ووجه الأول أنه بالإكراه زال اختياره فإذا وجدت الصفة منه كان
~~كوجود الطلاق منه مكرها وهذا فيما إذا أطلق
# وإن كانت له نية عليها كلامه وتقيد بها
# فصل وإن قدم مختارا حنث الحالف سواء علم القادم باليمين أو جهلها قال أبو
~~بكر الخلال يقع الطلاق قولا واحدا وقال أبو عبد الله بن حامد إن كان القادم
~~ممن لا يمتنع من القدوم بيمينه كالسلطان والحاج والرجل الأجنبي حنث الحالف
# ولا يعتبر علمه ولا جهله وإن كان ممن يمتنع باليمين من القدوم كقرابة
~~لهما أو لأحدهما أو غلام لأحدهما فجهل اليمين أو نسيها فالحكم فيه كما لو
~~حلف على فعل نفسه ففعله ناسيا أو جاهلا وفي ذلك روايتان كذلك هاهنا وذلك
~~لأنه إذا لم يكن ممن تمنعه اليمين كان PageV07P365 تعليقا للطلاق على صفة
~~ولم يكن يمينا فأشبه ما لو علقه على طلوع الشمس وإن كان ممن يمتنع كان
~~يمينا فيعذر فيه بالنسيان والجهل وينبغي أن تعتبر على هذا القول نية الحالف
~~وقرائن أحواله الدالة على قصده فإن كان قصده بيمينه منع القادم من القدوم
~~كان يمينا وإن كان قصده جعله صفة في طلاقها مطلقة لم يكن يمينا ويستوي فيه
~~علم القادم وجهله ونسيانه وجنونه وإفاقته مثل أن يقصد طلاقها إذا حصل معها
~~محرمها ولا يطلقها وحدها وتعتبر قرائن الأحوال فمتى علق اليمين على قدوم
~~غائب بعيد يعلم أنه لا يعلم اليمين ولا يمتنع بها أو على فعل صغير أو مجنون
~~أو من لا يمتنع بها لم تكن يمينا وإن علق ذلك على فعل حاضر يعلم بيمينه
~~ويمتنع لأجلها عن فعل ما علق الطلاق عليه كان يمينا ومتى أشكلت الحال
~~فينبغي أن يقع الطلاق لأن لفظه يقتضي وقوع الطلاق عند وجود هذه الصفة على
~~العموم وإنما يتصرف عن ms3877 ذلك بدليل فمتى شككنا في الدليل المخصص وجب العمل
~~بمقتضى العموم
# فصل فإن قال إن تركت هذا الصبي يخرج فأنت طالق فانفلت الصبي بغير
~~اختيارها فخرج فإن كان نوى أن لا يخرج فقد حنث وإن نوى أن لا تدعه لم ي نص
~~أحمد على معنى هذا وذلك لأن اليمين إذا وقعت على فعلها فقد فعل الخروج عن
~~غير اختيار منها فكانت كالمكره إذا لم يمكنها حفظه ومنعه وإن نوى فعله فقد
~~وجد وحنث وإن لم تعلم نيته انصرفت يمينه إلى فعلها لأنه الذي تناوله لفظه
~~فلا يحنث إلا إذا خرج بتفريطها في حفظه أو اختيارها
# فصل فإن حلف لا تأخذ حقك مني فأكره على دفعه إليه وأخذه منه قهرا حنث لأن
~~المحلوف عليه فعل الأخذ وقد أخذه مختارا وإن أكره صاحب الحق على أخذه خرج
~~على الوجهين فيمن أكره على القدوم وإن وضعه الحالف في حجره أو بين يديه أو
~~إلى جنبه فلم يأخذه لم يحنث لأن الأخذ ما وجد وإن أخذه الحاكم أو السلطان
~~من الغريم فدفعه إلى المستحق فأخذه فقال القاضي لا يحنث وهو مذهب الشافعي
~~لأنه ما أخذه منه وإن قال لا تأخذ حقك على حنث لأنه قد أخذ حقه الذي عليه
~~والمنصوص عن أحمد أنه يحنث في الصورتين قال أبو بكر وهو الذي يقتضيه مذهبه
~~لأن الأيمان عنده على الأسباب لا على الأسماء ولأنه لو وكل وكيلا فأخذه منه
~~كان آخذا لحقه منه عرفا ويسمى آخذا قال الله تعالى @QB@ وأخذنا منهم ميثاقا
~~غليظا @QE@ النساء 21 وقال @QB@ ولقد أخذ الله ميثاق بني إسرائيل وبعثنا
~~منهم اثني عشر نقيبا @QE@ المائدة 12 وإن كانت اليمين من صاحب الحق فحلف لا
~~أخذت حقي منك فالتفريع فيها كالتي قبلها فإن تركها الغريم في أثناء متاع في
~~خرج ثم دفع الخرج إلى الحالف فأخذه ولم يعلم أنها فيه لم يحنث لأن هذا ليس
~~بمعدود أخذا ولا يبرأ به الغريم منها فإن كانت اليمين لا أعطيتك حقك فأخذه
~~الحاكم منه كرها فدفعه إلى ms3878 الغريم لم يحنث وإن أكرهه على دفعه إليه فدفعه
~~خرج على الوجهين في المكره وإن أعطاه باختياره PageV07P366 حنث وإن وضعه في
~~حجره أو جيبه أو صندوقه وهو يعلم حنث لأنه أعطاه وإن دفعه إلى الحاكم
~~اختيارا ليدفعه إلى الغريم فدفعه أو أخذه من ماله باختياره فدفعه إلى
~~الغريم حنث وقال القاضي لا يحنث وقياس المذهب أنه يحنث لأنه أوصله إليه
~~مختارا فأشبه ما لو دفعه إلى وكيله فأعطاه إياه ولأن الأيمان على الأسباب
~~لا على الأسماء على ما ذكرنا فيما مضى
# فصل فإن قال إن رأيت أباك فأنت طالق فرأته ميتا أو نائما أو مغمى عليه أو
~~رأته من خلف زجاج أو جسم شفاف طلقت لأنها رأته وإن رأت خياله في ماء أو
~~مرآة أو صورته على حائط أو غيره لم تطلق لأنها لم تره وإن أكرهت على رؤيته
~~خرج على الوجهين
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لمدخول بها أنت طالق أنت طالق لزمه تطليقتان إلا
~~أن يكون أراد بالثانية إفهامها أن قد وقعت بها الأولى فتلزمه واحدة وإن
~~كانت غير مدخول بها بانت بالأولى ولم يلزمها ما بعدها لأنه ابتداء كلام )
# وجملة ذلك أنه إذا قال لامرأته المدخول بها أنت طالق مرتين ونوى بالثانية
~~إيقاع طلقة ثانية وقعت بها طلقتان بلا خلاف وإن نوى بها إفهامها أن الأولى
~~قد وقعت بها أو التأكيد لم تطلق إلا واحدة وإن لم تكن له نية وقع طلقتان
~~وبه قال أبو حنيفة ومالك وهو الصحيح من قولي الشافعي وقال في الآخر تطلق
~~واحدة لأن التكرار يكون للتأكيد والإفهام ويحتمل الإيقاع فلا توقع طلقة
~~بالشك
# ولنا إن هذا اللفظ للإيقاع ويقتضي الوقوع بدليل ما لو لم يتقدمه مثله
~~وإنما ينصرف عن ذلك بنية التأكيد والإفهام فإذا لم يوجد ذلك وقع مقتضاه كما
~~يجب العمل بالعموم في العام إذا لم يوجد المخصص وبالإطلاق في المطلق إذا لم
~~يوجد المقيد فأما غير المدخول بها فلا تطلق إلا طلقة واحدة سواء نوى
~~الإيقاع أو غيره وسواء قال ذلك ms3879 منفصلا أو متصلا وهذا قول أبي بكر بن عبد
~~الرحمن بن الحارث وعكرمة والنخعي وحماد بن أبي سليمان والحكم والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي وأبي عبيد وابن المنذر وذكره الحكم عن علي وزيد بن
~~ثابت وابن مسعود وقال مالك والأوزاعي والليث يقع بها تطليقتان وإن قال ذلك
~~ثلاثا طلقت ثلاثا إذا كان متصلا لأنه طلق ثلاثا بكلام متصل أشبه قوله أنت
~~طالق ثلاثا
# ولنا إنه طلاق مفرق في غير المدخول بها فلم تقع الأولى كما لو فرق كلامه
~~ولأن غير المدخول بها تبين بطلقة لأنه لا عدة عليها فتصادفها الطلقة
~~الثانية بائنا فلم يمكن وقوع الطلاق بها لأنها غير زوجة وإنما تطلق الزوجة
~~ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولا نعلم لهم مخالفا في عصرهم فيكون إجماعا
# فصل فإن قال أنت طالق ثم مضى زمن طويل ثم أعاد ذلك للمدخول بها طلقت
~~ثانية ولم يقبل قوله نويت التوكيد لأن التوكيد تابع للكلام فشرطه أن يكون
~~متصلا به كسائر التوابع من العطف والصفة والبدل PageV07P367 فصل وكل طلاق
~~يترتب في الوقوع ويأتي بعضه بعد بعض لا يقع بغير المدخول بها منه أكثر من
~~طلقة واحدة لما ذكرناه ويقع بالمدخول بها ثلاث إذا أوقعها مثل قوله أنت
~~طالق فطالق فطالق أو أنت طالق ثم طالق ثم طالق أو أنت طالق ثم طالق وطالق
~~أو فطالق وأشباه ذلك لأن هذه حروف تقتضي الترتيب فتقع بها الأولى فتبينها
~~فتأتي الثانية فتصادفها بائنا غير زوجة فلا تقع بها وأما المدخول بها فتأتي
~~الثانية فتصادف محل النكاح فتقع وكذلك الثالثة وكذلك لو قال أنت طالق بل
~~طالق وطالق ذكره أبو الخطاب
# ولو قال أنت طالق طلقة قبل طلقة أو بعد طلقة أو بعدها طلقة أو طلقة فطلقة
~~أو طلقة ثم طلقة وقع بغير المدخول بها طلقة وبالمدخول بها طلقتان لما ذكرنا
~~من أن هذا يقتضي طلقة بعد طلقة
# فصل وإن قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة فكذلك ذكره القاضي
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم لا يقع بغير ms3880 المدخول بها شيء بناء على
~~قولهم في المسألة السريجية وقال أبو بكر يقع طلقتان وهو قول أبي حنيفة لأنه
~~استحال وقوع الطلقة الأخرى قبل الطلقة الموقعة فوقعت معها لأنها لما تأخرت
~~عن الزمن الذي قصد إيقاعها فيه لكونه زمنا ماضيا وجب إيقاعها في أقرب
~~الأزمنة إليه وهو معها ولا يلزم تأخرها إلى ما بعدها لأن قبله زمن يمكن
~~الوقوع فيه وهو زمن قريب فلا يؤخر إلى البعيد مع إمكان القريب
# ولنا إن هذا طلاق بعضه قبل بعض فلم يقع بغير المدخول بها جميعه كما لو
~~قال طلقة بعد طلقة ولا يمتنع أن يقع المتأخر في لفظه متقدما كما لو قال
~~طلقة بعد طلقة أو قال أنت طالق طلقة غدا وطلقة اليوم ولو قال جاء زيد بعد
~~عمرو أو جاء زيد وقبله عمرو أو أعط زيدا بعد عمرو وكان كلاما صحيحا يفيد
~~تأخير المتقدم لفظا عن المذكور بعده وليس هذا طلاقا في زمن ماض وإنما يقع
~~إيقاعه في المستقبل مرتبا على الوجه الذي رتبه ولو قدر أن إحداهما موقعة في
~~زمن ماض لامتنع وقوعها وحدها ووقعت الأخرى وحدها وهذا تعليل القاضي لكونه
~~لا يقع إلا واحدة والأول من التعليل أصح إن شاء الله تعالى فإن قال أنت
~~طالق طلقة معها طلقة وقع بها طلقتان وإن قال معها اثنتان وقع بها ثلاث في
~~قياس المذهب وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# وقال أبو يوسف يقع طلقة لأن الطلقة إذا وقعت مفردة لم يمكن أن يكون معها
~~شيء
# ولنا إنه أوقع ثلاث طلقات بلفظ يقتضي وقوعهن معا فوقعن كلهن كما لو قال
~~أنت طالق ثلاثا ولا نسلم أن الطلقة تقع مفردة فإن الطلاق لا يقع بمجرد
~~التلفظ به إذ لو وقع بذلك لما صح تعليقه بشرط ولا صح وصفه بالثلاث ولا
~~بغيرها
# وكذلك الحكم لو قال إذا طلقتك فأنت طالق معها طلقة ثم قال أنت طالق فإنها
~~تطلق طلقتين لما ذكرنا PageV07P368
# فصل فإن قال أنت طالق طلقة بعدها طلقة ثم قال أردت أني أوقع ms3881 بعدها طلقة
~~دين وهل يقبل في الحكم يخرج على روايتين وإن قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة
~~وقال أردت أني طلقتها قبل هذا في نكاح آخر أو أن زوجا قبلي طلقها دين وهل
~~يقبل في الحكم على ثلاثة أوجه
# أحدها يقبل
# والآخر لا يقبل
# والثالث يقبل إن كان وجد وإن لم يكن وجد لم يقبل
# والصحيح أنه إذا لم يكن وجد لا يقبل لأنه لا يحتمل ما قاله
# فصل فإن قال أنت طالق طالق طالق وقال أردت التوكيد قبل منه لأن الكلام
~~يكرر للتوكيد كقوله عليه السلام فنكاحها باطل باطل باطل وإن قصد الإيقاع
~~وكرر الطلقات طلقت ثلاثا وإن لم ينو شيئا لم يقع إلا واحدة لأنه لم يأت
~~بينهما بحرف يقتضي المغايرة فلا يكن متغايرات وإن قال أنت طالق وطالق وطالق
~~وقال أردت بالثانية التأكيد لم يقبل لأنه غاير بينها وبين الأولى بحرف
~~يقتضي العطف والمغايرة وهذا يمنع التأكيد وأما الثالثة فهي كالثانية في
~~لفظها فإن قال أردت بها التوكيد دين وهل يقبل في الحكم يخرج على روايتين
# إحداهما يقبل وهو مذهب الشافعي لأنه كرر لفظ الطلاق مثل الأول فقبل
~~تفسيره بالتأكيد كما لو قال أنت طالق أنت طالق
# والثانية لا يقبل لأن حرف العطف للمغايرة فلا يقبل ما يخالف ذلك كما لا
~~يقبل في الثانية ولو قال أنت طالق فطالق فطالق أو أنت طالق ثم طالق ثم طالق
~~فالحكم فيها كالتي عطفها بالواو وإن غاير بين الحروف فقال أنت طالق وطالق
~~ثم طالق أو طالق ثم طالق وطالق أو طالق وطالق فطالق ونحو ذلك لم يقبل في
~~شيء منها إرادة التوكيد لأن كل كلمة مغايرة لما قبلها مخالفة لها في لفظها
~~والتوكيد إنما يكون بتكرير الأول بصورته
# فصل ولو قال أنت مطلقة أنت مسرحة أنت مفارقة وقال أردت التوكيد بالثانية
~~والثالثة قبل لأنه لم يغاير بينهما بالحروف الموضوعة للمغايرة بين الألفاظ
~~بل أعاد اللفظة بمعناها ومثل هذا يعاد توكيدا وإن قال أنت مطلقة ومسرحة
~~ومفارقة وقال أردت التوكيد ms3882 احتمل أن يقبل منه لأن اللفظ المختلف يعطف بعضه
~~على بعض توكيدا كقوله ( فألقى قولها كذبا ومينا ) ويحتمل أن لا يقبل لأن
~~الواو تقتضي المغايرة فأشبه ما لو كان بلفظ واحد
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لغير مدخول بها أنت طالق وطالق وطالق لزمه الثلاث
~~لأنه نسق وهو مثل قوله أنت طالق ثلاثا )
# وبهذا قال مالك والأوزاعي والليث وربيعة وابن أبي ليلى وحكي عن الشافعي
~~في القديم ما يدل عليه وقال الثوري وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور لا يقع
~~إلا واحدة لأنه أوقع الأولى قبل الثانية فلم يقع عليها شيء آخر كما لو
~~فرقها
# PageV07P369 ولنا إن الواو تقتضي الجمع ولا ترتيب فيها فيكون موقعا
~~للثلاث جميعا فيقعن عليها كقوله أنت طالق ثلاثا أو طلقة معها طلقتان ويفارق
~~ما إذا فرقها فإنها لا تقع جميعا وكذلك إذا عطف بعضها على بعض بحرف يقتضي
~~الترتيب فإن الأولى تقع قبل الثانية بمقتضى إيقاعه وهاهنا لا تقع الأولى
~~حين نطقه بها حتى يتم كلامه بدليل أنه لو ألحقه استثناء أو شرطا أو صفة لحق
~~به ولم يقع الأول مطلقا ولو كان يقع حين تلفظه لم يلحقه شيء من ذلك وإذا
~~ثبت أنه يقف وقوعه على تمام الكلام فإنه يقع عند تمام كلامه على الوجه الذي
~~اقتضاه لفظه ولفظه يقتضي وقوع الطلقات الثلاث مجتمعات وهو معنى قول الخرقي
~~لأنه نسق أي غير مفترق فإن قيل إنما وقف أول الكلام على آخره مع الشرط
~~والاستثناء لأنه مغير له والعطف لا يغير فلا يقف عليه ونتبين أنه وقع أول
~~ما لفظ به ولذلك لو قال لها أنت طالق بما يخصه بزمن أو يقيده بقيد كالشرط
~~وإما بما يمنع بعضه كالاستثناء وإما بما يبين عدد الواقع كالصفة بالعدد
~~وأشباه هذا فيجب أن يكون واقعا ولولا ذلك لما وقع بغير المدخول بها ثلاث
~~بحال لأنه لو قال لها أنت طالق ثلاثا فوقعت بها طلقة قبل قوله ثلاثا لم
~~يمكن أن يقع بها شيء آخر أما إذا قال أنت طالق أنت ms3883 طالق فهاتان جملتان لا
~~تتعلق إحداهما بالأخرى ولو تعقب إحداهما شرط أو استثناء أو صفة لم يتناول
~~الأخرى ولا وجه لوقوف إحداهما على الأخرى والمعطوف مع المعطوف عليه شيء
~~واحد لو تعقبه شرط لعاد إلى الجميع لأن المعطوف لا يستقل بنفسه ولا يفيد
~~بمفرده بخلاف قوله أنت طالق فإنها جملة مفيدة لا تعلق لها بالأخرى فلا يصح
~~قياسها عليها
# فصل فإن قال أنت طالق طلقتين ونصفا فهي عندنا كالتي قبلها يقع الثلاث
~~وقال مخالفونا يقع طلقتان وإن قال إن فأنت طالق وكرر ذلك ثلاثا فدخلت طلقت
~~ثلاثا في قول الجميع لأن الصفة وجدت فاقتضى وقوع الثلاث دفعة واحدة وإن قال
~~إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق فدخلت الدار طلقت ثلاثا وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد وأصحاب الشافعي في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة يقع واحدة لأن
~~الطلاق المعلق إذا وجدت الصفة يكون كأنه أوقعه في تلك الحال على صفته ولو
~~أنه أوقعه كذلك لم يقع إلا واحدة
# ولنا إنه وجد شرط وقوع ثلاث طلقات غير مرتبات فوقع الثلاث كالتي قبلها
~~وإن قال إذا دخلت الدار فأنت طالق طلقة معها طلقتان فدخلت طلقت ثلاثا وذكر
~~مثل هذا بعض أصحاب الشافعي ولم يحك عنهم فيه خلافا
# فصل وإن قال لغير مدخول بها أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن دخلت الدار أو
~~إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم طالق أو إن دخلت فأنت طالق فطالق فطالق
~~فدخلت طلقت واحدة فبانت بها ولم يقع غيرها
# وبهذا قال الشافعي وذهبالقاضي إلى أنها تطلق في الحال واحدة تبين بها وهو
~~قول أبي حنيفة في الصورة الأولى لأن ثم تقطع الأولى عما بعدها لأنها للمهلة
~~فتكون الأولى موقعة والثانية معلقة PageV07P370 بالشرط وقال أبو يوسف ومحمد
~~لا يقع حتى تدخل الدار فيقع بها ثلاث لأن دخول الدار شرط لثلاث فوقعت كما
~~لو قال إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق
# ولنا إن ثم للعطف وفيها ترتيب فتعلقت التطليقات كلها بالدخول لأن العطف
~~لا يمنع ms3884 تعليق الشرط بالمعطوف عليه ويجب الترتيب فيها كما يجب لو لم يعلقه
~~بالشرط وفي هذا انفصال عما ذكروه ولأن الأولى تلي الشرط فلم يجز وقوعها
~~بدونه كما لم يعطف عليها ولأنه جعل الأولى جزاء للشرط وعقبه إياها بفاء
~~التعقيب الموضوعة للجزاء فلم يجز تقديمها عليه كسائر نظائره ولأنه لو قال
~~إن دخل زيد داري فأعطه درهما لم يجز أن يعطيه قبل دخوله فكذا هاهنا وما
~~ذكروه تحكم ليس له شاهد في اللغة ولا أصل في الشرع
# فصل وإن قال لمدخول بها إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم طالق لم يقع
~~بها شيء حتى تدخل الدار فتقع بها الثلاث وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد
~~وذهب القاضي إلى وقوع طلقتين في الحال وتبقى الثالثة معلقة بالدخول وهو
~~ظاهر الفساد فإنه يجعل الشرط المتقدم للمعطوف دون المعطوف عليه ويعلق به ما
~~يبعد عنه دون ما يليه ويجعل جزاء ما لم توجد فيه الفاء التي يجازي بها دون
~~ما وجدت فيه تحكما لا يعرف عليه دليل ولا نعلم له نظيرا وإن قال لها إن
~~دخلت الدار فأنت طالق فطالق فطالق فدخلت طلقت ثلاثا في قولهم جميعا
#
# | مسألة قال ( وإذا طلق ثلاثا وهو ينوي واحدة فهي ثلاث )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا فهي ثلاث وإن نوى
~~واحدة لا نعلم فيه خلافا لأن اللفظ صريح في الثلاث والنية لا تعارض الصريح
~~لأنها أضعف من اللفظ ولذلك لا نعمل بمجردها والصريح قوي يعمل بمجرده من غير
~~نية فلا يعارض القوي بالضعيف كما لا يعارض النص بالقياس ولأن النية إنما
~~تعمل في صرف اللفظ إلى بعض محتملاته والثلاث نص فيها لا يحتمل الواحدة بحال
~~فإذا نوى واحدة فقد نوى ما لا يحتمله فلا يصح كما لو قال له علي ثلاثة
~~دراهم وقال أردت واحدا
#
# | مسألة قال ( وإن طلق واحدة وهو ينوي ثلاثا فهي واحدة )
# أما إذا قال أنت طلق واحدة ونوى الثلاث لم يقع إلا واحدة لأن لفظه لا
~~يحتمل ms3885 أكثر منها فإذا نوى ثلاثا فقد نوى ما لا يحتمله لفظه فلو وقع أكثر من
~~ذلك لوقع بمجرد النية ومجرد النية لا يقع بها طلاق وقال أصحاب الشافعي في
~~أحد الوجهين يقع ثلاث لأنه يحتمل واحدة معها اثنتان
# وهذا فاسد فإن قوله معها اثنتان لا يؤديه معنى الواحدة ولا يحتمله فنيته
~~فيه نية مجردة فلا تعمل كما لو نوى الطلاق من غير لفظ وأما إذا قال أنت
~~طالق ونوى ثلاثا فهذا فيه روايتان إحداهما لا يقع إلا واحدة وهو قول الحسن
~~وعمرو بن دينار والثوري والأوزاعي وأصحاب الرأي لأن هذا اللفظ لا يتضمن
~~عددا ولا بينونة فلم تقع به الثلاث كما لو قال أنت طالق واحدة بيانه أن
~~قوله أنت PageV07P371 طالق إخبار عن صفة هي عليها فلم يتضمن العدد كقوله
~~قائمة وحائض وطاهر
# والرواية الثانية إذا نوى ثلاثا وقع الثلاث وهو قول مالك والشافعي وأبي
~~عبيد وابن المنذر لأنه لفظ لو قرن به لفظ الثلاث كان ثلاثا فإذا نوى به
~~الثلاث كان ثلاثا كالكنايات ولأنه نوى بلفظه ما يحتمله فوقع ذلك به
~~كالكناية وبيان احتمال اللفظ للعدد أنه يصح تفسيره به فيقول أنت طالق ثلاثا
~~ولأن قوله طالق اسم فاعل واسم الفاعل يقتضي المصدر كما يقتضيه الفعل
~~والمصدر يقع على القليل والكثير وفارق قوله أنت حائض وطاهر لأن الحيض
~~والظهر لا يمكن تعدده في حقها والطلاق يمكن تعدده
# فصل فإن قال أنت طالق طلاقا ونوى ثلاثا وقع لأنه صرح بالمصدر والمصدر يقع
~~على القليل والكثير فقد نوى بلفظه ما يحتمله وإن نوى واحدة فهي واحدة وإن
~~أطلق فهي واحدة لأنه اليقين وإن قال أنت طالق الطلاق وقع ما نواه وإن لم
~~ينو شيئا فحكى فيها القاضي روايتين
# إحداهما يقع الثلاث نص عليها أحمد في رواية مهنا لأن الألف واللام
~~للاستغراق فيقتضي استغراق الكل وهو ثلاث
# والثانية أنها واحدة لأنه يحتمل أن تعود الألف واللام إلى معهود يريد
~~الطلاق الذي أوقعته ولأن اللام في أسماء الأجناس تستعمل لغير الاستغراق
~~كثيرا كقوله ms3886 ومن أكره على الطلاق وإذا عقل الصبي الطلاق واغتسلت بالماء
~~وتيممت بالتراب وقرأت العلم والحديث والفقه هذا مما يراد به ذلك الجنس ولا
~~يفهم منه الاستغراق فعند ذلك لا يحمل على التعميم إلا بنية صارفة إليه
~~وهكذا لو قال لامرأته أنت الطالق فإن أحمد قال إن أراد ثلاثا فهي ثلاث وإن
~~نوى واحدة فهي واحدة وإن لم ينو شيئا فكلام أحمد يقتضي أن تكون ثلاثا لأنه
~~قال أنت الطلاق فهذا قد بين أي شيء بقي هي ثلاث وهذا اختيار أبي بكر ويخرج
~~فيها أنها واحدة بناء على المسألة قبلها ووجه القولين ما تقدم ومما بين أنه
~~يراد بها الواحد قول الشاعر فأنت الطلاق وأنت الطلاق وأنت الطلاق ثلاثا
~~تماما فجعل المكرر ثلاثا ولو كان للاستغراق لكان ذلك تسعا
# فصل ولو قال الطلاق يلزمني أو الطلاق لي لازم فهو صريح فإنه يقال لمن وقع
~~طلاقه لزمه الطلاق وقالوا إذا عقل الصبي الطلاق فطلق لزمه ولعلهم أرادوا
~~لزمه حكمه فحذفوا المضاف وأقاموا المضاف إليه مقامه ثم اشتهر ذلك حتى صار
~~من الأسماء العرفية وانغمرت الحقيقة فيه ويقع به ما نواه من واحدة أو
~~اثنتين أو ثلاث وإن أطلق ففيه روايتان وجههما ما تقدم وإن قال علي الطلاق
~~فهو بمثابة قوله الطلاق يلزمني لأن من لزمه شيء فهو عليه كالدين وقد اشتهر
~~استعمال هذا في إيقاع الطلاق ويخرج فيه في حالة الإطلاق الروايتان هل هو
~~ثلاث أو واحدة والأشبه في هذا جميعه أن يكون واحدة لأن أهل العرف لا
~~يعتقدونه ثلاثا ولا يعلمون أن الألف واللام للاستغراق ولهذا ينكر أحدهم أن
~~يكون طلق ثلاثا ولا يعتقد أنه طلق إلا واحدة فمقتضى اللفظ في ظنهم
~~PageV07P372 واحدة فلا يريدون إلا ما يعتقدونه مقتضى للفظهم فيصير كأنهم
~~نووا الواحدة
# فصل وإن قال أنت طالق للسنة طلقت واحدة في وقت السنة وذهب أبو حنيفة إلى
~~أنها تطلق ثلاثا في ثلاثة قروء بناء منه على أن هذا هو السنة وقد بينا أن
~~طلاق السنة طلقة واحدة في طهر ms3887 لم يصبها فيه وإن قال أنت طالق طلاق السنة
~~وقعت بها واحدة في طهر لم يصبها فيه أيضا إلا أن ينوي الثلاث فتكون ثلاثا
~~لأنه ذكر المصدر والمصدر يقع على الكثير والقليل بخلاف التي قبلها
# فصل وإن قال العجمي بهشتم لبسيار طلقت امرأته ثلاثا نص عليه أحمد لأن
~~معناه أنت طالق كثيرا وإن قال بهشتم فحسبت ( بالفارسية ) طلقت واحدة إلا أن
~~ينوي ثلاثا فتكون ثلاثا نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وقال القاضي يتخرج
~~فيه روايتان بناء على قوله أنت طالق لأن هذا صريح وذاك صريح فهما سواء
# والصحيح أنه يقع ما نواه لأن معناها خليتك وخليتك يقع بها ما نواه وكذا
~~هاهنا وإنما صارت صريحة لشهرة استعمالها في الطلاق وتعينها له وذلك لا ينفي
~~معناها ولا يمنع العمل به إذا أراده وإن قال فارقتك أو سرحتك ونوى واحدة أو
~~أطلق فهي واحدة وإن نوى ثلاثا فهي ثلاث لأنه فعل يمكن أن يعبر به عن القليل
~~والكثير وكذلك لو قال طلقتك
# فصل ولا يقع الطلاق بغير لفظ الطلاق إلا في موضعين أحدهما من لا يقدر على
~~الكلام كالأخرس وإذا طلق بالإشارة طلقت زوجته وبهذا قال مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وذلك لأنه لا طريق له إلى الطلاق
~~إلا بالإشارة فقامت إشارته مقام الكلام من غير نية كالنكاح فأما للقادر فلا
~~يصح طلاقه بالإشارة كما لا يصح نكاحه بها فإن أشار الأخرس بأصابعه الثلاث
~~إلى الطلاق طلقت ثلاثا لأن إشارته جرت مجرى نطق غيره
# ولو قال الناطق أنت طالق وأشار بأصابعه الثلاث لم يقع إلا واحدة لأن
~~إشارته لا تكفي وإن قال أنت طالق هكذا وأشار بأصابعه الثلاث طلقت ثلاثا لأن
~~قوله هكذا تصريح بالتشبيه بالأصابع في العدد وذلك يصلح بيانا كما قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم الشهر هكذا وهكذا وهكذا وأشار بيده مرة ثلاثين ومرة
~~تسعا وعشرين وإن قال أردت الإشارة بالإصبعين المقبوضتين قبل منه لأنه يحتمل
~~ما يدعيه
# الموضع الثاني إذا كتب الطلاق ms3888 فإن نواه طلقت زوجته وبهذا قال الشعبي
~~والنخعي والزهري والحكم وأبو حنيفة ومالك وهو المنصوص عن الشافعي وذكر بعض
~~أصحابه أن له قولا آخر أنه لا يقع به طلاق وإن نواه لأنه فعل من قادر على
~~التطليق فلم يقع به الطلاق كالإشارة
# ولنا إن الكتابة حروف يفهم منها الطلاق فإذا أتى فيها بالطلاق وفهم منها
~~ونواه وقع كاللفظ ولأن الكتابة تقوم مقام قول الكاتب بدلالة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان مأمورا بتبليغ رسالته فحصل ذلك في حق البعض بالقول وفي
~~حق آخرين بالكتابة إلى ملوك الأطراف ولأن كتاب القاضي يقوم مقام لفظه في
~~إثبات الديون PageV07P373 والحقوق فأما إن كتب ذلك من غير نية فقال أبو
~~الخطاب قد خرجها القاضي الشريف في الإرشاد على روايتين
# إحداهما يقع وهو قول الشعبي والنخعي والزهري والحكم لما ذكرنا
# والثانية لا يقع إلا بنية وهو قول أبي حنيفة ومالك ومنصوص الشافعي لأن
~~الكتابة محتملة فإنه يقصد بها تجربة القلم وتجويد الخط وغم الأهل فلم يقع
~~من غير نية ككنايات الطلاق فإن نوى بذلك تجويد خطه أو تجربة قلمه لم يقع
~~لأنه لو نوى باللفظ غير الإيقاع لم يقع فالكتابة أولى وإذا ادعى ذلك دين
~~فيما بينه وبين الله تعالى ويقبل أيضا في الحكم في أصبح الوجهين لأنه يقبل
~~ذلك في اللفظ الصريح في أحد الوجهين فهاهنا مع أنه ليس بلفظ أولى وإن قال
~~نويت غم أهلي فقد قال في رواية أبي طالب فيمن كتب طلاق زوجته ونوى الطلاق
~~وقع وإن أراد أن يغم أهله فقد عمل في ذلك أيضا يعني أنه يؤاخذ به لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن الله عفا لأمتي عما حدثت به أنفسها ما لم تكلم
~~أو تعمل به فظاهر هذا أنه أوقع الطلاق لأن غم أهله يحصل بالطلاق فيجتمع غم
~~أهله ووقع طلاقه كما لو قال أنت طالق يريد به غمها ويحتمل أن لا يقع لأنه
~~أراد غم أهله بتوهم الطلاق دون حقيقته فلا يكون ناويا للطلاق والخبر ms3889 إنما
~~يدل على مؤاخذته بما نواه عند العمل به أو الكلام وهذا لم ينو طلاقا فلا
~~يؤاخذ به
# فصل وإن كتبه بشيء لا يبين مثل أن كتبه بأصبعه على وسادة أو الهواء فظاهر
~~كلام أحمد أنه لا يقع وقالأبو حفص العكبري يقع ورواه الأثرم عن الشعبي لأنه
~~كتب حروف الطلاق فأشبه ما لو كتبه بشيء يبين والأول أولى لأن الكتاب التي
~~لا تبين كالهمس بالفم بما لا يتبين وثم لا يقع فهاهنا أولى
# فصل إذا كتب لزوجته أنت طالق ثم استمد فكتب إذا أتاك كتابي أو علقه بشرط
~~أو استثناء وكان في حال كتابته للطلاق مريدا للشرط لم يقع طلاقه في الحال
~~لأنه لم ينو الطلاق في الحال بل نواه في وقت آخر وإن نوى الطلاق في الحال
~~غير معلق بشرط طلقت للحال وإن لم ينو شيئا وقلنا إن المطلق يقع به الطلاق
~~نظرنا فإن كان استمدادا لحاجة أو عادة لم يقع طلاق قبل وجود الشرط لأنه لو
~~قال أنت طالق ثم أدركه النفس أو شيء يسكته فسكت لذلك ثم أتى بشرط تعلق به
~~فالكتابة أولى وإن استمد لغير حاجة ولا عادة وقع الطلاق كما لو سكت بعد
~~قوله أنت طالق لغير حاجة ثم ذكر شرطا وإن قال إنني كتبته مريدا للشرط فقياس
~~قول أصحابنا أنها لا تطلق قبل الشرط إلا أنه يدين وهل يقبل في الحكم على
~~وجهين بناء على قولهم فيمن قال أنت طالق ثم قال أردت تعليقه على شرط وإن
~~كتب إلى امرأته أما بعد فأنت طالق طلقت في الحال سواء وصل إليها الكتاب أو
~~لم يصل وعدتها من حين كتبه وإن كتب إليها إذا وصلك كتابي فأنت طالق فأتاها
~~الكتاب طلقت عند وصوله إليها وإن ضاع ولم يصلها لم تطلق لأن الشرط وصوله
~~وإن ذهبت كتابته بمحو أو غيره ووصل الكاغد لم تطلق لأنه ليس بكتاب وكذلك إن
~~انطمس ما PageV07P374 فيه لعرق أو غيره لأن الكتاب عبارة عما فيه الكتابة
~~وإن ذهبت حواشيه أو تخرق منه ms3890 شيء لا يخرجه عن كونه كتابا ووصل باقيه طلقت
~~لأن الباقي كتاب وإن تخرق بعض ما فيه الكتابة سوى ما فيه ذكر الطلاق فوصل
~~طلقت لأن الاسم باق فينصرف الاسم إليه وإن تخرق ما فيه ذكر الطلاق فذهب
~~ووصل باقيه لم تطلق لأن المقصود ذاهب فإن قال لها إذا أتاك طلاقي فأنت طالق
~~ثم كتب إليها إذا أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب طلقت طلقتين لوجود
~~الصفتين في مجيء الكتاب فإن قال أردت إذا أتاك كتابي فأنت طالق بذلك الطلاق
~~الذي علقته دين وهل يقبل في الحكم يخرج على روايتين
# فصل ولا يثبت الكتاب بالطلاق إلا بشاهدين عدلين أن هذا كتابه قال أحمد في
~~رواية حرب في امرأة أتاها كتاب زوجها بخطه وخاتمه بالطلاق لا تتزوج حتى
~~يشهد عندها شهود عدول
# قيل له فإن شهد حامل الكتاب قال لا إلا شاهدان فلم يقبل قول حامل الكتاب
~~وحده يشهد معه غيره لأن الكتب المثبتة للحقوق لا تثبت إلا بشاهدين ككتاب
~~القاضي وظاهر كلام أحمد أن الكتاب يثبت عندها بشهادتهما بين يديها وإن لم
~~يشهدا به عند الحاكم لأن أثره في حقها في العدة وجواز التزويج بعد انقضائها
~~وهذا معنى يختص به لا يثبت به حق على الغير فاكتفى فيه بسماعها للشهادة ولو
~~شهد شاهدان أن هذا خط فلان لم يقبل لأن الخط يشبه به ويزور ولهذا لم يقبله
~~الحاكم ولو اكتفي بمعرفة الخط لاكتفى بمعرفتها له من غير شهادة
# وذكر القاضي أنه لا يصح شهادة الشاهدين حتى يشاهداه يكتبه ثم لا يغيب
~~عنهما حتى يؤديا الشهادة
# وهذا مذهبالشافعي
# والصحيح أن هذا ليس بشرط فإن كتاب القاضي لا يشترط فيه ذلك فهذا أولى
# وقد يكون صاحب الكتاب لا يعرف الكتابة وإنما يستنيب فيها وقد يستنيب فيها
~~من يعرفها بل متى أتاها بكتاب وقرأه عليها وقال هذا كتابي كان لهما أن
~~يشهدا به
# PageV07P375
# | باب الطلاق بالحساب
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لها نصفك طالق أو يدك أو عضو من أعضائك طالق أو
~~قال لها ms3891 أنت طالق نصف تطليقة أو ربع تطليقة وقعت بها واحدة )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين
# أحدهما أنه إذا طلق جزءا منها
# والثاني إذا طلق جزءا من طلقة
# فأما الأول فإنه متى طلق من المرأة جزءا من أجزائها الثابتة طلقت كلها
~~سواء كان جزءا شائعا كنصفها أو سدسها أو جزءا من ألف جزء منها أو جزءا
~~معينا كيدها أو رأسها أو أصبعها وهذا قول الحسن ومذهب الشافعي وأبي ثور
~~وابن القاسم صاحب مالك ومذهب أصحاب الرأي إلا أنه إن أضافه إلى جزء شائع أو
~~واحد من أعضاء خمسة الرأس والوجه والرقبة والظهر والفرج طلقت وإن أضافه إلى
~~جزء معين غير هذه الخمسة لم تطلق لأنه جزء تبقى الجملة منه بدونه أو جزء لا
~~يعبر به عن الجملة فلم تطلق المرأة بإضافة الطلاق إليه كالسن والظفر
# ولنا إنه أضاف الطلاق إلى جزء ثابت استباحه بعقد النكاح فأشبه الجزء
~~الشائع والأعضاء الخمسة ولأنها جملة لا تتبعض في الحل والحرمة وجد فيها ما
~~يقتضي التحريم والإباحة فغلب فيها حكم التحريم كما لو اشترك مسلم ومجوسي في
~~قتل صيد وفارق ما قاسوا عليه فإنه ليس بثابت والشعر والظفر ليس بثابت
~~فإنهما يزولان ويخرج غيرهما ولا ينقص مسهما الطهارة
# الفصل الثاني إذا طلقها نصف تطليقة أو جزءا منها وإن قال فإنه يقع بها
~~طلقة كاملة في قول عامة أهل العلم إلا داود قال لا تطلق بذلك
# قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أنها تطلق بذلك
~~منهم الشعبي والحارث العكلي والزهري وقتادة والشافعي وأصحاب الرأي وأبو
~~عبيد قال أبو عبيد وهو قول مالك وأهل الحجاز والثوري وأهل العراق وذلك لأن
~~ذكر بعض ما لا يتبعض ذكر لجميعه كما لو قال نصفك طالق
# فصل فإن قال أنت طالق نصفي طلقة وقعت طلقة لأن نصفي الشيء كله وإن قال
~~ثلاثة أنصاف طلقة طلقت طلقتين لأن ثلاثة أنصاف طلقة ونصف فكمل النصف فصارا
~~طلقتين وهذا وجه لأصحاب الشافعي ولهم وجه آخر أنها لا ms3892 تطلق إلا واحدة لأنه
~~جعل الانصاف من طلقة واحدة فيسقط ما ليس منها وتقع طلقة ولا يصح لأن إسقاط
~~الطلاق الموقع من الأهل في المحل لا سبيل إليه وإنما الأضافة إلى الطلقة
~~الواحدة غير صحيح فلغت الإضافة
# PageV07P376 وإن قال أنت طالق طلقتين طلقت واحدة لأن نصف الطلقتين طلقة
~~وذكر أصحاب الشافعي وجها آخر أنه يقع طلقتان لأن اللفظ يقتضي النصف من كل
~~واحدة منهما ثم يكمل وما ذكرناه أولى لأن التنصيف يتحقق به وفيه عمل
~~باليقين وإلغاء الشك وأيقاع ما أوقعه من غير زيادة فكان أولى وإن قال أنت
~~طالق نصفى طلقتين وقعت طلقتان لأن نصفي الشيء جميعه فهو كما لو قال أنت
~~طالق طلقتين وإن قال أنت طالق نصف ثلاث طلقات طلقت طلقتن لأن نصفها طلقة
~~ونصف ثم يكمل النصف فتصير طلقتين
# فصل وإن قال أنت طالق نصف وثلث وسدس طلقة وقعت لأنها أجزاء الطلقة ولو
~~قال أنت طالق نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة فقال أصحابنا يقع ثلاث لأنه عطف
~~جزءا من طلقة على جزء من طلقة فظاهره أنها طلقات متغايرة ولأنها لو كانت
~~الثانية هي الأولى لجاء بها بلام التعريف فقال ثلث الطلقة وسدس الطلقة فإن
~~أهل العربية قالوا إذا ذكر لفظ ثم أعيد منكرا فالثاني غير الأول وإن أعيد
~~معرفا بالألف واللام فالثاني هو الأول كقوله تعالى @QB@ فإن مع العسر يسرا
~~إن مع العسر يسرا @QE@ الشرح 5 6 فالعسر الثاني هو الأول لإعادته معرفا
~~واليسر الثاني غير الأول لأعادته منكرا
# ولهذا قيل لن يغلب عسر يسرين وقيل لو أراد بالثانية الأولى لذكرها
~~بالضمير لأنه الأولى
# وإن قال أنت طالق نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة طلقت طلقة لأنه لم يعطف
~~بواو العطف فيدل على أن هذه الأجزاء من طلقة غير متغايرة ولأنه يكون الثاني
~~هاهنا بدلا من الأول والثالث من الثاني والبدل هو المبدل أو بعضه فلم يقتض
~~المغايرة وعلى هذا التعليل لو قال أنت طالق طلقة نصف طلقة أو طلقة طلقة لم
~~تطلق إلا طلقة ms3893 فإن قال أنت طالق نصفا وثلثا وسدسا لم يقع طلقة لأن هذه
~~أجزاء الطلقة إلا أن يريد من كل طلقة جزءا فتطلق ثلاثا
# ولو قال أنت طالق نصفا وثلثا وربعا طلقت طلقتين لأنه يزيد على الطلقة نصف
~~سدس ثم يكمل وإن أراد من كل طلقة جزءا طلقت ثلاثا وإن قال أنت طلقة أو أنت
~~نصف طلقة أو أنت نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة أو أنت نصف طالق وقع بها طلقة
~~بناء على قولنا في أنت الطلاق أنه صريح في الطلاق وهاهنا مثله
# فصل فإن قال لأربع نسوة له أوقعت بينكن طلقة طلقت كل واحدة منهن طلقة
~~كذلك قال الحسن والشافعي وابن القاسم وأبو عبيد وأصحاب الرأي لأن اللفظ
~~اقتضى قسمها بينهن لكل واحدة ربعها ثم تكملت وإن قال بينكن طلقة فكذلك نص
~~عليه أحمد لأن معناه أوقعت بينكن طلقة وإن قال أوقعت بينكن طلقتين وقع بكل
~~واحدة طلقة ذكره أبو الخطاب وهو قولأبي حنيفة والشافعي وقال أبو بكر
~~والقاضي تطلق كل واحدة طلقتين ويروى عن أحمد ما يدل عليه فإنه روى عنه في
~~رجل قال أوقعت PageV07P377 بينكن ثلاث تطليقات ما أرى إلا قد بن منه لأننا
~~إذا قسمنا كل طلقة بينهن حصل لكل واحدة جزءان من طلقتين ثم تكمل والأول
~~أولى لأنه لو قال أنت طالق نصف طلقتين طلقت واحدة ويكمل نصيبها من الظلاق
~~في واحدة فيكون لكل واحدة نصف ثم يكمل طلقة واحدة وإنما يقسم بالأجزاء مع
~~الاختلاف كالدور ونحوها من المختلفات أما الجمل المتساوية من جنس كالنقود
~~فإنما تقسم برؤوسها ويكمل نصيب كل واحد من واحد كأربعة لهم درهمان صحيحان
~~فإنه يجعل لكل واحد نصف من درهم واحد والطلقات لا اختلاف فيها ولأن فيما
~~ذكرناه أخذا باليقين فكان أولى من إيقاع طلقة زائدة بالشك فإن أراد قسمة كل
~~طلقة بينهن فهو على ما قال أبو بكر وإن قال أوقعت بينكن ثلاث طلقات أو أربع
~~طلقات فعلى قولنا تطلق كل واحدة طلقة وعلى قولهما يطلقن ثلاثا ثلاثا وإن ms3894
~~قال أوقعت بينكن خمس طلقات وقع بكل واحدة طلقتان كذلك قال الحسن وقتادة
~~والشافعي وأبو نور وأصحاب الرأي لأن نصيب كل واحدة طلقة وربع ثم تكمل وكذلك
~~إن قال ستا أو سبعا أو ثمانيا وإن قال أوقعت بينكن تسعا طلقن ثلاثا ثلاثا
# فصل فإن قال أوقعت بينكن طلقة طلقة طلقة وقع بكل واحدة منهن ثلاث لأنه
~~لما عطف وجب قسم كل طلقة على حدتها ويستوي في ذلك المدخول بها وغيرها في
~~قياس المذهب لأن الواو لا تقتضي ترتيبا وإن قال أوقعت بينكن نصف طلقة وثلث
~~طلقة وسدس طلقة فكذلك لأن هذا يقتضي وقوع ثلاث على ما قدمنا
# وإن قال أوقعت بينكن طلقة فطلقة فطلقة أو طلقة ثم طلقة ثم طلقة أو أوقعت
~~بينكن طلقة وأوقعت بينكن طلقة وأوقعت بينكن طلقة طلقن ثلاثا إلا التي لم
~~يدخل بها فإنها لا تطلق إلا واحدة لأنها بانت بالأولى فلم يلحقها ما بعدها
# فصل فإن قال لنسائه أنتن طوالق ثلاثا أو طلقتكن ثلاثا طلقن ثلاثا ثلاثا
~~نص عليه أحمد
# لأن قوله طلقتكن يقتضي تطليق كل واحدة منهن وتعميمهن به ثم وصف ما عمهن
~~به من الطلاق بأنه ثلاث فصار لكل واحدة ثلاث بخلاف قوله أوقعت بينكن ثلاثا
~~فإنه يقتضي قسمة الثلاث عليها لكل واحدة منهن جزء منها وجزء الواحدة من
~~الثلاث ثلاثة أرباع تطليقة
#
# | مسألة قال ( وإن قال لها شعرك أو طفرك طالق لم تطلق )
# لأن الشعر والظفر يزولان ويخرج غيرهما فليس هما كالأعضاء الثابتة وبهذا
~~قال أصحاب الرأي وقال مالك والشافعي تطلق بذلك ونحوه عنالحسن لأنه جزء
~~يستباح بنكاحها فتطلق به كالإصبع
# ولنا إنه جز ينفصل عنها في حال السلام فلم تطلق بطلاقه كالحمل والريق
~~فإنه لا خلاف فيهما وفارق الأصبع فإنها لا تنفصل في حال السلامة ولأن الشعر
~~لا روح فيه ولا ينجس بموت الحيوان ولا ينقض الوضوء مسه فأشبه العرق والريق
~~واللبن ولأن الحمل متصل بها وإنما لم تطلق بطلاقه لأن مآله إلى الانفصال
~~وهذه كذلك والسن في معناهما لأنها تزول ms3895 من الصغير ويختلف غيرها وتنقلع من
~~الكبير PageV07P378 فصل وإن أضافه إلى الريق والدمع والعرق والحمل لم تطلق
~~لا نعلم فيه خلافا لأن هذه ليست من جسمها وإنما الريق والدمع والعرق فضلات
~~تخرج من جسمها فهو كلبنها والحمل مودع فيها
# قال الله تعالى @QB@ وهو الذي أنشأكم من نفس واحدة فمستقر ومستودع @QE@
~~الأنعام 98 قيل مستودع في بطن الأم وإن أضافه إلى الزوج
# فقال أبو بكر لا يختلف قول أحمد في الطلاق والعتاق والظهار والحرام أن
~~هذه الأشياء لا تقع إذا ذكر أربعة أشياء الشعر والسن والظفر والروح جرد
~~القول عنها منها ابن يحيى والفضل بن زياد القطان فبذلك أقول ووجهه أن الروح
~~ليست عضوا ولا شيئا يستمتع به
#
# | مسألة قال ( وإذا لم يدر أطلق أم لا فلا يزول يقين النكاح يشك الطلاق )
# وجملة ذلك أن من شك في طلاقه لم يلزمه حكمه نص عليه أحمد وهو مذهب
~~الشافعي وأصحاب الرأي لأن النكاح ثابت بيقين فلا يزول بشك والأصل في هذا
~~حديث عبد الله بن زيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الرجل يخيل
~~إليه أنه يجد الشيء في الصلاة فقال لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا
~~متفق عليه
# فأمره بالبناء على اليقين واطراح الشك ولأنه شك طرأ على يقين فوجب اطراحه
~~كما لو شك المتطهر في الحديث أو المحدث في الطهارة والورع التزام الطلاق
# فإن كان المشكوك فيه طلاقا رجعيا راجع امرأته إن كانت مدخولا بها أو جدد
~~نكاحها إن كانت غير مدخول بها أو قد انقضت عدتها وإن شك في طلاق ثلاث طلقها
~~واحدة وتركها لأنه إذا لم يطلقها فيقين نكاحه باق فلا تحل لغيره
# وحكي عن شريك أنه إذا شك في طلاقه طلقها واحدة ثم راجعها لتتكون الرجعة
~~عن طلقة فتكون صحيحة في الحكم وليس بشيء لأن التلفظ بالرجعة ممكن مع الشك
~~في الطلاق ولا يفتقر إلى ما تفتقر إليه العبادات من النية ولأنه لو شك في
~~طلقتين فطلق واحدة لصار شاكا في تحريمهاعليه ms3896 فلا تفيده الرجعة
#
# | مسألة قال ( وإذا طلق فلم يدر أواحدة طلق أم ثلاثا اعتزلها وعليه
~~نفقتها ما دامت في العدة فإن راجعها في العدة لزمته النفقة ولم يطأها حتى
~~يتيقن كم الطلاق لأنه متيقن للتحريم شاك في التحليل )
# وجملة ذلك أنه إذا طلق وشك في عدد الطلاق فإنه يبني على اليقين
# نص عليه أحمد في رواية ابن منصور في رجل لفظ بطلاق امرأته لا يدري واحدة
~~أم ثلاثا قال أما الواحدة فقد وجبت عليه وهي عنده حتى يستيقن وبهذا قال أبو
~~حنيفة والشافعي
# لأن ما زاد على القدر الذي تيقنه طلاق مشكوك فيه فلم يلزمه كما لو شك في
~~أصل الطلاق وإذا ثبت هذا فإنه تبقى أحكام المطلق دون الثلاث من إباحة
~~الرجعة وإذا راجع وجبت النفقة وحقوق الزوجية قال الخرقي ويحرم وطؤها ونحوه
~~قول مالك إلا أنه حكي عنه أنه يلزمه الأكثر من الطلاق المشكوك فيه وقولهما
~~تيقن في التحريم لأنه تيقن وجوده بالطلاق وشك في رفعه بالرجعة فلا يرتفع
~~بالشك كما لو أصاب ثوبه نجاسة وشك في موضعها فإنه لا يزول حكم النجاسة بغسل
~~موضع من الثوب ولا PageV07P379 يزول إلا بغسل جميعه وفارق لزوم النفقة فإنه
~~لا تزول بالطلقة الواحدة فهي باقية لأنها كانت باقية ولم يتيقن زوالها
~~وظاهر قول غير الخرقي من أصحابنا أنه إذا راجعها حلت له وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور لأن التحريم المتعلق بما
~~ينفيه يزول بالرجعة يقينا
# فإن التحريم أنواع تحريم تزيله الرجعة وتحريم يزيله نكاح جديد
# وتحريم يزيله نكاح بعد زوج وإصابة ومن تيقن الأدنى لا يثبت فيه حكم
~~الأعلى كمن تيقن الحدث الأصغر لا يثبت فيه حكم الأكثر ويزول تحريم الصلاة
~~بالطهارة الصغرى ويخالف الثوب فإن غسل بعضه لا يرفع ما تيقنه من النجاسة
# فنظير مسألتنا أن يتيقن نجاسة كم الثوب ويشك في نجاسة سائره فإن حكم
~~النجاسة فيه يزول بغسل الكم وحدها كذا هنا ويمكن منع حصول التحريم هاهنا
~~ومنع يقينه فإن ms3897 الرجعة مباحة لزوجها في ظاهر المذهب فما هو إذا متيقن
~~للتحريم بل شاك فيه متيقن للإباحة
# فصل إذا رأى رجلان طائرا فحلف أحدهما بالطلاق أنه غراب حلف الآخر بالطلاق
~~أنه حمام فطار ولم يعلما حاله لم يحكم بحنث واحد منهما لأن يقين النكاح
~~ثابت ووقوع الطلاق مشكوك فيه
# فإن ادعت امرأة أحدهما حنثه فيها فالقول قوله لأن الأصل معه واليقين في
~~جانبه ولو كان الحلف واحدا فقال إن كان غرابا فنساؤه طوالق وإن كان حماما
~~فعبيده أحرار
# أو قال إن كان غرابا فزينب طالق وإن كان حماما فهند طالق
# ولم يعلم ما هو لم يحكم بحنثه في شيء لأنه متيقن للنكاح شاك في الحنث فلا
~~يزول عن يقين النكاح والملك بالشك فأما إن قال أحد الرجلين إن كان غرابا
~~فامرأته طالق ثلاثا قال الآخر إن لم يكن غرابا فامرأته طالق ثلاثا فطار ولم
~~يعلما حاله فقد حنث أحدهما لا يعينه ولا يحكم به في حق واحد منهما بعينه بل
~~تبقى في حقه أحكام النكاح من النفقة والكسوة والسكنى لأن كل واحد منهما
~~يقين نكاحه باق ووقوع طلاقه مشكوك فيه
# فأما الوطء فذكر القاضي أنه يحرم عليهما لأن أحدهما حانث بيقين وامرأته
~~محرمة عليه وقد أشكل فحرم عليهما جميعا كما لو حنث في إحدى امرأتيه لا
~~يعينها وقال أصحاب الرأي والشافعي لا يحرم على واحد منهما وطء امرأته لأنه
~~محكوم ببقاء نكاحه ولم يحكم بوقوع الطلاق عليه وفارق الحانث في إحدى
~~امرأتيه لأنه معلوم زوال نكاحه عن إحدى زوجتيه قلنا إنما تحقق حنثه في
~~واحدة غير معينة وبالنظر إلى كل واحدة مفردة فيقين نكاحها باق وطلاقها
~~مشكوك فيه لكن لما تحققنا أن إحداهما حرام ولم يمكن تمييزها حرمتا عليه
~~جميعا
# وكذلك هاهنا قد علمنا أن أحد هذين الرجلين قد طلقت امرأته وحرمت عليه
~~وتعذر التمييز فيحرم الوطء عليهما ويصير كما لو تنجس أحد الإناءين لا يعينه
~~فإنه يحرم استعمال كل واحد منهما سواء كانا لرجلين أو لرجل واحد
# وقال مكحول يحمل ms3898 الطلاق عليهما جميعا ومال إليه أبو عبيد فإن ادعى كل
~~واحد منهما أنه علم الحال وأنه لم يحنث دين فيما بينه وبين الله تعالى ونحو
~~هذا قال عطاء والشعبي والزهري والحارث العكلي والثوري والشافعي لأن كل واحد
~~منهما يمكن صدقة فيما ادعاه وإن أقر كل واحد منهما أنه الحانث طلقت
~~زوجتاهما بإقرارهما على أنفسهما وإن أقر أحدهما حنث وحده وإن ادعت امرأة
~~PageV07P380 أحدهما عليه الحنث فأنكر فالقول قوله وهل يحلف يخرج على
~~روايتين
# فصل فإن قال أحدهما إن كان هذا غرابا عبدي حر وقال الآخر إن لم يكن غرابا
~~فعبدي حر فطار ولم يعلما حاله لم نحكم بعتق واحد من العبدين فإن اشترى
~~أحدهما عبد صاحبه بعد أن أنكر حنث نفسه عتق الذي اشتراه لأن إنكاره حنث
~~نفسه اعتراف منه بحنث صاحبه وإقرار بعتق الذي اشتراه وإذا اشترى من أقر
~~بحريته عتق عليه وإن لم يكن منه إنكار ولا اعتراف فقد صار العبدان في يده
~~وأحدهما حر ولم يعلم بعينه ويرجع في تعيينه إلى القرعة وهذا قولأبي الخطاب
~~ويذهب القاضي إلى أنه يعتق الذي اشتراه في الموضعين لأن تمسكه بعبده اعتراف
~~منه برقة وحرية صاحبه وهذا مذهب الشافعي
# ولنا إنه لم يعترف لفظا ولا فعل ما يلزم منه الاعتراف فإن الشرع يسوغ له
~~إمساك عبده مع الجهل استنادا إلى الأصل فكيف يكون معترفا مع تصريحه بأنني
~~لا أعلم الحر منهما وإنما اكتفينا في إبقاء رق عبده باحتمال الحنث في حق
~~صاحبه فإذا صار العبدان له وأحدهما حر لا يعينه صار كأنهما كانا له فحلف
~~بعتق أحدهما وحده فيقرع بينهما حينئذ ولو كان الحالف واحدا فقال إن كان
~~غرابا فعبدي حر وإن لم يكن غرابا فأمتي حرة ولم يعلم حاله فإنه يقرع بينهما
~~فيعتق أحدهما فإن ادعى أحدهما أنه الذي عتق أو ادعى كل واحد منهما ذلك
~~فالقول قول السيد مع يمينه
# فصل وإن قال إن كان غرابا فهذه طالق وإن لم يكن غرابا فهذه الأخرى طالق
~~فطار ولم يعلم حاله ms3899 فقد طلقت إحداهما فيحرم فيه قربانهما ويؤخذ بنفقتهما
~~حتى تبين المطلقة منهما لأنها محبوستان عليه لحقه وذهب أصحابنا إلى أنه
~~يقرع بينهما فتخرج بالقرعة المطلقة منهما كقولنا في العبيد والصحيح أن
~~القرعة لا مدخل لها هاهنا لما سنذكره فيما إذا طلق واحدة وأنسيها وهو قول
~~أكثر أهل العلم فعلى هذا يبقى التحريم فيهما إلى أن يعلم المطلقة منهما
~~ويؤخذ بنفقتهما فإن قال هذه التي حنثت فيها حرمت عليه ويقبل قوله في حل
~~الأخرى فإن ادعت التي لم يعترف بطلاقها أنها المطلقة
# فالقول قوله لأنه منكر وهل يحلف يخرج على روايتن
# فصل فإن قال إن كان غرابا فنساؤه طوالق وإن لم يكن غرابا فعبيده أحرار
~~وطار ولم يعلم حاله منع من التصرف في الملكين حتى يتبين وعليه نفقة الجيمع
~~فإن قال كان غرابا طلق نساؤه ورق عبيده فإن ادعى أنه لم يكن غرابا ليعتقوا
~~فالقول قوله وهل يحلف يخرج على روايتين وإن قال لم يكن غرابا عتق عبيده ولم
~~تطلق النساء فإن ادعين أنه كان غرابا ليطلقن فالقول قوله وفي تحليفه وجهان
~~وكل موضع قلنا يستحلف فنكل عن اليمين قضي عليه بنكوله وإن قال لا أعلم ما
~~الطائر فقياس المذهب أن يقرع بينهما فإن وقعت القرعة على الغراب طلق النساء
~~ورق العبيد وإن وقعت على العبيد عتقوا ولم تطلق النساء
# وهذا قول أبي ثور وأصحاب الشافعي إن وقعت القرعة على العبيد عتقوا وإن
~~وقعت على النساء لم يطلقن ولم يعتق العبيد لأن PageV07P381 القرعة لها مدخل
~~في العتق لكون النبي صلى الله عليه وسلم أقرع بين العبيد الستة ولا مدخل
~~لها في الطلاق لأنه لم ينقل مثل ذلك فيه ولا يمكن قياسه على العتق لأن
~~الطلاق حل قيد النكاح والقرعة لا تدخل في النكاح والعتق حل الملك والقرعة
~~تدخل في تمييز الأملاك
# قالوا ولا يقرع بينهم إلا بعد موته ويمكن أن يقال على هذا أن ما لا يصلح
~~للتعيين في حق الموروث لا يصلح في حق الوارث كما لو كانت اليمين في ms3900 زوجتين
~~ولأن الإماء محرمات على الموروث تحريما لا تزيله القرعة فلم ينجز للوارث
~~بها كما لو تعين العتق فيهن
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لزوجاته إحداكن طالق ولم ينو واحدة بعينها أقرع
~~بينهن فأخرجت بالقرعة المطلقة منهن )
# وجملته أنه إذا طلق امرأة من نسائه لا بعينها فإنها تخرج بالقرعة نص عليه
~~في رواية جماعة وبه قال الحسن وأبو ثور
# وقال قتادة ومالك يطلقن جميعا وقال حماد بن أبي سلمان والثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي له أن يختار أيتهن شاء فيوقع عليها الطلاق لأنه يملك إيقاعه
~~ابتداء وتعيينه فإذا أوقعه ولم يعينه ملك تعيينه لأنه استيفاء ما ملكه
# ولنا إن ما ذكرناه مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهما ولا مخالف لهما
~~في الصحابة ولأنه إزالة مالك بني على التغليب والسراية فتدخله القرعة
~~كالعتق وقد ثبت الأصل بكون النبي صلى الله عليه وسلم أقرع بين العبيد الستة
~~ولأن الحق لواحد غير معين فوجب تعيينه بالقرعة كالحرية في العبيد إذا
~~أعتقهم في مرضه ولم يخرج جميعهم من الثلث وكالسفر بإحدى نسائه والبداية
~~بإحداهن في القسم وكالشريكين إذا اقتسما ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم
~~عينها فلم يملك تعيينها باختياره كالمنسية وأما الدليل على أنهن لا يطلقن
~~جميعا أنه أضاف الطلاق إلى واحدة فلم يطلق الجميع كما لو عينها قولهم إنه
~~كان يملك الإيقاع والتعيين قلنا ملكه للتعيين بالإيقاع لا يلزمه أن يملكه
~~بعده كما لو طلق واحدة بعينها وأنسيها وأما إن نوى واحدة بعينها طلقت وحدها
~~لأنه عينها بنيته فأشبه ما لو عينها بلفظه وإن قال إنما أردت فلانة قيل منه
~~لأنه يحتمل ما قاله
# وإن مات قبل القرعة والتعيين أقرع الورثة بينهن فمن وقعت عليها قرعة
~~الطلاق فحكمها في الميراث حكم ما لو عينها بالتطليق
# فصل وإذا قال لنسائه إحداكن طالق غدا فجاء غد طلق واحدة منهن وأخرجت
~~بالقرعة فإن مات قبل الغد ورثته كلهن وإن ماتت إحداهن ورثها لأنها ماتت قبل
~~وقوع الطلاق فإذا جاء غد أقرع بين الميتة والأحياء ms3901 فإن وقعت القرعة على
~~الميتة لم يطلق شيء من الأحياء وصارت كالمعينة بقوله أنت طالق غدا وقال
~~القاضي قياس المذهب أن يتعين الطلاق في الأحياء فلو كانتا اثنتين فماتت
~~إحداهما طلقت الأخرى كما لو قال لامرأته وأجنبية إحداكما طالق وهو قول أبي
~~حنيفة
# والفرق بينهما ظاهر فإن الأجنبية ليست محلا للطلاق وقت قوله فلا ينصرف
~~قوله إليها وهذه قد كانت محلا للطلاق وإرادتها بالطلاق ممكنة وإرادتها
~~بالطلاق كإرادة الأخرى وحدوث الموت بها لا يقتضي في حق الأخرى طلاقا فتبقى
~~على ما PageV07P382 كانت عليه والقول في تعليق العتق كالقول في تعليق
~~الطلاق وإذا جاء غد وقد باع بعض العبيد أقرع بينه وبين العبيد الأخر فإن
~~وقعت على المبيع لم يعتق شيء منه وعلى قول القاضي ينبغي أن يتعين العتق في
~~الباقين وكذلك ينبغي أن يكون مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن له تعيين العتق
~~عندهم بقوله فبيع أحدهم صرف للعتق عنه فيتعين في الباقين وإن باع نصف العبد
~~أقرع بينه وبين الباقين فإن وقعت قرعة العتق عليه عتق نصفه وسرى إلى باقيه
~~إن كان المعتق موسرا وإن كان معسرا لم يعتق إلا نصفه
# فصل وإذا قال امرأتي طالق وأمتي حرة وله نساء وإماء ونوى بذلك معينة
~~انصرف إليها وإن نوى واحدة مبهمة فهي مبهمة فيهن وإن لم ينو شيئا فقال أبو
~~الخطاب يطلق نساؤه كلهن ويعتق إماؤه لأن الواحد المضاف يراد به الكل كقوله
~~تعالى @QB@ وإن تعدوا نعمة الله لا تحصوها @QE@ إبراهيم 34 و @QB@ أحل لكم
~~ليلة الصيام @QE@ البقرة 187 ولأن ذلك يروى عن ابن عباس وقال الجماعة يقع
~~على واحدة مبهمة وحكمه حكم ما لو قال إحداكن طالق وإحداكن حرة لأن لفظ
~~الواحد لا يستعمل في الجمع إلا مجازا والكلام لحقيقته ما لم يصرفه عنها
~~دليل ولو تساوى الاحتمالان لوجب قصره على الواحدة لأنها اليقين فلا يثبت
~~الحكم فيما زاد عليها بأمر مشكوك فيه وهذا أصح والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا طلق واحدة من نسائه وأنسيها أخرجت بالقرعة )
# أكثر أصحابنا على ms3902 أنه إذا طلق امرأة من نسائه وأنسيها أنها تخرج بالقرعة
~~فيثبت حكم الطلاق فيها ويحل له الباقيات وقد روى إسماعيل بن سعيد عن أحمد
~~ما يدل على أن القرعة لا تستعمل هاهنا لمعرفة الحل وإنما تستعمل لمعرفة
~~الميراث فإنه قال سألت أحمد عن الرجل يطلق امرأته من نسائه ولا يعلم أيتهن
~~طلق قال أكره أن أقول في الطلاق بالقرعة قلت أرأيت إن مات هذا قال أقول
~~القرعة وذلك لأنه تصير القرعة على المال وجماعة من روي عنه القرعة في
~~المطلقة المنسية إنما هو في التوريث فأما في الحل فلا ينبغي أن يثبت
~~بالقرعة وهذا قول أكثر أهل العلم فالكلام إذن في المسألة في شيئين
# أحدهما في استعمال القرعة في المنسية للتوريث والثاني في استعمالها فيها
~~للحل أما الأول فوجهه ما روي عبد الله بن حميد قال سألت أبا جعفر عن رجل
~~قدم من خراسان وله أربع نسوة قدم البصرة فطلق إحداهن ونكح ثم مات لا يدري
~~الشهود أيتهن طلق فقال قال علي رضي الله عنه أقرع بين الأربع وأنذر منهن
~~واحدة واقسم بينهن الميراث ولأن الحقوق إذا تساوت على وجه لا يمكن التمييز
~~إلا بالقرعة صح استعمالها كالشركاء في القسمة والعبيد في الحرية وأما
~~القرعة في الحل في المنسية فلا يصح استعمالها لأنه اشتبهت عليه زوجته
~~بأجنبية لم يكن له عليها عقد ولأن القرعة لا تزيل التحريم من المطلقة ولا
~~ترفع الطلاق عمن PageV07P383 وقع عليه ولاحتمال كون المطلقة غير من خرجت
~~عليها القرعة ولهذا لو ذكر أن المطلقة غيرها حرمت عليه ولو ارتفع التحريم
~~أو زال الطلاق لما عاد بالذكر فيجب بقاء التحريم بعد القرعة كما كان قبلها
~~وقد قال الخرقي فيمن طلق امرأته فلم يدر أواحدة طلق أم ثلاثا ومن حلف
~~بالطلاق أن لا يأكل تمرة فوقع في تمر فأكل منه واحدة لا تحل له امرأته حتى
~~يعلم أنها ليست التي وقعت عليها اليمين فحرمها مع أن الأصل بقاء النكاح ولم
~~يعارضه يقين التحريم فهاهنا أولى وهكذا الحكم في ms3903 كل موضع وقع الطلاق على
~~امرأة بعينها ثم اشتبهت بغيرها مثل أن يرى امرأة في روزنة أو مولية فيقول
~~أنت طالق ولا يعلم عينها من نسائه وكذلك إذا وقع الطلاق على إحدى نسائه في
~~مسألة الطائر وشبهها فإنه يحرم جمع نسائه عليه حتى تتبين المطلقة ويؤخذ
~~بنفقة الجميع لأنهن محبوسات عليه وإن أقرع بينهن لم تفد القرعة شيئا ولا
~~يحل لمن وقعت عليها القرعة الزوج لأنها يجوز أن تكون غير المطلقة ولا يحل
~~للزوج غيرها لاحتمال أن تكون المطلقة وقال أصحابنا إذا أقرع بينهن فخرجت
~~القرعة على إحداهن ثبت حكم الطلاق فيها فحل لها النكاح بعد قضاء عدتها وحل
~~للزوج من سواها كما لو كان الطلاق في واحدة غير معينة واحتجوا بما ذكرنا من
~~حديث علي ولأنها مطلقة لم تعلم بعينها فأشبه ما لو قال إحداكن طالق ولأنه
~~إزالة أحد الملكين المبنيين على التغليب والسراية أشبه العتق والصحيح إن
~~شاء الله أن القرعة لا تدخل هاهنا لما قدمنا وفارق ما قاسوا عليه فإن الحق
~~لم يثبت لواحد بعينه فجعل الشرع القرعة معينة فإنها تصلح للتعيين وفي
~~مسألتنا الطلاق واقع في معينة لا محالة والقرعة لا ترفعه عنها ولا توقعه
~~على غيرها ولا يؤمن وقوع القرعة على غيرها واحتمال وقوع القرعة على غيرها
~~كاحتمال وقوعها عليها بل هو أظهر في غيرها فإنهن إذا كن أربعا فاحتمال
~~وقوعه في واحدة منهن بعينها أندر من احتمال وقوعه في واحدة من ثلاث
# ولذلك لو اشتبهت أخته بأجنبية أو ميتة بمذكاة أو زوجته بأجنبية أو حلف
~~بالطلاق لا يأكل ثمرة فوقع في تمر وأشباه ذلك مما يطول ذكره لا تدخله قرعة
~~فكذا هاهن
# وأما حديث علي فهو في الميراث لا في الحل
# وما نعلم بالقول بها في الحل من الصحابة قائلا
# فصل فعلى قول أصحابنا إذا ذكر أن المطلقة غير التي وقعت عليها القرعة فقد
~~تبين أنها كانت محرمة عليه ويكون وقوع الطلاق من حين طلق لا من حين ذكر
~~وقوله في هذا مقبول لأنه ms3904 يقر على نفسه وترد إليه التي خرجت عليها القرعة
~~لأننا تبينا أنها غير مطلقة والقرعة ليست بطلاق لا صريح ولا كناية فإن لم
~~تكن تزوجت ردت إليه وقبل قوله في هذا لأنه أمر من جهته لا يعرف إلا من قبله
~~إلا أن تكون قد تزوجت أو يكون بحكم حاكم لأنها إذا تزوجت تعلق بها حق الزوج
~~الثاني فلا يقبل قوله في فسخ نكاحه والقرعة من جهة الحاكم بالفرقة لا يمكن
~~الزوج رفعها فتقع الفرقة بالزوجين
# قال أحمد في رواية الميموني إذا كان له أربع نسوة فطلق واحدة منهن ولم
~~يدر أيتهن طلق يقرع بينهن فإن أقرع بينهن فوقعت القرعة على واحدة ثم ذكر
~~التي طلق فقال هذه ترجع إليه والتي ذكر أنه طلق يقع الطلاق عليها فإن تزوجت
~~فهذا شيء قد مر فإن كان الحاكم أقرع بينهن فلا أحب أن ترجع إليه لأن الحاكم
~~في PageV07P384 ذلك أكبر منه وقال أبو بكر وابن حامد متى أقرع ثم قال بعد
~~ذلك إن المطلقة غيرها وقع الطلاق بهما جميعا ولا ترجع إليه واحدة منهما لأن
~~التي عينها بالطلاق تحرم بقوله وترثه إن مات ولا يرثها
# ويجيء على قياس قولهما أن تلزمه نفقتها ولا يحل وطؤها
# فصل فإن قال هذه المطلقة قبل منه
# وإن قال هذه المطلقة بل هذه طلقتا لأنه أقر بطلاق الأولى فقبل إقراره ثم
~~قبل إقراره بطلاق الثانية ولم يقبل رجوعه عما أقر به من طلاق الأولى وكذلك
~~لو كان ثلاثا فقال هذه بل هذه طلقن كلهن وإن قال هذه أو هذه بل هذه طلقت
~~الثانية وإحدى الأولتين وإن قال طلقت هذه بل هذه أو هذه طلقت الأولى وإحدى
~~الأخريين وإن قال أنت طالق وهذه أو هذه فقال القاضي هي كذلك وذكر أنه قول
~~الكسائي
# وقال محمد بن الحسن تطلق الثانية ويبقى الشك في الأولى والثالثة وجه
~~الأول أنه عطف الثانية على الأولى بغير شك ثم فصل بين الثانية والثالثة
~~بحرف الشك فيكون الشك فيهما ولو قال طلقت هذه أو هذه ms3905 وهذه طلقت الثالثة
~~وكان الشك في الأوليين
# ويحتمل في هاتين المسألتين أن يكون الشك في الجميع لأنه في الأولى أتى
~~بحرف الشك بعدهما فيعود إليهما وفي المسألة الثانية عطف الثالثة على الشك
# فعلى هذا إذا قال طلقت هذه وهذه أو هذه طولب بالبيان فإن قال هي الثالثة
~~طلقت وحدها وإن قال لم أطلقها طلقت الأولتان وإن لم يبين أقرع بين الأولتين
~~والثالثة قال القاضي في المجرد وهذا أصح وإن قال طلقت هذه أو هذه وهذه أخذ
~~البيان فإن قال هي الأولى طلقت وحدها وإن قال ليست الأولى طلقت الأخريان
~~كما لو قال طلقت هذه أو هاتين وليس له الوطء قبل التعيين فإن وطىء لم يكن
~~تعيينا وإن ماتت إحداهما لم يتعين الطلاق في الأخرى وقال أبو حنيفة يتعين
~~الطلاق في الأخرى لأنها ماتت قبل ثبوت طلاقها
# ولنا إن موت إحداهما أو وطأها لا ينفي احتمال كونها مطلقة فلم يكن تعيينا
~~لغيرها كمرضها وإن قال طلقت هذه وهذه أو هذه وهذه فالظاهر أنه طلق اثنتين
~~لا يدري أهما الأولتان أم الآخرتان كما لو قال طلقت هاتين أو هاتين فإن قال
~~هما الأولتان تعين الطلاق فيهما وإن قال لم أطلق الأولتين تعين الأخرتان
~~وإن قال إنما أشك في طلاق الثانية والآخرتين طلقت الأولى وبقي الشك في
~~الثلاث ومتى فسر كلامه بشيء محتمل قبل منه
#
# | مسألة قال ( فإن مات قبل ذلك أقرع الورثة وكان الميراث للبواقي منهن )
# نص أحمد على هذا
# وقال أبو حنيفة يقسم الميراث بينهن كلهن لأنهن تساوين في احتمال استحقاقه
~~ولا يخرج الحق عنهن
# وقال الشافعي يوقف الميراث المختص بهن حتى يصطلحن عليه لأنه لا يعلم
~~المستحق منهن ووجه قول الخرقي قول علي رضي الله عنه ولأنهن قد تساوين ولا
~~سبيل إلى التعيين فوجب المصير إلى القرعة كمن أعتق عبيدا في مرضه لا مال له
~~سواهم وقد ثبت الحكم فيهم بالنص ولأن توريث الجميع PageV07P385 توريث لمن
~~لا يستحق يقينا والوقف لا إلى غاية حرمان لمن يستحق يقينا والقرعة يسلم بها ms3906
~~من هذين المحذورين ولها نظير في الشرع
# فصل فإن مات بعضهن أو جميعهن قرعنا بين الجميع فمن خرجت القرعة لها
~~حرمناه ميراثها
# وإن مات بعضهن قبله وبعضهن بعده وخرجت القرعة لميتة قبله حرمناه ميراثها
~~وإن خرجت لميتة بعده حرمناها ميراثه والباقيات يرثهن ويرثنه
# فإن قال الزوج بعد موتها هذه التي طلقتها أو قال في غير المعينة هذه التي
~~أردتها حرم ميراثها لأنه يقر على نفسه ويرث الباقيات سواء صدقه ورثتهن أو
~~كذبوه لأن علم ذلك إنما يعرف من جهته ولأن الأصل بقاء النكاح بينهما وهم
~~يدعون طلاقه لها والأصل عدمه وهل يستحلف على ذلك فيه روايتان
# فإن قلنا يستحلف فنكل حرمناه ميراثها لنكوله ولم يرث الأخرى لإقراره
~~بطلاقها فإن مات فقال ورثته لإحداهن هذه المطلقة فأقرت أو أقر ورثتها بعد
~~موتها حرمناها ميراثه وإن أنكرت أو أنكر ورثتها فقياس ما ذكرناه أن القول
~~قولها لأنها تدعي بقاء نكاحها وهم يدعون زواله والأصل معها فلا يقبل قولهم
~~عليها إلا ببينة وإن شهد اثنان من ورثته أنه طلقها قبلت شهادتهما إذا لم
~~يكونا ممن يتوفر عليهما ميراثها ولا على من لا تقبل شهادتهما له كأمهما
~~وجدتهما لأن ميراث إحدى الزوجات لا يرجع إلى ورثه الزوج وإنما يتوفر على
~~ضرائرها وإن ادعت إحدى الزوجات أنه طلقها طلاقا تبين به فأنكرها فالقول
~~قوله وإن مات لم ترثه لإقرارها بأنها لا تستحق ميراثه فقبلنا قولها فيما
~~عليها دون مالها وعليها العدة لأننا لم نقبل قولها فيما عليها وهذا التفريع
~~فيما إذا كان الطلاق بينها فأما إن كان رجعيا ومات في عدتها أو ماتت ورث كل
~~واحد منهما صاحبه
# فصل وإن كان له أربع نسوة فطلق إحداهن ثم نكح أخرى بعد قضاء عدتها ثم مات
~~ولم يعلم أيتهن طلق فللتي تزوجها ربع ميراث النسوة نص عليه أحمد ولا خلاف
~~فيه بين أهل العلم ثم يقرع بين الأربع فأيتهن خرجت قرعتها خرجت وورث
~~الباقيات
# نص عليه أحمد أيضا وذهب الشعبي والنخعي وعطاء والخراساني وأبو حنيفة إلى
~~أن ms3907 الباقي بين الأربع وزعم أبو عبيد أنه قول أهل الحجاز وأهل العراق جميعا
~~وقال الشافعي يوقف الباقي بينهن حتى يصطلحن ووجه الأقوال ما تقدم
# وقال أحمد في رواية ابن منصور في رجل له أربع نسوة طلق واحدة منهن ثلاثا
~~وواحدة اثنتين وواحدة واحدة ومات على أثر ذلك ولا يدري أيتهن طلق ثلاثا
~~وأيتهن طلق اثنتين وأيتهن واحدة يقرع بينهن فالتي أبانها تخرج ولا ميراث
~~لها هذا فيما إذا مات في عدتهن وكان طلاقه في صحته فإنه لا يحرم الميراث
~~إلا المطلقة ثلاثا فالباقيتان رجعيتان يرثنه في العدة ويرثهن ومن انقضت
~~عدتها منهن لم ترثه ولم يرثها ولو كان طلاقه في مرضه الذي مات فيه لورثه
~~الجميع في العدة وفيما بعدها قبل التزويج روايتان
# فصل إذا طلق واحدة من نسائه لا يعينها أو يعينها فأنسيها فانقضت عدة
~~الجميع فله نكاح خامسة قبل القرعة وخرج ابن حامد وجها في أنه لا يصح نكاح
~~الخامسة لأن المطلقة في حكم نسائه PageV07P386 بالنسبة إلى وجوب الإنفاق
~~عليها وحرمة النكاح في حقها ولا يصح لأننا علمنا أن منهن واحدة بائنا منه
~~ليست في نكاحه ولا في عدة من نكاحه فكيف تكون زوجته وإنما الإنفاق عليها
~~لأجل حبسها ومنعها من التزوج بغيره لأحل اشتباهها ومتى علمناها بعينها إما
~~بتعيينه أو قرعة فعدتها من حين طلاقها لا من حين عينها
# وذكر أبو حنيفة وبعض أصحاب الشافعي أن عدتها من حين التعيين
# وهذا فاسد فإن الطلاق وقع حين إيقاعه وثبت حكمه في تحريم الوطء وحرمان
~~الميراث من الزوج وحرمانه منها قبل التعيين فكذلك العدة وإنما التعيين تبين
~~لما كان واقعا وإن مات الزوج قبل البيان فعلى الجميع عدة الوفاة في قول
~~الشعبي والنخعي وعطاء الخراساني
# قال أبو عبيد وهو قول أهل الحجاز والعراق لأن كل واحدة منهن يحتمل أنها
~~باقية على النكاح والأصل بقاؤه فتلزمها عدته والصحيح أنه يلزم كل واحدة
~~أطول الأجلين من عدة الوفاة وعدة الطلاق لكن عدة الطلاق من حين طلق وعدة
~~الوفاة من حين موته ms3908 لأن كل واحدة منهن يحتمل أن يكون عليها عدة الوفاة
~~ويحتمل أنا المطلقة فعليها عدة الطلاق فلا تبرأ يقينا إلا بأطولهما وهذا في
~~الطلاق البائن فأما الرجعي فعليها عدة الوفاة بكل حال لأن الرجعية زوجة
# فصل إذا ادعت المرأة أن زوجها طلقها فأنكرها فالقول قوله لأن الأصل بقاء
~~النكاح وعدم الطلاق إلا أن يكون لها بما ادعته بينة ولا يقبل فيه إلا عدلان
~~ونقل ابن منصور عن أحمد أنه سئل أتجوز شهادة رجل وامرأتين في الطلاق قال لا
~~والله إنما كان كذلك لأن الطلاق ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه
~~الرجال في غالب الأحوال فلم يقبل فيه إلا عدلان كالحدود والقصاص فإن لم تكن
~~بينة فهل يستحلف فيه روايتان نقل أبو الخطاب أنه يستحلف وهو الصحيح لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولكن اليمين على المدعى عليه وقوله اليمين على من
~~أنكر ولأنه يصح من الزوج بذله فيستحلف فيه كالمهر ونقل أبو طالب عنه لا
~~يستحلف في الطلاق والنكاح لأنه لا يقضي فيه بالنكول فلا يستحلف فيه كالنكاح
~~إذا ادعى زوجيتها فأنكرته وإن اخلفا في عدد الطلاق فالقول قوله لما ذكرناه
~~فإذا طلق ثلاثا وسمعت ذلك وأنكر أو ثبت ذلك عندها بقول عدلين لم يحل لها
~~تمكينه من نفسها وعليها أن تفر منه ما استطاعت وتمتنع منه إذا أرادها
~~وتفتدي منه إن قدرت
# قال أحمد لا يسعها أن تقيم معه وقال أيضا تفتدي منه بما تقدر عليه فإن
~~أجبرت على ذلك فلا تزين له ولا تقربه وتهرب إن قدرت وإن شهد عندها عدلان
~~غير متهمين فلا تقيم معه وهذا قول أكثر أهل العلم
# قال جابر بن زيد وحماد بن أبي سليمان وابن سيرين تفر منه ما استطاعت
~~وتفتدي منه بكل ما يمكن وقال الثوري وأبو حنيفة وأبو يوسف وأبو عبيد تفر
~~منه وقال مالك لا تتزين له ولا تبدي له شيئا من شعرها ولا عريتها ولا
~~يصيبها إلا وهي مكرهة والصحيح ما قاله الأولون لأن هذه تعلم أنها ms3909 أجنبية
~~منه محرمة عليه فوجب عليها الامتناع والفرار منه كسائر الأجنبيات وهكذا لو
~~ادعى نكاح امرأة كذبا وأقام بذلك PageV07P387 شاهدي زور فحكم له الحاكم
~~بالزوجية ولو تزوجها تزويجا باطلا وسلمت إليه بذلك فالحكم في هذا كله
~~كالحكم في المطلقة ثلاثا
# فصل ولو طلقها ثلاثا ثم جحد طلاقها لم ترثه نص عليهأحمد وبه قال قتادة
~~وأبو حينفة وأبو يوسف والشافعي وابن المنذر وقال الحسن ترثه لأنها في حكم
~~الزوجات ظاهرا
# ولنا إنها تعلم أنها أجنبية فلم ترثه كسائر الأجنبيات وقال أحمد في رواية
~~أبي طالب تهرب منه ولا تتزوج حتى يظهر طلاقها وتعلم ذلك يجيء فيدعيها فترد
~~عليه وتعاقب وإن مات ولم يقر بطلاقها لا ترثه لا تأخذ ما ليس لها تفر منه
~~ولا تخرج من البلد ولكن تختفي في بلدها
# قيل له فإن بعض الناس قال تقتله هي بمنزلة من يدافع عن نفسه فلم يعجبه
~~ذلك فمنعها من التزويج قبل ثبوت طلاقها لأنها في ظاهر الحكم زوجة هذا
~~المطلق فإذا تزوجت غيره وجب عليها في ظاهر الشرع العقوبة والرد إلى الأول
~~ويجتمع عليها زوجان هذا بظاهر الأمر وذاك بباطنه ولم يأذن لها في الخروج من
~~البلد لأن ذلك يقوي التهمة في نشوزها ولأن في قتله قصدا لأن الدافع عن نفسه
~~لا يقتل قصدا فأما إن قصدت الدفع عن نفسها فآل إلى نفسه فلا إثم عليها ولا
~~ضمان في الباطن فأما في الظاهر فإنها تؤخذ بحكم القتل ما لم يثبت صدقها
# فصل قال أحمد إذا طلقها ثلاثا فشهد عليه أربعة أنه وطئها أقيم عليه الحد
~~إنما أوجبه لأنها صارت بالطلاق أجنبية فهي كسائر الأجنبيات بل هي أشد
~~تحريما لأنها محرمة وطئا ونكاحا فإن جحد طلاقها ووطئها ثم قامت البينة
~~بطلاقه فلا حد عليه وبهذا قال الشعبي ومالك وأهل الحجاز والثوري والأوزاعي
~~وربيعة والشافعي وأبو ثور وابن المنذر لأن جحده لطلاقه يوهمنا أنه نسيه
~~وذلك شبهة في درء الحد عنه ولا سبيل لنا إلى علم معرفته بالطلاق حالة وطئه
~~إلا بإقراره بذلك ms3910 فإن قال وطئتها عالما بأنني كنت طلقتها ثلاثا كان إقرارا
~~منه بالزنا فيعتبر فيه ما يعتبر في الإقرار بالزنا
#
# | مسألة قال ( وإذا طلق زوجته أقل من ثلاث فقضت العدة ثم تزوجت غيره ثم
~~أصابها ثم طلقها أو مات عنها وقضت العدة ثم تزوجها الأول فهي عنده على ما
~~بقي من الثلاث )
# وجملة ذلك أن المطلق إذا بانت زوجته منه ثم تزوجها لم يخل من ثلاثة أحوال
# أحدها أن تنكح غيره ويصيبها ثم يتزوجها الأول فهذه ترجع إليه على طلاق
~~ثلاث بإجماع أهل العلم قاله ابن المنذر
# والثاني أن يطلقها دون الثلاث ثم تعود إليه برجعة أو نكاح جديد قبل زوج
~~ثان فهذه ترجع إليه على ما بقي من طلاقها بغير خلاف نعلمه
# والثالث طلقها دون الثلاث فقضت عدتها ثم نكحت غيره ثم تزوجها الأول فعن
~~أحمد فيها روايتان
# PageV07P388 إحداهما ترجع إليه على ما بقي من طلاقها وهذا قول الأكابر من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عمر وعلي وأبي معاذ وعمران بن حصين
~~وأبي هريرة
# وروي ذلك عن زيد وعبد الله بن عمرو بن العاص وبه قال سعيد بن المسيب
~~وعبيدة والحسن ومالك والثوري وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق وأبو عبيدة
~~وأبو ثور ومحمد بن الحسن وابن المنذر
# والرواية الثانية عن أحمد أنها ترجع إليه على طلاق ثلاث وهذا قول ابن عمر
~~وابن عباس وعطاء والنخعي وشريح وأبي حنيفة وأبي يوسف لأن وطء الزوج الثاني
~~مثبت للحل فيثبت حلا يتسع لثلاث تطليقات كما بعد الثلاث لأن الوطء الثاني
~~يهدم الطلقات الثلاث فأولى أن يهدم ما دونها
# ولنا إن وطء الثاني لا يحتاج إليه في الإحلال للزوج الأول فلا يغير حكم
~~الطلاق كوطء السيد ولأنه تزويج قبل استيفاء الثلاث فأشبه ما لو رجعت إليه
~~قبل وطء الثاني وقولهم إن وطء الثاني يثبت الحل لا يصح لوجهين أحدهما منع
~~كونه مثبتا للحل أصلا وإنما هو في الطلاق الثلاث غاية للتحريم بدليل قوله
~~تعالى @QB@ فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا ms3911 غيره @QE@ البقرة 230 وحتى
~~للغاية وإنما سمي النبي صلى الله عليه وسلم الزوج الذي قصد الحيلة محللا
~~تجوزا بدليل أنه لعنه ومن أثبت أثبت يستحق لعنا
# والثاني أن الحل إنما يثبت في محل فيه تحريم وهي المطلقة ثلاثا وهاهنا هي
~~حلال له فلا يثبت فيها حل
# وقولهم إنه يهدم الطلاق
# قلنا بل هو غاية لتحريمه وما دون الثلاث لا تحريم فيها فلا يكون غاية له
#
# | مسألة قال ( وإذا كان المطلق عبدا وكان طلاقه اثنتين لم تحل له زوجته
~~حتى تنكح زوجا غيره حرة كانت الزوجة أو مملوكة لأن الطلاق بالرجال والعدة
~~بالنساء )
# وجملة ذلك أن الطلاق معتبر بالرجال فإن كان الزوج حرا فطلاقه ثلاث حرة
~~كانت الزوجة أو أمة وإن كان عبدا فطلاقه اثنتان حرة كانت زوجته أو أمة فإذا
~~طلق اثنتين حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره روي ذلك عن عمر وعثمان وزيد وابن
~~عباس وبه قال سعيد بن المسيب ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال ابن
~~عمر أيهما رق نقص الطلاق برقه فطلاق العبد اثنتان وإن كان تحته حرة وطلاق
~~الأمة اثنتان وإن كان زوجها حرا وروي عن علي وابن مسعود أن الطلاق معتبر
~~بالنساء فطلاق الأمة اثنتان حرا كان الزوج أو عبدا وطلاق الحرة ثلاث حرا
~~كان زوجها أو عبدا وبه قال الحسن وابن سيرين وعكرمة وعبيدة ومسروق والزهري
~~والحكم وحماد والثوري وأبو حنيفة لما روت عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال طلاق الأمة تطليقتان وقرؤها حيضتان رواه أبو داود
~~وابن ماجه ولأن المرأة محل للطلاق فيعتبر بها كالعدة
# ولنا إن الله تعالى خاطب الرجال بالطلاق فكان حكمه معتبرا بهم ولأن
~~الطلاق خالص حق الزوج وهو مما يختلف بالرق والحرية فكان اختلافه به كعدد
~~المنكوحات
# وحديث عائشة قال أبو داود رواية مظاهر بن PageV07P389 أسلم وهو منكر
~~الحديث وقد أخرجه الدارقطني في سننه عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم طلاق العبد اثنتان فلا تحل له حتى تنكح زوجا ms3912 غيره وقرء الأمة
~~حيضتان وتتزوج الحرة على الأمة ولا تتزوج الأمة على الحرة وهذا نص ولأن
~~الحر يملك أن يتزوج أربعا فملك طلقات ثلاثا كما لو كان تحته حرة ولا خلاف
~~في أن الحر الذي زوجته حرة طلاقه ثلاث
# وأن العبد الذي تحته أمة طلاقه اثنتان وإنما الخلاف فيما إذا كان أحد
~~الزوجين حرا والآخر رقيقا
# فصل قال أحمد المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وطلاقه وأحكامه كلها أحكام
~~العبيد
# وهذا صحيح
# فإنه جاء في الحديث المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ولأنه يصح عتقه ولا
~~ينكح إلا اثنتين
# ولا يتزوج ولا يتسرى إلا بإذن سيده وهذه أحكام العبيد فيكون طلاقه كطلاق
~~سائر العبيد
# وقد روى الأثرم في سننه عن سليمان بن يسار أن نفيعا مكاتب أم سلمة طلق
~~امرأة حرة تطليقتين
# فسأل عثمان وزيد بن ثابت عن ذلك فقالا حرمت عليك والمدبر كالعبد القن في
~~نكاحه وطلاقه وكذلك المعلق عتقه بصفة لأنه عبد فتثبت فيه أحكام العبيد
# فصل قال أحمد في رواية محمد بن الحكم العبد إذا كان نصفه حرا ونصفه عبدا
~~يتزوج ثلاثا ويطلق ثلاث تطليقات وكذلك كلما تجزأ بالحساب إنما جعل له نكاح
~~ثلاث لأنه عدد المنكوحات يتبعض فوجب أن يتبعض في حقه كالحد فلذلك كان له أن
~~ينكح نصف ما ينكح الحر ونصف ما ينكح العبد وذلك ثلاث وأما الطلاق فلا يمكن
~~قسمته في حقه لأن مقتضى حاله أن يكون له ثلاثة أرباع الطلاق وليس له ثلاثة
~~أرباع فكمل في حقه ولأن الأصل إثبات الطلقات الثلاث في حق كل مطلق وإنما
~~خولف فيمن كمل الرف في حقه ففيمن عداه يبقى على الأصل
# فصل إذا طلق العبد زوجته اثنتين ثم عتق لم تحل له زوجته حتى تنكح زوجا
~~غيره لأنها حرمت عليه بالطلاق تحريما لا ينحل إلا بزوج وإصابة ولم يوجد ذلك
~~فلا يزول التحريم وهذا ظاهر المذهب وقد روي عن أحمد أنه يحل له أن يتزوجها
~~وتبقى عنده على واحدة
# وذكر حديث ابن عباس عن النبي ms3913 صلى الله عليه وسلم في المملوكين إذا طلقها
~~تطليقتين ثم عتقا فله أن يتزوجها وقال لا أرى شيئا يدفعه وغير واحد يقول به
~~أبو سلمة وجابر وسعيد بن المسيب ورواه الإمام أحمد في المسند وأكثر
~~الروايات عن أحمد الأول وقال حديث عثمان وزيد في تحريمها عليه جيد
# وحديث ابن عباس يرويه عمرو بن مغيث ولا أعرفه
# وقد قال ابن المبارك من أبو حسن هذا لقد حمل صخرة عظيمة منكرا لهذا
~~الحديث
# قال أحمد أما أبو الحسن فهو عندي معروف ولكن لا أعرف عمرو بن مغيث قال
~~أبو بكر إن صح الحديث فالعمل عليه وإن لم يصح فالعمل على حديث عثمان وزيد
~~وبه أقول قال أحمد ولو طلق عبد زوجته الأمة تطليقتين ثم عتق واشتراها لم
~~تحل له ولو تزوج وهو عبد فلم يطلقها أو طلقها واحدة ثم عتق فله عليها ثلاث
~~تطليقات أو PageV07P390 طلقتان إن كان طلقها واحدة لأنه في حال الطلاق حر
~~فاعتبر حاله حينئذ كما يعتبر حال المرأة في العدة حين وجودها ولو تزوجها
~~وهو حر كافر فسبي واسترق ثم أسلما جميعا لم يملك إلا طلاق العبيد اعتبارا
~~بحاله حين الطلاق ولو طلق في كفره واحدة وراجعها ثم سبي واسترق لم يملك إلا
~~طلقة واحدة ولو طلقها في كفره طلقتين ثم استرق وأراد التزويج بها جاز وله
~~طلقة واحدة لأن الطلقتين وقعتا غير محرمتين فلا يعتبر حكمهما بما يطرأ
~~بعدهما كما أن الطلقتين من العبد لما أن وقعتا محرمتين لم يعتبر ذلك بالعتق
~~بعدهما
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين طلقت بثلاث
~~)
# نص أحمد على هذا في رواية منها وقال أبو عبد الله بن حامد تقع طلقتان لأن
~~معناه ثلاثة أنصاف من طلقتين وذلك طلقة ونصف ثم تكمل فتصير طلقتين وقيل بل
~~لأن النصف الثالث من طلقتين محال ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# ولنا إن نصف الطلقتين طلقة وقد أوقعه ثلاثا فيقع ثلاث كما لو قال أنت
~~طالق ثلاث طلقات وقولهم معناه ثلاثة أنصاف من ms3914 طلقتين تأويل يخالفه ظاهر
~~اللفظ فإنه على ما ذكروه يكون ثلاثة أنصاف طلقة وينبغي أن يكون ثلاثة أنصاف
~~طلقتين مخالفة لثلاثة أنصاف طلقة وقولهم إنه محال
# قلنا وقوع نصف الطلقتين عليها ثلاث مرات ليس بمحال فيجب أن يقع
# فصل فإن قال أنت طالق ملء الدنيا ونوى الثلاث وقع الطلاق وإن لم ينو شيئا
~~أو نوى واحدة فهي واحدة قال أحمد فيمن قال لامرأته أنت طالق ملء البيت فإن
~~أراد الغلظة عليها يعني يريد أن تبين منه فهي ثلاث
# فاعتبر نيته فدل على أنه إذا لم ينو يقع واحدة وذلك لأن الوصف لا يقتضي
~~عددا وهذا لا نعلم فيه خلافا إلا أن الواحدة إذا وقعت كانت رجعية وبهذا قال
~~الشافعي وقالأبو حنيفة وأصحابه تكون بائنا لأنه وصف الطلاق بصفة زائدة
~~تقتضي الزيادة عليها وذلك هو البينونة
# ولنا إنه طلاق صادف مدخولا بها من غير استيفاء عدد ولا عوض فكان رجعيا
~~كقوله أنت طالق وما ذكروه لا يصح لأن الطلاق حكم فإذا ثبت ثبت في الدنيا
~~كلها فلا يقتضي ذلك زيادة وإن قال أنت طالق أشد الطلاق وأغلظه أو أطول
~~الطلاق أو أعرضه أو أقصره أو مثل الجبل أو مثل عظم الجبل ولا نية له وقعت
~~طلقة رجعية وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة في جميعها يقع بائنا وقال صاحباه إن قال مثل الجبل كانت
~~رجعية وإن قال مثل عظم الجبل كانت بائنا ووجه القولين ما تقدم ولأنه لا
~~يملك إيقاع البينونة فإنها حكم وليس ذلك إليه وإنما تثبت البينونة بأسباب
~~معينة كالخلع والطلاق الثلاث والطلاق قبل الدخول فيملك مباشرة سببها فيثبت
~~وإن أراد إثباتها بدون ذلك لم يثبت ويحتمل أن يكون أشد الطلاق عليه أو
~~عليها وأغلظ لتعجلهما أو لحب أحدهما صاحبه ومشقة فراقه عليه فلم يقع أمر
~~زائد بالشك وإن قال أنت طالق أقصى الطلاق أو أكبره PageV07P391 فكذلك في
~~قياس المذهب ويحتمل أن يكون أقصى الطلاق ثلاثا لأن أقصاه آخره وآخر الطلاق
~~الثالثة ومن ضرورة كونها ثالثة وقوع اثنتين وإن ms3915 قال أتم الطلاق أو أكمله
~~فواحدة إلا أنها تكون سنية لأنها أكمل الطلاق وأتمه
# فصل وإن قال أنت طالق أكثر الطلاق أو كله أو جميعه أو منتهاه أو مثل عدد
~~الحصى أو الرمل أو القطر طلقت ثلاثا لأن هذا يقتضي عددا ولأن الطلاق أقل
~~وأكثر فأقله واحدة وأكثره ثلاث وإن قال كعدد التراب أو الماء وقع ثلاث وقال
~~أبو حنيفة يقع واحدة بائنا لأن الماء والتراب من أسماء الأجناس لا عدد له
# ولنا إن الماء تتعدد أنواعه وقطراته والتراب تتعدد أنواعه وأجزاؤه فأشبه
~~الحصى وإن قال يا مائة طالق أو أنت مائة طالق طلقت ثلاثا وإن قال أنت طالق
~~كمائة أو ألف فهي ثلاث قال أحمد فيمن قال أنت طالق كألف تطليقة فهي ثلاث
~~وبه قال محمد بن الحسن وبعض أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة وأبو يوسف إن لم
~~تكن له نية وقعت واحدة لأنه لم يصرح بالعدد وإنما شبهها بالألف وليس الموقع
~~للشبه به
# ولنا إن قوله كألف تشبيه بالعدد خاصة لأنه لم يذكر إلا ذلك فوقع العدد
~~كقوله أنت طالق كعدد ألف وفي هذا انفصال عما قال وإن قال أردت أنها طلقة
~~كألف في صعوبتها دين وهل يقبل في الحكم يخرج على روايتين
# فصل وإن قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث وقع طلقتان وبهذا قال أبو حنيفة
~~لأن ما بعد الغاية لا يدخل فيها كقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل @QE@ البقرة 187 وإنما يدخل إذا كانت بمعنى مع وذلك خلاف موضوعها
~~وقال زفر يقع طلقة لأن ابتداء الغاية ليس منها كقوله بعتك من هذا الحائط
~~إلى هذا الحائط
# وقال أبو يوسف ومحمد يقع الثلاث لأنه نطق بها فلم يجز إلغاؤها
# ولنا إن ابتداء الغاية يدخل كما لو قال خرجت من البصرة فإنه يدل على أنه
~~كان فيها وأما انتهاء الغاية فلا يدخل بمقتضى اللفظ ولو احتمل دخوله وعدم
~~دخوله لم نجز الطلاق بالشك وإن قال أنت طالق ما بين واحدة وثلاث وقعت واحدة
~~لأنها التي بينهما ms3916
# فصل فإن قال أنت طالق طلقة في اثنتين أو واحدة في اثنتين ونوى به ثلاثا
~~فهي ثلاث لأنه يعبر بفي عن مع كقوله @QB@ فادخلي في عبادي @QE@ فتقدير
~~الكلام أنت طالق طلقة مع طلقتين فإذا أقر بذلك على نفسه قبل منه وإن قال
~~أردت واحدة قبل أيضا حاسبا كان أو غير حاسب
# وقال القاضي إذا كان عارفا بالحساب لم يقبل منه ووقع طلقتان لأنه خلاف ما
~~اقتضاه اللفظ
# PageV07P392 ولنا إنه فسر كلامه بما يحتمله فإنه لا يبعد أنه يريد بكلامه
~~ما يريده العامي وإن لم تكن له نية وكان عارفا بالحساب وقع طلقتان وقال
~~القاضي إن أطلق لم يقع إلا واحدة لأن لفظ الإيقاع إنما هو بلفظ الواحدة وما
~~زاد عليها لم يحصل فيه لفظ الإيقاع وإنما يقع الزائد بالقصد فإذا خلا عن
~~القصد لم يقع إلا ما أوقعه وقال بعض أصحابه كقولنا وقال أبو حنيفة لا يقع
~~إلا واحدة سواء قصد به الحساب أو لم يقصد إذا لم يقصد به واحدة مع اثنتين
~~لأن الضرب إنما يصح فيما له مساحة فأما ما لا مساحة له فلا حقيقة فيه
~~للحساب وإنما حصل منه الإيقاع في واحدة فوقعت غيرها
# ولنا إن هذا اللفظ موضوع في اصطلاحهم لاثنتين فإذا لفظ به وأطلق وقع كما
~~لو قال أنت طالق اثنتين وبهذا يحصل الانفصال عما قاله الشافعي فإن اللفظ
~~الموضوع لا يحتاج معه إلى نية فأما ما قاله أبو حنيفة فإنما ذلك في وضع
~~الحساب في الأصل ثم صار مستعملا في كل ما له عدد فصار حقيقة فيه فأما
~~الجاهل بمقتضى ذلك في الحساب إذا أطلق وقعت طلقة واحدة لأن لفظ الإيقاع
~~إنما هو لفظة واحدة وإنما صار مصروفا إلى الاثنتين بوضع أهل الحساب
~~واصطلاحهم فمن لا يعرف اصطلاحهم لا يلزمه مقتضاه كالعربي ينطق بالطلاق
~~بالعجمية وهو لا يعرف معناها ولم يفرق أصحابنا في ذلك بين أن يكون المتكلم
~~بذلك ممن لهم عرف في هذا اللفظ أو لا
# والظاهر أنه إن كان المتكلم بذلك ممن ms3917 عرفهم أن في هاهنا بمعنى مع وقع به
~~ثلاث لأن كلامه يحمل على عرفهم والظاهر منه إرادته وهو المتبادر إلى الفهم
~~من كلامه فإن نوى موجبه عند أهل الحساب فقال القاضي لا يلزمه مقتضاه
~~كالعربي ينطق بالطلاق بالعجمية ولا يعرف معناها وهذا قول أكثر أصحاب
~~الشافعي لأنه إذا لم يكن يعرف موجبه فلم يقصد إيقاعه ولا يصح منه قصد ما لا
~~يعرفه
# فصل فإن قال أنت طالق طلقة بل طلقتين وقع طلقتان نص عليه أحمد وقال أصحاب
~~الشافعي يقع ثلاثا في أحد الوجهين لأن قوله أنت طالق إيقاع فلا يجوز إيقاع
~~الواحدة مرتين فيدل على أنه أوقعها ثم أراد رفعها وأوقع اثنتين آخرتين فتقع
~~الثلاث
# ولنا إن ما لفظ به قبل الإضراب بعض ما لفظ به بعده فلم يلزمه أكثر مما
~~بعده كقوله علي درهم بل درهمان وقولهم لا يجوز إيقاع ما أوقعه قلنا يجوز أن
~~يخبر بوقوعه مع وقوع غيره فلا يقع الزائد بالشك
# قال أحمد فإن قال أنت طالق لا بل أنت طالق هي واحدة وهذا اختيار أبي بكر
~~واختار القاضي أنه يقع طلقتان لأنه أراد رفع الأولى وإيقاع الثانية فلم
~~ترتفع الأولى ووقعت الثانية
# ووجه الأول أنه لو قال له علي درهم بل درهم لزمه درهم واحد كذا هاهنا
# فعلى هذا القول إن نوى بقوله بل أنت طالق طلقة أخرى وقع اثنتان لأنه قصد
~~إيقاع طلقتين بلفظين فوقع كما لو قال أنت طالق أنت طالق وذكر القاضي
~~احتمالا آخر أنه لا يقع إلا طلقة لأن اللفظ موضوع لواحدة فلا يصح أن ينوي
~~به اثنتين قال أحمد ولو كان له امرأتان فقال لإحداهما أنت طالق ثم قال
~~للأخرى لا بل أنت طالق طلقتا جميعا ووجهه PageV07P393 أنه أوقع طلاق الأولى
~~ثم أضرب عنه وأوقع طلاق الأخرى فوقع بها ولم يرتفع عن الأولى وفارق ما إذا
~~قال ذلك لواحدة لأن الطلقة يجوز أن تكون هي الثانية كرر الإخبار بها ولا
~~يجوز في المرأتين أن يكون طلاق إحداهما هو طلاق الأخرى ms3918 ونظيره في الإقرار
~~ما لو قال له علي درهم بل درهم لزمه درهم ولو قال له علي درهم بل دينار
~~لزماه جميعا
# ولو قال أنت طالق واحدة بل هذه ثلاثا طلقت الأولى واحدة والثانية ثلاثا
~~ولو قال لامرأة غير مدخول بها أنت طالق واحدة بل ثلاثا طلقت واحدة لأنها
~~بانت بالأولى فلم يقع بها ما بعدها وإن قال أنت طالق واحدة بل ثلاثا إن
~~دخلت الدار ونوى تعليق الجميع بدخول الدار تعلق وإن نوى تعليق الثلاث حسب
~~وقعت الواحدة في الحال وإن أطلق ففيه وجهان أحدهما يتعلق الجميع بالشرط
~~لأنه بعدهما فيعود إليهما والثاني تقع الواحدة في الحال وتبقى الثلاث معلقة
~~بدخول الدار لأنه إنما ذكر الشرط عقيبها فتختص به
# وإن قال أنت طالق إن دخلت الدار بل هذه فدخلت الأولى طلقتا وإن دخلت
~~الثانية لم تطلق واحدة منهما فإن قال أردت أن الثانية تطلق إن دخلت الدار
~~قبل منه لأنه محتمل لما قاله وإن قال أردت أنك تطلقين إذا دخلت الثانية
~~الدار قبل منه لأنه محتمل لما قاله وكان طلاق الأولى وحدها معلقا على دخول
~~كل واحدة منهما
# فصل إذا قال أنت طالق طلقة لا تقع عليك أو طالق لا أو طالق طلقة لا ينقص
~~بها عدد طلاقك أو طالق لا شيء أو ليس بشيء طلقت واحدة لأن ذلك رفع لجميع ما
~~أوقعه فلم يصح كاستثناء الجميع وإن قال ذلك خبرا فهو كذب لأن الواحدة إذا
~~أوقعها وقعت وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا وإن قال أنت طالق أو لا
~~لم يقع لأنه هذا استفهام فإذا اتصل به خرج من أن يكون لفظا لإيقاع ويخالف
~~ما قبل ذلك فإنه إيقاع ويحتمل أن يقع لأن لفظه لفظ الإيقاع لا لفظ
~~الاستفهام لكون الاستفهام يكون بالهمزة أو نحوها فيقع ما أوقعه ولا يرتفع
~~بما ذكره بعده كالتي قبلها وإن قال أنت طالق واحدة أو لا فكذلك وبه قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف وهو قياس قول الشافعي وقال محمد يقع واحدة ms3919 لأن قوله أو لا
~~يرجع إلى ما يليه من اللفظ وهو واحدة دون لفظ الإيقاع وليس بصحيح لأن
~~الواحدة صفة للطلقة الواقعة فما اتصل بها يرجع إليها فصار كقوله أنت طالق
~~أو لا شيء
# فصل فإن قال أنت طالق بعد موتي أو موتك أو مع موتي أو موتك لم تطلق نص
~~عليه أحمد وبه قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا لأنها تبين بموت أحدهما فلا
~~يصادف الطلاق نكاحا يزيله وإن تزوج أمة أبيه ثم قال إذا مات أبي فأنت طالق
~~فمات أبوه لم يقع الطلاق اختاره القاضي لأنه بالموت يملكها فينفسخ نكاحها
~~بالملك وهو زمن الطلاق فلم يقع كما لو قال أنت طالق مع موتي واختار أبو
~~الخطاب أنه يقع لأن PageV07P394 الموت سبب ملكها وطلاقها وفسخ النكاح يترتب
~~على الملك فيوجد الطلاق في زمن الملك السابق على الفسخ فيثبت حكمه وإن قال
~~إن اشتريتك فأنت طالق ثم اشتراها خرج على الوجهين وإن قال الأب إذا مت فأنت
~~حرة وقال الابن إذا مات أبي فأنت طالق وكانت تخرج من الثلث ثم مات الأب وقع
~~العتق والطلاق معا وإن لم تخرج من الثلث فإن بعضها ينتقل إلى الورثة فيملك
~~الابن جزءا منها ينفسخ به النكاح فيكون كملك جميعها في فسخ النكاح ومنع
~~وقوع الطلاق فإن أجاز الورثة عتقها فذكر بعض أهل العلم أن هذا ينبني على
~~الإجازة هل هي تنفيذ أو عطية مبتدأة فإن قلنا هي عطية مبتدأة فقد انفسخ
~~النكاح قبلها فلم يقع الطلاق وإن قلنا هي تنفيذ لما فعل السيد وقع الطلاق
# وهكذا إن أجاز الزوج وحده عتق أبيه
# فإن كان على الأب دين يستغرق تركته لم يعتق والصحيح لأن ذلك لا يمنع نقل
~~التركة إلى الورثة فهو كما لو لم يكن عليه دين في فسخ النكاح وإن كان الدين
~~لا يستغرق التركة وكانت تخرج من الثلث بعد أداء الدين عتقت وطلقت وإن لم
~~يخرج من الثلث لم تعتق كلها فيكون حكمها في فسخ النكاح ومنع الطلاق كما لو
~~استغرق ms3920 الدين التركة وإن أسقط الغريم الدين بعد الموت لم يقع الطلاق لأن
~~النكاح انفسخ قبل إسقاطه
# فصل في مسائل تنبني على نية الحالف وتأويله إذا قال إن لم تخبريني بعدد
~~حب هذه الرمانة فأنت طالق أو أكل تمرا فقال إن لم تخبريني بعدد ما أكلت
~~فأنت طالق ولم تعلم ذلك فإنها تعد له عددا يعلم أنه قد أتى على عدد ذلك مثل
~~أن يعلم عدد ذلك ما بين مائة إلى ألف فتعد ذلك كله ولا يحنث إذا كانت نيته
~~ذلك وإن نوى الإخبار بكميته من غير نقص ولا زيادة لم يبرأ إلا بذلك وإن
~~أطلق فقياس المذهب أنه لا يبرأ إلا بذلك أيضا لأن ظاهر حال الحالف إرادته
~~فتنصرف يمينه إليه كالأسماء العرفية التي تنصرف اليمين إلى مسماها عرفا دون
~~مسماها حقيقة ولو أكل تمرا فقال إن لم تميزي نوى ما أكلت من نوى ما أكلت
~~فأنت طالق فأفردت كل نواة وحدها فالقول فيها كالتي قبلها وإن وقفت في ماء
~~جار فحلف عليها إن خرجت منه أو قمت فيه فأنت طالق فقال القاضي قياس المذهب
~~أنه يحنث إلا أن ينوي عين الماء الذي هي فيه لأن إطلاق يمينه يقتضي خروجها
~~من النهر أو إقامتها فيه
# وقال أبو الخطاب لا يحنث لأن الماء المحلوف عليه جرى عنها وصارت في غيره
~~فلم يحنث سواء أقامت أو خرجت لأنها إنما تقف في غيره أو تخرج منه وكذلك قال
~~القاضي في المجرد وهو مذهب الشافعي لأن الأيمان عندهم تنبني على اللفظ لا
~~على القصد وكذلك قالوا لا يحنث في هذه الأيمان السابقة كلها ولو قال إن
~~كانت امرأتي في السوق فعبدي حر وإن كان عبدي في السوق فامرأتي طالق فكانا
~~جميعا في السوق فقيل يعتق العبد ولا تطلق المرأة لأنه لما حنث في اليمين
~~الأولى عتق العبد فلم يبق له في السوق عبد ويحتمل أن يحنث بناء على قولنا
~~فيمن حلف على معين تعلقت اليمين بعينه دون صفته كمن قال إن كلمت عبدي سعدا ms3921
~~فأنت طالق ثم أعتقه وكلمته طلقت فكذلك هاهنا لأن يمينه تعلقت بعبد معين وإن
~~لم يرد عبدا بعينه لم تطلق المرأة لأنه لم يبق له عبد في السوق ولو كان في
~~فيها تمرة فقال أنت طالق إن أكلتها أو ألقيتها أو أمسكتها PageV07P395
~~فأكلت بعضها وألقت بعضها لم يحنث إلا على قول من قال إنه يحنث بفعل بعض
~~المحلوف عليه وإن نوى الجميع يحنث بحال ولو كانت عنده وديعة لإنسان فأحلفه
~~ظالم أن ليس لفلان عندك وديعة فإنه يحلف ما لفلان عندي وديعة وينوي بما
~~الذي ويبر في يمينه وكذلك لو سرقت امرأته منه شيئا فحلف عليها بالطلاق
~~لتصدقني أسرقت مني أم لا وخافت أن تصدقه فإنها تقول سرقت منك ما سرقت منك
~~وتعني الذي سرقت منك ولو استحلفه ظالم هل رأيت فلانا أو لا فإنه يعني برأيت
~~أي ضربت رئته وذكرته أي قطعت ذكره وما طلبت منه حاجة أي الشجرة التي حبسها
~~الحاج ولا أخذت منه فروجا يعني القباء ولا حصيرا وهو الحبس وأشباه هذا فمتى
~~لم يكن ظالما فحلف وعنى به هذا تعلقت يمينه بما عناه ولو كانت له امرأة على
~~درجة فحلف عليها أن لا تنزل عنها ولا تصعد منها ولا تقف عليها فإنها تنتقل
~~عنها إلى سلم آخر وتنزل إن شاءت أو تصعد أو تقف عليه لأن نزولها إنما حصل
~~من غيرها وإن كان في يمينه ولا انتقلت عنها فإنها تحمل مكرهة ولو كان في
~~سلم وله امرأتان إحداهما في الغرفة والأخرى في البيت السفلاني فحلف لا صعدت
~~إلى هذه ولا نزلت إلى الأخرى فإن السفلى تصعد وتنزل العليا ثم ينزل إن شاء
~~أو يصعد
# فصل قال عبد الله بن أحمد سألت أبي عن رجل قال لامرأته أنت طالق إن لم
~~أجامعك اليوم وأنت طالق إن اغتسلت منك اليوم قال يصلي العصر ثم يجامعها
~~فإذا غابت الشمس اغتسل إن لم يكن أراد بقوله اغتسلت المجامعة وقال في رجل
~~قال لامرأته أنت طالق إن لم أطأك في رمضان ms3922 فسافر مسيرة أربعة أيام أو ثلاثة
~~ثم وطئها قال لا يعجبني لأنها حيلة ولا تعجبني الحيلة في هذا ولا في غيره
# قال القاضي إنما كره أحمد هذا لأن السفر الذي يبيح الفطر أن يكون سفرا
~~مقصودا مباحا وهذا لا يقصد به غير حل اليمين والصحيح أن هذا تنحل به اليمين
~~ويباح له الفطر فيه لأنه سفر بعيد مباح لقصد صحيح وإرادة حل يمينه من
~~المقاصد الصحيحة وقد أبحنا لمن له طريقان قصيرة لا تقصر فيها الصلاة وبعيدة
~~أن يسلك البعيدة ليقصر فيها الصلاة ويفطر مع أنه لا قصد له سوى الترخيص
~~فهاهنا أولى
# PageV07P396
# | كتاب الرجعة
# وهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله سبحانه @QB@
~~والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 إلى قوله @QB@
~~وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا @QE@ البقرة 228 والمراد به
~~الرجعة عند جماعة العلماء وأهل التفسير وقال تعالى @QB@ وإذا طلقتم النساء
~~فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف @QE@ البقرة 231 أي بالرجعة ومعناه إذا قاربن
~~بلوغ أجلهن أي انقضاء عدتهن وأما السنة فما روى ابن عمر قال طلقت امرأتي
~~وهي حائض فسأل عمر النبي صلى الله عليه وسلم فقال مره فليراجعها متفق عليه
~~وروى أبو داود عن عمر قال إن النبي صلى الله عليه وسلم طلق حفصة ثم راجعها
~~وأجمع أهل العلم أن الحر إذا طلق الحرة دون الثلاث أو العبد إذا طلق دون
~~الاثنتين أن لهما الرجعة في العدة ذكره ابن المنذر
#
# | مسألة قال ( والزوجة إذا لم يدخل بها تبينها تطليقة وتحرمها الثلاث من
~~الحر والاثنتان من العبد )
# أجمع أهل العلم على أن غير المدخول بها تبين بطلقة واحدة ولا يستحق
~~مطلقها رجعتها
# وذلك لأن الرجعة إنما تكون في العدة ولا عدة قبل الدخول لقول الله سبحانه
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
~~فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا @QE@ فبين الله
~~سبحانه أنه لا عدة عليها فتبين بمجرد طلاقها وتصير كالمدخول بها بعد انقضاء
~~عدتها ms3923 لا رجعة عليها ولا نفقة لها وإن رغب مطلقها فيها فهو خاطب من الخطاب
~~يتزوجها برضاها بنكاح جديد وترجع إليه بطلقتين وإن طلقها اثنتين ثم تزوجها
~~رجعت إليه بطلقة واحدة بغير خلاف بين أهل العلم وإن طلقها ثلاثا بلفظ واحد
~~حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره في قول أكثر أهل العلم وقد ذكرنا ذلك فيما
~~مضى ولا خلاف بينهم في أن المطلقة ثلاثا بعد الدخول لا تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره لقول الله سبحانه @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره @QE@ وروت عائشة أن رفاعة القرظي طلق امرأته فبت طلقها فتزوجت
~~بعده عبد الرحمن بن الزبير فجاءت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت إنها
~~كانت عند رفاعة فطلقها آخر ثلاث تطليقات فتزوجت بعده بعبد الرحمن بن الزبير
~~وإنه والله ما معه إلا مثل هذه الهدبة وأخذت بهدبة من جلبابها قالت فتبسم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ضاحكا وقال لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة
~~لا حتى يذوق عسيلتك وتذوقي عسيلته متفق عليه وفي إجماع أهل العلم على هذا
~~غنية عن الإطالة فيه
# وجمهور أهل العلم على أنها لا تحل للأول حتى يطأها الزوج الثاني وطأ يوجد
~~فيه التقاء الختانين إلا أن سعيد بن المسيب من بينهم قال إذا تزوجها تزويجا
~~صحيحا لا يريد به إحلالا فلا بأس أن يتزوجها الأول
# قال ابن المنذر لا نعلم أحد من PageV07P397 أهل العلم قال بقول سعيد بن
~~المسيب هذا إلا الخوارج أخذوا بظاهر قوله سبحانه @QB@ حتى تنكح زوجا غيره
~~@QE@ البقرة 230 ومع تصريح النبي صلى الله عليه وسلم ببيان المراد من كتاب
~~الله وأنها لا تحل للأول حتى يذوق الثاني عسيلتها وتذوق عسيلته لا يعرج على
~~شيء سواه ولا يسوغ لأحد المصير إلى غيره مع ما عليه جملة أهل العلم منهم
~~علي بن أبي طالب وابن عمر وابن عباس وجابر وعائشة رضي الله عنهم وممن بعدهم
~~مسروق والزهري ومالك وأهل المدينة والثوري وأصحاب الرأي والأوزاعي وأهل
~~الشام ms3924 والشافعي وأبو عبيدة وغيرهم
# فصل ويشترط لحلها للأول ثلاثة شروط
# أحدها أن تنكح زوجا غيره فلو كانت أمة فوطئها سيدها لم يحلها لقول الله
~~تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 230 وهذا ليس بزوج ولو وطئت
~~بشبهة لم تبح لما ذكرنا ولو كانت أمة فاستبرأها مطلقها لم يحل له وطؤها في
~~قول أكثر أهل العلم وقال بعض أصحاب الشافعي تحل له لأن الطلاق يختص الزوجية
~~فأثر في التحريم بها وقول الله تعالى @QB@ فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره @QE@ البقرة 230 صريح في تحريمها فلا يعول على ما خالفه ولأن الفرج لا
~~يجوز أن يكون محرما مباحا فسقط هذا
# الشرط الثاني أن يكون النكاح صحيحا فإن كان فاسدا لم يحلها الوطء فيه
~~وبهذا قال الحسن والشعبي وحماد ومالك والثوري والأوزاعي وإسحاق وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد وقال في القديم يحلها ذلك وهو قول الحكم
~~وخرجه أبو الخطاب وجها في المذهب لأنه زوج فيدخل في عموم النص ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعن المحلل والمحلل له فسماه محللا مع فساد نكاحه
# ولنا قول الله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 230 وإطلاق
~~النكاح يقتضي الصحيح
# ولذلك لو حلف لا يتزوج فتزوج تزويجا فاسدا لم يحنث ولو حلف ليتزوجن لم
~~يبر بالتزويج الفاسد ولأن أكثر أحكام الزواج غير ثابتة فيه من الإحصان
~~واللعان والظهار والإيلاء والنفقة وأشباه ذلك وأما تسميته محللا فلقصده
~~التحليل فيما لا يحل ولو أحل حقيقة لما لعن ولا لعن المحلل له وإنما هذا
~~كقول النبي صلى الله عليه وسلم ما آمن بالقرآن من استحل محارمه وقال الله
~~تعالى @QB@ يحلونه عاما ويحرمونه عاما @QE@ التوبة 37 ولأنه وطء في غير
~~نكاح صحيح أشبه وطء الشبهة
# الشرط الثالث أن يطأها في الفرج فلو وطئها دونه أو في الدبر لم يحلها لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم علق الحل على ذواق العسيلة منهما ولا يحصل إلا
~~بالوطء في الفرج وأدناه تغييب الحشفة في الفرج لأن أحكام الوطء ms3925 تتعلق به
# ولو أولج الحشفة من غير انتشار لم تحل له لأن الحكم يتعلق بذواق العسيلة
~~ولا تحصل من غير انتشار وإن كان الذكر مقطوعا فإن بقي منه قدر الحشفة
~~فأولجه أحلها وإلا فلا فإن كان خصيا أو مسلولا أو موجوءا حلت بوطئه لأنه
~~يطأ كالفحل ولم يفقد إلا الإنزال وهو غير معتبر في الإحلال وهذا قول
~~الشافعي
# PageV07P398 قال أبو بكر وقد روي عن أحمد في الخصي أنه لا يحلها فإن أبا
~~طالب سأله في المرأة تتزوج الخصي تستحل به قال لا خصي يذوق العسيلة
# قال أبو بكر والعمل على ما رواه مهنا أنها تحل ووجه الأول أن الخصي لا
~~يحصل منه الإنزال فلا ينال لذة الوطء فلا يذوق العسيلة ويحتمل أن أحمد قال
~~ذلك لأن الخصي في الغالب لا يحصل منه الوطء أو ليس بمظنة الإنزال فلا يحصل
~~الإحلال بوطئه كالوطء من غير انتشار
# فصل واشترط أصحابنا أن يكون الوطء حلالا فإن وطئها في حيض أو نفاس أو
~~إحرام من أحدهما أو منهما أو وأحدهما صائم فرضا لم تحل
# وهذا قول مالك لأنه وطء حرام لحق الله تعالى ف به الإحلال كوطء المرتدة
~~وظاهر النص حلها وهو قوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ البقرة 230
~~وهذه قد نكحت زوجا غيره وأيضا قوله عليه السلام حتى تذوقي عسيلته ويذوق
~~عسيلتك وهذا قد وجد ولأنه وطء في نكاح صحيح في محل الوطء على سبيل التمام
~~فأحلها كالوطء الحلال وكما لو وطئها وقد ضاق وقت الصلاة أو وطئها مريضة
~~يضرها الوطء وهذا أصح إن شاء الله تعالى وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي وأما
~~وطء المرتدة فلا يحلها سواء وطئها في حال ردتهما أو ردتها أو وطىء المرتد
~~المسلمة لأنه إن لم يعد المرتد منهما إلى الإسلام تبين أن الوطء في غير
~~نكاح وإن عاد إلى الإسلام في العدة فقد كان الوطء في نكاح غير تام لأن سبب
~~البينونة حاصل فيه وهكذا لو أسلم أحد الزوجين فوطئها الزوج قبل إسلام الآخر
~~لم يحلها ms3926 لذلك
# فصل فإن تزوجها مملوك ووطئها أحلها وبذلك قال عطاء ومالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم لهم مخالفا ولأنه دخل في عموم النص ووطؤه كوطء الحر وإن
~~تزوجها مراهق فوطئها أحلها في قولهم إلا مالكا وأبا عبيد فإنهما قالا لا
~~يحلها ويروى ذلك عن الحسن لأنه وطء من غير بالغ فأشبه وطء الصغير
# ولنا ظاهر النص وأنه وطء من زوج في نكاح صحيح فأشبه البالغ ويخالف الصغير
~~فإنه لا يمكن الوطء منه ولا تذاق عسيلته قال القاضي ويشترط أن يكون له اثنا
~~عشر سنة لأن من دون ذلك لا يمكنه المجامعة ولا معنى لهذا فإن الخلاف في
~~المجامع ومتى أمكنه الجماع فقد وجد منه المقصود فلا معنى لاعتبار سن ما ورد
~~الشرع باعتبارها وتقديره بمجرد الرأي والتحكم وإن كانت ذمية فوطئها زوجها
~~الذمي أحلها لمطلقها المسلم نص عليه أحمد وقال هو زوج وبه تجب الملاعنة
~~والقسم وبه قال الحسن والزهري والثوري والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي
~~وابن المنذر وقال ربيعة ومالك لا يحلها
# ولنا ظاهر الآية ولأنه وطء من زوج في نكاح صحيح تام أشبه وطء المسلم وإن
~~كانا مجنونين أو أحدهما فوطئها أحلها وقال أبو عبد الله بن حامد لا يحلها
~~لأنه لا يذوق العسيلة
# ولنا ظاهر الآية ولأنه وطء مباح في نكاح صحيح أشبه العاقل وقوله لا يذوق
~~العسيلة لا يصح فإن PageV07P399 الجنون إنما هو تغطية العقل
# وليس العقل شرطا في الشهوة وحصول اللذة بدليل البهائم لكن إن كان المجنون
~~ذاهب الحس كالمصروع والمغمى عليه لم يحصل الحل بوطئه ولا بوطء مجنونة في
~~هذه الحال لأنه لا يذوق العسيلة ولا تحصل له لذة ولعل ابن حامد إنما أراد
~~المجنون الذي هذه حاله فلا يكون هاهنا اختلاف ولو وطىء مغمى عليها أو نائمة
~~لا تحس بوطئه فينبغي أن لا تحل بهذا لما ذكرناه وحكاه ابن المنذر ويحتمل
~~حصول الحل في ذلك كله أخذا من عموم النص والله أعلم
# فصل ولو وجد على فراشه امرأة فظنها أجنبية أو ظنها جاريته ms3927 فوطئها فإذا هي
~~امرأته أحلها لأنه صادف نكاحا صحيحا
# ولو وطئها فأفضاها أو وطئها وهي مريضة تتضرر بوطئه أحلها لأن التحريم
~~هاهنا لحقها وإن استدخلت ذكره وهو نائم أو مغمى عليه لم تحل لأنه لا يذوق
~~عسيلتها ويحتمل أن تحل لعموم الآية والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا طلق الحر زوجته أقل من ثلاث فله عليها الرجعة ما كانت
~~في العدة )
# أجمع أهل العلم على أن الحر إن طلق الحرة بعد دخوله بها أقل من ثلاث بغير
~~عوض ولا أمر يقتضي بينونتها فله عليها الرجعة ما كانت في عدتها وعلى أنه لا
~~رجعة له عليها بعد قضاء عدتها لما ذكرنا في أول الباب
# وإن طلق الحر امرأته الأمة فهو كطلاق الحرة إلا أن فيه خلافا ذكرناه فيما
~~مضى وذكرنا أن الطلاق معتبر بالرجال فيكون له رجعتها ما لم يطلقها ثلاثا
~~كالحرة
# فصل ولا يعتبر في الرجعة رضى المرأة لقول الله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق
~~بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا @QE@ البقرة 228 فجعل الحق لهم وقال سبحانه
~~@QB@ فأمسكوهن بمعروف @QE@ البقرة 231 فخاطب الأزواج بالأمر ولم يجعل لهن
~~اختيارا ولأن الرجعة إمساك للمرأة بحكم الزوجية فلم يعتبر رضاها في ذلك
~~كالتي في صلب نكاحه وأجمع أهل العلم على هذا
# فصل والرجعية زوجة يلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه ولعانه ويرث أحدهما صاحبه
~~بالإجماع وإن خالعها صح خلعه وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح لأنه يراد
~~للتحريم وهي محرمة
# ولنا إنها زوجة صح طلاقها فصح خلعها كما قبل الطلاق وليس مقصود الخلع
~~التحريم بل الخلاص من مضرة الزوج ونكاحه الذي هو سببها والنكاح باق ولا
~~نأمن من رجعته وعلى أننا نمنع كونها محرمة
# فصل وظاهر كلام الخرقي أن الرجعية محرمة لقوله وإذا لم يدر أواحدة طلق أم
~~ثلاثا فهو متيقن للتحريم شاك في التحليل وقد روي عن أحمد ما يدل على هذا
~~وهو مذهب الشافعي وحكي ذلك عن عطاء ومالك وقال القاضي ظاهر المذهب أنها
~~مباحة
# قال أحمد في رواية أبي طالب لا تحتجب عنه ms3928 وفي PageV07P400 رواية أبي
~~الحارث تتشرف له ما كانت في العدة فظاهر هذا أنها مباحة له وله أن يسافر
~~بها ويخلو بها ويطؤها وهذا مذهب أبي حنيفة لأنها في حكم الزوجات فأبيحت له
~~كما قبل الطلاق ووجه الأولى أنها طلقة واقعة فأثبتت التحريم كالتي بعوض ولا
~~خلاف في أنه لا حد عليه بالوطء
# ولا ينبغي أن يلزمه مهر سواء راجع أو لم يراجع لأنه وطىء زوجته التي
~~يلحقها طلاقه فلم يكن عليه مهر كسائر الزوجات ويفارق ما لو وطىء الزوج بعد
~~إسلام أحدهما في العدة حيث يجب المهر إذا لم يسلم الآخر في العدة لأنه إذا
~~لم يسلم تبينا أن الفرقة وقعت من حين إسلام المسلم الأول منهما وهي فرقة
~~فسخ تبين به من نكاحه
# فأشبهت التي أرضعت من ينفسخ نكاحها برضاعه وفي مسألتنا لا تبين إلا
~~بانقضاء العدة فافترقا وقال أبو الخطاب إذا أكرهها على الوطء وجب عليه
~~المهر عند من حرمها وهو المنصوص عن الشافعي لأنه وطء حرمه الطلاق فوجب به
~~المهر كوطء البائن والفرق ظاهر فإن البائن ليست زوجة له وهذه زوجته وقياس
~~الزوجة على الأجنبية في الوطء وأحكامه بعيد
#
# | مسألة قال ( وللعبد بعد الواحدة ما للحر قبل الثلاث )
# أجمع العلماء على أن للعبد رجعة امرأته بعد الطلقة الواحدة
# إذا وجدت شروطها فإن طلقها ثانية فلا رجعة له سواء كانت امرأته حرة أو
~~أمة لأن طلاق العبد اثنتان
# وفي هذا خلاف ذكرناه فيما مضى
#
# | مسألة قال ( ولو كانت حاملا باثنين فوضعت أحدهما فله مراجعتها ما لم
~~تضع الثاني )
# هذا قول عامة العلماء إلا أنه حكي عن عكرمة أن العدة تنقضي بوضع الأول
~~وما عليه سائر أهل العلم أصح فإن العدة لا تنقضي إلا بوضع الحمل كله لقول
~~الله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4 واسم
~~الحمل متناول لكل ما في البطن فتبقى العدة مستمرة إلى حين وضع باقي الحمل
~~فتبقى الرجعة ببقائها ولو انقضت العدة بوضع بعض الحمل لحل لها التزويج وهي
~~حامل من زوج ms3929 آخر ولا قائل به
# وأظن أن قتادة ناظر عكرمة في هذا فقال عكرمة تنقضي عدتها بوضع أحد
~~الولدين فقال له قتادة أيحل لها أن تتزوج قال لا
# قال خصم العبد ولو خرج بعض الولد فارتجعها قبل أن تضع باقيه صح
# لأنها لم تضع جميع حملها فصارت كمن ولدت أحد الولدين
# فصل إذا انقطع حيض المرأة في المرة الثالثة ولما تغتسل فهل تنقضي عدتها
~~بطهرها فيه روايتان ذكرهما ابن حامد
# إحداهما لا تنقضي عدتها حتى تغتسل ولزوجها رجعتها في ذلك وهذا ظاهر كلام
~~الخرقي فإنه قال في العدة فإذا اغتسلت من الحيضة الثالثة أبيحت للأزواج
# وهذا قول كثير من أصحابنا وروي ذلك عن عمر PageV07P401 وعلي وابن مسعود
~~وسعيد بن المسيب والثوري وأبي عبيد وروي نحوه عن أبي بكر الصديق وأبي موسى
~~وعبادة وأبي الدرداء وروي عن شريك له الرجعة وإن فرطت في الغسل عشرين سنة
# ووجه هذا قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فيكون
~~إجماعا ولأن أكثر أحكام الحيض لا تزول إلا بالغسل وكذلك هذا
# والرواية الثانية أن العدة تنقضي بمجرد الطهر قبل الغسل
# وهو قولطاوس وسعيد بن جبير والأوزاعي واختاره أبو الخطاب لقوله تعالى
~~@QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 والقرء الحيض
~~وقد زالت فيزول التربص وفيما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال وقرء
~~الأمة حيضتان وقال دعي الصلاة أيام اقرائك يعني أيام حيضك
# ولأن انقضاء العدة تتعلق به بينونتها من الزوج وحلها لغيره فلم يتعلق
~~بفعل اختياري من جهة المرأة بغير تعليق الزوج كالطلاق وسائر العدد ولأنها
~~لو تركت الغسل اختيارا أو لجنون أو نحوه لم تحل إما أن يقال بقول شريك إنها
~~تبقى معتدة ولو بقيت عشرين سنة وذلك خلاف قول الله @QB@ ثلاثة قروء @QE@
~~البقرة 228 فإنها تصير عدتها أكثر من مائتي قرء أو يقال تنقضي العدة قبل
~~الغسل فيكون رجوعا عن قولهم ويحمل قول الصحابة في قولهم حتى تغتسل أي
~~يلزمها الغسل
# فصل إذا تزوجت الرجعية في عدتها ms3930 وحملت من الزوج الثاني انقطعت عدتها من
~~الأول بوطء الثاني
# وهل يملك الزوج رجعتها في عدة الحمل يحتمل وجهين أولاهما أنه له رجعتها
~~لأنها لم تنقض عدتها فحكم نكاحه باق يلحقها طلاقه وظهاره وإنما انقطعت عدته
~~لعارض
# فهو كما لو وطئت في صلب نكاحه فإنها تحرم عليه وتبقى سائر أحكام الزوجية
# ولأنه يملك ارتجاعها إذا عادت إلى عدته فملكه قبل ذلك كما لو ارتفع حيضها
~~في أثناء عدتها
# والوجه الثاني ليس له رجعتها لأنها ليست في عدته فإذا وضعت الحمل انقضت
~~عدة الثاني
# وبنت على ما مضى من عدة الأول وله ارتجاعها حينئذ وجها واحدا ولو كانت في
~~نفاسها لأنها بعد الوضع تعود إلى عدة الأول وإن لم تحتسب به فكان له الرجعة
~~فيه كما لو طلق حائضا
# فإن له رجعتها في حيضها وإن كانت لا تعتد بها وإن حملت حملا يمكن أن يكون
~~منهما فعلى الوجه الذي لا يملك رجعتها في حملها من الثاني إذا راجعها في
~~هذا الحمل
# ثم بان أنه من الثاني لم يصح وإن بان من الأول احتمل أن يصح لأنه راجعها
~~في عدتها منه
# واحتمل أن لا يصح لأنه راجعها مع الشك في إباحة الرجعة
# والأول أصح فإن الرجعة ليست بعبادة يبطلها الشك في ها وعلى أن العبادة
~~تصح مع الشك فيما إذا نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها فصلى خمس صلوات فإن كل
~~صلاة يشك في أنها هي المنسية أو غيرها
# ولو شك في الحدث فتطهر ينوي رفع الحدث تحت طهارته
# وارتفع حدثه فهاهنا أولى فإن راجعها بعد الوضع وبان أن الحمل من الثاني
# PageV07P402 صحت رجعته وإن بان من الأول لم تصح الرجعة
# لأن العدة انقضت بوضعه
#
# | مسألة قال ( والمراجعة أن يقول لرجلين من المسلمين اشهدا أني قد راجعت
~~امرأتي بلا ولي يحضره ولا صداق يزيده وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله
~~رواية أخرى أنه تجوز الرجعة بلا شهادة )
# وجملته أن الرجعة لا تفتقر إلى ولي ولا صداق ولا رضى المرأة ms3931 ولا علمها
~~بإجماع أهل العلم لما ذكرنا من أن الرجعية في أحكام الزوجات والرجعة إمساك
~~لها واستبقاء لنكاحها ولهذا سمى الله سبحانه وتعالى الرجعة إمساكا وتركها
~~فراقا وسراحا فقال @QB@ فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف
~~@QE@ الطلاق 2 وفي آية أخرى @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@
~~البقرة 229 وإنما تشعث النكاح بالطلقة وانعقد بها سبب زواله فالرجعة تزيل
~~شعثه وتقطع مضيه إلى البينونة فلم يحتج لذلك إلى ما يحتاج إليه ابتداء
~~النكاح فأما الشهادة ففيها روايتان إحداهما تجب وهذا أحد قوليالشافعي لأن
~~الله تعالى قال @QB@ فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم @QE@ الطلاق 2 وظاهر الأمر الوجوب ولأنه استباحة بضع مقصود فوجبت
~~الشهادة فيه كالنكاح وعكسه البيع
# والرواية الثانية لا تجب الشهادة وهي اختيار أبي بكر وقول مالك وأبي
~~حنيفة لأنها لا تفتقر إلى قبول فلم تفتقر إلى شهادة كسائر حقوق الزوج ولأن
~~ما لا يشترط فيه الولي لا يشترط فيه الإشهاد كالبيع وعند ذلك يحمل الأمر
~~على الاستحباب ولا خلاف بين أهل العلم في أن السنة الإشهاد
# فإن قلنا هي شرط فإنه يعتبر وجودها حال الرجعة فإن ارتجع بغير شهادة لم
~~يصح لأن المعتبر وجودها في الرجعة دون الإقرار بها إلا أن يقصد بذلك
~~الإقرار الارتجاع فيصح
# فصل وظاهر كلام الخرقي أن الرجعة لا تحصل إلا بالقول بقوله المراجعة أن
~~يقول وهذا مذهب الشافعي لأنه استباحة بضع مقصود أمر بالإشهاد فيه فلم تحصل
~~من القادر بغير قول كالنكاح ولأن غير القول فعل من قادر على القول فلم تحصل
~~به الرجعة كالإشارة من الناطق وهذا إحدى الروايتين عن أحمد
# والرواية الثانية تحصل الرجعة الوطء سواء نوى به الرجعة أو لم ينو
~~اختارها ابن حامد والقاضي وهو قول سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وعطاء
~~وطاوس والزهري والثوري والأوزاعي وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي قال بعضهم
~~ويشهد وقال مالك وإسحاق تكون رجعة إذا أراد به الرجعة لأن هذه مدة تفضي إلى
~~بينونة فترتفع كمدة الإيلاء ولأن الطلاق سبب ms3932 لزوال الملك ومعه خيار فتصرف
~~المالك PageV07P403 بالوطء يمنع عمله كوطء البائع الأمة المبيعة في مدة
~~الخيار وذكر أبو الخطاب أننا إذا قلنا الوطء مباح حصلت الرجعة به كما ينقطع
~~به التوكيل في طلاقها وإن قلنا هو محرم لم تحصل الرجعة به لأنه فعل محرم
~~فلا يكون سببا للحل كوطء المحلل
# فصل فأما إن قبلها أو لمسها لشهوة أو كشف فرجها ونظر إليه فالمنصوص عن
~~أحمد أنه ليس برجعة وقال ابن حامد فيه وجهان أحدهما هو رجعة وهذا قول
~~الثوري وأصحاب الرأي لأنه استمتاع يستباح بالزوجية فحصلت الرجعة به كالوطء
# والثاني أنه ليس برجعة لأنه أمر لا يتعلق به إيجاب عدة ولا مهر فلا تحصل
~~به الرجعة كالنظر فأما الخلوة بها فليس برجعة لأنه ليس باستمتاع وهذا
~~اختيار أبي الخطاب وحكي عن غيره من أصحابنا أن الرجعة تحصل به لأنه معنى
~~يحرم من الأجنبية ويحل من الزوجة فحصلت به الرجعة كالاستمتاع
# والصحيح أنه لا تحصل الرجعة بها لأنها لا تبطل اختيار المشتري للأمة فلم
~~تكن رجعة كاللمس لغير شهوة فأما اللمس لغير شهوة والنظر لذلك ونحوه فليس
~~برجعة لأنه يجوز في غير الزوجة عند الحاجة فأشبه الحديث معها
# فصل فأما القول فتحصل به الرجعة بغير خلاف وألفاظه راجعتك وارتجعتك
~~ورددتك وأمسكتك لأن هذه الألفاظ ورد بها الكتاب والسنة فالرد والإمساك ورد
~~بهما الكتاب بقوله سبحانه @QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @QE@ البقرة 228
~~وقال @QB@ فأمسكوهن بمعروف @QE@ البقرة 231 يعني الرجعة
# والرجعة وردت بها السنة بقول النبي صلى الله عليه وسلم مره فليراجعها وقد
~~اشتهر هذا الاسم فيها بين أهل العرق كاشتهار اسم الطلاق فيه فإنهم يسمونها
~~رجعة والمرأة رجعية ويتخرج أن يكون لفظها هو الصريح وحده لاشتهاره دون غيره
~~كقولنا في صريح الطلاق والاحتياط أن يقول راجعت امرأتي إلى نكاحي أو زوجتي
~~أو راجعتها لما وقع عليها من طلاقي فإن قال نكحتها أو تزوجتها فهذا ليس
~~بصريح فيها لأن الرجعة ليست بنكاح وهل تحصل به الرجعة فيه وجهان أحدهما لا
~~تحصل به ms3933 الرجعة لأن هذا كناية والرجعة استباحة بضع مقصود ولا تحصل بالكناية
~~كالنكاح
# والثاني تحصل به الرجعة أومأ إليه أحمد واختاره ابن حامد لأنه تباح به
~~الأجنبية فالرجعية أولى
# وعلى هذا يحتاج أن ينوي به الرجعة لأن ما كان كناية تعتبر له النية
~~ككنايات الطلاق
# فصل فإن قال راجعتك للمحبة أو قال للإهانة أو قال أردت أنني راجعتك
~~لمحبتي إياك أو إهانة لك صحت الرجعة لأنه أتى بالرجعة وبين سببها وإن قال
~~أردت أنني كنت أهنتك أو أحبك وقد PageV07P404 رددتك بفراقي إلى ذلك فليس
~~برجعة وإن أطلق ولم ينو شيئا صحت الرجعة ذكره القاضي لأنه أتى بصريح الرجعة
~~وضم إليه ما يحتمل أن يكون بيانا لسببها ويحتمل غيره فلا يزول اللفظ عن
~~مقتضاه بالشك وهذا مذهب الشافعي
# فصل ولا يصح تعليق الرجعة على شرط لأنه استباحة فرج مقصود فأشبه النكاح
~~ولو قال راجعتك إن شئت لم يصح كذلك ولو قال كلما طلقتك فقد راجعتك لم يصح
~~كذلك ولأنه راجعها قبل أن يملك الرجعة فأشبه الطلاق قبل النكاح وإن قال إن
~~قدم أبوك فقد راجعتك لم يصح لأنه تعليق على شرط
# فصل فإن راجعها في الردة من أحدهما فذكر أبو الخطاب أنه لا يصح وهو صحيح
~~مذهب الشافعي لأنه استباحة بضع مقصود فلم يصح مع الردة كالنكاح ولأن الرجعة
~~تقرير للنكاح والردة تنافي ذلك فلم يصح اجتماعهما وقال القاضي إن قلنا
~~تتعجل الفرقة بالردة لم تصح الرجعة لأنها قد بانت بها وإن قلنا لا تتعجل
~~الفرقة فالرجعة موقوفة إن أسلم المرتد منهما في العدة صحت الرجعة لأننا
~~تبينا أنه ارتجعها في نكاحه ولأن نوع إمساك فلم تمنع منه الردة كما لو لم
~~يطلق وإن لم يسلم في العدة تبينا أن الفرقة وقعت قبل الرجعة وهذا قول
~~المزني واختيار أبي حامد وهكذا ينبغي أن يكون فيما إذا راجعها بعد إسلام
~~أحدهما
#
# | مسألة قال ( وإذا قال قد ارتجعتك فقالت قد انقضت عدتي قبل رجعتك فالقول
~~قولها ما ادعت من ذلك ممكنا )
# وجملة ذلك أن ms3934 المرأة إذا ادعت انقضاء عدتها في مدة يمكن انقضاؤها فيها
~~قبل قولها لقول الله تعالى @QB@ ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في
~~أرحامهن @QE@ البقرة 228 قيل في التفسير هو الحيض والحمل فلولا أن قولهن
~~مقبول لم يحرجن بكتمانه ولأنه أمر تختص بمعرفته فكان القول قولها فيه
~~كالنية من الإنسان فيما تعتبر فيه النية أو أمر لا يعرف إلا من جهتها فقبل
~~قولها فيه كما يجب على التابعي قبول خبر الصحابي عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأما ما تنقضي به العدة فلا يخلو من ثلاثة أقسام القسم الأول أن
~~تدعي انقضاء عدتها بالقروء وأقل ذلك ينبني على الخلاف في أقل الطهر بين
~~الحيضتين وعلى الخلاف في القروء هل هي الحيض أو الاطهار فإن قلنا هي الحيض
~~وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما فأقل ما تنقضي به العدة تسعة وعشرون يوما ولحظة
~~وذلك أن يطلقها مع آخر الطهر ثم تحيض بعده يوما وليلة ثم تطهر ثلاثة عشر
~~يوما ثم تحيض يوما وليلة ثم تطهر ثلاثة عشر يوما ثم تحيض يوما وليلة ثم
~~تطهر لحظة ليعرف بها انقطاع الحيض وإن لم تكن هذه اللحظة من عدتها فلا بد
~~منها لمعرفة انقطاع حيضها ولو صادفتها رجعته لم تصح ومن اعتبر الغسل في
~~قضاء العدة فلا بد من وقت يمكن الغسل فيه بعد انقطاع الحيض وإن قلنا القرء
~~الحيض والطهر خمسة عشر يوما
# فأقل ما تنقضي به العدة ثلاثة وثلاثون يوما ولحظة تزيد أربعة PageV07P405
~~أيام في الطهرين
# وإن قلنا القروء الأطهار وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما فإن عدتها تنقضي
~~بثمانية وعشرين يوما ولحظتين وهو أن يطلقها في آخر لحظة من طهرها فتحتسب
~~بها قرءا ثم تحتسب طهرين آخرين ستة وعشرين يوما وبينهما حيضتين يومين فإذا
~~طعنت في الحيضة الثالثة لحظة انقضت عدتها وإن قلنا الطهر خمسة عشر يوما
~~زدنا على هذا أربعة أيام في الطهرين فيكون اثنين وثلاثين يوما ولحظتين وهذا
~~قول الشافعي فإن كانت أمة انقضت عدتها بخمسة عشر يوما ولحظة ms3935 على الوجه
~~الأول وتسعة عشر يوما ولحظة على الوجه الثاني وبأربعة عشر يوما ولحظتين على
~~الوجه الثالث وستة عشر يوما ولحظتين على الوجه الرابع فمتى ادعت انقضاء
~~عدتها بالقروء في أقل من هذا لم يقبل قولها عند أحد فيما أعلم لأنه لا
~~يحتمل صدقها
# وإن ادعت انقضاء عدتها في أقل من شهر لم يقبل قولها إلا ببينة لأن شريحا
~~قال إذا ادعت أنها حاضت ثلاث حيض في شهر وجاءت ببينة من النساء العدول من
~~بطانة أهلها ممن يرضى صدقه وعدله أنها رأت ما يحرم عليها الصلاة من الطمث
~~وتغتسل عند كل قرء وتصلي فقد انقضت عدتها وإلا فهي كاذبة وقال له علي بن
~~أبي طالب قالون ومعناه بالرومية أصبت أو أحسنت فأخذ أحمد بقول علي في الشهر
~~فإن ادعت ذلك في أكثر من شهر صدقها على حديث إن المرأة ائتمنت على فرجها
~~ولأن حيضها في الشهر ثلاث حيض يندر جدا فرجح ببينة ولا يندر فيما زاد على
~~الشهر كندرته فيه فقبل قولها من غير بينة وقال الشافعي لا يقبل قولها في
~~أقل من اثنين وثلاثين يوما ولحظتين ولا يقبل في أقل من ذلك بحال لأنه لا
~~يتصور عنده أقل من ذلك
# وقال النعمان لا تصدق في أقل من ستين يوما وقال صاحباه لا تصدق في أقل من
~~تسعة وثلاثين يوما لأن أقل الحيض عندهم ثلاثة أيام فثلاث حيض تسعة أيام
~~وطهران ثلاثون يوما والخلاف في هذا ينبني على الخلاف في أقل الحيض وأقل
~~الطهر وفي القروء ما هي وقد سبق
# ومما يدل عليه في الجملة قبول علي وشريح بينتها على انقضاء عدتها في شهر
~~ولولا تصوره لما قبلت عليه بينة ولا سمعت فيه دعوى ولا يتصور إلا بما قلناه
# فأما إن ادعت انقضاء العدة في أقل من ذلك لم تسمع دعواها ولا يصغى إلى
~~بينتها لأننا نعلم كذبها فإن بقيت على دعواها حتى أتى عليها ما يمكن صدقها
~~فيه نظرنا فإن بقيت على دعواها المردودة لم يسمع قولها لأنها تدعي ms3936 محالا
~~وإن ادعت أنها انقضت عدتها في هذه المدة كلها أو فيما يمكن منها قبل قولها
~~لأنه أمكن صدقها ولا فرق في ذلك بين الفاسقة والمرضية والمسلمة والكافرة
~~لأن ما يقبل فيه قول الإنسان على نفسه لا يختلف باختلاف حاله كإخباره عن
~~بينة فيما تعتبر فيه بينة
# القسم الثاني أن تدعي انقضاء عدتها بوضع الحمل فلا يخلو إما أن تدعي وضع
~~الحمل التام أو أنها أسقطته قبل كماله فإن ادعت وضعه لتمام فلا يقبل قولها
~~في أقل من ستة أشهر من حين PageV07P406 إمكان الوطء بعد العقد لأنه لا يكمل
~~في أقل من ذلك وإن ادعت أنها أسقطته لم يقبل قولها في أقل من ثمانين يوما
~~من حين إمكان الوطء بعد عقد النكاح لأن أقل سقط تنقضي به العدة ما أتى عليه
~~ثمانون يوما لأنه يكون نطفة أربعين يوما ثم يكون علقة أربعين يوما ثم يصير
~~مضغة بعد الثمانين ولا تنقضي به العدة قبل أن يصير مضغة بحال وهذا قول
~~الشافعي
# القسم الثالث أن تدعي انقضاء عدتها بالشهور فلا يقبل قولها فيه لأن
~~الخلاف في ذلك ينبني على الاختلاف في وقت الطلاق والقول قول الزوج فيه
~~فيكون القول قوله فيما ينبني عليه إلا أن يدعي الزوج انقضاء عدتها ليسقط عن
~~نفسه نفقتها مثل أن يقول طلقتك في شوال فتقول هي بل في ذي الحجة فالقول
~~قولها لأنه يدعي ما يسقط النفقة والأصل وجوبها فلا يقبل إلا ببينة ولو ادعت
~~ذلك ولم يكن لها نفقة قبل قولها لأنها تقر على نفسها بما هو أغلظ
# ولو انعكست الدعوى فقال طلقتك في ذي الحجة فلي رجعتك فقالت بل طلقتني في
~~شوال فلا رجعة لك فالقول قوله لأن الأصل بقاء نكاحه ولأن القول قوله في
~~إثبات الطلاق ونفيه فكذلك في وقته إذا ثبت هذا فكل موضع قلنا القول قولها
~~فأنكرها الزوج فقال الخرقي عليها اليمين وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد
~~وقد أومأ إليه أحمد في رواية أبي طالب
# وقال القاضي قياس المذهب أن لا ms3937 يجب عليها يمين وقد أومأ إليه أحمد فقال
~~لا يمين في نكاح ولا طلاق وهو قولأبي حنيفة لأن الرجعة لا يصح بذلها فلا
~~يستحلف فيها كالحدود
# والأول أولى لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعى عليه
~~ولأن حق آدمي يمكن صدق مدعيه فيجب اليمين فيه كالأموال فإن نكلت عن اليمين
~~فقال القاضي لا يقضى بالنكول لأنه مما لا يصح بذله ويحتمل أن يستحلف الزوج
~~وله رجعتها بناء على القول برد اليمين على المدعي وذلك لأنه لما وجد النكول
~~منها ظهر صدق الزوج وقوي جانبه واليمين تشرع في حق من قوي جانبه ولذلك شرعت
~~في حق المدعى عليه لقوة جانبه باليد في العين وبالأصل في براءة الذمة في
~~الدين وهذا مذهب الشافعي
# فصل وإذا ادعى الزوج في عدتها أنه كان راجعها أمس أو منذ شهر قبل قوله
~~لأنه لما ملك الرجعة ملك الإقرار بها كالطلاق وبهذا قالالشافعي وأصحاب
~~الرأي وغيرهم وإن قال بعد انقضاء عدتها كنت راجعتك في عدتك فأنكرته فالقول
~~قولها بإجماعهم لأنه ادعاها في زمن لا يملكها والأصل عدمها وحصول البينونة
~~فإن كان اختلافهما في زمن يمكن فيه انقضاء عدتها وبقاؤها فبدأت فقالت انقضت
~~عدتي فقال قد كنت راجعتك فأنكرته لم يقبل قوله لأن خبرها بانقضاء عدتها
~~مقبول لإمكانه فصارت دعواه للرجعة بعد الحكم بانقضاء عدتها فلم تقبل فإن
~~سبقها بالدعوى فقال قد كنت راجعتك أمس فقالت قد انقضت عدتي قبل دعواك
~~فالقول قوله لأن دعواه للرجعة قبل الحكم بانقضاء عدتها في زمن الظاهر قبول
~~قوله فيه فلا يقبل قولها بعد ذلك في إبطاله ولو سبق فقال قد راجعتك فقالت
~~قد انقضت عدتي قبل رجعتك فأنكرها فقال PageV07P407 القاضي القول قوله لما
~~ذكرنا وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي وظاهر كلام الخرقي أن قولها مقبول
~~سواء سبقها بالدعوى أو سبقته وهو وجه ثان لأصحاب الشافعي لأن الظاهر
~~البينونة والأصل عدم الرجعة فكان الظاهر معها ولأن من قبل قوله سابقا قبل
~~قوله مسبوقا كسائر من يقبل قوله
# ولهم وجه ms3938 ثالث أن القول قول الزوج بكل حال لأن المرأة تدعي ما يرفع
~~النكاح وهو ينكره فكان القول قوله كما لو ادعى المولي والعنين إصابة امرأته
~~فأنكرته وهذا لا يصح فإنه قد انعقد سبب البينونة وهو مفض إليها ما لم يوجد
~~ما يرفعه ويزيل حكمه والأصل عدمه فكان القول قول من ينكره بخلاف ما قاسوا
~~عليه وإن وقع القول منهما جميعا فلا رجعة لأن خبرها بانقضاء عدتها يكون
~~بعدها فيكون قوله بعد العدة فلا يقبل قال أبو الخطاب ويحتمل أن يقرع بينهما
~~فيكون القول قول من تقع له القرعة والصحيح الأول
# فصل وإن اختلفا في الإصابة فقال قد أصبتك فلي رجعتك فأنكرته أو قالت قد
~~أصابني فلي المهر كاملا فالقول قول المنكر منهما لأن الأصل معه فلا يزول
~~إلا بيقين وليس له رجعتها في الموضعين لأنه أنكر الإصابة فهو يقر على نفسه
~~ببينونتها وأنه لا رجعة له عليها وإن أنكرتها هي فالقول قولها ولا تستحق
~~إلا نصف المهر في الموضعين لأنها إن أنكرتها فهي مقرة أنها لا تستحق إلا
~~نصف المهر وإن أنكرها فالقول قوله هذا إن كان غير مقبوض فإن كان اختلافهما
~~بعد قبضها له وادعى إصابتها فأنكرته لم يرجع عليها بشيء لأنه يقر لها به
~~ولا يدعيه وإن كان هو المنكر رجع عليها بنصفه وبهذا قال الشافعي وأصحاب
~~الرأي
# فإن قيل فلم قبلتم قول المولي والعنين في الإصابة ولم تقبلوه هاهنا قلنا
~~لأن المولي والعنين يدعيان ما يبقي النكاح على الصحة ويمنع فسخه والأصل صحة
~~العقد وسلامته فكان قولهما موافقا للأصل فقبل وفي مسألتنا قد وقع ما يرفع
~~النكاح ويزيله وهو مار إلى بينونة وقد اختلفا فيما يرفع حكم الطلاق ويثبت
~~له الرجعة والأصل عدم ذلك فكان قوله مخالفا للأصل فلم يقبل ولأن المولي
~~والعنين يدعيان الإصابة في موضع تحققت فيه الخلوة والتمكين من الوطء لأنه
~~لو لم يوجد ذلك لما استحقتا الفسخ بعد الوطء فكان الاختلاف فيما يختص به
~~وفي مسألتنا لم تتحقق خلوة ولا تمكين لأنه لو ms3939 تحقق ذلك لوجب المهر كاملا
~~فكان الاختلاف في أمر ظاهر لا يختص به فلم يقبل فيه قول مدعيه إلا ببينة
# وهل يشرع اليمين في حق من القول قوله هاهنا على وجهين
# فصل والخلوة كالإصابة في إثبات الرجعة للزوج على المرأة التي خلا بها في
~~ظاهر قول الخرقي لقوله حكمها حكم الدخول في جميع أمورها
# وهذا قول الشافعي في القديم وقال أبو بكر لا رجعة له عليها إلا أن يصيبها
~~وبه قال النعمان وصاحباه والشافعي في الجديد لأنها غير مصابة فلا تستحق
~~رجعتها كغير التي خلا بها
# ولنا قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ولا يحل لهن
~~أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن @QE@ PageV07P408 البقرة 228 ) إلى قوله
~~@QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @QE@ البقرة 228 ولأنها معتدة من طلاق لا
~~عوض فيه ولم تستوف عدده فثبت عليها الرجعة كالمصابة ولأنها معتدة يلحقها
~~طلاقه فملك رجعتها كالتي أصابها
# وفارق التي لم يخل بها فإنها بائن منه لا عدة لها ولا يلحقها طلاقه وإنما
~~تكون الرجعة للمعتدة التي يلحقها طلاقه
# فصل وإن ادعى زوج الأمة بعد عتقها أنه كان راجعها في عدتها فكذبته وصدقه
~~مولاها فالقول قولها نص عليه أحمد وبذلك قال أبو حنيفة ومالك وقال أبو يوسف
~~ومحمد القول قول الزوج وهو أحق بها لأن إقرار مولاها مقبول في نكاحها فقبل
~~قوله في رجعتها كالحرة إذا أقرت
# ولنا إن قولها في انقضاء عدتها مقبول فقبل في إنكارها للرجعة كالحرة
~~ولأنه اختلاف منهما فيما يثبت به النكاح فيكون المنازع هي دون سيدها كما لو
~~اختلفا في الإصابة وإنما قبل قول السيد في النكاح لأنه يملك إنشاءه فملك
~~الإقرار به بخلاف الرجعة وإن صدقته هي وكذبه مولاها لم يقبل إقرارها لأن حق
~~السيد يتعلق بها وحلت له بانقضاء عدتها فلم يقبل قولها في إبطال حقه كما لو
~~تزوجت ثم أقرت أن مطلقها كان راجعها ولا يلزم من قبول إنكارها قبول تصديقها
~~كالتي تزوجت فإنه يقبل إنكارها ولا يقبل تصديقها
# إذا ثبت هذا فإن ms3940 مولاها إذا علم صدق الزوج في رجعتها لم يحل له وطؤها ولا
~~تزويجها وإن علمت هي صدق الزوج في رجعتها فهي حرام على سيدها ولا يحل له
~~تمكينه من وطئها إلا مكرهة كما قبل طلاقها
# فصل ولو قالت انقضت عدتي ثم قالت ما انقضت بعد فله رجعتها لأنها أقرت
~~بكذبها فيما يثبت به حق عليها فقبل إقرارها ولو قال أخبرتني بانقضاء عدتها
~~ثم راجعتها ثم أقرت بكذبها في انقضاء عدتها وأنكرت ما ذكر عنها وأقرت أن
~~عدتها لم تنقض فالرجعة صحيحة لأنه لم يقر بانقضاء عدتها وإنما أخبر بخبرها
~~عن ذلك وقد رجعت عن خبرها فقبل رجوعها لما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإذا طلقها واحدة فلم تنقض عدتها حتى طلقها ثانية بنت على
~~ما مضى من العدة )
# وبهذا قال أبو حنيفة وهو قول الشافعي وله قول ثان إنها تستأنف العدة
~~لأنها طلقة واقعة في حق مدخول بها فاقتضت عدة كاملة كالأولى
# ولنا إنهما طلاقان لم يتخللهما إصابة ولا خلوة فلم يجب بهما أكثر من عدة
~~كما لو والى بينهما أو كما لو انقضت عدتها ثم نكحها وطلقها قبل دخوله بها
~~وهكذا الحكم لو طلقها ثم فسخ نكاحها لعيب في أحدهما أو لعتقها تحت عبد أو
~~غيره أو انفسخ نكاحها لرضاع أو اختلاف دين أو غير ذلك لأن الفسخ في معنى
~~الطلاق
# فصل وإن طلقها ثم راجعها ثم طلقها قبل دخوله بها ففيه روايتان إحداهما
~~تبني على ما PageV07P409 مضى من العدة نقلها الميموني وهي اختيار أبي بكر
~~وقول عطاء وأحد قولي الشافعي لأنهما طلاقان لم يتخللهما دخول بها فكانت
~~العدة من الأول منهما كما لو لم يرتجعها ولأن الرجعة لم يتصل بها دخول فلم
~~يجب بالطلاق منها عدة كما لو نكحها ثم طلقها قبل الدخول
# والثانية تستأنف العدة نقلها ابن منصور وهي أصح وهذا قول طاوس وأبي قلابة
~~وعمرو بن دينار وجابر وسعيد بن عبد العزيز وإسحاق وأبي ثور وأبي عبيد
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر
# وقال الثوري أجمع الفقهاء على هذا
# وحكى ms3941 أبو الخطاب عن مالك إن قصد الإضرار بها بنت وإلا استأنفت لأن الله
~~تعالى إنما جعل الرجعة لمن أراد الإصلاح بقوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق
~~بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا @QE@ البقرة 228 والذي قصد الإضرار لم يقصد
~~الإصلاح
# ولنا إنه طلاق في نكاح مدخول بها فيه فأوجب عدة كاملة كما لو لم يتقدمه
~~طلاق
# وهذا لأن الطلقة الأولى شعثت النكاح والرجعة لمت شعثه وقطعت عمل الطلاق
~~فصار الطلاق الثاني في نكاح غير مشعث مدخول بها فيه فأوجب عدة كالأول وكما
~~لو ارتدت ثم أسلمت ثم طلقها فإنها تستأنف عدة كذا هاهنا
# ويفارق الطلاق قبل الرجعة فإنه جاء بعد طلاق مفض إلى بينونة فإن راجعها
~~ثم دخل بها ثم طلقها فإنها تستأنف عدة بغير اختلاف بين أهل العلم لأنه
~~بالوطء بعد الرجعة صار كالناكح ابتداء إذا وطىء
# فصل وإن خالع زوجته أو فسخ النكاح ثم نكحها في عدتها ثم طلقها فإن كان
~~دخل بها فعليها العدة بلا خلاف لأنه طلاق في نكاح مدخول بها فيه لم يتقدمه
~~طلاق سواه وإن لم يكن دخل بها بنت على العدة الأولى في الصحيح من المذهب
~~وعنه أنها تستأنف العدة وهو قول أبي حنيفة لأن النكاح أقوى من الرجعة ولو
~~طلقها بعد الرجعة استأنفت العدة فهاهنا أولى
# ولنا إنه طلاق من نكاح لم يصبها فيه فلم تجب به عدة كما لو نكحها بعد
~~انقضاء عدتها وفارق الرجعة لأنها ردت المرأة إلى النكاح الأول فكان الطلاق
~~الثاني في نكاح اتصل به الدخول وهذا النكاح جديد بعد البينونة من الأولى
~~ولم يوجد فيه دخول فأشبه التزويج بعد قضاء العدة وأما بناؤها على العدة
~~الأولى فلأنها إنما قطع في حكمها النكاح وقد زال فيعود إليها
# ولو أسلمت زوجته ثم أسلم في عدتها أو أسلم هو ثم أسلمت هي في عدتها
~~وطلقها قبل وطئه أو بعده أو ارتدت ثم أسلمت ثم طلقها فعليها عدة مستأنفة
~~بلا خلاف لأنه طلاق في نكاح وطىء فيه أشبه الطلاق في النكاح الأول
# فصل ms3942 ومتى وطىء الرجعية وقلنا إن الوطء لا تحصل به الرجعة فعليها أن
~~تستأنف العدة من الوطء ويدخل فيها بقية عدة الطلاق لأنهما عدتان من رجل
~~واحد فتداخلتا كما لو طلقها واحدة فلم PageV07P410 تنقض عدتها حتى طلقها
~~وله ارتجاعها في بقية العدة الأولى لأنها عدة من الطلاق فإذا مضت البقية لم
~~يكن له ارتجاعها في بقية عدة الوطء لأنها عدة من وطء شبهة فإن حبلت من
~~الوطء صارت في عدة الوطء وتدخل فيها البقية الأولى ولأنهما عدتان لواحد
~~فأشبه ما لو كانا بالإقراء
# وتنقضي العدتان جميعا بوضع الحمل لأنه لا يتبعض وله مراجعتها قبل وضعه
~~لأنها في عدة من الطلاق ويحتمل أن لا يتداخلا لأنهما من جنسين فعلى هذا
~~تصير معتدة من الوطء خاصة وهل له رجعتها في مدة الحمل على وجهين مضى
~~توجيههما فيما إذا حملت من وطء زوج ثان فإذا وضعت أتمت عدة الطلاق وله
~~ارتجاعها في هذه البقية لأنها من عدة الطلاق ولو طلقها حاملا ثم وطئها
~~انقضت عدتها بوضع الحمل منهما جميعا ويحتمل أن تستأنف عدة الوطء بعد وضع
~~الحمل لما ذكرنا ولا رجعة له بعد وضع الحمل في هذه الصورة بكل حال
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على ما ذكرنا سواء
#
# | مسألة قال ( وإذا طلقها ثم أشهد على المراجعة من حيث لا تعلم فاعتدت ثم
~~نكحت من أصابها ردت إليه ولا يصيبها حتى تنقضي عدتها في إحدى الروايتين
~~والأخرى هي زوجة الثاني )
# وجملة ذلك أن زوج الرجعية إذا راجعها وهي لا تعلم صحت المراجعة لأنها لا
~~تفتقر إلى رضاها فلم تفتقر إلى علمها كطلاقها فإذا راجعها ولم تعلم فانقضت
~~عدتها ثم تزوجت ثم جاء وادعى أنه كان راجعها قبل انقضاء عدتها وأقام البينة
~~على ذلك ثبت أنها زوجته وأن نكاح الثاني فاسد لأنه تزوج امرأة غيره وترد
~~إلى الأول سواء دخل بها الثاني أو لم يدخل بها هذا هو الصحيح وهو مذهب أكثر
~~الفقهاء منهم الثوري والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي وروي ذلك عن علي ms3943 رضي
~~الله عنه
# وعن أبي عبد الله رحمه الله رواية ثانية إن دخل بها الثاني فهي امرأته
~~ويبطل نكاح الأول
# روي ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وهو قول مالك وروي معناه عن سعيد
~~بن المسيب وعبد الرحمن بن القاسم ونافع لأن كل واحد منهما عقد عليها وهي
~~ممن يجوز له العقد في الظاهر ومع الثاني مزية الدخول فقدم بها
# ولنا إن الرجعة قد صحت وتزوجت وهي زوجة الأول فلم يصح نكاحها كما لو لم
~~يطلقها
# فإذا ثبت هذا فإن كان الثاني ما دخل بها فرق بينهما وردت إلى الأول ولا
~~شيء على الثاني وإن كان دخل بها فلها عليه مهر المثل لأن هذا وطء شبهة
~~وتعتد ولا تحل للأول حتى تنقضي عدتها منه وإن أقام البينة قبل دخول الثاني
~~بها ردت إلى الأول بغير خلاف في المذهب
# وهو إحدى الروايتين عن مالك
# وأما إن تزوجها مع علمهما بالرجعة أو علم أحدهما فالنكاح باطل بغير خلاف
~~والوطء محرم على من علم منهما وحكمه حكم الزاني في الحد وغيره لأنه وطىء
~~امرأة غيره مع علمه
# فأما إن لم يكن لمدعي الرجعة بينة فأنكره أحدهما لم يقبل قوله ولكن إن
~~أنكراه جميعا فالنكاح صحيح في حقهما وإن اعترفا له بالرجعة ثبتت والحكم فيه
~~كما لو قامت به البينة سواء وإن أقر له الزوج وحده فقد اعترف بفساد نكاحه
~~فتبين منه وعليه مهرها إن كان بعد الدخول أو نصفه إن كان قبله لأنه لا يصدق
~~على المرأة في إسقاط حقها عنه ولا تسلم المرأة إلى المدعي لأنه PageV07P411
~~لا يقبل قول الزوج الثاني عليها وإنما يلزمه في حقه ويكون القول قولها وهل
~~هو مع يمينها أو لا على وجهين والصحيح أنها لا تستحلف لأنها لو أقرت لم
~~يقبل إقرارها فإذا أنكرت لم تجب اليمين بإنكارها وإن اعترفت المرأة وأنكر
~~الزوج لم يقبل اعترافها على الزوج في فسخ النكاح لأن قولها إنما يقبل على
~~نفسها في حقها وهل يستحلف يحتمل وجهين أحدهما لا ms3944 يستحلف اختاره القاضي لأنه
~~دعوى في النكاح فلم يستحلف كما لو ادعى زوجية امرأة فأنكرته
# والثاني يستحلف قال القاضي وهو قول الخرقي لعموم قوله عليه السلام ولكن
~~اليمين على المدعى عليه ولأنه دعوى في حق آدمي فيستحلف فيه كالمال فإن حلف
~~فيمينه على نفي العلم لأنه على نفي فعل الغير فإن زال نكاحه بطلاق أو فسخ
~~أو موت ردت إلى الأول من غير عقد لأن المنع من ردها إنما كان لحق الثاني
~~فإذا زال المانع وحكم بأنها زوجة الأول كما لو شهد بحرية عبد ثم اشتراه عتق
~~عليه ولا يلزمها للأول مهر بحال وذكر القاضي أن عليها له مهرا وهو قول بعض
~~أصحاب الشافعي لأنها أقرت أنها حالت بينه وبين بضعها بغير حق فأشبه شهود
~~الطلاق إذا رجعوا
# ولنا إن ملكها استقر على المهر فلم يرجع به عليها كما لو ارتدت أو أسلمت
~~أو قتلت نفسها فإن مات الأول وهي في نكاح الثاني فينبغي أن ترثه لإقراره
~~بزوجيتها أو إقرارها بذلك وإن ماتت لم يرثها لأنها لا تصدق في إبطال ميراث
~~الزوج الثاني كما لم تصدق في إبطال نكاحه ويرثها الزوج الثاني لذلك وإن مات
~~الزوج الثاني لم ترثه لأنها تنكر صحة نكاحه فتنكر ميراثه
#
# | مسألة قال ( وإذا طلقها ثلاثا وانقضت عدتها منه ثم أتته فذكرت أنها
~~نكحت من أصابها ثم طلقها أو مات عنها وانقضت عدتها منه وكان ذلك ممكنا فله
~~أن ينكحها إذا كان يعرف منها الصدق والصلاح وإن لم تكن عنده في هذه الحال
~~لم ينكحها حتى يصح عنده قولها )
# وجملة ذلك أن المطلقة المبتوتة إذا مضى زمن بعد طلاقها يمكن فيه انقضاء
~~عدتين بينهما نكاح ووطء فأخبرته بذلك وغلب على ظنه صدقها إما لمعرفته
~~بأمانتها أو بخبر غيرها ممن يعرف حالها فله أن يتزوجها في قول عامة أهل
~~العلم منهم الحسن والأوزاعي والثوري والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي
# وذلك لأن المرأة مؤتمنة على نفسها وعلى ما أخبرت به عنها ولا سبيل إلى
~~معرفة هذه الحال على ms3945 الحقيقة إلا من جهتها فيجب الرجوع إلى قولها كما لو
~~أخبرت بانقضاء عدتها فأما إن لم يعرف ما يغلب على ظنه صدقها لم يحل له
~~نكاحها وقال الشافعي له نكاحها لما ذكرنا أولا
# والورع أن لا ينكحها
# ولنا إن الأصل التحريم ولم يوجد غلبة ظن تنقل عنه فوجب البقاء عليه كما
~~لو أخبره فاسق عنها PageV07P412 فصل وإذا أخبرت أن الزوج أصابها فأنكر
~~فالقول قولها في حلها للأول والقول قول الزوج في المهر ولا يلزمه إلا نصفه
~~إذا لم يقر بالخلوة بها فإن قال الزوج الأول أنا أعلم أنه ما أصابها لم يحل
~~له نكاحها لأنه يقر على نفسه بتحريمها فإن عاد فأكذب نفسه وقال قد علمت
~~صدقها دين فيما بينه وبين الله تعالى لأن الحل والحرمة من حقوق الله تعالى
~~فإذا علم حلها له لم تحرم بكذبه وهذا مذهب الشافعي ولأنه قد يعلم ما لم يكن
~~علمه ولو قال ما أعلم أنه أصابها لم تحرم عليه بهذا لأن المعتبر في حلها له
~~خبر يغلب على ظنه صدقه لا حقيقة العلم
# فصل وإذا طلقها طلاقا رجعيا وغاب وقضت عدتها وأرادت التزوج فقال وكيله
~~توقفي كي لا يكون راجعك لم يجب عليها التوقف لأن الأصل عدم الرجعة وحل
~~النكاح فلا يجب الزوال عنه بأمر مشكوك فيه ولأنه أمر لو وجب عليها التوقف
~~في هذه الحال لوجب عليها التوقف قبل قوله لأن احتمال الرجعة موجود سواء قال
~~أو لم يقل فيفضي إلى تحريم النكاح على كل رجعية غاب زوجها أبدا
# فصل فإذا قالت قد تزوجت من أصابني ثم رجعت عن ذلك قبل أن يعقد عليها لم
~~يجز العقد لأن الخبر المبيح للعقد قد زال فزالت الإباحة وإن كان بعد ما عقد
~~عليها لم يقبل لأن ذلك إبطال للعقد الذي لزمها بقولها فلم يقبل كما لو ادعى
~~زوجية امرأة فأقرت له بذلك ثم رجعت عن الإقرار PageV07P413
#
# | كتاب الإيلاء
# الإيلاء في اللغة الحلف يقال آلى يولي إيلاء وألية وجمع الألية ألايا قال
~~الشاعر قليل الألايا ms3946 حافظ ليمينه إذا صدرت منه الألية برت ويقال تألى يتألى
~~وفي الخبر من يتأل على الله يكذبه فأما الإيلاء في الشرع فهو الحلف على ترك
~~وطء المرأة والأصل فيه قول الله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص
~~أربعة أشهر @QE@ البقرة 226 وكان أبي بن كعب وابن عباس يقرآن يقسمون
#
# | مسألة قال ( والمولي الذي يحلف بالله عز وجل أن لا يطأ زوجته أكثر من
~~أربعة أشهر )
# وجملته أن شروط الإيلاء أربعة أحدها أن يحلف بالله تعالى أو بصفة من
~~صفاته ولا خلاف بين أهل العلم في أن الحلف بذلك إيلاء فأما إن حلف على ترك
~~الوطء بغير هذا مثل أن حلف بطلاق أو عتاق أو صدقة المال أو الحج أو الظهار
~~ففيه روايتان إحداهما لا يكون موليا وهو قول الشافعي القديم
# والرواية الثانية هو مول وروي عن ابن عباس أنه قال كل يمين منعت جماعها
~~فهي إيلاء وبذلك قال الشعبي والنخعي ومالك وأهل الحجاز والثوري وأبو حنيفة
~~وأهل العراق والشافعي وأبو ثور وأبو عبيد وغيرهم لأنها يمين منعت جماعها
~~فكانت إيلاء كالحلف بالله ولأن تعليق الطلاق والعتاق على وطئها حلف بدليل
~~أنه لو قال متى حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال إن وطئتك فأنت طالق طلقت في
~~الحال وقال أبو بكر كل يمين من حرام أو غيرها يجب بها كفارة يكون الحالف
~~بها موليا وأما الطلاق والعتاق فليس الحلف به إيلاء لأنه يتعلق به حق آدمي
~~وما أوجب كفارة تعلق بها حق الله تعالى والرواية الأولى هي المشهورة لأن
~~الإيلاء المطلق إنما هو القسم ولهذا قرأ أبي وابن عباس يقسمون مكان يولون
~~وروي عن ابن عباس في تفسير يولون
# قال يحلفون بالله هكذا ذكره الإمام أحمد والتعليق بشرط ليس بقسم ولهذا لا
~~يؤتى فيه بحرف القسم ولا يجاب بجوابه ولا يذكره أهل العربية في باب القسم
~~فلا يكون إيلاء وإنما يسمى حلفا تجوزا لمشاركته القسم في المعنى المشهور في
~~القسم وهو الحث على الفعل أو المنع منه أو توكيد الخبر والكلام ms3947 عند إطلاقه
~~لحقيقته
# ويدل على هذا قول الله تعالى @QB@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم @QE@
~~البقرة 226 وإنما يدخل الغفران في اليمين بالله وأيضا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم من حلف بغير الله فقد أشرك وقوله إن الله ينهاكم أن تحلفوا
~~بآبائكم متفق عليه وإن سلمنا أن غير القسم حلف لكن الحلف بإطلاقه إنما
~~ينصرف إلى القسم وإنما يصرف إلى PageV07P414 غير القسم بدليل ولا خلاف في
~~أن القسم بغير الله تعالى وصفاته لا يكون إيلاء لأنه لا يوجب كفارة ولا شيء
~~يمنع من الوطء فلا يكون إيلاء كالخبر بغير القسم وإذا قلنا بالرواية
~~الثانية فلا يكون موليا إلا أن يحلف بما يلزمه بالحنث فيه حق كقوله إن
~~وطئتك فعبدي حر أو فأنت طالق أو فأنت علي كظهر أمي أو فأنت علي حرام أو
~~فلله علي صوم سنة أو الحج أو صدقة
# فهذا يكون إيلاء لأنه يلزمه بوطئها حق يمنعه من وطئها خوف من وجوبه وإن
~~قال إن وطئتك فأنت زانية لم يكن موليا لأنه لا يلزمه بالوطء حق ولا يصير
~~قاذفا بالوطء لأن القذف لا يتعلق بالشرط ولا يجوز أن تصير زانية بوطئه لها
~~كما لا تصير زانية بطلوع الشمس وإن قال إن وطئتك فلله علي صوم هذا الشهر لم
~~يكن موليا لأنه لو وطئها بعد مضيه لم يلزمه حق فإن صوم هذا الشهر لا يتصور
~~بعد مضيه فلا يلزم بالنذر كما لو قال إن وطئتك فلله علي صوم أمس وإن قال إن
~~وطئتك فلله علي أن أصلي عشرين ركعة كان موليا
# وقال أبو حنيفة لا يكون موليا لأن الصلاة لا تعلق بها مال ولا تتعلق بمال
~~فلا يكون الحالف بها موليا كما لو قال إن وطئتك فلله علي أن أمشي في السوق
# ولنا إن الصلاة تجب بالنذر فكان الحالف بها موليا كالصوم والحج وما ذكروه
~~لا يصح فإن الصلاة تحتاح إلى الماء والسترة
# وأما المشي في السوق فقياس المذهب على هذه الرواية أنه يكون موليا لأنه
~~يلزمه بالحنث ms3948 في هذا النذر أحد شيئين إما الكفارة وإما المشي
# فقد صار الحنث موجبا لحق عليه فعلى هذا يكون موليا بنذر فعل المباحات
~~والمعاصي أيضا فإن نذر المعصية موجب للكفارة في ظاهر المذهب
# وإن سلمان فالفرق بينهما أن المشي لا يجب بالنذر بخلاف مسألتنا وإذا
~~استثنى في يمينه لم يكن موليا في قول الجميع لأنه لا يلزمه كفارة بالحنث
~~فلم يكن الحنث موجبا لحق عليه وهذا إذا كانت اليمين بالله تعالى أو كانت
~~يمينا مكفرة فأما الطلاق والعتاق فمن جعل الاستثناء فيهما غير مؤثر فوجوده
~~كعدمه ويكون موليا بهما سواء استثنى أو لم يستثن
# فصل الشرط الثاني أن يحلف على ترك الوطء أكثر من أربعة أشهر وهذا قول ابن
~~عباس وطاوس وسعيد بن جبير ومالك والأوزاعي والشافعي وأبي ثور وأبي عبيدة
~~وقال عطاء والثوري وأصحاب الرأي إذا حلف على أربعة أشهر فما زاد كان موليا
~~وحكى ذلك القاضي وأبو الحسين رواية عن أحمد لأنه ممتنع من الوطء باليمين
~~أربعة أشهر فكان موليا كما لو حلف على ما زاد وقال النخعي وقتادة وحماد
~~وابن أبي ليلى وإسحاق من حلف على ترك الوطء في قليل من الأوقات أو كثير
~~وتركها أربعة أشهر فهو مول لقول الله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم
~~تربص أربعة أشهر @QE@ البقرة 226 وهذا مول فإن الإيلاء الحلف وهذا حالف
~~وهذا PageV07P415 ولنا أنه لم يمنع نفسه من الوطء باليمين أكثر من أربعة
~~أشهر فلم يكن موليا كما لو حلف على ترك قبلته والآية حجة لنا لأنه جعل له
~~تربص أربعة أشهر فإذا حلف على أربعة أشهر أو ما دونها فلا معنى للتربص لأن
~~مدة الإيلاء تنقضي قبل ذلك ومع انقضائه وتقدير التربص بأربعة أشهر يقتضي
~~كونه في مدة تناولها الإيلاء ولأن المطالبة إنما تكون بعد أربعة أشهر فإذا
~~انقضت المدة بأربعة فما دون لم تصح المطالبة من غير إيلاء
# وأبو حنيفة ومن وافقه بنوا ذلك على قولهم في الفيئة أنها تكون في مدة
~~الأربعة أشهر وظاهر الآية خلافه فإن قال ms3949 الله تعالى قال @QB@ للذين يؤلون
~~من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاؤوا @QE@ البقرة 226 فعقب الفيء عقيب
~~التربص بفاء التعقيب فيدل على تأخرها عنه
# إذا ثبت هذا فحكي عن ابن عباس أن المولى من يحلف على ترك الوطء أبدا أو
~~مطلقا لأنه إذا حلف على ما دون ذلك أمكنه التخلص بغير حنث فلم يكن موليا
~~كما لو حلف لا وطئها في مدينة بعينها
# ولنا إنه لا يمكنه التخلص بعد التربص من يمينه بغير حنث
# فأشبه المطلقة بخلاف اليمين على مدينة معينة فإنه يمكن التخلص بغير الحنث
~~ولأن الأربعة الأشهر مدة تتضرر المرأة بتأخير الوطء عنها فإذا حلف على أكثر
~~منها كان موليا كالأبد
# ودليل الوصف ما روي أن عمر رضي الله عنه كان يطوف ليلة في المدينة فسمع
~~امرأة تقول تطاول هذا الليل وازور جانبه وليس إلى جنبي خليل ألاعبه فوالله
~~لولا الله لا شيء غيره لزعزع من هذا السرير جوانبه مخافة ربي والحياء يكفني
~~وأكرم بعلي أن تنال مراكبه فسأل عمر نساء كم تصبر المرأة عن الزوج فقلن
~~شهرين وفي الثالث يقل الصبر وفي الرابع ينفذ الصبر
# فكتب إلى أمراء الأجناد أن لا تحبسوا رجلا عن امرأته أكثر من أربع أشهر
# فصل وإذا علق الإيلاء بشرط مستحيل كقوله والله لا وطئتك حتى تصعدي السماء
~~أو تقلبي الحجر ذهبا أو يشيب الغراب فهو مول لأن معنى ذلك ترك وطئها فإن ما
~~يراد إحالة وجوده يعلق على المستحيلات
# قال الله تعالى في الكفار @QB@ ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم
~~الخياط @QE@ الأعراف 40 ومعناه لا يدخلون الجنة أبدا وقال بعضهم إذا شاب
~~الغراب أتيت أهلي وصار القار كاللبن الحليب وإن قال لا وطئتك حتى تحبلي فهو
~~مول لأن حبلها بغير وطء مستحيل عادة فهو كصعود السماء وقال القاضي وأبو
~~الخطاب وأصحاب الشافعي ليس بمول إلا أن تكون صغيرة يغلب على الظن أنها لا
~~تحمل في أربعة أشهر أو آيسة فأما إن كانت من ذوات الأقراء فلا يكون موليا
~~لأنه يمكن ms3950 حملها قال القاضي PageV07P416 وإذا كانت الصغيرة بنت تسع سنين لم
~~يكن موليا لأن حملها ممكن
# ولنا إن الحمل بدون الوطء مستحيل عادة فكان تعليق اليمين عليه إيلاء
~~كصعود السماء ودليل استحالته قول مريم @QB@ أنى يكون لي غلام ولم يمسسني
~~بشر ولم أك بغيا @QE@ مريم 20 @QB@ وقولهم @QE@ يا أخت هارون ما كان أبوك
~~امرأ سوء وما كانت أمك بغيا @QB@ مريم @QE@ ولولا استحالته لما نسبوها إلى
~~البغاء لوجود الولد
# وأيضا قول عمر رضي الله عنه الرجم حق على من زنا وقد أحصن إذا قامت به
~~البينة أو كان الحبل أو الاعتراف ولأن العادة أن الحبل لا يوجد من غير وطء
~~فإن قالوا يمكن حبلها من وطء الغير أو باستدخال منيه قلنا أما الأول فلا
~~يصح لو صرح به فقال لا وطئتك حتى تحبلي من غيري أو ما دمت في نكاحي أو حتى
~~تزني كان موليا ولو صح ما ذكروه لم يكن موليا وأما الثاني فهو من
~~المستحيلات عادة إذا وجد كان من خوارق العادات بدليل ما ذكرناه وقد قال أهل
~~الطب إن المني إذا برد لم يخلق منه ولد وصحح قولهم قيام الأدلة التي ذكرنا
~~بعضها وجريان العادة على وفق ما قالوه وإذا كان تعليقه على موته أو موتها
~~أو موت زيد إيلاء فتعليقه على حبلها بغير وطء أولى وإن قال أردت بقولي حتى
~~تحبلي السبيبة ولم أرد الغاية ومعناه لا أطؤك لتحبلي قبل منه ولم يكن موليا
~~لأنه ليس بحالف على ترك الوطء وإنما هو حالف على قصد ترك الحبل به فإن حتى
~~تستعمل بمعنى السبيبة
# فصل وإن علقه على غير مستحيل فذلك على خمسة أضرب أحدها ما يعلم أنه لا
~~يوجد قبل أربعة أشهر كقيام الساعة فإن لها علامات تسبقها فلا يوجد ذلك في
~~أربعة أشهر وكذلك إن قال حتى تأتي الهند أو نحوه فهذا مولى لأن يمينه على
~~أكثر من أربعة أشهر
# الثاني أما الغالب أنه لا يوجد في أربعة أشهر كخروج الدخال والدابة
~~وغيرهما من أشراط الساعة
# أو ms3951 يقول حتى أموت أو تموتي أو يموت ولدك أو زيد أو حتى يقدم زيد من مكة
~~والعادة أنه لا يقدم في أربعة أشهر فيكون موليا
# لأن الغالب أن ذلك لا يوجد في أربعة أشهر
# فأشبه ما لو قال والله لا وطئتك في نكاحي هذا وكذلك لو علق الطلاق على
~~مرضها أو مرض إنسان بعينه
# والثالث أن يعلقه على أمر يحتمل الوجود في أربعة أشهر ويحتمل أن لا يوجد
~~احتمالا متساويا كقدوم زيد من سفر قريب أو من سفر لا يعلم قدره فهذا ليس
~~بإيلاء
# لأنه لا يعلم حلفه على أكثر من أربعة أشهر ولا يظن ذلك
# الرابع أن يعلقه على ما يعلم أنه يوجد في أقل من أربعة أشهر أو يظن ذلك
~~كذبول بقل وجفاف ثوب ومجيء المطر في أوانه وقدوم الحاج في زمانه فهذا لا
~~يكون موليا لما ذكرناه ولأنه لم يقصد الإضرار بترك وطئها PageV07P417 أكثر
~~اربعة أشهر
# فأشبه ما لو قال والله لا وطئتك شهرا
# الخامس أن يعلقه على فعل منها هي قادرة عليه أو فعل من غيرها
# وذلك ينقسم أقساما ثلاثة
# أحدها أن يعلقه على فعل مباح لا مشقة فيه كقوله والله لا أطؤك حتى تدخلي
~~الدار أو تلبسي هذا الثوب أو حتى أتنفل بصوم يوم أو حتى أكسوك
# فهذا ليس بإيلاء لأنه ممكن الوجود بغير ضرر عليها فيه
# فأشبه الذي قبله
# والثاني أن يعلقه على محرم كقوله والله لا أطؤك حتى تشربي الخمر أو تزني
~~أو تسقطي ولدك أو تتركي صلاة الفرض أو حتى أقتل زيدا أو نحوه
# فهذا إيلاء لأنه علقه بممتنع شرعا
# فأشبه الممتنع حسا
# الثالث أن يعلقه على ما على فاعله فيه مضرة مثل أن يقول والله لا أطؤك
~~حتى تسقطي صداقك عني أو دينك أو حتى تكفلي ولدي أو تهبيني دارك أو حتى
~~يبيعني أبوك داره أو نحو ذلك فهذا إيلاء لأن أخذه لمالها أو مال غيرها من
~~غير رضا صاحبه محرم فجرى مجرى شرب الخمر وإن قال والله لا أطؤك حتى ms3952 أعطيك
~~مالا أو فعل في حقك جميلا لم يكن إيلاء لأن فعله لذلك ليس بمحرم ولا ممتنع
~~فجرى مجرى قوله حتى أصوم يوما
# فصل وإن قال والله لا وطئتك إلا برضاك لم يكن موليا لأنه يمكنه وطئها
~~بغير حنث ولأنه محسن في كونه ألزم نفسه اجتناب سخطها وعلى قياس ذلك كل حال
~~يمكنه الوطء فيها بغير حنث كقوله والله لا وطئتك مكرهة أو محزونة ونحو ذلك
~~فإنه لا يكون موليا وإن قال والله مريضة لم يكن موليا لذلك إلا أن يكون بها
~~مرض لا يرجى برؤه أو لا يزول في أربعة أشهر فينبغي أن يكون موليا لأنه حالف
~~على ترك وطئها أربعة أشهر فإن قال لها ذلك وهي صحيحة فمرضت مرضا يمكن برؤه
~~قبل أربعة أشهر لم يصر موليا وإن لم يرج برؤه فيها صار موليا وكذلك إن كان
~~الغالب أنه لا يزول في أربعة أشهر صار موليا
# لأن ذلك بمنزلة ما لا يرجى زواله وإن قال والله لا وطئتك حائضا ولا نفساء
~~ولا محرمة ولا صائمة ونحو هذا لم يكن موليا لأن ذلك محرم ممنوع منه شرعا
~~فقد أكد منع نفسه منه بيمينه وإن قال والله لا وطئتك طاهرا أو لا وطئتك
~~وطئا مباحا صار موليا لأنه حالف على ترك الوطء الذي يطالب به في الفيئة
~~فكان موليا كما لو قال والله لا وطئتك في قبلك وإن قال والله لا وطئتك ليلا
~~أو والله نهارا لم يكن موليا لأن الوطء يمكن بدون الحنث وإن قال والله لا
~~وطئتك في هذه البلدة أو في هذا البيت أو نحو ذلك من الأمكنة المعينة لم يكن
~~موليا وهذا قول الثوري والأوزاعي والشافعي والنعمان وصاحبيه وقال ابن أبي
~~ليلى وإسحاق هو مول لأنه حالف على ترك وطئها
# ولنا إنه يمكن وطؤها بغير حنث فلم يكن موليا كما لو استثنى في يمينه
# فصل وإن حلف على ترك وطئها عاما ثم كفر عن يمينه انحل الإيلاء قال الأثرم
~~قيل لأبي عبد الله المولي يكفر عن ms3953 يمينه قبل مضي الأربعة الأشهر قال يذهب
~~عنه الإيلاء ولا يوقف بعد الأربعة الأشهر وذهب الإيلاء حين ذهبت اليمين
~~وذلك لأنه لم يبق ممنوعا من الوطء بيمينه
# فأشبه من حلف واستثنى فإن كان تكفيره قبل مضي الأربعة الأشهر انحل
~~الإيلاء حين التكفير وصار كالحالف على ترك أقل PageV07P418 من أربعة أشهر
~~وإن كفر بعد الأربعة وقبل الوقوف صار كالحلف على أكثر منها إذا مضت مدة
~~يمينه قبل وقفه
# فصل فإن قال والله لا وطئتك إن شاء فلان لم يصر موليا حتى يشاء فإذا شاء
~~صار موليا وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنه يصير ممتنعا من
~~الوطء حتى يشاء فلا يكون موليا حتى يشاء وإن قال والله لا وطئتك إن شئت
~~فكذلك وقال أصحاب الشافعي إن شاءت على الفور جوابا لكلامه صار موليا وإن
~~أخرت المشيئة انحلت يمينه لأن ذلك تخيير لها فكان على الفور كقوله اختاري
~~في الطلاق
# ولنا إنه علق اليمين على المشيئة بحرف إن فكان على التراخي كمشيئة غيرها
~~فإن قيل فهلا قلتم لا يكون موليا فإنه علق ذلك بإرادتها فأشبه ما لو قال لا
~~وطئتك إلا برضاك قلنا الفرق بينهما أنها إذا شاءت انعقدت يمينه مانعة من
~~وطئها بحيث لا يمكنه بعد ذلك الوطء بغير حنث وإذا قال والله لا وطئتك إلا
~~برضاك فما حلف إلا على ترك وطئها في بعض الأحوال وهو حال سخطها فيمكنه
~~الوطء في الحال الأخرى بغير حنث إذا طالبته بالفيئة فهو برضاها ولو قال
~~والله لا وطئتك حتى تشائي فهو كقوله إلا برضاك ولا يكون موليا بذلك وإن قال
~~والله لا وطئتك إلا أن يشاء أبوك أو فلان لم يكن موليا لأنه علقه بفعل منه
~~يمكن وجوده في الأربعة أشهر إمكانا عير بعيد وليس بمحرم ولا فيه مضرة فأشبه
~~ما لو قال والله لا وطئتك إلا أن تدخلي الدار وإن قال والله لا وطئتك إلا
~~أن تشائي لم يكن موليا وكان بمنزلة قوله إلا برضاك أو حتى تشائي وقال أبو
~~الخطاب ms3954 إن شاءت في المجلس لم يصر موليا وإلا صار موليا وقال أصحاب الشافعي
~~على الفور عقبت كلامه لم يصر موليا وإلا صار موليا لأن المشيئة عندهم على
~~الفور وقد فاتت بتراخيها وقال القاضي تنعقد يمينه فإن شاءت انحلت وإلا فهي
~~منعقدة
# ولنا إنه منع نفسه بيمينه من وطئها إلا عند إرادتها
# فأشبه ما لو قال إلا برضاك أو حتى تشائي ولأنه علقه على وجود المشيئة
~~أشبه ما لو علقه على مشيئة غيره فأما قول القاضي فإن أراد وجود المشيئة على
~~الفور فهو كقولهم وإن أراد وجود المشيئة على التراخي تنحل به اليمين لم يكن
~~ذلك إيلاءا لأن تعليق اليمين على فعل يمكن وجوده في مدة الأربعة الأشهر
~~إمكانا غير بعيد ليس بإيلاء والله أعلم
# فصل فإن قال والله لا وطئتك فهو إيلاء لأنه قول يقتضي التأبيد وإن قال
~~والله لا وطئتك مدة أو ليطولن تركي لجماعك ونوى مدة تزيد على أكثر من أربعة
~~أشهر فهو إيلاء لأن اللفظ يحتمله فانصرف إليه بنيته وإن نوى مدة قصيرة لم
~~يكن إيلاء لذلك وإن لم ينو شيئا لم يكن إيلاء لأنه يقع على القليل والكثير
~~فلا يتعين للكثير فإن قال والله لا وطئتك أربعة أشهر فإذا مضت فوالله لا
~~وطئتك أربعة أشهر أو فإذا مضت فوالله لا وطئتك شهرين أو لا وطئتك شهرين
~~فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر ففيه وجهان
# أحدهما ليس بمول لأنه حالف بكل يمين على مدة ناقصة عن مدة الإيلاء فلم
~~يكن موليا كما لو لم ينو إلا مدتها ولأنه يمكنه الوطء بالنسبة إلى كل يمين
~~عقيب مدتها من غير حنث فيها فأشبه ما لو اقتصر عليها
# PageV07P419 والثاني يصير موليا لأنه منع نفسه من الوطء بيمينه أكثر
~~اربعة أشهر متوالية فكان موليا كما لو منعها بيمين واحدة ولأنه لا يمكنه
~~الوطء بعد المدة إلا بحنث في يمينه فأشبه ما لو حلف على ذلك بيمين واحدة
~~ولو لم يكن هذا إيلاء أفضى إلى أن يمنع من الوطء طول دهره ms3955 باليمين فلا يكون
~~موليا وهكذا الحكم في كل مدتين متواليتين يزيد مجموعها على أربعة كثلاثة
~~أشهر وثلاثة أو ثلاثة وشهرين لما ذكرنا من التعليلين والله أعلم
# فصل فإن قال إن وطئتك فوالله لا وطئتك لم يكن موليا في الحال لأنه لا
~~يلزمه بالوطء حق لكن إن وطئها صار موليا لأنها تبقى يمينا تمنع الوطء على
~~التأبيد وهذا الصحيح عن الشافعي وحكي عنه قول قديم أنه يكون موليا من الأول
~~لأنه لا يمكنه الوطء إلا بأن يصير موليا فيلحقه بالوطء ضرر وكذلك على هذا
~~القول إن قال وطئتك فوالله لا دخلت الدار لم يكن موليا من الأول فإن وطئها
~~انحل الإيلاء لم يبق ممتنحا من وطئها بيمين ولا غيرها وإنما بقي ممتنعا
~~باليمين من دخول الدار
# ولنا إن يمينه معلقة بشرط ففيما قبله ليس بحالف فلا يكون موليا ولأنه
~~يمكنه الوطء من غير حنث فلم يكن موليا كما لو لم يقل شيئا وكونه يصير موليا
~~لم يلزمه به شي وإنما يلزمه بالحنث ولو قال والله لا وطئتك في السنة إلا
~~مرة ولم يصر موليا في الحال لأنه يمكنه الوطء متى شاء بغير حنث فلم يكن
~~ممنوعا من الوطء بحكم يمينه فإذا وطئه وقد بقي من السنة أكثر اربعة أشهر
~~صار موليا وهذا قول أبي ثور وأصحاب الرأي وظاهر مذهب الشافعي في قوله
~~القديم يكون موليا في الابتداء لما ذكرنا في التي قبلها وقد أجبنا عنه وإن
~~قال والله لا وطئتك سنة إلا يوما فكذلك وبهذا قال أبو حنيفة لأن اليوم منكر
~~فلم يختص يوما دون يوم ولذلك لو قال صمت رمضان إلا يوما لم يختص اليوم
~~الآخر ولو قال لا أكلمك في السنة إلا يوما لم يختص يوما منها
# وفيه وجه آخر أنه يصير موليا في الحال وهو قول زفر لأن اليوم المستثنى
~~يكون من آخر المدة كالتأجيل ومدة الخيار بخلاف قوله لا وطئتك في السنة إلا
~~مرة فإن المرة لا تختص وقتا بعينه ومن نصر الأول فرق بين هذا وبين ms3956 التأجيل
~~ومدة الخيار من حيث إن التأجيل ومدة الخيار تجب الموالاة فيهما ولا يجوز أن
~~يتخللهما يوم لا أجل فيه ولا خيار لأنه لو جازت له المطالبة في أثناء الأجل
~~لزم قضاء الدين فيسقط التأجيل بالكلية ولو لزم العقد في أثناء مدة الخيار
~~لم يعد إلى الجواز فتعين جعل اليوم المستثنى من آخر المدة بخلاف ما نحن فيه
~~فإن جواز الوطء في يوم من أول السنة أو أوسطها لا يمنع ثبوت حكم اليمين
~~فيما بقى من المدة فصار ذلك كقوله لا وطئتك في السنة إلا مرة والله أعلم
# فصل فإن قال والله لا وطئتك عاما ثم قال والله لا وطئتك عاما فهو إيلاء
~~واحد حلف عليه بيمينين إلا أن ينوي عاما آخر سواه وإن قال والله لا وطئتك
~~عاما ثم قال والله لا وطئتك نصف عام PageV07P420 أو قال والله لا وطئتك نصف
~~عام ثم قال والله لا وطئتك عاما دخلت المدة القصيرة في الطويلة لأنها بعضها
~~ولم يجعل إحداهما بعد الأخرى فأشبه ما لو أقر بدرهم ثم أقر بنصف درهم أو
~~أقر بنصف درهم ثم أقر بدرهم فيكون إيلاء واحدا لهما وقت واحد وكفارة واحدة
~~وإن نوى بإحدى المدتين غير الأخرى في هذه أو في التي قبلها أو قال والله لا
~~وطئتك عاما ثم والله لا وطئتك عاما آخر أو نصف عام آخر أو قال والله لا
~~وطئتك عاما فإذا مضى فوالله لا وطئتك عاما فهما إيلاءان في زمانين لا يدخل
~~حكم أحدهما في الآخر أحدهما منجز والآخر متأخر فإذا مضى حكم أحدهما بقي حكم
~~الآخر لأنه أفرد كل واحد منهما بزمن غير زمن صاحبه فيكون له حكم ينفرد به
# فإن قال في المحرم والله لا وطئتك هذا العام ثم قال والله لا وطئتك عاما
~~من رجب إلى تمام اثني عشر شهرا أو قال في المحرم والله لا وطئتك عاما ثم
~~قال في رجب والله لا وطئتك عاما فهما إيلاءان في مدتين بعض إحداهما في
~~الأخرى فإن فاء في رجب ms3957 أو فيما بعده من بقية العام الأول حنث في اليمينين
~~وتجزئه كفارة واحدة وينقطع حكم الإيلاءين وإن فاء قبل رجب أو بعد العام
~~الأول حنث في إحدى اليمينين دون الأخرى وإن فاء في الموضعين حنث في
~~اليمينين وعليه كفارتان
# فصل فإن قال لأربع نسوة والله لا أقربكن انبنى ذلك على أصل وهو الحنث
~~بفعل بعض المحلوف عليه أولا فإن قلنا يحنث فهو مول منهن كلهن في الحال لأنه
~~لا يمكنه وطء واحدة بغير حنث فصار مانعا لنفسه من وطء كل واحدة منهن في
~~الحال فإن وطىء واحدة منهن حنث وانحلت يمينه وزال الإيلاء من البواقي وإن
~~طلق بعضهن أو مات لم ينحل الإيلاء في البواقي
# وإن قلنا لا يحنث بفعل البعض لم يكن موليا منهن في الحال لأنه يمكنه وطء
~~كل واحدة منهن من غير حنث فلم يمنع نفسه بيمينه من وطئها فلم يكن موليا
~~منها فإن وطىء ثلاثا صار موليا من الرابعة لأنه لا يمكنه وطؤها من غير حنث
~~في يمينه وإن مات بعضهن أو طلقها انحلت يمينه وزال الإيلاء لأنه لا يحنث
~~بوطئهن وإنما يحنث بوطء الأربع فإن راجع المطلقة أو تزوجها بعد بينونتها
~~عاد حكم يمينه وذكرالقاضي أنا إذا قلنا يحنث بفعل البعض فوطىء واحدة ولم
~~ينحل الإيلاء في البواقي لأن الإيلاء من امرأة لا ينحل بوطء غيرها
# ولنا إنها يمين واحدة حنث فيها فوجب أن تنحل كسائر الأيمان ولأنه إذا
~~وطىء واحدة حنث ولزمته الكفارة فلا يلزمه بوطء الباقيات فلم يبق ممتنعا من
~~وطئهن بحكم يمينه فانحل الإيلاء كما لو كفرها واختلف أصحاب الشافعي فقال
~~بعضهم لا يكون موليا منهن حتى يطأ ثلاثا فيصير موليا من الرابعة وحكى
~~المزني عن الشافعي أنه يكون موليا منهن كلهن يوقف لكل واحدة منهن فإذا أصاب
~~بعضهن خرجت من حكم الإيلاء ويوقف لمن بقي حتى يفيء أو يطلق ولا يحنث حتى
~~يطأ الأربع وقال أصحاب الرأي يكون موليا منهن كلهن فإن تركهن أربعة أشهر بن
~~منه جميعا بالإيلاء وإن وطىء ms3958 بعضهن سقط الإيلاء في PageV07P421 حقها ولا
~~يحنث إلا بوطئهن جميعا
# ولنا إن من لا يحنث بوطئها لا يكون موليا منها كالتي يحلف عليها
# فصل فإن قال والله لا وطئت واحدة منكن ونوى واحدة بعينها تعلقت يمينه بها
~~وحدها وصار موليا منها دون غيرها وإن نوى واحدة مبهمة منهن لم يصر موليا
~~منهن في الحال فإذا وطىء ثلاثا كان موليا من الرابعة ويحتمل أن تخرج المولى
~~منها بالقرعة كالطلاق إذا أوقعه في مبهمة من نسائه وإن أطلق صار موليا منهن
~~كلهن في الحال لأن لا يمكنه وطء واحدة منهن إلا بالحنث فإن طلق واحدة منهن
~~أو ماتت كان موليا من البواقي وإن وطى واحدة منهن حنث وانحلت يمينه وسقط
~~حكم الإيلاء في الباقيات لأنها يمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لم يحنث مرة
~~ثانية ولا يبقى حكم اليمين بعد حنثه فيها بخلاف ما إذا طلق واحدة أو ماتت
~~فإنه لم يحنث ثم فبقي حكم يمينه فيمن بقي منهن وهذا مذهب الشافعي وذكر
~~القاضي أنه إذا أطلق كان الإيلاء في واحدة غير معينة وهو اختيار بعض أصحاب
~~الشافعي لأن لفظه تناول واحدة منكرة فلا يقتضي العموم
# ولنا إن النكرة في سياق النفي تعم كقوله @QB@ ولم تكن له صاحبة @QE@
~~وقوله @QB@ ولم يكن له كفوا أحد @QE@ الإخلاص 4 وقوله @QB@ ومن لم يجعل
~~الله له نورا فما له من نور @QE@ النور 40 ولو قال إنسان والله لا شربت ماء
~~من إداوة حنث بالشرب من أي إداوة كانت فيجب حمل اللفظ عند الإطلاق على
~~مقتضاه في العموم وإن قال نويت واحدة معينة أو واحدة مبهمة قبل منه لأن
~~اللفظ يحتمله احتمالا غير بعيد
# وهذا مذهب الشافعي إلا أنه أبهم المحلوف عليها فله أن يعينها بقوله وأصل
~~هذا مذكور في الطلاق
# فصل فإن قال والله لا وطئت كل واحدة منكن صار موليا منهن كلهن في الحال
~~ولا يقبل قوله نويت واحدة منهن معينة ولا مبهمة لأن لفظة كل أزالت احتمال
~~الخصوص ومتى حنث في البعض انحل الإيلاء ms3959 في الجميع كالتي قبلها وقال القاضي
~~وبعض أصحاب الشافعي لا تنحل في الباقيات
# ولنا إنها يمين واحدة حنث فيها فسقط حكمها كما لو حلف على واحدة ولأن
~~اليمين الواحدة إذا حنث فيها مرة لم يكن الحنث فيها مرة أخرى فلم يبق
~~ممتنعا من وطء الباقيات بحكم اليمين فلم يبق الإيلاء كسائر الأيمان التي
~~حنث فيها وفي هذه المواضع التي قلنا بكونه موليا منهن كلهن إذا طالبن كلهن
~~بالفيئة وقف لهن كلهن وإن طالبن في أوقات مختلفة ففيه روايتان إحداهما يوقف
~~للجميع وقت مطالبة أولاهن قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد
# والثانية يوقف لكل واحدة منهن عند مطالبتها اختاره أبو بكر وهو مذهب
~~الشافعي فإذا وقف للأولى وطلقها ووقف للثانية فإن طلقها وقف للثالثة فإن
~~طلقها وقف للرابعة وكذلك من مات منهن لم يمنع من وقفه للأخرى لأن يمينه لم
~~تنحل وإيلاؤه باق لعدم حنثه فيهن وإن وطىء إحداهن حين وقف لها أو قبله
~~PageV07P422 انحلت يمينه وسقط حكم الإيلاء في الباقيات على ما قلناه وعلى
~~قول القاضي ومن وافقه يوقف للباقيات كما لو طلق التي وقف لها
# فصل فإن قال كلما وطئت واحدة منكن فضرائرها طوالق
# فإن قلنا ليس هذا بإيلاء فلا كلام وإن قلنا هو إيلاء فهو مول منهن جميعا
~~لأنه لا يمكنه وطء واحدة منهن إلا بطلاق ضرائرها فيوقف لهن فإن فاء إلى
~~واحدة طلق ضرائرها فإن كان الطلاق بائنا انحل الإيلاء لأنه لم يبق ممنوعا
~~من وطئها بحكم يمينه وإن كان رجعيا فراجعهن بقي الإيلاء في حقهن لأنه لا
~~يمكنه وطء واحدة بطلاق ضرائرها وكذلك إن راجع بعضهن لذلك إلا أن المدة
~~تستأنف من حين الرجعة ولو كان الطلاق بائنا فعاد فتزوجهن أو تزوج بعضهن عاد
~~حكم الإيلاء واستؤنفت المدة من حين النكاح وسواء تزوجهن في العدة أو بعدها
~~أو بعد زوج آخر وإصابة لما سنذكره فيما بعد وإن قال نويت واحدة بعينها قبل
~~منه وتعلقت يمينه بها فإذا وطئها طلق ضرائرها وإن وطىء غيرها لم يطلق منهن ms3960
~~شيء ويكون موليا من المعينة دون غيرها لأنها التي يلزمه بوطئها الطلاق دون
~~غيرها
# فصل الشرط الثالث أن يحلف على ترك الوطء في الفرج ولو قال والله لا وطئتك
~~في الدبر لم يكن موليا لأنه لم يترك الوطء الواجب عليه ولا تتضرر المرأة
~~بتركه وإنما هو وطء محرم وقد أكد منع نفسه منه بيمينه وإن قال لا وطئتك دون
~~الفرج لم يكن موليا لأنه لم يحلف على الوطء الذي يطالب به في الفيئة ولا
~~ضرر على المرأة في تركه وإن قال والله لا جامعتك إلا جماع سوء سئل عما أراد
~~فإن قال أردت الجماع في الدبر فهو مول لأنه حلف على ترك الوطء في الفرج
~~وكذلك إن قال أردت أن لا أطأها إلا دون الفرج وإن قال أردت جماعا ضعيفا لا
~~يزيد على التقاء الختانين لم يكن موليا لأنه يمكنه الوطء الواجب عليه في
~~الفيئة بغير حنث وإن قال أردت وطئا لا يبلغ التقاء الختانين فهو مول لأنه
~~لا يمكنه الوطء الواجب عليه في الفيئة بغير حنث وإن لم تكن له نية فليس
~~بمول لأنه محتمل فلا يتعين ما يكون به موليا وإن قال والله لا جامعتك جماع
~~سوء لم يكن موليا بحال لأنه لم يحلف على ترك الوطء إنما حلف على ترك صفته
~~المكروهة
# فصل الشرط الرابع أن يكون المحلوف عليها امرأة لقول الله تعالى @QB@
~~للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ البقرة 226 ولأن غير الزوجة لا
~~حق لها في وطئه فلا يكون موليا منها كالأجنبية فإن حلف على ترك وطء أمته لم
~~يكن موليا لما ذكرنا وإن حلف على ترك وطء أجنبية ثم نكحها لم يكن موليا
~~لذلك وبه قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال مالك يصير موليا
~~إذا بقي من مدة يمينه أكثر من أربعة أشهر لأنه ممتنع من وطء امرأته بحكم
~~PageV07P423 يمينه مدة الإيلاء فكان موليا كما لو حلف في الزوجية وحكي عن
~~أصحاب الرأي أنه إن مرت به امرأة فحلف أن لا ms3961 يقربها ثم تزوجها لم يكن موليا
~~وإن قال إن تزوجت فلانة فوالله لا قربتها صار موليا لأنه أضاف اليمين إلى
~~حال الزوجية فأشبه ما لو حلف بعد تزويجها
# ولنا قول الله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم @QE@ البقرة 226 وهذه
~~بحكم ليست من نسائه ولأن الإيلاء حكم من أحكام النكاح فلم يتقدمه كالطلاق
~~والقسم ولأن المدة تضرب له لقصده الإضرار بها بيمينه وإذا كانت اليمين قبل
~~النكاح لم يكن قاصدا للإضرار فأشبه الممتنع بغير يمين قال الشريف أبو جعفر
~~وقد قال أحمد يصح الظهار قبل النكاح لأنه يمين فعلى هذا التعليل يصح
~~الإيلاء قبل النكاح والمنصوص أنه لا يصح لما ذكرناه
# فصل فإن آلى من الرجعية صح إيلاؤه وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وذكر ابن حامد أن فيه رواية أخرى أنه لا يصح إيلاؤه لأن الطلاق يقطع مدة
~~الإيلاء إذا طرأ فلأن يمنع صحته ابتداء أولى
# ولنا إنها زوجة يلحقها طلاقه فصح إيلاؤه منها كغير المطلقة وإذا آلى منها
~~احتسب بالمدة من حين آلى وإن كانت في العدة ذكره ابن حامد وهو قول أبي
~~حنيفة ويجيء على قول الخرقى أن لا يحتسب عليه بالمدة إلا من حين راجعها لأن
~~طاهر كلامه أن الرجعية محرمة وهذا مذهب الشافعي لأنها معتدة منه فأشبهت
~~البائن ولأن الطلاق إذا طرأ قطع المدة ثم لا يحتسب عليه بشيء من المدة منه
~~فأشبهت البائن ولأن الطلاق إذا طرأ قطع المدة ثم لا يحتسب عليه بشيء من
~~المدة قبل رجعتها فأولى أن لا يستأنف المدة من العدة
# ووجه الأول أن من صح إيلاؤه احتسب عليه بالمدة من حين إيلائه كما لو لم
~~تكن مطلقة ولأنها مباحة فاحتسب عليه بالمدة فيها كما لو لم يطلقها وفارق
~~البائن فإنها ليست زوجة ولا يصح الإيلاء منها بحال فهي كسائر الأجنبيات
# فصل ويصح الإيلاء من كل زوجة مسلمة كانت أو ذمية حرة كانت أو أمة لعموم
~~قوله سبحانه @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ البقرة 226
~~ولأن كل واحدة منهن ms3962 زوجة فصح الإيلاء منها كالحرة المسلمة ويصح الإيلاء قبل
~~الدخول وبعده وبهذا قال النخعي ومالك والأوزاعي والشافعي وقال عطاء والزهري
~~والثوري إنما يصح الإيلاء بعد الدخول
# ولنا عموم الآية والمعنى لأنه ممتنع من جماع زوجته بيمينه فأشبه ما بعد
~~الدخول ويصح الإيلاء من المجنونة والصغيرة إلا أنه لا يطالب بالفيئة في
~~الصغر والجنون لأنهما ليسا من أهل المطالبة فأما الرتقاء والقرناء فلا يصح
~~الإيلاء منهما لأن الوطء متعذر دائما فلم تنعقد اليمين على تركه كما لو حلف
~~لا يصعد السماء PageV07P424 ويحتمل أن يصح وتضرب له المدة لأن المنع بسبب
~~من جهتها فهي كالمريضة فعلى هذا ينبغي أن يفيء فيئة المعذور لأن الفيئة
~~بالوطء في حقها متعذرة فلا يمكن المطالبة به فأشبه المجبوب
# فصل ويصح الإيلاء من كل زوج مكلف قادر على الوطء أما الصبي والمجنون فلا
~~يصح إيلاؤهما لأن القلم مرفوع عنهما ولأنه قول تجب بمخالفته كفارة أو حق
~~فلم ينعقد منهما كالنذر وأما العاجز عن الوطء فإن كان لعارض مرجو زواله
~~كالمرض والحبس صح إيلاؤه لأنه يقدر على الوطء فصح منه الامتناع منه وإن كان
~~غير مرجو الزوال كالجب والشلل لم يصح إيلاؤه لأنها يمين على ترك مستحيل فلم
~~تنعقد كما لو حلف أن لا يقلب الحجارة ذهبا ولأن الإيلاء اليمين من الوطء
~~وهذا لا يمنعه يمينه فإنه متعذر منه ولا تضر المرأة يمينه
# قال أبو الخطاب ويحتمل أن يصح الإيلاء منه قياسيا على العجز بمرض أو حبس
~~وللشافعي في ذلك قولان والأول أولى لما ذكرنا فأما الخصي الذي سلت بيضتاه
~~أو رضت فيمكن منه الوطء وينزل ماء رقيقا فيصح إيلاؤه وكذلك المجبوب الذي
~~بقي من ذكره ما يمكن الجماع به
# فصل ويصح إيلاء الذمي ويلزمه ما يلزم المسلم إذا تقاضوا إلينا وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وإن أسلم لم ينقطع حكم إيلائه وقال مالك إن
~~أسلم سقط حكم يمينه وقال أبو يوسف ومحمد إن حلف لم يكن بالله موليا لأنه لا
~~يحنث إذا جامع لكونه غير ms3963 مكلف وإن كانت يمينه بطلاق أو عتاق فهو مول لأنه
~~يصح عتقه وطلاقه
# ولنا قول الله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@
~~البقرة 226 ولأنه مانع نفسه باليمين من جماعها فكان موليا كالمسلم ولأنه من
~~صح طلاقه صح إيلاؤه كالمسلم ومن صحت يمينه عند الحاكم صح إيلاؤه كالمسلم
# فصل ولا يشترط في الإيلاء الغضب ولا قصد الإضرار روي ذلك عن ابن مسعود
~~وبه قال الثوري والشافعي وأهل العراق وابن المنذر وروي عن علي رضي الله عنه
~~ليس في إصلاح إيلاء وعن ابن عباس قال إنما الإيلاء في الغضب ونحو ذلك عن
~~الحسن والنخعي وقتادة
# وقال مالك والأوزاعي وأبو عبيد من حلف لا يطأ زوجته حتى تفطم ولده لا
~~يكون إيلاء إذا أراد الإصلاح لولده
# ولنا عموم الآية ولأنه مانع نفسه عن جماعها بيمينه فكان موليا كحال الغضب
~~بحقه أن حكم الإيلاء يثبت لحق الزوجة فيجب أن يثبت سواء قصد الإضرار أو لم
~~يقصد كاستيفاء ديونها وإتلاف مالها ولأن الطلاق والظهار وسائر الأيمان سواء
~~في الغضب والرضى فكذلك الإيلاء ولأن حكم اليمين في الكفارة وغيرها سواء في
~~الغضب والرضا فكذلك في الإيلاء وأما إذا حلف لا يطأها حتى تفطم ولده فإن
~~أراد PageV07P425 وقت الفطام وكانت مدته تزيد على أربعة أشهر فهو مؤل
# وإن أراد فعل الفطام لم يكن موليا لأنه ممكن قبل الأربعة الأشهر وليس
~~بمحرم ولا فيه تفويت حق لها فلم يكن موليا كما لو حلف لا يطؤها حتى تدخل
~~الدار
# فصل في الألفاظ التي يكون بها موليا وهي ثلاثة أقسام أحدها ما هو صريح في
~~الحكم والباطن جميعا وهو ثلاثة ألفاظ قوله والله لا آتيك ولا أدخل ولا أغيب
~~أو أولج ذكري في فرج ولا افتضضتك للبكر خاصة فهذه صريحة ولا يدين فيها
~~لأنها لا تحتمل غير الإيلاء
# القسم الثاني تصريح في الحكم ويدين فيما بينه وبين الله تعالى وهي عشرة
~~ألفاظ لا وطئتك ولا جامعتك ولا أصبتك ولا باشرتك ولا مسستك ولا قربتك ولا
~~آتيتك ولا ms3964 باضعتك ولا باعلتك ولا اغتسلت منك فهذه صريحة في الحكم لأنها
~~تستعمل في العرف في الوطء وقد ورد القرآن ببعضها فقال الله سبحانه @QB@ ولا
~~تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن @QE@ البقرة 222 وقال @QB@ ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ البقرة 187 وقال تعالى @QB@ من قبل
~~أن تمسوهن @QE@ البقرة 237
# وأما الجماع والوطء فهما أشهر الألفاظ في الاستعمال فلو قال أردت بالوطء
~~الوطء بالقدم وبالجماع اجتماع الأجسام وبالإصابة الإصابة باليد دين فيما
~~بينه وبين الله تعالى ولم يقبل في الحكم لأنه خلاف الظاهر والعرف وقد اختلف
~~قول الشافعي فيما عدا الوطء والجماع من هذه الألفاظ فقال في موضع ليس بصريح
~~في الحكم لأنه حقيقة في غير الجماع وقال في لا باضعتك ليس بصريح لأنه يحتمل
~~أن يكون من التقاء البضعتين البضعة من البدن بالبضعة منه فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال فاطمة بضعة مني
# ولنا إنه مستعمل في الوطء عرفا وقد ورد به القرآن والسنة فكان صريحا كلفظ
~~الوطء والجماع وكونه حقيقة في غير الجماع يبطل بلفظة الوطء والجماع وكذلك
~~قوله فارقتك وسرحتك في ألفاظ الطلاق فإنهم قالوا هي صريحة في الطلاق مع
~~كونها حقيقة في غيره وأما قوله باضعتك فهو مشتق من البضع ولا يستعمل هذا
~~اللفظ في غير الوطء فهو أولى أن يكون صريحا من سائر الألفاظ لأنها تستعمل
~~في غيره وبهذا قال أبو حنيفة
# القسم الثالث ما لا يكون إيلاء إلا بالنية وهو ما عدا هذه الألفاظ مما
~~يحتمل الجماع كقوله والله لا يجمع رأسي ورأسك شيء لا ساقف رأسي رأسك
~~لأسوأنك لأغيظنك لتطولن PageV07P426 غيبتي عنك لا مس جلدي جلدك لا قربت
~~فراشك لا آويت معك لا نمت عندك فهذه إن أراد بها الجماع واعترف بذلك كان
~~مؤليا وإلا فلا لأن هذه الألفاظ ليست ظاهرة في الجماع كظهور التي قبلها ولم
~~يرد النص باستعمالها فيه إلا أن هذه الألفاظ منقسمة إلى ما يفتقر فيه إلى
~~نية الجماع والمدة معا وهي قوله لأسوأنك ولأغيظنك ولتطولن غيبتي عنك فلا ms3965
~~يكون موليا حتى ينوي ترك الجماع في المدة تزيد على الأربعة أشهر لأن غيظها
~~يكون بترك الجماع فيما دون ذلك وفي سائر هذه الألفاظ يكون موليا بنية
~~الجماع فقط وإن قال والله ليطولن تركي لجماعك أو لوطئتك أو لإصابتك فهذا
~~صريح في ترك الجماع وتعتبر نية المدة دون نية الوطء لأنه صريح فيه وإن قال
~~والله لا جامعتك إلا جماعا ضعيفا لم يكن موليا إلا أن ينوي جماعا لا يبلغ
~~التقاء الختانين وإن قال والله لا أدخلت جميع ذكري في فرجك لم يكن موليا
~~لأن الوطء الذي يحصل بدون إيلاج جميع الذكر وإن قال والله لا أولجت حشفتي
~~في فرجك كان موليا لأن الفيئة لا تحصل بدون ذلك
# فصل وإن قال لإحدى زوجتيه والله لا وطئتك ثم قال لأخرى أشركتك معها لم
~~يصر موليا من الثانية لأن اليمين بالله لا يصح إلا بلفظ صريح من اسم أو صفة
~~والتشريك بينهما كناية فلم تصح به اليمين وقال القاضي يكون موليا منهما وإن
~~قال إن وطئتك فأنت طالق ثم قال للأخرى أشركتك معها ونوى فقد صار طلاق
~~الثانية معلقا على وطئها أيضا لأن الطلاق يصح بالكناية فإن قلنا إن ذلك
~~إيلاء في الأولى صار إيلاء في الثانية لأنها صارت في معناها وإلا فليس
~~بإيلاء في واحدة منهما وكذلك لو آلى رجل من زوجته فقال آخر لامرأته أنت مثل
~~فلانة لم يكن موليا وقال أصحاب الرأي هو مول
# ولنا إنه ليس بصريح في القسم فلا يكون موليا به كما لو يشبهها به
# فصل ويصح الإيلاء بكل لغة من العجمية وغيرها ممن يحسن العربية وممن لا
~~يحسنها لأن اليمين تنعقد بغير العربية وتجب بها الكفارة والمولى هو الحلف
~~بالله على ترك وطء زوجته الممتنع من ذلك بيمينه فإن آلى بالعجمية من لا
~~يحسنها وهو لا يدري معناها لم يكن موليا وإن نوى موجبها عند أهلها وكذلك
~~الحكم إذا آلى بالعربية من لا يحسنها لأنه لا يصح منه قصد الإيلاء بلفظ لا
~~يدري معناه فإذا ms3966 اختلف الزوجان في معرفته بذلك فالقول قوله إذا كان متكلما
~~بغير لسانه لأن الأصل عدم معرفته بها
# فأما إن آلى العربي بالعربية ثم قال جرى على لساني من غير قصد أو قال ذلك
~~العجمي في إيلائه بالعجمية لم يقبل في الحكم لأنه خلاف الظاهر
# فصل ومدة الإيلاء في حق الأحرار والعبيد والمسلمين وأهل الذمة سواء ولا
~~فرق بين الحرة والأمة والمسلمة والذمية والصغيرة والكبيرة في ظاهر المذهب
~~وهو قول الشافعي وابن المنذر وعن أحمد رواية أخرى أن مدة إيلاء العبيد
~~شهران وهو اختيارأبي بكر وقول عطاء والزهري ومالك وإسحاق لأنهم على النصف
~~في الطلاق وعدد المنكوحات فكذلك في مدة الإيلاء وقال الحسن والشعبي إيلاؤه
~~من الأمة شهران ومن الحرة أربعة وقال الشعبي إيلاء الأمة نصف إيلاء الحرة
~~وهذا قول أبي حنيفة لأن ذلك تتعلق به البينونة عنده واختلف بالرق والحرية
~~كالطلاق ولأنها مدة يثبت ابتداؤها بقول الزوج فوجب أن يختلف برق المرأة
~~وحريتها كمدة العدة
# ولنا عموم الآية ولأنها مدة ضربت للوطء فاستوى فيها الرق والحرية كمدة
~~العدة ولا نسلم أن البينونة PageV07P427 تتعلق بها ثم يبطل ذلك بمدة العنة
~~ويخالف مدة العدة لأن العدة مبنية على الكمال بدليل أن الاستبراء يحصل بقرء
~~واحد وأما مدة الإيلاء فإن الاستمتاع بالحرة أكثر وكان ينبغي أن تتقدم
~~مطالبتها مطالبة الأمة والحق على الحر في الاستمتاع أكثر منه على العبد فلا
~~تجوز الزيادة في مطالبة العبد عليه
#
# | مسألة قال ( فإذا مضت أربعة أشهر ورافعته أمر الفيئة والفيئة الجماع )
# وجملة ذلك أن المولى يتربص أربعة أشهر كما أمر الله تعالى ولا يطالب فيهن
~~فإذا مضت أربعة أشهر ورافعته امرأته إلى الحكم وقفه وأمره بالفيئة فإن أبي
~~أمره بالطلاق ولا تطلق زوجته بنفس مضي المدة قال أحمد في الإيلاء يوقف عن
~~الأكابر من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وعن عمر شيء يدل على ذلك وعن
~~عثمان وعلي وجعل يثبت حديث علي وبه قال ابن عمر وعائشة وروي ذلك عن أبي
~~الدرداء وقال سليمان بن يسار ms3967 كان تسعة عشر رجلا من أصحاب محمد صلى الله
~~عليه وسلم يوقفون في الإيلاء وقال سهيل بن أبي صالح سألت اثني عشر من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم فكلهم يقول ليس عليه شيء حتى يمضي أربعة أشهر
~~فيوقف فإن فاء وإلا طلق وبهذا قال سعيد بن المسيب وعروة ومجاهد وطاوس ومالك
~~والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر وقال ابن مسعود وابن عكرمة
~~وجابر بن زيد وعطاء والحسن ومسروق وقبيصة والنخعي والأوزاعي وابن أبي ليلى
~~وأصحاب الرأي إذا مضت أربعة أشهر فهي تطليقة بائنة وروي ذلك عن عثمان وعلي
~~وزيد وابن عمر وروي عن أبي بكر بن عبد الرحمن ومكحول والزهري تطليقة رجعية
~~ويحكى عن ابن مسعود أنه كان يقرأ @QB@ فإن فاؤوا @QE@ البقرة 226 ! فيهن
~~@QB@ فإن الله غفور رحيم @QE@ البقرة 226 ولأن هذه مدة ضربت لاستدعاء الفعل
~~منه فكان ذلك في المدة كمدة العنة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن
~~فاؤوا فإن الله غفور رحيم @QE@ البقرة 226 وظاهر ذلك أن الفيئة بعد أربعة
~~أشهر لذكره الفيئة بعدها بالفاء المقتضية للتعقيب ثم قال @QB@ وإن عزموا
~~الطلاق فإن الله سميع عليم @QE@ البقرة 22727 ولو وقع بمضي المدة لم يحتج
~~إلى عزم عليه وقوله @QB@ سميع عليم @QE@ يقتضي أن الطلاق مسموع ولا يكون
~~المسموع إلا كلاما ولأنها مدة ضربت له تأجيلا فلم يستحق المطالبة فيها
~~كسائر الآجال ولأن هذه مدة لم يتقدمها إيقاع فلا يتقدمها وقوع كمدة العنة
~~ومدة العنة حجة لنا فإن الطلاق لا يقع إلا بمضيها ولأن مدة العنة ضربت له
~~ليختبر فيها ويعرف عجزه عن الوطء بتركه في مدتها وهذه ضربت تأخيرا له
~~وتأجيلا ولا يستحق المطالبة إلا بعد مضي الأجل كالدين
# فصل وابتداء المدة من حين اليمين ولا يفتقر إلى ضرب مدة لأنها ثبتت بالنص
~~والإجماع فلم يفتقر إلى ضرب كمدة العنة ولا يطالب بالوطء فيها لما ذيها فقد
~~عجلها حقها قبل محله PageV07P428 وخرج من الإيلاء كمن عليه دفعه قبل الأجل
~~وهكذا ms3968 إن وطىء بعد المدة قبل المطالبة أو بعدها خرج من الإيلاء وسواء وطئها
~~وهي عاقلة أو مجنونة أو يقظانة أو نائمة لأنه فعل ما حلف عليه فإن وطئها
~~وهو مجنون لم يحنث ذكره ابن حامد وهو قول الشعبي
# وقال أبو بكر يحنث وعليه الكفارة لأنه فعل ما حلف عليه والأول أصح لأنه
~~غير مكلف والقلم عنه مرفوع ويخرج بوطئه عن الإيلاء لأنه قد وفاها حقها وحصل
~~منه في حقها ما يحصل من العاقل وإنما تسقط الكفارة عنه لرفع القلم عنه ذكر
~~هذا ابن حامد وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وذكرالقاضي ما يدل على أنه
~~يبقى موليا فإنه قال إذا وطىء بعد إفاقته تجب عليه الكفارة لأن وطأه الأول
~~ما حنث به وإذا بقيت بيمينه بقي الإيلاء كما لو لم يطأ وهذا قول المزني
# وينبغي أن يستأنف له مدة الإيلاء من حين وطىء لأنه لا ينبغي أن يطالب
~~بالفيئة مع وجودها منه ولا يطلق عليه لانتفائها وهي موجودة ولكن تضرب له
~~مدة لبقاء حكم يمينه
# وقيل تضرب له المدة إذا عقل لأنه حينئذ يمنع من الوطء بحكم يمينه ومن قال
~~بالأول قال قد وفاها حقها فلم يبق الإيلاء كما لو حنث ولا يمتنع انتفاء
~~الإيلاء مع اليمين كما لو حلف لا يطأ أجنبية ثم تزوجها
# فصل وإن وطىء العاقل ناسيا ليمينه فهل يحنث على روايتين فإن قلنا يحنث
~~انحل إيلاؤه وذهبت يمينه
# وإن قلنا لا يحنث فهل ينحل إيلاؤه على وجهين قياسا على المجنون وكذلك
~~يخرج فيما إذا آلى من إحدى زوجتيه ثم وجدها على فراشه فظنها الأخرى فوطئها
~~لأنه جاهل بها والجاهل كالناسي في الحنث وكذلك إن ظنها أجنبية فبانت زوجته
# وإن استدخلت ذكره وهو نائم لم يحنث لأنه لم يفعل ما حلف عليه ولأن القلم
~~مرفوع عنه وهل يخرج من حكم الإيلاء يحتمل وجهين
# أحدهما يخرج لأن المرأة وصلت إلى حقها فأشبه ما لو وطىء
# والثاني لا مخرج من حكم الإيلاء لأنه ما وفاها حقها وهو باق على الامتناع ms3969
~~من الوطء بحكم اليمين فكان موليا كما لو لم يفعل به ذلك والحكم فيما إذا
~~وطىء وهو نائم كذلك لأنه لا يحنث به
# فصل وإن وطئها وطئا محرما مثل إن وطئها حائضا أو نفساء أو محرمة أو صائمة
~~صوم فرض أو كان محرما أو صائما أو مظاهرا حنث وخرج من الإيلاء وهذا مذهب
~~الشافعي وقال أبو بكر قياس المذهب أن لا يخرج من الإيلاء لأنه وطء لا يؤمر
~~به في الفيئة فلم يخرج به من الإيلاء كالوطء في الدبر ولا يصح هذا لأن
~~يمينه انحلت ولم يبق ممتنعا من الوطء بحكم اليمين فلم يبق الإيلاء كما لو
~~كفر يمينه أو كما لو وطئها مريضة
# وقد نص أحمد فيمن حلف ثم كفر بيمينه أنه لا يبقى موليا لعدم حكم اليمين
~~مع أنه ما وفاها حقها فلأن PageV07P429 3 يزول بزوال اليمين بحنثه فيها
~~أولى وقد ذكر القاضي في المحرم والمظاهر أنهما إذا وطئا فقد وفياها حقها
~~وفارق الوطء في الدبر فإنه لا يحنث به وليس بمحل للوطء بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا آل منها وثم عذر يمنع الوطء من جهة الزوج كمرضه أو حبسه أو
~~إحرامه أو صيامه حسبت عليه المدة من حين إيلائه لأنه المانع من جهته وقد
~~وجد التمكين الذي عليها ولذلك لو أمكنته من نفسها وكان ممتنعا لعذر وجبت
~~لها وإن طرأ شيء من هذه الأعذار بعد الإيلاء أو جن لم تنقطع المدة للمعنى
~~الذي ذكرناه
# وإن كان المانع من جهتها نظرنا فإن كان حيضا لم يمنع ضرب المدة لأنه لو
~~منع لم يمكن ضرب المدة لأن الحيض في الغالب لا يخلو منه شهر فيؤدي ذلك إلى
~~إسقاط حكم الإيلاء
# وإن طرأ الحيض لم يقطع المدة لما ذكرنا وفي النفاس وجهان أحدهما هو
~~كالحيض لأن أحكامه أحكام الحيض
# والثاني هو كسائر الأعذار التي من جهتها لأنه نادر غير معتاد فأشبه سائر
~~الأعذار وأما سائر الأعذار التي من جهتها كصغرها ومرضها وحبسها وإحرامها
~~وصيامها واعتكافها المفروضين ونشوزها وغيبتها فمتى وجد منها ms3970 شيء حال
~~الإيلاء لم تضرب له المدة حتى يزول لأن المدة تضرب لامتناعه من وطئها
~~والمنع هاهنا من قبلها وإن وجد شيء من هذه الأسباب استؤنفت المدة ولم يبن
~~على ما مضى لأن قوله سبحانه @QB@ تربص أربعة أشهر @QE@ البقرة 226 يقتضي
~~متوالية فإذا قطعتها وجب استئنافها كمدة شهرين في صوم الكفارة وإن حنثت
~~وهربت من يده انقطعت المدة وإن بقيت في يده وأمكنه وطؤها احتسب عليه بها
~~فإن قيل فهذه الأسباب منها ما لا صنع لها فيه فلا ينبغي أن تقطع المدة
~~كالحيض قلنا إذا كان المنع لمعنى فيها فلا فرق بين كونه بفعلها أو بغير
~~فعلها كما أن البائع إذا تعذر عليه تسليم المعقود عليه لم يتوجه له
~~المطالبة بعوضه سواء كان لعذر أو غير عذر وإن آلى في الردة لم تضرب له
~~المدة إلا من حين رجوع المرتد منهما إلى الإسلام وإن طرأت الردة في أثناء
~~المدة انقطعت لأن النكاح قد تشعث وحرم الوطء فإذا عاد إلى الإسلام استؤنفت
~~المدة سواء كانت الردة منهما أو من أحدهما وكذلك إن أسلم أحد الزوجين
~~الكافرين أو خالعها ثم تزوجها
# والله أعلم
# فصل وإذا نقضت المدة فلها المطالبة بالفيئة إن لم يكن عذر فإن طالبته
~~فطلب الإمهال فإن لم يكن له عذر لم يمهل لأنه حق توجه عليه لا عذر له فيه
~~فلم يمهل به كالدين الحال ولأن الله تعالى جعل المدة أربعة أشهر فلا تجوز
~~الزيادة عليها بغير عذر وإنما يؤخر قدر ما يتمكن مع الجماع في حكم العادة
~~فإنه لا يلزمه الوطء في مجلسه وليس ذلك بإمهال فإن قال أمهلوني حتى آكل
~~فإني جائع أو ينهضم الطعام فإني كظيظ أو أصلي الفرض أو أفطر من صومي أمهل
~~بقدر ذلك فإنه يعتبر أن يصير إلى حال يجامع في مثلها في العادة وكذلك يمهل
~~حتى يرجع إلى بيته وإن كان لها عذر يمنع من وطئها PageV07P430 لم يكن لها
~~المطالبة بالفيئة لأن الوطء ممتنع من جهتها فلم يكن لها مطالبته بما يمنعه ms3971
~~منه ولأن المطالبة مع الاستحقاق وهي لا تستحق الوطء في هذه الأحوال وليس
~~لها المطالبة بالطلاق لأنه إنما يستحق عند امتناعه من الفيئة الواجبة ولم
~~يجب عليه شيء ولكن تتأخر المطالبة إلى حال زوال العذر إن لم يكن العذر
~~قاطعا للمدة كالحيض أو كان العذر حدث بعد انقضاء المدة
# فصل فإن عفت عن المطالبة بعد وجوبها فقال بعض أصحابنا يسقط حقها وليس لها
~~المطالبة بعده
# وقال القاضي هذا قياس المذهب لأنها رضيت بإسقاط حقها من الفسخ لعدم الوطء
~~فسقط حقها منه كامرأة العنين إذا رضيت بعنته ويحتمل أن لا يسقط حقها ولها
~~المطالبة متى شاءت
# وهذا مذهب الشافعي لأنها تثبت لرفع الضرر بترك ما يتجدد مع الأحوال فكان
~~لها الرجوع كما لو أعسر بالنفقة فعفت عن المطالبة بالفسخ ثم طالبت وفارق
~~الفسخ للعنة فإنه فسخ لعيبه فمتى رضيت بالعيب سقط حقها كما لو عفا المشتري
~~عن عيب المبيع وإن سكتت عن المطالبة ثم طالبت بعد فلها ذلك لأن حقها يثبت
~~على التراخي فلم يسقط بتأخير المطالبة كاستحقاق النفقة
# فصل والأمة كالحرة في استحقاق المطالبة سواء عفا السيد عن ذلك أو لم يعف
~~لأن الحق لها حيث كان الاستمتاع يحصل لها فإن تركت المطالبة لم يكن لمولاها
~~الطلب لأنه لا حق له فإن قيل حقه في الولد ولهذا لم يجز العزل عنها إلا
~~بإذنه قلنا لا يستحق على الزوج استيلاد المرأة لو حلف ليعزلن عنها أو لا
~~يستولدها لم يكن موليا ولو أن المولي وطىء بحيث يوجد التقاء الختانين حصلت
~~الفيئة وزالت عنه المطالبة وإن لم ينزل وإنما استؤذن السيد في العزل لأنه
~~يضر بالأمة فربما نقص قيمتها
# فصل فإن كانت المرأة صغيرة أو مجنونة فليس لهما المطالبة لأن قولهما غير
~~معتبر وليس لوليهما المطالبة لهما لأن هذا طريقه الشهوة فلا يقوم غيرهما
~~مقامهما فيه فإن كانتا ممن لا يمكن وطؤهما لم يحتسب عليه بالمدة لأن المنع
~~من جهتهما وإن كان وطؤهما ممكنا فإن أفاقت المجنونة أو بلغت الصغيرة قبل
~~انقضاء ms3972 المدة تمت المدة لها المطالبة وإن كان ذلك بعد انقضاء المدة فلهما
~~المطالبة يومئذ لأن الحق لهما ثابت وإنما تأخر لعدم إمكان المطالبة وقال
~~الشافعي لا تضرب المدة في الصغيرة حتى تبلغ وقال أبو حنيفة تضرب المدة سواء
~~أمكن الوطء أو لم يمكن الوطء فإن لم يمكن فاء بلسانه وإلا بانت بانقضاء
~~المدة وكذلك الحكم عنده في الناشز والرتقاء والقرناء والتي غابت في المدة
~~لأن هذا إيلاء صحيح فوجب أن تتعقبه المدة كالتي يمكنه جماعها
# ولنا إن حقها من الوطء يسقط بتعذر جماعها فوجب أن تسقط المدة المضروبة له
~~كما يسقط أجل الدين بسقوطه وأما التي أمكنه جماعها فتضرب له المدة في حقها
~~لأنه إيلاء صحيح ممن يمكنه جماعها فتضرب له المدة كالبالغة والتي قصد
~~الإضرار بها بترك الوطء أثم ويستحب أن يقال له اتق الله فإما أن تفيء وإما
~~أن PageV07P431 تطلق فإن الله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ النساء 19
~~وقال الله تعالى @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ البقرة 229 وليس
~~الإضرار من المعاشرة بالمعروف
#
# | مسألة قال ( والفيئة الجماع )
# ليس في هذا اختلاف بحمد الله
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الفيء الجماع
~~كذلك قال ابن عباس وروي ذلك عن علي وابن مسعود
# وبه قال مسروق وعطاء والشعبي والنخعي وسعيد بن جبير والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وأبو عبيدة وأصحاب الرأي إذا لم يكن عذر وأصل الفيء الرجوع ولذلك
~~يسمى الظل بعد الزوال فيئا لأنه رجع من المغرب إلى المشرق فسمي الجماع من
~~المولي فيئة لأنه رجع إلى فعل ما تركه وأدنى الوطء الذي تحصل به الفيئة أن
~~تغيب الحشفة في الفرج فإن أحكام الوطء تتعلق به ولو وطء دون الفرج أو في
~~الدبر لم يكن فيئة لأنه ليس بمحلوف على تركه ولا يزول الضرر بفعله
# فصل وإذا فاء لزمته الكفارة في قول أهل العلم
# روي ذلك عن زيد وابن عباس وبه قال ابن سيرين والنخعي والثوري وقتادة
~~ومالك وأهل المدينة وأبو عبيد وأصحاب الرأي وابن ms3973 المنذر وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي وله قول آخر لا كفارة عليه وهو قول الحسن وقال النخعي كانوا يقولون
~~ذلك لأن الله تعالى قال @QB@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم @QE@ البقرة 226
~~قال قتادة هذا خالف الناس يعني قول الحسن
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام
~~عشرة مساكين @QE@ إلى قوله @QB@ ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@ المائدة
~~89 وقال سبحانه @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ التحريم 2 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت
~~الذي هو خير وكفر عن يمينك متفق عليه
# ولأنه حالف حانث في يمينه فلزمته الكفارة كما لو حلف على ترك فريضة ثم
~~فعلها والمغفرة لا تنافي الكفارة فإن الله تعالى قد غفر لرسوله صلى الله
~~عليه وسلم ما تقدم من ذنبه وما تأخر وقد كان يقول إني والله لا أحلف على
~~يمين فأرى غيرها خيرا منها إلا أتيت الذي هو خير وتحللتها متفق عليه
# فصل وإن كان الإيلاء بتعليق عتق أو طلاق وقع بنفس الوطء لأنه معلق بصفة
~~وقد وجدت وإن كان على نذر أو عتق أو صوم أو صلاة أو صدقة أو حج أو غير ذلك
~~من الطاعات أو المباحات فهو مخير بين الوفاء به وبين كفارة يمين لأنه نذر
~~لجاج وغضب
# فهذا حكمه وإن علق طلاقها الثلاث بوطئها لم يؤمر بالفيئة وأمر بالطلاق
~~لأن الوطء غير ممكن لكونها تبين منه بإيلاج الحشفة فيصير مستمتعا بأجنبية
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وأكثرهم قالوا تجوز الفيئة لأن النزع ترك للوطء
~~وترك الوطء ليس PageV07P432 بوطء وقد ذكر القاضي أن كلام أحمد يقتضي
~~روايتين كهذين الوجهين واللائق بمذهب أحمد تحريمه لوجوه ثلاثة
# أحدها أن آخر الوطء حصل في أجنبية كما ذكرنا فإن النزع يلتذ به كما يلتذ
~~بالإيلاج فيكون في حكم الوطء ولذلك قلنا فيمن طلع عليه الفجر وهو مجامع
~~فنزع أنه يفطر والتحريم هاهنا أولى لأن الفطر بالوطء ويمكن منع كون النزع
~~وطئا والمحرم هاهنا ms3974 الاستمتاع والنزع استمتاع فكان محرما ولأن لمسها على
~~وجه التلذذ بها محرم فلمس الفرج بالفرج أولى بالتحريم فإن قيل فهذا إنما
~~يحصل ضرورة ترك الوطء المحرم قلنا فإذا لم يكن الوطء إلا بفعل محرم حرم
~~ضرورة ترك الحرام كما لو اختلط لحم الخنزير بلحم مباح لا يمكنه أكله إلا
~~بأكل لحم الخنزير حرم ولو اشتبهت ميتة بمذكاة أو امرأته بأجنبية حرم الكل
# الوجه الثاني أنه بالوطء يحصل الطلاق بعد الإصابة وهو طلاقه بدعة
# وكما يحرم إيقاعه بلسانه يحرم تحقيق سببه
# الثالث أن يقع به طلاق البدعة من وجه آخر وهو جمع الثلاث فإن وطىء فعليه
~~أن ينزع حين يولج الحشفة ولا يزيد على ذلك ولا يلبث ولا يتحرك عند النزع
~~لأنها أجنبية فإذا فعل ذلك فلا حد ولا مهر لأنه تارك للوطء وإن لبث أو تمم
~~الإيلاج فلا حد عليه لتمكن الشبهة منه لكونه وطأ بعضه في زوجته وفي المهر
~~وجهان أحدهما يلزمه لأنه حصل منه وطء محرم في محل غير مملوك فأوجب المهر
~~كما لو أولج بعد النزع
# والثاني لا يجب لأنه تابع الإيلاج في محل مملوك فكان تابعا له في سقوط
~~المهر وإن نزع ثم أولج وكانا جاهلين بالتحريم فلا حد عليهما وعليه المهر
~~لها ويلحقه النسب وإن كانا عالمين بالتحريم فعليهما الحد لأنه إيلاج في
~~أجنبية بغير شبهة فأشبه ما لو طلقها ثلاثا ثم وطئها ولا مهر لها لأنها
~~مطاوعة على الزنا ولا يلحقه النسب لأنه من زنا لا شبهة فيه
# وذكرالقاضي وجها أنه لا حد عليهما لأن هذا مما يخفى على كثير من الناس
~~وهو وجه لأصحاب الشافعي والصحيح الأول
# لأن الكلام في العالمين وليس هو في مظنة الخفاء فإن أكثر المسلمين يعلمون
~~أن الطلاق الثلاث محرم للمرأة وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا نظرت فإن
~~كان هو العالم فعليه الحد ولها المهر ولا يلحقه النسب لأنه زان محدود وإن
~~كانت هي العالمة دونه فعليها الحد ولا مهر لها والنسب لاحق بالزوج لأن وطأه
~~وطء شبهة ms3975
# فصل وإن قال إن وطئتك فأنت علي كظهر أمي فقال أحمد لا يقربها حتى يكفر
~~وهذا نص في تحريمها قبل التكفير وهو دليل على تحريم الوطء في المسألة التي
~~قبلها بطريق التنبيه لأن المطلقة ثلاثا أعظم تحريما من المظاهر منها وإذا
~~وطىء هاهنا فقد صار مظاهرا من زوجته وزال حكم الإيلاء ويحتمل أن أحمد إنما
~~أراد إذا وطئها مرة فلا يطؤها حتى يكفر لكونه صار بالوطء مظاهرا إذ لا يصح
~~تقديم الكفارة على PageV07P433 الظهار لأنه سببها ولا يجوز تقديم الحكم على
~~سببه ولو كفر قبل الظهار لم يجزئه وقد روى إسحاق قال قلت لأحمد فيمن قال
~~لزوجته أنت علي كظهر أمي إن قربتك إلى سنة قال إن جاءت تطلب فليس له أن
~~يعضلها بعد مضي الأربعة الأشهر يقال له إما أن تفيء وإما أن تطلق فإن وطئها
~~فقد وجب عليه كفارة وإن أبى وأرادت مفارقته طلقها الحاكم عليه فينبغي أن
~~تحمل الرواية الأولى على المنع من الوطء بعد الوطء الذي صار به مظاهرا لما
~~ذكرناه فتكون الروايتان متفقتين والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( أو يكون له عذر من مرض أو إحرام أو شيء لا يمكن معه الجماع
~~فيقول متى قدرت جامعتها فيكون ذلك من قوله فيئة للعذر )
# وجملة ذلك أنه إذا مضت المدة وبالمولي عذر يمنع الوطء من مرض أو حبس بغير
~~حق أو غيره لزمه أن يفيء بلسانه فيقول متى قدرت جامعتها ونحو هذا وممن قال
~~يفيء بلسانه إذا كان ذا عذر ابن مسعود وجابر بن زيد والنخعي والحسن والزهري
~~والثوري والأوزاعي وعكرمة وأبو عبيد وأصحاب الرأي وقال سعيد بن جبير لا
~~يكون الفيء إلا الجماع في حال العذر وغيره وقالأبو ثور إذا لم يقدر لم يوقف
~~حتى يصح أو يصل إن كان غائبا ولا تلزمه الفيئة بلسانه لأن الضرر بترك الوطء
~~لا يزول بالقول وقال بعض الشافعية يحتاج أن يقول قد ندمت على ما فعلت وإن
~~قدرت وطئت
# ولنا إن القصد بالفيئة ترك ما قصده من الإضرار وقد ms3976 ترك قصد الإضرار بما
~~أتى به من الاعتذار
# والقول مع العذر يقوم مقام فعل القادر بدليل أن إشهاد الشفيع على الطلب
~~بالشفعة عند العجز عن طلبها يقوم مقام طلبها في الحضور في إثباتها ولا
~~يحتاج أن يقول ندمت لأن الغرض أن يظهر رجوعه عن المقام على اليمين وقد حصل
~~بظهور عزمه عليه وحكى أبو الخطاب عن القاضي أن فيئة المعذور أن يقول فئت
~~إليك هو قول الثوري وأبي عبيد وأصحاب الرأي والذي ذكر القاضي في المجرد مثل
~~ما ذكر الخرقي وهو أحسن لأن وعده بالفعل عند القدرة عليه دليل على ترك قصد
~~الإضرار وفيه نوع من الاعتذار وإخبار بإزالته للضرر عند إمكانه ولا يحصل
~~بقوله فئت إليك شيء من هذا
# فأما العاجز لجب أو شلل ففيئته أن يقول لو قدرت لجامعتها لأن ذلك يزيل ما
~~حصل بإيلائه
# فصل والإحرام كالمرض في ظاهر قول الخرقي وكذلك على قياسه الاعتكاف
~~المنذور والظهار
# وذكر أصحابنا أن المظاهر لا يمهل ويؤمر بالطلاق فيخرج من هذا أن كل عذر
~~من فعله يمنعه الوطء لا يمهل من أجله وهو مذهب الشافعي لأن الامتناع بسبب
~~منه فلا يسقط حكما واجبا عليه فعلى هذا لا يؤمر بالوطء لأنه محرم عليه ولكن
~~يؤمر بالطلاق ووجه القول الأول أنه عاجز عن الوطء بأمر لا يمكنه الخروج منه
~~فأشبه المريض فأما المظاهر فيقال له إما أن تكفر وتفيء وإما أن تطلق فإن
~~قال أمهلوني حتى أطلب رقبة أو أطعم فإن علم أنه قادر على التكفير في الحال
~~وإنما يقصد المدافعة والتأخير لم يمهل لأن الحق حال عليه وإنما يمهل للحاجة
~~ولا حاجة وإن لم يعلم ذلك أمهل ثلاثة أيام لأنها قريبة ولا يزاد على ذلك
~~وإن كان PageV07P434 فرضه الصيام فطلب الإمهال ليصوم شهرين متتابعين لم
~~يمهل لأنه كثير ويتخرج أن يفيء بلسانه فيئة المعذور ويمهل حتى يصوم كقولنا
~~في المحرم فإن وطئها فقد عصى وانحل إيلاؤه ولها منعه منه
# لأن هذا الوطء محرم عليهما
# وقالالقاضي يلزمها التمكين إن امتنعت سقط حقها ms3977 لأن حقها في الوطء وقد
~~بذله لها ومتى وطئها فقد وفاها حقها والتحريم عليه دونها
# ولنا إنه وطء حرام فلا يلزم التمكين منه كالوطء في الحيض والنفاس
# وهذا ينقض دليلهم ولا نسلم كون التحريم عليه دونها فإن الوطء متى حرم على
~~أحدهما حرم على الآخر لكونه فعلا واحدا ولو جاز اختصاص أحدهما بالتحريم
~~لاختصت المرأة بتحريم الوطء في الحيض والنفاس وإحرامها وصيامها لاختصاصها
~~بسببه
# فصل وإن انقضت المدة وهو محبوس بحق يمكن أداؤه طولب بالفيئة لأنه قادر
~~عليها بأداء ما عليه فإن لم يفعل أمر بالطلاق وإن كان عاجزا عن أدائه أو
~~حبس ظلما أمر بفيئة المعذور وإن انقضت وهو غائب والطريق آمن فلها أن توكل
~~من يطالبه بالمسير إليها أو حملها إليه فإن لم يفعل أخذ بالطلاق وإن كان
~~الطريق مخوفا أو له عذر يمنعه فاء فيئة المعذور
# فصل فإن كان مغلوبا على عقله بجنون أو إغماء لم يطالب لأنه لا يصح للخطاب
~~ولا يصح منه الجواب وتتأخر المطالبة إلى حال القدرة وزوال العذر ثم يطالب
~~حينئذ وإن كان مجنونا وقلنا يصح إيلاؤه فاء فيئة المعذور فيقول لو قدرت
~~جامعتها
# فصل وإذا انقضت المدة فادعى أنه عاجز عن الوطء فإذا كان قد وطئها مرة لم
~~تسمع دعواه العنة كما لا تسمع دعواها عليه ويؤخذ بالفيئة أو بالطلاق كغيره
~~وإن لم يكن وطئها ولم تكن حاله معروفة فقال القاضي تسمع دعواه ويقبل قوله
~~لأن التعنين من العيوب التي لا يقف عليها غيره وهذا ظاهر نص الشافعي ولها
~~أن تسأل الحاكم فيضرب له مدة العنة بعد أن يفيء فيئة أهل الأعذار
# وفيه وجه آخر أنه لا يقبل قوله لأنه متهم في دعوى ما يسقط عنه حقا توجه
~~عليه الطلب به والأصل سلامته منه وإن ادعت أنه قد أصابها مرة وأنكر ذلك لم
~~يكن لها المطالبة بضرب مدة العنة لاعترافها بعدم عنته والقول قوله في عدم
~~الإصابة
#
# | مسألة قال ( فمتى قدر فلم يفعل أمر بالطلاق )
# وجملة الأمر أن المولي إذا وقف وطولب ms3978 بالفيئة وهو قادر عليها فلم يفعل
~~أمر بالطلاق
# وهذا قول كل من يقول يوقف المولي لأن الله تعالى قال @QB@ فإمساك بمعروف
~~أو تسريح بإحسان @QE@ البقرة 229 فإذا امتنع من أداء PageV07P435 الواجب
~~عليه فقد امتنع من الإمساك بالمعروف فيؤمر بالتسريح بالإحسان وإن كان
~~معذورا ففاء بلسانه ثم قدر على الوطء أمر به فإن فعل وإلا أمر بالطلاق
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو بكر إذا فاء بلسانه لم يطالب بالفيئة مرة أخرى
~~وخرج من الإيلاء وهو قول الحسن وعكرمة والأوزاعي لأنه فاء مرة فخرج من
~~الإيلاء ولم تلزمه فيئة ثانية كما لو فاء بالوطء وقال أبو حنيفة تستأنف له
~~مدة الإيلاء
# لأنه وفاها حقها بما أمكنه من الفيئة فلا يطالب إلا بعد استئناف مدة
~~الإيلاء كما لو طلقها
# ولنا إنه أخر حقها لعجزه عنه فإذا قدر عليه لزمه أن يوفيها إياه كالدين
~~على المعسر إذا قدر عليه
# وما ذكروه فليس بحقها ولا يزول الضرر عنها به وإنما وعدها بالوفاء ولزمها
~~الصبر عليه وإنكاره كالغريم المعسر
# فصل وليس على من فاء بلسانه كفارة ولا حنث لأنه لم يفعل المحلوف عليه
~~وإنما وعد بفعله فهو كمن عليه دين حلف أن لا يوفيه ثم أعسر به فقال متى
~~قدرت وفيته
#
# | مسألة قال ( فإن لم يطلق طلق الحاكم عليه )
# وجملة الأمر أن المولي إذا امتنع من الفيئة بعد التربص أو امتنع المعذور
~~من الفيئة بلسانه أو امتنع من الوطء بعد زوال عذره أمر بالطلاق فإن وقع
~~طلاقه الذي أوقعه واحدة كانت أو أكثر وليس للحاكم إجباره على أكثر من طلقة
# لأنه يحصل بالوفاء بحقها بها فإنه يفضي إلى البينونة والتخلص من ضرره وإن
~~امتنع من الطلاق طلق الحاكم عليه
# وبهذا قال مالك وعن أحمد رواية أخرى ليس للحاكم الطلاق عليه لأن ما خير
~~فيه بين أمرين لم يقم الحاكم مقامه فيه كالاختيار لبعض الزوجات في حق من
~~أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة أو أختان فعلى هذا يحبسه ويضيق عليه حتى يفيء
~~أو يطلق وللشافعي قولان ms3979 كالروايتين ولنا إن ما دخلته النيابة وتعين مستحقه
~~وامتنع من هو عليه قام الحاكم مقامه فيه كقضاء الدين
# وفارق الاختيار فإنه ما تعين مستحقه
# وهذا أصح في المذهب
# وليس للحاكم أن يأمر بالطلاق ولا يطلق إلا أن تطلب المرأة ذلك لأنه حق
~~لها وإنما الحاكم يستوفي لها الحق فلا يكون إلا عند طلبها
# فصل والطلاق الواجب على المولي رجعي سواء أوقعه بنفسه أو طلق الحاكم عليه
# وبهذا قال الشافعي
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله في المولي فإن طلقها قال تكون واحدة وهو
~~أحق بها
# وعن أحمد رواية أخرى أن فرقة الحاكم تكون بائنا ذكر أبو بكر الروايتين
~~جميعا
# وقال القاضي المنصوص عن أحمد في فرقة الحاكم أنها تكون بائنا
# فإن في رواية الأثرم وقد سئل إذا طلق عليه السلطان أتكون واحدة فقال إذا
~~طلق فهي واحدة وهو أحق بها فأما تفريق السلطان فليس فيه رجعة وقال أبو ثور
~~طلاق المولي بائن سواء طلق هو أو طلق عليه الحاكم لأنها فرقة لرفع الضرر
~~فكان بائنا كفرقة العنة ولأنها لو كانت رجعية لم يندفع الضرر لأنه يرتجعها
~~فيبقى الضرر وقال أبو حنيفة يقع الطلاق بانقضاء العدة بائنا
# ووجه الأول أنه طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض ولا استيفاء عدد فكان
~~رجعيا PageV07P436 كالطلاق في غير الإيلاء
# ويفارق فرقة العنة لأنها فسخ لعيب وهذه طلقة ولأنه لو أبيح له ارتجاعها
~~لم يندفع عنها الضرر وهذه يندفع عنها الضرر فإنه إذا ارتجعها ضربت له مدة
~~أخرى ولأن العنين قد يئس من وطئه فلا فائدة في رجعته وهذا غير عاجز ورجعته
~~دليل على رغبته وإقلاعه عن الإضرار بها فافترقا والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن طلق عليه ثلاثا فهي ثلاث )
# وجملة الأمر أن المولي إذا امتنع من الفيئة والطلاق معا وقام الحاكم
~~مقامه فإنه يملك من الطلاق ما يملكه المولي وإليه الخيرة فيه إن شاء طلق
~~واحدة وإن شاء اثنتين وإن شاء ثلاثا وإن شاء فسخ
# قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد وقال الشافعي ليس ms3980 له إلا واحدة لأن إيفاء
~~الحق يحصل بها فلم يملك زيادة عليهما كما لم يملك الزيادة على وفاء الدين
~~في حق الممتنع
# ولنا إن الحاكم قائم مقامه فملك من الطلاق ما يملكه كما لو وكله في ذلك
~~وليس ذلك زيادة على حقها فإن حقها الفرقة غير أنها تتنوع وقد يرى الحاكم
~~المصلحة في تحريمها عليه ومنعه رجعتها لعلمه بسوء قصده وحصول المصلحة بعده
~~قال أبو عبد الله إذا قال فرقت بينكم فإنما هو فسخ وإذا قال طلقت واحدة فهي
~~واحدة وإذا قال ثلاثا فهي ثلاث
#
# | مسألة قال ( وإن طلق واحدة وراجع وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة
~~أشهر كان الحكم كما حكمنا في الأول )
# وجملة الأمر أنه إذا طلق المولى أو طلق الحاكم عليه أقل من ثلاث فله
~~رجعتها وعن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى أن فريق الحاكم ليس فيه رجعة
~~فإنه قال وأما تفريق السلطان فليس فيه رجعة في العدة ولا بعدها فعلى هذه
~~الرواية يكون طلاق الحاكم بائنا فليس فيه رجعة وقال أبو بكر في كل فرقة
~~فرقها الحاكم روايتان لعانا كانت أو غيره
# إحداهما تحرم على التأبيد واختارها
# والثانية له المراجعة فيها بعقد جديد وهذا الصحيح وليس في كلام أحمد ما
~~يقتضي تحريمها عليه وقوله ليس فيه رجعة في العدة ولا بعدها يمكن حمله على
~~أنه ليس له رجعتها بغير نكاح جديد لأنه قد صرح في سائر الروايات به
# ولأنه لم يوجد سبب يقتضي تحريمها عليه وتفريق الحاكم لا يقتضي سوى
~~التفريق بينهما في هذا النكاح ولذلك لو فرق بينهما لأجل العنة لم تحرم عليه
# وأما فرقة اللعان فإنها تحصل بدون تفريق الحاكم ولو حصلت بتفريق الحاكم
~~غير أن المقتضي للتفريق والتحريم اللعان بدليل أنه لا يجوز إقرارهما على
~~النكاح وإن تراضوا به بخلاف مسألتنا وأما على قول الخرقي فإن الطلاق إذا
~~كان دون الثلاث فهو رجعي سواء كان من المولى أو الحاكم وهذا مذهب الشافعي
~~لأن الحاكم نائبه فلا يقع طلاقه مفيدا ms3981 كما لو يفده طلاق المولى كالوكيل فإن
~~لم يراجع حتى انقضت عدتها PageV07P437 بانت ولم يلحقها طلاق ثان
# وهذا مذهب الشافعي وروي عن علي إذا سبق حد الإيلاء حد الطلاق فهما
~~تطليقتان وإن سبق حد الطلاق حد الإيلاء فهي واحدة ويقتضيه مذهب الزهري وهذا
~~مبني على أن الطلاق يقع بانقضاء مدة الإيلاء من غير إيقاع وقد سبق ذكر ذلك
# فأما إن فسخ الحاكم النكاح فليس للمولي الرجوع عليها إلا بنكاح جديد سواء
~~كان في العدة أو بعدها ولا ينقص به عدد طلاقه لأنه ليس بطلاق فأشبه فسخ
~~النكاح لعيبه أو عنته وإن طلق المولي أو الحاكم ثلاثا لم تحل له إلا بعد
~~زوج ثان وإصابة ونكاح جديد
# إذا ثبت هذا فإنه إذا طلق دون الثلاث فراجعها في عدتها فإن مدة الإيلاء
~~تنقطع بالطلاق ولا يحتسب عليه بما قبل الرجعة من المدة لأنها صارت ممنوعة
~~منه بغير اليمين فانقطعت المدة كما لو كان الطلاق بائنا فإن راجع استؤنفت
~~المدة من حين رجعته فإن كان الباقي منها أقل من أربعة أشهر سقط الإيلاء وإن
~~كان أكثر منها تربصنا به أربعة أشهر ثم وقفناه ليفيء أو يطلق ثم يكون الحكم
~~هاهنا كالحكم في وقفه الأول فإن طلق أو طلق الحاكم عليه واحدة ثم راجع وقد
~~بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر انتظرناه أربعة أشهر ثم طولب
~~بالفيئة أو الطلاق فإن طلق فقد كملت الثلاث وحرمت عليه
# وهذا مذهب الشافعي ويقتضي مذهب أبي عبد الله بن حامد أنه إذا طلق استؤنفت
~~المدة الأخرى من حين طلق فلو تمت أربعة أشهر قبل انقضاء عدة الطلاق وقف
~~ثانيا فإن فاء وإلا أمر بالطلاق ونحو هذا مذهب مالك وأبي عبيد وإن انقضت
~~العدة قبل مدة الإيلاء بانت وانقطع الإيلاء فإن راجع في العدة قبل مدة
~~الإيلاء تربص به تمام أربعة أشهر من حين طلق وعن ابن مسعود وعطاء والحسن
~~والنخعي وقتادة والأوزاعي أن الطلاق يهدم الإيلاء
# وهذا يحتمل أن يكون معناه أنه يقطع مدته فلا يحتسب ms3982 بمدته قبل الرجعة
~~فيكون قول الخرقي مثله ويحتمل أنه يزيل حكمه بالكلية لأنه قد وفاها حقها
~~بالطلاق فسقط حكم الإيلاء كما لو وطئها والجواب عن هذا أن حكم اليمين باق
~~في المنع من الوطء فيبقي الإيلاء كما لو لم يطلق بخلاف الفيئة فإنها ترفع
~~اليمين لحصول الحنث فيها
#
# | مسألة قال ( ولو وقفناه بعد الأربعة أشهر فقال قد أصبتها فإن كانت ثيبا
~~كان القول قوله مع يمينه )
# وهذا قول الشافعي لأن الأصل بقاء النكاح والمرأة تدعي ما يلزمه به رفعه
~~وهو يدعي ما يوافق الأصل ويبقيه فكان القول قوله كما لو ادعى الوطء في
~~العنة ولأن هذا أمر خفي ولا يعلم إلا من جهته فقبل قوله فيه كقول المرأة في
~~حيضها وتلزمه اليمين لأن ما تدعيه المرأة محتمل فوجب نفيه باليمين ونص أحمد
~~في رواية الأثرم على أنه لا يلزمه يمين لأنه لا يقتضي فيه بالنكول وهذا
~~اختيار أبي بكر فأما إن كانت بكرا واختلفا في الإصابة أريت النساء الثقات
~~فإن شهدن بثيوبتها فالقول قوله وإن شهدن ببكارتها فالقول قولها لأنه لو
~~وطئها زالت بكارتها وظاهر قول الخرقي أنه لا يمين هاهنا لقوله قي باب
~~العنين فإن شهدن بما قالت أجل سنة PageV07P438 ولم يذكر يمينه وهذا قول أبي
~~بكر لأن البينة تشهد لها فلا تجب اليمين معها
# فصل ولو كانت هذه المرأة غير مدخول بها فادعى أنه أصابها وكذبته ثم طلقها
~~وأراد رجعتها كان القول قولها فنقبل قوله في الإصابة في الإيلاء ولا نقبله
~~في إثبات الرجعة له وقد سبق تعليل ذلك في كتاب الرجعة
#
# | مسألة قال ( ولو آل منها فلم يصيبها حتى طلقها وانقضت عدتها منه ثم
~~نكحها وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر وقف لها كما وصفت )
# وجملة الأمر أن الملوي إذا أبان زوجته انقطعت مدة الإيلاء بغير خلاف
~~علمناه سواء بانت بفسخ أو طلاق ثلاث أو بخلع أو بانقضاء عدتها من حين
~~الطلاق الرجعي لأنها صارت أجنبية منه ولم يبق شيء من أحكام نكاحها
# فإن ms3983 عاد فتزوجها عاد حكم الإيلاء من حين تزويجها واستؤنفت المدة حينئذ
~~فإن كان الباقي من مدة يمينه أربعة أشهر فما دون لم يثبت حكم الإيلاء لأن
~~مدة التربص أربعة أشهر وإن كان أكثر من أربعة أشهر تربص أربعة أشهر ثم وقف
~~لها فإما أن يفيء أو يطلق وإن لم يطلق طلق الحاكم عليه
# وهذا قول مالك وقال أبو حنيفة إن كان الطلاق أقل من ثلاث ثم تركها حتى
~~انقضت عدتها ثم نكحها عاد الإيلاء وإن استوفى عدد الطلاق لم يعد الإيلاء
~~لأن حكم النكاح الأول زال بالكلية ولهذا ترجع إليه على طلاق ثلاث فصار
~~إيلاؤه في النكاح الأول كإيلائه من أجنبية وقال أصحاب الشافعي يتحصل من
~~أقواله ثلاثة أقاويل قولان كالمذهبين وقول ثالث لا يعود حكم الإيلاء بحال
~~وهو قول ابن المنذر لأنها صارت بحال لو آلى منها لم يصح إيلاؤه فبطل حكم
~~الإيلاء منها كالمطلقة ثلاثا
# ولنا إنه ممتنع من وطء امرأته بيمين في حال نكاحها فثبت له حكم الإيلاء
~~كما لو لم يطلق وفارق الإيلاء من الأجنبية فإنه لا يقصد باليمين عليها
~~الإضرار بها بخلاف مسألتنا
# فصل ولو آلى من امرأته الأمة ثم اشتراها ثم أعتقها وتزوجها عاد الإيلاء
~~ولو كان المولي عبدا فاشترته امرأته ثم أعتقته وتزوجته عاد الإيلاء ولو
~~بانت الزوجة بردة أو إسلام من أحدهما أو غيره ثم تزوجها تزويجا جديدا عاد
~~الإيلاء وتستأنف المدة في جميع ذلك وسواء عادت إليه بعد زوج ثان أو قبله
~~لأن اليمين كانت منه في حال الزوجية فيبقى حكمها ما وجدت الزوجية وهكذا لو
~~قال لزوجته إن دخلت الدار فوالله لا جامعتك ثم طلقها ثم نكحت غيره ثم
~~تزوجها الأول عاد حكم الإيلاء لأن الصفة المعقودة في حال الزوجية لا تنحل
~~بزوال الزوجية فإن دخلت الدار في حال البينوية ثم عاد فتزوجها لم يثبت حكم
~~الإيلاء في حقه لأن الصفة وجدت في حال كونها أجنبية ولا ينعقد الإيلاء
~~بالحلف على الأجنبية بخلاف ما إذا دخلت وهي امرأته
#
# | مسألة قال ms3984 ( ولو آلى منها واختلفا في مضي الأربعة أشهر كان القول قوله
~~في أنها لم تمض مع يمينه )
# PageV07P439 إنما كان كذلك لأن الاختلاف في مضي المدة ينبني على الخلاف
~~في وقت يمينه فإنهما لو اتفقا على اليمين حسب من ذلك الوقت فعلم هل انقضت
~~المدة أو لا وزال الخلاف أما إذا اختلفا في وقت اليمين فقال حلفت في غرة
~~رمضان وقالت بل حلفت في غرة شعبان
# فالقول قوله لأنه صدر من جهته وهو أعلم به فكان القول قوله كما لو اختلفا
~~في أصل الإيلاء ولأن الأصل عدم الحلف في غرة شعبان فكان قوله في نفيه
~~موافقا للأصل قال الخرقي ويكون ذلك مع يمينه وهو مذهب الشافعي
# وذهب أبو بكر إلى أنه لا يمين عليه قال القاضي وهو أصح لأنه اختلاف في
~~أحكام النكاح فلم تشرع فيه يمين كما لو ادعى زوجية امرأة فأنكرته ووجه قول
~~الخرقي قول النبي صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعى عليه ولأنه حق
~~لآدمي يجوز بذلك فيستحلف فيه كالديون
# فصل فإن ترك الوطء بغير يمين لم يكن موليا لأن الإيلاء الحلف ولكن إن ترك
~~ذلك لعذر من مرض أو غيبة ونحوه لم تضرب له مدة وإن تركه مضرا بها فهل تضرب
~~له مدة على ورايتين
# إحداهما تضرب له مدة أربعة أشهر فإن وطئها وإلا دعي بعدها إلى الوطء فإن
~~امتنع منه أمر بالطلاق كما يفعل في الإيلاء سواء لأنه أضر بها بترك الوطء
~~في مدة الإيلاء فيلزم حكمه كما لو حلف ولأن ما وجب أداؤه إذا حلف على تركه
~~وجب أداؤه إذا لم يحلف كالنفقة وسائر الواجبات يحققه أن اليمين لا تجعل غير
~~الواجب واجبا إذا أقسم على تركه فوجوبه معها بدل على وجوبه قبلها ولأن
~~وجوبه في الإيلاء إنما كان لدفع حاجة المرأة وإزالة الضرر عنها وضررها لا
~~يختلف بالإيلاء وعدمه فلا يختلف الوجوب فإن قيل فلا يبقى للإيلاء أثر فلم
~~أفردتم له بابا قلنا بل له أثر فإنه يدل على قصد الإضرار فيتعلق الحكم ms3985 به
~~وإن لم يظهر منه قصد الإضرار اكتفي بدلالته وإذا لم توجد اليمين احتجنا إلى
~~دليل سواه يدل على المضارة فيعتبر الإيلاء لدلالته على المقتضي لا لعينه
# والثانية لا تضرب له مدة وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي لأنه ليس بمول فلم
~~تضرب له مدة كما لو لم يقصد الإضرار ولأن تعليق الحكم بالإيلاء يدل على
~~انتفائه عند عدمه إذ لو ثبت هذا الحكم بدونه لم يكن له أثر والله أعلم
# بعونه تعالى انتهى الجزء السابع من كتاب المغني ويليه الجزء الثامن وأوله
~~كتاب الظهار PageV07P440
# | كتاب الظهار
# الظهار مشتق من الظهر وإنما خصوا الظهر بذلك من بين سائر الأعضاء لأن كل
~~مركوب يسمى ظهرا لحصول الركوب على ظهره في الأغلب فشبهوا الزوجة بذلك وهو
~~محرم لقول الله تعالى @QB@ وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا @QE@
~~المجادلة 2 ومعناه أن الزوجة ليست كالأم في التحريم وقال الله تعالى @QB@
~~ما هن أمهاتهم @QE@ المجادلة 2 وقال تعالى @QB@ وما جعل أزواجكم اللائي
~~تظاهرون منهن أمهاتكم @QE@ الأحزاب 4 والأصل في الظهار الكتاب والسنة أما
~~الكتاب فقوله تعالى @QB@ الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم @QE@
~~المجادلة 2 والآية التي بعدها
# وأما السنة فروى أبو داود بإسناده عن خويلة بنت مالك بن ثعلبة قالت تظاهر
~~مني أوس بن الصامت فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم اشكو ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يجادلني فيه ويقول اتقي الله فإنه ابن عمك
# فما برحت حتى نزل القرآن @QB@ قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها @QE@
~~المجادلة 1 فقال يعتق رقبة
# فقالت لا يجد قال فيصوم شهرين متتابعين
# قلت يا رسول الله إنه شيخ كبير ما به من صيام قال فليطعم ستين مسكينا
# قلت ما عنده من شيء يتصدق به قال فإني سأعينه بعرق من تمر فقلت يا رسول
~~الله فإني أعينه بعرق آخر قال قد أحسنت اذهبي فأطعمني عنه ستين مسكينا
~~وارجعي إلى ابن عمك قال الأصمعي العرق بفتح العين والراء هو ما سف من خوص
~~كالزنبيل الكبير وروي ms3986 أيضا بإسناده عن سليمان بن يسار عن سلمة بن صخر
~~البياضي قال كنت أصيب من النساء ما لا يصيب غيري فلما دخل شهر رمضان خفت أن
~~أصيب من امرأتي شيئا يتتابع حتى أصبح فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان
~~فبينا هي تخدمني ذات ليلة إذ تكشف لي منها شيء فلم ألبث أن نزوت عليها فلما
~~أصبحت خرجت إلى قومي فأخبرتهم الخبر وقلت امشوا معي إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قالوا لا والله فانطلقت إلى النبي فأخبرته الخبر فقال أنت بذاك
~~يا سلمة فقلت أنا بذاك يا رسول الله وأنا صابر لحكم الله فاحكم في ما أراك
~~الله قال حرر رقبة
# قلت والذي بعثك بالحق ما أملك رقبة غيرها وضربت صفحة رقبتي قال صم شهرين
~~متتابعين
# قلت وهل أصبت الذي أصبت إلا من الصيام قال فأطعم وسقا من تمر بين ستين
~~مسكينا
# قلت والذي بعثك بالحق لقد بتنا وحشين ما لنا طعام
# قال فانطلق إلى صاحب صدقة بني زريق فليدفعها إليك قال فأطعم ستين مسكينا
~~وسقا من تمر وكل أنت وعيالك بقيتها
# فرجعت إلى قومي فقلت وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي ووجدت عند رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم السعة وحسن الرأي وقد أمر لي بصدقتكم
# فصل وكل زوج صح طلاقه صح ظهاره وهو البالغ العاقل سواء كان مسلما أو
~~كافرا PageV08P003 حرا أو عبدا
# قال أبو بكر وظاهر السكران مبني على طلاقه
# قال القاضي وكذلك ظهار الصبي مبني على طلاقه والصحيح أن ظهار الصبي غير
~~صحيح لأنها يمين موجبة للكفارة فلم تنعقد منه كاليمين بالله تعالى ولأن
~~الكفارة وجبت لما فيه من قول المنكر والزور وذلك مرفوع عن الصبي لكون القلم
~~مرفوعا عنه
# وقد قيل لا يصح ظهار العبد لأن الله تعالى قال @QB@ فتحرير رقبة @QE@
~~والعبد لا يملك الرقاب
# ولنا عموم الآية ولأنه يصح طلاقه فصح ظهاره كالحر
# فأما إيجاب الرقبة فإنما هو على من يجدها ولا يبقى الظهار في حق من لا
~~يجدها كالمعسر فرضه الصيام ويصح ظهار ms3987 الذمي
# وبه قال الشافعي ومالك وأبو حينفة لا يصح منه لأن الكفارة لا تصح منه وهي
~~الرافعة للتحريم فلا يصح منه التحريم
# ودليل أن الكفارة لا تصح منه أنها عبادة تفتقر إلى النية فلا تصح منه
~~كسائر العبادات
# ولنا إن من صح طلاقه صح ظهاره كالمسلم
# فأما ما ذكروه فيبطل بكفارة الصيد إذا قتله في الحرم وكذلك الحد يقام
~~عليه
# ولا نسلم أن التكفير لا يصح منه فإنه يصح منه العتق والإطعام وإنما لا
~~يصح منه الصوم فلا تمتنع صحة الظهار بامتناع بعض أنواع الكفارة كما في حق
~~العبد والنية إنما تعتبر لتعيين الفعل للكفارة فلا يمتنع ذلك في حق الكافر
~~كالنية في كنايات الطلاق
# ومن يخنق في الأحيان يصح ظهاره في إفاقته كما يصح طلاقه فيه
# فصل ومن لا يصح طلاقه لا يصح ظهاره كالطفل والزائل العقل بجنون أو إغماء
~~أو نوم أو غيره لا نعلم في هذا خلافا وقد قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ولا يصح ظهار المكره وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو
~~يوسف يصح طهاره
# والخلاف في ذلك مبني على الخلاف في صحة طلاقه وقد مضى ذلك
# فصل ويصح الظهار من كل زوجة كبيرة كانت أو صغيرة مسلمة كانت أو ذمية
~~ممكنا وطؤها أو غير ممكن وبه قال مالك والشافعي وقال أبو ثور لا يصح الظهار
~~من التي لا يمكن وطئها لأنه لا يمكن وطؤها والظهار لتحريم وطئها
# ولنا عموم الآية ولأنها زوجة يصح طلاقها فصح الظهار منها كغيرها
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لزوجته أنت علي كظهر أمي أو كظهر امرأة أجنبية أو
~~أنت علي حرام أو حرم عضوا من أعطائها فلا يطؤها حتى يأتي بالكفارة )
# في هذه المسألة فصول خمسة
# أحدها أنه متى شبه امرأته بمن تحرم عليه على التأبيد فقال أنت علي كظهر
~~أمي أو أختي أو غيرهما فهو مظاهر وهذا على ثلاثة أضرب
# أحدها أن يقول أنت علي كظهر أمي فهذا ظاهر إجماعا قال ابن المنذر أجمع
~~أهل العلم ms3988 على أن PageV08P004 تصريح الظهار أن يقول أنت علي كظهر أمي وفي
~~حديث خويلة امرأة أوس بن الصامت أنه قال لها أنت علي كظهر أمي فذكر ذلك
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم فأمره بالكفارة
# الضرب الثاني أن يشبهها بظهر من تحرم عليه من ذوي رحمه كجدته وعمته
~~وخالته وأخته
# فهذا ظهار في قول أكثر أهل العلم منهن الحسن وعطاء وجابر بن زيد والشعبي
~~والنخعي والزهري والثوري والأوزاعي ومالك وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وهو جديد قولي الشافعي
# وقال في القديم لا يكون الظهار إلا بأم أو جدة لأنها أم أيضا لأن اللفظ
~~الذي ورد به القرآن مختص بالأم فإذا عدل عنه لم يتعلق به ما أوجبه الله
~~تعالى فيه
# ولنا إنهن محرمات بالقرابة فأشبهن الأم
# فأما الآية فقد قال فيها @QB@ وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا @QE@
~~المجادلة 2 وهذا موجود في مسألتنا فجرى مجراه وتعليق الحكم بالأم لا يمنع
~~ثبوت الحكم في غيرها إذا كانت مثلها
# الضرب الثالث أن يشبهها بظهر من تحرم عليه على التأبيد سوى الأقارب
~~كالأمهات المرضعات والأخوال من الرضاعة وحلائل الآباء والأبناء وأمهات
~~النساء والربائب اللائي دخل بأمهن فهو ظاهر أيضا والخلاف فيها كالتي قبلها
# ووجه المذهبين ما تقدم ويزيد في الأمهات المرضعات دخولها في عموم الأمهات
~~فتكون داخلة في النص وسائرهن في معناها ثبت فيهن حكمها الفصل الثاني إذا
~~شبهها بظهر من تحرم عليه تحريما مؤقتا كأخت امرأته وعمتها أو الأجنبية فعن
~~أحمد فيه روايتان
# إحداهما أنه ظاهر وهو اختيار الخرقي وقول أصحاب مالك
# والثانية ليس بظاهر وهو مذهب الشافعي لأنها غير محرمة على التأبيد فلا
~~يكون التشبيه بها ظهارا كالحائض والمحرمة من نسائه ووجه الأول أنه شبهها
~~بمحرمة فأشبه ما لو شبهها بالأم ولأن مجرد قوله أنت علي حرام ظهار إذا نوى
~~به الظهار والتشبيه بالمحرمة تحريم فكان ظهارا فأما الحائض فيباح الاستمتاع
~~بها في غير الفرج والمحرمة يحل له النظر إليها ولمسها من غير شهوة وليس في
~~وطء واحدة منها حد ms3989 بخلاف مسألتنا واختار أبو بكر أن الظهار لا يكون إلا من
~~ذوات المحارم من النساء قال فبهذا أقول
# فصل وإن شبهها بظهر أبيه أو بظهره من الرجال أو قال أنت علي كظهر البهيمة
~~أو أنت علي كالميتة والدم ففي ذلك كله روايتان إحداهما أنه ظهار قال
~~الميموني قلت لأحمد إن ظاهر من ظهر الرجل قال فظهر الرجل حرام يكون ظاهرا
~~وبهذا قال ابن القاسم صاحب مالك فيما إذا قال أنت علي كظهر أبي وروي ذلك عن
~~جابر بن زيد
# والرواية الثانية ليس بظهار وهو قول أكثر العلماء لأنه تشبيه بما ليس
~~بمحل للاستمتاع
# أشبه ما لو قال PageV08P005 أنت علي كمال زيد وهل فيه كفارة على روايتين
# إحداهما فيه كفارة لأنه نوع تحريم
# فأشبه ما لو حرم ماله
# والثانية ليس فيه شيء نقل ابن القاسم عن أحمد فيمن شبه امرأته بظهر الرجل
~~لا يكون ظهارا ولم أره يلزمه فيه شيء وذلك لأنه تشبيه لامرأته بما ليس بمحل
~~للاستمتاع أشبه التشبيه بمال غيره وقالأبو الخطاب في قوله أنت علي كالميتة
~~والدم إن نوى به الطلاق كان طلاقا وإن نوى الظهار كان ظاهرا وإن نوى اليمين
~~كان يمينا وإن لم ينو شيئا ففيه روايتان
# إحداهما هو ظهار
# الأخرى هو يمين ولم يتحقق عندي معنى إرادته الظهار واليمين والله أعلم
# فصل فإن قال أنت عندي أو مني أو معي كظهر أمي كان ظهارا بمنزلة علي لأن
~~هذه الألفاظ في معناه وإن قال جملتك أو بدنك أو جسمك أو ذاتك أو كلك علي
~~كظهر أمي كان ظهارا لأنه أشار إليها فهو كقوله أنت وإن قال أنت كظهر أمي
~~كان ظهارا لأنه أتى بما يقتضي تحريمها عليه فانصرف الحكم إليه كما لو قال
~~أنت طالق
# وقال بعض الشافعية ليس بظهار لأنه فيه ما يدل على أن ذلك في حقه وليس
~~بصحيح فإنها إذا كانت كظهر أمه محرم عليه
# فصل وإن قال أنت علي كأمي أو مثل أمي ونوى به الظهار فهو ظهار في قول
~~عامة العلماء ms3990 منهم أبو حينفة وصاحباه والشافعي وإسحاق وإن نوى به الكرامة
~~والتوقير أو أنها مثلها في الكبر أو الصفة فليس بظهار والقول قوله في نيته
~~وإن أطلق فقال أبو بكر هو صريح في الظهار وهو قول مالك ومحمد بن الحسن وقال
~~ابن أبي موسى فيه روايتان أظهرهما أنه ليس بظهار حتى ينويه وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي لأن هذا اللفظ يستعمل في الكرامة أكثر مما يستعمل في
~~التحريم فلم ينصرف إليه بغير نية ككنايات الطلاق
# ووجه الأول أنه شبه امرأته بجملة أمه فكان مشبها لها بظهرها فيثبت الظهار
~~كما لوا شبهها به منفردا والذي يصح عندي في قياس المذهب أنه إن وجدت قرينة
~~تدل على الظهار مثل أن يخرجه مخرج الحلف فيقول إن فعلت كذا فأنت علي مثل
~~أمي أو قال ذلك حال الخصومة والغضب فهو ظهار لأنه إذا خرج مخرج الحلف
~~فالحلف يراد للامتناع من شيء أو الحث عليه وإنما يحصل ذلك بتحريمها عليه
~~ولأن كونها مثل أمه في صفتها أو كرامتها لا يتعلق على شرط فيدل على أنه
~~إنما أراد الظهار ووقوع ذلك في حال الخصومة والغضب دليل على أنه أراد به ما
~~يتعلق بأذاها ويوجب اجتنابها وهو الظهار وإن عدم هذا فليس بظهار لأنه محتمل
~~لغير الظهار احتمالا كثيرا فلا يتعين الظهار فيه بغير دليل
# ونحو هذا قول أبي ثور وهكذا لو قال أنت علي كأمي أو مثل أمي أو قال أنت
~~أمي أو امرأتي أمي مع الدليل الصارف له إلى الظهار كان ظهارا إما بنية أو
~~ما يقوم مقامها وإن قال أمي امرأتي وأو مثل امرأتي لم يكن ظهارا لأنه تشبيه
~~لأمه ووصف لها وليس بوصف لامرأته
# PageV08P006 الفصل الثالث أنه إذا قال أنت علي حرام فإن نوى به الظهار
~~فهو ظهار في قول عامتهم
# وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وإن نوى به الطلاق فقد ذكرناه في باب الطلاق
~~ففيه روايتان إحداهما هو ظهار ذكرهالخرقي في موضع آخر ونص عليه أحمد في
~~رواية جماعة من أصحابه وذكره إبراهيم ms3991 الحربي عن عثمان وابن عباس وأبي قلابة
~~وسعيد بن جبير وميمون بن مهران والبتي أنهم قالوا الحرام ظهار وروي عن أحمد
~~ما يدل على أن التحريم يمين وروي عن ابن عباس أنه قال آن التحريم يمين في
~~كتاب الله عز وجل قال الله عز وجل @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله
~~لك @QE@ التحريم 1 ثم قال @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ التحريم
~~2 وأكثر الفقهاء على أن التحريم إذا لم ينو به الظهار ليس بظهار
# وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي ووجه ذلك الآية المذكورة وأن التحريم
~~يتنوع منه ما هو بظهار وبحيض وإحرام وصيام فلا يكون التحريم صريحا في واحد
~~منهما ولا ينصرف إليه بغير النية كما لا ينصرف إلى تحريم الطلاق ووجه الأول
~~أنه تحريم أوقعه في امرأته فكان بإطلاقه ظهارا كتشبهها بظهر أمه وقولهم إن
~~التحريم يتنوع قلنا إلا أن تلك الأنواع منتفية ولا يحصل بقوله منها إلا
~~الطلاق وهذا أولى منه لأن الطلاق تبين به المرأة وهذا يحرمها مع بقاء
~~الزوجية فكان أدنى الظهار فهو ظهار وإن قصد أنها محرمة عليه بذلك السبب فلا
~~شيء فيه
# فإن أطلق فليس بظهار لأنه يحتمل الخبر عن حالها ويحتمل إنشاء التحريم
~~فيها بالظهار فلا يتعين بغير تعيين
# فصل فإن قال الحل علي حرام أو ما أحل الله علي حرام أو ما أنقلب إليه
~~حرام وله امرأة فهو مظاهر نص عليه أحمد في الصور الثلاث
# وذلك لأن لفظه يقتضي العموم فيتناول المرأة بعمومه وإن صرح بتحريم المرأة
~~أو نواها فهو آكد قال أحمد فيمن قال ما أحل الله علي حرام من أهل ومال عليه
~~كفارة الظهار هو يمين
# وتجزئه كفارة واحدة في ظاهر كلام أحمد هذا واختار ابن عقيل أنه يلزمه
~~كفارتان للظهار ولتحريم المال لأن التحريم تناولهما وكل واحد منهما لو
~~انفرد أوجب كفارة فكذلك إذا اجتمعا
# ولنا إنها يمين واحدة فلا توجب كفارتين كما لو تظاهر من امرأتين أو حرك
~~من ماله شيئين وما ذكره ms3992 ينتقض بهذا وفي قول أحمد هو يمين إشارة إلى التعليل
~~بما ذكرناه لأن اليمين الواحدة لا توجب أكثر من كفارة وإن نوى بقوله ما أحل
~~الله علي حرام وغيره من لفظات العموم المال لم يلزمه إلا كفارة يمين لأن
~~اللفظ العام يجوز استعماله في الخاص وعلى الرواية الأخرى التي تقول إن
~~الحرام بإطلاقه ليس بظهار لا يكون هاهنا مظاهرا إلا أن ينوي الظهار
# فصل وإن قال أنت علي كظهر أمي حرام فهو صريح في الظهار لا ينصرف إلى غيره
~~سواء نوى الطلاق أو لم ينوه وليس فيه اختلاف بحمد الله لأنه صرح بالظهار
~~وبينه بقوله حرام وإن قال أنت PageV08P007 علي حرام كظهر أمي أو كأمي فكذلك
~~وبه قال أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي
# والقول الثاني إذا نوى الطلاق فهو طلاق وهو قول أبي يوسف ومحمد إلا أن
~~أبا يوسف قال لا أقبل قوله في نفي الظهار ووجه قولهم أن قوله أنت علي حرام
~~إذا نوى به الطلاق فهو طلاق وزيادة قوله كظهر أمي بعد ذلك لا ينفي الطلاق
~~كما لو قال أنت طالق كظهر أمي
# ولنا إنه أتى بصريح الظهار فلم يكن طلاقا كالتي قبلها وقولهم إن التحريم
~~مع نية الطلاق طلاق لا نسلمه وإن سلمناه لكنه فسر لفظه هاهنا بصريح الظهار
~~بقوله فكان العمل بصريح القول أولى من العمل بالنية
# فصل وإن قال أنت طالق كظهر أمي طلقت وسقط كظهر أمي لأنه أتى بصريح الطلاق
~~أولا وجعل قوله كظهر أمي صفة له فإن نوى بقوله كظهر أمي تأكيد الطلاق لم
~~يكن ظهارا كما لو أطلق وإن نوى به الظهار وكان الطلاق بائنا فهو كالظهار من
~~الأجنبية لأنه أتى به بعد بينونتها بالطلاق وإن كان رجعيا كان ظهارا صحيحا
~~ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأنه أبى بلفظ الظهار فيمن هي زوجة
# وإن نوى بقوله أنت طالق الظهار لم يكن ظهارا لأنه نوى الظهار بصريح
~~الطلاق وإن قال أنت علي كظهر أمي طالق وقع الظهار والطلاق معا سواء كان
~~الطلاق ms3993 بائنا أو رجعيا لأن الظهار سبق الطلاق
# فصل فإن قال أنت علي حرام ونوى الطلاق والظهار معا كان ظهارا ولم يكن
~~طلاقا لأن اللفظ الواحد لا يكون ظهارا وطلاقا والظهار أولى بهذا اللفظ
~~فينصرف إليه
# وقال بعض أصحاب الشافعي يقال له اختر أيهما شئت وقال بعضهم إن قال أردت
~~الطلاق والظهار كان طلاقا لأنه بدأ به وإن قال أردت الظهار والطلاق كان
~~ظهارا لأنه بدأ به فيكون ذلك اختيارا له ويلزمه ما بدأ به
# ولنا إنه أتى بلفظة الحرام ينوي بها الظهار فكانت ظهارا كما لو انفرد
~~الظهار بنيته ولا يكون طلاقا لأنه زاحمت نيته الظهار وتعذر الجميع والظهار
~~أولى بهذه اللفظة لأن معناهما واحد وهو التحريم فيجب أن يغلب ما هو الأولى
~~أما الطلاق فإن معناه الإطلاق وهو حل قيد النكاح وإنما التحريم حكم له في
~~بعض أحواله وقد ينفك عنه
# فإن الرجعية مطلقة مباحة وأما التخيير فلا يصح لأن هذه اللفظة قد ثبت
~~حكمها حين لفظ بها لكونه أهلا والمحل قابلا ولهذا لو حكمنا بأنه طلاق لكانت
~~عدتها من حين أوقع الطلاق وليس إليه رفع حكم ثبت في المحل واختياره وإبداله
~~بإرادته والقول الآخر مبني على أن له الاختيار وهو فاسد على ما ذكرنا ثم إن
~~الاعتبار بجميع لفظه لا بما بدأ به ولذلك لو قال طلقت هذه أو هذه لم يلزم
~~طلاق الأولى
# الفصل الرابع أنه شبه عضوا من امرأته بظهر أمه أو عضوا من أعضائها فهو
~~مظاهر فلو قال فرجك أو ظهرك أو رأسك أو جلدك علي كظهر أمي أو بدنها أو
~~رأسها أو يدها فهو مظاهر وبهذا قالمالك وهو نص الشافعي وعن أحمد رواية أخرى
~~أنه ليس بمظاهر حتى يشبه جملة امرأته لأنه لو حلف بالله لا يمس عضوا منها
~~لم يسر إلى غيره فكذلك المظاهرة ولأن هذا ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى
~~المنصوص PageV08P008 لأنه تشبيه جملتها تشبيه لمحل الاستمتاع بما يتأكد
~~تحريمه لجملتها فيكون آكد وقالأبو حنيفة إن شبهها بما يحرم النظر ms3994 إليه من
~~الأم كالفرج والفخذ ونحوهما فهو مظاهر وإن لم يحرم النظر إليه كالرأس
~~والوجه لم يكن مظاهرا لأنه شبهها بعضو لا يحرم النظر إليه فلم يكن مظاهرا
~~كما لو شبهها بعضو زوجة له أخرى
# ولنا إنه شبهها بعضو من أمه فكان مظاهرا كما لو شبهها بظهرها وفارق
~~الزوجة فإنه لو شبهها بظهرها لم يكن مظاهرا والنظر إن لم يحرم فإن التلذذ
~~يحرم وهو المستفاد بعقد النكاح
# فصل وإن قال كشعر أمي أو سنها أو ظفرها أو شبه شيئا من ذلك من امرأته
~~بأمه أو بعضو من أعضائها الثلاثة لم يكن مظاهرا لأنها ليست من أعضاء الأم
~~الثابتة ولا يقع الطلاق بإضافته إليها فكذلك الظهار وكذلك لو قال كزوج أمي
~~فإن الزوج لا يوصف بالتحريم ولا هو محل للاستمتاع وكذلك الريق والعرق
~~والدمع وإن قال وجهي من وجهك حرام فليس بظهار نص عليه أحمد وقال هذا شيء
~~يقوله الناس ليس بشيء وذلك لأن هذا يستعمل كثيرا في غير الظهار ولا يؤدي
~~معنى الظهار فلم يكن ظهارا كما لو قال لا أكلمك
# فصل فإن قال أنا مظاهر أو علي الظهار أو علي الحرام أو الحرام لي لازم
~~ولا نية له لم يلزمه شيء لأنه ليس بصريح في الظهار ولا نوى به الظهار وإن
~~نوى به الظهار أو اقترنت به قرينة تدل على إرادته الظهار مثل أن يعلقه على
~~شرط فيقول علي الحرام إن كلمتك احتمل أن يكون ظهارا لأنه أحد نوعي تحريم
~~الزوجة فصح بالكناية مع النية كالطلاق ويحتمل أن لا يثبت به الظهار لأن
~~الشرع إنما ورد به بصريح لفظه وهذا ليس بصريح فيه ولأنه يمين موجبة للكفارة
~~فلم يثبت حكمه بغير الصريح كاليمين بالله تعالى
# فصل يكره أن يسمي الرجل امرأته بمن تحرم عليه كأمه أو أخته أو بنته لما
~~روى أبو داود بإسناده عن أبي تميمة الهجيمي أن رجلا قال لامرأته يا أخية
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أختك هي فكره ذلك ونهى عنه ولأنه لفظ ms3995
~~يشبه لفظ الظهار ولا تحرم بهذا ولا يثبت حكم الظهار فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يقل له حرمت عليك ولأن هذا اللفظ ليس بصريح في الظهار ولا
~~نواه به فلا يثبت التحريم وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~إبراهيم عليه السلام أرسل إليه جبار فسأله عنها يعني عن سارة فقال إنها
~~أختي ولم يعد ذلك ظهارا
# الفصل الخامس أن المظاهر يحرم عليه وطء امرأته قبل أن يكفر
# وليس في ذلك اختلاف إذا كانت الكفارة عتقا أو صوما لقول الله تعالى @QB@
~~فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 3 وقوله سبحانه @QB@ فمن لم
~~يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 4 وأكثر أهل
~~العلم على أن التكفير بالإطعام PageV08P009 مثل ذلك وأنه يحرم وطؤها قبل
~~التكفير منهم عطاء والزهري والشافعي وأصحاب الرأي
# وذهب أبو ثور إلى إباحة الجماع قبل التكفير بالإطعام وعن أحمد ما يقتضي
~~ذلك لأن الله تعالى لم يمنع المسيس قبله كما في العتق والصيام
# ولنا ما روى عكرمة عن ابن عباس أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول الله إني تظاهرت من امرأتي فوقعت عليها قبل أن أكفر فقال ما
~~حملك على ذلك يرحمك الله قال رأيت خلخالها في ضوء القمر
# قال فلا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن ولأنه مظاهر لم يكفر فحرم عليه جماعها كما لو كانت كفارته العتق أو
~~الصيام وترك النص عليها لا يمنع قياسها على المنصوص الذي في معناها
# فصل فأما التلذذ بما دون الجماع من القبلة واللمس والمباشرة فيما دون
~~الفرج ففيه روايتان إحداهما يحرم
# وهو اختيار أبي بكر
# وهو قول الزهري ومالك والأوزاعي وأبي عبيد وأصحاب الرأي وروي ذلك عن
~~النخعي وهو أحد قولي الشافعي لأن ما حرم الوطء من القول حرم دواعيه كالطلاق
~~والإحرام
# والثانية لا تحرم
# قال أحمد أرجو أن لا يكون به بأس وهو قول الثوري وإسحاق وأبي حنيفة
# وحكي عن ms3996 مالك وهو القول الثاني للشافعي لأنه وطء يتعلق بتحريمه مال فلم
~~يتجاوزه التحريم كوطء الحائض
# فصل ولا يصح الظهار من أمته ولا أم ولده
# روي ذلك عن ابن عمر وعبد الله بن عمر وسعيد بن المسيب ومجاهد والشعبي
~~وربيعة والأوزاعي والشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وروي عن الحسن وعكرمة
~~والنخعي وعمرو بن دينار وسليمان بن يسار والزهري وقتادة والحكم والثوري
~~ومالك في الظهار من الأمة كفارة تامة لأنها مباحة له فصح الظهار منها
~~كالزوجة وعن الحسن والأوزاعي إن كان يطؤها فهو ظهار وإلا فلا لأنه إذا لم
~~يطأها فهو كتحريم ماله
# وقال عطاء عليه نصف كفارة حرة لأن الأمة على النصف من الحرة في كثير من
~~أحكامها وهذا من أحكامها فتكون على النصف
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ المجادلة 3
~~فخصهن به لأنه لفظ يتعلق به تحريم الزوجة فلا تحرم به الأمة كالطلاق لأن
~~الظهار كان طلاقا في الجاهلية فنقل حكمه وبقي محله قال أحمد قال أبو قلابة
~~وقتادة إن الظهار كان طلاقا في الجاهلية وروي عن أحمد أن على المظاهر من
~~أمته كفارة ظهار وقال أبو بكر لا يتوجه هذا على مذهبه لأنه لو كانت عليه
~~كفارة ظهار كان ظهارا ولكن عليه كفارة يمين لأنه تحريم لمباح من ماله فكانت
~~فيه كفارة يمين كتحريك سائر ماله
# قال نافع حرم رسول الله صلى الله عليه وسلم جاريته فأمره الله أن يكفر
~~يمينه ويحتمل أن يلزمه شيء بناء على قوله في المرأة إذا قالت لزوجها أنت
~~علي كظهر أبي لا يلزمها شيء وإن PageV08P010 قال لأمته أنت علي حرام فعليه
~~كفارة يمين لقول الله تعالى @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك
~~@QE@ التحريم 1 إلى قوله تعالى @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@
~~التحريم 2 نزلت في تحريم النبي صلى الله عليه وسلم لجاريته في قول بعضهم
# ويخرج على الرواية الأخرى أن تلزمه كفارة ظهار لأن التحريم ظهار والأول
~~هو الصحيح إن شاء الله تعالى
# فصل ويصح الظهار ms3997 مؤقتا مثل أن يقول أنت علي كظهر أمي شهرا أو حتى ينسلخ
~~شهر رمضان
# فإذا مضى الوقت زال الظهار وحلت المرأة بلا كفارة ولا يكون عائدا بالوطء
~~في المدة وهذا قول ابن عباس وعطاء وقتادة والثوري وإسحاق وأبي ثور وأحد
~~قولي الشافعي
# وقوله الآخر لا يكون ظهارا وبه قال ابن أبي ليلى والليث لأن الشرع ورد
~~بلفظ الظهار مطلقا وهذا لم يطلق
# فأشبه ما لو شبهها بمن تحرم عليه في وقت دون وقت وقال طاوس إذا ظاهر في
~~وقت فعليه الكفارة وإن بر وقال مالك يسقط التأقيت ويكون ظهارا مطلقا لأن
~~هذا لفظ يوجب تحريم الزوجة فإذا وقته لم يتوقت كالطلاق
# ولنا حديث سلمة بن صخر وقوله تظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ شهر رمضان وأخبر
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه أصابها في الشهر فأمره بالكفارة ولم يعتبر
~~عليه تقييده ولأنه منع نفسه منها بيمين لها كفارة فصح مؤقتا كالإيلاء وفارق
~~الطلاق فإنه يزيل الملك وهو يوقع تحريما يرفعه التكفير فجاز تأقيته ولا
~~ينصح قول من أوجب الكفارة وإن بر لأن الله تعالى إنما أوجب الكفارة على
~~الذين يعودون لما قالوا ومن بر وترك العود في الوقت الذي ظاهر فلم يعد لما
~~قال فلا تجب عليه الكفارة وفارق التشبيه بمن لا تحرم عليه على التأبيد لأن
~~تحريمها غير كامل وهذه حرمها في هذه المدة تحريما مشبها بتحريم ظهر أمه على
~~أننا نمنع الحكم فيها
# إذا ثبت هذا فإنه لا يكون عائدا إلا بالوطء في المدة وهذا هو المنصوص عن
~~الشافعي وقال بعض أصحابه إن لم يطلقها عقيب الظهار فهو عائد عليه بالكفارة
~~وقال أبو عبيد إذا أجمع على غشيانها في الوقت لزمته الكفارة وإلا فلا لأن
~~العود العزم على الوطء
# ولنا حديث سلمة بن صخر وأنه لم يوجب عليه الكفارة إلا بالوطء ولأنها يمين
~~لم يحنث فيها فلا يلزمه كفارتها كاليمين بالله تعالى ولأن المظاهر في وقت
~~عازم على إمساك زوجته في ذلك الوقت فمن أوجب عليه الكفارة بذلك كان ms3998 قوله
~~كقول طاوس فلا معنى لقوله يصح الظهار مؤقتا لعدم تأثير الوقت
# فصل ويصح تعليق الظهار بالشروط نحو أن يقول إن دخلت الدار فأنت علي كظهر
~~أمي وإن شاء زيد فأنت علي كظهر أمي فمتى شاء زيد أو دخلت الدار صار مظاهرا
~~وإلا فلا وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي لأنه يمين فجاز تعليقه على شرط
~~الإيلاء
# ولأن أصل الظهار أنه كان طلاقا والطلاق يصح تعليقه بالشرط فكذلك الظهار
~~ولأنه قول تحرم به الزوجة فصح تعليقه على شرط كالطلاق ولو قال لامرأته إن
~~تظاهرت من امرأتي الأخرى فأنت علي كظهر أمي ثم تظاهر من الأخرى صار مظاهرا
~~منهما جميعا
# وإن قال إن تظاهرت من فلانة الأجنبية فأنت علي كظهر أمي ثم قال للأجنبية
~~أنت علي كظهر أمي صار مظاهرا PageV08P011 من امرأته عند من يرى الظهار من
~~الأجنبية ومن لا فلا وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى
# فصل فإن قال أنت علي كظهر أمي إن شاء الله لم ينعقد ظهاره
# نص عليه أحمد فقال إذا قال لامرأته عليه كظهر أمه إن شاء الله تعالى فليس
~~عليه شيء هي يمين
# وإذا قال ما أحل الله علي حرام إن شاء الله وله أهل هي يمين ليس عليه شيء
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وذلك
~~لأنها يمين مكفرة فصح الاستثناء فيها كاليمين بالله تعالى أو كتحريم ماله
~~وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين فقال إن شاء الله فلا
~~حنث عليه رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب وفي لفظ من حلف فاستثنى فإن شاء
~~فعل وإن شاء رجع غير حنث رواه الإمام أحمد وأبو داود والنسائي وإن قال أنت
~~علي حرام ووالله لا أكلمك إن شاء الله عاد الاستثناء إليهما في أحد الوجهين
~~لأن الاستثناء إذا تعقب جملا عاد إلى جميعها إلا أن ينوي الاستثناء في
~~بعضها فيعود إليه وحده وإن قال أنت علي حرام إذا شاء الله أو إلا ما شاء
~~الله أو ms3999 إلى أن يشاء أو ما شاء الله
# فكله استثناء يرفع حكم الظهار
# وإن قال إن شاء الله فأنت حرام فهو استثناء برفع حكم الظهار
# لأن الشرط إذا تقدم يجاب بالفاء وإن قال إن شاء الله أنت حرام فهو
~~استثناء لأن الفاء مقدرة وإن قال إن شاء الله فأنت حرام صح أيضا والفاء
~~زائدة وإن قال أنت حرام إن شاء الله وشاء زيد فشاء زيد لم يصر مظاهرا لأنه
~~علقه على مشيئتين فلا يحصل بإحداهما
#
# | مسألة قال ( فإن مات أو ماتت أو طلقها لم تلزمه الكفارة فإن عاد
~~فتزوجها لم يطأها حتى يكفر لأن الحنث بالعود وهو الوطء لأن الله عز وجل
~~أوجب الكفارة على المظاهر قبل الحنث )
# الكلام في هذه المسألة في ثلاثة فصول أحدها أن الكفارة لا تجب بمجرد
~~الظهار فلو مات أحدهما أو فارقها قبل العود فلا كفارة عليه
# وهذا قول عطاء والنخعي والأوزاعي والحسن والثوري ومالك وأبو عبيد وأصحاب
~~الرأي وقال طاوس ومجاهد والشعبي والزهري وقتادة عليه الكفارة بمجرد الظهار
~~لأنه سبب للكفارة وقد وجد ولأن الكفارة وجبت لقول المنكر والزور وهذا يحصل
~~بمجرد الظهار وقال الشافعي متى أمسكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه فلم
~~يطلقها فعليه الكفارة لأن ذلك هو العود عنده
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة @QE@ المجادلة 3 فأوجب الكفارة بأمرين ظهار وعود فلا تثبت
~~بأحدهما ولأن الكفارة في الظهار كفارة يمين فلا يحنث بغير الحنث كسائر
~~الأيمان والحنث فيها هو العود وذلك فعل ما حلف على تركه وهو الجماع وترك
~~طلاقها ليس بحنث فيها ولا فعل لما حلف على تركه فلا تجب به الكفارة ولأنه
~~لو كان الإمساك عودا لوجبت الكفارة على المظاهر الموقف وإن PageV08P012 بر
~~وقد نص الشافعي على أنها لا تجب عليه
# إذا ثبت هذا فإنه لا كفارة عليه إذا مات أحدهما قبل وطئها وكذلك إن
~~فارقها سواء كان ذلك متراخيا عن يمينه أو عقيبه وأيهما مات ورثه صاحبه في
~~قول الجمهور ms4000 وقال قتادة إن ماتت لم يرثها حتى يكفر
# ولنا إن من ورثها إذا كفر ورثها وإن كالمولي لم يكفر منها
# الفصل الثاني أنه إذا طلق من ظاهر منها ثم تزوجها لم يحل له وطؤها حتى
~~يكفر سواء كان الطلاق ثلاثا أو أقل منه وسواء رجعت إليه بعد زوج آخر أو
~~قبله نص عليه أحمد وهو قول عطاء والحسن والزهري والنخعي ومالك وأبي عبيد
~~وقال قتادة إذا بانت سقط الظهار فإذا عاد فنكحها فلا كفارة عليه وللشافعي
~~قولان كالمذهبين
# وقول ثالث إن كانت البينونة بالثلاث لم يعد الظهار إلا عاد وبناه على
~~الأقاويل في عود صفة الطلاق في النكاح الثاني
# ولنا عموم قول الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 3 وهذا قد ظاهر من
~~امرأته فلا يحل أن يتماسا حتى يكفر ولأنه ظاهر من امرأته فلا يحل له مسها
~~قبل التكفير كالتي لم يطلقها ولأن الظهار يمين مكفرة فلم يبطل حكمها
~~بالطلاق كالإيلاء
# الفصل الثالث أن العود هو الوطء فمتى وطىء فلزمته الكفارة ولا تجب قبل
~~ذلك إلا أنها شرط لحل الوطء فيؤمر بها من أراده ليستحله بها كما يؤمر بعقد
~~النكاح من أراد حل المرأة
# وحكي نحو ذلك عن الحسن والزهري وهو قولأبي حنيفة إلا أنه لا يوجب الكفارة
~~على من وطىء وهي عنده في حق من وطىء كمن لا يطأ
# وقال القاضي وأصحابه العود العزم على الوطء إلا أنهم لم يوجبوا الكفارة
~~على العازم على الوطء إذا مات أحدهما أو طلق قبل الوطء إلا أبا الخطاب فإنه
~~قال إذا مات بعد العزم أو طلق فعليه الكفارة وهذا قول مالك وأبي عبيد وقد
~~أنكر أحمد هذا فقال مالك يقول إذا أجمع لزمته الكفارة فكيف يكون هذا لو
~~طلقها بعد ما يجمع كان عليه كفارة إلا أن يكون يذهب إلى قول طاوس إذا تكلم
~~بالظهار لزمه مثل الطلاق ولم يعجب أحمد قول طاوس
# وقال أحمد في قوله تعالى @QB@ ثم يعودون ms4001 لما قالوا @QE@ المجادلة 3 قال
~~العود الغشيان إذا أراد أن يغشى كفر واحتج من ذهب إلى هذا بقوله تعالى @QB@
~~ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 3 فأوجب
~~الكفارة بعد العود قبل التماس وما حرم قبل الكفارة لا يجوز كونه متقدما
~~عليها ولأنه قصد بالظهار تحريمها فالعزم على PageV08P013 وطئها عود فيما
~~قصد ولأن الظهار تحريم فإذا أراد استباحتها فقد رجع في ذلك التحريم فكان
~~عائدا
# وقال الشافعي العود إمساكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه لأن ظهاره
~~منها يقتضي إبانتها فإمساكها عود فيما قال وقال داود العود تكرار الظهار
~~مرة ثانية لأن العود في الشيء إعادته
# ولنا إن العود فعل ضد قوله ومنه العائد في هبته هو الراجع في الموهوب
~~والعائد في عدته التارك للوفاء بما وعد والعائد فيما نهي عنه فاعل المنهي
~~عنه قال الله تعالى @QB@ ثم يعودون لما نهوا عنه @QE@ فالمظاهر محرم للوطء
~~على نفسه ومانع لها منه
# فالعود فعله وقولهم إن العود يتقدم التكفير والوطء يتأخر عنه
# قلنا المراد بقوله @QB@ ثم يعودون @QE@ المجادلة 8 أي يريدون العود كقول
~~الله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة @QE@ المائدة 6 أي أردتم ذلك وقوله
~~تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله @QE@ النحل 98 فإن قيل فهذا
~~تأويل ثم هو رجوع إلى إيجاب الكفارة بالعزم المجرد قلنا دليل التأويل ما
~~ذكرنا
# وأما الآمر بالكفارة عند العزم فإنما أمر بها شرطا للحل كالأمر بالطهارة
~~لمن أراد صلاة النافلة والأمر بالنية لمن أراد الصيام فأما الإمساك فليس
~~بعود لأنه ليس بعود في الظهار المؤقت فكذلك في المطلق ولأن العود فعل ضد ما
~~قاله والإمساك ليس بضد له وقولهم إن الظهار يقتضي إبانتها لا يصح وإنما
~~يقتضي تحريمها واجتنابها ولذلك صح توقيته ولأنه قال @QB@ ثم يعودون لما
~~قالوا @QE@ وثم للتراخي والإمساك غير متراخ
# وأما قول داود فلا يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أوسا وسلمة بن
~~صخر بالكفارة من غير إعادة اللفظ ولأن العود إنما هو في مقوله دون قوله ms4002
~~كالعود في الهبة والعدة والعود لما نهي عنه ويدل على إبطال هذه الأقوال
~~كلها أن الظهار يمين مكفرة فلا تجب الكفارة إلا بالحنث فيها وهو فعل ما حلف
~~على تركه كسائر الأيمان وتجب الكفارة بذلك كسائر الأيمان ولأنه يمين تقتضي
~~ترك الوطء فلا تجب كفارتها إلا به كالإيلاء
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لامرأة أجنبية أنت علي كظهر أمي لم يطأها إن
~~تزوجها حتى يأتي بالكفارة )
# وجملته أن الظهار من الأجنبية يصح سواء قال ذلك لامرأة بعينها أو قال كل
~~النساء علي كظهر أمي وسواء أوقعه مطلقا أو علقه على التزويج فقال كل امرأة
~~أتزوجها فهي علي كظهر أمي ومتى تزوج التي ظاهر منها لم يطأها حتى يكفر
# يروى نحو هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
# وبه قال سعيد بن المسيب وعروة وعطاء والحسن ومالك وإسحاق ويحتمل أن لا
~~يثبت حكم الظهار قبل التزويج وهو قول الثوري وأبي حنيفة والشافعي ويروى ذلك
~~عن ابن عباس لقول الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ المجادلة
~~3 والأجنبية ليست من نسائه ولأن الظهار يمين ورد الشرع بحكمها مقيدا بنسائه
~~فلم يثبت حكمها في الأجنبية كالإيلاء فإن الله تعالى قال @QB@ والذين
~~يظاهرون من نسائهم @QE@ المجادلة 3 كما قال @QB@ للذين يؤلون من نسائهم
~~@QE@ البقرة 226 PageV08P014 ولأنها ليست بزوجة فلم يصح الظهار منها كأمته
~~ولأنه حرم محرمة فلم يلزمه شيء كما لو قال أنت حرام ولأنه نوع تحريم فلم
~~يتقدم النكاح كالطلاق
# ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن عمر بن الخطاب أنه قال في رجل قال إن
~~تزوجت فلانة فهي علي كظهر أمي فتزوجها قال عليه كفارة الظهار ولأنها يمين
~~مكفرة فصح انعقادها قبل النكاح كاليمين بالله تعالى
# أما الآية فإن التخصيص خرج مخرج الغالب فإن الغالب أن الإنسان إنما يظاهر
~~من نسائه فلا يوجب تخصيص الحكم بهن كما أن تخصيص الربيبة التي في حجره
~~بالذكر لم يوجب اختصاصها بالتحريم وأما الإيلاء فإنما اختص حكمه بنسائه
~~لكونه يقصد الإضرار بهن دون غيرهن والكفارة وجبت ms4003 هاهنا لقول المنكر والزور
~~ولا يختص ذلك بنسائه ويفارق الظهار الطلاق من وجهين
# أحدهما أن الطلاق حل قيد النكاح ولا يمكن حله قبل عقده والظهار تحريم
~~للوطء فيجوز تقديمه على العقد كالحيض
# الثاني أن الطلاق يرفع العقد فلم يجز أن يسبقه وهذا لا يرفعه وإنما تتعلق
~~الإباحة على شرط فجاز تقدمه
# وأما الظهار من الأمة فقد انعقد يمينا وجبت به الكفارة ولم تجب كفارة
~~الظهار لأنها ليست امرأة له حال التكفير بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا قال كل امرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي ثم تزوج نساء وأراد
~~العود فعليه كفارة واحدة سواء تزوجهن في عقد أو في عقود متفرقة نص عليه
~~أحمد وهو وقول عروة وإسحاق لأنها يمين واحد فكفارتها واحدة كما لو ظاهر من
~~أربع نساء بكلمة واحدة وعنه أن لكل عقد كفارة فلو تزوج اثنتين في عقد وأراد
~~العود فعليه كفارة واحدة ثم إذا تزوج أخرى وأراد العود فعليه كفارة أخرى
~~وروي ذلك عن إسحاق لأن المرأة الثالثة وجد العقد عليها الذي يثبت به الظهار
~~وأراد العود إليها بعد التكفير عن الأولتين فكانت عليه لها كفارة كما لو
~~ظاهر منها ابتداء ولو قال قال لأجنبية أنت علي كظهر أمي وقال أردت أنها
~~مثلها في التحريم في الحال دين في ذلك وهل يقبل في الحكم يحتمل وجهين
# أحدهما لا يقبل لأنه صريح للظهار فلا يقبل صرفه إلى غيره والثاني يقبل
~~لأنها حرام عليه كما أن أمه حرام عليه
#
# | مسألة قال ( ولو قال أنت علي حرام وأراد في تلك الحال لم يكن عليه شيء
~~وإن تزوجها لأنه صادق وإن أراد في كل حال لم يطأها إن تزوجها حتى يأتي
~~بكفارة الظهار )
# أما إذا أراد بقوله لها أنت علي حرام الإخبار عن حرمتها في الحال فلا شيء
~~عليه لأنه صادق لكونه وصفها بصفتها ولم يقل منكرا ولا زورا وكذلك لو أطلق
~~هذا القول ولم يكن له نية فلا شيء عليه لذلك وإن أراد تحريمها في كل حال
~~فهو ظهار لأن لفظة ms4004 الحرام إذا أريد بها بالظهار ظهار في الزوجة فكذلك في
~~الأجنبية فصار كقوله أنت علي كظهر أمي
# PageV08P015
# | مسألة قال ( ولو ظاهر من زوجته وهي أمة فلم يكفر حتى ملكها انفسخ
~~النكاح ولم يطأها حتى يكفر )
# وجملته أن الظهار يصح من كل زوجة كانت أمة أو حرة فإذا ظاهر من زوجته
~~الأمة ثم ملكها انفسخ النكاح واختلف أصحابنا في بقاء حكم الظهار فذكر
~~الخرقي هاهنا أنه باق ولا يحل له الوطء حتى يكفر وبه يقول مالك وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي ونص عليه الشافعي وقال القاضي المذهب ما ذكر الخرقي وهو قول
~~أبي عبد الله بن حامد لقول الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم
~~يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 3 وهذا قد
~~ظاهر من امرأته فلم يحل له مسها حتى يكفر ولأن الظهار قد صح فيها وحكمه لا
~~يسقط بالطلاق المزيل للملك والحل فبملك اليمين أولى ولأنها يمين انعقدت
~~موجبة لكفارة فوجبت دون غيرها كسائر الأيمان وقال أبو بكر عبد بن العزيز
~~يسقط الظهار بملكه لها وإن وطئها حنث وعليه كفارة يمين كما لو تظاهر منها
~~وهي أمته لأنها خرجت عن الزوجات وصار وطؤه لها بملك اليمين فلم يكن موجبا
~~لكفارة الظهار كما لو تظاهر منها وهي أمته ويقتضي قول أبي بكر هذا أن تباح
~~قبل التكفير لأنه أسقط الظهار وجعله يمينا كتحريم أمته فإن أعتقها من
~~كفارته صح على القولين فإن تزوجها بعد ذلك حلت له بغير كفارة لأنه كفر عن
~~ظهاره بإعتاقها ولا يمتنع إجزاؤها عن الكفارة التي وجبت بسببها كما لو قال
~~إن ملكت أمة فلله علي عتق رقبة فملك أمة فأعتقها وإن أعتقها عن غير الكفارة
~~ثم تزوجها عاد حكم الظهار ولم تحل له حتى يكفر
#
# | مسألة قال ( ولو تظاهر من أربع نسائه بكلمة واحدة لم يكن عليه أكثر من
~~كفارة )
# وجملته أنه إذا ظاهر من نسائه الأربع بلفظ واحد فقال أنتن علي كظهر أمي
~~فليس عليه أكثر من كفارة بغير خلاف ms4005 في المذهب وهو قول علي وعمر وعروة وطاوس
~~وعطاء وربيعة ومالك والأوزاعي وإسحاق وأبي ثور والشافعي في القديم وقال
~~الحسن والنخعي والزهري ويحيى الأنصاري والحكم والثوري وأصحاب الرأي
~~والشافعي في الجديد عليه لكل امرأة كفارة لأنه وجب الظهار والعود في حق كل
~~امرأة منهن فوجب عليه عن كل واحدة كفارة كما لو أفردها به
# ولنا عموم قول عمر وعلي رضي الله عنهما رواه عنهما الأثرم ولا نعرف لهما
~~في الصحابة مخالفا فكان إجماعا ولأن الظهار كلمة تجب بمخالفتها الكفارة
~~فإذا وجدت في جماعة أوجبت كفارة واحدة كاليمين بالله تعالى وفارق إذا ما
~~ظاهر منها بكلمات فإن كل كلمة تقتضي كفارة ترفعها وتكفر إثمها وهاهنا
~~الكلمة واحدة فالكفارة الواحدة ترفع حكمها وتمحو إثمها فلا يبقى لها حكم
# فصل ومفهوم كلام الخرقي أنه إذا ظاهر منهن بكلمات فقال لكل واحدة أنت علي
~~كظهر أمي فإن لكل يمين كفارة وهذا قول عروة وعطاء قال أبو عبد الله بن حامد
~~المذهب رواية واحدة في هذا قال القاضي المذهب عندي ما ذكر الشيخ أبو عبد
~~الله قال أبو بكر فيه رواية أخرى أنه يجزئه كفارة PageV08P016 واحدة واختار
~~ذلك وقال هذا الذي قلناه اتباعا لعمر بن الخطاب والحسن وعطاء وإبراهيم
~~وربيعة وقبيصة وإسحاق لأن كفارة الظهار حق لله تعالى فلم تتكرر بتكرر سببها
~~كالحد وعليه يخرج الطلاق
# ولنا إنها أيمان متكررة على أعيان متفرقة فكان لكل واحدة كفارة كما لو
~~كفر ثم ظاهر ولأنها أيمان لا يحنث في إحداها بالحنث في الأخرى فلا تكفرها
~~كفارة واحدة كالأصل ولأن الظهار معنى يوجب الكفارة فتتعدد الكفارة بتعدده
~~في المحال المختلفة كالقتل ويفارق الحد فإن عقوبة تدرأ بالشبهات فأما إن
~~ظاهر من زوجته مرارا ولم يكفر فكفارة واحدة لأن الحنث واحدة فوجبت كفارة
~~واحدة كما لو كانت اليمين واحدة
# فصل إذا ظاهر من امرأة ثم قال لأخرى أشركتك معها أو أنت شريكتها أو كهي
~~ونوى المظاهرة من الثانية صار مظاهرا منها بغير خلاف علمناه وبه يقول مالك
~~والشافعي وإن ms4006 أطلق صار مظاهرا أيضا إذا كان عقيب مظاهرته من الأولى ذكره
~~أبو بكر وبه قال مالك قال أبو الخطاب ويحتمل أن لا يكون مظاهرا وبه قال
~~الشافعي لأنه ليس بصريح في الظهار ولا نوى به الظهار فلم يكن ظهارا كما لو
~~قال ذلك قبل أن يظاهر من الأولى لأنه يحتمل أنها شريكتها في دينها أو في
~~الخصومة أو في النكاح أو سوء الخلق فلم تخصص بالظهار إلا بالنية كسائر
~~الكنايات
# ولنا إن الشركة والتشبيه لا بد أن يكون في شيء فوجب تعليقه بالمذكور معه
~~كجواب السؤال فيما إذا قيل له ألك امرأة فقال قد طلقتها كالعطف مع المعطوف
~~عليه والصفة مع الموصوف وقولهم إنه كناية لم ينو بها الظهار قلنا قد وجد
~~دليل النية فيكتفي بها وقولهم إنه يحتمل قلنا ما ذكرنا من القرينة يزيل
~~الاحتمال وإن بقي احتمال ما كان مرجوحا فلا يلتفت إليه كالاحتمال في اللفظ
~~الصريح
#
# | مسألة قال ( والكفارة عتق رقبة مؤمنة سالمة من العيوب المضرة بالعمل )
# في هذه المسألة ثلاث مسائل
# الأولى أن كفارة المظاهر القادر على الإعتاق عتق رقبة لا يجزئه غير ذلك
~~بغير خلاف علمناه بين أهل العلم والأصل في ذلك قول الله تعالى @QB@ والذين
~~يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@
~~المجادلة 3 إلى قوله @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن
~~يتماسا @QE@ المجادلة 3 إلى قوله @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من
~~قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 4 وقول النبي صلى الله عليه وسلم لأوس بن
~~الصامت حين ظاهر من امرأته يعتق رقبة
# قلت لا يجد قال فيصوم وقوله لسلمة بن صخر مثل ذلك فمن وجد رقبة يستغني
~~عنها أو وجد ثمنها فاضلا عن حاجته ووجدها به لم يجزئه إلا الإعتاق لأن وجود
~~المبدل إذا منع الانتقال إلى البدل كانت القدرة على ثمنه تمنع الانتقال
~~كالماء وثمنه يمنع الانتقال إلى التيمم
# المسألة الثانية أنه لا يجزئه إلا عتق رقبة مؤمنة في كفارة الظهار وسائر ms4007
~~الكفارات
# هذا PageV08P017 ظاهر المذهب
# وهو قول الحسن ومالك والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وعن أحمد رواية ثانية أنه
~~يجزىء فيما عدا كفارة القتل من الظهار وغيره عتق رقبة ذمية
# وهو قول عطاء والنخعي والثوري وأبي ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لأن
~~الله تعالى أطلق الرقبة في هذه الكفارة فوجب أن يجزىء ما تناوله الإطلاق
# ولنا ما روى معاوية بن الحكم قال كانت لي جارية فأتيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقلت علي رقبة أفأعتقها فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أين الله فقالت في السماء فقال من أنا فقالت أنت رسول الله فقال صلى الله
~~عليه وسلم أعتقها فإنها مؤمنة أخرجه مسلم والنسائي فعلل جواز إعتاقها عن
~~الرقبة التي عليه بأنها مؤمنة فدل على أنه لا يجزىء عن الرقبة التي عليه
~~إلا مؤمنة ولأنه تكفير بعتق فلم يجز إلا مؤمنة ككفارة القتل والمطلق يحمل
~~على المقيد من جهة القياس إذا وجد المعنى فيه ولا بد من تقييده فإنا أجمعنا
~~على أنه لا يجزىء إلا رقبة سليمة من العيوب المضرة بالعمل ضررا بينا
~~فالتقيد بالسلامة من الكفر أولى
# المسألة الثالثة أنه لا يجزئه إلا رقبة سالمة من العيوب المضرة بالعمل
~~ضررا بينا لأن المقصود تمليك منافعه ويمكنه من التصرف لنفسه ولا يحصل هذا
~~مع ما يضر بالعمل ضررا بينا فلا يجزىء الأعمى لأنه لا يمكنه العمل في أكثر
~~الصنائع ولا المقعد ولا المقطوع اليدين أو الرجلين لأن اليدين آلة البطش
~~فلا يمكنه العمل مع فقدهما والرجلان آلة المشي فلا يتهيأ له كثير من العمل
~~مع تلفهما والشلل كالقطع في هذا ولا يجزىء المجنون جنونا مطبقا لأنه وجد
~~فيه المعنيان ذهاب منفعة الجنس وحصول الضرر بالعمل
# وبهذا كله قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وحكي عن داود أنه جوز
~~كل رقبة يقع عليها الاسم أخذا بإطلاق اللفظ
# ولنا إن هذا نوع كفارة فلم يجزىء ما يقع عليه الاسم كالإطعام فإنه لا
~~يجزىء أن يطعم مسوسا ولا عفنا وإن كان يسمى ms4008 طعاما والآية مقيدة بما ذكرناه
# فصل ولا يجزىء مقطوع اليد أو الرجل ولا أشلها ولا مقطوع إبهام اليد أو
~~سبابتها أو الوسطى لأن نفع اليد يذهب بذهاب هؤلاء ولا يجزىء مقطوع الخنصر
~~والبنصر من يد واحدة لأن نفع اليدين يزول أكثره بذلك وإن قطعت كل واحدة من
~~يد جاز لأن نفع الكفين باق وقطع أنملة الإبهام كقطع جميعها فإن نفعها يذهب
~~بذلك لكونها أنملتين
# وإن كان من غير الإبهام لم يمنع لأن منفعتها لا تذهب فإنها تصير كالأصابع
~~القصار حتى لو كانت أصابعه كلها غير الإبهام قد قطعت من كل واحدة منها
~~أنملة لم يمنع وإن قطع من الأصبع أنملتان فهو كقطعها لأنه يذهب بمنفعتها
~~وهذا جميعه مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة يجزىء مقطوع إحدى اليدين أو إحدى
~~الرجلين ولو قطعت يده ورجله جميعا من خلاف أجزأت لأن منفعة الجنس باقية
~~فأجزأت في الكفارة كالأعور
# فأما إن قطعتا من وفاق أي من جانب واحد لم يجزىء لأن منفعة الشيء تذهب
# PageV08P018 ولنا إن هذا يؤثر في العمل ويضر ضررا بينا فوجب أن يمنع
~~إجزاؤها كما لو قطعتا من وفاق ويخالف العور فإنه لا يضر ضررا بينا
~~والاعتبار بالضرر أولى من الاعتبار بمنفعة الجنس فإنه لو ذهب شمه أو قطعت
~~أذناه معا أجزأ مع ذهاب منفعة الجنس
# ولا يجزىء الأعرج إذا كان عرجا كثيرا لا يمنع الأخرى لأنه قليل الضرر
# فصل ويجزىء الأعور في قولهم جميعا وقال أبو بكر فيه قول آخر لا يجزىء
~~لأنه نقص يمنع التضحية والإجزاء في الهدي فأشبه العمى والصحيح ما ذكرناه
# فإن المقصود تكميل الأحكام وتمليك العبد المنافع والعور لا يمنع ذلك
~~ولأنه لا يضر بالعمل فأشبه قطع إحدى الأذنين
# ويفارق العمى فإنه يضر بالعمل ضررا بينا ويمنع كثيرا من الصنائع ويذهب
~~بمنفعة الجنس ويفارق قطع إحدى اليدين والرجلين فإنه لا يعمل بإحداهما ما
~~يعمل بهما والأعور يدرك بإحدى العينين ما يدرك بهما وأما الأضحية والهدي
~~فإنه لا يمنع منهما مجرد العور وإنما يمنع انخساف العين وذهاب ms4009 العضو
~~المستطاب ولأن الأضحية يمنع فيها قطع الأذن والقرن والعتق لا يمنع فيه إلا
~~ما يضر بالعمل ويجزىء المقطوع الأذنين وبذلك قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال مالك وزفر لا يجزىء لأنهما عضوان فيهما الدية أشبها اليدين
# ولنا إن قطعهما لا يضر بالعمل الضر البين فلم يمنع كنقص السمع بخلاف قطع
~~اليدين
# ويجزىء مقطوع الأنف لذلك ويجزىء الأصم إذا فهم بالإشارة ويجزىء الأخرس
~~إذا فهمت إشارته وفهم بالإشارة
# وهذا مذهبالشافعي وأبي ثور وقال أصحاب الرأي لا يجزىء لأن منفعة الجنس
~~ذاهبة
# فأشبه زائل العقل وهذا المنصوص عليه عن أحمد لأن الخرس نقص كثير يمنع
~~كثيرا من الأحكام مثل القضاء والشهادة وأكثر الناس لا يفهم إشارته فيتضرر
~~في ترك استعماله وإن اجتمع الخرس والصمم فقال القاضي لا يجزىء وهو قول بعض
~~الشافعية لاجتماع النقيضين فيه وذهاب منفعتي الجنس ووجه الأجزاء أن الإشارة
~~تقوم مقام الكلام في الأفهام ويثبت في حقه أكثر الأحكام فيجزىء في العتق
~~كالذي ذهب شمه فأما الذي ذهب شمه فيجزىء لأنه لا يضر بالعمل ولا بغيره
# فأما المريض فإن كان مرجو البر كالحمى وما أشبهها أجزأ في الكفارة وإن
~~كان غير مرجو الزوال كالسل ونحوه لم يجزىء لأن زواله يندر ولا يتمكن من
~~العمل مع بقائه وأما نضو الخلق فإن كان يتمكن معه من العمل أجزأ وإلا فلا
~~ويجزىء الأحمق وهو الذي يخطىء على بصير ويصنع الأشياء لغير فائدة ويرى
~~الخطأ صوابا ومن يخنق في الأحيان
# والخصي والمجبوب والرتقاء والكبير الذي يقدر على العمل لأن ما لا يضر
~~بالعمل لا يمنع تمليك العبد منافعه وتكميل أحكامه فيحصل الإجزاء به كالسالم
~~من العيوب
# فصل ويجزىء عتق الجاني والمرهون وعتق المفلس عبده إذا قلنا بصحة عتقهم
~~وعتق المدبر وولد الزنا لكمال العتق فيهم
# فصل لا يجزىء عتق المغصوب لأنه لا يقدر على تمكينه من منافعه ولا غائب
~~غيبة PageV08P019 منقطعة لا يعلم خبره أجزأ لأنه يعلم حياته فلا يعلم صحة
~~عتقه وإن لم ينقطع خبره أجزأ عتقه لأنه عتق صحيح ولا يجزىء ms4010 عتق الحمل لأنه
~~لم تثبت له أحكام الدنيا ولذلك لم تجب فطرته ولا يتيقن أيضا وجوده وحياته
~~ولا عتق أم الولد لأن عتقها مستحق بسبب غير الكفارة والملك فيها غير كامل
~~ولذا لا يجوز بيعها وقال طاوس والبتي يجزىء عتقها لأنه عتق صحيح ولا يجزىء
~~عتق مكاتب أدى من كتابته شيئا وسنذكر هذا في الكفارات إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين )
# أجمع أهل العلم على أن الظاهر إذا لم يجد رقبة أن فرضه صيام شهرين
~~متتابعين وذلك لقول الله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من
~~قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 4 وحديث أوس بن الصامت وسلمة بن صخر وأجمعوا
~~على أن من وجد رقبة فاضلة عن حاجته فليس له الانتقال إلى الصيام وإن كانت
~~له رقبة يحتاج إلى خدمتها لزمن أو كبر أو مرض أو عظم خلق ونحوه مما يعجزه
~~عن خدمة نفسه أو يكون ممن لا يخدم نفسه في العادة ولا يجد رقبة فاضلة عن
~~خدمته فليس عليه الإعتاق وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك والأوزاعي
~~متى وجد رقبة لزمه إعتاقها ولم يجز له الانتقال إلى الصيام سواء كان محتاجا
~~إليها أو لم يكن لأن الله تعالى شرط في الانتقال إلى الصيام أن لا يجد رقبة
~~بقوله @QB@ فمن لم يجد @QE@ المجادلة 4 وهذا واجد وإن وجد ثمنها وهو محتاج
~~إليه لم يلزمه شراؤها وبه قال أبو حنيفة وقال مالك يلزمه لأن وجدان ثمنها
~~كوجدانها
# ولنا إن ما استغرقت حاجة الإنسان فهو كالمعدوم في جواز الانتقال إلى
~~البدل كمن وجد ماء يحتاج إليه للعطش يجوز له الانتقال إلى التيمم
# وإن كان له خدم وهو ممن يخدم نفسه عادة لزمه إعتاقها لأنه فاضل عن حاجته
~~بخلاف من لم تجر عادته بخدمة نفسه فإن عليه مشقة في إعتاق خادمه وتضييعا
~~لكثير من حوائجه وإن كان له خادم يخدم امرأته وهي ممن عليه إخدامها أو كان
~~له رقيق يتقوت بخراجهم أو دار يسكنها أو عقار ms4011 يحتاج إلى غلته لمؤنته أوعرض
~~للتجارة لا يستغني عن ربحه في مؤنته لم يلزمه العتق وإن استغنى عن شيء من
~~ذلك مما يمكنه أن يشتري به رقبة لزمه لأنه واجد للرقبة وإن كانت له رقبة
~~تخدمه يمكنه بيعه وشراء رقبتين بثمنها يستغني بخدمة إحداهما ويعتق الأخرى
~~لزمه لأنه لا ضرر في ذلك
# وهكذا لو كانت له ثياب فاخرة تزيد على ملابس مثله يمكنه بيعها وشراء ما
~~يكفيه في لباسه ورقبة لزمه ذلك وإن كانت له دار يمكنه بيعها وشراء ما يكفيه
~~لسكنى مثله ورقبة أو ضيعة يفضل منها عن كفايته ما يمكنه شراء رقبة لزمه
~~ويراعى في ذلك الكفاية التي يحرم معها أخذ الزكاة فإذا فضل عن ذلك شيء وجبت
~~فيه الكفارة
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل جميعه على نحو ما قلنا وإن كانت له سرية لم
~~يلزمها إعتاقها لأنه يحتاج إليها وإن أمكنه بيعها وشراء سرية أخرى ورقبة
~~يعتقها لم يلزمه ذلك لأن الفرض قد يتعلق بعينها فلا يقوم غيرها مقامها سيما
~~إذا كان بدون ثمنها PageV08P020
# فصل فإن كان موسرا حين وجوب الكفارة إلا أن ماله غائب فإن كان مرجو
~~الحضور قريبا لم يجز الانتقال إلى الصيام لأن ذلك بمنزلة الانتظار لشراء
~~الرقبة وإن كان بعيدا لم يجز الانتقال إلى الصيام في غير كفارة الظهار لأنه
~~لا ضرر في الانتظار وهل يجوز ذلك في كفارة الظهار فيه وجهان أحدهما لا يجوز
~~لوجود الأصل في ماله فأشبه سائر الكفارات
# والثاني يجوز لأنه يحرم عليه المسيس فجاز له الانتقال لموضع الحاجة فإن
~~قيل فلو عدم الماء وثمنه جاز له الانتقال إلى التيمم وإن كان قادرا عليهما
~~في بلده
# قلنا ة تجب لأجل الصلاة وليس له تأخيرها عن وقتها فدعت الحاجة إلى
~~الانتقال بخلاف مسألتنا
# ولأننا لو منعناه من التيمم لوجود القدرة في بلده بطلت رخصة التيمم فإن
~~كل أحد يقدر على ذلك
# فصل وإن وجد ثمن الرقبة ولم يجد رقبة يشتريها فله الانتقال إلى الصيام
~~كما لو وجد ثمن الماء ولم ms4012 يجد ما يشتريه وإن وجد رقبة تباع بزيادة على ثمن
~~المثل تجحف بماله لم يلزم شراؤها
# لأن فيه ضررا وإن كانت لا تجحف بماله احتمل وجهين أحدهما يلزمه لأنه قادر
~~على الرقبة بثمن يقدر عليه لا يجحف به فأشبه ما لو بيعت بثمن مثلها
# الثاني لا يلزمه لأنه لم يجد رقبة بثمن مثلها أشبه العادم وأصل الوجهين
~~العادم للماء إذا وجده بزيادة على ثمن مثله فإن وجد رقبته بثمن مثلها إلا
~~رقبة رفيعة يمكن أن يشتري بثمنها رقابا من غير جنسها لزمه شراؤها لأنها
~~بثمن مثلها ولايعد شراؤها بذلك الثمن ضررا وإنما الضرر في إعتاقها وذلك لا
~~يمنع الوجوب كما لو كان مالكا لها
#
# | مسألة قال ( فإن أفطر فيها من عذر بنى وإن أفطر من غير عذر ابتدأ )
# أجمع أهل العلم على وجوب التتابع في الصيام في كفارة الظهار وأجمعوا على
~~أن من صام بعض الشهر ثم قطعه لغير عذر وأفطر أن عليه استئناف الشهرين وإنما
~~كان كذلك لورود لفظ الكتاب والسنة به
# ومعنى التتابع الموالاة بين صيام أيامهما فلا يفطر فيها ولا يصوم غير
~~الكفارة ولا يفتقر التتابع إلى نية ويكفي فعله لأنه شرط وشرائط العبادات لا
~~تحتاج إلى نية وإنما تجب النية لأفعالها وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي
~~والوجه الآخر أنها واجبة لكل ليلة لأن ضم العبادة إلى العبادة إذا كان شرطا
~~وجبت النية فيه كالجمع بين الصلاتين والثالث وتكفي نية التتابع في الليلة
~~الأولى
# ولنا إنه تتابع واجب في العبادة فلم يفتقر إلى نية كالمتابعة بين الركعات
~~ويفارق الجمع بين الصلاتين فإن ذلك رخصة فافتقر إلى نية الترخص وما ذكروه
~~ينتقض بالمتابعة بين الركعات وأجمع أهل العلم على أن الصائمة متتابعا إذا
~~حاضت قبل إتمامه تقضي إذا طهرت وتبني وذلك لأن الحيض لا يمكن التحرز منه في
~~الشهرين إلا بتأخيره إلى الإياس وفيه تغرير بالصوم لأنها ربما ماتت قبله
~~والنفاس كالحيض في أنه لا يقطع PageV08P021 التتابع في أحد الوجهين لأنه
~~بمنزلته في أحكامه ولأن الفطر لا يحصل ms4013 فيهما بفعلهما وإنما ذلك الزمان
~~كزمان الليل في حقهما
# والوجه الثاني أن النفاس يقطع التتابع لأنه فطر أمكن التحرز منه لا يتكرر
~~كل عام فقطع التتابع كالفطر لغير عذر ولا يصح قياسه على الحيض لأنه أندر
~~منه ويمكن التحرز عنه وإن أفطر لمرض مخوف لم ينقطع التتابع أيضا روي ذلك عن
~~ابن عباس وبه قال ابن المسيب والحسن وعطاء والشعبي وطاوس ومجاهد ومالك
~~وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر والشافعي في القديم وقال في الجديد
~~ينقطع التتابع وهذا قول سعيد بن جبير والنخعي والحكم والثوري وأصحاب الرأي
~~لأنه أفطر بفعله فلزمه الاستئناف كما لو أفطر لسفر
# ولنا إنه أفطر لسبب لا صنع له فيه فلم يقطع التتابع كإفطار المرأة للحيض
~~وما ذكروه من الأصل ممنوع
# وإن كان المرض غير مخوف لكنه يبيح الفطر فقال أبو الخطاب فيه وجهان
# أحدهما لا يقطع التتابع لأنه مرض أباح الفطر أشبه المخوف
# والثاني يقطع التتابع لأنه أفطر اختيارا فانقطع التتابع كما لو أفطر لغير
~~عذر فأما الحامل والمرضع فإن أفطرتا خوفا على أنفسهما فهما كالمريض وإن
~~أفطرتا خوفا على ولديهما
# ففيهما وجهان
# أحدهما لا ينقطع التتابع اختاره أبو الخطاب لأنه فطر أبيح لهما بسبب لا
~~يتعلق باختيارهما فلم ينقطع التتابع كما لو أفطرتا خوفا على أنفسهما
# والثاني ينقطع لأن الخوف على غيرهما ولذلك يلزمهم الفدية مع القضاء وإن
~~أفطر لجنون أو إغماء لم ينقطع التتابع لأنه عذر لا صنع له فيه كالحيض
# فصل وإن أفطر لسفر مبيح للفطر فكلام أحمد يحتمل الأمرين
# وأظهرهما أنه لا يقطع التتابع فإنه قال في رواية الأثرم كان السفر غير
~~المرض
# وما ينبغي أن يكون أوكد من رمضان وظاهر هذا أنه لا يقطع التتابع وهذا قول
~~الحسن ويحتمل أن ينقطع به التتابع وهو قول مالك وأصحاب الرأي واختلف أصحاب
~~الشافعي فمنهم من قال فيه قولان كالمرض ومنهم من يقول ينقطع التتابع وجها
~~واحدا لأن السفر يحصل باختياره فقطع التتابع كما لو أفطر لغير عذر
# ووجه الأول أنه فطر ms4014 لعذر مبيح فقط فلم ينقطع به التتابع كإفطار المرأة
~~بالحيض وفارق الفطر لغير عذر فإنه لا يباح وإن أكل يظن أن الفجر لم يطلع
~~وقد كان طلع أو أفطر يظن أن الشمس قد غابت ولم تغب أفطر ويتخرج في انقطاع
~~التتابع وجهان
# أحدهما لا ينقطع لأنه فطر لعذر
# والثاني يقطع التتابع لأنه بفعل أخطأ فيه فأشبه ما لو ظن أنه قد أتم
~~الشهرين فبان خلافه وإن أفطر ناسيا لوجوب التتابع أو جاهلا به ظنا منه أنه
~~قد أتم الشهرين انقطع التتابع لأنه أفطر لجهله فقطع التتابع PageV08P022
~~كما لو ظن أن الواجب شهر واحد وإن أكره على الأكل أو الشرب بأن أوجر الطعام
~~أو الشراب لم يفطر وإن أكل خوفا فقال القاضي لا يفطر ولم يذكر غير ذلك وفيه
~~وجه آخر أنه يفطر فعلى ذلك هل يقطع التتابع فيه وجهان
# أحدهما لا يقطعه لأنه عذر مبيح للفطر فأشبه المرض
# والثاني ينقطع التتابع وهو مذهب الشافعي لأنه أفطر بفعله لعذر نادر
# فصل وإن أفطر في أثناء الشهرين لغير عذر أو قطع التتابع بصوم نذر أو قضاء
~~أو تطوع أو كفارة أخرى لزمه استئناف الشهرين لأنه أخل بالتتابع المشروط
~~ويقع صومه عما نواه لأن هذا الزمان ليس بمستحق متعين للكفارة ولهذا يجوز
~~صومها في غيره بخلاف شهر رمضان فإنه متعين لا يصلح لغيره وإذا كان عليه صوم
~~نذر غير معين أخره إلى فراغه من الكفارة وإن كان متعينا في وقت بعينه أخر
~~الكفارة عنه أو قدمها عليه إن أمكن وإن كان أياما من كل شهر كيوم الخميس أو
~~أيام البيض قدم الكفارة عليه وقضاه بعدها لأنه لو وفى بنذره لانقطع التتابع
~~ولزمه الاستئناف فيفضي إلى أن لا يتمكن من التكفير والنذر يمكن قضاؤه فيكون
~~هذا عذرا في تأخيره كالمريض
#
# | مسألة قال ( وإن أصابها في ليالي الصوم أفسد ما مضى من صيامه وابتدأ
~~الشهرين )
# وبهذا قال مالك والثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأي لأن الله تعالى قال @QB@
~~فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة ms4015 4 فأمر بهما خاليين
~~عن وطء ولم يأت بهما على ما أمر فلم يجزئه كما لو وطىء نهارا ولأنه تحريم
~~للوطء ولا يختص النهار فاستوى فيه الليل والنهار كالاعتكاف وروى الأثرم عن
~~أحمد أن التتابع لا ينقطع بهذا ويبني
# وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وابن المنذر لأنه وطء لا يبطل الصوم فلا يوجب
~~الاستئناف كوطىء غيرها ولأن التتابع في الصيام عبارة عن اتباع صوم يوم للذي
~~قبله من غير فارق وهذا متحقق وإن وطىء ليلا وارتكاب النهي في الوطء قبل
~~إتمامه إذا لم يخل بالتتابع المشترط لا يمنع صحته وإجزاءه كما لو وطىء قبل
~~الشهرين أو وطىء ليلة أول الشهرين وأصبح صائما والإتيان بالصيام قبل التماس
~~في حق هذا لا سبيل إليه سواء بنى أو استأنف
# وإن وطئها أو وطىء غيرها في نهار الشهرين عامدا أفطر وانقطع التتابع
~~إجماعا إذا كان غير معذور وإن وطئها أو وطىء غيرها نهارا ناسيا أفطر وانقطع
~~التتابع في إحدى الروايتين لأن الوطء لا يعذر فيه بالنسيان وعن أحمد رواية
~~أخرى أنه لا يفطر ولا ينقطع التتابع
# وهو قولالشافعي وأبي ثور وابن المنذر لأنه فعل المفطر ناسيا
# أشبه ما لو أكل ناسيا وإن أبيح له الفطر لعذر فوطىء غيرها نهارا لم ينقطع
~~التتابع لأن الوطء لا أثر له في قطع التتابع
# وإن وطئها كان كوطئها ليلا هل ينقطع التتابع على وجهين وإن وطىء غيرها
~~ليلا لم ينقطع التتابع لأن ذلك ليس بمحرم عليه ولا هو مخل باتباع الصوم فلم
~~ينقطع التتابع كالأكل ليلا وليس PageV08P023 في هذا اختلاف نعلمه وإن لمس
~~المظاهر منها أو باشرها دون الفرج على وجه يفطر به قطع التتابع لإخلاله
~~بموالاة الصيام وإلا فلا ينقطع والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا )
# أجمع أهل العلم على أن المظاهر إذا لم يجد الرقبة ولم يستطع الصيام أن
~~فرضه إطعام ستين مسكينا على ما أمر الله تعالى في كتابه وجاء في سنة نبيه
~~صلى الله عليه وسلم سواء عجز عن الصيام ms4016 لكبر أو مرض يخاف بالصوم تباطؤه أو
~~الزيادة فيه أو الشبق فلا يصبر فيه عن الجماع فإن أوس بن الصامت لما أمره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالصيام قالت امرأته يا رسول الله إنه شيخ
~~كبير ما به من صيام قال فليطعم ستين مسكينا ولما أمر سلمة بن صخر بالصيام
~~قال وهل أصبت الذي أصبت إلا من الصيام قال فأطعم فنقله إلى الإطعام لما
~~أخبر أنه به من الشبق والشهوة ما يمنعه من الصيام وقسنا على هذين ما
~~يشبههما في معناهما ويجوز أن ينتقل إلى الإطعام إذا عجز عن الصيام للمرض
~~وإن كان مرجو الزوال لدخوله في قوله سبحانه وتعالى @QB@ فمن لم يستطع
~~فإطعام ستين مسكينا @QE@ المجادلة 4 ولأنه لا يعلم إن له نهاية فأشبه الشبق
# ولا يجوز أن ينتقل لأجل السفر لأن السفر لا يعجزه عن الصيام وله نهاية
~~ينتهي إليها وهو من أفعاله الاختيارية والواجب في الإطعام إطعام ستين
~~مسكينا لا يجزئه أقل من ذلك وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لو أطعم مسكينا واحدا في ستين يوما أجزأه وحكاه القاضي
~~أبو الحسين رواية عن أحمد لأن هذا المسكين لم يستوف قوت يومه من هذه
~~الكفارة فجاز أن يعطى منها كاليوم الأول
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فإطعام ستين مسكينا @QE@ وهذا لم يطعم إلا
~~واحدا فلم يمتثل الأمر ولأنه لم يطعم ستين مسكينا فلم يجزئه كما لو دفعها
~~إليه في يوم واحد ولأنه لو جاز الدفع إليه في أيام لجاز في يوم واحد
~~كالزكاة وصدقة الفطر يحقق هذا أن الله أمر بعدد المساكين لا بعدد الأيام
~~وقائل هذا يعتبر عدد الأيام دون عدد المساكين
# والمعنى في اليوم الأول أنه لم يستوف حقه من هذه الكفارة وفي اليوم
~~الثاني قد استوفى حقه منها وأخذ منها قوت يوم فلم يجز أن يدفع إليه في
~~اليوم الثاني كما لو أوصى إنسان بشيء لستين مسكينا
#
# | مسألة قال ( لكل مسكين مد من بر أو نصف صاع من تمر أو شعير )
# وجملة الأمر أن ms4017 قدر الطعام في الكفارات كلها مد من بر لكل مسكين أو نصف
~~صاع من تمر أو شعير وممن قال مد بر زيد بن ثابت وابن عباس وابن عمر حكاه
~~عنهم الإمام أحمد ورواه عنهم الأثرم وعن عطاء وسليمان بن موسى وقال سليمان
~~بن يسار أدركت الناس إذا أعطوا في كفارة اليمين مدا من حنطة بالمد الأصغر
~~مد النبي صلى الله عليه وسلم وقال أبو هريرة يطعم مدا من أي الأنواع كان
~~وبهذا قال عطاء والأوزاعي والشافعي لما روى أبو داود بإسناده عن عطاء عن
~~أوس ابن أخي عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه
~~PageV08P024 يعني المظاهر خمسة عشر صاعا من شعير إطعام ستين مسكينا
# وروى الأثرم بإسناده عن أبي هريرة في حديث المجامع في رمضان أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أتي بعرق فيه خمسة عشر صاعا فقال خذه وتصدق به وإذا ثبت في
~~المجامع بالخبر ثبت في المظاهر بالقياس عليه ولأنه إطعام واجب فلم يختلف
~~باختلاف أنواع المخرج كالفطرة وفدية الأذى وقال مالك لكل مسكين مدان من
~~جميع الأنواع وممن قال مدان من قمح مجاهد وعكرمة والشعبي والنخعي لأنها
~~كفارة تشتمل على صيام وإطعام فكان لكل مسكين نصف صاع كفدية الأذى وقال
~~الثوري وأصحاب الرأي من القمح مدان ومن التمر والشعير صاع لكل مسكين لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث سلمة بن صخر فأطعم وسقا من تمر رواه
~~الإمام أحمد في المسند وأبو داود في غيرهما وروى الخلال بإسناده عن يوسف بن
~~عبد الله بن سلام عن خويلة فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم فليطعم
~~ستين مسكينا وسقا من تمر وفي رواية أبي داود والعرق ستون صاعا وروى ابن
~~ماجة بإسناده عن ابن عباس قال كفر رسول الله صلى الله عليه وسلم بصاع من
~~تمر وأمر الناس فمن لم يجد فنصف صاع من بر وروى الأثرم بإسناده عن عمر رضي
~~الله عنه قال أطعم عني صاعا من تمر أو شعير أو نصف ms4018 صاع من بر ولأنه إطعام
~~للمساكين فكان صاعا من التمر والشعير أو نصف صاع من بر كصدقة الفطر
# ولنا ما روى الإمامأحمد ثنا إسماعيل ثنا أيوب عن أبي يزيد المدني قال
~~جاءت امرأة من بني بياضة بنصف وسق شعير فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~للمظاهر أطعم هذا فإن مدي شعير كان مد بر وهذا نص ويدل على أنه مد بر أنه
~~قول زيد وابن عباس وابن عمر وأبي هريرة ولم نعرف لهم في الصحابة مخالفا
~~فكان إجماعا وعلى أنه نصف صاع من التمر والشعير ما روى عطاء بن يسار أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لخولة امرأة أوس بن الصامت اذهبي إلى
~~فلان الأنصاري فإن عنده شطر وسق من تمر أخبرني أنه يريد أن يتصدق به
~~فلتأخديه فليتصدق به على ستين مسكنيا وفي حديث أوس بن الصامت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال إني سأعينه بعرق من تمر
# قلت يا رسول الله فإني سأعينه بعرق آخر
# قال قد أحسنت اذهبي فأطعمي بها عنه ستين مسكينا وارجعي إلى ابن عمك وروى
~~أبو داود بإسناده عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه قال العرق زنبيل يأخذ خمس
~~عشر صاعا فعرقان يكونان ثلاثين صاعا لكل مسكين نصف صاع ولأنها كفارة تشتمل
~~على صيام وإطعام فكان لكل مسكين نصف صاع من التمر والشعير كفدية الأذى
# فأما رواية أبي داود أن العرق ستون صاعا فقد ضعفها وقال غيرها أصح منها
~~وفي الحديث ما يدل على الضعف لأن ذلك في سياق قوله إني سأعينه بعرق فقالت
~~امرأته إني سأعينه بعرق آخر قال فأطعمي بها عنه ستين مسكينا فلو كان العرق
~~ستين صاعا لكانت الكفارة مائة وعشرين صاعا ولا قائل به
# وأما الحديث المجامع الذي أعطاه خمسة عشر صاعا فقال تصدق به فيحتمل أنه
~~اقتصر عليه إذا لم يجد سواه ولذلك لما أخبره بحاجته إليه أمره بأكله
# وفي الحديث المتفق عليه قريب من عشرين صاعا وليس ذلك مذهبا لأحمد فيدل
~~على أنه اقتصر ms4019 على البعض الذي لم يجد سواه
# وحديث أوس ابن أخي عبادة مرسل يرويه PageV08P025 عنه عطاء ولم يدركه على
~~أنه حجة لنا لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه عرقا وأعانته امرأته بآخر
~~فصارا جميعا ثلاثين صاعا
# وسائر الأخبار نجمع بينها وبين أخبارنا بحملها على الجواز وأخبارنا على
~~الإجزاء وقد عضد هذا أن ابن عباس راوي بعضها ومذهبه أن المد من البر يجزىء
~~وكذلك أبو هريرة وسائر ما ذكرنا من الأخبار مع الإجماع الذي نقله سليمان بن
~~يسار والله أعلم
# فصل وبقي الكلام في الإطعام في أمور ثلاثة كيفيته وجنس الطعام ومستحقه
# فأما كيفيته فظاهر المذهب أن الواجب تمليك كل إنسان من المساكين القدر
~~الواجب له من الكفارة ولو غدى المساكين أو عشاهم لم يجزئه سواء فعل ذلك
~~بالقدر الواجب أو أقل أو أكثر ولو غدى كل واحد بمد لم يجزئه إلا أن يملكه
~~إياه
# وهذا مذهب الشافعي
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يجزئه إذا أطعمهم القدر الواجب لهم وهو قول
~~النخعي وأبي حنيفة وأطعم أنس في فدية الصيام قال أحمد أطعم شيئا كثيرا وصنع
~~الجفان وذكر حديث حماد بن سلمة عن ثابت عن أنس وذلك لقول الله تعالى @QB@
~~فإطعام ستين مسكينا @QE@ وهذا قد أطعمهم فينبغي أن يجزئه ولأنه أطعم
~~المساكين فأجزأه كما لو ملكهم
# ولنا إن المنقول عن الصحابة إعطاؤهم ففي قول زيد وابن عباس وابن عمر وأبي
~~هريرة مد لكل فقير
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في فدية الأذى أطعم ثلاثة آصع من تمر بين
~~ستة مساكين ولأنه مال وجب للفقراء شرعا فوجب تمليكهم إياه كالزكاة
# فإن قلنا يجزىء اشترط أن يغديهم بستين مدا فصاعدا ليكون قد أطعمهم قدر
~~الواجب وإن قلنا لا يجزئه أن يغديهم فقدم إليهم ستين مدا وقال هذا بينكم
~~بالسوية فقبلوه أجزأ لأنه ملكهم التصرف فيه والانتفاع قبل القسمة
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي
# وقال أبو عبد الله بن حامد يجزئه وإن لم يقل بالسوية لأن قوله خدوها عن
~~كفارتي يقتضي التسوية لأن ذلك حكمها ms4020 وقال القاضي إن علم أنه وصل إلى كل
~~واحد قدر حقه أجزأ إن لم يعلم لم يجزئه لأن الأصل شغل ذمته ما لم يعلم وصول
~~الحق إلى مستحقه
# ووجه الأول أنه دفع الحق إلى مستحقه مشاعا فقبلوه فبرىء منه كديون غرمائه
# فصل ولا يجب التتابع في الإطعام نص عليه أحمد في رواية الأثرم وقيل له
~~تكون عليه كفارة يمين فيطعم اليوم واحدا وآخر بعد أيام وآخر بعد حتى يستكمل
~~عشرة فلم ير بذلك بأسا وذلك لأن الله تعالى لم يشترط التتابع فيه ولو وطىء
~~في أثناء الإطعام لم تلزمه إعادة ما مضى منه
# وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك يستأنف لأنه وطىء في أثناء كفارة
~~الظهار فوجب الاستئناف كالصيام
# ولنا إنه وطىء في أثناء ما لا يشترط التتابع فيه فلم يوجب الاستئناف كوطء
~~غير المظاهر منها أو كالوطء في كفارة اليمين وبهذا فارق الصيام
# PageV08P026
# | مسألة قال ( ولو أعطى مسكينا مدين من كفارتين في يوم واحد أجزأ في إحدى
~~الروايتين )
# وهذا مذهب الشافعي لأنه دفع القدر الواجب إلى العدد الواجب فأجزأ كما لو
~~دفع إليه المدين في يومين
# والأخرى لا يجزئه وهو قول أبي حنيفة لأنه استوفى قوت يوم من كفارة فلم
~~يجزئه الدفع إليه ثانيا في يومه كما لو دفعهما إليه من كفارة واحدة
# فعلى هذه الرواية يجزئه عن إحدى الكفارتين وهل له الرجوع في الأخرى ينظر
~~فإذا كان أعلمه أنها عن كفارة فله الرجوع وإلا فلا ويتخرج أن لا يرجع بشيء
~~على ما ذكرناه في الزكاة
# والرواية الأولى أقيس وأصح فإن اعتبار عدد المساكين أولى من اعتبار عدد
~~الأيام ولو دفع إليه ذلك في يومين أجزأ ولأنه لو كان الدافع اثنين أجزأ
~~عنهما فكذلك إذا كان الدافع واحدا ولو دفع ستين مدا إلى ثلاثين فقيرا من
~~كفارة واحدة أجزأه من ذلك ثلاثون ويطعم ثلاثين آخرين وإن دفع الستين من
~~كفارتين أجزأه ذلك على إحدى الروايتين ولا يجزىء في الأخرى عن إلا ثلاثين
# والأمر الثاني أن المجزىء في الإطعام ms4021 ما يجزىء في الفطرة وهو البر
~~والشعير والتمر والزبيب سواء كانت قوية أو لم تكن وما عداها فقال القاضي لا
~~يجزىء إخراجه سواء كان قوت بلده أو لم يكن لأن الخبر ورد بإخراج هذه
~~الأصناف على ماجاء في الأحدايث التي رويناها ولأنه الجنس المخرج في الفطرة
~~فلم يجزىء غيره كما لو لم يكن قوت بلده وقال أبو الخطاب عندي أنه يجزئه
~~الإخراج من جميع الحبوب التي هي قوت بلده كالذرة والدخن والأرز لأن الله
~~تعالى قال @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ المائدة 89 وهذا مما يطعمه
~~أهله فوجب أن يجزئه بظاهر النص وهذا مذهب الشافعي فإن أخرج غير قوت بلده
~~أجود منه فقد زاد خيرا وإن كان أنقص لم يجزئه وهذا أجود فصل والأفضل عند
~~أبي عبد الله إخراج الحب لأنه يخرج به من الخلاف وهي حالة كماله يدخر فيها
~~ويتهيأ لمنافعه كلها بخلاف غيره فإن أخرج دقيقا جاز لكن يزيد على قدر المد
~~قدرا يبلغ المد حبا أو يخرجه بالوزن لأن للحب ريعا فيكون في مكيال الحب
~~أكثر مما في مكيال الدقيق
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله فيعطي البر والدقيق فقال أما الذي جاء
~~فالبر ولكن إن أعطاهم الدقيق بالوزن جاز وقال الشافعي لا يجزىء لأنه ليس
~~بحال الكمال لأجل ما يفوت به من وجوه الانتفاع فلم يجز كالهريسة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم @QE@ المائدة 89 والدقيق من أوسط ما يطعمه أهله ولأن الدقيق أجزأ
~~الحنطة وقد كفاهم مؤنته وطحنه وهيأه وقربه من الأكل وفارق PageV08P027
~~الهريسة فإنها تتلف على قرب ولا يمكن الانتفاع بها في غير الأكل في تلك
~~الحال بخلاف مسألتنا وعن أحمد في إخراج الخبز روايتان
# إحداهما يجزىء اختارها الخرقي ونص عليه أحمد في رواية الأثرم فإنه قال
~~قلت لأبي عبد الله رجل أخذ ثلاثة عشر رطلا وثلثا دقيقا وهو كفارة اليمين
~~فخبزه للمساكين وقسم الخبز على عشرة مساكين أيجزئه ذلك قال ذلك أعجب إلي
~~وهو الذي جاء ms4022 فيه الحديث أن يطعمهم مد بر وهذا إن فعل فأرجو أن يجزئه قلت
~~إنما قال الله فإطعام عشرة مساكين فهذا قد أطعم عشرة مساكين وأوفاهم المد
~~قال أرجو أن يجزئه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي ونقل الأثرم في موضع آخر أن
~~أحمد سأله رجل عن الكفارة قال أطعمهم خبزا وتمرا قال ليس فيه تمر قال فخبز
~~قال لا ولكن برا أو دقيقا بالوزن رطل وثلث لكل مسكين فظاهر هذا أنه لا
~~يجزئه وهو مذهب الشافعي لأنه خرج عن حالة الكمال والإدخار فأشبه الهريسة
~~والأول أحسن لأن الله تعالى قال @QB@ إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم @QE@ المائدة 89 وهذا من أوسط ما يطعم أهله وليس الإدخار مقصودا في
~~الكفارة فإنها مقدرة بما يقوت المسكين في يومه فيدل ذلك على أن المقصود
~~كفايته في يومه وهذا قد هيأه للأكل المعتاد للاقتيات وكفاهم مؤنته فأشبه ما
~~لو نقى الحنطة وغسلها
# وأما الهريسة والكبولا ونحوهما فلا يجزىء لأنهما خرجا عن الاقتيات
~~المعتاد إلى حيز الإدام
# وأما السويق فالصحيح أنه لا يجزىء لذلك ويحتمل أن يجزىء لأنه يقتات في
~~بعض البلدان ولا يجزئه من الخبز والسويق أقل من شيء يعمل من مد فإن أخذ مد
~~حنطة أو رطلا وثلثا من الدقيق وصنعه خبزا أجزأه وقال الخرقي يجزئه رطلان
# قال القاضي المد يجيء منه رطلان وذلك لأن الغالب أن رطلين من الخبز لا
~~تكون إلا من مد وذلك بالرطل الدمشقي خمس أواق وأقل من خمس أوقية وهذا في
~~البر فأما إن كان المخرج من الشعير فلا يجزئه إلا ضعف ذلك على ما قررناه
# فصل ولا تجزىء القيمة في الكفارة نقلها الميموني والأثرم وهو مذهب
~~الشافعي وخرج بعض أصحابنا من كلام أحمد رواية أخرى أنه يجزئه وهو ما روى
~~الأثرم أن رجلا سأل أحمد قال أعطيت في كارة خمسة دوانيق فقال لو استشرتني
~~قبل أن تعطي لم أشر عليك ولكن أعط ما بقي من الأثمان على ما قلت لك وسكت عن
~~الذي أعطي وهذا ليس ms4023 برواية وإنما سكت عن الذي أعطي مختلف فيه فلم ير
~~التضييق عليه فيه
# الأمر الثالث إن مستحق الكفارة هم المساكين الذين يعطون من الزكاة لقول
~~الله تعالى @QB@ فإطعام ستين مسكينا @QE@ المجادلة 4 والفقراء يدخلون فيهم
~~لأن فيهم المسكنة وزيادة ولا خلاف في هذا فأما الأغنياء فلا PageV08P028 حق
~~لهم في الكفارة سواء كانوا من أصناف الزكاة كالغزاة والمؤلفة أو لم يكونوا
~~لأن الله تعالى خص بها المساكين واختلف أصحابنا في المكاتب فقال القاضي في
~~المجرد وأبو الخطاب في الهداية لا يجوز دفعها إليها وهو مذهب الشافعي
# وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في مسائلهما يجوز الدفع إليه وهو مذهب
~~أبي حنيفة وأبي ثور لأنه يأخذ من الزكاة لحاجته فأشبه المسكين
# ووجه الأولى أن الله تعالى خص بها المساكين والمكاتبون صنف آخر فلم يجز
~~الدفع إليهم كالغزاة والمؤلفة ولأن الكفارة قدرت بقوت يوم لكل مسكين وصرفت
~~إلى من يحتاج إليها للاقتيات والمكاتب لا يأخذ لذلك فلا يكون في معنى
~~المسكين ويفارق الزكاة فإن الأغنياء يأخذون منها وهم الغزاة والعاملون
~~عليها والمؤلفة والغارمون ولأنه غني بكسبه أو بسيده فأشبه العامل ولا خلاف
~~بينهم في أنه لا يجوز دفعها إلى عبد لأن نفقته واجبة على سيده وليس هو من
~~أصناف الزكاة ولا إلى أم ولد لأنها أمة نفقتها على سيدها وكسبها له ولا إلى
~~من تلزمه نفقته قد ذكرنا ذلك في الزكاة وفي دفعها إلى الزوج وجهان بناء على
~~دفع الزكاة إليه
# ولا يجوز دفعها إلى كافر وبهذا قال الشافعي وخرج أبو الخطاب وجها في
~~إعطائهم بناء على الرواية في إعتاقهم وهو قول أبي ثور وأصحاب الرأي لأن
~~الله تعالى قال @QB@ إطعام عشرة مساكين @QE@ المائدة 89 وأطلق فيدخلون في
~~الإطلاق
# ولنا إنه كافر فلم يجز الدفع إليه كمساكين أهل الحرب وقد سلمه أصحاب
~~الرأي والآية مخصوصة بأهل الحرب فنقيس عليهم سائر الكفار ويجوز صرفها إلى
~~الصغير والكبير إن كان ممن يأكل الطعام وإذا صرفه إلى الصغير فإنه يدفعه
~~إلى وليه يقبض له فإن الصغير ms4024 لا يصح منه القبض فأما من يأكل الطعام فظاهر
~~كلام الخرقي أنه لا يجوز الدفع إليه لأنه لا يأكله فيكون بمنزلة دفع القيمة
# وقال أبو الخطاب يجزىء لأنه مسكين يدفع إليه من الزكاة فأشبه الكبير وإذا
~~قلنا يجوز الدفع إلى المكاتب جاز للسيد الدفع من كفارته إلى مكاتبه لأنه
~~يجوز أن يدفع إليه من زكاته
# فصل ويجوز دفع الكفارة إلى من ظاهره الفقر فإن بان غنيا فهل تجزئه فيه
~~وجهان بناء على الروايتين في الزكاة وإن بان كافرا أو عبدا لم يجزئه وجها
~~واحدا
#
# | مسألة قال ( ومن ابتدأ صوم الظهار من أول شعبان أفطر يوم الفطر وبنى
~~وكذلك إن ابتدأ من أول ذي الحجة أفطر يوم النحر وأيام التشريق وبنى على ما
~~مضى من صيامه )
# وجملة ذلك أنه إذا تخلل صوم الظهار زمان لا يصح صومه عن الكفارة مثل أن
~~يبتدىء الصوم من أول شعبان فيتخلله رمضان ويوم الفطر أو يبتدىء من ذي الحجة
~~فيتخلله يوم النحر وأيام التشريق فإن التتابع لا PageV08P029 ينقطع بهذا
~~ويبني على ما مضى من صيامه وقال الشافعي ينقطع التتابع ويلزمه الاستئناف
~~لأنه أفطر في أثناء الشهرين بما كان يمكنه التحرز منه فأشبه إذا أفطر بغير
~~ذلك أو صام عن نذر أو كفارة أخرى
# ولنا إنه زمن منعه الشرع عن صومه في الكفارة فلم يقطع التتابع كالحيض
~~والنفاس فإن قال والحيض والنفاس غير ممكن التحرز منه
# قلنا قد يمكن التحرز من النفاس بأن لا تبتدىء الصوم في حال الحمل ومن
~~الحيض إذا كان طهرها يزيد على الشهرين بأن تبتدىء الصوم عقيب طهرها من
~~الحيضة ومع هذا فإنه لا ينقطع التتابع به ولا يجوز للمأموم مفارقة إمامه
~~لغير عذر ويجوز أن يدخل معه المسبوق في أثناء الصلاة مع علمه بلزوم مفارقته
~~قبل إتمامها ويتخرج في أيام التشريق رواية أخرى أنه يصومها عن الكفارة ولا
~~يفطر إلا يوم النحر وحده فعلى هذا إن أفطرها استأنف لأنها أيام أمكنه
~~صيامها في الكفارة ففطرها يقطع التتابع كغيرها إذا ثبت هذا ms4025 فإنه إن ابتدأ
~~الصوم من أول شعبان أجزأه صوم شعبان عن شهر ناقصا كان أو تاما وأما شوال
~~فلا يجوز أن يبدأ به من أوله لأن أوله يوم الفطر وصومه حرام فيشرع في صومه
~~من اليوم الثاني ويتمم شهرا بالعدد ثلاثين يوما وإن بدأ من أول ذي الحجة
~~إلى آخر المحرم قضى أربعة أيام وأجزأه لأنه بدأ بالشهرين من أولهما ولو
~~ابتدأ صوم الشهرين من يوم الفطر لم يصح صوم يوم الفطر وصح صوم بقية الشهر
~~وصوم ذي القعدة ويحتسب له بذي القعدة ناقصا كان أو تاما لأنه بدأه من أوله
~~وأما شوال فإن كان تاما صام يوما من ذي الحجة مكان يوم الفطر وأجزأه وإن
~~كان ناقصا صام من ذي الحجة يومين لأنه لم يبدأه من أوله وإن بدأ بالصيام من
~~أول أيام التشريق وقلنا يصح صومها عن الفرض فإنه يحتسب له بالمحرم ويكمل
~~صوم ذي الحجة بتمام ثلاثين يوما من صفر وإن قلنا لا يصح صومها عن الفرض صام
~~مكانها من صفر
# فصل ويجوز أن يبتدىء صوم الشهرين من أول شهر ومن أثنائه لا نعلم في هذا
~~خلافا لأن الشهر اسم لما بين الهلالين ولثلاثين يوما فأيهما صام فقد أدى
~~الواجب فإن بدأ من أول شهر فصام شهرين بالأهلة أجزأه ذلك تامين كانا أو
~~ناقصين إجماعا وبهذا قال الثوري وأهل العراق ومالك في أهل الحجاز والشافعي
~~وأبو ثور وأبو عبيد وغيرهم لأن الله تعالى قال @QB@ فصيام شهرين متتابعين
~~@QE@ النساء 92 وهذان شهران متتابعان وإن بدأ من أثناء شهر فصام ستين يوما
~~أجزأه بغير خلاف أيضا
# قالابن المنذر أجمع على هذا من نحفظ عنه من أهل العلم فأما إن صام شهرا
~~بالهلال وشهرا بالعدد فصام خمسة عشر يوما من المحرم وصفر جميعه وخمسة عشر
~~يوما من ربيع فإنه يجزئه سواء كان صفر تاما أو ناقصا لأن الأصل اعتبار
~~الشهور بالأهلة لكن تركناه في الشهر الذي بدأ من وسطه لتعذره ففي الشهر
~~الذي أمكن اعتباره يجب أن يعتبر وهذا مذهب ms4026 الشافعي وأصحاب الرأي ويتوجه أن
~~يقال لا يجزئه إلا شهران بالعدد لأننا لما ضممنا إلى خمسة عشر من المحرم
~~خمسة عشر من صفر فصار ذلك شهرا صام ابتداء صوم الشهر الثاني من أثناء شهر
~~أيضا وهذا قول الزهري PageV08P030 فصل فإن نوى صوم شهر رمضان عن الكفارة لم
~~يجزئه عن رمضان ولا عن الكفارة وانقطع التتابع حاضرا كان أو مسافرا لأنه
~~تخلل صوم الكفارة فطر غير المشروع وقال مجاهد وطاوس يجزئه عنهما
# وقال أبو حنيفة إن كان حاضرا أجزأه عن رمضان دون الكفارة لأن تعيين النية
~~غير مشترط لرمضان وإن كان في سفر أجزأه عن الكفارة دون رمضان وقال صاحباه
~~يجزىء عن رمضان دون الكفارة سفرا وحضرا
# ولنا إن رمضان متعين لصومه محرم صومه عن غيره فلم يجزئه عن غيره كيومي
~~العيدين ولا يجزىء عن رمضان لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما الأعمال
~~بالنيات وإنما لامرىء ما نوى وهذا ما نوى رمضان فلا يجزئه ولا فرق بين
~~الحضر والسفر لأن الزمان متعين وإنما جاز فطره في السفر رخصة فإذا تكلف
~~وصام رجع إلى الأصل فإن سافر في رمضان المتخلل لصوم الكفارة وأفطر لم ينقطع
~~التتابع لأنه زمن لا يستحق صومه عن الكفارة فلم ينقطع التتابع بفطره كالليل
#
# | مسألة قال ( وإذا كان المظاهر عبدا لم يكفر إلا بالصيام وإذا صام فلا
~~تجزئه إلا شهران متتابعان )
# قد ذكرنا أن ظهار العبد صحيح وكفارته بالصيام لأن الله تعالى @QB@ فمن لم
~~يجد فصيام شهرين متتابعين @QE@ النساء 92 والعبد لا يستطيع الإعتاق فهو
~~كالحر المعسر وأسوأ منه حالا وظاهر كلام الخرقي أنه لا يجزئه غير الصيام
~~سواء أذن له سيده في التكفير بالعتق أو لم يأذن وحكي هذا عن الحسن وأبي
~~حنيفة والشافعي وعن أحمد رواية أخرى إن أذن له سيده في التكفير بالمال جاز
~~وهو مذهب الأوزاعي وأبي ثور لأنه بإذن سيده يصير قادرا على التكفير بالمال
~~فجاز له ذلك كالحر وعلى هذه الرواية يجوز له التكفير بالإطعام عند العجز عن
~~الصيام وهل ms4027 له العتق على روايتين
# إحداهما وحكي هذا عن مالك وقال أرجو أن يجزئه الإطعام وأنكر ذلك ابن
~~القاسم صاحبه وقال لا يجزئه إلا الصيام وذلك لأن العتق يقتضي الولاء
~~والولاية والإرث وليس ذلك للعبد
# والرواية الثانية له العتق وهو قول الأوزاعي واختارها أبو بكر لأن من صح
~~تكفيره بالإطعام صح بالعتق ولا يمتنع صحة العتق مع انتفاء الإرث كما لو
~~أعتق من يخالفه في دينه ولأن المقصود بالعتق إسقاط الملكية عن العبد
~~وتمليكه نفع نفسه وخلوصه من ضرر الرق وما يحصل من توابع ذلك ليس هو المقصود
~~فلا يمنع من صحته ما يحصل منه المقصود لامتناع بعض توابعه
# ووجه الأولى أن العبد مال لا يملك المال فيقع تكفيره بالمال بمال غيره
# فلم يجزئه كما لو أعتق عبد غيره من كفارته وعلى كلتا الروايتين لا يلزمه
~~التكفير بالمال وإن أذن له سيده فيه لأن فرضه الصيام فلم يلزمه غيره كما لو
~~أذن موسى لحر معسر في التكفير من ماله وإن كان عاجزا عن الصيام فأذن له
~~سيده في التكفير بما شاء من PageV08P031 العتق والإطعام فإن له التكفير
~~بالإطعام لأن لا يلزمه الإعتاق مع قدرته على الصيام لا يلزمه مع عجزه عنه
~~كالحر المعسر ولأن عليه ضررا في التزام المنة الكبيرة في قبول الرقبة ولا
~~يلزم مثل ذلك في الطعام لقلة المنة فيه وهذا فيما إذا أذن له سيده في
~~التكفير قبل العود فإن عاد وجبت الكفارة في ذمته ثم أذن له سيده في التكفير
~~إنني مع ذلك على أصل آخر وهو أن التكفير هل هو معتبر بحالة الوجوب أو بأغلط
~~الأحوال وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى وعلى كل حال فإذا صام لا يجزئه إلا
~~شهران متتابعان لدخوله في عموم قوله تعالى @QB@ فصيام شهرين متتابعين @QE@
~~النساء 92 ولأنه صوم في كفارة فاستوى فيه الحر والعبد ككفارة اليمين وبهذا
~~قال الحسن والشعبي والنخعي والزهري والشافعي وإسحاق ولا نعلم لهم مخالفا
~~إلا ما روي عن عطاء أنه لو صام شهرا أجزأه وقاله النخعي ms4028 ثم رجع عنه إلى قول
~~الجماعة
# فصل والاعتبار في الكفارة بحالة الوجوب في أظهر الروايتين وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه قال إذا حنث وهو عبد فلم يكفر حتى عتق فعليه الصوم لا يجزئه
~~غيره وكذلك قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن عبد حلف على يمين فحنث
~~فيها وهو عبد فلم يكفر حتى عتق أيكفر كفارة حر أو كفارة عبد قال يكفر كفارة
~~عبد لأنه إنما يكفر ما وجب عليه يوم حنث لا يوم حلف قلت له حلف وهو عبد
~~وحنث وهو حر قال يوم حنث واحتج فقال افترى وهو عبد أي أعتق فإنما يجلد جلد
~~العبد هو أحد أقوال الشافعي فعلى هذه الرواية يعتبر يساره وإعساره حال
~~وجوبها عليه فإن كان موسرا حال الوجوب استقر وجوب الرقبة عليه فلم يسقط
~~بإعساره بعد ذلك وإن كان معسرا ففرضه الصوم فإذا أيسر بعد ذلك لم يلزمه
~~الانتقال إلى الرقبة
# والرواية الثانية الاعتبار بأغلظ الأحوال من حين الوجوب إلى حين التكفير
~~فمتى وجد رقبة فيما بين الوجوب إلى حين التكفير لم يجزئه إلا الإعتاق وهذا
~~قول ثاني للشافعي لأنه حق يجب في الذمة بوجود مال فاعتبر فيه أغلظ الحالين
~~كالحج وله قول ثالث أن الاعتبار بحالة الأداء
# وهو قول أبي حنيفة ومالك لأنه حق له بدل من غير جنسه فكان الاعتبار فيه
~~بحالة الأداء كالوضوء
# ولنا إن الكفارة تجب على وجه الطهرة فكان الاعتبار فيها بحالة الوجوب
~~كالحد أو نقول من وجب عليه الصيام في الكفارة لم يلزمه غيره كالعبد إذا
~~أعتق ويفارق الوضوء فإنه لو تيمم ثم وجد الماء بطل تيممه وهاهنا لو صام ثم
~~قدر على الرقبة لم يبطل صومه وليس الاعتبار في الوضوء بحالة الأداء فإن
~~أداءه فعله وليس الاعتبار به وإنما الاعتبار بأداء الصلاة وهي غير الوضوء
~~وأما الحج فهو عبادة العمر وجميعه وقت لها فمتى قدر عليه في جزء من وقته
~~وجب بخلاف مسألتنا ثم يبطل ما ذكروه بالعبد إذا أعتق فإنه لا يلزمه
~~الانتقال إلى ms4029 العتق مع ما ذكروه فإن قيل العبد لم يكن ممن تجب عليه الرقبة
~~ولا تجزئه فلما لم يجزئه الزيادة لم تلزمه بتغير الحال بخلاف مسألتنا
# قلنا هذا لا أثر له
# إذا ثبت هذا فإنه إذا أيسر فأحب أن ينتقل إلى الإعتاق جاز له في ظاهر
~~كلام الخرقي فإنه قال ومن PageV08P032 دخل في الصوم ثم قدر على الهدي لم
~~يكن عليه الخروج إلا أن يشاء وهذا يدل على أنه إذا شاء فله الانتقال إليه
~~ويجزئه إلا أن يكون الحانث عبدا فليس له إلا الصوم وإن عتق وهو قول الشافعي
~~على القول الذي توافقنا فيه وذلك لأن العتق هو الأصل فوجب أن يجزئه كسائر
~~الأصول فأما إن استمر به العجز حتى شرع في الصيام لم يلزمه الانتقال إلى
~~العتق بغير خلاف في المذهب وهو مذهب الشعبي وقتادة ومالك والأوزاعي والليث
~~والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وهو أحد قولي الحسن وذهب ابن سيرين وعطاء
~~والنخعي والحكم وحماد والثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأي إلى أنه يلزمه العتق
~~لأنه قدر على الأصل قبل أداء فرضه بالبدل فلزمه العود إليه كالمتيمم يجد
~~الماء قبل الصلاة أو في أثنائها
# ولنا إنه لم يقدر على العتق قبل تلبسه بالصيام فلم يسقط عنه كما لو استمر
~~العجز إلى بعد الفراغ ولا يشبه الوضوء فإنه لو وجد الماء بعد التيمم بطل
~~وهاهنا بخلافه ولأنه وجد المبدل بعد الشروع في صوم البدل فلم يلزمه
~~الانتقال إليه كالمتمتع يجد الهدي بعد الشروع في صيام السبعة
# فصل إذا قلنا الاعتبار بحالة الوجوب فوقته في الظهار زمن العود لا وقت
~~المظاهرة لأن الكفارة لا تجب حتى يعود وقته في اليمين زمن الحنث لا وقت
~~اليمين وفي القتل زمن الزهوق لا زمن الحرج وتقديم الكفارة قبل الوجوب تعجيل
~~لها قبل وجوبها لوجود سببها كتعجيل الزكاة قبل الحول وبعد وجود النصاب
# فصل فإذا كان المظاهر ذميا فتكفيره بالعتق أو الإطعام لأنه يصح منه في
~~غير الكفارة فصح منه فيها ولا يجوز بالصيام لأنه عبادة محضة والكافر ms4030 ليس من
~~أهلها ولأنه لا يصح منه في غير الكفارة فلا يصح منه فيها ولا يجزئه في
~~العتق إلا عتق رقبة مؤمنة فإن كانت في ملكه أو ورثها أجزأت عنه وإن لم يكن
~~كذلك فلا سبيل له إلى شراء رقبة مؤمنة لأن الكافر لا يصح منه شراء المسلم
# ويتعين تكفيره بالإطعام إلا أن يقول لمسلم أعتق عبدك عن كفارتي وعلي ثمنه
~~فيصح في إحدى الروايتين وإن أسلم الذمي قبل التكفير بالإطعام فحكمه حكم
~~العبد يعتق قبل التكفير بالصيام على ما مضى لأنه في معناه وإن ظاهر وهو
~~مسلم ثم ارتد فصام في ردته عن كفارته لم يصح وإن كفر بعتق أو إطعام فقد
~~أطلق أحمد القول أنه لا يجزئه
# وقال القاضي المذهب أن ذلك موقف فإن أسلم تبينا أنه أجزأه وإن مات أو قتل
~~تبينا أنه لم يصح منه كسائر تصرفاته
#
# | مسألة قال ( ومن وطىء قبل أن يأتي بالكفارة كان عاصيا وعليه الكفارة
~~المذكورة )
# قد ذكرنا أن المظاهر يحرم عليه وطء زوجته قبل التكفير لقول الله تعالى في
~~العتق والصيام @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 3 فإن وطىء عصى ربه
~~لمخالفته أمره وتستقر الكفارة في ذمته فلا تسقط بعد ذلك بموت ولا طلاق ولا
~~غيره وتحريم زوجته عليه باق بحاله حتى يكفر هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك
~~عن سعيد بن المسيب وعطاء وطاوس وجابر بن زيد ومورق العجلي وأبي مجلز
~~والنخعي وعبد الله بن أذينة ومالك والثوري PageV08P033 والأوزاعي والشافعي
~~وإسحاق وأبي ثور وروى الخلال عن الصلت بن دينار قال سألت عشرة من الفقهاء
~~عن المظاهر يجامع قبل أن يكفر قالوا ليس عليه إلا كفارة واحدة الحسن وابن
~~سيرين وبكر المزني ومورق العجلي وعطاء وطاوس ومجاهد وعكرمة وقتادة وقال
~~وكيع وأظن العاشر نافعا وحكي عن عمرو بن العاص أن عليه كفارتين وروي ذلك عن
~~قبيصة وسعيد بن جبير والزهري وقتادة لأن الوطء يوجب كفارة والظهار موجب
~~للأخرى وقال أبو حنيفة لا تثبت الكفارة في ذمته وإنما هي شرط للإباحة ms4031 بعد
~~الوطء كما كانت قبله وحكي عن بعض الناس أن الكفارة تسقط لأنه فات وقتها
~~لكونها وجبت قبل المسيس
# ولنا حديث سلمة بن صخر حين ظاهر ثم وطىء قبل التكفير فأمره النبي صلى
~~الله عليه وسلم بكفارة واحدة ولأنه وجد الظهار والعود فيدخل في عموم قوله
~~@QB@ ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة @QE@ المجادلة 3 فأما قولهم فات
~~وقتها
# فيبطل بما ذكرناه بالصلاة وسائر العبادات يجب قضاؤها بعد فوات وقتها
#
# | مسألة قال ( وإذا قالت المرأة لزوجها أنت علي كظهر أبي لم تكن مظاهرة
~~ولزمتها كفارة الظهار لأنها قد أتت بالمنكر من القول والزور )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا قالت لزوجها أنت علي كظهر أبي أو قالت إن تزوجت
~~فلانا فهو علي كظهر أبي فليس ذلك بظهار قال القاضي لا تكون مظاهرة رواية
~~واحدة وهذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وقال الزهري والأوزاعي هو ظهار وروي ذلك عن الحسن والنخعي إلا أن
~~النخعي قال إذا قالت ذلك بعدما تزوج فليس بشيء ولعلهم يحتجون بأنها أحد
~~الزوجين ظاهر من الآخر فكان ظاهرا كالرجل
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ المجادلة 3
~~فخصهم بذلك ولأنه قول يوجب تحريما في الزوجة يملك الزوج رفعه فاختص به
~~الرجل كالطلاق ولأن الحل في المرأة حق للرجل فلم تملك المرأة إزالته كسائر
~~حقوقه
# إذا ثبت هذا فاختلف عن أحمد في الكفارة فنقل عنه جماعة عليها كفارة
~~الظهار لما روى الأثرم بإسناده عن إبراهيم أن عائشة بنت طلحة قالت إن تزوجت
~~مصعب بن الزبير فهو علي كظهر أبي فسألت أهل المدينة فرأوا أن عليها الكفارة
# وروى علي بن مسهر عن الشيباني قال كنت جالسا في المسجد أنا وعبد الله بن
~~المغفل المزني فجاء رجل حتى جلس إلينا فسألته من أنت فقال أنا مولى لعائشة
~~بنت طلحة التي أعتقني عن ظهارها خطبها مصعب بن الزبير فقالت هو علي كظهر
~~أبي إن تزوجته ثم رغبت فيه فاستفتت أصحاب رسول الله صلى الله ms4032 عليه وسلم وهم
~~يومئذ كثير فأمروها أن تعتق رقبة وتتزوجه فأعتقتني وتزوجته وروى سعيد هذين
~~الخبرين مختصرين ولأنها زوج أتى بالمنكر من القول والزور فلزمه كفارة
~~الظهار كالأخر ولأن الواجب كفارة يمين فاستوى فيها الزوجان كاليمين بالله
~~تعالى PageV08P034 والرواية الثانية ليس عليها كفارة
# وهو قول مالك والشافعيوأسحاقوأ ثور لأنه قول منكر وزور وليس بظهار فلم
~~يوجب كفارة كالسب والقذف ولأنه قول ليس بظهار فلم يوجب كفارة الظهار كسائر
~~الأقوال أو تحريم مما لا يصح منه الظهار فأشبه الظهار من أمته
# والرواية الثالثة عليها كفارة اليمين قال أحمد قد ذهب عطاء مذهبا حسنا
~~جعله بمنزله من حرم على نفسه شيئا مثل الطعام وما أشبه وهذا أقيس على مذهب
~~أحمد وأشبه بأصوله لأنه ليس بظهار ومجرد القول من المنكر والزور لا يوجب
~~كفارة الظهار بدليل سائر الكذب والظهار قبل العود والظهار من أمته وأم ولده
~~ولأنه تحريم لا يثبت التحريم في المحل فلم يوجب كفارة الظهار كتحريم سائر
~~الحلال ولأنه ظهار من غير امرأته فأشبه الظهار من أمته وما روي عن عائشة
~~بنت طلحة في عتق الرقبة فيجوز أن يكون إعتاقها تكفيرا ليمينها فإن عتق
~~الرقبة أحد خصال كفارة اليمين ويتعين حمله على هذا لكون الموجود منها ليس
~~بظهار وكلام أحمد في رواية الأثرم لا يقتضي وجوب كفارة الظهار إنما قال
~~الأحوط أن تكفر وكذا حكاه ابن المنذر ولا شك في أن الأحوط التكفير بأغلظ
~~الكفارات ليخرج من الخلاف ولكن ليس ذلك بواجب عليه لأنه ليس بمنصوص عليه
~~ولا هو في معنى المنصوص وإنما هو تحريم للحلال من غير ظهار
# فأشبه ما لو حرم أمته أو طعامه وهذا قول عطاء والله أعلم
# فصل وإذا قلنا بوجوب الكفارة عليها فلا تجب عليها حتى يطأها وهي مطاوعة
~~فإن طلقها أو مات أحدهما قبل وطئها أو إكراهها على الوطء فلا كفارة عليها
~~لأنها يمين فلا تجب كفارتها قبل الحنث فيها كسائر الأيمان ولا يجب تقديمها
~~قبل المسيس ككفارات سائر الأيمان ويجوز تقديمها لذلك وعليها تمكين ms4033 زوجها من
~~وطئها قبل التكفير لأنه حق له عليها فلا يسقط بيمينها ولأنه ليس بظهار
~~وإنما هو تحريم لحلال فلا يثبت تحريما كما لو حرم طعامه وحكي أن ظاهر كلام
~~أبي بكر أنها لا تمكنه قبل التكفير إلحاقا بالرجل
# وليس ذلك بجيد لأن الرجل الظهار منه صحيح ولا يصح ظهار المرأة ولأن الحل
~~حق الرجل فملك رفعه والحل حق عليها فلا تملك إزالته والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا ظاهر من زوجته مرارا فلم يكفر فكفارة واحدة )
# هذا ظاهر المذهب سواء كان في المجلس أو مجالس ينوي بذلك التأكيد أو
~~الاستئناف أو أطلق نقله عن أحمد جماعة واختارهأبو بكر وابن حامد والقاضي
~~وروي ذلك عنعلي رضي الله عنه وبه قال عطاء وجابر بن زيد وطاوس والشعبي
~~والزهري ومالك وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وهو قول الشافعي القديم ونقل عن
~~أحمد فيمن حلف أيمانا كثيرة فإن أراد تأكيد اليمين فكفارة واحدة فمفهومه
~~أنه إن نوى الاستئناف فكفارتان وبه قال الثوري والشافعي في الجديد وقال
~~أصحاب الرأي إن كان في مجلس واحد فكفارة واحدة وإن كان في مجالس فكفارات
~~وروي ذلك عن علي وعمرو بن دينار وقتادة لأنه قول يوجب تحريم الزوجة فإذا
~~نوى الاستئناف تعلق بكل مرة حكم حالها كالطلاق
# PageV08P035 ولنا إنه قول لم يؤثر تحريما في الزوجة فلم تجب به كفارة
~~الظهار كاليمين بالله تعالى ولا يخفى أنه لم يؤثر تحريما فإنها قد حرمت
~~بالقول الأول ولم يزد تحريمها ولأنه لفظ يتعلق به كفارة فإذا كرره كفاه
~~واحدة كاليمين بالله تعالى وأما الطلاق فما زاد عن ثلاث لا يثبت له حكم
~~بالإجماع وبهذا ينتقض ما ذكروه وأما الثالثة فإنها تثبت تحريما زائدا وهو
~~التحريم قبل زوج وإصابة بخلاف الظهار الثاني فإنه لا يثبت به تحريم فنظيره
~~ما زاد على الطلقة الثالثة لا يثبت له حكم فكذلك الظهار الثاني فأما إن كفر
~~عن الأول ثم ظاهر لزمته للثاني كفارة بلا خلاف لأن الظهار الثاني مثل الأول
~~فإنه حرم الزوجة المحلة فأوجب الكفارة ms4034 كالأول بخلاف ما قبل التكفير
# فصل والنية شرط في صحة الكفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم إنما
~~الأعمال بالنيات ولأن العتق يقع متبرعا به وعن كفارة أخرى أو نذر فلم ينصرف
~~إلى هذه الكفارة إلا بنية وصفتها أن ينوي العتق أو الصيام أو الإطعام عن
~~الكفارة فإن زاد الواجبة كان تأكيدا وإلا أجزأت نيته الكفارة وإن نوى
~~وجوبها ولم ينو الكفارة لم يجزئه لأن الوجوب يتنوع عن كفارة ونذر فوجب
~~تمييزه وموضع النية مع التكفير أو قبله بيسير وهذا الذي نص عليه الشافعي
~~وقال بعض أصحابه وقال بعضهم لا يجزىء حتى يستصحب النية وإن كانت الكفارة
~~صياما اشترط نية الصيام عن الكفارة في كل ليلة لقوله عليه السلام لا صيام
~~لمن لم يبيت الصيام من الليل وإن اجتمعت عليه كفارات من جنس واحد لم يجب
~~تعيين سببها وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا
~~فعلى هذا لو كان مظاهرا من أربع نساء فأعتق عبدا عن ظهاره أجزأه عن إحداهن
~~وحلت له واحدة غير معينة لأنه واجب من جنس واحد فأجزأته نية مطلقة كما لو
~~كان عليه صوم يومين من رمضان وقياس المذهب أن يقرع بينهن فتخرج بالقرعة
~~المحللة منهن وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي له أن يصرفها إلى أيتهن شاء
~~فتحل وهذا يفضي إلى أنه يتخير بين كون هذه المرأة محللة له أو محرمة عليه
~~وإن كان الظهار من ثلاث نسوة فأعتق عبدا عن إحداهن ثم صام شهرين متتابعين
~~عن أخرى ثم مرض فأطعم ستين مسكينا عن أخرى أجزأه وحل له الجميع من غير قرعة
~~ولا تعيين وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور يقرع بينهن فمن تقع
~~لها القرعة فالعتق لها ثم يقرع بين الباقيتين فمن تقع لها القرعة فالصيام
~~لها والإطعام عن الثالثة لأن كل واحدة من هذه الخصال لو انفردت احتاجت إلى
~~قرعة فكذلك إذا اجتمعت
# ولنا إن التكفير قد حصل عن الثلاث وزالت حرمة الظهار فلم يحتج إلى قرعة ms4035
~~كما لو أعتق ثلاثة أعبد عن ظهارهن دفعة واحدة فأما إن كانت الكفارة من
~~أجناس كظهار وقتل وجماع في رمضان ويمين فقال أبو الخطاب لا يفتقر إلى تعيين
~~السبب وهذا مذهب الشافعي لأنها عبادة واجبة فلم تفتقر صحة أدائها إلى تعيين
~~سببها كما لو كانت من جنس واحد وقال القاضي يحتمل أن يشترط تعيين سببها ولا
~~تجزىء نية مطلقة وحكاه أصحاب الشافعي عن أحمد وهو مذهب أبي حنيفة لأنهما
~~عبادتان من جنسين فوجب تعيين النية لهما كما لو وجب عليه صوم من قضاء ونذر
~~PageV08P036 فعلى هذا لو كانت عليه كفارة واحدة لا يعلم سببها فكفر كفارة
~~واحدة أجزأه على الوجه الأول قاله أبو بكر وعلى الوجه الثاني ينبغي أن
~~يلزمه التكفير بعدد أسباب الكفارات كل واحدة عن سبب كمن نسي صلاة يوم لا
~~يعلم أمن قضاء هو أو نذر لزمه صوم يومين فإن كان عليه صوم ثلاثة أيام لا
~~يدري أهي من كفارة يمين أو قضاء نذر لزمه صوم تسعة أيام كل ثلاثة عن واحدة
~~من الجهات الثلاث
# فصل وإذا كانت على رجل كفارتان فأعتق عنهما عبدين لم يخل من أربعة أحوال
# أحدهما أن يقول أعتقت هذا عن هذه الكفارة وهذا عن هذه فيجزئه إجماعا
# والثاني أن يقول أعتقت هذا عن إحدى الكفارتين وهذا عن الأخرى من غير
~~تعيين فينظر فإن كانا من جنس واحد ككفارتي ظهار أو كفارتي قتل أجزأه وإن
~~كانت من جنسين ككفارة ظهار وكفارة قتل خرج على الوجهين في اشتراط تعيين
~~السبب إذا قلنا يشترط لم يجزئه واحد منهما وإن قلنا لا يشترط أجزأه عنهما
# والثالث أن يقول أعتقهما عن الكفارتين فإن كانتا من جنس واحد أجزأ عنهما
~~ويقع كل واحد عن كفارة ولأنه عرف الشرع والاستعمال إعتاق الرقبة عن الكفارة
# فإذا أطلق ذلك وجب حمله عليه وإن كانتا من جنسين خرج على الوجهين
# الرابع أن يعتق كل واحد عنهما جميعا فيكون معتقا عن كل واحدة من
~~الكفارتين نصف العبدين فينبني ذلك على أصل آخر وهو ms4036 إذا أعتق نصف رقبتين عن
~~كفارة هل يجزئه أو لا فعلى قول الخرقي يجزئه لأن الأشقاص بمنزلة الأشخاص
~~فيما لا يمنع منه العيب اليسير بدليل الزكاة فإن من ملك نصف ثمانين شاة كان
~~بمنزلة من ملك أربعين ولا تلزم الأضحية فإنه يمنع منه العيب اليسير
# وقال أبو بكر وابن حامد لا يجزئه وهو قول مالك وأبي حنيفة لأن ما أمر
~~بصرفه إلى شخص في الكفارة لم يجز تفريقه على اثنين كالمد في الإطعام
~~ولأصحاب الشافعي كهذين الوجهين ولهم وجه ثالث وهو أنه إن كان باقيهما حرا
~~أجزأ وإلا فلا لأنه متى كان باقيهما حرا حصل تكميل الأحكام والتصرف وخرجه
~~القاضي وجها لنا أيضا إلا أن للمعترض عليه أن يقول إن تكميل الأحكام ما حصل
~~بعتق هذا وإنما حصل بانضمامه إلى عتق النصف الآخر فلم يجزئه فإذا قلنا لا
~~يجزىء عتق النصفين لم يجزىء في هذه المسألة عن شيء من الكفارتين وإن قلنا
~~يجزىء وكانت الكفارتان من جنس أجزأ العتق عنهما وإن كانتا من جنسين فقد قيل
~~يخرج على الوجهين والصحيح أنه يجزىء وجها واحدا لأن عتق النصفين عنهما كعتق
~~عبدين عنهما
# فصل ولا يجوز تقديم كفارة الظهار قبله لأن الحكم لا يجوز تقديمه على سببه
~~فلو قال لعبده أنت حر الساعة عن ظهاري إن ظاهرت عتق ولم يجزئه عن ظهاره إن
~~ظاهر لأنه قدم الكفارة على سببها المختص فلم يجز كما لو قدم كفارة اليمين
~~عليها أو كفارة القتل على الجرح ولو قال لامرأته إن دخلت الدار PageV08P037
~~فأنت علي كظهر أمي لم يجز التكفير قبل دخول الدار لأنه تقديم للكفارة قبل
~~الظهار فإن أعتق عبدا عن ظهاره ثم دخلت الدار عتق العبد وصار مظاهرا ولم
~~يجزئه لأن الظهار معلق على شرط فلا يوجد قبل وجود شرطه وإن قال لعبده إن
~~ظاهرت فأنت حر عن ظهاري ثم قال لامرأته أنت علي كظهر أمي عتق العبد لوجود
~~الشرط وهل يجزئه عن الظهار فيه وجهان أحدهما يجزئه لأنه عتق بعد الظهار وقد
~~نوى ms4037 إعتاقه عن الكفارة
# والثاني لا يجزئه لأن عتقه مستحق بسبب آخر وهو الشرط ولأن النية لم توجد
~~عند العتق والنية عند التعليق لا تجزىء لأنه تقديم لها على سببها وإن قال
~~لعبده إن ظاهرت فأنت حر عن ظهاري فالحكم فيه كذلك لأنه تعليق لعتقه على
~~المظاهرة
# PageV08P038
# | كتاب اللعان
# قال رحمه الله تعالى وهو مشتق من اللعن لأن كل واحد من الزوجين يلعن نفسه
~~في الخامسة إن كان كاذبا وقال القاضي سمي بذلك لأن الزوجين لا ينفكان من أن
~~يكون أحدهما كاذبا فتحصل اللعنة عليه وهي الطرد والإبعاد
# والأصل فيه قوله الله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء
~~إلا أنفسهم @QE@ النور 6 الآيات وروى سهل بن سعد الساعدي أن عويمرا
~~العجلاني أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أرأيت رجلا
~~وجد مع امرأته رجلا فيقتله فتقتلونه أم كيف يفعل فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قد أنزل الله فيك وفي صاحبتك فاذهب فائت بها قال سهل
# فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما فرغا قال
~~عويمر كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها
# فطلقها ثلاثا بحضرة رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه وروى أبو
~~داود بإسناده عن ابن عباس رضي الله عنهما قال جاء هلال بن أمية وهو أحد
~~الثلاثة الذين تاب الله عليهم فجاء من أرضه عشاء فوجد عند أهله رجلا فرأى
~~بعينيه وسمع بأذنيه فلم يهجه حتى أصبح ثم غدا على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا رسول الله إني جئت أهلي فوجدت عندهم رجلا فرأيت بعيني وسمعت
~~بأذني فكره رسول الله صلى الله عليه وسلم ما جاء به واشتد عليه فنزلت @QB@
~~والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم @QE@
~~النور 6 الآيتين كلتيهما فسري عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أبشر يا
~~هلال فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا
# قال هلال قد كنت أرجو ذلك من ربي ms4038 تبارك وتعالى فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أرسلوا إليها
# فأرسلوا إليها
# فتلاها عليهما رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكرهما وأخبرهما أن عذاب
~~الآخرة أشد من عذاب الدنيا
# فقال هلال والله لقد صدقت عليها فقالت كذب
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لاعنوا بينهما فقيل لهلال أشهد فشهد
~~أربع PageV08P039 شهادات بالله إنه لمن الصادقين فلما كانت الخامسة قيل يا
~~هلال اتق الله فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه الموجبة التي
~~توجب عليك العذاب
# فقال والله لا يعذبني الله عليها كما لم يجلدني عليها فشهد الخامسة أن
~~لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ثم قيل لها اشهدي فشهدت أربع شهادات
~~بالله إنه لمن الكاذبين فلما كانت الخامسة قيل لها اتقي الله فإن عذاب
~~الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب فتلكأت
~~ساعة ثم قال والله لا أفضح قومي فشهدت الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وقضى أن لا يثبت لها
~~عليه ولا قوت من أجل أنهما يفترقان من غير طلاق ولا متوفى عنها وقال إن
~~جاءت به أصيهب أريضخ أثيبج أحمش الساقين فهو لهلال وإن جاءت به أورق جعدا
~~جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين فهو للذي رميت به
# فجاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لولا الأيمان لكان لي ولها شأن قال عكرمة فكان بعد ذلك
~~أميرا على مصر وما يدعى الأب ولأن الزوج يبتلى بقذف امرأته لينفي العار
~~والنسب الفاسد وتتعذر عليه البينة فجعل اللعان بينة له ولهذا لما نزلت آية
~~اللعان قال النبي صلى الله عليه وسلم أبشر يا هلال فقد جعل الله لك فرجا
~~ومخرجا
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا قذف الرجل زوجته البالغة الحرة
~~المسلمة فقال لها زنيت أو يا زانية أو رأيتك تزنين ولم يأت بالبينة لزمه
~~الحد إن لم يلتعن مسلما ms4039 كان أو كافرا حرا كان أو عبدا )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أحدها في صفة الزوجين اللذين يصح اللعان
~~بينهما
# وقد اختلفت الرواية فيهما فروي أنه يصح من كل زوجين مكلفين سواء كانا
~~مسلمين أو كافرين أو عدلين أو فاسقين أو محدودين في قذف أو كان أحدهما كذلك
~~وبه قال سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار والحسن وربيعة ومالك وإسحاق
# قال أحمد في رواية ابن منصور جميع الأزواج يلتعنون الحر من الحرة والأمة
~~إذا كانت زوجة وكذلك العبد من الحرة والإمة إذا كانت زوجة وكذلك المسلم من
~~اليهودية والنصرانية وعن أحمد رواية أخرى لا يصح اللعان إلا من زوجين
~~مسلمين عدلين حرين غير محدودين في قذف
# وروي هذا عن الزهري والثوري والأوزاعي وحماد وأصحاب الرأي وعن مكحول ليس
~~بين المسلم والذمية لعان وعن عطاء والنخعي في المحدود في القذف يضرب الحد
~~ولا يلاعن وروي فيه حديث لا يثبت
# وكذلك قال الشافعي والساجي
# لأن اللعان شهادة بدليل قوله سبحانه @QB@ ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~@QE@ النور 6 فاستثنى أنفسهم من الشهداء وقال تعالى @QB@ فشهادة أحدهم أربع
~~شهادات @QE@ النور 6 فلا يقبل ممن ليس من أهل الشهادة وإن كانت المرأة ممن
~~لا يحد بقذفها لم يجب اللعان لأنه يراد لإسقاط الحد بدليل قوله تعالى @QB@
~~ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله @QE@ النور 8 ولا حد هاهنا
~~فينتفي اللعان لانتفائه
# وذكر القاضي في المجرد أن من لا يجب الحد بقذفها وهي الأمة والذمية
~~والمحدودة في الزنا لزوجها لعانها لنفي PageV08P040 الولد خاصة وليس له
~~لعانها لإسقاط القذف والتعزير لأن الحد لا يجب واللعان إنما يشرع لإسقاط حد
~~أو نفي ولد فإذا لم يكن واحد منهما لم يشرع اللعان
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ النور 6 الآية ولأن
~~اللعان يمين فلا يفتقر إلى ما شرطوه كسائر الأيمان
# ودليل أنه يمين قول النبي صلى الله عليه وسلم لولا الأيمان لكان لي ولها
~~شأن وأنه يفتقر إلى اسم الله تعالى ويستوي فيه الذكر ms4040 والأنثى
# وأما تسميته شهادة فلقوله في يمينه أشهد بالله فسمي ذلك شهادة وإن كان
~~يمينا كما قال الله تعالى @QB@ إذا جاءك المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول
~~الله @QE@ المنافقون 1 ولأن الزوج يحتاج إلى نفي الولد فيشرع به طريقا إلى
~~نفيه كما لو كانت امرأته ممن يحد بقذفها وهذه الرواية هي المنصوصة عن أحمد
~~في رواية الجماعة وما يخالفها شاذ في النقل
# وأما قول الخرقي وإذا قذف زوجته البالغة الحرة المسلمة
# فيحتمل أنه شرط هذا لوجوب الحد عليه لا لنفي اللعان ويحتمل أن يكون هذا
~~شرطا عنده في المرأة لتكون ممن يجب عليه الحد بقذفها فينفيه باللعان ولا
~~يشترط في الزوج شيء من ذلك لأن الحد يجب عليه بقذف المحصنة وإن كان ذميا أو
~~فاسقا
# فأما قوله مسلما كان أو كافرا
# ففيه نظر لأنه أوجب عليه يقذف زوجته المسلمة والكافر لا يكون زوجا لمسلمة
~~فيحتاج إلى تأويل لفظه بحمله على أحد شيئين
# أحدهما أنه أراد أن الزوج يلاعن زوجته وإن كان كافرا فرد ذلك إلى اللعان
~~لا إلى الحد
# الثاني أنه أراد ما إذا أسلمت زوجته فقذفها في عدتها ثم أسلم الزوج فإنه
~~يلاعن
# فصل ولا فرق بين كون الزوجة مدخولا بها أو غير مدخول بها في أنه يلاعنها
# قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار منهم عطاء
~~والحسن والشعبي والنخعي وعمرو بن دينار وقتادة ومالك وأهل المدينة والثوري
~~وأهل العراق الشافعي بظاهر قول الله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@
~~النور 6 فإن كانت غير مدخول بها فلها نصف الصداق لأنها فرقة من
# كذلك قال الحسن وسعيد بن جبير وقتادة ومالك
# وفيه رواية أخرى لا صداق لها لأن الفرقة حصلت بلعانهما جميعا
# فأشبه الفرقة لعيب في أحدهما
# فصل فإن كان أحد الزوجين غير مكلف فلا لعان بينهما لأنه قول تحصل به
~~الفرقة ولا يصح من غير مكلف كالطلاق أو يمين فلا تصح من غير المكلف كسائر
~~الأيمان
# ولا يخلو غير المكلف من أن يكون الزوج أو ms4041 الزوجة أو هما
# فإن كان الزوج فله حالان أحدهما أن يكون طفلا
# والثاني أن يكون بالغا زائل العقل
# فإن كان طفلا لم يصح منه القذف ولا يلزمه به حد لأن القلم مرفوع عنه
~~وقوله غير معتبر
# وإن أتت امرأته بولد نظرنا PageV08P041 فإن كان لدون عشر سنين لم يلحقه
~~الولد ويكون منفيا عنه لأن العلم يحيط به بأنه ليس منه فإن الله عز وجل لم
~~يجر العادة بأن يولد له لدون ذلك فينتفي عنه كما لو أتت به المرأة لدون ستة
~~أشهر منذ تزوجها
# وإن كان ابن عشر فصاعدا فقال أبو بكر لا يلحق به إلا بعد البلوغ أيضا لأن
~~الولد لا يخلق إلا من ماء الرجل والمرأة ولو أنزل لبلغ
# وقال ابن حامد يلحق به
# قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد
# وهذا مذهب الشافعي لأن الولد يلحق بالإمكان وإن خالف الظاهر ولهذا لو أتت
~~بولد لستة أشهر من حين العقد لحق بالزوج وإن كان خلاف الظاهر
# وكذلك يلحق به إذا أتت به لأربع سنين مع ندرته
# وليس له نفيه في الحال حتى يتحقق بلوغه بأحد أسباب البلوغ فله نفي الولد
~~واستلحاقه
# فإن قيل فإذا ألحقتم به الولد فقد حكمتم ببلوغه فهلا سمعتم نفيه ولعانه
~~قلنا إلحاق الولد يكفي فيه الإمكان والبلوغ لا يثبت إلا بسبب ظاهر ولأن
~~إلحاق الولد به حق عليه واللعان حق له فلم يثبت مع الشك فإن قيل لم يكن
~~بالغا انتفى عنه الولد وإن كان بالغا انتفى عنه اللعان
# قلنا إلا أنه لا يجوز أن يبتدىء اليمين مع الشك في صحتها فسقطت للشك فيها
# الثاني إن كان زائل العقل لجنون فلا حكم لقذفه لأن القلم عنه مرفوع أيضا
~~وإن أتت امرأته بولد فنسبه لاحق به لإمكانه ولا سبيل إلى نفيه مع زوال عقله
~~فإذا عقل فله نفي الولد حينئذ واستلحاقه وإن ادعى أنه كان ذاهب العقل حين
~~قذفه وأنكرت ذلك ولأحدهما بينة بما قال ثبت قوله وإن لم يكن لواحد منهما
~~بينة ولم يكن له حالة ms4042 علم فيها زوال عقله فالقول قولها مع يمينها لأن الأصل
~~والظاهر الصحة والسلامة وإن عرفت له حالة جنون ولم تعرف له حالة إفاقة
~~فالقول قوله مع يمينه وإن عرفت له حالة جنون وحالة إفاقة ففيه وجهان أحدهما
~~القول قولها قال القاضي هذا قياس قول أصحابنا في الملفوف إذا ضربه فقده ثم
~~ادعى أنه كان ميتا وقال الولي كان حيا
# والوجه الثاني أن القول قوله لأن الأصل براءة ذمته من الحد فلا يجب بالشك
~~ولأن الحد يسقط بالشبهة
# ولا يشبه هذا الملفوف لأن الملفوف قد علم أنه كان حيا ولم يعلم منه ضد
~~ذلك فنظيره في مسألتنا أنه يعرف له حالة إفاقة ولا يعلم منه ضدها وفي
~~مسألتنا قد تقدم له حالة جنون فيجوز أن تكون قد استمرت إلى حين قذفه وأما
~~إن كانت الزوجة غير مكلفة فقذفها الزوج نظرنا فإن كانت طفلة لا يجامع مثلها
~~فلا حد على قاذفها لأنه قول يتيقن كذبة فيه وبراءة عرضها منه فلم يجب به حد
~~كما لو قال أهل الدنيا زاناة ولكنه يعزر للسبب لا للقذف فلا يحتاج في
~~التعزير إلى مطالبة لأنه مشروع لتأديبه وللإمام فعله إذا رأى ذلك فإن كانت
~~يجامع مثلها كابنة تسع سنين فعليه الحد وليس لوليها ولا لها المطالبة به
~~حتى تبلغ فإذا بلغت فطالبت فلها الحد وله إسقاطه باللعان وليس له لعانها
~~قبل البلوغ لأن اللعان يراد لإسقاط الحد أو نفي الولد ولا حد عليه قبل
~~بلوغها ولا ولد فينفيه فإن أتت بولد حكم ببلوغها لأن الحمل أحد أسباب
~~البلوغ ولأنه لا يكون إلا من نطفتها فمن ضرورته إنزالها وهو من أسباب
~~بلوغها وإن قذف امرأته المجنونة بزنا أضافه إلى حال إفاقتها أو قذفها وهي
~~عاقلة ثم حنث لم يكن لها المطالبة ولا لوليها قبل إفاقتها لأن هذا طريقه
~~التشفي فلا ينوب عنه الولي فيه كالقصاص فإذا أفاقت فلها المطالبة بالحد
~~PageV08P042 وللزوج إسقاطه باللعان فإن أراد لعانها في حال جنونها ولا ولد
~~ينفيه لم يكن له ذلك لعدم ms4043 الحاجة إليه لأنه لم يتوجه عليه حد فيسقطه ولا
~~نسب فينفيه وإن كان هناك ولد يريد نفيه فالذي يقتضيه المذهب أنه لا يلاعن
~~ويلحقه الولد لأن الولد إنما ينتفي باللعان من الزوجين وهذه لا يصح منها
~~لعان وقد نص أحمد في الخرساء أن زوجها لا يلاعن فهذه أولى وقال الخرقي في
~~العاقلة لا يعرض له حتى تطالبه زوجته وهذا قول أصحاب الرأي لأنها أحد
~~الزوجين فلم يشرع اللعان مع جنونه كالزوج ولأن لعان الزوج وحده لا ينتفي به
~~الولد فلا فائدة في مشروعيته وقال القاضي له أن يلاعن لنفي الولد لأنه
~~محتاج إلى نفيه فشرع له طريق إلى نفيه وقال الشافعي له أن يلاعن وظاهر
~~مذهبه أن له لعانها مع عدم الولد لدخوله في عموم قوله تعالى @QB@ والذين
~~يرمون أزواجهم @QE@ النور 6 ولأنه زوج مكلف قاذف لامرأته التي يولد لمثلها
~~فكان له أن يلاعنها كما لو كانت عاقلة
# فصل فأما الأخرس والخرساء فإن كانا غير معلومي الإشارة والكتابة فهما
~~كالمجنونين فيما ذكرناه لأنه لا يتصور منهما لعان ولا يعلم من الزوج قذف
~~ولا من المرأة مطالبة وإن كانا معلومي الإشارة والكتابة فقد قال أحمد إذا
~~كانت المرأة خرساء لم تلاعن لأنه لا تعلم مطالبتها وحكاه ابن المنذر عن
~~أحمد وأبي عبيد وأصحاب الرأي وكذلك ينبغي أن يكون في الأخرى وذلك لأن
~~اللعان لفظ يفتقر إلى الشهادة فلم يصح من الأخرس كالشهادة الحقيقة ولأن
~~الحد يدرأ بالشبهات والشهادة لنسبه صريحة كالنطق فلا يخلو من احتمال وتردد
~~فلا يجب الحد بها كما لا يجب على أجنبي بشهادته وقال القاضي وأبو الخطاب هو
~~كالناطق في قذفه ولعانه وهن مذهب الشافعي لأنه يصح طلاقه فصح قذفه ولعانه
~~كالناطق ويفارق الشهادة لأنه يمكن حصولها من غيره فلم تدع الحاجة إلى
~~الأخرس وفي اللعان لا يحصل إلا منه فدعت الحاجة إلى قبوله منه كالطلاق
~~والأول أحسن لأن موجب القذف وجوب الحد وهو يدرأ بالشهادة ومقصود اللعان
~~الأصلي نفي النسب وهو يثبت بالإمكان مع ظهور انتفائه فلا ms4044 ينبغي أن يشرع ما
~~ينفيه ولا ما يوجب الحد مع الشبهة العظيمة ولذلك لم تقبل شهادته وقولهم إن
~~الشهادة تحصل من غيره
# قلنا قد لا تحصل إلا منه لاختصاصه برؤية المشهود له أو إسماعه إياه
# فصل فإن قذف الأخرس أو لاعن ثم تكلم فأنكر القذف واللعان لم يقبل إنكاره
~~للقذف
# لأنه قد تعلق به حق لغيره بحكم الظاهر فلا يقبل إنكاره له ويقبل إنكار
~~اللعان فيما عليه فيطالب بالحد ويلحقه النسب ولا تعود الزوجية فإن قال أنا
~~ألاعن للحد ونفي النسب كان له ذلك لأنه إنما لزمه بإقراره أنه لم يلاعن
~~فإذا أراد أن يلاعن كان له ذلك
# فصل فإن قذفها وهو ناطق ثم خرس وأيس من نطقه فحكمه حكم الأصلي وإن رجي
~~عود نطقه وزوال خرسه انتظر به ذلك ويرجع في معرفة ذلك إلى قول عدلين من
~~أطباء المسلمين وهذا قول أصحاب الشافعي وذكر بعضهم أنه يلاعن في الحالين
~~بالإشارة لأن أمامة بنت أبي العاص أصمتت فقيل لها لفلان PageV08P043 كذا
~~ولفلان كذا فأشارت أن نعم فرأوا أنها وصية وهذا لا حجة فيه لأنه لم يذكر من
~~الراوي لذلك ولم يعلم أنه قول من قوله حجة ولا علم هل كان ذلك لخرس يرجى
~~زواله أو لا وقال أبو الخطاب فيمن اعتقل لسانه وأيس من نطقه هل يصح لعانه
~~بالإشارة على وجهين
# فصل وكل موضع لا لعان فيه فالنسب لاحق فيه ويجب بالقذف موجبه من الحد
~~والتعزير إلا أن يكون القاذف صبيا أو مجنونا فلا ضرب فيه ولا لعان كذلك قال
~~الثوري ومالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم
# الفصل الثاني أنه لا لعان بين غير الزوجين فإذا قذف أجنبية محصنة حد ولم
~~يلاعن وإن لم تكن محصنة عزر ولا لعان أيضا ولا خلاف في هذا وذلك لأن الله
~~تعالى قال @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة @QE@ النور 4 ثم خص الزوجات من عموم هذه الآية بقوله ms4045 @QB@
~~والذين يرمون أزواجهم @QE@ النور 6 ففيما عداهن يبقى على قضية العموم وإن
~~ملك أمة ثم قذفها فلا لعان سواء كانت فراشا له أو لم تكن ولا حد عليه
~~بقذفها ويعزز فإن أتت بولد نظرنا فإن لم يعترف بوطئها لم يلحقه نسبه ولم
~~يحتج إلى نفيه وإن اعترف بوطئها صارت فراشا له وإذا أتت بولد لمدة الحمل من
~~يوم الوطء لحقه
# وبهذا قال مالك والشافعي وقال الثوري وأبو حينفة لا تصير فراشا له حتى
~~يقر بولدها فإذا أقر به صارت فراشا له ولحقه أولادها بعد ذلك لأنها لو صارت
~~فراشا بالوطء لصارت فراشا بإباحته كالزوجة
# ولنا إن سعدا نازع عبد بن زمعة في ابن وليدة زمعة فقال هو أخي وابن وليدة
~~أبي ولد على فراشه فقال النبي صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد بن زمعة
~~الولد للفراش وللعاهر الحجر متفق عليه وروى ابن عمر عن عمر رضي الله عنه
~~قال ما بال رجال يطؤون ولائدهم ثم يعزلونهن لا تأتيني وليدة يعترف سيدها
~~أنه ألم بها إلا ألحقت به ولدها فاعزلوا بعد ذلك أو اتركوا ولأن الوطء
~~يتعلق به تحريم المصاهرة فإذا كان مشروعا صارت به المرأة فراشا كالنكاح
~~ولأن المرأة إنما سميت فراشا تجوزا إما لمضاجعته لها على الفراش وإما
~~لكونها تحته في حال المجامعة وكلا الأمرين يحصل في الجماع وقياسهم الوطء
~~على الملك لا يصح
# لأن الملك لا يتعلق به تحريم المصاهرة ولا يحصل منه الولد بدون الوطء
~~ويقارق النكاح فإنه لا يراد للوطء ويتعلق به تحريم المصاهرة ولا ينعقد في
~~محل يحرم الوطء فيه كالمجوسية والوثنية وذواتي محارمه
# إذا ثبت هذا فإن أراد نفي ولد أمته التي يلحقه ولدها فطريقه أن يدعي أنه
~~استبرأها بعد وطئه لها بحيضة فينتفي بذلك وإن ادعى أنه كان يعزل عنها لم
~~ينتف عنه بذلك لما روى جابر قال جاء رجل من الأنصار إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال إن لي جارية وأنا أطوف عليها وأنا أكره أن تحمل فقال ms4046 اعزل
~~عنها إن شئت فإنه سيأتيها ما قدر لها قال فلبث الرجل ثم أتاه فقال إن
~~الجارية قد حملت قال قد أخبرتك أنه سيأتيها ما قدر لها رواه أبو داود وروي
~~عن أبي سعيد أنه قال كنت أعزل عن جاريتي فولدت PageV08P044 أحب الخلق إلي
~~يعني ابنه ولحديث عمر الذي ذكرناه ولأنه حكم تعلق بالوطء فلم يعتبر معه
~~الإنزال كسائر الأحكام
# وقد قيل إنه ينزل من الماء ما لا يحس به وإن أقر بالوطء دون الفرج أو في
~~الدبر لم تصر بذلك فراشا لأنه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص ولأنه
~~ينتفي عنه الولد بدعوى الاستبراء إذا أتت به بعد الاستبراء بمدة الحمل
~~فهاهنا أولى وروي عن أحمد أنها تصير فراشا لأنه قد يجامع فيسبق الماء إلى
~~الفرج
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وإذا ادعى الاستبراء قبل قوله بغير يمين في
~~أحد الوجهين لأن من قبل قوله في الاستبراء قبل بغير يمين كالمرأة تدعي
~~انقضاء عدتها وفي الآخر يستحلف وهو مذهب الشافعي لعموم قوله عليه السلام
~~لكن اليمين على المدعى عليه ولأن الاستبراء غير مختص به فلم يقبل قوله بغير
~~يمين كسائر الحقوق بخلاف العدة ومتى لم يدع الاستبراء لحقه ولدها ولم ينتف
~~عنه وقالالشافعي في أحد قوليه له نفيه باللعان لأنه لم يرض به فأشبه ولد
~~المرأة
# ولنا قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ النور 6 فخص بذلك
~~الأزواج ولأنه ولد يلحقه نسبه من غير الزوجة فلم يملك نفيه باللعان كما لو
~~وطىء أجنبية بشبهة فألحقت القافة ولدها به ولأن له طريقا إلى نفي الولد
~~بغير اللعان فلم يحتج إلى نفيه باللعان فلا يشرع ولأنه إذا وطىء أمته ولم
~~يستبرئها فأتت بولد احتمل أن يكون منه فلم يجز له نفيه لكون النسب يلحق
~~بالإمكان فكيف مع ظهور وجود سببه ولو ادعى الاستبراء فأتت بولدين فأقر
~~بأحدهما ونفي الآخر لحقاه معا لأنه لا يمكن جعل أحدهما منه والآخر من غيره
~~وهما حمل واحد ولا يجوز نفي الولد المقر به عنه مع إقراره ms4047 به فوجب إلحاقهما
~~به معا وكذلك إن أتت أمته التي لم يعترف بوطئها بتوأمين فاعترف بأحدهما
~~ونفى الآخر
# فصل وإذا نكح امرأة نكاحا فاسدا ثم قذفها وبينهما ولد يريد نفيه فله أن
~~يلاعن لنفيه ولا حد عليه وإن لم يكن بينهما ولد حد ولا لعان بينهما وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلحقه الولد وليس له نفيه ولا اللعان لأنها
~~أجنبية فأشبهت سائر الأجنبيات أو إذا لم يكن بينهما ولد
# ولنا إن هذا ولد يلحقه بحكم عقد النكاح فكان له نفيه كما لو كان النكاح
~~صحيحا ويفارق إذا لم يكن ولد فإنه لا حاجة إلى القذف لكونها أجنبية ويفارق
~~سائر الأجنبيات لأنه لا يلحقه ولدهن فلا حاجة به إلى قذفهن ويفارق الزوجة
~~فإنه يحتاج إلى قذفها مع عدم الولد لكونها خانته وغاظته وأفسدت فراشه فإذا
~~كان له منها ولد فالحاجة موجودة فيهما وإذا لاعن سقط الحد لأنه لعان مشروع
~~لنفي الحد فأسقط الحد كاللعان في النكاح الصحيح وهل يثبت التحريم المؤبد
~~فيه وجهان أحدهما يثبته لأنه لعان صحيح أشبه لعان الزوجة
# والثاني لا يثبته لأن الفرقة لم تحصل به فإنه لا نكاح بينهما يحصل قطعه
~~به بخلاف لعان الزوجة فإن الفرقة PageV08P045 حصلت به ولو لاعنها من غير
~~ولد لم يسقط الحد ولم يثبت التحريم المؤبد لأنه لعان فاسد فلم تثبت أحكامه
~~وسواء اعتقد أن النكاح صحيح أو لم يعتقد ذلك لأن النكاح في نفسه ليس بنكاح
~~صحيح فأشبه ما لو لاعن أجنبية يظنها زوجته
# فصل فلو أبان زوجته ثم قذفها بزنا أضافه إلى حال الزوجية فهي كالمسألة
~~التي قبلها إن كان بينهما ولد يريد نفيه فله أن ينفيه باللعان وإلا حد ولم
~~يلاعن وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يحد ويلحقه الولد ولا يلاعن وهو
~~قول عطاء ووجه المذهبين ما تقدم في التي قبلها وقال عثمان البتي له أن
~~يلاعن وإن لم يكن بينهما ولد وروي عن ابن عباس والحسن أنه يلاعنها لأنه قذف
~~مضاف إلى حال الزوجية أشبه ما ms4048 لو كانت زوجته
# ولنا إنه إذا كان بينهما ولد فيه حاجة إلى القذف فشرع كما لو قذفها وهي
~~زوجته وإذا لم يكن له ولد فلا حاجة به إليه وقد قذفها وهي أجنبية فأشبه ما
~~لو لم يضفه إلى حال الزوجية ومتى لاعنها لنفي ولدها انتفى وسقط عنه الحد
~~وفي ثبوت التحريم المؤبد وجهان وهل له أن يلاعنها قبل وضع الولد فيه وجهان
~~أحدهما له ذلك لأن من كان له لعانها بعد الوضع كان له لعانها قبله كالزوجة
# والثاني ليس له ذلك وهو ظاهر قول الخرقي
# لأن الولد عنده لا ينتفي في حال الحمل ولأن اللعان إنما يثبت هاهنا لأجل
~~الولد فلم يجز أن يلاعن إلا بعد تحققه بوضعه بخلاف الزوجة فإنه يجوز لعانها
~~مع عدم الولد وهكذا الحكم في نفي الحمل في النكاح الفاسد
# فصل إذا اشترى زوجته الأمة ثم أقر بوطئها ثم أتت بولد لستة أشهر كان
~~لاحقا به ولم ينتف عنه إلا بدعوى الاستبراء لأنه ملحق به بالوطء في الملك
~~دون النكاح لكون الملك حاضرا فصار كالزوج الثاني يلحق به الولد وإن أمكن أن
~~يكون من الأول وإن لم يكن أقر بوطئها أو أقر به فأتت بولد لدون ستة أشهر
~~منذ وطىء كان ملحقا بالنكاح إن أمكن ذلك وله نفيه باللعان وهل يثبت هذا
~~اللعان التحريم المؤبد على وجهين
# فصل إذا قذف مطلقته الرجعية فله لعانها سواء كان بينهما ولد أو لم يكن
~~قال أبو طالب سألت أبا عبد الله عن الجرل يطلق تطليقة أو تطليقتين ثم
~~يقذفها قال قال ابن عباس لا يلاعن ويجلد وقال ابن عمر يلاعن ما دامت في
~~العدة قال وقول ابن عمر أجود لأنها زوجته وهو يرثها وترثه فهو يلاعن وبهذا
~~قال جابر بن زيد والنخعي والزهري وقتادة والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي وروي ذلك عن ابن عمر لأن الرجعية زوجة فكان له لعانها كما
~~لو لم يطلقها
# فصل وإن قذف زوجته ثم أبانها فله لعانها
# نص عليه أحمد سواء ms4049 كان له ولد أو لم يكن روي PageV08P046 ذلك عن ابن عباس
~~وبه قال الحسن والقاسم بن محمد ومكحول ومالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور
~~وابن المنذر
# وقال الحارث العكلي وجابر بن زيد وقتادة والحكم يجلد
# وقال حماد بن أبي سليمان وأصحاب الرأي لا حد ولا لعان لأن اللعان إنما
~~يكون بين الزوجين وليس هذان بزوجين ولا يحد لأنه لم يقذف أجنبية
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ النور 6 وهذا قد رمى
~~زوجته فيدخل في عموم الآية وإذا لم يلاعن وجب الحد بعموم قوله @QB@ والذين
~~يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ النور
~~4 ولأنه قاذف لزوجته فوجب أن يكون له أن يلاعن كما لو كانا على النكاح إلى
~~حالة اللعان
# فصل وإن قالت قذفني قبل أن يتزوجني وقال بل بعده أو قالت قذفني بعدما بنت
~~منه وقال بل قبله فالقول قوله لأن القول قوله في أصل القذف فكذلك في وقته
# وإن قالت أجنبية قذفني فقال كنت زوجتي حينئذ فأنكرت الزوجية فالقول قولها
~~لأن الأصل عدمها
# فصل ولو قذف أجنبية ثم تزوجها فعليه الحد ولا يلاعن لأنه وجب في حال
~~كونها أجنبية فلم يملك اللعان من أجله كما لو لم يتزوجها
# وإن قذفها بعد تزوجها بزنا أضافه إلى ما قبل النكاح حد ولم يلاعن سواء
~~كان ثم ولد أو لم يكن وهو قول مالك وأبي ثور
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب والشعبي
# وقال الحسن وزارة بن أبي أوفى وأصحاب الرأي له أن يلاعن لأنه قذف امرأته
~~فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ النور 6 ولأنه
~~قذف امرأته فأشبه ما لو قذفها ولم يضفه إلى ما قبل النكاح
# وحكى الشريف أبو جعفر عن أحمد رواية أخرى كذلك وقالالشافعي إن لم يكن ثم
~~ولد لم يلاعن وإن كان بينهما ولد ففيه وجهان
# ولنا إنه قذفها قذفا مضافا إلى حال البينونة أشبه ما لو قذفها وهي بائن
~~وفارق قذف الزوجة لأنه محتاج إليه لأنها غاظته وخانته ms4050 وإن كان بينهما ولد
~~فهو محتاج إلى نفيه وهاهنا إذا تزوجها وهو يعلم زناها فهو المفرط في نكاح
~~حامل من الزنا فلا يشرع له طريق إلى نفيه
# فصل ولو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا يا زاينة فنقل مهنا قال سألت أحمد عن
~~رجل قال لامرأته أنت طالق يا زانية ثلاثا فقال يلاعن
# قلت إنهم يقولون يحد ولا يلزمها إلا واحدة
# قال بئس ما يقولون فهذا يلاعن لأنه قذفها قبل الحكم ببينونتها فأشبه قذف
~~الرجعية
# وأما في المسألة الأولى فإن كان بينهما ولد فإنه يلاعن لنفيه وإلا حد ولم
~~يلاعن لأنه يتعين إضافة القذف إلى حال الزوجية لاستحالة الزنا منها بعد
~~طلاقه لها فصار كأنه قال لها بعد إبانتها زنيت إذ كنت زوجتي على ما قررناه
# الفصل الثالث إن كل قذف للزوجة يجب به اللعان لسواء قال لها زنيت أو
~~رأيتك تزنين PageV08P047 سواء كان القاذف أعمى أو بصيرا
# نص عليه أحمد وبهذا قال الثوري والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وهو قول عطاء
~~وقال يحيى الأنصاري وأبو الزناد ومالك لا يكون اللعان إلا بأحد أمرين إما
~~رؤية وإما إنكار للحمل لأن آية اللعان نزلت في هلال بن أمية وكان قال رأيت
~~بعيني وسمعت بأذني فلا يثبت اللعان إلا في مثله
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ النور 6 الآية
# وهذا رام لزوجته فيدخل في عموم الآية
# ولأن اللعان معنى يتخلص به من موجب القذف فيشرع في حق كل رام لزوجته
~~كالبينة والأخذ بعموم اللفظ أولى من خصوص السبب ثم لم يعملوا به في قوله
~~وسمعت بأذني وسواء قذفها بزنا في القبل أو في الدبر وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة لا يثبت اللعان بالقذف بالوطء في الدبر وبناه على أصله في أن ذلك
~~لا يجب به الحد
# ولنا إنه رام لزوجته بوطء في فرجها فأشبه ما لو قذفها بالوطء في قبلها
~~وأما إن قذفها بالوطء دون الفرج أو بشيء من الفواحش غير الزنا فلا حد عليه
~~ولا لعان لأنه قذفها بما ms4051 لا يجب به الحد فلم يثبت به الحد واللعان كما لو
~~قذفها بضرب الناس وأذاهم
# الفصل الرابع أنه إذا قذف زوجته المحصنة وجب عليه الحد وحكم بفسقه ورد
~~شهادته إلا أن يأتي ببينة أو يلاعن فإن لم يأت بأربعة شهداء أو امتنع من
~~اللعان لزمه ذلك كله وبهذا قال مالك والشافعي وقالأبو حنيفة يجب اللعان دون
~~الحد فإن أبي حبس حتى يلاعن لأن الله تعالى قال @QB@ والذين يرمون أزواجهم
~~ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات @QE@ النور 6
~~الآيات فلم يوجب بقذف الأزواج إلا اللعان
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون
~~@QE@ النور 4 وهذا عام في الزوج وغيره وإنما خص الزوج بأن أقام لعانه مقام
~~الشهادة في نفي الحد والفسق ورد الشهادة عنه وأيضا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم البينة ولا حد في ظهرك وقوله لما لاعن عذاب الدنيا أهون من عذاب
~~الآخرة ولأنه قاذف يلزمه الحد لو أكذب نفسه فلزمه إذا لم يأت بالبينة
~~المشروعة كالأجنبي فأما إن قذف غيرها كالكتابية والأمة والمجنونة والطفلة
~~فإنه يجب عليه التعزير بذلك لأنه أدخل عليهن المعرة بالقذف ولا يحد لهن حدا
~~كاملا لنقصانهن بذلك
# ولا يتعلق به فسق ولا رد شهادة لأنه لا يوجب الحد قال القاضي وليس له
~~إسقاط هذا التعزير باللعان لأن اللعان إما لنفي النسب أو لدرء الحد وليس
~~هاهنا واحد منهما وقال الشافعي له إسقاطه باللعان لأنه إذا ملك إسقاط الحد
~~الكامل باللعان فإسقاط ما دونه أولى
# وللقاضي أن يقول لا يلزم من مشروعيته لدفع الحد الذي يعظم ضرره مشروعيته
~~لدفع ما يقل ضرره كما لو قذف طفلة لا يتصور وطؤها فإنه يعزر تعزير السب
~~والأذى وليس له إسقاطه باللعان كذا هاهنا
# وأما إن كان PageV08P048 لأحد هؤلاء ولد يريد نفيه فقال القاضي له أن
~~يلاعن لنفيه وهذا قول الشافعي وهو ظاهر كلام أحمد في الأمة والكتابية سواء ms4052
~~كان لهما ولد أو لم يكن
# وقد ذكرنا ذلك فيما مضى
#
# | مسألة قال ( ولا يعرض له حتى تطلبه زوجته )
# يعني لا يتعرض له بإقامة الحد عليه ولا طلب اللعان منه حتى تطالب زوجته
~~بذلك فإن ذلك حق لها فلا يقام من غير طلبها كسائر حقوقها
# وليس لوليها المطالبة عنها إن كانت مجنونة أو محجورا عليها ولا لولي
~~الصغيرة وسيد الأمة المطالبة بالتعزير من أجلهما
# لأن هذا حق ثبت للتشفي فلا يقوم الغير فيه مقام المستحق كالقصاص فإن أراد
~~الزوج اللعان من غير مطالبة نظرنا فإن لم يكن هناك نسب يريد نفيه لم يكن له
~~أن لا يلاعن وكذلك كل موضع سقط فيه الحد مثل أن أقام البينة بزناها أو
~~أبرأته من قذفها أو حد لها ثم أراد لعانها ولا نسب هناك ينفي فإنه لا يشرع
~~اللعان وهذا قول أكثر أهل العلم ولا نعلم فيه مخالفا إلا بعض أصحاب الشافعي
~~قالوا له الملاعنة لإزالة الفراش والصحيح عندهم مثل قول الجماعة لأن إزالة
~~الفراش تمكنه بالطلاق والتحريم المؤبد ليس بمقصود يشرع اللعان من أجله
~~وإنما حصل ذلك ضمنا
# فأما إن كان هناك ولد يريد نفيه فقال القاضي له أن يلاعن لنفيه وهذا مذهب
~~الشافعي لأن هلال بن أمية لما قذف امرأته وأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخبره أرسل إليها فلاعن بينهما ولم تكن طالبته ولأنه محتاج إلى نفيه فشرع
~~له طريق إليه كما لو طالبته ولأن نفي النسب الباطل حق له فلا يسقط برضاها
~~به كما لو طالبت باللعان ورضيت بالولد
# ويحتمل أن لا يشرع اللعان هاهنا كما لو قذفها فصدقته وهو قول أصحاب الرأي
~~لأنه أحد موجبي القذف فلا يشرع مع عدم المطالبة كالحد
# فصل وإذا قذفها ثم مات قبل لعانهما أو قبل إتمام لعانه سقط اللعان ولحقه
~~الولد وورثته في قول الجميع
# لأن اللعان لم يوجد فلم يثبت حكمه
# وإن مات بعد أن أكمل لعانه وقبل لعانها فكذلك وقال الشافعي تبين بلعانه
~~ويسقط التوارث وينتفي الولد ويلزمها الحد إلا ms4053 أن تلتعن
# ولنا إنه مات قبل إكمال اللعان أشبه ما لو مات قبل إكمال التعانه وذلك
~~لأن الشرع إنما رتب هذه الأحكام على اللعان التام والحكم لا يثبت قبل كمال
~~سببه
# وإن ماتت المرأة قبل اللعان فقد ماتت على الزوجية ويرثها في قول عامة أهل
~~العلم
# وروي عن ابن عباس إن التعن لم يرث ونحو ذلك عن الشعبي وعكرمة لأن اللعان
~~يوجب فرقة تبين بها فيمنع التوارث كما لو التعن في حياتها
# ولنا إنها ماتت على الزوجية فورثها كما لو لم يلتعن ولأن اللعان سبب
~~الفرقة فلم يثبت حكم بعد موتها كالطلاق وفارق اللعان في الحياة فإنه يقطع
~~الزوجية على أننا قد ذكرنا أنه لو لاعنها ولم تلتعن هي لم تنقطع الزوجية
~~PageV08P049 أيضا فهاهنا أولى
# فإن قيل أليس قد قلتم لو التعن من الولد الميت ونفاه لم يرثه فكذلك
~~الزوجة قلنا لو التعن الزوج وحده دونها لم ينتف الولد ولم يثبت حكم اللعان
~~على ما ذكرنا ثم الفرق بينهما أنه إذا نفى الولد تبينا أنه لم يكن منه أصلا
~~في حال من الأحوال والزوجة قد كانت امرأته فيما قبل اللعان وإنما يزيل
~~نكاحها اللعان كما يزيله الطلاق
# وإذا ماتت قبله فقد ماتت قبل وجود ما يزيله فيكون موجودا حال الموت فيوجب
~~التوارث وينقطع بالموت فلا يمكن انقطاعه مرة أخرى وإن أراد الزوج اللعان
~~ولم تكن طالبت بالحد في حياتها لم يكن له أن يلتعن سواء كان ثم ولد يريد
~~نفيه أو لم يكن وقال الشافعي إن كان ثم ولد يريد نفيه فله أن يلتعن وهذا
~~ينبني على أصل وهو أن اللعان إنما يكون بين الزوجين فإن لعان الرجل وحده لا
~~يثبت به حكم وعندهم بخلاف ذلك فأما إن كانت طالبت بالحد في حياتها فإن
~~أولياءها يقومون في الطلب به مقامها فإن طولب به فله إسقاطه باللعان
# ذكره القاضي وإلا فلا لأنه لا حاجة إليه مع عدم الطلب فإنه لا حد عليه
# وقال أصحاب الشافعي إن كان للمرأة وارث غير الزوج ms4054 فله اللعان ليسقط الحد
~~عن نفسه وإلا فلا لعدم الحاجة إليه
# فصل وإذا مات المقذوف قبل المطالبة بالحد سقط ولم يكن لورثته الطلب به
~~وقال أصحاب الشافعي يورث وإن لم يكن طالب به لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~من ترك حقا فلورثته ولأنه حق ثبت له في الحياة يورث إذا طالب به فيورث وإن
~~لم يطالب به كحق القصاص
# ولنا إنه حد تعتبر فيه المطالبة فإذا لم يوجد الطلب من المالك لم يجب كحد
~~القطع في السرقة
# والحديث يدل على أن الحق المتروك يورث وهذا ليس بمتروك وأما حق القصاص
~~فإنه حق يجوز الاعتياض عنه وينتقل إلى المال بخلاف ما نحن فيه فأما إن طالب
~~به ثم مات فإنه ترثه العصبات من النسب دون غيرهم لأنه حق يثبت لدفع العار
~~فاختص به العصبات كولاية النكاح
# وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي
# ومتى ثبت للعصبات فلهم استيفاؤه وإن طلب أحدهم وحده فله استيفاؤه وإن عفا
~~بعضهم لم يسقط وكان للباقين استيفاؤه ولو بقي واحد كان له استيفاء جميعه
~~لأنه حق يراد للردع والزجر فلم يتبعض كسائر الحدود ولا يسقط بإسقاط البعض
~~لأنه يراد لدفع العار عن المقذوف وكل واحد من العصبات يقوم مقامه في
~~استيفائه فيثبت له جميعه كولاية النكاح ويفارق حق القصاص لأن ذلك يفوت إلى
~~بدل ولو أسقطناه هاهنا لسقط حق غير العافي إلى غير بدل فعلى هذا لو قذف
~~امرأته فماتت بعد المطالبة ولها أحد من عصباتها غيره فله استيفاؤه وإن كان
~~زوجها عصبتها وليس لها أحد سواه سقط وإن كان لها من عصبتها غيره فله الطلب
~~به ولا يسقط بما ذكرنا من أنه يكمل لكل واحد بخلاف القصاص
# فصل وإذا قذف امرأته وله بينة تشهد بزناها فهو مخير لعانها وبين إقامة
~~البينة لأنهما بينتان فكانت له الخيرة في إقامة أيتهما شاء كمن له بدين
~~شاهدان وشاهد وامرأتان ولأن كل واحدة منهما يحصل بها ما PageV08P050 لا
~~يحصل بالأخرى فإنه يحصل باللعان نفي النسب الباطل ولا يحصل ذلك بالبينة ms4055
~~ويحصل بالبينة ثبوت زناها وإقامة الحد عليها ولا يحصل باللعان فإنه لاعنها
~~ونفى ولدها ثم أراد إقامة البينة فله ذلك فإذا أقامها ثبت موجب اللعان
~~وموجب البينة وإن أقام البينة أولا ثبت الزنا وموجبه ولم ينتف عنه الولد
~~فإنه لا يلزم من الزنا كون الولد منه وإن أراد لعانها بعد ذلك وليس بينهما
~~ولد يريد نفيه لم يكن له ذلك لأن الحد قد انتفى عنه بإقامة البينة فلا حاجة
~~إليه وإن كان بينهما ولد يريد نفيه فعلى قول القاضي له أن يلاعن وقد ذكرنا
~~ذلك فيما مضى
# فصل وإن قذفها فطالبته بالحد فأقام شاهدين على إقرارها بالزنا سقط عنه
~~الحد لأنه ثبت تصديقها إياه ولم يجب عليها الحد لأن الحد لا يجب بالإقرار
~~أربع مرات ويسقط بالرجوع عن الإقرار وهل يثبت الإقرار بالزنا بشاهدين قال
~~أبو بكر فيه قولان أحدهما يثبت بشاهدين كسائر الأقارير واختاره
# والثاني لا يثبت لأنه لا يثبت به المقر به فلا يثبت به الإقرار به كرجل
~~وامرأتين وإن لم تكن له بينة حاضرة فقال لي بينة غائبة أقيمها على الزنا
~~أمهل اليومين والثلاثة لأن ذلك قريب فإن أتى بالبينة وإلا حد إلا أن يلاعن
~~إذا كان زوجا فإن قال قذفتها وهي صغيرة فقالت قذفني وأنا كبيرة وأقام كل
~~واحد منهما بينة بما قال فهما قذفان وكذلك إن اختلفا في الكفر والرق أو
~~الوقت لأنه لا تنافي بينهما إلا أن يكونا مؤرخين تاريخا واحدا فيسقطان في
~~أحد الوجهين وفي الآخر يقرع بينهما فمن خرجت قرعته قدمت بينته
# فصل فإن شهد شاهدان أنه قذف فلانة وقذفنا لم تقبل شهادتهما لاعترافهما
~~بعداوته لهما وشهادة العدو لا تقبل على عدوه فإن أبرآه وزالت العداوة ثم
~~شهدا عليه بذلك القذف لم تقبل لأنها ردت للتهمة فلم تقبل بعد كالفاسق إذا
~~شهد فردت شهادته لفسقه ثم تاب وأعادها ولو أنهما ادعيا عليه أنه قذفهما ثم
~~أبرآه وزالت العداوة ثم شهدا عليه بقذف زوجته قبلت شهادتهما لأنهما لم يردا
~~في هذه الشهادة ولو ms4056 شهدا أنه قذف امرأته ثم ادعيا بعد ذلك أنه قذفهما فإن
~~أضافا دعواهما إلى ما قبل شهادتهما بطلت شهادتهما لاعترافهما أنه كان عدوا
~~لهما حين شهدا عليه وإن لم يضيفاها إلى ذلك الوقت وكان ذلك قبل الحكم
~~بشهادتهما لم يحكم بها لأنه لا يحكم عليه بشهادة عدوين وإن كانا بعد الحكم
~~لم يبطل لأن الحكم تم قبل وجود المانع كظهور الفسق وإن شهدا أنه قذف امرأته
~~وأمنا لم تقبل شهادتهما لأنها ردت في البعض للتهمة فوجب أن ترد للكل وإن
~~شهدا على أبيهما أنه قذف ضرة أمهما قبلت شهادتهما
# وبهذا قال مالك وأبو حنيفة والشافعي في الجديد وقال في القديم لا تقبل
~~لأنهما يجران إلى أمهما نفعا وهو أنه يلاعنها فتبين ويتوفر على أمهما وليس
~~بشيء لأن لعانه لها ينبني على معرفته بزناها لا على الشهادة عليه بما لا
~~يعترف به وإن شهدا بطلاق الضرة ففيه وجهان أحدهما لا تقبل وهما يجران إلى
~~أمهما نفعا وهو توفيره على أمهما
# والثاني تقبل لأنهما لا يجران إلى أنفسهما نفعا
# فصل ولو شهد شاهد أنه أقر بالعربية أنه قذفها وشهد آخر أنه أقر بذلك
~~بالعجمية تمت الشهادة لأن الاختلاف في العربية والعجمية عائد إلى الإقرار
~~دون القذف ويجوز أن يكون القذف واحدا والإقرار PageV08P051 به في مرتين
~~وكذلك لو شهد أحدهما أنه أقر يوم الخميس بقذفها وشهد آخر أنه أقر بذلك يوم
~~الجمعة تمت الشهادة لما ذكرناه وإن شهد أحدهما أنه قذفها بالعربية وشهد
~~الآخر أنه قذفها بالعجمية أو شهد أحدهما أنه قذفها يوم الخميس وشهد الآخر
~~أنه قذفها يوم الجمعة أو شهد أحدهما أنه أقر أنه قذفها بالعربية أو
~~بالعجمية أو شهد أحدهما أنه أقر أنه قذفها بالعربية أو يوم الخميس وشهد
~~وشهد الآخر أنه أقر أنه قذفها بالعجمية أو يوم الجمعة أو يوم الخميس وشهد
~~الآخر أنه قذفها يوم الجمعة ففيه وجهان أحدهما تكمل الشهادة وهو قول أبي
~~بكر ومذهب أبي حنيفة لأن الوقت ليس ذكره شرطا في الشهادة بالقذف وكذلك
~~اللسان ms4057 فلم يؤثر الاختلاف كما لو شهد أحدهما أنه أقر بقذفها يوم الخميس
~~بالعربية وشهد الآخر أنه أقر بقذفها يوم الجمعة بالعجمية
# والآخر لا تكمل الشهادة وهو مذهب الشافعي لأنهما قذفان لم تتم الشهادة
~~على واحد منهما فلم تثبت كما لو شهد أحدهما أنه تزوجها يوم الخميس وشهد
~~الآخر أنه تزوجها يوم الجمعة وفارق الإقرار بالقذف فإنه يجوز أن يكون المقر
~~به واحدا أقر به في وقتين بلسانين
#
# | مسألة قال ( فمتى تلاعنا وفرق الحاكم بينهما لم يجتمعا أبدا )
# في هذه المسألة مسألتان
# | المسألة الأولى أن الفرقة بين المتلاعنين لا تحصل إلا بلعانها جميعا
~~وهل يعتبر تفريق الحاكم بينهما
# فيه روايتان إحداهما أنه معتبر فلا تحصل الفرقة حتى يفرق الحاكم بينهما
~~وهو ظاهر كلام الخرقي وقول أصحاب الرأي لقول ابن عباس في حديث ففرق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بينهما وهذا يقتضي أن الفرقة لم تحصل قبله وفي
~~حديث عويمر قال كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها فطلقها ثلاثا قبل أن
~~يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا يقتضي إمكان إمساكها وأنه وقع
~~طلاقه
# ولو كانت الفرقة وقعت قبل ذلك لما وقع طلاقه ولا أمكنه إمساكها ولأن سبب
~~هذه الفرقة يقف على الحاكم فالفرقة المتعلقة به لم تقع إلا بحكم الحاكم
~~كفرقة العنة
# والرواية الثانية تحصل الفرقة بمجرد لعانهما وهي اختيار أبي بكر وقول
~~مالك وأبي عبيد عنه وأبي ثور وداود وزفر وابن المنذر وروي ذلك عن ابن عباس
~~لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال المتلاعنان يفرق بينهما ولا يجتمعان
~~أبدا رواه سعيد ولأنه معنى يقتضي التحريم المؤبد فلم يقف على حكم الحاكم
~~كالرضاع ولأن الفرقة لو لم تحصل إلا بتفريق الحاكم لساغ ترك التفريق إذا
~~كرهاه كالتفريق للعيب والإعسار ولوجب أن الحاكم إذا لم يفرق بينهما أن يبقى
~~النكاح مستمرا وقول النبي صلى الله عليه وسلم لا سبيل لك عليها يدل على هذا
~~وتفريقه بينهما بمعنى إعلامه لهما بحصول الفرقة وعلى كلتا الروايتين لا
~~تحصل ms4058 الفرقة قبل تمام اللعان منهما
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى تحصل الفرقة بلعان الزوج وحده وإن لم تلتعن
~~المرأة لأنها فرقة حاصلة بالقول فتحصل بقول الزوج وحده كالطلاق ولا نعلم
~~أحدا وافق الشافعي على هذا القول وحكي عن البتي أنه لا PageV08P052 يتعلق
~~باللعان فرقة لما روي أن العجلاني لما لاعن امرأته طلقها ثلاثا فأنفذه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولو وقعت الفرقة لما نفذ طلاقه وكلا القولين لا
~~يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين المتلاعنين رواه عبد الله بن عمر
~~وسهل بن سعد وأخرجهما مسلم وقال سهل فكانت سنة لمن كان بعدهما أن يفرق بين
~~المتلاعنين وقال عمر المتلاعنان يفرق بينهما ثم لا يجتمعان أبدا
# وأما القول الآخر فلا يصح لأن الشرع إنما ورد بالتفريق بين المتلاعنين
~~ولا يكونان متلاعنين بلعان أحدهما وإنما فرق النبي صلى الله عليه وسلم
~~بينهما بعد تمام اللعان منهما فالقول بوقوع الفرقة قبله تحكم يخالف مدلول
~~السنة وفعل النبي صلى الله عليه وسلم ولأن لفظ اللعان لا يقتضي فرقة فإنه
~~إما أيمان على زناها أو شهادة بذلك ولولا ورود الشرع بالتفريق بينهما لم
~~يحصل التفريق وإنما ورد الشرع به بعد لعانهما فلا يجوز تعليقه على بعضه كما
~~لم يجز تعليقه على بعض لعان الزوج ولأنه فسخ ثبت بأيمان مختلفين فلم يثبت
~~بيمين أحدهما كالفسخ لتحالف المتبايعين عند الاختلاف ويبطل ما ذكروه بالفسخ
~~بالعيب أو العتق وقول الزوج اختاري وأمرك بيدك أو وهبتك لأهلك أو لنفسك
~~وأشباه ذلك كثير إذا ثبت هذا فإن قلنا إن الفرقة تحصل بلعانهما فلا تحصل
~~إلا بعد إكمال اللعان منهما وإن قلنا لا تحصل إلا بتفريق الحاكم لم يجز له
~~أن يفرق بينهما إلا بعد كمال لعانهما فإن فرق قبل ذلك كان تفريقه باطلا
~~وجوده كعدمه وبهذا قال مالك وقال الشافعي لا تقع الفرقة حتى يكمل الزوج
~~لعانه وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن إذا فرق بينهما بعد أن لاعن كل واحد
~~منهما ثلاث مرات أخطأ السنة ms4059 والفرقة جائزة وإن فرق بينهما بأقل من ثلاث
~~فالفرقة باطلة لأن من أتى بالثلاث فقد أتى بالأكثر فيتعلق الحكم به
# ولنا إنه تفريق قبل تمام اللعان فلم يصح كما لو فرق بينهما لأقل من ثلاث
~~أو قبل لعان المرأة ولأنها أيمان مشروعة لا يجوز للحاكم الحكم قبلها
~~بالإجماع فإذا حكم لم يصح حكمه كأيمان المختلفين في البيع وكما قبل الثلاث
~~ولأن الشرع إنما ورد بالتفرق بعد كمال السبب فلم يجز قبله كسائر الأسباب
~~وما ذكروه تحكم لا دليل عليه ولا أصل له ثم يبطل بما إذا شهد بالدين رجل
~~وامرأة واحدة أو بمن توجهت عليه اليمين إذا أتى بأكثر حروفها وبالمسابقة
~~إذا قال من سبق إلى خمس إصابات فسبق إلى ثلاثة وبسائر الأسباب فأما إذا تم
~~اللعان فللحاكم أن يفرق بينهما من غير استئذانهما لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فرق بين المتلاعنين ولم يستأذنهما وروى مالك عن نافع عن ابن عمر أن
~~رجلا لاعن امرأته في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم وانتفى من ولدها
~~ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما فألحق الولد بالمرأة وروى سفيان
~~عن الزهري عن سهل بن سعد قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم فرق بين
~~المتلاعنين أخرجهما سعيد ومتى قلنا إن الفرقة لا تحصل إلا بتفريق الحاكم
~~فلم يفرق بينهما فالنكاح باق بحاله لأن ما يبطل النكاح لم يوجد فأشبه ما لو
~~لم يلاعن
# فصل وفرقة اللعان فسخ وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة هي طلاق لأنها
~~فرقة من PageV08P053 جهة الزوج تختص النكاح فكانت طلاقا كالفرقة بقوله أنت
~~طالق
# ولنا إنها فرقة توجب تحريما مؤبدا فكانت فسخا كفرقة الرضاع ولأن اللعان
~~ليس بصريح في الطلاق ولا نوى به الطلاق لم يكن طلاقا كسائر ما ينفسخ به
~~النكاح ولأنه لو كان طلاقا لوقع بلعان الزوج دون لعان المرأة
# فصل وذكر بعض أهل العلم أن الفرقة إنما حصلت باللعان لأن لعنة الله وغضبه
~~قد وقع بأحدهما لتلاعنهما فإن النبي صلى الله ms4060 عليه وسلم قال عند الخامسة
~~إنها الموجبة أي إنها توجب لعنة الله وغضبه ولا نعلم من هو منهما يقينا
~~ففرقنا بينهما خشية أن يكون هو الملعون فيعلو امرأة غير ملعونة وهذا لا
~~يجوز كما لا يجوز أن يعلو المسلمة كافر ويمكن أن يقال على هذا لو كان هذا
~~الاحتمال مانعا من دوام نكاحهما لمنعه من نكاح غيرها فإن هذا الاحتمال
~~متحقق فيه ويحتمل أن يكون الموجب للفرقة وقوع اللعنة والغضب بأحدهما غير
~~معين فيفضي إلى علو ملعون لغير ملعونة أو إلى إمساكه لملعونة مغضوب عليها
~~ويحتمل أن سبب الفرقة النفرة الحاصلة من إساءة كل واحد منهما إلى صاحبه فإن
~~الرجل إن كان صادقا فقد أشاع فاحشتها وفضحها على رؤوس الأشهاد وأقامها مقام
~~خزي وحقق عليها اللعنة والغضب وقطع نسب ولدها
# وإن كان كاذبا فقد أضاف إلى ذلك بهتها وقذفها بهذه الفرية العظيمة
~~والمرأة إن كانت صادقة فقد أكذبته على رؤوس الأشهاد وأوجبت عليه لعنة الله
~~تعالى وإن كانت كاذبة فقد أفسدت فراشه وخانته في نفسها وألزمته العار
~~والفضيحة وأحوجته إلى هذا المقام المخزي فحصل لكل واحد منهما نفرة من صاحبه
~~لما حصل إليه من إساءته لا يكاد يلتئم لهما معها حال فاقتضت حكمة الشارع
~~انحتام الفرقة بينهما وإزالة الصحبة المتمحضة مفسدة ولأنه إن كان كاذبا
~~عليها فلا ينبغي أن يسلط على إمساكها مع ما صنع من القبيح إليها وإن كان
~~صادقا فلا ينبغي أن يمسكها مع علمه بحالها ولهذا قال العجلاني كذبت عليها
~~إن أمسكتها
#
# | المسألة الثانية
# أنها تحرم عليه باللعان تحريما مؤبدا فلا تحل له وإن أكذب نفسه في
~~ظاهرالمذهب ولا خلاف بين أهل العلم في أنه إذا لم يكذب نفسه لا تحل له إلا
~~أن يكون قولا شاذا وأما إذا أكذب نفسه فالذي رواه الجماعة عن أحمد أنها لا
~~تحل له أيضا وجاءت الأخبار عن عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وابن مسعود
~~رضي الله عنهم أن المتلاعنين لا يجتمعان أبدا وبه قال الحسن وعطاء وجابر بن ms4061
~~زيد والنخعي والزهري والحكم ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي وأبو عبيد
~~وأبو ثور وأبو يوسف وعن أحمد رواية أخرى إن أكذب نفسه حلت له وعاد فراشه
~~بحاله وهي رواية شاذة شذ بها حنبل عن أصحابه قال أبو بكر لا نعلم أحدا
~~رواها غيره وينبغي أن تحمل هذه الرواية على ما إذا لم يفرق بينهما الحاكم
~~فأما مع تفريق الحاكم بينهما فلا وجه لبقاء النكاح بحاله وقد ذكرنا أن مذهب
~~البتي أن اللعان لا يتعلق به فرقة وعن سعيد بن المسيب إن أكذب نفسه فهو
~~خاطب من الخطاب وبه قال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن لأن فرقة اللعان عندهما
~~طلاق وقال سعيد بن جبير إن أكذب نفسه ردت إليه ما دامت في العدة
# PageV08P054 ولنا ما روى سهل بن سعد قال مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق
~~بينهما ثم لا يجتمعان أبدا رواه الجوزجاني في كتابه بإسناده وروي مثل هذا
~~عن الزهري ومالك ولأنه تحريم لا يرتفع قبل الحد والتكذيب فلم يرتفع بهما
~~كتحريم الرضاع
# فصل فإن كانت أمة فاشتراها ملاعنها لم تحل له لأن تحريمها تحريم مؤبد
~~فحرمت به على مشتريها كالرضاع ولأن المطلق ثلاثا إذا اشترى مطلقته لا تحل
~~له قبل زوج وإصابة فهاهنا أولى لأن هذا التحريم مؤبد وتحريم الطلاق ليس
~~بمؤبد ولأن تحريم الطلاق يختص النكاح وهذا لا يختص به وهذا مذهب الشافعي
#
# | مسألة قال ( فإن أكذب نفسه فلها عليه الحد )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا قذف امرأته ثم أكذب نفسه فلها عليه الحد سواء
~~أكذبها قبل لعانها أو بعده وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم لهم مخالفا وذلك لأن اللعان أقيم مقام البينة في حق الزوج فإذا أكذب
~~نفسه بان أن لعانها كذب وزيادة في هتكها وتكرار لقذفها فلا أقل من أن يجب
~~الحد الذي كان واجبا بالقذف المجرد فإن عاد عن إكذاب نفسه وقال لي بينة
~~أقيمها بزناها أو أراد إسقاط الحد عنه باللعان لم يسمع منه لأن البينة
~~واللعان لتحقيق ما قاله وقد ms4062 أقر بكذب نفسه فلا يسمع منه خلافه وهذا فيما
~~إذا كانت المقذوفة محصنة فإن كانت غير محصنة فعليه التعزير
# فصل ويلحقه نسب الولد سواء كان الولد حيا أو ميتا غنيا كان أو فقيرا
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وقال الثوري إذا استلحق الولد الميت نظرنا فإن
~~كان ذا مال لم يلحقه لأنه إنما يدعي مالا وإن لم يكن ذا مال لحقه وقال
~~أصحاب الرأي إن كان الولد الميت ترك ولدا ثبت نسبه من المستلحق وتبعه نسب
~~ابنه وإن لم يكن ترك ولدا لم يصح استلحاقه ولم يثبت نسبه ولا يرثه منه
~~المدعي شيئا لأن نسبه منقطع بالموت فلم يصح استلحاقه فإذا كان له ولد كان
~~مستلحقا لولده وتبعه نسب الميت
# ولنا إن هذا ولد نفاه باللعان فكان له استلحاقه كما لو كان حيا أو كان له
~~ولد ولأن ولد الولد يتبع نسب الولد وقد جعل أبو حنيفة نسب الولد تابعا لنسب
~~ابنه فجعل الأصل تابعا للفرع وذلك باطل فأما قول الثوري إنه إنما يدعي مالا
~~قلنا إنما يدعي النسب والميراث والمال تبع له فإن قيل فهو متهم في أن غرضه
~~حصول الميراث قلنا إن النسب لا تمنع التهمة لحوقه بدليل أنه لو كان له أخ
~~يعاديه فأقر بابن لزمه وسقط ميراث أخيه ولو كان الابن حيا وهو غني والأب
~~فقير فاستلحقه فهو متهم في إيجاب نفقته على ابنه ويقبل قوله فكذلك هاهنا ثم
~~كان ينبغي أن يثبت النسب هاهنا لأنه حق للولد ولا تهمة فيه ولا يثبت
~~الميراث المختص بالتهمة ولا يلزم من انقطاع الأصل قال القاضي ويتعلق
~~باللعان أربعة أحكام حقان عليه وجوب الحد ولحوق PageV08P055 النسب وحقان له
~~الفرقة والتحريم المؤبد فإذا أكذب نفسه قبل قوله فيما عليه فلزمه الحد
~~والنسب فلم يقبل فيما له فلم تزل الفرقة ولا التحريم المؤبد
# فصل فإن لم يكذب نفسه ولكن لم يكن له بينة ولا لاعن أقيم عليه الحد فإن
~~أقيم عليه بعضه فبذل اللعان وقال أنا ألاعن قبل منه لأن اللعان ms4063 يسقط جميع
~~الحد فيسقط بعضه كالبينة فإن ادعت زوجته أنه قذفها بالزنا فأنكر فأقامت
~~عليه بينة أن قذفها بالزنا فقال صدقت البينة وليس ذلك قذفا لأن القذف الرمي
~~بالزنا كذبا وأنا صادق فيما رميتها به لم يكن ذلك إكذابا لنفسه لأنه مصر
~~على رميها بالزنا وله إسقاط الحد باللعان ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~كمذهبنا فإن قال ما زنت ولا رميتها بالزنا فقامت البينة عليه بقذفها لزمه
~~الحد ولم تسمع بينته ولا لعانه نص عليه أحمد لأن قوله ما زنت تكذيب للبينة
~~واللعان فلا تثبت له حجة قد أكذبها وجرى هذا مجرى قوله في الوديعة إذا
~~ادعيت عليه فقال ما أودعتني فقامت عليه البينة بالوديعة فادعى الرد أو
~~التلف لم يقبل ولو أجاب بأنه ما له عندي شيء ولا يستحق علي شيئا فقامت عليه
~~البينة فادعى الرد أو التلف قبل منه
#
# | مسألة قال ( وإن قذفها وانتفى من ولدها وتم اللعان بينهما بتفريق
~~الحاكم نفي عنه إذا ذكره في اللعان )
# وجملة ذلك أن الزوج إذا ولدت امرأته ولدا يمكن كونه منه فهو ولده في
~~الحكم لقول النبي صلى الله عليه وسلم الولد للفراش ولا ينتفي عنه إلا أن
~~ينفيه باللعان التام الذي اجتمعت شروطه وهي أربعة أحدها أن يوجد باللعان
~~منهما جميعا وهذا قول عامة أهل العلم وقال الشافعي ينتفي بلعان الزوج وحده
~~لأن نفي الولد إنما كان بيمينه والتعانه لا بيمين المرأة على تكذيبه ولا
~~معنى ليمين المرأة في نفي النسب وهي تثبته وتكذب قول من ينفيه وإنما لعانها
~~لدرء الحد منها كما قال الله تعالى @QB@ ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع
~~شهادات بالله إنه لمن الكاذبين @QE@ النور 8
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم إنما نفى الولد عنه بعد تلاعنهما فلا
~~يجوز النفي ببعضه كبعض لعان الزوج
# والثاني أن تكمل ألفاظ اللعان منهما جميعا
# الشرط الثالث أن يبدأ بلعان الزوج قبل المرأة فإن بدأ بلعان المرأة لم
~~يعتد به وبه قال أبو ثور وابن المنذر وقال مالك وأصحاب ms4064 الرأي إن فعل أخطأ
~~السنة والفرقة جائزة وينتفي الولد عنه لأن الله تعالى عطف لعانها على لعانه
~~بالواو
# وهي لا تقتضي ترتيبها ولأن اللعان قد وجد منهما جميعا فأشبه ما لو رتبت
~~وعند الشافعي لا يتم اللعان إلا بالترتيب إلا أنه يكفي عنده لعان الرجل
~~لنفي الولد وذلك حاصل مع إخلاله بالترتيب وعدم كمال ألفاظ اللعان من المرأة
# PageV08P056 ولنا إنه أتي باللعان على غير ما ورد به القرآن والسنة فلم
~~يصح كما لو اقتصر على لفظة واحدة ولأن لعان الرجل بينته لإثبات زناها ونفي
~~ولدها ولعان المرأة للإنكار فقدمت بينة الإثبات كتقديم الشهود على الأيمان
~~ولأن لعان المرأة لدرء العذاب عنها ولا يتوجه عليها ذلك إلا بلعان الرجل
~~فإذا قدمت لعانها على لعانه فقد قدمته على وقته فلم يصح كما لو قدمته على
~~القذف
# الشرط الرابع أن يذكر نفي الولد في اللعان فإذا لم يذكر لم ينتف إلا أن
~~يعيد اللعان ويذكر نفيه وهذا ظاهر كلام الخرقي واختيار القاضي ومذهب
~~الشافعي وقال أبو بكر ولا يحتاج إلى ذكر الولد ونفيه وينتفي بزوال الفراش
# ولأن حديث سهل بن سعد الذي وصف فيه اللعان لم يذكر فيه الولد وقال فيه
~~ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وقضى أن لا يدعى ولدها لأب ولا
~~يرمى ولدها
# رواه أبو داود
# وفي حديث رواه مسلم عن عبد الله أن رجلا لاعن امرأته على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ففرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما وألحق الولد بأمه
# ولنا إن من سقط حقه باللعان كان ذكره شرطا كالمرأة ولأن غاية ما في
~~اللعان أن يثبت زناها وذلك لا يوجب نفي الولد كما لو أقرت به أو قامت به
~~بينة فأما حديث سهل بن سعد فقد روي فيه وكانت حاملا فأنكر حملها من رواية
~~البخاري وروى ابن عمر أن رجلا لاعن امرأته في زمن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وانتفى من ولدها ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وألحق ms4065
~~الولد بالمرأة
# والزيادة من الثقة مقبولة
# فعلى هذا لا بد من ذكر الولد في كل لفظة ومع اللعن في الخامسة لأنها من
~~لفظات اللعان
# وذكر الخرقي شرطا خامسا وهو تفريق الحاكم بينهما وهذا على رواية التي
~~تشترط تفريق الحاكم لوقوع الفرقة فأما على الرواية الأخرى فلا يشترط تفريق
~~الحاكم لنفي الولد كما لا يشترط لدرء الحد عنه ولا لفسخ النكاح
# وشرط أيضا شرطا سادسا وهو أن يكون قد قذفها وهذا شرط اللعان فإنه لا يكون
~~إلا بعد القذف وسنذكره إن شاء الله تعالى
# فصل وإن ولدت امرأته توأمين وهو أن يكون بينهما دون ستة أشهر فاستلحق
~~أحدهما ونفى الآخر لحقا به لأن الحمل الواحد لا يجوز أن يكون بعضه منه
~~وبعضه من غيره فإذا ثبت نسب أحدهما منه ثبت نسب الآخر ضرورة فجعلنا ما نفاه
~~تابعا لما استحلقه ولم نجعل ما أقر به تابعا لما نفاه لأن النسب يحتاط
~~لإثباته لا لنفيه ولهذا لو أتت امرأته بولد يمكن كونه منه ويمكن أن يكون من
~~غيره ألحقناه به احتياطا ولم نقطعه عنه احتياطا لنفيه فإن كان قد قذف أمها
~~فطالبته بالحد فله إسقاطه باللعان وحكي عن القاضي أنه يحد ولا يملك إسقاطه
~~باللعان وهو مذهب الشافعي لأنه باستلحاقه اعترف بكذبه في قذفه فلم يسمع
~~إنكاره بعد ذلك
# ووجه الأول أنه لا يلزم من كون الولد منه انتفاء الزنا عنها كما لا يلزم
~~من وجود الزنا منها كون الولد منه ولذلك لو أقرت بالزنا أو قامت به بينة لم
~~ينتف الولد عنه فلا تنافي بين لعانه وبين استلحاقه للولد وإن استلحق
~~PageV08P057 أحد التوأمين وسكت عن الآخر لحقه لأنه لو نفاه للحقه فإذا سكت
~~عنه كان أولى ولأن امرأته متى أتت بولد لحقه ما لم ينفه عنه باللعان
# وإن نفى أحدهما وسكت عن الآخر لحقاه جميعا
# فإن قيل ألا نفيتم المسكوت عنه لأنه قد نفى أخاه وهما حمل واحد قلنا لحوق
~~النسب مبني على التغليب وهو يثبت بمجرد الإمكان وإن كان لم يثبت ms4066 الوطء ولا
~~ينتفي الإمكان للنفي فافترقا فإن أتت بولد فنفاه ولاعن لنفيه ثم ولدت آخر
~~لأقل من ستة أشهر لم ينتف الثاني باللعان الأول لأن اللعان تناول الأول
~~وحده ويحتاج في نفي الثاني إلى لعان ثان
# ويحتمل أنه ينتفي بنفيه من غير حاجة إلى لعان ثان لأنهما حمل واحد وقد
~~لاعن لنفيه مرة فلا يحتاج إلى لعان ثان ذكره القاضي فإن أقر بالثاني لحقه
~~هو والأول لما ذكرناه
# وإن سكت عن نفيه لحقاه أيضا فأما إن نفى الولد باللعان ثم أتت بولد آخر
~~بعد ستة أشهر فهذا من حمل آخر فإنه لا يجوز أن يكون بين ولدين من حمل واحد
~~مدة الحمل ولو أمكن لم تكن هذه مدة حمل كامل فإن نفى هذا الولد باللعان
~~انتفى ولا ينتفي بغير اللعان لأنه حمل منفرد
# وإن استلحقه أو ترك نفيه لحقه وإن كانت قد بانت باللعان لأنه يمكن أن
~~يكون قد وطئها بعد وضع الأول وإن لاعنها قبل وضع الأول فأتت بولد ثم ولدت
~~آخر بعد ستة أشهر لم يلحقه الثاني لأنها بانت باللعان وانقضت عدتها بوضع
~~الأول وكان حملها الثاني بعد انقضاء عدتها في غير نكاح فلم يحتج إلى نفيه
# فصل وإن مات أحد التوأمين أو ماتا معا فله أن يلاعن لنفي نسبهما وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه نسب الحي ولا يلاعن إلا لنفي الحد لأن
~~الميت لا يصح نفيه باللعان فإن نسبه قد انقطع بموته فلا حاجة إلى نفيه
~~باللعان كما لو ماتت امرأته فإنه لا يلاعنها بعد موتها لقطع النكاح لكونه
~~قد انقطع وإذا لم ينتف الميت لم ينتف الحي لأنهما حمل واحد
# ولنا إن الميت ينسب إليه فيقال ابن فلان ويلزمه تجهيزه وتكفينه فكان له
~~نفي نسبه وإسقاط مؤونته كالحي وكما لو كان للميت ولد
#
# | مسألة قال ( وإن أكذب نفسه بعد ذلك لحقه الولد )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا لاعن امرأته ونفى ولدها ثم أكذب نفسه لحقه الولد
~~إذا كان حيا بغير خلاف بين أهل العلم ms4067 وإن كان ميتا لحقه نسبه أيضا في قول
~~أكثر أهل العلم سواء كان له ولد أو لم يكن وسواء خلف مالا أو لم يخلف وذلك
~~لأن النسب حق للولد فإذا أقر به لزمه وسواء تقدم إنكاره له أو لم يكن ولأن
~~سبب نفيه عنه نفيه له فإذا أكذب نفسه فقد زال سبب النفي وبطل فوجب أن يلحقه
~~نسبه بحكم النكاح الموجب للحوق نسبه به
# فصل والقذف على ثلاثة أضرب واجب وهو أن يرى امرأته تزني في طهر لم يطأها
~~فيه فإنه يلزمه اعتزالها حتى تنقضي عدتها فإذا أتت بولد لستة أشهر من حين
~~الزنا وأمكنه نفيه عنه لزمه قذفها ونفي PageV08P058 ولدها ولأن ذلك يجري
~~مجرى اليقين في أن الولد من الزاني فإذا لم ينفه لحقه الولد وورثه وورث
~~أقاربه وورثوا منه ونظر إلى بناته وأخواته وليس ذلك بجائز فيجب نفيه لإزالة
~~ذلك ولو أقرت بالزنا ووقع في قلبه صدقها فهو كما لو رآها
# الثاني أن يراها تزني أو يثبت عنده زناها وليس ثم ولد يلحقه نسبه أو ثم
~~ولد لكن لا يعلم أنه من الزنا أو يخبره بزناها ثقة يصدقه أو يشيع في الناس
~~أن فلانا يفجر بفلانة ويشاهده عندها أو داخلا إليها أو خارجا من عندها أو
~~يغلب على ظنه فجورها فهذا له قذفها لأنه روي عن عبد الله أن رجلا أتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا فتكلم جلدتموه أو
~~قتل قتلتموه أو سكت سكت على غيظ فذكر أنه يتكلم أو يسكت ولم ينكر عليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينكر على هلال
~~والعجلاني قذفهما حين رأيا وإن سكت جاز وهو أحسن لأنه يمكنه فراقها بطلاقها
~~ويكون فيه سترها وستر نفسه وليس ثم ولد يحتاج إلى نفيه
# الحال الثالث محرم وهو ما عدا ذلك من قذف أزواجه والأجانب فإنه من
~~الكبائر قال الله تعالى @QB@ إن الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات
~~لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم ms4068 عذاب عظيم @QE@ النور 23 وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من الله في شيء ولن
~~يدخلها الله جنته وأيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله منه وفضحه
~~على رؤوس الأولين والآخرين رواه أبو داود
# قوله وهو ينظر إليه يعني يراه منه فكما حرم الله على المرأة أن تدخل على
~~قوم من ليس منهم حرم على الرجل جحد ولده ولا يجوز قذفها بخبر من لا يوثق
~~بخبره لأنه غير مأمون على الكذب عليها ولا برؤيته رجلا خارجا من عندها من
~~غير أن يستفيض زناها لأنه يجوز أن يكون دخل سارقا أو هاربا أو لحاجة أو
~~لغرض فاسد فلم يمكنه ولا لاستفاضة ذلك في الناس من غير قرينة تدل على صدقهم
~~لاحتمال أن يكون أعداؤها أشاعوا ذلك عنها وفيه وجه آخر أنه يجوز لأن
~~الاستفاضة أقوى من خبر الثقة ولا بمخالفة الولد لون والديه أو شبههما ولا
~~لشبهه بغير والديه لما روى أبو هريرة قال جاء رجل من بني فزارة إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال إن امرأتي جاءت بولد أسود يعرض بنفيه فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم هل لك من إبل قال نعم قال فما ألوانها قال حمر
# قال هل فيها من أورق قال إن فيها أورقا قال فأنى أتاها ذلك قال عسى أن
~~يكون نزعه عرق قال فهذا عسى أن يكون نزعه عرق قال ولم يرخص له في الانتفاء
~~منه
# متفق عليه
# ولأن الناس كلهم من آدم وحواء وألوانهم وخلقهم مختلفة فلولا مخالفتهم شبه
~~والديهم لكانوا على خلقة واحدة ولأن دلالة الشبه ضعيفة ودلالة ولادته على
~~الفراش قوية فلا يجوز ترك القوي لمعارضة الضعيف ولذلك لما تنازع سعد بن أبي
~~وقاص وعبد بن زمعة في ابن وليدة زمعة ورأى النبي صلى الله عليه وسلم فيه
~~شبها بينا بعتبة ألحق الولد بالفراش وترك الشبه وهذا اختيار أبي عبد الله
~~بن حامد وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# وذكر القاضي ms4069 وأبو الخطاب أن ظاهر كلام أحمد جواز نفيه وهو الوجه الثاني
~~لأصحاب الشافعي لقول النبي PageV08P059 صلى الله عليه وسلم في حديث اللعان
~~إن جاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الإليتين فهو للذي رميت به
~~فأتت به على النعت المكروه فقال النبي صلى الله عليه وسلم لولا الأيمان
~~لكان لي ولها شأن فجعل الشبه دليلا على نفيه عنه والصحيح الأول وهذا الحديث
~~إنما يدل على نفيه عنه مع إياه تقدم من لعانه ونفيه إياه عن نفسه
# فجعل الشبه مرجحا لقوله ودليلا على تصديقه وما تقدم من الأحاديث يدل على
~~عدم استقلال الشبه بالنفي ولأن هذا كان في موضع زال الفراش وانقطع نسب
~~الولد عن صاحبه فلا يثبت مع بقاء الفراش المقتضي لحوق نسب الولد بصاحبه وإن
~~كان يعزل عن امرأته فأتت بولد لم يبح له نفيه لما ذكرنا من حديث جابر وأبي
~~سعيد
# وعن أبي سعيد أنه قال يا رسول الله إنا نصيب من النساء ونحب الأثمان
~~أفنعزل عنهن قال إن الله إذا قضى خلق نسمة خلقها ولأنه قد يسبق من الماء ما
~~لا يحس به فتعلق
# وأما إن كان لا يطؤها إلا دون الفرج أو في الدبر فأتت بولد فذكر أصحابنا
~~أنه ليس له نفيه لأنه لا يأمن أن يسبق الماء إلى الفرج فيعلق به وهذا أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي وهو بعيد لأنه من أحكام الوطء في الفرج فلا يتعلق
~~بما دونه كسائر الأحكام ودلالة عدم الوطء في الفرج على انتفاء الولد أشد من
~~دلالة مخالفة الولد لون والديه فأما إن وجد أحد هذه الوجوه التي ذكرنا مع
~~الزنا ويحتمل كونه منه أو من الزاني مثل إن زنت في طهر أصابها فيه أو زنت
~~فلم يعتزلها ولكنه كان يعزل عنها أو كان لا يطؤها إلا دون الفرج أو كان
~~الولد شبيها بالزاني دونه لزمه نفيه لأن هذا مع الزنا يوجب نسبته إلى
~~الزاني بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم حكم بولد امرأة هلال لشريك بن
~~سحماء بشبهه ms4070 له مع لعان هلال لها وقذفه إياها
# وأما إذا أتت زوجته بولد فشك فيه من غير معرفته لزناها فلا يحل له قذفها
~~ولا لعانها لما تقدم من حديث الفزاري وكذلك إن عرف زناها ولم يعلم أن الولد
~~من الزاني ولا وجد دليل عليه فليس له نفيه لأن الولد للفراش وللعاهر الحجر
# فصل فإن أكرهت زوجته على الزنا في طهر لم يصبها فيه فأتت بولد يمكن أن
~~يكون من الواطىء فهو منه وليس للزوج قذفها بالزنا لأن هذا ليس بزنا منها
# وقياس المذهب أنه ليس له نفيه ويلحقه النسب لأن نفي الولد لا يكون إلا
~~باللعان ومن شرط اللعان القذف ولأن اللعان لا يتم إلا بلعان المرأة ولا يصح
~~اللعان من المرأة هاهنا لأنها لا تكذب الزوج في إكراهها على ذلك وهذا قول
~~أصحاب الرأي
# وذكر بعض أصحابنا في ذلك روايتين إحداهما له نفيه باللعان لأنه محتاج إلى
~~نفيه فكان له نفيه كما لو زنت مطاوعة وهذا مذهب الشافعي وهذا إنما يصح عند
~~الشافعي لأنه يرى نفي الولد بلعان الزوج وحده
# وأما من لا يرى ذلك فلا يصح عنده النفي باللعان هاهنا والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن نفى الحمل في التعانه لم ينتف عنه حتى ينفيه عند وضعها
~~له ويلاعن )
# اختلاف أصحابنا فيما إذا لاعن امرأته وهي حامل ونفى حملها في لعانه فقال
~~الخرقي وجماعة لا ينتفي PageV08P060 الحمل بنفيه قبل الوضع ولا ينتفي حتى
~~يلاعنها بعد الوضع وينتفي الولد فيه وهذا قول أبي حنيفة وجماعة من أهل
~~الكوفة لأن الحمل غير مستيقن يجوز أن يكون ريحا أو غيرها فيصير نفيه مشروطا
~~بوجوده ولا يجوز تعليق اللعان بشرط وقال مالك والشافعي وجماعة من أهل
~~الحجاز يصح نفي الحمل وينتفي عنه محتجين بحديث هلال وأنه نفى حملها فنفاه
~~عنه النبي صلى الله عليه وسلم وألحقه بالأول ولا خفاء بأنه كان حملا ولهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم انظروها فإن جاءت به كذا وكذا قال ابن عبد
~~البر الآثار الدالة على صحة ms4071 هذا القول كثيرة وأوردها ولأن الحمل مظنون
~~بأمارات تدل عليه ولهذا ثبتت للحامل أحكام تخالف بها الحائل من النفقة
~~والفطر في الصيام وترك إقامة الحد عليها وتأخير القصاص عنها وغير ذلك مما
~~يطول ذكره ويصح استلحاق الحمل فكان كالولد بعد وضعه وهذا القول هو الصحيح
~~لموافقته ظواهر الأحاديث وما خالف الحديث لا يعبأ به كائنا ما كان
# وقال أبو بكر ينتفي الولد بزوال الفراش ولا يحتاج إلى ذكره في اللعان
~~احتجاجا بظاهر الأحاديث حيث لم ينقل فيها نفي الحمل ولا التعرض لنفيه وقد
~~ذكرنا ذلك فأما من قال إن الولد لا ينتفي إلا بنفيه بعد الوضع فإنه يحتاج
~~في نفيه إلى إعادة اللعان بعد الوضع وقال أبو حنيفة ومن وافقه إن لاعنها
~~حاملا ثم أتت بالولد لزمه ولم يتمكن من نفيه لأن اللعان لا يكون إلا بين
~~الزوجين وهذه قد بانت بلعانها في حال حملها وهذا فيه إلزامه ولدا ليس منه
~~وسد باب الانتفاء من أولاد الزنا والله تعالى قد جعل له إلى ذلك طريقا فلا
~~يجوز سده وإنما تعتبر الزوجية في الحال التي أضاف الزنا إليها فيه لأن
~~الولد الذي تأتي به يلحقه إذا لم ينفه فيحتاج إلى نفيه وهذه كانت زوجة في
~~تلك الحال فملك نفي ولدها والله أعلم
# فصل وإن استلحق الحمل فمن قال لا يصح نفيه قال لا يصح استلحاقه وهو
~~المنصوص عن أحمد ومن أجاز نفيه قال لا يصح استلحاقه وهو مذهب الشافعي لأنه
~~محكوم بوجوده بدليل وجوب النفقة ووقف الميراث فصح الإقرار به كالمولود وإذا
~~استلحقه لم يملك نفيه بعد ذلك كما لو استلحقه بعد الوضع ومن قال لا يصح
~~استلحاقه قال لو صح استلحاقه لزمه بترك نفيه كالمولود ولا يلزمه ذلك
~~بالإجماع ولأن للشبه أثرا في الإلحاق بدليل حديث الملاعنة وذلك مختص بما
~~بعد الوضع فاختص صحة الاستلحاق به فعلى هذا لو استلحقه ثم نفاه بعد وضعه
~~كان له ذلك فأما إن سكت عنه فلم ينفه ولم يستلحقه لم يلزمه عند أحد علمنا ms4072
~~قوله لأن تركه يحتمل أن يكون لأنه لا يتحقق وجوده إلا أن يلاعنها فإن أبا
~~حنيفة ألزمه الولد على ما أسلفناه
# فصل وإذا ولدت امرأته ولدا فسكت عن نفيه مع إمكانه لزمه نسبه ولم يكن له
~~نفيه بعد ذلك وبهذا قال الشافعي قالأبو بكر لا يتقدر ذلك بثلاث بل هو على
~~ما جرت به العادة إن كان ليلا فحتى يصبح وينتشر الناس وإن كان جائعا أو
~~طمآن فحتى يأكل أو يشرب أو ينام إن كان ناعسا أو يلبس ثيابه ويسرج دابته
~~ويركب ويصلي إن حضرته الصلاة ويحرز ماله إن كان غير محرز وأشباه ذلك من
~~أشغاله فإن أخره بعد هذا كله لم يكن له نفيه وقال أبو حينفة له تأخير نفيه
~~يوما ويومين استحسانا لأن النفي عقيب الولادة يشق فقدر PageV08P061
~~باليومين لقتله وقال أبو يوسف ومحمد يتقدر بمدة النفاس لأنها جارية مجرى
~~الولادة في الحكم وحكي عن عطاء ومجاهد أن له نفيه ما لا لم يعترف به فكان
~~له نفيه كحالة الولادة
# ولنا إنه خيار لدفع ضرر متحقق فكان على الفور كخيار الشفعة وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم الولد للفراش عام خرج منه ما اتفقنا عليه مع السنة
~~الثابتة فما عداه يبقى على عموم الحديث وما ذكره أبو حنيفة يبطل بخيار الرد
~~بالعيب والأخذ بالشفعة وتقديره بمدة النفاس تحكم لا دليل عليه وما قاله
~~عطاء يبطل أيضا بما ذكرناه ولا يلزم القصاص لأنه لاستيفاء حق لا لدفع ضرر
~~ولا الحمل لأنه لم يتحقق ضرره
# إذا ثبت هذا فهل يتقدر الخيار في النفي بمجلس العلم أو بإمكان النفي على
~~وجهين بناء على المطالبة بالشفعة فإن أخر نفيه عن ذلك ثم ادعى أنه لا يعلم
~~بالولادة وأمكن صدقه بأن يكون في موضع يخفى عليه ذلك مثل أن يكون في محلة
~~أخرى فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم العلم وإن لم يمكن مثل أن يكون
~~معها في الدار لم يقبل لأن ذلك لا يكاد يخفى عليه وإن قال علمت ولادته ولم ms4073
~~أعلم أن لي نفيه أو علمت ذلك ولم أعلم أنه على الفور كان ممن يخفى عليه ذلك
~~كعامة الناس قبل منه لأن هذا مما يخفى عليهم فأشبه ما لو كان حديث عهد
~~بالإسلام وإن كان فقيها لم يقبل ذلك منه لأنه مما لا يخفى عليه ذلك ويحتمل
~~أن يقبل منه لأن الفقيه يخفى عليه كثير من الأحكام وقال أصحابنا لا يقبل
~~ذلك من الفقيه ويقبل من الناشىء ببادية وحديث العهد بالإسلام وهل يقبل من
~~سائر العامة على وجهين وإن كان له عذر يمنعه من الحضور لنفيه كالمرض والحبس
~~أو الاشتغال بحفظ مال يخاف ضيعته أو بملازمة غريم يخاف قوته أو غيبته نظرت
~~فإن كانت مدة ذلك قصيرة فأخره إلى الحضور ليزول عذره لم يبطل نفيه لأنه
~~بمنزلة من علم ذلك ليلا فأخره إلى الصبح وإن كانت تتطاول فأمكنه التنفيذ
~~إلى الحاكم ليبعث إليه من يستوفي عليه اللعان والنفي فلم يفعل سقط نفيه فإن
~~لم يمكنه أشهد على نفسه أنه ناف لولد امرأته فإن لم يفعل بطل خياره لأنه لم
~~يقدر على نفيه كان الإشهاد قائما مقامه كما يقيم المريض الفيئة بقوله بدلا
~~عن الفيئة بالجماع فإن قال لم أصدق المخبر عنه نظرت فإن كان مستفيضا منتشرا
~~لم يقبل قوله
# وإن لم يكن مستفيضا وكان المخبر مشهور العدالة لم يقبل وإلا قبل
# وإن قال لم أعلم أن علي ذلك قبل قوله لأنه مما يخفى وإن علم وهو غائب
~~فأمكنه السير فاشتغل به لم يبطل خياره
# وإن أقام من غير حاجة بطل لأنه أخره لغير عذر وإن كانت له حاجة تمنعه من
~~السير فهو على ما ذكرنا من قبل
# وإن أخر نفيه لغير عذر وقال أخرت نفيه رجاء أن يموت فأستر عليه وعلي بطل
~~خياره لأنه أخر نفيه مع الإمكان لغير عذر
# فصل فإن هنىء به فأمن على الدعاء لزمه في قولهم جميعا وإن قال أحسن الله
~~جزاءك أو بارك الله عليك أو رزقك الله مثله لزمه الولد وبهذا قال أبو حنيفة ms4074
~~وقالالشافعي لا يلزمه لأنه جازاه على قصده وإذا قال رزقك الله مثله فليس
~~ذلك إقرارا ولا متضمنا له
# ولنا إن ذلك جواب الراضي في العادة فكان إقرارا كالتأمين على الدعاء وإن
~~سكت كان إقرارا ذكره أبو بكر PageV08P062 لأن السكوت صلح دال على الرضى في
~~حق البكر
# وفي مواضع أخر فهاهنا أولى وفي كل موضع لزمه الولد لم يكن له نفيه بعد
~~ذلك في قول جماعة أهل العلم منهم الشعبي والنخعي وعمر بن عبد العزيز ومالك
~~والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي
# وقال الحسن له أن يلاعن لنفيه ما دامت أمه عنده يصير لها الولد ولو أقر
~~به والذي عليه الجمهور أولى فإنه أقر به فلم يملك جحده كما لو بانت منه أمه
~~ولأنه أقر بحق عليه لم يقبل منه جحده كسائر الحقوق
#
# | مسألة قال ( ولو جاءت امرأته بولد فقال لم تزن ولكن ليس هذا الولد مني
~~فهو ولده في الحكم ولا حد عليه لها )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا ولدت فقال زوجها ليس هذا الولد مني أو قال ليس
~~هذا ولدي فلا حد عليه لأن هذا ليس بقذف بظاهره لاحتمال أنه يريد أنه من زوج
~~آخر أو من وطء بشبهة أو غير ذلك ولكنه يسأل فإن قال زنت فولدت هذا من الزنا
~~فهذا قذف يثبت به اللعان وإن قال أردت أن لا يشبهني خلقا ولا خلقا فقالت بل
~~أردت قذفي
# فالقول قوله لأنه أعلم بمراده لا سيما إذا صرح بقوله لم تزن وإن قال وطئت
~~بشبهة والولد من الواطىء فلا حد عليه أيضا لأنه لم يقذفها ولا قذف واطئها
~~وإن قال أكرهت على الزنا فلا حد أيضا لأنه لم يقذفها ولا لعان في هذه
~~المواضع لأنه لم يقذفها ومن شرط اللعان القذف ويلحقه نسب الولد
# وبهذا قال أبو حنيفة
# وذكر القاضي أن في هذه الصورة الآخرة رواية أخرى أن له اللعان لأنه محتاج
~~إلى نفي الولد بخلاف ما إذا قال وطئت بشبهة فإنه يمكن نفي النسب بعرض الولد
~~على القافة فيستغني ms4075 بذلك عن اللعان فلا يشرع كما لا يشرع لعان أمته لما
~~أمكن نفي نسب ولدها بدعوى الاستبراء وهذا مذهب الشافعي
# ولنا إن اللعان إنما ورد به الشرع بعد القذف في قوله تعالى @QB@ والذين
~~يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم @QE@ النور 6 الآية ولما لاعن
~~النبي صلى الله عليه وسلم بين هلال وامرأته كان بعد قذفه إياها وكذلك لما
~~لاعن بين عويمر العجلاني وامرأته كان بعد قذفه إياها ولا يثبت الحكم إلا في
~~مثله ولأن نفي اللعان إنما ينتفي به الولد بتمامه منهما ولا يتحقق اللعان
~~من المرأة هاهنا فأما إن قال وطئك فلان بشبهة وأنت تعلمين الحال فقد قذفها
~~وله لعانها ونفي نسب ولدها وقالالقاضي ليس له نفيه باللعان وكذلك قال أصحاب
~~الشافعي لأنه يمكنه نفي نسبه بعرضه على القافة فأشبه ما لو قال واشتبه عليك
~~أيضا
# ولنا إنه رام لزوجته فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم
~~@QE@ النور 6 ولأنه رام لزوجته بالزنا فملك لعانها ونفى ولدها كما لو قال
~~زنى بك فلان
# وما ذكروه لا يصح فإنه قد لا يوجد قافة وقد لا يعترف الرجل بما نسب إليه
~~أو يغيب أو يموت فلا ينتفي الولد وإن قال ما ولدته وإنما التقطته أو
~~استعارته فقالت بل PageV08P063 هو ولدي منك لم يقبل قول المرأة إلا ببينة
~~وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لأن الولادة يمكن إقامة البينة
~~عليها والأصل عدمها فلم تقبل دعواها من غير بينة كالدين قال القاضي وكذلك
~~لا تقبل دعواها للولادة فيما إذا علق طلاقها بها ولا دعوى الأمة لها لتصير
~~بها أم ولد ويقبل قولها فيها لتقضي عدتها بها فعلى هذا لا يلحقه الولد إلا
~~أن تقيم بينة وهي امرأة مرضية تشهد بولادتها له فإذا ثبتت ولادتها له لحقه
~~نسبه لأنه ولد على فراشه والولد للفراش
# وذكر القاضي في موضع آخر أن القول قول المرأة لقول الله تعالى @QB@ ولا
~~يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن @QE@ البقرة 228 وتحريم كتمانه ms4076
~~دليل على قبول قولها فيه ولأنه خارج من المرأة تنقضي به عدتها فقبل قولها
~~فيه كالحيض ولأنه حكم يتعلق بالولادة فقبل قولها فيه كالحيض
# فعلى هذا النسب لاحق به وهل له نفيه باللعان فيه وجهان أحدهما ليس له
~~نفيه لأن إنكاره لولادتها إياه إقرار بأنها لم تلده من زنا فلا يقبل إنكاره
~~لذلك لأنه تكذيب لنفسه
# والثاني له نفيه لأنه رام لزوجته وناف لولدها فكان له نفيه باللعان كغيره
# فصل ومن ولدت امرأته ولدا لا يمكن كونه منه في النكاح لم يلحقه نسبه ولم
~~يحتج إلى نفيه لأنه يعلم أنه ليس منه فلم يلحقه كما لو أتت به عقيب نكاحه
~~لها وذلك مثل أن تأتي به لدون ستة أشهر من حين تزوجها فلا يلحق به في قول
~~كل من علمنا قوله من أهل العلم لأننا نعلم أنها علقت به قبل أن يتزوجها وإن
~~كان الزوج طفلا له أقل من عشر سنين فأتت امرأته بولد لم يلحقه لأنه لم يوجد
~~ولد لمثله ولا يمكنه الوطء وإن كان له عشر فحملت امرأته لحقه ولدها لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم واضربوهم على الصلاة لعشر وفرقوا بينهم في
~~المضاجع وقال القاضي يلحق به إذا أتت به لتسعة أعوام ونصف عام مدة الحمل
~~لأن الجارية يولد لها لتسع فكذلك الغلام وقال أبو بكر لا يلحقه حتى يبلغ
~~لأن الولد إنما يكون من الماء ولا ينزل حتى يبلغ
# ولنا إنه زمن يمكن البلوغ فيه فيلحقه الولد كالبالغ وقد روي أن عمرو بن
~~العاص وابنه عبد الله لم يكن بينهما إلا اثنا عشر عاما
# وأمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتفريق بينهم دليل على إمكان الوطء الذي
~~هو سبب الولادة وأما قياس الغلام على الجارية فغير صحيح فإن الجارية يمكن
~~الاستمتاع بها لتسع عادة والغلام لا يمكنه الاستمتاع لتسع وقد تحيض لتسع
~~وما عهد بلوغ غلام لتسع ولو تزوج رجل امرأة في مجلس ثم طلقها فيه قبل غيبته
~~عنهم ثم أتت امرأته بولد لستة أشهر من ms4077 حين العقد أو تزوج مشرقي بمغربية ثم
~~مضت ستة أشهر وأتت بولد لم يلحقه وبذلك قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة
~~يلحقه نسبه لأن الولد إنما يلحقه بالعقد ومدة الحمل ألا ترى أنكم قلتم إذا
~~مضى زمان الإمكان لحق الولد وإن علم أنه لم يحصل منه الوطء
# ولنا إنه لم يحصل إمكان الوطء بهذا العقد فلم يلحق به الولد كزوجة ابن
~~سنة أو كما لو ولدته لدون ستة PageV08P064 أشهر وفارق ما قاسوا عليه لأن
~~الإمكان إذا وجد لم يعلم أنه ليس منه قطعا لجواز أن يكون وطئها من حيث لا
~~يعلم ولا سبيل لنا إلى معرفة حقيقة الوطء فعلقنا الحكم على إمكانه في
~~النكاح ولم يجز حذف الإمكان عن الاعتبار لأنه إذا انتفى حصل اليقين
~~بانتفائه فلم يجز إلحاقه به مع يقين كونه ليس منه وإن ولدت امرأة مقطوع
~~الذكر والأنثيين لم يلحق نسبه به في قول عامة أهل العلم لأنه يستحيل منه
~~الإنزال والإيلاج وإن قطعت أنثياه دون ذكره فكذلك
# لأنه لا ينزل ما يخلق منه الولد وقال أصحابنا يلحقه النسب لأنه يتصور منه
~~الإيلاج وينزل ماء رقيقا
# ولنا إن هذا لا يخلق منه ولد عادة ولا وجد ذلك فأشبه ما لو قطع ذكره
~~معهما ولا اعتبار بإيلاج لا يخلق منه الولد كما لو أولج أصبعه
# وأما قطع ذكره وحده فإنه يلحقه الولد لأنه يمكن أن يساحق فينزل ماء يخلق
~~منه الولد
# ولأصحاب الشافعي اختلاف في ذلك على نحو ما ذكرنا من الخلاف عندنا
# قال ابن اللبان لا يلحقه الولد في هاتين الصورتين في قول الجمهور
# وقال بعضهم يلحقه بالفراش وهو غلط لأن الولد إنما يلحق بالفراش إذا أمكن
~~ألا ترى أنها إذا ولدت بعد شهر منذ تزوجها لم يلحقه وهاهنا لا يمكن لفقد
~~المني من المسلول وتعذر إيصال المني إلى قعر الرحم من المجبوب
# ولا معنى لقول من قال يجوز أن تستدخل المرأة مني الرجل فتحمل لأن الولد
~~مخلوق من مني الرجل والمرأة جميعا ولذلك يأخذ الشبه منهما ms4078 وإذا استدخلت
~~المني بغير جماع لم تحدث لها لذة تمني بها فلا يختلط منهما ولو صح ذلك لكان
~~الأجنبيان الرجل والمرأة إذا تصادقا أنها استدخلت منيه وأن الولد من ذلك
~~المني يلحقه نسبه وما قال ذلك أحد
# فصل وإن طلق امرأته وهي حامل فوضعت ولدا ثم ولدت آخر قبل مضي ستة أشهر
~~فهو من الزوج لأننا نعلم أنهما حمل واحد فإذا كان أحدهما منه فالآخر منه
# وإن كان بينهما أكثر من ستة أشهر لم يلحق الزوج وانتفى عنه من غير لعان
~~لأنه لا يمكن أن يكون الولدان حملا واحدا وبينهما مدة الحمل فعلم أنها علقت
~~به بعد زوال الزوجية وانقضاء العدة وكونها أجنبية فهي كسائر الأجنبيات وإن
~~طلقها فاعتدت بالأقراء ثم ولدت ولدا قبل مضي ستة أشهر من آخر إقرائها لحقه
~~لأننا تيقنا أنها لم تحمله بعد انقضاء عدتها ونعلم أنها كانت حاملا به في
~~زمن رؤية الدم فيلزم أن لا يكون الدم حيضا فلم تنقض عدتها به
# وإن أتت به لأكثر من ذلك لم يلحق بالزوج وهذا قول أبي العباس بن سريج
# وقال غيره من أصحاب الشافعي يلحق به لأنه يمكن أن يكون منه والولد يلحق
~~بالإمكان
# ولنا إنها أتت به بعد الحكم بانقضاء عدتها في وقت يمكن أن لا يكون منه
~~فلم يلحقه كما لو انقضت عدتها بوضع الحمل وإنما يعتبر الإمكان مع بقاء
~~الزوجة أو العدة وأما بعدهما فلا يكتفي بالإمكان للحاقه وإنما يكتفي
~~بالإمكان لنفيه وذلك لأن الفراش سبب ومع وجود السبب يكتفي بإمكان الحكمة
~~واحتمالها فإذا انتفى PageV08P065 السبب وآثاره فينتفي الحكم لانتفائه ولا
~~يلتفت إلى مجرد الإمكان والله أعلم
# فأما إن وضعته قبل انقضاء العدة لأقل من أربع سنين لحق بالزوج ولم ينتف
~~عنه إلا باللعان وإن وضعته لأكثر من أربع سنين
# من حين الطلاق وكان بائنا انتفى عنه بغير لعان لأننا علمنا أنها علقت به
~~بعد زوال الفراش
# وإن كان رجعيا فوضعته لأكثر من أربع سنين منذ انقضت العدة فكذلك لأنها
~~علقت به بعد ms4079 البينونة وإن وضعته لأكثر من أربع سنين منذ الطلاق ولأقل منها
~~منذ انقضت العدة ففيه روايتان إحداهما لا يلحقه لأنها لم تعلق به قبل
~~طلاقها فأشبهت البائن والثانية يلحقه لأنها في حكم الزوجات في السكنى
~~والنفقة والطلاق والظهار والإيلاء والحل في رواية فأشبه ما قبل الطلاق
# فصل فإن غاب عن زوجته سنين فبلغتها وفاته فاعتدت ونكحت نكاحا صحيحا في
~~الظاهر ودخل بها الثاني وأولدها أولادا ثم قدم الأول فسخ نكاح الثاني وردت
~~إلى الأول وتعتد من الثاني ولها عليه صداق مثلها والأولاد له لأنهم ولدوا
~~على فراشه
# روي ذلك عن علي رضي الله عنه وهو قول الثوري وأهل العراق وابن أبي ليلى
~~ومالك وأهل الحجاز والشافعي وإسحاق وأبي يوسف وغيرهم من أهل العلم إلا أبا
~~حنيفة قال الولد للأول لأنه صاحب الفراش لأن نكاحه صحيح ثابت ونكاح الثاني
~~غير ثابت فأشبه الأجنبي
# ولنا إن الثاني انفرد بوطئها في نكاح يلحق النسب في مثله فكان الولد له
~~دون غيره كولد الأمة من زوجها يلحقه دون سيدها وفارق الأجنبي فإنه ليس له
~~نكاح
# فصل وإن وطىء رجل امرأة لا زوج لها بشبهة فأتت بولد لحقه نسبه وهذا قول
~~الشافعي وأبي حنيفة
# وقال القاضي وجدت بخط أبي بكر أنه لا يلحق به لأن النسب لا يلحق إلا في
~~نكاح صحيح أو فاسد أو ملك أو شبهة ملك ولم يوجد شيء من ذلك ولأنه وطء لا
~~يستند إلى عقد فلم يلحق الولد فيه بالوطء كالزنا والصحيح في المذهب الأول
# قال أحمد كل من درأت عنه الحد ألحقت به الولد ولأنه وطء اعتقد الواطىء
~~حله فلحق به النسب كالوطء في النكاح الفاسد
# وفارق وطء الزنا فإنه لا يعتقد الحل فيه
# ولو تزوج رجلان أختين فغلط بهما عند الدخول فزفت كل واحدة منهما إلى زوج
~~الأخرى فوطئها وحملت منه لحق الولد بالواطىء لأنه وطء يعتقد حله فلحق به
~~النسب كالوطء في نكاح فاسد
# وقال أبو بكر لا يكون الولد للواطىء وإنما يكون للزوج
# وهذا الذي يقتضيه ms4080 مذهب أبي حنيفة لأن الولد للفراش ولنا إن الواطىء انفرد
~~بوطئها فيما يلحق به النسب فلحق به كما لو لم تكن ذات زوج وكما لو تزوجت
~~امرأة المفقود عند الحكم بوفاته ثم بان حيا
# والخبر مخصوص بهذا فنقيس عليه ما كان في معناه
# وإن وطئت امرأته أو أمته بشبهة في طهر لم يصبها فيه فاعتزلها حتى أتت
~~بولد لستة أشهر من حين الوطء لحق الواطىء وانتفى عن PageV08P066 الزوج من
~~غير لعان وعلى قول أبي بكر وأبي حنيفة يلحق الزوج لأن الولد للفراش وإن
~~أنكر الواطىء الوطء فالقول قوله بغير يمين ويلحق نسب الولد بالزوج لأنه لا
~~يمكن إلحاقه بالمنكر ولا تقبل دعوى الزوج في قطع نسب الولد
# وإن أتت بالولد لدون ستة أشهر من حين الوطء لحق الزوج بكل حال لأننا نعلم
~~أنه ليس من الواطىء
# وإن اشتركا في وطئها في طهر فأتت بولد يمكن أن يكون منهما لحق الزوج لأن
~~الولد للفراش وقد أمكن كونه منه
# وإن ادعى الزوج أنه من الواطىء فقال بعض أصحابنا يعرض على القافة معهما
~~فليحق بمن ألحقته به منهما فإن ألحقته بالواطىء لحقه ولم يملك نفيه عن نفسه
~~وانتفى عن الزوج بغير لعان وإن ألحقته بالزوج لحق ولم يملك نفيه باللعان في
~~أصح الروايتين
# والأخرى له ذلك وإن ألحقته بهما لحق بهما ولم يملك الواطىء نفيه عن نفسه
~~وهل يملك الزوج نفيه باللعان على روايتين وإن لم توجد قافة أو أنكر الواطىء
~~الوطء أو اشتبه على القافة لحق الزوج لأن المقتضي للحاق النسب به متحقق ولم
~~يوجد ما يعارضه فوجب إثبات حكمه
# ويحتمل أن يلحق الزوج بكل حال لأن دلالة قول القافة ضعيفة ودلالة الفراش
~~قوية فلا يجوز ترك دلالته لمعارضة دلالة ضعيفة
# فصل وإن أتت بولد فادعى أنه من زوج قبله نظرنا فإن كانت تزوجت بعد انقضاء
~~العدة لم يلحق بالأول بحال وإن كان بعد أربع سنين منذ بانت من الأول لم
~~يلحق به أيضا
# وإن وضعته لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها ms4081 الثاني لم يلحق به وينتفي عنهما
~~وإن كان لأكثر من ستة أشهر فهو ولده
# وإن كان لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني ولأقل من أربع سنين من طلاق
~~الأول ولم يعلم انقضاء العدة عرض على القافة وألحق بمن ألحقته به منهما فإن
~~ألحقته بالأول انتفى عن الزوج بغير لعان وإن ألحقته بالزوج انتفى عن الأول
~~ولحق الزوج وهل له نفيه باللعان على روايتين
#
# | مسألة قال ( واللعان الذي يبرأ به من الحد أن يقول الزوج بمحضر من
~~الحاكم أشهد بالله لقد زنت ويشير إليها وإن لم تكن حاضرة سماها ونسبها حتى
~~يكمل ذلك أربع مرات ثم يوقف عند الخامسة ويقال له اتق الله فإنها الموجبة
~~وعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة
# فإن أبى إلا أن يتم فليقل ولعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها
~~به من الزنا وتقول هي أشهد بالله لقد كذب أربع مرات ثم توقف عند الخامسة
~~تخوف كما خوف الرجل فإن أبت إلا أن تتم فلتقل وغضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين فيما رماني به من الزنا ) في هذه المسألة مسألتان
# إحداهما أن اللعان لا يصح إلا بمحضر من الحاكم أو من يقوم مقامه وهذا
~~مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر هلال بن أمية أن يستدعي
~~زوجته إليه ولاعن بينهما ولأنه إما يمين وإما شهادة فأيهما كان فمن شرطه
~~الحاكم
# وإن تراضى الزوجان بغير الحاكم يلاعن بينهما لم يصح ذلك لأن اللعان مبني
~~على التغليظ والتأكيد فلم يجز بغير الحاكم كالحد
# وسواء كان الزوجان حرين أو مملوكين في ظاهر PageV08P067 كلام الخرقي
# وقال أصحاب الشافعي للسيد أن يلاعن بين عبده وأمته لأن له ءقامة الحد
~~عليهما
# ولنا إنه لعان بين زوجين فلم يجز لغير الحاكم أو نائبه كاللعان بين
~~الحرين
# ولا نسلم أن السيد يملك إقامة الحد على أمته المزوجة
# ثم لا يشبه اللعان الحد لأن الحد زجر وتأديب واللعان إما شهادة وإما يمين
~~فافترقا
# ولأن اللعان دارىء للحد وموجب له فجرى ms4082 مجرى إقامة البينة على الزنا
~~والحكم به أو بنفيه
# وإن كانت المرأة خفرة لا تبرز لحوائجها بعث الحاكم نائبه وبعث معه عدولا
~~ليلاعنوا بينهما وإن بعث نائبه وحده جاز لأن الجمع غير واجب
# فصل ويستحب أن يكون اللعان بمحضر جماعة من المسلمين لأن ابن عباس وابن
~~عمر وسهل بن سعد حضروه مع حداثة أسنانهم
# فدل ذلك على أنه حضره جمع كثير لأن الصبيان إنما يحضرون المجالس تبعا
~~للرجال
# ولأن اللعان بني على التغليظ مبالغة في الردع به والرجز وفعله في الجماعة
~~أبلغ في ذلك
# ويستحب أن لا ينقصوا عن أربعة لأن بينة الزنا الذي شرع اللعان من أجل
~~الرمي به أربعة وليس شيء من هذا واجبا
# ويستحب أن يتلاعنا قياما فيبدأ الزوج فيلتعن وهو قائم
# فإذا فرغ قامت المرأة فالتعنت وهي قائمة
# لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لهلال بن أمية قم فاشهد
~~أربع شهادات ولأنه إذا قام شاهده الناس فكان أبلغ في شهرته فاستحب كثرة
~~الجمع وليس ذلك واجبا وبهذا كله قال أبو حنيفة والشافعي ولا أعلم فيه
~~مخالفا
# فصل قال القاضي ولا يستحب التغليظ في اللعان بمكان ولا زمان وبهذا قالأبو
~~حنيفة لأن الله تعالى أطلق الأمر بذلك ولم يقيده بزمن ولا مكان فلا يجوز
~~تقييده إلا بدليل ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الرجل بإحضار امرأته
~~ولم يخصه بزمن ولو خصه بذلك لنقل ولم يهمل وقال أبو الخطاب يستحب أن
~~يتلاعنا في الأزمان والأماكن التي تعظم
# وهذا مذهب الشافعي إلا أن عنده في التغليظ بالمكان قولين أحدهما أن
~~التغليظ به مستحب كالزمان والثاني أنه واجب لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لاعن عند المنبر فكان فعله بيانا للعان ومعنى التغليظ بالمكان أنهما إذا
~~كانا بمكة لاعن بينهما بين الركن والمقام فإنه أشرف البقاع وإن كانا في
~~المدينة فعند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي بيت المقدس عند الصخرة
~~وفي سائر البلدان في جوامعها وأما الزمان فبعد العصر لقول الله تعالى ms4083 @QB@
~~تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله @QE@ المائدة 106 وأجمع المفسرون
~~على أن المراد بالصلاة صلاة العصر
# قالأبو الخطاب في موضع أو بين الأذانين لأن الدعاء بينهما لا يرد والصحيح
~~الأول ولو استحب ذلك لفعله النبي صلى الله عليه وسلم ولو فعله لنقل ولم يسغ
~~له وإهماله وأما قولهم إن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بينهما عند المنبر
~~فليس هذا في شيء من الأحاديث المشهورة
# وإن ثبت هذا فيحتمل أنه كان بحكم الاتفاق لأن مجلسه كان عنده فلاعن
~~بينهما في مجلسه
# فإن كان اللعان بين كافرين فالحكم فيه كالحكم في اللعان بين المسلمين
# ويحتمل أن يغلظ في المكان لقوله في الأيمان وإن كان لهم مواضع يعظمونها
~~ويتوقون أن يحلفوا فيها كاذبين حلفوا فيها فعلى هذا يلاعن بينهما في
~~مواضعهم اللاتي يعظمونها PageV08P068 النصراني في البيعة واليهودي في
~~الكنيسة والمجوسي في بيت النار وإن لم يكن لهم مواضع يعظمونها حلفهم الحاكم
~~في مجلسه لتعذر التغليظ بالمكان وإن كانت المسلمة حائضا وقلنا إن اللعان
~~بينهما يكون في المسجد وقفت على بابه ولم تدخله لأن ذلك أقرب المواضع إليه
# المسألة الثانية في ألفاظ اللعان وصفته أما ألفاظه فهي خمسة في حق كل
~~واحد منهما وصفته أن الإمام يبدأ بالزوج فيقيمه ويقول له قل أربع مرات أشهد
~~بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي هذه من الزنا ويشير إليها إن
~~كانت حاضرة ولا يحتاج مع الحضور والإشارة إلى نسبها وتسميتها كما لا يحتاج
~~إلى ذلك في سائر العقود وإن كانت غائبة أسماها ونسبها فقال امرأتي فلانة
~~بنت فلان ويرفع في نسبها حتى ينفي المشاركة بينهما وبين غيرها
# فإذا شهد أربع مرات وقفه الحاكم وقال له اتق الله فإنها الموجبة وعذاب
~~الدنيا أهون من عذاب الآخرة وكل شيء أهون من لعنة الله ويأمر رجلا فيضع يده
~~على فيه حتى لا يبادر بالخامسة قبل الموعظة ثم يأمر الرجل فيرسل يده عن فيه
~~فإن رآه يمضي في ذلك قال له قل وإن لعنة الله علي إن كنت ms4084 من الكاذبين فيما
~~رميت به زوجتي هذه من الزنا
# ثم يأمر المرأة بالقيام ويقول لها قولي أشهد بالله إن زوجي هذا لمن
~~الكاذبين فيما رماني به من الزنا وتشير إليه وإن كان غائبا أسمته ونسبته
~~فإذا كررت ذلك أربع مرات وقفها ووعظها كما ذكرنا في حق الزوج ويأمر امرأة
~~فتضع يدها على فيها فإن رآها تمضي على ذلك قال لها قولي وإن غضب الله علي
~~إن كان زوجي هذا من الصادقين فيما رماني به من الزنا
# قال إسحاق بن منصور قلت لأحمد كيف يلاعن قال على ما في كتاب الله يقول
~~أربع مرات أشهد بالله إني فيما رميتها به لمن الصادقين ثم يوقف عند الخامسة
~~فيقول لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين
# والمرأة مثل ذلك توقف عند الخامسة فيقال لها اتق الله فإنها الموجبة التي
~~توجب عليك العذاب فإن حلفت قالت غضب الله عليها إن كان من الصادقين
# وعدد هذه الألفاظ الخمسة شرط في اللعان
# فإن أخل بواحدة منها لم يصح على ما ذكرناه فيما مضى وإن أبدل لفظا منها
~~فظاهر كلام الخرقي أنه يجوز أن يبدل قوله إني لمن الصادقين بقوله لقد زنت
~~لأن معناهما واحد ويجوز لها إبدال إنه لمن الكاذبين بقولها لقد كذب لأنه
~~ذكر صفة اللعان كذلك واتباع لفظ النص أولى وأحسن
# وإن أبدل لفظة أشهد بلفظ من ألفاظ اليمين فقال أحلف أو أقسم أو أولي لم
~~يعتد به
# وقالأبو الخطاب فيه وجه آخر أنه يعتد به لأنه أتى بالمعنى فأشبه ما لو
~~أبدل إني لمن الصادقين بقوله لقد زنت وللشافعي وجهان في هذا والصحيح أنه لا
~~يصح لأن ما اعتبر فيه لفظ الشهادة لم يقم غيره مقامه كالشهادات في الحقوق
~~ولأن اللعان يقصد فيه التغليظ واعتبار لفظ الشهادات أبلغ في التغليظ فلم
~~يجز تركه ولهذا لم يجز أن يقسم بالله من غير كلمة تقوم مقام أشهد
# والثاني يعتد به لأنه أتى بالمعنى أشبه ما قبله وللشافعي وجهان كهذين وإن
~~أبدل لفظة اللعنة بالإبعاد لم ms4085 PageV08P069 يجز لأن لفظ اللعنة أبلغ في
~~الزجر وأشد في أنفس الناس ولأنه عدل عن المنصوص
# وقيل يجوز لأن معناهما واحد وإن أبدلت المرأة لفظة الغضب باللعنة لم يجز
~~لأن الغضب أغلظ ولهذا خصت المرأة به لأن المرأة بزناها أقبح وإثمها بفعل
~~الزنا أعظم من إثمه بالقذف
# وإن أبدلتها بالسخط خرج على وجهين فيما إذا أبدل الرجل لفظة اللعنة
~~بالإبعاد
# وإن أبدل الرجل لفظة اللعنة بالغضب احتمل أن يجوز لأنه أبلغ واحتمل أن لا
~~يجوز لمخالفته المنصوص
# قالالوزير يحيى بن محمد بن هبيرة رحمه الله تعالى من الفقهاء من اشترط أن
~~يزاد بعد قوله من الصادقين
# فيما رميتها به من الزنا واشترط في نفيها عن نفسها فيما رماني به من
~~الزنا ولا أراه يحتاج إليه لأن الله سبحانه أنزل ذلك وبينه ولم يذكر هذا
~~الاشتراط
# وأما موعظة الإمام لهما بعد الرابعة وقبل الخامسة فهي مستحبة في قول أكثر
~~أهل العلم لما روى ابن عباس قال لما كانت الخامسة قيل يا هلال اتق الله
~~فإنها الموجبة التي توجب عليك العذاب
# فقال والله لا يعذبني الله عليها كما لم يجلدني عليها فشهد الخامسة
# فلما كانت الخامسة قيل لها اتقي الله فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب
~~الآخرة وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب فتلكأت ساعة ثم قالت والله
~~لا أفضح قومي فشهدت الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين وروى أبو
~~إسحاق الجوزجاني بإسناده حديث المتلاعنين قال فشهد أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الصادقين ثم أمر به فأمسك على فيه فوعظه وقال ويحك كل شيء أهون عليك من
~~لعنة الله ثم أرسل فقال لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ثم دعاها فقرأ
~~عليها فشهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين ثم أمر بها فأمسك على فيها
~~وقال ويحك كل شيء أهون عليك من عذاب الله وذكر الحديث
# فصل ويشترط في صحة اللعان شروط ستة أحدها أن يكون بمحضر الإمام أو نائبه
# الثاني أن يأتي كل واحد منهما باللعان بعد ms4086 إلقائه عليه فإن بادر به قبل
~~أن يلقيه الإمام عليه لم يصح كما لو حلف قبل أن يحلفه الحاكم
# الثالث استكمال لفظات اللعان الخمسة فإن نقص منها لفظة لم يصح
# الرابع أن يأتي بصورته إلا ما ذكرنا من الاختلاف في إبدال لفظة بمثلها في
~~المعنى
# الخامس الترتيب فإن قدم لفظة اللعنة على شيء من الألفاظ الأربعة أو قدمت
~~المرأة لعانها على لعان الرجل لم يعتد به السادس الإشارة من كل واحد منهما
~~إلى صاحبه إن كان حاضرا وتسميته ونسبته إن كان غائبا ولا يشترط حضورهما معا
~~بل لو كان أحدهما غائبا عن صاحبه مثل إن لاعن الرجل في المسجد والمرأة على
~~بابه لعدم إمكان دخولها جاز
# فصل وإذا كان الزوجان يعرفان العربية لم يجز أن يلتعنا بغيرها لأن اللعان
~~ورد في القرآن بلفظ العربية
# وإن كانا لا يحسنان ذلك جاز لهما الالتعان بلسانهما لموضع الحاجة فإن كان
~~الحاكم يحسن لسانهما أجزأ ذلك ويستحب أن يحضر معه أربعة يحسنون لسانهما
# وإن كان الحاكم لا يحسن لسانهما فلا بد من ترجمان قال PageV08P070 القاضي
~~ولا يجزىء في الترجمة أقل من اثنين عدلين وهو قول الشافعي وظاهر قول الخرقي
~~لأنه قال ولا يقبل في الترجمة عن أعجمي حاكم إليه إذا لم يعرف لسانه أقل من
~~عدلين يعرفان لسانه وذكر أبو الخطاب رواية أخرى أنه يجزىء قول عدل واحد
# وهو قولأبي حنيفة وسنذكر ذلك في موضع آخر إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وإن كان بينهما في اللعان ولد ذكر الولد فإذا قال أشهد
~~بالله لقد زنت يقول وما هذا الولد ولدي وتقول هي أشهد بالله لقد كذب وهذا
~~الولد ولده )
# وجملة ذلك أنه متى كان اللعان لنفي ولد فلا بد من ذكره في لعانهما
# وقالالشافعي لا تحتاج المرأة إلى ذكره لأنها لا تنفيه وإنما احتاج الزوج
~~إلى ذكره لنفيه وقال أبو بكر لا يحتاج واحد منهما إلى ذكره وينتفي بزوال
~~الفراش
# ولنا إن من سقط حقه باللعان اشترط ذكره فيه كالمرأة
# والمرأة أحد الزوجين ms4087 فكان ذكر الولد شرطا في لعانها كالزوج ولأنهما
~~متحالفان على شيء فاشترط ذكره في تحالفهما كالمختلفين في اليمين وظاهر كلام
~~الخرقي أنه يكتفي بقول الزوج وما هذا الولد ولدي ومن المرأة بقولها وهذا
~~الولد ولده
# وقال القاضي يشترط أن يقول هذا الولد من زنا وليس هو مني وهو مذهب
~~الشافعي لأنه قد يريد بقوله ليس هو مني يعني خلقا وخلقا ولم نقتصر على قوله
~~من زنا لأنه قد يعتقد أن الوطء في نكاح فاسد زنا فأكدنا بذكرهما جميعا
# ولنا إنه نفى الولد في اللعان فاكتفى به كما لو ذكر اللفظين وما ذكروه من
~~التأكيد تحكم بغير دليل ولا ينتفي الاحتمال بضم إحدى اللفظتين إلى الأخرى
~~فإنه إذا اعتقد أنه من وطء فاسد واعتقد أن ذلك زنا صح منه أن يقول اللفظين
~~جميعا وقد يريد أنه لا يشبهني خلقا وخلقا أو أنه من وطء فاسد فإن لم يذكر
~~الولد في اللعان لم ينتف عنه وإن أراد نفيه أعاد اللعان ويذكر نفي الولد
~~فيه
# فصل وإذا قذف امرأته بالزنا برجل بعينه فقد قذفهما وإذا لاعنها سقط الحد
~~عنه لهما سواء ذكر الرجل في لعانه أو لم يذكره وإن لم يلاعن فلكل واحد
~~منهما المطالبة وأيهما طالب حد له ومن لم يطالب فلا يحد له كما لو قذف رجلا
~~بالزنا بامرأة معينة وبهذا قال أبو حنيفة ومالك إلا في أنه لا يسقط حده
~~بلعانها وقال بعض أصحابنا القذف للزوجة وحدها ولا يتعلق بغيرها حق في
~~المطالبة ولا الحد لأن هلال بن أمية قذف زوجته بشريك بن سحماء فلم يحده
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا عزره له
# وقال بعض أصحاب الشافعي يجب الحد وهل يجب حد واحد أو حدان على وجهين
# وقال بعضهم لا يجب إلا حد واحد قولا واحدا ولا خلاف بينهم أنه إذا لاعن
~~وذكر الأجنبي في لعانه أنه يسقط عنه حكمه وإن لم يذكره فعلى وجهين
# ولنا إن اللعان بينة في أحد الطرفين فكان بينة في الطرف الآخر كالشهادة
~~ولأن ms4088 به حاجة إلى قذف الزاني لما PageV08P071 أفسد عليه من فراشه وربما
~~يحتاج إلى ذكره ليستدل بشبه الولد للمقذوف على صدق قاذفه كما استدل النبي
~~صلى الله عليه وسلم على صدق هلال بشبه الولد لشريك بن سحماء فوجب أن يسقط
~~حكم قذفه ما أسقط حكم قذفها قياسا له عليها
# فصل ولو قذف امرأته وأجنبية أو أجنبيا بكلمتين فعليه حدان لهما فيخرج من
~~حد الأجنبية بالبينة خاصة ومن حد الزوجة بالبينة أو اللعان
# وإن قذفهما بكلمة فكذلك إلا أنه إذا لم يلاعن ولم تقم بينة فهل يحد لهما
~~حدا واحدا أو حدين على روايتين
# إحداهما يحد حدا واحدا وبه قال أبو حنيفة والشافعي في القديم وزاد أبو
~~حنيفة سواء كان بكلمة أو بكلمات لأنهما حدود من جنس فوجب أن تتداخل كحدود
~~الزنا والثانية إن طالبوا مجتمعين فحد واحد وإن طالبوا متفرقين لكل واحد حد
~~لأنهم إذا اجتمعوا في الطلب أمكن إيفاؤهم بالحد الواحد وإذا تفرقوا لم يمكن
~~جعل الحد الواحد إيفاء لمن لم يطالب لأنه لا يجوز إقامة الحد له قبل
~~المطالبة منه
# وقال الشافعي في الحد يقام لكل واحد حد بكل حال لأنها حقوق الآدميين فلم
~~تتداخل كالديون
# ولنا إنه إذا قذفهما بكلمة واحد يجزىء حد واحد لأنه يظهر كذبه في قذفه
~~وبراءة عرضهما من رميه بحد واحد فأجزأ كما لو كان القذف لواحد
# وإذا قذفهما بكلمتين وجب حدان لأنهما قذفان لشخصين فوجب لكل واحد حد كما
~~لو قذف الثاني بعد حد الأول وهكذا الحكم فيما إذا قذف أجنبيتين أو أجنبيات
~~فالتفصيل فيه على ما ذكرناه وإن قذف أربع نسائه فالحكم في الحد كذلك وإن
~~أراد اللعان فعليه أن يلاعن لكل واحدة لعانا مفردا ويبدأ بلعان التي تبدأ
~~بالمطالبة فإن طالبن جميعا وتشاححن بدأ بإحداهن بالقرعة وإن لم يتشاححن بدأ
~~باللعان من شاء منهن ولو بدأ بواحدة منهن من غير قرعة مع المشاحة صح ويحتمل
~~أن يجزئه لعان واحد فيقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به كل
~~واحدة من ms4089 زوجاتي هؤلاء الأربع من الزنا وتقول كل واحدة أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماني به من الزنا لأنه يحصل المقصود بذلك والأول أصح لأن
~~اللعان أيمان فلا تتداخل لجماعة كالأيمان في الديون
# فصل ولو قال لزوجته يا زانية بنت الزانية فقذ قذفها وقذف أمها بكلمتين
~~والحكم في الحد لهما على ما مضى من التفصيل فيه فإن اجتمعا في المطالبة ففي
~~أيتهما يقدم فيها وجهان أحدهما الأم
# لأن حقها آكد لكونه لا يسقط إلا بالبينة ولأن لها فضيلة الأمومة
# والثاني تقديم البنت لأنه بدأ بقذفها ومتى حد لإحداهما ثم وجب عليه الحد
~~للأخرى لم يحد حتى يبرأ جلده من حد الأولى
# فإن قيل إن الحد هاهنا حق لآدمي فلم لا يتولى بينهما كالقصاص فإنه لو قطع
~~يدي رجلين قطعنا يديه لهما ولم نؤخره قلنا لأن حد القذف لا يتكرر بتكرر
~~سببه قبل إقامة حده فالموالاة بين حدين فيه تخريجه عن موضوعه
# والقصاص يجوز أن تقطع الأطراف كلها في قصاص واحد فإذا جاز لواحد فلاثنين
~~أولى
# فصل وإن قذف محصنا مرات فحد واحد رواية واحدة سواء قذفه بزنا آخر أو كرر
~~القذف بالأول PageV08P072 لأنهما حدان ترادف سببهما فتداخلا كالزنا مرارا
~~وإن قذفه فحد له ثم قذفه مرة أخرى بذلك الزنا فلا حد عليه لأنه قد تحقق
~~كذبه فيه بالحد فلا حاجة إلى إظهار كذبه فيه ثانيا ولما جلد عمر أبا بكرة
~~حين شهد على المغيرة بن شعبة أعاد قذفه فهم عمر بإعادة الحد عليه فقال له
~~علي إن جلدته فارجم صاحبه فتركه ولكنه يعزر تعزير السب والشتم
# وذكر القاضي أن فيه رواية أخرى أن عليه الحد ثانيا لأنه قذف ثان بعد
~~إقامة الحد عليه فأشبه ما لو قذفه بزنا ثان
# وأما إن قذفه بزنا آخر فعليه حد لآخر لأنه قذف لمحصن لم يحد فيه فوجب أن
~~يتعقبه الحد كالأول ولأن سبب الحد وجد بعد إقامته فأعيد عليه كالزنا
~~والسرقة وعن أحمد رواية أخرى لا حد عليه في الثاني لأنه حد لصاحبه ms4090 مرة فلا
~~يعاد عليه كما لو قذفه بالزنا الأول
# وعلى هذه الرواية يعزر تعزير السب والشتم
# وهذه الرواية الثانية فيما إذا تقارب القذف الثاني من الحد فأما إذا
~~تباعد زمانهما وجب الحد بكل حال لأنه لا يجوز أن يكون حده مرة من أجله فوجب
~~إطلاق عرضه له ومذهب الشافعي في هذا كمذهبنا إلا أنهم حكوا عن الشافعي فيما
~~إذا أعاد القذف بزنا ثان قبل إقامة الحد قولين
# أحدهما يجب حد واحد
# والثاني يجب حدان فأما إن قذف أجنبية ثم تزوجها ثم قذفها فعليه الحد
~~للقذف الأول ولا شيء عليه للثاني في وقول أبي بكر وحكي نحو ذلك عن الزهري
~~والثوري وأصحاب الرأي لأنه لو قذف أجنبية قذفين لم يجب عليه أكثر من حد
~~واحد واختار القاضي أنه إن قذفها بالزنا الأول لم يكن عليه أكثر من حد واحد
~~وليس له إسقاطه إلا بالبينة وإن قذفها بزنا آخر فهو على الروايتين فيما إذا
~~قذف الأجنبية ثم حد لها ثم قذفها بزنا آخر فإن قلنا يجب حدان فطالبت المرأة
~~بموجب القذف الأول فأقام به بينة سقط عنه حده ولم يجب في الثاني حد لأنها
~~غير محصنة وإن لم يقم بينة حد لها ومتى طالبته بموجب الثاني فأقام به بينة
~~أو لاعنها سقط وإلا وجب عليه الحد أيضا لأن هذا القذف موجبه غير موجب الأول
# فإن الأول موجبه الحد على الخصوص والثاني موجبه اللعان والحد وإن بدأت
~~بالمطالبة بموجب الثاني فأقام بينة به أو لاعن سقط حده ولها المطالبة بموجب
~~الأول فإن أقام به بينة وإلا حد
# قال القاضي إن أقام بالثاني بينة سقط موجب الأول وهو مذهب الشافعي لأنها
~~صارت غير محصنة ولا يثبت لها حد المحصنات
# ولنا إن سقوط إحصانها في الثاني لا يوجب سقوطه فيما قبل ذلك كما لو
~~استوفى حده قبل إقامة البينة
# ولعل هذا ينبني على ما إذا قذف رجلا فلم يقم الحد على القاذف حتى زنى
~~المقذوف وإن لم يقم بينة عليهما ولم يلتعن للثاني لم يجب ms4091 إلا حد واحد نص
~~عليه أحمد
# ولأنهما حدان من جنسين ترادفا فلم يقم أحدهما فتداخلا كما لو قذفها وهي
~~أجنبية قذفين ولو قذف زوجته فحد لها ثم أعاد قذفها بذلك الزنا لم يحد لها
~~لما ذكرنا في إعادة قذف الأجنبي لكن يعزر للأذى والسب وليس له إسقاط
~~التعزير باللعان لأنه تعزير سب لا تعزير قذف إلا على الرواية التي تلزم
~~الأجنبي حدان بإعادة القذف فإنه يلزمه هاهنا حد وله إسقاطه باللعان وإن ولد
~~له ولد بعد حده فذكر أنه PageV08P073 من ذلك الزنا فله اللعان لإسقاطه على
~~كلتا الروايتين لأنه محتاج إلى نفيه
# وإن قذفها في الزوجية قذفين بزناءين فليس عليه إلا حد واحد ويكفيه لعان
~~واحد لأنه يمين فإذا كان الحقان لواحد كفته يمين واحدة لكنه يحتاج أن يقول
~~أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزناءين وفارق ما إذا قذف
~~زوجتين حيث لا يكفيه لعان واحد لأن اليمين وجبت لكل واحد منهما فلا تتداخل
~~كسائر الأيمان
# وإن أقام البينة بالأول سقط عنه موجب الثاني لأنه زال إحصانها ولا لعان
~~إلا أن يكون فيه نسب يريد نفيه وإن أقامها بالثاني لم يسقط الحد الأول وله
~~إسقاطه باللعان إلا على قول القاضي فإنه يسقط بإقامة البينة على الثاني وإن
~~قذفها في الزوجية ولاعنها ثم قذفها بالزنا الأول فلا حد عليه لأنه قد حققه
~~بلعانه ويحتمل أن يحد كما لو قذفها به أجنبي وهو قول القاضي ولو قذفها به
~~أجنبي أو بزنا غيره فعليه الحد في قول عامة أهل العلم منهم ابن عباس
~~والزهري والشعبي والنخعي وقتادة ومالك والشافعي وأبو عبيد وذكر أبو عبيد عن
~~أصحاب الرأي أنهم قالوا إن لم ينف بلعانها ولدا حد قاذفها وإن نفاه فلا حد
~~على قاذفها لأنه منتف عن زوجها بالشرع
# ولنا ما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من رماها أو
~~ولدها فعليه الحد رواه أبو داود وهذا نص فإنه نص على من رماها مع أن ولدها
~~منفي ms4092 عن الملاعن شرعا ولأنه لم يثبت زناها ولا زال إحصانها فيلزم قاذفها
~~الحد بقوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ النور 4 وكما لو لم ينف ولدها
# فأما إن أقام بينة فقذفها قاذف بذلك الزنا أو بغيره فلا حد عليه لأنه قد
~~زال إحصانها ولأن هذا القذف لم يدخل المعرة عليها وإنما دخلت المعرة بقيام
~~البينة ولكنه يعزر تعزير السب والأذى وهكذا كل من قامت البينة بزناه لا حد
~~على قاذفه وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي ولكنه يعزر تعزير السب والأذى ولا
~~يملك الزوج إسقاطه عن نفسه باللعان لما قدمناه
# وإن قذف زوجته ولاعنها ثم قذفها بزنا آخر فعليه الحد لأنها بانت منه
~~باللعان وصارت أجنبية إلا أن يضيف الزنا إلى حال الزوجية فعند ذلك إن كان
~~ثم نسب يريد نفيه فله الملاعنة لنفيه وإلا لزمه الحد ولا لعان بينهما
#
# | مسألة قال ( فإن التعن هو ولم تلتعن هي فلا حد عليها والزوجية بحالها )
# وجملة ذلك أنه إذا لاعنها وامتنعت من الملاعنة فلا حد عليها
# وبه قال الحسن والأوزاعي وأصحاب الرأي وروي ذلك عن الحارث العكلي وعطاء
~~الخراساني وذهب مكحول والشعبي ومالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأبو
~~إسحاق الجوزجاني وابن المنذر إلى أن عليها الحد لقول الله تعالى @QB@ ويدرأ
~~عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات @QE@ النور 8 والعذاب الذي يدرؤه لعانها
~~هو الحد المذكور في قوله سبحانه @QB@ وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين
~~@QE@ PageV08P074 النور 2 ولأنه بلعانه حقق زناها فوجب عليها الحد كما لو
~~شهد عليها أربعة
# ولنا إنه لم يتحقق زناها فلا يجب عليها الحد كما لو لم يلاعن
# ودليل ذلك أن تحقيق زناها لا يخلو إما أن يكون لعان الزوج أو بنكولها أو
~~بهما معا لا يجوز أن يكون بلعان الزوج وحده لأنه لو ثبت زناها به لما سمع
~~لعانها ولا وجب الحد على قاذفها ولأنه إما يمين وإما شهادة وكلاهما لا يثبت
~~له الحق على غيره ولا يجوز أن يثبت بنكولها لأن ms4093 الحد لا يثبت بالنكول فإنه
~~يدرأ بالشبهات فلا يثبت بها
# وذلك لأن النكول يحتمل أن يكون لشدة خفرها أو لعقلة على لسانها أو غير
~~ذلك فلا يجوز إثبات الحد الذي اعتبر في بينته من العدد ضعف ما اعتبر في
~~سائر الحدود واعتبر في حقهم أن يصفوا صورة الفعل وأن يصرحوا بلفظه وغير ذلك
~~مبالغة في نفي الشبهات عنه وتوسلا إلى إسقاطه ولا يجوز أن يقضى فيه بالنكول
~~الذي هو في نفسه شبهة لا يقضى به في شيء من الحدود ولا العقوبات ولا ما عدا
~~الأموال مع أن الشافعي لا يرى القضاء بالنكول في شيء فكيف يقضى به في أعظم
~~الأمور وأبعدها ثبوتا وأسرعها سقوطا ولأنها لو أقرت بلسانها ثم رجعت لم يجب
~~عليها الحد فلأن لا يجب بمجرد امتناعها من اليمين على براءتها أولى
# ولا يجوز أن يقضى فيه بهما لأن ما لا يقضى فيه باليمين المفردة لا يقضى
~~فيه باليمين مع النكول كسائر الحقوق
# ولأن ما في كل واحد منهما من الشبهة لا ينتفي بضم أحدهما إلى الآخر فإن
~~احتمال نكولها لفرط حيائها وعجزها عن النطق باللعان في مجمع الناس لا يزول
~~بلعان الزوج والعذاب يجوز أن يكون الحبس أو غيره فلا يتعين في الحد وإن
~~احتمل أن يكون هو المراد فلا يثبت الحد بالاحتمال وقد يرجح ما ذكرناه بقول
~~عمر رضي الله عنه إن الحد على من زنا وقد أحصن إذا كانت بينة أو كان الحمل
~~أو الاعتراف فذكر موجبات الحد ولم يذكر اللعان
# واختلفت الرواية فيما يصنع بها فروي أنها تحبس حتى تلتعن أو تقر أربعا
# قال أحمد فإن أبت المرأة أن تلتعن بعد التعان الرجل أجبرتها عليه وهبت أن
~~أحكم عليها بالرجم لأنها لو أقرت بلسانها لم أرجمها إذا رجعت فكيف إذا أبت
~~اللعان ولا يسقط النسب إلا بالتعانهما جميعا لأن الفراش قائم حتى تلتعن
~~والولد للفراش
# قال القاضي هذه الرواية أصح وهذا قول من وافقنا في أنه لا حد عليها وذلك
~~لقول الله تعالى @QB@ ويدرأ ms4094 عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله @QE@
~~النور 8 فيدل على أنها إذا لم تشهد لا يندرىء عنها العذاب
# والرواية الثانية يخلى سبيلها وهو قولأبي بكر لأنه لم يجب عليها الحد
~~فيجب تخلية سبيلها كما لو لم تكمل البينة
# فإما الزوجية فلا تزول والولد لا ينتفي ما لم يتم اللعان بينهما في قول
~~عامة أهل العلم إلا الشافعي فإنه قضى بالفرقة ونفي الولد بمجرد لعان الرجل
~~وقد ذكرنا ذلك
# PageV08P075
# | مسألة قال ( وكذلك إن أقرت دون الأربع مرات )
# وجملته أن الرجل إذا قذف امرأته فصدقته وأقرت بالزنا مرة أو مرتين أو
~~ثلاثا لم يجب عليها الحد لأنه لا يثبت إلا بإقرار أربع مرات على ما يذكر في
~~الحدود ثم إن كان تصديقها أنه قبل لعانه فلا لعان بينهما لأن اللعان
~~كالبينة إنما يقام مع الإنكار وإن كان بعد لعانه لم تلاعن هي لأنها لا تحلف
~~مع الإقرار وحكمها حكم ما لو امتنعت من غير إقرار وبهذا قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي إن صدقته قبل لعانه فعليها الحد وليس له أن يلاعن إلا أن يكون ثم
~~نسب ينفيه فيلاعن وحده وينتفي النسب بمجرد لعانه فإن كان بعد لعانه فقد
~~انتفى النسب ولزمها الحد بناء على أن النسب ينتفي بمجرد لعانه وتقع الفرقة
~~ويجب الحد فإن الحد بإقرار مرة وهذه الأصول قد مضى أكثرها ولو أقرت أربعا
~~وجب الحد ولا لعان بينهما إذا لم يكن ثم نسب ينفي وإن رجعت سقط الحد عنها
~~بغير خلاف علمناه وبه يقول الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي فإن الرجوع عن
~~الإقرار بالحد مقبول وليس له أن يلاعن للحد فإنه لم يجب عليه لتصديقها إياه
~~وإن أراد لعانها لنفي نسب فظاهر قول الخرقي أنه ليس له ذلك في جميع هذه
~~الصور وهو قول أصحاب الرأي
# وقال الشافعي له لعانها لنفي النسب فيها كلها لأنها لو كانت عفيفة صالحة
~~فكذبته ملك نفي ولدها فإذا كانت فاجرة فصدقته فلأن يملك نفي ولدها أولى
~~ووجه الأول أن نفي الولد إنما يكون ms4095 بلعانهما معا وقد تعذر اللعان منهما
~~ولأنها لا تستحلف على نفي ما تقر به فتعذر نفي الولد لتعذر سببه كما لو مات
~~بعد القذف وقبل اللعان
# فصل ولو قال لامرأته يا زانية فقالت بك زنيت فلا حد عليها ولا عليه وقال
~~أصحاب الشافعي عليه حد القذف لأنه يحتمل أنها أرادت بذلك نفي الزنا عن
~~نفسها كما يستعمل أهل العرف فيما إذا قال قائل سرقت قال معك سرقت أي أنا لم
~~أسرق لكونك أنت لم تسرق
# ولنا إنها صدقته في قذفه إياها فأشبه ما لو قال صدقت ولا حد عليها لأن حد
~~الزنا لا يثبت إلا بالإقرار أربع مرات وليس عليها حد القذف لأنها لم تقذفه
~~وإنما أقرت على نفسه بزناها به ويمكن ذلك من غير كونه زانيا بأن يظنها
~~زوجته وهي عالمة أنه أجنبي ولأنه يحتمل أن تريد نفي ذلك عنهما كما ذكروه أو
~~أنه لم يطأني سواك فإن لم يكن زنا فأنت شريكي فيه ولا يجب الحد مع الاحتمال
~~ولا يلزم من سقوطه عن الرجل بظاهر تصديقها وجوبه عليها مع الاحتمال فإن
~~الحد يدرأ بالشبهات ولا يجب بها ولو قال يا زانية فقالت أنت أزنى مني فقال
~~أبو بكر فيها كالتي قبلها لا حد على الزوج بتصديقها له ولا على المرأة لما
~~ذكرنا في التي قبلها
# PageV08P076 وقال ا لشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ليس قولها قذفا قال
~~الشافعي إلا أن تريد القذف لأنه يحتمل أن تريد أنه أصابني وهو زوجي فإن كان
~~ذلك فهو أبلغ مني فيه
# وقال القاضي عليها حد لقذفها ولا حد عليه لتصديقها إياه وقد أتت بصريح
~~قذفه بالزنا فوجب عليها الحد كما لو قالت أنت زان والاحتمال مع التصريح
~~بالقذف لا يمنع الحد كما لو قالت أنت زان
# فأما إن قال يا زانية فقالت بل أنت زان فكل واحد منهما قاذف لصاحبه عليه
~~حد القذف إلا أن المرأة لا تملك إسقاط حدها إلا بالبينة والزوج يملك إسقاطه
~~ببينة أو لعان
# PageV08P077
# | كتاب العدد
# الأصل في وجوب ms4096 العدة الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء
~~@QE@ البقرة 228 وقوله سبحانه @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن @QE@ الطلاق 4 وقوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ البقرة 234 وأما السنة فقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت
~~فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا وقال لفاظمة بنت قيس اعتدي في بيت
~~ابن أم مكتوم في آي وأحاديث كثيرة وأجمعت الأمة على وجوب العدة في الجملة
~~وإنما اختلفوا في أنواع منها وأجمعوا على أن المطلقة قبل المسيس لا عدة
~~عليها لقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن
~~سراحا جميلا @QE@ الأحزاب 49
# ولأن العدة تجب لبراءة الرحم وقد تيقناها هاهنا وهكذا كل فرقة في الحياة
~~كالفسخ لرضاع أو عيب أو عتق أو لعان أو اختلاف الدين
# فصل وتجب العدة على الذمية من الذمي والمسلم وقال أبو حنيفة إن لم تكن من
~~دينهم لم تلزمها لأنهم لا يخاطبون بفروع الدين
# ولنا عموم الآيات ولأنها بائن بعد الدخول أشبه المسلمة وعدتها كعدة
~~المسلمة في قول علماء الأمصار منهم مالك والثوري والشافعي وأبو عبيد وأصحاب
~~الرأي ومن تبعهم إلا ما روي عن مالك أنه قال تعتد من الوفاة بحيضة
# ولنا عموم قول الله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ البقرة 234 ولأنها معتدة من الوفاة أشبهت
~~المسلمة
# فصل والمعتدات ثلاثة أقسام الأول معتدة بالحمل وهي كل امرأة حامل من زوج
~~إذا فارقت زوجها بطلاق أو فسخ أو موته عنها حرة كانت أو أمة مسلمة أو كافرة
~~فعدتها بوضع الحمل ولو بعد ساعة لقول الله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4
# والثاني معتدة بالقروء ms4097 وهي كل معتدة من فرقة في الحياة أو وطء في غير
~~نكاح إذا كانت ذات قرء فعدتها PageV08P078 البقرة 228 ) القرء الله تعالى
~~@QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@
# والثالث معتدة بالشهور وهي كل من تعتد بالقرء إذا لم تكن ذات قرء لصغر أو
~~يأس لقول الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@ الطلاق 4 وذات القرء إذا ارتفع
~~حيضها لا تدري ما رفعه اعتدت بتسعة أشهر للحمل وعدة الآيسة وكل من توفي
~~عنها زوجها ولا حمل بها قبل الدخول أو بعده حرة أو أمة فعدتها بالشهور لقول
~~الله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة
~~أشهر وعشرا @QE@ البقرة 234
# فصل وكل فرقة بين زوجين فعدتها عدة الطلاق سواء كانت بخلع أو لعان أو
~~رضاع أو فسخ بعيب أو إعسار أو إعتاق أو اختلاف دين أو غيره في قول أكثر أهل
~~العلم وروي عن ابن عباس أن عدة الملاعنة تسعة أشهر وأبى ذلك سائر أهل العلم
~~وقالوا عدتها عدة الطلاق لأنها مفارقة في الحياة فأشبهت المطلقة وأكثر أهل
~~العلم يقولون عدة المختلعة عدة المطلقة منهم سعيد بن المسيب وسالم بن عبد
~~الله وعروة وسليمان بن يسار وعمر بن عبد العزيز والحسن والشعبي والنخعي
~~والزهري وقتادة وخلاس بن عمرو وأبو عياض ومالك والليث والأوزاعي والشافعي
~~وروي عن عثمان بن عفان وابن عمر وابن عباس وأبان بن عثمان وإسحاق وابن
~~المنذر أن عدة المختلعة حيضة ورواه ابن القاسم عن أحمد لما روى ابن عباس أن
~~امرأة ثابت بن قيس اختلعت منه فجعل النبي صلى الله عليه وسلم عدتها حيضة
~~رواه النسائي وعن ربيع بنت معوذ مثل ذلك وأن عثمان قضى به رواه النسائي
~~وابن ماجة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@
~~البقرة 228 ولأنها فرقة بعد الدخول في الحياة فكانت ثلاثة قروء كغير الخلع
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم قرء الأمة حيضتان عام وحديثهم يرويه عكرمة
~~مرسلا قال أبو ms4098 بكر هو ضعيف مرسل وقول عثمان وابن عباس قد خالفه قول عمر
~~وعلي فإنهما قالا عدتها ثلاث حيض وقولهما أولى وأما ابن عمر فقد روى مالك
~~عن نافع عنه أنه قال عدة المختلعة عدة مطلقة وهو أصح عنه
# فصل والموطوءة بشبهة تعتد عدة المطلقة وكذلك الموطوءة في نكاح فاسد وبهذا
~~قال الشافعي لأن وطء الشبهة وفي النكاح الفاسد في شغل الرحم ولحقوق النسب
~~كالوطء في النكاح الصحيح فكان مثله فيما تحصل به البراءة وإن وطئت المزوجة
~~بشبهة لم يحل لزوجها وطؤها قبل انقضاء عدتها كيلا يفضي إلى اختلاط المياه
~~واشتباه الأنساب وله الاستمتاع منها بما دون الفرج في أحد الوجهين لأنها
~~زوجة حرم وطؤها لعارض مختص بالفرج فأبيح الاستمتاع منها بما دونه كالحائض
# فصل والمزني بها كالموطوءة بشبهة في العدة وبهذا قال الحسن والنخعي وعن
~~أحمد رواية PageV08P079 أخرى أنها تستبرأ بحيضة ذكرها ابن أبي موسى وهذا
~~قول مالك وروي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما لا عدة عليها وهو قول الثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي لأن العدة لحفظ النسب ولا يلحقه نسب وقد روي عن علي
~~رضي الله عنه ما يدل على ذلك
# ولنا إنه وطء يقتضي شغل الرحم فوجبت العدة منه كوطء الشبهة وأما وجوبها
~~كعدة المطلقة فلأنها حرة فوجب استبراؤها بعدة كاملة كالموطوءة بشبهة وقولهم
~~إنما تجب لحفظ النسب لا يصح فإنها لو اختصت بذلك لما وجبت على الملاعنة
~~المنفي ولدها والآيسة والصغيرة ولما وجب استبراء الأمة التي لا يلحق ولدها
~~بالبائع ولو وجبت لذلك لكان استبراء الأمة على البائع ثم لو ثبت أنها وجبت
~~لذلك فالحاجة إليها داعية فإن المزني بها إذا تزوجت قبل الاعتداد اشتبه ولد
~~الزوج بالولد من الزنا فلا يحصل حفظ النسب
#
# | مسألة قال رحمه الله تعالى ( وإذا طلق الرجل زوجته وقد خلا بها فعدتها
~~ثلاث حيض غير الحيضة التي طلقها فيها )
# في هذه المسألة ثلاث فصول
# أحدها أن العدة تجب على كل من خلا بها زوجها وإن لم يمسها ولا خلاف بين
~~أهل ms4099 العلم في وجوبها على المطلقة بعد المسيس فأما إن خلا بها ولم يصبها ثم
~~طلقها فإن مذهب أحمد وجوب العدة عليها وروي ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد
~~وابن عمر وبه قال عروة وعلي بن الحسين وعطاء والزهري والثوري والأوزاعي
~~وإسحاق وأصحاب الرأي والشافعي في قديم قوليه وقال الشافعي في الجديد لا عدة
~~عليها لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@ الأحزاب 49
~~وهذا نص ولأنها مطلقة لم تمس
# فأشبهت من لم يخل بها
# ولنا إجماع الصحابة روى الإمام أحمد والأثرم بإسنادهما عن زرارة بن أوفى
~~قال قضى الخلفاء الراشدون أن من أرخى سترا أو أغلق بابا فقد وجب المهر
~~ووجبت العدة ورواه الأثرم أيضا عن الأحنف عن عمر وعلي وعن سعيد بن المسيب
~~عن عمر وزيد بن ثابت وهذه قضايا اشتهرت فلم تنكر فصارت إجماعا وضعف أحمد ما
~~روي في خلاف ذلك وقد ذكرناه في كتاب الصداق ولأنه عقد على المنافع فالتمكين
~~فيه يجري مجرى الاستيفاء في الأحكام المتعلقة كعقد الإجارة والآية مخصوصة
~~بما ذكرناه ولا يصح القياس على من لم يخل بها لأنه لم يوجد منها التمكين
# فصل وظاهر كلام الخرقي أنه لا فرق بين أن يخلو بها مع المانع من الوطء أو
~~مع عدمه سواء كان المانع حقيقيا كالجب والعنة والفتق والرتق أو شرعيا
~~كالصوم والإحرام أو الحيض والنفاس والظهار لأن الحكم علق هاهنا على الخلوة
~~التي هي مظنة الإصابة دون حقيقتها ولهذا لو خلا بها فأتت بولد لمدة الحمل
~~لحقه نسبه وإن لم يطأ
# PageV08P080 وقد روي عن أحمد أن الصداق لا يكمل مع وجود المانع فكذلك
~~يخرج في العدة وروي عنه أن صوم شهر رمضان يمنع كمال الصداق مع الخلوة وهذا
~~يدل على أنه متى كان المانع متأكدا كالإحرام وشبهه منع كمال الصداق ولم تجب
~~العدة لأن الخلوة إنما أقيمت مقام المسيس لأنها مظنة له ومع المانع لا
~~تتحقق المظنة وأما إن خلا ms4100 بها وهي صغيرة لا يمكن وطؤها أو كان أعمى فلم
~~يعلم بها فلا عدة عليها ولا يكمل صداقها لأن المظنة لا تتحقق مع ظهور
~~استحالة المسيس
# فصل الفصل الثاني أن عدة المطلقة إذا كانت حرة وهي من ذوات القروء ثلاثة
~~قروء بلا خلاف بين أهل العلم وذلك لقول الله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 والقرء في كلام العرب يقع على الحيض
~~والطهر جميعا فهو من الأسماء المشتركة
# قال أحمد بن يحيى ثعلب القروء الأوقات الواحد قرء وقد يكون حيضا وقد يكون
~~طهرا لأن كل واحد منهما يأتي لوقت
# قال الشاعر كرهت العقر عقر بني تميم إذا هبت لقارئها الرياح يعني لوقتها
~~وقال الخليل بن أحمد يقال أقرأت المرأة إذا دنا حيضها وأقرأت إذا دنا طهرها
~~وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم دعي الصلاة أيام إقرائك فهذا الحيض
~~وقال الشاعر مورثة عزا وفي الحي رفعة لما ضاع فيها من قروء نسائكا فهذا
~~الطهر واختلف أهل العلم في المراد بقوله سبحانه @QB@ يتربصن بأنفسهن ثلاثة
~~قروء @QE@ البقرة 228 واختلفت الرواية في ذلك عن أحمد فروي أنها الحيض روي
~~ذلك عن عمر وعلي وابن عباس وسعيد بن المسيب والثوري والأوزاعي والعنبري
~~وإسحاق وأبي عبيد وأصحاب الرأي وروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعثمان بن عفان
~~رضي الله عنهما وأبي موسى وعبادة بن الصامت وأبي الدرداء قال القاضي الصحيح
~~عن أحمد أن الإقراء الحيض وإليه ذهب أصحابنا ورجع عن قوله بالأطهار فقال في
~~رواية النيسابوري كنت أقول إنه الأطهار وأنا أذهب اليوم إلى أن الإقراء
~~الحيض وقال في رواية الأثرم كنت أقول الأطهار
# ثم وقفت لقول الأكابر والرواية الثانية عن أحمد أن القروء الاطهار وهو
~~قول زيد وابن عمر وعائشة وسليمان بن يسار والقاسم بن محمد وسالم بن عبد
~~الله وأبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك والشافعي وأبي ثور
~~وقال أبو بكر بن عبد الرحمن ما أدركت أحدا من فقهائنا إلا وهو يقول ذلك قال
~~ابن عبد ms4101 البر رجع أحمد إلى أن القروء الاطهار قال في رواية الأثرم رأيت
~~الأحاديث عمن قال القروء الحيض تختلف والأحاديث عمن قال إنه أحق بها حتى
~~تدخل الحيضة الثالثة أحاديثها صحاح وقوية واحتج من قال ذلك بقول الله تعالى
~~@QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ الطلاق 1 أي في عدتهن كقوله تعالى @QB@ ونضع
~~الموازين القسط ليوم القيامة @QE@ الأنبياء 47 أي في يوم القيامة وإنما أمر
~~بالطلاق في الطهر لا في الحيض ويدل عليه PageV08P081 قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث ابن عمر مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فإن شاء
~~طلق وإن شاء أمسك فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء متفق
~~عليه وفي رواية ابن عمر فطلقوهن في قبل عدتهن ولأنها عدة عن طلاق مجرد مباح
~~فوجب أن يعتبر عقيب الطلاق وكعدة الآيسة والصغيرة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@ الطلاق 4 فنقلهن عند عدم الحيض إلى
~~الاعتداد بالأشهر فدل ذلك على أن الأصل الحيض كما قال تعالى @QB@ فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا صعيدا @QE@ النساء 43 الآية
# ولأن المعهود في لسان الشرع استعمال القرء بمعنى الحيض قال النبي تدع
~~الصلاة أيام أقرائها رواه أبو داود وقال لفاطمة بنت أبي حبيش انظري فإذا
~~أتى قرؤك فلا تصلي وإذا مر قرؤك فتطهري ثم صلي ما بين القرء إلى القرء رواه
~~النسائي ولم يعهد في لسانه استعماله بمعنى الطهر في موضع فوجب أن يحمل
~~كلامه على المعهود في لسانه وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال طلاق
~~الأمة طلقتان وقرؤها حيضتان رواه أبو داود وغيره فإن قالوا هذا يرويه مظاهر
~~بن مسلم وهو منكر الحديث قلنا قد رواه عبد الله بن عيسى عن عطية العوفي عن
~~ابن عمر كذلك أخرجه ابن ماجه في سننه وأبو بكر الخلال في جامعه وهو نص في
~~عدة الأمة فكذلك عدة الحرة ولأن ظاهر قوله تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن ثلاثة
~~قروء @QE@ البقرة 228 وجوب ms4102 التربص ثلاثة كاملة ومن جعل القروء الأطهار لم
~~يوجب ثلاثة لأنه يكتفي بطهرين وبعض الثالث فيخالف ظاهر النص ومن جعله الحيض
~~أوجب ثلاثة كاملة فيوافق ظاهر النص فيكون أولى من مخالفته ولأن العدة
~~استبراء فكانت بالحيض كاستبراء الأمة وذلك لأن الاستبراء لمعرفة براءة
~~الرحم من الحمل والذي يدل عليه الحيض فوجب أن يكون الاستبراء به فإن قيل لا
~~نسلم أن استبراء الأمة بالحيضة وإنما هو بالطهر الذي قبل الحيضة كذلك قال
~~ابن عبد البر وقال قولهم إن استبراء الأمة حيضة بإجماع ليس كما ظنوا بل
~~جائز لها عندنا أن تنكح إذا دخلت في الحيضة واستيقنت أن دمها دم حيض كذلك
~~قال إسماعيل بن إسحاق ليحيى بن أكثم حين دخل عليه في مناظرته إياه قلنا هذا
~~يرده قول النبي صلى الله عليه وسلم لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى
~~تستبرأ بحيضة ولأن الاستبراء تعرف براءة الرحم وإنما يحصل بالحيضة لا
~~بالطهر الذي قبلها ولأن العدة تتعلق بخروج خارج من الرحم فوجب أن تتعلق
~~بالطهر كوضع الحمل يحققه أن العدة مقصودها معرفة براءة المرأة من الحمل
~~فتارة تحصل بوضعه وتارة تحصل بما ينافيه وهو الحيض الذي لا يتصور وجوده معه
~~فأما قوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ الطلاق 1 فيحتمل أنه أراد قبل
~~عدتهن إذ لا يمكن حمله على الطلاق في العدة ضرورة أن الطلاق سبق العدة
~~لكونه سببها والسبب يتقدم على الحكم فلا يوجد قبله والطلاق في الطهر تطليق
~~قبل العدة إذا كانت الإقراء الحيض PageV08P082
# الفصل الثالث أن الحيضة التي طلق فيها لا تحسب من عدتها بغير خلاف بين
~~أهل العلم لأن الله تعالى أمر بثلاثة قروء فتناول ثلاثة كاملة والتي طلق
~~فيها لم يبق منها ما تتم به مع اثنتين ثلاثة كاملة فلا يعتد بها ولأن
~~الطلاق إنما حرم في الحيض لما فيه من تطويل العدة عليها فلو احتسبت بتلك
~~الحيضة قرءا كان أقصر لعدتها وأنفع لها فلم يكن محروما ومن قال القروء
~~الأطهار احتسب لها بالطهر الذي طلقها فيه ms4103 قرءا فلو طلقها وقد بقي من قرئها
~~لحظة حسبها قرءا وهذا قول كل من قال القروء الأطهار إلا الزهري وحده قال
~~تعتد بثلاثة قروء سوى الطهر الذي طلقها فيه وحكي عن أبي عبيد أنه إن كان
~~جامعها في الطهر لم يحتسب ببقيته لأنه زمن حرم فيه الطلاق فلم يحتسب به من
~~العدة كزمن الحيض
# ولنا إن الطلاق حرم في زمن الحيض دفعا لضرر تطويل العدة عليها فلو لم
~~يحتسب ببقية الطهر قرءا كان الطلاق في الطهر أضر بها وأطول عليها وما ذكر
~~عن أبي عبيد لا يصح لأن تحريم الطلاق في الحيض لكونها لا تحتسب ببقيته فلا
~~يجوز أن تجعل العلة في عدم الاحتساب تحريم الطلاق فتصير العلة معلولا وإنما
~~تحريم الطلاق في الطهر الذي أصابها فيه لكونها مرتابة ولكونه لا يأمن الندم
~~بظهور حملها فأما إن انقضت حروف الطلاق مع انقضاء الطهر فإن الطلاق يقع في
~~أول الحيضة ويكون محرما ولا تحتسب بتلك الحيضة من عدتها وتحتاج أن تعتد
~~بثلاث حيض بعدها أو ثلاثة أطهار على الرواية الأخرى ولو قال لها أنت طالق
~~في آخر طهرك أو في آخر جزء من طهرك أو انقضت حروف الإيقاع ولم يبق من الطهر
~~إلا زمن الوقوع فإنها لا تحتسب بالطهر الذي وقع فيه الطلاق لأن العدة لا
~~تكون إلا بعد وقوع الطلاق وليس بعده طهر تعتد به ولا يجوز الاعتداد بما
~~قبله ولا بما قاربه ومن جعل القرء الحيض اعتد لها بالحيضة التي تلي الطلاق
~~لأنها حيضة كاملة لم يقع فيها طلاق فوجب أن تعتد بها قرءا
# وإن اختلفا فقال الزوج وقع الطلاق في أول الحيض وقالت بل في آخر الطهر أو
~~قال انقضت حروف الطلاق مع انقضاء الطهر وقالت بل وقد بقي منه بقية فالقول
~~قولها لأن قولها مقبول في الحيض وفي انقضاء العدة
#
# | مسألة قال ( فإذا اغتسلت من الحيضة الثالثة أبيحت للأزواج )
# حكى أبو عبد الله بن حامد في هذه المسألة روايتين إحداهما أنها في العدة
~~ما لم تغتسل فيباح ms4104 لزوجها ارتجاعها ولا يحل لغيره نكاحها قال أحمد عمر وعلي
~~وابن مسعود يقولون قبل أن تغتسل من الحيضة الثالثة وروي ذلك عن سعيد بن
~~المسيب والثوري وإسحاق وروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعثمان بن عفان وأبي
~~موسى وعبادة وأبي الدرداء رضي الله عنهم قال شريك له الرجعة وإن فرطت في
~~الغسل عشرين سنة قال أبو بكر وروي عن أبي عبد الله أنها في عدتها ولزوجها
~~رجعتها حتى يمضي وقت الصلاة التي طهرت في وقتها وهذا قول الثوري وبه قال
~~أبو حنيفة إذا انقطع الدم لدون أكثر الحيض فإن انقطع لأكثره انقضت العدة
~~بانقطاعه PageV08P083 ووجه اعتبار الغسل قول الأكثرين من الصحابة ولا مخالف
~~لهم في عصرهم فيكون إجماعا ولأنها ممنوعة من الصلاة بحكم حدث الحيض فأشبهت
~~الحائض
# والرواية الثانية أن العدة تنقضي بطهرها من الحيضة الثالثة وانقطاع دمها
~~اختاره أبو الخطاب وهو قول سعيد بن جبير والأوزاعي والشافعي في القديم لأن
~~الله تعالى قال @QB@ يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 وقد كملت
~~القروء بدليل وجوب الغسل عليها ووجوب الصلاة وفعل الصيام وصحته منها ولأنه
~~لم يبق حكم العدة في الميراث ووقع الطلاق بها واللعان والنفقة فكذلك فيما
~~نحن فيه قال القاضي إذا شرطنا الغسل أفاد عدمه إباحة الرجعة وتحريمها على
~~الأزواج فأما سائر الأحكام فإنها تنقطع بانقطاع دمها
# فصل وإن قلنا القروء الأطهار فطلقها وهي طاهر انقضت عدتها برؤية الدم من
~~الحيضة الثالثة وإن طلقها حائضا انقضت عدتها برؤية الدم من الحيضة الرابعة
~~وهذا قول زيد بن ثابت وابن عمر وعائشة والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله
~~وأبان بن عثمان ومالك وأبي ثور وهو ظاهر مذهب الشافعي وحكي عنه قول آخر لا
~~تنقضي العدة حتى يمضي زمن الدم يوم وليلة لجواز أن يكون الدم دم فساد فلا
~~نحكم بانقضاء العدة حتى يزول الاحتمال وحكى القاضي هذا احتمالا في مذهبنا
~~أيضا
# ولنا إن الله تعالى جعل العدة ثلاثة قروء فالزيادة عليها مخالفة للنص فلا
~~يعول عليه ولأنه قول من سمينا ms4105 من الصحابة رواه الأثرم عنهم بإسناده ولفظ
~~حديثزيد بن ثابت إذا دخلت في الدم من الحيضة الثالثة فقد برئت منه وبرىء
~~منها ولا ترثه ولا يرثها وقولهم إن الدم يكون دم فساد قلنا قد حكم بكونه
~~حيضا في ترك الصلاة وتحريمها على الزوج وسائر أحكام الحيض فكذلك في انقضاء
~~العدة ثم إن كان التوقف عن الحكم بانقضاء العدة للاحتمال فإذا تبين أنه حيض
~~علمنا أن العدة قد انقضت حين رأت الدم كما لو قال لها إن حضت فأنت طالق
~~اختلف القائلون بهذا القول فمنهم من قال اليوم والليلة من العدة لأنه دم
~~تكمل به العدة فكان منها كالذي في أثناء الأطهار ومنهم من قال ليس منها
~~إنما يتبين به انقضاؤها ولأننا لو جعلناه منها أوجبنا الزيادة على ثلاثة
~~قروء ولكننا نمنعها من النكاح حتى يمضي يوم وليلة ولو راجعها زوجها فيها لم
~~تصح الرجعة وهذا أصح الوجهين
#
# | مسألة قال ( وإن كانت أمة فإذا اغتسلت من الحيضة الثانية )
# أكثر أهل العلم يقولون عدة الأمة بالقرء قرءان منهم عمر وعلي وابن عمر
~~وسعيد بن المسيب وعطاء وعبد الله بن عتبة والقاسم وسالم وزيد بن أسلم
~~والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وعن
~~ابن سيرين عدتها عدة الحرة
# إلا أن تكون قد مضت بذلك سنة وهو قول داود لقول الله تعالى @QB@
~~والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228
# PageV08P084 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم قرء الأمة حيضتان وقد
~~ذكرناه وقول عمر وعلي وابن عمر ولم نعرف لهم مخالفا في الصحابة فكان إجماعا
~~وهذا يخص عموم الآية ولأنه معنى ذو عدد بني على التفاضل فلا تساوي فيه
~~الأمة الحرة كالحد وكان القياس يقتضي أن تكون حيضة ونصفا كما كان حدها على
~~النصف من حد الحرة إلا أن الحيض لا يتبعض فكمل حيضتين ولهذا قال عمر رضي
~~الله عنه لو أستطيع أن أجعل العدة حيضة ونصفا لفعلت فإذا تقرر هذا فانقضاء
~~عدتها بالغسل من الحيضة الثانية في إحدى الروايتين وفي ms4106 الأخرى بانقطاع الدم
~~من الحيضة الثانية وعلى الرواية التي تقول إن القروء الأطهار فانقضاء عدتها
~~برؤية الدم من الحيضة الثانية
#
# | مسألة قال ( وإن كانت من الآيسات أو ممن لم يحضن فعدتها ثلاثة أشهر )
# أجمع أهل العلم على هذا لأن الله تعالى ذكره في كتابه بقوله سبحانه @QB@
~~واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن @QE@ الطلاق 4 فإن كان الطلاق في أول الهلال اعتبر ثلاثة أشهر بالأهلة
~~لقول الله تعالى @QB@ يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @QE@
~~البقرة 189 وقال سبحانه @QB@ إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا في كتاب
~~الله يوم خلق السماوات والأرض منها أربعة حرم @QE@ التوبة 36 ولم يختلف
~~الناس في أن الأشهر الحرم معتبرة بالأهلة وإن وقع الطلاق في أثناء الشهر
~~اعتدت بقيته ثم اعتدت شهرين بالأهلة ثم اعتدت من الشهر الثالث تمام ثلاثين
~~يوما وهذا مذهب مالك والشافعي وقال أبو حنيفة تحتسب بقية الأول وتعتد من
~~الرابع بقدر ما فاتها من الأول تاما كان أو ناقصا لأنه لو كان من أول
~~الهلال كانت العدة بالأهلة فإذا كان من بعض الشهر وجب قضاء ما فات منه وخرج
~~أصحابنا وجها ثانيا أن جميع الشهور محسوبة بالعدد وهو قول ابن بنت الشافعي
~~لأنه إذا حسب الأول بالعدد كان ابتداء الثاني من بعض الشهر فيجب أن يحسب
~~بالعدد وكذلك الثالث
# ولنا إن الشهر يقع على ما بين الهلالين وعلى الثلاثين ولذلك إذا غم الشهر
~~كمل ثلاثين والأصل الهلال فإذا أمكن اعتبار الهلال اعتبروا وإذا تعذر رجعوا
~~إلى العدد وفي هذا انقصال عما ذكر لأبي حنيفة وأما التخريج الذي ذكرناه
~~فإنه لا يلزم إتمام الشهر الأول من الثاني ويجوز أن يكون تمامه من الرابع
# فصل وتجب العدة من الساعة التي فارقها زوجها فيها فلو فارقها نصف الليل
~~أو نصف النهار اعتدت من ذلك الوقت إلى مثله في قول أكثر أهل العلم وقال أبو
~~عبد الله بن حامد لا تحتسب بالساعات وإنما تحتسب بأول ms4107 الليل والنهار فإذا
~~طلقها نهارا احتسبت من أول الليل الذي يليه وإن طلقها ليلا احتسبت بأول
~~النهار الذي يليه وهذا قول مالك لأن حساب الساعات يشق فسقط اعتباره
~~PageV08P085
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@ الطلاق 4 ولا تجوز
~~الزيادة عليها بغير دليل وحساب الساعات ممكن إما يقينا وإما استظهارا فلا
~~وجه للزيادة على ما أوجبه الله تعالى
#
# | مسألة قال ( والأمة شهران )
# اختلفت الروايات عن أبي عبد الله في عدة الأمة فأكثر الروايات عنه أنها
~~شهران رواه عنه جماعة من أصحابه واحتج فيه بقول عمر رضي الله عنه عدة أم
~~الولد حيضتان ولو لم تحض كان عدتها شهرين رواه الأثرم عنه بإسناده وهذا قول
~~عطاء والزهري وإسحاق وأحد قوليالشافعي لأن الأشهر بدل من القروء وعدة ذات
~~القروء قرءان فبدلهما شهران ولأنها معتدة بالشهور من غير الوفاة فكان عددها
~~كعدد القروء ولو كانت ذات قرء كالحرة
# والرواية الثانية أن عدتها شهر ونصف نقلها الميموني والأثرم واختارها أبو
~~بكر وهذا قول علي رضي الله عنه وروي ذلك عن ابن عمر وابن المسيب وسالم
~~والشعبي والثوري وأصحاب الرأي وهو قول ثاني للشافعي لأن عدة الأمة نصف عدة
~~الحرة وعدة الحرة ثلاثة أشهر فنصفها شهر ونصف وإنما كملنا لذات الحيض
~~حيضتين لتعذر تبعيض الحيضة فإذا صرنا إلى الشهور أمكن التنصيف فوجب المصير
~~إليه كما في عدة الوفاة ويصير هذا كالمحرم إذا وجب عليه في جزاء الصيد نصف
~~مد أجزأه إخراجه فإن أراد الصيام مكانه صام يوما كاملا
# ولأنها عدة أمكن تنصيفها فكانت على النصف من عدة الحرة كعدة الوفاة
~~ولأنها معتدة بالشهور فكانت على النصف من عدة الحرة كالمتوفى عنها زوجها
# والرواية الثالثة أن عدتها ثلاثة أشهر وروي ذلك عن الحسن ومجاهد وعمر بن
~~عبد العزيز والنخعي ويحيى الأنصاري وربيعة ومالك وهو القول الثالث للشافعي
~~لعموم قوله تعالى @QB@ فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@ الطلاق 4 ولأنه استبراء
~~للأمة الآيسة بالشهور فكان ثلاثة أشهر كاستبراء الأمة إذا ملكها أو مات
~~سيدها ولأن اعتبار الشهور هاهنا للعلم ببراءة ms4108 الرحم ولا يحصل هذا بدون
~~ثلاثة أشهر في الحرة والأمة جميعا لأن الحمل يكون نطفة أربعين يوما وعلقة
~~أربعين يوما ثم يصير مضغة ثم يتحرك ويعلو بطن المرأة فيظهر الحمل وهذا معنى
~~لا يختلف بالرق والحرية ولذلك كان استبراء الأمة في حق سيدها ثلاثة أشهر
~~ومن رد هذه الرواية قال هي مخالفة لإجماع الصحابة لأنهم اختلفوا على
~~القولين الأولين ومتى اختلف الصحابة على قولين لم يجز إحداث قول ثالث لأنه
~~يفضي إلى تخطئتهم وخروج الحق عن قول جميعهم ولا يجوز ذلك ولأنها معتدة لغير
~~الحمل فكانت دون عدة الحرة كذات القرء المتوفى عنها وزوجها
# فصل واختلف عن أحمد في السن الذي تصير به المرأة من الآيسات فعنه أوله
~~خمسون سنة لأن عائشة قالت لن ترى المرأة في بطنها ولدا بعد خمسين سنة وعنه
~~إن كانت من نساء العجم فخمسون PageV08P086 وإن كانت من نساء العرب فستون
~~لأنهن أقوى طبيعة وقد ذكر الزبير بن بكار في كتاب النسب أن هندا بنت أبي
~~عبيدة بن عبد الله بن زمعة ولدت موسى بن عبد الله بن حسن بن الحسين بن علي
~~بن أبي طالب ولها ستون سنة
# وقال يقال إنه لم تلد بعد خمسين سنة إلا عربية ولا تلد لستين إلا قرشية
~~وللشافعي قولان أحدهما يعتبر السن الذي يتيقن أنه إذا بلغته لم تحض قال
~~بعضهم هو اثنان وستون سنة
# والثاني يعتبر السن الذي ييأس فيه نساء عشيرتها لأن الظاهر أن نشأها
~~كنشئهن وطبعها كطبعهن والصحيح إن شاء الله أنه متى بلغت المرأة خمسين سنة
~~فانقطع حيضها عن عادتها مرات لغير سبب فقد صارت آيسة لأن وجود الحيض في حق
~~هذه نادر بدليل قول عائشة وقلة وجوده فإذا انضم إلى هذا انقطاعه عن العادات
~~مرات حصل اليأس من وجوده فلها حينئذ أن تعتد بالأشهر وإن انقطع قبل ذلك
~~حكمها حكم من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه على ما سنذكره إن شاء الله وإن
~~رأت الدم بعد الخمسين على العادة التي كانت تراه فيها ms4109 فهو حيض في الصحيح
~~لأن دليل الحيض الوجود في زمن الإمكان وهذا يمكن وجود الحيض فيه وإن كان
~~نادرا وإن رأته بعد الستين فقد تيقن أنه ليس بحيض لأنه لم يوجد ذلك
# قال الخرقي فإذا رأته بعد الستين فقد تيقن أنه ليس بحيض فعند ذلك لا تعتد
~~به وتعتد بالأشهر كالتي لا ترى دما
# فصل وأقل سن تحيض فيه المرأة تسع سنين لأن المرجع فيه إلى الوجود وقد وجد
~~من تحيض لتسع وقد روي عن الشافعي أنه قال رأيت جدة لها إحدى وعشرون سنة
~~فهذه إذا أسقطت من عمرها مدة الحملين في الغالب عاما ونصفا وقسمت الباقي
~~بينها وبين ابنتها كانت كل واحدة منهما قد حملت لدون عشر سنين فإن رأت دما
~~قبل ذلك فليس بحيض لأنه لم يوجد مثلها متكررا والمعتبر من ذلك ما تكرر ثلاث
~~مرات في حال الصحة ولم يوجد ذلك فلا يعتد به
# فصل فإن بلغت سنا تحيض فيه النساء في الغالب فلم تحض كخمس عشرة سنة
~~فعدتها ثلاثة أشهر في ظاهر قول الخرقي وهو قول أبي بكر وهو مذهب أبي حنيفة
~~ومالك والشافعي وضعف أبو بكر الرواية المخالفة لهذا وقال رواها أبو طالب
~~فخالف فيها أصحابه وذلك ما روى أبو طالب عن أحمد أنها تعتد سنة قال القاضي
~~هذه الرواية أصح لأنه متى أتى عليها زمان الحيض فلم تحض صارت مرتابة يجوز
~~أن يكون بها حمل منع حيضها فيجب أن تعتد بسنة كالتي ارتفع حيضها بعد وجوده
# ولنا قول الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@ الطلاق 4 وهذه من اللائي لم يحضن
~~ولأن الاعتبار بحال المعتدة لا بحال غيرها ولهذا لو حاضت قبل بلوغ سن يحيض
~~لمثله النساء في الغالب مثل أن تحيض ولها عشر سنين اعتدت بالحيض وفارق من
~~ارتفع حيضها ولا تدري ما رفعه فإنها من ذوات القروء وهذه لم تكن منهن
# PageV08P087
# | مسألة قال ( وإذا طلقها طلاقا يملك فيه الرجعة وهي أمة فلم ms4110 تنقض عدتها
~~حتى أعتقت بنت على عدة حرة وإن طلقها طلاقا لا يملك فيه الرجعة فأعتقت
~~اعتدت عدة أمة )
# هذا قول الحسن والشعبي والضحاك وإسحاق وأصحاب الرأي وهذا أحد أقوال
~~الشافعي والقول الثاني تكمل عدة أمة سواء كانت بائنا أو رجعية وهو قول مالك
~~وأبي ثور لأن الحرية طرأت بعد وجوب العدة عليها فلا يعتبر حكمها كما لو
~~كانت بائنا أو كما لو طرأت بعد وجوب الاستبراء ولأنه معنى يختلف بالرق
~~والحرية فكان الاعتبار بحالة الوجود كالحد
# وقال عطاء والزهري وقتادة تبني على عدة حرة بكل حال وهو القول الثالث
~~للشافعي لأن سبب العدة الكاملة إذا وجد في أثناء العدة انتقلت إليها وإن
~~كانت بائنا كما لو اعتدت بالشهور ثم رأت الدم
# ولنا إنها إذا عتقت وهي رجعية فقد وجدت الحرية وهي زوجة تعتد عدة الوفاة
~~لو مات فوجب أن تعتد عدة الحرائر كما لو أعتقت قبل الطلاق وإن أعتقت وهي
~~بائن فلم توجد الحرية في الزوجية فلم تجب عليها عدة الحرائر كما لو أعتقت
~~بعد مضي القرأين
# ولأن عدة الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة لو مات فتنتقل إلى عدة الحرائر
~~والبائن لا تنتقل إلى عدة الوفاة فلا تنتقل إلى عدة الحرائر كما لو انقضت
~~عدتها وما ذكرناه لمالك يبطل بما إذا مات زوج الرجعية فإنها تنتقل إلى عدة
~~الوفاة والفرق بين ما نحن فيه وبين ما إذا حاضت الصغيرة أن الشهور بدل عن
~~الحيض فإذا وجد المبدل زال حكم البدل كالمتيمم يجد الماء وليس كذلك هاهنا
~~فإن عدة الأمة ليست ببدل ولذلك تبني الأمة على ما مضى من عدتها اتفاقا وإذا
~~حاضت الصغيرة استأنفت العدة فافترق وتخالف الاستبراء فإن الحرية لو قارنت
~~سبب وجوبه لم تكمل
# ألا ترى أن أم الولد إذا مات سيدها عتقت لموته ووجب الاستبراء كما يجب
~~على التي لم تعتق ولأن الاستبراء لا يختلف بالرق والحرية بخلاف مسألتنا
# فصل إذا عتقت الأمة تحت العبد فاختارت نفسها اعتدت عدة الحرة لأنها بانت
~~من زوجها وهي حرة ms4111
# وقد روى الحسن أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بريرة أن تعتد عدة الحرة
~~وإن طلقها العبد طلاقا رجعيا فأعتقها سيدها بنت على عدة الحرة سواء فسخت أو
~~أقامت على النكاح لأنها عتقت في عدة رجعية وإن لم تفسخ فراجعها في عدتها
~~لها الخيار بعد رجعتها فإن اختارت الفسخ قبل المسيس فهل تستأنف العدة أم
~~تبني على ما مضى من عدتها على وجهين فإن قلنا تستأنف
# فإنها تستأنف عدة حرة
# وإن قلنا تبني بنت على عدة حرة
#
# | مسألة قال ( وإذا طلقها وهي ممن قد حاضت فارتفع حيضها لا تدري ما رفعه
~~اعتدت سنة )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق امرأته وهي من ذوات الأقراء فلم تر الحيض في
~~عادتها ولم تدر ما رفعه فإن تعتد سنة تسعة أشهر منها تتربص فيها لتعلم
~~براءة رحمها لأن هذه المدة هي غالب مدة الحمل فإذا لم يبن الحمل
~~PageV08P088 فيها علم براءة الرحم ظاهرا فتعتد بعد ذلك عدة الآيسات ثلاثة
~~أشهر
# هذا قول عمر رضي الله عنه
# قال الشافعي هذا قضاء عمر بين المهاجرين والأنصار لا ينكره منهم منكر
~~علمناه
# وبه قال مالك والشافعي في أحد قوليه وروي ذلك عن الحسن وقال الشافعي في
~~قول آخر تتربص أربع سنين أكثر مدة الحمل ثم تعتد بثلاثة أشهر لأن هذه المدة
~~هي التي يتيقن بها براءة رحمها فوجب اعتبارها احتياطا
# وقال في الجديد تكون في عدة أبدا حتى تحيض أو تبلغ سن الإياس تعتد حينئذ
~~بثلاثة أشهر وهذا قول جابر بن زيد وعطاء وطاوس والشعبي والنخعي والزهري
~~وأبي الزناد والثوري وأبي عبيد وأهل العراق لأن الاعتداد بالأشهر جعل بعد
~~الإياس فلم يجز قبله وهذه ليست آيسة ولأنها ترجو عود الدم فلم تعتد بالشهور
~~كما لو تباعد حيضها لعارض
# ولنا الإجماع الذي حكاه الشافعي ولأن الغرض بالاعتداد معرفة براءة رحمها
~~وهذا تحصل به براءة رحمها فاكتفي به ولهذا اكتفي في حق ذات القرء بثلاثة
~~قروء وفي حق الآيسة بثلاثة أشهر
# ولو روعي اليقين لاعتبر أقصى مدة ms4112 الحمل ولأن عليها في تطويل العدة ضررا
~~فإنها تمنع من الأزواج وتحبس دائما ويتضرر الزوج بإيجاب السكنى والنفقة
~~عليه
# وقد قال ابن عباس لا تطولوا عليها الشقة كفاها تسعة أشهر فإن قيل فإذا
~~مضت تسعة أشهر فقد علم براءة رحمها ظاهرا فلم اعتبرتم ثلاثة أشهر بعدها
# قلنا الاعتداد بالقروء والأشهر إنما يكون عند عدم الحمل وقد تجب العدة مع
~~العلم ببراءة الرحم بدليل ما لو علق طلاقها بوضع الحمل فوضعته وقع الطلاق
~~ولزمتها العدة
# فصل فإن عاد الحيض إليها في السنة ولو في آخرها لزمها الانتقال إلى
~~القروء لأنها الأصل فبطل بها حكم البدل وإن عاد بعد مضيها ونكاحها لم تعد
~~إلى القروء لأن عدتها انقضت وحكمنا بصحة نكاحها فلم تبطل كما لو اعتدت
~~الصغيرة بثلاثة أشهر وتزوجت ثم حاضت وإن حاضت بعد السنة وقبل نكاحها
# ففيه وجهان أحدهما لا تعود لأن العدة انقضت بالشهور فلم تعد كالصغيرة
# والثاني تعود لأنها من ذوات القروء وقد قدرت على المبدل قبل تعلق حق زوج
~~بها فلزمها العود كما لو حاضت في السنة
#
# | مسألة قال ( وإن كانت أمة اعتدت بأحد عشر شهرا تسعة أشهر للحمل وشهران
~~للعدة )
# هذه المسألة مبنية على أصلين أحدهما أن الحرة تعتد بسنة إذا ارتفع حيضها
~~لا تدري ما رفعه الثاني أن عدة الأمة الآيسة شهران فتتربص تسعة أشهر لأن
~~مدة الحمل تتساوى فيها الحرة والأمة لكونه أمرا حقيقيا فإذا يئست من الحمل
~~اعتدت عدة الآيسة شهرين وعلى الرواية التي جعل عدتها شهرا ونصفا تكون عدتها
~~عشرة أشهر ونصفا ومن جعلها ثلاثة أشهر فعدتها سنة كالحرة
#
# | مسألة قال ( وإن عرفت ما رفع الحيض كانت في عدة حتى يعود الحيض فتعتد
~~به إلا أن تصير من الآيسات فتعتد بثلاثة أشهر من وقت تصير في عداد الآيسات
~~)
# PageV08P089 أما إذا عرفت أن ارتفاع الحيض بعارض من مرض أو نفاس أو رضاع
~~فإنها تنتظر زوال العارض وعود الدم وإن طال إلا أن تصير في سن اليأس وقد
~~ذكرناه فعند ذلك تعتد عدة الآيسات ms4113
# وقد روى الشافعي في مسنده بإسناده عن حبان بن منقذ أنه طلق امرأته طلقة
~~واحدة وكانت لها منه بنية ترضعها
# فتباعد حيضها ومرض حبان فقيل له إنك إن مت ورثتك فمضى إلى عثمان وعنده
~~علي وزيد بن ثابت فسأله عن ذلك فقال عثمان لعلي وزيد ما تريان فقالا نرى
~~أنها إن ماتت ورثها وإن مات ورثته لأنه ليست من القواعد اللائي يئسن من
~~المحيض ولا من الأبكار اللائي لم يبلغن المحيض
# فرجع حبان إلى أهله فانتزع البنت منها فعاد إليها الحيض فحاضت حيضتين
~~ومات حبان قبل انقضاء الثالثة فورثها عثمان رضي الله عنه وروى الأثرم
~~بإسناده عن محمد بن يحيى بن حبان أنه كانت عند جده امرأتان هاشمية وأنصارية
~~فطلق الأنصارية وهي مرضع فمرت بها سنة ثم هلك ولم تحض فقالت الأنصارية لم
~~أحض فاختصموا إلى عثمان رضي الله عنه فقضى لها بالميراث فلامت الهاشمية
~~عثمان فقال هذا عمل ابن عمك هو أشار علينا بهذا يعني علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه
#
# | مسألة قال ( وإن حاضت حيضة أو حيضتين ثم ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه
~~لم تنقض عدتها إلا بعد سنة بعد انقطاع الحيض )
# وذلك لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال في رجل طلق امرأته فحاضت حيضة
~~أو حيضتين فارتفع حيضها لا تدري ما رفعه تجلس تسعة أشهر فإذا لم يستبن بها
~~حمل تعتد بثلاثة أشهر فذلك سنة ولا نعرف له مخالفا قال ابن المنذر قضى به
~~عمر بين المهاجرين والأنصار ولم ينكره منكر
# وقال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يطلق امرأته فتحيض حيضة ثم
~~يرتفع حيضها
# قال اذهب إلى حديث عمر إذا رفعت حيضتها فلم تدر مما ارتفعت فإنها تنتظر
~~سنة قيل له فحاضت دون السنة فقال ترجعه إلى الحيضة قيل له فإن ارتفعت
~~حيضتها أيضا لا تدري مما ارتفعت قال تقعد سنة أخرى وهذا قول كل من وافقنا
~~في المسألة الأولى وذلك لأنها لما ارتفعت حيضتها حصلت مرتابة فوجب أن ms4114 تنتقل
~~إلى الاعتداد بسنة كما لو ارتفع حيضها حين طلقها ووجب عليها سنة كاملة لأن
~~العدة لا تنبني على عدة أخرى ولذلك لو حاضت حيضة أو حيضتين ثم يئست انتقلت
~~إلى ثلاثة أشهر
# ولو اعتدت الصغيرة شهرا أو شهرين ثم حاضت انتقلت إلى ثلاثة قروء
# فصل فإن كانت عادة المرأة أن يتباعد ما بين حيضتيها لم تنقص عدتها حتى
~~تحيض ثلاث حيض وإن طالت لأن هذه لم يرتفع حيضها ولم تتأخر عن عادتها فهي من
~~ذوات القروء باقية على عادتها PageV08P090 فأشبهت من لم يتباعد حيضها
# ولا نعلم في هذا مخالفا
# فصل في عدة المستحاضة لا تخلو إما أن يكون لها حيض محكوم به بعادة أو
~~تمييز أو لا تكون كذلك فإن كان لها حيض محكوم به بذلك فحكمها فيه حكم غير
~~المستحاضة إذا مرت لها ثلاثة قروء فقد انقضت عدتها قال أحمد المستحاضة تعتد
~~أيام إقرائها التي كانت تعرف وإن علمت أن لها في كل شهر حيضة ولم تعلم
~~موضعها فعدتها ثلاثة أشهر وإن شكت في شيء تربصت حتى تستيقن أن القروء
~~الثلاث قد انقضت وإن كانت مبتدأة لا تمييز لها أو ناسية لا تعرف لها وقتا
~~ولا تمييزا فعن أحمد روايتان إحداهما أن عدتها ثلاثة أشهر وهو قول عكرمة
~~وقتادة وأبي عبيد لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر حمنة بنت جحش أن تجلس
~~في كل شهر ستة أيام أو سبعة فجعل لها حيضة في كل شهر تترك فيها الصلاة
~~والصيام ويثبت فيها سائر أحكام الحيض فيجب أن تنقضي به العدة لأن ذلك من
~~أحكام الحيض
# والرواية الثانية تعتد سنة بمنزلة من رفعت حيضتها لا تدري ما رفعها قال
~~أحمد إذا كانت قد اختلطت ولم تعلم إقبال الدم وإدباره اعتدت سنة لحديث مر
~~لأن به يتبين الحمل وهو قول مالك وإسحاق لأنها لم تتيقن لها حيضا مع أنها
~~من ذوات القروء فكانت عدتها سنة كالتي ارتفع حيضها
# وعلى الرواية الأولى ينبغي أن يقال إننا متى حكمنا بأن حيضها سبعة ms4115 أيام
~~من كل شهر فمضى لها شهران بالهلال وسبعة أيام من أول الثالث فقد انقضت
~~عدتها وإن قلنا القروء الأطهار فطلقها في أخر شهر ثم مر لها شهران وهل
~~الثالث انقضت عدتها
# وهذا مذهب الشافعي
#
# | مسألة قال ( ولو طلقها وهي من اللائي لم يحضن فلم تنقض عدها بالشهور
~~حتى حاضت استقبلت العدة بثلاث حيض إن كانت حرة وبحيضتين إن كانت أمة )
# وجملته أن الصغيرة التي لم تحض أو البالغ التي لم تحض إذا اعتدت بالشهور
~~فحاضت قبل انقضاء عدتها ولو بساعة لزمها استئناف العدة في قول عامة علماء
~~الأمصار منهم سعيد بن المسيب والحسن ومجاهد وقتادة والشعبي والنخعي والزهري
~~والثوري ومالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي وأهل المدينة وأهل
~~البصرة وذلك لأن الشهور بدل الحيض فإذا وجد المبدل بطل حكم البدل كالتيمم
~~مع الماء ويلزمها أن تعتد بثلاث حيض إن قلنا القروء الحيض وإن قلنا القروء
~~الأطهار فهل تعتد بما مضى من الطهر قبل الحيض قرءا فيه وجهان أحدهما تعتد
~~به لأنه طهر انتقلت منه إلى حيض فأشبه الطهر بين الحيضتين
# والثاني لا تعتد به وهو ظاهر كلام الشافعي لأن القرء هو الطهر بين
~~الحيضتين وهذا لم يتقدمه حيض فلم يكن قرءا فأما إن انقضت عدتها بالشهور ثم
~~حاضت بعدها ولو بلحظة لم يلزمها استئناف العدة لأنه معنى حدث بعد انقضاء
~~العدة كالتي حاضت PageV08P091 بعد انقضاء العدة بزمن طويل ولا يمكن منع هذا
~~الأصل لأنه لو صح منعه لم يحصل لمن لم تحض الاعتداد بالشهور بحال
# فصل ولو حاضت حيضة أو حيضتين ثم صارت من الآيسات استأنفت العدة بثلاثة
~~أشهر لأن العدة لا تلفق من جنسين وقد تعذر إتمامها بالحيض فوجب تكميلها
~~بالأشهر وإن ظهر بها حمل من الزوج سقط حكم ما مضى وتبين أن ما رأته من الدم
~~لم يكن حيضا لأن الحامل لا تحيض ولو حاضت ثلاث حيض ثم ظهر بها حمل لأقل من
~~ستة أشهر منذ انقضت الحيضة الثالثة تبينا أن الدم ليس بحيض لأنها كانت ms4116
~~حاملا مع رؤية الدم والحامل لا تحيض ولو حاضت ثلاث حيض ثم ظهر بها حمل يمكن
~~أن يكون حادثا بعد انقضاء العدة بأن تأتي به لستة أشهر منذ فرغت من عدتها
~~لم تلحق بالزوج وحكمنا بصحة الاعتداد وكان هذا الولد حادثا وإن أتت به لدون
~~ذلك تبينا أن الدم ليس بحيض لأنه لا يجوز وجوده في مدة الحمل
# فصل وإذا ارتابت به المعتدة ومعناه أن ترى أمارات الحم من حركة أو نفخة
~~ونحوهما وشكت هل هو حمل أم لا فلا يخلو من ثلاثة أحوال أحدها أن تحدث به
~~الريبة قبل انقضاء عدتها فإنما تبقى في حكم الاعتداد حتى تزول الريبة فإن
~~بان حملا انقضت عدتها بوضعه فإن زالت وبان أنه ليس بحمل تبينا أن عدتها
~~انقضت بالقروء أو الشهور فإن زوجت قبل زوال الريبة فالنكاح باطل لأنها
~~تزوجت وهي في حكم المعتدات في الظاهر ويحتمل أنه إذا تبين عدم الحمل أنه
~~يصح النكاح لأنا تبينا أنها تزوجت بعد انقضاء عدتها
# الثاني أن تظهر الريبة بعد انقضاء عدتها والتزويج فالنكاح صحيح لأنه وجد
~~بعد قضاء العدة ظاهرا والحمل مع الريبة مشكوك فيه ولا يزول به ما حكم بصحته
~~لكن لا يحل لزوجها وطؤها لأننا شككنا في صحة النكاح ولأنه لا يحل لمن يؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن يسقي ماءه زرع غيره ثم ننظر فإن وضعت الولد لأقل من
~~ستة أشهر منذ تزويجها الثاني ووطئها فنكاحه باطل لأنه نكحها وهي حامل وإن
~~أتت به لأكثر من ذلك فالولد لاحق به ونكاحه صحيح
# الحال الثالث ظهرت الريبة بعد قضاء العدة وقبل النكاح ففيه وجهان أحدهما
~~لا يحل لها أن تتزوج وإن تزوجت فالنكاح باطل لأنها تتزوج مع الشك في انقضاء
~~العدة فلم يصح كما لو وجدت الريبة في العدة ولأننا لو صححنا النكاح لوقع
~~موقوفا ولا يجوز كون النكاح موقوفا ولهذا لو أسلم وتخلفت امرأته في الشرك
~~لم يجز أن يتزوج أختها لأن نكاحها يكون موقوفا على إسلام الأولى
# والثاني يحل لها النكاح ms4117 ويصح لأننا حكمنا بانقضاء العدة وحل النكاح وسقوط
~~النفقة والسكنى فلا يجوز زوال ما حكم به بالشك الطارىء ولهذا لا ينقض
~~الحاكم ما حكم به بتغير اجتهاده ورجوع الشهود PageV08P092
# فصل وإذا طلق واحدة من نسائه لا بعينها خرجت بالقرعة وعليها العدة دون
~~غيرها وتحسب عدتها من حين طلق لا من حين القرعة وإن طلق واحدة بعينها
~~وأنسبها
# ففي أصحابنا الحكم فيها كذلك والصحيح أنه يحرم عليه الجميع فإن مات فعلى
~~الجميع الاعتداد بأقصى الأجلين من عدة الطلاق والوفاة لأن النكاح كان ثابتا
~~بيقين وكل واحدة منهن يجوز أن تكون هي المطلقة وأن تكون زوجة فوجب أقصى
~~الأجلين وإن كان الطلاق بائنا ليسقط الفرض بيقين كمن نسي صلاة من يوم لا
~~يعلم عينها لزمه أن يصلي خمس صلوات لكن ابتداء القرء من حين طلق وابتداء
~~عدة الوفاة من حين الموت وهذا مذهب الشافعي وإن طلق الجميع ثلاثا بعد ذلك
~~فعليهن كلهن تكميل عدة الطلاق من حين طلقهن ثلاثا وإن طلق ثلاثا وأنسبهن
~~فهو كما لو طلق واحدة
#
# | مسألة قال ( ولو مات عنها وهو حر أو عبد قبل الدخول أو بعده انقضت
~~عدتها لتمام أربعة أشهر وعشر إن كانت حرة ولتمام شهرين وخمسة أيام إن كانت
~~أمة )
# أجمع أهل العلم على أن عدة الحرة المسلمة غير ذات الحمل من وفاة زوجها
~~أربعة أشهر وعشر مدخولا بها أو غير مدخول بها سواء كانت كبيرة بالغة أو
~~صغيرة لم تبلغ وذلك لقوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ البقرة 234 وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلى
~~على زوج أربعة أشهر وعشرا متفق عليه
# فإن قيل ألا حملتم الآية على المدخول بها كما قلتم في قوله تعالى @QB@
~~والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 قلنا إنما خصصنا هذه
~~بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن ms4118 من عدة تعتدونها @QE@ الأحزاب 49 ولم يرد
~~تخصيص عدة الوفاة ولا أمكن قياسها على المطلقة في التخصيص لوجهين
# أحدهما أن النكاح عقد عمر فإذا مات انتهى والشيء إذا انتهى تقررت أحكامه
~~كتقرر أحكام الصيام بدخول الليل وأحكام الإجارة بانقضائها والعدة من أحكامه
# والثاني أن المطلقة إذا أتت بولد يمكن الزوج تكذيبها ونفيه باللعان وهذا
~~ممتنع في حق الميت فلا يؤمن أن تأتي بولد فيلحق الميت نسبه وما له من ينفيه
~~فاحتطنا بإيجاب العدة عليها لحفظها عن التصرف والمبيت في غير منزلها حفظا
~~لها
# إذا ثبت هذا فإنه لا يعتبر وجود الحيض في عدة الوفاة في قول عامة أهل
~~العلم وحكي عن مالك أنها إذا كانت مدخولا بها وجب أربعة أشهر وعشر فيها
~~حيضة
# واتباع الكتاب والسنة أولى ولأنه لو اعتبر الحيض في حقها لاعتبر ثلاثة
~~قروء كالمطلقة وهذا الخلاف يختص بذات القرء فأما الآيسة والصغيرة فلا خلاف
~~فيها وأما PageV08P093 الأمة المتوفى عنهار زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام
~~فيقول عامة أهل العلم منهم سعيد بن المسيب وعطاء وسليمان بن يسار والزهري
~~وقتادة ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وغيرهم إلا
~~ابن سيرين فإنه قال ما أرى عدة الأمة إلا كعدة الحرة إلا أن تكون قد مضت في
~~ذلك سنة فإن السنة أحق أن تتبع وأخذ بظاهر النص وعمومه ولنا اتفاق الصحابة
~~رضي الله عنهم على أن عدة الأمة المطلقة على النصف من عدة الحرة فكذلك عدة
~~الوفاة
# فصل والعشر المعتبرة في العدة هي عشر ليال بأيامها فتجب عشرة أيام مع
~~الليالي وبهذا قال مالك والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال
~~الأوزاعي يجب عشر ليالي وتسعة أيام لأن العشر تستعمل في الليالي دون الأيام
~~وإنما دخلت الأيام اللاتي في أثناء الليالي تبعا قلنا العرب تغلب اسم
~~التأنيث في العدد خاصة على المذكر فتطلق لفظ الليالي وتريد الليالي بأيامها
~~كما قال الله تعالى @QB@ آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا @QE@ مريم 10
~~يريد أيامها بدليل أنه قال في موضع ms4119 آخر @QB@ آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة
~~أيام إلا رمزا @QE@ آل عمران 41 يريد بلياليها ولو نذر اعتكاف العشر الأخير
~~من رمضان لزمه الليالي والأيام ويقول القائل سرنا عشرا يريد الليالي
~~بأيامها فلم يجز نقلها عن العدة إلى الإباحة بالشك
# فصل وإذا مات زوج الرجعية استأنفت عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا بلا خلاف
~~وقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك وذلك لأن
~~الرجعية زوجة يلحقها طلاقه وينالها ميراثه فاعتدت للوفاة كغير المطلقة وإن
~~مات مطلق البائن في عدتها بنت على عدة الطلاق إلا أن يطلقها في مرض موته
~~فإنها تعتد أطول الأجلين من عدة الوفاة أو ثلاثة قروء نص على هذا أحمد وبه
~~قال الثوري وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن وقال مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو
~~ثور وابن المنذر تبني على عدة الطلاق لأنه مات وليست زوجة له لأنها بائن من
~~النكاح فلا تكون منكوحة
# ولنا إنها وارثة له فيجب عليها عدة الوفاة الرجعية وتلزمها عدة الطلاق
~~لما ذكروا في دليلهم وإن مات المريض المطلق بعد انقضاء عدتها بالحيض أو
~~بالشهور أو بوضع الحمل أو كان طلاقه قبل الدخول فليس عليها عدة لموته وقال
~~القاضي عليهن عدة الوفاة إذا قلنا يرثنه لأنهن يرثنه بالزوجية فتجب عليهن
~~عدة الوفاة كما لو مات بعد الدخول وقبل قضاء العدة ورواه أبو طالب عن أحمد
~~في التي انقضت عدتها وذكر ابن أبي موسى فيها روايتين والصحيح أنها لا عدة
~~عليها لأن الله تعالى قال @QB@ إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@ الأحزاب 49 وقال @QB@ والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 وقال @QB@ واللائي يئسن من
~~المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@ الطلاق
~~4 فلا يجوز تخصيص هذه النصوص PageV08P094 بالتحكم ولأنها أجنبية تحل
~~للأزواج ويحل للمطلق نكاح أختها وأربع سواها فلم تجب عليها عدة لموته كما
~~لو تزوجت وتخالف التي مات في عدتها فإنها لا تحل لغيره ms4120 في هذه الحال ولم
~~تنقض عدتها ولا نسلم أنها ترثه فإنها لو ورثته لأفضى إلى أن يرث الرجل
~~ثماني زوجات فأما إن تزوجت إحدى هؤلاء فلا عدة عليها بغير خلاف نعلمه ولا
~~ترثه أيضا وإن كانت المطلقة البائن لا ترث كالأمة أو الحرة يطلقها العبد أو
~~الذمية يطلقها المسلم والمختلعة أو فاعلة ما يفسخ نكاحها لم تلزمها عدة
~~سواء مات زوجها في عدتها أو بعدها على قياس قول أصحابنا فهم عللوا نقلها
~~إلى عدة الوفاة بإرثها وهذه ليست وارثة فأشبهت المطلقة في الصحة وأما
~~المطلقة في الصحة إذا كانت بائنا فمات زوجها فإنها تبني على عدة الطلاق ولا
~~تعتد للوفاة وهذا قول مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر وقال
~~الثوري وأبو حنيفة عليها أطول الأجلين كما لو طلقها في مرض موته
# ولنا قوله سبحانه @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة
~~228 ولأنها أجنبية منه في نكاحه وميراثه والحل له ووقوع طلاقه وظهاره وتحل
~~له أختها وأربع سواها فلم تعتد لوفاته كما له انقضت عدتها وذكر القاضي في
~~المطلقة في المرض أنها إذا كانت حاملا تعتد أطول الأجلين وليس هذا بشيء لأن
~~وضع الحمل تنقضي به كل عدة ولا يجوز أن يجب عليها الاعتداد بغير الحلم على
~~ما نذكره في المسألة التي تلي هذا إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( ولو طلقها أو مات عنها وهي حامل منه لم تنقض عدتها إلا
~~بوضع الحمل أمة كانت أو حرة )
# أجمع أهل العلم في جميع الأعصار على أن المطلقة الحامل تنقضي عدتها بوضع
~~حملها وكذلك كل مفارقة في الحياة وأجمعوا أيضا على أن المتوفى عنها زوجها
~~إذا كانت حاملا أجلها وضع حملها إلا ابن عباس وروي عن علي من وجه منقطع
~~أنها تعتد بأقصى الأجلين وقاله أبو السنابل بن بعكك في حياة النبي صلى الله
~~عليه وسلم فرد عليه النبي صلى الله عليه وسلم قوله
# وقد روي عن ابن عباس أنه رجع إلى قول الجامعة لما بلغه حديث سبيعة وكره
~~الحسن ms4121 والشعبي أن تنكح في دمها ويحكى عن حماد وإسحاق أن عدتها لا تنقضي حتى
~~تطهر وأبى سائر أهل العلم هذا القول وقالوا لو وضعت بعد ساعة من فواة زوجها
~~جل لها أن تتزوج ولكن لا يطؤها زوجها حتى تطهر من نفاسها وتغتسل وذلك لقول
~~الله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4
# وروي عن أبي بن كعب قال قلت للنبي صلى الله عليه وسلم @QB@ وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4
# للمطلقة ثلاثا أو للمتوفى عنها قال هي للمطلقة ثلاثا وللمتوفى عنها وقال
~~ابن مسعود من شاء باهلته أو لاعنته أن الآية التي في سورة النساء القصرى
~~@QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4
# نزلت بعد التي في سورة البقرة @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا
~~@QE@ البقرة 234
# يعني أن هذه الآية هي الأخيرة فتقدم على ما خالفها من عموم الآيات
~~المتقدمة ويخص بها عمومها
# PageV08P095 وروى عبد الله بن الأرقم أن سبيعة الأسلمية اخبرته أنها كانت
~~تحت سعد بن خولة وتوفي عنها في حجة الوداع وهي حامل فلم تنشب أن وضعت حملها
~~بعد وفاته فلما تعلت من نفاسها تجملت للخطاب فدخل عليها أبو السنابل بن
~~بعكك فقال ما لي أراك متجملة لعلك ترجين النكاح إنك والله ما أنت بناكح حتى
~~تمر عليك أربعة أشهر وعشر
# قالت سبيعة فلما قال لي ذلك جمعت علي ثيابي حين أمسيت فأتيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فسألته عن ذلك فأفتاني بأني قد حللت حين وضعت حملي
~~فأمرني بالتزويج أن بدا لي متفق عليه
# وقال ابن عبد البر هذا حديث صحيح قد جاء من وجوه شتى كلها ثابتة إلا ما
~~روي عن ابن عباس وروي عن علي من وجه منقطع ولأنها معتدة حامل فتنقضي عدتها
~~بوضعه كالمطلقة يحققه أن العدة إنما شرعت لمعرفة براءتها من الحمل ووضعه
~~أدل الأشياء على البراءة منه فوجب أن تنقضي العدة ولأنه لا خلاف في بقاء
~~العدة ببقاء الحمل فوجب أن تنقضي به كما في حق ms4122 المطلقة
# فصل وإذا كان الحمل واحدا انقضت العدة بوضعه وانفصال جميعه وإن ظهر بعضه
~~فهي في عدتها حتى ينفصل باقيه لأنها لا تكون واضعة لحملها ما لم يخرج كله
~~وإن كان الحمل اثنين أو أكثر لم تنقض عدتها إلا بوضع الآخر لأن الحمل هو
~~الجميع هذا قول جماعة أهل العلم إلا أبا قلابة وعكرمة فإنهما قالا تنقضي
~~عدتها بوضع الأول ولا تتزوج حتى تضع الآخر
# وذكر ابن أبي شيبة عن قتادة عن عكرمة أنه قال إذا وضعت أحدهما فقد انقضت
~~عدتها قيل له فتتزوج قال لا قال قتادة خصم العبد وهذا قول شاذ يخالف ظاهر
~~الكتاب وقول أهل العلم والمعنى فإن العدة شرعت لمعرفة البراءة من الحمل
~~فإذا علم وجود الحمل فقد تيقن وجود الموجب للعدة وانتفت البراءة الموجبة
~~لانقضائها ولأنها لو انقضت عدتها بوضع الأول لأبيح لها النكاح كما لو وضعت
~~الآخر فإن وضعت ولدا وشكت في وجود ثان لم تنقض عدتها حتى تزول الريبة
~~وتتيقن أنها لم يبق معها حمل لأن الأصل بقاؤها فلا يزول بالشك
#
# | مسألة قال ( والحمل الذي تنقضي به العدة ما يتبين فيه شيء من خلق
~~الإنسان حرة كانت أو أمة )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا ألقت بعد فرقة زوجها شيئا لم يحل من خمسة أحوال
# أحدها أن تضح ما بان فيه خلق الآدمي من الرأس واليد والرجل فهذا تنقضي به
~~العدة بلا خلاف بينهم
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن عدة المرأة
~~تنقضي بالسقط إذا علم أنه ولد
# ومن نحفظ عنه ذلك الحسن وابن سيرين وشريح والشعبي والنخعي والزهري
~~والثوري ومالك والشافعي وأحمد وإسحاق
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله إذا نكس في الخلق الرابع يعني تنقضي به
~~العدة فقال إذا نكس في الخلق الرابع فليس فيه اختلاف ولكن إذا تبين خلقه
~~هذا أدل وذلك لأنه إذا بان فيه شيء من خلق الآدمي علم PageV08P096 أنه حمل
~~فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن ms4123 @QE@
~~الطلاق 4
# الحال الثاني ألقت نطفة أو دما لا تدري هل هو ما يخلق منه الآدمي أولا
~~فهذا لا يتعلق به شيء من الأحكام لأنه لم يثبت أنه ولد لا بالمشاهدة ولا
~~بالبينة
# الحال الثالث ألقت مضغة لم تبن فيها الخلقة فشهد ثقات من القوابل أن فيه
~~صورة خفية بان بها أنها خلقة آدمي فهذا في حكم الحال الأول لأنه قد تبين
~~بشهادة أهل المعرفة أنه ولد
# الحال الرابع إذا ألقت مضغة لا صورة فيها فشهد ثقات من القوابل أنه مبتدأ
~~خلق آدمي فاختلف عن أحمد فنقل أبو طالب أن عدتها لا تنقضي به ولا تصير به
~~أم ولد لأنه لم يبن فيه خلق آدمي فأشبه الدم وقد ذكر هذا قولا للشافعي وهو
~~اختيار أبي بكر
# ونقل الأثرم عن أحمد أن عدتها لا تنقضي به ولكن تصير أم ولد لأنه مشكوك
~~في كونه ولدا فلم يحكم بانقضاء العدة المتيقنة بأمر مشكوك فيه ولم يجز بيع
~~الأمة الوالدة له مع الشك في رقها فيثبت كونها أم ولد احتياطا ولا تنقضي
~~العدة احتياطا ونقل حنبل أنها تصير أم ولد ولم يذكر العدة فقال بعض أصحابنا
~~على هذا تنقضي به العدة وهو قول الحسن وظاهر مذهب الشافعي لأنهم شهدوا بأنه
~~خلقة آدمي أشبه ما لو تصور والصحيح أن هذا ليس برواية في العدة لأنه لم
~~يذكرها ولم يتعرض لها
# الحال الخامس أن تضع مضغة لا صورة فيها ولم تشهد القوابل بأنها مبتدأ خلق
~~آدمي فهذا لا تنقضي به عدة ولا تصير به أم ولد لأنه لم يثبت كونه ولدا
~~ببينة ولا مشاهدة فأشبه العلقة فلا تنقضي العدة بوضع ما قبل المضغة بحال
~~سواء كان نطفة أو علقة وسواء قيل إنه مبتدأ خلق آدمي أو لم يقل نص عليه
~~أحمد فقال أما إذا كان علقة فليس بشيء إنما هي دم لا تنقضي به عدة ولا تعتق
~~به أمة ولا نعلم مخالفا في هذا إلا الحسن فإنه قال إذا علم أنها حمل انقضت
~~به العدة ms4124 وفيه الغرة والأول أصح وعليه الجمهور وأقل ما تنقضي به العدة من
~~الحمل أن تضعه بعد ثمانين يوما منذ أمكنه وطؤها لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال إن خلق أحدكم ليجمع في بطن أمة فيكون نطفة أربعين يوما ثم يكون
~~علقة مثل ذلك ثم يكون مضغة مثل ذلك ولا تنقضي العدة بما دون المضغة فوجب أن
~~تكون بعد الثمانين فأما بعد الأربعة أشهر فليس فيه إشكال لأنه منكس في
~~الخلق الرابع
# فصل وأقل مدة الحمل ستة أشهر لما روى الأثرم بإسناده عن أبي الأسود أنه
~~رفع إلى عمر أن امرأة ولدت لستة أشهر فهم عمر برجمها فقال له علي ليس لك
~~ذلك قال الله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين @QE@ البقرة
~~233 وقال تعالى @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ الأحقاف 15 فحولان وستة
~~أشهر ثلاثون شهرا PageV08P097 لا رجم عليها فخلى عمر سبيلها وولدت مرة أخرى
~~لذلك الحد ورواه الأثرم أيضا عن عكرمة أنابن عباس قال ذلك قال عاصم الأحول
~~فقلت لعكرمة إنا بلغنا أن عليا قال هذا فقال عكرمة لا ما قال هذا إلا ابن
~~عباس وذكر ابن قتيبة في المعارف أن عبد الملك بن مروان ولد لستة أشهر وهذا
~~قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم
#
# | مسألة قال ( ولو طلقها أو مات عنها فلم تنكح حتى أتت بولد بعد طلاقه أو
~~موته بأربع سنين لحقه الولد وانقضت عدتها به )
# ظاهر المذهب أن أقصى مدة الحمل أربع سنين وبه قال الشافعي وهو المشهور عن
~~مالك وروي عن أحمد أن أقصى مدته سنتان وروي ذلك عن عائشة وهو ومذهب الثوري
~~وأبي حنيفة لما روت جميلة بنت سعد عن عائشة لا تزيد المرأة على السنتين في
~~الحمل ولأن التقدير إنما يعلم بتوقيف أو اتفاق ولا توقيف هاهنا ولا اتفاق
~~إنما هو على ما ذكرنا وقد وجد ذلك فإن الضحاك بن مزاحم وهرم بن حيان حملت
~~أم كل واحد منهما به سنتين وقال الليث أقصاه ثلاث سنين حملت مولاة لعمر بن
~~عبد الله ثلاث ms4125 سنين وقال عباد بن العوام خمس سنين وعن الزهري قال قد تحمل
~~المرأة ست سنين وسبع سنين وقال أبو عبيد ليس لأقصاه وقت يوقف عليه
# ولنا إن ما لا نص فيه يرجع فيه إلى الوجود وقد وجد الحمل لأربع سنين فروى
~~الوليد بن مسلم قال قلت لمالك بن أنس حديث جميلة بنت سعد عن عائشة لا تزيد
~~المرأة على السنتين في الحمل قال مالك سبحان الله من يقول هذا هذه جارتنا
~~امرأة محمد بن عجلان تحمل أربع سنين قبل أن تلد وقال الشافعي بقي محمد بن
~~عجلان في بطن أمه أربع سنين وقال أحمد نساء بني عجلان يحملن أربع سنين
~~وامرأة عجلان حملت ثلاث بطون كل دفعة أربع سنين وبقي محمد بن عبد الله بن
~~الحسن بن الحسن بن علي في بطن أمه أربع سنين وهكذا إبراهيم بن نجيح العقيلي
~~حكى ذلكأبو الخطاب وإذا تقرر وجوده وجب أن يحكم به ولا يزاد عليه لأنه ما
~~وجد ولأن عمر ضرب لامرأة المفقود أربع سنين ولم يكن ذلك إلا لأنه غاية
~~الحمل وروي ذلك عن عثمان وعلي وغيرهما
# إذا ثبت هذا فإن المرأة إذا ولدت لأربع سنين فما دون من يوم موت الزوج أو
~~طلاقه ولم تكن تزوجت ولا وطئت ولا انقضت عدتها بالقروء ولا بوضع الحمل فإن
~~الولد لاحق بالزوج وعدتها منقضية به
# فصل وإن أتت بالولد لأربع سنين منذ مات أو بانت منه بطلاق أو فسخ أو
~~انقضاء عدتها إن كانت رجعية لم يلحقه ولدها لأننا نعلم أنها علقت به بعد
~~زوال النكاح والبينونة منه وكونها قد صارت منه أجنبية فأشبهت سائر
~~الأجنبيات ومفهوم كلام الخلاقي أن عدتها لا تنقضي به لأنه لا ينتفي عنه
~~بغير لعان فلم تنقض عدتها منه بوضعه كما لو أتت له لأقل من ستة أشهر منذ
~~نكحها قال أبو الخطاب هل تنقضي به العدة على وجهين
# وذكر القاضي أن عدتها تنقضي به وهو مذهب الشافعي لأنه ولد يمكن أن يكون
~~منه بعد نكاحه بأن يكون ms4126 قد PageV08P098 وطئها بشبهة أو جدد نكاحها فوجب أن
~~تنقضي به العدة وإن لم يلحق به كالولد المنفي باللعان وبهذا فارق الذي أتت
~~به لأقل من ستة أشهر فإنه ينتفي عنه يقينا ثم ناقضوا قولهم فقالوا لو تزوجت
~~في عدتها وأتت بولد لأقل من ستة أشهر من حين دخل بها الثاني ولأكثر من أربع
~~سنين من حين بانت من الأول فالولد منتف عنهما ولا تنقضي عدتها بوضعه عن
~~واحد منهما وهذا أصح فإن احتمال كونه منه لم يكف في إثبات نسب الولد منه مع
~~أنه يثبت بمجرد الإمكان فلأن لا يكفي في انقضاء العدة أولى وأحرى وما ذكروه
~~منتقض بما سلموه وما ذكروه من الفرق بين هذا وبين الذي أتت به لأقل من ستة
~~أشهر غير صحيح فإنه يحتمل أن يكون أصابها قبل نكاحها بشبهة أو بنكاح غير
~~هذا النكاح الذي أتت بالولد فيه فاستويا
# وأما المنفي باللعان فإنا نفينا الولد عن الزوج بالنسبة إليه ونفينا حكمه
~~في كونه منه بالنسبة إليها حتى أوجبنا الحد على قاذفها وقاذف ولدها وانقضاء
~~عدتها من الأحكام المتعلقة بها دونه فثبتت
# فصل وإن أقرت المرأة بانقضاء عدتها بالقروء ثم أتت بولد لسنة أشهر فصاعدا
~~من بعد انقضائها لم يلحق نسبه بالزوج وبه قالأبو حنيفة وابن سريج وقال مالك
~~والشافعي يلحق به ما لم تتزوج أو يبلغ أربع سنين وكلام الخرقي يحتمل ذلك
~~فإنه أطلق قوله إذا أتت بولد بعد طلاقه أو موته بأربع سنين لحقه الولد وذلك
~~لأنه ولد يمكن كونه منه وليس معه من هو أولى منه ولا من يساويه فوجب أن
~~يلحق به كما لو أتت به بعد عقد النكاح
# ولنا إنها أتت به بعد الحكم بقضاء عدها وحل النكاح لها بمدة الحلم فلم
~~يلحق به كما لو أتت به بعد انقضاء عتدها بوضع حملها لمدة الحمل وإنما يعتبر
~~الإمكان مع بقاء النكاح أو آثاره وقد زال ذلك وإن انقضت بالشهور ثم أتت
~~بولد لدون أربع سنين لحقه نسبه لأنها إن كانت تدعي ms4127 الإياس تبينا كذبها فإن
~~من تحمل ليست بآيسة وإن كانت من اللائي لم يحضن أو متوفى عنها لحقه ولدها
~~لأنه لم يوجد في حقها ما ينافي كونها حاملا
# فصل وإذا مات الصغير الذي لا يولد لمثله عن زوجته فأتت بولد لم يلحقه
~~نسبه ولم تنقض العدة بوضعه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن مات وبها
~~حمل ظاهر اعتدت عنه بالوضع فإن ظهر الحمل بها بعد موته لم تعتد به
# وقد روي عن أحمد في الصبي مثل قول أبي حنيفة وذكره ابن أبي موسى قال أبو
~~الخطاب وفيه بعد وهكذا الخلاف فيما إذا تزوج بامرأة ودخل بها وأتت بولد
~~لدون ستة أشهر من حين عقد النكاح فإنها لا تعتد بوضعه عندنا وعنده تعتد به
~~واحتج بقوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4
# ولنا إن هذا حمل منفي عنه يقينا فلم تعتد بوضعه كما لو ظهر بعد موته
~~والآية واردة في المطلقات ثم هي مخصوصة بالقياس الذي ذكرناه
# إذا ثبت هذا فإن عدتها تنقضي بوضع الحمل من الوطء الذي علقت به منه سواء
~~PageV08P099 كان هذا الولد ملحقا بغير الصغير مثل أن يكون من عقد فاسد أو
~~وطء شبهة أو كان من زنا لا يلحق بأحد لأن العدة تجب من كل وطء فإذا وضعته
~~اعتدت من الصبي بأربعة أشهر وعشر لأن العدتين من رجلين لا يتداخلان وإن
~~كانت الفرقة في الحياة بعد الدخول كزوجة كبير دخل بها ثم طلقها وأتت بولد
~~لدون ستة أشهر منذ تزوجها فإنها تعتد بعد وضعه بثلاث قروء وكذلك إذا طلق
~~الخصي المجبوب امرأته أو مات عنها فأتت بولد لم يلحقه نسبه ولم تنقض عدتها
~~بوضعه وتنقضي به عدة الوطء ثم تستأنف عدة الطلاق أو عدة الوفاة على ما
~~بيناه وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد أن الولد يلحق به لأنه قد يتصور منه
~~الإنزال بأن يحك موضع ذكره بفرجها فينزل فعلى هذا القول يلحق به الولد
~~وتنقضي به العدة والصحيح أن هذا لا يلحق ms4128 به ولد لأنه لم تجر به عادة فلا
~~يلحق به ولدها كالصبي الذي لم يبلغ عشر سنين ولو تزوج امرأة في مجلس الحاكم
~~ثم طلقها في المجلس أو تزوج المشرقي بالمغربية ثم أتت بولد لا يمكن أن يكون
~~منه بعد اجتماعهما بمدة الحمل فإنه لا يلحقه نسبه ولا تنقضي العدة بوضعه
#
# | مسألة قال ( ولو طلقها أو مات عنها فلم تنقض عدتها حتى تزوجت من أصابها
~~فرق بينهما وبنت على ما مضى من عدة الأول ثم استقبلت العدة من الثاني )
# وجملة الأمر أن المعتدة لا يجوز لها أن تنكح في عدتها إجماعا أي عدة كانت
~~لقول الله تعالى @QB@ ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله @QE@
~~البقرة 235 ولأن العدة إنما اعتبرت لمعرفة براءة الرحم لئلا يفضي إلى
~~اختلاط المياه وامتزاج الأنساب وإن تزوجت فالنكاح باطل لأنها ممنوعة من
~~النكاح لحق الزوج الأول فكان نكاحا باطلا كما لو تزوجت وهي في نكاحه ويجب
~~أن يفرق بينه وبينها فإن لم يدخل بها فالعدة بحالها ولا تنقطع بالعقد
~~الثاني لأنه باطل لا تصير به المرأة فراشا ولا يستحق عليه بالعقد شيء وتسقط
~~سكناها ونفقتها عن الزوج الأول لأنها ناشز وإن وطئها انقطعت العدة سواء علم
~~التحريم أو جهله وقال أبو حنيفة لا تنقطع لأن كونها فراشا لغير من له العدة
~~لا يمنعها كما لو وطئت بشبهة وهي زوجة فإنها تعتد وإن كانت فراشا للزوج
~~وقال القاضي إن وطئها عالما بأنها معتدة وأنها تحرم فهو زان فلا تنقطع
~~العدة بوطئه لأنها لا تصير به فراشا ولا يلحق به نسب وإن كان جاهلا أنها
~~معتدة أو بالتحريم انقطعت العدة بالوطء لأنها تصير به فراشا والعدة تراد
~~للاستبراء وكونها فراشا ينافي ذلك فوجب أن يقطعها فأما طريانه عليها فلا
~~يجوز
# ولنا إن هذا وطء بشبهة نكاح فتنقطع به العدة كما لو جهل وقولهم إنها تصير
~~به فراشا قلنا لكنه لا يلحق نسب الولد الحادث من وطئه بالزوج الأول فهما
~~شيئان إذا ثبت هذا فعليه فراقها فإن ms4129 لم يفعل وجب التفريق بينهما فإن فارقها
~~أو فرق بينهما وجب عليها أن تكمل عدة الأول لأنه حقه أسبق وعدته وجبت عن
~~وطء في PageV08P100 نكاح صحيح فإذا أكملت عدة الأول وجب عليها أن تعتد من
~~الثاني ولا تتداخل العدتان لأنهما من رجلين وهذا مذهب الشافعي
# وقال أبو حنيفة يتداخلان فتأتي بثلاثة قروء بعد مفارقة الثاني تكون عن
~~بقية عدة الأول وعدة الثاني لأن القصد معرفة براءة الرحم وهذا تحصل به
~~براءة الرحم منهما جميعا
# ولنا ما روى مالك عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن
~~طليحة كانت تحت رشيد الثقفي فطلقها ونكحها غيره في عدتها فضربها عمر بن
~~الخطاب وضرب زوجها ضربات بمخفقة وفرق بينهما ثم قال أيما امرأة نكحت في
~~عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية
~~عدتها من زوجها الأول وكان خاطبا من الخطاب وإن كان دخل بها فرق بينهما ثم
~~اعتدت بقية عدتها من الأول ثم اعتدت من الآخر ولا ينكحها أبدا وروى بإسناده
~~عن علي أنه قضى في التي تزوج في عدتها أنه يفرق بينهما ولها الصداق بما
~~استحل من فرجها وتكمل ما أفسدت من عدة الأول وتعتد من الآخر وهذان قولا
~~سيدين من الخلفاء لم يعرف لهما في الصحابة مخالف لأنهما حقان مقصودان
~~لآدميين فلم يتداخلا كالدينين واليمينين ولأنه حبس يستحق الرجال على النساء
~~فلم يجز أن تكون المرأة في حبس رجلين كحبس الزوجة
#
# | مسألة قال ( وله أن ينكحها بعد انقضاء العدتين )
# يعني للزوج الثاني أن يتزوجها بعد انقضاء العدتين فأما الزوج الأول فإن
~~كان طلاقه ثلاثا لم تحل له بهذا النكاح وإن وطىء فيه لأنه نكاح باطل وإن
~~كان طلاقه دون الثلاث فله نكاحها أيضا بعد العدتين وإن كانت رجعية فله
~~رجعتها في عدتها منه وعن أحمد رواية أخرى أنها تحرم على الزوج الثاني على
~~التأبيد وهو قول مالك وقديم قولي الشافعي لقول عمر لا ينكحها أبدا ولأنه
~~استعجل الحق قبل وقته فحرمه ms4130 في وقته كالوارث إذا قتل موروثة ولأنه يفسد
~~النسب فيوقع التحريم المؤبد كاللعان
# وقال الشافعي في الجديد له نكاحها بعد انقضاء عدة الأول ولا يمنع من
~~نكاحها في عدتها منه ولأنه وطء يلحق به النسب فلا يمنع من نكاحها في عدتها
~~منه كالوطء في النكاح ولأن العدة إنما شرعت حفظا للنسب وصيانة للماء والنسب
~~لاحق به هاهنا
# فأشبه ما لو خالعها ثم نكحها في عدتها وهذا حسن موافق للنظر
# ولنا على إباحتها بعد العدتين أنه لا يخلو إما أن يكون تحريمها بالعقد أو
~~بالوطء في النكاح الفاسد أو بهما وجميع ذلك لا يقتضي التحريم بدليل ما لو
~~نكحها بلا ولي ووطئها ولأنه لو زنى بها لم تحرم عليه على التأبيد فهذا
~~PageV08P101 أولى ولأن آيات الإباحة عامة لقول الله تعالى @QB@ وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم @QE@ النساء 24
# وقوله @QB@ المحصنات المؤمنات @QE@ النساء 25
# فلا يجوز تخصيصها بغير دليل
# وما روي عن عمر في تحريمها فقد خالفه علي فيه
# وروي عن عمر أنه رجع عن قوله في التحريم إلى قول علي
# فإن عليا قال إذا انقضت عدتها فهو خاطب من الخطاب فقال عمر ردوا الجهالات
~~إلى السنة ورجع إلى قول علي وقياسهم يبطل بما إذا زنى بها فإنه قد استعجل
~~وطأها ولا تحرم عليه على التأبيد ووجه تحريمها عليه قبل انقضاء عدة الثاني
~~عليه قول الله تعالى @QB@ ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله
~~@QE@ البقرة 235 ولأنه وطء يفسد به النسب فلم يجز النكاح في العدة منه كوطء
~~الأجنبي
# فصل وكل معتدة من غير النكاح الصحيح كالزانية والموطوءة بشبهة أو في نكاح
~~فاسد فقياس المذهب تحريم نكاحها على الواطىء وغيره والأولى حل نكاحها لمن
~~هي معتدة منه إن كان يلحقه نسب ولدها لأن العدة لحفظ مائة وصيانة نسبه ولا
~~يصان ماؤه المحترم عن مائه المحترم ولا يحفظ نسبه عنه ولذلك أبيح للمختلعة
~~نكاح من خالعها ومن لا يلحقه نسب ولدها كالزانية لا يحل له نكاحها لأن
~~نكاحها يفضي إلى اشتباه النسب فالواطىء ms4131 كغيره في أن الولد لا يلحق نسبه
~~بواحد منهما
#
# | مسألة قال ( وإن أتت بولد يمكن أن يكون منهما أري القافة وألحق بمن
~~ألحقوه منهما وانقضت عدتها منه واعتدت للآخر )
# وجملته أنها إذا كانت حاملا انقضت عدتها منه بوضع حملها لقوله سبحانه
~~@QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4 ثم ننظر فإن كان
~~يمكن أن يكون من الأول دون الثاني وهو أن تأتي به لدون ستة أشهر من وطء
~~الثاني وأربع سنين فما دونها من فراق الأول فإنه يلحق بالأول وتنقضي عدتها
~~به منه بوضعه ثم تعتد بثلاثة قروء عن الثاني
# وإن أمكن كونه من الثاني دون الأول وهو أن تأتي به لستة أشهر فما زاد إلى
~~أربع سنين من وطء الثاني ولأكثر من أربع سنين منذ بانت من الأول فهو ملصق
~~بالثاني دون الأول فتنقضي به عدتها من الثاني ثم تتم عدة الأول وتقدم عدة
~~الثاني هاهنا على عدة الأول لأنه لا يجوز أن يكون الحمل من إنسان والعدة من
~~غيره
# وإن أمكن أن يكون منهما وهو أن تأتي به لستة أشهر فصاعدا من وطء الثاني
~~ولأربع سنين فما دونها من بينونتها من الأول أري القافة فإن ألحقته بالأول
~~لحق به كما لو أمكن أن يكون منه دون الثاني وإن ألحقته بالثاني لحق به وكان
~~الحكم كما لو أمكن كونه من الثاني دون الأول
# فإن أشكل أمره على القافة أو لم تكن قافة لزمها أن تعتد بعد وضعه بثلاثة
~~قروء لأنه إن كان من الأول فقد أتت بما عليها من عدة الثاني وإن كان من
~~الثاني فعليها أن تكمل عدة الأول PageV08P102 ليسقط الفرض بيقين فأما الولد
~~فقال أبو بكر يضيع نسبه لأنه لا دليل على نسبته إلى واحد منهما فأشبه ما لو
~~كان مجنونا لم ينتسب إلى واحد منهما وقال أبو عبد الله بن حامدسش يترك حتى
~~يبلغ فينتسب إلى أحدهما وإن ألحقته القافة بهما لحق بهما ومقتضى المذهب أن
~~تنقضي عدتها به منهما جميعا لأن نسبه ثبت منهما ms4132 كما تنقضي عدتها به من
~~الواحد الذي يثبت نسبه منهما وإن نفته القافة عنهما فحكمه حكم ما لو أشكل
~~أمره وتعتد بعد وضعه بثلاث قروء ولا ينتفي عنهما بقول القافة لأن عمل
~~القافة في ترجيح أحد صاحبي الفراش لا في النفي عن الفراش كله ولهذا لو كان
~~صاحب الفراش واحدا فنفته القافة عنه لم ينتف عنه بقولها
# فأما إن ولدت لدون ستة أشهر من وطء الثاني ولأكثر من أربع سنين من فراق
~~الأول لم يلحق بواحد منهما ولا تنقضي به عدتها منه لأننا نعلم أنه وطء آخر
~~فتنقضي به عدتها من ذلك الوطء ثم تتم عدة الأول وتستأنف عدة الثاني لأنه قد
~~وجد ما يقتضي عدة ثالثة وهو الوطء الذي حملت منه فتجب عليها عدتان وإتمام
~~العدة الأولى
# فصل وإذا تزوج معتدة وهما عالمان بالعدة وتحريم النكاح فيها ووطئها فهما
~~زانيان عليهما حد الزنا ولا مهر لها ولا يلحقه النسب
# وإن كانا جاهلين بالعدة أو بالتحريم ثبت النسب وانتفى الحد ووجب المهر
~~وإن علم هو دونها فعليه الحد والمهر ولا نسب له وإن علمت هي دونه فعليها
~~الحد ولا مهر لها والنسب لاحق به وإنما كان كذلك لأن هذا نكاح متفق على
~~بطلانه فأشبه نكاح ذوات محارمه
# فصل وإذا خالع الرجل زوجته أو فسخ نكاحه فله أن يتزوجها في عدتها في قول
~~جمهور الفقهاء وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وطاوس والزهري والحسن وقتادة
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وشذ بعض المتأخرين فقال لا يحل له نكاحها ولا
~~خطبتها لأنها معتدة
# ولنا إن العدة لحفظ نسبه وصيانة مائه ولا يصان ماؤه عن مائه إذا كانا من
~~نكاح صحيح فإذا تزوجها انقطعت العدة لأن المرأة تصير فراشا له بعقده ولا
~~يجوز أن تكون زوجة معتدة فإن وطئها ثم طلقها لزمتها عدة مستأنفة ولا شيء
~~عليها من الأولى لأنها قد انقطعت وارتفعت وإن طلقها قبل أن يمسها فهل
~~تستأنف العدة أو تبني على ما مضى قال القاضي فيه روايتان إحداهما تستأنف
~~وهو قول ms4133 أبي حنيفة لأنه طلاق لا يخلو من عدة فأوجب عدة مستأنفة كالأول
# والثانية لا يلزمها استئناف عدة وهو قول الشافعي ومحمد بن الحسن لأنه
~~طلاق في نكاح قبل المسيس فلم يوجب عدة لعموم قوله سبحانه @QB@ ثم طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@ الأحزاب 49
# PageV08P103 وذكر القاضي في كتاب الروايتين أنه لا يلزمها استئناف العدة
~~رواية واحدة لكن يلزمها إتمام بقية العدة الأولى لأن إسقاطها يفضي إلى
~~اختلاط المياه لأنه يتزوج امرأة ويطؤها ويخلعها ثم يتزوجها ويطلقها في
~~الحال ويتزوجها الثاني في يوم واحد
# فإن خلعها حاملا ثم تزوجها حاملا ثم طلقها وهي حامل انقضت عدتها بوضع
~~الحمل على كلتا الروايتين ولا نعلم فيه مخالفا ولا تنقضي عدتها قبل وضعها
~~بغير خلاف نعلمه وإن وضعت حملها قبل النكاح الثاني فلا عدة عليها للطلاق من
~~النكاح الثاني بغير خلاف أيضا لأنه نكحها بعد انقضاء عدة الأول وإن وضعته
~~بعد النكاح الثاني وقبل طلاقه فمن قال يلزمها استئناف عدة أوجب عليها
~~الاعتداد بعد طلاق الثاني بثلاثة قروء ومن لا يلزمها استئناف عدة لم يوجب
~~عليها هاهنا عدة لأن العدة الأولى انقضت بوضع الحمل إذ لا يجوز أن تعتد
~~الحامل بغير وضعه وإن كانت من ذوات القروء أو الشهور فنكحها الثاني بعد مضي
~~قرء أو شهر ثم مضى قرءان أو شهران قبل طلاقه من النكاح الثاني فقد انقطعت
~~العدة بالنكاح الثاني فإن قلنا تستأنف العدة فعليها عدة تامة بثلاثة قروء
~~أو ثلاثة أشهر وإن قلنا تبني أتمت العدة الأولى بقرأين أو شهرين
# فصل وإن طلقها طلاقا رجعيا ثم ارتجعها في عدتها ووطئها ثم طلقها انقطعت
~~العدة الأولى برجعته لأنه زال حكم الطلاق وتستأنف عدة من الطلاق الثاني
~~لأنه طلاق من نكاح اتصل به المسيس وإن طلقها قبل أن يمسها فهل تستأنف عدة
~~أو تبني على العدة الأولى فيه روايتان أولاهما أنها تستأنف لأن الرجعة
~~أزالت شعت الطلاق الأول وردتها إلى النكاح الأول فصار الثاني طلاقا من نكاح
~~اتصل به ms4134 المسيس
# والثانية تبني لأن الرجعة لا تزيد على النكاح الجديد ولو نكحها ثم طلقها
~~قبل المسيس لم يلزمها لذلك الطلاق عدة فكذلك الرجعة فإن فسخ نكاحها قبل
~~الرجعة بخلع أو غيره احتمل أن يكون حكمه حكم الطلاق لأن موجبه في العدة
~~موجب الطلاق ولا فرق بينهما واحتمل أن تستأنف العدة لأنهما جنسان بخلاف
~~الطلاق وإن لم يرتجعها بلفظه لكن وطئها في عدتها فهل تحصل بذلك رجعة أو لا
~~فيه روايتان إحداهما تحصل به الرجعة فيكون حكمها حكم من ارتجعها بلفظه ثم
~~وطئها سواء
# والثانية لا تحصل الرجعة به ويلزمها استئناف عدة لأنه وطء في نكاح تشعث
~~فهو كوطء الشبهة وتدخل بقية عدة الطلاق فيها لأنهما من رجل واحد وإن حملت
~~من هذا الوطء فهل تدخل فيها بقية الأولى على وجهين أحدهما تدخل لأنهما من
~~رجل واحد
# والثاني لا تدخل لأنهما من جنسين فعلى هذا إذا وضعت حملها أتمت عدة
~~الطلاق وإن وطئها وهي حامل ففي تداخل العدتين وجهان
# فإن قلنا يتداخلان فانقضاؤهما معا بوضع الحمل
# وإن قلنا لا يتداخلان فانقضاء عدة الطلاق بوضع الحمل وتستأنف عدة الوطء
~~بالقروء
# فصل فإن طلقها طلاقا رجعيا فنكحت في عدتها من وطئها فقد ذكرنا أنها تبني
~~على عدة الأول ثم تستأنف عدة الثاني ولزوجها الأول رجعتها في بقية عدتها
~~منه لأن الرجعة إمساك للزوجة وطريان PageV08P104 الوطء من أجنبي على النكاح
~~لا يمنع إمساك زوجته كما لو كانت في صلب النكاح وقيل ليس له رجعتها لأنها
~~محرمة عليه فلم يصح له ارتجاعها كالمرتدة والصحيح الأول فإن التحريم لا
~~يمنع الرجعة كالإحرام
# ويفارق الردة لأنها جارية إلى بينونة بعد الرجعة بخلاف العدة وإذا انقضت
~~عدتها منه فليس له رجعتها في عدة الثاني لأنها ليست منه وإذا ارتجعها في
~~عدتها من نفسه وكانت بالقروء أو بالأشهر انقطعت عدته بالرجعة وابتدأت عدة
~~من الثاني ولا يحل له وطؤها حتى تنقضي عدة الثاني كما لو وطئت بشبهة في صلب
~~نكاحه وإن كانت معتدة بالحمل لم يكن شروعها في عدة ms4135 الثاني قبل وضع الحمل
~~لأنها بالقروء فإذا وضعت حملها شرعت في عدة الثاني وإن كان الحمل ملحقا
~~بالثاني فإنها تعتد به عن الثاني وتقدم عدة الثاني على الأول فإذا أكملتها
~~شرعت في إتمام عدة الأول وله حينئذ أن يرتجعها لأنها في عدته وإن أحب أن
~~يرتجعها في حال حملها ففيه وجهان أحدهما ليس له ذلك لأنها ليست في عدته وهي
~~محرمة عليه
# فأشبهت الأجنبية أو المرتدة والثاني له رجعتها لأن عدتها منه لم تنقض
~~وتحريمها لا يمنع رجعتها كالمحرمة
# فصل إذا تزوج رجل امرأة لها ولد من غيره فمات ولدها فإن أحمد قال يعتزل
~~امرأته حتى تحيض حيضة وهذا يروى عن علي بن أبي طالب والحسن ابنه ونحوه عن
~~عمر بن الخطاب وعن الحسن بن علي والصعب بن جثامة وبه قال عطاء وعمر بن عبد
~~العزيز والنخعي ومالك وإسحاق وأبو عبيد
# قال عمر بن عبد العزيز لا يقربها حتى ينظر بها حمل أم لا وإنما قالوا ذلك
~~لأنها إن كانت حاملا حين موته ورثه حملها وإن حدث الحمل بعد الموت لم يرثه
~~فإن كان للميت ولد أو أب أو جد لم يحتج إلى استبرائها لأن الحمل لا ميراث
~~له وإن كانت حاملا قد تبين حملها لم يحتج إلى استبرائها لأن الحمل معلوم
~~وإن كانت آيسة لم يحتج إلى استبرائها لليأس من حملها وإن كانت ممن يمكن
~~حملها ولم يبين بها حمل ولم يعتزلها زوجها فأتت بولد قبل ستة أشهر ورث وإن
~~أتت به بعد ستة أشهر من حيث وطئها بعد موت ولدها لم يرث لأنا لا نتيقن
~~وجوده حال موته هذا يروى عن سفيان وهو قياس قول الشافعي فصل في أحكام
~~المفقود إذا غاب الرجل عن امرأته لم يخل من حالين أحدهما أن تكون غيبة غير
~~منقطعة يعرف خبره ويأتي كتابه فهذا ليس لامرأته أن تتزوج في قول أهل العلم
~~أجمعين إلا أن يتعذر الإنفاق عليها من ماله فلها أن تطلب فسخ النكاح فيفسخ
~~نكاحه وأجمعوا على أن زوجة الأسير ms4136 لا تنكح حتى تعلم يقين وفاته وهذا قول
~~النخعي والزهري ويحيى الأنصاري ومكحول والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وإسحاق
~~وأصحاب الرأي وإن أبق العبد فزوجته على الزوجية حتى تعلم موته أو ردته وبه
~~قال الأوزاعي والثوري والشافعي وإسحاق وقال الحسن إباقه طلاقه
# ولنا إنه ليس بمفقود فلم ينفسخ نكاحه كالحر ومن تعذر الإنفاق من ماله على
~~زوجته فحكمها في الفسخ حكم ما ذكرنا إلا أن العبد نفقة زوجته على سيده أو
~~في كيسه فيعتبر تعذر الإنفاق من محل الوجوب
# PageV08P105 الحال الثاني أن يفقد وينقطع خبره ولا يعلم له موضع فهذا
~~ينقسم قسمين أحدهما أن يكون ظاهر غيبته السلامة كسفر التجارة في غير مهلكة
~~وإباق العبد وطلب العلم والسياحة فلا تزول الزوجية أيضا ما لم يثبت موته
# وروي ذلك عن علي وإليه ذهب ابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي في الجديد وروي ذلك عن أبي قلابة والنخعي وأبي عبيد
# وقال مالك والشافعي في القديم تتربص أربع سنين وتعتد للوفاة أربعة أشهر
~~وعشرا وتحل للأزواج لأنه إذا جاز الفسخ لتعذر الوطء بالعنة وتعذر النفقة
~~بالإعسار فلأن يجوز هاهنا لتعذر الجميع أولى واحتجوا بحديث عمر في المفقود
~~مع موافقة الصحابة له وتركهم إنكاره
# ونقل أحمد بن أصرم عن أحمد إذا مضى عليه تسعون سنة قسم ماله وهذا يقتضي
~~أن زوجته تعتد عدة الوفاة ثم تتزوج قال أصحابنا إنما اعتبر تسعين سنة من
~~يوم ولادته لأن الظاهر أنه لا يعيش أكثر من هذا العمر فإذا اقترن به انقطاع
~~خبره وجب الحكم بموته كما لو كان فقده بغيبة ظاهرها الهلاك والمذهب الأول
~~لأن هذه غيبة ظاهرها السلامة فلم يحكم بموته كما قبل الأربع سنين أو كما
~~قبل التسعين ولأن هذا التقدير بغير توقيف والتقدير لا ينبغي أن يصار إليه
~~إلا بالتوقيف لأن تقديرها بتسعين سنة من يوم ولادته يفضي إلى اختلاف العدة
~~في حق المرأة باختلاف عمر الزوج ولا نظير لهذا وخبر عمر ورد فيمن ظاهر
~~غيبته الهلاك فلا يقاس عليه غيره ms4137
# القسم الثاني أن تكون غيبته ظاهرها الهلاك كالذي يفقد من بين أهله ليلا
~~أو نهارا أو يخرج إلى الصلاة فلا يرجع أو يمضي إلى مكان قريب ليقضي حاجته
~~ويرجع فلا يظهر له خبر أو يفقد بين الصفين أو ينكسر بهم مركب فيغرق بعض
~~رفقته أو يفقد في مهلكة كبرية الحجاز ونحوها فمذهب أحمد الظاهر عنه أن
~~زوجته تتربص أربع سنين أكثر مدة الحمل ثم تعتد للوفاة أربعة أشهر وعشرا
~~وتحل للأزواج
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله تذهب إلى حديث عمر قال هو أحسنها يروى عن
~~عمر من ثمانية وجوه ثم قال زعموا أن عمر رجع عن هذا هؤلاء الكذابين قلت
~~فروي من وجه ضعيف أن عمر قال بخلاف هذا قال لا إلا أن يكون إنسان يكذب وقلت
~~له مرة إن إنسانا قال لي إن أبا عبد الله قد ترك قوله في المفقود بعدك فضحك
~~ثم قال من ترك هذا القول أي شيء يقول وهذا قول عمر وعثمان وعلي وابن عباس
~~وابن الزبير
# قال أحمد خمسة من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وبه قال عطاء وعمر بن
~~عبد العزيز والحسن والزهري وقتادة والليث وعلي بن المديني وعبد العزيز بن
~~أبي سلمة وبه يقول مالك والشافعي في القديم إلا أن مالكا قال ليس في انتظار
~~من يفقد في القتال وقت وقال سعيد بن المسيب في امرأة المفقود بين الصفين
~~تتربص سنة لأن غلبة هلاكه هاهنا أكثر من غلبة غيره لوجود سببه
# وقد نقل عن أحمد أنه قال كنت أقول إذا تربصت أربع سنين ثم اعتدت أربعة
~~أشهر وعشرا تزوجت وقد PageV08P106 ارتبت فيها وهبت الجواب فيها لما اختلف
~~الناس فيها فكأني أحب السلامة وهذا توقف يحتمل الرجوع عما قاله وتتربص أبدا
~~ويحتمل التورع ويكون المذهب ما قاله أولا
# قال القاضي أكثر أصحابنا على أن المذهب رواية واحدة وعندي أن المسألة على
~~روايتين وقالأبو بكر الذي أقول به إن صح الاختلاف في المسألة أن لا يحكم
~~بحكم ثان إلا بدليل على الانتقال ms4138 وإن ثبت الإجماع فالحكم فيه على ما نص
~~عليه وظاهر المذهب على ما حكيناه من رواية أولا نقله عن أحمد الجماعة وقد
~~أنكر أحمد رواية من روى عنه الرجوع على ما حكيناه من رواية الأثرم
# وقال أبو قلابة والنخعي والثوري وابن أبي ليلى وابن شبرمة وأصحاب الرأي
~~والشافعي في الجديد لا تتزوج امرأة المفقود حتى يتبين موته أو فراقه لما
~~روى المغيرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال امرأة المفقود امرأته حتى
~~يأتي زوجها وروى الحكم وحماد عن علي لا تتزوج امرأة المفقود حتى يأتي موته
~~أو طلاقه لأنه شك في زوال الزوجية فلم تثبت به الفرقة كما لو كان ظاهر
~~غيبته السلامة
# ولنا ما روى الأثرم والجوزجاني بإسنادهما عن عبيد بن عمير قال فقد رجل في
~~عهد عمر فجاءت امرأته إلى عمر فذكرت ذلك له فقال انطلقي فتربصي أربع سنين
~~ففعلت ثم أتته فقال انطلقي فاعتدي أربعة أشهر وعشرا ففعلت ثم أتته فقال أين
~~ولي هذا الرجل فقال طلقها ففعل فقال له عمر انطلقي فتزوجي من شئت فتزوجت ثم
~~جاء زوجها الأول فقال عمر أين كنت فقال يا أمير المؤمنين استهوتني الشياطين
~~فوالله ما أدري في أي أرض الله كنت كنت عند قوم يستعبدونني حتى اغتزاهم
~~منهم قوم مسلمون فكنت فيما غنموه فقالوا لي أنت رجل من الإنس وهؤلاء من
~~الجن فمالك ومالهم فأخبرتهم خبري فقالوا بأي أرض الله تحب أن تصبح قلت
~~المدينة هي أرضي فأصبحت وأنا أنظر إلى الحرة فخيره عمر إن شاء امرأته وإن
~~شاء الصداق فاختار الصداق وقال قد حبلت لا حاجة لي فيها قال أحمد يروى عن
~~عمر من ثلاثة وجوه ولم يعرف في الصحابة له مخالف
# وروى الجوزجاني وغيره بإسنادهم عن علي في امرأة المفقود تعتد أربع سنين
~~ثم يطلقها ولي زوجها وتعتد بعد ذلك أربعة أشهر وعشرا فإن جاء زوجها المفقود
~~بعد ذلك خير بين الصداق وبين امرأته وقضى به عثمان أيضا وقضى به ابن الزبير
~~في مولاة لهم
# وهذه قضايا ms4139 انتشرت في الصحابة فلم تنكر فكانت إجماعا
# فأما الحديث الذي رووه عن النبي صلى الله عليه وسلم فلم يثبت ولم يذكره
~~أصحاب السنن
# وما رووه عن علي فيرويه الحكم وحماد مرسلا والمسند عنه مثل قولنا ثم يحمل
~~ما رووه على المفقود الذي ظاهر غيبته السلامة جمعا بينه وبين ما رويناه
~~وقولهم إنه شك في زوال الزوجية ممنوع فإن الشك ما تساوى فيه الأمران
~~والظاهر في مسألتنا هلاكه
# فصل وهل يعتبر أن يطلقها ولي زوجها ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة قروء فيه
~~روايتان PageV08P107 إحداهما يعتبر ذلك لأنه في حديث عمر الذي رويناه وقد
~~قال أحمد هو أحسنها وذكر في حديث علي أنه يطلقها ولي زوجها
# والثانية لا يعتبر ذلك كذلك قال ابن عمر وابن عباس وهو القياس فإن ولي
~~الرجل لا ولاية له في طلاق امرأته
# ولأننا حكمنا عليها بعدة الوفاة فلا يجب عليها مع ذلك عدة الطلاق كما لو
~~تيقنت وفاته ولأنه وجد دليل هلاكه على وجه أباح لها التزويج وأوجب عليها
~~عدة الوفاة فأشبه ما لو شهد به شاهدان
# فصل وهل يعتبر ابتداء المدة من حين الغيبة أو من حين ضرب الحاكم المدة
~~على روايتين
# إحداهما يعتبر ابتداؤها من حين ضربها الحاكم لأنها مدة مختلف فيها
~~فافتقرت إلى ضرب الحاكم كمدة العنة والثاني من حين انقطع خبره وبعد أثره
~~لأن هذا ظاهر في موته فكان ابتداء المدة منه كما لو شهد به شاهدان وللشافعي
~~وجهان كالروايتين
# فصل فإن قدم زوجها الأول قبل أن تتزوج فهي امرأته وقال بعض أصحاب الشافعي
~~إذا ضربت لها المدة فانقضت بطل نكاح الأول والذي ذكرنا أولى لأننا إنما
~~أبحنا لها التزويج لأن الظاهر موته فإذا بان حيا انخرم ذلك الظاهر وكان
~~النكاح بحاله كما لو شهدت البينة بموته ثم بان حيا ولأنه أحد الملكين فأشبه
~~ملك المال فأما إن قدم بعد أن تزوجت نظرنا فإن كان قبل دخول الثاني بها فهي
~~زوجة الأول ترد إليه ولا شيء قال أحمد أما قبل الدخول فهي امرأته ms4140 وإنما
~~التخيير بعد الدخول
# وهذا قول الحسن وعطاء وخلاس بن عمرو والنخعي وقتادة ومالك وإسحاق وقال
~~القاضي فيه رواية أخرى أنه يخير وأخذه من عموم قول أحمد إذا تزوجت امرأته
~~فجاء خير بين الصداق وبين امرأته والصحيح أن عموم كلام أحمد يحمل على خاصه
~~في رواية الأثرم وأنه لا تخيير إلا بعد الدخول فتكون زوجة الأول رواية
~~واحدة لأن النكاح إنما صح في الظاهر دون الباطن فإذا قدم تبينا أن النكاح
~~كان باطلا لأنه صادف امرأة ذات زوج فكان باطلا كما لو شهدت بينة بموته وليس
~~عليه صداق لأنه نكاح فاسد لم يتصل به دخول ويعود الزوج بالعقد الأول كما لو
~~لم تتزوج وإن قدم بعد دخول الثاني بها خير الأول بين أخذها فتكون زوجته
~~بالعقد الأول وبين أخذ صداقها وتكون زوجة للثاني وهذا قول مالك لإجماع
~~الصحابة عليه فروى معمر عن الزهري عن سعيد بن المسيب أن عمرو وعثمان قالا
~~إن جاء زوجها الأول خير بين المرأة وبين الصداق الذي ساق هو رواه الجوزجاني
~~والأثرم وقضى به الزبير في مولاة لهم وقال علي ذلك في الحديث الذي رويناه
~~ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا
# فعلى هذا إن أمسكها الأول فهي زوجته بالعقد الأول والمنصوص عن أحمد أنه
~~لا يحتاج الثاني إلى طلاق لأن نكاحه كان باطلا في الباطن وقال القاضي قياس
~~قوله أنه يحتاج إلى طلاق لأن هذا نكاح مختلف في صحته فكان مأمورا بالطلاق
~~ليقطع حكم العقد الثاني كسائر الأنكحة الفاسدة ويجب على الأول اعتزالها حتى
~~تقضي عدتها من الثاني وإن لم يخترها الأول فإنها تكون مع الثاني ولم يذكروا
~~لها عقدا جديدا والصحيح أنه يجب أن يستأنف لها عقدا لأننا تبينا بطلان عقده
~~بمجيء الأول ويحمل قول الصحابة على هذا لقيام الدليل عليه فإن زوجة الإنسان
~~لا تصير زوجة PageV08P108 لغيره بمجرد تركه لها وقال أبو الخطاب القياس
~~أننا إن حكمنا بالفرقة ظاهرا وباطنا فهي امرأة الثاني ولا خيار للأول لأنها
~~بانت منه بفرقة الحاكم فأشبه ms4141 ما لو فسخ نكاحها لعسرته وإن لم تحكم بفرقته
~~باطنا فهي امرأة الأول ولا خيار له
# فصل ومتى اختار الأول تركها فإنه يرجع على الثاني بصداقها لقضاء الصحابة
~~بذلك ولأنه حال بينه وبينها بعقده عليها ودخوله بها واختلف عن أحمد فيما
~~يرجع به فروي عنه أنه يرجع بالصداق الذي أصدقها هو وهو اختيار أبي بكر وقول
~~الحسن والزهري وقتادة وعن ابن المديني لقضاء علي وعثمان أنه يخير بينها
~~وبين الصداق الذي ساق هو ولأنه أتلف عليه المعوض فرجع عليه بالعوض كشهود
~~الطلاق إذا رجعوا عن الشهادة
# فعلى هذا إن كان لم يدفع إليها الصداق لم يرجع بشيء وإن كان قد دفع بعضه
~~رجع بما دفع ويحتمل أن يرجع عليه بالصداق وترجع المرأة بما بقي عليه من
~~صداقها وعن أحمد أنه يرجع عليه بالمهر الذي أصدقها الثاني لأن إتلاف البضع
~~من جهته والرجوع عليه بقيمته والبضع لا يتقوم إلا على زوج أو من جرى مجراه
~~فيجب الرجوع عليه بالمسمى الثاني دون الأول وهل يرجع الزوج الثاني على
~~الزوجة بما أخذ منه فيه روايتان ذكر ذلك أبو عبد الله بن حامد إحداهما يرجع
~~به لأنها غرامة لزمت الزوج بسبب وطئه لها فرجع بها كالمغرور
# والثانية لا يرجع بها وهو أظهر لأن الصحابة لم يقضوا بالرجوع فإن سعيد بن
~~المسيب روى أن عمر وعثمان قضيا في المرأة التي لا تدري ما مهلك زوجها أن
~~تتربص أربع سنين ثم تعتد عدة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا ثم تزوج
~~إن بدا لها فإن جاء زوجها خير إما امرأته وإما الصداق فإن اختار الصداق
~~فالصداق على زوجها الآخر وتثبت عنده وإن اختار امرأته عزلت عن زوجها الآخر
~~حتى تنقضي عدتها وإن قدم زوجها وقد توفي زوجها الآخر ورثت واعتدت عدة
~~المتوفى عنها وترجع إلى الأول رواه الجوزجاني
# ولأن المرأة لا تغرير منها فلم يرجع عليها بشيء كغيرها فإن قلنا يرجع
~~عليها فإن كان قد دفع إليها الصداق رجع به وإن كان لم يدفعه إليها دفعه ms4142 إلى
~~الأول ولم يرجع عليها بشيء وإن كان قد دفع بعضه رجع بما دفع وإن قلنا لا
~~يرجع عليها وكان قد دفع إليها الصداق لم يرجع به وإن لم يكن دفعه إليها
~~لزمه دفعه ويدفع إلى الأول صداقا آخر
# فصل وإن اختارت امرأة المفقود المقام والصبر حتى يتبين أمره فلها النفقة
~~ما دام حيا وينفق عليها من ماله حتى يتبين أمره لأنها محكوم لها بالزوجية
~~فتجب لها النفقة كما لو علمت حياته فإذا تبين أنه مات أو فارقها فلها
~~النفقة إلى يوم موته أو بينونتها منه ويرجع عليها بالباقي لأنا تبينا أنها
~~أنفقت مال غيره أو أنفقت من ماله وهي غير زوجة له وإن رفعت أمرها إلى
~~الحاكم فضرب لها مدة فلها النفقة في مدة التربص ومدة العدة لأن مدة التربص
~~لم يحكم فيها ببينونتها من زوجها فهي محبوسة عليه بحكم الزوجية فأشبه ما
~~قبل المدة وأما مدة العدة فلأنها غير متيقنة بخلاف عدة الوفاة فإن موته
~~متيقن وما بعد العدة إن تزوجت أو فرق الحاكم بينها سقطت نفقتها لأنها
~~أسقطتها بخروجها عن حكم نكاحه وإن لم تتزوج ولا فرق الحاكم بينهما فنفقتها
~~باقية لأنها لم PageV08P109 تخرج بعد من نكاحه وإن قدم الزوج بعد ذلك وردت
~~إليه عادت نفقتها من حين الرد وقد روى الأثرم والجوزجاني عن ابن عمر وابن
~~عباس قالا تنتظر امرأة المفقود أربع سنين قال ابن عمر ينفق عليها من مال
~~زوجها وقال ابن عباس إذا يجحف ذلك بالورثة ولكنها تستدين فإن جاء زوجها
~~أخذت من ماله وإن مات أخذت من نصيبها من الميراث وقالا ينفق عليها بعد في
~~العدة بعد الأربع سنين من مال زوجها جميعه أربعة أشهر وعشرا وإن قلنا ليس
~~لها أن تتزوج لم تسقط نفقتها ما لم تتزوج فإن تزوجت سقطت نفقتها لأنها
~~بالتزويج تخرج عن يديه وتصير ناشزا وإن فرق بينهما فلا نفقة لها ما دامت في
~~العدة فإذا انقضت فلم تعد إلى مسكن زوجها فلا نفقة لها أيضا لأنها باقية
~~على ms4143 النشوز وإن عادت إلى مسكنه احتمل أن تعود النفقة لأن النشوز المسقط
~~لنفقتها قد زال ويحتمل ألا تعود لأنها ما سلمت نفسها إليه وإن عاد فتسلمها
~~عادت نفقتها ومتى أنفق عليها ثم بان أن الزوج كان قد مات قبل ذلك حسب عليها
~~ما أنفق عليها من حين موته من ميراثها فإن لم ترث شيئا فهو عليها لأنها
~~أنفقت من مال الوارث ما لا تستحقه فأما نفقتها على الزوج الثاني فإن قلنا
~~لها أن تتزوج فنكاحها صحيح حكمه في النفقة حكم غيره من الأنكحة الصحيحة وإن
~~قلنا ليس لها أن تتزوج فلا نفقة لها فإن أنفق عليها لم يرجع بشيء لأنه تطوع
~~به إلا أن يجبره على ذلك حاكم فيحتمل أن يرجع بها لأنه ألزمه أداء ما لم
~~يكن واجبا عليه
# ويحتمل ألا يرجع به لأن ما حكم به الحاكم لا يجوز نقضه ما لم يخالف كتابا
~~أو سنة أو إجماعا فإن فارقها بتفريق الحاكم أو غيره فلا نفقة لها إلا أن
~~تكون حاملا فينبغي وجوب النفقة على الروايتين في النفقة هل هي للحمل أو لها
~~من أجله فإن قلنا هي للحمل فلها النفقة لأن نسب الحمل لاحق به فيجب عليه
~~الإنفاق على ولده وإن قلنا لها من أجله فلا نفقة لها لأنه في غير نكاح صحيح
~~فأشبه حمل الموطوءة بشبهة وإذا أتت بولد يمكن كونه من الثاني لحقه نسبه
~~لأنها صارت فراشا له وقد علمنا أن الولد ليس من الأول لأنها تربصت بعد فقده
~~أكثر من مدة الحمل وتنقضي عدتها من الثاني بوضعه لأن الولد منه وعليها أن
~~ترضعه اللبأ لأن الولد لا يقوم بدنه إلا به فإن ردت إلى الأول فله منعها من
~~إرضاعه كما له أن يمنعها من رضاع أجنبي لأن ذلك يشغلها عن حقوقه إلا أن
~~يضطر إليها ويخشى عليه التلف فليس له منعها من إرضاعه لأن هذا حال ضرورة
~~فإن أرضعته في بيت الزوج الأول لم تسقط نفقتها لأنها في قبضته ويده وإن
~~أرضعته في غير ms4144 بيته بغير إذنه فلا نفقة لها لأنها ناشز وإن كان بإذنه خرج
~~على الروايتين فيما إذا سافرت لحاجتها بإذنه
# فصل في ميراثها من الزوجين وتوريثهما منها حتى مات زوجها الأول أو ماتت
~~قبل تزوجها بالثاني ورثته وورثها وكذلك إن تزوجت الثاني فلم يدخل بها لأننا
~~قد تبينا أنه متى قدم قبل الدخول بها ردت إليه بغير تخيير
# وقد ذكرنا أن القاضي ذكر أن فيها رواية أخرى أنه يخير فيها فعلى هذه
~~الرواية حكمه حكم ما لو دخل بها الثاني فأما إن دخل الثاني بها نظرنا فإن
~~قدم الأول فاختارها وردت إليه ورثها وورثته ولم ترث الثاني ولم يرثها
~~PageV08P110 لأنه لا زوجية بينهما وإن مات أحدهما قبل اختيارها إما في
~~الغيبة أو بعد قدومه فإن قلنا لها أن تتزوج ورثت الزوج الثاني وورثها ولم
~~ترث الأول ولم يرثها لأن من بين خير شيئين فتعذر أحدهما تعين الآخر وإن
~~ماتت قبل اختيار الأول خير فإن اختارها ورثها وإن لم يخترها ورثها الثاني
~~هذا ظاهر قول أصحابنا وأما على ما اختاره فإنها لا ترث الثاني ولا يرثها
~~بحال إلا أن يجدد لها عقدا أو لا يعلم أن الأول كان حيا ومتى علم أن الأول
~~كان حيا ورثها وورثته إلا أن يختار تركها فتبين منه بذلك فلا ترثه ولا
~~يرثها
# وعلى قول أبي الخطاب إن حكمنا بوقوع الفرقة بتفريق الحاكم ظاهرا وباطنا
~~ورثت الثاني وورثها ولم ترث الأول ولم يرثها فأما عدتها منهما فمن ورثته
~~اعتدت لوفاته عدة الوفاة وإن مات الثاني في موضع لا ترثه فالمنصوص عن أحمد
~~أنها تعتد عدة الوفاة في النكاح الفاسد فعلى هذا عليها عدة الوفاة لوفاته
~~وهو اختيار أبي بكر
# وقال ابن حامد لا عدة عليها لوفاته لكن تعتد من وطئه بثلاثة قروء فإن
~~ماتا معا اعتدت لكل واحد منهما وبدأت بعدة الأول فإذا أكملتها اعتدت للآخر
~~وإن مات الأول أولا فكذلك وإن مات الثاني أولا بدأت بعدته فإذا مات الأول
~~انقطعت عدة الثاني ثم ابتدأت عدة الأول ms4145 فإذا أكملتها أتمت عدة الثاني وإن
~~علم موت أحدهما وجهل وقت موت الآخر أو جهل موتهما فعليها أن تعتد عدتين من
~~حين تيقنت الموت وتبدأ بعدة الأول لأنه أسبق وأولى وإن كانت حاملا فبوضع
~~الحمل تنقضي عدة الثاني لأن الولد منه ثم تبتدىء بعده بعدة الوفاة أربعة
~~أشهر وعشرا
# فصل وإذا تزوجت امرأة المفقود في وقت ليس لها أن تتزوج فيه مثل أن تتزوج
~~قبل مضي المدة التي يباح لها التزويج بعدها أو كانت غيبة زوجها ظاهرها
~~السلامة أو ما أشبه هذا فنكاحها باطل
# وقال القاضي إن تبين أن زوجها قد مات وانقضت عدتها منه أو فارقها وانقضت
~~عدتها ففي صحة نكاحها وجهان أحدهما هو صحيح لأنها ليست في نكاح ولا عدة فصح
~~تزويجها كما لو علمت ذلك
# والثاني لا يصح لأنها معتقدة تحريم نكاحها وبطلانه
# وأصل هذا من باع عينا في يده يعتقدها لموروثه فبان موروثه ميتا والعين
~~مملوكة له بالإرث هل يصح البيع فيه وجهان كذا هاهنا ومذهب الشافعي مثل هذا
# ولنا إنها تزوجت في مدة منعها الشرع من النكاح فيها فلم يصح كما لو تزوجت
~~المعتدة في عدتها أو المرتابة قبل زوال ريبتها
# فصل ويقسم مال المفقود في الوقت الذي تؤمر زوجته بعدة الوفاة فيه وبهذا
~~قال قتادة مالك وأصحاب الرأي وابن المنذر لا يقسم ماله حتى تعلم وفاته لأن
~~الأصل البقاء فلا يزول منه بالشك وإنما صرنا إلى إباحة التزويج لامرأته
~~لإجماع الصحابة ولأن بالمرأة حاجة إلى النكاح وضررا في الانتظار فاختص ذلك
~~بها
# PageV08P111 ولنا إن من اعتدت زوجته للوفاة قسم ماله كمن قامت البينة
~~بموته وما أجمع عليه الصحابة يقاس عليه ما كان في معناه وتأخير القسمة ضرر
~~بالورثة وتعطيل لمنافع المال وربما تلف أو قلت قيمته فهو في معنى الضرر
~~بتأخير التزويج
# فصل وإن تصرف الزوج المفقود في زوجته بطلاق أو ظهار أو إيلاء أو قذف صح
~~تصرفه لأن نكاحه باق ولهذا خير في أخذها وإنما حكمنا بإباحة تزويجها لأن
~~الظاهر موته فلا يبطل ms4146 في الباطن كما لو شهدت بموته بينة كاذبة
# فصل وإذا فقدت الأمة زوجها تربصت أربع سنين ثم اعتدت للوفاة شهرين وخمسة
~~أيام وهذا اختيار أبي بكر
# وقال القاضي تتربص نصف تربص الحرة ورواه أبو طالب عن أحمد وهو قول
~~الأوزاعي والليث لأنها مدة مضروبة للمرأة لعدم زوجها فكانت الأمة فيه على
~~النصف من الحرة كالعدة
# ولنا إن الأربع سنين مضروبة لكونها أكثر مدة الحمل ومدة الحمل في الحرة
~~والأمة سواء فاستويا في التربص لها كالتسعة الأشهر في حق من ارتفع حيضها لا
~~تدري ما رفعه وكالحمل نفسه وبهذا ينتقض قياسهم
# فأما العبد فإن كانت زوجته حرة فتربصها تربص الحرة تحت الحر وإن كانت أمة
~~فهي كالأمة تحت الحر لأن العدة معتبرة بالنساء دون الرجال وكذلك مدة التربص
~~وحكي عن الزهري ومالك أنه يضرب له نصف أجل الحر والأولى ما قلناه لأنه تربص
~~مشروع في حق المرأة لفرقة زوجها فأشبه العدة
# فصل فإن غاب رجل عن زوجته فشهد ثقات بوفاته فاعتدت زوجته للوفاة أبيح لها
~~أن تتزوج فإن عاد الزوج بعد ذلك فحكمه حكم المفقود يخير زوجها بين أخذها
~~وتركها وله الصداق وكذلك إن تظاهرت الأخبار بموته وقد روى الأثرم بإسناده
~~عن أبي المليح عن شهية أن زوجها صيفي بن فشيل نعى لها من قيذائيل فتزوجت
~~بعده ثم إن زوجها الأول قدم فأتينا عثمان وهو محصور فأشرف علينا فقال كيف
~~أقضي بينكم وأنا على هذا الحال فقلنا قد رضينا بقولك فقضى أن يخير الزوج
~~الأول بين الصداق وبين المرأة فرجعنا
# فلما قتل عثمان أتينا عليا فخير الزوج الأول بين الصداق وبين المرأة
~~فاختار الصداق فأخذ مني ألفين ومن زوجي الآخر ألفين فإن حصلت الفرقة بشهادة
~~محصورة فما حصل من غرامة فعليهما لأنهما سبب في إيجابها وإن شهدوا بموت رجل
~~فقسم ماله ثم قدم فما وجد من ماله أخذه وما تلف منه أو تعذر رجوعه فيه فله
~~تضمين الشاهدين لأنهما سبب الاستيلاء عليه وللمالك تضمين المتلف لأنه أتلف
~~ماله بغير إذنه
# فصل ms4147 وإذا نكح رجل امرأة نكاحا متفقا على بطلانه مثل أن ينكح ذات محرمة أو
~~معتدة يعلم حالها وتحريمها فلا حكم لعقده والخلوة بها كالخلوة بالأجنبية لا
~~توجب عدة وكذلك الموت عنها لا يوجب عدة الوفاة وإن وطئها اعتدت لوطئه
~~بثلاثة قروء منذ وطئها سواء فارقها أو مات عنها كما لو زنى بها من غير عقد
~~وإن نكحها نكاحا مختلفا فيه فهو فاسد فإن مات عنها فنقل جعفر بن محمد أن
~~عليها عدة الوفاة وهذا اختيار أبي بكر
# PageV08P112 وقال أبو عبد الله بن حامد ليس عليها عدة الوفاة وهو مذهب
~~الشافعي لأنه نكاح لا يثبت الحل فأشبه الباطل فعلى هذا إن كان قبل الدخول
~~فلا عدة عليها وإن كان بعده اعتدت بثلاثة قروء ووجه الأول أنه نكاح يلحق به
~~النسب فوجبت به عدة الوفاة كالنكاح الصحيح وفارق الباطل فإنه لا يلحق به
~~النسب وإن فارقها في الحياة بعد الإصابة اعتدت بعد فرقته بثلاثة قروء ولا
~~اختلاف فيه وإن كان قبل الخلوة فلا عدة عليها بلا خلاف لأن المفارقة في
~~الحياة في النكاح الصحيح لا عدة عليها بلا خلاف ففي الفاسد أولى وإن كان
~~بعد الخلوة قبل الإصابة فالمنصوص عن أحمد أن عليها العدة لأنه جرى مجرى
~~النكاح الصحيح في لحوق النسب فكذلك في العدة وقال الشافعي لا عدة عليها
~~لوجهين أحدهما أنها خلوة في غير نكاح صحيح أشبهت التي نكاحها باطل
# والثاني أن الخلوة عنده في النكاح الصحيح لا توجب العدة ففي الفاسد أولى
# وهذا مقتضى قول ابن حامد
# فصل في عدة المعتق بعضها ومتى كانت معتدة بالحمل أو بالقروء فعدتها كعدة
~~الحرة لأن عدة الحامل لا تختلف بالرق والحرية وعدة الأمة بالقروء قرءان
~~فأدنى ما يكون فيها من الحرية يوجب قرءا ثالثا لأنه لا يتبعض وإن كانت
~~معتدة بالشهور إما للوفاة وإما للإياس أو الصغر فعدتها بالحساب من عدة حرة
~~وأمة فإذا كان نصفها حرا فاعتدت للوفاة فعليها ثلاثة أشهر وثمان ليال لأن
~~الليل يحسب مع النهار فيكون عليها ثلاثة ms4148 أرباع ذلك وإن كانت معتدة بالشهور
~~عن الطلاق وقلنا إن عدة الأمة شهر ونصف كان عدة المعتق نصفه شهرين وربعا
~~وإن قلنا عدة الأمة شهران أو ثلاثة أشهر فعدة المعتق بعضها كعدة الحرة سواء
~~وأم الولد والمدبرة والمكاتبة عدتهن كعدة الأمة سواء لأنهن إماء
#
# | مسألة قال ( وأم الولد إذا مات سيدها فلا تنكح حتى تحيض حيضة كاملة )
# هذا المشهور عن أحمد وهو قول ابن عمر وروي ذلك عن عثمان وعائشة والحسن
~~والشعبي والقاسم بن محمد وأبي قلابة ومكحول ومالك والشافعي وأبي عبيد وأبي
~~ثور وروي عن أحمد أنها تعتد عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا وهو قول سعيد بن
~~المسيب وأبي عياض وابن سيرين وسعيد بن جبير ومجاهد وخلاس بن عمرو وعمر بن
~~عبد العزيز والزهري ويزيد بن عبد الملك والأوزاعي وإسحاق لما روي عن عمرو
~~بن العاص أنه قال لا تفسدوا علينا سنة نبينا صلى الله عليه وسلم عدة أم
~~الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة أشهر وعشر رواه أبو داود ولأنها حرة تعتد
~~للوفاة فكانت عدتها أربعة أشهر وعشرا كالزوجة الحرة وحكى أبو الخطاب رواية
~~ثالثة تعتد شهرين وخمسة أيام ولم أجد هذه الرواية عن أحمد في الجامع ولا
~~أظنها صحيحة عن أحمد
# وروي ذلك عن عطاء وطاوس وقتادة ولأنها حين الموت أمة فكانت عدتها عدة
~~الأمة كما لو مات رجل عن زوجته الأمة فعتقت بعد موته ويروى عن علي وابن
~~مسعود وعطاء والنخعي والثوري وأصحاب الرأي أن عدتها ثلاث حيض لأنها حرة
~~تستبرأ فكان استبراؤها بثلاث حيض كالحرة المطلقة
# ولنا إنه استبراء لزوال الملك عن الرقبة فكان حيضة في حق من تحيض كسائر
~~استبراء المعتقات PageV08P113 والمملوكات ولأنه استبراء لغير الزوجات
~~والموطوءات بشبهة فأشبه ما ذكرنا قال القاسم بن محمد سبحان الله يقول الله
~~تعالى في كتابه @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا @QE@ البقرة 234 ما
~~هن بأزواج فأما حديث عمرو بن العاص فضعيف قال ابن المنذر ضعف أحمد وأبو
~~عبيد حديث عمرو بن العاص
# وقال محمد بن موسى سألت ms4149 أبا عبد الله عن حديث عمرو بن العاص فقال لا يصح
~~وقال الميموني رأيت أبا عبد الله يعجب من حديث عمرو بن العاص هذا ثم قال
~~أين سنة النبي صلى الله عليه وسلم في هذا وقال أربعة أشهر وعشر إنما هي عدة
~~الحرة من النكاح وإنما هذه أمة خرجت من الرق إلى الحرية
# ويلزم من قال بهذا أن يورثها
# وليس لقول من قال تعتد بثلاث حيض وجه وإنما تعتد بذلك المطلقة وليست هذه
~~مطلقة ولا في معنى المطلقة
# وأما قياسهم إياها على الزوجات فلا يصح فإن هذه ليست زوجة ولا في حكم
~~الزوجة ولا مطلقة ولا في حكم المطلقة
# فصل ولا يكفي في الاستبراء طهر واحد ولا بعض حيضة وهذا قول أكثر أهل
~~العلم وقال بعض أصحاب مالك متى طعنت في الحيضة فقد تم استبراؤها وزعم أنه
~~مذهب مالك وقال الشافعي في أحد قوليه يكفي طهر واحد إذا كان كاملا وهو أن
~~يموت في حيضها فإذا رأت الدم من الحيضة الثانية حلت وتم استبراؤها وهكذا
~~الخلاف في الاستبراء كله وبنوا هذا على أن القروء الأطهار وهذا يرده قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة
# وقال رويفع بن ثابت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول يوم خيبر من
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يطأ جارية من السبي حتى يستبرئها بحيضة
~~رواه الأثرم
# وهذا صريح فلا يعول على ما خالفه ولأن الواجب استبراء والذي يدل على
~~البراءة هو الحيض فإن الحامل لا تحيض
# فأما الطهر فلا دلالة عليه على البراءة فلا يجوز أن يعول في الاستبراء
~~على ما لا دلالة عليه دون ما يدل عليه
# وبناؤهم قولهم هذا على قولهم إن القروء الأطهار بناء للخلاف على الخلاف
~~وليس ذلك بحجة
# ثم لم يمكنهم بناء هذا على ذلك حتى خالفوه فجعلوا الطهر الذي طلقها فيه
~~قرءا ولم يجعلوا الطهر الذي مات فيه سيد أم الولد قرءا وخالفوا الحديث
~~والمعنى فإن قالوا ms4150 إن بعض الحيضة المقترن بالطهر يدل على البراءة قلنا
~~فيكون الاعتماد حينئذ على بعض الحيضة وليس ذلك قرءا عند أحد فإذا تقرر هذا
~~فإن مات عنها وهي طاهر فإذا طهرت من الحيضة المستقبلة حلت وإن كانت حائضا
~~لم تعتد ببقية تلك الحيضة ولكن متى طهرت من الحيضة الثانية حلت لأن استبراء
~~هذه بحيضة فلا بد من حيضة كاملة
#
# | مسألة قال ( وإن كانت آيسا فبثلاثة أشهر )
# وهذا المشهور عن أحمد أيضا
# وهو قول الحسن وابن سيرين والنخعي وأبي قلابة وأحد قولي الشافعي وسأل عمر
~~بن عبد العزيز أهل المدينة والقوابل فقالوا لا تستبرأ الحبلى في أقل من
~~ثلاثة أشهر فأعجبه قولهم وعن أحمد PageV08P114 رواية أخرى أنها تستبرأ بشهر
~~وهو قول ثان للشافعي لأن الشهر قائم مقام القرء في حق الحرة والأمة المطلقة
~~فكذلك في الاستبراء
# وذكر القاضي رواية ثالثة أنها تستبرأ بشهرين كعدة الأمة المطلقة ولم أر
~~بذلك وجها ولو كان استبراؤها بشهرين لكان استبراء ذات القرء بقرأين ولم
~~نعلم به قائلا وقال سعيد بن المسيب وعطاء والضحاك والحكم في الأمة التي لا
~~تحيض يستبرأ بشهر ونصف
# ورواه حنبل عن أحمد فإنه قال قال عطاء إن كانت لا تحيض فخمس وأربعون ليلة
~~قال عمي كذلك أذهب لأن عدة المطلقة الآيسة كذلك والمشهور عن أحمد الأول
# قال أحمد بن القاسم قلت لأبي عبد الله كيف جعلت ثلاثة أشهر مكان حيضة
~~وإنما جعل الله في القرآن مكان كل حيضة شهرا فقال إنما قلنا بثلاثة أشهر من
~~أجل الحمل فإنه لا يتبين في أقل من ذلك فإن عمر بن عبد العزيز سأل عن ذلك
~~وجمع أهل العلم والقوابل فأخبروه أن الحمل لا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر
~~فأعجبه ذلك ثم قال ألا تسمع قول ابن مسعود إن النطفة أربعين يوما ثم علقة
~~أربعين يوما ثم مضغة بعد ذلك
# قال أبو عبد الله فإذا خرجت الثمانون صار بعدها مضغة وهي لحم فتبين حينئذ
# وقال لي هذا معروف عند النساء
# فأما شهر فلا معنى فيه ms4151 ولا نعلم به قائلا ووجه استبرائه بشهر أن الله
~~تعالى جعل الشهر مكان الحيضة ولذلك اختلفت الشهور باختلاف الحيضات فكانت
~~عدة الحرة الآيسة ثلاثة أشهر مكان ثلاثة قروء وعدة الأمة شهرين مكان قرأين
~~وللأمة المستبرأة التي ارتفع حيضها عشرة أشهر تسعة للحمل وشهر مكان الحيضة
~~فيجب أن يكون مكان الحيضة هاهنا شهر كما في حق من ارتفع حيضها فإن قيل فقد
~~وجد ثم ما دل على البراءة وهو تربص تسعة أشهر
# قلنا وهاهنا ما يدل على البراءة وهو الإياس فاستويا
#
# | مسألة قال ( وإن ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه اعتدت بتسعة للحمل وشهر
~~مكان الحيضة )
# وفي هذه المسألة أيضا روايتان إحداهما أنها تستبرأ بعشرة أشهر
# والثانية بسنة تسعة أشهر للحمل لأنها غالب مدته وثلاثة أشهر مكان الثلاثة
~~التي تستبرأ بها الآيسات وقد ذكرنا الروايتين في الآيسة وذكرنا أن المختار
~~عن أحمد استبراؤها بثلاثة أشهر وهاهنا جعل مكان الحيضة شهرا لأن اعتبار
~~تكرارها في الآيسة لتعلم براءتها من الحمل وقد علم براءتها منه هاهنا بمضي
~~غالب مدته فجعل الشهر مكان الحيضة على وفق القياس
# فصل وإن علمت ما رفع الحيض لم تزل في الاستبراء حتى يعود الحيض فتستبرىء
~~بنفسها بحيضة إلا أن تصير آيسة فتستبرىء نفسها استبراء الآيسات وإن ارتابت
~~نفسها فهي كالحرة المستريبة PageV08P115 وقد ذكرنا حكمها فيما مضى من هذا
~~الباب والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن كانت حاملا فحتى تضع )
# وهذه بحمد الله لا خلاف فيها فإن الله تعالى قال @QB@ وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4 وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا توطأ
~~حامل حتى تضع ولأن عدة الحرة والأمة والمتوفى عنها والمطلقة واستبراء كل
~~أمة إذا كانت حاملا بوضع حملها وذلك لأن المقصود من العدة والاستبراء معرفة
~~براءة الرحم من الحمل وهذا يحصل بوضعه ومتى كانت حاملا باثنين أو أكثر فلا
~~ينقضي استبراؤها حتى تضع آخر حملها على ما ذكرنا في المعتدة
# فصل وإذا زوج أم ولده ثم مات عتقت ولم يلزمها استبراء لأنها محرمة ms4152 على
~~المولى وليست له فراشا وإنما هي فراش للزوج فلم يلزمها الاستبراء ممن ليست
~~له فراشا ولأنه لم يزوجها حتى استبرأها فإنه لا يحل له تزويجها قبل
~~استبرائها فإن طلقها الزوج قبل دخوله بها فلا عدة عليها أيضا وإن طلقها بعد
~~المسيس أو مات عنها قبل ذلك أو بعده فعليها عدة حرة كاملة لأنها قد صارت
~~حرة في حال وجوب العدة عليها وإن مات سيدها وهي في عدة الزوج عتقت ولم
~~يلزمها استبراء لما ذكرناه ولأنه زال فراشه عنها قبل موته فلم يلزمها
~~استبراء من أجله كغير أم الولد إذا باعها ثم مات وتبني على عدة أمة إن كان
~~طلاقها بائنا أو كانت متوفى عنها وإن كانت رجعية بنت على عدة حرة على ما
~~مضى وإن بانت من الزوج قبل الدخول بطلاق أو بانت بموت زوجها أو طلاقه بعد
~~الدخول فقضت عدته ثم مات سيدها فعليها الاستبراء لأنها عادت إلى فراشه وقال
~~أبو بكر لا يلزمها استبراء إلا أن يردها السيد إلى نفسه لأن فراشه قد زال
~~بتزويجها ولم يتجدد لها ما يردها إليه فأشبهت الأمة غير الموطوءة
# فصل فإن مات زوجها وسيدها ولم تعلم أيهما مات أولا فعلى قول أبي بكر ليس
~~عليها استبراء لأن فراش سيدها قد زال عنها ولم تعد إليه وعليها أن تعتد
~~لوفاة زوجها عدة الحرائر ولأنه يحتمل أن سيدها مات أولا ثم مات زوجها وهي
~~حرة فلزمها عدة الحرة لتخرج من العدة بيقين وعلى القول الآخر إن كان بين
~~موتهما شهران وخمسة أيام فما دون فليس عليها استبراء لأن السيد إن كان مات
~~أولا فقد مات وهي زوجته وإن كان مات آخرا فقد مات وهي معتدة وليس عليها
~~استبراء في هاتين الحالتين وعليها أن تعتد بعد موت الآخر منهما عدة الحرة
~~لما ذكرناه وإن كان بين موتهما أكثر من ذلك فعليها بعد موت الآخر منهما
~~أطول الأجلين من أربعة أشهر وعشر واستبراء بحيضة لأنه يحتمل أن يكون السيد
~~مات أولا فيكون عليها عدة الحرة ms4153 من الوفاة ويحتمل أنه مات آخرا بعد انقضاء
~~عدتها من الزوج وعودها إلى فراشه فلزمها الاستبراء بحيضة فوجب الجمع بينهما
~~ليسقط الفرض بيقين قال ابن عبد البر وعلى هذا جميع القائلين من العلماء بأن
~~عدة الأمة من سيدها بحيضة ومن زوجها شهران وخمس ليال فإن جهل ما بين موتهما
~~فالحكم فيه كما لو علمنا أن بينهما شهرين وخمس ليال احتياطا لإسقاط الفرض
~~بيقين كما PageV08P116 أخذنا بالاحتياط في الإيجاب بين عدة حرة وحيضة فيما
~~إذا علمنا أن بينهما شهرين وخمس ليال وقول أصحاب الشافعي في هذا القول مثل
~~قولنا
# وكذلك قول أبي حنيفة وأصحابه إلا أنهم جعلوا مكان الحيضة ثلاث حيضات بناء
~~على أصلهم في الاستبراء أم الولد
# وقال ابن المنذر حكمها حكم الإماء وعليها شهران وخمسة أيام ولا أنقلها
~~إلى حكم الحرائر إلا بإحاطة أن الزوج مات بعد المولى وقيل إن هذا قول أبي
~~بكر عبد العزيز أيضا والذي ذكرناه أحوط فأما الميراث فإنها لا ترث من زوجها
~~شيئا لأن الأصل الرق والحرية مشكوك فيها فلم ترث مع الشك
# والفرق بين الإرث والعدة أن إيجاب العدة عليها استظهار لا ضرر فيه على
~~غيرها وإيجاب الإرث إسقاط لحق غيرها ولأن الأصل تحريم النكاح عليها فلا
~~يزول إلا بيقين والأصل عدم الميراث لها فلا ترث إلا بيقين
# فإن قيل أفليس المفقود إذا ماتت زوجته وقف ميراثه منها مع الشك في إرثه
~~قلنا الفرق بينهما أن الأصل هاهنا الرق والشك في زواله وحدوث الحال التي
~~يرث فيها والمفقود الأصل حياته والشك في موته وخروجه عن كونه وارثا فافترقا
#
# | مسألة قال ( وإن أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها لم تنكح حتى تحيض حيضة
~~كاملة وكذلك إن أراد أن يزوجها وهي في ملكه استبرأها بحيضة ثم زوجها )
# لا يختلف المذهب في أن الاستبراء هاهنا بحيضة في ذات القروء وهو قول
~~الشافعي وهو قول الزهري والثوري فيمن أراد تزويج أمة كان يصيبها وقال أصحاب
~~الرأي ليس عليها استبراء لأن له بيعها فكان له تزويجها كالتي ms4154 لا يصيبها
~~وقال عطاء وقتادة عدتها حيضتان كعدة الأمة المطلقة
# ولنا إنها فراش لسيدها فلم يجز أن تنتقل إلى فراش غيره بغير استبراء كما
~~لو مات عنها ولأن هذه موطوءة وطأ له حرمة فلم يجز أن تتزوج قبل الاستبراء
~~كالموطوءة بشبهة
# وهذا لأنه إذا وطئها سيدها اليوم ثم زوجها فوطئها الزوج في آخر اليوم
~~أفضى إلى اختلاط المياه وامتزاج الأنساب وهذا لا يحل ويخالف البيع فإنها لا
~~تصير به فراشا ولا يحل لمشتريها وطؤها حتى يستبرئها فلا يفضي إلى اختلاط
~~المياه
# ولهذا يصح في المعتدة والمزوجة بخلاف التزويج
# فصل فإن لم تكن من ذوات القروء فاستبراؤها بما ذكرنا في أم الولد على ما
~~شرحنا
# ومفهوم كلام الخرقي أنها إذا كانت أمة لا يطؤها سيدها لم يلزمها استبراء
~~لأنها ليست فراشا لسيدها فلم يلزمها الاستبراء كالمزوجة والمعتدة ولأن
~~تركها بالاستبراء لا يفضي إلى اختلاط المياه وامتزاج الأنساب بخلاف
~~الموطوءة
# فصل وإن مات عن أمة كان يصيبها فاستبراؤها بما ذكرنا في أم الولد لأنها
~~فراش لسيدها فأشبهت أم الولد إلا أنها إذا كانت من ذوات القروء فاستبراؤها
~~بحيضة واحدة رواية واحدة لأنها لا تصير حرة PageV08P117
# فصل وإن أعتق أم ولده أو أمته التي كان يصيبها أو غيرها ممن تحل له
~~إصابتها فله أن يتزوجها في الحال من غير استبراء لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أعتق صفية وتزوجها وجعل عتقها صداقها
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثة يوفون أجرهم مرتين رجل كانت له أمة
~~فأدبها فأحسن تأديبها وعلمها فأحسن تعليمها ثم أعتقها وتزوجها ولم يذكر
~~الاستبراء ولأن الاستبراء لصيانة مائه وحفظه عن الاختلاط بماء غيره ولا
~~يصان ماؤه عن مائه ولهذا كان له أن يتزوج مختلعته في عدتها
# وقد روي عن أحمد في الأمة التي لا يطؤها إذا أعتقها لا يتزوجها بغير
~~استبراء لأنه لو باعها لم تحل للمشتري بغير استبراء
# والصحيح أنه يحل له ذلك لأنه يحل له وطؤها بملك اليمين فكذلك بالنكاح
~~كالتي كان يصيبها ولأن النبي صلى الله ms4155 عليه وسلم أعتق صفية وتزوجها ولم
~~ينقل أنه كان أصابها
# والحديث الآخر يدل على حلها له بظاهره لدخولها في العموم
# ولأنها تحل لمن تزوجها سواه فله أولى ولأنه لو استبرأها ثم أعتقها
~~وتزوجها في الحال كان جائزا حسنا فكذلك هذه فإنه تارك لوطئها ولأن وجوب
~~الاستبراء في حق غيره إنما كان لصيانة مائه عن الاختلاط بغيره ولا يوجد ذلك
~~هاهنا وكلام أحمد محمول على من اشتراها ثم تزوجها قبل أن يستبرئها
# فصل وإن اشترى أمة فأعتقها قبل استبرائها لم يجز أن يتزوجها حتى يستبرئها
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أصحاب الرأي له ذلك ويحكى أن الرشيد اشترى جارية فتاقت نفسه إلى
~~جماعها قبل استبرائها فأمره أبو يوسف أن يعتقها ويتزوجها ويطأها
# قال أبو عبد الله وبلغني أن المهدي اشترى جارية فأعجبته فقيل له أعتقها
~~وتزوجها
# قال أبو عبد الله سبحان الله ما أعظم هذا أبطلوا الكتاب والسنة جعل الله
~~على الحرائر العدة من أجل الحمل فليس من امرأة تطلق أو يموت زوجها إلا تعتد
~~من أجل الحمل وسن رسول الله صلى الله عليه وسلم استبراء الأمة بحيضة من أجل
~~الحمل ففرج يوطأ يشتريه ثم يعتقها على المكان فيتزوجها فيطؤها يطؤها رجل
~~اليوم ويطؤها الآخر غدا فإن كانت حاملا كيف يصنع هذا نقض الكتاب والسنة قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا توطأ الحامل حتى تضع ولا غير الحامل حتى تحيض
~~وهذا لا يدري أهي حامل أم لا ما أسمج هذا قيل له إن قوما يقولون هذا
# فقال قبح الله هذا وقبح من يقوله
# وفيما نبه عليه أبو عبد الله من الأحاديث كفاية مع ما ذكرنا فيما قبل هذا
~~الفصل
# إذا ثبت هذا فليس له تزويجها لغيره قبل استبرائها إذا لم يعتقها لأنها
~~ممن يجب استبراؤها فلم يجز أن يتزوج كالمعتدة وسواء في ذلك المشتراة من رجل
~~يطؤها أو من رجل قد استبرأها ولم يطأها أو ممن لا يمكنه الوطء كالصبي
~~والمرأة والمجبوب وقال الشافعي إذا اشتراها ممن لا يطؤها فله تزويجها ms4156 سواء
~~أعتقها أو لم يعتقها وله أن يتزوجها إذا أعتقها لأنها ليست فراشا وقد كان
~~لسيدها تزويجها قبل بيعها فجاز ذلك بعد بيعها
# ولأنها لو عتقت على البائع بإعتاقه أو غيره لجاز لكل أحد نكاحه فكذلك إذا
~~أعتقها المشتري
# PageV08P118 ولنا عموم قوله عليه السلام لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة
~~ولأنها أمة يحرم عليه وطؤها قبل استبرائها فحرم عليه تزويجها والتزوج بها
~~كما لو كان بائعها يطؤها
# فأما إن أعتقها في هذه الصورة فله تزويجها لغيره لأنها حرة لم تكن فراشا
~~فأبيح لها النكاح كما لو أعتقها البائع وفارق الموطوءة فإنها فراش يجب
~~عليها استبراء نفسها إذا أعتقت فحرم عليها النكاح كالمعتدة وفارق ما إذا
~~أراد سيدها نكاحها فإنه لم يكن له وطؤها بملك اليمين فلم يكن له أن يتزوجها
~~كالمعتدة ولأن هذا يتخذ حيلة على إبطال الاستبراء فمنع منه بخلاف تزويجها
~~لغيره
# فصل وإن كانت أمة يطؤها فاستبرأها ثم أعتقها لم يلزمها لأنها خرجت عن
~~كونها فراشا باستبرائه لها وإن باعها فأعتقها المشتري قبل وطئها لم تحتج
~~إلى استبراء لذلك وإن باعها قبل استبرائها فأعتقها المشتري قبل وطئها
~~واستبرائها فعليها استبراء نفسها وإن مضى بعض الاستبراء في ملك المشتري
~~لزمها إتمامه بعد عتقها ولا ينقطع بانتقال الملك فيها لأنها لم تصر فراشا
~~للمشتري ولم يلزمها استبراء بإعتاقه
# فصل وإذا كانت الأمة بين شريكين فوطئاها لزمها استبراءان وقال أصحاب
~~الشافعي في أحد الوجهين يلزمها استبراء واحد لأن القصد معرفة براءة الرحم
~~ولذلك لا يجب الاستبراء بأكثر من حيضة واحدة وبراءة الرحم تعلم باستبراء
~~واحد
# ولنا إنهما حقان مقصودان لآدميين فلم يتداخلا كالعدتين ولأنهما استبراءان
~~من رجلين فأشبها العدتين
# وما ذكروه يبطل بالعدتين من رجلين
#
# | مسألة قال ( ومن ملك أمة لم يصبها ولم يقبلها حتى يستبرئها بعد تمام
~~ملكه لها بحيضة إن كانت ممن تحيض أو بوضع الحمل إن كانت حاملا أو بمضي
~~ثلاثة أشهر إن كانت من الآيسات أو من اللائي لم يحضن )
# وجملته أن من ملك أمة بسبب من ms4157 أسباب الملك كالبيع والهبة والإرث وغير ذلك
~~لم يحل له وطؤها حتى يستبرئها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة كانت أو كبيرة ممن
~~تحمل أو ممن لا تحمل
# وبهذا قال الحسن وابن سيرين وأكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي
# وقال ابن عمر لا يجب استبراء البكر وهو قول داود لأن الغرض بالاستبراء
~~معرفة براءتها من الحمل وهذا معلوم في البكر فلا حاجة إلى الاستبراء
# وقال الليث إن كانت ممن لا يحمل مثلها لم يجب استبراؤها لذلك وقال عثمان
~~البتي يجب الاستبراء على البائع دون المشتري لأنه لو زوجها لكان الاستبراء
~~على المزوج دون الزوج كذلك هاهنا
# ولنا ما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عام أوطاس أن توطأ
~~حامل حتى تضع ولا غير حامل حتى تحيض PageV08P119 رواه أحمد وعن رويفع بن
~~ثابت قال إنني لا أقول إلا ما سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم سمعته
~~يقول لا يحل لامرىء يؤمن بالله واليوم الآخر أن يقع على امرأة من السبي حتى
~~يستبرئها بحيضة رواه أبو داود وفي لفظ قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يوم خيبر يقول من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقي ماءه زرع غيره
~~ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يطأ جارية من السبي حتى يستبرئها
~~بحيضة رواه الأثرم ولأنه ملك جارية محرمة عليه فلم تحل له قبل استبرائها
~~كالثيب التي تحمل ولأنه سبب موجب للاستبراء فلم يفترق الحال فيه بين البكر
~~والثيب والتي تحمل والتي لا تحمل كالعدة قال أبو عبد الله قد بلغني أن
~~العذراء تحمل فقال له بعض أهل المجلس نعم قد كان في جيراننا
# وذكر ذلك بعض أصحاب الشافعي وما ذكروه يبطل بما إذا اشتراها من امرأة أو
~~صبي أو ممن تحرم عليه برضاع أو غيره وما ذكره البتي لا يصح لأن الملك قد
~~يكون بالسبي والإرث والوصية فلو لم يستبرئها المشتري أفضى إلى اختلاط
~~المياه واشتباه الإنسان والفرق بين البيع والتزويج أن ms4158 النكاح لا يراد إلا
~~للاستمتاع فلا يجوز إلا فيمن تحل له فوجب أن يتقدمه الاستبراء ولهذا لا يصح
~~تزويج معتدة ولا مرتدة ولا مجوسية ولا وثنية ولا محرمة بالرضاع ولا
~~المصاهرة والبيع براد لغير ذلك فصح قبل الاستبراء ولهذا صح في هذه المحرمات
~~ووجب الاستبراء على المشتري لما ذكرناه فأما الصغيرة التي لا يوطأ مثلها
~~فظاهر كلام الخرقي تحريم قبلتها ومباشرتها لشهوة قبل استبرائها وهو ظاهر
~~كلام أحمد وفي أكثر الروايات عنه قال تستبرأ وإن كانت في المهد وروي عنه
~~أنه قال إن كانت صغيرة بأي شيء تستبرأ إذا كانت رضيعة وقال في رواية أخرى
~~تستبرأ بحيضة إذا كانت ممن تحيض وإلا بثلاثة أشهر إن كانت ممن توطأ وتحبل
~~فظاهر هذا أنه لا يجب استبراؤها ولا تحرم مباشرتها
# وهذا اختيار أبي موسى وقول مالك وهو الصحيح لأن سبب الإباحة متحقق وليس
~~على تحريمها دليل فإنه لا نص فيه ولا معنى نص لأن تحريم مباشرة الكبيرة
~~إنما كان لكونه داعيا إلى الوطء المحرم أو خشية أن تكون أم ولد لغيره ولا
~~يتوهم هذا في هذه فوجب العمل بمقتضى الإباحة
# فأما من يمكن وطؤها فلا تحل قبلتها ولا الاستمتاع منها بما دون الفرج قبل
~~الاستبراء إلا المسبية على إحدى الروايتين
# وقال الحسن لا يحرم من المشتراة إلا فرجها وله أن يستمتع منها بما شاء ما
~~لم يمس لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما نهى عن الوطء ولأنه تحريم للوطء
~~مع ثبوت الملك فاختص بالفرج كالحيض
# ولنا إنه استبراء يحرم الوطء فحرم الاستمتاع كالعدة ولأنه لا يأمن من
~~كونها حاملا من بائعها فتكون أم ولد والبيع باطلا فيكون مستمتعا بأم ولد
~~غيره
# وبهذا فارق تحريم الوطء للحيض فأما المسبية فظاهر كلام الخرقي تحريم
~~مباشرتها فيما دون الفرج لشهوة وهو الظاهر عن أحمد لأن كل استبراء حرم
~~الوطء حرم دواعيه كالعدة ولأنه داعية إلى الوطء المحرم لأجل اختلاط المياه
~~واشتباه الأنساب
# فأشبهت المبيعة
# وروي عن أحمد أنه لا يحرم لما روي عنابن عمر ms4159 أنه قال وقع في سهمي يوم
~~جلولاء جارية كأن عنقها إبريق فضة فما ملكت نفسي أن قمت إليها PageV08P120
~~فقبلتها والناس ينظرون ولأنه لا نص في المسبية ولا يصح قياسها على المبيعة
~~لأنها تحتمل أن تكون أم ولد للبائع فيكون مستمتعا بأم ولد غيره ومباشرا
~~لمملوكة غيره والمسبية مملوكة له على كل حال وإنما حرم وطؤها لئلا يسقي
~~ماءه زرع غيره وقول الخرقي بعد تمام ملكه لها يعني أن الاستبراء لا يكون
~~إلا بعد ملك المشتري لجميعها ولو ملك بعضها ثم ملك باقيها لم يحتسب
~~الاستبراء إلا من حين ملك باقيها وإن ملكها ببيع فيه الخيار انبنى على نقل
~~الملك في مدته فإن قلنا ينتقل فابتداء الاستبراء من حين البيع وإن قلنا لا
~~ينتقل فابتداؤه من حين انقطع الخيار وإن كان المبيع معيبا فابتداء الخيار
~~من حين البيع لأن العيب لا يمنع نقل الملك بغير خلاف وهل يبتدأ الاستبراء
~~من حين البيع قبل القبض أو من حين القبض فيه وجهان أحدهما من حين البيع لأن
~~الملك ينتقل به
# والثاني من حين القبض لأن القصد معرفة براءتها من ماء البائع ولا يحصل
~~ذلك مع كونها في يده وإن اشترى عبده التاجر أمة فاستبرأها ثم صارت إلى
~~السيد حلت له بغير استبراء لأن ملكه ثابت على ما في يد عبده فقد حصل
~~استبراؤها في ملكه وإن اشترى مكاتبه أمة فاستبرأها ثم صارت إلى سيده فعليه
~~استبراؤها لأن ملكه تجدد عليها إذ ليس للسيد ملك على ما في يد مكاتبه إلا
~~أن تكون الجارية من ذوات محارم المكاتب فقال أصحابنا تباح للسيد بغير
~~استبراء
# لأنه يصير حكمها حكم المكاتب إن رق رقت وإن عتق عتقت والمكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم والاستبراء الواجب هاهنا في حق الحامل بوضعه بلا خلاف وفي ذات
~~القروء بحيضة في قول أكثر أهل العلم وقال سعيد بن المسيب وعطاء بحيضتين وهو
~~مخالف للحديث الذي رويناه وللمعنى فإن المقصود معرفة براءتها من الحمل وهو
~~حاصل بحيضة وفي الآيسة والتي لم ms4160 تحض والتي ارتفع حيضها بما ذكرناه في أم
~~الولد على ما مضى من الخلاف فيه
# فصل ومن ملك مجوسية أو وثنية فأسلمت قبل استبرائها لم تحل له حتى
~~يستبرئها أو تتم ما بقي من استبرائها لما مضى وإن استبرأها ثم أسلمت حلت له
~~بغير استبرائها وقال الشافعي لا تحل له حتى تجدد استبراءها بعد إسلامها لأن
~~ملكه تجدد على استماعها فأشبهت من تجدد ملكه على رقبتها
# ولنا قوله عليه السلام لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة وهذا ورد في سبايا
~~أو طاس وكن مشركات ولم يأمر في حقهن بأكثر من حيضة ولأنه لم يتجدد ملكه
~~عليها ولا أصابها وطء من غيره فلم يلزمه استبراؤها كما لو حلت المحرمة ولأن
~~الاستبراء إنما وجب كيلا يفضي إلى اختلاط المياه وامتزاج الأنساب ومظنة ذلك
~~تجدد الملك على رقبتها ولم يوجد ولو باع أمته ثم ردت عليه بفسخ أو إقالة
~~بعد قبضها أو افتراقها لزمه استبراؤها لأنه تجديد ملك سواء كان المشتري لها
~~امرأة أو غيرها فإن كان ذلك قبل افتراقهما أو قبل غيبة المشتري بالجارية
~~ففيها روايتان إحداهما عليه الاستبراء وهو مذهب الشافعي لأنه تجديد ملك
# والثانية ليس عليه استبراء وهو قول أبي حنيفة إذا تقابلا قبل القبض لأنه
~~لا فائدة في الاستبراء مع تعين البراءة
# فصل وإذا زوج الرجل أمته فطلقها الزوج لم يلزم السيد استبراؤها ولكن إن
~~طلقت بعد PageV08P121 الدخول أو مات عنها فعليها العدة ولو ارتدت أمته أو
~~كاتبها ثم أسلمت المرتدة وعجزت المكاتبة حلت لسيدها بغير استبراء وبهذا قال
~~أبو حنيفة
# وقال الشافعي يجب عليه الاستبراء في هذا كله لأنه زال ملكه عن استمتاعها
~~ثم عاد فأشبهت المشتراة
# ولنا إنه لم يتجدد ملكه عليها فأشبهت المحرمة إذا حلت والمرهونة إذا فكت
~~فإنه لا خلاف في حلهما بغير استبراء ولأن الاستبراء شرع لمعنى مظنته تجدد
~~الملك فلا يشرع مع تخلف المظنة والمعنى
# فصل وإن اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج قبل الدخول لم تبح بغير استبراء نص
~~عليه أحمد وقال هذه ms4161 حيلة وضعها أهل الرأي لا بد من استبراء
# ووجه ذلك أن هذه تجدد الملك فيها ولم يحصل استبراؤها في ملكه فلم تحل
~~بغير استبراء كما لو لم تكن مزوجة ولأن إسقاط الاستبراء هاهنا ذريعة إلى
~~إسقاطه في حق من أراد إسقاطه بأن يزوجها عند بيعها ثم يطلقها زوجها بعد
~~تمام البيع والحيل حرام
# فأما إن كان الزوج دخل بها ثم طلقها فعليها العدة ولا يلزم المشتري
~~استبراؤها لأن ذلك قد حصل بالعدة ولأنها لو عتقت لم يجب عليها مع العدة
~~استبراء ولأنها قد استبرأت نفسها ممن كانت فراشا له فأجزأت ذلك كما لو كانت
~~استبرأت نفسها من سيدها إذا كانت خالية من زوج
# وإن اشتراها وهي معتدة من زوجها لم يجب عليها استبراء لأنها لم تكن فراشا
~~لسيدها وقد حصل الاستبراء من الزوج بالعدة ولذلك لو عتقت في هذه الحال لم
~~يجب عليها استبراء
# وقال أبو الخطاب في المزوجة هل يدخل الاستبراء في العدة عن وجهين
# وقال القاضي في المعتدة يلزم السيد استبراؤها بعد قضاء العدة ولا
~~يتداخلان لأنهما من رجلين ومفهوم كلام أحمد ما ذكرناه أولا لأنه علل فيما
~~قبل الدخول بأنها حيلة وضعها أهل الرأي ولا يوجد ذلك هاهنا
# ولا يصح قولهم إن الاستبراء من رجلين فإن السيد هاهنا ليس له استبراء
# فصل وإن كانت الأمة لرجلين فوطئاها ثم باعاها لرجل أجزأه استبراء واحد
~~لأنه يحصل به معرفة البراءة
# فإن قيل فلو أعتقها لألزمتموها استبراءين قلنا وجوب الاستبراء في حق
~~المعتقة معلل بالوطء ولذلك لو أعتقها وهي ممن لا يطؤها لم يلزمها استبراء
~~وقد وجد الوطء من اثنين فلزمها حكم وطئهما وفي مسألتنا هو معلل بتجديد
~~الملك لا غير ولهذا يجب على المشتري الاستبراء سواء كان سيدها يطؤها أو لم
~~يكن والملك واحد فوجب أن يتجدد الاستبراء
# فصل وإذا اشترى الرجل زوجته الأمة لم يلزمه استبراؤها لأنها فراش له فلم
~~يلزمه استبراؤها من مائه لكن يستحب ذلك ليعلم هل الولد من النكاح فيكون
~~عليه ولاء له لأنه عتق ms4162 بملكه له ولا تصير به الأمة أم ولد أو هو حادث في
~~ملك يمينه فلا يكون عليه ولاء وتصير به الأمة أم ولد ومتى تبين حملها فله
~~وطؤها لأنه قد علم الحمل وزال الاشتباه PageV08P122
# فصل وإن وطىء الجارية التي يلزمه استبراؤها قبل استبرائها أثم والاستبراء
~~باق بحاله لأنه حق عليه فلا يسقط بعدوانه
# فإن لم تعلق منه استبرأها بما كان يستبرئها به قبل الوطء وتبني على ما
~~مضى من الاستبراء وإن علقت منه فمتى وضعت حملها استبرأها بحيضة ولا يحل له
~~الاستمتاع منها في حال حملها لأنه لم يستبرئها وإن وطئها وهي حامل حملا كان
~~موجودا حين البيع من غير البائع فمتى وضعت حملها انقضى استبراؤها قال أحمد
~~ولا يلحق بالمشتري ولا يتبعه ولكن يعتقه لأنه قد شرك فيه لأن الماء يزيد في
~~الولد
# وقد روى أبو داود بإسناده عن أبي الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه مر بامرأة مجح على باب فسطاط فقال لعله يريد أن يلم بها فقالوا نعم
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لقد هممت أن ألعنه لعنا يدخل معه قبره
~~كيف يورثه وهو لا يحل له أو كيف يستخدمه وهو لا يل له ومعناه أنه إن
~~استلحقه وشركه في ميراثه لم يحل له لأنه ليس بوالده وإن اتخذه مملوكا لم
~~يحل له لأنه قد شرك فيه لكون الوطء يزيد في الولد وعن ابن عباس قال نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن وطء الحبالى حتى يضعن ما في بطونهن رواه
~~النسائي والترمذي
# فصل ومن أراد بيع أمته فإن كان لا يطؤها لم يلزمه استبراؤها لكن يستحب
~~ذلك ليعلم خلوها من الحمل فيكون أحوط للمشتري وأقطع للنزاع
# قال أحمد وإن كان لامرأة فإني أحب أن لا تبيعها حتى تستبرئها بحيضة فهو
~~أحوط لها وإن كان يطؤها وكانت آيسة فليس عليه استبراؤها لأن انتفاء الحمل
~~معلوم وإن كانت ممن تحمل وجب عليه استبراؤها وبه قال النخعي والثوري
# وعن أحمد رواية أخرى لا يجب ms4163 عليه استبراؤها وهو قول أبي حنيفة ومالك
~~والشافعي
# لأن عبد الرحمن بن عوف باع جارية كان يطؤها قبل استبرائها ولأن الاستبراء
~~على المشتري فلا يجب على البائع فإن الاستبراء في حق الحرة آكد ولا يجب قبل
~~النكاح وبعده كذلك لا يجب في الأمة قبل البيع وبعده
# ولنا إن عمر أنكر على عبد الرحمن بن عوف بيع جارية كان يطؤها قبل
~~استبرائها فروى عبد الله بن عبيد بن عمير قال باع عبد الرحمن بن عوف جارية
~~كان يقع عليها قبل أن يستبرئها فظهر بها حمل عند الذي اشتراها فخاصموه إلى
~~عمر فقال له عمر كنت تقع عليها قال نعم قال فبعتها قبل أن يستبرئها قال نعم
~~قال ما كنت لذلك بخليق قال فدعا القافة فنظروا إليه فألحقوه به ولأنه يجب
~~على المشتري الاستبراء لحفظ مائه فكذلك البائع ولأنه قبل الاستبراء مشكوك
~~في صحة البيع وجوازه لاحتمال أن تكون أم ولد فيجب الاستبراء لإزالة
~~الاحتمال فإن خالف وباع فالبيع صحيح في الظاهر لأن الأصل عدم الحمل ولأن
~~عمر وعبد الرحمن لم يحكما بفساد البيع في الأمة التي باعها قبل استبرائها
~~إلا بلحاق الولد به ولو كان البيع باطلا قبل ذلك لم يحتج إلى ذلك وذكر
~~أصحابنا الروايتين في كل أمة يطؤها من غير تفريق بين الآيسة وغيرها
# والأولى أن ذلك لا يجب في PageV08P123 الآيسة لأن علة الوجوب احتمال
~~الحمل وهو وهم بعيد والأصل عدمه فلا تثبت به حكما بمجرده
# فصل وإذا اشترى جارية فظهر بها حمل لم يخل من أحوال خمسة أحدها أن يكون
~~البائع أقر بوطئها عند البيع أو قبله وأتت بولد لدون الستة أشهر أو يكون
~~البائع ادعى الولد فصدقه المشتري فإن الولد يكون للبائع والجارية أم ولد له
~~وله البيع باطل
# الحال الثاني أن يكون أحدهما استبرأها ثم أتت بولد لأكثر من ستة أشهر من
~~حين وطئها المشتري فالولد للمشتري والجارية أم ولد له
# الحال الثالث أن تأتي به لأكثر من ستة أشهر بعد استبراء أحدهما لها ولأقل
~~من ms4164 ستة أشهر منذ وطئها المشتري فلا يلحق نسبه بواحد منهما ويكون ملكا
~~للمشتري ولا يملك فسخ البيع لأن الحمل تجدد في ملكه ظاهرا فإن ادعاه كل
~~واحد منهما فهو للمشتري لأنه في ملكه مع احتمال كونه منه وإن ادعاه البائع
~~وحده وصدقه المشتري لحقه وكان البيع باطلا وإن كذبه فالقول قول المشتري في
~~ملك الولد وأن الملك انتقل إليه ظاهرا فلم تقبل دعوى البائع فيما يبطل حقه
~~كما لو أقر بعد البيع أن الجارية مغصوبة أو معتقة وهل يثبت نسب الولد من
~~البائع فيه وجهان أحدهما يثبت لأنه نفع للولد من غير ضرر على المشتري فيقبل
~~قوله فيه كما لو أقر لولده بمال
# والثاني لا يقبل لأن فيه ضررا على المشتري فإنه لو أعتقه كان أبوه أحق
~~بميراثه منه ولذلك لو أقر عبدان كل واحد منهما أنه أخو صاحبه لم يقبل إلا
~~ببينة
# الحال الرابع أن تأتي به بعد ستة أشهر منذ وطئها المشتري قبل استبرائها
~~فنسبه لاحق بالمشتري فإن ادعاه البائع فأقر له المشتري لحقه وبطل البيع وإن
~~كذبه فالقول قول المشتري وإن ادعى كل واحد منهما أنه من الآخر عرض على
~~القافة فألحق بمن ألحقته به لحديث عبد الرحمن بن عوف ولأنه يحتمل كونه من
~~كل واحد منهما وإن ألحقته القافة بهما لحق بهما وينبغي أن يبطل البيع وتكون
~~أم ولد للبائع لأننا نتبين أنها كانت حاملا منه قبل بيعها
# الحال الخامس إذا أتت به لأقل من ستة أشهر منذ باعها ولم يكن أقر بوطئها
~~فالبيع صحيح في الظاهر والولد مملوك للمشتري فإن ادعاه البائع فالحكم فيه
~~كما ذكرنا في الحال الثالث سواء
#
# | مسألة قال ( وتجتنب الزوجة المتوفى عنها زوجها الطيب والزينة والبيتوتة
~~في غير منزلها والكحل بالإثمد والنقاب )
# هذا يسمى الإحداد ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في وجوبه على المتوفى
~~عنها زوجها إلا عن الحسن فإنه قال لا يجب الإحداد وهو قول شذ به عن أهل
~~العلم وخالف به السنة فلا يعرج عليه ويستوي في وجوبه ms4165 الحرة والأمة والمسلمة
~~والذمية والكبيرة والصغيرة وقال أصحاب الرأي لا إحداد على ذمية ولا صغيرة
~~لأنهما غير مكلفتين
# PageV08P124 ولنا عموم الأحاديث التي سنذكرها ولأن غير المكلفة تساوي
~~الملكفة في اجتناب المحرمات كالخمر والزنا وإنما يفترقان في الإثم فكذلك
~~الإحداد ولأن حقوق الذمية في النكاح كحقوق المسلمة فيما عليها
# فصل ولا إحداد غير الزوجات كأم الولد إذا مات سيدها قال ابن المنذر لا
~~أعلمهم يختلفون في ذلك وكذلك الأمة التي يطؤها سيدها إذا مات عنها ولا
~~الموطوءة بشبهة والمزني بها لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يحل لامرأة
~~تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر
~~وعشرا ولا إحداد على الرجعية بغير خلاف نعلمه لأنها في حكم الزوجات لها أن
~~تتزين لزوجها وتستشرف له ليرغب فيها وتنفق عنده كما تفعل في صلب النكاح ولا
~~إحداد على المنكوحة نكاحا فاسدا لأنها ليست زوجة على الحقيقة ولا لها من
~~كانت تحل له ويحل لها فتحزن على فقده
# فصل وتجتنب الحادة ما يدعو إلى جماعها ويرغب في النظر إليها ويحسنها وذلك
~~أربعة أشياء أحدها الطيب ولا خلاف في تحريمه عند من أوجب الإحداد لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا تمس طيبا إلا عند أدنى طهرها إذا طهرت من
~~حيضها بنبذة من قسط أو اظفار متفق عليه وروت زينب بنت أم سلمة قالت دخلت
~~على أم حبيبة زوج النبي صلى الله عليه وسلم حين توفي أبوها أبو سفيان فدعت
~~بطيب فيه صفرة خلوق أو غيره فدهنت منه جارية ثم مست بعارضها ثم قالت والله
~~ما لي بالطيب من حاجة غير أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زوج
~~أربعة أشهر وعشرا متفق عليه ولأن الطيب يحرك الشهوة ويدعو إلى المباشرة
# ولا يجوز لها استعمال الأدهان المطيبة كدهن الورد والبنفسج والياسمين
~~والبان وما أشبهه لأنه استعمال للطيب فأما الادهان بغير ms4166 المطيب كالزيت
~~والشيرج والسمن فلا بأس به لأنه ليس بطيب
# الثاني اجتناب الزينة وذلك واجب في قول عامة أهل العلم منهم ابن عمر وابن
~~عباس وعطاء وجماعة أهل العلم يكرهون ذلك وينهون عنه وهو ثلاثة أقسام أحدها
~~الزينة في نفسها فيحرم عليها أن تختضب وأن تحمر وجهها بالكلكون وأن تبيضه
~~باسفيداج العرايس وأن تجعل عليه صبرا يصفره وأن تنقش وجهها ويديها وأن تخفف
~~وجهها وما أشبهه مما يحسنها وأن تكتحل بالإثمد من غير ضرورة وذلك لما روت
~~أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال المتوفى عنها زوجها لا تلبس
~~المعصفر من الثياب ولا الممشق ولا الحلي ولا تختضب ولا تكتحل رواه النسائي
~~وأبو داود وروت أم عطية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تحد المرأة
~~فوق ثلاثة أيام إلا على زوج فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا ولا تلبس ثوبا
~~مصبوغا إلا ثوب عصب ولا تكتحل ولا تمس طيبا إلا عند أدنى طهرها إذا طهرت من
~~حيضها بنبذة من قسط أو اظفار متفق عليه
# وعن أم سلمة قالت جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا
~~رسول الله إن ابنتي توفي عنها زوجها وقد اشتكت عينها أفتكحلها فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا مرتين أو ثلاثا متفق عليه وروت أم سلمة قالت
~~PageV08P125 دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم حين توفي أبو سلمة وقد
~~جعلت على عيني صبرا فقال ماذا يا أم سلمة قلت إنما هو صبر ليس فيه طيب قال
~~إنه يشب الوجه لا تجعليه إلا بالليل وتنزعيه بالنهار ولا تمتشطي بالطيب ولا
~~بالحناء فإنه خضاب
# قال قلت بأي شيء أمتشط
# قال بالسدر تغلفين به رأسك ولأن الكحل من أبلغ الزينة والزينة تدعو إليها
~~وتحرك الشهوة فهي كالطيب وأبلغ منه
# وحكي عن بعض الشافعية أن للسوداء أن تكتحل وهو مخالف للخبر والمعنى فإنه
~~يزينها ويحسنها وإن اضطرت الحادة إلى الكحل بالإثمد للتداوي فلها أن تكتحل
~~ليلا وتمسحه نهارا ورخص ms4167 فيه عند الضرورة عطاء والنخعي ومالك وأصحاب الرأي
~~لما روت أم حكيم بنت أسد عن أمها أن زوجها توفي وكانت تشتكي عينيها فتكتحل
~~بالجلاء فأرسلت مولاة لها إلى أم سلمة تسألها عن كحل الجلاء فقالت لا
~~تكتحلي إلا لما لا بد منه يشتد عليك فتكتحلين بالليل وتغسلينه بالنهار رواه
~~أبو داود والنسائي
# وإنما منع من الكحل بالإثمد لأنه الذي تحصل به الزينة فأما الكحل
~~بالتوتيا والعنزروت ونحوهما فلا بأس به لأنه لا زينة فيه بل يقبح العين
~~ويزيدها مرها ولا تمنع من جعل الصبر على غير وجهها من بدنها لأنه إنما منع
~~منه في الوجه لأنه يصفره فيشبه الخضاب ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنه يشب الوجه ولا تمنع من التنظيف بتقليم الأظفار ونتف الإبط وحلق الشعر
~~المندوب إلى حلقه ولا من الاغتسال بالسدر والامتشاط به لحديث أم سلمة ولأنه
~~يراد للتنظيف لا للتطييب
# القسم الثاني زينة الثياب فتحرم عليها الثياب المصبغة للتحسين كالمعصفر
~~والمزعفر وسائر الأحمر وسائر الملون للتحسين كالأزرق الصافي والأخضر الصافي
~~والأصفر فلا يجوز لبسه لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تلبس ثوبا مصبوغا
~~وقوله لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق فأما ما لا يقصد بصبغه حسنة
~~كالكحلي والأسود والأخضر المشبع فلا تمنع منه لأنه ليس بزينة وما صبغ غزله
~~ثم نسج فيه احتمالان أحدهما يحرم لبسه لأنه أرفع وأحسن ولأنه مصبوغ للحسن
~~فأشبه ما صبغ بعد نسجه
# والثاني لا يحرم لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث أم سلمة إلا
~~ثوب عصب وهو ما صبغ غزله قبل نسجه ذكره القاضي ولأنه لم يصبغ وهو ثوب فأشبه
~~ما كان حسنا من الثياب غير مصبوغ والأول أصح وأما العصب فالصحيح أنه نبت
~~تصبغ به الثياب قال صاحب الروض الأنف الورس والعصب نبتان باليمن لا ينبتان
~~إلا به فأرخص النبي صلى الله عليه وسلم للحادة في لبس ما صبغ بالعصب لأنه
~~في معنى ما صبغ لغير التحسين أما ما صبغ غزله للتحسين كالأحمر ms4168 والأصفر فلا
~~معنى لتجويز لبسه مع حصول الزينة بصبغة كحصولها بما صبغ بعد نسجه ولا تمنع
~~من حسان الثياب غير المصبوغة وإن كان رقيقا سواء كان من قطن أو كتان أو
~~إبريسم لأن حسنه من أصل خلقته فلا يلزم تغييره كما أن المرأة إذا كانت حسنة
~~الخلقة لا يلزمها أن تغير لونها وتشوه نفسها
# القسم الثالث الحلي فيحرم عليها لبس الحلي كله حتى الخاتم في قول عامة
~~أهل العلم لقول النبي صلى الله عليه وسلم ولا الحلي وقال عطاء يباح حلي
~~الفضة دون الذهب وليس بصحيح لأن النهي عام ولأن الحلي يزيد حسنها
~~PageV08P126 ويدعو إلى مباشرتها قالت امرأة وما الحلي إلا زينة لنقيصة نتمم
~~من حسن إذا الحسن قصرا فصل والثالث مما تجتنبه الحادة النقاب وما في معناه
~~مثل البرقع ونحوه لأن المعتدة مشبهة بالمحرمة والمحرمة تمنع من ذلك وإذا
~~احتاجت إلى ستر وجهها أسدلت عليه كما تفعل المحرمة
# فصل والرابع المبيت في غير منزلها وممن أوجب على المتوفي عنها زوجها
~~الاعتداد في منزلها عمر وعثمان رضي الله عنهما وروي ذلك عن ابن عمر وابن
~~مسعود وأم سلمة وبه يقول مالك والثوري والأوزاعي وأبو حنيفة والشافعي
~~وإسحاق وقال ابن عبد البر وبه يقول جماعة فقهاء الأمصار بالحجاز والشام
~~والعراق ومصر
# وقال جابر بن زيد والحسن وعطاء تعتد حيث شاءت وروي ذلك عن علي وابن عباس
~~وجابر وعائشة رضي الله عنهم قال ابن عباس نسخت هذه الآية عدتها عند أهله
~~وسكتت في وصيتها وإن شاءت خرجت لقول الله تعالى @QB@ فإن خرجن فلا جناح
~~عليكم في ما فعلن في أنفسهن @QE@ البقرة 240 قال عطاء ثم جاء الميراث فنسخ
~~السكنى تعتد حيث شاءت رواهما أبو داود
# ولنا ما روت فريعة بنت مالك بن سنان أخت أبي سعيد الخدري أنها جاءت إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته أن زوجها خرج في طلب أعبد له فقتلوه
~~بطرف القدوم فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أرجع إلى أهلي فإن زوجي
~~لم يتركني ms4169 في مسكن يملكه ولا نفقة قالت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نعم قالت فخرجت حتى إذا كنت في الحجرة أو في المسجد دعاني أو أمرني فدعت له
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم كيف قلت فرددت عليه القصة فقال امكثي في
~~بيتك حتى يبلغ الكاتب أجله
# فاعتددت فيه أربعة أشهر وعشرا فلما كان عثمان بن عفان أرسل إلي فسألني عن
~~ذلك فأخبرته فاتبعه وقضى به رواه مالك في موطئه والأثرم وهو حديث صحيح قضى
~~به عثمان في جماعة الصحابة فلم ينكروه وإذا ثبت هذا فإنه يجب الاعتداد في
~~المنزل الذي مات زوجها وهي ساكنة به سواء كان مملوكا لزوجها أو بإجارة أو
~~عارية لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لفريعة امكثي في بيتك ولم تكن في
~~بيت يملكه زوجها وفي بعض ألفاظه اعتدي في البيت الذي أتاك فيه نعي زوجك وفي
~~لفظ اعتدي حيث أتاك الخبر فإن أتاها الخبر في غير مسكنها رجعت إلى مسكنها
~~فاعتدت فيه وقال سعيد بن المسيب والنخعي لا تبرح من مكانها الذي أتاها فيه
~~نعي زوجها اتباعا للفظ الخبر الذي رويناه
# ولنا قوله عليه السلام امكثي في بيتك واللفظ الآخر قضية في عين والمراد
~~به هذا فإن قضايا الأعيان PageV08P127 لا عموم لها ثم لا يمكن حمله على
~~العموم فإنه لا يلزمها الاعتداد في السوق والطريق والبرية إذا أتاها الخبر
~~وهي فيها
# فصل فإن خافت هدما أو غرقا أو عدوا أو نحو ذلك أو حولها صاحب المنزل
~~لكونه عارية رجع فيها أو بإجارة انقضت مدتها أو منعها السكنى تعديا أو
~~امتنع من إجارته أو طلب به أكثر من أجرة المثل أو لم تجد ما تكتري به أو لم
~~تجد إلا من مالها فلها أن تنتقل لأنها حال عذر ولا يلزمها بذلك أجر المسكن
~~وإنما الواجب عليها فعل السكنى لا تحصيل المسكن وإذا تعذرت السكنى سقطت
~~ولها أن تسكن حيث شاءت ذكره القاضي
# وذكر أبو الخطاب أنها تنتقل إلى أقرب ما يمكنها النقلة ms4170 إليه وهو مذهب
~~الشافعي لأنه أقرب إلى موضع الوجود فأشبه من وجبت عليه الزكاة في موضع لا
~~يجد فيه أهل السهمان فإنه ينقلها إلى أقرب موضع يجدهم فيه
# ولنا إن الواجب سقط لعذر ولم يرد الشرع له ببدل فلا يجب كما لو سقط الحج
~~للعجز عنه وفوات شرط والمعتكف إذا لم يقدر على الاعتكاف في المسجد
# ولأن ما ذكروه إثبات حكم بلا نص ولا معنى نص فإن معنى الاعتداد في بيتها
~~لا يوجد في السكنى فيما قرب منه ويفارق أهل السهمان فإن القصد نفع الأقرب
~~وفي نقلها إلى أقرب موضع يجده نفع الأقرب فوجب لذلك
# فصل قال أصحابنا ولا يكنى للمتوفى عنها إذا كانت حائلا رواية واحدة وإن
~~كانت حاملا فعلى روايتين وللشافعي في سكنى المتوفى عنها قولان وجه الوجوب
~~قوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى
~~الحول غير إخراج @QE@ البقرة 240 فنسخ بعض المدة وبقي باقيها على الوجوب
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر فريعة بالسكنى في بيتها من غير استئذان
~~الورثة ولو لم تجب السكنى لم يكن لها أن تسكن إلا بإذنهم كما أنها ليس لها
~~أن تتصرف في شيء من مال زوجها بغير إذنهم
# ولنا إن الله تعالى إنما جعل للزوجة ثمن التركة أو ربعها وجعل باقيها
~~لسائر الورثة والمسكن من التركة فوجب أن لا يستحق منه أكثر من ذلك ولأنها
~~بائن من زوجها فأشبهت المطلقة ثلاثا وأما إذا كانت حاملا وقلنا لها السكنى
~~فلأنها حامل من زوجها فوجب لها السكنى قياسا على المطلقة فأما الآية التي
~~احتجوا بها فإنها منسوخة وأما أمر النبي صلى الله عليه وسلم فريعة بالسكنى
~~فقضية في عين يحتمل أنه عليه السلام علم أن الوارث يأذن في ذلك أو يكون
~~الأمر يدل على وجوب السكنى عليها ويتقيد ذلك بالإمكان وإذن الوارث من جملة
~~ما يحصل الإمكان به فإذا قلنا لها السكنى فهي أحق بسكنى المسكن الذي كانت
~~تسكنه من الورثة والغرماء من رأس مال المتوفى ولا يباع ms4171 في دينه بيعا يمنعها
~~السكنى فيه حتى تقضي العدة
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وجمهور العلماء وإن PageV08P128 تعذر
~~المسكن فعلى الوارث أن يكتري لها مسكنا من مال الميت فإن لم يفعل أخبره
~~الحاكم وليس لها أن تنتقل من مسكنها إلا لعذر كما ذكرنا وإن اتفق الوارث
~~والمرأة على نقلها عنه لم يجز لأن هذه السكنى يتعلق بها حق الله تعالى
~~لأنها تجب للعدة والعدة يتعلق بها حق الله تعالى فلم يجز انفاقهما على
~~إبطالها بخلاف سكنى النكاح فإنها حق لهما ولأن السكنى هاهنا من الإحداد فلم
~~يجز الاتفاق على تركها كسائر خصال الأحداد وليس لهم أن يخرجوها إلا أن تأتي
~~بفاحشة مبينة لقول الله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة @QE@ الطلاق 1 وهي أن تطول لسانها على أحمائها وتؤذيهم
~~بالسب ونحوه
# روي ذلك عن ابن عباس وهو قول الأكثرين وقال ابن مسعود والحسن هي الزنا
~~لقوله الله تعالى @QB@ واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن
~~أربعة منكم @QE@ النساء 15 وإخراجهن هو الإخراج لإقامة حد الزنا ثم ترد إلى
~~مكانها
# ولنا إن الآية تقتضي الإخراج عن السكنى وهذا لا يتحقق فيما قالاه وأما
~~الفاحشة فهي اسم للزنا وغيره من الأقوال الفاحشة يقال أفحش فلان في مقاله
~~ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم قالت له عائشة يا رسول الله قلت
~~لفلان بئس أخو العشيرة فلما دخل ألنت له القول فقال يا عائشة إن الله لا
~~يحب الفحس ولا التفحش
# إذا ثبت هذا فإن الورثة يخرجونها عن ذلك المسكن إلى مسكن آخر من الدار إن
~~كانت كبيرة تجمعهم فإن كانت لا تجمعهم أو لم يمكن نقلها إلى غيره في الدار
~~ولم يتخلصوا من أذاها بذلك فلهم نقلها
# وقال بعض أصحابنا ينتقلون هم عنها لأن سكناها واجب في المكان وليس بواجب
~~عليهم والنص يدل على أنها تخرج فلا يعرج على ما خالفه ولأن الفاحشة منها
~~فكان الإخراج لها وإن كان أحماؤها هم الذين يؤذونها ويفحشون ms4172 عليها نقلوا هم
~~دونها فإنها لم تأت بفاحشة فلا تخرج بمقتضى النص ولأن الذنب لهم فيخصون
~~بالإخراج
# وإن كان المسكن لغير الميت فتبرع صاحبه بإسكانها فيه لزمها الاعتداد به
~~وإن أبى أن يسكنها إلا بأجرة وجب بذلها من مال الميت إلا أن يتبرع إنسان
~~ببذلها فيلزمها الاعتداد به فإن حولها صاحب المكان أو طلب أكثر من أجرة
~~المثل فعل الورثة إسكانها إن كان للميت تركة يستأجر لها به مسكن لأنه حق
~~لها يقدم على الميراث فإن اختارت النقلة عن هذا المسكن الذي ينقلونها إليه
~~فلها ذلك لأن سكناها به حق لها وليس بواجب عليها فإن المسكن الذي كان يجب
~~عليها السكنى به هو الذي كانت تسكنه حين موت زوجها وقد سقطت عنها السكنى به
~~وسواء كان المسكن الذي كانت به لأبويها أو لأحدهما أو لغيرهم وإن كانت تسكن
~~في دارها فاختارت الإقامة فيها والسكنى بها متبرعة أو بأجرة تأخذها من
~~التركة جاز ويلزم الورثة بذل الأجرة إذا طلبتها وإن طلبت أن تسكنها غيرها
~~وتنتقل عنها فلها ذلك لأنه ليس عليها أن تؤجر دارها ولا تعيرها وعليهم
~~إسكانها
# فصل فأما إذا قلنا ليس لها السكنى فتطوع الورثة بإسكانها في مسكن زوجها
~~أو السلطان أو أجنبي لزمها الاعتداد به وإن منعت السكنى به أو طلبوا منها
~~الأجرة فلها أن تنتقل عنه إلى غيره كما ذكرنا فيما إذا PageV08P129 أخرجها
~~المؤجر عند انقضاء الإجارة وسواء وقدرت على الأجرة أو عجزت عنها لأنه إنما
~~تلزمها السكنى لا تحصيل المسكن وإن كانت في في مسكن لزوجها فأخرجها الورثة
~~منه وبذلوا لها مسكنا آخر لم تلزمها السكنى وكذلك إن خرجت من المسكن الذي
~~هي به أو خرجت لأي عارض كان لم تلزمها السكنى في موضع معين سواه سواء بذله
~~الورثة أو غيرهم لأنها إنما يلزمها الاعتداد في بيتها الذي كانت فيه لا في
~~غيره وكذلك إذا قلنا لها السكنى فتعذر سكناها في مسكنها وبذل لها سواه وإن
~~طلبت مسكنا سواه لزم الورثة تحصيله بأجرة أو بغيرها إن ms4173 خلف الميت تركة تفي
~~بذلك ويقدم ذلك على الميراث لأنه حق على الميت فأشبه الدين فإن كان على
~~الميت دين يستغرق ماله ضربت بأجرة المسكن مع الغرماء لأن حقها مساو لحقوق
~~الغرماء وتستأجر بما يصيبها موضعا تسكنه وكذلك الحكم في المطلقة إذا حجر
~~على الزوج قبل أن يطلقها ثم طلقها فإنها تضرب بأجرة المسكن لمدة مع الغرماء
~~إذا كانت حاملا فإن قيل فهلا قدمتم حق الغرماء لأنه أسبق قلنا لأن حقها ثبت
~~عليه بغير اختيارها فشاركت الغرماء فيه كما لو أتلف المفلس مالا لإنسان أو
~~جنى عليه وإن مات وهي في مسكنه لم يجز إخراجها منه لأن حقها تعلق بعين
~~المسكن قبل تعلق حقوق الغرماء بعينه فكان حقها مقدما كحق المرتهن وإن طلب
~~الغرماء ببيع هذا المسكن وتترك السكنى لها مدة العدة لم يجز لأنها إنما
~~تستحق السكنى إذا كانت حاملا ومدة الحمل مجهولة فتصير كما لو باعها واستثنى
~~نفعها مدة مجهولة وإن أراد الورثة قسمة مسكنها على وجه يضر بها في السكنى
~~لم يكن لهم ذلك وإن أرادوا التعليم بخطوط من غير نقض ولا بناء جاز لأنه لا
~~ضرر عليها فيه
# فصل وإذا قلنا إنها تضرب مع الغرماء بقدر مدة عدتها فإنها تضرب بمدة
~~عادتها في وضع الحمل إن كانت حاملا وإن كانت مطلقة من ذوات القروء وقلنا
~~لها السكنى ضربت بمدة عادتها في القروء فإن لم تكن لها عادة ضربت بغالب
~~عادات النساء وهو تسعة أشهر للحمل وثلاثة أشهر لكل قرء شهر أو بما بقي من
~~ذلك إن كان قد مضى من مدة حملها شيء لأنه لا يمكن تأخير القسمة لحق الغرماء
~~فإذا ضربت بذلك فوافق الصواب فلم تزد ولم تنقص استقر الحكم وتستأجر مما
~~يحصل لها مكانا تسكنه وإذا تعذر ذلك سكنت حيث شاءت وإن كانت المدة أقل مما
~~ضربت به مثل أن وضعت حملها لستة أشهر أو تربصت ثلاثة قروء في شهرين فعليها
~~رد الفضل وتضرب فيه بحصتها منه وإن طالب العدة أكثر من ذلك مثل ms4174 أو وضعت
~~حملها في عام أو رأس ثلاثة قروء في نصف عام رجعت بذلك على الغرماء كما
~~يرجعون عليها في صورة النقض ويحتمل أن لا ترجع به ويكون في ذمة زوجها لأننا
~~قدرنا ذلك مع تجويز الزيادة فلم تكن لها الزيادة عليه
# فصل وللمعتدة الخروج في حوائجها نهارا سواء كانت مطلقة أو متوفى عنها لما
~~روى جابر قال طلقت خالتي ثلاثا فخرجت تجذ نخلها فلقيها رجل فنهاها فذكرت
~~ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال اخرجي فجذي نخلك لعلك أن تتصدقي منه أو
~~تفعلي خيرا رواه النسائي وأبو داود
# وروى مجاهد قال استشهد رجال يوم أحد فجاءت نساؤهم إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقلنا يا رسول الله نستوحش بالليل أفنبيت عند إحدانا فإذا أصبحنا
~~بادرنا إلى بيوتنا PageV08P130 فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم تحدثن
~~عند إحداكن حتى إذا أردتن النوم فلتؤب كل واحدة إلى بيتها وليس لها المبيت
~~في غير بيتها ولا الخروج ليلا إلا لضرورة لأن الليل مطنة الفساد بخلاف
~~النهار فإنه مظنة قضاء الحوائج والمعاش وشراء ما يحتاج إليه وإن وجب عليها
~~حق لا يمكن استيفاؤه إلا بها كاليمين والحد وكانت ذات خدر بعث إليها الحاكم
~~من يستوفي الحق منها في منزلها وإن كانت برزة جاز إحضارها لاستيفائه فإذا
~~فرغت رجعت إلى منزلها
# فصل والأمة كالحرة في الإحداد والاعتداد في المنزل إلا أن سكناها في
~~العدة كسكناها في حياة زوجها للسيد إمساكها نهارا وإرسالها ليلا فإن أرسلها
~~ليلا ونهارا اعتدت زمانها كله في المنزل وعلى الورثة سكناها فيهما كالحرة
~~سواء
# فصل والبدوية كالحضرية في الاعتداد في منزلها الذي مات زوجها وهي ساكنة
~~فيه فإن انتقلت الحلة انتقلت معهم لأنها لا يمكنها المقام وحدها وإن انتقل
~~غير أهلها لزمها المقام معهم وإن انتقل أهلها انتقلت معهم إلا أن يبقى من
~~الحلة من لا تخاف على نفسها معهم فتكون مخيرة بين الإقامة والرحيل وإن هرب
~~أهلها فخافت هربت معهم وإن أمنت أقامت لقضاء العدة في منزلها
# فصل ms4175 فإن مات صاحب السفينة وامرأته في السفينة ولها مسكن في البر فحكمها
~~حكم المسافرة في البر على ما سنذكره وإن لم يكن لها مسكن سواها وكان فيها
~~بيت يمكنها السكنى فيه بحيث لا تجتمع مع الرجال وأمكنها المقام فيه بحيث
~~تأمن على نفسها ومعها محرمها لزمها أن تعتد به فإن كانت ضيقة وليس معها
~~محرمها أو لا يمكنها الإقامة فيها إلا بحيث تختلط بالرجال لزمها الانتقال
~~منها إلى موضع سواها
#
# | مسألة قال ( والمطلقة ثلاثا تتوقى الطيب والزينة والكحل بالإثمد )
# اختلفت الرواية عن أحمد في وجوب الإحداد على المطلقة البائن فعنه يجب
~~عليها وهو قول سعيد بن المسيب وأبي عبيد وأبي ثور وأصحاب الرأي
# والثانية لا يجب عليها وهو قول عطاء وربيعة ومالك وابن المنذر ونحوه قول
~~الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا وهذه عدة
~~الوفاة فيدل على أن الإحداد إنما يجب في عدة الوفاة ولأنها معتدة عن غير
~~وفاة فلم يجب عليها الإحداد كالرجعية والموطوءة بشبهة ولأن الإحداد في عدة
~~الوفاة لإظهار الأسف على فراق زوجها وموته فأما الطلاق فإنه فارقها باختيار
~~نفسه وقطع نكاحها فلا معنى لتكليفها الحزن عليه ولأن المتوفى عنها لو أتت
~~بولد لحق الزوج وليس له من ينفيه فاحتيط عليها بالإحداد لئلا يلحق بالميت
~~من ليس منه بخلاف المطلقة فإن زوجها باق فهو يحتاط عليها بنفسه وينفي ولدها
~~إذا كان من غيره
# ووجه الرواية الأولى أنها معتدة بائن من نكاح فلزمها الإحداد كالمتوفى
~~عنها زوجها وذلك لأن العدة تحرم النكاح فحرمت دواعيه ويخرج على هذا الرجعية
~~فإنها زوجة والموطوءة بشبهة ليست معتدة من نكاح فلم تكمل PageV08P131
~~الحرمة فأما الحديث فإنما مدلوله تحريم الإحداد على ميت غير الزوج ونحن
~~نقول به
# ولهذا جاز الإحداد هاهنا بالإجماع فإذا قلنا يلزمها الإحداد لزمها شيئان
~~توقي الطيب والزينة في نفسها على ما قدمنا فيها ولا تمنع من النقاب ms4176 ولا من
~~الاعتداد في غير منزلها ولذلك أمر النبي صلى الله عليه وسلم فاطمة بنت قيس
~~أن تعتد في بيت ابن أم مكتوم على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
# فصل وإذا كانت المبتوتة حاملا وجب لها السكنى رواية واحدة
# ولا نعلم بين أهل العلم خلافا فيه
# وإن لم تكن حاملا ففيها روايتان إحداهما لا يجب لها ذلك وهو قول ابن عباس
~~وجابر وبه قالعطاء وطاوس والحسن وعمرو بن ميمون وعكرمة وإسحاق وأبو ثور
~~وداود
# والثانية يجب لها ذلك وهو قول ابن مسعود وابن عمر وعائشة وسعيد بن المسيب
~~والقاسم وسالم وأبي بكر بن عبد الرحمن وخارجة بن زيد وسليمان بن يسار ومالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي لقول الله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن
~~ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ الطلاق 1 وقال تعالى @QB@
~~أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ الطلاق 6 فأوجب لهن السكنى مطلقا ثم خص
~~الحامل بالإنفاق عليها
# ولنا ما روتفاطمة بنت قيس أن أبا عمرو بن حفص طلقها البتة وهو غائب فأرسل
~~إليها وكيله بشعير فتسخطته فقال والله ما لك علينا من شيء فجاءت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال لها ليس لك عليه نفقة ولا سكنى
~~فأمرها أن تعتد في بيت أم شريك ثم قال إن تلك امرأة يغشاها أصحابي اعتدي في
~~بيت ابن أم مكتوم متفق عليه فإن قيل فقد أنكر عليها عمر وقال ما كنا لندع
~~كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة لا ندري أصدقت أم كذبت وقال عروة لقد عابت
~~عائشة ذلك أشد العيب وقال إنها كانت في مكان وحش فخيف على ناحيتها وقال
~~سعيد بن المسيب تلك امرأة فتنت الناس إنها كانت لسنة فوضعت على يدي ابن أم
~~مكتوم الأعمى قلنا أما مخالفة الكتاب فإن فاطمة لما أنكروا عليها قالت بيني
~~وبينكم كتاب الله قال تعالى @QB@ لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك ms4177 أمرا @QE@
~~الطلاق 1 فأي أمر يحدث بعد الثلاث فكيف تقولون لا نفقة لها إذا لم تكن
~~حاملا فعلام تحبسونها فكيف تحبس امرأة بغير نفقة وأما قولهم إن عمر قال لا
~~ندع كتاب ربنا فقد أنكر أحمد هذا القول عن عمر قال ولكنه قال لا نجيز في
~~ديننا قول امرأة وهذا مجمل على خلافه وقد أخذنا بخبر فريعة وهي امرأة
~~وبرواية عائشة وأزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم في كثير من الأحكام
~~وصار أهل العلم إلى خبر فاطمة هذا في كثير من الأحكام مثل سقوط نفقة
~~المبتوتة إذا لم تكن حاملا ونظر المرأة إلى الرجال وخطبة الرجل على خطبة
~~أخيه إذا لم تكن سكنت إلى الأول
# PageV08P132 وأما تأويل من تأول حديثها فليس بشيء فإنها تخالفهم في ذلك
~~وهي أعلم بحالها ولم يتفق المتأولون على شيء وقد رد على من رد عليها فقال
~~ميمون بن مهران لسعيد بن المسيب قال تلك امرأة فتنت الناس لئن كانت إنما
~~أخذت بما أفتاها رسول الله صلى الله عليه وسلم ما فتنت الناس وإن لنا في
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أسوة حسنة مع أنها أحرم الناس عليه ليس له
~~عليها رجعة ولا بينهما ميراث وقول عائشة إنها كانت في مكان وحش لا يصح فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم علل بغير ذلك فقال يا ابنة آل قيس إنما السكنى
~~والنفقة ما كان لزوجك عليك الرجعة هكذا رواه الحميدي والأثرم
# ولأنه لو صح ما قالته عائشة أو غيرها من التأويل ما احتاج عمر في رده إلا
~~أن يعتذر بأنه قول امرأة ثم فاطمة صاحبة القصة وهي أعرف بنفسها وبحالها وقد
~~أنكرت على من أنكر عليها وردت على من رد خبرها أو تأوله بخلاف ظاهره فيجب
~~تقديم قولها لمعرفتها بنفسها وموافقتها ظاهر الخبر كما في سائر ما هذا
~~سبيله
# فصل قال أصحابنا ولا يتعين الموضع الذي تسكنه في الطلاق سواء قلنا لها
~~السكنى أو لم نقل بل يتخير الزوج بين إقرارها في الموضع الذي طلقها ms4178 فيه
~~وبين نقلها إلى مسكن مثلها والمستحب إقرارها لقوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن
~~من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ الطلاق 1 ولأن فيه
~~خروجا من الخلاف فإن الذين ذكرنا عنهم أن لها السكنى يرون وجوب الاعتداد
~~عليها في منزلها
# فإن كانت في بيت يملك الزوج سكناه ويصلح لمثلها اعتدت فيه فإن ضاق عنهما
~~انتقل عنها وتركه لها لأنه يستحب سكناها في الموضع الذي طلقها فيه وإن اتسع
~~الموضع لهما وفي الدار موضع لها منفرد كالحجرة أو علو الدار أو سفلها
~~وبينهما باب مغلق سكنت فيه وسكن الزوج في الباقي لأنهما كالحجرتين
~~المتجاورتين وإن لم يكن بينهما باب مغلق لكن لها موضع تتستر فيه بحيث لا
~~يراها ومعها محرم تتحفظ به جاز لأن مع المحرم يؤمن الفساد ويكره في الجملة
~~لأنه لا يؤمن النظر وإن لم يكن معها محرم لم يجز
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يخلون رجل بامرأة ليست له بمحرم فإن
~~ثالثهما الشيطان وإن امتنع من إسكانها وكانت ممن لها عليه السكنى أجبره
~~الحاكم فإن كان الحاكم معدوما رجعت على الزوج وإن كان الحاكم موجودا فهل
~~ترجع على روايتين
# وإن كان الزوج حاضرا ولم يمنعها من المسكن فاكترت لنفسها موضعا أو سكنت
~~في موضع تملكه لم ترجع بالأجرة لأنها تبرعت بذلك فلم ترجع به على أحد
# وإن عجز الزوج عن إسكانها لعسرته أو غيبته أو امتنع من ذلك مع قدرته سكنت
~~حيث شاءت وكذلك المتوفى عنها زوجها إذا لم يسكنها ورثته لأنه إنما تلزمها
~~السكنى في منزله لتحصين مائه فإذا لم تفعل لم يلزمها ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا خرجت إلى الحج فتوفي عنها زوجها وهي بالقرب رجعت
~~لتقضي العدة فإن كانت قد تباعدت مضت في سفرها فإن رجعت وقد بقي من عدتها
~~شيء أتت به في منزلها )
# وجملته أن المعتدة من الوفاة ليس لها أن تخرج إلى الحج ولا إلى غيره روي
~~ذلك عن عمر وعثمان رضي الله PageV08P133 عنهما وبه قال سعيد بن المسيب
~~والقاسم ms4179 ومالك والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي والثوري
# وإن خرجت فمات زوجها في الطريق رجعت إن كانت قريبة لأنها في حكم الإقامة
# وإن تباعدت مضت في سفرها
# وقال مالك ترد ما لم تحرم
# والصحيح أن البعيدة لا ترد لأنه يضر بها وعليها مشقة ولا بد لها من سفر
~~وإن رجعت قال القاضي ينبغي أن يحد القريب بما لا تقصر فيه الصلاة والبعيد
~~ما تقصر فيه لأن ما لا تقصر الصلاة فيه أحكامه أحكام الحضر
# وهذا قول أبي حنيفة إلا أنه لا يرى القصر إلا في مسيرة ثلاثة أيام فقال
~~متى كان بينها وبين مسكنها دون ثلاثة أيام فعليها الرجوع إليه وإن كان فوق
~~ذلك لزمها المضي إلى مقصدها والاعتداد به إذا كان بينها وبينه دون ثلاثة
~~أيام وإن كان بينه وبينها ثلاثة أيام وفي موضعها الذي هي به موضع يمكنها
~~الإقامة فيه لزمها الإقامة وإن لم يمكنها الإقامة مضت إلى مقصدها
# وقال الشافعي إن فاقت البنيان فلها الخيار بين الرجوع والتمام لأنها صارت
~~في موضع أذن لها زوجها فيه وهو السفر فأشبه ما لو كانت قد بعدت
# ولنا على وجوب الرجوع إذا كانت قريبة ما روى سعيد ثنا جرير عن منصور عن
~~سعيد بن المسيب قال توفي أزواج نساؤهن حاجات أو معتمرات فردهن عمر من ذي
~~الحليفة حتى يعتددن في بيوتهن ولأنه أمكنها الاعتداد في منزلها قبل أن يبعد
~~سفرها فلزمها كما لو لم تفارق البنيان وعلى أن البعيدة لا يلزمها الرجوع إن
~~كان عليها مشقة وتحتاج إلى سفر في رجوعها فأشبهت من بلغت مقصدها
# وإن اختارت البعيدة الرجوع فلها ذلك إذا كانت تصل إلى منزلها قبل انقضاء
~~عدتها ومتى كان عليها في الرجوع خوف أو ضرر فلها المضي في سفرها كما لو
~~بعدت ومتى رجعت وقد بقي عليها شيء من عدتها لزمها أن تأتي به في منزل زوجها
~~بلا خلاف نعلمه بينهم في ذلك لأنه أمكنها الاعتداد فيه فلزمها كما لو لم
~~تسافر منه
# فصل ولو كانت عليها حجة الإسلام ms4180 فمات زوجها لزمتها العدة في منزلها وإن
~~فاتها الحج لأن العدة في المنزل تفوت ولا بدل لها والحج يمكن الإتيان به في
~~غير هذا العام
# وإن مات زوجها بعد إحرامها بحج الفرض أو بحج أذن لها زوجها فيه نظرت فإن
~~كان وقت الحج متسعا لا تخاف فوته ولا فوت الرفقة لزمها الاعتداد في منزلها
~~لأنه أمكن الجمع بين الحقين فلم يجز إسقاط أحدهما وإن خشيت فوات الحج لزمها
~~المضي فيه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمها المقام وإن فاتها الحج
~~لأنها معتدة فلم يجز لها أن تنشىء سفرا كما لو حرمت بعد وجوب العدة عليها
# ولنا إنهما عبادتان استويا في الوجوب وضيق الوقت فوجب تقديم الأسبق منهما
~~كما لو كانت العدة أسبق
# ولأن الحج آكد لأنه أحد أركان الإسلام والمشقة بتفويته تعظم فوجب تقديمه
~~كما لو مات زوجها بعد أن بعد سفرها إليه وإن أحرمت بالحج بعد موت زوجها
~~وخشيت فواته احتمل أن يجوز لها المضي إليه لما في بقائها في الإحرام من
~~المشقة واحتمل أن يلزمها الاعتداد في منزلها لأن العدة أسبق ولأنها فرطت
~~وغلظت على نفسها
# فإذا قضت العدة PageV08P134 وأمكنها السفر إلى الحج لزمها ذلك فإن أدركته
~~وإلا تحللت بعمل عمرة وحكمها في القضاء حكم من فاته الحج وإن لم يمكنها
~~السفر فحكمها حكم المحسر كالتي يمنعها زوجها من السفر وحكم الإحرام بالعمرة
~~كذلك إذا خيف فوات الرفقة أو لم يخف
# فصل وإذا أذن لها زوجها للسفر لغير النقلة فخرجت ثم مات زوجها فالحكم في
~~ذلك كالحكم في سفر الحج على ما ذكرنا من التفصيل وإذا مضت إلى مقصدها فلها
~~الإقامة حتى تقضي ما خرجت إليه وتنقضي حاجتها من تجارة أو غيرها وإن كان
~~خروجها لنزهة أو زيارة أو لم يكن قدر لها مدة فإنها تقيم إقامة المسافر
~~ثلاثا وإن قدر لها مدة فلها إقامتها لأن سفرها بحكم إذنه فكان لها إقامة ما
~~أذن لها فيه فإذا مضت مدتها أو قضت حاجتها ولم يمكنها الرجوع لخوف أو ms4181 غيره
~~أتمت العدة في مكانها وإن أمكنها الرجوع لكن لا يمكنها الوصول إلى منزلها
~~حتى تنقضي عدتها لزمتها الإقامة في مكانها لأن الاعتداد وهي مقيمة أولى من
~~الإتيان بها في السفر وإن كانت تصل وقد بقي من عدتها شيء لزمها العود لتأتي
~~بالعدة في مكانها
# فصل وإن أذن الزوج لها في الانتقال إلى دار أخرى أو بلد آخر فمات قبل
~~انتقالها لزمها الاعتداد في الدار التي هي بها لأنها بيتها وسواء مات قبل
~~نقل متاعها أو بعده لأنها مسكنها ما لم تنتقل عنه وإن مات بعد انتقالها إلى
~~الثانية اعتدت فيها لأنها مسكنها وسواء كانت قد نقلت متاعها أو لم تنقله
~~وإن مات وهي بينهما فهي مخيرة لأنها لا مسكن لها منهما فإن الأولى قد خرجت
~~عنها منتقلة فخرجت عن كونها مسكنا لها
# والثانية لم تسكن بها فهما سواء
# وقيل يلزمها الاعتداد في الثانية لأنها المسكن الذي أذن لها زوجها في
~~السكنى به وهذا يمكن في الدارين فأما إذا كان بلدين لم يلزمها الانتقال إلى
~~البلد الثاني بحال لأنها إنما كانت تنتقل لغرض زوجها في صحبتها إياه
~~وإقامتها معه فلو ألزمناها ذلك بعد موته لكلفناها السفر الشاق والتغرب عن
~~وطنها وأهلها والمقام مع غير محرمها والمخاطرة بنفسها مع فوات الغرض وظاهر
~~حال الزوج أنه لو علم أنه يموت لما نقلها فصارت الحياة مشروطة في النقلة
~~فأما إن انتقلت إلى الثانية ثم عادت إلى الأولى لنقل متاعها
# فمات زوجها وهي بها فعليها الرجوع إلى الثانية لأنها صارت مسكنها
~~بانتقالها إليها وإنما عادت إلى الأولى لحاجة والاعتبار بمسكنها دون موضعها
~~وإن مات وهي في الثانية فقالت أذن لي زوجي في السكنى بهذا المكان وأنكر ذلك
~~الورثة أو قالت إنما أذن لي زوجي في المجيء إليه لا في الإقامة به وأنكر
~~ذلك الورثة فالقول قولها لأنها أعرف بذلك منهم وكل موضع قلنا يلزمها السفر
~~عن بلدها فهو مشروط بوجود محرمها مسافرا معها والأمن على نفسها لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا ms4182 يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر
~~مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم من أهلها أو كما قال
#
# | مسألة قال ( وإذا طلقها زوجها أو مات عنها وهو ناء عنها فعدتها من يوم
~~مات أو طلق إذا صح ذلك عندها وإن لم تجتنب ما تجتنبه المعتدة )
# PageV08P135 هذا المشهور في المذهب وأنه متى مات زوجها أو طلقها فعدتها
~~من يوم موته وطلاقه
# وقال أبو بكر لا خلاف عن أبي عبد الله أعلمه أن العدة تجب من حين الموت
~~والطلاق إلا ما رواه إسحاق بن إبراهيم
# وهذا قول ابن عمر وابن عباس وابن مسعود ومسروق وعطاء وجابر بن زيد وابن
~~سيرين ومجاهد وسعيد بن جبير وعكرمة وطاوس وسليمان بن يسار وأبي قلابة وأبي
~~العالية والنخعي ونافع ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي
# وعن أحمد إن قامت بذلك بينة فكما ذكره وإلا فعدتها من يوم يأتيها الخبر
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز ويروى عن علي والحسن
~~وقتادة وعطاء الخراساني وخلاس بن عمرو أن عدتها من يوم يأتيها الخبر لأن
~~العدة اجتناب أشياء وما اجتنبتها
# ولنا إنها لو كانت حاملا فوضعت حملها غير عالمة بفرقة زوجها لانقضت عدتها
~~فكذلك سائر أنواع العدد ولأنه زمان عقيب الموت أو الطلاق فوجب أن تعتد به
~~كما لو كان حاضرا ولأن القصد غير معتبر في العدة بدليل أن الصغيرة
~~والمجنونة تنقضي عدتهما من غير قصد ولم يعدم هاهنا إلا القصد وسواء في هذا
~~اجتنبت ما تجنبته المعتدات أو لم تجتنبه فإن الإحداد الواجب ليس بشرط في
~~العدة فلو تركته قصدا أو عن غير قصد لانقضت عدتها فإن الله تعالى قال @QB@
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ البقرة 228 وقال @QB@ فعدتهن ثلاثة أشهر
~~@QE@ الطلاق وقال @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ الطلاق 4
~~وفي اشتراط الإحداد مخالفة هذه النصوص فوجب ألا يشترط PageV08P136
#
# | كتاب الرضاع
# الأصل في التحريم بالرضاع الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من ms4183
~~الرضاعة @QE@ النساء 23 ذكرهما الله سبحانه في جملة المحرمات
# وأما السنة فما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الرضاعة
~~تحرم ما تحرم الولادة متفق عليه وفي لفظ يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
~~رواه النسائي
# وعن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في بنت حمزة لا تحل
~~لي يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وهي ابنة أخي من الرضاعة متفق عليه في
~~أخبار كثيرة نذكر أكثرها إن شاء الله تعالى في تضاعيف الباب
# وأجمع علماء الأمة على التحريم بالرضاع
# إذا ثبت هذا فإن تحريم الأم والأخت ثبت بنص الكتاب وتحريم البنت ثبت
~~بالتنبيه فإنه إذا حرمت الأخت فالبنت أولى وسائر المحرمات ثبت تحريمهن
~~بالسنة وتثبت المحرمية لأنها فرع على التحريم إذا كان بسبب مباح
# فأما بقية أحكام النسب من النفقة والعتق ورد الشهادة وغير ذلك فلا يتعلق
~~به لأن النسب أقوى منه فلا يقاس عليه في جميع أحكامه وإنما يشبه به فيما نص
~~عليه فيه
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( والرضاع الذي لا يشك في تحريمه أن
~~يكون خمس رضعات فصاعدا )
# في هذه المسألة مسألتان إحداهما أن الذي يتعلق به التحريم خمس رضعات
~~فصاعدا هذا الصحيح في المذهب وروي هذا عن عائشة وابن مسعود وابن الزبير
~~وعطاء وطاوس وهو قول الشافعي
# وعن أحمد رواية ثانية أو قليل الرضاع وكثيره يحرم
# روي ذلك عن علي وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والحسن ومكحول والزهري
~~وقتادة والحكم وحماد ومالك والأوزاعي والثوري والليث وأصحاب الرأي
# وزعم الليث أن المسلمين أجمعوا على أن قليل الرضاع وكثيره يحرم في المهد
~~ما يفطر به الصائم واحتجوا بقول الله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم
~~وأخواتكم من الرضاعة @QE@ النساء 23 وقوله عليه السلام يحرم من الرضاعة ما
~~يحرم من النسب
# PageV08P137 وعن عقبة بن الحارث أنه تزوج أم يحيى بنت أبي إهاب فجاءت أمة
~~سوداء
# فقالت قد أرضعتكما فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال كيف وقد ms4184 زعمت
~~أن قد أرضعتكما متفق عليه ولأن ذلك فعل يتعلق به تحريم مؤبد فلم يعتبر فيه
~~العدد كتحريم أمهات النساء ولا يلزم اللعان لأنه قول
# والرواية الثانية لا يثبت التحريم إلا بثلاث رضعات
# وبه قال أبو ثور وأبو عبيد وداود وابن المنذر لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا تحرم المصة ولا المصتان وعن أم الفضل بنت الحارث قالت قال نبي الله
~~صلى الله عليه وسلم لا تحرم الإملاجة ولا الإملاجتان رواهما مسلم ولأن ما
~~يعتبر فيه العدد والتكرار يعتبر فيه الثلاث وروي عن حفصة لا يحرم دون عشر
~~رضعات وروي ذلك عن عائشة لأن عروة روى في حديث سهلة بنت سهيل فقال لها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فيما بلغنا أرضعيه عشر رضعات فيحرم بلبنها وجه
~~الأولى ما روي عن عائشة أنها قالت أنزل في القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن
~~فنسخ من ذلك خمس وصار إلى خمس رضعات معلومات يحرمن فتوفي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والأمر على ذلك رواه مسلم
# وروى مالك والزهري عن عروة عن عائشة عن سهلة بنت سهيل أرضعي سالما خمس
~~رضعات فيحرم بلبنها والآية فسرتها السنة وبينت الرضاعة المحرمة
# وصريح ما رويناه يخص مفهوم ما رووه فنجمع بين الأخبار ونحملها على الصريح
~~الذي رويناه
# فصل وإذا وقع الشك في وجود الرضاع أو في عدد الرضاع المحرم هل كملا أو لا
~~لم يثبت التحريم لأن الأصل عدمه فلا نزول عن اليقين بالشك كما لو شك في
~~وجود الطلاق وعدده
# المسألة الثانية أن تكون الرضعات متفرقات وبهذا قال الشافعي والمرجع في
~~معرفة الرضعة إلى العرف لأن الشرع ورد بها مطلقا ولم يحدها بزمن ولا مقدار
~~فدل ذلك على أنه ردهم إلى العرف فإذا ارتضع الصبي وقطع قطعا بينا باختياره
~~كان ذلك رضعة فإذا عاد كانت رضعة أخرى فأما إن قطع لضيق نفس أو للانتقال من
~~ثدي إلى ثدي أو لشيء يلهبه أو قطعت عليه المرضعة نظرنا فإن لم يعد قريبا
~~فهي رضعة
# وإن عاد ms4185 في الحال ففيه وجهان أحدهما أن الأولى رضعة فإذا عاد فهي رضعة
~~أخرى وهذا اختيار أبي بكر وظاهر كلام أحمد في رواية حنبل فإنه قال أما ترى
~~الصبي يرتضع من الثدي
# فإذا أدركه النفس أمسك عن الثدي ليتنفس أو يستريح فإذا فعل ذلك فهي رضعة
~~وذلك لأن الأولى رضعة لو لم يعد فكانت رضعة وإن عاد كما لو قطع باختياره
# والوجه الآخر أن جميع ذلك رضعة وهو مذهب الشافعي إلا فيما إذا قطعت عليه
~~المرضعة ففيه وجهان
# لأنه لو حلف لا أكلت اليوم إلا أكلت واحدة فاستدام الأكل زمنا أو قطع
~~لشرب الماء أو انتقال من لون إلى لون أو انتظار لما يحمل PageV08P138 إليه
~~من الطعام لم يعد إلا أكلة واحدة فكذا هاهنا والأول أصح لأن اليسير من
~~السعوط والوجور رضعة فكذا هذا
#
# | مسألة قال ( والسعوط كالرضاع وكذلك الوجور )
# معنى السعوط أن يصب اللبن في أنفه من إناء أو غيره والوجور أن يصب في
~~حلقه صبا من غير الثدي واختلفت الرواية في التحريم بهما فأصح الروايتين أن
~~التحريم يثبت بذلك كما يثبت بالرضاع وهو قول الشعبي والثوري وأصحاب الرأي
~~وبه قال مالك في الوجور
# والثانية لا يثبت بهما التحريم وهو اختيار أبي بكر ومذهب داود وقول عطاء
~~الخراساني في السعوط لأن هذا ليس برضاع وإنما حرم الله تعالى ورسوله
~~بالرضاع ولأنه حصل من غير ارتضاع فأشبه ما لو دخل من جرح في بدنه
# ولنا ما روى ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم لا رضاع إلا ما أنشر
~~العظم وأنبت اللحم رواه أبو داود
# ولأن هذا يصل به اللبن إلى حيث يصل بالارتضاع ويحصل به من إنبات اللحم
~~وإنشاز العظم ما يحصل من الارتضاع فيجب أن يساويه في التحريم والأنف سبيل
~~الفطر للصائم فكان سبيلا للتحريم كالرضاع بالفم
# فصل وإنما يحرم من ذلك مثل الذي يحرم بالرضاع وهو خمس في الرواية
~~المشهورة فإنه فرع على الرضاع فيأخذ حكمه فإن ارتضع وكمل الخمس بسعوط أو
~~وجور أو استعط أو أوجر ms4186 وكمل الخمس برضاع ثبت التحريم لأنا جعلناه كالرضاع
~~في أصل التحريم فكذلك في إكمال العدد ولو حلبت في إناء دفعة واحدة ثم سقته
~~غلاما في خمس أوقات فهو خمس رضعات فإنه لو أكل من طعام خمس أكلات متفرقات
~~لكان قد أكل خمس أكلات وإن حلبت في إناء حلبات في خمسة أوقات ثم سقيه دفعة
~~واحدة كان رضعه واحدة كما لو جعل الطعام في إناء واحد في خمسة أوقات ثم
~~أكله دفعة واحدة كان أكلة واحدة وحكي عن الشافعي قول في الصورتين عكس ما
~~قلنا اعتبارا بالرضاع والوجور فرعه
# ولنا إن الاعتبار بشرب الصبي له لأنه المحرم ولهذا ثبت التحريم به من غير
~~رضاع ولو ارتضع بحيث يصل إلى فيه ثم مجه لم يثبت التحريم فكان الاعتبار وما
~~وجد منه إلا دفعة واحدة فكان رضعة واحدة وإن سقته في أوقات فقد وجد في خمسة
~~أوقات فكان خمس رضعات فأما إن سقته اللبن المجموع جرعة بعد جرعة متتابعة
~~فظاهر قول الخرقي أنه رضعة واحدة لاعتباره خمس رضعات متفرقات ولأن المرجع
~~في الرضعة إلى العرف وهم لا يعدون هذا رضعات فأشبه ما لو أكل الآكل الطعام
~~لقمة بعد لقمة فإنه لا يعد أكلات ويحتمل أن PageV08P139 يخرج على ما إذا
~~قطعت عليه المرضعة الرضاع على ما قدمنا
# فصل وإن عمل اللبن جبنا ثم أطعمه الصبي ثبت به التحريم
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا يحرم به لزوال الاسم وكذلك على الرواية التي تقول لا
~~يثبت التحريم بالوجود لا يثبت هاهنا بطريق الأولى
# ولنا إنه واصل من الحلق يحصل به إنبات اللحم وإنشاز العظم فحصل به
~~التحريم كما لو شربه
# فصل فأما الحقنة فقال أبو الخطاب المنصوص عن أحمد أنها لا تحرم وهو مذهب
~~أبي حنيفة ومالك وقال ابن حامد وابن أبي موسى تحرم وهذا مذهب الشافعي لأنه
~~سبيل يحصل بالواصل منه الفطر فتعلق به التحريم كالرضاع
# ولنا إن هذا ليس برضاع ولا يحصل به التغذي فلم ينشر الحرمة كما لو قطر في
~~إحليله ms4187 ولأنه ليس برضاع ولا في معناه فلم يجز إثبات حكمه فيه ويفارق فطر
~~الصائم فإنه لا يعتبر فيه إنبات اللحم ولا إنشاز العظم وهذا لا يحرم فيه
~~إلا ما أنبت اللحم وأنشز العظم ولأنه وصل اللبن إلى الباطن من غير الحلق
~~أشبه ما لو وصل من جرح
#
# | مسألة قال ( واللبن المشوب كالمحض )
# المشوب المختلط بغيره والمحض الخالص الذي لا يخالطه سواه وسوى الخرقي
~~بينهما سواء شيب بطعام أو شراب أو غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو بكر
~~قياس قول أحمد أنه لا يحرم لأنه وجور وحكي عن ابن حامد أنه قال إن كان
~~الغالب اللبن حرم وإلا فلا وهو قول أبي ثور والمزني لأن الحكم للأغلب ولأنه
~~يزول بذلك الاسم والمعنى المراد به ونحو هذا قول أصحاب الرأي وزادوا فقالوا
~~إن كانت النار قد مست اللبن حتى أنضجت الطعام أو حتى تغير فليس برضاع
# ووجه الأول أن اللبن متى كان طاهرا فقد حصل شربه ويحصل منه إنبات اللحم
~~وإنشاز العظم فحرم كما لو كان غالبا وهذا فيما إذا كانت صفات اللبن باقية
~~فأما إن صب في ماء كثير لم يتغير به لم يثبت به التحريم لأن هذا ليس بلبن
~~مشوب ولا يحصل به التغذي ولا إنبات اللحم ولا إنشاز العظم
# وحكي عن القاضي أن التحريم يثبت به وهو قول الشافعي لأن أجزاء اللبن حصلت
~~في بطنه فأشبه ما لو كان لونه ظاهرا
# ولنا إن هذا ليس برضاع ولا في معناه فوجب أن لا يثبت حكمه فيه
# فصل وإن حلب من نسوة وسقيه الصبي فهو كما لو ارتضع من كل واحدة منهن لأنه
~~لو شيب بماء أو عسل لم يخرج عن كونه رضاعا محرما فكذلك إذا شيب بلبن آخر
#
# | مسألة قال ( ويحرم لبن الميتة كما يحرم لبن الحية لأن اللبن لا يموت )
# المنصوص عن أحمد في رواية إبراهيم الحربي أنه ينشر الحرمة وهو اختيار أبي
~~بكر وهو قول أبي ثور والأوزاعي وابن القاسم وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~الخلال لا ينشر ms4188 الحرمة وتوقف عنه أحمد في رواية مهنا PageV08P140 وهو مذهب
~~الشافعي لأنه لبن ممن ليس بمحل للولادة فلم يتعلق به التحريم كلبن الرجل
# ولنا إنه وجد الارتضاع على وجه ينبت اللحم وينشز العظم من امرأة فأثبت
~~التحريم كما لو كانت حية ولأنه لا فارق بين شربه في حياتها وموتها إلا
~~الحياة والموت أو النجاسة وهذا لا أثر له فإن اللبن لا يموت والنجاسة لا
~~تمنع كما لو حلب في وعاء نجس ولأنه لو حلب منها في حياتها فشربه بعد موتها
~~لنشر الحرمة وبقاؤه في ثديها لا يمنع ثبوت الحرمة لأن ثديها لا يزيد على
~~الإناء في عدم الحياة وهي لا تزيد على عظم الميتة في ثبوت النجاسة
# فصل ولو حلبت المرأة لبنها في إناء ثم ماتت فشربه صبي نشر الحرمة في قول
~~كل من جعل الوجور محرما وبه قال أبو ثور والشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم وذلك
~~لأنه لبن امرأة في حياتها فأشبه ما لو شربه وهي في الحياة
#
# | مسألة قال ( وإذا حملت ممن يلحق نسب ولدها به فثاب لها لبن فأرضعت به
~~طفلا خمس رضعات متفرقات في حولين حرمت عليه وبناتها من أبي هذا الحمل ومن
~~غيره وبنات أبي هذا الحمل منها ومن غيرها وإن أرضعت صبية فقد صارت ابنة لها
~~ولزوجها لأن اللبن من الحمل الذي هو منه )
# وجملة ذلك أن المرأة إذا حملت من رجل وثاب لها لبن فأرضعت به طفلا رضاعا
~~محرما صار الطفل المرتضع ابنا للمرضعة بغير خلاف
# وصار أيضا ابنا لمن ينسب الحمل إليه فصار في التحريم وإباحة الخلوة ابنا
~~لهما وأولاده من البنين والبنات أولاد أولادهما وإن نزلت درجتهم وجميع
~~أولاد المرضعة من زوجها ومن غيره وجميع أولاد الرجل الذي انتسب الحمل إليه
~~من المرضعة ومن غيرها إخوة المرتضع وأخواته وأولاد أولادها أولاد إخوته
~~وأخواته وإن نزلت درجتهم وأم المرضعة جدته وأبوها جده وإخوتها أخواله
~~وأخواتها خالاته وأبو الرجل جده وأمه جدته وإخوته أعمامه وأخواته عماته
~~وجميع أقاربهما ينتسبون إلى المرتضع كما ينتسبون إلى ولدهما ms4189 من النسب لأن
~~اللبن الذي ثاب للمرأة مخلوق من ماء الرجل والمرأة فنشر التحريم إليهما
~~ونشر الحرمة إلى الرجل وإلى أقاربه وهو الذي يسمى لبن الفحل وفي التحريم به
~~اختلاف ذكرناه في باب ما يحرم نكاحه
# والجمع بينه والحجة القاطعة فيه ما روت عائشة أن أفلح أخا أبي القعيس
~~استأذن علي بعدما أنزل الحجاب فقلت والله لا آذن له حتى أستأذن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فإن أخا أبي القعيس ليس هو أرضعني ولكن أرضعتني امرأة
~~أبي القعيس فدخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله إن
~~الرجل ليس هو أرضعني ولكن أرضعتني امرأته قال ائذني له فإنه عمك تربت يمينك
~~قال عروة فبذلك كانت عائشة تأخذ بقول حرموا من الرضاع ما يحرم من النسب
~~متفق عليه
# وسئل ابن عباس عن رجل تزوج امرأتين فأرضعت إحداهما جارية والأخرى غلاما
~~هل يتزوج الغلام PageV08P141 بالجارية فقال لا اللقاح واحد قال مالك اختلف
~~قديما في الرضاعة لمن قبل الأب ونزل برجال من أهل المدينة في أزواجهم منهم
~~محمد بن المنكدر وابن أبي حبيبة فاستفتوا في ذلك فاختلف عليهم ففارقوا
~~زوجاتهم
# فأما المرتضع فإن الحرمة تنتشر إليه وإلى أولاده وإن نزلوا ولا تنتشر إلى
~~من في درجته من إخوته وأخواته ولا إلى أعلى منه كأبيه وأمه وأعمامه وعماته
~~وأخواله وخالاته وأجداده وجداته فلا يحرم على المرضعة نكاح أبي الطفل
~~المرتضع ولا أخيه ولا عمه ولا خاله ولا يحرم على زوجها نكاح أم الطفل
~~المرتضع ولا أخته ولا عمته ولا خالته ولا بأس أن يتزوج أولاد المرضعة
~~وأولاد زوجها إخوة الطفل المرتضع وأخواته قال أحمد لا بأس أن يتزوج الرجل
~~أخت أخته من الرضاع ليس بينهما رضاع ولا نسب وإنما الرضاع بين الجارية
~~وأخته
# إذا ثبت هذا فإن من شرط تحريم الرضاع أن يكون في الحولين
# وهذا قول أكثر أهل العلم روي نحو ذلك عن عمر وابن عمر وابن مسعود وابن
~~عباس وأبي هريرة وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم ms4190 سوى عائشة وإليه ذهب
~~الشعبي وابن شبرمة والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور
~~ورواية عن مالك وروي عنه إن زاد شهرا جاز وروي شهران
# وقال أبو حنيفة يحرم الرضاع في ثلاثين شهرا لقوله سبحانه @QB@ وحمله
~~وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ الأحقاف 15 ولم يرد بالحمل حمل الأحشاء لأنه يكون
~~سنتين فعلم أنه أراد الحمل في الفصال
# وقال زفر مدة الرضاع ثلاث سنين وكانت عائشة ترى رضاعة الكبيرة تحرم
# ويروى هذا عن عطاء والليث وداود لما روي أن سهلة بنت سهيل قالت يا رسول
~~الله إنا كنا نرى سالما ولدا فكان يأوي معي ومع أبي حذيفة في بيت واحد
~~ويراني فضلى وقد أنزل الله فيهم ما قد علمت فكيف ترى فيه فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم أرضعيه
# فأرضعته خمس رضعات فكان بمنزلة ولدها فبذلك كانت عائشة تأخذ تأمر بنات
~~أخواتها وبنات إخوتها يرضعن من أحبت عائشة أن يراها ويدخل عليها وإن كان
~~كبيرا خمس رضعات وأبت ذلك أم سلمة وسائر أزواج النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~يدخل عليهن بتلك الرضاعة أحد من الناس حتى يرضع في المهد وقلن لعائشة والله
~~ما ندري لعلها رخصة من النبي صلى الله عليه وسلم لسالم دون الناس رواه
~~النسائي وأبو داود وغيرهما
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد
~~أن يتم الرضاعة @QE@ البقرة 233 فجعل تمام الرضاعة حولين فيدل على أنه لا
~~حكم لها بعدهما وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل عليها
~~وعندها رجل فتغير وجه النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إنه أخي
~~من الرضاعة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم انظرن من إخوانكن فإنما
~~الرضاعة من المجاعة متفق عليه وعن أم سلمة قالت قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يحرم من الرضاع إلا ما فتق PageV08P142 الأمعاء وكان قبل
~~الفطام أخرجه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وعند هذا يتعين حمل خبر أبي حذيفة
~~على أنه خاص له دون ms4191 الناس كما قال سائر أزواج النبي صلى الله عليه وسلم
# وقول أبي حنيفة تحكم يخالف ظاهر الكتاب وقول الصحابة
# فقد روينا عن علي وابن عباس
# أن المراد بالحمل حمل البطن وبه استدل على أن أقل مدة الحمل ستة أشهر وقد
~~دل على هذا قول الله تعالى @QB@ وفصاله في عامين @QE@ لقمان 14 فلو حمل على
~~ما قاله أبو حنيفة لكان مخالفا لهذه الآية إذا ثبت هذا فالاعتبار بالعامين
~~لا بالفطام فلو فطم قبل الحولين ثم ارتضع فيهما لحصل التحريم ولو لم يفطم
~~حتى تجاوز الحولين ثم ارتضع بعدهما قبل الفطام لم يثبت التحريم وقال ابن
~~القاسم صاحب مالك لو ارتضع بعد الفطام في الحولين لم تحرم عليه لقوله عليه
~~السلام وكان قبل الفطام
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين @QE@
~~البقرة 233 وروي عنه عليه السلام لا رضاع إلا ما كان في الحولين والفطام
~~معتبر بمدته لا بنفسه قال أبو الخطاب لو ارتضع بعد الحولين بساعة لم يحرم
~~وقال القاضي لو شرع في الخامسة فحال الحول قبل كمالها لم يثبت التحريم
# ولا يصح هذا لأن ما وجد من الرضعة في الحولين كاف في التحريم بدليل ما لو
~~انفصل مما بعده فلا ينبغي أن يسقط حكم بإيصال ما لا أثر له به واشترط
~~الخرقي في نشر الحرمة بين المرتضع وبين الرجل الذي ثاب اللبن بوطئه أن يكون
~~لبن حمل ينتسب إلى الواطىء إما لكون الوطء في نكاح أو ملك يمين أو شبهة
~~فأما لبن الزاني أو النافي للولد باللعان فلا ينشر الحرمة بينهما في مفهوم
~~كلام الخرقي
# وهو قول أبي عبد الله بن حامد ومذهب الشافعي وقال أبو بكر عبد العزير
~~تنتشر الحرمة بينهما لأنه معني بنشر الحرمة فاستوى في ذلك مباحة ومحظورة
~~كالوطء يحققه أن الواطىء حصل منه لبن وولد ثم إن الولد ينشر الحرمة بينه
~~وبين الواطىء كذلك اللبن ولأنه رضاع ينشر الحرمة إلى المرضعة فنشرها إلى
~~الواطىء كصورة الإجماع ووجه القول الأول أن التحريم بينهما فرع لحرمة ms4192
~~الأبوة فلما تثبت حرمة الأبوة لم يثبت ما هو فرع لها ويفارق تحريم ابنته من
~~الزنا لأنها من نطفته حقيقة بخلاف مسألتنا ويفارق تحريم المصاهرة فإن
~~التحريم ثم لا يقف على ثبوت النسب ولهذا تحرم أم زوجته وابنتها من غير نسب
~~وتحريم الرضاع مبني على النسب ولهذا قال عليه السلام يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب فأما المرضعة فإن الطفل المرتضع محرم عليها ومنسوب إليها عند
~~الجميع وكذلك يحرم جميع أولادها وأقاربها الذين يحرمون على أولادها على هذا
~~المرتضع كما في الرضاع باللبن المباح وإن كان المرتضع جارية حرمت على
~~الملاعن بغير خلاف أيضا لأنها ربيبته فإنها بنت امرأته من الرضاع وتحرم على
~~الزاني عند من يرى تحريم المصاهرة وكذلك يحرم بناتها وبنات المرتضع من
~~الغلمان لذلك
# فصل وإذا وطىء رجلان امرأة فأتت بولد فأرضعت بلبنه طفلا صار ابنا لمن ثبت
~~نسب الولد PageV08P143 منه سواء ثبت نسبه منه بالقافة أو بغيرها وإن ألحقته
~~القافة بهما صار المرتضع ابنا لهما فالمرتضع في كل موضع تبع للمناسب فمتى
~~لحق المناسب بشحص فالمرتضع مثله وإن انتفى المناسب عن أحدهما فالمرتضع مثله
~~لأنه بلبنه ارتضع وحرمته فرع على حرمته وإن لم يثبت نسبه منهما لتعذر
~~القافة أو لاشتباهه عليهم ونحو ذلك حرم عليهما تغليبا للحظر لأنه يحتمل أن
~~يكون منهما ويحتمل أن يكون أحدهما فيحرم عليه أقاربه دون أقارب الآخر وقد
~~اختلطت أخته بغيرها فحرم الجميع كما لو علم أخته بعينها ثم اختلفت بأجنبيات
~~وإن انتفى عنهما جميعا بأن تأتي به لدون ستة أشهر من وطئهما أو لأكثر من
~~أربع سنين أو لدون ستة أشهر من وطء أحدهما أو لأكثر من أربع سنين من وطء
~~الآخر انتفى المرتضع عنهما أيضا
# فإن كان المرتضع جارية حرمت عليهما تحريم الصاهرة ويحرم أولادها عليهما
~~أيضا لأنها ابنة موطوء بينها فهي ربيبة لهما
# فصل ولا تنتشر الحرمة بغير لبن الآدمية بحال فلو ارتضع اثنان من لبن
~~بهيمة لم يصيرا أخوين في قول عامة أهل العلم منهم الشافعي ms4193 وابن القاسم وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي ولو ارتضعا من رجل لم يصيرا أخوين ولم تنتشر الحرمة بينه
~~وبينهما في قول عامتهم وقال الكرابيسي يتعلق به التحريم لأنه لبن آدمي أشبه
~~لبن الآدمية وحكي عن بعض السلف أنهما إذا ارتضعا من لبن بهيمة صارا أخوين
~~وليس بصحيح لأن هذا يتعلق به تحريم الأمومة فلا يثبت به تحريم الأخوة لأن
~~الأخوة فرع على الأمومة وكذلك لا يتعلق به تحريم الأبوة لذلك ولأن هذا
~~اللبن لم يخلق لغذاء المولود فلم يتعلق به التحريم كسائر الطعام فإن ثاب
~~لخنثى مشكل لبن لم يثبت به التحريم لأنه لم يثبت كونه امرأة فلا يثبت
~~التحريم مع الشك وقال ابن حامد يقف الأمر حتى ينكشف أمر الخنثى فعلى قوله
~~يثبت التحريم إلا أن يتبين كونه رجلا لأنه لا يأمن كونه محرما
# فصل وإن ثاب لامرأة لبن من غير وطء فأرضعت به طفلا نشر الحرمة في أظهر
~~الروايتين وهو قول ابن حامد ومذهب مالك والثوري والشافعي وأبي ثور وأصحاب
~~الرأي وكل من يحفظ عنه ابن المنذر لقول الله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم @QE@ النساء 23 ولأنه لبن امرأة فتعلق به التحريم كما لو ثاب بوطء
~~ولأن ألبان النساء خلقت لغذاء الأطفال فإن كان هذا نادرا فجنسه معتاد
# والرواية الثانية لا تنشر الحرمة لأنه نادر لم تجر العادة به لتغذية
~~الأطفال فأشبه لبن الرجال والأول أصح
# فصل إذا كان لرجل خمس أمهات أولاد له منهن لبن فارتضع طفل من كل واحدة
~~منهن رضعة لم يصرن أمهات له وصار المولى أبا له وهذا قول ابن حامد لأنه
~~ارتضع من لبنه خمس رضعات وفيه وجه آخر لا تثبت الأبوة لأنه رضاع لم يثبت
~~الأمومة فلم يثبت الأبوة كالارتضاع بلبن الرجل والأول أصح فإن الأبوة إنما
~~PageV08P144 تثبت لكونه رضع من لبنه لا لكون المرضعة أما له ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين وإذا قلنا بثبوت الأبوة حرمت عليه المرضعات لأنه
~~ربيبهن وهن موطوءات أبيه وإن كان لرجل خمس بنات فأرضعن طفلا كل واحدة رضعة
~~لم ms4194 يصرن أمهات له وهل يصير الرجل جدا له وأولاده أخوالا له وخالات على
~~وجهين أحدهما يصير جدا وأخوهن خالا لأنه كمل للمرتضع خمس رضعات من لبن
~~بناته أو أخواته فأشبه ما لو كان من واحدة والآخر لا يثبت ذلك لأن كونه جدا
~~فرع كون ابنته أما وكونه خالا فرع كون أخته أما ولم يثبت ذلك فلا يثبت
~~الفرع وهذا الوجه يترجح في هذه المسألة لأن الفرعية متحققة بخلاف التي
~~قبلها فإن قلنا يصير أخوهن خالا لم تثبت الخؤولة في حق واحدة منهن لأنه لم
~~يرضع من لبن أخواتها خمس رضعات ولكن يحتمل التحريم لأنه قد اجتمع من اللبن
~~المحرم خمس رضعات
# ولو كمل للطفل خمس رضعات من أمه وأخته وابنته وزوجته وزوجة أبيه من واحدة
~~رضعة خرج على الوجهين فصل إذا كان لامرأة لبن من زوج فأرضعت طفلا ثلاث
~~رضعات وانقطع لبنها فتزوجت آخر فصار لها منه لبن فأرضعت منه الصبي رضعتين
~~صارت أما له بغير خلاف علمناه عند القائلين بأن الخمس محرمات ولم يصر ولد
~~من الزوجين أبا لأنه لم يكمل عدد الرضاع من لبنه ويحرم على الرجلين لكونه
~~ربيبها لا لكونه ولدهما
#
# | مسألة قال ( ولو طلق زوجته ثلاثا وهي ترضع من لبن ولده فتزوجت بصبي
~~مرضع فأرضعته فحرمت عليه ثم تزوجت بآخر ودخل بها ووطئها ثم طلقها أو مات
~~عنها لم يجز أن يتزوجها الأول لأنها صارت من حلائل الأبناء لما أرضعت الصبي
~~الذي تزوجت به )
# هذه المسألة من فروع المسألة التي قبلها وهو أن المرتضع يصير ابنا للرجل
~~الذي ثاب اللبن بوطئه
# فهذه المرأة لما تزوجت صبيا ثم أرضعته بلبن مطلقها صار ابنا لمطلقها
~~فحرمت عليه لأنها أمه وبانت منه وكانت زوجة له فصارت زوجة لابن مطلقها
~~فحرمت على الأول على التأبيد لكونها صارت من حلائل أبنائه ولو تزوجت امرأة
~~صبيا فوجدت به عيبا ففسخت نكاحه ثم تزوجت كبيرا فصار لها منه لبن فأرضعت به
~~الصبي خمس رضعات حرمت على زوجها لأنها صارت من حلائل أبنائه
# ولو ms4195 زوج الرجل أم ولده أو أمته بصبي مملوك فأرضعته بلبن سيدها خمس رضعات
~~انفسخ نكاحه وحرمت على سيدها على التأبيد لأنها صارت من حلائل أبنائه فإن
~~كان الصبي حرا لم يتصور هذا الفرع لم يصح نكاحه لأن من شرط جواز نكاح الحر
~~الأمة خوف العنت ولا يوجد ذلك في الطفل فإن تزوج بها كان النكاح فاسدا وإن
~~أرضعته لم تحرم على سيدها لأنه ليس بزوج في الحقيقة
# فصل وإذا طلق الرجل زوجته ولها منه لبن فتزوجت آخر لم يخل من خمس أحوال
~~أحدها أن يبقى لبن الأول بحاله لم يزد ولم ينقص ولم تلد من الثاني فهو
~~للأول سواء حملت من الثاني أو لم تحمل لا نعلم فيه PageV08P145 خلافا لأن
~~اللبن كان للأول ولم يتجدد ما يجعله من الثاني فبقي للأول
# الثاني أن لا تحمل من الثاني فهو للأول سواء زاد أو لم يزد أو انقطع ثم
~~عاد أو لم ينقطع
# الثالث أن تلد من الثاني فاللبن له خاصة
# قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من أحفظ عنه وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~سواء زاد أو لم يزد انقطع أو اتصل لأن لبن الأول ينقطع بالولادة من الثاني
~~فإن حاجة المولود إلى اللبن تمنع كونه لغيره
# الحال الرابع أن يكون لبن الأول باقيا وزاد بالحمل من الثاني فاللبن
~~منهما جميعا في قول أصحابنا وقال أبو حنيفة هو للأول ما لم تلد من الثاني
# وقال الشافعي إن لم ينته الحمل إلى حال ينزل منه اللبن فهو للأول فإن بلغ
~~إلى حال ينزل به اللبن فزاد به ففيه قولان أحدهما للأول والثاني هو لهما
# ولنا إن زيادته عند حدوث الحمل ظاهر في أنها منه وبقاء لبن الأول يقتضي
~~كون أصله منه فيجب أن يضاف إليهما كما لو كان الولد منهما
# الحال الخامس انقطع من الأول ثم ثاب بالحمل من الثاني فقال أبو بكر هو
~~منهما وهو أحد أقوال الشافعي إذا انتهى الحمل إلى حال ينزل به اللبن وذلك
~~لأن اللبن كان ms4196 للأول فلما عاد بحدوث الحمل فالظاهر أن لبن الأول ثاب بسبب
~~الحمل الثاني فكان مضافا إليهما كما لو لم ينقطع
# واختار أبو الخطاب أنه من الثاني وهو القول الثاني للشافعي لأن لبن الأول
~~انقطع فزال حكمه بانقطاعه وحدث بالحمل من الثاني فكان له كما لو لم يكن لها
~~لبن من الأول
# وقال أبو حنيفة هو للأول ما لم تلد من الثاني وهو القول الثالث للشافعي
~~لأن الحمل لا يقتضي اللبن وإنما يخلقه الله تعالى للولد عند وجوده لحاجته
~~إليه والكلام عليه قد سبق
#
# | مسألة قال ( ولو تزوج كبيرة وصغيرة ولم يدخل بالكبيرة حتى أرضعت
~~الصغيرة في الحولين حرمت عليه الكبيرة وثبت نكاح الصغيرة وإن كان دخل
~~بالكبيرة حرمتا عليه جميعا ويرجع بنصف مهر الصغيرة على الكبيرة )
# نص أحمد على هذا كله في هذه المسألة فصول أربعة الأول أنه التي تزوج
~~كبيرة وصغيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة قبل دخوله بها فسد نكاح الكبيرة في
~~الحال وحرمت على التأبيد وبهذا قال الثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وقال الأوزاعي نكاح الكبيرة ثابت وتنزع منه الصغيرة وليس بصحيح فإن الكبيرة
~~صارت من أمهات النساء فتحرم أبدا لقول الله سبحانه @QB@ وأمهات نسائكم @QE@
~~النساء 23 ولم يشترط دخوله بها فأما الصغيرة ففيها روايتان إحداهما نكاحها
~~ثابت لأنها ربيبة ولم يدخل بأمها فلا تحرم لقول الله سبحانه @QB@ فإن لم
~~تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @QE@ النساء 23
# PageV08P146 والرواية الثانية ينفسخ نكاحها وهو قول الشافعي وأبي حنيفة
~~لأنهما صارتا أما وبنتا واجتمعتا في نكاحه والجمع بينهما محرم فانفسخ
~~نكاحهما كما لو صارتا أختين وكما لو عقد عليهما بعد الرضاع عقدا واحدا
# ولنا إنه أمكن إزالة الجمع بانفساخ نكاح الكبيرة وهي أولى به لأن نكاحها
~~محرم على التأبيد فلم يبطل نكاحهما به كما لو ابتدأ العقد على أخته وأجنبية
~~ولأن الجمع طرأ على نكاح الأم والبنت فاختص الفسخ بنكاح الأم كما لو أسلم
~~وتحته امرأة وبنتها وفارق الأختين لأنه ليست إحداهما أولى بالفسخ من الأخرى
~~وفارق ما لو ابتدأ ms4197 العقد عليهما لأن الدوام أقوى من الابتداء
# الفصل الثاني أنه إن كان دخل بالكبيرة حرمتا جميعا على الأبد وانفسخ
~~نكاحهما لأن الكبيرة صارت من أمهات النساء والصغيرة ربيبة قد دخل بأمها
~~فتحرم تحريما مؤبدا وإن كان الرضاع بلبنه صارت الصغيرة بنتا محرمة عليه
~~لوجهين لكونها بنته وربيبته التي دخل بأمها
# الفصل الثالث أن عليه نصف مهر الصغيرة لأن نكاحها انفسخ قبل دخوله بها من
~~غير جهتها والفسخ إذا جاء من أجنبي كان كطلاق الزوج في وجوب الصداق عليه
~~ولا مهر للكبيرة إن لم يكن دخل بها لأن فسخ نكاحها بسبب من جهتها فسقط
~~صداقها كما لو ارتدت
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا وإن
~~كان دخل بالكبيرة لم يسقط مهرها لأنه استقر بدخوله بها استقرارا لا يسقطه
~~شيء ولذلك لا يسقط بردتها ولا بغيرها
# الفصل الرابع أنه يرجع على الكبيرة بما لزمه من صداق الصغيرة وبهذا قال
~~الشافعي وحكي عن بعض أصحابه أنه يرجع بجميع صداقها لأنها أتلفت البضع فوجب
~~ضمانه وقال أصحاب الرأي إن كانت المرضعة أرادت الفساد رجع عليها نصف الصداق
~~وإلا فلا يرجع بالنصف بشيء وقال مالك لا يرجع بشيء
# ولنا على أنه يرجع عليها أنها قررته عليه وألزمته إياه وأتلفت عليه ما في
~~مقابلته فوجب عليه الضمان كما لو أتلفت عليه المبيع
# ولنا على أبي حنيفة أن ما ضمن في العمد ضمن في الخطأ كالمال ولأنها أفسدت
~~نكاحه وقررت عليه نصف الصداق فلزمها ضمانه كما لو قصدت الإفساد
# ولنا على أن الزوج إنما يرجع بالنصف أن الزوج لم يغرم إلا بالنصف فلم يجب
~~له أكثر مما غرم ولأنه بالفسخ يرجع إليه بدل النصف الآخر فلم يجب له بدل ما
~~أخذ بدله مرة أخرى ولأن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له
# وإنما ضمنت المرضعة هاهنا لما ألزمت الزوج ما كان معرضا للسقوط بسبب يوجد
~~من الزوجة فلم يرجع هاهنا بأكثر مما ألزمته PageV08P147
# فصل والواجب نصف المسمى لا نصف مهر ms4198 المثل لأنه إنما يرجع بما غرم والذي
~~غرم نصف ما فرض لها فرجع به وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي يرجع بنصف
~~مهر المثل لأنه ضمان متلف
# فكان الاعتبار بقيمته دون ما ملكه به كسائر الأعيان
# ولنا إن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له بدليل ما لو قتلت نفسها أو
~~ارتدت أو أرضعت من ينفسخ نكاحها بإرضاعه فإنها لا تغرم له شيئا وإنما
~~الرجوع هاهنا بما غرم فلا يرجع بغيره ولأنه لو رجع بقيمة المتلف لرجع بمهر
~~المثل كله ولم يختص بنصفه لأن التلف لم يختص بالنصف ولأن شهود الطلاق قبل
~~الدخول إذا رجعوا لزمهم نصف المسمى كذا هاهنا
# فصل وكل امرأة تحرم ابنتها إذا أرضعت زوجته الصغيرة أفسدت نكاحه وحرمتها
~~عليه ولزمها نصف الصداق فإن أرضعتها أمه صارت أخته وإن أرضعتها جدته صارت
~~عمته أو خالته وإن أرضعتها أخته صارت بنت أخته وكل امرأة تحرم بنت زوجها
~~إذا أرضعتها بلبن زوجها حرمتها عليه وعليها نصف مهرها كامرأة ابنه وامرأة
~~أبيه وامرأة أخيه وامرأة جده لأنها إن أرضعتها امرأة أبيه بلبنه صارت أخته
~~وإن أرضعتها امرأة ابنه صارت بنت ابنه وإن أرضعتها امرأة أخيه صارت بنت
~~أخيه وإن أرضعتها امرأة جده بلبنه صارت عمته أو خالته وإن أرضعتها امرأة
~~أحد هؤلاء بلبن غيره لم تحرم عليه لأنها صارت ربيبة زوجها وإن أرضعتها من
~~لا تحرم بنتها كعمته وخالته لم تحرمها عليه ولو تزوج ابنة عمه فأرضعت
~~جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح لأنها إن أرضعت الزوج صار عم زوجته وإن
~~أرضعت الزوجة صارت عمة وإن أرضعتهما جميعا صار كل واحد منهما عم الآخر وإن
~~تزوج بنت عمته فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح
# لأنها إن أرضعت الزوج صار خالا لها وإن أرضعت الزوجة صارت عمته وإن تزوج
~~ابنة خاله فأرضعت جدتها الزوج صار عم زوجته وإن أرضعتها صارت خالته وإن
~~تزوج ابنة خالته فأرضعت الزوج صار خال زوجته وإن أرضعتها صارت خالة زوجها
# فصل وإن تزوج كبيرة ثم طلقها ms4199 فأرضعت صغيرة بلبنه صارت بنتا له وإن
~~أرضعتها بلبن غيره صارت ربيبة فإن كان قد دخل بالكبيرة حرمت الصغيرة على
~~التأبيد وإن كان لم يدخل بها لم تحرم لأنها ربيبة لم يدخل بأمها وإن تزوج
~~صغيرة فأرضعتها امرأة حرمت المرضعة على التأبيد لأنها من أمهات نسائه وإن
~~تزوج كبيرة وصغيرة ثم طلق الصغيرة فأرضعتها الكبيرة حرمت الكبيرة وانفسخ
~~نكاحها وإن كان لم يدخل بها فلا مهر لها وله نكاح الصغيرة وإن كان دخل بها
~~فلها مهرها وتحرم هي والصغيرة على التأبيد وإن طلق الكبيرة وحدها قبل
~~الرضاع فأرضعت الصغيرة ولم يكن دخل بالكبيرة ثبت نكاح الصغيرة وإن كان دخل
~~بها حرمت الصغيرة وانفسخ نكاحها ويرجع على الكبيرة بنصف صداقها وإن طلقهما
~~جميعا فالحكم في التحريم على ما مضى ولو تزوج رجل كبيرة وآخر صغيرة ثم
~~طلقاهما ونكح كل واحد منهما زوجة الآخر ثم أرضعت الكبيرة PageV08P148
~~الصغيرة حرمت عليهما الكبيرة وانفسخ نكاحها وإن كان زوج الصغيرة دخل
~~بالكبيرة حرمت عليه وانفسخ نكاحها وإلا فلا
# فصل وإن أرضعت بنت الكبيرة الصغيرة فالحكم في التحريم والفسخ حكم ما لو
~~أرضعتها الكبيرة لأنها صارت جدتها والرجوع بالصداق على المرضعة التي أفسدت
~~النكاح وإن أرضعتها أم الكبيرة انفسخ نكاحهما معا لأنهما صارتا أختين فإن
~~كان لم يدخل بالكبيرة فله أن ينكح من شاء منهما ويرجع على المرضعة بنصف
~~صداقهما وإن كان قد دخل بالكبيرة فله نكاحها لأن الصغيرة لا عدة عليها وليس
~~له نكاح الصغيرة حتى تنقضي عدة الكبيرة لأنها قد صارت أختها فلا ينكحها في
~~عدتها وكذلك الحكم إن أرضعتها جدة الكبيرة لأنها تصير عمة الكبيرة أو
~~خالتها والجمع بينهما محرم وكذلك الحكم إن أرضعتها أختها أو زوجة أخيها
~~بلبنه لأنها صارت بنت أخت الكبيرة أو بنت أخيه وكذلك إن أرضعتها بنت أخيها
~~أو بنت أختها ولا يحرم في شيء من هذا واحدة منهن على التأبيد لأنه تحريم
~~جمع إلا إذا أرضعتها بنت الكبيرة وقد دخل بأمها
# فصل ومن أفسد نكاح امرأة بالرضاع قبل ms4200 الدخول غرم نصف صداقها وإن كان بعد
~~الدخول ينص أحمد عن أنه يرجع عليه بالمهر كله وهو مذهب الشافعي لأن المرأة
~~تستحق المهر كله على زوجها فترجع بما لزمه كنصف المهر في الدخول بها
~~والصحيح إن شاء الله تعالى أنه لا يرجع على المرضعة بعد الدخول بشيء لأنها
~~لم تقرر على الزوج شيئا ولم تلزمه إياه فلم يرجع عليها بشيء كما لو أفسدت
~~نكاح نفسها ولأنه لو ملك الرجوع بالصداق بعد الدخول لسقط إذا كانت المرأة
~~هي المفسدة للنكاح كالنصف قبل الدخول ولأن خروج البضع من ملك الزوج غير
~~متقوم على ما ذكرناه فيما مضى ولذلك لا يجب مهر المثل وإنما رجع الزوج بنصف
~~المسمى قبل الدخول لأنها قررته عليه ولذلك يسقط إذا كانت هي المفسدة نكاحها
~~ولم يوجد ذلك هاهنا وهذا قول بعض أصحاب الشافعي ولأنه لو رجع بالمهر بعد
~~الدخول لم يخل إما أن يكون رجوعه ببدل البضع الذي فوتته أو بالمهر الذي
~~أداه لا يجوز أن يكون ببدل البضع لأنه لو وجب بدله لوجب له على الزوجة إذا
~~فات بفعلها أو بقتلها ولكان الواجب لها مهر مثلها ولا يجوز أن يجب له بدل
~~ما أداه إليها لذلك ولأنها ما أوجبته ولا لها أثر في إيجابه ولا أدائه
~~وتقريره ولا نعلم بينهم خلافا في أنها إذا أفسدت نكاح نفسها بعد الدخول أنه
~~لا يسقط مهرها ولا يرجع عليها بشيء إن أداه إليها ولا في أنها إذا أفسدته
~~قبل الدخول أنه يسقط صداقها وأنه يرجع عليها بما أعطاها فلو دبت صغيرة إلى
~~كبيرة فارتضعت منها خمس رضعات وهي نائمة وهما زوجتا رجل انفسخ نكاح الكبيرة
~~وحرمت على التأبيد فإن كان دخل بالكبيرة حرمت الصغيرة وانفسخ نكاحها
# ولا مهر للصغيرة لأنها فسخت نكاح نفسها وعليه مهر الكبيرة يرجع به على
~~الصغيرة عند أصحابنا ولا يرجع به على ما اخترناه وإن لم يكن دخل بالكبيرة
~~فعليه نصف صداقها يرجع به على مال الصغيرة لأنها فسخت نكاحها وإن ارتضعت
~~الصغيرة منها رضعتين ms4201 وهي نائمة ثم انتبهت الكبيرة فأتمت لها ثلاث رضعات فقد
~~حصل الفساد PageV08P149 بفعلهما فيتقسط الواجب عليهما وعليه مهر الكبيرة
~~وثلاثة أعشار مهر الصغيرة يرجع به على الكبيرة وإن لم يكن دخل بالكبيرة
~~فعليه خمس مهرها يرجع به على الصغيرة وهل ينفسخ نكاح الصغيرة على روايتين
# فصل وإن أفسد النكاح جماعة تسقط المهر عليهم فلو جاء خمس فسقين زوجة
~~صغيرة من لبن أم الزوج خمس مرات انفسخ نكاحها ولزمهن نصف مهرها بينهن فإن
~~سقتها واحدة شربتين وأخرى ثلاثا فعلى الأولى الخمس وعلى الثانية خمس وعشر
~~وإن سقتها واحدة شربتين وسقاها ثلاث ثلاث شربات فعلى الأولى الخمس وعلى كل
~~واحدة من الثلاث عشر وإن كان له ثلاث نسوة كبار وواحدة صغيرة فأرضعت كل
~~واحدة من الثلاث الصغيرة أربع رضعات ثم حلبن في إناء وسقينه الصغيرة حرم
~~الكبار وانفسخ نكاحهن فإن لم يكن دخل بهن فنكاح الصغيرة ثابت على إحدى
~~الروايتين وعليه لكل واحدة منهن ثلث صداقها ترجع به على ضرتيها لأن فساد
~~نكاحها حصل بفعلها وفعلهما فسقط ما قابل فعلها وهو سدس الصداق وبقي عليه
~~الثلث فرجع به على ضرتيها فإن كان صداقهن متساويا سقط ولم يجب شيء لأنه
~~يتقاص مالها على الزوج بما يرجع به عليها إذ لا فائدة في أن يجب لها عليه
~~ما يرجع به عليها وإن كان مختلفا وهو من جنس واحد تقاصا منه بقدر أقلهما
~~ووجبت الفضلة به لصاحبها وإن كان من أجناس ثبت التراجع على ما ذكرنا وإن
~~كان قد دخل بإحدى الكبار حرمت الصغيرة أيضا وانفسخ نكاحها ووجب لها نصف
~~صداقها ترجع به عليهن أثلاثا للتي دخل بها المهر كاملا وفي الرجوع به ما
~~أسلفناه من الخلاف وإن حلبن في إناء فسقته إحداهن الصغيرة خمس مرات كان
~~صداق ضراتها يرجع به عليها إن كان قبل الدخول بهن لأنها أفسدت نكاحهن ويسقط
~~مهرها إن لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها فلها مهرها ولا ترجع به على أحد
~~وإن كانت كل واحدة من الكبار أرضعت ms4202 الصغيرة خمس رضعات حرم الثلاث فإن كان
~~لم يدخل بهن فلا مهر لهن عليه وإن كان دخل بهن فعليه لكل واحدة مهرها لا
~~يرجع به على أحد وتحرم الصغيرة ويرجع بما لزمه من صداقها على المرضعة
~~الأولى لأنها التي حرمتها عليه وفسخت نكاحها ولو أرضع الثلاث الصغيرة بلبن
~~الزوج فأرضعتها كل واحدة رضعتين صارت بنتا لزوجها في الصحيح وينفسخ نكاحها
~~ويرجع بنصف صداقها عليهن على المرضعتين الأوليين منه أربعة أخماسه وعلى
~~الثالثة خمسة لأن رضعتها الأولى حصل بها التحريم لكمال الخمس بها والثانية
~~لا أثر لها في التحريم فلم يجب عليها بها شيء ولا ينفسخ نكاح الأكابر لأنهن
~~لم يصرن أمهات لها ولو كان لامرأته الكبيرة خمس بنات لهن لبن فأرضعن امرأته
~~الصغيرة رضاعا تصير به إحداهن أما لها لحرمت أمها وانفسخ نكاحها وهل ينفسخ
~~نكاح الصغيرة على روايتين وإن أرضعت كل واحدة منهن الصغيرة رضعة فالصحيح أن
~~الكبيرة لا تحرم بهذا لأن كونها جدة يبنى على كون ابنتها أما وما صارت
~~واحدة من بناتها أما ويحتمل أن تحرم لأنه قد كمل لها من بناتها خمس رضعات
~~وكذلك الحكم لو أرضعتها بنتها رضعة وبنت ابنها رضعة وبنات بناتها ثلاث
~~رضعات ولو كمل لها من زوجته بلبنه ومن أمه وأخته وابنته وابنة ابنه خمس
~~رضعات فعلى الوجهين أصحهما لا يثبت تحريمها وفي الآخر يثبت فعلى هذا
~~PageV08P150 الوجه ينفسخ نكاحها ويرجع عليهن بما غرم من صداقها على قدر
~~رضاعهن فإن قيل فلم لا يرجع عليهن على عدد رؤوسهن لكون الرضاع مفسدا فيستوي
~~قليله وكثيره كما لو طرح النجاسة جماعة في مائع في حالة واحدة قلنا لأن
~~التحريم يتعلق بعدد الرضعات فكان الضمان متعلقا بالعدد بخلاف النجاسة فإن
~~التنجيس لا يتعلق بقدر فيستوي قليله وكثيره ليكون القليل والكثير سواء في
~~الإفساد فنظير ذلك أن يشرب في الرضعة من إحداهما أكثر مما يشرب من الأخرى
# فصل إذا كانت له زوجة أمة فأرضعت امرأته الصغيرة فحرمتها عليه وفسخت
~~نكاحها كان ما لزمه من صداق الصغيرة ms4203 له في رقبة الأمة لأن ذلك من جنايتها
~~وإن أرضعتها أم ولده أفسدت نكاحها وحرمتها عليه لأنها ربيبة دخل بأمها
~~وتحرم أم الولد عليه أبدا لأنها من أمهات نسائه ولا غرامة عليها لأنه أفسدت
~~على سيدها فإن كان قد كاتبها رجع عليها لأن المكاتبة يلزمها أرش جنايتها
~~وإن أرضعت أم ولده امرأة ابنه بلبنه فسخت نكاحها وحرمتها عليه لأنها صارت
~~أخته وإن أرضعت زوجة أبيه بلبنه حرمتها عليه لأنها صارت بنت ابنه ويرجع
~~الأب على ابنه بأقل الأمرين مما غرمه لزوجته أو قيمتها لأن ذلك من جناية أم
~~ولده وإن أرضعت واحدة منهما بغير لبن سيدها لم تحرمها لأن كل واحدة منهما
~~صارت بنت أم ولده
#
# | مسألة قال ( ولو تزوج بكبيرة وصغيرتين فأرضعت الكبيرة الصغيرتين حرمت
~~عليه الكبيرة وانفسخ نكاح الصغيرتين ولا مهر عليه للكبيرة ويرجع عليها بنصف
~~صداق الصغيرتين وله أن ينكح من شاء منهما )
# أما تحريم الكبيرة فلأنها صارت من أمهات النساء وأما انفساخ نكاح
~~الصغيرتين فلأنهما صارتا أختين واجتمعتا في الزوجية فينفسخ نكاحهما كما لو
~~أرضعتا معا ولا مهر للكبيرة لأن الفساد جاء من قبلها ويرجع عليها بنصف صداق
~~الصغيرتين لأنها أفسدت نكاحهما وله أن ينكح من شاء منهما لأن انفساخ
~~نكاحهما للجمع ولا يوجب تحريما مؤبدا وهذا على الرواية التي قلنا إنها إذا
~~أرضعت الصغيرة اختص الفسخ بالكبيرة فأما على الرواية التي تقول ينفسخ
~~نكاحهما معا فإنه يثبت نكاح الأخيرة من الصغيرتين لأن الكبيرة لما أرضعت
~~الأولى انفسخ نكاحهما ثم أرضعت الأخرى فلم تجتمع معهما في النكاح فلم ينفسخ
~~نكاحها فأما إن كان دخل بالكبيرة حرمت وحرمت الصغيرتان على التأبيد لأنهما
~~ربيبتان قد دخل بأمهما
# فصل فإن أرضعت الصغيرتين أجنبية انفسخ نكاحهما أيضا وهذا قول أبي حنيفة
~~والمزني وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر ينفسخ نكاح الآخرة وحدها لأن سبب
~~البطلان حصل بها وهو الجمع فأشبه ما لو تزوج إحدى الأختين بعد الأخرى
# ولنا إنه جامع بين الأختين في النكاح فانفسخ نكاحهما كما لو أرضعتهما معا ms4204
~~وفارق ما لو عقد على واحدة بعد PageV08P151 الأخرى فإن عقد الثانية لم يصح
~~فلم يصر به جامعا بينهما وهاهنا حصل الجمع برضاع الثانية ولا يمكن القول
~~بأنه لم يصح فحصلتا معا في نكاحه وهما أختان لا محالة
# فصل وإن أرضعتهما بنت الكبيرة فالحكم في الفسخ كما لو أرضعته الكبيرة
~~نفسها لأن الكبيرة تصير جدة لهما ولكن الرجوع يكون على المرضعة المفسدة
~~لنكاحهن
#
# | مسألة قال ( وإن كن الأصاغر ثلاثا فأرضعتهن منفردات حرمت الكبيرة
~~وانفسخ نكاح المرضعتين أولا وثبت نكاح آخرهن رضاعا فإن أرضعت إحداهن منفردة
~~واثنتين بعد ذلك معا حرمت الكبيرة وانفسخ نكاح الأصاغر وتزوج من شاء من
~~الأصاغر وإن كان دخل بالكبيرة حرم الكل عليه على الأبد )
# إنما حرمت الكبيرة لأنها صارت من أمهات النساء وانفسخ نكاح المرضعتين
~~أولا لأنهما صارتا أختين في نكاحه وثبت نكاح الأخيرة لأن رضاعها بعد انفساخ
~~نكاح الصغيرتين اللتين قبلها فلم يصادف إخوتها جميعا في النكاح وإن أرضعت
~~إحداهن منفردة واثنتين بعد ذلك معا بأن تلقم كل واحدة منهما ثديا فيمتصان
~~معا أو تحلب من لبنها في إناء فتسقيهما انفسخ نكاح الجميع لأنهن صرت أخوات
~~في نكاحه وله أن يتزوج من شاء من الأصاغر لأن تحريمهن تحريم جمع لا تحريم
~~تأبيد فإنهن ربائب لم يدخل بأمهن وإن دخل بالكبيرة حرم الكل على الأبد
~~لأنهن ربائب مدخول بأمهن هذا على الرواية الأولى وعلى الأخرى لما أرضعت
~~الأولى انفسخ نكاحها ونكاح الكبيرة لأنها صارت أمها واجتمعتا في نكاحه ثم
~~ارتضعت الثانية فلم ينفسخ نكاحها لأنها منفردة بالرضاع في النكاح فلما
~~أرضعت الثالثة صارتا أختين فانفسخ نكاحهما
# فصل فإن أرضعتهن بنت الكبيرة فهو كما لو أرضعتهن أمها ولو كان لها ثلاث
~~بنات فأرضعت كل واحدة منهن زوجة من الأصاغر حرمت الكبيرة بإرضاع أولاهن
~~ويرجع على مرضعتها بما لزمه من مهرها لأنها أفسدت نكاحها ولا ينفسخ نكاح
~~الأصاغر لأنهن لم يصرن أخوات وإنما هن بنات خالات
# وعلى الرواية الأخرى ينفسخ نكاح المرضعة الأولى لاجتماعها مع جدتها في
~~النكاح ويثبت ms4205 نكاح الأخيرتين ويرجع بما لزمه من مهر التي فسد نكاحها على
~~التي أرضعتها وإن كان دخل بالكبيرة حرم الكل عليه على الأبد ورجع على كل
~~واحدة بما لزمه من مهر التي أرضعتها وإن قلنا إنه يرجع بمهر الكبيرة رجع به
~~على المرضعة الأولى لأنها التي أفسدت نكاحها
#
# | مسألة قال ( وإن شهدت امرأة واحدة على الرضاع حرم النكاح إذا كانت
~~مرضية وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى إن كانت مرضية استحلفت
~~فإن كانت كاذبة لم يحل الحول حتى تبيض ثدياها وذهب في ذلك إلى قول ابن عباس
~~رضي الله عنهما )
# وجملة ذلك أن شهادة المرأة الواحدة مقبولة في الرضاع إذا كانت مرضية
~~وبهذا قال طاوس والزهري والأوزاعي PageV08P152 وابن أبي ذئب وسعيد بن عبد
~~العزيز وعن أحمد رواية أخرى لا يقبل إلا شهادة امرأتين وهو قول الحكم لأن
~~الرجال أولى من النساء ولا يقبل إلا شهادة رجلين فالنساء أولى وعن أحمد
~~رواية ثالثة أن شهادة المرأة الواحدة مقبولة وتستحلف مع شهادتها وهو قول
~~ابن عباس وإسحاق لأن ابن عباس قال في امرأة زعمت أنها أرضعت رجلا وأهله
~~فقال إن كانت مرضية استحلفت وفارق امرأته وقال إن كانت كاذبة لم يحل الحلو
~~حتى تبيض ثدياها يعني يصيبها فيها برص عقوبة على كذبها
# وهذا لا يقتضيه قياس ولا يهتدي إليه رأي فالظاهر أنه لا يقوله إلا توقيفا
# وقال عطاء وقتادة والشافعي لا يقبل من النساء أقل من أربع لأن كل امرأتين
~~كرجل
# وقال أصحاب الرأي لا يقبل فيه إلا رجلان أو رجل وامرأتان وروي ذلك عن عمر
~~لقول الله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان @QE@ البقرة 282
# ولنا ما روى عقبة بن الحارث قال تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب فجاءت أمة
~~سوداء فقالت قد أرضعتكما فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال
~~وكيف وقد زعمت ذلك متفق عليه وفي لفظ رواه النسائي قال فأتيته من قبل وجهه
~~فقلت إنها كاذبة قال ms4206 كيف وقد زعمت أنها قد أرضعتكما خل سبيلها وهذا يدل على
~~الاكتفاء بالمرأة الواحدة
# وقال الزهري فرق بين أهل أبيات في زمن عثمان رضي الله عنه بشهادة امرأة
~~في الرضاع
# وقال الأوزاعي فرق عثمان بين أربعة وبين نسائهم بشهادة امرأة في الرضاع
# وقال الشعبي كانت القضاة تفرق بين الرجل والمرأة بشهادة امرأة واحدة في
~~الرضاع
# ولأن هذا شهادة على عورة فقبل فيها شهادة النساء المنفردات كالولادة
# وعلى الشافعي بأنه معنى قبل فيه قول النساء المنفردات فقبل فيه شهادة
~~المرأة المنفردة كالخبر
# فصل ويقبل فيه شهادة المرضعة على فعل نفسها لما ذكرنا من حديث عقبة من أن
~~الأمة السوداء قالت قد أرضعتكما فقبل النبي صلى الله عليه وسلم شهادتها
~~ولأنه فعل لا يحصل لها به نفع مقصود ولا تدفع عنها به ضررا فقبلت شهادتها
~~به كفعل غيرها
# فإن قيل فإنها تستبيح الخلوة به والسفر معه وتصير محرما له قلنا ليس هذا
~~من الأمور المقصودة التي ترد بها الشهادة ألا ترى أن رجلين لو شهدا أن
~~فلانا طلق زوجته وأعتق أمته قبل شهادتهما وإن كان يحل لهما نكاحهما بذلك
# فصل ولا تقبل الشهادة على الرضاع إلا مفسرة فلو قالت أشهد أن هذا ابن هذه
~~من الرضاع لا تقبل لأن الرضاع المحرم يختلف الناس فيه منهم من يحرم بالقليل
~~ومنهم من يحرم بعد الحولين فلزم الشاهد تبيين كيفيته ليحكم الحاكم فيه
~~باجتهاده فيحتاج الشاهد أن يشهد أن هذا ارتضع من ثدي هذه خمس رضعات متفرقات
~~خلص اللبن فيهن إلى جوفه في الحولين
# فإن قيل خلوص اللبن إلى جوفه لا طريق له إلى PageV08P153 مشاهدته فكيف
~~تجوز الشهادة قلنا إذا علم أن هذه المرأة ذات لبن ورأى الصبي قد التقم
~~ثديها وحرك فمه في الامتصاص وحلقه في الاجتراع حصل ظن يقرب إلى اليقين أن
~~اللبن قد وصل إلى جوفه وما يتعذر الوقوف عليه بالمشاهدة اكتفى فيه بالظاهرة
~~كالشهادة بالملك وثبوت الدين في الذمة والشهادة على النسب بالاستفاضة
# ولو قال الشاهد ادخل رأسه تحت ثيابها والتقم ms4207 ثديها لا يقبل لأنه قد يدخل
~~رأسه ولا يأخذ الثدي وقد يأخذ الثدي ولا يمص فلا بد من ذكر ما يدل عليه
# وإن قال أشهد أن هذه أرضعت هذا فالظاهر أنه يكتفي في ثبوت أصل الرضاع لأن
~~المرأة التي قالت قد أرضعتكما اكتفي بقولها
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوج امرأة ثم قال قبل الدخول هي أختي من الرضاعة
~~انفسخ النكاح فإن صدقته المرأة فلا مهر لها وإن كذبته فلها نصف المهر )
# وجملته أن الزوج إذا أقر أن زوجته من الرضاعة انفسخ نكاحه ويفرق بينهما
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال وهمت أو أخطأت قبل قوله لأن قوله
~~ذلك يتضمن أنه لم يكن بينهما نكاح ولو جحد النكاح ثم أقر به قبل كذلك هاهنا
# ولنا إنه أقر بما يتضمن تحريمها عليه فلم يقبل رجوعه عنه كما لو أقر
~~بالطلاق ثم رجع أو أقر أن أمته أخته من النسب وما قاسوا عليه غير مسلم وهذا
~~الكلام في الحكم فأما فيما بينه وبين ربه فينبني ذلك على علمه بصدقه فإن
~~علم أن الآمر كما قال فهي محرمة عليه ولا نكاح بينهما وإن علم كذب نفسه
~~فالنكاح باق بحاله وقوله كذب لا يحرمها عليه لأن المحرم حقيقة الرضاع لا
~~القول وإن شك في ذلك لم تزل عن اليقين بالشك وقيل في حلها له إذا علم كذب
~~نفسه روايتان والصحيح ما قلناه لأن قوله ذلك إذا كان كذبا لم يثبت التحريم
~~كما لو قال لها وهي أكبر منه هي ابنتي من الرضاعة
# إذا ثبت هذا فإنه إن كان قبل الدخول وصدقته المرأة فلا شيء لها لأنهما
~~اتفقا على نكاح فاسد من أصله لا يستحق فيه مهر
# فأشبه ما لو ثبت ذلك ببينة وإن أكذبته فالقول قولها لأن قوله غير مقبول
~~عليها في إسقاط حقوقها فلزمه إقراره فيما هو حق له وهو تحريمها عليه وفسخ
~~نكاحه ولم يقبل قوله فيما عليه من المهر
# فصل فإن قال هي عمتي أو خالتي أو ابنة أخي أو أختي ms4208 أو أمي من الرضاع
~~وأمكن صدقه فالحكم فيه كما لو قال هي أختي وإن لم يمكن صدقه مثل أن يقول
~~لأصغر منه أو لمثله هي أمي أو لأكبر منه أو لمثله هذه ابنتي لم تحرم عليه
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو يوسف ومحمد تحرم عليه لأنه إقرار بما يحرمها
~~عليه فوجب أن يقبل كما لو أمكن
# ولنا إنه أقر بما تحقق كذبه فيه فأشبه ما لو قال أرضعتني وإياها حواء أو
~~كما لو قال هذه حواء
# وما ذكروه منتقض بهذه الصور ويفارق ما إذا أمكن فإنه لا يتحقق كذبه
~~والحكم في الإقرار بقرابة من النسب تحرمها عليه كالحكم في الإقرار بالرضاع
~~لأنه في معناه PageV08P154
# فصل إذا ادعى أن زوجته أخته من الرضاع فأنكرته فشهدت بذلك أمه أو ابنته
~~لم تقبل شهادتهما لأن شهادة الوالدة لولدها والوالد لولده غير مقبولة وإن
~~شهدت بذلك أمها أو ابنتها قبلت وعنه لا يقبل بناء على شهادة الوالد على
~~ولده والوالد على والده وفي ذلك روايتان
# وإن ادعت ذلك المرأة وأنكره الزوج فشهدت لها أمها أو ابنتها لم تقبل وإن
~~شهدت لها أم الزوج أو ابنته فعلى روايتين
#
# | مسألة قال ( وإن كانت المرأة هي التي قالت هو أخي من الرضاعة فأكذبها
~~فلم تأت بالبينة على ما وصفت فهي زوجته في الحكم )
# وجملته أن المرأة إذا أقرت أن زوجها أخوها من الرضاعة فأكذبها لم يقبل
~~قولها في فسخ النكاح لأنه حق عليها فإن كان قبل الدخول فلا مهر لها لأنها
~~تقر بأنها لا تستحقه فإن كانت قد قبضته لم يكن للزوج أخذه منها لأنه يقر
~~بأنه حق لها وإن كان بعد الدخول فأقرت أنها كانت عالمة بأنها أخته
~~وبتحريمها عليه ومطاوعة له في الوطء فلا مهر لها أيضا لإقرارها بأنها زانية
~~مطاوعة
# وإن أنكرت شيئا من ذلك فلها المهر لأنه وطء بشبهة وهي زوجته في ظاهر
~~الحكم لأن قولها عليها غير مقبول
# فأما فيما بينها وبين الله تعالى فإن علمت صحة ما أقرت به لم يحل ms4209 لها
~~مساكنته وتمكينه من وطئها وعليها أن تفر منه وتفتدي نفسها بما أمكنها لأن
~~وطأه لها زنا فعليها التخلص منه مهما أمكنها كما قلنا في التي علمت أن
~~زوجها طلقها ثلاثا وجحدها ذللك وينبغي أن يكون الواجب لها من المهر بعد
~~الدخول أقل الأمرين من المسمى أو مهر المثل لأنه إن كان المسمى أقل فلا
~~يقبل قولها في وجوب زائد عليه وإن كان الأقل مهر المثل لم تستحق أكثر منه
~~لاعترافها بأن استحقاقها له بوطئها لا بالعقد فلا تستحق أكثر منه وإن كان
~~إقرارها لم يصادف زوجية عليها يبطلها فقبل إقرارها على نفسها بتحريمه عليه
~~وكذلك لو أقر الرجل أن هذه أخته من الرضاع أو محرمة عليه برضاع أو غيره
~~وأمكن صدقه لم يحل له تزويجها فيما بعد ذلك في ظاهر الحكم وأما فيما بينه
~~وبين الله تعالى فينبني على علمه بحقيقة الحال على ما ذكرناه
# فصل وإن ادعى أحد الزوجين على الآخر أنه أقر أخو صاحبه من الرضاع فأنكر
~~لم يقبل في ذلك شهادة النساء المنفردات لأنها شهادة على الإقرار والإقرار
~~مما يطلع عليه الرجال فلم يحتج فيه إلى شهادة النساء المنفردات فلم يقبل
~~ذلك بخلاف الرضاع نفسه
# فصل كره أبو عبد الله الارتضاع بلبن الفجور والمشركات وقال عمر بن الخطاب
~~وعمر بن عبد العزيز رضي الله عنهما اللبن يشتبه فلا تستق من يهودية ولا
~~نصرانية ولا زانية ولا يقبل أهل الذمة المسلمة ولا يرى شعورهن ولأن لبن
~~الفاجرة ربما أفضى إلى شبه المرضعة في الفجور ويجعلها أما لولده فيتعير بها
~~ويتضرر طبعا وتعيرا والارتضاع من المشركة يجعلها أما لها حرمة الأم مع
~~شركها وربما مال إليها في محبة دينها ويكره الارتضاع بلبن الحمقاء كي لا
~~يشبهها الولد في الحمق فإنه يقال إن الرضاع يغير الطباع
# والله تعالى أعلم
# PageV08P155
# | كتاب النفقات
# نفقة الزوجة واجبة بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه
~~فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا ms4210 إلا ما آتاها @QE@ الطلاق 7 ومعنى
~~قدر عليه أي ضيق عليه ومنه قوله سبحانه @QB@ يبسط الرزق لمن يشاء ويقدر
~~@QE@ الرعد 26 أي يوسع على من يشاء ويضيق على من يشاء وقال الله تعالى @QB@
~~قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم وما ملكت أيمانهم @QE@ الأحزاب 50
# وأما السنة فما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال
~~اتقوا الله في النساء فإنهن عوان عندكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم
~~فروجهن بكلمة ولهن عليكن رزقهن وكسوتهن بالمعروف رواه مسلم وأبو داود ورواه
~~الترمذي بإسناده عن عمرو بن الأحوص قال ألا إن لكم على نسائكم حقا ولنسائكم
~~عليكم حقا فأما حقكم على نسائكم فلا يوطئن فرشكم من تكرهون ولا يأذن في
~~بيوتكم لمن تكرهون
# ألا وحقهن عليكم أن تحسنوا إليهن في كسوتهن وطعامهن وقال هذا حديث حسن
~~صحيح
# وجاءت هند إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن أبا
~~سفيان رجل شحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي
# فقال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف متفق عليه
# وفيه دلالة على وجوب النفقة لها على زوجها وأن ذلك مقدر بكفايتها وأن
~~نفقة ولده عليه دونها مقدر بكفايتهم وأن ذلك بالمعروف وأن لها أن تأخذ ذلك
~~بنفسها من غير علمه إذا لم يعطها إياه
# وأما الإجماع فاتفق أهل العلم على وجوب نفقات الزوجات على أزواجهن إذا
~~كانوا بالغين إلا الناشز منهن
# ذكره ابن المنذر وغيره وفيه ضرب من العبرة وهو أن المرأة محبوسة على
~~الزوج يمنعها من التصرف والاكتساب فلا بد من أن ينفق عليها كالعبد مع سيده
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله تعالى ( وعلى الزوج نفقة زوجته ما لا
~~غناء بها عنه وكسوتها )
# وجملة الأمر أن المرأة إذا اسلمت نفسها إلى الزوج على الوجه فلها عليه
~~جميع حاجتها من مأكول ومشروب وملبوس ومسكن
# قال أصحابنا ونفقتها معتبرة بحال الزوجين جميعا فإن كانا موسرين فلها
~~عليه نفقة الموسرين وإن كانا معسرين فعليه نفقة المعسرين وإن كانا متوسطين ms4211
~~فلها عليه نفقة المتوسطين وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فعليه نفقة
~~المتوسطين أيهما كان الموسر
# وقال أبو حنيفة ومالك يعتبر حال المرأة على قدر كفايتها لقول الله تعالى
~~@QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ البقرة 233 والمعروف
~~الكفاية ولأنه سوى PageV08P156 بين النفقة والكسوة والكسوة على قدر حالها
~~فكذلك النفقة وقال النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف فاعتبر كفايتها دون حالل زوجها ولأن نفقتها واجبة لدفع حاجتها
~~فكان الاعتبار بما تندفع به حاجتها دون حال من وجبت عليه كنفقة المماليك
~~ولأنه واجب للمرأة على زوجها بحكم الزوجية لم يقدر فكان معتبرا بها كمهرها
~~وكسوتها وقال الشافعي الاعتبار بحال الزوج وحده لقول الله تعالى @QB@ لينفق
~~ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا
~~إلا ما آتاها @QE@ الطلاق 7
# ولنا إن فيما ذكرناه جمعا بين الدليلين وعملا بكلا النصين ورعاية لكلا
~~الجانبين فيكون أولى
# فصل والنفقة مقدرة بالكفاية وتختلف باختلاف من تجب له النفقة في مقدارها
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال القاضي هي مقدرة بمقدار لا يختلف في
~~القلة والكثرة والواجب رطلان من الخبز في كل يوم في حق الموسر والمعسر
~~اعتبارا بالكفارات وإنما يختلفان في صفته وجودته لأن الموسر والمعسر سواء
~~في قدر المأكول وفيم تقوم به البينة وإنما يختلفان في جودته فكذلك النفقة
~~الواجبة
# وقال الشافعي نفقة المقتر مد بمد النبي صلى الله عليه وسلم لأن أقل ما
~~يدفع في الكفارة إلى الواحد مد والله سبحانه اعتبر الكفارة بالنفقة على
~~الأهل فقال سبحانه @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ المائدة 89 وعلى
~~الموسر مدان لأن أكثر ما أوجب الله سبحانه للواحد مدين في كفارة الأذى
# وعلى المتوسط مد ونصف ونصف نفقة الموسر ونصف نفقة الفقير
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف
~~فأمرها بأخذ ما يكفيها من غير تقدير ورد الاجتهاد في ذلك إليها
# ومن المعلوم أن قدر كفايتها لا ينحصر ms4212 في المدين بحيث لا يزيد عنهما ولا
~~ينقص ولأن الله تعالى قال @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف
~~@QE@ البقرة 233 وقال النبي صلى الله عليه وسلم ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف وإيجاب أقل من الكفاية من الرزق ترك للمعروف وإيجاب قدر الكفاية
~~وإن كان أقل من مد أو من رطلي خبز اتفاق بالمعروف فيكون ذلك هو الواجب
~~بالكتاب والسنة
# واعتبار النفقة بالكفارة في القدر لا يصح لأن الكفارة لا تخلتف باليسار
~~والإعسار ولا هي مقدرة بالكفارة وإنما اعتبرها الشرع بها في الجنس دون
~~القدر ولهذا لا يجب فيها الأدم
# فصل ولا يجب فيها الحب وقال الشافعي الواجب فيها الحب اعتبارا بالإطعام
~~في الكفارة حتى لو دفع إليها دقيقا أو سويقا أو خبزا لم يلزمها قبوله كما
~~لا يلزم ذلك المسكين في الكفارة
# قال بعضهم يجيء على قول أصحابنا إنه لا يجوز وإن تراضيا لأنه بيع حنطة
~~بجنسهم متفاضلا
# ولنا قول ابن عباس في قوله تعالى @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@
~~المائدة 89 قال الخبز والزيت وعن ابن عمر الخبز والسمن والخبز والزيت
~~والخبز والتمر ومن أفضل ما تطعمونهن الخبز واللحم
# ففسر إطعام الأهل PageV08P157 بالخبز مع غيره من الأدم ولأن الشرع ورد
~~بالإنفاق مطلقا من غير تقييد ولا تقدير فوجب أن يرد إلى العرف كما في القبض
~~والإحراز وأهل العرف إنما يتعارفون فيما بينهم في الإنفاق على أهليهم الخبز
~~والأدم دون الحب والنبي صلى الله عليه وسلم وصحابته إنما كانوا ينفقون ذلك
~~دون ما ذكروه فكان ذلك هو الواجب ولأنها نفقة قدرها الشرع بالكفاية فكان
~~الواجب الخبز كنفقة العبد ولأن الحب تحتاج فيه إلى طحنه وخبزه فمتى احتاجت
~~إلى تكلف ذلك من مالها لم تحصل الكفاية بنفقته وفارق الإطعام هم الكفارة
~~لأنها لا تقدر بالكفاية ولا يجب فيها الأدم
# فعلى هذا لو طلبت مكان الخبز دراهم أو حبا أو دقيقا أو غير ذلك لم يلزمه
~~بذله ولو عرض عليها بدل الواجب لها لم يلزمها قبوله لأنها معاوضة فلا يجبر
~~واحد منهما ms4213 على قبوله كالبيع
# وإن تراضيا على ذلك جاز
# لأنه طعام وجب في الذمة لآدمي معين فجازت المعاوضة عنه كالطعام في القرض
# ويفارق الطعام في الكفارة لأنه حق الله تعالى وليس هو لآدمي معين فيرضى
~~بالعوض عنه
# وإن أعطاها مكان الخبز حبا أو دقيقا جاز إذا تراضيا عليه لأن هذا ليس
~~بمعاوضة حقيقة فإن الشارع لم يعتبر الواجب بأكثر من الكفاية فبأي شيء حصلت
~~الكفاية كان ذلك هو الواجب وإنما صرنا إلى إيجاب الخبز عند الاختلاف لترجحه
~~بكونه القوت المعتاد
# فصل ويرجع في تقدير الواجب إلى اجتهاد الحاكم أو نائبه إن لم يتراضيا على
~~شيء فيفرض للمرأة قدر كفايتها من الخبز والأدم فيفرض للموسرة تحت قدر
~~حاجتها من أرفع خبز البلد الذي يأكله أمثالهما وللمعسرة تحت المعسر قدر
~~كفايتها من أدنى خبز البلد وللمتوسطة تحت المتوسطة من أوسطه لكل أحد على
~~حسب حاله على ما جرت به العادة في حق أمثاله وكذلك الأدم للموسرة تحت
~~الموسر قدر حاجتها من أرفع الأدم من اللحم والأرز واللبن وما يطبح به اللحم
~~والدهن على اختلاف أنواعه في بلدانه السمن في موضع والزيت في آخر والشيرج
~~في آخر وللمعسرة تحت المعسر من الأدم أدونه كالباقلا والخل والبقل والكامخ
~~وما جرت به عادة أمثالهم وما يحتاج إليه من الدهن وللمتوسطة تحت المتوسط
~~أوسط ذلك من الخبز والأدم كل على حسب عادته وقال الشافعي الواجب من جنس قوت
~~البلدة لا يختلف باليسار والإعسار سوى المقدار والأدم هو الدهن خاصة لأنه
~~أصلح للأبدان وأجود في المؤنة لأنه لا يحتاج إلى طبخ وكلفة ويعتبر الأدم
~~بغالب عادة أهل البلد كالزيت بالشام والشيرج بالعراق والسمن بخراسان ويعتبر
~~قدر الأدم بالقوت
# فإذا قيل إن الرطل تكفيه الأوقية من الدهن فرض ذلك وفي كل يوم جمعة رطل
~~لحم
# كان في موضع يرخص اللحم زادها على الرطل شيئا وذكر القاضي في الأدم مثل
~~هذا
# وهذا مخالف لقول الله تعالى @QB@ لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه
~~فلينفق مما آتاه الله @QE@ الطلاق ms4214 7 ولقول النبي صلى الله عليه وسلم ولهن
~~عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف ومتى أنفق الموسر نفقة المعسر فما أنفق من
~~سعته ولا رزقها بالمعروف
# وقد فرق الله عز وجل بين الموسر والمعسر في الإنفاق في هذا جمع بين ما
~~فرق الله PageV08P158 تعالى وتقدير الأدم بما ذكروه تحكم لا دليل عليه
~~وخلاف العادة والعرف بين الناس في إنفاقهم فلا يعرج على مثل هذا وقد قال
~~ابن عمر من أفضل ما تطعمون أهليكم الخبز واللحم
# والصحيح ما ذكرناه من رد النفقة المطلقة في الشرع إلى العرف فيما بين
~~الناس في نفقاتهم في حق الموسر والمعسر والمتوسط كما رددناهم في الكسوة إلى
~~ذلك
# ولأن النفقة من مؤنة المرأة على الزوج
# فاختلف جنسها بالإيثار والإعسار كالكسوة
# فصل وحكم المكاتب والعبد حكم المعسر لأنهما ليسا بأحسن حالا منه
# ومن نصفه حر إن كان موسرا فحكمه حكم المتوسط
# لأنه متوسط نصفه موسر ونصفه معسر
# فصل ويجب للمرأة ما تحتاج إليه من المشط والدهن لرأسها والسدر أو نحوه
~~مما تغسل به رأسها وما يعود بنظافتها لأن ذلك يراد للتنظيف فكان عليه كما
~~أن على المستأجر كنس الدار وتنظيفها فأما الخضاب فإنه إن لم يطلبه الزوج
~~منها لم يلزمه لأنه يراد للزينة وإن طلبه منها فهو عليه وأما الطيب فما
~~يراد منه لقطع السهولة كدواء العرق لزمه لأنه يراد للتطيب وما يراد منه
~~للتلذذ والاستمتاع لم يلزمه لأن الاستمتاع حق له فلا يجب عليه ما يدعوه
~~إليه
# ولا يجب عليه شراء الأدوية ولا أجرة الطبيب لأنه يراد لإصلاح الجسم فلا
~~يلزمه كما لا يلزم المستأجر بناء ما يقع من الدار وحفظ أصولها وكذلك أجرة
~~الحجام والفاصد
# فصل وتجب عليه كسوتها بإجماع أهل العلم لما ذكرنا من النصوص ولأنها لا بد
~~منها على الدوام فلزمته كالنفقة وهي معتبرة بكفايتها وليست مقدرة بالشرع
~~كما قلنا في النفقة ويوافق أصحاب الشافعي على هذا ويرجع في ذلك إلى اجتهاد
~~الحاكم فيفرض لها على قدر كفايتها على قدر يسرهما وعسرهما
# وما جرت عادة ms4215 أمثالهما به من الكسوة فيجتهد الحاكم في ذلك عند نزول الأمر
~~كنحو اجتهاده في المتعة للمطلقة وكما قلنا في النفقة
# فيفرض للموسرة تحت الموسر من أرفع ثياب البلد من الكتان والخبز والأبريسم
~~وللمعسرة تحت المعسر غليظ القطن والكتان وللمتوسطة تحت المتوسط من ذلك فأقل
~~ما يجب من ذلك قميص وسراويل ومقنعة ومداس وجبة للشتاء ويزيد من عدد الثياب
~~ما جرت العادة بلبسه مما لا غنى عنه دون ما للتجمل والزينة والأصل في هذا
~~قول الله عز وجل @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ البقرة
~~233 وقول النبي صلى الله عليه وسلم لهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف
~~والكسوة بالمعروف هي الكسوة التي جرت عادة أمثالها بلبسه وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف
# فصل وعليه لها ما تحتاج إليه للنوم من الفراش واللحاف والوسادة كل على
~~حسب عادته
# فإن كانت ممن عادته النوم في الأكسية والبساط فعليه لها لنومها ما جرت
~~عادتهم به ولجلوسها بالنهار البساط والزلى والحصير الرفيع أو الخشن والموسر
~~على حسب إيساره والمعسر على قدر إعساره على حسب العوائد PageV08P159
# فصل ويجب لها مسكن بدليل قوله سبحانه وتعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم
~~من وجدكم @QE@ الطلاق 6 فإذا وجبت السكنى للمطلقة فللتي في صلب النكاح أولى
~~قال الله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ النساء 19 ومن المعروف أن
~~يسكنها في مسكن ولأنها لا تستغني عن المسكن للاستتار عن العيون وفي التصرف
~~والاستمتاع وحفظ المتاع وبكون المسكن على قدر يسارهما وإعسارهما لقول الله
~~تعالى @QB@ من وجدكم @QE@ ولأنه واجب لها لمصلحتها في الدوام فجرى مجرى
~~النفقة والكسوة
# فصل فإن كانت المرأة ممن لا تخدم نفسها لكونها من ذوي الأقدار أو مريضة
~~وجب لها خادم لقوله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ النساء 19 ومن
~~العشرة بالمعروف أن يقيم لها خادما ولأنه مما تحتاج إليه في الدوام فأشبه
~~النفقة ولا يجب لها أكثر من خادم واحد لأن المستحق خدمتها في نفسها ويحصل
~~ذلك بواحد وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي إلا أن مالكا ms4216 قال إن كان لا
~~يصلح للمرأة إلا أكثر من خادم فعليه أن ينفق على أكثر من واحد ونحوه قال
~~أبو ثور إذا احتمل الزوج ذلك فرض لخادمين
# ولنا إن الخادم الواحد يكفيها لنفسها والزيادة تراد لحفظ ملكها أو للتجمل
~~وليس عليه ذلك
# إذ ثبت هذا فلا يكون الخادم إلا ممن يحل له النظر إليها إما امرأة وإما
~~ذو رحم محرم لأن الخادم يلزم المخدوم في غالب أحواله فلا يسلم من النظر وهل
~~يجوز أن يكون من أهل الكتاب فيه وجهان
# الصحيح منهما جوازه لأن استخدامهم مباح وقد ذكرنا فيما مضى أن الصحيح
~~إباحة النظر لهم
# والثاني لا يجوز لأن في إباحة نظرهم اختلافا وتعافهم النفس ولا يتنظفون
~~من النجاسة ولا يلزم الزوج أن يملكها خادما لأن المقصود الخدمة فإذا حصلت
~~من غير تمليك جاز كما أنه إذا أسكنها دارا بأجرة جاز ولا يلزمه تمليكها
~~مسكنا فإن ملكها الخادم فقد زاد خيرا وإن أخدمها من يلازم خدمتها من غير
~~تمليك جاز سواء كان له أو استأجره حرا كان أو عبدا وإن كان الخادم لها
~~فرضيت بخدمته لها ونفقته على الزوج جاز وإن طلبت منه أجرة خادمها فوافقها
~~جاز وإن قال لا أعطيك أجر هذا ولكن أنا آتيك بخادم سواه فله ذلك إذا أتاها
~~بمن يصلح وإن قالت أنا أخدم نفسي وآخذ الخادم لم يلزم الزوج قبول ذلك لأن
~~الأجر عليه فتعيين الخادم إليه ولأن في إخدامها توفيرها على حقوقه وترفيهها
~~ورفع قدرها وذلك يفوت بخدمتها لنفسها وإن قال الزوج أنا أخدمك بنفسي لم
~~يلزمها لأنها تحتشمه وفيه غضاضة عليها لكون زوجها خادما وفيه وجه آخر أنه
~~يلزمها الرضى به لأن الكفاية تحصل به
# فصل وعلى الزوج نفقة الخادم ومؤنته من الكسوة والنفقة مثل ما لامرأة
~~المعسر إلا أنه لا يجب لها المشط والدهن لرأسها والسدر لأن ذلك يراد للزينة
~~والتنظيف ولا يراد ذلك من الخادم لكن إن احتاجت إلى خف لتخرج إلى شراء
~~الحوائج لزمه ذلك
# PageV08P160
# | مسألة قال ( فإن منعها ما ms4217 يجب لها أو بعضه وقدرت له على مال أخذت منه
~~مقدار حاجتها بالمعروف كما قال النبي صلى الله عليه وسلم لهند حين قالت إن
~~أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي فقال خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف )
# وجملته أن الزوج إذا لم يدفع إلى امرأته ما يجب لها عليه من النفقة
~~والكسوة أو دفع إليها أقل من كفايتها فلها أن تأخذ من ماله الواجب أو تمامه
~~بإذنه وبغير إذنه بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك
~~وولدك بالمعروف وهذا إذن لها في الأخذ من ماله بغير إذنه ورد لها إلى
~~اجتهادها في قدر كفايتها وكفاية ولدها وهو متناول لأخذ تمام الكفاية فإن
~~ظاهر الحديث دل على أنه قد كان يعطيها بعض الكفاية ولا يتممها لها فرخص
~~النبي صلى الله عليه وسلم لها فيه أخذ تمام الكفاية بغير علمه لأنه موضع
~~حاجة فإن النفقة لا غنى عنها ولا قوام إلا بها فإذا لم يدفعها الزوج ولم
~~تأخذها أفضى إلى ضياعها وهلاكها فرخص لها في أخذ قدر نفقتها دفعا لحاجتها
~~ولأن النفقة تتجدد بتجدد الزمان شيئا فشيئا فتشق المرافعة إلى الحاكم
~~والمطالبة بها في كل الأوقات فلذلك رخص لها في أخذها بغير إذن من هي عليه
# وذكر القاضي بينها وبين الدين فرقا آخر وهو أن نفقة الزوجة تسقط بفوات
~~وقتها عند بعض أهل العلم ما لم يكن فرضها لها فلو لم تأخذ حقها أفضى إلى
~~سقوطها والإضرار بها بخلاف الدين فإنه لا يسقط عند أحد بترك المطالبة فلا
~~يؤدي ترك الأخذ إلى الإسقاط
# فصل ويجب عليه دفع نفقتها إليها في صدر نهار كل يوم إذا طلعت الشمس لأنه
~~أول وقت الحاجة فإن اتفقا على تأخيرها جاز لأن الحق لها فإذا رضيت بتأخيره
~~جاز كالدين وإن اتفقا على تعجيل نفقة عام أو شهر أو أقل من ذلك أو أكثر أو
~~تأخيره جاز لأن الحق لهما لا يخرج عنهما فجاز من تعجيله وتأخيره ما اتفقا
~~عليه ms4218 كالدين وليس بين أهل العلم في هذا خلاف علمناه
# فإن سلم إليها نفقة يوم ثم ماتت فيه لم يرجع عليها بها لأنه دفع إليها ما
~~وجب عليه دفعه إليها وإن أبانها بعد وجوب الدفع إليها لم تسقط نفقتها فيه
~~ولها مطالبته بها لأنها قد وجبت فلم تسقط بالطلاق كالدين وإن عجل لها نفقة
~~شهر أو عام ثم طلقها أو ماتت قبل انقضائه أو بانت بفسخ أو إسلام أحدهما أو
~~ردته فله أن يسترجع نفقة سائر الشهور وبه قال الشافعي ومحمد بن الحسن وقال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف لا يسترجعها لأنها صلة فإذا قبضتها لم يكن له الرجوع
~~فيها كصدقة التطوع
# ولنا إنه سلم إليها النفقة سلفا عما يجب في الثاني فإذا وجد ما يمنع
~~الوجوب ثبت الرجوع كما لو أسلفها إياها فنشزت أو عجل الزكاة إلى الساعي
~~فتلف ماله قبل الحول
# وقولهم إنها صلة قلنا بل هي عوض عن التمكين وقد فات التمكين وذكر القاضي
~~أن زوج الوثنية والمجوسية إذا دفع إليها نفقة سنتين ثم بانت بإسلامه فإن لم
~~يكن أعلمها أنها نفقة عجلها لها لم يرجع عليها لأن الظاهر أنه تطوع بها وإن
~~أعلمها ذلك انبنى على معجل الزكاة إذا أعلم الفقير أنها زكاة معجلة ثم تلف
~~المال وفي الرجوع بها وجهان كذلك هاهنا
# وكذلك ينبغي أن يكون في سائر الصور مثل هذا لأنه تبرع بدفع ما لا يلزمه
~~غير إعلام الآخذ بتعجيله فلم يرجع به كمعجل الزكاة ولو سلم PageV08P161
~~إليها نفقة اليوم فسرقت أو تلفت لم يلزمه عوضها لأنه برىء من الواجب بدفعه
~~فأشبه ما لو تلفت الزكاة بعد قبض الساعي لها أو الدين بعد أخذ صاحبه له
# فصل وإذا دفع إليها نفقتها فلها أن تتصرف فيها بما أحبت من الصدقة والهبة
~~والمعارضة ما لم يعد ذلك عليها بضرر في بدنها وضعف في جسمها لأنه حق لها
~~فلها التصرف فيه بما شاءت كالمهر وليس لها التصرف فيها على وجه يضر بها لأن
~~فيه تفويت حقه منها ونقصا في ms4219 استمتاعه بها
# فصل وعليه دفع الكسوة إليها في كل عام مرة لأنها العادة ويكون الدفع
~~إليها في أوله لأنه أول وقت الوجوب فإن بليت الكسوة في الوقت الذي يبلى فيه
~~مثلها لزمه أن يدفع إليها كسوة أخرى لأن ذلك وقت الحاجة إليها وإن بليت قبل
~~ذلك لكثرة دخولها وخروجها أو استعمالها لم يلزمه إبدالها لأن ليس بوقت
~~الحاجة إلى الكسوة في العرف
# وإن مضى الزمان الذي تبلى في مثله بالاستعمال المعتاد ولم تبل فهل يلزمه
~~بدلها فيه وجهان أحدهما لا يلزمه بدلها لأنها غير محتاجة إلى الكسوة
# والثاني يلزمه لأن الاعتبار بمضي الزمان دون حقيقة الحاجة بدليل أنها لو
~~بليت قبل ذلك لم يلزمه بدلها
# ولو أهدى إليها كسوة لم تسقط كسوتها وإن أهدى إليها طعام فأكلته وبقي
~~قوتها إلى الغد لم يسقط قوتها فيه وإن كساها ثم طلقها قبل أن تبلى فهل له
~~أن يسترجعها فيه وجهان أحدهما له ذلك لأنه دفعها للزمان المستقبل فإذا
~~طلقها قبل مضيه كان له استرجاعها كما لو دفع إليها نفقة مدة ثم طلقها قبل
~~انقضائها
# والثاني ليس له الاسترجاع لأنه دفع إليها الكسوة بعد وجوبها عليه فلم يكن
~~له الرجوع فيها كما لو دفع إليها النفقة بعد وجوبها ثم طلقها قبل أكلها
~~بخلاف النفقة المستقبلة
# فصل وإذا دفع إليها كسوتها فأرادت بيعها أو التصدق بها وكان ذلك يضر بها
~~أو يخل بتجملها بها أو بسترتها لم تملك ذلك كما لو أرادت الصدقة بقوتها على
~~وجه يضر بها وإن لم يكن في ذلك ضرر احتمل الجواز لأنها تملكها فأشبهت
~~النفقة واحتمل المنع لأن له استرجاعها لو طلقها في أحد الوجهين بخلاف
~~النفقة
# فصل والذمية كالمسلمة في النفقة والمسكن والكسوة في قول عامة أهل العلم
~~وبه يقول مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لعموم النصوص والمعنى
#
# | مسألة قال ( فإذا منعها ولم تجد ما تأخذه واختارت فراقه فرق الحاكم
~~بينهما )
# وجملته أن الرجل إذا منع امرأته النفقة لعسرته وعدم ما ينفقه فالمرأة
~~مخيرة بين الصبر عليه ms4220 وبين فراقه وروي نحو ذلك عن عمر وعلي وأبي هريرة وبه
~~قال سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز وربيعة وحماد ومالك ويحيى
~~القطان وعبد الرحمن بن مهدي والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وذهب عطاء
~~والزهري وابن شبرمة وأبو حنيفة وصاحباه إلى أنها لا تملك فراقه بذلك ولكن
~~يرفع يده عنها لتكتسب لأنه حق لها عليه فلا يفسخ النكاح لعجزه عنه كالدين
# وقال العنبري يحبس إلى أن ينفق
# PageV08P162 ولنا قول الله تعالى @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان
~~@QE@ البقرة 229 وليس الإمساك مع ترك الإنفاق إمساكا بمعروف فيتعين التسريح
# وروى سعيد عن سفيان عن ابن أبي الزناد قال سألت سعيد بن المسيب عن الرجل
~~لا يجد ما ينفق على امرأته أيفرق بينهما قال نعم قال سنة قال سنة وهذا
~~ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال ابن المنذر ثبت أن عمر بن
~~الخطاب كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم بأن ينفقوا
~~أو يطلقوا فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى ولأنه إذا ثبت الفسخ بالعجز عن
~~الوطء والضرر فيه أقل لأنه إنما هو فقد لذة وشهوة يقوم البدن بدونه فلأن
~~يثبت بالعجز عن النفقة التي لا يقوم البدن إلا بها أولى إذا ثبت هذا فإنه
~~متى ثبت الإعسار بالنفقة على الإطلاق فللمرأة المطالبة بالفسخ من غير إنظار
~~وهذا أحد قولي الشافعي وقال حماد بن أبي سليمان يؤجل سنة قياسا على العنين
~~وقال عمر بن عبد العزيز اضربوا له شهرا أو شهرين وقال مالك الشهر ونحوه
~~وقال الشافعي في القول الآخر يؤجل ثلاثا لأنه قريب
# ولنا ظاهر حديث عمر ولأنه معنى يثبت الفسخ ولم يرد الشرع بالإنظار فيه
~~فوجب أن يثبت الفسخ في الحال كالعيب ولأن سبب الفسخ الإعسار وقد وجد فلا
~~يلزم التأخير
# فصل وإن لم يجد النفقة إلا يوما بيوم فليس ذلك إعسارا يثبت به الفسخ لأن
~~ذلك هو الواجب عليه وقد قدر عليه وإن وجد في أول النهار ما يغديها وفي ms4221 آخره
~~ما يعشيها لم يكن لها الفسخ لأنها تصل إلى كفايتها وما يقوم به بدنها وإن
~~كان صانعا يعمل في الأسبوع بما يبيعه في يوم بقدر كفايتها في الأسبوع كله
~~لم يثبت الفسخ لأن هذا يحصل الكفاية في جميع زمانه وإن تعذر عليه الكسب في
~~بعض زمانه أو تعذر البيع لم يثبت الفسخ لأنه يمكن الاقتراض إلى زوال العارض
~~وحصول الاكتساب وإن عجز عن الاقتراض أياما يسيرة لم يثبت الفسخ لأن ذلك
~~يزول عن قريب ولا يكاد يسلم منه كثير من الناس وإن مرض مرضا يرجى زواله في
~~أيام يسيرة لم يفسخ لما ذكرناه وإن كان ذلك يطول فلها الفسخ لأن الضرر
~~الغالب يلحقها ولا يمكنها الصبر وكذلك إن كان لا يجد من النفقة إلا يوما
~~دون يوم فلها الفسخ لأنها لا يمكنها الصبر على هذا ويكون بمثابة من لا يجد
~~إلا بعض القوت وإن أعسر ببعض نفقة المعسر ثبت لها الخيار لأن البدن لا يقوم
~~بما دونها
# وإن أعسر بما زاد على نفقة المعسر فلا خيار لها لأن تلك الزيادة تسقط
~~بإعساره ويمكن الصبر عنها ويقوم البدن بما دونها وإن أعسر بنفقة الخادم لم
~~يثبت لها خيار لما ذكرنا وكذلك إن أعسر بالأدم وإن أعسر بالكسوة فلها الفسخ
~~لأن الكسوة لا بد منها ولا يمكن الصبر عنها ولا يقوم البدن بدونها وإن أعسر
~~بأجرة مسكن ففيه وجهان أحدهما لها الخيار لأنه مما لا بد منه فهو كالنفقة
~~والكسوة والثاني لا خيار لها لأن البنية تقوم بدونه وهذا الوجه هو الذي
~~ذكره القاضي وإن أعسر بالنفقة الماضية لم يكن لها الفسخ لأنها دين يقوم
~~البدن بدونها فأشبهت سائر الديون
# PageV08P163 الحال الثاني أن يمتنع من الإنفاق مع يساره فإن قدرت له على
~~مال أخذت منه قدر حاجتها ولا خيار لها لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~هندا بالأخذ ولم يجعل لها الفسخ وإن لم تقدر رافعته إلى الحاكم فيأمره
~~بالإنفاق ويجبره عليه قال أبي حبسه فإن صبر على الحبس أخذ ms4222 الحاكم النفقة من
~~ماله فإن لم يجد إلا عروضا أو عقارا باعها في ذلك وبهذا قال مالك والشافعي
~~وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور وقال أبو حنيفة النفقة في ماله من الدنانير
~~والدراهم ولا يبيع عرضا إلا بتسليم لأن بيع مال الإنسان لا ينفذ إلا بإذنه
~~أو إذن وليه ولا ولاية على الرشيد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك ولم يفرق ولأن ذلك
~~مال له فتؤخذ منه النفقة كالدراهم والدنانير وللحاكم ولاية عليه إذا امتنع
~~بدليل ولايته على دراهمه ودنانيره
# وإن تعذرت النفقة في حال غيبته وله وكيل فحكم وكيله حكمه في المطالبة
~~والأخذ من المال عند امتناعه وإن لم يكن له وكيل ولم تقدر المرأة على الأخذ
~~أخذ لها الحاكم من ماله ويجوز بيع عقاره وعروضه في ذلك إذا لم تجد ما تنفق
~~سواه وينفق على المرأة يوما بيوم وبهذا قال الشافعي ويحيى بن آدم وقال
~~أصحاب الرأي يفرض لها في كل شهر
# ولنا إن هذا تعجيل للنفقة قبل وجوبها فلم يجز كما عجل لها نفقة زيادة عن
~~شهر
# فصل وإن غيب ماله وصبر على الحبس ولم يقدر الحاكم له على مال يأخذه أو لم
~~يقدر على أخذ النفقة من مال الغائب فلها الخيار في الفسخ في ظاهر قول
~~الخرقي واختيار أبي الخطاب واختار القاضي أنها لا تملك الفسخ وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي لأن الفسخ في المعسر لعيب الإعسار ولم يوجد هاهنا ولأن الموسر في
~~مظنة إمكان الأخذ من ماله وإذا امتنع في يوم فربما لا يمتنع من الغد بخلاف
~~المعسر
# ولنا إن عمر رضي الله عنه كتب في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم أن ينفقوا
~~أو يطلقوا وهذا إجبار على الطلاق عند الامتناع من الإنفاق
# ولأن الإنفاق عليها من ماله يتعذر فكان لها الخيار كحال الإعسار بل هذا
~~أولى بالفسخ فإنه إذا جاز الفسخ على المعذور فعلى غيره أولى ولأن في الصبر
~~ضررا أمكن إزالته بالفسخ فوجبت إزالته ولأنه نوع تعذر يجوز الفسخ فلم ms4223 يفترق
~~الحال بين الموسر والمعسر كما إذا أدى ثمن المبيع فإنه لا فرق في جواز
~~الفسخ بين أن يكون المشتري معسرا وبين أن يهرب قبل أداء الثمن وعيب الإعسار
~~إنما جوز الفسخ لتعذر الإنفاق بدليل أنه لو اقترض ما ينفق عليها أو تبرع له
~~إنسان بدفع ما ينفقه لم تملك الفسخ وقولهم إنه يحتمل أن ينفق فيما بعد هذا
# قلنا وكذلك المعسر يحتمل أن يغنيه الله وأن يقترض أو يعطي ما ينفقه
~~فاستويا
# فصل ومن وجبت عليه نفقة امرأته وكان له عليها دين فأراد أن يحتسب عليها
~~بدينه مكان نفقتها فإن كانت موسرة فله ذلك لأن من عليه حق فله أن يقضيه من
~~أي أمواله شاء وهذا من ماله وإن كانت معسرة لم يكن له ذلك لأن قضاء الدين
~~إنما يجب في الفاضل من قوته
# وهذا لا يفضل عنها
# ولأن الله تعالى أمر PageV08P164 بإنظار المعسر بقوله سبحانه @QB@ وإن
~~كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ البقرة 280 فيجب إنظارها بما عليها
# فصل وكل موضع ثبت لها الفسخ لأجل النفقة لم يجز إلا بحكم الحاكم لأنه فسخ
~~مختلف فيه افتقر إلى الحاكم كالفسخ بالعنة ولا يجوز له التفريق إلا أن تطلب
~~المرأة ذلك لأنه لحقها فلم يجز من غير طلبها كالفسخ للعنة
# فإذا فرق الحاكم بينهما فهو فسخ لا رجعة له فيه وبهذا قال الشافعي وابن
~~المنذر وقال مالك هو تطليقة وهو أحق بها إن أيسر في عدتها لأنه تفريق
~~لامتناعه من الواجب عليه لها فأشبه تفريقه بين المولى وامرأته إذا امتنع من
~~الفيئة والطلاق
# ولنا إنها فرقة لعجزه عن الواجب لها عليه أشبهت فرقة العنة فأما إن أجبره
~~الحاكم على الطلاق فطلق أقل من ثلاث فله الرجعة عليها ما دامت في العدة فإن
~~راجعها وهو معسر أو امتنع من الإنفاق عليها ولم يمكن الأخذ من ماله فطلبت
~~المرأة الفسخ
# فللحاكم الفسخ لأن المقتضي له باق أشبه ما قبل الطلاق
# فصل وإن رضيت بالمقام معه مع عسرته أو ترك إنفاقه ثم بدا ms4224 لها الفسخ أو
~~تزوجت معسرا عالمة بحاله راضية بعسرته وترك إنفاقه أو شرط عليها أن لا ينفق
~~عليها ثم عن لها الفسخ فلها ذلك وبهذا قال الشافعي وقال القاضي ظاهر كلام
~~أحمد ليس لها الفسخ ويبطل خيارها في الموضعين وهو قول مالك لأنها رضيت
~~بعيبه ودخلت في العقد عالمة به فلم تملك الفسخ كما لو تزوجت عنينا عالمة
~~بعنته أو قالت بعد العقد قد رضيت به عنينا
# ولنا إن وجوب النفقة يتجدد في كل يوم فيتجدد لها الفسخ ولا يصح إسقاط
~~حقها فيما لم يجب لها كإسقاط شفعتها قبل البيع ولذلك لو أسقطت النفقة
~~المستقبلة لم تسقط ولو أسقطتها أو أسقطت المهر قبل النكاح لم يسقط وإذا لم
~~يسقط وجوبها لم يسقط الفسخ الثابت به وإن أعسر بالمهر وقلنا لها الفسخ
~~لإعساره به فرضيت بالمقام لم يكن لها الفسخ لأن وجوبه لم يتجدد بخلاف
~~النفقة ولو تزوجته عالمة بإعساره بالمهر راضية بذلك فينبغي أن لا تملك
~~الفسخ بإعساره به لأنها رضيت بذلك في وقت لو أسقطته فيه سقط
# فصل إذا رضيت بالمقام مع ذلك لم يلزمها التمكين من الاستمتاع لأنه لم
~~يسلم إليها عوضه فلم يلزمها تسليمه كما لو أعسر المشتري بثمن المبيع لم يجب
~~تسليمه إليه وعليه تخلية سبيلها لتكتسب لها وتحصل ما تنفقه على نفسها لأن
~~في حبسها بغير نفقة إضرارا بها ولو كانت موسرة لم يكن له حبسها لأنه إنما
~~يملك حبسها إذا كفاها المؤونة وأغناها عما لا بد لها منه ولحاجته إلى
~~الاستمتاع الواجب عليها فإذا انتفى الأمران لم يملك حبسها
# فصل ومن ترك الإنفاق الواجب لامرأته مدة لم يسقط بذلك وكان دينا في ذمته
~~سواء تركه لعذر PageV08P165 أو غير عذر في أظهر الروايتين وهذا قول الحسن
~~ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر والرواية الأخرى تسقط نفقتها ما لم يكن
~~الحاكم قد فرضها لها وهذا مذهب أبي حنيفة لأنها نفقة تجب يوما فيوما فتسقط
~~بتأخيرها إذا لم يفرضها الحاكم كنفقة الأقارب ولأن نفقة الماضي قد استغنى
~~عنها ms4225 بمضي وقتها فتسقط كنفقة الأقارب
# ولنا إن عمر رضي الله عنه كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم
~~يأمرهم أن ينفقوا أو يطلقوا فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى
# ولأنها حق يجب مع اليسار والإعسار فلم يسقط بمضي الزمان كأجرة العقار
~~والديون
# قال ابن المنذر هذه نفقة وجبت بالكتاب والسنة والإجماع ولا يزول ما وجب
~~بهذه الحجج إلا بمثلها ولأنها عوض واجب فأشبهت الأجرة
# وفارق نفقة الأقارب فإنها صلة يعتبر فيها اليسار من المنفق والإعسار ممن
~~تجب له وجبت لتزجيه الحال فإذا مضى زمنها استغنى عنها فأشبه ما لو استغنى
~~عنها بيساره وهذه بخلاف ذلك إذا ثبت هذا فإنه ترك الإنفاق عليها مع يساره
~~فعليه النفقة بكمالها وإن تركها لإعساره لم يلزمه نفقة المعسر لأن الزائد
~~سقط بإعساره
# فصل ويصح ضمان النفقة ما وجب منها وما يجب في المستقبل إذا قلنا إنها
~~تثبت في الذمة وقال الشافعي يصح ضمان ما وجب وفي ضمان المستقبل وجهان بناء
~~على أن النفقة هل تجب بالعقد أو بالتمكين ومبنى الخلاف على ضمان ما لم يجب
~~إذا كان مآله إلى الوجوب فعندنا يصح وعندهم لا يصح وقد ذكرنا ذلك في باب
~~الضمان
# فصل وإن أعسر بنفقة الخادم أو الأدم أو المسكن ثبت ذلك في ذمته وبهذا قال
~~الشافعي وقال القاضي لا يثبت لأنه من الزوائد فلم يثبت في ذمته كالزائد عن
~~الواجب عليه
# ولنا إنها نفقة تجب على سبيل العوض فتثبت في الذمة كالنفقة الواجبة
~~للمرأة قوتا
# وفارق الزائد عن نفقة المعسر فإنه يسقط الإعسار
# فصل وإذا أنفقت المرأة على نفسها من مال زوجها الغائب ثم بان أنه قد مات
~~قبل إنفاقها حسب عليها ما أنفقته من ميراثها سواء أنفقته بنفسها أو بأمر
~~الحاكم
# وبهذا قال أبو العالية ومحمد بن سيرين والشافعي وابن المنذر ولا أعلم عن
~~غيرهم خلافهم أنها أنفقت ما لا تستحق وإن فضل لها شيء فهو لها وإن فضل
~~عليها شيء وكان لها صداق أو دين على زوجها حسب منه ms4226 وإن لم يكن لها شيء من
~~ذلك كان الفضل دينا عليها والله أعلم
# فصل وإن أعسر الزوج بالصداق ففيه ثلاثة أوجه أصحها ليس لها الفسخ وهو
~~اختيار ابن حامد
# والثاني لها الفسخ وهو اختيار أبي بكر لأنه أعسر بالعوض فكان لها الرجوع
~~في المعوض كما لو أعسر بثمن مبيعها
# والثالث إن أعسر قبل الدخول فلها الفسخ كما لو أفلس المشتري والمبيع
~~بحاله وإن كان بعد الدخول لم تملك الفسخ لأن المعقود عليه قد استوفي فأشبه
~~ما لو أفلس المشتري بعد تلف المبيع أو بعضه
# PageV08P166 ولنا إنه دين فلم يفسخ النكاح للإعسار به كالنفقة الماضية
~~ولأن تأخيره ليس فيه ضرر مجحف فأشبه نفقة الخادم والنفقة الماضية ولأنه لا
~~نص فيه ولا يصح قياسه على الثمن المبيع لأن الثمن كل مقصود البائع والعادة
~~تعجيله والصداق فضلة ونحلة ليس هو المقصود في النكاح ولذلك لا يفسد النكاح
~~بفساده ولا بترك ذكره والعادة تأخيره ولأن أكثر من يشتري بثمن حال يكون
~~موسرا به وليس الأكثر أن من تزوج بمهر يكون موسرا به ولا يصح قياسه على
~~النفقة لأن الضرورة لا تندفع إلا بها بخلاف الصداق فأشبه شيء به النفقة
~~الماضية وللشافعي نحو هذه الوجوه إذا قلنا لها الفسخ للإعسار به فتزوجته
~~عالمة بعسرته فلا خيار لها وجها واحدا لأنها رضيت به كذلك وكذلك إن علمت
~~عسرته بعد العقد فرضيت بالمقام سقط حقها من الفسخ لأنها رضيت بإسقاط حقها
~~بعد وجوبه فسقط كما لو رضيت بعينه
# فصل ونفقة الأمة المزوجة حق لها ولسيدها لأن كل واحد منهما ينتفع بها
~~ولكل واحد منهما طلبها إن امتنع الزوج من أدائها ولا يملك واحد منهما
~~إسقاطها لأن في سقوطها بإسقاط أحدهما ضررا بالآخر وإن أعسر الزوج بها فلها
~~الفسخ لأنه عجز عن نفقتها فملكت الفسخ كالحرة وإن لم تفسخ فقال القاضي
~~لسيدها الفسخ لأنه عليه ضررا في عدمها لما يتعلق بفواتها من فوات ملكه
~~وتلفه فإن أنفق عليها سيدها محتسبا بالرجوع فله الرجوع بها على الزوج رضيت
~~بذلك ms4227 أو كرهت لأن الدين خالص حقه لا حق لها فيه وإنما تعلق حقها بالنفقة
~~الحاضرة لوجوب صرفها إليها وقوام بدنها بها بخلاف الماضية وقال أبو الخطاب
~~وأصحاب الشافعي ليس لسيدها الفسخ لعسرة زوجها بالنفقة لأنها حق لها فلم
~~يملك سيدها الفسخ دونها كالفسخ للعيب فإن كانت معتوهة أنفق المولى وتكون
~~النفقة دينا في ذمة الزوج وإن كانت عاقلة قال لها السيد إن أردت النفقة
~~فافسخي النكاح وإلا فلا نفقة لك عندي
# فصل وإن اختلف الزوجان في الإنفاق عليها أو في تقبيضها نفقتها فالقول قول
~~المرأة لأنها منكرة والأصل معها وإن اختلفا في التمكين الموجب للنفقة أو في
~~وقته فقالت كان ذلك من شهر فقال بل من يوم فالقول قوله لأنه منكر والأصل
~~معه وإن اختلفا في يساره فادعته المرأة أو الزوج ليفرض لها نفقة الموسرين
~~أو قالت كنت موسرا وأنكر ذلك فإن عرف له مال فالقول قولها وإلا فالقول قوله
~~وبهذا كله قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وإن اختلفا في فرض الحاكم
~~للنفقة أو في وقتها فقال فرضها منذ شهر فقالت بل منذ عام فالقول قوله وبهذا
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي
# قال مالك إن كان مقيما معها فالقول قوله وإن كان غائبا عنها فالقول قول
~~المرأة من يوم رفعت أمرها إلى الحاكم
# ولنا إن قوله يوافق الأصل فقدم كما لو كان مقيما معها وكل من قلنا القول
~~قوله فلخصمه عليه اليمين لأنها دعاوى في المال فأشبهت دعوى الدين ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ولكن اليمين على المدعى عليه وإن دفع الزوج
~~إلى امرأته نفقة وكسوة أو بعث به إليها فقالت إنما فعلت ذلك تبرعا وهبة
~~وقال بل وفاء للواجب علي فالقول PageV08P167 قوله لأنه أعلم بنيته أشبه ما
~~لو قضى دينه واختلف هو وغريمه في نيته وإن طلق امرأته وكانت حاملا فوضعت
~~فقال طلقتك حاملا فانقضت عدتك بوضع الحمل وانقضت نفقتك ورجعتك وقالت بل بعد
~~الوضع فلي النفقة ولك الرجعة فالقول قولها لأن الأصل بقاء النفقة وعدم
~~المسقط ms4228 لها وعليها العدة ولا رجعة للزوج لإقراره بعدمها وإن راجع فصدقها
~~فله الرجعة لأنها مقرة له بها وإن قال طلقتك بعد الوضع فلي الرجعة ولك
~~النفقة وقالت بل وأنا حامل فالقول قوله لأن الأصل بقاء الرجعة ولا نفقة ولا
~~عدة عليها لأنها حق الله تعالى فالقول قولها فيها وإن عاد فصدقها سقطت
~~رجعته ووجب لها النفقة هذا في ظاهر الحكم فأما فيما بينه وبين الله تعالى
~~فينبني على ما يعلمه من حقيقة الأمر دون ما قاله
# فصل وإن طلق الرجل امرأته فادعت أنها حامل لتكون لها النفقة أنفق عليها
~~ثلاثة أشهر ثم ترى القوابل بعد ذلك لأن الحمل يبين بعد ثلاثة أشهر إلا أن
~~تظهر براءتها من الحمل بالحيض أو بغيره تنقطع نفقتها كما تنقطع إذا قالت
~~القوابل ليست حاملا ويرجع عليها بما أنفق لأنها أخذت منه ما لا تستحقه فرجع
~~عليها كما لو ادعت عليه دينا وأخذته منه ثم تبين كذبها
# وعن أحمد رواية أخرى لا يرجع عليها لأنه أنفق عليها بحكم آثار النكاح فلم
~~يرجع به كالنفقة في النكاح الفاسد إذا تبين فساده وإن علمت براءتها من
~~الحمل بالحيض فكتمته فينبغي أن يرجع عليها قولا واحدا أخذت النفقة مع علمها
~~ببراءتها كما لو أخذتها من ماله بغير علمه وإن ادعت الرجعية الحمل فأنفق
~~عليها أكثر من مدة عدتها رجع عليها بالزيادة ويرجع في مدة العدة إليها
~~لأنها أعلم بها فالقول قولها فيها مع يمينها فإن قالت قد ارتفع حيضي ولم
~~أدر ما رفعه فعدتها سنة إن كانت حرة وإن قالت قد انقضت بثلاثة قروء وذكرت
~~آخرها فلها النفقة إلى ذلك ويرجع عليها بالزائد وإن قالت لا أدري متى آخرها
~~رجعنا إلى عادتها فحسبنا لها بها وإن قالت عادتي تختلف فتطور وتقصر انقضت
~~العدة بالأقصر لأنه اليقين وإن قالت عادتي تختلف ولا أعلم رددناها إلى غالب
~~عادات النساء في كل شهر قرء لأنا رددنا المتحيرة إلى ذلك في أحكامها فكذلك
~~هذه وإن بان أنها حامل من غيره مثل أن ms4229 تلده بعد أربع سنين فلا نفقة عليه
~~لمدة حملها لأنه من غيره
# وإن كانت رجعية فلها النفقة في مدة عدتها فإن كانت انقضت قبل حملها فلها
~~النفقة إلى انقضائها وإن حملت في أثناء عدتها فلها النفقة إلى الوطء الذي
~~حملت ثم لا نفقة لها حتى تضع حملها ثم تكون لها النفقة في تمام عدتها
# وإن وطئها زوجها في العدة الرجعية حصلت الرجعة وإن قلنا لا تحصل فالنسب
~~لا حق به وعليه النفقة لمدة حملها
# وإن وطئها بعد انقضاء عدتها أو وطىء البائن عالما بذلك وبتحريمه فهو زنا
~~لا يلحقه نسب الولد ولا نفقة عليه من أجله وإن جهل بينونتها أو انقضاء عدة
~~الرجعية أو تحريم ذلك وهو ممن يجهله لحقه نسبه وفي وجوب النفقة عليه
~~روايتان
#
# | مسألة قال ( ويجبر الرجل على نفقة والديه وولده الذكور والإناث إذا
~~كانوا فقراء وكان له ما ينفق عليهم )
# PageV08P168 الأصل في وجوب نفقة الوالدين والمولودين الكتاب والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن
~~@QE@ الطلاق 6 أوجب أجر رضاع الولد على أبيه وقال سبحانه @QB@ وعلى المولود
~~له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ البقرة 233 وقال سبحانه @QB@ وقضى ربك ألا
~~تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا @QE@ الإسراء 23 ومن الإحسان الإنفاق
~~عليهما عند حاجتهما
# ومن السنة قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف متفق عليه وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن أطيب ما
~~أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه ورواه أبو داود
# وأما الإجماع فحكى ابن المنذر قال أجمع أهل العلم على أن نفقة الوالدين
~~الفقيرين اللذين لا كسب لهما ولا مال واجبة في مال الولد وأجمع كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم على أن على المرء نفقة أولاده الأطفال الذين لا مال لهم
~~ولأن ولد الإنسان بعضه وهو بعض والده فكما يجب عليه أن ينفق على نفسه وأهله
~~كذلك على بعضه وأصله
# إذا ثبت هذا فإن الأم تجب نفقتها ويجب عليها أن ms4230 تنفق على ولدها إذا لم
~~يكن له أب
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك أنه لا نفقة عليها ولا لها
~~لأنها ليست عصبة لولدها
# ولنا قوله سبحانه @QB@ وبالوالدين إحسانا @QE@ البقرة 83 وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لرجل سأله من أبر قال أمك ثم أمك ثم أمك ثم أباك ثم الأقرب
~~فالأقرب رواه أبو داود
# ولأنها أحد الوالدين فأشبهت الأب ولأن بينهما قرابة توجب رد الشهادة
~~ووجوب العتق فأشبهت الأب
# فإن أعسر الأب وجبت النفقة على الأم ولم ترجع بها عليه إن أيسر
# وقال أبو يوسف ومحمد ترجع عليه
# ولنا إن من وجب عليه الإنفاق بالقرابة لم يرجع به كالأب
# فصل ويجب الإنفاق على الأجداد والجدات وإن علوا وولد الولد وإن سفلوا
~~وبذلك قال الشافعي والثوري وأصحاب الرأي
# وقال مالك لا تجب النفقة عليهم ولا لهم لأن الجد ليس بأب حقيقي
# ولنا قوله سبحانه @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ البقرة 233 ولأنه يدخل
~~في مطلق الولد والوالد بدليل أن الله تعالى قال @QB@ يوصيكم الله في
~~أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 11 فيدخل فيهم ولد البنين وقال
~~@QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@ النساء 11
~~وقال @QB@ ملة أبيكم إبراهيم @QE@ الحج ولأن بينهما قرابة توجب العتق ورد
~~الشهادة فأشبه الولد والوالد القريبين
# فصل ويشترط لوجوب الإنفاق ثلاثة شروط أحدها أن يكونوا فقراء لا مال لهم
~~ولا كسب يستغنون به عن إنفاق غيرهم فإن كانوا موسرين بمال أو كسب يستغنون
~~به فلا نفقة لهم لأنها تجب على سبيل المواساة والموسر مستغن عن المواساة
# الثاني أن تكون لمن تجب عليه النفقة ما ينفق عليهم فاضلا عن نفقة نفسه
~~إما من ماله وإما من كسبه
# فأما PageV08P169 من لا يفضل عنه شيء فليس عليه شيء لما روى جابر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال إذا كان أحدكم فقيرا فليبدأ بنفسه فإن فضل
~~فعلى عياله فإن كان فضل فعلى قرابته وفي لفظ ابدأ بنفسك ثم بمن تعول حديث ms4231
~~صحيح
# وروى أبو هريرة أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول
~~الله عندي دينار قال تصدق به على نفسك
# قال عندي آخر قال تصدق به على ولدك
# قال عندي آخر قال تصدق به على زوجك
# قال عندي آخر قال تصدق به على خادمك
# قال عندي آخر قال أنت أبصر رواه أبو داود ولأنها مواساة فلا تجب على
~~المحتاج كالزكاة
# الثالث أن يكون المنفق وارثا لقول الله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك
~~@QE@ البقرة 233 ولأن بين المتوارثين قرابة تقتضي كون الوارث أحق بمال
~~الموروث من سائر الناس فينبغي أن يختص بوجوب صلته بالنفقة دونهم فإن لم يكن
~~وارثا لعدم القرابة لم تجب عليه النفقة لذلك وإن امتنع الميراث مع وجود
~~القرابة لم يخل من ثلاثة أقسام أحدها أن يكون أحدهما رقيقا فلا نفقة
~~لأحدهما على صاحبه بغير خلاف لأنه لا ولاية بينهما ولا إرث فأشبه الأجنبيين
~~ولأن العبد لا مال له فتجب عليه النفقة وكسبه لسيده ونفقته على سيده
~~فيستغني بها عن نفقة غيره
# الثاني أن يكون دينهما مختلفا فلا نفقة لأحدهما على صاحبه وذكر القاضي في
~~عمودي النسب روايتين إحداهما تجب النفقة مع اختلاف الدين وهو مذهب الشافعي
~~لأنها نفقة تجب مع اتفاق الدين فتجب مع اختلافه كنفقة الزوجة والمملوكة
~~ولأنه يعتق على قريبه فيجب عليه الإنفاق عليه كما لو اتفق دينهما
# ولنا إنها مواساة على سبيل البر والصلة فلم تجب مع اختلاف الدين كنفقة
~~غير عمودي النسب ولأنهما غير متوارثين فلم يجب لأحدهما على الآخر نفقته
~~بالقرابة كما لو كان أحدهما رقيقا وتفارق نفقة الزوجات لأنها عوض يجب مع
~~الإعسار فلم ينافيها اختلاف الدين كالصداق والأجرة وكذلك تجب مع الرق فيهما
~~أو في أحدهما وكذلك نفقة المماليك والعتق عليه يبطل بسائر ذوي الرحم المحرم
~~فإنهم يعتقون مع اختلاف الدين ولا نفقة لهم معه ولأن هذه صلة ومواساة فلا
~~تجب مع اختلاف الدين كأداء زكاته إليه وعقله عنه وإرثه منه
# الثالث أن يكون القريب محجوبا ms4232 عن الميراث بمن هو أقرب منه فينظر فإن كان
~~الأقرب موسرا فالنفقة عليه ولا شيء على المحجوب به لأن الأقرب أولى
~~بالميراث منه فيكون أولى بالإنفاق وإن كان الأقرب معسرا وكان من ينفق عليه
~~من عمودي النسب وجبت نفقته على الموسر وذكر القاضي في أب معسر وجد موسر أن
~~النفقة على الجد وقال في أم معسرة وجدة موسرة النفقة على الجدة وقد قال
~~أحمد لا يدفع الزكاة إلى ولد ابنته لقول النبي صلى الله عليه وسلم آن ابني
~~هذا سيد فسماه ابنه وهو ابن ابنته وإذا منع من دفع الزكاة إليهم لقرابتهم
~~يجب أن تلزمه نفقتهم عند حاجتهم وهذا مذهب الشافعي
# وإن كان من غير عمودي النسب لم تجب النفقة عليه إذا كان محجوبا قال
~~القاضي وأبو الخطاب في ابن فقير وأخ موسر لا نفقة عليهما لأن الابن لا نفقة
~~عليه لعسرته والأخ PageV08P170 لا نفقة عليه لعدم إرثه ولأن قرابته صعيفة
~~لا تمنع شهادته له فإذا لم يكن وارثا لم تجب عليه النفقة كذوي الرحم ويتخرج
~~في كل وارث لولا الحجب إذا كان من يحجبه معسرا وجهان أحدهما لا نفقة عليه
~~لأنه ليس بوارث أشبه الأجنبي
# والثاني عليه النفقة لوجود القرابة المقتضية للإرث والإنفاق والمانع من
~~الإرث لا يمنع من الإنفاق لأنه معسر لا يمكنه الإنفاق فوجوده بالنسبة إلى
~~الإنفاق كعدمه
# فصل فأما ذوو الأرحام الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب فإن كانوا من غير
~~عمودي النسب فلا نفقة عليهم
# نص عليه أحمد فقال الخالة والعمة لا نفقة عليهما قال القاضي لا نفقة لهم
~~رواية واحدة وذلك لأن قرابتهم ضعيفة وإنما يأخذون ماله عند عدم الوارث فهم
~~كسائر المسلمين فإن المال يصرف إليهم إذا لم يكن للميت وارث وذلك الذي
~~يأخذه بيت المال ولذلك يقدم الرد عليهم وقال أبو الخطاب يخرج فيهم رواية
~~أخرى أن النفقة تلزمهم عند عدم العصبات وذوي الفروض لأنهم وارثون في تلك
~~الحال قال ابن أبي موسى هذا يتوجه على معنى قوله والأول هو المنصوص عنه ms4233
~~فأما عمود النسب فذكر القاضي ما يدل على أنه يجب الإنفاق عليهم سواء كانوا
~~من ذوي الأرحام كأب الأم وابن البنت أو من غيرهم وسواء كانوا محجوبين أو
~~وارثين وهذا مذهب الشافعي وذلك لأن قرابتهم قرابة جزئية وبعضية وتقتضي رد
~~الشهادة وتمنع جريان القصاص على الوالد بقتل الولد وإن سفل فأوجبت النفقة
~~على كل حال كقرابة الأب الأدنى
# فصل ولا يشترط في وجوب نفقة الوالدين والمولودين نقص الخلقة ولا نقص
~~الأحكام في ظاهر المذهب وظاهر كلام الخرقي فإنه أوجب نفقتهم مطلقا إذا
~~كانوا فقراء وله ما ينفق عليهم وقال القاضي لا يشترط في الوالدين وهل يشترط
~~ذلك في الولد فكلام أحمد يقتضي روايتين إحداهما تلزمه نفقته لأنه فقير
# والثانية إن كان يكتسب فينفق على نفسه لم تلزم نفقته وهذا القول يرجع إلى
~~أن الذي لا يقدر على كسب ما يقوم به تلزم نفقته رواية واحدة سواء كان ناقص
~~الأحكام كالصغير والمجنون أو ناقص الخلقة كالزمن وإنما الروايتان فيمن لا
~~حرفة له ممن يقدر على الكسب ببدنه وقال الشافعي يشترط نقصانه إما من طريق
~~الحكم أو من طريق الخلقة وقال أبو حنيفة ينفق على الغلام حتى يبلغ فإذا بلغ
~~صحيحا انقطعت نفقته ولا تسقط نفقة الجارية حتى تزوج ونحوه قال مالك إلا أنه
~~قال ينفق على النساء حتى يتزوجن ويدخل بهن الأزواج ثم لا نفقة لهن وإن طلقن
~~ولو طلقن قبل البناء بهن فهن على نفقتهن
# ولنا قال النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف لم
~~يستثن منهم بالغا ولا صحيحا ولأنه والد أو ولد فقير فاستحق النفقة على
~~والده أو ولده الغني كما لو كان زمنا أو مكفوفا فأما الوالد فإن أبا حنيفة
~~وافقنا على وجوب نفقته صحيحا إذا لم يكن ذا كسب وللشافعي في ذلك قولان
# ولنا إنه والد محتاج فأشبه الزمن
# فصل ومن كان له أب من أهل الإنفاق لم تجب نفقته على سواه لأن الله تعالى
~~قال @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ PageV08P171 الطلاق ms4234 وقال @QB@
~~وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن @QE@ البقرة 233 وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف فجعل النفقة على أبيهم دونها
# ولا خلاف في هذا نعلمه إلا أن لأصحاب الشافعي فيما إذا اجتمع للفقير أب
~~وابن موسران وجهين أحدهما أن النفقة على الأب وحده
# والثاني عليهما جميعا لتساويهما في القرب
# ولنا إن النفقة على الأب منصوص عليها فيجب اتباع النص وترك ما عداه
# فصل ويلزم الرجل إعفاف ابنه إذا احتاج إلى النكاح وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~ولهم في إعفاف الأب الصحيح وجه آخر أنه لا يجب
# وقال أبو حنيفة لا يلزم الرجل إعفاف أبيه سواء وجبت نفقته أو لم تجب لأن
~~ذلك من أعظم الملاذ فلم تجب للأب فالحلواء ولأنه أحد الأبوين فلم يجب له
~~ذلك كالأم
# ولنا إن ذلك مما تدعو حاجته إليه ويستضر بفقده فلزم ابنه له كالنفقة ولا
~~يشبه الحلواء لأنه لا يستضر بفقدها وإنما يشبه الطعام والأدم وأما الأم
~~فإنما إعفافها بتزويجها إذا طلبت ذلك وخطبها كفؤها ونحن نقول بوجوب ذلك
~~عليه وهم يوافقوننا في ذلك
# إذا ثبت هذا فإنه يجب إعفاف من لزمت نفقته من الآباء والأجداد فإن اجتمع
~~جدان ولم يمكن إلا إعفاف أحدهما قدم الأقرب إلا أن يكون أحدهما من جهة الأب
~~والآخر من جهة الأم فيقدم الذي من جهة الأب وإن بعد لأنه عصبة والشرع قد
~~اعتبر جهته في التوريث والتعصيب فكذلك في الإنفاق والاستحقاق
# فصل وإذا وجب عليه إعفاف أبيه فهو مخير إن شاء زوجه حرة وإن شاء ملكه أمة
~~أو دفع إليه ما يتزوج به حرة أو يشتري به أمة وليس للأب التخيير عليه إلا
~~أن الأب إذا عين امرأة وعين الابن أخرى وصداقهما واحد قدم تعيين الأب لأن
~~النكاح له والمؤونة واحدة فقدم قوله كما لو عينت البنت كفؤا وعين الأب كفؤا
~~يقدم تعيينها وإن اختلفا في الصداق لم يلزم الابن الأكثر لأنه إنما يلزم
~~أقل ما تحصل به الكفاية ولكن ليس له أن يزوجه ms4235 أو يملكه قبيحة أو كبيرة إلا
~~استمتاع فيها وليس له أن يزوجه أمة لأن فيه ضررا عليه وهو إرقاق ولده
~~والنقص في استمتاعه وإن رضي الأب بذلك لم يجز لأن الضرر يلحق بغيره وهو
~~الولد ولذلك لم يكن للموسر أن يتزوج أمة وإذا زوجه زوجة أو ملكه أمة فعليه
~~نفقته ونفقتها ومتى أيسر الأب لم يكن للولد استرجاع ما دفعه إليه ولا عوض
~~ما زوجه به لأنه دفعه إليه في حال وجوبه عليه فلم يملك استرجاعه كالزكاة
~~وإن زوجه أو ملكه أمة فطلق الزوجة أو أعتق الأمة لم يكن عليه أن يزوجه أو
~~يملكه ثانيا لأنه فوت ذلك على نفسه وإن ماتتا فعليه إعفافه ثانيا لأنه لا
~~صنع له في ذلك PageV08P172
# فصل قال أصحابنا وعلى الأب إعفاف ابنه إذا كانت عليه نفقته وكان محتاجا
~~إلى إعفافه وهو قول بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم لا يجب ذلك عليه
# ولنا إنه من عمودي نسبه وتلزمه نفقته فيلزمه إعفافه عند حاجته إليه كأبيه
# قال القاضي وكذلك يجيء في كل من لزمته نفقته من أخ وعم أو غيرهم لأن أحمد
~~قد نص في العبد يلزمه أن يزوجه إذا طلب ذلك وإلا بيع عليه وكل من لزمه
~~إعفافه لزمته نفقة زوجته لأنه لا يتمكن من الإعفاف إلا بذلك وقد روي عن
~~أحمد أنه لا يلزم الأب نفقة زوجة الابن وهذا محمول على أن الابن كان يجد
~~نفقتها
#
# | مسألة قال ( وكذلك الصبي إذا لم يكن له أب أجبر وارثه على نفقته على
~~قدر ميراثهم منه )
# ظاهر المذهب أن النفقة تجب على كل وارث لموروثه إذا اجتمعت الشروط التي
~~تقدم ذكرنا لها وبه قال الحسن ومجاهد والنخعي وقتادة والحسن بن صالح وابن
~~أبي ليلى وأبو ثور وحكى ابن المنذر عن أحمد في الصبي المرضع لا أب له ولا
~~جد نفقته وأجر رضاعه على الرجال دون النساء وكذلك روى بكر بن محمد عن أبيه
~~عن أحمد النفقة على العصبات وبه قال الأوزاعي وإسحاق وذلك لما روي عن عمر ms4236
~~رضي الله عنه أنه قضى علي بني عم منفوس بنفقته احتج به أحمد وقال ابن
~~المنذر روي عن عمر أنه حبس عصبة ينفقون على صبي الرجال دون النساء ولأنها
~~مواساة ومعونة تختص القرابة فاختصت بالعصبات كالعقل
# وقال أصحاب الرأي تجب النفقة على كل ذي رحم محرم ولا تجب على غيرهم لقول
~~الله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@ الأنفال
~~75 وقال مالك والشافعي وابن المنذر لا نفقة إلا على المولودين والوالدين
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم سأله عندي دينار قال أنفقه على نفسك قال عندي
~~آخر قال أنفقه على أهلك
# قال عندي آخر قال أنفقه على خادمك
# قال عندي آخر قال أنت أعلم به ولم يأمره بإنفاقه على غير هؤلاء ولأن
~~الشرع إنما ورد بنفقة الوالدين والمولودين ومن سواهم لا يلحق بهم في
~~الولادة وأحكامها فلا يصح قياسه عليهم
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@
~~ثم قال @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ البقرة 233 فأوجب على الأب نفقة
~~الرضاع ثم عطف الوارث عليه فأوجب على الوارث مثل ما أوجب على الوالد
# وروي أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم من أبر قال أمك وأباك وأختك
~~وأخاك وفي لفظ ومولاك الذي هو أدناك حقا واجبا ورحما موصولا رواه أبو داود
# وهذا نص لأن النبي صلى الله عليه وسلم ألزمه الصلة والبر والنفقة من
~~الصلة جعلها حقا واجبا وما احتج به أبو حنيفة حجة عليه فإن اللفظ عام في كل
~~ذي رحم فيكون حجة عليه فيمن PageV08P173 عدا ذا الرحم المحرم وقد اختصت
~~بالوارث في الإرث فكذلك في الإنفاق
# وأما خبر أصحاب الشافعي فقضية في عين يحتمل أنه لم يكن له غير من أمر
~~بالإنفاق عليه ولهذا لم يذكر الوالد والأجداد وأولاد الأولاد وقولهم لا يصح
~~القياس قلنا إنما أثبتناه بالنص ثم إنهم قد ألحقوا أولاد الأولاد بالأولاد
~~مع التفاوت فبطل ما قالوه
# إذا ثبت هذا فإنه يختص بالوارث بفرض أو تعصيب لعموم الآية ولا ms4237 يتناول ذوي
~~الأرحام على ما مضى بيانه فإن كان اثنان يرث أحدهما الآخر ولا يرثه الآخر
~~كالرجل مع عمته أو ابنة عمه وابنة أخيه والمرأة مع ابنة بنتها وابن بنتها
~~فالنفقة على الوارث دون الموروث
# نص عليه أحمد في رواية ابن زياد فقال يلزم الرجل نفقة عمته ولا يلزمه
~~نفقة بنت أخته وذكر أصحابنا رواية أخرى لا تجب النفقة على الوارث هاهنا
~~لقول أحمد العمة والخالة لا نفقة لهما إلا أن القاضي قال هذه الرواية
~~محمولة على العمة من الأم فإنه لا يرثها لكونه ابن أخيها من أمها وقد ذكر
~~الخرقي أن على الرجل نفقة معتقه لأنه وارثه
# ومعلوم أن المعتق لا يرث معتقه ولا تلزمه نفقته فعلى هذا يلزم الرجل نفقة
~~عمته لأبويه أو لأبيه وابنة عمه وابن أخته كذلك ولا يلزمهن نفقته وهذا هو
~~الصحيح إن شاء الله لقول الله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ البقرة
~~233 وكل واحد من هؤلاء وارث
#
# | مسألة قال ( فإن كان للصبي أم وجد فعلى الأم ثلث النفقة وعلى الجد ثلثا
~~النفقة )
# وجملته أنه إذا لم يكن للصبي أب فالنفقة على وارثه فإن كان له وارثان
~~فالنفقة عليهما على قدر إرثهما منه وإن كانوا ثلاثة أو أكثر فالنفقة بينهم
~~على قدر إرثهم منه فإذا كان له أم وجد فعلى الأم الثلث والباقي على الجد
~~لأنهما يرثانه كذلك وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي النفقة كلها على الجد
~~لأنه ينفرد بالتعصيب فأشبه الأب
# وقد ذكرنا رواية أخرى عن أحمد أن النفقة على العصبات خاصة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ البقرة 223 والأم
~~وارثة فكان عليها بالنص ولأنه معنى يستحق بالنسب فلم يختص به الجد دون الأم
~~كالوارثة
# فصل وإن اجتمع ابن وبنت فالنفقة بينهما أثلاثا كالميراث وقال أبو حنيفة
~~النفقة عليهما سواء لأنهما سواء في القرب
# وإن كان أم وابن فعلى الأم السدس والباقي على الابن وإن كانت بنت وابن
~~ابن فالنفقة بينهما نصفين وقال أبو حنيفة النفقة على البنت لأنها ms4238 أقرب وقال
~~الشافعي في هذه المسائل الثلاث النفقة على الابن لأنه العصبة وإن كانت له
~~أم وبنت فالنفقة بينهما أرباعا لأنهما يرثانه كذلك
# وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي النفقة على البنت لأنها تكون عصبة مع
~~أخيها وإن كانت له بنت وابن بنت فالنفقة على البنت وقال أصحاب الشافعي أحد
~~الوجهين النفقة على ابن البنت لأنه ذكر
# PageV08P174 ولنا قول الله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ البقرة
~~233 فرتب النفقة على الإرث فيجب أن تترتب في المقدار عليه وإيجابها على ابن
~~البنت بخلاف النص والمعنى فإنه ليس بعصبة ولا وارث فلا معنى لإيجابها عليه
~~دون البنت الوارثة
#
# | مسألة قال ( فإن كانت جدة وأخا فعلى الجدة سدس النفقة والباقي على الأخ
~~وعلى هذا المعنى حساب النفقات )
# يعني أن ترتيب النفقات على ترتيب الميراث فكما أن للجدة هاهنا سدس
~~الميراث فعليها سدس النفقة وكما أن الباقي للأخ فكذلك الباقي من النفقة
~~عليه وعند من لا يرى النفقة على غير عمودي النسب يجعل النفقة كلها على
~~الجدة وهذا أصل قد سبق الكلام فيه فإن اجتمع بنت وأخت أو بنت وأخ أو بنت
~~وعصبة أو أخت وعصبة أو أخت وأم أو بنت وبنت ابن أو أخت لأبوين وأخت لأب أو
~~ثلاث أخوات متفرقات فالنفقة بينهم على قدر الميراث في ذلك سواء كان في
~~المسألة رد أو عول أو لم يكن وعلى هذا تحسب ما أتاك من مسائل وإن اجتمع أم
~~أم وأم أب فهما سواء في النفقة لاستوائهما في الميراث
# فصل فإن اجتمع أبو أم فالنفقة على أم الأم لأنها الوارثة وإن اجتمع أبو
~~أب فعلى أم الأب السدس والباقي على الجد وإن اجتمع جد وأخ فهما سواء وإن
~~اجتمعت أم وأخ وجد فالنفقة بينهم أثلاثا وقال الشافعي النفقة على الجد في
~~هذه المسائل كلها إلا المسألة الأولى فالنفقة عليهما بالسوية وقد مضى
~~الكلام على أصل هذا فيما تقدم
# فصل فإن كان فمين عليه النفقة خنثى مشكل فالنفقة عليه بقدر ميراثه فإن
~~انكشف بعد ذلك ms4239 حاله فبان أنه أنفق أكثر من الواجب عليه رجع بالزيادة على
~~شريكه في الإنفاق وإن بان أنه أنفق أقل رجع عليه فلو كان للرجل ابن وولد
~~خنثى عليهما نفقته فأنفقا عليه ثم بان أن الخنثى ابن رجع عليه أخوه
~~بالزيادة وإن بان بنتا رجعت على أخيها بفضل نفقتها لأن من له الفضل أدى ما
~~لا يجب عليه أداؤه معتقدا وجوبه فإذا تبين خلافه رجع بذلك
# كما لو أدى ما يعتقده دينا فأبان بخلافه
# فصل فإن كان له قرابتان موسران وأحدهما محجوب عن ميراثه فقير فقد ذكرنا
~~أنه إن كان المحجوب من عمودي النسب فالظاهر أن الحجب لا يسقط النفقة عنه
~~وإن كان من غيرهما فلا نفقة عليه فعلى هذا إذا كان له أبوان وجد والأب معسر
~~كان الأب كالمعدوم فيكون على الأم ثلث النفقة والباقي على الجد وإن كان
~~معهم زوجة فكذلك
# وإن قلنا لا نفقة على المحجوب فليس على الأم هاهنا إلا ربع النفقة ولا
~~شيء على الجد وإن كان أبوان وأخوان وجد والأب معسر فلا شيء على الأخوين
~~لأنهما محجوبان وليسا من عمودي النسب PageV08P175 ويكون على الأم الثلث
~~والباقي على الجد كما لو لم يكن أحد غيرهما ويحتمل أن لا يجب على الأم إلا
~~السدس لأنه لو كان الأب معدوما لم ترث إلا السدس وإن قلنا إن كل محجوب لا
~~نفقة عليه فليس على الأم إلا السدس ولا شيء على غيرها وإن لم يكن في
~~المسألة جد فالنفقة كلها على الأم على القول الأول وعلى الثاني ليس عليها
~~إلا السدس وإن قلنا إن على المحجوب بالمعسر النفقة وإن كان من غير عمودي
~~النسب فعلى الأم السدس والباقي على الجد والأخوين أثلاثا كما يرثون إذا كان
~~الأب معدوما وإن كان بعض من عليه النفقة غائبا وله مال حاضر أنفق الحاكم
~~منه حصته وإن لم يوجد له مال حاضر فأمكن الحاكم الاقتراض عليه اقترض فإذا
~~قدم فعليه وفاؤه
# فصل ومن لم يفضل عن قوته إلا نفقة شخص وله امرأة فالنفقة ms4240 لها دون الأقارب
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث جابر إذا كان أحدكم فقيرا فليبدأ
~~بنفسه فإن كان له فضل فعلى عياله فإن كان له فضل فعلى قرابته ولأن نفقة
~~القريب مواساة ونفقة المرأة تجب على سبيل المعاوضة فقدمت على مجرد المواساة
~~ولذلك وجبت مع يسارهما وإعسارهما ونفقة القريب بخلاف ذلك ولأن نفقة الزوجة
~~تجب لحاجته فقدمت على نفقة القرابة كنفقة نفسه ثم من بعدها نفقة الرقيق
~~لأنها تجب مع اليسار والإعسار فقدمت على مجرد المواساة ثم من بعد ذلك
~~الأقرب فالأقرب
# فإن اجتمع أب وجد وابن وابن ابن قدم الأب على الجد والابن على ابنه وقال
~~أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يستوي الأب والجد والابن وابنه لتساويهم في
~~الولادة والتعصيب
# ولنا إن الأب والابن أقرب وأحق بميراثه فكانا أحق كالأب مع الأخ
# وإن اجتمع ابن وجد أو أب وابن ابن احتمل وجهين أحدهما تقديم الابن والأب
~~لأنهما أقرب فإنهما يليانه بغير واسطة ولا يسقط إرثهما بحال والجد وابن
~~الابن بخلافهما ويحتمل التسوية بينهما لأنهما سواء في الإرث والتعصيب
~~والولادة وإن اجتمع جد وابن ابن فهما سواء لتساويهما في القرب والإرث
~~والولادة والتعصيب ويحتمل فيهما ما يحتمل في الأب والابن على ما سنذكره
# فصل وإن اجتمع أب وابن فقال القاضي إن كان الابن صغيرا أو مجنونا قدم لأن
~~نفقته وجبت بالنص مع أنه عاجز عن الكسب والأب قد يقدر عليه وإن كان الابن
~~كبيرا والأب زمن فهو أحق لأن حرمته آكد وحاجته أشد ويحتمل تقديم الابن لأن
~~نفقته وجبت بالنص وإن كانا صحيحين فقيرين ففيهما ثلاثة أوجه أحدها التسوية
~~بينهما لتساويهما في القرب وتقابل مرتبتهما
# والثاني تقديم الابن لوجوب نفقته بالنص
# والثالث تقديم الأب لتأكد حرمته وإن اجتمع أبوان
# ففيهما الوجوه الثلاثة أحدها التسوية لما ذكرنا والثاني تقديم الأم لأنها
~~أحق بالبر ولها فضيلة الحمل والرضاع والتربية وزيادة الشفقة وهي أضعف وأعجز
~~والثالث تقديم الأب لفضيلته وانفراده بالولاية على ولده واستحقاق الأخذ من
~~ماله وإضافة النبي صلى الله ms4241 عليه وسلم الولد وماله إليه بقوله أنت ومالك
~~لأبيك والأول أولى وإن اجتمع جد وأخ احتمل التسوية بينهما لاستوائهما في
~~PageV08P176 استحقاق ميراثه والصحيح أن الجد أحق لأنه له مزية الولادة
~~والأبوة ولأن ابن ابنه يرثه ميراث ابن ويرث الأخ ميراث أخ وميراث الابن آكد
~~فالنفقة الواجبة به تكون آكد
# وإن كان مكان الأخ ابن أخ أو عم فالجد أولى بكل حال
# فصل والواجب في نفقة القريب قدر الكفاية من الخبز والأدم والكسوة بقدر
~~العادة على ما ذكرناه في الزوجة لأنها وجبت للحاجة فتقدرت بما تندفع به
~~الحاجة
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف فقدر
~~نفقتها ونفقة ولدها بالكفاية فإن احتاج إلى خادم فعليه إخدامه كما قلنا في
~~الزوجة لأن ذلك من تمام كفايته
#
# | مسألة قال ( وعلى المعتق نفقة معتقه إذا كان فقيرا لأنه وارثه )
# هذا مبني على الأصل الذي تقدم وأن النفقة تجب على الوارث والمعتق وارث
~~عتيقه فتجب عليه نفقته إذا كان فقيرا ولمولاه يسار ينفق عليه منه
# وقال مالك والشافعي وأصحاب الرأي لا تجب عليه نفقته بناء على أصولهم التي
~~ذكرناها
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ البقرة 223 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمك وأباك وأختك وأخاك ثم أدناك أدناك ومولاك
~~الذي يلي ذاك حقا واجبا ورحما موصولا ولأنه يرثه بالتعصيب فكانت عليه نفقته
~~كالأب ويشترط في وجوب الإنفاق عليه الشروط المذكورة في غيره
# فصل فإن مات مولاه فالنفقة على الوارث من عصباته على ما بين في باب
~~الولاء
# ويجب على السيد نفقة أولاد عتيقه إذا كان له عليهم ولاء لأنه عصبتهم
~~ووارثهم وعليه نفقة أولاد معتقه إذا كان أبوهم عبدا كذلك
# فإن أعتق أبوهم فانجر الولاء إلى معتقه صار ولاؤه لمعتق أبيهم ونفقتهم
~~عليه إذا كملت الشروط وليس على المعتق نفقة معتقه إذا كان فقيرا لأنه لا
~~يرثه فإن كان كل واحد منهما مولى صاحبه مثل أن يعتق الحربي عبدا ثم يسبي
~~العبد سيده فيعتقه فعلى ms4242 كل واحد منهما نفقة الآخر لأنه يرثه
#
# | مسألة قال ( وإذا زوجت الأمة لزم زوجها أو سيده إن كان مملوكا نفقتها )
# وجملته أن زوج الأمة لا يخلو إما أن يكون حرا أو عبدا أو بعضه حر وبعضه
~~عبد فإن كان حرا فنفقتها عليه للنص واتفاق أهل العلم على وجوب نفقة الزوجات
~~على أزواجهن البالغين والأمة داخلة في عمومهن ولأنها زوجة ممكنة من نفسها
~~فوجب على زوجها نفقتها كالحرة وإن كان زوجها مملوكا فالنفقة واجبة لزوجته
~~لذلك
# قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن على العبد نفقة
~~زوجته هذا قول الشعبي والحكم والشافعي وبه قال أصحاب الرأي إذا بوأها بيتا
# وحكي عن مالك أنه قال ليس عليه نفقتها لأن النفقة مواساة وليس هو من
~~أهلها ولذلك لا تجب عليه نفقة أقاربه ولا زكاة ماله
# PageV08P177 ولنا إنها عوض واجب في النكاح فوجبت على العبد كالمهر
~~والدليل على أنها عوض أنها تجب في مقابلة التمكين ولهذا تسقط عن الحر بفوات
~~التمكين وفارق نفقة الأقارب
# إذا ثبت وجوبها على العبد فإنها تلزم سيده لأن السيد أذن له في النكاح
~~المفضي إلى إيجابها وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى أنها تجب في كسب
~~العبد وهو قول أصحاب الشافعي لأنه لم يمكن إيجابها في ذمته ولا رقبته ولا
~~ذمة سيده ولا إسقاطها فلم يبق إلا أن تتعلق بكسبه وقال القاضي تتعلق برقبته
~~لأن الوطء في النكاح بمنزلة الجناية وأرش جناية العبد يتعلق برقبته يباع
~~فيها أو يفديه سيده وهذا قول أصحاب الرأي
# ولنا إنه دين أذن السيد فيه فلزم ذمته كالذي استدانه وكيله
# وقولهم إنه في مقابلة الوطء غير صحيح فإنه يجب من غير وطء ويجب للرتقاء
~~والحائض والنفساء وزوجة المجبوب والصغير وإنما يجب بالتمكين وليس ذلك
~~بجناية ولا قائم مقامها
# وقول من قال إنه تعذر إيجابه في ذمة السيد غير صحيح فإنه لا مانع من
~~إيجابه وقد ذكرنا وجود مقتضيه فلا معنى لدعوى التعذر
#
# | مسألة قال ( وإن كانت أمة ms4243 تأوي بالليل عند الزوج وبالنهار عند المولى
~~أنفق كل واحد منهما مدة مقامها عنده )
# هذه المسألة قد تقدمت وذكرنا أن النفقة في مقابلة التمكين وقد وجد منها
~~في الليل فتجب على الزوج النفقة فيه والباقي منها على السيد بحكم أنها
~~مملوكته لم تجب له نفقة على غيره في هذا الزمن فيكون على هذا على كل واحد
~~منهما نصف النفقة وهذا أحد قولي الشافعي
# وقال في الآخر لا نفقة لها على الزوج لأنها لم تمكن من نفسها في جميع
~~الزمان فلم يجب لها شيء من النفقة كالحرة إذا بذلت نفسها في أحد الزمانين
~~دون الآخر
# ولنا إنه وجد التمكين الواجب بعقد النكاح استحقت النفقة كالحرة إذا مكنت
~~من نفسها في غير أوقات الصلوات المفروضات والصوم الواجب والحج المفروض
~~وفارق الحرة إذا امتنعت في أحد الزمانين فإنها لم تبذل الواجب فتكون ناشزا
~~وهذه ليست ناشزا ولا عاصية
#
# | مسألة قال ( فإن كان لها ولد لم لتزمه نفقة ولده حرا كان أو عبدا
~~ونفقتهم على سيدهم )
# يعني الأمة ليس على زوجها نفقة ولده منها وإن كان حرا لأن ولد الأمة عبد
~~لسيدها فإن الولد يتبع أمه في الرق والحرية فتكون نفقتهم على سيدهم دون
~~أبيهم فإن العبد أخص بسيده من أبيه ولذلك لا ولاية بينه وبين أبيه ولا
~~ميراث ولا إنفاق وكل ذلك للسيد وقد رويت عن أبي عبد الله رحمه الله رواية
~~أخرى أن ولد العربي يكون حرا وعلى أبيه فداؤه فعلى هذا تكون نفقتهم عليه
~~ولو أعتق الولد سيده أو علق عتقه بولادة أو تزوج الأمة على أنها حرة فولده
~~منها أحرار وعلى أبيهم نفقتهم في هذه المواضع كلها إذا كان حرا وتحققت فيه
~~شرائط الإنفاق
# PageV08P178 فصل وإذا طلق الأمة طلاقا رجعيا فلها النفقة في العدة لأنها
~~زوجة وإن أبانها وهي حائل فلا نفقة لها لأنها لو كانت حرة لم يكن لها نفقة
~~فالأمة أولى وإن كانت حاملا فلها النفقة لقوله تعالى @QB@ وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ الطلاق ms4244 6 نص على هذا أحمد وبه قال إسحاق
~~وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله في نفقة الحامل روايتان هل هي للحمل أو
~~للحامل بسببه إحداهما هي للحمل فعلى هذا لا تجب للمملوكة الحامل البائن
~~نفقة لأن الحمل مملوك لسيدها فنفقته عليه وللشافعي في هذا قولان كالروايتين
# فصل وإن طلق العبد زوجته الحامل طلاقا بائنا انبنى على وجوب النفقة على
~~الروايتين في النفقة هل هي للحمل أو للحامل فإن قلنا هي للحمل فلا نفقة على
~~العبد وبه قال مالك وروي ذلك عن الشعبي لأنه لا تجب عليه نفقة ولده وإن
~~قلنا هي للحامل بسببه وجبت لها النفقة وهذا قول الأوزاعي لأن الله تعالى
~~قال @QB@ وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ الطلاق 6
~~ولأنها حامل فوجبت لها النفقة كما لو كان زوجها حرا
# فصل والمعتق بعضه عليه من نفقة امرأته بقدر ما فيه من الحرية وباقيها على
~~سيده أو ضريبته أو في رقبته على ما ذكرنا في العبد والقدر الذي يجب عليه
~~بالحرية يعتبر فيه حاله إن كان موسرا فنفقة الموسرين وإن كان معسرا فنفقة
~~المعسرين والباقي تجب فيه نفقة المعسرين لأن النفقة مما يتبعض وما يتبعض
~~بعضناه في حق المعتق بعضه كالميراث والديات وما لا يتبعض فهو فيه كالعبد
~~لأن الحرية إما شرط فيه أو سبب له فلم يكمل
# وهذا اختيار المزني وقال الشافعي حكمه حكم القن في الجميع إلحاقا لأحد
~~الحكمين بالآخر
# ولنا إنه يملك بنصفه الحر ملكا تاما ولهذا يورث عنه ويكفر بالإطعام ويجب
~~فيه نصف دية الحرب فوجب أن تتبعض نفقته لأنها من جملة الأحكام القابلة
~~للتبعيض
# فأما نفقة أقاربه فيلزمه منها بقدر ميراثه لأن النفقة تنبني على الميراث
~~تلزمه كلها لأنها لا تتبعض وعند الشافعي لا يلزمه شيء لأن حكمه حكم العبيد
~~وقد سبق الكلام في هذا
#
# | مسألة قال ( وليس على العبد نفقة ولده حرة كانت الزوجة أو أمة )
# أما إذا كانت زوجة العبد حرة فولدها أحرار لأن الولد يتبع الأم في ms4245 الرق
~~والحرية وليس على العبد نفقة أقاربه الأحرار لأن نفقتهم تجب على سبيل
~~المواساة وليس هو من أهلها وأما إذا كانت زوجته مملوكة فولدها عبيد لسيدها
~~لأنهم يتبعونها فتكون نفقتهم على سيدهم
# PageV08P179 فصل وحكم المكاتب في نفقة الزوجات والأولاد والأقارب حكم
~~العبد القن لأنه عبد ما بقي عليه درهم إلا أنه إذا كانت له زوجة أنفق عليها
~~من كسبه لأن نفقة الزوجة واجبة بحكم المعاوضة مع اليسار والإعسار ولذلك
~~وجبت على العبد فعلى المكاتب أولى
# ولأن نفقة المرأة لا تسقط على أحد من الناس إذا لم يوجد منها ما يسقط
~~نفقتها ولا يمكن إيجابها على سيده لأن نفقة المكاتب لا تجب على سيده فنفقة
~~امرأته أولى
# فأما نفقة أولاده وأقاربه الأحرار فلا تجب عليه لأنها تجب على سبيل
~~المواساة وليس هو من أهلها ولذلك لا تجب عليه الزكاة في ماله ولا الفطرة في
~~بدنه فإن كانت زوجته حرة فنفقة أولادها عليها لأنهم يتبعونها في الحرية وإن
~~كان لهم أقارب أحرار كجد حر وأخ حر مع الأم أنفق كل واحد منهم بحسب ميراثه
~~والمكاتب كأنه معدوم بالنسبة إلى النفقة
#
# | مسألة قال ( وعلى المكاتبة نفقة ولدها دون أبيه المكاتب )
# وجملته أن المكاتب إذا كان له ولد ولم يخل إما أن يكون من زوجته أو من
~~أمته فإن كان من زوجته وكانت مكاتبة فولدها يتبعونها في الكتابة ويكونون
~~موقوفين على كتابتها إن رقت رقوا وإن عتقت بالأداء عتقوا فتكون نفقتهم
~~عليها مما في يديها لأنهم في حكم نفسها ونفقتها مما في يديها فكذلك على
~~ولدها وأما زوجها المكاتب فليس عليه نفقتهم لأنهم عبيد لسيد المكاتبة وإن
~~كانت زوجته حرة أو أمة فقد بينا حكمهم وإن أراد المكاتب التبرع بالإنفاق
~~على ولده وكان من أمة أو مكاتبة لغير سيده أو حرة لم يكن له ذلك لأن فيه
~~تغريرا بمال سيده وإن كان من أمة لسيده جاز لأنه مملوك لسيده فهو ينفق عليه
~~من المال الذي تعلق به حق سيده وإن كان من مكاتبة لسيده ms4246 احتمل الجواز لأنه
~~في الحال بمنزلة أمه وأمه مملوكة لسيدها ويحتمل أن لا يجوز لأن فيه تغريرا
~~إذ لا يحتمل أن يعجز هو وتؤدي المكاتبة فيعتق ولدها فيحصل الإنفاق عليها من
~~مال سيده ويصير حرا
#
# | مسألة قال ( أوعلى المكاتب نفقة ولده من أمته )
# أما ولد المكاتب من أمته فنفقتهم عليه لأن ولده من أمته تابع له يرق برقه
~~ويعتق بعتقه فجرى مجرى نفسه في النفقة فكما أن المكاتب ينفق على نفسه فكذلك
~~على ولده الذي هذا حاله ولأن هذا الولد ليس له من ينفق عليه سوى أبيه فإن
~~أمه أمة للمكاتب وليس له من الأحرار أقارب فيتعين على المكاتب الإنفاق عليه
~~كأمه ولأنه لا ضرر على السيد في إنفاق المكاتب على ولذه من أمته لأنه إن
~~أدى وعتق فقد وفى مال الكتابة وليس للسيد أكثر منها وإن عجز ورق عاد إليه
~~المكاتب وولده الذي أنفق عليه فكأنه إنما أنفق على عبده وتصير نفقته عليه
~~كنفقته على سائر رقيقه
# فصل وليس للمكاتب أن يتسرى بأمته إلا بإذن سيده لأن ملكه غير تام وعلى
~~السيد ضرر في تسريه بها لما فيه من التغرير بها وإن أذن له سيده في ذلك جاز
~~لأن المنع لحقه فجاز بإذنه كما لو أذن لعبده القن PageV08P180 وإن وطىء
~~بغير إذنه فلا حد عليه لأنه وطىء مملوكته فإن أولدها في الموضعين صارت أم
~~ولد له ليس له بيعها ولا بيع ولده فإن عتق عتق ولدها وصارت الأمة أم ولد
~~تعتق بموته وإن رق رقت هي وولدها وصارت أمة لسيده والمكاتب وولده عبدان له
~~ويلزم المكاتب الإنفاق على عبيده وإمائه وأمهات أولاده لأنهم ملك له فلزمه
~~الإنفاق عليهم كبهائمه
# PageV08P181
# | باب الحال التي تجب فيها النفقة على الزوج
#
# | مسألة قال رحمه الله ( وإذا تزوج بامرأة مثلها يوطأ فلم تمنعه نفسها
~~ولا منعه أولياؤها لزمته النفقة )
# وجملة ذلك أن المرأة تستحق النفقة على زوجها بشرطين أحدهما أن تكون كبيرة
~~يمكن وطؤها فإن كانت صغيرة لا تحتمل الوطء فلا نفقة لها
# وبهذا ms4247 قال الحسن وبكر بن عبد الله المزني والنخعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وهو منصوص عن الشافعي
# وقال في موضع لو قيل لها النفقة كان مذهبا
# وهذا قول الثوري لأن تعذر الوطء لم يكن بفعلها فلم يمنع وجوب النفقة لها
~~كالمرض
# ولنا إن النفقة تجب بالتمكين من الاستمتاع ولا يتصور ذلك مع تعذر
~~الاستمتاع فلم تجب نفقتها كما لو منعه أولياؤها من تسليم نفسها وبهذا يبطل
~~ما ذكروه ويفارق المريضة فإن الاستمتاع بها ممكن وإنما نقص بالمرض ولأن من
~~لا تمكن الزوج من نفسها لا يلزم الزوج نفقتها فهذه أولى لأن تلك يمكن الزوج
~~قهرها والاستمتاع بها كرها وهذه لا يمكن ذلك فيها بحال
# الشرط الثاني أن تبذل التمكين التام من نفسها لزوجها فأما إن منعت نفسها
~~أو منعها أولياؤها أو تساكتا بعد العقد فلم تبذل ولم يطلب فلا نفقة لها وإن
~~أقاما زمنا فإن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة ودخلت عليه بعد سنتين
~~ولم ينفق إلا بعد دخوله ولم يلتزم نفقتها لما مضى ولأن النفقة تجب في
~~مقابلة التمكين المستحق بعقد النكاح فإذا وجد استحقت وإذا فقد لم تستحق
~~شيئا ولو بذلت تسليما غير تام بأن تقول أسلم إليك نفسي في منزلي دون غيره
~~أو في الموضع الفلاني دون غيره لم تستحق شيئا إلا أن تكون قد اشترطت ذلك في
~~العقد لأنها لم تبذل التسليم الواجب بالعقد فلم تستحق النفقة كما لو قال
~~البائع أسلم إليك السلعة على أن تتركها في موضعها أو في مكان بعينه وإن
~~شرطت دارها أو بلدها فسلمت نفسها في ذلك استحقت النفقة لأنها سلمت التسليم
~~الواجب عليها ولذلك لو سلم السيد أمته المزوجة ليلا دون النهار استحقت
~~النفقة وفارق الحرة فإنها لو بذلت تسليم نفسها في بعض الزمان لم تستحق شيئا
~~لأنها لم تسلم التسليم الواجب بالعقد وكذلك إن أمكنته من الاستمتاع ومنعته
~~استمتاعا لم تستحق شيئا لذلك
# فصل وإن غاب الزوج بعد تمكينها ووجوب نفقتها عليه لم تسقط عنه بل تجب ms4248
~~عليه في زمن غيبته لأنها استحقت النفقة بالتمكين ولم يوجد منها ما يسقطها
~~وإن غاب قبل تمكينها فلا نفقة لها عليه لأنه لم يوجد الموجب لها فإن بذلت
~~التسليم وهو غائب لم تستحق نفقته لأنها بذلته في حال لا يمكنه التسليم فيه
~~لكن إن PageV08P182 مضت إلى الحاكم فبذلت التسليم كتب الحاكم إلى حاكم
~~البلد الذي هو فيه ليستدعيه ويعلمه ذلك فإن سار إليها أو وكل من يسلمها
~~إليه فوصل وسلمها هو أو نائبه وجبت النفقة حينئذ وإن لم يفعل فرض الحاكم
~~عليه نفقتها من الوقت الذي كان يمكن الوصول إليها ويسلمها فيه لأن الزوج
~~امتنع من تسلمها مع إمكان ذلك وبذلها إياه له فلزمته نفقتها كما لو كان
~~حاضرا وإن كانت الزوجة صغيرة يمكن وطؤها أو مجنونة فسلمت نفسها إليه
~~فتسلمها لزمته نفقتها كالكبيرة وإن لم يتسلمها لمنعها نفسها أو منع
~~أوليائها فلا نفقة لها عليه وإن غاب الزوج فبذل وليها تسليمها فهو كما لو
~~بذلت المكلفة التسليم فإن وليها يقوم مقامها وإن بذلت هي دون وليها لم يفرض
~~الحاكم النفقة لها لأنه لا حكم لكلامها
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت بهذه الحال التي وصفت وزوجها صبي أجبر وليه على
~~نفقتها من مال الصغير فإن لم يكن له مال فاختارت فراقه فرق الحاكم بينهما )
# يعني إذا كانت المرأة كبيرة يمكن الاستمتاع بها فمكنت من نفسها أو بذلت
~~تسليمها ولم تمنع نفسها ولا منعها أولياؤها فعلى زوجها الصبي نفقتها وبهذا
~~قال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي في أحد قوليه وقال في الآخر لا نفقة
~~لها وهو قول مالك لأن الزوج لا يتمكن من الاستمتاع بها فلم تلزمه نفقتها
~~كما لو كانت غائبة أو صغيرة
# ولنا إنها سلمت نفسها تسليما صحيحا فوجبت لها النفقة كما لو كان الزوج
~~كبيرا ولأن الاستمتاع بها ممكن وإنما تعذر من جهة الزوج كما لو تعذر
~~التسليم لمرضه أو غيبته وفارق ما إذا غابت أو كانت صغيرة فإنها لم تسلم
~~نفسها تسليما صحيحا ولم تبذل ذلك فعلى ms4249 هذا يجبر الولي على نفقتها من مال
~~الصبي لأن النفقة على الصبي وإنما الولي ينوب عنه في أداء الواجبات عليه
~~كما يؤدي أروش جناياته وقيم متلفاته وزكواته وإن لم يكن له مال فاختارت
~~فراقه فرق الحاكم بينهما كما ذكرنا في حق الكبير فإن كان له مال وامتنع
~~الولي من الإنفاق أجبره الحاكم بالحبس فإن لم ينفق أخذ الحاكم من مال الصبي
~~وأنفق عليها فإن لم يمكنه وصبر الولي على الحبس وتعذر الإنفاق فرق الحاكم
~~بينهما إذ طلبت ذلك على ما ذكرنا في حق الكبير وذكر القاضي في الكبير أنه
~~لا يفرق بينهما فكذلك هاهنا مثله لأنهما سواء في وجوب الإنفاق عليهما فكذلك
~~في أحكامه
# فصل وإن بذلت الرتقاء أو الحائض أو النفساء أو النضوة الخلق التي لا يمكن
~~وطؤها أو المريضة تسليم نفسها لزمته نفقتها وإن حدث بها شيء من ذلك
# لم تسقط نفقتها لأن الاستمتاع ممكن ولا تفريط من جهتها وإن منع من الوطء
~~ويفارق الصغيرة فإن لها حالا يتمكن من الاستمتاع بها فيها استمتاعا تاما
~~والظاهر أنه تزوجها انتظارا لتلك الحال بخلاف هؤلاء ولذلك لو طلب تسليم
~~هؤلاء وجب تسليمهن ولو طلب تسليم الصغيرة لم يجب فإن قيل فلو بذلت الصحيحة
~~الاستمتاع بما دون الوطء لم تجب لها النفقة فكذلك هؤلاء قلنا لأن تلك منعت
~~مما يجب عليها وهؤلاء لا يجب عليهن التمكين مما فيه ضرر فإن ادعت أن عليها
~~ضررا في وطئه PageV08P183 لضيق فرجها أو قروح به أو نحو ذلك وأنكره أريت
~~امرأة ثقة وعمل بقولها وإن ادعت عبالة ذكره وعظمه جاز أن تنظر المرأة
~~إليهما حال اجتماعهما لأنه موضع حاجة ويجوز النظر إلى العورة للحاجة
~~والشهادة
#
# | مسألة قال ( وإن طالب الزوج بالدخول وقالت لا أسلم نفسي حتى أقبض صداقي
~~كان ذلك لها ولزمته النفقة إلى أن يدفع إليها صداقها )
# وجملته أن للمرأة أن تمنع نفسها حتى تتسلم صداقها لأن تسليم نفسها قبل
~~تسليم صداقها يفضي إلى أن يستوفي منفعتها المعقود عليها بالوطء ثم لا يسلم
~~صداقها ms4250 فلا يمكنها الرجوع فيما استوفي منها بخلاف المبيع إذا تسلمه المشتري
~~ثم أعسر بالثمن فإنه يمكنه الرجوع فيه فلهذا ألزمناه تسليم صداقها أولا
~~وجعلنا لها أن تمتنع من تسليم نفسها حتى تقبض صداقها لأنه إذا سلم إليها
~~الصداق ثم امتنعت من تسليم نفسها أمكن الرجوع فيه إذا ثبت هذا فمتى امتنعت
~~من تسليم نفسها لتقبض صداقها فلها نفقتها لأنها امتنعت لحق فإن قيل فلو
~~امتنعت لصغر أو مرض لم يلزمه نفقتها قلنا الفرق بينهما أن امتناعها لمرض
~~لمعنى من جهتها وكذلك الامتناع للصغر وهاهنا الامتناع لمعنى من جهة الزوج
~~وهو منعه لما وجب لما عليه فأشبه ما لو تعذر الاستمتاع لصغر الزوج فإنه لا
~~تسقط نفقتها عنه ولو تعذر لصغرها لا تلزمه نفقتها
# فصل إذا سافرت زوجته بغير إذنه سقطت نفقتها عنه لأنها ناشز وكذلك إن
~~انتقلت من منزله بغير إذنه وإن سافرت بإذن في حاجته فهي على نفقتها لأنها
~~سافرت في شغله ومراده وإن كان حاجة نفسها سقطت نفقتها لأنها فوتت التمكين
~~لحظ نفسها وقضاء حاجتها فأشبه ما لو استنظرته قبل الدخول مدة فأنظرها إلا
~~أن يكون مسافرا معها متمكنا من استمتاعها فلا تسقط نفقتها لأنها لم تفوت
~~التمكين فأشبهت غير المسافرة ويحتمل أن لا تسقط نفقتها وإن لم يكن معها
~~لأنها مسافرة بإذنه أشبه ما لو سافرت في حاجته وسواء كان سفرها لتجارة أو
~~حج تطوع أو زيارة ولو أحرمت بحج تطوع بغير إذنه سقطت نفقتها لأنها في معنى
~~المسافرة وإن أحرمت به بإذنه فقال القاضي لها النفقة
# والصحيح أنها كالمسافرة لأنها بإحرامها مانعة له من التمكين فهي
~~كالمسافرة لحاجة نفسها على ما ذكرناه
# وإن أحرمت بالحج الواجب أو العمرة الواجبة في الوقت الواجب من الميقات
~~فلها النفقة لأنها فعلت الواجب عليها بأصل الشرع في وقته فلم تسقط نفقتها
~~كما لو صامت رمضان
# وإن قدمت الإحرام على الميقات أو قبل الوقت خرج فيها من القول ما في
~~المحرمة بحج التطوع لأنها فوتت عليه التمكين بشيء مستغنى عنه
# فصل ms4251 فإن اعتكفت فالقياس أنه كسفرها إن كان بغير إذنه فهي ناشز لخروجها من
~~منزل زوجها بغير إذنه فيما ليس بواجب بأصل الشرع وإن كان بإذنه فلا نفقة
~~لها على قول الخرقي وقال القاضي لها النفقة وإن صامت رمضان لم تسقط نفقتها
~~لأنه واجب مضيق بأصل الشرع لا يملك منعها منه فلم تسقط نفقتها كالصلاة
~~ولأنه يكون صائما معها فيمتنع الاستمتاع لمعنى وجد فيه وإن كان تطوعا لم
~~تسقط نفقتها لأنها لم تخرج PageV08P184 عن قبضه ولم تأت بما يمنعه من
~~الاستمتاع بها فإنه يمكنه تفطيرها ووطؤها فإن أراد ذلك منها فمنعته نفسها
~~سقطت نفقتها بامتناعها من التمكين الواجب وإن كان صوما منذورا معلقا بوقت
~~معين فقال القاضي لها النفقة لأن أحمد نص على أنه ليس له منعها ويحتمل أنه
~~إن كان نذرها قبل النكاح أو كان النذر بإذنه لم تسقط نفقتها لأنه كان واجبا
~~عليها بحق سابق على نكاحه أو واجب أذن في سببه وإن كان النذر في نكاحه بغير
~~إذنه فلا نفقة لها لأنها فوتت عليه حقه من الاستمتاع باختيارها بالنذر الذي
~~لم يوجبه الشرع عليها ولا ندبها إليه
# وإن كان النذر مطلقا أو كان صوم كفارة فصامت بإذنه فلها النفقة لأنها أدت
~~الواجب بإذنه فأشبه ما لو صامت المعين في وقته وإن صامت بغير إذنه فقال
~~القاضي لا نفقة لها لأنها يمكنها تأخيره فإنه على التراخي وحق الزوج على
~~الفور وإن كان قضاء رمضان قبل ضيق وقته فكذلك وإن كان وقته مضيقا مثل أن
~~قرب رمضان الآخر فعليه نفقتها لأنه واجب مضيق بأصل الشرع أشبه أداء رمضان
#
# | مسألة قال ( وإذا طلق الرجل زوجته طلاقا لا يملك فيه الرجعة فلا سكنى
~~لها ولا نفقة إلا أن تكون حاملا )
# وجملة الأمر أن الرجل إذا طلق امرأته طلاقا بائنا فإما أن يكون ثلاثا أو
~~بخلع أو بانت بفسخ وكانت حاملا فلها النفقة والسكنى بإجماع أهل العلم لقول
~~الله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن
~~وإن كن أولات ms4252 حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ الطلاق 6 وفي بعض
~~أخبار فاطمة بنت قيس لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملا ولأن الحمل ولده فيلزمه
~~الإنفاق عليه ولا يمكنه النفقة عليه إلا بالإنفاق عليها فوجب كما وجبت أجرة
~~الرضاع وإن كانت حائلا فلا نفقة لها
# وفي السكنى روايتان إحداهما لها ذلك هو قول عمر وابنه وابن مسعود وعائشة
~~وفقهاء المدينة السبعة ومالك والشافعي للآية
# والرواية الثانية لا سكنى لها ولا نفقة وهي ظاهر المذهب وقول علي وابن
~~عباس وجابر وعطاء وطاوس والحسن وعكرمة وميمون بن مهران وإسحاق وأبي ثور
~~وداود وقال أكثر الفقهاء العراقيين لها السكنى والنفقة وبه قال ابن شبرمة
~~وابن أبي ليلى والثوري والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأصحابه والبتي والعنبري
~~لأن ذلك يروى عن عمر وابن مسعود
# ولأنها مطلقة فوجبت لها النفقة والسكنى كالرجعية وردوا خبر فاطمة بنت قيس
~~بما روي عن عمر أنه قال لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة وأنكرته
~~عائشة وسعيد بن المسيب وتأولوه
# ولنا ما روت فاطمة بنت قيس إن زوجها طلقها البتة وهو غائب فأرسل إليها
~~وكيله بشعير فسخطته فقال والله ما لك علينا من شيء فجاءت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم تذكره ذلك له فقال ليس لك عليه نفقة ولا سكنى فأمرها أن
~~تعتد في بيت أم شريك متفق عليه
# وفي لفظ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم انظري يا ابنة قيس إنما
~~النفقة للمرأة على PageV08P185 زوجها ما كانت له عليها الرجعة فإذا لم يكن
~~عليها الرجعة فلا نفقة ولا سكنى رواه الإمام أحمد والأثرم والحميدي وغيرهم
# قال ابن عبد البر من طريق الحجة وما يلزم منها قول أحمد بن حنبل ومن
~~تابعه أصح وأحج لأنه ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم نصا صريحا فأي شيء
~~يعارض هذا إلا مثله عن النبي صلى الله عليه وسلم الذي هو المبين على الله
~~مراده ولا شيء يدفع ذلك
# ومعلوم أنه أعلم بتأويل قول الله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث ms4253 سكنتم من
~~وجدكم @QE@ الطلاق 6
# وأما قول عمر ومن وافقه فقد خالفه علي وابن عباس ومن وافقهما والحجة معهم
~~ولو لم يخالفه أحد منهم لما قبل قوله المخالف لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فإن قول رسول الله صلى الله عليه وسلم حجة على عمر وعلى غيره ولم يصح
~~عن عمر أنه قال لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة فإن أحمد أنكره
~~وقال أما هذا فلا ولكن قال لا نقبل في ديننا قول امرأة وهذا أمر يرده
~~الإجماع على قبول قول المرأة في الرواية فأي حجة في شيء يخالفه الإجماع
~~وترده السنة ويخالفه فيه علماء الصحابة قال إسماعيل بن إسحاق نحن نعلم أن
~~عمر لا يقول لا ندع كتاب ربنا إلا لما هو موجود في كتاب الله
# والذي في الكتاب أن لها النفقة إذا كانت حاملا بقوله سبحانه @QB@ وإن كن
~~أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ الطلاق 6 وأما غير ذوات الحمل
~~فلا يدل الكتاب إلا على أنهن لا نفقة لهن لاشتراطه الحمل في الأمر بالإنفاق
# وقد روى أبو داود وغيره من الأئمة بإسنادهم عن ابن عباس قال ففرق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بينهما يعني المتلاعنين وقضى أن لا بيت لها عليه
~~ولا قوت ولأن هذه محرمة عليه تحريما لا تزيله الرجعة فلم يكن لها سكنى ولا
~~نفقة كالملاعنة أو كالأجنبية
# وفارقت الرجعية في ذلك وأما الرجعية فلها السكنى والنفقة للآية والخبر
~~والإجماع ولأنها زوجة يلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه
# فصل فأما الملاعنة فلا سكنى لها ولا نفقة إن كانت غير حامل للخبر وكذلك
~~إن كانت حاملا فنفي حملها وقلنا إنه ينتفي بزوال الفراش وإن قلنا لا ينتفي
~~بنفيه أو لم ينفه وقلنا إنه يلحقه نسبه فلها السكنى والنفقة لأن ذلك للحمل
~~أو لها بسببه وهو موجود فأشبهت المطلقة البائن فإن نفى الحمل فأنفقت أمه
~~وسكنت من غير الزوج وأرضعت ثم استلحقه الملاعن لحقه ولزمته النفقة وأجر
~~المسكن والرضاع لأنها فعلت ذلك على أنه لا ms4254 أب له فإذا ثبت له أب لزمه ذلك
~~ورجع به عليه فإن قيل النفقة لأجل الحمل نفقة الأقارب وهي تسقط بمضي الزمان
~~فكيف ترجع عليه بما يسقط عنه قلنا بل النفقة للحامل من أجل الحمل فلا تسقط
~~كنفقتها في الحياة وإن سلمنا أنها للحمل إلا أنها مصروفة إليها ويتعلق بها
~~حقها فلا تسقط بمضي الزمان كنفقتها PageV08P186
# فصل فأما المعتدة من الوفاة فإن كانت حائلا فلا سكنى لها ولا نفقة لأن
~~النكاح قد زال بالموت وإن كانت حاملا ففيها روايتان إحداهما لها السكنى
~~والنفقة لأنها حامل من زوجها فكانت لها السكنى والنفقة كالمفارقة في الحياة
# والثانية لا سكنى لها ولا نفقة لأن المال قد صار للورثة ونفقة الحامل
~~وسكناها إنما هو للحمل أو من أجله ولا يلزم ذلك الورثة لأنه إن كان للميت
~~ميراث فنفقة الحمل من نصيبه وإن لم يكن له ميراث لم يلزم وارث الميت
~~الإنفاق على حمل امرأته كما بعد الولادة قال القاضي وهذه الرواية أصح
# فصل وهل تجب نفقة الحمل للحامل من أجل الحمل أو للحمل فيه روايتان
~~إحداهما تجب للحمل
# اختارها أبو بكر لأنها تجب بوجوده وتسقط عند انفصاله فدل على أنها له
# والثانية تجب لها من أجله لأنها تجب مع اليسار والإعسار فكانت له كنفقة
~~الزوجات ولأنها لا تسقط بمضي الزمان فأشبهت نفقتها في حياته
# وللشافعي قولان كالروايتين وينبني على هذا الاختلاف فروع منها أنها إذا
~~كانت المطلقة الحامل أمة وقلنا النفقة للحمل فنفقتها على سيدها لأنه ملكه
~~وإن قلنا لها فعلى الزوج لأن نفقتها عليه وإن كان الزوج عبدا وقلنا هي
~~للحمل فليس عليه نفقته لأنه لا تلزمه نفقة ولده
# وإن قلنا لها فالنفقة عليه لما ذكرناه وإن كانت حاملا من نكاح فاسد أو
~~وطء شبهة
# وقلنا النفقة للحمل
# فعلى الزوج والواطىء لأنه ولده فلزمته نفقته كما بعد الوضع وإن قلنا
~~للحامل فلا نفقة عليها لأنها ليست زوجة
# يجب الإنفاق عليها وإن نشزت امرأة إنسان وهي حامل وقلنا النفقة للحمل لم
~~تسقط نفقتها
# لأن ms4255 نفقة ولده لا تسقط بنشوز أمه وإن قلنا لها فلا نفقة لها لأنها ناشز
# فصل ويلزم الزوج دفع نفقة الحامل المطلقة إليها يوما فيوما كما يلزمه دفع
~~نفقة الرجعية وقال الشافعي في أحد قوليه لا يلزمه دفعها إليها حتى تضع لأن
~~الحمل غير متحقق ولهذا وقفنا الميراث وهذا خلاف قول الله تعالى @QB@ وإن كن
~~أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ الطلاق 6 ولأنها محكوم لها
~~بالنفقة فوجب دفعها إليها كالرجعية وما ذكروه غير صحيح
# فإن الحمل يثبت بالأمارات وتثبت أحكامه في النكاح والحد والقصاص وفسخ
~~البيع في الجارية المبيعة والمنع من الأخذ في منع الزكاة ووجوب الدفع في
~~الدية فهو كالمتحقق ولا يشبه هذا الميراث فإن الميراث لا يثبت إلا بمجرد
~~الحمل فإنه يشترط له الوضع والاستهلال بعد الوضع
# ولا يوجد ذلك قبله ولأننا لا نعلم صفة الحمل وقدره ووجود توريثه بخلاف
~~مسألتنا فإن النفقة تجب بمجرد الحمل ولا تختلف باختلافه فإذا ثبت هذا فمتى
~~ادعت الحمل فصدقها دفع إليها إن كان حملا فقد استوفت حقها وإن بان أنها
~~ليست حاملا رجع عليها سواء دفع إليها بحكم الحاكم أو بغيره وسواء شرط أنها
~~نفقة أو لم يشترط وعنه لا PageV08P187 يرجع والصحيح أنه يرجع لأنه دفعه على
~~أنه واجب فإذا بان أنه ليس بواجب استرجعه كما لو قضاها دينا فبان أنه لم
~~يكن عليه دين وإن أنكر حملها نظر النساء الثقات فرجع إلى قولهن ويقبل قول
~~المرأة الواحدة إذا كانت من أهل الخبرة والعدالة لأنها شهادة على ما لا
~~يطلع عليه الرجال أشبه الرضاع وقد ثبت الأصل بالخبر
# فصل ولا تجب النفقة على الزوج في النكاح الفاسد لأنه ليس بينهما نكاح
~~صحيح فإن طلقها أو فرق بينهما قبل الوطء فلا عدة عليها وإن كان بعد الوطء
~~فعليها العدة ولا نفقة لها ولا سكنى إن كانت حائلا لأنه إذا لم يجب ذلك قبل
~~التفريق فبعده أولى وإن كانت حاملا فعلى ما ذكرنا من قبل فإن قلنا لها
~~النفقة إذا كانت حاملا ms4256 فلها ذلك قبل التفريق لأنه إذا وجب بعد التفريق
~~فقبله أولى ومتى أنفق عليها قبل مفارقتها أو بعدها لم يرجع عليها
# لأنه إن كان عالما بعدم الوجوب فهو متطوع به وإن لم يكن عالما فهو مفرط
~~فلم يرجع به كما لو أنفق على أجنبية وكل معتدة من الوطء في غير نكاح صحيح
~~كالموطوءة بشبهة وغيرها إن كان يلحق الواطىء نسب ولدها فهي كالموطوءة في
~~النكاح الفاسد وإن كان لا يلحقه نسب كالزاني فليس عليه نفقتها حاملا كانت
~~أو حائلا لأنه لا نكاح بينهما ولا بينهما ولد ينسب إليه
#
# | مسألة قال ( وإذا خالعت المرأة زوجها وأبرأته من حملها لم يكن لها نفقة
~~ولا للولد حتى تفطمه )
# أما إذا خالعته ولم تبرئه من حملها فلها النفقة كما لو طلقها ثلاثا وهي
~~حامل لأن الحمل ولده فعليه نفقته وإن أبرأته من الحمل عوضا في الخلع صح
~~سواء كان العوض كله أو بعضه وقد ذكرناه في الخلع ويبرأ حين تفطمه إذا كانت
~~قد أبرأته من نفقة الحمل وكفالة الولد إلى ذلك أو أطلقت البراءة من نفقة
~~الحمل وكفالته لأن البراءة المطلقة تنصرف إلى المدة التي تستحق المرأة
~~العوض عليه فيها وهي مدة الحمل والرضاع لأن المطلق إذا كان له عرف انصرف
~~إلى العرف وإن اختلفا في مدة الرضاع انصرف إلى حولين لقول سبحانه @QB@
~~وفصاله في عامين @QE@ لقمان 14 وقال تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة @QE@ البقرة 233 ثم قال @QB@ فإن
~~أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح عليهما @QE@ البقرة 233 فدل على
~~أنه لا يجوز فصاله قبل العامين إلا بتراض منهما وتشاور وإن قدرا مدة
~~البراءة بزمن الحمل أو بعام أو نحو ذلك فهو على ما قدراه وهو أحسن لأنه قطع
~~للنزاع وأبعد من اللبس والاشتباه ولو أبرأته من نفقة الحمل انصرف ذلك إلى
~~زمن الحمل قبل وضعه
# قال القاضي إنما صح مخالعتها على نفقة الولد وهي للولد دونها لأنها في
~~حكم المالكة لها لأنها هي القابضة لها ms4257 المستحقة المتصرفة فيها فإنها في مدة
~~الحمل هي الآكلة لها المنتفعة بها وبعد الولادة هي أجر رضاعها وهي الآخذة
~~لها المتصرفة فيها أيضا فصارت PageV08P188 كملك من أملاكها فصح جعلها عوضا
~~فأما النفقة الزائدة على هذا من كسوة الطفل ودهنه ونحو ذلك فلا يصح أن
~~يعاوض به في الخلع لأنه ليس هو لها ولا هو في حكم ما هو لها
#
# | مسألة قال ( والناشز لا نفقة لها فإن كان لها منه ولد أعطاها نفقة
~~ولدها )
# معنى النشوز معصيتها لزوجها فيما له عليها مما أوجبه له النكاح وأصله من
~~الارتفاع مأخوذ من النشز وهو المكان المرتفع فكأن الناشز ارتفعت عن طاعة
~~زوجها فسميت ناشزا فمتى امتنعت من فراشه أو خرجت من منزله بغير إذنه أو
~~امتنعت من الانتقال معه إلى مسكن مثلها أو من السفر معه
# فلا نفقة لها ولا سكنى في قول عامة أهل العلم منهم الشعبي وحماد ومالك
~~والأوزاعي والشافعي
# وأصحاب الرأي وأبو ثور
# وقال الحكم لها النفقة
# وقال ابن المنذر لا أعلم أحدا خالف هؤلاء إلا الحكم ولعله يحتج بأن
~~نشوزها لا يسقط مهرها فكذلك نفقتها
# ولنا إن النفقة إنما تجب في مقابلة تمكينها بدليل أنها لا تجب قبل
~~تسليمها إليه وإذا منعها النفقة كان لها منعه التمكين فإذا منعته التمكين
~~كان له منعها من النفقة كما قبل الدخول وتخالف المهر فإنه يجب بمجرد العقد
~~ولذلك لو مات أحدهما قبل الدخول وجب المهر دون النفقة فأما إذا كان له منها
~~ولد فعليه نفقة ولده لأنها واجبة له فلا يسقط حقه بمعصيتها كالكبير وعليه
~~أن يعطيها إياها إذا كانت هي الخاضعة له أو المرضعة له وكذلك أجر رضاعها
~~يلزمه تسليمه إليها لأنه أجر ملكته عليه بالإرضاع لا في مقابلة الاستمتاع
~~ولا يزول بزواله
# فصل وإذا سقطت نفقة المرأة بنشوزها فعادت عن الشوز والزوج حاضر عادت
~~نفقتها لزوال المسقط لها ووجود التمكين المقتضي لها وإن كان غائبا لم تعد
~~نفقتها حتى يعود التسليم بحضوره أو حضور وكيله أو حكم الحاكم بالوجوب إذا ms4258
~~مضى زمن الإمكان ولو ارتدت امرأته سقطت نفقتها فإن عادت إلى الإسلام عادت
~~نفقتها بمجرد عودها لأن المرتدة إنما سقطت نفقتها بخروجها عن الإسلام فإذا
~~عادت إليه زال المعنى المسقط فعادت النفقة
# وفي النشوز سقطت النفقة بخروجها عن يده أو منعها له من التمكين المستحق
~~عليها ولا يزول ذلك إلا بعودها إلى يده وتمكينه منها ولا يحصل ذلك في غيبته
~~ولذلك لو بذلت تسليم نفسها قبل دخوله بها في حال غيبته لم تستحق النفقة
~~بمجرد البذل كذا هاهنا والله أعلم
# PageV08P189
# | باب من أحق بكفالة الطفل
# كفالة الطفل وحضانته واجبة لأنه يهلك بتركه فيجب حفظه عن الهلاك كما يجب
~~الإنفاق عليه وإنجاؤه من المهالك ويتعلق بها حق لقرابته لأن فيها ولاية على
~~الطفل واستحقاقه له فيتعلق بها الحق ككفالة اللقيط
# ولا تثبت الحضانة لطفل ولا معتوه لأنه لا يقدر عليها وهو محتاج إلى من
~~يكفله فكيف يكفل غيره ولا الفاسق لأنه غير موثوق به في أداء الواجب من
~~الحضانة ولا حظ للولد في حضانته لأنه ينشأ على طريقته ولا الرقيق
# وبهذا قال عطاء والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# وقال مالك في حر له ولد حر من أمة الأم أحق به إلا أن تباع فتنقل فيكون
~~الأب أحق به لأنها أم مشفقة فأشبهت الحرة
# ولنا إنها لا تملك منافعها التي تحصل الكفالة بها لكونها مملوكة لسيدها
~~فلم يكن لها حضانة كما لو بيعت ونقلت ولا تثبت لكافر على مسلم
# وبهذا قال مالك والشافعي وسوار والعنبري وقال ابن القاسم وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي تثبت له لما روي عن عبد الحميد بن جعفر عن أبيه عن جده رافع بن سنان
~~أنه أسلم وأبت امرأته أن تسلم فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت ابنتي
~~وهي فطيم أو شبهه وقال رافع ابنتي
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم اقعد ناحية
# وقال لها اقعدي ناحية
# وقال ادعواها
# فمالت الصبية إلى أمها
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم اللهم اهدها
# فمالت إلى أبيها فأخذها رواه أبو داود
# ولنا ms4259 إنها ولاية فلا تثبت لكافر على مسلم كولاية النكاح والمال ولأنها
~~إذا لم تثبت للفاسق فالكافر أولى فإن ضرره أكثر فإنه يفتنه عن دينه ويخرجه
~~عن الإسلام بتعليمه الكفر وتزيينه له وتربيته عليه وهذا أعظم الضرر
# والحضانة إنما تثبت لحظ الولد فلا تشرع على وجه يكون فيه هلاكه وهلاك
~~دينه
# فأما الحديث فقد روي على غير هذا الوجه ولا يثبته أهل النقل وفي إسناده
~~مقال قال ابن المنذر ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم علم أنها تختار
~~أباها بدعوته فكان ذلك خاصا في حقه فأما من بعضه حر فإن لم يكن بينه وبين
~~سيده مهايأة فلا حضانة له لأنه لا يقدر عليها لكون منافعه مشتركة بينه وبين
~~سيده وإن كان بينهما مهايأة فقياس قول أحمد أن له الحضانة في أيامه لأنه
~~قال كل ما يتجزأ فعليه النصف من كل شيء
# وهذا اختيار أبي بكر
# وقال الشافعي لا حضانة له لأنه كالقن عنده
# وهذا أصل قد تقدم
#
# | مسألة قال ( والأم أحق بكفالة الطفل والمعتوه إذا طلقت )
# وجملته أن الزوجين إذا افترقا ولهما ولد طفل أو معتوه فأمه أولى الناس
~~بكفالته إذا كملت الشرائط فيها ذكرا كان أو أنثى وهذا قول يحيى الأنصاري
~~والزهري والثوري ومالك والشافعي وأبي ثور وإسحاق وأصحاب PageV08P190 الرأي
~~ولا نعلم أحد خالفهم
# والأصل فيه ما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن امرأة قالت يا رسول الله
~~إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وإن أباه طلقني
~~وأراد أن ينزعه مني
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تنكحي رواه أبو داود
# ويروى أن أبا بكر الصديق حكم على عمر بن الخطاب بعاصم لأمه أم عاصم وقال
~~ريحها وشمها ولطفها خير له منك رواه سعيد في سننه ولأنها أقرب إليه وأشفق
~~عليه ولا يشاركها في القرب إلا أبوه وليس له مثل شفقتها ولا يتولى الحضانة
~~بنفسه وإنما يدفعه إلى امرأته وأمه أولى به من امرأة ms4260 أبيه
# فصل فإن لم تكن الأم من أهل الحضانة لفقدان الشروط التي ذكرنا فيها أو
~~بعضها فهي كالمعدومة وتنتقل إلى من يليها في الاستحقاق ولو كان الأبوان من
~~غير أهل الحضانة انتقلت إلى من يليهما لأنهما كالمعدومين
# فصل ولا تثبت الحضانة إلا على الطفل أو المعتوه فأما البالغ الرشيد فلا
~~حضانة عليه وإليه الخيرة في الإقامة عند من شاء من أبويه فإن كان رجلا فله
~~الانفراد بنفسه لاستغنائه عنهما ويستحب أن لا ينفرد عنهما ولا يقطع بره
~~عنهما وإن كانت جارية لم يكن لها الانفراد ولأبيها منعها منه لأنه لا يؤمن
~~أن يدخل عليها من يفسدها ويلحق العار بها وبأهلها وإن لم يكن لها أب
~~فلوليها وأهلها منعها من ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا بلغ الغلام سبع سنين خير بين أبويه فكان مع من اختار
~~منهما )
# وجملته أن الغلام إذا بلغ سبعا وليس بمعتوه خير بين أبويه إذا تنازعتا
~~فيه فيمن اختاره منهما فهو أولى به
# قضى بذلك عمر وعلي وشريح وهو مذهب الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة لا يخير
~~لكن قال أبو حنيفة إذا استقل بنفسه فأكل بنفسه ولبس بنفسه واستنجى بنفسه
~~فالأب أحق به ومالك يقول الأم أحق به حتى يعرب
# وأما التخيير فلا يصح لأن الغلام لا قول له ولا يعرف حظه وربما اختار من
~~يلعب عنده ويترك تأديبه ويمكنه من شهواته فيؤدي إلى فساده ولأنه دون البلوغ
~~فلم يخير كمن دون السبع
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين أبيه
~~وأمه رواه سعيد بإسناده والشافعي وفي لفظ أبي هريرة قال جاءت امرأة إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن زوجي يريد أن يذهب بابني
~~وقد سقاني من بئر أبي عتبة وقد نفعني فقال له النبي صلى الله عليه وسلم هذا
~~أبوك وهذه أمك فخذ بيدا أيهما شئت
# فأخذ بيد أمه فانطلقت به رواه أبو داود ولأنه إجماع الصحابة فروي عن عمر
~~أنه خير غلاما بين أبيه ms4261 وأمه
# رواه سعيد وروي عن عمارة الجرمي أنه قال خيرني علي بين عمي وأمي وكنت ابن
~~سبع أو ثمان وروي نحو ذلك عن أبي هريرة
# وهذه قصص في مظنة الشهرة ولم تنكر فكانت إجماعا ولأن التقديم في الحضانة
~~يلحق به الولد فيتقدم من هو أشفق لأن حظ الولد عنده أكثر واعتبرنا الشفقة
~~بمظنتها إذا لم يكن اعتبارها بنفسها فإذا بلغ الغلام حدا يعرب عن نفسه
~~PageV08P191 ويميز بين الإكرام وضده فمال إلى أحد الأبوين دل على أنه أرفق
~~به وأشفق عليه فقدم بذلك وقيدناه بالسبع لأنها أول حال أمر الشرع فيها
~~بمخاطبته بالأمر بالصلاة ولأن الأم قدمت في حال الصغر لحاجته إلى حمله
~~ومباشرة خدمته لأنها أعرف بذلك وأقوم به فإذا استغنى عن ذلك تساوى والداه
~~لقربهما منه فرجح باختياره
# فصل ومتى اختار أحدهما فسلم إليه ثم اختار الآخر رد إليه فإن عاد فاختار
~~الأول أعيد إليه هكذا أبدا كلما اختار أحدهما صار إليه لأنه اختيار شهوة
~~لحظ نفسه فاتبع ما يشتهيه كما يتبع ما يشتهيه في المأكول والمشروب وقد
~~يشتهي المقام عند أحدهما في وقت وعند الآخر في وقت وقد يشتهي التسوية
~~بينهما وأن لا ينقطع عنهما وإن خيرناه فلم يختر واحدا منهما أو اختارهما
~~معا قدم أحدهما بالقرعة لأنه لا مزية لأحدهما على صاحبه ولا يمكن اجتماعهما
~~على حضانته فقدم أحدهما بالقرعة فإذا قدم بها ثم اختار الآخر رد إليه لأننا
~~قدمنا اختياره الثاني على الأول فعلى القرعة التي هي بدل الأولى
# فصل فإن كان الأب معدوما أو من غير أهل الحضانة وحضر غيره من العصبات
~~كالأخ والعم وابنه قام مقام الأب فيخير الغلام بين أمه وعصبته لأن عليا رضي
~~الله عنه خير عمارة الجرمي بين أمه وعمه ولأنه عصبة فأشبه الأب وكذلك إن
~~كانت أمه معدومة أو من غير أهل الحضانة فسلم إلى الجدة خير الغلام بينها
~~وبين أبيه أو من يقوم مقامه من العصبات فإن كان الأبوان معدومين أو من غير
~~أهل الحضانة فسلم إلى امرأة كأخته ms4262 وعمته أو خالته قامت مقام أمه في التخيير
~~بينها وبين عصباته للمعنى الذي ذكرناه في الأبوين فإن كان الأبوين رقيقين
~~وليس له أحد من أقاربه سواهما فقال القاضي لا حضانة لهما عليه ولا نفقة له
~~عليهما ونفقته في بيت المال ويسلم إلى من يحضنه من المسلمين
# فصل وإنما يخير الغلام بشرطين
# أحدهما أن يكون جميعا من أهل الحضانة فإن كان أحدهما من غير أهل الحضانة
~~كان كالمعدوم ويعين الآخر
# الثاني أن لا يكون الغلام معتوها فإن كان معتوها كان عند الأم ولم يخير
~~لأن المعتوه بمنزلة الطفل وإن كان كبيرا ولذلك كانت الأم أحق بكفالة ولدها
~~المعتوه بعد بلوغه ولو خير الصبي فاختار أباه ثم زال عقله رد إلى الأم وبطل
~~اختياره لأنه إنما خير حين استقل بنفسه فإذا زال استقلاله بنفسه كانت الأم
~~أولى لأنها أشفق عليه وأقوم بمصالحه كما في حال طفوليته
#
# | مسألة قال ( وإذا بلغت الجارية سبع سنين فالأب أحق بها )
# وقال الشافعي تخير كالغلام لأن كل سن خير فيه الغلام خيرت فيه الجارية
~~كسن البلوغ وقال أبو حنيفة الأم أحق بها حتى تزوج أو تحيض وقال مالك الأم
~~أحق بها حتى تزوج أو يدخل بها الزوج لأنها لا حكم لاختيارها ولا يمكن
~~انفرادها فكانت الأم أحق بها كما قبل السبع
# PageV08P192 ولنا إن الغرض بالحضانة الحظ والحظ للجارية بعد السبع في
~~الكون عند أبيها لأنها تحتاج إلى حفظ والأب أولى بذلك فإن الأم تحتاج إلى
~~من يحفظها ويصونها ولأنها إذا بلغت السبع قاربت الصلاحية للتزويج وقد تزوج
~~النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي ابنة سبع وإنما تخطب الجارية من أبيها
~~لأنه وليها والمالك لتزويجها وهو أعلم بالكفارة وأقدر على البحث فينبغي أن
~~يقدم على غيره ولا يصار إلى تخييرها لأن الشرع لم يرد به فيها ولا يصح
~~قياسها على الغلام لأنه لا يحتاج إلى الحفظ والتزويج كحاجتها إليه ولا على
~~سن البلوغ لأن قولها حينئذ معتبر في إذنها وتوكيلها وإقرارها واختيارها
~~بخلاف مسألتنا ولا يصح قياس ms4263 ما بعد السبع على ما قبلها لما ذكرنا في دليلنا
# فصل إذا كانت الجارية عند الأم أو عند الأب فإنها تكون عنده ليلا ونهارا
~~لأن تأديبها وتخريجها في جوف البيت من تعليمها الغزل والطبخ وغيرها ولا
~~حاجة بها إلى الإخراج منه ولا يمنع أحدهما من زيارتها عند الآخر من غير أن
~~يخلو الزوج بأمها ولا يطيل ولا يتبسط لأن الفرقة بينهما تمنع تبسط أحدهما
~~في منزل الآخر وإن مرضت فالأم أحق بتمرضها في بيتها وإن كان الغلام عند
~~الأم بعد السبع لاختياره لها كان عندها ليلا ويأخذه الأب نهارا ليسلمه في
~~مكتب أو في صناعة لأن القصد حظ الغلام وحظه فيما ذكرناه وإن كان عند الأب
~~كان عنده ليلا ونهارا ولا يمنع من زيارة أمه لأن منعه من ذلك إغراء بالعقوق
~~وقطيعة الرحم وإن مرض كانت الأم أحق بتمريضه في بيتها لأنه صار بالمرض
~~كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بأمره فكانت الأم أحق به كالصغير وإن مرض
~~أحد الأبوين والولد عند الآخر لم يمنع من عيادته وحضوره عند موته سواء كان
~~ذكرا أو أنثى لأن المرض يمنع المريض من المشي إلى والده فمشي ولده إليه
~~أولى فأما في حال الصحة فإن الغلام يزور أمه لأنها عورة فسترها أولى والأم
~~تزور ابنتها لأن كل واحدة منهما عورة تحتاج إلى صيانة وستر
# وستر الجارية أولى لأن الأم قد تخرجت وعقلت بخلاف الجارية
# فصل وإذا أراد أحد الأبوين السفر لحاجة ثم يعود والآخر مقيم فالمقيم أولى
~~بالحضانة لأن في المسافرة بالولد إضرارا به وإن كان منتقلا إلى بلد ليقيم
~~به وكان الطريق مخوفا أو البلد الذي ينتقل إليه مخوفا فالمقيم أولى
~~بالحضانة لأن في السفر به خطرا به ولو اختار الولد السفر في هذه الحال لم
~~يجب إليه لأن فيه تغريرا به
# وإن كان البلد الذي ينتقل إليه آمنا وطريقه آمن فالأب أحق به سواء كان هو
~~المقيم أو المتنقل إلا أن يكون بين البلدين قريب بحيث يراهم الأب كل يوم
~~ويرونه ms4264 فتكون الأم على حضانتها
# وقال القاضي إذا كان السفر دون مسافة القصر فهو في حكم الإقامة وهو قول
~~أصحاب الشافعي لأن ذلك في حكم الإقامة في غير هذا الحكم فكذلك في هذا
# لأن مراعاة الأب له ممكنة والمنصوص عن أحمد ما ذكرناه وهو أولى لأن البعد
~~الذي يمنعه من رؤيته يمنعه من تأديبه وتعليمه ومراعاة حاله فأشبه مسافة
~~القصر وبما ذكرناه من تقديم الأب عند افتراق الدار بهما قال شريح ومالك
~~والشافعي وقال أصحاب الرأي إن انتقل الأب فالأم أحق به وإن انتقلت الأم إلى
~~البلد كان فيه أصل النكاح فهي أحق وإن انتقلت إلى غيره فالأب أحق
# PageV08P193 وحكي عن أبي حنيفة إن انتقلت من بلد إلى قرية فالأب أحق وإن
~~انتقلت إلى بلد آخر فهي أحق لأن في البلد يمكن تعليمه وتخريجه
# ولنا إنه اختلف مسكن الأبوين فكان الأب أحق كما لو انتقلت من بلد إلى
~~قرية أو إلى بلد لم يكن فيه أصل النكاح وما ذكروه لا يصح لأن الأب في
~~العادة هو الذي يقوم بتأديب ابنه وتخريجه وحفظ نسبه فإذا لم يكن في بلده
~~ضاع فأشبه ما لو كان في قرية وإن انتقلا جميعا إلى بلد واحد الأم باقية على
~~حضانتها وكذلك إن أخذه الأب لافتراق البلدين ثم اجتمعا عادت إلى الأم
~~حضانتها وغير الأم ممن له الحضانة من النساء يقوم مقامها وغير الأب من
~~عصبات الولد يقوم مقامه عند عدمهما أو كونهما من غير أهل الحضانة
#
# | مسألة قال ( فإن لم تكن أم أو تزوجت الأم فأم الأب أحق من الخالة )
# في هذه المسألة فصلان أحدهما أن الأم إذا تزوجت سقطت حضانتها
# قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم قضى به شريح
~~وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن الحسن أنها لا تسقط بالتزويج
# ونقل مهنا عن أحمد إذا تزوجت الأم وابنها صغير أخذ منها
# قيل له فالجارية مثل الصبي قال لا الجارية تكون معها إلى سبع سنين
# فظاهر هذا ms4265 أنه لم يزل الحضانة عن الجارية لتزويج أمها وأزالها عن الغلام
# ووجه ذلك ما روي إن عليا وجعفرا وزيد بن حارثة تنازعوا في حضانة ابنة
~~حمزة فقال علي ابنة عمي وأنا أخذتها وقال زيد بنت أخي لأن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم آخى بين زيد وحمزة وقال جعفر بنت عمي وعندي خالتها فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الخالة أم وسلمها إلى جعفر رواه أبو داود
~~بنحو هذا المعنى فجعل لها الحضانة وهي مزدوجة
# والرواية الأولى هي الصحيحة قال ابن أبي موسى وعليها العمل لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم للمرأة أنت أحق به ما لم تنكحي لأنها إذا تزوجت
~~اشتغلت بحقوق الزوج عن الحضانة فكان الأب أحظ له ولأن منافعها تكون مملوكة
~~لغيرها فأشبهت المملوكة فأما بنت حمزة فإنما قضي بها لخالتها لأن زوجها من
~~أهل الحضانة ولأنه لا يساويه في الاستحقاق إلا علي وقد ترجح جعفر بأن
~~امرأته من أهل الحضانة فكان أولى
# وعلى هذا متى كانت المرأة متزوجة لرجل من أهل الحضانة كالجدة تكون متزوجة
~~للجد لم تسقط حضانتها لأنه يشاركها في الولادة والشفقة على الولد فأشبه
~~الأم إذا كانت متزوجة للأب ولو تنازع العمان في الحضانة وأحدهما متزوج للأم
~~أو الخالة فهو أحق لحديث بنت حمزة وكذلك كل عصبتين تساويا وأحدهما متزوج
~~بمن هي من أهل الحضانة قدم بها لذلك وظاهر قول الخرقي أن التزويج بأجنبي
~~يسقط الحضانة بمجرد العقد وإن عري عن الدخول وهو قول الشافعي ويحتمل أن لا
~~تسقط إلا بالدخول وهو قول مالك لأن به تشتغل عن الحضانة
# ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تنكحي وقد وجد
~~النكاح قبل الدخول ولأن بالعقد يملك PageV08P194 منافعها ويستحق زوجها
~~منعها من حضانته فزال حقها كما لو دخل بها
# الفصل الثاني أن الأم إذا عدمت أو تزوجت أو لم تكن من أهل الحضانة
~~واجتمعت أم أب وخالة فأم الأب أحق وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الجديد ms4266
~~وحكي ذلك عن مالك وأبي ثور
# وروي عن أحمد أن الأخت والخالة أحق من الأب
# فعلى هذا يحتمل أن تكون الخالة أحق من أم الأب وهو قول الشافعي القديم
~~لأنها تدلي بأم وأم الأب تدلي به فقدم من يدلي بالأم كتقديم أم الأم على أم
~~الأب ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى ببنت حمزة لخالتها وقال الخالة أم
# ولنا إن أم الأب جدة وارثة فقدمت على الخالة كأم الأم ولأن لها ولادة
~~ووراثة فأشبهت أم الأم
# فأما الحديث فيدل على أن للخالة حقا في الجملة وليس النزاع فيه إنما
~~النزاع في الترجيح عند الاجتماع وقولهم تدلي بأم قلنا لكن لا ولادة لها
~~فيقدم عليها من له ولادة كتقديم أم الأم على الخالة فعلى هذا متى وجدت جدة
~~وارثة فهي أولى ممن هو من غير عمودي النسب بكل حال وإن علت درجتها لفضيلة
~~الولادة والوراثة فأما أم أبي الأم فلا حضانة لها لأنها تدلي بأبي الأم ولا
~~حضانة له ولا من أدلى به
# فصل فإن اجتمعت أم أم وأم أب فأم الأم أحق وإن علت درجتها لأن لها ولادة
~~وهي تدلي بالأم التي تقدم على الأب فوجب تقديمها عليها كتقديم الأم على
~~الأب وعن أحمد أن أم الأب أحق وهو قياس قول الخرقي لأنه قدم خالة الأب على
~~خالة الأم وخالة الأب أخت أمه وخالة الأم أخت أمها فإذا قدم أخت أم الأب دل
~~على تقديمها وذلك لأنها تدلي بعصبة مع مساواتها للأخرى في الولادة فوجب
~~تقديمها كتقديم الأخت من الأب على الأخت من الأم وإنما قدمت الأم على الأب
~~لأنها التي تلي الحضانة بنفسها فكذلك أمه فإنها أنثى تلي بنفسها فقدمت لما
~~ذكرناه
#
# | مسألة قال ( والأخت من الأب أحق من الأخت من الأم وأحق من الخالة )
# وجملته أنه إذا عدم من يستحق الحضانة من الآباء والأمهات وإن علوا انتقلت
~~إلى الأخوات وقدمن على سائر القرابات كالخالات والعمات وغيرهن لأنهن شاركن
~~في النسب وقدمن في الميراث ولأن العمات والخالات إنما ms4267 يدلين بأخوة الآباء
~~والأمهات ولا ميراث لهن مع ذي فرض ولا عصبة فالمدلي إلى نفس المكفول ويرثه
~~أقرب وأشفق فكان أولى
# وأولى الأخوات من كان لأبوين لقوة قرابتها ثم من كان لأب ثم من كان لأم
~~نص عليه أحمد وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة الأخت من الأم أولى من
~~الأخت من الأب وهو قول المزني وابن سريج لأنها أدلت بالأم فقدمت على
~~المدلية بالأب كأم الأم مع أم الأب وقال ابن سريج تقدم الخالة على الأخت من
~~الأب لذلك ولأبي حنيفة فيه روايتان
# PageV08P195 ولنا إن الأخت من الأب أقوى في الميراث فقدمت كالأخت من
~~الأبوين ولا تخفى قوتها فإنها أقيمت مقام الأخت من الأبوين عند عدمها وتكون
~~عصبة مع البنات وتقاسم الجد وما ذكروه من الإدلاء لا يلزم لأن الأخت تدلي
~~بنفسها لكونهما خلقا من ماء واحد ولها تعصيب فكانت أولى والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وخالة الأب أحق من خالة الأم )
# وجملته أنه إذا عدمت الأمهات والآباء والأخوات انتقلت الحضانة إلى
~~الخالات ويقدمن على العمات
# نص عليه أحمد ويحتمل كلام الخرقي تقديم العمات لأنه قدم خالة الأب وهي
~~أخت أمه على خالة الأم وهي أخت أمها فيدل ذلك على تقديم قرابة الأب على
~~قرابة الأم ولأنهن يدلين بعصبة فقدمن كتقديم الأخت من الأب على الأخت من
~~الأم
# وقال القاضي مراد الخرقي بقوله خالة الأب أي الخالة من الأب تقدم على
~~الخالة من الأم كتقديم الأخت من الأب على الأخت من الأم لأن الخالات أخوات
~~الأم فيجرين في الاستحقاق والتقديم فيما بينهن مجرى الأخوات المفترقات
~~وكذلك الحكم في العمات المفترقات فإن قلنا بتقديم الخالات فإذا انقرضن
~~فالعمات بعدهن وإن قلنا بتقديم العمات فالخالات بعدهن فإذا عدمن انتقلت إلى
~~خالات الأب على قول الخرقي وعلى القول الآخر إلى خالات الأم وهل يقدم خالات
~~الأب على عماته على وجهين بناء على ما ذكرنا في الخالات والعمات فأما عمات
~~الأم فلا حضانة لهن لأنهن يدلين بأبي الأم وهو رجل من ذوي الأرحام ms4268 لا حضانة
~~له ولا لمن أدلى به
# فصل وللرجال من العصبات مدخل في الحضانة وأولاهم الأب ثم الجد أبو الأب
~~وإن علا ثم الأخ من الأبوين ثم الأخ من الأب ثم بنوهم وإن سفلوا على ترتيب
~~الميراث ثم العمومة ثم بنوهم كذلك ثم عمومة الأب ثم بنوهم وهذا قول الشافعي
~~وقال بعض أصحابه لا حضانة لغير الآباء والأجداد لأنهم لا معرفة لهم
~~بالحضانة ولا لهم ولاية بأنفسهم فلم يكن لهم حضانة كالأجانب
# ولنا إن عليا وجعفرا اختصما في حضانة ابنة حمزة فلم ينكر عليهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم ادعاء الحضانة ولأن لهم ولاية وتعصيبا بالقرابة فتثبت لهم
~~الحضانة كالأب والجد وفارق الأجانب فإنهم ليست لهم قرابة ولا شفقة ولأن
~~الأجانب تساووا في عدم القرابة فليس واحد منهم أولى بالتقديم من الآخر
~~والعصبات لهم قرابة يمتازون بها وأحقهم بالحضانة أحقهم بالميراث بعد الآباء
~~والأجداد ويقومون مقام الأب في التخيير للصبي بينه وبين الأم أو غيرها ممن
~~له الحضانة من النساء ويكونون أحق بالجارية إذا بلغت سبعا إلا ابن العم فإن
~~الجارية لا تسلم إليه إذا بلغت سبعا لأنه ليس بمحرم لها
# فصل فأما الرجال من ذوي الأرحام كالخال والأخ من الأم وأبي الأم وابن
~~الأخت فلا حضانة لهم مع وجود أحد من أهل الحضانة سواهم لأنه ليس بامرأة
~~يتولى الحضانة ولا له قوة قرابة كالعصبات ولا حضانة PageV08P196 إلا يدلي
~~بهم كأم أبي الأم وابنة الخال وابنة الأخ من الأم لأنهن يدلين بمن لا حضانة
~~له فإذا لم تثبت للمدلي فللمدلين به أولى فإن لم يكن هناك غيرهم احتمل
~~وجهين أحدهما هم أولى لأن لهم رحما وقرابة يرثون بها عند عدم من هو أولى
~~منهم كذلك الحضانة تكون لهم عند عدم من هو أولى بها منهم
# والثاني لا حق لهم في الحضانة وينتقل الأمر إلى الحاكم والأول أولى
# فصل في بيان الأولى فالأولى من أهل الحضانة عند اجتماع الرجال والنساء
~~أولى الكل بها الأم ثم أمهاتها وإن علون يقدم منهن الأقرب ms4269 فالأقرب لأنهن
~~نساء ولادتهم متحققة فهي في معنى الأم
# وعن أحمد أن أم الأب وأمهاتها مقدمات على أم الأم فعلى هذه الرواية يكون
~~الأب أولى بالتقديم لأنهن يدلين به فيكون الأب بعد الأم ثم أمهاته والأولى
~~هي المشهورة عند أصحابنا وأن المقدم الأم ثم أمهاتها ثم الأب ثم أمهاته ثم
~~الجد ثم أمهاته ثم جد الأب ثم أمهاته وإن كن غير وارثات لأنهن يدلين بعصبة
~~من أهل الحضانة بخلاف أم أبي الأم
# وحكي عن أحمد رواية أخرى أن الأخت من الأم والخالة أحق من الأب فتكون
~~الأخت من الأبوين أحق منه ومنهما ومن جميع العصبات والأولى هي المشهورة في
~~المذهب
# فإذا انقرض الآباء والأمهات انتقلت الحضانة إلى الأخوات وتقدم الأخت من
~~الأبوين ثم الأخت من الأب ثم الأخت من الأم وتقدم الأخت على الأخ لأنها
~~امرأة من أهل الحضانة فقدمت على من في درجتها من الرجال كالأم تقدم على
~~الأب وأم الأب على أبي الأب وكل جدة في درجة جد تقدم عليها لأنها تلي
~~الحضانة بنفسها والرجل لا يليها بنفسه
# وفيه وجه آخر يقدم عليها لأنه عصبة بنفسه والأول أولى وفي تقديم الأخت من
~~الأبوين أو من الأب على الجد وجهان
# وإذا لم تكن أخت فالأخ للأبوين أولى ثم الأخ للأب ثم أبناؤهما ولا حضانة
~~للأخ للأم لما ذكرنا فإذا عدموا صارت الحضانة للخالات على الصحيح وترتيبهن
~~فيها كترتيب الأخوات ولا حضانة للأخوال فإذا عدمن صارت للعمات ويقدمن على
~~الأعمام كتقديم الأخوات على الإخوة ثم للعم للأبوين ثم للعم للأب ولا حضانة
~~للعم من الأم ثم أبناؤهما ثم إلى خالات الأب ثم على قول الخرقي وعلى قول
~~الآخر إلى خالات الأم ثم إلى عمات الأب ولا حضانة لعمات الأم لأنهن يدلين
~~بأب الأم ولا حضانة له وإن اجتمع شخصان أو أكثر من أهل الحضانة في درجة قدم
~~المستحق منهم بالقرعة
# فصل فإن تركت الأم الحضانة مع استحقاقها لها ففيه وجهان أحدهما تنتقل إلى
~~الأب لأن أمهاتها فرع عليها في الاستحقاق ms4270 فإذا أسقطت حقها سقط فروعها
# والثاني تنتقل إلى أمها وهو أصح لأن الأب أبعد فلا تنتقل الحضانة إليه مع
~~وجود أقرب منه كما لا تنتقل إلى الأخت وكونهن فروعها لها لا يوجب سقوط
~~حقوقهن بسقوط حقها كما لو سقط حقها لكونها من غير أهل الحضانة أو لتزوجها
~~وهكذا الحكم في الأب إذا سقط حقه هل PageV08P197 يسقط حق أمهاته على وجهين
~~وإن كانت أخت من أبوين وأخت من أب فأسقطت الأخت من الأبوين حقها لم يسقط حق
~~الأخت من الأب لأن استحقاقها من غير جهتها وليست فرعا عليها
#
# | مسألة قال ( وإذا أخذ الولد من الأم إذا تزوجت ثم طلقت رجعت على حقها
~~من كفالته )
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي إلا أن أبا حنيفة والمزني قال
~~إن كان الطلاق رجعيا لم يعد حقها لأن الزوجة قائمة فأشبه ما لو كانت في صلب
~~النكاح
# ولنا إنها مطلقة فعاد حقها من الحضانة كالبائن وقولهم إنها زوجة قلنا إلا
~~أنه قد عزلها عن فراشه ولم يبق لها عليه قسم ولا لها به شغل وعقد سبب زوال
~~نكاحها فأشبهت البائن في عدتها ويخرج عندنا مثل قولهما لكون النكاح قبل
~~الدخول مزيلا لحق الحضانة مع عدم القسم والشغل بالزوج
# فصل وكل قرابة تستحق بها الحضانة منع منها مانع كرق أو كفر أو فسوق أو
~~جنون أو صغر إذا زال المانع مثل أن عتق الرقيق وأسلم الكافر وعدل الفاسق
~~وعقل المجنون وبلغ الصغير عاد حقهم من الحضانة لأن سببها قائم وإنما امتنعت
~~لمانع فإذا زال المانع عاد الحق بالسبب السابق الملازم كالزوجة إذا طلقت
#
# | مسألة قال ( وإذا تزوجت المرأة فلزوجها أن يمنعها من رضاع ولدها إلا أن
~~يضطر إليها ويخشى عليه التلف )
# وجملة ذلك أن للزوج منع امرأته من رضاع ولدها من غيره ومن رضاع ولد غيرها
~~إلا أن يضطر إليها لأن عقد النكاح يقتضي تمليك الزوج الاستمتاع في كل زمان
~~من كل الجهات سوى أوقات الصلوات والرضاع يفوت عليه الاستمتاع في بعض
~~الأوقات فكان له ms4271 المنع كالخروج من منزله فإن اضطر الولد بأن لا توجد مرضعة
~~سواها أو لا يقبل الولد الارتضاع من غيرها وجب التمكين من إرضاعه لأنها حال
~~ضرورة وحفظ لنفس ولدها فقدم على حق الزوج كتقديم المضطر على المالك إذا لم
~~يكن بالمالك مثل ضرورته
# فصل فإن أرادت إرضاع ولدها منه فكلام الخرقي يحتمل وجهين أحدهما أن له
~~منعها من رضاعه لعموم لفظه وهو قول الشافعي لأنه يخل باستمتاعه منها فأشبه
~~ما لو كان الولد من غيره
# والثاني ليس له منعها فإنه قال وإن أرادت رضاع ولدها بأجرة مثلها فهي أحق
~~به من غيرها سواء كانت في حبال الزوج أو مطلقة وذلك لقول الله تعالى @QB@
~~والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين @QE@ البقرة 233 وهذا خبر يراد به
~~أمر وهو عام في كل والدة ولا يصح من أصحاب الشافعي حمله على المطلقات لأنه
~~جعل لهن رزقهن وكسوتهن وهم لا يجيزون جعل PageV08P198 ذلك أجر الرضاع ولا
~~غيره وقولنا في الوجه الأول إنه يخل باستمتاعه قلنا ولكن لإيفاء حق عليه
~~وليس ذلك ممتنعا كما أن قضاء دينه بدفع ماله فيه واجب سيما إذا تعلق به حق
~~الولد في كونه مع أمه وحق الأم في الجمع بينهما وبين ولدها وهذا الوجه ظاهر
~~كلام ابن أبي موسى وهو ظاهر كلام القاضي أبي يعلى
# فصل وإن آجرت المرأة نفسها للرضاع ثم تزوجت صح النكاح ولم يملك الزوج فسخ
~~الإجارة وله منعها من الرضاع حتى تنقضي المدة لأن منافعها ملكت بعقد سابق
~~على نكاحه فأشبه ما لو اشترى أمة مستأجرة أو دارا مشغولة فإن نام الصبي أو
~~اشتغل بغيرها فللزوج الاستمتاع وليس لولي الصبي منعه وبهذا قال الشافعي
~~وقال مالك ليس له وطؤها إلا برضا الولي لأن ذلك ينقص اللبن
# ولنا إن وطء الزوج مستحق بالعقد فلا يسقط بأمر مشكوك فيه كما لو أذن
~~الولي فيه ولأنه يجوز له الوطء مع إذن الولي فجاز مع عدمه لأنه ليس للولي
~~الإذن فيما يضر الصبي ويسقط حقوقه
# فصل وإن آجرت المرأة المزوجة ms4272 نفسها للرضاع بإذن زوجها جاز ولزم العقد لأن
~~الحق لهما ولا يخرج عنهما وإن آجرتها بغير إذن الزوج لم يصح لما يتضمن من
~~تفويت حق زوجها وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والآخر يصح لأنه تناول
~~محلا غير محل النكاح لكن للزوج فسخه لأنه يفوت به الاستمتاع ويختل
# ولنا إنه عقد يفوت به حق من ثبت له الحق بعقد سابق فلم يصح كإجارة
~~المستأجر
#
# | مسألة قال ( وعلى الأب أن يسترضع لولده إلا أن تشاء الأم أن ترضعه
~~بأجرة مثلها فتكون أحق به من غيرها سواء كانت في حبال الزوج أو مطلقة )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أولهما أن رضاع الولد على الأب وحده وليس
~~له إجبار أمه على رضاعه دنيئة كانت أو شريفة سواء كانت في حبال الزوج أو
~~مطلقة ولا نعلم في عدم إجبارها على ذلك إذا كانت مفارقة خلافا فأما إن كانت
~~مع الزوج فكذلك عندنا وبه يقول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن أبي
~~ليلى والحسن بن صالح له إجبارها على رضاعها وهو قول أبي ثور ورواية عن مالك
~~لقوله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم
~~الرضاعة @QE@ البقرة 233 والمشهور عن مالك أنها إن كانت شريفة لم تجر عادة
~~مثلها بالرضاع لولدها لم تجبر عليه وإن كانت ممن ترضع في العادة أجبرت عليه
# ولنا قوله تعالى @QB@ وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى @QE@ الطلاق 6 وإذا
~~اختلفا فقد تعاسرا ولأن الإجبار على PageV08P199 الرضاع لا يخلو إما أن
~~يكون لحق الولد أو لحق الزوج أولهما لا يجوز أن يكون لحق الزوج فإنه لا
~~يملك إجبارها على رضاع ولده من غيرها ولا على خدمته فيما يختص به
# ولا يجوز أن يكون لحق الولد فإن ذلك لو كان له للزمها بعد الفرقة ولأنه
~~مما يلزم الوالد لولده فلزم الأب على الخصوص كالنفقة أو كما بعد الفرقة ولا
~~يجوز أن يكون لهما لأن ما لا مناسبة فيه لا يثبت الحكم بانضمام بعضه إلى
~~بعض ولأنه لو كان لهما لثبت ms4273 الحكم به بعد الفرقة والآية محمولة على حال
~~الإنفاق وعدم التعاسر
# الفصل الثاني أن الأم إذا طلبت إرضاعه بأجر مثلها فهي أحق به سواء كانت
~~في حال الزوجية أو بعدها وسواء وجد الأب مرضعة متبرعة أو لم يجد وقال أصحاب
~~الشافعي إن كانت في حبال الزوج فلزوجها منعها من إرضاعه لأنه يفوت حق
~~الاستمتاع بها في بعض الأحيان وإن استأجرها على رضاعه لم يجز لأن المنافع
~~حق له فلا يجوز أن يستأجر منها ما هو أو بعضه حق له وإن أرضعت الولد فهل
~~لها أجر المثل على وجهين وإن كانت مطلقة وطلبت أجر المثل فأراد انتزاعه
~~منها ليسلمه إلى من ترضعه بأجر المثل أو أكثر لم يكن له ذلك وإن وجد متبرعة
~~أو من ترضعه بدون أجر المثل له انتزاعه منها في ظاهر المذهب لأنه لا يلزمه
~~التزام المؤنة مع دفع حاجة الولد بدونها وقال أبو حنيفة إن طلبت الأجر لم
~~يلزم الأب بذله لها ولا يسقط حقها من الحضانة وتأتي المرضعة ترضعه عندها
~~لأنه أمكن الجمع بين الحقين فلم يجز الإخلال بأحدهما
# ولنا على الأول ما تقدم وعلى جواز الاستئجار أنه عقد إجارة يجوز من غير
~~الزوج إذا أذن فيه فجاز مع الزوج كإجارة نفسها للخياطة أو الخدمة وقولهم إن
~~المنافع مملوكة له غير صحيح فإنه لو ملك منفعة الحضانة لملك إجبارها عليها
~~ولم تجز إجارة نفسها لغيرها بإذنه ولكانت الأجرة له وإنما امتنعت إجارة
~~نفسها لأجنبي بغير إذنه لما فيه من تفويت الاستمتاع في بعض الأوقات ولهذا
~~جازت بإذنه وإذا استأجرها فقد أذن لها في إجارة نفسها فصح كما يصح من
~~الأجنبي
# وأما الدليل على وجوب تقديم الأم إذا طلبت أجر مثلها على المتبرعة فقوله
~~تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة
~~وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ البقرة 233 وقوله سبحانه @QB@
~~فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ الطلاق 6 ولأن الأم أحنى وأشفق ولبنها
~~أمرأ من لبن غيرها فكانت أحق به من غيرها كما ms4274 لو طلبت الأجنبية رضاعه بأجر
~~مثلها ولأن في رضاع غيرها تفويتا لحق الأم من الحضانة وإضرارا بالولد لا
~~يجوز تفويت حق الحضانة الواجب والإضرار بالولد لغرض إسقاط حق أوجبه الله
~~تعالى على الأب وقول أبي حنيفة يفضي إلى تفويت حق الولد من لبن أمه وتفويت
~~الأم في إرضاعه لبنها فلم يجز ذلك كما لو تبرعت برضاعه فأما إن طلبت الأم
~~أكثر من أجر مثلها ووجد الأب من ترضعه بأجر مثلها أو متبرعة جاز انتزاعه
~~منها لأنها أسقطت حقها باشتطاطها وطلبها ما ليس لها فدخلت في عموم قوله
~~PageV08P200 @QB@ فسترضع له أخرى @QE@ الطلاق 6 وإن لم يجد مرضعة إلا بمثل
~~تلك الأجرة فالأم أحق لأنهما تساوتا في الأجر فكانت الأم أحق كما لو طلبت
~~كل واحدة منهما أجر مثلها
# فصل وإن طلبت ذات الزوج الأجنبي إرضاع ولدها بأجرة مثلها بإذن زوجها ثبت
~~حقها وكانت أحق به من غيرها لأنه الأم إنما منعت من الإرضاع لحق الزوج فإذا
~~أذنت فيه زال المانع فصارت كغير ذات الزوج وإن منعها الزوج سقط حقها لتعذر
~~وصولها إلى ذلك
# فصل وإن أرضعت المرأة ولدها وهي في حبال والده فاحتاجت إلى زيادة نفقة
~~لزمه لقول الله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@
~~البقرة 233 ولأنها تستحق عليه قدر كفايتها فإذا زادت حاجتها زادت كفايتها
~~والله أعلم
# PageV08P201
# | باب نفقة المماليك
#
# | مسألة قال رحمه الله ( وعلى ملاك المملوكين أن ينفقوا عليهم ويكسوهم
~~بالمعروف )
# وجملة ذلك أن نفقة المملوكين على ملاكهم ثابتة بالسنة والإجماع
# أما السنة فما روى أبو ذر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إخوانكم
~~خولكم جعلهم الله تحت أيديكم فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه مما يأكل
~~وليلبسه مما يلبس ولا تكلفوهم ما يغلبهم فإن كلفتموهم فأعينوهم متفق عليه
# وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمملوك طعامه وكسوته
~~بالمعروف ولا يكلف من العمل ما لا يطيق رواه الشافعي في مسنده وأجمع
~~العلماء على وجوب نفقة المملوك على سيده ولأنه لا بد ms4275 له من نفقة ومنافعه
~~لسيده وهو أخص الناس به فوجبت نفقته عليه كبهيمته والواجب من ذلك قدر
~~كفايته من غالب قوت البلد سواء كان قوت سيده أو دونه أو فوقه وأدم مثله
~~بالمعروف لقوله عليه السلام للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف والمستحب أن
~~يطعمه من جنس طعامه لقوله فليطعمه مما يأكل فجمعنا بين الخبرين وحملنا خبر
~~أبي هريرة على الأجزاء وحديث خبر أبي ذر على الاستحباب والسيد مخير بين أن
~~يجعل نفقته من كسبه إن كان له كسب وبين أن ينفق عليه من ماله ويأخذ كسبه أو
~~يجعله برسم خدمته لأن الكل ماله فإن جعل نفقته في كسبه فكانت وفق الكسب
~~صرفه إليها وإن فضل من الكسب شيء فهو لسيده وإن كان فيه عوز فعلى سيده
~~تمامها
# وأما الكسوة فبالمعروف من غالب الكسوة لأمثال العبد في ذلك الذي هو به
~~والأولى أن يلبسه من لباسه لقوله عليه السلام وليلبسه مما يلبس ويستحب أن
~~يساوي بين عبيده الذكور في الكسوة والإطعام وبين إمائه إن كن للخدمة أو
~~الاستمتاع وإن كان فيهن من هو للخدمة وفيهن من هو للاستمتاع فلا بأس بزيادة
~~من يزيدها للاستمتاع في الكسوة لأن ذلك حكم العرف ولأن غرضه تجميل من
~~يريدها للاستمتاع بخلاف الخادمة
# فصل إذا تولى أحدهم طعامه استحب له أن يجلسه معه فيأكل فإن لم يفعل استحب
~~أن يطعمه منه ولو لقمة أو لقمتين لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال إذا كفى أحدكم خادمه طعامه حره ودخانه فليدعه وليجلسه فإن أبى
~~فليروغ له اللقمة واللقمتين رواه البخاري ومعنى ترويغ اللقمة غمسها في
~~المرق والدسم وترويتها بذلك ويدفعها إليه ولأنه يشتهيه لحضوره فيه وتوليه
~~إياه وقد قال الله تعالى @QB@ وإذا حضر القسمة أولوا القربى واليتامى
~~والمساكين فارزقوهم منه @QE@ النساء 8 ولأن نفس الحاضر تتوق ما لا تتوق نفس
~~الغائب
# فصل ولا يكلفه من العمل ما لا يطيق وهو ما يشق عليه ويقرب من العجز عنه
~~لحديث أبي PageV08P202 ذر ولأن ذلك يضر به ms4276 ويؤذيه وهو ممنوع من الإضرار به
# فصل ولا يجبر المملوك على المخارجة ومعناه أن يضرب عليه خراجا معلوما
~~يؤديه وما فضل للعبد
# لأن ذلك عقد بينهما فلا يجبر عليه كالكتابة وإن طلب العبد ذلك وأباه لم
~~يجبر عليه أيضا فإن اتفقا على ذلك جاز لما روي أن أبا ظبية حجم النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأعطاه أجره وأمره مواليه أن يخففوا عنه من خراجه وكان كثير
~~من الصحابة يضربون على رقيقهم خراجا
# فروي أن الزبير كان له ألف مملوك على كل واحد منهم كل يوم درهم وجاء أبو
~~لؤلؤة أمير المؤمنين عمر بن الخطاب فسأله أن يسأل المغيرة بن شعبة يخفف عنه
~~من خراجه ثم ينتظر فإن كان ذا كسب يجعل عليه بقدر ما يفضل من كسبه عن نفقته
~~وخراجه شيء جاز فإن لهما به نفعا فإن العبد يحرص على الكسب وربما فضل معه
~~شيء يزيده في نفقته ويتسع به وإن وضع عليه أكثر من كسبه بعد نفقته لم يجز
~~وكذلك إن كلف من لا كسب له المخارجة لم يجز لما روي عن عثمان رضي الله عنه
~~أنه قال لا تكلفوا الصغير الكسب فإنكم متى تكلفوه الكسب سرق ولا تكلفوا
~~المرأة غير ذات الصنعة الكسب فإنكم متى كلفتموها الكسب كسبت بفرجها ولأنه
~~متى كلف غير ذي الكسب خراجا كلفه ما يغلبه وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا تكلفوهم ما يغلبهم وربما حمله ذلك على أن يأتي به من غير وجهه فلم
~~يكن للسيد أخذه
# فصل وإذا مرض المملوك أو زمن أو عمي أو انقطع كسبه فعلى سيده القيام به
~~والإنفاق عليه لأن نفقته تجب بالملك ولهذا تجب مع الصغر والملك باق مع
~~العمى والزمانة فتجب نفقته مع عموم النصوص المذكورة في أول الباب
#
# | مسألة قال ( وأن يزوج المملوك إذا احتاج إلى ذلك )
# وجملة ذلك أنه يجب على السيد إعفاف مملوكه إذا طلب ذلك وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يجبر عليه لأن فيه ضررا عليه ms4277 وليس مما
~~تقوم به البنية فلم يجبر عليه كإطعام الحلواء
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم
~~@QE@ النور 32 الأمر يقتضي الوجوب ولا يجب إلا عند الطلب وروي عن عكرمة عن
~~ابن عباس قال من كانت له جارية فلم يزوجها ولم يصبها أو عبد فللم يزوجه فما
~~صنعا من شيء كان على السيد ولولا وجوب إعفافهما لما لحق السيد الإثم
~~بفعلهما ولأنه مكلف محجور عليه دعي إلى تزويجه فلزمته إجابته كالمحجور عليه
~~للسفه ولأن النكاح مما تدعو إليه الحاجة غالبا ويتضرر بفواته فأجبر عليه
~~كالنفقة بخلاف الحلواء
# إذا ثبت هذا فالسيد مخير بين تزويجه أو تمليكه أمة يتسراها وله أن يزوجه
~~عند طلبه لأن هذا مما يختلف الناس فيه وفي الحاجة إليه ولا تعلم حاجته إلا
~~بطلبه ولا يجوز تزويجه إلا PageV08P203 باختياره فإن إجبار العبد الكبير
~~على النكاح غير جائز
# فأما الأمة فالسيد مخير بين تزويها إذا طلبت ذلك وبين أن يستمتع بها
~~فيغنيها باستمتاعه عن غيره لأن المقصود قضاء الحاجة وإزالة ضرر الشهوة وذلك
~~يحصل بأحدهما فلم يتعين أحدهما
# فصل وإذا كان للعبد زوجة فعلى سيده تمكينه من الاستمتاع بها ليلا لأن
~~إذنه في النكاح إذن في الاستمتاع المعتاد والعادة جارية بذلك ليلا وعليه
~~نفقه زوجته على ما قدمنا
#
# | مسألة قال ( فإن امتنع أجبر على بيعه إذا طلب المملوك ذلك )
# وجملته أن السيد إذا امتنع مما يجب للعبد عليه من نفقة أو كسوة أو تزويج
~~فطلب العبد البيع أجبر سيده عليه سواء كان امتناع السيد من ذلك لعجزه عنه
~~أو مع قدرته عليه لأن بقاء ملكه عليه مع الإخلال بسد خلاته إضرار به وإزالة
~~الضر واجبة فوجبت إزالته ولذلك أبحنا للمرأة فسخ النكاح عند عجز زوجها عن
~~الإنفاق عليها
# وقد روي في بعض الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال عبدك يقول
~~أطعمني وإلا فبعني وامرأتك تقول أطعمني أو طلقني وهذا يدل يمفهومه على أن
~~السيد متى وفي بحقوق عبده فطلب العبد بيعه لم ms4278 يجبر السيد عليه وقد نص عليه
~~أحمد
# قال أبو داود قيل لأبي عبد الله رحمه الله استباعت المملوكة وهو يكسوها
~~مما يلبس ويطعمها مما يأكل قال لا تباع وإن أكثرت من ذلك إلا أن تحتاج إلى
~~زوج فتقول زوجني وقال عطاء وإسحاق في العبد يحسن إليه سيده وهو يستبيع لا
~~يبعه لأن الملك للسيد والحق له فلا يجبر على إزالته من غير ضر بالعبد كما
~~لا يجبر على طلاق زوجته مع القيام بما يجب لها ولا على بيع بهيمته مع
~~الإنفاق عليها
#
# | مسألة قال ( وليس عليه نفقة مكاتبه إلا أن يعجز )
# لا خلاف في أن المكاتب لا تلزم سيده نفقته لأن الكتابة عقد أوجب ملك
~~المكاتب إكساب نفسه ومنافعه ومنع السيد من التصرف فيهما فلا يملك استخدامه
~~ولا إجارته ولا إعارته ولا أخذ كسبه ولا أرش الجناية عليه ولا يلزمه أداء
~~أرش جنايته فسقطت نفقته عنه كما لو باعه أو أعتقه فإذا عجز عاد رقيقا قنا
~~وعاد إليه ملك نفعه وإكسابه فعادت عليه نفقته كما لو اشتراه بعد بيعه
#
# | مسألة قال ( وليس له أن يسترضع الأمة لغير ولدها إلا أن يكون فيها فضل
~~عن ريه )
# أما إذا أراد استرضاع أمته لغير ولدها مع كونه لا يفضل عنه فليس له ذلك
~~لأن فيه إضرارا بولدها لنقصه من كفايته وصرف اللبن المخلوق لولدها إلى غيره
~~مع حاجته إليه فلم يجز كما لو أراد أن ينقص الكبير من كفايته PageV08P204
~~ومؤنته فإن كان فيها فضل عن ري ولدها جاز لأنه ملكه وقد استغنى عنه الولد
~~فكان له استيفاؤه كالفاضل من كسبها عن مؤنتها وكما لو مات ولدها وبقي لبنها
#
# | مسألة قال ( وإذا رهن المملوك أنفق عليه سيده )
# وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه
~~ونفقته من غرمه ولأنه ملك الراهن ونماؤه له فكانت عليه نفقته كغير الرهن
~~وقد ذكرت هذه المسألة في باب الرهن
#
# | مسألة قال ( وإذا أبق العبد فلمن جاء به إلى سيده ما أنفق عليه ms4279 )
# إنما كان كذلك لأن نفقة العبد على سيده وقد قام الذي جاء به مقام سيده في
~~الواجب عليه فرجع به عليه كما لو أذن له وقال الشافعي لا يرجع بشيء لأنه
~~متبرع بإنفاق لم يجب عليه
# ولنا إنه أدى عنه ما وجب عليه عند تعذر أدائه منه فرجع به عليه كما لو
~~أدى الحاكم عن الممتنع من الإنفاق على امرأته ما يجب عليه من النفقة ويتخرج
~~أن لا يرجع بشيء بناء على الرواية الأخرى فيمن أنفق على الرهن الذي عنده أو
~~الوديعة أو الجمال إذا هرب الجمال فتركها مع المستأجر
# فصل وله تأديب عبده وأمته إذا أذنبا بالتوبيخ والضرب الخفيف كما يؤدب
~~ولده وامرأته في النشوز وليس له ضربه على غير ذنب ولا ضربه ضربا مبرحا وإن
~~أذنب ولا لطمه في وجهه وقد روي عن ابن مقرن المزني قال لقد رأيتني سابع
~~سبعة ليس لنا إلا خادم واحد فلطمها أحدنا فأمرنا النبي صلى الله عليه وسلم
~~بإعتاقها فأعتقناها
# وروي عن أبي مسعود قال كنت أضرب غلاما لي فإذا رجل من خلفي يقول اعلم أبا
~~مسعود اعلم أبا مسعود فالتفت فإذا النبي صلى الله عليه وسلم يقول اعلم أبا
~~مسعود أن الله أقدر عليك منك على هذا الغلام
# فصل ومن ملك بهيمة لزمه القيام بها والإنفاق عليها ما تحتاج إليه من
~~علفها أو إقامة من يرعاها لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~عذبت امرأة في هرة حبسها حتى ماتت جوعا فلا هي أطعمتها ولا أرسلتها تأكل من
~~خشاش الأرض متفق عليه
# فإن امتنع من الإنفاق عليها أجبر على ذلك فإن أبى أو عجز أجبر على بيعها
~~أو ذبحها إن كانت مما يذبح وقال أبو حنيفة لا يجبره السلطان بل يأمره به
~~كما يأمره المعروف وينهاه عن المنكر لأن البهيمة لا يثبت لها حق من جهة
~~الحكم ألا ترى أنه لا تصح منها الخصومة ولا ينصب عليها خصم فصارت كالزرع
~~والشجر
# ولنا إنها نفقة حيوان واجبة عليه ms4280 فكان للسلطان إجباره عليها كنفقة العبيد
~~ويفارق نفقة الشجر والزرع فإنها لا تجب فإن عجز عن الإنفاق وامتنع من البيع
~~بيعت عليه كما يباع العبد إذا طلب البيع عند إعسار سيده بنفقته PageV08P205
~~وكما يفسخ نكاحه إذا أعسر بنفقة امرأته وإن عطبت البهيمة فلم ينتفع بها فإن
~~كانت مما يؤكل خير بين ذبحها والإنفاق عليها وإن كانت مما لا يؤكل أجبر على
~~الإنفاق عليها كالعبد الزمن على ما ذكرناه فيما مضى ولا يجوز أن يحمل
~~البهيمة ما لا تطيق لأنها في معنى العبد وقد منع النبي صلى الله عليه وسلم
~~تكليف العبد ما لا يطيق ولأن فيه تعذيبا للحيوان الذي له حرمة في نفسه
~~وإضرارا به وذلك غير جائز ولا يحلب من لبنها إلا ما يفضل عن كفاية ولدها
~~لأنه كفايته واجبة على مالكه ولبن أمه مخلوق له فأشبه ولد الأمة
# PageV08P206
# | كتاب الجراح
# يعني كتاب الجنايات وإنما عبر عنها بالجراح لغلبة وقوعها به والجناية كل
~~فعل عدوان على نفس أو مال لكنها في العرف مخصوصة بما يحصل فيه التعدي على
~~الأبدان وسمو الجنايات على الأموال غصبا ونهبا وسرقة وخيانة وإتلافا
# فصل وأجمع المسملون على تحريم القتل بغير حق والأصل فيه الكتاب والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا النفس التي حرم الله
~~إلا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ الإسراء 33 وقال
~~تعالى @QB@ وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ @QE@ النساء 92 وقال @QB@
~~ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم @QE@ النساء
# وأما السنة فروى عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لا يحل دم امرىء مسلم يشهد أن لا إله إلا الله وأني رسول الله إلا بإحدى
~~ثلاث الثيب الزاني والنفس بالنفس والتارك لدينه المفارق للجماعة متفق عليه
~~وروى عثمان وعائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله في آي وأخبار سوى هذه
~~كثيرة ولا خلاف بين الأمة في تحريمه فإن فعله إنسان متعمدا فسق وأمره إلى
~~الله إن شاء عذبه وإن ms4281 شاء غفر له وتوبته مقبولة في قول أكثر أهل العلم وقال
~~ابن عباس إن توبته لا تقبل للآية التي ذكرناها وهي من آخر ما نزل
# قال ابن عباس ولم ينسخها شيء ولأن لفظ الآية لفظ الخبر والأخبار ولا
~~يدخلها نسخ ولا تغيير لأن خبر الله تعالى لا يكون إلا صدقا
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ذلك
~~لمن يشاء @QE@ النساء 48 116 فجعله داخلا في المشيئة
# وقال تعالى @QB@ إن الله يغفر الذنوب جميعا @QE@ الزمر 53 وفي الحديث عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إن رجلا قتل مائة رجل ظلما ثم سأل هل له من
~~توبة فدل على عالم فسأله فقال ومن يحول بينك وبين التوبة ولكن اخرج من قرية
~~السوء إلى القرية الصالحة فاعبد الله فيها فخرج تائبا فأدركه الموت في
~~الطريق فاختصمت فيه ملائكة الرحمة وملائكة العذاب فبعث الله إليهم ملكا
~~فقال قيسوا ما بين القريتين فإلى أيهما كان أقرب فاجعلوه من أهلها فوجدوه
~~أقرب إلى القرية الصالحة بشبر فجعلوه من أهلها ولأن التوبة تصح من الكفر
~~فمن القتل أولى والآية محمولة على من لم يتب أو على أن هذا جزاؤه إن جازاه
~~وله العفو إذا شاء وقوله لا يدخلها النسخ قلنا لكن يدخلها التخصيص والتأويل
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( والقتل على ثلاثة أوجه عمد وشبه
~~العمد وخطأ )
# PageV08P207 أكثر أهل العلم يرون القتل منقسما إلى هذه الأقسام الثلاثة
~~روي ذلك عن عمر وعلي وبه قال الشعبي والنخعي وقتادة وحماد وأهل العراق
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وأنكر مالك شبه العمد وقال ليس في كتاب الله
~~إلا العمد والخطأ فأما شبه العمد فلا يعمل به عندنا وجعله من قسم العمد
~~وحكي عنه مثل قول الجماعة وهو الصواب لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ألا إن دية الخطأ شبه العمد ما كان
~~بالسوط والعصا مائة من الإبل منها أربعون في بطونها ms4282 أولادها رواه أبو داود
~~وفي لفظ قتيل خطأ العمد وهذا نص يقدم على ما ذكره وقسمه أبو الخطاب أربعة
~~أقسام فزاد قسما رابعا وهو ما أجري مجرى الخطأ نحو أن ينقلب نائم على شخص
~~فيقتل أو يقع عليه من علو والقتل بالسبب كحفر البئر ونصل السكين وقتل غير
~~المكلف أجرى الخطأ وإن كان عمدا وهذه الصورة التي ذكرها عند الأكثرين من
~~قسم الخطأ فإن صاحبها لم يعمد الفعل أو عمده وليس هو من أهل القصد الصحيح
~~فسموه خطأ فأعطوه حكمه وقد صرح الخرقي بذلك فقال في الصبي والمجنون عمدهما
~~خطأ
#
# | مسألة قال ( العمد ما ضربه بحديدة أو خشبة كبيرة فوق عمود الفسطاط أو
~~حجر كبير الغالب أن يقتل مثله أو أعاد الضرب بخشبة صغيرة أو فعل به فعلا
~~الغالب من ذلك الفعل أنه يتلف )
# وجملة ذلك أن العمد نوعان أحدهما أن يضربه بمحدد وهو ما يقطع ويدخل في
~~البدن كالسيف والسكين والسنان وما في معناه ما يحدد فيجرح من الحديد
~~والنحاس والرصاص والذهب والفضة والزجاج والحجر والقصب والخشب فهذا كله إذا
~~جرح به جرحا كبيرا فمات فهو قتل عمد لا خلاف فيه بين العلماء فيما علمناه
~~فأما إن جرحه جرحا صغيرا كشرطة الحجام أو غرزة بإبرة أو شوكة نظرت فإن كان
~~في مقتل كالعين والفؤاد والخاصرة والصدغ وأصل الأذن فمات فهو عمد أيضا لأن
~~الإصابة بذلك في المقتل كالجرح بالسكين في غير المقتل وإن كان في غير مقتل
~~نظرت فإن كان قد بالغ في إدخالها في البدن فهو كالجرح الكبير لأن هذا يشتد
~~ألمه ويفضي إلى القتل كالكبير وإن كان الغور يسيرا أو جرحه بالكبير جرحا
~~لطيفا كشرطة الحجام فما دونها فقال أصحابنا إن بقي من ذلك ضمنا حتى مات
~~ففيه القود لأن الظاهر أنه مات منه وإن مات في الحال ففيه وجهان أحدهما لا
~~قصاص فيه قاله ابن حامد لأن الظاهر أنه لم يمت منه ولأنه لا يقتل غالبا
~~فأشبه العصا والسوط والتعليل الأول أجود لأنه لما احتمل حصول ms4283 الموت بغيره
~~ظاهرا كان ذلك شبهة في درء القصاص ولو كانت العلة كونه لا يحصل به القتل
~~غالبا لم يفترق الحال بين موته في الحال وموته متراخيا عنه كسائر ما لا يجب
~~به القصاص
# والثاني فيه القصاص لأن المحدد لا يعتبر فيه غلبة الظن في حصول القتل به
~~بدليل ما لو قطع شحمة أذنه أو قطع أنملته ولأنه لما لم يمكن إدارة الحكم
~~وضبطه بغلبة الظن وجب ربطه بكونه محددا ولا يعتبر ظهور الحكم في آحاد صورة
~~المظنة بل يكفي احتمال الحكمة ولذلك ثبت الحكم PageV08P208 به فيما إذا بقي
~~ضمنا مع أن العمد لا يختلف مع اتحاد الآلة والفعل بسرعة الإفضاء وإبطائه
~~ولأن في البدن مقاتل خفية وهذا له سراية وموت فأشبه الجرح الكبير وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي فإنه لم يفرق بين الصغير والكبير وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي
~~من التفصيل نحو مما ذكرنا
# النوع الثاني القتل بغير المحدد مما يغلب على الظن حصول الزهوق به عند
~~استعماله فهذا عمد موجب للقصاص أيضا وبه قال النخعي والزهري وابن سيرين
~~وحماد وعمرو بن دينار وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وإسحاق وأبو يوسف ومحمد
~~وقال الحسن لا قود في ذلك وروي ذلك عن الشعبي وقال ابن المسيب وعطاء وطاوس
~~العمد ما كان بالسلاح وقال أبو حنيفة لا قود في ذلك إلا أن يكون قتله
~~بالنار وعنه في مثقل الحديد روايتان واحتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~ألا إن في قتيل عمد الخطأ قتيل السوط والعصا والحجر مائة من الإبل فسماه
~~عمد الخطأ وأوجب فيه الدية دون القصاص ولأن العمد لا يمكن اعتباره بنفسه
~~فيجب ضبطه بمظنته ولا يمكن ضبطه بما يقتل غالبا لحصول العمد بدونه في الجرح
~~الصغير فوجب ضبطه بالجرح
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@
~~الإسراء 33 وهذا مقتول ظلما وقال الله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في
~~القتلى @QE@ البقرة 178
# وروى أنس أن يهوديا قتل جارية على أوضاح لها بحجر فقتله رسول الله صلى ms4284
~~الله عليه وسلم بين حجرين متفق عليه وروى أبو هريرة قال قام رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال ومن قتل له قتيل فهو بخير النظرين إما يؤدي وإما أن
~~يقاد متفق عليه ولأنه يقتل غالبا فأشبه المحدد وأما الحديث فمحمول على
~~المثقل الصغير لأنه ذكر العصا والسوط وقرن به الحجر فدل على أنه أراد ما
~~يشبههما وقولهم لا يمكن ضبطه ممنوع فإننا نوجب القصاص بما نتيقن حصول
~~الغلبة به فإذا شككنا لم نوجبه مع الشك وصغير الجرح قد سبق القول فيه ولأنه
~~لا يصح ضبطه بالجرح بدليل ما لو قتله بالنار أو بمثل الحديد إذا ثبت هذا
~~فإن هذا النوع يتنوع أنواعا أحدها أن يضربه بمثقل كبير يقتل مثله غالبا
~~سواء كان من حديد كاللت والسندان والمطرقة أو حجر ثقيل أو خشبة كبيرة وحد
~~الخرقي الخشبة الكبيرة بما فوق عمود الفسطاط يعني العمد التي يتخذها
~~الأعراب لبيوتها وفيها دقة فأما عمد الخيام فكبيرة تقتل غالبا فلم يردها
~~الخرقي وإنما حد الموجب للقصاص ما فوق عمود الفسطاط لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما سئل عن المرأة التي ضربت جاريتها بعمود فسطاط فقتلتها
~~وجنينها قضى النبي صلى الله عليه وسلم في الجنين بغرة وقضى بالدية على
~~عاقلتها والعاقلة لا تحمل العمد فدل على أن القتل بعمود الفسطاط ليس بعمد
~~وإن كان أعظم منه فهو عمد لأنه يقتل غالبا ومن هذا النوع أن يلقي عليه
~~حائطا أو صخرة أو خشبة عظيمة أو ما أشبه مما PageV08P209 يهلكه غالبا
~~فيهلكه ففيه القود لأنه يقتل غالبا
# النوع الثاني أن يضر به بمثقل صغير كالعصى والسوط والحجر الصغير أو يلكزه
~~بيديه في مقتل أو في حال ضعف من المضروب لمرض أو صغر أو في زمن مفرط الحر
~~أو البرد بحيث تقتله تلك الضربة أو كرر الضرب حتى قتله بما يقتل غالبا ففيه
~~القود لأنه قتله بما يقتل مثله غالبا فأشبه الضرب بمثقل كبير ومن هذا النوع
~~لو عصر خصيته عصرا شديدا فقتله بعصر يقتل مثله ms4285 غالبا فعليه القود وإن لم
~~يكن كذلك في جميع ما ذكرناه فهو عمد الخطأ وفيه الدية إلا أن يصغر جدا
~~كالضربة بالقلم والأصبع في غير مقتل ونحو هذا مما لا يتوهم القتل به فلا
~~قود فيه ولا دية لأنه لم يمت به وكذلك إن مسه بالكبير ولم يضربه به لأن
~~الدية إنما تجب بالقتل وليس هذا بقتل
# النوع الثالث أن يمنع خروج نفسه وهو ضربنا أحدهما أن يجعل في عنقه خراطة
~~ثم يعلقه في خشبة أو شيء بحيث يرتفع عن الأرض فيختنق ويموت فهذا عمد سواء
~~مات في الحال أو بقي زمنا لأن هذا أوحى أنواع الخنق وهو الذي جرت العادة
~~بفعله من الولاة في اللصوص وأشباههم من المفسدين
# الضرب الثاني أن يخنقه وهو على الأرض بيديه أو منديل أو حبل أو يغمه
~~بوسادة أو شيء يضعه على فيه وأنفه أو يضع يديه عليهما فيموت فهذا إن فعل به
~~ذلك مدة يموت في مثلها غالبا فمات فهو عمد فيه القصاص وبه قال عمر بن عبد
~~العزيز والنخعي والشافعي وإن فعله في مدة لا يموت في مثلها غالبا فمات فهو
~~عمد الخطأ إلا أن يكون ذلك يسيرا في العادة بحيث لا يتوهم الموت منه فلا
~~يوجب ضمانا لأنه بمنزلة لمسه وإن خنقه وتركه مثلا حتى مات ففيه القود لأنه
~~مات من سراية جنايته فهو كالميت من سراية الجرح وإن تنفس وصح ثم مات فلا
~~قود لأن الظاهر أنه لم يمت منه فأشبه ما لو اندمل الجرح ثم مات
# النوع الرابع أن يلقيه في مهلكة وذلك على أربعة أضرب أحدها أن يلقيه من
~~شاهق كرأس جبل أو حائط عال يهلك به غالبا فيموت فهو عمد
# الثاني أن يلقيه في نار أو ماء يغرقه ولا يمكنه التخلص منه إما لكثرة
~~الماء أو النار وإما لعجزه عن التخلص لمرض أو صغر أو كونه مربوطا أو منعه
~~الخروج أو كونه في حفيرة لا يقدر على الصعود منها ونحو هذا أو ألقاه في بئر
~~ذات نفس ms4286 فمات به عالما بذلك فهذا كله عمد لأنه يقتل غالبا وإن ألقاه في ماء
~~يسير يقدر على الخروج منه فلبث فيه اختيارا حتى مات فلا قود فيه ولا دية
~~لأن هذا الفعل لم يقتله وإنما حصل موته بلبثه فيه وهو فعل نفسه فلم يضمنه
~~غيره وإن تركه في نار يمكنه التخلص منها لقلتها أو كونه في طرف منها يمكنه
~~الخروج بأدنى حركة فلم يخرج حتى مات فلا قود لأن هذا لا يقتل غالبا وهل
~~يضمنه فيه وجهان أحدهما لا يضمنه لأنه مهلك لنفسه بإقامته فلم يضمنه كما لو
~~ألقاه في ماء يسير لكن يضمن ما أصابت النار منه
# والثاني يضمنه
# لأنه جاء بالإلقاء المفضي إلى الهلاك وترك التخلص لا يسقط الضمان كما لو
~~فصده فترك شد فصاده مع إمكانه أو جرحه فترك مداواة جرحه وفارق الماء لأنه
~~لا يهلك بنفسه ولهذا يدخله الناس للغسل والسباحة والصيد وأما النار فيسيرها
~~يهلك وإنما تعلم قدرته على التخلص بقوله أنا قادر على التخلص أو نحو
~~PageV08P210 هذا لأن النار لها حرارة شديدة فربما أزعجته حرارتها عن معرفة
~~ما يتخلص به أو أذهبت عقله بألمها وروعتها وإن ألقاه في لجة لا يمكنه
~~التخلص منها فالتقمه حوت ففيه وجهان أحدهما عليه القود لأن ألقاه في مهلكة
~~فهلك فأشبه ما لو غرق فيها
# والثاني لا قود عليه لأنه لم يهلك بها أشبه ما لو قتله آدمي آخر
# وإن ألقاه في ماء يسير فأكله سبع أو التقمه حوت أو تمساح فلا قود عليه
~~لأن الذي فعله لا يقتل غالبا وعليه ضمانه لأنه هلك بفعله
# الضرب الثالث أن يجمع بينه وبين أسد أو نمر في مكان ضيق كزبية ونحوها
~~فيقتله فهذا عمد فيه القصاص إذا فعل السبع به فعلا يقتل مثله وإن فعل به
~~فعلا لو فعله الآدمي لم يكن عمدا لم يجب القصاص به لأن السبع صار آلة
~~للآدمي فكان فعله كفعله وإن ألقاه مكتوفا بين يدي الأسد أو النمر في فضاء
~~فأكله فعليه القود وكذلك إن جمع ms4287 بينه وبين حية في مكان ضيق فنهشته فقتلته
~~فعليه القود وقال القاضي لا ضمان عليه في الصورتين وهو قول أصحاب الشافعي
~~لأن الأسد والحية يهربان من الآدمي ولأن هذا سبب غير ملجىء
# ولنا إن هذا يقتل غالبا فكان عمدا محضا كسائر الصور
# وقولهم إنهما يهربان غير صحيح فإن الأسد يأخذ الآدمي المطلق فكيف يهرب من
~~مكتوف ألقي إليه ليأكله والحية إنما تهرب في مكان واسع أما إذا ضاق المكان
~~فالغالب أنها تدفع عن نفسها بالنهش على ما هو العادة
# وقد ذكر القاضي فيمن ألقي مكتوفا في أرض مسبعة أو ذات حيات فقتلته أن في
~~وجوب القصاص روايتين وهذا تناقض شديد فإنه نفى الضمان بالكلية في صورة كان
~~القتل فيها أغلب وأوجب القصاص في صورة كان فيها أندر والصحيح أنه لا قصاص
~~هاهنا ويجب الضمان لأنه فعل به فعلا متعمدا تلف به لا يقتل مثله غالبا وإن
~~أنهشه حية أو سبعا فقتله فعليه القود إذا كان ذلك مما يقتل غالبا فإن كان
~~مما لا يقتل غالبا كثعبان الحجاز أو سبع صغير ففيه وجهان أحدهما فيه القود
~~لأن الجرح لا يعتبر فيه غلبة حصول القتل به وهذا جرح ولأن الحية من جنس ما
~~يقتل غالبا
# والثاني هو شبيه العمد لأنه لا يقتل غالبا أشبه الضرب بالعصا والحجر
# وإن كتفه وألقاه في أرض غير مسبعة فأكله سبع أو نهشته حية فمات فهو شبه
~~العمد وقال أصحاب الشافعي هو خطأ محض
# ولنا إنه فعل به فعلا لا يقتل مثله غالبا عمدا فأفضى إلى هلاكه أشبه ما
~~لو ضربه بعصا فمات وكذلك إن ألقاه مشدودا في موضع لم يعهد وصول زيادة الماء
~~إليه فأما إن كان في موضع يعلم وصول زيادة الماء إليه في ذلك الوقت فمات
~~بها فهو عمد محض وإن كانت غير معلومة إما لكونها تحتمل الوجوب وعدمه أو لا
~~تعهد أصلا فهو شبه عمد
# الضرب الرابع أن يحبسه في مكان ويمنعه الطعام والشراب مدة لا يبقى فيها
~~حتى يموت فعليه القود لأن ms4288 هذا يقتل غالبا وهذا يختلف باختلاف الناس والزمان
~~والأحوال فإذا كان عطشان في شدة الحر مات في الزمن PageV08P211 القليل وإن
~~كان عريان والزمن بارد أو معتدل لم يمت إلا في زمن طويل فتعتبر هذا فيه وإن
~~كان في مدة يموت في مثلها غالبا ففيه القود وإكان لا يموت في مثلها غالبا
~~فهو عمد الخطأ وإن شككنا فيها لم يجب القود لأننا شككنا في السبب ولا يثبت
~~الحكم مع الشك في سببه سيما القصاص الذي يسقط بالشبهات
# النوع الخامس أن يسقيه سما أو يطعمه شيئا قاتلا فيموت به فهو عمد موجب
~~للقود إذا كان مثله يقتل غالبا وإن خلطه بطعام وقدمه إليه فأكله أو أهداه
~~إليه أو خلطه بطعام رجل ولم يعلم ذلك فأكله فعليه القود لأنه يقتل غالبا
# وقال الشافعي في أحد قوليه لا قود عليه لأنه أكله مختارا فأشبه ما لو قدم
~~إليه سكينا فطعن بها نفسه
# ولأن أنس بن مالك روى أن يهودية أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم بشاة
~~مسمومة فأكل منها النبي صلى الله عليه وسلم ولم يقتلها النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# قال وهل يجب القود فيه قولان
# ولنا خبر اليهودية فإن أبا سلمة قال فيه فمات بشر بن البراء فأمر بها
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقتلت أخرجه أبو داود ولأن هذا يقتل غالبا ويتخذ
~~طريقا إلى القتل كثيرا فأوجب القصاص كما لو أكرهه على شربه فأما حديث أنس
~~فلم يذكر فيه أن أحدا مات منه
# ولا يجب القصاص إلا أن يقتل به ويجوز أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يقتلها قبل أن يموت بشر بن البراء فلما مات أرسل إليها النبي صلى الله
~~عليه وسلم فسألها فاعترفت فقتلها فنقل أنس صدر القصة دون آخرها ويتعين حمله
~~عليه جمعا بين الخبرين ويجوز أن يترك قتلها لكونها ما قصدت بشر بن البراء
~~إنما قصدت قتل النبي صلى الله عليه وسلم فاختل العمد بالنسبة إلى بشر وفارق
~~تقديم السكين لأنها لا تقدم إلى ms4289 إنسان ليقتل بها نفسه إنما تقدم إليه
~~لينتفع بها وهو عالم بمضرتها ونفعها فأشبه ما لو قدم إليه السم وهو عالم به
# فأما إن خلط السم بطعام نفسه وتركه في منزله فدخل إنسان فأكله فليس عليه
~~ضمان بقصاص ولا دية لأنه لم يقتله وإنما الداخل قتل نفسه فأشبه ما لو حفر
~~في داره بئرا فدخل رجل فوقع فيها وسواء قصد بذلك قتل الآكل مثل أن يعلم
~~ظالما يريد هجوم داره فترك السم في الطعام ليقتله فهو كما لو حفر بئرا في
~~داره ليقع فيها اللص إذا دخل ليسرق منها ولو دخل رجل بإذنه فأكل الطعام
~~المسموم بغير إذنه لم يضمنه لذلك وإن خلطه بطعام رجل أو قدم إليه طعاما
~~مسموما وأخبره بسمه فأكله لم يضمنه لأنه أكله عالما بحاله فأشبه ما لو قدم
~~إليه سكينا فوجأ بها نفسه وإن سقى إنسانا سما أو خلطه بطعامه فأكله ولم
~~يعلم به كان مما لا يقتل مثله غالبا فهو شبه عمد فإن اختلف فيه هل يقتل
~~مثله غالبا أو لا وثم بينة تشهد عمل بها وإن قالت البينة هو يقتل النضو
~~الضعيف دون القوي أو غير هذا عملت على حسب ذلك وإن لم يكن مع أحدهما بينة
~~فالقول قول الساقي لأن الأصل عدم وجوب القصاص فلا يثبت بالشك ولأنه أعلم
~~بصفة ما سقى
# وإن ثبت أنه قاتل
# فقال لم أعلم أنه قاتل
# ففيه وجهان أحدهما عليه القود لأن السم من جنس ما يقتل به غالبا فأشبه ما
~~لو جرحه وقال لم أعلم أنه يموت منه
# والثاني لا قود عليه لأنه يجوز أن يخفى عليه أنه قاتل وهذه شبهة يسقط بها
~~القود
# النوع السادس أن يقتله بسحر يقتل غالبا فيلزمه القود لأنه قتله بما يقتل
~~غالبا فأشبه ما لو قتله بسكين PageV08P212 وإن كان مما لا يقتل غالبا أو
~~كان مما يقتل ولا يقتل ففيه الدية دون القصاص لأنه عمد الخطأ فأشبه ضرب
~~العصا
# النوع السابع أن يتسبب إلى قتله بما يقتل غالبا وذلك أربعة ms4290 أضرب أحدها أن
~~يكره رجلا على قتل آخر فيقتله فيجب القصاص على المكره والمكره جميعا وبهذا
~~قال مالك وقال أبو حنيفة ومحمد يجب القصاص على المكره دون المباشر لقوله
~~عليه الصلاة والسلام عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ولأن
~~المكره آلة للمكره بدليل وجوب القصاص على المكره ونقل فعله إليه فلم يجب
~~على المكره كما لو رمى به عليه فقتله وقال زفر يجب على المباشر دون المكره
~~لأن المباشرة تقطع حكم السبب كالحافر مع الدافع والآخر مع القاتل وقال
~~الشافعي يجب على المكره وفي المكره قولان وقال أبو يوسف لا يجب على واحد
~~منهما
# لأن المكره لم يباشر القتل فهو كحافر البئر والمكره ملجأ فأشبه المرمى به
~~على إنسان
# ولنا على وجوبه على المكره أنه تسبب إلى قتله بما يفضي إليه غالبا فأشبه
~~ما لو ألسعته حية أو ألقاه على أسد في زبية
# ولنا على وجوبه على المكره أنه قتله عمدا ظلما لاستبقاء نفسه
# فأشبه ما لو قتله في المخمصة ليأكله
# وقولهم إن المكره ملجأ غير صحيح فإنه متمكن من الامتناع ولذلك أثم بقتله
~~وحرم عليه وإنما قتله عند الإكراه ظنا منه أن في قتله نجاة نفسه وخلاصه من
~~شر المكره
# فأشبه القاتل في المخمصة ليأكله وإن صار الأمر إلى الدية وجبت عليهما وبه
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومحمد لا دية على المكره بناء منهما على أنه
~~آلة وقد بينا فساده
# وإنما هما شريكان يجب القصاص عليهما جميعا فوجبت الدية عليهما كالشريكين
~~بالفعل وكما يجب الجزاء على الدال على الصيد في الإحرام والمباشر والردء
~~كالمباشر في المحاربة فعلى هذا إن أحب الولي قتل أحدهما وأخذ نصف الدية من
~~الآخر أو العفو عنه فله ذلك
# الضرب الثاني إذا شهد رجلان على رجل بما يوجب قتله فقتل بشهادتهما ثم
~~رجعا واعترفا بتعمد القتل ظلما وكذبهما في شهادتهما فعليهما القصاص
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قصاص عليهما لأنه تسبب غير ملجىء
~~فلا يوجب القصاص كحفر البئر
# ولنا ما ms4291 روى القاسم بن عبد الرحمن أن رجلين شهدا عند علي كرم الله وجهه
~~على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعا على شهادتهما فقال علي لو أعلم أنكما
~~تعمدتما لقطت أيديكما وغرمهما دية يده ولأنهما توصلا إلى قتله بسبب يقتل
~~غالبا فوجب عليهما القصاص كالمكره
# الضرب الثالث الحاكم إذا حكم على رجل بالقتل عالما بذلك متعمدا فقتله
~~واعترف بذلك وجب القصاص والكلام فيه كالكلام في الشاهدين ولو أن الولي الذي
~~باشر قتله أقر بعلمه بكذب الشهود وتعمد قتله فعليه القصاص لا أعلم فيه
~~خلافا فإن أمر الشاهدان والحاكم والولي جميعا بذلك فعلى الولي القصاص لأنه
~~باشر القتل عمدا وعدوانا وينبغي أن لا يجب على غيره شيء لأنهم متسببون
~~والمباشرة تبطل حكم المسبب PageV08P213 كالدافع مع الحافر ويفارق هذا ما
~~إذا لم يقر لأنه لم يثبت حكم مباشرة القتل في حقه ظلما فكان وجوده كعدمه
~~ويكون القصاص على الشاهدين والحاكم لأن الجميع متسببون وإن صار الأمر إلى
~~الدية فهي عليهم أثلاثا
# ويحتمل أن يتعلق الحكم بالحاكم وحده لأن تسببه أخص من تسببهم فإن حكمه
~~واسطة بين شهادتهم وقتله فأشبه المباشر مع المتسبب ولو كان الولي المقر
~~بالتعمد لم يباشر القتل وإنما وكل فيه نظرت في الوكيل فإن أقر بالعلم وتعمد
~~القتل ظلما فهو القاتل وحده لأنه مباشر للقتل عمدا ظلما من غير إكراه فتعلق
~~الحكم به كما لو أمر بالقتل في غير هذه الصورة وإن لم يعترف بذلك فالحكم
~~متعلق بالولي كما لو باشره
# والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ففيه القود إذا اجتمع عليه الأولياء وكان المقتول حرا
~~مسلما )
# أجمع العلماء على أن القود لا يجب إلا بالعمد ولا نعلم بينهم في وجوبه
~~بالقتل العمد إذا اجتمعت شروطه خلافا وقد دلت عليه الآيات والأخبار بعمومها
~~فقال الله تعالى @QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في
~~القتل @QE@ الإسراء 33 وقال تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى @QE@
~~البقرة 178 وقال تعالى @QB@ ولكم في القصاص حياة @QE@ البقرة 179 يريد
~~والله أعلم أن وجوب القصاص ms4292 يمنع من يريد القتل منه شفقة على نفسه من القتل
~~فتبقى الحياة فيمن أريد قتله
# وقيل إن القاتل تنعقد العداوة بينه وبين قبيلة المقتول فيريد قتلهم خوفا
~~منهم ويريدون قتله وقتل قبيلته استيفاء ففي الاقتصاص منه بحكم الشرع قطع
~~لسبب الهلاك بين القبيلتين وقال الله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس @QE@ المائدة 45 وقال النبي صلى الله عليه وسلم من قتل له
~~قتيل فهو بخير النظرين إما أن يقتل وإما أن يفدى متفق عليه
# وروى أبو شريح الخزاعي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أصيب بدم
~~أو خبل فهو بالخيار بين إحدى ثلاث فإن أراد الرابعة فخذوا على يديه أن يقتل
~~أو يعفو أو يأخذ الدية رواه أبو داود
# وفي لفظ فمن قتل له بعد مقالتي قتيل فأهله بين خيرتين أن يأخذوا الدية أو
~~يقتلوا وقال عليه السلام العمد قود إلا أن يعفو ولي المقتول وفي لفظ من قتل
~~عامدا فهو قود رواه أبو داود وفي لفظ رواه ابن ماجة من قتل عامدا فهو قود
# ومن حال بينه وبينه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين
# لا يقبل منه صرف ولا عدل وقول الخرقي إذا اجتمع عليه الأولياء يعني إذا
~~كان للمقتول أولياء يستحقون القصاص فمن شرط وجوبه اجتماعهم على طلبه ولو
~~عفي واحد منهم سقط كله وإن كان بعضهم غائبا أو غير مكلف لم يكن لشركائه
~~القصاص حتى يقدم الغائب ويختار القصاص أو يوكل ويبلغ الصبي ويفيق المجنون
~~ويختاراه وقولهم إذا كان المقتول حرا مسلما يعني مكافئا للقاتل فإذا كان
~~القاتل حرا مسلما
# اشترط كون المقتول حرا مسلما لتحقق المكافأة بينهما فإن كان الكافر لا
~~يكافىء المسلم والعبد لا يكافىء الحر PageV08P214
# فصل وأجمع أهل العلم على أن الحر المسلم يقاد به قاتله وإن كان مجدع
~~الأطراف معدوم الحواس والقاتل صحيح سوى الخلق أو كان بالعكس وكذلك إن
~~تفاوتا في العلم والشرف والغنى والفقر والصحة والمرض والقوة والضعف والكبر
~~والصغر والسلطان والسوقة ونحو هذا من الصفات لم ms4293 يمنع القصاص بالاتفاق وقد
~~دلت عليه العمومات التي تلوناها وقول النبي صلى الله عليه وسلم المؤمنون
~~تكافأ دماؤهم ولأن اعتبار التساوي في الصفات والفضائل يفضي إلى إسقاط
~~القصاص بالكلية وفوات حكمة الردع والزجر فوجب أن يسقط اعتباره كالطول
~~والقصر والسواد والبياض
# فصل ولا يشترط في وجوب القصاص كون القتل في دار الإسلام بل متى قتل في
~~دار الحرب مسلما عامدا عالما بإسلامه فعليه القود سواء كان قد هاجر أو لم
~~يهاجر وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب القصاص بالقتل في غير دار
~~الإسلام فإن لم يكن المقتول هاجر لم يضمنه بقصاص ولا دية عمدا قتله أو خطأ
~~وإن كان قد هاجر ثم عاد إلى دار الحرب كرجلين مسلمين دخلا دار الحرب بأمان
~~فقتل أحدهما صاحبه ضمنه بالدية ولم يجب القود وحكي عن أحمد رواية كقوله ولو
~~قتل رجلا أسيرا مسلما في دار الحرب لم يضمنه إلا بالدية عمدا قتله أو خطأ
# ولنا ما ذكرنا من الآيات والأخبار ولأنه قتل من يكافئه عمدا ظلما فوجب
~~عليه القود كما لو قتله في دار الإسلام ولأن كل دار يجب فيها القصاص إذا
~~كان فيها إمام يجب وإن لم يكن فيها إمام كدار الإسلام
# فصل وقتل الغيلة وغيره سواء في القصاص والعفو وذلك للولي دون السلطان وبه
~~قال أبو حنيفة والشافعي وابن المنذر وقال مالك الأمر عندنا أن يقتل به وليس
~~لولي الدم أن يعفو عنه وذلك إلى السلطان والغيلة عنده أن يخدع الإنسان
~~فيدخل بيتا أو نحوه فيقتل أو يؤخذ ماله ولعله يحتج بقول عمر في الذي قتل
~~غيلة لو تمالأ عليه أهل صنعاء لأقدتهم به وبقياسه على المحارب
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ الإسراء 33 وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأهله بين خيرتين ولأنه قتيل في غير المحاربة
~~فكان أمره إلى وليه كسائر القتلى وقول عمر لأقدتهم به أي أمكنت الولي من
~~استيفاء القود منهم
# فصل وإذا قتل رجلا وادعى أنه وجده مع امرأته أو أنه ms4294 قتله دفعا عن نفسه أو
~~أنه دخل منزله يكابره على ماله فلم يقدر على دفعه إلا بقتله لم يقبل قوله
~~إلا ببينة ولزمه القصاص وروي نحو ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال الشافعي
~~وأبو ثور وابن المنذر ولا أعلم فيه مخالفا وسواء وجد في دار القاتل أو في
~~غيرها أو وجد معه سلاح أو لم يوجد لما روي عن علي رضي الله عنه أنه سئل عمن
~~وجد مع امرأته رجلا فقتله فقال إن لم PageV08P215 يأت بأربعة شهداء فليعط
~~برمته ولأن الأصل عدم ما يدعيه فلا يثبت بمجرد الدعوى وإن اعترف الولي بذلك
~~فلا قصاص عليه ولا دية لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان يوما يتغدى إذ
~~جاءه رجل يعدو وفي يده سيف ملطخ بالدم ووراءه قوم يعدون خلفه فجاء حتى جلس
~~مع عمر فجاء الآخرون فقالوا يا أمير المؤمنين إن هذا قتل صاحبنا فقال له
~~عمر ما يقولون فقال يا أمير المؤمنين إني ضربت فخذي امرأتي فإن كان بينهما
~~أحد فقد قتلته فقال عمر ما يقول قالوا يا أمير المؤمنين إنه ضرب بالسيف
~~فوقع في وسط فخذي المرأة فأخذ عمر سيفه فهزه ثم دفعه إليه وقال إن عادوا
~~فعد رواه سعيد في سننه وروي عن الزبير أنه كان يوما قد تخلف عن الجيش ومعه
~~جارية له فأتاه رجلان فقالا أعطنا شيئا فألقى إليهما طعاما كان معه فقالا
~~خل عن الجارية فضربهما بسيفه فقطعهما بضربة واحدة ولأن الخصم اعترف بما
~~يبيح قتله فسقط حقه كما لو أقر بقتله قصاصا أو في حد يوجب قتله وإن ثبت ذلك
~~ببينة فكذلك
#
# | مسألة قال ( وشبه العمد ما ضربه بخشبة صغيرة أو حجر صغير أو لكزه أو
~~فعل به فعلا الأغلب من ذلك الفعل أنه لا يقتل مثله فلا قود في هذا والدية
~~على العاقلة )
# شبه العمد أحد أقسام القتل وهو أن يقصد ضربه بما لا يقتل غالبا إما لقصد
~~العدوان عليه أو لقصد التأديب له فيسرف فيه كالضرب بالسوط ms4295 والعصا والحجر
~~الصغير والوكز واليد وسائر ما لا يقتل غالبا إذا قتل فهو شبه عمد لأنه قصد
~~الضرب دون القتل ويسمى عمد الخطأ وخطأ العمد لاجتماع العمد والخطأ فيه فإنه
~~عمد الفعل وأخطأ في القتل فهذا لا قود فيه والدية على العاقلة في قول أكثر
~~أهل العلم وجعله مالك عمدا موجبا للقصاص ولأنه ليس في كتاب الله إلا العمد
~~والخطأ فمن زاد قسما ثالثا زاد على النص ولأنه قتله بفعل عمده فكان عمدا
~~كما لو غرزه بإبرة فقتله وقال أبو بكر من أصحابنا تجب الدية في مال القاتل
~~وهو قول ابن شبرمة لأنه موجب فعل عمد فكان في مال القاتل كسائر الجنايات
# ولنا ما روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى
~~بحجر فقتلتها وما في بطنها فقضى النبي صلى الله عليه وسلم أن دية جنينها
~~عبد أو وليدة وقضى بدية المرأة على عاقلتها متفق عليه فأوجب ديتها على
~~العاقلة والعاقلة لا تحمل عمدا وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا إن
~~في قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا والحجر مائة من الإبل وفي لفظ أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال عقل شبه العمد مغلظ مثل عقل العمد ولا يقتل
~~صاحبه رواه أبو داود وهذا نص وقوله هذا قسم ثالث قلنا نعم هذا ثبت بالسنة
~~والقسمان الأولان ثبتا بالكتاب ولأنه قتل لا يوجب الود فكانت ديته على
~~العاقلة كقتل الخطأ
#
# | مسألة قال ( والخطأ على ضربين أحدهما أن يرمي الصيد أو يفعل ما يجوز له
~~فعله فيؤول إلى إتلاف حر مسلما كان أو كافرا فتكون الدية على عاقلته وعليه
~~عتق رقبة مؤمنة )
# PageV08P216 وجملته أن الخطأ أن يفعل فعلا لا يريد به إصابة المقتول
~~فيصيبه ويقتله مثل أن يرمي صيدا أو هدفا فيصيب إنسانا فيقتله قال ابن
~~المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن القتل الخطأ أن يرمي الرامي
~~شيئا فيصيب غيره لا أعلمهم يختلفون فيه هذا قول عمر بن عبد العزيز وقتادة
~~والنخعي ms4296 والزهري وابن شبرمة والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي فهذا
~~الضرب من الخطأ تجب به الدية على العاقلة والكفارة في مال القاتل بغير خلاف
~~نعلمه والأصل في وجوب الدية والكفارة قول الله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا
~~خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا @QE@ النساء 92
~~وسواء كان المقتول مسلما أو كافرا له عهد لقول الله تعالى @QB@ وإن كان من
~~قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة @QE@ النساء
~~92 ولا قصاص في شيء من هذا لأن الله تعالى أوجب به الدية ولم يذكر قصاصا
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه ولأنه لم يوجب القصاص في عمد الخطأ ففي الخطأ أولى
# فصل وإن قصد فعلا محرما فقتل آدميا مثل أن يقصد قتل بهيمة أو آدميا
~~معصوما فيصيب غيره فيقتله فهو خطأ أيضا لأنه لم يقصد قتله وهذا مذهب
~~الشافعي وكذلك قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~القتل الخطأ أن يرمي الرامي شيئا فيصيب غيره ويتخرج على قول أبي بكر أن هذا
~~عمد لقوله في من رمى نصرانيا فلم يقع به السهم حتى أسلم أنه عمد يجب به
~~القصاص لكونه قصد فعلا محرما قتل به إنسانا
#
# | مسألة قال ( والضرب الثاني أن يقتل في بلاد الروم من عنده أنه كافر
~~ويكون قد أسلم وكتم إسلامه إلى أن يقدر على التخلص إلى أرض الإسلام فيكون
~~عليه في ماله عتق رقبة مؤمنة بلا دية لقول الله تعالى @QB@ فإن كان من قوم
~~عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ )
# هذا الضرب الثاني من الخطأ وهو أن يقتل في أرض الحرب من يظنه كافرا ويكون
~~مسلما ولا خلاف في أن هذا خطأ لا يوجب قصاصا لأنه لم يقصد قتل مسلم فأشبه
~~ما لو ظنه صيدا فبان آدميا إلا أن هذا لا تجب به دية أيضا ولا يجب إلا
~~الكفارة وروي هذا عن ابن عباس وبه قال ms4297 عطاء ومجاهد وعكرمة وقتادة والأوزاعي
~~والثوري وأبو ثور وأبو حنيفة وعن أحمد رواية أخرى تجب به الدية والكفارة
~~وهو قول مالك والشافعي لقول الله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92
# وقال عليه السلام ألا إن في قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا مائة من
~~الإبل ولأنه قتل مسلما خطأ فوجبت ديته كما لو كان في دار الإسلام
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة
~~مؤمنة @QE@ النساء 92 ولم يذكر دية وتركه PageV08P217 ذكرها في هذا القسم
~~مع ذكرها في الذي قبله وبعده ظاهر في أنها غير واجبة وذكره لهذا قسما مفردا
~~يدل على أنه لم يدخل في عموم الآية التي احتجوا بها ويخص بها عموم الخبر
~~الذي رووه
#
# | مسألة قال ( ولا يقتل مسلم بكافر )
# أكثر أهل العلم لا يوجبون على مسلم قصاصا بقتل كافر أي كافر كان روي ذلك
~~عن عمر وعثمان وعلي وزيد بن ثابت ومعاوية رضي الله عنهم وبه قال عمر بن عبد
~~العزيز وعطاء والحسن وعكرمة والزهري وابن شبرمة ومالك والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر وقال النخعي والشعبي
~~وأصحاب الرأي يقتل المسلم بالذمي خاصة قال أحمد الشعبي والنخعي قالا دية
~~المجوسي واليهودي والنصراني مثل دية المسلم وإن قتله يقتل به هذا عجب يصير
~~المجوسي مثل المسلم سبحان الله ما هذا القول واستبشعه وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم يقول لا يقتل مسلم بكافر وهو يقول يقتل بكافر فأي شيء أشد من هذا
~~واحتجوا بالعمومات التي ذكرناها في أول الباب وبما روى ابن البيلماني أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أقاد مسلما بذمي وقال أنا حق من وفى بذمته ولأنه
~~معصوم عصمة مؤبدة فيقتل به قاتله كالمسلم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم
~~أدناهم ولا يقتل مؤمن بكافر رواه الإمام أحمد وأبو داود وفي لفظ لا يقتل
~~مسلم بكافر رواه البخاري وأبو داود ms4298 وعن علي رضي الله عنه قال من السنة ألا
~~يقتل مسلم بكافر رواه الإمام أحمد ولأنه منقوص بالكفر فلا يقتل به المسلم
~~كالمستأمن والعمومات مخصوصات بحديثنا وحديثهم ليس له إسناد قاله أحمد وقال
~~الدارقطني يرويه ابن البيلماني وهو ضعيف إذا أسند فكيف إذا أرسل والمعنى في
~~المسلم أنه مكافىء للمسلم بخلاف الذمي فأما المستأمن فوافق أبو حنيفة
~~الجماعة في أن المسلم لا يقاد به وهو المشهور عن أبي يوسف وعنه يقتل به لما
~~سبق في الذمي
# ولنا إنه ليس بمحقون الدم على التأبيد فأشبه الحربي مع ما ذكرنا من
~~الدليل في التي قبلها
# فصل فإن قتل كافر كافرا ثم أسلم القاتل أو جرحه ثم أسلم الجارح ومات
~~المجروح
# فقال أصحابنا يقتص منه وهو قول الشافعي لأن القصاص عقوبة فكان الاعتبار
~~فيها بحال وجوبها دون حال استيفائها كالحدود لأنه حق وجب عليه قبل إسلامه
~~فلم يسقط بإسلامه كالدين ويحتمل أن لا يقتل به وهو قول الأوزاعي لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لا يقتل مسلم بكافر ولأنه مؤمن فلا يقتل بكافر كما لو
~~كان مؤمنا حال قتله ولأن إسلامه لو قارن السبب منع عمله فإذا طرأ سقط حكمه
# فصل وإن جرح مسلم كافر فأسلم المجروح ثم مات مسلما بسراية الجرح لم يقتل
~~به قاتله لأن التكافؤ معدوم حال الجناية وعليه دية مسلم لأن اعتبار الأرش
~~بحالة استقرار الجناية بدليل ما لو قطع يدي رجل ورجليه فسرى إلى نفسه دية
~~واحدة ولو اعتبر حال الجرح وجب ديتان ولو قطع حر يد عبد ثم عتق ومات لم يجب
~~PageV08P218 قصاص لعدم التكافؤ حال الجناية وعلى الجاني دية حر اعتبارا
~~بحال الاستقرار وهذا قول ابن حامد وهو مذهب الشافعي
# وللسيد أقل الأمرين من نصف قيمته أو نصف دية حر والباقي لورثته لأن نصف
~~قيمته إن كانت أقل فهي التي وجدت في ملكه فلا يكون له أكثر منها لأن الزائد
~~حصل بحريته ولا حق له فيما حصل بها وإن كان الأقل الدية لم يستحق أكثر منها ms4299
~~لأن نقص القيمة حصل بسبب من جهة السيد وإعتاقه
# وذكر القاضي أن أحمد نص في رواية حنبل فيمن فقأ عيني عبد ثم أعتق ومات
# أن الجاني قيمته للسيد وهذا يدل على أن الاعتبار بحال الجناية وهذا
~~اختيار أبي بكر والقاضي وأبي الخطاب
# قال أبو الخطاب من قطع يد ذمي ثم أسلم ومات ضمنه بدية ذمي ولو قطع يد عبد
~~فأعتقه سيده ومات فعلى الجاني قيمته للسيد لأن حكم القصاص معتبر بحال
~~الجناية دون حال السراية فكذلك الدية والأول أصح إن شاء الله لأن سراية
~~الجرح مضمونة فإذا أتلفت حرا مسلما وجب ضمانه بدية كاملة كما لو قتله بجرح
~~ثان
# وقول أحمد فيمن فقأ عيني عبد عليه قيمته للسيد لا خلاف فيه وإنما الخلاف
~~في وجوب الزائد على القيمة من دية الحر للورثة ولم يذكره أحمد ولأن الواجب
~~مقدر بما تفضي إليه السراية دون ما تتلفه الجناية بدليل أن من قطعت يداه
~~ورجلاه فسرى القطع إلى نفسه لم يلزم الجاني أكثر من دية ولو قطع أصبعا فسرى
~~إلى نفسه لوجبت الدية كاملة
# فكذلك إذا سرت إلى نفس حر مسلم تجب ديته كاملة
# فأما إن جرح مرتدا أو حربيا فسرى الجرح إلى نفسه فلا قصاص فيه ولا دية
~~سواء أسلم قبل السراية أو لم يسلم لأن الجرح غير مضمون فلم يضمن سرايته
~~بخلاف التي قبلها
# فصل ولو قطع يد مسلم فارتد ثم مات بسراية الجرح لم يجب في النفس قصاص ولا
~~دية ولا كفارة لأنها نفس مرتد غير معصوم ولا مضمون وكذلك لو قطع يد ذمي
~~فصار حربيا ثم مات من جراحه
# وأما اليد فالصحيح أنه لا قصاص فيها وذكر القاضي وجها في وجوب القصاص
~~فيها
# لأن القطع استقر حكمه بانقطاع حكم سرايته فأشبه ما لو قطع طرفه ثم قتله
~~أو جاء آخر فقتله وللشافعي في وجوب القصاص قولان
# ولنا إنه قطع هو قتل لم يجب به القتل فلم يجب القطع كما لو قطع من غير
~~مفصل وفارق ما قاسوا عليه فإن ms4300 القطع لم يصر قتلا
# وهل تجب دية الطرف فيه وجهان أحدهما لا ضمان فيه
# لأنه تبين أنه قتل لغير معصوم
# والثاني تجب لأن سقوط حكم سراية الجراح لا يسقط ضمانه كما لو قطع طرف رجل
~~ثم قتله آخر
# فعلى هذا هل يجب ضمانه بدية المقطوع أو بأقل الأمرين من ديته أو دية
~~النفس فيه وجهان أحدهما تجب دية المقطوع فلو قطع يديه ورجليه ثم ارتد ومات
~~ففيه ديتان لأن الردة قطعت حكم السراية
# فأشبه انقطاع حكمها باندمالها
# أو بقتل آخر له
# والثاني يجب أقل الأمرين ولأنه لو لم يرتد لم يجب أكثر من دية النفس فمع
~~الردة أولى
# ولأنه قطع صار قتلا فلم يجب أكثر من دية كما لو لم يرتد وفارق أصل الوجه
~~الأول فإنه لم يصر قتلا ولأن الاندمال والقتل منع وجود السراية والردة منعت
~~ضمانها ولم تمنع جعلها قتلا وللشافعي من التفصيل نحو مما قلنا PageV08P219
~~فصل وإن قطع مسلم يد نصراني فتمجس وقلنا لا يقر فهو كما لو جنى على مسلم
~~فارتد وإن قلنا يقر عليه وجبت دية مجوسي وإن قطع يد مجوسي فتنصر
# ثم مات وقلنا يقر وجبت دية نصراني ويجيء على قول أبي بكر والقاضي أن تجب
~~دية نصراني في الأولى ودية مجوسي في الثانية
# كقولهم فيمن جنى على عبد ذمي فأسلم وعتق ثم مات من الجناية ضمنه بقيمة
~~عبد ذمي اعتبارا بحال الجناية
# فصل وإن قطع يد مسلم فارتد ثم أسلم ومات وجب القصاص على قاتله نص عليه
~~أحمد رحمه الله في رواية محمد بن الحكم
# وقال القاضي يتوجه عندي أنه إن كان زمن الردة تسري في مثله الجناية لم
~~يجب القصاص في النفس وهل يجب في الطرف الذي قطع في إسلامه على وجهين وهذا
~~مذهب الشافعي لأن القصاص يجب بالجناية والسراية كلها فإذا لم يوجد جميعها
~~في الإسلام لم يجب القصاص كما لو جرحه جرحين أحدهما في الإسلام والآخر في
~~الردة فمات منهما
# ولنا إنه مسلم حال الجناية والموت فوجب القصاص بقتله كما ms4301 لو لم يرتد
~~واحتمال السراية حال الردة لا يمنع لأنها غير معلومة فلا يجوز ترك السبب
~~المعلوم باحتمال المانع كما لو لم يرتد فإنه يحتمل أن يموت بمرض أو بسبب
~~آخر أو بالجرح مع شيء آخر يؤثر في الموت فأما الدية فتجب كاملة ويحتمل وجوب
~~نصفها لأنه مات من جرح مضمون وسراية غير مضمونة فوجب نصف الدية كما لو جرحه
~~إنسان وجرح نفسه فمات منها فأما إن كان زمن الردة لا تسري في مثله الجناية
~~ففيه الدية أو القصاص
# وقال الشافعي في أحد قوليه لا قصاص فيه لأنه انتهى إلى حال لو مات لم يجب
~~القصاص
# ولنا إنهما متكافئان حال الجناية والسراية والموت فأشبه ما لم يرتد وإن
~~كان الجرح خطأ وجبت الكفارة بكل حال لأنه فوت نفسا معصومة
# فصل وإن جرحه وهو مسلم فارتد ثم جرحه جرحا آخر ثم أسلم ومات منهما فلا
~~قصاص فيه لأنه مات من جرحين مضمون وغير مضمون ويجب فيه نصف الدية لذلك
~~وسواء تساوى الجرحان أو زاد أحدهما مثل أن قطع يديه وهو مسلم فارتد فقطع
~~رجله أو كان بالعكس لأن الجرح في الحالين كجرح رجلين
# وهل يجب القصاص في الطرف الذي قطعه في حال إسلامه يحتمل وجهين بناء على
~~من قطع طرفه وهو مسلم فارتد ومات في ردته ولو قطع طرفه في ردته أولا فأسلم
~~ثم قطع طرفه الآخر ومات منهما فالحكم فيه كالتي قبلها
# فصل ويقتل الذمي بالمسلم لأن النبي صلى الله عليه وسلم قتل اليهودي الذي
~~رض رأس جارية من الأنصار على أوضاح لها ولأنه إذا قتل بمثله فبمن فوقه أولى
~~ويقتل بالذمي سواء اتفقت أديانهم أو اختلفت فلو قتل النصراني مجوسيا أو
~~يهوديا قتل به نص عليه أحمد في النصراني يقتل بالمجوسي إذا قتله قيل فكيف
~~يقتل به وديتهما PageV08P220 مختلفة فقال اذهب إلى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قتل رجلا بامرأة يعني أنه قتله بها مع اختلاف ديتهما ولأنهما تكافآ في
~~العصمة بالذمة ونقيصة الكفر فجرى القصاص بينهما كما ms4302 لو تساوى دينهما وهذا
~~مذهب الشافعي
# فصل ولا يقتل ذمي بحربي لا نعلم فيه خلافا لأنه مباح الدم على الإطلاق
~~أشبه الخنزير ولا دية فيه لذلك ولا كفارة ولا يجب بقتل المرتد قصاص ولا دية
~~ولا كفارة لذلك سواء قتله مسلم أو ذمي وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# وقال بعض أصحاب الشافعي يجب القصاص على الذمي بقتله والدية إذا عفا عنه
# لأنه لا ولاية في قتله وقال بعضهم يجب القصاص دون الدية لأنه لا قيمة له
# ولنا إنه مباح الدم أشبه الحربي ولأن من لا يضمنه المسلم لا يضمنه الذمي
~~كالحربي
# فصل وليس على قاتل الزاني المحصن قصاص ولا دية ولا كفارة
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي وحكى بعضهم وجها أن على قاتله القود لأن قتله إلى
~~الامام فيجب القود على من قتله سواء كمن عليه القصاص إذا قتله غير مستحقه
# ولنا إنه مباح الدم وقتله متحتم فلم يضمن كالحربي ويبطل ما قاله بالمرتد
~~وفارق القاتل فإن قتله غير متحتم وهو مستحق على طريق المعاوضة فاختص
~~بمستحقه وهاهنا قتله لله تعالى فأشبه المرتد وكذلك الحكم في المحارب الذي
~~تحتم قتله
# فصل ويقتل المرتد بالمسلم والذمي ويقدم القصاص على القتل بالردة لأنه حق
~~آدمي وإن عفا عنه ولي القصاص فله دية المقتول فإن أسلم المرتد فهي في ذمته
~~وإن قتل بالردة أو مات تعلقت بماله وإن قطع طرفا من أحدهما فعليه القصاص
~~فيه أيضا وقال بعض أصحاب الشافعي لا يقتل المرتد بالذمي ولا يقطع طرفه
~~بطرفه لأن أحكام الإسلام في حقه باقية بدليل وجوب العبادات عليه ومطالبته
~~بالإسلام
# ولنا إنه كافر فيقتل بالذمي كالأصلي وقولهم إن أحكام الإسلام باقية غير
~~صحيح فإنه قد زالت عصمته وحرمته وحل نكاح المسلمات وشراء العبيد المسلمين
~~وصحة العبادات وغيرها وأما مطالبته بالإسلام فهو حجة عليهم فإنه يدل على
~~تغليظ كفره وأنه لا يقر على ردته لسوء حاله فإذا قتل بالذمي مثله فمن هو
~~دونه أولى
# فصل وإن جرح مسلم ذميا ثم ارتد ومات المجروح لم يقتل ms4303 به لأن التكافؤ
~~مشترط حال وجود الجناية ولم يوجد وإن قتل من يعرفه ذميا أو عبدا وكان قد
~~أسلم وعتق وجب القصاص لأنه قتل من يكافئه عمدا عدوانا فلزمه القصاص كما لو
~~علم حاله وفارق من علمه حربيا لأنه لم يعمد إلى قتل معصوم
#
# | مسألة قال ( ولا حر بعبد )
# وروي هذا عن أبي بكر وعمر وعلي وزيد وابن الزبير رضي الله عنهم وبه قال
~~الحسن وعطاء وعمر بن عبد العزيز وعكرمة وعمرو بن دينار ومالك والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور ويروى عن سعيد بن المسيب والنخعي وقتادة PageV08P221
~~والثوري وأصحاب الرأي أنه يقتل به لعموم الآيات والأخبار لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم المؤمنون تتكافأ دماؤهم ولأنه آدمي معصوم فأشبه الحر
# ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن علي رضي الله عنه أنه قال من السنة
~~أن لا يقتل حر بعبد وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يقتل
~~حر بعبد رواه الدارقطني ولأنه لا يقطع طرفه بطرفه مع التساوي في السلامة
# فلا يقتل به كالأب مع ابنه ولأن العبد منقوص بالرق فلم يقتل به الحر
~~كالمكاتب إذا ملك ما يؤدي والعمومات مخصوصات بهذا فنقيس عليه
# فصل ولا يقتل السيد بعبده في قول أكثر أهل العلم وحكي عن النخعي وداود
~~أنه يقتل به لما روى قتادة عن الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من قتل عبده قتلناه ومن جدعه جدعناه رواه سعيد والإمام أحمد والترمذي
~~وقال حديث حسن غريب مع العمومات والمعنى في التي قبلها
# ولنا ما ذكرناه في التي قبلها وعن عمر رضي الله عنه أنه قال لو لم أسمع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يقاد المملوك من مولاه والولد من
~~والده لأقدته منك رواه النسائي وعن علي رضي الله عنه أن رجلا قتل عبده
~~فجلده النبي صلى الله عليه وسلم مائة جلدة ونفاه عاما ومحا اسمه من
~~المسلمين رواه سعيد والخلال وقال أحمد ليس بشيء من قبل إسحاق بن ms4304 أبي فروة
~~ورواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن أبي بكر وعمر أنهما قالا من قتل عبده
~~جلد مائة وحرم سهمه مع المسلمين فأما حديث سمرة فلم يثبت قال أحمد الحسن لم
~~يسمع من سمرة إنما هي صحيفة وقال عنه أحمد إنما سمع الحسن من سمرة ثلاثة
~~أحاديث ليس هذا منها ولأن الحسن أفتى بخلافه فإنه يقول لا يقتل الحر بالعبد
~~وقال إذا قتل السيد عبده يضرب ومخالفته له تدل على ضعفه
# فصل ولا يقطع طرف الحر بطرف العبد بغير خلاف علمناه بينهم ويقتل العبد
~~بالحر ويقتل بسيده لأنه إذا قتل بمثله فبمن هو أكمل منه أولى مع عموم
~~النصوص الواردة في ذلك ومتى وجب القصاص على العبد فعفا ولي الجناية إلى
~~المال فله ذلك ويتعلق أرشها برقبته لأنه موجب جنايته فتعلق برقبته كالقصاص
~~ثم إن شاء سيده أن يسلمه إلى ولي الجناية لم يلزمه أكثر من ذلك لأنه سلم
~~إليه ما تعلق حقه به وإن قال ولي الجناية بعه وادفع إلي ثمنه لم يلزمه ذلك
# لأنه لم يتعلق بذمته شيء وإنما تعلق بالرقبة التي سلمها فبرىء منها وفيه
~~وجه آخر أنه يلزمه ذلك كما يلزمه بيع الرهن وإن امتنع من تسليمه واختار
~~فداءه فهل تلزمه قيمته أو أرش الجناية جميعا على روايتين ذكرناهما في غير
~~هذا الموضع وإن عفي عن القصاص ليملك رقبة العبد ففيه روايتان إحداهما يملكه
~~بذلك لأنه يملك إتلافه فكان ملكا له كسائر أمواله
# والثانية لا يملكه لأنه محل تعلق به القصاص فلا يملكه بالعفو كالحر فعلى
~~هذه الرواية يتعلق أرش الجناية برقبته كما لو عفا على مال لأن العوض الذي
~~عفي لأجله لم يصح له فكان له عوضه كالعقود الفاسدة PageV08P222 فصل ويجري
~~القصاص بين العبيد في النفس في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن عمر بن عبد
~~العزيز وسالم والنخعي والشعبي والزهري وقتادة والثوري ومالك والشافعي وأبي
~~حنيفة وروي عن أحمد رواية أخرى أن من شرط القصاص تساوي قيمتهم وإن اختلفت
~~قيمتهم ms4305 لم يجر بينهم قصاص وينبغي أن يختص هذا بما إذا كانت قيمة القاتل
~~أكثر فإن كانت أقل فلا وهذا قول عطاء وقال ابن عباس ليس بين العبيد قصاص في
~~نفس ولا جرح لأنهم أموال
# ولنا إن الله تعالى قال @QB@ يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في
~~القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد @QE@ البقرة 178
# وهذا نص من الكتاب فلا يجوز خلافه لأن تفاوت القيمة كتفاوت الدية
~~والفضائل فلا يمنع القصاص كالعلم والشرف والذكورية والأنوثية
# فصل ويجري القصاص بينهم فيما دون النفس وبه قال عمر بن عبد العزيز وسالم
~~والزهري وقتادة ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وعن أحمد رواية أخرى
~~لا يجري القصاص بينهم فيما دون النفس وهو قول الشعبي والنخعي والثوري وأبي
~~حنيفة لأن الأطراف مال فلا يجري القصاص فيها كالبهائم ولأن التساوي في
~~الأطراف معتبر في جريان القصاص بدليل أنا لا نأخذ الصحيحة بالشلاء ولا
~~كاملة الأصابع بالناقصة وأطراف العبيد لا تتساوى
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين
~~بالعين @QE@ المائدة 45
# ولأنه أحد نوعي القصاص فجرى بين العبيد كالقصاص في النفس
# فصل وإذا وجب القصاص في طرف العبد وجب للعبد وله استيفاؤه والعفو عنه
# فصل ولو قتل عبد عبدا ثم عتق القاتل قتل به وكذلك لو جرح عبد عبدا ثم عتق
~~الجارح ومات المجروح قتل به لأن القصاص وجب فلم يسقط بالعتق بعده ولأن
~~التكافؤ موجود حال وجود الجناية وهي السبب فاكتفى به ولو جرح حر ذمي عبدا
~~ثم لحق بدار الحرب فأسر واسترق لم يقتل بالعبد لأنه حين وجوب القصاص حر
# فصل وإذا قتل عبد عبدا عمدا فسيد المقتول مخير بين القصاص والعفو فإن عفا
~~إلى مال تعلق بالمال برقبة القاتل
# لأنه وجب بجنايته وسيده مخير بين فدائه وتسليمه فإن اختار فداءه فداه
~~بأقل الأمرين من قيمته أو قيمة المقتول لأنه إن كان الأقل قيمته لم يلزمه
~~أكثر منها لأنها بدل عنه وإن كان الأقل قيمة المقتول فليس لسيده أكثر منها
~~لأنها ms4306 بدل عنه وعنه رواية أخرى أن سيده إن اختار فداءه لزمه أرش الجناية
~~بالغا ما بلغ لأنه إذا سلمه للبيع ربما زاد فيه مزيدا أكثر من قيمته فإن
~~قتل عشرة أعبد عبدا لرجل عمدا فعليهم القصاص
# فإن اختار السيد قتلهم فله قتلهم وإن عفا إلى مال تعلقت قيمة عبده
~~برقابهم على كل واحد منهم عشرها يباع منه بقدرها ويفديه سيده فإن اختار قتل
~~بعضهم والعفو عن البعض كان ذلك له لأن له قتل PageV08P223 جميعهم والعفو عن
~~جميعهم وإن قتل عبد عبدين لرجل واحد فله قتله والعفو عنه فإن قتله سقط حقه
~~وإن عفا إلى مال تعلقت قيمة العبدين برقبته فإن كانا لرجلين فكذلك إلا أن
~~القاتل يقتل بالأول منهما لأن حقه أسبق فإن عفا عنه الأول قتل بالثاني وإن
~~قتلهما دفعة واحدة أقرع بين السيدين فأيهما خرجت له القرعة اقتص وسقط عن
~~الآخر
# وإن عفا عن القصاص أو عفا سيد القتيل الأول عن القصاص إلى مال تعلق برقبة
~~العبد وللثاني أن يقتص لأن تعلق المال بالرقبة لا يسقط حق القصاص كما لو
~~جنى العبد المرهون وإن قتله الآخر سقط حق الأول من القيمة لأنه لم يبق محل
~~يتعلق به وإن عفا الثاني تعلقت قيمة القتيل الثاني برقبته أيضا ويباع فيهما
~~ويقسم ثمنه على قدر القيمتين ولم نقدم الأول بالقيمة كما قدمناه بالقصاص
~~لأن القصاص لا يتبعض بينهما والقيمة يمكن تبعضها فإن قيل فحق الأول أسبق
~~قلنا لا يراعى السبق كما لو أتلف أموالا لجماعة واحدا بعد واحد فأما إن قتل
~~العبد عبدا بين شريكين كان لهما القصاص والعفو فإن عفا أحدهما سقط القصاص
~~وينتقل حقهما إلى القيمة لأن القصاص لا يتبعض وإن قتل عبدين لرجل واحد فله
~~أن يقتض منه لأحدهما أيهما كان ويسقط حقه من الآخر وله أن يعفو عنه إلى مال
~~وتتعلق قيمتها جميعا برقبته
# فصل ويقتل العبد القن بالمكاتب والمكاتب به ويقتل كل واحد منهما بالمدبر
~~وأم الولد ويقتل المدبر وأم الولد بكل واحد منهما لأن الكل ms4307 عبيد فيدخلون في
~~عموم قوله تعالى @QB@ والعبد بالعبد @QE@ البقرة 178
# فقد دل على كون المكاتب عبدا قول النبي صلى الله عليه وسلم المكاتب عبد
~~ما بقي عليه درهم وسواء كان المكاتب قد أدى من كتابته شيئا أو لم يؤد وسواء
~~مالك ما يؤدي أو لم يملك إلا إذا قلنا إنه إذا ملك ما يؤدي فقد صار حرا
~~فإنه لا يقتل بالعبد لأنه حر فلا يقتل بالعبد وإن أدى ثلاثة أرباع مال
~~الكتابة لم يقتل به أيضا لأنه يصير حرا ومن لم يحكم بحريته إلا بأداء جميع
~~الكتابة جاز قتله به وقال أبو حنيفة إذا قتل العبد مكاتبا له وفاء ووارث
~~سوى مولاه لم يقتل به لأنه حين الجرح كان المستحق المولى وحين الموت الوارث
~~ولا يجب القصاص إلا لمن يثبت حقه في الطرفين
# ولنا قوله تعالى @QB@ النفس بالنفس @QE@ المائدة 45
# وقوله تعالى @QB@ والعبد بالعبد @QE@ البقرة 178
# ولأنه لو كان قنا لوجب بقتله القصاص فإذا كان مكاتبا كان أولى كما لو لم
~~يخلف وارثا وما ذكروه شيء بنوه على أصولهم ولا نسلمه
#
# | مسألة قال ( وإذا قتل الكافر العبد عمدا فعليه قيمته ويقتل لنقضه للعهد
~~)
# يعني الكافر الحر لا يقتل بالعبد المسلم لأن الحر لا يقتل بالعبد لفقدان
~~التكافؤ بينهما ولأنه لا يجد بقذفه فلا يقتل بقتله كالأب مع ابنه وعليه
~~قيمته ويقتل لنقضه العهد فإن قتل المسلم ينتقض به العهد بدليل ما روي أن
~~ذميا كان يسوق حمارا بامرأة مسلمة فنخسه بها فرماها ثم أراد إكراهها على
~~الزنا فرفع إلى عمر رضي الله عنه فقال PageV08P224 ما على هذا صالحناهم
~~فقتله وصلبه وروي في شروط عمر أنه كتب إلى عبد الرحمن بن غنم أن ألحق
~~بالشروط من ضرب مسلما عمدا فقد خلع عهده ولأنه فعل ينافي الأمان وفيه ضرر
~~على المسلمين فكان نقضا للعهد كالاجتماع على قتال المسلمين والامتناع من
~~أداء الجزية وفيه رواية أخرى أنه لا ينتقض عهده بذلك فعلى هذا عليه قيمته
~~ويؤدب بما يراه ولي الأمر
# فصل وإن قتل ms4308 عبد مسلم حرا كافرا لم يقتل به لأنا لا نقتل المسلم بالكافر
~~وإن قتل من نصفه حر عبدا لم يقتل به لأنا لا نقتل نصف الحر بعبد وإن قتله
~~حر لم يقتل به لأن النصف الرقيق لا يقتل به الحر وإن قتل من نصفه حر من
~~نصفه حر قتل به لأن القصاص يقع بين الجملتين من غير تفصيل وهما مستويان
# فصل ويجري القصاص بين الولاة والعمال وبين رعيتهم لعموم الآيات والأخبار
~~ولأن المؤمنين تتكافأ دماؤهم ولا نعلم في هذا خلافا وثبت عن أبي بكر رضي
~~الله عنه أنه قال لرجل شكا إليه عاملا أنه قطع يده ظلما لئن كنت صادقا
~~لأقيد بك منه وثبت أن عمر رضي الله عنه كان يقيد من نفسه وروى أبو داود قال
~~خطب عمر فقال إني لم أبعث عمالي ليضربوا أبشاركم ولا ليأخذوا أموالكم فمن
~~فعل به ذلك فليرفعه إلي أقصه منه فقال عمرو بن العاص لو أن رجلا أدب بعض
~~رعيته نقصه منه قال أي والذي نفسي بيده أقصه منه وقد رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أقص من نفسه ولأن المؤمنين تتكافأ دماؤهم وهذان حران مسلمان
~~ليس بينهما إيلاء فيجري القصاص بينهما كسائر الرعية
# فصل وإذا قتل القاتل غير ولي الدم فعلى قاتله القصاص ولورثة الأول الدين
~~في تركة الجاني الأول وبهذا قال الشافعي وقال الحسن ومالك يقتل قاتله ويبطل
~~دم الأول لأنه فات محله فأشبه ما لو قتل العبد الجاني وروي عن قتادة وأبي
~~هاشم لا قود على الثاني لأنه قتل مباح الدم فلم يجب بقتله قصاص كالزاني
~~المحصن
# ولنا على وجوب القصاص على قاتله أنه محل لم يتحتم قتله ولم يبح لغير ولي
~~الدم قتله فوجب القصاص بقتله كما لو كان عليه دين
# ولنا على وجوب الدية في تركة الجاني الأول أن القصاص إذا تعذر وجبت الدية
~~كما لو مات أو عفا بعض الشركاء أو حدث مانع وفارق العبد الجاني فإنه ليس له
~~مال ينتقل إليه فإن عفا أولياء الثاني ms4309 على الدية أخذوها ودفعوها إلى ورثة
~~الأول فإن كانت عليه ديون ضم ما قبضوا من الدية إلى سائر تركته ثم ضرب
~~أولياء المقتول الأول مع سائر أهل الديون في تركته وديته وإن أحال ورثة
~~المقتول الثاني ورثة المقتول الأول بالدية على القاتل الثاني صحت الحوالة
~~ويتخرج أن تجب دية القتيل الأول على قاتله ابتداء لأن أتلف محل حق ورثته
~~فكان غرامته عليه كما لو قتل العبد الجاني وإن مات القاتل عمدا وجبت الدية
~~في تركته PageV08P225 وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يسقط حق ولي
~~الجناية وتوجيه المذهبين على ما تقدم
#
# | مسألة قال ( والطفل والزائل العقل لا يقتلان بأحد )
# لا خلاف بين أهل العلم أنه لا قصاص على صبي ولا مجنون وكذلك كل زائل
~~العقل بسبب يعذر فيه مثل النائم والمغمى عليه ونحوهما والأصل في هذا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم
~~حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولأن القصاص عقوبة مغلظة فلم تجب على
~~الصبي وزائل العقل كالحدود ولأنهم ليس لهم قصد صحيح فهم كالقاتل خطأ
# فصل فإن اختلف الجاني وولي الجناية فقال الجاني كنت صبيا حال الجناية
~~وقال ولي الجناية كنت بالغا فالقول قول الجاني مع يمينه إذا احتمل الصدق
~~لأن الأصل الصغر وبراءة ذمته من القصاص وإن قال قتلته وأنا مجنون وأنكر
~~الولي جنونه فإن عرف له حال جنون فالقول قوله أيضا لذلك فإن لم يعرف له حال
~~جنون فالقول قول الولي لأن الأصل السلامة وكذلك إن عرف له جنون ثم علم
~~زواله قبل القتل وإن ثبتت لأحدهما بينة بما ادعاه حكم له وإن أقاما بينتين
~~تعارضتا فإن شهدت البينة أنه كان زائل العقل فقال الولي كنت سكرانا وقال
~~القاتل كنت مجنونا فالقول قول القاتل مع يمينه لأنه أعرف بنفسه ولأن الأصل
~~براءة دمته واجتناب المسلم فعل ما يحرم عليه
# فصل فإن قتله وهو عاقل ثم جن لم يسقط عنه القصاص سواء ثبت ذلك عليه ببينة
~~أو ms4310 إقرار لأن رجوعه غير مقبول ويقتص منه في حال جنونه ولو ثبت عليه الحد
~~بإقراره ثم جن لم يقم عليه حال جنونه لأن رجوعه يقبل فيحتمل أنه لو كان
~~صحيحا رجع
# فصل ويجب القصاص على السكران إذا قتل حال سكره ذكره القاضي وذكر أبو
~~الخطاب أن وجوب القصاص عليه مبني على وقوع طلاقه وفيه روايتان فيكون في
~~وجوب القصاص عليه وجهان
# أحدهما لا يجب عليه لأنه زائل العقل فأشبه المجنون ولأنه غير مكلف أشبه
~~الصبي والمجنون
# ولنا إن الصحابة رضي الله عنهم أقاموا سكره مقام قذفه فأوجبوا عليه حد
~~القاذف فلولا أن قذفه موجب للحد عليه لما وجب الحد بمظنته وإذا وجب الحد
~~فالقصاص المتمحض حق آدمي أولى ولأنه حكم لو لم يجب القصاص والحد لأفضى إلى
~~أن من أراد أن يعصي الله تعالى شرب ما يسكره ثم يقتل ويزني ويسرق ولا يلزمه
~~عقوبة ولا مأثم ويصير عصيانه سببا لسقوط عقوبة الدنيا والآخرة عنه ولا وجه
~~لهذا وفارق هذا الطلاق ولأنه قول يمكن إلغاؤه بخلاف القتل
# فأما إن شرب أو أكل ما يزيل عقله غير الخمر على وجه محرم فإن زال عقله
~~بالكلية بحيث صار مجنونا فلا قصاص عليه وإن كان يزول قريبا ويعود من غير
~~تداو فهو كالسكر على ما فصل فيه
#
# | مسألة قال ( ولا يقتل والد بولده وإن سفل )
# PageV08P226 وجملته أن الأب لا يقتل بولده والجد لا يقتل بولد ولده وإن
~~نزلت درجته وسواء في ذلك ولد البنين أو ولد البنات ومن نقل عنه أن الوالد
~~لا يقتل بولده عمر بن الخطاب رضي الله عنه وبه قال ربيعة والثوري والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وقال ابن نافع وابن عبد الحكم وابن المنذر يقتل به لظاهر آي الكتاب
~~والأخبار الموجبة للقصاص ولأنهما حران مسلمان من أهل القصاص فوجب أن يقتل
~~كل واحد منهما بصاحبه كالأجنبيين
# وقال ابن المنذر قد رووا في هذا أخبارا وقال مالك إن قتله حذفا بالسيف
~~ونحوه لم يقتل به وإن ذبحه أو قتله قتلا لا ms4311 يشك في أنه عمد إلى قتله دون
~~تأديبه أقيد به
# ولنا ما روى عمر بن الخطاب وابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يقتل والد بولده أخرج النسائي حديث عمر ورواهما ابن ماجة وذكرهما
~~ابن عبد البر وقال هو حديث مشهور عند أهل العلم بالحجاز والعراق مستفيض
~~عندهم يستغنى بشهرته وقبوله والعمل به عن الإسناد فيه حتى يكون الإسناد في
~~مثله مع شهرته تكلفا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال أنت ومالك لأبيك
~~وقضية هذه الإضافة تمليكه إياه فإذا لم تثبت حقيقة الملكية بقيت الإضافة
~~شبهة في درء القصاص لأنه يدرأ بالشبهات ولأنه سبب إيجاده فلا ينبغي أن
~~يتسلط بسببه على إعدامه وما ذكرناه يخص العمومات ويفارق الأب سائر الناس
~~فإنهم لو قتلوا بالحذف بالسيف وجب عليهم القصاص والأب بخلافه
# فصل والجد وإن علا كالأب في هذا وسواء كان من قبل الأب أو من قبل الأم في
~~قول أكثر مسقطي القصاص عن الأب وقال الحسن بن حي يقتل به
# ولنا إنه والد فيدخل في عموم النص ولأن ذلك حكم يتعلق بالولادة فاستوى
~~فيه القريب والبعيد كالمحرمية والعتق إذا ملكه والحد من قبل الأب كالجد من
~~قبل الأم لأن ابن البنت يسمى ابنا قال النبي صلى الله عليه وسلم في الحسن
~~إن ابني هذا سيد
#
# | مسألة قال ( والأم في ذلك كالأب )
# هذا الصحيح من المذهب وعليه العمل عند مسقطي القصاص عن الأب وروي عن أحمد
~~رحمه الله ما يدل على أنه لا يسقط عن الأم فإن مهنا نقل عنه في أم ولد قتلت
~~سيدها عمدا تقتل قال من يقتلها قال ولدها
# وهذا يدل على إيجاب القصاص بقتل ولدها وخرجها أبو بكر على روايتين
~~إحداهما أن الأم تقتل بولدها لأنه لا ولاية لها عليه فتقتل به كالأخ
~~والصحيح الأول لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يقتل والد بولده ولأنها
~~أحد الوالدين فأشبهت الأب ولأنها أولى بالبر فكانت أولى بنفي القصاص عنها
~~والولاية غير معتبرة بدليل انتفاء ms4312 القصاص عن الأب بقتل الكبير الذي لا
~~ولاية عليه وعن الجد ولا ولاية له وعن الأب المخالف في الدين أو الرقيق
~~والجدة وإن علت في ذلك كالأم وسواء في ذلك من قبل الأب أو من قبل الأم لما
~~ذكرنا في الجد PageV08P227 فصل وسواء كان الوالد مساويا للولد في الدين
~~والحرية أو مخالفا له في ذلك لأن انتفاء القصاص لشرف الأبوة وهو موجود في
~~كل حال فلو قتل الكافر والده المسلم أو قتل المسلم أباه الكافر أو قتل
~~العبد ولده الحر أو قتل الحر ولده العبد لم يجب القصاص لشرف الأبوة فيما
~~إذا قتل ولده وانتفاء المكافأة فيما إذا قتل والده
# فصل وإذا ادعى نفران نسب صغير مجهول النسب ثم قتلاه قبل إلحاقه بواحد
~~منهما فلا قصاص عليهما لأنه يجوز أن يكون ابن كل واحد منهما أو ابنهما وإن
~~ألحقته القافة بأحدهما ثم قتلاه لم يقتل أبوه وقتل الآخر لأنه شريك الأب في
~~قتل ابنه وإن رجعا جميعا عن الدعوى لم يقبل رجوعهما لأن النسب حق للولد فلم
~~يقبل رجوعهما عن إقرارهما به كما لو أقر له بحق سواه أو كما لو ادعاه واحد
~~فألحق به ثم جحده وإن رجع أحدهما صح رجوعه وثبت نسبه من الآخر لأن رجوعه لم
~~يبطل نسبه ويسقط القصاص عن الذي لم يرجع ويجب على الراجع لأنه شارك الأب
~~وإن عفا عنه فعليه نصف الدية ولو اشترك رجلان في وطء امرأة في طهر واحد
~~وأتت بولد يمكن أن يكون منهما فقتلاه قبل إلحاقه بأحدهما لم يجب القصاص وإن
~~نفيا نسبه لم ينتف بقولهما وإن نفاه أحدهما لم ينتف بقوله لأنه لحقه
~~بالفراش فلا ينتفي إلا باللعان وفارق التي قبلها من وجهين أحدهما إذا رجع
~~عن دعواه لحق الآخر وهاهنا لا يلحق بذلك
# والثاني أن ثبوت نسبه ثم بالاعتراف فيسقط بالجحد وهاهنا يثبت بالاشتراك
~~في الوطء فلا ينتفي بالجحد
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا سواء
# فصل ولو قتل أحد الأبوين صاحبه ولهما ولد لم يجب ms4313 القصاص لأنه لو وجب لوجب
~~لولده ولا يجب للولد قصاص على والده لأنه إذا لم يجب بالجناية عليه فلأن لا
~~يجب له بالجناية على غيره أولى وسواء كان الولد ذكرا أو أنثى أو كان
~~للمقتول ولد سواه أو من يشاركه في الميراث أو لم يكن لأنه لو ثبت القصاص
~~لوجب له جزء منه ولا يمكن وجوبه وإذا لم يثبت بعضه سقط كله لأنه لا يتبعض
~~وصار كما لو عفا بعض مستحق القصاص عن نصيبه منه فإن لم يكن للمقتول ولد
~~منهما وجب القصاص في قول أكثر أهل العلم
# منهم عمر بن عبد العزيز والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~الزهري لا يقتل الزوج بامرأته لأنه ملكها بعقد النكاح فأشبه الأمة
# ولنا عمومات النص ولأنهما شخصان متكافئان يحد كل واحد منهما بقذف صاحبه
~~فيقتل به كالأجنبيين وقوله إنه ملكها غير صحيح فإنها حرة وإنما ملك منفعة
~~الاستمتاع فأشبه المستأجرة ولهذا تجب ديتها عليه ويرثها ورثتها ولا يرث
~~منها إلا قدر ميراثه ولو قتلها غيره كانت ديتها أو القصاص لورثتها بخلاف
~~الأمة
# فصل ولو قتل رجل أخاه فورثه ابنه أو أحد يرث ابنه منه شيئا من ميراثه لم
~~يجب القصاص لما ذكرنا ولو قتل خال ابنه فورثت أم ابنه القصاص أو جزءا منه
~~ثم ماتت بقتل الزوج أو غيره فورثها ابنه سقط القصاص لأن ما منع مقارنا أسقط
~~طارئا وتجب الدية ولو قتلت المرأة أخا زوجها فصار القصاص أو جزء
~~PageV08P228 منه لابنها سقط القصاص سواء صار إليه ابتداء أو انتقل إليه من
~~أبيه أو من غيره لما ذكرنا
# فصل وإذا قتل أحد أبوي المكاتب أو عبدا له لم يجب القصاص لأن الوالد لا
~~يقتل بولده ولا يثبت للولد على والده قصاص وإن اشترى المكاتب أحد أبويه ثم
~~قتله لم يجب عليه قصاص لأن السيد لا يقتل بعبده
# فصل ابنان قتل أحدهما أباه والآخر أمه فإن كانت الزوجية بينهما موجودة
~~حال قتل الأول فالقصاص على قاتل الثاني دون الأول لأن القتيل الثاني ورث ms4314
~~جزءا من دم الأول فلما قتل ورثه قاتل الأول فصار له جزء من دم نفسه فسقط
~~القصاص عنه ووجب له القصاص على أخيه فإن قتله ورثه إن لم يكن له وارث سواء
~~لأنه قتله بحق وإن عفا عنه إلى الدية وجبت وتقاضا بما بينهما وما فضل
~~لأحدهما فهو له على أخيه وإن لم تكن الزوجية بين الأبوين قائمة فعلى كل
~~واحد منهما القصاص لأخيه لأنه ورث الذي قتله أخوه وحده دون قاتله فإن بادر
~~أحدهما فقتل صاحبه فقد استوفى حقه وسقط القصاص عنه لأنه يرث أخاه لكونه
~~قتلا بحق فلا يمنع الميراث إلا أن يكون للمقتول ابن أو ابن ابن يحجب القاتل
~~فيكون له قتل عمه ويرثه إن لم يكن له وارث سواه وإن تشاحا في المبتدىء
~~منهما بالقتل احتمل أن يبدأ بقتل القاتل الأول لأنه أسبق واحتمل أن يقرع
~~بينهما وهذا قول القاضي ومذهب الشافعي لأنهما تساويا في الاستحقاق فيصيرا
~~إلى القرعة وأيهما قتل صاحبه أولا إما بمبادرة أو قرعة ورثه في قياس المذهب
~~إن لم يكن له وارث سواه وسقط عنه القصاص وإن كان محجوبا عن ميراثه كله
~~فلوارث القتيل قتل الآخر وإن عفا أحدهما عن الآخر ثم قتل المعفو عنه العافي
~~ورثه أيضا وسقط عنه ما وجب عليه من الدية وإن تعافيا جميعا على الدية تقاصا
~~بما استويا فيه ووجب لقاتل الأم الفضل على قاتل الأب لأن عقل الأم نصف عقل
~~الأب ويتخرج أن يسقط القصاص عنهما لتساويهما في استحقاقه لسقوط الديتين إذا
~~تساوتا ولأنه لا سبيل إلى استيفائهما واستيفاء أحدهما دون الآخر حيف فلا
~~يجوز فتعين السقوط وإن كان لكل واحد منهما ابن يحجب عمه عن ميراث أبيه فإذا
~~قتل أحدهما صاحبه ورثه ابنه ثم لابنه أن يقتل عمه ويرثه ابنه ويرث كل واحد
~~من الابنين مال أبيه ومال جده الذي قتله عمه دون الذي قتله أبوه وإن كان
~~لكل واحد منهما ابنة فقتل أحدهما صاحبه سقط القصاص عنه لأنه ورث نصف مال
~~أخيه ونصف قصاص ms4315 نفسه فسقط عنه القصاص وورث مال أبيه الذي قتله أخوه ونصف
~~مال أخيه ونصف مال أبيه الذي قتله هو وورثت البنت التي قتل أبوها نصف مال
~~أبيها ونصف مال جدها الذي قتله عمها ولها على عمها نصف دية قتيله
# فصل أربعة إخوة قتل الأول الثاني والثالث الرابع فالقصاص على الثالث لأنه
~~لما قتل الرابع لم يرثه وورثه الأول
# وقد كان للرابع نصف قصاص الأول فرجع نصف قصاصه إليه فسقط ووجب للثالث نصف
~~الدية وكان للأول قتل الثالث لأنه لم يرث من دم نفسه شيئا فإن قتله ورثه في
~~ظاهر المذهب ويرث ما يرثه عن أخيه PageV08P229 الثاني وإن عفا عنه إلى
~~الدية وجبت عليه بكمالها يقاصه بنصفها وإن كان لهما ورثة كان فيها من
~~التفصيل مثل الذي في التي قبلها
#
# | مسألة قال ( ويقتل الولد بكل واحد منهما )
# هذا قول عامة أهل العلم منهم مالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وحكى
~~أصحابنا عن أحمد رواية ثانية أن الابن لا يقتل بأبيه لأنه ممن لا تقبل
~~شهادته له بحق النسب فلا يقتل به كالأب مع ابنه والمذهب أنه يقتل به للآيات
~~والأخبار وموافقة القياس ولأن الأب أعظم حرمة وحقا من الأجنبي فإذا قتل
~~بالأجنبي فبالأب أولى ولأنه يحد بقذفه فيقتل به كالأجنبي ولا يصح قياس
~~الابن على الأب لأن حرمة الوالد على الولد آكد والابن مضاف إلى أبيه بلام
~~التمليك بخلاف الوالد مع الولد
# وقد ذكر أصحابنا حديثين متعارضين عن سراقة عن النبي صلى الله عليه وسلم
# أحدهما أنه قال لا يقاد الأب من ابنه ولا الابن من أبيه
# والثاني أنه كان يقيد الأب من ابنه ولا يقيد الابن من أبيه
# رواه الترمذي وهذان الحديثان أما الحديث الأول لا نعرفه ولم نجده في كتب
~~السنن المشهورة ولا أظن له أصلا وإن كان له أصل فهما متعارضان متدافعان يجب
~~اطراحهما والعمل بالنصوص الواضحة الثابتة والإجماع الذي لا تجوز مخالفته
#
# | مسألة قال ( ويقتل الجماعة بالواحد )
# وجملته أن الجماعة إذا قتلوا واحدا فعلى كل واحد منهم القصاص ms4316 إذا كان كل
~~واحد منهم لو انفرد بفعله وجب عليه القصاص روي ذلك عن عمر وعلي والمغيرة
~~وابن شعبة وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وأبو سلمة وعطاء وقتادة
~~وهو مذهب مالك والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وحكي عن أحمد رواية أخرى لا يقتلون به وتجب عليهم الدية
# وهذا قول ابن الزبير والزهري وابن سيرين وحبيب بن أبي ثابت وعبد الله
~~وربيعة وداود وابن المنذر وحكاه ابن أبي موسى عن ابن عباس
# وروي عن معاذ بن جبل وابن الزبير وابن سيرين والزهري أنه يقتل منهم واحد
~~ويؤخذ من الباقين حصصهم من الدية لأن كل واحد منهم مكافىء له فلا تستوفى
~~أبدال بمبدل واحد كما لا تجب ديات لمقتول واحد ولأن الله تعالى قال @QB@
~~الحر بالحر @QE@ البقرة 178 وقال @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس
~~@QE@ المائدة 45
# فمقتضاه أنه لا يؤخذ بالنفس أكثر من نفس واحدة ولأن التفاوت في الأوصاف
~~يمنع بدليل أن الحر لا يؤخذ بالعبد والتفاوت في العدد أولى
# قال ابن المنذر لا حجة مع من أوجب قتل جماعة بواحد
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم
# روى سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب قتل سبعة من أهل صنعاء PageV08P230
~~قتلوا رجلا وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم جميعا وعن علي رضي الله
~~عنه أنه قتل ثلاثة قتلوا رجلا
# وعن ابن عباس أنه قتل جماعة بواحد ولم يعرف لهم في عصرهم مخالف فكان
~~إجماعا ولأنها عقوبة تجب للواحد على الواحد فوجبت للواحد على الجماعة كحد
~~القذف ويفارق الدية فإنها تتبعض والقصاص لا يتبعض ولأن القصاص لو سقط
~~بالاشتراك أدى إلى التسارع إلى القتل به فيؤدي إلى إسقاط حكمة الردع والزجر
# فصل ولا يعتبر في وجوب القصاص على المشتركين التساوي في سببه فلو جرحه
~~رجل جرحا والآخر مائة أو جرحه أحدهما موضحة والآخر آمة أو أحدهما جائفة
~~والآخر غير جائفة فمات كانا سواء في القصاص والدية لأن اعتبار التساوي يفضي
~~إلى سقوط القصاص عن المشتركين ms4317 إذلا يكاد جرحان يتساويان من كل وجه ولو
~~احتمل التساوي لم يثبت الحكم لأن الشرط يعتبر العلم بوجوده ولا يكتفي
~~باحتمال الوجود بل الجهل بوجوده كالعلم بعدمه في انتفاء الحكم ولأن الجرح
~~الواحد يحتمل أن يموت منه دون المائة كما يحتمل أن يموت من الموضحة دون
~~الآمة ومن غير الجائفة دون الجائفة ولأن الجراح إذا صارت نفسا سقط اعتبارها
~~فكان حكم الجماعة كحكم الواحد ألا ترى أنه لو قطع أطرافها كلها فمات وجبت
~~دية واحدة كما لو قطع طرفه فمات
# فصل إذا اشترك ثلاثة في قتل رجل فقطع أحدهم يده والآخر رجله وأوضحه
~~الثالث فمات فللولي قتل جميعهم والعفو عنهم إلى الدية فيأخذ من كل واحد
~~ثلثها وله أن يعفو عن واحد فيأخذ منه ثلث الدية ويقتل الآخرين وله أن يعفو
~~عن اثنين فيأخذ منهما ثلثي الدية ويقتل الثالث فإن برئت جراحة أحدهم ومات
~~من الجرحين الآخرين فله أن يقتص من الذي برىء جرحه بمثل جرحه ويقتل الآخرين
~~أو يأخذ منهما دية كاملة أو يقتل أحدهما ويأخذ من الآخر نصف الدية وله أن
~~يعفو عن الذي برىء جرحه ويأخذ منه دية جرحه فإن ادعى الموضح أن جرحه برىء
~~قبل موته وكذبه شريكاه نظرت في الولي فإن صدقه ثبت حكم البرء بالنسبة إليه
~~فلا يملك قتله ولا مطالبته بثلث الدية وله أن يقتص منه موضحة أو يأخذ منه
~~أرشها ولم يقبل قوله في حق شريكه لأن الأصل عدم البرء فيها لكن إذا اختار
~~الولي القصاص فلا فائدة لهما في إنكار ذلك لأن له أن يقتلهما سواء برئت أو
~~لم تبرأ وإن اختار الدية لم يلزمهما أكثر من ثلثيها وإن كذبه الولي حلف وله
~~الاقتصاص منه أو مطالبته بثلث الدية ولم يكن له مطالبة شريكه بأكثر من
~~ثلثها فإن شهد له شريكاه ببرئها لزمهما الدية كاملة لإقرارهما بوجوبها
~~وللولي أخذها منهما إن صدقهما وإن لم يصدقهما وعفا إلى الدية لم يكن له
~~أكثر من ثلثيها لأنه لا يدعي أكثر من ذلك وتقبل ms4318 شهادتهما له إن كانا قد
~~تابا وعدلا لأنهما لا يجران إلا أنفسهما بذلك نفعا فيسقط القصاص عنه ولا
~~يلزمه أكثر من أرش موضحة
# فصل إذا قطع رجل يده من الكوع ثم قطعها آخر من المرفق ثم مات نظرت فإن
~~كانت جراحة الأول برئت قبل قطع الثاني فالثاني هو القاتل وحده وعليه القود
~~أو الدية كاملة إن عفا عن قتله وله قطع يد الأول أو نصف الدية وإن لم تبرأ
~~فهما قاتلان وعليهما القصاص في النفس وإن عفا إلى الدية وجبت عليهما وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة هو القاتل الثاني وحده لا قصاص على الأول في
~~النفس لأن قطع الثاني قطع سراية قطعه PageV08P231 ومات بعد زوال جنايته
~~فأشبه ما لو اندمل جرحه
# وقال مالك إن قطعه الثاني عقيب قطع الأول قتلا جميعا وإن عاش بعد قطع
~~الأول حتى أكل وشرب ومات عقيب قطع الثاني فالثاني هو القاتل وحده وإن عاش
~~بعدهما حتى أكل وشرب فللأولياء أن يقسموا على أيهما شاؤوا ويقتلوه
# ولنا إنهما قطعان لو مات بعد كل واحد منهما وحده لوجب عليه القصاص فإذا
~~مات بعدهما وجب عليهما القصاص كما لو كان في يدين ولأن القطع الثاني لا
~~يمنع جنايته بعده فلا يسقط حكم ما قبله كما لو كان في يدين ولا نسلم زوال
~~جنايته ولا قطع سرايته فإن الألم الحاصل بالقطع الأول لم يزل وإنما انضم
~~إليه الألم الثاني فضعفت النفس عن احتمالها فزهقت بهما فكل القتل بهما
~~ويخالف الاندمال فإنه لا يبقى معه الألم الذي حصل في الأعضاء الشريفة
~~فاختلفا فإن ادعى الأول أن جرحه اندمل فصدقه الولي سقط عنه القتل ولزمه
~~القصاص في اليد أو نصف الدية وإن كذبه شريكه واختار الولي القصاص فلا فائدة
~~له في تكذيبه لأن قتله واجب وإن عفا عنه إلى الدية فالقول قوله مع يمينه
# ولا يلزمه أكثر من نصف الدية وإن كذب الولي الأول حلف وكان له قتله لأن
~~الأصل عدم ما ادعاه ولو ادعى الثاني اندمال جرحه فالحكم فيه ms4319 كالحكم في
~~الأول إذا ادعى ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا قطعوا بها قطعت نظيرتها من كل واحد منهم )
# وجملته أن الجماعة إذا اشتركوا في جرح موجب للقصاص وجب القصاص على جميعهم
~~وبه قال مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وقال الحسن والزهري والثوري وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر لا نقطع يدان بيد واحدة ويتعين ذلك وجها في مذهب أحمد
# لأنه روي عنه أن الجماعة لا يقتلون بالواحد وهذا تنبيه على أن الأطراف لا
~~تؤخذ بطرف واحد لأن الأطراف يعتبر التساوي فيها بدليل أنا لا نأخذ الصحيحة
~~بالشلاء ولا كاملة الأصابع بناقصتها ولا أصلية بزائدة ولا زائدة بأصلية ولا
~~يمينا بيسار ولا يسارا بيمين ولا نساوي بين الطرف والأطراف فوجب امتناع
~~القصاص بينهما ولا يعتبر التساوي في النفس فإننا نأخذ الصحيح بالمريض وصحيح
~~الأطراف بمقطوعها وأشلها ولأنه يعتبر في القصاص في الأطراف التساوي في نفس
~~القطع بحيث لو قطع كل واحد من جانب لم يجب القصاص بخلاف النفس ولأن
~~الاشتراك الموجب للقصاص في النفس يقع كثيرا فوجب القصاص زجرا عنه كيلا يتخذ
~~وسيلة إلى كثرة القتل والاشتراك المختلف فيه لا يقع إلا في غاية الندرة فلا
~~حاجة إلى الزجر عنه ولأن إيجاب القصاص على المشتركين في النفس يحصل به
~~الزجر عن كل اشتراك أو عن الاشتراك المعتاد وإيجابه عن المشتركين في الطرف
~~لا يحصل به الزجر عن الاشتراك المعتاد ولا عن شيء من الاشتراك إلا على صورة
~~نادرة الوقوع بعيدة الوجود يحتاج في وجودها إلى تكلف فإيجاب القصاص للزجر
~~عنها يكون منعا لشيء ممتنع بنفسه لصعوبته وإطلاقا في القطع السهل المعتاد
~~بنفي القصاص عن فاعله وهذا لا فائدة فيه بخلاف الاشتراك في النفس يحققه أن
~~وجوب القصاص على الجماعة بواحد في النفس والطرف على خلاف الأصل لكونه يأخد
~~في الاستيفاء زيادة على ما فوت عليه ويخل بالتماثل المنصوص على النهي عما
~~عداه وإنما PageV08P232 خولف هذا الأصل في الأنفس زجرا عن الاشتراك الذي
~~يقع القتل به غالبا ففيما عداه يجب البقاء على أصل التحريم ولأن ms4320 النفس أشرف
~~من الطرف ولا يلزم من المحافظة عليها بأخذ الجماعة بالواحد المحافظة على ما
~~دونها بذلك
# ولنا ما روي أن شاهدين شهدا عند علي رضي الله عنه على رجل بالسرقة فقطع
~~يده ثم جاءا بآخر فقال هذا هو السارق وأخطأنا في الأول فرد شهادتهما على
~~الثاني وغرمهما دية الأول وقال لو علمت أنكما تعمدتما لقطعتكما فأخبر أن
~~القصاص على كل واحد منهما لو تعمدا قطع يد واحدة ولأنه أحد نوعي القصاص
~~فتؤخذ الجماعة بالواحد كالأنفس وأما اعتبار التساوي فمثله في الأنفس فإننا
~~نعتبر التساوي فيهما فلا نأخذ مسلما بكفار ولا حر بعبد وأما أخذ صحيح
~~الأطراف بمقطوعها فلأن الطرف ليس هو من النفس المقتص منها وإنما بفوت تبعا
~~ولذلك كانت ديتهما واحدة بخلاف اليد الناقصة والشلاء مع الصحيحة فإن ديتهما
~~مختلفة وأما اعتبار التساوي في الفعل فإنما اعتبر في اليد لأنه يمكن
~~مباشرتها بالقطع فإذا قطع كل واحد منها من جانب كان فعل كل واحد منها
~~متميزا عن فعل صاحبه فلا يجب على إنسان قطع محل لم يقطع مثله وأما النفس
~~فلا يمكن مباشرتها بالفعل وإنما أفعالهم في البدن فيفضي ألمه إليها فتزهق
~~ولا يتميز ألم فعل أحدهما من ألم فعل الآخر فكانا كالقاطعين في محل واحد
~~ولذلك لا يستوفي من الطلاف إلا في المفصل الذي قطع الجاني منه ولا يجوز
~~تجاوزه في النفس لو قتله بجرح في بطنه أو جنبه أو غير ذلك كان الاستيفاء من
~~العنق دون المحل الذي وقعت الجناية فيه
# إذا ثبت هذا فإنما يجب القصاص على المشتركين في الطرف إذا اشتركوا فيه
~~على وجه ولا يتميز فعل أحدهم عن فعل الآخر إما بأن يشهدوا عليه بما يوجب
~~قطعه فيقطع ثم يرجعون عن الشهادة أو يكرهوا إنسانا على قطع طرف فيجب قطع
~~المكرهين كلهم والمكره أو يلقوا صخرة على طرف إنسان فيقطعه أو يقطعوا يدا
~~أو يقلعوا عينا بضربة واحدة أو يضعوا حديدة على مفصل ويتحاملوا عليها جميعا
~~أو يمدوها فتبين فإن قطع كل واحد ms4321 منهم من جانب أو قطع أحدهم بعض المفصل
~~وأتمه غيره أو ضرب كل واحد ضربة أو وضعوا منشارا على مفصله ثم مدة كل واحد
~~إليه مرة حتى بانت اليد فلا قصاص فيه لأن كل واحد منهم لم يقطع اليد ولم
~~يشارك في قطع جميعها وإن كان قتل واحد منهم يمكن الاقتصاص بمفرده اقتص منه
~~وهذا مذهب الشافعي
#
# | مسألة قال ( وإذا قتل الأب وغيره عمدا قتل من سوى الأب )
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وعن أحمد رواية أخرى لا قصاص على واحد
~~منهما وهو قول أصحاب الرأي لأنه قتل تركب من موجب وغير موجب فلم يوجب كقتل
~~العامد والخاطىء والصبي والبالغ والمجنون والعاقل
# ولنا أنه شارك في القتل العمد العدوان فيمن يقتل به لو انفرد بقتله فوجب
~~عليه القصاص كشريك PageV08P233 الأجنبي ولا نسلم أن فعل الأب غير موجب فإنه
~~يقتضي الإيجاب لكونه تمحض عمدا عدوانا والجناية به أعظم إثما وأكثر جرما
~~ولذلك خصه الله تعالى بالنهي عنه فقال @QB@ ولا تقتلوا أولادكم @QE@
# ثم قال @QB@ إن قتلهم كان خطأ كبيرا @QE@ الإسراء 31
# ولما سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن أعظم الذنب
# قال أن تجعل لله ندا وهو خلقك ثم أن تقتل ولدك خشية أن يطعم معك فجعله
~~أعظم الذنوب بعد الشرك ولأنه قطع الرحم التي أمر الله تعالى بصلتها ووضع
~~الإساءة موضع الإحسان فهو أولى بإيجاب العقوبة والزجر عنه وإنما امتنع
~~الوجوب في حق الأب لمعنى مختص بالمحل لا لقصور في السبب الموجب فلا يمتنع
~~عمله في المحل الذي لا مانع فيه
# وأما شريك الخاطىء فلنا فيه منع ومع التسليم فامتناع الوجوب فيه لقصور
~~السبب عن الإيجاب فإن فعل الخاطىء غير موجب للقصاص ولا صالح له والقتل منه
~~ومن شريكه غير متمحض عمدا لوقوع الخطأ في الفعل الذي حصل به زهوق النفس
~~بخلاف مسألتنا
# فصل وكل شريكين امتنع القصاص في حق أحدهما لمعنى فيه من غير قصور في
~~السبب فهو في وجوب القصاص على شريكه كالأب وشريكه مثل أن يشترك مسلم ms4322 وذمي
~~في قتل عبد عمدا عدوانا فإن القصاص لا يجب على المسلم والحر ويجب على الذمي
~~والعبد إذا قلنا بوجوبه على شريك الأب لأن امتناع القصاص عن المسلم لإسلامه
~~وعن الحر لحريته وانتفاء مكافأة المقتول له
# وهذا المعنى لا يتعدى إلى فعله ولا إلى شريكه فلم يسقط القصاص عنه
# وقد نقل عبد الله بن أحمد قال سألت أبي رحمه الله عن حر وعبد قتلا عبدا
~~عمدا قال أما الحر فلا يقتل بالعبد وعلى الحر نصف قيمة العبد في ماله
~~والعبد إن شاء سيده أسلمه وإلا فداه بنصف قيمة العبد
# وظاهر هذا أنه لا قصاص على العبد فيخرج مثل ذلك في كل قتل شارك فيه من لا
~~يجب عليه القصاص
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترك في القتل صبي ومجنون وبالغ لم يقتل واحد منهم
~~وعلى العاقل ثلث الدية في ماله وعلى عاقلة كل واحد من الصبي والمجنون ثلث
~~الدية وعتق رقبتين في أموالهما لأن عمدهما خطأ )
# أما إذا شاركوا في القتل من لا قصاص عليه لمعنى في فعله كالصبي والمجنون
~~فالصحيح في المذهب أنه لا قصاص عليه وبهذا قال الحسن والأوزاعي وإسحاق وأبو
~~حنيفة وأصحابه وهو أحد قولي الشافعي وعن أحمد رواية أخرى أن القود يجب على
~~البالغ العاقل حكاها ابن المنذر عن أحمد وحكي ذلك عن مالك وهو القول الثاني
~~للشافعي وروي ذلك عن قتادة والزهري وحماد لأن القصاص عقوبة تجب عليه جزاء
~~لفعله فمتى كان فعله عمدا عدوانا وجب القصاص عليه ولا ننظر إلى فعل شريكه
~~بحال ولأنه شارك في القتل عمدا عدوانا فوجب عليه القصاص كشريك الأجنبي وذلك
~~لأن الإنسان إنما يؤخذ بفعله لا بفعل غيره فعلى هذا يعتبر فعل PageV08P234
~~الشريك منفردا فمتى تمحض عمدا عدوانا وكان المقتول مكافئا له وجب عليه
~~القصاص
# وبنى الشافعي قوله على أن فعل الصبي والمجنون إذا تعمداه عمد لأنهما
~~يقصدان القتل وإنما سقوط القصاص عنهما لمعنى فيهما وهو عدم التكليف فلم
~~يقتض سقوطه عن شريكهما كالأبوة
# ولنا إنه شارك من لا مأثم عليه ms4323 في فعله فلم يلزمه قصاص
# كشريك الخاطىء ولأن الصبي والمجنون لا قصد لهما صحيح ولهذا لا يصح
~~إقرارهما فكان حكم فعلهما حكم الخطأ وهذا معنى قول الخرقي عمدهما خطأ أي في
~~حكم الخطأ في انتفاء القصاص عنده ومدار ديته وحمل عاقلتهما إياها ووجوب
~~الكفارة
# إذا ثبت هذا فإن الدية تجب عليهم أثلاثا على كل واحد منهم ثلثها لأن
~~الدية بدل المحل ولذلك اختلفت باختلافه والمحل المتلف واحد فكانت ديته
~~واحدة ولأنها تتقدر بقدره أما القصاص فإنما كمل في كل واحد لأنه جزاء الفعل
~~وأفعالهم متعددة فتعد في حقهم وكمل في حق كل واحد كما لو قذف جماعة واحدا
~~إلا أن الثلث الواجب على المكلف يلزم في ماله حالا لأن فعله عمد والعاقلة
~~لا تحمل العمد وما يلزم الصبي والمجنون فعلى عاقلتهما لأن عمدها خطأ
~~والعاقلة تحمل جناية الخطأ إذا بلغت ثلث الدية وتكون مؤجلة عاما فإن الواجب
~~متى كان ثلث الدية كان أجله عاما ويلزم كل واحد منهما الكفارة من ماله لأن
~~فعلهما خطأ والقاتل الخاطىء والمشارك في القتل خطأ يلزمه كفارة لأنها لا
~~تجب بدلا عن المحل ولهذا لم تختلف وإنما وجبت تكفيرا للفعل ومحوا لأثره
~~فوجب تكميلها كالقصاص
#
# | مسألة قال ( ويقتل الذكر بالأنثى والأنثى بالذكر )
# هذا قول عامة أهل العلم منهم النخعي والشعبي والزهري وعمر بن عبد العزيز
~~ومالك وأهل المدينة والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وغيرهم
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال يقتل الرجل بالمرأة ويعطى أولياؤه نصف
~~الدية
# أخرجه سعيد وروي مثل هذا عن أحمد وحكي ذلك عن الحسن وعطاء وحكي عنهما مثل
~~قول الجماعة ولعل من ذهب إلى القول الثاني يحتج بقول علي رضي الله عنه
# ولأن عقلها نصف عقله فإذا قتل بها بقي له بقية فاستوفيت ممن قتله
# ولنا قوله تعالى @QB@ النفس بالنفس @QE@ المائدة 45
# وقوله @QB@ الحر بالحر @QE@ البقرة 178
# مع عموم سائر النصوص وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قتل يهوديا رض
~~رأس جارية من الأنصار وروى أبو بكر بن ms4324 محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه الفرائض
~~والأسنان وأن الرجل يقتل بالمرأة وهو كتاب مشهور عند أهل العلم متلقى
~~بالقبول عندهم ولأنهما شخصان يحد كل واحد منهم بقذف صاحبه فقتل كل واحد
~~منهما بالآخر كالرجلين ولا يجب مع القصاص شيء لأنه قصاص واجب فلم يجب معه
~~شيء على المقتص كسائر PageV08P235 القصاص واختلاف الأبدال لا عبرة به في
~~القصاص بدليل أن الجماعة يقتلون بالواحد والنصراني يؤخذ بالمجوسي مع اختلاف
~~دينيهما ويؤخذ العبد بالعبد مع اختلاف قيمتهما
# فصل ويقتل كل واحد من الرجل والمرأة بالخنثى ويقتل بهما لأنه لا يخلو من
~~أن يكون ذكرا أو أنثى
#
# | مسألة قال ( ومن كان بينهما في النفس قصاص فهو بينهما في الجراح )
# وجملته أن كل شخصين جرى بينهما القصاص في النفس جرى القصاص بينهما في
~~الأطراف فيقطع الحر المسلم بالحر المسلم والعبد بالعبد والذمي بالذمي
~~والذكر بالأنثى والأنثى بالذكر ويقطع الناقص بالكامل كالعبد بالحر والكافر
~~بالمسلم ومن لا يقتل بقتله لا يقطع طرفه بطرفه فلا يقطع مسلم بكافر ولا حر
~~بعبد ولا ولد بولد وبهذا قال مالك والثوري والشافعي وأبو ثور وإسحاق وابن
~~المنذر قال أبو حنيفة لا قصاص في الطرف بين مختلفي البدل فلا يقطع الكامل
~~بالناقص ولا الناقص بالكامل ولا الرجل المرأة ولا بالمرأة بالرجل ولا الحر
~~بالعبد ولا العبد بالحر ويقطع المسلم بالكافر والكافر بالمسلم لأن التكافؤ
~~معتبر في الأطراف بدليل أن الصحيحة لا تؤخذ بالشلاء ولا الكاملة بالناقصة
~~فكذا لا يؤخذ طرف الرجل بطرف المرأة ولا يؤخذ طرفها بطرفه كما لا تؤخذ
~~اليسرى باليمنى
# ولنا إن من جرى بينهما القصاص في النفس جرى في الطرف كالحرين وما ذكروه
~~يبطل بالقصاص في النفس فإن التكافؤ معتبر بدليل أن المسلم لا يقتل بمستأمن
~~ثم يلزمه أن يأخذ الناقصة بالكاملة لأن المماثلة قد وجدت وزيادة فوجب أخذها
~~بها إذا رضى المستحق كما تؤخذ ناقصة الأصابع بكاملة الأصابع وأما اليسار ms4325
~~واليمنى فيجريان مجرى النفس لاختلاف محليهما وهذا استوى بدلهما فعلم أنها
~~ليست ناقصة عنها شرعا ولا العلة فيهما ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا قتلاه وأحدهما مخطىء والآخر متعمد فلا قود على واحد
~~منهما وعلى العامد نصف الدية في ماله وعلى عاقلة المخطىء نصفها وعليه في
~~ماله عتق رقبة مؤمنة )
# أما المخطىء فلا قصاص عليه للكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله
~~تعالى @QB@ وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92 وقال تعالى @QB@ وليس عليكم
~~جناح فيما أخطأتم به @QE@ الأحزاب 5 وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وأجمع أهل العلم على أنه لا قصاص عليه
~~وأما شريكه فأكثر أهل العلم لا يرون عليه قصاصا وبه قال النخعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي وروي عن أحمد أن عليه القصاص وحكي ذلك لأنه شارك في القتل
~~عمدا عدوانا فوجب عليه القصاص كشريك العامد ولأن مؤاخذته بفعله وفعله عمد
~~وعدوان لا عذر له فيه
# PageV08P236 ولنا إنه قتل لم يتمحض عمدا فلم يوجب القصاص كشبه العمد وكما
~~لو قتله واحد بجرحين عمدا وخطأ ولأن كل واحد من الشريكين مباشرة ومتسبب
~~فإذا كانا عامدين فكل واحد متسبب إلى فعل موجب للقصاص فقام فعل شريكه مقام
~~فعله لتسببه إليه وهاهنا إذا أقمنا المخطىء مقام العامد صار كأنه قتله بعمد
~~وخطأ وهذا غير موجب
# فصل وهل يجب القصاص على شريك نفسه وشريك السبع فيه وجهان ذكرهما أبو عبد
~~الله بن حامد وصورة ذلك أن يجرحه سبع ويجرحه إنسان عمدا إما قبل ذلك أو
~~بعده فيموت منهما أو يجرح نفسه عمدا ثم يخرجه غيره عمدا فيموت منهما فهل
~~يجب على المشارك له قصاص فيه وجهان واختلف عن الشافعي فيه وقال أصحاب الرأي
~~لا قصاص عليه لأنه شارك من لا يجب القصاص عليه فلم يلزمه قصاص كشريك
~~الخاطىء ولأنه قتل تركب من موجب وغير موجب فلم يوجب كالقتل الحاصل من عمد
~~وخطأ ولأنه ms4326 إذا لم يجب على شريك الخاطىء وفعله مضمون فلأن لا يجب على شريك
~~من لا يضمن فعله أولى
# الوجه الثاني عليه القصاص وهو قول أبي بكر وروي عن أحمد أنه قال إذا جرحه
~~رجل ثم جرح الرجل نفسه فمات فعلى شريكه القصاص لأنه قتل عمد متمحض فوجب
~~القصاص على الشريك فيه كشريك الأب فأما إن جرح الرجل نفسه خطأ كأنه أراد
~~ضرب جارحة فأصاب نفسه أو خاط جرحه فصادف اللحم الحي فلا قصاص على شريكه في
~~أصح الوجهين وفيه وجه آخر أن عليه القصاص بناء على الروايتين في شريك
~~الخاطىء
# فصل فإن جرحه إنسان فتداوي بسم فمات نظرت فإن كان سم ساعة يقتل في الحال
~~فقد قتل نفسه وقطع سراية الجرح وجرى مجرى من ذبح نفسه بعد أن جرح وننظر في
~~الجرح فإن كان موجبا للقصاص فلوليه استيفاؤه وإن لم يكن موجبا له فلوليه
~~الأرش وإن كان السم لا يقتل في الغالب وقد يقتل بفعل الرجل في نفسه عمد خطأ
~~والحكم في شريكه كالحكم في شريك الخاطىء وإذا لم يجب القصاص فعلى الجارح
~~نصف الدية وإن كان السم يقتل غالبا بعد مدة احتمل أن يكون عمد الخطأ أيضا
~~لأنه لم يقصد القتل إنما قصد التداوي فيكون كالذي قتله واحتمل أن يكون في
~~حكم العمد فيكون في شريكه الوجهان المذكوران في الفصل الذي قبله وإن جرح
~~رجل فخاط جرحه أو أمر غيره فخاطه له وكان ذلك مما يجوز أن يقتل فحكمه حكم
~~ما لو شرب سما يجوز أن يقتل على ما مضى فيه وإن خاطه غيره بغير إذنه كرها
~~فهما قاتلان عليهما القود وإن خاطه وليه أو الإمام وهو ممن لا ولاية عليه
~~فهما كالأجنبي وإن كان لهما عليه ولاية فلا قود عليهما لأن فعلهما جائز
~~لهما إذ لهما مداواته فيكون ذلك خطأ وهل على الجارح القود فيه وجهان بناء
~~على شريك الخاطىء
#
# | مسألة قال ( ودية العبد قيمته وإن بلغت ديات )
# أجمع أهل العلم أن في العبد الذي لا تبلغ قيمته ms4327 دية الحر قيمته وإن بلغت
~~قيمته دية الحر أو زادت عليها PageV08P237 فذهب أحمد رحمه الله إلى أن فيه
~~قيمته بالغة ما بلغت وإن بلغت ديات عمدا كان القتل أو خطأ سواء ضمن باليد
~~أو بالجناية وهذا قول سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز
~~وإياس بن معاوية والزهري ومكحول ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي يوسف
~~وقال النخعي والشعبي والثوري وأبو حنيفة ومحمد لا تبلغ به دية الحر وقال
~~أبو حنيفة ينتقص عن دية الحر دينارا أو عشرة دراهم القدر الذي يقطع به
~~السارق
# وهذا إذا ضمن بالجناية وإن ضمن باليد بأن يغضب عبدا فيموت في يده فإن
~~قيمته تجب وإن زادت على دية الحر واحتجوا بأنه ضمان آدمي فلم يزد على دية
~~الحر كضمان الحر وذلك لأن الله تعالى لما أوجب في الحر دية لا تزيد وهو
~~أشرف لخلوصه من نقيصة الرق كان تنبيها على دية العبد المنقوص لا يزاد عليها
~~فنجعل مالية العبد معيارا للقدر الواجب فيه ما لم يزد على الدية فإذا زاد
~~علمنا خطأ ذلك فنرده إلى دية الحر كأرش ما دون الموضحة يجب فيه ما تخرجه
~~الحكومة ما لم يزد على أرش الموضحة فنرده إليها
# ولنا إنه مال متقوم فيضمن بكمال قيمته بالغة ما بلغت كالفرس أو مضمون
~~بقيمته فكانت جميع القيمة كما لو ضمنه باليد ويخالف الحر فإنه ليس بمضمون
~~بالقيمة وإنما ضمن بما قدره الشرع فلم يتجاوزه ولأن ضمان الحر ليس بضمان
~~مال ولذلك لم يختلف باختلاف صفاته وهذا ضمان مال يزيد بزيادة المالية وينقص
~~بنقصانها فاختلفا وقد حكى أبو الخطاب عن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنه لا
~~يبلغ بالعبد دية الحر
# والمذهب الأول
# PageV08P238
# | باب القود
# القود القصاص
# ولعله إنما سمي بذلك لأن المقتص منه في الغالب يقاد بشيء يربط فيه أو
~~بيده إلى القتل فسمي القتل قودا لذلك
#
# | مسألة قال ( ولو شق بطنه فأخرج حشوته فقطعها فأبانها منه ثم ضرب عنقه
~~آخر فالقاتل هو الأول ولو شق بطنه ثم ms4328 ضرب عنقه آخر فالثاني هو القاتل لأن
~~الأول لا يعيش مثله والثاني قد يعيش مثله )
# وجملته أنه إذا جنى عليه اثنان جنايتين نظرنا فإن كانت الأولى أخرجته من
~~حكم الحياة مثل قطع حشوته أي ما في بطنه وإبانتها منه أو ذبحه ثم ضرب عنقه
~~الثاني فالأول هو القاتل لأنه لا يبقى مع جنايته حياة فالقود عليه خاصة
~~وعلى الثاني التعزير كما لو جنى على ميت وإن عفا الولي إلى الدية فهي على
~~الأول وحده وإن كان جرح الأول يجوز بقاء الحياة معه مثل شق البطن من غير
~~إبانة الحشوة أو قطع طرف ثم ضرب عنقه آخر فالثاني هو القاتل لأنه لم يخرج
~~الأول من حكم الحياة فيكون الثاني هو المفوت لها فعليه القصاص في النفس
~~والدية كاملة إن عفا عنه ثم ننظر في جرح الأول فإن كان موجبا للقصاص كقطع
~~الطرف فالولي مخير بين قطع طرفه والعفو عن ديته مطلقا وإن كان لا يوجب
~~القصاص كالجائفة ونحوها فعليه الأرش وإنما جعلنا عليه القصاص لأن فعل
~~الثاني قطع سراية جراحة فصار كالمندمل الذي لا يسري وهذا مذهب الشافعي ولا
~~أعلم فيه مخالفا ولو كان جرح الأول يفضي إلى الموت لا محالة إلا أنه لا
~~يخرج به من حكم الحياة وتبقى معه الحياة المستقرة مثل خرق المعي أو أم
~~الدماغ فضرب الثاني عنقه فالقاتل هو الثاني لأنه فوت حياة مستقرة وقيل هو
~~في حكم الحياة بدليل أن عمر رضي الله عنه لما جرح دخل عليه الطبيب فسقاه
~~لبنا فخرج يصلد فعلم الطبيب أنه ميت فقال اعهد إلى الناس فعهد إليهم وأوصى
~~وجعل الخلافة إلى أهل الشورى فقبل الصحابة عهده وأجمعوا على قبول وصاياه
~~وعهده فلما كان حكم الحياة باقيا كان الثاني مفوتا لها فكان هو القاتل كما
~~لو قتل عليلا لا يرجى برء علته
# فصل إذا ألقى رجلا من شاهق فتلقاه آخر بسيف فقتله فالقصاص على من قتله
~~لأنه فوت حياته قبل المصير إلى حال يئسوا فيها من حياته فأشبه ما لو ms4329 رماه
~~إنسان بسهم قاتل فقطع آخر عنقه قبل وقوع السهم به أو ألقى عليه صخرة فأطار
~~آخر رأسه بالسيف قبل وقوعها عليه وبهذا قال الشافعي إن رماه من مكان يجوز
~~أن يسلم منه وإن رماه من شاهق لا يسلم منه الواقع ففيه وجهان أحدهما كقولنا
# والثاني الضمان عليهما بالقصاص والدية عند سقوطه لأن كل واحد منهما سبب
~~للإتلاف
# ولنا إن الرمي سبب والقتل مباشرة فانقطع حكم السبب كالدافع مع الحافر
~~والجارح مع الذابح وكالصور التي ذكرنا
# وما ذكروه باطل بهذه الأصول المذكورة
# PageV08P239
# | مسألة قال ( وإذا قطع يديه ورجليه ثم عاد فضرب عنقه قبل أن تندمل جراحه
~~قتل ولم تقطع يده ولا رجلاه في إحدى الروايتين عن أبي عبد الله رحمه الله
~~والرواية الأخرى قال إنه وهل أن يفعل به كما فعل فإن عفا عنه الولي فعليه
~~دية واحدة )
# وجملة ذلك أن الرجل إذا جرح رجلا ثم ضرب عنقه قبل اندمال الجرح فالكلام
~~في المسألة في حالين أحدهما أن يختار الولي القصاص فاختلفت الرواية عن أحمد
~~في كيفية الاستيفاء فروى عنه لا يستوفي إلا بالسيف في العنق وبه قال عطاء
~~والثوري وأبو يوسف ومحمد لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~قود إلا بالسيف رواه ابن ماجة ولأن القصاص أحد بدلي النفس فدخل الطرف في
~~حكم الجملة كالدية فإنه لو صار الأمر إلى الدية لم تجب إلا دية النفس ولأن
~~القصد من القصاص في النفس تعطيل الكل وإتلاف الجملة وقد أمكن هذا بضرب
~~العنق فلا يجوز تعديته بإتلاف أطرافه كا لو قتله بسيف كال فإنه لا يقتل
~~بمثله
# والرواية الثانية عن أحمد قال إنه لأهل أن يفعل به كما فعل يعني أن
~~للمستوفي أن يقطع أطرافه ثم يقتله
# وهذا مذهب عمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي وأبي حنيفة وأبي ثور لقول
~~الله تعالى @QB@ وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به @QE@ النحل 126
~~وقوله سبحانه @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@
~~البقرة 194 ولأن النبي ms4330 صلى الله عليه وسلم رض رأس يهودي لرضه رأس جارية من
~~الأنصار بين حجرين ولأن الله تعالى قال @QB@ والعين بالعين @QE@ المائدة 45
~~وهذا قد قلع عينه فيجب أن تقلع عينه للآية
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه
~~ولأن القصاص موضوع على المماثلة ولفظه مشعر به فوجب أن يستوفي منه مثل ما
~~فعل كما لو ضرب العنق آخر غيره
# فأما الحديث لا قود إلا بالسيف فقال أحمد ليس إسناده بجيد
# الحال الثاني أن يصير الأمر إلى الدية إما بعفو الولي أو كون الفعل خطأ
~~أو شبه عمد أو غير ذلك فالواجب دية واحدة
# هذا ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم تجب دية الأطراف المقطوعة ودية النفس
~~لأنه لما قطع بسراية الجرح بقتله صار كالمستقر فأشبه ما لو قتله غيره ولهذا
~~لم يسقط القصاص فيه
# ولنا إنه قاتل قبل استقرار الجرح فدخل أرش الجراحة في أرش النفس كما لو
~~سرت إلى نفسه والقصاص في الأطراف على إحدى الروايتين لا يجب وإن وجب فإن
~~القصاص لا يشبه الدية لأن سراية الجرح لا تسقط القصاص فيه وتسقط ديته
# فصل ومتى قلنا له أن يستوفي بمثل ما فعل بوليه فأحب أن يقتصر على ضرب
~~عنقه فله ذلك PageV08P240 وهو أفضل وإن قطع أطرافه التي قطعها الجانب أو
~~بعضها ثم عفا عن قتله فكذلك لأنه تارك بعض حقه وإن قطع بعض أطرافه ثم عفا
~~إلى الدية لم يكن له ذلك لأن جميع ما فعل بوليه لا يجب به إلا دية واحدة
~~فلا يجوز أن يستوفي بعضه ويستحق كمال الدية فإن فعل فله ما بقي من الدية
~~فإن لم يبق منها شيء فلا شيء له وإن قلنا ليس له أن يستوفي إلا بضرب العنق
~~فاستوفى منه بمثل ما فعل فقد أساء ولا شيء عليه سوى المأثم لأن فعل الجاني
~~في الأطراف لم يوجب عليه شيئا يختص بها فكذلك فعل المستوفي إن قطع الجاني
~~طرفا واحدا ثم عفا إلى الدية لم ms4331 يكن له إلا تمامها وإن قطع ما تجب به الدية
~~ثم عفا لم يكن له شيء وإن قطع ما يجب به أكثر من الدية ثم عفا احتمل أن
~~يلزمه ما زاد على الدية لأنه لا يستحق أكثر من الدية وقد فعل ما يوجب أكثر
~~منها فكانت الزيادة عليه واحتمل أن لا يلزمه شيء لأنه لو قتله لم يلزمه شيء
~~فإذا ترك قتله وعفا عنه فأولى أن لا يلزمه شيء ولأنه فعل بعض ما فعل بوليه
~~فلم يلزمه شيء كما لو قلنا إن له أن يستوفي مثل ما فعل به
# فصل فإن قطع يديه ورجليه أو جرحه جرحا يوجب القصاص إذا انفرد فسرى إلى
~~النفس فله القصاص في النفس وهل له أن يستوفي القطع قبل القتل على روايتين
~~ذكرهما القاضي وبناهما على الروايتين المذكورتين في المسألة
# إحداهما ليس له قطع الطرف وهو مذهب أبي حنيفة لأن ذلك يفضي إلى الزيادة
~~على ما جناه الأول والقصاص يعتمد المماثلة فمتى خيف فيه الزيادة سقط كما لو
~~قطع يده من نصف الذراع والثانية يجب القصاص في الطرف فإن مات به وإلا ضربت
~~عنقه
# وهذا مذهب الشافعي لما ذكرناه في أول المسألة وذكر أبو الخطاب أنه لا
~~يقتض منه في الطرف رواية واحدة وأنه لا يصح تخريجه على الروايتين في
~~المسألة لإفضاء هذا إلى الزيادة بخلاف المسألة
# والصحيح تخريجه على الروايتين وليس هذا بزيادة لأن فوات النفس بسراية
~~فعله وسراية فعله كفعله فأشبه ما لو قطعه ثم قتله ولأن زيادة الفعل في
~~الصورة محتمل في الاستيفاء كما لو قتله بضربة فلم يمكن قتله في الاستيفاء
~~إلا بضربتين
# فصل وإن جرحه جرحا لا قصاص فيه ولا يلزم فوات الحياة به مثل أن أجافه أو
~~أمه أو قطع يده من نصف ذراعه أو رجله من نصف ساقه فمات منه أو قطع يدا
~~ناقصة الأصابع أو شلاء أو زائدة ويد القاطع أصلية صحيحة فالصحيح في المذهب
~~أنه ليس له فعل وليس له أن يقتص إلا في العنق بالسيف ms4332 ذكره أبو بكر والقاضي
~~وقال غيرهما فيه رواية أخرى له أن يقتض بمثل ما فعله لأنه صار قتلا فكان له
~~القصاص بمثل فعله كما لو رض رأسه بحجر فقتله به والصحيح الأول لأن هذا لو
~~انفرد لم يكن فيه قصاص فلم يجز القصاص فيه مع القتل كما لو قطع يمينه ولم
~~يكن للقاطع يمين لم يكن له أن يستوفي من يساره وفارق ما إذا رض رأسه فمات
~~لأن ذلك الفعل قتل مفرد وهاهنا قتل وقطع والقطع لا يوجب قصاصا فبقي مجرد
~~القتل فإذا جمع المستوفي بينهما فقد زاد قطعا لم يرد الشرع باستيفائه فيكون
~~حراما وسواء في هذا ما إذا قطع ثم قتل عقيبه وبين ما إذا قطع فسرى إلى
~~النفس
# PageV08P241 فصل فأما قطع اليمنى ولا يمنى للقاطع أو اليد ولا يد له أو
~~قلع العين ولا عين له فمات المجني عليه فإنه يقتل بالسيف في العنق ولا قصاص
~~في طرفه ولا أعلم فيه خلافا لأن القصاص إنما يكون من مثل العضو المتلف وهو
~~هاهنا معدوم ولأن القصاص فعل مثل ما فعل الجاني ولا سبيل إليه ولأنه لو قطع
~~ثم عفا عن القتل لصار مستوفيا رجلا ممن لم يقطع له مثلها أو أذنا بدلا عن
~~عين وهذا غير جائز وهذا يدل على فساد الوجه الثاني في الفصل الذي قبله
# فصل وإن قتله بغير السيف مثل أن قتله بحجر أو هدم أو تغريق أو خنق فهل
~~يستوفي القصاص بمثل فعله فيه روايتان إحداهما له ذلك وهو قول مالك والشافعي
# والثانية لا يستوفي إلا بالسيف في العنق وبه قال أبو حنيفة فيما إذا قتله
~~بمثقل الحديد على إحدى الروايتين عنده أو جرحه فمات ووجه الروايتين ما تقدم
~~في أول المسألة ولأن هذا لا تؤمن معه الزيادة على ما فعله الجاني فلا يجب
~~القصاص بمثل آلته كما لو قطع الطرف بآلة كالة أو مسمومة أو بالسيف فإنه لا
~~يستوفى بمثله ولأن هذا لا يقتل به المرتد فلا يستوفي به القصاص كما لو قتله ms4333
~~بتجريع الخمر أو بالسحر ولا تفريع على هذه الرواية
# فأما على الرواية الأخرى فإنه إذا فعل به مثل فعله فلم يمت قتله بالسيف
~~وهذا أحد قولي الشافعي
# والقول الثاني أنه يكرر عليه ذلك الفعل حتى يموت به لأنه قتله بذلك فله
~~قتله بمثله
# ولنا إنه قد فعل به مثل فعله فلم يزد عليه كما لو جرحه جرحا أو قطع منه
~~طرفا فاستوفى منه الولي مثله فلم يمت به فإنه لا يكرر عليه الجرح بغير خلاف
~~ويعدل إلى ضرب عنقه فكذا هاهنا
# فصل وإن قتله بما لا يحل لعينه مثل أن لاط به فقتله أو جرعه خمرا أو سحره
~~لم يقتل بمثله اتفاقا ويعدل إلى القتل بالسيف وحكى أصحاب الشافعي فيمن قتله
~~باللواط وتجريع الخمر وجها آخر أنه يدخل في دبره خشبة يقتله بها ويجرعه
~~الماء حتى يموت
# ولنا إن هذا محرم لعينه فوجب العدول عنه إلى القتل بالسيف كما لو قتله
~~بالسحر وإن حرقه فقال بعض أصحابنا لا يحرق لأن التحريق محرق لحق الله تعالى
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يعذب بالنار إلا رب النار ولأنه داخل في
~~عموم الخبر وهذا مذهب أبي حنيفة وقال القاضي الصحيح أن فيه روايتين
~~كالتغريق
# إحداهما يحرق وهو مذهب الشافعي لما روى البراء بن عازب أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه وحملوا الحديث الأول على غير
~~القصاص في المحرق
# فصل إذا زاد مستوفي القصاص في النفس على حقه مثل أن يقتل وليه فيقطع
~~المقتص أطرافه أو بعضها نظرنا فإن عفا بعد قطع طرفه فعليه ضمان ما أتلف
~~بديته وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك والشافعي وابن المنذر وأبو يوسف ومحمد
~~لا ضمان عليه ولكن قد أساء ويعزر وسواء عفا عن القاتل أو قتله لأنه قطع
~~PageV08P242 طرفا من جملة استحق إتلافها فلم يضمنه كما لو قطع أصبعا من يد
~~يستحق قطعها
# ولنا إنه قطع طرفا له قيمة حال القطع بغير حق فوجب عليه ضمانه كما لو ms4334 عفا
~~عنه ثم قطعه أو كما لو قطعه أجنبي فأما إن قطعه ثم قتله احتمل أن يضمنه
~~أيضا لأنه يضمنه إذا عفا عنه فكذلك إذا لم يعف عنه لأن العفو إحسان فلا
~~يكون موجبا للضمان واحتمل أن لا يضمنه وهو قول أبي حنيفة لأنه لو قطع
~~متعديا ثم قتل لم يضمن الطرف فلأن يضمنه إذا كان القتل مستحقا أولى
# فأما القصاص فلا يجب في العرف بحال
# ولا نعلم في هذا خلافا لأن القصاص عقوبة تدرأ بالشبهات والشبهة هاهنا
~~متحققة لأنه متحقق لإتلاف هذا الطرف ضمنا لاستحقاقه إتلاف الجملة ولا يلزم
~~من سقوط القصاص أن لا تجب الدية بدليل امتناعه لعدم المكافآت
# فأما إن كان الجاني قطع طرفه ثم قتله فاستوفى منه بمثل فعله فقد ذكرناه
~~فيما مضى وإن قطع طرفا غير الذي قطعه الجاني كأن قطع الجانب يده فقطع
~~المستوفي رجله احتمل أن يكون بمنزلة ما لو قطع يده لأن ديتهما واحدة
# واحتمل أن تلزمه دية فقطع الرجل لأن الجاني لم يقطعها فأشبه ما لو لم
~~يقطع يده
# فصل فأما إن كانت الزيادة في الاستيفاء لأنه الطرف مثل إن استحق قطع أصبع
~~فقطع اثنتين فحكمه حكم القاطع ابتداء إن كان عقدا من مفصل أو شجه يجب في
~~مثلها القصاص فعليه القصاص في الزيادة وإن كان خطأ أو جرحا لا يوجب القصاص
~~مثل من يستحق موضحة فاستوفاها هاشمة فعليه أرش الزيادة إلا أن يكون ذلك
~~بسبب من الجاني كاضطرابه حال الاستيفاء فلا شيء على المقتص لأنه حصل بفعل
~~الجاني فإن اختلفا هل فعله خطأ أو عمدا فالقول قول المقتص مع يمينه لأن هذا
~~مما يمكن الخطأ فيه وهو أعلم بقصده وإن قال المقتص حصل هذا باضطرابك أو فعل
~~من جهتك فالقول قول المقتص منه لأنه منكر فإن سرى الاستيفاء الذي حصلت فيه
~~الزيادة إلى نفس المقتص منه فمات أو إلى بعض أعضائه مثل أن قطع أصبعه فسرى
~~إلى جميع يده أو اقتص منه بآلة كالة أو مسمومة أو في حال حر ms4335 مفرط أو برد
~~شديد فسرى
# فقال القاضي على المقتص نصف الدية لأنه تلف بفعلين جائز ومحرم ومضمون
~~وغير مضمون فانقسم الواجب عليهما نصفين كما لو جرحه جرحا في حال ردته وجرحا
~~بعد إسلامه فمات منهما وهذا كله مذهب الشافعي
# ويحتمل أن يلزمه ضمان السراية كلها فيما إذا اقتص بآلة مسمومة أو كالة
~~لأن الفعل كله محرم بخلاف قطع الأصبعين فإن أحدهما مباح
# فصل قال القاضي ولا يجوز استيفاء القصاص إلا بحضرة السلطان وحكاه عن أبي
~~بكر وهو مذهب الشافعي لأنه أمر يفتقر إلى الاجتهاد ويحرم الحيف فيه فلا
~~يؤمن الحيف مع قصد التشفي
# فإن استوفاه من غير حضرة السلطان وقع الموقع ويعزر لافتياته بفعل ما منع
~~فعله ويحتمل أن يجوز الاستيفاء بغير حضور السلطان إذا كان القصاص في النفس
~~لأن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم برجل يقوده بنسعة فقال إن هذا قتل
~~أخي فاعترف بقتله
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم اذهب فاقتله رواه مسلم بمعناه
# ولأن اشتراط حضور السلطان لا يثبت إلا بنص PageV08P243 أو إجماع أو قياس
~~ولم يثبت ذلك ويستحب أن يحضر شاهدين لئلا يجحد المجني عليه الاستيفاء وإذا
~~أراد المولى الاستيفاء فعلى السلطان أن يتفقد الآلة التي يستوفي بها فإن
~~كانت كالة منعه الاستيفاء بها لئلا يعذب المقتول
# وقد روى شداد بن أوس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الله كتب
~~الإحسان على كل شيء فإذا قتلتهم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة
~~وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته وإن كانت مسمومة منعه الاستيفاء بها لأنها
~~تفسد البدن وربما منعت غسله وإن عجل فاستوفى بآلة كالة أو مسمومة عزر وإن
~~كان السيف صارما غير مسموم نظر في الولي فإن كان يحسن الاستيفاء ويكمله
~~بالقوة والمعرفة مكنه منه لقوله تعالى @QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا @QE@ الإسراء 33 وقال عليه السلام من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين
~~فإن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية ولأنه حق له متميز فكان له استيفاؤه
~~بنفسه ms4336 إذا أمكنه كسائر الحقوق وإن لم يحسن الاستيفاء أمره بالتوكيل لأنه
~~عاجز عن استيفاء حقه فإن ادعى الولي المعرفة بالاستيفاء فأمكنه السلطان من
~~ضرب عنقه فضرب عنقه فأبانه فقد استوفى حقه وإن أصاب غيره وأقر بتعمد ذلك
~~عزر وإن قال أخطأت وكانت الضربة في موضع قريب من العنق كالرأس والمنكب قبل
~~قوله مع يمينه لأن هذا مما يجوز الخطأ في مثله وإن كان بعيدا كالوسط
~~والرجلين لم يقبل قوله لأن مثل هذا لا يقع الخطأ فيه ثم إن أراد العود ففيه
~~وجهان أحدهما لا يمكن منه لأنه تبين منه أنه لا يحسن الاستيفاء ويحتمل
~~العود إلى مثل فعله والثاني يمكن منه قاله القاضي لأن الظاهر تحرزه عن مثل
~~ذلك ثانيا وإن كان الولي لا يحسن الاستيفاء أمره بالتوكيل فيه لأنه حقه
~~فكان له التوكيل في استيفائه كسائر حقوقه
# فإن لم يجد من يوكله إلا بعوض أخذ العوض من بيت المال
# قال بعض أصحابنا يرزق من بيت المال رجل يستوفي الحدود والقصاص لأن هذا من
~~المصالح العامة فإن لم يحصل ذلك فالأجرة على الجاني لأنها أجرة لإيفاء الحق
~~الذي عليه فكانت عليه كأجرة الكيال في بيع المكيل ويحتمل أن تكون على
~~المقتص لأنه وكيله فكانت الأجرة على موكله كسائر المواضع والذي على الجاني
~~التمكين دون الفعل ولهذا لو أراد أن يقتص من نفسه لم يمكن منه ولأنه لو
~~كانت عليه أجرة التوكيل للزمته أجرة الولي إذا استوفى بنفسه
# وإن قال الجاني أنا أقتص لك من نفسي لم يلزم تمكينه ولم يجز ذلك له لأن
~~الله قال @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ النساء 29 ولأن معنى القصاص أن يفعل
~~به كما فعل ولأن القصاص حق عليه لغيره فلم يجز أن يكون هو المستوفي له
~~كالبائع لا يستوفي من نفسه
# فصل وإن كان القصاص لجماعة من الأولياء وتشاحوا في المتولي منهم
~~للاستيفاء أمروا بتوكيل أحدهم أو واحد من غيرهم ولم يجز أن يتولاه جميعهم
~~لما فيه من تعذيب الجاني وتعدد أفعالهم فإن لم يتفقوا على ms4337 واحد وتشاحوا
# وكان كل واحد منهم يحسن الاستيفاء أقرع بينهم لأن الحقوق إذا تساوت وعدم
~~الترجيح صرنا إلى القرعة كما PageV08P244 لو تشاحوا في تزويج موليتهم فمن
~~خرجت له القرعة أمر الباقون بتوكيله ولا يجوز له الاستيفاء بغير إذنهم لأن
~~الحق لهم فلا يجوز استيفاؤه بغير إذنهم وإن لم يتفقوا على توكيل واحد منعوا
~~الاستيفاء حتى يوكلوا
#
# | مسألة قال ( وإن كانت الجراح برئت قبل قتله فعلى المعفو عنه ثلاث ديات
~~إلا أن يريدوا القود فيقيدوا ويأخذوا من ماله ديتين )
# أما إذا قطع يديه ورجليه فبرئت جراحه ثم قتله فقد استقر حكم القطع ولولي
~~القتيل الخيار إن شاء عفا وأخذ ثلاث ديات دية لنفسه ودية ليديه ودية لرجليه
~~وإن شاء قتله قصاصا بالقتل وأخذ ديتين لأطرافه وإن أحب قطع أطرافه الأربعة
~~وأخذ دية لنفسه وإن أحب قطع يديه وأخذ ديتين لنفسه ورجليه وإن أحب قطع
~~رجليه وأخذ ديتين لنفسه ويديه وإن أحب قطع طرفا واحدا وأخذ دية الباقي وإن
~~أحب قطع ثلاثة أطراف وأخذ دية الباقي وكذلك سائر فروعها لأن حكم القطع
~~استقر قبل القتل بالاندمال فلم يتغير حكمه بالقتل الحادث بعده كما لو قتله
~~أجنبي ولا نعلم في هذا مخالفا
# فصل فإن اختلف الجاني والولي في اندمال الجرح قبل القتل وكانت المدة
~~بينهما يسيرة لا يحتمل اندماله في مثلها فالقول قول الجاني بغير يمين
# وإن اختلفا في مضي المدة فالقول قول الجاني مع يمينه لأن الأصل عدم مضيها
~~وإن كانت المدة مما يحتمل البر فيها فالقول قول الولي مع يمينه لأنه قد وجد
~~سبب وجوب الدية اليدين بقطعهما والجاني يدعي سقوط ديتهما بالقتل والأصل عدم
~~ذلك فإن كانت للجاني بينة ببقاء المجني عليه ضمنا حتى قتله حكم له ببينته
~~وإن كان للولي بينة ببرئه حكم له أيضا
# وإن تعارضتا قدمت بينة الولي لأنها مثبتة للبرء ويحتمل أن يكون القول قول
~~الجاني إذا لم يكن لهما بينة لأن الأصل بقاء الجراحة وعدم اندمالها
# وإن قطع أطرافه فمات واختلفا هل برأ قبل الموت ms4338 أو مات بسراية الجرح أو
~~قال الولي إنه مات بسبب آخر كأن لدغ أو من الشجة في رأس المجني عليه
~~ويستوفي أرش الباقي فإن كانت بقدر ثلثها فله ثلث أرش موضحة ذبح نفسه أو
~~ذبحه غيره فالحكم فيما إذا مات بغير سبب آخر كالحكم فيما إذا قتله سواء
~~وأما إذا مات بقتل أو سبب آخر ففيه وجهان أحدهما تقديم قول الجاني لأن
~~الظاهر بقاء الجناية والأصل عدم سبب آخر فيكون الظاهر معه
# والثاني القول قول ولي الجناية لأن الأصل بقاء الديتين اللتين وجد سببهما
~~حتى يوجد ما يزيلهما فإن كانت دعواهما بالعكس فقال الولي مات من سراية قطعك
~~فعليك القصاص في النفس فقال الجاني بل اندملت جراحه قبل موته أو ادعى موته
~~بسبب آخر فالقول قول الولي مع يمينه لأن الجرح سبب للموت فقد تحقق والأصل
~~عدم الاندمال وعدم سبب آخر يحصل الزهوق به وسواء كان الجرح فيما يجب به
~~القصاص في الطرف كقطع اليد من مفصل ولا يوجبه كالجائفة والقطع من غير مفصل
~~وهذا كله مذهب الشافعي
#
# | مسألة قال ( ولو رمى وهو مسلم كافرا عبدا فلم يقع به السهم حتى عتق
~~وأسلم فلا قود وعليه دية حر مسلم إذا مات من سهمه )
# هذا قول ابن حامد ومذهب الشافعي وقال أبو بكر يجب القود لأنه قتل مكافئا
~~له ظلما عمدا فوجب PageV08P245 القصاص كما لو كان حرا مسلما حال الرمي
~~يحققه أن الاعتبار بحال الجناية بدليل ما لو رمى مسلما حيا فلم يقع به
~~السهم حتى ارتد أو مات لم يلزمه شيء ولو رمى عبدا كافرا فلم يقع به السهم
~~حتى عتق وأسلم فعليه دية حر مسلم وقال أبو حنيفة يلزمه في العبد دية عبد
~~لمولاه لأن الإصابة ناشئة عن إرسال السهم فكان الاعتبار بها كحالة الجرح
~~فأما الكافر فمذهبه أن ديته دية المسلم وأنه يقتل به المسلم وكذلك يقتل
~~الحر بالعبد
# ولنا على درء القصاص أنه لم يتعد إلى نفس مكافأته له حال الرمي فلم يجب
~~عليه قصاص كما لو ms4339 رمى حربيا أو مرتدا فأسلم وعلى أبي حنيفة أنه أتلف حرا
~~فضمنه ضمان الأحرار كما لو قصد صيدا وما قاله يبطل بما إذا رمى حيا فأصابه
~~ميتا أو صحيحا فأصابه معيبا
# ولنا على أن ديته تجب لورثته دون سيده أنه إذا أسلم تجب ديته لورثته
~~المسلمين دون الكفار وإن مات مسلما حرا فكانت ديته لورثته المسلمين كما لو
~~كان كذلك حال رميه ولأن الميراث إنما يستحق بالموت فتعتبر حاله حينئذ لا
~~حين سبب الموت بدليل ما لو مرض وهو عبد كافر ثم أسلم ومات بتلك العلة
~~والواجب بدل المحل فيعتبر بالمحل الذي فات بها فيجب بقدره وقد فات بها نفس
~~حر مسلم والقصاص جزاء الفعل فيعتبر الفعل فيه والإصابة معا لأنهما طرفاه
~~فلذلك لم يجب القصاص بقتله
# فصل ولم يفرق الخرقي بين كون الكافر ذميا أو غيره إلا أنه يتعين التفريق
~~فيه فمتى رمى إلى حربى في دار الحرب فأسلم قبل وقوع الرمية به فلا دية له
~~وفيه الكفارة لأنه رمى مندوب إليه مأمور به فأشبه ما لو قتله في دار الحرب
~~يظنه حربيا وكان قد أسلم وكتم إسلامه وفيه رواية أخرى أن فيه الدية على
~~عاقلة القاتل لأنه نوع خطأ فكذلك هاهنا ولو رمى مرتدا في دار الإسلام فأسلم
~~ثم وقع السهم به ضمنه لأنه مفرط بإرسال سهمه عليه لأن قتل المرتد إلى
~~الإمام لا إلى آحاد الناس وقتله بالسيف لا بالسهم
# فصل ولو رمى حربيا فتترس بمسلم فأصابه فقتله نظرنا فإن كان تترس به بعد
~~الرمي ففيه الكفارة وفي الدية على عاقلة الرامي روايتان كالتي قبلها وإن
~~تترس به قبل الرمي لم يجز رميه إلا أن يخاف على المسلمين فيرمي الكافر ولا
~~يقصد المسلم فإذا قتله ففي ديته أيضا روايتان وإن رماه من غير خوف على
~~المسلم فقتله فعليه ديته لأنه لم يجز له رميه
# فصل ولو قطع يد عبد ثم أعتق ومات أو يد ذمي ثم أسلم ومات ففيه وجهان
~~أحدهما الواجب دية حر مسلم لورثته ولسيده ms4340 منها أقل الأمرين من ديته أو أرش
~~جنايته اعتبارا بحال استقرار الجناية وقال القاضي وأبو بكر تجب قيمة العبد
~~بالغة ما بلغت مصروفة إلى السيد اعتبارا بحال الجناية لأنها الموجب للضمان
~~فاعتبرت حال وجودها ومقتضى قولهما ضمان الذمي الذي أسلم بدية ذمي ويلزمهما
~~على هذا أن يصرفاها إلى ورثته من أهل الذمة وهو غير صحيح لأن الدية لا تخلو
~~من أن تكون مستحقة للمجني عليه أو لورثته فإن كانت PageV08P246 له وجب أن
~~تكون لورثته المسلمين كسائر أمواله وأملاكه كالذي كسبه بعد جرحه وإن كانت
~~تحدث على ملك ورثته فورثته هم المسلمون دون الكفار
# فصل وإذا قطع أنف عبد قيمته ألف دينار فاندمل ثم أعتقه السيد وجبت قيمته
~~بكمالها للسيد وإن أعتقه ثم اندمل فكذلك لأنه إنما استقر بالاندمال ما وجب
~~بالجناية والجناية كانت في ملك سيده وإن مات من سراية الجرح فكذلك في قول
~~أبي بكر والقاضي وهو قول المزني لأن الجناية يراعى فيها حال وجودها وقد ذكر
~~القاضي أن أحمد نص عليه في رواية حنبل فيمن فقأ عيني عبد ثم أعتق ومات ففيه
~~قيمته لا الدية ومقتضى قول الخرقي أن الواجب فيه دية حر وهو مذهب الشافعي
~~لأن اعتبار الجناية بحالة الاستقرار وقد ذكرناه وتصرف إلى السيد لأنه استحق
~~أقل الأمرين من ديته أو أرش الجرح والدية هاهنا أقل الأمرين وما ذكروه
~~ينتقض بما إذا قطع يديه ورجليه فمات بسراية الجرح فإن الواجب دية النفس لا
~~دية الجرح
# فصل وإن قطع يد عبد فأعتق ثم عاد فقطع رجله واندمل القطعان فلا قصاص في
~~اليد لأنها قطعت في حال رقه ويجب فيها نصف قيمته أو ما نقصه القطع لسيده
~~ويجب القصاص في الرجل التي قطعها حال حريته أو نصف الدية إن عفا عن القصاص
~~لورثته
# وإن اندمل قطع اليد وسرى قطع الرجل إلى نفسه ففي اليد نصف القيمة لسيده
~~وعلى القاطع القصاص في النفس أو الدية كاملة لورثته وإن اندمل قطع الرجل
~~وسرى قطع اليد ففي الرجل القصاص بقطعها أو ms4341 نصف الدية لورثته ولا قصاص في
~~اليد ولا في سرايتها وعلى الجاني دية حر لسيده منها أقل الأمرين من أرش
~~القطع أو دية الحر على قول ابن حامد وعلى قول أبي بكر والقاضي تجب قيمة
~~العبد لسيده اعتبارا بحال جنايته وإن سرى الجرحان لم يجب القصاص في النفس
~~ولا اليد لأنه مات من جرحين موجب وغير موجب فلم يجب القصاص كما لو جرحه
~~جرحين عمدا أو خطأ ولكن يجب القصاص في الرجل لأنه قطعها من حر فإن اقتص منه
~~وجب نصف الدية لأنه مات من جنايته وقد استوفى منه ما يقابل نصف الدية
~~وللسيد أقل الأمرين من نصف القيمة أو نصف الدية فإن زاد نصف الدية على نصف
~~القيمة كان الزائد للورثة وإن عفا ورثته عن القصاص فلهم أيضا نصف الدية وإن
~~كان قاطع الرجل غير قاطع اليد واندمل الجرحان فعلى قاطع اليد نصف القيمة
~~لسيده وعلى قاطع الرجل القصاص فيها أو نصف الدية وإن سرى الجرحان إلى نفسه
~~فلا قصاص على الأول لأنه قطع يد عبد وعليه نصف دية الحر لأن المجني عليه حر
~~في حال قرار الجناية وعلى الثاني القصاص في النفس إذا كان عمد القطع لأنه
~~شارك في القتل عمدا عدوانا فهو كشريك الأب ويتخرج إلا القصاص عليه في النفس
~~لأن الروح خرجت من سراية قطعين موجب وغير موجب بناء على شريك الأب وإن عفا
~~عنه إلى الدية فعليه نصف دية حر وإن قلنا بوجوب القصاص في النفس خرج في
~~وجوبه في الطرف روايتان وإن قلنا لا تجب في النفس وجب في الرجل
# فصل وإن قلع عين عبد ثم أعتق ثم قطع آخر يده ثم قطع آخر رجله فلا قود على
~~الأول سواء PageV08P247 اندمل جرحه أو سرى وأما الآخران فعليهما القود في
~~الطرفين إن وقف قطعهما أو ديتهما إن عفا عنهما وإن سرت الجراحات كلها
~~فعليهما القصاص في النفس لأن جنايتهما صارت نفسا وفي ذلك وفي القصاص في
~~الطرف اختلاف وقد ذكرناه وإن عفا عنهما فعليهم الدية ms4342 أثلاثا وفيما يستحقه
~~السيد وجهان أحدهما أقل الأمرين من نصف القيمة أو ثلث الدية هذا قياس قول
~~أبي بكر لأنه بالقطع استحق نصف القيمة فإذا صارت نفسا وجب فيها ثلث الدية
~~فكان له أقل أمرين
# والثاني له أقل الأمرين من ثلث القيمة أو ثلث الدية لأن الجناية إذا صارت
~~نفسا كان الاعتبار بما آلت إليه ألا ترى أنه لو جنى الجانيان الآخران قبل
~~العتق أيضا لم يكن على الأول إلا ثلث القيمة فلا يزيد حقه بالعتق كما لو
~~قلع رجل عينه أيضا ثم باعه سيده ثم قطع آخر يده وآخر رجله ثم مات فإنه يكون
~~للأول ثلث القيمة وإن كان أرش الجناية نصف القيمة فإذا قلنا بالوجه الأول
~~فلو كان الأول قطع إصبعيه أو هشمه والجانيان في الحرية قطعا يده فالدية
~~عليهم أثلاثا للسيد منها أقل الأمرين من أرش الأصبع وهو عشر القيمة أو ثلث
~~الدية ولو كان الجاني في حال الرق قطع يديه والجانيان في الحرية قطعا رجليه
~~وجبت الدية أثلاثا وكان للسيد منها أقل الأمرين من جميع قيمته أو ثلث الدية
~~وعلى الوجه الآخر يكون له في الفرعين أقل الأمرين من ثلث القيمة أو ثلث
~~الدية
# فصل فإن كان الجانيان في حال الرق والواحد في حال الحرية فمات فعليهم
~~الدية وللسيد من ذلك في أحد الوجهين أقل الأمرين من أرش الجنايتين أو ثلثي
~~الدية وعلى الآخر أقل الأمرين من ثلثي القيمة أو ثلثي الدية
# فصل وإن كان الجناة أربعة واحد في الرق وثلاثة في الحرية ومات كان للسيد
~~في أحد الوجهين الأقل من أرش الجناية أو ربع الدية وعلى الآخر الأقل من ربع
~~القيمة أو ربع الدية
# وإن كان الثلاثة في الرق والواحد في الحرية كان للسيد أقل الأمرين من أرش
~~الجنايات وثلاثة أرباع الدية في أحد الوجهين وفي الآخر الأقل من ثلاثة
~~أرباع القيمة أو ثلاثة أرباع الدية ولو كانوا عشرة واحد في الرق وتسعة في
~~الحرية فالدية عليهم وللسيد فيها بحساب ما ذكرنا على اختلاف الوجهين ms4343
# فصل فإن قطع يده ثم أعتق فقطع آخر رجله ثم عاد الأول فقتله بعد الاندمال
~~فعليه القصاص للورثة ونصف القيمة للسيد وعلى الآخر القصاص للورثة في الرجل
~~أو نصف الدية فإن كان قبل الاندمال فعلى الجاني الأول القصاص في النفس دون
~~اليد لأنه قطعها في رقه فإن اختار الورثة القصاص في النفس سقط حق السيد
~~لأنه لا يجوز أن يستحق عليه النفس وأرش الطرف قبل الاندمال فإن الطرف داخل
~~في النفس في الأرش
# وإن اختاروا العفو فعليه الدية دون أرش الطرف لأن أرش الطرف يدخل في
~~النفس وللسيد أقل الأمرين من نصف القيمة أو أرش الطرف
# والباقي للورثة وأما الثاني فعليه نصف القصاص في الرجل لأن القتل قطع
~~PageV08P248 سرايتها فصار كما لو اندملت فإن عفا عنه فعليه القصاص في النفس
~~وهل يقطع طرفه على روايتين
# فإن عفا الورثة فعليه دية واحدة
# وأما الأول فعليه نصف القيمة للسيد ولا قصاص عليه وإن كان القاتل ثالثا
~~فقد استقر القطعان ويكون على الأول نصف القيمة لسيده وعلى الثاني القصاص في
~~الرجل أو نصف الدية لورثته وعلى الثالث القصاص في النفس أو الدية
# فصل وإذا قطع رجل يد عبده ثم أعتقه ثم اندمل جرحه فلا قصاص عليه ولا ضمان
~~لأنه إنما قطع يد عبده وإنما استقر بالاندمال ما وجب بالجراح وإن مات بعد
~~العتق بسراية الجرح فلا قصاص فيه لأن الجناية كانت على مملوكه وفي وجود
~~الضمان وجهان أحدهما لا يجب شيء لأنه مات بسراية جرح غير مضمون أشبه ما لو
~~مات بسراية القطع في الحد وسراية القود ولأنا تبينا أن القطع كان قتلا
~~فيكون قاتلا لعبده فلا يلزمه ضمانه كما لو لم يعتقه
# والثاني يضمنه بما زاد على أرش القطع من الدية لأنه مات وهو حر بسراية
~~قطع عدوان فيضمن كما لو كان القاطع أجنبيا لكن يسقط أرش القطع لأنه في ملكه
~~ويجب الزائد لورثته فإن لم يكن له وارث سواه وجبت لبيت المال ولا يرث السيد
~~شيئا لأن القاتل لا يرث
#
# | مسألة ms4344 قال ( وإذا قتل رجل اثنين واحدا بعد واحد فاتفق أولياء الجميع
~~على القود أقيد لهما وإن أراد ولي الأول القود والثاني الدية أقيد للأول
~~وأعطي أولياء الثاني الدية من ماله وكذلك إن أراد أولياء الأول الدية
~~والثاني القود )
# وجملة ذلك أنه إذا قتل اثنين فاتفق أولياؤهما على قتله بهما قتل بهما وإن
~~أراد أحدهما القود والآخر الدية قتل لمن أراد القود وأعطى أولياء الثاني
~~الدية من ماله سواء كان المختار للقود الثاني أو الأول وسواء قتلهما دفعة
~~واحدة أو دفعتين فإن بادر أحدهما فقتله وجب للآخر الدية في ماله أيهما كان
~~وقال أبو حنيفة ومالك يقتل بالجماعة ليس لهم إلا ذلك فإن طلب بعضهم الدية
~~فليس له وإن بادر أحدهم فقتل سقط حق الباقين لأن الجماعة لو قتلوا واحدا
~~قتلوا به
# فكذلك إذا قتلهم واحد قتل بهم كالواحد بالواحد
# وقال الشافعي لا يقتل إلا بواحد سواء اتفقوا على طلب القصاص أو لم يتفقوا
~~لأنه إذا كان لكل واحد استيفاء القصاص فاشتراكهم في المطالبة لا يوجب تداخل
~~حقوقهم كسائر الحقوق
# ولنا على أبي حنيفة قول النبي صلى الله عليه وسلم فمن قتل له قتيل فأهله
~~بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا العقل فظاهر هذا أن أهل كل قتيل
~~يستحقون ما اختاروه من القتل أو الدية فإذا اتفقوا على القتل وجب لهم وإن
~~اختار بعضهم الدية وجب له بظاهر الخبر ولأنهما جنايتان لا يتداخلان إذا
~~كانتا خطأ أو أحدهما فلم يتداخلا في العمد كالجنايات على الأطراف وقد
~~سلموها
# ولنا على الشافعي أنه محل تعلق به حقان لا يتسع لهما معا رضى المستحقان
~~به عنهما فيكتفي به كما لو قتل عبد PageV08P249 عبدين خطأ فرضي بأخذه عنهما
~~ولأنهما رضيا بدون حقهما فجاز كما لو رضي صاحب الصحيحة بالشلاء أو ولي الحر
~~بالعبد وولي المسلم بالكافر وفارق ما إذا كان القتل خطأ فإن الجناية تجب في
~~الذمة والذمة تتسع لحقوق كثيرة وما ذكره مالك وأبو حنيفة فليس بصحيح فإن
~~الجماعة قتلوا بالواحد لئلا ms4345 يؤدي الاشتراك إلى إسقاط القصاص تغليظا للقصاص
~~ومبالغة في الزجر وفي مسألتنا ينعكس هذا فإنه إذا علم أن القصاص واجب عليه
~~بقتل واحد وإن قتل الثاني والثالث لا يزداد به عليه حق بادر إلى قتل من
~~يريد قتله وفعل ما يشتهي فعله فيصير هذا كإسقاط القصاص عنه ابتداء مع الدية
# فصل وإن طلب كل ولي قتله بوليه مستقلا من غير مشاركة قدم الأول لأن حقه
~~أسبق ولأن المحل صار مستحقا له بالقتل الأول فإن عفا ولي الأول فلولي
~~الثاني قتله وإن طالب ولي الثاني قبل طلب الأول بعث الحاكم إلى ولي الأول
~~فأعلمه وإن بادر الثاني فقتله أساء وسقط حق الأول إلى الدية وإن كان ولي
~~الأول غائبا أو صغيرا أو مجنونا انتظر وإن عفا أولياء الجميع إلى الديات
~~فلهم ذلك وإن قتلهم دفعة واحدة وتشاحوا في المستوفى أقرع بينهم
# فقدم من تقع له القرعة لتساوي حقوقهم وإن بادر غيره فقتله استوفى حقه
~~ويسقط حق الباقين إلى الدية وإن قتلهم متفرقا وأشكل الأول أو ادعى كل ولي
~~أنه الأول ولا بينة لهم فأقر القاتل لأحدهم قدم بإقراره وإن لم يقر أقرعنا
~~بينهم لاستواء حقوقهم
# فصل وإن قطع يميني رجلين فالحكم فيه كالحكم في الأنفس على ما ذكرنا من
~~التفصيل والاختلاف إلا أن أصحاب الرأي قالوا يقاد لهما جميعا ويغرم لهما
~~دية اليد في ماله نصفين وهذا لا يصح لأنه يفضي إلى إيجاب القود في بعض
~~العضو والدية في بعضه والجمع بين البدل والمبدل في محل واحد ولم يرد الشرع
~~به ولا نظير له يقاس عليه
# فصل وإن قطع يد رجل ثم قتل آخر ثم سرى القطع إلى نفس المقطوع فمات فهو
~~قاتل لهما فإذا تشاحا في المستوفى للقتل قتل بالذي قتله لأن وجوب القتل
~~عليه أسبق فإن القتل بالذي قطعه إنما وجب عند السراية وهي متأخرة عن قتل
~~الآخر وأما القطع فإن قلنا إنه يستوفي منه مثل ما فعل فإنه يقطع له أولا ثم
~~يقتل الذي قتله ويجب للأول نصف ms4346 الدية وإن قلنا لا يستوفي القطع وجبت له
~~الدية كاملة ولم يقطع طرفه ويحتمل أن يجب له القطع على كل حال لأن القطع
~~إنما يدخل في القتل عند استيفاء القتل فإذا تعذر استيفاء القتل وجب استيفاء
~~الطرف لوجوب مقتضيه وعدم المانع من استيفائه كما لو لم يسر ولو كان قطع
~~اليد لم يسر إلى النفس فإنه تقطع يده أولا ثم يقتل وسواء تقدم القطع أو
~~تأخر وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك يقتل ولا يقطع لأنه إذا قتل
~~تلف الطرف فلا فائدة في القطع فأشبه ما لو كانا لواحد
# ولنا إنهما جنايتان على رجلين فلم يتداخلا كقطع يدي رجلين وما ذكره من
~~القياس غير صحيح لأنه قد PageV08P250 قال يد رجل ثم قتله يقصد المثلة به
~~قطع وقتل ونحن نوافقه على هذا في رواية فقد حصل الإجماع منها ومنهما على
~~انتفاء التداخل في الأصل فكيف يقيس عليه ولكنه ينقلب دليلا عليه فنقول قطع
~~وقتل فيستوفى منه مثل ما فعل كما لو فعله برجل واحد يقصد المثلة به ويثبت
~~الحكم في محل النزاع بطريق التنبيه فإنه إذا لم يتداخل حق الواحد فحق
~~الاثنين أولى ويبطل بهذا ما قاله من المعنى
# فصل وإن قطع أصبعا من يمين رجل ويمينا لآخر وكان قطع الأصبع أسبق قطعت
~~أصبعه قصاصا وخير الآخر بين العفو إلى الدية وبين القصاص وأخذ دية الأصبع
~~ذكره القاضي وهو اختيار ابن حامد ومذهب الشافعي لأنه وجد بعض حقه فكان له
~~استيفاء الموجود وأخذ بدل المفقود كمن أتلف مثليا لرجل فوجد بعض المثل وقال
~~أبو بكر يخير بين القصاص ولا شيء له معه وبين الدية هذا قياس قوله وهو مذهب
~~أبي حنيفة لأنه لا يجمع في عضو واحد بين قصاص ودية كالنفس وإن كان قطع اليد
~~سابقا على قطع الإصبع قطعت يمينه قصاصا ولصاحب الأصبع أرشها ويفارق هذا ما
~~إذا قتل رجلا ثم قطع يد آخر حيث قدمنا استيفاء القطع مع تأخره لأن قطع اليد
~~لا يمنع التكافؤ في النفس بدليل ms4347 أن نأخذ كامل الأطراف بناقصها وأن ديتهما
~~واحدة ونقص الأصبع يمنع التكافؤ في اليد بدليل أنا لا نأخذ الكاملة
~~بالناقصة واختلاف ديتهما وإن عفا صاحب اليد قطعت الأصبع لصاحبها وإن اختار
~~قطعها
#
# | مسألة قال ( وإذا جرحه جرحا يمكن الاقتصاص منه بلا حيف اقتص منه )
# وجملة ذلك أن القصاص يجري فيما دون النفس من الجروح إذا أمكن للنص
~~والإجماع أما النص فقول الله تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ المائدة 45 وروى
~~أنس بن مالك أن الربيع بنت النضر بن أنس كسرت ثنية جارية فعرضوا عليهم
~~الأرش فأبوا إلا القصاص فجاء أخوها أنس بن النضر فقال يا رسول الله تكسر
~~ثنية الربيع والذي بعثك بالحق لا تكسر ثنيتها
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم يا أنس كتاب الله القصاص
# قال فعفا القوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم إن من عباد الله من لو
~~أقسم على الله لأبره متفق عليه وأجمع المسلمون على جريان القصاص فيما دون
~~النفس إذا أمكن ولأن ما دون النفس كالنفس في الحاجة إلى حفظه بالقصاص فكان
~~كالنفس في وجوبه
# فصل ويشترط لوجوب القصاص في الجروح ثلاثة أشياء أحدها أن يكون عمدا محضا
~~فأما الخطأ فلا قصاص فيه إجماعا ولأن الخطأ لا يوجب القصاص في النفس وهي
~~الأصل ففيما دونها أولى ولا يجب بعمد الخطأ وهو أن يقصد ضربه بما لا يفضي
~~إلى ذلك غالبا مثل أن يضربه بحصاة لا يوضح مثلها فتوضحه فلا يجب به القصاص
~~لأنه شبه العمد ولا يجب القصاص إلا بالعمد PageV08P251 المحض وقال أبو بكر
~~يجب به القصاص ولا يراعى فيه ذلك لعموم الآية
# الثاني التكافؤ بين الجارح والمجروح وهو أن يكون الجاني يقاد من المجني
~~عليه لو قتله كالحر المسلم مع الحر المسلم فأما من لا يقتل بقتله فلا يقتص
~~منه فيما دون النفس له كالمسلم مع الكافر والحر مع العبد والأب مع ابنه
~~لأنه لا تؤخذ نفسه بنفسه فلا يؤخذ طرفه بطرفه ولا يجرح بجرحه كالمسلم مع
~~المستأمن
# الثالث إمكان الاستيفاء من غير حيف ms4348 ولا زيادة لأن الله تعالى قال @QB@
~~وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به @QE@ النحل 126 وقال @QB@ فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ البقرة 194 ولأن دم الجاني
~~معصوم إلا في قدر جنايته فما زاد عليها يبقى على العصمة فيحرم استيفاؤه بعد
~~الجناية كتحريمه قبلها ومن ضرورة المنع من الزيادة المنع من القصاص لأنها
~~من لوازمه فلا يمكن المنع منها إلا بالمنع منه وهذا لا خلاف فيه نعلمه
# وممن منع القصاص فيما دون الموضحة الحسن والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي
# إذا ثبت هذا فإن الجرح الذي يمكن استيفاؤه من غير زيادة هو كل جرح ينتهي
~~إلى عظم كالموضحة في الرأس والوجه ولا نعلم في جواز القصاص في الموضحة
~~خلافا وهي كل جرح ينتهي إلى العظم في الرأس والوجه وذلك لأن الله تعالى
~~أوجب القصاص في الجروح فلو لم يجب هاهنا لسقط حكم الآية وفي معنى الموضحة
~~كل جرح ينتهي إلى عظم فيما سوى الرأس والوجه كالساعد والعضد والساق والفخذ
~~في قول أكثر أهل العلم وهو منصوص الشافعي
# وقال بعض أصحابه لا قصاص فيها لأنه لا يقدر فيها وليس بصحيح لقول الله
~~تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ المائدة 45 ولأنه أمكن استيفاؤها بغير حيف
~~ولا زيادة لانتهائها إلى عظم فهي كالموضحة والتقدير في الموضحة ليس هو
~~المقتضي للقصاص ولا عدمه مانعا وإنما كان التقدير في الموضحة لكثرة شينها
~~وشرف محلها ولهذا ما قدر ما فوقها من شجاج الرأس والوجه ولا قصاص فيه وكذلك
~~الجائفة أرشها مقدر لا قصاص فيه
# فصل ولا يستوفى القصاص فيما دون النفس ولا بآلة يخشى منها الزيادة سواء
~~كان الجرح بها أو بغيرها لأن القتل إنما استوفى بالسيف لأنه آلته وليس ثمة
~~شيء يخشى التعدي إليه فيجب أن يستوفى ما دون النفس بآلته ويتوفى ما يخشى
~~منه الزيادة إلى محل لا يجوز استيفاؤه ولأننا منعنا القصاص بالكلية فيما
~~يخشى الزيادة في استيفائه فلأن نمنع الآلة التي يخشى منها ذلك أولى فإن كان
~~الجرح موضحة أو ما أشبهها ms4349 فبالموسى أو حديد ماضية معدة لذلك ولا يستوفي ذلك
~~إلا من له علم بذلك كالجرائحي ومن أشبهه فإن لم يكن للولي علم بذلك أمر
~~بالاستنابة وإن كان له علم فقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه يمكن منه لأنه
~~أحد PageV08P252 نوعي القصاص فيمكن من استيفائه إذا كان يحسن كالقتل ويحتمل
~~أن لا يمكن من استيفائه بنفسه ولا يليه إلا نائب الإمام أو من يستنيبه ولي
~~الجناية وهذا مذهب الشافعي لأنه لا يؤمن مع العداوة وقصد التشفي الحيف في
~~الاستيفاء بما لا يمكن تلافيه وربما أفضى إلى النزاع والاختلاف بأن يدعي
~~الجاني الزيادة وينكرها المستوفي
# فصل وإذا أراد الاستيفاء من موضحة وشبهها فإن كان على موضعها شعر حلقه
~~ويعمد إلى موضع الشجة من رأس المشجوج فيعلم منه طولها بخشبة أو خيط ويضعها
~~على رأس الشاج ويعلم طرفيه بخط بسواد أو غيره ويأخذ حديدة عرضها كعرض الشجة
~~فيضعها في أول الشجة ويجرها إلى آخرها مثل الشجة طولا وعرضا ولا يراعي
~~العمق لأنه حده العظم ولو روعي العمق لتعذر الاستيفاء لأن الناس يختلفون في
~~قلة اللحم وكثرته وهذا كما يستوفي في الطرف مثله وإن اختلفا في الصغر
~~والكبر والدقة والغلظ ويراعى الطول والعرض لأنه ممكن فإن كان رأس الشاج
~~والمشجوج سواء استوفى قدر الشجة وإن كان رأس الشاج أصغر لكنه يتسع للشجة
~~استوفيت إن استوعب أن رأس الشاج كله وهي بعض رأس المشجوج
# لأنه استوفاها بالمساحة ولا يمنع الاستيفاء زيادتها على مثل موضعها من
~~رأس الجاني لأن الجميع رأسه وإن كان قدر الشجة يزيد على رأس الجاني فإنه
~~يستوفي الشجة من جميع رأس الشاج ولا يجوز أن ينزل إلى جبهته لأنه يقتص في
~~عضو آخر غير العضو الذي جنى عليه وكذلك لا ينزل إلى قفاه لما ذكرناه
# ولا يستوفي بقية الشجة في موضع آخر من رأسه لأنه يكون مستوفيا لموضحتين
~~وواضعا للحديدة في غير الموضع الذي وضعها فيه الجاني واختلف أصحابنا فيماذا
~~يصنع فذكر القاضي أن ظاهر كلام أبي بكر أنه لا أرش له ms4350 فيما بقي كي لا يجتمع
~~قصاص ودية في جرح واحد وهذا مذهب أبي حنيفة فعلى هذا يتخير بين الاستيفاء
~~في جميع رأس الشاج ولا أرش له وبين العفو إلى دية موضحة وقال أبو عبد الله
~~بن حامد وبعض أصحابنا له أرش ما بقي وهو مذهب الشافعي لأنه تعذر القصاص
~~فيما جنى عليه فكان له أرشه كما لو تعذر في الجميع فعلى هذا تقدر شجة
~~الجاني وإن زادت أو نقصت عن هذا فبالحساب من أرش الموضحة ولا يجب له أرش
~~موضحة كاملة لئلا يفضي إلى إيجاب القصاص
# ودية موضحة في موضحة واحدة فإن أوضحه في جميع رأسه ورأس الجاني أكبر
~~فللمجني عليه أن يوضح منه بقدر مساحة موضحته من أي الطرفين شاء لأنه جنى
~~عليه في ذلك الموضع كله وإذا استوفى قدر موضحته ثم تجاوزها واعترف أنه عمد
~~ذلك فعليه القصاص في ذلك القدر فإذا اندملت موضحته استوفى منه القصاص في
~~موضع الاندمال لأنه موضع الجناية وإن ادعى الخطأ فالقول قوله لأنه محتمل
~~وهو أعلم بقصده وعليه أرش موضحة فإن قيل فهذه الموضحة كلها لو كانت عدوانا
~~لم يجب فيها إلا دية موضحة فكيف يجب في بعضها دية موضحة قلنا لأن المستوفي
~~لم يكن جناية إنما يجاوز الزائد والزائد لو انفرد لكان موضحة فكذلك إذا كان
~~معه ما ليس بجناية بخلاف ما إذا كان كلها عدوانا فإن الجميع جناية واحدة
# PageV08P253 فصل وإذا أوضحه في جميع رأسه ورأس الجاني أكبر فأحب أن
~~يستوفي القصاص بعضه من مقدم الرأس أو بعضه من مؤخره
# احتمل أن يمنع منه لأنه يأخذ موضحتين بواحدة وديتهما مختلفة واحتمل
~~الجواز لأنه لا يجاوز موضع الجناية ولا قدرها إلا أن يقول أهل الخبرة إن في
~~ذلك زيادة ضرر أو شين فلا يفعل ولأصحاب الشافعي كهذين فإن كان رأس المجني
~~عليه أكبر فأوضحه الجاني في مقدمه ومؤخره موضحتين قدرهام جميع رأس الجاني
~~فله الخيار بين أن يوضحه موضحة واحدة في جميع رأسه أو يوضحه موضحتين يقتصر
~~في كل واحدة منهما ms4351 على قدر موضحته ولا أرش لذلك وجها واحدا لأنه ترك
~~الاستيفاء مع إمكانه وإن عفا إلى الأرش فله أرش موضحتين وإن شاء اقتص من
~~أحدهما وأخذ دية الأخرى
# فصل وإذا كانت الجناية في غير الرأس والوجه فكانت في ساعد فزادت على ساعد
~~الجاني لم ينزل إلى الكف ولم يصعد إلى العضد وإن كانت في الساق لم ينزل إلى
~~القدم ولم يصعد إلى الفخذ لأنه عضو آخر فلا يقتص منه كما لم ينزل من الرأس
~~إلى الوجه ولم يصعد من الوجه إلى الرأس
# فصل وإذا شج في مقدم رأسه أو مؤخره عرضا شجة لا يتسع لها مثل ذلك الموضع
~~من رأس الشاج فأراد أن يستوفي من وسط الرأس فيما بين الأذنين لكونه يتسع
~~لمثل تلك الموضحة ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لأنه غير الموضع الذي شجه فلم
~~يجز له الاستيفاء منه كما لو أمكنه استيفاء حقه من محل شجته واحتمل أن يجوز
~~لأن الرأس عضو واحد فإذا لم يمكنه استيفاء حقه من محل شجته جاز من غيره كما
~~لو شجه في مقدم رأسه شجة قدرها جميع رأى الشاج جاز إتمام استيفائها في مؤخر
~~رأس الجاني وهذا منصوص الشافعي وهكذا يخرج فيما إذا كان الجرح في موضع من
~~الساق والقدم والذراع والعضد وإن أمكن الاستيفاء من محل الجناية لم يجز
~~العدول عنه وجها واحدا
#
# | مسألة قال ( وكذلك إذا قطع منه طرفا من مفصل قطع منه مثل ذلك المفصل
~~إذا كان الجاني يقاد من المجني عليه لو قتله )
# أجمع أهل العلم على جريان القصاص في الأطراف وقد ثبت ذلك بقوله تعالى
~~@QB@ والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص
~~@QE@ المائدة 45 وبخبر الربيع بنت النضر بن أنس ويشترط لجريان القصاص فيها
~~شروط خمسة أحدها أن يكون عمدا على ما أسلفناه والثاني أن يكون المجني عليه
~~مكافئا للجاني بحيث يقاد به لو قتله
# والثالث أن يكون الطرف متساويا للطرف ولا يؤخذ صحيح بأشل ولا كاملة
~~الأصابع بناقصة ولا أصلية بزائدة
# ولا يشترط ms4352 التساوي في الدقة والغلظ والصغر والكبر والصحة والمرض لأن
~~اعتبار ذلك يفضي إلى سقوط PageV08P254 القصاص بالكلية
# والرابع الاشتراك في الاسم الخاص فلا تؤخذ يمين بيسار ولا يسار بيمين ولا
~~أصبع بمخالفة لها ولا جفن أو شفة إلا بمثلها
# والخامس إمكان الاستيفاء من غير حيف وهو أن يكون القطع من مفصل فإن كان
~~من غير مفصل فلا قصاص فيه من موضع القطع بغير خلاف نعلمه وقد روى نمر بن
~~جابر عن أبيه أن رجلا ضرب رجلا على ساعده بالسيف فقطعها من غير مفصل
~~فاستعدى عليه النبي صلى الله عليه وسلم فأمر له بالدية قال إني أريد القصاص
~~قال خذ الدية بارك الله لك فيها ولم يقض له بالقصاص رواه ابن ماجة
# فصل وقي قطع اليد ثمان مسائل أحدها قطع الأصابع من مفاصلها فالقصاص واجب
~~لأن لها مفاصل ويمكن القصاص من غير حيف وإن اختار الدية فله نصفها لأن في
~~كل أصبع عشر الدية
# الثانية قطعها من نصف الكف فليس له القصاص من موضع القطع لأنه ليس بمفصل
~~فلا يؤمن الحيف فيه
# وإن أراد قطع الأصابع ففيه وجهان أحدهما ليس له ذلك وهذا اختيار أبي بكر
~~لأنه يقتص من غير موضع الجناية فلم يجز كما لو كان القطع من الكوع يحققه أن
~~امتناع قطع الأصابع إذا قطع من الكوع إنما كان لعدم المقتضي أو وجود مانع
~~وأيهما كان فهو متحقق إذا كان القطع من نصف الكف
# والثاني له قطع الأصابع ذكره أصحابنا وهو مذهب الشافعي لأنه يأخذ دون حقه
~~لعجزه عن استيفاء حقه فأشبه ما لو شجه هاشمة فاستوفى موضحة
# ويفارق ما إذا قطع من الكوع لأنه أمكنه استيفاء حقه فلم يجز له العدول
~~إلى غيره
# وهل له حكومة في نصف الكف فيه وجهان أحدهما ليس له ذلك لأنه يجمع بين
~~القصاص والأرش في عضو واحد فلم يجز كما لو قطع من الكوع
# والثاني له أرش نصف الكف لأنه حق له تعذر استيفاؤه فوجب أرشه كسائر ما
~~هذا حاله
# وإن اختار الدية ms4353 فله نصفها لأن قطع اليد من الكوع لا يوجب أكثر من نصف
~~الدية فما دونه أولى
# الثالثة قطع من الكوع فله قطع يده من الكوع لأنه مفصل وليس له قطع
~~الأصابع لأنه غير محل الجناية فلا يستوفى منه مع إمكان الاستيفاء من محلها
# الرابعة قطع من نصف الذراع فليس له أن يقطع من ذلك الموضع لأنه ليس بمفصل
~~وقد ذكرنا الخبر الوارد فيه فله نصف الدية وحكومة في المقطوع من الذراع وهل
~~له أن يقطع من الكوع فيه وجهان كما ذكرنا
# فيمن قطع من نصف الكف ومن جوز له القطع من الكوع فعنده في وجوب الحكومة
~~لما قطع من الذراع وجهان ويخرج أيضا في جواز قطع الأصابع وجهان فإن قطع
~~منها لم يكن له حكومة في الكف لأنه أمكنه أخذه قصاصا فلم يكن له طلب أرشه
~~كما لو كانت الجناية مع الكوع
# الخامسة قطع من المرفق فلع القصاص منه لأنه مفصل وليس له القطع من الكوع
~~لأنه أمكنه استيفاء حقه بكماله والاقتصاص من محل الجناية عليه فلم يجز له
~~العدول إلى غيره وإن عفا إلى الدية فله دية اليد وحكومة للساعد
# السادسة قطعها من العضد فلا قصاص فيها في أحد الوجهين وله دية اليد
~~وحكومة للساعد وبعض العضد والثاني له القصاص من المرفق وهل له حكومة في
~~الزائد على وجهين وهل له القطع من الكوع يحتمل PageV08P255 وجهين
# السابعة قطع من المنكب فالواجب القصاص لأنه مفصل وإن اختار الدية فله دية
~~اليد وحكومة لما زاد
# الثامنة خلع عظم المنكب ويقال له مشط الكف فيرجع فيه إلى اثنين من ثقات
~~أهل الخبرة فإن قالوا يمكن الاستيفاء من غير أن تصير جائفة استوفي وإلا صار
~~الأمر إلى الدية وفي جواز الاستيفاء من المرفق أو ما دونه مثل ما ذكرنا في
~~نظائره ومثل هذه المسائل في الرجل والساق كالذراع والفخذ كالعضد والورك
~~كعظم الكتف والقدم كالكف
#
# | مسألة قال ( وليس في المأمومة ولا في الجائفة قصاص )
# المأمومة شجاج الرأس وهي التي تصل إلى جلدة الدماغ ms4354 وتسمى تلك الجلدة أم
~~الدماغ لأنها تجمعه فالشجة الواصلة إليها تسمى مأمومة وآمة لوصولها إلى أم
~~الدماغ والجائفة في البدن وهي التي تصل إلى الجوف وليس فيها قصاص عند أحد
~~من أهل العلم نعلمه إلا ما روي عن ابن الزبير أنه قص من المأمومة فأنكر
~~الناس عليه وقالوا ما سمعنا أحدا قص منها قبل ابن الزبير وممن لم ير في ذلك
~~قصاصا مالك والشافعي وأصحاب الرأي وروي عن علي رضي الله عنه لا قصاص في
~~المأمومة وقاله مكحول والزهري والشعبي وقال عطاء والنخعي لا قصاص في
~~الجائفة
# وروى ابن ماجة في سننه عن العباس بن عبد المطلب عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال لا قود في المأمومة ولا في الجائفة ولا في المنقلة ولأنهما
~~جرحان لا تؤمن الزيادة فيهما فلم يجب فيها قصاص ككسر العظام
# فصل وليس في شيء من شجاج الرأس قصاص سوى الموضحة وسواء في ذلك ما دون
~~الموضحة كالحارصة والبازلة والباضعة والمتلاحمة والسمحاق وما فوقها وهي
~~الهاشمة والمنقلة والآمة وبهذا قال الشافعي
# فأما ما فوق الموضحة فلا نعلم أحدا أوجب فيها القصاص إلا ما روي عن
~~الزبير أنه أقاد من المنقلة وليس بثابت عنه وممن قال به عطاء وقتادة وابن
~~شبرمة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
# وقال ابن المنذر لا أعلم أحدا خالف ذلك ولأنهما جراحتان لا تؤمن الزيادة
~~فيهما أشبها المأمومة والجائفة وأما ما دون الموضحة فقد روي عن مالك وأصحاب
~~الرأي أن القصاص يجب في الدامية والباضعة والسمحاق
# ولنا إنها جراحة لا تنتهي إلى عظم فلم يجب فيها قصاص كالمأمومة ولأنه لا
~~يؤمن فيها الزيادة فأشبه كسر العظام
# وبيان ذلك أنه إن اقتص من غير تقدير أفضى إلى أن يأخذ أكثر من حقه وإن
~~اعتبر مقدار العمق أفضى إلى أن يقتص من الباضعة والسمحاق موضحة ومن الباضعة
~~سمحاقا لأنه قد يكون لحم المشجوج كثيرا بحيث يكون عمق باضعته كموضحة الشاج
~~أو سمحاقة ولأننا لم نعتبر في الموضحة قدر عمقها فكذلك في غيرها وبهذا قال ms4355
~~الحسن وأبو عبيد
# فصل وإن كانت الشجة فوق الموضحة فأحب أن يقتص موضحة جاز ذلك بغير خلاف
~~بين PageV08P256 أصحابنا وهو مذهب الشافعي لأنه يقتص على بعض حقه ويقتص من
~~محل جنايبته فإنه إنما يضع السكين في موضع وضعها الجاني لأن سكين الجاني
~~وصلت إلى العظم ثم تجاوزته بخلاف قاطع الساعد فإنه لم يضع سكينه في الكوع
~~وهل له أرش ما زاد على الموضحة فيه وجهان أحدهما ليس له ذلك وهو اختيار أبي
~~بكر لأنه جرح واحد فلا يجمع فيه بين قصاص ودية كما لو قطع الشلاء بالصحيحة
~~وكما في الأنفس إذا قتل المسلم بالكافر والعبد بالحر
# والثاني له أرش ما زاد على الموضحة اختاره ابن حامد وهو مذهب الشافعي
~~لأنه تعذر القصاص فيه فانتقل إلى البدل كما لو قطع أصبعيه ولم يكن
~~الاستيفاء إلا من واحدة وفارق الشلاء بالصحيحة لأن الزيادة ثم من حيث
~~المعنى وليست متميزة بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( وتقطع الأذن بالأذن )
# أجمع أهل العلم على أن الأذن تؤخذ بالأذن وذلك لقول الله تعالى @QB@
~~والأذن بالأذن @QE@ المائدة 45 ولأنها تنتهي إلى حد فاصل فأشبهت اليد وتؤخذ
~~الكبيرة بالصغيرة وتؤخذ أذن السميع بأذن السميع وتؤخذ أذن الأصم بكل واحدة
~~منهما لتساويهما فإن ذهاب السمع نقص في الرأس لأنه محله وليس بنقص فيهما
~~وتؤخذ الصحيحة بالمثقوبة لأن الثقب ليس بعيب وإنما يفعل في العادة للقرط
~~والتزين به فإن كان الثقب في غير محله أو كانت مخرومة أخذت بالصحيحة ولم
~~تؤخذ الصحيحة بها لأن الثقب إذا انخرم صار نقصا فيها والثقب في غير محله
~~عيب ويخير المجني عليه بين أخذ الدية إلا قدر النقص وبين أن يقتص فيما سوى
~~المعيب ويتركه من أذن الجاني وفي وجوب الحكومة له في قدر الثقب وجهان وإن
~~قطعت بعض أذنه فله أن يقتص من أذن الجاني وتقدير ذلك بالأجزاء فيؤخذ النصف
~~بالنصف
# والثلث بالثلث وعلى حساب ذلك وقال بعض أصحاب الشافعي لا يجزي القصاص في
~~البعض لأنه لا ينتهي إلى حد
# ولنا إنه يمكن تقدير ms4356 المقطوع وليس فيها كسر عظم فجرى القصاص في بعضها
~~كالذكر وبهذا ينتقص ما ذكره
# فصل وتؤخذ الأذن المستحشفة بالصحيحة وهل تؤخذ الصحيحة بها فيه وجهان
~~أحدهما لا تؤخذ بها لأنها ناقصة معيبة فلم تؤخذ بها الصحيحة كاليد الشلاء
~~وسائر الأعضاء
# والثاني تؤخذ بها لأن المقصود منها جمع الصوت وحفظ محل السمع والجمال
~~وهذا يحصل بها كحصوله بالصحيحة بخلاف سائر الأعضاء
# فصل وإن قطع أذنه فأبانها فألصقها صاحبها فالتصقت وثبتت فقال القاضي يجب
~~القصاص وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق لأنه وجب بالإبانة وقد وجدت الإبانة
~~وقال أبو بكر لا PageV08P257 قصاص فيها وهو قول مالك لأنها لم تبين على
~~الدوام فلم يستحق إبانة أذن الجاني داما وإن سقطت بعد ذلك قريبا أو بعيدا
~~فله القصاص ويرده ما أخذ وعلى قول أبي بكر إذا لم تسقط له دية الأذن وهو
~~قول أصحاب الرأي وكذلك قول الأولين إذا اختار الدية وقال مالك لا عقل لها
~~إذا عادت مكانها فأما إن قطع بعض أذنه فالتصق فله أرش الجرح ولا قصاص فيه
~~وإن قطع أذن إنسان فاستوفى منه فألصق الجاني أذنه فالتصقت وطلب المجني عليه
~~إبانتها لم يكن له ذلك لأن الإبانة قد حصلت والقصاص قد استوفي فلم يبق له
~~قبله حق فأما إن كان المجني عليه لم يقطع جميع الإذن إنما قطع بعضها فالتصق
~~كان للمجني عليه قطع جميعها لأنه استحق إبانة جميعها ولم يكن إبانة والحكم
~~في السن كالحكم في الأذن
# فصل ومن ألصق أذنه بعد إبانتها أو سنة فهل تلزمه إبانتها فيه وجهان
~~مبنيان على الروايتين فيما بان من الآدمي هل هو نجس أو طاهر إن قلنا هو نجس
~~لزمته إزالتها ما لم يخف الضرر بإزالتها كما لو جبر عظمه بعظم نجس وإن قلنا
~~بطهارتها لم تلزمه إزالتها وهو اختيار أبي بكر وقول عطاء بن أبي رباح وعطاء
~~الخراساني وهو الصحيح لأنه جزء آدمي طاهر في حياته وموته فكان طاهرا كحالة
~~اتصاله فأما إن قطع بعض أذنه فالتصق لم تلزمه إبانتها لأنها طاهرة ms4357 على
~~الروايتين جميعا لأنها لم تصر ميتة لعدم إبانتها ولا قصاص فيها
# قاله القاضي وهو مذهب الشافعي لأنه لا يمكن المماثلة في المقطوع منها
#
# | مسألة قال ( والأنف بالأنف )
# وأجمعوا على جريان القصاص في الأنف أيضا للآية والمعنى ويؤخذ الكبير
~~بالصغير والأقنى بالأفطس وأنف الأشم بأنف الأخشم الذي لا يشم لأن ذلك لعلة
~~في الدماغ والأنف صحيح كما تؤخذ أذن السميع بأذن الأصم وإن كان بأنفه جذام
~~أخذ به الأنف الصحيح ما لم يسقط منه شيء لأن ذلك مرض فإن سقط منه شيء لم
~~يقطع به الصحيح إلا أن يكون من أحد جانبيه فيأخذ من الصحيح مثل ما بقي منه
~~أو يأخذ أرش ذلك والذي يجب فيه القصاص أو الدية هو المارن وهو ما لان منه
~~دون قصبة الأنف لأن ذلك حد ينتهي إليه فهو كاليد يجب القصاص فيما انتهى إلى
~~الكوع وإن قطع الأنف كله من القصبة فعليه القصاص في المارن وحكومة للقصبة
~~هذا قول ابن حامد ومذهب الشافعي وفيه وجه آخر أنه لا يجب مع القصاص حكومة
~~كي لا يجتمع في عضو واحد قصاص ودية وقياس قول أبي بكر أنه لا يجب القصاص
~~هاهنا لأنه يضع الحديدة في غير الموضع الذي وضعها الجاني فيه فلم يملك ذلك
~~كقوله فيمن قطع اليد من نصف الذراع أو الكف
# وذكر القاضي هاهنا كقول أبي بكر وفي نظائره مثل قول ابن حامد ولا يصح
~~التفريق مع التساوي وإن قطع بعض الأنف قدر بالأجزاء وأخذ منه بقدر ذلك
~~كقولنا في الأذن ولا يؤخذ بالمساحة لئلا يفضي إلى قطع جميع أنف الجاني
~~لصغره ببعض أنف المجني عليه لكبره ويؤخذ المنخر الأيمن بالأيمن والأيسر
~~بالإيسر ولا يؤخذ أيمن بأيسر ولا أيسر بأيمن ويؤخذ الحاجز بالحاجز لأنه
~~يمكن القصاص فيه لانتهائه إلى حد
# PageV08P258
# | مسألة قال ( والذكر بالذكر )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن القصاص يجري في الذكر لقوله تعالى
~~@QB@ والجروح قصاص @QE@ المائدة 45 ولأن له حدا ينتهي إليه ويمكن القصاص
~~فيه من غير حيف فوجب ms4358 فيه القصاص كالأنف ويستوي في ذلك الصغير والكبير
~~والشيخ والشاب والذكر الكبير والصغير والصحيح والمريض لأن ما وجب فيه
~~القصاص من الأطراف لم يختلف بهذه المعاني كذلك الذكر ويؤخذ كل واحد من
~~المختون والأغلف بصاحبه لأن الغلفة زيادة تستحق إزالتها فهي كالمعدومة
# وأما ذكر الخصي والعنين فذكر الشريف أن غيرهما لا يؤخذ بهما وهو قول مالك
~~لأنه لا منفعة فيهما لأن العنين لا يطأ ولا ينزل والخصي لا يولد له ولا
~~ينزل ولا يكاد يقدر على الوطء فهما كالأشل ولأن كل واحد منهما ناقص فلا
~~يؤخذ به الكامل كاليد الناقصة بالكاملة
# وقال أبو الخطاب يؤخذ غيرهما بهما في أحد الوجهين وهو مذهب الشافعي
~~لأنهما عضوان صحيحان ينقضان وينبسطان فيؤخذ بهما غيرهما كذكر الفحل غير
~~العنين وإنما عدم الإنزال لذهاب الخصية والعنة لعلة في الظهر فلم يمنع ذلك
~~من القصاص بهما كأذن الأصم وأنف الأخشم وقال القاضي لا يؤخذ ذكر الفحل
~~بالخصي لتحقق نقصه والإياس من برئه وفي أخذه بذكر العنين وجهان أحدهما يؤخذ
~~به غيره لأنه غير مأيوس من زوال عنته ولذلك يؤجل سنة بخلاف الخصي والصحيح
~~الأول فإذا ترددت الحال بين كونه مساويا للآخر وعدمه لم يجب القصاص لأن
~~الأصل عدمه فلا يجب بالشك سيما وقد حكمنا بانتفاء التساوي لقيام الدليل على
~~عنته وثبوت عيبه ويؤخذ كل واحد من الخصي والعنين بمثله لتساويهما كما يؤخذ
~~العبد بالعبد والذمي بالذمي
# فصل ويؤخذ بعضه ببعضه ويعتبر ذلك بالأجزاء دون المساحة فيؤخذ النصف
~~بالنصف والربع بالربع وما زاد أو نقص فبحسب ذلك على ما ذكرناه في الأنف
~~والأذن
#
# | مسألة قال ( والأنثيان بالأنثيين )
# ويجري القصاص في الأنثيين لما ذكرنا من النص والمعنى لا نعلم فيه خلافا
~~فإن قطع إحداهما وقال أهل الخبرة إنه ممكن أخذها مع سلامة الأخرى جاز
# فإن قالوا لا يؤمن تلف الأخرى لم تؤخذ خشية الحيف ويكون فيها نصف الدية
~~وإن أمن تلف الأخرى أخذت اليمنى باليمنى واليسرى باليسرى لما ذكرناه في
~~غيرهما
# فصل وفي القصاص في شفري المرأة وجهان ms4359 وأحدهما لا قصاص فيهما لأنه لحم لا
~~مفصل له ينتهي إليه فلم يجب فيه قصاص كلحم الفخذين هذا قول القاضي
# PageV08P259 والثاني فيهما القصاص لأن انتهائهما معروف فأشبها الشفتين
~~وجفني العين وهذا قول أبي الخطاب ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل وإن قطع ذكر خنثى مشكل أو أنثييه أو شفريه فاختار القصاص لم يكن له
~~قصاص في الحال ويقف الأمر حتى يتبين حاله لأننا لا نعلم أن المقطوع عضو
~~أصلي وإن اختار الدية وكان يرجى انكشاف حاله أعطيناه اليقين فيكون له حكومة
~~في المقطوع وإن كان قد قطع جميعها فله دية امرأة في الشفرين وحكومة في
~~الذكر والأنثيين وإن يئس من انكشاف حاله أعطي نصف دية الذكر والأنثيين ونصف
~~دية الشفرين وحكومة في نصف ذلك كله
# فصل يجب القصاص في الأليتين الناتئتين بين الفخذين والظهر بجانبي الدبر
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال المزني لا قصاص فيهما لأنهما لحم متصل بلحم
~~فأشبه لحم الفخذ
# ولنا قوله تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ المائدة 45 ولأن لهما حدا
~~ينتهيان إليه فجرى القصاص فيهما كالذكر والأنثيين
#
# | مسألة قال ( وتقلع العين بالعين )
# أجمع أهل العلم على القصاص في العين وممن بلغنا قوله في ذلك مسروق والحسن
~~وابن سيرين والشعبي والنخعي والزهري والثوري ومالك والشافعي وإسحاق وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي وروي عن علي رضي الله عنه والأصل فيه قول الله تعالى @QB@
~~والعين بالعين @QE@ المائدة 45 ولأنها تنتهي إلى مفصل فجرى القصاص فيها
~~كاليد وتؤخذ عين الشاب بعين الكبير المريضة وعين الصغير بعين الكبير
~~والأعمش ولا تؤخذ صحيحة بقائمة لأنه يأخذ أكثر من حقه
# فصل فإن قلع عينه بأصبعه لم يجز أن يقتص بأصبعه لأنه لا يمكن المماثلة
~~فيه وإن لطمه فذهب ضوء عينه لم يجز أن يقتص منه باللطمة لأن المماثلة فيها
~~غير ممكنة ولهذا لو انفردت من إذهاب الضوء لم يجب فيها قصاص ويجب القصاص في
~~البصر فيعالج بما يذهب ببصره من غير أن يقلع عينه كما روى يحيى بن جعدة أن
~~أعرابيا قدم بحلوبة له إلى المدينة فساومه ms4360 فيها مولى لعثمان بن عفان رضي
~~الله عنه فنازعه فلطمه ففقأ عينه فقال له عثمان هل لك أن أضعف لك الدية
~~وتعفو عنه فأبي فرفعهما إلى علي رضي الله عنه فدعا علي بمرآة فأحماها ثم
~~وضع القطن على عينه الأخرى ثم أخذ المرآة بكلبتين فأدناها من عينه حتى سأل
~~إنسان عينه وإن وضع فيها كافورا يذهب بضوئها من غير أن يجني على الحدقة جاز
~~وإن لم يمكن إلا بالجنابة على العضو سقط القصاص لتعذر المماثلة
# PageV08P260 وذكر القاضي أنه يقتص منه باللطمة فيلطمه المجني عليه مثل
~~لطمته فإن ذهب ضوء عينه وإلا كان له أن يذهبه بما ذكرنا وهذا مذهب الشافعي
~~وهذا لا يصح فإن اللطمة لا يقتص منها منفردة فلا يقتص منها إذا سرت إلى
~~العين كالشجة إن كانت دون الموضحة ولأن اللطمة إذا لم تكن في العين لا يقتص
~~منها بمثلها مع الأمن من إفساد العضو في العين فمع خوف ذلك أولى ولأنه قصاص
~~فيما دون النفس فلم يجز بغير الآلة المعدة كالموضحة وقال القاضي لا يجب
~~القصاص إلا أن تكون اللطمة تذهب بذلك غالبا فإن كانت لا تذهب به غالبا فذهب
~~فهو شبه عمد لا قصاص فيه وهو قول الشافعي لأنه فعل لا يفضي إلى الفوات
~~غالبا فلم يجب به القصاص كشبه العمد في النفس
# وقال أبو بكر يجب القصاص بكل حال لعموم قوله @QB@ والعين بالعين @QE@
~~المائدة 45 ولأن اللطمة إذا أسألت إنسان العين كانت بمنزلة الجرح ولا يعتبر
~~في الجرح الإفضاء إلى التلف غالبا
# فصل فلو لطم عينه فذهب بصرها وابيضت وشخصت فإن أمكن معالجة عين الجاني
~~حتى يذهب بصرها وتبيض وتشخص من غير جناية على الحدقة فعل ذلك وإن لم يمكن
~~إلا ذهاب بعض ذلك مثل أن يذهب البصر دون أن تبيض وتشخص فعليه حكومة للذي لم
~~يمكن القصاص فيه كما لو جرح هاشمة فإنه يقتص موضحة ويأخذ أرش باقي جرحه
~~وعلى قول أبي بكر لا يستحق مع القصاص أرش
# وقال القاضي إذا اقتص منه يعني ms4361 لطمه مثل لطمته فذهب ضوء عينه ولم تبيض
~~ولم تشخص فإن أمكن معالجتها حتى تبيض وتشخص من غير ذهاب الحدقة فعله وإن
~~تعذر ذلك فلا شيء عليه كما لو اندملت موضحة المجني عليه وحشة قبيحة وموضحة
~~الجاني حسنة جميلة لم يجب شيء كذلك هاهنا وهذا بناه على أن اللطمة حصل بها
~~القصاص كما حصل بجرح الموضحة وقد بينا فساد هذا
# فصل وإن شجه شجة دون الموضحة فأذهب ضوء عينه لم يقتص منه مثل شجته بغير
~~خلاف نعلمه لأنها لا قصاص فيها إذا لم يذهب ضوء العين فكذلك إذا ذهب ويعالج
~~ضوء العين بمثل ما ذكرنا في اللطمة وإن كانت الشجة فوق الموضحة فله أن يقتص
~~موضحة وهل له أرش الزيادة عليها فيه وجهان وإن ذهب ضوء العين وإلا استعمل
~~فيه ما يزيله من غير أن يجني على الحدقة وإن شجه موضح فله أن يقتص منها
~~وحكم القصاص في البصر على ما ذكرنا من قبل
# واختلف أصحاب الشافعي في القصاص في البصر في هذه المواضع كلها فقال بعضهم
~~لا قصاص فيه لأنه لا يجب بالسراية كما لو قطع أصبعه فسرى القطع إلى التي
~~تليها فأذهبها عندهم وقال بعضهم يحب القصاص هاهنا قولا واحدا لأن ضوء العين
~~لا تمكن مباشرته بالجناية فيقتص منه بالسراية كالنفس فيقتص من البصر كما
~~ذكرنا فيما قبل هذا
# فصل إذا قلع الأعور عين صحيح فلا قود وعليه دية كاملة روي ذلك عن عمر
~~وعثمان PageV08P261 رضي الله عنهما وبه قال 6 المسيب وعطاء
# وقال الحسن والنخعي إن شاء الله اقتص وأعطاه نصف دية
# وقال مالك إن شاء اقتص وإن شاء أخذ دية كاملة
# وقال مسروق والشعبي وابن سيرين وابن مغفل والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وابن المنذر له القصاص ولا شيء عليه وإن عفا فله نصف الدية لقول الله تعالى
~~@QB@ والعين بالعين @QE@ المائدة 45 وجعل النبي صلى الله عليه وسلم في
~~العينين الدية ولأنها إحدى شيئين فيهما الدية فوجب القصاص ممن له واحدة أو
~~نصف الدية كما لو قطع ms4362 الأقطع يد من له يدان
# ولنا قول عمر رضي الله عنهما ولم نعرف لهما مخالفا في عصرهما ولأنه لم
~~يذهب بجميع بصره فلم يجز له الاقتصاص منه بجميع بصره كما لو كان ذا عينين
~~وأما إذا قطع يد الأقطع فلنا فيه منع ومع التسليم فالفرق بينهما أن يد
~~الأقطع لا تقوم مقام اليدين في النفع الحاصل بهما بخلاف عين الأعور فإن
~~النفع الحاصل بالعينين حاصل بها وكل حكم يتعلق بصحيح العينين يثبت في
~~الأعور مثله ولهذا صح عتقه في الكفارة دون الأقطع
# فأما وجوب الدية كاملة عليه وهو قول مالك فلأنه لما دفع عنه القصاص مع
~~إمكانه لفضيلته ضوعفت الدية عليه كالمسلم إذا قتل ذميا عمدا ولو قلع الأعور
~~إحدى عيني الصحيح خطأ لم يلزمه إلا نصف الدية بغير اختلاف لعدم المعنى
~~المقتضي لتضعيف الدية
# فصل ولو قلع الأعور عين مثله ففيه القصاص بغير خلاف لتساويهما من كل وجه
~~إذا كانت العين مثل العين في كونها يمينا أو يسارا
# وإن عفا إلى الدية فله جميعها وكذلك إن قلعها خطأ أو عفا بعض مستحقي
~~القصاص لأنه ذهب بجميع بصره فأشبه ما لو قلع عيني صحيح
# فصل وإن قلع الأعور عيني صحيح فقال القاضي هو مخير إن شاء اقتص ولا شيء
~~له سوى ذلك لأنه قد أخذ جميع بصره فإن اختار الدية فله دية واحدة لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم وفي العينين الدية لأنه لم يتعذر القصاص فلم
~~تتضاعف الدية كما لو قطع الأشل يد صحيح أو كان رأس الشاج أصغر أو يد القاطع
~~أنقص
# وقال القاضي يقتضي الفقه أن يلزمه ديتان إحداهما للعين التي تقابل عينه
# والدية الثانية لأجل العين الناتئة لأنها عين أعور والصحيح ما قلنا وهو
~~قول أكثر أهل العلم وأشد موافقة للنصوص وأصح في المعنى
# فصل وإن قلع صحيح العينين عين أعور فله القصاص من مثلها ويأخذ نصف الدية
~~نص عليه أحمد لأنه ذهب بجميع بصره وأذهب الضوء الذي بدله دية كاملة وقد
~~تعذر استيفاء جميع الضوء ms4363 إذ لا يمكن أخذ عينين بعين واحدة ولا أخذ يمين
~~بيسرى فوجب الرجوع ببدل نصف الضوء ويحتمل أنه ليس له إلا القصاص من غير
~~زيادة أو العفو على الدية كما لو قطع الأشل يدا صحيحة ولأن الزيادة هاهنا
~~غير متميزة فلم يكن لها بدل كزيادة الصحيحة على الشلاء هذا مع عموم قوله
~~تعالى @QB@ والعين بالعين @QE@ المائدة 45 PageV08P262 فصل وإن قطع الأقطع
~~يد من له يدان فعليه القصاص وإن قطعت رجل الأقطع أو يده فله القصاص أو نصف
~~الدية لأن يد الأقطع لا تقوم مقام يديه في الانتفاع والبطش ولا يجزىء في
~~العتق عن الكفارة بخلاف عين الأعور فإنها تقوم مقام عينيه جميعا
# وقال القاضي إن كانت المقطوعة أو لا قطعت ظلما أو قصاصا ففي الباقية نصف
~~الدية رواية واحدة وإن كانت الأولى قطعت في سبيل الله ففي الثانية روايتان
~~إحداهما نصف الدية والثانية دية كاملة لأنه عطل منافعه من العضوين جملة
~~وأما إن قطع الأقطع يد من ليس بأقطع فإن قلنا إن في يد الأقطع دية كاملة
~~فلا قصاص
# وإن قلنا لا تكمل فيها الدية فالقصاص واجب فيها واللائق بالفقه ما ذكرناه
~~أولا والتعليل بتفويت منفعة العضوين ينتقض بما إذا قطعت الأولى قصاصا
~~والقياس على عين الأعور غير صحيح لما بينهما من الفرق فأما إن قطعت أذن من
~~قطعت إحدى أذنيه فليس له إلا نصف الدية رواية واحدة وإن قطع هو أذن ذي
~~أذنين وجب عليه القصاص بغير خلاف علمناه لا في المذهب ولا في غيره لأنه نفع
~~كل أذن لا يتعلق بالأخرى
# فصل ويؤخذ الجفن بالجفن لقوله تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ المائدة 45
~~ولأنه يمكن القصاص فيه لانتهائه إلى مفصل وهذا مذهب الشافعي ويؤخذ جفن
~~البصير بجفن البصير والضرير وجفن الضرير بكل واحد منهما لأنهما تساويا في
~~السلامة من النقص وعدم البصر نقص في غيره لأنه يمنع أخذ أحدهما بالآخر
~~كالأذن إذا عدم السمع منها
#
# | مسألة قال ( والسن بالسن )
# أجمع أهل العلم على القصاص في السن للآية وحديث الربيع ولأن ms4364 القصاص فيها
~~ممكن لأنها محدودة في نفسها فوجب فيها القصاص كالعين وتؤخذ الصحيحة
~~بالصحيحة وتؤخذ المكسورة بالصحيحة لأنه يأخذ بعض حقه وهل يأخذ مع القصاص
~~أرش الباقي فيه وجهان ذكرناهما فيما مضى
# فصل ولا يقتص إلا من سن من أثغر أي سقطت رواضعه ثم نبتت يقال لمن سقطت
~~رواضعه ثغر فهو مثغور فإذا نبتت قيل أثغر واثغر لغتان وإن قلع سن من لم
~~يثغر لم يقتص من الجاني في الحال
# وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي لأنها تعود بحكم العادة فلا يقتص
~~منها كالشعر ثم إن عاد بدل السن في محلها مثلها على صفتها فلا شيء على
~~الجانب كما لو قلع شعرة ثم نبتت وإن عادت مائلة عن محلها أو متغيرة عن
~~صفتها كان عليه حكومة لأنها لو لم تعد ضمن السن فإذا عادت ناقصة ضمن ما نقص
~~منها بالحساب ففي ثلثها ثلث ديتها وفي ربعها ربعها وعلى هذا وإن عادت والدم
~~يسيل ففيها حكومة لأنه نقص حصل بفعله وإن مضى زمن عودها ولم تعد سئل أهل
~~العلم بالطب فإن قالوا قد يئس من عودها فالمجني عليه بالخيار بين القصاص أو
~~دية السن فإن مات المجني عليه قبل الإياس من عودها فلا قصاص لأن الاستحقاق
~~له غير متحقق فيكون ذلك PageV08P263 شبهة في درئه وتجب الدية لأن القلع
~~موجود والعود مشكوك فيه ويحتمل أنه إذا مات قبل مجيء وقت عودها أن لا يجب
~~شيء لأن العادة عودها فأشبه ما لو حلق شعره فمات قبل نباته فأما إن قلع سن
~~من قد ثغر وجب القصاص له في الحال لأن الظاهر عدم عودها وهذا قول بعض أصحاب
~~الشافعي
# وقال القاضي يسأل أهل الخبرة فإن قالوا لا تعود فله القصاص في الحال وإن
~~قالوا يرجى عودها إلى وقت ذكروه لم يقتص حتى يأتي ذلك الوقت وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي لأنها تحتمل العود فأشبهت سن من لم يثغر
# وإذا ثبت هذا فإنها إن لم تعد بعد فلا كلام وإن عادت لم يجب قصاص ولا ms4365 دية
~~وهذا قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يسقط الأرش لأن هذه
~~السن لا تستخلف عادة فإذا عادت كانت هبة مجددة ولذلك لا ينتظر عودها في
~~الضمان
# ولنا إنها سن عادت فسقط الأرش كسن من لم يثغر وندرة وجودها لا يمنع ثبوت
~~حكمها إذا وجدت فعلى هذا إن كان أخذ الأرش رده وإن كان استوفى القصاص لم
~~يجز قلع هذه قصاصا لأنه لم يقصد العدوان وإن عادت سن الجاني دون سن المجني
~~عليه ففيه وجهان أحدهما لا تقلع لئلا يأخذ سنين بسن واحدة وإنما قال الله
~~تعالى @QB@ والسن بالسن @QE@ المائدة 45 والثاني تقلع وإن عادت مرات لأنه
~~قلع سنه وأعدمها فكان له إعدام سنه ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل وإن قلع سنا فاقتص منه ثم عادت سن المجني عليه فقلعها الجاني ثانية
~~فلا شيء عليه لأن سن المجني عليه لما عادت وجب للجاني عليه دية سنة فلما
~~قلعها وجب على الجاني ديتها للمجني عليه فقد وجب لكل واحد منهما دية سن
~~فيتقاصان
#
# | مسألة قال ( وإن كسر بعضها برد من سن الجاني مثله )
# وجملته أن القصاص جار في بعض السن لأن الربيع كسرت سن جارية فأمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بالقصاص ولأن ما جرى القصاص في جملته جرى في بعضه إذا
~~أمكن كالأذن فيقدر ذلك بالأجزاء فيؤخذ النصف بالنصف والثلث بالثلث وكل جزء
~~بمثله ولا يؤخذ ذلك بالمساحة كي لا يفضي إلى أخذ جميع سن الجاني ببعض سن
~~المجني عليه ويكون القصاص بالمبرد ليؤمن أخذ الزيادة فإنا لو أخذناها
~~بالكسر لم نأمن أن تنصدع أو تنقلع أو تنكسر من غير موضع القصاص ولا يقتص
~~حتى يقول أهل الخبرة إنه يؤمن انقلاعها أو السواد فيها لأن توهم الزيادة
~~يمنع القصاص في الأعضاء كما لو قطعت يده من غير مفصل فإن قيل فقد أجزتم
~~القصاص في الأطراف مع توهم سرايتها إلى النفس فلم منعتم منه لتوهم السراية
~~إلى بعض العضو قلنا وهم السراية إلى النفس لا سبيل إلى ms4366 التحرز منه فلو
~~اعتبرناه في المنع لسقط القصاص في الأطراف بالكلية فسقط اعتباره
# أما السراية إلى بعض العضو فتارة نقول إنما منع القصاص فيها احتمال
~~الزيادة في الفعل لا في السراية مثل من يستوفي بعض الذراع PageV08P264 فإنه
~~يحتمل أن يفعل أكثر مما فعل به وكذلك من كسر سنا ولم يصدعها فكسر المتوفي
~~سنه وصدعها أو قلعها أو كسر أكثر مما كسر فقد زاد على المثل والقصاص يعتمد
~~المماثلة وتارة نقول إن السراية في بعض العضو إنما منع إذا كانت ظاهرة ومثل
~~هذا يمنع في النفس ولهذا منعناه من الاستيفاء بآلة كالة أو مسمومة وفي وقت
~~إفراط الحرارة أو البرودة تحرزا من السراية
# فصل ومن قلع سنا زائدة وهي التي تنبت فضلة في غير سمت الأسنان خارجة عنها
~~إما إلى داخل الفم وإما إلى الشفة كانت للجاني مثلها في موضعها فللمجني
~~عليه القصاص أو أخذ حكومة في سنه وإن لم يكن له مثلها في محلها فليس للمجني
~~عليه إلا الحكومة وإن كانت إحدى الزائدتين أكبر من الأخرى ففيه وجهان
~~أحدهما لا تؤخذ الكبرى بالصغرى لأن الحكومة فيها أكبر فلا يقلع بها ما هو
~~أقل قيمة منها
# والثاني تؤخذ بها لأنهما سنان متساويان في الموضع فتؤخذ كل واحدة منهما
~~بالأخرى كالأصليتين ولأن قول الله تعالى @QB@ والسن بالسن @QE@ المائدة 45
~~عام فيدخل فيه محل النزاع وإن قلنا يثبت القياس في الزائدتين بالاجتهاد
~~فالثابت بالاجتهاد معتبر بما ثبت بالنص واختلاف القيمة لا يمنع القصاص
~~بدليل جريانه بين العبيد وبين الذكر والأنثى في النفس والأطراف على أن كبر
~~السن لا يوجب كثرة قيمتها فإن السن الزائدة نقص وعيب وكثرة العيب زيادة في
~~النقص لا في القيمة ولأن كبر السن الأصلية لا يزيد قيمتها فالزائدة كذلك
# فصل ويؤخذ اللسان باللسان لقوله تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ المائدة 45
~~ولأن له حدا ينتهي إليه فاقتص منه كالعين ولا نعلم في هذا خلافا ولا يؤخذ
~~لسان ناطق بلسان أخرس لأنه أفضل منه ويؤخذ الأخرس بالناطق لأنه بعض حقه
~~ويؤخذ بعض ms4367 اللسان ببعض لأنه أمكن القصاص في جميعه فأمكن في بعضه كالسن
~~ويقدر ذلك بالأجزاء ويؤخذ منه بالحساب
# فصل وتؤخذ الشفة بالشفة وهي ما جاوز الذقن والخدين علوا وسفلا لقول الله
~~تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ المائدة 45 ولأن له حدا ينتهي إليه يمكن
~~القصاص منه فوجب كاليدين
#
# | مسألة قال ( ولا تؤخذ يمين بيسار ولا يسار بيمين )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن ابن
~~سيرين وشريك أن إحداهما تؤخذ بالأخرى لأنهما يستويان في الخلقة والمنفعة
# ولنا إن كل واحدة منهما تختص باسم فلا تؤخذ إحداهما بالأخرى كاليد مع
~~الرجل فعلى هذا كل ما انقسم إلى يمين ويسار كاليدين والرجلين والأذنين
~~والمنخرين والثديين والأليتين والأنثيين لا تؤخذ إحداهما بالأخرى
~~PageV08P265 فصل وما انقسم إلى أعلى وأسفل كالجفنين والشفتين لا يؤخذ
~~الأعلى بالأسفل ولا الأسفل بالأعلى لما ذكرنا ولا تؤخذ أصبع بأصبع إلا أن
~~يتفقا في الاسم والموضع ولا تؤخذ أنملة بأنملة إلا أن يتفقا في ذلك ولا
~~تؤخذ عليا بسفلى ولا وسطى
# والوسطى والسفلى لا تؤخذان بغيرهما ولا تؤخذ السن بالسن إلا أن يتفق
~~موضعهما واسمهما ولا تؤخذ أصبع ولا سن أصلية بزائدة ولا زائدة بأصلية ولا
~~زائدة بزائدة في غير محلها لما ذكرناه
# فصل وما لا يجوز أخذه قصاصا لا يجوز بتراضيهما واتفاقهما عليه
# لأن الدماء لا تستباح بالاستباحة والبذل ولذلك لو بذلها له ابتداء لا يحل
~~أخذها ولا يحل لأحد قتل نفسه ولا قطع طرفه فلا يحل لغيره ببذله فلو تراضيا
~~على قطع إحدى اليدين بدلا عن الأخرى فقطعها المقتص سقط القود لأن القود في
~~الأولى بإسقاط صاحبها وفي الثانية بإذن صاحبها في قطعها ودياتهما متساوية
~~وهذا قول أبي بكر ولذلك قال لو قطع المقتص اليد الأخرى عدوانا لسقط القصاص
~~لأنهما تساويا في الألم والدية والاسم فتقاصا وتساقطا ولأن إيجاب القصاص
~~يفضي إلى قطع يدي كل واحد منهما وإذهاب منفعة الجنس وإلحاق الضرر العظيم
~~بهما جميعا ولا تفريع على هذا القول لوضوحه وكل واحد من القطعتين مضمون ms4368
~~بسرايته لأنه عدوان وقال ابن حامد إن كان أخذها عدوانا فلكل واحد منهما
~~القصاص على صاحبه وإن أخذها بتراضيهما فلا قصاص في الثانية لرضا صاحبها
~~ببذلها وإذنه في قطعها وفي وجوبه في الأولى وجهان أحدهما يسقط لما ذكرنا
# والثاني لا يسقط لأنه رضي بتركه بعوض لم يثبت فكان له الرجوع إلى حقه كما
~~لو باعه سلعة بخمر وقبضه إياه فعلى هذا له القصاص إلا أنه لا يقتص إلا بعد
~~اندمال الأخرى وللجاني دية يده فإذا وجب للمجني عليه دية يده وكانت الديتان
~~واحدة تقاصا وإن كانت إحداهما أكبر من الأخرى كالرجل مع المرأة وجب القصاص
~~لصاحبه
# فصل وإذا قال المقتص للجاني أخرج يمينك لأقطعها فأخرج يساره فقطعها فعلى
~~قول أبي بكر يجزىء ذلك سواء قطعها عالما بها أو غير عالم وعلى قول ابن حامد
~~إن أخرجها عمدا عالما بأنها يساره وإنها لا تجزىء فلا ضمان على قاطعها ولا
~~وقود لأنه بذلها بإخراجه لها لا سبيل على العوض وقد يقوم الفعل في ذلك مقام
~~النطق بدليل أنه لا فرق بين قوله خذ هذا فكله وبين استدعاء ذلك منه فيعطيه
~~إياه ويفارق هذا ما لو قطع يد إنسان وهو ساكت لأنه لم يوجد منه البذل وينظر
~~في المقتص فإن فعل ذلك عالما بالحال عذر لأنه ممنوع منه لحق الله تعالى وهل
~~يسقط القصاص في اليمين على وجهين أحدهما يسقط لأن قاطع اليسار تعدى بقطعها
~~ولأنه قطع إحدى يديه فلم يملك قطع اليد الأخرى كما لو قطع يد السارق اليسرى
~~مكان يمينه فإنه لا يملك قطع يمينه
# والوجه الثاني أنه لايسقط وهو مذهب الشافعي وفرقوا بين القصاص وقطع
~~السارق من ثلاثة أوجه أحدها أن الحد مبني على الإسقاط بخلاف القصاص
# والثاني أن اليسار لا تقطع في السرقة وإن عدمت يمينه لأنه يفوت منفعة
~~الجنس في الحد بخلاف القصاص
# والثالث أن اليد لو سقطت بأكلة أو قصاص PageV08P266 سقط القطع في السرقة
~~فجاز أن يسقط بقطع اليسار بخلاف القصاص فإنه لا يسقط وينتقل إلى البدل ms4369 لكن
~~لا تقطع يمينه حتى تندمل يساره لئلا يؤدي إلى ذهاب نفسه فإن قيل أليس له
~~قطع يمين رجل ويسار آخر لم يؤخر أحدهما إلى اندمال الآخر قلنا الفرق بينهما
~~أن القطعين مستحقان قصاصا فلهذا جمعنا بينهما وفي مسألتنا أحدهما غير مستحق
~~فلم نجمع بينهما فإذا اندملت اليسار قطعنا اليمين فإن سرى قطع اليسار إلى
~~نفسه كانت هدرا ويجب في تركته دية اليمين لتعذر الاستيفاء فيها بموته وإن
~~قال المقتص منه لم أعلم أنها اليسار أو ظننت أنها تجزىء عن اليمين نظرت في
~~المستوفي فإن علم أنها يساره وأنها لا تكون قصاصا ضمنها بديتها ويعزر وقال
~~بعض الشافعية عليه القصاص لأنه قطعها مع العلم بأنه ليس له قطعها
# ولنا إنه قطعها ببذل صاحبها فلم يجب عليه القصاص كما لو علم باذلها وإن
~~كان جاهلا فلا تعزير عليه وعليه الضمان بالدية لأنه بذلها على وجه البذل
~~فكانت مضمونة عليه ولأنها مضمونة لو كان القاطع عالما بها وما وجب ضمانه في
~~العمد وجب في الخطأ كإتلاف المال والقصاص باق له في اليمين ولا تقطع حتى
~~تندمل اليسار فإذا اندملت فله قطع اليمين فإن عفا وجب بدلها ويتقاصان وإن
~~سرت اليسار إلى نفسه كانت مضمونة بالدية الكاملة وقد تعذر قطع اليمين ووجب
~~له نصف الدية فيتقاصان به ويبقى نصف الدية لورثة الجاني وإن اختلفا في
~~بذلها فقال الجاني إنما بذلتها بدلا عن اليمين
# وقال المجني عليه بذلتها في غير عوض أو قال أخرجتها دهشة
# فقال بل عالما
# فالقول قول الجاني لأنه أعلم بنيته ولأن الظاهر أن الإنسان لا يبذل طرفه
~~للقطع تبرعا مع أن عليه قطعا مستحقا وهذا مذهب الشافعي وإن كان باذل اليسار
~~مجنونا مثل أن يجن بعد وجوب القصاص عليه فعلى قاطعها ضمانها بالقصاص إن كان
~~عالما وبالدية إن كان مخطئا لأن بذل المجنون ليس بشبهة
# وإن كان من له القصاص مجنونا ومن عليه القصاص عاقلا فأخرج إليه يساره أو
~~يمينه فقطعها ذهبت هدرا لأنه لا يصح منه الاستيفاء ولا يجوز ms4370 البدل له ولا
~~ضمان عليه لأنه أتلفها ببذل صاحبها لكن إن كان المقطوع اليمنى فقد تعذر
~~استيفاء القصاص فيها لتلفها فيكون للمجنون ديتها وإن وثب المجنون عليه فقطع
~~يده التي لا قصاص فيها فعلى عاقلته ديتها وله القصاص في الأخرى وإن قطع
~~الأخرى فهو مستوف حقه في أحد الوجهين لأن حقه متعين فيها فإذا أخذها قهرا
~~سقط حقه كما لو أتلف وديعته
# والثاني لا يسقط حقه وله عقل يده وعقل يد الجاني على عاقلته لأن المجنون
~~لا يصح منه الاستيفاء ويفارق الوديعة إذا أتلفها لأنها تلفت بغير تفريط
~~وليس لها بدل إذا تلفت بذلك واليد بخلافه فإنها لو تلفت بغير تفريط كانت
~~عليه ديتها وكذلك الصغير وكذلك الحكم فيهما إذا قتلا قاتل أبيهما عمدا وإن
~~اقتصا من الجاني ما لا تحمله عاقلته كما دون الثلث كقطع أصبع ونحوها سقط
~~حقهما لأن ذلك يقتضي الدية في ذمتهما ولهما في ذمة الجاني مثل ذلك فيتقاصان
~~وإن كانت ديتهما مختلفة كالمسلم والذمي والرجل والمرأة فإن قلنا يكونان
~~مستوفيين لحقهما بالقطع لم يبق لهما حق كما لو أتلفا وديعتهما وإن قلنا لا
~~يكونان مستوفيين يقاص من الديتين بقدر الأدنى منهما ووجب الفضل للصبي
~~والمجنون وإن كانت PageV08P267 الجناية عليهما أو على وليهما خطأ تحمله
~~العاقلة فاستوفيا القصاص لم يسقط حقهما وجها واحدا وكانت دية من استوفيا
~~منه على عاقلتهما مؤجلة ودية الجناية عليهما أو على وليهما على عاقلة
~~الجاني مؤجلة
# فصل وسراية القود غير مضمونة ومعناه أنه إذا قطع طرفا يجب القود فيه
~~فاستوفى منه المجني عليه ثم مات الجاني بسراية الاستيفاء لم يلزم المستوفي
~~شيء وبهذا قال الحسن وابن سيرين ومالك والشافعي وإسحاق وأبو يوسف ومحمد
~~وابن المنذر وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعلي رضي الله عنهم وقال عطاء وطاوس
~~وعمرو بن دينار والحارث العكلي والشعبي والنخعي والزهري وأبو حنيفة عليه
~~الضمان قال أبو حنيفة عليه كمال الدية في ماله وقال غيره هي على عاقلته
~~لأنه فوت نفسه ولا يستحق إلا طرفه فلزمته ms4371 ديته كما لو ضرب عنقه ولأنها
~~سراية قطع مضمون فكانت مضمونة كسراية الجناية والدليل على أنه مضمون أنه
~~مضمون بالقطع الأول لأنه في مقابلته
# ولنا إن عمر وعليارضي الله عنهما قالا من مات من حد أو قصاص لا دية له
~~ألحق قتله رواه سعيد بمعناه ولأنه قطع مستحق مقدر فلا تضمن سرايته كقطع
~~السارق وفارق ما قاسوا عليه فإنه ليس ما فعله مستحقا
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين سرايته إلى النفس بأن يموت منها أو إلى ما دونها
~~مثل أن يقطع أصبعا فتسري إلى كفه
# فصل وسراية الجناية مضمونة بلا خلاف لأنها أثر الجناية والجناية مضمونة
~~فكذلك أثرها ثم إن سرت إلى النفس وما لا يمكن مباشرته بالإتلاف مثل أن
~~يهشمه في رأسه فيذهب ضوء عينيه وجب القصاص فيه ولا خلاف في ذلك في النفس
~~وفي ضوء العين خلاف قد ذكرناه فيما تقدم وإن سرت إلى ما يمكن مباشرته
~~بالإتلاف مثل إن قطع أصبعا فتآكلت أخرى وسقطت من مفصل ففيه القصاص أيضا في
~~قول إمامنا وأبي حنيفة ومحمد بن الحسن وقال أكثر الفقهاء لا قصاص في
~~الثانية وتجب ديتها لأن ما أمكن مباشرته بالجناية لا يجب القود فيه
~~بالسراية كما لو رمى سهما فمرق منه إلى آخر
# ولنا إن ما وجب فيه القود بالجناية وجب بالسراية كالنفس وضوء العين ولأنه
~~أحد نوعي القصاص فأشبه ما ذكرنا وفارق ما ذكروه فإن ذلك فعل وليس بسراية
~~ولأنه لو قصد ضرب رجل فأصاب آخر لم يجب القصاص ولو قصد قطع إبهامه فقطع
~~سبابته وجب القصاص ولو ضرب إبهامه فمرق إلى سبابته وجب القصاص فيهما
~~فافترقا ولأن الثانية تلفت بفعل أوجب القصاص فوجب القصاص فيها كما لو رمى
~~إحداهما فمرق إلى الأخرى فأما إن قطع أصبعا فشلت إلى جانبها أخرى وجب
~~القصاص في المقطوعة حسب الأرش في الشلاء وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا قصاص فيهما ويجب أرشهما جميعا لأن حكم السراية لا ينفرد عن
~~الجناية بدليل ما لو سرت إلى ms4372 النفس فإذا لم يجب القصاص في إحداهما لم يجب
~~في الأخرى
# ولنا إنها جناية موجبة للقصاص لو لم تسر فأوجبته إذا سرت كالتي تسري إلى
~~سقوط أخرى وكما لو قطع يد PageV08P268 حبلى فسرى إلى جنينها وبهذا يبطل ما
~~ذكره وفارق الأصل لأن السراية مقتضية للقصاص كاقتضاء الفعل له فاستوى
~~حكمهما وهاهنا بخلافه ولأن ما ذكره غير صحيح فإن القطع إذا سرى إلى النفس
~~سقط القصاص في القطع ووجب في النفس فحالف حكم الجناية حكم السراية فسقط ما
~~قاله
# إذا ثبت هذا فإن الأرش يجب في ماله ولا تحمله العاقلة لأنه جناية عمد
~~وإنما لم يجب القصاص فيه لعدم المماثلة في قطع والشلل فإذا قطع إصبعه فشلت
~~أصابعه الباقية وكفه فعفا عن القصاص وجب له نصف الدية وإن اقتص من الإصبع
~~فله في الأصابع الباقية أربعون من الإبل ويتبعها ما حاذاها من الكف وهو
~~أربعة أخماسه فيدخل أرشه فيها ويبقى خمس الكف فيه وجهان أحدهما يتبعها في
~~الأرش ولا شيء فيه
# والثاني فيه الحكومة لأن ما يقابل الأربع تبعها في الأرش لاستوائهما في
~~الحكم وحكم التي اقتص منها مخالف لحكم الأرش فلم يتبعها
# فصل ولا يجوز القصاص في الطرف إلا بعد اندمال الجرح في قول أكثر أهل
~~العلم منهم النخعي والثوري وأبو حنيفة ومالك وإسحاق وأبو ثور
# وروي ذلك عن عطاء والحسن وقال ابن المنذر كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~يرى الانتظار بالجرح حتى يبرأ ويتخرج لنا أنه يجوز الاقتصاص قبل البرء بناء
~~على قولنا إنه إذا سرى إلى النفس يفعل كما فعل وهذا قول الشافعي قال ولو
~~سأل القود ساعة قطعت أصبعه أقدته لما روى جابر أن رجلا طعن رجلا بقرن في
~~ركبته فقال يا رسول الله أقدني قال حتى تبرأ فأبى وعجل فاستقاد له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فعيبت رجل المستقيد وبرأت رجل المستقاد منه فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليس لك شيء عجلت رواه سعيد مرسلا ولأن القصاص من
~~الطرف لا يسقط بالسراية ms4373 فوجب أن يملكه في الحال كما لو برأ
# ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يستقاد من الجروح
~~حتى يبرأ المجروح ورواه الدارقطني عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولأن الجرح لا يدري أقتل هو أم ليس بقتل فينبغي أن
~~ينتظر ليعلم ما حكمه فأما حديثهم فقد رواه الدارقطني وفي سياقه فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قد نهيتك فعصيتني فأبعدك الله وبطل عرجك ثم نهى أن
~~يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه وهذه زيادة يجب قبولها وهي متأخرة عن الاقتصاص
~~فتكون ناسخة له وفي نفس الحديث ما يدل على أن استقادته قبل البرء معصية
~~لقوله قد نهيتك فعصيتني وما ذكروه ممنوع وهو مبني على الخلاف
# فصل فإن اقتص قبل الاندمال هدرت سراية الجناية وقال أبو حنيفة والشافعي
~~بل هي مضمونة لأنها سراية جناية فكانت مضمونة كما لو لم يقتص
# ولنا الخبر المذكور ولأنه استعجل ما لم يكن له استعجاله فبطل حقه كقاتل
~~موروثه وبهذا فارق من لم يقتص فعلى هذا لو سرى القطعان جميعا فمات الجاني
~~والمستوفي فهما هدر
# وقال أبو حنيفة يجب ضمان كل واحد منهما مضمونة ثم يتقاصان فيسقطان وقال
~~الشافعي إن مات المجني عليه أولا ثم PageV08P269 مات الجاني كان قصاصا لأنه
~~مات من سراية القطع فقد مات بفعل المجني عليه وإن مات الجاني فكذلك في أحد
~~الوجهين وفي الآخر يكون الجاني هدرا ولولي المجني عليه نصف الدية فأما إن
~~سرى أحد القطعين دون موت صاحبه فعندنا هو هدر لا ضمان فيه وعند أبي حنيفة
~~يجب ضمان سرايته وعند الشافعي إن سرت الجناية فهي مضمونة وإن سرى الاستيفاء
~~لم يجب ضمانه ومبنى ذلك على ما تقدم من الخلاف
# فصل وإن اندمل جرح الجناية فاقتص منه ثم انتقض فسرى فسرايته مضمونة
~~وسراية الاستيفاء غير مضمونة لأنه اقتص بعد جواز الاقتصاص فعلى هذا لو قطع
~~يد رجل فبرأ فاقتص ثم انتقض جرح المجني عليه فمات ms4374 فلوليه قتل الجاني لأنه
~~مات من جنايته وإن عفا إلى الدية فلا شيء له لأنه استوفى بالقطع ما قيمته
~~دية وهو يداه وإن سرى الاستيفاء لم يجب أيضا شيء لأن القصاص قد سقط بموته
~~والدية لا يمكن إيجابها لما ذكرنا وإن كان المقطوع بالجناية يدا فوليه
~~بالخيار بين القصاص في النفس وبين العفو إلى نصف الدية ومتى سقط القصاص
~~بموت الجاني أو غيره وجب نصف الدية في تركة الجاني أو ماله إن كان حيا
# فصل ولو قطع كتابي يد مسلم فبرأ أو اقتص ثم انتقض جرح المسلم فمات فلوليه
~~قتل الكتابي والعفو إلى أرش الجرح وفي قدره وجهان أحدهما نصف الدية لأنه قد
~~استوفى بدل يده بالقصاص وبدلها نصف ديته فبقي له نصفها كما لو كان القاطع
~~مسلما
# والثاني له ثلاثة أرباعها لأن يد اليهودي تعدل نصف ديته وذلك ربع دية
~~المسلم فقد استوفى ربع ديته وبقي له ثلاثة أرباعها وإن كان قطع يدي المسلم
~~فاقتص منه ثم مات المسلم فعفا وليه إلى مال انبنى على الوجهين إن قلنا
~~تعتبر قيمة اليهودي فله هاهنا نصف الدية وإن قلنا الاعتبار بقيمة يد المسلم
~~فلا شيء له هاهنا لأنه قد استوفى بدل يديه وهما جميع ديته ولو كان القطع في
~~يديه ورجليه فعفا إلى الدية لم يكن له شيء وجها واحدا لأن دية ذلك دية مسلم
~~ولو كان الجاني امرأة على رجل فالحكم على ما ذكرنا سواء لأن ديتها نصف دية
~~الرجل
# فصل إذا قطع يد رجل من الكوع ثم قطعها من المرفق فمات بسرايتهما فلوليه
~~قتل القاطعين وليس له أن يقطع طرفيهما في أحد الوجهين وفي الآخر له قطع يد
~~القاطع من الكوع فإن قطعها ثم عفا عنه فله نصف الدية وأما الآخر فإن كانت
~~يده مقطوعة من الكوع فقطعها من المرفق ثم عفا فله دية إلا قدر الحكومة في
~~الذراع ولو كانت يد القاطع من المرفق صحيحة لم يجز قطعها رواية واحدة لأنه
~~يأخذ صحيحة بمقطوعة وإن قطع أيديهما وهما ms4375 صحيحتان أو قطع رجلان يديه فقطع
~~يديهما ثم سرت الجناية فمات من قطعهما فليس لوليه العفو على الدية لأنه قد
~~استوفى ما قيمته دية وإن اختار قتلهما فله ذلك
# فصل ولا يجوز أن يقتص من حامل قبل وضعها سواء كانت حاملا وقت الجناية أو
~~حملت بعدها قبل الاستيفاء وسواء كان القصاص في النفس أو في الطرف أما في
~~النفس فلقول الله تعالى @QB@ فلا يسرف في القتل @QE@ PageV08P270 الإسراء
~~33 وقتل الحامل قتل لغير القاتل فيكون إسرافا
# وروى ابن ماجة بإسناده عن عبد الرحمن بن غنم قال ثنا معاذ بن جبل وأبو
~~عبيدة بن الجراح وعبادة بن الصامت وشداد بن أوس قالوا إن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال إذا قتلت المرأة عمدا لم تقتل حتى تضع ما في بطنها إن
~~كانت حاملا وحتى تكفل ولدها وإن زنت لم ترجم حتى تضع ما في بطنها وحتى تكفل
~~ولدها وهذا نص ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للغامدية المقرة بالزنا
~~ارجعي حتى تضعي ما في بطنك
# ثم قال لها ارجعي حتى ترضعيه ولأن هذا إجماع من أهل العلم لا نعلم بينهم
~~فيه اختلافا
# وأما القصاص في الطرف فلأننا منعنا الاستيفاء فيه خشية السراية إلى
~~الجاني أو إلى زيادة في حقه فلأن تمنع منه خشية السراية إلى غير الجاني
~~تفويت نفس معصومة أولى وأحرى ولأن في القصاص منها قتلا لغير الجاني وهو
~~حرام وإذا وضعت لم تقتل حتى تسقي الولد اللبأ لأن الولد لا يعيش إلا في
~~الغالب ثم إن لم يكن للولد من يرضعه لم يجز قتلها حتى يجيء أوان فطامه لما
~~ذكرنا من الخبرين
# ولأنه لما أخر الاستيفاء لحفظه وهو حمل فلأن يؤخر لحفظه بعد وضعه أولى
~~إلا أن يكون القصاص فيما دون النفس ويكون الغالب بقاؤها وعدم ضرره
~~بالاستيفاء منها فيستوف
# وإن وجد له مرضعة راتبة جاز قتلها لأنه يستغني بلبنها وإن كانت مترددة أو
~~جماعة يتناوبنه أو أمكن أن يسقى من لبن شاة أو نحوها جاز قتلها ويستحب ms4376
~~للولي تأخيرها لما على الولد من الضرر لاختلاف اللبن عليه وشرب لبن البهيمة
# فصل وإذا ادعت الحمل ففيه وجهان أحدهما تحبس حتى يتبين حملها لأن للحمل
~~أمارات خفية تعلمها من نفسها ولا يعلمها غيرها فوجب أن يحتاط للحمل حتى
~~يتبين انتفاء ما ادعته
# ولأنه أمر يختصها فقبل قولها فيه كالحيض
# الثاني ذكره القاضي أنها ترى أهل الخبرة فإن شهدن بحملها أخرت وإن شهدن
~~ببراءتها لم تؤخر لأن الحق حال عليها فلا يؤخر بمجرد دعواها
# فصل وإن اقتص من حامل فقد أخطأ وأخطأ السلطان الذي مكنه من الاستيفاء
~~وعليهما الإثم إن كانا عالمين أو كان منهما تفريط وإن علم أحدهما أو فرط
~~فالإثم عليه ثم ننظر فإن لم تلق الولد فلا ضمان فيه لأنا لم نتحقق وجوده
~~وحياته
# وإن انفصل ميتا أو حيا لوقت لا يعيش في مثله ففيه غرة وإن انفصل حيا لوقت
~~يعيش مثله ثم مات من الجناية وجبت فيه دية وعلى من يجب ضمانه ننظر فإن كان
~~الإمام والولي عالمين بالحمل وتحريم الاستيفاء أو جاهلين بالأمرين أو
~~بأحدهما أو كان الولي عالما بذلك دون الممكن له من الاستيفاء فالضمان عليه
~~وحده لأنه مباشر والحاكم الممكن له صاحب سبب ومتى اجتمع المباشر مع المتسبب
~~كان الضمان على المباشر دون المتسبب كالحافر مع الدافع وإن علم الحاكم دون
~~الولي فالضمان على الحاكم وحده لأن المباشر PageV08P271 معذور فكان الضمان
~~على المتسبب كالسيد إذا أمر عبده بالقتل والعبد أعجمي لا يعرف تحريم القتل
~~وكشهود القصاص إذا رجعوا عن الشهادة بعد الاستيفاء وقال القاضي إن كان
~~أحدهما عالما وحده فالضمان عليه وحده وإن كانا عالمين فالضمان على الحاكم
~~لأنه الذي يعرف الأحكام والولي إنما يرجع إلى حكمه واجتهاده
# وإن كانا جاهلين ففيه وجهان أحدهما الضمان على الإمام كما لو كانا عالمين
# والثاني على الولي وهذا مذهب الشافعي
# وقال أبو الخطاب الضمان على الحاكم ولم يفرق
# وقال المزني الضمان على الولي في كل حال لأنه المباشر والسبب غير ملجىء
~~فكان الضمان عليه كالحافر مع ms4377 الدافع وكما لو أمر من يعلم تحريم القتل به
~~فقتل
# وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان القاطع سالم الطرف والمقطوعة شلاء فلا قود )
# لا نعلم أحدا من أهل العلم قال بوجوب قطع يد أو رجل أو لسان صحيح بأشل
~~إلا ما حكي عن داود أنه أوجب ذلك لأن كل واحد منهما مسمى باسم صاحبه فيؤخذ
~~به كالأذنين
# ولنا إن الشلاء لا نفع فيها سوى الجمال فلا يؤخذ بها ما فيه نفع كالصحيحة
~~لا تؤخذ بالقائمة وما ذكر له قياس وهو لا يقول بالقياس وإذا لم نوجب القصاص
~~في العينين مع قول الله تعالى @QB@ والعين بالعين @QE@ المائدة 45 لأجل
~~تفاوتهما في الصحة والعمى فلأن لا يجب ذلك فيما لا نص فيه أولى
# فصل وإن قطع أذنا شلاء أو أنفا أشل فهل يؤخذ به الصحيح فيه وجهان أحدهما
~~لا يؤخذ به كسائر الأعضاء
# والثاني يؤخذ به لأن نفعه لا يذهب بشلله فإن نفع الأذن جمع الصوت ورد
~~الهوام وستر موضع السمع ونفع الأنف جمع الريح ورد الهواء أو الهوام فقد
~~ساوى الصحيح الجمال والنفع فوجب أخذ كل واحد منهما بالآخر كالصحيح بالصحيح
~~بخلاف اليد والرجل وللشافعي قولان كالوجهين
# فصل ولا تؤخذ يد كاملة الأصابع بناقصة الأصابع فلو قطع من له خمس أصابع
~~يد من له أربع أو ثلاث أو قطع من له أربع أصابع يد من له ثلاث لم يجب
~~القصاص لأنها فوق حقه وهل له أن يقطع من أصابع الجاني بعدد أصابعه فيه
~~وجهان ذكرناهما فيما إذا قطع من نصف الكف وإن قطع ذو اليد الكاملة يدا فيها
~~أصبع شلاء وباقيها صحاح لم يجز أخذ الصحيحة بها لأنه أخذ كامل بناقص وفي
~~الاقتصاص من الأصابع الصحاح وجهان فإن قلنا له أن يقتص فله الحكومة في
~~الشلاء وأرش ما تحتها من الكف وهل يدخل ما تحت الأصابع الصحاح في قصاصها أو
~~تجب فيه حكومة على وجهين
# فصل وإن قطع اليد الكاملة ذو يد فيها إصبع زائد وجب ms4378 القصاص فيها ذكره أبو
~~عبد PageV08P272 الله بن حامد لأن الزائدة عيب ونقص في المعنى يرد بها
~~المبيع فلم يمنع وجودها القصاص منها كالسلعة فيها والخراج واختار القاضي
~~أنها لا تقطع بها وهو مذهب الشافعي لأنها زيادة
# فعلى هذا إن كان للمجني عليه أيضا إصبع زائدة في محل الزائدة من الجاني
~~وجب القصاص لاستوائهما وإن كانت في غير محلها أو لم يكن للمجني عليه إصبع
~~زائدة لم تؤخذ يد الجاني وهل يملك قطع الأصابع ننظر فإن كانت الزائدة ملصقة
~~بأحد الأصابع فليس له قطع تلك الأصابع لأن في قطعها إضرارا بالزائدة وهل له
~~قطع الأصابع الأربع على وجهين وإن لم تكن ملصقة بواحدة منهن فهل له قطع
~~الخمس على وجهين وإن كانت الزائدة ثابتة في أصبع في أنملتها العليا لم يجز
~~قطعها وإن كانت نابتة في السفلى أو الوسطى فله قطع ما فوقها من الأنامل في
~~أحد الوجهين ويأخذ أرش الأنملة التي تعذر قطعها في أحد الوجهين ويتبع ذلك
~~خمس الكف
# فصل وإن قطع ذو يد لها أظفار يد من لا أظفار له لم يجز القصاص لأن
~~الكاملة لا تؤخذ بالناقصة وإن كانت المقطوعة ذات أظفار إلا أنها خضراء أو
~~مستحشفة أخذنا بها السليمة لأن ذلك علة ومرض والمرض لا يمنع القصاص بدليل
~~أنا نأخذ الصحيح بالسقيم
#
# | مسألة قال ( وإن كان القاطع أشل والمقطوعة سالمة فشاء المظلوم أخذها
~~فذلك له ولا شيء له غيرها وإن شاء عفا وأخذ دية يده )
# أما إذا اختار الدية فله دية يده لا نعلم فيه خلافا لأنه عجز عن استيفاء
~~حقه على الكمال بالقصاص فكانت له الدية كما لو لم يكن للقاطع يد وهذا قول
~~أبي حنيفة ومالك والشافعي
# وإن اختار القصاص سئل أهل الخبرة فإن قالوا إنه قطع لم تنسد العروق ودخل
~~الهواء إلى البدن فأفسده سقط القصاص لأنه لا يجوز أخذ نفس بطرف وإن أمن هذا
~~فله القصاص لأنه رضي بدون حقه فكان له ذلك كما لو رضي المسلم بالقصاص من
~~الذمي والرجل من ms4379 المرأة والحر من العبد وليس له مع القصاص أرش لأن الشلاء
~~كالصحيحة في الخلقة وإنما نقصت في الصفة فلم يكن له أرش كالصور التي
~~ذكرناها
# وقال أبو الخطاب عندي له أرش مع القصاص على قياس قوله في عين الأعور
~~والأول أصح فإن إلحاق هذا الفرع بالأصول المتفق عليها أولى من إلحاقه بفرع
~~مختلف فيه خارج عن الأصول مخالف للقياس
# فصل وتؤخذ الشلاء بالشلاء إذا أمن في الاستيفاء الزيادة وقال أصحاب
~~الشافعي لا تؤخذ بها في أحد الوجهين لأن الشلاء عليلة والعلل يختلف تأثيرها
~~في البدن فلا تتحقق المماثلة بينهما
# ولنا إنهما متماثلان في ذات العضو وصفته فجاز أخذ إحداهما بالأخرى
~~كالصحيحة بالصحيحة
# فصل وتؤخذ الناقصة بالناقصة إذا تساوتا فيه بأن يكون المقطوع من يد
~~الجاني كالمقطوع من يد المجني عليه لأنهما تساوتا في الذات والصفة فأما إن
~~اختلفا فكان المقطوع من يد أحدهما الإبهام ومن الأخرى أصبع PageV08P273
~~غيرها لم يجز القصاص لأن فيه أخذ أصبع بغيرها وإن كانت يد أحدهما ناقصة
~~أصبعا والأخرى ناقصة تلك الأصبع فأخرى جاز أخذ الناقصة أصبعين بالناقصة
~~أصبعا وهل له أرش أصبعه الزائدة فيه وجهان
# ولا يجوز أخذ الأخرى بها لأن الكاملة لا تؤخذ بالناقصة
# فصل ويجوز أخذ الناقصة بالكاملة لأنها دون حقه وهل له أخذ دية الأصابع
~~الناقصة على وجهين أحدهما له ذلك وهو قول الشافعي
# واختيار ابن حامد
# والثاني ليس له مع القصاص أرش
# وهو مذهب أبي حنيفة وقياس قول أبي بكر لئلا يفضي إلى الجمع بين القصاص
~~ودية في عضو واحد
# وقال القاضي قياس قوله سقوط القصاص كقوله فيمن قطعت يده من نصف الذراع
~~وليس كذلك لأنه يقتص من موضع الجناية ويضع الحديدة في موضع وضعها الجاني
~~فملك ذلك كما لو جنى عليه فوق الموضحة أو كان رأس الشاج أصغر أو أخذ الشلاء
~~بالصحيحة ويفارق القاطع من نصف الذراع لأنه لا يمكنه القصاص من موضع
~~الجناية
# هكذا حكاه الشريف عن أبي بكر
# فصل وإن كانت يد القاطع والمجني عليه كاملتين
# في يد ms4380 المجني عليه أصبع زائدة فعلى قول ابن حامد لا عبرة بالزائدة لأنها
~~بمنزلة الخراج والسلعة
# وعلى قول غيره له قطع يد الجاني وهل له حكومة في الزائدة على وجهين وإن
~~قطع من له خمس أصابع أصلية كف من له أربع أصابع أصلية وأصبع زائدة أو قطع
~~من له أربع أصابع وأصبع زائدة كف من له خمس أصابع أصلية فلا قصاص في الصورة
~~الأولى لأن الأصلية لا تؤخذ بالزائدة وله القصاص في الصورة الثانية في قول
~~ابن حامد لأن الزائدة لا عبرة بها
# وقال غيره إن لم تكن الزائدة في محل الأصلية فلا قصاص أيضا لأن الأصبعين
~~مختلفان وإن كانت في محل الأصلية فقال القاضي يجري القصاص وهو مذهب الشافعي
~~ولا شيء له لنقص الزائدة وهذا فيه نظر فإنها متى كانت في محل الأصلية كانت
~~أصلية لأن الزائدة هي التي زادت عن عدد الأصابع أو كانت في غير محل الأصابع
~~وهذا له خمس أصابع في محلها فكانت كلها أصلية
# فإن قالوا معنى كونها زائدة أنها ضعيفة مائلة عن سمت الأصابع
# قلنا ضعفها لا يوجب كونها زائدة كذكر العنين وأما ميلها عن الأصابع فإنها
~~إن لم تكن نابتة في محل الأصبع المعدومة فسد قولهم إنها في محلها وإن كانت
~~نابتة في موضعها وإنما مال رأسها واعوجت فهذا مرض لا يخرجها عن كونها أصلية
# فصل وإذا قطع أصبعه فأصابه من جرحها أكلة في يده وسقطت من مفصل ففيها
~~القصاص وإن بادرها صاحبها فقطعها من الكوع لئلا تسري إلى سائر جسده ثم
~~اندمل جرحه فعلى الجاني القصاص في الأصبع والحكومة فيما تأكل من الكف ولا
~~شيء عليه فيما قطعه المجني عليه لأنه تلف بفعله وإن لم يندمل ومات من ذلك
~~فالجاني شريك نفسه فيحتمل وجوب القصاص عليه ويحتمل أن لا يجب بحال لأن فعل
~~المجني إنما قصد به المصلحة فهو عمد الخطأ وشريك الخاطىء
# لا قصاص عليه ويكون عليه نصف الدية وإن قطع المجني عليه موضع الأكلة نظرت
~~فإن قطع لحما ميتا ثم سرت ms4381 الجناية فالقصاص على الجاني لأنه سراية جرحه خاصة
~~وإن PageV08P274 كان في لحم حي فمات فالحكم فيه كما لو قطعها خوفا من
~~سرايتها
# فصل وإذا قطع أنملة لها طرفان إحداهما زائدة والأخرى أصلية فإن كانت
~~أنملة القاطع ذات طرفين أيضا أخذت بها وإن لم تكن ذات طرفين قطعت وعليه
~~حكومة في الزائدة وإن كانت المقطوعة ذات طرف واحد وأنملة القاطع ذات طرفين
~~أخذت بها في قول ابن حامد وعلى قول غيره لا قصاص فيها وله دية أنملته وإن
~~ذهب الطرف الزائد فله الاستيفاء وإن قال أنا أصبر حتى يذهب الزائد ثم اقتص
~~فله ذلك لأن القصاص حقه فلا يجبر على تعجيل استيفائه
# فصل ولو قطع أنملة رجل العليا ثم قطع أنملة آخر الوسطى ثم قطع السفلى من
~~ثالث فللأول القصاص من العليا ثم للثاني أن يقتص من الوسطى ثم للثالث أن
~~يقتص من السفلى سواء جاؤوا دفعة واحدة أو واحدا بعد واحد وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا قصاص إلا في العليا لأنه لم يجب في غيرها حال الجناية
~~لتعذر استيفائه فلم يجب بعد ذلك كما لو كان غير مكافىء حال الجناية ثم صار
~~مكافئا بعده
# ولنا إن تعذر القصاص لإيصال محله بغيره لا يمنعه إذا زال الاتصال كما لو
~~جنت الحامل ويفارق عدم التكافؤ
# لأنه تعذر لمعنى فيه وهاهنا تعذر لاتصال غيره به فأما إن جاء صاحب الوسطى
~~أو السفلى يطلب القصاص قبل صاحب العليا لم يعطه لأن في استيفائه إتلاف
~~أنملة لا يستحقها
# وقيل لهما إما أن تصبرا حتى تعلما ما يكون من الأول فإن اقتص فلكما
~~القصاص وإن عفا فلا قصاص لكما وإما أن ترضيا بالعقل فإذا جاء صاحب العليا
~~فاقتص فللثاني الاقتصاص وحكم الثالث مع الثاني كحكم الثاني مع الأول وإن
~~عفا فلهما العقل فإن قالا نحن نصبر وننظر بالقصاص أن تسقط العليا بمرض أو
~~نحوه ثم نقتصر لم يمنعا من ذلك وإن قطع صاحب الوسطى الوسطى والعليا فعليه
~~دية العليا تدفع إلى صاحب العليا وإن ms4382 قطع الأصبع كلها فعليه القصاص في
~~الأنملة الثالثة وعليه أرش العليا للأول وأرش السفلى على الجاني لصاحبها
~~وإن عفا الجاني عن قصاصها وجب أرشها يدفعه إليه ليدفعه إلى المجني عليه
# فصل وإن قطع إنملة رجل العليا ثم قطع أنملتي آخر العليا والوسطى من تلك
~~الأصبع فللأول قطع العليا لأن حقه أسبق ثم يقطع الثاني الوسطى ويأخذ أرش
~~العليا منه فإن بادر الثاني فقطع الأنملتين فقد استوفى حقه وتعذر استيفاء
~~القصاص للأول وله الأرش على الجاني وإن كان قطع الأنملتين أولا قدمنا
~~صاحبهما فقطعهما في القصاص للأول وله الأرش على الجاني وإن بادر صاحبهما
~~فقطعها فقد استوفى حقه وتقطع الوسطى للأول ويأخذ الأرش للعليا ولو قطع
~~أنملة رجل العليا ولم يكن للقاطع عليا فاستوفى الجاني من الوسطى فإن عفا
~~إلى الدية تقاصا وتساقطا لأن ديتهما واحدة وإن اختار الجاني القصاص فله ذلك
~~ويدفع أرش العليا ويجيء على قول أبي بكر أن لا يجب القصاص لأن ديتهما واحدة
~~واسم الأنملة يشملها فتساقطا كقوله في إحدى اليدين بدلا عن الأخرى
# PageV08P275
# | مسألة قال ( وإذا قتل وله وليان بالغ وطفل أو غائب لم يقتل حتى يقدم
~~الغائب ويبلغ الطفل )
# وجملته أن ورثة القتيل إذا كانوا أكثر من واحد لم يجز لبعضهم استيفاء
~~القود إلا بإذن الباقين فإن كان بعضهم غائبا انتظر قدومه ولم يجز للحاضر
~~الاستقلال بالاستيفاء بغير خلاف علمناه وإن كان بعضهم صغيرا أو مجنونا
~~فظاهر مذهب أحمد رحمه الله أنه ليس لغيرهما الاستيفاء حتى يبلغ الصغير
~~ويفيق المجنون وبهذا قال ابن شبرمة وابن أبي ليلى والشافعي وأبو يوسف
~~وإسحاق ويروى عن عمر بن عبد العزيز رحمه الله وعن أحمد رواية أخرى للكبار
~~العقلاء استيفاؤه وبه قال حماد ومالك والأوزاعي والليث وأبو حنيفة لأن
~~الحسن بن علي رضي الله عنهما قتل ابن ملجم قصاصا وفي الورثة صغار فلم ينكر
~~ذلك ولأن ولاية القصاص هي استحقاق استيفائه وليس للصغير هذه الولاية
# ولنا إنه قصاص غير متحتم ثبت لجماعة معينين فلم يجز لأحدهم استيفاؤه
~~استقلالا كما ms4383 لو كان بين حاضر وغائب أو أحد بدلي النفس فلم ينفرد به بعضهم
~~كالدية والدليل على أن للصغير والمجنون فيه حقا أربعة أمور أحدها أنه لو
~~كان منفردا لاستحقه ولو نافاه الصغر مع غيره لنافاه منفردا كولاية النكاح
# والثاني أنه لو بلغ لاستحق ولو لم يكن مستحقا عند الموت لم يكن مستحقا
~~بعده كالرقيق إذا عتق بعد موت أبيه
# والثالث أنه لو صار الأمر إلى المال لاستحق ولو لم يكن مستحقا للقصاص لما
~~استحق بدله كالأجنبي
# والرابع أنه لو مات الصغير لاستحقه ورثته ولو لم يكن حقا لم يرثه كسائر
~~ما لم يستحقه فأما ابن ملجم فقد قيل إنه قتله بكفره لأنه قتل عليا مستحلا
~~لدمه معتقدا كفره متقربا بذلك إلى الله تعالى وقيل قتله لسعيه في الأرض
~~بالفساد وإظهار السلاح فيكون كقاطع الطريق إذا قتل وقتله متحتم وهو إلى
~~الإمام والحسن هو الإمام ولذلك لم ينتظر الغائبين من الورثة ولا خلاف بيننا
~~في وجوب انتظارهم وإن قدر أنه قتله قصاصا فقد اتفقنا على خلافه فكيف يحتج
~~به بعضنا على بعض
# فصل وإن كان الوارث واحدا صغيرا كصبي قتلت أمه وليست زوجة لأبيه فالقصاص
~~له وليس لأبيه ولا غيره استيفاؤه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك
~~له استيفاؤه وكذلك الحكم في الوصي والحاكم في الطرف دون النفس وذكر أبو
~~الخطاب في موضع في الأب روايتين وفي موضع وجهين أحدهما كقولنا لأن القصاص
~~أحد بدلي النفس فكان للأب استيفاؤه كالدية
# ولنا إنه لا يملك إيقاع الطلاق بزوجته فلا يملك استيفاء القصاص له كالوصي
~~ولأن القصد التشفي ودرك الغيظ ولا يحصل ذلك باستيفاء الولي ويخالف الدية
~~فإن الغرض يحصل باستيفاء الأب له فافترقا ولأن الدية إنما يملك استيفاءها
~~إذا تعينت والقصاص لا يتعين فإنه يجوز العفو إلى الدية والصلح على مال أكثر
~~منها وأقل والدية بخلاف ذلك PageV08P276 فصل وكل موضع وجب تأخير الاستيفاء
~~فإن القاتل يحبس حتى يبلغ الصبي ويعقل المجنون ويقدم الغائب وقد حبس معاوية
~~هدبة بن خشرم في قصاص ms4384 حتى بلغ ابن القتيل في عصر الصحابة فلم ينكر ذلك وبذل
~~الحسن والحسين وسعيد بن العاص لابن القتيل سبع ديات فلم يقبلها
# فإن قيل فلم لا يخلى سبيله كالمعسر بالدين قلنا لأن في تخليته تضييعا
~~للحق فإنه لا يؤمن هربه والفرق بينه وبين المعسر من وجوه أحدهما أن قضاء
~~الدين لا يجب مع الإعسار فلا يحبس بما لا يجب والقصاص هاهنا واجب وإنما
~~تعذر المستوفى
# الثاني أن المعسر إذا حبسناه تعذر الكسب لقضاء الدين فلا يفيد بل يضر من
~~الجانبين وهاهنا الحق نفسه يفوت بالتخلية لا بالحبس الثالث أنه قد استحق
~~قتله وفيه تفويت نفسه ونفعه فإذا تعذر تفويت نفسه جاز تفويت نفعه لإمكانه
~~فإن قيل فلم يحبس من أجل الغائب وليس للحاكم عليه ولاية إذا كان مكلفا
~~رشيدا ولذلك لو وجد بعض ماله مغصوبا لم يملك انتزاعه قلنا لأن في القصاص
~~حقا للميت وللحاكم عليه ولاية ولهذا تنفذ وصاياه من الدية وتقضى ديونه منها
~~فنظيره أن يجد الحاكم من تركة الميت في يد إنسان شيئا غصبا والوارث غائب
~~فإنه يأخذه ولو كان القصاص في لحى طرفه لم يتعرض لمن هو عليه فإن أقام
~~القاتل كفيلا بنفسه ليخلي سبيله لم يجز لأن الكفالة لا تصح في القصاص فإن
~~فائدتها استيفاء الحق من الكفيل إن تعذر إحضار المكفول به ولا يمكن
~~استيفاؤه من غير القاتل فلم تصح الكفالة به كالحد ولأن فيه تغريرا بحق
~~المولى عليه فإنه ربما خلى سبيله فهرب فضاع الحق
# فصل فإن قتله بعض الأولياء بغير إذن الباقين لم يجب عليه قصاص وبهذا قال
~~أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي والقول الأخير عليه القصاص لأنه ممنوع من
~~قتله وبعضه غير مستحق له وقد يجب القصاص بإتلاف بعض النفس بدليل ما لو
~~اشترك الجماعة في قتل واحد
# ولنا إنه مشارك في استحقاق القتل فلم يجب عليه القصاص كما لو كان مشاركا
~~في ملك الجارية ووطئها ولأنه محل يملك بعضه فلم تجب العقوبة المقدرة
~~باستيفائه كالأصل ويفارق إذا قتل الجماعة ms4385 واحدا فإنا لا نوجب القصاص بقتل
~~بعض النفس وإنما نجعل كل واحد منهم قاتلا لجميعها وإن سلمنا وجوبه عليه
~~لقتله بعض النفس فمن شرطه المشاركة لمن فعله كفعله في العمد والعدوان ولا
~~يتحقق هاهنا
# إذا ثبت هذا فإن للولي الذي لم يقتل قسطه من الدية لأنه حقه من القصاص
~~سقط بغير اختياره فأشبه ما لو مات القاتل أو عفا بعض الأولياء وهل يجب ذلك
~~على قاتل الجاني أو في تركة الجاني فيه وجهان وللشافعي قولان أحدهما يرجع
~~على قاتل الجاني لأنه أتلف محل حقه فكان الرجوع عليه بعوض نصيبه كما لو
~~كانت له وديعة فأتلفها
# والثاني يرجع في تركة الجاني كما لو أتلفه أجنبي أو عفا شريكه عن القصاص
# وقولنا أتلف محل حقه يبطل بما إذا أتلف مستأجره أو غريمه أو امرأته أو
~~كان المتلف أجنبيا ويفارق الوديعة فإنها مملوكة لهما فوجب PageV08P277 عوض
~~ملكه أما الجاني فليس بمملوك للمجني عليه وإنما له عليه حق فأشبه ما لو قتل
~~غريمه فعلى هذا يرجع ورثة الجاني على قاتله بدية مورثهم إلا قدر حقه منها
# فعلى هذا لو كان الجاني أقل دية من قاتله مثل امرأة قتلت رجلا له ابنان
~~فقتلها أحدهما بغير إذن الآخر فللآخر نصف دية أبيه في تركة المرأة التي
~~قتلته ويرجع ورثتها بنصف ديتها على قاتلها وهو ربع دية الرجل
# وعلى الوجه الأول يرجع الابن الذي لم يقتل على أخيه بنصف دية المرأة لأنه
~~لم يفوت على أخيه إلا نصف المرأة ولا يمكن أن يرجع على ورثة المرأة بشيء
~~لأن أخاه الذي قتلها أتلف جميع الحق
# وهذا يدل على ضعف هذا الوجه
# ومن فوائده أيضا صحة إبراء من حكمنا بالرجوع عليه وملك مطالبته فإن قلنا
~~يرجع على ورثة الجاني صح إبراؤهم وملكوا الرجوع على قاتل موروثهم بقسط أخيه
~~العافي وإن قلنا يرجع على تركة الجاني وله تركة فله الأخذ منها سواء أمكن
~~ورثته أن يستوفوا من الشريك أو لم يمكنهم وإن قلنا يرجع على شريكه لم يكن
~~له مطالبة ms4386 ورثة الجاني سواء كان شريكه موسرا أو معسرا
#
# | مسألة قال ( ومن عفا من ورثة المقتول عن القصاص لم يكن إلى القصاص سبيل
~~وإن كان العافي زوجا أو زوجة )
# أجمع أهل العلم على إجازة العفو عن القصاص وأنه أفضل والأصل فيه الكتاب
~~والسنة أما الكتاب فقول الله تعالى في سياق قوله @QB@ كتب عليكم القصاص في
~~القتلى @QE@ @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه
~~بإحسان @QE@ البقرة 178 وقال تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس
~~@QE@ المائدة 45 إلى قوله @QB@ والجروح قصاص فمن تصدق به فهو كفارة له @QE@
~~المائدة 45 قيل في تفسيره فهو كفارة للجاني يعفو صاحب الحق عنه
# وقيل فهو كفارة للعافي بصدقته
# وأما السنة فإن أنس بن مالك قال ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رفع إليه شيء فيه قصاص إلا أمر فيه بالعفو رواه أبو داود
# وفي حديثه في قصة الربيع بنت النضر حين كسرت سن جارية فأمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بالقصاص فعفا القوم
# إذا ثبت هذا فالقصاص حق لجميع الورثة من ذوي الأنساب والأسباب والرجال
~~والنساء والصغار والكبار فمن عفا منهم صح عفوه وسقط القصاص ولم يبق لأحد
~~إليه سبيل
# وهذا قول أكثر أهل العلم منهم عطاء والنخعي والحكم وحماد والثوري وأبو
~~حنيفة والشافعي وروي معنى ذلك عن عمر وطاوس والشعبي وقال الحسن وقتادة
~~والزهري وابن شبرمة والليث والأوزاعي
# ليس للنساء عفو والمشهور عن مالك أنه موروث للعصبات خاصة وهو وجه لأصحاب
~~الشافعي لأنه ثبت لدفع العار فاختص به العصبات كولاية النكاح ولهم وجه ثالث
~~أنه لذوي الأنساب دون الزوجين لقول النبي صلى الله عليه وسلم من قتل له
~~قتيل فأهله بين خيرتين بين أن يقتلوا أو يأخذوا PageV08P278 العقل وأهله
~~ذوو رحمة
# وذهب بعض أهل المدينة إلى أن القصاص لا يسقط بعفو بعض الشركاء وقيل هو
~~رواية عن مالك لأن حق غير العافي لا يرضى بإسقاطه وقد تؤخذ النفس ببعض
~~النفس بدليل قتل الجماعة بالواحد
# ولنا عموم قوله عليه السلام فأهله ms4387 بين خيرتين وهذا عام في جميع أهله
~~والمرأة من أهله بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم من يعذرني من رجل
~~يبلغني أذاه في أهلي وما علمت على أهلي إلا خيرا ولقد ذكروا رجلا ما علمت
~~عليه إلا خيرا وما كان يدخل على أهلي إلا معي يريد عائشة
# وقال له أسامة يا رسول الله أهلك ولا نعلم إلا خيرا
# وروى زيد بن وهب أن عمر أتي برجل قتل قتيلا فجاء ورثة المقتول ليقتلوه
~~فقالت امرأة المقتول وهي أخت القاتل قد عفوت عن حقي فقال عمر الله أكبر عتق
~~القتيل رواه أبو داود وفي رواية عن زيد قال دخل رجل على امرأته فوجد عندها
~~رجلا فقتلها فاستعدى إخوتها عمر فقال بعض إخوتها قد تصدقت فقضى لسائرهم
~~بالدية
# وروى قتادة أن عمر رفع إليه رجل قتل رجلا فجاء أولاد المقتول وقد عفا
~~بعضهم فقال عمر لابن مسعود ما تقول قال إنه قد أحرز من القتل فضرب على كتفه
~~وقال كيف ملىء علما والدليل على أن القصاص لجميع الورثة ما ذكرناه في مسألة
~~القصاص بين الصغير والكبير ولأن من ورث الدية ورث القصاص كالعصبة فإذا عفا
~~بعضهم صح عفوه كعفوه عن سائر حقوقه وزوال الزوجية لا يمنع استحقاق القصاص
~~كما لم يمنع استحقاق الدية وسائر حقوقه الموروثة ومتى ثبت أنه حق مشترك بين
~~جميعهم سقط بإسقاط من كان من أهل الإسقاط منهم لأن حقه منه له فينفذ تصرفه
~~فيه فإذا سقط سقط جميعه لأنه مما لا يتبعض كالطلاق والعتاق ولأن القصاص حق
~~مشترك بينهم لا يتبعض مبناه على الدرء والإسقاط فإذا أسقط بعضهم سرى إلى
~~الباقي كالعتق والمرأة أحد المستحقين فسقط بإسقاطها كالرجل ومتى عفا أحدهم
~~فللباقين حقهم من الدية سواء عفا مطلقا أو إلى الدية وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي ولا أعلم لهما مخالفا ممن قال بسقوط القصاص وذلك لأن حقه من
~~القصاص سقط بغير رضاه فثبت له البدل كما لو ورث القاتل بعض دمه أو مات ولما
~~ذكرناه من خبر عمر ms4388 رضي الله عنه
# فصل فإن قتله الشريك الذي لم يعف عالما بعفو شريكه وسقوط القصاص به فعليه
~~القصاص سواء حكم به الحاكم أو لم يحكم وبهذا قال أبو حنيفة وأبو ثور وهو
~~الظاهر من مذهب الشافعي وقيل له قول آخر لا يجب القصاص لأن له فيه شبهة
~~لوقوع الخلاف
# ولنا إنه قتل معصوما مكافئا له عمدا يعلم أنه لا حق له فيه فوجب عليه
~~القصاص كما لو حكم العفو حاكم والاختلاف لا يسقط القصاص فإنه لو قتل مسلما
~~بكافر قتل مسلما بكافر قتلناه به مع الاختلاف في قتله وأما إن قتله قبل
~~العلم PageV08P279 بالعفو فلا قصاص عليه وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي في
~~أحد قوليه عليه القصاص لأنه قتل عمد عدوان لمن لا حق له في قتله
# ولنا إنه قتله معتقدا ثبوت حقه فيه مع أن الأصل بقاؤه فلم يلزمه قصاص
~~كالوكيل إذا قتل بعد عفو الموكل قبل علمه بعفوه ولا فرق بين أن يكون الحاكم
~~قد حكم بالعفو أو لم يحكم به لأن الشبهة موجودة مع انتفاء العلم معدومة عند
~~وجوده وقال الشافعي متى قتله بعد حكم الحاكم لزمه القصاص علم بالعفو أو لم
~~يعلم وقد بينا الفرق بينهما ومتى حكمنا عليه بوجوب الدية إما لكونه معذورا
~~وإما للعفو عن القصاص فإنه يسقط عنه منها ما قابل حقه على القاتل قصاصا
~~ويجب عليه الباقي فإن كان الولي عفا إلى غير مال فالواجب لورثة القاتل ولا
~~شيء عليهم وإن كان عفا إلى الدية فالواجب لورثة القاتل وعليهم نصيب العافي
~~من الدية وقيل فيه إن حق العافي من الدية على القاتل لا يصح لأن الحق لم
~~يبق متعلقا بعينه وإنما الدية واجبة في ذمته فلم تنتقل إلى القاتل كما لو
~~قتل غريمه
# فصل فإن كان القاتل هو العافي فعليه القصاص سواء عفا مطلقا أو إلى مال
~~وبهذا قال عكرمة والثوري ومالك والشافعي وابن المنذر وروي عن الحسن تؤخذ
~~منه الدية ولا يقتل
# وقال عمر بن عبد العزيز الحكم فيه إلى ms4389 السلطان
# ولنا قوله تعالى @QB@ فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم @QE@ البقرة 178
~~قال ابن عباس وعطاء والحسن وقتادة في تفسيرها أي بعد أخذه الدية
# وعن الحسن عن جابر بن عبد الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~أعفي من قتل بعد أخذه الدية ولأنه قتل معصوما مكافئا فوجب عليه القصاص كما
~~لو لم يكن قتل
# فصل وإذا عفا عن القاتل مطلقا صح ولم تلزمه عقوبة وبهذا قال الشافعي
~~وإسحاق وابن المنذر وأبو ثور وقال مالك والليث والأوزاعي يضرب ويحبس سنة
# ولنا إنه إنما كان عليه حق واحد وقد أسقطه مستحقه فلم يجب عليه شيء آخر
~~كما لو أسقط الدية عن القاتل خطأ
# فصل وإذا وكل من يستوفي القصاص صح توكيله نص عليه أحمد رحمه الله فإن
~~وكله ثم غاب وعفا عن القصاص واستوفى الوكيل نظرنا فإن كان عفوه بعد القتل
~~لم يصح لأن حقه قد استوفي وإن كان قتله وقد علم الوكيل به فقد قتله ظلما
~~فعليه القود كما لو قتله ابتداء
# وإن قتله قبل العلم بعفو الموكل فقال أبو بكر لا ضمان على الوكيل لأنه لا
~~تفريط منه فإن العفو حصل على وجه لا يمكن الوكيل استدراكه فلم يلزمه ضمان
~~كما لو عفا بعد ما رماه
# وهل يلزم الموكل الضمان فيه قولان أحدهما لا ضمان عليه لأن عفوه غير صحيح
~~لما ذكرنا PageV08P280 من حصوله في حال لا يمكنه استدراك الفعل فوقع القتل
~~مستحقا له فلم يلزمه ضمان ولأن العفو إحسان فلا يقتضي وجوب الضمان
# والثاني عليه الضمان لأن قتل المعفو عنه حصل بأمره وتسليطه على وجه لا
~~ذنب للمباشر فيه فكان الضمان على الآمر كما لو أمر عبده الأعجمي بقتل معصوم
# وقال غير أبي بكر في صحة العفو وجهان بناء على الروايتين في الوكيل هل
~~ينعزل بعزل الموكل أو لا وللشافعي قولان كالوجهين
# فإن قلنا لا يصح العفو فلا ضمان على أحد لأنه قتل من يجب قتله بأمر
~~يستحقه
# وإن قلنا يصح العفو فلا قصاص ms4390 فيه لأن الوكيل قتل من يعتقد إباحة قتله
~~بسبب هو معذور فيه فأشبه ما لو قتل في دار الحرب من يعتقده حربيا
# وتجب الدية على الوكيل لأنه لو علم لوجب عليه القصاص فإذا لم يعلم تعلق
~~به الضمان كما لو قتل مرتدا قد أسلم قبل علمه بإسلامه ويرجع بها على الموكل
~~لأنه غره بتسليطه على القتل بتفريطه في ترك إعلامه بالعفو فيرجع عليه
~~كالغار في النكاح بحرية أمة أو تزوج معيبة
# ويحتمل أن لا يرجع عليه لأن العفو إحسان منه فلا يقتضي الرجوع عليه فعلى
~~هذا تكون الدية على عاقلة الوكيل وهذا اختيار أبي الخطاب لأن هذا جرى مجرى
~~الخطأ فأشبه ما لو قتل في دار الحرب مسلما يعتقده حربيا
# وقال القاضي هو في مال الوكيل لأنه عن عمد محض وهذا لا يصح لأنه لو كان
~~عمدا محضا لأوجب القصاص ولأنه يشترط في العمد المحض أن يكون عالما بحال
~~المحل وكونه معصوما ولم يوجد هذا وإن قال هو عمد الخطأ فعمد الخطأ تحمله
~~العاقلة ذكره الخرقي ودل عليه خبر المرأة التي قتلت جاريتها وجنينها بمسطح
~~فقضى النبي صلى الله عليه وسلم بالدية على عاقلتها واختلف أصحاب الشافعي
~~على هذين الوجهين فعلى قول القاضي إن كان الموكل عفا إلى الدية فله الدية
~~في تركة الجاني ولورثة الجاني مطالبة الوكيل بديته وليس للموكل مطالبة
~~الوكيل بشيء فإن قيل فقد قلتم فيما إذا كان القصاص لأخوين فقتله أحدهما
~~فعليه نصف الدية ولأخيه مطالبته به في وجه
# قلنا ثم أتلف حقه فرجع ببدله عليه وهاهنا أتلفه بعد سقوط حق الموكل عنه
~~فافترقا وإن قلنا إن الوكيل يرجع على الموكل احتمل أن تسقط الديتان لأنه لا
~~فائدة في أن يأخذها الورثة من الوكيل ثم يدفعوها إلى الموكل ثم يردها
~~الموكل إلى الوكيل فيكون تكليفا لكل واحد منهم بغير فائدة ويحتمل أن يجب
~~ذلك لأن الدية الواجبة في ذمة الوكيل لغير من الوكيل الرجوع عليه وإنما
~~تتساقط الديتان إذا كان لكل واحد من الغريمين على صاحبه ms4391 مثل ما له عليه
~~ولأنه قد تكون الديتان مختلفتين بأن يكون أحد المقتولين رجلا والآخر امرأة
~~فعلى هذا يأخذ ورثة الجاني ديته من الوكيل ويدفعون إلى الموكل دية وليه ثم
~~يرد الموكل إلى الوكيل قدر ما غرمه وإن أحال ورثة الجاني الموكل على الوكيل
~~بدية وليهم صح فإن كان الجاني أقل دية مثل أن تكون امرأة قتلت رجلا فقتلها
~~الوكيل فلورثتها إحالة الموكل بديتها لأنه القدر الواجب لهم على الوكيل
~~فيسقط عن الوكيل والموكل جميعا ويرجع الموكل على ورثتها بنصف دية وليه وإن
~~كان الجاني رجلا قتل امرأة فقتله الوكيل فلورثة الجاني إحالة الموكل بدية
~~المرأة لأن الموكل لا يستحق عليهم أكثر من ديتها ويطالبون الوكيل بنصف دية
~~الجاني ثم يرجع به على الموكل PageV08P281 فصل وإذا جني على الإنسان فيما
~~دون النفس جناية توجب القصاص فعفا عن القصاص ثم سرت الجناية إلى نفسه فمات
~~لم يجب القصاص وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك أن القصاص واجب
~~لأن الجناية صارت نفسا ولم يعف عنها
# ولنا إنه يتعذر استيفاء القصاص في النفس دون ما عفا عنه فسقط في النفس
~~كما لو عفا بعض الأولياء ولأن الجناية إذا لم يكن فيها قصاص مع إمكانه لم
~~يجب في سرايتها كما لو قطع يد مرتد ثم أسلم ثم مات منها نظرنا فإن كان عفا
~~على مال فله الدية كاملة
# وإن عفا على غير مال وجبت الدية إلا أرش الجراح الذي عفا عنه وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة تجب الدية كاملة لأن الجناية صارت نفسا وحقه في
~~النفس لا فيما عفا عنه وإنما سقط القصاص للشبهة وإن قال عفوت عن الجناية لم
~~يجب شيء لأن الجناية لا تختص بالقطع وقال القاضي فيما إذا عفا عن القطع
~~ظاهر كلام أحمد أنه لا يجب شيء وبه قال أبو يوسف ومحمد لأنه قطع غير مضمون
~~فكذلك سرايته
# ولنا إنها سراية جناية أوجبت الضمان فكانت مضمونة كما لو لم يعف وإنما
~~سقطت ديتها بعفوه عنها فيختص السقوط ms4392 بما عفا عنه دون غيره والمعفو عنه نصف
~~الدية لأن الجناية أوجبت نصف الدية فإذا عفا سقط ما وجب دون ما لم يجب فإذا
~~صارت نفسا وجب بالسراية نصف الدية ولم يسقط أرش الجرح فيما إذا لم يعف
~~وإنما تكلمت الدية بالسراية
# فصل فإن كان الجرح لا قصاص فيه كالجائفة ونحوها فعفا عن القصاص فيه ثم
~~سرى إلى النفس فلوليه القصاص لأن القصاص لم يجب في الجرح فلم يصح العفو عنه
~~وإنما وجب القصاص بعد عفوه وله العفو عن القصاص وله كمال الدية
# وإن عفا عن دية الجرح صح وله بعد السراية دية النفس إلا أرش الجرح ولا
~~يمتنع وجوب القصاص في النفس مع أنه لا يجب كمال الدية بالعفو عنه كما لو
~~قطع يدا فاندملت واقتص منها ثم انتقضت وسرت إلى النفس فله القصاص في النفس
~~وليس له العفو إلا على نصف الدية وإن قطع يده من نصف الساعد فعفا عن القصاص
~~ثم سرى فعلى قول أبي بكر لا يسقط القصاص في النفس لأن القصاص لم يجب فهو
~~كالجائفة ومن جوز له القصاص من الكوع أسقط القصاص في النفس كما لو كان
~~القطع من الكوع وقال المزني لا يصح العفو عن دية الجرح قبل اندماله فلو قطع
~~يدا فعفا عن ديتها وقصاصها ثم اندملت لم تسقط ديتها وسقط قصاصها لأن القصاص
~~قد وجب فيها فصح العفو عنه بخلاف الدية وليس بصحيح لأن دية الجرح إنما وجبت
~~بالجناية إذ هي السبب ولهذا لو جنى على طرف عبد ثم باعه قبل موته كان أرش
~~الطرف لبائعه لا لمشتريه وتأخير المطالبة به ويصح العفو عنه كذا هاهنا
# فصل فإن قطع يده فعفا عنه ثم عاد الجاني فقتله فلوليه القصاص وهذا ظاهر
~~مذهب PageV08P282 الشافعي قال بعضهم لا قصاص
# لأن العفو حصل عن بعضه فلا يقتل به كما لو سرى القطع إلى نفسه
# ولنا إن القتل انفرد عن القطع فعفوه عن القطع لا يمنع ما يلزم بالقتل كما
~~لو كان القاطع غيره وإن اختار ms4393 الدية فقال القاضي إن كان العفو عن الطرف إلى
~~غير دية فله بالقتل نصف الدية وهو ظاهر مذهب الشافعي ولأن القتل إذا تعقب
~~الجناية قبل الاندمال كان كالسراية
# ولذلك لو لم يعف لم يجب أكثر من دية والقطع يدخل في القتل في الدية دون
~~القصاص ولذلك لو أراد القصاص كان له أن يقطع ثم يقتل ولو صار الأمر إلى
~~الدية لم يجب إلا دية واحدة وقال أبو الخطاب له العفو إلى دية كاملة وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي لأن القطع منفرد عن القطع فلم يدخل حكم أحدهما في
~~الآخر كما لو اندمل ولأن القتل موجب للقتل فأوجب الدية كاملة كما لو لم
~~يتقدمه عفو وفارق السراية فإنها لم توجب قتلا ولأن السراية عفي عن سببها
~~والقتل لم يعف عن شيء منه ولا عن سببه وسواء فيما ذكرنا كان العافي عن
~~الجرح أخذ دية طرفه أو لم يأخذها
# فصل وإن قطع أصبعا فعفا المجني عليه عن القصاص ثم سرت الجناية إلى الكف
~~ثم اندمل الجرح لم يجب القصاص لما ذكرنا في النفس ولأن القصاص سقط في
~~الأصبع بالعفو فصارت اليد ناقصة لا تؤخذ بها الكاملة ثم إن كان العفو إلى
~~الدية وجبت الدية كلها وإن كان على غير مال خرج فيه من الخلاف ما ذكرنا
~~فيما إذا قطع يدا فعفا المجني عليه ثم سرى إلى نفسه فعلى هذا تجب هاهنا دية
~~الكف لا دية الأصبع
# ذكره أبو الخطاب وهو مذهب الشافعي وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن لا يجب
~~شيء وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن العفو عن الجناية عفو عما يحدث منها وقد
~~قال القاضي إن القياس فيما إذا قطع اليد ثم سرى إلى النفس أن يجب نصف الدية
~~فيلزمه أن يقول مثل ذلك هاهنا
# فصل فإن قال عفوت عن الجناية وما يحدث منها صح عفوه ولم يكن له في
~~سرايتها قصاص ولا دية في ظاهر كلام أحمد وسواء عفا بلفظ العفو أو الوصية
~~وممن قال بصحة عفو المجروح عن ms4394 دمه مالك وطاوس والحسن وقتادة والأوزاعي وقال
~~أصحاب الشافعي إذا قال عفوت عن الجناية وما يحدث منها ففيه قولان أحدهما
~~أنه وصية فيبني على الوصية للقاتل وفيه قولان أحدهما لا يصح فتجب دية النفس
~~إلا دية الجرح
# والثاني يصح فإن خرجت من الثلث سقط وإلا سقط منها ما خرج من الثلث ووجب
~~الباقي
# والقول الثاني ليس بوصية لأنه إسقاط في الحياة فلا يصح وتلزمه دية النفس
~~إلا دية الجرح
# ولنا إنه أسقط حقه بعد انعقاد سببه فسقط كما لو أسقط الشفعة بعد البيع
~~إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يخرج من الثلث أو لم يخرج لأن موجب العمد القود
~~في إحدى الروايتين أو أحد شيئين في الرواية الأخرى فما تعينت الدية ولا
~~تعينت الوصية بمال ولذلك صح العفو من المفلس إلى غير مال وأما جناية الخطأ
~~فإذا عفا عنها وعما يحدث منها اعتبر خروجها من الثلث سواء عفا بلفظ العفو
~~أو الوصية أو الإبراء أو غيرها فإن خرجت من الثلث صح عفوه في الجميع وإن لم
~~تخرج من الثلث سقط عنه من ديتها ما احتمله الثلث وبهذا قال مالك والثوري
~~PageV08P283 وأصحاب الرأي ونحوه قال عمر بن عبد العزيز والأوزاعي وإسحاق
~~لأن الوصية هاهنا بمال
# فصل فإن اختلف الجاني والولي أو المجني عليه
# فقال الجاني عفوت مطلقا وقال المجني عليه بل عفوت إلى مال أو قال عفوت عن
~~الجناية وما يحدث منها قال بل عفوت عنها دون ما يحدث منها فالقول قول
~~المجني عليه أو وليه إن كان الخلاف معه لأن الأصل عدم العفو عن الجميع وقد
~~ثبت العفو عن البعض بإقراره فيكون القول في عدم سقوطه قوله
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترك الجماعة في القتل فأحب الأولياء أن يقتلوا
~~الجميع فلهم ذلك وإن أحبوا أن يقتلوا البعض ويعفوا عن البعض ويأخذوا الدية
~~من الباقين فلهم ذلك )
# أما قتلهم للجميع فقد ذكرنا فيما مضى وأما إن أحبوا قتل البعض فلهم ذلك
~~لأن كل من لهم قتله فلهم العفو عنه كالمنفرد ولا ms4395 يسقط القصاص عن البعض بعفو
~~البعض لأنهما شخصان فلا يسقط القصاص عن أحدهما بإسقاطه عن الآخر كما لو قتل
~~كل واحد رجلا وأما إذا اختاروا أخذ الدية من القاتل أو من بعض القتلة فإن
~~لهم هذا من غير رضا الجاني وبهذا قال سعيد بن المسيب وابن سيرين والشافعي
~~وعطاء ومجاهد وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وقال النخعي ومالك وأبو حنيفة ليس للأولياء إلا القتل إلا أن يصطلحا على
~~الدية برضا الجاني وعن مالك رواية أخرى كقولنا واحتجوا بقوله تعالى @QB@
~~كتب عليكم القصاص @QE@ البقرة 178 والمكتوب لا يتخير فيه ولأنه متلف يجب به
~~البدل فكان بدله معينا كسائر أبدال المتلفات
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء
~~إليه بإحسان @QE@ البقرة 178 قال ابن عباس كان في بني إسرائيل القصاص ولم
~~يكن فيهم الدية فأنزل الله تعالى هذه الآية @QB@ كتب عليكم القصاص في
~~القتلى @QE@ البقرة 178 @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء @QE@ البقرة 178
~~فالعفو أن تقبل في العمد الدية @QB@ فاتباع بالمعروف @QE@ البقرة 178 يتبع
~~الطالب بالمعروف ويؤدي إليه المغلوب @QB@ بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة
~~@QE@ مما كتب على من قبلكم
# رواه البخاري
# وروى أبو هريرة قال قام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال من قتل له
~~قتيل فهو بخير النظرين إما أن يودى وإما يقاد متفق عليه
# وروى أبو شريح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثم أنتم يا خزاعة قد
~~قتلتم هذا القتيل وأنا والله عاقله فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين إن
~~أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية رواه أبو داود وغيره
# ولأن القتل المضمون إذا سقط فيه القصاص من غير إبراء ثبت المال كما لو
~~عفا بعض الورثة ويخالف سائر المتلفات لأن بدلها يجب من PageV08P284 جنسها
~~وهاهنا يجب في الخطأ وعمد الخطأ من غير الجنس فإذا رضي في العمد ببدل الخطأ
~~كان له ذلك لأنه أسقط بعض حقه ولأن القاتل أمكنه إحياء نفسه ببذل الدية
~~فلزمه وينتقض ما ذكروه ms4396 بما إذا كان رأس الشاج أصغر أو يد القاطع أنقص فإنهم
~~سلموا فيهما
# فصل واختلفت الرواية في موجب العمد فروي عن أحمد رحمه الله أن موجبه
~~القصاص عينا لقوله عليه السلام من قتل عمدا فهو قود ولما ذكروه في دليلهم
~~وروي أن موجبه أحد شيئين القصاص أو الدية لما ذكرناه قبل هذا ولأن الدية
~~أحد بدلي النفس فكانت بدلا عنها لا عن بدلها كالقصاص وأما الخبر فالمراد به
~~وجوب القود ونحن نقول به ويخالف القتل سائر المتلفات لأن بدلها لا يختلف
~~بالقصد وعدمه والقتل بخلافه وللشافعي قولان كالروايتين فإذا قلنا موجبه
~~القصاص عينا فله العفو إلى الدية والعفو مطلقا فإذا عفا مطلقا لم يجب شيء
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم تجب الدية لئلا يطل الدم وليس بشيء لأنه
~~لو عفا عن الدية بعد وجوبها صح عفوه وإن عفا عن القصاص بغير مال لم يجب شيء
# فأما إن عفا عن الدية لم يصح عفوه لأنها لم تجب وإن قلنا الواجب أحد
~~شيئين لا بعينه فعفا عن القصاص مطلقا أو إلى الدية وجبت الدية لأن الواجب
~~غير معين فإذا ترك أحدهما وجب الآخر وإن اختار الدية سقط القصاص وإن اختار
~~القصاص تعين وهل له بعد ذلك العفو على الدية قال القاضي له ذلك لأن القصاص
~~أعلى فكان له الانتقال إلى الأدنى ويكون بدلا عن القصاص
# وليست التي وجبت بالقتل كما قلنا في الرواية الأولى أن الواجب القصاص
~~عينا وله العفو إلى الدية ويحتمل أنه ليس له ذلك
# لأنه أسقطها باختياره القود فلم يعد إليها
# فصل وإذا جنى عبد على حر جناية موجبة للقصاص فاشتراه المجني عليه بأرش
~~الجناية سقط القصاص لأن عدوله إلى الشراء اختيار للمال ولا يصح الشراء
~~لأنهما إن لم يعرفا قدر الأرش فالثمن مجهول وإن عرفا عدد الإبل وأسنانها
~~فصفتها مجهولة والجهل بالصفة كالجهل بالذات في فساد البيع
# ولذلك لو باعه شيئا يحمل جذع غير معروف الصفة لم يصح وإن قدر الأرش بذهب
~~أو فضة وباعه به صح ms4397
# فصل إذا وجب القصاص لصغير لم يجز لوليه العفو إلى غير مال لأنه لا يملك
~~إسقاط حقه وإن أحب العفو إلى مال وللصبي كفاية من غيره لم يجز لأن فيه
~~تفويت حقه من غير حاجة فإن كان فقيرا محتاجا ففيه وجهان أحدهما له ذلك
~~لحاجته إلى المال لحفظه قال القاضي هذا أصح
# والثاني لا يجوز لأنه لا يملك إسقاط قصاصه وأما حاجته فإن نفقته في بيت
~~المال والصحيح الأول فإن وجوب النفقة في بيت المال لا يغنيه إذا لم يحصل
~~فأما إن كان مستحق القصاص مجنونا فقيرا فلوليه العفو على المال لأنه ليس
~~حالة معتادة ينتظر فيها رجوع عقله PageV08P285 فصل ويصح عفو المفلس
~~والمحجور عليه لسفه عن القصاص لأنه ليس بمال وإن أراد المفلس القصاص لم يكن
~~لغرمائه إجباره على تركه
# وإن أحب العفو عنه إلى مال فله ذلك لأن فيه حظا للغرماء وإن أراد العفو
~~على مال انبنى على الروايتين إن قلنا الواجب القصاص فله ذلك لأنه لم يثبت
~~له مال يتعلق به حق الغرماء وإن قلنا الواجب أحد شيئين لم يملك لأن المال
~~يجب بقوله عفوت عن القصاص فقوله على غير مال إسقاط له بعد وجوبه وتعيينه
~~ولا يملك ذلك وهكذا الحكم في السفيه ووارث المفلس وإن عفا المريض على غير
~~مال فذكر القاضي في موضع أنه يصح سواء خرج من الثلث أو لم يخرج وذكر أن
~~أحمد نص على هذا وقال في موضع يعتبر خروجه من ثلثه ولعله ينبني على
~~الروايتين في موجب العمد على ما مضى
# فصل وإذا قتل من ولا وارث له فالأمر إلى السلطان فإن أحب القصاص فله ذلك
~~وإن أحب العفو على مال فله ذلك وإن أحب العفو إلى غير مال لم يملكه لأن ذلك
~~للمسلمين ولاحظ لهم في هذا وهذا قول أصحاب الرأي إلا أنهم لا يرون العفو
~~على مال إلا برضا الجاني
# فصل وإذا اشترك الجماعة في القتل فعفي عنهم إلى الدية فعليهم دية واحدة
~~وإن عفا عن بعضهم فعلى المعفو ms4398 عنه قسطه من الدية لأن الدية بدل المحل وهو
~~واحد فتكون ديته واحدة سواء أتلفه واحد أو جماعة
# وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى أن على كل واحدة دية كاملة لأن له قتل
~~كل واحد منهم فكان على كل واحد منهم دية نفس كاملة كما لو قلع الأعور عين
~~صحيح فإنه تجب عليه دية عينه وهو دية كاملة
# والصحيح الأول لأن الواجب بدل المتلف فلا يختلف المتلف ولذلك لو قتل عبد
~~قيمته ألفان حرا لم يملك العفو على أكثر من الدية
# وأما القصاص فإنه عقوبة على الفعل فيتعدد بتعدده
#
# | مسألة قال ( وإن قتل من للأولياء أن يقيدوا به فبذل القاتل أكثر من
~~الدية على أن لا يقاد فللأولياء قبول ذلك )
# وجملته أن من له القصاص له أن يصالح عنه بأكثر من الدية وبقدرها وأقل
~~منها لا أعلم فيه خلافا لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من قتل عمدا دفع إلى أولياء المقتول فإن شاؤوا
~~قتلوا وإن شاؤوا أخذوا الدية ثلاثين حقة وثلاثين جذعة وأربعين خلفة
# وما صولحوا عليه فهو لهم وذلك لتشديد القتل رواه الترمذي وقال حديث حسن
~~غريب وروينا أن هدبة بن خشرم قتل قتيلا فبذل سعيد بن العاص والحسن والحسين
~~لابن المقتول سبع ديات ليعفو عنه فأبى ذلك وقتله ولأنه عوض عن غير مال فجاز
~~الصلح عنه بما اتفقوا عليه كالصداق وعوض الخلع ولأنه صلح عما لا يجري فيه
~~الربا فأشبه الصلح عن العروض
#
# | مسألة قال ( وإذا أمسك رجلا وقتله آخر قتل القاتل وحبس الماسك حتى يموت
~~)
# يقال أمسك ومسك ومسك وقد جمع الخرقي بين اللغتين فقال إذا أمسك وحبس
~~الماسك وهو اسم الفاعل PageV08P286 من مسك مخففا ولا خلاف في أن القاتل
~~يقتل
# لأنه قتل من يكافئه عمدا بغير حق
# وأما الممسك فإن لم يعلم أن القاتل يقتله فلا شيء عليه لأنه متسبب
~~والقاتل مباشر فسقط حكم المتسبب به وإن أمسكه له ليقتله مثل أن ضبطه ms4399 له حتى
~~ذبحه له فاختلفت الرواية فيه عن أحمد فروي عنه أنه يحبس حتى يموت
# وهذا قول عطاء وربيعة وروي ذلك عن علي وروي عن أحمد أنه يقتل أيضا وهو
~~قول مالك
# قال سليمان بن أبي موسى الاجتماع فينا أن يقتل لأنه لو لم يمسكه ما قدر
~~على قتله وبإمساكه تمكن من قتله فالقتل حاصل بفعلهما فيكونان شريكين فيه
~~فيجب عليهما القصاص كما لو جرحاه
# وقال أبو حينفة والشافعي وأبو ثور وابن المنذر يعاقب ويأثم ولا يقتل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إن أعتى الناس على الله من قتل غير قاتله
~~والممسك غير قاتل ولأن الإمساك سبب غير ملجىء فإذا اجتمعت معه المباشرة كان
~~الضمان على المباشر كما لو لم يعلم الممسك أنه يقتله
# ولنا ما روى الدارقطني بإسناده عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا أمسك الرجل وقتله الآخر يقتل الذي قتل ويحبس الذي أمسك ولأنه حبسه
~~إلى الموت فيحبس الآخر إلى الموت كما لو حبسه عن الطعام والشراب حتى مات
~~فإننا نفعل به ذلك حتى يموت
# فصل وإن اتبع رجلا ليقتله فهرب منه فأدركه آخر فقطع رجله ثم أدركه الثاني
~~فقتله نظرت فإن كان قصد الأول حبسه بالقطع ليقتله الثاني فعليه القصاص في
~~القطع وحكمه في القصاص في النفس حكم الممسك لأنه حبسه على القتل وإن لم
~~يقصد حبسه فعليه القطع دون القتل كالذي أمسكه غير عالم
# وفيه وجه حر ليس عليه إلا القطع بكل حال والأول أصح لأنه الحابس له بفعله
~~فأشبه الحابس بإمساكه
# فإن قيل لم اعتبرتم قصد الإمساك هاهنا وأنتم لا تعتبرون إرادة القتل في
~~الخارج قلنا إذا مات من الجرح فقد مات من سرايته وأثره فنعتبر قصد الجرح
~~الذي هو السبب دون قصد الأثر وفي مسألتنا إنما كان موته بأمر غير السراية
~~والفعل ممكن له عليه فاعتبر قصده لذلك الفعل كما لو أمسكه
#
# | مسألة قال ( ومن أمر عبده أن يقتل رجلا وكان العبد أعجميا لا يعلم أن
~~القتل ms4400 محرم قتل السيد وإن كان يعلم خطر القتل قتل العبد وأدب السيد )
# إنما ذكر الخرقي كونه أعجميا وهو الذي لا يفصح ليتحقق منه الجهل
# وإنما يكون الجهل في حق من نشأ في غير بلاد الإسلام
# فأما من أقام في بلاد الإسلام بين أهله فلا يخفى عليه تحريم القتل ولا
~~يعذر في فعله ومتى كان العبد يعلم تحريم القتل فالقصاص عليه ويؤدب سيده
~~لأمره بما أفضى إلى القتل بما يراه الإمام من الحبس والتعزير وإن كان غير
~~عالم بخطره فالقصاص على سيده ويؤدب العبد قال أحمد يضرب ويؤدب
# ونقل عنه أبو طالب قال يقتل الولي ويحبس العبد حتى يموت لأن العبد سوط
~~المولى وسيفه كذا قال علي وأبو هريرة وقال علي رضي PageV08P287 الله عنه
~~يستودع السجن
# وممن قال بهذه الجملة الشافعي وممن قال إن السيد يقتل علي وأبو هريرة
~~وقال قتادة يقتلان جميعا وقال سليمان بن موسى لا يقتل الآمر ولكن يديه
~~ويعاقب ويحبس لأنه لم يباشر القتل ولا ألجأ إليه فلم يجب عليه قصاص كما لو
~~علم العبد خطر القتل
# ولنا إن العبد إذا كان غير عالم بخطر القتل فهو معتقد إباحته وذلك شبهة
~~تمنع القصاص كما لو اعتقده صيدا فرماه فبان إنسانا
# ولأن حكمة القصاص الردع والزجر ولا يحصل ذلك في معتقد الإباحة وإذا لم
~~يجب عليه وجب على السيد لأنه آلة له لا يمكن إيجاب القصاص عليه فوجب على
~~المتسبب به كما لو أنهشه حية أو كلبا أو ألقاه في زبية أسد فأكله ويفارق
~~هذا ما إذا علم خطر القتل فإن القصاص على العبد لإمكان إيجابه عليه وهو
~~مباشر له فانقطع حكم الأمر كالدافع مع الحافر ويكون على السيد الأدب لتعديه
~~بالتسبب إلى القتل
# فصل ولو أمر صبيا لا يميز أو مجنونا أو أعجميا لا يعلم خطر القتل فقتل
~~فالحكم فيه كالحكم في العبد يقتل الآمر دون المباشر ولو أمره بزنا أو سرقة
~~لم يجب الحد على الآمر لأن الحد لا يجب إلا على المباشر والقصاص يجب
~~بالتسبب ms4401 ولذلك وجب على المكره والشهود في القصاص
# فصل ولو أمر السلطان رجلا فقتل آخر فإن كان القاتل يعلم أنه لا يستحق
~~قتله فالقصاص عليه دون الآمر لأنه غير معذور في فعله فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق وعنه عليه السلام أنه قال من
~~أمركم من الولاة بغير طاعة الله تعالى فلا تطيعوه فلزمه القصاص كما لو أمره
~~غير السلطان فإن لم يعلم ذلك فالقصاص على الآمر دون المأمور لأن المأمور
~~معذور لوجوب طاعة الإمام فيما ليس بمعصية والظاهر أنه لا يأمر إلا بالحق
~~وإن أمره غير السلطان من الرعية بالقتل فقتل فالقود على المأمور بكل حال
~~علم أو لم يعلم لأنه لا يلزمه طاعته وليس له القتل بحال بخلاف السلطان فإن
~~إليه القتل للردة والزنا وقطع الطريق إذا قتل القاطع ويستوفي القصاص للناس
~~وهذا ليس إليه شيء من ذلك وإن أكرهه السلطان على قتل أحد أو جلده بغير حق
~~فمات فالقصاص عليهما وإن وجبت الدية كانت عليهما فإن كان الإمام يعتقد جواز
~~القتل دون المأمور كمسلم قتل ذميا أو حر قتل عبدا فقتله فقال القاضي الضمان
~~عليه دون الإمام لأن الإمام أمره بما أدى اجتهاده إليه والمأمور لا يعتقد
~~جوازه فلم يكن له أن يقبل أمره
# فإذا قتله لزمه الضمان لأنه قتل من لا يحل له قتله وينبغي أن يفرق بين
~~العامي والمجتهد فإن كان مجتهدا فالحكم فيه على ما ذكره القاضي وإن كان
~~مقلدا فلا ضمان عليه لأن له تقليد الإمام فيما رآه وإن كان الإمام يعتقد
~~تحريمه والقاتل يعتقد حله فالضمان على الآمر كما لو أمر السيد الذي لا
~~يعتقد تحريم القتل به والله أعلم
# PageV08P288
# | كتاب الديات
# الأصل في وجوب الدية الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى
~~@QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن
~~يصدقوا @QE@ النساء 92
# وأما السنة فروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم أن النبي صلى الله عليه ms4402
~~وسلم كتب لعمرو بن حزم كتابا إلى أهل اليمن فيه الفرائض والسنن والديات
~~وقال فيه وإن في النفس مائة من الإبل رواه النسائي في سننه ومالك في موطئه
~~قال ابن عبد البر وهو كتاب مشهور عند أهل السير ومعروف عند أهل العلم معرفة
~~يستغنى بشهرتها عن الإسناد لأنه أشبه المتواتر في مجيئه في أحاديث كثيرة
~~تأتي في مواضعها من الباب إن شاء الله وأجمع أهل العلم على وجوب الدية في
~~الجملة
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ودية الحر المسلم مائة من الإبل )
# أجمع أهل العلم على أن الإبل أصل في الدية وأن دية الحر المسلم مائة من
~~الإبل وقد دلت عليه الأحاديث الواردة منها حديث عمرو بن حزم وحديث عبد الله
~~بن عمر في دية خطأ العمد وحديث ابن مسعود في دية الخطأ وسنذكرها إن شاء
~~الله
# وظاهر كلام الخرقي أن الأصل في الدية الإبل لا غير وهذا إحدى الروايتين
~~عن أحمد رحمه الله ذكر ذلك أبو الخطاب وهو قول طاوس والشافعي وابن المنذر
~~وقال القاضي لا يختلف المذهب أن أصول الدية الإبل والذهب والورق والبقر
~~والغنم فهذه خمسة لا يختلف المذهب فيها وهذا قول عمر وعطاء وطاوس وفقهاء
~~المدينة السبعة وبه قال الثوري وابن أبي ليلى وأبو يوسف ومحمد لأن عمرو بن
~~حزم روى في كتابه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن وأن
~~في النفس المؤمنة مائة من الإبل وعلى أهل الورق ألف دينار رواه النسائي
# وروى ابن عباس أن رجلا من بني عدي قتل فجعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~دينه اثني عشر ألفا رواه أبو داود وابن ماجة وروى الشعبي أن عمر جعل على
~~أهل الذهب ألف دينار
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن عمر قام خطيبا فقال ألا إن الإبل قد
~~غلت فقوم على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثني عشر ألفا وعلى أهل
~~البقر مائتين بقرة وعلى أهل الشاة ألف شاة وعلى أهل الحلل ms4403 مائتين حلة رواه
~~أبو داود
# PageV08P289 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ألا إن في قتيل عمد الخطأ
~~قتيل السوط والعصا مائة من الإبل ولأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين
~~دية العمد والخطأ فغلظ بعضها وخفف بعضها ولا يتحقق هذا في غير الإبل ولأنه
~~بدل متلف حقا لآدمي فكان متعينا كعوض الأموال وحديث ابن عباس يحتمل أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أوجب الورق بدلا عن الإبل والخلاف في كونها أصلا
~~وحديث عمرو بن شعيب يدل على أن الأصل الإبل فإن إيجابه لهذه المذكورات على
~~سبيل التقويم لغلاء الإبل ولو كانت أصولا بنفسها لم يكن إيجابها تقويما
~~للإبل ولا كان لغلاء الإبل أثر في ذلك ولا لذكره معنى
# وقد روي أنه كان يقوم الإبل قبل أن تغلو بثمانية آلاف درهم ولذلك قيل إن
~~دية الذمي أربعة آلاف درهم وديته نصف الدية فكان ذلك أربعة آلاف حين كانت
~~الدية ثمانية آلاف درهم
# فصل فإذا قلنا هي خمسة أصول فإن قدرها من الذهب ألف مثقال ومن الورق اثنا
~~عشر ألف درهم ومن البقر والحلل مائتان ومن الشاة ألفا ولم يختلف القائلون
~~بهذه الأصول في قدرها من الذهب ولا من سائرها إلا الورق فإن الثوري وأبا
~~حنيفة وصاحبيه قالوا قدرها عشرة آلاف من الورق وحكي ذلك عن ابن شبرمة لما
~~روى الشعبي أن عمر جعل على أهل الورق عشرة آلاف ولأن الدينار معدول في
~~الشرع بعشرة دراهم بدليل أن نصاب الذهب عشرون مثقالا ونصاب الفضة مائتان
~~وبما ذكرناه قال الحسن وعروة ومالك والشافعي في قول وروي ذلك عن عمر وعلي
~~وابن عباس لما ذكرنا من حديث ابن عباس وحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~عن عمر ولأن الدينار معدول باثني عشر درهما بدليل أن عمر فرض الجزية على
~~الغني أربعة دنانير أو ثمانية وأربعين درهما وعلى المتوسط دينارين أو أربعة
~~وعشرون درهما وعلى الفقير دينارا أو اثنا عشر درهما وهذا أولى مما ذكروه في
~~نصاب الزكاة ولأنه لا يلزم ms4404 أن يكون نصاب أحدهما معدولا بنصاب الآخر كما أن
~~السائمة من بهيمة الأنعام ليس نصاب شيء منها معدولا بنصاب غيره قال ابن عبد
~~البر ليس مع من جعل الدية عشرة آلاف عن النبي صلى الله عليه وسلم حديث مسند
~~ولا مرسل وحديث الشعبي عن عمر يخالفه حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عنه
# فصل وعلى هذا أي شيء أحضره من عليه الدية من القاتل أو العاقلة من هذه
~~الأصول لزم الولي أخذه ولم يكن له المطالبة بغيره سواء كان من أهل ذلك
~~النوع أو لم يكن لأنها أصول في قضاء الواجب يجزىء واحد منها فكانت الخيرة
~~إلى من وجبت عليه كخصال الكفارة وكشاتي الجبران في الزكاة مع الدراهم وإن
~~قلنا الأصل الإبل خاصة فعليه تسليمها إليه سليمة من العيوب وأيهما أراد
~~العدول عنها إلى غيرها فللآخر منعه لأن الحق متعين فيها فاستحقت كالمثل في
~~المثليات المتلفة وإن أعوزت الإبل ولم توجد إلا بأكثر من ثمن المثل فله
~~العدول إلى ألف دينار أو اثني عشر ألف درهم وهذا قول الشافعي القديم وقال
~~في الجديد تجب قيمة الإبل بالغة ما بلغت لحديث عمرو بن شعيب عن عمر في
~~تقويم الإبل ولأن ما ضمن بنوع من المال وجبت قيمته كذوات PageV08P290
~~الأمثال ولأن الإبل إذا أجزأت إذا قلت قلت قيمتها ينبغي أن تجزىء وإن كثرت
~~قيمتها كالدنانير إذا غلت أو رخصت وهكذا ينبغي أن تقول إذا غلت الإبل كلها
~~فأما إن كانت الإبل موجودة بثمن مثلها إلا أن هذا لم يجدها لكونها في غير
~~بلده نحو ذلك فإن قوم الدية من الدراهم اثني عشر ألفا وألف دينار
# فصل وظاهر كلام الخرقي أنه لا يعتبر قيمة الإبل بل متى وجدت على الصفة
~~المشروطة وجب أخذها قلت قيمتها أو كثرت وهذا ظاهر مذهب الشافعي وذكر
~~أصحابنا أن ظاهر مذهب أحمد أن تؤخذ مائة قيمة كل بعير منها مائة وعشرون
~~درهما فإن لم يقدر على ذلك أدى اثني عشر ألف درهم أو ألفي دينار لأن ms4405 عمر
~~قوم الإبل على أهل الذهب ألف مثقال وعلى أهل الورق اثني عشر ألفا فدل على
~~أن ذلك قيمتها ولأن هذه إبدال محل واحد فيجب أن تتساوى في القيمة كالمثل
~~والقيمة في بدل القرض والمتلف في المثليات
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في النفس المؤمنة مائة من الإبل وهذا
~~مطلق فتقييده يخالف إطلاقه فلم يجز إلا بدليل ولأنها كانت تؤخذ على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقيمتها ثمانية آلاف وقول عمر في حديث إن
~~الإبل قد غلت فقومها على أهل الورق اثني عشر ألفا دليل على أنها في حال
~~رخصها أقل قيمة من ذلك وقد كانت تؤخذ في عصر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأبي بكر وصدر من ولاية عمر مع رخصها وقلة قيمتها ونقصها عن مائة وعشرين
~~فإيجاب ذلك فيها خلاف سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فرق بين دية الخطأ والعمد فغلظ دية العمد وخفف دية الخطأ
~~وأجمع عليه أهل العلم واعتبارها بقيمة واحدة تسوية بينهما وجمع بين ما فرقه
~~الشارع وإزالة للتخفيف والتغليظ جميعا بل هو تغليظ لدية الخطأ لأن اعتبار
~~ابن مخاض بقيمة ثنية أو جذعة يشق جدا فيكون تغليظا للدية في الخطأ وتخفيفا
~~لدية العمد وهذا خلاف ما قصده الشارع وورد به ولأن العادة نقص قيمة بنات
~~المخاض عن قيمة الحقاق والجذعات فلو كانت تؤدى على عهد النبي صلى الله عليه
~~وسلم بقيمة واحدة ويعتبر ذلك فيها لنقل ولم يجز الإخلال به لأن ما ورد به
~~الشرع مطلقا إنما يحمل على العرف والعادة فإذا أريد به ما يخالف العادة وجب
~~بيانه وإيضاحه لئلا يكون تلبيسا في الشريعة وإيهامهم أن حكم الله خلاف ما
~~هو حكمه على الحقيقة والنبي صلى الله عليه وسلم بعث للبيان قال الله تعالى
~~@QB@ لتبين للناس ما نزل إليهم @QE@ النحل 44 فكيف يحمل قوله على الإلباس
~~والإلغاز هذا مما لا يحل ثم لو حمل الأمر على ذلك لكن الأسنان عبثا ms4406 غير
~~مفيد فإن فائدة ذلك إنما هو كون اختلاف أسنانها مظنة اختلاف القيم فأقيم
~~مقامه ولأن الإبل أصل في الدية فلا تعتبر قيمتها بغيرها كالذهب والورق
~~ولأنها أصل في الوجوب فلا تعتبر قيمتها كالإبل في السلم وشاة الجبران وحديث
~~عمرو بن شعيب حجة لنا فإن الإبل كانت تؤخذ قبل أن تغلو ويقومها عمر وقيمتها
~~أقل من اثني عشر ألفا وقد قيل إن قيمتها كانت ثمانية ألاف ولذلك قال عمر
~~دية الكتابي أربعة آلاف وقولهم إنها إبدال محل واحد فلنا أن نمنع ونقول
~~البدل إنما هو الإبل وغيرها معتبر بها وإن سلمنا فهو PageV08P291 منتقض
~~بالذهب والورق فإنه لا يعتبر تساويهما وينتقض أيضا بشاة الجبران مع الدراهم
~~وأما بدل القرض والمتلف فإنما هو المثل خاصة والقيمة بدل عنه لا تجب إلا
~~عند العجز عنه بخلاف مسألتنا
# فإن قيل هذا حجة عليكم لقولكم إن الإبل هي الأصل وغيرها بدل عنها فيجب أن
~~يساويها كالمثل والقيمة قلنا إذا ثبت لنا هذا ينبغي أن يقوم غيرها بها ولا
~~تقوم هي بغيرها لأن البدل يتبع الأصل ولا يتبع الأصل البدل على أنا نقول
~~إنما صير إلى التقدير بهذا لأن عمر رضي الله عنه قومها في وقته بذلك فوجب
~~المصير إليه كي لا يؤدي إلى التنازع والاختلاف في قيمة الإبل الواجبة كما
~~قدر لبن المصراة بصاع من التمر نفيا للتنازع في قيمته فلا يوجب هذا أن يرد
~~الأصل إلى التقويم فيفضي إلى عكس حكمة الشرع ووقوع التنازع في قيمة الإبل
~~مع وجوبها بعينها على أن المعتبر في بدلي القرض مساواة المحل المقرض فاعتبر
~~مساواة كل واحد من بدليه له والدية غير معتبرة بقيمة المتلف ولهذا لا تعتبر
~~صفاته وهكذا قول أصحابنا في تقويم البقرة والشاة والحلل يجب أن يكون مبلغ
~~الواجب من كل صنف منها اثني عشر ألفا فتكون قيمة كل بقرة أو حلة ستين درهما
~~وقيمة كل شاة ستة دراهم لتتساوى الأبدال كلها وكل حلة بردتان فيكون
~~أربعمائة برد
# فصل ولا يقبل في الإبل معيب ولا ms4407 أعجف ولا يعتبر فيها أن تكون من جنس إبله
~~ولا إبل بلده
# وقال القاضي وأصحاب الشافعي الواجب عليه من جنس إبله سواء كان القاتل أو
~~العاقلة لأن وجوبها على سبيل المواساة فيجب كونها من جنس ما لهم كالزكاة
~~فإذا كان عند بعض العاقلة عراب وعند بعضهم بخاتي أخذ من كل واحدة من جنس ما
~~عنده وإن كان عند واحد صنفان ففيه وجهان أحدهما يؤخذ من كل صنف بقسطه
# والثاني يؤخذ من الأكثر فإن استويا دفع من أيهما شاء فإن دفع من غير إبله
~~خيرا من إبله أو مثلها جاز كما لو أخرج في الزكاة خيرا من الواجب وإن كان
~~أدون لم يقبل إلا أن يرضى المستحق
# وإن لم يكن له إبل فمن غالب إبل البلد فإن لم يكن في البلد إبل وجب من
~~غالب إبل أقرب البلاد إليه فإن كانت إبله عجافا أو مراضا كلف تحصيل صحاح من
~~جنس ما عنده لأنه بدل متلف فلا تؤخذ فيه معيبة كقيمة الثوب المتلف ونحو هذا
~~قال أصحابنا في البقر والغنم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في النفس المؤمنة مائة من الإبل أطلق
~~الإبل فمن قيدها احتاج إلى دليل
# ولأنها بدل المتلف فلم يختص بجنس ماله كبدل سائر المتلفات ولأنها حق ليس
~~سببه المال فلم يعتبر كونه من جنس ماله كالمسلم فيه والقرض
# ولأن المقصود بالدية جبر المفوت والجبر لا يختص بجنس مال من وجب عليه
~~وفارق الزكاة فإنها وجبت على سبيل المواساة ليشارك الفقراء الأغنياء فيما
~~أنعم الله تعالى به عليهم فاقتضى كونه من جنس أموالهم وهذا بدل متلف فلا
~~وجه لتخصيصه بماله
# وقولهم إنها مواساة غير صحيح وإنما وجبت جبرا للفائت كبدل المال المتلف
~~وإنما العاقلة تواسي القاتل فيما وجب بجنايته ولهذا لا يجب من جنس أموالهم
~~إذا لم يكونوا PageV08P292 ذوي إبل والواجب بجنايته إبل مطلقة فتواسيه في
~~تحملها ولأنها لو وجبت من جنس مالهم لوجبت المريضة من المراض والصغيرة من
~~الصغار كالزكاة
#
# | مسألة قال ( وإن كان القتل عمدا ms4408 فهي في مال القاتل حالة أرباعا خمس
~~وعشرون بنات مخاص وخمس وعشرون بنات لبون وخمس وعشرون حقه وخمس وعشرون جذعة
~~)
# أجمع أهل العلم على أن دية العمد تجب في مال القاتل لا تحملها العاقلة
~~وهذه قضية الأصل وهو أن بدل المتلف يجب على المتلف وأرش الجناية على الجاني
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يجني جان إلا على نفسه وقال لبعض أصحابه
~~حين رأى معه ولده ابنك هذا قال نعم قال أما أنه لا يجني عليك ولا تجني عليه
~~ولأن موجب الجناية أثر فعل الجاني فيجب أن يختص بضررها كما لا يختص بنفعها
~~فإنه لو كسب كان كسبه له دون غيره وقد ثبت حكم ذلك في سائر الجنايات
~~والإكساب وإنما خولف هذا الأصل في قتل المعذور فيه لكثرة الواجب وعجز
~~الجاني في الغالب عن تحمله مع وجوب الكفارة عليه وقيام عذره تخفيفا عنه
~~ورفقا به والعامد لا عذر له فلا يستحق التخفيف ولا يوجب فيه المعنى المقتضي
~~للمواساة في الخطأ إذا ثبت هذا فإنها تجب حالة وبهذا قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة تجب في ثلاثة سنين لأنها دية آدمي فكانت مؤجلة كدية شبه
~~العمد
# ولنا إن ما وجب بالعمد المحض كان حالا كالقصاص وأرش أطرف العبد ولا يشبه
~~شبه العمد لأن القاتل معذور لكونه لم يقصد القتل وإنما أفضى إليه من غير
~~اختيار منه فأشبه الخطأ ولهذا تحمله العاقلة ولأن القصد التخفيف على
~~العاقلة الذين لم تصدر منهم جناية وحملوا أداء مال مواساة فالأرفق بحالهم
~~التخفيف عنهم وهذا موجود في الخطأ وشبه العمد على السواء وأما العمد فإنما
~~يحمله الجاني في غير حال العذر فوجب أن يكون ملحقا ببدل سائر المتلفات
~~ويتصور الخلاف معه فيما إذا قتل ابنه أو قتل أجنبيا وتعذر استيفاء القصاص
~~لعفو بعضهم أو غير ذلك واختلفت الرواية في مقدارها فروى جماعة عن أحمد أنها
~~أرباع كما ذكر الخرقي وهو قول الزهري وربيعة ومالك وسليمان بن يسار وأبي
~~حنيفة وروي ذلك عن ابن مسعود رضي ms4409 الله عنه وروى جماعة عن أحمد أنها ثلاثون
~~حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة في بطونها أولادها وبهذا قال عطاء ومحمد بن
~~الحسن والشافعي وروي ذلك عن عمر وزيد وأبي موسى والمغيرة لما روى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من قتل متعمدا
~~دفع إلى أولياء المقتول فإن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا أخذوا الدية وهي ثلاثون
~~حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة وما صولحوا عليه فهو لهم وذلك لتشديد القتل
~~رواه الترمذي وقال هو حديث حسن غريب وعن عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال ألا إن في قتيل عمد الخطأ قتيل السوط والعصا مائة من
~~الإبل منها أربعون خلفة في بطونها أولادها رواه الإمام أحمد وأبو داود
~~وغيرهم وعن عمرو بن شعيب أن رجلا يقال له قتادة حذف ابنه بالسيف فقتله فأخذ
~~عمر منه الدية ثلاثين حقة وثلاثين جذعة وأربعين خلفة رواه مالك في موطئه
~~ووجه الأول ما روى الزهري عن السائل بن يزيد قال كانت الدية على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أرباعا خمسا PageV08P293 وعشرين جذعة وخمسا وعشرين
~~حقة وخمسا وعشرين بنت لبون وخمسا وعشرين بنت مخاض ولأنه قول ابن مسعود
~~ولأنه حق يتعلق بجنس الحيوان فلا يعتبر فيه الحمل كالزكاة والأضحية
# فصل والخلفة الحامل وقول النبي صلى الله عليه وسلم في بطونها أولادها
~~تأكيد وقلما تحمل إلا ثنية وهي التي لها خمس سنين ودخلت في السادسة وأي
~~ناقة حملت فهي خلفة تجزىء في الدية وقد قيل لا تجزىء إلا ثنية لأن في بعض
~~ألفاظ الحديث أربعون خلفة ما بين ثنية عامها إلى بازل ولأن سائر أنواع
~~الإبل مقدرة السن فكذلك الخلفة والذي ذكره القاضي هو الأولى لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أطلق الخلفة والخلفة هي الحامل فيقتضي أن تجزىء كل حامل ولو
~~أحضرها خلفة فأسقطت قبل قبضها فعليه بدلها فإن أسقطت بعد قبضها أجزأت لأنه
~~برىء منها بدفعها
# فصل فإن اختلفا في ms4410 حملها رجع إلى أهل الخبرة كما يرجع في حمل المرأة إلى
~~القوابل وإن تسلمها الولي ثم قال لم تكن حوامل وقد ضمرت أجوافها وقال
~~الجاني بل قد ولدت عندك نظرت فإن قبضها بقول أهل الخبرة فالقول قول الجاني
~~لأن الظاهر إصابتهم وإن قبضها بغير قولهم فالقول قول الولي لأن الأصل عدم
~~الحمل
#
# | مسألة قال ( وإن كان القتل شبه عمد فكما وصفت في أسنانها إلا أنها على
~~العاقلة في ثلاث سنين في كل سنة ثلثها )
# وجملته أن القول في أسنان دية شبه العمد كالقول في دية العمد سواء في
~~اختلاف الروايتين فيها واختلاف العلماء فيها وقد سبق الكلام في ذلك إلا
~~أنها تخالف العمد في أمرين أحدهما أنها على العاقلة في ظاهر المذهب وبه قال
~~الشعبي والنخعي والحكم والشافعي والثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر
~~وقال ابن سيرين والزهري والحارث العكلي وابن شبرمة وقتادة وأبو ثور هي على
~~القاتل في ماله واختاره أبو بكر عبد العزيز لأنها موجب فعل قصده فلم تحمله
~~العاقلة كالعمد المحض ولأنها دية مغلظة فأشبهت دية العمد وهكذا يجب أن يكون
~~مذهب مالك لأن شبه العمد عنده من باب العمد
# ولنا ما روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى
~~بحجر فقتلتها وما في بطنها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بدية المرأة
~~على عاقلتها متفق عليه ولأنه نوع قتل لا يوجب قصاصا فوجبت ديته على العاقلة
~~كالخطأ ويخالف العمد المحض لأنه يغلظ من كل وجه لقصده الفعل وإرادته القتل
~~وعمد الخطأ يغلظ من وجه وهو قصده الفعل ويخفف من وجه وهو كونه لم يرد القتل
~~فاقتضى تغليظها من وجه وهو الأسنان وتخفيفها من وجه وهو حمل العاقلة لها
~~وتأجيلها ولا أعلم في أنها تجب مؤجلة خلافا بين أهل العلم وروي ذلك عن عمر
~~وعلي وابن عباس رضي الله عنهم وبه قال الشعبي والنخعي وقتادة وأبو هاشم
~~وعبد الله بن عمر ومالك والشافعي PageV08P294 وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
~~وقد حكي عن قوم من ms4411 الخوارج أنهم قالوا الدية حالة لأنها بدل متلف
# ولم ينقل إلينا ذلك عمن يعد خلافه خلافا وتخالف الدية سائر المتلفات
~~لأنها تجب على غير الجاني على سبيل المواساة له فاقتضت الحكمة تخفيفها
~~عليهم وقد روي عن عمر وعلي أنهما قضيا بالدية على العاقلة في ثلاث سنين ولا
~~مخالف لهما في عصرهما فكان إجماعا
# فصل ويجب في آخر كل حول ثلثها ويعتبر ابتداء السنة من حين وجوب الدية
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ابتداؤها من حين حكم الحاكم لأنها مدة
~~مختلف فيها فكان ابتداؤها من حين حكم الحاكم كمدة العنة
# ولنا إنه مال مؤجل فكان ابتداء أجله من حين وجوبه كالدين المؤجل والسلم
~~ولا نسلم الخلاف فيها فإن الخوارج لا يعتد بخلافهم إذا ثبت هذا فإن كان
~~الواجب دية نفس فابتداء حولها من حين الموت سواء كان قتلا موجبا أو عن
~~سراية جرح وإن كان الواجب دية جرح نظرت فإن كان عن جرح اندمل من غير سراية
~~مثل أن قطع يده فبرأت بعد مدة فابتداء المدة من حين القطع لأن تلك حالة
~~الوجوب ولهذا لو قطع يده وهو ذمي فأسلم ثم اندملت وجب نصف دية يهودي
# وأما إن كان الجرح ساريا مثل أن قطع أصبعه فسرى ذلك إلى كفه ثم اندمل
~~فابتداء المدة من حين الاندمال لأنها إذا سرت فما استقر الأرش إلا عند
~~الاندمال هكذا ذكر القاضي وأصحاب الشافعي وقال أبو الخطاب تعتبر المدة من
~~حين الاندمال فيهما لأن الأرش لا يستقر إلا بالاندمال بينهما
# فصل وإذا كان الواجب دية فإنها تقسم في ثلاث سنين في كل سنة ثلثها سواء
~~كانت دية النفس أو دية الطرف كدية جدع الأنف أو الأذنين أو قطع الذكر أو
~~الأنثيين وإن كان دون الدية نظرنا فإن كان ثلث الدية كدية المأمومة أو
~~الجائفة وجب في آخر السنة الأولى ولم يجب منه شيء حالا وإن كان نصف الدية
~~أو ثلثها كدية اليد أو دية المنخرين وجب الثلث في آخر السنة الأولى والباقي
~~في آخر ms4412 السنة الثانية وإن كان أكثر من الثلثين كدية ثمان أصابع وجب الثلثان
~~في السنتين والباقي في آخر الثالثة وإن كان أكثر من دية مثل أن ذهب سمع
~~إنسان ففي كل سنة ثلث لأن الواجب لو كان دون الدية لم ينقص في السنة عن
~~الثلث فكذلك لا يزيد عليه إذا زاد على الثلث وإن كان الواجب بالجناية على
~~اثنين وجب لكل واحد ثلث في كل سنة لأن كل واحد له دية فيستحق ثلثها كما لو
~~انفرد حقه وإن كان الواجب دون ثلث الدية كدية الأصبع لم تحمله العاقلة
~~لأنها لا تحمل ما دون الثلث ويجب حالا لأنه بدل متلف لا تحمله فكان حالا
~~كالجناية على المال
# فصل وفي الدية الناقصة كدية المرأة والكتابي وجهان
# أحدهما تقسم في ثلاث سنين لأنها بدل النفس فأشبهت الدية الكاملة
# والثاني يجب منها في العام الأول قدر ثلث الدية الكاملة وباقيها في العام
~~الثاني لأن هذه تنقص عن الدية فلم تقسم في ثلاث سنين كأرش الطرف وهذا مذهب
~~أبي حنيفة والشافعي كالوجهين وإن كانت الدية لا تبلغ ثلث الدية الكاملة
~~كدية المجوسي وهو ثمانمائة درهم ودية الجنين وهي PageV08P295 خمس من الإبل
~~لم تحمله العاقلة لأنها لا تحمل ما دون الثلث فأشبه دية السن والموضحة إلا
~~أن يقتل الجنين مع أمه فتحمله العاقلة لأنها جناية واحدة وتكون دية الأم
~~على الوجهين بأن قلنا هي في عامين كانت دية الجنين واجبة مع ثلث دية الأم
~~في العام الأول لأنها دية أخرى ويحتمل أن تجب مع باقي دية الأم في العام
~~الثاني وإن قلنا دية الأم في ثلاث سنين فهل تجب دية الجنين في ثلاثة أعوام
~~أو لا على وجهين فإذا قلنا بوجوبها في ثلاث سنين وجبت في السنين التي وجبت
~~فيها دية الأم لأنهما ديتان لمستحقين فيجب في كل سنة ثلث ديتها وثلث ديته
~~ويحتمل أن تجب في ثلاث سنين أخرى لأن تلفها موجب جناية واحدة
#
# | مسألة قال ( وإن كان القتل خطأ كان على العاقلة مائة من الإبل ms4413 تؤخذ في
~~ثلاث سنين أخماسا عشرون بنات مخاض وعشرون بنو مخاض وعشرون بنات لبون وعشرون
~~حقة وعشرون جذعة )
# لا يختلف المذهب في أن دية الخطأ أخماسا كما ذكر الخرقي وهذا قول ابن
~~مسعود والنخعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال عمر بن عبد العزيز وسليمان بن
~~يسار والزهري والليث وربيعة ومالك والشافعي هي أخماس إلا أنهم جعلوا مكان
~~بني مخاض بني لبون وهكذا رواه سعيد في سننه عن النخعي عن ابن مسعود وقال
~~الخطابي روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ودعى الذي قتل بخيبر بمائة من إبل
~~الصدقة وليس في أسنان الصدقة ابن مخاض وروي عن علي والحسن والشعبي والحارث
~~العكلي وإسحاق أنها أرباع كدية العمد سواء وعن زيد أنها ثلاثون حقة وثلاثون
~~بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون بنت مخاض وقال طاوس ثلاثون حقة وثلاثون
~~بنت لبون وثلاثون بنت مخاض وعشرون بني لبون ذكور لما روى عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى أن من قتل خطأ فديته من
~~الإبل ثلاثون بنت مخاض وثلاثون بنت لبون وثلاثون حقة وعشر بني لبون ذكور
~~رواه أبو داود وابن ماجة وقال أبو ثور الديات كلها أخماس كدية الخطأ لأنها
~~بدل متلف فلا تختلف بالعمد والخطأ كسائر المتلفات وحكي عنه أن دية العمد
~~مغلظة ودية شبه العمد والخطأ أخماس لأن شبه العمد تحمله العاقلة فكان
~~أخماسا كدية الخطأ
# ولنا ما روى عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون
~~بني مخاض رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة ولأن ابن لبون يجب على طريق
~~البدل عن ابنة مخاض في الزكاة إذا لم يجدها فلا يجمع البدل والمبدل في واجب
~~ولأن موجبهما واحد فيصير كأنه أوجب أربعين ابنة مخاض ولأن ما قلناه الأقل
~~فالزيادة عليه لا تثبت إلا بتوقيف يجب على من ادعاه الدليل فأما دية قتيل
~~خيبر فلا ms4414 حجة لهم فيه لأنهم لم يدعوا على أهل خيبر قتله إلا عمدا فتكون
~~ديته دية العمد وهي من أسنان الصدقة والخلاف في دية الخطأ وقول أبي ثور
~~يخالف الآثار المروية التي ذكرناها فلا يعول عليه PageV08P296 فصل ولا نعلم
~~بين أهل العلم خلافا في أن دية الخطأ على العاقلة قال ابن المنذر أجمع على
~~هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم وقد ثبت الأخبار عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قضى بدية الخطأ عن العاقلة وأجمع أهل العلم على القول به وقد
~~جعل النبي صلى الله عليه وسلم دية عمد الخطأ على العاقلة بما قد رويناه من
~~الأحاديث وفيه تنبيه على أن العاقلة تحمل دية الخطأ والمعنى ذلك أن جنايات
~~الخطأ تكثر ودية الآدمي كثيرة فإيجابها على الجاني في ماله يجحف به فاقتضت
~~الحكمة إيجابها على العاقلة على سبيل المواساة للقاتل والإعانة له تخفيفا
~~عنه إذا كان معذورا في فعله وينفرد هو بالكفارة
# فصل ولا خلاف بينهم في أنها مؤجلة في ثلاث سنين فإن عمر وعليا رضي الله
~~عنهم جعلا دية الخطأ على العاقلة في ثلاث سنين ولا نعرف لهما في الصحابة
~~مخالفا فأتبعهم على ذلك أهل العلم ولأنه مال يجب على سبيل المواساة فلم يجب
~~حالا كالزكاة وكل دية تحملها العاقلة تجب مؤجلة لما ذكرنا وما لا تحمله
~~العاقلة يجب حالا لأنه بدل متلف فلزم المتلف حالا كقيم المتلفات وفارق الذي
~~تحمله العاقلة فإنه يجب مواساة فألزم التأجيل تخفيفا على متحمله وعدل به عن
~~الأصل في التأجيل كما عدل به عن الأصل في إلزامه غير الجاني
# فصل ولا يلزم القاتل شيء من الدية وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة هو كواحد من العاقلة لأنها وجبت عليهم إعانة له فلا يريدون عليه فيها
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بدية المرأة على
~~عاقلتها متفق عليه وهذا يقتضي أنه قضى بجميعها عليهم ولأنه قاتل لم تلزمه
~~الدية فلم يلزمه بعضها كما لو ms4415 أمره الإمام بقتل رجل فقتله يعتقد أنه بحق
~~فبان مظلوما ولأن الكفارة تلزم القاتل في ماله وذلك يعدل قسطه من الدية
~~وأكثر منه فلا حاجة إلى إيجاب شيء من الدية عليه
# فصل والكفارة في مال القاتل لا يدخلها تحمل وقال أصحاب الشافعي في أحد
~~الوجهين تكون في بيت المال لأنها تكثر فإيجابها في ماله يجحف به
# ولنا إنها كفارة فلا تجب على غير من وجد منه سببها كسائر الكفارات وكما
~~لو كانت صوما ولأن الكفارة شرعت للتكفير عن الجاني ولا يكفر عنه بفعل غيره
~~ويفارق الدية فإنها إنما شرعت لخير المحل وذلك يحصل بها كيفما كان ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما قضى بالدية على العاقلة لم يكفر عن القاتل
~~وما ذكروه لا أصل له ولا يصح قياسه على الدية لوجوه أحدها أن الدية لم تجب
~~في بيت المال لأنها إنما وجبت على العاقلة ولا يجوز أن يثبت حكم الفرع
~~مخالفا لحكم الأصل
# الثاني أن الدية كثيرة فإيجابها على القاتل يجحف به والكفارة بخلافها
# PageV08P297 الثالث أن الدية وجبت مواساة للقاتل وجعل حظ القاتل من
~~الواجب الكفارة فإيجابها على غيره يقطع المواساة ويوجب على غير الجاني أكثر
~~مما وجب عليه وهذا لا يجوز
# فصل وذكر أصحابنا أن الدية تغلظ بثلاثة أشياء إذا قتل في الحرم والشهور
~~الحرم وإذا قتل محرما وقد نص أحمد رحمه الله على التغليظ على من قتل محرما
~~في الحرم وفي الشهر الحرام فأما إن قتل ذا رحم محرم فقال أبو بكر تغلظ ديته
~~وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنها لا تغلظ وقال أصحاب الشافعي تغلظ بالحرم
~~والأشهر الحرم وذي الرحم المحرم وفي التغليظ بالإحرام وجهان وممن روي عنه
~~التغليظ عثمان وابن عباس والسعيدان وعطاء وطاوس والشعبي ومجاهد وسليمان بن
~~يسار وجابر بن زيد وقتادة والأوزاعي ومالك والشافعي وإسحاق واختلف القائلون
~~بالتغليظ في صفته فقال أصحابنا تغلظ لكل واحد من الحرمات ثلث الدية فإذا
~~اجتمعت الحرمات الثلاث وجبت ديتان
# قال أحمد في رواية ابن منصور فيمن قتل ms4416 محرما في الحرم وفي الشهر الحرام
~~فعليه أربعة وعشرون ألفا وهذا قول التابعين القائلين بالتغليظ
# وقال أصحاب الشافعي صفة التغليظ إيجاب دية العمد في الخطأ لا غير ولا
~~يتصور التغليظ في غير الخطأ ولا يجمع بين تغليظين
# وهذا قول مالك إلا أنه يغلظ في العمد فإذا قتل ذا رحم محرم عمدا فعليه
~~ثلاثون جذعة وأربعون خلفة وتغليظها في الذهب والورق أن ينظر قيمة أسنان
~~الإبل غير مغلظة وقيمتها مغلظة ثم يحكم بزيادة ما بينهما كأن قيمتها مخففة
~~ستمائة وفي العمد ثمانمائة وذلك ثلث الدية المخففة وعند مالك تغلظ على الأب
~~والأم والجد دون غيرهم واحتجا على صفة التغليظ بما روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه أخذ من قتادة المدلجي دية ابنه حين حذفه بالسيف ثلاثين حقة وثلاثين
~~جذعة وأربعين خلفة ولم يزد عليه في العدد شيئا وهذه قصة اشتهرت فلم تنكر
~~فكانت إجماعا ولأن ما أوجب التغليظ أوجبه في الأسنان دون القدر كالضمان ولا
~~يجمع بين تغليظين لأن ما أوجب التغليظ بالضمان إذا اجتمع سببان تداخلا
~~كالحرم والإحرام في قتل الصيد وعلى أنه لا يغلظ بالإحرام أن الشرع لم يرد
~~بتغليظه واحتج أصحابنا بما روى ابن أبي نجيح أن امرأة وطئت في الطواف فقضى
~~عثمان رضي الله عنه فيها بستة آلاف وألفين تغليظا للحرم وعن ابن عمر أنه
~~قال من قتل في الحرم أو ذا رحم أو في الشهر الحرام فعليه دية وثلث وعن ابن
~~عباس أن رجلا قتل رجلا في الشهر الحرام وفي البلد الحرام فقال ديته اثنا
~~عشر ألفا وللشهر الحرام أربعة آلاف وللبلد الحرام أربعة آلاف وهذا مما يظهر
~~وينتشر ولم ينكر فيثبت إجماعا وهذا فيه الجمع بين تغليظات ثلاث ولأنه قول
~~التابعين القائلين بالتغليظ واحتجوا على التغليظ في العمد أنه إذا غلظ
~~الخطأ مع العذر فيه ففي العمد مع عدم العذر أولى وكل من غلظ الدية أوجب
~~التغليظ في بدل الطرف بهذه الأسباب لأن ما أوجب تغليظ دية النفس أوجب تغليظ
~~دية الطرف كالعمد وظاهر ms4417 PageV08P298 كلام الخرقي أن الدية لا تغلظ بشيء من
~~ذلك وهو قول الحسن والشعبي والنخعي وأبي حنيفة والجوزجاني وابن المنذر
# وروي ذلك عن الفقهاء السبعة وعمر بن عبد العزيز لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في النفس المؤمنة مائة من الإبل لم يزد على ذلك وعلى أهل الذهب
~~ألف مثقال وفي حديث أبي شريح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال وأنتم يا
~~خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله
# من قتل له قتيل بعد ذلك فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا
~~الدية وهذا القتل كان بمكة في حرم الله تعالى فلم يزد النبي صلى الله عليه
~~وسلم على الدية ولم يفرق بين الحرم وغيره
# وقول الله عز وجل @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة
~~إلى أهله @QE@ النساء 92 يقتضي أن الدية واحدة في كل مكان وفي كل حال ولأن
~~عمر رضي الله عنه أخذ من قتادة المدلجي دية ابنه ولم يزد على مائة وروى
~~الجوزجاني بإسناده عن أبي الزناد أن عمر بن عبد العزيز كان يجمع الفقهاء
~~فكان مما أحيى من تلك السنن بقول فقهاء المدينة السبعة ونظرائهم أن ناسا
~~كانوا يقولون إن الدية تغلظ في الشهر الحرام أربعة آلاف فتكون ستة عشر ألف
~~درهم فألغى عمر رحمه الله ذلك بقول الفقهاء وأثبتها اثني عشر ألف درهم في
~~الشهر الحرام والبلد الحرام وغيرهما قال ابن المنذر وليس ثابت ما روي عن
~~الصحابة في هذا ولو صح فقول عمر يخالفه وقوله أولى من قول من خالفة وهو أصح
~~في الرواية مع موافقته الكتاب والسنة والقياس
# فصل ولا تغلظ الدية بموضع غير الحرم وقال أصحاب الشافعي تغلظ الدية
~~بالقتل في المدينة على قوله القديم لأنها مكان يحرم صيده فأشبهت الحرم وليس
~~بصحيح لأنها ليست محلا للمناسك فأشبهت سائر البلدان ولا يصح قياسها على
~~الحرم لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال أي بلد هذا أليست البلدة الحرام
~~قال فإن دماءكم وأموالكم بينكم ms4418 حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم
~~هذا وهذا يدل على أنه أعظم البلاد حرمة وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~أعتى الناس على الله رجل قتل في الحرم ورجل قتل غير قاتله ورجل قتل بذحل
~~الجاهلية وتحريم الصيد ليس هو العلة في التغليظ وإن كان من جملة المؤثر فقد
~~خالف تحريم الحرم فإنه لا يجب الجزاء على من قتل فيه صيدا ولا يحرم للرعي
~~فيه ولا الاحتشاش منه ولا ما يحتاج إليه من الرحل والعارضة والقائمة وشبهه
#
# | مسألة قال ( والعاقلة لا تحمل العبد ولا العمد ولا الصلح ولا الاعتراف
~~وما دون الثلث )
# في هذه المسألة خمس مسائل
# الأولى أن العاقلة لا تحمل العبد يعني إذا قتل العبد قاتل وجبت قيمته في
~~مال القاتل ولا شيء على عاقلته خطأ كان أو عمدا وهو قول ابن عباس والشعبي
~~والثوري ومكحول والنخعي والبتي ومالك والليث وابن أبي ليلى وإسحاق وأبي ثور
~~وقال عطاء والزهري والحكم وحماد وأبو PageV08P299 حنيفة تحمله العاقلة لأنه
~~آدمي يجب بقتله القصاص والكفارة فحملت العاقلة بدله كالحر وعن الشافعي
~~كالمذهبين ووافقنا أبو حنيفة في دية أطرافه
# ولنا ما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تحمل
~~العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا وروي عن ابن عباس موقوفا عليه
~~ولم نعرف له في الصحابة مخالفا فيكون إجماعا ولأن الواجب فيه قيمة تختلف
~~باختلاف صفاته فلم تحمله العاقلة كسائر القيم ولأنه حيوان لا تحمل العاقلة
~~قيمة أطرافه فلم تحمل الواجب في نفسه كالفرس وبهذا فارق الحر
# المسألة الثانية أنها لا تحمل العمد سواء كان مما يجب القصاص فيه أو لا
~~يجب ولا خلاف في أنها لا تحمل دية ما يجب فيه القصاص وأكثر أهل العلم على
~~أنها لا تحمل العمد بكل حال وحكي عن مالك أنها تحمل الجنايات التي لا قصاص
~~فيها كالمأمومة والجائفة وهذا قول قتادة لأنها جناية لا قصاص فيها أشبهت
~~جناية الخطأ
# ولنا حديث ابن عباس ولأنها جناية ms4419 عمد فلا تحملها العاقلة كالموجب للقصاص
~~وجناية الأب على ابنه ولأن العاقلة إنما يثبت في الخطأ لكون الجاني معذورا
~~تخفيفا عنه ومواساة له والعامد غير معذور فلا يستحق التخفيف ولا المعاونة
~~فلم يوجد فيه المقتضي وبهذا فارق العمد الخطأ ثم يبطل ما ذكروه بقتل الأب
~~ابنه فإنه لا قصاص فيه ولا تحمله العاقلة
# فصل وإن اقتص بحديدة مسمومة فسرى إلى النفس ففيه وجهان أحدهما تحمله
~~العاقلة
# لأنه ليس بعمد محض أشبه عمد الخطأ
# والثاني لا تحمله
# لأنه قتله بآلة يقتل مثلها غالبا فأشبه من لا قصاص له ولو وكل استيفاء
~~القصاص ثم عفا عنه فقتله الوكيل من غير علم بعفوه فقال القاضي لا تحمله
~~العاقلة لأنه عمد قتله وقال أبو الخطاب تحمله العاقلة لأنه لم يقصد الجناية
~~ومثل هذا يعد خطأ بدليل ما لو قتل في دار مسلما يظنه حربيا فإنه عمد قتله
~~وهو أحد نوعي الخطأ وهذا أصح ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل وعمد الصبي والمجنون خطأ تحمله العاقلة وقال الشافعي في أحد قوليه لا
~~تحمله لأنه عمد يجوز تأديبهما عليه فأشبه القتل من البالغ
# ولنا إنه لا يتحقق منهما كمال القصد فتحمله العاقلة كشبه العمد ولأنه قتل
~~لا يوجب القصاص لأجل العذر فأشبه الخطأ وشبه العمد وبهذا فارق ما ذكروه
~~ويبطل ما ذكروه بشبه العمد
# المسألة الثالثة أنها لا تحمل الصلح ومعناه أن يدعى عليه القتل فينكره
~~ويصالح المدعي على مال فلا تحمله العاقلة لأنه مال ثبت بمصالحته واختياره
~~فلم تحمله العاقلة كالذي ثبت باعترافه وقال القاضي معناه أن يصالح الأولياء
~~عن دم العمد إلى الدية والتفسير الأول أولى لأن هذا عمد فيستغني عنه بذكر
~~العمد وممن قال لا تحمل العاقلة الصلح ابن عباس والزهري والشعبي والثوري
~~والليث والشافعي وقد ذكرنا حديث PageV08P300 ابن عباس فيه ولأنه لو حملته
~~العاقلة أدى إلى أن يصالح بمال غيره ويوجب عليه حقا بقوله
# المسألة الرابعة أنها لا تحتمل الاعتراف وهو أن يقر الإنسان على نفسه
~~بقتل خطأ أو شبه عمد فتجب الدية ms4420 عليه ولا تحمله العاقلة ولا نعلم فيه خلافا
~~وبه قال ابن عباس والشعبي والحسن وعمر بن عبد العزيز والزهري وسليمان بن
~~موسى والثوري ومالك والأوزاعي والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقد ذكرنا حديث
~~ابن عباس فيه ولأنه لو وجب عليهم لوجب بإقرار غيرهم ولا يقبل إقرار شخص على
~~غيره ولأنه يتهم في أن يواطىء من يقر له بذلك ليأخذ الدية من عاقلته
~~فيقاسمه إياها
# إذا ثبت هذا فإنه يلزمه ما اعترف به وتجب الدية عليه حالة في ماله في قول
~~أكثرهم
# وقال أبو ثور وابن عبد الحكم لا يلزمه شيء ولا يصح إقراره لأنه مقر على
~~غيره لا على نفسه ولأنه لم يثبت موجب إقراره فكان باطلا كما لو أقر على
~~غيره بالقتل
# ولنا قوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة
~~إلى أهله @QE@ النساء 92 ولأنه مقر على نفسه بالجناية الموجبة للمال فصح
~~إقراره كما لو أقر بإتلاف مال أو بما لا تحمل ديته العاقلة ولأنه محل مضمون
~~فيضمن إذا اعترف به كسائر المحال وإنما سقطت عنه الدية في محل الوفاق لتحمل
~~العاقلة لها فإذا لم تحملها وجبت عليه كجناية المرتده
# المسألة الخامسة أنها لا تحمل ما دون الثلث وبهذا قال سعيد بن المسيب
~~وعطاء ومالك وإسحاق وعبد العزيز وعمر بن أبي سلمة وبه قال الزهري وقال لا
~~تحمل الثلث أيضا وقال الثوري وأبو حنيفة تحمل السن والموضحة وما فوقها لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل الغرة التي في الجنين على العاقلة وقيمتها
~~نصف عشر الدية ولا تحمل ما دون ذلك لأنه ليس فيه أرش مقدر والصحيح عن
~~الشافعي أنها تحمل الكثير والقليل لأن من حمل الكثير حمل القليل كالجاني في
~~العمد
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى في الدية أن لا يحمل منها شيء
~~حتى تبلغ عقل المأمومة ولأن مقتضى الأصل وجوب الضمان على الجاني لأنه موجب
~~جنايته وبدل متلفه فكان عليه كسائر المتلفات والجنايات وإنما خولف في الثلث
~~فصاعدا تخفيفا ms4421 عن الجاني لكونه كثيرا يجحف به قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~الثلث كثير ففيما دونه يبقى عليه قضية الأصل ومقتضى الدليل وهذا حجة على
~~الزهري لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الثلث كثيرا فأما دية الجنين فلا
~~تحملها العاقلة إلا إذا مات مع أمه من الضربة لكون ديتهما جميعا موجب جناية
~~تزيد على الثلث وإن سلمنا وجوبها على العاقلة فلأنها دية آدمي كاملة
# فصل وتحمل العاقلة دية الطرف إذا بلغ الثلث وهو قول من سمينا في المسألة
~~التي قبل هذا PageV08P301 وحكي عن الشافعي أنه قال في القديم لا تحمل ما
~~دون الدية لأن ذلك يجري مجرى ضمان الأموال بدليل أنه لا تجب فيه كفارة
# ولنا قول عمر رضي الله عنه ولأن الواجب دية جناية على حر تزيد على الثلث
~~فحملتها العاقلة كدية النفس
# لأنه كثير يجب ضمانا لحر أشبه ما ذكرنا وما ذكره يبطل بما إذا جنى على
~~الأطراف بما يوجب الدية أو زيادة عليها
# فصل وتحمل العاقلة دية المرأة بغير خلاف بينهم فيها وتحمل من جراحها ما
~~أبلغ أرشه ثلث دية الرجل كدية أنفها وما دون ذلك كدية يدها لا تحمله
~~العاقلة وكذلك الحكم في دية الكتابي ولا تحمل دية المجوسي لأنها دون الثلث
~~ولا دية الجنين إن مات منفردا أو مات قبل موت أمه نص عليه أحمد لأنه دون
~~الثلث وإن مات مع أمه حملتها العاقلة نص عليه لأن وجوب ديتهما حصل في حال
~~واحدة بجناية واحدة مع زيادتهما على الثلث فحملتها العاقلة كالدية الواحدة
# فصل وإن كان الجاني ذميا فعقله على عصبته من أهل ديته المعاهدين في إحدى
~~الروايتين وهو قول الشافعي وفي الأخرى لا يتعاقلون لأن المعاقلة تثبت في حق
~~المسلم على خلاف الأصل تخفيفا عنه ومعونة له فلا يلحق به الكافر لأن المسلم
~~أعظم حرمة وأحق بالمواساة والمعونة من الذمي ولهذا وجبت الزكاة على
~~المسلمين مواساة لفقرائهم ولم تجب على أهل الذمة لفقرائهم فتبقى في حق الذي
~~على الأصل ووجه الرواية الأولى أنهم ms4422 عصبة يرثونه فيعقلون عنه كعصبة المسلم
~~من المسلمين ولا يعقل عنه عصبته المسلمون لأنهم لا يرثونه ولا الحربيون لأن
~~الموالاة والنصرة ومنقطعة بينهم ويحتمل أن يعقلوا عنه إذا قلنا إنهم يرثونه
~~لأنهم أهل دين واحد يرث بعضهم بعضا ولا يعقل يهودي عن نصراني ولا نصراني عن
~~يهودي لأنهم لا موالاة بينهم وهم أهل ملتين مختلفتين ويحتمل أن يتعاقلا
~~بناء على الروايتين في توارثهما
# فصل وإن تنصر يهودي أو تهود نصراني وقلنا إنه يقر عليه عقل عنه عصبته من
~~أهل الدين الذي انتقل إليه وهل يعقل عنه الذين انتقل عن دينهم على وجهين
~~وإن قلنا لا يقر لم يعقل عنه أحد لأنه كالمرتد والمرتد لا يعقل عنه أحد
~~لأنه ليس بمسلم فيعقل عنه المسلمون ولا ذمي فيعقل عنه أهل الذمة وتكون
~~جنايته في ماله وكذلك كل من لا تحمل عاقلته جنايته يكون موجبها في ماله
~~كسائر الجنايات التي لا تحمل العاقلة
# فصل ولو رمى ذمي صيدا ثم أسلم ثم أصاب السهم آدميا فقتله لم يعقله
~~المسلمون لأنه لم يكن مسلما حال رميه ولا المعاهدون لأنه قتله وهو مسلم
~~فيكون في مال الجاني وهكذا لو رمى وهو مسلم ثم ارتد ثم قتل السهم إنسانا لم
~~يعقله أحد ولو جرح ذمي ذميا ثم أسلم الجارح ومات المجروح وكان أرش جراحه
~~يزيد على الثلث فعقله على عصبته من أهل الذمة وما زاد على أرش الجرح لا
~~يحمله أحد ويكون في مال الجاني كما PageV08P302 ذكرنا وإن لم يكن أرش الجرح
~~مما تحمله العاقلة فجميع الدية على الجاني وكذلك الحكم إذا جرح مسلما ثم
~~ارتد ويحتمل أن تحمل الدية كلها العاقلة في المسألتين لأن الجناية وجدت وهو
~~ممن تحمل العاقلة جنايته ولهذا وجب القصاص في المسألة الأولى وإذا كان عمدا
~~ويحتمل أن لا يتحمل العاقلة شيئا لأن الأرش إنما يستقر باندمال الجرح أو
~~سرايته
# فصل إذا تزوج عبد معتقة فأولادها أولادا فولاؤهم لمولى أمهم وإن جنى
~~أحدهم فالعقل على مولى أمه لأنه عصبته ووارثه فإن أعتق ms4423 أبوه ثم سرت الجناية
~~أو رمى بسهم فلم يقع السهم حتى أعتق أبوه لم يحمل عقله أحد لأن موالي الأم
~~قد زال ولاؤهم عنه قبل قتله وموالي الأب لم يكن لهم عليه ولاء حال جنايته
~~فتكون الدية عليه في ماله إلا أن يكون أرش الجرح مما تحمله العاقلة منفردا
~~فيخرج فيه مثل ما قلنا في المسألة التي قبلها
# فصل وإن جنى الرجل على نفسه خطأ أو على أطرافه ففيه روايتان
# قال القاضي أظهرهما أن على عاقلته ديته لورثته إن قتل نفسه أو أرش جرحه
~~لنفسه إذا كان أكثر من الثلث وهذا قول الأوزاعي وإسحاق لما روي أن رجلا ساق
~~حمارا فضربه بعصا كانت معه فطارت منها شظية ففقأت عينه فجعل عمر ديته على
~~عاقلته وقال هي يد من أيدي المسلمين لم يصبها اعتداء على أحد ولم نعرف له
~~مخالفا في عصره ولأنها جناية خطأ فكان عقلها على عاقلته كما لو قتل غيره
# فعلى هذه الرواية إن كانت العاقلة الورثة لم يجب شيء لأنه لا يجب للإنسان
~~شيء على نفسه وإن كان بعضهم وارثا سقط عنه ما يقابل نصيبه وعليه ما زاد على
~~نصيبه وله ما بقي إن كان نصيبه من الدية أكثر من الواجب عليه
# والرواية الثانية جنايته هدر وهذا قول أكثر أهل العلم منهم ربيعة ومالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وهو أصح لأن عامر بن الأكوع بارز مرحبا يوم
~~خيبر فرجع سيفه على نفسه فمات ولم يبلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى
~~فيه بدية ولا غيرها ولو وجبت لبينه النبي صلى الله عليه وسلم
# ولأنه جنى على نفسه فلم يضمنه غيره كالعمد ولأن وجوب الدية على العاقلة
~~إنما كان مواساة للجاني وتخفيفا عنه وليس على الجاني هاهنا شيء يحتاج إلى
~~الإعانة والمواساة فيه فلا وجه لإيجابه
# ويفارق هذا ما إذا كانت الجناية على غيره فإنه لو لم تحمله العاقلة لأجحف
~~به وجوب الدية لكثرتها
# فأما إن كانت الجناية على نفسه شبه عمد فهل تجري مجرى الخطأ على ms4424 وجهين
~~أحدهما هي كالخطأ لأنها تساويه فيما إذا كانت على غيره
# والثاني لا تحمله العاقلة لأنه لا عذر له فأشبه العمد المحض
# فصل وأما خطأ الإمام والحاكم في غير الحكم والاجتهاد فهو على عاقلته بغير
~~خلاف إذا كان مما تحمله العاقلة وما حصل باجتهاده ففيه روايتان إحدهما على
~~عاقلته أيضا لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه بعث إلى امرأة ذكرت بسوء
~~فأجهضت جنينها فقال عمر لعلي عزمت عليك لا تبرح حتى تقسمها على قومك ولأنه
~~جاز فكان خطؤه على عاقلته كغيره
# والثانية هو في بيت المال وهو مذهب الأوزاعي والثوري وأبي حنيفة
~~PageV08P303 وإسحاق لأن الخطأ يكثر في أحكامه واجتهاده فإيجاب عقله على
~~عاقلته يجحف بهم ولأنه نائب عن الله تعالى في أحكامه وأفعاله فكان أرش
~~جنايته في مال الله سبحانه وللشافعي قولان كالروايتين
#
# | مسألة قال ( وإذا جنى العبد فعلى سيده أن يفديه أو يسلمه فإن كانت
~~الجناية أكثر من قيمته لم يكن على سيده أكثر من قيمته )
# هذا في الجناية التي تؤدي بالمال إما لكونها لا توجب إلا المال وإما
~~لكونها موجبة للقصاص فعفا عنها إلى المال فإن جناية العبد تتعلق برقبته إذ
~~لا يخلو من أن تتعلق برقبته أو ذمته أو ذمة سيده
# أو لا يجب شيء ولا يمكن إلغاؤها لأنها جناية آدمي فيجب اعتبارها كجناية
~~الحر ولأن جناية الصغير والمجنون غير ملغاة مع عذره وعدم تكليفه فجناية
~~العبد أولى ولا يمكن تعلقها بذمته لأنه يقضي إلى إلغائها أو تأخير حق
~~المجني عليه إلى غير غاية ولا بذمة السيد لأنه لم يجن فتعين تعلقها برقبة
~~العبد ولأن الضمان موجب جنايته فتتعلق برقبته كالقصاص ثم لا يخلو أرش
~~الجناية من أن يكون بقدر قيمته فما دون أو أكثر فإن كان بقدرها فما دون
~~فالسيد مخير بين أن يفديه بأرش جنايته أو يسلمه إلى ولي الجناية فيملكه
~~وبهذا قال الثوري ومحمد بن الحسن وإسحاق وروي ذلك عن الشعبي وعطاء ومجاهد
~~وعروة والحسن والزهري وحماد لأنه إن دفع أرش الجناية ms4425 فهو الذي وجب للمجني
~~عليه فلم يملك المطالبة بأكثر منه وإن سلم العبد فقد أدى المحل الذي تعلق
~~الحق به
# ولأن حق المجني عليه لا يتعلق بأكثر من الرقبة وقد أداها وإن طالب المجني
~~عليه بتسليمه إليه وأبى ذلك سيده لم يجبر عليه لما ذكرنا وإن دفع السيد
~~عبده فأبى الجاني قبوله وقال بعه وادفع إلي ثمنه فهل يلزم السيد ذلك على
~~روايتين
# وأما إن كانت الجناية أكثر من قيمته ففيه روايتان إحداهما أن سيده يخير
~~بين أن يفديه بقيمته أو أرش جنايته وبين أن يسلمه لأنه إذا أدى قيمته فقد
~~أدى قدر الواجب عليه فإن حق المجني عليه لا يزيد على العبد فلم يلزمه أكثر
~~من ذلك كما لو كانت الجناية بقدر قيمته
# والرواية الثانية يلزمه تسليمه إلا أن يفديه بأرش جنايته بالغة ما بلغت
~~وهذا قول مالك لأنه ربما إذا عرض للبيع رغب فيه راغب بأكثر من قيمته فإذا
~~أمسكه فقد فوت تلك الزيادة على المجني عليه وللشافعي قولان كالروايتين
# ووجه الرواية الأولى أن الشرع قد جعل له فداءه فكان له فداؤه وكان الواجب
~~قدر قيمته كسائر المتلفات
# فصل فإن كانت الجناية موجبة للقصاص فعفا ولي الجناية على أن يملك العبد
~~لم يملكه بذلك لأنه إذا لم يملكه بالجناية فلأن لا يملكه بالعفو أولى
# ولأنه أحد من عليه القصاص فلا يملكه بالعفو كالحر ولأنه إذا عفا عن
~~القصاص انتقل حقه إلى المال فصار كالجاني جناية موجبة للمال
# وفيه رواية أخرى أنه يملكه لأنه مملوك استحق إتلافه فاستحق إبقاءه على
~~ملكه كعبده الجاني عليه PageV08P304
# فصل قال أبو طالب سمعت أبا عبد الله يقول إذا أمر غلامه فجنى فعليه ما
~~جنى وإن كان أكثر من ثمنه أن قطع يده حر فعليه دية الحر وإن كان ثمنه أقل
# وإن أمره سيده أن يجرح رجلا فما جنى فعليه قيمة جنايته وإن كانت أكثر من
~~ثمنه لأنه بأمره وكان علي وأبو هريرة يقولان إذا أمر عبده أن يقتل فإنما هو
~~سوطه ويقتل المولى ms4426 ويحبس العبد وقال أحمد حدثنا بهز حدثنا حماد بن سلمة
~~حدثنا قتادة عن خلاس أن عليا قال إذا أمر الرجل عبده فقتل إنما هو كسوطه أو
~~كسيفه يقتل المولى والعبد يستودع السجن ولأنه فوت شيئا بأمره فكان على
~~السيد ضمانه كما لو استدان بأمره
# فصل فإن جنى جنايات بعضها بعد بعض فالجاني بين أولياء الجنايات بالحصص
~~وبهذا قال الحسن وحماد وربيعة وأصحاب الرأي والشافعي وروي عن شريح أنه قال
~~يقضى به لآخرهم وبه قال الشعبي وقتادة لأنها جناية وردت على محل مستحق فقدم
~~صاحبها على المستحق قبله كالجناية على المملوك الذي لم يجن وقال شريح في
~~عبد شج رجلا ثم آخر فقال شريح يدفع إلى الأول إلا أن يفديه مولاه ثم يدفع
~~إلى الثاني ثم يدفع إلى الثالث إلا أن يفديه الأوسط
# ولنا إنهم تساووا في سبب تعلق الحق به فتساووا في الاستحقاق كما لو جنى
~~عليهم دفعة واحدة بل لو قدم بعضهم كان الأول أولى لأن حقه أسبق ولا يصح
~~القياس على الملك فإن حق المجني عليه أقوى بدليل أنهم لو وجدوا دفعة واحدة
~~قدم لحق المجني عليه ولأن حق المجني عليه ثبت بغير رضا صاحبه عوضا وحق
~~المالك ثبت برضاه أو بغير عوض فافترقا
# فصل وإن أعتق السيد عبده الجاني عتق وضمن ما تعلق به من الأرش لأنه أتلف
~~محل الجناية على من تعلق حقه به فلزمه غرامته كما لو قتله وينبني قدر
~~الضمان على الروايتين فيما إذا اختار إمساكه بعد الجناية لأنه امتنع من
~~تسليمه بإعتاقه فهو بمنزلة امتناعه من تسليمه باختيار فدائه
# ونقل ابن منصور عن أحمد أنه إن أعتقه عالما بجنايته فعليه الدية يعني دية
~~المقتول وإن لم يكن عالما بجنايته فعليه قيمة العبد وذلك لأنه إذا أعتقه مع
~~العلم كان مختارا لفدائه بخلاف ما إذا لم يعلم فإنه لم يختر الفداء لعدم
~~علمه به فلم يلزمه أكثر من قيمة ما فوته
# فصل فإن باعه أو وهبه صح بيعه لما ذكرنا في البيع ولم يزل ms4427 تعلق الجناية
~~عن رقبته فإن كان المشتري عالما بحاله فلا خيار له لأنه دخل على بصيرة
~~وينتقل الخيار في فدائه وتسليمه إليه كالسيد الأول وإن لم يعلم فله الخيار
~~بين إمساكه ورده كسائر المبيعات
#
# | مسألة قال ( والعاقلة العمومة وأولادهم وإن سلفوا في إحدى الروايتين عن
~~أبي عبد الله والرواية الأخرى الأب والابن والإخوة وكل العصبة من العاقلة )
# العاقبة من يحمل العقل والعقل الدية تسمى عقلا لأنها تعقل لسان ولي
~~المقتول وقيل إنما سميت العاقلة PageV08P305 لأنهم يمنعون عن القاتل والعقل
~~المنع ولهذا سمي بعض العلوم عقلا لأنه يمنع من الإقدام على المضار ولا خلاف
~~بين أهل العلم في أن العاقلة العصبات وأن غيرهم من الإخوة من الأم وسائر
~~ذوي الأرحام والزوج وكل من عدا العصبات ليسوا هم من العاقلة واختلف في
~~الآباء والبنين هل هم من العاقلة أو لا وعن أحمد في ذلك روايتان أحدهما كل
~~العصبة من العاقلة يدخل فيه آباء القاتل وأبناؤه وإخوته وعمومته وأبناؤهم
~~وهذا اختيار أبي بكر والشريف أبي جعفر وهو مذهب مالك وأبي حنيفة لما روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن عقل
~~المرأة بين عصبتها من كانوا لا يرثون منها شيئا إلا ما فضل عن ورثتها وإن
~~قتلت فعقلها بين ورثتها رواه أبو داود ولأنهم عصبة فأشبهوا الإخوة يحققه أن
~~العقل موضوع على التناصر وهم من أهله ولأن العصبة في تحمل العقل كهم في
~~الميراث في تقديم الأقرب فالأقرب وآباؤه وأبناؤه أحق العصبات بميراثه
~~فكانوا أولى بتحمل عقله
# والرواية الثانية ليس آباؤه وأبناؤه من العاقلة وهو قول الشافعي لما روى
~~أبو هريرة اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى فقتلتها فاختصموا
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى بدية المرأة على عاقلتها وورثها
~~ولدها ومن معهم
# متفق عليه
# وفي رواية ثم ماتت القاتلة فجعل النبي صلى الله عليه وسلم ميراثها لبنيها
~~والعقل على العصبة رواه أبو داود والنسائي وفي رواية عن جابر بن عبد ms4428 الله
~~قال فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم دية المقتولة على عاقلتها وبرأ
~~زوجها وولدها قال فقالت عاقلة المقتولة ميراثها لنا فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ميراثها لزوجها وولدها رواه أبو داود
# إذا ثبت هذا في الأولاد قسنا عليه الوالد لأنه في معناه ولأن مال ولده
~~ووالده كماله ولهذا لم تقبل شهادتهما له ولا شهادته لهما ووجب على كل واحد
~~منهما الإنفاق على الآخر إذا كان محتاجا والآخر موسرا وعتق عليه إذا ملكه
~~فلا تجب في ماله دية كما لم يجب في مال القاتل
# وظاهر كلام الخرقي أن في الإخوة روايتين كالولد والوالد وغيره من أصحابنا
~~يجعلونهم من العاقبة بكل حال ولا أعلم فيه عن غيرهم خلافا
# فصل فإن كان الولد ابن ابن عم أو كان الوالد والد مولى أو عصبة مولى فإنه
~~يعقل في ظاهر كلام أحمد
# قاله القاضي
# وقال أصحاب الشافعي ولا يعقل لأنه والد أو ولد فلم يعقل كما لو لم يكن
~~كذلك
# ولنا إنه ابن ابن عم أو مولى فيعقل كما لو لم يكن ولدا وذلك لأن هذه
~~القرابة أو الولاء سبب يستقل بالحكم منفردا فإذا وجد مع لا يثبت به الحكم
~~أثبته كما لو وجد مع الرحم المجرد ولأنه يثبت حكمه مع القرابة الأخرى بدليل
~~أنه يلي نكاحها مع أن الابن لا يلي النكاح عندهم
# فصل وسائر العصبات من العاقلة بعدوا أو قربوا من النسب والمولى وعصبته
~~ومولى المولى PageV08P306 وعصبته وغيرهم وبهذا قال عمر بن عبد العزيز
~~والنخعي وحماد ومالك والشافعي ولا أعلم عن غيرهم خلافهم وذلك لأنهم عصبة
~~يرثون المال إذا لم يكن وارث أقرب منهم فيدخلون في العقل كالقريب ولا يعتبر
~~أن يكونوا وارثين في الحال بل متى كانوا يرثون لولا الحجب عقلوا لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قضى بالدية بين عصبة المرأة من كانوا لا يرثون منها إلا
~~ما فضل عن ورثتها ولأن الموالي من العصبات فأشبهوا المناسبين
# فصل ولا يدخل في العقل من ليس بعصبة ولا يعقل ms4429 المولى من أسفل وبه قال أبو
~~حنيفة وأصحاب مالك
# وقال الشافعي في أحد قوليه يعقل لأنهما شخصان يعقل أحدهما صاحبه فيعقل
~~الآخر عنه كالأخوين
# ولنا إنه ليس بعصبة له ولا وارث فلم يعقل عنه كالأجنبي
# وما ذكروه يبطل بالذكر مع الأنثى والكبير مع الصغير والعاقل مع المجنون
# فصل ولا يعقل مولى الموالاة وهو الذي يوالي رجلا يجعل له ولاءه ونصرته
~~ولا الحليف وهو الرجل يحالف الآخر على أن يتناصرا على دفع الظلم ويتضافرا
~~على من قصدهما أو قصد أحدهما ولا العديد وهو الذي لا عشيرة له ينضم إلى
~~عشيرة فيعد نفسه معهم
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يعقل مولى الموالاة ويرث وقال مالك إذا
~~كان الرجل في غير عشيرته فعقله على القوم الذي هو معهم
# ولنا إنه معنى يتعلق بالعصبة فلا يستحق بذلك كولاية النكاح
# فصل ولا مدخل لأهل الديوان في المعاقلة
# وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة يتحملون جيمع الدية فإن عدموا فالأقارب حينئذ يعقلون لأن
~~عمر رضي الله عنه جعل الدية على أهل الديوان في الأعطية في ثلاث سنين
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالدية على العاقلة ولأنه معنى لا
~~يستحق به الميراث فلم يحمل العقل كالجوار واتفاق المذاهب وقضاء النبي صلى
~~الله عليه وسلم أولى من قضاء عمر على أنه إن صح ما ذكر عنه فيحتمل أنهم
~~كانوا عشيرة القاتل
# فصل ويشترك في العقل الحاضر والغائب
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك يختص به الحاضر لأن التحمل بالنصرة وإنما
~~هي بين الحاضرين ولأن في قسمته على الجميع مشقة وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا الخبز وأنهم استووا في التعصيب والإرث فاستووا في تحمل العقل
~~كالحاضرين ولأنه معنى يتعلق بالتعصيب فاستوى فيه الحاضر والغائب كالميراث
~~والولاية
# فصل ويبدأ في قسمته بين العاقلة بالأقرب فالأقرب يقسم على الإخوة وبينهم
~~والأعمام وبنيهم ثم أعمام الأب ثم بنيهم ثم أعمام الجد ثم بنيهم كذلك أبدا
~~حتى إذا انقرض المناسبون فعلى المولى المعتق ثم على عصابته ثم على مولى
~~المولى ms4430 ثم على عصباته الأقرب فالأقرب كالميراث سواء وإن قلنا للآباء
~~والأبناء من العاقلة بدىء PageV08P307 بهم لأنهم أقرب ومتى اتسعت أموال قوم
~~للعقل يعدهم إلى من بعدهم لأنه حق يستحق بالتعصيب فيقدم الأقرب فالأقرب
~~كالميرات وولاية النكاح وهل يقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بالأب على
~~وجهين أحدهما يقدم لأنه يقدم في الميراث فقدم في العقل كتقديم الأخ على
~~ابنه والثاني يستويان لأن ذلك يستفاد بالتعصيب ولا أثر للأم في التعصيب
~~والأول أولى إن شاء الله تعالى
# لأن قرابة الأم تؤثر في الترجيح والتقديم وقوة التعصيب لاجتماع القرابتين
~~على وجه لا تنفرد كل واحدة بحكم وذلك لأن القرابتين تنقسم إلى ما تنفرد
~~منهما بحكم كابن العم إن كان أخا من أم فإنه يرث بكل واحدة من القرابتين
~~ميراثا مفردا يرث السدس بالأخوة ويرث بالتعصيب ببنوة العم وحجب إحدى
~~القرابتين لا يؤثر في حجب الأخرى
# فهذا لا يؤثر في قوة ولا ترجيح ولذلك لا يقدم ابن العم الذي هو أخ من أم
~~على غيره وما لا ينفرد كل واحد منهما بحكم كابن العم من أبوين مع ابن عم من
~~أب لا تنفرد إحدى القرابتين بميراث عن الأخرى فتؤثر في الترجيح وقوة
~~التعصيب ولذلك أثرت في التقديم في الميراث فكذلك في غيره وبما ذكرناه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يسوى بين القريب والبعيد ويقسم على جميعهم لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل دية المقتولة على عصبة القاتلة
# ولنا إنه حكم تعلق بالتعصيب فوجب أن يقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراث
~~والخبر لا حجة فيه لأننا نقسمه على الجماعة إذا لم يف به الأقرب فنحمله على
~~ذلك
# فصل ولا يحمل العقل إلا من يعرف نسبه من القاتل أو يعلم أنه من قوم
~~يدخلون كلهم في العقل ومن لا يعرف ذلك منه لا يحمل وإن كان من قبيلته فلو
~~كان القاتل قرشيا لم يلزم قريشا كلهم التحمل فإن قريشا وإن كانوا كلهم
~~يرجعون إلى أب واحد إلا أن قبائلهم تفرقت وصار كل قوم ينتسبون ms4431 إلى أب
~~يتميزون به فيعقل عنهم من يشاركهم في نسبهم إلى الأب الأدنى ألا ترى أن
~~الناس كلهم بنو آدم
# فهم راجعون إلى أب واحد لكن إن كان من فخذ واحد يعلم أن جميعهم يتحملون
~~وجب أن يحمل جميعهم سواء عرف أحدهم نسبه أو لم يعرف للعلم بأنه متحمل على
~~أي وجه كان وإن لم يثبت نسب القاتل من أحد فالدية في بيت المال لأن
~~المسلمين يرثونه إذا لم يكن له وارث بمعنى أنه يؤخذ ميراثه لبيت المال
~~فكذلك يعقلونه على هذا الوجه وإن وجد له من يحمل بعض العقل فالباقي في بيت
~~المال كذلك
# فصل ولا خلاف بين أهل العلم في أن العاقلة لا تكلف من المال ما يجحف بها
~~ويشق عليها لأنه لازم لها من غير جنايها على سبيل المواساة للقاتل والتخفيف
~~عنه فلا يخفف عن الجاني بما يثقل على غيره ويجحف به كالزكاة ولأنه لو كان
~~الإجحاف مشروعا كان الجاني أحق به لأنه موجب جنايته وجزاء فعله فإذا لم
~~يشرع في حقه ففي حق غيره أولى واختلف أهل العلم فيما يحمله كل واحد منهم
~~فقال أحمد يحملون على قدر ما يطيقون فعلى هذا لا يتقدر شرعا وإنما يرجع فيه
~~إلى اجتهاد الحاكم فيفرض على كل واحد قدرا يسهل ولا يؤذي وهذا مذهب مالك
~~لأن التقدير لا يثبت إلا بتوقيف ولا يثبت بالرأي والتحكم ولا نص في هذه
~~المسألة PageV08P308 فوجب الرجوع فيها إلى اجتهاد الحاكم كمقادير النفقات
~~وعن أحمد رواية أخرى أنه يفرض على الموسر نصف مثقال لأنه أقل مال يتقدر في
~~الزكاة فكان معتبرا بها ويجب على المتوسط ربع مثقال لأن ما دون ذلك تافه
~~لكون اليد لا تقطع فيه وقد قالت عائشة رضي الله عنها لا تقطع اليد في الشيء
~~التافه وما دون ربع دينار لا قطع فيه وهذا اختيار أبي بكر ومذهب الشافعي
~~وقال أبو حنيفة أكثر ما يجعل على الواحد أربعة دراهم وليس لأقله حد لأن ذلك
~~مال يجب على سبيل المواساة للقرابة فلم ms4432 يتقدر أقله كالنفقة قال ويسوي بين
~~الغنى والمتوسط لذلك والصحيح الأول لما ذكرنا من أن التقدير إنما يصار إليه
~~بتوقيف ولا توقيف فيه وأنه يختلف بالغني والمتوسط كالزكاة والنفقة ولا
~~يختلف بالقرب والبعد كذلك واختلف القائلون بالتقدير بنصف دينار وربعه قال
~~بعضهم يتكرر الواجب في الأعوام الثلاثة فيكون الواجب فيها على الغني دينارا
~~ونصفا وعلى المتوسط ثلاث أرباع دينار لأنه حق يتعلق بالحول على سبيل
~~المواساة فيتكرر بتكرر الحول كالزكاة وقال بعضهم لا يتكرر لأن في إيجاب
~~زيادة على النصف إيجابا لزيادة على أقل الزكاة فيكون مضرا ويعتبر الغنى
~~والتوسط عند رأس الحول لأنه حال الوجوب فاعتبر الحال عنده كالزكاة وإن
~~اجتمع من عدد العاقلة في درجة واحدة عدد كثير قسم الواجب على جميعهم فيلزم
~~الحاكم كل إنسان على حسب ما يراه وإن قل وعلى الوجه الآخر يجعل على المتوسط
~~نصف ما على الغني ويعم بذلك جميعهم وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الآخر
~~يخص الحاكم من شاء منهم فيفرض عليهم هذا القدر الواجب لئلا ينقص عن القدر
~~الواجب ويصير إلى الشيء التافه ولأنه يشق فربما أصاب كل واحد قيراط فيشق
~~جمعه
# ولنا إنهم استووا في القرابة فكانوا سواء كما لو قلوا وكالميراث وأما
~~التعلق بمشقة الجمع فغير صحيح لأن مشقة زيادة الواجب أعظم من مشقة الجمع ثم
~~هذا تعلق بالحكمة من غير أصل يشهد لها فلا يترك لها الدليل ثم هي معارضة
~~بخفة الواجب على كل واحد وسهولة الواجب عليهم ثم لا يخلو من أن يخص الحاكم
~~بعضهم بالاجتهاد أو بغير اجتهاد فإن خصه بالاجتهاد فعليه فيه مشقة وربما لم
~~يحصل له معرفة الأولى منهم بذلك فيتعذر الإيجاب وإن خصه بالتحكم أفضى إلى
~~أنه يخير بين أن يوجب على إنسان شيئا بشهوته من غير دليل وبين أن لا يوجب
~~عليه ولا نظير له وربما ارتشى من بعضهم وربما امتنع من فرض عليه شيء من
~~أدائه لكونه يرى مثله لا يؤدي شيئا مع التساوي من كل الوجوه
# فصل ومن مات ms4433 من العاقلة أو افتقر أو جن قبل الحول لم يلزمه شيء لا نعلم
~~في هذا خلافا لأنه مال يجب في آخر الحول على سبيل المواساة فأشبه الزكاة
~~وإن وجد ذلك بعد الحول لم يسقط الواجب وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يسقط بالموت لأنه خرج من أهلية الوجوب فاشبه ما لو مات قبل الحول
# ولنا إنه حق تدخله النيابة لا يملك إسقاطه في حياته فأشبه الديون وفارق
~~ما قبل الحول لأنه لم يجب ولم يستمر الشرط إلى حين الوجوب فأما إن كان
~~فقيرا حال القتل فاستغنى عند الحول فقال القاضي يجب عليه لأنه وجد
~~PageV08P309 وقت الوجوب وهو من أهله ويخرج على هذا من كان صبيا فبلغ أو
~~مجنونا فأفاق عند الحول وجب عليه كذلك ويحتمل أن لا يجب لأنه لم يكن من أهل
~~الوجوب حالة السبب فلم يثبت الحكم فيه حالة الشرط كالكافر إذا ملك مالا ثم
~~أسلم عند الحول لم تلزمه الزكاة فيه
#
# | مسألة قال ( وليس على فقير من العاقلة ولا امرأة ولا صبي ولا زائل
~~العقل حمل شيء من الدية )
# أكثر أهل العلم على أنه لا مدخل من هؤلاء في تحمل العقل قال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المرأة والصبي الذي لم يبلغ لا
~~يعقلان من العاقلة وأجمعوا على أن الفقير لا يلزمه شيء وهذا قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وحكى بعض أصحابنا عن مالك وأبي حنيفة أن للفقير
~~مدخلا في التحمل وذكره أبو الخطاب رواية عن أحمد لأنه من أهل النصرة فكان
~~من العاقلة كالغني والصحيح الأول لأن تحمل العقل مواساة فلا يلزم الفقير
~~كالزكاة ولأنها وجبت على العاقلة تخفيفا عن القاتل فلا يجوز التثقيل بها
~~على من لا جناية منه وفي إيجابها على الفقير تثقيل عليه وتكليف له ما لا
~~يقدر عليه ولأننا أجمعنا على أنه لا يكلف أحد من العاقلة ما يثقل عليه
~~ويجحف به وتحميل الفقير شيئا منها يثقل عليه ويجحف بماله وربما كان الواجب
~~عليه جميع ms4434 ماله أو أكثر منه أو لا يكون له شيء أصلا وأما الصبي والمجنون
~~والمرأة فلا يجملون منها لأن فيها معنى التناصر وليس هم من أهل النصرة
# فصل ويعقل المريض إذا لم يبلغ حد الزمانة والشيخ إذا لم يبلغ حد الهرم
~~لأنهما من أهل النصرة والمواساة وفي الزمن والشيخ الفاني وجهان أحدهما لا
~~يعقلان لأنهما ليسا من أهل النصرة ولهذا لا يجب عليهما الجهاد ولا يقتلان
~~إذا كانا من أهل الحرب وكذلك يخرج في الأعمى لأنه مثلهما في هذا المعنى
# والثاني يعلقون لأنهم من أهل المواساة ولهذا تجب عليهم الزكاة وهذا ينتقض
~~بالصبي والمجنون ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كمذهبنا
#
# | مسألة قال ( ومن لم يكن له عاقلة أخذ من بيت المال فإن لم يقدر على ذلك
~~فليس على القاتل شيء )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما أن من لا عاقلة له هل يؤدي من بيت
~~المال أو لا فيه روايتان إحداهما يؤدى عنه وهو مذهب الزهري والشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودى الأنصاري الذي قتل بخيبر من بيت المال وروي
~~أن رجلا قتل في زحام في زمن عمر فلم يعرف قاتله فقال علي لعمر يا أمير
~~المؤمنين لا يطل دم امرىء مسلم فأدى ديته من بيت المال ولأن المسلمين يرثون
~~من لا وارث له PageV08P310 فيعقلون عند عدم عاقلته كعصباته ومواليه
# والثانية لا يجب ذلك لأن بيت المال فيه حق للنساء والصبيان والمجانين
~~والفقراء ولا عقل عليهم فلا يجوز صرفه فيما لا يجب عليهم ولأن العقل على
~~العصبة وليس بيت المال عصبة ولا هو كعصبة هذا
# فأما قتيل الأنصار فغير لازم لأن ذلك قتيل اليهود وبيت المال لا يعقل عن
~~الكفار بحال وإنما النبي صلى الله عليه وسلم تفضل عليهم وقولهم إنهم يرثونه
~~قلنا ليس صرفه إلى بيت المال ميراثا بل هو فيء ولهذا يؤخذ مال من لا وارث
~~له من أهل الذمة إلى بيت المال ولا يرثه المسلمون ثم لا يجب العقل على
~~الوارث إذا لم يكن ms4435 عصبة ويجب على العصبة وإن لم يكن وارثا فعلى الرواية
~~الأولى إذا لم يكن له عاقلة أديت الدية عنه كلها من بيت المال وإن كان له
~~عاقلة لا تحمل الجميع أخذ الباقي من بيت المال وهل تؤدى من بيت المال في
~~دفعة واحدة أو في ثلاث سنين على وجهين أحدهما في ثلاث سنين على حسب ما يؤخذ
~~من العاقلة
# والثاني يؤدى دفعة واحدة وهذا أصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم أدى دية
~~الأنصاري دفعة واحدة وكذلك عمر ولأن الدية بدل متلف لا تؤديه العاقلة فيجب
~~كله في الحال كسائر بدل المتلفات وإنما أجل على العاقلة تخفيفا عنهم ولا
~~حاجة إلى ذلك في بيت المال ولهذا يؤدى الجميع
# الفصل الثاني إذا لم يمكن الأخذ من بيت المال فليس على القاتل شيء وهذا
~~أحد قولي الشافعي لأن الدية لزمت العاقلة ابتداء بدليل أنه لا يطالب بها
~~غيرهم ولا يعتبر تحملهم ولا رضاهم بها ولا تجب على غير من وجبت عليه كما لو
~~عدم القاتل فإن الدية لا تجب على أحد كذا هاهنا فعلى هذا إن وجد بعض
~~العاقلة حملوا بقسطهم وسقط الباقي فلا يجب على أحد ويتخرج أن تجب الدية على
~~القاتل إذا تعذر حملها عنه وهذا القول الثاني للشافعي لعموم قوله @QB@ ودية
~~مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92 ولأن قضية الدليل وجوبها على الجاني جبرا
~~للمحل الذي فوته وإنما سقط عن القاتل لقيام العاقلة مقامه في جبر المحل
~~فإذا لم يؤخذ ذلك بقي واجبا عليه بمقتضى الدليل ولأن المراد دائر بين أن
~~يطل دم المقتول وبين إيجاب ديته على المتلف لا يجوز الأول لأن فيه مخالفة
~~الكتاب والسنة وقياس أصول الشريعة فتعين الثاني ولأن إهدار الدم المضمون لا
~~نظير له وإيجاب الدية على قاتل الخطأ له نظائر فإن المرتد لما لم يكن له
~~عاقلة تجب الدية في ماله والذمي الذي لا عاقلة له تلزمه الدية ومن رمى سهما
~~ثم أسلم أو كان مسلما فارتد أو كان عليه الولاء لموالي أمه فانجر ms4436 إلى موالي
~~أبيه ثم أصاب بسهم إنسانا فقتله كانت الدية في ماله لتعذر حمل عاقلته عقله
~~كذلك هاهنا فنحرر منه قياسا فنقول قتيل معصوم في دار الإسلام تعذر حمل
~~عاقلته عقله فوجب على قاتله كهذه الصورة وهذا أولى من إهداء دماء الأحرار
~~في أغلب الأحوال فإنه لا يكاد يوجد عاقلة تحمل الدية كلها ولا سبيل إلى
~~الأخذ من بيت المال فتضيع الدماء ويفوت حكم إيجاب الدية وقولهم إن الدية
~~تجب على العاقلة ابتداء ممنوع وإنما تجب على القاتل ثم تتحملها العاقلة عنه
~~وإن PageV08P311 سلمنا وجوبها عليهم ابتداء
# لكن مع وجودهم أما مع عدمهم فلا يمكن القول بوجوبها عليهم ثم ما ذكروه
~~منقوض بما أبديناه من الصور فعلى هذا تجب الدية على القاتل إن تعذر حمل
~~جميعها أو باقيها إن حملت العاقلة بعضها والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ودية الحر الكتابي نصف دية الحر المسلم ونساؤهم على النصف
~~من دياتهم )
# هذا ظاهر المذهب وهو مذهب عمر بن عبد العزيز وعروة ومالك وعمرو بن شعيب
~~وعن أحمد أنها ثلث دية المسلم إلا أنه رجع عنها فإن صالحا روي عنه أنه قال
~~كنت أقول دية اليهود والنصراني أربعة آلاف وأنا اليوم أذهب إلى نصف دية
~~المسلم حديث عمرو بن شعيب وحديث عثمان الذي يرويه الزهري عن سالم عن أبيه
~~وهذا صريح في الرجوع عنه وروي عن عمر وعثمان أن ديته أربعة آلاف درهم وبه
~~قال سعيد بن المسيب وعطاء والحسن وعكرمة وعمرو بن دينار والشافعي وإسحاق
~~وأبو ثور لما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال دية
~~اليهودي والنصراني أربعة آلاف وروي عن عمر رضي الله عنه جعل دية اليهودي
~~والنصراني أربعة آلاف ودية المجوسي ثمانمائة درهم وقال علقمة ومجاهد
~~والشعبي والنخعي والثوري وأبو حنيفة ديته كدية المسلم وروي ذلك عن عمر
~~وعثمان وابن مسعود ومعاوية رضي الله عنهم وقال ابن عبد البر هو قول سعيد بن
~~المسيب والزهري لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي ms4437 صلى الله
~~عليه وسلم قال دية اليهودي والنصراني مثل دية المسلم ولأن الله تعالى ذكر
~~في كتابه دية المسلم فقال @QB@ ودية مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92 وقال في
~~الذمي مثل ذلك ولم يفرق فدل على أن ديتهما واحدة ولأنه ذكر حر معصوم فتكمل
~~ديته كالمسلم
# ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال دية المعاهد نصف دية المسلم وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى
~~أن عقل الكتابي نصف عقل المسلم رواه الإمام أحمد وفي لفظ دية المعاهد نصف
~~دية الحر قال الخطابي ليس في دية أهل الكتاب شيء أثبت من هذا ولا بأس
~~بإسناده وقد قال به أحمد وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى ولأنه نقص
~~مؤثر في الدية فأثر في تنصيفها كالأنوثة وأما حديث عبادة فلم يذكره أهل
~~السنن والظاهر أنه ليس بصحيح وأما حديث عمر فإنما كان ذلك حين كانت الدية
~~ثمانية آلاف فأوجب فيه نصفها أربعة آلاف ودليل ذلك ما روى عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده قال كانت قيمة الدية على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثمانمائة دينار وثمانية آلاف درهم ودية أهل الكتاب يومئذ النصف فهذا بيان
~~وشرح مزيل للأشكال ففيه جمع للأحاديث فيكون دليلا لنا ولو لم يكن كذلك لكان
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم مقدما على قول عمر وغيره بغير إشكال فقد كان
~~عمر إذا بلغه عن النبي صلى الله عليه وسلم سنة ترك قوله وعمل بها فكيف يسوغ
~~لأحد أن يحتج بقوله في ترك قول رسول الله PageV08P312 صلى الله عليه وسلم
~~فأما ما احتج به الآخرون فإن الصحيح من حديث عمرو بن شعيب ما رويناه أخرجه
~~الأئمة في كتبهم دون ما رووه وأما ما رووه من أقوال الصحابة فقد روي عنهم
~~خلافه فنحمل قولهم في إيجاب الدية كاملة على سبيل التغليظ قال أحمد إنما
~~غلظ عثمان الدية عليه لأنه كان عمدا فلما ترك القود ms4438 غلظ عليه وكذلك حديث
~~معاوية ومثل هذا ما روي عن عمر رضي الله عنه حين انتحر رقيق حاطب ناقة لرجل
~~مزني فقال لحاطب إني أراك تجيعهم لأغرمنك غرما يشق عليك فأغرمه مثلي قيمتها
~~فأما ديات نسائهم فعلى النصف من دياتهم لا نعلم في هذا خلافا قال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على أن دية المرأة نصف دية الرجل ولأنه لما كان دية
~~نساء المسلم على النصف من دياتهم كذلك نساء أهل الكتاب على النصف من دياتهم
# فصل وجراحاتهم من دياتهم كجراح المسلمين من دياتهم وتغلظ دياتهم باجتماع
~~الحرمات عند من يرى تغليظ ديات المسلمين
# قال حرب قلت لأبي عبد الله فإن قتل ذميا في الحرم قال يزاد أيضا على قدره
~~كما يزاد على المسلم وقالالأثرم قيل لأبي عبد الله جنى على مجوسي في عينه
~~وفي يده قال يكون بحساب ديته كما أن المسلم يؤخذ بالحساب فكذلك هذا قيل قطع
~~يده قال بالنصف من ديته
#
# | مسألة قال ( فإن قتلوه عمدا أضعفت الدية على قاتله المسلم لإزالة القود
~~)
# هكذا حكم عثمان بن عفان رضي الله عنه هذا يروى عن عثمان رواه أحمد عن عبد
~~الرزاق عن معمر عن الزهري عن سالم عن أبيه أن رجلا قتل رجلا من أهل الذمة
~~فرفع إلى عثمان فلم يقتله وغلظ عليه ألف دينار فصار إليه أحمد اتباعا له
~~وله نظائر في مذهبه فإنه أوجب على الأعور لما قلع عين الصحيح دية كاملة حين
~~درأ القصاص عنه وأوجب على سارق التمر مثلي قيمته حين درأ عنه القطع وهذا
~~حكم النبي صلى الله عليه وسلم في سارق التمر فيثبت مثله هاهنا ولو كان
~~القاتل ذميا أو قتل ذمي مسلما لم تضعف الدية عليه لأن القصاص عليه واجب في
~~الموضعين وجمهور أهل العلم على أن دية الذمي لا تضاعف بالعمد لعموم الأثر
~~فيها ولأنها دية واجبة فلم تضاعف كدية المسلم أو كما لو كان القاتل ذميا
~~ولا فرق في الدية بين الذمي وبين المستأمن لأن كل واحد منهما كتابي ms4439 معصوم
~~الدم وأما المرتد والحربي فلا دية لهما لعدم العصمة فيهما
#
# | مسألة قال ( ودية المجوسي ثمانمائة درهم ونساؤهم على النصف )
# وهذا قول أكثر أهل العلم قال أحمد ما أقل ما اختلف في دية المجوسي وممن
~~قال ذلك عمر وعثمان وابن مسعود رضي الله عنهم وسعيد بن المسيب وسليمان بن
~~يسار وعطاء وعكرمة والحسن ومالك والشافعي وإسحاق وروي عن عمر بن عبد العزيز
~~أنه قال ديته نصف دية المسلم كدية الكتابي لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب وقال النخعي والشعبي وأصحاب الرأي ديته كدية
~~المسلم لأنه آدمي حر معصوم فأشبه المسلم
# PageV08P313 ولنا قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم في عصرهم مخالفا
~~فكان إجماعا وقوله سنوا بهم سنة أهل الكتاب يعني في أخذ جزيتهم حقن دمائهم
~~بدليل أن ذبائحهم ونساءهم لا تحل لنا ولا يجوز اعتباره بالمسلم ولا الكتابي
~~لنقصان ديته وأحكامه عنهما فينبغي أن تنقص ديته كنقص المرأة عن دية الرجل
~~وسواء كان المجوسي ذميا أو مستأمنا لأنه محقون الدم ونساؤهم على النصف من
~~دياتهم بإجماع وجراح كل واحد معتبرة من ديته وإن قتلوا عمدا أضعفت الدية
~~على القاتل المسلم لإزالة القود نص عليه أحمد قياسا على الكتابي
# فصل فأما عبدة الأوثان وسائر من لا كتاب له كالتراك ومن عبد ما استحسن
~~فلا دية لهم وإنما تحقن دماءهم بالأمان فإذا قتل من له أمان منهم فديته دية
~~مجوسي لأنها أقل الديات فلا تنقص عنها ولأنه كافر ذو عهد لا تحل مناكحته
~~فأشبه المجوسي
# فصل ومن لم تبلغه الدعوة من الكفار إن وجد لم يجز قتله حتى يدعى فإن قتل
~~قبل الدعوة من غير أن يعطى أمانا فلا ضمان فيه لأنه لا عهد له ولا إيمان
~~فأشبه امرأة الحربي وابنه الصغير وإنما حرم قتله ليبلغه الدعوة وهذا قول
~~أبي حنيفة وقال أبو الخطاب يضمن بما يضمن به أهل ديته وهو مذهب الشافعي
~~لأنه محقون الدم أشبه من له أمان والأول أولى فإن هذا ينتقض بصبيان ms4440 أهل
~~الحرب ومجانينهم ولأنه كافر لا عهد له فلم يضمن كالصبيان والمجانين فأما
~~إذا كان له عهد فله دية أهل دينه فإن لم يعرف دينه ففيه دية المجوسي لأنه
~~اليقين وما زاد مشكوك فيه
#
# | مسألة قال ( ودية الحرة المسلمة نصف دية الحر المسلم )
# قال ابن المنذر وابن عبد البر أجمع أهل العلم على أن دية المرأة نصف دية
~~الرجل وحكى غيرهما عن ابن علية والأصم أنهما قالا ديتهما كدية الرجل لقوله
~~عليه السلام في نفس المؤمنة مائة من الإبل وهذا قول شاذ يخالف إجماع
~~الصحابة وسنة النبي صلى الله عليه وسلم فإن في كتاب عمرو بن حزم دية المرأة
~~على النصف من دية الرجل وهي أخص مما ذكروه وهما في كتاب واحد فيكون ما
~~ذكرنا مفسرا لما ذكروه مخصصا له ودية نساء كل أهل دين على النصف من دية
~~رجالهم على ما قدمنا في موضعه
#
# | مسألة قال ( وتساوي جراح المرأة جراح الرجل إلى ثلث الدية فإن جاوز
~~الثلث فعلى النصف )
# وروي هذا عن عمر وابن عمر وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب وعمر بن
~~عبد العزيز وعروة بن الزبير والزهري وقتادة والأعرج وربيعة ومالك
# قال ابن عبد البر وهو قول فقهاء المدينة السبعة وجمهور أهل المدينة
# PageV08P314 وحكي عن الشافعي في القديم وقال الحسن يستويان إلى النصف
~~وروي عن علي رضي الله عنه أنها على النصف فيما قل وكثر وروي ذلك عن ابن
~~سيرين وبه قال الثوري والليث وابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبو حنيفة وأصحابه
~~وأبو ثور والشافعي في ظاهر مذهبه واختاره ابن المنذر لأنهما شخصان تختلف
~~ديتهما فاختلف أرش أطرافهما كالمسلم والكافر ولأنها جناية لها أرش مقدر
~~فكان من المرأة على النصف من الرجل كاليد وروي عن ابن مسعود أنه قال تعاقل
~~المرأة الرجل إلى النصف عشر الدية فإذا زاد على ذلك فهي على النصف لأنها
~~تساويه في الموضحة
# ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ms4441 عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من ديتها أخرجه النسائي
~~وهو نص يقدم على ما سواه
# وقال ربيعة قلت لسعيد بن المسيب كم في أصبع المرأة قال عشر قلت ففي
~~أصبعين قال عشرون
# قلت ففي ثلاث أصابع قال ثلاثون قلت ففي أربع قال عشرون
# قال قلت لما عظمت مصيبتها قل عقلها قال هكذا السنة يا ابن أخي وهذا مقتضى
~~سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه سعيد بن منصور ولأنه إجماع الصحابة
~~رضي الله عنهم إذ لم ينقل عنهم خلاف ذلك إلا عن علي ولا نعلم ثبوت ذلك عنه
~~ولأن ما دون الثلث يستوي فيه الذكر والأنثى بدليل الجنين فإنه يستوي فيه
~~الذكر والأنثى فأما الثلث نفسه فهل يستويان فيه على روايتين إحداهما
~~يستويان فيه لأنه لم يعتبر حد القلة ولهذا صحت الوصية به
# وروي أنهما يختلفان فيه وهو الصحيح لقوله عليه السلام حتى يبلغ الثلث
~~وحتى للغاية فيجب أن تكون مخالفة لما قبلها لقول الله تعالى @QB@ حتى يعطوا
~~الجزية @QE@ التوبة 29 ولأن الثلث في حد الكثرة لقوله عليه السلام الثلث
~~والثلث كثير
# فصل فأما دية نساء سائر أهل الأديان فقال أصحابنا تساوي دياتهن ديات
~~رجالهم إلى الثلث لعموم قوله عليه السلام عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى
~~يبلغ الثلث من ديتها ولأن الواجب دية امرأة فساوت دية الرجل من أهل دينها
~~كالمسلمين ويحتمل أن تساوي المرأة الرجل إلى قدر ثلث دية الرجل المسلم لأنه
~~القدر الكثير الذي يثبت فيه التنصيف في الأصل وهو دية المسلم
#
# | مسألة قال ( ودية العبد والأمة قيمتهما بالغة ما بلغ ذلك )
# وقد تقدم شرح هذه المسألة فيما مضى ولا فرق في هذا الحكم بين القن من
~~العبيد والمدبر والمكاتب وأم الولد
# قال الخطابي أجمع عوام الفقهاء على أن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم في
~~جنايته والجناية عليه إلا إبراهيم النخعي فإنه قال في المكاتب يؤدي بقدر ما
~~أدى من كتابته دية الحر وما بقي دية العبد
# وروي في ذلك شيء عن ms4442 علي رضي الله عنه وقد روى أبو داود في سننه والإمام
~~أحمد في مسنده قال حدثنا محمد بن عبد الله ثنا هشام بن أبي PageV08P315 عبد
~~الله قال حدثني يحيى بن أبي كثير عن عكرمة عن ابن عباس قال قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في المكاتب يقتل أنه يؤدي ما أدى من كتابته دية الحر
~~وما بقي دية العبد
# قال الخطابي وإذا صح الحديث وجب القول به إذا لم يكن منسوخا أو معارضا
~~بما هو أولى منه
#
# | مسألة قال ( ودية الجنين إذا سقط من الضربة ميتا وكان من حرة مسلمة غرة
~~عبد أو أمة قيمتها خمس من الإبل موروثة عنه كأنه سقط حيا )
# يقال غرة عبد بالصفة وغرة عبد بالإضافة والصفة أحسن لأن الغرة اسم للعبد
~~نفسه
# قال مهلهل كل قتيل في كليب غرة حتى ينال القتل إلى مرة في هذه المسألة
~~فصول خمسة أحدها أن في جنين الحرة المسلمة غرة وهذا قول أكثر أهل العلم
~~منهم عمر بن الخطاب وعطاء والشعبي والنخعي والزهري ومالك والثوري والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وقد روي عنعمر رضي الله عنه أنه استشار الناس في املاص المرأة فقال
~~المغيرة بن شعبة شهدت النبي صلى الله عليه وسلم قضى فيه بغرة عبد أو أمة
~~قال لتأتين بمن يشهد معك فشهد له محمد بن مسلمة وعن أبي هريرة رضي الله عنه
~~قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها
~~فاختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن دية جنينها عبد أو أمة وقضى بدية المرأة على عاقلتها وورثها ولدها
~~ومن معهم متفق عليه والغرة عبد أو أمة سميا بذلك لأنهما من أنفس الأموال
~~والأصل في الغرة الخيار
# فإن قيل فقد روي في هذا الخبر أو فرس أو بغل قلنا هذا لا يثبت رواه عيسى
~~بن يونس ووهم فيه قاله أهل النقل والحديث الصحيح المتفق عليه إنما فيه عبد
~~أو أمة
# فأما ms4443 قول الخرقي من حرة مسلمة
# فإنما أراد أن جنين الحرة المسلمة لا يكون إلا حرا مسلما فمتى كان الجنين
~~حرا مسلما ففيه الغرة وإن كانت أمه كافرة أو أمة مثل أن يتزوج المسلم
~~كتابية فإن جنينها منه محكوم بإسلامه وفيه الغرة ولا يرث منها شيئا لأنه
~~مسلم وولد السيد من أمته وولد المغرور من أمة حر وكذلك لو وطئت الأمة بشبهة
~~فولدها حر وفيه الغرة فأما إن كان الجنين محكوما برقة لم تجب فيه الغرة
~~وسيأتي بيان حكمه وأما جنين الكتابية والمجوسية إذا كان محكوما بكفره ففيه
~~عشر دية أمه
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
# قال ابن المنذر ولم أحفظ عن غيرهم خلافهم وذلك لأن جنين الحرة المسلمة
~~مضمون بعشر دية أمه فكذلك جنين الكافرة إلا أن أصحاب الرأي يرون أن دية
~~الكافرة كدية المسلمة فلا يتحقق عندهم بينهما اختلاف فإن كان أبوا الجنين
~~كافرين مختلفا دينهما كولد الكتاب من المجوسية والمجوسي من الكتابية
~~اعتبرناه بأكثرهما دية فنوجب فيه عشر دية كتابية على كل حال لأن ولد
~~المسلمة من الكافرة معتبر بأكثرهما دية كذا هاهنا ولا فرق فيما PageV08P316
~~ذكرناه بين كون الجنين ذكرا أو أنثى لأن السنة لم تفرق بينهما وبه يقول
~~الشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وعامة أهل العلم ولو ضرب بطن كتابية
~~حاملا من كتابي فأسلم أحد أبويه ثم أسقطته ففيه الغرة في قول ابن حامد
~~والقاضي وهو ظاهر كلام أحمد ومذهب الشافعي لأن الضمان معتبر بحال استقرار
~~الجناية والجنين محكوم بإسلامه عند استقرارها وفي قول أبي بكر وأبي الخطاب
~~فيه عشر دية كتابية لأن الجناية عليه في حال الغرة وإن ضرب بطن أمة فأعتقت
~~ثم ألقت الجنين فعلى قول ابن حامد والقاضي فيه غرة وفي قول أبي بكر وأبي
~~الخطاب فيه عشر قيمة أمه
# لأن الجناية عليه في حال كونه عبدا ويمكن منع كونه عبدا ويمكن منع كونه
~~صار حرا لأن الظاهر تلفه بالجناية وبعد تلفه لا يمكن تحريره وعلى قول هذين
~~يكون الواجب ms4444 فيه لسيده وعلى قول ابن حامد للسيد أقل الأمرين من الغرة أو
~~عشر قيمة أمة لأن الغرة إن كانت أكثر لم يستحق الزيادة لأنها زادت بالحرية
~~الحاصلة بزوال ملكه وإن كانت أقل لم يكن له أكثر منها لأن النقص حصل
~~بإعتاقه فلا يضمن له كما لو قطع يد عبد فأعتقه سيده ثم مات بسراية الجناية
~~كان له أقل الأمرين من دية حر أو نصف قيمته وما فضل عن حق السيد لورثة
~~الجنين فأما إن ضرب بطن الأمة فأعتق السيد جنينها وحده نظرت فإن أسقطه حيا
~~لوقت يعيش مثله ففيه دية حر نص عليه أحمد وإن كان لوقت يعيش مثله ففيه غرة
# لأنه حر على قول ابن حامد وعلى قول أبي بكر عليه عشر قيمة أمه وإن أسقطته
~~ميتا ففيه عشر قيمة أمه لأننا لا نعلم كونه حيا حال إعتاقه ويحتمل أن تجب
~~عليه الغرة لأن الأصل بقاء حياته فأشبه ما لو أعتق أمه
# الفصل الثاني أن الغرة إنما تجب إذا سقط من الضربة
# ويعلم ذلك بأن يسقط عقيب الضرب أو ببقائها متألمة إلى أن يسقط ولو قتل
~~حاملا لم يسقط جنينها أو ضرب من جوفها حركة أو انتفاخ فسكن الحركة وأذهبها
~~لم يضمن الجنين وبهذا قال مالك وقتادة والأوزاعي والشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر وحكي عن الزهري أن عليه الغرة لأن الظاهر أنه قتل الجنين فلزمته
~~الغرة كما لو أسقطت
# ولنا إنه لا يثبت حكم الولد إلا بخروجه ولذلك لا تصح له وصية ولا ميراث
~~ولأن الحركة يجوز أن تكون لريح في البطن سكنت ولا يجب الضمان بالشك فأما
~~إذا ألقته ميتا فقد تحقق والظاهر تلفه من ضربة فيجب ضمانه سواء ألقته في
~~حياتها أو بعد موتها وبهذا قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة إن ألقته بعد
~~موتها لم يضمنه لأنه يجري مجرى أعضائها وبموتها سقط حكم أعضائها
# ولنا إنه جنين تلف بجنايته وعلم ذلك بخروجه فوجب ضمانه كما لو سقط في
~~حياتهما ولأنه لو سقط حيا ضمنه فكذلك إذا سقط ms4445 ميتا كما لو أسقطته في حياتها
~~وما ذكروه ليس بصحيح لأنه لو كان كذلك لكان إذا سقط ميتا ثم ماتت لم يضمنه
~~كأعضائها ولأنه آدمي موروث فلا يدخل في ضمان أمه كما لو خرج حيا
# فأما إن ظهر بعضه من بطن أمه ولم يخرج باقيه ففيه الغرة وبه قال الشافعي
~~وقال مالك وابن المنذر لا تجب الغرة حتى تلقيه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم إنما أوجب الغرة في الجنين الذي ألقته المرأة وهذه لم تلق شيئا أشبه
~~ما لو لم يظهر منه شيء
# PageV08P317 ولنا إنه قاتل لجنينها فلزمته الغرة كما لو ظهر جميعه
# ويفارق ما لو لم يظهر منه شيء لأنه لم يتيقن قتله ولا وجوده
# وكذلك إن ألقت يدا أو رجلا أو رأسا أو جزءا من أجزاء الآدمي وجبت الغرة
~~لأنا تيقنا أنه من جنين وإن ألقت رأسين أو أربع أيد لم يجب أكثر من غرة لأن
~~ذلك يجوز أن يكون من جنين واحد
# ويجوز أن يكون من جنينين فلم تجب الزيادة مع الشك لأن الأصل براءة الذمة
~~وكذلك لم يجب ضمانه إذا لم يظهر فإن أسقطت ما ليس فيه صورة آدمي فلا شيء
~~فيه لأنا لا نعلم أنه جنين
# وإن ألقت مضغة فشهد ثقات من القوابل أن فيه صورة خفية ففيه غرة وإن شهدت
~~أنه مبتدأ خلق آدمي لو بقي تصور ففيه وجهان أصحهما لا شيء فيه لأنه لم
~~يتصور فلم يجب فيه كالعلقة
# ولأن الأصل براءة الذمة فلا تشغلها بالشك
# والثاني فيه غرة لأنه مبتدأ خلق آدمي أشبه ما لو تصور وهذا يبطل بالنطفة
~~والعلقة
# الفصل الثالث أن الغرة عبد أو أمة وهذا قول أكثر أهل العلم وقال عروة
~~وطاوس ومجاهد عبد أو أمة أو فرس لأن الغرة اسم لذلك
# وقد جاء في حديث أبي هريرة قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الجنين بغرة عبد أو أمة أو فرس أو بغل وجعل ابن سيرين مكان الفرس مائة شاة
~~ونحوه قال الشعبي لأنه روي ms4446 في حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه جعل في
~~ولدها مائة شاة
# رواه أبو داود
# وروي عن عبد الملك بن مروان أنه قضى في الجنين إذا أملص بعشرين دينارا
~~فإذا كان مضغة فأربعين فإذا كان عظما فستين فإذا كان العظم قد كسي لحما
~~فثمانين فإن تم خلقه وكسي شعره فمائة دينار قال قتادة إذا كان علقة فثلث
~~غرة وإذا كان مضغة فثلثي غرة
# ولنا قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم في إملاص المرأة بعبد أو أمة
~~وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قاضية على ما خالفهم
# وذكر الفرس والبغل في الحديث وهم انفرد به عيسى بن يونس عن سائر الرواة
~~فالظاهر أنه وهم فيه وهو متروك في البغل بغير خلاف وكذلك في الفرس وهذا
~~الحديث الذي ذكرناه أصح ما روي فيه وهو متفق عليه وقد قال به أكثر أهل
~~العلم فلا يلتفت إلى ما خالفه وقول عبد الملك بن مروان تحكم بتقدير لم يرد
~~به الشرع وكذلك قتادة وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق بالاتباع من
~~قولهما إذا ثبت هذا فإنه تلزمه الغرة فإن أراد دفع بدلها ورضي المدفوع إليه
~~جاز لأنه حق آدمي فجاز ما تراضيا عليه وأيهما امتنع من قبول البدل فله ذلك
~~لأن الحق فيها فلا يقبل بدلها إلا برضاهما وتجب الغرة سالمة من العيوب وإن
~~قل العيب لأنه حيوان وجب بالشرع فلم يقبل فيه المعيب كالشاة في الزكاة لأن
~~الغرة الخيار والمعيب ليس من الخيار ولا يقبل فيها هرمة ولا ضعيفة ولا خنثى
~~ولا خصي
# وإن كثرت قيمته لأن ذلك عيب
# ولا يتقدر منها في ظاهر كلام الخرقي
# وهو قول أبي حنيفة وقال القاضي وأبو الخطاب وأصحاب الشافعي لا يقبل فيها
~~من له دون سبع سنين لأنه يحتاج إلى من يكفله له ويحضنه وليس من الخيار وذكر
~~بعض أصحاب الشافعي أنه لا يقبل فيها غلام بلغ خمسة عشر سنة لأنه لا يدخل
~~على النساء ولا ابنة عشرين لأنها تتغير وهذا ms4447 تحكم لم يرد الشرع به
# فيجب أن لا يقبل وما ذكروه من الحاجة إلى الكفالة باطل بمن له فوق
~~PageV08P318 السبع ولأن بلوغه قيمة الكبير مع صغره يدل على أنه خيار ولم
~~يشهد لما ذكروه نص ولا له نظير يقاس عليه والشاب البالغ أكمل من الصبي عقلا
~~وبنية وأقدر على التصرف وأنفع في الخدمة وقضاء الحاجة وكونه لا يدخل على
~~النساء إن أريد به النساء الأجنبيات بلا حاجة إلى دخوله عليهن وإن أريد به
~~سيدته فليس بصحيح
# فإن الله تعالى قال @QB@ ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا
~~الحلم منكم @QE@ إلى قوله @QB@ ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون
~~عليكم بعضكم على بعض @QE@ النور 58 ثم لو لم يدخل على النساء لحصل من نفعه
~~أضعاف ما يحصل من دخوله وفوات شيء إلى ما هو أنفع منه لا يعد فواتا كمن
~~اشترى بدرهم ما يساوي عشرة لا يعد فواتا ولا خسرانا ولا يعتبر لون الغرة
# وذكر عن أبي عمرو بن العلاء أن الغرة لا تكون إلا بيضاء ولا يقبل عبد
~~أسود ولا جارية سوداء
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بعبد أو أمة وأطلق مع غلبة السواد
~~على عبيدهم وإمائهم ولأنه حيوان يجب دية فلم يعتبر لونه كالإبل في الدية
# الفصل الرابع أن الغرة قيمتها نصف عشر الدية وهي خمس من الإبل وروي ذلك
~~عن عمر وزيد رضي الله عنهما وبه قال النخعي والشعبي وربيعة وقتادة ومالك
~~والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي ولأن ذلك أقل ما قدره الشرع في الجنايات وهو
~~أرش الموضحة ودية السن فرددناه إليه فإن قيل فقد وجب في الأنملة ثلاثة
~~أبعرة وثلث وذلك دون ما ذكرتموه قلنا الذي نص عليه صاحب الشريعة غرة قيمتها
~~أرش الموضحة وهو خمس من الإبل وإذا كان أبوا الجنين كتابيين ففيه غرة
~~قيمتها نصف قيمة الغرة الواجبة في المسلم وفي جنين المجوسية غرة قيمتها
~~أربعون درهما وإذا تعذر وجود غرة بهذه الدراهم وجبت الدراهم لأنه موضع حاجة
# وإذا اتفق نصف عشر الدية ms4448 من الأصول كلها بأن تكون قيمتها خمسا من الإبل
~~وخمسين دينارا أو ستمائة درهم فلا كلام وإن اختلفت قيمة الإبل فنصف عشر
~~الدية من غيرها مثل أن كانت قيمة الإبل أربعين دينارا أو أربعمائة درهم
# فظاهر كلام الخرقي أنها تقوم بالإبل لأنها الأصل وعلى قول غيره من
~~أصحابنا تقوم بالذهب أو الورق فجعل قيمتها خمسين دينارا أو ستمائة درهم فإن
~~اختلفا قومت على أهل الذهب به وعلى أهل الورق به فإن كان من أهل الذهب
~~والورق جميعا قومها من هي عليه بما شاء منهما لأن الخيرة إلى الجاني في دفع
~~ما شاء من الأصول ويحتمل أن تقوم بأدناهما على كل حال لذلك وإذا لم يجد
~~الغرة انتقل إلى خمس من الإبل على قول الخرقي
# وعلى قول غيره ينتقل إلى خمسين دينارا أو ستمائة درهم
# الفصل الخامس أن الغرة موروثة عن الجنين كأنه سقط حيا لأنها دية له وبدل
~~عنه فيرثها ورثته كما لو قتل بعد الولادة وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي
# وقال الليث لا تورث بل تكون بدله لأمه لأنه كعضو من أعضائها فأشبه يدها
# ولنا إنها دية آدمي حر فوجب أن تكون موروثة عنه كما لو ولدته حيا ثم مات
~~وقوله إنه عضو من أعضائها PageV08P319 لا يصح لأنه لو كان عضوا لدخل بدله
~~في دية أمه كيدها ولما منع القصاص من أمه وإقامة الحد عليها من أجله ولما
~~وجبت الكفارة بقتله ولما صح عتقه دونها ولا عتقها دونه ولا تصور حياته بعد
~~موتها ولأن كل نفس تضمن بالدية تورث كدية الحي فعلى هذا إذا أسقطت جنينا
~~ميتا ثم ماتت فإنها ترث نصيبها من ديته ثم يرثها ورثتها وإن ماتت قبله ثم
~~ألقته ميتا لم يرث أحدهما صاحبه وإن خرج حيا ثم مات قبلها ثم ماتت فإنها
~~ترث نصيبها من ديته ثم يرثها ورثتها وإن ماتت قبله ثم ألقته ميتا لم يرث
~~أحدهما صاحبه وإن خرج حيا ثم ماتت قبله ثم مات أو ماتت ثم خرج حيا ثم مات ms4449
~~ورثها ثم يرثه ورثته وإن اختلف وراثهما في أولهما موتا فحكمهما حكم الغرقى
~~على ما ذكر في موضعه ويجيء على قول الخرقي في المسألة التي ذكرها إذا ماتت
~~امرأة وابنها أن يحلف ورثة كل واحد منهما ويختصموا بميراثه وإن ألقت جنينا
~~ميتا أو حيا ثم مات ثم ألقت آخر حيا ففي الميت غرة وفي الحي الأول دية
~~كاملة إذا كان سقوطه لوقت يعيش مثله ويرثهما الآخر ثم يرثه ورثته إن مات
~~وإن كانت الأم قد ماتت بعد الأول وقبل الثاني فإن دية الأول ترث منها الأم
~~والجنين الثاني ثم إذا ماتت الأم ورثها الثاني ثم يصير ميراثه لورثته وإن
~~ماتت الأم بعدهما ورثتهما جميعا
# فصل وإذا ضرب بطن امرأة فألقت أجنة ففي كل واحدة غرة وبهذا قال الزهري
~~ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر قال ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم وذلك لأنه
~~ضمان آدمي فتعدد بتعدده كالديات وإن ألقتهم أحياء في وقت يعيشون في مثله ثم
~~ماتوا ففي كل واحدة دية كاملة وإن كان بعضهم حيا فمات وبعضهم ميتا ففي الحي
~~دية وفي الميت غرة
# فصل وتحمله العاقلة دية الجنين إذا مات مع أمه نص عليه أحمد إذا كانت
~~الجناية عليها خطأ أو شبه عمد لما روى المغيرة بن شعبة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة على عصبة القاتلة وإن كان
~~قتل الأم عمدا أو مات الجنين وحده لم تحمله العاقلة وقال الشافعي تحمله
~~العاقلة على كل حال بناء على قوله إن العاقلة تحمل القليل والكثير والجناية
~~على الجنين ليست تعمد لأنه لا يتحقق وجوده ليكون مقصودا بالضرب
# ولنا إن العاقلة لا تحمل ما دون الثلث على ما ذكرناه وهذا دون الثلث وإذا
~~مات وحده أو من جناية عمد فدية أمه على قاتلها فكذلك ديته لأن الجناية لا
~~يحمل بعض ديتها الجاني وبعضها غيره فيكون الجميع على القاتل كما لو قطع
~~عمدا فسرت الجناية إلى النفس
#
# | مسألة قال ( وإن كان الجنين مملوكا ففيه ms4450 عشر قيمة أمه سواء كان الجنين
~~ذكرا أو أنثى )
# وجملة ذلك أنه إذا كان جنين الأمة مملوكا فسقط من الضربة ميتا ففيه عشر
~~قيمة أمه هذا قول الحسن وقتادة ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر وبنحوه
~~قال النخعي والزهري وقال زيد بن أسلم يجب فيه نصف عشر غرة وهو خمسة دنانير
~~وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه يجب فيه نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر
~~PageV08P320 قيمته إن كان أنثى لأن الغرة واجبة في جنين الحرة نصف عشر دية
~~الرجل وعشر دية الأنثى وهذا متلف فاعتباره بنفسه أولى من اعتباره بأمه
~~ولأنه جنين مضمون تلف بالضرب فكان فيه نصف عشر الواجب فيه إذا كان ذكرا
~~كبيرا وعشر الواجب إذا كان أنثى كجنين الحرة وقال محمد بن الحسن مذهب أهل
~~المدينة يفضي إلى أن يجب في الجنين الميت أكثر من قيمته إذا كان حيا
# ولنا إنه جنين مات بالجناية في بطن أمه فلم يختلف ضمانه بالذكورة
~~والأنوثة كجنين الحرة ودليلهم نقلبه عليهم فنقول جنين مضمون تلف بالجناية
~~فكان الواجب فيه عشر ما يجب في أمه كجنين الحرة وما ذكروه من مخالفة الأصل
~~معارض بأن مذهبهم يفضي إلى تفضيل الأنثى على الذكر وهو خلاف الأصول ولأنه
~~لو اعتبر بنفسه لوجبت قيمته كلها كسائر المضمونات بالقيمة ولأن مخالفتهم
~~أشد من مخالفتنا لأننا اعتبرناه إذا كان ميتا بأمه وإذا كان حيا بنفسه فجاز
~~أن تزيد قيمة الميت على الحي مع اختلاف الجهتين كما جاز أن يزيد البعض على
~~الكل في أن من قطع أطراف إنسان الأربعة كان الواجب عليه أكثر من دية النفس
~~كلها وهم فضلوا الأنثى على الذكر مع اتحاد الجهة وأوجبوا فيما يضمن بالقيمة
~~عشر قيمته تارة ونصف عشرها أخرى وهذا لا نظير له
# إذا ثبت هذا فإن قيمة أمه معتبرة يوم الجناية وعليها وهذا منصوص الشافعي
~~وقال بعض أصحابه تقوم حين أسقطت لأن الاعتبار في ضمان الجناية بالاستقرار
~~ويتخرج لنا وجه كذلك
# ولنا إنه لم يتحلل بين الجناية وحال الاستقرار ما يوجب تغيير ms4451 بدل النفس
~~فكان الاعتبار بحال الجناية كما لو جرح عبدا ثم نقصت السوق لكثرة الجلب ثم
~~مات فإن الاعتبار بقيمته يوم الجناية ولأن قيمتها تتغير بالجناية وتنقص فلم
~~تقوم في حال نقصها الحاصل بالجناية كما لو قطع يدها فماتت من سرايتهما أو
~~قطع يدها فمرضت بذلك ثم اندملت جراحتها
# فصل وولد المدبرة والمكاتبة والمعتقة بصفة وأم الولد إذا حملت من غير
~~مولاها حكمه حكم ولد الأمة لأنه مملوك ولا تحمل العاقلة شيئا من ذلك لأن
~~العاقلة لا تحمل عبدا بحال
# فأما جنين المعتق بعضها فهو كهي فيه من الحرية مثل ما فيها فإذا كان
~~نصفها حرا فنصفه حر فيه نصف غرة لورثته وفي النصف الباقي نصف عشر قيمة أمه
~~لسيده
# فصل وإن وطىء أمه بشبهة أو غر بأمة فتزوجها وأحبلها فضربها ضارب فألقت
~~جنينا فهو حر وفيه غرة موروثة عنه لورثته وعلى الواطىء عشر قيمتها لسيدها
~~لأنه لولا اعتقاد الحرية لكان هذا الجنين مملوكا لسيده على ضاربه عشر قيمة
~~أمه فلما انعتق بسبب الوطء فقد حال بين سيدها وبين هذا القدر فألزمناه ذلك
~~للسيد سواء كان بقدر الغرة أو أكثر منها أو أقل
# فصل إذا سقط جنين ذمية قد وطئها مسلم وذمي في طهر واحد وجب فيه اليقين
~~وهو ما في جنين الذمي فإن ألحق بعد ذلك بالذمي فقد وفى ما عليه وإن ألحق
~~بمسلم فعليه تمام الغرة وإن ضرب بطن PageV08P321 نصرانية فأسقطت وادعت أو
~~ادعى ورثته أنه من مسلم حملت به من وطء شبهة أو زنا فاعترف الجاني فعليه
~~غرة كاملة وإن كان مما تحمله العاقلة فاعترف أيضا فالغرة عليها وإن أنكرت
~~حلفت وعليها ما في جنين الذميين والباقي على الجاني لأنه ثبت باعترافه
~~والعاقلة لا تحمل اعترافا وإن اعترفت العاقلة دون الجاني فالغرة عليها مع
~~دية أمه وإن أنكر الجاني والعاقلة فالقول قولهم مع أيمانهم أننا لا نعلم أن
~~هذا الجنين من مسلم ولا تلزمهم اليمين على البت لأنها يمين على النفي في
~~فعل الغير فإذا حلفوا وجبت ms4452 دية ذمي لأن الأصل ولدها تابع لها ولأن الأصل
~~براءة الذمة وإن كان مما لا تحمله العاقلة فالقول قول الجاني وحده مع يمينه
~~ولو كانت النصرانية امرأة مسلم فادعى الجاني أن الجنين من ذمي بوطء شبهة أو
~~زنا فالقول قول ورثة الجنين لأن الجنين محكوم بإسلامه فإن الولد للفراش
# فصل وإذا كانت الأمة بين شريكين فحملت بمملوك فضربها أحدهما فأسقطت فعليه
~~كفارة لأنه أتلف آدميا ويضمن لشريكه نصف عشر قيمة أمه ويسقط ضمان نصيبه
~~لأنه ملكه وإن أعتقها الضارب بعد ضربها وكان معسرا ثم أسقطت عتق نصيبه منها
~~ومن ولدها وعليه لشريكه نصف عشر قيمة الأم وعليه نصف غرة من أجل النصف الذي
~~صار حرا يورث عنه بمنزلة مال الجنين ترث أمه منه بقدر ما فيها من الحرية
# والباقي لباقي ورثته هذا قول القاضي وقياس قول أبي بكر وأبي الخطاب لا
~~يجب على الضارب ضمان ما أعتقه لأنه حين الجناية لم يكن مضمونا عليه
~~والاعتبار في الضمان بحال الجناية وهي الضرب ولهذا اعتبرنا قيمة الأم حال
~~الضرب وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وهذا أصح إن شاء الله لأن الإتلاف حصل
~~بفعل غير مضمون فأشبه ما لو جرح حربيا فأسلم ثم مات بالسراية ولأن موته
~~يحتمل أن يكون قد حصل بالضرب فلا يتجدد ضمانه بعد موته والأصل براءة ذمته
~~وإن كان المعتق موسرا سرى العتق إليها وإلى جنينها وفي الضمان الوجهان فعلى
~~قول القاضي في الجنين غرة موروثة عنه وعلى قياس قول أبي بكر عليه ضمان نصيب
~~شريكه من الجنين بنصف عشر قيمة أمه ولا يضمن أمه لأنه قد ضمنها بإعتاقها
~~فلا يضمنها بتلفها وإن كان المعتق الشريك الذي لم يضرب وكان معسرا فلا ضمان
~~على الشريك في نصيبه لأن العتق لم يسر إليه وعليه في نصيب شريكه من الجنين
~~نصف غرة يرثها ورثته على قول القاضي وعلى قياس أبي بكر يضمن نصيب شريكه
~~بنصف عشر قيمة أمه يكون لسيده اعتبارا بحال الجناية
# وكذلك الحكم في ضمان الأم إذا ماتت من ms4453 الضربة وإن كان المعتق موسرا سرى
~~العتق إليهما وصارا حرين وعلى المعتق ضمان نصف الأم ولا يضمن نصف الجنين
~~لأنه يدخل في ضمان الأم كما يدخل في بيعها وعلى الضارب ضمان الجنين بغرة
~~موروثة عنه على قول القاضي وعلى قياس قول أبي بكر يضمن نصيب الشريك بنصف
~~عشر قيمة أمه وليس عليه ضمان نصيبه لأنه ملكه حال الجناية عليه وأما ضمان
~~الأم ففي أحد الوجهين فيها دية حرة لسيدها منها أقل الأمرين من ديتها أو
~~قيمتها وعلى الآخر يضمنها بقيمتها لسيدها كما تقدم من قطع يد عبد ثم أعتق
~~ومات PageV08P322
# فصل ولو ضرب بطن أمته ثم أعتقها ثم أسقطت جنينا ميتا لم يضمنه في قياس
~~قول أبي بكر لأن جنايته لم تكن مضمونة في ابتدائها فلم يضمن سرايتها كما لو
~~خرج مرتدا فأسلم ثم مات ولأن موت الجنين يحتمل أنه حصل بالضربة في مملوكه
~~ولم يتجدد بعد العتق ما يوجب الضمان وعلى قول ابن حامد عليه غرة لا يرث
~~منها شيئا لأن اعتبار الجناية بحال استقرارها ولو كانت الأمة لشريكين
~~فضرباها ثم أعتقاها معا فوضعت جنينا ميتا فعلى قول أبي بكر على كل واحد
~~منهما نصف عشر قيمة أمه لشريكه لأن كل واحد منهما جنى على الجنين ونصفه له
~~فسقط عنه ضمانه ولزم ضمان نصفه الذي لشريكه بنصف عشر قيمة أمه اعتبارا بحال
~~الجناية وعلى قول ابن حامد على كل واحد منهما نصف الغرة للأم منها الثلث
~~وباقيها للورثة ولا يرث القاتل منها شيئا
# فصل إذا ضرب ابن المعتقة الذي أبوه عبد بطن امرأة ثم أعتق أبوه ثم أسقطت
~~جنينا وماتت احتمل أن تكون ديتهما في مال الجاني على ما تقدم ذكره واحتمل
~~أن تكون الدية على مولى الأم وعصباته في قياس قول أبي بكر اعتبارا بحال
~~الجناية وعلى قياس قول ابن حامد على مولى الأب وأقاربه اعتبارا بحال
~~الإسقاط وإن ضرب ذمي بطن امرأته الذمية ثم أسلم ثم أسقطت لم تحمله عاقلته
~~وإن ماتت معه فكذلك لأن عاقلته المسلمين ms4454 لا يعقلون عنه لأنه كان حين
~~الجناية ذميا وأهل الذمة لا يعقلون عنه لأنه حين الإسقاط مسلم ويحتمل أن
~~يكون عقله في قياس أبي بكر على عاقلته من أهل الذمة اعتبارا بحال الجناية
~~ويكون في الجنين ما يجب في الجنين الكافر لأنه حين الجناية محكوم بكفره
~~وعلى قياس قول ابن حامد تجب فيه غرة كاملة ويكون عقله وعقل أمه على عاقلته
~~المسلمين اعتبارا بحال الاستقرار
#
# | مسألة قال ( وإن ضرب بطنها فألقت جنينا حيا ثم مات من الضربة ففيه دية
~~حر إن كان حرا أو قيمته إن كان مملوكا إذا كان سقوطه لوقت يعيش لمثله وهو
~~أن يكون لستة أشهر فصاعدا )
# هذا قول عامة أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على أن في الجنين يسقط حيا من الضرب دية كاملة منهم زيد بن ثابت وعروة
~~والزهري والشعبي وقتادة وابن شبرمة ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وذلك لأنه مات من جنايته بعد ولادته في وقت يعيش لمثله فأشبه قتله
~~بعد وضعه
# وفي هذه المسألة ثلاثة فصول فصل أحدها أنه إنما يضمن بالدية إذا وضعته
~~حيا ومتى علمت حياته ثبت له هذا الحكم سواء ثبتت باستهلاله أو ارتضاعه أو
~~بنفسه أو عطاسه أو غيره من الأمارات التي تعلم بها حياته هذا ظاهر قول
~~الخرقي وهو مذهب الشافعي وروي عن أحمد أنه لا يثبت له حكم الحياة إلا
~~بالاستهلال وهذا قول الزهري وقتادة ومالك وإسحاق وروي معنى ذلك عن عمر رضي
~~الله عنه وابن عباس والحسن بن علي وجابر رضي الله عنهم لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا استهل المولود ورث وورث مفهومه أنه لا يرث إذا لم يستهل
# والاستهلال PageV08P323 الصياح قاله ابن عباس والقاسم والنخعي لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال ما من مولود يولد إلا مسه الشيطان فيستهل صارخا إلا
~~مريم وابنها فلا يجوز غير ما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم والأصل في
~~تسمية الصياح استهلالا أن من ms4455 عادة الناس أنهم إذا رأوا الهلال صاحوا وأراه
~~بعضهم بعضا فسمي صياح المولود استهلالا لأنه في ظهوره بعد خفائه كالهلال
~~وصياحه كصياح من يتراءاه
# ولنا إنه علمت حياته فأشبه المستهل والخبر يدل بمعناه وتنبيهه على ثبوت
~~الحكم في سائر الصور لأن شربه اللبن أدل على حياته من صياحه وعطاسه صوت منه
~~كصياحه وأما الحركة والاختلاج المنفرد فلا يثبت به حكم الحياة لأنه قد
~~يتحرك بالاختلاج وسبب آخر وهو خروجه من مضيق فإن اللحم يختلج سيما إذا عصر
~~ثم ترك فلم تثبت بذلك حياته
# فصل الفصل الثاني أنه إنما يجب ضمانه إذا علم موته بسبب الضربة ويحصل ذلك
~~بسقوطه في الحال وموته متألما إلى أن يموت أو بقاء أمه متألمة إلى أن تسقطه
~~فيعلم بذلك موته بالجناية كما لو ضرب رجلا فمات عقيب ضربه أو بقي ضمنا حتى
~~مات وإن ألقته حيا فجاء آخر فقتله وكان فيه حياة مستقرة فعلى الثاني القصاص
~~إذا كان عمدا أو الدية كاملة وإن لم يكن فيه حياة مستقرة بل كانت حركته
~~كحركة المذبوح فالقاتل هو الأول وعليه الدية كاملة وعلى الثاني الأدب وإن
~~وقع الجنين حيا ثم بقي زمنا سالما لا ألم به لم يضمنه الضارب لأن الظاهر
~~أنه لم يمت من جنايته
# فصل الفصل الثالث أن الدية الكاملة إنما تجب فيه إذا كان سقوطه لستة أشهر
~~فصاعدا فإن كان لدون ذلك ففيه غرة كما لو سقط متألما وبهذا قال المزني وقال
~~الشافعي فيه دية كاملة لأننا علمنا حياته وقد تلف من جنايته
# ولنا إنه لم تعلم فيه حياة يتصور بقاؤه بها فلم تجب فيه دية كما لو ألقته
~~ميتا وكالمذبوح وقولهم إننا علمنا حياته قلنا وإذا سقط ميتا وله ستة أشهر
~~فقد علمنا حياته أيضا
# فصل وإذا ادعت امرأة على إنسان أنه ضربها فأسقطت جنينها فأنكر الضرب
~~فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الضرب وإن أقر بالضرب أو قامت به بينة
~~وأنكر أن تكون أسقطت فالقول قوله أيضا مع يمينه لأنه لا يعلم ms4456 أنها أسقطت
~~ولا تلزمه اليمين على البت لأنها يمين على فعل الغير والأصل عدمه وإن ثبت
~~الإسقاط والضرب ببينة أو إقرار فادعى أنها أسقطته من غير ضربة نظرنا فإن
~~كانت أسقطت عقيب ضربه فالقول قولها لأن الظاهر أنه منه لوجوده عقيب شيء
~~يصلح أن يكون سببا له وإن ادعى أنها ضربت نفسها أو شربت دواء أو فعل ذلك
~~غيرها فحصل الإسقاط فأنكرته فالقول قولها مع يمينها لأن الأصل عدم ذلك وإن
~~أسقطت بعد الضرب بأيام نظرنا فإن كانت متألمة إلى حين الإسقاط فالقول قولها
~~وإن لم تكن متألمة فالقول قوله مع يمينه كما PageV08P324 لو ضرب إنسانا فلم
~~يبق متألما ولا ضمنا ومات بعد أيام وإن اختلفا في وجود التألم فالقول قوله
~~لأن الأصل عدمه وإن كانت متألمة في بعض المدة فادعى أنها برئت وزال ألمها
~~وأنكرت ذلك فالقول قولها لأن الأصل بقاؤه وإن ثبت إسقاطها من الضربة فادعت
~~سقوطه حيا وأنكرها فالقول قوله مع يمينه إلا أن تقوم لها بينة باستهلاله
~~لأن الأصل عدم ذلك وإن ثبتت حياته فادعت أنه لوقت يعيش مثله وأنكرها فالقول
~~قولها مع يمينها لأن ذلك لا يعرف إلا من جهتها ولا يمكن إقامة البينة عليه
~~فقبل قولها فيه كانقضاء عدتها ووجود حيضها وطهرها وإن أقامت بينة باستهلاله
~~وأقام الجاني بينة بعدم استهلاله قدمت بينتها لأنها مثبتة فتقدم على
~~النافية لأن المثبتة معها زيادة علم وإن ادعت أنه مات عقيب إسقاطه وادعى
~~أنه عاش مدة فالقول قولها لأن الأصل عدم حياته وإن أقام كل واحد منهما بينة
~~بدعواه قدمت بينة الجاني لأن معها زيادة علم وإن ثبت أنه عاش مدة فادعت أنه
~~بقي متألما حتى مات وأنكر ذلك فالقول قوله لأن الأصل عدم التألم وإن أقاما
~~بينتين قدمت بينتها لأن معها زيادة علم ويقبل في استهلال الجنين وسقوطه
~~وبقائه متألما وبقاء أمه متألمة قول امرأة واحدة لأنه مما لا يطلع عليه
~~الرجال فإن الغالب أنه لا يشهد الولادة إلا النساء والاستهلال يتصل بها وهو
~~يشهدن حال ms4457 المرأة وولادتها وحال الطفل ويعرفن علله وأمراضه وقوته وضعفه دون
~~الرجال وإن اعترف الجاني باستهلاله أو ما يوجب فيه دية كاملة لم تحمله
~~العاقلة وكانت الدية في مال الجاني لأن العاقلة لا تحمل اعترافا وإن كان
~~مما تحمل العاقلة فيه الغرة فعلى العاقلة غرة وباقي الدية في مال القاتل
# فصل وإن انفصل منها جنينان ذكر وأنثى فاستهل أحدهما واتفقوا على ذلك
~~واختلفوا في المستهل فقال الجاني هو الأنثى وقال وارث الجنين هو الذكر
~~فالقول قول الجاني مع يمينه لأن الأصل عدم الاستهلال من الذكر وبراءة ذمته
~~من الزائد على دية الأنثى فإن كان لأحدهما بينة قدم بها وإن كان لكل واحد
~~منهما بينة وجبت دية الذكر لأن البينة قد قامت باستهلاله والبينة المعارضة
~~لها نافية له والإثبات مقدم على النفي فإن قيل فينبغي أن تجب دية الذكر
~~والأنثى قلنا لا تجب دية الأنثى لأن المستحق لها لم يدعها وهو مكذب للبينة
~~الشاهدة بها وإن ادعى الاستهلال منهما ثبت ذلك بالبينتين وإن لم تكن بينة
~~فاعترف الجاني باستهلال الذكر فأنكرت العاقلة فالقول قولهم مع أيمانهم فإذا
~~حلفوا كانت عليهم دية الأنثى وغرة إن كانت تحمل الغرة وعلى الضارب تمام دية
~~الذكر وهو نصف الدية لا تحمله العاقلة لأنه ثبت باعترافه وإن اتفقوا على أن
~~أحدهما استهل ولم يعرف بعينه لزم العاقلة دية أنثى لأنها متيقنة وتمام دية
~~الذكر مشكوك فيه والأصل براءة الذمة منه فلم يجب بالشك ويجب الغرة في الذي
~~لم يستهل
# فصل إذا ضربها فألقت يدا ثم ألقت جنينا فإن كان إلقاؤهما متقاربا أو بقيت
~~المرأة متألمة إلى أن ألقته دخلت اليد في ضمان الجنين لأن الظاهر أن الضرب
~~قطع يده وسرى إلى نفسه فأشبه ما لو قطع يد رجل وسرى القطع إلى نفسه ثم إن
~~كان الجنين سقط ميتا أو حيا لا يعيش لمثله ففيه غرة وإن ألقته حيا لوقت
~~يعيش PageV08P325 لمثله ففيه دية كاملة وإن بقي حيا فلم يمت فعلى الضارب
~~ضمان اليد بديتها بمنزلة من قطع ms4458 يد رجل فاندملت وقال القاضي وبعض أصحاب
~~الشافعي يسأل القوابل فإن قلن إنها يد من لم تخلق فيه الحياة ففيها نصف
~~الغرة وإن قلن يد من خلقت فيه الحياة ففيها نصف الدية
# ولنا إن الجنين إنما يتصور بقاء الحياة فيه إذا كان حيا قبل ولادته بمدة
~~طويلة أقلها شهران على ما دل عليه حديث الصادق المصدوق في أنه تنفخ فيه
~~الروح بعد أربعة أشهر وأقل ما يبقى بعد ذلك شهران لأنه لا يحيى إذا وضعته
~~لأقل من ستة أشهر والكلام مفروض فيما إذا لم يتخلل بين الضربة والإسقاط مدة
~~تزيل ظن سقوطه بها فيعلم حينئذ أنها كانت بعد وجود الحياة فيه وأما إن ألقت
~~اليد وزال الألم ثم ألقت الجنين ضمن اليد وحدها بمنزلة من قطع يدا فاندملت
~~ثم مات صاحبها ثم ننظر فإن ألقته ميتا أو لوقت لا يعيش مثله ففي اليد نصف
~~غرة لأن جميعه غرة ففي يده نصف ديته وإن ألقته حيا لوقت يعيش مثله ثم مات
~~أو عاش وكان بين إلقاء اليد وبين إلقائه مدة يحتمل أن تكون الحياة لم تخلق
~~فيها أري القوابل هاهنا فإن قلن إنها يد من لم تخلق فيها الحياة وجب نصف
~~غرة وإن قلن إنها يد من خلقت فيه الحياة ومضى له ستة أشهر ففيه نصف الدية
~~وإن قيل إنها يد من خلقت الحياة ولم تمض له ستة أشهر وجب فيه نصف غرة لأنها
~~يد من لا يجب فيه أكثر من غرة فأشبهت يد من لم ينفخ فيه روح وإن أشكل الأمر
~~عليهن وجب نصف الغرة لأنه اليقين وما زاد مشكوك فيه فلا يجب بالشك
#
# | مسألة قال ( وعلى كل من ضرب ممن ذكرت عتق رقبة مؤمنة سواء كان الجنين
~~حيا أو ميتا )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وعطاء والزهري والحكم ومالك والشافعي
~~وإسحاق قال ابن المنذر كل من نحفظ عنه من أهل العلم أوجب على ضارب بطن
~~المرأة تلقي جنينا الرقبة مع الغرة وروي ذلك عن عمر رضي الله ms4459 عنه وقال أبو
~~حنيفة لا تجب الكفارة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يوجب الكفارة حين
~~أوجب الغرة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@
~~النساء 92 @QB@ وقال @QE@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة
~~إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة @QB@ النساء @QE@ وهذا الجنين إن كان من مؤمنين
~~أو أحد أبويه فهو محكوم بإيمانه تبعا يرثه ورثته المؤمنون ولا يرث الكافر
~~منه شيئا وإن كان من أهل الذمة فهو من قوم بيننا وبينهم ميثاق ولأنه نفس
~~مضمون بالدية فوجبت فيه الرقبة كالكبير وترك ذكر الكفارة لا يمنع وجوبها
~~كقوله عليه السلام في النفس المؤمنة مائة من الإبل وذكر الدية في مواضع ولم
~~يذكر الكفارة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بدية المقتولة على عاقلة
~~القاتلة ولم يذكر كفارة وهي واجبة كذا هاهنا وإنما كان كذلك لأن الآية أغنت
~~عن ذكر الكفارة في موضع آخر فاكتفى بها وإن ألقت المضروبة أجنة ففي كل جنين
~~كفارة كما أن في كل جنين غرة أو دية وإن اشترك جماعة في ضرب امرأة فألقت
~~جنينا فديته أو الغرة عليهم بالحصص وعلى كل واحد منهم كفارة كما إذا قتل
~~جماعة رجلا واحدا وإن PageV08P326 ألقت أجنة فدياتهم عليهم بالحصص وعلى كل
~~واحد في كل جنين كفارة فلو ضرب ثلاثة بطن امرأة فألقت ثلاثة أجنة فعليهم
~~تسع كفارات على كل واحد ثلاثة
#
# | مسألة قال ( وإذا شربت الحامل دواء فألقت به جنينا فعليها غرة لا ترث
~~منها شيئا وتعتق رقبة )
# ليس في هذه الجملة اختلاف بين أهل العلم نعلمه إلا ما كان من قول من لم
~~يوجب عتق الرقبة على ما قدمنا وذلك لأنها أسقطت الجنين بفعلها وجنايتها
~~فلزمها ضمانه بالغرة كما لو جنى عليه غيرها ولا ترث من الغرة شيئا لأن
~~القاتل لا يرث المقتول وتكون الغرة لسائر ورثته وعليها عتق رقبة كما قدمنا
~~ولو كان الجاني المسقط للجنين أباه أو غيره من ورثته فعليه غرة لا يرث منها
~~شيئا ويعتق ms4460 رقبة وهذا قول الزهري والشافعي وغيرهما
# فصل وإن جنى على بهيمة فألقت جنينها ففيه ما نقصها في قول عامة أهل العلم
~~وحكي عن أبي بكر أن فيه عشر قيمة أمه لأنه جناية على حيوان يملك بيعه أسقطت
~~جنينه أشبه جنين الأمة وهذا لا يصح لأن الجناية على الأمة تقدر من قيمتها
~~ففي يدها نصف قيمتها وفي موضحتها نصف عشر قيمتها بقدر الجناية من قيمتها
~~كبعض أعضائها والبهيمة إنما يجب في الجناية عليها قدر نقصها فكذلك في
~~جنينها ولأن الأمة آدمية ألحقت بالأحرار في تقدير أعضائها من ديتها
~~والبهيمة بخلاف ذلك
#
# | مسألة قال ( وإذا رمى ثلاثة بالمنجنيق فرجع الحجر فقتل رجلا فعلى عاقلة
~~كل واحد منهم ثلث الدية وعلى كل واحد منهم عتق رقبة مؤمنة في ماله )
# أما عتق رقبة على كل واحد منهم فلا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم لأن كل
~~واحد منهم مشارك في إتلاف آدمي معصوم والكفارة لا تتبعض فكملت في حق كل
~~واحد منهم ثم لا يخلو من حالين أحدهما أن يقتل واحدا منهم والثاني أن يقتل
~~واحدا من غيرهم فعلى كل واحد عتق رقبة كما ذكرنا والدية على عواقلهم أثلاثا
~~لأن العاقلة تحمل الثلث فما زاد سواء قصدوا رمي واحد بعينه أو رمي جماعة أو
~~لم يقصدوا ذلك إلا أنهم إن لم يقصدوا قتل آدمي معصوم فهو خطأ ديته دية
~~الخطأ وإن قصدوا رمي جماعة أو واحد بعينه فهو شبه عمد لأن قصد الواحد بعينه
~~بالمنجنيق لا يكاد يفضي إلى إتلافه فتكون ديته مغلظة على العاقلة إلا أنها
~~في ثلاث سنين وعلى قول أبي بكر لا تحمل العاقلة دية شبه العمد فلا تحمله
~~هاهنا
# والثاني أن يصيب رجلا منهم فعلى كل واحدة كفارة أيضا ولا تسقط عمن أصابه
~~الحجر لأنه شارك في قتل نفس مؤمنة والكفارة إنما تجب لحق الله تعالى فوجبت
~~عليه بالمشاركة في نفسه كوجوبها بالمشاركة في قتل غيره وأما الدية ففيها
~~ثلاثة أوجه أحدها أن على عاقلة كل واحد منهم ثلث ديته ms4461 لورثة المقتول لأن كل
~~واحد منهم مشارك في قتل نفس مؤمنة خطأ فلزمته ديتها كالأجانب وهذا ينبني
~~على إحدى الروايتين في أن جناية المرء على نفسه أو أهله خطأ يحمل عقلها
~~عاقلته
# PageV08P327 الوجه الثاني ما قبل فعل المقتول ساقط لا يضمنه أحد لأنه
~~شارك في إتلاف حقه فلم يضمن ما قابل فعله كما لو شارك في قتل بهيمته أو
~~عبده وهذا الذي ذكره القاضي في المجرد ولم يذكر غيره وهو مذهب الشافعي
# الثالث أن يلغى فعل المقتول في نفسه وتجب ديته بكمالها على عاقلة الآخرين
~~نصفين قال أبو الخطاب هذا قياس المذهب بناء على مسألة المتصادمين والذي
~~ذكره القاضي أحسن وأصح في النظر وقد روي نحوه عن علي رضي الله عنه في مسألة
~~القارضة والقابضة والواقصة قال الشعبي وذلك أن ثلاث جوار اجتمعن فارن فركبت
~~إحداهن على عنق أخرى وقرصت الثالثة المركوبة فقمصت فسقطت الراكبة فوقصت
~~عنقها فماتت فرفع ذلك إلى علي رضي الله عنه فقضى بالدية أثلاثا على عواقلهن
~~وألغى الثلث الذي قابل فعل الواقصة لأنها أعانت على قتل نفسها وهذه شبهة
~~بمسألتنا ولأن المقتول مشارك في القتل فلم تكمل الدية على شريكيه كما لو
~~قتلوا واحدا من غيرهم وإن رجع الحجر فقتل اثنين من الرماة فعلى الوجه الأول
~~تجب ديتهما على عواقلهما أثلاثا وعلى كل واحد كفارتان وعلى الوجه الثاني
~~تجب على عاقلة الحي منهم لكل ميت ثلث ديته وعلى عاقلة كل واحد من الميتين
~~ثلث دية صاحبه ويلغى فعله في نفسه وعلى الوجه الثالث على عاقلة الحي لكل
~~واحد من الميتين نصف الدية وتجب على عاقلة كل واحد من الميتين الدية لصاحبه
#
# | مسألة قال ( وإن كانوا أكثر من ثلاثة فالدية حالة في أموالهم )
# هذا هو الصحيح في المذهب سواء كان المقتول منهم أو من غيرهم إلا أنه إذا
~~كان منهم يكون فعل المقتول في نفسه هدرا لأنه لا يجب عليه لنفسه شيء ويكون
~~باقي الدية في أموال شركائه حالا لأن التأجيل في الديات إنما يكون فيما
~~تحمله ms4462 العاقلة وهذا لا تحمله العاقلة لأنها لا تحمل ما دون الثلث والقدر
~~اللازم لكل واحد دون الثلث وذكر أبو بكر فيها رواية أخرى أن العاقلة تحملها
~~لأن الجناية فعل واحد أوجب دية تزيد على الثلث والصحيح هو الأول لأن كل
~~واحد منهم يختص بموجب فعله دون فعل شركائه وحمل العاقلة إنما شرع للتخفيف
~~عن الجاني فيما يشق ويثقل وما دون الثلث يسير على ما ألفناه والذي يلزم كل
~~واحد أقل من الثلث وأما قوله إنه فعل واحد قلنا بل هي أفعال لأن فعل كل
~~واحد غير فعل الآخر وإنما موجب الجميع واحد فأشبه ما لو جرحه كل واحد جرحا
~~فأتت النفس بجميعها
# إذا ثبت هذا فالضمان يتعلق بمن مد الحبال ورمى الحجر دون وضعه في الكفة
~~وأمسك الخشبة اعتبارا بالمباشر كمن وضع سهما في قوس رجل ورماه صاحب القوس
~~فالضمان على الرامي دون الواضع
# فصل إذا سقط رجل في بئر فسقط عليه آخر فقتله فعليه ضمانه لأنه قتله فضمنه
~~كما لو رمى عليه حجرا ثم ينظر فإن كان عمد رمي نفسه عليه وهو مما يقتل
~~غالبا فعليه القصاص وإن كان مما لا يقتل PageV08P328 غالبا فهو شبه عمد وإن
~~وقع خطأ فالدية على عاقلته مخففة وإن مات الثاني بوقوعه على الأول فدمه هدر
~~لأنه مات بفعله وقد روى علي بن رباح اللخمي أن رجلا كان يقود أعمى فوقع في
~~بئر فخر البصير ووقع الأعمى فوق البصير فقتله فقضى عمر بعقل البصير على
~~الأعمى فكان الأعمى ينشد في الموسم فيها أيها الناس لقيت منكرا هل يعقل
~~الأعمى الصحيح المبصرا خرا معا كلاهما تكسرا وهذا قول ابن الزبير وشريح
~~والنخعي والشافعي وإسحاق ولو قال قائل ليس على الأعمى ضمان البصير لأنه
~~الذي قاده إلى المكان الذي وقعا فيه وكان سبب وقوعه عليه ولذلك لو فعله
~~قصدا لم يضمنه بغير خلاف وكان عليه ضمان الأعمى ولو لم يكن سببا لم يلزمه
~~ضمان بقصده لكان له وجه إلا أن يكون مجمعا عليه فلا تجوز مخالفة ms4463 الإجماع
~~ويحتمل أنه إنما لم يجب الضمان على القائد لوجهين أحدهما أنه مأذون فيه من
~~جهة الأعمى فلم يضمن ما تلف به كما لو حفر له بئرا في داره بإذنه فتلف بها
# الثاني أنه فعل مندوب إليه مأمور به فأشبه ما لو حفر بئرا في سابلة ينتفع
~~بها المسلمون فإنه لا يضمن ما تلف بها
# فصل فإن سقط رجل في بئر فتعلق بآخر فوقعا معا فدم الأول هدر لأنه مات من
~~فعله وعلى عاقلته دية الثاني إن مات لأنه قتله بجذبته فإن تعلق الثاني
~~بثالث فماتوا جميعا فلا شيء على الثالث وعلى عاقلة الثاني ديته في أحد
~~الوجهين لأنه جذبه وباشره وبالجذب والمباشرة تقطع حكم السبب كالحافز مع
~~الدافع
# والثاني ديته على عاقلة الأول والثاني نصفين لأن الأول جذب الثاني الجاذب
~~للثالث فصار مشركا للثاني في إتلافه
# ودية الثاني على عاقلة الأول في أحد الوجهين لأنه هلك بجذبته وإن هلك
~~بسقوط الثالث عليه فقد هلك بجذبة الأول وجذبة نفسه للثالث فسقط فحل نفسه
~~كالمصطدمين وتجب ديته بكمالها على الأول ذكره القاضي
# والوجه الثاني يجب على الأول نصف ديته ويهدر نصفها في مقابلة فعل نفسه
~~وهذا مذهب الشافعي ويتخرج وجه ثالث وهو وجوب نصف ديته على عاقلته لورثته
~~كما قلنا فيما إذا رمى ثلاثة بالمنجنيق فقتل الحجر أحدهم وأما الأول إذا
~~مات بوقوعهما عليه ففيه الأوجه الثلاثة لأنه مات من جذبته وجذبة الثاني
~~للثالث فتجب ديته كلها على عاقلة الثاني ويلغى فعل نفسه على الوجه الأول
~~وعلى الثاني يهدر نصف ديته المقابل لفعل نفسه ويجب نصفها على الثاني وعلى
~~الثالث يجب نصفها على عاقلته لورثته وإن جذب الثالث رابعا فمات جميعهم
~~بوقوع بعضهم على بعض فلا شيء على الرابع لأنه لم يفعل شيئا في نفسه ولا
~~غيره وفي ديته وجهان أحدهما أنها على عاقلة الثالث والمباشر لجذبه
# والثاني على عاقلة الأول والثاني والثالث لأنه مات من جذب الثلاثة فكانت
~~ديته على عواقلهم وأما الأول فقد مات بجذبته وجذبة الثاني وجذبة الثالث ms4464
~~ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يلغي فعل نفسه وتجب ديته على عاقلة الثاني
~~والثالث نصفين
# الثاني يجب على عاقلتهما ثلثاها ويسقط ما قابل فعل نفسه
# الثالث يجب ثلثها على عاقلته لورثته وأما الجاذب الثاني فقد مات بالأفعال
~~الثلاثة وفيه هذه الأوجه PageV08P329 المذكورة في الأول سواء وأما الثالث
~~ففيه مثل هذه الأوجه الثلاثة ووجهان آخران
# أحدهما أن ديته بكمالها على الثالث لأنه المباشر لجذبه فسقط فعل غيره
~~بفعله
# والثاني أن على عاقلته نصفها ويسقط النصف الثاني في مقابلة فعله في نفسه
# فصل وإن وقع بعضهم على بعض فماتوا نظرت فإن كان موتهم بغير وقوع بعضهم
~~على بعض مثل أن يكون البئر عميقا يموت الواقع فيه بنفس الوقوع أو كان فيه
~~ماء يغرق الواقع فيقتله أو أسد يأكلهم فليس على بعضهم ضمان بعض لعدم تأثير
~~فعل بعضهم في هلاك بعض وإن شككنا في ذلك لم يضمن بعضهم بعضا لأن الأصل
~~براءة الذمة فلا نشغلها بالشك وإن كان موتهم بوقوع بعضهم على بعض فدم
~~الرابع هدر لأن غيره لم يفعل فيه شيئا وإنما هلك بفعله وعليه دية الثالث
~~لأنه قتله بوقوعه عليه ودية الثاني عليه وعلى الثالث نصفين ودية الأول على
~~الثلاثة أثلاثا
# فصل وإن هلكوا بأمر في البئر مثل أسد كان فيه وكان الأول جذب الثاني
~~والثاني جذب الثالث والثالث جذب الرابع فقتلهما الأسد فلا شيء على الرابع
~~وديته على عاقلة الثالث في أحد الوجهين وفي الثاني على عواقل الثلاثة
~~أثلاثا ودم الأول هدر وعلى عاقلته دية الثاني وأما دية الثالث فعلى الثاني
~~في أحد الوجهين وفي الآخر على الأول والثاني نصفين وهذه المسألة تسمى مسألة
~~الزبية وقد روى حنش الصنعاني أن قوما من أهل اليمن حفروا زبية للأسد فاجتمع
~~الناس على رأسها فهوى فيها واحد فجذب ثانيا فجذب الثاني الثالث ثم جذب
~~الثالث رابعا فقتلهم الأسد فرفع ذلك إلى علي رضي الله عنه فقال للأول ربع
~~الدية لأنه هلك فوقه ثلاثة وللثاني ثلث الدية لأنه هلك فوقه اثنان وللثالث
~~نصف الدية ms4465 لأنه هلك فوقه واحد وللرابع كمال الدية وقال فإني أجعل الدية على
~~من حضر رأس البئر فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال هو كما قال
~~رواه سعيد بن منصور قال حدثنا أبو عوانة وأبو الأحوص عن سماك بن حرب عن حنش
~~بنحو هذا المعنى قال أبو الخطاب فذهب أحمد إلى ذلك توقيفا على خلاف القياس
~~والقياس ما ذكرناه
# فصل ويجب الضمان بالسبب كما يجب بالمباشرة فإذا حفر بئرا في طريق لغير
~~مصلحة المسلمين أو في ملك غيره بغير إذنه أو وضع في ذلك حجرا أو حديدة أو
~~صب فيه ماء أو وضع فيه قشر بطيخ أو نحوه وهلك فيه إنسان أو دابة ضمنه لأنه
~~تلف بعدواته فضمنه كما لو جنى عليه روي عن شريح أنه ضمن رجلا حفر بئرا فوقع
~~فيها رجل فمات وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال النخعي والشعبي وحماد
~~والثوري والشافعي وإسحاق وإن وضع رجل حجرا وحفر آخر بئرا أو نصب سكينا فعثر
~~بالحجر فوقع في البئر أو على السكين فهلك فالضمان على واضع الحجر دون
~~الحافر وناصب السكين لأن واضع الحجر كالدافع له وإذا اجتمع الحافر والدافع
~~فالضمان على الدافع وحده
# وبهذا قالالشافعي
# ولو وضع رجل حجرا ثم حفر عنده آخر بئرا أو نصب سكينا فعثر بالحجر فسقط
~~عليهما فهلك احتمل أن يكون الحكم كذلك لما ذكرنا
# واحتمل أن يضمن الحافر PageV08P330 وناصب السكين لأن فعلهما متأخر عن
~~فعله فأشبه ما لو كان زق فيه مائع وهو واقف فحل وكاءه إنسان وأماله آخر
~~فسال ما فيه كان الضمان على الآخر منهما وإن وضع إنسان حجرا أو حديدة في
~~ملكه أو حفر فيه بئرا فدخل إنسان بغير إذنه فهلك به فلا ضمان على المالك
~~لأنه لم يتعد وإنما الداخل هلك بعدوان نفسه وإن وضع حجرا في ملكه ونصب
~~أجنبي فيه سكينا أو حفر بئرا بغير إذنه فعثر رجل بالحجر فوقع على السكين أو
~~في البئر فالضمان على الحافر وناصب السكين لتعديهما إذا ms4466 لم يتعلق الضمان
~~بواضع الحجر لانتفاء عدوانه وإن اشترك جماعة في عدوان تلف به شيء فالضمان
~~عليهم وإن وضع اثنان حجرا وواحد حجرا فعثر بهما إنسان فهلك فالدية على
~~عواقلهم أثلاثا في قياس المذهب وهو قول أبي يوسف لأن السبب حصل من الثلاثة
~~أثلاثا فوجب الضمان عليهم وإن اختلفت أفعالهم كما لو جرحه واحد جرحين وجرحه
~~اثنان جرحين فمات بهما وقال زفر على الاثنين النصف وعلى واضع الحجر وحده
~~النصف لأن فعله مساو لفعلهما وإن حفر إنسان بئرا ونصب آخر فيها سكينا فوقع
~~إنسان في البئر على السكين فمات فقال ابن حامد الضمان على الحافر لأنه
~~بمنزلة الدافع وهذا قياس المسائل التي قبلها
# ونص أحمد رحمه الله على أن الضمان عليهما قال أبو بكر لأنهما في معنى
~~الممسك والقاتل الحافر كالممسك وناصب السكين كالقاتل فيخرج من هذا أن يجب
~~الضمان على جميع المتسببين في المسائل السابقة
# فصل وإن حفر بئرا في ملك نفسه أو في ملك غيره بإذنه فلا ضمان عليه لأنه
~~غير متعد بحفرها وإن حفرها في موات لم يضمن لأنه غير متعد بحفرها وكذلك إن
~~وضع حجرا أو نصب شركا أو شبكة أو منجلا ليصيد بها وإن فعل شيئا من ذلك في
~~طريق ضيق فعليه ضمان من هلك به لأنه متعد وسواء أذن له الإمام فيه أو لم
~~يأذن فإنه ليس للإمام الإذن فيما يضر بالمسلمين ولو فعل ذلك الإمام لضمن ما
~~تلف به لتعديه وإن كان الطريق واسعا فحفر في مكان منها ما يضر بالمسلمين
~~فعليه الضمان كذلك وإن حفر في موضع لا ضرر فيه نظرنا فإن حفرها لنفسه ضمن
~~ما تلف بها سواء حفرها بإذن الإمام أو غير إذنه وقال أصحاب الشافعي إن
~~حفرها بإذن الإمام لم يضمن لأن للإمام أن يأذن في الانتفاع بما لا ضرر فيه
~~بدليل أنه يجوز أن يأذن في العقود فيه ويقطعه لمن يبيع فيه
# ولنا إنه تلف بحفر حفرة في حق مشترك بغير إذن أهله لغير مصلحتهم فضمن كما
~~لو ms4467 لم يأذن له الإمام ولا نسلم أن للإمام أن يأذن في هذا وإن يأذن في
~~القعود لأن ذلك لا يدون وتمكن إزالته في الحال فأشبه القعود في المسجد ولأن
~~القعود جائز من غير إذن الإمام بخلاف الحفر وإن حفر البئر لنفع المسلمين
~~مثل أن يحفره لينزل فيه ماء المطر من الطريق أو لتشرب منه المارة ونحوها
~~فلا ضمان عليه لأنه محسن بفعله غير متعد بحفره فأشبه باسط الحصير في المسجد
~~وذكر بعض أصحابنا أنه لا يضمن إذا كان بإذن الإمام وإن كان بغير إذنه ففيه
~~روايتان
# إحداهما لا يضمن فإن أحمد قال في رواية إسحاق بن إبراهيم إذا أحدث بئرا
~~لماء المطر ففيه نفع للمسلمين أرجو أن لا يضمن
# PageV08P331 والثاني يضمن أومأ إليه أحمد لأنه إفتات على الإمام ولم يذكر
~~القاضي سوى هذه الرواية والصحيح هو الأول لأن هذا مما تدعو الحاجة إليه
~~ويشق استئذان الإمام فيه وتعم البلوى به ففي وجوب استئذان الإمام فيه تفويت
~~لهذه المصلحة العامة لأنه لا يكاد يوجود من يتحمل كلفة استئذانه وكلفة
~~الحفر معا فتضيع هذه المصلحة فوجب إسقاط استئذانه كما في سائر المصالح
~~العامة من بسط حصير في مسجد أو تعليق قنديل فيه أو وضع سراج أو رمي شعث فيه
~~وأشباه ذلك
# وحكم البناء في الطريق حكم الحفر فيها على ما ذكرنا من التفصيل والخلاف
~~وهو أنه متى بنى بناء يضر إما لكونه في طريق ضيق أو في واسع يضر بالمارة أو
~~بنى لنفسه فقد تعدى ويضمن ما تلف به وإن بنى في طريق واسع في موضع لا يضر
~~البناء فيه لنفع المسلمين كبناء مسجد يحتاج إليه للصلاة فيه في زاوية
~~ونحوها فلا ضمان عليه وسواء في ذلك كله أذن فيه الإمام أو لم يأذن ويحتمل
~~أن يعتبر إذن الإمام في البناء لنفع المسلمين دون الحفر لأن الحفر تدعو
~~الحاجة إليه لنفع الطريق وإصلاحها وإزالة الطين والماء منها بخلاف البناء
~~فجرى حفرها مجرى تنقيتها وحفر هدفه منها وقلع حجر يضر بالمارة ووضع الحصى ms4468
~~في حفرة منها ليملأها ويسهلها بإزالة الطين ونحوه منها وتسقيف ساقية فيها
~~ووضع حجر في طين فيها ليطأ الناس عليه أو يعبروا عليه فهذا كله مباح لا
~~يضمن ما تلف به
# لا أعلم فيه خلافا
# وكذلك ينبغي أن يكون في بناء القناطر ويحتمل أن يعتبر استئذان الإمام لأن
~~مصلحته لا يعم وجودها بخلاف غيره وإن سقف مسجدا أو فرش بارية فيه أو نصب
~~عليه بابا أو جعل فيه رفا لينفع أهله أو علق فيه قنديلا أو بنى فيه حائطا
~~فتلف به شيء فلا ضمان عليه وقال أصحاب الشافعي إن فعل شيئا من ذلك بغير إذن
~~الإمام ضمن في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة يضمن إذا لم يأذن فيه الجيران
# ولنا أنه فعل أحسن به ولم يتعد فيه فلم يضمن ما تلف به كما لو أذن فيه
~~الإمام والجيران ولأن هذا مأذون فيه من جهة العرف لأن العادة جارية بالتبرع
~~به من غير استئذان فلم يجب ضمان كالمأذون فيه نطقا
# فصل وإن حفر العبد بئرا في ملك إنسان بغير إذنه أو في طريق يتضرر به ثم
~~أعتقه سيده ثم تلف بها شيء ضمنه العبد
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة الضمان على سيده لأن الجناية هي الحفر
~~في حال رقه وكان ضمان جنايته حينئذ على سيده فلا يزول ذلك بعتقه كما له جرح
~~في حال رقه ثم سرى جرحه بعد عتقه
# ولنا إن التلف الموجب للضمان وجد بعد إعتاقه فكان الضمان عليه كما لو
~~اشترى سيفا في حال رقه ثم قتل به بعد عتقه وفارق ما قاسوا عليه لأن الإتلاف
~~الموجب للضمان وجد حال رقه وهاهنا حصل بعد عتقه وكذلك القول في نصب حجر أو
~~غيره من الأسباب التي يجب بها الضمان
# فصل وإذا حفر إنسان بئرا في ملك مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه ضمن ما
~~تلف جميعه وهذا قياس مذهب الشافعي
# وقال أبو حنيفة يضمن ما قابل نصيب شريكه فلو كان له شريكان لضمن ثلثي
~~PageV08P332 التالف لأنه تعدى في ms4469 نصيب شريكيه وقالأبو يوسف عليه نصف الضمان
~~لأنه تلف بجهتين فكان الضمان نصفين كما لو جرحه واحد جرحا وجرحه آخر جرحين
# ولنا إنه متعد بالحفر فضمن الواقع فيها كما لو كان في ملك غيره والشركة
~~أوجبت تعديه بجميع الحفر فكان موجبا لجميع الضمان ويبطل ما ذكره أبو يوسف
~~بما لو حفره في طريق مشترك فإن له فيها حقا ومع ذلك يضمن الجميع والحكم
~~فيها إذا أذن له بعض الشركاء في الحفر دون بعض كالحكم فيما إذا حفر في ملك
~~مشترك بينه وبين غيره لكونه لا يباح الحفر ولا التصرف حتى يأذن الجميع
# فصل وإذا حفر بئرا في ملك إنسان أو وضع فيه ما يتعلق به الضمان فأبرأه
~~المالك من ضمان ما يتلف به ففيه وجهان أحدهما يبرأ لأن المالك لو أذن فيه
~~ابتداء لم يضمن ما تلف به فإذا أبرأه من الضمان وأذن فيه زال عنه الضمان
~~كما لو اقترن الإذن بالحفر
# والآخر لا ينتفي عنه الضمان لأنه سبب موجب للضمان فلا يزول حكمه بالإبراء
~~كسائر الأسباب ولأن حصول الضمان به لكونه تعدى بحفره والإبراء لا يزيل ذلك
~~لأن ما مضى لا يمكن تغييره عن الصفة التي وقع عليها ولأن وجوب الضمان ليس
~~بحق للمالك الإبراء منه كما لو أبرأه غير المالك ولأنه إبراء مما لم يجب
~~فلم يصح كالإبراء من الشفعة قبل البيع
# فصل وإن استأجر أجيرا فحفر في ملك غيره بغير إذنه وعلم الأجير ذلك
~~فالضمان عليه لأنه متعديا بالحفر وليس له فعل ذلك بأجرة ولا غيرها فتعلق
~~الضمان به كما لو أمره غيره بالقتل فقتل وإن لم يعلم فالضمان على المستأجر
~~لأنه غره فتعلق الضمان به كالإثم وكذلك الحكم في البناء ونحوه ولو استأجر
~~أجيرا ليحفر له في ملكه بئرا أو ليبني له فيها بناء فتلف الأجير بذلك لم
~~يضمنه المستأجر وبهذا قال عطاء والزهري وقتادة وأصحاب الرأس ويشبه مذهب
~~الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم البئر جبار ولأنه لم يتلفه وإنما
~~فعل الأجير باختيار نفسه ms4470 فعلا أفضى إلى تلفه فأشبه ما لو فعله تبرعا من عند
~~نفسه إلا أن يكون الأجير استأجره بغير إذن سيده أو صبيا بغير إذن وليه
~~فيضمنه لأنه متعد باستعماله متسبب إلى إتلاف حق غيره
# فصل فإن حفر إنسان في ملكه بئرا فوقع فيها إنسان أو دابة فهلك به وكان
~~الداخل دخل بغير إذنه فلا ضمان على الحافر لأنه لا عدوان منه وإن دخل بإذنه
~~والبئر مكشوفة والداخل بصير يبصرها فلا ضمان أيضا لأن الواقع هو الذي أهلك
~~نفسه فأشبه ما لو قدم إليه سيف فقتل به نفسه وإن كان الداخل أعمى أو كانت
~~في ظلمة لا يبصرها الداخل أو غطى رأسه فلم يعلم الداخل بها حتى وقع فيها
~~فعليه ضمانه
# وبهذا قال شريح والشعبي والنخعي وحماد ومالك وهو أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي وقال في الآخر لا يضمنه لأنه هلك بفعل نفسه
# ولنا إنه تلف بسببه فضمنه كما لو قدم له طعاما مسموما فأكله وبهذا ينتقض
~~ما ذكروه وإن اختلفا فقال PageV08P333 صاحب الدار ما أذنت لك في الدخول
~~وادعى ولي الهالك أنه أذن له فالقول قول المالك لأنه منكر وإن قال كانت
~~مكشوفة وقال الآخر كانت مغطاة فالقول قول ولي الواقع لأن الظاهر معه فإن
~~الظاهر أنها لو كانت مكشوفة لم يسقط فيها ويحتمل أن القول قول المالك لأن
~~الأصل براءة ذمته فلا تشتغل بالشك ولأن الأصل عدم تغطيتها
# فصل وإذا بنى في ملكه حائطا مائلا إلا الطريق أو إلى ملك غيره فتلف به
~~شيء وسقط على شيء فأتلفه ضمنه لأنه متعد بذلك فإنه ليس له الانتفاع بالبناء
~~في هواء ملك غيره أو هواء مشترك ولأنه يعرضه للوقوع على غيره في غير ملكه
~~فأشبه ما لو نصب فيه منجلا يصيد به وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا
~~وإن بناه في ملكه مستويا أو مائلا إلى ملكه فسقط من غير استهدام ولا ميل
~~فلا ضمان على صاحبه فيما تلف به لأنه لم يتعد ببنائه ولا حصل منه تفريط
~~بإبقائه وإن مال ms4471 قبل وقوعه إلى ملكه ولم يتجاوزه فلا ضمان عليه لأنه بمنزلة
~~بنائه مائلا في ملكه وإن مال قبل وقوعه إلى هواء الطريق أو إلى ملك إنسان
~~أو ملك مشترك بينه وبين غيره نظرنا فإن لم يمكنه نقضه فلا ضمان عليه لأنه
~~لم يتعد ببنائه ولا فرط في ترك نقضه لعجزه عنه فأشبه ما لو سقط من غير ميل
~~فإن أمكنه نقضه فلم ينقضه لم يخل من حالين أحدهما أن يطالب بنقضه والثاني
~~أن لا يطالب به فإن لم يطالب به لم يضمن في المنصوص عن أحمد وهو ظاهر كلام
~~الشافعي ونحوه قال الحسن والنخعي والثوري وأصحاب الرأي لأنه بناه في ملكه
~~والميل حادث بغير فعله فأشبه ما لو وقع قبل ميله وذكر بعض أصحابنا فيه وجها
~~آخر أن عليه الضمان وهو قول ابن أبي ليلى وأبي ثور وإسحاق لأنه متعد بتركه
~~مائلا فضمن ما تلف به كما لو بناه مائلا إلى ذلك ابتداء ولأنه لو طولب
~~بنقضه فلم يفعل ضمن ما تلف ولو لم يكن ذلك موجبا للضمان لم يضمن بالمطالبة
~~كما لو لم يكن مائلا أو كان مائلا إلى ملكه وأما أن طولب بنقضه فلم يفعل
~~فقد توقف أحمد عن الجواب فيها وقال أصحابنا يضمن وقد أومأ إليه أحمد وهو
~~مذهب مالك ونحوه قال الحسن والنخعي والثوري وقال أبو حنيفة الاستحسان أن
~~يضمن لأن حق الجواز للمسلمين وميل الحائط ويمنعهم ذلك فلهم المطالبة
~~بإزالته فإذا لم يزله ضمن كما لو وضع عدلا على حائط نفسه فوقع في ملك غيره
~~فطولب برفعه فلم يفعل حتى عثر به إنسان وفيه وجه آخر لا ضمان عليه قال أبو
~~حنيفة وهو القياس لأنه بناه في ملكه ولم يسقط بفعله فأشبه ما لو لم يطالبه
~~بنقضه أو سقط قبل ميله أو لم يمكنه نقضه ولأنه لو وجب الضمان لم تشترط
~~المطالبة كما لو بناه مائلا إلى غير ملكه فإن قلنا عليه الضمان إذا طولب
~~فإن المطالبة من كل مسلم أو ذمي توجب الضمان إذا ms4472 كان ميله إلى الطريق لأن
~~لكل واحد منهم حق المرور فكانت له المطالبة كما لو مال الحائط إلى ملك
~~جماعة كان لكل واحد منهم المطالبة وإذا طالب واحد فاستأجله صاحب الحائط أو
~~أجله له الإمام لم يسقط عنه الضمان لأن الحق لجميع المسلمين فلا يملك واحد
~~منهم إسقاطه وإن كانت المطالبة لمستأجر الدار أو مرتهنها أو مستعيرها
~~ومستودعها فلا ضمان عليهم لأنهم لا يملكون النقض وليس الحائط ملكا لهم وإن
~~طولب المالك في هذه الحال فلم يمكنه استرجاع الدار ونقض الحائط PageV08P334
~~فلا ضمان عليه لعدم تفريطه وإن أمكنه استرجاعها كالمعسر والمودع والراهن
~~إذا أمكنه فكاك الرهن فلم يفعل ضمن لأنه أمكنه النقض وإن كان المالك محجورا
~~عليه لسفه أو صغر أو جنون فطولب هو لم يلزمه الضمان لأنه ليس أهلا للمطالبة
~~وإن طولب وليه أو وصيه فلم ينقضه فالضمان على المالك لأن سبب الضمان ماله
~~فكان الضمان عليه دون المتصرف كالوكيل مع الموكل وإن كان الملك مشتركا بين
~~جماعة فطولب أحدهم بنقضه احتمل وجهين أحدهما لا يلزمه شيء لأنه لا يمكنه
~~نقضه بدون إذنهم فهو كالعاجز عن نقضه
# والثاني يلزمه بحصته لأنه يتمكن من النقض بمطالبة شركائه وإلزامهم النقض
~~فصار بذلك مفرطا وأما إن كان ميل الحائط إلى ملك آدمي معين إما واحد وإما
~~جماعة فالحكم على ما ذكرنا إلا أن المطالبة للمالك أو ساكن الملك الذي مال
~~إليه دون غيره وإن كان لجماعة فأيهم طالب وجب النقض بمطالبته كما لو طالب
~~واحد بنقض المائل إلى الطريق إلا أنه متى طالب ثم أجله صاحب الملك أو أبرأه
~~منه أو فعل ذلك ساكن الدار التي مال إليها جاز لأن الحق له وهو يملك إسقاطه
~~وإن مال إلى درب غير نافذ فالحق لأهل الدرب والمطالبة لهم لأن الملك لهم
~~ويلزم النقض بمطالبة أحدهم ولا يبرأ بإبرائه وتأجيله إلا أن يرضى بذلك
~~جميعهم لأن الحق لجميعهم
# فصل وإذا تقدم إلى صاحب الحائط بنقضه فباعه مائلا فلا ضمان على بائعه
~~لأنه ليس بملك له ms4473 ولا على المشتري لأنه لم يطالب بنقضه وكذلك إن وهبه
~~وأقبضه وإن قلنا بلزوم الهبة زال الضمان عنه بمجرد العقد وإذا وجب الضمان
~~وكان التالف به آدميا فالدية على عاقلته فإن أنكرت عاقلته كون الحائط
~~لصاحبهم لم يلزمهم العقل إلا أن يثبت ذلك ببينة ولأن الأصل عدم الوجوب
~~عليهم فلا يجب الشك وإن اعترف صاحب الحائط لزمه الضمان دونهم لأن العاقلة
~~لا تحمل اعترافا وكذلك إن أنكروا مطالبته بنقضه فالحكم على ما ذكرنا وإن
~~كان الحائط في يد صاحبهم وهو ساكن في الدار لم يثبت بذلك الوجوب عليهم لأن
~~دلالة ذلك على الملك من جهة الظاهر
# والظاهر لا تثبت به الحقوق وإنما ترجح به الدعوى
# فصل وإن لم يمل الحائط لكن تشقق فإن لم يخش سقوطه لكون شقوقه بالطول لم
~~يجب نقضه وكان حكمه في هذا حكم الصحيح لأنه لم يخف سقوطه فأشبه الصحيح وإن
~~خيف وقوعه مثل أن تكون شقوقه بالعرض فحكمه حكم المائل لأنه يخاف منه التلف
~~فأشبه المائل
# فصل وإذا أخرج إلى الطريق النافذ جناحا أو ساباطا فسقط أو شيء منه علي
~~شيء فأتلفه فعلى المخرج ضمانه وقال أصحاب الشافعي إن وقعت خشبة ليست مركبة
~~على حائطه وجب ضمان ما أتلفت وإن كانت مركبة على حائط وجب نصف الضمان لأنه
~~تلف بها وضعه على ملكه وملك غيره فانقسم الضمان عليهما
# ولنا إنه تلف بما أخرجه إلى حق الطريق فضمنه كما لو بنى حائطه مائلا إلى
~~الطريق فأتلف أو أقام خشبة في PageV08P335 ملكه مائلة إلى الطريق أو كما لو
~~سقطت الخشبة التي ليست موضوعة على الحائط ولأنه إخراج يضمن به البعض فضمن
~~به الكل كالذي ذكرنا ولأنه تلف بعدوانه فضمنه كما لو وضع البناء على أرض
~~الطريق
# والدليل على عدوانه وجوب ضمان البعض ولو كان مباحا لم يضمن به كسائر
~~المباحات ولأن هذه خشبة لو انقصف الخارج منها وسقط فأتلف ضمن ما أتلف فيجب
~~أن يضمن ما أتلف جميعها كسائر المواضع التي يجب الضمان فيها ولأننا لم نعلم ms4474
~~موضعا يجب الضمان كله ببعض الخشبة ويجب نصفه بجميعها وإن كان إخراج الجناح
~~إلى درب غير نافذ بغير إذن أهله ضمن ما أتلفه وإن فعل ذلك بإذنهم فلا ضمان
~~عليه لأنه مباح له غير معتد فيه
# فصل وإن أخرج ميزابا إلى الطريق فسقط على إنسان أو شيء فأتلفه ضمنه وبهذا
~~قال أبو حنيفة وحكي عن مالك أنه لا يضمن ما أتلفه لأنه غير متعد بإخراجه
~~فلم يضمن ما تلف به كما لو أخرجه إلى ملكه وقال الشافعي إن سقط كله فعليه
~~نصف الضمان لأنه تلف بما وضعه على ملكه وملك غيره وإن انقصف الميزاب فسقط
~~منه ما خرج عن الحائط ضمن جميع ما تلف به لأنه كله في غير ملكه
# ولنا ما سبق في الجناح ولا نسلم أن إخراجه مباح فإنه أخرج إلى هواء ملك
~~غيره شيئا يضر به فأشبه ما لو أخرجه إلى ملك آدمي معين بغير إذنه فأما إن
~~أخرج إلى ملك آدمي معين شيئا من جناح أو ساباط أو ميزاب أو غيره فهو متعد
~~ويضمن ما تلف به لا أعلم فيه خلافا
# فصل وإذا بالت دابته في طريق فزلق به حيوان فمات به فقال أصحابنا على
~~صاحب الدابة الضمان إذا كان راكبا لها أو قائدا أو سائقا لها لأنه تلف حصل
~~من جهة دابته التي يده عليها فأشبه ما لو جنت بيدها أو فمها وقياس المذهب
~~أنه لا يضمن ما تلف بذلك لأنه لا يد له على ذلك ولا يمكن التحرر منه فلم
~~يضمن ما تلف به كما لو أتلف برجلها وكما لو لم يكن له يد عليها ويفارق هذا
~~ما أتلفت بيدها وفمها لأنه يمكنه حفظهما
# فصل وإذا وضع جرة على سطحه أو حائطه أو حجرا فرمته الريح على إنسان فقتله
~~أو شيء أتلفه لم يضمن لأن ذلك من غير فعله ووضعه له كان في ملكه ويحتمل أن
~~يضمن إذا وضعها متطرفة لأنه نسب إلى إلقائها وتعد بوضعها فأشبه من بنى
~~حائطه مائلا
# فصل وإن سلم ms4475 ولده الصغير إلى السابح ليعلمه السباحة فغرق فالضمان على
~~عاقلة السابح لأنه سلمه إليه ليحتاط في حفظه فإذا غرق نسب إلى التفريط في
~~حفظه وقالالقاضي قياس المذهب أن لا يضمنه لأنه فعل ما جرت العادة به
~~لمصلحته فلم يضمن ما تلف به كما إذا ضرب المعلم الصبي ضربا معتادا فتلف به
# فأما الكبير إذا غرق فليس على السابح شيء إذا لم يفرط لأن الكبير في يد
~~نفسه لا ينسب التفريط في هلاكه إلى غيره
# فصل وإذا طلب إنسانا بسيف مشهور فهرب منه فتلف في هربه ضمنه سواء وقع من
~~شاهق أو PageV08P336 انخسف به سقف أو خر في بئر أو لقيه سبع فافترسه أو غرق
~~في ماء أو احترق بنار وسواء كان المطلوب صبيا أو كبيرا أعمى أو بصيرا عاقلا
~~أو مجنونا وقال الشافعي لا يضمن البالغ العاقل البصير إلا أن يخسف به سقف
~~فإن فيه وفي الصغير والمجنون والأعمى قولان لأنه هلك بفعل نفسه فلم يضمنه
~~الطالب كما لو لم يطلبه
# ولنا إنه هلك بسبب عدوانه فضمنه كما لو حفر له بئرا أو نصب سكينا أو سم
~~طعامه ووضعه في منزله وما ذكره يبطل بهذه الأصول ولأنه تسبب إلى إهلاكه
~~فأشبه ما لو انخسف من تحته سقف أو كان صغيرا أو مجنونا وإن طلبه بشيء يخيفه
~~به كالليث ونحوه فحكمه حكم ما لو طلبه بسيف مشهور لأنه في معناه
# فصل ولو شهر سيفا في وجه إنسان أو دلاه من شاهق فمات من روعته أو ذهب
~~عقله فعليه ديته وإن صاح بصبي أو مجنون صيحة شديدة فخر من سطح أو نحوه فمات
~~أو ذهب عقله أو تغفل عاقلا فصاح به فأصابه ذلك فعليه ديته تحملها العاقلة
~~فإن فعل ذلك عمدا فهو شبه عمد وإلا فهو خطأ ووافق الشافعي في الصبي وله في
~~البالغ قولان
# ولنا إنه سبب إتلافه فضمنه كالصبي
# فصل وإن قدم إنسانا إلى هدف يرميه الناس فأصابه سهم من غير تعمد فضمانه
~~على عاقله الذي قدمه لأنه الرامي كالحافر ms4476 والذي قدمه كالدافع فكان الضمان
~~على عاقلته وإن عمد الرامي رميه فالضمان عليه لأنه مباشر وذاك متسبب فأشبه
~~الممسك والقاتل وإن لم يقدمه أحد فالضمان على الرامي وتحمله عاقلته وإن كان
~~خطأ لأنه قتله
# فصل وإن شهد رجلان على رجل بجرح أو قتل أو سرقة قد توجب القطع أو زنا
~~يوجب الرجم أو الجلد ونحو ذلك فاقتص منه أو قطع بالسرقة أو حد فأفضى إلى
~~تلفه ثم رجعا عن الشهادة لزمهما ضمان ما تلف بشهادتهما كالشريكين في الفعل
~~ويكون الضمان في مالهما لا تحمله عاقلتهما لأنها لا تحمل اعترافا وهذا يثبت
~~باعترافهما
# وقد روي عن علي رضي الله عنه أن شاهدين شهدا عنده على رجل بالسرقة فقطعه
~~ثم أتيا بآخر فقالا يا أمير المؤمنين ليس ذاك السارق إنما هذا هو السارق
~~فأغرمهما دية الأول وقال لو علمت أنكما تعمدتما لقطعتكما ولم يقبل قولهما
~~في الثاني
# وإن أكره رجل رجلا على قتل إنسان فقتله فصار الأمر إلى الدية فهي عليهما
~~لأنهما كالشريكين ولهذا وجب القصاص عليهما ولو أكره رجل امرأة فزنى بها
~~فحملت فماتت من الولادة ضمنها لأنها ماتت بسبب فعله وتحملها العاقلة إلا أن
~~لا يثبت ذلك إلا باعترافه فتكون الدية عليه لأن العاقلة لا تحمل اعترافا
# PageV08P337 فصل إذا بعث السلطان إلى امرأة ليحضرها فأسقطت جنينا ميتا
~~ضمنه لما روي أن عمر رضي الله عنه بعث إلى امرأة مغيبة كان يدخل عليها
~~فقالت يا ويلها ما لها ولعمر فبينما هي في الطريق إذ فزعت فضربها الطلق
~~فألقت ولدا فصاح الصبي صيحتين ثم مات فاستشار عمر أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم فأشار بعضهم أن ليس عليك شيء إنما أنت وال ومؤدب وصمت علي فأقبل
~~عليه عمر فقال ما تقول يا أبا الحسن فقال إن كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأ
~~رأيهم وإن كانوا قالوا في هواك فلم ينصحوا لك إن ديته عليك لأنك أفزعتها
~~فألقته فقال عمر أقسمت عليك أن لا تبرح حتى تقسمها على قومك ولو فزعت
~~المرأة فماتت لوجبت ms4477 ديتها أيضا ووافق الشافعي في ضمان الجنين وقال لا تضمن
~~المرأة لأن ذلك ليس بسبب إلى هلاكها في العادة
# ولنا إنها نفس هلك بإرساله إليها فضمنها كجنينها أو نفس هلكت بسببه
~~فغرمها كما لو ضربها فماتت وقوله إنه ليس بسبب عادة قلنا ليس كذلك فإنه سبب
~~للإسقاط والإسقاط سبب للهلاك عادة ثم لا يتعين في الضمان كونه سببا معتادا
~~فإن الضربة والضربتين بالسوط ليست سببا للهلاك في العادة ومتى أفضت إليه
~~وجب الضمان وإن استعدى إنسان على امرأة فألقت جنينها أو ماتت فزعا فعلى
~~عاقلة المستعدي الضمان إن كان ظالما لها وإن كانت هي الظالمة فأحضرها عند
~~الحاكم فينبغي أن لا يضمنها لأنها سبب إحضارها بظلمها فلا يضمنها غيرها
~~ولأنه استوفي حقه فلم يضمن ما تلف به كالقصاص ويضمن جنينها لأنه تلف بفعله
~~فأشبه ما لو اقتص منها
# فصل ومن أخذ طعام إنسان أو شرابه في برية أو مكان لا يقدر فيه على طعام
~~وشراب فهلك بذلك أو هلكت بهيمته فعليه ضمان ما تلف به لأنه سبب هلاكه وإن
~~اضطر إلى طعام وشراب لغيره فطلبه منه فمنعه إياه مع غناه عنه في تلك الحال
~~فمات بذلك ضمنه المطلوب منه لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى بذلك
~~ولأنه إذا اضطر إليه صار أحق به ممن هو في يده وله أخذه قهرا فإذا منعه
~~إياه تسبب إلى إهلاكه بمنعه ما يستحقه فلزمه ضمانه كما لو أخذ طعامه وشرابه
~~فهلك بذلك وظاهر كلام أحمد أن الدية في ماله لأنه تعمد هذا الفعل الذي يقتل
~~مثله غالبا وقال القاضي تكون على عاقلته لأن هذا لا يوجب القصاص فيكون شبه
~~العمد وإن لم يطلبه منه لم يضمنه لأنه لم يمنعه ولم يوجد منه فعل تسبب به
~~إلا هلاكه وكذلك كل من رأى إنسانا في مهلكة فلم ينجه منها مع قدرته على ذلك
~~لم يلزمه ضمانه وقد أساء وقال أبو الخطاب قياس المسألة الأولى وجوب ضمانه
~~لأنه لم ينجه من الهلاك من إمكانه ms4478 فيضمنه كما لو منعه الطعام والشراب
# ولنا إنه لم يهلكه ولم يكن سببا في هلاكه فلم يضمنه كما لو لم يعلم بحاله
~~وقياس هذا على هذه المسألة غير صحيح لأنه في المسألة منعه منعا كان سببا في
~~هلاكه فضمنه بفعله الذي تعدى به وهاهنا لم يفعل شيئا يكون سببا
# PageV08P338 فصل ومن ضرب إنسانا حتى أحدث فإن عثمان رضي الله عنه قضى فيه
~~بثلث الدية وقال أحمد لا أعرف شيئا يدفعه وبه قال إسحاق وقال أبو حنيفة
~~ومالك والشافعي لا شيء فيه لأن الدية إنما تجب لإتلاف منفعة أو عضو أو
~~إزالة جمال وليس هاهنا شيء من ذلك وهذا هو القياس وإنما ذهب من ذهب إلى
~~إيجاب الثلث لقضية عثمان لأنها في مظنة الشهرة ولم ينقل خلافها فيكون
~~إجماعا ولأن قضاء الصحابي بما يخالف القياس يدل على أنه توقيف وسواء كان
~~الحدث ريحا أو غائطا أو بولا وكذلك الحكم فيما إذا أفزعه حتى أحدث
# فصل إذا ادعى القاتل أن المقتول كان عبدا أو ضرب ملفوفا فقده أو ألقى
~~عليه حائطا أو ادعى أنه كان ميتا وأنكر وليه ذلك فالقول قول الولي مع يمينه
~~وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الآخر القول قول الجاني لأن الأصل براءة
~~ذمته وما ادعاه محتمل فلا يزول عن اليقين بالشك
# ولنا إن الأصل حياة المجني عليه وحريته فيجب الحكم ببقائه كما لو قتل من
~~كان مسلما وادعى أنه ارتد قبل قتله وبهذا يبطل ما ذكره وهكذا لو قتل في دار
~~الإسلام إنسانا وادعى أنه كان كافرا وأنكر وليه فالقول قول الولي لأن الدار
~~دار الإسلام ولذلك حكمنا بإسلام لقيطها وإن قطع عضوا وادعى شلله أو قلع
~~عينا وادعى عماها وأنكر الولي فالقول قول المجني عليه لأن الأصل السلامة
~~وكذلك لو قطع ساعدا وادعى أنه لم يكن عليه كف أو قطع ساقا وادعى أنه لم يكن
~~لها قدم وقال القاضي إن اتفقا على أنه كان بصيرا فالقول قول المجني عليه
~~وإلا فالقول قول الجاني وهذا مذهب الشافعي ms4479 وكذلك على قياسه إذا اختلفا في
~~شلل العضو لأن هذا مما لا يتعذر إقامة البينة عليه فإنه لا يخفى على أهله
~~وجيرانه ومعاملته وصفة تحمل الشهادة عليه أنه كان يتبع الشخص بصره ويتوقى
~~ما يتوقاه البصير ويتجنب البئر وأشباهه في طريقه ويعدل في العطفات خلف من
~~يطلبه
# ولنا إن الأصل السلام فكان القول قول من يدعيه كما لو اختلفا في إسلام
~~المقتول وحياته وقولهم لا تتعذر إقامة البينة عليه قلنا وكذلك لا تتعذر
~~إقامة البينة على ما يدعيه الجاني فإيجابها عليه أولى من إيجابها على من
~~يشهد له الأصل ثم يبطل بسائر المواضع التي سلموها فإن قالوا هاهنا ما ثبت
~~أن الأصل وجود البصر قلنا الظاهر يقوم مقام الأصل ولهذا رجحنا قول من يدعي
~~حريته وإسلامه
# فصل وإن زاد في القصاص من الجراح وقال إنما حصلت الزيادة باضطرابه وأنكر
~~المجني عليه ففيه وجهان أحدهما القول قول المقتص منه لأن الأصل عدم
~~الاضطراب ووجوب الضمان
# والثاني القول قول المقتص لأن الأصل براءة ذمته وما يدعيه محتمل والأول
~~أصح فإن الجرح سبب وجوب الضمان وما يدعيه من الاضطراب المانع من ثبوت حكمه
~~الأصل عدمه فالقول قول من ينفيه كما لو جرح رجلا وادعى أنه جرحه دفعا عن
~~نفسه أو قتله وادعى أنه وجده مع أهله أو قتل بهيمة وادعى أنها صالت عليه
~~PageV08P339
# | باب ديات الجراح
# الجراح تتنوع نوعين أحدهما الشجاج وهي ما كان في رأس أو وجه
# النوع الثاني ما كان في سائر البدن وينقسم قسمين
# أحدهما قطع عضو
# والثاني قطع لحم والمضمون في الآدمي ضربان أحدهما ما ذكرنا
# والثاني تفويت منفعه كتفويت السمع والبصر والعقل
#
# | مسألة قال رحمه الله ( ومن أتلف ما في الإنسان منه شيء واحد فقيه الدية
~~وما فيه شيئان ففي كل واحد منهما نصف الدية )
# وجملة ذلك أن كل عضو لم يخلق الله تعالى في الإنسان منه إلا واحدا
~~كاللسان والأنف والذكر والصلب ففيه دية كاملة لأن إتلافه إذهاب منفعة الجنس
~~وإذهابها كإتلاف النفس وما فيه منه شيئان ms4480 كاليدين والرجلين والعينين
~~والأذنين والمنخرين والشفتين والخصيتين والثديين والأليتين ففيهما الدية
~~كاملة لأن في إتلافها إذهاب منفعة الجنس وفي إحداهما نصف لأن في إتلافه
~~إذهاب نصف منفعة الجنس وهذه الجملة مذهب الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا وقد
~~روي عن الزهري عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كتب له في كتابه وفي الأنف إذا أوعب جدعه الدية
~~وفي اللسان الدية وفي الشفتين الدية وفي البيضتين الدية وفي الذكر الدية
~~وفي الصلب الدية وفي العينين الدية وفي الرجل الواحدة نصف الدية رواه
~~النسائي وغيره ورواه ابن عبد البر وقال كتاب عمرو بن حزم معروف عند الفقهاء
~~وما فيه متفق عليه عند العلماء إلا قليلا
# فصل وما في الإنسان منه أربعة أشياء ففيها الدية وفي كل واحد منها ربع
~~الدية وهو أجفان العينين وأهدابها وما فيه منه عشرة ففيها الدية وفي كل
~~واحد منها عشرها وهي أصابع اليدين وأصابع الرجلين وما فيه منه ثلاثة أشياء
~~ففيها الدية وفي الواحد ثلثها وهو المنخران والحاجز بينهما وعنه في
~~المنخرين الدية وفي الحاجز حكومة لأن المنخرين شيئان من جنس فكان فيهما
~~الدية كالشفتين وليس في البدن شيء من جنس يزيد على الدية إلا الأسنان فإن
~~في كل سن خمسا من الإبل فتزيد على الدية وقد روي أنه ليس فيها إلا الدية
~~قياسا على سائر ما في البدن والصحيح الأول لأن الخبر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ورد بإيجاب خمس في كل سن فيجب العمل به وإن خالف القياس
#
# | مسألة قال وفي العينين الدين )
# أجمع أهل العلم على أن في العينين إذا أصيبتا خطأ الدية وفي العين
~~الواحدة نصفها لقول النبي صلى الله عليه وسلم وفي العينين الدية ولأنه ليس
~~في الجسد منهما إلا شيئان ففيهما الدية وفي إحداهما نصفها كسائر الأعضاء
~~التي كذلك PageV08P340 وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال وفي العين
~~الواحدة خمسون من الإبل رواه مالك في ms4481 موطئه ولأن العينين من أعظم الجوارح
~~نفعا وجمالا فكانت فيهما الدية وفي إحداهما نصفها كاليدين
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يكونا صغيرتين أو كبيرتين ومليحتين أو
~~قبيحتين أو صحيحتين أو مريضتين أو حولاوين أو رمضتين فإن كان فيهما بياض لا
~~ينقص البصر لم تنقص الدية وإن نقص البصر نقص من الدية بقدره وفي ذهاب البصر
~~الدية لأن كل عضوين وجبت الدية بذهابهما وجبت بإذهاب نفعهما كاليدين إذا
~~أشلهما وفي ذهاب بصر أحدهما نصف الدية كما لو أشل يدا واحدة وليس في
~~إذهابهما بنفعها أكثر من دية كاليدين
# فصل وإن جنى على رأسه جناية ذهب بها بصره فعليه ديته لأنه ذهب بسبب
~~جنايته وإن لم يذهب بها فداواها فذهب بالمداواة فعليه ديته لأنه ذهب بسبب
~~فعله وإن اختلفوا في ذهاب البصر رجع إلى اثنين عدلين مسلمين من أهل الخبرة
~~لأن لهما طريقا إلى معرفة ذلك لمشاهدتهما العين التي هي محل البصر ومعرفة
~~بحالها بخلاف السمع وإن لم يوجد أهل الخبرة أو تعذر معرفة ذلك اعتبر بأن
~~يوقف في عين الشمس ويقرب الشيء من عينه في أوقات غفلته فإن طرف عينه وخاف
~~من الذي يخوف به فهو كاذب وإلا حكم له وإذا علم ذهاب بصره وقال أهل الخبرة
~~لا يرجى عوده وجبت الدية وإن قالوا يرجى عوده إلى مدة عينوها انتظر إليها
~~ولم يعط الدية حتى تنقضي المدة فإن عاد البصر سقطت عن الجاني وإن لم يعد
~~استقرت الدية وإن مات المجني عليه قبل العود استقرت الدية سواء مات في
~~المدة أو بعدها فإن ادعى الجاني عود بصره قبل موته وأنكر وارثه فالقول قول
~~الوارث لأن الأصل معه وإن جاء أجنبي فقلع عينه في المدة استقرت على الأول
~~الدية أو القصاص لأنه أذهب البصر فلم يعد وعلى الثاني حكومة لأنه أذهب عينا
~~لا ضوء لها يرجى عودها وإن قال الأول عاد ضوءها وأنكر الثاني فالقول قول
~~المنكر لأن الأصل معه فإن صدق المجني عليه الأول سقط حقه عنه ولم يقبل ms4482 قوله
~~على الثاني وإن قال أهل الخبرة يرجى عوده لكن لا نعرف له مدة وجبت الدية أو
~~القصاص لأن انتظار ذلك إلى غير غاية يفضي إلى إسقاط موجب الجناية والظاهر
~~في البصر عدم العود والأصل يؤيده فإن عاذ قبل استيفاء الواجب سقط وإن عاد
~~بعد الاستيفاء وجب رد ما أخذ منه لأنا تبينا أنه لم يكن واجبا
# فصل وإن جنى عليه فنقص ضوء عينيه ففي ذلك حكومة وإن ادعى نقص ضوئهما
~~فالقول قوله مع يمينه لأنه لا يعرف ذلك إلا من جهته وإن ذكر أن إحداهما
~~نقصت عصبت المريضة وأطلقت الصحيحة ونصب له شخص فيباعد عنه
# فكلما قال رأيته فوصف لونه علم صدقه حتى تنتهي فإذا انتهت علم موضعها ثم
~~تشد الصحيحة وتطلق المريضة وينصب له شخص ثم يذهب حتى تنتهي رؤيته ثم يدار
~~الشخص إلى جانب آخر فيصنع به مثل ذلك ثم يعلمه عند المسافتين ويذرعان
~~ويقابل بينهما فإذا كانتا سواء فقد صدق وينظر كم مسافة رؤية العليلة
~~والصحيحة ويحكم له من الدية بقدر ما بينهما وإن اختلفت المسافتان فقد كذب
~~وعلم أنه PageV08P341 قصر مسافة رؤية المريضة ليكثر الواجب له فيردد حتى
~~تستوي المسافة بين الجانبين والأصل في هذا ما روي عن علي رضي الله عنه
# قال ابن المنذر أحسن ما قيل في ذلك ما قاله علي رضي الله عنه أمر بعينه
~~فعصبت وأعطى رجلا بيضة فانطلق بها وهو ينظر حتى انتهى بصره ثم أمر فخط عند
~~ذلك ثم أمر بعينه فعصبت الأخرى وفتحت الصحيحة وأعطى رجلا بيضة فانطلق بها
~~وهو يبصر حتى انتهى بصره ثم خط عند ذلك ثم حول إلى مكان آخر ففعل مثل ذلك
~~فوجده سواء فأعطاه بقدر ما نقص من بصره من مال الآخر
# قال القاضي وإذا زعم أهل الطب أن بصره يقل إذا بعدت المسافة ويكثر إذا
~~قربت وأمكن هذا في المذارعة عمل عليه وبيانه أهم إذا قالوا إن الرجل إذا
~~كان يبصر إلى مائة ذراع ثم أراد أن يبصر إلى مائتي ذراع احتاج ms4483 للمائة
~~الثانية إلى ضعفي ما يحتاج إليه للمائة الأولى من البصر فعلى هذا إذا أبصر
~~بالصحيحة إلى مائتين وأبصر بالعليلة إلى مائة علمنا أنه قد نقص ثلثا بصر
~~عينه فيجب له ثلثا ديتها وهذا لا يكاد ينضبط في الغالب وكل ما لا ينضبط
~~ففيه حكومة
# وإن جنى على عينيه فندرتا أو إذا حولتا أو أعمشتا ففي ذلك حكومة كما لو
~~ضرب يده فاعوجت
# والجناية على الصبي والمعتوه كالجناية على البالغ والعاقل وإنما يفترقان
~~في أن البالغ خصم لنفسه والخصم للصبي والمجنون وليهما فإذا توجهت اليمين
~~عليهما لم يحلفا ولم يحلف الولي عنهما فإن بلغ الصبي وأفاق المجنون حلفا
~~حينئذ ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كمذهبنا
# فصل وفي عين الأعور دية كاملة وبذلك قال الزهري ومالك والليث وقتادة
~~وإسحاق
# وقال مسروق وعبد الله بن مغفل والنخعي والثوري وأبو حنيفة والشافعي فيها
~~نصف الدية لقوله عليه السلام وفي العين خمسون من الإبل وقوله النبي صلى
~~الله عليه وسلم وفي العينين الدية يقتضي أن لا يجب فيهما أكثر من ذلك سواء
~~قلعهما واحد أو اثنان في وقت واحد أو وقتين وقالع الثانية قالع عين أعور
~~فلو وجبت عليه دية لوجب فيهما دية ونصف ولأن ما ضمن بنصف الدية مع بقاء
~~نظيره ضمن به مع ذهابه كالأذن ويحتمل هذا كلام الخرقي لقوله وفي العين
~~الواحدة نصف الدية لم يفرق
# ولنا إن عمر وعثمان وعليا وابن عمر قضوا في عين الأعور بالدية ولم نعلم
~~لهم في الصحابة مخالفا فيكون إجماعا ولأن قلع عين الأعور تتضمن إذهاب البصر
~~كله فوجبت الدية كما لو أذهبه من العينين ودليل ذلك أنه يحصل بها ما يحصل
~~بالعينين فإنه يرى الأشياء البعيدة ويدرك الأشياء اللطيفة ويعمل أعمال
~~البصراء ويجوز أن يكون قاضيا وشاهدا ويجزىء في الكفارة وفي الأضحية إذا لم
~~تكن العوراء مخسوفة فوجب في بصره دية كاملة كذا في العينين فإن قيل فلو صح
~~هذا لم يجب في ذهاب بصر إحدى العينين نصف الدية لأنه لم ينقص قلنا ms4484 لا يلزم
~~من وجوب شيء من دية العينين نقص دية الثاني بدليل ما لو جنى عليهما فاحولتا
~~أو عمشتا
# أو نقص ضوءهما فإنه يجب أرش النقص ولا تنقص ديتهما بذلك ولأن النقص
~~الحاصل لم يؤثر في تنقيص أحكامه ولا هو مضبوط في تفويت النفع فلم يؤثر في
~~تنقيص الدية كالذي ذكرنا PageV08P342
# فصل وإن قلع الأعور عين صحيح نظرنا فإن قلع العين التي لا تماثل عينه
~~الصحيحة أو قلع المماثلة للصحيحة خطأ فليس عليه إلا نصف الدية لا أعلم فيه
~~مخالفا لأن ذلك هو الأصل وإن قلع المماثلة لعينه الصحيحة عمدا فلا قصاص
~~عليه وعليه دية كاملة وبهذا قال سعيد بن المسيب وعطاء ومالك في إحدى
~~روايتيه
# وقال في الأخرى عليه نصف الدية ولا قصاص
# وقال المخالفون في المسألة الأولى له القصاص
# لقوله تعالى @QB@ والعين بالعين @QE@ المائدة 45 وإن اختار الدية فله
~~نصفها للخبر ولأنه لو قلعها غيره لم يجب فيها إلا نصف الدية فلم يجب عليه
~~إلا نصفها كالعين الأخرى
# ولنا إن عمر وعثمان قضيا بمثل مذهبنا ولا نعرف لهما مخالفا في الصحابة
~~فكان إجماعا
# فصل وإن قلع الأعور عيني صحيح العينين فليس عليه إلا دية عمدا كان أو خطأ
# وذكر القاضي أن قياس المذهب وجوب ديتين
# إحداهما في العين التي استحق بها قلع عين الأعور
# والأخرى في الأخرى لأنها عين أعور
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في العينين الدية ولأنه قلع عينين فلم
~~يلزمه أكثر من الدية كما لو كان القاطع صحيحا ولأنه لم يزد على تفويت منفعة
~~الجنس فلم يزد على الدية كما لو قطع أذنه وما ذكره القاضي لا يصح لأن وجوب
~~الدية في إحدى عينيه لا يجعل الأخرى عين أعور على أن وجوب الدية بقلع إحدى
~~العينين قضية مخالفة للخبر والقياس صرنا إليها لإجماع الصحابة عليها ففيما
~~عدا موضع الإجماع يجب العمل بهما والبقاء عليهما فإن كان قلعهما عمدا
~~فاختار القصاص فليس له إلا قلع عينه لأنه أذهب بصره كله فلم يكن له أكثر ms4485 من
~~إذهاب بصره وهذا مبني على ما تقدم من قضاء الصحابة ولأن عين الأعور تقوم
~~مقام العينين وأكثر أهل العلم على أن له القصاص من العين ونصف الدية للعين
~~الأخرى وهو مقتضى الدليل والله أعلم
# فصل وإن قطع يد أقطع أو رجل أقطع الرجل فله نصف الدية أو القصاص من مثلها
~~لأنه عضو أمكن القصاص من مثله فكان الواجب فيه القصاص أو دية مثله كما لو
~~قطع أذن من له أذن واحدة
# وعن أحمد رواية أخرى أن الأولى إن كانت قطعت ظلما وأخذ ديتها أو قطعت
~~قصاصا ففيها نصف ديتها وإن قطعت ففي سبيل الله في الباقية دية كاملة لأنه
~~عطل منافعه من العضوين جملة فأشبه قلع عين الأعور والصحيح الأول لأن هذا
~~أحد العضوين اللذين تحصل بهما منفعة الجنس لا يقوم مقام العضوين فلم تجب
~~فيه دية كاملة كسائر الأعضاء وكما لو كانت الأولى أخذت قصصا أو في غير سبيل
~~الله ولا يصح القياس على عين الأعور لوجوه ثلاثة أحدها أن عين الأعور حصل
~~بها ما يحصل بالعينين ولم يختلفا في الحقيقة والأحكام إلا تفاوتا يسيرا
~~بخلاف أقطع اليد والرجل
# PageV08P343 والثاني أن عين الأعور لم يختلف الحكم فيها باختلاف صفة ذهاب
~~الأولى وها هنا اختلفا
# الثالث أنه هذا التقدير والتعيين على هذا الوجه أمر لا يصار إليه بمجرد
~~الرأي ولا توقيف فيه فيصار إليه ولا نظير له فيقاس عليه والمصير إليه تحكم
~~بغير دليل فيجب إطراحه وإن قطعت أذن من قطعت أذنه أو منخر من قطعت منخره لم
~~يجب فيه أكثر من نصف الدية رواية واحدة لأن منفعة كل أذن لا تتعلق بالأخرى
~~بخلاف العينين
#
# | مسألة قال ( وفي الأشفار الأربعة الدية وفي كل واحد منهما ربع الدية )
# يعني أجفان العينين وهي أربعة ففيها جميعها الدية لأن فيها منفعة الجنس
~~وفي كل واحد منهما ربع الدية لأن كل ذي عدد تجب في جميعه الدية تجب في
~~الواحد منها بحصته من الدية كاليدين والأصابع وبهذا قال الحسن والشعبي
~~وقتادة وأبو هاشم ms4486 والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
# وعن مالك في جفن العين وحجاجها الاجتهاد لأنه لم يعلم تقديره عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم والتقدير لا يثبت قياسا
# ولنا إنها أعضاء فيها جمال ظاهر ونفع كامل فإنها تكن العين وتحفظها
~~وتقيها الحر والبرد وتكون كالغلق عليها يطبقه إذا شاء ويفتحه إذا شاء
~~ولولاها لقبح منظره فوجبت فيها الدية كاليدين ولا نسلم أن التقدير لا يثبت
~~قياسا فإذا ثبت هذا فإن في أحدها ربع الدية
# وحكي عن الشعبي أنه يجب في الأعلى ثلثا دية العين وفي الأسفل ثلثها لأنه
~~أكثر نفعا
# ولنا إن كل ذي عدد تجب الدية في جميعه تجب بالحصة في الواحد منه كاليدين
~~والأصابع وما ذكره يبطل باليمنى مع اليسرى والأصابع وإن قلع العينين
~~بأشفارهما وجبت ديتان لأنهما جنسان تجب الدية بكل واحد منهما منفردا بوجدت
~~بإتلافهما جملة ديتان كاليدين والرجلين وتجب الدية في أشفار عين الأعمى
# لأن ذهاب بصره عيب في غير الأجفان
# فلم يمنع وجوب الدية فيها كذهاب الشم لا يمنع وجوب الدية في الأنف
# فصل وتجب في أهداب العينين بمفردها الدية وهو الشعر الذي على الأجفان وفي
~~كل واحد منها ربعها وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي فيه حكومة
# ولنا إن فيها جمالا ونفعا فإنها تقي العينين وترد عنهما وتحسن العين
~~وتجملها فوجبت فيها الدية كالأجفان وإن قطع الأجفان بأهدابها لم يجب أكثر
~~من دية لأن الشعر يزول تبعا لزوال الأجفان فلم تفرد بضمان كالأصابع إذا قطع
~~اليد وهي عليها
#
# | مسألة قال ( وفي الأذنين الدية )
# روي ذلك عن عمر وعلي وبه قال عطاء ومجاهد والحسن وقتادة والثوري
~~والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ومالك في إحدى الروايتين عنه وقال في
~~الأخرى فيهما لأن الشرع لم يرد فيهما بتقدير ولا يثبت التقدير بالقياس
# PageV08P344 ولنا إن في كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم وفي
~~الأذنين الدية ولأن عمر وعليا قضيا فيهما بالدية فإن قيل فقد روي عن أبي
~~بكر رضي الله عنه أنه قضى في الأذن بخمسة عشر بعيرا ms4487 قلنا لم يثبت ذلك قاله
~~ابن المنذر ولأن ما كان في البدن منه عضوان كان فيهما الدية كاليدين وفي
~~إحداهما نصف الدية بغير خلاف بين القائلين بوجوب الدية فيهما ولأن كل عضوين
~~وجبت الدية فيهما وجب في أحدهما نصفها كاليدين وإن قطع بعض إحداهما وجب
~~بقدر ما قطع من ديتها وفي ربعها ربعها وعلى هذا الحساب سواء قطع من أعلى
~~الأذن أو أسفلها أو اختلف في الجمال أو لم يختلف كما أن الأسنان والأصابع
~~تختلف في الجمال والمنفعة ودياتها سواء
# وقد روي عن أحمد رحمه الله في شحمة الأذن ثلث الدية والمذهب الأول وتجب
~~الدية في أذن الأصم لأن الصمم نقص في غير الأذن فلم يؤثر في ديتها كالعمى
~~لا يؤثر في دية الأجفان وهذا قول الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا
# فصل فإن جنى على أذنه فاستحشفت واستحشافها كشلل سائر الأعضاء ففيها حكومة
~~وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الآخر في ذلك ديتها لأن ما وجبت ديته بقطعه
~~وجبت بشلله كاليد والرجل
# ولنا أن نفعها باق وبعد استحشافها وجمالها فإن نفعها جمع الصوت ومنع دخول
~~الماء والهوام في صماخه وهذا باق بعد شللها فإن قطعها قاطع بعد استحشافها
~~ففيها ديتها لأنه قطع أذنا فيها جمالها ونفعها فوجبت ديتها كالصحيحة
# وكما لو قلع عينا عمشاء أو حولاء
#
# | مسألة قال ( وفي السمع إذا ذهب من الأذنين الدية )
# لا خلاف في هذا
# قال ابن المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن في السمع الدية روي ذلك عن
~~عمر وبه قال مجاهد وقتادة والثوري والأوزاعي وأهل الشام وأهل العراق ومالك
~~والشافعي وابن المنذر ولا أعلم عن غيرهم خلافا لهم
# وقد روي عن معاذ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال وفي السمع الدية وروى
~~أبو المهلب عن أبي قلابة أن رجلا رمى رجلا بحجر في رأسه فذهب سمعه وعقله
~~ولسانه ونكاحه فقضى عمر بأربع ديات والرجل حي ولأنها حاسة تختص بنفع فكان
~~فيها الدية كالبصر وإن ذهب السمع من إحدى الأذنين وجب نصف الدية ms4488 كما لو ذهب
~~البصر من إحدى العينين وإن قطع أذنه فذهب سمعه وجبت ديتان لأن السمع في
~~غيرهما
# فأشبه ما لو قلع أجفان عينيه فذهب بصره بخلاف العين إذا قلعت فذهب بصره
# فإن البصر في العين فأشبه البطش الذاهب بقطع اليد
# فصل وإن اختلفا في ذهاب سمعه فإنه يتغفل ويصاح به وينظر اضطرابه ويتأمل
~~عند صوت الرعد والأصوات المزعجة
# فإن ظهر منه انزعاج أو التفات أو ما يدل على السمع فالقول قول الجاني مع
~~يمينه
# لأن ظهور الأمارات يدل على أنه سميع فغلبت جنبة المدعي وحلف لجواز أن
~~يكون ما ظهر منه اتفاقا وإن لم يوجد منه PageV08P345 شيء من ذلك فالقول
~~قوله مع يمينه لأن الظاهر أنه غير سميع
# وحلف لجواز أن يكون احترز وتصبر وإن ادعى ذلك في إحداهما سدت الأخرى
~~وتغفل على ما ذكرنا فإن ادعى نقصان السمع فيهما فلا طريق لنا إلى معرفة ذلك
~~إلا من جهته فيحلفه الحاكم ويوجب حكومة وإن ادعى نقصه في أحدهما سددنا
~~العليلة وأطلقنا الصحيحة وأقمنا من يحدثه وهو يتباعد إلى حيث يقول إني لا
~~أسمع فإذا قال إني لا أسمع غير عليه الصوت والكلام فإن بان أنه يسمع وإلا
~~فقد كذب فإذا انتهى إلى آخر سماعه قدر المسافة وسد الصحيحة وأطلقت المريضة
~~وحدثه وهو يتباعد حتى يقول إني لا أسمع فإذا قال ذلك غير عليه الكلام
# فإن تغيرت صفته لم يقبل قوله وإن لم تتغير صفته حلف وقبل قوله ومسحت
~~المسافتان ونظر ما نقصت العليلة فوجب بقدره فإن قال إني أسمع العالي
# ولا أسمع الخفي فهذا لا يمكن تقديره فتجب فيه حكومة
# فصل فإن قال أهل الخبرة إنه يرجى عود سمعه إلى مدة انتظر إليها وإن لم
~~يكن لذلك غاية لم ينتظر ومتى عاد السمع فإن كان قبل أخذ الدية سقطت
# وإن كان بعده ردت على ما قلنا في البصر
#
# | مسألة قال ( وفي قرع الرأس إذا لم ينبت الشعر الدية وفي شعر اللحية
~~الدية إذا لم ينبت وفي الحاجبين الدية إذا ms4489 لم تنبت )
# هذه الشعور الثلاثة في كل واحد منها دية
# وذكر أصحابنا معها شعرا رابعا
# وهو أهداب العينين وقد ذكرناه قبل هذا ففي كل واحد منهما دية
# وهذا قول أبي حنيفة والثوري
# وممن أوجب في الحاجبين الدية سعيد بن المسيب وشريح والحسن وقتادة وروي عن
~~علي وزيد بن ثابت أنهما قالا في الشعر فيه الدية وقال مالك والشافعي فيه
~~حكومة واختاره ابن المنذر
# لأنه إتلاف جمال من غير منفعة فلم تجب في الدية كاليد الشلاء والعين
~~القائمة
# ولنا أنه أذهب الجمال على الكمال فوجب فيه دية كاملة كأذن الأصم وأنف
~~الأخشم وما ذكروه ممنوع فإن الحاجب يرد العرق عن العين ويفرقه وهدب العين
~~يرد عنها ويصونها
# فجرى مجرى أجفانها وينتقض ما ذكروه بالأصل الذي قسنا عليه ويفارق اليد
~~الشلاء فإنه ليس جمالها كاملا
# فصل وفي أحد الحاجبين نصف الدية لأن كل شيئين فيهما الدية
# ففي أحدهما نصفها كاليدين
# وفي بعض ذلك أو ذهاب شيء من الشعور المذكورة من الدية بقسطه من ديته يقدر
~~بالمساحة كالأذنين ومارن الأنف ولا فرق في هذه الشعور بين كونها كثيفة أو
~~خفيفة أو جميلة أو قبيحة أو كونها من صغير أو كبير لأن سائر ما فيه الدية
~~من الأعضاء لا يفترق الحال فيه بذلك وإن أبقى من لحيته ما لا جمال فيه أو
~~من الشعور ففيه وجهان أحدهما يؤخذ بالقسط
# لأنه محل يجب في بعضه بحصته فأشبه الأذن ومارن الأنف
# والثاني تجب الدية كاملة
# لأنه أذهب المقصود كله فأشبه ما لو أذهب ضوء العينين
# ولأن جنايته ربما PageV08P346 أحوجت إلى إذهاب الباقي لزيادته في القبح
~~على ذهاب الكل فتكون جنايته سببا لذهاب الكل فأوجبت ديته
# كما لو ذهب بسراية الفعل أو كما لو احتاج في دواء شجة الرأس إلى ما ذهب
~~بضوء عينه
# فصل ولا تجب الدية في شيء من هذه الشعور إلا بذهابه على وجه لا يرجى عوده
~~مثل أن يقلب على رأسه ماء حارا فتلف منبت الشعر فينقلع بالكلية بحيث لا
~~يعود وإن رجي ms4490 عوده إلى مدة انتظر إليها
# وإن عاد الشعر قبل أخذ الدية لم تجب فإن عاد بعد أخذها ردها والحكم فيه
~~كالحكم في ذهاب السمع والبصر فيما يرجى عوده وفيما لا يرجى
# فصل ولا قصاص في شيء من هذه الشعور
# لأن إتلافها إنما يكون بالجناية على محلها وهو غير معلوم المقدار
# فلا تمكن المساواة فيه
# فلا يجب القصاص فيه
#
# | مسألة قال ( وفي المشام الدية )
# يعني الشم في إتلافه الدية
# لأنه حاسة تختص بمنفعة فكان فيها الدية كسائر الحواس
# ولا نعلم في هذا خلافا
# قال القاضي في كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال وفي
~~المشام الدية فإن ادعى ذهاب شمه اغتفلناه بالروائح الطيبة والنتنة فإن هش
~~للطيب وتنكر للمنتن فالقول قول الجاني مع يمينه وإن لم يبن منه ذلك فالقول
~~قول المجني عليه كقولهم في اختلافهم في السمع وإن ادعى المجني عليه نقص شمه
~~فالقول قوله مع يمينه لأنه لا يتوصل إلى معرفة ذلك إلا من جهته فقبل قوله
~~فيه كما يقبل قول المرأة في انقضاء عدتها بالإقراء ويجب له من الدية ما
~~تخرجه الحكومة وإن ذهب شمه ثم عاد قبل أخذ الدية سقطت وإن كان بعد أخذها
~~ردها لأنا تبينا أنه لم يكن ذهب وإن رجي عود شمه إلى مدة انتظر إليها وإن
~~ذهب شمه من أحد منخريه ففيه نصف الدية كما لو ذهب بصره من إحدى عينيه
# فصل وفي الأنف الدية إذا كان قطع مارنه بغير خلاف بنيهم حكاه ابن عبد
~~البر وابن المنذر عمن يحفظ عنه من أهل العلم
# وفي كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال وفي الأنف إذا
~~أوعب جدعا الدية وفي رواية مالك في الموطأ إذا أوعى جدعا يعني إذا استوعب
~~واستؤصل ولأنه عضو فيه جمال ومنفعة ليس في البدن منه إلا شيء واحد فكانت
~~فيه الدية كاللسان وإنما الدية في مارنه وهو ما لان منه هكذا قال الخليل
~~وغيره لأنه يروي عن طاوس أنه ms4491 قال كان في كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وفي الأنف إذا أوعب مارنه جدعا الدية ولأن الذي يقطع فيه ذلك فانصرف الخبر
~~إليه فإن بعضه ففيه بقدره من الدية يمسح ويعرف قدر ذلك منه كما قلنا في
~~الأذنين وقد روي هذا عن عمر بن عبد العزيز والشعبي والشافعي وإن قطع أحد
~~المنخرين ففيه ثلث الدية وفي المنخرين ثلثاها وفي الحاجز بينهما الثلث قال
~~أحمد في الوترة الثلث وفي الحرمة في كل واحد PageV08P347 منهما الثلث وبهذا
~~قال إسحاق وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن المارن يشتمل على ثلاثة
~~أشياء من جنس فتوزعت الدية على عددها كسائر ما فيه عدد من جنس من اليدين
~~والأصابع والأجفان الأربعة وحكى أبو الخطاب وجها آخر من المنخرين الدية
# وفي الحاجز بينهما حكومة لقول أحمد في كل زوجين من الإنسان الدية وهو
~~الوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأن المنخرين ليس في البدن لهما ثالث فأشبها
~~اليدين
# ولأنه بقطع المنخرين أذهب الجمال كله والمنعة فأشبه قطع اليدين فعلى هذا
~~الوجه في قطع أحد المنخرين نصف الدية وإن قطع معه الحاجز ففيه حكومة وإن
~~قطع نصف الحاجز أو أقل أو أكثر لم يزد على حكومة وعلى الأول في قطع أحد
~~المنخرين ونصف الحاجز نصف الدية وفي قطع جميعه مع المنخر ثلثا الدية وفي
~~قطع جزء من الحاجز أو أحد المنخرين بقدره من ثلث الدية يقدر بالمساحة فإن
~~شق الحاجز بين المنخرين ففيه حكومة فإن بقي منفرجا فالحكومة فيه أكثر
# فصل وإن قطع المارن مع القصبة ففيه الدية في قياس المذهب
# وهذا مذهب مالك ويحتمل أن تجب الدية في المارن وحكومة في القصبة وهذا
~~مذهب الشافعي
# لأن المارن وحده موجب للدية فوجبت الحكومة في الزائدة كما لو قطع القصبة
~~وحدها مع قطع لسانه
# ولنا قوله عليه السلام في الأنف إذا أوعب جدعا الدية ولأنه عضو واحد فلم
~~يجب به أكثر من دية كالذكر إذا قطع من أصله وما ذكروه يبطل بهذا ويفارق ما
~~إذا قطع لسانه وقصبته لأنهما ms4492 عضوان فلا تدخل دية أحدهما في الآخر وأما
~~العضو الواحد فلا يبعد أن يجب في جميعه ما يجب في بعضه كالذكر يجب في حشفته
~~الدية التي يجب في جميعه وأصابع اليد يجب فيها ما يجب في اليد من الكوع
~~وكذلك أصابع الرجل وفي الثدي كله ما في حلمته فأما إن قطع الأنف وما حته من
~~اللحم ففي اللحم حكومة لأنه ليس من الأنف فأشبه ما لو قطع الذكر واللحم
~~الذي تحته
# فصل فإن ضرب أنفه فأشله ففيه حكومة وإن قطعه قاطع بعد ذلك ففيه ديته كما
~~قلنا في الأذن وقول الشافعي ها هنا كقوله في الأذن على ما مضى شرحه وتبيانه
~~وإن ضربه فعوجه أو غير لونه ففيه حكومة في قولهم جميعا وفي قطعه بعد ذلك
~~دية كاملة وإن قطعه إلا جلدة بقي معلقا بها فلم يلتحم واحتيج إلى قطعه ففيه
~~دية لأنه قطع جميعه بعضعه بالمباشرة وباقيه بالتسبب فأشبه ما لو سرى قطع
~~بعضه إلى قطع جميعه وإن رده فالتحم ففيه حكومة لأنه لم يبن وإن أبانه فراده
~~فالتحم فقال أبو بكر ليس فيه إلا حكومة كالتي قبلها وقال القاضي فيه دية
~~وهذا مذهب الشافعي لأنه أبان أنفه فلزمته ديته كما لو لم يلتحم ولأن ما
~~أبين قد نجس فلزمه أن يبينه بعد التحامه ومن قال بقول أبي بكر منع نجاسته
~~ووجوب إبانته لأن أجزاء الآدمي كجملته بدليل سائر الحيوانات وجملته طاهرة
~~وكذلك أجزاؤه
# فصل وإن قطع أنفه فذهب شمه فعليه ديتان لأن الشم في غير الأنف فلا تدخل
~~دية أحدهما في PageV08P348 الآخر كالسمع مع الأذن والبصر مع أجفان العينين
~~والنطق مع الشفتين وإن قطع أنف الأخشم وجبت ديته لأن ذلك عيب في غير الأنف
~~فأشبه ما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( وفي الشفتين الدية )
# لا خلاف بين أهل العلم أن في الشفيتين الدية وفي كتاب عمرو بن حزم الذي
~~كتبه له رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي الشفتين الدية ولأنهما عضوان ليس
~~في البدن مثلهما فيهما جمال ظاهر ومنفعة ms4493 كاملة فإنهمنا طبق على الفم تقيانه
~~مايؤذيه ويستران الأسنان ويردان الرق وينفخ بهما ويتم بهما الكلام فإن
~~فيهما بعض مخارج الحروف فتجب فيهما الدية كاليدين والرجلين وظاهر المذهب أن
~~في كل واحدة منهما نصف الدية
# وروي هذا عن أبي بكر وعلي رضي الله عنهما وإليه ذهب أكثر الفقهاء وروي عن
~~أحمد رحمه الله رواية أخرى أن في العليا ثلث الدية وفي السفلى الثلثين لأن
~~هذا يروى عن زيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب والزهري ولأن المنفعة بهما
~~أعظم لأنها التي تدور وتتحرك وتحفظ الريق والطعام والعليا ساكنة لا حركة
~~فيها
# ولنا قول أبي بكر وعلي رضي الله عنهما ولأن كل شيئين وجبت فيهما الدية
~~وجب في أحدهما نصفها كسائر الأعضاء ولأن كل ذي عدد وجبت فيه الدية سوي بين
~~جميعه فيها كالأصابع والأسنان ولا اعتبار بزيادة النفع بدليل ما ذكرنا من
~~الأصل
# فصل فإن ضربهما فأشلهما وجبت ديتهما لأنه أتلف منفعتهما فوجبت ديتهما كما
~~لو أشل يديه وإن تقلستا فلم تنطبقا على الأسنان أو استرختا فصارتا لا
~~تنفصلان عن الأسنان ففيهما الدية لأنه عطل منفعتهما وجمالهما وإن تقلستا
~~بعض التقليس وجبت الحكومة لأن منافعهما لم تبطل بالكلية
# فصل حد الشفة السفلى من أسفل ما تجافى عن الأسنان واللثة مما ارتفع عن
~~جلدة الذقن وحد العليا من فوق ما تجافى عن الأسنان واللثة إلى اتصاله
~~بالمنخرين والحاجز وحدهما طولا طول الفم إلى حاشية الشدقين وليست حاشية
~~الشدقين منهما
#
# | مسألة قال ( وفي اللسان المتكلم به الدية )
# أجمع أهل العلم على وجوب الدية في لسان الناطق وروي ذلك عن أبي بكر وعمر
~~وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم وبه قال أهل المدينة وأهل الكوفة وأصحاب
~~الرأي وأصحاب الحديث وغيرهم وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن
~~حزم وفي اللسان الدية ولأن فيه جمالا ومنفعة فأشبه الأنف فأما الجمال فقد
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الجمال فقال في اللسان ويقال جمال
~~الرجل في لسانه والمرء بأصغريه ms4494 قلبه ولسانه ويقال ما الإنسان لولا اللسان
~~إلا صورة ممثلة أو بهيمة مهملة وأما النفع فإن به تبلغ الأغراض وتستخلص
~~الحقوق وتدفع الآفات وتقضى به الحاجات وتتم العبادات في القراءة والذكر
~~والشكر والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر والتعليم PageV08P349 والدلالة
~~على الحق المبين والصراط المستقيم وبه يذوق الطعام ويستعين في مضغة وتقليبه
~~وتنقية الفم وتنظيفه فهو أعظم الأعضاء نفعا وأتمها جمالا فإيجاب الدية في
~~غيره تنبيه على إيجابها فيه وإنما تجب الدية في لسان الناطق فإن كان أخرس
~~لم تجب فيه دية كاملة بغير خلاف لذهاب نفعه المقصود منه كاليد الشلاء
~~والعين القائمة
# فصل وفي الكلام الدية فإذا جنى عليه فخرس وجبت ديته لأن كل ما تعلقت
~~الدية بإتلافه تعلقت بإتلاف منفعته كاليد فأما إن جنى عليه فأذهب ذوقه
# فقال أبو الخطاب فيه الدية لأن الذوق حاسة فأشبه الشم وقياس المذهب لأنه
~~لا دية فيه فإنه لا يختلف في أن لسان الأخرس لا تجب فيه الدية وقد نص أحمد
~~رحمه الله على أن فيه ثلث الدية ولو وجب في الذوق دية لوجبت في ذهابه مع
~~ذهاب اللسان بطريق الأولى واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال قد نص الشافعي
~~على وجوب الدية فيه ومنهم من قال لا نص له فيه ومنهم من قال قد نص على إن
~~في لسان الأخرس حكومة وإن ذهب الذوق بذهابه والصحيح إن شاء الله أنه لا دية
~~فيه لأن في إجماعهم على أن لسان الأخرس لا تكمل الدية فيه إجماعا على أنها
~~لا تكمل في ذهاب الدوق بمفرده لأن كل عضو لا تكمل الدية فيه بمنفعته لا
~~تكمل بمنفعته دونه كسائر الأعضاء ولا تفريع على هذا القول فأما على الأول
~~فإذا ذهب ذوقه كله ففيه دية كاملة وإن نقص نقصا غير مقصدر بأن يحس المذاق
~~كله إلا أنه لا يدركه على الكمال ففيه حكومة كما لو نقص بصره نقصا لا يتقدر
~~وإن كان نقصا يتقدر بأن لا يدرك بأحد المذاق الخمس وهي الحلاوة والمرارة
~~والحموضة والملوحة والعذوبة ms4495 ويدرك بالباقي ففيه خمس الدية وفي اثنتين
~~خمساها وفي ثلاث ثلاثة أخماسها وإن لم يدرك بواحدة ونقص الباقي فعليه خمس
~~الدية وحكومة لنقص الباقي وإن قطع لسان أخرس فذهب ذوقه ففيه الدية لإتلافه
~~الذوق وإن جنى على لسان ناطق فأذهب كلامه وذوقه ففيه ديتان وإن قطعه فذهب
~~معا ففيه دية واحدة لأنهما يذهبان تبعا لذهابه فوجبت ديته دون ديتهما كما
~~لو قتل إنسانا لم تجب إلا دية واحدة ولو ذهبت منافعه مع بقائه ففي كل منفعة
~~دية
# فصل وإن ذهب بعض الكلام وجب من الدية بقدر ما ذهب يعتبر ذلك بحروف المعجم
~~وهي ثمانية وعشرون حرفا سوى لا فإن مخرجها مخرج اللام والألف فما نقص من
~~الحروف وجب من الدية بقدره لأن الكلام يتم بجميعها فالذاهب يجب أن يكون
~~عوضه من الدية كقدره من الكلام ففي الحرف الواحد ربع سبع الدية وفي الحرفين
~~نصف سبعها وفي الأربعة سبعها ولا فرق بين ما خف من الحروف على اللسان وما
~~ثقل لأن كل ما وجب في المقدر لم يختلف لاختلاف قدره كالأصابع ويحتمل أن
~~تقسم الدية على الحروف التي للسان فيها عمل دون الشفة وهي أربعة الباء
~~والميم والفاء والواو دون حروف الحلق الستة الهمزة والهاء والحاء والخاء
~~والعين والغين فهذه عشرة بقي ثمانية عشر حرفا للسان تنقسم ديته عليها لأن
~~الدية تجب بقطع اللسان وذهاب هذه الحروف وحدها مع بقائه فإذا وجبت الدية
~~ففيها بمفردها وجب في بعضها بقسطة منها ففي الواحد نصف تسع الدية وفي
~~الاثنين تسعها وفي الثلاثة سدسها وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وإن جنى على
~~شفته PageV08P350 فذهب وجب فيه بقدره وكذلك إن ذهب بعض حروف الحلق بجنايته
~~وينبغي أن تجب بقدره من الثمانية والعشرين وجها واحدا وإن ذهب حرف فعجز عن
~~كلمة لم يجب غير أرش الحرف لأن الضمان إنما يجب لما تلف وإن ذهب حرف فأبدل
~~مكانه حرفا آخر كأنه يقول درهم فصار يقول دلهم أو دعهم أو ديهم فعليه ضمان
~~الحرف الذاهب لأن ما تبدل ms4496 لا يقوم مقام الذاهب في القراءة ولا غيرها فإن
~~جنى عليه فذهب البدل وجبت ديته أيضا لأنه أصل وإن لم يذهب شيء من الكلام
~~لكن حصلت فيه عجلة أو تمتمة أو فأفأة فعليه حكومة لما حصل من النقص والشين
~~ولم تجب الدية لأن المنفعة باقية وإن جنى عليه جان آخر فأذهب كلامه ففيه
~~الدية كاملة كما لو جنى على عينه جان فعمشت ثم جنى عليها آخر فذهب ببصرها
~~وإن أذهب الأول بعض الحروف وأذهب الثاني بقية الكلام فعلى كل واحد منهما
~~بقسطه كما لو ذهب الأول ببصر إحدى العينين وذهب الآخر ببصر الأخرى وإن كان
~~ألثغ من غير جناية عليه فذهب إنسان بكلامه كله فإن كان مأيوسا من زوال
~~لثغته ففيه بقسط ما ذهب من الحروف وإن كان غير مأيوس من زوالها كالصبي ففيه
~~الدية كاملة لأن الظاهر زوالها وكذلك الكبير إذا أمكن إزالة لثغته بالتعليم
# فصل إذا قطع بعض لسانه فذهب بعض كلامه فإن استويا مثل أن يقطع ربع لسانه
~~فيذهب ربع كلامه وجب ربع الدية بقدر الذاهب منهما كما لو قلع إحدى عينيه
~~فذهب بصرها وإن ذهب من أحدهما أكثر من الآخر كأن قطع ربع لسانه فذهب نصف
~~كلامه أو قطع نصف لسانه فذهب ربع كلامه وجب بقدر الأكثر وهو نصف الدية في
~~الحالين لأن كل واحد من اللسان والكلام مضمون بالدية منفردا فإذا انفرد
~~نصفه بالذهاب وجب النصف ألا ترى أنه لو ذهب نصف الكلام ولم يذهب من اللسان
~~شيء وجب نصف الدية ولو ذهب نصف اللسان ولم يذهب من الكلام شيء وجب نصف
~~الدية وإن قطع ربع اللسان فذهب نصف الكلام وجب نصف الدية فإن قطع آخر بقية
~~اللسان فذهبت بقية الكلام ففيه ثلاثة أوجه أحدها عليه نصف الدية هذا قول
~~القاضي وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن السالم نصف اللسان وباقيه أشل
~~بدليل ذهاب نصف الكلام
# والثاني عليه نصف الدية وحكومة للربع الأشل لأنه لو كان جميعه أشل لكانت
~~فيه حكومة أو ثلث الدية فإذا ms4497 كان بعضه أشل ففي ذلك البعض حكومة أيضا
# الثالث عليه ثلاثة أرباع الدية وهذا الوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأنه
~~قطع ثلاثة أرباع لسانه فذهب ربع كلامه فوجبت عليه ثلاثة أرباع الدية كما لو
~~قطعه أولا ولا يصح القول بأن بعضه أشل لأن العضو متى كان فيه بعض النفع لم
~~يكن بعضه أشل كالعين إذا كان بصرها ضعيفا واليد إذا كان بطشها ناقصا وإن
~~قطع نصف لسانه فذهب ربع كلامه فعليه نصف ديته فإن قطع الآخر بقيته فعليه
~~ثلاثة أرباع الدية وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والآخر عليه نصف الدية
~~لأنه لم يقطع إلا نصف لسانه
# ولنا إنه ذهب ثلاثة أرباع الكلام فلزمه ثلاثة أرباع ديته كما لو ذهب
~~ثلاثة أرباع الكلام بقطع نصف اللسان PageV08P351 الأول ولأنه لو أذهب ثلاثة
~~أرباع الكلام مع بقاء اللسان لزمه ثلاثة أرباع الدية فلأن تجب بقطع نصف
~~اللسان في الأول أولى ولو لم يقطع الثاني نصف اللسان لكن جنى عليه جناية
~~أذهب بقية كلامه مع بقاء لسانه لكان عليه ثلاثة أرباع ديته لأنه ذهب بثلاثة
~~أرباع ما فيه الدية فكان عليه ثلاثة أرباع الدية كما لو جنى على صحيح فذهب
~~بثلاثة أرباع كلامه مع بقاء لسانه
# فصل وإذا قطع بعض لسانه عمدا فاقتص المجني عليه من مثل ما جنى عليه به
~~فذهب من كلام الجاني مثل ما ذهب من كلام المجني عليه وأكثر فقد استوفى حقه
~~ولا شيء في الزائد لأنه من سراية القود وسراية القود غير مضمونه وإن ذهب
~~أقل فللمقتص دية ما بقي لأنه لم يستوف بدله
# فصل وإذا قطع لسان صغير لم يتكلم لطفوليته وجبت ديته وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا تجب لأنه لسان لا كلام فيه فلم تجب فيه دية كلسان الأخرس
# ولنا إن ظاهره السلامة وإنما لم يتكلم لأنه لا يحسن الكلام فوجبت به
~~الدية كالكبير ويخالف الأخرس فإنه علم أنه أشل ألا ترى أن أعضاءه لا يبطش
~~بها وتجب فيها الدية وإن بلغ حدا يتكلم مثله فلم ms4498 يتكلم فقطع لسانه لم تجب
~~فيه الدية لأن الظاهر أنه لا يقدر على الكلام ويجب فيه ما يجب في لسان
~~الأخرس وإن كبر فنطق ببعض الحروف وجب فيه بقدر ما ذهب من الحروف لأننا
~~تبينا أنه كان ناطقا وإن كان قد بلغ إلى حد يتحرك بالبكاء وغيره فلم يتحرك
~~فقطعه قاطع فلا دية فيه لأن الظاهر أنه لو كان صحيحا لتحرك وإن لم يبلغ إلى
~~حد يتحرك ففيه الدية لأن الظاهر سلامته وإن قطع لسان كبير وادعى أنه كان
~~أخرس ففيه مثل ما ذكرنا فيما إذا اختلفا في شلل العضو المقطوع على ما
~~ذكرناه فيما مضى
# فصل وإن جنى عليه فذهب كلامه أو ذوقه ثم عاد لم تجب الدية لأننا تبينا
~~أنه لم يذهب ولو ذهب لم يعد وإن كان قد أخذ الدية ردها وإن قطع لسانه فعاد
~~لم تجب الدية أيضا وإن كان قد أخذها ردها قاله أبو بكر وظاهر مذهب الشافعي
~~أنه لا يرد الدية لأن العادة لم تجر بعوده واختصاص هذا بعوده يدل على أنه
~~هبة مجددة
# ولنا إنه عاد ما وجبت فيه الدية فوجب رد الدية كالأسنان وسائر ما يعود
~~وإن قطع إنسان نصف لسانه فذهب كلامه كله ثم قطع آخر بقيته فعاد كلامه لم
~~يجب رد الدية لأن الكلام الذي كان باللسان قد ذهب ولم يعد إلى اللسان وإنما
~~عاد في محل آخر بخلاف التي قبلها وإن قطع لسانه فذهب كلامه ثم عاد اللسان
~~دون الكلام لم يرد الدية لأنه قد ذهب ما تجب الدية فيه بانفراده وإن عاد
~~كلامه دون لسانه لم يردها أيضا لذلك
# فصل وإذا كان للسانه طرفان فقطع أحدهما فذهب كلامه ففيه الدية لأن ذهاب
~~الكلام بمفرده يوجب الدية وإن ذهب بعض الكلام نظرت فإن كان الطرفان
~~متساويين وكان ما قطعه بقدر ما ذهب من الكلام وجب وإن كان أحدهما أكبر وجب
~~الأكثر على ما مضى وإن لم يذهب من الكلام شيء وجب بقدر ما PageV08P352 ذهب
~~من اللسان من الدية وإن ms4499 كان أحدهما منحرفا عن سمت اللسان فهو خلقة زائدة
~~وفيه حكومة وإن قطع جميع اللسان وجبت الدية من غير زيادة سواء كان الطرفان
~~متساويين أو مختلفين وقال القاضي إن كانا متساويين ففيهما الدية وإن كان
~~أحدهما منحرفا عن سمت اللسان وجبت الدية وحكومة في الخلقة
# ولنا إن هذه الزيادة عيب ونقص يرد بها المبيع وينقص من ثمنه فلم يجب فيها
~~شيء كالسلعة في اليد وربما عاد القولان إلى شيء واحد لأن الحكومة لا يخرج
~~بها شيء إذا كانت الزيادة عيبا
#
# | مسألة قال ( وفي كل سن خمس من الإبل إذا قلعت ممن قد أثغر والأضراس
~~والأنياب كالأسنان )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن دية الأسنان خمس خمس في كل سن وقد روي
~~ذلك عن عمر بن الخطاب وابن عباس ومعاوية وسعيد بن المسيب وعروة وعطاء وطاوس
~~والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبي حنيفة ومحمد بن الحسن
~~وفي كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم في السن خمس من الإبل
~~رواه النسائي وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال في الأسنان خمس خمس رواه أبو داود فأما الأضراس والأنياب فأكثر أهل
~~العلم على أنها مثل الأسنان منهم عروة وطاوس وقتادة والزهري ومالك والثوري
~~والشافعي وإسحاق وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن وروي ذلك عن ابن عباس ومعاوية
~~وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى في الأضراس ببعير بعير وعن سعيد بن
~~المسيب أنه قال لو كنت أنا لجعلت في الأضراس بعيرين بعيرين فتلك الدية سواء
~~وروى ذلك مالك في موطئه وعن عطاء نحوه حكي عن أحمد رواية أن في جميع
~~الأسنان والأضراس الدية فيتعين حمل هذه الرواية على مثل قول سعيد للإجماع
~~على أن في كل سن خمسا من الإبل وورد الحديث به فيكون في الأسنان ستون بعيرا
~~لأن فيه اثني عشر سنا أربع ثنايا وأربع رباعيات وأربعة أنياب فيها خمس وفيه
~~عشرون ضرسا في كل جانب عشرة ms4500 خمسة من فوق وخمسة من أسفل فيكون فيها أربعون
~~بعيرا في كل ضرس بعيران فتكمل الدية وحجة من قال هذا أنه ذو عدد يجب فيه
~~الدية فلم تزد ديته على دية الإنسان كالأصابع والأجفان وسائر ما في البدن
~~ولأنها تشتمل على منفعة جنس فلم تزد ديتها على الدية كسائر منافع الجنس
~~ولأن الأضراس تختص بالمنفعة دون الجمال والأسنان فيها منفعة وجمال فاختلفا
~~في الأرش
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال الأصابع سواء والأسنان سواء الثنية والضرس سواء هذه وهذه سواء وهذا نص
~~وقوله في الأحاديث المتقدمة في الأسنان خمس خمس ولم يفصل يدخل في عمومها
~~الأضراس لأنها أسنان ولأن كل دية وجبت في جملة كانت مقسومة على العدد دون
~~المنافع كالأصابع والأجفان والشفتين وقد أومأ ابن عباس إلى هذا فقال لا
~~أعتبرها بالأصابع فأما ما ذكروه من المعنى فلا بد من مخالفة القياس فيه فمن
~~ذهب إلى قولنا خالف المعنى الذي ذكروه ومن ذهب إلى قولهم خالف التسوية
~~الثابتة بقياس سائر الأعضاء من جنس واحد فكان ما ذكرناه مع موافقة الأخبار
~~وقول أكثر أهل العلم أولى وأما على PageV08P353 قول عمر إن في كل ضرس بعيرا
~~فيخالف القياسين جميعا والأخبار فإنه لا يوجب الدية الكاملة وإنما يوجب
~~ثمانين بعيرا ويخالف بين الأعضاء المتجانسة وإنما يجب هذا الضمان في سن من
~~قد ثغر وهو الذي أبدل أسنانه وبلغ حدا إذا قلعت سنه لم يعد بدلها ويقال ثغر
~~وأثغر واثغر إذا كان كذلك فأما سن الصبي الذي لم يثغر فلا يجب بقلعها في
~~الحال شيء هذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا أعلم فيه خلافا وذلك لأن
~~العادة عود سنه فلم يجب فيها في الحال شيء كنتف شعره لكن ينتظر عودها فإن
~~مضت مدة ييأس من عودها وجبت ديتها قال أحمد يتوقف سنة لأنه الغالب في
~~نباتها
# وقال القاضي إذا سقطت أخواتها ولم تعد هي أخذت الدية وإن نبت مكانها أخرى
~~لم تجب ms4501 ديتها كما لو نتف شعره فعاد مثله لكن إن عادت قصيرة أو مشوهة ففيها
~~حكومة لأن الظاهر أن ذلك بسبب الجناية عليها فإن أمكن تقدير نقصها عن
~~نظيرتها ففيها من ديتها بقدر ما نقص وكذلك إن كانت فيها ثلمة أمكن تقديرها
~~ففيها بقدر ما ذهب منها كما لو كسر من سنه ذلك القدر وإن نبتت أكبر من
~~أخواتها ففيها حكومة لأن ذلك عيب وقيل فيها وجه آخر لا شيء فيها لأن هذا
~~زيادة والصحيح الأول لأن ذلك شين حصل بسبب الجناية فأشبه نقصها وإن نبتت
~~مائلة عن صف الأسنان بحيث لا ينتفع بها ففيها ديتها لأن ذلك كذهابها وإن
~~كانت ينتفع بها ففيها حكومة للشين الحاصل بها ونقص نفعها وإن نبتت صفراء أو
~~حمراء أو متغيرة ففيها حكومة لنقص جمالها وإن نبتت سوداء أو خضراء ففيها
~~روايتان حكاهما القاضي إحداهما فيها ديتها
# والثانية فيها حكومة كما لو سودها من غير قلعها وإن مات الصبي قبل اليأس
~~من عود سنه ففيه وجهان أحدهما لا شيء له لأن الظاهر أنه لو عاش لعادت فلم
~~يجب فيها شيء كما لو نتف شعره
# والثاني فيها الدية لأنه قلع سنا وأيس من عودها فوجبت ديتها كما لو مضى
~~زمن تعود في مثله فلم تعد وإن قلع سن من قد ثغر وجبت ديتها في الحال لأن
~~الظاهر أنها لا تعود فإن عادت لم يجب الدية وإن كان قد أخذها ردها
# وبهذا قال أصحاب الرأي وقال مالك لا يرد شيئا لأن العادة أنها لا تعود
~~فمتى عادت كانت هبة من الله تعالى مجددة فلا يسقط بذلك ما وجب له بقلع سنه
~~وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا إنه عاد له في مكانها مثل التي قلعت فلم يجب له شيء كالذي لم يثغر
~~وإن عادت ناقصة أو مشوهة فحكمها حكم سن الصغير إذا عادت على ما ذكرنا ولو
~~قلع سن من لم يثغر فمضت مدة ييأس من عودها وحكم بوجوب الدية فعادت بعد ذلك
~~سقطت الدية وردت إن كانت أخذت ms4502 كسن الكبير إذا عادت
# فصل وتجب دية السن فيما ظهر منها من اللثة لأن ذلك هو المسمى سنا وما في
~~اللثة منها يسمى سنخا فإذا كسر السن ثم جاء آخر فقلع السنخ ففي السن ديتها
~~وفي السنخ حكومة كما لو قطع إنسان PageV08P354 أصابع رجل ثم قطع آخر كفه
~~وإن قلعها الآخر بسنخها لم يجب فيها أكثر من ديتها كما لو قطع اليد من
~~كوعها وإن فعل ذلك في مرتين فكسر السن ثم عاد فقلع السنخ فعليه ديتها
~~وحكومة لأن ديتها وجبت بالأول ثم وجب عليه بالثاني حكومة كما لو فعله غيره
~~وكذلك لو قطع الأصابع ثم قطع الكف وإن كسر بعض الظاهر ففيه من دية السن
~~بقدره وإن كان ذهب النصف وجب نصف الأرش وإن كان الذاهب الثلث وجب الثلث وإن
~~جاء آخر فكسر بقيتها فعليه بقية الأرش فإن قلع الثاني بقيتها بسنخها نظرنا
~~فإن كان الأول كسرها عرضا فليس على الثاني للسنخ شيء لأنه تابع لما قلعه من
~~ظاهر السن فصار كما لو قطع الأول من كل إصبع من أصابعه أنملة ثم قطع الثاني
~~يده من الكوع وإن كان الأول كسر نصف السن طولا دون سنخه فجاء الثاني فقطع
~~الباقي بالسنخ كله فعليه دية النصف الباقي وحكومة لنصف السنخ الذي بقي لما
~~كسره الأول كما لو قطع الأول إصبعين من يد ثم جاء الثاني فقطع الكف كله فإن
~~اختلف الثاني والمجني عليه فيما قلعه الأول فالقول قول المجني عليه لأن
~~الأصل سلامة السن وإن انكشفت اللثة عن بعض السن فالدية في قدر الظاهر عادة
~~دون ما انكشف على خلاف العادة وإن اختلفا في قدر الظاهر اعتبر ذلك بأخواتها
~~فإن لم يكن بها شيء يعتبر به ولم يمكن أن يعرف ذلك أهل الخبرة فالقول قول
~~الجاني لأن الأصل براءة ذمته
# فصل وإن قلع سنا مضطربة لكبر أو مرض وكانت منافعها باقية من المضغ وضغط
~~الطعام والريق وجبت ديتها وكذلك إن ذهب بعض منافعها وبقي بعضها لأن جمالها
~~وبعض منافعها باق ms4503 فكمل ديتها كاليد المريضة ويد الكبير وإن ذهبت منافعها
~~كلها فهي كاليد الشلاء على ما سنذكرها إن شاء الله تعالى وإن قلع سنا فيها
~~داء أو آكلة فإن لم يذهب شيء من أجزائها وجب فيها دية السن الصحيحة لأنها
~~كاليد المريضة وإن سقط من أجزائها شيء سقط من ديتها بقدر الذاهب منها ووجب
~~الباقي وإن كان إحدى ثنيتيه قصيرة نقص من ديته بقدر نقصها كما لو نقصت
~~بكسرها
# فصل فإن جنى على سنه جان فاضطربت وطالت على الأسنان وقيل إنها تعود إلى
~~مدة إلى ما كانت عليه انتظرت إليها فإن ذهبت وسقطت وجبت ديتها وإن عادت كما
~~كانت فلا شيء فيها كما لو جنى على يده فمرضت ثم برأت وإن بقي فيها اضطراب
~~ففيها حكومة وإن قلعها قالع فعليه ديتها كاملة كما ذكرنا في الفصل الذي
~~قبله وعلى الأول حكومة لجنايته وإن مضت المدة ولم تعد إلى ما كانت عليه
~~ففيها حكومة وإن قلعها قالع فعليه ديتها كما ذكرنا وإن قالوا يرجى عودها من
~~غير تقدير مدة وجبت الحكومة فيها لئلا يفضي إلى إهدار الجناية فإن عادت
~~سقطت الحكومة لما ذكرنا في غيرها
# فصل فإن قلع قالع سنه فردها صاحبها فنبتت في موضعها لم تجب ديتها نص
~~عليها أحمد في رواية جعفر بن محمد وهذا قول أبي بكر وعلى قول القاضي تجب
~~ديتها وهو مذهب الشافعي وقد ذكرنا توجيههما فيما إذا قطع أنفه فرده فالتحم
~~فعلى قول أبي بكر يجب فيها حكومة لنقصها إن نقصت أو ضعفها إن PageV08P355
~~ضعفت وإن قلعها قالع بعد ذلك وجبت ديتها لأنها سن ذات جمال ومنفعة فوجبت
~~ديتها كما لو لم تنقلع وعلى قول القاضي ينبني حكمها على وجوب قلعها فإن
~~قلنا يجب قلعها فلا شيء على قالعها لأنه قد أحسن بقلعه ما يجب قلعه وإن
~~قلنا لا يجب قلعها احتمل أن يؤخذ بديتها لما ذكرنا واحتمل أن لا يؤخذ
~~بديتها لأنه قد وجبت له ديتها مرة فلا تجب ثانية ولكن فيها حكومة فأما إن ms4504
~~جعل مكانها سنا أخرى أو سن حيوان أو عظما فنبتت وجب ديتها وجها واحدا لأن
~~سنه ذهبت بالكلية فوجبت ديتها كما لو لم يجعل مكانها شيئا وإن قلعت هذه
~~الثانية لم تجب ديتها لأنها ليست سنا له ولا هي من بدنه ولكن يجب فيها
~~حكومة لأنها جناية أزالت جماله ومنفعته فأشبه ما لو خاط جرحه بخيط فالتحم
~~فقلع أسنان الخيط فانفتح الجرح وزال التحامه ويحتمل أن لا يجب شيء لأنه
~~أزال ما ليس من بدنه أشبه ما لو قلع الأنف الذهب الذي جعله المجدوع مكان
~~أنفه
# فصل وإن جنى على سنه فسودها فحكي عن أحمد رحمه الله في ذلك روايتان
~~إحداهما تجب ديتها كاملة وهو ظاهر كلام الخرقي ويروى هذا عن زيد بن ثابت
~~وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وشريح والزهري وعبد الملك بن
~~مروان والنخعي ومالك والليث وعبد العزيز بن أبي سلمة والثوري وأصحاب الرأي
~~وهو أحد قولي الشافعي
# والرواية الثانية عن أحمد أنه إن أذهب منفعتها من المضغ عليها ونحوه
~~ففيها ديتها وإن لم يذهب نفعها ففيها حكومة وهذا قول القاضي والقول الثاني
~~للشافعي وهو المختار عند أصحابه لأنه لم يذهب بمنفعتها فلم تكمل ديتها كما
~~لو اصفرت
# ولنا إنه قول زيد بن ثابت ولم يعرف له مخالف في الصحابة فكان إجماعا
~~ولأنه أذهب الجمال على الكمال فكملت ديتها كما لو قطع أذن الأصمن أنف
~~الأخشم فأما إن اصفرت أو احمرت لم تكمل ديتها لأنه لم يذهب الجمال على
~~الكمال وفيها حكومة وإن اخضرت احتمل أن يكون كتسويدها لأنه يذهب لجمالها
~~واحتمل أن لا يجب فيها إلا حكومة لأن ذهاب جمالها بتسويدها أكثر فلم يلحق
~~به غيره كما لو حمرها فعلى قول من أوجب ديتها متى قلعت بعد تسويدها ففيها
~~ثلث ديتها أو حكومة على ما سنذكره فيما بعد وعلى قول من لم يوجب فيها إلا
~~حكومة يجب في قلعها ديتها كما لو صفرها
# فصل وإن جنى على سنه فذهبت حدتها وكلت ففي ذلك حكومة ms4505 وعلى قالعها بعد ذلك
~~دية كاملة لأنها سن صحيحة كاملة فكملت ديتها كالمضطربة وإن ذهب منها جزء
~~ففي الذاهب بقدره وإن قلعها قالع نقص من ديتها بقدر ما ذهب كما لو كسر منها
~~جزء
# فصل وفي اللحيين الدية وهما العظمان اللذان فيهما الأسنان السفلى لأن
~~فيهما نفعا وجمالا وليس في البدن مثلهما فكانت فيهما الدية كسائر ما في
~~البدن منه شيئان وفي أحدهما نصفها كالواحد مما في البدن منه شيئان وإن
~~PageV08P356 قلعهما بما عليهما من الأسنان وجبت عليه ديتهما ودية الأسنان
~~ولم تدخل دية الأسنان في ديتهما كما تدخل دية الأصابع في دية الوجه لوجوه
~~ثلاثة أحدها أن الأسنان مغروزة في اللحيين غير متصلة بهما بخلاف الأصابع
# والثاني أن كل واحد من اللحيين والأسنان ينفرد باسمه ولا يدخل أحدهما في
~~اسم الآخر بخلاف الأصابع والكف فإن اسم اليد يشملهما
# والثالث أن اللحيين توجدان قبل وجود الأسنان في الخلقة وتبقيان بعد
~~ذهابها في حق الكبير ومن تقلعت أسنانه عادت بخلاف الأصابع والكف
#
# | مسألة قال ( وفي اليدين الدية )
# أجمع أهل العلم على وجوب الدية في اليدين ووجوب نصفها في إحداهما وروي عن
~~معاذ بن جبل رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال وفي اليدين
~~الدينة وفي الرجلين الدية وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم
~~وفي اليد خمسون من الإبل ولأن فيها جمالا ظاهرا ومنفعة كاملة وليس في البدن
~~من جنسهما غيرهما فكان فيهما الدية كالعينين واليد التي تجب فيها الدية من
~~الكوع لأن اسم اليد عند الإطلاق ينصرف إليها بدليل أن الله تعالى لما قال
~~@QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة 38 كان الواجب قطعهما
~~من الكوع وكذلك التيمم يجب فيه مسح اليدين إلى الكوعين فإن قطع يده من فوق
~~الكوع مثل أن يقطعها من المرفق أو نصف الساعد فليس عليه إلا دية اليد نص
~~عليه أحمد في رواية أبي طالب وهذا قول عطاء وقتادة والنخعي وابن أبي ليلى
~~ومالك وهو قول بعض أصحاب الشافعي
# وظاهر ms4506 مذهبه عند أصحابه أنه يجب مع دية اليد حكومة لما زاد لأن اسم اليد
~~لها إلى الكوع ولأن المنفعة المقصودة في اليد من البطش والأخذ والدفع فالكف
~~وما زاد تابع للكف والدية تجب في قطعها من الكوع بغير خلاف فتجب في الزائد
~~حكومة كما لو قطعه بعد قطع الكف قال أبو الخطاب وهذا قول القاضي
# ولنا إن اليد اسم للجميع إلى المنكب بدليل قوله تعالى @QB@ وأيديكم إلى
~~المرافق @QE@ المائدة 6 ولما نزلت آية التيمم مسحت الصحابة إلى المناكب
~~وقال ثعلب اليد إلى المنكب وفي عرف الناس أن جميع ذلك يسمى يدا فإذا قطعها
~~من فوق الكوع فما قطع إلا يدا فلا يلزمه أكثر من ديتها فأما قطعها في
~~السرقة فلأن المقصود يحصل به وقطع بعض الشيء يسمى قطعا له كما يقال قطع
~~ثوبه إذا قطع جانبا منه وقولهم إن الدية تجب في قطعها من الكوع قلنا وكذلك
~~تجب بقطع الأصابع منفردة ولا يجب بقطعها من الكوع أكثر مما يجب في قطع
~~الأصابع والذكر يجب في قطعه من أصله مثل ما يجب بقطع حشفته فأما إذا قطع
~~اليد من الكوع ثم قطعها ثم قطعها من المرفق وجب في المقطوع ثانيا حكومة
~~لأنه وجبت عليه دية اليد بالقطع الأول فوجبت بالثاني حكومة كما لو قطع
~~الأصابع ثم قطع الكف أو قطع حشفة الذكر ثم قطع بقيته أو كما لو فعل ذلك
~~اثنان
# PageV08P357 فصل فإن جنى عليها فأشلها وجبت عليه ديتها لأنه فوت منفعتها
~~فلزمته ديتها كما لو أعمى عينه مع بقائها أو أخرس لسانه وإن جنى على يده
~~فعوجها أو نقص قوتها أو شانها فعليه حكومة لنقصها وإن كسرها ثم انجبرت
~~مستقيمة وجبت حكومة لشينها إن شانها ذلك وإن عادت معوجة فالحكومة أكثر لأن
~~شينها أكثر وإن قال الجاني أنا أكسرها ثم أجبرها مستقيمة لم يمكن من ذلك
~~لأنها جناية ثانية فإن كسرها تعديا ثم جبرها فاستقامت لم يسقط ما وجب من
~~الحكومة في اعوجاجها لأن ذلك استقر حين انجبرت عوجاء وهذه ms4507 جنابة ثانية
~~والجبر الثاني لها دون الأولى ولا يشبه هذا ما إذا ذهب ضوء عينه ثم عاد
~~لأننا تبينا أن الضوء لم يذهب وإنما حال دونه حائل وها هنا بخلافه وتجب
~~الحكومة في الكسر الثاني لأنها جناية ثانية ويحتمل أن لا يتجب لأنه أزال
~~ضرر العوج منها فكان نفعا فأشبه ما لو جنى عليه بقطع سلعة أزالها عنه
# فصل فإن كان له كفان في ذراع أو يدان على عضد وإحداهما باطشة دون الأخرى
~~أو إحداهما أكثر بطشا أو في سمت الذراع والأخرى منحرفة عنه أو إحداهما تامة
~~والأخرى ناقصة فالأولى هي الأصلية والأخرى زائدة ففي الأصلية ديتها القصاص
~~بقطعها عمدا والأخرى زائدة فيها حكومة سواء قطعها مفردة أو قطعها مع
~~الأصلية
# وعلى قول ابن حامد لا شيء فيها لأنها عيب فهي كالسلعة في اليد وإن استويا
~~من كل الوجوه فإن كانتا غير باطشتين فيهما ثلث دية اليد أو حكومة ولا تجب
~~دية اليد كاملة لأنهما لا نفع له فيهما فهما كاليد الشلاء وإن كانتا
~~باطشتين ففيهما جميعا دية اليد وهل تجب حكومة ذلك على وجهين بناء على
~~الزائدة هل فيها حكومة أم لا وإن قطع إحداهما فلا قود لاحتمال أن تكون هي
~~الزائدة فلا تقطع الأصلية بها وفيها نصف ما فيهما إذا قطعتا لتساويهما وإن
~~قطع إصبعا من إحداهما وجب أرش نصف أصبع وفي الحكومة وجهان وإن قطع ذو اليد
~~التي لها طرفان يدا مفردة وجب القصاص فيهما على قول ابن حامد لأن هذا نقص
~~لا يمنع القصاص كالسلعة في اليد وعلى قول غيره لا يجب لئلا يأخذ يدين بيد
~~واحدة ولا تقطع إحداهما لأنا لا نعرف الأصلية فنأخذها ولا نأخذ زائدة
~~بأصلية فأما إن كان له قدمان في رجل واحدة فالحكم على ما ذكرناه في اليدين
~~فإن كانت إحدى القدمين أطول من الأخرى وكان الطويل مساويا للرجل الأخرى فهو
~~الأصلي وإن كان زائدا عنها والآخر مساو للرجل الأخرى فهو الأصلي وإن كان له
~~في كل رجل قدمان يمكنه المشي ms4508 على الطويلتين مشيا مستقيما فهما الأصليان وإن
~~لم يمكنه فقطعا وأمكنه المشي على القصيرتين فهما الأصليان والآخران زائدان
~~وإن أشل الطويلتين ففيهما الدية لأن الظاهر أنهما الأصليان فإن قطعهما قاطع
~~فأمكنه المشي على القصيرتين تبين أنهما الأصليان وإن لم يمكنه فالطويلان
~~هما الأصليان
#
# | مسألة قال ( وفي الثديين الدية سواء كان من رجل أو امرأة )
# أما ثديا المرأة ففيهما ديتهما لا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا وفي
~~الواحد منهما نصف الدية قال ابن PageV08P358 المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن في ثدي المرأة نصف الدية وفي الثديين الدية وممن حفظنا
~~ذلك عن الحسن والشعبي والزهري ومكحول وقتادة ومالك والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولأن فيهما جمالا ومنفعة فأشبها اليدين والرجلين وفي أحدهما نصف
~~الدية لأن كل عضوين وجبت الدية فيهما وجب في أحدهما نصفها كاليدين وفي قطع
~~حلمتي الثديين ديتهما نص عليه أحمد رحمه الله وروى نحو هذا الشعبي والنخعي
~~والشافعي وقال مالك والثوري إن ذهب اللبن وجبت ديتهما وإلا وجبت حكومة بقدر
~~شينه ونحوه قال قتادة إذا ذهب الرضاع بقطعهما ففيهما الدية
# ولنا إنه ذهب منهما ما تذهب المنفعة بذهابه فوجبت ديتهما كالأصابع مع
~~الكف وحشفة الذكر وبيان ذهاب المنفعة أن بهما يشرب الصبي ويرتضع فهما
~~كالأصابع في الكف وإن قطع الثديين كلهما فليس فيهما إلا دية كما لو قطع
~~الذكر كله وإن حصل مع قطعهما جائفة وجب فيهما ثلث الدية مع ديتهما وإن حصل
~~جائفتان وجبت دية وثلثان وإن ضربهما فأشلهما ففيهما الدية كما لو أشل يديه
~~وإن جنى عليهما فأذهب لبنهما من غير أن يشلهما فقال أصحابنا فيهما حكومة
~~وهذا قول أصحاب الشافعي ويحتمل أن تجب ديتهما لأنه ذهب بنفعهما فأشبه ما لو
~~أشلهما وهذا ظاهر قول مالك والثوري وقتادة وإن جنى عليهما من صغيرة ثم ولدت
~~فلم ينزل لها لبن سئل أهل الخبرة فإن قالوا إن الجناية سبب قطع اللبن فعليه
~~ما على من ذهب باللبن بعد وجوده وإن قالوا ينقطع بغير الجناية ms4509 لم يجب عليه
~~أرشه لأن الأصل براءة ذمته فلا يجب فيها شيء بالشك وإن جنى عليهما فنقص
~~لبنهما أو جنى على ثديين ناهدين فكسرهما أو صار بهما مرض ففيه حكومة لنقصه
~~الذي نقصهما
# فصل فأما ثديا الرجل وهما الثندوتان ففيهما الدية وبهذا قال إسحاق وحكي
~~ذلك قولا للشافعي وقال النخعي ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر فيهما حكومة
~~وهو ظاهر مذهب الشافعي لأنه ذهب بالجمال من غير منفعة فلم تجب الدية كما لو
~~أتلف العين القائمة واليد الشلاء وقال الزهري في حلمة الرجل خمس من الإبل
~~وعن زيد بن ثابت فيه ثمن الدية
# ولنا إن ما وجب فيه الدية من المرأة وجب فيه من الرجل كاليدين وسائر
~~الأعضاء ولأنهما عضوان في البدن يحصل بهما الجمال ليس في البدن غيرهما من
~~جنسهما فوجبت فيهما الدية كاليدين ولأنه أذهب الجمال فوجبت الدية كالشعور
~~الأربعة عند أبي حنيفة وكأذني الأصم وأنف الأخشم عند الجميع ويفارق العين
~~القائمة لأنه ليس فيها جمال كامل ولأنها عضو قد ذهب منه ما تجب فيه الدية
~~فلم تكمل ديته كاليدين إذا شلتا بخلاف مسألتنا
#
# | مسألة قال ( وفي الأليتين الدية )
# قال ابن المنذر كل من نحفظ عنه من أهل العلم يقولون في الأليتين الدية
# وفي كل واحدة منهما نصفها منهم عمرو بن شعيب والنخعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولأنهما عضوان من جنس فيهما جمال ظاهر ومنفعة PageV08P359 كاملة فإنه
~~يجلس عليهما كالوسادتين فوجب فيهما الدية وفي إحداهما نصفها كاليدين
~~والأليتان هما ما علا وأشرف من الظهر عن استواء الفخذين وفيهما الدية إذا
~~أخذتا إلى العظم الذي تحتهما وفي ذهاب بعضهما بقدره لأن ما وجب الدية فيه
~~وجب في بعضه بقدره فإن جهل المقدار وجبت حكومة لأنه نقص لم يعرف قدره
# فصل وفي الصلب الدية إذا كسر فلم ينجبر لما روي في كتاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم لعمرو بن حزم وفي الصلب الدية وعن سعيد بن المسيب أنه قال مضت
~~السنة أن في الصلب الدية وهذا ينصرف إلى سنة النبي صلى الله ms4510 عليه وسلم وممن
~~قال بذلك زيد بن ثابت وعطاء والحسن والزهري ومالك وقال القاضي وأصحاب
~~الشافعي ليس في كسر الصلب دية إلا أن يذهب مشيه أو جماعه فتجب الدية لتلك
~~المنفعة لأنه عضو لم تذهب منفعته فلم تجب فيه دية كاملة كسائر الأعضاء
# ولنا الخبر ولأنه عضو ليس في البدن مثله فيه جمال ومنفعة فوجبت الدية فيه
~~بمفرده كالأنف وإن ذهب مشيه بكسر صلبه ففيه الدية في قول الجميع ولا يجب
~~أكثر من دية لأنها منفعة تلزم كسر الصلب غالبا فأشبه ما لو قطع رجليه وإن
~~لم يذهب مشيه لكن ذهب جماعه فيه الدية أيضا
# روي ذلك عن علي رضي الله عنه لأنه نفع مقصود فأشبه ذهاب مشيه وإن ذهب
~~جماعه ومشيه وجبت ديتان في ظاهر كلام أحمد رحمه الله في رواية ابنه عبد
~~الله لأنهما منفعتان تجب الدية بذهاب كل واحدة منهما منفردة فإذا اجتمعتا
~~وجبت ديتان كالسمع والبصر وعن أحمد فيهما دية واحدة لأنهما نفع عضو واحد
~~فلم يجب فيها أكثر من دية واحدة كما لو قطع لسانه فذهب كلامه وذوقه وإن جبر
~~صلبه فعادت إحدى المنفعتين دون الأخرى لم يجب إلا دية إلا أن تنقص الأخرى
~~فتجب حكومة لنقصها أو تنقص من جهة أخرى فيكون فيه حكومة لذلك وإن ادعى ذهاب
~~جماعه وقال رجلان من أهل الخبرة إن مثل هذه الجناية يذهب بالجماع فالقول
~~قول المجني عليه مع يمينه لأنه لا يتوصل إلى معرفة ذلك إلا من جهته وإن كسر
~~صلبه فشل ذكره اقتضى كلامه أحمد وجوب ديتين لكسر الصلب واحدة وللذكر أخرى
~~وفي قول القاضي ومذهب الشافعي يجب في الذكر دية وحكومة لكسر الصلب وإن أشل
~~رجليه ففيهما دية أيضا وإن أذهب ماءه دون جماعه احتمل وجوب الدية وهذا يروى
~~عن مجاهد
# قال بعض أصحاب الشافعي هو الذي يقتضيه مذهب الشافعي لأنه ذهب بمنفعة
~~مقصودة فوجبت الدية كما لو ذهب بجماعة أو كما لو قطع أنثييه أو رضهما
~~ويحتمل أن لا تجب الدية كاملة لأنه لم ms4511 يذهب بالمنفعة كلها
#
# | مسألة قال ( وفي الذكر الدية )
# أحمع أهل العلم على أن في الذكر الدية وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعمرو بن حزم وفي الذكر الدية ولأنه عضو واحد فيه الجمال والمنفعة فكملت
~~فيه الدية كالأنف واللسان وفي شلله ديته لأنه ذهب بنفعه أشبه ما لو أشل
~~لسانه وتجب الدية في ذكر الصغير والكبير والشيخ والشاب سواء قدر على الجماع
~~أو لم يقدر
# فأما ذكر العنين فأكثر أهل PageV08P360 العلم على وجوب الدية لعموم
~~الحديث ولأنه غير مأيوس من جماعه وهو عضو سليم في نفسه فكملت ديته كذكر
~~الشيخ وذكر القاضي فيه عن أحمد روايتين إحداهما تجب فيه الدية لذلك
# لوالثانية لا تكمل ديته وهو مذهب قتادة لأن منفعته الإنزال والإحبال
~~والجماع وقد عدم ذلك منه في حال الكمال فلم تكمل ديته كالأشل وبهذا فارق
~~ذكر الصبي والشيخ واختلفت الرواية في ذكر الخصي فعنه فيه دية كاملة وهو قول
~~سعيد بن عبد العزيز والشافعي وابن المنذر للخبر ولأن منفعة الذكر الجماع
~~وهو باق فيه
# والثانية لا تجب فيه وهو قول مالك والثوري وأصحاب الرأي وقتادة وإسحاق
~~لما ذكرنا في ذكر العنين ولأن المقصود منه تحصيل النسل ولا يوجد ذلك منه لم
~~يكمل ديته كالأشل والجماع يذهب في الغالب بدليل أن البهائم يذهب جماعها
~~بخصائها والفرق بين ذكر العنين وذكر الخصي أن الجماع في ذكر العنين أبعد
~~منه في ذكر الخصي واليأس من الإنزال متحقق في ذكر الخصي دون ذكر العنين
~~فعلى قولنا لا تكمل الدية في ذكر الخصي إن قطع الذكر والأنثيين دفعة واحدة
~~أو قطع الذكر ثم قطع الأنثيين لزمته ديتان فإن قطع الأنثيين ثم قطع الذكر
~~لم يلزمه إلا دية واحدة من الأنثيين وفي الذكر حكومة لأنه ذكر خصي قال
~~القاضي ونص أحمد على هذا وإن قطع نصف الذكر بالطول ففيه نصف الدية ذكره
~~أصحابنا والأولى أن تجب الدية كاملة لأنه ذهب بمنفعة الجماع به فكملت ديته
~~كما لو أشله أو كسر صلبه فذهب جماعه وأن ms4512 قطع قطعة منه مما دون الحشفة وكان
~~البول يخرج على ما كان عليه وجب بقدر القطعة من جميع الذكر من الدية وإن
~~خرج البول من موضع القطع وجب الأكثر من حصة القطعة من الدية أو الحكومة وإن
~~ثقب ذكره فيما دون الحشفة فصار البول يخرج من الثقب ففيه حكومة لذلك
#
# | مسألة قال ( وفي الأنثيين الدية )
# لا نعلم في هذا خلافا وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم
~~وفي البيضتين الدية ولأن فيهما الجمال والمنفعة فإن النسل يكون بهما فكانت
~~فيهما الدية كاليدين وورى الزهري عن سعيد بن المسيب أنه قال مضت السنة أنه
~~في الصلب الدية وفي الأنثيين الدية وفي إحداهما نصف الدية في قول أكثر أهل
~~العلم وحكي عن سعيد بن المسيب أن في اليسرى ثلثي الدية وفي الثانية ثلثها
~~لأن نفع اليسرى أكثر لأن النسل يكون بها
# ولنا إن ما وجبت الدية في شيئين منه وجب في أحدهما نصفها كاليدين وسائر
~~الأعضاء ولأنهما ذو عدد تجب فيه الدية فاستوت ديتهما كالأصابع وما ذكروه
~~ينتقض بالأصابع والأجفان تستوي دياتها مع اختلاف نفعها ثم يحتاج إلى إثبات
~~ذلك الذي ذكره وإن رض أنثييه أو أشلهما كملت ديتهما كما لو أشل يديه أو
~~ذكره فإن قطع أنثييه فذهب نسله لم يجب أكثر من دية لأن ذلك نفعهما فلم تزدد
~~الدية بذهابه معهما كالبصر مع ذهاب العينين والبطش مع ذهاب الرجلين
# وإن قطع إحداهما فذهب النسل لم يجب أكثر من نصف الدية لأن ذهابه غير
~~متحقق PageV08P361
#
# | مسألة قال ( وفي الرجلين الدية )
# أجمع أهل العلم على أن في الرجلين الدية وفي إحداهما نصفها روي ذلك عن
~~عمر وعلي وبه قال قتادة ومالك وأهل المدينة والثوري وأهل العراق والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقد ذكرنا الحديث والمعنى فيما تقدم وفي
~~تفصيلها مثل ما ذكرنا من التفصيل في اليدين سواء ومفصل الكعبين ها هنا مثل
~~مفصل الكوعين في اليدين
# فصل وفي قدم الأعرج ويد الأعسم الدية لأن العرج لمعنى في غير ms4513 القدم
~~والعسم الاعوجاج في الرسغ وليس ذلك عيبا في قدم ولا كف فلم يمنع ذلك كمال
~~الدية فلهما وذكر أبو بكر أن في كل واحد منهما ثلث الدية كاليد الشلاء ولا
~~يصح لأن هذين لم تبطل منفعتهما فلم تنقص ديتهما بخلاف اليد الشلاء
#
# | مسألة قال ( وفي كل أصبع من اليدين والرجلين عشر من الإبل وفي كل أنملة
~~منها ثلث عقلها إلا الإبهام فإنها مفصلان ففي كل مفصل منها خمس من الإبل )
# هذا قول عامة أهل العلم منهم عمر وعلي وابن عباس وبه قال مسروق وعروة
~~ومكحول والشعبي وعبد الله بن معقل والثوري والأوزاعي ومالك والشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي وأصحاب الحديث ولا نعلم فيه مخالفا إلا رواية عن عمر أنه
~~قضى في الإبهام بثلث غرة وفي التي تليها باثنتي عشرة وفي الوسطى بعشر وفي
~~التي تليها بتسع وفي الخنصر بست
# وروي عنه أنه لما أخبر بكتاب كتبه النبي صلى الله عليه وسلم لآل حزم وفي
~~كل أصبع مما هنالك عشر من الإبل أخذ به وترك قوله الأول
# وعن مجاهد في الإبهام خمس عشرة وفي التي تليها ثلاث عشرة وفي التي تليها
~~عشر وفي التي تليها ثمان وفي التي تليها سبع
# ولنا ما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم دية أصابع
~~اليدين والرجلين عشر من الإبل لكل أصبع أخرجه الترمذي وقال حديث صحيح رواه
~~أبو داود عن أبي موسى عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن ابن عباس قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم هذه وهذه سواء يعني الإبهام والخنصر أخرجه البخاري
~~وأبو داود وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم وفي كل إصبع من
~~أصابع اليدين والرجلين عشر من الإبل ولأنه جنس ذو عدد تجب فيه الدية فكان
~~سواء من الدية كالأسنان والأجفان وسائر الأعضاء ودية كل أصبع مقسومة على
~~أناملها وفي كل أصبع ثلاث أنامل إلا الإبهام فإنها أنملتان ففي كل أنملة من
~~غير الإبهام ثلث عقل الإبهام ثلاثة أبعرة ms4514 وثلث وفي كل أنملة من الإبهام خمس
~~من الإبل نصف ديتها وحكي عن مالك أنه قال الإبهام أيضا ثلاث أنامل
# إحداها باطنة وليس هذا بصحيح فإن الاعتبار بالظاهر فإن قوله عليه السلام
~~في كل أصبع عشر من الإبل يقتضي وجوب العشر في الظاهر لأنها هي الأصبع التي
~~يقع عليها الاسم دون ما بطن منها كما أن السن التي يتعلق بها وجوب ديتها
~~PageV08P362 هي الظاهرة من لحم اللثة دون سنخها والحكم في أصابع اليدين
~~والرجلين سواء لعموم الخبر فيهما وحصول الاتفاق عليهما
# فصل وفي الأصبع الزائدة حكومة
# وبذلك قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وعن زيد بن ثابت أن فيها ثلث دية
~~الأصبع وذكر القاضي أنه قياس المذهب على رواية إيجاب الثلث في اليد الشلاء
~~والأول أصح لأن للتقدير لا يصار إليه بالتوقيف أو بمماثلته لما فيه توقيف
~~وليس ذلك ها هنا لأن اليد الشلاء يحصل بها الجمال والأصبع الزائدة لا جمال
~~فيها في الغالب ولأن جمال اليد الشلاء لا يكاد يختلف والأصبع الزائد تختلف
~~باختلاف محالها وصفتها وحستها وقبحها فكيف يصح قياسها على اليد
# | مسألة قال ( وفي البطن إذا ضرب فلم يستمسك الغائط الدية وفي المثانة
~~إذا لم يستمسك البول الدية )
# وبهذا قال ابن جريج وأبو ثور وأبو حنيفة ولم أعلم فيه مخالفا إلا أن ابن
~~أبي موسى ذكر في المثانة رواية أخرى فيها ثلث الدية والصحيح الأول كل واحد
~~من هذين المحلين عضو فيه منفعة كبيرة ليس في البدن مثله فوجب في تفويت
~~منفعته دية كاملة كسائر الأعضاء المذكورة فإن نفع المثانة حبس البول وحبس
~~البطن الغائط منفعة مثلها والنفع بهما كثير والضرر بفواتهما عظيم فكان في
~~كل واحدة منهما الدية كالسمع والبصر وإن فاتت المنفعتان بجناية واحدة وجب
~~على الجانني ديتان كما لو ذهب سمعه وبصره بجناية واحدة
#
# | مسألة قال ( وفي ذهاب العقل الدية )
# لا نعلم في هذا خلافا وقد روي عن عمر وزيد رضي الله عنهما وإليه ذهب من
~~بلغنا قوله من الفقهاء وفي كتاب النبي صلى الله ms4515 عليه وسلم لعمرو بن حزم وفي
~~العقل الدية ولأنه أكبر المعاني قدرا وأعظم الحواس نفعا فإن به يتميز من
~~البهيمة ويعرف به حقائق المعلومات ويهتدي إلى مصالحه ويتقي ما يضره ويدخل
~~به في التكليف وهو شرط في ثبوت الولايات وصحة التصرفات وأداء العبادات فكان
~~بإيجاب الدية أحق من بقية الحواس فإن نقص عقله نقصا معلوما مثل أن صار يجن
~~يوما ويفيق يوما فعليه من الدية بقدر ذلك لأن ما وجبت فيه الدية وجب بعضها
~~في بعضه بقدره كالأصابع وإن لم يعلم مثل أن صار مدهوشا أو يفزع مما لا يفزع
~~منه ويستوحش إذا خلا فهذا لا يمكن تقديره فتجب فيه حكومة
# فصل فإن أذهب عقله بجناية لا توجب أرشا كاللطمة والتخوف ونحو ذلك ففيه
~~الدية لا غير
# وإن أذهبه بجناية توجب أرشا كالجراح أو قطع عضو وجبت الدية وأرش الجرح
~~وبهذا قال مالك والشافعي في الجديد وقال أبو حنيفة والشافعي في القديم يدخل
~~الأقل منهما في الأكثر فإن كانت الدية أكثر من أرش PageV08P363 الجرح وجبت
~~وحدها وإن كان أرش الجرح أكثر كأن قطع يديه ورجليه فذهب عقله وجبت دية
~~الجرح ودخلت دية العقل فيه لأن ذهاب العقل تختل معه منافع الأعضاء فدخل
~~أرشها فيه كالموت
# ولنا إن هذه جناية أذهبت منفعة من غير محلها مع بقاء النفس فلم يتداخل
~~الأرشان كما لو أوضحه فذهب بصره أو سمعه ولأنه لو جنى على أذنه أو أنفه
~~فذهب سمعه أو شمه لم يدخل أرشهما في دية الأنف والأذن مع قربهما منها فها
~~هنا أولى وما ذكروه لا يصح لأنه لو دخل أرش الجرح في دية العقل لم يجب أرشه
~~إذا زاد على دية العقل كما أن دية الأعضاء كلها مع القتل لا يجب أكثر من
~~دية النفس ولا يصح قولهم إن منافع الأعضاء تبطل بذهاب العقل فإن المجنون
~~تضمن منافعه وأعضاؤه بعد ذهاب عقله بما تضمن به منافع الصحيح وأعضاؤه ولو
~~ذهبت منافعه وأعضاؤه لم تضمن كما لا تضمن منافع الميت وأعضاؤه وإذا ms4516 جاز أن
~~تضمن بالجناية عليها بعد الجناية عليه جاز ضمانها مع الجانية عليه كما لو
~~جنى عليه فأذهب سمعه وبصره بجراحة في غير محلها
# فصل فإن جنى عليه فأذهب عقله وسمعه وبصره وكلامه وجب أربع ديات مع أرش
~~الجرح قال أبو قلابة رمى رجل رجلا بحجر فذهب عقله وبصره وسمعه ولسانه فقضى
~~فيه عمر بأربع ديات وهو حي ولأنه أذهب منافع في كل واحد منها دية فوجب عليه
~~دياتها كما لو أذهبها بجنايات فإن مات من الجناية لم يجب إلا دية واحدة لأن
~~ديات المنافع كلها تدخل في دية النفس كديات الأعضاء
#
# | مسألة قال ( وفي الصغر الدية والصعر أن يضربه فيصير وجهه في جانب )
# أصل الصعر داء يأخذ البعير في عنقه فيلتوي عنقه وقول الله تعالى @QB@ ولا
~~تصعر خدك للناس @QE@ لقمان 18
# أي لا تعرض عنهم بوجهك تكبرا كإمالة وجه البعير الذي به الصغر فمن جنى
~~على إنسان جناية فعوج عنقه حتى صار وجهه في جانب فعليه دية كاملة
# روي ذلك عن زيد بن ثابت
# وقال الشافعي ليس فيه إلا حكومة لأنه إذهاب جمال من غير منفعة
# ولنا ما روى مكحول عن زيد بن ثابت أنه قال وفي الصعر الدية ولم يعرف له
~~في الصحابة مخالف فكان إجماعا ولأنه أذهب الجمال والمنفعة فوجبت فهي دية
~~كاملة كسائر المنافع وقولهم لم يذهب بمنفعته غير صحيح فإنه لا يقدر على
~~النظر أمامه واتقاء ما يحذره إذا مشى وإذا نابه أمر أو دهمه عدو لم يمكنه
~~العلم به ولا اتقاؤه ولا يمكنه لي عنقه ليعرف ما يريد نظره ويتعرف ما ينفعه
~~ويضره
# فصل فإن جنى عليه فصار الالتفات عليه شاقا أو ابتلاع الماء أو غيره ففيه
~~حكومة لأنه لم يذهب بالمنفعة كلها ولا يمكن تقديرها وإن صار بحيث لا يمكنه
~~ازدراد ريقه فهذا لا يكاد يبقى فإن بقي مع ذلك ففيه PageV08P364 الدية لأنه
~~تفويت منفعة ليس لها مثل في البدن
#
# | مسألة قال ( وفي اليد الشلاء ثلث ديتها وكذلك العين القائمة والسن
~~السوداء )
# اليد ms4517 الشلاء التي ذهب منها منفعة البطش والعين القائمة التي ذهب بصرها
~~وصورتها باقية كصورة صحيحة واختلفت الرواية عن أحمد وفي السن السوداء فعنه
~~في كل واحدة ثلث ديتها وروي هذا عن ابن الخطاب ومجاهد وبه قال إسحاق وعن
~~زيد بن ثابت في العين القائمة مائة دينار
# والرواية الثالثة عن أحمد في كل واحدة حكومة وهذا قول مسروق والزهري
~~ومالك والشافعي وأبي ثور والنعمان وابن المنذر لأنه لا يمكن إيجاب دية
~~كاملة لكونها قد ذهبت منفعتها ولا مقدر فيها فتجب الحكومة فيها كاليد
~~الزائدة
# ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في العين القائمة السادة لمكانها بثلث الدية وفي اليد الشلاء إذا
~~قطعت ثلث ديتها وفي السن السوداء إذا قلعت ثلث ديتها
# رواه النسائي وأخرجه أبو داود في العين وحدها مختصرا وقول عمر رضي الله
~~عنه رواه قتادة عن خلاس عن عبد الله بن بريدة عن يحيى بن يعمر عن ابن عباس
~~أن عمر بن الخطاب قضى في العين القائمة إذا خسفت واليد الشلاء إذا قطعت
~~والسن السوداء إذا كسرت ثلث دية كل واحدة منهن ولأنها كاملة الصورة فكان
~~فيها مقدر كالصحيحة وقولهم لا يمكن إيجاب مقدر ممنوع فإنا قد ذكرنا التقدير
~~وبيناه
# فصل قال القاضي قول أحمد رحمه الله السن السوداء ثلث ديتها محمول على سن
~~ذهبت منفعتها بحيث لا يمكنه أن يعض بها الأشياء أو كانت تفتت فأما إن كانت
~~منفعتها باقية ولم يذهب منها إلا لونها ففيها كمال ديتها سواء قلت منفعتها
~~بأن عجز عن عض الأشياء الصلبة بها أو لم يعجز لأنها باقية المنفعة فكملت
~~ديتها كسائر الأعضاء وليس على من سودها إلا حكومة وهذا مذهب الشافعي
~~والصحيح من مذهب أحمد ما يوافق ظاهر كلامه لظاهر الأخبار وقضاء عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه وقول أكثر أهل العلم ولأنه ذهب جمالها بتسويدها فكملت
~~ديتها على من سودها كما لو سود وجهه ولم يجب على متلفها أكثر ms4518 من ثلث ديتها
~~كاليد الشلاء وكالسن إذا كانت بيضاء فانقلعت ونبت مكانها سوداء لمرض فيها
~~فإن القاضي وأصحاب الشافعي سلموا أنها لا تكمل ديتها
# فصل فإن نبتت أسنان صبي سوداء ثم ثغر ثم عادت سوداء فديتها تامة لأن هذا
~~جنس خلق على هذه الصورة فأشبه من خلق أسود الجسم والوجه جميعا وإن نبتت
~~أولا بيضاء ثم ثغر ثم عادت سوداء سئل أهل الخبرة فإن قالوا ليس السواد لعلة
~~ولا مرض ففيها أيضا كمال ديتها وإن قالوا ذلك لمرض فيها فعلى قالعها ثلث
~~ديتها أو حكومة وقد سلم القاضي وأصحاب الشافعي الحكم في هذه الصورة وهو حجة
~~عليهم فيما خالفوا فيه ويحتمل أن يكون الحكم فيما كانت سوداء من ابتداء
~~الخلقة هكذا لأن المرض قد يكون في فيه من ابتداء خلقته فيثبت حكمه في بعض
~~ديتها كما لو كان طارئا
# PageV08P365 فصل وفي لسان الأخرس روايتان أيضا كالروايتين في اليد الشلاء
~~وكذلك كل عضو ذهبت منفعته وبقيت صورته كالرجل الشلاء والأصبع والذكر إذا
~~كان أشل وذكر الخصي والعنين إذا قلنا لا تكمل ديتهما وأشباه هذا فكله يخرج
~~على الروايتين
# إحداهما فيه ثلث ديته والأخرى حكومة
# فصل فأما اليد أو الرجل أو الأصبع أو السن الزوائد ونحو ذلك فليس فيه إلا
~~حكومة وقال القاضي هذا في معنى اليد الشلاء فتكون على قياسها يخرج على
~~الروايتين والذي ذكرناه أصح لأنه لا تقدير في هذا ولا هو في معنى المقدر
~~ولا يصح قياس هذا على العضو الذي ذهبت منفعته وبقي جماله لأن هذه الزوائد
~~لا جمال فيها إنما هي شين في الخلقة وعيب يرد به المبيع وتنقص به القيمة
~~فكيف يصح قياسه على ما يحصل به الجمال ثم لو حصل به جمال ما لكنه يخالف
~~جمال العضو الذي يحصل به تمام الخلقة ويختلف في نفسه اختلافا كثيرا فوجبت
~~فيه الحكومة ويحتمل أن لا يجب فيه شيء لما ذكرنا
# فصل واختلفت الرواية في قطع الذكر بعد حشفته وقطع الكف بعد أصابعه فروى
~~أبو طالب عن أحمد ms4519 فيه ثلث ديته وكذلك شحمة الأذن وعن أحمد في ذلك كله حكومة
~~والصحيح في هذا أن فيه حكومة لعدم التقدير فيه وامتناع قياسه على ما فيه
~~تقدير لأن الأشل بقيت صورته وهذا لم تبق صورته إنما بقي بعض ما فيه الدية
~~أو أصل ما فيه الدية فأما قطع الذراع بعد قطع الكف والساق بعد قطع القدم
~~فينبغي أن تجب الحكومة فيه وجها واحدا لأن إيجاب ثلث دية اليد فيه يفضي إلى
~~أن يكون الواجب فيه مع بقاء الكف والقدم وذهابهما واحدا مع تفاوتهما وعدم
~~النص فيهما والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وفي إسكتي المرأة الدية )
# الإسكتان هما اللحم المحيط بالفرج من جانبيه إحاطة الشفتين بالفم وأهل
~~اللغة يقولون الشفران حاشيتا الإسكتين كما أن أشفار العين أهدابها وفيهما
~~دية المرأة إذا قطعتا
# وبهذا قال الشافعي وقال الثوري إذا لم يقدر على جماعها وقضى به محمد بن
~~سفيان إذا بلغ العظم لأن فيهما جمالا ومنفعة وليس في البدن غيرهما من جنسها
~~فوجبت فيهما الدية كسائر ما فيه منه شيئان وفي إحداهما نصف الدية كما ذكرنا
~~في غيرهما وإن جنى عليهما فأشلهما وجبت ديتهما كما لو جنى على شفتيه
~~فأشلهما ولا فرق بين كونهما غليظتين أو دقيقتين قصيرتين أو طويلتين من بكر
~~أو ثيب أو صغيرة أو كبيرة مخفوضة أو غير مخفوضة لأنهما عضوان فيهما الدية
~~فاستوى فيهما جميع ما ذكرنا كسائر أعضائها ولا فرق بين الرتقاء وغيرها لأن
~~الرتق عيب في غيرهما فلم ينقص ديتهما كما أن الصمم لم ينقص دية الأذنين
~~والخفض هو الختان في حق المرأة
# فصل وفي ركب المرأة حكومة
# وهو عانة المرأة وكذلك في عانة الرجل لأنه لا مقدر فيه ولا هو نظير لما
~~قدر فيه فإن أخذ منه شيء مع فرج المرأة أو ذكر الرجل ففيه الحكومة مع الدية
~~كما لو أخذ مع الأنف PageV08P366 والشفتين شيء من اللحم الذي حولهما
#
# | مسألة قال ( وفي موضحة الحر خمس من الإبل سواء كان من رجل أو امرأة
~~والموضحة في الرأس والوجه ms4520 سواء وهي التي تبرز العظم )
# هذه من شجاج الرأس أو الوجه وليس في الشجاج ما فيه قصاص سواها ولا يجب
~~المقدر في أقل منها وهي التي تصل إلى العظم سميت موضحة لأنها أبدت وضح
~~العظم وهو بياضه
# وأجمع أهل العلم على أن أرشها مقدر قاله ابن المنذر وفي كتاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعمرو بن حزم وفي الموضحة خمس من الإبل رواه أبو داود
~~والنسائي والترمذي وقال حديث حسن وقول الخرقي في موضحة الحر يحترز به من
~~موضحة العبد وقوله سواء كان من رجل أو امرأة يعني أنهما لا يختلفان في أرش
~~الموضحة لأنها دون ثلث الدية وهما يستويان فيما دون الثلث ويختلفان فيما
~~زاد وعند الشافعي أن موضحة المرأة على النصف موضحة الرجل بناء على أن جراح
~~المرأة على النصف من جراح الرجل في الكثير والقليل وسنذكر ذلك في موضعه إن
~~شاء الله تعالى
# وعموم الحديث الذي رويناه ها هنا حجة عليه وفهي كفاية وأكثر أهل العلم
~~على أن الموضحة في الرأس والوجه سواء روي ذلك عن أبي بكر وعمر رضي الله
~~عنهما وبه قال شريح ومكحول والشعبي والنخعي والزهري وربيعة وعبيد الله بن
~~الحسن وأبو حنيفة الشافعي وإسحاق وروي عن سعيد بن المسيب أنه قال تضعف
~~موضحة الوجه على موضحة الرأس فيجب في موضحة الوجه عشر من الإبل
# لأنه شينها أكثر وذكره القاضي رواية عن أحمد وموضحة الرأس يسترها الشعر
~~والعمامة وقال مالك إذا كانت في الأنف أو في اللحي الأسفل ففيها حكومة
~~لأنها تبعد عن الدماغ فأشبهت موضحة سائر البدن
# ولنا عموم الأحاديث وقول أبي بكر وعمر رضي الله عنهما الموضحة في الرأس
~~والوجه سواء ولأنها موضحة فكان أرشها خمسا من الإبل كغيرها مما سلموه ولا
~~عبرة بكثر الشين بدليل التسوية بين الصغيرة والكبيرة وما ذكروه لمالك لا
~~يصح فإن الموضحة في الصدر أكثر ضررا وأقرب إلى القلب ولا مقدر فيها وقد روي
~~عن أحمد رحمه الله أنه قال موضحة الوجه أحرى أن يزاد في ديتها ms4521 وليس معنى
~~هذا أنه يجب فيها أكثر والله أعلم وإنما معناه أنها أولى بإيجاب الدية فإنه
~~إذا وجب في موضحة الرأس مع قلة شينها واستتارها بالشعر وغطاء الرأس خمس من
~~الإبل فلأن يجب ذلك في الوجه الظاهر الذي هو مجمع المحاسن وعنوان الجمال
~~أولى
# وجعل كلام أحمد على هذا أولى من حمله على ما يخالف الخبر والأثر وقول
~~أكثر أهل العلم ومصيره إلى التقدير بغير توقيف ولا قياس صحيح
# فصل وبجب أرش الموضحة في الصغيرة والكبيرة والبارزة والمستورة بالشعر لأن
~~اسم الموضحة يشمل الجميع وحد الموضحة ما أفضى إلى العظم ولو بقدر إبرة ذكره
~~ابن القاسم والقاضي فإن شجه في رأسه شجة بعضها موضحة وبعضها دون الموضحة لم
~~يلزمه PageV08P367 أكثر من أرش موضحة لأنه لو أوضح الجميع لم يلزمه أكثر من
~~أرش موضحة فلأنه لا يلزمه في الإيضاح في البعض أكثر من ذلك أولى وهكذا لو
~~شجه شجة بعضها هاشمة وباقيها دونها لم يلزمه أكثر من أرش هاشمة وإن كانت
~~منقلة وما دونها أو مأمومة وما دونها فعليه أرش منقلة أو مأمومة لما ذكرنا
# فصل وليس في موضحة غير الرأس والوجه مقدر في قول أكثر أهل العلم منهم
~~أمامنا مالك والثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر قال ابن عبد البر ولا
~~يكون في البدن موضحة يعني ليس فيها مقدر قال وعلى ذلك جماعة العلماء إلا
~~الليث بن سعد قال الموضحة تكون في الجسد أيضا وقال الأوزاعي في جراحة الجسد
~~على النصف من جراحة الرأس وحكي نحو ذلك عن عطاء الخراساني قال في الموضحة
~~في سائر الجسد خمسة وعشرون دينارا
# ولنا إن اسم الموضحة إنما يطلق على الجراحة المخصوصة في الوجه والرأس
~~وقول الخليفتين الراشدين الموضحة في الوجه والرأس سواء يدل على أن باقي
~~الجسد بخلافه ولأن الشين فيما في الرأس والوجه أكثر وأخطر مما في سائر
~~البدن فلا يلحق به ثم إيجاب ذلك في سائر البدن يفضي إلى أن يجب في موضحة
~~العضو أكثر من ديته مثل أن يوضح أنملة ديتها ms4522 ثلاثة وثلث ودية الموضحة خمس
~~وأما قول الأوزاعي وعطاء والخراساني فتحكم لا نص فيه ولا قياس يقتضيه فيجب
~~إطراحه
# فصل وإن أوضحه في رأسه وجر السكين إلى قفاه فعليه أرش موضحة وحكومة لجرح
~~القفا لأن القفا ليس بموقع للموضحة وإن أوضحه في رأسه ومدها إلى وجهه فعلى
~~وجهين أحدهما أنها موضحة واحدة لأن الوجه والرأس سواء في الموضحة فصار
~~كالعضو الواحد
# والثاني هما موضحتان لأنه أوضحه في عضوين فكان لكل واحد منهما حكم نفسه
~~كما لو أوضحه في رأس ونزل إلى القفا
# فصل وإن أوضحه في رأسه موضحتين بينهما حاجز فعليه أرش موضحتين لأنهما
~~موضحتان فإن أزال الحاجز الذي بينهما وجب أرش موضحة واحدة لأنه صار الجميع
~~بفعله موضحة فصار كما لو أوضح الكل من غير حاجز يبقى بينهما وإن اندملتا ثم
~~أزال الحاجز بينهما فعليه أرش ثلاث مواضح لأنه استقر عليه أرش الأوليين
~~بالاندمال ثم لزمته دية الثالثة وإن تأكل ما بينهما قبل اندمالهما فزال لم
~~يلزمه أكثر من أرش واحدة لأن سراية فعله كفعله وإن اندملت إحداهما وزال
~~الحاجز بفعله أو سراية الأخرى فعليه أرش موضحتين وإن أزال الحاجز أجنبي
~~فعلى الأول أرش موضحتين وعلى الثاني أرش موضحة لأن فعل أحدهما لا ينبني على
~~فعل الآخر فانفرذ كل واحد منهما بحكم جنايته وإن أزاله المجني عليه وجب على
~~الأول أرش موضحتين لأن ما وجب بجنايته لا يسقط بفعل غيره فإن اختلفا فقال
~~الجاني أنا شققت ما بينهما وقال المجني عليه بل أنا أو أزالها آخر
~~PageV08P368 سواك فالقول قول المجني عليه لأن سبب أرش موضحتين قد وجد
~~والجاني يدعي زواله والمجني عليه ينكره والقول قول المنكر والأصل معه وإن
~~أوضح موضحتين ثم قطع اللحم الذي بينهما في الباطن وترك الجلد الذي فوقهما
~~وجهان أحدهما يلزمه أرش موضحتين لانفصالهما
# والثاني أرش موضحة لاتصالهما في الباطن وإن جرحه جراحا واحدة وأوضحه في
~~طرفيها وباقيها دون الموضحة ففيه أرش موضحتين لأن ما بينهما ليس بموضحة
#
# | مسألة قال ( وفي الهاشمة عشر من الإبل ms4523 وهي التي توضح العظم وتهشمه )
# الهاشمة هي التي تتجاوز الموضحة فتهشم العظم سميت هاشمة لهشمها العظم ولم
~~يبلغنا عن النبي صلى الله عليه وسلم فيها تقدير وأكثر من بلغنا قوله من أهل
~~العلم على أن أرشها مقدر بعشر من الإبل روى ذلك قبيصة بن ذؤيب عن زيد بن
~~ثابت وبه قال قتادة والشافعي والعنبري ونحوه قال الثوري وأصحاب الرأي إلا
~~أنهم قدروها بعشر الدية من الدراهم وذلك على قولهم ألف درهم وكان الحسن لا
~~يوقت فيها شيئا وحكي عن مالك أنه قال لا أعرف الهاشمة لكن في الإيضاح خمس
~~وفي الهشم حكومة قال ابن المنذر النظر يدل على قول الحسن إذ لا سنة فيها
~~ولا إجماع ولأنه لم ينقل فيها عن النبي صلى الله عليه وسلم تقدير فوجبت
~~فيها الحكومة كما دون الموضحة
# ولنا قول زيد ومثل ذلك الظاهر أنه توقيف ولأنه لم نعرف له مخالفا في عصره
~~فكان إجماعا ولأنها شجة فوق الموضحة تختص باسم فكان فيها مقدر كالمأمومة
# فصل والهاشمة في الرأس والوجه خاصة على ما ذكرنا في الموضحة وإن هشمه
~~هاشمتين بينهما حاجز ففيهما عشرون من الإبل على ما ذكرنا في الموضحة من
~~التفصيل وتستوي الهاشمة الصغيرة والكبيرة وإن شجة شجة بعضها موضحة وبعضها
~~هاشمة وبعضها سمحاق وبعضها متلاحمة وجب أرش الهاشمة لأنه لو كان جميعها
~~هاشمة أجزأ أرشها ولو انفرد القدر المهشوم وجب أرشها فلا ينقص ذلك بما إذا
~~زاد من الأرش في غيرها وإن ضرب رأسه فهشم العظم ولم يوضحه لم تجب دية
~~الهاشمة بغير خلاف لأن الأرش المقدر وجب في هاشمة يكون معها موضحة وفي
~~الواجب فيها وجهان أحدهما فيها خمس من الإبل لأنه لو أوضح وكسر لوجبت عشر
~~خمس في الإيضاح وخمس في الكسر فإذا وجد الكسر دون الإيضاح وجب خمس
# والثاني تجب حكومة لأنه كسر عظم لا جرح معه فأشبه كسر قصبة الأنف
# فصل فإن أوضحه موضحتين هشم العظم في كل واحدة منهما واتصل الهشم في
~~الباطن فهما هاشمتان لأن الهشم إنما ms4524 يكون تبعا للإيضاح فإذا كانتا موضحتين
~~كان الهشم هاشمتين بخلاف الموضحة فإنها ليست تبعا لغيرها فافترقا
# PageV08P369
# | مسألة قال ( وفي المنقلة خمس عشرة من الإبل وهي التي توضح وتهشم وتسطو
~~حتى تنقل عظامها )
# المنقلة زائدة على الهاشمة وهي التي تكسر العظام وتزيلها عن مواضعها
~~فيحتاج إلى نقل العظم ليلتئم وفيها خمس عشرة من الإبل بإجماع من أهل العلم
~~حكاه ابن المنذر وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم وفي
~~المنقلة خمس عشرة من الإبل وفي تفصيلها ما في تفصيل الموضحة والهاشمة على
~~ما مضى
#
# | مسألة قال ( وفي المأمومة ثلث الدية وهي التي تصل إلى جلدة الدماغ وفي
~~الآمة مثل ما في المأمومة )
# المأمومة والآمة شيء واحد قال ابن عبد البر أهل العراق يقولون لها الآمة
~~وأهل الحجاز المأمومة وهي الجراحة الواصلة إلى أم الدماغ سميت أم الدماغ
~~لأنها تحوطه وتجمعه فإذا وصلت الجراحة إليها سميت آمة ومأمومة يقال آم
~~الرجل آمة ومأمومة وأرشها ثلث الدية في قول عامة أهل العلم إلا مكحولا فإنه
~~قال إن كانت عمدا ففيها ثلثا الدية وإن كانت خطأ ففيها ثلثها
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب عمرو بن حزم وفي المأمومة ثلث
~~الدية
# وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك وروي نحوه عن علي
~~ولأنها شجة فلم يختلف أرشها بالعمد والخطأ في المدار كسائر الشجاج
# فصل وإن خرق جلدة الدماغ فهي الدامغة وفيها ما في المأمومة قال القاضي لم
~~يذكر أصحابنا الدامغة لمساواتها المأمومة في أرشها وقيل فيها في ذلك حكومة
~~لخرق جلدة الدماغ ويحتمل أنهم تركوا ذكرها لكونها لا يسلم صاحبها في الغالب
# فصل فإن أوضحه رجل ثم هشمه الثاني ثم جعلها الثالث منقلة ثم جعلها الرابع
~~مأمومة فعلى الأول أرش موضحته وعلى الثاني خمس تمام أرش الهاشمة وعلى
~~الثالث خمس تمام أرش المنقلة وعلى الرابع ثمانية عشر وثلث تمام أرش
~~المأمومة
#
# | مسألة قال ( وفي الجائفة ثلث الدية وهي التي تصل إلى الجوف )
# هذا قول ms4525 عامة أهل العلم منهم أهل المدينة وأهل الكوفة وأهل الحديث وأصحاب
~~الرأي إلا مكحولا قال فيها في العمد ثلثا الدية
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب عمرو بن حزم وفي الجائفة ثلث
~~الدية وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك ولأنها جراحة فيها
~~مقدر فلم يختلف أرشها بالعمد والخطأ كالموضحة ولا نعلم في جراح البدن
~~الخالية عن قطع الأعضاء وكسر العظام مقدرا غير الجائفة والجائفة ما وصل إلى
~~الجوف من بطن أو ظهر أو صدر أو ثغرة نحر أو ورك أو غيره وذكر ابن عبد البر
~~أن مالكا وأبا حنيفة والشافعي والبتي وأصحابهم اتفقوا على أن الجائفة لا
~~تكون إلا في PageV08P370 الجوف قال ابن القاسم الجائفة ما أفضى إلى الجوف
~~ولو بمغرز إبرة فأما إن خرق شدقه فوصل إلى باطن الفم فليس بجائفة لأن داخل
~~الفم حكمه حكم الظاهر لا حكم الباطن وإن طعنه في وجنته فكسر العظم ووصل
~~إليه فيه فليس بجائفة لما ذكرنا
# وقال الشافعي في أحد قوليه هو جائفة لأنه قد وصل إلى جوف وهذا ينتقض بما
~~إذا خرق شدقه فعلى هذا يكون عليه دية هاشمة لكسر العظم وفيما زاد حكومة وإن
~~جرحه في أنفه فأنفذه فهو كما لو جرحه في وجنته فأنفذه إلى فيه في الحكم
~~والخلاف وإن جرحه في ذكره فوصل إلى مجرى البول الذكر فليس بجائفة لأنه ليس
~~بجوف يخاف التلف من الوصول إليه بخلاف غيره
# فصل وإن أجافه جائفتين بينهما حاجز فعليه ثلثا الدية وإن خرق الجاني ما
~~بينهما أو ذهب بالسراية صار جائفة واحدة فيها ثلث الدية لا غير وإن خرق ما
~~بينهما أجنبي أو المجني عليه فعلى الأول ثلثا الدية وعلى الأجنبي الثاني
~~ثلثها ويسقط ما قابل فعلى المجني عليه وإن احتاج إلى خرق ما بينه ما
~~للمداواة فخرقها المجني عليه أو غيره بأمره أو خرقها ولي المجني عليه لذلك
~~أو الطبيب بأمره فلا شيء في خرق الحاجز وعلى الأول ثلثا الدية وإن أجافه ms4526
~~رجل فوسعها آخر فعلى كل واحد منهما أرش جائفة لأن فعل كل واحد منهما لو
~~انفرد كان جائفة فلا يسقط حكمه بانضمامه إلى فعل غيره
# لأن فعل الإنسان لا ينبغي على فعل غيره وإن وسعها الطبيب بإذنه أو إذن
~~وليه لمصلحته فلا شيء عليه
# وإن وسعها جان آخر في الظاهر دون الباطن أو في الباطن دون الظاهر فعليه
~~حكومة لأن جنايته لم تبلغ الجائفة وإن أدخل السكين في الجائفة ثم أخرجها
~~عزر ولا أرش عليه وإن كان قد خاطها فجاء آخر فقطع الخيوط وأدخل السكين فيها
~~قبل أن تلتحم عزر أشد من التعزير الأول الذي قبله وغرمه ثمن الخيوط وأجرة
~~الخياط ولم يلزمه أرش جائفة لأنه لم يجفه وإن فعل ذلك بعد التحامها فعليه
~~أرش الجائفة وثمن الخيوط لأنه بالالتحام عاد إلى الصحة فصار كالذي لم يجرح
~~وإن التحم بعضها دون بعض ففتق ما التحم فعليه أرش جائفة لما ذكرنا وإن فتق
~~غير ما التحم عليه فليس عليه أرش الجائفة وحكمه حكم من فعل مثل فعله قبل أن
~~يلتحم منها شيء وإن فتق بعض ما التحم في الظاهر دون الباطن أو الباطن دون
~~الظاهر فعليه حكومة كما لو وسع جرحه كذلك
# فصل وإن جرح فخذه ومد السكين حتى بلغ الورك فأجاف فيه أو جرح الكتف وجر
~~السكين حتى بلغ الصدر فأجافه فيه فعليه أرش الجائفة وحكومة في الجراح لأن
~~الجراح في غير موضع الجائفة فانفردت بالضمان كما لو أوضحه في رأسه وجر
~~السكين حتى بلغ القفا فإنه يلزمه أرش موضحة وحكومة لجرح القفا
# فصل فإن أدخل حديدة أو خشبة أو يده في دبر إنسان فخرق حاجزا في الباطن
~~فعليه حكومة ولا يلزمه أرش جائفة لأن الجائفة ما خرقت من الظاهر إلى الجوف
~~وهذه بخلافه وكذلك لو أدخل السكين في جائفة PageV08P371 إنسان فخرق شيئا في
~~الباطن فليس ذلك بجائفة لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( فإن جرحه في جوفه فخرج من الجانب الآخر فهما جائفتان )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم عطاء ومجاهد ms4527 وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي قال ابن عبد البر لا أعلمهم يختلفون في ذلك وحكي عن بعض أصحاب
~~الشافعي أنه قال هي جائفة واحدة وحكي أيضا عن أبي حنيفة لأن الجائفة هي
~~التي تنفذ من ظاهر البدن إلى الجوف وهذه الثانية إنما نفذت من الباطن إلى
~~الظاهر
# ولنا ما روى سعيد بن المسيب أن رجلا رمى رجلا بسهم فأنفذه فقضى أبو بكر
~~رضي الله عنه بثلثي الدية ولا مخالف له فيكون إجماعا أخرجه سعيد بن منصور
~~في سننه وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن عمر قضى في الجائفة إذا
~~نفذت الجوف بأرش جائفتين لأنه أنفذه من موضعين فكان جائفتين كما لو أنفذه
~~بضربتين وما ذكره غير صحيح فإن الاعتبار بوصول الجرح إلى الجوف لا بكيفية
~~إيصاله إذ لا أثر لصورة الفعل مع التساوي في المعنى ولأن ما ذكروه من
~~الكيفية ليس بمذكور في خبر وإنما العادة والغالب وقوع الجائفة هكذا فلا
~~يعتبر كما أن العادة والغالب حصولها بالحديد ولو حصلت بغيره لكانت جائفة ثم
~~ينتقض ما ذكروه بما لو أدخل يده في جائفة إنسان فخرق بطنه من موضع آخر فإنه
~~يلزمه أرش جائفة بغير خلاف نعلمه وكذلك يخرج فيمن أوضح إنسانا في رأسه ثم
~~أخرج رأس السكين من موضع آخر فهي موضحتان فإن هشمه هاشمة لها مخرجان فهي
~~هاشمتان وكذلك ما أشبهه
# فصل فإن أدخل أصبعه في فرج بكر فأذهب بكارتها فليس بجائفة لأن ذلك ليس
~~بجوف
#
# | مسألة قال ( ومن وطىء زوجته وهي صغيرة ففتقها لزمه ثلث الدية )
# معنى الفتق خرق ما بين مسلك البول والمني وقيل بل معنا خرق ما بين القبل
~~والدبر إلا أن هذا بعيد لأنه يبعد أن يذهب بالوطء ما بينهما من الحاجز فإنه
~~حاجز غليظ قوي والكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في أصل وجوب الضمان
# والثاني في قدره
# أما الأول فإن الضمان إنما يجب بوطء الصغيرة أو النحيفة التي لا تحمل
~~الوطء دون الكبيرة المحتملة له وبهذا قال أبو ms4528 حنيفة وقال الشافعي يجب
~~الضمان في الجميع لأنه جناية فيجب الضمان به كما لو كان في أجنبية
# ولنا إنه وطء مستحق فلم يجب ضمان ما تلف به كالبكارة ولأنه فعل مأذون فيه
~~ممن يصح إذنه فلم يضمن ما تلف بسرايته كما لو أذنت في مداواتها بما يفضي
~~إلى ذلك وكقطع السارق أو استيفاء القصاص وعكسه الصغيرة والمكرهة على الزنا
~~إذا ثبت هذا فإنه يلزمه المهر المسمى في النكاح مع أرش الجناية ويكون أرش
~~الجناية في ماله إن كان عمدا محضا وهو أن يعلم أنها لا تطيقه وأن وطأه
~~يفيضها فأما إن لم يعلم ذلك وكان مما يحتمل أن لا يفضي PageV08P372 إليه
~~فهو عمد الخطأ فيكون على عاقلته إلا على قول من قال إن العاقلة لا تحمل عمد
~~الخطأ فإنه يكون في ماله
# الفصل الثاني في قدر الواجب وهو ثلث الدية وبهذا قال قتادة وأبو حنيفة
~~وقال الشافعي تجب الدية كاملة وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز لأنه أتلف
~~منفعة الوطء فلزمته الدية كما لو قطع إسكتيها
# ولنا ما روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قضى في الإفضاء بثلث
~~الدية ولم نعرف له في الصحابة مخالفا ولأن هذه الجناية تخرق الحاجز بين
~~مسلك البول والذكر فكان موجبها ثلث الدية كالجائفة ولا نسلم أنها تمنع
~~الوطء وأما قطع الإسكتين فإنما أوجب الدية لأنه قطع عضوين فيهما نفع وجمال
~~فأشبه قطع الشفتين
# فصل وإن استطلق بولها مع ذلك لزمته دية من غير زيادة وبهذا قال أبو حنيفة
~~وقال الشافعي تجب دية وحكومة لأنه فوت منفعتين فلزمه أرشهما كما لو فوت
~~كلامه وذوقه
# ولنا إنه أتلف عضوا واحدا لم يفت غير منافعه فلم يضمنه بأكثر من دية
~~واحدة كما لو قطع لسانه فذهب ذوقه وكلامه وما قاله لا يصح لأنه لو أوجب دية
~~المنفعتين لأوجب ديتين لأن استطلاق البول موجب الدية والإفضاء عنده موجب
~~للدية منفردا ولم يقل به وإنما أوجب الحكومة ولم يوجد مقتضيها فإننا لا
~~نعلم أحدا
# أوجب ms4529 في الإفضاء حكومة
# فصل وإن اندمل الحاجز وانسد وزال الإفضاء لم يجب ثلث الدية ووجبت حكومة
~~لجبر ما حصل من النقص
# فصل وإن أكره امرأة على الزنا فأفضاها لزمه ثلث ديتها ومهر مثلها لأنه
~~حصل بوطء غير مستحق ولا مأذون فيه فلزمه ضمان ما تلف به كسائر الجنايات وهل
~~يلزمه أرش البكارة مع ذلك فيه روايتان إحداهما لا يلزمه لأن أرش البكارة
~~داخل في مهر المثل فإن مهر البكر أكثر من مهر الثيب فالتفاوت بينهما هو عوض
~~أرش البكارة فلم يضمنه مرتين كما في حق الزوجة
# والثانية يضمنه لأنه محل أتلفه بعدوانه فلزمه أرشه كما لو أتلفه بأصبعه
~~فأما المطاوعة على الزنا إذا كانت كبيرة ففتقها فلا ضمان عليه في فتقها
~~وقال الشافعي يضمن لأن المأذون فيه الوطء دون الفتق فأشبه ما لو قطع يدها
# ولنا إنه ضرر حصل من فعل مأذون فلم يضمنه كأرش بكارتها ومهر مثلها وكما
~~لو أذنت في قطع يدها فسرى القطع إلى نفسها وفارق ما إذا أذنت في وطئها فقطع
~~يدها لأن ذلك ليس من المأذون فيه ولا من ضرورته
# فصل وإن وطىء امرأة شبهة فأفضاها فعليه أرش إفضائها مع مهر مثلها لأن
~~الفعل إنما أذن PageV08P373 فيه اعتقادا أن المستوفى له هو المستحق فإذا
~~كان غيره ثبت في حقه وجوب الضمان لما أتلف كما لو أذن في أخذ الدين لمن
~~يعتقد أنه مستحقه فبان أنه غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يجب لها
~~أكثر من مهر مثلها أو أرش إفضائها لأن الأرش لإتلاف العضو فلا يجمع بين
~~ضمانه وضمان منفعته كما لو قلع عينا
# ولنا إن هذه جناية تنقل عن الوطء فلم يدخل بدله فيها كما لو كسر صدرها
~~وما ذكروه غير صحيح فإن المهر يجب لاستيفاء منفعة البضع والأرش يجب لإتلاف
~~الحاجز فلا تدخل المنفعة فيه
# فصل وإن استطلق بول المكرهة على الزنا والموطوءة بشبهة مع إفضائهما فعليه
~~ديتهما والمهر وقال أبو حنيفة في الموطوءة بشبهة لا يجمع بينهما ويجب
~~أكثرهما وقد سبق ms4530 الكلام معه في ذلك
#
# | مسألة قال ( وفي الضلع بعير وفي الترقوة بعيران )
# ظاهر هذا أن في كل ترقوة بعيرين فيكون في الترقوتين أربعة أبعرة وهذا قول
~~زيد بن ثابت والترقوة هو العظم المستدير حول العنق من النحر إلى الكتف ولكل
~~واحد ترقوتان ففيهما أربعة أبعرة في ظاهر قول الخرقي وقال القاضي المراد
~~بقول الخرقي الترقوتان معا وإنما اكتفى بلفظ الواحد الألف واللام المقتضية
~~للاستغراق فيكون في كل ترقوة بعير وهذا قول عمر بن الخطاب وبه قال سعيد بن
~~المسيب ومجاهد وعبد الملك بن مروان وسعيد بن جبير وقتادة وإسحاق وهو قول
~~الشافعي والمشهور من قوليه عند أصحابه أن في كل واحد مما ذكرنا حكومة وهو
~~قول مسروق وأبي حنيفة ومالك وابن المنذر لأنه عظم باطن لا يختص بجمال
~~ومنفعة فلم يجب فيه أرش مقدر كسائر أعضاء البدن ولأن التقدير إنما يكون
~~بتوقيف أو قياس صحيح وليس في هذا توقيف ولا قياس وروي عن الشعبي أن في
~~الترقوة أربعين دينارا وقال عمرو بن شعيب في الترقوتين الدية وفي أحدهما
~~نصف لأنهما عضوان فيهما جمال ومنفعة وليس في البدن غيرهما من جنسهما فكملت
~~فيهما الدية كاليدين
# ولنا قول عمر رضي الله عنه وزيد بن ثابت وما ذكروه ينتقض بالهاشمة فإنها
~~كسر عظام باطنة وفيها مقدر ولا يصح قولهم
# إنها لا تختص بجمال ومنفعة فإن جمال هذه العظام ونفعها لا يوجد في غيرها
~~ولا مشارك لها فيه وأما قول عمرو بن شعيب فمخالف للإجماع فإننا لا نعلم
~~أحدا قبله ولا بعده وافقه فيه
#
# | مسألة قال ( وفي الزند أربعة أبعرة لأنه عظمان )
# قال القاضي يعني به الزندين فيهما أربعة أبعرة لأن فيهما أربعة عظام ففي
~~كل عظم بعير
# وهذا يروي عن عمر بن الخطاب وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي فيه حكومة لما
~~تقدم
# ولنا ما روى سعيد ثنا هشيم حدثنا يحيى بن سعيد عن عمرو بن شعيب أو عمرو
~~بن العاص كتب إلى عمر في أحد الزندين إذا كسر فكتب له عمر إن فيه ms4531 بعيرين
~~وإذا كسر الزندين ففيهما أربعة PageV08P374 من الإبل ورواه أيضا من طريق
~~آخر مثل ذلك وهذا لم يظهر له مخالف في الصحابة فكان إجماعا
# فصل ولا مقدر في غير هذه العظام في ظاهر كلام الخرقي
# وهو قول أكثر أهل العلم وقال القاضي في عظم الساق بعيران وفي الساقين
~~أربعة أبعرة وفي عظم الفخذ بعيران وفي الفخذين أربعة فهذه تسعة عظام فيها
~~مقدر الضلع والترقوتان والزندان والساقان والفخذان وما عداها لا مقدر فيه
~~وقال ابن عقيل وأبو الخطاب وجماعة من أصحال القاضي في كل واحد من الذراع
~~والعضد بعيران وزاد أبو الخطاب عظم القدم لما روى سليمان بن يسار أن عمر
~~قضى في الذراع والعضد والفخذ والساق والزند إذا كسر منها واحد منها فجبر
# ولم يكن به دحور يعني عوجا بعير وإن كان فيها دحور فبحساب ذلك وهذ الخبر
~~إن صح فهو مخالف لما ذهبوا إليه فلا يصبح دليلا عليه والصحيح إن شاء الله
~~أنه لا تقدير في غير الخمسة الضلع والترقوتين والزندين لأن التقدير إنما
~~يثبت بالتوقيف
# ومقتضى الدليل وجوب الحكومة في هذه العظام الباطنة كلها وإنما خالفناه في
~~هذه العظام لقضاء عمر رضي الله عنه ففيما عداها يبقى على مقتضى الدليل وما
~~عدا هذه العظام كعظم الظهر وغيره ففيه الحكومة ولا نعلم فيه مخالفا وإن
~~خالف فهو قول شاذ لا يستند إلى دليل يعتمد عليه ولا يصار إليه
#
# | مسألة قال ( والشجاج التي لا توقيت فيها أولها الحارصة وهي التي تحرص
~~الجلد )
# يعني تشقه قليلا وقال بعضهم هي الحارصة
# ثم الباضعة وهي التي تشق اللحم بعد الجلد ثم البازلة وهي التي يسيل منها
~~الدم ثم المتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم ثم السمحاق وهي التي بينها وبين
~~العظم قشرة رقيقة ثم الموضحة
# هكذا وقع في النسخ التي وصلت إلينا الحارصة ثم الباضعة ثم البازلة ولعله
~~من غلط الكاتب والصواب الحارصة ثم البازلة ثم الباضعة هكذا رتبها سائر من
~~علمنا قوله من أهل العلم
# ولأن الباضعة التي تشق اللحم بعد الجلد ms4532 فلا يمكن وجودها قبل البازلة التي
~~يسيل منها الدم وتسمى الدامعة لقلة سيلان دمها تشبيها له بخروج الدمع من
~~العين والتي تشق اللحم بعد الجلد يسيل منها دم كثير في الغالب فكيف يصح
~~جعلها سابقة على ما لا يسهل منها إلا دم يسير كدمع العين ويدل على صحة ما
~~ذكرناه أن زيد بن ثابت جعل في البازلة بعيرا وفي الباضعة بعيرن وقول الخرقي
~~والشجاج يعني جراح الرأس والوجه
# فإنه يسمى شجاجا خاصة دون جراح سائر البدن والشجاج المسماة عشر خمس منها
~~أرشها مقدر وقد ذكرناهما وخمس لا توقيت فيها قال الأصمعي أولها الحارصة وهي
~~التي تشق الجلد قليلا يعني تقشر شيئا يسيرا من الجلد لا يظهر منه دم ومنه
~~حرص القصار الثوب إذا شقه قليلا ثم البازلة وهي التي ينزل منها الدم أي
~~يسيل وتسمى الدامية أيضا والدامعة ثم الباضعة وهي التي تشق اللحم بعد الجلد
~~ثم المتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم يعني دخلت فيه دخولا كثيرا يزيد على
~~الباضعة ولم تبلغ السمحاف ثم السمحاق وهي التي تصل إلى قشرة رقيقة فوق
~~العظم PageV08P375 تسمى تلك القشرة سمحاقا وسميت الجراح الواصلة إليها بها
~~ويسميها أهل المدينة الملطا والملطاة
# وهي التي تأخذ اللحم كله حتى تخلص منه ثم الموضحة وهي التي تقشر تلك
~~الجلدة وتبدي وضح العظم أي بياضه وهي أول الشجاج الموقتة وما قبلها من
~~الشجاج الخمس فلا توقيت فيها في الصحيح من مذهب أحمد وهو قول أكثر الفقهاء
~~يروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز ومالك والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي
# وروي عن أحمد رواية أخرى أن في الدامية بعيرا وفي الباضعة بعيرين وفي
~~المتلاحمة ثلاثة
# وفي السمحاق أربعة أبعرة لأن هذا يروي عن زيد بن ثابت
# وروي عن علي في السمحاق مثل ذلك
# رواه سعيد عنهما وعن عمر وعثمان فيها نصف أرش الموضحة والصحيح الأول
~~لأنها جراحات لم يرد فيها توقيت في الشرع فكان الواجب فيها حكومة كجراحات
~~البدن وروي عن مكحول قال قضى النبي صلى الله عليه وسلم ms4533 في الموضحة بخمس من
~~الإبل ولم يقض فيما دونها ولأنه لم يثبت فيها مقدر بتوقيف ولا له قياس يصح
~~فوجب الرجوع إلى الحكومة كالحارصة وذكر القاضي أنه متى أمكن اعتبار هذه
~~الجراحات من الموضحة مثل أن يكون في رأس المجني عليه موضحة إلى جانبها قدرت
~~هذه الجراحة منها فإن كانت بقدر النصف وجب نصف أرش الموضحة إن كانت بقدر
~~الثلث وجب ثلث الأرش وعلى هذا إلا أن تزيد الحكومة على قدر ذلك
# فتوجب ما تخرجه الحكومة
# فإذا كانت الجراحة قدر نصف الموضحة وشينها ينقص قدر ثلثيها أوجبنا ثلثي
~~أرش الموضحة وإن نقصت الحكومة أقل من النصف أوجبنا النصف فتوجب الأكثر مما
~~تخرجه الحكومة أو قدرها من الموضحة لأنه اجتمع سببان موجبان الشين وقدرها
~~من الموضحة فوجب بها أكثرهما لوجود سببه والدليل على إيجاب المقدار أن هذا
~~اللحم فيه مقدر فكان في بعضه بمقداره من ديته كالمارن والحشفة والشفة
~~والجفن وهذ مذهب الشافعي وهذا لا نعلمه مذهبا لأحمد وما يقتضيه مذهبه ولا
~~يصح لأن هذه جراحة تجب فيها الحكومة فلا يجب فيها مقدر كجراحات البدن ولا
~~يصح قياس هذا على ما ذكره فإنه لا تجب فيه الحكومة ولا نعلم لما ذكروه
~~نظيرا
#
# | مسألة قال ( وما لم يكن فيه من الجراح توقيت ولم يكن نظيرا لما وقتت
~~ديته ففيه حكومة )
# أما الذي فيه توقيت فهو الذي نص النبي صلى الله عليه وسلم على أرشه وبين
~~قدر ديته كقوله في الأنف الدية وفي اللسان الدية وقد ذكرناه وأما نظيره فهو
~~ما كان في معناه ومقيسا عليه كالأليتين والثديين والحاجبين
# وقد ذكرنا ذلك أيضا
# فما لم يكن من الوقت ولا مما يمكن قياسه عليه كالشجاع التي دون الموضحة
~~وجراح البدن سوى الجائفة وقطع الأعضاء وكسر العظام المذكورة
# فليس فيه إلا الحكومة
#
# | مسألة قال ( والحكومة أن يقوم المجني عليه كأنه عبد لا جناية به ثم
~~يقوم وهي به قد برأت فما نقصته الجناية فله مثله من الدية كأن تكون قيمته
~~وهو عبد صحيح عشرة وقيمته ms4534 وهو عبد به الجناية تسعة فكيون فيه عشر ديته )
# PageV08P376 هذا الذي ذكره الخرقي رحمه الله في تفسير الحكومة قول أهل
~~العلم كلهم لا نعلم بينهم فيه خلافا
# وبه قال الشافعي والعنبري وأصحاب الرأي وغيرهم قال ابن المنذر كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم يرى أن معنى قولهم حكومة أن يقال إذا أصيب الإنسان بجرح
~~لا عقل له معلوم كم قيمة هذا المجروح لو كان عبدا لم يجرح هذا الجرح فإذا
~~قيل مائة دينار قيل وكم قيمته
# وقد أصابه هذا الجرح وانتهى برؤه قيل خمسة وتسعون فالذي يجب على الجاني
~~نصف عشر الدية وإن قالوا تسعون فعشر الدية
# وإن زاد أو نقص فعلى هذا المثال
# وإنما كان كذلك لأن جملته مضمونة بالدية فأجزاؤه مضمونة منها
# كما أن المبيع لما كان مضمونا على البائع بالثمن كان أرش عيبه مقدرا من
~~الثمن
# فيقال كم قيمته لا عيب فيه فقالوا عشرة
# فيقال كم قيمته وفيه العيب فإذا قيل تسعة علم أنه نقص عشر قيمته فيجب أن
~~ترد من الثمن عشره أي قدر كان ونقدره عبدا ليمكن تقويمه ونجعل العبد أصلا
~~للحر فيما لا موقت فيه والحر أصلا للعبد فيما فيه توقيت
#
# | مسألة قال ( وعلى هذا ما زاد من الحكومة أو نقص إلا أن تكون الجناية في
~~رأس أو وجه فيكون أسهل مما وقت فيه فلا يجاوز به أرش الموقت )
# يعني لو نقصته الجناية أكثر من عشر قيمته لوجب أكثر من عشر ديته ولو
~~نقصته أقل من العشر مثل أن نقصته نصف عشر قيمته لوجب نصف عشر ديته إلا إذا
~~شجه دون الموضحة
# فبلغ أرش الجراح بالحكومة أكثر من أرش الموضحة لم يجب الزائد فلو جرحه في
~~وجهه سمحاقا فنقصته عشر قيمته فمقتضى الحكومة وجوب عشر من الإبل ودية
~~الموضحة خمس فها هنا يعلم غلط المقوم لأن الجراحة لو كانت موضحة لم تزد على
~~خمس مع أنها سمحاق وزيادة عليها فلأن لا يجب في بعضها زيادة على خمس أولى
# وهذا قول أكثر أهل العلم ms4535
# وبه يقول الشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن مالك أنه يجب ما تخرجه الحكومة
~~كائنا ما كان لأنها جراحة لا مقدر فيها
# فوجب فيها ما نقص كما لو كانت في سائر البدن
# ولنا إنها بعض الموضحة لأنه لو أوضحه لقطع ما قطعته هذه الجراحة ولا يجوز
~~أن يجب في بعض الشيء أكثر مما يجب فيه ولأن الضرر في الموضحة أكثر والشين
~~أعظم والمحل واحد فإذا لم يزد أرش الموضحة على خمس كان ذلك تنبيها على أن
~~لا يزيد ما دونها عليها
# وأما سائر البدن فما كان فيه موقت كالأعضاء والعظام المعلومة والجائفة
~~فلا يزاد جرح عظم على ديته مثاله جرح أنملة فبلغ أرشها بالحكومة خمسا من
~~الإبل فإنه يرد إلى دية الأنملة
# وإن جنى عليه في جوفه دون الجائفة لم يزد على أرش الجائفة وما لم يكن
~~كذلك وجب ما أخرجته الحكومة لأن المحل مختلف فإن قيل فقد وجب في بعض البدن
~~أكثر مما وجب في جميعه ووجب في منافع اللسان أكثر من الواجب فيه قلنا إنما
~~وجبت دية النفس عوضا عن الروح وليست الأطراف بعضها بخلاف مسألتنا هذه ذكره
~~القاضي ويحتمل كلام الخرقي أن يختص امتناع الزيادة بالرأس والوجه لقوله إلا
~~أن تكون الجناية في رأس أو وجه فلا يجاوز به أرش الموقت
# PageV08P377 فصل وإذا أخرجت الحكومة في شجاج الرأس التي دون الموضحة قدر
~~أرش الموضحة أو زيادة عليه فظاهر كلام الخرقي أنه يجب أرش الموضحة وقال
~~القاضي يجب أن تنقص عنها شيئا حسب ما يؤدي إليها الاجتهاد وهذا مذهب
~~الشافعي لئلا يجب في بعضها ما يجب في جميعها ووجه قول الخرقي أن مقتضى
~~الدليل وجوب ما أخرجته الحكومة وإنما سقط الزائد على أرش الموضحة لمخالفته
~~النص أو تنبيه النص ففيما لم يزد يجب البقاء على الأصل ولأن ما ثبت
~~بالتنبيه يجوز أن يساوي المنصوص عليه في الحكم ولا يلزم أن يزيد عليه كما
~~أنه لما نص على وجوب فدية الأذى في حق المعذور ولم تلزم زيادتها في حق من ms4536
~~لا عذر له ولا يمتنع أن يجب في البعض ما يجب في الكل بدليل وجوب دية
~~الأصابع مثل دية اليد كلها وفي حشفة الذكر مثل ما في جميعه فإن قيل هذا وجب
~~بالتقدير الشرعي لا بالتقويم قلنا إذا ثبت الحكم بنص الشارع لم يمتنع ثبوت
~~مثله بالقياس عليه والاجتهاد المؤدي إليه
# وفي الجملة فالحكومة دليل ترك العمل بها في الزائد لمعنى مفقود في
~~المساوي فيجب العمل فيه بها لعدم المعارض ثم وإن صح ما ذكروه فينبغي أن
~~ينقص أدنى ما تحصل به المساواة المحذورة ويجب الباقي عملا بالدليل الموجب
~~له والله أعلم
# فصل ولا يكون التقويم إلا بعد برء الجرح لأن أرش الجرح المقدر إنما يستقر
~~بعد برئه فإن لم تنقصه الجناية شيئا بعد البرء مثل أن قطع أصبعا أو يدا
~~زائدة أو قلع لحية امرأة فلم ينقصه ذلك بل زاده حسنا فلا شيء على الجاني
~~لأن الحكومة لأجل جبر النقص ولا نقص ها هنا فأشبه ما لو لطم وجهه فلم يؤثر
~~وإن زادته الجناية حسنا فالجاني محسن بجنايته فلم يضمن كما لو قطع سلعة أو
~~ثؤلولا وبط خراجا ويحتمل أن يضمن قال القاضي نص أحمد على هذا لأن هذا جزء
~~مضممون فلم يعر عن ضمان كما لو أتلف مقدر الأرش فازداد به جمالا أو لم
~~ينقصه شيئا
# فعلى هذا يقوم في أقرب الأحوال إلى البرء لأنه لما سقط اعتبار قيمته بعد
~~برئه قوم في أقرب الأحوال إليه كولد المغرور لما تعذر تقويمه في البطن قوم
~~عند الوضع لأنه أقرب الأحوال التي أمكن تقويمه إلى كونه في البطن وإن لم
~~ينقص في تلك الحال قوم والدم جار لأنه لا بد من نقص للخوف عليه
# ذكره القاضي ولأصحاب الشافعي وجهان كما ذكرنا وتقوم لحية المرأة كأنها
~~لحية رجل في حال ينقصه ذهاب لحيته وإن أتلف سنا زائدة قوم وليس له سن ولا
~~خلفها أصلية ثم يقوم وقد ذهبت الزائدة فإن كانت المرأة إذا قدرناها ابن
~~عشرين نقصها ذهاب لحيتها يسيرا وإن ms4537 قدرناها ابن أربعين نقصها كثيرا قدرناها
~~ابن عشرين لأنه أقرب الأحوال إلى حال المجني عليه فأشبه تقويم الجرح الذي
~~لا ينقص بعد الاندمال فإنا نقومه في أقرب أحوال النقص إلى حال الاندمال
~~والأول أصح إن شاء الله فإن هذا لا مقدر فيه ولم ينقص شيئا فأشبه الضرب
~~وتضمين النقص الحاصل حال جريان الدم إنما هو تضمين الخوف عليه وقد زال
~~فأشبه ما لو لطمه فاصفر لونه حال اللطمة أو احمر ثم زال ذلك وتقدير المرأة
~~رجلا لا يصح لأن اللحية زين للرجل وعيب فيها وتقدير ما يعيب بما يزين لا
~~يصح وكذلك تقدير السن في حالة إيراد زوالها بحالة تكره لا PageV08P378 يجوز
~~فإن الشيء يقدر بنظيره ويقاس على مثله لا على ضده ومن قال بهذا الوجه فإنما
~~يوجب أدنى ما يمكن إيجابه وهو أقل نقص يمكن تقديره
# فصل وإن لطمه على وجهه فلم يؤثر في وجهه فلا ضمان عليه لأنه لم ينقص به
~~جمال ولا منفعة ولم يكن له حال ينقص فيها فلم يضمنه كما لو شتمه وإن سود
~~وجهه أو خضره ضمنه بديته لأنه فوت الجمال على الكمال فضمنه بديته كما لو
~~قطع أذني الأصم وأنف الأخشم وقال الشافعي ليس فيه إلا حكومة لأنه لا مقدر
~~فيه ولا هو نظير لمقدر وقد ذكرنا أنه نظير لقطع الأذنين في ذهاب الجمال بل
~~هو أعظم في ذلك فيكون بإيجاب الدية أولى وإن زال السواد يرد ما أخذه لزوال
~~سبب الضمان وإن زال بعضه وجبت فيه حكومة ورد الباقي وإن صفر وجهه أو حمره
~~ففيه حكومة لأن الجمال لم يذهب على الكمال وهذا يشبه ما لو سود سنه أو غير
~~لونه على ما ذكرنا من التفصيل فيها
#
# | مسألة قال ( وإن كانت الجناية على العبد مما ليس فيه شيء موقت في الحر
~~ففيه ما نقصه بعد التئام الجرح وإن كان فيما جنى عليه شيء موقت في الحر فهو
~~موقت في العبد ففي يده نصف قيمته وفي موضحته نصف عشر قيمته نقصته الجناية
~~أقل ms4538 من ذلك أو أكثر وهكذا الأمة )
# وجملته أن الجناية على العبد يجب ضمانها بما نقص من قيمته لأن الواجب
~~إنما وجب جبرا لما فات بالجناية ولا ينجبر إلا بإيجاب ما نقص من القيمة
~~فيجب ذلك كما لو كانت الجناية على غيره من الحيوانات وسائر المال ولا يجب
~~زيادة على ذلك لأن حق المجني عليه قد انجبر فلا يجب له زيادة على ما فوته
~~الجاني عليه هذا هو الأصل ولا نعلم فيه خلافا فيما ليس فيه مقدر شرعي فإن
~~كانت الفائتة بالجناية مؤقتا في الحر كيده وموضحته ففيه عن أحمد روايتان
~~إحداهما أن فيه أيضا ما نقصه بالغا ما بلغ وذكر أبو الخطاب أن هذا اختيار
~~الخلال وروى الميموني عن أحمد أنه قال إنما يأخذ قيمة ما نقص منه على قول
~~ابن عباس وروي هذا عن مالك فيما عدا موضحته ومنقلته وهاشمته وجائفته لأن
~~ضمانه ضمان الأموال فيجب فيه ما نقص كالبهائم ولأن ما ضمن بالقمية بالغا ما
~~بلغ ضمن بعضه مما نقص كسائر الأموال ولأن مقتضى الدليل ضمان الفائت بما نقص
~~خالفناه فيما وقت في الحر كما خالفناه في ضمان بقيته بالدية المؤقتة ففي
~~العبد يبقى فيهما على مقتضى الدليل وظاهر المذهب أن ما كان موقتا في الحر
~~فهو موقت في العبد ففي يده أو عينه أو أذنه أو شفته نصف قيمته وفي موضحته
~~نصف عشر قيمته وما أوجب الدية في الحر كالأنف واللسان واليدين والرجلين
~~والعينين والأذنين أوجب قيمة العبد مع بقاء ملك السيد عليه روي هذا عن علي
~~رضي الله عنه وروي نحوه عن سعيد بن المسيب وبه قال ابن سيرين وعمر بن عبد
~~العزيز والشافعي والثوري وبه قال أبو حنيفة
# قال أحمد هذا قول سعيد بن المسيب وقال آخرون ما أصيب به العبد فهو على ما
~~نقص من قيمته والظاهر أن هذا لو كان قول علي ما احتج أحمد فيه إلا به دون
~~غيره إلا أن أبا حنيفة والثوري قالا ما أوجب الدية من الحر يتخير سيد ms4539 العبد
~~فيه بين أن يغرمه قيمته ويصير ملكا للجاني PageV08P379 وبين أن لا يضمنه
~~شيئا لئلا يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل لرجل واحد وروي عن إياس بن معاوية
~~فيمن قطع يد عبد عمدا أو فقأ عينه هو له وعليه ثمنه
# ووجه هذه الرواية قول علي رضي الله عنه ولم نعرف له في الصحابة مخالفا
~~ولأنه آدمي يضمن بالقصاس والكفارة فكان في أطرافه مقدر كالحر ولأن أطرافه
~~فيها مقدر من الحر فكان فيها مقدر من العبد كالشجاج الأربع عند مالك وما
~~وجب في شجاجه مقدر وجب في أطرافه مقدار كالحر وعلى أبي حنيفة قول علي ولأن
~~هذه الأعضاء فيها مقدر فوجب ذلك فيها مع بقاء ملك السيد في العبد كاليد
~~الواحدة وسائر الأعضاء ولأن من ضمنت يده بمقدر ضمنت يداه بمثليه من غير أن
~~يملكه كالحر
# وقولهم إنه اجتمع البدل والمبدل لواحد بصحيح لأن القيمة ها هنا بدل العضو
~~وحده ولو كان بدلا عن الجملة لكان بدل اليد الواحدة بدلا عن نصفه وبدل تسع
~~أصابع بدلا من تسعة أعشاره والأمر بخلافه والأمة مثل العبد في ذلك إلا أنها
~~تشبه بالحرة وإذا بلغت ثلث قيمتها احتمل أن جنايتها ترد إلى النصف فيكون في
~~ثلاث أصابع ثلاثة أعشار قيمتها وفي أربعة أصابع خمسها كما أن المرأة تساوي
~~الرجل في الجراح إلى ثلث ديتها فإذا بلغت الثلث ردت إلى النصف والأمة امرأة
~~فيكون أرشها من قيمتها كأرش الحرة ويحتمل أن لا يرد إلى النصف لأن ذلك في
~~الحرة على خلاف الأصل لكون الأصل زيادة الأرش بزيادة الجناية وأن كلما زاد
~~نقصها وضررها زاد في ضمانها فإذا خولف هذا في الحرة بقينا في الأمة على وفق
~~الأصل
# فصل وإذا جنى على العبد في رأس أو وجه دون الموضحة فنقصته أكثر من أرشها
~~وجب ما نقصته ويحتمل أن يرد إلى نصف عشر قيمته كالحر إذا زاد أرش شجته التي
~~دون الموضحة على نصف عشر ديته والأول أولى لأن هذه جراحة لا موقت فيها فكان
~~الواجب فيها ما ms4540 نقص كما لو كانت في غير رأسه ولأن الأصل وجوب ما نقص خولف
~~في المقدر ففي هذا يبقى على الأصل
#
# | مسألة قال ( وإن كان المقتول خنثى مشكلا ففيه نصف دية ذكر ونصف دية
~~أنثى )
# وهذا قول أصحاب الرأي
# وقال الشافعي الواجب دية أنثى لأنها اليقين فلا يجب الزائدة بالشك ولنا
~~أنه يحتمل الذكورية والأنوثية احتمالا واحدا وقد يئسنا من انكشاف حاله فيجب
~~التوسط بينهما والعمل بكلا الاحتمالين
# فصل فأما جراحه فما لم يبلغ ثلث الدية ففيه دية الجراح جرح الذكر لاستواء
~~الذكر والأنثى في ذلك وإن زاد على الثلث مثل قطع يده ففيه ثلاثة أرباع دية
~~يد الذكر سبعة وثلاثون بعيرا ونصف ويقاد به الذكر والأنثى لأنهما لا
~~يختلفان في القود ويقاد هو بكل واحد منهما
#
# | مسألة قال ( وإن كان المجني عليه نصفه حر ونصفه عبد فلا قود وعلى
~~الجاني إن كان عمدا نصف دية حر ونصف قيمته وهكذا في جراحه وإن كان خطأ
~~فعليه نصف قيمته وعلى عاقلته نصف الدية )
# PageV08P380
# يعني لا قود على قاتله إذا كان نصفه حرا لأنه ناقص بالرق فلم يقتل به
~~الحر كما لو كان كله رقيقا وإن كان قاتله عبدا قتل به لأنه أكمل من الجاني
~~وإن كان نصف القاتل حرا وجب القود لتساويهما وإن كانت الحرية في القاتل
~~أكثر لم يجب القود لعدم المساواة بينهما وفي ذلك كله إذا لم يكن القاتل
~~عبدا فعليه نصف دية حر ونصف قيمته إذا كان عمدا لأن العاقلة لا تحمل العمد
~~وإن كان خطأ ففي ماله نصف قيمته لأن العاقلة لا تحمل على العبد وعلى عاقلته
~~نصف الدية لأنها دية حر في الخطأ والعاقلة تحمل ذلك
# وهكذا الحكم في جراحه إذا كان قدر الدية من أرشها يبلغ ثلث الدية مثل أن
~~يقطع أنفه أو يديه وإن قطع إحدى يديه فعقل جميعها على الجاني في ماله لأن
~~عليه نصف دية اليد وهو ربع ديته لأجل حرية نصفه وذلك دون ثلث الدية وعليه
~~ربع قيمته
# فصل ودية الأعضاء كدية ms4541 النفس فإن كان الواجب من الذهب أو من الورق لم
~~يختلف بعمد ولا خطأ وإن كان من الإبل وجب في العمد أرباعا على إحدى
~~الروايتين وفي الأخرى يجب خمس وعشر منها حقاق وخمس وعشر جذاع وخمساها خلفات
~~وفي الخطأ يجب أخماسا فإن لم يمكن مثل أن يوضحه عمدا فإنه يجب أربعة أرباعا
~~والخامس من أحد الأجناس الأربعة قيمته ربع قيمة الأربع وإن قلنا بالرواية
~~الأخرى وجب خلفتان وحقة وجذعة وبعير قيمته نصف قيمة حقة ونصف قيمة جذعة وإن
~~كان خطأ وجب الخمس من الأجناس الخمسة من كل جنس بعير وإن كان الواجب دية
~~أنملة وقلنا يجب من ثلاثة أجناس وجب بعير وثلث من الخلفات وحقة وجذعة
# وإن قلنا أرباعا وجب ثلاثة وثلث قيمتها نصف قيمة الأربعة وثلثها وإن كان
~~خطأ فقيمتها ثلثا قيمة الخمس وعند أصحابنا قيمة كل بعير مائة وعشرون درهما
~~أو عشرة دنانير ولا فائدة في تعيين أسنانها فإن اختلفت قيمة الدنانير
~~والدراهم مثل أن كانت العشرة دنانير تساوي مائة درهم فقياس قولهم أنه إذا
~~جاء بما قيمته عشرة دنانير لزم المجني عليه قبوله لأنه لو جاءه بالدنانير
~~لزمه قبولها فيلزمه قبول ما يساويها والله أعلم
# PageV08P381
# | باب القسامة
# القسامة مصدر أقسم قسما وقسامة ومعناه حلف حلفا والمراد بالقسامة ها هنا
~~الأيمان المكررة في دعوى القتل قال القاضي هي الأيمان إذا كثرت على وجه
~~المبالغة
# قال وأهل اللغة يذهبون إلى أنها القوم الذين يحلفون سموا باسم المصدر كما
~~يقال رجل زور وعدل ورضا وأي الأمرين كان فهو من القسم الذي هو الحلف والأصل
~~في القسامة ما روى يحيى بن سعيد الأنصاري عن بشير بن يسار عن سهل بن أبي
~~حثمة ورافع بن خديج أن محيصة بن مسعود وعبد الله بن سهل انطلقا إلى خيبر
~~فتفرقا في النخيل فقتل عبد الله بن سهل فاتهموا اليهود فجاء أخوه عبد
~~الرحمن وابنا عمه حويصة ومحيصة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فتكلم عبد
~~الرحمن في أمر أخيه وهو أصغرهم فقال النبي صلى ms4542 الله عليه وسلم كبر كبر أو
~~قال ليبدأ الأكبر فتكلما في أمر صاحبهما فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~يقسم خمسون منكم على رجل منهم فيدفع إليكم برمته
# فقالوا أمر لم نشهده كيف نحلف قال فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم
# قالوا يا رسول الله قوم كفار ضلال
# قال فوداه رسول الله صلى الله عليه وسلم من قبله
# قال سهل فدخلت مربدا لهم فركضتني ناقة من تلك الإبل متفق عليه
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( إذا وجد قتيل فادعى أولياؤه على قوم
~~لا عداوة بينهم ولم يكن لهم بينة لم يحكم لهم بيمين ولا غيرها )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين الأول في أنه إذا وجد قتيل في موضع فادعى
~~أولياؤه قتله على جل أو جماعة ولم تكن بينهم عداوة ولا لوث فهي كسائر
~~الدعاوى إن كانت لهم بينة حكم لهم بها وإلا فالقول قول المنكر وبهذا قال
~~مالك والشافعي وابن المنذر وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا ادعى أولياؤه قتله
~~على أهل المحلة أو على معين فللولي أن يختار من الموضع خمسين رجلا يحلفون
~~خمسين يمينا والله ما قتلناه ولا علمنا قاتله فإن نقصوا على الخمسين كررت
~~الأيمان عليهم حتى تتم فإذا حلفوا وجبت الدية على باقي الخطة فإن لم يكن
~~وجبت على سكان الموضع فإن لم يحلفوا حبسوا حتى يحلفوا أو يقروا لما روي أن
~~رجلا وجد قتيلا بين حيين فحلفهم عمر رضي الله عنه خمسين يمينا PageV08P382
~~وقضى بالدية على أقربهما يعني أقرب الحيين فقالوا والله ما وقت أيماننا
~~أموالنا فقال عمر حقنتهم بأموالكم دماءكم
# ولنا حديث عبد الله بن سهل وقول النبي صلى الله عليه وسلم لو أعطي الناس
~~بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه رواه
~~مسلم وقول النبي صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي واليمين على من أنكر
~~ولأن الأصل في المدعى عليه براءة ذمته ولم يظهر كذبه فكان القول قوله كسائر
~~الدعاوى ولأنه مدعى عليه فلم تلزمه اليمين والغرم كسائر ms4543 الدعاوى
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم أولى من قول عمر وأحق بالاتباع
# ثم قصة عمر يحتمل أنهم اعترفوا بالقتل خطأ وأنكروا العمد فأحلفوا على
~~العمد ثم إنهم لا يعملون بخبر النبي صلى الله عليه وسلم المخالف للأصول وقد
~~صاروا ها هنا إلى ظاهر قول عمر المخالف للأصول وهو إيجاب الأيمان على غير
~~المدعى عليه وإلزامهم الغرم مع عدم الدعوى عليهم والجمع بين تحليفهم
~~وتغريمهم وحبسهم على الأيمان قال ابن المنذر سن النبي صلى الله عليه وسلم
~~البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه وسن القسامة في القتيل الذي وجد
~~بخيبر وقول أصحاب الرأي خارج عن هذه السنن
# فصل ولا تسمع الدعوى على غير المعين فلو كانت الدعوى على أهل مدينة أو
~~محلة أو واحد غير معين أو جماعة منهم بغير أعيانهم لم تسمع الدعوى وبهذا
~~قال الشافعي وقال أصحاب الرأي تسمع ويستحلف خمسون منهم لأن الأنصار ادعوا
~~القتل على يهود خيبر ولم يعينوا القاتل فسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~دعواهم
# ولنا إنها دعوى في حق فلم تسمع على غير معين كسائر الدعاوى فأما الخبر
~~فإن دعوى الأنصار التي سمعها رسول الله صلى الله عليه وسلم لم تكن الدعوى
~~التي بين الخصمين المختلف فيها فإن تلك من شرطها حضور المدعى عليه عندهم أو
~~تعذر حضوره عندنا وقد بين النبي صلى الله عليه وسلم أن الدعوى لا تصح على
~~غير معين
# فصل فأما إن ادعى القتل من غير وجود قتل ولا عداوة فحكمها حكم سائر
~~الدعاوى في اشتراط تعيين المدعى عليه وأن القول قوله لا نعلم فيه خلافا
# الفصل الثاني أنه إذا ادعى القتل ولم تكن عداوة ولا لوث ففيه عن أحمد
~~روايتان إحداهما لا يحلف المدعى عليه ولا يحكم عليه بشيء ويخلى سبيله هذا
~~الذي ذكره الخرقي ها هنا وسواء كانت الدعوى خطأ أو عمدا لأنها دعوى فيما لا
~~يجوز بذله فلم يستحلف فيها كالحدود ولأنه لا يقضى في هذه الدعوى بالنكول
~~فلم يستحلف فيها كالحدود
# والثانية يستحلف ms4544 وهو الصحيح وهو قول الشافعي لعموم قوله عليه السلام
~~اليمين على المدعى عليه وقول النبي صلى الله عليه وسلم لو يعطى الناس
~~بدعواهم لادعى PageV08P383 قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى
~~عليه ظاهر في إيجاب اليمين ها هنا لوجهين أحدهما عموم اللفظ فيه
# والثاني أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكره في صدر الخبر بقوله لادعى قوم
~~دماء رجال وأموالهم ثم عقبه بقوله ولكن اليمين على المدعى عليه فيعود إلى
~~المدعى عليه المذكور في الحديث ولا يجوز إخراجه منه إلا بدليل أقوى منه
~~ولأنها دعوى في حق آدمي فيستحلف فيها كدعوى المال ولأنها دعوى لو أقر بها
~~لم يقبل رجوعه عنها فتجب اليمين فيها كالأصل المذكور إذا ثبت هذا فالمشروع
~~يمين واحدة وعن أحمد أنه يشرع خمسون يمينا لأنها دعوى في القتل فكان
~~المشروع فيها خمسون يمينا كما لو كان بينهم لوث وللشافعي قولان في هذا
~~كالروايتين
# ولنا إن قوله عليه السلام ولكن اليمين على المدعى عليه ظاهر في أنها يمين
~~واحدة من وجهين أحدهما أنه وحد اليمين فينصرف إلى واحدة
# والثاني أنه لم يفرق في اليمين المشروعة فيدل على التسوية بين المشروعة
~~في الدم والمال ولأنها يمين يعضدها الظاهر والأصل فلم تغلظ كسائر الأيمان
~~ولأنها يمين مشروعة في جنبه المدعى عليه ابتداء فلم تغلظ بالتكرير كسائر
~~الأيمان بهذا فارق ما ذكروه فإن نكل المدعى عليه عن اليمين لم يجب القصاص
~~بغير خلاف في المذهب وقال أصحاب الشافعي إن نكل المدعى عليه ردت اليمين على
~~المدعي فحلف خمسين يمينا واستحق القصاص إن كانت الدعوى عمدا والدية إن كانت
~~موجبة للقتل لأن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة أو الإقرار
~~والقصاص يجب بكل واحد منهما
# ولنا إن القتل لم يثبت ببينة ولا إقرار ولم يعضده لوث فلم يجب القصاص كما
~~لو لم ينكل ولا يصح إلحاق الأيمان مع النكول ببينة ولا إقرار لأنها أضعف
~~منها بدليل أنه لا يشرع إلا عند عدمها فيكون بدلا عنهما والبدل أضعف من
~~المبدل ms4545 ولا يلزم من ثبوت الحكم بالأقوى ثبوته بالأضعف ولا يلزم من ثبوت
~~الحكم بالأقوى ثبوته بالأضعف ولا يلزم من وجوب الدية وجوب القصاص لأنه لا
~~يثبت بشهادة النساء مع الرجال ولا بالشاهد واليمين ويحتاط له ويدرأ
~~بالشبهات والدية بخلافه فأما الدية فتثبت بالنكول عند من يثبت المال به أو
~~ترد اليمين على المدعي فيحلف يمينا واحدة ويستحقها كما لو كانت الدعوى في
~~مال والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن كان بينهم عداوة ولوث فادعى أولياؤه على واحد حلف
~~الأولياء على قاتله خمسين يمينا واستحقوا دمه إذا كانت الدعوى عمدا )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة الأول في اللوث المشترط في القسامة
~~اختلفت الرواية عن أحمد فيه فروي عنه أن اللوث هو العداوة الظاهرة بين
~~المقتول والمدعى عليه كنحو ما بين الأنصار ويهود خيبر وما بين القبائل
~~والأحياء وأهل القرى الذين بينهم الدماء والحروب وما بين أهل العدل وما بين
~~الشرطة واللصوص وكل من بينه وبين المقتول ضغن يغلب على الظن أنه قتله نقل
~~مهنا عن أحمد فيمن وجد قتيلا في المسجد الحرام ينظر من بينه وبينه في حياته
~~شيء يعني ضغنا يؤخذون به ولم يذكر القاضي في اللوث غير العداوة إلا أنه قال
~~في الفريقين يقتتلان فينكشفون عن قتيل فاللوث على الطائفة واللوث على طائفة
~~القتيل إذا ثبت هذا فإنه لا يشترط مع العداوة أن لا PageV08P384 يكون في
~~الموضع الذي به القتيل غير العدو نص عليه أحمد في رواية مهنا التي ذكرناها
~~وكلام الخرقي يدل عليه أيضا واشترط القاضي أن لا يوجد القتيل في موضع عدو
~~لا يختلط بهم غيرهم وهذا مذهب الشافعي لأن الأنصاري قتل في خيبر ولم يكن
~~فيها إلا اليهود وجميعهم أعداء ولأنه متى اختلط بهمن غيرهم احتمل أن يكون
~~القاتل ذلك الغير ثم ناقض القاضي قوله فقال في قوم ازدحموا في مضيق
~~فافترقوا عن قتيل إن كان في القوم من بينه وبينهم عداوة وأمكن أن يكون هو
~~قتله لكونه بقربه فهو لوث فجعل العداوة لوثا مع ms4546 وجود غير العدو
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسأل الأنصار هل كان بخيبر غير
~~اليهود أم لا مع أن الظاهر وجود غيرهم فيها لأنها كانت أملاكا للمسلمين
~~يقصدونها لأخذ غلات أملاكهم منها وعمارتها والاطلاع عليها والامتياز منها
~~ويبعد أن يكون مدينة على جادة تخلو من غير أهلها وقول الأنصار ليس لنا
~~بخيبر عدو إلا يهود يدل على أنه قد كان بها غيرهم ممن ليس بعدو ولأن
~~اشتراكهم في العداوة لا يمنع من وجود اللوث في حق واحد وتخصيصه بالدعوى مع
~~مشاركة غيره في احتمال قتله فلأن يمنع ذلك وجوب من يبعد منه القتل أولى وما
~~ذكروه من الاحتمال لا ينفي اللوث فإن اللوث لا يشترط فيه يقين القتل من
~~المدعى عليه ولا ينافيه الاحتمال ولو تيقن القتل من المدعى عليه لما احتيج
~~إلى الأيمان ولو اشترط نفي الاحتمال لما صحت الدعوى على واحد من جماعة لأنه
~~يحتمل أن القاتل غيره ولا على الجماعة كلهم لأنه يحتمل أن يشترك الجميع في
~~قتله
# والرواية الثانية عن أحمد أن اللوث ما يغلب على الظن صدق المدعي وذلك من
~~وجوه أحدها العداوة المذكورة
# والثاني أن يتفرق جماعة عن قتيل فيكون ذلك لوثا في حق كل واحد منهم فإن
~~ادعى الولي على واحد فأنكر كونه مع الجماعة فالقول قوله مع يمينه ذكره
~~القاضي وهو مذهب الشافعي لأن الأصل عدم ذلك إلا أن يثبت ببينة
# الثالث أن يزدحم الناس في مضيق فيوجد فيهم قتيل فظاهر كلام أحمد أن هذا
~~ليس بلوث فإنه قال فيمن مات بالزحام يوم الجمعة فديته في بيت المال وهذا
~~قول إسحاق وروي ذلك عن عمر وعلي فإن سعيدا روى في سننه عن إبراهيم قال قتل
~~رجل في زحام الناس بعرفة لجاء أهله إلى عمر فقال بينتكم على من قتله فقال
~~علي يا أمير المؤمنين لا يطل دم امرىء مسلم إن علمت قاتله وإلا فأعطه ديته
~~من بيت المال قال أحمد فيمن وجد مقتولا في المسجد الحرام ينظر من كان ms4547 بينه
~~وبينه شيء في حياته يعني عداوة يؤخذون فلم يجعل الحضور لوثا وإنما جعل
~~اللوث العداوة وقال الحسن والزهري فيمن مات في الزحام ديته على من حضر لأن
~~قتله حصل منهم وقال مالك دمه هدر لأنه لا يعلم له قاتل ولا وجد لوث فيحكم
~~بالقسامة
# وقد روي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إليه في رجل وجد قتيلا لم يعرف
~~قاتله فكتب إليهم إن من القضايا قضايا لا يحكم فيها إلا في الدار الآخرة
~~وهذا منها
# الرابع أن يوجد قتيل لا يوجد بقربه إلا رجل معه سيف أو سكين ملطخ بالدم
~~ولا يوجد غيره ممن يغلب على الظن أنه قتله مثل أن يرى رجلا هاربا يحتمل أنه
~~القاتل أو سبعا يحتمل ذلك فيه
# الخامس أن يقتتل فئتان فيفترقون عن قتيل من إحداهما فاللوث على الأخرى
~~ذكره القاضي فإن كانوا PageV08P385 بحيث لا تصل سهام بعضهم بعضا فاللوث على
~~طائفة القتيل هذا قول الشافعي
# وروي عن أحمد أن عقل القتيل على الذين نازعوهم فيما إذا اقتتلت الفئتان
~~إلا أن يدعوا على واحد بعينه وهذا قول مالك وقال ابن أبي ليلى على
~~الفرييقين جميعا لأنه يحتمل أنه مات من فعل أصحابه فاستوى الجميع فيه وعن
~~أحمد في قوم اقتتلوا فقتل بعضهم وجرح بعضهم
# فدية المقتولين على المجروحين تسقط منها دية الجراح وإن كان فيهم من لا
~~جرح فيه فهل عليه من الديات شيء على وجهين ذكرهما ابن حامد
# السادس أن يشهد بالقتل عبيد ونساء فهذا فيه عن أحمد روايتان إحداهما أنه
~~لوث لأنه يغلب على الظن صدق المدعي في دعواه فأشبه العداوة
# والثانية ليس بلوث لأنها شهادة مردودة فلم تكن لوثا كما لو شهد به كفار
~~وإن شهد به فساق أو صبيان فهل يكون لوثا على وجهين أحدهما ليس بلوث لأنه لا
~~يتعلق بشهادتهم حكم لا يثبت اللوث بها كشهادة الأطفال والمجانين
# والثاني يثبت بها اللوث لأنها شهادة يغلب على الظن صدق المدعي فأشبه
~~شهادة النساء والعبيد وقول الصبيان معتبر في الإذن ms4548 في دخول الدار وقبول
~~الهدية ونحوها وهذا مذهب الشافعي ويعتبر أن يجيء الصبيان متفرقين لئلا
~~يتطرق إليهم التواطؤ على الكذب فهذه الوجوه قد ذكر عن أحمد أنها لوث لأنها
~~يغلب على الظن صدق المدعي أشبهت العداوة
# وروي أن هذا ليس بلوث وهو ظاهر كلامه في الذي قتل في الزحام لأن اللوث
~~إنما يثبت بالعداوة بقضية الأنصاري القتيل بخيبر ولا يجوز القياس لأن الحكم
~~ثبت بالمظنة ولا يجوز القياس في المظان لأن الحكم إنما يتعدى بتعدي سببه
~~والقياس في المظان جمع بمجرد الحكمة وغلبة الظنون والحكم والظنون تختلف ولا
~~تأتلف وتنخبط ولا تنضبط ولا تختلف باختلاف القرائن والأحوال والأشخاص فلا
~~يمكن ربط الحكم بها ولا تعديته بتعديها ولأنها يعتبر في التعدية والقياس
~~التساوي بين الأصل والفرع في المقتضي ولا سبيل إلى يقين التساوي بين الظنين
~~مع كثرة الاحتمالات وترددها فعلى هذه الرواية حكم هذه الصور حكم غيرها مما
~~لا لوث فيه
# فصل وإن شهد رجلان على رجل أنه قتل أحد هذين القتيلين لم تثبت هذه
~~الشهادة ولم يكن لوثا عند أحد علمائنا قوله وإن شهد أن هذا القتيل قتله أحد
~~هذين الرجلين أو شهد أحدهما أن هذا قتله وشهد الآخر أنه أقر بقتله أو شهد
~~أحدهما أن هذا قتله بسيف وشهد الآخر أنه قتله بسكين لم تثبت الشهادة ولم
~~يكن لوثا هذا قول القاضي واختياره والمنصوص عن أحمد فيما إذا شهد أحدهما
~~بقتله والآخر بالإقرار بقتله أنه يثبت القتل واختار أبو بكر ثبوت القتل ها
~~هنا وفيما إذا شهد أحدهما أنه قتله بسيف وشهد الآخر أنه قتله بسكين لأنهما
~~اتفقا على القتل واختلفا في صفته وقال الشافعي هو لوث في هذه الصورة في أحد
~~القولين وفي الصورتين اللتين قبلها هو لوث لأنها شهادة يغلب على الظن صدق
~~المدعي أشبهت شهادة النساء والعبيد ولنا إنها شهادة مردودة للاختلاف فيها
~~فلم يكن لوثا كالصورة الأولى PageV08P386 فصل وليس من شرط اللوث أن يكون
~~بالقتيل أثر وبهذا قال مالك والشافعي وعن أحمد أنه شرطه وهذا ms4549 قول حماد وأبي
~~حنيفة والثوري لأنه إذا لم يكن به أثر احتمل أنه مات حتف أنفه
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسأل الأنصار هل كان بقتيلهم أثر أو
~~لا ولأن القتل يحصل بما لا أثر له كغم الوجه والخنق وعصر الخصيتين وضربه
~~الفؤاد فأشبه من به أثر ومن به أثر قد يموت حتف أنفه لسقطته أو صرعته أو
~~يقتل نفسه فعلى قول من اعتبر الأثر إن خرج الدم من أذنه فهو لوث لأنه لا
~~يكون إلا بالخنق له أو أمر أصيب به وإن خرج من أنفه فهل يكون لوثا على
~~وجهين الفصل الثاني أن القسامة لا تثبت ما لم يتفق الأولياء على الدعوى فإن
~~كذب بعضهم بعضا فقال أحدهم قتله هذا وقال الآخر لم يقتله هذا أو قال بل
~~قتله هذا الآخر لم تثبت القسامة نص عليه أحمد وسواء كان المكذب عدلا أو
~~فاسقا وذكر عن الشافعي أو القسامة لا تبطل بتكذيب الفاسق لأن قوله غير
~~مقبول
# ولنا إنه مقر على نفسه بتبرئة من ادعى عليه أخوه فقبل كما لو ادعى دينا
~~لهما وإنما لا يقبل قوله على غيره فأما على نفسه فهو كالعدل لأنه لا يتهم
~~في حقها فأما إن لم يكذبه ولم يوافقه في الدعوى مثل أن قال أحدهما قتله هذا
~~وقال الآخر لا نعلم قاتله فظاهر كلام الخرقي أن القسامة لا تثبت لاشتراطه
~~ادعاء الأولياء على واحد وهذا قول مالك وكذلك إن كان أحد الوليين غائبا
~~فادعى الحاضر دون النائب أو ادعيا جميعا على واحد ونكل أحدهما عن الأيمان
~~لم يثبت القتل في قياس قول الخرقي ومقتضى قول أبي بكر والقاضي ثبوت القسامة
~~وكذلك مذهب الشافعي لأن أحدهما لم يكذب الآخر فلم تبطل القسامة كما لو كان
~~أحد الوارثين امرأة أو صغيرا فعلى قولهم يحلف المدعي خمسين يمينا ويستحق
~~نصف الدية لأن الأيمان ها هنا بمنزلة البينة ولا يثبت شيء من الحق إلا بعد
~~كمال البينة فأشبه ما لو ادعى أحدهما دينا لأبيهما فإنه ms4550 لا يستحق نصيبه من
~~الدين إلا أن يقيم بينة كاملة وذكر أبو الخطاب فيما إذا كان أحدهما غائبا
~~أن الأول فيه وجهان أحدهما أنه يحلف خمسا وعشرين يمينا وهذا قول ابن حامد
~~لأن الأيمان مقسومة عليه وعلى أخيه بدليل ما لو كانا حاضرين متفقين في
~~الدعوى ولا يحلف الإنسان عن غيره فلا يلزمه أكثر من حصته فإذا حضر الغائب
~~أقسم خمسا وعشرين يمينا وجها واحدا لأنه يبني على أيمان أخيه وذكر أبو بكر
~~والقاضي في نظير هذه المسألة أن الأول يحلف خمسين يمينا وهل يحلف الثاني
~~خمسين أو خمسا وعشرين على وجهين أحدهما يقول يحلف خمسين لأن أخاه لم يستحق
~~إلا بخمسين فكذلك هو
# ولنا إنهما لم يتفقا في الدعوى فلم تثبت القسامة كما لو كذبه ولأن الحق
~~في محل الوفاق إنما يثبت بأيمانهما التي أقيمت مقام البينة ولا يجوز أن
~~يقوم أحدهما مقام الآخر في الأيمان كما في سائر الدعاوى فعلى هذا إن قدم
~~الغائب فوافق أخاه أو عاد من لم يعلم فقال قد عرفته هو الذي عينه أخي أقسما
~~حينئذ وإن قال أحدهما قتله هذا وقال الآخر قتله هذا وفلان فعلى قول الخرقي
~~لا تثبت القسامة لأنها لا تكون إلا على واحد وعلى قول غيره يحلفان على
~~PageV08P387 من اتفقا عليه ويستحقان نصف الدية ولا يجب القود لأنه إنما يجب
~~في الدعوى على واحد ويحلفان جميعا على هذا الذي اتفقا عليه على حسب دعواهما
~~ويستحقان نصف الدية ولا يجب أكثر من نصف الدية لأن أحدهما يكذب الآخر في
~~النصف الآخر فبقي اللوث في حقه في نصف الدم الذي اتفقا عليه ولم يثبت في
~~النصف الذي كذبه أخوه فيه ولا يحلف الآخر على الآخر لأن أخاه كذبه في دعواه
~~عليه وإن قال أحدهما قتل أبي زيد وآخر لا أعرفه وقال الآخر قتله عمرو وآخر
~~لا أعرفه لم تثبت القسامة في ظاهر قول الخرقي لأنها لا تكون إلا على واحد
~~ولأنهما ما اتفقا في الدعوى على واحد ولا يمكن أن يحلفا ms4551 على من لم يتفقا في
~~الدعوى عليه والحق إنما ثبت في محل الوفاق بأيمان الجميع فكيف يثبت في
~~الفرع بأيمان البعض وقال أبو بكر والقاضي تثبت القسامة وهذا مذهب الشافعي
~~لأنه ليس ها هنا تكذيب فإنه يجوز أن يكون الذي جهله كل واحد منهما هو الذي
~~عرفه أخوه فيحلف كل واحد منهما على الذي عينه خمسين يمينا ويستحق ربع الدية
~~فإن عاد كل واحد منهما فقال قد عرفت الذي جهله وهو الذي عينه أخي خلف أيضا
~~على الذي حلف عليه أخوه وأخذ منه ربع الدية ويحلف خمسا وعشرين يمينا لأنه
~~يبني على أيمان أخيه فلم يلزمه أكثر من خمس وعشرين كما لو عرفه ابتداء وفيه
~~وجه آخر أنه يحلف خمسين يمينا لأن أخاه حلف خمسين يمينا وللشافعي في هذا
~~قولان كالوجهين ويجىء في المسألة وجه آخر وهو أن الأول لا يحلف أكثر من
~~خمسة وعشرين يمينا لأنه إنما يحلف على ما يستحقه والذي يستحقه النصف فيكون
~~عليه نصف الأيمان كما لو حلف أخوه معه وإن قال كل واحد منهما الذي كنت
~~جهلته غير الذي عينه أخي بطلت القسامة التي أقسماها لأن التكذيب يقدح في
~~اللوث فيراكل واحد منهما ما أخذ من الدية وإن كذب أحدهما أخاه ولم يكذبه
~~الآخر بطلت قسامة المكذب دون الذي لم يكذب
# فصل وإن قال الولي بعد القسامة غلطت ما هذا الذي قتله أو ظلمته بدعواي
~~القتل عليه أو قال كان هذا المدعى عليه في بلد آخر يوم قتل وليي وكان
~~بينهما بعد لا يمكن أن يقتله إذا كان فيه بطلت القسامة ولزمه رد ما أخذه
~~لأنه مقر على نفسه فقبل إقراره وإن قال ما أخذته حرام سئل عن ذلك فإن قال
~~أردت أنني كذبت في دعواي عليه بطلت قسامته أيضا وإن قال أردت أن الأيمان
~~تكون في جنبة المدعى عليه كمذهب أبي حنيفة لم تبطل القسامة لأنها ثبتت
~~باجتهاد الحاكم فيقدم على اعتقاده وإن قال هذا مغصوب وأقر بمن غصب منه لزمه
~~رده عليه ولا ms4552 يقبل قوله على من أخذه منه لأن الإنسان لا يقبل إقراره على
~~غيره وإن لم يقر به لأحد لم ترفع يده عنه لأنه لم يتعين مستحقه وإن اختلفا
~~في مراده بقوله فالقول قوله لأنه أعرف بقصده
# فصل وإن أقام المدعى عليه بينة أنه كان يوم القتل في بلد معين من بلد
~~المقتول لا يمكن مجيئه منه إليه في يوم واحد بطلت الدعوى وإن قالت البينة
~~نشهد أن فلانا لم يقتله لم تسمع هذه الشهادة لأنه نفي مجرد فإن قالا ما
~~قتله فلان بل قتله فلان سمعت لأنها شهدت بإثبات تضمن النفس فسمعت كما لو
~~قالت ما قتله فلان لأنه كان يوم القتل في بلد بعيد PageV08P388 فصل فإن جاء
~~رجل فقال ما قتله هذا المدعى عليه بل أنا قتلته فكذبه الولي لم تبطل دعواه
~~وله القسامة ولا يلزمه رد الدية إن كان أخذها لأنه قول واحد ولا يلزم المقر
~~شيء لأنه أقر لمن يكذبه وإن صدقه الولي أو طالبه بموجب القتل لزمه رد ما
~~أخذه وبطلت دعواه على الأول لأن ذلك جرى مجرى الإقرار ببطلان الدعوى وهل له
~~مطالبة المقر فيه وجهان أحدهما له مطالبته لأنه أبر له بحق فملك مطالبته به
~~كسائر الحقوق
# والثاني ليس له مطالبته لأن دعواه على الأول انفراده بالقتل إبراء لغيره
~~فلا يملك مطالبة من أبرأه والمنصوص عن أحمد رحمه الله أنه يسقط القود عنهما
~~وله مطالبة الثاني بالدية فإنه قال في رجل شهد عليه شاهدان بالقتل فأخد
~~ليقتاد منه فجاء رجل فقال ما قتله هذا أنا قتلته فالقود يسقط عنهما والدية
~~على الثاني ووجه ذلك ما روي أن رجلا ذبح رجلا في خربة وتركه وهرب وكان قصاب
~~قد ذبح شاة وأراد ذبح أخرى فهربت منه إلى الخربة فتبعها حتى وقف على القتيل
~~والسكين بيده ملطخة بالدم فأخذ على تلك الحال وجيء به إلى عمر رضي الله عنه
~~فأمر بقتله فقال القاتل في نفسه يا ويله قتلت نفسا ويقتل بسببي آخر فقام
~~فقال أنا قتلته ولم ms4553 يقتله هذا فقال عمر إن كان قد قتل نفسا فقد أحيا نفسا
~~ودرأ عنه القصاص ولأن الدعوى على الأول شبهة في درء القصاص عن الثاني وتجب
~~الدية عليه لإقراره بالقتل لموجب لهما وهذا القول أصح وأعدل مع شهادة الأثر
~~بصحته
# الفصل الثالث أن الأولياء إذا ادعوا القتل على من بينه وبين القتيل لوث
~~شرعت اليمين في حق المدعين أولا فيحلفون خمسين يمينا على المدعى عليه أنه
~~قتله وثبت حقهم قبله فإن لم يحلفوا استحلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرىء
~~وبهذا قال يحيى بن سعيد وربيعة وأبو الزناد ومالك والشافعي وقال الحسن
~~يستحلف المدعى عليهم أولا خمسين يمينا ويبرؤون وإن أبوا أن يحلفوا استحلف
~~خمسون من المدعين أن حقنا قبلكم ثم يعصون الدية لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولكن اليمين على المدعى عليه رواه مسلم وفي لفظ البينة على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه رواه الشافعي في مسنده
# وروى أبو داود بإسناده عن سليمان بن يسار عن رجال من الأنصار أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لليهود وبدأ بهم يحلف منكم خمسون رجلا فأبوا فقال
~~للأنصار استحقوا قالوا نحلف على الغيب يا رسول الله فجعلها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على اليهود لأنه وجد بين أظهرهم ولأنها يمين في دعوى فوجبت
~~في جانب المدعى عليه ابتداء كسائر الدعاوى وقال الشعبي والنخعي والثوري
~~وأصحاب الرأي يستحلف خمسون رجلا من أهل المحلة التي وجد فيها القتيل بالله
~~ما قتلناه ولا علمنا قاتلا ويغرمون الدية لقضاء عمر بذلك ولم نعرف له في
~~الصحابة مخالفا فكان إجماعا وتكلموا في حديث سهل بما روى أبو داود عن محمد
~~بن إبراهيم بن الحارث التيمي عن عبد الرحمن ونجيد بن قبطي أحد بني حارثة
# قال محمد بن إبراهيم وايم الله ما كان سهل بأعلم منه ولكنه كان أسن منه
~~قال والله ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم احلفوا على ما لا علم لكم
~~به ولكنه كتب إلى يهود حين كلمته الأنصار إنه وجد ms4554 بين أبياتكم PageV08P389
~~قتيل فدوه فكتبوا يحلفون بالله ما قتلوه ولا يعلمون له قاتلا فوداه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من عنده
# ولنا حديث سهل وهو صحيح متفق عليه ورواه مالك في موطئه وعمل به وما عارضه
~~من الحديث لا يصح لوجوه أحدها أنه نفي فلا يرد به قول المثبت
# والثاني أن سهلا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم شاهد القصة
~~وعرفها حتى أنه قال ركضتني ناقة من تلك الإبل والآخر يقول برأيه وظنه من
~~غير أن يرويه عن أحد ولا حضر القصة
# والثالث أن حديثنا مخرج في الصحيحين متفق عليه وحديثهم بخلافه
# الرابع أنهم لا يعلمون بحديثهم ولا حديثنا فكيف يحتجون بما هو حجة عليهم
~~فيما خالفوه فيه وحديث سليمان بن يسار عن رجال من الأنصار ولم يذكر لهم
~~صحبة فهو أدنى لهم من حديث محمد بن إبراهيم وقد خالف الحديثين جميعا فكيف
~~يجوز أن يعتمد عليه وحديث اليمين على المدعى عليه لم ترد به هذه القصة لأنه
~~يدل على أن الناس لا يعطون بدعواهم وهنا قد أعطوا بدعواهم على أن حديثنا
~~أخص منه فيجب تقديمه ثم هو حجة عليهم لكون المدعين أعطوا بمجرد دعواهم من
~~غير بينة ولا يمين منهم وقد رواه ابن عبد البر بإسناده عن عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال البينة على المدعى واليمين
~~على من أنكر إلا في القسامة وهذه الزيادة يتعين العمل بها لأن الزيادة من
~~الثقة مقبولة ولأنها أيمان مكررة فيبدأ بها بأيمان المدعين كاللعان
# إذا ثبت هذا فإن أيمان خمسون مرددة على ما جاءت به الأحاديث الصحيحة
~~وأجمع عليه أهل العلم لا نعلم أحدا خالف فيه
# الفصل الرابع أن الأولياء إذا حلفوا استحقوا القود إذا كانت الدعوى عمدا
~~إلا أن يمنع منه مانع روي ذلك عن ابن الزبير وعن عمر بن عبد العزيز وبه قال
~~مالك وأبو ثور وابن المنذر
# وعن معاوية وابن عباس والحسن وإسحاق لا تجب بها الدية لقول ms4555 النبي صلى
~~الله عليه وسلم لليهود إما أن تدوا صاحبكم وإما أن تؤذنوا بحرب من الله
~~ولأن أيمان المدعين إنما هي بغلبة الظن وحكم الظاهر فلا يجوز إشاطة الدم
~~بها لقيام الشبهة المتمكنة منها ولأنها حجة لا يثبت بها النكاح ولا يجب بها
~~القصاص كالشاهد واليمين وللشافعي قولان كالمذهبين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يقسم خمسون منكم على رجل منهم فيدفع
~~إليكم برمته وفي رواية مسلم فيسلم إليكم وفي لفظ وتستحقون دم صاحبكم فأراد
~~دم القاتل لأن دم القتيل ثابت لهم قبل اليمين والرمة الحبل الذي يربط به من
~~عليه القود ولأنها حجة يثبت بها العمد فيجب بها القود كالبينة
# وقد روى الأثرم بإسناده عن عامر الأحول أن النبي صلى الله عليه وسلم أقاد
~~بالقسامة الطائفة وهذا نص ولأن الشارع جعل القول قول المدعي مع يمينه
~~احتياطا للدم فإن لم يجب القود سقط هذا المعنى
#
# | مسألة قال ( فإن لم يحلف المدعون حلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرىء )
# PageV08P390 هذا ظاهر المذهب وبه قال يحيى بن سعيد الأنصاري وربيعة وأبو
~~الزناد ومالك والليث والشافعي وأبو ثور وحكى أبو الخطاب رواية أخرى عن أحمد
~~أنهم يحلفون ويغرمون الدية لقضية عمر وخبر سليمان بن يسار وهو قول أصحاب
~~الرأي
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم أي
~~يتبرؤون منكم وفي لفظ قال فيحلفون خمسين يمينا ويبرئون من دمه وقد ثبت أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يغرم اليهود وأنه أداها من عنده ولأنها أيمان
~~مشروعة في حق المدعى عليه فيبرأ بها كسائر الأيمان ولأن ذلك إعطاء بمجرد
~~الدعوى فلم يجز للخبر ومخالفة مقتضى الدليل فإن قول الإنسان لا يقبل على
~~غيره بمجرده كدعوى المال وسائر الحقوق ولأن في ذلك جمعا بين اليمين والغرم
~~فلم يشرع كسائر الحقوق
#
# | مسألة قال ( فإن لم يحلف المدعون ولم يرضوا بيمين المدعى عليه فداه
~~الإمام من بيت المال )
# يعني أدى ديته لقضية عبد الله بن سهل حين قتل بخيبر فأبى الأنصار ms4556 أن
~~يحلفوا وقالوا كيف نقبل أيمان قوم كفار فوداه النبي صلى الله عليه وسلم من
~~عنده كراهية أن يبطل دمه فإن تعذر فداؤه من بيت المال لم يجب على المدعى
~~عليهم شيء لأن الذي يوجبه عليهم اليمين وقد امتنع مستحقوها من استيفائها
~~فلم يجب لهم غيرها كدعوى المال
# فصل وإن امتنع المدعى عليهم من اليمين لم يحبسوا حتى يحلفوا وعن أحمد
~~رواية أخرى أنهم يحبسون حتى يحلفوا وهو قول أبي حنيفة
# ولنا إنها يمين مشروعة في حق المدعى عليه فلم يحبس عليها كسائر الأيمان
# إذا ثبت هذا فإنه لا يجب القصاص بالنكول لأنه حجة ضعيفة فلا يشاط بها
~~الدم كالشاهد واليمين
# قال القاضي وفداه الإمام من بيت المال نص عليه أحمد
# وروى عنه حرب بن إسماعيل أن الدية تجب عليهم وهذا هو الصحيح وهو اختيار
~~أبي بكر لأنه حكم ثبت بالنكول فيثبت في حقهم هاهنا كسائر الدعاوى ولأن
~~وجوبها في بيت المال يفضي إلى إهدار الدم وإسقاط حق المدعين مع إمكان جبره
~~فلم يجز كسائر الدعاوى ولأنها يمين توجهت في دعوى أمكن إيجاب المال بها فلم
~~تخل من وجوب شيء على المدعى عليه كما في سائر الدعاوى وها هنا لو لم يجب
~~على المدعى عليه مال بنكوله ولم يجبر على اليمين لخلا من وجوب شيء عليه
~~بالكلية وقال أصحاب الشافعي إذا نكل المدعى عليهم ردت الأيمان على المدعين
~~إن قلنا موجبها المال فإن حلفوا استحقوا وإن نكلوا فلا شيء لهم وإن قلنا
~~موجبها القصاص فهل ترد على المدعين فيه قولان وهذا القول لا يصلح لأن
~~اليمين إنما شرعت في حق المدعى عليه إذا نكل عنها المدعي فلا ترد عليه كما
~~لا ترد على المدعى عليه إذا نكل المدعي عنها بعد ردها عليه في سائر الدعاوى
~~ولأنها يمين مردودة على أحد المتداعيين فلا ترد على من ردها كدعوى المال
# PageV08P391
# | مسألة قال ( وإذا شهدت البينة العادلة أن المجروح قال دمي عند فلان
~~فليس ذلك بموت للقسامة ما لم يكن لوث )
# هذا قول ms4557 أكثر أهل العلم منهم الثوري والأوزاعي وأصحاب الرأي وقال مالك
~~والليث هو لوث لأن قتيل بني إسرائيل قال قتلني فلان فكان حجة وروي هذا
~~القول عن عبد الملك بن مروان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لو يعطى الناس بدعواهم لأدعى قوم دماء
~~رجال وأموالهم ولأنه يدعي حقا لنفسه فلم يقبل قوله كما لو لم يمت ولأنه خصم
~~فلم تكن دعواه لوثا كالولي فأما قتيل بني إسرائيل فلا حجة فيه فإنه لا
~~قسامة فيه ولأن ذلك كان من آيات الله ومعجزات نبيه موسى عليه السلام حيث
~~أحياه الله تعالى بعد موته وأنطقه بقدرته بما اختلفوا فيه ولم يكن الله
~~لينطقه بالكذب بخلاف الحي ولا سبيل إلى مثل هذا اليوم ثم ذاك في تنزيه
~~المتهمين فلا يجوز تعديتها إلى تهمة البريئين
#
# | مسألة قال ( والنساء والصبيان لا يقسمون )
# يعني إذا كان المستحق نساء وصبيانا لم يقسموا أما الصبيان فلا خلاف بين
~~أهل العلم أنهم لا يقسمون سواء كانوا من الأولياء أو مدعى عليهم لأن
~~الأيمان حجة للحالف والصبي لا يثبت بقوله حجة ولو أقر على نفسه لم يقبل
~~فلأن لا يقبل قوله في حق غيره أولى وأما النساء فإذا كن من أهل القتيل لم
~~يستحلفن وبهذا قال ربيعة والثوري والليث والأوزاعي وقال مالك لهن مدخل في
~~قسامة الخطأ دون العمد قال ابن القاسم ولا يقسم في العمد إلا اثنان فصاعدا
~~كما أنه لا يقتل إلا بشاهدين وقال الشافعي يقسم كل وارث بالغ لأنها يمين في
~~دعوى فتشرع في حق النساء كسائر الأيمان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يقسم خمسون رجلا منكم وتستحقون دم
~~صاحبكم ولأنها حجة يثبت بها قتل العمد فلا تسمع من النساء كالشهادة ولأن
~~الجناية المدعاة التي تجب القسامة عليها هي القتل ولا مدخل للنساء في
~~إثباته وإنما يثبت المال ضمنا فجرى ذلك مجرى رجل ادعى زوجية امرأة بعد
~~موتها ليرثها فإن ذلك لا يثبت بشاهد ويمين ولا بشهادة رجل وامرأتين وإن كان
~~مقصودها المال فأما إن ms4558 كانت المرأة مدعى عليها القتل فإن قلنا إنه يقسم من
~~العصبة رجال لم تقسم المرأة أيضا لأن ذلك مختص بالرجال وإن قلنا يقسم
~~المدعى عليه فينبغي أن تستحلف لأنها لا تثبت بقولها حقا ولا قتلا وإنما هي
~~لتبرئتها منه فتشرع في حقها اليمين كما لو لم يكن لوث فعلى هذا إذا كان في
~~الأولياء نساء ورجال أقسم الرجال وسقط حكم النساء وإن كان فيهم صبيان ورجال
~~بالغون أو كان فيهم حاضرون وغائبون فقد ذكرنا من قبل أن القسامة لا تثبت
~~حتى يحضر الغائب فكذا لا تثبت حتى يبلغ الصبي لأن الحق لا يثبت إلا ببينته
~~الكاملة والبينة أيمان الأولياء كلهم والأيمان لا تدخلها النيابة ولأن الحق
~~إن كان قصاصا فلا يمكن تبعيضه فلا فائدة في قسامة الحاضر البالغ وإن كان
~~غيره فلا تثبت إلا بواسطة ثبوت القتل وهو لا يتبعض PageV08P392 أيضا وقال
~~القاضي إن كان القتل عمدا لم يقسم الكبير حتى يبلغ الصغير ولا الحاضر حتى
~~يقدم الغائب لأن حلف الكبير الحاضر لا يفيد شيئا في الحال وإن كان موجبا
~~للمال كالخطأ وعمد الخطأ فللحاضر المكلف أن يحلف ويستحق قسطه من الدية
# وهذا قول أبي بكر وابن حامد ومذهب الشافعي واختلفوا في كم يقسم الحاضر
~~فقال ابن حامد يقسم بقسطه من الأيمان فإن كان الأولياء اثنين أقسم الحاضر
~~خمسا وعشرين يمينا وإن كانوا ثلاثة أقسم سبع عشرة يمينا وإن كانوا أربعة
~~أقسام ثلاث عشرة يمينا وكلما قدم غائب أقسم بقدر ما عليه واستوفى حقه لأنه
~~لو كان الجميع حاضرين لم يلزمه أكثر من قسطه وكذلك إذا غاب بعضهم كا في
~~سائر الحقوق ولأنه لا يستحق أكثر من قسطه من الدية فلا يلزمه أكثر من قسطه
~~من الأيمان وقال أبو بكر يحلف الأول خمسين يمينا وهذا قول الشافعي ولأن
~~الحكم لا يثبت إلا بالبينة الكاملة والبينة هي الأيمان كلها ولذلك لو ادعى
~~أحدهما دينا لأبيهما لم يستحق نصيبه منه إلا بالبينة المثبتة لجميعه ولأن
~~الخمسين في القسامة كاليمين الواحدة في سائر ms4559 الحقوق ولو ادعى مالا له فيه
~~شركة له به شاهد الحلف يمينا كاملة كذلك هذا فإذا قدم الثاني أقسم خمسا
~~وعشرين يمينا وجها واحدا عند أبي بكر لأنه يبني على أيمان أخيه المتقدمة
~~وقال الشافعي فيه قول آخر إنه يقسم خمسين يمينا أيضا لأن أخاه إنما استحق
~~بخمسين فكذلك هو فإذا قدم ثالث وبلغ فعلى قول أبي بكر يقسم سبع عشرة يمينا
~~لأنه يبني على أيمان أخويه وعلى قول الشافعي فيه قولان أحدهما أنه يقسم سبع
~~عشرة يمينا
# والثاني خمسين يمينا وإن قدم رابع كان على هذا المثال والله أعلم
# فصل والخنثى المشكل يحتمل أن يقسم لأن سبب القسامة وجد في حقه وهو كونه
~~مستحقا للدم ولم يتحقق المانع من يمينه ويحتمل أن لا قسامة عليه لأنه لا
~~يعقل من العقل ولا يثبت القتل بشهادته أشبه المرأة
#
# | مسألة قال ( وإذا خلف المقتول ثلاثة بنين جبر الكسر عليهم فحلف كل واحد
~~منهم سبع عشرة يمينا )
# واختلفت الرواية عن أحمد فيمن تجب عليه أيمان القسامة فروي أنه يحلف من
~~العصبة الوارث منهم وغير الوارث خمسون رجلا كل واحد منهم يمينا واحدة وهذا
~~قول لمالك فعلى هذا يحلف الوارث منهم الذين يستحقون دمه فإن لم يبلغوا
~~خمسين تمموا من سائر العصبة يؤخذ الأقرب منهم فالأقرب من قبيلته التي ينتسب
~~إليها ويعرف كيفية نسبه من المقتول فأما من عرف أنه من القبيلة ولم يعرف
~~وجه النسب لم يقسم مثل أن يكون الرجل قرشيا والمقتول قرشي ولا يعرف كيفية
~~نسبه منه فلا يقسم لأننا نعلم أن الناس كلهم من آدم ونوح وكلهم يرجعون إلى
~~أب واحد ولو قتل من لا يعرف نسبه لم يقسم عنه سائر الناس فإن لم يوجد من
~~نسبه خمسون رددت الأيمان عليهم وقسمت بينهم فإن انكسرت عليهم جبر كسرها
~~عليهم حتى تبلغ خمسين لقول النبي صلى الله عليه وسلم للأنصار يحلف خمسون
~~رجلا منكم وتستحقون دم صاحبكم وقد علم النبي صلى الله عليه وسلم أنه لم يكن
~~لعبد الله بن سهل ms4560 خمسون رجلا وارثا فإنه لا يرثه إلا أخوه أو من هو في
~~درجته أو أقرب منه نسبا ولأنه خاطب بهذا بني عمه وهم غير وارثين
# PageV08P393 والرواية الثانية لا يقسم إلا الوارث وتعرض الأيمان على ورثة
~~المقتول دون غيرهم على حسب مواريثهم هذا ظاهر قول الخرقي واختيار ابن حامد
~~وقول الشافعي لأنها يمين في دعوى حق فلا تشرع في حق غير المتداعيين كسائر
~~الأيمان فعلى هذه الرواية تقسم بين الورثة من الرجال من ذوي الفروض
~~والعصبات على قدر إرثهم فإن انقسمت من غير كسر مثل أن يخلف المتقول اثنين
~~أو أخا وزوجا حلف كل واحد منهم خمسا وعشرين يمينا وإن كانوا ثلاثة بنين
~~وجدا أو أخوين جبر الكسر عليهم فحلف كل واحد منهم سبع عشرة يمينا لأن تكميل
~~الخمسين واجب ولا يمكن تبعيض اليمين ولا حمل بعضهم لها عن بعض فوجب تكميل
~~اليمين المنكسرة في حق كل واحد منهم وإن خلف أخا من أبا وأخا من أم فعلى
~~الأخ من الأم سدس الأيمان ثم يجبر الكسر فيكون عليه تسع أيمان وعلى الأخ من
~~الأب اثنتان وأربعون وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الآخر يحلف كل واحد من
~~المدعين خمسين يمينا سواء تساووا في الميراث واختلفوا فيه لأن ما حلفه
~~الواحد إذا انفرد حلفه كل واحد من الجماعة كاليمين الواحدة في سائر الدعاوى
~~وعن مالك أنه قال ينظر إلى من عليه أكثر اليمين فيجبر عليه ويسقط عن الآخر
# ولنا على أن الخمسين تقسم بينهم قول النبي صلى الله عليه وسلم للأنصار
~~تحلفون خمسين يمينا وتستحقون دم صاحبكم وأكثر ما روي عنه في الأيمان خمسون
~~ولو حلف كل واحد خمسين لكانت مائة ومائتين وهذا خلاف النص ولأنها حجة فلم
~~تزد على ما يشرع في حق الواحد كالبينة ويفارق اليمين على المدعى عليه فإنها
~~ليست حجة للمدعي ولأنها لم يمكن قسمتها فكملت في حق واحد كاليمين المنكسرة
~~في القسامة فإنها تجبر وتكمل في حق كل واحد لكونها لا تتبعض وما لا يتبعض
~~يكمل كالطلاق ms4561 والعتاق وما ذكره مالك لا يصح لأنه إسقاط لليمين عمن عليه
~~بعضها فلم يجز كما لو تساوى الكسران بأن يكون على كل واحد من الاثنين نصفها
~~أو على كل واحد من الثلاثة ثلثها وبالقياس على من عليه أكثرها ولأن اليمين
~~في سائر الدعاوى تكمل في حق كل واحد ويستوي من له في المدعى كثير وقليل كذا
~~هاهنا ولأنه يفضي إلى أن يتحمل اليمين غير من وجبت عليه عمن وجبت عليه فلم
~~يجز ذلك كاليمين الكاملة وكالجزء الأكبر
# فصل فإن كان فيهم من لا قسامة عليه بحال وهو النساء سقط حكمه فإذا كان
~~ابن وبنت حلف الابن الخمسين كلها وإن كان أخ وأخت لأم وأخ وأخت لأب قسمت
~~الأيمان بين الأخوين على أحد عشر على الأخ من الأم ثلاثة وعلى الآخر ثمانية
~~ثم يجبر الكسر عليهما فيحلف الأخ من الأب سبعا وثلاثين يمينا والأخ من الأم
~~أربع عشرة يمينا
# فصل فإن مات المستحق انتقل إلى وارثه ما عليه من الأيمان وكانت الأيمان
~~بينهم على حسب مواريثهم ويجبر الكسر فيها عليهم كما ينجبر في حق ورثة
~~القتيل وإن مات بعضهم قسم نصيبه من الأيمان بين ورثته فلو كان للقتيل ثلاثة
~~بنين كان على كل واحد سبع عشرة يمينا فإن مات بعضهم قبل أن يقسم وخلف ثلاثة
~~بنين قسمت أيمانه بينهم فكان على كل واحد منهم ستة أيمان وإن خلف ابنين حلف
~~كل واحد تسعة أيمان وإنما قلنا هذا لأن الوارث يقوم مقام الموروث في إثبات
~~حججه كما يقوم مقامه في استحقاق ماله وهذا من حججه ولذلك PageV08P394 يملك
~~إقامة البينة والحلف في الإنكار ومع الشاهد الواحد في دعوى المال وإن كان
~~موته بعد شروعه في الأيمان فحلف بعضها فإن ورثته يستأنفون الأيمان ولا
~~يبنون على أيمانه لأن الخمسين جرت مجرى اليمين الواحدة ولأن لا يجوز أن
~~يستحق أحد بيمين غيره ولا يبطل هذا بما إذا حلف جميع الأيمان ثم مات لأنه
~~يستحق المال إرثا عنه لا بيمينه ولأنه إذا حلف الوارثان كل واحد ms4562 خمسا
~~وعشرين يمينا فإن الدية تستحق بيمينهما لأنهما يشتركان في الأيمان ويستحق
~~كل واحد بقدر أيمانه ولا يستحق بيمين غيره وإن كان اجتماع العدد شرطا في
~~استحقاقها
# فصل ولو حلف بعض الأيمان ثم جن ثم أفاق فإنه يتمم ولا يلزمه إلا
~~الاستئناف لأن أيمانه وقعت موقعها ويفارق الموت لأن الموت يتعذر معه إتمام
~~الأيمان منه وغيره لا يبني على يمينه وها هنا يمكنه أن يتمها إذا أفاق ولا
~~تبطل بالتفريق بدليل أن الحاكم إذا حلفه الأيمان ثم تشاغل عنه لم تبطل
~~ويتمها وما لا يبطله التفريق لا يبطله تخلل الجنون له كالسعي بين الصفا
~~والمروة وإن حلف بعض الأيمان ثم عزل الحاكم وولي غيره أتمها عند الثاني ولم
~~يلزمه استئنافها لأن الأيمان وقعت موقعها وكذلك لو حلف بعضها ثم سأل الحاكم
~~إنظاره فأنظره بنى على ما مضى ولم يلزمه الاسئناف لما ذكرنا
# فصل إذا ردت الأيمان على المدعى عليه وكان عمدا لم تجز على أكثر من واحد
~~فيحلف خمسين يمينا وإن كان عن غير عمد كالخطأ وشبه العمد فظاهر كلام الخرقي
~~في أنه لا قسامة في هذا لأن القسامة من شرطها اللوث والعداوة إنما أثرها في
~~تعمد القتل لا في خطئه ه فإن احاحتمال الخطأطأ في العمد وغيره سواءاء وقال
~~غيرهره من أصحاحابنا فيه قسقسقسامة وهو قول الشافعي لأن اللوث لا يختص
~~العداوة عندهم فعلى هذا تجوز الدعوى على جماعة فإذا ادعى على جماعة لزم كل
~~واحد منهم خمسون يمينا
# وقال بعض أصحابنا تقسم الأيمان بينهم بالحصص كقسمها بين المدعين إلا أنها
~~هاهنا تقسم بالسوية لأن المدعى عليهم متساوون فيها فهم كبني الميت
# وللشافعي قولان كالوجهين والحجة لهذا القول قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~تبرئكم يهود بخمسين يمينا وفي لفظ قال فيحلفون لكم خمسين يمينا ويبرؤون من
~~دمه ولأنهم أحد المتداعيين في القسامة فتسقط الأيمان على عددهم كالمدعين
~~وقال مالك يحلف من المدعى عليهم خمسون رجلا خمسين يمينا فإن لم يبلغوا
~~خمسين رجلا رددت على من حلف منهم حتى ms4563 تكمل خمسين يمينا فإن لم يوجد أحد
~~يحلف إلا الذي ادعي عليه حلف وحده خمسين يمينا لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم فتبرئكم يهود بخمسين يمينا
# ولنا إن هذه أيمان يبرىء بها القتل فكان على كل واحد خمسون كما لو ادعى
~~على كل واحد وحده قتيل ولأنه لا يبرىء المدعى عليه حال الاشتراك إلا ما
~~يبرئه حال الانفراد ولأن كل واحد منهم يحلف على غير ما حلف عليه صاحبه
~~بخلاف المدعين فإن أيمانهم على شيء واحد فلا يلزم من تلفيقها تلفيق ما
~~يختلف مدلوله أو مقصوده
#
# | مسألة قال ( وسواء كان المقتول مسلما أو كافرا حرا أو عبدا إذا كان
~~المقتول يقتل به المدعى عليه إذا ثبت عليه القتل لأن القسامة توجب القود
~~إلا أن يحب الأولياء أخذ الدية )
# PageV08P395 أما إذا كان المقتول مسلما حرا فليس فيه اختلاف سواء كان
~~المدعى عليه مسلما أو كافرا فإن الأصل في القسامة قصة عبد الله بن سهل حين
~~قتل بخيبر فاتهم اليهود بقتله فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بالقسامة
# وأما إن كان المقتول كافرا أو عبدا وكان قاتله ممن يجب عليه القصاص بقتله
~~وهو المماثل له في حاله ففيه القسامة وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~الزهري والثوري ومالك والأوزاعي لا قسامة في العبد فإنه مال فلم تجب
~~القسامة فيه كقتل البهيمة
# ولنا إنه قتل موجب للقصاص فأوجب القسامة كقتل الحر وفارق البهيمة فإنها
~~لا قصاص فيها ويقسم على العبد سيده لأنه المستحق لدمه وأم الولد والمدبر
~~والمكاتب والمعلق عتقه بصفة كالقن لأن الرق ثابت فيهم وإن كان القاتل ممن
~~لا قصاص عليه كالمسلم يقتل كافرا والحر يقتل عبدا فلا قسامة فيه في ظاهر
~~قول الخرقي وهو قول مالك لأن القسامة إنما تكون فيما يوجب القود وقال
~~القاضي فيهما القسامة وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي لأنه قتل آدمي يوجب
~~الكفارة فشرعت القسامة فيه كقتل الحر المسلم ولأن ما كان حجة في قتل الحر
~~المسلم كان حجة في قتل العبد الكافر كالبينة
# ولنا إنه ms4564 قتل لا يوجب القصاص فأشبه قتل البهيمة ولا يلزم من شرعها فيما
~~يوجب القصاص شرعها مع عدمه بدليل أن العبد إذا اتهم بقتل سيده شرعت القسامة
~~إذا كان القتل موجبا للقصاص
# ذكره القاضي لأنه لا يجوز قتله قبل ذلك ولو لم يكن موجبا للقصاص لم تشرع
~~القسامة
# فصل وإن قتل عبد المكاتب فللمكاتب أن يقسم على الجاني لأنه ملك للعبد
~~يملك التصرف فيه وفي بدله وليس لسيده انتزاعه منه وله شراؤه منه ولو اشترى
~~المأذون له في التجارة عبدا فقتل فالقسامة لسيده دونه لأن ما يبتاعه
~~المأذون يملكه سيده دونه ولهذا يملك انتزاعه منه وإن عجز المكاتب قبل أن
~~يقسم فلسيده أن يقسم لأنه صار المستحق لبدل المقتول بمنزلة ورثة الحر إذا
~~مات قبل أن يقسم ولو ملك السيد عبده أو أم ولده عبدا فقتل فالقسامة للسيد
~~سواء قلنا يملك العبد بالتمليك أو لا يملك لأنه إن لم يملك فالملك لسيده
~~وإن ملك فهو ملك غير ثابت ولهذا يملك سيده انتزاعه منه ولا يجوز له التصرف
~~بغير إذن سيده بخلاف المكاتب وإن أوصى لأم ولده ببدل العبد صحت الوصية وإن
~~كان لم يجب بعد كما تصح الوصية بثمرة لم تخلق
# والقسامة للورثة لأنهم القائمون مقام الموصي في إثبات حقوقه فإذا حلفوا
~~ثبت لها البدل بالوصية وإن لم يحلفوا لم يكن لها أن تحلف كما إذا امتنع
~~الورثة من اليمين مع الشاهد لم يكن للغرماء أن يحلفوا معه
# فصل والمحجور عليه لسفه أو فلس كغير المحجور عليه في دعوى القتل والدعوى
~~عليه إلا إذا أقر بمال أو لزمته الدية بالنكول عن اليمين لم يلزمه في حال
~~حجره لأن إقراره بالمال في الحال غير مقبول بالنسبة إلى أخذ شيء من ماله في
~~الحال على ما عرف في موضعه
# فصل ولو جرح مسلم فارتد ومات على الردة فلا قسامة فيه لأن نفسه غير
~~مضمونة وإنما يضمن الجرح ولا قسامة فيما دون النفس ولأن ماله يصير فيئا
~~والفيء ليس له مستحق معين فتثبت القسامة ms4565 له وإن مات PageV08P396 مسلما
~~فارتد وارثه قبل القسامة فقال أبو بكر ليس له أن يقسم وإن أقسم لم يصح لأن
~~ملكه يزول من ماله وحقوقه فلا يبقى مستحقا للقسامة وهذا قول المزني ولأن
~~المرتد قد أقام على الشرك الذي لا ذنب أعظم منه فلا يستحق بيمينه دم مسلم
~~ولا يثبت بها قتل وقال القاضي الأولى أن تعرض عليه القسامة فإن أقسم وجبت
~~الدية وهذا قول الشافعي لأن استحقاق المال بالقسامة حق عليه فلا يبطل بردته
~~كاكتساب المال بوجوه الاكتساب وكفره لا يمنع يمينه فإن الكافر تصح يمينه
~~وتعرض عليه الدعاوى فإن حلف ثبت القصاص أو الدية فإن عاد إلى الإسلام كان
~~له
# وإن مات كان فيئا والصحيح إن شاء الله ما قال أبو بكر لأن مال المرتد إما
~~أن يكون ملكه قد زال عنه وإما موقوف وحقوق المال حكمها حكمه فإن قلنا بزوال
~~ملكه فلا حق له وإن قلنا هو موقوف فهو قبل انكشاف حاله مشكوك فيه فلا يثبت
~~الحكم بشيء مشكوك فيه فكيف وقتل المسلم أمر كبير لا يثبت مع الشبهات ولا
~~يستوفي مع الشك وأما إن ارتد قبل موت موروثه لم يكن وارثا ولا حق له وتكون
~~القسامة لغيره من الوارث وإن لم يكن للميت وارث سواه فلا قسامة فيه لما
~~ذكرنا وإن عاد إلى الإسلام قبل قسامة غيره فقياس المذهب أنه يدخل في
~~القسامة لأنه متى رجع قبل قسم الميراث قسم له وقال القاضي لا تعود القسامة
~~إليه لأنها استحقت على غيره وإن ارتد رجل فقتل عبده أو قتل ثم ارتد فهل له
~~أن يقسم على وجهين بناء على الاختلاف المتقدم فإن عاد إلى الإسلام عادت
~~القسامة لأنه يستحق بدل العبد
# فصل ولا قسامة فيما دون النفس من الأطراف والجوارح ولا أعلم بين أهل
~~العلم في هذا خلافا وممن قال لا قسامة في ذلك مالك وأبو حنيفة والشافعي
~~وذلك لأن القسامة تثبت في النفس لحرمتها فاختصت بها دون الأطراف كالكفارة
~~ولأنها تثبت حيث كان المجني عليه لا ms4566 يمكنه التعبير عن نفسه وتعيين قاتله
~~ومن قطع طرفه يمكنه ذلك وحكم الدعوى فيه حكم الدعوى في سائر الحقوق والبينة
~~على المدعي واليمين على من أنكر يمينا واحدة ولأنها دعوى لا قسامة فيها فلا
~~تغلظ بالعدد كالدعوى في المال
#
# | مسألة قال ( وليس للأولياء أن يقسموا على أكثر من واحد )
# لا يختلف المذهب أنه لا يستحق بالقسامة أكثر من قتل واحد وبهذا قال
~~الزهري ومالك وبعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم يستحق بها قتل الجماعة لأنها
~~بينة موجبة للقود فاستوى فيها الواحد والجماعة كالبينة وهذا نحو قول أبي
~~ثور
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم يقسم خمسون منكم على رجل منهم فيدفع
~~إليكم برمته فخص بها الواحد ولأنها بينة ضعيفة خولف بها الأصل في قتل
~~الواحد فيقتصر عليه ويبقى على الأصل فيما عداه وبيان مخالفة الأصل بها أنها
~~تثبت باللوث واللوث شبهة مغلبة على الظن صدق المدعي والقود يسقط بالشبهات
~~فكيف يثبت بها ولأن الأيمان في سائر الدعاوى تثبت ابتداء في جانب المدعى
~~عليه وهذا بخلافه وبيان ضعفها أنها تثبت بقول المدعي ويمينه مع التهمة في
~~حقه والشك في صدقه وقيام العداوة المانعة من صحة الشهادة عليه في إثبات حق
~~لغيره فلأن يمنع من قبول قوله وحده في إثبات حقه لنفسه أولى وأحرى وفارق
~~البينة فإنها قويت بالعدد وعدالة الشهود وانتفاء التهمة PageV08P397 في
~~حقهم من الجهتين في كونهم لا يثبتون لأنفسهم حقا ولا نفعا ولا يدفعون عنها
~~ضرا ولا عداوة بينهم وبين المشهود عليه ولهذا يثبت بها سائر الحقوق والحدود
~~التي تنتفي بالشبهات
# إذا ثبت هذا فلا قسامة فيما لا قود فيه في قول الخرقي فيطرد قوله في أن
~~القسامة لا تشرع إلا في حق واحد وعند غيره أن القسامة تجري فيما لا قود فيه
~~فيجوز أن يقسموا في هذا على جماعة وهذا قول مالك والشافعي فعلى هذا إن ادعى
~~على اثنين على أحدهما لوث حلف على من عليه اللوث خمسين يمينا واستحق نصف
~~الدية عليه وحلف الآخر يمينا واحدة وبرىء ms4567 وإن نكل عن اليمين فعليه نصف
~~الدية وإن ادعى على ثلاثة عليهم لوث ولم يحضر إلا واحد منهم حلف على الحاضر
~~منهم خمسين يمينا واستحق ثلث الدية فإذا حضر الثاني ففيه وجهان
# أحدهما يحلف عليه خمسين يمينا أيضا ويستحق ثلث الدية لأن الحق لا يثبت
~~على أحد الرجلين إلا بما يثبت على الآخر كالبينة فإنه يحتاج إلى إقامة
~~البينة الكاملة على الثاني كإقامتها على الأول
# والثاني يحلف عليه خمسا وعشرين يمينا لأنهما لو حضرا معا لحلف عليهما
~~خمسين يمينا حصة هذا منها خمس وعشرون وهذا الوجه ضعيف فإن اليمين لا تقسم
~~عليهم إذا حضروا ولو حلف كل واحد منفردا حصته من الأيمان لم يصح ولم يثبت
~~له حق وإنما الأيمان عليهم جميعا وتتناولهم تناولا واحدا ولأنها لو قسمت
~~عليهم بالحصص لوجب أن لا يقسم على الأول أكثر من سبع عشرة يمينا وكذلك على
~~الثاني لأن هذا القدر هو حصة من الأيمان فعلى كلا التقديرين لا وجه لحلفه
~~خمسا وعشرين يمينا وإن قيل إنما حلف بقدر حصته وحصة الثالث فينبغي أن يحلف
~~أربعا وثلاثين وإذا قدم الثالث ففيه الوجهان
# أصحهما يحلف عليه خمسين يمينا ويستحق ثلث الدية
# والآخر يحلف سبع عشرة يمينا وإن حضروا جميعا حلف عليهم خمسين يمينا
~~واستحق الدية عليهم أثلاثا وهذا التفريع يدل على اشتراط حضور المدعى عليه
~~وقت الأيمان وذلك لأنها أقيمت مقام البينة فاشترط حضور من أقيمت عليه
~~كالبينة وكذلك إن ردت الأيمان على المدعى عليهم اشترط حضور المدعين وقت حلف
~~المدعى عليهم لأن الأيمان له عليهم فيعتبر رضاه بها وحضوره إلا أن يوكل
~~وكيلا فيقوم حضوره مقام موكله
# فصل وإن قال المدعي قتله هذا ورجل آخر لا أعرفه وكان على المعين لوث أقسم
~~عليه خمسين يمينا واستحق نصف الدية فإن تعين له الآخر حلف عليه واستحق نصف
~~الدية وإن قال قتله هذا ونفر لا أعلم عددهم لم تجب القسامة لأنه لا يعلم كم
~~حصته من الدية
# فصل ولا تسمع الدعوى إلا محررة بأن يقول ادعى ms4568 أن هذا قتل ولي فلان ابن
~~فلان عمدا أو خطأ أو شبه العمد ويصف القتل فإن كان عمدا قال قصد إليه بسيف
~~أو بما يقتل مثله غالبا فإن كانت الدعوى على واحد فأقر ثبت القتل وإن أنكر
~~وثم بينة حكم بها وإلا صار الأمر إلى الأيمان وإن كانت الدعوى على أكثر من
~~واحد لم يخل من أربعة أحوال
# أحدها أن يقول قتله هذا وهذا تعمد قتله ويصف العمد بصفته فيقال له عين
~~PageV08P398 واحدا فإن القسامة الموجبة للقود لا تكون على أكثر من واحد
# الحال الثاني أن يقول تعمد هذا وهذا كان خاطئا فهو يدعي قتلا غير موجب
~~للقود فيقسم عليهما ويأخذ نصف الدية من مال العامد ونصفها من عاقلة المخطىء
# الحال الثالث أن يقول عمد هذا ولا أدري أكان قتل الثاني عمدا أو خطأ فقيل
~~لا تسوغ القسامة هاهنا لأنه يحتمل أن يكون الآخر مخطئا فيكون موجبها الدية
~~عليهما ويحتمل أن يكون عامدا فلا تسوغ القسامة عليهما ويجب تعيين واحد
~~والقسامة عليه فيكون موجبها القود فلم تجز القسامة مع هذا فإن عاد فقال
~~علمت أن الآخر كان عامدا فله أن يعين واحدا ويقسم عليه وإن قال كان مخطئا
~~ثبتت القسامة حينئذ ويسأل فإن أنكر ثبتت القسامة وإن أقر ثبت عليه القتل
~~ويكون عليه نصف الدية في ماله لأنه ثبت بإقراره لا بالقسامة
# وقال القاضي يكون على عاقلته والأول أصح لأن العاقلة لا تحمل اعترافا
# الحال الرابع أن يقول قتلاه خطأ أو شبه عمد أو أحدهما خاطىء والآخر شبه
~~العمد فله أن يقسم عليهما فإن ادعى أنه قتل وليه عمدا فسئل عن تفسير العمد
~~ففسره بعمد الخطأ قبل تفسيره وأقسم على ما فسره به لأنه أخطأ في وصف القتل
~~بالعمدية ونقل المزني عن الشافعي لا يحلف عليه لأنه بدعوى العمد برأ
~~العاقلة فلا تسمع دعواه بعد ذلك ما يوجب عليهم المال
# ولنا إن دعواه قد تحررت وإنما غلط في تسمية شبه العمد عمدا وهذا مما
~~يشتبه فلا يؤاخذ به ولو أحلفه ms4569 الحاكم قبل تحرير الدعوى وتبين نوع القتل لم
~~يعتد باليمين لأن الدعوى لا تسمع غير محررة فكأنه حلفه قبل الدعوى ولأنه
~~إنما يحلفه ليوجب له ما يستحقه فإذا لم يعلم ما يستحقه بدعواه لم يحصل
~~المقصود باليمين فلم يصح
# فصل قال القاضي يجوز للأولياء أن يقسموا على القاتل إذا غلب على ظنهم أنه
~~قتله وإن كانوا غائبين عن مكان القتل لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للأنصار تحلفون وتستحقون دم صاحبكم وكانوا بالمدينة والقتل بخيبر ولأن
~~الإنسان يحلف على غالب ظنه كما أن من اشترى من إنسان شيئا فجاء آخر يدعيه
~~جاز أن يحلف أنه لا يستحقه لأن الظاهر أنه ملك الذي باعه وكذلك إذا وجد
~~شيئا بخطه أو خط أبيه ودفتره جاز له أن يحلف وكذلك إذا باع شيئا لم يعلم
~~فيه عيبا فادعى عليه المشتري أنه معيب وأراد رده كان له أن يحلف أنه باعه
~~بريئا من العيب ولا ينبغي أن يحلف المدعي إلا بعد الاستثبات وغلبة ظن يقارب
~~اليقين وينبغي للحاكم أن يقول لهم اتقوا الله واستثبتوا ويعظهم ويحذرهم
~~ويقرأ عليهم @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا @QE@ آل
~~عمران 77 ويعرفهم ما في اليمين الكاذبة وظلم البريء وقتل النفس بغير الحق
~~ويعرفهم أن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وهذا كله مذهب الشافعي
# فصل ويستحب أن يستظهر في ألفاظ اليمين في القسامة تأكيدا فيقول والله
~~الذي لا إله إلا هو عالم خائنة الأعين وما تخفي الصدور فإن اقتصر على لفظة
~~الله كفى أو بقول والله أو بالله أو تالله بالجر كما تقضيه العربية فإن
~~قاله مضموما أو منصوبا فقد لحن قال القاضي ويجزئه تعمده أو لم يتعمده لأنه
~~لحن لا يحيل المعنى PageV08P399 وهو قول الشافعي
# وما زاد على هذا تأكيد ويقول لقد قتل فلان بن فلان الفلاني ويشير إليه
~~فلانا ابني أو أخي منفردا بقتله ما شركه غيره
# وإن كانا اثنين قال منفردين ما شركهما غيرهما
# ثم يقول عمدا أو خطأ
# وبأي اسم من ms4570 أسماء الله أو صفة من صفات ذاته حلف أجزأ إذا كان إطلاقه
~~ينصرف إلى الله تعالى ويقول المدعى عليه في اليمين والله ما قتلته ولا
~~شاركت في قتله ولا أحدثت شيئا مات منه ولا كان سببا في موته ولا معينا على
~~موته
#
# | مسألة ( ومن قتل نفسا محرمة أو شارك فيها أو ضرب بطن امرأة فألقت جنينا
~~ميتا وكان الفعل خطأ فعلى القاتل عتق رقبة مؤمنة فإن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين توبة من الله وعن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى أن على قاتل
~~العمد تحرير رقبة مؤمنة )
# الأصل في كفارة القتل قوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة @QE@ النساء 92 الآية وأجمع أهل العلم على أن على القاتل خطأ كفارة
~~سواء كان المقتول ذكرا أو أنثى وتجب في قتل الصغير والكبير سواء باشره
~~بالقتل أو تسبب إلى قتله بسبب يضمن به النفس كحفر البئر ونصب السكين وشهادة
~~الزور وبهذا قال مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة لا تجب بالتسبب لأنه ليس بقتل ولأنه ضمن بدله بغير مباشرة
~~للقتل فلم تلزمه الكفارة كالعاقلة
# ولنا إنه كالمباشرة في الضمان فكان كالمباشرة في الكفارة
# ولأنه سبب لإتلاف الآدمي يتعلق به ضمانه فتعلقت به الكفارة كما لو كان
~~راكبا فأوطأ دابته إنسانا
# وقياسهم ينتقد بالأب إذا أكره إنسانا على قتل ابنه فإن الكفارة تجب عليه
~~من غير مباشرة وفارق العاقلة فإنها تتحمل عن غيرها
# ولم يصدر منها قتل ولا تسبب إليه
# وقولهم ليس بقتل ممنوع قال القاضي ويلزم الشهود الكفارة سواء قالوا
~~أخطأنا أو تعمدنا
# وهذا يدل على أن القتل بالسبب تجب به الكفارة بكل حال ولا يعتبر فيه
~~الخطأ والعمد لأنه إن قصد به القتل فهو جار مجرى الخطأ في أنه لا يجب به
~~القصاص
# فصل وتجب الكفارة بقتل العبد
# وبه قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال مالك لا تجب به لأنه مضمون بالقيمة أشبه البهيمة
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@
~~النساء 92 لأنه يجب ms4571 القصاص بقتله فتجب الكفارة به كالحر ولأنه مؤمن فأشبه
~~الحر ويفارق البهائم بذلك
# فصل وتجب بقتل الكافر المضمون سواء كان ذميا أو مستأمنا وبهذا قال أكثر
~~أهل العلم
# وقال الحسن ومالك لا كفارة فيه لقوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ النساء 92 فمفهومه أن لا كفارة في غير المؤمن
# ولنا قوله تعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى
~~أهله وتحرير رقبة مؤمنة @QE@ النساء 92 والذمي له ميثاق
# وهذا منطوق يقدم على دليل الخطاب
# ولأنه آدمي مقتول ظلما فوجبت الكفارة بقتله كالمسلم
# فصل وإذا قتل الصبي والمجنون وجبت الكفارة في أموالهما
# وكذلك الكافر
# وبهذا قال الشافعي
# PageV08P400 وقال أبو حنيفة لا كفارة على واحد منهم لأنها عبادة محضة تجب
~~بالشرع
# فلا تجب على الصبي والمجنون والكافر كالصلاة والصيام
# ولنا إنه حق مالي يتعلق بالقتل فتعلقت بهم كالدية وتفارق الصوم والصلاة
~~لأنهما عبادتان بدنيتان وهذه مالية أشبهت نفقات الأقارب
# وأما كفارة اليمين فلا تجب على الصبي والمجنون لأنها تتعلق بالقول ولا
~~قول لهما وهذه تتعلق بالفعل وفعلهما متحقق قد أوجب الضمان عليهما ويتعلق
~~بالفعل ما لا يتعلق بالقول بدليل أن العتق يتعلق بأحبالهما دون إعتاقهما
~~بقولهما وأما الكافر فتجب عليه
# وتكون عقوبة عليه كالحدود
# فصل ومن قتل في دار الحرب مسلما يعتقده كافرا أو رمى إلى صف الكفار فأصاب
~~فيهم مسلما فقتله فعليه كفارة لقوله تعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو
~~مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ النساء 92
# فصل ومفهوم كلام الخرقي أن كل قتل مباح لا كفارة فيه كقتل الحربي والباغي
~~والزاني المحصن والقتل قصاصا أو حدا لأنه قتل مأموربه
# والكفارة لا تجب لمحو المأمور به
# وأما الخطأ فلا يوصف بتحريم ولا إباحة لأنه كفعل المجنون والبهيمة لكن
~~النفس الذاهبة به معصومة محرمة محترمة
# فلذلك وجبت الكفارة فيها
# وقال قوم الخطأ محرم ولا إثم فيه
# وقيل ليس بمحرم لأن المحرم ما أثم فاعله وهذا لا إثم فيه وقوله تعالى
~~@QB@ وما كان لمؤمن أن يقتل ms4572 مؤمنا إلا خطأ @QE@ النساء 92 هذا استثناء
~~منقطع وإلا في موضع لكن التقدير لكن قد يقتله خطأ وقيل إلا بمعنى ولا أي
~~ولا خطأ وهذا يبعد لأن الخطأ لا يتوجه إليه النهي لعدم إمكان التحريم منه
# وكونه لا يدخل تحت الوسع ولأنها لو كانت بمعنى ولا كانت عاطفة للخطأ على
~~ما قبله وليس قبله ما يصلح عطفه عليه
# وأما قتل نساء أهل الحرب وصبيانهم فلا كفارة فيه
# لأنه ليس لهم أيمان ولا أمان وإنما منع من قتلهم لانتفاع المسلمين بهم
~~لكونهم يصيرون بالسبي رقيقا ينتفع بهم وكذلك قتل من لم تبلغه الدعوة لا
~~كفارة فيه لذلك ولذلك لم يضمنوا بشيء فأشبهوا من قتله مباح
# فصل ومن قتل نفسه خطأ وجبت الكفارة في ماله وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا تجب لأن ضمان نفسه لا يجب فلم تجب الكفارة كقتل نساء
~~أهل الحرب وصبيانهم
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@
~~النساء 92 ولأنه آدمي مؤمن مقتول خطأ فوجبت الكفارة على قاتله كما لو قتله
~~غيره والأول أقرب إلى الصواب إن شاء الله فإن عامر بن الأكوع قتل نفسه خطأ
~~ولم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم فيه بكفارة وقوله تعالى @QB@ ومن قتل
~~مؤمنا خطأ @QE@ النساء 92 إنما أريد بها إذا قتل غيره بدليل قوله @QB@ ودية
~~مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92 وقاتل نفسه لا تجب فيه دية بدليل قتل عامر
~~بن الأكوع
# فصل ومن شارك في قتل يوجب الكفارة لزمته كفارة ويلزم كل واحد من شركائه
~~كفارة وهذا
# PageV08P401 قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وعكرمة والنخعي والحارث
~~العكلي والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية
~~أخرى أن على الجميع كفارة واحدة
# وهو قول أبي ثور وحكي عن الأوزاعي وحكاه أبو علي الطبري عن الشافعي
~~وأنكره سائر أصحابه واحتج لمن أوجب كفارة واحدة بقوله تعالى @QB@ ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ النساء 92 ومن يتناول الواحد والجماعة
# ولم يوجب إلا كفارة واحدة ms4573 ودية والدية لا تتعدد فكذلك الكفارة ولأنها
~~كفارة قتل فلم تتعدد بتعدد القاتلين مع اتحاد المقتول ككفارة الصيد الحرمي
# ولنا إنها لا تتبعض وهي من موجب قتل الآدمي فكملت في حق كل واحد من
~~المشتركين كالقصاص
# وتخالف كفارة الصيد فإنها تجب بدلا ولهذا تجب في أبعاضه وكذلك الدية
# فصل إذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا فعليه الكفارة به قال الحسن
~~وعطاء والزهري والنخعي والحاكم وحماد ومالك والشافعي وإسحاق
# وقال أبو حنيفة لا تجب وقد مضت هذه المسألة في دية الجنين
# فصل والمشهور في المذهب أنه لا كفارة في قتل العمد وبه قال الثوري ومالك
~~وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى تجب فيه الكفارة
~~وحكي ذلك عن الزهري
# وهو قول الشافعي لما روى واثلة بن الأسقع قال أتينا النبي صلى الله عليه
~~وسلم بصاحب لنا قد أوجب بالقتل
# فقال أعتقوا عنه رقبة يعتق الله تعالى بكل عضو منها عضوا منه من النار
~~ولأنها إذا وجبت في قتل الخطأ ففي العمد أولى
# لأنه أعظم إثما وأكبر جرما وحاجته إلى تكفير ذنبه أعظم
# ولنا مفهوم قوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@
~~النساء 92 ثم ذكر قتل العمد ولم يوجب فيه كفارة وجعل جزاءه جهنم
# فمفهومه أنه لا كفارة فيه وروي أن سويد بن الصامت قتل رجلا فأوجب النبي
~~صلى الله عليه وسلم القود ولم يوجب كفارة وعمرو بن أمية الضمري قتل رجلين
~~في عهد النبي صلى الله عليه وسلم فوداهما النبي صلى الله عليه وسلم ولم
~~يوجب كفارة ولأنه فعل يوجب القتل فلا يوجب كفارة كزنا المحصن وحديث واثلة
~~يحتمل أنه كان خطأ وسماه موجبا أي فوت النفس بالقتل ويحتمل أنه كان شبه عمد
# ويحتمل أنه أمرهم بالإعتاق تبرعا ولذلك أمر غير القاتل بالإعتاق وما
~~ذكروه من المعنى لا يصح لأنها وجبت في الخطأ فتمحو إثمه لكونه لا يخلو من
~~تفريط
# فلا يلزم من ذلك إيجابها في موضع عظم الإثم فيه بحيث لا يرتفع بها ms4574 إذا
~~ثبت هذا فلا فرق بين العمد الموجب للقصاص وما لا قصاص فيه كقتل الوالد ولده
~~والسيد عبده والحر العبد والمسلم الكافر لأن هذا من أنواع العمد
# فصل وتجب الكفارة في شبه العمد ولم أعلم لأصحابنا فيه قولا لكن مقتضى
~~الدليل ما ذكرناه
# PageV08P402 ولأنه أجري مجرى الخطأ في نفي القصاص وحمل العاقلة ديته
~~وتأجيلها في ثلاث سنين فجرى مجراه في وجوب الكفارة ولأن القاتل إنما لم
~~يحمل شيئا من الدية لتحمله الكفارة
# فلو لم تجب عليه الكفارة تحمل من الدية لئلا يخلو القاتل عن وجوب شيء
~~أصلا ولم يرد الشرع بهذا
# فصل وكفارة القتل عتق رقبة مؤمنة بنص الكتاب سواء كان القاتل أو المقتول
~~مسلما أو كافرا
# فإن لم يجدها في ملكه فاضلة عن حاجته أو يجد ثمنها فاضلا عن كفايته فصيام
~~شهرين متتابعين توبة من الله وهذا ثابت بالنصف أيضا فإن لم يستطع ففيه
~~روايتان إحداهما يثبت الصيام في ذمته ولا يجب شيء آخر
# لأن الله تعالى لم يذكره ولو وجب لذكره
# والثاني يجب إطعام ستين مسكينا لأنها كفارة فيها عتق وصيام شهرين
~~متتابعين فكان فيها إطعام ستين مسكينا عند عدمها ككفارة الظهار والفطر في
~~رمضان
# وإن لم يكن مذكورا في نص القرآن فقد ذكر ذلك في نظيره فيقاس عليه
# فعلى هذه الرواية إن عجز عن الإطعام ثبت في ذمته حتى يقدر عليه وللشافعي
~~قولان في هذا كالروايتين والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وما أوجب القصاص فلا يقبل فيه إلا عدلان )
# وجملته أن ما أوجب القصاص في نفس كالقتل العمد العدوان من المكافىء أو في
~~طرف كقطعه من مفصل عمدا ممن يكافئه فلا يقبل فيه إلا شهادة رجلين عدلين ولا
~~يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين ولا شاهد ويمين الطالب لا نعلم في هذا بين أهل
~~العلم خلافا وذلك لأن القصاص إراقة دم عقوبة على جناية فيحتاط له باشتراط
~~الشاهدين العدلين كالحدود وسواء كان القصاص يجب على مسلم أو كافر أو حر أو
~~عبد لأن العقوبة يحتاط لدرئها
# وقد روي عن ms4575 أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى أنه لا يقبل في الشهادة
~~على القتل إلا شهادة أربعة
# وهذا مذهب الحسن لأنها شهادة يثبت بها القتل فلم يقبل أقل من أربعة
~~كالشهادة على الزنا من المحصن
# ولنا إنه أحد نوعي القصاص فيقبل فيه اثنان كقطع الطرف وفارق الزنا فإنه
~~مختص بهذا وليست العلة كونه قتلا بدليل وجوب الأربعة في زنا البكر ولا قتل
~~فيه ولأنه انفرد بوجوب الحد على الرامي به والشهود وإذا لم تكمل شهادتهم
~~فلم يجز أن يلحق به ما ليس مثله
#
# | مسألة قال ( وما أوجب من الجنايات المال دون القود قبل فيه رجل
~~وامرأتان أو رجل عدل مع يمين الطالب )
# وجملته أن ما كان موجبه المال كقتل الخطأ وشبه العمد في حق من لا يكافئه
~~والجائفة والمأمومة وما دون الموضحة وشريك الخطائ وأشباه هذا فإنه يقبل فيه
~~شهادة رجل وامرأتين وشهادة عدل ويمين الطالب وهذا مذهب الشافعي وقال أبو
~~بكر لا يثبت أيضا إلا بشهادة عدلين ولا تسمع فيه شهادة النساء ولا شاهد
~~يمين PageV08P403 لأنها شهادة على قتل أو جناية على آدمي فلم تسمع من
~~النساء كالقسم الأول يبين صحة هذا أنه ما لم يكن للنساء مدخل في القسامة في
~~العمد ولم يكن لهن مدخل في القسامة على الخطأ وشبه العمد الموجب للمال فيدل
~~هذا على أنهن لا مدخل لهن في الشهادة على دم بحال
# ولنا إنها شهادة على ما يقصد به المال على الخصوص فوجب أن تقبل كالشهادة
~~على البيع والإجارة وفارق قتل العمد فإنه موجب للعقوبة التي يحتاط بإسقاطها
~~فاحتيط في الشهادة على أسبابها وفي مسألتنا المقصود تقبل شهادتين فيه فقبلت
~~شهادتهن على سببه
# فصل ولو ادعى جناية عمد وقال عفوت عن القصاص فيها لم يقبل فيه شاهد
~~وامرأتان لأنه إنمنا يعفو عن شيء ثبت له ولا يثبت ذلك القتل بتلك الشهادة
~~وإن ثبت القتل إما بشاهدين أو بإقرار المدعى عليه صح العفو لأن الحق ثبت له
~~بوجود القتل وإنما خفي ثبوته عمن لم يعلم ذلك ms4576 فإذا علم ذلك علم أنه كان
~~ثابتا من حين وجد القتل فيكون العفو مصادفا لحقه الثابت فينفذ كما لو أعتق
~~عبدا ينازعه فيه منازع ثم ثبت أنه كان ملكه حين العتق
# فصل ولو ادعى جناية عمد وقال عفوت عن القصاص فيها لم يقبل فيه شاهد
~~وامرأتان لأنه إنما يعفو عن شيء ثبت له ولا ثبت ذلك القتل بتلك الشهادة وإن
~~ثبت القتل إما بشاهدين أو بإقرار المدعى عليه صح العفو لأن الحق ثبت له
~~بوجود القتل وإما بشاهدين أو بإقرار المدعى عليه صح العفو لأن الحقب ثبت له
~~بوجود القتل وإنما خفي ثبوته عمن لم يعلم ذلك فإذا علم ذلك علم أنه كان
~~ثابتا من حين وجد القتل فيكون العفو مصادفا لحقه الثابت فينفذ كما لو أعتق
~~عبدا ينازعه فيه منازع ثم ثبت أنه كان ملكه حين العقت
# فصل ولا يثبت القتل بالشهادة إلا مع زوال الشبهة في لفظ الشاهدين نحو أن
~~يقولا نشهد أنه ضربه فقتله أو فمات منه فإن قالا ضربه بالسيف فمات أو
~~فوجدناه ميتا أو فمات عقيبه أو قالا ضربه بالسيف فاسأل دمه أو فأنهر دمه
~~فمات مكانه لم يثبت القتل لجواز أن يكون مات عقيب الضرب بسبب آخر قود روي
~~عن شريح أنه شهد عنده رجل بالقتل فقال أشهد أنه اتكأ عليه بمرفقه فمات فقال
~~له شريح فمات منه فأعاد الرجل قوله الأول فقال له شريح قم فلا شهادة لك وإن
~~كانت الشهادة بالجرح فقالا ضربه فأوضحه أو فاتضح منه أو فوجدناه موضحا من
~~الضربة قبلت شهادتهما وإن قالا ضربه فاتضح رأسه أو وجدناه موضحا أو فاسأل
~~دمه ووجدنا في رأسه موضحة لم يثبت الإيضاح لجواز أن يتضح عقيب ضربه بسبب
~~آخر ولا بد من تعيين الموضحة في إيجاب القصاص لأنه إن كان في رأسه موضحتان
~~فيحتاجان إلى بيان ما شهدا به منهما وإن كانت واحدة فيحتمل أن يكون قد
~~أوسعها غير المشهود عليه فيجب أن يعينها الشاهدان فيقولان هذه وإن قالا
~~أوضحه في موضع ms4577 كذا من رأسه موضحة قدر مساحتها كذا وكذا قبلت شهادتهما وإن
~~قالا لا نعلم قدرها أو موضعها لم يحكم بالقصاص لأنه يعتذر مع الجهالة وتجب
~~الدية لأنها لا تختلف باختلافها وإن قالا ضرب رأسه فأسال دمه كانت بازلة
~~وإن قالا فسال دمه لم يثبت شيء لجواز أن يسيل دمه بسبب آخر وإن قالا نشهد
~~أنه ضرب فقطع يده ولم يكن أقطع اليدين قبلت شهادتهما وثبت القصاص لعدم
~~الاشتباه وإن كان أقطع اليدين ولم يعينا المقطوعة لم يثبت القصاص لأنهما لم
~~يعينا اليد التي يجب القصاص منها وتجب دية اليدين لأنها لا تختلف باختلاف
~~اليدين
# فصل إذا شهد أحدهما أنه أقر بقتله عمدا وشهد الآخر أنه أقر بقتله ولم يقل
~~عمدا ولا خطأ ثبت PageV08P404 القتل لأن البينة قد تمت عليه ولم تثبت صفته
~~لعدم تمامها عليه ويسأل المشهدو عليه عن صفته فإن أنكر أصل القتل لم يقبل
~~إنكاره لقيام البينة به وإن أقر بقتل العمد ثبت بإقراره وءن أقر بقتل الخطأ
~~وأنكر الولي فالقول قول القاتل وهل يستحلف على ذلك ويخرج فيه وجهان وإن
~~صدقه الولي على الخطأ ثبت عليه وإن أقر بقتل العمد وكذبه الولي وقال بل كان
~~خطأ لم يجب القود لأن الولي لا يدعيه وتجب دية الخطأ ولا تحمل العاقلة شيئا
~~من ديته في هذه المواضع كلها وتكون في ماله لأنها لم تثبت ببينة وفي بعضها
~~القاتل مقر بأنها في ماله دون مال عاقلته وإن قال أحد الشاهدين أشهد أنه
~~أقر بقتله عمدا وقال الآخر أشهد أنه أقر بقتله خطأ ثبت القتل أيضا لأنه لا
~~تنافي بين شهادتيهما لأنه يجوز أن يقر عند أدهما بقتلا العمد ويقر عند
~~الآخر بقتل الخطأ فثبت إقراره بالقتل دون صفته ويطالب ببيان صفته على ما
~~ذكرنا في التي قبلها وإن شهد أحدهما أنه قتله عمدا وشهد الآخر أنه قتله خطأ
~~ثبت القتل أيضا دون صفته ويطالب ببيان صفته على ما ذكرنا لأن الفعل قد
~~يعتقده أحدهما خطأ والآخر عشية وقال أحدهما قتله ms4578 بسيف وقال الآخر بصعا لم
~~تتم الشهادة ذكره القاضي لأن كل واحد منهما يخالف صاحبه ويكذبه وهذا مذهب
~~الشافعي وقال أبو بكر يثبت القتل بذلك لأنهما اتفقا على القتل واختلفا في
~~صفته فأشبه التي قبلها والأول أصح لأن كل واحد من الشاهدين يكذب صاحبه فإن
~~القتل غدوة غير القتل عشية ولا يتصور أن يقتل غدوة ثم يقتل عشية ولا أني
~~قتل بسيف ثم يقتل بعصا بخلاف العمد والخطؤ لأن الفعل واحد والخلاف في نيته
~~وقصده وقد يخفى ذلك على أحدهما دون الآخر وإن شهد أحدهما أنه قتله وشهد
~~الآخر أنه أقر بقتله ثبت القتل نص عليه أحمد واختاره أبو بكر واختار القاضي
~~أنه لا يثبت وهو مذهب الشافعي لأن أحدهما شهد بغير ما شهد به الآخر فلم
~~تتفق شهادتهما على فعل واحد
# ولنا إن الذي أقر به هو القتل الذي شهد به الشاهد فلا تنافي بينهما فيثبت
~~بشهادتهما كما لو شهد أحدهما بالقتل عمدا والآخر بالقتل خطأ أو كما لو شهد
~~أحدهما أن له عليه ألفا وشهد الآخر أنه أقر بألف له
# فصل إذا قتل رجل عمدا قتلا يوجب القصاص سواء كان الشاهد عدلا أو فاسقا
~~لأن شهادته تضمنت سقوط حقه من القصاص وقوله مقبول في ذلك فإن أحد الوليين
~~إذا عفا عن حقه سقط القصاص كله ويشبه هذا ما لو كان عبد بين شريكين فشهد
~~أحدهما أن شريكه أعتق نصيبه وهو موسى عتق نصيبه وإن أنكره الآخر فإن كان
~~الشاهد بالعفو عن القصاص والما للم يسقط المال لأن الشاهد اعترف أن نصيبه
~~سقط بغير اختياره فأما نصيب المشهود عليه فإن كان الشاهد ممن لا تقبل
~~شهادته فالقول قول المشهود عليه مع يمينه فإذا حلف ثبت حصته من الدية وءن
~~كان الشاهد مقبول القول حلف الجاني معه وسقط عنه الحق المشهود عليه ويحلف
~~الجاني أنه عفا عن الدية ولا يحتاج إلى ذكر العفو عن القصاص لأنه قد أسقط
~~بهشادة الشاهد فلا يحتاج إلى ذكره في اليمين ولأنه إنما يحلف على ms4579 ما يدعى
~~عليه ولا يدعى عليه غير الدية PageV08P405
# فصل وإذا جرح رجل فشهد له رجلان من ورثته غير الوالدين والمولودين نظرت
~~فإن كانت الجرح مندملة فشهادتهما مقبولة لأنهما لا يجران إلى أنفسهما نفعا
~~وإن كانت غير مندملة لم يحكم بشهادتهما لجواز أن تصير نفسا فتجب الدية لهما
~~بشهادتهما فإن شهدا في تلك الحال وردت شهادتهما ثم اندملت فأعادا شهادتهما
~~فهل تقبل على وجهين أحدهما لا تقبل لأن الشهادة ردت التهمة فلا تقبل وإن
~~زالت التهمة كالفاسق إذا أعاد شهادته المردودة بعد عدالته
# والثاني تقبل لأن سبب التهمة قد تحقق زواله وللشافعي وجهان كهذين وإن شهد
~~وارثا المريض بمال ففي قبول شهادتهما له وجهان أحدهما تقبل لأنهما يثبتان
~~المال للمريض وإن مات انتقل إليهما عنه فأشبهت الشهادة للصحيح بخلاف
~~الجناية فإنها إذا صارت نفسا وجبت الدية لهما به
# والوجه الثاني لا تقبل لأنه متى ثبت المال للمريض تعلق حق ورثته به ولهذا
~~لا ينفذ تبرغه فيه فيما زاد على الثلث وإن شهد للمجروح بالجرح من لا يرثه
~~لكونه محجوبا كالأخوين يشهدان لأخيهما وله ابن سمعت شهادتهما فإن مات ابنه
~~نظرت فإن كان الحاكم يحكم بشهادتهما لم ينتقض حكمه لأن ما يطرأ بعد الحكم
~~بالشهادة لا يؤثر فيها كالفسف وإن كان ذلك قبل الحكم بالشهادة لم يحكم بها
~~لأنهما صارا مستحقين فلا يحكم بشهادتهما كما لو فسق الشاهدان قبل الحكم
~~بشهادتهم وإن شهد على رجل بالجراح الموجبة للدية على العاقلة كجراحة العمد
~~أو العبد سمعت شهادت العاقلة بجرح الشهود لأنهما لا يدفعان عن أنفسهما ضررا
~~فإن موجب هذه الجراحة القصاص أو المال في ذمة الجاني وكذلك إن كان الشاهدان
~~يشهدان على إقراره بالجرح لأن العاقلة لا تحمل الاعتراف وإن كانت شهادتهما
~~بجراح عقله دون ثلث الدية خطأ نظرنا فإن كانت شهادة العاقلة بجرح الشهود
~~قبل الاندمال لم تقبل لأنها ربما صارت نفسا فتحملها العاقلة وإن كانت بعده
~~قبلت لأنها لا تحمل ما دون الثلث وإن كان الشاهدان بالجرح ليسا من العاقلة
~~في ms4580 الحال وإنما يصيران من العاقلة التي تتحمل أن لو مات من هو أقرب منهما
~~قبلت شهادتهما ذكره القاضي لأنهما ليسا من العاقلة وإنما يصيران منها بموت
~~القريب والظاهر حياته وفارق الفقير إذا شهد لأن الغني ليست عليه أمارة فإن
~~المال غاد ورائح ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على نحوما ذكرنا ويحتمل أن
~~يسوى بين المسلمين لأن كل واحد منهما ليس من العاقلة في الحال وإنما يصير
~~منها بحدوث أمر لم يتفق الآن سببه فهما سواء واحتمال غنى الفقير كاحتمال
~~موت الحي بل الموت أقرب فإنه لا بد منه وكل حي ميت وكل نفس ذائقة المت وليس
~~كل فقير يستغني فما ثبت في إحدى الصورتين ثبت في الأخرى فيثبت فيهما جميعا
~~وجهان بأن ينقل حكم كل واحدة من الصورتين إلى الأخرى
# فصل إذا شهد رجلان على رجلين أنهما قتلا رجلا ثم شهد المشهود عليهما على
~~الأولين أنهما اللذان قتلاه فصدق الولي الأولين وكذب الآخرين وجب القتل
~~عليهما لأن الولي يكذبهما وهما يدفعان PageV08P406 بشهادتهما عن أنفسهما
~~ضررا وإن صدق الآخرين وحدهما بطلت شهادة الجميع لأن الأولين بذلت شهادتهما
~~لتكذيبه لهما ورجوعه عما شهدا له به والآخران لا تقبل شهادتهما لأنهما
~~عدوان للأولين ولأنهما يددعان عن أنفسهما ضررا وإن صدق الجميع بطلت شهادتهم
~~أيضا لأنه بتصديق الأولين مكذب للآخرين وتصديقه للآخرين تكذيب للأولين وهما
~~متهمان لما ذكرناه فإن قيل كيف نتصور هذه المسألة والشهادة إنما تكون بعد
~~الدعوى فكيف يتصور فرض تصديقهم وتكذيبهم قلنا قد يتصور أن يشهدوا قبل
~~الدعوى إذا لم يعلم الولي من قتله ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قالا خير الشهداء الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها وهذا معنى ذلك
# PageV08P407
# | كتاب قتال أهل البغي
# والأصل في هذا الباب قول الله سبحانه @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين
~~اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى
~~تفيء إلى أمر الله @QE@ الحجرات 9 إلى قوله @QB@ إنما المؤمنون إخوة
~~فأصلحوا بين أخويكم @QE@ الحجرات 10
# ففيها خمس ms4581 فوائد أحدها أنهم لم يخرجوا بالبغي عن الإيمان فإنه سماهم
~~مؤمنين
# الثانية أنه أوجب قتالهم
# الثالثة أنه أسقط قتالهم إذا قاموا إلى أمر الله الرابعة أنه أسقط عنهم
~~التبعة فيما أتلفوه في قتالهم
# الخامسة أن الآسة أفادة جواز قتال كل من منع حقا عليه وروى عبد الله بن
~~عمرو قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من أعطى إماما صفقة يده
~~وثمرة فؤاده فليطعه ما استطاع فإن جاء آخر ينازعه فاضربوا عنق الآخر رواه
~~مسلم وروى عرفجة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ستكون هناتن وهنات
~~ورفع صوته ألا ومن خرج على أمتي وهم جميع فاضربوا عنقه بالسيف كائنا من كان
~~فكل من ثبتت إمامته وجبت طاعته وحرم الخروج عليه وقتاله لقول الله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم
~~@QE@ النساء 59
# وروى عبادة بن الصامت قال بايعنا رسول الله صلى الله عليه وسلم على السمع
~~والطاعة في المنشط والمكره وأن لا ننازع الأمر أهله وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فمات فميتته جاهلية رواه
~~ابن عبد البر من حديث أبي هريرة وأبي ذر وابن عباس كلها بمعنى واحد وأجمعت
~~الصحابة رضي الله عنهم على قتال البغاة فإن أبا بكر رضي الله عنه قاتل
~~مانعي الزكاة وعلي قاتل أهل الجمل وصفين وأهل النهروان والخارجون عن قبضة
~~الإمام أصناف أربعة أحدهما قوم امتنعوا وخرجوا عن طاعته وخرجوا عن قبضته
~~بغير تأويل فهؤلاء قطاع طريق ساعون في الأرض بالفساد يأتي حكمهم في باب
~~مفرد
# الثاني قوم لهم تأويل إلى أنهم نفر يسير لا منعة لهم كالواحد والاثنين
~~والعشرة ونحوهم فهؤلاء قطاع طريق في قول أكثر أصحابنا وهو مذهب الشافعي لأن
~~ابنملجم لما جرح عليا قال للحسن إن برئت رأيت رأيي وإن مت فلا تمثلوا به
~~فلم يثبت لفعله حكم البغاة ولأننا لو أثبتنا للعدد اليسير حكم البغاة في
~~سقوط ضمان ما أتلفوه أفضى إلى ms4582 أتلاف أموال الناس وقال أبو بكر لا فرق بين
~~الكثير والقليل وحكم حكم البغاة إذا خرجوا عن قبضة الإمام
# الثالث الخوارج الذين يكفرون بالذنب ويكفرون عمان وعليا وطلحة والزبير
~~وكثيرا من الصحابة ويستحلون دماء المسلمين وأموالهم إلا من خرج معهم فظاهر
~~قول الفقهاء من أصحابنا المتأخرين أنهم بغاة PageV09P003 حكمهم حكمهم وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور الفقهاء وكثير من أهل الحديث ومالك يرى
~~استتابتهم فإن تابوا وإلا قتلوا على إفسادهم لا على كفرهم وذهبت طائفة من
~~أهل الحديث إلى أنهم كفار مرتدون حكمهم حكم المرتدين وتباح دماؤهم وأموالهم
~~فإن تحيزوا في مكان وكانت لهم منعة وشوكة صاروا أهل حرب كسائر الكفار وإن
~~كانوا في قبضة الإمام استتابهم كاستتابة المرتدين فإن تابوا وإلا ضربت
~~أعناقهم وكانت أموالهم فيئا لا يرثهم ورثتهم المسلمين لما روى أبو سعيد قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول يخرج قوم تحقرون صلاتكم مع صلاتهم
~~وصيامكم مع صيامهم وأعمالكم مع أعمالهم يقرؤون القرآن لا يجاوز حناجرهم
~~يمرقون من الدين كما يمرق السهم من الرمية ينظر في النصل فلا يرى شيئا
~~وينظر في القدح فلا يرى شيئا وينظر في الريش فلا يرى شيئا ويتمارى في الفوق
~~رواه مالك في موطئه والبخاري في صحيحه وهو حديث صحيح ثابت الإسناد وفي لفظ
~~قال يخرج قوم في آخر الزمان أحداث الأسنان سفهاء الأحلام يقولون من خير قول
~~البرية يقرؤون القرآن لا يجاوز تراقيهم يمرقون من الدين كما يمرق السهم من
~~الرمية فأينما لقيتهم فاقتلهم فإن في قتلهم أجرا لمن قتلهم يوم القيامة
~~رواه البخاري وروى معناه من وجوه يقول فكما خرج هذا السهم نقيا خاليا من
~~الدم والفرق لم يتعلق منها بشيء كذلك خروج هؤلاء من الدين يعني الخوارج وعن
~~أبي أمامة أنه رأى رؤوسا منصوبة على درج مسجد دمشق فقال كلاب النار شر قتلى
~~تحت أديم السماء خير قتلى من قتلوه ثم قرأ @QB@ يوم تبيض وجوه وتسود وجوه
~~@QE@ آل عمران 106
# إلى آخر الآية فقيل له أنت سمعته ms4583 من رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لو
~~لم أسمعه إلا مرة أو مرتين أو ثلاثا أو أربعا حتى عد سبعا ما حدثتكموه قال
~~الترمذي هذا حديث حسن ورواه ابن ماجه عن سهل عن ابن عيينة عن أبي غالب أنه
~~سمع أبا أمامة يقول شر قتى قتلوا تحت أديم السماء وخير قتلى من قتلوا كلاب
~~أهل النار كلاب أهل النار كلاب أهل النار قد كان هؤلاء مسلمين فصاروا كفارا
~~قلت يا أبا أمامة هذا شيء تقوله قال بل سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وعن علي رضي الله عنه في قوله تعالى @QB@ قل هل ننبئكم بالأخسرين أعمالا
~~@QE@ الكهف 103
# قال هم أهل النهروان وعن أبي سعيد في حديث آخر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال هم شر الخلق والخليقة لئن أدركتهم لأقتلنهم قتل عاد وقال لا يجاوز
~~إيمانهم حناجرهم وأكثر الفقهاء على أنهم بغاة ولا يرون تكفيرهم قال ابن
~~المنذر لا أعلم أدا وافق أهل الحديث على تكفيرهم وجعلهم كالمرتدين وقال ابن
~~عبد البر في الحديث الذي روينان قوله يتمارى في الفوق يدل على أنه لم
~~يكفرهم لأنهم علقوا من الإسلام بشيء بحيث يشك في خروجهم منه وروي عن علي
~~أنه لما قاتل أهل النهر قال لأصحابه لا تبدؤوهم بالقتال وبعث إليهم أقيدونا
~~بعبد الله بن خباب قالوا كلنا قتله فحينئذ استحل قتالهم لإقرارهم على
~~أنفسهم بما يوجب قتلهم وذكر ابن عبد البر عن علي رضي الله عنه أنه سئل عن
~~أهل النهر أكفارهم قال من الكفر فروا قيل فمنافقون قال إن المنافقين لا
~~يذكرون الله إلا قليلا قيل فما هم قال هم قوم أصابتهم فتنة لعموا فيها
~~وصموا وبغوا علينا وقاتلونا فقاتلناهم ولما جرحه ابن ملجم قال للحسن أحسنوا
~~إساره فإن عشت فأنا ولي دمي وإن مت فضربة كضربتي وهذا رأي عمر بن عبد
~~العزيز فيهم وكثير من العلماء
# PageV09P004 والصحيح إن شاء الله أن الخوارج يجوز قتلهم ابتداء والإجازة
~~على جريحهم لأمر النبي صلى الله عليه ms4584 وسلم بقتلهم ووعده بالثواب من قتلهم
~~فإن عليا رضي الله عنه قال لولا أن ينظروا لحدثتكم بما وعد الله الذي
~~يقتلونهم على لسان محمد صلى الله عليه وسلم ولأن بدعتهم وسوء فعلهم يقتضي
~~حل دمائهم بدليل ما أخبر به النبي صلى الله عليه وسلم من عظم ذنبهم وأنهم
~~شر الخلق والخليقة وأنهم يمرقون من الدين وأنهم كلاب النار وحثه على قتلهم
~~وإخباره بأنه لو أدركهم لقتلهم قتل عاد فلا يجوز إلحاقهم بمن أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بالكف عنهم وتورع كثير من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن قتالهم ولا بدعة فيهم
# الصنف الرابع قوم من أهل الحق يخرجون عن قبضة الإمام ويرومون خلعه لتأويل
~~سائغ وفيهم منعة يحتاج في كفهم إلى جمع الجيش فهؤلاء البغاة الذين نذكر في
~~هذا الباب حكمهم وواجب على الناس معونة أمامهم في قتال البغاة لما ذكرنا في
~~أولى الباب ولأنهم لو تركوا معونته لقهره أهل البغي وظهر الفساد في الأرض
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا اتفق المسلمون على إمام فمن خرج
~~عليه من المسلمين يطلب موضعه حوربوا ودفعوا بأسهل ما يندفعون به )
# وجملة الأمر أن من اتفق المسلمون على إمامته وبيعته ثبتت إمامته ووجبت
~~معونته لما دكرنا من الحديث والإجماع وفي معناه من ثبتت إمامته بعهد النبي
~~صلى الله عليه وسلم أو بعده إمام قبله إليه فإن أبا بكر ثبتت إمامته بإجماع
~~الصحابة على بيعته وعمر ثبتت إمامته بعهد أبي بكر إليه وأجمع الصحابة على
~~قبوله ولو خرج رجل على الإمام فقهره وغلب الناس بسيفه حتى أقروا له وأذعنوا
~~بطاعته وتابعوه صار إماما يحرم قتاله والخروج عليه فإن عبد الملك بن مروان
~~خرج على ابن الزبير فقتله واستولى على البلاد وأهلها حتى بايعوه طوعا وكرها
~~فصار إماما يحرم الخروج عليه وذلك لما في الخروج عليه من شق عصا المسلمين
~~وإراقة دمائهم وذهاب أموالهم ويدخل الخارج عليه في عموم قوله عليه السلام
~~من خرخ على أمتي وهم جميع فاضربوا عنقه ms4585 بالسيف كائنا من كان فمن خرج على من
~~ثبتت إمامته بأحد هذه الوجوه باغيا وجب قتاله ولا يجوز قتالهم حتى يبعث
~~إليهم من يسألهم ويكشف لهم الصواب إلا أن يخاف كلبهم فلا يمكن ذلك في حقهم
~~فأما إن أمكن تعريفهم عرفهم ذلك وأزال ما يذكرونه من المظالم وأزال حججهم
~~فإن لجوا قاتلهم حينئذ لأن الله تعالى بدأ بالأمر بالإصلاح قبل القتال فقال
~~سبحانه @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت
~~إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله @QE@ الحجرات
~~9
# وروي أن عليا رضي الله عنه راسل أهل البصرة قبل وقعة الجمل ثم أمر أصحابه
~~بأن لا يبدؤوهم بالقتال ثم قال إن هذا يوم من فلح فيه فلح يوم القيامة ثم
~~سمعهم يقولون الله أكبر يا لثارات عثمان فقال اللهم أكب قتلة عثمان لوجوههم
~~وروى عبد الله بن شداد بن الهاد أن عليا لما اعتزلته الحرورية بعث إليهم
~~عبد الله بن عباس فواضعوه كتاب الله ثلاثة أيام فرجع منهم أربعة آلاف فإن
~~أبوا الرجوع وعظهم وخوفهم القتال وإنما كان كذلك لأن المقصود كفهم ودفع
~~شرهم لا قتلهم فإذا أمكن بمجرد القول كان أولى من القتال لما فيه من الضرر
~~بالفريقين فإن سألوا الإنظار نظر في حالهم وبحث في أمرهم فإن بان له أن
~~قصدهم الرجوع إلى الطاعة ومعرفة الحق PageV09P005 أمهلهم قال ابن المنذر
~~أجمع كل من أفظ عنه من أهل العلم فإن كان قصدهم الاجتماع على قتاله وانتظار
~~مدد يقوون به أو خديعة الإمام أو ليأخذوه على غرة ويفترق عسكره لم ينظرهم
~~وعاجلهم لأنه لا يأمن أن يصير هذا طريقا إلى قهر أهل العدل ولا يجوز هذا
~~وإن أعطوه عليه مالا لأنه لا يجوز أن يأخذ المال على إقرارهم على ما لا
~~يجوز إقرارهم عليه وإن بذل له رهائن على إنظارهم لم يجز أخذها لذلك ولأن
~~الرهائن لا يجوز قتلهم لغدر أهلهم فلا يفيد شيئا وإن كان في أيديهم أسرى من
~~أهل العدل وأعطوا بذلك ms4586 رهائن منهم قبلهم الإمام واستظهر للمسلمين فإن
~~أطلقوا أسرى المسلمين الذين عندهم أطلقت رهائنهم وإن قتلوا من عندهم لم يجز
~~قتل رهائنهم لأنهم لا يقتلون بقتل غيرهم فإذا انقضت الحرب خلي الرهائن كما
~~تخلى الأسارى منهم وإن خاف الإمام على الفئة العادلة الضعف عنهم أخر قتالهم
~~إلى أن تمكنه القوة عليهم لأنه لا يؤمن الاصطلام والاستئصال فيؤخرهم حتى
~~تقوى شوكة أهل العدل ثم يقاتلهم وإن سألوه أن ينظرهم أبدا ويدعهم وما هم
~~عليه ويكفوا عن المسلمين نظرت فإن لم يعلم قوته عليهم وخاف قهرهم له إن
~~قاتلهم تركهم وإن قوي عليهم لم يجز إقرارهم على ذلك لأنه لا يجوز أن يترك
~~بعض المسلمين طاعة الإمام ولا تؤمن قوة شوكتهم بحيث يفضي إلى قهر الإمام
~~العادل ومن معه ثم إن أمكن دفعهم دون القتل لم يجز قتلهم لأن المقصود دفعهم
~~لأهلهم ولأن المقصود إذا حصل بدون القتل لم يجز القتل من غير حاجة وإن حضر
~~معهم من لا يقاتل لم يجز قتله وقال أصحاب الشافعي فيه وجه آخر يجوز لأن
~~عليا رضي الله عنه نهى أصحابه عن قتل محمد بن طلحة السجاد وقال إياكم وصاحب
~~البرنس فقتله رجل وأنشأ يقول وأشعث قوام بآيات ربه قليل الأذى فيما ترى
~~العين مسلم هتكت له بالرمح جيب قميصه فخر صريعا لليدين وللفم على غير شيء
~~غير أن ليس تابعا عليا ومن لم يتبع الحق يظلم يناشدني حم والرمح شاجر فهلا
~~تلا حم قبل التقدم وكان السجاد حامل راية أبيه ولم يكن يقاتل فلم ينكر علي
~~قتله ولأنه صار ردءا لهم
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم @QE@ النساء
~~93
# والأخبار الواردة في قتل المسلم والإجماع على تحريمه وإنما خص من ذلك ما
~~حصل ضرورة دفع الباغي والصائل ففيما عداه يبقى على العموم والإجماع فيه
~~ولهذا حرم قتل مدبرهم وأسيرهم والإجهاز على جريحهم مع أنهم إنما تركوا
~~القتال عجزا عنه ومتى ما قدروا عليه عادوا إليه فمن لا يقاتل تورعا عنه مع ms4587
~~قدرته عليه ولا يخاف منه القتال بعد ذلك أولى ولأنه مسلم لم يحتج إلى دفعه
~~ولا صدر منه أحد الثلاثة فلم يحل دمه لقوله عليه السلام لا يحل دم امرئ
~~مسلم إلا بإحدى ثلاث فأما حديث علي في نهيه عن قتل السجاد فهو حجة عليه فإن
~~نهي علي أولى من فعل من خالفه ولا يتمثل قول الله تعالى ولا قول رسوله ولا
~~قول إمامه وقولهم لم ينكر قتلهم قلنا لم ينقل إلينا أن عليا علم حقيقة
~~الحال في قتله ولا حضر PageV09P006 قتله فينكره وقد جاء أن عليا رضي الله
~~عنه حين طاف في القتلى رآه فقال السجاد ورب الكعبة هذا الذي قتله بره بأبيه
~~وهذا يدل على أنه لم يشعر بقتله ورأى كعب بن سور فقال يزعمون إنما خرج
~~إلينا الرعاع وهذا الحبر بين أظهرهم ويجوز أن يكون تركه الإنكار عليهم
~~اجتزاء بالنهي المتقدم ولأن القصد من قتالهم كفهم وهذا كاف لنفسه فلم يجز
~~قتله كالمنهزم
# فصل وإذا قاتل معهم عبيد ونساء وصبيان فهم كالرجل البالغ الحر يقاتلون
~~مقبلين ويتركون مدبرين لأن قتالهم للدفع ولو أراد أحد هؤلاء قتل إنسان جاز
~~دفعه وقتاله وإن أتى على نفسه ولذلك قلنا في أهل الحرب إذا كان معهم النساء
~~والصبيان يقاتلون قوتلوا وقتلوا
# فصل ولا يقاتل البغاة بما يعم إتلافه كالنار والمنجنيق والتغريق من غير
~~ضرورة ولأنه لا يجوز قتل من لا يقاتل وما لا يعم إتلافه يقع على من يقاتل
~~ومن لا يقاتل فإذا دعت إلى ذلك ضرروة مثل أن يحتاط بهم البغاة ولا يمكنهم
~~التخلص إلا برميهم بما يعم إتلافه جاز ذلك وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة
~~إذا تحصن الخوارج فاحتاج الإمام إلى رميهم بالمنجنيق فعل ذلك بهم ما كان
~~لهم عسكر وما لم ينهزموا وإن رماهم البغاة بالمنجنيق والنار جاز رميهم
~~بمثله
# فصل قال أبو بكر وإذا اقتتلت طائفتان من أهل البغي فقد الإمام على قهرهما
~~لم يعن واحدة منهما لأنهما جميعا على الخطأ وإن عجز عن ذلك وخاف ms4588 اجتماعهما
~~على حربة ضم إليه أقربهما إلى الحق فإن استويا اجتهد برأيه في ضم إحداهما
~~ولا يقصد بذلك معونة إحداهما بل الاستعانة على الأخرى فإذا هزمها لم يقاتل
~~من معه حتى يدعوهم إلى الطاعة لأنهم قد حصلوا في أمانه وهذا مذهب الشافعي
~~ولا يستعين على قتالهم بالكفار بحال ولا بمن يرى قتلهم مدبرين وبهذا قال
~~الشافعي وقال أصحاب الرأي لا بأس أن يستعين عليهم بأهل الذمة والمستأمنين
~~وصنف آخر منهم إذا كان أهل العدل هم الظاهرين على من يستعينون به
# ولنا إن القصد كفهم وردهم إلى الطاعة دون قتلهم وإن دعت الحاجة إلى
~~الاستعانة بهم فإن كان يقدر على كفهم استعان بهم وإن لم يقدر لم يجوز
# فصل وإذا أظهر قوم رأي الخوارج مثل تكفير من ارتكب كبيرة وترك الجماعة
~~واستحلال دماء المسلمين وأموالهم إلا أنهم لم يخرجوا عن قبضة الإمام ولم
~~يسفكوا الدم الحرام فحكى القاضي عن أبي بكر أنه لا يحل بذلك قتلهم ولا
~~قتالهم وهذا قول أبي حنيقة والشافعي وجمهور أهل الفقه وروي ذلك عن عمر بن
~~عبد العزيز فعلى هذا حكمهم في ضمان النفس والمال حكم المسلمين وإن سبوا
~~الإمام أو غيره من أهل العدل عزروا لأنهم ارتكبوا محرما لا حد فيه وإن
~~عرضوا بالسب فهل يعزرون على وجهين وقال مالك في الإباضية وسائر أهل البدع
~~يستتابون فإن تابوا وإلا ضربت أعناقهم قال إسماعيل بن إسحاق رأى مالك قتل
~~الخوارج وأهل القدر PageV09P007 من أجل الفساد الداخل في الدين كقطاع
~~الطريق فإن تابوا وإلا قتلوا على إفسادهم وأما من رأى تكفيرهم فمقتضى قوله
~~إنهم يستتابون فإن تابوا وإلا قتلوا لكفرهم كما يقتل المرتد وحجتهم قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأينما لقيتموهم فاقتلوهم وقوله عليه السلام لئن
~~أدركتهم لأقتلنهم قتل عاد وقوله صلى الله عليه وسلم في الذي أنكر عليه وقال
~~إنها لقسمة ما أريد بها وجه الله لأبي بكر اذهب فاقتله ثم قال لعمر مثل ذلك
~~فأمر بقتله قبل قتاله وهو الذي قال يخرج من ضئضىء ms4589 هذا قوم يعني الخوارج
~~وقول عمر لصبيغ لو وجدتك محلوقا لضربت الذي فيه عيناك بالسيف يعني لقتلتك
~~وإنما يقتله لكونه من الخوارج فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال سيماهم
~~التسبيد يعني حلق رؤوسهم واحتج الأولون بفعل علي رضي الله عنه فإنه روي عنه
~~أنه كان يخطب يوما فقال رجل بباب المسجد لا حكم إلا لله فقال علي كلمة حق
~~أريد بها باطل ثم قال لكم علينا ثلاث لا نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها
~~اسم الله تعالى ولا نمنعكم الفيء ما دامت أيديكم معنا ولا نبدؤكم بقتال
~~وروى أبو يحيى قال صلى علي رضي الله عنه صلاة فناداه رجل من الخوارج @QB@
~~لئن أشركت ليحبطن عملك ولتكونن من الخاسرين @QE@ الزمر 65
# فأجابه علي رضي الله عنه @QB@ فاصبر إن وعد الله حق ولا يستخفنك الذين لا
~~يوقنون @QE@ الروم 60
# وكتب عدي بن أرطأة إلى عمر بن عبد العزيز إن الخوارج يسبونك فكتب إليه إن
~~سبوني فسبوهم أو اعفوا عنهم وإن شهروا السلاح فاشهروا عليهم وإن ضربوا
~~فاضربوا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يتعرض للمنافقين الذين معه في
~~المدينة فلأن لا يتعرض لغيرهم أولى وقد روي في خبر الخارجي الذي أنكر عليه
~~أن خالدا قال يا رسول الله ألا أضرب عنقه قال لعله يصلي قال رب مصل لا خير
~~فيه قال إني لم أومر أن أنقب عن قلوب الناس
#
# | مسألة قال ( فإن آل ما دفعوا به إلى أنفسهم فلا شيء على الدافع وإن قتل
~~الدافع فهو شهيد )
# وجملته أنه إذا لم يكن دفع أهل البغي إلا بقتلهم جاز قتلهم ولا شيء على
~~من قتلهم من إثم ولا ضمان ولا كفارة لأنه فعل ما أمر به وقتل من أحل الله
~~قتله وأمر بمقاتلته وكذلك ما أتلفه أهل العدل على أهل البغي حال الحرب من
~~المال لا ضمان فيه لأنهم إذا لم يضمنوا الأنفس فالأموال أولى فإن قتل
~~العادل كان شهيدا لأنه قتل في قتال أمر الله تعالى به بقوله @QB@ فقاتلوا
~~التي ms4590 تبغي @QE@ الحجرات 9
# وهل يغسل ويصلى عليه فيه روايتان إحداهما لا يغسل ولا يصلى عليه لأنه
~~شهيد معركة أمر بالقتال فيها فأشبه شهيد معركة الكفار
# والثانية يغسل ويصلى عليه وهو قول الأوزاعي وابن المنذر ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بالصلاة على من قال لا إله إلا الله واستثنى قتيل
~~الكفار في المعركة ففيما عداه يبقى يبقى على الأصل ولأن شهيد معركة الكفار
~~أجره أعظم وفضله أكثر وقد جاء أنه يشفع في سبعين من أهل بيته وهذا لا يلحق
~~به في فضله فلا يثبت فيه مثل حكمه فإن الشيء إنما يقاس على مثله
~~PageV09P008 فصل وليس على أهل البغي أيضا ضمان ما أتلفوه حال الحرب من نفس
~~ولا مال وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه وفي الآخر يضمنون ذلك
~~لقول أبي بكر لأهل الردة تدون قتلانا ولا ندي قتلاكم ولأنها نفوس وأموال
~~معصومة أتلفت بغير حق ولا ضرورة دفع مباح فوجب ضمانه كالذي تلفت في غير حال
~~الحرب
# ولنا ما روى الزهري أنه قال كانت الفتنة العظمى بين الناس وفيهم البدريون
~~فأجمعوا على أن لا يقام حد على رجل ارتكب فرجا حراما بتأويل القرآن ولا
~~يغرم ما لا أتلفه بتأويل القرآن ولأنها طائفة ممتنعة بالحرب بتأويل سائغ
~~فلم تضمن ما أتلفت على الأخرى كأهل العدل ولأن تضمينهم يفضي إلى تنفيرهم عن
~~الرجوع إلى الطاعة فلا يشرع كتضمين أهل الحرب فأما قول أبي بكر رضي الله
~~عنه فقد رجع عنه ولم يمضه فإن عمر قال له أما أن يدوا قتلانا فلا فإن
~~قتلانا قتلوا في سبيل الله تعالى على ما أمر الله فوافقه أبو بكر ورجع إلى
~~قوله فصار أيضا إجماعا حجة لنا ولم ينقل أنه غرم أحدا شيئا من ذلك وقد قتل
~~طليحة عكاشة بن محصن وثابت بن أقرم ثم أسلم فلم يغرم شيئا ثم لو وجب
~~التغريم في حق المرتدين لم يلزم مثله ها هنا فإن أولئك كفار لا تأويل لهم
~~وهؤلاء طائفة من المسلمين لهم تأويل ms4591 سائغ فكيف يصح إلحاقهم به فأما ما
~~أتلفه بعضهم على بعض في غير حال الحرب قبله أو بعده فعلى متلفه ضمانه وبهذا
~~قال الشافعي ولذلك لما قتل الخوارج عبد الله بن خباب أرسل إليهم علي
~~أقيدونا من عبد الله بن خباب ولما قتل ابن ملجم عليا في غير المعركة أقيد
~~به وهل يتحتم قتل الباغي إذا قتل أحدا من أهل العدل في غير المعركة فيه
~~وجهان أحدهما يتحتم لأنه قتل بإشهار السلاح وللسعي في الأرض بالفساد فيحتم
~~قتله كقاطع الطريق
# والثاني لا يتحتم وهو الصحيح لقول علي رضي الله عنه إن شئت أن أعفو وإن
~~شئت استقدت فأما الخوارج فالصحيح على ما ذكرنا إباحة قتلهم فلا قصاص على
~~قاتل أحد منهم ولا ضمان عليه في ماله
#
# | مسألة قال ( وإذا دفعوا لم يتبع لهم مدبر ولا يجاز على جريحهم ولم يقتل
~~لهم أسير ولم يغنم لهم مال ولم تسب له ذرية )
# وجملته أن أهل البغي إذا تركوا القتال إما بالرجوع إلى الطاعة وإما
~~بإلقاء السلاح وإما بالهزيمة إلى فئة أو إلى غير فئة وإما بالعجز لجراح أو
~~مرض أو أسر فإنه يحرم قتلهم واتباع مدبرهم وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا هزموا ولا فئة لهم كقولنا وإن كانت لهم فئة يلجؤون إليها جاز قتل
~~مدبرهم وأسيرهم والإجازة على جريحهم وإن لم يكن لهم فئة لم يقتلوا لكن
~~يضربون ضربا وجيعا ويحبسون حتى يقلعوا عما هم عليه ويحدثوا توبة ذكروا هذا
~~في الخوارج ويروى عن ابن عباس نحو هذا واختاره بعض أصحاب الشافعي لأنه متى
~~لم يقتلهم اجتمعوا ثم عادوا إلى المحاربة
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال يوم الجمل لا يذفف على جريح ولا
~~يهتك ستر ولا يفتح باب ومن PageV09P009 أغلق بابا أو بابه فهو آمن ولا يتبع
~~مدبر وقد روي نحو ذلك عن عمار وعن علي رضي الله عنه أنه ودى قوما من بيت
~~مال المسلمين قتلوا مدبرين وعن أبي أمامة أنه قال شهدت صفين ms4592 وكانوا لا
~~يجهزون على جريح ولا يقتلون موليا ولا يسلبون قتيلا وقد ذكر القاضي في شرحه
~~عن عبد الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يا ابن أم عبد ما
~~حكم من بغى على أمتي فقلت الله ورسوله أعلم
# فقال لا يتبع مدبرهم ولا يجاز على جريحهم ولا يقتل أسيرهم ولا يقسم فيئهم
~~ولأن المقصود دفعهم وكفهم وقد حصل فلم يجز قتلهم كالصائل ولا يقتلون لما
~~يخاف في الثاني كما لو لم تكن لهم فئة
# إذا ثبت هذا فإن قتل إنسان من منع من قتله ضمنه لأنه قتل معصوما لم يؤمر
~~بقتله وفي القصاص وجهان أحدهما يجب لأنه مكافئ معصوم
# والثاني لا يجب لأن في قتلهم اختلافا بين الأئمة فكان ذلك شبهة دارئة
~~للقصاص لأنه مما يندرئ بالشبهات وأما أسيرهم فإن دخل في الطاعة خلي سبيله
~~وإن أبى ذلك وكان رجلا جلدا من أهل القتال حبس ما دامت الحرب قائمة فإذا
~~انقضت الحرب خلي سبيله وشرط عليه أن لا يعود إلى القتال وإن لم يكن الأسير
~~من أهل القتال كالنساء والصبيان والشيوخ الفانين خلي سبيلهم ولم يحبسوا في
~~أحد الوجهين وفي الآخر يحبسون لأن فيه كسرا لقلوب البغاة وإن أسر كل واحد
~~من الفريقين أسارى من الفريق الآخر جاز فداء أسارى أهل العدل بأسارى أهل
~~البغي وإن قتل أهل البغي أسارى أهل العدل لم لجز لأهل العدل قتل أساراهم
~~لأنهم لا يقتلون بجناية غيرهم ولا يزرون وزر غيرهم وإن أبى البغاة مفاداة
~~الأسرى الذين معهم وحبسوهم احتمل أن يجوز لأهل العدل حبس من معهم ليتوصلوا
~~إلى تخليص أساراهم بحبس من معهم ويحتمل أن لا يجوز حبسهم ويطلقون لأن الذنب
~~في حبس أسارى أهل العدل لغيرهم
# فصل فأما غنيمة أموالهم وسبي ذريتهم فلا نعلم في تحريمه بين أهل العلم
~~خلافا وقد ذكرنا حديث أبي أمامة وابن مسعود ولأنهم معصومون وإنما أبيح من
~~دمائهم وأموالهم ما حصل من ضرورة دفعهم وقتالهم ولما عداه يبقى على أصل
~~التحريم وقد روي ms4593 أن عليا رضي الله عنه يوم الجمل قال من عرف شيئا من ماله
~~مع أحد فليأخذه وكان بعض أصحاب علي قد أخذ قدرا وهو يطبخ فيها فجاء صاحبها
~~ليأخذها فسأله الذي يطبخ فيها إمهاله حتى ينضج الطبيخ فأبى وكبه وأخذها
~~وهذا من جملة ما نقم الخوارج من علي فإنهم قالوا إنه قاتل ولم يسب ولم يغنم
~~فإن حلت له دماؤهم فقد حلت له أموالهم وإن حرمت عليه أموالهم فقد حرمت عليه
~~دماؤهم فقال لهم ابن عباس أفتسبون أمكم يعني عائشة أم تستحلون منها ما
~~تستحلون من غيرها فإن قلتم ليست أمكم فقد كفرتم وإن قلتم إنها أمكم
~~واستحللتم سبيها فقد كفرتم يعني بقوله إنكم إن وجدتم أنها أمكم فقد قال
~~الله تعالى @QB@ النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم وأزواجه أمهاتهم @QE@
~~الأحزاب 6
# فإن لم تكن أموالهم لم يكونوا من PageV09P010 المؤمنين ولأن قتال البغاة
~~إنما هو لدفعهم وردهم إلى الحق لا لكفرهم فلا يستباح منهم إلا ما حصل ضرورة
~~الدفع كالصائل وقاطع الطريق وبقي حكم المال والذرية على أصل العصمة وما أخذ
~~كراعهم وسلاحهم لم يرد إليهم حال الحرب لئلا يقاتلونا به
# وذكر القاضي أن أحمد أومأ إلى جواز الانتفاع به حال التحام الحرب ولا
~~يجوز في غير قتالهم وهذا قول أبي حنيفة لأن هذه الحال يجوز فيها إتلاف
~~نفوسهم وحبس سلاحهم وكراعهم فجاز الانتفاع به كسلاح أهل الحرب
# وقال الشافعي لا يجوز ذلك إلا من ضرورة إليه لأنه مال مسلم به فلم يجوز
~~الانتفاع به بغير إذنه كغيره من أموالهم
# وقال أبو الخطاب في هذه المسألة وجهان كالمذهبين ومتى انقضت الحرب وجب
~~رده إليهم كما ترد إليهم سائر أموالهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه وروى أبو قيس أن عليا رضي الله عنه
~~نادى من وجد ماله فليأخذه
#
# | مسألة قال ( ومن قتل منهم غسل وكفن وصلي عليه )
# يعني من أهل البغي وبهذا قال مالك والشافعي وقال أصحاب الرأي إن لم يكن ms4594
~~لهم فئة صلي عليهم وإن كانت لهم فئة لم يصل عليهم لأنه يجوز قتلهم في هذه
~~الحال فلم يصل عليهم كالكفار
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم صلوا على من قال لا إله إلا الله رواه
~~الخلال في جامعه ولأنهم مسلمون لم يثبت لهم حكم الشهادة فيغسلون ويصلى
~~عليهم كما لو يكن لهم فئة وما ذكروه ينتقض بالزاني المحصن والمقتص منه
~~والقاتل في المحاربة
# فصل لم يفرق أصحابنا بين الخوارج وغيرهم في هذا وهو مذهب الشافعي وأصحاب
~~الرأي
# وظاهر كلام أحمد رحمه الله أنه لا يصلى على الخوارج فإنه قال أهل البدع
~~إن مرضوا فلا تعودوهم وإن ماتوا فلا تصلوا عليهم
# وقال أحمد الجهمية والرافضة لا يصلى عليهم قد ترك النبي صلى الله عليه
~~وسلم الصلاة بأقل من هذا
# وذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تقاتل خيبر من ناحية من نواحيها
~~فقاتل رجل من تلك الناحية فقتل فلم يصل عليه النبي صلى الله عليه وسلم فقيل
~~إنه كان في قرية أهلها نصارى ليس فيها من يصلي عليه قال أنا لا أشهده يشهده
~~من يشاء
# وقال مالك لا يصلى على الإباضية ولا القدرية وسائر أصحاب الأهواء ولا
~~تتبع جنائزهم ولا تعاد مرضاهم
# والإباضية صنف من الخوارج نسبوا إلى عبد الله بن إباط صاحب مقالتهم
~~والأزارقة أصحاب نافع بن الأزرق والنجدات أصحاب نجدة الحروري والبيهسية
~~أصحاب بيهس والصفرية قيل إنهم نسبوا إلى صفرة ألوانهم وأصنافهم كثيرة
~~والحرورية نسبوا إلى أرض يقال لها حروراء خرجوا بها
# وقال أبو بكر بن عياش لا أصلي على الرافضي لأنه زعم أن عمر كافر ولا على
~~الحروري لأنه يزعم أن عليا كافر
# وقال الفريابي من شتم أبا بكر فهو كافر ولا يصلى عليه
# PageV09P011 ووجه ترك الصلاة عليهم أنهم يكفرون أهل الإسلام ولا يرون
~~الصلاة عليهم فلا يصلى عليهم كالكفار من أهل الذمة وغيرهم ولأنهم مرقوا من
~~الدين فأشبهوا المرتدين
# فصل والبغاة إذا لم يكونوا من أهل البدع ليسوا بفاسقين وإنما هم يخطئون
~~في ms4595 تأويلهم والإمام وأهل العدل مصيبون في قتالهم فهم جميعا كالمجتهدين من
~~الفقهاء في الأحكام من شهد منهم قبلت شهادته إذا كان عدلا وهذا قول الشافعي
~~ولا أعلم في قبول شهادتهم خلافا فأما الخوارج وأهل البدع إذا خرجوا على
~~الإمام فلا تقبل شهادتهم لأنهم فساق وقال أبو حنيفة يفسقون بالبغي وخروجهم
~~على الإمام ولكن تقبل شهادتهم لأن فسقهم من جهة الدين فلا ترد به الشهادة
~~وقد قبل شهادة الكفار بعضهم على بعض ويذكر ذلك في كتاب الشهادة إن شاء الله
~~تعالى
# فصل ذكر القاضي أنه لا يكره للعادل قتل ذي رحمه الباغي لأنه قتل بحق
~~فأشبه إقامة الحد عليه وكرهت طائفة من أهل العلم القصد إلى ذلك وهو أصح إن
~~شاء الله لقول الله تعالى @QB@ وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم
~~فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ العنكبوت 8
# وقال الشافعي كف النبي صلى الله عليه وسلم أبا حذيفة وعتبة عن قتل أبيه
~~وقال بعضهم لا يحل ذلك لأن الله تعالى أمر بمصاحبته بالمعروف وليس هذا من
~~المعروف فإن قتله فهل يرثه على روايتين إحداهما يرثه هذا قول أبي بكر ومذهب
~~أبي حينفة لأنه قتل بحق فلم يمنع الميراث كالقصاص والقتل في الحج
# والثانية لا يرثه وهو قول ابن حامد ومذهب الشافعي لعموم قوله عليه السلام
~~ليس لقاتل شيء وأما الباغي إذا قتل العادل فلا يرثه وهذا قول الشافعي وقال
~~أبو حنيفة يرثه لأنه قتله بتأويل أشبه قتل العادل الباغي
# ولنا إنه قتله بغير حق فلم يرثه كالقاتل خطأ وفارق ما إذا قتله العادل
~~لأنه قتله بحق وقال قوم إذا تعمد العادل قتل قريبه فقتله ابتداء لم يرثه
~~وإن قصد ضربه ليصير غير ممتنع فجرحه ومات من هذا الضرب ورثه لأنه قتله بحق
~~وهذا قول ابن المنذر وقال هو أقرب الأقاويل
#
# | مسألة قال وما أخذوا في حال امتناعهم من زكاة أو خراج لم يعد عليهم )
# وجملته أن أهل البغي إذا غلبوا على بلد فجبوا الخراج والزكاة ms4596 والجزية
~~وأقاموا الحدود وقع ذلك موقعه فإذا ظهر أهل العدل بعد على البلد وظفروا
~~بأهل البغي لم يطالبوا بشيء مما جبوه ولم يرجع به على من أخذ منه روي نحو
~~هذا عن ابن عمر وسلمة بن الأكوع وهو قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وسواء كان من الخوارج أو من PageV09P012 غيرهم
# وقال أبو عبيد على من أخذوا منه الزكاة الإعادة لأنه أخذها ممن لا ولاية
~~له صحيحة فأشبه ما لو أخذها آحاد الرعية
# ولنا إن عليا لما ظهر على أهل البصرة لم يطالبهم بشيء مما جبوه وكان ابن
~~عمر إذا أتاه ساعي نجدة الحروري دفع إليه زكاته وكذلك سلمة بن الأكوع ولأن
~~في ترك الاحتساب بها ضررا عظيما ومشقة كثيرة فإنهم قد يغلبون على البلاد
~~السنين الكثيرة فلو لم يحتسب بما أخذوه أدى إلى ثنا الصدقات في تلك المدة
~~كلها
# فإذا ثبت هذا فإذا ذكر أرباب الصدقات أنهم قد أخذوا صدقاتهم قبل قولهم
~~بغير يمين قال أحمد لا يستحلف الناس على صدقاتهم وإن ادعى أهل الذمة دفع
~~جزيتهم لم تقبل بغير نية لأنهم غير مأمونين ولأن ما يجب عليهم عوض وليس
~~بمواساة فلم يقبل قولهم كأجرة الدار ويحتمل أن يقبل قولهم إذا مضى الحول
~~لأن الظاهر أن البغاة لا يدعون الجزية لهم فكان القول قولهم لأن الظاهر
~~معهم ولأنه إذا مضى لذلك سنون كثيرة شق عليهم إقامة البينة على كل عام
~~فيؤدي ذلك إلى تغريمهم الجزية مرتين وإن ادعى من عليه الخراج دفعه إليهم
~~ففيه وجهان أحدهما يقبل
# لأنه حق على مسلم فقبل قوله فيه كالزكاة
# والثاني لا يقبل لأنه عوض فأشبه الجزية وإن كان من عليه الخراج ذميا فهو
~~كالجزية لأنه عوض على غير مسلم فهو كالجزية ولأنه أحد الخراجين فأشبه
~~الجزية
#
# | مسألة قال ( ولا ينقص من حكم حاكمهم إلا ما ينقص من حكم غيره )
# يعني إذا نصب أهل البغي قاضيا يصلح للقضاء فحكمه حكم أهل العدل ينفذ من
~~أحكامه ما ينفذ من أحكام أهل العدل ويرد منه ما ms4597 يرد فإن كان ممن يستحل دماء
~~أهل العدل وأموالهم لم يجز قضاؤه لأنه ليس بعدل وهذا قول الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يجوز قضاؤه بحال لأن أهل البغي يفسقون ببغيهم والفسق ينافي القضاء
# ولنا إنه اختلاف في الفروع بتأويل سائغ فلم يمنع صحة القضاء ولم يفسق
~~كاختلاف الفقهاء فإذا ثبت هذا فإنا إذا حكم بما لا يخالف إجماعا نفذ حكمه
~~وإن خالف ذلك نقض حكمه فقاضي أهل البغي أولى وإن حكم بسقوط الضمان عن أهل
~~البغي فيما أتلفوه حال الحرب جاز حكمه لأنه موضع اجتهاد وإن كان حكمه فيما
~~أتلفوه قبل قيام الحرب لم ينفذ لأنه مخالف للإجماع وإن حكم على أهل العدل
~~بوجوب الضمان فيما أتلفوه حال الحرب لم ينفذ حكمه لمخالفته للإجماع وإن حكم
~~بوجوب ضمان ما أتلفوه في غير حال الحرب نفذ حكمه وإن كتب قاضيهم إلى قاضي
~~أهل العدل جاز قبول كتابه لأنه قاض ثابت القضايا نافذ الأحكام والأولى أن
~~لا يقبله كسرا لقلوبهم وقال أصحاب الرأي لا يقبله لأن قضاؤه لا يجوز وقد
~~سبق الكلام في هذا فأما الخوارج إذا ولوا قاضيا لم يجز قضاؤه لأن أقل
~~أحوالهم الفسق والفسق ينافي القضاء ويحتمل أن يصح قضاؤه وتنفذ أحكامه لأن
~~هذا مما يتطاول وفي القضاء بفساد قضاياه وعقوده الأنكحة وغيرها ضرر كثير
~~فجاز دفعا للضرر كما لو أقام الحدود وأخذ الجزية والخراج والزكاة
~~PageV09P013 فصل وإن ارتكب أهل البغي في حال امتناعهم ما يوجب الحد ثم قدر
~~عليهم أقيمت فيهم حدود الله تعالى ولا تسقط باختلاف الدار وبهذا قال مالك
~~والشافعي وابن المنذر وقال أبو حنيفة إذا امتنعوا بدار لم يجب الحد على أحد
~~منهم ولا على من عندهم من تاجر أو أسير لأنهم خارجون عن دار الإمام فأشبهوا
~~من في دار الحرب
# ولنا عموم الآيات والأخبار ولأن كل موضع تجب فيه العبادات في أوقاتها تجب
~~الحدود فيه عند وجود أسبابها كدار أهل العدل ولأنه زان أو سارق لا شبهة في
~~زناه وسرقته فوجب عليه الحد كالذي ms4598 في دار العدل وهكدا نقول فيمن أتى حدا في
~~دار الحرب فإنه يجب عليه لكن لا يقام إلا في دار الإسلام على ما ذكرناه في
~~موضعه
# فصل وإذا استعان أهل البغي بالكفار فلا يخلو من ثلاثة أصناف أحدهما أهل
~~الحرب فإذا استعانوا بهم أو آمنوهم أو عقدوا لهم ذمة لم يصح واحد منهم لأن
~~الأمان من شرط صحته إلزام كفهم عن المسلمين وهؤلاء يشترطون عليهم قتال
~~المسلمين فلا يصح ولأهل العدل قتالهم كن لم يؤمنوه سواء وحكم أسيرهم حكم
~~أسير سائر أهل الحرب قبل الاستعانة بهم فأما أهل البغي فلا يجوز لهم قتلهم
~~لأنهم آمنوهم فلا يجوز لهم الغدر بهم
# الصنف الثاني المستأمنون فمتى استعانوا بهم فأعانوهم نقضوا عهدهم وصاروا
~~كأهل الحرب لأنهم تركوا الشرط وهو كفهم عن المسلمين فإن فعلوا ذلك مكرهين
~~لم ينتقض عهدهم لأن لهم عذرا وإن ادعوا الإكراه لم يقبل قولهم إلا ببينة
~~لأن الأصل عدمه
# الصنف الثالث أهل الذمة فإذا أعانوهم وقاتلوا معهم ففيهم وجهان ذكرهما
~~أبو بكر
# أحدهما ينتقض عهدهم لأنهم قاتلوا أهل الحق فينتقض عهدهم كما لو انفردوا
~~بقتالهم
# والثاني لا ينتقض لأن أهل الذمة لا يعرفون المحق من المبطل فيكون ذلك
~~شبهة لهم وللشافعي قولان كالوجهين
# فإن قلنا ينتقض عهدهم صاروا كأهل الحرب فيما ذكرنا
# وإن قلنا ينتقض عهدهم فحكمهم حكم أهل البغي في قتل مقبلهم والكف عن
~~أسيرهم ومدبرهم وجريحهم إلا أنهم يضمنون ما أتلفوا على أهل العدل حال
~~القتال وغيره بخلاف أهل البغي فإنهم لا يضمنون ما أتلفوا حال الحرب لأنهم
~~أتلفوا بتأويل سائغ وهؤلاء لا تأويل لهم ولأنه سقط الضمان عن المسلمين كيلا
~~يؤدي إلى تنفيهم عن الرجوع إلى الطاعة وأهل الذمة لا حاجة بنا إلى ذلك فيهم
~~وإن أكرههم البغاة على معونتهم لم ينتقض عهدهم وإن ادعوا ذلك قبل قولهم
~~لأنهم تحت أيديهم وقدرتهم
# وإن قالوا ظننا أن من استعان بنا من المسلمين لزمتنا معونته لم ينتقض
~~عهدهم وإن فعل ذلك المستأمنون انتقض عهدهم والفرق بينهما أن أهل ms4599 الذمة أقوى
~~حكما لأن عهدهم مؤبد ولا يجوز نقضه لخوف الخيانة منهم ويلزمه الإمام الدفع
~~عنهم والمستأمنون بخلاف ذلك
# PageV09P014 فصل وإذا ارتد قوم فأتلفوا مالا للمسلمين لزمهم ضمان ما
~~أتلفوه سواء تحيزوا أو صاروا في منعة أو لم يصيروا ذكره أبو بكر
# قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد وقال الشافعي حكمهم حكم أهل البغي فيما
~~أتلفوا من الأنفس والأموال لأن تضمينهم يؤدي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى
~~الإسلام فأشبهوا أهل البغي ولنا ما روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه قال
~~لأهل الردة حين رجعوا تردون علينا ما أخذتم منا ولا نرد عليكم ما أخذنا
~~منكم وإن تدوا قتلانا ولا ندي قتلاكم قالوا نعم يا خليفة رسول الله فقال
~~عمر كل ما قلت كما قلت إلا أن يدوا ما قتل منا فلا لأنهم قوم قتلوا في سبيل
~~الله واستشهدوا ولأنهم أتلفوه بغير تأويل فأشبهوا أهل الذمة فأما القتلى
~~فحكمهم فيهم حكم أهل البغي لما ذكرنا من خبر أبي بكر وعمر ولأن طليحة
~~الأسدي قتل عكاشة بن محصن الأسدي وثابت بن أثرم فلم يغرمهما وبنو حنيفة
~~قتلوا من قتلوا من المسلمين يوم اليمامة فلم يغرموا شيئا ويحتمل أن يحمل
~~أحمد وكلامه في المال على وجوب رد ما في أيديهم دون ما أتلفوه وعلى من أتلف
~~من غير أن يكون له منعة أو أتلف في غير الحرب وما أتلفوه حال الحرب فلا
~~ضمان عليهم فيه لأنه إذا سقط ذلك عن أهل البغي كيلا يؤدي إلى تنفيرهم عن
~~الرجوع إلى الطاعة فلأن يسقط ذلك كيلا يؤدي إلى التنفير عن الإسلام أولى
~~ولأنهم إذا امتنعوا صاروا كفارا ممتنعين بدارهم فأشبهوا أهل الحرب ويحمل
~~قول أبي بكر على ما بقي في أيديهم من المال فيكون مذهب أحمد ومذهب الشافعي
~~في هذا سواء وهذا أعدل وأصح إن شاء الله تعالى فأما من لا منعة له فيضمن ما
~~أتلف من نفس ومال كالواحد من المسلمين أو أهل الذمة لأنه لا منعة له ولا
~~يكثر ذلك منه ms4600 فبقي المال والنفس بالنسبة إليه على عصمته ووجوب ضمانه والله
~~أعلم
# PageV09P015
# | كتاب المرتد
# المرتد هو الراجع عن دين الإسلام إلى الكفر قال الله تعالى @QB@ ومن
~~يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة
~~وأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون @QE@ البقرة 217
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم من بدل دينه فاقتلوه وأجمع أهل العلم على
~~وجوب قتل المرتد وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي ومعاذ وأبي موسى
~~وابن عباس وخالد وغيرهم ولم ينكر ذلك فكان إجماعا
#
# | مسألة قال ( ومن ارتد عن الإسلام من الرجال والنساء وكان بالغا عاقلا
~~دعي إليه ثلاثة أيام وضيق عليه فإن رجع وإلا قتل )
# في هذه المسألة فصول خمسة أحدها أنه لا فرق بين الرجال والنساء في وجوب
~~القتل روي ذلك عن أبي بكر وعلي رضي الله عنهما وبه قال الحسن والزهري
~~والنخعي ومكحول وحماد ومالك والليث والأزواعي والشافعي وإسحاق وروي عن علي
~~والحسن وقتادة أنها تسترق لا تقتل ولأن أبا بكر استرق نساء بني حنيفة
~~وذراريهم وأعطى عليا منهم امرأة فولدت له محمد بن الحنفية وكان هذا بمحضر
~~من الصحابة فلم ينكر فكان إجماعا وقال أبوحنيفة تجبر على الإسلام بالحبس
~~والضرب ولا تقتل لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تقتلوا امرأة ولأنها لا
~~تقتل بالكفر الأصلي فلا تقتل بالطارىء كالصبي
# ولنا قوله عليه السلام من بدل دينه فاقتلوه رواه البخاري وأبو داود وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يحل دم امرىء مسلم إلا إلا بإحدى ثلاث الثيب
~~الزاني والنفس بالنفس والتارك لدينه المفارق للجماعة متفق عليه وروى
~~الدارقطني أن امرأة يقال لها أم مروان ارتدت عن الإسلام فبلغ أمرها إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأمر أن تستتاب فإن تابت وإلا قتلت ولأنها شخص
~~مكلف بدل دين الحق بالباطل فيقتل كالرجل وأما نهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن قتل المرأة فالمراد به الأصلية فإنه قال ذلك حين رأى امرأة مقتولة وكانت
~~كافرة أصلية ولذلك نهى ms4601 الذين بعثهم إلى ابن أبي الحقيق عن قتل النساء ولم
~~يكن فيهم مرتد ويخالف الكفر الأصلي الطارىء بدليل أن الرجل يقر عليه ولا
~~يقتل أهل الصوامع والشيوخ والمكافيف ولا تجبر المرأة على تركه بضرب ولا حبس
~~والكفر الطارئ بخلافه والصبي غير مكلف بخلاف المرأة وأما بنو حنيفة فلم
~~يثبت أن من استرق منهم تقدم له إسلام ولم يكن بنو حنيفة أسلموا كلهم وإنما
~~أسلم بعضهم والظاهر أن الذين أسلموا كانوا رجالا فمنهم من ثبت على إسلامه
~~منهم ثمامة بن أثال ومنهم من ارتد منهمه الدجال الحنفي
# PageV09P016 الفصل الثاني أن الردة لا تصح إلا من عاقل فأما من لا عقل له
~~كالطفل الذي لا عقل له والمجنون ومن زال عقله بإغماء أو نوم أو مرض أو شرب
~~دواء يباح شربه فلا تصح ردته ولا حكم لكلامه بغير خلاف قال ابن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المجنون إذا ارتد في حال جنونه أنه
~~مسلم على ما كان عليه قبل ذلك ولو قتله قاتل عمدا كان عليه القود إذا طلب
~~أولياؤه وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى
~~يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق أخرجه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن ولأنه غسر مكلف فلم يؤاخذ بكلامه كما لو لم يؤاخذ به في
~~إقراره ولا طلاقه ولا إعتاقه وأما السكران والصبي العاقل فنذكر حكمهما فيما
~~بعد إن شاء الله
# الفصل الثالث أنه لا يقتل حتى يستتاب ثلاثا هذا قول أكثر أهل العلم منهم
~~عمر وعلي وعطاء والنخعي ومالك والثوري والأوزاعي وإسحاق وأصحاب الرأي وهو
~~أحد قولي الشافعي وروي عن أحمد رواية أخرى أنه لا تجب استتابته لكن تستحب
~~وهذا القول الثاني للشافعي وهو قول عبيد بن عمير وطاوس ويروي ذلك الحسن
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم من بدل دينه فاقتلوه ولم يذكر استتابه
# وروى أن معاذا قدم على أبي موسى فوجد عنده رجلا موثقا فقال ماهذا ms4602 قال رجل
~~كان يهوديا فأسلم ثم راجع دينه دين السوء فتهود قال لا أجلس حتى يقتل قضاء
~~الله ورسوله قال اجلس قال لا أجلس حتى يقتل قضاء الله ورسوله ثلاث مرات
~~فأمر به فقتل متفق عليه
# ولم يذكر استتابته ولأنه يقتل لكفره فلم تجب استتابته كالأصلي ولأنه لو
~~قتل قبل الاستتابة لم يضمن ولو حرم قتله قبله ضمن وقال عطاء إن كان مسلما
~~أصليا لم يستتب وإن كان أسلم ثم ارتد استتيب
# ولنا حديث أم مروان أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أن يستتاب ورى مالك
~~في الموطأ عن عبد الرحمن بن حمد بن عبد الله بن عبد القارىء عن أبيه أنه
~~قدم على عمر رجل من قبل أبي موسى فقال له عمر هل كان من معربة خبر قال نعم
~~رجل كفر بعد إسلامه فقال ما فعلتم به قال قربناه فضربنا عنقه فقال عمر فهلا
~~حبستموه ثلاثا فأطعمتموه كل يوم رغيفا واستتبتموه لعله يتوب أن يراجع أمر
~~الله اللهم إني لم أحضر ولم آمر ولم أمرض إذ بلغني ولو لم تجب استتابته لما
~~برىء من فعلهم ولأنه أمكن استصلاحه فلم يجز إتلافه قبل استصلاحه كالثوب
~~النجس وأما الأمر بقتله فالمراد به بعد الاستتابة بدليل ما ذكرنا وأما حديث
~~معاذ فإنه قد جاء فيه وكان قد استتيب
# ويروي أن أبا موسى استتابه شهرين قبل قدوم معاذ عليه وفي رواية فدعاه
~~عشرين ليلة أو قريبا من ذلك فجاء معاذ فدعاه وأبى فضرب عنقه رواه داود لا
~~يلزم من تحريم القتل وجوب الضمان بدليل نساء أهل الحرب وصبيانهم وشيوخهم
~~إذا ثبت وجوب الاستتابة فمدتها ثلاثة أيام
# روى ذلك عن عمر رضي الله عنه وبه قال مالك وإسحاق وأصحاب الرأي وهو أحد
~~قولي الشافعي
# وقال في الآخر إن تاب في الحال والا قتل مكانه PageV09P017 وهذا أصح
~~قوليه وهو قول ابن المنذر لحديث أم مروان ومعاذ لأنه مصر على كفره أشبه بعد
~~الثلاث وقال الزهري يعدي ثلاث مرات فإن أبى ضربت عنقه وهذا يشبه ms4603 قول
~~الشافعي وقال النخعي يستتاب أبدا وهذا يفضي إلى أن لا يقتل أبدا وهو مخالف
~~للسنة والإجماع وعن علي أنه استتاب رجلا شهرا
# ولنا حديث عمر ولأن الردة إنما تكون لشبهة ولا تزول في الحال فوجب أن
~~ينتظر مدة يرتأي فيها وأولى ذلك ثلاثة أيام للأثر فيها وأنها مدة قريبة
~~وينبغي أن يضيق عليه في مدة الاستتابة ويحبس لقول عمر هلا حبستموه
~~وأطعمتموه كل يوم رغيفا ويكرر دعايته لعله يتعطف قلبه فيراجع دينه
# الفصل الرابع أنه إن لم يتب قتل لما قدمنا ذكره وهو قول عامة الفقهاء
~~ويقتل بالسيف لأنه آلة القتل ولا يحرق بالنار وقد روي عن أبي بكر الصديق
~~رضي الله عنه أنه أمر بتحريق المرتدين وفعل ذلك بهم خالد والأول أولى لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من بدل دينه فاقتلوه ولا تعذبوا بعذاب الله يعني
~~النار
# أخرجه البخاري وأبو داود
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا
~~قتلتم فأحسنوا القتلة
# الفصل الخامس أن مفهوم كلام الخرقي أنه إذا تاب قبلت توبته ولم يقتل أي
~~كفر كان وسواء كان زنديقا يستسر بالكفر أو لم يكن وهذا مذهب الشافعي
~~والعنبري ويروي عن علي وابن مسعود وهو إحدى الروايتين عن أحمد واختيار أبي
~~بكر الخلال وقال إنه أولى على مذهب أبي عبد الله
# والرواية الأخرى لا تقبل توبة الزنديق ومن تكررت ردته هو قول مالك والليث
~~وإسحاق وعن أبي حنيفة روايتان كهاتين وأخبار أبو بكر أنه لا تقبل توبة
~~الزنديق لقول الله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا وأصلحوا وبينوا @QE@ البقرة
~~160 والزنديق لا تظهر منه علامة تبين رجوعه وتوبته لأنه كان مظهرا للإسلام
~~مسرا للكفر فإذا وقف على ذلك فأظهر التوبة لم يزد على ما كان منه قبلها وهو
~~إظهار الإسلام وأما من تكررت ردته فقد قال الله تعالى @QB@ إن الذين آمنوا
~~ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم ولا
~~ليهديهم سبيلا @QE@ النساء 137
# وروى الأثرم ms4604 بإسناده عن ظبيان بن عمارة أن رجلا من بني سعد مر على مسجد
~~بني حنيفة فإذا هم يقرؤون برجز مسيلمة فرجع إلى ابن مسعود فذكر ذلك له فبعث
~~إليهم فأتي بهم فاستتابهم فتابوا فخلى سبيلهم إلا رجلا منهم يقال له ابن
~~النواحة قال قد أتيت بك مرة فزعمت أنك قد تبت وأراك قد عدت فقتله ووجه
~~الرواية الأولى قول الله تعالى @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما
~~قد سلف @QE@ الأنفال 38
# وروي أن رجلا سار رسول الله صلى الله عليه وسلم ما ساره به حتى جهر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فإذا هو يستأذنه في قت لرجل من المسلمين فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أليس يشهد أن لا إله إلا الله قال PageV09P018 بلى
~~ولا شهادة له قال أليس يصلي بلى ولا صلاة له فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أولئك الذين نهاني الله عن قتلهم وقد قال الله تعالى @QB@ إن
~~المنافقين في الدرك الأسفل من النار ولن تجد لهم نصيرا إلا الذين تابوا
~~@QE@ النساء 145
# وروي أن محش بن حمير كان في النفر الذين أنزل الله فيهم @QB@ ولئن سألتهم
~~ليقولن إنما كنا نخوض ونلعب @QE@ التوبة 65 فأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~وتاب إلى الله تعالى فقبل الله توبته وهو الطائفة التي عنى الله تعالى
~~بقوله @QB@ إن نعف عن طائفة منكم نعذب طائفة @QE@ التوبة 66 فهو الذي عفا
~~الله عنه وسأل الله تعالى أن يقتل في سبيله ولا يعلم بمكانه فقتل يوم
~~اليمامة ولم يعلم موضعه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كف عن المنافقين بما
~~أظهروا من الشهادة مع أخبار الله تعالى له بباطنهم بقوله تعالى @QB@
~~ويحلفون بالله إنهم لمنكم وما هم منكم ولكنهم قوم يفرقون @QE@ التوبة 56
~~وغيرها من الآيات
# وحديث ابن مسعود حجة في قبول توبتهم مع استسرارهم بكفرهم وأما قتله ابن
~~النواحة فيحتمل أنه قتله لظهور كذبه في توبته لأنه أظهرها وتبين أنه ما زال
~~عما كان عليه من كفره ms4605 ويحتمل أنه قتله لقول النبي صلى الله عليه وسلم له
~~حين جاء رسولا لمسيلمة لولا أن الرسل لا تقتل لقتلتك فقتله تحقيقا لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد روي أنه قتله لذلك
# وفي الجملة فالخلاف بين الأئمة في قبول توبتهم في الظاهر من أحكام الدنيا
~~من ترك قتلهم وثبوت أحكام الإسلام في حقهم وأما قبول الله تعالى لها في
~~الباطن وغفرانه لمن تاب وأقلع ظاهرا أم باطنا فلا خلاف فيه فإن الله تعالى
~~قال في المنافقين @QB@ إلا الذين تابوا وأصلحوا واعتصموا بالله وأخلصوا
~~دينهم لله فأولئك مع المؤمنين وسوف يؤت الله المؤمنين أجرا عظيما @QE@
~~النساء 146
# فصل وقتل المرتد إلى الإمام حرا كان أو عبدا وهذا قول عامة أهل العلم إلا
~~الشافعي في أحد الوجهين في العبد فإن لسيده قتله لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم ولأن حفصة قتلت جارية سحرتها ولأنه
~~حق الله تعالى فملك السيد إقامته على عبده كجلد الزاني
# ولنا إنه قتل لحق الله تعالى فكان إلى الإمام كرجم الزاني وكقتل الحر
~~وأما قوله وأقيموا الحدود فلا يتناول القتل للردة فإنه قتل لكفره لا حدا في
~~حقه وأما خبر حفصة فإن عثمان تغيط عليها وشق ذلك عليه وأما الجلد في الزنا
~~فإنه تأذيب وللسيد تأديب عبده بخلاف القتل فإن قتله غير الإمام أساء ولا
~~ضمان عليه لأنه محل غير معصوم وسواء قتله قبل الاستتابة أو بعدها لذلك وعلى
~~من فعل ذلك التعزير لإساءته وافتياته
#
# | مسألة قال ( وكان ماله فيئا بعد قضاء دينه )
# وجملته أن المرتد إذا قتل أو مات على ردته فإنه يبدأ بقضاء دينه وأرش
~~جنايته ونفقة زوجته وقريبه لأن هذه الحقوق لا يجوز تعطيلها وأولى ما يوجد
~~من ماله وما بقي من ماله فهو فيء يجعل في بيت المال وعن أحمد رواية أخرى
~~تدل على أنه لورثته من المسلمين وعنه أنه لقرابته من أهل الدين الذي انتقل
~~إليه وقد مضت هذه المسألة PageV09P019 مستوفاة في الفرائض بما أغنى ms4606 عن
~~ذكرها ها هنا
# فصل ولا يحكم بزوال ملك المرتد بمجرد ردته في قول أكثر أهل العلم وقال
~~ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم فعلى هذا إن قتل أو
~~مات زال ملكه بموته وإن راجع الإسلام فملكه باق له وقال أبو بكر يزول ملكه
~~بردته وإن راجع الإسلام عاد إليه تمليكا مستأنفا لأن عصمة نفسه وماله إنما
~~تثبت بإسلامه فزوال إسلامه يزيل عصمتهما كما لو لحق بدار الحرب ولأن
~~المسلمين ملكوا إراقة دمه بردته فوجب أن يملكوا ماله بها وقال أصحاب أبي
~~حنيفة ماله موقوف إن أسلم تبينا بقاء ملكه وإن مات أو قتل على ردته تبينا
~~زواله من حين ردته قال الشريف أبو جعفر هذا ظاهر كلام أحمد وعن الشافعي
~~ثلاثة أقوال كهذه الثلاثة
# ولنا إنه سبب يبيح دمه فلم يزل ملكه كزنا المحصن والقتل لمن يكافئه عمدا
~~وزوال العصمة لا يلزم منه زوال الملك بدليل الزاني المحصن والقاتل في
~~المحاربة وأهل الحرب فإن ملكهم ثابت مع عصمتهم ولو لحق المرتد بدار الحرب
~~لم يزل ملكه لكن يباح قتله لكل أحد من غير استتابة وأخذ ماله لمن قدر عليه
~~لأنه صار حربيا حكمه حكم أهل الحرب
# وكذلك لو ارتد جماعة وامتنعوا في دارهم عن طاعة إمام المسلمين زالت
~~عصمتهم في أنفسهم وأموالهم
# لأن الكفار الأصليين لا عصمة لهم في دارهم فالمرتد أولى
# فصل ويؤخذ مال المرتد فيجعل عند ثقة من المسلمين وإن كان له إماء جعلن
~~عند امرأة ثقة لأنهن محرمات عليه فلا يمكن منهن وذكر القاضي أنه يؤجر عقاره
~~وعبيده وإماءه والأولى أن لا يفعل لأن مدة انتظاره فيها ضرر فلا يفوت عليه
~~منافع ملكه فيما لا يرضاه من أجلها فإنه ربما راجع الإسلام فيمتنع عليه
~~التصرف في ماله بإجارة الحاكم له وإن لحق بدار الحرب أو تعذر قتله مدة
~~طويلة فعل الحاكم ما يرى الحظ فيه من بيع الحيوان الذي يحتاج إلى النفقة
~~وغيره وإجارة ما يرى إبقاءه والمكاتب يؤدي إلى ms4607 الحاكم فإذا أدى عتق لأنه
~~نائب عنه
# فصل وتصرفات المرتد في ردته بالبيع والهبة والعتق والتدبير والوصية ونحو
~~ذلك موقوف إن أسلم تبينا أن تصرفه كان صحيحا وإن قتل أو مات على ردته كان
~~باطلا وهو قول أبي حنيفة وعلى قول أبي بكر تصرفه باطل لأن ملكه قد زال
~~بردته وهذا أحد أقوال الشافعي وقال في الآخر إن تصرف قبل الحجر عليه انبنى
~~على الأقوال الثلاثة وإن تصرف بعد الحجر عليه لم يصح تصرفه كالسفيه
# ولنا إن ملكه تعلق به حق غيره مع بقاء ملكه فيه فكان تصرفه موقوفا كتبرع
~~المريض
# فصل وإن تزوج لم يصح تزوجه لأنه لا يقر على النكاح وما منع الإقرار على
~~النكاح منع انعقاده كنكاح الكافر المسلمة وإن زوج لم يصح تزويجه لأن ولايته
~~على موليته قد زالت بردته وإن زوج أمته لم يصح لأن النكاح لا يكون موقوفا
~~ولأن النكاح وإن كان في الأمة فلا بد في عقده من ولاية صحيحة بدليل أن
~~المرأة لا يجوز أن تزوج أمتها وكذلك الفاسق والمرتد لا ولاية له فإنه أدنى
~~حالا من الفاسق الكافر
# فصل وإن وجد من المرتد سبب يقتضي الملك كالصيد والاحتشاش والاتهاب
~~والشراء وإيجار PageV09P020 نفسه إجارة خاصة أو مشتركة ثبت الملك له لأنه
~~أهل للملك وكذلك تثبت أملاكه
# ومن قال إن ملكه يزول لم يثبت له ملكا لأنه ليس بأهل للملك ولهذا زالت
~~أملاكه الثابتة له فإن راجع الإسلام احتمل أن لا يثبت له شيء أيضا لأن
~~السبب لم يثبت حكمه
# واحتمل أن يثبت الملك له حينئذ لأن السبب موجود وإنما امتنع ثبوت حكمه
~~لعدم أهليته فإذا وحدت تحقق الشرط فيثبت الملك حينئذ كما تعود إليه أملاكه
~~التي زالت عند عدم أهليته
# فعلى هذا إن مات أو قتل ثبت الملك لمن ينتقل إليه ملكه لأن هذا في معناه
# فصل وإن لحق المرتد بدار الحرب فالحكم فيه كالحكم فيمن هو في دار الإسلام
~~إلا أن ما كان معه من ماله يصير مباحا لمن قدر عليه ms4608 كما أبيح دمه وأما
~~أملاكه وماله الذي في دار الإسلام فملكه ثابت فيه ويتصرف فيه الحاكم بما
~~يرى المصلحة فيه وقال أبو حنيفة يورث ماله كما لو مات لأنه قد صار في حكم
~~الموتى بدليل حل دمه وماله الذي معه لكل من قدر عليه
# ولنا إنه حي يورث كالحربي الأصلي وحل دمه لا يوجب توريث ماله بدليل
~~الحربي الأصلي وإنما حل ماله الذي معه لأنه زال العاصم له فأشبه مال الحربي
~~الذي في دار الحرب وأما الذي في دار الإسلام فهو باق على العصمة كمال
~~الحربي الذي مع مضاربه في دار الإسلام أو عند مودعه
#
# | مسألة قال ( ومن ترك الصلاة دعي إليها ثلاثة أيام فإن صلى وإلا قتل
~~جاحدا تركها أو غير جاحد )
# قد سبق شرح هذه المسألة في باب مفرد لها ولا خلاف بين أهل العلم في كفر
~~من تركها جاحدا لوجوبها إذا كان ممن لا يجهل مثله ذلك فإن كان ممن لا يعرف
~~الوجوب كحديث الإسلام والناشئ بغير دار الإسلام أو بادية بعيدة عن الأمصار
~~وأهل العلم لم يحكم بكفره وعرف ذلك وتثبت له أدلة وجوبها فإن جحدها بعد ذلك
~~كفر وأما إذا كان الجاحد لها ناشئا في الأمصار بين أهل العلم فإنه يكفر
~~بمجرد جحدها وكذلك الحكم في مباني الإسلام كلها وهي الزكاة والصيام والحج
~~لأنها مباني الإسلام وأدلة وجوبها لا تكاد تخفى إذ كان الكتاب والسنة
~~مشحونين بأداتها والإجماع منعقد عليها فلا يجحدها إلا معاند للإسلام يمتنع
~~من التزام الأحكام غير قابل لكتاب الله تعالى ولا سنة رسوله ولا إجماع أمته
# فصل ومن اعتقد حل شيء أجمع على تحريمه وظهر حكمه بين المسلمين وزالت
~~الشبهة فيه للنصوص الواردة فيه كلحم الخنزير والزنا وأشباه هذا مما لا خلاف
~~فيه كفر لما ذكرنا في تارك الصلاة وإن استحل قتل المعصومين وأخذ أموالهم
~~بغير شبهة ولا تأويل فكذلك وإن كان بتأويل كالخوارج فقد ذكرنا أن أكثر
~~الفقهاء لم يحكموا بكفرهم مع استحلالهم دماء المسلمين وأموالهم وفعلهم لذلك
~~متقربين به ms4609 إلى الله تعالى وكذلك لم يحكم بكفر ابن ملجم مع قتله أفضل الخلق
~~في زمنه متقربا بذلك ولا يكفر المادح له على هذا المتمني مثل فعله فإن
~~عمران بن حطان قال فيه يمدحه لقتل علي يا ضربة من تقي ما أراد بها إلا
~~ليبلغ عند الله رضوانا PageV09P021 إني لأذكره يوما فأحسبه أوفى البرية عند
~~الله ميزانا وقد عرف من مذهب الخوارج تكفير كثير من الصحابة ومن بعدهم
~~واستحلال دمائهم وأموالهم واعتقادهم التقرب بقتلهم إلى ربهم ومع هذا لم
~~يحكم الفقهاء بكفرهم لتأويلهم وكذلك يخرج في كل محرم استحل بتأويل مثل هذا
~~وقد روي أن قدامة بن مظعون شرب الخمر مستحلا لها فأقام عمر عليه الحد ولم
~~يكفره وكذلك أبو جندل بن سهيل وجماعة معه شربوا الخمر بالشام مستحلين لها
~~مستدلين بقول الله تعالى @QB@ ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح
~~فيما طعموا @QE@ المائدة 93 الآية فلم يكفروا وعرفوا تحريمها فتابوا وأقيم
~~عليهم الحد فيخرج فيمن كان مثلهم مثل حكمهم وكذلك كل جاهل بشيء يمكن أن
~~يجهله لا يحكم بكفره حتى يعرف ذلك وتزول عنه الشبهة ويستحله بعد ذلك
# وقد قال أحمد من قال الخمر حلال فهو كافر يستتاب فإن تاب وإلا ضربت عنقه
~~وهذا محمول على من لا يخفى على مثله تحريمه لما ذكرنا فأما إن أكل لحم
~~الخنزير أو ميتة أو شرب خمرا لم يحكم بردته بمجرد ذلك سواء فعله في دار
~~الحرب أو دار الإسلام لأنه يجوز أن يكون فعله معتقدا تحريمه كما يفعل غير
~~ذلك من المحرمات
#
# | مسألة قال ( وذبيحة المرتد حرام وإن كانت ردته إلى دين أهل الكتاب )
# هذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال إسحاق إن تدين بدين أهل الكتاب
~~حلت ذبيحته ويحكى ذلك عن الأوزاعي لأن عليا رضي الله عنه قال من تولى قوما
~~فهو منهم
# ولنا إنه كافر لا يقر على دينه فلم تحل ذبيحة كالوثني ولأنه لا تثبت له
~~أحكام أهل الكتاب إذا تدين بدينهم فإنه لا يقر بالجزية ولا يسترق ولا ms4610 يحل
~~نكاح المرتدة وأما قول علي فهو منهم فلم يرد أنه منهم في جميع الأحكام
~~بدليل ما ذكرنا ولأنه لم يكن يرى حل ذبائح نصارى بني تغلب ولا نكاح نسائهم
~~مع توليتهم للنصارى ودخولهم في دينهم ومع إقرارهم بما صولحوا عليه فلأن لا
~~يعتقد ذلك في المرتدين أولى
# إذا ثبت هذا فإنه إذا ذبح حيوانا لغيره بغير إذنه ضمنه بقيمته حيا لأنه
~~أتلفه عليه وحرمه وإن ذبحه بإذنه لم يضمنه لأنه أذن في إتلافه
#
# | مسألة قال ( والصبي إذا كان له عشر سنين وعقل الإسلام فأسلم فهو مسلم )
# وجملته أن الصبي يصح إسلامه في الجملة وبهذا قال أبو حنيفة وصاحباه
~~وإسحاق وابن أبي شيبة وأبو أيوب
# وقال الشافعي وزفر لا يصح إسلامه حتى يبلغ لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ حديث حسن
# ولأنه قول تثبت به الأحكام فلم يصح من الصبي كالهبة ولأنه أحد من رفع
~~القلم عنه فلم يصح إسلامه كالمجنون والنائم ولأنه ليس بمكلف أشبه الطفل
# ولنا عموم قوله عليه السلام من قال لا إله إلا الله دخل الجنة وقوله أمرت
~~أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا PageV09P022 إله إلا الله فإذا قالوها عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم على الله وقال عليه السلام كل مولود
~~يولد على الفطرة فأبواه يهودانه أو ينصرانه حتى يعرب عنه لسانه إما شاكرا
~~وإما كفورا وهذه الأخبار يدخل في عمومها الصبي ولأن الإسلام عبادة محضة
~~فصحت من الصبي العاقل كالصلاة والحج ولأن الله تعالى دعا عباده إلى دار
~~الإسلام وجعل طريقها الإسلام وجعل من لم يجب دعوته في الجحيم والعذاب
~~الأليم فلا يجوز منع الصبي من إجابة دعوة الله مع إجابته إليها وسلوكه
~~طريقها ولا إلزامه بعذاب الله والحكم عليه بالنار وسد طريق النجاة عليه مع
~~هربه منها ولأن ما ذكرناه إجماع فإن عليا رضي الله عنه أسلم صبيا وقال
~~سبقتكم إلى الإسلام طرا صبيا ما بلغت أوان حلم ولهذا قيل أول من أسلم من ms4611
~~الرجال أبو بكر ومن الصبيان علي ومن النساء خديجة ومن العبيد بلال
# وقال عروة أسلم علي والزبير وهما ابنا ثمان سنين وبايع النبي صلى الله
~~عليه وسلم ابن الزبير لسبع أو ثمان سنين ولم يرد النبي صلى الله عليه وسلم
~~على أحد إسلامه من صغير ولا كبير
# فأما قول النبي صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث فلا حجة لهم فيه
~~فإن هذا يقتضي أن لا يكتب عليه ذلك والإسلام يكتب له لا عليه ويسعد به في
~~الدنيا والآخرة فهو كالصلاة تصح منه وتكتب له وإن لم تجب عليه وكذلك غيرها
~~من العبادات المحضة فإن قيل فإن الإسلام يوجب الزكاة عليه في ماله ونفقة
~~قريبه المسلم ويحرمه ميراث قريبه الكافر ويفسخ نكاحه قلنا أما الزكاة فإنها
~~نفع لأنها سبب الوزيادة والنماء وتحصين المال والثواب وأما الميراث والنفقة
~~فأمر متوهم وهو مجبور بميراثه من أقاربه المسلمين وسقوط نفقة أقاربه الكفار
~~ثم إن هذا الضرر مغمور في جنب ما يحصل له من سعادة الدنيا والآخرة وخلاصه
~~من شقاء الدارين والخلود في الجحيم فينزل منزلة الضرر في أكل القوت المتضمن
~~فوت ما يأكله وكلفة تحريك فيه لما كان بقاؤه به لم يعد ضررا والضرر في
~~مسألتنا في جنب ما يحصل من النفع أدنى من ذلك يكثير
# إذا ثبت هذا فإن الخرقي اشترط لصحة إسلامه شرطين أحدهما أن يكون له عشر
~~سنين
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بضربه على الصلاة لعشر
# والثاني أن يعقل الإسلام ومعناه أن يعلم أن الله تعالى ربه لا شريك له
~~وأن محمدا عبده ورسوله
# وهذا لا خلاف في اشتراطه فإن الطفل الذي لا يعقل لا يتحقق من اعتقاد
~~الإسلام
# وإنما كلامه لقلقة بلسانه لا يدل على شيء
# وأما اشتراطه العشر فإن أكثر المصححين لإسلامه لم يشترطوا ذلك ولم يحدوا
~~له حدا من السنين
# وحكاه ابن المنذر عن أحمد لأن المقصود متى ما حصل لا حاجة إلى زيادة عليه
~~وروي عن أحمد إذا كان ابن سبع سنين ms4612 فإسلامه إسلام وذلك لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال مروهم بالصلاة لسبع فدل على أن ذلك حد لأمرهم وصحة عباداتهم
~~فيكون حدا لصحة إسلامهم
# وقال ابن أبي شيبة إذا أسلم وهو ابن خمس سنين جعل إسلامه إسلاما ولعله
~~يقول إن عليا عليه السلام أسلم وهو ابن خمس سنين لأنه قد قيل إنه مات وهو
~~ابن ثمان وخمسين
# فعلى هذا يكون إسلامه وهو ابن خمس لأن مدة النبي صلى الله عليه وسلم منذ
~~بعث إلى أن مات ثلاث وعشرون سنة وعاش علي بعد ذلك ثلاثين سنة
# فذلك ثلاث PageV09P023 وخمسون فإذا ضممت إليها خمسا كانت ثمانيا وخمسين
# وقال أبو أيوب أجيز إسلام ابن ثلاث سنين من أصاب الحق من صغير أو كبير
~~أجزناه وهذا لا يكاد يعقل الإسلام ولا يدري ما يقول ولا يثبت لقوله حكم فإن
~~وجد ذلك منه ودلت أحواله وأقواله على معرفة الإسلام وعقله إياه صح منه
~~كغيره والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن رجع وقال لم أدر ما قلت لم يلتفت إلى قوله وأجبر على
~~الإسلام )
# وجملته أن الصبي إذا أسلم وحكمنا بصحة إسلامه لمعرفتنا بعقله بأدلته فرجع
~~وقال لم أدر ما قلت لم يقبل قوله ولم يبطل إسلامه الأول
# وروي عن أحمد أنه يقبل منه ولا يجبر على الإسلام قال أبو بكر هذا قول
~~محتمل لأن الصبي في مظنة النقص فيجوز أن يكون صادقا قال والعمل على الأول
~~لأنه قد ثبت عقله للإسلام ومعرفته به بأفعاله أفعال العقلاء وتصرفاته
~~تصرفاتهم وتكلمه بكلامهم وهذا يحصل به معرفة عقله ولهذا اعتبرنا رشده بعد
~~بلوغه بأفعاله أفعال العقلاء وتصرفاته تصرفاتهم وتكلمه بكلامهم وهذا يحصل
~~به معرفة عقلة ولهذا اعتبرنا رشده بعد بلوغه بأفعاله وتصرفاته وعرفنا جنون
~~المجنون وعقل العاقل بما يصدر عنه من أفعاله وأقواله وأحواله
# فلا يزول ما عرفناه بمجرد دعواه
# وهكذا كل من تلفظ بالإسلام أو أخبر عن نفسه به ثم أنكر معرفته بما قال لم
~~يقبل إنكاره وكان مرتدا نص عليه أحمد في مواضع
# إذا ثبت هذا ms4613 فإنه إذا ارتد صحت ردته وبهذا قل أبو حنيفة
# وهو الظاهر من مذهب مالك وعند الشافعي لا يصح إسلامه ولا ردته
# وقد روى عن أحمد أنه يصح إسلامه ولا تصح ردته لقول عليه السلام رفع القلم
~~عن ثلاث عن الصبي حتى يبلغ وهذا يقتضي أن لا يكتب عليه ذنب ولا شيء ولو صحت
~~ردته لكتبت عليه
# وأما الإسلام فلا يكتب عليه إنما يكتب له
# ولأن الردة أمر يوجب القتل فلم يثبت حكمه في حق الصبي كالزنا ولأن
~~الإسلام إنما صح منه لأنه تمحض مصلحة فأشبه الوصية والتدبير والردة تمحضت
~~مضرة ومفسدة فلم تلزم صحتها منه
# فعلى هذا حكمه حكم من لم يرتد فإذا بلغ فإن أصر على الكفر كان مرتدا
~~حينئذ
#
# | مسألة قال ( ولا يقتل حتى يبلغ ويجاوز بعد بلوغه ثلاثة أيام فإن ثبت
~~على كفره قتل )
# وجملته أن الصبي لا يقتل سواء قلنا بصحة ردته أو لم نقل لأن الغلام لا
~~يجب عليه عقوبة بدليل أنه لا يتعلق به حكم الزنا والسرقة في سائر الحدود
~~ولا يقتل قصاصا فإذا بلغ فثبت على ردته ثبت حكم الردة حينئذ فيستتاب ثلاثا
~~فإن تاب وإلا قتل سواء قلنا إنه كان مرتدا قبل بلوغه أو لم نقل وسواء كان
~~مسلما أصليا فارتد أو كان كافرا فأسلم صبيا ثم ارتد
#
# | مسألة قال ( وإذا ارتد الزوجان ولحقا بدار الحرب لم يجر عليهما ولا على
~~أحد من أولادهما ممن كانوا قبل الردة رق )
# PageV09P024 وجملته أن الرق لا يجري على المرتد سواء كان رجلا أو امرأة
~~وسواء لحق بدار الحرب أو أقام بدار الإسلام وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا لحقت المرتدة بدار الحرب جاز استرقاقها لأن أبا بكر سبي بني
~~حنيفة واسترق نساءهم وأم محمد بن الحنفية من سبيهم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من بدل دينه فاقتلوه ولأنه لا يجوز
~~إقراره على كفره فلم يجز استرقاقه كالرجل ولم يثبت أن الذين سباهم أبو بكر
~~كانوا أسلموا ولا ثبت لهم حكم الردة
# فإن ms4614 قيل فقد روي عن علي أن المرتدة تسبي قلنا هذا الحديث ضعيف ضعفه أحمد
~~فأما أولاد المرتدين فإن كانوا ولدوا قبل الردة فإنهم محكوم بإسلامهم تبعا
~~لآبائهم ولا يتبعونهم في الردة لأن الإسلام يعلو وقد تبعوهم فيه فلا
~~يتبعونهم في الكفر فلا يجوز استرقاقهم صغارا لأنهم مسلمون ولا كبارا لأنهم
~~إن ثبتوا على إسلامهم بعد كفرهم فهم مسلمون وإن كفروا فهم مرتدون حكمهم حكم
~~آبائهم في الاستتابة وتحريم الاسترقاق وأما من حدث بعد الردة فهو محكوم
~~بكفره لأنه ولد بين أبوين كافرين ويجوز استرقاقه لأنه ليس بمرتد نص عليه
~~أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي وأبي بكر
# ويحتمل أن لا يجوز استرقاقهم لأن آباءهم لا يجوز استرقاقهم ولأنهم لا
~~يقرون بالجزية فلا يقرون بالاسترقاق وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة إن
~~ولدوا في دار الإسلام لم يجز استرقاقهم وإن ولدوا في دار الحرب جاز
~~استرقاقهم
# ولنا إنهم لم يثبت لهم حكم الإسلام فجاز استرقاقهم كولد الحربيين بخلاف
~~آبائهم فعلى هذا إذا وقع في الأسر بعد لحوقه بدار الحرب فحكمه حكم سائر أهل
~~دار الحرب وإن كان في دار الإسلام لم يقر بالجزية وكذلك لو بذل الجزية بعد
~~لحوقه بدار الحرب لم يقربها لأنه انتقل إلى الكفر بعد نزول القرآن فأما من
~~كان حملا حين ردته فظاهر كلام الخرقي أنه كالحادث بعد كفره وعند الشافعي هو
~~كالمولود لأنه موجود ولهذا يرث
# ولنا إن أكثر الأحكام إنما تتعلق به بعد الوضع فكذلك هذا الحكم
#
# | مسألة مسألة قال ( ومن امتنع منهما أو من أولادهما الذين وصفت من
~~الإسلام بعد البلوغ استتيب ثلاثا فإن لم يتب قتل )
# قوله الذين وصفت يعني الذين ولذوا قبل الردة فإنهم محكوم بإسلامهم فلا
~~يسترقون ومتى قدر على الزوجين أو على أولادهما استتيب منهم من كان بالغا
~~عاقلا فإن لم يتب قتل ومن كان غير بالغ انتظرنا بلوغه ثم استتبناه فإن لم
~~يتب قتل وينبغي أن يحبس حتى لا يهرب
# فصل ومتى ارتد أهل بلد وجرت فيه أحكامهم صاروا دار ms4615 حرب في اغتنام أموالهم
~~وسبي ذراريهم الحادثين بعد الردة وعلى الإمام قتالهم فإن أبا بكر الصديق
~~رضي الله عنه قاتل أهل الردة بجماعة الصحابة ولأن الله تعالى قد أمر بقتال
~~الكفار في مواضع من كتابه وهؤلاء أحقهم بالقتال لأن تركهم ربما أغرى
~~أمثالهم بالتشبه بهم والارتداد معهم فيكثر الضرر بهم وإذا قاتلهم قتل في
~~قدر عليه ويتبع مدبرهم ويجاز على جريحهم وتغنم أموالهم وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا تصير دار حرب حتى تجمع فيها ثلاثة أشياء أن PageV09P025
~~كون متاخمة لدار الحرب لا شيء بينهما من دار الإسلام
# الثاني أن لا يبقى فيها مسلم ولا ذمي آمن
# الثالث أن تجري فيها أحكامهم
# ولنا إنها دار كفار فيها أحكامهم فكانت دار حرب كما لو اجتمع فيها هذه
~~الخصال أو دار الكفرة الأصليين
# فصل وإن قتل المرتد من يكافئه عمدا فعليه القصاص نص عليه أحمد والولي
~~مخير بين قتله والعفو عنه فإن اختار القصاص قدم على قتل الردة سواء تقدمت
~~الردة أو تأخرت لأنه حق آدمي وإن عفا على مال وجبت الدية في ماله وإن كان
~~القتل خطأ وجبت الدية في ماله لأنه لا عاقلة له قال القاضي وتؤخذ منه الدية
~~في ثلاث سنين لأنها دية الخطأ فإن قتل أو مات أخذت من ماله في الحال لأن
~~الدين المؤجل يحل بالموت في حق من لا وارث له ويحتمل أن تجب الدية عليه
~~حالة لأنها إنما أجلت في حق العاقلة تخفيفا عليهم لأنهم يحملون عن غيرهم
~~على سبيل المواساة فأما الجاني فتجب عليه حالة لأنها بدل عن متلف فكانت
~~حالة كسائر أبدال المتلفات
#
# | مسألة قال ( ومن أسلم من الأبوين كان أولاده الأصاغر تبعا له )
# وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي إذا أسلم أبواه أو أحدهما وأدرك فأبي
~~الإسلام أجبر عليه ولم يقتل وقال مالك إن أسلم الأب تبعه أولاده وإن أسلمت
~~الأم لم يتبعوها لأن ولد الحربيين يتبع أباه دون أمه بدليل الموليين إذا
~~كان لهما ولد كان ولاؤه لمولى أبيه دون ms4616 مولى أمه ولو كان الأب عبدا أو الأم
~~مولاة فأعتق العبد لجر ولاء ولده إلى مواليه ولأن الولد يشرف بشرف أبيه
~~وينتسب إلى قبيلة دون قبيلة أمه فوجب أن يتبع أباه في دينه أي دين كان وقال
~~الثوري إذا بلغ خير بين دين أبيه ودين أمه فأيهما اختاره كان على دينه
~~ولعله يحتج بحديث الغلام الذي أسلم أبوه وأبت أمه أن تسلم فخيره النبي صلى
~~الله عليه وسلم بين أبيه وأمه
# ولنا إن الولد يتبع أبويه في الدين فإن اختلفا وجب أن يتبع المسلم منهما
~~كولد المسلم من الكتابية ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى ويترجح الإسلام بأشياء
~~منها أنه دين الله الذي رضيه لعباده وبعث به رسله دعاة لخلقه إليه ومنها
~~أنه تحصل به السعادة في الدنيا والآخرة ويتخلص به في الدنيا من القتل
~~والاسترقاق وأداء الجزية وفي الآخرة من سخط الله وعذابه ومنها أن الدار دار
~~الإسلام يحكم بإسلام لقيطها ومن لا يعرف حاله فيها وإذا كان محكوما بإسلامه
~~أجبر عليه إذا امتنع منه بالقتل كولد المسلمين ولأنه مسلم فإذا رجع عن
~~إسلامه وجب قتله لقوله عليه السلام من بدل دينه فاقتلوه وبالقياس على غيره
# ولنا على مالك أن الأم أحد الأبوين فيتبعها ولدها في الإسلام كالأب بل
~~الأم أولى به لأنها أخص به لأنه مخلوق منها حقيقة وتختص بحمله ورضاعه
~~ويتبعها في الرق والحرية والتدبير والكتاب ولأن سائر الحيوانات يتبع الولد
~~أمه دون أبيه وهذا يعارض ما ذكره وأما تخيير الغلام فهو في الحضانة لا في
~~الدين
# PageV09P026
# | مسألة قال ( وكذلك من مات من الأبوين على كفره قسم له الميراث وكان
~~مسلما بموت من مات منهما )
# يعني إذا مات أحد أبوي الولد الكافرين صار الولد مسلما بموته وقسم له
~~الميراث وأكثر الفقهاء على أنه لا يحكم بإسلامه بموتهما ولا موت أحدهما
~~لأنه يثبت كفره تبعا ولم يوجد منه إسلام ولا ممن هو تابع له فوجب إبقاؤه
~~على ما كان عليه ولأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ms4617 ولا عن أحمد من
~~خلفائه أنه أجبر أحدا من أهل الذمة على الإسلام بموت أبيه مع أنه لم يخل
~~زمنهم عن موت بعض أهل الذمة عن يتيم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم كل مولد يولد على الفطرة فأبواه
~~يهودانه وينصرانه ويمجسانه متفق عليه فجعل كفر بفعل أبويه فإذا مات أحدهما
~~انقطعت التبعية فوجب إبقاؤه على الفطرة التي ولد عليها ولأن المسألة مفروضة
~~فيمن مات أبوه في دار الإسلام وقضية الدار الحكم بإسلام أهلها ولذلك حكمنا
~~بإسلام لقيطها وإنما ثبت الكفر للطفل الذي له أبوان فإذا عدما أو أحدهما
~~وجب إبقائه على حكم الدار لانقطاع تبيعته لمن يكفر بها وإنما قسم له
~~الميراث لأن إسلامه إنما ثبت بموت أبيه الذي استحق به الميراث فهو سبب لهما
~~فلم يتقدم الإسلام المانع من الميراث على استحقاقه ولأن الحرية المعلقة
~~بالموت لا توجب الميراث فيما إذا قال سيد العبد له إذا مات أبوك فأنت حر
~~فمات أبوه فإنه يعتق ولا يرث فيجب أن يكون الإسلام المعلق بالموت لا يمنع
~~الميراث وهذا فيما إذا كان في دار الإسلام لأنه متى انقطعت تبعيته لأبويه
~~أو أحدهما ثبت له حكم الدار فأما دار الحرب فلا نحكم بإسلام ولد الكافرين
~~فيها بموتهما ولا موت أحدهما لأن الدار لا يحكم بإسلام أهلها وكذلك لم نحكم
~~بإسلام لقيطها
#
# | مسألة قال ( ومن شهد عليه بالردة فقال ما كفرت فإن شهد أن لا إله إلا
~~الله وأن محمدا رسول الله لم يكشف عن شيء )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين الفصل الأول أنه إذا شهد عليه بالردة من
~~تثبت الردة بشهادته فأنكر لم يقبل إنكاره واستتيب فإن تاب وإلا قتل وحكي عن
~~بعض أصحاب أبي حنيفة أن إنكاره يكفي في الرجوع إلى الإسلام ولا يلزمه النطق
~~بالشهادة لأنه لو أقر بالكفر ثم أنكره قبل منه ولم يكلف الشهادتين كذا ها
~~هنا
# ولنا ما روى الأثرم بإسناده عن علي رضي الله عنه أنه أتي برجل عربي قد
~~تنصر فاستتابه فأبى أن ms4618 يتوب فقتله وأتي برهط يصلون وهم زنادقة وقد قامت
~~عليهم بذلك الشهود العدول فجحدوا وقالوا ليس لنا دين إلا الإسلام فقتلهم
~~ولم يستتبهم ثم قال أتدرون لم استتببت النصراني استتبته لأنه أظهر دينه
~~فأما الزنادقة الذين قامت عليهم البينة فإنما قتلتهم لأنهم جحدوا وقد قامت
~~عليهم البينة ولأنه قد ثبت كفره فلم يحكم بإسلامه بدون الشهادتين كالكفر
~~الأصلي ولأن إنكاره تكذيب للبينة فلم تسمع كسائر الدعاوى فأما إذا أقر
~~بالكفر ثم أنكر فيحتمل أن نقول فيه كمسألتنا وإن سلمنا فالفرق بينهما أن
~~الحد وجب بقوله فضل رجوعه عنه وما ثبت بالبينة لم PageV09P027 يثبت بقوله
~~فلا يقبل رجوعه عنه كالزنا لو ثبت بقوله فرجع كف عنه وإن ثبت ببينة لم يقبل
~~رجوعه فصل وتقبل الشهادة على الرد من عدلين في قول أكثر أهل العلم وبه يقول
~~مالك والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي قال ابن المنذر ولا نعلم أحدا خالفهم
~~إلا الحسن قال لا يقبل في القتل إلا أربعة لأنها شهادة بما يوجب القتل فلم
~~يقبل فيها إلا أربعة قياسا على الزنا
# ولنا إنها شهادة في غير الزنا فقبلت من عدلين كالشهادة على السرقة ولا
~~يصح قياسه على الزنا فإنه لم يعتبر فيه الأربعة لعلة القتل بدليل اعتبار
~~ذلك في زنا البكر ولا قتل فيه وإنما العلة كونه زنا ولم يوجد ذلك في الردة
~~ثم الفرق بينهما أن القذف بالزنا يوجب ثمانين جلدة بخلاف القذف بالردة
# فصل الثاني أنه إذا ثبتت ردته بالبينة أو غيرها فشهد أن لا إله إلا الله
~~وأن محمدا رسول الله لم يكشف عن صحة ما شهد عليه به وخلى سبيله ولا يكلف
~~الإقرار بما نسب إليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس
~~حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا
~~بحقها وحسابهم على الله عز وجل متفق عليه ولأن هذا يثبت به إسلام الكافر
~~الأصلي فكذلك إسلام المرتد ولا حاجة مع ثبوت إسلامه إلى الكشف عن صحة ردته
~~وكلام ms4619 الخرقي محمول على من كفر بجحد الوحدانية أو جحد رسالة محمد صلى الله
~~عليه وسلم أو جحدهما معا فأما من كفر بغير هذا فلا يحصل إسلامه إلا
~~بالإقرار بما جحده ومن أقر برسالة محمد صلى الله عليه وسلم وأنكر كونه
~~مبعوثا إلى العالمين لا يثبت إسلامه حتى يشهد أن محمدا رسول الله إلى الخلق
~~أجمعين أو يتبرأ مع الشهادتين من كل دين يخالف الإسلام وإن زعم أن محمدا
~~رسول مبعوث بعد غير هذا لزمه الإقرار بأن هذا المبعوث هو رسول الله لأنه
~~إذا اقتصر على الشهادتين احتمل أنه أراد ما اعتقده وإن ارتد بجحود فرض لم
~~يسلم حتى يقر بما جحده ويعيد الشهادتين لأنه كذب الله ورسوله بما اعتقده
~~وكذلك إن جحد نبيا أو آية من كتاب الله تعالى أو كتابا من كتبه أو ملكا من
~~ملائكته الذين ثبت أنهم ملائكة الله أو استباح محرما فلا بد في إسلامه من
~~الإقرار بما جحده وأما الكفار بجحد الدين من أصله إذا شهد أن محمدا رسول
~~الله واقتصر على ذلك ففيه روايتان
# إحداهما يحكم بإسلامه لأنه روي أن يهوديا قال أشهد أن محمدا رسول الله ثم
~~مات فقال النبي صلى الله عليه وسلم صلوا على صاحبكم ولأنه لا يقر برسالة
~~محمد صلى الله عليه وسلم إلا وهو مقر بمن أرسله وبتوحيده لأنه صدق النبي
~~صلى الله عليه وسلم فيما جاء به وقد جاء بتوحيده
# الثانية أنه إن كان مقرا بالتوحيد كاليهود حكم بإسلامه لأن توحيد الله
~~ثابت في حقه وفي ضم إليه الإقرار برسالة محمد صلى الله عليه وسلم فكمل
~~إسلامه
# وإن كان غير موحد كالنصارى والمجوس والوثنيين لم يحك بإسلامه حتى يشهد أن
~~لا إله إلا الله وبهذا جاءت أكثر الأخبار وهو الصحيح لأن من جحد شيئين لا
~~يزول جحدهما إلا بإقراره بهما جميعا وإن قال أشهد أن النبي رسول الله لم
~~نحكم بإسلامه لأنه يحتمل أن يريد غير نبينا وإن قال أنا مؤمن أو أنا مسلم
~~فقال القاضي يحكم بإسلامه ms4620 بهذا وإن لم يلفظ بالشهادتين لأنهما اسمان لشيء
~~معلوم معروف وهو PageV09P028 الشهادتان فإذا أخبر عن نفسه بما تضمن
~~الشهادتين كان مخبرا بهما وروى المقداد أنه قال يا رسول الله أرأيت إن لقيت
~~رجلا من الكفار فقاتلني فضرب إحدى يدي بالسيف فقطعهما ثم لا زمني بشجرة
~~فقال أسلمت أفأقتله يا رسول الله بعد أن قالها قال لا تقتله فإن قتلته فإنه
~~بمنزلتك قبل أن تقتله وإنك بمنزلته قبل أن يقول كلمته التي قالها وعن عمران
~~بن حصين قال أصاب المسلمون رجلا من بني عقيل فأتوا به النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا محمد إني مسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو كنت قلت
~~وأنت تملك أمرك أفلحت كل الفلاح رواهما مسلم ويحتمل أن هذا في الكافر
~~الأصلي أو من جحد الوحداني أما من كفر بجحد نبي أو كتاب أو فريضة ونحوها
~~فلا يصير مسلما بذلك لأنه ربما اعتقد أن الإسلام ما هو عليه فإن أهل البدع
~~كلهم يعتقدون أنهم هم المسلمون ومنهم من هو كافر
# فصل وإذا أتى الكافر بالشهادتين ثم قال لم أرد الإسلام فقط صار مرتدا
~~ويجبر على الإسلام نص عليه أحمد في رواية جماعة ونقل عن أحمد أنه يقبل منه
~~ولا يجبر على الإسلام لأنه يحتمل الصدق فلا يراق دمه بالشبهة والأول أولى
~~لأنه قد حكم بإسلامه فيقتل إذا رجع كما لو طالت مدته
# فصل وإذا أتى الكفار بالشهادتين ثم قال لم أرد الإسلام فقط صار مرتدا
~~ويجبر على الإسلام نص عليه أحمد في رواية جماعة ونقل عن أحمد أنه يقبل منه
~~ولا يجبر على الإسلام لأنه يحتمل الصدق فلا يراق دمه بالشبهة والأول أولى
~~لأنه قد حكم بإسلامه فيقتل إذا رجع كما لو طالت مدته
# فصل وإذا صلى الكافر حكم بإسلامه سواء كان في دار الحرب أو دار الإسلام
~~أو صلى جماعة أو فرداي وقال الشافعي إن صلى في دار الحرب حكم بإسلامه وإن
~~صلى في دار الإسلام لم يحكم بإسلامه لأنه يحتمل أنه ms4621 صلى رياء وتقية
# ولنا إن ما كان إسلاما في دار الحرب كان إسلاما في دار الإسلام
~~كالشهادتين ولأن الصلاة ركن يختص به الإسلام فحكم بإسلامه به كالشهادتين
~~واحتمال التقية والرياء يبطل بالشهادتين وسواء كان أصليا أو مرتدا وأما
~~سائر الأركان من الزكاة والصيام والحج فلا يحكم بإسلامه به فإن المشركين
~~كانوا يحجون في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى منعهم النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال لا يحج بعد العام مشرك والزكاة صدقة وهم يصدقون وقد فرض على
~~نصاري بني تغلب من الزكاة مثلي ما يؤخذ من المسلمين ولم يصيروا بذلك مسلمين
~~وأما الصيام فلكل أهل دين صيام ولأن الصيام ليس بفعل إنما هو إمساك عن
~~أفعال مخصوصة في وقت مخصوص وقد يتفق هذا من الكافر كاتفاقهمن المسمل ولا
~~عبرة بنية الصيام لأنها أمر باطن لا علم لنا به بخلاف الصلاة فإنها أفعال
~~تتميز عن أفعال الكفار ويختص بها أهل الإسلام ولا يثبت الإسلام حتى يأتي
~~بصلاة يتميز بها عن صلاة الكفار من استقبال قبلتنا والركوع والسجود ولا
~~يحصل بمجرد القيام لأنهم يقومون في صلاتهم ولا فرق بين الأصلي والمرتد في
~~هذا لأن ما حصل به الإسلام في الأصلي حصل به في حق المرتد كالشهادتين فعلى
~~هذا لو مات المرتد فأقام ورثته بينة أنه صلى بعد ردته حكم لهم بالميراث إلا
~~أن يثبت أنه ارتد بعد صلاته أو تكون ردته بجحد فريضة أو كتاب أو نبي أو ملك
~~أو نحو ذلك من البدع التي ينتسب أهلها إلى الإسلام فإنه لا يحكم بإسلامه
~~بصلاته لأنه يعتقد بجوب الصلاة ويفعلها مع كفره فأشبه فعله غيره والله أعلم
# فصل وإذا أكره على الإسلام من لا يجوز إكراهه كالذمي والمستأمن فأسلم لم
~~يثبت له حكم PageV09P029 الإسلام حتى يوجد منه ما يدل على إسلامه طوعا مثل
~~أن يثبت على الإسلام بعد زوال الإكراه عنه فإن مات قبل ذلك فحكمه حكم
~~الكفار وإن رجع إلى دين الكفر لم يجز قتله ولا إكراهه على الإسلام ms4622 وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي وقال محمد بن الحسن يصير مسلما في الظاهر وإن رجع
~~عنه قتل إذا امتنع من الإسلام لعموم قوله علهي السلام أمرت أن أقاتل الناس
~~حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا
~~بحقها ولأنه أتى بقول الحق فلزمه حكمه كالحربي إذا أكره عليه
# ولنا إنه أكره على ما يجوز إكراهه عليه فلم يثبت حكمه في حقه كالمسلم إذا
~~أكره على الكفر والدليل على تحريم الإكراه قوله تعالى @QB@ لا إكراه في
~~الدين @QE@ البقرة 256 وأجمع أهل العلم على أن الذمي إذا أقام على ما عوهد
~~عليه والمستأمن لا يجوز نقض عهده ولا إكراهه على ما لم يلتزمه ولأنه أكره
~~على ما لا يجوز إكراهه عليه فمل يثبت حكمه في حقه كالإقرار والعتق وفارق
~~الحربي والمرتد فإنه يجوز قتلهما وإكراههما على الإسلام بأن يقول إن أسلمت
~~وإلا قتلناك فمتى أسلم حكم بإسلامه ظاهرا وإن مات قبل زوال الإكراه عنه
~~فحكمه حكم المسلمين لأنه أكره بحق فحكم بصحة ما يأتي به كما لو أكره المسلم
~~على الصلاة فصلى وأما في الباطن فيما بينهما وبين ربهم فإن من اعتقد
~~الإسلام بقلبه وأسلم فيما بينه وبين الله تعالى فهو مسلم عند الله موعود
~~بما وعد به من أسلم طائعا وم لم يعتقد الإسلام بقلبه فهو باق على كفره لا
~~حظ له في الإسلام سواء في هذا من يجوز إكراهه ومن لا يجوز إكراهه فإن
~~الإسلام لا يحصل بدون اعتقاده من العاقل بدليل أن المنافقين كانوا يظهرون
~~الإسلام ويقومون بفرائضه ولم يكونوا مسلمين
# فصل ومن أكره على الكفار فأتى بكلمة الكفر لم يصر كافرا وبهذا قال مالك
~~وأبو حنيفة والشافعي وقال محمد بن الحسن هو كافر في الظاهر تبين منه امرأته
~~ولا يرثه المسلمون إن مات ولا يغسل ولا يصلي عليه وهو مسلم فيما يبنه وبين
~~الله لأنه نطق بكلمة الكفر فأشبه المختار
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان ولكن من شرح ms4623
~~بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله @QE@ النحل 106
# وروي أن عمارا أخذه المشركون فضربوه حتى تكلم بما طلبوا منه ثم أتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم وهو يبكي فأخبره فقال له النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~عادوا فعد وروي أن الكفار كانوا يعذبون المستضعفين من المؤمنين فما منهم
~~أحد إلا أجابهم إلا بلال فإنه كان يقول أحد أحد وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ولأنه قول أكره عليه
~~بغير حق فلم يثبت حكمه كما لو أكره على الإقرار وفارق ما إذا أكره بحق فإنه
~~خير بين أمرين يلزمه أحدهما فأيهما اختاره ثبت حكمه في حقه فإذا ثبت أنه لم
~~يكفر فمتى زال عنه الإكراه أمر بإظاهر إسلامه فإن أظهره فهو باق على إسلامه
~~وإن أظهر الكفر حكم أنه كفر من حين نطق به لأننا تبينا بذلك أنه كان منشرح
~~الصدر بالكفر من حين نطق به مختارا به وإن قامت عليه بينة أنه نطق بكلمة
~~الكفر وكان محبوسا عند الكفار PageV09P030 ومقيدا عندهم في حالة خوف لم
~~يحكم بردته لأن ذلك ظاهر في الإكراه وإن شهدت أنه كان آمنا حال نطقه به حكم
~~بردته فإن ادعى ورثته رجوعه إلى الإسلام لم يقبل إلا ببينة لأن الأصل بقاؤه
~~على ما هو عليه وإن شهدت البينة عليه بأكل لحم الخنزير لم يحكم بردته لأنه
~~قد يأكله معتقدا تحريمه كما يشرب الخمر من يعتقد تحريمها وإن قال بعض ورثته
~~أكله مستحلا له أو أقر بردته حرم ميراثه لأنه مقر بأنه لا يستحقه ويدفع إلى
~~مدعي إسلامه قدر ميراثه لأنه لا يدري أكثر منه ويدفع الباقي إلى بيت المال
~~لعدم من يستحقه فإن كان في الورثة صغير أو مجنون دفع إليه نصيبه ونصيب
~~المقر بردة الموروث لأنه لم تثبت ردته بالنسبة إليه
# فصل ومن أكره على كلمة الكفر فالأفضل له أن يصبر ولا يقولها وإن أتى ذلك
~~على نفسه لما روى خباب عن رسول الله صلى الله ms4624 عليه وسلم قال إن كان الرجل
~~من قبلكم ليحفر له في الأرض فيجعل فيها فيجاء بمنشار فيوضع على شق رأسه
~~ويشق باثنين ما يمنعه ذلك عن دينه ويمشط بأمشاط الحديد ما دون عظمه من لحم
~~ما يصرفه ذلك عن دينه وجاء في تفسير قوله تعالى @QB@ قتل أصحاب الأخدود
~~النار ذات الوقود إذ هم عليها قعود وهم على ما يفعلون بالمؤمنين شهود @QE@
~~البروج 4 5 6 7 أن بعض ملوك الكفار أخذ قوما من المؤمنين فخدهم أخدودا في
~~الأرض وأوقد فيه نارا ثم قال من لم يرجع عن دينه فألقوه في النار فجعلوا
~~يلقونهم فيها حتى جاءت امرأة على كفها صبي لها فتقاعست من أجل الصبي فقال
~~الصبي يا أمه اصبري فإنك على الحق فذكرهم الله تعالى في كتابه وروى الأثرم
~~عن أبي عبد الله أنه سئل عن الرجل يؤمر فيعرض على الكفر ويكره عليه أله أن
~~يرتد فكرهه كراهة شديدة وقال ما يشبه هذا عندي الذين أنزلت فيهم الآية من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أولئك كانوا يرادون على الكلمة ثم يتركون
~~يعملون ما شاؤوا وهؤلاء يريدونهم على الإقامة على الكفر وترك دينهم وذلك
~~لأن الذي يكره على كلمة يقولها ثم يخلى لا ضرر فيها وهذا المقيم بينهم
~~يلتزم بإجابتهم إلى الكفر المقام عليه واستحلال المحرمات وترك الفرائض
~~والواجبات وفعل المحظورات والمنكرات وإن كان امرأة تزوجها واستولدها أولادا
~~كفارا وكذلك الرجل وظاهر حالهم المصير إلى الكفر الحقيقي والانسلاخ من
~~الدين الحنيفي
#
# | مسألة قال ( ومن ارتد وهو سكران لم يقتل حتى يفيق ويتم له ثلاثة أيام
~~من وقت ردته فإن مات في سكره مات كافرا )
# اختلفت الرواية عن أحمد في ردة السكران فروي عنه أنها تصح قال أبو الخطاب
~~وهو أظهر الروايتين عنه وهو مذهب الشافعي وعنه لا يصح وهو قول أبي حنيفة
~~لأن ذلك يتعلق بالاعتقاد والقصد والسكران لا يصح عقده ولا قصده فأشبه
~~المعتوه ولأنه زائل العقل فلم تصح ردته كالنائم ولأنه غير مكلف فلم تصح
~~ردته كالمجنون ms4625 والدليل على أنه غير مكلف أن العقل شرط في التكليف وهو معدوم
~~في حقه ولهذا لم يصح استتابته
# PageV09P031 ولنا إن الصحابة رضي الله عنهم قالوا في السكران إذا سكر هذى
~~وإذا هذى افترى فحدوه حد المفتري فأجبوا عليه حد الفرية التي يأتي بها في
~~سكره وأقاموا مظنتها مقامها ولأنه يصح طلاقه فصحت ردته كالصاحي وقولهم ليس
~~بمكلف ممنوع فإن الصلاة واجبة عليه وكذلك سائر أركان الإسلام ويأثم بفعل
~~المحرمات وهذا معنى التكليف ولأن السكران لا يزول عقله بالكلية ولهذا يتقي
~~المحذورات ويفرح بما يسره ويساء بما يضره ويزول سكره عن قرب من الزمان
~~فأشبه الناعس بخلاف النائم والمجنون وأما استتابته فتؤخر إلى حين صحوه
~~ليكمل عقله ويفهم ما يقال له وتزال شبهته إن كان قد قال الكفر معتقدا له
~~كما تؤخر استتابته إلى حين زوال شدة عطشه وجوعه ويؤخر الصبي إلى حين بلوغه
~~وكمال عقله ولأن القتل جعل للزجر ولا يحصل الزجر في حال سكره وإن قتله قاتل
~~في حال سكره لم يضمنه لأن عصمته زالت بردته وإن مات أو قتل لم يرثه ورثته
~~ولا يقتله حتى يتم له ثلاثة أيام ابتداؤها من حين ارتد فإن استمر سكره أكثر
~~من ثلاث لم يقبل حتى يصحو ثم يستتاب عقيب صحوه فإن تاب وإلا قتل في الحال
~~وإن أسلم في سكره صح إسلامه ثم يسأل بعد صحوه فإن ثبت على إسلامه فهو مسلم
~~من حين سلم لأنه إسلامه صحيح وإن كفر فهو كافر من الآن لأن إسلامه صح وإنما
~~يسأل استظهارا وإن مات بعد إسلامه في سكره مات مسلما
# فصل ويصح إسلام السكران في سكره سواء كان كافرا أصليا أو مرتدا لأنه إذا
~~صحت ردته مع أنها محض مضرة وقول باطل فلأن يصح إسلامه الذي هو قول حق ومحض
~~مصلحة أولى فإن رجع عن إسلامه وقال لم أدر ما قلت لم يلتفت إلى مقالته
~~وأجبر على الإسلام فإن أسلم وإلا قتل ويتخرج أن لا يصح إسلامه بناء على
~~القول بأن ردته لا ms4626 تصح فإن من لا تصح ردته لا يصح إسلامه كالطفل والمعتوه
# فصل ولا تصح ردة المجنون ولا إسلامه لأنه لا قول له وإن ارتد في صحته ثم
~~جن لم يقتل في حال جنونه لأنه يقتل بالإصرار على الردة والمجنون لا يوصف
~~بالإصرار ولا يمكن استتابته ولو وجب عليه القصاص فجن قتل لأن القصاص لا
~~يسقط عنه بسبب من جهته ها هنا يسقط برجوعه ولأن القصاص إنما يسقط بسبب من
~~جهة المستحق له فنظير مسألتنا أن يجن المستحق للقصاص فإنه لا يستوفى حال
~~جنونه
# فصل ومن أصاب حدا ثم ارتد ثم أسلم أقيم عليه حده وبهذا قال الشافعي سواء
~~لحق بدار الحرب في ردته أو لم يلحق بها
# وقال قتادة في مسلم أحدث حدثا ثم لحق بالروم ثم قدر عليه إن كان ارتد
~~درىء عنه الحد وإن لم يكن ارتد أقيم عليه ونحو هذا قال أبو حنيفة والثوري
~~إلا حقوق الناس لأن ردته أحبطت عمله فأسقطت ما عليه من حقوق الله تعالى كمن
~~فعل ذلك في حال شركه ولأن الإسلام يجب ما قبله
# ولنا أنه حق عليه فلم يسقط بردته كحقوق الآدميين
# وفارق ما فعله في شركه فإنه لم يثبت حكمه في حقه
# وأما قوله الإسلام يجب ما قبله فالمراد به ما فعله في كفره لأنه لو أراد
~~ما قبل ردته أفضى إلى كون الردة الي هي أعظم PageV09P032 الذنوب مكفرة
~~للذنوب وأن من كثرت ذنوبه ولزمته حدود يكفر ثم يسلم فتكفر ذنوبه وتسقط
~~حدوده
# فصل فأما ما فعله في ردته فقد نقل مهنا عن أحمد قال سألته عن رجل ارتد عن
~~الإسلام فقطع الطريق وقتل النفس ثم لحق بدار الحرب فأخذه المسلمون فقال
~~تقام فيه الحدود ويقتص منه وسألته عن رجل ارتد فلحق بدار الحرب فقتل بها
~~مسلما ثم رجع تائبا وقد أسلم فأخذه وليه يكون عليه القصاص فقال قد زال عنه
~~الحكم لأنه إنما قتل وهو مشرك وكذلك إن سرق وهو مشرك ثم توقف بعد ذلك وقال
~~لا أقول في ms4627 هذا شيئا
# وقال القاضي ما أصاب في ردته من نفس أو مال أو جرح فعليه ضمانه سواء كان
~~في منعة وجماعة أو لم يكن لأنه التزم حكم الإسلام بإقراره فلم يسقط بجحده
~~كما لا يسقط ما التزمه عند الحاكم بجحده والصحيح أن ما أصابه المرتد بعد
~~لحوقه بدار الحرب أو كونه في جماعة ممتنعة لا يضمنه لما ذكرناه في آخر
~~الباب الذي قبل هذا وما فعله قبل هذا أخذ به إذا كان مما يتعلق به حق آدمي
~~كالجناية على نفس أو مال لأنه في دار الإسلام فلزمه حكم جنايته كالذمي
~~والمستأمن
# وأما إن ارتكب حدا خالصا لله تعالى كالزنا وشرب الخمر والسرقة فإنه إن
~~قتل بالردة سقط ما سوى القتل من الحدود لأنه متى اجتمع مع القتل حد اكتفي
~~بالقتل وإن رجع إلى الإسلام أخذ بحد الزنا والسرقة لأنه من أهل دار الإسلام
~~فأخذ بهما كالذمي والمستأمل
# وأما حد الخمر فيحتمل أن لا يجب عليه لأنه كافر فلا يقام عليه حد الخمر
~~كسائر الكفار
# ويحتمل أن يجب لأنه أقر بحكم الإسلام قبل ردته وهذا من أحكامه فلم يسقط
~~بجحده بعده والله أعلم
# فصل ومن ادعى النبوة أو صدق من ادعاه فقد ارتد لأن مسيلمة لما ادعى
~~النبوة فصدقه قومه صاروا بذلك مرتدين وكذلك طليحة الأسدي ومصدقوه
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تقوم الساعة حتى يخرج ثلاثون كذابون
~~كلهم يزعم أنه رسول الله صلى بلى ولا شهادة له قال أليس يصلي بلى ولا صلاة
~~له فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أولئك الذين نهاني الله عن قتلهم وقد
~~قال الله تعالى @QB@ إن المنافقين في الدرك @QE@ قال عليه وسلم
# فصل ومن سب الله تعالى كفر سواء كان مازحا أو جادا وكذلك من استهزأ بالله
~~تعالى أو بآياته أو برسله أو كتبه
# قال الله تعالى @QB@ ولئن سألتهم ليقولن إنما كنا نخوض ونلعب قل أبالله
~~وآياته ورسوله كنتم تستهزؤون لا تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم @QE@ التوبة
~~65 66 وينبغي أن لا ms4628 يكتفى من الهازىء بذلك بمجرد الإسلام حتى يؤدب أدبا
~~يزجره عن ذلك فإنه إذا لم يكتف ممن سب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالتوبة فممن سب الله تعالى أولى
# PageV09P033
# | فصل في السحر
# وهو عقد ورقى وكلام يتكلم به أو يكتبه أو يعمل شيئا يؤثر في بدن المسحور
~~أو قلبه أو عقله من غير مباشرة له
# وله حقيقة فمنه ما يقتل وما يمرض وما يأخذ الرجل عن امرأته فيمنعه وطأها
~~ومنه ما يفرق بين المرء وزوجه وما يبغض أحدهما إلى الآخر أو يحبب بين اثنين
~~وهذا قول الشافعي وذهب بعض أصحابه إلى أنه لا حقيقة له إنما هو تخييل لأن
~~الله تعالى قال @QB@ يخيل إليه من سحرهم أنها تسعى @QE@ طه 66 وقال أصحاب
~~أبي حنيفة إن كان شيئا يصل إلى بدن المسحور كدخان ونحوه جاز أن يحصل منه
~~ذلك
# فأما أن يحصل المرض والموت من غير أن يصل إلى بدنه شيء فلا يجوز ذلك لأنه
~~لو جاز لبطلت معجزات الأنبياء عليهم السلام لأن ذلك يخرق العادات فإذا جاز
~~من غير الأنبياء بطلت معجزاتهم وأدلتهم
# ولنا قوله الله تعالى @QB@ قل أعوذ برب الفلق من شر ما خلق ومن شر غاسق
~~إذا وقب ومن شر النفاثات في العقد @QE@ الفلق 1 2 3 4 يعني السواحر اللاتي
~~يعقدن في سحرهن وينفثن عليه ولولا أن السحر له حقيقة لما أمر الله تعالى
~~بالاستعاذة منه وقال الله تعالى @QB@ يعلمون الناس السحر وما أنزل على
~~الملكين ببابل هاروت وماروت @QE@ إلى قوله @QB@ فيتعلمون منهما ما يفرقون
~~به بين المرء وزوجه @QE@ البقرة 102 وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سحر حتى أنه ليخيل إليه أنه يفعل الشيء وما يفعله وأنه قال
~~لها ذات يوم أشعرت أن الله تعالى أفتاني فيما استفيته أنه أتاني ملكان فجلس
~~أحدهما عند رأسي والآخر عند رجلي فقال ما وجع الرجل قال مطبوب قال من طبه
~~قال لبيد بن الأعصم في مشط ومشاطة في جف طلعة ذكر في بئر ms4629 ذي أروان ذكره
~~البخاري وغيره
# جف الطلعة وعائها والمشاطة الشعر الذي يخرج من شعر الرأس أو غيره إذا مشط
~~فقد أثبت لهم سحرا
# وقد اشتهر بين الناس وجود عقد الرجل عن امرأته حين يتزوجها فلا يقدر على
~~إتيانها وحل عقده فيقدر عليها بعد عجزه عنها حتى صار متواترا لا يمكن جحده
# وروي من أخبار السحرة ما لا يكاد يمكن التواطىء على الكذب فيه
# وأما إبطال المعجزات فلا يلزم من هذا لأنه لا يبلغ ما يأتي به الأنبياء
~~عليهم السلام وليس يلزم أن ينتهي إلى أن تسعى العصي والحبال
# إذا ثبت هذا فإن تعلم السحر وتعليمه حرام لا نعلم فيه خلافا بين أهل
~~العلم قال أصحابنا ويكفر الساحر بتعلمه وفعله سواء اعتقد تحريمه أو إباحته
~~وروي عن أحمد ما يدل على أنه لا يكفر فإن حنبلا روى عنه قال قال
~~PageV09P034 عمي في العراف والكاهن والساحر أرى أن يستتاب من هذه الأفاعيل
~~كلها فإنه عندي في معنى المرتد فإن تاب وراجع يعني يخلى سبيله
# قلت له يقتل قال لا يحبس لعله يرجع قلت له لم لا تقتله قال إذا كان يصلي
~~لعله يتوب ويرجع وهذا يدل على أنه لم يكفره لأنه لو كفره لقتله
# وقوله في معنى المرتد يعني في الاستتابة
# وقال أصحاب أبي حنيفة إن اعتقد أن الشياطين تفعل له ما يشاء كفر وإن
~~اعتقد أنه تخييل لم يكفر
# وقال الشافعي إن اعتقد ما يوجب الكفر مثل التقرب إلى الكواكب السبعة
~~وأنها تفعل ما يلتمس أو اعتقد حل السحر كفر لأن القرآن نطق بتحريمه وثبت
~~بالنقل المتواتر والإجماع عليه وإلا فسق ولم يكفر لأن عائشة رضي الله عنها
~~باعت مدبرة لها سحرتها بمحضر من الصحابة ولو كفرت لصارت مرتدة يجب قتلها
~~ولم يجز استرقاقها ولأنه شيء يضر بالناس فلم يكفر بمجرده كأذاهم
# ولنا قول الله تعالى @QB@ واتبعوا ما تتلوا الشياطين على ملك سليمان وما
~~كفر سليمان ولكن الشياطين كفروا @QE@ البقرة 102 أي وما كفر سليمان أي وما
~~كان ساحرا كفر بسحره ms4630 وقولهما إنما نحن فتنة فلا تكفر أي لا تتعلمه فتكفر
~~بذلك وقد روى هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أن امرأة جاءتها فجعلت تبكي
~~بكاء شديدا وقالت يا أم المؤمنين إن عجوزا ذهبت بي إلى هاروت وماروت علماني
~~السحر فقالا اتقي الله ولا تكفري فإنك على رأس أمرك فقلت علماني السحر
~~فقالا اذهبي إلى ذلك التنور فبولي فيه ففعلت فرأيت كأن فارسا مقنعا في
~~الحديد خرج مني حتى طار فغاب في السماء فرجعت إليهما فأخبرتهما فقالا ذلك
~~إيمانك فذكرت باقي القصة إلى أن قالت والله يا أم المؤمنين ما صنعت شيئا
~~غير هذا ولا أصنعه أبدا فهل لي من توبة قالت عائشة ورأيتها تبكي بكاء شديدا
~~فطافت في أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم متوافرون تسألهم هل لها
~~من توبة فما أفتاها أحد إلا أن ابن عباس قال لها إن كان أحد من أبويك حيا
~~فبريه وأكثري عن عمل البر ما استطعت وقول عائشة قد خالفها فيه كثير من
~~الصحابة وقال علي رضي الله عنه كافر ويحتمل أن المدبرة تابت فسقط عنها
~~القتل والكفر بتوبتها ويحتمل أنها سحرتها بمعنى أنها ذهبت إلى ساحر سحر لها
# فصل وحد الساحر القتل روى ذلك عن عمر وعثمان بن عفان وابن عمر وحفصة
~~وجندب بن عبد الله وجندب بن كعب وقيس بن سعد وعمر بن عبد العزيز وهو قول
~~أبي حنيفة ومالك ولم ير الشافعي عليه القتل بمجرد السحر وهو قول ابن المنذر
~~ورواية عن أحمد قد ذكرناها فيما تقدم ووجه ذلك أن عائشة رضي الله عنها باعت
~~مدبرة سحرتها ولو وجب قتلها لما حل بيعها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يحل دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان أو زنا بعد إحصان
~~أو قتل نفس بغير حق ولم يصد منه أحد الثلاثة فوجب أن لا يحل دمه
# PageV09P035 ولنا ما روى جندب بن عبد الله عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال حد الساحر ضربه ms4631 بالسيف قال ابن المنذر رواه إسماعيل بن مسلم وهو
~~ضعيف وروى سعيد وأبو داود في كتابيهما عن بجالة قال كنت كاتبا لجزء بن
~~معاوية عم الأحنف بن قيس إذ جاءنا كتاب عمر قبل موته بسنة اقتلوا كل ساحر
~~فقتلنا ثلاث سواحر في يوم وهذا اشتهر فلم ينكر فكان إجماعا وقتلت حفصة
~~جارية لها سحرتها وقتل جندب بن كعب ساحرا كان يسحر بين يدي الوليد بن عقبة
~~ولأنه كافر فيقتل للخبر الذي رووه
# فصل وهل يستتاب الساحر فيه روايتان
# إحداهما لا يستتاب وهو ظاهر ما نقل عن الصحابة فإنه لم ينقل عن أحد منهم
~~أنه استتاب ساحرا وفي الحديث الذي رواه هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أن
~~الساحرة سألت أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وهم متوافرون هل لها من توبة
~~فما أفتاها أحد ولأن السحر معنى في قلبه لا يزول بالتوبة فيشبه من لم يتب
# والرواية الثانية يستتاب فإن تاب قبلت توبته لأنه ليس بأعظم من الشرك
~~والمشرك يستتاب ومعرفته السحر لا تمنع قبول توبته فإن الله تعالى قبل توبة
~~سحرة فرعون وجعلهم من أوليائه في ساعة ولأن الساحر لو كان كافرا فأسلم صح
~~إسلامه وتوبته فإذا صحت التوبة منهما صحت من أحدهما كالكفر ولأن الكفر
~~والقتل إنما هو بعمله بالسحر لا بعلمه بدليل الساحر إذا أسلم والعمل به
~~يمكن التوبة منه وكذلك اعتقاد ما يكفر باعتقاده يمكن التوبة منه كالشرك
~~وهاتان الروايتان في ثبوت حكم التوبة في الدنيا من سقوط القتل ونحوه فأما
~~فيما بينه وبين الله تعالى وسقوط عقوبة الدار الآخرة عنه فيصح فإن الله
~~تعالى لم يسد باب التوبة عن أحد من خلقه ومن تاب إلى الله قبل توبته لا
~~نعلم في هذا خلافا
# فصل والسحر الذي ذكرنا حكمه هو الذي يعد في العرف سحرا مثل فعل لبيد بن
~~الأعصم حين سحر النبي صلى الله عليه وسلم في مشط ومشاطة وروينا في مغازي
~~الأموي أن النجاشي دعا السواحر فنفخن في إجليل عمارة بن الوليد فهام ms4632 مع
~~الوحش فلم يزل معها إلى إمارة عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأمسكة إنسان
~~فقال خلني وإلا مت فلم يخله فمات من ساعته وبلغنا أن بعض الأمراء أخذ ساحرة
~~فجاء زوجها كأنه محترق فقالوا قولوا لها تحل عني فقالت ائتوني بخيوط وباب
~~فجلست على الباب حين أتوها به وجعلت تعقد وطار بها الباب فلم يقدروا عليها
~~فهذا وأمثاله مثل أن يعقد الرجل المتزوج فلا يطيق وطء زوجته هو السحر
~~المختلف في حكم صاحبه فأما الذي يعزم على المصروع ويزعم أنه يجمع الجن
~~ويأمرها فتعطيه فهذا لا يدخل في هذا الحكم ظاهرا وذكره القاضي وأبو الخطاب
~~في جملة السحرة وأما من يحل السحر فإن كان بشيء من القرآن أو شيء من الذكر
~~والأقسام والكلام الذي لا بأس به فلا بأس به وإن كان بشيء من السحر فقد
~~توقف أحمد عنه قال الأثرم سمعت أبا عبد الله سئل عن رجل يزعم أنه يحل السحر
~~فقال قد رخص فيه بعض الناس قيل لأبي عبد الله إنه يجعل في الطنجير ماء
~~ويغيب فيه ويعمل كذا فنفض يده كالمنكر وقال ما أدري ما هذا قيل له فترى أن
~~يؤتى مثل هذا يحل السحر فقال ما أدري ما هذا PageV09P036
# وروي عن محمد بن سيرين أنه سئل عن امرأة يعذبها السحر فقال رجل أخط خطا
~~عليها وأغرز السكين عند مجمع الخط وأقرأ القرآن فقال محمد ما أعلم بقراءة
~~القرآن بأسا على حال ولا أدري ما الخط والسكين
# وروى عن سعيد بن المسيب في الرجل يؤخذ عن امرأته فيلتمس من يداويه فقال
~~إنما نهى الله عما يضر ولم ينه عما ينفع وقال أيضا إن استطعت أن تنفع أخاك
~~فافعل
# فهذا من قولهم يدل على أن المعزم ونحوه لم يدخلوا في حكم السحرة ولأنهم
~~لا يسمون به وهو مما ينفع ولا يضر
# فصل فأما الكاهن الذي له رئي من الجن تأتيه بالأخبار والعراف الذي يحدس
~~ويتخرص فقد قال أحمد في رواية حنبل في العراف والكاهن والساحر أرى أن ms4633
~~يستتاب في هذه الأفاعيل قيل له يقتل قال لا يحبس لعله يرجع قال والعرافة
~~طرف من السحر والساحر أخبث لأن السحر شعبة من الكفر
# وقال الساحر والكاهن حكمهما القتل أو الحبس حتى يتوبا لأنهما يلبسان
~~أمرهما وحديث عمر اقتلوا كل ساحر وكاهن وليس هو من أمر الإسلام وهذا يدل أن
~~كل واحد منهما فيه روايتان
# إحداهما أنه يقتل إذا لم يتب
# والثانية لا يقتل لأن حكمه أخف من حكم الساحر وقد اختلف فيه فهذا بدرء
~~القتل عنه أولى
# فصل فأمر ساحر أهل الكتاب فلا يقتل لسحره إلا أن يقتل به وهو مما يقتل به
~~غالبا فيقتل قصاصا وقال أبو حنيفة يقتل لعموم ما تقدم من الأخبار ولأنه
~~جناية أوجبت قتل المسلم فأوجبت قتل الذمي كالقتل
# ولنا إن لبيد بن الأعصم سحر النبي صلى الله عليه وسلم فلم يقتله ولأن
~~الشرك أعظم من سحره ولا يقتل به والأخبار وردت في ساحر المسلمين لأنه يكفر
~~بسحره وهذا كافر أصلي وقياسهم ينتقض باعتقاد الكفر والمتكلم به وينتقض
~~بالزنا من المحصن فإنه لا يقتل به الذمي عندهم ويقتل به المسلم والله أعلم
# PageV09P037
# | كتاب الحدود
# الزنا حرام وهو من الكبائر العظام بدليل قول الله تعالى @QB@ ولا تقربوا
~~الزنى إنه كان فاحشة وساء سبيلا @QE@ الإسراء 32
# وقال تعالى @QB@ والذين لا يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون النفس التي
~~حرم الله إلا بالحق ولا يزنون ومن يفعل ذلك يلق أثاما يضاعف له العذاب يوم
~~القيامة ويخلد فيه مهانا @QE@ الفرقان 68 69
# وروى عبد الله بن مسعود قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الذنب
~~أعظم قال أن تجعل لله ندا وهو خلقك قال قلت ثم أي قال أن تقتل ولدك مخافة
~~أن يطعم منك قال أن تزني بحليلة جارك أخرجه البخاري ومسلم وكان حد الزاني
~~في صدر الإسلام الحبس للثيب والأذى بالكلام من التقريع والتوبيخ للبكر
~~لقوله سبحانه وتعالى @QB@ واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن
~~أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى ms4634 يتوفاهن الموت أو يجعل الله
~~لهن سبيلا واللذان يأتيانها منكم فآذوهما فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما إن
~~الله كان توابا رحيما @QE@ النساء 15 16
# قال بعض أصحاب أهل العلم المراد بقوله @QB@ من نسائكم @QE@ الثيب لأن
~~قوله من نسائكم إضافة زوجية كقوله @QB@ للذين يؤلون من نسائهم @QE@ البقرة
~~226 ولا فائدة في إضافته ها هنا نعلمها إلا اعتبار الثيوبة ولأنه قد ذكر
~~عقوبتين إحداهما أغلظ من الأخرى فكانت الأغلظ للثيب والأخرى للأبكار كالرجم
~~والجلد ثم نسخ هذا بما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال خذوا عني خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا
# البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب بالثيب جلد مائة والرجم رواه
~~مسلم وأبو داود فإن قيل فكيف ينسخ القرآن بالسنة قلنا قد ذهب بعض أصحابنا
~~إلى جوازه لأن الكل من عند الله وإن اختلفت طرقه ومن منع ذلك قال ليس هذا
~~نسخا إنما هو تفسير للقرآن وتبيين لأن النسخ رفع حكم ظاهره الإطلاق فأما إن
~~كان مشروطا بشروط وزال الشرط لا يكون نسخا وها هنا شرط الله تعالى حبسهن
~~إلى أن يجعل لهن سبيلا فبينت السنة السبيل فكان بيانا لا نسخا ويمكن أن
~~يقال إن نسخه حصل بالقرآن فإن الجلد في كتاب الله والرجم كان فيه فنسخ رسمه
~~وبقي حكمه
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا زنى الحر المحصن أو الحرة
~~المحصنة جلدا ورجما حتى يموتا في إحدى الروايتين عن أبي عبد الله رحمه الله
~~والرواية الأخرى يرجمان ولا يجلدان )
# الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة PageV09P038 أحدهما في وجوب الرجم
~~على الزاني المحصن رجلا كان أو امرأة وهذا قول عامة أهل العلم من الصحابة
~~والتابعين ومن بعدهم من علماء الأمصار في جمع الأعصار ولا نعلم فيه مخالفا
~~إلا الخوارج فإنهم قالوا الجلد للبكر والثيب لقول الله تعالى @QB@ الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ النور 2
# وقالوا لا يجوز ترك كتاب الله الثابت بطريق القطع واليقين لأخبار آحاد
~~يجوز الكذب ms4635 فيها ولأن هذا يفضي إلى نسخ الكتاب بالسنة وهو غير جائز
# ولنا إنه قد ثبت الرجم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بقوله وفعله في
~~أخبار تشبه المتواتر وأجمع عليه أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما
~~سنذكره في أثناء الباب في مواضعه إن شاء الله تعالى وقد أنزله الله تعالى
~~في كتابه وإنما نسخ رسمه دون حكمه فروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال إن
~~الله تعالى بعث محمدا صلى الله عليه وسلم بالحق وأنزل عليه الكتاب فكان
~~فيما أنزل عليه آية الرجم فقرأتها وعقلتها ووعيتها ورجم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ورجمنا بعده فأخشى إن طال بالناس زمان أن يقول قائل ما نجد الرجم
~~في كتاب الله فيضلوا بترك فريضة أنزلها الله تعالى فالرجم حق على ما زنا
~~إذا أحصن من الرجال والنساء إذا قامت البينة أو كان الحبل أو الاعتراف وقد
~~قرأ بها الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة نكالا من الله والله عزيز
~~حكيم متفق عليه وأما آية الجلد فنقول بها فإن الزاني يجب جلده فإن كان ثيبا
~~رجم مع الجلد والآية لم تتعرض لنفيه وإلى هذا أشار علي رضي الله عنه حين
~~جلد شراحة ثم رجمها وقال جلدتها بكتاب الله تعالى ثم رجمتها بسنة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ثم لو قلنا إن الثيب لا يجلد لكان هذا تخصيصا للآية
~~العامة وهذا سائغ بغير خلاف فإن عمومات القرآن في الإثبات كلها مخصصة
~~وقولهم إن هذا نسخ ليس بصحيح وإنما هو تخصيص ثم لو كان نسخا بالآية التي
~~ذكرها عمر رضي الله عنه وقد روينا أن رسل الخوارج جاؤوا عمر بن عبد العزيز
~~رحمه الله فكان من جملة ما عابوا عليه الرجم وقالوا ليس في كتاب الله إلا
~~الجلد وقالوا الحائض أوجبتم عليها قضاء الصوم دون الصلاة والصلاة أوكد فقال
~~لهم عمر وأنتم لا تأخذون إلا بما في كتاب الله قالوا نعم قال فأخبروني عن
~~عدد الصلوات المفروضات وعدد أركانها ms4636 وركعاتها ومواقيتها أين تجدونه في كتاب
~~الله تعالى وأخبروني عما تجب الزكاة فيه ومقاديرها ونصبها فقالوا انظرنا
~~فرجعوا يومهم ذلك فلم يجدوا شيئا مما سألهم عنه في القرآن فقالوا لم نجده
~~في القرآن قال فكيف ذهبتم إليه قالوا لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله
~~وفعله المسلمون بعده فقال لهم فكذلك الرجم وقضاء الصوم فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجم ورجم خلفاؤه بعده والمسلمون وأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بقضاء الصوم دون الصلاة وفعل ذلك نساؤه ونساء أصحابه إذا ثبت هذا فمعنى
~~الرجم أن يرمي بالحجارة وغيرها حتى يقتل بذلك قال ابن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أن المرجوم يدام عليه الرجم حتى يموت ولأن إطلاق الرجم يقتضي
~~القتل به كقوله تعالى @QB@ لتكونن من المرجومين @QE@ الشعراء 116
# وقد رجم رسول الله صلى الله عليه وسلم اليهوديين اللذين زنيا وماعزا
~~والغامدية حتى ماتوا PageV09P039 فصل وإذا كان الزاني رجلا أقيم قائما ولم
~~يوثق بشيء ولم يحفر له سواء ثبت الزنا ببينة أو إقرار لا نعلم فيه خلافا
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحفر لماعز قال أبو سعيد لما أمر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم برجم ماعز خرجنا إلى البقيع فوالله ما حفرنا له
~~ولا أوثقناه ولكنه قام لنا رواه أبو داود ولأن الحفر له ودفن بعضه عقوبة لم
~~يرد بها الشرع في حقه فوجب أن لا تثبت وإن كان امرأة فظاهر كلام أحمد أنها
~~لا يحفر لها أيضا وهو الذي ذكره القاضي في الخلاف وذكره في المجرد أنه إن
~~ثبت الحد بالإقرار لم يحفر لها وإن ثبت بالبينة حفر لها إلى الصدر قال أبو
~~الخطاب وهذا أصح عندي وهو قول أصحاب الشافعي لما روى أبو بكر وبريدة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رجم امرأة فحفر لها إلى التندوة رواه أبو داود
~~ولأنه أستر لها ولا حاجة إلى تمكينها من الهرب لكون الحد ثبت بالبينة فلا
~~يسقط بفعل من جهتها بخلاف الثابت بالإقرار فإنها تترك على حال ms4637 لو أرادت
~~الهرب تمكنت منه لأن رجوعها عن إقرارها مقبول
# ولنا إن أكثر الأحاديث على ترك الحفر فإن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يحفر للجهنية ولا لماعز ولا لليهودين والحديث الذي احتجوا به غير معمول به
~~ولا يقولون به فإن التي نقل عنه الحفر لها ثبت حدها بإقرارها ولا خلاف
~~بيننا فيها فلا يسوغ لهم الاحتجاج به مع مخالفتهم له
# إذا ثبت هذا فإن ثبات المرأة تشد عليها كيلا تنكشف
# وقد روى أبو داود بإسناده عن عمران بن حصين قال فأمر بها النبي صلى الله
~~عليه وسلم فشدت عليها ثيابها ولأن ذلك أستر لها
# فصل والسنة أن يدور الناس حول المرجوم فإن كان الزنا ثبت ببينة فالبينة
~~أن يبدأ الشهود بالرجم وإن كان ثبت بإقرار بدأ به الإمام أو الحاكم إن كان
~~ثبت عنده ثم يرجم الناس بعده وروى سعيد بإسناده عن علي رضي الله عنه أنه
~~قال الرجم رجمان فما كان منه بإقرار فأول من يرجم الإمام ثم الناس وما كان
~~ببينة فأول من يرجم البينة ثم الناس ولأن فعل ذلك أبعد لهم من التهمة في
~~الكذب عليه فإن هرب منهم وكان الحد ثبت ببينة اتبعوه حتى يقتلوه وإن كان
~~ثبت بإقرار تركوه لما روي أن ماعز بن مالك لما وجد مس الحجارة خرج يشتد
~~فلقيه عبد الله بن أنيس وقد عجز أصحابه فنزع له بوظيف بعير فرماه به فقتله
~~ثم أتى النبي صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك له فقال هلا تركتموه يتوب فيتوب
~~الله عليه رواه أبو داود ولأنه يحتمل الرجوع فيسقط عنه الحد فإن قتله قاتل
~~في هربه فلا شيء عليه لحديث ابن أنيس حين قتل ماعزا ولأنه قد ثبت زناه
~~بإقراره فلا يزول ذلك باحتمال الرجوع وإن لم يقتل وأتى به الإمام فكان
~~مقيما على اعترافه رجمه وإن رجع عنه تركه
# فصل الثاني أنه يجلد ثم يرجم في إحدى الروايتين فعل ذلك علي رضي الله عنه
~~وبه قال ابن عباس وأبي بن كعب وأبو ms4638 ذر وذكر ذلك عبد العزيز عنهما واختاره
~~وبه قال الحسن وإسحاق وداود وابن المنذر
# والرواية الثانية يرجم ولا يجلد روي عن عمر وعثمان أنهما رجما ولم يجلدا
~~وروي عن ابن مسعود أنه قال إذا اجتمع حدان الله تعالى فيهما القتل أحاط
~~القتل بذلك وبهذا قال النخعي والزهري والأوزاعي ومالك والشافعي وأبو ثور
~~أصحاب الرأي واختار هذا أبو إسحاق الجوزجاني وأبو بكر الأثرم ونصراه في
~~سنتهما لأن جابرا روى أن النبي صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا ولم يجلده
~~ورجم الغامدية ولم يجلدها وقال واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت
~~فارجمها متفق عليه ولم يأمره بجلدها وكان هذا آخر الأمرين من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فوجب تقديمه قال الأثرم PageV09P040 سمعت أبا عبد الله يقول
~~في حديث عبادة أنه أول حد نزل وأن حديث ماعز بعده رجمه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولم يجلده وعمر رجم ولم يجلد ونقل عنه إسماعيل بن سعيد نحو هذا
~~ولأنه حد فيه قتل فلم يجتمع معه جلد كالردة ولأن الحدود إذا اجتمعت وفيها
~~قتل سقط ما سواه فالحد أولى
# ووجه الرواية قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة @QE@ النور 2
# وهذا عام ثم جاءت السنة بالرجم في حق الثيب والتغريب في حق البكر فوجب
~~الجمع بينهما وإلى هذا أشار علي رضي الله عنه بقوله جلدتها بكتاب الله
~~ورجمتها بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد صرح النبي صلى الله عليه
~~وسلم بقوله في حديث عبادة والثيب بالثيب الجلد والرجم وهذا الصريح الثابت
~~بيقين لا يترك إلا بمثله والأحاديث الباقية ليست صريحة فإنه ذكر الرجم ولم
~~يذكر الجلد فلا يعارض به الصريح بدليل أن التغريب يجب بذكره في هذا الحديث
~~وليس بمذكور في الآية ولأنه زان فيجلد كالبكر ولأنه قد شرع في حق البكر
~~عقوبتان الجلد والتغريب فيشرع في حق المحصن أيضا عقوبتان الجلد والرجم
~~فيكون الرجم مكان التغريب فعلى هذه الرواية يبدأ بالجلد أولا ثم يرجم فإن ms4639
~~والى بينهم جاز لأن إتلافه مقصود فلا تضر الموالاة بينهما وإن جلده يوما
~~ورجمه في آخر جاز فإن عليا رضي الله عنه جلد شراحه يوم الخميس ثم رجمها يوم
~~الجمعة ثم قال جلدتها بكتاب الله تعالى ورجمتها بسنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# فصل الثالث أن الرجم لا يجب إلا على المحصن بإجماع أهل العلم وفي حديث
~~عمر إن الرجم على من زنا وقد أحصن وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يحل دم
~~امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث ذكر منها أو زنا بعد إحصان وللإحصان شروط سبعة
~~أحدهما الوطء في القبل ولا خلاف في اشتراطه لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال الثيب بالثيب الجلد والرجم والثيابة تحصل بالوطء في القبل فوجب اعتباره
~~ولا خلاف في أن عقد النكاح الخالي عن الوطء لا يحصل به إحصان سواء حصلت فيه
~~خلوة أو وطء فيما دون الفرج أو في الدبر أو لم يحصل شيء من ذلك لأن هذا لا
~~تصير به المرأة ثيبا ولا تخرج به عن حد الأبكار الذين حدهم جلد مائة وتغريب
~~عام بمقتضى الخبر ولا بد من أن يكون وطأ حصل به تغييب الحشفة في الفرج لأن
~~ذلك حد الوطء الذي يتعلق به أحكام الوطء
# الثاني أن يكون نكاح لأن النكاح يسمى إحصانا بدليل قول الله تعالى @QB@
~~والمحصنات من النساء @QE@ النساء 24
# يعني المتزوجات ولا خلاف بين أهل العلم في أن الزنا ووطء الشبهة لا يصير
~~به الواطىء محصنا ولا نعلم خلافا في أن التسري لا يحصل به الإحصان لواحد
~~منهما لكونه ليس بنكاح ولا تثبت فيه أحكامه
# الثالث أن يكون النكاح صحيحا وهذا قول أكثر أهل العلم منهم عطاء وقتادة
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور يحصل الإحصان بالوطء في نكاح
~~فاسد وحكي ذلك عن الليث والأوزاعي لأن الصحيح والفاسد سواء في أكثر الأحكام
~~مثل وجوب المهر والعدة وتحريم الربيبة وأم المرأة ولحاق الولد فكذلك في
~~الإحصان
# PageV09P041 ولنا إنه وطء في غير ملك غلم يحصل ms4640 به الإحصان كوطء الشبهة
~~ولا نسلم ثبوت ما ذكروه من الأحكام وإنما ثبتت بالوطء فيه وهذه ثبتت في كل
~~وطء فيه وليست مختصة بالنكاح إلا أن النكاح ها هنا صار شبهة فصار الوطء فيه
~~كوطء الشبهة سواء
# الرابع الحرية وهي شرط في قول أهل العلم كلهم إلا أبا ثور
# قال العبد والأمة هما محصنان يرجمان إذا زنيا إلا أن يكون إجماع يخالف
~~ذلك وحكي عن الأوزاعي في العبد تحته حرة هو محصن يرجم إذا زنا وإن كان تحته
~~أمة لم يرجم وهذه أقوال تخالف النص والإجماع فإن الله تعالى قال @QB@ فإن
~~أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ النساء 25
# والرجم لا يتنصف وإيجابه كله يخالف النصف مع مخالفة الإجماع المنعقد قبله
~~إلا أن يكون إذا عتقا بعد الإصابة فهذا فيه اختلاف سنذكره إن شاء الله
~~تعالى وقد وافق الأوزاعي على أن العبد إذا وطىء الأمة ثم عتقا لم يصيرا
~~محصنين بذلك الوطء وهو أيضا قول شاذ خالف أهل العلم به فإن الوطء وجد منهما
~~حال كمالهما فحصنهما كالصبيين إذا بلغا الشرط الخامس والسادس البلوغ والعقل
~~فلو وطىء وهو صبي أو مجنون ثم بلغ أو عقل لم يكن محصنا هذا قول أكثر أهل
~~العلم ومذهب الشافعي ومن أصحابه من قال يصير محصنا وكذلك العبد إذا وطىء في
~~رقه ثم عتق يصير محصنا لأن هذا وطء يحصل به الإحلال للمطلق ثلاثا فحصل به
~~الإحصان كالموجود حال الكمال
# ولنا قوله عليه السلام والثيب بالثيب جلد مائة والرجم فاعتبر الثيوبة
~~خاصة ولو كانت تحصل قبل ذلك لكان يجب عليه الرجم قبل بلوغه وعقله وهو خلاف
~~الإجماع ويفارق الإحصان الإحلال لأن اعتبار الوطء في حق المطلق يحتمل أن
~~يكون عقوبة له بتحريمها عليه حتى يطأها غيره ولأن هذا مما تأباه الطباع
~~ويشق على النفوس فاعتبره الشارع زجرا عن الطلاق ثلاثا وهذا يستوي فيه
~~العاقل والمجنون بخلاف الإحصان فإنه اعتبر لكمال النعمة في حقه فإن من كملت
~~النعمة في حقه كانت جنايته أفحش ms4641 وأحق بزيادة العقوبة والنعمة في العاقل
~~البالغ أكمل والله أعلم
# الشرط السابع أن يوجد الكمال فيهما جميعا حال الوطء فيطأ الرجل العاقل
~~الحر امرأة عاقلة حرة وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه ونحوه قول عطاء والحسن
~~وابن سيرين والنخعي وقتادة والثوري وإسحاق قالوه في الرقيق وقال مالك إذا
~~كان أحدهما كاملا صار محصنا إلا الصبي إذا وطىء الكبيرة لم يحصنها ونحوه عن
~~الأوزاعي واختلف عن الشافعي فقيل له قولان أحدهما كقولنا
# والثاني أن الكامل يصير محصنا وهذا قول ابن المنذر لأنه خر بالغ عاقل
~~وطىء في نكاح صحيح فصار محصنا كما لو كان الآخر مثله
# وقال بعضهم إنما القولان في الصبي دون العبد فإنه يصير محصنا قولا واحدا
~~إذا كان كاملا
# ولنا إنه وطء لم يحصن به أحد المتوطئين فلم يحصن الآخر كالتسري ولأنه متى
~~كان أحدهما ناقصا لم يكمل PageV09P042 الوطء فلا يحصل به الإحصان كما لو
~~كانا غير كاملين وبهذا فارق ما قاسوا عليه
# فصل ولا يشترط الإسلام في الإحصان وبهذا قال الزهري والشافعي فعلى هذا
~~يكون الذميان محصنين فإن تزوج المسلم ذمية فوطئها صارا محصنين وعن أحمد
~~رواية أخرى أن الذمية لا تحصن المسلم وقال عطاء والنخعي والشعبي ومجاهد
~~والثوري هو شرط في الإحصان فلا يكون الكافر محصنا ولا تحصن الذمية مسلما
~~لأن ابن عمر روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أشرك بالله فليس بمحصن
~~ولأنه إحصان من شرطه الحرية فكان الإسلام شرطا فيه كأحصان القذف وقال مالك
~~كقولهم إلا أن الذمية تحصن المسلم بناء على أصله في أنه لا يعتبر الكمال في
~~الزوجين وينبغي أن يكون ذلك قولا للشافعي
# ولنا ما روى ملك عن نافع عن ابن عمر أنه قال جاء اليهود رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فذكروا له أن رجلا منهم وامرأة زنيا وذكر الحديث فأمر بهما
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فرجما متفق عليه ولأن الجناية بالزنا استوت
~~من المسلم والذمي فيجب أن يستويا في الحد وحديثهم لم يصح ولا نعرفه ms4642 في مسند
~~وقيل هو موقوف على ابن عمر ثم يتعين حمله على إحصان القذف جمعا بين
~~الحديثين فإن راويهما واحد وحديثنا صريح في الرجم فيتعين حمل خبر على
~~الإحصان الآخر
# فإن قالوا إنما رجم النبي صلى الله عليه وسلم اليهوديين بحكم التوراة
~~بدليل أنه راجعها فلما تبين له أن ذلك حكم الله عليهم أقامه فيهم وفيها
~~أنزل الله تعالى @QB@ إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون
~~الذين أسلموا للذين هادوا @QE@ المائدة 44
# قلنا إنما حكم عليهما بما أنزل الله إليه بدليل قوله تعالى @QB@ فاحكم
~~بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم عما جاءك من الحق لكل جعلنا منكم
~~شرعة ومنهاجا @QE@ المائدة 48
# ولأنه لا يسوغ للنبي صلى الله عليه وسلم الحكم بغير شريعته ولو ساغ ذلك
~~لساغ غيره وإنما راجع التوراة لتعريفهم أن حكم التوراة موافق لما يحكم به
~~عليهم وأنهم تاركون لشريعتهم مخالفون لحكمهم
# ثم هذا حجة لنا فإن حكم الله في وجوب الرجم إن كان ثابتا في حقهم يجب أن
~~يحكم به عليهم فقد ثبت وجود الإحصان فيهم فإنه لا معنى له سوى وجوب الرجم
~~على من زنى منهم بعد وجود شروط الإحصان منه وإن منعوا ثبوت الحكم في حقهم
~~فلم حكم به النبي صلى الله عليه وسلم ولا يصح القياس على إحصان القذف لأن
~~من شرطه العفة وليست شرطا ها هنا
# فصل ولو ارتد المحصن لم يبطل إحصانه فلو أسلم بعد ذلك كان محصنا وقال أبو
~~حنيفة رضي الله عنه يبطل لأن الإسلام عنده شرط في الإحصاء وقد بينا أنه ليس
~~بشرط ثم هذا داخل في عموم قوله عليه السلام أو زنا بعد إحصان ولأنه زنا بعد
~~الإحصان فكان حده الرجم الذي لم يرتد
# فأما إن نقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب بعد إحصانه فسبى واسترق ثم أعتق
~~احتمل أن لا يبطل إحصانه لأنه زنى بعد إحصانه فأشبه من ارتد
# واحتمل أن يبطل لأنه بطل بكونه رقيقا فلا يعود إلا بسبب جديد بخلاف من
~~ارتد ms4643 PageV09P043 فصل وإذا زنى وله زوجة له منها ولد فقال ما وطئتها لم
~~يرجم وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يرجم لأن الولد لا يكون إلا من وطء
~~فقد حكم بالوطء ضرورة الحكم بالولد
# ولنا إن الولد يلحق بإمكان الوطء واحتماله والإحصان لا يثبت إلا بحقيقة
~~الوطء فلا يلزم من ثبوت ما يكتفي فيه بالإمكان وجود ما تعتبر فيه الحقيقة
~~وهو أحق الناس بهذا فإنه قال لو تزوج امرأة في مجلس الحاكم ثم طلقها فيه
~~فأتت بولد لحقه مع العلم بأنه لم يطأها في الزوجية فكيف يحكم بحقيقة الوطء
~~مع تحقق انتفائه وهكذا لو كان لامرأة ولد من زوج فأنكرت أن يكون وطئها لم
~~يثبت إحصانها لذلك
# فصل ولو شهدت بينة الإحصان أنه دخل بزوجته فقال أصحابنا يثبت الإحصان به
~~لأن المفهوم من لفظ الدخول كالمفهوم من لفظ المجامعة
# وقال محمد بن الحسن لا يكتفي به حتى تقول جامعها أو باضعها أو نحوه لأن
~~الدخول يطلق على الخلوة بها ولهذا تثبت بها أحكامه وهذا أصح القولين إن شاء
~~الله تعالى
# فأما إذا قالت جامعها أو باضعها فلم نعلم خلافا في ثبوت الإحصان وهكذ
~~ينبغي إذا قالت وطئها فإن قالت باشرها أو مسها أو أصابها أو أتاها فينبغي
~~أن لا يثبت به الإحصان لأن هذا يستعمل فيما دون الجماع في الفرج كثيرا فلا
~~يثبت به الإحصان الذي يندرئ بالاحتمال
# فصل وإذا جلد الزاني على أنه بكر ثم بان محصنا لما روى جابر أن رجلا زنى
~~بامرأة فأمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم فجلد الحر ثم أخبر أنه محصن
~~فرجم رواه أبو دواد
# ولأنه وجب الجمع بينهما فقد أتى ببعض الواجب إتمامه وإن لم يجب الجمع
~~بينهما تبين أنه لم يأت بالحد الواجب فيجب أن يأتي به
#
# | مسألة قال ( ويغسلان ويكفنان ويصلى عليهما ويدفنان )
# لا خلاف في تغسيلهما ودفنهما وأكثر أهل العلم يرون الصلاة عليهما
# قال الإمام أحمد سئل علي رضي الله عنه عن شراحة وكان رجمها فقال اصنعوا
~~بها كما ms4644 تصنعون بموتاكم وصلى علي على شراحة وقال مالك من قتله الإمام في حد
~~لا نصلي عليه لأن جابرا قال في حديث ما عز فرجم حتى مات فقال له النبي صلى
~~الله عليه وسلم خيرا ولم يصل عليه
# متفق عليه
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن عمران بن حصين في حديث الجهينة فأمر بها
~~النبي صلى الله عليه وسلم فرجمت ثم أمرهم فصلوا عليها فقال عمر يا رسول
~~الله أتصلي عليها وقد زنت فقال والذي نفسي بيده لقد تابت توبة لو قسمت بين
~~سبعين من أهل المدينة لوسعتهم وهل وجدت أفضل من أجادت بنفسها ورواه الترمذي
~~وفيه فرجمت وصلى عليها وقال حديث حسن صحيح
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم صلوا على من قال لا إله إلا الله ولأنه
~~مسلم لو مات قبل الحد صلي عليه فيصلى عليه بعده كالسارق وأما خبر ماعز
~~فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحضره أو اشتغل عنه بأمر غير ذلك
~~فلا يعارض ما رويناه
# PageV09P044
# | مسألة قال ( وإذا زنى الحر البكر جلد مائة وغرب عاما )
# يعني لم يحصن وإن كان ثيبا وقد ذكرنا الإحصان وشروطه ولا خلاف في وجوب
~~الجلد على الزاني إذا لم يكن محصنا وقد جاء ببيان ذلك في كتاب الله بقوله
~~سبحانه @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ النور 2
# وجاءت الأحاديث عن النبي صلى الله عليه وسلم موافقة لما جاء به الكتاب
~~ويجب مع الجلد تغريبه عاما في قول جمهور العلماء
# روى ذلك عن الخلفاء الراشدين وبه قال أبي وأبو داود وابن مسعود وابن عمر
~~رضي الله عنهم وإليه ذهب عطاء وطاوس والثوري وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق
~~وأبو ثور وقال مالك والأوزاعي يغرب الرجل دون المرأة لأن المرأة تحتاج إلى
~~حفظ وصيانة ولأنها لا تخلو من التغريب بمحرم أو بغير محرم لا يجوز التغريب
~~بغير محرم لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن تسافر مسيرة يوم وليلة إلا مع ms4645 ذي محرم ولأن تغريبها بغير محرم
~~إغراء لها وتضييع لها وإن غربت بمحرم أفضى إلى تغريب من ليس بزان ونفي من
~~لا ذنب له وإن كلفت أجرته ففي ذلك زيادة على عقوبتها بما لم يرد الشرع به
~~كما لو زاد ذلك على الرجل والخبر الخاص في التغريب إنما هو في حق الرجل
~~وكذلك فعل الصحابة رضي الله عنهم والعام يجوز تخصيصه لأنه يلزم من العمل
~~بعمومه مخالفة مفهومه فإن دل بمفهومه على أنه ليس على الزاني أكثر من
~~العقوبة المذكورة فيه وإيجاب التغريب على المرأة يلزم منه الزيادة على ذلك
~~وفوات حكمه لأن الحد وجب زجرا عن الزنا وفي تغريبها إغراء به وتمكين منه مع
~~أنه قد يخصص في حق الثيب بإسقاط الجلد في قول الأكثرين فتخصيصه ها هنا أولى
~~وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن لا يجب التغريب لأن عليا رضي الله عنه قال
~~حسبهما من الفتنة أن ينفيا وعن ابن المسيب أن عمر غرب ربيعة بن أمية بن خلف
~~في الخمر إلى خيبر فلحق بهرقل فتنصر فقال عمر لا أغرب مسلما بعد هذا أبدا
~~ولأن الله تعالى أمر بالجلد دون التغريب فإيجاب التغريب زيادة على النص
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام
~~وروى أبو هريرة وزيد بن خالد أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال أحدهما إن ابني كان عسيفا على هذا فزنى بامرأته وإنني افتديت منه
~~بمائة شاة ووليدة
# فسألت رجالا من أهل العلم فقالوا إنما على ابنك جلد مائة وتغريب عام
~~والرجم على امرأة هذا فقال النبي صلى الله عليه وسلم والذي نفسي بيده
~~لأقضين بينكما بكتاب الله عز وجل على ابنك جلد مائة وتغريب عام وجلد ابنه
~~مائة وغربه عاما وأمر أنيسا الأسلمي أن يأتي امرأة الآخر فإن اعترفت رجمها
~~فاعترفت فرجمها متفق عليه
# وفي الحديث أنه قال سألت رجالا من أهل العلم فقالوا إنما على ابنك جلد
~~مائة وتغريب عام وهذا يدل على ms4646 أن هذا كان مشهورا عندهم من حكم الله تعالى
~~وقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقد قيل إن الذي قال له هذا هو أبو بكر وعمر رضي الله عنهما ولأن التغريب
~~فعله الخلفاء الراشدون ولا نعرف لهم في الصحابة مخالفا فكان إجماعا ولأن
~~الخبر يدل على عقوبتين في حق الثيب وكذلك في حق البكر وما رووه عن علي لا
~~يثبت لضعف رواته وإرساله وقول عمر لا أغرب بعده مسلما فيحتمل أنه تغريبه في
~~الخمر الذي أصابت الفتنة ربيعة فيه وقول مالك يخالف عموم الخبر والقياس
~~PageV09P045 لأن ما كان حدا في الرجل يكون حدا في المرأة كسائر الحدود وقول
~~مالك فيما يقع لي أصح الأقوال وأعدلها وعموم الخبر مخصوص بخبر النهي عن سفر
~~المرأة بغير محرم والقياس على سائر الحدود لا يصح لأنه يستوي الرجل والمرأة
~~في الضرر الحاصل بها بخلاف هذا الحد ويمكن قلب هذا القياس بأنه حد فلا تزاد
~~المرأة على ما على الرجل كسائر الحدود
# فصل ويغرب البكر الزاني حولا كاملا فإن عاد قبل مضي الحول أعيد تغريبه
~~حتى يكمل الحول مسافرا ويبني على ما مضى ويغرب الرجل إلى مسافة القصر لأن
~~ما دونها في حكم الحضر بدليل أنه لا يثبت في حقه أحكام المسافرين ولا
~~يستبيح شيئا من رخصهم فأما المرأة فإن خرج معها محرمها نفيت إلى مسافة
~~القصر وإن لم يخرج معها محرمها فقد نقل عن أحمد أنها تغرب إلى مسافة القصر
~~كالرجل وهذا مذهب الشافعي
# وروي عن أحمد أنها تغرب إلى دون مسافة القصر لتقرب من أهلها فيحفظوها
~~ويحتمل كلام أحمد أن لا يشترط في التغريب مسافة القصر فإنه في رواية الأثرم
~~ينفى من عمله إلى عمل غيره وقال أبو ثور وابن المنذر لو نفي إلى قرية أخرى
~~بينهما ميل أو أقل جاز وقال إسحاق يجوز أن ينفى من مصر إلى مصر ونحوه
# قال ابن أبي ليلى لأن النفي ورد مطلقا غير مقيد فيتناول أقل ما يقع عليه
~~الاسم والقصر يسمى سفرا ويجوز فيه ms4647 التيمم والنافلة على الراحلة ولا يحبس في
~~البلد الذي نفي إليه وبهذا قال الشافعي وقال مالك يحبس
# ولنا إنه زيادة لم يرد بها الشرع فلا تشرع كالزيادة على العام
# فصل وإذا زنى الغريب غرب إلى بلد غير وطنه
# وإن زنى في البلد الذي غرب إليه غرب منه إلى غير البلد الذي غرب منه لأنه
~~الأمر بالتغريب يتناوله حيث كان ولأنه قد أنس بالبلد الذي سكنه فيبعد عنه
# فصل ويخرج مع المرأة محرمها حتى يسكنها في موضع ثم إن شاء رجع إذا أمن
~~عليها
# وإن شاء أقام معها حتى يكمل حولها وإن أبى الخروج معها بذلت له الأجرة
~~قال أصحابنا وتبذل من مالها
# لأن هذا من مؤنة سفرها
# ويحتمل أن لا يجب ذلك عليها لأن الواجب عليها التغريب بنفسها
# فلم يلزمها زيادة عليه كالرجل ولأن هذا من مؤنة إقامة الحد فلم يزمها
~~كأجرة الجلاد فعلى هذا تبذل الأجرة من بيت المال وعلى قول أصحابنا وإن لم
~~يكن لها مال بذلت من بيت المال فإن أبى محرمها الخروج معها لم يجبر وإن لم
~~يكن لها محرم غربت مع نساء ثقات
# والقول في أجرة من يسافر معها منهن كالقول في أجرة المحرم فإن أعوز فقد
~~قال أحمد تبقى بغير محرم وهو قول الشافعي لأنه لا سبيل إلى تأخيره
# فأشبه سفر الهجرة والحج إذا مات محرمها في الطريق ويحتمل أن يسقط النفي
~~إذا لم يجد محرما كما يسقط سفر الحج إذا لم يكن لها محرم فإن تغريبها إغراء
~~لها بالفجور وتعريض لها للفتنة وعموم الحديث مخصوص بعموم النهي عن سفرها
~~بغير محرم
# فصل ويجب أن يحضر الحد طائفة من المؤمنين لقول الله تعالى @QB@ وليشهد
~~عذابهما طائفة من المؤمنين @QE@ النور 2 قال أصحابنا والطائفة واحد فما
~~فوقه وهذا قول ابن عباس ومجاهد والظاهر أنهم أرادوا واحدا مع PageV09P046
~~الذي يقيم الحد لأن الذي يقيم الحد حاصل ضرورة فيتعين صرف الأمر إلى غيره
# وقال عطاء وإسحاق اثنان فإن أراد به واحدا مع الذي يقيم الحد فهو مثل ms4648
~~القول الأول
# وإن أراد اثنين غيره فوجهه أن الطائفة اسم لما زاد على الواحد وأقله
~~اثنان
# وقال الزهري ثلاثة لأن الطائفة جماعة وأقل الجمع ثلاثة وقال مالك أربعة
~~لأنه العدد الذي يثبت له الزنا وللشافعي قولان كقول الزهري ومالك
# وقال ربيعة خمسة
# وقال الحسن عشرة
# وقال قتادة نفر واحتج أصحابنا بقول ابن عباس ولأن اسم الطائفة يقع على
~~الواحد بدليل قول الله تعالى @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا @QE@
~~الحجرات 9
# ثم قال @QB@ فأصلحوا بين أخويكم @QE@ الحجرات 10
# وقيل في قوله تعالى @QB@ إن نعف عن طائفة منكم نعذب طائفة @QE@ التوبة 66
# أنه محش بن حمير وحده
# ولا يجب أن يحضر الإمام ولا الشهود وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال
~~أبو حنيفة إن ثبت الحد ببينة فعليها الحضور والبداءة بالرجم وإن ثبت
~~باعتراف وجب على الإمام الحضور والبداءة بالرجم لما روي عن علي رضي الله
~~عنه أنه قال الرجم رجمان فما كان منه بإقرار فأول من يرجم الإمام ثم الناس
~~وما كان ببينة فأول من يرجم البينة ثم الناس رواه سعيد بإسناده ولأنه إذا
~~لم تحضر البينة ولا الإمام كان ذلك شبهة والحد يسقط بالشبهات
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم أمر برجم ماعز والغامدية ولم يحضرهما
~~والحد يثبت باعترافهما وقال يا أنيس اذهب إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها
~~ولم يحضرها ولأنه حد فلم يلزم أن يحضره الإمام ولا البينة كسائر الحدود ولا
~~نسلم أن تخلفهم عن الحضور ولا امتناعهم من البداءة بالرجم شبهة فأما قول
~~علي رضي الله عنه فهو على سبيل الاستحباب والفضيلة قال أحمد سنة الاعتراف
~~أن يرجم الإمام ثم الناس ولا نعلم خلافا في استحباب ذلك والأصل فيه قول علي
~~رضي الله عنه وقد روي في الحديث رواه أبو بكر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه رجم امرأة فحفر لها إلى التندوة ثم رماها بحصاة مثل الحمصة ثم قال
~~ارموا واتقوا الوجه أخرجه أبو داود
# فصل ولا يقام الحد على حامل حتى تضع يواء كان ms4649 الحمل من زنا أو غيره لا
~~نعلم في هذا خلافا
# قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الحامل لا ترجم حتى تضع وقد روى
~~بريدة أن امرأة من بني غامد قالت يا رسول الله طهرني قال وما ذاك قالت إنها
~~حبلى من زنا قال أنت قالت نعم فقال لها ارجعي حتى تضعي ما في بطنك
# قال فكفلها رجل من الأنصار حتى وضعت قال فأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال قد وضعت الغامدية فقال إذا لا نرجمها وندع ولدها صغيرا ليس له من
~~ترضعه
# فقام رجل من الأنصار فقال إلى إرضاعه يا نبي الله قال فرجمها رواه مسلم
~~وأبو داود وروي أن امرأة زنت في أيام عمر رضي الله عنه فهم عمر برجمها وهي
~~حامل فقال له معاذ إن كان لك سبيل عليها فليس لك سبيل على حملها فقال عجز
~~النساء أن يلدن مثلك ولم يرجمها وعن علي مثله
# ولأن في إقامة الحد عليها في حال حملها إتلافا لمعصوم ولا سبيل إليه
~~وسواء PageV09P047 كان الحد رجما أو غيره
# لأنه لا يؤمن الولد من سراية الضرب والقطع وربما سرى إلى نفس المضروب
~~والمقطوع فيفوت الولد بفواته فإذا وضعت الولد
# فإن كان الحد رجما لم ترجم حتى تسقيه اللبأ لأن الولد لا يعيش إلا به ثم
~~إن كان له من يرضعه أو تكفل أحد برضاعه رجمت وإلا تركت حتى تفطمه لما ذكرنا
~~من حديث الغامدية ولما روى أبو داود بإسناده عن بريدة أن امرأة أتت النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقالت إني فجرت فوالله إني لحبلى فقال لها ارجعي حتى
~~تلدي فرجعت فلما ولدت أتته بالصبي فقال ارجعي حتى تلدي فرجعت فلما ولدت
~~أتته بالصبي فقال ارجعي فأرضعيه حتى تفطميه فجاءت به وقد فطمته وفي يده شيء
~~يأكله فأمر الصبي فدفع إلى رجل من المسلمين فأمر بها فحفر لها وأمر بها
~~فرجمت وأمر بها فصلي عليها ودفنت
# وإن لم يظهر حملها لم تؤخر لاحتمال أن تكون حملت من الزنا لأن النبي ms4650 صلى
~~الله عليه وسلم رجم اليهودية والجهنية
# ولم يسألا عن استبرائها وقال لأنيس اذهب إلى امرأة هذا فإن اعترفت
~~فارجمها ولم يأمره بسؤاله عن استبرائها ورجم علي شراحة ولم يستبرئها وإن
~~ادعت الحمل قبل قولها كما قبل النبي صلى الله عليه وسلم قول الغامدية وإن
~~كان الحد جلدا فإذا وضعت الولد وانقطع النفاس وكانت قوية يؤمن تلفها أقيم
~~عليها الحد وإن كانت في نفاسها أو ضعيفة يخاف تلفها لم يقم عليها الحد حتى
~~تطهر وتقوى وهذا قول الشافعي وأبي حنيفة وذكر القاضي أنه ظاهر كلام الخرقي
~~وقال أبو بكر يقام عليها الحد في الحال بسوط يؤمن معه التلف فإن خيف عليها
~~من السوط أقيم بالعثكول يعني شمراخ النخيل وأطراف الثياب لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بضرب المريض الذي زنا فقال خذوا له مائة شمراخ فاضربوه
~~بها ضربة واحدة
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال إن أمة لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم زنت فأمرني أن أجلدها فإذا هي حديثة عهد بنفاس فخشيت إن أنا
~~جلدتها أن أقتلها فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحسنت رواه
~~مسلم والنسائي وأبو داود ولفظه قال فأتيته فقال يا علي أفرغت فقلت أتيتها
~~ودمها يسيل فقال دعها حتى ينقطع عنها الدم ثم أقم عليها الحد وفي حديث أبي
~~بكرة أن المرأة انطلقت فولدت غلاما بجاءت به النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~لها انطلقي فتطهري من الدم رواه أبو داود ولأنه لو توالى عليه حدان فاستوفى
~~أحدهما لم يستوف الثاني حتى يبرأ من الأول
# ولأن في تأخيره إقامة الحد على الكمال من غير إتلاف فكان أولى
# فصل والمريض على ضربين أحدهما يرجى برؤه فقال أصحابنا يقام عيه الحد ولا
~~يؤخر كما قال أبو بكر في النفساء وهذا قول إسحاق وأبي ثور لأن عمر رضي الله
~~عنه أقام الحد على قدامة بن مظعون في مرضه ولم يؤخر ما أوجبه الله بغير حجة
~~قال القاضي وظاهر قول الخرقي ms4651 تأخيره لقوله فيمن يجب عليه الحد وهو صحيح
~~عاقل وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لحديث علي رضي الله عنه في التي هي
~~حديثة عهد بنفاس وما ذكرناه من المعنى وأما حديث عمر في جلد قدامة فإنه
~~يحتمل أنه كان مرضا خفيفا لا يمنع من إقامة الحد على الكمال ولهذا لم ينقل
~~عنه أنه خفف عنه في السوط وإنما اختار له سوطا وسطا كالذي يضرب به الصحيح
~~ثم إن فعل النبي صلى الله عليه وسلم يقدم على فعل عمر مع أنه اختيار علي
~~وفعله وكذلك الحكم في تأخيره لأجل الحر والبرد المفرط PageV09P048 الضرب
~~الثاني المريض الذي لا يرجى برؤه
# فهذا يقام عليه في الحال ولا يؤخر بسوط يؤمن معه التلف كالقضيب الصغير
~~وشمراخ النخل فإن خيف عليه من ذلك جمع ضغث فيه مائة شمراخ فضرب به ضربة
~~واحدة بهذا قال الشافعي وأنكر مالك هذا وقال قد قال الله تعالى @QB@
~~فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ النور 2 وهذا جلدة واحدة
# ولنا ما روى أبو أمامة بن سهل بن حنيف عن بعض أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن رجلا منهم اشتكى حتى ضني فدخلت عليه امرأة فهش لها فوقع بها فسئل
~~له رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يأخذوا مائة شمراخ فيضربوه ضربة واحدة رواه أبو داود والنسائي وقال ابن
~~المنذر في إسناده مقال ولأنه لا يخلو من أن يقام الحد على ما ذكرنا أو لا
~~يقام أصلا أو يضرب ضربا كاملا لا يجوز تركه بالكلية لأنه يخالف الكتاب
~~والسنة ولا يجوز جلده جلدا تاما لأنه يفضي إلى إتلافه فتعين ما ذكرناه
~~وقولهم هذا جلدة واحدة يجوز أن يقام ذلك في حال العذر مقام مائة كما قال
~~الله تعالى في حق أيوب @QB@ وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث @QE@ ص 44
~~وهذا أولى من ترك حده بالكلية أو قتله مما لا يوجب القتل
#
# | مسألة قال ( وإذا زنى العبد والأمة جلد كل واحد ms4652 منهما خمسين جلدة ولم
~~يغربا )
# وجملته أن حد العبد والأمة خمسون جلدة بكرين كانا أو ثيبين في قول أكثر
~~الفقهاء منهم عمر وعلي وابن مسعود والحسن والنخعي ومالك والأوزاعي وأبو
~~حنيفة والشافعي والبتي والعنبري وقال ابن عباس وطاوس وأبو عبيد إن كانا
~~مزوجين فعليهما نصف الحد ولا حد على غيرهما لقول الله تعالى @QB@ فإذا أحصن
~~فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ النساء 25
~~فدليل خطابه أنه لا حد على غير المحصنات وقال داود على الأمة نصف الحد إذا
~~زنت بعد ما زوجت وعلى العبد جلد مائة بكل حال وفي الأمة إذا لم تزوج
~~روايتان إحداهما لا حد عليها
# والأخرى تجلد مائة لأن قول الله تعالى @QB@ فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة @QE@ النور 2 عام خرجت منه الأمنة المحصنة بقوله @QB@ فإذا أحصن فإن
~~أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ النساء 25 فيبقى
~~العبد والأمة التي لم تحصن على مقتضى العموم ويحتمل دليل الخطاب في الأمة
~~أن لا حد عليها لقول ابن عباس وقال أبو ثور إذا لم يحصنا بالتزوج فعليهما
~~نصف الحد وإن أحصنا فعليهما الرجم لعموم الأخبار فيه ولأنه حد لا يتبعض
~~فوجب تكميله كالقطع في السرقة
# ولنا ما روى ابن شهاب عن عبيد الله بن عبد الله عن أبي هريرة وزيد بن
~~خالد وسئل قالوا سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الأمة إذا زنت ولم
~~تحصن فقال إذا زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن
~~زنت فبيعوها ولو بضفير متفق عليه قال ابن شهاب وهذا نص في جلد الأمة إذا لم
~~تحصن وهو حجة على ابن عباس وموافقيه وداود وجعل داود عليها مائة إذل لم
~~تحصن وخمسين إذا كانت محصنة خلاف ما شرع الله تعالى فإن الله تعالى ضاعف
~~عقوبة المحصنة على غيرها فجعل الرجم على المحصنة والجلد على البكر وداود
~~PageV09P049 ضاعف عقوبة البكر على المحصنة وأتباع شرع الله أولى وأما دليل
~~الخطاب فقد روي ms4653 عن ابن مسعود رحمه الله أنه قال إحصانها إسلامها وأقراؤها
~~بفتح الألف ثم دليل الخطاب إنما يكون دليلا إذا لم يكن للتخصيص بالذكر
~~فائدة سوى اختصاصه بالحكم ومتى كان له فائدة أخرى لم يكن دليلا مثل أن يخرج
~~مخرج الغالب أو للتنبيه أو لمعنى من المعاني وقد قال الله تعالى @QB@
~~وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم @QE@ النساء 23 ولم يختص التحريم
~~باللاتي في حجوركم وقال @QB@ وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@ النساء
~~23 وحرم حلائل الأبناء من الرضاع وأبناء الأبناء وقال @QB@ فليس عليكم جناح
~~أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا @QE@ النساء 101 وأبيح
~~القصر بدون الخوف وأما العبد فلا فرق بينه وبين الأمة فالتنصيص على أحدهما
~~يثبت حكمه في حق الآخر كما أن قول النبي النبي صلى الله عليه وسلم من أعتق
~~شركا له في عبد ثبت حكمه في حق الأمة ثم أن المنطوق أولى منه على كل حال
~~وأما أبو ثور فخالف نص قوله تعالى @QB@ فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن
~~نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ النساء 25 وعمل به فيما لم يتناول النص
~~وخرق الإجماع في إيجاب الرجم على لمحصنات كما خرق داود الإجماع في تكميل
~~الجلد على العبيد وتضعيف حد الإبكار على المحصنات
# فصل ولا ترغيب على عبد ولا أمة وبهذ قال الحسن وحماد ومالك وإسحاق وقال
~~الثوري وأبو ثور يغرب نصف عام لقوله تعالى @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب @QE@ النساء 25 وحد ابن عمر مملوكة له ونفاها إلى فدك وعن
~~الشافعي قولان كالمذهبين واحتج من أوجبه بعموم قوله عليه السلام والبكر
~~بالبكر جلد مائة وتغريب عام
# ولنا الحديث المذكور في حجتنا ولم يذكر فيه تغريبا ولو كان واجبا لذكره
~~لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقته وحديث علي رضي الله عنه أنه قال يا أيها
~~الناس أقيموا على أرقائكم الحد من أحصن منهم ومن لم يحصن فإن أمة لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم زنت فأمرني أن أجلدها وذكر الحديث ms4654 رواه أبو داود
~~ولم يذكر أنه غربها وأما الآية فإنها حجة لنا لأن العذاب المذكور في القرآن
~~مائة جلدة لا غير فينصرف التنصيف إليه دون غيره بدليل أنه لم ينصرف إلى
~~تنصيف الرجم ولأن التغريب في حق العبد عقوبة لسيده دونه فلم بجب في الزنا
~~كالتغريم بيان ذلك أن العبد لا ضرر عليه في تغريبه لأنه غريب في موضعه
~~ويترفه بتغريبه من الخدمة ويتضرر سيده بتفويت خدمته والخطر بخروجه من تحت
~~يده والكلفة في حفظه والإنفاق عليه مع بعده عنه فيصير الحد مشروعا في حق
~~غير الزاني والضرر على غير الجاني وما فعل ابن عمر ففي حق نفسه وإسقاط حقه
~~وله فعل ذلك من غير زنا ولا جناية فلا يكون حجة في حق غيره
# فصل وإذا زنى العبد ثم عتق حد حد الرقيق لأنه إنما يقام عليه الحد الذي
~~وجب عليه ولو زنى حر ذمي ثم لحق بدار الحرب ثم سبى واسترق حد حد الأحرار
~~لأنه وجب عليه وهو حر ولو كان أحد الزانيين PageV09P050 رقيقا والآخر حرا
~~فعلى كل واحد منهما حده ولو زنى بكر بثيب حد كل واحد منهما حده لأن كل واحد
~~منهما إنما تلزمه عقوبة جنايته ولو زنى بعد العتق وقبل العلم به فعليه حد
~~الأحرار لأنه زنى وهو حر وإن أقيم عليه حد الرقيق قبل العلم بحريته ثم علمت
~~بعد تمم عليه حد الأحرار وإن عفا السيد عن عبده لم يسقط عنه الحد في قول
~~عامة أهل العلم إلا الحسن
# قال يصح عفوه وليس بصحيح لأنه حق لله تعالى يسقط بإسقاط سيده كالعبادات
~~وكالحر إذا عفا عنه الإمام
# فصل وللسيد إقامة الحد بالجلد على رقيقه القن في قول أكثر العلماء روي
~~نحو ذلك عن علي وابن مسعود وابن عمر وأبي حميد وأبي أسيد الساعديين وفاطمة
~~ابنة النبي صلى الله عليه وسلم وعلقمة والأسود والزهري وهبيرة بن مريم وأبي
~~ميسرة ومالك والثوري والشافعي وأبي ثور وابن المنذر
# وقال ابن أبي ليلى أدركت بقايا الأنصار يجلدون ولائدهم في ms4655 مجالسهم الحدود
~~إذا زنوا وعن الحسن بن محمد أن فاطمة حدت جارية لها زنت وعن إبراهيم أن
~~علقمة والأسود كانا يقيمان الحدود على من زنى من خدم عشائرهم روى ذلك سعيد
~~في سننه
# وقال أصحاب الرأي ليس له ذلك لأن الحدود إلى السلطان ولأن من لا يملك
~~إقامة الحد على الحر لا يملكه على العبد كالصبي ولأن الحد لا يجب إلا ببينة
~~أو إقرار ويعتبر لذلك شروط من عدالة الشهود ومجيئهم مجتمعين أو في مجلس
~~واحد وذكر حقيقة الزنا وغير ذلك من الشروط التي تحتاج إلى فقيه يعرفها
~~ويعرف الخلاف فيها والصواب منها وكذلك الإقرار فينبغي أن يفوض ذلك إلى
~~الإمام أو نائبه كحد الأحرار ولأنه حد هو حق الله تعالى فيفرض إلى الإمام
~~كالقتل والقطع
# ولنا ما روى سعيد حدثنا سفيان عن أيوب بن موسى عن سعيد بن أبي سعيد عن
~~أبي هرير عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا زنت أمة أحدكم فتيقن
~~زناها فليجلدها ولا يثرب بها فإن عادت فليجلدها ولا يثرب بها فإن عادت
~~فليجدها ولا يثرب بها فإن عادت الرابعة فليجلدها وليبعها ولو بضفير وقال
~~حدثنا أبو الأحوص حدثنا عبد الأعلى عن أبي جميلة عن علي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال وأقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم رواه الدارقطني ولأن
~~السيد يملك تأديب أمته وتزويجها فملك إقامة الحد عليها كالسلطان وفارق
~~الصبي
# وإذا ثبت هذا فإنما يملك إقامة الحد بشروط أربعة أحدها أن يكون جلدا كحد
~~الزنا والشرب وحد القذف فأما القتل في الردة والقطع في السرقة فلا يملكها
~~إلا الإمام وهذا قول أكثر أهل العلم وفيهما وجه آخر أن السيد يملكها وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم أقيموا الحدود على
~~ما ملكت أيمانكم وروي أن ابن عمر قطع عبدا سرق وكذلك وعائشة وعن حفصة أنها
~~قتلت أمة لها سحرتها ولأن ذكل حد أشبه الجلد وقال القاضي كلام أحمد يقتضي
~~أن في قطع السارق روايتين ms4656
# ولنا إن الأصل تفويض الحد إلى الإمام لأنه حق لله تعالى فيفوض إلى نائبه
~~كما في حق الأحرار ولما ذكره PageV09P051 أصحاب أبي حنيفة وإنما فوض إلى
~~السيد الجلد خاصة لأنه تأديب والسيد يملك عبده وضربه على الذنب وهذا من
~~جنسه وإنما افترقا في أن هذا مقدر والتأديب غير مقدر وهذا لا أثر له في منع
~~السيد منه بخلاف القطع والقتل فإنهما إتلاف لجملته وبعضه الصحيح ولا يملك
~~السيد هذا من عبده ولا شيئا من جنسه والخبر الوارد في حد السيد عبده إنما
~~جاء في الزنا خاصة وإنما قسمنا عليه ما يشبهه من الجلد وقوله أقيموا الحدود
~~على ما ملكت أيمانكم إنما جاء في سياق الجلد في الزنا فإن أول الحديث عن
~~علي قال أخبر النبي صلى الله عليه وسلم بأمة لهم فجرت فأرسلني إليها فقال
~~اجلدها الحد قال فانطلقت فوجدتها لم تجف من دمها فرجعت إليه فقال أفرغت
~~فقلت وجدتها لم تجف من دمها قال إذا جفت من دمها فاجلدها الحد وأقيموا
~~الحدود على ما ملكت أيمانكم قال فالظاهر أنه إنما أراد ذلك الحد وشبهه وأما
~~فعل حفصة فقد أنكره عثمان عليها وشق عليه وقوله أولى من قولها وما روي عن
~~ابن عمر فلا نعلم ثبوته عنه الشرط الثاني أن يختص السيد بالمملوك فإن كان
~~مشتركا بين اثنين أو كانت الأمة مزوجة أو كان المملوك مكاتبا أو بعضه حرا
~~لم يملك السيد إقامة الحد عليه وقال مالك والشافعي يملك السيد إقامة الحد
~~على الأمة المزوجة لعموم الخبر ولأنه مختص بملكها وإنما يملك الزوج بعض
~~نفعها فأشبهت المستأجرة
# ولنا ما روي عن ابن عمر أنه قال إذا كانت الأمة ذات زوج رفعت إلى السلطان
~~وإن لم يكن لها زوج جلدها سيدها نصف ما على المحصن ولم نعرف له مخالفا في
~~عصره فكان إجماعا ولأن نفعها مملوك لغيره مطلقا أشبهت المشتركة ولأن
~~المشترك إنما منع من إقامة الحد عليه لأنه يقيمه في غير ملكه فإن الجزء
~~الحر أو المملوك لغيره ليس بمملوك ms4657 له وهو يقيم الحد عليه وهذا يشبهه لأن
~~محل الحد هو محل استمتاع الزوج وهو بدنها فلا يملكه والخبر مخصوص بالمشترك
~~فنقيس عليه والمستأجرة إجارتها مؤقتة تنقضي ويحتمل أن نقول لا يملك إقامته
~~عليها في حال إجارتها لأنه ربما أفضى إلى تفويت حق المستأجر وكذلك الأمة
~~المرهونة يخرج فيها وجهان
# الشرط الثالث أن يثبت الحد ببينة أو اعتراف فإن ثبت باعتراف فللسيد
~~إقامته إذا كان يعرف الاعتراف الذي يثبت به الحد وشروطه وإن ثبت ببينة
~~اعتبر أن يثبت عند الحاكم لأن البينة تحتاج إلى البحث عن العدالة ومعرفة
~~شروط سماعها ولفظها ولا يقوم بذلك إلا الحاكم وقال القاضي يعقوب إن كان
~~السيد يحسن سماع البينة ويعرف شروط العدالة جاز أن يسمعها ويقيم الحد بها
~~كما يقيمه بالإقرار وهذا ظاهر نص الشافعي لأنها أحد ما يثبت به الحد فأشبهت
~~الإقرار ولا يقيم السيد الحد بعلمه وهذا قول مالك لأنه لا يقيمه الإمام
~~بعلمه فالسيد أولى فإن ولاية الإمام للحد أقوى من ولاية السيد لكونها متفقا
~~عليها وثابتة بالإجماع فإذا لم يثبت الحد في حقه بالعلم فها هنا أولى وعن
~~أحمد رواية أخرى أنه يقيمه بعلمه لأنه قد يثبت عنده فملك إقامته كما لو أقر
~~به ويفارق الحاكم لأن الحاكم متهم ولا يملك محل إقامته وهذا بخلافه
# الشرط الرابع أن يكون السيد بالغا عاقلا عالما بالحدود وكيفية إقامتها
~~لأن الصبي والمجنون ليسا من أهل الولايات والجاهل بالحد لا يمكنه إقامته
~~على الوجه الشرعي فلا يفوض إليه وفي الفاسق وجهان أحدهما لا PageV09P052
~~يملكه لأن هذه ولاية فنافاها الفسق كولاية التزويج
# والثاني يملكه لأن هذه ولاية استفادها بالملك فلم ينافها الفسق كبيع
~~العبد وإن كان مكاتبا ففيه احتمالان أحدهما لا يملكه لأنه لأنه ليس من أهل
~~الولاية والثاني يملكه لأنه يستفاد بالملك فأشبه سائر تصرفاته وفي المرأة
~~أيضا احتمالان أحدهما لا تملكه لأنها ليست من أهل الولايات والثاني تملكه
~~لأن فاطمة جلدات أمة لها وعائشة قطعت أمة لها سرقت وحفصة قتلت أمة لها
~~سحرتها ms4658 ولأنها مالكة تامة الملك من أهل التصرفات أشبهت الرجل وفيه وجه ثالث
~~أن الحد يفرض إلى وليها لأنه يزوج أمتها ومولاتها فملك إقامة الحد على
~~مملوكتها
# فصل وإن فجر بأمة ثم قتلها فعلية الحد وقيمتها وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وأبو ثورة وقال أبو يوسف إذا وجبت عليه قيمتها أسقطت الحد عنه
~~لأنه يملكها بغرامته لها فيكون ذلك شبهة في سقوط الحد
# ولنا إن الحد وجب عليه فلم يسقط بقتل المزني بها كما لو كانت حرة فغرم
~~ديتها وقولهم إنه يملكها غير صحيح لأنه إنما غرمها بعد قتلها ولم يبق محلا
~~للملك ثم لو ثبت أنه ملكها فإنما ملكها بعد وجوب الحد فلم يسقط عنه الحد
~~كما لو اشتراها ولو زنى بأمة ثم اشتراها لم يسقط عنه الحد مع ثبوت حقيقة
~~الملك له فها هنا أولى ولو زنى بأمة ثم غصبها فأبقت من يده ثم غرمها لم
~~يسقط عنه الحد لأنه إذا لم يسقط بالملك المتفق عليه فبالمختلف فيه أولى
# فصل وإذا زنى من نصفه حر ونصفه رقيق فلا رجم عليه لأنه لم تكمل الحرية
~~فيه وعليه نصف حد الحر خمسون جلدة ونصف حد العبد خمس وعشرون فيكون عليه خمس
~~وسبعون جلدة ويغرب نصف عام نص عليه أحمد ويحتمل أن لا يغرب لأن حق السيد في
~~جميعه في جميع الزمان ونصيبه من العبد لا تغريب عليه فلا يلزمه ترك حقه في
~~بعض الزمان بما لا يلزمه ولا تأخير حقه بالمهايأة من غير رضاه وإن قلنا
~~بوجوب تغريبه فينبغي أن يكون زمن التغريب محسوبا على العبد من نصيبه الحر
~~وللسيد نصف عام بدلا عنه وما زاد من الحرية أو نقص منها فبحساب ذلك فإن كان
~~فيها كسر مثل أن يكون ثلثه حرا فمقتضى ما ذكرناه أن يلزمه ثلثا جلد الحر
~~وهو ست وستون جلدة وثلثان فينبغي أن يسقط الكسر لأن الحد متى دار بين
~~الوجوب والإسقاط سقط والمدبر والمكاتب وأم الولد بمنزلة القن في الحد لأنه
~~رقيق كله وقد روي عن ms4659 النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال المكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم
#
# | مسألة قال ( والزاني من أتى الفاحشة من قبل أو دبر )
# لا خلاف بين أهل العلم في أن من وطىء امرأة في قبلها حراما لا شبهة له في
~~وطئها أنه زان يجب عليه حد الزنا إذا كملت شروطه والوطء في الدبر مثله في
~~كونه زنا لأنه وطء في فرج امرأة لا ملك له فيها ولا شبهة ملك فكان زنا
~~كالوطء في القبل ولأن الله تعالى قال @QB@ واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم
~~@QE@ النساء 15 الآية ثم بين النبي صلى الله عليه وسلم أنه قد جعل الله لهن
~~سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والوطء في الدبر فاحشة بقوله تعالى
~~في قوم لوط @QB@ أتأتون الفاحشة @QE@ PageV09P053 الأعراف 80 يعني الوطء في
~~أدبار الرجال ويقال أول ما بدأ قوم لوط بوطء النساء في أدبارهن ثم صاروا
~~إلى ذلك في الرجال
# فصل وإن وطىء ميتة ففيه وجهان أحدهما عليه الحد وهو قول الأوزاعي لأنه
~~وطء في فرج آدمية فأشبه وطء الحية ولأنه أعظم ذنبا وأكثر إثما لأنه انضم
~~إلى فاحشة هتك حرمة الميتة والثاني لا حد عليه وهو قول الحسن قال أبو بكر
~~وبهذا أقول لأن الوطء في الميتة كالوطء لأنه عضو مستهلك ولأنها لا يشتهى
~~مثلها وتعافها النفس فلا حاجة إلى شرع الزجر عنها والحد إنما وجب زجرا وأما
~~الصغيرة فإن كانت ممن يمكن وطؤها فوطؤها زنا يوجب الحد لأنها كالكبيرة في
~~ذلك وإن كانت ممن لا يصلح للوطء ففيها وجهان كالميتة قال القاضي لا حد على
~~من وطىء صغيرة لم تبلغ تسعا لأنها لا يشتهى مثلها فأشبه ما لو أدخل أصبعه
~~في فرجها وكذلك لو استدخلت امرأة ذكر صبي لم يبلغ عشرا لا حد عليها والصحيح
~~أنه متى أمكن وطؤها وأمكنت المرأة من أمكنه الوطء فوطئها أن الحد يجب على
~~المكلف منهما فلا يجوز تحديد ذلك بتسع ولا عشر لأن التحديد إنما يكون
~~بالتوقيف ولا توقيف في هذا وكون التسع ms4660 وقتا لإمكان الاستمتاع غالبا لا يمنع
~~وجوده قبله كما أن البلوغ يوجد في خمسة عشر عاما غالبا ولم يمنع من وجوده
~~قبله
# فصل وإن تزوج ذات محرمة فالنكاح باطل بالإجماع فإن وطئها فعليه الحد في
~~قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وجابر بن زيد ومالك والشافعي وأبو يوسف
~~ومحمد وإسحاق وأبو أيوب وابن خيثمة وقال أبو حنيفة والثوري لا حد عليه لأنه
~~وطء تمكنت الشبهة منه فلم يوجب الحد كما لو اشترى أخته من الرضاع ثم وطئها
~~وبيان الشبهة أنه قد وجدت صورة المبيح وهو عقد النكاح الذي هو سبب للإباحة
~~فإذا لم يثبت حكمه وهو الإباحة بقيت صورته شبهة دارئة للحد الذي يندرىء
~~بالشبهات
# ولنا إنه وطء في فرج امرأة مجمع على تحريمه من غير ملك ولا شبهة ملك
~~والواطىء من أهل الحد عالم بالتحريم فيلزمه الحد كما لو لم يوجد العقد
~~وصورة المبيح إنما تكون شبهة إذا كانت صحيحة والعقد ها هنا باطل محرم وفعله
~~جناية تقتضي العقوبة انضمت إلى الزنا فلم تكن شبهة كما لو أكرهها وعاقبها
~~ثم زنى بها ثم يبطل بالاستيلاء عليها فإن الاستيلاء سبب للملك في المباحات
~~وليس بشبهة وأما إذا اشترى أخته من الرضاع قلنا فيه منع وإن سلمنا فإن
~~الملك المقتضي للإباحة صحيح ثابت وإنما تخلفت الإباحة لمعارض بخلاف مسألتنا
~~فإن المبيح غير موجود لأن عقد النكاح باطل والملك به غير ثابت فالمقتضي
~~معدوم فافترقا فأشبه ما لو اشترى خمرا فشربه أو غلاما فوطئه إذا ثبت هذا
~~فاختلف في الحد فروي عن أحمد أنه يقبل على كل حال وبهذا قال جابر بن زيد
~~وإسحاق وأبو أيوب وابن أبي خيثمة وروى إسماعيل بن سعيد عن أحمد في رجل تزوج
~~امرأة أبيه أو بذات محرم فقال يقتل ويؤخذ ماله إلى بيت المال
# والرواية الثانية حده حد الزاني وبه قال الحسنى ومالك والشافعي لعموم
~~الآية والخبر ووجه الأولى ما روى البراء قال لقيت عمي ومعه الراية فقلت إلى
~~أين تريد فقال بعثني رسول الله صلى ms4661 الله عليه وسلم إلى رجل نكح امرأة أبيه
~~PageV09P054 من بعده أن أضرب عنقه وآخذ ماله رواه أبو داود والجوزجاني وابن
~~ماجه والترمذي وقال حديث حسن وسمى الجوزجاني عمه الحارث بن عمرو
# وروى الجوزجاني وابن ماجه بإسنادهما عن ابن عباس قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من وقع على ذات محرم فاقتلوه ورفع إلى الحجاج رجل اغتصب
~~أخته على نفسها فقال احبسوه وسلوا من ها هنا من أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم فسألوا عبد الله بن أبي مطرف فقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول من تخطى المؤمنين فخطوا وسطه بالسيف وهذه الأحاديث أخص مما ورد في
~~الزنا فتقدم والقول فيمن زنى بذات محرمه من غير عقد كالقول فيمن وطئها بعد
~~العقد
# فصل وكل نكاح أجمع على بطلانه كنكاح خامسة أو متزوجة أو معتدة أو نكاح
~~المطلقة ثلاثا إذا وطىء فيه عالما بالتحريم فهو زنا موجب للحد المشروع فيه
~~قبل العقد وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة وصاحباه لا حد فيه لما ذكروه في
~~الفصل الذي قبل هذا وقال النخعي يجلد مائة ولا ينفى
# ولنا ما ذكرناه فيما مضى وروى أبو نصر المروزي بإسناده عن عبيد بن نضيلة
~~قال رفع إلى عمر بن الخطاب امرأة تزوجت في عدتها فقال هل علمتما فقالا لا
~~قال لو علمتما لرجمتكما فجلده أسواطا ثم فرق بينهما وروى أبو بكر بإسناده
~~عن خلاس قال رفع إلى علي عليه السلام امرأة تزوجت ولها زوج كتمته فرجمها
~~وجلد زوجها الآخر مائة جلدة فإن لم يعلم تحريم ذلك فلا حد عليه لعذر الجهل
# ولذلك درأ عمر عنهما الحد لجهلهما
# فصل ولا يجب الحد بالوطء في نكاح مختلف فيه كنكاح المتعة والشغار
~~والتحليل والنكاح بلا ولي ولا شهود ونكاح الأخت في عدة أختها البائن ونكاح
~~الخامسة في عدة الرابعة البائن ونكاح المجوسية وهذا قول أكثر أهل العلم لأن
~~الاختلاف في إباحة الوطء فيه شبهة والحدود تدرأ بالشبهات قال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه ms4662 من أهل العلم أن الحدود تدرأ بالشبه
# فصل ولا يجب الحد بوطء جارية مشتركة بينه وبين غيره وبه قال مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور يجب
# ولنا إنه فرج له فيه ملك فلا يحد بوطئه كالمكاتبة والمرهونة
# فصل وإن اشترى أمه أو أخته من الرضاعة ونحوهما ووطئهما فذكر القاضي عن
~~أصحابنا أن عليه الحد لأنه فرج لا يستباح بحال فوجب الحد بالوطء كفرج
~~الغلام وقال بعض أصحابنا لا حد فيه وهو قول أصحاب الرأي والشافعي لأنه وطء
~~في فرج مملوك له يملك المعاوضة عنه وأخذ صداقه فلم يجب به الحد كوطء
~~الجارية المشتركة
# فأما إن اشترى ذات محرمه من النسب ممن يعتق عليه ووطئها فعليه الحد لا
~~نعلم فيه خلافا لأن الملك لا يثبت فيها فلم توجد الشبهة
# فصل فإن زفت إليه غير زوجته وقيل هذه زوجتك فوطئها يعتقدها زوجته فلا حد
~~عليه لا نعلم فيه خلافا وإن لم يقل له هذه زوجتك أو وجد على فراشه امرأة
~~ظنها امرأته أو جاريته فوطئها أو دعا زوجته أو جاريته فجاءته غيرها فظنها
~~المدعوة فوطئها أو اشتبه عليه ذلك لعماه فلا حد عليه وبه قال الشافعي وحكي
~~عن PageV09P055 أبي حنيفة أن عليه الحد لأنه وطىء في محل لا ملك له فيه
# ولنا إنه وطء اعتقد إباحته بما يعذر مثله فيه فأشبه ما لو قيل له هذه
~~زوجتك ولأن الحدود تدرأ بالشبهات وهذه من أعظمها فأما إن دعا محرمة عليه
~~فأجابه غيرها فوطئها يظنها المدعوة فعليه الحد سواء كانت المدعوة ممن له
~~فيها شبهة كالجارية المشتركة أو لم يكن لأنه لا يعذر بهذا فأشبه ما لو قتل
~~رجلا يظنه ابنه أو عبده فبان أجنبيا
# فصل ولا حد على من لم يعلم تحريم الزنا
# قال عمر وعثمان وعلي لا حد إلا على من علمه وبهذا قال عامة أهل العلم فإن
~~ادعى الزاني الجهل بالتحريم وكان يحتمل أن يجهله كحديث العهد بالإسلام
~~والناشىء ببادية قبل منه لأنه يجوز أن يكون صادقا وإن كان ممن ms4663 لا يخفى عليه
~~ذلك كالمسلم الناشىء بين المسلمين وأهل العلم لم يقبل لأن تحريم الزنا لا
~~يخفى على من هو كذلك فقد علم كذبه وإن ادعى الجهل بفساد نكاح باطل قبل قوله
~~لأن عمر قبل قول المدعي الجهل بتحريم النكاح في العدة ولأن مثل هذا يجهل
~~كثيرا ويخفى على غير أهل العلم
# فصل فإن وطىء جارية غيره فهو زان سواء كان بإذنه أو غير إذنه لأن هذا مما
~~لا يستباح بالبذل والإباحة وعليه الحد إلا في موضعين
# أحدهما الأب إذا وطىء جارية ولده فإنه لا حد عليه في قول أكثر أهل العلم
~~منهم مالك وأهل المدينة والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور وابن
~~المنذر عليه الحد إلا أن يمنع منه إجماع لأنه وطء في غير ملك أشبه وطء
~~جارية أبيه
# ولنا إنه وطء تمكنت الشبهة منه فلا يجب به الحد كوطء الجارية المشتركة
~~والدليل على تمكن الشبهة قول النبي صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك
~~فأضاف مال ولده إليه وجعله له فإذا لم يثبت حقيقة الملك فلا أقل من جعله
~~شبهة دارئة للحد الذي يندرىء بالشبهات ولأن القائلين بانتفاء الحد في عصر
~~مالك والأوزاعي ومن وافقها قد اشتهر قولهم ولم يعرف لهم مخالف فكان ذلك
~~إجماعا ولا حد على الجارية لأن الحد انتفى عن الواطيء لشبهة الملك فينتفي
~~عن الموطوءة كوطء الجارية المشتركة ولأن الملك من قبيل المتضايفات إذا ثبت
~~في أحد المتضايفين ثبت في الآخر فكذلك شبهته ولا يصح القياس على وطء جارية
~~الأب لأنه لا ملك للولد فيها ولا شبهة ملك بخلاف مسألتنا وذكر ابن أبي موسى
~~قولا في وطء جارية الأب والأم أنه لا يحد لأنه لا يقطع بسرقة ماله أشبه
~~الأب والأول أصح وعليه عامة أهل العلم فيما علمناه
# الموضع الثاني إذا وطىء جارية امرأته بإذنها فإنه يجلد مائة ولا يرجم إن
~~كان ثيبا ولا يغرب إن كان بكرا وإن لم تكن أحلتها له فهو زان حكمه حكم
~~الزاني بجارية الأجنبي وحكي عن النخعي ms4664 أنه يعزر ولا حد عليه لأنه يملك
~~امرأته فكانت له شبهة في مملوكتها وعن عمر وعلي وعطاء وقتادة والشافعي
~~ومالك أنه كوطء الأجنبية سواء أحلتها له أو لم تحلها لأنه لا شبهة له فيها
~~فأشبه وطء جارية أخته ولأنه إباحة لوطء محرمة عليه فلم يكن شبهة كإباحة
~~سائر الملاك
# PageV09P056 وعن ابن مسعود والحسن إن كان استكرهها فعليه غرم مثله وتعتق
~~فإن كانت طاوعته فعليه غرم مثلها ويملكها لأن هذا يروى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وقد رواه ابن عبد البر وقال هذا حديث صحيح
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن حبيب بن سالم أن رجلا يقال له عبد
~~الرحمن بن حنين وقع على جارية امرأته فرفع إلى النعمان بن بشير وهو أمير
~~على الكوفة فقال لأقضين فيك بقضية رسول الله صلى الله عليه وسلم إن كانت
~~أحلتها لك جلدناك مائة وإن لم تكن أحلتها لك رجمناك بالحجارة فوجدوها
~~أحلتها له فجلده مائة وإن علقت من هذا الوطء فهل يلحقه النسب على روايتين
~~إحداهما يلحق به لأنه وطء لا يجب به الحد فلحق به النسب كوطء الجارية
~~المشتركة
# والأخرى لا يلحق به لأنه وطء في غير ملك ولا شبهة ملك أشبه الزنا المحض
# فصل ولا حد على مكرهة في قول عامة أهل العلم
# روي ذلك عن عمر والزهري وقتادة والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم
~~فيه مخالفا وذلك لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم عفي لأمتى عن الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه
# وعن عبد الجبار بن وائل عن أبيه أنه امرأة استكرهت على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فدرأ عنها الحد رواه الأثرم قال وأتي عمر بإماء من إماء
~~الإمارة استكرههن غلمان من غلمان الإمارة فضرب الغلمان ولم يضرب الإماء
# وروى سعيد بإسناده عن طارق بن شهاب قال أتي عمر بامرأة قد زنت فقالت إني
~~كنت نائمة فلم أستيقط إلا برجل قد جثم علي فخلى سبيلها ولم يضربها ولأن هذا
~~شبهة والحدود تدرأ بالشبهات ولا فرق ms4665 بين الإكراه بالإلجاء وهو أن يغلبها
~~على نفسها وبين الإكراه بالتهديد بالقتل ونحوه نص عليه أحمد في راع جاءته
~~امرأة عطشت فسألته أن يسقيها فقال لها أمكنيني من نفسك قال هذه مضطرة
# وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن امرأة استسقت راعيا فأبى أن
~~يسقيها إلا أن تمكنه من نفسها ففعلت فرفع ذلك إلى عمر فقال لعلي ما ترى
~~فيها قال إنها مضطرة فأعطاها عمر شيئا وتركها
# فصل وإن أكره الرجل فزنى فقال أصحابنا عليه الحد وبه قال محمد بن الحسن
~~وأبو ثور لأن الوطء لا يكون إلا بالانتشار والإكراه ينافيه فإذا وجد
~~الانتشار انتفى الإكراه فيلزمه الحد كما لو أكره على غير الزنا فزنى وقال
~~أبو حنيفة إن أكرهه السلطان فلا حد عليه وإن أكرهه غيره حد استحسانا وقال
~~الشافعي وابن المنذر لا حد عليه لعموم الخبر ولأن الحدود تدرأ بالشبهات
~~والإكراه شبهة فيمنع الحد كما لو كانت امرأة يحققه أن الإكراه إذا كان
~~بالتخويف أو يمنع ما تفوت حياته بمنعه كان الرجل فيه كالمرأة فإذا لم يجب
~~عليها الحد لم يجب عليه وقولهم إن التخويف ينافي الانتشار لا يصح لأن
~~التخويف بترك الفعل والفعل لا يخاف منه فلا يمنع ذلك وهذا أصح الأقوال إن
~~شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( ومن تلوط قتل بكرا كان أو ثيبا في إحدى الروايتين والأخرى
~~حكمه حكم الزاني )
# PageV09P057 أجمع أهل العلم على تحري اللواط وقد ذمه الله تعالى في كتابه
~~وعاب من فعله وذمه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال الله تعالى @QB@
~~ولوطا إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من أحد من العالمين إنكم
~~لتأتون الرجال شهوة من دون النساء بل أنتم قوم مسرفون @QE@ الأعراف 80 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعن الله من عمل عمل قوم لوط لعن الله من عمل عمل
~~قوم لوط
# لعن الله من عمل عمل قوم لوط واختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في حده
~~فروي عنه أن حده الرجم بكرا ms4666 كان أو ثيبا وهذا قول علي وابن عباس وجابر بن
~~زيد وعبد الله بن معمر والزهري وأبي حبيب وربيعة ومالك وإسحاق وأحد قولي
~~الشافعي وقتادة والأوزاعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن وأبو ثور وهو المشهور
~~من قولي الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أتى الرجل الرجل
~~فهما زانيان ولأن إيلاج فرج آدمي في فرج آدمي لا ملك له فيه ولا شبهة ملك
~~فكان زنا كالإيلاج في فرج المرأة إذا ثبت كونه زنا دخل في عموم الآية
~~والأخبار فيه ولأنه فاحشة فكان زنا كالفاحشة بين الرجل والمرأة وروي عن أبي
~~بكر الصديق رضي الله عنه أنه أمر بتحريق اللوطي وهو قول ابن الزبير لما روى
~~صفوان بن سليم عن خالد بن الوليد أنه وجد في بعض ضواحي العرب رجلا ينكح كما
~~تنكح المرأة فكتب إلى أبي بكر فاستشار أبو بكر رضي الله عنه الصحابة فيه
~~فكان علي أشدهم قولا فيه فقال ما فعل هذا إلا أمة من الأمم واحدة وقد علمتم
~~ما فعل الله بها أرى أن يحرق بالنار فكتب أبو بكر إلى خالد بذلك فحرقه وقال
~~الحكم وأبو حنيفة لا حد عليه لأنه ليس بمحل الوطء أشبه غير الفرج
# ووجه الرواية الأولى قول النبي صلى الله عليه وسلم من وجدتموه يعمل عمل
~~قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به رواه أبو داود في لفظ فارجموا الأعلى
~~والأسفل ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنهم أجمعوا على قتله وإنما
~~اختلفوا في صفته واحتج أحمد رضي الله عنه بقول علي عليه السلام وأنه كان
~~يرى رجمه ولأن الله تعالى عذب قوم لوط بالرجم فينبغي أن يعاقب من فعل فعلهم
~~بمثل عقوبتهم وقول من أسقط الحد عنه يخالف النص والإجماع وقياس الفرج على
~~غيره لا يصح لما بينهما من الفرق إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يكون في مملوك
~~له أو أجنبي لأن الذكر ليس بمحل لوطء الذكر فلا يؤثر ملكه له ولو وطىء
~~زوجته أو مملوكته في دبرها كان ms4667 محرما ولا حد فيه لأن المرأة محل للوطء في
~~الجملة وقد ذهب بعض العلماء إلى حله فكان ذلك شبهة مانعة من الحد بخلاف
~~التلوط
# فصل وإن تدالكت امرأتان فهما زانيتان ملعونتان لما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال إذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان ولا حد عليهما لأنه
~~لا يتضمن إيلاجا فأشبه المباشرة دون الفرج وعليهما التعزير لأنه زنا لا حد
~~فيه فأشبه مباشرة الرجل المرأة من غير جماع ولو باشر الرجل المرأة فاستمتع
~~بها فيما دون الفرج فلا حد عليه لما روي أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا رسول الله إني لقيت المرأة فأصبت منها كل شيء إلا الجماع
~~فأنزل الله تعالى @QB@ أقم الصلاة @QE@ هود 114 الآية فقال الرجل ألي هذه
~~الآية فقال لمن عمل بها من أمتي رواه النسائي ولو وجد رجل مع امرأة يقبل كل
~~واحد منهما صاحبه ولم يعلم هل وطئها أو لا فلا حد عليهما فإن قالا نحن
~~زوجان واتفقا على ذلك فالقول قولهما وبه قال الحكم وحماد والشافعي وأصحاب
~~الرأي وإن شهد عليهما بالزنا فقالا نحن PageV09P058 زوجان فعليهما الحد إن
~~لم تكن نية بالنكاح وبه قال أبو ثور وابن المنذر لأن الشهادة بالزنا تنفي
~~كونهما زوجين فلا تبطل بمجرد قولهما ويحتمل أن يسقط الحد إذا لم يعلم كونها
~~أجنبية منه لأن ما ادعياه محتمل فيكون ذلك شبهة كما لو شهد عليه بالسرقة
~~فادعى أن المسروق ملكه
#
# | مسألة قال ( ومن أتى بهيمة أدب وأحسن أدبه وقتلت البهيمة )
# اختلفت الرواية عن أحمد في الذي يأتي البهيمة فروي عنه أنه يعزر ولا حد
~~عليه روي ذلك عن ابن عباس وعطاء والشعبي والنخعي والحكم ومالك والثوري
~~وأصحاب الرأي وإسحاق وهو قول للشافعي
# والرواية الثانية حكمه حكم اللائط سواء وقال الحسن حده حد الزاني وعن أبي
~~سلمة بن عبد الرحمن يقتل هو والبهيمة لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~أتي بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه رواه أبو داود ووجه الرواية الأولى ms4668 أنه لم
~~يصح فيه نص ولا يمكن قياسه على الوطء في فرج الآدمي لأنه لا حرمة لها وليس
~~بمقصود يحتاج في الزجر عنه إلى الحد فإن النفوس تعافه وعامتها تنفر منه
~~فبقي على الأصل في انتفاء الحد والحديث يرويه عمرو بن أبي عمرو ولم يثبته
~~أحمد وقال الطحاوي هو ضعيف ومذهب ابن عباس خلافه وهو الذي روي عنه قال أبو
~~داود هذا يضعف الحديث عنه قال إسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن الرجل يأتي
~~البهيمة فوقف عندها ولم يثبت حديث عمرو بن أبي عمرو في ذلك ولأن الحد يدرأ
~~بالشبهات فلا يجوز أن يثبت بحديث فيه هذه الشبهة والضعف
# وقول الخرقي أدب وأحسن أدبه يعني يعزر ويبالغ في تعزيره لأنه وطء في فرج
~~محرم لا شبهة له فيه لم يوجب الحد فأوجب التعزير كوطء الميتة
# فصل ويجب قتل البهيمة وهذا قول أبي سلمة بن عبد الرحمن وأحد قولي الشافعي
~~وسواء كانت مملوكة له أو لغيره مأكولة أو غير مأكولة قال أبو بكر الاختيار
~~قتلها وإن تركت فلا بأس وقال الطحاوي إن كانت مأكولة دبحت وإلا لم تقتل
~~وهذا قول ثان للشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ذبح الحيوان
~~لغير مأكلة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوا البهيمة
~~ولم يفرق بين كونها مأكولة أو غير مأكولة ولا بين ملكه وملك غيره فإن قيل
~~الحديث ضعيف ولم يعملوا به في قتل الفاعل الجاني ففي حق حيوان لا جناية منه
~~أولى
# قلنا إنما يعمل به في قتل الفاعل على إحدى الروايتين لوجهين أحدهما أنه
~~حد والحدود تدرأ بالشبهات وهذا إتلاف مال فلا تؤثر الشبهة فيه
# والثاني أنه إتلاف آدمي وهو أعظم المخلوقات حرمة فلم يجز التهجم على
~~إتلافه إلا بدلليل في غاية القوة ولا يلزم مثل هذا في إتلاف مال ولا حيوان
~~سواه
# إذا ثبت هذا فإن الحيوان إن كان للفاعل ذهب هدرا وإن كان لغيره فعلى
~~الفاعل غرامته لأنه سبب إتلافه فيضمنه كما ms4669 لو نصب له شبكة فتلف بها ثم إن
~~كانت مأكولة فهل يباح أكلها على وجهين
# وللشافعي أيضا في ذلك وجهان أحدهما يحل أكلها لقول الله تعالى @QB@ أحلت
~~لكم بهيمة الأنعام @QE@ المائدة 1 ولأنه حيوان من جنس يجوز أكله ذبحه من هو
~~من أهل الذكاة فحل أكله كما لو لم يفعل به هذا الفعل ولكن يكره أكله لشبهة
~~التحريم
# PageV09P059 والوجه الثاني لا يحل أكلها لما روي عن ابن عباس أنه قيل له
~~ما شأن البهيمة قال ما أراه قال ذلك إلا أنه كره أكلها وقد فعل بها ذلك
~~الفعل ولأنه حيوان يجب قتله لحق الله تعالى فلم يجز أكله كسائر المقتولات
~~واختلف في علة قتلها فقيل إنما قتلت لئلا يعير فاعلها ويذكر برؤيتها
# وقد روى ابن بطة بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من وجدتموه
~~على بهيمة فاقتلوه واقتلوا البهيمة قالوا يا رسول الله ما بال البهيمة قال
~~لا يقال هذه وهذه وقيل لئلا تلد خلقا مشوها وقيل لئلا تؤكل
# وإليها أشار ابن عباس في تعليله ولا يجب قتلها حتى يثبت هذا العمل بها
~~ببينة فأما إن أقر الفاعل فإن كانت البهيمة له ثبت بإقراره وإن كانت لغيره
~~لم يجز قتلها بقوله لأنه إقرار على ملك غيره فلم يقبل كما لو أقر بها لغير
~~مالكها وهل يثبت هذا بشاهدين عدلين وإقرار مرتين أو يعتبر فيه ما يعتبر في
~~الزنا على وجهين نذكرهما في موضعهما إن شاء الله تعالى
# | مسألة قال ( والذي يجب عليه الحد ممن ذكرت من أقر بالزنا أربع مرات )
# وجملته أن الحد لا يجب إلا بأحد شيئين إقرار أو بينة فإن ثبت بإقرار
~~اعتبر إقرار أربع مرات وبهذا قال الحكم وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي وقال
~~الحسن وحماد ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر يحد بإقرار مرة لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها
~~واعتراف مرة اعتراف وقد أوجب عليها الرجم به ورجم الجهنية وإنما اعترفت مرة
~~وقال ms4670 عمر إن الرجم حق واجب على من زنى وقد أحصن إذا قامت البينة أو كان
~~الحبل أو الاعتراف ولأنه حق فيثبت باعتراف مرة كسائر الحقوق
# ولنا ما روى أبو هريرة قال أتى رجل من الأسلميين رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو في المسجد فقال يا رسول الله إني زنيت فأعرض عنه فتنحى تلقاء وجهه
~~فقال يا رسول الله إني زنيت فأعرض عنه حتى ثنى ذلك أربع مرات فلما شهد على
~~نفسه أربع شهادات دعاه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أبك جنون قال لا
~~قال فهل أحصنت قال نعم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ارجموه متفق عليه
~~ولو وجب الحد بمرة لم يعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه لا يجوز
~~ترك حد وجب لله تعالى وروى نعيم بن هزال حديثه وفيه حتى قالها أربع مرات
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنك قد قلتها أربع مرات فبمن قال بفلانة
~~رواه أبو داود وهذا تعليل منه يدل على أن إقرار الأربع هي الموجبة
# وروى أبو برزة الأسلمي أن أبا بكر الصديق قال له عند النبي صلى الله عليه
~~وسلم إن أقررت أربعا رجمك رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا يدل على وجهين
~~أحدهما أن النبي صلى الله عليه وسلم أقره على هذا ولم ينكره فكان بمنزلة
~~قوله لأنه لا يقر على الخطأ
# الثاني أنه قد علم هذا من حكم النبي صلى الله عليه وسلم لولا ذلك ما
~~تجاسر على قوله بين يديه
# فأما أحاديثهم فآن الاعتراف لفظ المصدر يقع على القليل والكثير وحديثنا
~~يفسره ويبين أن الاعتراف الذي يثبت به كان أربعا PageV09P060 فصل وسواء كان
~~في مجلس واحد أو مجالس في متفرقة قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن
~~الزاني يردد أربع مرات قال نعم على حديث ماعز هو أحوط قلت له في مجلس واحد
~~أو في مجالس شتى قال أما الأحاديث فليست تدل إلا على مجلس واحد إلا ذاك
~~الشيخ ms4671 بشير بن مهاجر عن عبد الله بن بريدة عن أبيه وذاك عندي منكر الحديث
~~وقال أبو حنيفة لا يثبت إلا بأربع إقرارات في أربعة مجالس لأن ماعزا أقر في
~~أربعة مجالس
# ولنا إن الحديث الصحيح إنما يدل على أنه أقر أربعا في مجلس واحد وقد
~~ذكرنا الحديث ولأنه إحدى حجتي الزنا فاكتفي به في مجلس واحد كالبينة
# فصل يعتبر في صحة الإقرار أن يذكر حقيقة الفعل لتزول الشبهة لأن الزنا
~~يعبر عما ليس بموجب للحد
# وقد روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لماعز لعلك قبلت أو
~~غمزت أو نظرت قال لا
# قال أفنكتها لا يكني قال نعم قال فعند ذلك أمر برجمه رواه الخباري
# وفي رواية عن أبي هريرة قال أفنكتها قال نعم حتى غاب ذاك منك في ذاك منها
~~قال نعم قال كما يغيب المرود في المكحلة والرشاء في البئر قال نعم
# قال فهل تدري ما الزنا قال نعم أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من امرأته
~~حلالا وذكر الحديث رواه أبو داود
# فصل فإن أقر أنه زنى بإمرأة فكذبته فعليه الحد دونها وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا حد عليه لأنا صدقناها في إنكارها فصار محكوما
~~بكذبه
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن سهل بن سعد الساعدي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن رجلا أتاه فأقر عنده أنه زنى بامرأة فسماها له فبعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى المرأة فسألها عن ذلك فأنكرت أن تكون زنت فجلده
~~الحد وتركها
# ولأن انتفاء ثبوته في حقها لا يبطل إقراره كما لو سكتت أو كما لو لم يسأل
~~ولأن عموم الخبر يقتضي وجوب الحد عليه باعترافه وهو قول عمر إذا كان الحبل
~~أو الاعتراف وقولهم إننا صدقناها في إنكارها لا يصح فإننا لم نحكم بصدقها
~~وانتفاء الحد إنما كان لعدم المقتضي وهو الإقرار أو البينة لا لوجود
~~التصديق بدليل ما لو سكتت أو لم تكمل البينة
# إذا ثبت هذا فإن ms4672 الحر والعبد والبكر والثيب في الإقرار سواء لأنه أحد
~~حجتي الزنا فاستوى فيه الكل كالبينة
#
# | مسألة قال ( وهو بالغ صحيح عاقل )
# أما البلوغ والعقل فلا خلاف في اعتبارهما في وجوب الحد وصحة الإقرار لأن
~~الصبي والمجنون قد رفع القلم عنهما ولا حكم لكلامهما وقد روي عن علي رضي
~~الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال رفع القلم عن ثلاثة عن
~~النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل رواه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن وفي حديث ابن عباس في قصة ماعز أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سأل قومه أمجنون هو قالوا ليس به بأس
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له حين أقر عنده أبك جنون وقد روى
~~أبو داود بإسناده قال أتي عمر بمجنونة قد زنت فاستشار فيها PageV09P061
~~أناسا فأمر بها عمر أن ترجم فمر بها علي بن أبي طالب رضي الله عنه فقال ما
~~شأن هذه قالوا مجنونة آل فلان زنت فأمر بها عمر أن ترجم فقال ارجعوا بها ثم
~~أتاه فقال يا أمير المؤمنين أما علمت أن القلم قد رفع عن ثلاثة عن المجنون
~~حتى يبرأ
# وعن النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يعقل قال بلى قال فما بال هذه قال
~~لا شيء قال فأرسلها قال فأرسلها قال فجعل عمر يكبر
# فصل فإن كان يجن مرة ويفيق أخرى فأقر في إفاقته أنه زنى وهو مفيق أو قامت
~~عليه بينة أنه زنى في إفاقته فعليه الحد لا نعلم في هذا خلافا وبهذا قال
~~الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن الزنا الموجب للحد وجد منه في حال
~~تكليفه والقلم غير مرفوع عنه وإقراره وجد في حال اعتبار كلامه فإن أقر في
~~إفاقته ولم يضفه إلى حال أو شهدت عليه البينة بالزنا ولم تضفه إلى حال
~~إفاقته لم يجب الحد لأنه يحتمل أنه وجد في حال جنونه فلم يجب الحد مع
~~الاحتمال وقد روى أبو داود في حديث المجنونة التي ms4673 أتي بها عمر أن عليا قال
~~إن هذه معتوهة بني فلان لعل الذي أتاها أتاها في بلائها فقال عمر لا أدري
~~فقال علي وأنا لا أدري
# فصل والنائم مرفوع عنه القلم فلو زنى بنائمة أو استدخلت امرأة ذكر نائم
~~أو وجد منه الزنا حال نومه فلا حد عليه لأن القلم مرفوع عنه ولو أقر في حال
~~نومه لم يلتفت إلى إقراره لأن كلامه ليس بمعتبر ولا يدل على صحة مدلوله
# فأما السكران ونحوه فعليه حد الزنا والسرقة والشرب والقذف إن فعل ذلك في
~~سكره لأن الصحابة رضي الله عنهم أوجبوا عليه حد الفرية لكون السكر مظنة لها
~~ولأنه تسبب إلى هذه المحرمات بسبب لا يعذر فيه فأشبه من لا عذر له ويحتمل
~~أن لا يجب الحد لأنه غير عاقل فيكون ذلك شبهة في درء ما يندرىء بالشبهات
~~ولأن طلاقه لا يقع في رواية فأشبه النائم والأول أولى لأن إسقاط الحد عنه
~~يفضي إلى أن من أراد فعل هذه المحرمات شرب الخمر وفعل ما أحب فلا يلزمه شيء
~~ولأن السكر مظنة لفعل المحارم وسبب إليه فقد تسبب إلى فعلها حال صحوه فأما
~~إن أقر بالزنا وهو سكران لم يعتبر إقراره لأنه لا يدري ما يقول ولا يدل
~~قوله على صحة خبره فأشبه قول النائم والمجنون وقد روى بريدة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم استنكه ماعزا رواه أبو داود وإنما فعل ذلك ليعلم هل هو
~~سكران أو لا ولو كان السكران مقبول الإقرار لما احتيج إلى تعرف براءته منه
# فصل فأما قوله وهو صحيح ففسره القاضي بالصحيح من المرض يعني أن الحد لا
~~يجب عليه في مرضه وإن وجب فإنه يقام عليه الحد بما يؤمن به تلفه فإن خيف
~~ضرر عليه ضرب ضربة واحدة بضغث فيه مائة شمراخ أو عود صغير ويحتمل أنه أراد
~~الصحيح الذي يتصور منه الوطء فلو أقر بالزنا من لا يتصور منه كالمجنون فلا
~~عليه لأننا نتيقن أنه لا يتصور منه الزنا الموجب للحد ولو قامت به ms4674 بينة فهي
~~كاذبة وعليها الحد نص عليه أحمد وإن أقر الخصي أو العنين فعليه الحد وبهذا
~~قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنه يتصور منه ذلك فقبل إقراره به
~~كالشيخ الكبير
# فصل وأما الأخرس فإن لم تفهم إشارته فلا يتصور منه إقرار وإن فهمت إشارته
~~فقال القاضي عليه الحد وهو قول الشافعي وابن القاسم صاحب مالك وأبي ثور
~~وابن المنذر لأن من صح إقراره بغير الزنا صح PageV09P062 إقراره به كالناطق
~~وقال أصحاب أبي حنيفة لا يحد بإقرار ولا بينة لأن الإشارة تحتمل ما فهم
~~منها وغيره فيكون ذلك شبهة في درء الحد لكونه مما يندرىء بالشبهات ولا يجب
~~بالبينة لاحتمال أن يكون له شبهة لا يمكنه التعبير عنها ولا يعرف كونها
~~شبهة ويحتمل كلام الخرقي أن لا يجب الحد بإقراره لأنه غير صحيح ولأن الحد
~~لا يجب مع الشبهة والإشارة لا تنتفي معها الشبهات فأما البينة فيجب عليه
~~بها الحد لأن قوله معها غير معتبر
# فصل ولا يصح الإقرار من المكره فلو ضرب الرجل ليقر بالزنا لم يجب عليه
~~الحد ولم يثبت عليه الزنا ولا نعلم من أهل العلم خلافا في أن إقرار المكره
~~لا يجب به حد وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال ليس الرجل بأمين على نفسه
~~إذا جوعته أو ضربته أو أوثقته رواه سعيد وقال ابن شهاب في رجل اعترف بعد
~~جلده ليس عليه حد ولأن الإقرار إنما ثبت به المقر به لوجود الداعي إلى
~~الصدق وانتفاء التهمة عنه فإن العاقل لا يتهم بقصد الإضرار بنفسه ومع
~~الإكراه يغلب على الظن أنه قصد بإقراره دفع ضرر الإكراه فانتفى ظن الصدق
~~عنه فلم يقبل
# فصل فإن أقر أنه وطىء امرأة وادعى أنها امرأته وأنكرت المرأة أن يكون
~~زوجها نظرنا فإن لم تقر المرأة بوطئه إياها فلا حد عليه لأنه لم يقر بالزنا
~~ولا مهر لها لأنها لا تدعيه وإن اعترفت بوطئه إياها وأقرت بأنه زنى بها
~~مطاوعة فلا مهر عليه أيضا ولا حد على واحد منهما ms4675 إلا أن يقر أربع مرات لأن
~~الحد لا يجب بدون أربع مرات وإن ادعت أنه أكرهها عليه أو اشتبه عليها فعليه
~~المهر لأنه أقر بسببه فقد روى مهنا عن أحمد أنه سأله عن رجل وطىء امرأة
~~وزعم أنها زوجته وأنكرت هي أن يكون زوجها وأقرت بالوطء قال فهذه قد أقرت
~~على نفسها بالزنا ولكن يدرأ عنه الحد بقوله إنها امرأته ولا مهر عليه ويدرأ
~~عنها الحد حتى تعترف مرارا
# قال أحمد وأهل المدينة يرون عليها الحد يذهبون لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها وقد تقدم الجواب عن
~~قولهم
#
# | مسألة قال ( ولا ينزع عن إقراره حتى يتم عليه الحد )
# وجملته أن من شرط إقامة الحد بالإقرار البقاء عليه إلى تمام الحد فإن رجع
~~عن إقراره أو هرب كف عنه وبهذا قال عطاء ويحيى بن يعمر والزهري وحماد ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأبو حنيفة وأبو يوسف وقال الحسن وسعيد بن جبير
~~وابن أبي ليلى يقام عليه الحد ولا يترك لأن ماعزا هرب فقتلوه ولم يتركوه
# وروي أنه قال ردوني إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن قومي هم غروني
~~من نفسي وأخبروني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم غير قاتلي فلم ينزعوا
~~عنه حتى قتلوه أخرجه أبو داود ولو قبل رجوعه للزمتهم ديته ولأنه حق وجب
~~بإقراره فلم يقبل رجوعه كسائر الحقوق
# وحكي عن الأوزاعي أنه إن رجع حد للفرية على نفسه وإن رجع عن السرقة
~~والشرب ضرب دون الحد
# PageV09P063 ولنا إن ماعزا هرب فذكر للنبي صلى الله عليه وسلم فقال هلا
~~تركتموه يتوب فيتوب الله عليه قال ابن عبد البر ثبت من حديث أبي هريرة
~~وجابر ونعيم بن هزال ونصر بن داهر وغيرهم أن ماعزا لما هرب فقال لهم ردوني
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال هلا تركتموه يتوب فيتوب الله عليه
~~ففي هذا أوضح الدلائل على أنه يقبل رجوعه وعن بريدة قال كنا أصحاب رسول
~~الله صلى ms4676 الله عليه وسلم نتحدث أن الغامدية وماعز بن مالك لو رجعا بعد
~~اعترافهما أو قال لو لم يرجعا بعد اعترافهما لم يطلبهما وإنما رجمهما عند
~~الرابعة رواه أبو داود ولأن رجوعه شبهة والحدود تدرأ بالشبهات ولأن الإقرار
~~إحدى بينتي الحد فيسقط بالرجوع عنه كالبينة إذا رجعت قبل إقامة الحد وفارق
~~سائر الحقوق فإنها لا تدرأ بالشبهات وإنما لم يجب ضمان ماعز على الذين
~~قتلوه بعد هربه لأنه ليس بصريح في الرجوع
# إذا ثبت هذا فإنه إذا هرب لم يتبع لقول النبي صلى الله عليه وسلم هلا
~~تركتموه وإن لم يترك وقتل لم يضمن لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يضمن
~~ماعزا من قتله ولأن هربه ليس بصريح في رجوعه وإن قال ردوني إلى الحاكم وجب
~~رده ولم يجز إتمام الحد فإن أتم فلا ضمان على من أتمه لما ذكرنا في هربه
~~وإن رجع عن إقراره وقال كذبت في إقراري أو رجعت عنه أو لم أفعل ما أقررت به
~~وجب تركه فإن قتله قاتل بعد ذلك وجب ضمانه لأنه قد زال إقراره بالرجوع عنه
~~فصار كمن لم يقر ولا قصاص على قاتله لأن أهل العلم اختلفوا في صحة رجوعه
~~فكان اختلافهم شبهة دارئة للقصاص ولأن صحة الإقرار مما يخفى فيكون ذلك عذرا
~~مانعا من وجوب القصاص
#
# | مسألة قال ( أو يشهد عليه أربعة رجال من المسلمين أحرار عدول يصفون
~~الزنا )
# ذكر الخرقي في شهود الزنا سبعة شروط أحدها أن يكونوا أربعة وهذا إجماع لا
~~خلاف فيه بين أهل العلم لقول الله تعالى @QB@ واللاتي يأتين الفاحشة من
~~نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم @QE@ النساء 15
# وقال تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ النور 4
# وقال تعالى @QB@ لولا جاؤوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا بالشهداء
~~فأولئك عند الله هم الكاذبون @QE@ النور 13
# وقال سعد بن عبادة لرسول الله صلى الله عليه وسلم أرأيت لو وجدت مع
~~امرأتي رجلا أمهله حتى آتي بأربعة شهداء فقال النبي صلى الله ms4677 عليه وسلم نعم
~~رواه مالك في الموطأ وأبو داود في سننه
# الشرط الثاني أن يكونوا رجالا كلهم ولا تقبل فيه شهادة النساء بحال ولا
~~نعلم فيه خلافا إلا شيئا يروى عن عطاء وحماد أنه يقبل فيه ثلاثة رجال
~~وامرأتان وهو شذوذ لا يعول عليه لأن لفظ الأربعة اسم لعدد المذكورين ويقتضي
~~أن يكتفى فيه بأربعة
# ولا خلاف في أن الأربعة إذا كان بعضهم نساء لا يكتفى بهم وإن أقل ما خمسة
~~يجزىء PageV09P064 وهذا خلاف النص ولأن في شهادتهن شبهة لتطرق الضلال إليهن
~~قال الله تعالى @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@ البقرة 282
# والحدود تدرأ بالشبهات
# الشرط الثالث الحرية فلا تقبل فيه شهادة العبيد ولا نعلم في هذا خلافا
~~إلا رواية حكيت عن أحمد أن شهادتهم تقبل وهو قول أبي ثور لعموم النصوص فيه
~~ولأنه عدل ذكر مسلم فتقبل شهادته كالحر
# ولنا إنه مختلف في شهادته في سائر الحقوق فيكون ذلك شبهة تمنع من قبول
~~شهادته في الحد لأنه يندرىء بالشبهات
# الشرط الرابع العدالة ولا خلاف في اشتراطها فإن العدالة تشترط في سائر
~~الشهادات فها هنا مع مزيد الاحتياط أولى فلا تقبل شهادة الفاسق ولا مستور
~~الحال الذي لا تعلم عدالته لجواز أن يكون فاسقا
# الشرط الخامس أن يكونوا مسلمين فلا تقبل شهادة أهل الذمة فيه سواء كانت
~~الشهادة على مسلم أو ذمي لأن أهل الذمة كفار لا تتحقق العدالة فيهم ولا
~~تقبل روايتهم ولا أخبارهم الدينية فلا تقبل شهادتهم كعبدة الأوثان
# الشرط السادس أن يصفوا الزنا فيقولوا رأينا ذكره في فرجها كالمرود في
~~المكحلة والرشاء في البئر
# وهذا قول معاوية بن أبي سفيان والزهري والشافعي وأبي ثور وابن المنذر
~~وأصحاب الرأي لما روي في قصة ماعز أنه لما أقر عند النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالزنا فقال أنكتها فقال نعم حتى غاب ذلك منك في ذلك منها كما يغيب
~~المرود في المكحلة والرشاء في البئر قال نعم وإذا اعتبر التصريح في الإقرار
~~كان اعتباره في الشهادة أولى
# وروى أبو ms4678 داود بإسناده عن جابر قال جاءت اليهود برجل منهم وامرأة زنيا
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم ائتوني بأعلم رجلين منكم فأتوه بابني صوريا
~~فنشدهما كيف تجدان أمر هذين في التوراة قالا نجد في التوراة إذا شهد أربعة
~~أنهم رأوا ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة رجما
# قال فما يمنعكم أن ترجموهما قالا ذهب سلطاننا وكرهنا القتل فدعا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالشهود فجاء أربعة فشهدوا أنهم رأوا ذكره في
~~فرجها مثل الميل في المكحلة فأمر النبي صلى الله عليه وسلم برجمهما ولأنهم
~~إذا لم يصفوا الزنا احتمل أن يكون المشهود به لا يوجب الحد فاعتبر كشفه
# قال بعض أهل العلم يجوز للشهود أن ينظروا إلى ذلك منهما لإقامة الشهود
~~عليهما ليحصل الردع بالحد فإن شهدوا أنهم رأوا ذكره قد غيبه في فرجها كفى
~~والتشبيه تأكيد
# وأما تعيينهم المزني بها أو الزاني إن كانت الشهادة على امرأة ومكان
~~الزنا فذكر القاضي أنه يشترط لئلا تكون المرأة ممن اختلف في إباحتها ويعتبر
~~ذكر المكان لئلا تكون شهادة أحدهم على غير الفعل الذي شهد به الآخر
# ولهذا سأل النبي صلى الله عليه وسلم ماعزا فقال إنك أقررت أربعا فبمن
# وقال ابن حامد لا يحتاج إلى ذكر هذين لأنه لا يعتبر ذكرهما في الإقرار
~~ولم يأت ذكرهما في الحديث PageV09P065 الصحيح وليس في حديث الشهادة في رجم
~~اليهوديين ذكر المكان ولأن ما لا يشترط فيه ذكر الزمان لا يشترط فيه ذكر
~~المكان كالنكاح ويبطل ما ذكره بالزمان
# الشرط السابع مجيء الشهود كلهم في مجلس واحد ذكره الخرقي فقال وإن جاء
~~أربعة متفرقين والحاكم جالس في مجلس حكمه لم يقم قبل شهادتهم وإن جاء بعضهم
~~بعد أن قام الحاكم كانوا قذفة وعليهم الحد وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال
~~الشافعي والبتي وابن المنذر لا يشترط ذلك لقول الله تعالى @QB@ لولا جاؤوا
~~عليه بأربعة شهداء @QE@ النور 13
# ولم يذكر المجلس وقال تعالى @QB@ فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا
~~فأمسكوهن في البيوت @QE@ النساء 15 ms4679
# ولأن كل شهادة مقبولة إن اتفقت تقبل إذا افترقت في مجالس كسائر الشهادات
# ولنا إن أبا بكرة ونافعا وشبل بن معبد شهدوا عند عمر على المغيرة بن شعبة
~~بالزنا ولم يشهد زياد فحد الثلاثة ولو كان المجلس غير مشترط لم يجز أن
~~يحدهم لجواز أن يكملوا برابع في مجلس آخر
# ولأنه لو شهد ثلاثة فحدهم ثم جاء رابع فشهد لم تقبل شهادته
# ولولا اشتراط المجلس لكملت شهادتهم وبهذا فارق سائر الشهادات
# وأما الآية فإنها لم تتعرض للشروط ولهذا لم تذكر العدالة وصفة الزنا ولأن
~~قوله @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم @QE@ النور 4
# لا يخلو من أن يكون مطلقا في الزمان كله أو مقيدا لا يجوز أن يكون مطلقا
~~لأنه يمنع من جواز جلدهم لأنه ما من زمن إلا يجوز أن يأتي فيه بأربعة شهداء
~~أو بكمالهم إن كان قد شهد بعضهم فيمتنع جلدهم المأمور به فيكون تناقضا وإذا
~~ثبت أنه مقيد فأولى ما قيد بالمجلس لأن الملجس كله بمنزلة الحال الواحدة
# ولهذا ثبت فيه خيار الملجس واكتفي فيه بالقبض فيما يعتبر القبض فيه إذا
~~ثبت هذا فإنه لا يشترط اجتماعهم حال مجيئهم ولو جاؤوا متفرقين واحدا بعد
~~واحد في مجلس واحد قبل شهادتهم وقال مالك وأبو حنيفة إن جاؤوا متفرقين فهم
~~قذفة لأنهم لم يجتمعوا في مجيئهم فلم تقبل شهادتهم كالذين لم يشهدوا في
~~مجلس واحد
# ولنا قصة المغيرة فإن الشهود جاؤوا واحدا بعد واحد وسمعت شهادتهم وإنما
~~حدوا لعدم كمالها وفي حديثه أن أبا بكرة قال أرأيت إن جاء آخر يشهد أكنت
~~ترجمه قال عمر إي والذي نفسي بيده
# ولأنهم اجتمعوا في مجلس والحد أشبه ما لو جاؤوا مجتمعين ولأن المجلس كله
~~بمنزلة ابتدائه لما ذكرناه
# وإذا تفرقوا في مجالس فعليهم الحد لأن من شهد بالزنا ولم يكمل الشهادة
~~يلزمه الحد لقوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ النور 4
# فصل وإذا لم تكمل شهود الزنا فعليهم الحد في قول أكثر أهل ms4680 العلم منهم
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي وذكر أبو الخطاب فيهم روايتين وحكي عن الشافعي
~~فيهم قولان أحدهما لا حد عليهم شهود فلم يجب عليهم الحد كما لو كانوا أربعة
~~أحدهم فاسق
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ PageV09P066 النور 4 وهذا يوجب الجلد على
~~كل رام لم يشهد بما قال أربعة ولأنه إجماع الصحابة
# فإن عمر جلد أبا بكرة وأصحابه حين لم يكمل الرابع شهادته بمحضر من
~~الصحابة فلم ينكره أحد
# وروى صالح في مسائله بإسناده عن أبي عثمان النهدي قال جاء رجل إلى عمر
~~فشهد على المغيرة بن شعبة فتغير لون عمر ثم جاء آخر فشهد فتغير لون عمر ثم
~~جاء آخر فشهد فاستكبر ذلك عمر ثم جاء شاب يخطر بيديه فقال عمر ما عندك يا
~~سلح العقاب وصاح به عمر صيحة فقال أبو عثمان والله لقد كدت يغشى علي فقال
~~يا أمير المؤمنين رأيت أمرا قبيحا فقال الحمد لله الذي لم يشمت الشيطان
~~بأصحاب محمد صلى الله عليه وسلم قال فأمر بأولئك النفر فجلدوا
# وفي رواية أن عمر لما شهد عنده على المغيرة شهد ثلاثة وبقي زياد فقال عمر
~~أرى شابا حسنا وأرجو أن لا يفضح الله على لسانه رجلا من أصحاب محمد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال يا أمير رأيت استا تنبو ونفسا يعلو ورأيت
~~رجليها فوق عنقه كأنهما أذنا حمار ولا أدري ما وراء ذلك فقال عمر الله أكبر
~~وأمر بالثلاثة فضربوا
# وقول عمر يا سلح العقاب معناه أنه يشبه سلخ العقاب الذي يحرق كل شيء
~~أصابه وكذلك هذا توقع العقوبة بأحد الفريقين لا محالة إن كملت شهادته حد
~~المشهود عليه وإن لم تكمل حد أصحابه فإن قيل فقد خالفهم أبو بكرة وأصحابه
~~الذين شهدوا قلنا لم يخالفوا في وجوب الحد عليه إنما خالفوهم في صحة ما
~~شهدوا به ولأنه رام بالزنا لم يأت بأربعة شهداء فيجب عليه الحد كما لو لم
~~يأت بأحد
# فصل وإن ms4681 كملوا أربعة غير مرضيين أو واحد منهم كالعبيد والفساق والعميان
~~ففيهم ثلاث روايات إحداهن عليهم الحد وهو قول مالك قال القاضي هذا الصحيح
~~لأنها شهادة لم تكمل فوجب الحد على الشهادة كما لو كانوا ثلاثة
# والثانية لا حد عليهم وهو قول الحسن والشعبي وأبي حنيفة ومحمد لأن هؤلاء
~~قد جاؤوا بأربعة شهداء فدخلوا في عموم الآية
# لأن عددهم قد كمل ورد الشهادة لمعنى غير تفريطهم فأشبه ما لو شهد أربعة
~~مستورون
# ولم تثبت عدالتهم ولا فسقهم
# الثالثة إن كانوا عميانا أو بعضهم جلدوا وإن كانوا عبيدا أو فساقا فلا حد
~~عليهم
# وهو قول الثوري وإسحاق لأن العميان معلوم كذبهم لأنهم شهدوا بما لم يروه
~~يقينا والآخرون يجوز صدقهم
# وقد كمل عددهم فأشبهوا مستوري الحال وقال أصحاب الشافعي إن كان رد
~~الشهادة لمعنى ظاهر كالعمى والرق والفسق الظاهر PageV09P067 ففيهم قولان
~~وإن كان لمعنى خفي فلا حد عليهم لأن ما يخفى يخفى على الشهود فلا يكون ذلك
~~تفريطا منهم بخلاف ما يظهر وإن شهد ثلاثة رجال وامرأتان حد الجميع
# لأن شهادة النساء في هذا الباب كعدمها وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي
~~وهذا يقوي رواية إيجاب الحد على الأولين وينبه على إيجاب الحد فيما إذا
~~كانوا عميانا أو أحدهم لأن المرأتين يحتمل صدقهما وهما من أهل الشهادة في
~~الجملة
# والأعمى كاذب يقينا
# وليس من أهل الشهادة على الأفعال فوجوب الحد عليهم وعلى من معهم أولى
# فصل وإن رجعوا عن الشهادة أو واحد منهم فعلى جميعهم الحد في أصح
~~الروايتين
# وهو قول أبي حنيفة
# والثانية يحد الثلاثة دون الراجع وهذا اختيار أبي بكر وابن حامد لأنه إذا
~~رجع قبل الحد فهو كالتائب قبل تنفيذ الحكم بقوله فيسقط عنه الحد ولأن في
~~درء الحكم عنه تمكينا له من الرجوع الذي يحصل به مصلحة المشهود عليه وفي
~~إيجاب الحد عليه زجر له عن الرجوع خوفا من الحد فتفوت تلك المصلحة وتتحقق
~~المفسدة فناسب ذلك نفي الحد عنه وقال الشافعي يحد الراجع دون الثلاثة لأنه
~~مقر على ms4682 نفسه بالكذب في قذفه وأما الثلاثة فقد وجب الحد بشهادتهم
# وإنما سقط بعد وجوبه برجوع الراجع ومن وجب الحد بشهادته لم يكن قاذفا فلم
~~يحد كما لو لم يرجع
# ولنا إنه نقص العدد بالرجوع قبل إقامة الحد فلزمهم الحد كما لو شهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع من الشهادة وقولهم وجب الحد بشهادتهم يبطل بما إذا رجعوا
~~كلهم وبالراجع وحده فإن الحد وجب ثم سقط ووجب الحد عليهم بسقوطه ولأن الحد
~~إذا وجب على الراجع مع المصلحة في رجوعه وإسقاط الحد عن المشهود عليه بعد
~~وجوبه وإحيائه المشهود عليه بعد إشرافه على التلف فعلى غيره أولى
# فصل وإذا شهد اثنان أنه زنى بها في هذا البيت واثنان أنه زنى بها في بيت
~~آخر أو شهد كل اثنين عليه بالزنا في بلد غير البلد الذي شهد به صاحباهما أو
~~اختلفوا في اليوم فالجميع قذفة وعليهم الحد وبهذا قال مالك والشافعي واختار
~~أبو بكر أنه لا حد عليهم
# وبه قال النخعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنهم كملوا أربعة
# ولنا إنه لم يكمل أربعة على زنا واحد فوجب عليهم الحد كما لو انفرد
~~بالشهادة اثنان وحدهما فأما المشهود عليه فلا حد عليه في قولهم جميعا
# وقال أبو بكر عليه الحد وحكاه قولا لأحمد
# وهذا بعيد فإنه لم يثبت زنا واحد بشهادة أربعة فلم يجب الحد ولأن جميع ما
~~يعتبر له البينة يعتبر كمالها في حق واحدة فالموجب للحد أولى لأنه مما
~~يحتاط له ويندرىء بالشبهات وقد قال أبو بكر إنه لو شهد اثنان أنه زنى
~~بامرأة بيضاء وشهد اثنان أنه زنى بسوداء فهم قذفة ذكره القاضي
# عنه وهذا ينقض قوله
# فصل وإن شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية بيت وشهد اثنان أنه زنى بها في
~~زاوية منه أخرى وكانت الزاويتان متباعدتين فالقول فيهما كالقول في البيتين
~~وإن كانتا متقاربتين كملت شهادتهم وحد المشهود PageV09P068 عليه وبه قال
~~أبو حنيفة وقال الشافعي لا حد عليه لأن شهادتهم لم تكمل ولأنهم اختلفوا في
~~المكان فأشبه ما لو ms4683 اختلفا في البيتين وعلى قول أبي بكر تكمل الشهادة سواء
~~تقاربت الزاويتان أو تباعدتا
# ولنا إنهما إذا تقاربتا أمكن صدق الشهود بأن يكون ابتداء الفعل في
~~إحداهما وتمامه في الأخرى أو ينسبه كل اثنين إلى إحدى الزاويتين لقربه منها
~~فيجب قبول شهادتهم كما لو اتفقوا بخلاف ما إذا كانتا متباعدتين فإنه لا
~~يمكن كون المشهود به فعلا واحدا فإن قيل فقد يمكن أن يكون المشهود به فعلين
~~فلم أوجدتم الحد مع الاحتمال والحد يدرأ بالشبهات قلنا ليس هذا بشبهة بدليل
~~ما لو اتفقوا على موضع واحد فإن هذا يحتمل فيه والحد واجب والقول في الزمان
~~كالقول في هذا وأنه متى كان بينهما زمن متباعد لا يمكن وجود الفعل الواحد
~~في جميعه كطرفي النهار لم تكمل شهادتهم ومتى تقاربا كملت شهادتهم والله
~~أعلم
# فصل وإن شهد اثنان أنه زنى بها في قميص أبيض وشهد اثنان أنه زنى بها في
~~قميص أحمر أو شهد اثنان أنه زنى بها في ثوب كتان وشهد اثنان أنه زنى بها في
~~ثوب خز كملت شهادتهم وقال الشافعي لا تكمل لتنافي الشهادتين
# ولنا إنه لا تنافي بينهما فإنه يمكن أن يكون عليه قميصان فذكر كل اثنين
~~واحدا وتركا ذكر الآخر ويمكن أن يكون عليه قميص أبيض وعليها قميص أحمر وإذا
~~أمكن التصديق لم يجز التكذيب
# فصل وإن شهد اثنان أنه زنى بها مكرهة وشهد اثنان أنه زنى بها مطاوعة فلا
~~حد عليها إجماعا فإن الشهادة لم تكمل على فعل موجب للحد وفي الرجل وجهان
~~أحدهما لا حد عليه وهو قول أبي بكر والقاضي وأكثر الأصحاب وقول أبي حنيفة
~~وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن البينة لم تكمل على فعل واحد فإن فعل
~~المطاوعة غير فعل المكرهة ولم يتم العدد على كل واحد من الفعلين ولأن كل
~~شاهدين منهما يكذبان الآخرين وذلك يمنع قبول الشهادة أو يكون شبهة في درء
~~الحد ولا يخرج عن أن يكون قول واحد منهما مكذبا للآخر إلا بتقدير فعلين
~~تكون مطاوعة في أحدهما مكرهة ms4684 في الآخر وهذا يمنع كون الشهادة كاملة على فعل
~~واحد ولأن شاهدي المطاوعة قاذفان لها ولم تكمل البينة عليها فلا تقبل
~~شهادتهما على غيرها
# والوجه الثاني يجب الحد عليه اختاره أبو الخطاب وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~ووجه ثان للشافعي لأن الشهادة كملت على وجود الزنا منه واختلافهما إنما هو
~~في فعلها لا في فعله فلا يمنع كمال الشهادة عليه وفي الشهود ثلاثة أوجه
# أحدها لا حد عليهم وهو قول من أوجب الحد على الرجل بشهادتهم
# والثاني عليهم الحد لأنهم شهدوا بالزنا ولم تكمل شهادتهم فلزمهم الحد كما
~~لو لم يكمل عددهم
# والثالث يجب الحد على شاهدي المطاوعة لأنهما قذفا المرأة بالزنا ولم تكمل
~~شهادتهم عليها ولا يجب على شاهدي الإكراه لأنهما لم يقذفا المرأة
~~PageV09P069 وقد كملت شهادتهم على الرجل وإنما انتفى عنه الحد للشبهة
# فصل وإذا تمت الشهادة بالزنا فصدقهم المشهود عليه بالزنا لم يسقط الحد
~~وقال أبو حنيفة يسقط لأن شرط صحة البينة الإنكار وما كمل الإقرار
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن
~~الموت أو يجعل الله لهن سبيلا @QE@ النساء 51
# وبين النبي صلى الله عليه وسلم السبيل بالحد فتجب إمامته ولأن البينة تمت
~~عليه فوجب الحد كما لو لم يعترف ولأن البينة أحد حجتي الزنا فلم يبطل بوجود
~~الحجة الأخرى أو بعضها كالإقرار يحققه أن وجود الإقرار يؤكد البينة
~~ويوافقها ولا ينافيها فلا يقدح فيها كتزكية الشهود والثناء عليهم ولا نسلم
~~اشتراط الإنكار وإنما يكتفى بالإقرار في غير الحد إذا وجد بكماله وها هنا
~~لم يكمل فلم يجز الاكتفاء به ووجب سماع البينة والعمل بها وعلى هذا لو أقر
~~مرة أو دون الأربع لم يمنع ذلك سماع البينة عليه ولو تمت البينة عليه وأقر
~~على نفسه إقرارا تاما ثم رجع عن إقراره لم يسقط عنه الحد برجوعه وقوله
~~يقتضي خلاف ذلك
# فصل وإن شهد شاهدان واعترف هو مرتين لم تكمل البينة ولم يجب الحد لا نعلم
~~في هذا خلافا بين من اعتبر ms4685 إقرار أربع مرات وهو قول أصحاب الرأي لأن إحدى
~~الحجتين لم تكمل ولا تلفق إحداهما بالأخرى كإقرار بعض مرة
# فصل وإن كملت البينة ثم مات الشهود أو غابوا جاز الحكم بها وإقامة الحد
~~وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز الحكم لجواز أن يكونوا رجعوا وهذه
~~شبهة تدرأ الحد
# ولنا إن كل شهادة جاز الحكم بها مع حضور الشهود جاز مع غيبتهم كسائر
~~الشهادات واحتمال رجوعهم ليس بشبهة كما لو حكم بشهادتهم
# فصل وإن شهدوا بزنا قديم أو أقر به وجب الحد وبهذا قال مالك والأوزاعي
~~والثوري وإسحاق وأبو ثور وقال أبو حنيفة لا أقبل بينة على زنا قديم وأحده
~~بالإقرار به وهذا قول ابن حامد وذكره ابن أبي موسى مذهبا لأحمد لما روي عن
~~عمر أنه قال أيما شهود شهدوا بحد لم يشهدوا بحضرته فإنما هم شهود ضغن ولأن
~~تأخيره للشهادة إلى هذا الوقت يدل على التهمة فيدرأ ذلك الحد
# ولنا عموم الآية وأنه حق يثبت على الفور فيثبت بالبينة بعد تطاول الزمان
~~كسائر الحقوق والحديث رواه الحسن مرسلا ومراسيل الحسن ليست بالقوية
~~والتأخير يجوز أن يكون لعذر أو غيبة والحد لا يسقط بمطلق الاحتمال فإنه لو
~~سقط بكل احتمال لم يجب حد أصلا
# فصل وتجوز الشهادة بالحد من غير مدع لا نعلم فيه اختلافا ونص عليه أحمد
~~واحتج بقضية أبي بكرة حين شهد هو وأصحابه على المغيرة من غير تقدم دعوى
~~وشهد الجارود وصاحبه على قدامة بن مظعون بشرب PageV09P070 الخمر ولم يتقدمه
~~دعوى ولأن الحد حق الله تعالى فلم تفتقر الشهادة به إلى تقدم دعوى
~~كالعبادات يبينه أن الدعوى في سائر الحقوق إنما تكون من المستحق وهذا لا حق
~~فيه لأحد من الآدميين فيدعيه فلو وقعت الشهادة على الدعوى لامتنعت إقامتها
# إذا ثبت هذا فإن من عنده شهادة على حد فالمستحب أن لا يقيمها لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال من ستر عورة مسلم في الدنيا ستره الله في الدنيا
~~والآخرة وتجوز إقامتها لقول الله تعالى ms4686 @QB@ فاستشهدوا عليهن أربعة منكم
~~@QE@ النساء 15
# ولأن الذين شهدوا بالحد في عصر النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لم تنكر
~~عليهم شهادتهم به ويستحب للإمام وغيره التعريض بالوقوف عن الشهادة بدليل
~~قول عمر لزياد إني لأرى رجلا أرجو أن لا يفضح الله على يديه رجلا من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن تركها أفضل فلم يكن بأس بدلالته على
~~الفضل
# وقد روي أن رجلا سأل عقبة بن عامر فقال إن لي جيرانا يشربون الخمر
~~أفأرفعهم إلى السلطان فقال عقبة بن عامر إني سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول من ستر عورة مسلم ستره الله في الدنيا والآخرة
# فصل وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا فشهد ثقات من النساء أنها عذراء فلا
~~حد عليها ولا على الشهود وبهذا قال الشعبي والثوري والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وقال مالك عليها الحد لأن شهادة النساء لا مدخل لها في الحدود
~~فلا تسقط شهادتهن
# ولنا إن البكارة تثبت بشهادة النساء ووجودها يمنع من الزنا ظاهرا لأن
~~الزنا لا يحصل بدون الإيلاج في الفرج ولا يتصور ذلك مع بقاء البكارة لأن
~~البكر هي التي توطأ في قبلها وإذا انتفى الزنا لم يجب الحد كما لو قامت
~~البينة بأن المشهود عليه بالزنا مجبوب وإنما لم يجب الحد على الشهود لكمال
~~عدتهم مع احتمال صدقهم فإنه يحتمل أن يكون وطئها ثم عادت عذرتها فيكون ذلك
~~شبهة في درء الحد عنهم غير موجب له عليها فإن الحد لا يجب بالشبهات ويجب أن
~~يكتفي بشهادة امرأة واحدة لأن شهادتها مقبولة فيما لا يطلع عليه الرجال
# فأما إن شهدت بأنها رتقاء أو ثبت أن الرجل المشهود عليه مجبوب فينبغي أن
~~يجب الحد على الشهود لأنه يتيقن كذبهم في شهادتهم بأمر لا يعلمه كثير من
~~الناس فوجب عليهم الحد
# فصل إذا شهد أربعة على رجل أنه زنى بامرأة وشهد أربعة آخرون على الشهود
~~أنهم هم الزناة لم يجب الحد على أحد منهم وهذا قول أبي جنيفة لأن ms4687 الأولين
~~قد جرحهم الآخرون بشهادتهم عليهم والآخرون تتطرق إليهم التهمة واختار أبو
~~الخطاب وجود الحد على الشهود الأولين لأن شهادة الآخرين صحيحة فيجب الحكم
~~بها وهذا قول أبي يوسف وذكر أبو الخطاب في صدر المسألة كلاما معناه لا يحد
~~أحد منهم حد الزنا وهل يحد الأولون حد القذف على وجهين بناء على القاذف إذا
~~جاء مجيء الشاهد هل يحد على روايتين PageV09P071 روايتين فصل وكل زنا أوجب
~~الحد لا يقبل فيه إلا أربعة شهود باتفاق العلماء لتناول النص له بقوله
~~تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة @QE@ النور 4
# ويدخل فيه اللواط ووطء المرأة في دبرها لأنه زنا وعند أبي حنيفة يثبت
~~بشاهدين بناء على أصله في أنه لا يوجب الحد وقد بينا وجوب الحد به ويخص هذا
~~بأن الوطء في الدبر فاحشة بدليل قوله تعالى @QB@ أتأتون الفاحشة ما سبقكم
~~بها من أحد من العالمين @QE@ الأعراف 80
# وقال الله تعالى @QB@ واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن
~~أربعة منكم @QE@ النساء 15
# فإذا وطئت في الدبر دخلت في عموم الآية ووطء البهيمة إن قلنا بوجوب الحد
~~لم يثبت إلا بشهود أربعة وإن قلنا لا يوجب إلا التعزير ففيه وجهان أحدهما
~~يثبت بشاهدين لأنه لا يوجب الحد فيثبت بشاهدين كسائر الحقوق
# والثاني لا يثبت بأربعة وهو قول القاضي لأنه فاحشة ولأنه إيلاج في فرج
~~محرم فأشبه الزنا وعلى قياس هذا كل وطء لا يوجب الحد ويوجب التعزير كوطء
~~الأمة المشتركة وأمته المزوجة فإن لم يكن وطءا كالمباشرة دون الفرج ونحوها
~~ثبت بشاهدين وجها واحدا لأنه ليس بوطء فأشبه سائر الحقوق
# فصل ولا يقيم الإمام الحد بعلمه وروي ذلك عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه
~~وبه قال مالك وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي
# وقال في الآخر له إقامته بعلمه وهو قول أبي ثور لأنه إذا جازت له إقامته
~~بالبينة والاعتراف الذي لا يفيد إلا الظن فبما يفيد العلم أولى
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فاستشهدوا عليهن أربعة منكم ms4688 @QE@ النساء 15
# وقال تعالى @QB@ فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون @QE@
~~النور 13
# وقال عمر أو كان الحبل أو الاعتراف ولأنه لا يجوز له أن يتكلم به ولو
~~رماه بما علمه منه لكان قاذفا يلزمه حد القذف فلم تجز إقامة الحد به كقول
~~غيره ولأنه إذا حرم النطق به فالعمل به أولى
# فأما السيد إذا علم من عبده أو جاريته ما يوجب الحد عليه فهل له إقامته
~~عليه فيه وجهان أحدهما لا يملك إقامته عليه لما ذكرنا في الإمام ولأن
~~الإمام إذا لم يملك إقامته بعلمه مع قوة ولايته والإنفاق على تفويض الحد
~~إليه فغيره أولى
# والثاني يملك ذلك لأن السيد يملك تأديب عبده بعلمه وهذا يجري مجرى
~~التأديب ولأن السيد أخص بعبده وأتم ولاية عليه وأشفق من الإمام على سائر
~~الناس
# فصل وإذا أحبلت امرأة لا زوج لها ولا سيد لم يلزمها الحد بذلك وتسأل فإن
~~ادعت أنها PageV09P072 أكرهت أو وطئت بشبهة أو لم تعترف بالزنا لم تحد وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي وقال مالك عليها الحد إذا كانت القيمة غير غريبة
~~إلا أن تظهر أمارات الإكراه بأن تأتي مستغيثة أو صارخة لقول عمر رضي الله
~~عنه والرجم واجب على كل من زنى من الرجال والنساء إذا كان محصنا إذا قامت
~~بينة أو كان الحبل أو الاعتراف
# وروي أن عثمان أتي بامرأة ولدت لستة أشهر فأمر بها عثمان أن ترجم فقال
~~علي ليس لك عليها سبيل قال الله تعالى @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@
~~الأحقاف 15
# وهذا يدل على أنه كان يرجمها بحملها وعن عمر نحو من هذا
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال يا أيها الناس إن الزنا زناءان زنا سر
~~وزنا علانية فزنا السر أن يشهد الشهود فيكون الشهود أول من يرمي وزنا
~~العلانية أن يظهر الحبل أو الاعتراف فيكون الإمام أول من يرمي وهذا قول
~~سادة الصحابة ولم يظهر لهم في عصرهم مخالف فيكون إجماعا
# ولنا إنه يحتمل أنه من وطء إكراه أو ms4689 شبهة والحد يسقط بالشبهات وقد قيل إن
~~المرأة تحمل من غير وطء بأن يدخل ماء الرجل في فرجها إما بفعلها أو فعل
~~غيرها ولهذا تصور حمل البكر فقد وجد ذلك
# وأما قول الصحابة فقد اختلفت الرواية عنهم فروى سعيد حدثنا خلف بن خليفة
~~حدثنا هاشم أن امرأة رفعت إلى عمر بن الخطاب ليس لها زوج وقد حملت فسألها
~~عمر فقالت إني امرأة ثقيلة الرأس وقع علي رجل وأنا نائمة فما استيقظت حتى
~~فرغ فدرأ عنها الحد
# وروى البراء بن صبرة عن عمر أنه أتي بامرأة حامل فادعت أنها أكرهت فقال
~~خل سبيلها وكتب إلى أمراء الأجناد أن لا يقتل أحد إلا بإذنه
# وروي عن علي وابن عباس أنهما قالا إذا كان في الحد لعل وعسى فهو معطل
# وروى الداقطني بإسناده عن عبد الله بن مسعود ومعاذ بن جبل وعقبة بن عامر
~~أنهم قالوا إذا اشتبه عليك الحد فادرأ ما استطعت ولا خلاف في أن الحد يدرأ
~~بالشبهات وهي متحققة هاهنا
# فصل وإذا استأجر امرأة لعمل شيء فزنى بها أو استأجرها ليزني بها وفعل ذلك
~~أو زنى بامرأة ثم تزوجها أو اشتراها فعليهما الحد وبه قال أكثر أهل العلم
~~وقال أبو حنيفة لا حد عليهما في هذه المواضع لأن ملكه لمنفعتها شبهة دارئة
~~للحد ولا يحد بوطء امرأة هو مالك لها
# ولنا عموم الآية والأخبار ووجود المعنى المقتضي لوجوب الحد وقولهم إن
~~ملكه منفعتها شبهة ليس بصحيح فإنه إذا لم يسقط عنه الحد ببذلها ومطاوعتها
~~إياه فلأن لا يسقط بملكه نفع محل آخر أولى وما وجب الحد عليه بوطء مملوكته
~~وإنما وجب بوطء أجنبية فتغير حالها لا يسقطه كما لو ماتت
# فصل وإذا وطىء امرأة له عليها القصاص وجب عليه الحد لأنه حق له عليها فلا
~~يسقط الحد عنه كالدين
# PageV09P073
# | مسألة قال ( ولو رجم بإقرار فرجع قبل أن يقتل كف عنه وكذلك إن رجع بعد
~~أن جلد وقبل كمال الحد خلي )
# قد تقدم شرح هذه المسألة وذكرنا أن المقر بالحد متى ms4690 رجع عن إقراره ترك
~~وكذلك إن أتى بما يدل على الرجوع مثل الهرب لم يطلب لأن ماعزا لما هرب قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم هلا تركتموه ولأن من قبل رجوعه قبل الشروع في
~~الحد قبل بعد الشروع فيه كالبينة
# فصل ويستحب للإمام أو الحاكم الذي يثبت عنده الحد بالإقرار التعريض له
~~بالرجوع إذا تم والوقوف عن إتمامه إذا لم يتم كما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه أعرض عن ماعز حين أقر عنده ثم جاءه من الناحية الأخرى فأعرض
~~عنه حتى تمم إقراره أربعا ثم قال لعلك قبلت لعلك لمست وروي أنه قال للذي
~~أقر بالسرقة ما إخالك فعلت رواه سعيد عن سفيان عن بريد بن خصيفة عن محمد بن
~~عبد الرحمن بن ثوبان عن النبي صلى الله عليه وسلم وقال حدثنا هشيم عن الحكم
~~بن عتيبة عن يزيد بن أبي كبشة عن أبي الدرداء أنه أتي بجارية سوداء سرقت
~~فقال لها أسرقت قولي لا فقالت لا فخلى سبيلها ولا بأس أن يعرض بعض الحاضرين
~~له الرجوع أو بأن لا يقر
# وروينا عن الأحنف أنه كان جالسا عند معاوية فأتي بسارق فقال له معاوية
~~أسرقت فقال له بعض الشرطة أصدق الأمير فقال الأحنف الصدق في كل المواطن
~~معجزة فعرض له بترك الإقرار وروي عن بعض السلف أنه لا يقطع ظريف يعني به
~~أنه إذا قامت عليه بينة ادعى شبهة تدفع عنه القطع فلا يقطع ويكره لمن علم
~~حاله أن يحثه على الإقرار لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~لهزال وقد كان قال لماعز بادر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل أن
~~ينزل فيك قرآن ألا سترته بثوبك كان خيرا لك رواه سعيد وروى بإسناده أيضا عن
~~سعيد بن المسيب قال جاء ماعز بن مالك إلى عمر بن الخطاب فقال له إنه أصاب
~~فاحشة فقال له أخبرت بهذا أحدا قبلي قال لا قال فاستتر بستر الله وتب إلى
~~الله فإن الناس يعيرون ms4691 ولا يغيرون والله يغير ولا يعير فتب إلى الله ولا
~~تخبر بها أحدا فانطلق إلى أبي بكر فقال له مثل ما قال عمر فلم تقره نفسه
~~حتى أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك
#
# | مسألة قال ( ومن زنى مرارا ولم يحد فحد واحد )
# وجملته أن ما يوجب الحد من الزنا والسرقة والقذف وشرب الخمر إذا تكرر قبل
~~إقامة الحد أجزأ حد واحد بغير خلاف علمناه
# قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم عطاء
~~والزهري ومالك وأبو حنيفة وأحمد وإسحاق وأبو ثور وأبو يوسف وهو مذهب
~~الشافعي وإن أقيم عليه الحد ثم حدثت منه جناية أخرى ففيها حدها لا نعلم فيه
~~خلافا وحكاه ابن المنذر عمن يحفظ عنه وقد سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن الأمة تزني PageV09P074 قبل أن تحصن
# قال إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ولأن تداخل
~~الحدود إنما يكون مع اجتماعها وهذا الحد الثاني وجب بعد سقوط الأول
~~باستيفائه وإن كانت الحدود من أجناس مثل الزنا والسرقة وشرب الخمر أقميت
~~كلها إلا أن يكون فيها قتل فإن كان فيها قتل اكتفي به لأنه لا حاجة معه إلى
~~الزجر بغيره وقد قال ابن مسعود ما كانت حدود فيها إلا أحاط القتل بذلك كله
~~وإن لم يكن فيها قتل استوفيت كلها وبدىء بالأخف فالأخف فيبدأ بالجلد ثم
~~بالقطع ويقدم الأخف في الجلد على الأثقل فيبدأ في الجلد بحد الشرب ثم بحد
~~القذف إن قلنا إنه حق لله تعالى ثم بحد الزنا وإن قلنا إن حد القذف حق
~~لآدمي قدمناه ثم بحد الشرب ثم بحد الزنا
#
# | مسألة قال ( وإذا تحاكم إلينا أهل الذمة حكمنا عليهم بحكم الله تعالى
~~علينا )
# وجملة ذلك أنه إذا تحاكم إلينا أهل الذمة أو استعدى بعضهم على بعض
~~فالحاكم مخير بين إحضارهم والحكم بينهم وبين تركهم سواء كانوا من أهل دين
~~واحد أو من أهل أديان
# هذا المنصوص عن أحمد ms4692 وهو قول النخعي وأحد قولي الشافعي وحكى أبو الخطاب
~~عن أحمد رواية أخرى أنه يجب الحكم بينهم وهذا القول الثاني للشافعي واختيار
~~المزني لقول الله تعالى @QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله @QE@ المائدة 48
# ولأنه يلزمه دفع من قصد واحدا منهما بغير حق فلزمه الحكم بينهما
~~كالمسلمين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم @QE@
~~المائدة 42
# فخيره بين الأمرين ولا خلاف في أن هذه الآية نزلت فيمن وادعه رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من يهود المدينة ولأنهما كافران فلا يجب الحكم بينهما
~~كالمعاهدين
# والآية التي احتجوا بها محمولة على من اختار الحكم بينهم لقوله تعالى
~~@QB@ وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط @QE@ المائدة 42
# جمعا بين الآيتين فإنه لا يصار إلى النسخ مع إمكان الجمع فإذا ثبت هذا
~~فإنه إذا حكم بينهم لم يجز له الحكم إلا بحكم الإسلام للآيتين ولأنه لا
~~يجوز له الحكم إلا بالقسط كما في حق المسلمين ومتى حكم بينهما ألزمهما حكمه
~~ومن امتنع منهما أجبره على قبول حكمه وأخذه به لأنه إنما دخل في العهد بشرط
~~التزام أحكام الإسلام قال أحمد لا يبحث عن أمرهم ولا يسأل عن أمرهم إلا أن
~~يأتوهم فإن ارتفعوا إلينا أقمنا عليهم الحد على ما فعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقال أيضا حكمنا يلزمهم وحكمنا جائز على جميع الملل ولا يدعوهما
~~الحاكم فإن جاؤوا حكمنا بحكمنا
# إذا ثبت هذا فإنه إذا رفع إلى الحاكم من أهل الذمة من فعل محرما يوجب
~~عقوبة مما هو محرم عليهم في دينهم كالزنا والسرقة والقذف والقتل فعليه
~~إقامة حده عليه فإن كان زنا جلد إن كان بكرا وغرب عاما وإن كان محصنا رجم
~~لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بيهوديين فجرا بعد
~~إحصانهما فأمر بهما فرجما
# وعن ابن عمر أن اليهود جاؤوا إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال له إن
~~رجلا منهم وامرأة زنيا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما تجدون في ms4693
~~التوراة في شأن الرجم فقالوا نفضحهم ويجلدون قال عبد الله بن سلام كذبتم إن
~~فيها الرجم PageV09P075 فأتوا بالتوراة فنشروها فوضع أحدهم يده على آية
~~الرجم فقرأ ما قبلها وما بعدها فقال عبد الله بن سلام ارفع يدك فرفع يده
~~فإذا فيها آية الرجم فقالوا صدق يا محمد فيها آية الرجم فأمر بهما رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فرجما متفق عليه
# وروى أنس أن يهوديا قتل جارية على أوضاح لها بحجر فقتله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بين حجرين متفق عليه وإن كان يعتقد إباحته كشرب الخمر لم
~~يحد لأنه لا يعتقد تحريما فلم يلزمه عقوبته كالكفر وإن تظاهر به عزر لأنه
~~أظهر منكرا في دار الإسلام فعزر عليه كالمسلم
# فصل وإن تحاكم مسلم وذمي وجب الحكم بينهم بغير خلاف لأنه يجب دفع ظلم كل
~~واحد منهما عن صاحبه
#
# | مسألة قال ( وإذا قذف بالغ حرا مسلما أو حرة مسلمة جلدا الحد ثمانين )
# القذف هو الرمي بالزنا وهو محرم بإجماع الأمة والأصل في تحريمه الكتاب
~~والسنة
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم
~~الفاسقون @QE@ النور 4 وقال سبحانه @QB@ إن الذين يرمون المحصنات الغافلات
~~المؤمنات لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب عظيم @QE@ النور 23
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم اجتنبوا السبع الموبقات قالوا
~~وما هن يا رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الشرك بالله والسحر وقتل النفس
~~التي حرم الله وأكل الربا وأكل مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات
~~المؤمنات الغافلات متفق عليه
# والمحصنات هاهنا العفائف والمحصنات في القرآن جاءت بأربعة معان أحدها هذا
# والثاني بمعنى المزوجات كقوله تعالى @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما
~~ملكت أيمانكم @QE@ النساء 24
# وقوله تعالى @QB@ محصنات غير مسافحات @QE@ النساء 25
# والثالث بمعنى الحرائر كقوله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح
~~المحصنات المؤمنات @QE@ النساء 25
# وقوله سبحانه @QB@ والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا ms4694
~~الكتاب من قبلكم @QE@ المائدة 5 وقوله @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات من
~~العذاب @QE@ النساء 25
# والرابع بمعنى الإسلام كقوله @QB@ فإذا أحصن @QE@ النساء 25 قال ابن
~~مسعود إحصانها إسلامها وأجمع العلماء على وجوب الحد على من قذف المحصن إذا
~~كان مكلفا وشرائط الإحصان الذي يجب الحد بقذف صاحبه خمسة العقل والحرية
~~والإسلام والعفة عن الزنا وأن يكون كبيرا يجامع مثله وبه يقول جماعة
~~العلماء قديما وحديثا سوى ما روي عن داود أنه أوجب الحد على قاذف العبد وعن
~~ابن المسيب وابن أبي ليلى قالوا إذا قذف ذمية ولها ولد مسلم يحد والأولى
~~أولى لأن من لا يحد قاذفه إذا لم يكن له ولد لا يحد وله ولد كالمجنونة
~~واختلفت الرواية عن أحمد في اشتراط البلوغ فروي عنه أنه شرط وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنه أحد شرطي التكليف فأشبه العقل ولأن زنا
~~الصبي لا يوجب حدا فلا يجب الحد بالقذف به كزنا المجنون
# PageV09P076 والثانية لا يشترط لأنه حر عاقل عفيف يتعير بهذا القول
~~الممكن صدقه فأشبه الكبير وهذا قول مالك وإسحاق فعلى هذه الرواية لا بد أن
~~يكون كبيرا يجامع مثله وأدناه أن يكون للغلام عشر وللجارية تسع
# فصل ويجب الحد على قاذف الخصي والمجبوب والمريض المدنف والرتقاء والقرناء
~~وقال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لا حد على قاذف مجبوب
# قال ابن المنذر وكذلك الرتقاء وقال الحسن لا حد على قاذف الخصي لأن العار
~~منتف عن المقذوف بدون الحد للعلم بكذب القاذف والحد إنما يجب لنفي العار
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ النور 4 والرتقاء داخلة في عموم هذا ولأنه
~~قاذف لمحصن فيلزمه الحد كقاذف القادر على الوطء ولأن إمكان الوطء أمر خفي
~~لا يعلمه كثير من الناس فلا ينتفي العار عند من لم يعلمه بدون الحد فيجب
~~كقذف المريض
# فصل ويجب الحد على القاذف في غير دار الإسلام وبهذا قال الشافعي وقال
~~أصحاب الرأي لا حد عليه لأنه ms4695 في دار لا حد على أهلها
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون @QE@ النور 4 الآية ولأنه مسلم
~~مكلف قذف محصنا فأشبه من في دار الإسلام
# فصل وقدر الحد ثمانون إذا كان القاذف حرا للآية والإجماع رجلا كان أو
~~امرأة ويشترط أن يكون بالغا عاقلا غير مكره لأن هذه مشترطة لكل حد
#
# | مسألة قال ( إذا طالب المقذوف ولم يكن للقاذف بينة )
# وجملته أن يعتبر لإقامة الحد بعد تمام القذف بشروطه شرطان أحدهما مطالبة
~~المقذوف لأنه حق له يستوفى قبل طلبه كسائر حقوقه
# والثاني أن لا يأتي ببينة لقول الله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم
~~لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم @QE@ النور 4 فيشترط في جلدهم عدم البينة
~~وكذلك يشترط عدم الإقرار من المقذوف لأنه في معنى البينة فإن كان القاذف
~~زوجا اعتبر شرط ثالث وهو امتناعه من اللعان ولا نعلم خلافا في هذا كله
~~وتعتبر استدامة الطالب إلى إقامة الحد فلو طلب ثم عفا عن الحد سقط وبهذا
~~قال الشافعي وأبو ثور وقال الحسن وأصحاب الرأي لا يسقط بعفوه لأنه حد فلم
~~يسقط بالعفو كسائر الحدود
# ولنا إنه حق لا يستوفى إلا بعد مطالبة الآدمي باستيفائه فسقط بعفوه
~~كالقصاص وفارق سائر الحدود فإنه لا يعتبر في إقامتها الطلب باستيفائها وحد
~~السرقة إنما تعتبر فيه المطالبة بالمسروق لا باستيفاء الحد ولأنهم قالوا
~~PageV09P077 تصح دعواه ويستحلف فيه ويحكم الحاكم فيه بعلمه ولا يقبل رجوعه
~~عنه بعد الاعتراف فدل على أنه حق لآدمي
# فصل وإذا قلنا بوجوب الحد بقذف من لم يبلغ لم تجز إقامته حتى يبلغ ويطالب
~~به بعد بلوغه لأن مطالبته قبل البلوغ لا توجب الحد لعدم اعتبار كلامه وليس
~~لوليه المطالبة عنه لأنه حق شرع للتشفي فلم يقم غيره مقامه في استيفائه
~~كالقصاص فإذا بلغ وطالب أقيم عليه حينئذ ولو قذف غائبا لم يقم عليه الحد
~~حتى يقدم ويطالب إلا أن يثبت أنه طالب في غيبته ويحتمل أن لا تجوز إقامته
~~في غيبته بحال لأنه يحتمل أن يعفو بعد المطالبة فيكون ذلك ms4696 شبهة في درء الحد
~~لكونه يندرىء بالشبهات ولو قذف عاقلا فجن بعد قذفه وقبل طلبه لم تجز إقامته
~~حتى يفيق ويطلب وكذلك إن أغمي عليه فإن كان قد طالب به قبل جنونه وإغمائه
~~جازت إقامته كما لو وكل في استيفاء القصاص ثم جن أو أغمي عليه قبل استيفائه
#
# | مسألة قال ( وإن كان القاذف عبدا أو أمة جلد أربعين بأدون من السوط
~~الذي يجلد به الحر )
# أجمع أهل العلم على وجوب الحد على العبد إذا قذف الحر المحصن لأنه داخل
~~في عموم الآية وحده أربعون في قول أكثر أهل العلم روي عن عبد الله بن عامر
~~بن ربيعة أنه قال أدركت أبا بكر وعمر وعثمان ومن بعدهم من الخلفاء فلم أرهم
~~يضربون المملوك إذا قذف إلا أربعين وروى خلاس أن عليا قال في عبد قذف حرا
~~نصف الجلد وجلد أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عبدا قذف حرا ثمانين وبه
~~قال قبيصة وعمر بن عبد العزيز ولعلهم ذهبوا إلى عموم الآية والصحيح الأول
~~للإجماع المنقول عن الصحابة رضي الله عنه ولأنه حد يتبعض فكان العبد فيه
~~على النصف من الحر كحد الزنا وهو يخص عموم وقد عيب على أبي بكر بن عمرو بن
~~حزم جلده العبد ثمانين وقال عبد الله بن عامر بن ربيعة ما رأينا أحدا قبله
~~جلد العبد أربعين
# وقال سعيد حدثنا ابن عبد الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه قال حضرت عمر بن
~~عبد العزيز جلد عبدا ثمانين فأنكر ذلك من حضره من الناس وغيرهم من الفقهاء
~~فقال لي عبد الله بن عامر بن ربيعة إني رأيت والله عمر بن الخطاب ما رأيت
~~أحدا جلد عبدا في قرية فوق أربعين إذا ثبت أنه أربعون فإنه يكون بدون السوط
~~الذي يجلد به الحر لأنه لما خفف في قدره خفف في سوطه كما أن الحدود في
~~أنفسها كلما قل منها كان سقوطه أخف فالجلد في الشرب أخف منه في القذف وفي
~~القذف أخف منه في الزنا ويحتمل أن ms4697 يساوي PageV09P078 العبد الحر في السوط
~~لأنه على النصف ولا يتحقق التنصيف إلا مع المساواة في السوط
# فصل وإذا قذف ولده وإن نزل لم يجب الحد عليه سواء كان القاذف رجلا أو
~~امرأة وبهذا قال عطاء والحسن والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وقال عمر بن عبد
~~العزيز ومالك وأبو ثور وابن المنذر عليه الحد لعموم الآية ولأنه حد فلا
~~تمنع من وجوبه قرابة الولادة كالزنا
# ولنا إنه عقوبة تجب حقا لآدمي فلا يجب للولد على الوالد كالقصاص أو نقول
~~إنه حق لا يستوفى إلا بالمطالبة باستيفائه فأشبه القصاص ولأن الحد يدرأ
~~بالشبهات فلا يجب للابن على أبيه كالقصاص ولأن الأبوة معنى يسقط القصاص
~~فمنعت الحد كالرق والكفر وهذا يخص عموم الآية وما ذكروه ينتقض بالسرقة فإن
~~الأب لا يقطع بسرقة مال ابنه والفرق بين القذف والزنا أن حد الزنا خالص لحق
~~الله تعالى لا حق للآدمي فيه وحد القذف حق لآدمي فلا يثبت للابن على أبيه
~~كالقصاص وعلى أنه لو زنا بجارية ابنه لم يجب عليه حد
# إذا ثبت هذا فإنه لو قذف أم ابنه وهي أجنبية منه فماتت قبل استيفائه لم
~~يكن لا بنه المطالبة بالحد لأن ما منع ثبوته ابتداء أسقطه طارئا كالقصاص
~~وإن كان لها ابن آخر من غيره كان له استيفاؤه إذا ماتت بعد المطالبة به لأن
~~الحد يملك بعض الورثة استيفاءه كله بخلاف القصاص وأما قذف سائر الأقارب
~~فيوجب الحد على القاذف في قولهم جميعا
#
# | مسألة قال ( وإذا قال له يا لوطي سئل عما أراد فإن قال أردت أنك من قوم
~~لوط فلا شيء عليه وإن قال أردت أنك تعمل عمل قوم لوط فهو كمن قذف بالزنا )
# في هذه المسألة فصلان أحدهما أن من قذف رجلا بعمل قوم لوط إما فاعلا وإما
~~مفعولا فعليه حد القذف وبه قال الحسن والشافعي والنخعي والزهري ومالك وأبو
~~يوسف ومحمد بن الحسن وأبو ثور وقال عطاء وقتادة وأبو حنيفة لا حد عليه لأنه
~~قذف بما يوجب الحد عنده وعندنا هو موجب ms4698 للحد وقد بيناه فيما مضى وكذلك لو
~~قذف امرأة أنها وطئت في دبرها أو قذف رجلا بوطء امرأة في دبرها فعليه الحد
~~عندنا وعند أبي حنيفة لا حد عليه ومبنى الخلاف ها هنا على الخلاف في وجوب
~~حد الزنا على فاعل ذلك وقد تقدم الكلام فيه فأما إن قذفه بإتيان بهيمة
~~انبنى ذلك على وجوب الحد على فاعله فمن أوجب الحد على فاعله أوجب حذ القذف
~~على القاذف به ومن لا فلا وكل ما لا يجب الحد بفعله لا يجب الحد على القاذف
~~به كما لو قذف إنسانا بالمباشرة دون الفرج أو بالوطء بالشبهة أو قذف امرأة
~~بالمساحقة أو بالوطء مستكرها لم يجب الحد على القاذف ولأنه رماه بما لا
~~يوجب الحد فأشبه ما لو قذفه باللمس والنظر وكذلك لو قال يا كافر يا فاسق يا
~~سارق يا منافق يا فاجر يا PageV09P079 خبيث يا أعور يا أقطع يا أعمى ابن
~~الزمن الأعمى الأعرج فلا حد في ذلك كله لأنه قذف بما لا يوجب الحد فلم يوجب
~~الحد كما لو قال يا كاذب يا نمام ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم
~~ولكنه يعزر لسب الناس وأذاهم فأشبه ما لو قذف من لا يوجب قذفه الحد
# الفصل الثاني أنه إذا قال أردت أنك من قوم لوط فاختلفت الرواية عن أحمد
~~فروى عنه جماعة أنه يجب عليه الحد بقوله يا لوطي ولا يسمع تفسيره بما يحيل
~~القذف وهذا اختيار أبي بكر ونحوه قال الزهري ومالك والرواية الثانية أنه لا
~~حد عليه نقلها المروذي ونحو هذا قال الحسن والنخعي
# قال الحسن إذا قال نويت أن دينه دين لوط فلا حد عليه وإن قال أردت أنك
~~تعمل عمل قوم لوط فعليه الحد ووجه ذلك أنه فسر كلامه بما لا يوجب الحد فلم
~~يجب عليه حد كما لو فسره به متصلا بكلامه وروي عن أحمد رواية ثالثة أنه إذا
~~كان في غضب قال إنه لأهل أن يقام عليه الحد لأن قرينة الغضب تدل على ms4699 إرادة
~~القذف بخلاف حال الرضا والصحيح في المذهب الرواية الأولى لأن هذه الكلمة لا
~~يفهم منها إلا القذف بعمل قوم لوط فكانت صريحة فيه كقوله يا زاني ولأن قوم
~~لوط لم يبق منهم أحد فلا يحتمل أن ينسب إليهم
# فصل وإن قال أردت أنك على دين لوط أو أنك تحب الصبيان أو تقبلهم أو تنظر
~~إليهم أو أنك تتخلق بأخلاق قوم لوط في أنديتهم غير إتيان الفاحشة أو أنك
~~تنهى عن الفاحشة كنهي لوط عنها أو نحو ذلك خرج في هذا كله وجهان بناء على
~~الروايتين المنصوصتين في المسألة لأن هذا في معناه
#
# | مسألة قال ( وكذلك من قال يا معفوج )
# المنصوص عن أحمد فيمن قال يا معفوج أن عليه الحد وكلام الخرقي يقتضي أنه
~~يرجع إلى تفسيره فإن فسره بغير الفاحشة مثل أن قال أردت يا مفلوج أو يا
~~مصابا دون الفرج ونحو هذا فلا حد عليه لأنه فسره بما لا حد فيه وإن فسره
~~بعمل قوم لوط فعليه الحد كما لو صرح به ووجه القولين ما تقدم في التي قبلها
# فصل وكلام الخرقي يقتضي أن لا يجب الحد على القاذف إلا بلفظ صريح لا
~~يحتمل غير القذف وهو أن يقول يا زاني أو ينطق باللفظ الحقيقي في الجماع
~~فأما ما عداه من الألفاظ فيرجع فيه إلى تفسيره ولما ذكرنا في هاتين
~~المسألتين
# فلو قال لرجل يا مخنث أو لامرأة يا قحبة وفسره بما ليس بقذف مثل أن يريد
~~بالمخنث أن فيه طباع التأنيث والتشبه بالنساء وبالقحبة أنها تستعد لذلك فلا
~~حد عليه وكذلك إذا قال يا فاجرة يا خبيثة
# وحكى أبو الخطاب في هذا رواية أخرى أنه قذف صريح ويجب به الحد والصحيح
~~الأول قال أحمد في رواية حنبل لا أرى الحد إلا على من صرح بالقذف والشتيمة
~~قال ابن المنذر الحد على من نصب الحد نصبا
# PageV09P080 ولأنه قول غير الزنا فلم يكن صريحا في القذف كقوله يا فاسق
~~وإن فسر شيئا من ذلك بالزنا فلا شك في كونه ms4700 قذفا
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في التعريض بالقذف مثل أن يقول لمن يخاصمه
~~ما أنت بزان ما يعرفك الناس بالزنا يا حلال ابن الحلال
# أو يقول ما أنا بزان ولا أمي بزانية فروى عنه حنبل لا حد عليه وهو ظاهر
~~كلام الخرقي واختيار أبي بكر وبه قال عطاء وعمرو بن دينار وقتادة والثوري
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لما روي أن رجلا قال للنبي صلى
~~الله عليه وسلم إن امرأتي ولدت غلاما أسود يعرض بنفيه فلم يلزمه بذلك حد
~~ولا غيره وقد فرق الله تعالى بين التعريض بالخطبة والتصريح بها فأباح
~~التعريض في العدة وحرم التصريح فكذلك في القذف ولأن كل كلام يحتمل معنيين
~~لم يكن قذفا كقوله يا فاسق
# وروى الأثرم وغيره عن أحمد أن عليه الحد وروي ذلك عن عمر رضي الله عنه
~~وبه قال إسحاق لأن عمر حين شاورهم في الذي قال لصاحبه ما أنا بزان ولا أمي
~~بزانية فقالوا قد مدح أباه وأمه فقال عمر قد عرض بصاحبه فجلده الحد وقال
~~معمر إن عمر كان يجلد الحد في التعريض
# وروى الاثرم أن عثمان جلد رجلا قال لآخر يا ابن شامة الوذر يعرض له بزنا
~~أمه والوذر قدر اللحم يعرض له بكمر الرجال ولأن الكناية مع القرينة الصارفة
~~إلى أحد محتملاتها كالصريح الذي لا يحتمل إلا ذلك المعنى ولذلك وقع الطرق
~~بالكناية فإن لم يكن ذلك في حال الخصومة ولا وجدت قرينة تصرف إلى القذف فلا
~~شك في أنه يجوز قذفا
# وذكر أبو الخطاب من صور التعريض أن يقول لزوجة آخر قد فضحته وغطيت رأسه
~~وجعلت له قرونا وعلقت عليه أولادا من غيره وأفسدت فراشه ونكست رأسه وذكر في
~~جميع ذلك روايتين وذكر أبو بكر عبد العزيز أن أبا عبد الله رجع عن القول
~~بوجوب الحد في التعريض
# فصل وإن قال لرجل يا ديوث يا كشحان فقال أحمد يعزر قال إبراهيم الحربي
~~الديوث الذي يدخل الرجال على امرأته وقال ثعلب القرطبان الذي يرضى أن ms4701 يدخل
~~الرجال على امرأته وقال القرنان والكشحان لم أرهما في كلام العرب ومعناه
~~عند العامة مثل معنى الديوث أو قريبا منه فعلى القاذف به التعزير على قياس
~~قوله في الديوث لأنه قذفه بما لا حد فيه
# وقال خالد بن يزيد عن أبيه في الرجل يقول للرجل يا قرنان إذا كان له
~~أخوات أو بنات في الإسلام ضرب الحد يعني أنه قاذف لهن
# وقال خالد عن أبيه القرنان عند العامة من له بنات والكشحان من له أخوات
~~يعني والله أعلم إذا كان PageV09P081 يدخل الرجال عليهن والقواد عند العامة
~~السمسار في الزنا والقذف بذلك كله يوجب التعزير لأنه قذف بما لا يوجب الحد
# فصل وإذا نفى رجلا عن أبيه فعليه الحد نص عليه أحمد وكذلك إذا نفاه عن
~~قبيلته وبهذا قال إبراهيم والنخعي وإسحاق وبه قال أبو حنيفة والثوري وحماد
~~إذا نفاه عن أبيه وكانت أمه مسلمة وإن كانت ذمية أو رقيقة فلا حد عليه لأن
~~القذف لها ووجه الأول ما روى الأشعث بن قيس عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه كان يقول لا أوتى برجل يقول إن كنانة ليست من قريش إلا جلدته وعن ابن
~~مسعود أنه قال لا جلد إلا في اثنين
# رجل قذف محصنة أو نفى رجلا عن أبيه وهذا لا يقوله إلا توقيفا فأما إن
~~نفاه عن أمه فلا حد عليه لأنه لم يقذف أحدا بالزنا وكذلك إن قال إن لم تفعل
~~كذا فلست بابن فلان فلا حد فيه لأن القذف لا يتعلق بالشرط والقياس يقتضي أن
~~لا يجب الحد بنفي الرجل عن قبيلته ولأن ذلك لا يتعين فيه الرمي بالزنا
~~فأشبه ما لو قال للأعجمي إنك عربي
# ولو قال للعربي أنت نبطي أو فارسي فلا حد فيه وعليه التعزير نص عليه لأنه
~~يحتمل أنك نبطي اللسان أو الطبع وحكي عن أحمد روايه أخرى أن عليه الحد كما
~~لو نفاه عن أبيه والأول أصح وبه قال مالك والشافعي لأنه يحتمل غير القذف
~~احتمالا كثيرا فلا يتعين صرفه ms4702 إليه ومتى فسر شيئا من ذلك بالقذف فهو قاذف
# فصل وإذا قذف رجل رجلا فقال آخر صدقت فالمصدق قاذف أيضا في أحد الوجهين
~~لأن تصديقه ينصرف إلى ما قاله بدليل ما لو قال لي عليك ألف فقال صدقت كان
~~إقرارا بها ولو قال أعطني ثوبي هذا فقال صدقت كان إقرارا وفيه وجه آخر لا
~~يكون قاذفا وهو قول زفر لأنه يحتمل أن يريد بتصديقه في غير القذف ولو قال
~~أخبرني فلان أنك زنيت لم يكن قاذفا سواء كذبه المخبر عنه أو صدقه وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال أبو الخطاب فيه وجه آخر أنه يكون قاذفا
~~إذا كذبه الآخر وبه قال عطاء ومالك ونحوه عن الزهري لأنه أخبر بزناه
# ولنا إنه إنما أخبر أنه قد قذف فلم يكن قذفا كما لو شهد على رجل أنه قد
~~قذف رجلا
# فصل وإن قال أنت أزنى من فلان أو أزنى الناس فهو قاذف وهل يكون قاذفا
~~للثاني فيه وجهان أحدهما يكون قاذفا له اختاره القاضي لأنه أضاف الزنا
~~إليهما وجعل أحدهما فيه أبلغ من الآخر فإن لفظة أفعل للتفضيل فيقتضي اشتراك
~~المذكورين في أصل الفعل وتفضيل أحدهما على الآخر فيه كقوله أجود من حاتم
# والثاني يكون قاذفا للمخاطب خاصة لأن لفظة أفعل قد تستعمل للفرد بالفعل
~~كقول الله تعالى @QB@ أفمن يهدي إلى الحق أحق أن يتبع أم من لا يهدي إلا أن
~~يهدى @QE@ يونس 35
# وقال تعالى @QB@ فأي الفريقين أحق بالأمن @QE@ PageV09P082 الأنعام 81
# وقال لوط @QB@ بناتي هن أطهر لكم @QE@ هود 78
# أي من أدبار الرجال ولا طهارة فيهم وقال الشافعي وأصحاب الرأي ليس بقذف
~~للأول ولا للثاني إلا أن يريد به القذف
# ولنا إن موضوع اللفظ يقتضي ما ذكرناه فحمل عليه كما لو قال أنت زان
# فصل وإن قال زنأت مهموزا فقال أبو بكر وأبو الخطاب هو قذف لأن عامة الناس
~~لا يفهمون من ذلك إلا القذف فكان قذفا كما قال زنيت وقال ابن حامد إن كان
~~عاميا فهو قذف لأنه ms4703 لا يريد به إلا القذف وإن كان من أهل العربية لم يكن
~~قذفا لأن معناه في العربية طلعت فالظاهر أنه يريد موضوعه ولأصحاب الشافعي
~~في كونه قذفا وجهان وإن قال زنأت في الجبل فالحكم فيه كما لو قال زنأت ولم
~~يقل في الجبل وقال الشافعي ومحمد بن الحسن ليس بقذف قال الشافعي ويستحلف
~~على ذلك
# ولنا إنه إذا كان عاميا لا يعرف موضوعه في اللغة تعين مراده في القذف ولم
~~يفهم منه سواه فوجب أن يكون قذفا كما لو فسره بالقذف أو لحن لحنا غير هذا
# فصل فإن قال الرجل يا زانية أو لامرأة يا زاني فهو صريح في قذفهما اختاره
~~أبو بكر وهو مذهب الشافعي واختار ابن حامد أنه ليس بقذف إلا أن يفسره به
~~وهو قول أبي حنيفة لأنه يحتمل أن يريد بقوله يا زانية أي يا علامة في الزنا
~~كما يقال للعالم علامة وللكثير الرواية راوية ولكثير الحفظ حفظة
# ولنا إن ما كان قذفا لأحد الجنسين كان قذفا للآخر كقوله زنيت بفتح التاء
~~وكسرها لهما جميعا ولأن هذا اللفظ خطاب لهما وإشارة إليهما بلفظ الزنا وذلك
~~يغني عن التمييز بتاء التأنيث وحذفها وكذلك لو قال للمرأة يا شخصا زانيا أو
~~للرجل يا نسمة زانية كان قاذفا وقولهم إنه يريد بذلك أنه علامة في الزنا لا
~~يصح فإن ما كان اسما للفعل إذا دخلته الهاء كانت للمبالغة كقولهم حفظة
~~للمبالغة في الحفظ ورواية للمبالغة في الرواية وكذلك همزة ولمزة وصرعة ولأن
~~كثيرا من الناس يذكر المؤنث ويؤنث المذكر ولا يخرج بذلك عن كون المخاطب به
~~مرادا بما يراد باللفظ الصحيح
# فصل وإن قال لرجل زنيت بفلانة كان قاذفا لهما وقد نقل عن أبي عبد الله
~~أنه سئل عن رجل قال لرجل يا ناكح أمه ما عليه قال إن كانت أمه حية فعليه
~~الحد للرجل ولأمه حد وقال مهنا سألت أبا عبد الله وإذا قال الرجل لرجل يا
~~زاني ابن الزاني قال عليه حدان قلت أبلغك في هذا شيء ms4704 قال مكحول قال فيه
~~حدان وإن قر إنسان أنه زنى بإمرأة فهو قاذف لها سواء ألزمه حد الزنا
~~بإقراره أو لم يلزمه وبهذا قال ابن المنذر وأبو ثور ويشبه مذهب الشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا يلزمه حد القذف لأنه يتصور منه الزنا بها من غير زناها
~~لاحتمال أن تكون مكرهة أو موطوءة بشبهة
# PageV09P083 ولنا ما روي ابن عباس أن رجلا من بكر بن ليث أتى النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأقر أنه زنى بامرأة أربع مرات فجلده مائة وكان بكرا ثم
~~سأله البينة على المرأة فقالت كذب والله يا رسول الله فجلده حد الفرية
~~ثمانين والاحتمال الذي ذكره لا ينفي الحد بدليل ما لو قال يا نائك أمه فإنه
~~يلزمه الحد مع احتمال أن يكون فعل ذلك بشبهة وقد روي عن أبي هريرة أنه جلد
~~رجلا قال لرجل ذلك ويتخرج لنا مثل قول أبي حنيفة بناء على ما إذا قال
~~لامرأته يا زانية فقال بك زنيت
# فإن أصحابنا قالوا لا حد عليها في قوله بك زنيت لاحتمال وجود الزنا به مع
~~كونه واطئا بشبهة ولا يجب الحد عليه لتصديقها إياه وقال الشافعي عليه الحد
~~دونها وليس هذا بإقرار صحيح
# ولنا إنها صدقته فلم يلزمه حد كما لو قالت صدقت ولو قال يا زانية قالت
~~أنت أزنى مني فقال أبو بكر هي كالتي قبلها في سقوط الحد عنه ويلزمها له ها
~~هنا حد القذف بخلاف التي قبلها لأنها أضافت إليه الزنا وفي التي قبلها
~~أضافته إلى نفسها
#
# | مسألة قال ( ومن قذف رجلا فلم يقم الحد حتى زنى المقذوف لم يزل الحد عن
~~القاذف )
# وبهذا قال الثوري وأبو ثور والمزني وداود وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي
~~لا حد عليه
# لأن الشروط تعتبر استدامتها إلى حالة إقامة الحد بدليل أنه لو ارتد أو جن
~~لم يقم الحد ولأن وجود الزنا منه يقوي قول القاذف ويدل على تقدم هذا الفعل
~~منه فأشبه الشهادة إذا طرأ الفسق بعد أدائها قبل الحكم بها
# ولنا إن الحد ms4705 قد وجب وتم بشروطه فلا يسقط بزوال شرط الوجوب كما لو زنى
~~بأمة ثم اشتراها أو سرق عينا فنقصت قيمتها أو ملكها وكما لو جن المقذوف بعد
~~المطالبة
# وقولهم إن الشروط تعتبر استدامتها لا يصح فإن الشروط للوجوب فيعتبر
~~وجوبها إلى حين الوجوب وقد وجب الحد بدليل أنه ملك المطالبة ويبطل بالأصول
~~التي قسنا عليها وأما إذا جن من وجب له الحد فلا يسقط الحد وإنما يتأخر
~~استيفاؤه لتعذر المطالبة به فأشبه ما لو غاب من له الحد وإن ارتد من له
~~الحد لم يملك المطالبة لأن حقوقه وأملاكه تزول أو تكون موقوفة وفارق
~~الشهادة فإن العدالة شرط للحكم بها فيعتبر وجودها إلى حين الحكم بها بخلاف
~~مسألتنا فإن العفة شرط للوجوب فلا تعتبر إلا إلى حين الوجوب
# فصل ولو وجب الحد على ذمي أو مرتد فلحق بدار الحرب ثم عاد لم يسقط عنه
~~وقال أبو حنيفة يسقط ولنا إنه حد وجب فلم يسقط بدخول دار الحرب كما لو كان
~~مسلما دخل بأمان
#
# | مسألة قال ( ومن قذف مشركا أو عبدا أو مسلما له دون العشر سنين أو
~~مسلمة لها دون التسع سنين أدب ولم يحد )
# PageV09P084 وقد ذكرنا أن الإسلام والحرية وإدراك سن يجامع مثله في مثله
~~شروط لوجوب الحد على قاذفه فإذا انتفى أحدها لم يجب الحد على قاذفه ولكن
~~يجب تأديبه ردعا له عن إعراض المعصومين وكفا له عن أذاهم
# وحد الصبي الذي لم يجب الحد بقذفه أن يبلغ الغلام عشرا والجارية تسعا في
~~إحدى الروايتين
# وقد سبق ذكر ذلك
# فصل فإن اختلف القاذف والمقذوف فقال القاذف كنت صغيرا حين قذفتك
# وقال المقذوف كنت كبيرا فذكر القاضي أن القول قول القاذف لأن الأصل الصغر
~~وبراءة الذمة من الحد فإن أقام القاذف بينة أنه قذفه صغيرا وأقام المقذوف
~~بينة أنه قذفه كبيرا وكانتا مطلقتين أو مؤرختين تاريخين مخلتفين فهما قذفان
~~موجب أحدهما التعزير
# والثاني الحد وإن بينتا تاريخا واحدا وقالت إحداهما وهو صغير وقالت
~~الأخرى وهو كبير تعارضتا وسقطتا وكذلك ms4706 لو كان تاريخ بينة المقذوف قبل تاريخ
~~بينة القاذف
#
# | مسألة قال ( ومن قذف من كان مشركا وقال أردت أنه زنى وهو مشرك لم يلتفت
~~إلى قوله والقاذف إذا طالب المقذوف وكذلك من كان عبدا )
# إنما كان كذلك لأنه قذفه في حال كونه مسلما محصنا وذلك بمقتضى وجوب الحد
~~عليه لعموم الآية ووجود المعنى فإذا ادعى ما يسقط الحد عنه لم يقبل منه كما
~~لو قذف كبيرا ثم قال أردت أنه زنى وهو صغير فأما إن قال له زنيت في شركك
~~فلا حد عليه وبه قال الزهري وأبو ثور وأصحاب الرأي وحكى أبو الخطاب عن أحمد
~~رواية أخرى
# وعن مالك أنه يحد وبه قال الثوري لأنه القذف وجد في حال كونه محصنا
# ولنا إنه أضاف القذف إلى حال ناقصة أشبه ما لو قذفه في حال الشرك ولأنه
~~قذفه بما لا يوجب الحد على المقذوف فأشبه ما لو قذفه بالوطء دون الفرج
# وهكذا الحكم لو قذف من كان رقيقا فقال زنيت في حال رقك أو قال زنيت وأنت
~~طفل
# وإن قال زنيت وأنت صبي أو صغير سئل عن الصغر فإن فسره بصغر لا يجامع في
~~مثله فهي كالتي قبلها وإن فسره بصغر يجامع في مثله فعليه الحد في إحدى
~~الروايتين وإن قال زنيت إذ كنت مشركا أو إذ كنت رقيقا فقال المقذوف ما كنت
~~مشركا ولا رقيقا نظرنا فإن ثبت أنه كان مشركا أو رقيقا فهي كالتي قبلها وإن
~~ثبت أنه لم يكن رقيقا كذلك وجب الحد على القاذف وإن لم يثبت واحد منهما
~~ففيه روايتان إحداهما يجب الحد لأن الأصل عدم الشرك والرق ولأن الأصل
~~الحرية وإسلام أهل دار الإسلام
# والثانية القول قول القاذف لأن الأصل براءة ذمة القاذف
# وإن قال زنيت وأن مشرك فقال المقذوف أردت قذفي بالزنا والشرك معا وقال
~~القاذف بل أردت قذفك بالزنا إذ كنت مشركا فالقول قول القاذف اختاره أبو
~~الخطاب وهو قول بعض الشافعية لأن الخلاف في بينته وهو أعلم بها وقوله وأنت
~~مشرك مبتدأ ms4707 وخبر وهو حال لقوله زنيت كقول الله تعالى @QB@ إلا استمعوه وهم
~~يلعبون @QE@ الأنبياء 2 وقال القاضي يجب الحد وهو قول بعض الشافعية
~~PageV09P085 لأن قوله زنيت خطاب في الحال فالظاهر أنه أراد زناه في الحال
~~وهكذا إن قال زنيت وأنت عبد وإن قذف مجهولا وادعى أنه رقيق أو مشرك فقال
~~المقذوف بل أنا حر مسلم فالقول قوله وقال أبو بكر القول قول القاذف في الرق
~~لأن الأصل براءة ذمته من الحد وهو يدرأ بالشبهات وما ادعاه محتمل فيكون
~~شبهة وعن الشافعي كالوجهين
# ولنا إن الأصل الحرية وهو الظاهر فلم يلتفت إلى ما خالفه كما لو فسر صريح
~~القذف بما يحيله وكنا لو ادعى أنه مشرك فإن قيل الإسلام يثبت بقوله أنا
~~مسلم بخلاف الحرية قلنا إنما يثبت الإسلام بقوله في المستقبل وأما الماضي
~~فلا يثبت بما جاء بعده فلا يثبت كونه مسلما حال القذف بقوله في حال النزاع
~~فاستويا
#
# | مسألة قال ( ويحد من قذف الملاعنة )
# نص أحمد على هذا وهو قول ابن عمر وابن عباس والحسن والشعبي وطاوس ومجاهد
~~ومالك والشافعي وجمهور الفقهاء ولا نعلم فيه خلافا وقد روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى في الملاعنة أن لا ترمى ولا يرمى ولدها فعليه
~~الحد رواه أبو داود ولأن حصانتها لم تسقط باللعان ولا يبت الزنا به ولذلك
~~لم يلزمها به حد ومن قذف ابن الملاعنة فقال هو ولد زنا فعليه الحد للخبر
~~والمعنى وكذلك إن قال هو من الذي رميت به فأما إن قال ليس هو ابن فلان يعني
~~الملاعن وأراد أنه منفي عنه شرعا فلا حد عليه لأنه صادق
# فصل فأما إن ثبت زناه ببينة أو إقرار أو حد بالزنا فلا حد على قاذفه لأنه
~~صادق ولأن إحصان المقذوف قد زال بالزنا ولو قال لمن زنى في شركه أو لمن كان
~~مجوسيا تزوج بذات محرمه بعد أن أسلم يا زاني فلا حد عليه إذا فسره بذلك
~~وقال مالك عليه الحد لأنه قذف مسلما لم يثبت زناه ms4708 في إسلامه
# ولنا إنه قذف من ثبت زناه أشبه ما لو ثبت زناه في الإسلام ولأنه صادق
~~والذي يقتضيه كلام الخرقي وجوب الحد عليه لقوله ومن قذف من كان مشركا وقال
~~أردت أنه زنى وهو مشرك لم يلتفت إلى قوله وحد
#
# | مسألة قال ( وإذا قذفت المرأة لم يكن لولدها المطالبة إذا كانت الأم في
~~الحياة )
# وإن قذفت أمه وهي ميتة مسلمة كانت أو كافرة حرة أو أمة حد القاذف إذا
~~طالب الابن وكان حرا مسلما أما إذا قذفت وهي في الحياة فليس لولدها
~~المطالبة لأن الحق لها فلا يطالب به غيرها ولا يقوم غيرها مقامها سواء كانت
~~محجورا عليها أو غير محجور عليها لأنه حق يثبت للتشفي فلا يقوم فيه غير
~~المستحق مقامه كالقصاص وتعتبر حصانتها لأن الحق لها فتعتبر حصانتها كما لو
~~لم يكن لها ولد وأما إن قذفت وهي ميتة فإن لولدها المطالبة لأنه قدح في
~~نسبه ولأنه بقذف أمه ينسبه إلى أنه من زنا ولا يستحق ذلك بطريق الإرث ولذلك
~~تعتبر الحصانة فيه ولا تعتبر الحصانة في أمه لأن القذف له
# وقال أبو بكر لا يجب الحد بقذف ميتة بحال وهو قول أصحاب الرأي لأنه قذف
~~لمن لا تصح منه المطالبة فأشبه قذف المجنون وقال الشافعي إن كان الميت
~~محصنا فلوليه المطالبة وينقسم بانقسام الميراث وإن لم يكن محصنا فلا حد على
~~قاذفه لأنه ليس بمحصن فلا PageV09P086 يجب الحد بقذفه كما لو كان حيا وأكثر
~~أهل العلم لا يرون الحد على من يقذف محصنا حيا ولا ميتا لأنه إذا لم يحد
~~بقذف غير المحصن إذا كان حيا فلأن لا يحد بقذفه بعد موته أولى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في الملاعنة ومن رمى ولدها فعليه الحد
~~يعني من رماه بأنه ولد زنا وإذا وجب بقذف ابن الملاعنة بذلك فبقذف غيره
~~أولى ولأن أصحاب الرأي أوجبوا الحد على من نفى رجلا عن أبيه إذا كان أبواه
~~حرين مسلمين أو كانا ميتين والحد إنما وجب للولد لأن ms4709 الحد لا يورث عندهم
~~فأما إن قذفت أمه بعد موتها وهو مشرك أو عبد فلا حد عليه في ظاهر كلام
~~الخرقي سواء كانت الأم حرة مسلمة أو لم تكن وقال أبو ثور وأصحاب الرأي إذا
~~قال لكافر أو عبد لست لأبيك وأبواه حران مسلمان فعليه الحد وإن قال لعبد
~~أمه حرة وأبوه عبد لست لأبيك فعليه الحد وإن كان العبد للقاذف عند أبي ثور
~~وقال أصحاب الرأي يصح أن يحد المولى لعبده واحتجوا بأن هذا قذف لأمه فيعتبر
~~إحصانها دون إحصانه لأنها لو كانت حية كان القذف لها فكذلك إذا كانت ميتة
~~ولأن معنى هذا أن أمك زنت فأتت بك من الزنا فإذا كان من الزنا منسوبا إليها
~~كانت هي المقذوفة دون ولدها
# ولنا ما ذكرناه ولأنه لو كان القذف لها لم يجب الحد لأن الكافر لا يرث
~~المسلم والعبد لا يرث الحر ولأنهم لا يوجبون الحد بقذف ميتة بحال فيثبت أن
~~القذف له فيعتبر إحصانه دون إحصانها والله أعلم
# فصل وإن قذفت جدته فقياس قول الخرقي أنه كقذف أمه إن كانت حية فالحق لها
~~ويعتبر بإحصانها وليس لغيرها المطالبة عنها وإن كانت ميتة فله المطالبة إذا
~~كان محصنا لأن ذلك قدح في نسبه فأما إن قذف أباه أو جده أو أحدا من أقاربه
~~غير أمهاته بعد موته لم يجب الحد بقذفه في ظاهر كلام الخرقي لأنه إنما أوجب
~~بقذف أمه حقا له لنفي نسبه لا حقا للميت ولهذا لم يعتبر إحصان المقذوفة
~~واعتبر إحصان الولد ومتى كان المقذوف من غير أمهاته لم يتضمن نفي نسبه فلم
~~يجب الحد وهذا قول أبي بكر وأصحاب الرأي وقال الشافعي إن كان الميت محصنا
~~فلوليه المطالبة به وينقسم انقسام الميراث لأنه قذف محصنا فيجب الحد على
~~قاذفه كالحي
# ولنا إنه قذف من لا يتصور منه المطالبة فلم يجب الحد بقذفه كالمجنون أو
~~نقول قذف من لا يجب الحد له فلم يجب كقذف غير المحصن وفارق قذف الحي فإن
~~الحد يجب له
#
# | مسألة قال ms4710 ( ومن قذف أم النبي صلى الله عليه وسلم قتل مسلما كان أو
~~كافرا )
# يعني أن حده القتل ولا تقبل توبته نص عليه أحمد وحكى أبو الخطاب رواية
~~أخرى أن توبته تقبل وبه قال أبو حنيفة والشافعي مسلما كان أو كافرا لأن هذا
~~منه ردة والمرتد يستتاب وتصح توبته
# PageV09P087 ولنا إن هذا حد قذف فلا يسقط بالتوبة كقذف غير أم النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولأنه لو قبلت توبته وسقط حده لكان أخف حكما من قذف آحاد
~~الناس لأن قذف غيره لا يسقط بالتوبة ولا بد من إقامته
# واختلفت الرواية عن أحمد فيما إذا كان القاذف كافرا فأسلم فروي أنه لا
~~يسقط بإسلامه لأنه حد قذف فلم يسقط بالإسلام كقذف غيره
# وروي أنه يسقط لأنه لو سب الله تعالى في كفره ثم أسلم سقط عنه القتل فسب
~~نبيه أولى ولأن الإسلام يجب ما قبله والخلاف في سقوط القتل عنه فأما توبته
~~فيما بينه وبين الله تعالى فمقبولة فإن الله تعالى يقبل التوبة من الذنوب
~~كلها والحكم في قذف النبي صلى الله عليه وسلم كالحكم في قذف أمه لأن قذف
~~أمه إنما أوجب القتل لكونه قاذفا للنبي صلى الله عليه وسلم وقدحا في نسبه
# فصل وقذف النبي صلى الله عليه وسلم وقذف أمه ردة عن الإسلام وخروج عن
~~الملة وكذلك سبه بغير القذف إلا أن سبه بغير القذف يسقط بالإسلام لأن سب
~~الله تعالى يسقط بالإسلام فسب النبي صلى الله عليه وسلم أولى وقد جاء في
~~الأثر إن الله تعالى يقول شتمني ابن آدم وما ينبغي له أن يشتمني أما ستمه
~~إياي فقوله إني اتخذت ولدا وأنا الأحد الصمد لم ألد ولم أولد ولا خلاف في
~~أن إسلام النصراني القائل لهذا القول يمحو ذنبه
#
# | مسألة قال ( وإذا قذف الجماعة بكلمة واحدة فحد واحد إذا طالبوا أو واحد
~~منهم )
# وبهذا قال طاوس والشعبي والزهري والنخعي وقتادة وحماد ومالك والثوري وأبو
~~حنيفة وصاحباه وابن أبي ليلى وإسحاق وقال الحسن وأبو ثور وابن المنذر لكل ms4711
~~واحد حد كامل
# وعن أحمد مثل ذلك وللشافعي قولان كالروايتين ووجه هذا أنه قذف كل واحد
~~منهم فلزمه له حد كامل وكما لو قذفهم بكلمات
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ النور 4 ولم يفرق بين قذف واحد أو جماعة
~~ولأن الذين شهدوا على المغيرة قذفوا امرأة فلم يحدهم عمر إلا حدا واحدا
~~ولأنه قذف واحد فلم يجب إلا حد واحد كما لو قذف واحدا ولأن الحد إنما وجب
~~بإدخال المعرة على المقذوف بقذفه وبحد واحد يظهر كذب هذا القاذف وتزول
~~المعرة فوجب أن يكتفى به بخلاف ما إذا قذف كل واحد قذفا مفردا فإن كذبه في
~~قذف لا يلزم منه كذبه في آخر ولا تزول المعرة عن أحد المقذوفين بحده للآخر
~~فإذا ثبت هذا فإنهم إن طلبوه جملة حد لهم وإن طلبه واحد أقيم الحد لأن الحق
~~ثابت لهم على سبيل البدل فأيهم طالب به استوفى وسقط فلم يكن لغيره الطلب به
~~كحق المرأة على أوليائها تزويجها إذا قام به واحد سقط عن الباقين وإن أسقطه
~~أحدهم فلغيره المطالبة به واستيفاؤه لأن المعرة عنه لم تزل بعفو صاحبه وليس
~~للعافي الطلب به لأنه قد أسقط حقه منه
# وروي عن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنهم إن طلبوه دفعة واحدة فحد واحد
~~وكذلك إن طلبوه واحدا بعد واحد إلا أنه إن لم يقم حتى طلبه الكل فحد واحد
~~وإن طلبه واحد فأقيم له ثم طلبه آخر أقيم له وكذلك PageV09P088 جميعهم وهذا
~~قول عروة لأنهم إذا اجتمعوا على طلبه وقع استيفاؤه بجميعهم وإذا طلبه واحد
~~منفردا كان استيفاؤه له وحده فلم يسقط حق الباقين بغير استيفائهم ولا
~~إسقاطهم
# فصل وإن قذف الجماعة بكلمات فلكل واحد حد وبهذا قال عطاء والشعبي وقتادة
~~وابن أبي ليلى وأبو حنيفة والشافعي وقال حماد ومالك لا يجب إلا حد واحد
~~لأنها جناية توجب حدا فإذا تكررت كفى حد واحد كما لو سرق من جماعة أو زنى
~~بنساء ms4712 أو شرب أنواعا من المسكر
# ولنا إنها حقوق لآدميين فلم تتداخل كالديون والقصاص وفارق ما قاسوا عليه
~~فإنه حق لله تعالى
# فصل وإذا قال الرجل يا ابن الزانيين فهو قاذف لهما بكلمة واحدة فإن كانا
~~ميتين ثبت الحق لولدهما ولم يجب إلا حد واحد وجها واحدا
# وإن قال يا زاني ابن الزاني فهو قذف لهما بكلمتين فإن كان أبوه حيا فلكل
~~واحد منهما حد وإن كان ميتا فالظاهر في المذهب أنه لا يجب الحد بقذفه وإن
~~قال يا زاني ابن الزانية وكانت أمه في الحياة فلكل واحد حد وإن كانت ميتة
~~فالقذفان جميعا له وإن قال زنيت بفلانة فهو قذف لهما بكلمة واحدة وكذلك إذا
~~قال يا ناكح أمه ويخرج فيه الروايات الثلاث والله أعلم
# فصل وإن قذف رجلا مرات فلم يحد فحد واحد رواية واحدة سواء قذفه بزنا واحد
~~أو بزنيات وإن قذفه فحد ثم أعاد قذفه نظرت فإن قذفه بذلك الزنا الذي حد من
~~أجله لم يعد عليه الحد في قول عامة أهل العلم وحكي عن ابن القاسم أنه أوجب
~~حدا ثانيا وهذا يخالف إجماع الصحابة فإن أبا بكر لما حد بقذف المغيرة أعاد
~~قذفه فلم يروا عليه حدا ثانيا فروى الأثرم بإسناده عن ظبيان بن عمارة قال
~~شهد على المغيرة بن شعبة ثلاثة نفر أنه زان فبلغ ذلك عمر فكبر عليه وقال
~~شاط ثلاثة أرباع المغيرة بن شعبة وجاء زياد فقال ما عندك فلم يثبت فأمر بهم
~~فجلدوا وقال شهود زور فقال أبو بكرة أليس ترضى إن أتاك رجل عدل يشهد برجمه
~~قال نعم والذي نفسي بيده فقال أبو بكرة وأنا أشهد أنه زان فأراد أن يعيد
~~عليه الجلد فقال علي يا أمير المؤمنين إنك إن أعدت عليه الجلد أوجبت عليه
~~الرجم وفي حديث آخر فلا يعاد في فرية جلد مرتين
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله قول علي إن جلدته فارجم صاحبك قال كأنه جعل
~~شهادته شهادة رجلين قال أبو عبد الله وكنت أنا أفسره على ms4713 هذا حتى رأيته في
~~الحديث فأعجبني ثم قال يقول إذا جلدته ثانية فكأنك جعلته شاهدا آخر
# فأما إن حد له ثم قذفه بزنا ثان نظرت فإن قذفه بعد طول الفصل فحد ثان
~~لأنه لا يسقط حرمة المقذوف بالنسبة إلى القاذف أبدا بحيث يمكن من قذفه بكل
~~حال وإن قذفه عقيب حده ففيه روايتان PageV09P089 إحداهما يحد أيضا لأنه قذف
~~لم يظهر كذبه فيه بحد فيلزم فيه حد كما لو طال الفصل ولأن سائر أسباب الحد
~~إذا تكررت بعد أن حد للأول ثبت الثاني حكمه كالزنا والسرقة وغيرهما من
~~الأسباب
# والثانية لا يحد لأنه قد حد له مرة فلم يحد له بالقذف عقبه كما لو قذفها
~~بالزنا الأول
# فصل وإذا قال من رماني فهو ابن الزانية فرماه رجلا فلا حد عليه في قول
~~أحد من أهل العلم وكذلك إن اختلف رجلان في شيء فقال أحدهما الكاذب هو ابن
~~الزانية فلا حد عليه نص عليه أحمد لأنه لم يعين أحدا بالقذف وكذلك ما أشبه
~~هذا ولو قذف جماعة لا يتصور صدقه في قذفهم مثل أن يقذف أهل بلدة كثيرة
~~بالزنا كلهم لم يكن عليه حد
# لأنه لم يلحق العار بأحد غير نفسه للعلم بكذبه
# فصل وإن ادعى على رجل أنه قذفه فأنكر لم يستحلف وبه قال الشعبي وحماد
~~والثوري وأصحاب الرأي وعن أحمد رحمه الله أنه يستحلف حكاها ابن المنذر وهو
~~قول الزهري ومالك والشافعي وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولكن اليمين على المدعى عليه
# ولأنه حق لآدمي فيستحلف فيه كالدين ووجه الأولى أنه حد فلا يستحلف فيه
~~كالزنا والسرقة فإن نكل عن اليمين لم يقم عليه الحد لأن الحد يدرأ بالشبهات
~~فلا يقضى فيه بالنكول كسائر الحدود
#
# | مسألة قال ( ومن قتل أو أتى حدا خارج الحرم ثم لجأ إلى الحرم ولم يبايع
~~ولم يشار حتى يخرج من الحرم فيقام عليه الحد )
# وجملته أن من جنى جناية توجب قتلا خارج الحرم ثم لجأ إليه لم يستوف منه ms4714
~~فيه وهذا قول ابن عباس وعطاء وعبيد بن عمير والزهري ومجاهد وإسحاق والشعبي
~~وأبي حنيفة وأصحابه وأما غير القتل من الحدود كلها والقصاص فيما دون النفس
~~فعن أحمد فيه روايتان إحداهما لا يستوفى من الملتجىء إلى الحرم فيه
~~والثانية يستوفى وهو مذهب أبي حنيفة لأن المروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم النهي عن القتل بقوله عليه السلام فلا يسفك فيها دم وحرمة النفس أعظم
~~فلا يقاس غيرها عليها ولأن الحد بالجلد جرى مجرى التأديب فلم يمنع منه
~~كتأديب السيد عبده والأولى ظاهر كلام الخرقي وهي ظاهر المذهب قال أبو بكر
~~هذه مسألة وجدتها مفردة لحنبل عن عمه أن الحدود كلها تقام في الحرم
# إلا القتل والعمل على أن كل جان دخل الحرم لم يقم عليه حد جنايته حتى
~~يخرج منه وإن هتك حرمة الحرم بالجناية فيه هتكت حرمته بإقامة الحد عليه فيه
~~وقال مالك والشافعي وابن المنذر يستوفى منه فيه لعموم الأمر بجلد الزاني
~~وقطع السارق واستيفاء القصاص من غير تخصيص بمكان دون مكان وقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال الحرم لا يعيذ عاصيا ولا فارا بجزية ولا دم وقد
~~أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقتل ابن حنظل وهو متعلق بأستار الكعبة حديث
~~حسن صحيح ولأنه حيوان أبيح دمه لعصيانه فأشبه الكلب العقور
# PageV09P090 ولنا قول الله تعالى @QB@ ومن دخله كان آمنا @QE@ آل عمران
~~97 يعني الحرم بدليل قوله @QB@ فيه آيات بينات مقام إبراهيم @QE@ آل عمران
~~97 والخبر أريد به الأمر لأنه لو أريد به الخبر لأفضى إلى وقوع الخبر خلاف
~~المخبر وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن الله حرم مكة ولم يحرمها الناس
~~فلا يحل لامرىء مسلم يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسفك فيها دما ولا يعضد
~~بها شجرة فإن أحد ترخص لقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقولوا إن الله
~~أذن لرسوله ولم يأذن لكم وإنما أذن لي ساعة من نهار وقد عادت حرمتها اليوم
~~كحرمتها بالأمس فليبلغ الشاهد الغائب وقال ms4715 النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~الله حرم مكة يوم خلق السموات والأرض وإنما حلت لي ساعة من نهار
# ثم عادت إلى حرمتها فلا يسفك فيها دم متفق عليهما فالحجة فيه من وجهين
~~أحدهما أنه حرم سفك الدم بها على الإطلاق وتخصيص مكة بهذا يدل على أنه أراد
~~العموم
# فإنه لو أراد سفك الدم الحرام لم يختص به مكة فلا يكون التخصيص مفيدا
# والثاني قوله إنما حلت لي ساعة من نهار ثم عادت حرمتها ومعلوم أنه إنما
~~حل له سفك دم حلال في غير الحرم فحرمها الحرم ثم أحلت له ساعة ثم عادت
~~الحرمة
# ثم أكد هذا بمنعه قياس غيره عليه والاقتداء به فيه بقوله فإن أحد ترخص
~~لقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقولوا إن الله أذن لرسوله ولم يأذن
~~لكم وهذا يدفع ما احتجوا به من قتل ابن حنظل فإنه من رخصة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم التي منع الناس أن يقتدوا به فيها وبين أنها له على الخصوص
~~وما رووه من الحديث فهو من كلام عمرو بن سعيد الأشدق يرد به قول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حين روى له أبو شريح هذا الحديث وقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أحق أن يتبع وأما جلد الزاني وقطع السارق والأمر بالقصاص
~~فإنما هو مطلق في الأمكنة والأزمنة فإنه يتناول مكانا غير معين ضرورة أنه
~~لا بد من مكان فيمكن إقامته في مكان غير الحرم ثم لو كان عموما فإن ما
~~رويناه خاص يخص به مع أنه قد خص مما ذكروه الحامل والمريض المرجو برؤه
# فتأخر الحد عنه وتأخر قتل الحامل فجاز أن يخص أيضا بما ذكرناه والقياس
~~على الكلب العقور غير صحيح
# فإن ذلك طبعه الأذى فلم يحرمه الحرم ليدفع أذاه عن أهله فأما الأذى
~~فالأصل فيه الحرمة وحرمته عظيمة
# وإنما أبيح لعارض فأشبه الصائل من الحيوانات المباحة من المأكولات فإن
~~الحرم يعصمها
# إذا ثبت هذا فإنه لا يبايع ولا يشارى ولا يطعم ولا ms4716 يؤوى
# ويقال له اتق الله واخرج إلى الحل ليستوفى منك الحق الذي قبلك فإذا خرج
~~استوفي حق الله منه
# وهو قول جميع من ذكرناه وإنما كان كذلك لأنه لو أطعم وأوى لتمكن من
~~الإقامة دائما فيضيع الحق الذي عليه وإذا منع من ذلك كان وسيلة إلى خروجه
~~فيقام فيه حق الله تعالى وليس علينا إطعامه كما أن الصيد لا يصاد في الحرم
~~وليس علينا القيام به قال ابن عباس رحمه الله من أصاب حدا ثم لجأ إلى الحرم
~~فإنه لا يجالس ولا يبايع ولا يؤوى ويأتيه من يطلبه فيقول أي فلان اتق الله
~~فإذا خرج من الحرم أقيم عليه الحد
# رواه الأثرم
# فإن قتل من له عليه القصاص في الحرم وأقام حدا بجلد أو قتل أو قطع طرف
~~أساء ولا شيء عليه لأنه استوفى حقه في حال لم يكن له استيفاؤه فيه فأشبه ما
~~لو اقتص في شدة الحر أو برد مفرط
# PageV09P091
# | مسألة قال ( ومن قتل أو أتى حدا في الحرم أقيم عليه في الحرم )
# وجملته أن من انتهك حرمة الحرم بجناية فيه توجب حدا أو قصاصا
# فإنه يقام عليه حدها لا نعلم فيه خلافا
# وقد روى الأثرم بإسناده عن ابن عباس أنه قال من أحدث حدثا في الحرم أقيم
~~عليه ما أحدث فيه من شيء
# وقد أمر الله تعالى بقتال من قاتل في الحرم فقال تعالى @QB@ ولا تقاتلوهم
~~عند المسجد الحرام حتى يقاتلوكم فيه فإن قاتلوكم فاقتلوهم @QE@ البقرة 191
~~فأباح قتلهم عند قتالهم في الحرم
# ولأن أهل الحرم يحتاجون إلى الزجر عن ارتكاب المعاصي كغيرهم حفظا لأنفسهم
~~وأموالهم وأعراضهم فلو لم يشرع الحد في حق من ارتكب الحد في الحرم لتعطلت
~~حدود الله تعالى في حقهم
# وفاتت هذه المصالح التي لا بد منها
# ولا يجوز الإخلال بها ولأن الجاني في الحرم هاتك لحرمته
# فلا ينتهض الحرم لتحريم ذمته وصيانته بمنزلة الجاني في دار الملك لا يعصم
~~لحرمة الملك بخلاف الملتجىء إليها بجناية صدرت منه في غيرها
# فصل فأما حرم ms4717 مدينة النبي صلى الله عليه وسلم فلا يمنع إقامة حد ولا قصاص
~~لأن النصف إنما ورد في حرم الله تعالى وحرم المدينة دونه في الحرمة فلا يصح
~~قياسه عليه وكذلك سائر البقاع لا تمنع من استيفاء حق ولا إقامة حد لأن أمر
~~الله تعالى باستيفاء الحقوق وإقامة الحد مطلق في الأمكنة والأزمنة خرج منها
~~الحرم لمعنى لا يكفي في غيره
# لأنه محل الإنساك وقبلة المسلمين
# وفيه بيت الله المحجوج وأول بيت وضع للناس ومقام إبراهيم وآيات بينات فلا
~~يلتحق به سواه ولا يقاس عليه ما ليس في معناه والله أعلم
# PageV09P092
# | باب القطع في السرقة
# والأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@
~~والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة 38
# وأما السنة فروت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال تقطع اليد في
~~ربع دينار فصاعدا وقال النبي صلى الله عليه وسلم إنما هلك من كان قبلكم
~~بأنهم كانوا إذا سرق فيهم الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه متفق
~~عليهما في أخبار سوى هذين نذكرها إن شاء الله في مواضعها وأجمع المسلمون
~~على وجوب قطع السارق في الجملة
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( إذا سرق ربع دينار من العين أو ثلاثة
~~دراهم من الورق أو قيمة ثلاثة دراهم طعاما كان أو غيره وأخرجه من الحرز قطع
~~)
# وجملته أن القطع لا يجب إلا بشروط سبعة أحدها السرقة ومعنى السرقة أخذ
~~المال على وجه الخفية والاستتار
# ومنه استراق السمع ومسارقة النظر إذا كان يستخفي بذلك فإن اختطف أو اختلس
~~لم يكن سارقا ولا قطع عليه عند أحد علمناه غير إياس بن معاوية قال أقطع
~~المختلس لأنه يستخفي بأخذه فيكون سارقا وأهل الفقه والفتوى من علماء
~~الأمصار على خلافه
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس على الخائن ولا المختلس
~~قطع وعن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس على المنتهب قطع
~~رواهما أبو داود
# وقال لم يسمعهما ابن جريج من أبي ms4718 الزبير ولأن الواجب قطع السارق
# وهذا غير سارق ولأن الاختلاس نوع من الخطف والنهب وإنما يستخفي في ابتداء
~~اختلاسه بخلاف السارق
# واختلفت الرواية عن أحمد في جاحد العارية فعنه عليه القطع وهو قول إسحاق
~~لما روي عن عائشة أن امرأة كانت تستعير المتاع وتجحده فأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم بقطع يدها فأتى أهلها أسامة فكلموه فكلم النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم ألا أراك تكلمني في حد من حدود الله
~~تعالى ثم قام النبي صلى الله عليه وسلم خطيبا فقال إنما هلك من كان قبلكم
~~بأنه إذ سرق فيهم الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه والذي نفسي بيده
~~لو كانت فاطمة بنت محمد صلى الله عليه وسلم لقطعت يدها
# قالت فقطع يدها قال أحمد لا أعرف شيئا يدفعه
# متفق عليه وعنه لا قطع عليه وهو قول الخرقي وأبي إسحاق بن شاقلا وأبي
~~الخطاب وسائر الفقهاء وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا قطع على الخائن ولأن الواجب قطع السارق والجاحد غير سارق
~~وإنما هو خائن فأشبه PageV09P093 جاحد الوديعة والمرأة التي كانت تستعير
~~المتاع إنما قطعت لسرقتها لا بجحدها ألا ترى قوله إذا سرق فيهم الشريف
~~تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه وقوله والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت
~~محمد صلى الله عليه وسلم لقطعت يدها وفي بعض ألفاظ رواية هذه القصة عن
~~عائشة أن قريشا أهمهم شأن المخزومية التي سرقت وذكرت القصة
# رواه البخاري وفي حديث أنها سرقت قطيفة فروى الأثرم بإسناده عن مسعود بن
~~الأسود قال لما سرقت المرأة تلك القطيفة من بيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أعظمنا ذلك وكانت امرأة من قريش فجئنا إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقلنا نحن نفديها بأربعين أوقية قال تطهر خير لها فلما سمعنا لين قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أتينا أسامة فقلنا كلم لنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وذكر ms4719 الحديث نحو سياق عائشة وهذا ظاهر في أن القصة واحدة
~~وأنها سرقت فقطعت بسرقتها وإنما عرفتها عائشة بجحدها للعارية لكونها مشهورة
~~بذلك ولا يلزم أن يكون ذلك سببا كما لو عرفتها بصفة من صفاتها وفيما ذكرنا
~~جمع بين الأحاديث وموافقة لظاهر الأحاديث والقياس وفقهاء الأمصار فيكون
~~أولى فأما جاحد الوديعة وغيرها من الأمانات فلا نعلم أحدا يقول بوجوب القطع
~~عليه
# الشرط الثاني أن يكون المسروق نصابا ولا قطع في القليل في قول الفقهاء
~~كلهم إلا الحسن وداود وابن بنت الشافعي والخوارج قالوا يقطع في القليل
~~والكثير لعموم الآية ولما روى أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لعن الله السارق يسرق الحبل فتقطع يده ويسرق البيضة فتقطع
~~يده متفق عليه ولأنه سارق من حرز فتقطع يده كسارق الكثير
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا قطع إلا في ربع دينار فصاعدا متفق
~~عليه وإجماع الصحابة على ما سنذكره وهذا يخص عموم الآية والحبل يحتمل أن
~~يساوي ذلك وكذلك البيضة يحتمل أن يراد بها بيضة السلاح وهي تساوي ذلك
# واختلفت الرواية عن أحمد في قدر النصاب الذي يجب القطع بسرقته فروى عنه
~~أبو إسحاق الجوزجاني أنه ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم من الورق أو ما
~~قيمته ثلاثة دراهم من غيرهما وهذا قول مالك وإسحاق
# وروى عنه الأثرم أنه إن سرق من غير الذهب والفضة ما قيمته ربع دينار أو
~~ثلاثة دراهم قطع فعلى هذا يقوم غير الأثمان بأدنى الأمرين من ربع دينار أو
~~ثلاثة دراهم وعنه أن الأصل الورق ويقوم الذهب به فإن نقص ربع دينار عن
~~ثلاثة دراهم لم يقطع سارقه وهذا يحكى عن الليث وأبي ثور وقالت عائشة لا قطع
~~إلا في ربع دينار فصاعدا وروي هذا عن عمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم وبه
~~قال الفقهاء السبعة وعمر بن عبد العزيز والأوزاعي والشافعي وابن المنذر
~~لحديث عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا قطع ms4720 إلا
~~في ربع دينار فصاعدا وقال عثمان البتي تقطع اليد في درهم فما فوقه وعن أبي
~~هريرة وأبي سعيد أن اليد تقطع من أربعة دراهم فصاعدا وعن عمر أن الخمس لا
~~تقطع إلا في الخمس وبه قال سليمان بن يسار وابن أبي ليلى وابن PageV09P094
~~شبرمة وروي ذلك عن الحسن وقال أنس قطع أبو بكر في مجن قيمته خمسة دراهم
~~رواه الجوزجاني بإسناده وقال عطاء وأبو حنيفة وأصحابه لا تقطع اليد إلا في
~~دينار أو عشرة دراهم لما روى الحجاج بن أرطأة عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا قطع إلا في عشرة دراهم وروى
~~ابن عباس قال قطع رسول الله صلى الله عليه وسلم يد رجل في مجن قيمته دينار
~~أو عشرة دراهم وعن النخعي لا تقطع اليد إلا في أربعين درهما
# ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع في مجن ثمنه
~~ثلاثة دراهم متفق عليه قال ابن عبد البر هذا أصح حديث يروى في هذا الباب لا
~~يختلف أهل العلم في ذلك
# وحديث أبي حنيفة الأول يرويه الحجاج بن أرطأة وهو ضعيف والذي يرويه عن
~~الحجاج ضعيف أيضا والحديث الثاني لا دلالة فيه على أنه لا يقطع بما دونه
~~فإن من أوجب القطع بثلاثة دراهم أوجبه بعشرة يدل هذا الحديث على أن العرض
~~يقوم بالدراهم لأن المجن قوم بها ولأن ما كان الذهب فيه أصلا كان الورق فيه
~~أصلا كنصب الزكاة والديات وقيم المتلفات وقد روى أنس أن سارقا سرق مجنا ما
~~يسرني أنه لي بثلاثة دراهم أو ما يساوي ثلاثة دراهم فقطعه أبو بكر وأتي
~~عثمان برجل قد سرق أترجة فأمر بها عثمان فأقيمت فبلغت قيمتها ربع دينار
~~فأمر به عثمان فقطع
# فصل وإذا سرق ربع دينار من المضروب الخالص ففيه القطع
# وإن كان فيه غش أو تبر يحتاج إلى تصفية لم يجب القطع حتى يبلغ ما فيه من
~~الذهب ربع دينار ms4721 لأن السبك ينقصه وإن سرق ربع دينار قراضة أو تبرا خالصا أو
~~حليا ففيه القطع نص عليه أحمد في رواية الجوزجاني قال قلت له كيف يسرق ربع
~~دينار فقال قطعة ذهب أو خاتما أو حليا وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي وذكر
~~القاضي في وجوب القطع احتمالين أحدهما لا قطع عليه وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي لأن الدينار اسم للمضروب
# ولنا إن ذلك ربع دينار لأنه يقال دينار قراضة ومكسر أو دينار خالص ولأنه
~~لا يمكنه سرقة ربع دينار مفرد في الغالب إلا مكسورا وقد أوجب عليه القطع
~~بذلك ولأنه حق الله تعالى تعلق بالمضروب فتعلق بما ليس بمضروب كالزكاة
~~والخلاف فيما إذا سرق من المكسور والتبر مالا يساوي ربع دينار صحيح فإن بلغ
~~ذلك ففيه القطع والدينار هو المثقال من مثاقيل الناس اليوم وهو الذي كل
~~سبعة منها عشرة دراهم وهو الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقبله ولم يتغير وإنما كانت الدراهم مختلفة فجمعت وجعلت كل عشرة منها سبعة
~~مثاقيل فهي التي يتعلق القطع بثلاثة منها إذا كانت خالصة مضروبة كانت أو
~~غير مضروبة على ما ذكرناه في الذهب وعند أبي حنيفة أن النصاب إنما يتعلق
~~بالمضروب منها وقد ذكر ما دل عليه ويحتمل ما قاله في الدراهم لأن إطلاقها
~~يتناول الصحاح المضروبة بخلاف ربع الدينار على أننا قد ذكرنا فيها احتمالا
~~متقدما فهاهنا أولى وما قوم من PageV09P095 غيرهما بهما فلا قطع فيه حتى
~~يبلغ ثلاثة دراهم صحاحا لأن إطلاقها ينصرف إلى المضروب دون المكسر
# الشرط الثالث أن يكون المسروق مالا فإن سرق ما ليس بمال كالحر فلا قطع
~~فيه صغيرا كان أو كبيرا وبهذا قال الشافعي والثوري وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر
# وقال الحسن والشعبي ومالك وإسحاق يقطع بسرقة الحر الصغير لأنه غير مميز
~~أشبه العبد وذكره أبو الخطاب رواية عن أحمد
# ولنا إنه ليس بمال فلا يقطع بسرقته كالكبير النائم
# إذا ثبت هذا فإنه إن كان عليه حلي أو ثياب تبلغ نصابا لم يقطع ms4722 وبه قال
~~أبو حنيفة وأكثر أصحاب الشافعي وذكر أبو الخطاب وجها آخر أنه يقطع وبه قال
~~أبو يوسف وابن المنذر لظاهر الكتاب ولأنه سرق نصابا من الحلي فوجب فيه
~~القطع كما لو سرقه منفردا
# ولنا إنه تابع لما لا قطع في سرقته أشبه ثياب الكبير ولأن يد الصبي على
~~ما عليه بدليل أن ما يوجد مع اللقيط يكون له وهكذا لو كان الكبير نائما على
~~متاع فسرقه ومتاعه لم يقطع لأن يده عليه
# فصل وإن سرق عبدا صغيرا فعليه القطع في قول عامة أهل العلم قال ابن
~~المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم الحسن ومالك والثوري
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأبو حنيفة ومحمد والصغير الذي يقطع بسرقته هو
~~الذي لا يميز فإن كان كبيرا لم يقطع سارقه إلا أن يكون نائما أو مجنونا أو
~~أعجميا لا يميز بين سيده وبين غيره في الطاعة فيقطع سارقه وقال أبو يوسف لا
~~يقطع سارق العبد وإن كان صغيرا لأن من لا يقطع بسرقته كبيرا لا يقطع بسرقته
~~صغيرا كالحر
# ولنا إنه سرق مالا مملوكا تبلغ قيمته نصابا فوجب القطع عليه كسائر
~~الحيوانات وفارق الحر فإنه ليس بمال ولا مملوك وفارق الكبير لأن الكبير لا
~~يسرق وإنما يخدع بشيء إلا أن يكون في حال زوال عقله بنوم أو جنون فتصح
~~سرقته ويقطع سارقه فإن كان المسروق في حال نومه أو جنونه أم ولد ففي قطع
~~سارقها وجهان أحدهما لا يقطع لأنها لا يحل بيعها ولا نقل الملك فيها فأشبهت
~~الحرة
# والثاني يقطع لأنها مملوكة تضمن بالقيمة فأشبهت القن وحكم المدبر حكم
~~القن لأنه يجوز بيعه ويضمن بقيمته فأما المكاتب فلا يقطع سارقه لأن ملك
~~سيده ليس بتام عليه لكونه لا يملك منافعه ولا استخدامه ولا أخذ أرش الجناية
~~عليه ولو جنى السيد عليه لزمه له الأرش ولو استوفى منافعه كرها لزمه عوضها
~~ولو حبسه لزمه أجرة مثله مدة حبسه أو إنظاره مقدار مدة حبسه ولا يجب القطع
~~لأجل ms4723 ملك المكاتب ثابت في مال نفسه إلا أن يكون السارق سيده فلا قطع عليه
~~لأن له في ماله حقا وشبهة تدرأ الحد ولذلك لو وطىء جاريته لم يحد
~~PageV09P096 فصل وإن سرق ماء فلا قطع فيه قاله أبو بكر وأبو إسحاق بن شاقلا
~~لأنه مما لا يتمول عادة ولا أعلم في هذا خلافا وإن سرق كلأ أو ملحا فقال
~~أبو بكر لا قطع فيه لأنه مما ورد الشرع باشتراك الناس فيه فأشبه الماء
# وقال أبو إسحاق بن شاقلا فيه القطع لأنه يتمول عادة فأشبه التبن والشعير
~~وأما الثلج فقال القاضي هو كالماء لأنه ماء جامد فأشبه الجليد والأشبه
~~كالملح لأنه يتمول عادة فهو كالملح المنعقد من الماء وأما التراب فإن كان
~~مما تقل الرغبات فيه كالذي يعد للتطيين والبناء فلا قطع فيه لأنه لا يتمول
~~وإن كان مما له قيمة كثيرة كالطين الأرمني الذي يعد للدواء أو المعد للغسل
~~به أو الصبغ كالمغرة احتمل وجهين أحدهما لا قطع فيه لأنه من جنس ما لا
~~يتمول أشبه الماء
# والثاني فيه القطع لأنه يتمول عادة ويحمل إلى البلدان للتجارة فيه فأشبه
~~العود الهندي ولا يقطع بسرقة السرجين لأنه إن كان نجسا فلا قيمة له وإن كان
~~طاهرا فلا يتمول عادة ولا تكثر الرغبات فيه فأشبه التراب الذي للبناء وما
~~عمل من التراب كاللبن والفخار ففيه القطع لأنه يتمول عادة
# فصل وما عدا هذا من الأموال ففيه القطع سواء كان طعاما أو ثيابا أو
~~حيوانا أو أحجارا أو قصبا أو صيدا أو نورة أو جصا أو زرنيخا أو توابل أو
~~فخارا أو زجاجا أو غيره وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة
~~لا قطع على سارق الطعام الرطب الذي يتسارع إليه الفساد كالفواكه والطبائخ
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا قطع في ثمر ولا كثر رواه أبو داود
~~ولأن هذا معرض للهلاك أشبه ما لم يحرز
# ولا قطع فيما كان أصله مباحا في دار الإسلام كالصيود والخشب إلا في الساج ms4724
~~والأبنوس والصندل والقنا والمعمول من الخشب فإنه يقطع به وما عدا هذا لا
~~يقطع به لأنه يوجد كثيرا مباحا في دار الإسلام فأشبه التراب ولا قطع في
~~القرون وإن كانت معمولة لأن الصنعة لا تكون غالبة عليها بل القيمة لها
~~بخلاف معمول الخشب ولا قطع عنده في التوابل والنورة والجص والزرنيخ والملح
~~والحجارة واللبن والفخار والزجاج
# وقال الثوري ما يفسد في يومه كالثريد واللحم لا قطع فيه
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@
~~المائدة 38
# وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل
~~عن الثمر المعلق فذكر الحديث ثم قال ومن سرق منه شيئا بعد أن يؤويه الجرين
~~فبلغ ثمن المجن ففيه القطع رواه أبو داود وغيره
# وروي أن عثمان رضي الله عنه أتى برجل قد سرق أترجة فأمر بها عثمان فأقيمت
~~فبلغت قيمتها ربع دينار فأمر به عثمان فقطع رواه سعيد ولأن هذا مال يتمول
~~في العادة ويرغب فيه فيقطع سارقه إذا اجتمعت الشروط كالمجفف ولأن ما وجب
~~القطع في معموله وجب فيه قبل العمل كالذهب والفضة وحديثهم أراد به الثمر
~~المعلق بدليل حديثنا فإنه مفسر له وتشبهه بغير المحرز لا PageV09P097 يصح
~~لأن غير المحرز مضيع وهذا محفوظ ولهذا افترق سائر الأموال بالحرز وعدمه
~~وقولهم يوجد مباحا في دار الإسلام ينتقض بالذهب والفضة والحديد والنحاس
~~وسائر المعادن والتراب قد سبق القول فيه
# فصل فإن سرق مصحفا فقال أبو بكر والقاضي لا قطع فيه وهو قول أبي حنيفة
~~لأن المقصود منه ما فيه من كلام الله وهو مما لا يجوز أخذ العوض عنه واختار
~~أبو الخطاب وجوب قطعه وقال هو ظاهر كلام أحمد فإنه سئل عمن سرق كتابا فيه
~~علم لينظر فيه فقال كل ما بلغت قيمته ثلاثة دراهم فيه القطع وهذا قول مالك
~~والشافعي وأبي ثور وابن المنذر لعموم الآية في كل سارق ولأنه متقوم تبلغ
~~قيمته نصابا فوجب بسرقته ككتب الفقه ولا خلاف بين أصحابنا في وجوب القطع ms4725
~~بسرقة كتب الفقه والحديث وسائر العلوم الشرعية فإن كان المصحف محلى بحلية
~~تبلغ نصابا خرج فيه وجهان عند من لم ير القطع بسرقة المصحف أحدهما لا يقطع
~~وهذا قول أبي إسحاق بن شاقلا ومذهب أبي حنيفة لأن الحلي تابعة لما لا يقطع
~~بسرقته أشبهت ثياب الحر
# والثاني يقطع وهو قول القاضي لأنه سرق نصابا من الحلي فوجب قطعه كما لو
~~سرقه منفردا وأصل هذين الوجهين من سرق صبيا عليه حلي
# فصل وإن سرق عينا موقوفة وجب القطع عليها لأنها مملوكة للموقوف عليه
~~ويحتمل أن لا يقطع بناء على الوجه الذي يقول إن الموقوف لا يملكه الموقوف
~~عليه
# الشرط الرابع أن يسرق من حرز يخرجه منه وهذا قول أكثر أهل العلم وهذا
~~مذهب عطاء والشعبي وأبي الأسود الدؤلي وعمر بن عبد العزيز والزهري وعمرو بن
~~دينار والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن أحد من أهل العلم
~~خلافهم إلا قولا حكي عن عائشة والحسن والنخعي فيمن جمع المتاع ولم يخرج به
~~من الحرز عليه القطع وعن الحسن مثل قول الجماعة وحكي عن داود أنه لا يعتبر
~~الحرز لأن الآية لا تفصيل فيها وهذه أقوال شاذة غير ثابتة عمن نقلت عنه
# قال ابن المنذر وليس فيه خبر ثابت ولا مقال لأهل العلم إلا ما ذكرناه فهو
~~كالإجماع والإجماع حجة على من خالفه وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~رجلا من مزينة سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن الثمار فقال ما أخذ في غير
~~كمامه فاحتمل ففيه قيمته ومثله معه وما كان في الخزائن ففيه القطع إذا بلغ
~~ثمن المجن رواه أبو داود وابن ماجة وغيرهما وهذا الخبر يخص الآية كما
~~خصصناها في اعتبار النصاب إذا ثبت اعتبار الحرز والحرز ما عد حرزا في العرف
~~فإنه لما ثبت اعتباره في الشرع من غير تنصيص على بيانه علم أنه ذلك إلى أهل
~~العرب لأنه لا طريق إلى معرفته إلا من جهته فيرجع إليه كما رجعنا إليه في
~~معرفة القبض ms4726 والفرقة في البيع وأشباه ذلك
# إذا ثبت هذا فإن من حرز الذهب والفضة والجواهر الصناديق تحت الأغلاق
~~والأقفال الوثيقة في العمران وحرز الثياب وما خف من المتاع كالصفر والنحاس
~~والرصاص في الدكاكين والبيوت المقفلة في العمران أو يكون فيها حافظ فيكون
~~حرزا وإن كانت مفتوحة وإن لم تكن مغلقة ولا فيها حافظ فليست بحرز وإن كانت
~~PageV09P098 فيها خزائن مغلقة فالخزائن حرز لما فيها وما خرج عنها فليس
~~بمحرز وقد روي عن أحمد في البيت الذي ليس عليه غلق يسرق منه أراه سارقا
# وهذا محمول على أن أهله فيه
# فأما البيوت التي في البساتين أو الطرق أو الصحراء فإن لم يكن فيها أحد
~~فليست حرزا سواء كانت مغلقة أو مفتوحة لأن من ترك متاعه في مكان خال من
~~الناس والعمران وانصرف عنه لا يعد حافظا له وإن أغلق عليه وإن كان فيها
~~أهلها أو حافظ فهي حرز سواء كانت مغلقة أو مفتوحة وإذا كان لابسا للثوب أو
~~متوسدا له نائما أو مستيقظا أو مفترشا له أو متكئا عليه في أي موضع كان من
~~البلد أو بربة فهو محرز بدليل أن رداء صفوان سرق وهو متوسد له فقطع النبي
~~صلى الله عليه وسلم سارقه وإن تدحرج عن الثوب زال الحرز إن كان نائما وإن
~~كان الثوب بين يديه أو غيره من المتاع كبز البزازين وقماش الباعة وخبز
~~الخبازين بحيث يشاهده وينظر إليه فهو محرز وإن نام أو كان غائبا عن موضع
~~مشاهدته فليس بمحرز وإن جعل المتاع في الغرائز وعلم عليها ومعها حافظ
~~يشاهدها فهي محرز وإلا فلا
# فصل والخيمة والخركاه إن نصبت وكان فيها أحد نائما أو منتبها فهي محرزة
~~وما فيها لأنها هكذا تحرز في العادة وإن لم يكن فيها أحد ولا عندها حافظ
~~فلا قطع على سارقها وممن أوجب القطع في السرقة من الفسطاط الثوري والشافعي
~~وإسحاق وأصحاب الرأي إلا أن أصحاب الرأي قالوا يقطع السارق من الفسطاط دون
~~سارق الفسطاط
# ولنا إنه محرز بما جرت به العادة أشبه ms4727 ما فيه
# فصل وحرز البقل وقدور الباقلاء ونحوها بالشرائح من القصب أو الخشب إذا
~~كان في السوق حارس وحرز الخشب والحطب والقصب في الحظائر وتعبئة بعضه على
~~بعض وتقييده بقيد بحيث يعسر أخذ شيء منه على ما جرت به العادة إلا أن يكون
~~في فندق مغلق عليه فيكون محرزا وإن لم يقيد
# فصل والإبل على ثلاثة أضراب باركة وراعية وسائرة
# فأما الباركة فإن كان معها حافظ لها وهي معقولة فهي محرزة وإن لم تكن
~~معقولة وكان الحافظ ناظرا إليها أو مستيقظا بحيث يراها فهي محرزة وإن كان
~~نائما أو مشغولا عنها فليست محرزة لأن العادة أن الرعاة إذا أرادوا النوم
~~عقلوا إبلهم ولأن حل المعقولة ينبه النائم والمشتغل وإن لم يكن معها أحد
~~فهي محرزة سواء كانت معقولة أو لم تكن
# وأما الراعية فحرزها بنظر الراعي إليها فما غاب عن نظره أو نام عنه فليس
~~بمحرز لأن الراعية إنما تحرز بالراعي ونظره وأما السائرة كان معها من
~~يسوقها فحرزها نظره إليها سواء كانت مقطرة أو غير مقطرة وما كان منها بحيث
~~لا يراه فليس بمحرز وإن كان معها قائد فحرزها أن يكثر الالتفات إليها
~~والمراعاة لها ويكون بحيث يراها إذا التفتوبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا يحرز القائد إلا التي زمامها بيده لأنه يوليها ظهره ولا يراها إلا نادرا
~~فيمكن أخذها من حيث لا يشعر
# ولنا إن العادة في حفظ الإبل المقطرة بمراعاتها بالالتفات وإمساك زمام
~~الأول فكان ذلك حرزا لها كالتي زمامها في يده فإن سرق من أحمال الجمال
~~السائرة المحرزة متاعا قيمته نصاب قطع وكذلك إن سرق الحمل وإن سرق الجمل
~~بما عليه وصاحبه نائم عليه لم يقطع لأنه في يد صاحبه وإن لم يكن صاحبه
~~نائما عليه قطع PageV09P099 وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قطع عليه
~~لأن ما في الحمل محرز به فإذا أخذ جميعه لم يهتك حرز المتاع فصار كما لو
~~سرق أجزاء الحرز
# ولنا إن الجمل محرز بصاحبه ولهذا لو لم يكن محرزا ms4728 فقد سرقه من حرز مثله
~~فأشبه ما لو سرق المتاع ولا نسلم أن سرقة الحرز من حرزه لا توجب القطع فإنه
~~لو سرق الصندوق بما فيه من بيت هو محرز فيه وجب قطعه وهذا التفصيل في الإبل
~~التي في الصحراء فأما التي في البيوت والمكان المحصن على الوجه الذي ذكرناه
~~في الثياب فهي محرزة والحكم في سائر المواشي كالحكم في الإبل على ما ذكرناه
~~من التفصيل فيها
# فصل وإذا سرق من الحمام ولا حافظ فيه فلا قطع عليه في قول عامتهم وإن كان
~~ثم حافظ فقال أحمد ليس على سارق الحمام قطع
# وقال في رواية ابن منصور لا يقطع سارق الحمام إلا أن يكون على المتاع
~~قاعد مثل ما صنع بصفوان وهذا قول أبي حنيفة لأنه مأذون للناس في دخوله فجرى
~~مجرى سرقة الضيق من البيت المأذون له في دخوله ولأن دخول الناس إليه يكثر
~~فلا يتمكن الحافظ من حفظ ما فيه
# قال القاضي وفيه رواية أخرى أنه يجب القطع إذا كان فيه حافظ وهو قول مالك
~~والشافعي وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر لأنه متاع له حافظ فيجب قطع سارقه
~~كما لو كان في بيت والأول أصح وهذا يفارق ما في البيت من الوجهين اللذين
~~ذكرناهما فأما إن كان صاحب الثياب قاعدا عليها أو متوسدا لها أو جالسا وهي
~~بين يديه يحفظها قطع سارقها بكل حال كما قطع سارق رداء صفوان من المسجد وهو
~~متوسد له وكذلك إن كان نائب صاحب الثياب إما الحمامي وإما غيره حافظا لها
~~على هذا الوجه قطع سارقها لأنها محرزة وإن لم تكن كذلك فقال القاضي إن نزع
~~الداخل ثيابه على ما جرت به العادة ولم يستحفظها لأحد فلا قطع على سارقها
~~ولا غرم على الحمامي لأنه غير مودع فيضمن ولا هي محرزة فيقطع سارقها وإن
~~استحفظها الحمامي فهو مودع يلزمه مراعاتها بالنظر والحفظ فإن تشاغل عنها أو
~~ترك النظر إليها فسرقت فعليه الغرم لتفريطه ولا قطع على السارق ولأنه لم
~~يسرق من حرز وإن ms4729 تعاهدها الحمامي بالحفظ والنظر فسرقت فلا غرم عليه لعدم
~~تفريطه وعلى السارق القطع لأنها محرزة وهذا مذهب الشافعي وظاهر مذهب أحمد
~~أنه لا قطع عليه في هذه الصورة لما تقدم
# قال ابن المنذر قال أحمد أرجو أن لا قطع عليه لأنه مأذون للناس في دخوله
~~ولو استحفظ رجل آخر متاعه في المسجد فسرق فإن كان قد فرط في مراعاته ونظره
~~إليه فعليه الغرم إذا كان التزم حفظه وأجابه إلى ما سأله وإن لم يجبه لكن
~~سكت لم يلزمه غرم لأنه ما قبل الاستيداع ولاقبض المتاع ولا قطع على السارق
~~في الموضعين لأنه غير محرز وإن حفظ المتاع بنظره إليه وقربه منه فسرق فلا
~~غرم عليه وعلى السارق القطع لأنه سرق من حرز ويفارق المتاع في الحمام فإن
~~الحفظ فيه غير ممكن لأن الناس يضع بعضهم ثيابه عند ثياب بعض ويشتبه على
~~الحمامي صاحب الثياب فلا يمكنه منع أخذها لعدم علمه بمالكها
# فصل وحرز حائط الدار كونه مبنيا فيها إذا كانت في العمران أو كانت في
~~الصحراء وفيها حافظ فإن أخذ من أجزاء الحائط أو خشبه نصابا في هذه الحال
~~وجب قطعه لأن الحائط حرز لغيره فيكون حرزا لنفسه وإن هدم الحائط ولم يأخذه
~~فلا قطع عليه فيه كما لو أتلف المتاع في حرز ولم يسرقه فإن كانت
~~PageV09P100 الدار بحيث لا تكون حرزا لما فيها كدار في الصحراء لا حافظ
~~فيها فلا قطع على من أخذ من حائطها شيئا لأنها إذا لم تكن حرزا لما فيها
~~فلنفسها أولى وأما باب الدار فإن كان منصوبا في مكانه فهو محرز سواء كان
~~مغلقا أو مفتوحا لأنه هكذا يحفظ وعلى سارقه القطع إذا كانت الدار محرزة بما
~~ذكرناه وأما أبواب الخزائن في الدار فإن كان باب الدار مغلقا فهي محرزة
~~سواء كانت مفتوحة أو مغلقة وإن كان مفتوحا لم تكن محرزة إلا أن تكون مغلقة
~~أو يكون في الدار حافظ والفرق بين باب الدار وباب الخزانة أن أبواب الخزائن
~~تحرز بباب الدار وباب الدار ms4730 لا يحرز إلا بنصبه ولا يحرز بغيره وأما حلقة
~~الباب فإن كانت مسمورة فهي محرزة وإلا فلا لأنها تحرز بتسميرها
# فصل وإن سرق باب مسجد منصوبا أو باب الكعبة المنصوب أو سرق من سقفه شيئا
~~أو تأزيره ففيه وجهان أحدهما عليه القطع وهو مذهب الشافعي وأبو القاسم صاحب
~~مالك وأبي ثور وابن المنذر لأنه سرق نصابا محرزا يحرز مثله لا شبهة له فيه
~~فيلزمه القطع كباب بيت الآدمي
# والثاني لا قطع عليه وهو قول أصحاب الرأي لأنه لا مالك له من المخلوقين
~~فلا يقطع فيه كحصر المسجد وقناديله فإنه لا يقطع بسرقة ذلك وجها واحدا
~~لكونه مما ينتفع به فيكون له فيه شبهة فلم يقطع به كالسرقة من بيت المال
~~وقال أحمد لا يقطع بسرقة ستارة الكعبة الخارجة منها وقال القاضي هذا محمول
~~على ما ليست بمخيطة لأنها إنما تحرز بخياطتها وقال أبو حنيفة لا قطع فيها
~~بحال لما ذكرنا في الباب
# فصل وإذا أجر داره ثم سرق منها مال المستأجر فعليه القطع وبهذا قال
~~الشافعي وأبو حنيفة وقال صاحباه لا قطع عليه لأن المنفعة تحدث في ملك الآجر
~~ثم تنتقل إلى المستأجر
# ولنا إنه هتك حرزا وسرق منه نصابا لا شبهة له فوجب القطع كما لو سرق من
~~ملك المستأجر وما قالاه لا نسلمه ولو استعار دارا فنقبها المعير وسرق مال
~~المستعير منها قطع أيضا وبهذا قال الشافعي في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة
~~لا قطع عليه لأن المنفعة ملك له فما هتك حرز غيره ولأن له الرجوع متى شاء
~~وهذا يكون رجوعا
# ولنا ما تقدم في التي قبلها ولا يصح ما ذكره ولأن هذا قد صار حرزا لمال
~~غيره لا يجوز له الدخول إليه وإنما يجوز له الرجوع في العارية والمطالبة
~~برده إليه
# فصل وإن غصب بيتا فأحرز فيه ماله فسرقه منه أجنبي أو المغصوب منه فلا قطع
~~عليه لأنه لا حكم بحرزه وإذا كان متعديا به ظالما فيه PageV09P101 فصل وإذا
~~سرق الضيف من مال مضيفه شيئا نظرت ms4731 فإن سرقه من الموضع الذي أنزل فيه أو
~~موضع لم يحرزه عنه لم يقطع لأنه لم يسرق من حرز وإن سرق من موضع محرز دونه
~~نظرت فإن كان منعه قراه فسرق بقدره فلا ققطع عليه أيضا وإن لم يمنعه قراه
~~فعليه القطع وقد روي عن أحمد أنه لا قطع على الضيف وهو محمول على إحدى
~~الحالتين الأوليين وقال أبو حنيفة لا قطع عليه بحال لأن المضيف بسطه في
~~بيته وماله فأشبه ابنه
# ولنا إن سرق مالا محرزا عنه لا شبهة له فيه فيلزمه القطع كالأجنبي وقوله
~~إنه بسطه فيه لا يصح فإنه أحرز عنه هذا المال ولم يبسطه فيه وتبسطه في غيره
~~لا يوجب تبسطه فيه كما لو تصدق على مسكين بصدقة أو أهدى إلى صديقه هدية
~~فإنه لا يسقط عنه القطع بالسرقة من غير ما تصدق به عليه أو أهدى إليه
# فصل وإذا أحرز المضارب مال المضاربة أو الوديعة أو العارية أو المال الذي
~~وكل فيه فسرقه أجنبي فعليه القطع لا نعلم فيه مخالفا لأنه ينوب مناب المالك
~~في حفظ المال وإحرازه ويده كيده وإن غصب عينا وأحرزها أو سرقها وأحرزها
~~فسرقها سارق فلا قطع عليه وقال مالك عليه القطع لأنه سرق نصابا من حرز مثله
~~لا شبهة له فيه وللشافعي قولان كالمذهبين وقال أبو حنيفة كقولنا في السارق
~~وكقولهم في الغاصب
# ولنا إنه لم يسرق المال من مالكه ولا ممن يقوم مقامه فأشبه ما لو وجده
~~ضائعا فأخذه وفارق السارق من المالك أو نائبه فإنه أزال يده وسرق من حرزه
# فصل وإن سرق نصابا أو غصبه فأحرزه فجاء المالك فهتك الحرز وأخذ ماله فلا
~~قطع عليه عند أحد سواء أخذه سرقة أو غيرها لأنه أخذ ماله وإن سرق غيره ففيه
~~وجهان أحدهما لا قطع فيه لأن له شبهة في هتك الحرز وأخذ ماله فصار كالسارق
~~من غير حرز ولأن له شبهة في أخذ قدر ماله لذهاب بعض العلماء إلى جواز أخذ
~~الإنسان قدر دينه من مال من هو ms4732 عليه
# والثاني عليه القطع لأنه سرق نصابا من حرزه لا شبهة له فيه وإنما يجوز له
~~أخذ قدر ماله إذا عجز عن أخذ ماله وهذا أمكنه أخذ ماله فلم يجز له أخذ غيره
~~وكذلك الحكم إذا أخذ ماله وأخذ من غيره نصابا متميزا عن مالك فإن كان
~~مختلطا بماله غير متميز منه فلا قطع عليه لأنه أخذ ماله الذي له أخذه وحصل
~~غيره مأخوذا ضرورة أخذه فيجب أن لا يقطع فيه ولأن له في أخذه شبهة والحد
~~يدرأ بالشبهات فأما إن سرق مالا آخر منه غير الحرز الذي فيه ماله أو كان له
~~دين على إنسان فسرق من ماله قدر دينه من حرزه نظرت فإن كان الغاصب أو
~~الغريم باذلا لما عليه غير ممتنع من أدائه أو قدر المالك على أخذ ماله
~~فتركه وسرق مال الغاصب أو الغريم فعليه القطع لأنه لا شبهة له فيه وإن عجز
~~عن استيفاء دينه أو أرش جنايته فسرق قدر دينه أو حقه فلا قطع عليه وقال
~~القاضي عليه القطع بناء على أصلنا في أنه ليس له أخذ قدر دينه PageV09P102
~~ولنا إن هذا مختلف في حله فلم يجب الحد به كما لو وطىء في نكاح مختلف في
~~صحته وتحريم الأخذ لا يمنع الشبهة الناشئة عن الاختلاف والحدود تدرأ
~~بالشبهات فإن سرق أكثر من دينه فهو كالمغصوب منه إذا سرق أكثر من ماله على
~~ما مضى
# فصل ولا بد من إخراج المتاع من الحرز لما قدمنا من الإجماع على اشتراطه
~~فمتى أخرجه من الحرز وجب عليه القطع سواء حمله إلى منزله أو تركه خارجا من
~~الحرز وسواء أخرجه بأن حمله أو رمى به إلى خارج الحرز أو شد فيه حبلا ثم
~~خرج فمده به أو شده على بهيمة ثم ساقها به حتى أخرجها أو تركه في نهر جار
~~فخرج به ففي هذا كله يجب القطع لأنه هو المخرج له إما بنفسه وإما بآلته
~~فوجب عليه القطع كما لو حمله فأخرجه وسواء دخل الحرز فأخرجه أو نقبه ms4733 ثم
~~أدخل إليه يده أو عصا لها شجنة فاجتذبه بها وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا قطع عليه إلا أن يكون البيت صغيرا لا يمكنه دخوله لأنه لم يهتك
~~الحرز بما أمكنه فأشبه المختلس
# ولنا إنه سرق نصابا من حرز مثله لا شبهة له فيه وهو من أهل القطع فوجب
~~عليه كما لو كان البيت ضيقا ويخالف المختلس فإنه لم يهتك الحرز وإن رمى
~~المتاع فأطارته الريح فأخرجته فعليه القطع لأنه متى كان ابتداء الفعل منه
~~لم يؤثر فعل الريح كما لو رمى صيدا فأعانت الريح السهم حتى قتل الصيد حل
~~ولو رمى الجمار فأعانتها الريح حتى وقعت في المرمى احتسب به وصار هذا كما
~~لو ترك المتاع في الماء فجرى به فأخرجه ولو أمر صبيا لا يميز فأخرج المتاع
~~وجب عليه القطع لأنه آلة له فأما إن ترك المتاع على دابة فخرجت بنفسها من
~~غير سوقها أو ترك المتاع في ماء راكد فانفتح فخرج المتاع أو على حائط في
~~الدار فأطارته الريح ففي ذلك وجهان أحدهما عليه القطع لأن فعله سبب خروجه
~~فأشبه ما لو ساق البهيمة أو فتح الماء وحلق الثوب في الهواء
# والثاني لا قطع عليه لأن الماء لم يكن آلة للإخراج وإنما خرج المتاع بسبب
~~حادث من غير فعله والبهيمة لها اختيار لنفسها
# فصل وإذا أخرج المتاع من بيت في الدار أو الخان إلى الصحن فإن كان البيت
~~مغلقا ففتحه أو نقبه فقد أخرج المتاع من الحرز وإن لم يكن مغلقا فما أخرجه
~~من الحرز وقد قال أحمد إذا خرج المتاع من البيت إلى الدار يقطع وهو محمول
~~على الصورة الأولى
# فصل قال أحمد الطرار سرا يقطع وإن اختلس لم يقطع ومعنى الطرار الذي يسرق
~~من جيب الرجل أو كمه أو صفنه وسواء بطل ما أخذ منه المسروق أو قطع الصفن
~~فأخذه أو أدخل يده في الجيب فأخذ PageV09P103 ما فيه فإن عليه القطع وروي
~~عن أحمد في الذي يأخذ من جيب الرجل وكمه لا قطع ms4734 عليه فيكون في ذلك روايتان
# فصل وإذا دخل السارق حرزا فاحتلب لبنا من ماشية وأخرجه فعليه القطع وبه
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قطع عليه لأنه من الأشياء الرطبة وقد مضى
~~الكلام معه في هذا وإن شربه في الحرز أو شرب منه ما ينقص النصاب فلا قطع
~~عليه لأنه لم يخرج من الحرز نصابا وإن ذبح الشاة في الحرز أو شق الثوب ثم
~~أخرجهما وقيمتهما بعد الشق والذبح نصاب فعليه القطع وبه قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة لا قطع عليه في الشاة لأن اللحم لا يقطع عنده بسرقته والثوب إن
~~شق أكثره فلا قطع فيه لأن صاحبه مخير بين أن يضمنه قيمة جميعه فيكون قد
~~أخرجه وهو ملك له وقد تقدم الكلام معه في هذه الأصول وإن دخل الحرز فابتلع
~~جوهرة وخرج فلم تخرج فلا قطع عليه لأنه أتلفها في الحرز وإن خرجت ففيه
~~وجهان أحدهما يجب لأنه أخرجها في وعائها فأشبه إخراجها في كمه
# والثاني لا يجب لأنه صمنها بالبلع فكان إتلافا لها ولأنه ملجأ إلى
~~إخراجها لأنه لا يمكنه الخروج بدونها وإن تطيب في الحرز بطيب وخرج ولم يبق
~~عليه من الطيب ما إذا جمع كان نصابا فلا قطع عليه لأن ما لا يجتمع قد أتلفه
~~باستعماله فأشبه ما لو أكل الطعام وإن كان يبلغ نصابا فعليه القطع لأنه
~~أخرج نصابا وذكر فيه وجه آخر فيما إذا كان ما تطيب به يبلغ نصابا فعليه
~~القطع وإن نقص ما يجتمع عن النصاب لأنه أخرج نصابا والأول أولى وإن جر خشبة
~~فألقاها بعد أن أخرج بعضها من الحرز فلا قطع عليه سواء خرج منها ما يساوي
~~نصابا أو لم يكن لأن بعضها لا ينفرد عن بعض وكذلك لو أمسك الغاصب طرف
~~عمامته والطرف الآخر في يد مالكها لم يضمنها وكذلك إذا سرق ثوبا أو عمامة
~~فأخرج بعضهما
# فصل وإذا نقب الحرز ثم دخل فأخرج ما دون النصاب ثم دخل فأخرج ما يتم به
~~النصاب نظرت فإن كان في وقتين ms4735 متباعدين أو ليلتين لم يجب القطع لأن كل
~~واحدة منهما سرقة مفردة لا تبلغ نصابا وكذلك إن كانا في ليلة واحدة وبينهما
~~مدة طويلة
# وإن تقاربا وجب قطعه لأنها سرقة واحدة وإذا بنى فعلى أحد الشريكين على
~~فعل شريكه فبناء فعل الواحد بعضه على بعض أولى
# الشرط الخامس والسادس والسابع كون السارق مكلفا وثبتت السرقة ويطالب بها
~~المالك بالمعروف وتنتفي الشبهات ويذكر ذلك في مواضعه
#
# | مسألة قال ( إلا أن يكون المسروق ثمرا أو أكثر فلا قطع فيه )
# يعني به الثمر في البستان قبل إدخاله الحرز فهذا لا قطع فيه عند أكثر
~~الفقهاء كذلك الكثر المأخوذ من PageV09P104 النخل وهو جمار النخل
# روي معنى هذا القول عن ابن عمر وبه قال عطاء ومالك والثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال أبو ثور إن كان من ثمر أو بستان محرز ففيه القطع وبه قال
~~ابن المنذر إن لم يصح خبر رافع قال ولا أحسبه ثابتا واحتجا بظاهر الآية
~~وبقياسه على سائر المحرزات
# ولنا ما روى رافع بن خديج عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا قطع في
~~ثمر ولا كثر أخرجه أبو داود وابن ماجة وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن
~~عبد الله بن عمرو عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الثمر المعلق
~~فقال من أصاب بفيه من ذي حاجة غير متخذ خبنة فلا شيء عليه ومن خرج بشيء منه
~~فعليه غرامة مثليه والعقوبة ومن سرق منه شيئا بعد أن يؤويه الجرين فبلغ ثمن
~~المجن فعليه القطع وهذا يخص عموم الآية ولأن البستان ليس بحرز لغير الثمر
~~فلا يكون حرزا له كما لو لم يكن محوطا فأما إن كانت نخلة أو شجرة في دار
~~محرز فسرق منها نصابا ففيه القطع لأنه سرق من حرز والله أعلم
# فصل وإن سرق من الثمر المعلق فعليه غرامة مثليه وبه قال إسحاق للخبر
~~المذكور وقال أحمد لا أعلم سببا يدفعه وقال أكثر الفقهاء لا يجب فيه أكثر
~~من مثله قال ms4736 ابن عبد البر لا أعلم أحدا من الفقهاء قال بوجوب غرامة مثليه
~~وبه قال إسحاق للخبر المذكور وقال أحمد لا أعلم سببا يدفعه وقال أكثر
~~الفقهاء لا يجب فيه أكثر من مثله قال ابن عبد البر لا أعلم أحدا من الفقهاء
~~قال بوجوب غرامة مثليه واعتذر بعض أصحاب الشافعي عن هذا الخبر بأنه كان حين
~~كانت العقوبة في الأموال ثم نسخ ذلك
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم وهو حجة لا تجوز مخالفته إلا بمعارضة
~~مثله أو أقوى منه وهذا الذي اعتذر به هذا القائل دعوى للفسخ بالاحتمال من
~~غير دليل عليه وهو فاسد بالإجماع ثم هو فاسد من وجه آخر لقوله ومن سرق منه
~~شيئا بعد أن يؤيه الجرين فبلغ ثمن المجن فعليه القطع فقد بين وجوب القطع مع
~~إيجاب غرامة مثليه وهذا يبطل ما قاله وقد احتج أحمد بأن عمر أغرم حاطب بن
~~أبي بلتعة حين انتحر غلمانه ناقة رجل من مزينة مثلي قيمتها وروى الأثرم
~~الحديثين في سننه قال أصحابنا وفي الماشية تسرق من المرعى من غير أن تكون
~~محرزة مثلا قيمتها للحديث وهو ما جاء في سياق حديث عمرو بن شعيب أن السائل
~~قال الشاة الحريسة منهن يا نبي الله قال ثمنها ومثله معه والفكاك وما كان
~~في المراح ففيه القطع إذا كان ما يأخذه من ذلك ثمن المجن هذا لفظ رواية ابن
~~ماجة وما عدا هذين لا يغرم بأكثر من قيمته أو مثله إن كان مثليا هذا قول
~~أصحابنا وغيرهم إلا أبا بكر فإنه ذهب إلى إيجاب غرامة المسروق من غير حرز
~~بمثليه قياسا على الثمر المعلق وحريسة الحبل استدلالا بحديث حاطب
# ولنا إن الأصل وجوب غرامة المثلي بمثله والمتقوم بقيمته بدليل المتلف
~~والمغصوب والمنتهب والمختلس وسائر ما تجب غرامته خولف في هذين الموضعين
~~للأثر ففيما عداه يبقى على الأصل
#
# | مسألة قال ( وابتداء قطع السارق أن تقطع يده اليمنى من مفصل الكف ويحسم
~~فإن عاد قطعت رجله اليسرى من مفصل الكعب وحسمت )
# PageV09P105 لا خلاف ms4737 بين أهل العلم في أن السارق أول ما يقطع منه يده
~~اليمنى من مفصل الكف وهو الكوع وفي قراءة عبد الله بن مسعود @QB@ فاقطعوا
~~أيديهما @QE@ المائدة 38 وهذا إن كان قراءة وإلا فهو تفسير وقد روي عن أبي
~~بكر الصديق وعمر رضي الله عنهما أنهما قالا إذا سرق السارق فاقطعوا يمينه
~~من الكوع ولا مخالف لهما في الصحابة ولأن البطش بها أقوى فكانت البداية بها
~~أردع ولأنها آلة السرقة فناسب عقوبته بإعدام آلتها وإذا سرق ثانيا قطعت
~~رجله اليسرى وبذلك قال الجماعة إلا عطاء حكى عنه أنه تقطع يده اليسرى لقوله
~~سبحانه @QB@ فاقطعوا أيديهما @QE@ ولأنها آلة السرقة والبطش فكانت العقوبة
~~بقطعها أولى وروي ذلك عن ربيعة وداود وهذا شذوذ يخالف قول جماعة فقهاء
~~الأمصار من أهل الفقه والأثر من الصحابة والتابعين ومن بعدهم وهو قول أبي
~~بكر وعمر رضي الله عنهما وقد روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال في السارق إذا سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ولأنه في
~~المحاربة الموجبة قطع عضوين إنما تقطع يده ورجله ولا تقطع يداه فنقول جناية
~~أوجبت قطع عضوين فكانا رجلا ويدا كالمحاربة ولأن قطع يديه يفوت منفعة الجنس
~~فلا تبقى له يد يأكل بها ولايتوضأ ولا يستطيب ولا يدفع عن نفسه فيصير
~~كالهالك فكان قطع الرجل الذي لا يشتمل على هذه المفسدة أولى
# وأما الآية فالمراد بها قطع يد كل واحد منهما بدليل أنه لا تقطع اليدان
~~في المرة الأولى وفي قراءة عبد الله @QB@ فاقطعوا أيديهما @QE@ وإنما ذكر
~~بلفظ الجمع لأن المثنى إذا أضيف إلى المثنى ذكر بلفظ الجمع كقوله تعالى
~~@QB@ فقد صغت قلوبكما @QE@ التحريم 4
# إذا ثبت هذا فإنه تقطع رجله اليسرى لقول الله تعالى @QB@ أو تقطع أيديهم
~~وأرجلهم من خلاف @QE@ المائدة 33
# ولأن قطع اليسرى أرفق به لأنه يمكنه المشي على خشبة ولو قطعت رجله اليمنى
~~لم يمكنه المشي بحال وتقطع الرجل من مفصل الكعب في قول أكثر أهل العلم وفعل
~~ذلك عمر رضي ms4738 الله عنه وكان علي رضي الله عنه يقطع من نصف القدم من معقد
~~الشرك ويدع له عقبا يمشي عليها وهو قول أبي ثور
# ولنا إنه أحد العضوين المقطوعين في السرقة فيقطع من المفصل كاليد وإذا
~~قطع حسم وهو أن يغلي الزيت فإذا قطع غمس عضوه في الزيت لتفسد أفواه العروق
~~لئلا ينزف الدم فيموت
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بسارق سرق شملة فقال اقطعوه
~~واحسموه وهو حديث فيه مقال قاله ابن المنذر وممن استحب ذلك الشافعي وأبو
~~ثور وغيرهما من أهل العلم ويكون الزيت من بيت المال لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر به القاطع وذلك يقتضي أن يكون من بيت المال فإن لم يحسم فذكر
~~القاضي أنه لا شيء عليه لأن عليه القطع لا مداواة المحدود ويستحب للمقطوع
~~حسم نفسه فإن لم يفعل لم يأثم لأنه ترك التداوي في المرض وهذا مذهب الشافعي
# فصل ويقطع السارق بأسهل ما يمكن فيجلس ويضبط لئلا يتحرك فيجني على نفسه
~~وتشد يده بحبل وتجر حتى يبين مفصل الكف من مفصل الذراع ثم يوضع بينهما سكين
~~حاد ويدق فوقهما بقوة ليقطع PageV09P106 في مرة واحدة أو توضع السكين على
~~المفصل وتمدى مدة واحدة وإن علم قطع أوحى من هذا قطع به
# فصل ويسن تعليق اليد في عنقه لما روى فضالة بن عبيد أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتي بسارق قطعت يده ثم أمر بها فعلقت في عنقه رواه أبو داود وابن
~~ماجة وفعل ذلك علي رضي الله عنه ولأن فيه ردعا وزجرا
# فصل ولا تقطع في شدة حر ولا برد لأن الزمان ربما أعان على قتله والغرض
~~الزجر دون القتل ولا تقطع حامل حال حملها ولا بعد وضعها حتى ينقضي نفاسها
~~لئلا يفضي إلى تلفها وتلف ولدها ولا يقطع مريض في مرضه لئلا يأتي على نفسه
~~ولو سرق فقطعت يده ثم سرق قبل اندمال يده لم يقطع ثانيا حتى يندمل القطع
~~الأول وكذلك لو قطعت رجله قصاصا لم تقطع ms4739 اليد في السرقة حتى تبرأ الرجل فإن
~~قيل أليس لو وجب عليه قصاص في اليد الأخرى لقطعت قبل الاندمال والمحارب
~~تقطع يده ورجله دفعة واحدة وقد قلتم في المريض الذي وجب عليه الحد لا ينتظر
~~برؤه فلم خالفتم ذلك هاهنا قلنا القصاص حق آدمي يخاف فوته وهو مبني على
~~الضيق لحاجته إليه ولأن القصاص قد يجب في يد ويجب في يدين وأكثر في حالة
~~واحدة فلهذا جاز أن نوالي بين قصاصين ونخالف لأن كل معصية لها حد مقدر لا
~~تجوز الزيادة عليه فإذا والى بين حدين صار كالزيادة على الحد فلم يجز وأما
~~قطاع الطريق فإن قطع اليد والرجل حد واحد بخلاف ما نحن فيه وأما تأخير الحد
~~للمريض ففيه منع وإن سلمنا فإن الجلد يمكن تخفيفه فيأتي به في المرض على
~~وجه يؤمن معه التلف والقطع لا يمكن تخفيفه
# فصل وإذا سرق مرات قبل القطع أجزأ قطع واحد عن جميعها وتداخلت حدودها
~~لأنه حد من حدود الله تعالى فإذا اجتمعت أسبابه تداخل كحد الزنا وذكر
~~القاضي فيما إذا سرق من جماعة وجاؤوا متفرقين رواية أخرى أنها لا تتداخل
~~ولعله يقيس ذلك على حد القذف والصحيح أنها تتداخل لأن القطع خالص حق الله
~~تعالى فتتداخل كحد الزنا والشرب وفارق حد القذف فإنه حق الآدمي ولهذا يتوقف
~~على المطالبة باستيفائه ويسقط بالعفو عنه فأما إن سرق فقطع ثم سرق ثانيا
~~قطع ثانيا سواء سرق من الذي سرق منه أولا أو من غيره وسواء سرق تلك العين
~~التي قطع بها أو غيرها وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قطع بسرقة عين
~~مرة لم يقطع بسرقتها مرة ثانية إلا أن يكون قد قطع بسرقة غزل سرقه منسوجا
~~أو قطع بسرقة رطب ثم سرقة تمرا واحتيج بأن هذا يتعلق استيفاؤه بمطالبة آدمي
~~فإذا تكرر سببه في العين الواحدة لم يتكرر كحد القذف
# ولنا إنه حد يجب في عين فتكرره في عين واحدة كتكرره في الأعيان كالزنا
~~وما ذكره يبطل بالغزل إذا نسج والرطب ms4740 إذا أثمر ولا نسلم حد القذف فإنه متى
~~قذفه بغير ذلك الزنا حد وإن قذفه بذلك الزنا عقيب حده لم يحد لأن الغرض
~~إظهار كذبه وقد ظهر وها هنا الغرض ردعه عن السرقة ولم يرتدع بالأول فيردع
~~بالثاني كالمودع إذا سرق عينا أخرى PageV09P107 فصل ومن سرق ولا يمنى له
~~قطعت رجله اليسرى كما يقطع في السرقة الثانية وإن كانت يمناه شلاء ففيها
~~روايتان إحداهما تقطع رجله اليسرى لأن الشلاء لا نفع فيها ولا جمال فأشبهت
~~كفا لا أصابع عليه قال إبراهيم الحربي عن أحمد فيمن سرق ويمناه جافة تقطع
~~رجله
# والرواية الثانية أنه يسأل أهل الخبرة فإن قالوا إنها إذا قطعت رقأ دمها
~~وانحسمت عروقها قطعت لأنه أمكن قطع يمينه فوجب كما لو كانت صحيحة وإن قالوا
~~لا يرقأ دمها لم تقطع لأنه يخاف تلفه وقطعت رجله وهذا مذهب الشافعي وإن
~~كانت أصابع اليمنى كلها ذاهبة فيها وجهان أحدهما لا تقطع وتقطع الرجل لأن
~~الكف لا تجب فيه دية اليد فأشبه الذراع
# والثاني تقطع لأن الراحة بعض ما يقطع في السرقة فإذا كان موجودا قطع كما
~~لو ذهب الخنصر أو البنصر وإن ذهب بعض الأصابع نظرنا فإن ذهب الخنصر والبنصر
~~أو ذهبت واحدة سواهما قطعت لأن معظم نفعها باق وإن لم يبق إلا واحدة فهي
~~كالتي ذهب جميع أصابعها وإن بقي اثنتان فهل تلحق بالصحيحة أو بما قطع جميع
~~أصابعها على وجهين والأولى قطعها
# لأن نفعها لم يذهب الكلية
# فصل ومن سرق وله يمنى فقطعت في قصاص أو ذهبت بأكلة أو تعدى عليه متعد
~~فقطعها سقط القطع ولا شيء على العادي إلا الأدب وبهذا قال مالك والشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال قتادة يقتص من القاطع وتقطع رجل السارق وهذا
~~غير صحيح فإن يد السارق ذهبت والقاطع قطع عضوا غير معصوم وإن قطعها قاطع
~~بعد السرقة وقبل ثبوت السرقة والحكم بالقطع ثم ثبت ذلك فكذلك ولو شهد
~~بالسرقة فحبسه الحاكم ليعدل الشهود فقطعه قاطع
# ثم عدلوا فكذلك وإن لم يعدلوا ms4741 وجب القصاص على القاطع
# وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي لا قصاص عليه لأن صدقهم محتمل فيكون
~~ذلك شبهة
# ولنا إنه قطع طرفا ممن يكافئه عمدا بغير حق فلزمه القطع كما لو قطعه قبل
~~إقامة البينة
# فصل وإن سرق فقطع الجذاذ يساره بدلا عن يمينه أجزأت ولا شيء على القاطع
~~إلا الأدب وبهذا قال قتادة والشعبي وأصحاب الرأي وذلك لأن قطع يمين السارق
~~يفضي إلى تفويت منفعة الجنس وقطع يديه بسرقة واحدة فلا يشرع وإذا انتفى قطع
~~يمينه حصل قطع يساره مجزئا عن القطع الواجب
# فلا يجب على فاعله قصاص وقال أصحابنا في وجوب قطع يمين السارق وجهان
~~وللشافعي فيما إذا لم يعلم القاطع كونها يسارا أو ظن أن قطعها يجزىء قولان
~~أحدهما لا تقطع يمين السارق كيلا تقطع يداه بسرقة واحدة
# والثاني تقطع كما لو قطعت يسراه قصاصا
# فأما القاطع فاتفق أصحابنا والشافعي على أنه إن قطعها عن غير اختيار من
~~السارق أو كان السارق أخرجها دهشة أو ظنا منه أنها تجزىء وقطعها القاطع
~~عالما بأنها PageV09P108 يسراه وأنها لا تجزىء فعليه القصاص وإن لم يعلم
~~أنها يسراه أو ظن أنها مجزئة فعليه ديتها وإن كان السارق أخرجها مختارا
~~عالما بالأمرين فلا شيء على القاطع لأنه أذن في قطعها
# فأشبه غير السارق والمختار عندنا ما ذكرناه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن عاد حبس ولا يقطع غير يد ورجل )
# يعني إذا عاد فسرق بعد قطع يده ورجله لم يقطع منه شيء آخر وحبس وبهذا قال
~~علي رضي الله عنه والحسن والشعبي والنخعي والزهري وحماد والثوري وأصحاب
~~الرأي وعن أحمد أنه تقطع في الثالثة يده اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى
~~وفي الخامسة يعزر ويحبس
# وروي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أنهما قطعا يد أقطع اليد والرجل
~~وهذا قول قتادة ومالك والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وروي عن عثمان وعمرو
~~بن العاص وعمر بن عبد العزيز أنه تقطع يده اليسرى في الثالثة والرجل اليمنى
~~في الرابعة ويقتل في الخامسة
# لأن جابرا ms4742 قال جيء إلى النبي صلى الله عليه وسلم بسارق فقال اقتلوه
~~فقالوا يا رسول الله إنما سرق فقال اقطعوه
# قال فقطع ثم جيء به الثانية فقال اقتلوه
# قالوا يا رسول الله إنما سرق قال اقطعوه
# فقطع ثم جيء به الثالثة فقال اقتلوه فقالوا يا رسول الله إنما سرق قال
~~اقطعوه
# قال ثم أتي به الرابعة فقال اقتلوه
# قالوا يا رسول الله إنما سرق قال اقطعوه ثم أتي به الخامسة قال اقتلوه
~~قال فانطلقنا به فقتلناه ثم اجتررناه فألقيناه في بئر
# رواه أبو داود
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في السارق
~~وإن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ثم إن سرق فاقطعوا يده ثم إن
~~سرق فاقطعوا رجله ولأن اليسار تقطع قودا فجاز قطعها في السرقة كاليمنى
# ولأنه فعل أبي بكر وعمر رضي الله عنهما وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر وعمر
# ولنا ما روى سعيد حدثنا أبو معشر عن سعيد بن أبي سعيد المقبري عن أبيه
~~قال حضرت علي بن أبي طالب رضي الله عنه أتي برجل مقطوع اليد والرجل وقد سرق
~~فقال لأصحابه ما ترون في هذا قالوا اقطعه يا أمير المؤمنين قال قتلته إذا
~~وما عليه القتل بأي شيء يأكل الطعام بأي شيء يتوضأ للصلاة بأي شيء يغتسل من
~~جنابته بأي شيء يقوم على حاجته فرده إلى السجن أياما ثم أخرجه فاستشار
~~أصحابه فقالوا مثل قولهم الأول وقال لهم مثل ما قال أول مرة فجلده جلدا
~~شديدا ثم أرسله
# وروي عنه أنه قال إني لأستحيي من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها ولا
~~رجلا يمشي عليها ولأن في قطع اليدين تفويت منفعة الجنس فلم يشرع في حد
~~كالقتل ولأنه لو جاز قطع اليدين لقطع اليسرى في المرة الثانية لأنها آلة
~~البطش كاليمنى وإنما لم تقطع للمفسدة في قطعها لأن ذلك بمنزلة الإهلال فإنه
~~لا يمكنه أن يتوضأ ولا يغتسل ms4743 ولا يستنجي ولا يحترز من نجاسة ولا يزيلها عنه
~~ولا يدفع عن نفسه ولا يأكل ولا PageV09P109 يبطش وهذه المفسدة حاصلة بقطعها
~~في المرة الثالثة فوجب أن يمنع قطعه كما منعه في المرة الثانية
# وأما حديث جابر ففي حق شخص استحق القتل بدليل أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر به في أول مرة وفي كل مرة وفعل ذلك في الخامسة ورواه النسائي وقال
~~حديث منكر
# وأما الحديث الآخر وفعل أبي بكر وعمر فقد عارضه قول علي وقد روي عن عمر
~~أنه رجع إلى قول علي فروى سعيد حدثنا أبو الأحوص عن سماك بن حرب عن عبد
~~الرحمن بن عابد قال أتي عمر برجل أقطع اليد والرجل قد سرق فأمر به عمر أن
~~تقطع رجله فقال علي إنما قال الله تعالى @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله ويسعون في الأرض فسادا @QE@ المائدة 33
# وقد قطعت يد هذا ورجله فلا ينبغي أن تقطع رجله فتدعه ليس له قائمة يمشي
~~عليها إما أن تعزره وإما أن تستودعه السجن فاستودعه السجن
# فصل وإن سرق من يده اليسرى مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة الأصابع أو كانت
~~يداه صحيحتين فقطعت اليسرى أو شلت قبل قطع يمناه لم تقطع يمناه على الرواية
~~الأولى وتقطع على الثانية وإن قطع يسراه قاطع متعمدا فعليه القصاص لأنه قطع
~~طرفا معصوما
# وإن قطعه غير متعمد فعليه ديته ولا تقطع يمين السارق وبه قال أبو ثور
~~وأصحاب الرأي
# وفي قطع رجل السارق وجهان أصحهما لا يجب لأنه لم يجب بالسرقة وسقوط القطع
~~عن يمينه لا يقتضي قطع رجله كما لو كان المقطوع يمينه
# والثاني تقطع رجله لأنه تعذر قطع يمينه فقطعت رجله كما لو كانت اليسرى
~~مقطوعة حال السرقة
# وإن كانت يمناه صحيحة ويسراه ناقصة نقصا يذهب بمعظم نفعها مثل أن يذهب
~~منها الإبهام أو الوسطى أو السبابة احتمل أن يكون كقطعها وينتقل إلى رجله
~~وهذا قول أصحاب الرأي
# واحتمل أن تقطع يمناه لأن له يدا ينتفع بها أشبه ما لو قطعت ms4744 خنصرها
# وإن كانت يداه صحيحتين ورجله اليمنى شلاء أو مقطوعة فلا أعلم فيها قولا
~~لأصحابنا ويحتمل وجهين أحدهما تقطع يمينه وهو مذهب الشافعي لأنه سارق له
~~يمنى فقطعت عملا بالكتاب والسنة ولأنه سارق له يدان فتقطع يمناه كما لو
~~كانت المقطوعة رجله اليسرى
# والثاني لا يقطع منه شيء وهو قول أصحاب الرأي لأن قطع يمناه يذهب بمنفعة
~~المشي من الرجلين فأما إن كانت رجله اليسرى شلاء ويداه صحيحتان قطعت يده
~~اليمنى لأنه لا يخشى تعدي ضرر القطع إلى غير المقطوع وعلى قياس هذه المسألة
~~لو سرق ويده اليسرى مقطوعة أو شلاء لم يقطع منه شيء لذلك وأنكر هذا ابن
~~المنذر وقال أصحاب الرأي بقولهم هذا خالفوا كتاب الله بغير حجة
#
# | مسألة قال ( والحر والحرة والعبد والأمة في ذلك سواء )
# أما الحر والحرة فلا خلاف فيهما وقد نص الله تعالى على الذكر والأنثى
~~بقوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة 38
# ولأنهما استويا في سائر الحدود
# فكذلك في هذا وقد قطع النبي صلى الله عليه وسلم سارق رداء صفوان وقطع
~~المخزومية التي سرقت القطيفة
# PageV09P110 فأما العبد والأمة فإن جمهور الفقهاء وأهل الفتوى على أنهما
~~يجب قطعهما بالسرقة إلا ما حكي عن ابن عباس أنه قال لا قطع عليهما لأنه حد
~~لا يمكن تنصيفه فلم يجب في حقهما كالرجم ولأنه حد فلا يساوي العبد فيه الحر
~~كسائر الحدود
# ولنا عموم الآية وروى الأثرم أن رقيقا لحاطب بن أبي بلتعة سرقوا ناقة
~~لرجل من مزينة فانتحروها فأمر كثير بن الصلت أن تقطع أيديهم ثم قال عمر
~~والله إني لأراك تجيعهم ولكن لأغرمنك غرما يشق عليك ثم قال للمزني كم ثمن
~~ناقتك قال أربعمائة درهم قال عمر أعطه ثمانمائة درهم
# وروى القاسم بن محمد عن أبيه أن عبدا أقر بالسرقة عند علي فقطعه وفي
~~رواية قال كان عبدا يعني الذي قطعه علي رواه الإمام أحمد بإسناده وهذه قصص
~~تنتشر ولم تنكر فتكون إجماعا وقولهم لا يمكن تنصيفه قلنا ولا يمكن تعطيله
~~فيجب تكميله وقياسهم ms4745 نقلبه عليهم فنقول حد فلا يتعطل في حق العبد والأمة
~~كسائر الحدود وفارق الرجم فإن حد الزاني لا يتعطل بتعطيله بخلاف القطع فإن
~~حد السرقة يتعطل بتعطيله
# فصل ويقطع الآبق بسرقته وغيره روي ذلك عن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز وبه
~~قال مالك والشافعي وقال مروان وسعيد بن العاص وأبو حنيفة لا يقطع لأن قطعه
~~قضاء على سيده ولا يقضى على الغائب
# ولنا عموم الكتاب والسنة وأنه مكلف سرق نصابا من حرز مثله فيقطع كغير
~~الآبق
# وقولهم إنه قضاء على سيده لا يسلم فإنه لا يعتبر فيه إقرار السيد ولا يضر
~~إنكاره وإنما يعتبر ذلك من العبد ثم القضاء على الغائب بالبينة جائز على ما
~~عرف في موضعه
# فصل وإن أقر العبد بسرقة مال في يده فأنكر ذلك سيده وقال هذا مالي فالمال
~~لسيده ويقطع العبد وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قطع عليه لأنه لم
~~تثبت سرقته للمال فلم يجب قطعه كما لو أنكره المسروق منه لأنه إذا لم يقبل
~~إقراره في المال ففي الحد الذي يندرىء بالشبهات أولى
# ولنا إنه أقر بالسرقة وصدقه المسروق منه فقطع كالحر
# ويحتمل أنه لا يجب القطع لأن الحد يدرأ بالشبهات وكون المال محكوما به
~~لسيده شبهة
# فصل ويقطع المسلم بسرقة مال المسلم والذمي ويقطع الذمي بسرقة مالهما وبه
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا
# فأما الحربي إذا دخل إليه مستأمنا فسرق فإنه يقطع أيضا
# وقال ابن حامد لا يقطع وهو قول أبي حنيفة ومحمد لأنه حد لله تعالى فلا
~~يقام عليه كحد الزنا وقد نص أحمد على أنه لا يقام عليه حد الزنا وللشافعي
~~قولان كالمذهبين
# PageV09P111 ولنا إنه حد يطالب به فوجب عليه كحد القذف يحققه أن القطع
~~يجب صيانة للأموال وحد القذف يجب صيانة للأعراض فإذا وجب في حقه أحدهما وجب
~~الآخر فأما حد الزنا فلم يجب لأنه يجب به قتله لنقضه العهد ولا يجب مع
~~القتل حد سواء
# إذا ثبت هذا فإن المسلم يقطع بسرقة ماله ms4746 وعند أبي حنيفة لا يجب
# ولنا إنه سرق مالا معصوما من حرز مثله فوجب قطعه كسارق مال الذمي ويقطع
~~المرتد إذا سرق لأن أحكام الإسلام جارية عليه
#
# | مسألة قال ( ويقطع السارق وإن وهبت له السرقة بعد إخراجها )
# وجملته أن السارق إذا ملك العين المسروقة بهبة أو بيع أو غيرهما من أسباب
~~الملك لم يخل من أن يملكها قبل رفعه إلى الحاكم والمطالبة بها عنده أو بعد
~~ذلك فإن ملكها قبله لم يجب القطع لأن من شرطه المطالبة بالمسروق وبعد ملكه
~~له لا تصح المطالبة وإن ملكها بعده لم يسقط القطع وبهذا قال مالك والشافعي
~~وإسحاق قال أصحاب الرأي يسقط لأنها صارت ملكه فلا يقطع في عين هي ملكه كما
~~لو ملكها قبل المطالبة بها ولأن المطالبة شرط والشرط يعتبر دوامها ولم يبق
~~لهذه العين مطالب
# ولنا ما روى الزهري عن ابن صفوان عن أبيه أنه نام في المسجد وتوسد رداءه
~~فأخذ من تحت رأسه فجاء بسارقه إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأمر به النبي
~~صلى الله عليه وسلم أن يقطع فقال صفوان يا رسول الله لم أرد هذا ردائي عليه
~~صدقة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم فهلا قبل أن تأتيني به رواه ابن
~~ماجة والجوزجاني وفي لفظ قال فأتيته فقلت أتقطعه من أجل ثلاثين درهما أنا
~~أبيعه وأنسئه ثمنها قال فهلا كان قبل أن تأتيني به رواه الأثرم وأبو داود
# فهذا يدل على أنه لو وجد قبل رفعه إليه لدرأ القطع وبعده لا يسقطه
# وقولهم إن المطالبة شرط
# قلنا هي شرط القطع بدليل أنه لو استرد العين لم يسقط وقد زالت المطالبة
# فصل وإن أقر المسروق منه أن المسروق كان ملكا للسارق أو قامت به بينة أو
~~أن له فيه شبهة أو أن المالك أذن له في أخذها أو أنه سلبها لم يقطع لأننا
~~تبينا أنه لم يجب بخلاف ما لو وهبه إياها فإن ذلك لا يمنع كون الحد واجبا
~~وإن أقر له بالعين سقط القطع أيضا ms4747 لأن إقراره يدل على تقدم ملكه لها فيحتمل
~~أن تكون له حال أخذها والمنصوص عن أحمد أن القطع لا يسقط لأنه ملك تجدد
~~سببه بعد وجوب القطع أشبه الهبة ولأن ذلك حيلة على إسقاط القطع بعد وجوبه
~~فلم يسقط بها كالهبة
#
# | مسألة قال ( ولو أخرجها وقيمتها ثلاثة دراهم فلم يقطع حتى نقصت قيمتها
~~قطع )
# وبهذا قال مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة يسقط القطع لأن النصاب شرط فتعتبر استدامته
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة
~~38
# ولأنه نقص حدث في العين فلم يمنع القطع PageV09P112 كما لو حدث باستعماله
~~والنصاب شرط لوجوب القطع وسواء نقصت قيمتها قبل الحكم أو بعده لأن سبب
~~الوجوب السرقة فيعتبر النصاب حينئذ
# فأما إن نقص النصاب قبل الإخراج لم يجب القطع لعدم الشرط قبل تمام السبب
~~وسواء نقصت بفعله أو بغير فعله
# وإن وجدت ناقصة ولم يدر هل كانت ناقصة حين السرقة أو حدث النقص بعدها لم
~~يجب القطع لأن الوجوب لا يثبت مع الشك في شرطه ولأن الأصل عدمه
#
# | مسألة قال ( وإذا قطع فإن كانت السرقة باقية ردت إلى مالكها وإن كانت
~~تالفة فعليه قيمتها سواء كان موسرا أو معسرا )
# لا يختلف أهل العلم في وجوب رد العين المسروقة على مالكها إذا كانت باقية
~~فأما إن كانت تالفة فعلى السارق رد قيمتها أو مثلها إن كانت مثيلة قطع أو
~~لم يقطع موسرا كان أو معسرا
# وهذا قول الحسن والنخعي وحماد والبتي والليث والشافعي وإسحاق وأبي ثور
~~وقال الثوري وأبو حنيفة لا يجتمع الغرم والقطع إن غرمها قبل القطع سقط
~~القطع وإن قطع قبل الغرم سقط الغرم
# وقال عطاء وابن سيرين والشعبي ومحكول لا غرم على السارق إذا قطع ووافقنا
~~مالك في المعسر ووافقهم في الموسر
# قال أبو حنيفة في رجل سرق مرات ثم قطع يغرم الكل إلا الأخيرة وقال أبو
~~يوسف لا يغرم شيئا لأنه قطع بالكل فلا يغرم شيئا منه كالسرقة الأخيرة واحتج
~~بما روي عن عبد الرحمن بن عوف عن رسول ms4748 الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا
~~أقيم الحد على السارق فلا غرم عليه ولأن التضمين يقتضي التمليك والملك يمنع
~~القطع فلا يجمع بينهما
# ولنا إنها عين يجب ضمانها بالرد لو كانت باقية فيجب ضمانها إذا كانت
~~تالفة كما لو لم يقطع ولأن القطع والغرم حقان يجبان لمستحقين فجاز
~~اجتماعهما كالجزاء والقيمة في الصيد الحرمي المملوك وحديثهم يرويه سعد بن
~~إبراهيم عن منصور وسعد بن إبراهيم مجهول قاله ابن المنذر وقال ابن عبد البر
~~الحديث ليس بالقوي ويحتمل أنه أراد ليس عليه أجرة القاطع وما ذكروه فهو
~~بناء على أصولهم ولا نسلمها لهم
# فصل وإذا فعل في العين فعلا نقصها به كقطع الثوب ونحوه وجب رده ورد نقصه
~~ووجب القطع وقال أبو حنيفة إن كان نقصا لا يقطع حق المغصوب منه إذا فعله
~~الغاصب رد العين ولا ضمان عليه وإن كان يقطع حق الملك كقطع الثوب وخياطته
~~فلا ضمان عليه ويسقط حق المسروق منه من العين وإن كان زيادة في العين كصبغه
~~أحمر أو أسفر فلا ترد العين ولا يحل له التصرف فيها وقال أبو يوسف ومحمد
~~ترد العين وبني هذا على أصله في الغرم يسقط عنه القطع
# وأما إذا صبغه فقال لا يرده لأنه لو رده لكان شريكا فيه بصبغه ولا يجوز
~~أن يقطع فيما هو شريك فيه وهذا ليس بصحيح لأن صبغه كان قبل القطع فلو كان
~~شريكا بالصبغ لسقط القطع وإن كان يصير شريكا بالرد فالشركة الطارئة بعد
~~القطع لا تؤثر كما لو اشترى نصفه من مالكه بعد القطع وقد سلم أبو حنيفة أن
~~لو سرق فضة فضربها دراهم قطع ولزمه ردها
# وقال صاحباه لا يقطع PageV09P113 ويسقط حق صاحبها منها بضربها وهذا شيء
~~بيناه على أصولهما في أن تغيير اسمها يزيل ملك صاحبها وإن ملك السارق لها
~~يسقط القطع عنه وهو غير مسلم لهما
#
# | مسألة قال ( وإذا أخرج النباش من القبر كفنا قيمته ثلاثة دراهم قطع )
# روي عن ابن الزبير أنه قطع نباشا وبه قال الحسن ms4749 وعمر بن عبد العزيز
~~وقتادة والشعبي والنخعي وحماد ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
~~وقال أبو حنيفة والثوري لا قطع عليه لأن القبر ليس بحرز لأن الحرز ما يوضع
~~فيه المتاع للحفظ والكفن لا يوضع في القبر لذلك ولأنه ليس بحرز لغيره فلا
~~يكون حرزا له ولأن الكفن لا مالك له لأنه لا يخلو إما أن يكون ملكا للميت
~~أو لوارثه وليس ملكا لواحد منهما لأن الميت لا يملك شيئا ولم يبق أهلا
~~للملك والوارث إنما ملك ما فضل عن حاجة الميت ولأنه لا يجب القطع إلا
~~بمطالبة المالك أو نائبه ولم يوجد ذلك
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة
~~38
# وهذا سارق فإن عائشة رضي الله عنها قالت سارق أمواتنا كسارق أحيائنا وما
~~ذكروه لا يصح فإن الكفن يحتاج إلى تركه في القبر دون غيره ويكتفي به في
~~حرزه ألا ترى أن لا يترك الميت في غير القبر من غير أن يحفظ كفنه ويترك في
~~القبر وينصرف عنه وقولهم إنه لا مالك له ممنوع بل هو مملوك للميت لأنه كان
~~مالكا له في حياته ولا يزول ملكه إلا عما لا حاجة به إليه ووليه يقوم مقامه
~~في المطالبة كقيام ولي الصبي في الطلب بماله
# إذا ثبت هذا فلا بد من إخراج الكفن من القبر لأنه الحرز فإن أخرجه من
~~اللحد ووضعه في القبر فلا قطع فيه لأنه لم يخرجه من الحرز فأشبه ما لو نقل
~~المتاع في البيت من جانب إلى جانب فإن النبي صلى الله عليه وسلم سمى القبر
~~بيتا
# فصل والكفن الذي يقطع بسرقته مشروعا فإن كفن الرجل في أكثر من ثلاث لفائف
~~أو المرأة في أكثر من خمس فسرق الزائد عن ذلك أو تركه في تابوت فسرقت
~~التابوت أو ترك معه طيبا مجموعا أو ذهبا أو فضة أو جواهر لم يقطع بأخذ شيء
~~من ذلك لأنه ليس بكفن مشروع فتركه فيه سفه وتضييع فلا يكون محرزا ولا يقطع
~~سارقه
# فصل وهل يفتقر ms4750 في قطع النباش إلى المطالبة يحتمل وجهين أحدهما يفتقر إلى
~~المطالبة كسائر المسروقات فعلى هذا المطالب الورثة لأنهم يقومون مقام الميت
~~في حقوقه وهذا من حقوقه
# والثاني لا يفتقر إلى طلب لأن الطلب في السرقة من الأحياء شرع لئلا يكون
~~المسروق مملوكا للسارق وقد يئس من ذلك هاهنا
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع في محرم ولا آلة لهو )
# يعني لا يقطع في سرقة محرم كالخمر والخنزير والميتة ونحوها سواء سرقه من
~~مسلم أو ذمي وبهذا قال PageV09P114 الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وحكي عن
~~عطاء أن سارق خمر الذمي يقطع وإن كان مسلما لأنه مال لهم أشبه ما لو سرق
~~دراهمهم
# ولنا إنها عين محرمة فلا يقطع بسرقتها كالخنزير ولأن ما لا يقطع بسرقته
~~من مال المسلم لا يقطع بسرقته من الذمي كالميتة والدم وما ذكروه ينتقض
~~بالخنزير ولا اعتبار به فإن الاعتبار بحكم الإسلام وهو يجري عليهم دون
~~أحكامهم وهكذا الخلاف معه في الصليب إذا بلغت قيمته مع تأليفه نصابا وأما
~~آلة اللهو كالطنبور والمزمار والشبابة فلا قطع فيه وإن بلغت قيمته مفصلا
~~نصابا وقال أبو حنيفة وقال أصحاب الشافعي إن كانت قيمته بعد زوال تأليفه
~~نصابا ففيه القطع وإلا فلا لأنه سرق ما قيمته نصاب لا شبهة له فيه من حرز
~~مثله وهو من أهل القطع فوجب قطعه كما لو كان ذهبا مكسورا
# ولنا إنه آلة للمعصية بالإجماع فلم يقطع بسرقته كالخمر ولأن له حقا في
~~أخذها لكسرها فكان ذلك شبهة مانعة من القطع كاستحقاقه مال ولده فإن كانت
~~عليه حلية تبلغ نصابا فلا قطع فيه أيضا في قياس قول أبي بكر لأنه متصل بما
~~لا قطع فيه فأشبه الخشب والأوتار وقال القاضي فيه القطع وهو مذهب الشافعي
~~لأنه سرق نصابا من حرزه فأشبه المنفرد
# فصل وإن سرق صليبا من ذهب أو فضة يبلغ نصابا متصلا فقال القاضي لا قطع
~~فيه وهو قول أبي حنيفة وقال أبو الخطاب يقطع سارقه وهو مذهب الشافعي ووجه
~~المذهبين ما تقدم والفرق بين هذه ms4751 المسألة وبين التي قبلها أن التي قبلها له
~~كسره بحيث لا تبقى له قيمة تبلغ نصابا وها هنا لو كسر الذهب والفضة بكل وجه
~~لم تنقص قيمته عن النصاب ولأن الذهب والفضة جوهرهما غالب على الصنعة
~~المحرمة فكانت الصناعة فيهما مغمورة بالنسبة إلى قيمة جوهرهما وغيرهما
~~بخلافهما فتكون الصناعة غالبة عليه فيكون بائعا للصناعة المحرمة فأشبه
~~الإناء ولو سرق إناء من ذهب أو فضة قيمته نصاب إذا كان متكسرا فعليه القطع
~~لأنه غير مجمع على تحريمه وقميته بدون الصناعة المختلف فيها نصاب وإن سرق
~~إناء معبدا لحمل الخمر ووضعه فيه ففيه القطع لأن الإناء لا تحريم فيه وإنما
~~يحرم عليه بنيته وقصده فأشبه ما لو سرق سكينا معدة لذبح الخنازير أو سيفا
~~يعده لقطع الطريق وإن سرق إناء فيه خمر يبلغ نصابا فقال أبو الخطاب يقطع
~~وهو مذهب الشافعي لأنه سرق نصابا من حرز مثله لا شبهة له فيه وقال غيره من
~~أصحابنا لا يقطع لأنه تبع لما لا قطع فيه فأشبه ما لو سرق مشتركا بينه وبين
~~غيره قال أبو إسحاق بن شاقلا ولو سرق إداوة أو إناء فيه ماء فلا قطع فيه
~~كذلك ولو سرق منديلا في طرفه دينار مشدود فعلم فيه فعليه القطع وإن لم يعلم
~~به فلا قطع فيه لأنه لم يقصد سرقته فأشبه ما لو تعلق بثوبه وقال الشافعي
~~يقطع لأنه سرق نصابا فأشبه ما لو سرق ما لم يعلم أن قيمته نصاب والفرق
~~بينهما أنه علم بالمسروق هاهنا وقصد سرقته بخلاف الدينار فإنه لم يرده ولم
~~يقصد أخذه فلا يؤاخذ به بإيجاب الحد عليه
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع الوالد فيما أخذ من مال ولده لأنه أخذ ماله أخذه
~~ولا الوالدة فيما أخذت من مال ولدها ولا العبد فيما سرق من مال سيده )
# PageV09P115
# وجملته أن الوالد لا يقطع بالسرقة من مال ولده وإن سفل وسواء في ذلك الأب
~~والأم والابن والبنت والجد والجدة من قبل الأب والأم وهذا قول عامة أهل
~~العلم منهم مالك والثوري ms4752 والشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور وابن المنذر
~~القطع على كل سارق بظاهر الكتاب إلا أن يجمعوا على شيء فيستثنى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه وفي لفظ فكلوا من
~~كسب أولادكم ولا يجوز قطع الإنسان بأخذ ما أمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بأخذه ولا أخذه ما جعله النبي صلى الله عليه وسلم مالا له مضافا إليه ولأن
~~الحدود تدرأ بالشبهات وأعظم الشبهات أخذ الرجل من مال جعله الشرع له وأمره
~~بأخذه وأكله وأما العبد إذا سرق من مال سيده فلا قطع عليه في قولهم جميعا
~~ووافقهم أبو ثور فيهوحكي عن داود أنه يقطع لعموم الآية
# ولنا ما روى السائب بن يزيد قال شهدت عمر بن الخطاب وقد جاءه عبد الله بن
~~عمرو بن الحضرمي بغلام له فقال إن غلامي هذا سرق فاقطع يده فقال عمر ما سرق
~~قال سرق مرآة امرأتي ثمنها ستون درهما
# فقال أرسله لا قطع عليه خادمكم أخذ متاعكم ولكنه لو سرق من غيره قطع وفي
~~لفظ قال مالكم سرق بعضه بعضا لا قطع عليه رواه سعيد وعن ابن مسعود أن رجلا
~~جاءه فقال عبد لي سرق قباء لعبد لي آخر فقال لا قطع مالك سرق مالك وهذه
~~قضايا تشتهر ولم يخالفها أحد فتكون إجماعا وهذا يخص عموم الآية ولأن هذا
~~إجماع من أهل العلم لأنه قول من سمينا من الأئمة ولم يخالفهم في عصرهم أحد
~~فلا يجوز خلافه بقول من بعدهم كما لا يجوز ترك إجماع الصحابة بقول واحد من
~~التابعين
# فصل والمدبر وأم الولد والمكاتب كالقن في هذا وبه قال الثوري وإسحاق وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي ولا يقطع سيد المكاتب بسرقة ماله لأنه عبد ما بقي عليه
~~درهم وكل من لا يقطع الإنسان بسرقة ماله لا يقطع عبده بسرقة ماله كآبائه
~~وأولاده وغيرهم كل على أصله وقال أبو ثور يقطع بسرقة مال ms4753 من عدا سيده ونحوه
~~قول مالك وابن المنذر
# ولنا حديث عمر رضي الله عنه ولأن مالهم ينزل منزلة ماله في قطعه فكذلك في
~~قطع عبده
# فصل ولا يقطع الابن وإن سفل بسرقة مال والده وإن علا وبه قال الحسن
~~والشافعي وإسحاق والثوري وإصحاب الرأي وظاهر قول الخرقي أنه يقطع لأن لم
~~يذكره فيمن لا قطع عليه وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر لظاهر الكتاب
~~ولأنه يحد بالزنا بجاريته ويقاد بقتله فيقطع بسرقة ماله كالأجنبي
# ووجه الأول أن بينهما قرابة تمنع قبول شهادة أحدهما لصاحبه فلم يقطع
~~بسرقة ماله كالأب ولأن النفقة تجب في مال الأب لابنه حفظا له فلا يجوز
~~إتلافه حفظا للمال وأما الزنا بجاريته فيجب به الحد لأنه لا شبهة له فيها
~~بخلاف المال PageV09P116 فصل فأما سائر الأقارب كالإخوة والأخوات ومن عداهم
~~فيقطع بسرقة مالهم ويقطعون بسرقة ماله وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا
~~يقطع بالسرقة من ذي رحم لأنها قرابة تمنع النكاح وتبيح النظر وتوجب النفقة
~~أشبه قرابة الولادة
# ولنا إنها قرابة لا تمنع الشهادة فلا تمنع القطع كقرابة غيره وفارق قرابة
~~الولادة بهذا
# فصل وإن سرق أحد الزوجين من مال الآخر فإن كان مما ليس محرزا عنه فلا قطع
~~فيه وإن سرق مما أحرزه عنه ففيه روايتان إحداهما لا قطع عليه وهي اختيار
~~أبي بكر ومذهب أبي حنيفة لقول عمر رضي الله عنه لعبد الله بن عمرو بن
~~الحضرمي حين قال له إن غلامي سرق مرآة امرأتي أرسله لا قطع عليه خادمكم أخذ
~~متاعكم وإذا لم يقطع عبده بسرقة مالها فهو أولى ولأن كل واحد منهما يرث
~~صاحبه بغير حجب ولا تقبل شهادته له ويتبسط في مال الآخر عادة فأشبه الوالد
~~والولد
# والثانية يقطع وهو مذهب مالك وأبي ثور وابن المنذر وهو ظاهر كلام الخرقي
~~لعموم الآية ولأنه سرق مالا محرزا عنه لا شبهة له فيه أشبه الأجنبي
~~وللشافعي كالروايتين وقول ثالث أن الزوج يقطع بسرقة مال الزوجة لأنه لا حق
~~له فيه ولا ms4754 تقطع بسرقة ماله لأن لها النفقة فيه
# فصل ولا قطع على من سرق من بيت المال إذا كان مسلما ويروى ذلك عن عمر
~~وعلي رضي الله عنهما وبه قال الشعبي والنخعي والحكم والشافعي وأصحاب الرأي
~~وقال حماد ومالك وابن المنذر يقطع لظاهر الكتاب
# ولنا ما روى ابن ماجة بإسناده عن ابن عباس أن عبدا من رقيق الخمس سرق من
~~الخمس فدفع إلى النبي صلى الله عليه وسلم فلم يقطعه وقال مال الله سرق بعضه
~~بعضا ويروى ذلك عن عمر رضي الله عنه وسأل ابن مسعود عمر عمن سرق من بيت
~~المال فقال أرسله فما من أحد إلا وله في هذا المال حق وقال سعيد حدثنا هشيم
~~أخبرنا مغيرة عن الشعبي عن علي رضي الله عنه أنه كان يقول ليس على من سرق
~~من بيت المال قطع ولأن له في المال حقا فيكون شبهة تمنع وجوب القطع كما لو
~~سرق من مال له فيه شركة ومن سرق من الغنيمة ممن له فيها حق أو لولده أو
~~لسيده أو لمن لا يقطع بسرقة ماله لم يقطع لذلك وإن لم يكن من الغانمين ولا
~~أحدا من هؤلاء الذين ذكرنا فسرق منها قبل إخراج الخمس لم يقطع لأن له في
~~الخمس حقا وإن أخرج الخمس فسرق من الأربعة الأخماس قطع وإن سرق من الخمس لم
~~يقطع وإن قسم الخمس خمسة أقسام فسرق من خمس الله تعالى ورسوله لم يقطع وإن
~~سرق من غيره قطع إلا أن يكون من أهل ذلك الخمس
# فصل وإن سرق من الوقف أو من غلته وكان من الموقوف عليهم مثل أن يكون
~~مسكينا سرق من وقف المساكين أو من قوم معينين عليهم وقف فلا قطع عليه لأنه
~~شريك وإن كان من غيرهم قطع لأنه لا حق له فيه فإن قيل فقد قلتم لا يقطع
~~بالسرقة من بيت المال من غير تفريق بين غني وفقير فلم فرقتم ههنا
~~PageV09P117 قلنا لأن للغني في بيت المال حقا ولهذا قال عمر رضي الله عنه ms4755
~~ما من أحد إلا وله في هذا المال حق بخلاف وقف المساكين فإنه لا حق للغني
~~فيه
# فصل قال أحمد لا قطع في المجاعة يعني أن المحتاج إذا سرق ما يأكله فلا
~~قطع عليه لأنه كالمضطر
# وروى الجوزجاني عن عمر أنه قال لا قطع في عام سنة وقال سألت أحمد عنه
~~فقلت تقول به قال إي لعمري لا أقطعه إذا حملته الحاجة والناس في شدة ومجاعة
~~وعن الأوزاعي مثل ذلك وهذا محمول على من لا يجد ما يشتريه أو لا يجد ما
~~يشتري به فإن له شبهة في أخذ ما يأكله أو ما يشتري به ما يأكله وقد روي عن
~~عمر رضي الله عنه أن غلمان حاطب بن أبي بلتعة انتحروا ناقة للمزني فأمر عمر
~~بقطعهم ثم قال لحاطب إني أراك تجيعهم فدرأ عنهم القطع لما ظنه يجيعهم فأما
~~الواجد لما يأكله أو الواجد لما يشتري به وما يشتريه فعليه القطع وإن كان
~~بالثمن الغالي ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي ولا قطع على المرأة إذا منعها
~~الزوج قدر كفايتها أو كفاية ولدها فأخذت من ماله سواء أخذت قدر ذلك أو أكثر
~~منه لأنها تستحق قدر ذلك فالزائد يكون مشتركا بما يستحق أخذه ولا على الضيف
~~إذا منع قراه فأخذ أيضا من مال المضيف لذلك
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع إلا بشهادة عدلين أو اعتراف مرتين )
# وجملة ذلك أن القطع إنما يجب بأحد أمرين بينة أو إقرار لا غير
# فأما البينة فيشترط فيها أن يكونا رجلين مسلمين حرين عدلين سواء كان
~~السارق مسلما أو ذميا وقد ذكرنا ذلك في الشهادة في الزنا بما أغنى عن
~~إعادته هاهنا ويشترط أن يصفا السرقة والحرز وجنس النصاب وقدره ليزول
~~الاختلاف فيه فيقولان نشهد أن هذا سرق كذا قيمته كذا من حرز ويصفا الحرز
~~وإن كان المسروق منه غائبا فحضر وكيله وطالب بالسرقة احتاج الشاهدان أن
~~يرفعا في نسبه فيقولان من حرز فلان ابن فلان ابن فلان بحيث يتميز من غيره
~~فإذا اجتمعت هذه الشروط وجب ms4756 القطع في قول عامتهم
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن قطع السارق يجب
~~إذا شهد بالسرقة شاهدان حران مسلمان ووصفا ما يوجب القطع وإذا وجب القطع
~~بشهادتهما لم يسقط بغيبتهما ولا موتهما على ما مضى في الشهادة بالزنا وإذا
~~شهدا بسرقة مال غائب فإن كان له وكيل حاضر فطالب به قطع السارق وإلا فلا
# فصل وإذا اختلف الشاهدان في الوقت أو المكان أو المسروق فشهد أحدهما أنه
~~سرق يوم الخميس والآخر أنه سرق يوم الجمعة أو شهد أحدهما أنه سرق من هذا
~~البيت وشهد الآخر أنه سرق من هذا البيت أو قال أحدهما سرق ثورا وقال الآخر
~~سرق بقرة أو قال سرق ثورا وقال الآخر سرق حمارا لم يقطع في قولهم جميعا وبه
~~قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وإن قال أحدهما سرق ثوبا أبيض وقال
~~الآخر أسود أو قال أحدهما سرق هرويا فقال الآخر مرويا لم يقطع أيضا وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وابن المنذر لأنهما لم يتفقا على الشهادة بشيء واحد فأشبه
~~ما لو اختلفا في الذكورية والأنوثية وقال أبو الخطاب يقطع وهو قول أبي
~~حنيفة وأصحاب الرأي لأن الاختلاف لم يرجع إلى نفس الشهادة ويحتمل أن أحدهما
~~PageV09P118 غلب على ظنه أنه هروي والآخر أنه مروي أو كان الثوب فيه سواد
~~وبياض
# قال ابن المنذر اللون أقرب إلى الظهور من الذكورية والأنوثية فإذا كان
~~اختلافهما فيما يبطل شهادتهما ففيما يظهر أولى ويحتمل أن أحدهما ظن المسروق
~~ذكرا وظنه الآخر أنثى فقد أوجب هذا رد شهادتهما فكذلك هاهنا
# الثاني الاعتراف فيشترط فيه أن يعترف مرتين روي ذلك عن علي رضي الله عنه
~~وبه قال ابن أبي ليلى وأبو يوسف وزفر وابن شبرمة وقال عطاء والثوري وأبو
~~حنيفة والشافعي ومحمد بن الحسن يقطع باعتراف مرة لأنه حق يثبت بالإقرار فلم
~~يعتبر فيه التكرار كحق الآدمي
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن أبي أمية المخزومي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتي بلص ms4757 قد اعترف فقال له وما إخالك سرقت قال بلى فأعاد عليه
~~مرتين أو ثلاثا فأمر به فقطع ولو وجب القطع بأول مرة لما أخره وروى سعيد عن
~~هشيم وسفيان وأبو الأحوص وأبي معاوية عن الأعمش عن عبد الرحمن بن القاسم عن
~~أبيه قال شهدت عليا وأتاه رجل فأقر بالسرقة فرده وفي لفظ فانتهره وفي لفظ
~~فسكت عنه وقال غير هؤلاء فطرده ثم عاد بعد ذلك فأقر فقال له علي شهدت على
~~نفسك مرتين فأمر به فقطع وفي لفظ قد أقررت على نفسك مرتين ومثل هذا يشتهر
~~فلم ينكر ولأنه يتضمن إتلافا في حد فكان من شرطه التكرار كحد الزنا ولأنه
~~أحد حجتي القطع فيعتبر فيه التكرار كالشهادة وقياسهم ينتقض بحد الزنا عند
~~من اعتبر التكرار ويفارق حق الآدمي لأن حقه مبني على الشح والتضييق ولا
~~يقبل رجوعه عنه بخلاف مسألتنا
# فصل ويعتبر أن يذكر في إقراره شروط السرقة من النصاب والحرز وإخراجه منه
# فصل والحر والعبد في هذا سواء نص عليه أحمد وذلك لعموم النص فيهما ولما
~~روى الأعمش عن القاسم عن أبيه أن عليا قطع عبدا أقر عنده بالسرقة وفي رواية
~~قال كان عبدا يعني الذي قطعه علي ويعتبر أن يقر مرتين وروى مهنا عن أحمد
~~إذا أقر العبد أربع مرات أنه سرق قطع وظاهر هذا أنه اعتبر إقراره أربع مرات
~~ليكون على النصف من الحر والأول أصح لخبر علي ولأنه إقرار بحد فاستوى في
~~عدده الحر والعبد كسائر الحدود
#
# | مسألة قال ( ولا ينزع عن إقراره حتى يقطع )
# هذا قول أكثر الفقهاء وقال ابن أبي ليلى وداود لا يقبل رجوعه لأنه لو أقر
~~لآدمي بقصاص أو حق لم يقبل رجوعه عنه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للسارق ما إخالك سرقت عرض له ليرجع
~~ولأنه حد لله تعالى ثبت بالاعتراف فقبل رجوعه عنه كحد الزنا ولأن الحدود
~~تدرأ بالشبهات ورجوعه عنه شبهة لاحتمال أن يكون كذب على نفسه في اعترافه
~~ولأنه أحد حجتي القطع فيبطل بالرجوع عنه كالشهادة ms4758 ولأن حجة القطع زالت قبل
~~استيفائه فسقط كما لو رجع الشهود وفارق حق لآدمي فإنه مبني على الشح والضيق
~~ولو رجع الشهود عن الشهادة بعد الحكم لم يبطل برجوعهم ولم يمنع استيفاءها
# PageV09P119 إذا ثبت هذا فإنه إذا رجع قبل القطع سقط ولم يسقط غرم
~~المسروق لأنه حق آدمي ولو أقر مرة واحدة لزمه غرامة المسروق دون القطع وإن
~~كان رجوعه وقد قطع بعض المفصل لم يتممه إن كان يرجى برؤه لكونه قطع قليلا
~~وإن قطع الأكثر فالمقطوع بالخيار إن شاء تركه وإن شاء قطعه ليستريح من
~~تعليق كفه ولا يلزم القاطع قطعه لأن قطعه تداو وليس بحد
# فصل قال أحمد لا بأس بتلقين السارق ليرجع عن إقراره وهذا قول عامة
~~الفقهاء
# روي عن عمر أنه أتي برجل فسأله أسرقت قل لا فقال لا فتركه وروي معنى ذلك
~~عن أبي بكر الصديق وأبي هريرة وابن مسعود وأبي الدرداء وبه قال إسحاق وأبو
~~ثور
# وقد روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للسارق ما إخالك سرقت وقال
~~لماعز لعلك قبلت أو لمست وعن علي رضي الله عنه أن رجلا أقر عنده بالسرقة
~~فانتهره وروي أنه طرده وروي أنه رده ولا بأس بالشفاعة في السارق ما لم يبلغ
~~الإمام فإنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال تعافوا الحدود فيما
~~فما بينكم فما بلغني من حد وجب
# وقال الزبير بن العوام في الشفاعة في الحد يفعل ذلك دون السلطان فإذا بلغ
~~الإمام فلا أعفاه الله إن أعفاه وممن رأى ذلك الزبير وعمار وابن عباس وسعيد
~~بن جبير والزهري والأوزاعي
# وقال مالك إن لم يعرف بشر فلا بأس أن يشفع له ما لم يبلغ الإمام وأما من
~~عرف بشر وفساد فلا أحب أن يشفع له أحد ولكن يترك حتى يقام الحد عليه
# وأجمعوا على أنه إذا بلغ الإمام لم تجز الشفاعة فيه لأن ذلك إسقاط حق وجب
~~لله تعالى وقد غضب النبي صلى الله عليه وسلم حين شفع أسامة في المخزومية ms4759
~~التي سرقت وقال أتشفع في حد من حدود الله تعالى وقال ابن عمر من حالت
~~شفاعته دون حد من حدود الله تعالى فقد ضاد الله في حكمه
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترك الجماعة في سرقة قيمتها ثلاثة دراهم قطعوا )
# وبهذا قال مالك وأبو ثور
# وقال الثوري وأبو حنيفة والشافعي وإسحاق لا قطع عليهم إلا أن تبلغ حصة كل
~~واحد منهم نصابا لأن كل واحد لم يسرق نصابا فلم يجب عليه قطع كما لو انفرد
~~بدون النصاب وهذا القول أحب إلي لأن القطع هاهنا لا نص فيه ولا هو في معنى
~~المنصوص والمجمع عليه فلا يجب والاحتياط بإسقاطه أولى من الاحتياط بإيجابه
~~لأنه مما يدرأ بالشبهات
# واحتج أصحابنا بأن النصاب أحد شرطي القطع فإذا اشترك الجماعة فيه كالواحد
~~قياسا على هتك الحرز ولأن سرقة النصاب فعل يوجب القطع فاستوى فيه الواحد
~~والجماعة كالقصاص ولم يفرق أصحابنا بين كون المسروق ثقيلا يشترك الجماعة في
~~حمله وبين أن يخرج كل واحد منه جزءا ونص أحمد على هذا وقال مالك إن انفرد
~~كل واحد بجزء منه لم يقطع واحد منهم كما لو انفرد كل واحد من قاطعي اليد
~~بقطع جزء منها لم يجب القصاص
# ولنا إنهم اشتركوا في هتك الحرز وإخراج النصاب فلزمهم القطع كما لو كان
~~ثقيلا فحملوه وفارق القصاص فإنه تعتمد المماثلة ولا توجد المماثلة إلا أن
~~توجد أفعالهم في جميع أجزاء اليد وفي مسألتنا القصد الزجر PageV09P120 من
~~غير اعتبار مماثلة والحاجة إلى الزجر عن إخراج المال وسواء داخلا الحرز معا
~~أو دخل أحدهما فأخرج بعض النصاب ثم دخل الآخر فأخرج باقيه لأنهما اشتركا في
~~هتك الحرز وإخراج النصاب فلزمهما القطع كما لو حملاه معا
# فصل فإن كان أحد الشريكين ممن لا قطع عليه كأبي المسروق منه قطع شريكه في
~~أحد الوجهين كما لو شاركه في قطع يد ابنه
# والثاني لا يقطع وهو أصح لأن سرقتهما جميعا صارت علة لقطعهما وسرقة الأب
~~لا تصلح موجبة للقطع لأنه أخذ ما له أخذه بخلاف قطع ms4760 يد ابنه فإن الفعل تمحض
~~عدوانا وإنما سقط القصاص لفضيلة الأب لا لمعنى في فعله وهاهنا فعله قد
~~تمكنت الشبهة منه فوجب أن لا يجب القطع به كاشتراك العامد والخاطىء وإن
~~أخرج كل واحد منهما نصابا وجب القطع على شريك الأب لأنه انفرد بما يوجب
~~القطع وإن أخرج الأب نصابا وشريكه دون النصاب ففيه الوجهان وإن اعترف اثنان
~~بسرقة نصاب ثم رجع أحدهما فالقطع على الآخر لأنه اختص بالإسقاط فيختص
~~بالسقوط ويحتمل أن يسقط عن شريكه لأن السبب السرقة منهما وقد اختار أحد
~~جزأيها وكذلك لو أقر بمشاركة آخر في سرقة نصاب ولم يقر الآخر ففي القطع
~~وجهان
# فصل قال أحمد في رجلين دخلا دارا أحدهما في سفلها جمع المتاع وشده بحبل
~~والآخر في علوها مد الحبل فرمى به وراء الدار فالقطع عليهما لأنهما اشتركا
~~في إخراجه وإن دخلا جميعا فأخرج أحدهما المتاع وحده فقال أصحابنا القطع
~~عليهما وبه قال أبو حنيفة وصاحباه إذا أخرج نصابين وقال مالك والشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر القطع على المخرج وحده لأنه هو السارق وإن أخرج أحدهما دون
~~النصاب والآخر أكثر من نصاب فتما نصابين فعند أصحابنا وأبي حنيفة وصاحبيه
~~يجب القطع عليهما وعند الشافعي وموافقيه لا قطع على من لم يخرج نصابا فإن
~~أخرج أحدهما نصابا والآخر دون النصاب فعند أصحابنا عليهم القطع وعند
~~الشافعي القطع على مخرج النصاب وحده وعند أبي حنيفة لا قطع على واحد منهما
~~لأن المخرج لم يبلغ نصبا بعدد السارقين وقد ذكرنا وجه ما قلنا فيما تقدم
~~وإن نقبا حرزا ودخل أحدهما فقرب المتاع من النقب وأدخل الخارج يده فأخرجه
~~فقال أصحابنا قياس قول أحمد أن القطع عليهما وقال الشافعي القطع على الخارج
~~لأنه مخرج المتاع وقال أبو حنيفة لا قطع على واحد منهما
# ولنا إنهما اشتركا في هتك الحرز وإخراج المتاع فلزمهما القطع كما لو
~~حملاه معا فأخرجاه وإن وضعه في النقب فمد الآخر يده فأخذه فالقطع عليهما
~~ونقل عن الشافعي في هذه المسألة قولان كالمذهبين في ms4761 الصورة التي قبلها
# فصل وإن نقب أحدهما وحده ودخل الآخر وحده فأخرج المتاع فلا قطع على واحد
~~منهما لأن الأول لم يسرق والثاني لم يهتك الحرز وإنما سرق من حرز هتكه غيره
~~فأشبه ما لو نقب رجل وانصرف وجاء آخر فصادف الحرز مهتوكا فسرق منه وإن نقب
~~رجل وأمر غيره فأخرج المتاع فلا قطع أيضا على واحد منهما وإن كان المأمور
~~صبيا لأن المميز له اختيار فلا يكون آلة للآمر كما لو أمره بقتل إنسان
~~فقتله PageV09P121 وإن كان غير مميز وجب القطع على الآمر لأنه آلته وإن
~~اشترك رجلان في النقب ودخل أحدهما فأخرج المتاع وحده أو أخذه وناوله للآخر
~~خارجا من الحرز أو رمى به إلى خارج الحرز فأخذه الآخر فالقطع على الداخل
~~وحده لأنه مخرج المتاع وحده مع المشاركة في النقب وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة لا قطع عليهما لأن الداخل لم ينفصل عن
~~الحرز ويده على السرقة فلم يلزمه القطع كما لو أتلفه داخل الحرز
# ولنا إن المسروق خرج من الحرز ويده عليه فوجب عليه القطع كما لو خرج به
~~ويخالف إذا أتلفه فإنه لم يخرجه من الحرز
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع وإن اعترف أو قامت بينة حتى يأتي مالك المسروق
~~يدعيه )
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال أبو بكر يقطع ولا يفتقر إلى دعوى ولا
~~مطالبة وهذا قول مالك وأبي ثور وابن المنذر لعموم الآية ولأن موجب القطع
~~ثبت فوجب من غير مطالبة كحد الزنا
# ولنا إن المال يباح بالبذل والإباحة فيحتمل أن مالكه أباحه إياه أو وقفه
~~على المسلمين أو على طائفة السارق منهم أو أذن له في دخول حرزه فاعتبرت
~~المطالبة لتزول هذه الشبهة
# وعلى هذا يخرج الزنا فإنه لا يباح بالإباحة ولأن القطع أوسع في الإسقاط
~~ألا ترى أنه إذا سرق مال ابنه لم يقطع ولو زنى بجاريته حد ولأن القطع شرع
~~لصيانة مال الآدمي فله به تعلق فلم يستوف من غير حضور مطالب به والزنا حق
~~لله ms4762 تعالى محض فلم يفتقر إلى طلب به
# إذا ثبت هذا فإن وكيل المالك يقوم مقامه في الطلب وقال القاضي إذا أقر
~~بسرقة مال غائب حبس حتى يحضر الغائب لأنه يحتمل أن يكون قد أباحه ولو أقر
~~بحق مطلق لغائب لم يحبس لأنه لا حق عليه لغير الغائب ولم يأمر بحبسه فلم
~~يحبس وفي مسألتنا تعلق به حق الله تعالى وحق الآدمي فحبس لما عليه من حق
~~الله تعالى فإن كانت العين في يده أخذها الحاكم وحفظها للغائب وإن لم يكن
~~في يده شيء فإذا جاء الغائب كان الخصم فيها
# فصل ولو أقر بسرقة من رجل فقال المالك لم تسرق مني ولكن غصبتني أو كان لي
~~قبلك وديعة فجحدتني لم يقطع لأن إقراره لم يوافق دعوى المدعي وبهذا قال أبو
~~ثور وأصحاب الرأي وإن أقر أنه سرق نصابا من رجلين فصدقه أحدهما دون الآخر
~~أو قال الآخر بل غصبتنيه أو جحدتنيه لم يقطع وبه قال أصحاب الرأي وقال أبو
~~ثور إذا قال الآخر غصبتنيه أو جحدتنيه قطع
# ولنا إنه لم يوافق على سرقة نصاب فلم يقطع كالتي قبلها وإن وافقاه جميعا
~~قطع وإن حضر أحدهما فطالب ولم يحضر الآخر لم يقطع لأن ما حصلت المطالبة به
~~لا يوجب القطع بمفرده وإن أقر أنه سرق من رجل شيئا فقال الرجل قد فقدته من
~~مالي فينبغي أن يقطع لما روي عن عبد الرحمن بن ثعلبة الأنصاري عن أبيه أن
~~عمرو بن سمرة بن حبيب بن عبد شمس جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول الله إني سرقت جملا لبني فلان PageV09P122 فطهرني فأرسل النبي
~~صلى الله عليه وسلم إليهم فقالوا إنا افتقدنا جملا لنا فأمر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقطعت يده قال ثعلبة أنا أنظر إليه حين وقعت يده وهو يقول
~~الحمد لله الذي طهرني منك أردت أن تدخلي جسدي النار أخرجه ابن ماجة
# فصل ومن ثبتت سرقته ببينة عادلة فأنكر لم يلتفت إلى إنكاره وإن قال
~~أحلفوه ms4763 لي إن سرقت منه لم يحلف لأن السرقة قد ثبتت بالبينة وفي إحلافه
~~عليها قدح في الشهادة وإن قال الذي أخذته ملك لي كان لي عنده وديعة أو رهنا
~~أو ابتعته منه أو وهبه لي أو أذن لي في أخذه أو غصبه مني أو من أبي أو بعضه
~~لي فالقول قول المسروق منه مع يمينه لأن اليد ثبتت له فإن حلف سقطت دعوى
~~السارق ولا قطع عليه لأنه يحتمل ما قال ولهذا أحلفنا المسروق منه وإن نكل
~~قضينا عليه بنكوله وهذه إحدى الروايتين وهو منصوص الشافعي وعن أحمد رواية
~~أخرى أنه يقطع لأن سقوط القطع بدعواه يؤدي إلى أن لا يجب قطع سارق فتفوت
~~مصلحة الزجر وعنه رواية ثالثة أنه إن كان معروفا بالسرقة قطع لأنه يعلم
~~كذبه وإلا سقط عنه القطع والأول أولى لأن الحدود تدرأ بالشبهات وإفضاؤه إلى
~~سقوط القطع لا يمتنع اعتباره كما أن الشرع اعتبر في شهادة الزنا شروطا لا
~~يقع معها إقامة حد ببينة أبدا على أنه لا يفضي إليه لازما فإن الغالب من
~~السراق أنهم لا يعلمون هذا ولا يهتدون إليه وإنما يختص بعلم هذا الفقهاء
~~الذين لا يسرقون غالبا وإن لم يحلف المسروق منه قضي عليه وسقط الحد وجها
~~واحدا PageV09P123
#
# | كتاب قطاع الطريق
# الأصل في حكمهم قول الله تعالى @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله
~~ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف
~~أو ينفوا من الأرض @QE@ المائدة 33 وهذه الآية في قول ابن عباس وكثير من
~~العلماء نزلت في قطاع الطريق من المسلمين وبه يقول مالك والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وحكي عن ابن عمر أنه قال نزلت هذه الآية في المرتدين وحكي ذلك
~~عن الحسن وعطاء وعبد الكريم لأن سبب نزولها قصة العرنيين وكانوا ارتدوا عن
~~الإسلام وقتلوا الرعاة فاستاقوا إبل الصدقة فبعث النبي صلى الله عليه وسلم
~~من جاء بهم فقطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم وألقاهم في الحرة حتى ماتوا
~~قال أنس فأنزل الله ms4764 تعالى في ذلك @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله @QE@
~~المائدة 33 الآية أخرجه أبو داود والنسائي ولأن محاربة الله ورسوله إنما
~~تكون من الكفار لا من المسلمين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم @QE@
~~المائدة 34 والكفار تقبل توبتهم بعد القدرة كما تقبل قبلها ويسقط عنهم
~~القتل والقطع في كل حال والمحاربة قد تكون من المسلمين بدليل قوله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين
~~فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله @QE@ البقرة 278 279
#
# | مسألة قال ( والمحاربون الذين يعرضون للقوم بالسلاح في الصحراء
~~فيغصبونهم المال مجاهرة )
# وجملته أن المحاربين الذين تثبت لهم أحكام المحاربة التي نذكرها بعد
~~تعتبر لهم شروط ثلاثة أحدها أن يكون ذلك في الصحراء فإن كان ذلك منهم في
~~القرى والأمصار فقد توقف أحمد رحمه الله فيهم وظاهر كلام الخرقي أنهم غير
~~محاربين وبه قال أبو حنيفة والثوري وإسحاق لأن الواجب يسمى حد قطاع الطريق
~~وقطع الطريق إنما هو في الصحراء ولأن من في المصر يلحق به الغوث غالبا
~~فتذهب شوكة المعتدين ويكونون مختلسين والمختلس ليس بقاطع ولا حد عليه وقال
~~كثير من أصحابنا هو قاطع حيث كان وبه قال الأوزاعي والليث والشافعي وأبو
~~يوسف وأبو ثور لتناول الآية بعمومها كل محارب ولأن ذلك إذا وجد في المصر
~~كان أعظم خوفا وأكثر ضررا فكان بذلك أولى
# وذكر القاضي أن هذا إن كان في المصر مثل أن كبسوا دارا فكان أهل الدار
~~بحيث لو صاحوا أدركهم الغوث فليس هؤلاء بقطاع طريق لأنهم في موضع يلحقهم
~~الغوث عادة وإن حضروا قرية أو بلدا ففتحوه PageV09P124 وغلبوا على أهله أو
~~محلة منفردة بحيث لا يدركهم الغوث عادة فهم محاربون لأنهم لا يلحقهم الغوث
~~فأشبه قطاع الطريق في الصحراء
# الشرط الثاني أن يكون معهم سلاح فإن لم يكن معهم سلاح فهم غير محاربين
~~لأنهم لا يمنعون من يقصدهم ولا نعلم في هذا خلافا فإن عرضوا بالعصي
~~والحجارة فهم ms4765 محاربون وبه قال الشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة ليسوا
~~محاربين لأنه لا سلاح معهم
# ولنا إن ذلك من جملة السلاح الذي يأتي على النفس والطرف فأسيه الحديد
# الشرط الثالث أن يأتوا مجاهرة ويأخذوا المال قهرا فأما إن أخذوه مختفين
~~فهم سراق وإن اختطفوه وهربوا فهم منتهبون لا قطع عليهم وكذلك إن خرج الواحد
~~والاثنان على آخر قافلة فاستلبوا منها شيئا فليسوا بمحاربين لأنهم لا
~~يرجعون إلى منعة وقوة وإن خرجوا على عدد يسير فقهروهم فهم قطاع طريق
#
# | مسألة قال ( فمن قتل منهم وأخذ المال قتل وإن عفا صاحب المال وصلب حتى
~~يشتهر ودفع إلى أهله ومن قتل منهم ولم يأخذ المال قتل ولم يصلب وإن أخذ
~~المال ولم يقتل قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى في مقام واحد ثم حسمتا وخلي )
# روينا نحو هذا عن ابن عباس وبه قال قتادة ومجلز وحماد والليث والشافعي
~~وإسحاق وعن أحمد أنه إذا قتل وأخذ المال قتل وقطع لأن كل واحدة من
~~الجنايتين توجب حدا منفردا فإذا اجتمعا وجب حدهما معا كما لو زنى وسرق
~~وذهبت طائفة إلى أن الإمام مخير فيهم بين القتل والصلب والقطع والنفي لأن
~~أو تقتضي التخيير كقوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة @QE@ المائدة 89 وهذا قول سعيد بن
~~المسيب وعطاء ومجاهد والحسن والضحاك والنخعي وأبي الزناد وأبي ثور وداود
~~وروي عن ابن عباس ما كان في القرآن ( أو ) فصاحبه بالخيار
# وقال أصحاب الرأي إن قتل قتل وإن أخذ المال قطع وإن قتل وأخذ المال
~~فالإمام مخير بين قتله وصلبه وبين قتله وقطعه وبين أن يجمع له ذلك كله لأنه
~~قد وجد منه ما يوجب القتل والقطع فكان للإمام فعلهما كما لو قتل وقطع في
~~غير قطع طريق وقال مالك إذا قطع الطريق فرآه الإمام جلدا ذا رأي قتله وإن
~~كان جلدا لا رأي له قطعه ولم يعتبر فعله
# ولنا على أنه لا يقتل إذا لم يقتل لقول النبي صلى ms4766 الله عليه وسلم لا يحل
~~دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان أو زنا بعد إحصان أو قتل نفس
~~بغير حق فأما ( أو ) فقد قال ابن عباس مثل قولنا فإما أن يكون توقيفا أو
~~لغة وأيهما كان فهو حجة يدل عليه أنه بدأ بالأغلظ فالأغلظ وعرف القرآن فيما
~~أريد به التخيير البداءة بالأخف ككفارة اليمين وما أريد به الترتيب بدىء
~~فيه بالأغلظ فالأغلظ ككفارة الظهار والقتل ويدل عليه أيضا أن العقوبات
~~تختلف باختلاف الإجرام ولذلك اختلف حكم الزاني والقاذف والسارق وقد سووا
~~بينهم مع PageV09P125 اختلاف جناياتهم وهذا يرد على مالك فإنه إنما اعتبر
~~الجلد والرأي دون الجنايات وهو مخالف للأصول التي ذكرناها
# وأما قول أبي حنيفة فلا يصح لأن القتل لو وجب لحق الله تعالى لم يخير
~~الإمام فيه كقطع السارق وكما لو انفرد بأخذ المال ولأن الحدود لله تعالى
~~إذا كان فيها قتل سقط ما دونه كما لو سرق وزنى وهو محصن
# وقد روي عن ابن عباس قال وادع رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا بردة
~~الأسلمي فجاء ناس يريدون الإسلام فقطع عليهم أصحابه فنزل جبريل عليه السلام
~~بالحد فيهم أن من قتل وأخذ المال قتل وصلب ومن قتل ولم يأخذ المال قتل ومن
~~أخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف
# وقيل إنه رواه أبو داود وهذا كالمسند وهو نص
# فإذا ثبت هذا فإن قاطع الطريق لا يخلو من أحوال خمس الأولى إذا قتل وأخذ
~~المال فإنه يقتل ويصلب في ظاهر المذهب وقتله متحتم لا يدخله عفو
# أجمع على هذا كل أهل العلم قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه
~~من أهل العلم روي ذلك عن عمر وبه قال سليمان بن موسى والزهري ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي ولأنه حد من حدود الله تعالى فلم يسقط بالعفو كسائر
~~الحدود وهل يعتبر التكافؤ بين القاتل والمقتول فيه روايتان إحداهما لا
~~يعتبر بل يؤخذ الحر بالعبد والمسلم بالذمي والأب بالابن لأن هذا القتل حد ms4767
~~لله تعالى فلا تعتبر فيه المكافأة كالزنا والسرقة
# والثانية تعتبر المكافأة لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يقتل مسلم
~~بكافر والحد فيه انحتامه بدليل أنه لو تاب قبل القدرة عليه سقط انحتام
# ولم يسقط القصاص فعلى هذه الرواية إذا قتل المسلم ذميا أو الحر عبدا أو
~~أخذ ماله قطعت يده ورجله من خلاف لأخذه المال وغرم دية الذمي وقيمة العبد
~~وإن قتله ولم يأخذ مالا غرم ديته ونفي وذكر القاضي أنه إنما يتحتم قتله إذا
~~قتله ليأخذ المال وإن قتله لغير ذلك مثل أن يقصد قتله لعداوة بينهما
~~فالواجب قصاص غير متحتم وإذا قتل صلب لقول الله تعالى @QB@ أو يصلبوا @QE@
~~المائدة 33 والكلام فيه في ثلاثة أمور أحدها في وقته ووقته بعد القتل وبهذا
~~قال الشافعي وقال الأوزاعي ومالك والليث وأبو حنيفة وأبو يوسف يصلب حيا ثم
~~يقتل مصلوبا يطعن بالحربة لأن الصلب عقوبة وإنما يعاقب الحي لا الميت ولأنه
~~جزاء على المحاربة فيشرع في الحياة كسائر الأجزية
# ولأن الصلب بعد قتله يمنع تكفينه ودفنه فلا يجوز
# ولنا إن الله تعالى قدم القتل على الصلب لفظا والترتيب بينهما ثابت بغير
~~خلاف فيجب تقديم الأول في اللفظ كقوله تعالى @QB@ إن الصفا والمروة من
~~شعائر الله @QE@ البقرة 158 ولأن القتل إذا أطلق في لسان الشرع كان قتلا
~~بالسيف
# ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم إن الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا
~~قتلتم فأحسنوا القتل وأحسن القتل هو القتل PageV09P126 بالسيف وفي صلبه حيا
~~تعذيب له وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن تعذيب الحيوان وقولهم إنه
~~جزاء على المحاربة قلنا لو شرع لردعه لسقط بقتله كما يسقط سائر الحدود مع
~~القتل وإنما شرع الصلب ردعا لغيره ليشتهر أمره وهذا يحصل بصلبه بعد قتله
~~وقولهم يمنع تكفينه ودفنه قلنا هذا لازم لهم لأنهم يتركونه بعد قتله مصلوبا
# الثاني في قدره ولا توقيت فيه إلا قدر ما يشتهر أمره قال أبو بكر لم يوقت
~~أحمد في الصلب فأقول يصلب قدر ما ms4768 يقع عليه الاسم والصحيح توقيته بما ذكر
~~الخرقي من الشهرة لأن المقصود يحصل به وقال الشافعي يصلب ثلاثا وهو مذهب
~~أبي حنيفة وهذا توقيت بغير توقيف فلا يجوز مع أنه في الظاهر يفضي إلى تغيره
~~ونتنه وأذى المسلمين برائحته ونظره ويمنع تغسيله وتكفينه ودفنه فلا يجوز
~~بغير دليل
# الثالث في وجوبه وهذا واجب حتم في حق من قتل وأخذ المال لا يسقط بعفو ولا
~~غيره وقال أصحاب الرأي إن شاء الإمام صلب وإن شاء لم يصلب
# ولنا حديث ابن عباس أن جبريل نزل بأن من قتل وأخذ المال صلب ولأنه شرع
~~حدا فلم يتخير بين فعله وتركه كالقتل وسائر الحدود
# إذا ثبت هذا فإنه إذا اشتهر أنزل ودفع إلى أهله فيغسل ويكفن ويصلى عليه
~~ويدفن
# فصل وإن مات قبل قتله لم يصلب
# لأن الصلب من تمام الحد وقد فات الحد بموته فيسقط ما هو من تتمته وإن قتل
~~في المحاربة بمثقل قتل كما لو قتل بمحدد لأنهما سواء في وجوب القصاص بهما
~~وإن قتل بآلة لا يجب القصاص بالقتل بها كالسوط والعصا والحجر الصغير فظاهر
~~كلام الخرقي أنهم يقتلون أيضا لأنهم دخلوا في العموم
# الحال الثاني قتلوا ولم يأخذوا المال فإنهم يقتلون ولا يصلبون وعن أحمد
~~رواية أخرى أنهم يصلبون لأنهم محاربون يجب قتلهم فيصلبون كالذين أخذوا
~~المال والأولى أصح لأن الخبر المروي فيهم قال فيه ومن قتل ولم يأخذ المال
~~قتل ولم يذكر صلبا ولأن جنايتهم بأخذ المال مع القتل تزيد على الجناية
~~بالقتل وحده فيجب أن تكون عقوبتهم أغلظ ولو شرع الصلب ها هنا لاستويا
~~والحكم في تحتم القتل وكونه حدا ها هنا كالحكم فيه إذا قتل وأخذ المال
# فصل وإذا جرح المحارب جرحا في مثله قصاص فهل يتحتم فيه القصاص على
~~روايتين إحداهما لا يتحتم لأن الشرع لم يرد بشرع الحد في حقه بالجراح فإن
~~الله تعالى ذكر في حدود المحاربين القتل والصلب والقطع والنفي فلم يتعلق
~~بالمحاربة غيرها فلا يتحتم بخلاف القتل فإنه حد فتحتم كسائر ms4769 الحدود فحينئذ
~~لا يجب فيه أكثر من القصاص
# والثانية يتحتم لأن الجراح تابعة للقتل فيثبت فيها مثل حكمه ولأنه نوع
~~قود أشبه القود في النفس والأولى أولى
# وإن جرحه جرحا لا قصاص فيه كالجائفة فليس فيه إلا الدية وإن جرح إنسانا
~~وقتل آخر اقتص PageV09P127 منه للجراح وقتل للمحاربة وقال أبو حنيفة تسقط
~~الجراح لأن الحدود إذا اجتمعت وفيها قتل سقط ما سوى القتل
# ولنا إنها جناية يجب بها القصاص في غير المحاربة فيجب بها في المحاربة
~~كالقتل ولا نسلم أن القصاص في الجراح حد وإنما هو قصاص متمحض فأشبه ما لو
~~كان الجرح في غير المحاربة وإن سلمنا أنه حد فإنه مشروع مع القتل فلم يسقط
~~به كالصلب وكقطع اليد والرجل
# الحال الثالث أخذ المال ولم يقتل فإنه تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى وهذا
~~معنى قوله سبحانه ( من خلاف ) وإنما قطعنا يده اليمنى للمعنى الذي قطعنا به
~~يمنى السارق ثم قطعنا رجله اليسرى لتتحقق المخالفة وليكون أرفق به في إمكان
~~مشيه
# ولا ينتظر اندمال اليد في قطع الرجل بل يقطعان معا يبدأ بيمينه فتقطع
~~وتحسم ثم برجله لأن الله تعالى بدأ بذكر الأيدي ولا خلاف بين أهل العلم في
~~أنه لا يقطع منه غير يد ورجل إذا كانت يداه ورجلاه صحيحتين فأما إن كان
~~معدوم اليد والرجل إما لكونه قد قطع في قطع طريق أو سرقة أو قصاص أو لمرض
~~فمقتضى كلام الخرقي سقوط القطع عنه سواء كانت اليد اليمنى والرجل اليسرى أو
~~بالعكس لأن قطع زيادة على ذلك يذهب بمنفعة الجنس أما منفعة البطش أو المشي
~~أو كليهما وهذا مذهب أبي حنيفة وعلى الرواية التي تستوفي أعضاء السارق
~~الأربعة بقطع ما بقي من أعضائه فإن كانت يده اليمنى مقطوعة قطعت رجله
~~اليسرى وحدها ولو كانت يداه صحيحتين ورجله اليسرى مقطوعة قطعت يمنى يديه
~~ولم يقطع غير ذلك وجها واحدا وهو مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا لأنه وجد
~~في محل الحد ما يستوفي فاكتفى باستيفائه كما لو كانت اليد ms4770 ناقصة بخلاف التي
~~قبلها وإن كان ما وجب قطعه أشل
# فذكر أهل الطب أن قطعه يفضي إلى تلفه لم يقطع
# وكان حكمه حكم المعدوم وإن قالوا لا يفضي إلى تلفه ففي قطعه روايتان
~~ذكرناهما في قطع السارق
# الحال الرابع إذا أخافوا السبيل ولم يقتلوا ولم يأخذوا مالا
# الحال الخامس إذا تابوا قبل القدرة عليهم
# ويأتي ذكر حكمهما إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع منهم إلا من أخذ ما يقطع السارق في مثله )
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال مالك وأبو ثور للإمام
~~أن يحكم عليه حكم المحارب لأنه محارب لله ولرسوله ساع في الأرض بالفساد
~~فيدخل في عموم الآية ولأنه لا يعتبر الحرز فكذلك النصاب
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا قطع إلا في ربع دينار ولم يفصل
~~ولأن هذه جناية تعلقت بها عقوبة في حق غير المحارب فلا تتغلظ في المحارب
~~بأكثر من وجه واحد كالقتل يغلظ بالانحتام كذلك ها هنا تتغلظ بقطع الرجل
~~PageV09P128 معها ولا تتغلظ بما دون النصاب وأما الحرز فهو معتبر فإنهم لو
~~أخذوا مالا مضيعا لا حافظ له لم يجب القطع وإن أخذوا ما يبلغ نصابا ولا
~~تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا قطعوا على قياس قولنا في السرقة وقياس قول
~~الشافعي وأصحاب الرأي أنه لا يجب القطع حتى تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا
~~ويشترط أيضا أن لا تكون لهم شبهة فيما يأخذونه من المال على ما ذكرنا في
~~المسروق
#
# | مسألة قال ( ونفيهم أن يشردوا فلا يتركوا يأوون في بلد )
# وجملته أن المحاربين إذا أخافوا السبيل ولم يقتلوا ولم يأخذوا مالا فإنهم
~~ينفون من الأرض لقول الله تعالى @QB@ أو ينفوا من الأرض @QE@ المائدة 33
~~ويروى عن ابن عباس أن النفي يكون في هذه الحالة وهو قول النخعي وقتادة
~~وعطاء الخراساني والنفي هو تشريدهم عن الأمصار والبلدان فلا يتركون يأوون
~~بلدا ويروى نحو هذا عن الحسن والزهري وعن ابن عباس أنه ينفي من بلده إلى
~~بلد غيره كنفي الزاني ms4771 وبه قال طائفة من أهل العلم قال أبو الزناد كان منفى
~~الناس إلى باضع من أرض الحبشة وذلك أقصى تهامة اليمن وقال مالك يحبس في
~~البلد الذي ينفى إليه كقوله في الزاني وقال أبو حنيفة نفيه حسبه حتى يحدث
~~توبة ونحو هذا قال الشافعي فإنه قال في هذه الحال يعزرهم الإمام وإن رأى أن
~~يحبسهم حبسهم وقيل عنه النفي طلب الإمام لهم ليقيم فيهم حدود الله تعالى
~~وروي ذلك عن ابن عباس وقال ابن سريج يحبسهم في غير بلدهم وهذا مثل قول مالك
~~وهذا أولى لأن تشريدهم إخراج لهم إلى مكان يقطعون فيه الطريق ويؤذون به
~~الناس فكان حبسهم أولى وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى معناها أن نفيهم
~~طلب الإمام لهم فإذا ظفر بهم عزرهم بما يردعهم
# ولنا ظاهر الآية فإن النفي الطرد والإبعاد والحبس إمساك وهما يتنافيان
~~فأما نفيهم إلى غير مكان معين فلقوله سبحانه @QB@ أو ينفوا من الأرض @QE@
~~المائدة 33 وهذا يتناول نفيه من جميعها وما ذكروه يبطل بنفي الزاني فإنه
~~ينفى إلى مكان يحتمل أن يوجد منه الزنا فيه ولم يذكر أصحابنا قدر مدة نفيهم
~~فيحتمل أن تتقدر مدته بما تظهر فيه توبتهم وتحسن سيرتهم ويحتمل أن ينفوا
~~عاما كنفي الزاني
#
# | مسألة قال ( فإن تابوا من قبل أن يقدر عليهم سقطت عنهم حدود الله تعالى
~~وأخذوا بحقوق الآدميين من الأنفس والجراح والأموال إلا أن يعفى لهم عنها )
# لا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وأبو ثور والأصل في هذا قول الله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من قبل أن
~~تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم @QE@ المائدة 34 فعلى هذا يسقط
~~عنهم تحتم القتل والصلب والقطع والنفي ويبقى عليهم القصاص في النفس والجراح
~~وغرامة المال والدية لما لا قصاص فيه فأما إن تاب بعد القدرة عليه لم يسقط
~~عنه شيء من الحدود لقول الله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا
~~عليهم @QE@ المائدة 34 فأوجب عليهم الحد ثم ms4772 استثنى التائبين قبل القدرة فمن
~~عداهم يبقى على PageV09P129 قضية العموم ولأنه إذا تاب قبل القدرة فالظاهر
~~أنها توبة إخلاص وبعدها الظاهر أنها تقيه من إقامة الحد عليه ولأن في قبول
~~توبته وإسقاط الحد عنه قبل القدرة ترغيبا في توبته والرجوع عن محاربته
~~وإفساده فناسب ذلك الإسقاط عنه وأما بعدها فلا حاجة إلى ترغيبه لأنه قد عجز
~~عن الفساد والمحاربة
# فصل وإن فعل المحارب ما يوجب حدا لا يختص المحاربة كالزنا والقذف وشرب
~~الخمر والسرقة فذكر القاضي أنها تسقط بالتوبة لأنها حدود الله تعالى فتسقط
~~بالتوبة كحد المحاربة إلا حد القذف فإنه لا يسقط لأنه حق آدمي ولأن في
~~إسقاطها ترغيبا في التوبة ويحتمل أن لا تسقط لأنها لا تختص المحاربة فكانت
~~في حقه كهي في حق غيره وإن أتى حدا قبل المحاربة ثم حارب وتاب قبل القدرة
~~عليه لم يسقط الحد الأول لأن التوبة إنما يسقط بها الذنب الذي تاب منه دون
~~غيره
# فصل وإن تاب من عليه حد من غير المحاربين وأصلح ففيه روايتان إحداهما
~~يسقط عنه لقول الله تعالى @QB@ واللذان يأتيانها منكم فآذوهما فإن تابا
~~وأصلحا فأعرضوا عنهما @QE@ النساء 16 وذكر حد السارق ثم قال @QB@ فمن تاب
~~من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب عليه @QE@ المائدة 39 وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم التائب من الذنب كمن لا ذنب له ومن لا ذنب له لا حد عليه وقال في
~~ماعز لما أخبر بهربه هلا تركتموه يتوب فيتوب الله عليه ولأنه خالص حق الله
~~تعالى فيسقط بالتوبة كحد المحارب
# والرواية الثانية لا يسقط وهو قول مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
~~لقول الله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة
~~@QE@ النور 2 وهذا عام في التائبين وغيرهم وقال تعالى @QB@ والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ المائدة 38 ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~رجم ماعزا والغامدية وقطع الذي أقر بالسرقة وقد جاؤوا تائبين يطلبون
~~التطهير بإقامة الحد وقد سمى رسول الله صلى الله عليه وسلم فعلهم توبة فقال
~~في ms4773 حق المرأة لقد تابت توبة لو قسمت على سبعين من أهل المدينة لوسعتهم وجاء
~~عمرو بن سمرة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إني سرقت
~~جملا لبني فلان فطهرني وقد أقام رسول الله صلى الله عليه وسلم الحد عليهم
~~ولأن الحد كفارة فلم يسقط بالتوبة ككفارة اليمين والقتل ولأنه مقدور عليه
~~فلم يسقط عند الحد بالتوبة كالمحارب بعد القدرة عليه فإن قلنا بسقوط الحد
~~بالتوبة فهل يسقط بمجرد التوبة أو بها مع إصلاح العمل فيه وجهان أحدهما
~~يسقط بمجردها وهو ظاهر قول أصحابنا لأنها توبة مسقطة للحد فأشبهت توبة
~~المحارب قبل القدرة عليه
# والثاني يعتبر إصلاح العمل لقول الله تعالى @QB@ فإن تابا وأصلحا فأعرضوا
~~عنهما @QE@ النساء 16 وقال @QB@ فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب
~~عليه @QE@ المائدة 39 فعلى هذا القول يعتبر مضي مدة يعلم بها صدق توبته
~~PageV09P130 وصلاح نيته وليست مقدرة بمدة معلومة وقال بعض أصحاب الشافعي
~~مدة ذلك سنة وهذا توقيت بغير توقيت فلا يجوز
# فصل وحكم الردء من القطاع حكم المباشر بهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال
~~الشافعي ليس على الردء إلا التعزير لأن الحد يجب بارتكاب المعصية فلا يتعلق
~~بالمعين كسائر الحدود
# ولنا إنه حكم يتعلق بالمحاربة فاستوى فيه الردء والمباشر كاستحقاق
~~الغنيمة وذلك لأن المحاربة مبنية على حصول المنعة والمعاضدة والمناصرة فلا
~~يتمكن المباشر من فعله إلا بقوة الردء بخلاف سائر الحدود فعلى هذا إذا قتل
~~واحد منهم ثبت حكم القتل في حق جميعهم فيجب قتل جميعهم وإن قتل بعضهم وأخذ
~~بعضهم المال جاز قتلهم وصلبهم كما لو فعل الأمرين كل واحد منهم
# فصل وإن كان فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم من المقطوع عليه لم يسقط الحد
~~عن غيره في قول أكثر أهل العلم وقال أبو حنيفة يسقط الحد عن جميعهم ويصير
~~القتل للأولياء إن شاؤوا قتلوا وإن شاؤوا عفو لأن حكم الجميع واحد فالشبهة
~~في فعل واحد شبهة في حق الجميع
# ولنا إنها شبهة اختص بها ms4774 واحد فلم يسقط الحد عن الباقين كما لو اشتركوا
~~في وطء امرأة وما ذكروه لا أصل له فعلى هذا لا حد على الصبي والمجنون وإن
~~باشرا القتل وأخذا المال لأنهما ليسا من أهل الحدود وعليهما ضمان ما أخذ من
~~المال في أموالهما ودية قتيلهما على عاقلتهما ولا شيء على الردء لهما لأنه
~~إذا لم يثبت ذلك للمباشر لم يثبت لمن هو تبع له بطريق الأولى وإن كان
~~المباشر غيرهما لم يلزمهما شيء لأنهما لم يثبت في حقهما حكم المحاربة وثبوت
~~الحكم في حق الردء ثبت بالمحاربة
# فصل وإن كان فيهم امرأة ثبت في حقها حكم المحاربة فمتى قتلت وأخذت المال
~~فحدها حد قطاع الطريق وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب عليها الحد
~~ولا على من معها لأنها ليست من أهل المحاربة كالرجل فأشبهت الصبي والمجنون
~~ولنا إنها تحد في السرقة فيلزمها حكم المحاربة كالرجل وتخالف الصبي
~~والمجنون ولأنها مكلفة يلزمها القصاص وسائر الحدود فلزمها هذا الحد كالرجل
~~إذا ثبت هذا فإنها إن باشرت القتل أو أخذ المال ثبت حكم المحاربة في حق من
~~معها لأنهم ردء لها وإن فعل ذلك غيرها ثبت حكمه في حقها لأنها ردء له
~~كالرجل سواء وإن قطع أهل الذمة الطريق أو كان مع المحاربين المسلمين ذمي
~~فهل ينتقض عهدهم بذلك فيه روايتان فإن قلنا ينتقض عهدهم حلت دماؤهم
~~وأموالهم بكل حال وإن قلنا لا ينتقض عهدهم حكمنا عليهم بما نحكم على
~~المسلمين
# فصل وإذا أخذ المحاربون المال وأقيمت فيهم حدود الله تعالى فإن كانت
~~الأموال موجودة ردت إلى مالكها وإن كانت تالفة أو معدومة وجب ضمانها على
~~آخذها وهذا مذهب الشافعي ومقتضى قول أصحاب الرأي أنها إن كانت تالفة لم
~~يلزمهم غرامتها كقولهم في المسروق إذا قطع السارق ووجه المذهبين ما تقدم في
~~السرقة ويجب الضمان على الآخذ دون الردء لأن وجود الضمان ليس بحد فلا يتعلق
~~بغير المباشر له PageV09P131 كالغصب والنهب ولو تاب المحاربون قبل القدرة
~~عليهم وتعلقت بهم حقوق الآدميين من ms4775 القصاص والضمان لاختص ذلك بالمباشر دون
~~الردء لذلك ولو وجب الضمان في السرقة لتعلق بالمباشر دون الردء لما ذكرنا
~~والله أعلم
# فصل إذا اجتمعت الحدود لم تخل من ثلاثة أقسام القسم الأول أن تكون خالصة
~~لله تعالى فهي نوعان أحدهما أن يكون فيها قتل مثل أن يسرق ويزني وهو محصن
~~ويشرب الخمر ويقتل في المحاربة فهذا يقتل ويسقط سائرها وهذا قول ابن مسعود
~~وعطاء والشعبي والنخعي والأوزاعي وحماد ومالك وأبي حنيفة وقال الشافعي
~~يستوفى جميعها لأن ما وجب مع غير القتل وجب مع القتل كقطع اليد قصاصا
# ولنا قول ابن مسعود قال سعيد حدثنا حسان بن على حدثنا مجالد عن عامر عن
~~مسروق عن عبد الله قال إذا اجتمع حدان أحدهما القتل أحاط القتل بذلك وقال
~~إبراهيم يكفيه القتل
# وقال حدثنا هشيم أخبرنا حجاج عن إبراهيم والشعبي وعطاء أنهم قالوا مثل
~~ذلك وهذه أقوال انتشرت في عصر الصحابة والتابعين ولم يظهر لها مخالف فكانت
~~إجماعا ولأنها حدود لله تعالى فيها قتل فسقط ما دونه كالمحارب إذا قتل وأخذ
~~المال فإنه يكتفي بقتله ولا يقطع ولأن هذه الحدود تراد لمجرد الزجر ومع
~~القتل لا حاجة إلى زجره ولا فائدة فيه فلا يشرع ويفارق القصاص فإن فيه غرض
~~التشفي والانتقام ولا يقصد منه مجرد الزجر إذا ثبت هذا فإنه إذا وجد ما
~~يوجب الرجم والقتل للمحاربة أو القتل للردة أو لترك الصلاة فينبغي أن يقتل
~~للمحاربة ويسقط الرجم لأن في القتل للمحاربة حق آدمي في القصاص وإنما أثرت
~~المحاربة في تحريمه وحق الآدمي يجب تقديمه
# النوع الثاني أن لا يكون فيها قتل فإن جميعها يستوفى من غير خلاف نعلمه
~~ويبدأ بالأخف فالأخف فإذا شرب وزنى وسرق حد للشرب أو لا ثم حد للزنا ثم قطع
~~للسرقة وإن أخذ المال في المحاربة قطع لذلك ويدخل فيه القطع للسرقة ولأن
~~محل القطعين واحد فتداخلا كالقتلين وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يتخير
~~بين البداءة بحد الزنا وقطع السرقة لأن كل واحد منهما ثبت بنص ms4776 القرآن ثم
~~يحد للشرب
# ولنا إن حد الشرب أخف فيقدم كحد القذف ولا نسلم أن حد الشرب غير منصوص
~~عليه في السنة ومجمع على وجوبه وهذا التقديم على سبيل الاستحباب ولو بدأ
~~بغيره جاز ووقع الموقع ولا يوالي بين هذه الحدود لأنه ربما أفضى إلى تلفه
~~بل متى برأ من حد أقيم الذي يليه
# القسم الثاني الحدود الخاصة للآدمي وهو القصاص وحد القذف فهذه تستوفى
~~كلها ويبدأ بأخفها فيحد للقذف ثم يقطع ثم يقتل لأنها حقوق للآدميين أمكن
~~استيفاؤها فوجب كسائر حقوقهم وهذا قول الأوزاعي والشافعي وقال أبو حنيفة
~~يدخل ما دون القتل فيه احتجاجا بقول ابن مسعود وقياسا على الحدود الخالصة
~~لله تعالى
# PageV09P132 ولنا إن ما دون القتل حق لآدمي فلم يسقط به كذنوبهم وفارق حق
~~الله تعالى فإنه مبني على المسامحة
# القسم الثالث أن تجتمع حدود الله وحدود الآدميين وهذه ثلاثة أنواع أحدها
~~أن لا يكون فيها قتل فهذه تستوفى كلها وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وعن
~~مالك أن حدي الشرب والقذف يتداخلان لاستوائهما فهما كالقتلين والقطعين
# ولنا إنهما حدان من جنسين لا يفوت بهما المحل فلم يتداخلا كحد الزنا
~~والشرب ولا نسلم استواءهما فإن حد الشرب أربعون وحد القذف ثمانون وإن سلم
~~استواءهما لم يلزم تداخلهما لأن ذلك لو اقتضى تداخلهما لوجب دخولهما في حد
~~الزنا لأن الأقل مما يتداخل يدخل في الأكثر وفارق القتلين والقطعين لأن
~~المحل يفوت بالأول فيتعذر استيفاء الثاني وهذا بخلافه فعلى هذا يبدأ بحد
~~القذف لأنه اجتمع فيه معنيان خفته وكونه حقا لآدمي شحيح إلا إذا قلنا حد
~~الشرب أربعون فإنه يبدأ به لخفته ثم بحد القذف وأيهما قدم فالآخر يليه ثم
~~بحد الزنا فإنه لا إتلاف فيه ثم بالقطع هكذا ذكره القاضي وقال أبو الخطاب
~~يبدأ بالقطع قصاصا لأنه حق آدمي متمحض فإذا برأ حد للقذف إذا قلنا هو حق
~~آدمي ثم يحد للشرب فإذا برأ حد للزنا لأن حق الآدمي يجب تقديمه لتأكده
# النوع الثاني أن تجتمع حدود الله تعالى ms4777 وحدود الآدمي وفيها قتل فإن حدود
~~الله تعالى تدخل في القتل سواء كان من حدود الله تعالى كالرجم في الزنا
~~والقتل للمحاربة أو الردة أو لحق آدمي كالقصاص لما قدمناه وأما حقوق الآدمي
~~فتستوفى كلها ثم إن كان القتل حقا لله تعالى استوفيت الحقوق كلها متوالية
~~لأنه لا بد من فوات نفسه فلا فائدة في التأخير وإن كان القتل حقا لآدمي
~~انتظرت باستيفائه الثاني برأه من الأول لوجهين أحدهما أن الموالاة بينهما
~~يحتمل أن تفوت نفسه قبل القصاص فيفوت حق الآدمي
# والثاني أن العفو جائز فتأخيره يحتمل أن يعفو الولي فيحيا بخلاف القتل
~~حقا لله سبحانه
# النوع الثالث أن يتفق الحقان في محل واحد ويكون تفويتا كالقتل والقطع
~~قصاصا واحدا فإن كان فيه ما هو حالص لحق الله تعالى كالرجم في الزنا وما هو
~~حق لآدمي كالقصاص قدم القصاص لتأكد حق الآدمي وإن اجتمع القتل للقتل في
~~المحاربة والقصاص بدىء بأسبقهما لأن القتل في المحاربة فيه حق لآدمي أيضا
~~فيقدم أسبقهما فإن سبق القتل في المحاربة استوفي ووجب لولي المقتول الآخر
~~ديته في مال الجاني وإن سبق القصاص قتل قصاصا ولم يصلب لأن الصلب من تمام
~~الحد وقد سقط الحد بالقصاص فسقط الصلب كما لو مات ويجب لولي المقتول في
~~المحاربة ديته لأن القتل تعذر استيفاؤه وهو القصاص فصار الوجوب إلى الدية
~~وهكذا لو مات القاتل في المحاربة وجبت الدية في تركته لتعذر استيفاء القتل
~~من القاتل ولو كان القصاص سابقا فعفا ولي المقتول استوفي للمحاربة سواء عفا
~~مطلقا أو إلى الدية وهذا مذهب الشافعي وأما القطع فإذا اجتمع وجوب القطع في
~~يد أو رجل قصاصا وحدا قدم القصاص على الحد المتمحض لله تعالى لما ذكرناه
~~سواء تقدم سببه أو تأخر وإن عفا ولي الجناية استوفي الحد فإذا قطع يدا وأخذ
~~المال في المحاربة قطعت يده PageV09P133 قصاصا وينتظر برؤه فإذا برأ قطعت
~~رجله للمحاربة لأنهما حدان وإنما قدم القصاص في القطع دون القتل لأن القطع
~~في المحاربة حد محصن وليس ms4778 بقصاص والقتل فيها يتضمن القصاص ولهذا لو فات
~~القتل في المحاربة وجبت الدية ولو فات القطع لم يجب له بدل وإذا ثبت أنه
~~يقدم القصاص على القطع في المحاربة فقطع يده قصاصا فإن رجله تقطع وهل تقطع
~~يده الأخرى نظرنا فإن كان المقطوع بالقصاص قد كان يستحق القطع بالمحاربة
~~قبل الجناية الموجبة للقصاص فيه لم يقطع أكثر من العضو الباقي من العضوين
~~اللذين استحق قطعهما لأن محل القطع ذهب بعارض حادث فلم يجب قطع بدله كما لو
~~ذهبت بعدوان أو بمرض وعلى هذا لو ذهب العضوان جميعا سقط القطع عنه بالكلية
~~وإن كان سبب القطع قصاصا سابقا على محاربته أو كان المقطوع غير العضو الذي
~~وجب قطعه في المحاربة مثل أن وجب عليه القصاص في يساره بعد وجوب قطع يمناه
~~في المحاربة فهل تقطع اليد الأخرى للمحاربة على وجهين بناء على الروايتين
~~في قطع يسرى السارق بعد يمينه إن قلنا تقطع ثم قطعت هاهنا وإلا فلا وإن شرق
~~وأخذ المال في المحاربة قطعت يده اليمنى لأسبقهما فإن كانت المحاربة سابقة
~~قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى في مقام واحد وحسمتاه وهل تقطع يسرى يديه
~~للسرقة على الروايتين فإن قلنا تقطع انتظر برؤه من القطع للمحاربة لأنهما
~~حدان وإن كانت السرقة سابقة قطعت يمناه للسرقة ولا تقطع رجله للمحاربة حتى
~~تبرأ يده وهل تقطع يسرى يديه للمحاربة على وجهين
# فصل وإن سرق وقتل في المحاربة ولم يأخذ المال قتل حتما ولم يصلب ولم تقطع
~~يده لأنهما حدان فيهما قتل فدخل ما دون القتل فيه ولم يصلب لأن الصلب من
~~تمام حد قاطع الطريق إذا أخذ المال مع القتل ولم يوجد وهذان حدان كل واحد
~~منهما منفصل عن صاحبه فإذا اجتمعا تداخلا وإن قتل في المحاربة جماعة قتل
~~بالأول حتما وللباقين ديات أوليائهم لأن قتله استحق بقتل الأول وتحتم بحيث
~~لا يسقط فتعينت حقوق الباقين في الدية كما لو مات
# فصل إذا شهد عدلان على رجل أنه قطع عليهما الطريق وعلى فلان وأخذ ms4779 متاعهم
~~لم تقبل شهادتهم لأنهما صارا خصمين له بقطعه عليهما وإن قالا نشهد أن هذا
~~قطع الطريق على فلان وأخذ متاعه قبلت شهادتهما ولم يشأ لهما الحاكم هل قطع
~~عليكما معه أم لا لأنه لا يسألهما ما لم يدع عليهما
# وإن عاد المشهود له فشهد عليه أنه قطع عليهما الطريق وأخذ متاعهما لم
~~تقبل شهادته لأنه صار عدوا له بقطعه الطريق عليه وإن شهد شاهدان أن هؤلاء
~~عرضوا لنا في الطريق وقطعوها على فلان قبلت شهادتهما لأنه لم يثبت كونهما
~~خصمين بما ذكراه
# PageV09P134
# | كتاب الأشربة
# الخمر محرم بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر
~~والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه @QE@ المائدة 90
# إلى قوله @QB@ فهل أنتم منتهون @QE@ المائدة 91
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم كل مسكر خمر وكل خمر حرام رواه
~~أبو داود والإمام أحمد وروى عبد الله بن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لعن الله الخمر وشاربها وساقيها وبائعها ومبتاعها وعاصرها ومعتصرها
~~وحاملها والمحمولة إليه رواه أبو داود وثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~تحريم الخمر بأخبار تبلغ بمجموعها رتبة التواتر وأجمعت الأمة على تحريمه
~~وإنما حكي عن قدامة بن مظعون وعمرو بن معد يكرب وأبي جندل بن سهيل أنهم
~~قالوا هي حلال لقول الله تعالى @QB@ ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات
~~جناح فيما طعموا @QE@ المائدة 93
# فبين لهم علماء الصحابة معنى هذه الآية وتحريم الخمر وأقاموا عليهم الحد
~~لشربهم إياها فرجعوا إلى ذلك فانعقد الإجماع فمن استحلها الآن فقد كذب
~~النبي صلى الله عليه وسلم لأنه قد علم ضرورة من جهة النقل تحريمه فيكفر
~~بذلك ويستتاب فإن تاب وإلا قتل
# وروى الجوزجاني بإسناده عن ابن عباس أن قدامة بن مظعون شرب الخمر فقال له
~~عمر ما حملك على ذلك فقال إن الله عز وجل يقول @QB@ ليس على الذين آمنوا
~~وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا @QE@ المائدة 93
# وإني من المهاجرين الأولين من أهل ms4780 بدر وأحد فقال عمر للقوم أجيبوا الرجل
~~فسكتوا عنه فقال لابن عباس أجبه فقال إنما أنزلها الله تعالى عذرا للماضين
~~لمن شربهما قبل أن تحرم وأنزل @QB@ إنما الخمر والميسر والأنصاب @QE@
~~المائدة 90
# حجة على الناس ثم سأل عمر الحد فيها فقال علي بن أبي طالب إذا شرب هذى
~~وإذا هذي افترى فاجلدوه ثمانين جلدة فجلده عمر ثمانين جلدة
# وروى الواقدي أن عمر قال له أخطأت التأويل يا قدامة إذا اتقيت اجتنبت ما
~~حرم الله عليك وروى الخلال بإسناده عن محارب بن دثار أن أناسا شربوا بالشام
~~الخمر فقال لهم يزيد بن أبي سفيان شربتم الخمر قالوا نعم يقول الله تعالى
~~@QB@ ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا @QE@ المائدة 93
# فكتب فيهم إلى عمر بن الخطاب فكتب إليه إن أتاك كتابي هذا نهارا فلا
~~تنتظر بهم إلى الليل وإن أتاك ليلا فلا تنتظر بهم نهارا حتى تبعث بهم إلي
~~لئلا يفتنوا عباد الله فبعث بهم إلى عمر فشاور فيهم الناس فقال لعلي ما ترى
~~فقال أرى أنهم قد شرعوا في دين الله ما لم يأذن الله فيه فإن زعموا أنها
~~حلال فاقتلهم فقد أحلوا ما حرم الله وإن زعموا أنها حرام فاجلدوهم ثمانين
~~فقد افتروا على الله وقد أخبرنا الله عز وجل بحد ما يفتري بعضنا على بعض
~~فحدهم عمر ثمانين ثمانين إذا ثبت هذا فالمجمع على تحريمه عصير العنب إذا
~~اشتذ وقذف زبده وما PageV09P135 عداه من الأشربة المسكرة فهو محرم وفيه
~~اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( ومن شرب مسكرا قل أو كثر جلد ثمانين جلدة إذا شربها وهو
~~مختار لشربها وهو يعلم أن كثيرها يسكر )
# الكلام في هذه المسألة في فصول أحدها أن كل مسكر حرام قليله وكثيره وهو
~~خمر حكمه حكم عصير العنب في تحريمه ووجوب الحد على شاربه وروي تحريم ذلك عن
~~عمر وعلي وابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وسعد بن أبي وقاص أبي بن كعب وأنس
~~وعائشة رضي الله عنهم وبه ms4781 قال عطاء وطاوس ومجاهد والقاسم وقتادة وعمر بن
~~عبد العزيز ومالك والشافعي وأبو ثور وأبو عبيد وإسحاق وقال أبو حنيفة في
~~عصير العنب إذا طبخ فذهب ثلثاه ونقيع التمر والزبيب إذا طبخ وإن لم يذهب
~~ثلثاه ونبيذ الحنطة والذرة والشعير ونحو ذلك نقيعا كان أو مطبوخا كل ذلك
~~حلال إلا ما بلغ السكر فأما عصير العنب إذا اشتد وقذف زبده أو طبخ فذهب أقل
~~من ثلثيه ونقيع التمر والزبيب إذا اشتد بغير طبخ فهذا محرم قليله وكثيره
~~لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال حرمت الخمرة لعينها
~~والمسكر من كل شراب
# ولنا ما روى ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كل مسكر خمر
~~وكل خمر حرام وعن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أسكر كثيره
~~فقليله حرام رواهما أبو داود والأثرم وغيرهما وعن عائشة قالت سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول كل مسكر حرام قال وما أسكر منه الفرق فملء
~~الكف منه حرام رواه أبو داود وغيره وقال عمر رضي الله عنه نزل تحريم الخمر
~~وهي من العنب والتمر والعسل والشعير والخمر وهي من العنب والتمر والعسل
~~والشعير والخمر ما خامر العقل متفق عليه
# ولأنه مسكر أشبه عصير العنب فأما حديثهم فقال أحمد ليس في الرخصة في
~~المسكر حديث صحيح وحديث ابن عباس رواه سعيد عن مسعر عن أبي عون عن ابن شداد
~~عن ابن عباس قال والمسكر من كل شراب وقال ابن المنذر جاء أهل الكوفة
~~بأحاديث معولة ذكرناها مع عللها وذكر الأثرم أحاديثهم التي يحتجون بها عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم والصحابة فضعفها كلها وبين عللها وقد قيل إن خبر
~~ابن عباس موقوف عليه مع أنه يحتمل أنه أراد بالسكر المسكر من كل شراب فإنه
~~يروي هو وغيره عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال كل مسكر حرام
# الفصل الثاني أنه يجب الحد على من شرب قليلا من المسكر أو كثيرا ولا ms4782 نعلم
~~بينهم خلافا في ذلك في عصير العنب غير المطبوخ واختلفوا في سائرها فذهب
~~إمامنا إلى التسوية بين عصير العنب وكل مسكر وهو قول الحسن وعمر بن عبد
~~العزيز وقتادة والأوزاعي ومالك والشافعي وقالت طائفة لا يحد إلا أن يسكر
~~منهم أبو وائل والنخعي وكثير من أهل الكوفة وأصحاب الرأي وقال أبو ثور من
~~شربه معتقدا تحريمه حد ومن شربه متأولا فلا حد عليه لأنه مختلف فيه فأشبه
~~النكاح بلا ولي
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أن قال من شرب الخمر فاجلدوه
~~رواه أبو داود وغيره وقد ثبت أن كل مسكر خمر يتناول الحديث قليله وكثيره
~~ولأنه شراب فيه شدة مطربة فوجب الحد بقليله كالخمر والاختلاف فيه لا
~~PageV09P136 يمنع وجوب الحد فيها بدليل ما لو اعتقد تحريمها وبهذا فارق
~~النكاح بلا ولي ونحوه من المختلف فيه وقد حد عمر قدامة بن مظعون وأصحابه مع
~~اعتقادهم حل ما شربوه والفرق بين هذا وبين سائر المختلف فيه من وجهين
~~أحدهما أن فعل المختلف فيه هاهنا داعية إلى فعل ما أجمع تحريمه وفعل سائر
~~المختلف فيه يصرف عن جنسه من المجمع على تحريمه الثاني أن السنة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قد استفاضت بتحريم هذا المختلف فيه فلم يبق فيه لأحد
~~عذر في اعتقاد إباحته بخلاف غيره من المجتهدات قال أحمد بن القاسم سمعت أبا
~~عبد الله يقول في تحريم المسكر عشرون وجها عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~بعضها كل مسكر خمر وبعضها كل مسكر حرام
# فصل وإن ثرد في الخمر أو اصطبغ به أو طبخ به لحما أكل من مرقته فعليه
~~الحد لأن عين الخمر موجودة وكذلك إن لت به سويقا فأكله وإن عجن به دقيقا ثم
~~خبزه فأكله لم يحد لأن النار أكلت أجزاء الخمر فلم يبق إلا أثره وإن احتقن
~~الخمر لم يحد لأنه ليس بشرب ولا أكل ولأنه لم يصل إلى حلقه فأشبه ما لو
~~داوى به جرحه وإن استعط به فعليه ms4783 الحد لأنه أوصله إلى باطنه من حلقه ولذلك
~~نشر الحرمة في الرضاع دون الحقنة وحكي عن أحمد أن على من احتقن به الحد
~~لأنه أوصله إلى جوفه والأول أولى لما ذكرناه والله أعلم
# الفصل الثالث في قدر الحد وفيه روايتان إحداهما أنه ثمانون وبهذا قال
~~مالك والثوري وأبو حنيفة ومن تبعهم لإجماع الصحابة فإنه روي أن عمر استشار
~~الناس في حد الخمر فقال عبد الرحمن بن عوف اجعله كأخف الحدود ثمانين فضرب
~~عمر ثمانين وكتب به إلى خالد وأبي عبيدة بالشام وروي أن عليا قال في
~~المشورة إنه إذا سكر هذى وإذا هذي افترى فحدوده حد المفتري روى ذلك
~~الجوزجاني والدارقطني وغيرهما
# والرواية الثانية أن الحد أربعون وهو اختيار أبي بكر ومذهب الشافعي لأن
~~عليا جلد الوليد بن عقبة أربعين ثم قال جلد النبي صلى الله عليه وسلم
~~أربعين وأبو بكر أربعين وعمر ثمانين وكل سنة وهذا أحب إلي رواه مسلم وعن
~~أنس قال أتي رسول الله صلى الله عليه وسلم برجل قد شرب الخمر فضربه بالنعال
~~نحوا من أربعين ثم أتي به أبو بكر فصنع مثل ذلك ثم أتي به عمر فاستشار
~~الناس في الحدود فقال ابن عوف أقل الحدود ثمانون فضربه عمر متفق عليه وفعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم حجة لا يجوز تركه بفعل غيره ولا ينعقد الإجماع
~~على ما خالف فعل النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعلي رضي الله عنهما
~~فتحمل الزيادة من عمر على أنها تعزيز يجوز فعلها إذا رآه الإمام
# الفصل الرابع أن الحد إنما يلزم من شربها مختارا لشربها فإن شربها مكرها
~~فلا حد عليه ولا إثم سواء أكره بالوعيد والضرب أو ألجىء إلى شربها بأن يفتح
~~فوه وتصب فيه فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال عفي لأمتي عن الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه وكذلك المضطر إليها لدفع غصة بها إذا لم يجد
~~مائعا سواها فإن الله تعالى قال في آية التحريم @QB@ فمن اضطر غير باغ ولا
~~عاد فلا إثم ms4784 عليه @QE@ البقرة 173
# وإن شربها لعطش نظرنا فإن كانت ممزوجة PageV09P137 بما يروي من العطش
~~أبيحت لدفعه عند الضرورة كما تباح الميتة عند المخمصة وكإباحتها لدفع الغصة
~~وقد روينا في حديث عبد الله بن حذافة أنه أسره الروم فحبسه طاغيتهم في بيت
~~فيه ماء ممزوج بخمر ولحم خنزير مشوي ليأكله ويشرب الخمر وتركه ثلاثة أيام
~~فلم يفعل ثم أخرجوه حين خشوا موته فقال والله لقد كان الله أحله لي فإني
~~مضطر ولكن لم أكن لأشمتكم بدين الإسلام وإن شربها صرفا أو ممزوجة بشيء يسير
~~لا يروي من العطش أو شربها للتداوي لم يبح له ذلك وعليه الحد وقال أبو
~~حنيفة يباح شربها لهما وللشافعية وجهان كالمذهبين ووجه ثالث يباح شربها
~~للتداوي دون العطش لأنها حال ضرورة فأبيحت فيها لدفع الغصة وسائر ما يضطر
~~إليه
# ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن طارق بن سويد أنه سأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال إنما أصنعها للدواء
# فقال إنه ليس بدواء ولكنه داء وبإسناده عن مخارق أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دخل على أم سلمة وقد نبذت نبيذا في جرة فخرج والنبيذ يهدر فقال ما هذا
~~فقالت فلانة اشتكت بطنها فنقعت لها فدفعه برجله فكسره وقال إن الله لم يجعل
~~فيما حرم عليكم شفاء ولأنه محرم لعينه فلم يبح للتداوي كلحم الخنزير ولأن
~~الضرورة لا تندفع به فلم يبح كالتداوي بها فيما لا تصلح له
# الفصل الخامس أن الحد إنما يلزم من شربها عالما أن كثيرها يسكر فأما غيره
~~فلا حد عليه لأنه غير عالم بتحريمها ولا قاصد إلى ارتكاب المعصية بها فأشبه
~~من زفت إليه غير زوجته وهذا قول عامة أهل العلم فأما من شربها غير عالم
~~بتحريمها فلا حد عليه أيضا لأن عمر وعثمان قالا لا حد إلا على من علمه
~~ولأنه غير عالم بالتحريم أشبه من لم يعلم أنها خمر وإذا ادعى الجهل
~~بتحريمها نظرنا فإن كان ناشئا ببلد الإسلام بين المسلمين لم تقبل دعواه لأن
~~هذا لا ms4785 يكاد يخفى على مثله فلا تقبل دعواه فيه وإن كان حديث عهد بإسلام أو
~~ناشئا ببادية بعيدة عن البلدان قبل منه لأنه يحتمل ما قاله
# فصل ولا يجب الحد حتى يثبت شربه بأحد شيئين الإثرار أو البينة ويكفي في
~~الإقرار مرة واحدة في قول أهل العلم لأنه حد لا يتضمن إتلافا فأشبه حد
~~القذف وإذا رجع عن إقراره قبل رجوعه لأنه حد لله سبحانه فقبل رجوعه عنه
~~كسائر الحدود ولا يعتبر مع الإقرار وجود رائحة
# وحكي عن أبي حنيفة لا حد عليه إلا أن توجد رائحة ولا يصح لأنه أحد بينتي
~~الشرب فلم يعتبر معه وجود الرائحة كالشهادة ولأنه قد يقر بعد زول الرائحة
~~عنه ولأنه إقرار بحد فاكتفي به كسائر الحدود
# فصل ولا يجب الحد بوجود رائحة الخمر من فيه في قول أكثر أهل العلم منهم
~~الثوري وأبو حنيفة والشافعي وروى أبو طالب عن أحمد أنه يحد بذلك وهو قول
~~مالك لأن ابن مسعود جلد رجلا وجد منه رائحة الخمر
# وروي عن عمر أنه قال إني وجدت من عبيد الله ريح شراب فأقر أنه شرب الطلا
~~فقال عمر إني سائل عنه فإن كان يسكر جلدته ولأن الرائحة تدل على شربه فجرى
~~مجرى الإقرار والأول أولى لأن الرائحة يحتمل أنه تمضمض بها أوحسبها ماء
~~فلما صارت في فيه مجها أو ظنها لا تسكر أو كان مكرها أو أكل نبقا بالغا أو
~~PageV09P138 شرب شراب التفاح فإنه يكون منه كراحئة الخمر وإذا احتمل ذلك لم
~~يجب الحد الذي يدرأ بالشبهات وحديث عمر حجة لنا فإنه لم يحده بوجود الرائحة
~~ولو وجب ذلك لبادر إليه عمر والله أعلم
# فصل وإن وجد سكران أو تقيأ الخمر فعن أحمد لا حد عليه لاحتمال أن يكون
~~مكرها أو لم يعلم أنها تسكر وهذا مذهب الشافعي ورواية أبي طالب عنه في الحد
~~بالرائحة يدل على وجوب الحد ها هنا بطريق الأولى لأن ذلك لا يكون إلا بعد
~~شربها فأشبه ما لو قامت البينة عليه بشربها
# وقد روى ms4786 سعيد حدثنا هشيم حدثنا المغيرة عن الشعبي قال لما كان من أمر
~~قدامة ما كان جاء علقمة الخصي فقال أشهد أني رأيته يتقيؤها فقال عمر من
~~قاءها فقد شربها فضربه الحد
# وروى حصين بن المنذر الرقاشي قال شهدت عثمان وأتي بالوليد بن عقبة فشهد
~~عليه حمران ورجل آخر فشهد أحدهما أنه رآه شربها وشهد الآخر أنه رآه يتقيؤها
~~فقال عثمان إنه لم يتقيأها حتى شربها فقال لعلي أقم عليه الحد فأمر علي عبد
~~الله بن جعفر فضربه رواه مسلم وفي رواية له فقال عثمان لقد تنطعت في
~~الشهادة وهذا بمحضر من علماء الصحابة وسادتهم ولم ينكر فكان إجماعا ولأنه
~~يكفي في الشهادة عليه أنه شربها ولا يتقيؤها أو لا يسكر منها حتى يشربها
# فصل وأما البينة فلا تكون إلا رجلين عدلين مسلمين يشهدان أنه مسكر ولا
~~يحتاجان إلى بيان نوعه لأنه لا ينقسم إلى ما يوجب الحد وإلى ما لا يوجبه
~~بخلاف الزنا فإنه يطلق على الصريح وعلى دواعيه ولهذا قال النبي العينان
~~تزنيان واليدان تزنيان والفرج يصدق ذلك أو يكذبه فلهذا احتاج الشاهدان إلى
~~تفسيره وفي مسألتنا لا يسمى غير المسكر مسكرا فلم يفتقر إلى ذكر نوعه ولا
~~يفتقر في الشهادة إلى ذكر عدم الإكراه ولا ذكر علمه أنه مسكر لأن الظاهر
~~الاختيار والعلم وما عداهما نادر بعيد فلم يحتج إلى بيانه ولذلك لم يعتبر
~~ذلك في شيء من الشهادات ولم يعتبره عثمان في الشهادة على الوليد بن عقبة
~~ولا اعتبره عمر في الشهادة على قدامة بن مظعون ولا في الشهادة على المغيرة
~~بن شعبة ولو شهدا بعتق أو طلاق لم يفتقر إلى ذكر الاختيار كذا هاهنا
#
# | مسألة قال ( فإن مات في جلده فالحق قتله يعني ليس على أحد ضمانه )
# وهذا قول مالك وأصحاب الرأي وبه قال الشافعي إن لم يزد على الأربعين وإن
~~زاد على الأربعين فمات فعليه الضمان لأن ذلك تعزير إنما يفعله الإمام برأيه
~~وفي قدر الضمان قولان أحدهما نصف الدية لأنه تلف من فعلين مضمون ms4787 وغير مضمون
~~فكان عليه نصف الضمان
# والثاني تسقط الدية على عدد الضربات كلها فيجب من الدية بقدر زيادته على
~~الأربعين وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال ما كنت لأقيم حدا على أحد فيموت
~~فأجد في نفسي منه شيئا إلا صاحب الخمر ولو مات وديته لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يسنه لنا
# ولنا إنه حد وجب لله فلم يجب ضمان من مات به كسائر الحدود وما زاد على
~~الأربعين قد ذكرنا أنه من الحد وإن كان تعزيرا فالتعزير يجب فهو بمنزلة
~~الحد وأما حديث علي فقد صح عنه أنه قال جلد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~PageV09P139 أربعين وأبو بكر أربعين وثبت الحد بالإجماع فلم تبق فيه شبهة
# فصل ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في سائر الحدود أنه إذا أتى بها على
~~الوجه المشروع من غير زيادة أنه لا يضمن من تلف بها وذلك لأنه فعلها بأمر
~~الله وأمر رسوله فلا يؤاخذ به ولأنه نائب عن الله تعالى فكان التلف منسوبا
~~إلى الله تعالى وإن زاد على الحد فتلف وجب الضمان بغير خلاف نعلمه لأنه تلف
~~بعدوانه فأشبه ما لو ضربه في غير الحد قال أبو بكر وفي قدر الضمان قولان
~~أحدهما كمال الدية لأنه قتل حصل من جهة الله وعدوان الضارب فكان الضمان على
~~العادي كما لو ضرب مريضا سوطا فمات ولأنه تلف بعدوان وغيره فأشبه ما لو
~~ألقى على سفينة موقرة حجرا فغرقها
# والثاني عليه نصف الضمان لأنه تلف بفعل مضمون وغير مضمون فكان الواجب نصف
~~الدية كما لو جرح نفسه وجرحه غيره فمات وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي
~~في أحد قوليه وقال في الآخر يجب من الدية بقسط ما تعدى به تقسط الدية على
~~الأسواط كلها وسواء زاد خطأ أو عمدا لأن الضمان يجب في الخطأ والعمد ثم
~~ينظر فإن كان الجلاد زاده من عند نفسه بغير أمر فالضمان على عاقلته لأن
~~العدوان منه وكذلك إن قال الإمام له اضرب ما شئت ms4788 فالضمان على عاقلته وإن
~~كان له من يعد عليه فزاد في العدد ولم يجبره فالضمان على من يعد سواء تعمد
~~ذلك أو أخطأ في العدد لأن الخطأ منه وإن أمره الإمام بالزيادة على الحد
~~فزاد فقال القاضي الضمان على الإمام وقياس المذهب أنه إن اعتقد وجوب طاعة
~~الإمام وجهل تحريم الزيادة فالضمان على الإمام وإن كان عالما بذلك فالضمان
~~عليه كما لو أمره الإمام بقتل رجل ظلما فقتله وكل موضع قلنا يضمن الإمام
~~فهل يلزم عاقلته أو بيت المال فيه روايتان إحداهما هو في بيت المال لأن
~~خطأه يكثر فلو وجب ضمانه على عاقلته أجحف بهم
# قال القاضي هذا أصح
# والثانية هو على عاقلته لأنها وجبت بخطئه فكانت على عاقلته كما لو رمى
~~صيدا فقتل آدميا ويحتمل أن تكون الروايتان إنما هما فيما إذا وقعت الزيادة
~~منه خطأ
# أما إذا تعمدها فهذا ظلم قصده فلا وجه لتعلق ضمانه ببيت المال بحال كما
~~لو تعمد جلد من لا حد عليه وأما الكفارة التي تلزم الإمام فلا يحملها عنه
~~غيره لأنها عبادة فلا تتعلق بغير من وجد منه سببها ولأنها كفارة لفعله فلا
~~تحصل إلا بتحمله إياها ولهذا لا يدخلها التحمل بحال
# فصل ولا يقام الحد على السكران حتى يصحو روي هذا عن عمر بن عبد العزيز
~~والشعبي وبه قال الثوري وأبو حنيفة والشافعي لأن المقصود الزجر والتنكيل
~~وحصوله بإقامة الحد عليه في صحوه أتم فينبغي أن يؤخر إليه
# فصل وحد السكر الذي يحصل به فسق شارب النبيذ ويختلف معه في وقوع طلاقه
~~ويمنع صحة الصلاة منه هو الذي يجعله يخلط في كلامه ما لم يكن قبل الشرب
~~ويغيره عن حال صحوه ويغلب على عقله ولا يميز بين ثوبه وثوب غيره عند
~~اختلاطهما ولا بين فعله وفعل غيره ونحو هذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد
~~وأبو ثور وزعم أبو حنيفة أن السكران هو الذي لا يعرف السماء من الأرض ولا
~~الرجل من المرأة
# PageV09P140 ولنا قول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا ms4789 تقربوا
~~الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون @QE@ النساء 43
# نزلت في أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم حين قدموا رجلا منهم في
~~الصلاة فصلى بهم وترك في قراءته ما غير المعنى وقد كانوا قاموا إلى الصلاة
~~عالمين بها وعرفوا إمامهم وقدموه ليؤمهم وقصد إمامتهم والقراءة لهم وقصدوا
~~الائتمام به وعرفوا أركان الصلاة فأتوا بها ودلت الآية على أنه ما لم يعلم
~~مايقول فهو سكران وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بسكران فقا ما شربت
~~فقال ما شربت إلا الخليطين وأتي بآخر سكران فقال ألا أبلغ رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أني ما سرقت ولا زنيت فهؤلاء قد عرفوا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم واعتذروا إليه وهم سكارى وفي حديث حمزة عم النبي صلى الله عليه
~~وسلم حين غنته قينة وهو سكران ألا يا حمز للشرف النواء وهن معقلات بالفناء
~~وكان علي أناخ شارفين له بفناء البيت الذي فيه حمزة فقام إليها فبقر بطونها
~~واجتث أسنمتها فذهب علي فاستعدى عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فجاء
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا حمزة محمرة عيناه فلامه النبي صلى الله
~~عليه وسلم فنظر إليه وإلى زيد بن حارثة فقال وهل أنتم إلا عبيد لأبي فانصرف
~~عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد فهم ما قالت القينة في غنائها وعرف
~~الشارفين وهو في غاية سكره ولأن المجنون الذاهب بالعقل بالكلية يعرف السماء
~~من الأرض والرجل من المرأة مع ذهاب عقله ورفع القلم عنه
#
# | مسألة قال ( ويضرب الرجل في سائر الحدود قائما بسوط لا خلق ولا جديد
~~ولا يمد ولا يربط ويتقى وجهه )
# قوله في سائر الحدود يعني جميع الحدود التي فيها الضرب وفي هذه المسألة
~~ثلاث مسائل أحدها أن الرجل يضرب قائما وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال
~~مالك يضرب جالسا رواه حنبل عن أحمد لأن الله تعالى لم يأمر بالقيام ولأنه
~~مجلود في حد فأشبه المرأة
# ولنا قول علي رضي الله عنه لكل ms4790 موضع في الجسد حظ يعني في الحد إلا الوجه
~~والفرج وقال للجلاد اضرب وأوجع واتق الرأس والوجه ولأن قيامه وسيلة إلى
~~إعطاء كل عضو حظه من الضرب وقوله إن الله لم يأمر بالقيام قلنا ولم يأمر
~~بالجلوس ولم يذكر الكيفية فعلمناها من دليل آخر ولا يصح قياس الرجل على
~~المرأة في هذا لأن المرأة يقصد سترها ويخشى هتكها
# إذا ثبت هذا فإن الضرب يفرق على جميع جسده ليأخذ كل عضو منه حصته ويكثر
~~منه في مواضع اللحم كالأليتين والفخذين ويتقي المقاتل وهي الرأس والوجه
~~والفرج من الرجل والمرأة جميعا وقال مالك يضرب الظهر وما يقاربه وقال أبو
~~يوسف يضرب الرأس أيضا لأن عليا لم يستثنه
# ولنا على مالك قول علي ولأن ما عدا الأعضاء الثلاثة ليس بمقتل فأشبهت
~~الظهر وعلى أبي يوسف أن PageV09P141 الرأس مقتل فأشبه الوجه ولأنه ربما
~~ضربه في رأسه فذهب بسمعه وبصره وعقله أو قتله والمقصود أدبه لا قتله وقولهم
~~لم يستثنه على ممنوع فقد ذكرنا عنه أنه قال اتق الرأس والوجه ولو لم يذكره
~~صريحا فقد ذكره دلالة لأنه في معنى ما استثناه فيقاس عليه
# المسألة الثانية أنه لا يمد ولا يربط ولا نعلم عنهم في هذا خلافا
# قال ابن مسعود ليس في ديننا مد ولا قيد ولا تجريد وجلد أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم ينقل عن أحد منهم مد ولا قيد ولا تجريد ولا تنزع
~~عنه ثيابه بل يكون عليه الثوب والثوبان وإن كان عليه فرو أو جبة محشوة نزعت
~~عنه لأنه لو ترك عليه ذلك لم يبال بالضرب قال أحمد لو تركت عليه ثياب
~~الشتاء ما بالي بالضرب وقال مالك يجرد لأن الأمر بجلده يقتضي مباشرة جسمه
# ولنا قول ابن مسعود ولم يعلم أحد من الصحابة خلافه والله تعالى لم يأمر
~~بتجريده إنما أمر بجلده ومن جلد فوق الثوب فقد جلد
# المسألة الثالثة أن الضرب بالسوط ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في هذا في
~~غير حد الخمر
# فأما حد الخمر ms4791 فقال بعضهم يقام بالأيدي والنعال وأطراف الثياب وذكر بعض
~~أصحابنا أن للإمام فعل ذلك إذا رآه لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أتى برجل قد شرب فقال اضربوه قال فمنا الضارب بيده والضارب
~~بنعله والضارب بثوبه رواه أبو داود
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا شرب الخمر فاجلدوه والجلد إنما
~~يفهم من إطلاقه الضرب بالسوط ولأنه أمر بجلده كما أمر تعالى بجلد الزاني
~~فكان بالسوط مثله والخلفاء الراشدون ضربوا بالسياط وكذلك غيرهم فكان إجماعا
~~فأما حديث أبي هريرة فكان في بدء الأمر ثم جلد النبي صلى الله عليه وسلم
~~واستقرت الأمور فقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم جلد أربعين وجلد أبو
~~بكر أربعين وجلد عمر ثمانين وجلد علي والوليد بن عقية أربعين وفي حديث جلد
~~قدامة حين شرب أن عمر قال ائتوني بسوط فجاءه أسلم مولاه بسوط دقيق صغير
~~فأخذه عمر فمسحه بيده ثم قال لأسلم أنا أحدثك أنك ذكرت قرابته لأهلك ائتني
~~بسوط غير هذا فأتاه به تاما فأمر عمر بقدامة فجلد
# إذا ثبت هذا فإن السوط يكون وسطا لا جديد فيجرح ولا خلقا فيقل ألمه لما
~~روي أن رجلا اعترف عند رسول الله صلى الله عليه وسلم بالزنا فدعا له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بسوط فأتي بسوط مكسور فقال فوق هذا فأتي بسوط جديد
~~لم تكسر ثمرته فقال بين هذين رواه مالك عن زيد بن أسلم مرسلا وروي عن أبي
~~هريرة مسندا وقد روي عن علي رضي الله عنه أنه قال ضرب بين ضربين وسوط بين
~~سوطين وهكذا الضرب يكون وسطا لا شديد فيقتل ولا ضعيف فلا يردع ولا يرفع
~~باعه كل الرفع ولا يحطه فلا يؤلم قال أحمد لا يبدي إبطه في شيء من الحدود
~~يعني لا يبالغ في رفع يده فإن المقصود أدبه لا قتله
#
# | مسألة قال ( وتضرب المرأة جالسة وتمسك يداها لئلا تنكشف )
# PageV09P142 وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ومالك وقال ابن أبي ليلى ms4792 وأبو
~~يوسف تحد قائمة كما تلاعن ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال تضرب
~~المرأة جالسة والرجل قائما ولأن المرأة عورة وجلوسها أستر لها ويفارق
~~اللعان فإنه لا يؤدي إلى كشف العورة وتشد عليها ثيابها لئلا ينكسف شيء من
~~عورتها عند الضرب
# فصل أشد الضرب في الحد ضرب الزاني ثم حد القذف ثم حد الشرب ثم التعزير
~~وقال مالك كلها واحد لأن الله تعالى أمر بجلد الزاني والقاذف أمرا واحدا
~~ومقصود جميعها واحد وهو الزجر فيجب تساويها في الصفة وعن أبي حنيفة التعزير
~~أشدها ثم حد الزاني ثم حد الشرب ثم حد القذف
# ولنا إن الله تعالى خص الزاني بمزيد تأكيد بقوله سبحانه @QB@ ولا تأخذكم
~~بهما رأفة في دين الله @QE@ النور 2 فاقتضى ذلك مزيد تأكيد فيه ولا يمكن
~~ذلك في العدد فتعين جعله في الصفة ولأن ما دونه أخف منه عددا فلا يجوز أن
~~يزيد عليه في إيلامه ووجعه لأنه يفضي إلى التسوية بينهما أو زيادة القليل
~~على ألم الكثير
#
# | مسألة قال ( ويجلد العبد والأمة أربعين بدون سوط الحر )
# هذا على الرواية التي تقول إن حد الحر في الشرب ثمانون فحد العبد والأمة
~~نصفها وأربعون وعلى الرواية الأخرى حدهما عشرون نصف حد الحر بدون الحر لأنه
~~لما خفف عنه في عدده خفف عنه في صفته كالتعزير مع الحد ويحتمل أن يكون سوطه
~~كسوط الحر لأنه إنما يتحقق التنصيف إذا كان السوط مثل السوط أما إذا كان
~~نصفا في عدده وأخف منه في سوطه كان أقل من النصف والله تعالى قد أوجب النصف
~~بقوله تعالى @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ النساء 25
# فصل ولا تقام الحدود في المساجد وبهذا قال عكرمة والشعبي وأبو حنيفة
~~ومالك والشافعي وإسحاق وكان ابن أبي ليلى يرى إقامته في المسجد
# ولنا ما روى حكيم بن حزام أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى أن يستقاد
~~في المسجد وأن تنشد فيه الأشعار وأن تقام فيه الحدود وروي عن عمر أنه ms4793 أتي
~~برجل فقال أخرجاه من المسجد فاضرباه وعن علي أنه أتي بسارق فقال يا قنبر
~~أخرجه من المسجد فاقطع يده ولأن المساجد لم تبن لهذا إنما بنيت للصلاة
~~وقراءة القرآن وذكر الله تعالى ولا نأمن أن يحدث من المحدود حدث فينجسه
~~ويؤذيه وقد أمر الله تعالى بتطهيره فقال @QB@ أن طهرا بيتي للطائفين
~~والعاكفين والركع السجود @QE@ البقرة 125
#
# | مسألة قال ( والعصير إذا أتت عليه ثلاثة أيام فقد حرم إلا أن يغلى قبل
~~ذلك فيحرم )
# PageV09P143 أما إذا غلى العصير كغليان القدر وقذف بزبده فلا خلاف في
~~تحريمه وإن أتت عليه ثلاثة أيام ولم يغل فقال أصحابنا هو حرام وقال أحمد
~~اشربه ثلاثا ما لم يغل فإذا أتى عليه أكثر من ثلاثة أيام فلا تشربه وأكثر
~~أهل العلم يقولون هو مباح ما لم يغل ويسكر لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم اشربوا في كل وعاء ولا تشربوا مسكرا رواه أبو داود ولأن علة تحريمه
~~الشدة المطربة وإنما ذكر في المسكر خاصة
# ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان ينبذ له الزبيب فيشربه اليوم والغد وبعد الغد إلى مساء الثالثة ثم يأمر
~~به فيسقى الخدم أو يهراق وروى الشالنجي بإسناده عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال اشربوا العصير ثلاثا ما لم يغل وقال ابن عمر اشربه ما لم يأخذ
~~شيطانه قيل وفي كم يأخذ شيطانه قال في الثلاث ولأن الشدة تحصل في الثلاث
~~غالبا وهي خفية تحتاج إلى ضابط فجاز جعل الثلاث ضابطا لها
# ويحتمل أن يكون شربه فيما زاد على الثلاثة إذا لم يغل مكروها غير محرم
~~فإن أحمد لم يصرح بتحريمه وقال في موضع أكرهه وذلك لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يكن يشربه بعد ثلاث وقال أبو الخطاب عندي أن كلام أحمد في ذلك
~~محمول على عصير الغالب أنه يتخمر في ثلاثة أيام
#
# | مسألة قال ( وكذلك النبيذ )
# يعني أن النبيذ مباح ما لم يغل أو تأتي عليه ثلاثة ms4794 أيام والنبيذ ما يلقى
~~فيه تمر أو زبيب أو نحوهما ليحلو به الماء وتذهب ملوحته فلا بأس به مالم
~~يغل أو تأتي عليه ثلاثة أيام لما روينا عن ابن عباس وقال أبو هريرة علمت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصوم فتحينت فطره بنبيذ صنعته في دباء ثم
~~أتيته به فإذا هو ينش فقال اضرب بهذا الحائط فإن هذا شراب من لا يؤمن بالله
~~واليوم الآخر رواه أبو داود لأنه إذا بلغ صار مسكرا وكل مسكر حرام
# فصل والخمر نجسة في قول عامة أهل العلم
# لأن الله تعالى حرمها لعينها فكانت نجسة كالخنزير وكل مسكر فهو حرام نجس
~~لما ذكرنا
# فصل وما طبخ من العصير والنبيذ قبل غليانه حتى صار غير مسكر كالدبس ورب
~~الخرنوب وغيرهما من المربيات والسكر فهو مباح لأن التحريم إنماثبت في
~~المسكر ففيما عداه يبقى على أصل الإباحة وما أسكر كثيره فقليله حرام سواء
~~ذهب منه الثلثان أو أقل أو أكثر قال أبو داود سألت أحمد عن شرب الطلاء إذا
~~ذهب ثلثاه وبقي ثلثه قال لا بأس به قيل لأحمد إنهم يقولون إنه يسكر قال لا
~~يسكر ولو كان يسكر ما أحله عمر
# فصل ولا بأس بالقطاع وبه قال إسحاق وابن المنذر ولا أعلم فيه خلافا لأنه
~~لا يسكر وإذا ترك يفسد بخلاف الخمر
# والأشياء على الإباحة ما لم يرد بتحريمها حجة
# فصل ويجوز الانتباذ في الأوعية كلها وعن أحمد أنه كره الانتباذ في الدباء
~~والحنتم والنقير PageV09P144 والمزفت لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الانتباذ فيها والدباء وهو اليقين والحنتم الجرار والنقير الخشب والمزفت
~~الذي يطلى بالزفت
# والصحيح الأول لما روى بريدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نهيتكم
~~عن ثلاث وأنا آمركم بهن نهيتكم عن الأشربة أن لا تشربوا إلا في ظروف الأدم
~~فاشربوا في كل وعاء ولا تشربوا مسكرا رواه مسلم وهذا دليل على نسخ النهي
~~ولا حكم للمنسوخ
# فصل ويكره الخليطان وهو أن ينبذ في الماء شيئان ms4795 لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن الخليطين وقال أحمد الخليطان حرام وقال في الرجل ينقع الزبيب
~~والتمر الهندي والعناب ونحوه ينقعه غدوة ويشربه عشية للدواء أكرهه لأنه
~~نبيذ ولكن يطبخه ويشربه على المكان وقد روى أبو داود بإسناده عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن ينبذ البسر والرطب جميعا ونهى أن ينبذ
~~الزبيب والتمر جميعا وفي رواية وانتبذ كل واحد على حدة وعن أبي قتادة قال
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن يجمع بين التمر والزهر والتمر والزبيب
~~ولينبذ كل واحد منهما على حدة متفق عليه قال القاضي يعني أحمد بقوله هو
~~حرام إذا اشتد وأسكر وإذا لم يسكر لم يحرم وهذا هو الصحيح إن شاء الله
~~تعالى وإنما نهى النبي صلى الله عليه وسلم لعلة إسراعه إلى السكر المحرم
# فإذا لم يوجد لم يثبت التحريم كما أنه عليه السلام نهى عن الانتباذ في
~~الأوعية المذكورة لهذه العلة ثم أمرهم بالشرب فيها ما لم توجد حقيقة
~~الإسكار فقد دل على صحة هذا ما روي عن عائشة قالت كنا ننبذ لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فنأخذ قبضة من تمر وقبضة من زبيب فنطرحها فيه ثم نصب عليها
~~الماء فننبذه غدوة فيشربه عشية وننبذه عشية فيشربه غدوة رواه ابن ماجة وأبو
~~داود فلما كانت مدة الانتباذ قريبة وهي يوم وليلة لا يتوهم الإسكار فيها لم
~~يكره فلو كان مكروها لما فعل هذا في بيت النبي صلى الله عليه وسلم له فعلى
~~هذا لا يكره ما كان في المدة اليسيرة ويكره ما كان في مدة يحتمل إفضاؤه إلى
~~الإسكار ولا يثبت التحريم ما لم يغل أو تمضي عليه ثلاثة أيام
#
# | مسألة قال ( والخمرة إذا أفسدت فصيرت خلا لم تزل عن تحريمها وإن قلب
~~الله عينها فصارت خلا فهي حلال )
# روي هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
# وبه قال الزهري ونحوه قول مالك وقال الشافعي إن ألقي فيها شيء يفسدها
~~كالملح فتخللت فهي على تحريمها ms4796 وإن نقلت من شمس إلى ظل أو من ظل إلى شمس
~~فتخللت ففي إباحتها قولان وقال أبو حنيفة تطهر في الحالين لأن علة تحريمها
~~زالت بتخليلها فظهرت كما لو تخللت بنفسها يحققه أن التطهير لا فرق فيه بين
~~ما حصل بفعل الله تعالى وفعل الآدمي كتطهير الثوب والبدن والأرض ونحو هذا
~~قول عطاء وعمرو بن دينار والحارث العكلي
# وذكره أبو الخطاب وجها في مذهبنا فقال وإن خللت لم تطهر وقيل تطهر
# ولنا ما روى أبو سعيد قال كان عندنا خمر ليتيم فلما نزلت المائدة سألت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله إنه ليتيم قال أهريقوه
~~رواه الترمذي وقال حديث حسن وعن أنس قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنتخذ الخمر خلا قال لا قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ورواه مسلم
# PageV09P145 وعن أبي طلحة أنه سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن أيتام
~~ورثوا خمرا فقال اهرقها قال أفلا أخللها قال لا رواه أبو داود وهذا نهي
~~يقتضي التحريم ولو كان إلى استصلاحها سبيل لم تجز إراقتها بل أرشدهم إليه
~~سيما وهي لأيتام يحرم التفريط في أموالهم ولأنه إجماع الصحابة فروي أن عمر
~~رضي الله عنه صعد المنبر فقال لا يحل خل خمر أفسدت حتى يكون الله تعالى هو
~~تولى إفسادها ولا بأس على مسلم ابتاع من أهل الكتاب خلا ما لم يتعمد
~~لإفسادها فعند ذلك يقع النهي رواه أبو عبيد في الأموال بنحو من هذا المعنى
~~وهذا قول يشتهر لأنه خطب به الناس على المنبر فلم ينكر
# فأما إذا انقلبت بنفسها فإنها تطهر وتحل في قول جميعهم فقد روي عن جماعة
~~من الأوائل أنهم اصطبغوا بخل خمر منهم علي وأبو الدرداء وابن عمر وعائشة
~~ورخص فيه الحسن وسعيد بن جبير وليس في شيء من أخبارهم أنهم اتخذوه خلا
# ولا أنه انقلب بنفسه لكن قد بينه عمر بقوله لا يحل خل خمر أفسدت حتى يكون
~~الله هو يتولى إفسادها ولأنها إذا انقلبت بنفسها فقد ms4797 زالت علة تحريمها من
~~غير علة خلفتها فطهرت كالماء إذا زال تغير بمكثه وإذا ألقى فيها شيء تنجس
~~بها ثم إذا انقلبت بقي ما ألقي فيها نجسا فنجسها وحرمها فأما إن نقلها من
~~موضع إلى آخر فتخللت من غير أن يلقى فيها شيئا فإن لم يكن قصد تخليلها حلت
~~بذلك لأنها تخللت بفعل الله تعالى فيها وإن قصد بذلك تخليلها
# احتمل أن تطهر لأنه لا فرق بينهما إلا القصد فلا يقتضي تحريمها ويحتمل أن
~~لا تطهر لأنها خللت فلم تطهر كما لو ألقي فيها شيء
#
# | مسألة قال ( والشرب في آنية الذهب والفضة حرام )
# هذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن معاوية بن قرة أنه قال لا بأس بالشرب من
~~قدح فضة وحكي عن الشافعي
# قول إنه مكروه غير محرم لأن النهي لما فيه من التشبه بالأعاجم فلا يقتضي
~~التحريم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الذي يشرب في آنية الفضة إنما يجرجر
~~في بطنه نار جهنم وقال لا تشربوا في آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في
~~صحافها فإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة أخرجهما البخاري ومقتضى نهيه
~~التحريم وقد توعد عليه بنار جهنم فإن معنى قوله تجرجر في بطنه نار جهنم أي
~~هذا سبب لنار جهنم لقول الله تعالى @QB@ إن الذين يأكلون أموال اليتامى
~~ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا @QE@ النساء 10 فلم يبق في تحريمه إشكال
# وقد روي أن حذيفة استسقى فأتاه دهقان بإناء من فضة فرماه به فلو أصابه
~~لكسر منه شيئا ثم قال إنما رميته به لأنني نهيته عنه
# وذكر هذا الخبر وهذا يدل على أنه فهم التحريم من نهي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حتى استحل عقوبته لمخالفته إياه
# فصل ويحرم اتخاذ الآنية من الذهب والفضة واستصناعها لأن ما حرم استعماله
~~حرم اتخاذه على هيئة الاستعمال كالطنبور والمزمار ويستوي في ذلك الرجال
~~والنساء لعموم الحديث ولأن علة تحريمها السرف والخيلاء وكسر قلوب الفقراء
~~وهذا معنى يشمل الفريقين وإنما أبيح للنساء التحلي للحاجة إلى ms4798 التزين
~~للأزواج PageV09P146 فتختص الإباحة به دون غيره فإن قيل لو كانت العلة ما
~~ذكرتم فحرمت آنية الياقوت ونحوه مما هو أرفع من الأثمان قلنا تلك لا يعرفها
~~الفقراء فلا تنكسر قلوبهم باتخاذ الأغنياء لها لعدم معرفتهم بها ولأن قلتها
~~في نفسها تمنع اتخاذها فيستغنى بذلك عن تحريمها بخلاف الأثمان
#
# | مسألة قال ( إن كان قدح عليه ضبة فشرب من غير موضع الضبة فلا بأس )
# وجملة ذلك أن الضبة من الفضة تباح بثلاثة شروط أحدها أن تكون يسيرة
# الثاني أن تكون من الفضة فأما الذهب فلا يباح وقليله وكثيره حرام
# وروي عن أبي بكر أنه رخص في يسير الذهب
# الثالث أن يكون للحاجة أعني أنه جعلها لمصلحة وانتفاع مثل أن تجعل على شق
~~أو صدع وإن قام غيرها مقامها وقال القاضي ليس هذا بشرط ويجوز اليسير من غير
~~حاجة إذا لم يباشر الاستعمال وإنما كره أحمد الحلقة ونحوها لأنها تباشر
~~بالاستعمال وممن رخص في ضبة الفضة سعيد بن جبير وميسرة وزاذان وطاوس
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وإسحاق وقال قد وضع عمر بن عبد
~~العزيز فاه بين ضبتين وكان ابن عمر لا يشرب من قدح فيه حلقة فضة ولا ضبة
~~فيها وكره الشرب في الإناء المفضض علي بن الحسين وعطاء وسالم والمطلب بن
~~عبد الله بن حنطب ونهت عائشة أن يضبب الآنية أو يحلقها بالفضة ونحو ذلك قول
~~الحسن وابن سيرين ولعل هؤلاء كرهوا ما قصد به الزينة أو كان كثيرا أو
~~يستعمل فيكون قولهم وقول الأولين واحدا ولا يكون في المسألة خلاف فأما
~~اليسير كتشعيب القدح ونحوه فلا بأس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان له
~~قدح فيه سلسلة من فضة شعب بها رواه البخاري بمعناه ولأن ذلك يسير من الفضة
~~فأشبه الخاتم وكره أحمد أن يباشر موضع الضبة بالاستعمال فلا يشرب من موضع
~~الضبة لأنه يصير كالشارب من إناء فضة وكره الحلقة من فضة لأن القدح يرفع
~~بها فيباشرها بالاستعمال وكذلك ما أشبهه
# فصل ولا بأس بقبيعة ms4799 السيف من فضة لما روى أنس قال كانت قبيعة سيف رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فضة رواه الأثرم وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن
~~وقال هشام بن عروة كان سيف الزبير محلى بالفضة أنا رأيته ولا بأس بالخاتم
~~من الفضة لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان له خاتم من فضة ثم لبسه أبو بكر
~~ثم عمر ثم عثمان حتى سقط منه في بئر أريس وصح ذلك عنهم وقال سعيد ألبس
~~الخاتم وأخبر أني أفتيتك ذلك فقد روى أبو ريحانة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه كره عشر خلال وفيها الخاتم إلا لذي سلطان قال أحمد إنما هذا يرويه
~~أهل الشام وحدث أحمد بحديث أبي ريحانة فلما بلغ الخاتم تبسم كالمتعجب ثم
~~قال أهل الشام وإنما قال أحمد ذلك لأن الأحاديث قد صحت عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم واستفاضت بإباحته وأجمع عليه أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ومن بعدهم من العلماء فإذا جاء حديث شاذ يخالف ذلك لم يعرج عليه وإن صح ذلك
~~حمل على التنزيه
# فصل قال الأثرم قيل لأبي عبد الله الحلية لحمائل السيف فسهل فيها وقال قد
~~روي سيف محلى ولأنه من حلية السيف فأشبه القبيعة ولذلك يخرج في حلية الدرع
~~والمغفر والخوذة والخف والران ولأنه في PageV09P147 معناه وقيل لأبي عبد
~~الله حلقة المرآة فضة ورأس المكحلة فضة وما أشبه هذا قال كل شيء يستعمل مثل
~~حلقة المرآة فأنا أكرهه لأنه يستعمله فإن المرآة ترفع بحلقتها ثم قال إنما
~~هذا تأويل تأولته أنا
# فصل ولا يباح شيء من ذلك إذا كان ذهبا إلا أنه قد روي أنه تباح قبيعة
~~السيف قال أحمد قد روي أنه كان لعمر سيف فيه سبائك من ذهب وروى الترمذي
~~بإسناده عن مزيدة العصري قال دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الفتح
~~وعلى سيفه ذهب وفضة وقال هذا حديث غريب ولا يباح الذهب في غير هذا إلا
~~لضرورة كأنف الذهب وما رابط به أسنانه إذا تحركت ms4800 وقال أبو بكر يباح يسير
~~الذهب قياسا له على الفضة لكونه أحد الثمنين فأشبه الآخر وقد ذكرنا هذا في
~~غير هذا الموضع
#
# | مسألة قال ( ولا يبلغ بالتعزير الحد )
# التعزير هو العقوبة المشروعة على جناية لا حد فيها كوطء الشريك الجارية
~~المشتركة أو أمته المزوجة أو جارية ابنه أو وطء امرأته في دبرها أو حيضها
~~أو وطء أجنبية دون الفرج أو سرقة ما دون النصاب أو من غير حرز أو النهب أو
~~الغصب أو الاختلاس أو الجناية على إنسان بما لا يوجب حدا ولا قصاصا ولا دية
~~أو شتمه بما ليس بقذف ونحو ذلك يسمى تعزيرا لأنه منع من الجناية
# والأصل في التعزير المنع ومنه التعزير بمعنى النصرة لأنه منع لعدوه من
~~أذاه واختلف عن أحمد في قدره فروي عنه أنه لا يزاد على عشر جلدات نص أحمد
~~على هذا في مواضع وبه قال إسحاق لما روى أبو بردة قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول لا يجلد أحد فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله
~~تعالى متفق عليه
# والرواية الثانية لا يبلغ به الحد وهو الذي ذكره الخرقي فيحتمل أنه أراد
~~لا يبلغ به أدنى حد مشروع وهذا قول أبي حنيفة والشافعي فعلى هذا لا يبلغ به
~~أربعين سوطا لأنها حد العبد في الخمر والقذف وهذا قول أبي حنيفة وإن قلنا
~~إن حد الخمر أربعون لم يبلغ به عشرين سوطا في حق العبد وأربعين في حد الحر
~~وهذا مذهب الشافعي فلا يزاد العبد على تسعة عشر سوطا ولا الحر على تسعة
~~وثلاثين سوطا وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف أدنى الحدود ثمانون فلا يزاد في
~~التعزير على تسعة وسبعين ويحتمل كلام أحمد والخرقي أنه لا يبلغ بكل جناية
~~حدا مشروعا في جنسها ويجوز أن يزيد على حد غير جنسها
# وروي عن أحمد ما يدل على هذا فعلى هذا ما كان سببه الوطء جاز أن يجلد
~~مائة إلا سوطا لينقص عن حد الزنا وما كان سببه غير ms4801 الوطء لم يبلغ به أدنى
~~الحدود لما روي عن النعمان بن بشير في الذي وطىء جارية امرأته بإذنها بجلد
~~مائة وهذا تعزير لأنه في حق المحصن وحده إنما هو الرجم وعن سعيد بن المسيب
~~عن عمر في أمة بين رجلين وطئها أحدهما يجلد الحد إلا سوطا واحدا رواه
~~الأثرم واحتج به أحمد قال القاضي هذا عندي من نص أحمد لا يقتضي اختلافا في
~~التعزير بل المذهب أنه لا يزاد على عشر جلدات اتباعا للأثر إلا في وطء
~~جارية امرأته لحديث النعمان وفي الجارية المشتركة لحديث عمر وما عداهما
~~يبقى على العموم لحديث أبي بردة وهذا قول حسن وإذا ثبت تقدير أكثر فليس
~~أقله مقدرا لأنه لو تقدر لكان حدا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قدر أكثره
~~ولم يقدر أقله فيرجع فيه إلى اجتهاد الإمام فيما يراه وما يقتضيه حال الشخص
~~وقال مالك يجوز أن يزاد التعزير على الحد إذا رأى الإمام لما روي أن معن بن
~~زائدة PageV09P148 عمل خاتما على نقش خاتم بيت المال ثم جاء به صاحب بيت
~~المال فأخذ منه مالا فبلغ عمر رضي الله عنه فضربه مائة وحبسه فكلم فيه
~~فضربه مائة أخرى فكلم فيه من بعد فضربه مائة ونفاه وروى أحمد بإسناده أن
~~عليا أتي بالنجاشي قد شرب خمرا في رمضان فجلده ثمانين الحد وعشرين سوطا
~~لفطره في رمضان وروي أن أبا الأسود استخلفه ابن عباس على قضاء البصرة فأتي
~~بسارق قد كان جمع المتاع في البيت ولم يخرجه فقال أبو الأسود أعجلتموه
~~المسكين فضربه خمسة وعشرين سوطا وخلى سبيله
# ولنا حديث أبي بردة وروى الشالنجي بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين ولأن العقوبة على قدر
~~الإجرام والمعصية والمعاصي المنصوص على حدودها أعظم من غيرها فلا يجوز أن
~~يبلغ في أهون الأمرين عقوبة أعظمها وما قالوه يؤدي إلى أن من قبل امرأة
~~حراما يضرب أكثر من حد الزنا وهذا غير جائز لأن الزنا ms4802 مع عظمه وفحشه لا
~~يجوز أن يزاد على حده فما دونه أولى
# فأما حديث معن فيحتمل أنه كانت له ذنوب كثيرة فأدب على جميعها أو تكرر
~~منه الأخذ أو كان ذنبه مشتملا على جنايات أخذها تزويره والثاني أخذه لمال
~~بيت المال بغير حقه والثالث فتحه باب هذه الحيلة لغيره وغير هذا وأما حديث
~~النجاشي فإن عليا ضربه الحد لشربه ثم عزره عشرين لفطره فلم يبلغ بتعزيره
~~حدا
# وقد ذهب أحمد إلى هذا
# وروي أن من شرب الخمر في رمضان يحد ثم يعزر لجنايته من وجهين والذي يدل
~~على صحة ما ذكرناه ما روي أن عمر رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى أن لا يبلغ
~~بنكال أكثر من عشرين سوطا
# فصل والتعزير يكون بالضرب والحبس والتوبيخ ولا يجوز قطع شيء منه ولا جرحه
~~ولا أخذ ماله لأن الشرع لم يرد بشيء من ذلك عن أحد يقتدي به ولأن الواجب
~~أدب والتأديب لا يكون بالإتلاف
# فصل والتعزير فيما شرع فيه التعزير واجب إذا رآه الإمام وبه قال مالك
~~وأبو حنيفة وقال الشافعي ليس بواجب لأن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال إني لقيت امرأة فأصبت منها ما دون أن أطأها فقال أصليت معنا قال
~~نعم فتلا عليه @QB@ إن الحسنات يذهبن السيئات @QE@ هود 114 وقال في الأنصار
~~اقبلوا من محسنهم وتجاوزوا عن مسيئهم وقال رجل للنبي صلى الله عليه وسلم في
~~حكم حكم به للزبير إن كان ابن عمتك فغضب النبي صلى الله عليه وسلم ولم
~~يعزره على مقالته وقال له رجل إن هذه لقسمة ما أريد بها وجه الله فلم يعزره
# ولنا إن ما كان من التعزير منصوصا عليه كوطء جارية امرأته أو جارية
~~مشتركة فيجب امتثال الأمر فيه وما لم يكن منصوصا عليه إذا رأى الإمام
~~المصلحة فيه أو علم أنه لا ينزجر إلا به وجب لأنه زاجر مشروع لحق الله
~~تعالى فوجب كالحد
# فصل وإذا مات من التعزير لم يجب ضمانه وبهذا قال مالك وأبو حنيفة ms4803 وقال
~~الشافعي يضمنه لقول علي ليس أحد أقيم عليه الحد فيموت فأجد في نفسي شيئا أن
~~الحق قتله إلا حد الخمر فإن رسول الله صلى PageV09P149 الله عليه وسلم لم
~~يسنه لنا وأشار على عمر بضمان التي أجهضت جنينها حين أرسل إليها
# ولنا إنها عقوبة مشروعة للردع والزجر فلم يضمن من تلف بها كالحد وأما قول
~~علي في دية من قتله حد الخمر فقد خالفه غيره من الصحابة فلم يوجبوا شيئا به
~~ولم يعمل به الشافعي ولا غيره من الفقهاء فكيف يحتج به مع ترك الجميع له
~~وأما قوله في الجنين فلا حجة لهم فيه فإن الجنين الذي تلف لا جناية منه ولا
~~تعزير عليه فكيف يسقط ضمانه ولو أن الإمام حد حاملا فأتلف جنينها ضمنه مع
~~أن الحد متفق عليه بيننا على أنه لا يجب ضمان المحدود إذا أتلف به
# فصل وليس على الزوج ضمان الزوجة إذا تلفت من التأديب المشروع في النشوز
~~ولا على المعلم إذا أدب صبيه الأدب المشروع وبه قال مالك وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة يضمن ووجه المذهبين ما تقدم في التي قبلها
# قال الخلال إذا ضرب المعلم ثلاثا كما قال التابعون وفقهاء الأمصار وكان
~~ذلك ثلاثا فليس بضامن وإن ضربه ضربا شديدا مثله لا يكون أدبا للصبي ضمن
~~لأنه قد تعدى في الضرب قال القاضي وكذلك يجىء على قياس قول أصحابنا إذا ضرب
~~الأب أو الجد الصبي تأديبا فهلك أو الحاكم أو أمينه أو الوصي عليه تأديبا
~~فلا ضمان عليهم كالمعلم
# فصل وإن قطع طرفا من إنسان فيه أكلة أو سلعة بإذنه وهو كبير عاقل فلا
~~ضمان عليه وإن قطعه مكرها فالقطع وسرايته مضمون بالقصاص سواء كان القاطع
~~إماما أو غيره لأن هذه جراحة تؤدي إلى التلف والأكلة إن كان بقاؤها مخوفا
~~فقطعها مخوف وإن كان من قطعت منه صبيا أو مجنونا وقطعها أجنبي فعليه القصاص
~~لأنه لا ولاية له عليه وإن قطعها وليه وهو الأب أو وصيه أو الحاكم أو أمينه
~~المتولي عليه فلا ضمان ms4804 عليه لأنه قصد مصلحته وله النظر في مصالحه فكان فعله
~~مأمورا به فلم يضمن ما تلف به كما لو ختنه فمات والسلعة غدة بين اللحم
~~والجلد تظهر في البدن كالجوزة وتكون في الرأس والبدن وهي بكسر السين
~~والسلعة بفتح السين الشجة
# فصل وإذا ختن الولي الصبي في وقت معتدل في الحر والبرد لم يلزمه ضمان إن
~~تلف به لأنه فعل مأمور به في الشرع فلم يضمن ما تلف به كالقطع في السرقة
~~وإن كان رجلا أو امرأة لم يختتنا فأمر السلطان بهما فختنا فإن كان ممن زعم
~~الأطباء أنه يتلف بالختان أو الغالب تلفه به فعليه الضمان لأنه ليس له ذلك
~~فيهما وإن كان الأغلب السلامة فلا ضمان عليه إذا كان في زمن معتدل ليس
~~بمفرط الحر والبرد وبهذا قال الشافعي وزعم أبو حنيفة ومالك أنه ليس بواجب
~~لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الختان سنة في الرجال ومكرمة
~~في النساء
# ولنا إنه قطع عضو صحيح من البدن يتألم بقطعه فلم يقطع إلا واجبا كاليد
~~والرجل ولأنه يجوز كشف العورة من أجله ولو لم يكن واجبا ما جاز ارتكاب
~~المحرم من أجله
# فأما الخبر فقد قيل هو ضعيف وعلى أن الواجب يسمى سنة فإن السنة ما رسم
~~ليحتذى ولا يجب إلا بعد البلوغ فإن لم يفعله وإلا أجبره الحاكم عليه
~~PageV09P150 فصل إذا أمر السلطان إنسانا بالصعود في سور أو نزول في بئر أو
~~نحوه فعطب به فقال القاضي وأصحاب الشافعي على السلطان ضمانه لأن عليه طاعة
~~إمامه فإذا أفضت طاعته إلى الهلاك فكأنه ألجأه إليه ولو كان الآمر غير
~~الإمام لم يضمن لأن طاعته غير لازمة فلم يلجئه إليه وإن أمره السلطان
~~بالمضي في حاجة فعثر فهلك لم يضمنه لأن المشي ليس بسبب للهلاك في الأعم
~~الأغلب بخلاف ما ذكرناه أولا فعلى هذا إن كان أمره الموجب للضمان لمصلحة
~~المسلمين فالضمان في بيت المال وإن كان لمصلحة نفسه فالضمان عليه أو على
~~عاقلته إن كان مما ms4805 تحمله عاقلته وإن أقام الإمام الحد في شدة حر أو برد أو
~~ألزم إنسانا الختان في ذلك فهل يضمن ما تلف يحتمل وجهين
#
# | مسألة قال ( وإذا حمل عليه جمل صائل فلم يقدر على الامتناع منه إلا
~~بضربه فضربه فقتله فلا ضمان عليه )
# وجملته أن الإنسان إذا صالت عليه بهيمة فلم يمكنه دفعها إلا بقتلها جاز
~~له قتلها إجماعا وليس عليه ضمانها إذا كانت لغيره وبهذا قال مالك والشافعي
~~وإسحاق وقال أبو حنيفة وأصحابه عليه ضمانها لأنه أتلف مال غيره لإحياء نفسه
~~فكان عليه ضمانه كالمضطر إلى طعام غيره إذا أكله وكذلك قالوا في غير المكلف
~~من الآدميين كالصبي والمجنون يجوز قتله ويضمنه لأنه لا يملك إباحة نفسه
~~ولذلك لو ارتد لم يقتل
# ولنا إنه قتله بالدفع الجائز فلم يضمنه كالعبد ولأنه حيوان جاز إتلافه
~~فلم يضمنه كالآدمي المكلف ولأنه قتله لدفع شره فأشبه العبد وذلك لأنه إذا
~~قتله لدفع شره كان الصائل هو القاتل لنفسه فأشبه ما لو نصب حربة في طريقه
~~فقذف نفسه عليها فمات بها وفارق المضطر فإن الطعام لم يلجئه إلى إتلافه ولم
~~يصدر منه ما يزيل عصمته ولهذا لو قتل المحرم صيدا لصياله لم يضمنه ولو قتله
~~لاضطراره إليه ضمنه ولو قتل المكلف لصياله لم يضمنه ولو قتله ليأكله في
~~المحصنة وجب القصاص وغير المكلف كالمكلف في هذا وقولهم لا يملك إباحة نفسه
~~قلنا والمكلف لا يملك إباحة دمه ولو قال أبحت دمي لم يبح على أنه إذا صال
~~فقد أبيح دمه بفعله فيجب أن يسقط ضمانه كالمكلف
#
# | مسألة قال ( وإذا دخل منزله بالسلاح فأمره بالخروج فلم يفعل فله أن
~~يضربه بأسهل ما يخرجه به فإن علم أنه يخرج بضرب عصا لم يجز أن يضربه بحديدة
~~فإن آل الضرب إلى نفسه فلا شيء عليه وإن قتل صاحب الدار كان شهيدا )
# وجملته أن الرجل إذا دخل منزل غيره بغير إذنه فلصاحب الدار أمره بالخروج
~~من منزله سواء كان معه سلاح أو لم يكن لأنه متعد بدخول ملك ms4806 غيره فكان لصاحب
~~الدار مطالبته بترك التعدي كما لو غصب منه شيئا فإن خرج بالأمر لم يكن له
~~ضربه لأن المقصود إخراجه وقد روي عن ابن عمر أنه رأى لصا فأصلت PageV09P151
~~عليه السيف قال فلو تركناه لقتله وجاء رجل إلى الحسن فقال لص دخل بيتي ومعه
~~حديدة أقتله قال نعم بأي قتلة قدرت أن تقتله
# ولنا إنه أمكن إزالة العدوان بغير القتل فلم يجز القتل كما لو غصب منه
~~شيئا فأمكن أخذه بغير القتل وفعل ابن عمر يحمل على قصد الترهيب لا على قصد
~~إيقاع الفعل فإن لم يخرج بالأمر فله ضربه بأسهل ما يعلم أنه يندفع به لأن
~~المقصود دفعه فإذا اندفع بقليل فلا حاجة إلى أكثر منه فإن علم أنه يخرج
~~بالعصا لم يكن له ضربه بالحديد لأن الحديد آلة للقتل بخلاف العصا وإن ذهب
~~موليا لم يكن له قتله ولا اتباعه كأهل البغي وإن ضربه ضربة عطلته لم يكن له
~~أن يثني عليه لأنه كفي شره وإن ضربه فقطع يمينه فولى مدبرا فضربه فقطع رجله
~~فقطع الرجل مضمون عليه بالقصاص أو الدية لأنه في حال لا يجوز له ضربه وقطع
~~اليد غير مضمون
# فإن مات من سراية القطع فعليه نصف الدية كما لو مات من جراحة اثنين وإن
~~عاد إليه بعد قطع رجله فقطع يده الأخرى فاليدان غير مضمونتين وإن مات فعليه
~~ثلث الدية كما لو مات من جراحة ثلاثة أنفس فقياس المذهب أن يضمن نصف الدية
~~لأن الجرحين قطع رجل واحد فكان حكمهما واحدا كما لو جرح رجل رجلا مائة جرح
~~وجرحه أخر جرحا واحدا ومات كانت ديته بينهما نصفين ولا تقسم الدية على عدد
~~الجراحات كذا ها هنا فأما إن لم يمكنه دفعه إلا بالقتل أو خاف أن يبدره
~~بالقتل إن لم يقتله فله ضربه بما يقتله أو يقطع طرفه وما أتلف منه فهو هدر
~~لأنه تلف لدفع شره فلم يضمنه كالباغي ولأنه اضطر صاحب الدار إلى قتله فصار
~~كالقاتل لنفسه وإن قتل صاحب الدار ms4807 فهو شهيد لما روى عبد الله بن عمرو بن
~~العاص عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أريد ماله بغير حق فقاتل
~~فقتل فهو شهيد رواه الخلال بإسناده ولأنه قتل لدفع ظالم فكان شهيدا كالعادل
~~إذا قتله الباغي
# فصل وكل من عرض لإنسان يريد ماله أو نفسه فحكمه ما ذكرنا فيمن دخل منزله
~~في دفعهم بأسهل ما يمكن دفعهم به فإن كان بينه وبينهم نهر كبير أو خندق أو
~~حصن لا يقدرون على اقتحامه فليس له رميهم وإن لم يمكن إلا بقتلهم فله
~~قتالهم وقتلهم قال أحمد في اللصوص يريدون نفسك ومالك قاتلهم تمنع نفسك
~~ومالك وقال عطاء في المحرم يلقى اللصوص قال يقاتلهم أشد القتال وقال ابن
~~سيرين ما أعلم أحدا ترك قتال الحرورية واللصوص نائما إلا أن يجبن هو قال
~~الصلت بن طريف قلت للحسن أني أخرج في هذه الوجوه أخوف شيء عندي يلقاني
~~المصلون يعرضون لي في مالي فإن كففت يدي ذهبوا بمالي وإن قاتلت المصلي ففيه
~~ما قد علمت قال اي بني من عرض لك في مالك فإن قتلته فإلى النار وإن قتلك
~~فشهيد ونحو ذلك عن أنس والشعبي والنخعي وقال أحمد في امرأة أرادها رجل على
~~نفسها فقتلته لتحصن نفسها فقال إذا علمت أنه لا يريد إلا نفسها فقتلته
~~لتدفع عن نفسها فلا شيء عليها وذكر حديثا يرويه الزهري عن القاسم بن محمد
~~عن عبيد بن عمير أن رجلا أضاف ناسا من هذيل فأراد امرأة على نفسها فرمته
~~بحجر فقتلته فقال عمر والله لا يودى أبدا
# ولأنه إذا جاز الدفع عن ماله الذي يجوز بذله وإباحته فدفع المرأة عن
~~نفسها وصيانتها عن الفاحشة التي لا تباح بحال أولى
# إذا ثبت هذا فإنه يجب عليها أن تدفع عن نفسها إن أمكنها ذلك لأن التمكين
~~PageV09P152 منها محرم وفي ترك الدفع نوع تمكين فأما من أريدت نفسه أو ماله
~~فلا يجب عليه الدفع لقول النبي صلى الله عليه وسلم في الفتنة اجلس في بيتك
~~فإن خفت ms4808 أن يبهرك شعاع السيف فغط وجهك وفي لفظ فكن عبد الله المقتول ولا
~~تكون عبد الله القاتل ولأن عثمان ترك القتال مع إمكانه مع إرادتهم نفسه فإن
~~قيل فقد قلتم في المضطر إذا وجد ما يدفع به الضرورة لزمه الأكل منه في أحد
~~الوجهين فلم لم تقولوا ذلك هاهنا قلنا لأن الأكل يحيي به نفسه من غير تفويت
~~نفس غيره وهاهنا في إحياء نفسه فوات نفس غيره فلم يجب عليه فأما إن أمكنه
~~الهرب فهل يلزمه فيه وجهان أحدهما يلزمه لأنه أمكنه الدفع عن نفسه من غير
~~ضرر يلحق غيره فلزمه كالأكل في المخمصة
# والثاني لا يلزمه لأنه دفع عن نفسه فلم يلزمه كالدفع بالقتال
# فصل وإذا صال على إنسان صائل يريد ماله أو نفسه ظلما أو يريد امرأة ليزني
~~بها فلغير المصول عليه معونته في الدفع ولو عرض اللصوص لقافلة جاز لغير أهل
~~القافلة الدفع عنهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال انصر أخاك ظالما أو
~~مظلوما وفي حديث إن المؤمنين يتعاونون على الفتان ولأنه لولا التعاون لذهبت
~~أموال الناس وأنفسهم لأن قطاع الطريق إذا انفردوا بأخذ مال إنسان لم يعنه
~~غيره فإنهم يأخذون أموال الكل واحدا واحدا وكذلك غيرهم
# فصل وإذا وجد رجلا يزني بامرأته فقتله فلا قصاص عليه ولا دية لما روي أن
~~عمر رضي الله عنه بينما هو يتغذى يوما إذ أقبل رجل يعدو ومعه سيف مجرد ملطخ
~~بالدم فجاء حتى قعد مع عمر فجعل يأكل وأقبل جماعة من الناس فقالوا يا أمير
~~المؤمنين إن هذا قتل صاحبنا مع امرأته فقال عمر ما يقول هؤلاء قال ضرب
~~الآخر فخذي امرأته بالسيف فإن كان بينهما أحد فقد قتله فقال لهم عمر ما
~~يقول قالوا ضرب بسيفه فقطع فخذي امرأته فأصاب وسط الرجل فقطعه باثنين فقال
~~عمر إن عادوا فعد
# رواه هشيم عن مغيرة عن إبراهيم أخرجه سعيد وإذا كانت المرأة مطاوعة فلا
~~ضمان عليه فيها وإن كانت مكرهة فعليه القصاص وإذا قتل رجلا وادعى أنه وجده ms4809
~~مع امرأته فأنكر وليه فالقول قول الولي لما روي عن علي رضي الله عنه أنه
~~سئل عن رجل دخل بيته فإذا مع امرأته رجل فقتلها وقتله قال علي إن جاء
~~بأربعة شهداء وإلا فليعط برمته ولأن الأصل عدم ما يدعيه فلا يسقط حكم القتل
~~بمجرد الدعوى واختلفت الرواية في البينة فروي أنها أربعة شهداء لخبر علي
~~ولما روى أبو هريرة أن سعدا قال يا رسول الله أرأيت إن وجدت مع امرأتي رجلا
~~أمهله حتى آتي بأربعة شهداء فقال النبي صلى الله عليه وسلم نعم وروي أنه
~~يكفي شاهدان لأن البينة تشهد على وجوده على المرأة وهذا يثبت بشاهدين وإنما
~~الذي يحتاج إلى الأربعة الزنا وهذا لا يحتاج إلى إثبات الزنا فإن قيل فحديث
~~عمر في الذي وجد مع امرأته رجلا ليس فيه بينة وكذلك روي أن رجلا من
~~المسلمين خرج غازيا وأوصى بأهله رجلا فبلغ الرجل أن يهوديا يختلف إلى
~~امرأته فكمن له حتى جاء فجعل ينشد وأشعث غره الإسلام مني خلوت بعرسه ليل
~~التمام PageV09P153 أبيت على ترائبها ويضحي على جرداء لاحقة الحزام كأن
~~مواضع الرتلات منها فئام ينهضون إلى فئام فقام إليه فقتله فرفع ذلك إلى عمر
~~فأهدر دمه ولم يطالب فالجواب أن ذلك ثبت عنده بإقرار الولي وإن لم تكن بينة
~~فادعى علم الولي بذلك فالقول قول الولي مع يمينه
# فصل ولو قتل رجل رجلا وادعى أنه قد هجم منزلي فلم يمكنني دفعه إلا بالقتل
~~لم يقبل قوله إلا ببينة وعليه القود سواء كان المقتول يعرف بسرقة أو عيارة
~~أو لا يعرف بذلك فإن شهدت البينة أنهم رأوا هذا مقبلا إلى هذا بالسلاح
~~المشهور فضربه هذا فقد هدر دمه وإن شهدوا أنهم رأوه داخلا داره ولم يذكروا
~~سلاحا أو ذكروا سلاحا غير مشهور لم يسقط القود بذلك لأنه قد يدخل لحاجة
~~ومجرد الدخول المشهود به لا يوجب إهدار دمه وإن تجارح رجلان وادعى كل واحد
~~منهما أني جرحته دفعا عن نفسي حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى ms4810 صاحبه
~~وعليه ضمان ما جرحه لأن كل واحد منهما مدع على الآخر ما ينكره والأصل عدمه
# فصل ولو عض رجل يد آخر فله جذبها من فيه فإن جذبها فوقعت ثنايا العاض فلا
~~ضمان فيها وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وروى سعيد عن هشيم عن محمد بن عبد
~~الله أن رجلا عض رجلا فانتزع يده من فيه فسقط بعض أسنان العاض فاختصما إلى
~~شريح فقال شريح انزع يدك من في السبع وأبطل أسنانه وحكي عن مالك وابن أبي
~~ليلى عليه الضمان لقول النبي صلى الله عليه وسلم في السن خمس من الإبل
# ولنا ما روى يعلى بن أمية قال كان لي أجير فقاتل إنسانا فعض أحدهما يد
~~الآخر قال فانتزع المعضوض يده من في العاض فانتزع إحدى ثنيتيه فأتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فأهدر ثنيته فحسبت أنه قال قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم أفيدع يده في فيك تقضمها قضم الفحل متفق عليه ولأنه عضو تلف ضرورة دفع
~~شر صاحبه فلم يضمن كما لو صال عليه فلم يمكنه دفعه إلا بقطع عضوه وحديثهم
~~يدل على دية السن إذا قلعت ظلما وهذه لم تقلع ظلما وسواء كان المعضوض ظالما
~~أو مظلوما لأن العض محرم إلا أن يكون العض مباحا مثل أن يمسكه في موضع
~~يتضرر بإمساكه أو يعض يده ونحو ذلك مما لا يقدر على التخلص من ضرره إلا
~~بعضه فيعضه فما سقط من أسنانه ضمنه لأنه عاد والعض مباح ولذلك لو عض أحدهما
~~يد الآخر ولم يمكن المعضوض تخليص يده إلا بعضه فله عضه ويضمن الظالم منهما
~~ما تلف من المظلوم وما تلف من الظالم هدر وكذلك الحكم فيما إذا عضه في غير
~~يده أو عمل به عملا غير العض أفضى إلى تلف شيء من الفاعل لم يضمنه وقد روى
~~محمد بن عبد الله أن غلاما أخذ قمعا من أقماع الزياتين فأدخله بين فخذي رجل
~~ونفخ فيه فذعر الرجل من ذلك وخبط برجله فوقع على الغلام فكسر بعض أسنانه
~~فاختصموا ms4811 إلى شريح فقال شريح لا أعقل الكلب الهرار قال القاضي يخلص المعضوض
~~يده بأسهل ما يمكن فإن أمكنه فك لحييه بيده الأخرى فعل وإن لم يمكنه لكمه
~~في فكه فإن لم يمكنه جذب يده من فيه فإن لم يخلص فله أن يعصر خصيتيه فإن لم
~~يمكنه فله أن يبعج بطنه وإن أتى على نفسه والصحيح أن هذا الترتيب غير معتبر
~~وله أن يجذب يده من فيه أو لا لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصل
~~ولأنه لا يلزمه PageV09P154 ترك يده في العاض حتى يتحيل بهذه الأشياء
~~المذكورة ولأن جذب يده مجرد تخليص ليده وما حصل من سقوط الأسنان حصل ضرورة
~~التخليص الجائز ولكن فكه جناية غير التخليص وربما تضمنت التخليص وربما
~~أتلفت الأسنان التي لم يحصل العض بها وكانت البداءة بجذب يده أولى
# وينبغي أنه متى أمكنه جذب يده فعدل إلى لكم فكه فأتلف سنا ضمنه لإمكان
~~التخلص بما هو أولى منه
# فصل ومن اطلع في بيت إنسان من ثقب أو شق باب أو نحوه فرماه صاحب البيت
~~بحصاة أو طعنه بعود فقلع عينه لم يضمنها وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يضمنها لأنه لو دخل منزله ونظر فيه أو نال من امرأته ما دون الفرج لم يجز
~~قلع عينه فمجرد النظر أولى
# ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لو أن امرأ
~~اطلع عليك بغير إذن فحذفته بحصاة ففقأت عينه لم يكن عليك جناح وعن سهل بن
~~سعد أن رجلا اطلع في حجر من باب النبي صلى الله عليه وسلم ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يحك رأسه بمدرى في يده فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لو علمت أنك تنظرني لطمت أو لطعنت بها في عينك متفق عليهما ويفارق ما قاسوا
~~عليه لأن من دخل المنزل يعلم به فيستتر منه بخلاف الناظر من ثقب فإنه يرى
~~من غير علم به ثم الخبر أولى من القياس وظاهر كلام أحمد أنه لا ms4812 يعتبر في
~~هذا أنه لا يمكنه دفعه إلا بذلك لظاهر الخبر وقال ابن حامد يدفعه بأسهل ما
~~يمكنه دفعه به فيقول له أولا انصرف فإن لم يفعل أشار إليه يوهمه أنه يحذفه
~~فإن لم ينصرف فله حذفه حينئذ واتباع السنة أولى
# فصل فأما إن ترك الاطلاع ومضى لم يجز رميه لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يطعن الذي اطلع ثم انصرف ولأنه ترك الجناية فأشبه من عض ثم ترك العض لم
~~يجز قلع أسنانه وسواء كان المطلع منه صغيرا كثقب أو شق أو واسعا كثقب كبير
~~وذكر بعض أصحابنا أن الباب المفتوح كذلك والأولى أنه لا يجوز حذف من نظر من
~~باب مفتوح لأن التفريط من تارك الباب مفتوحا والظاهر أن من ترك بابه مفتوحا
~~أنه يستتر لعلمه أن الناس ينظرون منه ويعلم بالناظر فيه والواقف عليه فلم
~~يجز رميه كداخلي الدار وإن اطلع فرماه صاحب الدار فقال المطلع ما تعمدت
~~الاطلاع لم يضمنه على ظاهر كلام أحمد
# لأن الاطلاع قد وجد والرامي لا يعلم ما في قلبه وعلى قول ابن حامد يضمنه
~~لأنه لم يدفعه بما هو أشهل وكذلك لو قال لم أر شيئا حين اطلعت وإن كان
~~المطلع أعمى لم يجز رميه لأنه لا يرى شيئا ولو كان إنسان عريانا في طريق لم
~~يكن له رمي من نظر إليه لأنه المفرط وإن كان المطلع في الدار من محارم
~~النساء اللائي فيها فقال بعض أصحابنا ليس لصاحب الدار رميه إلا أن يكن
~~متجردات فيصرن كالأجانب وظاهر الخبر أن لصاحب الدار رميه سواء كان فيها
~~نساء أو لم يكن لأنه لم يذكر أنه كان في الدار التي اطلع فيها على النبي
~~صلى الله عليه وسلم نساء وقوله لو أن امرأ اطلع عليه بغير إذن فحذفته عام
~~في الدار التي فيها نساء وغيرها
# فصل وليس لصاحب الدار رمي الناظر بما يقتله ابتداء فإن رماه بحجر يقتله
~~أو حديدة ثقيلة ضمنه بالقصاص لأنه إنما له ما يقلع به العين المبصرة التي ms4813
~~حصل الأذى منها دون ما يتعدى إلى غيرها PageV09P155 فإن لم يندفع المطلع
~~برميه بالشيء اليسير جاز رميه بأكثر منه حتى يأتي ذلك على نفسه وسواء كان
~~الناظر في الطريق أو ملك نفسه أو غير ذلك
#
# | مسألة قال ( وما أفسدت البهائم بالليل من الزرع فهو مضمون على أهلها
~~وما أفسدت من ذلك نهارا لم يضمنوه )
# يعني إذا لم تكن يد أحد عليها فإن كان صاحبها معها أو غيره فعلى من يده
~~عليها ضمان ما أتلفته من نفس أو مال ونذكر ذلك في المسألة التي تلي هذه وإن
~~لم تكن يد أحد عليها فعلى مالكها ضمان ما أفسدته من الزرع ليلا دون النهار
~~وهذا قول مالك والشافعي وأكثر فقهاء الحجاز فقال الليث يضمن مالكها ما
~~أفسدته ليلا ونهارا بأقل الأمرين من قيمتها أو قدر ما أتلفته كالعبد إذا
~~جنى وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه بحال لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~العجماء جرحها جبار يعني هدرا ولأنها أفسدت وليست يده عليها فلم يلزمه
~~الضمان كما ولو كان نهارا أو كما لو أتلفت غير الزرع
# ولنا ما روى مالك عن الزهري عن حزام بن سعد بن محيصة أن ناقة للبراء دخلت
~~حائط قوم فأفسدت فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الأموال
~~حفظها بالنهار وما أفسدت بالليل فهو مضمون عليهم
# قال ابن عبد البر إن كان هذا مرسلا فهو مشهور حدث به الأئمة الثقات
~~وتلقاه فقهاء الحجاز بالقبول ولأن العادة من أهل المواشي إرسالها في النهار
~~للرعي وحفظها ليلا وعادة أهل الحوائط حفظها نهارا دون الليل فإذا ذهبت ليلا
~~كان التفريط من أهلها بتركهم حفظها في وقت عادة الحفظ وإن أتلفت نهارا كان
~~التفريط من أهل الزرع فكان عليهم وقد فرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما
~~وقضى على كل إنسان بالحفظ في وقت عادته وأما غير الزرع فلا يضمن لأن
~~البهيمة لا تتلف ذلك عادة فلا يحتاج إلى حفظها بخلاف الزرع
# فصل قال بعض أصحابنا إنما يضمن مالكها ms4814 ما أتلفته ليلا إذا كان التفريط
~~منه بإرسالها ليلا أو إرسالها نهارا ولم يضمنها ليلا أو ضمنها بحيث يمكنها
~~الخروج أما إذا ضمنها فأخرجها غيره بغير إذنه أو فتح عليها بابها فالضمان
~~على مخرجها أو فاتح بابها لأنه المتلف قال القاضي هذه المسألة عندي محمولة
~~على موضع فيه مزارع ومراعي
# أما القرى العامرة التي لا مرعى فيها إلا بين قراحين كساقية وطريق وطرف
~~زرع فليس لصاحبها إرسالها بغير حافظ عن الزرع فإن فعله فعليه الضمان
~~لتفريطه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي
# فصل وإن أتلفت البهيمة غير الزرع لم يضمن مالكها ما أتلفته ليلا كان أو
~~نهارا ما لم تكن يده عليها وحكي عن شريح أنه قضى في شاة وقعت في غزل حائك
~~ليلا بالضمان على صاحبها وقرأ شريح @QB@ إذ نفشت فيه غنم القوم @QE@
~~الأنبياء 78
# قال والنفش لا يكون إلا بالليل وعن الثوري يضمن وإن كان نهارا لأنه مفرط
~~بإرسالها
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم العجماء جرحها جبار متفق عليه أي هدر
~~وأما الآية فإن النفش هو الرعي بالليل PageV09P156 فكان هذا في الحرث الذي
~~تفسده البهائم طبعا بالرعي وتدعوها نفسها إلى أكله بخلاف غيره فلا يصح قياس
~~غيره عليه
# فصل ومن اقتنى كلبا عقورا فأطلقه فعقر إنسانا أو دابة ليلا أو نهارا أو
~~خرق ثوب إنسان فعلى صاحبه ضمان ما أتلفه لأنه مفرط باقتنائه إلا أن يدخل
~~إنسان داره بغير إذنه فلا ضمان فيه لأنه متعد بالدخول متسبب بعدوانه إلى
~~عقر الكلب له وإن دخل بإذن المالك فعليه ضمان لأنه تسبب إلى إتلافه وإن
~~أتلف الكلب بغير العقر مثل أن ولغ في إناء إنسان أو بال لم يضمنه مقتنيه
~~لأن هذا لا يختص به الكلب العقور قال القاضي وإن اقتنى سنورا يأكل أفراخ
~~الناس ضمن ما أتلفه كما يضمن ما أتلفه الكلب العقور ولا فرق بين الليل
~~والنهار وإن لم يكن له عادة بذلك لم يضمن صاحبه جنايته كالكلب إذا لم يكن
~~عقورا ولو أن الكلب العقور أو ms4815 السنور حصل عند إنسان من غير اقتنائه ولا
~~اختياره فأفسد لم يضمنه لأنه لم يحصل الإتلاف بسببه
# فصل وإن اقتنى حماما أو غيره من الطير فأرسله نهارا فلقط حبا لم يضمنه
~~لأنه كالبهيمة والعادة إرساله
#
# | مسألة قال ( وما جنت الدابة بيدها ضمن راكبها ما أصابت من نفس أو جرح
~~أو مال وكذلك إن قادها أو ساقها )
# وهذا قول شريح وأبي حنيفة والشافعي وقال مالك لا ضمان عليه لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم العجماء جرحها جبار ولأنه جناية بهيمة فلم يضمنها كما
~~لو لم تكن يده عليها
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الرجل جبار رواه سعيد بإسناده عن هزيل
~~بن شرحبيل عن النبي صلى الله عليه وسلم وروي عن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وتخصيص الرجل بكونه جبارا دليل على وجوب الضمان في جناية
~~غيرها ولأنه يمكنه حفظها عن الجناية إذا كان راكبها أو يده عليها بخلاف من
~~لا يد له عليها وحديثه محمول على من لا يد له عليها
#
# | مسألة قال ( وما جنت برجلها فلا ضمان عليه )
# وبهذا قال أبو حنيفة وعن أحمد رواية أخرى أنه يضمنها وهو قول شريح
~~والشافعي لأنه من جناية بهيمة يده عليها فيضمنها كجناية يده
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الرجل جبار ولأنه لا يمكنه حفظ رجلها
~~عن الجناية فلم يضمنها كما لو لم تكن يده عليها فأما إن كانت جنايتها بفعله
~~مثل أن كبحها بلجامها أو ضربها في وجهها ونحو ذلك ضمن جناية رجلها لأنه
~~السبب في جنايتها فكان ضمانها عليه ولو كان السبب في جنايتها غيره مثل أن
~~نخسها أو نقرها فالضمان على من فعل ذلك دون راكبها وسائقها وقائدها لأن ذلك
~~هو السبب في جنايتها
# فصل فإن كان على الدابة راكبان فالضمان على الأول منهما لأنه المتصرف
~~فيها القادر على PageV09P157 كفها إلا الأول منهما صغيرا أو مريضا أو
~~نحوهما ويكون الثاني المتولي لتدبيرها فيكون الضمان عليه وإن كان مع الدابة
~~قائد وسائق فالضمان عليهما ms4816 لأن كل واحد لو انفرد ضمن فإذا اجتمعا ضمنا وإن
~~كان معهما أو مع أحدهما راكب ففيه وجهان أحدهما الضمان عليهم جميعا لذلك
# والثاني على الراكب لأنه أقوى يدا وتصرفا ويحتمل أن يكون على القائد لأنه
~~لا حكم للراكب مع القائد
# فصل والجمل المقطور على الجمل الذي عليه راكب يضمن جنايته لأنه في حكم
~~القائد فأما الجمل المقطور على الجمل الثاني فينبغي أن لا تضمن جنايته إلا
~~أن يكون له سائق لأن الراكب الأول لا يمكنه حفظه عن الجناية ولو كان مع
~~الدابة ولدها لم تضمن جنايته لأنه لا يمكنه حفظه
# فصل وإن وقفت الدابة في طريق ضيق ضمن ما جنت بيد أو رجل أو لأنه متعد
~~بوقفها فيه وإن كان الطريق واسعا ففيه روايتان إحداهما يضمن وهو مذهب
~~الشافعي لأن انتفاعه بالطريق مشروط بالسلامة وكذلك لو ترك في الطريق طينا
~~فزلق به إنسان ضمنه
# والثانية لا يضمن لأنه متعد بوقفها في الطريق الواسع فلم يضمن كما لو
~~وقفها في موات وفارق الطين لأنه متعد بتركه في الطريق
#
# | مسألة قال ( وإذا اصطدم الفارسان فماتت الدابتان ضمن كل واحد منهما
~~قيمة دابة الآخر )
# وجملته أن على كل واحد من المصطدمين ضمان ما تلف من الآخر من نفس أو دابة
~~أو مال سواء كانت الدابتان فرسين أو بغلين أو حمارين أو جملين أو كان
~~أحدهما فرسا والآخر غيره سواء كانا مقبلين أو مدبرين وبهذا قال أبو حنيفة
~~وصاحباه وإسحاق وقال مالك والشافعي على كل واحد منهما نصف قيمة ما تلف من
~~الآخر لأن التلف حصل بفعلهما فكان الضمان منقسما عليهما كما لو جرح إنسان
~~نفسه وجرحه غيره فمات منهما
# ولنا إن كل واحد منهما مات من صدمة صاحبه وإنما هو قربها إلى محل الجناية
~~فلزم الآخر ضمانها كما لو كانت واقفة بخلاف الجراحة
# إذا ثبت هذا فإن قيمة الدابتين إن تساوتا تقاصا وسقطتا وإن كانت إحداهما
~~أكثر من الأخرى فلصاحبها الزيادة وإن ماتت إحدى الدابتين فعلى الآخر قيمتها
~~وإن نقصت فعليه نقصها ms4817
# فصل فإن كان أحدهما يسير بين يدي الآخر فأدركه الثاني فصدمه فماتت
~~الدابتان أو إحداهما فالضمان على اللاحق لأنه الصادم والآخر مصدوم فهو
~~بمنزلة الواقف
#
# | مسألة قال ( وإن كان أحدهما يسير والآخر واقفا على السائر قيمة دابة
~~الواقف )
# نص أحمد على هذا لأن السائر هو الصادم المتلف فكان الضمان عليه وإن مات
~~هو أو دابته فهو هدر لأنه PageV09P158 أتلف نفسه ودابته وإن انحرف الواقف
~~فصادفت الصدمة انحرافه فهما كالسائرين لأن التلف حصل من فعلهما وإن كان
~~الواقف متعديا بوقوفه مثل أن يقف في طريق ضيق فالضمان عليه دون السائر لأن
~~التلف حصل بتعديه فكان الضمان عليه كما لو وضع حجرا في الطريق أو جلس في
~~طريق ضيق فعثر به إنسان
#
# | مسألة قال ( وإن تصادم نفسان يمشيان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما
~~دية الآخر )
# روي هذا عن علي رضي الله عنه والخلاف هاهنا في الضمان كالخلاف فيما إذا
~~اصطدم الفارسان إلا أنه لا تقاص هاهنا في الضمان لأنه على غير من له الحق
~~لكون الضمان على عاقلة كل واحد منهما وإن اتفق أن يكون الضمان على من له
~~الحق مثل أن تكون العاقلة هي الوارثة أو يكون الضمان على المتصادمين تقاصا
~~ولا يجب القصاص سواء كان اصطدامهما عمدا أو خطأ لأن الصدمة لا تقتل غالبا
~~فالقتل الحاصل بها مع العمد عمد الخطأ ولا فرق بين البصيرين والأعميين
~~والبصير والأعمى فإن كانتا امرأتين حاملتين فهما كالرجلين فإن أسقطت كل
~~واحدة منهما جنينا فعلى كل واحدة نصف ضمان جنينها ونصف ضمان جنين صاحبتها
~~لأنهما اشتركتا في قتله وعلى كل واحدة منهما عتق ثلاث رقاب واحدة لقتل
~~صاحبتها واثنتان لمشاركتها في الحنين وإن أسقطت إحداهما دون الأخرى اشتركتا
~~في ضمانه وعلى كل واحدة عتق رقبتين وإن أسقطتا معا ولم تمت المرأتان ففي
~~مال كل واحدة ضمان نصف الجنينين بغرة إذا سقطا ميتين وعتق رقبتين وإن اصطدم
~~راكب وماش فهو كما لو كانا ماشيين وإن اصطدم راكبان فماتا فهو كما لو كانا
~~ماشيين
# فصل ms4818 وإن اصطدم عبدان فماتا هدرت قيمتهما لأن قيمة كل واحد منهما تعلقت
~~برقبة الآخر فسقطت بتلفه وإن مات أحدهما تعلقت قيمته برقبة الحي فإن هلك
~~قبل استيفاء القيمة سقطت لفوات محلها وإن تصادم حر وعبد فماتا تعلقت دية
~~الحر برقبة العبد ثم انتقلت إلى قيمة العبد ووجبت قيمة العبد في تركة الحر
~~فيتقاصان فإن كانت دية الحر أكثر من قيمة العبد سقطت الزيادة لأنها لا
~~متعلق لها وإن كانت قيمة العبد أكثر أخذ الفضل من تركة الجاني وفي مال الحر
~~عتق رقبة ولا شيء على العبد لأن تكفيره بالصوم فيفوت بفواته وإن مات العبد
~~وحده فقيمته في ذمة الحر لأن العاقلة لا تحمل العبد وإن مات الحر وحده
~~تعلقت ديته برقبة العبد وعليه صيام شهرين متتابعين وإن مات العبد قبل
~~استيفاء الدية سقطت وإن قتله أجنبي فعليه قيمة ويتحول ما كان متعلقا برقبته
~~إلى قيمته لأنها بدله وقائمة مقامه وتستوفي ممن وجبت عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا وقعت السفينة المنحدرة على المصاعدة فغرقتا فعلى
~~المنحدرة قيمة السفينة المصاعدة أو أرش ما نقصت إن أخرجت إلا أن يكون قيم
~~المنحدرة غلبته الريح فلم يقدر على ضبطها )
# وجملته أن السفينتين إذا اصطدمتا لم تخلوا من حالين أحدهما أن تكونا
~~متساويتين كاللتين في بحر أو ماء واقف أو كانت إحداهما منحدرة والأخرى
~~مصاعدة فنبدأ بما إذا كانت إحداهما منحدرة والأخرى مصاعدة لأنها مسألة
~~الكتاب ولا يخلو من حالين PageV09P159 أحدهما أن يكون القيم بها مفرطا بأن
~~يكون قادرا على ضبطها أو ردها عن الأخرى فلم يفعل أو أمكنه أن يعدلها إلى
~~ناحية أخرى فلم يفعل لم يكمل آلتها من الحبال والرجال وغيرهما فعلى المنحدر
~~ضمان المصاعدة لأنها تنحط عليها من علو فيكون ذلك سببا لغرقها فتنزل
~~المنحدرة بمنزلة السائر والمصاعدة بمنزلة الواقف
# وإن غرقتا جميعا فلا شيء على المصعد وعلى المنحدر قيمة المصعد أو أرش ما
~~نقصت وإن لم تتلف كلها إلا أن يكون التفريط من المصعد بأن يمكنه العدول
~~بسفينته والمنحدر غير قادر ولا ms4819 مفرط فيكون الضمان على المصعد لأنه المفرط
~~وإن لم يكن من واحد منهما تفريط لكن هاجت ريح أو كان الماء شديد الجرية فلم
~~يمكنه ضبطها فلا ضمان عليه لأنه لا يدخل في وسعه ضبطها ولا يكلف الله نفسا
~~إلا وسعها
# الحال الثاني أن يكونا متساويتين فإن كان القيمان مفرطين كل واحد منهما
~~سفينة الآخر بما فيها من نفس ومال كما قلنا في الفارسين يصطدمان وإن لم
~~يكونا مفرطين فلا ضمان عليهما وللشافعي في حال عدم التفريط قولان أحدهما
~~عليهما الضمان لأنهما في أيديهما فلزمهما الضمان كما لو اصطدم الفارسان
~~لغلبة الفرسين لهما
# ولنا إن الملاحين لا يسيران السفينتين بفعلهما ولا يمكنهما ضبطهما في
~~الغالب ولا الاحتراز من ذلك فأشبه ما لو نزلت صاعقة أحرقت السفينة ويخالف
~~الفرسين فإنه ممكن ضبطهما والاحتراز من طردهما وإن كان أحدهما مفرطا وحده
~~فعليه الضمان وحده فإن اختلفا في تفريط القيم فالقول قوله مع يمينه لأن
~~الأصل عدم التفريط وهو أمين فهو كالمودع وعند الشافعي أنهما إذا كانا
~~مفرطين فعلى كل واحد من القيمين ضمان نصف سفينته ونصف سفينة صاحبه كقوله في
~~اصطدام الفارسين على ما مضى
# فصل فإن كان القيمان مالكين للسفينتين بما فيهما تقاصا وأخذ ذو الفضل
~~فضله وإن كانا أجيرين ضمنا ولا تقاص هاهنا لأن من يجب له غير من يجب عليه
~~وإن كان في السفينتين أحرار فهلكوا وكانا قد تعمدا المصادمة وذلك مما يقتل
~~غالبا فعليهما القصاص وإن كانوا عبيدا فلا ضمان على القيمين إذا كانا حرين
~~وإن لم يتعمدا المصادمة أو كان ذلك مما لا يقتل غالبا وجبت دية الأحرار على
~~عاقلة القيمين وقيمة العبيد في أموالهما وإن كان القيمان عبدين تعلق الضمان
~~برقبتهما فإن تلف جميعا سقط الضمان وأما مع عدم التفريط فلا ضمان على أحد
~~وإن كان في السفينتين ودائع ومضاربات لم تضمن لأن الأمين لا يضمن ما لم
~~يوجد منه تفريط أو عدوان وإن كانت السفينتان بأجرة فهما أمانة أيضا لا ضمان
~~فيهما وإن كان فيهما مال ms4820 يحملانه بأجرة إلى بلد آخر فلا ضمان لأن الهلاك
~~بأمر غير مستطاع
# فصل وإن كانت إحدى السفينتين قائمة والأخرى سائرة فلا ضمان على الواقفة
~~وعلى السائرة ضمان الواقفة إن كان مفرطا ولا ضمان عليه إن لم يفرط على ما
~~قدمنا PageV09P160 فصل وإن خيف على السفينة الغرق فألقى بعض الركبان متاعه
~~لتخف وتسلم من الغرق لم يضمنه أحد لأنه أتلف متاع نفسه باختياره لصلاحه
~~وصلاح غيره وإن ألقى متاع غيره بغير أمره ضمنه وحده
# وإن قال لغيره الق متاعك فقبل منه لم يضمنه لأنه لم يلتزم ضمانه وإن قال
~~ألقه وأنا ضامن له أو وعلى قيمته فلزمه ضمانه له لأنه أتلف ماله بعوض
~~لمصلحة فوجب له العوض على من التزمه كما لو قال أعتق عبدك وعلي ثمنه وإن
~~قال ألقه وعلي وعلى ركبان السفينة ضمانه فألقاه ففيه وجهان أحدهما يلزمه
~~ضمانه وحده وهذا نص الشافعي وهو الذي ذكره أبو بكر لأنه التزم ضمانه جميعه
~~فلزمه ما التزمه وقال القاضي إن كان ضمان استراك مثل أن يقول نحن نضمن لك
~~أو قال على كل واحد منا ضمان قسطه أو ربع متاعك لم يلزمه إلا ما يخصه من
~~الضمان وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لأنه لم يضمن إلا حصته وإنما أخبر عن
~~الباقين بالضمان فسكتوا وسكوتهم ليس بضمان وإن التزم ضمان الجميع وأخبر عن
~~كل واحد منهم بمثل ذلك لزمه ضمان الكل وإن قال ألقه على أن أضمنه لك أنا
~~وركبان السفينة فقد أذنوا لي في ذلك فألقاه ثم أنكروا الإذن فهو ضامن
~~لجميعه وإن قال ألقي متاعي وتضمنه لي فقال نعم فألقاه ضمنه له وإن قال الق
~~متاعك وعلي ضمان نصفه وعلى أخي ضمان ما بقي فألقاه فعليه ضمان النصف وحده
~~ولا شيء على الآخر لأنه لم يضمن
# فصل وإذا خرق سفينة فغرقت بما فيها وكان عمدا وهو مما يغرقها غالبا ويهلك
~~من فيها لكونهم في اللجة أو لعدم معرفتهم بالسباحة فعليه القصاص إن قتل من
~~يجب القصاص بقتله وعليه ضمان السفينة ms4821 بما فيها من مال ونفس وإن كان خطأ
~~فعليه ضمان العبيد ودية الأحرار على عاقلته وإن كان عمد خطأ مثل أن يأخذ
~~السفينة ليصلح موضعا فقلع لوحا أو يصلح مسمارا فنقب موضعا فهذا عمد الخطأ
~~وذكر القاضي وهو مذهب الشافعي والصحيح أن هذا خطأ محض لأنه قصد فعلا مباحا
~~فأفضى إلى التلف لما لم يرده فأشبه ما لو رمى صيدا فأصاب آدميا ولكن إن قصد
~~قلع اللوح في موضع الغالب أنه لا يتلفها فأتلفها فهو عمد الخطأ وفيه ما فيه
~~والله أعلم PageV09P161
#
# | كتاب الجهاد
# روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال انتدب الله
~~لمن خرج في سبيله لا يخرجه إلا جهاد في سبيلي وإيمان بي وتصديق برسولي فهو
~~علي ضامن أن أدخله الجنة أو أرجعه إلى مسكنه الذي خرج منه نائلا ما نال من
~~أجر أو غنيمة متفق عليه
# ولمسلم مثل المجاهد في سبيل الله كمثل الصائم القائم وعن أنس رضي الله
~~عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لغدوة في سبيل الله أو روحة خير
~~من الدنيا وما فيها رواه البخاري
#
# | مسألة قال ( والجهاد فرض على الكفاية إذا قام به قوم سقط عن الباقين )
# معنى فرض الكفاية الذي إن لم يقم به من يكفي أثم الناس كلهم وإن قام به
~~من يكفي سقط عن سائر الناس فالخطاب في ابتدائه يتناول الجميع كفرض الأعيان
~~ثم يختلفان في أن فرض الكفاية يسقط بفعل بعض الناس له وفرض الأعيان لا يسقط
~~عن أحد بفعل غيره والجهاد من فروض الأعيان لقول الله تعالى @QB@ انفروا
~~خفافا وثقالا وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم في سبيل الله @QE@ التوبة 41 ثم قال
~~@QB@ إلا تنفروا يعذبكم عذابا أليما @QE@ التوبة وقوله سبحانه @QB@ كتب
~~عليكم القتال @QE@ البقرة 216 وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال من مات ولم يغزو ولم يحدث نفسه بالغزو مات على شعبة من
~~النفاق
# ولنا قول الله تعالى @QB@ لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير ms4822 أولي الضرر
~~والمجاهدون في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم فضل الله المجاهدين بأموالهم
~~وأنفسهم على القاعدين درجة وكلا وعد الله الحسنى @QE@ النساء 95 وهذا يدل
~~على أن القاعدين غير آثمين مع جهاد غيرهم وقال الله تعالى @QB@ وما كان
~~المؤمنون لينفروا كافة فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا @QE@
~~التوبة 122 ولأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يبعث السرايا ويقيم هو
~~وسائر أصحابه فأما الآية التي احتجوا بها فقد قال ابن عباس نسخها قوله
~~تعالى @QB@ وما كان المؤمنون لينفروا كافة @QE@ التوبة 122 رواه الأثرم
~~وأبو داود ويحتمل أنه أراد حين استنفرهم النبي صلى الله عليه وسلم إلى غزوة
~~تبوك وكانت إجابتهم إلى ذلك واجبة عليهم ولذلك هجر النبي صلى الله عليه
~~وسلم كعب بن مالك وأصحابه الذين خلفوا حتى إذا تاب الله عليهم بعد ذلك
~~وكذلك يجب على من استنفره الإمام لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~استنفزتم فانفروا متفق عليه
# ومعنى الكفاية في الجهاد أن ينهض للجهاد قوم يكفون في قتالهم إما أن
~~يكونوا جندا لهم دواوين من أجل ذلك أو يكونوا قد أعدوا أنفسهم له تبرعا
~~بحيث إذا قصدهم العدو حصلت المنعة بهم ويكون في الثغور من يدفع العدو عنها
~~ويبعث في كل سنة جيش يغيرون على العدو في بلادهم PageV09P162
# فصل في ثلاثة مواضع أحدهما إذا التقى الزحفان وتقابل الصفان حرم على من
~~حضر الانصراف وتعين عليه المقام لقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا
~~إذا لقيتم فئة فاثبتوا واذكروا الله كثيرا @QE@ الأنفال 45 وقوله @QB@
~~واصبروا إن الله مع الصابرين @QE@ الأنفال 46 وقوله تعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار ومن يولهم
~~يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله @QE@
~~الأنفال 15 16
# الثاني إذا نزل الكفار ببلد تعين على أهله قتالهم ودفعهم
# الثالث إذا استقر الإمام قوما لزمهم النفير معه لقول الله تعالى @QB@ يا
~~أيها الذين آمنوا ما لكم إذا قيل لكم انفروا ms4823 في سبيل الله اثاقلتم إلى
~~الأرض @QE@ التوبة 38 الآية والتي بعدها وقال النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~استنفرتم فانفروا فصل ويشترط لوجوب الجهاد سبعة شروط الإسلام والبلوغ
~~والعقل والحرية والذكورية والسلامة من الضرر ووجود النفقة فأما الإسلام
~~والبلوغ والعقل فهي شروط لوجوب سائر الفروع ولأن الكافر غير مأمون في
~~الجهاد والمجنون لا يتأتى منه الجهاد والصبي ضعيف البنية وقد روى ابن عمر
~~قال عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فلم
~~يجزني في المقاتلة متفق عليه وأما الحرية فتشترط لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يبايع الحر على الإسلام والجهاد ويبايع العبد على الإسلام
~~دون الجهاد ولأن الجهاد عبادة تتعلق بقطع مسافة فلم تجب على العبد كالحج
~~وأما الذكورية فتشترط لما روت عائشة قالت يا رسول الله هل على النساء جهاد
~~فقال جهاد لا قتال فيه
# الحج والعمرة ولأنها ليست من أهل القتال لضعفها وخورها ولذلك لا يسهم لها
~~ولا يجب على خنثى مشكل لأنه لا يعلم كونه ذكرا فلا يجب مع الشك في شرطه
~~وأما السلام من الضرر فمعناه السلامة من العمى والعرج والمرض وهو شرط لقول
~~الله تعالى @QB@ ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج ولا على المريض حرج
~~@QE@ النور 61 ولأن هذه الأعذار تمنعه من الجهاد فأما العمى فمعروف وأما
~~الأعرج فالمانع منه هو الفاحش الذي يمنع المشي الجيد والركوب كالزمانة
~~ونحوها وأما اليسير الذي يتمكن معه من الركوب والمشي وإنما يتعذر عليه شدة
~~العدو فلا يمنع وجوب الجهاد لأنه ممكن منه فشابه الأعور وكذلك المرض المانع
~~هو الشديد
# فأما اليسير منه الذي لا يمنع إمكان الجهاد كوجع الضرس والصداع الخفيف
~~فلا يمنع الوجوب
# لأنه لا يتعذر معه الجهاد فهو كالعور وأما وجود النفقة فيشترط لقول الله
~~تعالى @QB@ ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما
~~ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله @QE@ التوبة 91 ولأن الجهاد لا يمكن إلا
~~بآلة فيعتبر ms4824 القدرة عليها
# فإن كان الجهاد على مسافة لا تقصر فيها الصلاة اشترط أن يكون واجدا للزاد
~~ونفقة عائلته في مدة غيبته وسلاح يقاتل به ولا تعتبر الراحلة لأنه سفر قريب
~~وإن كانت المسافة تقصر فيها الصلاة اعتبر مع ذلك الراحلة لقول الله تعالى
~~@QB@ ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم قلت لا أجد ما أحملكم عليه تولوا
~~وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا يجدوا ما ينفقون @QE@ PageV09P163 التوبة
~~92
# فصل وأقل ما يفعل مرة في كل عام لأن الجزية تجب على أهل الذمة في كل عام
~~وهي بدل عن النصرة فكذلك مبدلها وهو الجهاد فيجب في كل عام مرة إلا من عذر
~~مثل أن يكون بالمسلمين ضعف في عدد أو عدة أو يكون ينتظر المدد يستعين به أو
~~يكون الطريق إليهم فيها مانع أو ليس فيها علف أو ماء أو يعلم من عدوه حسن
~~الرأي في الإسلام فيطمع في إسلامه إن أخر قتالهم ونحو ذلك مما يرى المصلحة
~~معه في ترك القتال فيجوز تركه بهدنة فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد صالح
~~قريشا عشر سنين وأخر قتالهم حتى نقضوا عهده وأخر قتال قبائل من العرب بغير
~~هدنة وإن دعت الحاجة إلى القتال في عام أكثر من مرة وجب ذلك لأنه فرض كفاية
~~فوجب منه مادعت الحاجة إليه
#
# | مسألة قال ( قال أبو عبد الله لا أعلم شيئا من العمل بعد الفرائض أفضل
~~من الجهاد )
# روى هذه المسألة عن أحمد جماعة من أصحابه قال الأثرم قال أحمد لا نعلم
~~شيئا من أبواب البر أفضل من السبيل وقال الفضل بن زياد سمعت أبا عبد الله
~~وذكر له أمر العدو فجعل يبكي ويقول ما من أعمال البر أفضل منه وقال عنه
~~غيره ليس يعدل لقاء العدو شيء ومباشرة القتال بنفسه أفضل الأعمال
# والذين يقاتلون العدو هم الذين يدفعون عن الإسلام وعن حريمهم فأي عمل
~~أفضل منه الناس آمنون وهم خائفون قد بذلوا مهج أنفسهم وقد روى ابن مسعود
~~قال سألت رسول الله صلى الله ms4825 عليه وسلم أي الأعمال أفضل قال الصلاة
~~لمواقيتها قلت ثم أي قال ثم بر الوالدين قلت ثم أي قال الجهاد في سبيل الله
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى أبو هريرة رضي الله عنه قال سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل أو أي الأعمال خير قال إيمان
~~بالله ورسوله قيل ثم أي شيء قال الجهاد سنام العمل قيل ثم أي قال حج مبرور
~~أخرجه الترمذي
# وقال حديث حسن صحيح وروى أبو سعيد الخدري قال قيل يا رسول الله أي الناس
~~أفضل قال مؤمن مجاهد في سبيل الله بنفسه وماله متفق عليه وعن ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ألا أخبركم بخير الناس رجل ممسك بعنان فرسه
~~في سبيل الله قال الترمذي هذا حديث حسن وروى الخلال بإسناده عن الحسن قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم والذي نفسي بيده مابين السماء والأرض من
~~عمل أفضل من جهاد في سبيل الله أو حجة مبرورة لا رفث فيها ولا فسوق ولا
~~جدال ولأن الجهاد بذل المهجة والمال ونفعه يعم المسلمين كلهم صغيرهم
~~وكبيرهم قويهم وضعيفهم ذكرهم وأنثاهم وغيره لا يساويه في نفعه وخطره فلا
~~يساويه في فضله وأجره
# PageV09P164
# | مسألة قال ( وغزو البحر أفضل من غزو البر )
# وجملته أن الغزو في البحر مشروع وفضله كثير قال أنس بن مالك نام رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم استيقظ وهو يضحك قالت أم حرام فقلت ما يضحكك يا
~~رسول الله قال ناس من أمتي عرضوا علي غزاة في سبيل الله يركبون ثبج هذا
~~البحر ملوكا على الأسرة أو مثل الملوك على الأسرة متفق عليه قال ابن عبد
~~البر أم حرام بنت ملحان أخت أم سليم خالة رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~الرضاعة أرضعته أخت لهما ثالثة
# ولم نر هذا عن أحد سواه وأظنه إنما قال هذا لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان ينام في بيتها وينظر إلى شعرها ولعل هذا كان قبل ms4826 نزول الحجاب وروى أبو
~~داود بإسناده عن أم حرام عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال المائد في
~~البحر الذي يصيبه القيء له أجر شهيد والغريق له أجر شهيدين وروى ابن ماجة
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول شهيد البحر مثل شهيدي البر
~~والمائد في البحر كالمتشحط في دمه في البر وما بين الموجتين كقاطع الدنيا
~~في طاعة الله وإن الله وكل ملك الموت بقبض الأرواح إلا شهيد البحر فإنه
~~يتولى قبض أرواحهم ويغفر لشهيد البر الذنوب كلها إلا الدين ويغفر لشهيد
~~البحر الذنوب والدين ولأن البحر أعظم خطرا ومشقة
# فإنه بين العدو وخطر الغرق
# ولا يتمكن من الفرار إلا مع أصحابه فكان أفضل من غيره
# فصل وقتال أهل الكتاب أفضل من قتال غيرهم
# وكان ابن المبارك يأتي من مرو لغزو الروم فقيل له في ذلك فقال إن هؤلاء
~~يقاتلون على دين
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لأم خلاد إن ابنك له أجر
~~شهيدين
# قالت ولم ذاك يا رسول الله قال لأنه قتله أهل الكتاب رواه أبو داود
#
# | مسألة قال ( ويغزى مع كل بر وفاجر )
# يعني مع كل إمام قال أبو عبد الله وسئل عن الرجل يقول أنا لا أغزو ويأخذه
~~ولد العباس إنما يوفر الفيء عليهم فقال سبحان الله هؤلاء قوم سوء هؤلاء
~~القعدة مثبطون جهال فيقال أرأيتم لو أن الناس كلهم قعدوا كما قعدتم من كان
~~يغزو أليس كان قد ذهب الإسلام ما كانت تصنع الروم وقد روى أبو داود بإسناده
~~عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الجهاد واجب عليكم مع
~~كل أمير برا كان أو فاجرا وبإسناده عن أنس قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ثلاث من أصل الإيمان الكف عمن قال لا إله إلا الله لا نكفره بذنب ولا
~~نخرجه من الإسلام بعمل والجهاد ماض منذ بعثني الله إلى أن يقاتل آخر أمتي
~~الدجال والإيمان بالأقدار ولأن ترك الجهاد مع ms4827 الفاجر يفضي إلى قطع الجهاد
~~وظهور الكفار على المسلمين واستئصالهم وظهور كلمة الكفر وفيه فساد عظيم قال
~~الله تعالى @QB@ ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لفسدت الأرض @QE@ البقرة
~~251
# فصل قال أحمد لا يعجبني أن يخرج مع الإمام أو القائد إذا عرف بالهزيمة
~~وتضيع المسلمين وإنما يغزو مع من له شفقة وحيطة على المسلمين فإن كان
~~القائد يعرف بشرب الخمر والغلول يغزى معه إنما ذلك في نفسه ويروى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم إن الله ليؤيد هذا الدين بالرجل الفاجر PageV09P165 فصل
~~ولا يستصحب الأمير معه مخذلا وهو الذي يثبط الناس عن الغزو ويزهدهم في
~~الخروج إليه والقتال والجهاد مثل أن يقول الحر أو البر شديد والمشقة شديدة
~~ولا تؤمن هزيمة هذا الجيش وأشباه هذا ولا مرجفا وهو الذي يقول هلكت سرية
~~المسلمين وما لهم مدد ولا طاقة لهم بالكفار والكفار لهم قوة ومدد وصبر ولا
~~يثبت لهم أحد ونحو هذا ولا من يعين على المسلمين بالتجسس للكفار واطلاعهم
~~على عورات المسلمين ومكاتبتهم بأخبارهم ودلالتهم على عوراتهم أو إيواء
~~جواسيسهم ولا من يوقع العداوة بين المسلمين ويسعى بالفساد لقول الله تعالى
~~@QB@ ولكن كره الله انبعاثهم فثبطهم وقيل اقعدوا مع القاعدين لو خرجوا فيكم
~~ما زادوكم إلا خبالا ولأوضعوا خلالكم يبغونكم الفتنة @QE@ التوبة 46 47
~~ولأن هؤلاء مضرة على المسلمين فيلزمه منعهم وإن خرج معه أحد هؤلاء لم يسهم
~~له ولم يرضخ وإن أظهر عون المسلمين لأنه يحتمل أن يكون أظهره نفاقا وقد ظهر
~~دليله فيكون مجرد ضرر فلا يستحق مما غنموا شيئا وإن كان الأمير أحد هؤلاء
~~لم يستحب الخروج معه لأنه إذا منع خروجه تبعا فمتبوعا أولى ولأنه لا تؤمن
~~المضرة على من صحبه
#
# | مسألة قال ( ويقاتل كل قوم من يليهم من العدو )
# الأصل في هذا قول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا قاتلوا الذين
~~يلونكم من الكفار @QE@ التوبة 123 ولأن الأقرب أكثر ضررا وفي قتاله دفع
~~ضرره عن المقابل له وعمن وراءه والاشتغال بالبعيد عنه يمكنه من انتهاز ms4828
~~الفرصة في المسلمين لاشتغالهم عنه
# قيل لأحمد يحكون عن ابن المبارك أنه قيل له تركت قتال العدو عندك وجئت
~~إلى هاهنا قال هؤلاء أهل الكتاب فقال أبو عبد الله سبحان الله ما أدري ما
~~هذا القول يترك العدو عنده ويجىء إلى هاهنا أفيكون هذا أو يستقيم هذا وقد
~~قال الله تعالى @QB@ قاتلوا الذين يلونكم من الكفار @QE@ التوبة 123 ولو أن
~~أهل خراسان كلهم عملوا على هذا لم يجاهد الترك أحد وهذا والله أعلم إنما
~~فعله ابن المبارك لكونه متبرعا بالجهاد والكفاية حاصلة بغيره من أهل
~~الديوان وأجناد المسلمين والمتبرع له ترك الجهاد بالكلية فكان له أن يجاهد
~~حيث شاء ومع من شاء
# إذا ثبت هذا فإن كان له عذر في البداية بالأبعد لكونه أخوف أو لمصلحة في
~~البداية به لقربه وإمكان الفرصة منه أو لكون الأقرب مهادنا أو يمنع من
~~قتاله مانع فلا بأس بالبداية بالأبعد لكونه موضع حاجة
# فصل وأمر الجهاد موكول إلى الإمام واجتهاده ويلزم الرعية طاعته فيما يراه
~~من ذلك وينبغي أن يبتدىء بترتيب قوم في أطراف البلاد يكفون من بإزائهم من
~~المشركين ويأمر بعمل حصونهم وحفر خنادقهم وجميع مصالحهم ويأمر في كل ناحية
~~أميرا يقلده أمر الحروب وتدبير الجهاد ويكون ممن له رأي وعقل ونجدة وبصر
~~بالحرب ومكايدة العدو ويكون فيه أمانة ورفق ونصح للمسلمين وإنما يبدأ بذلك
~~لأنه لا يأمن عليها من المشركين ويغزو كل قوم من يليهم إلا أن يكون في بعض
~~الجهات من لا يفي به من يليه فينقل إليهم قوما من آخرين ويتقدم إلى من
~~يؤمره أن لا يحمل المسلمين على مهلكة ولا يأمرهم بدخول مطمورة يخاف أن
~~يقتلوا PageV09P166 تحتها فإن فعل ذلك فقد أساء ويستغفر الله تعالى وليس
~~عليه عقل ولا كفارة إذا أصيب واحد منهم بطاعته لأنه فعل ذلك باختياره
~~ومعرفته فإن عدم الإمام لم يؤخر الجهاد لأن مصلحته تفوت بتأخيره وإن حصلت
~~غنيمة قسمها أهلها على موجب الشرع
# قال القاضي ويؤخر قسمة الإماء حتى يظهر إمام احتياطا للفروج
# فإن ms4829 بعث الإمام جيشا وأمر عليهم أميرا فقتل أو مات فللجيش أن يؤمروا
~~أحدهم كما فعل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم في جيش مؤتة لما قتل أمراؤهم
~~الذي أمرهم النبي صلى الله عليه وسلم أمروا عليهم خالد بن الوليد فبلغ
~~النبي صلى الله عليه وسلم فرضي أمرهم وصوب رأيهم وسمى خالدا يومئذ سيف الله
# فصل قال أحمد قال عمر وفروا الأظفار في أرض العدو فإنه سلاح قال أحمد
~~يحتاج إليها في أرض العدو
# ألا ترى أنه إذا أراد أن يحل الحبل أو الشيء فإذا لم يكن له أظفار لم
~~يستطع
# وقال عن الحكم بن عمرو أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا نخفي
~~الأظفار في الجهاد فإن القوة في الأظفار
# فصل قال أحمد يشيع الرجل إذا خرج ولا يتلقونه شيع علي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في غزوة تبوك ولم يتلقه
# وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه شيع يزيد بن أبي سفيان حين بعثه
~~إلى الشام ويزيد راكب وأبوبكر رضي الله عنه يمشي فقال له يزيد يا خليفة
~~رسول الله إما أن تركب وإما أن أنزل أنا فأمشي معك قال لا أركب ولا تنزل
~~إنني أحتسب خطاي هذه في سبيل الله وشيع أبو عبد الله أبا الحارث الصائغ
~~ونعلاه في يديه وذهب إلى فعل أبي بكر أراد أن تغبر قدماه في سبيل الله وقال
~~عن عوف بن مالك الخثعمي عن النبي صلى الله عليه وسلم من اغبرت قدماه في
~~سبيل الله حرمه الله على النار قال أحمد ليس للخثعمي صحبة وهو قديم
#
# | مسألة قال ( وتمام الرباط أربعون يوما )
# معنى الرباط الإقامة بالثغر مقويا للمسلمين على الكفار والثغر كل مكان
~~يخيف أهله العدو ويخيفهم وأصل الرباط من رباط الخيل لأن هؤلاء يربطون
~~خيولهم وهؤلاء يربطون خيولهم كل يعد لصاحبه فسمي المقام بالثغر رباطا وإن
~~لم يكن فيه خيل وفضله عظيم وأجره كبير قال أحمد ليس يعدل الجهاد عندي
~~والرباط شيء والرباط دفع عن المسلمين وعن ms4830 حريمهم وقوة لأهل الثغر ولأهل
~~الغزو فالرباط أصل الجهاد وفرعه والجهاد أفضل منه للعناء والتعب والمشقة
# وقد روي في فضل الرباط أخبار منها ما روى سلمان قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول رباط ليلة في سبيل الله خير من صيام شهر وقيامه فإن
~~مات جرى عليه عمله الذي يعمل وأجرى عليه رزقه وأمن الفتان رواه مسلم
# وعن فضالة بن عبيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كل ميت يختم على
~~عمله إلا المرابط في سبيل الله فإنه ينمو له عمله إلى يوم القيامة ويؤمن من
~~فتان القبر رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن عثمان بن
~~PageV09P167 عفان رضي الله عنه أنه قال على المنبر إني كنت كتمتكم حديثا
~~سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم كراهية تفرقكم عني ثم بدا لي أن
~~أحدثكموه ليختار امرؤ منكم لنفسه سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~رباط يوم في سبيل الله خير من ألف يوم فيما سواه من المنازل رواه أبو داود
~~والأثرم وغيرهم إذا ثبت هذا فإن الرباط يقل ويكثر فكل مدة أقامها بنية
~~الرباط فهو رباط قل أو كثر ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم رباط يوم و
~~رباط ليلة قال أحمد يوم رباط وليلة رباط وساعة رباط وقال عن أبي هريرة ومن
~~رابط يوما في سبيل الله كتب له أجر الصائم القائم ومن زاد زاده الله وروى
~~سعيد بن منصور بإسناده عن عطاء الخراساني عن أبي هريرة رباط يوم في سبيل
~~الله أحب إلي من أن أوافق ليلة القدر في أحد المسجدين مسجد الحرام أو مسجد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن رابط أربعين يوما فقد استكمل الرباط
~~وتمام الرباط أربعون يوما روي ذلك عن أبي هريرة وابن عمر وقد ذكرنا خبر أبي
~~هريرة وروى أبو الشيخ في كتاب الثواب بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال تمام الرباط أربعون يوما وروي عن نافع عن ابن ms4831 عمر أنه قد على عمر
~~بن الخطاب من الرباط فقال له كم رابطت قال ثلاثين يوما قال عزمت عليك إلا
~~رجعت حتى تتمها أربعين يوما وإن رابط أكثر فله أجره كما قال أبو هريرة ومن
~~زاد زاده الله
# فصل وأفضل الرباط المقام بأشد الثغور خوفا لأنهم أحوج ومقامه به أنفع قال
~~أحمد أفضل الرباط أشدهم كلبا وقيل لأبي عبد الله فأين أحب إليك أن ينزل
~~الرجل بأهله قال كل مدينة معقل للمسلمين مثل دمشق وقال أرض الشام أرض
~~المحشر ودمشق موضع يجتمع إليه الناس إذا غلبت الروم قيل لأبي عبد الله فهذه
~~الأحاديث التي جاءت إن الله تكفل بالشام ونحو هذا قال ما أكثر ما جاء فيه
~~وقيل له إن هذا في الثغور فأنكره وقال أرض القدس أين هي ولا يزال أهل الغرب
~~ظاهرين هم أهل الشام ففسر أحمد الغرب في هذا الحديث بالشام وهو حديث صحيح
~~رواه مسلم وإنما فسره بذلك لأن الشام يسمى مغربا لأنه مغرب للعراق كما يسمى
~~العراق مشرقا ولهذا قيل ولأهل المشرق ذات عرق وقد جاء في حديث مصرحا به لا
~~تزال طائفة من أمتي ظاهرين على الحق لا يضرهم من خذلهم حتى يأتي أمر الله
~~وهم بالشام
# وفي الحديث عن مالك بن يخامر عن معاذ بن جبل قال وهم بالشام
# رواه البخاري في صحيحه وفي خبر عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا تزال طائفة بدمشق ظاهرين أخرجه البخاري في التاريخ وقد رويت في
~~الشام أخبار كثيرة منها حديث عبد الله بن حوالة الأزدي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال ستجندون أجنادا جندا بالشام وجندا بالعراق وجندا باليمن فقلت
~~خر لي يا رسول الله قال عليك بالشام فإنها خيرة الله من أرضه يجتبي إليها
~~خيرته من عباده فمن أبى فليلحق باليمن ويشق من غدره فإن الله تكفل لي
~~بالشام وأهله رواه أبو داود بمعناه وكان أبو إدريس إذا روى هذا الخبر قال
~~ومن تكفل الله به فلا ضيعة عليه ms4832
# وروي عن الأوزاعي قال أتيت المدينة فسألت من بها من العلماء فقيل محمد بن
~~المنكدر ومحمد بن كعب القرظي ومحمد بن علي بن عبد الله بن العباس ومحمد بن
~~علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب رضي الله عنه PageV09P168 فقلت والله
~~لأبدأن بهذا قبلهم فدخلت إليه فأخذ بيدي وقال من أي إخواننا أنت قلت من أهل
~~الشام قال من أيهم قلت من أهل دمشق قال حدثني أبي عن جدي عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال يكون للمسلمين ثلاثة معاقل فمعقلهم في الملحمة
~~الكبرى التي تكون بعمق أنطاكية دمشق ومعقلهم من الدجال بيت المقدس ومعقلهم
~~من يأجوج ومأجوج طور سيناء رواه أبو نعيم في الحلية وفي خبر آخر عن أبي
~~الدرداء أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن فسطاط المسلمين يوم
~~الملحمة بالغوطة إلى جانب مدينة يقال لها دمشق من خير مدائن الشام أخرجه
~~أبو داود وروى سعيد بن منصور في سننه بإسناده عن أبي النضر أن عوف بن مالك
~~أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أوصني قال عليك بجبل
~~الخمر قال وما جبل الخمر قال أرض المحشر وبإسناده عن عطاء الخراساني بلغني
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال رحم الله أهل المقبرة ثلاث مرات فسئل
~~عن ذلك فقال تلك مقبرة تكون بعسقلان فكان عطاء يرابط بها كل عام أربعين
~~يوما حتى مات
# وروى الدارقطني في كتابه المخرج على الصحيحين بإسناده عن ابن عمر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى على مقبرة فقيل له يا رسول الله أي مقبرة هي
~~قال مقبرة بأرض العدو يقال له عسقلان يفتتحها ناس من أمتي يبعث الله منها
~~سبعين ألف شهيد فيشفع الرجل في مثل ربيعة ومضر ولكل عروس وعروس الجنة
~~عسقلان وبإسناده عن ابن عباس رضي الله عنه أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال إني أريد أن أغزو فقال عليك بالشام وأهله ثم الزم من الشام
~~عسقلان ms4833 فإنها إذا دارت الرحى في أمتي كان أهلها في راحة وعافية
# فصل ومذهب أبي عبد الله كراهة نقل النساء والذرية إلى الثغور المخوفة وهو
~~قول الحسن والأوزاعي لما روى يزيد بن عبد الله قال قال عمر لا تنزلوا
~~المسلمين ضفة البحر رواه الأثرم بإسناده ولأن الثغور المخوفة لا يؤمن ظفر
~~العدو بها وبمن فيها واستيلاؤهم على الذرية والنساء قيل لأبي عبد الله
~~فتخاف على المنتقل بعياله إلى الثغر الإثم وقال كيف لا أخاف الإثم وهو يعرض
~~ذريته للمشركين وقال كنت آمر بالتحول بالأهل والعيال إلى الشام قبل اليوم
~~فأنا أنهى عنه الآن لأن الأمر قد اقترب وقال لا بد لهؤلاء القوم من يوم قيل
~~فذلك في آخر الزمان قال فهذا آخر الزمان قيل فالنبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يقرع بين نسائه فأيتهن خرج سهمها خرج بها قال هذا للواحدة ليس الذرية
# وهذا من كلام أحمد محمول على أن غير أهل الثغر لا يستحب لهم الانتقال
~~بأهلهم إلى ثغر مخوف فأما أهل الثغر فلا بد لهم من السكنى بأهلها لولا ذلك
~~لخربت الثغور تعطلت وخص الثغور المخوفة بدليل أنه اختار سكنى دمشق ونحوها
~~مع كونها ثغرا لأن الغالب سلامتها وسلامة أهلها
# فصل ويستحب لأهل الثغر أن يجتمعوا في المسجد الأعظم لصلواتهم كلها ليكون
~~أجمع لهم وإذاحضر النفير صادفهم مجتمعين فيبلغ الخبر جميعهم وإن جاء خبر
~~يحتاجون إلى سماعه أو أمر يراد إعلامهم به يعلمونه ويراهم عين الكفار فيعلم
~~كثرتهم فيخوف بهم
# قال أحمد إن كانوا متفرقين يرى الجاسوس قلتهم
# قال وبلغني عن الأوزاعي أنه قال في المساجد التي بالثغر لو أن لي عليها
~~ولاية لسمرت أبوابها ولم يقل لخربتها PageV09P169 حتى تكون صلاتهم في موضع
~~واحد حتى إذا جاء النفير وهم متفرقون لم يكونوا مثلهم إذا كانوا في موضع
~~واحد
# فصل وفي الحرس في سبيل الله فضل كبير قال ابن عباس سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول عينان لا تمسهما النار عين بكت من خشية الله وعين باتت
~~تحرس ms4834 في سبيل الله رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم رحم الله حارس الحرس وعن سهل بن الحنظلية أنهم ساروا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين فأطنبوا السير حتى كان عشية قال من
~~يحرسنا الليلة قال أنس بن أبي مرثد الغنوي أنا يا رسول الله قال فاركب فركب
~~فرسا له وجاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له استقبل هذا الشعب
~~حتى تكون في أعلاه ولا نفرق من قبلك الليلة فلما أصبحنا جاء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى مصلاه فركع ركعتين ثم قال هل أحسستم فارسكم الليلة
~~قالوا لا فثوب بالصلاة فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي وهو يلتفت
~~إلى الشعب حتى إذا قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاته وسلم قال أبشروا
~~قد جاءكم فارسكم فإذا هو قد جاء حتى وقف على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال إني انطلقت حتى كنت في أعلى هذا الشعب حيث أمرني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلما أصبحت اطلعت الشعبين كليهما فنظرت فلم أر أحدا فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم هل نزلت الليلة قال لا إلا مصليا أو قاضيا حاجة
~~فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم قد أوجبت فلا عليك أن لا تعمل بعدها
~~رواه أبو داود وعن عثمان رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول حرس ليلة في سبيل الله أفضل من ألف ليلة قيام ليلها وصيام نهارها
~~رواه ابن سنجر
#
# | مسألة قال ( وإذا كان أبواه مسلمين لم يجاهد تطوعا إلا بإذنهما )
# روي نحو هذا عن عمر وعثمان وبه قال مالك والأوزاعي والثوري والشافعي
~~وسائر أهل العلم وقد روى عبد الله بن عمرو بن العاص قال جاء رجل إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أجاهد فقال ألك أبوان قال نعم
~~قال ففيهما فجاهد وعن ابن عباس عن النبي صلى ms4835 الله عليه وسلم مثله رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح
# وفي رواية فقال جئت أبايعك على الهجرة وتركت أبوي يبكيان قال ارجع إليهما
~~فأضحكهما كما أبكيتهما وعن أبي سعيد أن رجلا هاجر إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم هل لك باليمن أحد قال نعم
~~أبواي قال أذنا لك قال لا قال فارجع فاستأذنهما فإن أذنا لك فجاهد وإلا
~~فبرهما رواهن أبو داود ولأن بر الوالدين فرض عين والجهاد فرض كفاية وفرض
~~العين يقدم فأما إن كان أبواه غير مسلمين فلا إذن لهما وبذلك قال الشافعي
~~وقال الثوري لا يغزو إلا بإذنهما لعموم الأخبار
# ولنا إن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا يجاهدون وفيهم من له
~~أبوان كافران من غير استئذانهما منهم أبو بكر الصديق وأبو حذيفة بن عتبة بن
~~ربيعة كان مع النبي صلى الله عليه وسلم يوم بدر وأبوه رئيس المشركين يومئذ
~~قتل ببدر وأبو عبيدة قتل أباه في الجهاد فأنزل الله تعالى @QB@ لا تجد قوما
~~@QE@ المجادلة 22 الآية وعموم الأخبار مخصص بما رويناه فأما PageV09P170 إن
~~كان أبواه رقيقين فعموم كلام الخرقي يقتضي وجوب استئذانهما لعموم الأخبار
~~ولأنهما أبوان مسلمان فأشبها الحرين ويحتمل أن لا يعتبر إذنهما لأنه لا
~~ولاية لهما وإن كانا مجنونين فلا إذن لهما لأنه لا يمكن استئذانهما
#
# | مسألة قال ( وإذا خوطب بالجهاد فلا إذن لهما وكذلك كل الفرائض لا طاعة
~~لهما في تركها )
# يعني إذا وجب عليه الجهاد لم يعتبر إذن والديه لأنه صار فرض عين وتركه
~~معصية ولا طاعة لأحد في معصية الله وكذلك كل ما وجب مثل الحج والصلاة في
~~الجماعة والجمع والسفر للعلم الواجب قال الأوزاعي لا طاعة للوالدين في ترك
~~الفرائض والجمع والحج والقتال لأنها عبادة تعينت عليه فلم يعتبر إذن
~~الأبوين فيها كالصلاة ولأن الله تعالى قال @QB@ ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا @QE@ آل عمران 97 ولم يشترط إذن الوالدين
# فصل وإن خرج في جهاد تطوع ms4836 بإذنهما فمعناه منه بعد سيره وقيل وجوبه فعليه
~~الرجوع لأنه معنى لو وجد في الابتداء منع فإذا وجد في أثنائه منع كسائر
~~الموانع إلا أن يخاف على نفسه في الرجوع أو يحدث له عذر من مرض أو ذهاب
~~نفقة أو نحوه فإن أمكنه الإقامة في الطريق وإلا مضى مع الجيش فإذا حضر الصف
~~تعين عليه بحضوره ولم يبق لهما إذن وإن كان رجوعهما عن الإذن بعد تعين
~~الجهاد عليه لم يؤثر رجوعهما شيئا وإن كانا كافرين فأسلما ومنعاه كان ذلك
~~كمنعهما بعد إذنهما سواء وحكم الغريم يأذن في الجهاد ثم يمنع منه حكم
~~الوالد على ما فصلناه فأما إن حدث للإنسان في نفسه عذر من مرض أو عمى أو
~~عرج فله الانصراف سواء التقى الزحفان أو لم يلتقيا لأنه لا يمكنه القتال
~~ولا فائدة في مقامه
# فصل وإن أذن له والداه في الغزو وشرطا عليه أن لا يقاتل فحضر القتال تعين
~~عليه وسقط شرطهما كذلك قال الأوزاعي وابن المنذر لأن صار واجبا عليه فلم
~~يبق لهما في تركه طاعة ولو خرج بغير إذنهما فحضر القتال ثم بدا له الرجوع
~~لم يجز له ذلك
# فصل ومن عليه دين حال أو مؤجل لم يجز له الخروج إلى الغزو إلا بأذن غريمه
~~إلا أن يترك وفاء أو يقيم به كفيلا أو يوثقه برهن وبهذا قال الشافعي ورخص
~~مالك في الغزو لمن لا يقدر على قضاء دينه لأنه لا تتوجه المطالبة به ولا
~~حبسه من أجله فلم يمنع من الغزو كما لو لم يكن عليه دين
# ولنا إن الجهاد تقصد منه الشهادة التي تفوت بها النفس فيفوت الحق بفواتها
~~وقد جاء أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله
~~إن قتلت في سبيل الله صابرا محتسبا تكفر عني خطاياي قال نعم إلا الدين فإن
~~جبريل قال لي ذلك رواه مسلم
# وأما إذا تعين عليه الجهاد فلا إذن لغريمه لأنه تعلق بعينه فكان مقدما
~~على ما في ذمته كسائر ms4837 فروض الأعيان ولكن يستحب له أن لا يتعرض لمظان القتل
~~من المبارزة والوقوف في أول PageV09P171 المقاتلة لأن فيه تغريرا بتفويت
~~الحق وإن ترك وفاء أو أقام كفيلا فله الغزو بغير إذن نص عليه أحمد فيمن ترك
~~وفاء لأن عبد الله بن حرام أبا جابر بن عبد الله خرج إلى أحد وعليه دين
~~كثير فاستشهد وقضاه عنه ابنه بعلم النبي صلى الله عليه وسلم ولم يذمه النبي
~~صلى الله عليه وسلم على ذلك ولم ينكر فعله بل مدحه وقال زالت الملائكة تظله
~~بأجنحتها حتى رفعتموه وقال لابنه جابر أشعرت أن الله أحيا أباك وكلمه كفاحا
#
# | مسألة قال ( ويقاتل أهل الكتاب والمجوس ولا يدعون لأن الدعوة قد بلغتهم
~~ويدعى عبدة الأوثان قبل أن يحاربوا )
# أما قوله في أهل الكتاب والمجوس لا يدعون قبل القتال فهو على عمومه لأن
~~الدعوة قد انتشرت وعمت فلم يبق منهم من لم تبلغه الدعوة إلا نادرا بعيد
~~وأما قوله يدعى عبدة الأوثان قبل أن يحاربوا فليس بعام فإن من بلغته الدعوة
~~منهم لا يدعون وإن وجد منهم من لم تبلغه الدعوة دعي قبل القتال وكذلك إن
~~وجد من أهل الكتاب من لم تبلغه الدعوة دعوا قبل القتال
# قال أحمد إن الدعوة قد بلغت وانتشرت ولكن إن جاز أن يكون قوم خلف الروم
~~وخلف الترك على هذه الصفة لم يجز قتالهم قبل الدعوة وذلك لما روى بريدة قال
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا بعث أميرا على سرية أوجيش أمره بتقوى
~~الله في خاصته وبمن معه من المسلمين وقال إذالقيت عدوك من المشركين فادعهم
~~إلى إحدى ثلاث خصال فأيتهن أجابوك إليها فاقبل منهم وكف عنهم ادعهم إلى
~~الإسلام فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم فإن هم أبوا فادعهم إلى إعطاء
~~الجزية فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم فإن أبوا فاستعن بالله عليهم
~~وقاتلهم رواه أبو داود ومسلم وهذا يحتمل أنه كان في بدء الأمر قبل انتشار
~~الدعوة وظهور الإسلام فأما اليوم فقد انتشرت الدعوة فاستغني بذلك عن ms4838 الدعاء
~~عند القتال قال أحمد كان النبي صلى الله عليه وسلم يدعو إلى الإسلام قبل أن
~~يحارب حتى أظهر الله الدين وعلا الإسلام ولا أعرف اليوم أحدا يدعى قد بلغت
~~الدعوة كل أحد فالروم قد بلغتهم الدعوة وعلموا ما يراد منهم وإنما كانت
~~الدعوة في أول الإسلام وإن دعا فلا بأس وقد روى ابن عمر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أغار على بني المصطلق وهم غارون آمنون وإبلهم
~~تسقى على الماء فقتل المقاتلة وسبى الذرية متفق عليه وعن الصعب بن جثامة
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسأل عن الديار من ديار المشركين
~~يبيتون فيصيبون من نسائهم وذراريهم فقال هم منهم متفق عليه وقال سلمة بن
~~الأكوع أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا بكر فغزونا ناسا من المشركين
~~فبيتناهم رواه أبو داود
# ويحتمل الأمر بالدعوة في حديث بريدة على الاستحباب فإنها مستحبة في كل
~~حال وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا حين أعطاه الراية يوم
~~خيبر وبعثه إلى قتالهم أن يدعوهم وهم ممن بلغتهم الدعوة رواه البخاري ودعا
~~خالد بن الوليد طليحة الأسدي حين تنبأ فلم يرجع فأظهره الله عليه ودعا
~~سلمان أهل فارس
# فإذا ثبت هذا فإن كان المدعو من أهل الكتاب أو مجوسا دعاهم إلى الإسلام
~~فإن أبوا دعاهم إلى إعطاء الجزية فإن أبوا قاتلهم وإن كانوا من غيرهم دعاهم
~~إلى PageV09P172 الإسلام فإن أبوا قاتلهم ومن قتل منهم قبل الدعاء لم يضمن
~~لأنه لا إيمان له ولا أمان فلم يضمن كنساء من بلغته الدعوة وصبيانهم
#
# | مسألة قال ( ويقاتل أهل الكتاب والمجوس حتى يسلموا أو يعطوا الجزية عن
~~يد وهم صاغرون ويقاتل من سواهم من الكفار حتى يسلموا )
# وجملته أن الكفار ثلاثة أقسام قسم أهل كتاب وهم اليهود والنصارى ومن اتخذ
~~التوراة والإنجيل كتابا كالسامرة والفرنج ونحوهم فهؤلاء تقبل منهم الجزية
~~ويقرون على دينهم إذا بذلوها لقول الله تعالى @QB@ قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله ولا باليوم الآخر ms4839 ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق
~~من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ التوبة 29
# وقسم لهم شبهة كتاب وهم المجوس فحكمهم حكم أهل الكتاب في قبول الجزية
~~منهم وإقرارهم بها لقول النبي صلى الله عليه وسلم سنوا بهم سنة أهل الكتاب
~~ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في هذين القسمين
# وقسم لا كتاب لهم ولا شبهة كتاب وهم من عدا هذين القسمين من عبدة الأوثان
~~ومن عبد ما استحسن وسائر الكفار فلا تقبل منهم الجزية ولا يقبل منهم سوى
~~الإسلام هذا ظاهر المذهب وهو مذهب الشافعي
# وروي عن أحمد أن الجزية تقبل من جميع الكفار إلا عبدة الأوثان من العرب
# وهو مذهب أبي حنيفة لأنهم يقرون على دينهم بالاسترقاق فيقرون ببذل الجزية
~~كالمجوس وحكي عن مالك أنها تقبل من جميع الكفار إلا كفار قريش لحديث بريدة
~~الذي في المسألة قبل هذه وهو عام ولأنهم كفار فأشبهوا المجوس
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين @QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله
~~إلا الله خص منهما أهل الكتاب بقوله تعالى @QB@ من الذين أوتوا الكتاب حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ التوبة 29
# والمجوس بقوله سنوا بهم سنة أهل الكتاب فمن عداها يبقى على مقتضى العموم
~~ولأن الصحابة رضي الله عنهم توقفوا في أخذ الجزية من المجوس ولم يأخذ عمر
~~منهم الجزية حتى روى له عبد الرحمن بن عوف أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب وثبت عندهم أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ
~~الجزية من مجوس هجر وهذا يدل على أنهم لم يقبلوا الجزية ممن سواهم فإنهم
~~إذا توقفوا فيمن له شبهة كتاب ففيمن لا شبهة له أولى ثم أخذ الجزية منهم
~~للخبر المختص بهم فيدل على أنهم لم يأخذوها من غيرهم ولأن قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم سنوا بهم سنة أهل الكتاب يدل على اختصاص أهل الكتاب ms4840 ببذل
~~الجزية إذ لو كان عاما في جميع الكفار لم يختص أهل الكتاب بإضافتها إليهم
~~ولأنهم تغلظ كفرهم لكفرهم بالله وجميع كتبه ورسله ولم تكن لهم شبهة فلم
~~يقروا ببذل الجزية كقريش وعبدة الأوثان من العرب ولأن تغليظ الكفر له أثر
~~في تحتم القتل وكونه لا يقر بالجزية بدليل المرتد وأما المجوس فإن لهم شبهة
~~كتاب والشبهة تقوم مقام الحقيقة فيما يبنى على الاحتياط فحرمت دماؤهم ولم
~~يثبت حل نسائهم وذبائحهم لأن الحل لا يثبت بالشبهة ولأن الشبهة لما اقتضت
~~تحريم دمائهم PageV09P173 اقتضت تحريم ذبائحهم ونسائهم ليثبت التحريم في
~~المواضع كلها تغليبا له على الإباحة ولا نسلم أنهم يقرون على دينهم
~~بالاسترقاق
#
# | مسألة قال ( وواجب على الناس إذا جاء العدو أن ينفروا المقل منهم
~~والمكثر ولا يخرجوا إلى العدو إلا بإذن الأمير إلا أن يفجأهم عدو غالب
~~يخافون كلبه فلا يمكنهم أن يستأذنوه )
# قوله المقل منهم والمكثر يعني به والله أعلم الغني والفقير أي مقل من
~~المال ومكثر منه ومعناه أن النفير يعم جميع الناس ممن كان من أهل القتال
~~حين الحاجة إلى نفيرهم لمجيء العدو إليهم ولا يجوز لأحد التخلف إلا من
~~يحتاج إلى تخلفه لحفظ المكان والأهل والمال ومن يمنعه الأمير من الخروج أو
~~من لا قدرة له على الخروج أو القتال وذلك لقول الله تعالى @QB@ انفروا
~~خفافا وثقالا @QE@ التوبة 41
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا استنفرتم فانفروا وقد ذم الله تعالى
~~الذين أرادوا الرجوع إلى منازلهم يوم الأحزاب فقال تعالى @QB@ ويستأذن فريق
~~منهم النبي يقولون إن بيوتنا عورة وما هي بعورة إن يريدون إلا فرارا @QE@
~~الأحزاب 13
# ولأنهم إذا جاء العدو صار الجهاد عليهم فرض عين فوجب على الجميع فلم يجز
~~لأحد التخلف عنه فإذا ثبت هذا فإنهم لا يخرجون إلا بإذن الأمير لأن أمر
~~الحرب موكول إليه وهو أعلم بكثرة العدو وقلتهم ومكامن العدو وكيدهم فينبغي
~~أن يرجع إلى رأيه لأنه أحوط للمسلمين إلا أن يتعذر استئذانه لمفاجأة عدوهم
~~لهم فلا يجب استئذانه لأن ms4841 المصلحة تتعين في قتالهم والخروج إليهم لتعين
~~الفساد في تركهم ولذلك لما أغار الكفار على لقاح النبي صلى الله عليه وسلم
~~فصادفهم سلمة بن الأكوع خارجا من المدينة تبعهم فقاتلهم من غير إذن فمدحه
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقال خير رجالتنا سلمة بن الأكوع وأعطاه سهم فارس
~~وراجل
# فصل وسئل أحمد عن الإمام إذا غضب على الرجل فقال اخرج عليك أن لا تصحبني
~~فنادى بالنفير يكون إذنا له قال لا إنما قصد له وحده فلا يصحبه حتى يأذن له
~~قال وإذا نودي بالصلاة والنفير فإن كان العدو بالبعد إنما جاءهم طليعة
~~للعدو صلوا ونفروا إليهم وإذا استغاثوا بهم وقد ورد العدو أغاثوا ونصروا
~~وصلوا على ظهور دوابهم ويؤمون والغياث عندي أفضل من صلاة الجماعة والطالب
~~والمطلوب في هذا الموضع يصلي على ظهر دابته وهو يسير أفضل إن شاء الله
~~تعالى وإذا سمع النفير وقد أقيمت الصلاة يصلي ويخفف ويتم الركوع والسجود
~~ويقرأ بسور قصار وقد نفر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو جنب
~~يعني غسيل الملائكة حنظلة بن الراهب قال ولا يقطع الصلاة إذا كان فيها وإذا
~~جاء النفير والإمام يخطب يوم الجمعة لا ترى أن ينفروا قال ولا تنفر الخيل
~~إلا على حقيقة ولا تنفر على الغلام إذا أبق إذا أنفروهم فلا يكون هلاك
~~الناس بسبب غلام وإذا نادى الإمام الصلاة جامعة لأمر يحدث فيشاور فيه لم
~~يتخلف عنه أحد إلا من عذر
#
# | مسألة قال ( ولا يدخل مع المسلمين من النساء إلى أرض العدو إلا الطاعنة
~~في السن لسقي الماء ومعالجة الجرحى كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم )
# وجملته أنه يكره دخول النساء الشواب أرض العدو لأنهن لسن من أهل القتال
~~وقلما ينتفع بهن فيه لاستيلاء PageV09P174 الخور والجبن عليهن ولا يؤمن ظفر
~~العدو بهن فيستحلون ما حرم الله منهن وقد روى حشرج بن زياد عن جدته أم أبيه
~~أنها خرجت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة خيبر سادسة ست نسوة
~~فبلغ ms4842 رسول الله صلى الله عليه وسلم فبعث إلينا فجئنا فرأينا منه الغضب فقال
~~مع من خرجتن فقلنا يا رسول الله خرجنا نغزل الشعر ونعين به في سبيل الله
~~ومعنا دواء للجرحى ونناول السهام ونسقي السويق فقال قمن حتى إذا فتح الله
~~خيبر أسهم لنا
# كما أسهم للرجال فقلت لها يا جدة ما كان ذلك قالت تمرا قيل للأوزاعي هل
~~كانوا يغزون معهم بالنساء في الصوائف قال لا إلا بالجواري فأما المرأة
~~الطاعنة في السن وهي الكبيرة إذا كان فيها نفع مثل سقي الماء ومعالجة
~~الجرحى فلا بأس به لما روينا من الخبر وكانت أم سليم ونسيبة بنت كعب تغزوان
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم فأما نسيبه فكانت تقاتل وقطعت يدها يوم
~~اليمامة وقالت الربيع كنا نغزو مع النبي صلى الله عليه وسلم لسقي الماء
~~ومعالجة الجرحى
# وقال أنس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزو بأم سليم ونسوة معها من
~~الأنصار يسقين الماء ويداوين الجرحى
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# فإن قيل فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يخرج معه من تقع عليها القرعة
~~من نسائه وخرج بعائشة مرات قيل تلك امرأة واحدة يأخذها لحاجته إليها ويجوز
~~مثل ذلك للأمير عند حاجته ولا يرخص لسائر الرعية لئلا يفضي إلى ما ذكرنا
# فصل ينبغي للأمير أن يرفق بجيشه ويسير بهم سير أضعفهم لئلا يشق عليهم وإن
~~دعت الحاجة إلى الجد في السير جاز له فإن النبي صلى الله عليه وسلم جد في
~~السير جدا شديدا حين بلغه قول عبد الله بن أبي @QB@ ليخرجن الأعز منها
~~الأذل @QE@ المنافقون 8
# ليشتغل الناس عن الخوض فيه وإن عمر جد في السير حين استصرخ على صفية
~~امرأته ولا يميل الأمير مع موافقيه في المذهب والنسب على مخالفيه فيهما
~~لئلا يكسر قلوبهم فيخذلونه عند حاجته إليهم ويكثر المشاورة لذوي الرأي من
~~أصحابه فإن الله تعالى قال @QB@ وشاورهم في الأمر @QE@ آل عمران 159
# ويتخير المنازل لأصحابه وإذا وجد رجل رجلا قد أصيب فرسه ms4843 ومع الآخر فضل
~~استحب له حمله ولم يجب نص عليه أحمد فإن خاف تلفه فقال القاضي يجب عليه بذل
~~فضل مركوبه ليحيى به صاحبه كما يلزمه فضل طعامه للمضطر إليه وتخليصه من
~~عدوه
# فصل وسئل أحمد عن الرجلين يشتريان الفرس بينهما يغزوان عليه يركب هذا
~~عقبه وهذا عقبه ما سمعت فيه بشيء وأرجو أن لا يكون به بأس قيل له أيما أحب
~~إليك يعتزل الرجل في الطعام أو يرافق قال يرافق هذا أرفق يتعاونون وإذا كنت
~~وحدك لم يمكنك الطبخ ولا غيره فلا بأس بالنهد قد تناهد الصالحون وكان الحسن
~~إذا سافر ألقى معهم ويزيد أيضا بعدما يلقي ومعنى النهد أن يخرج كل واحد من
~~الرفقة شيئا من النفقة يدفعونه إلى رجل ينفق عليهم منه ويأكلون جميعا وكان
~~الحسن البصري يدفع إلى وكيلهم مثل واحد منهم ثم يعود فيأتي سرا بمثل ذلك
~~يدفعه إليه
# PageV09P175 وقال أحمد ما أرى أن يغزو ومعه مصحف يعني لا يدخل به أرض
~~العدو لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو
~~رواه أبو داود والأثرم
#
# | مسألة قال ( وإذا غزا الأمير بالناس لم يجز لأحد أن يتعلف ولا يحتطب
~~ولا يبارز علجا ولا يخرج من العسكر ولا يحدث حدثا إلا بإذنه )
# يعني لا يخرج من العسكر لتعلف وهو تحصيل العلف للدواب ولا الاحتطاب ولا
~~غيره إلا بإذن الأمير لقول الله تعالى @QB@ إنما المؤمنون الذين آمنوا
~~بالله ورسوله وإذا كانوا معه على أمر جامع لم يذهبوا حتى يستأذنوه @QE@
~~النور 62
# ولأن الأمير أعرف بحال الناس وحال العدو ومكامنهم ومواضعهم وقربهم وبعدهم
~~فإذا خرج خارج بغير إذنه لم يأمن أن يصادف كمينا للعدو فيأخذوه أو طليعة
~~لهم أو يرحل الأمير بالمسلمين ويتركه فيهلك وإذا كان بإذن الأمير لم يأذن
~~لهم إلا إلى مكان آمن وربما يبعث معهم من الجيش من يحرسهم ويطلع لهم وأما
~~المبارزة فتجوز بإذن الأمير في قول عامة أهل العلم إلا الحسن فإنه لم
~~يعرفها وكرهها
# ولنا إن حمزة وعليا ms4844 وعبيدة بن الحارث بارزوا يوم بدر بإذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبارز علي عمرو بن عبد ود في غزوة الخندق فقتله وبارز مرحبا يوم
~~حنين وقيل بارزه محمد بن مسلمة وبارزه قبل ذلك عامر بن الأكوع فاستشهد
~~وبارز البراء بن مالك مرزبان الزأرة فقتله وأخذ سلبه فبلغ ثلاثين ألفا وروي
~~عنه أنه قال قتلت تسعة وتسعين رئيسا من المشركين مبارزة سوى من شاركت فيه
~~وبارز شبر بن علقمة أسوارا فقتله فبلغ سلبه اثني عشر ألفا فنقله إياه سعد
~~ولم يزل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يبارزون في عصر النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبعده ولم ينكره منكر فكان ذلك إجماعا وكان أبو ذر يقسم أن قوله
~~تعالى @QB@ هذان خصمان اختصموا في ربهم @QE@ الحج 19
# نزلت في الذين تبارزوا يوم بدر وهم حمزة وعلي وعبيدة بارزوا عتبة وشيبة
~~والوليد بن عتبة وقال أبو قتادة بارزت رجلا يوم حنين فقتلته
# إذا ثبت هذا فإنه ينبغي أن يستأذن الأمير في المبارزة إذا أمكن وبه قال
~~الثوري وإسحاق ورخص فيها مالك والشافعي وابن المنذر لخبر أبي قتادة فإنه لم
~~يعلم أنه استأذن النبي صلى الله عليه وسلم وكذلك أكثر من حكينا عنهم
~~المبارزة لم يعلم منهم استئذان
# ولنا إن الإمام أعلم بفرسانه وفرسان العدو ومتى برز الإنسان إلى من لا
~~يطيقه كان معرضا نفسه للهلاك فيكسر قلوب المسلمين فينبغي أن يفوض ذلك إلى
~~الإمام ليختار للمبارزة من يرضاه لها فيكون أقرب إلى الظفر وجبر قلوب
~~المسلمين وكسر قلوب المشركين فإن قيل فقد أبحتم له أن ينغمس في الكفار وهو
~~سبب لقتله قلنا إذا كان مبارزا تعلقت قلوب الجيش به وارتقبوا ظفره فإن ظفر
~~جبر قلوبهم وسرهم وكسر قلوب الكفار وإن قتل كان بالعكس والمنغمس يطلب
~~الشهادة لا يترقب منه ظفر ولا مقاومة فافترقا وأما مبارزة أبي قتادة فغير
~~لازمة فإنها كانت بعد التحام الحرب رأى رجلا يريد أن يقتل مسلما فضربه أبو
~~قتادة فالتفت إلى أبي قتادة فضمه ضمة كاد يقتله وليس ms4845 هذا هو المبارزة
~~المختلف فيها بل المختلف فيها أن يبرز رجل بين الصفين قبل التحام الحرب
~~PageV09P176 يدعو إلى المبارزة فهذا هو الذي يعتبر له إذن الإمام لأن عين
~~الطائفتين تمتد إليهما وقلوب الفريقين تتعلق بهما وأيهما غلب سر أصحابه
~~وكسر قلوب أعدائه بخلاف غيره
# إذا ثبت هذا فالمبارزة تنقسم ثلاثة أقسام مستحبة ومباحة ومكروهة أما
~~المستحبة فإذا خرج علج يطلب البراز استحب لمن يعلم من نفسه القوة والشجاعة
~~مبارزته بإذن الأمير لأن فيه ردا عن المسلمين وإظهارا لقوتهم والمباح أن
~~يبتدىء الرجل الشجاع بطلبها فيباح ولا يستحب لأنه لا حاجة إليها ولا يأمن
~~أن يغلب فيكسر قلوب المسلمين إلا أنه لما كان شجاعا واثقا من نفسه أبيح له
~~لأنه بحكم الظاهر غالب والمكروه أن يبرز الضعيف المنة الذي لا يثق من نفسه
~~فتكره له المبارزة لما فيه من كسر قلوب المسلمين لقتله ظاهرا
# فصل إذا خرج كافر يطلب البراز جاز رميه وقتله لأنه مشرك لا عهد له ولا
~~أمان له فأبيح قتله كغيره إلا أن تكون العادة جارية بينهم أن من خرج يطلب
~~المبارزة لا يعرض له فيجري ذلك مجرى الشرط وإذا خرج إليه أحد يبارزه بشرط
~~أن لا يعينه عليه سواء وجب الوفاء بشرطه لأن المؤمنين عند شروطهم فإن انهزم
~~المسلم تاركا للقتال أو مثخنا بجراحته جاز لكل أحد قتله لأنه المسلم إذا
~~صار إلى هذه الحال فقد انقضى قتاله وإن كان المسلم شرط عليه أن لا يقاتل
~~حتى يرجع إلى صفه وفى له بالشرط إلا أن يترك قتاله أو ثخنه بالجراح فيتبعه
~~ليقتله أو يجيز عليه فيجوز أن يحولوا بينه وبينه فإن قاتلهم قاتلوه لأنه
~~إذا منعهم إنقاذه فقد نقض أمانه وإن أعان الكفار صاحبهم فعلى المسلمين أن
~~يعينوا صاحبهم أيضا ويقاتلون من أعان عليه ولا يقاتلونه لأنه ليس بصنع من
~~جهته فإن كان قد استنجدهم أو علم منه الرضا بفعلهم صار ناقضا لأمانه وجاز
~~لهم قتله وذكر الأوزاعي أنه ليس للمسلمين معاونة صاحبهم وإن أثخن بالجراح
~~قيل ms4846 له فخاف المسلمون على صاحبهم وقال وإن لأن المبارزة إنما تكون هكذا
~~ولكن لو حجزوا بينهما وخلوا سبيل العلج قال فإن أعان العدو صاحبهم فلا بأس
~~أن يعين المسلمين صاحبهم
# ولنا إن حمزة وعليا أعانا عبيدة بن الحارث على قتل شيبة بن ربيعة حين
~~أثخن عبيدة
# فصل وتجوز الخدعة في الحرب للمبارز وغيره لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال الحرب خدعة وهو حديث حسن صحيح
# وروي أن عمرو بن عبد ود بارز عليا كرم الله وجهه فلما أقبل عليه قال ما
~~برزت لأقاتل اثنين فالتفت عمرو فوثب عليه فضربه فقال عمرو خدعتني فقال علي
~~الحرب خدعة
# فصل قال أحمد إذا غزوا في البحر فأراد رجل أن يقيم بالساحل يستأذن الولي
~~الذي هو على جميع المراكب ولا يجزئه أن يستأذن الوالي الذي في مركبه
#
# | مسألة قال ( ومن أعطي شيئا يستعين به في غزاته فما فضل فهو له فإن لم
~~يعط لغزاة بعينها رد ما فضل في الغزو )
# PageV09P177 وجملته أن من أعطي شيئا من المال يستعين به في الغزو لم يخل
~~إما أن يعطى لغزوة بعينها أو في الغزو مطلقا فإن أعطى لغزوة بعينها فما فضل
~~بعد الغزو فهو له
# هذا قول عطاء ومجاهد وسعيد بن المسيب وكان ابن عمر إذا أعطى شيئا في
~~الغزو يقول لصاحبه إذا بلغت وادي القرى فشأنك به ولأنه أعطاه على سبيل
~~المعاونة والنفقة لا على سبيل الإجارة فكان الفاضل له كما لو وصى أن يحج
~~عنه فلان حجة بألف وإن أعطاه شيئا لينفقه في سبيل الله أو في الغزو مطلقا
~~ففضل منه فضل أنفقه في غزاة أخرى لأنه أعطاه الجميع لينفقه في جهة قربة
~~فلزمه إنفاق الجميع فيها كما لو وصى أن يحج عنه بألف
# فصل ومن أعطي شيئا ليستعين به في الغزو فقال أحمد لا يترك لأهله منه شيئا
~~لأنه ليس يملكه إلا أن يصير إلى رأس مغزاة فيكون كهيئة ماله فيبعث إلى
~~عياله منه ولا يتصرف فيه قبل الخروج لئلا يتخلف عن الغزو ms4847 فلا يكون مستحقا
~~لما أنفقه إلا أن يشتري منه سلاحا أو آلة الغزو فإن قصد إعطاءه لمن يغزو به
~~فقال أحمد لا يتخذ منه سفرة فيها طعام فيطعم منها أحدا لأنه إنما أعطيها
~~لينفقها في جهة مخصوصة وهي الجهاد
#
# | مسألة قال ( وإذا حمل الرجل على دابة فإذا رجع من الغزو فهي له إلا أن
~~يقول هي حبيس فلا يجوز أن تباع إلا أن تصير في حال لا تصلح فيه للغزو فتباع
~~وتجعل في حبيس آخر وكذلك المسجد إذا ضاق بأهله إذا كان في مكان لا ينتفع به
~~جاز أن يباع ويجعل في مكان ينتفع به وكذلك الأضحية إذا أبدلها بخير منها )
# قوله حمل الرجل على دابة يعني أعطيها ليغزو عليها فإذا غزا عليها ملكها
~~كما يملك النفقة المدفوعة إليه إلا أن تكون عارية فتكون لصاحبها أو حبيسا
~~فتكون حبيسا بحاله
# قال عمر رضي الله عنه حملت على فرس عتيق في سبيل الله فأضاعه صاحبه الذي
~~كان عنده فأردت أن أشتريه وظننته بائعه برخص فسألت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال لا تشتره ولا تعد في صدقتك وإن أعطاكه بدرهم فإن العائد في صدقته
~~كالكلب يعود في قيئه متفق عليه وهذا يدل على أنه ملكه لولا ذلك ما باعه
~~ويدل على أنه ملكه بعد الغزو لأنه أقامه للبيع بالمدينة ولم يكن ليأخذه من
~~عمر ثم يقيمه للبيع في الحال فدل على أنه أقامه للبيع بعد غزوه عليه وذكر
~~أحمد نحوا من هذا الكلام وسئل متى يطيب له الفرس قال إذا غزا عليه قيل له
~~فإن العدو جاءنا فخرج على هذا الفرس في الطلب إلى خمسة فراسخ ثم رجع قال لا
~~حتى يكون غزا قيل له فحديث ابن عمر إذا بلغت وادي القرى فشأنك به قال ابن
~~عمر كان يصنع ذلك في ماله ورأى أنه إنما يستحقه إذا غزا عليه وهذا قول أكثر
~~أهل العلم منهم سعيد بن المسيب وسالم والقاسم ويحيى الأنصاري ومالك والليث
~~والثوري ونحوه عن الأوزاعي قال ابن ms4848 المنذر ولا أعلم أحدا يقول إن له يبيعه
~~في مكانه وكان مالك لا يرى أن ينتفع بثمنه في غير سبيل الله إلا أن يقول له
~~شأنك به ما أردت
# PageV09P178 ولنا حديث عمر وليس فيه ما اشترط مالك فأما إذا قال هي حبيس
~~فلا يجوز بيعها وقد سبق شرح هذه المسألة في باب الوقف ويأتي شرح حكم
~~الأضحية في بابها إن شاء الله
# فصل قال أحمد لا يركب دواب السبيل في حاجة ويركبها ويستعملها في سبيل
~~الله ولا يركب في الأمصار والقرى ولا بأس أن يركبها ويعلفها وأكره سباق
~~الرمك على الفرس الحبيس وسهم الفرس الحبيس لمن غزا عليه ولا يباع الفرس
~~الحبيس إلا من علة إذا عطب يصير للطحن ويصير ثمنه في مثله أو ينفق ثمنه على
~~الدواب الحبيس وإذا أراد أن يشتري فرسا ليحمل عليه فقال أحمد يستحب شراؤها
~~من غير الثغر ليكون توسعه على أهل الثغر في الجلب
#
# | مسألة قال ( وإذا سبى الإمام فهو مخير إن رأى قتلهم وإن رأى من عليهم
~~وأطلقهم بلا عوض وإن رأى أطلقهم على مال يأخذه منهم وإن رأى فادى بهم وإن
~~رأى استرقهم أي ذلك رأى فيه نكاية للعدو وحظا للمسلمين فعل )
# وجملته أن من أسر من أهل الحرب على ثلاثة أضرب أحدها النساء والصبيان فلا
~~يجوز قتلهم ويصيرون رقيقا للمسلمين بنفس السبي لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن قتل النساء والولدان متفق عليه
# وكان عليه السلام يسترقهم إذا سباهم
# الثاني الرجال من أهل الكتاب والمجوس الذين يقرون بالجزية فيخير الإمام
~~فيهم بين أربعة أشياء القتل والمن بغير عوض والمفاداة بهم واسترقاقهم
# الثالث الرجال من عبدة الأوثان وغيرهم ممن لا يقر بالجزية فيتخير الإمام
~~فيهم بين ثلاثة أشياء القتل أو المن والمفاداة ولا يجوز استرقاقهم وعن أحمد
~~جواز استرقاقهم وهو مذهب الشافعي وبما ذكرنا في أهل الكتاب قال الأوزاعي
~~والشافعي وأبو ثور وعن مالك كمذهبنا وعنه لا يجوز المن بغير عوض لأنه لا
~~مصلحة فيه وإنما يجوز للإمام فعل ما ms4849 فيه المصلحة وحكي عن الحسن وعطاء وسعيد
~~بن جبير كراهة قتل الأسرى وقالوا لو من عليه أو فاداه كما صنع بأسارى بدر
~~ولأن الله تعالى قال @QB@ فشدوا الوثاق فإما منا بعد وإما فداء @QE@ محمد 4
# فخير بين هذين بعد الأسر لا غير وقال أصحاب الرأي إن شاء ضرب أعناقهم وإن
~~شاء استرقهم لا غير ولا يجوز من ولا فداء لأن الله تعالى قال @QB@ فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم @QE@ التوبة 5
# بعد قوله @QB@ فإما منا بعد وإما فداء @QE@ محمد 4
# وكان عمر بن عبد العزيز وعياض بن عقبة يقتلان الأسارى
# ولنا على جواز المن والفداء قول الله تعالى @QB@ فإما منا بعد وإما فداء
~~@QE@ محمد 4
# وأن النبي صلى الله عليه وسلم من على ثمامة بن أثال PageV09P179 وأبي عزة
~~الشاعر وأبي العاص بن الربيع وقال في أسارى بدر لو كان مطعم بن عدي حيا ثم
~~سألني في هؤلاء النتنى لأطلقتهم له وفادى أسارى بدر وكانوا ثلاثة وسبعين
~~رجلا كل رجل منهم بأربعمائة وفادى يوم بدر رجلا برجلين وصاحب العضباء
~~برجلين
# وأما القتل فلأن النبي صلى الله عليه وسلم قتل رجال بني قريظة وهم بين
~~الستمائة والسبعمائة وقتل يوم بدر النضر بن الحارث وعقبة بن أبي معيط صبرا
~~وقتل أبا غزة يوم أحد وهذه قصص عمت واشتهرت وفعلها النبي صلى الله عليه
~~وسلم مرات وهو دليل على جوازها ولأن كل خصلة من هذه الخصال قد تكون أصلح في
~~بعض الأسرى فإن منهم من له قوة ونكاية في المسلمين وبقاؤه ضرر عليهم فقتله
~~أصلح ومنهم الضعيف الذي له مال كثير ففداؤه أصلح ومنهم حسن الرأي في
~~المسلمين يرجى إسلامه بالمن عليه أو معونته للمسلمين بتخليص أسراهم والدفع
~~عنهم فالمن عليه أصلح ومنهم من ينتفع بخدمته ويؤمن شره فاسترقاقه أصلح
~~كالنساء والصبيان والإمام أعلم بالمصلحة فينبغي أن يفوض ذلك إليه وقوله
~~تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين @QE@ التوبة 5 )
# عام لا ينسخ به الخاص بل ينزل على ما عدا المخصوص ولهذا لم يحرموا
~~استرقاقه فأما عبدة الأوثان ففي استرقاقهم ms4850 روايتان إحداهما لا يجوز وهو
~~مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة يجوز في العجم دون العرب بناء على قوله في أخذ
~~الجزية
# ولنا إنه كافر لا يقر بالجزية فلم يقر بالاسترقاق كالمرتد وقد ذكرنا
~~الدليل عليه
# إذا ثبت هذا فإن هذا تخيير مصلحة واجتهاد لا تخيير شهوة فمتى رأى المصلحة
~~في خصلة من هذه الخصال تعينت عليه ولم يجز العدول عنها ومتى تردد فيها
~~فالقتل أولى
# قال مجاهد في أمرين أحدهما يقتل الأسرى وهو أفضل وكذلك قال مالك
# وقال إسحاق الاثخان أحب إلي أن يكون معروفا يطمع به في الكثير
# فصل وإن أسلم الأسير صار رقيقا في الحال وزال التخيير وصار حكمه حكم
~~النساء وبه قال الشافعي في أحد قوليه وفي الآخر يسقط القتل ويتخير بين
~~الخصال الثلاث لما روي أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أسروا رجلا
~~من بني عقيل فمر به النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا محمد علام أخذت وأخذت
~~سابقة الحاج فقال أخذت بجريرة حلفائك من ثقيف فقد أسرت رجلين من أصحابي
~~فمضى النبي صلى الله عليه وسلم فناداه يا محمد يا محمد فقال له ما شأنك
~~فقال إني مسلم فقال لو قلتها وأنت تملك أمرك لأفلحت كل الفلاح وفادى به
~~النبي صلى الله عليه وسلم الرجلين رواه مسلم ولأنه سقط القتل بإسلامه فبقي
~~باقي الخصال على ما كانت عليه
# ولنا إنه أسير يحرم قتله فصار رقيقا كالمرأة والحديث لا ينافي رقه فقد
~~يفادى بالمرأة وهي رقيق كما روى سلمة بن الأكوع أنه غزا مع أبي بكر فنفله
~~امرأة فوهبها للنبي صلى الله عليه وسلم فبعث بها إلى أهل مكة وفي أيديهم
~~أسارى ففداهم بتلك المرأة إلا أنه لا يفادي به ولا يمن عليه إلا بإذن
~~الغانمين لأنه صار مالا لهم ويحتمل أن يجوز المن عليه لأنه كان يجوز المن
~~عليه مع كفره فمع إسلامه أولى لكون الإسلام حسنة يقتضي إكرامه والإنعام
~~عليه لا منع ذلك في حقه ولا يجوز رده إلى الكفار إلا ms4851 أن يكون له ما يمنعه
~~من المشركين من عشيرة أو نحوها وإنما جاز PageV09P180 فداؤه لأنه يتخلص به
~~من الرق
# فأما إن أسلم قبل أسره حرم قتله واسترقاقه والمفاداة به سواء أسلم وهو في
~~حصن أو جوف أو مضيق أو غير ذلك لأنه لم يحصل في أيدي الغانمين بعد
# فصل فإن سأل الأسارى من أهل الكتاب تخليتهم على إعطاء الجزية لم يجز ذلك
~~في نسائهم وذراريهم لأنهم صاروا غنيمة بالسبي وأما الرجال فيجوز ذلك فيهم
~~ولا يزول التخيير الثابت فيهم وقال أصحاب الشافعي يحرم قتلهم كما لو أسلموا
# ولنا إنه بدل لا تلزم الإجابة إليه فلم يحرم قتلهم كبدل عبدة الأوثان
# فصل وإذا أسر العبد صار رقيقا للمسلمين
# لأنه مال لهم استولى عليه فكان للغانمين كالبهيمة وإن رأى الإمام قتله
~~لضرر في بقائه جاز قتله
# لأن مثل هذا لا قيمة له فهو كالمرتد وأما من يحرم قتلهم غير النساء
~~والصبيان كالشيخ والزمن والأعمى والراهب فلا يحل سبيهم لأن قتلهم حرام ولا
~~نفع في اقتنائهم
# فصل ذكر أبو بكر أن الكافر إذا كان مولى مسلم لم يجز استرقاقه
# لأن في استرقاقه تفويت ولاء المسلم المعصوم
# وعلى قوله لا يسترق ولده أيضا إذا كان عليه ولاء لذلك وإن كان معتقه ذميا
~~جاز استرقاقه
# لأن سيده يجوز استرقاقه فاسترقاق مولاه أولى
# وهذا مذهب الشافعي وظاهر كلام الخرقي جواز استرقاقه لأنه يجوز قتله وهو
~~من أهل الكتاب فجاز استرقاقه كغيره
# ولأن سبب جواز الاسترقاق قد تحقق فيه وهو الاستيلاء عليه مع كون مصلحة
~~المسلمين في استرقاقه ولأنه إن كان المسبي امرأة أو صبيا لم يجز فيه سوى
~~الاسترقاق فيتعين ذلك فيه وما ذكره يبطل بالقتل فإنه يفوت الولاء وهو جائز
~~فيه
# وكذلك من عليه ولاء لذمي يجوز استرقاقه وقولهم إن سيده يجوز استرقاقه غير
~~صحيح فإن الذمي لا يجوز استرقاقه ولا تفويت حقوقه وقد قال علي رضي الله عنه
~~إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا
#
# | مسألة قال ( وسبيل من استرق منهم وما أخذ ms4852 منهم على إطلاقهم سبيل تلك
~~الغنيمة )
# يعني من صار منهم رقيقا بضرب الرق عليه أو فودي بمال فهو كسائر الغنيمة
~~يخمس ثم يقسم أربعة أخماسه بين الغانمين
# لا نعلم في هذا خلافا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قسم فداء أسارى بدر
~~بين الغانمين
# ولأنه مال غنمه المسلمون فأشبه الخيل والسلاح فإن قيل فالأسر لم يكن
~~للغانمين فيه حق فكيف تعلق حقهم ببدله قلنا إنما يفعل الإمام في الاسترقاق
~~ما يرى فيه المصلحة
# لأنه لم يصر مالا
# فإذا صار مالا تعلق حق الغانمين به لأنهم أسروه وقهروه وهذا لا يمنع ألا
~~ترى أن من عليه الدين إذا قتل قتلا يوجب القصاص كان لورثته الخيار فإذا
~~اختاروا الدية تعلق حق الغرماء بها
#
# | مسألة قال ( وإنما يكون له استرقاقهم إذا كانوا من أهل الكتاب أو مجوسا
~~فأما ما سوى هؤلاء من العدو فلا يقبل من بالغي رجالهم إلا الإسلام أو السيف
~~أو الفداء )
# قد ذكرنا فيما تقدم أن غير أهل الكتاب لا يجوز استرقاق رجالهم في إحدى
~~الروايتين
# فصل فأما النساء والصبيان فيصيرون رقيقا بالسبي ومنع أحمد من فداء النساء
~~بالمال لأن في PageV09P181 بقائهن تعريضا لهن للإسلام لبقائهن عند المسلمين
~~وجوز أن يفادى بهن أسارى المسلمين لأن النبي صلى الله عليه وسلم فادى
~~بالمرأة التي أخذها من سلمة بن الأكوع ولأن في ذلك استنقاذ مسلم متحقق
~~إسلامه فاحتمل تفويت غرضية بالإسلام من أجله
# ولا يلزم من ذلك احتمال فواتها لتحصيل المال
# فأما الصبيان فقال أحمد لا يفادى بهم وذلك لأن الصبي يصير مسلما بإسلام
~~سابيه فلا يجوز رده إلى المشركين
# وكذلك المرأة إذا أسلمت لم يجز ردها إلى الكفار ولا غيره لقول الله تعالى
~~@QB@ فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن @QE@ الممتحنة
~~10 ولأن في ردها إليهم تعريضا لها للرجوع عن الإسلام واستحلال ما لا يحل
~~منها وإن كان الصبي غير محكوم بإسلامه كالذي سبي مع أبويه لم يجز فداؤه
~~بمال وهل يجوز فداؤه بمسلم يحتمل وجهين ms4853
# فصل ولم يجوز أحمد بيع شيء من رقيق المسلمين لكافر سواء كان الرقيق مسلما
~~أو كافرا وهذا قول الحسن
# قال أحمد ليس لأهل الذمة أن يشتروا مما سبى المسلمون شيئا قال وكتب عمر
~~بن الخطاب ينهى عنه أمراء الأمصار
# هكذا حكى أهل الشام وليس له إسناد وجوز أبو حنيفة والشافعي ذلك لأنه لا
~~يمنع من إثبات يده عليه فلا يمنع من ابتدائه كالمسلم
# ولنا قول عمر ولم ينكر فيكون إجماعا ولأن فيه تفويتا للإسلام الذي يظهر
~~وجوده فإنه إذا بقي رقيقا للمسلمين الظاهر إسلامه فيفوت ذلك ببيعه لكافر
~~بخلاف ما إذا كان رقيقا لكافر في ابتدائه فإنه لم يثبت له هذه الغرضية
~~والدوام يخالف الابتداء لقوته
# فصل ومن أسر أسيرا لم يكن له قتله حتى يأتي به الإمام فيرى فيه رأيه لأنه
~~إذا صار أسيرا فالخيرة فيه إلى الإمام وقد روي عن أحمد كلام يدل على إباحة
~~قتله فإنه قال لا يقتل أسيرا غيره إلا أن يشاء الوالي فمفهومه أن له قتل
~~أسيره بغير إذن الوالي لأن له أن يقتله ابتداء فكان له قتله دواما كما لو
~~هرب منه أو قاتله فإن امتنع الأسير أن ينقاد معه فله إكراهه بالضرب وغيره
~~فإن لم يمكنه إكراهه فله قتله وإن خافه أو خاف هربه فله قتله أيضا وإن
~~امتنع من الانقياد معه لجرح أو مرض فله قتله أيضا وتوقف أحمد عن قتله
~~والصحيح أنه يقتله كما يذفف على جريحهم ولأن تركه حيا ضرر على المسلمين
~~وتقوية للكفار فتعين القتل كحالة الابتداء إذا أمكنه قتله وكجريحهم إذا لم
~~يأسره فأما أسير غيره فلا يجوز له قتله إلا أن يصير إلى حال يجوز قتله لمن
~~أسره وقد روى يحيى بن أبي كثير أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يتعاطين
~~أحدكم أسير صاحبه إذا أخذه فيقتله رواه سعيد فإن قتل أسيره أو أسير غيره
~~قبل ذلك أساء ولم يلزمه ضمانه وبهذا قال الشافعي وقال الأوزاعي إن قتله قبل
~~أن يأتي به الإمام لم ms4854 يضمنه وإن قتله بعد ذلك غرم ثمنه لأنه أتلف من
~~الغنيمة ما له قيمة فضمنه كما لو قتل امرأة
# PageV09P182 ولنا إن عبد الرحمن بن عوف أسر أمية بن خلف وابنه عليا يوم
~~بدر فرآهما بلال فاستصرخ الأنصار عليهما حتى قتلوهما ولم يغرموا شيئا ولأنه
~~أتلف ما ليس بمال فلم يغرمه كما لو أتلفه قبل أن يأتي به الإمام ولأنه أتلف
~~ما لا قيمة له قبل أن يأتي به الإمام فلم يغرمه كما لو أتلف كلبا فأما إن
~~قتل امرأة أو صبيا غرمه لأنه كان رقيقا بنفس السبي
# فصل ومن أسر فادعى أنه كان مسلما لم يقبل قوله إلا ببينة لأنه يدعي أمرا
~~الظاهر خلافه يتعلق به إسقاط حتى يتعلق برقبته
# فإن شهد له واحد حلف معه وخلى سبيله
# وقال الشافعي لا تقبل إلا شهادة عدلين لأنه ليس بمال ولا يقصد منه المال
# ولنا ما روى عبد الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم بدر
~~لا يبقى منهم أحد إلا أن يفدى أو يضرب عنقه فقال عبد الله بن مسعود إلا
~~سهيل بن بيضاء فإني سمعته يذكر الإسلام فقال النبي صلى الله عليه وسلم إلا
~~سهيل بن بيضاء فقبل شهادة عبد الله وحده
#
# | مسألة قال ( وينفل الإمام ومن استخلفه الإمام كما فعل النبي صلى الله
~~عليه وسلم في بدأته الربع بعد الخمس
# وفي رجعته الثلث بعد الخمس )
# النفل زيادة تزاد على سهم الغازي ومنه نفل الصلاة وهو ما زيد على الفرض
~~وقول الله تعالى @QB@ ووهبنا له إسحاق ويعقوب نافلة @QE@ الأنبياء 72 كأنه
~~سأل الله ولدا فأعطاه ما سأل وزاده ولدا لولد والمراد بالبداية هاهنا
~~ابتداء دخول الحرب والرجعة رجوعه عنها والنفل في الغزو ينقسم ثلاثة أقسام
~~أحدها هذا الذي ذكره الخرقي وهو أن الإمام أو نائبه إذا دخل دار الحرب
~~غازيا بعث بين يديه سرية تغير على العدو ويجعل لهم الربع بعد الخمس فما
~~قدمت به السرية من شيء أخرج خمسه ثم أعطى السرية ما جعل لهم ms4855 وهو ربع الباقي
# وذلك خمس آخر ثم قسم ما بقي في الجيش والسرية معه
# فإذا قفل بعث سرية تغير وجعل لهم الثلث بعد الخمس فما قدمت به السرية
~~أخرج خمسه
# ثم أعطى السرية ثلث ما بقي ثم قسم سائره في الجيش والسرية معه
# وبهذا قال حبيب بن مسلمة والحسن والأوزاعي وجماعة ويروى عن عمرو بن شعيب
~~أنه قال لا نفل بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولعله يحتج بقوله تعالى
~~@QB@ يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول @QE@ الأنفال 1 فخصه بها
~~وكان سعيد بن المسيب ومالك يقولان لا نفل إلا من الخمس وقال الشافعي يخرج
~~من خمس الخمس لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث سرية
~~فيها عبد الله بن عمر فغنموا إبلا كثيرة فكانت سهمانهم اثني عشر بعيرا
~~ونفلوا بعيرا بعيرا متفق عليه
# ولو أعطاهم من أربعة الأخماس التي هي لهم لم يكن نفلا وكان من
~~PageV09P183 سهامهم
# ولنا ما روى حبيب بن مسلمة الفهري قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نفل الربع في البداءة والثلث في الرجعة وفي لفظ إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان ينفل الربع بعد الخمس والثلث بعد الخمس إذا قفل رواهما أبو داود
~~وعن عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفل في البداءة
~~الربع وفي القفول الثلث رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن غريب
# وفي لفظ قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينفلهم إذا خرجوا بادين
~~الربع وينفلهم إذا قفلوا الثلث رواه الخلال بإسناده وروى الأثرم بإسناده عن
~~جرير بن عبد الله البجلي أنه لما قدم على عمر في قومه قال له عمر هل لك أن
~~تأتي الكوفة ولك الثلث بعد الخمس من كل أرض وشيء وذكره ابن المنذر أيضا عن
~~عمر وقال إبراهيم النخعي ينفل السرية الثلث والربع يضربهم بذلك فأما قول
~~عمرو بن شعيب فإن مكحولا قال له حين قال لا نفل بعد رسول الله صلى الله ms4856
~~عليه وسلم وذكر له حديث حبيب بن مسلمة شغلك أكل الزبيب بالطائف وما ثبت
~~للنبي صلى الله عليه وسلم ثبت للأئمة بعده ما لم يقم على تخصيصه به دليل
~~فأما حديث ابن عمر فهو حجة عليهم
# فإن بعيرا على اثنى عشر يكون حزءا من ثلاثة عشر وخمس الخمس جزء من خمسة
~~وعشرين وجزء من ثلاثة عشر أكثر فلا يتصور أخذ الشيء من أقل منه يحققه أن
~~الإثني عشر إذا كانت أربعة أخماس والبعير منها ثلت الخمس فكيف يتصور أخذ
~~ثلث الخمس من خمس الخمس فهذا محال فتعين أن يكون ذلك من غيره أو أن النفل
~~كان للسرية دون سائر الجيش على أن ما رويناه صريح في الحكم فلا يعارض بشيء
~~مستنبط يحتمل غير ما حمله عليه من استنبطه
# إذا ثبت هذا فظاهر كلام أحمد أنهم إنما يستحقون هذا النفل بالشرط السابق
~~فإن لم يكن شرطه لهم فلا
# فإنه قيل له أليس قد نفل رسول الله صلى الله عليه وسلم في البداءة الربع
~~وفي الرجوع الثلث قال نعم ذاك إذا نفل وتقدم القول فيه فعلى هذا إن رأى
~~الإمام أن لا ينفلهم شيئا فله ذلك
# وإن رأى أن ينفلهم دون الثلث والربع فله ذلك
# لأنه إذا جاز أن لا يجعل لهم شيئا جاز أن يجعل لهم شيئا يسيرا ولا يجوز
~~أن ينفل أكثر من الثلث نص عليه أحمد وهو قول مكحول والأوزاعي والجمهور من
~~العلماء وقال الشافعي لا حد للنفل بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نفل مرة الثلث وأخرى الربع وفي حديث ابن عمر نفل نصف
~~السدس فهذا يدل على أنه ليس للنفل حد لا يتجاوزه الإمام
# فينبغي أن يكون موكولا إلى اجتهاده
# ولنا إن نفل النبي صلى الله عليه وسلم انتهى إلى الثلث فينبغي أن لا
~~يتجاوزه وما ذكره الشافعي يدل على أنه ليس لأقل النفل حد
# وأنه يجوز أن ينفل أقل من الثلث والربع ونحن نقول به على أن هذا القول مع ms4857
~~قوله إن النفل من خمس الخمس تناقض فإن شرط لهم الإمام زيادة على الثلث ردوا
~~إليه وقال الأوزاعي لا ينبغي أن PageV09P184 يشرط النصف فإن زادهم على ذلك
~~فليف لهم به ويجعل ذلك من الخمس
# وإنما زيد في الرجعة على البداءة في النفل لمشقتها فإن الجيش في البداءة
~~ردء للسرية تابع لها والعدو خائف وربما كان غارا وفي الرجعة لا ردء للسرية
~~لأن الجيش منصرف عنهم والعدو مستيقظ كلب
# قال أحمد في البداءة إذا كان ذاهبا الربع وفي القفلة إذا كان في الرجوع
~~الثلث
# لأنهم يشتاقون إلى أهليهم فهذا أكبر
# القسم الثاني أن ينفل الإمام بعض الجيش لغنائه وبأسه وبلائه أو لمكروه
~~تحمله دون سائر الجيش قال أحمد في الرجل يأمره الأمير يكون طليعة أو عنده
~~يدفع إليه رأسا من السبي أو دابة قال إذا كان رجل له غناء ويقاتل في سبيل
~~الله فلا بأس بذلك ذلك أنفع لهم يحرض هو وغيره يقاتلون ويغنمون وقال إذا
~~نفذ الإمام صبيحة المغار الخيل فيصيب بعضهم وبعضهم لا يأتي بشيء فللوالي أن
~~يخص بعض هؤلاء الذين جاؤوا بشيء دون هؤلاء وظاهر هذا أن له إعطاء من هذه
~~حاله من غير شرط
# وحجة هذا حديث سلمة بن الأكوع أنه قال أغار عبد الرحمن بن عيينة على إبل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فاتبعتهم فذكر الحديث فأعطاني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم سهم الفارس والراجل رواه مسلم وأبو داود وعنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر أبا بكر قال فبيتنا عدونا فقتلت ليلتئذ تسعة أهل أبيات
~~وأخذت منهم امرأة فنفلنيها أبو بكر فلما قدمت المدينة استوهبها مني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فوهبتها له رواه مسلم بمعناه
# القسم الثالث أن يقول الأمير من طلع هذا الحصن أو هدم هذا السور أو نقب
~~هذا النقب أو فعل كذا فله كذا أو من جاء بأسير فله كذا فهذا جائز في قول
~~أكثر أهل العلم منهم الثوري
# قال أحمد إذا قال من جاء بعشر دواب ms4858 أو بقر أو غنم فله واحد
# فمن جاء بخمسة أعطاه نصف ما قال لهم
# ومن جاء بشيء أعطاه بقدره قيل له إذا قال من جاء بعلج فله كذا وكذا فجاء
~~بعلج يطيب له ما يعطى قال نعم
# وكره مالك هذا القسم ولم يره وقال قتالهم على هذا الوجه إنما هو للدنيا
~~وقال هو وأصحابه لا نفل إلا بعد إحراز الغنيمة قال مالك ولم يقل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من قتل قتيلا فله سلبه إلا بعد أن برد القتال
# ولنا ما تقدم من حديث حبيب وعبادة وما شرطه عمر لجويبر بن عبد الله وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من قتل قتيلا فله سلبه ولأن فيه مصلحة وتحريضا
~~على القتال فجاز
# كاستحقاق الغنيمة وزيادة السهم الفارس واستحقاق السلب وما ذكروه يبطل
~~بهذه المسائل وقوله إن النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل السلب للقاتل بعد
~~أن برد القتال قلنا قوله ذلك ثابت الحكم فيما يأتي من الغزوات بعد قوله فهو
~~بالنسبة إليها كالمشروط في أول الغزاة قال القاضي ولا يجوز هذا إلا إذا كان
~~فيه مصلحة المسلمين وإن لم يكن فيه فائدة لم يجز لأنه إنما يخرج على وجه
~~المصلحة فاعتبرت الحاجة فيه كأجرة الحمال والحافظ
# إذا ثبت هذا فإن النفل لا يختص بنوع من PageV09P185 المال وذكر الخلال
~~أنه لا نفل في الدراهم والدنانير
# وهو قول الأوزاعي
# لأن القاتل لا يستحق شيئا منها فكذلك غيره
# ولنا حديث حبيب بن مسلمة وعبادة وجرير
# فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل لهم الثلث والربع وهو عام في كل ما
~~غنموه
# ولأنه نوع مال فجاز النفل فيه كسائر الأموال وأما القاتل فإنما نفل السلب
~~وليست الدراهم والدنانير من السلب فلم يستحق غير ما جعل له
# فصل نقل أبو داود عن أحمد أنه قال له إذا قال من رجع إلى الساقة فله
~~دينار والرجل يعمل في سياقة الغنم قال لم يزل أهل الشام يفعلون هذا وقد
~~يكون في رجوعهم إلى الساقة وسياقة الغنم ms4859 منفعة قيل له فإن أغار على قرية
~~فنزل فيها والسبي والدواب والخرثي معهم في القرية ويمنع الناس من جمعه لكسل
~~لا يخافون عليه العدو فيقول الإمام من جاء بعشرة أثواب فله ثوب ولمن جاء
~~بعشرة رؤوس فله رأس قال أرجو أن لا يكون به بأس قيل له فإن قال من جاء بعدل
~~من دقيق الروم فله دينار يريده لطعام السبي ما ترى في أخذ الدينار فلم ير
~~به بأسا قيل فالإمام يخرج السرية وقد نفلهم جميعا فلما كان يوم المغار نادى
~~من جاء بعشرة رؤوس فله رأس ومن جاء بكذا فله كذا فيذهب الناس فيطلبون فما
~~ترى في هذا النفل قال لا بأس به إذا كان يحرضهم على ذلك ما لم يستغرق الثلث
~~قلت فلا بأس بنفلين في شيء واحد قال نعم مالم يستغرق الثلث غير مرة سمعته
~~يقول ذلك
# فصل ويجوز للإمام ونائبه أن يبذلا جعلا لمن يدله على ما فيه مصلحة
~~للمسلمين مثل طريق سهل أو ماء في مفازة أو قلعة يفتحها أو مال يأخذه أو عدو
~~يغير عليه أو ثغرة يدخل منها لا نعلم في هذا خلافا لأنه جعل في مصلحة فجاز
~~كأجرة الدليل وقد استأجر النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر في الهجرة من
~~دلهم على الطريق ويستحق الجعل بفعل ما جعل له الجعل فيه سواء كان مسلما أو
~~كافرا من الجيش أو من غيره فإن جعل له الجعل مما في يده وجب أن يكون معلوما
~~لأنها جعالة بعوض من مال معلوم فوجب أن يكون معلوما كالجهالة في رد الآبق
~~وإن كان الجعل من مال الكفار جاز أن يكون مجهولا جهالة لا تمنع التسليم ولا
~~تفضي إلى التنازع لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل للسرية الثلث والربع
~~مما غنموه وهو مجهول لأن الغنيمة كلها مجهولة ولأنه مما تدعو الحاجة إليه
~~والجعالة إنما تجوز بحسب الحاجة فإن جعل له جارية معينة إن دله على قلعة
~~يفتحها مثل أن جعل له بنت رجل عينه من أهل ms4860 القلعة لم يستحق شيئا حتى يفتح
~~القلعة لأن جعالة شيء منه اقتضت اشتراط فتحها فإذا فتحت القلعة عنوة سلمت
~~إليه إلا أن تكون قد أسلمت قبل الفتح فإنها عصمت نفسها بإسلامها فتعذر
~~دفعها إليه فتدفع إليه قيمتها فإن النبي صلى الله عليه وسلم لما صالح أهل
~~مكة عام الحديبية على أن من جاء مسلما رده إليهم فجاء نساء مسلمات منعه
~~الله من ردهن ولو كان الجعل رجلا من أهل القلعة فأسلم قبل الفتح عصم أيضا
~~نفسه ولم يجز دفعه وكان لصاحب الجعل قيمته وإن كان إسلام PageV09P186
~~الجارية أو الرجل بعد أسرهم سلما إليه إن كان مسلما وإن كان كافرا فله
~~قيمتهما لأن الكافر لا يبتدىء الملك على مسلم وإن ماتا قبل الفتح أوبعده
~~فلا شيء له لأنه علق حقه بشيء معين وقد تلف بغير تفريط فسقط حقه كالوديعة
~~وفارق ما إذا أسلما فإن تسليمهما ممكن لكن منع الشرع منه وإن كان الفتح
~~صلحا فاستثنى الإمام الجارية والرجل وسلمهما صح وإن وقع الصلح مطلقا طلب
~~الجعل من صاحب القلعة وبذلت له قيمتهما فإن سلما إلى الإمام سلمهما إلى
~~صاحبهما وإن أبى عرض على مشترطهما قيمتهما فإن أخذها أعطيها وتم الصلح وإن
~~أبى فقال القاضي يفسخ الصلح لأنه حق قد تعذر إمضاء الصلح فيه لأن صاحب
~~الجعل سابق ولا يمكن الجمع بينه وبين الصلح ونحو هذا مذهب الشافعي ولصاحب
~~القلعة أن يحصنها مثلما كانت من غير زيادة ويحتمل أن يمضي الصلح وتدفع إلى
~~صاحب الجعل قيمته لأنه تعذر دفعه إليه مع بقائه فدفعت إليه قيمته كما لو
~~أسلم الجعل قبل الفتح أو أسلم بعده وصاحب الجعل كافر وقولهم إن حق صاحب
~~الجعل سابق قلنا إلا أن المفسدة في فسخ الصلح أعظم لأن ضرره يعود على الجيش
~~كله وربما عاد على غيره من المسلمين في كون هذه القلعة يتعذر فتحها بعد ذلك
~~ويبقى ضررها على المسلمين ولا يجوز تحمل هذه المضرة لدفع ضرر يسير عن واحد
~~فإن ضرر صاحب الجعل إنما هو في ms4861 فوات عين الجعل وتفاوت ما بين عين الشيء
~~وقميته يسير سيما وهو في حق شخص واحد ومراعاة حق المسلمين أجمعين بدفع
~~الضرر الكثير عنهم أولى من دفع الضرر اليسير عن واحد منهم أو من غيرهم
~~ولهذا قلنا فيمن وجد ماله قبل قسمه فهو أحق به فإن وجده بعد قسمته لم يأخذه
~~إلا بثمنه لئلا يؤدي إلى الضرر بنقص القيمة أو حرمان من وقع ذلك في سهمه
# فصل قال أحمد والنفل من أربعة أخماس الغنيمة هذا قول أنس بن مالك وفقهاء
~~الشام منهم رجاء بن حيوة وعبادة بن نسى وعدي بن عدي ومكحول والقاسم بن عبد
~~الرحمن ويزيد بن أبي مالك ويحيى بن جابر والأوزاعي وبه قال إسحاق وأبو عبيد
~~وقال أبو عبيد والناس اليوم على هذا قال أحمد وكان سعيد بن المسيب ومالك بن
~~أنس يقولان لا نفل إلا من الخمس فكيف خفي عليهما هذا مع علمهما
# وقال النخعي وطائفة إن شاء الإمام نفلهم إبل الخمس وإن شاء بعده وقال أبو
~~ثور وإنما النفل قبل الخمس واحتج من ذهب إلى هذا بحديث ابن عمر الذي
~~أوردناه
# ولنا ما روى معن بن يزيد السلمي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول لا نفل إلا بعد الخمس رواه أبو داود وابن عبد البر وهذا صريح
# وحديث حبيب بن مسلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفل الربع بعد
~~الخمس والثلث بعد الخمس وحديث جرير حين قال له عمر ولك الثلث بعد الخمس
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نفل الثلث ولا يتصور إخراجه من الخمس ولأن
~~الله تعالى قال @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال
~~41 يقتضي أن يكون الخمس خارجا من الغنيمة كلها وأما حديث ابن عمر فقد رواه
~~شعيب عن نافع عن ابن عمر قال بعثنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في جيش
~~PageV09P187 قبل نجد وابتعت سرية من الجيش فكان سهمان الجيش اثني عشر بعير
~~ونفل أهل السرية بعيرا بعيرا فكان سهمانهم ثلاثة ms4862 عشر بعيرا فهذا يمكن أن
~~يكون نفلهم من أربعة أخماس الغنيمة دون بقية الجيش كما ينفل السرايا ويتعين
~~حمل الخبر على هذا لأنه لو أعطى جميع الجيش لم يكن ذلك نفلا وكان قد قسم
~~لهم أكثر من أربعة الأخماس وهو خلاف الآية والأخبار
# فصل وكلام أحمد في أن النفل من أربعة الأخماس عام لعموم الخبر فيه ويحتمل
~~أن يحمل على القسمين الأولين من النفل فأما القسم الثالث وهو أن يقول من
~~جاء بشيء فله كذا أو من جاء بعشرة رؤوس فله رأس منها فيحتمل أن يستحق ذلك
~~من الغنيمة كلها لأنه ينزل بمنزلة الجعل
# فأشبه السلب فإنه غير مخموس ويحتمل في القسم الثاني وهو زيادة بعض
~~الغانمين على سهمه لغنائه أن يكون من خمس الخمس المعد للمصالح لأن عطية هذا
~~من المصالح والمذاهب والمنصوص عليه الأول لأن عطية سلمة بن الأكوع سهم
~~الفارس زيادة على سهمه إنما كانت من أربعة الأخماس والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ويرد من نفل على من معه في السرية إذ بقوتهم صار إليه )
# هذا في الصورة التي ذكرها الخرقي وهي القسم الأول من أقسام النفل وهو إذا
~~بعث سرية ونفلها الثلث أو الربع فدفع النفل إلى بعضهم وخصه به أو جاء بعضهم
~~بشيء فنفله ولم يأت بعضهم بشيء فلم ينفله شارك من نفل من لم ينفل نص عليه
~~أحمد لأن هؤلاء إنما أخذوا بقوة هؤلاء ولأنهم استحقوا النفل على وجه
~~الإشاعة بينهم بالشرط السابق فلم يختص به واحد منهم كالغنيمة فأما في
~~القسمين الآخرين اللذين لم يذكرهما الخرقي مثل أن يخص بعض الجيش بنفل
~~لغنائه أو يجعله له كقوله من جاء بعشرة رؤوس فله رأس فجاء واحد بعشرة دون
~~الجيش فإن من نفل يختص بنفله دون غيره لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما خص
~~من قتل بسلب قتيله اختص به ولما خص سلمة بن الأكوع بسهم الفارس والراجل
~~اختص به وكذلك اختص بالمرأة التي نفلها إياه أبو بكر دون الناس ولأن هذا
~~جعل تحريضا على ms4863 القتال وحثا على فعل ما يحتاج المسلمون إليه ليحمل فاعله
~~كلفة فعله رغبة فيما جعل له فلو لم يختص به فاعله ما خاطر أحد بنفسه في
~~فعله ولا حصلت مصلحة النفل فوجب أن يختص الفاعل لذلك بنفله كثواب الآخرة
#
# | مسألة قال ( ومن قتل منا أحدا منهم مقبلا على القتال فله سلبه غير
~~مخموص قال ذلك الإمام أو لم يقل )
# في هذه المسألة فصول ستة أحدها أن القاتل يستحق السلب في الجملة ولا نعلم
~~فيه خلافا والأصل فيه قول النبي صلى الله عليه وسلم من قتل كافرا فله سلبه
~~رواه الجماعة عن النبي صلى الله عليه وسلم منهم أنس وسمرة بن جندب وغيرهما
~~وروى PageV09P188 أبو قتادة قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام
~~خيبر فلما التقينا رأيت رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين فاستدرت
~~له حتى أتيته من ورائه فضربته بالسيف على حبل عاقته ضربة فأدركه الموت ثم
~~إن الناس رجعوا وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من قتل قتيلا له عليه
~~بينة فله سلبه
# قال فقمت فقلت من يشهد لي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما لك يا
~~أبا قتادة فاقتصصت عليه فقال رجل من القوم صدق يا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سلب ذلك القتيل عندي فارضه منه فقال أبو بكر الصديق لاها الله إذا
~~تعمد إلى أسد من أسد الله تعالى يقاتل عن الله وعن رسوله فيعطيك سلبه فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صدق فأسلمه إليه قال فأعطانيه متفق عليه وعن
~~أنس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين من قتل قتيلا فله سلبه
~~فقتل أبو طلحة يومئذ عشرين رجلا فأخذ أسلابهم رواه أبو داود
# الفصل الثاني أن السلب لكل قاتل يستحق السهم أو الرضخ كالعبد والمرأة
~~والصبي والمشرك وروي عن ابن عمر أن العبد إذا بارز مولاه فقتل لم يستحق
~~السلب ويرضخ له منه وللشافعي فيمن لا سهم له قولان أحدهما لا يستحق ms4864 السلب
~~لأن السهم آكد منه للإجماع عليه فإذا لم يستحقه فالسلب أولى
# ولنا عموم الخبر وأنه قاتل من أهل الغنيمة فاستحق السلب كذا السهم ولأن
~~الأمير لو جعل جعلا لمن صنع شيئا فيه نفع للمسلمين لاستحقه فاعله من هؤلاء
~~فالذي جعله النبي صلى الله عليه وسلم أولى وفارق السهم لأنه علق على المظنة
~~ولهذا يستحق بالحضور ويستوي فيه الفاعل وغيره والسلب مستحق بحقيقة الفعل
~~وقد وجد منه ذلك فاستحقه كالمجعول له جعلا على فعل إذا فعله فإن كان القاتل
~~ممن لا يستحق سهما ولا رضخا كالمرجف والمخذل والمعين على المسلمين لم يستحق
~~السلب وإن قتل وهذا مذهب الشافعي لأنه ليس من أهل الجهاد وإن بارز العبد
~~بغير إذن مولاه لم يستحق السلب لأنه عاص وكذلك كل عاص مثل من دخل بغير إذن
~~الأمير
# وعن أحمد فيمن دخل بغير إذن أنه يؤخذ منه الخمس وباقيه له جعله كالغنيمة
~~ويخرج في العبد المبارز بغير إذن سيده مثله ويحتمل أن يكون سلب قتيل العبد
~~على كل حال لأن ما كان له فهو لسيده ففي حرمانه السلب حرمان سيده ولا معصية
~~منه
# الفصل الثالث أن السلب للقاتل في كل حال إلا أن ينهزم العدو وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وداود وابن المنذر وقال مسروق إذا التقى الزحفان فلا سلب
~~له إنما النفل قبل وبعد ونحوه قول نافع كذلك قال الأوزاعي وسعيد بن عبد
~~العزيز وأبو بكر بن أبي مريم السلب للقاتل ما لم تمتد الصفوف بعضها إلى بعض
~~فإذا كان كذلك فلا سلب لأحد
# ولنا عموم قوله عليه السلام من قتل قتيلا فله سلبه ولأن أبا قتادة إنما
~~قتل الذي أخذ سلبه في حال PageV09P189 التقاء الزحفين ألا تراه يقول فلما
~~التقينا رأيت رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين وكذلك قول أنس فقتل
~~أبو طلحة يومئذ عشرين رجلا وأخذ أسلابهم وكان ذلك بعد التقاء الزحفين لأن
~~هوازن لقوا المسلمين فجأة فألحموا الحرب قبل أن تتقدمها مبارزة
# وروى سعيد حدثنا إسماعيل بن عياش عن ms4865 صفوان بن عمرو وعن عبد الرحمن بن
~~جبير بن نفير عن أبيه عن عوف بن مالك قال غزونا إلى طرف الشام فأمر علينا
~~خالد بن الوليد فانضم إلينا رجل من أمداد حمير فقضى لنا أنا لقينا عدونا
~~فقاتلونا قتالا شديدا وفي القوم رجل من الروم على فرس له وشرح مذهب ومنطقة
~~ملطخة وسيف مثل ذلك فجعل يحمل على القوم ويغري بهم فلم يزل المددي يحتال
~~لذلك الرومي حتى مر به فاستقفاه فضرب عرقوب فرسه بالسيف ثم وقع فأتبعه ضربا
~~بالسيف حتى قتله فلما فتح الله أقبل بسلب القتيل وقد شهد له الناس أنه
~~قاتله فأعطاه خالد بعض سلبه وأمسك سائره فلما قدم المدينة استعدى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فدعا خالدا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما منعك
~~يا خالد أن تدفع إلى هذا سلب قتيله قال استكثرته له قال فادفعه إليه وذكر
~~الحديث ورواه أبو داود
# الفصل الرابع أنه إنما يستحق السلب بشروط أربعة أحدها أن يكون المقتول من
~~المقاتلة الذين يجوز قتلهم فأما إن قتل امرأة أو صبيا أو شيخا فانيا أو
~~ضعيفا مهينا ونحوهم ممن لا يقاتل لم يستحق سلبه لا نعلم فيه خلافا وإن كان
~~أحد هؤلاء يقاتل استحق قاتله سلبه لأنه يجوز قتله ومن قتل أسيرا له أو
~~لغيره لم يستحق سلبه لذلك
# الثاني أن يكون المقتول فيه منفعة غير مثخن بالجراح فإن كان مثخنا
~~بالجراح فليس لقاتله شيء من سلبه وبهذا قال مكحول وجرير بن عثمان والشافعي
~~لأن معاذ بن عمرو بن الجموح أثبت أبا جعل وذفف عليه ابن مسعود فقضى النبي
~~صلى الله عليه وسلم بسلبه لمعاذ بن عمرو بن الجموح ولم يعط ابن مسعود شيئا
~~وإن قطع يدي رجل ورجليه وقتله آخر فالسلب للقاطع دون القاتل لأن القاطع هو
~~الذي كفى المسلمين شره وإن قطع يديه أو رجليه وقتله الآخر فالسلب للقاطع في
~~أحد الوجهين لأنه عطله فأشبه الذي قتله والثاني سلبه في الغنيمة لأنه إن
~~كانت رجلاه سالمتين ms4866 فإنه يعدو ويكثر وإن كانت يداه سالمتين فإنه يقاتل بهما
~~فلم يكف القاطع شره كله ولا يستحق القاتل سلبه لأنه مثخن بالجراح وإن قطع
~~يده ورجله من خلاف فكذلك وإن قطع إحدى يديه وإحدى رجليه ثم قتله آخر فسلبه
~~غنيمة ويحتمل أنه للقاتل لأنه قاتل لمن لم يكف المسلمين شره وإن عانق رجل
~~رجلا فقتله آخر فالسلب للقاتل وبهذا قال الشافعي وقال الأوزاعي هو للمعانق
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من قتل قتيلا فله سلبه ولأنه كفى
~~المسلمين شره فأشبه ما لو لم PageV09P190 يعانقه الآخر وكذلك لو كان الكافر
~~مقبلا على رجل يقاتله فجاء آخر من ورائه فضربه فقتله فسلبه لقاتله بدليل
~~قصة قتيل أبي قتادة
# الثالث أن يقتله أو يثخنه بجراح تجعله في حكم المقتول
# قال أحمد لا يكون السلب إلا للقاتل وإن أسر رجلا لم يستحق سلبه سواء قتله
~~الإمام أو لم يقتله وقال مكحول لا يكون السلب إلا لمن أسر علجا أو قتله
~~وقال القاضي إذا أسر رجلا فقتله الإمام صبرا فسلبه لمن أسره لأن الأسر أصعب
~~من القتل فإذا استحق سلبه بالقتل كان تنبيها على استحقاقه بالأسر قال وإن
~~استبقاه الإمام كان له فداؤه أو رقبته وسلبه لأنه كفى المسلمين شره
# ولنا إن المسلمين أسروا أسرى يوم بدر فقتل النبي صلى الله عليه وسلم عقبة
~~والنضر بن الحارث واستبقى سائرهم فلم يعط من أسرهم أسلابهم ولا فداءهم وكان
~~فداؤهم غنيمة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل السلب للقاتل وليس
~~الآسر بقاتل ولأن الإمام مخير في الأسرى ولو كان لمن أسره كان أسره كان
~~أمره إليه دون الإمام
# الرابع أن يغرر بنفسه في قتله فأما إن رماه بسهم من صف المسلمين فقتله
~~فلا سلب له
# قال أحمد السلب للقاتل إنما هو في المبارزة لا يكون في الهزيمة وإن حمل
~~جماعة من المسلمين على واحد فقتلوا فالسلب في الغنيمة لأنهم لم يغرروا
~~بأنفسهم في قتله وإن اشترك في قتله اثنان فظاهر كلام أحمد أن ms4867 سلبه غنيمة
~~فإنه قال في رواية حرب له السلب إذا انفرد بقتله
# وحكى أبو خطاب عن القاضي أنهما يشتركان في سلبه لقوله من قتل قتيلا فله
~~سلبه وهذا يتناول الواحد والجماعة ولأنهما اشتركا في السبب فاشتركا في
~~السلب
# ولنا أن السلب إنما يستحق بالتغرير في قتله ولا يحصل ذلك بقتل الإثنين
~~فلم يستحق به السلب كما لو قتله جماعة ولم يبلغنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم شرك بين اثنين في السلب فإن اشترك اثنان في ضربه وكان أحدهما أبلغ في
~~قتله من الآخر فالسلب له لأن أبا جهل ضربه معاذ بن عمرو بن الجموح ومعاذ بن
~~عفراء وأتياه النبي صلى الله عليه وسلم فأخبراه فقال كلاكما قتله وقضى
~~بسلبه لمعاذ بن عمرو بن الجموح وإن انهزم الكفار كلهم فأدرك إنسان منهزما
~~منهم فقتله فلا سلب له لأنه لم يغرر في قتله وإن كانت الحرب قائمة فانهزم
~~أحدهم فقتله إنسان فسلبه لقاتله لأن الحرب فر وكر وقد قتل سلمة بن الأكوع
~~طليعة للكفار وهو منهزم فقال النبي صلى الله عليه وسلم من قتله قالوا سلمة
~~بن الأكوع قال له سلبه أجمع وبهذا قال الشافعي وقال أبو ثور وداود وابن
~~المنذر السلب لكل قاتل لعموم الخبر واحتجاجا بحديث سلمة هذا
# ولنا أن ابن مسعود ذفف على أبي جهل فلم يعطه النبي صلى الله عليه وسلم
~~سلبه وأمر بقتل عقبة بن معيط والنضر بن الحارث صبرا ولم يعط سلبهما من
~~قتلهما وقتل بني قريظة صبرا فلم يعط من قتلهم أسلابهم وإنما أعطى السلب
~~PageV09P191 من قتل مبارزا أو كفى المسلمين شره وغرر في قتله والمهزم بعد
~~انقضاء الحرب قد كفى المسلمين شر نفسه ولم يغرر قاتله بنفسه في قتله فلم
~~يستحق سلبه كالأسير وأما الذي قتله سلمة فكان متحيزا إلى فئة وكذلك من قتل
~~حال قيام الحرب فإنه إن كان منهزما فهو متحيز إلى فئة وراجع إلى القتال
~~فأشبه الكار فإن القتال فر وكر
# إذا ثبت هذا فإنه لا يشترط في استحقاق السلب ms4868 أن تكون المبارزة بإذن
~~الأمير
# لأن كل من قضي له بالسلب في عصر النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيهم من
~~نقل إلينا أنه أذن له في المبارزة مع أن عموم الخبر يقتضي استحقاق السلب
~~لكل قاتل إلا من خصه الدليل
# الفصل الخامس أن السلب لا يخمس روي ذلك عن سعد بن أبي وقاص وبه قال
~~الشافعي وابن المنذر وابن جرير وقال ابن عباس يخمس وبه قال الأوزاعي ومكحول
~~لعموم قوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@
~~الأنفال 41
# وقال إسحاق إن استكثر الإمام السلب خمسه وذلك إليه لما روى ابن سيرين أن
~~البراء بن مالك بارز مرزبان الزارة بالبحرين فطعنه فدق صلبه وأخذ سواريه
~~وسلبه فلما صلى عمر الظهر أتى أبا طلحة في داره فقال إنا كنا لا نخمس السلب
~~وإن سلب البراء قد بلغ مالا وأنا خامسه فكان أولا سلب خمس في الإسلام سلب
~~البراء رواه سعيد في السنن وفيها أن سلب البراء بلغ ثلاثين ألفا
# ولنا ما روى عوف بن مالك وخالد بن الوليد أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قضى بالسلب للقاتل ولم يخمس السلب رواه أبو دود وعموم الأخبار التي
~~ذكرناها وخبر عمر حجة لنا فإنه قال إنا كنا لا نخمس السلب وقول الراوي كان
~~أول سلب خمس في الإسلام يعني أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر
~~صدرا من خلافته لم يخمسوا سلبا وأتباع ذلك أولى قال الجوزجاني لا أظنه يجوز
~~لأحد في شيء سبق فيه من الرسول صلى الله عليه وسلم إلا اتباعه ولا حجة في
~~قول أحد مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم وما ذكرناه يصلح أن يخصص به
~~عموم الآية
# وإذا ثبت هذا فإن السلب من أصل الغنيمة وقال مالك يحتسب من خمس الخمس
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب للقاتل مطلقا ولم ينقل عنه
~~أنه احتسب به من خمس ولأنه لو احتسب به من خمس الخمس احتيج إلى معرفة ms4869 قيمته
~~وقدره ولم ينقل ذلك ولأن سببه لا يفتقر إلى اجتهاد الإمام فلم يكن من خمس
~~الخمس كسهم الفارس والراجل
# الفصل السادس أن القاتل يستحق السلب قال ذلك الإمام أو لم يقل وبه قال
~~الأوزاعي والليث والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وقال أبو حنيفة
~~والثوري لا يستحقه إلا أن يشترطه الإمام له وقال مالك لا يستحقه إلا أن
~~يقول الإمام ذلك ولم ير أن يقول الإمام ذلك إلا بعد انقضاء الحرب على ما
~~تقدم من مذهبه في النفل وجعل السلب هاهنا من جملة الأنفال
# PageV09P192 وقد روي عن أحمد مثل قولهم وهو اختيار أبي بكر واحتجوا بما
~~روى عوف بن مالك أن مدديا اتبعهم فقتل علجا فأخذ خالد بعض سلبه وأعطاه بعضه
~~فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لا تعطه يا خالد رواه سعيد
~~وأبو داود وأنا اختصرته
# ورويا بإسنادهما عن شبر بن علقمة قال بارزت رجلا يوم القادسية فقتلته
~~وأخذت سلبه فأتيت به سعدا فخطب سعد أصحابه وقال إن هذا سلب شبر خير من اثني
~~عشر ألفا وإنا قد نفلناه إياه ولو كان حقا له لم يحتج إلى نفله ولأن عمر
~~أخذ الخمس من سلب البراء ولو كان حقا له لم يجز أن يأخذ منه شيئا ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دفع سلب أبي قتادة إليه من غير بينة ولا يمين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من قتل قتيلا فله سلبه وهذا من قضايا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم المشهورة التي عمل بها الخلفاء بعده وأخبارهم
~~التي احتجوا بها تدل على ذلك فإن عوف بن مالك احتج على خالد حين أخذ سلب
~~المددي فقال له عوف أما تعلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب
~~للقاتل قال بلى وقول عمر إنا كنا لا نخمس السلب يدل على أن هذه قضية عامة
~~في كل غزوة وحكم مستمر لكل قاتل وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم خالدا
~~أن لا يرد على ms4870 المددي عقوبة حين أغضبه عوف بتقريعه خالدا بين يديه
# وقوله قد أنجزت لك ما ذكرت لك من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم وأما
~~خبر شبر فإنما أنفذ له سعد ما قضى له به رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وسماه نفلا لأنه في الحقيقة نفل لأنه زيادة على سهمه
# وأما أبو قتادة فإن خصمه اعترف له به وصدقه فجرى مجرى البينة ولأن السلب
~~مأخوذ من الغنيمة بغير تقدير الإمام واجتهاده فلم يفتقر إلى شرطه كالسهم
# إذا ثبت هذا فإن أحمد قال لا يعجبني أن يأخذ السلب إلا بإذن الإمام وهو
~~قول الأوزاعي وقال ابن المنذر والشافعي له أخذه بغير إذن لأنه استحقه بجعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم له ذلك ولا يأمن إن أظهره عليه أن لا يعطاه ووجه
~~قول أحمد أنه فعل مجتهد فيه فلم ينفذ أمره فيه إلا بإذن الإمام يأخذ سهمه
~~ويحتمل أن يكون هذا من أحمد على سبيل الاستحباب ليخرج من الخلاف لا على
~~سبيل الإيجاب فعلى هذا إن أخذه بغير إذن ترك الفضيلة وله أخذه
#
# | مسألة قال ( والدابة وما عليها من آلتها من السلب إذا قتل وهو عليها
~~وكذلك ما عليه من السلاح والثياب وإن كثر فإن كان معه مال لم يكن من السلب
~~وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى أن الدابة ليست من السلب )
# وجملته أن السلب ما كان القتيل لابسا له من ثياب وعمامة وقلنسوة ومنطقة
~~ودرع ومغفر وبيضة وتاج وأسورة وران وخف بما في ذلك من حلية ونحو ذلك لأن
~~المفهوم من السلب اللباس وكذلك السلاح من السيف والرمح والسكين واللت ونحوه
~~لأنه يستعين به في قتاله فهو أولى بالأخذ من اللباس وكذلك الدابة لأنه
~~يستعين بها فهي كالسلاح وأبلغ منه ولذلك استحق بها زيادة السهمان بخلاف
~~السلاح فأما المال الذي معه في كمراته وخريطته فليس بسلب لأنه ليس من
~~الملبوس ولا مما يستعين به في الحرب وكذلك رحله وأثاثه وما لبست يده
~~PageV09P193 عليه من ماله ms4871 ليس من سلبه وبهذا قال الأوزاعي ومكحول والشافعي
~~إلا أن الشافعي قال ما لا يحتاج إليه في الحرب كالتاج والسوار والطوق
~~والهميان الذي للنفقة ليس من السلب في أحد القولين لأنه مما لا يستعان به
~~في الحرب فأشبه المال الذي في خريطته
# ولنا إن في حديث البراء أنه بارزمرزبان الزرأة فقتله فبلغ سواراه ومنطقته
~~ثلاثين ألفا فخمسه عمر ودفعه إليه
# وفي حديث عمرو بن معد يكرب أنه حمل على أسوار فطعنه فدق صلبه وصرعه فنزل
~~إليه فقطع يده وأخذ سوارين كانتا عليه ويلمقا من ديباج وسيفا ومنطقة فسلم
~~ذلك له ولأنه ملبوس له فأشبه ثيابه ولأنه داخل في اسم السلب فأشبه الثياب
~~والمنطقة ويدخل في عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم فله سلبه واختلفت
~~الرواية عن أحمد في الدابة فنقل عنه أنها ليست من السلب وهو اختيار أبي بكر
~~لأن السلب ما كان على يديه والدابة ليست كذلك فلا يدخل في الخبر قال وذكر
~~عبد الله حديث عمرو بن معد يكرب فأخذ سواريه ومنطقته ولم يذكر فرسه
# ولنا ما روى عوف بن مالك قال خرجت مع زيد بن حارثة في غزوة مؤتة ورافقني
~~مددي من أهل اليمن فلقينا جموع الروم وفيهم رجل على فرس أشقر عليه سرج مذهب
~~وسلاح مذهب فجعل يغري بالمسلمين وقعد له المددي خلف صخرة فمر به الرومي
~~فعرقب فرسه فعلاه فقتله وحاز فرسه وسلاحه فلما فتح الله للمسلمين بعث إليه
~~خالد بن الوليد فأخذ من السلب قال عوف فأتيته فقلت له يا خالد أما علمت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب للقاتل قال بلى
# رواه الأثرم
# وفي حديث شبر بن علقمة أنه أخذ فرسه كذلك قال أحمد هو فيه ولأن الفرس
~~يستعان بها في الحرب فأشبهت السلاح وما ذكروه يبطل بالرمح والقوس واللت
~~فإنها من السلب ملبوسة إذا ثبت هذا فإن الدابة وما عليها من سرجها ولجامها
~~وتجفيفها وحلية إن كانت عليها وجميع آلتها من السلب لأنه تابع لها ويستعان
~~به في ms4872 الحرب وإنما يكون من السلب إذا كان راكبا عليها وإن كانت في منزله أو
~~مع غيره أو منفلته لم يكن من السلب كالسلاح الذي ليس معه وإن كان راكبا
~~عليها فصرعه عنها أو أشعره عليها ثم قتله بعد نزوله عنها فهي من السلب
~~وهكذا قول الأوزاعي وإن كان ممسكا بعنانها غير راكب عليها فعن أحمد فيها
~~روايتان إحداهما من السلب وهو قول الشافعي لأنه متمكن من القتال عليها
~~فأشبهت سيفه أو رمحه في يده
# والثانية ليست من السلب وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار الخلال لأنه ليس
~~براكب عليها فأشبه ما لو كانت مع غلامه وإن كان على فرس وفي يده جنيبة لم
~~تكن الجنيبة من السلب لأنه لا يمكنه ركوبهما معا
# فصل ولا تقبل دعوى القتل إلا ببينة وقال الأوزاعي يعطى السلب إذا قال أنا
~~قتلته ولا يسأل بينة لأن النبي صلى الله عليه وسلم قبل قول أبي قتادة
# PageV09P194 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من قتل قتيلا له عليه
~~بينة فله سلبه متفق عليه
# وإما أبو قتادة فإن خصمه أقر له فاكتفى بإقراره قال أحمد ولا يقبل إلا
~~شاهدان وقالت طائفة من أهل الحديث يقبل شاهد ويمين لأنها دعوى في المال
~~ويحتمل أن يقبل شاهد بغير يمين لأن النبي صلى الله عليه وسلم قبل قول الذي
~~شهد لأبي قتادة من غير يمين ووجه الأول أن النبي صلى الله عليه وسلم اعتبر
~~البينة وإطلاقها ينصرف إلى شاهدين ولأنها دعوى للقتل فاعتبر شاهدان كقتل
~~العمد
# فصل ويجوز سلب القتلى وتركهم عراة وهذا قول الأوزاعي وكرهه الثوري وابن
~~المنذر لما فيه من كشف عوراتهم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في قتيل سلمة بن الأكوع له سلبه أجمع
~~وقال من قتل قتيلا فله سلبه وهذا يتناول جميعه
#
# | مسألة قال ( ومن أعطاهم الأمان منا من رجل أو امرأة أو عبد جاز أمانه )
# وجملته أن الأمان إذا أعطي أهل الحرب حرم قتلهم ومالهم والتعرض لهم ويصح
~~من كل مسلم بالغ عاقل مختار ms4873 ذكرا كان أو أنثى حرا كان أو عبدا وبهذا قال
~~الثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق وابن القاسم وأكثر أهل العلم وروي ذلك عن
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يصح أمان العبد
~~إلا أن يكون مأذونا له في القتال لأنه لا يجب عليه الجهاد فلا يصح أمانة
~~الصبي ولأنه مجلوب من دار الكفر فلا يؤمن أن ينظر لهم تقديم مصلحتهم
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ذمة المسلمين واحدة
~~يسعى بها أدناهم فمن أخفر مسلما فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين
~~لا يقبل منه صرف ولا عدل رواه البخاري وروى فضيل بن يزيد الرقاشي قال جهز
~~عمر بن الخطاب جيشا فكنت فيه فحضرنا موضعا فرأينا أنا سنفتحها اليوم وجعلنا
~~نقبل ونروح فبقي عبد منا فراطنهم وراطنوه فكتب لهم الأمان في صحيفة وشدها
~~على سهم ورمى بها إليهم فأخذوها وخرجوا فكتب بذلك إلى عمر بن الخطاب فقال
~~العبد المسلم رجل من المسلمين ذمته ذمتهم رواه سعيد ولأنه مسلم مكلف فصح
~~أمانه كالحر وما ذكروه من التهمة يبطل بما إذا أذن له في القتال فإنه يصح
~~أمانه وبالمرأة فإنها أمانها يصح في قولهم جميعا قالت عائشة إن كانت المرأة
~~لتجير على المسلمين فيجوز وعن أم هانىء أنها قالت يا رسول الله إني أجرت
~~أحمائي وأغلقت عليهم وإن ابن أمي أراد قتلهم فقال لها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قد أجرنا من أجرت يا أم هانىء إنما يجير على المسلمين أدناهم
~~رواهما سعيد وأجارت زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا العاص بن
~~الربيع فأمضاه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فصل ويصح أمان الأسير إذا عقده غير مكره لدخوله في عموم الخبر ولأنه مسلم
~~مكلف مختار فأشبه غير الأسير وكذلك أمان الأجير والتاجر في دار الحرب وبهذا
~~قال الشافعي وقال الثوري لا يصح أمان أحد منهم
# PageV09P195 ولنا عموم الحديث والقياس على غيرهم فأما الصبي المميز فقال
~~ابن حامد فيه ms4874 روايتان إحداهما لا يصح أمانه وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~لأنه غير مكلف ولا يلزمه بقوله حكم فلا يلزم غيره كالمجنون
# والرواية الثانية يصح أمانه وهو قول مالك وقال أبو بكر يصح أمانه رواية
~~واحدة وحمل رواية المنع على غير المميز واحتج بعموم الحديث ولأنه مسلم مميز
~~فصح أمانه كالبالغ وفارق المجنون فإنه لا قول له أصلا
# فصل ولا يصح أمان كافر وإن كان ذميا لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ذمة المسلمين واحدة يسعى بها أدناهم فجعل الذمة للمسلمين فلا تحصل لغيرهم
~~ولأنه متهم على الإسلام وأهله فأشبه الحربي ولا يصح أمان مجنون ولا طفل لأن
~~كلامه غير معتبر ولا يثبت به حكم ولا يصح أمان زائل العقل بنوم أو سكر أو
~~إغماء لذلك ولأنه لا يعرف المصلحة من غيرها فأشبه المجنون ولا يصح من مكره
~~لأنه قول أكره عليه بغير حق فلم يصح كالإقرار
# فصل ويصح أمان الإمام لجميع الكفار وآحادهم لأن ولايته عامة على المسلمين
~~ويصح أمان الأمير لمن أقيم بإزائه من المشركين فأما في حق غيرهم فهو كآحاد
~~المسلمين لأن ولايته على قتال أولئك دون غيرهم ويصح أمان آحاد المسلمين
~~للواحد والعشرة والقافلة الصغيرة والحصن الصغير لأن عمر رضي الله عنه أجاز
~~أمان العبد لأهل الحصن الذي ذكرنا حديثه ولا يصح أمانه لأهل بلدة ورستاق
~~وجمع كثير لأن ذلك يفضي إلى تعطيل الجهاد والافتيات على الإمام
# فصل ويصح أمان الإمام للأسير بعد الاستيلاء عليه لأن عمر رضي الله عنه
~~لما قدم عليه بالهرمزان أسيرا قال لا بأس عليك ثم أراد قتله فقال له أنس قد
~~أمنته فلا سبيل لك عليه وشهد الزبير بذلك فعدوه أمانا رواه سعيد ولأن
~~للإمام المن عليه والأمان دون ذلك فأما آحاد الرعية فليس له ذلك وهذا مذهب
~~الشافعي وذكر أبو الخطاب أنه يصح أمانه لأن زينب ابنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أجارت زوجها أبا العاص بن الربيع بعد أسره فأجاز النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمانها وحكي هذا ms4875 عن الأوزاعي
# ولنا إن أمر الأسير مفوض إلى الإمام فلم يجز الافتيات عليه فيما يمنعه
~~ذلك كقتله وحديث زينب في أمانها إنما صح بإجازة النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل وإذا شهد للأسير اثنان أو أكثر من المسلمين أنهم أمنوه قبل إذا كانوا
~~بصفة الشهود وقال الشافعي لا تقبل شهادتهم لأنهم يشهدون على فعل أنفسهم
# ولنا إنهم عدول من المسلمين غير متهمين أشهدوا بأمانة فوجب أن يقبل كما
~~لو شهدوا على غيرهم أنه أمنه وما ذكروه لا يصح فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قبل شهادة المرضعة على فعلها في حديث عقبة بن الحارث وإن شهد واحد أني
~~PageV09P196 أمنته فقال القاضي قياس قول أحمد أنه يقبل كما لو قال الحاكم
~~بعد عزله كنت حكمت لفلان على فلان بحق قبل قوله وعلى قول أبي الخطاب يصح
~~أمانه فقبل خبره به كالحاكم في حال ولايته وهذا قول الأوزاعي ويحتمل أن لا
~~يقبل لأنه ليس له أن يؤمنه في الحال فلم يقبل إقراره به كما لو أقر بحق على
~~غيره وهذا قول الشافعي وأبي عبيدة
# فصل إذا جاء المسلم بمشرك ادعى أنه أسره وادعى الكافر أنه أمنه ففيها
~~ثلاث روايات إحداهن القول قول المسلم لأن الأصل معه فإن الأصل إباحة دم
~~الحربي وعدم الأمان
# والثانية القول قول الأسير لأنه يحتمل صدقه وحقن دمه فيكون هذا شبهة تمنع
~~من قتله وهذا اختيار أبي بكر
# والثالثة يرجع إلى قول من ظاهر الحال يدل على صدقه فإن كان الكافر ذا قوة
~~معه سلاحه فالظاهر صدقه وإن كان ضعيفا مسلوبا سلاحه فالظاهر كذبه فلا يلتفت
~~إلى قوله وقال أصحاب الشافعي لا يقبل قوله وإن صدقه المسلم لأنه لا يقدر
~~على أمانه فلا يقبل إقراره به
# ولنا إنه كافر لم يثبت أسره ولا نازعه فيه منازع فقبل قوله في الأمان
~~كالرسول
# فصل ومن طلب الأمان ليسمع كلام الله ويعرف شرائع الإسلام وجب أن يعطاه ثم
~~يرد إلى مأمنه لا نعلم في هذا خلافا وبه قال قتادة ومكحول والأوزاعي ms4876
~~والشافعي وكتب عمر بن عبد العزيز بذلك إلى الناس وذلك لقول الله تعالى @QB@
~~وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام الله ثم أبلغه مأمنه @QE@
~~التوبة 6
# قال الأوزاعي هي إلى يوم القيامة ويجوز عقد الأمان للرسول والمستأمن لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يؤمن رسل المشركين ولما جاءه رسولا مسيلمة
~~قال لولا أن الرسل لا تقتل لقتلتكما ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك فإننا لو
~~قتلنا رسلهم لقتلوا رسلنا فتفوت مصلحة المراسلة ويجوز عقد الأمان لكل واحد
~~منهما مطلقا ومقيدا بمدة سواء كانت طويلة أو قصيرة بخلاف الهدنة فإنها لا
~~تجوز إلا مقيدة لأن في جوازها مطلقا تركا للجهاد وهذا بخلافه قال القاضي
~~ويجوز أن يقيموا مدة الهدنة بغير جزية
# قال أبو بكر وهذا ظاهر كلام أحمد لأنه قيل له قال الأوزاعي لا يترك
~~المشرك في دار الإسلام إلا أن يسلم أو يؤدي فقال أحمد إذا أمنته فهو على ما
~~أمنته وظاهر هذا أنه خالف قول الأوزاعي
# وقال أبو خطاب عندي أنه لا يجوز أن يقيم سنة بغير جزية وهذا قول الأوزاعي
~~والشافعي لقول الله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@
~~التوبة 29
# ووجه الأول أن هذا كافر أبيح له الإقامة في دار الإسلام من غير التزام
~~جزية فلم يلزمه جزية كالنساء والصبيان ولأن الرسول لو كان ممن لا يجوز أخذ
~~الجزية منه يستوي في حقه السنة فما دونها في أن الجزية لا تؤخذ منه في
~~المدتين فإذا جازت له الإقامة في أحدهما جازت في الأخرى قياسا PageV09P197
~~لها عليها
# وقوله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية @QE@ التوبة 29
# أي يلتزمونها ولم يرد حقيقة الإعطاء وهذا مخصوص منها بالاتفاق فإنه يجوز
~~الإقامة من غير التزام لها ولأن الآية تخصصت بما دون الحول فنقيس على المحل
~~المخصوص
# فصل وإذا دخل حربي دار الإسلام بأمان فأودع ماله مسلما أو ذميا أو
~~أقرضهما إياه ثم عاد إلى دار الحرب نظرنا فإن دخل تاجرا أو رسولا أو متنزها
~~أو لحاجة يقضيها ثم يعود ms4877 إلى دار الإسلام فهو على أمانه في نفسه وماله لأنه
~~لم يخرج بذلك عن نية الإقامة بدار الإسلام فأشبه الذمي إذا دخل لذلك وإن
~~دخل مستوطنا بطل الأمان في نفسه وبقي في ماله لأنه بدخوله دار الإسلام
~~بأمان ثبت الأمان لماله الذي معه فإذا بطل في نفسه بدخوله دار الحرب بقي في
~~ماله لاختصاص المبطل بنفسه فيخص البطلان به فإن قتل فإنما يثبت الأمان
~~لماله تبعا فإذا بطل في المتبوع بطل في التبع قلنا بل يثبت له الأمان لمعنى
~~وجد فيه وهو إدخاله معه وهذا يقتضي ثبوت الأمان له وإن لم يثبت في نفسه
~~بدليل ما لو بعثه مع مضارب له أو وكيل فإنه يثبت الأمان ولم يثبت الأمان في
~~نفسه ولو يوجد فيه هاهنا ما يقتضي الأمان فيه فبقي على ما كان عليه
# ولو أخذه معه إلى دار الحرب لنقض الأمان فيه كما ينتقض في نفسه لوجود
~~المبطل منهما فإذا ثبت هذا فإن صاحبه إن طلبه بعث إليه وإن تصرف فيه ببيع
~~أو هبة أو غيرهما صح تصرفه وإن مات في دار الحرب انتقل إلى وارثه ولم يبطل
~~الأمان فيه وقال أبو حنيفة يبطل فيه وهو قول الشافعي لأنه قد صار لوارثه
~~ولو يعقد فيه أمانا فوجب أن يبطل فيه كسائر أمواله
# ولنا إن الأمان حق له لازم متعلق بالمال فإذا انتقل إلى الوارث انتقل
~~لحقه كسائر الحقوق من الرهن والضمين والشفعة وهذا اختيار المزني ولأنه مال
~~له أمان فينتقل إلى وارثه مع بقاء الأمان فيه كالمال الذي مع مضاربه وإن لم
~~يكن له وارث صار فيئا لبيت المال فإن كان له وارث في دار الإسلام فقال
~~القاضي لا يرثه لاختلاف الدارين والأولى أنه يرثه لأن ملتهما واحدة فيرثه
~~كالمسلمين وإن مات المستأمن في دار الإسلام فهو كما لو مات في دار الحرب
~~سواء لأن المستأمن حربي تجري عليه أحكامهم وإن رجع إلى الحرب فسبى واسترق
~~فقال القاضي يكون ماله موقوفا حتى يعلم آخر أمره بموت أو غيره فإن ms4878 مات كان
~~فيئا لأن الرقيق لا يورث وإت عتق كان له وإن لم يسترق ولكن من عليه الإمام
~~أو فاداه فماله له وإن قتله فماله لورثته وإن لم يسب ولكن دخل دار الإسلام
~~بغير أمان ليأخذ ماله جاز قتله وسبيه لأن ثبوت الأمان لماله لا يثبت الأمان
~~له كما لو كان ماله وديعة بدار الإسلام وهو مقيم بدار الحرب
# فصل وإذا سرق المستأمن في دار الإسلام أو قتل أو غصب ثم عاد إلى وطنه في
~~دار الحرب ثم خرج مستأمنا مرة ثانية استوفي منه ما لزمه في أمانه الأول وإن
~~اشترى عبدا مسلما فخرج به إلى دار الحرب ثم قدر عليه لم يغنم لأنه لم يثبت
~~ملكه عليه لكون الشراء باطلا ويرد بائعه الثمن إلى الحربي لأنه حصل في أمان
~~فإن كان العبد تالفا فعلى الحربي قيمته ويترادان الفضل
# PageV09P198 فصل وإذا دخلت الحربية إلينا بأمان فتزوجت ذميا في دارنا ثم
~~أرادت الرجوع لم تمنع إذا رضي زوجها أو فارقها وقال أبو جنيفة تمنع
# ولنا إنه عقد لا يلزم الرجل المقام به فلا يلزم المرأة كعقد الإجارة
#
# | مسألة قال ( ومن طلب الأمان ليفتح الحصن ففعل فقال كل واحد منهم أنا
~~المعطي لم يقتل واحد منهم )
# وجملته أن المسلمين إذا حصروا حصنا فناداهم رجل آمنوني أفتح لكم الحصن
~~جاز أن يعطوه أمانا فإن زياد بن لبيد لما حصر النجير قال الأشعث بن قيس
~~أعطوني الأمان لعشرة أفتح لكم الحصن ففعلوا فإن أشكل الذي أعطى الأمان
~~وادعاه كل واحد من أهل الحصن فإن عرف صاحب الأمان عمل على ذلك وإن لم يعرف
~~لم يجز قتل واحد منهم لأن كل واحد منهم يحتمل صدقه وقد اشتبه المباح
~~بالمحرم فيما لا ضرورة إليه فحرم الكل كما لو اشتبهت ميتة بمذكاة أو أخته
~~بأجنبيات أو اشتبه زان محصن برجال معصومين وبهذا قال الشافعي ولا أعلم فيه
~~خلافا وفي استرقاقهم وجهان أحدهما يحرم وذكر القاضي أن أحمد نص عليه وهو
~~مذهب الشافعي لما ذكرنا في القتل فإن ms4879 استرقاق من لا يحل استرقاقه محرم
# والثاني يقرع بينهم فيخرج صاحب الأمان بالقرعة ويسترق الباقون قاله أبو
~~بكر لأن الحق لواحد منهم غير معلوم فيقرع بينهم كما لو أعتق عبدا من عبيده
~~وأشكل ويخالف القتل فإنه إراقة دم تندرىء بالشبهات بخلاف الرق ولهذا يمنع
~~القتل في النساء والصبيان دون الاسترقاق
# وقال الأوزاعي إذا أسلم واحد من أهل الحصن قبل فتحه أشرف علينا ثم أشكل
~~فادعى كل واحد منهم أنه الذي أسلم يسعى كل واحد منهم في قيمة نفسه ويترك له
~~عشر قيمته وقياس مذهبنا أن فيها وجهين كالتي قبلها
# فصل قال أحمد إذا قال الرجل كف عني حتى أدلك على كذا فبعث معه قوم ليدلهم
~~فامتنع من الدلالة فلهم ضرب عنقه لأن أمانه بشرط ولم يوجد وقال أحمد إذا
~~لقي علجا فطلب منه الأمان فلا يؤمنه لأنه يخاف شره وإن كانوا سرية فلهم
~~أمانه يعني أن السرية لا يخافون من غدر العلج قتلهم بخلاف الواحد وإن لقيت
~~السرية أعلاجا فادعوا أنهم جاؤوا مستأمنين فإن كان معهم سلاح لم يقبل قولهم
~~لأن حملهم السلاح يدل على محاربتهم وإن لم يكن معهم سلاح قبل قولهم لأنه
~~يدل على صدقهم
# فصل وإذا دخل حربي دار الإسلام بغير أمان نظرت فإن كان معه متاعب يبيعه
~~في دار الإسلام وقد جرت العادة بدخولهم إلينا تجارا بغير أمان لم يعرض لهم
~~وقال أحمد إذا ركب القوم في البحر فاستقبلهم فيه تجارا مشركون من أرض العدو
~~يريدون بلاد الإسلام لم يعرضوا لهم ولم يقاتلوهم وكل من دخل بلاد المسلمين
~~من أهل الحرب بتجارة بويع ولم يسأل عن شيء وإن لم تكن معه تجارة فقال جئت
~~مستأمنا لم يقبل PageV09P199 منه وكان الإمام مخيرا فيه ونحو هذا قال
~~الأوزاعي والشافعي وإن كان ممن ضل الطريق أو حملته الريح في المركب إلينا
~~فهو لمن أخذه في إحدى الروايتين والأخرى يكون فيئا
#
# | مسألة قال ( ومن دخل إلى أرضهم من الغزاة فارسا فنفق فرسه قبل إحراز
~~الغنيمة فله سهم راجل ومن دخل ms4880 راجلا فأحرزت الغنيمة وهو فارس فله سهم
~~الفارس )
# وجملة ذلك أن الاعتبار في استحقاق السهم بحالة الإحراز فإن أحرزت الغنيمة
~~وهو راجل فله سهم راجل وإن أحرزت وهو فارس فله سهم الفارس سواء دخل فارسا
~~أو راجلا قال أحمد أنا أرى أن كل من شهد الوقعة على أي حالة كان يعطي إن
~~كان فارسا ففارس وإن كان راجلا فراجل لأن عمر قال الغنيمة لمن شهد الوقعة
~~وبهذا قال الأوزاعي والشافعي وإسحاق وأبو ثور ونحوه قال ابن عمر وقال أبو
~~حنيفة الاعتبار بدخول دار الحرب فإن دخل فارسا فله سهم فارس وإن نفق فرسه
~~قبل القتال وإن دخل راجلا فله سهم الراجل وإن استفاد فرسا فقاتل عليه
# وعنه رواية أخرى كقولنا قال أحمد كان سليمان بن موسى يعرضهم إذا أدربوا
~~الفارس فارس والراجل راجل لأنه دخل في الحرب بنية القتال فلا يتغير سهمه
~~بذهاب دابته أو حصول دابة له كما لو كان بعد القتال
# ولنا إن الفرس حيوان يسهم له فاعتبر وجوده حال القتال فيسهم له مع الوجود
~~فيه ولا يسهم له مع العدم كالآدمي والأصل في هذا أن حالة استحقاق السهم
~~حالة تقتضي الحرب بدليل قول عمر الغنيمة لمن شهد الوقعة ولأنها الحال التي
~~يحصل فيها الاستيلاء الذي هو سبب الملك بخلاف ما قبل ذلك فإن الأموال في
~~أيدي أصحابها ولا ندري هل يظفر بهم أو لا ولأنه لو مات بعض المسلمين قبل
~~الاستيلاء لم يستحق شيئا ولو وجد مدد في تلك الحال أو انفلت أسير فلحق
~~بالمسلمين أو أسلم كافر فقاتلوا استحقوا السهم فدل على أن الاعتبار بحالة
~~الإحراز فوجب اعتباره دون غيره
#
# | مسألة قال ( قال ويعطى ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه )
# أكثر أهل العلم على أن الغنيمة تقسم للفارس منها ثلاثة أسهم سهم له
~~وسهمان لفرسه وللراجل سهم
# قال ابن المنذر هذا مذهب عمر بن عبد العزيز والحسن وابن سيرين وحسين بن
~~ثابت وعوام علماء الإسلام في القديم والحديث منهم مالك ومن تبعه من أهل
~~المدينة والثوري ms4881 ومن وافقه من أهل العراق والليث بن سعد ومن تبعه من أهل
~~مصر والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد
# وقال أبو حنيفة للفرس سهم واحد لما روى مجمع بن حارثة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قسم خيبر على أهل الحديبية فأعطى الفارس سهمين وأعطى الرجل
~~سهما رواه أبو داود ولأنه حيوان ذو سهم فلم يزد على سهم كالآدامي
# ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أسهم يوم خيبر
~~للفارس ثلاثة أسهم سهمان لفرسه وسهم له متفق PageV09P200 عليه وعن أبي رهم
~~وأخيه أنهما كانا فارسين يوم خيبر فأعطيا ستة أسهم أربعة أسهم لفرسيهما
~~وسهمين لهما
# رواه سعيد بن منصور وعن ابن عباس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أعطى الفارس ثلاثة أسهم وأعطى الراجل سهما
# وقال خالد الحذاء لا يحتلف فيه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أسهم
~~هكذا للفرس سهمين ولصاحبه سهما وللراجل سهما وكتب عمر بن عبد العزيز إلى
~~عبد الحميد بن عبد الرحمن أما بعد فإن سهمان الخيل مما فرض رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم سهمين للفرس وسهما للرجل ولعمري لقد كان حديثا ما أشعر أن
~~أحدا من المسلمين هم بانتقاض ذلك فعاقبه والسلام عليك رواهما سعيد والأثرم
~~وهذا يدل على ثبوت سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا وأنه أجمع عليه
~~فلا يعول على ما خالفه فأما حديث مجمع فيحتمل أنه أراد أعطى الفارس سهمين
~~لفرسه وأعطى الراجل سهما يعني صاحبه فيكون ثلاثة أسهم على أن حديث ابن عمر
~~أصح منه وقد وافقه حديث أبي رهم وأخيه وابن عباس وهؤلاء أحفظ وأعلم وابن
~~عمر وأبو رهم وأخوه ممن شهدوا وأخذوا السهمان وأخبروا عن أنفسهم أنهم أعطوا
~~ذلك فلا يعارض ذلك بخبر شاذ تعين غلطه أو حمله على ما يخالف ظاهره وقياس
~~الفرس على الآدمي غير صحيح لأن أثرها في الحرب أكثر وكلفتها أعظم فينبغي أن
~~يكون سهمها أكثر
#
# | مسألة قال ( إلا ms4882 أن يكون فرسه هجينا فيعطى سهما له وسهما لفرسه )
# الهجين الذي أبوه عربي وأمه برذونة والمقرف الذي أبوه برذونة وأمه عربية
~~قالت هند بنت النعمان بن بشير وما هند إلا مهرة عربية سليلة أفراس تحللها
~~بغل فإن ولدت مهرا كريما فبالحرى وإن يك اقراف فما أنجب الفحل وأراد الخرقي
~~بالهجين هاهنا ما عدا العربي والله أعلم وقد حكي عن أحمد أنه قال الهجين
~~البرذون واختلفت الرواية عنه في سهمانها فقال الخلال تواترت الروايات عن
~~أبي عبد الله في سهام البرذون أنه سهم واحد واختاره أبو بكر والخرقي وهو
~~قول الحسن قال الخلال وروى عنه ثلاثة متيقظون أنه يسهم للبرذون مثل سهم
~~العربي واختاره الخلال وبه قال عمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي والثوري
~~لأن الله تعالى قال @QB@ والخيل والبغال @QE@ النحل 8 وهذه من الخيل ولأن
~~الرواة رووا أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم للفرس سهمين ولصاحبه سهما
~~وهذا عام في كل فرس ولأنه حيوان ذو سهم فاستوى فيه العربي وغيره كالآدمي
# وحكى أبو بكر عن أحمد رحمه الله رواية ثالثة أن البراذين إن أدركت إدراك
~~العرب أسهم لها مثل الفرس PageV09P201 العربي وإلا فلا
# وهذا قول ابن أبي شيبة وابن أبي خيثمة وأبي أيوب والجوزجاني لأنها من
~~الخيل وقد عملت عمل العراب فأعطيت سهما كالعربي
# وحكى القاضي رواية رابعة أنه لا يسهم لها وهو قول مالك بن عبد الله
~~الخثعمي لأنه حيوان لا يعمل عمل الخيل العراب فأشبه البغال ويحتمل أن تكون
~~هذه الرواية فيما لا يقارب العتاق منها لما روى الجوزجاني بإسناده عن أبي
~~موسى أنه كتب إلى عمر بن الخطاب إنا وجدنا بالعراق خيلا عراضا دكنا فما ترى
~~يا أمير المؤمنين في سهمانها فكتب إليه تلك البراذين فما قارب العتاق منها
~~فاجعل له سهما واحدا والغ ما سوى ذلك
# ولنا ما روى سعيد بإسناده عن أبي الأقمر قال أغارت الخيل على الشام
~~فأدركت العراب من يومها وأدركت الكوادن ضحى الغد وعلى الخيل رجل من همذان
~~يقال له المنذر ms4883 بن أبي حميضة فقال لا أجعل الذي أدرك من يومه مثل الذي لم
~~يدرك ففضل الخيل فقال عمر هبلت الوادعي أمه أمضوها على ما قال ولم يعرف عن
~~الصحابة خلاف هذا القول
# وروى مكحول أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الفرس العربي سهمين وأعطى
~~الهجين سهما رواه سعيد أيضا ولأن نفع العربي وأثره في الحرب أفضل فيكون
~~سهمه أرجح كتفاضل من يرضخ له وأما قولهم إنه من الخيل
# قلنا والخيل في نفسها تتفاضل فتتفاضل سهمانها وأما قولهم إن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قسم للفرس سهمين من غير تفريق
# قلنا هذه قضية في عين لا عموم لها فيحتمل أنه لم يكن فيها برذون وهو
~~الظاهر فإنها من خيل العرب ولا براذين فيها ودل على صحة هذا أنهم لما وجدوا
~~البراذين بالعراق أشكل عليهم أمرها وأن عمر فرض لها سهما واحدا وأمضى ما
~~قال المنذر بن أبي حميضة في تفضيل العراب عليها ولو كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم سوى بينهما لم يخف ذلك على عمر ولا خالفه ولو خالفه لم يسكت
~~الصحابة عن إنكاره عليه سيما وابنه هو راوي الخبر فكيف يخفى ذلك عليه
~~ويحتمل أنه فضل العراب أيضا فلم يذكره الراوي لغلبة العراب وقلة البراذين
~~ويدل على صحة هذا التأويل خبر مكحول الذي رويناه وقياسها على الآدمي لا يصح
~~لأن العربي منهم لا أثر له في الحرب زيادة على غيره بخلاف العربي من الخيل
~~على غيره والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يسهم لأكثر من فرسين )
# يعني إذا كان مع الرجل خيل أسهم لفرسين أربعة أسهم ولصاحبهما سهم
# ولم يزد على ذلك وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا يسهم لأكثر من فرس
~~واحد لأنه لا يمكن أن يقاتل على أكثر منها فلم يسهم لما زاد عليها كالزائد
~~عن الفرسين
# ولنا ما روى الأوزاعي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسهم للخيل
~~وكان لا يسهم للرجل فوق فرسين وإن كان معه عشرة أفراس وعن أزهر بن عبد الله ms4884
~~أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح أن يسهم للفرس سهمين
~~PageV09P202 وللفرسين أربعة أسهم ولصاحبها سهم فذلك خمسة أسهم وما كان فوق
~~الفرسين فهي جنائب رواهما سعيد في سننه
# ولأن به إلى الثاني حاجة فإن إدامة ركوب واحد تضعفه وتمنع القتال عليه
~~فيسهم له كالأول بخلاف الثالث فإنه مستغنى عنه
#
# | مسألة قال ( ومن غزا على بعير وهو لا يقدر على غيره قسم له ولبعيره
~~سهمان )
# نص أحمد على هذا وظاهره أنه لا يسهم للبعير مع إمكان الغزو على فرس وعن
~~أحمد أنه يسهم للبعير سهم ولم يشترط عجز صاحبه عن غيره وحكي نحو هذا عن
~~الحسن لأن الله تعالى قال @QB@ فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب @QE@ الحشر
~~6 ولأنه حيوان تجوز المسابقة عليه بعوض فيسهم له كالفرس
# يحققه أن تجويز المسابقة بعوض إنما أبيحت في ثلاثة أشياء دون غيرهما
~~لأنها آلات الجهاد فأبيح أخذ الرهن في المسابقة بها تحريضا على رياضتها
~~وتعلم الإتقان فيها ولا يزاد على سهم البرذون لأنه دونه ولا يسهم له إلا أن
~~يشهد الوقعة عليه ويكون مما يمكن القتال عليه فأما هذه الإبل الثقيلة التي
~~لا تصلح إلا للحمل فلا يستحق راكبها شيئا لأنها لا تكر ولا تفر فراكبها
~~أدنى حال من الراجل واختار أبو الخطاب أنه لا يسهم له بحال وهو قول أكثر
~~الفقهاء قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم أن من غزا على
~~بعير فله سهم راجل كذلك قال الحسن ومكحول والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وهذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل
~~عنه أنه أسهم لغير الخيل من البهائم وقد كان معه يوم بدر سبعون بعيرا ولم
~~تخل غزاة من غزواته من الإبل بل هي كانت غالب دوابهم فلم ينقل عنه أنه أسهم
~~لها ولو أسهم لها لنقل وكذلك من بعد النبي صلى الله عليه وسلم من خلفائه
~~وغيرهم مع كثرة غزواتهم لم ينقل عن أحد منهم ms4885 فيما علمناه أنه أسهم لبعير
~~ولو أسهم لبعير لم يخف ذلك ولأنه لا يتمكن صاحبه من الكر والفر فلم يسهم له
~~كالبغل والحمار
# فصل وما عدا الخيل والإبل من البغال والحمير والفيلة وغيرها لا يسهم لها
~~بغير خلاف وإن عظم غناؤها وقامت مقام الخيل لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يسهم لها ولا أحد من خلفائه ولأنها مما لا تجوز المسابقة عليه بعوض فلم
~~يسهم لها كالبقر
# فصل وينبغي للإمام أن يتعاهد الخيل عند دخول الحرب فلا يدخل إلا شديدا
~~ولا يدخلها حطما ولا ضعيفا ولا ضرعا ولا أعجف زارحا فإن شهد أحد الوقعة على
~~واحد من هذه لم يسهم له وبه قال مالك وقال الشافعي يسهم له كما يسهم للمريض
# ولنا أنه لا ينتفع به فلم يسهم له كالرجل المخذل والمرجف
# ولأنه حيوان يتعين منع دخوله فلم يسهم له كالمرجف وأما المريض الذي لا
~~يتمكن من القتال فإن خرج بمرضه عن كونه من أهل الجهاد كالزمن والأشل
~~PageV09P203 والمفلوج فلا سهم له لأنه لم يبق من أهل الجهاد
# وإن لم يخرج بمرضه عن ذلك كالمحموم ومن به الصداع فإنه يسهم له لأنه من
~~أهل الجهاد ويعين برأيه وتكثيره ودعائه
#
# | مسألة قال ( ومن مات بعد إحراز الغنيمة قام وارثه مقامه في سهمه )
# وجملته أن الغازي إذا مات أو قتل نظرت فإن كان قبل حيازة الغنيمة فلا سهم
~~له لأنه مات قبل ثبوت ملك المسلمين عليها وسواء مات حال القتال أو قبله
# وإن مات بعد ذلك فسهمه لورثته وقال أبو حنيفة إن مات قبل إحراز الغنيمة
~~في دار الإسلام أو قسمها في دار الحرب فلا شيء له
# لأن ملك المسلمين لا يتم عليها إلا بذلك
# وقال الأوزاعي إن مات بعد ما يدرب قاصدا في سبيل الله قبل أو بعد أسهم له
# وقال الشافعي وأبو ثور إن حضر القتال أسهم له سواء مات قبل حيازة الغنيمة
~~أو بعدها وإن لم يحضر فلا سهم له ونحوه وقال مالك والليث
# ولنا إنه إذا مات ms4886 قبل حيازتها فقد مات قبل ملكها وثبوت اليد عليها فلم
~~يستحق شيئا وإن مات بعدها فقد مات بعد الاستيلاء عليها في حال لو قسمت صحت
~~قسمتها وكان له سهمه منها فيجب أن يستحق سهمه فيها كما لو مات بعد إحرازها
~~في دار الإسلام
# إذا ثبت أنه يستحقه فيكون لورثته كسائر أملاكه وحقوقه
#
# | مسألة قال ( ويعطى الراجل سهما )
# لا خلاف في أن للراجل سهما وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أعطى
~~الراجل سهما فيما تقدم من الأخبار
# ولأن الراجل يحتاج إلى أقل مما يحتاج إليه الفارس وغناؤه دون غنائه
~~فاقتضى ذلك أن يكون سهمه دون سهمه
# فصل وسواء كانت الغنيمة من فتح حصن أو من مدينة أو من جيش وبهذا قال
~~الشافعي وقال الوليد بن مسلم سألت الأوزاعي عن إسهام الخيل من غنائم الحصون
# فقال كانت الولاة من قبل عمر بن عبد العزيز الوليد وسليمان لا يسهمون
~~الخيل من الحصون ويجعلون الناس كلهم رجالة حتى ولي عمر بن عبد العزيز فأنكر
~~ذلك وأمر بإسهامها من فتح الحصون والمدائن ووجه ذلك أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قسم غنائم خيبر للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهم وهي حصون
# ولأن الخيل ربما احتيج إليها بأن ينزل أهل الحصن فيقاتلوا خارجا منه
~~ويلزم صاحبه مؤنة له فيقسم له كما لو كان في غير حصن
#
# | مسألة قال ( ويرضخ للمرأة والعبد )
# ومعناه أنهم يعطون شيئا من الغنيمة دون السهم ولا يسهم لهم سهم كامل ولا
~~تقدير لما يعطونه بل ذلك إلى اجتهاد الإمام
# فإن رأى التسوية بينهم سوى بينهم وإن رأى التفضيل فضل
# وهذا قول أكثر أهل العلم منهم سعيد بن المسيب ومالك والثوري والليث
~~والشافعي وإسحاق وروي ذلك عن ابن عباس وقال أبو ثور يسهم للعبد وروي ذلك عن
~~عمر بن عبد العزيز والحسن والنخعي لما PageV09P204 روي عن الأسود بن يزيد
~~أنه شهد فتح القادسية عبيد فضرب لهم سهامهم ولأن حرمة العبد في الدين كحرمة
~~الحر
# وفيه من الغناء مثل ما فيه فوجب ms4887 أن يسهم له كالحر وحكي عن الأوزاعي ليس
~~للعبد سهم ولا رضخ إلا أن يجيئوا بغنيمة أو يكون لهم غناء فيرضخ لهم وقال
~~ويسهم للمرأة لما روى جرير بن زياد عن جدته أنها حضرت فتح خيبر قالت فأسهم
~~لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم كما أسهم للرجال وأسهم أبو موسى في غزوة
~~تستر لنسوة معه
# وقال أبو بكر بن أبي مريم أسهمن النساء يوم اليرموك وروى سعيد بإسناده عن
~~ابن شبل أن النبي صلى الله عليه وسلم ضرب لسهلة بنت عاصم يوم حنين بسهم
~~فقال رجل من القوم أعطيت سهلة مثل سهمي
# ولنا ما روي عن ابن عباس أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزو
~~بالنساء فيداوين الجرحى ويحذين من الغنيمة
# وأما سهم فلم يضرب لهن رواه مسلم وروى سعيد عن يزيد بن هارون أن نجدة كتب
~~إلى ابن عباس يسأله عن المرأة والمملوك يحضران الفتح ألهما من المغنم شيء
~~قال يحذيان وليس لهما شيء وفي رواية قال ليس لهما سهم وقد يرضخ لهما وعن
~~عمير مولى أبي اللحم قال شهدت خيبر مع سادتي فكلموا في رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأخبر أني مملوك فأمر لي بشيء من خرثي المتاع رواه أبو داود
~~واحتج به أحمد ولأنهما ليسا من أهل القتال فلم يسهم لهما كالصبي قالت عائشة
~~يا رسول الله هل على النساء جهاد قال نعم جهاد لا قتال فيه الحج والعمرة
# وقال عمر بن أبي ربيعة كتب القتل والقتال علينا وعلى المحصنات جر الذيول
~~ولأن المرأة ضعيفة يستولي عليها الخور فلا تصلح للقتال
# ولهذا لم تقتل إذا كانت حربية فأما ما روي في إسهام النساء فيحتمل أن
~~الراوي سمى الرضخ سهما بدليل أن في حديث حشرج أنه جعل لهن نصيبا تمرا ولو
~~كان سهما ما اختص التمر ولأن خيبر قسمت على أهل الحديبية نفر معدودين في
~~غير حديثها ولم يذكرن منهم ويحتمل أنه أسهم لهن مثل سهام الرجال من التمر
~~خاصة أو من المتاع ms4888 دون الأرض وأما حديث سهلة فإن في الحديث أنها ولدت
~~فأعطاها النبي صلى الله عليه وسلم لها ولولدها فبلغ رضخهما سهم رجل ولذلك
~~عجب الرجل الذي قال أعطيت سهلة مثل سهمي ولو كان هذا مشهورا من فعل النبي
~~صلى الله عليه وسلم ما عجب منه
# فصل والمدبر والمكاتب كالقن لأنهم عبيد فإن عتق منهم قبل انقضاء الحرب
~~أسهم لهم
# وكذلك إن قتل سيد المدبر قبل تقضي الحرب وهو يخرج من الثلث عتق وأسهم له
# وأما من بعضه حر فقال أبو بكر يرضخ له بقدر ما فيه من الرق ويسهم له بقدر
~~ما فيه من الحرية
# فإذا كان نصفه حرا أعطي نصف سهم ورضخ له نصف الرضخ
# لأن هذا مما يمكن تبعيضه يقسم على قدر ما فيه من الحرية والرق والميراث
~~وظاهر كلام أحمد أنه يرضخ له
# لأنه ليس من أهل وجوب القتال فأشبه الرقيق
# فصل والخنثى المشكل يرضخ له
# لأنه لم يثبت أنه رجل يقسم له ولأنه ليس من أهل وجوب PageV09P205 الجهاد
~~فأشبه المرأة ويحتمل أن يقسم له نصف سهم ونصف الرضخ كالميراث فإن انكشف
~~حاله فتبين أنه رجل أتم له سهم رجل سواء انكشف قبل تقضي الحرب أو بعده أو
~~قبل القسمة أو بعدها
# لأننا تبينا أنه كان مستحقا للسهم وأنه أعطى دون حقه
# فأشبه ما لو أعطى بعض الرجال دون حقه غلطا
# فصل والصبي يرضخ ولا يسهم له وبه قال الثوري والليث وأبو حنيفة والشافعي
~~وأبو ثور وعن القاسم وسالم في الصبي يغزو به ليس له شيء وقال مالك يسهم له
~~إذا قاتل وأطاق ذلك ومثله قد بلغ القتال لأنه حر ذكر مقاتل فيسهم له كالرجل
~~وقال الأوزاعي يسهم له
# وقال أسهم رسول الله صلى الله عليه وسلم للصبيان بخيبر وأسهم أئمة
~~المسلمين لكل مولود ولد في أرض الحرب
# وروى الجوزجاني بإسناده عن الوضين بن عطاء قال حدثتني جدتي قالت كنت مع
~~حبيب بن مسلمة وكان يسهم لأمهات الأولاد لما في بطونهن
# ولنا ما روي عن سعيد بن ms4889 المسيب قال كان الصبيان والعبيد يحذون من الغنيمة
~~إذا حضروا الغز في صدر هذه الأمة
# وروى الجوزجاني بإسناده أن تميم بن قرع المهدي كان في الجيش الذين فتحوا
~~الإسكندرية في المرة الآخرة قال فلم يقسم لي عمرو من الفيء شيئا وقال غلام
~~لم يحتلم حتى كاد يكون بين قومي وبين أناس من قريش في ذلك ثائرة فقال بعض
~~القوم فيكم أناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فاسألوهم فسألوا
~~أبا نضرة الغفاري وعقبة بن عامر فقالا انظروا فإن كان قد أشعر فاقسموا له
~~فنظر إلي بعض القوم فإذا أنا قد أنبت فقسم لي
# قال الجوزجاني هذا من مشاهير حديث مصر وجيده
# ولأنه ليس من أهل القتال فقلم يسهم له كالعبد ولم يثبت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قسم لصبي بل كان لا يجيزهم في القتال فإن ابن عمر قال عرضت على
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجزني في القتال
~~وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني وما ذكروه يحتمل أن الراوي سمى الرضخ
~~سهما بدليل ما ذكرناه
# فصل فإن انفرد بالغنيمة من لا يسهم له مثل عبيد دخلوا دار الحرب فغنموا
~~أو صبيان أو عبيد وصبيان أخذ خمسه وما بقي لهم ويحتمل أن يقسم بينهم للفارس
~~ثلاثة أسهم وللراجل سهم لأنهم تساووا فأشبهوا الرجال الأحرار ويحتمل أن
~~يقسم بينهم على ما يراه الإمام من المفاضلة لأنهم لا تجب التسوية بينهم مع
~~غيرهم فلا تجب مع الانفراد قياسا لإحدى الحالتين على الأخرى وإن كان فيهم
~~رجل حر أعطي سهما وفضل عليهم بقدر ما يفضل الأحرار على العبيد والصبيان في
~~غير هذا الموضع ويقسم الباقي بين من بقي على ما يراه الإمام من التفضيل لأن
~~فيهم من له سهم بخلاف التي قبلها
#
# | مسألة قال ( ويسهم للكافر إذا غزا معنا )
# PageV09P206 اختلفت الرواية في الكافر يغزو مع الإمام بإذنه فروي عن أحمد
~~أنه يسهم له كالمسلم وبهذا قال الأوزاعي والزهري والثوري وإسحاق قال
~~الجوزجاني هذا ms4890 مذهب أهل الثغور وأهل العلم بالصوائف والبعوث وعن أحمد لا
~~يسهم له وهو مذهب مالك والشافعي وأبي حنيفة لأنه من غير أهل الجهاد فلم
~~يسهم له كالعبد ولكن يرضخ له كالعبد
# ولنا ما روى الزهري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعان بناس من
~~اليهود في حربه فأسهم لهم رواه سعيد في سننه وروي أن صفوان بن أمية خرج مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم يوم خيبر وهو على شركه فأسهم له وأعطاه من سهم
~~المؤلفة ولأن الكفر نقص في الدين فلم يمنع استحقاق السهم كالفسق وبهذا فارق
~~العبد فإن نقصه في دنياه وأحكامه وإن غزا بغير إذن الإمام فلا سهم له لأنه
~~غير مأمون على الدين فهو كالمرجف وشر منه وإن غزا جماعة من الكفار وحدهم
~~فغنموا فيحتمل أن تكون غنيمتهم لهم لا خمس فيها لأن هذا اكتساب مباح لم
~~يؤخذ على وجه الجهاد فكان لهم لا خمس فيه كالاحتشاش والاحتطاب ويحتمل أن
~~يؤخذ خمسه والباقي لهم لأنه غنيمة قوم من أهل دار الإسلام فأشبه غنيمة
~~المسلمين
# فصل ولا يستعان بمشرك وبهذا قال ابن المنذر والجوزجاني وجماعة من أهل
~~العلم وعن أحمد ما يدل على جواز الاستعانة به وكلام الخرقي يدل عليه أيضا
~~عند الحاجة وهو مذهب الشافعي لحديث الزهري الذي ذكرناه وخبر صفوان بن أمية
~~ويشترط أن يكون من يستعان به حسن الرأي في المسلمين فإن كان غير مأمون
~~عليهم لم تجزئه الاستعانة به لأننا إذا منعنا الاستعانة بمن لا يؤمن من
~~المسلمين مثل المخذل والمرجف فالكافر أولى
# ووجه الأول ما روت عائشة قالت خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى بدر
~~حتى إذا كان بحرة الوبر أدركه رجل من المشركين كان يذكر منه جراءة ونجدة
~~فسر المسلمون به فقال يا رسول الله جئت لأتبعك وأصيب معك فقال له رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أتؤمن بالله ورسوله قال لا
# قال فارجع فلن أستعين بمشرك
# قالت ثم مضى رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا ms4891 كان بالبيداء أدركه
~~ذلك الرجل فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم أتؤمن بالله ورسوله قال
~~نعم قال فانطلق متفق عليه
# ورواه الجوزجاني وروى الإمام أحمد بإسناده عن عبد الرحمن بن حبيب قال
~~أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يريد غزوة أنا ورجل من قومي ولم
~~نسلم فقلنا إنا لنستحيي أن يشهد قومنا مشهدا لا نشهده معهم قال فأسلمتما
~~قلنا لا قال فإنا لا نستعين بالمشركين على المشركين
# قال فأسلمنا وشهدنا معه ولأنه غير مأمون على المسلمين فأشبه المخذل
~~والمرجف قال ابن المنذر والذي ذكر أنه استعان بهم غير ثابت
# فصل ولا يبلغ بالرضخ للفارس سهم فارس ولا للراجل سهم راجل كما لا يبلغ
~~بالتعزير الحد ويفعل الإمام بين أهل الرضخ ما يرى فيفضل العبد المقاتل وذا
~~البأس على من ليس مثله ويفضل المرأة PageV09P207 المقاتلة والتي تسقي الماء
~~وتداوي الجرحى وتنفع على غيرها فإن قيل هلا سويتم بينهم كما سويتم بين أهل
~~السهمان قلنا السهم منصوص عليه غير موكول إلى اجتهاد الإمام فلم يختلف
~~كالحد ودية الحر والرضخ غير مقدر بل هو مجتهد فيه مردود إلى اجتهاد الإمام
~~فاختلف كالتعزير وقيمة العبد
# فصل وفي الرضخ وجهان أحدهما من أصل الغنيمة لأنه استحق بالمعاونة في
~~تحصيل الغنيمة فأشبه أجرة النقالين والحافظين لها
# والثاني هو من أربعة الأخماس لأنه استحق بحضور الوقعة فأشبه سهام
~~الغانمين وللشافعي قولان كهذين
# فصل أول ما يبدأ في قسمة الغنائم بالأسلاب فيدفعها إلى أهلها لأن صاحبها
~~معين ثم بمؤنة الغنيمة من أجرة النقال والحمال والحافظ والمخزن ثم بالرضخ
~~على أحد الوجهين وفي الآخر بالخمس ثم بالأنفال من أربعة الأخماس ثم يقسم
~~بقية أربعة الأخماس بين الغانمين وإنما قدمنا قسمة أربعة الأخماس على قسمة
~~الخمس لستة معان
# أحدها أن أهلها حاضرون وأهل الخمس غائبون
# الثاني أن رجوع الغانمين إلى أوطانهم يقف على قسمة الغنيمة وأهل الخمس في
~~أوطانهم فكان الاشتغال بقسم نصيبهم ليعودوا إلى أوطانهم أولى
# الثالث أن الغنيمة حصلت بتحصيل الغانمين وتعبهم فصاروا بمنزلة ms4892 من استحقها
~~بعوض وأهل الخمس بخلافه فكان أهل الغنيمة أولى
# الرابع أنه إذا قسم الغنيمة بين الغانمين أخذ كل إنسان نصيبه فحمله واهتم
~~به وكفى الإمام مؤنته والخمس إذا قسم ليس له من يكفي الإمام مؤنته فلا تحصل
~~الفائدة بقسمته بل كان يحمله مجتمعا فصار يحمله متفرقا فكان تأخير قسمته
~~أولى
# الخامس أن الخمس لا يمكن قسمه بين أهله كلهم لأنه يحتاج إلى معرفتهم
~~وعددهم ولا يمكن ذلك مع غيبتهم
# السادس أن الغانمين ينتفعون بسهامهم ويتمكنون من التصرف فيها لحضورهم
~~بخلاف أهل الخمس
#
# | مسألة قال ( وإذا غزا العبد على فرس لسيده قسم الفرس فكان لسيده ويرضخ
~~للعبد )
# أما الرضخ للعبد فكما تقدم وأما الفرس التي تحته فيستحق مالكها سهمها فإن
~~كان معه فرسان أو أكثر أسهم لفرسين ويرضخ للعبد نص على هذا أحمد وقال أبو
~~حنيفة والشافعي لا يسهم للفرس لأنه تحت من لا يسهم له فلم يسهم له كما لو
~~كانت تحت مخذل
# ولنا أنه فرس حضر الوقعة وقوتل عليه فاستحق السهم كما لو كان السيد راكبه
# إذا ثبت هذا فإن سهم الفرس ورضخ العبد لسيده لأنه مالكه ومالك فرسه وسواء
~~حضر السيد القتال أو غاب عنه
# وفارق فرس المخذل لأن الفرس له فإذا لم يستحق شيئا بحضوره فلأن لا يستحق
~~بحضور فرسه أولى
# فصل وإن غزا الصبي على فرس أو المرأة أو الكافر إذا قلنا لا يستحق إلا
~~الرضخ لم يسهم PageV09P208 للفرس في ظاهر قول أصحابنا لأنهم قالوا لا يبلغ
~~بالرضخ للفارس سهم فارس وظاهر هذا أنه يرضخ له ولفرسه ما لا يبلغ سهم
~~الفارس ولأن سهم الفرس له فإذا لم يستحق السهم بحضوره فبفرسه أولى بخلاف
~~العبد فإن الفرس لغيره
# فصل وإذا غزا المرجف أو المخذل على فرس فلا شيء له ولا للفرس لما ذكرنا
~~وإن غزا العبد بغير إذن سيده لم يرضخ له لأنه عاص بغزوه فهو كالمخذل
~~والمرجف وإن غزا الرجل بغير إذن والديه أو بغير إذن غريمه استحق السهم لأن
~~الجهاد يتعين عليه بحضور ms4893 الصف فلا يبقى عاصيا فيه بخلاف العبد
# فصل ومن استعار فرسا ليغزو عليه ففعل فسهم الفرس للمستعير وبهذا قال
~~الشافعي لأنه يتمكن من الغزو عليه بإذن صحيح شرعي فأشبه ما لو استأجره
# وعن أحمد رواية أخرى أن سهم الفرس لمالكه لأنه من نمائه فأشبه ولده وبهذا
~~قال بعض الحنفية وقال بعضهم لا سهم للفرس لأن مالكه لم يستحق سهما فلم
~~يستحق للفرس شيئا كالمخذل والمرجف والأول أصح لأنه فرس قاتل عليه من يستحق
~~سهما وهو مالك لنفعه فاستحق سهم الفرس كالمستأجر ولأن سهم الفرس مستحق
~~بمنفعته وهي للمستعير بإذن المالك فيها وفارق النماء والولد فإنه عير مأذون
~~له فيه فأما إن استعاره لغير الغزو ثم غزا عليه فهو كالفرس المغصوب على ما
~~سنذكره
# فصل فإن غصب فرسا فقاتل عليه فسهم الفرس لمالكه نص عليه أحمد وقال بعض
~~الحنفية لا يسهم للفرس وهو وجه لأصحاب الشافعي وقال بعضهم سهم الفرس للغاصب
~~وعليه أجرته لمالكه لأنه آلة فكان الحاصل بها لمستعملها كلها كما لو غصب
~~منجلا فاحتش بها أو سيفا فقاتل به
# ولنا أنه فرس قاتل عليه من يستحق السهم فاستحق السهم كما لو كان مع صاحبه
~~وإذا ثبت أن له سهما كان لمالكه لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل للفرس
~~سهمين ولصاحبه سهما وما كان للفرس كان لمالكه وفارق ما يحتش به فإنه لا شيء
~~له ولأن السهم مستحق ينفع الفرس ونفعه لمالكه فوجب أن يكون ما يستحق به له
~~والحمد لله
# فصل ومن استأجر فرسا ليغزو عليه فغزا عليه فسهم الفرس له لا نعلم فيه
~~خلافا لأنه مستحق لنفعه استحقاقا لازما فكان سهمه له كمالكه
# فصل فإن كان المستأجر والمستعير ممن لا سهم له إما لكونه لا شيء له
~~كالمرجف والمخذل أو ممن يرضخ له كالصبي فحكمه حكم فرسه على ما ذكرنا وإن
~~غصب فرسا فقاتل عليه احتمل أن يكون حكمه حكم فرسه لأن الفرس يتبع الفارس في
~~حكمه فيتبعه إذا كان مغصوبا قياسا على فرسه واحتمل أن يكون ms4894 سهم الفرس
~~لمالكه لأن الجناية من راكبه والنقص فيه فيختص المنع به وبما هو تابع له
~~وفرسه تابعة له لأن ما كان لها فهو له والفرس ها هنا لغيره وسهمها لمالكها
~~فلا ينقص سهمها بنقص سهمه كما لو قاتل العبد على فرس لسيده PageV09P209 ولو
~~قاتل العبد بغير إذن سيده على فرس لسيده خرج فيه الوجهان اللذان ذكرناهما
~~فيما إذا غصب فرسا فقاتل عليه لأنه ها هنا بمنزلة المغصوب
# فصل ولا يجوز تفضيل بعض الغانمين على بعض في القسمة إلا أن ينفل بعضهم من
~~الغنيمة نفلا على ما ذكرنا في الأنفال فأما غير ذلك فلا لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قسم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما وسوى بينهم ولأنهم اشتركوا
~~في الغنيمة على سبيل التسوية فتجب التسوية كسائر الشركاء
# فصل وإن قال الإمام من أخذ شيئا فهو له جاز في إحدى الروايتين وهو قول
~~أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي قال أحمد في السرية تخرج فيقول الوالي من جاء
~~بشيء فهو له ومن لم يجىء بشيء فلا شيء له الأنفال إلى الإمام ما فعل من شيء
~~جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال في يوم بدر من أخذ شيئا فهو له ولأن
~~على هذا غزوا ورضوا به
# والرواية الثانية لا يجوز وهو القول الثاني للشافعي لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقسم الغنائم والخلفاء بعده ولأن ذلك يفضي إلى اشتغالهم
~~بالنهب عن القتال وظفر العدو بهم فلا يجوز ولأن الاغتنام سبب لاستحقاقهم
~~لها على سبيل التساوي فلا يزول ذلك بقول الإمام كسائر الاكتساب وأما قضية
~~بدر فإنها منسوخة فإنهم اختلفوا فيها فأنزل الله تعالى @QB@ يسألونك عن
~~الأنفال قل الأنفال لله والرسول @QE@ الأنفال 1
#
# | مسألة قال ( وإذا أحرزت الغنيمة لم يكن فيها لمن جاءهم مددا أو هرب من
~~أسر حظ )
# وجملة ذلك أن الغنيمة لمن حضر الموقعة فمن تجدد بعد ذلك من مدد يلحق
~~بالمسلمين أو أسير ينفلت من الكفار فيلحق بجيش المسلمين أو كافر يسلم فلا
~~حق لهم فيها ms4895 وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة في المدد إن لحقهم قبل
~~القسمة أو إحرازها بدار الإسلام شاركهم لأن تمام ملكها بتمام الاستيلاء وهو
~~الإحراز إلى دار الإسلام أو قسمتها فمن جاء قبل ذلك فقد أدركها قبل ملكها
~~فاستحل منها كما لو جاء في أثناء الحرب وإن مات أحد من العسكر قبل ذلك فلا
~~شيء له لما ذكرنا وقد روى الشعبي أن عمر رضي الله عنه كتب إلى سعد أسهم لمن
~~أتاك قبل أن تتفقأ قتلى فارس
# ولنا ما روى أبو هريرة أن أبان بن سعيد بن العاص وأصحابه قدموا على رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بخيبر بعد أن فتحها فقال أبان اقسم لنا يا رسول
~~الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم اجلس يا أبان ولم يقسم له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود وعن طارق بن شهاب أن أهل البصرة
~~غزوا نهاوند فأمدهم أهل الكوفة فكتب في ذلك إلى عمر رضي الله عنه فكتب عمر
~~أن الغنيمة لمن شهد الواقعة
# رواه سعيد في سننه نحوه عن عثمان في غزوة أرمينية PageV09P210 ولأنه مدد
~~لحق بعد تقضي الحرب أشبه ما لو جاء بعد القسمة أو بعد إحرازها بدار الإسلام
~~ولأن سبب ملكها الاستيلاء عليها وقد حصل قبل مجيء المدد وقولهم إن ملكها
~~بإحرازها إلى دار الإسلام ممنوع بل هو بالاستيلاء وقد استولى عليها الجيش
~~قبل المدد وحديث الشعبي مرسل يرويه المجالد وقد تكلم فيه ثم هم لا يعملون
~~به ولا نحن فقد حصل الإجماع منا على خلافه فكيف يحتج به
# فصل وحكم الأسير يهرب إلى المسلمين حكم المدد سواء قاتل أو لم يقاتل وقال
~~أبو حنيفة لا يسهم له إلا أن يقاتل لأنه لم يأت للقتال بخلاف المدد
# ولنا إن من استحق إذا قاتل استحق وإن لم يقاتل كالمدد وسائر من حضر
~~الوقعة
# فصل وإن لحقهم المدد بعد تقضي الحرب وقبل حيازة الغنيمة أو جاءهم أسير
~~فظاهر كلام الخرقي أنه يشاركهم لأنه جاء قبل إحرازها وقال ms4896 القاضي تملك
~~الغنيمة بانقضاء الحرب قبل حيازتها فعلى هذا لا يسهم لهم وإن حازوا الغنيمة
~~ثم جاءهم قوم من الكفار يقاتلونهم فأدركهم المدد فقاتلوا معهم فقد نص أحمد
~~على أنه لا شيء للمدد فإنه قال إذا غنم المسلمون غنيمة فلحقهم العدو وجاء
~~المسلمين مدد فقاتلوا العدو معهم حتى سلموا الغنيمة فلا شيء لهم في الغنيمة
~~لأنهم إنما قاتلوا عن أصحابهم ولم يقاتلوا عن الغنيمة لأن الغنيمة قد صارت
~~في أيديهم وحووها قيل له فإن أهل المصيصة غنموا ثم استنقذ منهم العدو فجاء
~~أهل طرسوس فقاتلوا معهم حتى استنقذوه فقال أحب إلي أن يصطلحوا أما في
~~الصورة الأولى فإن الأولين قد أحرزوا الغنيمة وملكوها بحيازتهم فكانت لهم
~~دون من قاتل معهم أما في الصورة الثانية فإنما حصلت الغنيمة بقتال الذين
~~استنقذوها في المرة الثانية فينبغي أن يشتركوا فيها لأن الإحراز الأول قد
~~زال بأخذ الكفار لها ويحتمل أن الأولين قد ملكوها بالحيازة الأولى ولم يزل
~~ملكهم بأخذ الكفار لها منهم فلهذا أحب أحمد أن يصطلحوا عليها
#
# | مسألة قال ( ومن بعثه الأمير لمصلحة الجيش فلم يحضر الغنيمة أسهم له )
# هذا مثل الرسول والدليل والطليعة والجاسوس وأشباههم يبعثون لمصلحة الجيش
~~فإنهم يشاركون الجيش وبهذا قال أبو بكر بن أبي مريم وراشد بن سعد وعطية بن
~~قيس قالوا وقد تخلف عثمان يوم بدر فأجرى له رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~سهما من الغنيمة ويروى عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قام
~~يعني يوم بدر فقال إن عثمان انطلق في حاجة الله وحاجة رسوله وإني أبايع له
~~فضرب له رسول الله صلى الله عليه وسلم بسهمه ولم يضرب لأحد غاب غيره رواه
~~أبو داود وعن ابن عمر قال إنما تغيب عثمان عن بدر لأنه كانت تحته ابنة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وكانت مريضة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~لك أجر رجل شهد بدرا وسهمه رواه البخاري ولأنه في مصلحتهم فاستحق سهما من
~~غنيمتهم كالسرية مع ms4897 الجيش والجيش مع السرية
# فصل وسئل أحمد عن قوم خلفهم الأمير في بلاد العدو وغزا وغنم ولم يمر بهم
~~فرجعوا هل PageV09P211 يسهم لهم قال نعم يسهم لهم لأن الأمير خلفهم قيل له
~~فإن نادى الأمير من كان ضعيفا فليتخلف فتخلف قوم فصاروا إلى لؤلؤة وفيها
~~المسلمون فأقاموا حتى فصلوا فقال إذا كانوا قد التجؤوا إلى مأمن لهم لم
~~يسهم لهم ولو تخلفوا وأقاموا في موضع خوف أسهم لهم وقال في قوم خلفهم
~~الأمير وأغار في جلد الخيل فقال إن أقاموا في بلد العدو حتى رجع أسهم لهم
~~وإن رجعوا حتى صاروا إلى مأمنهم فلا شيء لهم قيل له فإن اعتل رجل أو اعتلت
~~دابته وقد أدرب فقال له الأمير أقم أسهم لك أو انصرف إلى أهلك أسهم لك
~~فكرهه وقال هذا ينصرف إلى أهله فكيف يسهم له
# فصل يجوز قسم الغنائم في دار الحرب وبهذا قال مالك والأوزاعي والشافعي
~~وابن المنذر وأبو ثور وقال أصحاب الرأي لا تنقسم إلا في دار الإسلام لأن
~~الملك لا يتم عليها إلا بالاستيلاء التام ولا يحصل إلا بإحرازها في دار
~~الإسلام وإن قسمت أساء قاسمها وجازت قسمته لأنها مسألة مجتهد فيها فإذا حكم
~~الإمام فيها بما يوافق قول بعض المجتهدين نفذ حكمه
# ولنا ما روى أبو إسحاق الفزاري قال قلت للأوزاعي هل قسم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم شيئا من الغنائم بالمدينة قال لا أعلمه إنما كان الله تبارك
~~وتعالى رضي الله عنهن الرب عز وجل الناس يتبعون غنائمهم ويقسمونها في أرض
~~عدوهم ولم يقفل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن غزاة قط أصاب فيها غنيمة
~~إلا خمسه وقسمه من قبل أن يقفل من ذلك غزوة بني المصطلق وهوازن وخيبر ولأن
~~كل دار صحت القسمة فيها جازت كدار الإسلام ولأن الملك ثبت فيها بالقهر
~~والاستيلاء فصحت قسمتها كما لو أحرزت بدار الإسلام والدليل على ثبوت الملك
~~فيها أمور ثلاثة أحدها أن سبب الملك الاستيلاء التام وقد وجد فإننا أثبتنا
~~أيدينا عليها حقيقة ms4898 وقهرناهم ونفيناهم عنها والاستيلاء يدل على حاجة
~~المستولي فيثبت الملك كما في المباحات
# الثاني أن ملك الكفار قد زال عنها بدليل أنه لا ينفذ عتقهم في العبيد
~~الذين حصلوا في الغنيمة ولا يصح تصرفهم فيها ولم يزل ملكهم إلا غير مالك إذ
~~ليست في هذه الحال مباحة علم أن ملكها زال إلى الغانمين
# الثالث أنه لو أسلم عبد الحربي ولحق بجيش المسلمين صار حرا وهذا يدل على
~~زوال ملك الكافر وثبوت الملك لمن قهره وبهذا يحصل الجواب عما ذكروه
#
# | مسألة قال ( وإذا سبوا لم يفرق بين الوالد وولده ولا بين الوالدة
~~وولدها )
# أجمع أهل العلم على أن التفريق بين الأم وولدها الطفل غير جائز هذا قول
~~مالك في أهل المدينة والأوزاعي في أهل الشام والليث في أهل مصر والشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي فيه والأصل فيه ما روى أبو أيوب قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته
~~يوم القيامة أخرجه الترمذي
# وقال حديث حسن غريب وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا توله والدة عن
~~ولدها قال أحمد لا يفرق بين الأم وولدها وإن رضيت وذلك والله أعلم لما فيه
~~من الاضرار بالولد ولأن المرأة قد ترضى بما فيه ضررها ثم يتغير PageV09P212
~~قلبها بعد ذلك فتندم لا يجوز التفريق بين الأب وولده وهذا قول أصحاب الرأي
~~ومذهب الشافعي وقال بعض أصحابه يجوز وهو قول مالك والليث لأنه ليس من أهل
~~الحضانة بنفسه ولأنه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه لأن الأم أشفق
~~منه
# ولنا إنه أحد الأبوين فأشبه الأم ولا نسلم في أنه ليس من أهل الحضانة
~~وظاهر كلام الخرقي أنه لا فرق بين كون الولد كبيرا بالغا أو طفلا وهذا إحدى
~~الروايتين عن أحمد لعموم الخبر ولأن الوالدة تتضرر بمفارقة ولدها الكبير
~~ولهذا حرم عليه الجهاد بدون إذنهما
# والرواية الثانية يختص تحريم التفريق بالصغير وهو قول أكثر أهل العلم
~~منهم سعيد بن عبد ومالك ms4899 والأوزاعي والليث وأبو ثور وهو قول الشافعي لأن
~~سلمة بن الأكوع أتى بامرأة وابنتها فنفله أبو بكر ابنتها فاستوهبها منه
~~النبي صلى الله عليه وسلم فوهبها له ولم ينكر التفريق بينهما ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أهديت إليه مارية وأختها سيرين فأمسك مارية ووهب سيرين
~~لحسان بن ثابت ولأن الأحرار يتفرقون بعد الكبر فإن المرأة تزوج ابنتها
~~فالعبيد أولى وبما ذكرناه بتخصيص عموم حديث النهي واختلفوا في حد الكبر
~~الذي يجوز معه التفريق فروي عن أحمد يجوز التفريق بينهما إذابلغ الولد وهو
~~قول سعيد بن عبد العزيز وأصحاب الرأي وقول الشافعي وقال مالك إذا أثغر وقال
~~الأوزاعي والليث إذا استغنى عن أمه ونفع نفسه وقال الشافعي في أحد قوليه
~~إذا صار ابن سبع سنين أو ثمان سنين وقال أبو ثور إذا كان يلبس وحده ويتوضأ
~~وحده لأنه إذا كان كذلك يستغني عن أمه وكذلك خير الغلام بين أمه وأبيه إذا
~~صار كذلك ولأنه جاز التفريق بينهما بتخييره فجاز بيعه وقسمته
# ولنا ما روي عن عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يفرق
~~بين الوالدة وولدها فقيل إلى متى قال حتى يبلغ العلام وتحيض الجارية ولأن
~~ما دون البلوغ مولى عليه فأشبه الطفل
# فصل وإن فرق بينهما بالبيع فالبيع فاسد وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يصح البيع لأن النهي لمعنى في غير المعقود عليه فأشبه البيع في وقت النداء
# ولنا ما روى أبو داود في سننه بإسناده عن علي رضي الله عنه أنه فرق بين
~~الأم وولدها فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك ورد البيع والأصل
~~ممنوع ولا يصح ما ذكروه فإن نهى عنه لما يلحق المبيع من الضرر فهو لمعنى
~~فيه
#
# | مسألة قال ( والجد في ذلك كالأب والجدة فيه كالأم )
# وجملة ذلك أن الجد والجدة في تحريم التفريق بينهما وبين ولد ولدهما
~~كالأبوين لأن الجد أب والجدة أم ولذلك يقومان مقام الأبوين في استحقاق
~~الحضانة والميراث والنفقة فقاما مقامهما في تحريم ms4900 التفريق ويستوي في ذلك
~~الجد والجدة من قبل الأب والأم لأن للجميع ولادة ومحرمية فاستووا في ذلك
~~كاستوائهم في منع شهادة بعضهم لبعض
# PageV09P213
# | مسألة قال ( ولا يفرق بين أخوين ولا أختين )
# وجملته أنه يحرم التفريق بين الإخوة في القسمة والبيع وبهذا قال أصحاب
~~الرأي وقال مالك والليث والشافعي وابن المنذر يجوز لأنها قرابة لا تمنع
~~قبول الشهادة فلم يحرم التفريق كقرابة ابن العم
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه قال وهب لي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم غلامين أخوين فبعث أحدهما فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم ما
~~فعل غلامك فأخبرته فقال رده رده رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن غريب وروى
~~عبد الرحمن بن فروخ عن أبيه قال كتب إلينا عمر بن الخطاب رضي الله عنه لا
~~تفرقوا بين الأخوين ولا بين الأم وولدها في البيع لأنه ذو رحم محرم فلم يجز
~~التفريق بينهما كالولد والوالد
# فصل ويجوز التفريق بين سائر الأقارب في ظاهر كلام الخرقي وقال غيره من
~~أصحابنا لا يجوز التفريق بين ذوي رحم محرم كالعمة مع ابن أخيها والخالة مع
~~ابن أختها لما ذكرنا من القياس
# ولنا إن الأصل حل البيع والتفريق ولا يصح القياس على الإخوة لأنهم أقرب
~~ولذلك يحجبون غيرهم عن الميراث فيبقى فيمن عداهم على مقتضى الأصل فأما من
~~ليس بينهما رحم محرم فلا يمنع من التفريق بينهم عند أحد علمناه لعدم النص
~~فيهم وامتناع القياس على المنصوص وكذلك يجوز التفريق بين الأم من الرضاع
~~وولدها والأخت وأختها لذلك ولأن قرابة الرضاع لا توجب عتق أحدهما على صاحبه
~~ولا نفقة ولا ميراثا فلم تمنع التفريق كالصداقة
# فصل وإذا كان في المغنم من لا يجوز التفريق بينهم وكان قدرهم حصة واحدة
~~من الغانمين دفعوا إلى واحد وإن كان فيهم فضل فرضي برد قيمة الفضل جاز وإن
~~لم يكن ذلك بيعوا جملة وقسم ثمنهم أو يجعلوا في الخمس ويجوز التفريق بينهم
~~في العتق والفداء لأن العتق لا تفرقة فيه في ms4901 المكان والفداء تخليص فهو
~~كالعتق
#
# | مسألة قال ( ومن اشترى منهم وهم مجتمعون فتبين أن لا نسب بينهم رد إلى
~~المقسم الفضل الذي فيه بالتفريق )
# وجملته أن من اشترى من الغنم اثنين أو أكثر وحسبوا عليه بنصيبه بناء على
~~أنهم أقارب يحرم التفريق بينهم فبان أنه لا نسب بينهم وجب عليه رد الفضل
~~الذي فيهم على المغنم لأن قيمتهم تزيد بذلك فإن اشترى اثنين بناء على أن
~~إحداهما أم الأخرى لا يحل له الجمع بينهما في الوطء ولا بيع إحداهما دون
~~الأخرى فكانت قميتهما قليلة لذلك فإن بان أن إحداهما أجنبية من الأخرى أبيح
~~له وطؤها وبيع إحداهما فتكثر قيمتهما فيجب رد الفضل كما لو اشتراهما فوجد
~~معهما حليا أو ذهبا فتكثر قيمتهما وكما لو أخذ دراهم فبانت أكثر مما حسب
~~عليه
# PageV09P214
# | مسألة قال ( ومن سبي من أطفالهم منفردا أو مع أحد أبويه فهو مسلم ومن
~~سبي مع أبويه فهو على دينهما )
# وجملته أنه إذا سبى من لم يبلغ من أولاد الكفار صار رقيقا ولا يخلو من
~~ثلاثة أحوال أحدهما أن يسبى منفردا عن أبويه فهذا يصير مسلما إجماعا لأن
~~الدين إنما يثبت له تبعا وقد انقطعت تبعيته لأبويه لانقطاعه عنهما وإخراجه
~~عن دارهما ومصيره إلى دار الإسلام تبعا لسابيه المسلم فكان تابعا له في
~~دينه
# والثاني أن يسبى مع أحد أبويه فإنه يحكم بإسلامه أيضا وبهذا قال الأوزاعي
~~وقال أبو حنيفة والشافعي يكون تابعا لأبيه في الكفر لأنه لم ينفرد عن أحد
~~أبويه فلم يحكم بإسلامه كما لو سبي معهما وقال مالك إن سبي مع أبيه يتبعه
~~لأن الولد يتبع أباه في الدين كما يتبعه في النسب وإن سبي مع أمه فهو مسلم
~~لأنه لا يتبعها في النسب فكذلك في الدين
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم كل مولود يولد على الفطرة فأبواه
~~يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه فمفهومه أنه لا يتبع أحدهما لأن الحكم متى
~~علق بشيئين لا يثبت بأحدهما ولأنه يتبع سابيه منفردا فيتبعه مع أحد أبويه ms4902
~~قياسا على ما لو أسلم أحد الأبوين يحققه أن كل شخص غلب حكم إسلامه منفردا
~~غلب مع أحد الأبوين كالمسلم من الأبوين
# الثالث أن يسبى مع أبويه فإنه يكون على دينهما وبهذا قال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي وقال الأوزاعي يكون مسلما لأن السابي أحق به لكونه ملكه بالسبي
~~وزالت ولاية أبويه عنه وانقطع ميراثهما منه وميراثه منهما فكان أولى به
~~منهما
# ولنا قوله عليه السلام فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه وهما معه
~~وملك السابي له لا يمنع إتباعه لأبويه بدليل ما لو ولد في ملكه من عبده
~~وأمته الكافرين
# فصل وإذا سبي المتزوج من الكفار لم يخل من ثلاثة أحوال أحدها أن يسبى
~~الزوجان معا فلا ينفسخ نكاحهما وبهذا قال أبو حنيفة والأوزاعي وقال مالك
~~والثوري والليث والشافعي وأبو ثور ينفسخ نكاحهما لقوله تعالى @QB@
~~والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 24
# والمحصنات المزوجات @QB@ إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 24
# بالسبي قال أبو سعيد الخدري نزلت هذه الآية في سبي أوطاس وقال ابن عباس
~~إلا ذوات الأزواج من المسبيات ولأنه استولى على محل حق الكافر فزال ملكه
~~كما لو سباها وحدها
# ولنا إن الرق معنى لا يمنع ابتداء النكاح فلا يقطع استدامته كالعتق
~~والآية نزلت في سبايا أوطاس وكانوا PageV09P215 أخذوا النساء دون أزواجهن
~~وعموم الآية مخصوص بالمملوكة المزوجة في دار الإسلام فيخص منه محل النزاع
~~بالقياس عليه
# الحال الثاني أن تسبى المرأة وحدها فينفسخ النكاح بلا خلاف علمناه والآية
~~دالة عليه وقد روى أبو سعيد الخدري قال أصبنا سبايا يوم أوطاس ولهن أزواج
~~في قومهن فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فنزلت @QB@ والمحصنات من
~~النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 24
# رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن إلا أن أبا حنيفة قال إذا سبيت المرأة
~~وحدها ثم سبي زوجها بعدها بيوم لم ينفسخ النكاح
# ولنا إن السبب المقتضي للفسخ وجد فانفسخ النكاح كما لو سبي بعد شهر
# الحال الثالث سبي الرجل وحده فلا ينفسخ النكاح لأنه ms4903 لا نص فيه ولا القياس
~~يقتضيه وقد سبى النبي صلى الله عليه وسلم سبعين من الكفار يوم بدر فمن على
~~بعضهم وفادى بعضا فلم يحكم عليهم بفسخ أنكحتهم ولأننا إذا لم نحكم بفسخ
~~النكاح فيما إذا سبيا معا مع الاستيلاء على محل حقه فلأن لا ينفسخ نكاحه مع
~~عدم الاستيلاء أولى
# وقال أبو الخطاب إذا سبي أحد الزوجين انفسخ النكاح ولم يفرق وبه قال أبو
~~حنيفة لأن الزوجين افترقت بهما الدار وطرأ الملك على أحدهما فانفسخ النكاح
~~كما لو سبيت المرأة وحدها وقال الشافعي إن سبي واسترق انفسخ نكاحه وإن من
~~عليه أو فودي لم ينفسخ
# ولنا ما ذكرناه وأن السبي لم يزل ملكه عن ماله في دار الحرب فلم يزله عن
~~زوجته كما لم يزله عن أمته
# فصل ولم يفرق أصحابنا في سبي الزوجين بين أن يسبيهما رجل واحد أو رجلان
~~وينبغي أن يفرق بينهما فإنهما إذا كانا مع رجلين كان مالك المرأة منفردا
~~بها ولا زوج لها فتحل له لقوله تعالى @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ النساء 24
# وذكر الأوزاعي أن الزوجين إذا سبيا فهما على النكاح في المقاسم فإن
~~اشتراهما رجل فله أن يفرق بينهما إن شاء أو يقرهما على النكاح
# ولنا إن تجدد الملك في الزوجين لرجل لا يقتضي جواز الفسخ كما لو اشترى
~~زوجين مسلمين
# إذا ثبت هذا فإنه لا يحرم التفريق بين الزوجين في القسمة والبيع لأن
~~الشرع لم يرد بذلك
# فصل إذا أسلم الحربي في دار الحرب حقن ماله ودمه وأولاده الصغار من السبي
~~وإن دخل دار الإسلام فأسلم وله أولاد صغار في دار الحرب صاروا مسلمين ولم
~~يجز سبيهم وبه قال مالك والشافعي والأوزاعي وقال أبو حنيفة ما كان في يديه
~~من ماله ورقيقه ومتاعه وولده الصغار وترك له وما كان من أمواله بدار
~~PageV09P216 الحرب جاز سبيهم لأنه لم يثبت إسلامهم بإسلامه لاختلاف الدارين
~~بينهم ولهذا إذا سبي الطفل وأبواه في دار الكفر لم يتبعهما ويتبع سابيه في
~~الإسلام وما ms4904 كان من أرض أو دار فهو فيء وكذلك زوجته إذا كانت كافرة وما في
~~بطنها فيء
# ولنا إن أولاده أولاد مسلم فوجب أن يتبعوه في دار الإسلام كما لو كانوا
~~معه في الدار ولأن ماله مال مسلم فلا يجوز اغتنامه كما لو كان في دار
~~الإسلام وبذلك يفارق مال الحربي وأولاده وما ذكره أبو حنيفة لا يلزم فإننا
~~نجعله تبعا للسابي لأننا لا نعلم بقاء أبويه فأما أولاده الكبار فلا يعصمهم
~~لأنهم لا يتبعونه ولا يعصم زوجته لذلك فإن سبيت صارت رقيقا ولم ينفسخ نكاحه
~~برقها ولكن يكون حكمها في النكاح وفسخه حكم ما لو لم تسب على ما مر في نكاح
~~أهل الشرك فإن كانت حاملا من زوجها لم يجز استرقاق الحمل وكان حرا مسلما
~~وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يحكم برقه مع أمه لأن ما سرى إليه العتق
~~سرى إليه الرق كسائر أعضائها
# ولنا إنه محكوم بحريته وإسلامه فلم يجز استرقاقه كالمنفصل ويخالف الأعضاء
~~لأنها لا تنفرد بحكم عن الأصل
# فصل وإذا أسلم الحربي في دار الحرب وله مال وعقار أو دخل إليها مسلم
~~فابتاع عقارا أو مالا فظهر المسلمون على ماله وعقاره لم يملكوه وكان له وبه
~~قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يغنم العقار وأما غيره فما كان في يده أو
~~يد مسلم لم يغنم واحتج بأنها بقعة من دار الحرب فجاز اغتنامها كما لو كانت
~~لحربي
# ولنا إنه مال مسلم فأشبه ما لو كاتب في دار الإسلام
# فصل إذا استأجر المسلم أرضا من حربي ثم استولى عليها المسلمون فهي غنيمة
~~ومنافعها للمستأجر لأن المنافع ملك المسلم فإن قيل فلم أجزتم استرقاق
~~الكافرة الحربية إذا كان زوجها قد أسلم وفي استرقاقها إبطال حق زوجها قلنا
~~يجوز استرقاقها لأنها كافرة ولا أمان لها فجاز استرقاقها كما لو لم تكن
~~زوجة مسلم فلا يبطل نكاحه بل هو باق ولأن منفعة النكاح لا تجري مجرى
~~الأموال بدليل أنها لا تضمن باليد ولا يجوز أخذ العوض عنها بخلاف حق ms4905
~~الإجارة
# فصل إذا أسلم عبد الحربي أو أمته وخرج إلينا فهو حر وإن أسر سيده وأولاده
~~وأخذ ماله وخرج إلينا فهو حر والمال له والسبي رقيقه وإن أسلم وأقام بدار
~~الحرب فهو على رقه وإن أسلمت أم ولد الحربي وخرجت إلينا عتقت واستبرأت
~~نفسها وهذا قول أكثر أهل العلم
# قال ابن المنذر وقال به كل من نحفظ عنه من أهل العلم إلا أن أبا حنيفة
~~قال في أم الولد تزوج إن شاءت من غير استبراء وأهل العلم على خلافه لأنها
~~أم ولد عتقت فلم يجز أن تتزوج بغير استبراء كما لو كانت لذمي
# وروى سعيد بن منصور حدثنا يزيد بن هارون عن الحجاج عن الحكم عن مقسم عن
~~ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعتق العبيد إذا جاؤوا قبل
~~مواليهم وعن أبي سعيد الأعسم قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~العبد وسيده PageV09P217 مقضيتين قضى أن العبد إذا خرج من دار الحرب قبل
~~سيده أنه حر فإن خرج سيده بعد لم يرد عليه وقضى أن السيد إذا خرج قبل العبد
~~ثم خرج العبد رد على سيده رواه سعيد أيضا وعن الشعبي عن رجل من ثقيف قال
~~سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يرد علينا أبا بكرة وكان عبدا لنا
~~أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو محاصر ثقيفا فأسلم فأبى أن يرده
~~علينا وقال هو طليق الله ثم طليق رسوله فلم يرده علينا
#
# | مسألة قال ( وما أخذه أهل الحرب من أموال المسلمين وعبيدهم فأدركه
~~صاحبه قبل قسمه فهو أحق به )
# فإن أدركه مقسوما فهو أحق به بالثمن الذي ابتاعه من المغنم في إحدى
~~الروايتين
# والرواية الأخرى إذا قسم فلا حق له فيه بحال يعني إذا أخذ الكفار أموال
~~المسلمين ثم قهرهم المسلمون فأخذوها منهم فإن علم صاحبها قبل قسمها ردت
~~إليه بغير شيء في قول عامة أهل العلم منهم عمر رضي الله عنه وعطاء والنخعي
~~وسلمان بن ربيعة والليث ومالك والثوري ms4906 والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي
~~وقال الزهري لا يرد إليه وهو للجيش ونحوه عن عمرو بن دينار لأن الكفار
~~ملكوه باستيلائهم فصار غنيمة كسائر أموالهم
# ولنا ما روى ابن عمر أن غلاما له أبق إلى العدو فظهر عليه المسلمون فرده
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى ابن عمر ولم يقسم وعنه قال ذهب فرس له
~~فأخذها العدو فظهر عليه المسلمون فرد عليه في زمن النبي صلى الله عليه وسلم
~~رواهما أبو داود وعن جابر بن حيوة أن أبا عبيدة كتب إلى عمر بن الخطاب فيما
~~أحرز المشركون من المسلمين ثم ظهر المسلمون عليهم بعد قال من وجد ماله
~~بعينه فهو أحق به ما لم يقسم رواه سعيد والأثرم فأما ما أدركه بعد أن قسم
~~ففيه روايتان إحداهما أن صاحبه أحق به بالثمن الذي حسب به على من أخذه
~~وكذلك إن بيع ثم قسم ثمنه فهو أحق به بالثمن وهذا قول أبي حنيفة والثوري
~~والأوزاعي ومالك لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن رجلا وجد بعيرا له كان
~~المشركون أصابوه فقال له النبي صلى الله عليه وسلم إن أصبته قبل أن نقسمه
~~فهو لك وإن أصبته بعدما قسم أخذته بالقيمة ولأنه إنما امتنع أخذه له بغير
~~شيء كيلا يفضي إلى حرمان أخذه من الغنيمة أو يضيع الثمن على المشتري وحقهما
~~ينجبر بالثمن فيرجع صاحب المال في عين ماله بمنزلة مشتري الشقص المشفوع إلا
~~أن المحكي عن مالك وأبي حنيفة أنه يأخذه بالقيمة ويروى عن مجاهد مثله
# والرواية الثانية عن أحمد أنه إذا قسم فلا حق له فيه بحال نص عليه في
~~رواية أبي داود وغيره وقول عمر وعلي وسليمان بن ربيعة وعطاء والنخعي والليث
# قال أحمد أما قول من قال هو أحق بالقيمة فهو قول ضعيف عن مجاهد وقال
~~الشافعي يأخذه صاحبه قبل القسمة وبعدها ويعطي مشتريه ثمنه من خمس المصالح
~~لأنه لم يزل عن ملك صاحبه فوجب أن يستحق أخذه بغير شيء كما قبل القسمة
~~ويعطي من حسب عليه ms4907 القيمة لئلا يفضي إلى حرمان آخذه حقه من الغنيمة وجعل من
~~سهم المصالح لأن هذا منها وهذا قول ابن المنذر PageV09P218
# ولنا ما روي أن عمر رضي الله عنه كتب إلى السائب أيما رجل من المسلمين
~~أصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو أحق به من غيره وإن أصابه في أيدي التجار
~~بعدما اقتسم فلا سبيل له إليه وقال سلمان بن ربيعة إذا قسم فلا حق له فيه
~~رواهما سعيد في سننه ولأنه إجماع
# قال أحمد إنما قال الناس فيها قولين إذا قسم فلا شيء له وقال قوم إذا قسم
~~فهو له بالثمن فإما أن يكون له بعد القسمة بغير ذلك فلم يقله أحد ومتى ما
~~انقسم أهل العصر على قولين في حكم لم يجز إحداث قول ثالث لأنه يخالف
~~الإجماع فلم يجز المصير إليه وقد روى أصحابنا عن ابن عمر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال من أدرك ماله قبل أن يقسم فهو له وإن أدركه بعد أن قسم
~~فليس له فيه شيء والمعمول على ما ذكرنا من الإجماع وقولهم لم يزل ملك صاحبه
~~عنه غير مسلم
# فصل وإن أخذه أحد الرعية بهبة أو سرقة أو بغير شيء فصاحبه أحق به بغير
~~شيء وقال أبو حنيفة لا يأخذه إلا بالقيمة لأنه صار ملكا لواحد بعينه فأشبه
~~ما لو قسم
# ولنا ما روي أن قوما أغاروا على سرح النبي صلى الله عليه وسلم فأخذوا
~~ناقته وجارية من الأنصار فأقامت عندهم أياما ثم خرجت في بعض الليل قالت فما
~~وضعت يدي على ناقة إلا رغت حتى وضعتها على ناقة ذلول فامتطيتها ثم توجهت
~~إلى المدينة ونذرت إن نجاني الله عليها أن أنحرها فلما قدمت المدينة
~~استعرفت الناقة فإذا هي ناقة رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذها فقلت يا
~~رسول الله إني نذرت أن أنحرها فقال بئسما جازيتها لا نذر في معصية وفي
~~رواية لا نذر فيما لا يملك ابن آدم رواه أحمد ومسلم ولأنه لم يحصل في يده
~~بعوض فكان صاحبه ms4908 أحق به كما لو أدركه في الغنيمة قبل قسمه فأما إن اشتراه
~~رجل من العدو فليس لصاحبه أخذه إلا بثمنه لما روى سعيد حدثنا عثمان بن مطر
~~الشيباني حدثنا أبو حريز عن الشعبي قال أغار أهل ماه وأهل جلولاء على العرب
~~فأصابوا سبايا من سبايا العرب ورقيقا ومتاعا ثم إن السائب بن الأقرع عامل
~~عمر غزاهم ففتح فاه فكتب إلى عمر في سبايا المسلمين ورقيقهم ومتاعهم قد
~~اشتراه التجار من أهل ماه فكتب إليه عمر إن المسلم أخو المسلم لا يخونه ولا
~~يخذله فأيما رجل من المسلمين أصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو أحق به وإن أصابه
~~في أيدي التجار بعدما اقتسم فلا سبيل إليه وأيما حر اشتراه التجار فإنه يرد
~~عليهم رؤوس أموالهم فإن الحرب لا يباع ولا يشتري وقال القاضي ما حصل في يده
~~بهبة أو سرقة أو شراء فهو كما لو وجده صاحبه بعد القسمة هل يكون صاحبه أحق
~~به بالقيمة على روايتين والأولى ما ذكرناه وإن علم الإمام بمال المسلم قبل
~~قسمه فقسمه وجب رده وكان صاحبه أحق به بغير شيء لأن قسمته كانت باطلة من
~~أصلها
# فصل وإن غنم المسلمون من المشركين شيئا عليه علامة المسلمين فلم يعلم
~~صاحبه فهو غنيمة
# قال أحمد في مراكب تجيء من مصر يقطع عليها الروم فيأخذونها ثم يأخذها
~~المسلمون منهم إن عرف صاحبها فلا يؤكل منها وهذا يدل على أنه إذا لم يعرف
~~صاحبها جاز الأكل منها ونحو هذا قول الثوري والأوزاعي قالا في المصحف يحصل
~~في الغنائم يباع وقال الشافعي يوقف حتى يجيء صاحبه وإن وجد شيء PageV09P219
~~موسوم عليه حبس في سبيل الله رد كما كان نص عليه أحمد وبه قال الأوزاعي
~~والشافعي وقال الثوري يقسم ما لم يأت صاحبه
# ولنا أن هذا قد عرف مصرفه وهو الحبس فهو بمنزلة ما لو عرف صاحبه قيل
~~لأحمد فالجواميس تدرك وقد ساقها العدو للمسلمين وقد ردت يؤكل منها قال إذا
~~عرف لمن هي فلا يؤكل منها قيل لأحمد فما حاز العدو ms4909 للمسلمين فأصابه
~~المسلمون أعليهم أن يقفوه حتى يتبين صاحبه قال إذا عرف فقيل هو لفلان وكان
~~صاحبه بالقرب قيل له أصيب غلام في بلاد الروم قال أنا لفلان رجل قال إذا
~~عرف الرجل لم يقسم ماله ورد على صاحبه قيل له أصبنا مركبا في بلاد الروم
~~فيها النواتية قالوا هذا لفلان وهذا لفلان قال هذا قد عرف صاحبه لا يقسم
# فصل قال القاضي يملك الكفار أموال المسلمين بالقهر وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة وقال أبو الخطاب لا يملكونها وهو قول الشافعي قال وهو ظاهر كلام أحمد
~~حيث قال إن أدركه صاحبه قبل القسمة فهو أحق به وإنما منعه أخذه بعد قسمة
~~لأن قسمه الإمام له تجري مجرى الحكم ومتى صادف الحكم أمرا مجتهدا فيه نفذ
~~حكمه
# وحكي عن أحمد في ذلك روايتان واحتج من قال لا يملكونها بحديث نافة النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولأنه مال معصوم طرأت عليه يد عادية فلم يملك بها
~~كالغصب ولأن من لا يملك رقبة غيره بالقهر لم يملك ماله به كالمسلم مع
~~المسلم ووجه الأول أن القهر سبب يملك به المسلم مال الكافر فملك به الكافر
~~مال المسلم كالبيع
# فأما الناقة فإنما أخذها النبي صلى الله عليه وسلم لأنه أدركها غير
~~مقسومة ولا مشتراة
# فعلى هذا يملكونها قبل حيازتها إلى دار الكفر وهو قول مالك وذكر القاضي
~~أنهم إنما يملكونها بالحيازة إلى دارهم وهو قول أبي حنيفة وحكي في ذلك عن
~~أحمد روايتان ووجه الأول أن الاستيلاء سبب للملك فيثبت قبل الحيازة إلى
~~الدار كاستيلاء المسلمين على مال الكفار ولأن ما كان سببا للملك أثبته حيث
~~وجد كالهبة والبيع وفائدة الخلاف في ثبوت الملك وعدمه أن من أثبت الملك
~~للكفار في أموال المسلمين أباح للمسلمين إذا أظهروا عليها قسمتها والتصرف
~~فيها ما لم يعلموا صاحبها وأن الكافر إذا أسلم وهي في يده فهو أحق بها ومن
~~لم يثبت الملك اقتضى مذهبه عكس ذلك والله أعلم
# فصل ولا أعلم خلافا في أن الكافر الحربي إذا ms4910 أسلم أو دخل إلينا بأمان بعد
~~أن استولى على مال مسلم فأتلفه أنه لا يلزمه ضمانه وإن أسلم وهو في يده فهو
~~له بغير خلاف في المذهب لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم من أسلم على شيء
~~فهو له وإن كان أخذه من المستولى عليه بهبة أو سرقة أو شراء فكذلك لأنه
~~استولى عليه في حال كفره فأشبه ما استولى عليه بقهره للمسلم وعن أحمد أن
~~صاحبه يكون أحق به بالقيمة وإن استولى على جارية مسلم فاستولدها ثم أسلم
~~فهي له وهي أم ولد له
# نص عليه أحمد لأنها مال فأشبهت سائر الأموال وإن غنمها المسلمون وأولادها
~~قبل إسلام سابيها فعلم صاحبها ردت إليه وكان أولادها غنيمة لأنهم أولاد
~~PageV09P220 كافر حدثوا بعد ملك الكافر لها
# فصل وإن استولوا على حر لم يملكوه سواء كان مسلما أو ذميا
# لا أعلم في هذا خلافا لأنه لا يضمن بالقيمة ولا يثبت عليه يد بحال وكل ما
~~يضمن بالقيمة يملكونه بالقهر كالعروض والعبد القن والمدبر والمكاتب وأم
~~الولد وقال أبو حنيفة لا يملكون المكاتب وأم الولد لأنهما لا يجوز نقل
~~الملك فيهما فهما كالحر
# ولنا إنهما يضمنان بالقيمة فيملكونهما كالعبد القن ويحتمل أن يملكوا
~~المكاتب دون أم الولد لأن أم الولد لا يجوز نقل الملك فيها ولا يثبت فيها
~~لغير سيدها وفائدة الخلاف أن من قال بثبوت الملك فيهما قال متى قسما أو
~~اشتراهما إنسان لم يكن لسيدهما أخذهما إلا بالثمن قال الزهري في أم الولد
~~يأخذها لسيدها بقيمة عدل وقال مالك يفديها الإمام فإن لم يفعل يأخذها سيدها
~~بقيمة عدل ولا يدعها يستحل فرجها من لا تحل له ومن قال لا يثبت الملك فيهما
~~ردا إلى ما كانا عليه على كل حال كالحر وإن اشتراهما إنسان فالحكم فيهما
~~كالحكم في الحر إذا اشتراه
# فصل إذا أبق عبد المسلم إلى دار الحرب فأخذوه ملكوه كالمال وهذا قول مالك
~~وأبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يملكوه وعن أحمد مثل ذلك لأنه إذا صار ms4911
~~في دار الحرب زالت يد مولاه عنه وصار في يد نفسه فلم يملك كالحر
# ولنا إنه مال لو أخذوه من دار الإسلام ملكوه فإذا أخذوه من دار الحرب
~~ملكوه كالبهيمة
#
# | مسألة قال ( ومن قطع من مواتهم حجرا أو عودا أو صاد حوتا أو ظبيا رده
~~على سائر الجيش إذا استغنى عن أكله والمنفعة به )
# يعني إذا أخذ شيئا له قيمة من دار الحرب فالمسلمون شركاؤه فيه وبه قال
~~أبو حنيفة والثوري وقال الشافعي ينفرد آخذه بملكه لأنه لو أخذه من دار
~~الإسلام ملكه فإذا أخذه من دار الحرب ملكه كالشيء التافه وهذا قول مكحول
~~والأوزاعي ونقل ذلك عن القاسم وسالم
# ولنا إنه مال ذو قيمة مأخوذ من أرض الحرب بظهر المسلمين فكان غنيمة
~~كالمطعومات وفارق ما أخذوه من دار الإسلام لأنه لا يحتاج إلى الجيش في أخذه
~~فأما إن احتاج إلى أكله والانتفاع به فله ذلك ولا يرده لأن لو وجد طعاما
~~مملوكا للكفار كان له أكله إذا احتاج فما أخذ من الصيود والمباحات أولى
# فصل وإن أخذ من بيوتهم أو خارج منها ما لا قيمة له في أرضهم كالمسن
~~والأقلام والأحجار والأدوية فله أخذه وهو أحق به وإن صارت له قيمة بنقله أو
~~معالجته نص أحمد على نحو هذا وبه PageV09P221 قال مكحول والأوزاعي والشافعي
~~وقال الثوري إذا جاء به إلى دار الإسلام دفعه في المقسم وإن عالجه فصار له
~~ثمن أعطي بقدر علمه فيه وبقيته في المقسم
# ولنا إن القيمة إذا صارت له بعمله أو بنقله فلم تكن غنيمة كما لو لم تصر
~~له القيمة
# فصل وإن ترك صاحب المقسم شيئا من الغنيمة عجزا عن حمله فقال من أخذ شيئا
~~فهو له فمن حمل شيئا فهو له نص عليه أحمد وسئل عن قوم غنموا غنائم كثيرة
~~فيبقى خرثي المتاع مما لا يباع ولا يشترى فيدعه الوالي بمنزلة العقار
~~والفخار وما أشبه ذلك أيأخذه الإنسان لنفسه قال نعم إذا ترك ولم يشتر ونحو
~~هذا قول مالك ونقل عنه أبو طالب ms4912 في المتاع لا يقدرون على حمله
# إذا حمله رجل يقسم وهذا قول إبراهيم
# قال الخلال روى أبو طالب هذه في ثلاثة مواضع في موضع منها وافق أصحابه
~~وفي موضع خالفهم
# قال ولا شك أن أبا عبد الله قال هذا أولا ثم تبين له بعد ذلك أن للإمام
~~أن يبيحه وأن يحرمه وأن لهم أن يأخذوه إذا تركه الإمام إذا لم يجد من يحمله
~~لأنه إذا لم يجد من يحمله ولم يقدر على حمله بمنزلة ما لا قيمة له فصار
~~كالذي ذكرناه في الفصل قبل هذا
# فصل وإن وجد في أرضهم ركازا فإن كان في موضع يقدر عليه بنفسه فهو كما لو
~~وجده في دار الإسلام فيه الخمس وباقيه له وإن قدر عليه بجماعة المسلمين فهو
~~غنيمة ونحو هذا قول مالك والأوزاعي والليث وقال الشافعي إن وجده في مواتهم
~~فهو كما لو وجده في دار الإسلام
# ولنا ما روى عاصم بن كليب عن أبي الجويرية الحرمي قال أصبت بأرض الروم
~~جرة حمراء فيها دنانير في إمرة معاوية وعلينا معن بن يزيد السلمي فأتيته
~~بها فقسمها بين المسلمين وأعطاني مثل ما أعطى رجل منهم ثم قال لولا أني
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا نفل إلا بعد الخمس لأعطيتك ثم
~~أخذ يعرض علي من نصيبه فأبيت أخرجه أبو داود ولأنه مال مشرك ظهر عليه بقوة
~~جيش المسلمين فكان غنيمة كأموالهم الظاهرة
# فصل وسئل أحمد عن الدابة تخرج من بلد الروم أو تنفلت فتدخل القرية وعن
~~القوم يضلون عن الطريق فيدخلون القرية من قرى المسلمين فيأخذونهم فقال
~~يكونون لأهل القرية كلهم يتقاسمونهم وسئل عن قوم يكونون في حصن أو رباط
~~فيخرج منهم قوم إلى قتالهم فيصيبون دوابا أو سلاحا فقال أبو عبد الله تكون
~~بين أهل الرباط وأهل الحضرة من القرية وسئل عن مركب بعث به ملك الروم فيه
~~رجاله فطرحته الريح إلى طرطوس فخرج إليه أهل طرطوس فقتلوا الرجال وأخذوا
~~الأموال فقال هذا فيء المسلمين مما أفاء الله عليهم ms4913 وقال الزهري هو لمن
~~غنمه وفيه الخمس فقال أبو الخطاب من ضل الطريق منهم أو حملته الريح إلينا
~~فهو لمن أخذه في إحدى الروايتين لأنه متاع أخذه أحد المسلمين بغير قوة مسلم
~~فكان له كالحطب والرواية الثانية يكون فيئا PageV09P222
# فصل ومن وجد في دارهم لقطة فإن كانت من متاع المسلمين فهي لقطة يعرفها
~~سنة ثم يملكها وإن كانت من متاع المشركين فهي غنيمة وإن احتمل الأمرين
~~عرفها حولا ثم جعلها في الغنيمة نص عليه أحمد ويعرفها في بلد المسلمين
~~لأنها تحتمل الأمرين فغلب فيها حكم مال المسلمين في التعريف وحكم مال أهل
~~الحرب في كونها غنيمة احتياطا
#
# | مسألة قال ( ومن تعلف فضلا عما يحتاج إليه رده على المسلمين فإن باعه
~~رد ثمنه في المقسم )
# أجمع أهل العلم إلا من شذ منهم على أن للغزاة إذا دخلوا أرض الحرب أن
~~يأكلوا مما وجدوا من الطعام ويعلفوا دوابهم من أعلافهم منهم سعيد بن المسيب
~~وعطاء والحسن والشعبي والقاسم وسالم والثوري والأوزاعي ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال الزهري لا يؤخذ إلا بإذن الإمام وقال سليمان بن موسى لا
~~يترك إلا أن ينهى عنه الإمام فيتقي نهيه
# ولنا ما روى عبد الله بن أبي أوفى قال أصبنا طعاما يوم خيبر فكان الرجل
~~يأخذ منه مقدار ما يكفيه ثم ينصرف رواه سعيد وأبو داود وروي أن صاحب جيش
~~الشام كتب إلى عمر إنا أصبنا أرضا كثيرة الطعام والعلف وكرهت أن أتقدم في
~~شيء من ذلك
# فكتب إليه دع الناس يعلفون ويأكلون فمن باع منهم شيئا بذهب أو فضة ففيه
~~خمس الله وسهام المسلمين
# رواه سعيد وقد روى عبد الله بن مغفل قال دلي جراب من شحم يوم خيبر
~~فالتزمته وقلت والله لا أعطي أحدا منه شيئا فالتفت فإذا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يضحك فاستحييت منه
# متفق عليه
# ولأن الحاجة تدعو إلى هذا وفي المنع منه مضرة بالجيش وبدوابهم فإنه يعسر
~~عليهم نقل الطعام والعلف من دار الإسلام ولا يجدون بدار الحرب ما يشترونه ms4914
~~ولو وجدوه لم يجدوا ثمنه
# ولا يمكن قسمة ما يأخذه الواحد منهم ولو قسم لم يحصل للواحد منهم شيء
~~ينتفع به ولا يدفع به حاجته فأباح الله تعالى لهم ذلك فمن أخذ من الطعام
~~شيئا مما يقتات أو يصلح به القوت من الأدم وغيره أو العلف لدابته فهو أحق
~~به وسواء كان له ما يستغني به عنه أو لم يكن له ويكون أحق بما يأخذه من
~~غيره فإن فضل منه ما لا حاجة به إليه رده على المسلمين لأنه إنما أبيح له
~~ما يحتاج إليه وإن أعطاه أحد من أهل الجيش ما يحتاج إليه جاز له أخذه وصار
~~أحق به من غيره وإن باع شيئا من الطعام أو العلف رد ثمنه في الغنيمة لما
~~ذكرنا من حديث عمر
# وروي مثله عن فضالة بن عبيد وبه قال سليمان بن موسى والثوري والشافعي
~~وكره القاسم وسالم ومالك بيعه
# قال القاضي لا يخلو إما أن يبيعه من غاز أو غيره فإن باعه لغيره فالبيع
~~باطل لأنه بيع مال الغنيمة بغير ولاية ولا نيابة فيجب رد المبيع ونقض البيع
~~فإن تعذر رده رد قيمته أو ثمنه إن كان أكثر من قيمته إلى المغنم
# وعلى هذا الوجه حمل كلام الخرقي وإن باعه لغاز لم يحل إلا أن يبدله بطعام
~~أو علف مما له الانتفاع به أو بغيره PageV09P223 فإن باعه بمثله فليس هذا
~~بيعا في الحقيقة إنما سلم إليه مباحا وأخذ مثله مباحا ولكل واحد منهما
~~الانتفاع بما أخذه وصار أحق به لثبوت يده عليه فعلى هذا لو باع صاعا بصاعين
~~وافترقا قبل القبض جاز لأنه ليس ببيع وإن باعه به نسيئة أو أقرضه إياه
~~فأخذه فهو أحق به ولا يلزمه إيفاؤه فإن وفاه أو رده إليه عادت اليد إليه
~~وإن باعه بغير الطعام والعلف فالبيع أيضا غير صحيح ويصير المشتري أحق به
~~لثبوت يده عليه ولا ثمن عليه وإن أخذ منه وجب رده إليه
# فصل وإن وجد دهنا كسائر الطعام لما ذكرنا من حديث ابن ms4915 مغفل ولأنه طعام
~~فأشبه البر والشعير وإن كان غير مأكول فاحتاج أن يدهن به أو يدهن دابته
~~فظاهر كلام أحمد جوازه إذا كان من حاجة
# قال أحمد في زيت الروم إذا كان من ضرورة أو صداع فلا بأس فأما التزين فلا
~~يعجبني وقال الشافعي ليس له دهن دابته من جرب ولا يوقحها إلا بالقيمة لأن
~~ذلك لا تعم الحاجة إليه ويحتمل كلام أحمد مثل هذا لأن هذا ليس بطعام ولا
~~علف
# ووجه الأول أن هذا مما يحتاج إليه لإصلاح نفسه ودابته أشبه الطعام والعلف
~~وله أكل ما يتداوى به وشرب الشراب من الجلاب والسكبجين وغيرهما عند الحاجة
~~إليه لأنه من الطعام وقال أصحاب الشافعي ليس له تناوله لأنه ليس من القوت
~~ولا يصلح به القوت ولأنه لا يباح مع عدم الحاجة إليه فلا يباح مع وجودها
~~كغير الطعام
# ولنا أنه طعام احتيج إليه أشبه الفواكه وما ذكروه يبطل بالفاكهة وإنما
~~اعتبرنا الحاجة ها هنا
# لأن هذا لا يتناول في العادة إلا عند الحاجة إليه
# فصل قال أحمد ولا يغسل ثوبه بالصابون لأن ذلك ليس بطعام ولا علف ويراد
~~للتحسين والزينة فلا يكون في معناهما ولو كان مع الغازي فهدا وكلب الصيد لم
~~يكن له إطعامه من الغنيمة فإن أطعمها غرم قيمة ما أطعمها لأن هذا يراد
~~للتفرج والزينة وليس مما يحتاج إليه في الغزو بخلاف الدواب
# فصل ولا يجوز لبس الثياب ولا ركوب دابة من المغنم لما روى رويفع بن ثابت
~~الأنصاري عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا يركب دابة من فيء المسلمين حتى إذا أعجفها ردها فيه ومن
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يلبس ثوبا من فيء المسلمين حتى إذا أخلقه
~~رده فيه رواه سعيد
# فصل ولا يجوز الانتفاع بجلودهم واتخاذ النعل والجرب منها ولا الخيوط
~~والحبال وبهذا قال PageV09P224 ابن محيريز ويحيى بن أبي كثير وإسماعيل بن
~~عياش والشافعي ورخص في اتخاذ الجرب من جلود الغنم سليمان بن ms4916 موسى ورخص مالك
~~في الإبرة والحبل يتخذ من الشعر والنعل والخف يتخذ من جلود البقر
# ولنا ما روى قيس بن أبي حازم أن رجلا أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بكبة من شعر من المغنم فقال يا رسول الله إنا لنعمل الشعر فهبها لي قال
~~نصيبي منها لك رواه سعيد
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أدوا الخيط والمخيط فإن الغلول
~~نار وشنار يوم القيامة ولأن ذلك من الغنيمة لا تدعو إلى أخذه حاجة عامة فلم
~~يجز أخذه كالثياب
# فصل فأما كتبهم فإن كانت مما ينتفع به ككتب الطب واللغة والشعر فهي غنيمة
~~وإن كانت مما لا ينتفع به ككتاب التوراة والإنجيل فأمكن الانتفاع بجلودها
~~أو ورقها بعد غسله غسل وهو غنيمة وإلا فلا يجوز بيعها
# فصل وإن أخذوا من الكفار جوارح للصيد كالفهود والبزاة فهي غنيمة تقسم وإن
~~كانت كلابا لم يجز بيعها وإن لم يردها أحد من الغانمين جاز إرسالها أو
~~إعطاؤها غير الغانمين وإن رغب فيها بعض الغانمين دون بعض دفعت إليه ولم
~~تحسب عليه لأنها لا قيمة لها وإن رغب فيها الجميع أو جماعة كثيرة فأمكن
~~قسمها يكون عددا من غير تقويم وإن تعذر ذلك أو تنازعوا الجيد منها فطلبه كل
~~واحد منهم أقرع بينهم فيها وإن وجدوا خنازير قتلوها لأنها مؤذية ولا نفع
~~فيها
# وإن وجدوا خمرا أراقوه وإن كان في ظروفه نفع للمسلمين أخذوها وإن لم يكن
~~فيها نفع كسروها لئلا يعودوا إلى استعمالها
# فصل وللغازي أن يعلف دوابه ويطعم رقيقه مما يجوز له الأكل منه سواء كانوا
~~للقنية أو للتجارة قال أبو داود قلت لأبي عبد الله يشتري الرجل السبي في
~~بلاد الروم يطعمهم من طعام الروم قال نعم يطعمهم
# وروى عنه ابنه عبد الله قال سألت أبي عن الرجل يدخل بلاد الروم ومعه
~~الجارية والدابة للتجارة إن أطعمهما يعني الجارية وعلف الدابة قال لا
~~يعجبني ذلك فإن لم تكن للتجارة فلم ير به بأسا فظاهر هذا أنه لا ms4917 يجوز إطعام
~~ما كان للتجارة لأنه ليس مما يستعين به على الغزو وقال الخلال رجع أحمد عن
~~هذه الرواية وروى عنه جماعة بعد هذا أنه لا بأس به وذلك لأن الحاجة داعية
~~إليه فأشبه ما لا يراد به التجارة
#
# | مسألة قال ( ويشارك الجيش سراياه فيما غنمت ويشاركونه فيما غنم )
# PageV09P225 وجملته أن الجيش إذا فصل غازيا فخرجت منه سرية أو أكثر
~~فأيهما غنم شاركه الآخر في قول عامة أهل العلم منهم مالك والثوري والأوزاعي
~~والليث وحماد والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال النخعي إن شاء
~~الإمام خمس ما تأتي به السرية وإن شاء نفلهم إياه كلهم
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما غزا هوازن بعث سرية من الجيش
~~قبل أوطاس فغنمت السرية فأشرك بينها وبين الجيش قال ابن المنذر وروينا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ويرد سراياهم على قعدهم وفي تنفيل النبي صلى
~~الله عليه وسلم في البداءة الربع وفي الرجعة الثلث دليل على اشتراكهم فيما
~~سوى ذلك لأنهم لو اختصموا بما غنموه لما كان ثلثه نفلا ولأنهم جيش واحد وكل
~~واحد منهم ردء لصاحبه فيشتركون كما لو غنم أحد جانبي الجيش وإن أقام الأمير
~~ببلد الإسلام وبعث سرية أو جيشا فما غنمت السرية فهو لها وحدها لأنه إنما
~~يشترك المجاهدون والمقيم في بلد الإسلام ليس بمجاهد وإن نفذ من بلد الإسلام
~~جيشين أو سريتين لكل واحدة تنفرد بما غنمته لأن كل واحدة منهما انفردت
~~بالغزو فانفردت بالغنيمة بخلاف ما إذا فصل الجيش فدخل بجملته بلاد الكفار
~~فإن جميعهم اشتركوا في الجهاد فاشتركوا في الغنيمة
#
# | مسألة قال ( ومن فضل معه من الطعام فأدخله البلد طرحه في مقسم تلك
~~الغزاة في إحدى الروايتين )
# والأخرى يباح له أكله إذا كان يسيرا
# أما الكثير فيجب رده بغير خلاف نعلمه لأن ما كان مباحا له في دار الحرب
~~فإذا أخذه على وجه يفضل منه كثير إلى دار الإسلام فقد أخذ ما لا يحتاج إليه
~~فيلزمه رده لأن الأصل تحريمه ms4918 لكونه مشتركا بين الغانمين كسائر المال وإنما
~~أبيح منه ما دعت الحاجة إليه فما زاد يبقى على أصل التحريم ولهذا لم يبح له
~~بيعه وأما اليسير ففيه روايتان إحداهما يجب رده أيضا وهو اختيار أبي بكر
~~وقول أبي حنيفة وابن المنذر وأحد قولي الشافعي وأبي ثور لما ذكرنا في
~~الكثير ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال أدوا الخيط والمخيط ولأنه من
~~الغنيمة ولم يقسم فلم يبح في دار الإسلام كالكبير أو كما لو أخذه في دار
~~الإسلام
# والثانية يباح وهو قول مكحول وخالد بن معدان وعطاء الخراساني ومالك
~~والأوزاعي
# قال أحمد أهل الشام يتساهلون في هذا وقد روى القاسم بن عبد الرحمن عن بعض
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال كنا نأكل الجزور في الغزو ولا نقسمه
~~حتى إن كنا لنرجع إلى رحالنا وأخرجتنا مملأة رواه سعيد وأبو داود وعن عبد
~~الله بن يسار السلمي قال دخلت على رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقدم إلي تميرا من تمير الروم فقلت لقد سبقت الناس بهذا قال ليس هذا من
~~العام هذا من العام الأول رواه الأثرم في سننه وقال الأوزاعي أدركت الناس
~~PageV09P226 يقدمون بالقديد فيهديه بعضهم إلى بعض لا ينكره إمام ولا عامل
~~ولا جماعة وهذا نقل للإجماع ولأنه أبيح إمساكه عن القسمة فأبيح في دار
~~الإسلام كمباحات دار الحرب التي لا قيمة لها فيها ويفارق الكبير فإنه لا
~~يجوز إمساكه عن القسمة ولأن اليسير تجري المسامحة فيه ونفعه قليل بخلاف
~~الكثير
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى المسلم أسيرا من أيدي العدو لزم الأسير أن يؤدي
~~إلى المشتري ما اشتراه )
# لا يخلو هذا من حالين أحدهما أن يشتريه بإذنه فهذا يلزمه أن يؤدي إلى
~~المشتري ما أداه فيه بغير خلاف نعلمه إذا وزن بإذنه إذا أذن فيه كان نائبه
~~في شراء نفسه فكان الثمن على الآمر كالوكيل
# والثاني أن يشتريه بغير إذنه فيلزم الأسير الثمن أيضا عند أحمد وبه قال
~~الحسن والنخعي والزهري ومالك والأوزاعي وقال الثوري ms4919 والشافعي وابن المنذر
~~لا يلزمه لأنه تبرع بما لا يلزمه ولم يأذن له فيه فأشبه ما لو عمر داره
~~وقال الليث إن كان الأسير موسرا كقولنا وإن كان معسرا أدى ذلك من بيت المال
# ولنا ما روى سعيد ثنا عثمان بن مطر ثنا أبو حريز عن الشعبي قال أغار أهل
~~ماه وأهل جلولاء على العرب فأصابوا سبايا من سبايا العرب فكتب السائب بن
~~الأقرع إلى عمر في سبايا المسلمين ورقيقهم ومتاعهم قد اشتراه التجار من أهل
~~ماه فكتب عمر أيما رجل أصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو أحق به من غيره وإن
~~أصابه في أيدي التجار بعد ما اقتسم فلا سبيل إليه وأيما حر اشتراه التجار
~~فإنه يرد إليهم رؤوس أموالهم فإن الحر لا يباع ولا يشترى فحكم للتجار برؤوس
~~أموالهم ولأن الأسير يجب عليه فداء نفسه ليتخلص من حكم الكفار ويخرج من تحت
~~أيديهم فإذا ناب عنه غيره في ذلك وجب عليه قضاؤه كما لو قضى الحاكم عنه حقا
~~امتنع من أدائه
# فصل فإن اختلفا في قدر ما اشتراه به فالقول قول الأسير وهو قول الشافعي
~~إذا أذن له وقال الأوزاعي القول قول المشتري لأنهما اختلفا في فعله وهو
~~أعلم بفعله
# ولنا إن الأسير منكر للزيادة والقول قول المنكر ولأن الأصل براءة ذمته من
~~هذه الزيادة فيترجح قوله بالأصل
#
# | مسألة قال ( وإذا سبى المشركون من يؤدي إلينا الجزية ثم قدر عليهم ردوا
~~إلى ما كانوا عليه ولم يسترقوا وما أخذه العدو منهم من مال أو رقيق رد
~~إليهم إذا علم به قبل أن يقسم ويفادى بهم بعد أن يفادى بالمسلمين )
# وجملة ذلك أن أهل الحرب إذا استولوا على أهل ذمتنا فسبوهم وأخذوا أموالهم
~~ثم قدر عليهم وجب ردهم إلى ذمتهم ولم يجز استرقاقهم في قول عامة أهل العلم
~~منهم الشعبي ومالك والليث والأوزاعي والشافعي PageV09P227 وإسحاق ولا نعلم
~~لهم مخالفا وذلك لأن ذمتهم باقية ولم يوجد منهم ما يوجب نقضها وحكم أموالهم
~~حكم أموال المسلمين في حرمتها
# قال علي رضي الله ms4920 عنه إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم
~~كأموالنا فمتى علم صاحبها قبل قسمها وجب ردها إليه وإن علم بعد القسمة فعلى
~~الروايتين إحداهما لا حق له فيه
# والثانية هو له بثمنه لأن أموالهم معصومة كأموال المسلمين وأما فداؤهم
~~فظاهر كلام الخرقي أنه يجب فداؤهم سواء كانوا في معونتنا أو لم يكونوا
# وهذا قول عمر بن عبد العزيز والليث لأننا التزمنا حفظهم بمعاهدتهم وأخذ
~~جزيتهم فلزمنا القتال من ورائهم والقيام دونهم فإذا عجزنا عن ذلك وأمكننا
~~تخليصهم لزمنا ذلك كمن يحرم عليه إتلاف شيء فإذا أتلفه غرمه وقال القاضي
~~إنما يجب فداؤهم إذا استعان بهم الإمام في قتاله فسبوا وجب عليه فداؤهم لأن
~~أسرهم كان لمعنى من جهته وهو المنصوص عن أحمد ومتى وجب فداؤهم فإنه يبدأ
~~بفداء المسلمين قبلهم لأن حرمة المسلم أعظم والخوف عليه أشد وهو معرض
~~لفتنته عن دين الحق بخلاف أهل الذمة
# فصل ويجب فداء أسرى المسلمين إذا أمكن وبهذا قال عمر بن عبد العزيز ومالك
~~وإسحاق ويروى عن ابن الزبير أنه سأل الحسن بن علي على من فكاك الأسير قال
~~على الأرض التي يقاتل عليها وثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~أطعموا الجائع وعودوا المريض وفكوا العاني وروى سعيد بإسناده عن حبان بن
~~جبلة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن على المسلمين في فيئهم أن
~~يفادوا أسيرهم ويؤدوا عن غارمهم وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كتب
~~كتابا بين المهاجرين والأنصار أن يعقلوا معاقلهم وأن يفكوا عانيهم بالمعروف
~~وفادى النبي صلى الله عليه وسلم رجلين من المسلمين بالرجل الذي أخذه من بني
~~عقيل وفادى بالمرأة التي استوهبها من سلمة بن الأكوع رجلين
#
# | مسألة قال ( وإذا حاز الأمير المغانم ووكل من يحفظها لم يجز أن يؤكل
~~منها إلا أن تدعو الضرورة بأن لا يجدوا ما يأكلون )
# وجملة ذلك أن المغانم إذا جمعت وفيها طعام أو علف لم يجز لأحد أخذه إلا
~~لضرورة لأننا إنما أبحنا أخذه قبل جمعه ms4921 لأنه لم يثبت فيه ملك المسلمين بعد
~~فأشبه المباحات من الحطب والحشيش فإذا حيزت المغانم ثبت ملك المسلمين فيها
~~فخرجت عن حيز المباحات وصارت كسائر أملاكهم فلم يجز الأكل منها إلا لضرورة
~~وهو أن لا يجدوا ما يأكلونه فحينئذ يجوز لأن حفظ نفوسهم ودوابهم أهم وسواء
~~حيزت في دار الحرب أو في دار الإسلام وقال القاضي ما كانت في دار الحرب جاز
~~الأكل منها وإن حيزت لأن دار الحرب مظنة الحاجة لعسر نقل الميرة إليها
~~بخلاف دار الإسلام وكلام الخرقي عام في الموضعين والمعنى يقتضيه فإن ما ثبت
~~عليه أيدي المسلمين وتحقق ملكهم له لا ينبغي أن يؤخذ إلا برضاهم كسائر
~~أملاكهم
# ولأن حيازته في دار الحرب تثبت الملك فيه بدليل جواز قسمته وثبوت أحكام
~~الملك فيه بخلاف ما قبل الحيازة فإن الملك لم يثبت فيه بعد
#
# | مسألة قال ( ومن اشترى من المغنم في بلاد الروم فغلب عليه العدو لم يكن
~~عليه شيء من الثمن وإن كان قد أخذ منه الثمن رد إليه )
# PageV09P228 وجملته أن الأمير إذا باع من المغنم شيئا قبل قسمه لمصلحة صح
~~بيعه فإن عاد الكفار فغلبوا على المبيع فأخذوه من المشتري في دار الحرب
~~نظرنا فإن كان لتفريط من المشتري مثل أن خرج به من المعسكر ونحو ذلك فضمانه
~~عليه لأن ذهابه حصل بتفريطه فكان من ضمانه كما لو أتلفه وإن حصل بغير تفريط
~~فيه روايتان إحداهما ينفسخ البيع ويكون من ضمان أهل الغنيمة فإن كان الثمن
~~لم يؤخذ من المشتري سقط عنه وإن كان أخذ منه رد إليه لأن القبض لم يكمل
~~لكون المال في دار الحرب غير محرز وكونه على خطر من العدو فأشبه الثمن
~~المبيع على رؤوس الشجر إذا تلف قبل الجذاذ
# والثانية هو من ضمان المشتري وعليه ثمنه وهذا أكثر الروايات عن أحمد
~~واختاره الخلال وأبو بكر صاحبه وهو مذهب الشافعي لأنه مال مقبوض أبيح
~~لمشتريه فكان ضمانه عليه كما لو أحرز إلى دار الإسلام
# ولأن أخذ العدو له تلف فلم يضمنه ms4922 البائع كسائر أنواع التلف ولأن نماءه
~~للمشتري فكان ضمانه عليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان
# فصل وإذا قسمت الغنائم في دار الحرب جاز لمن أخذ سهمه التصرف فيه بالبيع
~~وغيره
# فإن باع بعضهم بعضا شيئا منها فغلب عليه العدو ففي ضمان البائع له وجهان
~~بناء على الروايتين في التي قبلها وإن اشتراه مشتر من المشتري فكذلك فإذا
~~قلنا هو من ضمان البائع رجع البائع الثاني على البائع الأول بما رجع به
~~عليه
# فصل قال أحمد في الرجل يشتري الجارية من المغنم معها الحلي في عنقها
~~والثياب يرد ذلك في المغنم إلا شيئا تلبسه من قميص ومقنعة وإزار
# وهذا قول حكيم بن حزام ومكحول ويزيد بن أبي مالك والمتوكل وإسحاق وابن
~~المنذر ويشبه قول الشافعي واحتج إسحاق بقول النبي صلى الله عليه وسلم من
~~باع عبدا وله مال فماله للبائع وقال الشعبي يجعله في بيت المال وكان مالك
~~يرخص في اليسير كالقرطين وأشباههما
# ولا يرى ذلك في الكثير ويمكن أن يفصل القول في هذا فيقال ما كان عليها
~~ظاهرا مرئيا يشاهده البائع والمشتري كالقرط والخاتم والقلادة فهو للمشتري
~~لأن الظاهر أن البائع إنما باعها بما عليها والمشتري اشتراها بذلك فيدخل في
~~البيع كثياب البذلة وحلية السيف وما خفي فلم يعلم به البائع رده لأن البيع
~~وقع عليها بدونه فلم يدخل في البيع كجارية أخرى
# فصل قال أحمد لا يجوز لأمير الجيش أن يشتري من مغنم المسلمين شيئا لأنه
~~يحابي ولأن عمر رد ما اشتراه ابنه في غزوة جلولاء
# وقال إنه يحابى احتج به أحمد ولأنه هو البائع أو وكيله فكأنه يشتري من
~~نفسه أو وكيل نفسه قال أبو داود قيل لأبي عبد الله إذا قوم أصحاب المغانم
~~شيئا معروفا فقالوا في جلود الماعز بكذا والخرفان بكذا يحتاج إليه يأخذه
~~بتلك القيمة ولا يأتي المغانم فرخص فيه وذلك لأنه يشق الاستئذان فيه فسومح
~~فيه كما سومح في دخول الحمام وركوب سفينة الملاح من غير تقدير أجر
# PageV09P229
# | مسألة قال ( وإذا ms4923 حورب العدو لم يحرقوا بالنار )
# أما العدو إذا قدر عليه فلا يجوز تحريقه بالنار بغير خلاف نعلمه وقد كان
~~أبو بكر رضي الله عنه يأمر بتحريق أهل الردة بالنار
# وفعل ذلك خالد بن الوليد بأمره فأما اليوم فلا أعلم فيه بين الناس خلافا
# وقد روى حمزة الأسلمي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمره على سرية قال
~~فخرجت فيها فقال إن أخذتم فلانا فأحرقوه بالنار فوليت فناداني فرجعت فقال
~~إن أخذتم فلانا فاقتلوه ولا تحرقوه فإنه لا يعذب بالنار إلا رب النار
# رواه أبو داود وسعيد وروى أحاديث سواه في هذا المعنى
# وروى البخاري وغيره عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نحو حديث حمزة فأما رميهم قبل أخذهم بالنار فإن أمكن أخذهم بدونها لم
~~يجز رميهم بها لأنهم في معنى المقدور عليه وأما عند العجز عنهم بغيرها
~~فجائز في قول أكثر أهل العلم وبه قال الثوري والأوزاعي والشافعي
# وروى سعيد بإسناده عن صفوان بن عمرو وجرير بن عثمان أن جنادة بن أمية
~~الأزدي وعبد الله بن قيس الفزاري وغيرهما من ولاة البحرين ومن بعدهم كانوا
~~يرمون العدو من الروم وغيرهم بالنار يحرقونهم هؤلاء لهؤلاء وهؤلاء لهؤلاء
# قال عبد الله بن قيس لم يزل أمر المسلمين على ذلك
# فصل وكذلك الحكم في فتح البثوق عليهم ليغرقهم إن قدر عليهم بغيره لم يجز
~~إذا تضمن ذلك إتلاف النساء والذرية الذين يحرم إتلافهم قصدا وإن لم يقدر
~~عليهم إلا به جاز كما يجوز البيات المتضمن لذلك ويجوز نصب المنجنيق عليهم
~~وظاهر كلام أحمد جوازه مع الحاجة وعدمها لأن النبي صلى الله عليه وسلم نصب
~~المنجنيق على أهل الطائف وممن رأى ذلك الثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي قال ابن المنذر جاء الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نصب
~~المنجنيق على أهل الطائف وعن عمرو بن العاص أنه نصب المنجنيق على أهل
~~الإسكندرية
# ولأن القتال به معتاد فأشبه الرمي بالسهام
# فصل ويجوز تبييت الكفار وهو كبسهم ms4924 ليلا وقتلهم وهم غارون
# قال أحمد لا بأس بالبيات وهل غزو الروم إلا البيات قال ولا نعلم أحدا كره
~~بيات العدو
# وقرأ عليه سفيان عن الزهري عن عبد الله عن ابن عباس عن الصعب بن جثامة
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسأل عن الديار من المشركين نبيتهم
~~فنصيب من نسائهم وذراريهم فقال هم منهم فقال إسناد جيد فإن قيل فقد نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن قتل النساء والذرية قلنا هذا محمول على التعمد
~~لقتلهم قال أحمد أما أن يتعمد قتلهم فلا قال وحديث الصعب بعد نهيه عن قتل
~~النساء لأن نهيه عن قتل النساء حين بعث إلى ابن أبي الحقيق وعلى أن الجمع
~~بينها ممكن يحمل النهي على التعمد والإباحة على ما عداه
# فصل قال الأوزاعي إذا كان في المطمورة العدو فعلمت أنك تقدر عليهم بغير
~~النار فأحب PageV09P230 إلي أن يكف عن النار وإن لم يمكن ذلك وأبوا أن
~~يخرجوا فلا أرى بأسا وإن كان معهم ذرية قد كان المسلمون يقاتلون بها ونحو
~~ذلك قال سفيان وهشام ويدخن عليهم قال أحمد أهل الشام أعلم بهذا
# فصل وإن تترسوا في الحرب بنسائهم وصبيانهم جاز رميهم ويقصد المقاتلة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رماهم بالمنجنيق ومعهم النساء والصبيان ولأن كف
~~المسلمين عنهم يفضي إلى تعطيل الجهاد لأنهم متى علموا ذلك تترسوا بهم عند
~~حقوقهم فينقطع الجهاد وسواء كانت الحرب ملتحمة أو غير ملتحمة لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يكن يتحين بالرمي حال التحام الحرب
# فصل ولو وقفت امرأة في صف الكفار أو على حصنهم فشتمت المسلمين أو تكشفت
~~لهم جاز رميها قصدا لما روى سعيد حدثنا حماد بن زيد عن أيوب عن عكرمة قال
~~لما حاصر رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل الطائف أشرفت امرأة فكشفت عن
~~قبلها فقال ها دونكم فارموها فرماها رجل من المسلمين فما أخطأ ذلك منها
~~ويجوز النظر إلى فرجها للحاجة إلى رميها لأن ذلك من ضرورة رميها وكذلك ms4925 يجوز
~~رميها إذا كانت تلتقط لهم السهام أو تسقيهم الماء أو تحرضهم على القتال
~~لأنها في حكم المقاتل وهكذا الحكم في الصبي والشيخ وسائر من منع من قتله
~~منهم
# فصل وإن تترسوا بمسلم ولم تدع حاجة إلى رميهم لكون الحرب غير قائمة أو
~~لإمكان القدرة عليهم بدونه أو للأمن من شرهم لم يجز رميهم فإن رماهم فأصاب
~~مسلما فعليه ضمانه وإن دعت الحاجة إلى رميهم للخوف على المسلمين جاز رميهم
~~لأنها حال ضرورة ويقصد الكفار وإن لم يخف على المسلمين لكن لم يقدر عليهم
~~إلا بالرمي فقال الأوزاعي والليث لا يجوز رميهم لقول الله تعالى @QB@ ولولا
~~رجال مؤمنون @QE@ الفتح 25 الآية قال الليث ترك فتح حصن يقدر على فتحه أفضل
~~من قتل مسلم بغير حق
# وقال الأوزاعي كيف يرمون من لا يرونه إنما يرمون أطفال المسلمين وقال
~~القاضي والشافعي يجوز رميهم إذا كانت الحرب قائمة لأن تركه يفضي إلى تعطيل
~~الجهاد فعلى هذا إن قتل مسلما فعليه الكفارة وفي الدية على عاقلته روايتان
~~إحداهما يجب لأنه قتل مؤمنا خطأ فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92
# والثانية لا دية له لأنه قتل في دار الحرب برمي مباح فيدخل في عموم قوله
~~تعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ النساء
~~92 ولم يذكر دية
# وقال أبو حنيفة لا دية له ولا كفارة فيه لأنه رمي أبيح مع العلم بحقيقة
~~الحال فلم يوجب شيئا كرمي من أبيح دمه
# PageV09P231 ولنا الآية المذكورة وأنه قتل معصوما بالإيمان والقاتل من
~~أهل الضمان فأشبه لو لم يتترس به
#
# | مسألة قال ( ولا يغرقوا النحل )
# وجملته أن تغريق النحل وتحريقه لا يجوز في قول عامة أهل العلم منهم
~~الأوزاعي والليث والشافعي وقيل لمالك أتحرق بيوت نحلهم قال أما النحل فلا
~~أدري ما هو ومقتضى مذهب أبي حنيفة إباحته لأن فيه غيظا لهم وإضعافا فأشبه
~~قتل بهائمهم حال قتالهم
# ولنا ما روي عن ms4926 أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال ليزيد بن أبي سفيان
~~وهو يوصيه حين بعثه أميرا على القتال بالشام ولا تحرقن نحلا ولا تغرقنه
# وروي عن ابن مسعود أنه قدم عليه ابن أخيه من غزاة غزاها فقال لعلك حرقت
~~حرثا قال نعم قال لعلك غرقت نحلا قال نعم قال لعلك قتلت صبيا قال نعم قال
~~ليكن غزوك كفافا أخرجهم سعيد ونحو ذلك عن ثوبان وقد ثبت أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن قتل النحلة ونهى أن يقتل شيء من الدواب صبرا ولأنه
~~إفساد فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ وإذا تولى سعى في الأرض ليفسد فيها
~~ويهلك الحرث والنسل والله لا يحب الفساد @QE@ البقرة 205
# ولأنه حيوان ذو روح فلم يجز قتله لغيظ المشركين كنسائهم وصبيانهم وأما
~~أخذ العسل وأكله فمباح لأنه من الطعام المباح
#
# | مسألة قال ( ولا يعقر شاة ولا دابة إلا لأكل لا بد لهم منهم )
# أما عقر دوابهم في غير حال الحرب لمغايظتهم والإفساد عليهم فلا يجوز سواء
~~خفنا أخذهم لها أو لم نخف وبهذا قال الأوزاعي والليث والشافعي وأبو ثور
~~وقال أبو حنيفة ومالك يجوز لأن فيه غيظا لهم وإضعافا لقوتهم فأشبه قتلها
~~حال قتالهم
# ولنا إن أبا بكر الصديق رضي الله عنه قال في وصيته ليزيد حين بعثه أميرا
~~يا يزيد لا تقتل صبيا ولا امرأة ولا هرما ولا تخربن عامرا ولا تعقرن شجرا
~~مثمرا ولا دابة عجماء ولا شاة إلا لمأكلة ولا تحرقن نحلا ولا تغرقنه ولا
~~تغلل ولا تجبن
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل شيء من الدواب صبرا ولأنه
~~حيوان ذو حرمة فأشبه النساء والصبيان وأما حال الحرب فيجوز فيها قتل
~~المشركين كيف أمكن بخلاف حالهم إذا قدر عليهم ولهذا جاز قتل النساء
~~والصبيان في البيبات وفي المطمورة إذا لم يتعمد قتلهم منفردين بخلاف حالة
~~القدرة عليهم وقتل بهائمهم يتوصل به إلى قتلهم وهزيمتهم وقد ذكرنا حديث
~~المددي الذي عقر بالرومي فرسه وروي أن حنظلة بن ms4927 الراهب عقر فرس أبي سفيان
~~به يوم أحد فرمت به فخلصه ابن شعوب وليس في هذا خلاف
# فصل فأما عقرها للأكل فإن كانت الحاجة داعية إليه ولا بد منه فمباح بغير
~~خلاف لأن PageV09P232 الحاجة تبيح مال المعصوم فمال الكافر أولى وإن لم تكن
~~الحاجة داعية إليه نظرنا فإن كان الحيوان لا يراد إلا للأكل كالدجاج
~~والحمام وسائر الطير والصيد فحكمه حكم الطعام في قول الجميع لأنه لا يراد
~~لغير الأكل ونفل قيمته فأشبه الطعام وإن كان مما يحتاج إليه في القتال
~~كالخيل لم يبح ذبحه للأكل في قولهم جميعا وإن كان غير ذلك كالغنم والبقر لم
~~يبح في قول الخرقي وقال القاضي ظاهر كلام أحمد إباحته لأن هذا الحيوان مثل
~~الطعام في باب الأكل والقوت فكان مثله في إباحته
# وإذا ذبح الحيوان أكل لحمه وليس له الانتفاع بجلده لأنه إنما أبيح له ما
~~يأكله دون غيره وقال عبد الرحمن بن معاذ بن جبل كلوا لحم الشاة وردوا
~~إهابها إلى المغنم ولأن هذا حيوان مأكول فأبيح أكله كالطير
# ووجه قول الخرقي ما روى سعيد ثنا أبو الأحوص عن سماك بن حرب عن ثعلبة بن
~~الحكم قال أصبنا غنما للعدو فانتهبنا فنصبنا قدورنا فمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالقدور وهي تغلي فأمر بها فأكفئت ثم قال لهم إن النهبة لا تحل
~~ولأن هذه الحيوانات تكثر قيمتها وتشح أنفس الغانمين بها ويمكن حملها إلى
~~دار الإسلام بخلاف الطير والطعام لكن إن أذن الأمير فيها جاز لما روى عطية
~~بن قيس قال كنا إذا خرجنا في سرية فأصبنا غنما نادى منادي الإمام ألا من
~~أراد أن يتناول شيئا من هذه الغنم فليتناول إنا لا نستطيع سياقتها رواه
~~سعيد وكذلك إن قسمها لما روى معاذ قال غزونا مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~خيبر فأصبنا غنما فقسم بيننا النبي صلى الله عليه وسلم طائفة وجعل بقيتها
~~في المغنم رواه أبو داود
# وقال سعيد حدثنا إسماعيل بن عياش عن عبد الله بن عبيد أن رجلا ms4928 نحر جزورا
~~بأرض الروم فلما بردت قال يا أيها الناس خذوا من لحم هذه الجزور فقد أذنا
~~لكم فقال مكحول يا غساني لا تأتينا من لحم هذه الجزور فقال الغساني يا أبا
~~عبد الله أما ترى عليها من النهبى قال مكحول لا نهبى في المأذون فيه
# فصل ولم يفرق أصحابنا بين جميع البهائم في هذه المسألة ويقوى عندي أن ما
~~عجز المسلمون عن سياقته وأخذه إن كان مما يستعين به الكفار في القتال
~~كالخيل جاز عقره وإتلافه لأنه مما يحرم إيصاله إلى الكفار بالبيع فتركه لهم
~~بغير عوض أولى بالتحريم وإن كان مما يصلح للأكل فللمسلمين ذبحه والأكل منه
~~مع الحاجة وعدمها وما عدا هذين القسمين لا يجوز إتلافه لأنه مجرد إفساد
~~وإتلاف وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذبح الحيوان لغير مأكلة
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع شجرهم ولا يحرق زرعهم إلا أن يكونوا يفعلون ذلك
~~في بلادنا فيفعل ذلك بهم لينتهوا )
# وجملته أن الشجر والزرع ينقسم ثلاثة أقسام أحدها ما تدعو الحاجة إلى
~~إتلافه كالذي يقرب من حصونهم ويمنع من قتالهم أو يسترون به من المسلمين أو
~~يحتاج إلى قطعه لتوسعة طريق أو تمكن من قتل أو سد بثق أو إصلاح طريق أو
~~ستارة منجنيق أو غيره أو PageV09P233 يكونون يفعلون ذلك بنا فيفعل بهم ذلك
~~لينتهوا فهذا يجوز بغير خلاف نعلمه
# الثاني ما يتضرر المسلمون بقطعه لكونهم ينتفعون ببقائه لعلوفتهم أو
~~يستظلون به أو يأكلون من ثمره أو تكون العادة لم تجر بذلك بيننا وبين عدونا
~~فإذا فعلناه بهم فعلوه بنا فهذا يحرم لما فيه من الإضرار بالمسلمين
# الثالث ما عدا هذين القسمين مما لا ضرر فيه بالمسلمين ولا نفع سوى غيظ
~~الكفار والإضرار بهم ففيه روايتان إحداهما لا يجوز لحديث أبي بكر ووضيته
~~وقد روي نحو ذلك مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم ولأن فيه إتلافا محضا
~~فلم يجز كعقر الحيوان وبهذا قال الأوزاعي والليث وأبو ثور
# والرواية الثانية يجوز وبهذا قال مالك والشافعي وإسحاق ms4929 وابن المنذر قال
~~إسحاق التحريق سنة إذا كان أنكى في العدو لقول الله تعالى @QB@ ما قطعتم من
~~لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله وليخزي الفاسقين @QE@ الحشر
~~5
# وروى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حرق نخل بني النضير وقطع
~~وهو البويرة فأنزل الله تعالى @QB@ ما قطعتم من لينة @QE@ ولها يقول حسان
~~وهان على سراة بني لؤي حريق بالبويرة مستطير متفق عليه
# وعن الزهري قال فحدثني أسامة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان عهد
~~إليه فقال أغر على أبناء صباحا وحرق رواه أبو داود قيل لأبي مسهر أنبأ قال
~~نحن أعلم هي ببنا فلسطين والصحيح أنها أبناء كما جاءت الرواية وهي قرية من
~~أرض الكرك في أطراف الشام في الناحية التي قتل فيها أبوه فأما ببنا فهي من
~~أرض فلسطين ولم يكن أسامة ليصل إليها ولا يأمره النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالإغارة عليها لبعدها والخطر بالمصير إليها لتوسطها في البلاد وبعدها من
~~طرف الشام فما كان النبي صلى الله عليه وسلم ليأمره بالتغرير بالمسلمين
~~فكيف يحمل الخبر عليها مع مخالفة لفظ الرواية وفساد المعنى
# | مسألة قال ( ولا يتزوج في أرض العدو إلا أن تغلب عليه الشهوة فيتزوج
~~مسلمة ويعزل عنها ولا يتزوج منهم ومن اشترى منهم جارية لم يطأها في الفرج
~~وهو في أرضهم )
# يعني والله أعلم من دخل أرض العدو بأمان فأما إن كان في جيش المسلمين
~~فمباح له أن يتزوج وقد روي عن سعيد بن أبي هلال أنه بلغه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم زوج أبا بكر أسماء ابنة عميس وهم تحت الرايات أخرجه سعيد
~~ولأن الكفار لا يد لهم عليه فأشبه من في دار الإسلام
# وأما الأسير فظاهر كلام أحمد أنه لا يحل له التزوج ما دام أسيرا لأنه
~~منعه من وطء امرأته إذا أسرت معه مع PageV09P234 صحة نكاحهما وهذا قول
~~الزهري فإنه قال لا يحل للأسير أن يتزوج ما كان في أيدي العدو وكره الحسن
~~أن يتزوج ms4930 ما دام في أرض المشركين لأن الأسير إذا ولد له ولد كان رقيقا لهم
~~ولا يأمن أن يطأ امرأته غيره منهم وسئل أحمد عن أسير اشتريت معه امرأته
~~أيطؤها فقال كيف يطؤها فلعل غيره منهم يطؤها قال الأثرم قلت له ولعلها تعلق
~~بولد فيكون معهم قال وهذا أيضا وأما الذي يدخل إليهم بأمان كالتاجر ونحوه
~~فهو الذي أراد الخرقي إن شاء الله تعالى فلا ينبغي له التزوج لأنه لا يأمن
~~أن تأتي امرأته بولد فيستولي عليه الكفار وربما نشأ بينهم فيصير على دينهم
~~فإن غلبت عليه الشهوة أبيح له نكاح مسلمة لأنها حال ضرورة ويعزل عنها كيلا
~~تأتي بولد ولا يتزوج منهم لأن امرأته إذا كانت منهم غلبته على ولدها
~~فيتبعها على دينها وقال القاضي في قول الخرقي هذا نهي كراهة لا نهي تحريم
~~لأن الله تعالى قال @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@
~~النساء 24
# ولأن الأصل الحل فلا يحرم بالشك والتوهم وإنما كرهنا له التزوج منهم
~~مخافة أن يغلبوا على ولده فيسترقوه ويعلموه الكفر ففي ترويجه تعريض لهذا
~~الفساد العظيم وازدادت الكراهة إذا تزوج منهم لأن الظاهر أن امرأته تغلبه
~~على ولدها فتكفره كما أن حكم الإسلام تغلب الإسلام فيما إذا أسلم أحد
~~الأبوين أو تزوج المسلم ذمية واشترى منهم جارية لم يطأها في الفرج في أرضهم
~~مخافة أن يغلبوه على ولدها فيسترقوه ويكفروه PageV09P235
#
# | فصل في الهجرة
# وهي الخروج من دار الكفر إلى دار الإسلام قال الله تعالى @QB@ إن الذين
~~توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الأرض
~~قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها @QE@ النساء 97
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أنا بريء من مسلم بين مشركين
~~لا تراءا ناراهما رواه أبو داود ومعناه لا يكون بموضع يرى نارهم ويرون ناره
~~إذا أوقدت في آي وأخبار سوى هذين كثير وحكم الهجرة باق لا ينقطع إلى يوم
~~القيامة في قول عامة أهل العلم وقال قوم قد انقطعت ms4931 الهجرة لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا هجرة بعد الفتح وقال قد انقطعت الهجرة ولكن جهاد
~~ونية
# وروي أن صفوان بن أمية لما أسلم قيل له لا دين لمن لم يهاجر فأتى المدينة
~~فقال له النبي صلى الله عليه وسلم ما جاء بك أبا وهب قال قيل إنه لا دين
~~لمن لم يهاجر قال ارجع أبا وهب إلى أباطح مكة أقروا على مساكنكم فقد انقطعت
~~الهجرة ولكن جهاد ونية روى كله سعيد
# ولنا ما روى معاوية قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا تنقطع
~~الهجرة حتى تنقطع التوبة ولا تنقطع التوبة حتى تطلع الشمس من مغربها رواه
~~أبو داود وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تنقطع الهجرة ما كان
~~الجهاد رواه سعيد وغيره مع إطلاق الآيات والأخبار الدالة عليها وتحقق
~~المعنى المقتضي لها في كل زمان وأما الأحاديث الأول فأراد بها لا هجرة بعد
~~الفتح من بلد قد فتح وقوله لصفوان إن الهجرة قد انقطعت يعني من مكة لأن
~~الهجرة الخروج من بلد الكفار فإذا فتح لم يبق بلد الكفار فلا تبقى منه هجرة
~~وهكذا كل بلد فتح لا يبقى منه هجرة وإنما الهجرة إليه إذا ثبت هذا فالناس
~~في الهجرة على ثلاثة أضرب أحدها من تجب عليه وهو من يقدر عليها ولا يمكنه
~~إظهار دينه ولا يمكنه إقامة واجبات دينه مع المقام بين الكفار فهذا تجب
~~عليه الهجرة لقول الله تعالى @QB@ إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم
~~قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الأرض قالوا ألم تكن أرض الله واسعة
~~فتهاجروا فيها فأولئك مأواهم جهنم وساءت مصيرا @QE@ النساء 97
# وهذا وعيد شديد يدل على الوجوب ولأن القيام بواجب دينه واجب على من قدر
~~عليه والهجرة من ضرورة الواجب وتتمته وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب
# الثاني من لا هجرة عليه وهو من يعجز عنها إما لمرض أو إكراه على الإقامة
~~أو ضعف من النساء والولدان وشبههم فهذا ms4932 لا هجرة عليه لقول الله تعالى @QB@
~~إلا المستضعفين من الرجال والنساء والولدان لا يستطيعون حيلة ولا يهتدون
~~سبيلا فأولئك عسى الله أن يعفو عنهم وكان الله عفوا غفورا @QE@ النساء 98
~~99
# ولا توصف باستحباب لأنها غير مقدور عليها
# PageV09P236 والثالث من تستحب له ولا تجب عليه وهو من يقدر عليها لكنه
~~يتمكن من إظهار دينه وإقامته في دار الكفر فتستحب له ليتمكن من جهادهم
~~وتكثير المسلمين ومعونتهم ويتخلص من تكثير الكفار ومخالطتهم ورؤية المنكر
~~بينهم ولا تجب عليه لإمكان إقامة واجب دينه بدون الهجرة وقد كان العباس عم
~~النبي صلى الله عليه وسلم مقيما بمكة مع إسلامه وروينا أن نعيم النحام حين
~~أراد أن يهاجر جاءه قومه بنو عدي فقالوا له أقم عندنا وأنت على دينك ونحن
~~نمنعك ممن يريد أذاك واكفنا ما كنت تكفينا وكان يقوم بيتامى بني عدي
~~وأراملهم فتخلف عن الهجرة مدة ثم هاجر بعد فقال له النبي صلى الله عليه
~~وسلم قومك كانوا خيرا لك من قومي لي
# قومي أخرجوني وأرادوا قتلي وقومك حفظوك ومنعوك فقال يا رسول الله بل قومك
~~أخرجوك إلى طاعة الله وجهاد عدوه وقومي ثبطوني عن الهجرة وطاعة الله أو نحو
~~هذا القول
#
# | مسألة قال ( من دخل إلى أرض العدو بأمان لم يخنهم في مالهم ولم يعاملهم
~~بالربا )
# أما تحريم الربا في دار الحرب فقد ذكرناه في الربا مع أن قول الله تعالى
~~@QB@ وحرم الربا @QE@ البقرة 275
# وسائر الآيات والأخبار الدالة على تحريم الربا عامة تتناول الربا في كل
~~مكان وزمان وأما خيانتهم فمحرمة لأنهم إنما أعطوه الأمان مشروطا بتركه
~~خيانتهم وأمنه إياهم من نفسه وإن لم يكن ذلك مذكورا في اللفظ فهو معلوم في
~~المعنى ولذلك من جاءنا منهم بأمان فخاننا كان ناقضا لعهده
# فإذا ثبت هذا لم تحل له خيانتهم لأنه غدر ولا يصلح في ديننا الغدر وقد
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم فإن خانهم أو سرق منهم
~~أو اقترض شيئا وجب عليه رد ما أخذ إلى ms4933 أربابه فإن جاء أربابه إلى دار
~~الإسلام بأمان أو إيمان رده عليهم وإلا بعث به إليهم لأنه أخذه على وجه حرم
~~عليه أخذه فلزمه رد ما أخذ كما لو أخذه من مال مسلم
#
# | مسألة قال ( ومن كان له مع المسلمين عهد فنقضوه حوربوا وقتل رجالهم ولم
~~تسب ذراريهم ولم يسترقوا إلا من ولد بعد نقضه )
# وجملة ذلك أن أهل الذمة إذا نقضوا العهد أو أخذ رجل الأمان لنفسه وذريته
~~ثم نقض العهد فإنه يقتل رجالهم ولا تسبي ذراريهم الموجودون قبل النقض لأن
~~العهد شملهم جميعا ودخلت فيهم الذرية والنقض إنما وجد من رجالهم فتختص
~~إباحة الدماء بهم ومن الممكن أن ينفرد الرجل بالعهد والأمان دون ذريته
~~وذريته دونه فجاز أن ينتقض العهد فيه دونهم والنقض إنما وجد من الرجال
~~البالغين دون الذرية فيجب أن يختص حكمه بهم قال أحمد قالت امرأة علقمة لما
~~ارتد إن كان علقمة ارتد فأنا لم ارتد وقال الحسن فيمن نقض العهد ليس على
~~الذرية شيء فأما من ولد فيهم بعد نقض العهد جاز استرقاقه لأنه لم يثبت له
~~أمان بحال وسواء فيما ذكرنا لحقوا بدار الحرب أو أقاموا بدار الإسلام
# فأما نساؤهم فمن لحقت منهن بدار الحرب طائعة أو وافقت زوجها في نقض العهد
~~جاز سبيها لأنها بالغة عاقلة نقضت العهد فأشبهت الرجل ومن لم تنقض العهد لم
~~ينتقض عهدها بنقض زوجها PageV09P237
# فصل فأما أهل الهدنة إذا نقضوا العهد حلت دماؤهم وأموالهم وسبي ذراريهم
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قتل رجال بني قريظة وسبي ذراريهم وأخذ
~~أموالهم حين نقضوا عهده ولما هادن قريشا فنقضت عهده حل له منهم ما كان حرم
~~عليه منهم ولأن الهدنة عهد موقت ينتهي بانقضاء مدته فيزول بنقضه وفسخه كعقد
~~الإجارة بخلاف عقد الذمة
# فصل ومعنى الهدنة أن يعقد لأهل الحرب عقدا على ترك القتال مدة بعوض وبغير
~~عوض وتسمى مهادنة وموادعة ومعاهدة وذلك جائز بدليل قول الله تعالى @QB@
~~براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من المشركين @QE@ التوبة 1 ms4934
# وقال سبحانه وتعالى @QB@ وإن جنحوا للسلم فاجنح لها @QE@ الأنفال 61
# وروى مروان ومسور بن مخرمة أن النبي صلى الله عليه وسلم صالح سهيل بن
~~عمرو بالحديبية على وضع القتال عشر سنين ولأنه قد يكون بالمسلمين ضعف
~~فيهادنهم حتى يقوى المسلمون ولا يجوز ذلك إلا للنظر للمسلمين
# إما أن يكون بهم ضعف عن قتالهم وإما أن يطمع في إسلامهم بهدنتهم أو في
~~أدائهم الجزية والتزامهم أحكام الملة أو غير ذلك من المصالح
# إذا ثبت هذا فإنه لا تجوز المهادنة مطلقا من غير تقدير مدة لأنه يفضي إلى
~~ترك الجهاد بالكلية ولا يجوز أن يشترط نقضها لمن شاء منهما لأنه يفضي إلى
~~ضد المقصود منها وإن شرط الإمام لنفسه ذلك دونهم لم يجز أيضا ذكره أبو بكر
~~لأنه ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو شرط ذلك في البيع والنكاح
# وقال القاضي والشافعي يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم صالح أهل خيبر
~~على أن يقرهم ما أقرهم الله تعالى ولا يصح هذا فإنه عقد لازم فلا يجوز
~~اشتراط نقضه كسائر العقود اللازمة ولم يكن بين النبي صلى الله عليه وسلم
~~وبين أهل خيبر هدنة فإنه فتحها عنوة وإنما ساقهم وقال لهم ذلك وهذا يدل على
~~جواز المساقاة وليس هذا بهدنة اتفاقا وقد وافقوا الجماعة في أنه لو شرط في
~~عقد الهدنة اني أقركم ما أقركم الله لم يصح فكيف يصح منهم الاحتجاج به مع
~~إجماعهم مع غيرهم على أنه لا يجوز اشتراطه
# فصل ولا يجوز عقد الهدنة إلا على مدة مقدرة معلومة لما ذكرنا وقال القاضي
~~وظاهر كلام أحمد أنها لا تجوز أكثر من عشر سنين وهو اختيار أبي بكر ومذهب
~~الشافعي لأن قوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ التوبة 5
# عام خص منه مدة العشر لمصالحة النبي صلى الله عليه وسلم قريشا يوم
~~الحديبية عشرا ففيما زاد يبقى على مقتضى العموم فعلى هذا إن زاد المدة على
~~عشر بطل في الزيادة وهل تبطل في العشر على وجهين بناء على تفريق ms4935 الصفقة
# وقال أبو الخطاب ظاهر كلام أحمد أنه يجوز على أكثر من عشر على ما يراه
~~الإمام من المصلحة وبهذا قال أبو حنيفة لأنه عقد يجوز في العشر فجازت
~~الزيادة عليها كعقد الإجارة والعام مخصوص في العشر لمعنى موجود فيما زاد
~~عليها وهو أن المصلحة قد تكون في الصلح أكثر منها في الحرب PageV09P238
# فصل وتجوز مهادنتهم على غير مال لأن النبي صلى الله عليه وسلم هادنهم يوم
~~الحديبية على غير مال ويجوز ذلك على مال يأخذه منهم فإنها إذا جازت على غير
~~مال فعلى مال أولى وأما إن صالحهم على مال نبذله لهم فقد أطلق أحمد القول
~~بالمنع منه وهو مذهب الشافعي لأن فيه صغارا للمسلمين وهذا محمول على غير
~~حال الضرورة فأما إن دعت إليه ضرورة وهو أن يخاف على المسلمين الهلاك أو
~~الأسر فيجوز لأنه يجوز للأسير فداء نفسه بالمال فكذا ها هنا ولأن بذله
~~المال أن كان فيه صغار فإنه يجوز تحمله لدفع صغار أعظم منه وهو القتل
~~والأسر وسبي الذرية الذين يفضي سبيهم إلى كفرهم وقد روى عبد الرزاق في
~~المغازي عن معمر عن الزهري قال أرسل النبي صلى الله عليه وسلم إلى عيينة بن
~~حصن وهو مع أبي سفيان يعني يوم الأحزاب أرأيت إن جعلت لك ثلث تمر الأنصار
~~أترجع بمن معك من غطفان وتخذل بين الأحزاب فأرسل إليه عيينة إن جعلت لي
~~الشطر فعلت
# قال معمر فحدثني ابن أبي نجيح أن سعد بن معاذ وسعد بن عبادة قالا يا رسول
~~الله والله لقد كان يجر سرمه في الجاهلية في عام السنة حول المدينة ما يطيق
~~أن يدخلها فالآن حين جاء الله بالإسلام نعطيهم ذلك فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم فنعم إذا ولولا أن ذلك جائز لما بذله النبي صلى الله عليه وسلم
# وروي أن الحارث بن عمرو الغطفاني بعث إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~إن جعلت لي شطر ثمار المدينة وإلا ملأتها عليك خيلا ورجلا فقال له النبي
~~صلى الله عليه ms4936 وسلم حتى أشاور السعود يعني سعد بن عبادة وسعد بن معاذ وسعد
~~بن زرارة فشاورهم النبي صلى الله عليه وسلم فقالوا يا رسول الله إن كان هذا
~~أمر من السماء فتسليم لأمر الله تعالى وإن كان برأيك وهواك اتبعنا رأيك
~~وهواك وإن لم يكن أمر من السماء ولا برأيك وهواك فوالله ما كنا نعطيهم في
~~الجاهلية بسرة ولا تمرة إلا شراء أو قرى فكيف وقد أعزنا الله بالإسلام فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لرسوله أتسمع فعرضه النبي صلى الله عليه وسلم
~~ليعلم ضعفهم من قوتهم فلولا جوازه عند الضعف لما عرضه عليه
# فصل ولا يجوز عقد الهدنة ولا الذمة إلا من الإمام أو نائبه لأنه عقد مع
~~جملة الكفار وليس ذلك لغيره ولأنه يتعلق بنظر الإمام وما يراه من المصلحة
~~على ما قدمناه ولأن تجويزه من غير الإمام يتضمن تعطيل الجهاد بالكلية أو
~~إلى تلك الناحية وفيه افتيات على الإمام فإن هادنهم غير الإمام أو نائبه لم
~~يصح وإن دخل بعضهم دار الإسلام بهذا الصلح كان آمنا لأنه دخل معتقدا للأمان
~~ويرد إلى دار الحرب ولا يقر في دار الإسلام لأن الأمان لم يصح وإن عقد
~~الإمام الهدنة ثم مات أو عزل لم ينتقض عهده وعلى من بعده الوفاء به لأن
~~الإمام عقده باجتهاده فلم يجز نقضه باجتهاد غيره كما لو يجز للحاكم نقض
~~أحكام من قبله باجتهاده وإذا عقد الهدنة لزمه الوفاء بها لقول الله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود @QE@ المائدة 1
# وقال تعالى @QB@ فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم @QE@ التوبة 4
# ولأنه لو لم يف بها لم يسكن إلى عقده وقد يحتاج إلى عقدها فإن نقضوا
~~العهد جاز PageV09P239 قتالهم لقول الله تعالى @QB@ وإن نكثوا أيمانهم من
~~بعد عهدهم وطعنوا في دينكم فقاتلوا أئمة الكفر إنهم لا أيمان لهم لعلهم
~~ينتهون @QE@ التوبة 12
# وقال تعالى @QB@ فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم @QE@ التوبة 7
# ولما نقضت قريش عهد النبي صلى الله عليه وسلم خرج إليهم فقاتلهم وفتح مكة
~~وإن ms4937 نقض بعضهم دون بعض فسكت باقيهم عن الناقض ولم يوجد منهم إنكار ولا
~~مراسلة الإمام ولا تبرؤ فالكل ناقضون لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~هادن قريشا دخلت خزاعة مع النبي صلى الله عليه وسلم وبنو بكر مع قريش فعدت
~~بنو بكر على خزاعة وأعانهم بعض قريش وسكت الباقوت فكان ذلك نقض عهدهم وسار
~~إليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فقاتلهم ولأن سكوتهم يدل على رضاهم كما
~~أن عقد الهدنة مع بعضهم يدخل فيه جميعهم لدلالة سكوتهم على رضاهم كذلك في
~~النقض وإن أنكر من لم ينقض على الناقض بقول أو فعل ظاهر أو اعتزال أو راسل
~~الإمام بأني منكر لمافعله الناقض مقيم على العهد لم ينتقض في حقه ويأمره
~~الإمام بالتميز ليأخذ الناقض وحده فإن امتنع من التميز أو إسلام الناقض صار
~~ناقضا لأنه منع من أخذ الناقض فصار بمنزلته وإن لم يمكنه التمييز لم ينتقض
~~عهده لأنه لأنه كالأسير فإن أسر الإمام منهم قوما فادعى الأسير أنه لم ينقض
~~وأشكل ذلك عليه قبل قول الأسير لأنه لا يتوصل إلى ذلك إلا من قبله
# فصل وإن خاف نقض العهد منهم جاز أن ينبذ إليهم عهدهم لقول الله تعالى
~~@QB@ وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء @QE@ الأنفال 58
# يعني أعلمهم بنقض عهدهم حتى تصير أنت وهم سواء في العلم ولا يكفي وقوع
~~ذلك في قبوله حتى يكون عن أمارة تدل على ما خافه ولا يجوز أن يبدأهم بقتال
~~ولا غارة قبل إعلامهم بنقض العهد للآية ولأنهم آمنون بحكم العهد فلا يجوز
~~قتلهم ولا أخذ مالهم فإن قيل فقد قلتم إن الذمي إذا خيف منه الخيانة لم
~~ينتقض عهده قلنا عقد الذمة آكد لأنه يجب على الإمام إجابتهم إليه وهو نوع
~~معاوضة وعقد مؤبد بخلاف الهدنة والأمان ولهذا لو نقض بعض أهل الذمة لم
~~ينتقض عهد الباقين بخلاف الهدنة ولأن أهل الذمة في قبضة الإمام وتجب ولايته
~~فلا يخشى الضرر كثيرا من نقضهم بخلاف أهل الهدنة فإنه ms4938 يخاف منهم الغارة على
~~المسلمين والضرر الكثير بأخذهم للمسلمين
# فصل وإذا عقد الهدنة فعليه حمايتهم من المسلمين وأهل الذمة لأنه آمنهم
~~مماهو في قبضته وتحت يده كما أمن من في قبضته منهم ومن أتلف من المسلمين أو
~~من أهل الذمة عليهم شيئا فعليه ضمانه ولا تلزمه حمايتهم من أهل الحرب ولا
~~حماية بعضهم من بعض لأن الهدنة التزام الكف عنهم فقط فإن أغار عليهم قوم
~~آخرون فسبوهم لم يلزمه استنقاذهم وليس لمسلمين شراؤهم لأنهم في عهدهم فلا
~~يجوز لهم أذاهم ولا استرقاقهم وذكر الشافعي ما يدل على هذا
# ويحتمل جواز ذلك وهو مذهب أبي حنيفة لأنه لا يجب أن يدفع عنهم فلا يحرم
~~استرقاقهم بخلاف أهل الذمة فعلى هذا إن استولى المسلمون على الذين أسروهم
~~وأخذوا أموالهم فاستنقذوا ذلك منهم لم يلزم رده PageV09P240 إليهم على هذا
~~القول ومقتضى القول الأول وجوب رده كما ترد أموال أهل الذمة إليهم
# فصل وإذا عقد الهدنة مطلقا فجاءنا منهم إنسانا مسلما أو بأمان لم يجب رده
~~إليهم ولم يجز ذلك سواء كان حرا أو عبدا أو رجلا أو امرأة ولا يجب رد مهر
~~المرأة وقال أصحاب الشافعي إن خرج العبد إلينا قبل إسلامه لم يرد إليهم فإن
~~أسلم قبل خروجه ثم خرج إلينا لم يصر حرا لأنهم في أمان منا والهدنة تمنع من
~~جواز القهر
# وقال الشافعي في قوله إذا جاءت امرأة له مسلمة وجب رد مهرها لقول الله
~~تعالى @QB@ وآتوهم ما أنفقوا @QE@ الممتحنة 10
# يعني رد مهرها إلى زوجها إذا جاء يطلبها وإن جاء غيره لم يرد إليه شيء
# ولنا إنه من غير أهل دار الإسلام خرج إلينا فلم يجب رده ولا رد شيء بدلا
~~عنه كالحر من الرجال وكالعبد إذا خرج ثم أسلم قولهم إنه في أمان منا قلنا
~~إنما أمناهم ممن هو في دار الإسلام الذين هم في قبضة الإمام فأما هو في
~~دارهم ومن ليس في قبضته فلا يمنع منه بدليل ما لو خرج العبد قبل إسلامه
~~ولهذا لما قتل ms4939 أبو بصير الرجل الذي جاء لرده لم ينكره النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولم يضمنه ولما انفرد هو وأبو جندل وأصحابهما عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم في صلح الحديبية فقطعوا الطريق عليهم وقتلوا من قتلوا منهم وأخذوا
~~المال لم ينكر ذلك النبي صلى الله عليه وسلم ولم يأمرهم برد ما أخذوه ولا
~~غرامة ما أتلفوه وهذا الذي أسلم كان في دارهم وقبضتهم وقهرهم على نفسه فصار
~~حرا كما لو أسلم بعد خروجه وأما المرأة فلا يجب رد مهرها لأنها لم تأخذ منه
~~شيئا ولو أخذته كانت قد قهرتهم عليه في دار القهر ولو وجب عليها عوضه لوجب
~~مهر المثل دون المسمى والآية قال قتادة تبيح رد المهر وقال عطاء والزهري
~~والثوري لا يعمل بها اليوم وعلى أن الآية إنما نزلت في قضية الحديبية حين
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم شرط لهم رد من جاءه مسلما فلما منع الله رد
~~النساء أمر برد مهورهن وكلامنا فيما إذا وقع الصلح مطلقا فليس هو في معنى
~~ما تناوله الأمر وإن وقع الكلام فيما إذا شرط رد النساء لم يصح أيضا لأن
~~الشرط الذي كان النبي صلى الله عليه وسلم شرطه كان صحيحا وقد نسخ فإذا شرط
~~الآن كان باطلا فلا يجوز قياسه على الصحيح ولا إلحاقه به
# فصل والشروط في عقد الهدنة تنقسم إلى قسمين صحيح مثل أن يشترط عليهم مالا
~~أو معونة المسلمين عند حاجتهم إليهم أو يشترط لهم أن يرد من جاءه من الرجال
~~مسلما أو بأمان فهذا يصح وقال أصحاب الشافعي لا يصح شرط رد المسلم إلا أن
~~يكون له عشيرة تحميه وتمنعه
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم شرط ذلك في صلح الحديبية ووفى لهم به
~~فرد أبا جندل وأبا بصير ولم يخص بالشرط ذا العشيرة لأن ذا العشيرة إذا كانت
~~عشيرته هي التي تفتنه وتؤذيه فهو كمن لا عشيرة له لكن لا يجوز هذا الشرط
~~إلا عند شدة الحاجة إليه وتعين المصلحة فيه ومتى شرط ms4940 لهم ذلك لزم الوفاء به
~~بمعنى أنهم إذا جاؤوا في طلبه لم يمنعهم أخذه ولا يجبر الإمام على المضي
~~معهم وله أن يأمره سرا بالهرب منهم ومقاتلتهم فإن أبا بصير لما جاء
~~PageV09P241 النبي صلى الله عليه وسلم وجاء الكفار في طلبه قال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنا لا يصلح في ديننا الغدر وقد علمت ما عاهدناهم عليه
~~ولعل الله أن يجعل لك فرجا ومخرجا فلما رجع مع الرجلين قتل أحدهما في طريقه
~~ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله قد أوفى الله ذمتك
~~قد رددتني إليهم فأنجاني الله منهم فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولم يلمه بل قال ويل أمه مسعر حرب لو كان معه رجال فلما سمع ذلك أبو بصير
~~لحق بساحل البحر وانحاز إليه أبو جندل بن سهيل ومن معه من المستضعفين بمكة
~~فجعلوا لا تمر عليهم عير لقريش إلا عرضوا لها فأخذوها وقتلوا من معها
~~فأرسلت قريش إلى النبي صلى الله عليه وسلم تناشده الله والرحم أن يضمهم
~~إليه ولا يرد إليهم أحدا جاءه ففعل فيجوز حينئذ لمن أسلم من الكفار أن
~~يتحيزوا ناحية ويقتلون من قدروا عليه من الكفار ويأخذون أموالهم ولا يدخلون
~~في الصلح وإن ضمهم الإمام إليه بإذن الكفار دخلوا في الصلح وحرم عليهم قتل
~~الكفار وأموالهم
# وروي عنعمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه لما جاء أبو جندل إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم هاربا من الكفار يرسف في قيوده قام إليه أبوه فلطمه وجعل
~~يرده قال عمر فقمت إلى جانب أبي جندل فقلت إنهم الكفار وإنما دم أحدهم دم
~~كلب وجعلت أدني منه قائم السيف لعله أن يأخذه فيضرب به أباه قال فضن الرجل
~~بأبيه
# الثاني شرط فاسد مثل أن يشترط رد النساء أو مهورهن أو رد سلاحهم أو
~~إعطائهم شيئا من سلاحنا أو من آلات الحرب أو يشترط لهم مالا في موضع لا
~~يجوز بذله أو يشترط نقضها متى شاؤوا أو ms4941 أن لكل طائفة منهم نقضها أو يشترط
~~رد الصبيان أو رد الرجال مع عدم الحاجة إليه فهذه كلها شروط فاسدة لا يجوز
~~الوفاء بها وهل يفسد العقد بها على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في البيع
~~إلا فيما إذا شرط أن لكل واحد منهم نقضها متى شاء فينبغي أن لا تصح وجها
~~واحدا لأن طائفة الكفار يبنون على هذا الشرط فلا يحصل الأمن منهم ولا أمنهم
~~منا فيفوت معنى الهدنة وإنما لم يصح شرط رد النساء لقول الله تعالى @QB@
~~إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات @QE@ الممتحنة 10
# إلى قوله @QB@ فلا ترجعوهن إلى الكفار @QE@ الممتحنة 10
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن الله منع الصلح في النساء وتفارق
~~المرأة الرجل من ثلاثة أوجه أحدها أنها لا تأمن من أن تزوج كافرا يستحلها
~~أو يكرهها من ينالها وإليه أشار الله تعالى بقوله @QB@ لا هن حل لهم ولا هم
~~يحلون لهن @QE@ الممتحنة 10
# الثاني أنها ربما فتنت عن دينها لأنها أضعف قلبا وأقل معرفة من الرجل
# الثالث أن المرأة لا يمكنها في العادة الهرب والتخلص بخلاف الرجل ولا
~~يجوز رد الصبيان العقلاء إذا جاؤوا مسلمين لأنهم بمنزلة المرأة في الضعف في
~~العقل والمعرفة والعجز عن التخلص والهرب فأما الطفل الذي لا يصح إسلامه
~~فيجوز رده لأنه ليس بمسلم
# فصل وإذا طلبت امرأة أو صبية مسلمة الخروج من عند الكفار جاز لكل مسلم
~~إخراجها لما PageV09P242 روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما خرج من مكة
~~وقفت ابنة حمزة على الطريق فلما مر بها علي قالت يا بن عم إلى من تدعني
~~فتناولها فدفعها إلى فاطمة حتى قدم بها المدينة
#
# | مسألة قال ( وإذا استأجر الأمير قوما يغزون مع المسلمين لمنافعهم لم
~~يسهم لهم وأعطوا ما استؤجروا به )
# نص أحمد على هذا في رواية جماعة فقال في رواية عبد الله وحنبل في الإمام
~~يستأجر قوما يدخل بهم بلاد العدو لا يسهم لهم ويوفي لهم بما استؤجروا عليه
~~وقال القاضي هذا محمول على استئجار من لا يجب ms4942 عليه الجهاد كالعبيد والكفار
# أما الرجال والمسلمون الأحرار فلا يصح استئجارهم على الجهاد لأن الغزو
~~يتعين بحضوره على من كان من أهله فإذا تعين عليه الفرض لم يجز أن يفعله عن
~~غيره كمن عليه حجة الإسلام لا يجوز أن يحج عن غيره وهذا مذهب الشافعي
~~ويحتمل أن يحمل كلام أحمد والخرقي على ظاهره في صحة الاستئجار على الغزو
~~لمن لم يتعين عليه لما روى أبو داود بإسناده عن عبد الله بن عمرو أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال للغازي أجره وللجاعل أجره وروى سعيد بن منصور
~~عن جبير بن نفير قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم مثل الذين يغزون من
~~أمتي ويأخذون الجعل ويتقوون به على عدوهم مثل أم موسى ترضع ولدها وتأخذ
~~أجرها ولأنه أمر لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة فصح الاستئجار عليه
~~كبناء المساجد أو لم يتعين عليه الجهاد فصح أن يؤجر نفسه عليه كالعبد
~~ويفارق الحج حيث إنه ليس بفرض عين وأن الحاجة داعية إليه وفي المنع من أخذ
~~الجعل عليه تعطيل له ومنع له مما فيه للمسلمين نفع وبهم إليه حاجة فينبغي
~~أن يجوز بخلاف الحج
# إذا ثبت هذا فإن قلنا بالأول فالإجارة فاسدة وعليه الأجرة بردها وله سهمه
~~لأن غزوة بغير أجرة وإن قلنا بصحته فظاهر كلام أحمد والخرقي رحمهما الله
~~أنه لا سهم له لأن غزوة بعوض فكأنه واقع من غيره فلا يستحق شيئا
# وقد روى أبو داود بإسناده عن يعلى بن منبه قال أذن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالغزو وأنا شيخ كبير ليس لي خادم فالتمست أجيرا يكفيني وأجري له
~~سهمه فوجدت رجلا فلما دنا الرحيل قال ما أدري ما السهمان وما يبلغ سهمي فسم
~~لي شيئا كان السهم أو لم يكن فسميت له ثلاثة دنانير فلما حضرت غنيمة أردت
~~أن أجري له سهمه فذكرت الدنانير فجئت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت
~~له أمره فقال ما أجد له في غزوته في هذه ms4943 الدنيا والآخرة إلا دنانيره التي
~~سمى ويحتمل أن يسهم له وهو اختيار الخلال قال روى جماعة عن أحمد أن للأجير
~~السهم إذا قاتل وروى عنه جماعة أن كل من شهد القتال فله السهم
# قال وهذا الذي اعتمد عليه من قول أبي عبد الله
# ووجه ذلك ما تقدم من حديث عبد الله بن عمر وحديث جبير بن نفير وقول عمر
~~الغنيمة لمن شهد الوقعة ولأنه حاضر للوقعة من أهل القتال فيسهم له كغير
~~الأجير فأما الذين يعطون من حقهم من الفيء فلهم PageV09P243 سهامهم لأن ذلك
~~حق جعله الله لهم ليغزو لا أنه عوض عن جهاده بل نفع جهاده له لا لغيره
~~وكذلك من يعطون من الصدقات وهم الذين إذا نشطوا للغزو أعطوا فإنهم يعطون
~~معونة لهم لا عوضا ولذلك إذا دفع إلى الغزاة يتقوون به ويستعينون به كان له
~~فيه الثواب ولم يكن عوضا قال النبي صلى الله عليه وسلم من جهز غازيا كان له
~~مثل أجره
# فصل فأما الأجير للخدمة في الغزو أو الذي يكري دابة له ويخرج معها ويشهد
~~الوقعة فعن أحمد فيه روايتان إحداهما لا سهم له وهو قول الأوزاعي وإسحاق
~~قالا المستأجر على خدمة القوم لا سهم له ووجهه حديث يعلى بن منبه
# والثانية يسهم لهما إذا شهدا القتال مع الناس وهو قول مالك وابن المنذر
~~وبه قال الليث إذا قاتل وإن اشتغل بالخدمة فلا سهم له
# واحتج ابن المنذر بحديث سلمة بن الأكوع أنه كان أجيرا لطلحة حين أدرك عبد
~~الرحمن بن عيينة حين أغار على سرح رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعطاه
~~النبي صلى الله عليه وسلم سهم الفارس والراجل وقال القاضي يسهم له إذا كان
~~مع المجاهدين وصحبه الجهاد
# فأما لغير ذلك فلا
# وقال الثوري يسهم له إذا قاتل ويرفع عمن استأجره نفقة ما اشتغل عنه
# فصل فأما التاجر والصانع كالخياط والخباز والبيطار والحداد والإسكاف فقال
~~أحمد يسهم لهم إذا حضروا
# قال أصحابنا قاتلوا أو لم يقاتلوا وبه قال في التاجر الحسن وابن ms4944 سيرين
~~والثوري والأوزاعي والشافعي وقال مالك وأبو حنيفة لا يسهم لهم إلا أن
~~يقاتلوا وعن الشافعي كقولنا وعنه لا يسهم له بحال
# قال القاضي في التاجر والأجير إذا كانا مع المجاهدين وقصدهما الجهاد
~~وإنما معه المتاع إن طلب منه باعه والأجير قصده الجهاد أيضا
# فهذان يسهم لهما لأنهما غازيان والصناع بمنزلة التجار متى كانوا مستعدين
~~للقتال ومعهم السلاح فمتى عرض اشتغلوا به أسهم لهم لأنهم في الجهاد بمنزلة
~~غيرهم وإنما يشتغلون بغيره عند فراغهم منه
# فصل إذا دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب بغير إذن الإمام فغنموا فعن أحمد
~~فيه ثلاث روايات إحداهن أن غنيمتهم كغنيمة غيرهم يخمسه الإمام ويقسم باقيه
~~بينهم وهذا قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي لعموم قوله سبحانه @QB@
~~واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41 الآية
# والقياس على ما إذا دخلوا بإذن الإمام
# والثانية هو لهم من غير أن يخمس وهو قول أبي حنيفة لأنه اكتساب مباح من
~~غير جهاد فكان لهم شبه PageV09P244 الاحتطاب فإن الجهاد إنما يكون بإذن
~~الإمام أو من طائفة لهم منعه وقوة فأما هذا فتلصص وسرقة ومجرد اكتساب
# والثالثة أنه لا حق لهم فيه قال أحمد في عبد أبق إلى الروم ثم رجع ومعه
~~متاع فالعبد لمولاه وما معه من المتاع والمال فهو للمسلمين لأنهم عصاة
~~بفعلهم فلم يكن لهم فيه حق والأولى أولى قال الأوزاعي لما أقفل عمر بن عبد
~~العزيز الجيش الذي كان مع مسلمة كسر مركب بعضهم فأخذ المشركون ناسا من
~~القبط فكانوا خدما لهم فخرجوا يوما إلى عيد لهم وخلفوا القبط في مركبهم
~~وشرب الآخرون ورفع القبط القلع وفي المركب متاع الآخرين وسلاحهم فلم يضعوا
~~قلعهم حتى أتوا بيروت فكتب في ذلك إلى عمر بن عبد العزيز فكتب عمر نفلوهم
~~القلع وكل شيء جاؤوا به إلا الخمس رواه سعيد والأثرم
# وإن كانت الطائفة ذات منعة غزوا بغير إذن الإمام ففيه روايتان إحداهما لا
~~شيء لهم وهو فيء للمسلمين
# والثانية يخمس والباقي لهم وهذا أصح ms4945
# ووجه الروايتين ما تقدم ويخرج فيه وجه كالرواية الثالثة وهو أن الجميع
~~لهم من غير خمس لكونه اكتساب مباح من غير جهاد
#
# | مسألة قال ( ومن غل من الغنيمة حرق رحله كله إلا المصحف وما فيه روح )
# الغال هو الذي يكتم ما يأخذه من الغنيمة فلا يطلع الإمام عليه ولا يضعه
~~مع الغنيمة فحكمه أن يحرق رحله كله
# وبهذا قال الحسن وفقهاء الشام منهممكحول والأوزاعي والوليد بن هشام ويزيد
~~بن يزيد بن جابر
# وأتى سعيد بن عبد الملك بغال فجمع ماله وأحرقه وعمر بن عبد العزيز حاضر
~~ذلك فلم يعبه وقال يزيد بن يزيد بن جابر السنة في الذي يغل أن يحرق رحله
~~رواهما سعيد في سننه وقال مالك والليث والشافعي وأصحاب الرأي لا يحرق لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يحرق فإن عبد الله بن عمر روى أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا أصاب غنيمة أمر بلالا فنادى في الناس فيجيئون
~~بغنائمهم فيخمسه ويقسمه فجاء رجل بعد ذلك بزمام من شعر فقال يا رسول الله
~~هذا فيما كنا أصبنا من الغنيمة فقال سمعت بلالا نادى ثلاثا قال نعم
# قال فما منعك أن تجيء به فاعتذر فقال كن أنت تجيء به يوم القيامة فلن
~~أقبله منك أخرجه أبو داود ولأن إحراق المتاع إضاعة له وقد نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن إضاعة المال
# ولنا ما روى صالح بن محمد بن زرارة قال دخلت مع مسلمة أرض الروم فأتي
~~برجل قد غل فسأل سالما عنه فقال سمعت أبي يحدث عن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا وجدتم الرجل قد غل فأحرقوا متاعه
~~واضربوه قال فوجدنا في متاعه مصحفا فسأل سالما عنه فقال بعه وتصدق بثمنه
~~أخرجه سعيد وأبو داود والأثرم
# وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبا
~~بكر وعمر أحرقوا متاع الغال فأما حديثهم PageV09P245 فلا حجة لهم فيه فإن
~~الرجل ms4946 يعترف أنه أخذ ما أخذه على سبيل الغلول ولا أخذه لنفسه وإنما توانى
~~في المجىء به وليس الخلاف فيه ولأن الرجل جاء به من عند نفسه تائبا والتوبة
~~تجب ما قبلها وتمحو الحوبة
# وأما النهي عن إضاعة المال فإنما نهي عنه إذا لم تكن فيه مصلحة فأما إذا
~~كان فيه مصلحة فلا بأس به ولا يعد تضييعا كإلقاء المتاع في البحر إذا خيف
~~الغرق وقطع يد العبد السارق مع أن المال لا تكاد المصلحة تحصل به إلا
~~بذهابه فأكله إتلافه وإيقافه إذهابه ولا يعد شيء من ذلك تضييعا ولا إفسادا
~~ولا ينهي عنه
# وأما المصحف فلا يحرق لحرمته ولما تقدم من قول سالم فيه والحيوان لا يحرق
~~لنهي النبي صلى الله عليه وسلم أن يعذب بالنار إلا ربها ولحرمة الحيوان في
~~نفسه ولأنه لا يدخل في اسم المتاع المأمور بإحراقه وهذا لا خلاف فيه ولا
~~تحرق آلة الدابة أيضا نص عليه أحمد لأنه يحتاج إليها للانتفاع بها ولأنها
~~تابعة لما لا يحرق فأشبه جلد المصحف وكيسه وقال الأوزاعي يحرق سرجه وإكافه
# ولنا أنه ملبوس حيوان فلا يحرق كثياب الغال ولا تحرق ثياب الغال التي
~~عليه لأنه لا يجوز تركه عريانا ولا ما غل لأنه من غنيمة المسلمين قيل لأحمد
~~فالذي أصاب في الغلول أي شيء يصنع به قال يرفع إلى المغنم
# كذلك قال الأوزاعي ولا سلاحه لأنه يحتاج إليه للقتال ولا نفقته لأن ذلك
~~مما لا يحرق عادة وجميع ذلك أو ما أبقت النار من حديد أو غيره فهو لصاحبه
~~لأن ملكه كان ثابتا عليه ولم يوجد ما يزيله وإنما عوقب بإحراق متاعه فما لم
~~يحترق يبقى على ما كان ويحتمل أن يباع المصحف ويتصدق به لقول سالم فيه وإن
~~كان معه شيء من كتب الحديث أو العلم فينبغي أن لا تحرق أيضا لأن نفع ذلك
~~يعود إلى الدين وليس المقصود الإضرار به في دينه وإنما القصد الإضرار به في
~~شيء من دنياه
# فصل وإن لم يحرق رجله حتى استحدث ms4947 متاعا آخر أو رجع إلى بلده أحرق ما كان
~~معه من حال الغلول نص عليه أحمد في الذي يرجع إلى بلده
# قال ينبغي أن يحرق ما كان معه في أرض العدو وإن مات قبل إحراق رحله لم
~~يحرق نص عليه أحمد لأنها عقوبة فتسقط بالموت كالحدود ولأنه بالموت انتقل
~~إلى ورثته فإحراقه عقوبة لغير الجاني وإن باع متاعه أو وهبه احتمل أن لا
~~يحرق لأنه صار لغيره أشبه ما لو انتقل عنه بالموت واحتمل أن ينقض البيع
~~والهبة ويحرق لأنه تعلق به حق سابق على البيع والهبة فوجب تقديمه كالقصاص
~~في حق الجاني
# فصل وإن كان الغال صبيا لم يحرق متاعه وبه قال الأوزاعي لأن الإحراق
~~عقوبة وليس هو من أهلها فأشبه الحد وإن كان عبدا لم يحرق متاعه لأنه لسيده
~~فلا يعاقب سيده بجناية عبده وإن استهلك ما غله فهو في رقبته لأنه من جنايته
~~وإن غلت امرأة أو ذمي أحرق متاعهما لأنهما من أهل العقوبة ولذلك يقطعان في
~~السرقة ويحدان في الزنا وغيره وإن أنكر الغلول وذكر أنه ابتاع ما بيده لم
~~يحرق متاعه حتى يثبت PageV09P246 غلوله ببينة أو إقرار لأنه عقوبة به فلا
~~يجب قبل ثبوته بذلك كالحد ولا يقبل في بينته إلا عدلان لذلك
# فصل ولا يحرم الغال سهمه وقال أبو بكر في ذلك روايتان إحداهما يحرم سهمه
~~لأنه قد جاء في الحديث يحرم سهمه فإن صح فالحكم له وقال الأوزاعي في الصبي
~~يغل يحرم سهمه ولا يحرق متاعه
# ولنا ان سبب الاستحقاق موجود فيستحق كما لو لم يعلم ولم يثبت حرمان سهمه
~~في خبر ولا قياس فيبقى بحاله ولا يحرق سهمه لأنه ليس من رحله
# فصل إذا تاب الغال قبل القسمة رد ما أخذه في المقسم بغير خلاف لأنه حق
~~تعين رده إلى أهله فإن تاب بعد القسمة فمقتضى المذهب أن يؤدي خمسه إلى
~~الإمام ويتصدق بالباقي وهذا قول الحسن والزهري ومالك والأوزاعي والثوري
~~والليث
# وروى سعيد بن منصور عن عبد الله بن المبارك عن ms4948 صفوان بن عمرو عن حوشب بن
~~سيف قال غزا الناس الروم وعليهم عبد الرحمن بن خالد بن الوليد فغل رجل مائة
~~دينار فلما قسمت الغنيمة وتفرق الناس ندم فأتى عبد الرحمن فقال قد غللت
~~مائة دينار فاقبضها قال قد تفرق الناس فلن أقبضها منك حتى توافي الله بها
~~يوم القيامة فأتى معاوية فذكر ذلك له فقال له مثل ذلك فخرج وهو يبكي فمر
~~بعبد الله ابن الشاعر السكسكي فقال ما يبكيك فأخبره فقال إنا لله وإنا إليه
~~راجعون أمطيعي أنت يا عبد الله قال نعم قال فانطلق بها عن ذلك الجيش فإن
~~الله تعالى يعلم أسماءهم ومكانهم وإن الله يقبل التوبة عن عباده فقال
~~معاوية أحسن والله لأن أكون أنا أفتيته بهذا أحب إلي من أن يكون لي مثل كل
~~شيء امتلكت وعن ابن مسعود أنه رأى أن يتصدق بالمال الذي لا يعرف صاحبه وقال
~~الشافعي لا أعرف للصدقة وجها وقد جاء في حديث الغال أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لا أقبله منك حتى تجىء به يوم القيامة
# ولنا قول من ذكرنا من الصحابة ومن بعدهم ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم
~~فيكون إجماعا ولأن تركه تضييع له وتعطيل لمنفعته التي خلق لها ولا يتخفف به
~~شيء من إثم الغال وفي الصدقة نفع لمن تصل إليه من المساكين وما يحصل من أجر
~~الصدقة يصل إلى صاحبه فيذهب به الإثم عن الغال فيكون أولى
#
# | مسألة قال ( ولا يقام الحد على مسلم في أرض العدو )
# وجملته أن من أتى حدا من الغزاة أو ما يوجب قصاصا في أرض الحرب لم يقم
~~عليه حتى يقفل فيقام عليه حده وبهذا قال الأوزاعي وإسحاق وقال مالك
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر يقام الحد في كل موضع لأن أمر الله تعالى
~~بإقامته مطلق في كل مكان وزمان إلا أن الشافعي قال إذا لم يكن أمير الجيش
~~الإمام أو أمير إقليم PageV09P247 فليس له إقامة الحد ويؤخر حتى يأتي
~~الإمام لأن إقامة الحدود إليه وكذلك إن ms4949 كان بالمسلمين حاجة إلى المحدود أو
~~قوة به أو شغل عنه أخر وقال أبو حنيفة لا حد ولا قصاص في دار الحرب ولا إذا
~~رجع
# ولنا على وجوب الحد أمر الله تعالى ورسوله به وعلى تأخيره ما روى بشر بن
~~أبي أرطأة أنه أتى برجل في الغزاة قد سرق بختية فقال لولا أني سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول لا تقطع الأيدي في الغزاة لقطعتك أخرجه أبو
~~داود وغيره ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم
# وروى سعيد في سننه بإسناده عن الأحوص بن حكيم عن أبيه أن عمر كتب إلى
~~الناس أن لا يجلدن أمير جيش ولا سرية ولا رجلا من المسلمين حدا وهو غاز حتى
~~يقطع الدرب قافلا لئلا تلحقه حمية الشيطان فيلحق بالكفار
# وعن أبي الدرداء مثل ذلك وعن علقمة قال كنا في جيش في أرض الروم ومعنا
~~حذيفة بن اليمان وعلينا الوليد بن عقبة فشرب الخمر فأردنا أن نحده فقال
~~حذيفة أتحدون أميركم وقد دنوتم من عدوكم فيطمعوا فيكم وأتي سعد بأبي محجن
~~يوم القادسية وقد شرب الخمر فأمر به إلى القيد فلما التقى الناس قال أبو
~~محجن كفى حزنا أن تطرد الخيل بالقنا وأترك مشدودا على وثاقيا وقال لابنه
~~حصفة امرأة سعد أطلقيني ولك الله علي إن سلمني الله أن أرجع حتى أضع رجلي
~~في القيد فإن قتلت استرحتم مني قال فحلته حين التقى الناس وكانت بسعد جراحة
~~فلم يخرج يومئذ إلى الناس قال وصعدوا به فوق العذيب ينظر إلى الناس قال
~~وصعدوا به فوق العذيب ينظر إلى الناس واستعمل على الخيل خالد بن عرفطة فوثب
~~أبو محجن على فرس تسعد يقال لها البلقاء ثم أخذ رمحا ثم خرج فجعل لا يحمل
~~على ناحية من العدو إلا هزمهم وجعل الناس يقولون هذا ملك لا يرونه يصنع
~~وجعل سعد يقول الضبر ضبر البلقاء والطعن طعن أبي محجن وأبو محجن في القيد
~~فلما هزم العدو رجع أبو محجن حتى وضع رجليه في القيد فأخبرت ابنة حصفة ms4950 سعدا
~~بما كان من أمره فقال سعد لا والله لا أضرب اليوم رجلا أبلى الله المسلمين
~~به ما أبلاهم فخلى سبيله فقال أبو محجن قد كنت أشربها إذ يقام علي الحد
~~وأطهر منها فأما إذا بهرجتني فوالله لا أشربها أبدا وهذا اتفاق لم يظهر
~~خلافه فأما إذا رجع فإنه يقام الحد عليه لعموم الآيات والأخبار وإنما أخر
~~لعارض كما يؤخر لمرض أو شغل فإذا زال العارض أقيم الحد لوجود مقتضيه
~~وانتفاء معارضه
# ولهذا قال عمر حتى يقطع الدرب قافلا
# فصل وتقام الحدود في الثغور بغير خلاف نعلمه لأنها من بلاد الإسلام
~~والحاجة داعية إلى زجر أهلها كالحاجة إلى زجر غيرهم وقد كتب عمر إلى أبي
~~عيبدة أن يجلد من شرب الخمر ثمانين وهو بالشام وهو من الثغور
#
# | مسألة قال ( وإذا فتح حصن لم يقتل من لم يحتلم أو ينبت أو يبلغ خمس
~~عشرة سنة )
# PageV09P248 وجملة ذلك أن الإمام إذا ظفر بالكفار لم يجز أن يقتل صبيا لم
~~يبلغ بغير خلاف وقد روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن قتل النساء والصبيان متفق عليه
# ولأن الصبي يصير رقيقا بنفس السبي ففي قتله إتلاف المال وإذا سبي منفردا
~~صار مسلما فإتلافه إتلاف من يمكن جعله مسلما والبلوغ يحصل بأحد أسباب ثلاثة
~~أحدها الاحتلام وهو خروج المني من ذكر الرجل أو قبل الأنثى في يقظة أو منام
~~وهذا لا خلاف فيه وقد قال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا ليستأذنكم
~~الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات @QE@ النور 58
~~ثم قال @QB@ وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما استأذن الذين من
~~قبلهم @QE@ النور وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يتم بعد احتلام وقال
~~لمعاذ خذ من كل حالم دينارا رواهما أبو داود
# الثاني إنبات الشعر الخشن حول القبل وهو علامة على البلوغ بدليل ما روى
~~عطية القرظي كنت من سبي قريظة فكانوا ينظرون فمن أنبت الشعر قتل ومن لم
~~ينبت لم يقتل ms4951 فكنت فيمن لم ينبت أخرجه الأثرم والترمذي
# وقال هذا حديث حسن صحيح
# وعن كثير بن السائب قال حدثني أبناء قريظة أنهم عرضوا على النبي صلى الله
~~عليه وسلم فمن كان منهم محتلما أو نبتت عانته قتل ومن لا ترك أخرجه الأثرم
~~وعن أسلم مولى عمر أن عمر كان يكتب إلى أمراء الأجناد أن لا يقتلوا إلا من
~~جرت عليه المواسي ولا يأخذوا الجزية إلا ممن جرت عليه المواسي وحكي عن
~~الشافعي أن هذا بلوغ في حق الكفار لأنه لا يمكن الرجوع إلى قولهم في
~~الإحتلام وعدد السنين ليس بعلامة عليه في حق المسلمين لإمكان ذلك فيهم
# ولنا قول أبي نضرة وعقبة بن عامر حين اختلف في بلوغ تميم بن قرع المهري
~~انظروا فإن كان قد أشعر فاقسموا له فنظر إليه بعض القوم فإذا هو قد أنبت
~~فقسموا له ولم يظهر خلاف هذا فكان إجماعا ولأنه علم على البلوغ في حق
~~الكافر فكان علما عليه في حق المسلم كالعلمين الآخرين ولأنه أمر يلازم
~~البلوغ غالبا فكان علما عليه كالاحتلام وقهم إنه يتعذر في حق الكافر معرفة
~~الاحتلام والسن قلنا لا تتعذر معرفة السن في الذمي الناشيء بين المسلمين ثم
~~تعذر المعرفة لا يوجب جعل ما ليس بعلامة علامة كغير الإنبات
# الثالث بلوغ خمس عشرة سنة لما روى ابن عمر قال عرضت على النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجزني في القتال وعرضت عليه وأنا ابن
~~خمس عشرة فأجازني في المقاتلة قال نافع فحدثت عمر بن عبد العزيز بهذا
~~الحديث فقال هذا فصل ما بين الرجال وبين الغلمان متفق عليه وهذه العلامات
~~الثلاث في حق الذكر والأنثى وتزيد الأنثى بعلامتين الحيض والحمل فمن لم
~~يوجد فيه علامة منهن فهو صبي يحرم قتله
# فصل ولا تقتل امرأة ولا شيخ فان وبذلك قال مالك وأصحاب الرأي وروي ذلك عن
~~أبي PageV09P249 بكر الصديق ومجاهد وروي عن ابن عباس في قوله تعالى @QB@
~~ولا تعتدوا @QE@ يقول لا تقتلوا النساء والصبيان والشيخ الكبير ms4952
# وقالالشافعي في أحد قوليه وابن المنذر يجوز قتل الشيوخ لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم اقتلوا شيوخ المشركين واستحيوا شرخهم رواه أبو داود
~~والترمذي وقال حديث حسن صحيح ولأن الله تعالى قال @QB@ فاقتلوا المشركين
~~@QE@ التوبة 5
# وهذا عام يتناول بعمومه الشيوخ وقال ابن المنذر لا أعرف حجة في ترك قتل
~~الشيوخ يستثنى بها من عموم قوله @QB@ فاقتلوا المشركين @QE@ التوبة 5 ولأنه
~~كافر لا نفع في حياته فيقتل كالشاب
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا ولا
~~امرأة رواه أبو داود في سننه
# وروي عن أبي بكر اصديق رضي الله عنه أنه أوصى يزيد حين وجهه إلى الشام
~~فقال لا تقتل صبيا ولا امرأة ولا هرما وعن عمر أنه وصى سلمة بن أقيس فقال
~~لا تقتلوا امرأة ولا صبيا ولا شيخا هرما رواهما سعيد ولأنه ليس من أهل
~~القتال فلا يقتل كالمرأة
# وقد أومأ النبي صلى الله عليه وسلم إلى هذه العلة في المرأة فقال ما بال
~~هذه قتلت وهي لا تقاتل والآية مخصوصة بما روينا ولأنه قد خرج من عمومها
~~المرأة والشيخ الهرم في معناها فنقيسه عليها وأما حديثهم فأراد به الشيوخ
~~الذين فيهم قوة على القتال أو معونة عليه برأي أو تدبير جمعا بين الأحاديث
~~ولأن أحاديثنا خاصة في الهرم وحديثهم عام في الشيوخ كلهم والخاص يقدم على
~~العام وقياسهم ينتقض بالعجوز التي لا نفع فيها
# فصل ولا يقتل زمن ولا أعمى ولا راهب والخلاف فيهم كالخلاف في الشيخ
~~وحجتهم ها هنا حجتهم فيه
# ولنا في الزمن والأعمى أنهما ليسا من أهل القتال فأشبها المرأة وفي
~~الراهب ما روي في حديث أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال وستمرون على
~~أقوام في الصوامع قد حبسوا أنفسهم فيها فدعوهم حتى يميتهم الله على ضلالهم
~~ولأنهم لا يقاتلون تدينا فأشبهوا من لا يقدر على القتال
# فصل ولا يقتل العبيد وبه قالالشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~أدركوا خالدا فمروه أن لا يقتل ms4953 ذرية ولا عسيفا وهم العبيد لأنهم يصيرون
~~رقيقا للمسلمين بنفس السبي فأشبهوا النساء والصبيان
# فصل ومن قاتل ممن ذكرنا جميعهم جاز قتله لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قتل يوم قريظ امرأة ألقت رحا على محمود بن سلمة ومن كان من هؤلاء الرجال
~~المذكورين ذا رأي يعين به في الحرب جاز قتله لأن دريد بن الصمة قتل يوم
~~حنين وهو شيخ لا قتال فيه وكانوا خرجوا به معهم يتيمنون به ويستعينون برأيه
~~فلم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم قتله ولأن الرأي من أعظم المعونة في
~~الحرب وقد جاء عن معاوية أنه قال لمروان والأسود أمددتما عليا بقيس بن سعد
~~وبرأيه ومكايدته فوالله لو أنكما أمددتماه بثمانية آلاف مقاتل ما كان بأغيظ
~~لي من ذلك
# PageV09P250
# | مسألة قال ( ومن قاتل من هؤلاء النساء والمشايخ والرهبان في المعركة
~~قتل )
# لا نعلم فيه خلافا وبهذا قال الأوزاعي والثوري والليث والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وقد جاء عن ابن عباس قال مر النبي صلى الله عليه وسلم بامرأة
~~مقتولة يوم الخندق فقال من قتل هذه قال رجل أنا يا رسول الله قال ولم قال
~~نازعتني قائم سيفي
# قال فسكت
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم وقف على امرأة مقتولة فقال ما بالها قتلت
~~وهي لا تقاتل وهذا يدل على أنه إنما نهى عن قتل المرأة إذا لم تقاتل ولأن
~~هؤلاء إنما لم يقتلوا لأنهم في العادة لا يقاتلون
# فصل فأما المريض فيقتل إذا كان ممن لو كان صحيحا قاتل لأنه بمنزلة
~~الإجهاز على الجريح إلا أن يكون مأيوسا من برئه فيكون بمنزلة الزمن لا يقتل
~~لأنه لا يخاف منه أن يصير إلى حال يقاتل فيها
# فصل فأما الفلاح الذي لا يقاتل فينبغي أن لا يقتل لما روي عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أنه قال اتقوا الله في الفلاحين الذين لا ينصبون لكم
~~الحرب وقال الأوزاعي لا يقتل الحراث إذا علم أنه ليس من المقاتلة وقال
~~الشافعي يقتل إلا أن يؤدي الجزية لدخوله ms4954 في عموم المشركين
# ولنا قول عمرو ان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقتلوهم حين
~~فتحوا البلاد ولأنهم لا يقاتلون فأشبهوا الشيوخ والرهبان
# فصل إذا حاصر الإمام حصنا لزمنه مصابرته ولا ينصرف عنه إلا بخصلة من خصال
~~خمس أحدها أن يسلموا فيحرزوا بالإسلام دماءهم وأموالهم لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله
# فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وإن أسلموا بعد الفتح
~~عصموا دماءهم دون أموالهم ويرقون
# الثانية أن يبذلوا مالا على الموادعة فيجوز قبوله منهم سواء أعطوه جملة
~~أو جعلوه خراجا مستمرا يؤخذ منهم كل عام فإن كانوا ممن تقبل منهم الجزية
~~فبذلوها لزمه قبولها منهم وحرم قتالهم لقول الله تعالى @QB@ حتى يعطوا
~~الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ التوبة 29 وإن بذلوا مالا على غير وجه الجزية
~~فرأى المصلحة في قبوله قبله ولا يلزمه قبوله إذا لم ير المصلحة فيه
# الثالثة أن يفتحه
# الرابعة أن يرى المصلحة في الانصراف عنه إما لضرر في الإقامة وإما لليأس
~~منه وإما لمصلحة ينتهزها تفوت بإقامته فينصرف عنه لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حاصر أهل الطائف فلم ينل منهم شيئا فقال إنا قافلون إن شاء
~~الله تعالى غدا فقال المسلمون أنرجع عنه ولم نفتحه فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اغدوا على القتال
# فغدوا عليه فأصابهم الجراح فقال لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم إنا
~~قافلون غدا فأعجبهم فقفل رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه
# PageV09P251 الخامسة أن ينزلوا على حكم حاكم فيجوز لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه لما حاصر بني قريظة رضوا بأن ينزلوا على حكم سعد بن
~~معاذ فأجابهم إلى ذلك والكلام فيه في فصلين
# أحدهما صفة الحاكم
# والثاني صفة الحكم فيعتبر فيه سبعة شروط أن يكون الحاكم حرا مسلما عاقلا
~~بالغا ذكرا عدلا فقيها كما يشترط في حاكم المسلمين ويجوز أن يكون أعمى لأن
~~عدم البصر لا ms4955 يضر في مسألتنا لأن المقصود رأيه
# ومعرفة المصلحة في أحد أقسام الحكم ولا يضر عدم البصر فيه بخلاف القضاء
~~فإنه لا يستغنى عن البصر ليعرف المدعي من المدعى عليه والشاهد من المشهود
~~له والمشهود عليه والمقر له من المقر ويعتبر من الفقه ها هنا ما يتعلق بهذا
~~الحكم مما يجوز فيه ويعتبر له ونحو ذلك ولا يعتبر فقهه في جميع الأحكام
~~التي لا تعلق له بهذا ولهذا حكم سعد بن معاذ ولم يثبت أنه كان عالما بجميع
~~الأحكام وإذا حكموا رجلين جاز ويكون الحكم ما اتفقا عليه وإن جعلوا الحكم
~~إلى رجل يعينه الإمام جاز لأنه لا يختار إلا من يصلح وإن تزلوا على حكم رجل
~~منهم أو جعلوا التقيين إليهم لم يجز لأنهم ربما اختاروا من لا يصلح وإن
~~عينوا رجلا يصلح فرضيه الإمام جاز لأن بني قريظة رضوا بحكم سعد بن معاذ
~~وعينوه فرضيه النبي صلى الله عليه وسلم وأجاز حكمه وقال لقد حكمت فيهم بحكم
~~الله وإن مات من اتفقوا عليه فاتفقوا على غيره ممن يصلح قام مقامه وإن لم
~~يتفقوا على من يقوم مقامه أو طلبوا حكما لا يصلح ردوا إلى مأمنهم وكانوا
~~على الحصار حتى يتفقوا وكذلك إن رضوا باثنين فمات أحدهما فاتفقوا على من
~~يقوم مقامه جاز وإلا ردوا إلى مأمنهم وكذلك إن رضوا بتحكيم من لم تجتمع
~~الشرائط فيه ووافقهم الإمام عليه ثم بان أنه لا يصلح لم يحكم ويردون إلى
~~مأمنهم كما كانوا
# وأما صفة الحكم
# فإن حكم أن تقتل مقاتلتهم وتسبى ذراريهم نفذ حكمه لأن سعد بن معاذ حكم في
~~بني قريظة بذلك فقال النبي صلى الله عليه وسلم لقد حكمت فيهم بحكم الله
~~تعالى من فوق سبعة أرقعة وإن حكم بالمن على المقاتلة وسبى الذرية فقال
~~القاضي يلزم حكمه وهو مذهب الشافعي لأن الحكم إليه فيما يرى المصلحة فيه
~~فكان له المن كالإمام في الأسير
# واختار أبو الخطاب أن حكمه لا يلزم لأن عليه بما فيه الحظ ولا حظ
~~للمسلمين ms4956 في المن وإن حكم بالمن على الذرية فينبغي أن لا يجوز لأن الإمام
~~لا يملك المن على الذرية إذا سبوا فكذلك الحاكم ويحتمل الجواز لأن هؤلاء لم
~~يتعين السبي فيهم بخلاف من سبى فإنه يصير رقيقا بنفس السبي وإن حكم عليهم
~~بالفداء جاز لأن الإمام مخير في الأسرى بين القتل والفداء والاسترقاق والمن
~~فكذلك الحاكم وإن حكم عليهم بإعطاء الجزية لم يلزم حكمه لأن عقد الذمة عقد
~~معاوضة فلا يثبت إلا بالتراضي ولذلك لا يملك الإمام إجبار الأسير على إعطاء
~~الجزية وإن حكم بالقتل والسبي جاز للإمام المن على بعضهم
# لأن ثابت بن قيس سأل في الزبير بن باطا من قريضة وماله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأجابه ويخالف مال الغنيمة إذا حازه المسلمون لأن ملكهم
~~استقر عليه وإن أسلموا قبل الحكم عليهم عصموا دماءهم وأموالهم لأنهم أسلموا
~~وهم أحرار وأموالهم لهم فلم يجز PageV09P252 استرقاقهم بخلاف الأسير فإن
~~الأسير قد ثبتت اليد عليه كما تثبت على الذرية ولذلك جاز استرقاقه وإن
~~أسلموا بعد الحكم عليهم نظرت فإن كان قد حكم عليهم بالقتل سقط لأن من أسلم
~~فقد عصم دمه ولم يجز استرقاقهم لأنهم أسلموا قبل استرقاقهم قال أبو الخطاب
~~ويحتمل جواز استرقاقهم
# كما لو أسلموا بعد الأسر ويكون المال على ما حكم فيه وإن حكم بأن المال
~~للمسلمين كان غنيمة لأنهم أخذوه بالقهر والحصر
#
# | مسألة قال ( وإذا خلي الأسير منا وحلف أن يبعث إليهم بشيء بعينه أو
~~يعود إليهم فلم يقدر عليه لم يرجع إليهم )
# وجملته أن الأسير إذا خلاه الكفار واستحلفوه على أن يبعث إليهم بفدائه أو
~~يعود إليهم نظرت فإن أكرهوه بالعذاب لم يلزمه الوفاء لهم برجوع ولا فداء
~~لأنه مكره فلم يلزمه ما أكره عليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم عفي لأمتي
~~عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه وإن لم يكره عليه وقدر على الفداء
~~الذي التزمه أداؤه وبهذا قال عطاء والحسن والزهري والنخعي والثوري
~~والأوزاعي وقال الشافعي أيضا لا يلزمه لأنه حر لا يستحقون ms4957 بدله
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم @QE@ النحل 91
# ولما صالح النبي صلى الله عليه وسلم أهل الحديبية على رد من جاءه مسلما
~~وفى لهم بذلك وقال إنا لا يصلح في ديننا الغدر ولأن في الوفاء مصلحة
~~للأسارى وفي الغدر مفسدة في حقهم لأنهم لا يؤمنون بعده والحاجة داعية إليه
~~فلزمه الوفاء به كما يلزمه الوفاء به كما يلزمه الوفاء بعقد الهدنة ولأنه
~~عاهدتم على أداء مال فلزمه الوفاء به كثمن المبيع والمشروط في عقد الهدنة
~~في موضع يجوز شرطه وما ذكروه باطل بما إذا شرط رد من جاءه مسلما أو شرط لهم
~~مالا في عقد الهدنة
# فأما إن عجز عن الفداء نظرنا فإن كان المفادي امرأة لم ترجع إليهم ولم
~~يحل لهما ذلك لقول الله تعالى @QB@ فلا ترجعوهن إلى الكفار @QE@ الممتحنة
~~10
# ولأن في رجوعها تسليطا لهم على وطئها حراما وقد منع الله تعالى رسوله رد
~~النساء إلى الكفار بعد صلحه على ردهن في قصة الحديبية وفيها فجاء نسوة
~~مؤمنات فنهاهم الله أن يردوهن رواه أبو داود وغيره وإن كان رجلا ففيه
~~روايتان إحداهما لا يرجع أيضا وهو قول الحسن والنخعي والثوري والشافعي لأن
~~الرجوع إليهم معصية فلم يلزم بالشرط كما لو كان امرأة وكما لو شرط قتل مسلم
~~أو شرب الخمر
# والثانية يلزمه وهو قول عثمان والزهري والأوزاعي ومحمد بن سوقة لما ذكرنا
~~في بعث الفداء ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قد عاهد قريشا على رد من جاءه
~~مسلما ورد أبا بصير وقال إنا لا يصلح في ديننا الغدر
# وفارق رد المرأة فإن الله تعالى فرق بينهما في هذا الحكم حين صالح النبي
~~صلى الله عليه وسلم قريشا على رد من جاءه منهم مسلما فأمضى الله ذلك في
~~الرجال ونسخه في النساء
# وقد ذكرنا الفرق بينهما من ثلاثة أوجه تقدمت
# فصل فإن أطلقوه وآمنوه صاروا في أمان منه لأن أمانهم له يقتضي سلامتهم
~~منه فإن أمكنه PageV09P253 المضي إلى دار الإسلام لزمه وإن تعذر عليه ms4958 أقام
~~وكان حكمه حكم من أسلم في دار الحرب فإن أخذ في الخروج فأدركوه وتبعوه
~~قاتلهم وبطل الأمان لأنهم طلبوا منه المقام وهو معصية فأما إن أطلقوه ولم
~~يؤمنوا فله أن يأخذ منهم ما قدر عليه ويسرق ويهرب لأنه لم يؤمنهم ولم
~~يؤمنوه وإن أطلقوه وشرطوا عليه المقام عندهم لزمه ما شرطوا عليه لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم المؤمنون عند شروطهم وقال أصحاب الشافعي لا يلزمه
# فأما إن أطلقوه على أنه رقيق لهم فقال أبو الخطاب له أن يسرق ويهرب ويقتل
~~لأن كونه رقيقا حكم شرعي لا يثبت عليه بقوله ولو ثبت لم يقتض أمانا له منهم
~~ولا لهم منه وهذا مذهب الشافعي وإن حلفوه على هذا فإن كان مكرها على اليمين
~~لم تنعقد يمينه وإن كان مختارا فحنث كفر يمينه ويحتمل أن تلزمه الإقامة على
~~الرواية التي تلزمه الرجوع إليهم في المسألة الأولى وهو قول الليث
# فصل وإن اشترى الأسير شيئا مختارا أو اقترضه فالعقد صحيح ويلزمه الوفاء
~~لهم لأنه عقد معاوضة فأشبه ما لو فعله غير الأسير وإن كان مكرها لم يصح فإن
~~أكرهوه على قبضه لم يضمنه ولكن عليه رده إليهم إن كان باقيا لأنهم دفعوه
~~إليه بحكم العقد وإن قبضه باختياره ضمنه لأنه قبضه عن عقد فاسد وإن باعه
~~والعين قائمة لزمه ردها لأن العقد باطل وإن عدمت العين رد قيمتها
#
# | مسألة قال ( ولا يحل لمسلم أن يهرب من كافرين ومباح له أن يهرب من
~~ثلاثة فإن خشي الأسر قاتل حتى يقتل )
# وجملته أنه إذا التقى المسلمون والكفار وجب الثبات وحرم الفرار بدليل
~~قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا
~~تولوهم الأدبار @QE@ الأنفال 15
# وقال تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا واذكروا الله
~~كثيرا لعلكم تفلحون @QE@ الأنفال 45
# وذكر النبي صلى الله عليه وسلم الفرار يوم الزحف فعده من الكبائر
# وحكي عن الحسن والضحاك أن هذا كان يوم بدر خاصة ولا يجب في غيرها والأمر
~~مطلق وخبر ms4959 النبي صلى الله عليه وسلم عام فلا يجوز التقييد والتخصيص إلا
~~بدليل وإنما يجب الثبات بشرطين أحدهما أن يكون الكفار لا يزيدون على ضعف
~~المسلمين فإن زادوا عليه جاز الفرار لقول الله تعالى @QB@ الآن خفف الله
~~عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين @QE@
~~الأنفال 66
# وهذا إن كان لفظه لفظ الخبر فهو أمر بدليل قوله @QB@ الآن خفف الله عنكم
~~@QE@ الأنفال 66
# ولو كان خبرا على حقيقته لم يكن ردنا من غلبة الواحد للعشرة إلى غلبة
~~الاثنين تخفيفا
# ولأن خبر الله تعالى صدق لا يقع بخلاف مخبره وقد علم أن الظفر والغلبة لا
~~يحصل للمسلمين في كل موطن يكون العدو فيه ضعف المسلمين فما دون فعلم أنه
~~أمر وفرض ولم يأت شيء ينسخ هذه الآية لا في كتاب ولا سنة فوجب الحكم بها
~~قال ابن عباس نزلت @QB@ إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين @QE@
~~الأنفال 65
# فشق ذلك على المسلمين حين فرض الله عليهم ألا يفر واحد من عشرة
# ثم جاء تخفيف PageV09P254 فقال @QB@ الآن خفف الله عنكم @QE@ الأنفال 66
~~إلى قوله @QB@ يغلبوا مائتين @QE@ تخفيف ( الأنفال 66 )
# فلما خفف الله عنهم من العدد نقص من الصبر بقدر ما خفف الله من العدد
~~رواه أبو داود وقال ابن عباس من فر من اثنين فقد فر ومن فر من ثلاثة فما فر
# الثاني أن لا يقصد بفراره التحيز إلى فئة ولا التحرف لقتال
# فإن قصد أحد هذين فهو مباح له لأن الله تعالى قال @QB@ إلا متحرفا لقتال
~~أو متحيزا إلى فئة @QE@ الأنفال 16
# ومعنى التحرف للقتال أن ينحاز إلى موضع يكون القتال فيه أمكن مثل أن
~~ينحاز من مواجهة الشمس أو الريح إلى استدبارهما أو من نزلة إلى علو أو من
~~معطشة إلى موضع ماء أو يفر بين أيديهم لتنتقض صفوفهم أو تنفرد خيلهم من
~~رجالتهم أو ليجد فيهم فرصة أو ليستند إلى جبل ونحو ذلك مما جرت به عادة أهل
~~الحرب وقد روي عن عمر رضي الله عنه ms4960 أنه كان يوما في خطبته إذ قال يا سارية
~~بن زنيم الجبل
# ظلم الذئب من استرعاه الغنم فأنكرها الناس
# فقال علي رضي الله عنه دعوه فلما نزل سألوه عما قال فلم يعترف به وكان قد
~~بعث سارية إلى ناحية العراق لغزوهم فلما قدم ذلك الجيش أخبروا أنهم لقوا
~~عدوهم يوم جمعة فظهر عليهم فسمعوا صوت عمر فتحيزوا إلى الجبل فنجوا من
~~عدوهم فانتصروا عليهم وأما التحيز إلى فئة فهو أن يصير إلى فئة من المسلمين
~~ليكون معهم فيقوى بهم على عدوهم وسواء بعدت المسافة أو قربت قال القاضي لو
~~كانت الفئة بخراسان والفئة بالحجاز جاز التحيز إليها ونحوه ذكر الشافعي
# لأن ابن عمر روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إني فئة لكم وكانوا
~~بمكان بعيد منه وقال عمر إنا فئة كل مسلم وكان بالمدينة وجيوشه بمصر والشام
~~والعراق وخراسان رواهما سعيد وقال عمر رحم الله أبا عبيد لو كان تحيز إلي
~~لكنت له فئة وإذا خشي الأسر فالأولى له أن يقاتل حتى يقتل ولا يسلم نفسه
~~للأسر
# لأنه يفوز بثواب الدرجة الرفيعة ويسلم من تحكم الكفار عليه بالتعذيب
~~والاستخدام والفتنة
# وإن استأسر جاز لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث عشرة
~~عينا
# وأمر عليهم عاصم بن ثابت فنفرت إليهم هذيل بقريب من مائة رجل رام فلما
~~أحس بهم عاصم وأصحابه لجؤوا إلى فدفد فقالوا لهم انزلوا فأعطونا بأيديكم
~~ولكم العهد والميثاق أن لا نقتل منكم أحدا
# فقال عاصم أما أنا فلا أنزل في ذمة كافر فرموهم بالنبل فقتلوا عاصما في
~~سبعة معه ونزل إليهم ثلاثة على العهد والميثاق منهم خبيب وزيد بن الدثنة
~~فلما استمكنوا منهم أطلقوا أوتار قسيهم فربطوهم بها متفق عليه
# فعاصم أخذ بالعزيمة وخبيب وزيد أخذ بالرخصة وكلهم محمود غير مذموم ولا
~~ملوم
# فصل وإذا كان العدو أكثر من ضعف المسلمين فغلب على ظن المسلمين الظفر
# فالأولى لهم الثبات لما في ذلك من المصلحة وإن انصرفوا جاز
# لأنهم لا يأمنون العطب ms4961 والحكم علق على مظنته
# وهو كونهم أقل من نصف عددهم ولذلك لزمهم الثبات إذا كانوا أكثر من النصف
~~وإن غلب على ظنهم الهلاك فيه
# ويحتمل أن يلزمهم الثبات إن غلب على ظنهم الظفر لما فيه من المصلحة وإن
~~غلب على ظنهم الهلاك في الإقامة والنجاة في الانصراف فالأولى لهم الانصراف
~~وإن ثبتوا جاز لأن لهم غرضا في الشهادة ويجوز أن أيضا وإن غلب على ظنهم
~~الهلاك في الإقامة والانصراف فالأولى لهم الثبات لينالوا درجة الشهداء
~~المقبلين على القتال محتسبين
# فيكونون أفضل من المولين ولأنه يجوز أن يغلبوا PageV09P255 أيضا
# فإن الله تعالى يقول @QB@ كم من فئة قليلة غلبت فئة كثيرة بإذن الله
~~والله مع الصابرين @QE@ البقرة 249
# ولذلك صبر عاصم وأصحابه فقاتلوا حتى أكرمهم الله بالشهادة
# فصل فإن جاء العدو بلدا فلأهله التحصن منهم
# وإن كانوا أكثر من نصفهم ليلحقهم مدد أو قوة
# ولا يكون ذلك توليا ولا فرارا إنما التولي بعد لقاء العدو وإن لقوهم خارج
~~الحصن فلهم التحيز إلى الحصن
# لأنه بمنزلة التحرف للقتال أو التحيز إلى فئة
# وإن غزوا فذهبت دوابهم فليس ذلك عذرا في الفرار لأن القتال ممكن للرجالة
~~وإن تحيزوا إلى جبل ليقاتلوا فيه رجالة فلا بأس لأنه تحرف للقتال وإن ذهب
~~سلاحهم فتحيزوا إلى مكان يمكنهم القتال فيه بالحجارة والتستر بالشجر ونحوه
~~أو لهم في التحيز إليه فائدة جاز
# فصل فإن ولى قوم قبل إحراز الغنيمة وأحرزها الباقون فلا شيء للفارين لأن
~~إحرازها حصل بغيرهم فكان ملكها لمن أحرزها وإن ذكروا أنهم فروا متحيزين إلى
~~فئة أو متحرفين للقتال فلا شيء لهم أيضا لذلك وإن فروا بعد إحراز الغنيمة
~~لم يسقط حقهم منها لأنهم ملكوا الغنيمة لحيازتها فلم يزل ملكهم عنها
~~بفرارهم
# فصل وإذا ألقى الكفار نارا في سفينة فيها مسلمون فاشتعلت فيها فما غلب
~~على ظنهم السلامة فيه من بقائهم في مركبهم أو إلقاء نفوسهم في الماء
~~فالأولى لهم فعله وإن استوى عندهم الأمران فقال أحمد كيف شاء يصنع قال
~~الأوزاعي هما موتتان فاختر ms4962 أيسرهما وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنهم
~~يلزمهم المقام لأنهم إذا رموا نفوسهم في الماء كان موتهم بفعلهم
# وإن أقاموا فموتهم بفعل غيرهم
#
# | مسألة قال ( ومن آجر نفسه بعد أن غنموا على حفظ الغنيمة فمباح له ما
~~أخذ إن كان راجلا أو على دابة يملكها )
# وجملته أن الغنيمة إذا احتاجت إلى من يحفظها أو سوق الدواب التي هي منها
~~أو يرعاها أو يحملها
# فإن للإمام أن يستأجر من يفعل ذلك ويؤدي أجرتها منها لأن ذلك من مؤنتها
~~فهو كعلف الدواب وطعام السبي ومن أجر نفسه على فعل شيء من ذلك فله أجرته
~~مباحة لأنه أجر نفسه لفعل بالمسلمين إليه حاجة فحلت له أجرته كما لو أجر
~~نفسه على الدلالة إلى الطريق
# فأما قوله إن كان راجلا أو على دابة يملكها فإنه يعني به لا يركب من دواب
~~المغنم ولا فرسا حبيسا
# قال أحمد لا بأس أن يؤجر الرجل نفسه على دابته وكره أن يستأجر القوم على
~~سياق الرمك على فرس حبيس
# لأنه يستعمل الفرس الموقوفة للجهاد فيما يختص منفعة نفسه
# فإن أجر نفسه فركب الدابة الحبيس أو دابة من PageV09P256 المغنم لم تطب
~~له أجرة لأن المعين له على العمل يختص منفعة نفسه فلا يجوز أن يستعمل فيه
~~دواب المغنم ولا دواب الحبيس
# وينبغي أن يلزمه بقدر أجر الدابة يرد في الغنيمة إن كان من الغنيمة أو
~~يصرف في نفقة دواب الحبيس إن كان الفرس حبيسا
# فصل فإن شرط في الإجارة ركوب دابة من الغنيمة فينبغي أن يجوز لأن ذلك
~~بمنزلة أجرة تدفع إليه من المغنم ولو أجر نفسه بدابة من المغنم معينة صح
# فإذا جعل أجره ركوبها كان أولى إلا أن يكون العمل مجهولا فلا يجوز
# لأن من شرط صحة إجارتها كون عوضها معلوما وإن شرط في الإجارة ركوب دابة
~~من الحبيس لم يجز لأنها إنما حبست على الجهاد وليس هذا بجهاد
# إنما هو نفع لأهل الغنيمة
# فصل ولا يجوز الانتفاع من الغنيمة بركوب دابة منها ولا لبس ثوب ms4963 من ثيابها
# لما روى رويفع بن ثابت قال لا أقول لكم إلا ما سمعت من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول يوم خيبر من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يركب
~~دابة من فيء المسلمين حتى إذا أعجفها ردها فيه ومن كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر فلا يلبس ثوبا من فيء المسلمين حتى إذا أخلقه رده فيه رواه أبو داود
~~والأثرم وعن رجل من بلقين قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو بوادي
~~القرى فقلت ما تقول في الغنيمة فقال لله خمسها وأربعة أخماسها للجيش فقلت
~~فما أحد أولى به من أحد قال لا
# ولا السهم تستخرجه من جنبك أنت أحق به من أخيك المسلم رواه الأثرم ولأن
~~الغنيمة مشتركة بين الغانمين وأهل الخمس فلم يجز لواحد الاختصاص بمنفعته
~~كغيره من للأموال المشتركة
# فإن دعت الحاجة إلى القتال بسلاحهم فلا بأس
# قال أحمد إذا كان أنكى فيهم أو خاف على نفسه فنعم
# وذكر حديث سيف أبي جهل وهو ما روى عبد الله بن مسعود قال انتهيت إلى أبي
~~جهل يوم بدر وقد ضربت رجله فقلت الحمد لله الذي أخزاك يا أبا جهل فأضربه
~~بسيف معي غير طائل فوقع سيفه من يده فأخذت سيفه فضربته به حتى برد رواه
~~الأثرم وفي ركوب الفرس للجهاد روايتان إحداهما يجوز كما يجوز في السلاح
# والثانية لا يجوز لأنها تتعرض للعطب غالبا وقيمتها كثيرة بخلاف السلاح
#
# | مسألة قال ( ومن لقي علجا فقال له قف أو ألق سلاحك فقد أمنه )
# قد تقدم الكلام فيمن يصح أمانه ونذكر ها هنا صفة الأمان فالذي ورد به
~~الشرع لفظتان أجرتك وأمنتك لقول الله تعالى @QB@ وإن أحد من المشركين
~~استجارك فأجره @QE@ التوبة 6
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم قد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت وقال من
~~دخل دار أبي سفيان فهو آمن ومن أغلق بابه فهو آمن وفي معنى ذلك إذا قال لا
~~تخف لا تذهل لا تخش لا خوف عليك لا بأس عليك
# وقد ms4964 روي عن عمر أنه قال إذا قلتم لا بأس أو لا تذهل أو مترس فقد أمنتموهم
~~فإن الله تعالى يعلم PageV09P257 الألسنة
# وفي رواية أخرى إذا قال الرجل للرجل لا تخف فقد أمنه فإذا قال لا تذهل
~~فقد أمنه فإن الله يعلم الألسنة
# وروي أن عمر قال للهرمزان تكلم ولا بأس عليك فلما تكلم أمر عمر بقتله
~~فقال أنس بن مالك ليس لك إلى ذلك سبيل قد أمنته فقال عمر كلا فقال الزبير
~~قد قلت له تكلم ولا بأس عليك فدرأ عنه عمر القتل رواه سعيد وغيره وهذا كله
~~لا نعلم فيه خلافا
# فأما إن قال له قم أو قف أو الق سلاحك فقال أصحابنا هو أمان أيضا لأن
~~الكافر يعتقد هذا أمانا فأشبه قوله أمنتك
# وقال الأوزاعي إن ادعى الكافر أنه أمن أو قال إنما وقفت لندائك فهو آمن
~~فإن لم يدع ذلك فلا يقبل ويحتمل أن هذا ليس بأمان لأن لفظه لا يشعر به وهو
~~يستعمل للإرهاب والتخويف فلم يكن أمانا لقوله لا قتلتك لكن يرجع إلى القاتل
~~فإن قال نويت به الأمان فهو أمان
# وإن قال لم أرد أمانه نظرنا في الكافر فإن قال اعتقدته أمانا رد إلى
~~مأمنه ولم يجز قتله وإن لم يعتقده أمانا فليس بأمان كما لو أشار إليهم بما
~~اعتقدوه أمانا
# فصل فإن أشار المسلم إليهم بما يرونه أمانا وقال أردت به الأمان فهو أمان
~~وإن قال لم أرد به الأمان فالقول قوله لأنه أعلم بنيته
# فإن خرج الكفار من حصنهم بناء على هذه الإشارة لم يجز قتلهم ولكن يردون
~~إلى مأمنهم
# وقال عمر رضي الله عنه والله لو أن أحدكم أشار بإصبعه إلى السماء إلى
~~مشرك فنزل بأمانه فقتله لقتلته به رواه سعيد وإن مات المسلم أو غاب فإنهم
~~يردون إلى مأمنهم وبهذا قال مالك والشافعي وابن المنذر فإن قيل وكيف صححتم
~~الأمان بالإشارة مع القدرة على النطق بخلاف البيع والطلاق والعتق قلنا
~~تغليبا لحقن الدم كما حقن دم له شبهة كتاب تغليبا ms4965 لحقن دمه ولأن الكفار في
~~الغالب لا يفهمون كلام المسلمين والمسلمون لا يفهمون كلامهم فدعت الحاجة
~~إلى التكليم بالإشارة بخلاف غيره
# فصل إذا سبيت كافرة فجاء ابنها يطلبها وقال إن عندي أسيرا مسلما فأطلقوها
~~حتى أحضره فقال الإمام أحضره فأحضره لزم إطلاقها لأن المفهوم من هذا إجابته
~~إلى ما سأل وإن قال الإمام لم أرد إجابته لم يجبر على ترك أسيره ورد إلى
~~مأمنه وقال أصحاب الشافعي يطلق الأسير ولا تطلق المشركة لأن المسلم حر لا
~~يجوز أن يكون ثمنا لمملوكة ويقال له إن اخترت شراءها فائت بثمنها
# ولنا إن هذا يفهم منه الشرط فيجب الوفاء به كما لو صرح به ولأن الكافر
~~فهم منه ذلك وبنى عليه فأشبه ما لو فهم الأمان من الإشارة وقولهم إن الحر
~~لا يكون ثمن مملوكة قلنا لكن يصح أن يفادى بها فقد فادى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالأسيرة التي أخذها من سلمة بن الأكوع برجلين من المسلمين وفادى
~~برجلين من المسلمين بأسير من الكفار ووفى لهم برد من جاءه مسلما وقال إنه
~~لا يصلح في ديننا الغدر وإن كان رد مسلم إليهم ليس PageV09P258 بحق لهم
~~ولأنه التزم إطلاقها فلزمه لقوله عليه السلام المسلمون على شروطهم وقوله
~~إنه لا يصلح في ديننا الغدر
#
# | مسألة قال ( ومن سرق من الغنيمة ممن له فيها حق أو لولده أو لسيده لم
~~يقطع )
# يعني إذا كان السارق بعض الغانمين أو أباه أو سيده فلا قطع عليه لأن له
~~شبهة وهو حقه المتعلق بها فيكون ذلك مانعا من قطعه لأن الحدود تدرأ
~~بالشبهات فأشبه ما لو سرق من مال مشترك بينه وبين غيره وهكذا إن كان لابنه
~~وإن علا وهو قول أبي حنيفة والشافعي وزاد أبو حبيفة إذا كان لذي رحم منه
~~فيها حق لم يقطع مبني على أنه لا يقطع بسرقة مالهم وقد سبق الكلام في هذا
~~ولو كان لأحد الزوجين فيها حق فسرق منها الآخر لم يقطع عند من لا يرى أن
~~أحدهما يقطع بسرقة ms4966 مال الآخر وقد سبق ذكر هذا
# فصل والسارق من الغنيمة غير الغال فلا يجري مجراه في إحراق رحله ولا يجري
~~الغال مجرى السارق في قطع يده وذكر بعض أصحابنا أن السارق يحرق رحله لأنه
~~في معنى الغال ولأنه لما درىء عنه الحد وجب أن يشرع في حقه عقوبة أخرى
~~كسارق الثمر يغرم مثلي ما سرق
# ولنا إن هذا لا يقطع عليه اسم الغال حقيقة ولا هو في معناه لأن الغلول
~~يكثر لكونه أخذ مال لا حافظ له ولا يطلع عليه غالبا فيحتاج إلى زاجر عنه
~~وليس كذلك السرقة فإنها أخذ مال محفوظ فالحاجة إلى الزجر عنه أقل
#
# | مسألة قال ( وإن طىء جارية قبل أن يقسم أدب ولم يبلغ به حد الزاني وأخذ
~~منه مهر مثلها فطرح في المقسم إلا أن تلد منه فتكون عليه قيمتها )
# يعني إذا كان الواطىء من الغانمين أو ممن لولده فيها حق فلا حد عليه لأن
~~الملك يثبت للغانمين في الغنيمة فيكون للواطىء حق في هذه الجارية وإن كان
~~قليلا فيدرأ عنه الحد للشبهة وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك وأبو
~~ثور عليه الحد لقول الله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة @QE@ النور 2
# وهو زان ولأنه وطىء في غير ملك عامدا عالما بالتحريم فلزمه الحد كما لو
~~وطىء جارية غيره وقال الأوزاعي كل من سلف من علمائنا يقول عليه أدنى الحدين
~~مائة جلدة ومنع بعض الفقهاء ثبوت الملك في الغنيمة وقال إنما يثبت بالأخبار
~~بدليل أن أحدهم لو قال أسقطت حقي سقط ولو ثبت ملكه لم يزل بذلك كالوارث
# ولنا إن له فيها شبهة الملك فلم يجب عليه الحد كوطء الجارية المشتركة
~~والآية مخصوصة بوطء الجارية المشتركة وجارية ابنه فنقيس عليه هذا ومنع
~~الملك لا يصح لأن ملك الكفار قد زال ولا يزول إلا إلى مالك ولأنه
~~PageV09P259 تصح قسمته ويملك الغانمون طلب قسمتها فأشبهت مال الوارث إنما
~~كثر الغانمون فقل نصيب الواطىء ولم يستقر في شيء بعينه وكان للإمام تعيين
~~نصيب ms4967 كل واحد بغير اختياره فلذلك جاز أن يسقط بالإسقاط بخلاف الميراث وضعف
~~الملك لا يخرجه عن كونه شبهة في الحد الذي يدرأ بالشبهات ولهذا يسقط الحد
~~بأدنى شيء وإن لم يكن حقيقة الملك فهو شبهة
# إذا ثبت هذا فإنه يعزر ولا يبلغ بالتعزير الحد على ما أسلفناه ويؤخذ منه
~~مهر مثلها فيطرح في المقسم وبهذا قال الشافعي
# وقال القاضي إنه يسقط عنه من المهر قدر حصته منها ويجب عليه بقيته كما لو
~~وطىء جارية مشتركة بينه وبين غيره وليس بصحيح لأننا إذا أسقطنا عنه حصته
~~وأخذنا الباقي فطرحناه في المغنم ثم قسمناه على الجميع وهو فيهم عاد إليه
~~سهم من حصة غيره ولأن قدر حصته قد لا تمكن معرفته لقلة المهر وكثرة
~~الغانمين ثم إذا أخذناه فإن قسمناه مفردا على من سواه لم يمكن وإن خلطناه
~~ببقية الغنيمة ثم قسمناه على الجميع أخذ سهما مما ليس له فيه حق
# إذا ثبت هذا فإن ولدت منه فالولد حر يلحقه نسبه وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة هو رقيق لا يلحقه نسبه لأن الغانمين إنما يملكون بالقسمة وقد
~~صادف وطؤه غير ملكه
# ولنا إنه وطء سقط فيه الحد بشبهة الملك فيلحق فيه النسب كوطء جارية ابنه
~~وما ذكروه غير مسلم ثم يبطل بوطء جارية ابنه
# ويفارق الزنا فإنه يوجب الحد وإذا ثبت هذا فإن الأمة تصير أم ولد له في
~~الحال وقال الشافعي لا تصير أم ولد في الحال لأنها ليست ملكا له فإذا ملكها
~~بعد ذلك فهل تصير أم ولد فيها قولان
# ولنا إنه وطء يلحق به النسب لشبهة الملك فتصير به أم ولد كوطء جارية ابنه
~~ويبطل ما ذكروه بجارية الابن ولا نسلم ما ذكروه فإنا قد بينا أن الملك يثبت
~~في الغنيمة بمجرد الاغتنام وعليه قيمتها تطرح في المغنم لأنه فوتها عليهم
~~وأخرجها من الغنيمة بفعله فلزمته قيمتها كما لو قتلها فإن كان معسرا كان في
~~ذمته قيمتها وقال القاضي إذا كان معسرا حسب قدر حصته من الغنيمة فصارت ms4968 أم
~~ولد وباقيها رقيق للغانمين لأن كونها أم ولد إنما يثبت بالسراية في ملك
~~غيره فلم يسر في حق المعسر كالإعتاق
# ولنا إنه استيلاد جعل بعضها أم ولد فيجعل جميعها أم ولد كاستيلاد جارية
~~الابن وفارق العتق لأن الاستيلاد أقوى لكونه فعلا وينفذ من المجنون فأما
~~قيمة الولد فقال أبو بكر فيها روايتان إحداهما تلزمه قيمته حين وضعه تطرح
~~في المغنم لأنه فوت رقه فأشبه ولد المغرور
# والثانية لا تلزمه لأنه ملكها حين علقت ولم يثبت ملك الغانمين في الولد
~~بحال فأشبه ولد الأب من جارية ابنه إذا وطئها ولأنه يعتق حين علوقه ولا
~~قيمة له حينئذ وقال القاضي إذا صار نصفها أم ولد يكون الولد كله حرا وعليه
~~قيمة نصفه
# فصل إذا كان في الغنيمة من يعتق على بعض الغانمين نظرت فإن كان رجلا لم
~~يعتق لأن PageV09P260 العباس عم النبي صلى الله عليه وسلم وعم علي وعقيلا
~~أخا علي كانا في أسرى بدر فلم يعتقا عليهما ولأن الرجل لا يصير رقيقا بنفس
~~السبي وإن استرق أو كان الأسير امرأة أو صبيا عتق عليه قدر نصيبه وسرى إلى
~~باقيه إن كان موسرا وإن كان معسرا لم يعتق عليه إلا ملكه منه
# وقالالشافعي لا يعتق منه شيء وهذا مقتضى قول أبي حنيفة لأنه لا يملك
~~بمجرد الاغتنام ولو ملك لم يتعين ملكه فيه وإن قسمه وجعله في نصيبه واختار
~~تملكه عتق عليه وإلا فلا
# وإن جعل له بعضه فاختار تملكه عتق عليه وقوم عليه الباقي
# ولنا ما بيناه من أن الملك يثبت للغانمين لكون الاستيلاء التام وجد منهم
~~وهو سبب للملك ولأن ملك الكفار قد زال ولا يزول إلا إلى المسلمين
# فصل وإن أعتق بعض الغانمين عبدا من الغنيمة قبل القسمة فإن كان ممن لم
~~يثبت فيه الرق كالرجل قبل استرقاقه لم يعتق لما ذكرناه قبل وإن كان رقيقا
~~كالمرأة والصبي عتق عليه قدر حصته وسرى إلى باقيه إن كان موسرا وعليه قيمة
~~باقيه تطرح في المقسم وإن كان معسرا عتق ms4969 عليه قدر ملكه من الغنيمة لأنه
~~موسر بقدر حصته من الغنيمة فإن كان بقدر حقه من الغنيمة عتق ولم يأخذ شيئا
~~وإن كان دون حقه أخذ باقي حقه وإن كان أكثر من حقه لم يعتق إلا قدر حقه فإن
~~أعتق عبدا ثانيا وفضل من حقه عن الأول شيء عتق بقدره من الثاني وإن لم يفضل
~~شيء لم يعتق من الثاني شيء
# فصل ويكره نقل رؤوس المشركين من بلد إلى بلد والمثلة بقتلاهم وتعذيبهم
~~لما روى سمرة بن جندب قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يحثنا على الصدقة
~~وينهانا عن المثلة
# وعن عبد الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن أعف الناس قتلة
~~أهل الإيمان رواهما أبو داود
# وعن شداد بن أوس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله كتب الإحسان
~~على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبح رواه
~~النسائي وعن عبد الله بن عامر أنه قدم على أبي بكر الصديق برأس البطريق
~~فأنكر ذلك فقال يا خليفة رسول الله فإنهم يفعلون ذلك بنا قال فاستنان بفارس
~~والروم لا يحمل إلي رأس فإنما يكفي الكتاب والخبر
# وقال الزهري لم يحمل إلى النبي صلى الله عليه وسلم رأس قط
# وحمل إلى أبي بكر رأس فأنكره وأول من حملت إليه الرؤوس عبد الله بن
~~الزبير ويكره رميها في المنجنيق نص عليه أحمد وإن فعلوا ذلك لمصلحة جاز لما
~~روينا أن عمرو بن العاص حين حاصر الإسكندرية ظفر أهلها برجل من المسلمين
~~فأخذوا رأسه فجاء قومه عمرا مغضبين فقال لهم عمرو خذوا رجلا منهم فاقطعوا
~~رأسه فارموا به إليهم في المنجنيق ففعلوا ذلك فرمى أهل الإسكندرية رأس
~~المسلم إلى قومه
# PageV09P261 فصل يجوز قبول هدية الكفار من أهل الحرب لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قبل هدية المقوقس صاحب مصر فإن كان ذلك في حال الغزو فقال أبو
~~الخطاب ما أهداه المشركون لأمير الجيش أو لبعض قواده فهو غنيمة لأنه لا
~~يفعل ذلك إلا لخوفه ms4970 من المسلمين
# فظاهر هذا أن ما أهدي لآحاد الرعية فهو له وقال القاضي هو غنيمة أيضا وإن
~~كان من دار الحرب إلى دار الإسلام فهو لمن أهدى له سواء كان الإمام أو غيره
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قبل الهدية فكانت له دون غيره وهذا قول
~~الشافعي ومحمد وقال أبو حنيفة هو للمهدي له بكل حال لأنه خص بها أشبه إذا
~~كان في دار الإسلام وحكي ذلك رواية عن أحمد
# ولنا إنه أخذ ذلك بظهر الجيش أشبه ما لو أخذه قهرا ولأنه إذا أهدي للإمام
~~أو الأمير فالظاهر أنه يداري عن نفسه به فأشبه ما أخذ منه قهرا وأما إن
~~أهدي لآحاد المسلمين فلم يقصد به ذلك في الظاهر لعدم الخوف منه فيكون له
~~كما لو أهدي إليه في دار الإسلام ويحتمل أن ينظر فإن كان بينهما مهاداة قبل
~~ذلك فله ما أهدي إليه وإن تجدد ذلك بالدخول إلى دارهم فهو للمسلمين كقولنا
~~في الهدية إلى القاضي
# PageV09P262
# | كتاب الجزية
# وهي الوظيفة المأخوذة من الكافر لإقامته بدار الإسلام في كل عام وهي فعلة
~~من جزى يجزي إذا قضى
# قال الله تعالى @QB@ واتقوا يوما لا تجزي نفس عن نفس شيئا @QE@ البقرة 48
# تقول العرب جزيت ديني إذا قضيته والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين
~~أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ التوبة 29
# وأما السنة فما روى المغيرة بن شعبة أنه قال لجند كسرى يوم نهاوند أمرنا
~~نبينا رسول ربنا أن نقاتلكم حتى تعبدوا الله وحده أو تؤدوا الجزية أخرجه
~~البخاري
# وعن بريدة أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بعث أميرا على
~~سرية أو جيش أوصاه بتقوى الله تعالى في خاصة نفسه وبمن معه من المسلمين
~~خيرا وقال له إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى إحدى خصال ثلاث ادعهم
~~إلى ms4971 الإسلام فإن أجابوك فاقبل وكف عنهم فإن أبوا فادعهم إلى إعطاء الجزية
~~فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم فإن أبوا فاستعن بالله وقاتلهم في أخبار
~~كثيرة وأجمع المسلمون على جواز أخذ الجزية في الجملة
#
# | مسألة قال ( ولا تقبل الجزية إلا من يهودي أو نصراني أو مجوسي إذا
~~كانوا مقيمين على ما عوهدوا عليه )
# وجملته أن الذين تقبل منهم الجزية صنفان أهل كتاب ومن له شبهة كتاب فأهل
~~الكتاب اليهود والنصارى ومن دان بدينهم كالسامرة يدينون بالتوراة ويعملون
~~بشريعة موسى عليه السلام وإنما خالفوهم في فروع دينهم وفرق النصارى من
~~اليعقوبية والنسطورية والملكية والفرنجة والروم والأرمن وغيرهم ممن دان
~~بالإنجيل وانتسب إلى عيسى عليه السلام والعمل بشريعته فكلهم من أهل الإنجيل
~~ومن عدا هؤلاء من الكفار فليس من أهل الكتاب بدليل قول الله تعالى @QB@ أن
~~تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا @QE@ الأنعام 156
# واختلف أهل العلم في الصابئين فروي عن أحمد أنهم جنس من النصارى وقال في
~~موضع آخر بلغني أنهم يسبتون فهؤلاء إذا سبتوا فهم من اليهود
# وروي عن عمر أنه قال هم يسبتون
# وقال مجاهد هم بين اليهود والنصارى وقال السدي والربيع هم من أهل الكتاب
~~وتوقف الشافعي في أمرهم
# والصحيح أنه ينظر فيهم فإن كانوا يوافقون أحد أهل الكتابين في نبيهم
~~وكتابهم فهم منهم وإن خالفوهم في ذلك فليس هم من أهل الكتاب
# PageV09P263 ويروى عنهم أنهم يقولون إن الفلك حي ناطق وإن الكواكب السبعة
~~آلهة فإن كانوا كذلك فهم كعبدة الأوثان وأما أهل صحف إبراهيم وشيث وزبور
~~وداود فلا تقبل منهم الجزية لأنهم من غير الطائفتين ولأن هذه الصحف لم تكن
~~فيها شرائع إنما هي مواعظ وأمثال كذلك وصف النبي صلى الله عليه وسلم صحف
~~إبراهيم وزبور داود في حديث أبي ذر
# وأما الذين لهم شبهة كتاب فهم المجوس فإنه يروى أنه كان لهم كتاب فرفع
~~فصار لهم بذلك شبهة أوجبت حقن دمائهم وأخذ الجزية منهم ولم ينتهض في إباحة
~~نكاح نسائهم ولا ذبائحهم دليل هذا ms4972 قول أكثر أهل العلم ونقل عن أبي ثور أنهم
~~من أهل الكتاب وتحل نساؤهم وذبائحهم لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~أنا أعلم الناس بالمجوس كان لهم علم يعلمونه وكتاب يدرسونه وأن ملكهم سكر
~~فوقع على بنته وأخته فاطلع عليه بعض أهل مملكته فلما صحا جاؤوا يقيمون عليه
~~الحد فامتنع منهم ودعا أهل مملكته وقال أتعلمون دينا خيرا من دين آدم وقد
~~أنكح بنيه بناته فأنا على دين آدم قال فتابعه قوم وقاتلوا الذين يخالفوهم
~~فأصبحوا وقد أسري بكتابهم ورفع العلم الذي في صدورهم فهم أهل كتاب وقد أخذ
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو بكر وأراه قال عمر منهم الجزية رواه
~~اشافعي وسعيد وغيرهما ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال سنوا بهم سنة أهل
~~الكتاب
# ولنا قول الله تعالى @QB@ أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من
~~قبلنا @QE@ الأنعام 156
# والمجوس من غير الطائفتين وقول النبي صلى الله عليه وسلم سنوا بهم سنة
~~أهل الكتاب يدل على أنهم غيرهم وروى البخاري بإسناده عن بجالة أنه قال ولم
~~يكن عمر أخذ الجزية من المجوس حتى يحدثه عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أخذها من مجوس هجر ولو كانوا أهل كتاب لما وقف عمر في
~~أخذ الجزية منهم مع أمر الله تعالى بأخذ الجزية من أهل الكتاب وما ذكروه هو
~~الذي صار لهم به شبهة الكتاب
# وقد قال أبو عبيد لا أحسب ما رووه عن علي في هذا محفوظا ولو كان له أصل
~~لما حرم النبي صلى الله عليه وسلم نساءهم وهو كان أولى بعلم ذلك ويجوز أن
~~يصح هذا تحريم نسائهم وذبائحهم لأن الكتاب المبيح لذلك هو الكتاب المنزل
~~على إحدى الطائفتين وليس هؤلاء منهم ولأن كتابهم رفع فلم ينتهض للإباحة
# ويثبت به حقن دمائهم
# وأما قول أبي ثور في حل ذبائحهم ونسائهم فيخالف الإجماع فلا يلتفت إليه
~~وقوله عليه السلام سنوا بهم سنة أهل الكتاب في أخذ الجزية منهم ms4973
# إذا ثبت هذا فإن أخذ الجزية من أهل الكتاب والمجوس ثابت PageV09P264
~~بالإجماع لا نعلم في هذا خلافا فإن الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على ذلك
~~وعمل به الخلفاء الراشدون ومن بعدهم إلى زماننا هذا من غير نكير ولا مخالف
~~وبه يقول أهل العلم من أهل الحجاز والعراق والشام ومصر وغيرهم مع دلالة
~~الكتاب على أخذ الجزية من أهل الكتاب ودلالة السنة على أخذ الجزية من
~~المجوس بما روينا من قول المغيرة لأهل فارس أمرنا نبينا أن نقاتلكم حتى
~~تعبدوا الله وحده أو تؤدوا الجزية وحديث بريدة وعبد الرحمن بن عوف وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم سنوا بهم سنة أهل الكتاب ولا فرق بين كونهم عجما
~~أو عربا وبهذا قال مالك والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو
~~يوسف لا تؤخذ الجزية من العرب لأنهم شرفوا بكونهم من رهط النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# ولنا عموم الآية وأن النبي صلى الله عليه وسلم بعث خالد بن الوليد إلى
~~دومة الجندل فأخذ أكيدر دومة فصالحه على الجزية وهو من العرب رواه أبو داود
~~وأخذ الجزية من نصارى نجران وهم عرب وبعث معاذا إلى اليمن فقال إنك تأتي
~~قوما أهل الكتاب متفق عليه وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا وكانوا عربا
# قال ابن المنذر ولم يبلغنا أن قوما من العجم كانوا سكانا باليمن حيث وجه
~~معاذا
# ولو كان لكان في أمره أن يأخذ من جميعهم من كل حالم دينارا دليل على أن
~~العرب تؤخذ منهم الجزية وحديث بريدة فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يأمر من بعثه على سرية أن يدعو عدوه إلى أداء الجزية ولم يخص بها عجميا دون
~~غيره وأكثر ما كان النبي صلى الله عليه وسلم يغزو العرب ولأن ذلك إجماع فإن
~~عمر رضي الله عنه أراد الجزية من نصارى بني تغلب فأبوا ذلك وسألوه أن يأخذ
~~منهم مثلما يأخذ من المسلمين فأبى ذلك عليهم حتى لحقوا بالروم ثم صالحهم
~~على ما يأخذه منهم عوضا ms4974 عن الجزية فالمأخوذ منهم جزية غير أنه على غير صفة
~~جزية غيرهم وما أنكر أخذ الجزية منهم أحد فكان ذلك إجماعا وقد ثبت بالقطع
~~واليقين أن كثيرا من نصارى العرب ويهودهم كانوا في عصر الصحابة في بلاد
~~الإسلام ولا يجوز إقرارهم فيها بغير جزية فثبت يقينا أنهم أخذوا الجزية
~~منهم وظاهر كلام الخرقي أنه لا فرق بين من دخل في دينهم قبل تبديل كتابهم
~~ولا بين أن يكون ابن كتابيين أو ابن وثنيين أو ابن كتابي ووثني
# وقال أبو الخطاب من دخل في دينهم بعد تبديل كتابهم لم تقبل منه الجزية
~~ومن ولد بين أبوين أحدهما تقبل منه الجزية والآخر لا تقبل منه فهل تقبل منه
~~على وجهين وهذا مذهب الشافعي
# ولنا عموم النص فيهم ولأنهم من أهل دين تقبل من أهله الجزية فيقرون بها
~~كغيرهم وإنما تقبل منهم الجزية إذا كانوا مقيمين على ما عوهدوا عليه من بذل
~~الجزية والتزام أحكام الملة لأن الله تعالى أمر بقتالهم حتى يعطوا الجزية
~~أي يلتزموا أداءها فما لم يوجد ذلك يبقوا على إباحة دمائهم وأموالهم
# PageV09P265 فصل ولا يجوز عقد الذمة المؤبدة إلا بشرطين أحدهما أن
~~يلتزموا إعطاء الجزية في كل حول
# والثاني التزام أحكام الإسلام وهو قبول ما يحكم به عليهم من أداء حق أو
~~ترك محرم لقول الله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@
~~التوبة 29
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث بريدة فادعهم إلى أداء الجزية فإن
~~أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم ولا تعتبر حقيقة الإعطاء ولا جريان الأحكام لأن
~~إعطاء الجزية إنما يكون في آخر الحول والكف عنهم في ابتدائه عند البذل
~~والمراد بقوله @QB@ حتى يعطوا @QE@ أي يلتزموا الإعطاء ويجيبوا إلى بذله
~~كقول الله تعالى @QB@ فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم
~~@QE@ التوبة 5
# والمراد به التزام ذلك دون حقيقته فإن الزكاة إنما يجب أداؤها عند الحول
~~لقوله عليه السلام لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
#
# | مسألة قال ( ومن سواهم فالإسلام أو ms4975 القتل )
# يعني من سوى اليهود والنصارى والمجوس لا تقبل منهم الجزية ولا يقرون بها
~~ولا يقبل منهم إلا الإسلام فإن لم يسلموا قتلوا هذا ظاهر مذهب أحمد وروى
~~عنه الحسن بن ثواب أنها تقبل من جميع الكفار إلا عبدة الأوثان من العرب لأن
~~حديث بريدة يدل بعمومه على قبول الجزية من كل كافر إلا أنه خرج منه عبدة
~~الأوثان من العرب لتلغط كفرهم من وجهين أحدهما دينهم
# والثاني كونهم من رهط النبي صلى الله عليه وسلم
# وقال الشافعي لا تقبل إلا من أهل الكتاب والمجوس لكن في أهل الكتاب غير
~~اليهود والنصارى مثل أهل صحف إبراهيم وشيث وزبور داود ومن تمسك بدين آدم
~~وإدريس وجهان أحدهما يقرون بالجزية لأنهم من أهل الكتاب فأشبهوا اليهود
~~والنصارى وقال أبو حنيفة تقبل من جميع الكفار إلا العرب لأنهم رهط النبي
~~صلى الله عليه وسلم فلا يقرون على غير دينه وغيرهم يقر بالجزية لأنه يقر
~~بالاسترقاق فأقروا بالجزية كالمجوس وعن مالك أنها تقبل من جميعهم إلا مشركي
~~قريش لأنهم ارتدوا وعن الأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز أنها تقبل من جميعهم
~~وهو قول عبد الرحمن بن يزيد بن جابر لحديث بريدة ولأنه كافر فيقر بالجزية
~~كأهل الكتاب
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ التوبة 5
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله
~~إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وهذا عام خص منه
~~أهل الكتاب بالآية والمجوس بقول النبي صلى الله عليه وسلم سنوا بهم سنة أهل
~~الكتاب فمن عداهم من الكفار يبقى على قضية العموم وقد بينا أن أهل من الصحف
~~غير أهل الكتاب المراد بالآية فيما تقدم
# PageV09P266 فصل وإذا عقد الذمة لكفار زعموا أنهم من أهل الكتاب ثم تبين
~~أنهم عبدة الأوثان فالعقد باطل من أصله وإن شككنا فيهم لم ينتقض عهدهم
~~بالشك لأن الأصل صحته فإن أقر بعضهم بذلك دون بعض قبل من المقر في نفسه
~~فانتقض عهده في حق ms4976 من لم يقر بحاله
#
# | مسألة قال ( والمأخوذ منهم الجزية على ثلاث طبقات فيؤخذ من أدونهم اثنا
~~عشر درهما ومن أوسطهم أربعة وعشرون درهما ومن أيسرهم ثمانية وأربعون درهما
~~)
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في تقدير الجزية
# والثاني في كمية مقدارها
# فأما الأول ففيه ثلاث روايات أحدها أنها مقدرة بمقدر لا يزاد عليه ولا
~~ينقص منه وهذا قول أبي حنيفة والشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرضها
~~مقدرة بقوله لمعاذ خذ من كل حالم دينارا أو عدله مغافر وفرضها عمر مقدرة
~~بمحضر من الصحابة فلم ينكر فكان إجماعا
# والثانية أنها غير مقدرة بل يرجع فيها إلى اجتهاد الإمام في الزيادة
~~والنقصان قال الأثرم قيل لأبي عبد الله فيزاد اليوم فيه وينقص يعني الجزية
~~قال نعم يزاد فيه وينقص على قدر طاقتهم على قدر ما يرى الإمام وذكر أنه زيد
~~عليهم فيما مضى درهمان فجعله خمسين قال الخلال العمل في قول أبي عبد الله
~~على ما رواه الجماعة بأنه لا بأس للإمام أن يزيد في ذلك وينقص على ما رواه
~~عنه أصحابه في عشرة مواضع فاستقر قوله على ذلك
# وهذا قول الثوري وأبي عبيد لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر معاذا أن
~~يأخذ من كل حالم دينارا وصالح أهل نجران على ألفي حلة النصف في صفر والنصف
~~في رجب رواهما أبو داود وعمر جعل الجزية على ثلاث طبقات على الغني ثمانية
~~وأربعين درهما وعلى المتوسط أربعة وعشرين درهما وعلى الفقير اثني عشر درهما
~~وصالح بني تغلب على مثل ما على المسلمين من الزكاة وهذا يدل على أنها إلى
~~رأي الإمام لولا ذلك لكانت على قدر واحد في جميع هذه المواضع ولم يجز أن
~~تختلف قال البخاري قال ابن عيينة عن أبي نجيح قلت لمجاهد ما شأن أهل الشام
~~عليهم أربعة دنانير وأهل اليمن عليهم دينار قال جعل ذلك من أجل اليسار
~~ولأنها عوض فلم تقدر كالأجرة
# والرواية الثالثة أن أقلها مقدر بدينار وأكثرها غير مقدر وهو اختيار أبي ms4977
~~بكر فتجوز الزيادة ولا يجوز النقصان لأن عمر زاد على ما فرض رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولم ينقص منه وروي أنه زاد على ثمانية وأربعين فجعلها خمسين
# الفصل الثاني أننا إذا قلنا بالرواية الأولى وأنها مقدرة فقدرها في حق
~~الموسر ثمانية وأربعون PageV09P267 درهما وفي حق المتوسط أربعة وعشرون وفي
~~حق الفقير اثنا عشر وهذا قول أبي حنيفة
# وقال مالك هي في حق الغني أربعون درهما أو أربعة دنانير وفي حق الفقير
~~عشرة دراهم أو دينار
# وروي ذلك عن عمر وقال الشافعي الواجب دينار في حق كل واحد لحديث معاذ أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمره أن يأخذ من كل حالم دينارا رواه أبو داود
~~وغيره إلا أن المستحب جعلها على ثلاث طبقات كما ذكرناه لنخرج من الخلاف
~~قالوا وقضاء النبي صلى الله عليه وسلم أولى بالاتباع من غيره
# ولنا حديث عمر رضي الله عنه وهو حديث لا شك في صحته وشهرته بين الصحابة
~~رضي الله عنهم وغيرهم ولم ينكره منكر ولا خلاف فيه وعمل به من بعده من
~~الخلفاء رضي الله عنهم فصار إجماعا لا يجوز الخطأ عليه وقد وافق الشافعي
~~على استحباب العمل به وأما حديث معاذ فلا يخلو من وجهين أحدهما أنه فعل ذلك
~~لغلبة الفقر عليهم بدليل قول مجاهد لأن ذلك من أجل اليسار
# والوجه الثاني أن يكون التقدير غير واجب بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام
~~ولأن الجزية وجبت صغارا أو عقوبة فتختلف باختلاف أحوالهم كالعقوبة في البدن
~~منهم من يقتل ومنهم من يسترق ولا يصح كونها عوضا عن سكنى الدار لأنها لو
~~كانت كذلك لوجبت على النساء والصبيان والزمنى والمكافيف
# فصل وحد اليسار في حقهم ما عده الناس غنى في العادة وليس بمقدر لأن
~~التقديرات بابها التوقيف ولا توقيف في هذا فيرجع فيه إلى العادة والعرف
# فصل إذا بذلوا الجزية لزم قبولها وحرم قتالهم لقول الله تعالى @QB@
~~قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله @QE@
# إلى قوله @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ التوبة ms4978 29
# فجعل إعطاء الجزية غاية لقتالهم فمتى بذلوها لم يجز قتالهم وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم فادعهم إلى أداء الجزية فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم
~~وإن قلنا إن الجزية غير مقدرة الأكثر لم يحرم قتالهم حتى يجيبوا إلى بذل ما
~~لا يجوز طلب أكثر منه مما يحتمله حالهم
# فصل وتجب الجزية في آخر كل حول وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة تجب بأوله
~~ويطالب بها عقيب العقد وتجب الثانية في أول الحول الثاني لقول الله تعالى
~~@QB@ حتى يعطوا الجزية @QE@ التوبة 29
# ولنا إنه مال يتكرر بتكرر الحول أو يؤخذ في آخر كل حول فلم يجب بأوله
~~كالزكاة والدية
# وأما الآية فالمراد بها التزام إعطائها دون نفس الإعطاء ولهذا يحرم
~~قتالهم بمجرد بذلها قبل أخذها
# فصل وتؤخذ الجزية مما يسر من أموالهم ولا يتعين أخذها من ذهب ولا فضة نص
~~عليه أحمد وهو قول الشافعي وأبي عبيد وغيرهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما بعث معاذا إلى اليمن أمره أن يأخذ من كل حالم دينارا أو PageV09P268
~~عدله معافر وكان النبي صلى الله عليه وسلم يأخذ من نصارى نجران ألفي حلة
~~وكان عمر يؤتى بنعم كثيرة يأخذها من الجزية
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه كان يأخذ الجزية من كل ذي صنعة من متاعه من
~~صاحب الإبر إبرا ومن صاحب المسال مسالا ومن صاحب الحبال حبالا ثم يدعو
~~الناس فيعطيهم الذهب والفضة فيقتسمونه ثم يقول خذوا فاقتسموا فيقولون لا
~~حاجة لنا فيه فيقول أخذتم خياره وتركتم شراره لتحملنه
# وإذا ثبت هذا فإنه يؤخذ بالقيمة لقوله عليه السلام أو عدله مغافرا
# فصل ولا يصح عقد الذمة والهدنة إلا من الإمام أو نائبه وبهذا قال الشافعي
~~ولا نعلم فيه خلافا لأن ذلك يتعلق بنظر الإمام وما يراه من المصلحة ولأن
~~عقد الذمة عقد مؤبد فلم يجز أن يفتات به على الإمام فإن فعله غير الإمام أو
~~نائبه لم يصح لكن إن عقده على ما لا يجوز أن يطلب منهم أكثر ms4979 منه لزم الإمام
~~إجابتهم إليه وعقدها عليه
# فصل ويجوز أن يشرط عليهم في عقد الذمة ضيافة من يمر بهم من المسلمين لما
~~روى الإمام أحمد بإسناده عن الأحنف بن قيس أن عمر شرط عليهم ضيافة يوم
~~وليلة وأن يصلحوا القناطر وإن قتل رجل من المسلمين بأرضهم فعليهم ديته قال
~~ابن المنذر وروي عن عمر أنه قضى على أهل الذمة ضيافة من يمر بهم من
~~المسلمين ثلاثة أيام وعلف دوابهم وما يصلحهم
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم ضرب على نصار ثلاثمائة دينار وكانوا
~~ثلاثمائة نفس في كل سنة وأن يضيفوا من مر بهم من المسلمين ثلاثة أيام ولأن
~~في هذا ضربا من المصلحة لأنهم ربما امتنعوا من مبايعة المسلمين إضرارا بهم
~~فإذا شرطت عليهم الضيافة أمن ذلك وإن لم تشرط الضيافة عليهم لم تجب ذكره
~~القاضي وهو مذهب الشافعي ومن أصحابنا من تجب بغير شرط لوجوبها على المسلمين
~~والأول أصح لأنه أداء مال فلم يجب بغير رضاهم كالجزية فإن شرطها عليهم
~~فامتنعوا من قبولها لم تعقد لهم الذمة وقال الشافعي لا يجوز قتالهم عليها
# ولنا انه شرط سائغ امتنعوا من قبوله فقوتلوا عليه كالجزية
# فصل ذكر القاضي أنه إذا شرط الضيافة فإنه يبين أيام الضيافة وعدد من يضاف
~~من الرجالة والفرسان فيقول تضيفون في كل سنة مائة يوم عشرة من المسلمين من
~~خبز كذا وأدم كذا وللفرس من التبن كذا ومن الشعير كذا فإن شرط الضيافة
~~مطلقا صح في الظاهر لأن عمر رضي الله عنه شرط عليهم ضيافة من يمر بهم من
~~المسلمين من غير عدد ولا تقدير قال أبو بكر إذا أطلق مدة الضيافة فالواجب
~~يوم وليلة لأن ذلك الواجب على المسلمين ولا يكلفون الذبيحة ولا ضيافتهم
~~بأرفع من طعامهم لأنه يروى عن عمر أنه شكا إليه PageV09P269 أهل الذمة أن
~~المسلمين يكلفونهم الذبيحة فقال أطعموهم مما تأكلون وقال الأوزاعي ولا
~~يكلفون الذبيحة ولا الشعير
# وقال القاضي إذا وقع الشرط مطلقا لم يلزمهم الشعير ويحتمل أن يلزمهم ذلك
~~للخيل ms4980 لأن العادة جارية فهو كالخبز للرجل وللمسلمين النزول في الكنائس
~~والبيع فإن عمر رضي الله عنه صالح أهل الشام على أن يوسعوا أبواب بيعهم
~~وكنائسهم لمن يجتاز بهم من المسلمين ليدخلوها ركبانا فإن لم يجدوا مكانا
~~فلهم النزول في الأفنية وفضول المنازل وليس لهم تحويل صاحب المنزل منه
~~والسابق إلى منزل أحق به ممن يأتي بعده فإن امتنع بعضهم من القيام بما شرط
~~أجبر عليه فإن امتنع الجميع أجبروا
# فإن لم يمكن إلا بالمقاتلة قوتلوا فإن قاتلوا فقد نقضوا العهد
# فصل وتقسم الضيافة بينهم على قدر جزيتهم فإن جعل الضيافة مكان الجزية جاز
~~لما روي أن عمر رضي الله عنه كتب في الجاهلية لراهب من أهل الشام إنني إن
~~وليت هذه الأرض أسقطت عنك خراجك فلما قدم الجابية وهو أمير المؤمنين جاءه
~~بكتابه فعرفه وقال إنني جعلت لك ما ليس لي ولكن اختر إن شئت أداء الخراج
~~وإن شئت أن تضيف المسلمين فاختار الضيافة ويشترط عليه ضيافة يبلغ قدرها أقل
~~الجزية مقدرة الأقل لئلا ينقص خراجه عن أقل الجزية وذكر أن من الشروط
~~الفاسدة اشتراط الاكتفاء بضيافتهم عن جزيتهم لأن الله تعالى أمر بقتالهم
~~ممدودا إلى إعطاء الجزية فإن لم يعطها كان قتالهم مباحا ووجه الأول أن هذا
~~اشتراط مال يبلغ قدر الجزية فجاز كما لو شرط عليهم الجزية مغافر
# فصل وإذا شرط في عقد الذمة شرطا فاسدا مثل أن يشترط أن لا جزية عليهم أو
~~إظهار المنكر أو إسكانهم الحجاز أو إدخالهم الحرم ونحو هذا
# فقال القاضي يفسد العقد به لأنه شرط فعل محرم فأفسد العقد كما لو شرط
~~قتال المسلمين ويحتمل أن يفسد الشرط وحده
# ويصح العقد بناء على الشروط الفاسدة في البيع والمضاربة
#
# | مسألة قال ( ولا جزية على صبي ولا زائل العقل ولا امرأة )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في هذا وبه قال مالك وأبو حنيفة وأصحابه
~~والشافعي وأبو ثور وقال ابن المنذر ولا أعلم عن غيرهم خلافهم
# وقد دل على صحة هذا أن عمر رضي ms4981 الله عنه كتب إلى أمراء الأجناد أن اضربوا
~~الجزية ولا تضربوها على النساء والصبيان ولا تضربوها إلا على من جرت عليه
~~المواسي رواه سعيد وأبو عبيد والأثرم وقول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ
~~خذ من كل حالم دينارا دليل على أنها لا تجب على غير بالغ ولأن الدية تؤخذ
~~لحقن الدم وهؤلاء دماؤهم محقونة بدونها
# PageV09P270 فصل وإن بذلت المرأة الجزية أخبرت أنها لا جزية عليها فإن
~~قالت فأنا أتبرع بها أو أنا أؤديها قبلت منها ولم تكن جزية بل هبة تلزم
~~بالقبض فإن شرطته على نفسها ثم رجعت كان لها ذلك وإن بذلت الجزية فتصير إلى
~~دار الإسلام مكنت من ذلك بغير شيء ولكن يشترط عليها التزام أحكام الإسلام
~~وتعقد لها الذمة ولا يؤخذ منها شيء إلا أن تتبرع به بعد معرفتها أنه لا شيء
~~عليها وإن أخذ منها شيء على غير ذلك رد إليها لأنها بذلته معتقدة أنه عليها
~~وأن دمها لا يحقن إلا به فأشبه من أدى مالا إلى من يعتقد أنه له فتبين أنه
~~ليس له ولو حاصر المسلمون حصنا ليس فيه إلا نساء فبذلن الجزية لتعقد لهن
~~الذمة عقدت لهن بغير شيء وحرم استرقاقهن كالتي قبلها سواء فإن كان في الحصن
~~معهن رجال فسألوا الصلح لتكون الجزية على النساء والصبيان دون الرجال لم
~~تصح لأنهم جعلوها على غير من هي عليه
# وبرؤوا من تجب عليه وإن بذلوا جزية عن الرجال ويؤدوا عن النساء والصبيان
~~من أموالهم جاز وكان ذلك زيادة في جزيتهم وإن كان من أموال النساء والصبيان
~~لم يجز لأنهم يجعلون الجزية على من لا تلزمه فإن كان القدر الذي بذلوه من
~~أموالهم مما يجزىء في الجزية أخذ منهم وسقط الباقي
# فصل ومن بلغ من أولاد أهل الذمة أو أفاق من مجانينهم فهو من أهلها بالعقد
~~الأول لا يحتاج إلى استئناف عقد له
# وقال القاضي في موضع هو مخير بين التزام العقد وبين أن يرد إلى مأمنه فإن
~~اختار الذمة عقدت له وإلا ألحق ms4982 بمأمنه وهو قول الشافعي
# ولنا إنه لم يأت عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من خلفائه تجديد
~~العقد لهؤلاء ولأن العقد يكون مع سادتهم فيدخل فيه سائرهم ولأنه عقد عهد مع
~~الكفار فلم يحتج إلى استئنافه لذلك كالهدنة ولأن الصغار والمجانين دخلوا في
~~العقد فلم يحتج إلى تجديده لهم عند تغير أحوالهم كغيرهم
# ولأنه عقد دخلوا فيه فيلزمهم بعد البلوغ والإفاقة كالإسلام
# إذا ثبت هذا فإن كان البلوغ والإفاقة في أول حول قومه أخذ منه في آخره
~~معهم وإن كان في أثناء الحول أخذ منه عند تمام الحول بقسطه ولم يترك حتى
~~يتم حوله لئلا يحتاج إلى إفراده بحول وضبط حول كل إنسان منهم وربما أفضى
~~إلى أن يصير لكل واحد حول منفردا
# فصل ومن كان يجن ويفيق فله ثلاثة أحوال أحدها أن يكون جنونه غير مضبوط
~~مثل من يفيق ساعة من يوم أو أيام أو يصرع ساعة من يوم أو أيام فهذا يعتبر
~~حاله بالأغلب لأن مدة الإفاقة غير ممكن مراعاتها لتعذر ضبطها
# والثاني أن يكون مضبوطا مثل من يجن يوما ويفيق يومين أو أقل من ذلك أو
~~أكثر إلا أنه مضبوط ففيه وجهان PageV09P271 أحدهما يعتبر الأغلب من حاله
~~وهذا مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه لأنه يجن ويفيق فيعتبر الأغلب من حاله
~~كالأول
# والثاني تلفق أيام إفاقته لأنه لو كان مفيقا في الكل وجبت الجزية فإذا
~~وجدت الإفاقة في بعض الحول وجب فيما يجب به لو انفرد فعلى هذا الوجه في أخذ
~~الجزية وجهان أحدهما أن أيامه تلفق فإذا كملت حولا أخذت منه لأن أخذها قبل
~~ذلك أخذ لجزيته قبل كمال الحول فلم يجز كالصحيح
# والثاني يؤخذ منه في آخر كل حول بقدر ما أفاق منه كما لو أفاق في بعض
~~الحول إفاقة مستمرة وإن كان يجن ثلث الحول ويفيق ثلثيه أو بالعكس ففيه
~~الوجهان كما ذكرنا فإن استوت إفاقته وجنونه مثل من يجن يوما ويفيق يوما أو
~~يجن نصف الحول ويفيق نصفه عادة لفقت ms4983 إفاقته لأنه تعذر اعتبار الأغلب لعدمه
~~فتعين الاحتمال الآخر
# الحال الثالث أن يجن نصف حول ثم يفيق إفاقة مستمرة أو يفيق نصفه ثم يجن
~~جنونا مستمرا فلا جزية عليه في الثاني وعليه في الأول من الجزية بقدر ما
~~أفاق من الحول على ما تقدم شرحه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا على فقير )
# يعني الفقير العاجز عن أدائها وهذا أحد أقوال الشافعي وقال في الآخر يجب
~~عليه لقوله عليه السلام خذ من كل حالم دينارا ولأن دمه غير محقون فلا تسقط
~~عنه الجزية كالقادر عليه
# ولنا أن عمر رضي الله عنه جعل الجزية على ثلاث طبقات جعل أدناها على
~~الفقير المعتمل فيدل على أن غير المعتمل لا شيء عليه ولأن الله تعالى قال
~~@QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@ البقرة 286
# ولأن هذا مال يجب بحلول الحول فلا يلزم الفقير العاجز كالزكاة والعقل
~~ولأن الخراج ينقسم إلى خراج أرض وخراج رؤوس ثم ثبت أن خراج الأرض على قدر
~~طاقتها وما لا طاقة له لا شيء عليه كذلك خراج الرؤوس وأما الحديث فيتناول
~~الأخذ ممن يمكن الأخذ منه ومن لا يمكن الأخذ منه فالأخذ منه مستحيل فكيف
~~يؤمر به
#
# | مسألة قال ( ولا شيخ فان ولا زمن ولا أعمى )
# هؤلاء الثلاثة ومن في معناهم ممن به داء لا يستطيع معه القتال ولا يرجى
~~برؤه لا جزية عليهم وهو قول أصحاب الرأي وقالالشافعي في أحد قوليه عليهم
~~الجزية بناء على قتلهم وقد سبق قولنا في أنهم لا يقتلون فلا تجب عليهم
~~الجزية كالنساء والصبيان
#
# | مسألة قال ( ولا على سيد عبد عن عبده إذا كان السيد مسلما )
# PageV09P272 لاخلاف في هذا نعلمه لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لا جزية على العبد وعن ابن عمر مثله ولأن ما لزم العبد إنما يؤديه
~~سيده فيؤدي إيجابه على عبد المسلم إلى إيجاب الجزية على مسلم
# فأما إن كان العبد لكافر فالمنصوص عن أحمد أنه لا جزية عليه أيضا وهو قول
~~عامة أهل العلم
# قال ms4984 ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أنه لا جزية على
~~العبد وذلك لما ذكر من الحديث ولأنه محقون الدم فأشبه النساء والصبيان أو
~~لا مال له فأشبه الفقير العاجز ويحتمل كلام الخرقي إيجاب الجزية عليه
~~يؤديها سيده وروي ذلك أيضا عن أحمد وروي عن عمر بن الخطاب أنه قال لا
~~تشتروا رقيق أهل الذمة ولا مما في أيديهم لأنهم أهل خراج يبيع بعضهم بعضا
~~ولا يقرن أحدكم بالصغار بعد إذ أنفذه الله منه
# قال أحمد أراد أن يوفر الجزية لأن المسلم إذا اشتراه سقط عنه أداء ما
~~يؤخذ منه والذمي يؤدي عنه وعن مملوكه خراج جماجمهم وروي عن علي مثل حديث
~~عمر ولأنه ذكر مكلف قوي مكتسب فوجبت عليه الجزية كالحر والأول أولى
# فصل ومن بعضه حر فقياس المذهب أن عليه من الجزية بقدر ما فيه من الحرية
~~لأنه حكم يتجزأ يختلف بالرق والحرية فيقسم على قدر ما فيه كالإرث
# فصل ولا جزية على أهل الصوامع من الرهبان ويحتمل وجوبها عليهم وهذا أحد
~~قولي الشافعي وروي عن عمر بن عبد العزيز أنه فرض على رهبان الديارات الجزية
~~على كل راهب دينارين ووجه ذلك عموم النصوص ولأنه كافر صحيح قادر على أداء
~~الجزية فأشبه الشماس
# ووجه الأول أنهم محقونون بدون الجزية فلم تجب عليهم كالنساء وقد ذكرنا
~~أنه يحرم قتلهم والنصوص مخصوصة بالنساء وهؤلاء في معناهن ولأنه لا كسب له
~~فأشبه الفقير غير المعتمل
#
# | مسألة قال ( ومن وجبت عليه الجزية فأسلم قبل أن تؤخذ منه سقطت عنه
~~الجزية )
# وجملته أن الذمي إذا أسلم في أثناء الحول لم تجب عليه الجزية وإن أسلم
~~بعد الحول سقطت عنه وهذا قول مالك والثوري وأبي عبيد وأصحاب الرأي وقال
~~الشافعي وأبو ثور وابن المنذر إن أسلم بعد الحول لم تسقط لأنها دين يستحقه
~~صاحبه واستحق المطالبة به في حال الكفر فلم يسقط بالإسلام كالخراج وسائر
~~الديون وللشافعي فيما إذا أسلم في أثناء الحول قولان أحدهما عليه من الجزية
~~بالقسط كما ms4985 لو أفاق بعد الحول
# ولنا قول الله تعالى @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف
~~@QE@ الأنفال 38 وروى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس
~~على المسلم جزية رواه الخلال وذكر أن أحمد سئل عنه فقال ليس يرويه غير جرير
# قال PageV09P273 أحمد وقد روى عن عمر أنه قال إن أخذها في كفه ثم أسلم
~~ردها عليه وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا ينبغي للمسلم أن
~~يؤدي الخراج يعني الجزية وروي أن ذميا أسلم فطولب بالجزية وقيل إنما أسلمت
~~تعوذا قال إن في الإسلام معاذا فرفع إلى عمر فقال عمر إن في الإسلام معاذا
~~وكتب ألا تؤخذ منه الجزية رواه أبو عبيد بنحو من هذا المعنى ولأن الجزية
~~صغار فلا تؤخذ منه كما لو أسلم قبل الحول ولأن الجزية عقوبة تجب بسبب الكفر
~~فيسقطها الإسلام كالقتل
# وبهذا فارق سائر الديون
# فصل وإن مات الذمي بعد الحول لم تسقط الجزية عنه في ظاهر كلام أحمد ذكره
~~أحمد وهو مذهب الشافعي وحكى أبو الخطاب عن القاضي أنها تسقط بالموت وهو قول
~~أبي حنيفة
# ورواه أبو عبيد عن عمر بن عبد العزيز لأنها عقوبة فتسقط بالموت كالحدود
~~ولأنها تسقط بالإسلام فتسقط بالموت كما قبل الحول
# ولنا إنه دين وجب عليه في حياته فلم يسقط بموته كديون الآدميين والحد
~~يسقط بفوات محله وتعذر استيفائه بخلاف الجزية وفارق الإسلام فإنه الأصل
~~والجزية بدل عنه فإذا أتى بالأصل استغنى عن البدل كمن وجد الماء لا يحتاج
~~معه إلى التيمم بخلاف الموت ولأن الإسلام قربة وطاعة يصلح أن يكون معاذا من
~~الجزية كما ذكر عمر رضي الله عنه والموت بخلافه
# فصل ولا تتداخل الجزية بل إذا اجتمعت عليه جزية سنين استوفيت منه كلها
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة تتداخل لأنها عقوبة فتتداخل كالحدود
# ولنا إنها حق مال يجب في آخر كل حول فلم تتداخل كالدية
#
# | مسألة قال ( وإذا أعتق لزمته الجزية لما يستقبل سواء كان المعتق ms4986 له
~~مسلما أو كافرا )
# هذا الصحيح عن أحمد رواه عنه جماعة
# وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز وبه قال سفيان والليث وابن لهيعة والشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وعن أحمد يقر بغير جزية وروي نحو هذا عن الشعبي لأن
~~الولاء شعبة من الرق وهو ثابت عليه ووهن الخلال هذه الرواية وقال هذا قول
~~قديم رجع عنه أحمد والعمل على ما رواه الجماعة وعن مالك كقول الجماعة وعنه
~~إن كان المعتق له مسلما فلا جزية عليه لأن عليه الولاء لمسلم فأشبه ما لو
~~كان عليه الرق
# ولنا إنه حر مكلف موسر من أهل القتل فلم يقر في دارنا بغير جزية كالحر
~~الأصلي فإذا ثبت هذا فإن حكمه فيما يستقبل من جزيته حكم من بلغ من صبيانهم
~~أو أفاق من مجانينهم على ما مضى
#
# | مسألة قال ( ولا تؤخذ الجزية من نصارى بني تغلب وتؤخذ الزكاة من
~~أموالهم ومواشيهم وثمرهم مثلي ما يؤخذ من المسلمين )
# بنو تغلب بن وائل من العرب من ربيعة بن نزار انتقلوا في الجاهلية إلى
~~النصرانية فدعاهم عمر إلى بذل الجزية فأبوا وأنفوا وقالوا نحن عرب خذ منا
~~كما يأخذ بعضكم من بعض باسم الصدقة فقال عمر لا آخذ من PageV09P274 مشرك
~~صدقة فلحق بعضهم بالروم فقال النعمان بن زرعة يا أمير المؤمنين إن القوم
~~لهم بأس وشدة وهم عرب يأنفون من الجزية فلا تعن عليك عدوك بهم وخذ منهم
~~الجزية باسم الصدقة فبعث عمر في طلبهم فردهم وضعف عليهم من الإبل من كل خمس
~~شاتين ومن كل ثلاثين بقرة تبيعين ومن كل عشرين دينارا دينارا ومن كل مائتي
~~درهم عشرة دراهم وفيما سقت السماء الخمس وفيما سقى بنضح أو غرب أو دولاب
~~العشر فاستقر ذلك من قول عمر ولم يخالفه أحد من الصحابة فصار إجماعا وقال
~~به الفقهاء بعد الصحابة منهم ابن أبي ليلى والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأبو
~~يوسف والشافعي ويروى عن عمر بن عبد العزيز أنه أبى على نصارى بني تغلب إلا
~~الجزية وقال لا ms4987 والله إلا الجزية وإلا فقد آذنتكم بالحرب والحجة لهذا عموم
~~الآية فيهم
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال لئن تفرغت لبني تغلب ليكونن لي فيهم
~~رأي لأقتلن مقاتلتهم ولأسبين ذراريهم فقد نقضوا العهد وبرئت منهم الذمة حين
~~نصروا أولادهم وذلك أن عمر رضي الله عنه صالحهم على أن لا ينصروا أولادهم
~~والعمل على الأول لما ذكرنا من الإجماع وأما الآية فإن هذا المأخوذ منهم
~~جزية باسم الصدقة فإن الجزية يجوز أخذها من العروض
# فصل قال أصحابنا تؤخذ الصدقة مضاعفة من مال من تؤخذ منه الزكاة لو كان
~~مسلما وهذا قول أبي حنيفة وأبي عبيد وذكر قول أهل الحجاز فعلى هذا تؤخذ من
~~مال نسائهم وصبيانهم ومجانينهم وزمناهم ومكافيفهم وشيوخهم إلا أن أبا حنيفة
~~لا يوجب الزكاة في مال صبي ولا مجنون وكذا الواجب على بني تغلب لا يجب في
~~مال صبي ولا مجنون إلا في الأرض خاصة وذهب الشافعي إلى أن هذا جزية تؤخذ
~~باسم الصدقة فلا تؤخذ ممن لا جزية عليه كالنساء والصبيان والمجانين قال وقد
~~روي عن عمر أنه قال هؤلاء حمقى رضوا بالمعنى وأبوا الاسم
# وقال النعمان بن زرعة خذ منهم الجزية باسم الصدقة ولأنهم أهل ذمة فكان
~~الواجب عليهم جزية لا صدقة كغيرهم من أهل الذمة ولأنه مال يؤخذ من أهل
~~الكتاب لحقن دمائهم ومساكنهم فكان جزية كما لو أخذ باسم الجزية يحققه أن
~~الزكاة طهرة وهؤلاء لا طهرة لهم
# فعلى هذا يكون مصرف المأخوذ منهم مصرف القيء لا مصرف الصدقات وهذا أقيس
~~واحتج أصحابنا بأنهم سألوا عمر أن يأخذ منهم ما يأخذ بعضكم من بعض فأجابهم
~~عمر إليه بعد الامتناع منه والذي يأخذه بعضنا من بعض هو الزكاة من كل مال
~~زكوي لأي مسلم كان من صغير وكبير وصحيح ومريض كذلك المأخوذ من بني تغلب
~~ولأن نساءهم وصبيانهم صينوا عن النبي بهذا الصلح ودخلوا في حكمه فجاز أن
~~يدخلوا في الواجب به كالرجال العقلاء وعلى هذا من كان منهم فقيرا أو له مال ms4988
~~غير زكوي كالدور وثياب البذلة وعبيد الخدمة لا شيء عليه كما لا يجب ذلك على
~~أهل الزكاة من المسلمين PageV09P275 ولا تؤخذ مما لم يبلغ نصابا فأما مصرف
~~المأخوذ منهم فاختار القاضي أن مصرفه مصرف الفيء لأنه مأخوذ من مشرك ولأنه
~~جزية مسماة بالصدقة
# وقال أبو الخطاب مصرفه إلى أهل الصدقات لأنه مسمى باسم الصدقة مسلوك به
~~فيمن يؤخذ منه مسلك الصدقة فيكون مصرفه مصرفها والأول أقيس وأصح لأن معنى
~~الشيء أخص به من اسمه ولهذا لو سمي رجل أسدا أو نمرا أو أسود أو الجر لم
~~يصر له حكم المسمى بذلك ولأن هذا لو كان صدقة على الحقيقة لجاز دفعها إلى
~~فقراء من أخذت منهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم أعلمهم أن عليهم صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم
# فصل فإن بذل التغلبي أداء الجزية وتحط عند الصدقة لم يقبل منه لأن الصلح
~~وقع على هذا فلا يغير ويحتمل أن يقبل منه لقول الله تعالى @QB@ حتى يعطوا
~~الجزية عن يد @QE@ التوبة 29 وهذا قد أعطى الجزية وإن كان باذلو الجزية
~~منهم حربيا قبلت منه للآية وخبر بريدة ادعهم إلى أداء الجزية فإن أجابوك
~~فاقبل منهم وكف عنهم ولأنه لم يدخل في صلح الأولين فلم يلزمه حكمه وهو
~~كتابي باذل للجزية فيحقن بها دمه وإن أراد إمام نقض صلحهم وتجديد الجزية
~~عليهم كفعل عمر بن عبد العزيز لم يكن له ذلك لأن عقد الذمة على التأبيد وقد
~~عقده معهم عمر بن الخطاب فلم يكن لغيره نقضه ما داموا على العهد
# فصل فأما سائر أهل الكتاب من النصارى واليهود العرب وغيرهم فالجزية منهم
~~مقبولة ولا يؤخذون بما يؤخذ به نصارى بني تغلب نص أحمد على هذا ورواه عن
~~الزهري قال وتذهب إلى أن يأخذ من مواشي بني تغلب خاصة الصدقة ونضعف عليهم
~~كما فعل عمر رضي الله عنه وذكر القاضي وأبو الخطاب أن حكم من تنصر من تنوخ
~~وبهرا أو تهود من كنانة وحمير وتمجس من تميم حكم بني تغلب ms4989 سواء وذكر ذلك عن
~~الشافعي نص عليه في تنوخ وبهرا لأنهم من العرب فأشبهوا بني تغلب
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@
~~التوبة 29 وأن النبي صلى الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال خذ من كل
~~حالم دينارا وهم عرب وقبل الجزية من أهل نجران وهم من بني الحارث بن كعب
~~قال الزهري أول من أعطى الجزية أهل نجران وكانوا نصارى وأخذ الجزية من
~~أكيدر دومة وهو عربي وحكم الجزية ثابت بالكتاب والسنة في كل كتابي عربيا
~~كان أو غير عربي إلا ما خص به بنو تغلب لمصالحة عمر إياهم ففيما عداهم يبقى
~~الحكم على عموم الكتاب وشواهد السنة ولم يكن بين غير بني تغلب وبين أحد من
~~الأئمة صلح كصلح بني تغلب فيما بلغنا ولا يصح قياس غير بني تغلب عليهم
~~لوجوه أحدها أن قياس سائر العرب عليهم يخالف النصوص التي ذكرناها ولا يصح
~~قياس المنصوص عليه على ما تلزم منه مخالفة النص
# PageV09P276 والثاني أن العلة في بني تغلب الصلح ولم يوجد الصلح مع غيرهم
~~ولا يصح القياس مع تخلف العلة
# الثالث أن بني تغلب كانوا ذوي قوة وشوكة لحقوا بالروم وخيف منهم الضرر إن
~~لم يصالحوا ولم يوجد هذا في غيرهم فإن وجد هذا في غيرهم فامتنعوا من أداء
~~الجزية وخيف الضرر بترك مصالحتهم فرأى الإمام مصالحتهم على أداء الجزية
~~باسم الصدقة جاز ذلك إذا كان المأخوذ منهم بقدر ما يجب من الجزية أو زيادة
~~قال علي بن سعيد سمعت أحمد يقول أهل الكتاب ليس عليهم في مواشيهم صدقة ولا
~~في أموالهم إنما تؤخذ منهم الجزية إلا أن يكونوا صولحوا على أن تؤخذ منهم
~~كما صنع عمر في نصارى بني تغلب حين أضعف عليهم الصدقة في صلحه إياهم وذكر
~~هذا أبو إسحاق صاحب المهذب في كتابه والحجة في هذا قصة بني تغلب وقياسهم
~~عليهم إذا كانوا في معناهم أما قياس من لم يصالح عليهم في جعل جزيتهم صدقة
~~فلا يصح والله ms4990 أعلم
# فصل وإذا اتجر نصراني تغلبي فمر بالعاشر فقال أحمد يؤخذ منه العشر ضعف ما
~~يؤخذ من أهل الذمة وروي بإسناده عن زياد بن حدير أن عمر بعثه مصدقا أن يأخذ
~~من نصارى بني تغلب العشر ومن نصارى أهل الكتاب نصف العشر ورواه أبو عبيد
# وقال حديث داود بن كردوس والنعمان بن زرعة هو الذي عليه العمل أن يكون
~~عليهم الضعف مما على المسلمين ألا تسمعه يقول من كل عشرين درهما درهما
~~وإنما يؤخذ من المسلمين إذا مروا بأموالهم ربع العشر من كل أربعين درهما
~~درهم فذاك ضعف هذا وهذا ظاهر كلام الخرقي لقوله مثلا ما يؤخذ من المسلمين
~~وهو أقيس فإن الواجب في سائر أموالهم ضعف ما على المسلمين لا ضعف ما على
~~أهل الذمة
#
# | مسألة قال ( ولا تؤكل ذبائحهم ولا تنكح نساؤهم في إحدى الروايتين عن
~~أبي عبد الله رحمه الله والرواية الأخرى تؤكل ذبائحهم وتنكح نساؤهم )
# اختلفت الرواية عن أبي عبد الله في أكل ذبائحهم ونكاح نسائهم فعنه لا يحل
~~ذلك وهو قول علي بن أبي طالب رضي الله عنه ومذهب الشافعي لم يبح الشافعي
~~ذبائح العرب من أهل الكتاب كلهم وكره ذبائح بني تغلب عطاء وسعيد بن جبير
~~ومحمد بن علي والنخعي وقال علي رضي الله عنه إنهم لم يتمسكوا من دينهم إلا
~~بشرب الخمر ولأنه يحتمل أنهم دخلوا في دين الكفر بعد التبديل فلم يحل ذلك
~~منهم
# والرواية الثانية تحل ذبائحهم ونساؤهم وهذا الصحيح عن أحمد رواه عنه
~~الجماعة وكان آخر الروايتين عنه قال إبراهيم بن الحارث فكان آخر قوله على
~~أنه لا يرى بذبائحهم بأسا وهذا قول ابن عباس وروي نحوه عن عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه وبه قال الحسن والنخعي والشعبي والزهري وعطاء الخراساني
~~والحكم وحماد وإسحاق وأصحاب الرأي قال الأثرم وما علمت أحدا كرهه من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلا عليا وذلك لدخولهم في عموم قوله تعالى @QB@
~~وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات ms4991
~~والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@ PageV09P277 المائدة 5
~~ولأنهم أهل كتاب يقرون على الذين دينهم ببذل المال فتحل ذبائحهم ونساؤهم
~~كبني إسرائيل
#
# | مسألة قال ( ومن يجز من أهل الذمة إلى غير بلده أخذ منه نصف العشر في
~~السنة )
# اشتهر هذا عن عمر رضي الله عنه وصحت الرواية عنه به وقال الشافعي ليس
~~عليه إلا الجزية إلا أن يدخل أرض الحجاز فينظر في حاله فإن كان لرسالة أو
~~نقل ميرة أذن له بغير شيء وإن كان لتجارة لا حاجة بأهل الحجاز إليها لم
~~يأذن له إلا أن يشترط عليه عوضا بحسب ما يراه والأولى أن يشترط نصف العشر
~~لأن عمر شرط نصف العشر على من دخل الحجاز من أهل الذمة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ليس على المسلمين عشور إنما العشور
~~على اليهود والنصارى رواه أبو داود وروى الإمام أحمد عن سفيان عن هشام عن
~~أنس بن سيرين قال بعثني أنس بن مالك إلى العشور فقلت تبعتني إلى العشور بين
~~عمالك قال أما ترضى أن أجعلك على ما جعلني عليه عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~أمرني أن آخذ من المسلمين ربع العشر ومن أهل الذمة نصف العشر وهذا كان
~~بالعراق
# وروى أبو عبيد في كتاب الأموال بإسناده عن لاحق بن حميد أن عمر بعث عثمان
~~بن حنيف إلى الكوفة فجعل على أهل الذمة في أموالهم التي يختلفون فيها في كل
~~عشرين درهما درهما وقد ذكرنا حديث زياد بن حدير أن عمر أمره أن يأخذ من
~~نصارى بني تغلب العشر ومن نصارى أهل الكتاب نصف العشر وهذا كان بالعراق
~~واشتهرت هذه القصص ولم تنكر فكانت إجماعا وعمل به الخلفاء بعده ولم يأت
~~تخصيص الحجاز بنصف العشر في شيء من الأحاديث علمناه لا عن عمر ولا عن غيره
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم بل ظاهر أحاديثهم أن ذلك في غير الحجاز
~~وما وجب من المال في الحجاز وجب في غيره كالديون والصدقات
# فصل ولا تؤخذ منهم في ms4992 السنة إلا مرة نص عليه أحمد في رواية جماعة من
~~أصحابه وقال كذا روي عن إبراهيم النخعي عن عمر حين كتب ألا يأخذ في السنة
~~إلا مرة أن يأخذ من الذمي نصف العشر وهذا قول الشافعي في الداخلين أرض
~~الحجاز
# وروى الإمام أحمد بإسناده قال جاء رجل نصراني إلى عمر فقال إن عاملك
~~عشرني في السنة مرتين قال ومن أنت قال أنا الشيخ النصراني قالعمر وأنا
~~الشيخ الحنيف
# ثم كتب إلى عامله أن لا تعشروا في السنة إلا مرة ولأن الجزية والزكاة
~~إنما تؤخذ في السنة مرة واحدة فكذلك هذا إذا ثبت هذا فإنه متى أخذ منهم ذلك
~~مرة كتب لهم حجة بأدائهم لتكون وثيقة لهم وحجة على من يمرون عليه فلا
~~يعشرهم ثانية فإن مر ثانية بأكثر من المال الذي أخذ منه أخذ من الزيادة
~~لأنها لم تعشر
# PageV09P278 فصل ولا يؤخذ منهم من غير مال التجارة فلو مر بالعاشر منهم
~~منتقل ومعه أمواله أو سائمة لم يؤخذ منه شيء نص عليه أحمد وإن كانت ماشيته
~~للتجارة أخذ منه نصف عشرها واختلفت الرواية في القدر الذي يؤخذ منه نصف
~~العشر فروى عنه صالح من كل عشرين دينارا دينارا يعني فإذا نقصت من العشرين
~~فليس عليه شيء لأن ما دون النصاب لا تجب فيه زكاة على مسلم ولا على تغلبي
~~فلا يجب فيه على ذمي شيء كالذي دون العشرة
# وروى صالح أيضا أنه قال إذا مروا بالعاشر فإن كانوا أهل الحرب أخذ منهم
~~العشر من العشرة واحدا وإن كانوا من أهل الذمة أخذ منهم نصف العشر من كل
~~عشرين دينارا دينارا فإذا نقصت فليس عليه شيء وإن نقص مال الحربي عن عشرة
~~دنانير لم يؤخذ منه شيء ولا يؤخذ منهم إلا مرة واحدة المسلم والذمي في ذلك
~~سواء
# وروي عن أحمد أن في العشرة نصف مثقال وليس فيما دون العشرة شيء نص على
~~هذا في رواية أبي الحارث قال قلت إذا كان مع الذمي عشرة دنانير قال تأخذ
~~منه نصف دينار ms4993 قلت فإن كان معه أقل من عشرة دنانير قال إذا نقصت لم يؤخذ
~~منه شيء وذلك لأن العشرة مال يبلغ واجبه نصف دينار فوجب فيه كالعشرين في حق
~~المسلم أو نقول مال معشور فوجب في العشرة منه كمال الحربي
# وقال ابن حامد يؤخذ عشر الحربي ونصف عشر الذمي مما قل أو كثر لأن عمر قال
~~خذ من كل عشرين درهما درهما ولأنه حق عليه فوجب في قليله وكثيره كنصيب
~~المالك في أرضه التي عامله عليها
# ولنا إنه عشر أو نصف عشر وجب بالشرع فاعتبر له نصاب كزكاة الزرع والثمر
~~ولأنه حق يتقدر بالحول فاعتبر له النصاب كالزكاة وأما قول عمر فالمراد به
~~والله أعلم بيان قدر المأخوذ وأنه نصف العشر ومعناه إذا كان معه عشرة
~~دنانير فخذ من كل عشرين درهما درهما لأن في صدر الحديث أن عمر بعث مصدقا
~~وأمره أن يأخذ من المسلمين من كل أربعين درهما درهما ومن أهل الذمة من كل
~~عشرين درهما درهما
# ومن أهل الحرب من كل عشرة واحدا
# وإنما يؤخذ ذلك من المسلم إذا كان معه نصاب فكذلك من غيره
# فصل واختلفت الرواية عن أحمد في العاشر يمر عليه الذمي بخمر أو خنزير
~~فقال في موضع قال عمر ولوهم بيعها لا يكون إلا على الآخذ منها
# وروي بإسناده عن سويد بن غفلة في قول عمر ولوهم بيع الخمر والخنزير
~~بعشرها قال أحمد إسناد جيد وممن رأى ذلك مسروق والنخعي وأبو حنيفة ووافقهم
~~محمد بن الحسن في الخمر خاصة وذكر القاضي أن أحمد نص على أنه لا يؤخذ منهم
~~شيء وبه قال عمر بن عبد العزيز وأبو عبيد وأبو ثور قال عمر بن عبد العزيز
~~الخمر لا يعشرها مسلم
# وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن عتبة بن فرقد بعث إليه بأربعين
~~ألف درهم صدقة الخمر PageV09P279 فكتب إليه عمر بعثت إلي بصدقة الخمر وأنت
~~أحق بها من المهاجرين فأخبر بذلك الناس وقال والله لا استعملتكتك على
~~شيءيءعدها قال ف فنزعه قال أبو ms4994 عبيد ومعنى قولولمر رضيضي الله عنه ه ولوهم
~~ب بيعها وخذواوا أنتم من الثمن إن الالمسلمين كانانوا يأخذوذوذوذون من أهل
~~الذمة الخمر والخنازير من جزيتهم وخراج أرضهم بقيمتها ثم يتولى المسلمون
~~بيعها فأنكره عمر ثم رخص لهم أن يأخذوا من أثمانها إذا كان أهل الذمة
~~المتولين بيعها وروى بإسناده عن سويد بن غفلة أن بلالا قال لعمر إن عمالك
~~يأخذون الخمر والخنازير في الخراج فقال لا تأخذوها منهم ولكن ولوهم بيعها
~~وخذوا أنتم من الثمن
# فصل ويجوز أخذ ثمن الخمر والخنزير منهم على جزية رؤوسهم وخراج أرضهم
~~احتجاجا بقول عمر هذا ولأنها من أموالهم التي نقرهم على اقتنائها والتصرف
~~فيها فجاز أخذ أثمانها منهم كثيابهم
# فصل وإذا مر الذمي بالعاشر وعليه دين بقدر ما معه أو ينقص عن النصاب
~~فظاهر كلام أحمد أن ذلك يمنع أخذ نصف العشر منه لأنه حق يعتبر له النصاب
~~والحول فيمنعه الدين كالزكاة وإن ادعى أن عليه دينا لم يقبل ذلك إلا ببينة
~~من المسلمين لأن الأصل براءة ذمته منه وإن مر بجارية فادعى أنها ابنته أو
~~أخته ففيه روايتان إحداهما يقبل قوله
# قال الخلال وهو أشبه القولين لأن الأصل عدم ملكه فيها
# والثانية لا يقبل إلا ببينة لأنها في يده فأشبهت بهيمة
#
# | مسألة قال ( وإذا دخل إلينا منهم تاجر حربي بأمان أخذ منه العشر )
# وقال أبو حنيفة لا يؤخذ منه شيء إلا أن يكونوا يأخذون منا شيئا فنأخذ
~~منهم مثله لما روي عن أبي مجلز لاحق بن حميد قال قالوا لعمر كيف نأخذ من
~~أهل الحرب إذا قدموا علينا قال كيف يأخذون منكم إذا دخلتم إليهم قالوا
~~قالوا العشر قال فكذلك خذوا منهم وعن زياد بنلما ولا معاهدا قال من كنتم
~~تعشرون قال كفار أهل الحرب فنأخذ منهم كما يأخذون منا وقال الشافعي إن دخل
~~إلينا بتجارة لا يحتاج إليها المسلمون لم يأذن له الإمام إلا بعوض بشرطه
~~عليه ومهما شرط جاز ويستحب أن يشترط العشر ليوافق فعله فعل عمر رضي الله
~~عنه وإن ms4995 أذن مطلقا من غير شرط فالمذهب أنه لا يؤخذ منهم شيء لأنه أمان من
~~غير شرط فلم يستحق به شيء كالهدنة ويحتمل أن يجب العشر
# لأن عمر أخذه
# ولنا ما رويناه في المسألة التي قبلها وأن عمر أخذ منهم العشر واشتهر ذلك
~~فيما بين الصحابة وعمل به الخلفاء الراشدون بعده والأئمة بعده في كل عصر من
~~غير نكير فأي إجماع يكون أقوى من هذا ولم ينقل أنه شرط ذلك عليهم عند
~~دخولهم ولا يثبت ذلك بالتخمين من غير نقل ولأن مطلق الأمر يحمل على المعهود
~~في الشرع وقد استمر أخذ العشر منهم في زمن الخلفاء الراشدين فيجب أخذه فأما
~~سؤال عمر عما يأخذون منا فإنما كان لأنهم سألوه عن كيفية الأخذ ومقداره ثم
~~استمر الأخذ من غير سؤال ولو تقيد أخذنا منهم بأخذهم منا لوجب أن يسأل عنه
~~في كل وقت
# PageV09P280 فصل ويؤخذ منهم العشر من كل مال للتجارة في ظاهر كلام الخرقي
~~وقال القاضي إذا دخلوا في نقل ميرة بالناس إليها حاجة أذن لهم في الدخول
~~بغير عشر يؤخذ منهم وهذا قول الشافعي لأن دخولهم نفع للمسلمين
# ولنا عموم ما رويناه وروى صالح عن أبيه عن عبد الرحمن بن مهدي عن مالك عن
~~الزهري عن سالم عن أبيه عن عمر أنه كان يأخذ من النبط من القطنية العشر ومن
~~الحنطة والزبيب نصف العشر ليكثر الحمل إلى المدينة وهذا يدل على أنه يخفف
~~عنهم إذا رأى المصلحة فيه وله الترك أيضا إذا رأى المصلحة
# فصل ويؤخذ العشر من كل حربي تاجر ونصف العشر من كل ذمي تاجر سواء كان
~~ذكرا أو أنثى أو صغيرا أو كبيرا وقال القاضي ليس على المرأة عشر ولا نصف
~~عشر سواء كانت حربية أو ذمية لكن إن دخلت الحجاز عشرت لأنها ممنوعة من
~~الإقامة به ولا يعرف هذا التفصيل عن أحمد ولا يقتضيه مذهبه لأنه يوجب
~~الصدقة في أموال النساء بني تغلب وصبيانهم وكذلك يوجب العشر أو نصفه في مال
~~النساء وعموم الأحاديث المروية ليس ms4996 فيها تخصيص للرجال دون النساء وليس هذا
~~بجزية وإنما هو حق يختص بمال التجارة لتوسعه في دار الإسلام وانتفاعه
~~بالتجارة فيها فيستوي فيه الرجل والمرأة كالزكاة في حق المسلمين
# فصل ولا يعشرون في السنة إلا مرة ولا يؤخذ من أقل من عشرة دنانير نص
~~عليهما أحمد وحكي عن أبي عبد الله بن حامد أن الحربي يعشر كلما دخل إلينا
~~وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأننا لو أخذنا منه مرة واحدة لا نأمن أن يدخلوا
~~فإذا جاء وقلت السنة الأخرى لم يدخلوا فتعذر الأخذ منهم
# ولنا إنه حق يؤخذ من التجارة فلا يؤخذ أكثر من مرة في السنة كالزكاة ونصف
~~العشر من الذمي وقولهم يفوت غير صحيح فإنه يؤخذ منه أول ما يدخل مرة ويكتب
~~الآخذ له بما أخذ منه فلا يؤخذ منه شيء حتى تمضي تلك السنة فإذا جاء في
~~العام الثاني أخذ منه في أول ما يدخل وإن لم يدخل فما فات من حق السنة
~~الأولى شيء
# فصل وليس لأهل الحرب دخول دار الإسلام بغير أمان لأنه لا يؤمن أن يدخل
~~جاسوسا أو متلصصا فيضر بالمسلمين فإن دخل بغير أمان سئل فإن قال جئت رسولا
~~فالقول قوله لأنه تتعذر إقامة البينة على ذلك ولم تزل الرسل تأتي من غير
~~تقدم أمان
# وإن قال جئت تاجرا نظرنا فإن كان معه متاع يبيعه قبل قوله أيضا وحقن دمه
~~لأن العادة جارية بدخول تجارهم إلينا وتجارنا إليهم وإن لم يكن معه ما يتجر
~~به لم يقبل قوله لأن التجارة لا تحصل بغير مال وكذلك مدعي الرسالة إذا لم
~~يكن معه رسالة يؤديها أو كان ممن لا يكون مثله رسول وإن قال أمنني مسلم فهل
~~يقبل منه على وجهين أحدهما يقبل لحقن دمه كما يقبل من الرسول والتاجر
# والثاني لا يقبل لأن إقامة البينة عليه ممكنة فإن قال مسلم أنا أمنته قبل
~~قوله لأنه يملك أن يؤمنه فقبل قوله فيه كالحاكم إذا قال حكمت لفلان على
~~فلان PageV09P281 بحق وإن كان جاسوسا خير الإمام ms4997 فيه بين أربعة أشياء
~~كالأسير وإن كان ممن ضل الطريق أو حملته الريح إلينا في مركب فقد ذكرنا
~~حكمه
#
# | مسألة قال ( ومن نقض العهد بمخالفة شيء مما صولحوا عليه حل دمه وماله )
# وجملة ذلك أنه ينبغي للإمام عند عقد الهدنة أن يشترط عليهم شروطا نحو ما
~~شرطه عمر رضي الله عنه وقد رويت عن عمر رضي الله عنه في ذلك أخبار منها ما
~~رواه الخلال بإسناده عن إسماعيل بن عياش قال حدثنا غير واحد من أهل العلم
~~قالوا كتب أهل الجزيرة إلى عبد الرحمن بن غنم إنا حين قدمنا من بلادنا
~~طلبنا إليك الأمان لأنفسنا وأهل ملتنا على أنا شرطنا لك على أنفسنا أن لا
~~نحدث في مدينتنا كنيسة ولا فيما حولها ديرا ولا قلابة ولا صومعة راهب ولا
~~نجدد ما خرب من كنائسنا ولا ما كان منها في خطط المسلمين ولا نمنع كنائسنا
~~من المسلمين أن ينزلوها في الليل والنهار وأن نوسع أبوابها للمارة وابن
~~السبيل ولا نأوي فيها ولا في منازلنا جاسوسا وألا نكتم أمر من غش المسلمين
~~وألا نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا في جوف كنائسنا ولا نظهر عليها صليبا ولا
~~نرفع أصواتنا في الصلاة ولا القراءة في كنائسنا فيما يحضره المسلمون ولا
~~نخرج صليبنا ولا كتابنا في سوق المسلمين وألا نخرج باعوثا ولا شعانين ولا
~~نرفع أصواتنا مع أمواتنا ولا نظهر النيران معهم في أسواق المسلمين وألا
~~نجاورهم بالخنازير ولا نبيع الخمور ولا نظهر شركا ولا نرغب في ديننا ولا
~~ندعو إليه إحدا ولا نتخذ شيئا من الرقيق الذين جرت عليهم سهام المسلمين
~~وألا نمنع أحدا من أقربائنا إذا أراد الدخول في الإسلام وأن نلزم زينا
~~حيثما كنا وأن لا نتشبه بالمسلمين في لبس قلنسوة ولا عمامة ولا نعلين ولا
~~فرق شعر ولا في مواكبهم ولا نتكلم بكلامهم وأن لا نتكنى بكناهم وأن نجز
~~مقادم رؤوسنا ولا نفرق نواصينا ونشد الزنانير على أوساطنا ولا ننقش
~~خواتيمنا بالعربية ولا نركب السروج ولا نتخذ شيئا من السلاح ولا ms4998 نحمله ولا
~~نتقلد السيوف وأن نوقر المسلمين في مجالسهم ونرشد الطريق ونقوم لهم عن
~~المجالس إذا أرادوا المجالس ولا نطلع عليهم في منازلهم ولا نعلم أولادنا
~~القرآن ولا يشارك أحد منا مسلما في تجارة إلا أن يكون إلى المسلم أمر
~~التجارة وأن نضيف كل مسلم عابر ثلاثة أيام ونطعمه من أوسط ما نجد ضمنا ذلك
~~على أنفسنا وذرارينا وأزواجنا ومساكننا وإن نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا
~~على أنفسنا وقبلنا الأمان عليه فلا ذمة لنا وقد حل لك منا ما يحل لأهل
~~المعاندة والشقاق فكتب بذلك عبد الرحمن بن غنم إلى عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه فكتب لهم عمر أن امض لهم ما سألوه وألحق فيه حرفين اشترط عليهم مع ما
~~شرطوا على أنفسهم أن لا يشتروا من سبايانا شيئا ومن ضرب مسلما عمدا فقد خلع
~~عهده فأنفذ عبد الرحمن بن غنم ذلك وأقر من أقام من الروم في مدائن الشام
~~على هذا الشرط فهذه الشرط فهذه جملة شروط رضي الله عنه فإذا صولحوا عليها
~~ثم نقض بعضهم شيئا منها فظاهر كلام الخرقي أن عهده ينتقض به وهو ظاهر ما
~~رويناه لقولهم في الكتاب إن نحن PageV09P282 خالفنا فقد حل لك منا ما يحل
~~لك من أهل المعاندة والشقاق وقال عمر ومن ضرب مسلما عمدا فقد خلع عهده
~~ولأنه عقد بشرط فمتى لم يوجد الشرط زال حكم العقد كما لو امتنع من التزام
~~الأحكام وذكر القاضي والشريف أبو جعفر أن الشروط قسمان أحدهما ينتقض العهد
~~بمخالفته وهو أحد عشر شيئا الامتناع عن بذل الجزية وجري أحكامنا عليهم إذا
~~حكم بها حاكم والاجتماع على قتال المسلمين والزنا بمسلمة وإصابتها باسم
~~نكاح وفتن مسلم عن دينه وقطع الطريق عليه وقتله وإيواء جاسوس المشركين
~~والمعاونة على المسلمين بدلالة المشركين على عوراتهم أو مكاتبتهم وذكر الله
~~تعالى أو كتابه أو دينه أو رسوله بسوء فالخصلتان الأوليان ينتقض العهد بهما
~~بلا خلاف في المذهب وهو مذهب الشافعي وفي معناهما قتالهم للمسلمين منفردين
~~أو مع أهل ms4999 الحرب لأن إطلاق الأمان يقتضي ذلك فإذا فعلوه نقضوا الأمان لأنهم
~~إذا قاتلونا لزمنا قتالهم وذلك ضد الأمان وسائر الخصال فيها روايتان أحدهما
~~أن العهد ينتقض بها سواء شرط عليهم ذلك أو لم يشترطوا وظاهر مذهب الشافعي
~~قريب من هذا إلا أن ما لم يشترط عليهم لا ينتقض العهد بتركه ما خلا الخصال
~~الثلاث الأولى فإنه يتعين شرطها وينتقض العهد بتركها بكل حال وقال أبو
~~حنيفة لا ينتقض العهد إلا بامتناع من الإمام على وجه لا يتعذر معه أخذ
~~الجزية منهم
# ولنا مع ما ذكرناه ما روي أن عمر رفع إليه رجل قد أراد استكراه امرأة
~~مسلمة على الزنا فقال ما على هذا صالحناكم وأمر به فصلب في بيت المقدس ولأن
~~فيه ضررا على المسلمين فأشبه الامتناع من بذل الجزية وكل موضع قلنا لا
~~ينتقض عهده فإنه إن فعل ما فيه حد أقيم عليه حده أو قصاصه وإن لم يوجب حدا
~~عزر ويفعل به ما ينكف به أمثاله عن فعله فإن أراد أحد منهم فعل ذلك كف عنه
~~فإن مانع بالقتال نقض عهده ومن حكمنا بنقض عهده منهم خير الإمام فيه بين
~~أربعة أشياء القتل والاسترقاق والفداء والمن كالأسير الحربي لأنه كافر
~~قدرنا عليه في دارنا بغير عهد ولا عقد ولا شبهة ذلك فأشبه اللص الحربي
~~ويختص ذلك به دون ذريته لأن النقض إنما وجد منه دونهم فاختص به كما لو أتى
~~ما يوجب حدا أو تعزيزا
# فصل أمصار المسلمين على ثلاثة أقسام أحدها ما مصره المسلمون كالبصرة
~~والكوفة وبغداد وواسط فلا يجوز فيه إحداث كنيسة ولا بيعة ولا مجتمع لصلاتهم
~~ولا يجوز صلحهم على ذلك بدليل ما روي عن عكرمة قال قال ابن عباس أيما مصر
~~مصرته العرب فليس للعجم أن يبنوا فيه بيعة ولا يضربوا فيه ناقوسا ولا
~~يشربوا فيه خمرا ولا يتخذون فيه خنزيرا رواه الإمام أحمد واحتج به ولأن هذا
~~البلد ملك للمسلمين فلا يجوز أن يبنوا فيه مجامع للكفر وما وجد في هذه
~~PageV09P283 البلاد من ms5000 البيع والكنائس مثل كنيسة الروم في بغداد فهذه كانت
~~في قرى أهل الذمة فأقرت على ما كانت عليه
# القسم الثاني ما فتحه المسلمون عنوة فلا يجوز إحداث شيء من ذلك فيه لأنها
~~صارت ملكا للمسلمين وما كان فيه من ذلك ففيه وجهان أحدهما يجب هدمه وتحرم
~~تبقيته لأنها بلاد مملوكة للمسلمين فلم يجز أن تكون فيها بيعة كالبلاد التي
~~اختطها المسلمون
# والثاني يجوز لأن في حديث ابن عباس أيما مصر مصرته العجم ففتحه الله على
~~العرب فنزلوه فإن للعجم ما في عهدهم ولأن الصحابة رضي الله عنهم فتحوا
~~كثيرا من البلاد عنوة فلم يهدموا شيئا من الكنائس ويشهد لصحة هذا وجود
~~الكنائس والبيع في البلاد التي فتحت عنوة ومعلوم أنها ما أحدثت فيلزم أن
~~تكون موجودة فأبقيت وقد كتب عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه إلى عماله أن
~~لا يهدموا بيعة ولا كنيسة ولا بيت نار
# ولأن الإجماع قد حصل على ذلك فإنها موجودة في بلاد المسلمين من غير نكير
# القسم الثالث ما فتح صلحا وهو نوعان أحدهما أن يصالحهم على أن الأرض لهم
# ولنا الخراج عنها فلهم إحداث ما يحتاجون فيها لأن الدار لهم
# والثاني أن يصالحهم على أن الدار للمسلمين ويؤدون الجزية إلينا فالحكم في
~~البيع والكنائس على ما يقع عليه الصلح معهم من إحداث ذلك وعمارته لأنه إذا
~~جاز أن يقع الصلح معهم على أن الكل لهم جاز أن يصالحوا على أن يكون بعض
~~البلد لهم ويكون معهم موضع الكنائس والبيع معنا والأولى أن يصالحهم على ما
~~صالحهم عليه عمر رضي الله عنه
# ويشترط عليهم الشروط المذكورة في كتاب عبد الرحمن بن غنم أن لا يحدثوا
~~بيعة ولا كنيسة ولا صومعة راهب ولا قلابة وإن وقع الصلح مطلقا من غير شرط
~~حمل ما وقع عليه صلح عمر وأخذوا بشروطه فأما الذين صالحهم عمر وعقد معهم
~~الذمة على ما في كتاب عبد الرحمن بن غنم مأخوذون بشروطه كلها وما وجد في
~~بلاد المسلمين من الكنائس والبيع فهي ms5001 على ما كانت عليه في زمن فاتحيها ومن
~~بعدهم وكل موضع قلنا يجوز إقرارها لم يجز هدمها ولهم رم ما تشعث منها
~~وإصلاحها لأن المنع من ذلك يفضي إلى خرابها وذهابها فجرى مجرى هدمها وإن
~~وقعت كلها لم يجز بناؤها وهو قول بعض أصحاب الشافعي وعن أحمد أنه يجوز وهو
~~قول أبي حنيفة والشافعي لأنه بناء لما استهدم فأشبه بناء بعضها إذا انهدم
~~ورم شعثها ولأن استدامتها جائزة وبناؤها كاستدامتها وحمل الخلال قول أحمد
~~لهم أن يبنوا ما انهدم منها أي إذا انهدم بعضها ومنعه من بناء ما انهدم على
~~ما إذا ما انهدمت كلها فجمع بين الروايتين
# ولنا إن في كتاب أهل الجزيرة لعياض بن غنم ولا تجدد ما خرب من كنائسنا
~~وروى كثير بن مرة قال PageV09P284 سمعت عمر بن الخطاب يقول قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لا تبنى الكنيسة في الإسلام ولا يجدد ما خرب منها ولأن
~~هذا بناء كنيسة في دار الإسلام فلم يجز كما لو ابتدىء بناؤها وفارق رم
~~شعثها فإنه إبقاء واستدامة وهذا إحداث
# فصل ومن استحدث من أهل الذمة بناء لم يجز له منعه حتى يكون أطول من بناء
~~المسلمين المجاورين له
# لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الإسلام يعلو ولا يعلى ولأن
~~في ذلك رتبة على المسلمين وأهل الذمة ممنوعون من ذلك ولهذا يمنعون من صدور
~~المجالس ويلجؤون إلى أضيق الطرق ولا يمنع من تعلية بنائه على من ليس بمحاور
~~له لأن علوها إنما يكون ضررا على المجاور لها دون غيره وفي جواز مساواة
~~المسلمين وجهان أحدهما الجواز لأنه ليس بمستطيل على المسلمين
# والثاني المنع لقوله عليه السلام الإسلام يعلو ولا يعلى ولأنهم منعوا من
~~مساواة المسلمين في لباسهم وشعورهم وركوبهم كذلك في بنائهم فإن كان للذمي
~~دار عالية فملك المسلم دارا إلى جانبها أو بنى المسلم إلى جانب دار ذمي
~~دارا أو اشترى ذمي دارا عالية لمسلم فله سكنى داره ولا يلزمه هدمها لأنه لم
~~يعل ms5002 على المسلمين شيئا فإن انهدمت داره العالية ثم جدد بناءها لم يجز له
~~تعليته على بناء المسلمين
# وإن انهدم ما علا منها لم تكن له إعادته وإن تشعث منه شيء ولم ينهدم فله
~~رمه وإصلاحه لأنه ملك استدامته فملك رم شعثه كالكنيسة
# فصل ولا يجوز لأحد منهم سكنى الحجاز وبهذا قال مالك والشافعي إلا أن
~~مالكا قال أرى أن يجلو من أرض العرب كلها لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يجتمع دينان في جزيرة العرب
# وروى أبو داود بإسناده عن عمر أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب فلا أترك فيها إلا مسلما قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# وعن ابن عباس قال أوصى رسول الله صلى الله عليه وسلم بثلاثة أشياء قال
~~أخرجوا المشركين من جزيرة العرب وأجيزوا الوفد بنحو ما كنت أجيزهم وسكت عن
~~الثالث رواه أبو داود وجزيرة العرب ما بين الوادي إلى أقصى اليمن قاله سعيد
~~بن عبد العزيز
# وقال الأصمعي وأبو عبيد هي من ريف العراق إلى عدن طولا ومن تهامة وما
~~وراءها إلى أطراف الشام عرضا وقال أبو عبيدة هي من حفر أبي موسى إلى اليمن
~~طولا ومن رمل تبرين إلى منقطع السماوة عرضا
# قال الخليل إنما قيل لها جزيرة لأن بحر الجيش وبحر فارس والفرات قد أحاطت
~~بها ونسبت إلى العرب لأنها أرضها ومسكنها ومعدنها
# وقال أحمد جزيرة العرب المدينة وما والاها
# يعني أن الممنوع من سكنى الكفار المدينة وما والاها
# وهو مكة واليمامة وخيبر والينبع وفدك ومخاليفها
# وما والاها وهذا قول الشافعي لأنهم لم يجلوا من تيماء ولا من اليمن
# PageV09P285 وقد روي عن أبي عبيدة بن الجراح أنه قال إن آخر ما تكلم به
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أخرجوا اليهود من الحجاز فأما إخراج أهل
~~نجران فلأن النبي صلى الله عليه وسلم صالحهم على ترك الربا فنقضوا عهده
~~فكأن جزيرة العرب في تلك الأحاديث أريد بها الحجاز وإنما ms5003 سمي حجازا لأنه
~~حجز بين تهامة ونجد ولا يمنعون أيضا من أطراف الحجاز كتيماء وفيد ونحوهما
# لأن عمر لم يمنعهم من ذلك
# فصل ويجوز لهم دخول الحجاز للتجارة لأن النصارى كانوا يتجرون إلى المدينة
~~في زمن عمر رضي الله عنه
# وأتاه شيخ بالمدينة فقال أنا الشيخ النصراني
# وإن عاملك عشرني مرتين فقال عمر وأنا الشيخ الحنيف وكتب له عمر أن لا
~~يعشروا في السنة إلا مرة ولا يأذن لهم في الإقامة أكثر من ثلاثة على ما روي
~~عن عمر رضي الله عنه ثم ينتقل عنه
# وقال القاضي يقيم أربعة أيام حد ما يتم المسافر الصلاة والحكم في دخولهم
~~إلى الحجاز في اعتبار الإذن كالحكم في دخول أهل الحرب دار الإسلام وإذا مرض
~~بالحجاز جازت له الإقامة لأنه يشق الانتقال على المريض وتجوز الإقامة لمن
~~يمرضه لأنه لا يستغنى عنه وإن كان له دين على أحد وكان حالا أجبر غريمه على
~~وفائه فإن تعذر وفاؤه لمطل أو تغيب عنه فينبغي أن يمكن من الإقامة ليستوفي
~~دينه لأن التعدي من غيره وفي إخراجه ذهاب ماله وإن كان الدين مؤجلا لم يمكن
~~من الإقامة ويوكل من يستوفيه له لأن التفريط منه وإن دعت الحاجة إلى
~~الإقامة ليبيع بضاعته احتمل أن يجوز لأن في تكليفه تركها أو حملها معه ضياع
~~ماله
# وذلك مما يمنع من الدخول بالبضائع إلى الحجاز فتفوت مصلحتهم وتلحقهم
~~المضرة بانقطاع الجلب عنهم ويحتمل أن يمنع من الإقامة لأن له من الإقامة
~~بدا فإن أراد الانتقال إلى مكان آخر من الحجاز جاز ويقيم فيه أيضا ثلاثة
~~أيام أو أربعة على الخلاف فيه وكذلك إذا انتقل منه إلى مكان آخر جاز ولو
~~حصلت الإقامة في الجميع شهرا وإذا مات بالحجاز دفن به لأنه يشق نقله وإذا
~~جازت الإقامة للمريض فدفن الميت أولى
# فصل فأما الحرم فليس لهم دخوله بحال وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لهم دخوله كالحجاز كله
# ولا يستوطنون به ولهم دخول الكعبة والمنع من الاستيطان لا يمنع الدخول
~~والتصرف ms5004 كالحجاز
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام
~~بعد عامهم هذا @QE@ التوبة 28 والمراد به الحرم بدليل قوله تعالى @QB@ وإن
~~خفتم عيلة @QE@ التوبة 28 يريد ضررا بتأخير الجلب عن الحرم دون المسجد
~~ويجوز تسمية الحرم المسجد الحرام بدليل قول الله تعالى @QB@ سبحان الذي
~~أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى @QE@ الإسراء 1 وإنما
~~أسري به من بيت أم هانىء من خارج المسجد ويخالف الحجاز لأن الله تعالى منع
~~منه مع إذنه في الحجاز فإن هذه الآية نزلت واليهود بخيبر والمدينة وغيرهما
~~من الحجاز ولم يمنعوا من الإقامة به وأول من أجلاهم عمر رضي الله عنه ولأن
~~الحرم أشرف لتعلق النسك به ويحرم صيده وشجره والملتجىء إليه فلا يقاس عليه
~~فإن أراد PageV09P286 كافر الدخول إليه منع منه فإن كانت معه ميرة أو تجارة
~~خرج إليه من يشتري منه ولم يترك هو يدخل وإن كان رسولا إلى إمام بالحرام
~~خرج إليه من يسمع رسالته ويبلغها إياه فإن قال لا بد لي من لقاء الإمام
~~وكانت المصلحة في ذلك خرج إليه الإمام ولم يأذن له في الدخول فإن دخل الحرم
~~عالما بالمنع عزر وإن دخل جاهلا نهى وهدد فإن مرض بالحرم أو مات أخرج ولم
~~يدفن به
# لأن حرمة الحرم أعظم ويفارق الحجاز من وجهين أحدهما أن دخوله إلى الحرم
~~حرام وإقامته به حرام بخلاف الحجاز
# والثاني أن خروجه من الحرم سهل ممكن لقرب الحل منه وخروجه من الحجاز في
~~مرضه صعب ممتنع وإن دفن نبش وأخرج إلا أن يصعب إخراجه لنتنه وتقطعه وإن
~~صالحهم الإمام على دخول الحرم بعوض فالصلح باطل فإن دخلوا إلى الموضع الذي
~~صالحهم عليه لم يرد عليهم العوض لأنهم قد استوفوا ما صالحهم عليه وإن وصلوا
~~إلى بعضه أخذ من العوض بقدره ويحتمل أن يرد عليهم بكل حال لأن ما استوفوه
~~لا قيمة له والعقد لم يوجب العوض لكونه باطلا
# فصل فأما مساجد الحل فليس لهم دخولها بغير إذن المسلمين لأن عليا ms5005 رضي
~~الله عنه بصر بمجوسي وهو على المنبر وقد دخل المسجد فنزل وضربه وأخرجه من
~~أبواب كندة فإن أذن لهم في دخولها جاز في الصحيح من المذهب لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قدم عليه وفد أهل الطائف فأنزلهم من المسجد قبل إسلامهم
~~وقال سعيد بن المسيب قد كان أبو سفيان يدخل مسجد المدينة وهو على شركه وقدم
~~عمير بن وهب فدخل المسجد والنبي صلى الله عليه وسلم فيه ليفتك به فرزقه
~~الله الإسلام
# وفيه رواية أخرى ليس لهم دخوله بحال لأن أبا موسى دخل على عمر ومعه كتاب
~~قد كتب فيه حساب عمله فقال له عمر ادع الذي كتبه ليقرأه قال إنه لا يدخل
~~المسجد قال ولم قال إنه نصراني وفيه دليل على شهرة ذلك بينهم وتقرره عندهم
~~ولأن حدث الجنابة والحيض والنفاس يمنع المقام في المسجد فحدث الشرك أولى
# فصل والمأخوذ في أحكام الذمة ينقسم خمسة أقسام أحدها ما لا يتم العقد إلا
~~بذكره وهو شيئان التزام الجزية وجريان أحكامنا عليهم فإن أخل بذكر واحد
~~منهما لم يصح العقد وفي معناهما ترك قتال المسلمين فإنه وإن لم يذكر لفظه
~~فذكر المعاهدة يقتضيه
# القسم الثاني ما فيه ضرر على المسلمين في أنفسهم وهو ثمانية خصال ذكرناها
~~فيما تقدم
# القسم الثالث ما فيه غضاضة على المسلمين وهو ذكر ربهم أو كتابهم أو دينهم
~~أو رسولهم بسوء
# القسم الرابع ما فيه إظهار منكر وهو خمسة أشياء إحداث البيع والكنائس
~~ونحوها ورفع أصواتهم بكتبهم بين المسلمين وإظهار الخمر والخنزير والضرب
~~بالنواقيس وتعلية البنيان على أبنية المسلمين والأقامة PageV09P287 بالحجاز
~~ودخول الحرم فيلزمهم الكف عنه سواء شرط عليهم أو لم يشرط في جميع ما في هذه
~~الأقسام الثلاثة
# القسم الخامس التميز على المسلمين في أربعة أشياء لباسهم وشعورهم وركوبهم
~~وكناهم أما لباسهم فهو أن يلبسوا ثوبا يخالف لونه لون سائر الثياب فعادة
~~اليهود العسلي وعادة النصارى الأدكن وهو الفاختي ويكون هذا في ثوب واحد لا
~~في جميعها ليقع الفرق ويضيف إلى هذا شد الزنار ms5006 فوق ثوبه إن كان نصرانيا أو
~~علامة أخرى إن لم يكن نصرانيا كخرقة يجعلها في عمامته أو قلنسوته يخالف
~~لونها لونها ويختم في رقبته خاتم رصاص أو حديد أو جلجل ليفرق بينه وبين
~~المسلمين في الحمام ويلبس نساؤهم ثوبا ملونا وتشد الزنار تحت ثيابها وتختم
~~في رقبتها ولا يمنعون لبس فاخر الثياب ولا العمائم ولا الطيلسان لأن
~~التمييز حصل بالغيار والزنار
# وأما الشعور فإنهم يحذفون مقاديم رؤوسهم ويجزون شعورهم
# ولا يفرقون شعورهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق شعره
# وأما الركوب فلا يركبون الخيل لأن ركوبها عز ولهم ركوب ما سواها ولا
~~يركبون السروج ويركبون عرضا رجلاه إلى جانب وظهره إلى آخر لما روى الخلال
~~بإسناده أن عمر أمر بجز نواصي أهل الذمة وأن يشدوا المناطق وأن يركبوا
~~الأكف بالعرض ويمنعون تقلد السيوف وحمل السلاح واتخاذه
# وأما الكنى فلا يتكنوا بكنى المسلمين كأبي القاسم وأبي عبد الله وأبي
~~محمد وأبي بكر وأبي الحسن وشبههما ولا يمنعون الكنى بالكلية فإن أحمد قال
~~لطبيب نصراني يا أبا إسحاق وقال أليس النبي صلى الله عليه وسلم لما دخل على
~~سعيد بن عبادة قال أما ترى ما يقول أبو الخباب وقال الأسقف نجران أسلم أبا
~~الحارث وقال عمر لنصراني يا أبا حسان أسلم تسلم
# فصل وإذا عقد معهم الذمة كتب أسماءهم وأسماء آبائهم وعددهم وحلاهم ودينهم
~~فيقول فلان بن فلان الفلاني طويل أو قصير أو ربعة أسمر أو أبيض أدعج العين
~~أقنى الأنف مقرون الحاجبين ونحو هذا من صفاتهم التي يتميز بها كل واحد من
~~الآخر ويجعل لكل عشرة عريفا يراعي من يبلغ منهم أو يفيق من جنون أو يقدم من
~~غيبة أو يسلم أو يموت أو يغيب ويجبي جزيتهم فيكون ذلك أحوط لحفظ جزيتهم
# فصل إذا مات الإمام أو عزل وولي غيره فإن عرف ما عقد عليه عقد الذمة من
~~كان قبله وكان عقدا صحيحا أقرهم عليه لأن الخلفاء أقروا عقد عمر ولم يجددوا
~~عقدا سواه ولأن عقد الذمة مؤبد وإن كان ms5007 فاسدا رده إلى الصحة وإن لم يعرف
~~فشهد به مسلمان أو كان أمره ظاهرا عمل به وإن أشكل عليه سألهم فإن ادعوا
~~العهد بما يصلح أن يكون جزية قبل قولهم وعمل به وإن شاء استحلفهم استظهارا
~~فإن بان له بعد ذلك أنهم نقضوا من المشروط عليهم شيئا رجع بما نقضوا وإن
~~قالوا كنا نؤدي كذا وكذا تجربة وكذا وكذا هدية استحلفهم يمينا واحدة لأن
~~الظاهرة فيما يدفعونه أنه جزية واختار أبو الخطاب أنه إذا لم يعرف ما
~~عوهدوا عليه استأنف العقد معهم لأن عقد الأول لم يثبت عنده فصار كالمعدوم
# PageV09P288
# | مسألة قال ( ومن هرب من ذمتنا إلى دار الحرب ناقضا للعهد عاد حربيا )
# يعني يصير حكمه حكم أهل الحرب سواء كان رجلا أو امرأة ومتى قدر عليه أبيح
~~منه ما يباح من الحربي من القتل والاسترقاق وأخذ المال وإن هرب الذمي بأهله
~~وذريته أبيح من البالغين منهم ما يباح من أهل الحرب ولم يبح سبي الذرية لأن
~~النقض إنما وجد عن البالغين دون الذرية
# فصل وإن انقضت طائفة من أهل الذمة جاز غزوهم وقتلهم وإن نقض بعضهم دون
~~بعض اختص حكم النقض بالناقض دون غيره وإن لم ينقضوا لكن خاف النقض منهم لم
~~يجز أن ينبذ إليهم عهدهم لأن عقد الذمة لحقهم بدليل أن الإمام تلزمه
~~إجابتهم إليه بخلاف عقد الأمان والهدنة لمصلحة المسلمين ولأن عقد الذمة آكد
~~لأنه مؤبد وهو معاوضة ولذلك إذا نقض بعض أهل الذمة العهد وسكت بعضهم لم يكن
~~سكوتهم نقضا وفي عقد الهدنة يكون نقضا
# فصل وإذا عقد الذمة فعليه حمايتهم من المسلمين وأهل الحرب وأهل الذمة
~~لأنه التزم بالعهد حفظهم ولهذا قال علي رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية
~~لتكون أموالهم كأموالنا ودماؤهم كدمائنا وقال عمر رضي الله عنه في وصيته
~~للخليفة بعده وأوصيه بأهل ذمة المسلمين خيرا أن يوفي لهم بعهدهم ويحاط من
~~ورائهم
# فصل وإذا تحاكم إلينا مسلم مع ذمي وجب الحكم بينهم لأن عليا حفظ الذمي من
~~ظلم المسلم وحفظ المسلم ms5008 منه وإن تحاكم بعضهم مع بعض أو استعدى بعضهم على
~~بعض خير الحاكم بينهم والإعراض عنهم لقول الله تعالى @QB@ فإن جاؤوك فاحكم
~~بينهم أو أعرض عنهم @QE@ المائدة 42 فإن حكم بينهم لم يحكم إلا بحكم
~~الإسلام لقول الله تعالى @QB@ وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط @QE@ المائدة 42
~~قال تعالى @QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم @QE@
~~المائدة 49 وإذا استعدت المرأة على زوجها في طلاق أو ظهار أو إيلاء فإن شاء
~~أعداها وإن شاء تركها لقول الله تعالى @QB@ فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض
~~عنهم @QE@ المائدة 42 فإن أحضر زوجها حكم عليه بما يحكم على المسلم في مثل
~~ذلك فإن كان قد ظاهر منها منعه وطأها حتى يكفر وتكفيره بالإطعام وحده لأنه
~~لا يملك رقبة مسلم ولا يملك شراءها ولا يصح منه الصيام
# فصل ولا يجوز تمكينه من شراء مصحف ولا حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولا فقه فإن فعل فالشراء باطل لأن ذلك يتضمن ابتذاله وكره أحمد بيعهم
~~الثياب المكتوب عليها ذكر الله تعالى
# قال مهنا سألت أحمد أبا عبد الله هل تكره للرجل المسلم أن يعلم غلاما
~~مجوسيا شيئا من القرآن قال إن أسلم فنعم وإلا فأكره أن يضع PageV09P289
~~القرآن في غير موضعه
# قلت فيعلمه أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم قال نعم وقال الفضل بن
~~زياد سألت أبا عبد الله عن الرجل يرهن المصحف عند أهل الذمة قال لا نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن نسافر بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن يناله
~~العدو
# فصل ولا يجوز تصديرهم في المجالس ولا بداءتهم بالسلام لما روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تبدؤوا اليهود
~~والنصارى بالسلام وإذا لقيتم أحدهم في الطريق فاضطروهم إلى أضيقها أخرجه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إنا
~~غادون غدا فلا تبدؤوهم بالسلام وإن سلموا عليكم فقولوا وعليكم أخرجه الإمام
~~أحمد بأسناده ms5009 عن أنس أنه قال نهينا أو أمرنا أن لا نزيد أهل الكتاب علي
~~وعليكم قال أبو داود قلت لأبي عبد الله تكره أن يقول الرجل للذمي كيف أصبحت
~~أو كيف حالك أو كيف أنت أو نحو هذا قال نعم هذا عندي أكثر من السلام
# وقال أبو عبد الله إذا لقيته في الطريق فلا توسع له وذلك لما تقدم من
~~حديث أبي هريرة وروي عن ابن عمر أنه مر على رجل فسلم عليه فقيل إنه كافر
~~فقال رد علي ما سلمت عليك فرد عليه فقال أكثر الله مالك وولدك ثم التفت إلى
~~أصحابه فقال أكثر للجزية وقال يعقوب بن بختان سألت أبا عبد الله فقلت نعامل
~~اليهود والنصارى فنأتيهم في منازلهم وعندهم قوم مسلمون أسلم عليهم قال نعم
~~تنوي السلام على المسلمين وسئل عن مصافحة أهل الذمة فكرهه
# فصل وما يذكر بعض أهل الذمة من أن الجزية لا تلزمهم وإن معهم كتابا من
~~النبي صلى الله عليه وسلم بإسقاطها عنهم لا يصح وسئل عن ذلك أبو العباس بن
~~سريج فقال ما نقل ذلك أحد من المسلمين وذكر أنهم طولبوا بذلك فأخرجوا كتابا
~~ذكروا أنه بخط علي رضي الله عنه كتبه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~فيه شهادة سعد بن معاذ ومعاوية وتاريخه بعد موت سعد وقبل إسلام معاوية
~~فاستدل بذلك على بطلانه ولأن قولهم غير مقبول ولم يرو ذلك من يعتمد على
~~روايته
# فصل قال أبو الخطاب يمتهنون عند أخذ الجزية ويطال قيامهم وتجر أيديهم عند
~~أخذها ذهب إلى قوله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@
~~التوبة 29 وقيل للصغار التزامهم الجزية وجريان أحكامنا عليهم ولا يقبل منهم
~~إرسالها بل يحضر الذمي بنفسه بها ويؤديها وهو قائم والآخذ جالس ولا يشتط
~~عليهم في أخذها ولا يعذبون إذا أعسروا عن أدائها فإن عمر رضي الله عنه أتي
~~بمال كثير قال أبو عبيد وأحسبه من الجزية فقال إني لأظنكم قد أهلكتم الناس
~~قالوا لا والله ما أخذنا إلا ms5010 عفوا صفوا قال بلا سوط ولا بوط قالوا نعم قال
~~الحمد لله الذي لم يجعل ذلك على يدي ولا في سلطاني وقدم عليه سعيد بن عامر
~~بن حذيم PageV09P290 فعلاه عمر بالدرة فقال سعيد سبق سيلك مطرك إن تعاقب
~~نصبر وإن تعف نشكر وإن تستعتب نعتب فقال ما على المسلم إلا هذا ما لك تبطىء
~~بالخراج قال أمرتنا أن لا نزيد الفلاحين على أربعة دنانير فلسنا نزيدهم على
~~ذلك ولكن نؤخرهم إلى غلاتهم قال عمر لأعزلنك ما حييت رواهما أبو عبيد وقال
~~إنما وجه التأخير إلى الغلة الرفق بهم قال ولم نسمع في استيداء الخراج
~~والجزية وقتا غير هذا واستعمل علي بن أبي طالب رجلا على عسكري فقال له على
~~رؤوس الناس لا تدعن لهم درهما من الخراج وشدد عليه القول ثم قال القنى عند
~~انتصاف النهار فأتاه فقال إني كنت أمرتك بأمر وإني أتقدم إليك الآن فإن
~~عصيتني نزعتك لا تبيعن لهم في خراجهم حمارا ولا بقرة ولا كسوة شتاء ولا صيف
~~وارفق بهم وافعل بهم
# فصل قال أحمد في الرجل له المرأة النصرانية لا يأذن لها أن تخرج إلى عيد
~~أو تذهب إلى بيعة وله أن يمنعها ذلك وكذلك في الأمة قيل له أله أن يمنعها
~~شرب الخمر قال يأمرها فإن لم تقبل فليس له منعها قيل له فإن طلبت منه أن
~~يشتري لها زنارا قال لا يشتري لها زنارا تخرج هي تشتري لنفسها وسئل عن
~~الذمي يعامل بالربا ويبيع الخمر والخنزير ثم يسلم وذلك المال في يده فقال
~~لا يلزمه أن يخرج منه شيئا لأن ذلك مضى في حال كفره وأشبه نكاحهم في الكفر
~~إذا أسلم وسئل عن المجوسيين يجعلان ولدهما مسلما فيموت وهو ابن خمس سنين
~~فقال يدفن في مقابر المسلمين لقول النبي صلى الله عليه وسلم فأبواه يهودانه
~~وينصرانه ويمجسانه يعني أن هذين لم يمجساه فيبقى على الفطرة وسئل أبو عبد
~~الله عن أولاد المشركين فقال اذهب إلى قول النبي صلى الله عليه وسلم الله
~~أعلم ms5011 بما كانوا عاملين قال وكان ابن عباس يقول فأبواه يهودانه وينصرانه حتى
~~سمع الله أعلم بما كانوا عاملين فترك قوله وسأله ابن الشافعي فقال يا أبا
~~عبد الله ذراري المشركين أو المسلمين فقال هذه مسائل أهل الزيغ وقال أبو
~~عبد الله سأل بشر بن السري سفيان الثوري عن أطفال المشركين فصاح به وقال يا
~~صبي أنت تسأل عن هذا قال أحمد ونحن نمر هذه الأحاديث على ما جاءت ولا نقول
~~شيئا وسئل عن أطفال المسلمين فقال ليس فيه اختلاف أنهم في الجنة وذكروا له
~~حديث عائشة الذي قالت فيه عصفور من عصافير الجنة قال وهذا حديث وذكر فيه
~~رجلا ضعفه طلحة وسئل عن الرجل يسلم بشرط أن لا يصلي إلا صلاتين فقال يصح
~~إسلامه ويؤخذ بالخمس وقال معنى حديث حكيم بن حزام بايعت النبي صلى الله
~~عليه وسلم على أن لا أخر إلا قائما أنه لا يركع في الصلاة بل يقرأ ثم يسجد
~~من غير ركوع قال وحديث قتادة عن نصر بن عاصم أن رجلا منهم بايع النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن يصلي طرفي النهار PageV09P291
#
# | كتاب الصيد والذبائح
# الأصل في إباحة الصيد الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فيقول الله
~~تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد
~~البر ما دمتم حرما @QE@ المائدة 96 وقال سبحانه @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا
~~@QE@ المائدة 2 وقال سبحانه @QB@ يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات
~~وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن
~~عليكم واذكروا اسم الله عليه @QE@ المائدة 4 وأما السنة فروى أبو ثعلبة
~~الخشني قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله إنا بأرض
~~صيد أصيد بقوسي وأصيد بكلبي المعلم وأصيد بكلبي الذي ليس بمعلم فأخبرني
~~ماذا يصلح لي قال أما ما ذكرت أنكم بأرض صيد فما صدت بقوسك وذكرت اسم الله
~~عليه فكل وما صدت بكلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وما صدت بكلبك الذي
~~ليس بمعلم فأدركت ms5012 ذكاته فكل وعن عدي بن حاتم قال قلت يا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إنا رسل الكلب المعلم فيمسك علينا قال كل قلت وإن قتل قال كل لم
~~يشركه كلب غيره قال وسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد المعراض فقال
~~ما خرق فكل وما قتل بعرضه فلا تأكل متفق عليهما وأجمع أهل العلم على إباحة
~~الاصطياد والأكل من الصيد
#
# | مسألة قال ( وإذا سمى وأرسل كلبه أو فهده المعلم واصطاد وقتل ولم يأكل
~~منه جاز أكله )
# وأما ما أدرك ذكاته من الصيد فلا يشترط في إباحته سوى صحة التذكية ولذلك
~~قال عليه السلام وما صدت بكلبك الذي ليس بمعلم فأدركت ذكاته فكل وأما ما
~~قتل الجارح فيشترط في إباحته شروط سبعة أحدها أن يكون الصائد من أهل الذكاة
~~فإن كان وثنيا أو مرتدا أو مجوسيا أو من غير المسلمين وأهل الكتاب أو
~~مجنونا لم يبح صيده لأن الاصطياد أقيم مقام الذكاة والجارح آلة كالسكين
~~وعقره للحيوان بمنزلة إفراء الأوداج
# قال النبي صلى الله عليه وسلم فإن أخذ الكلب ذكاته والصائد بمنزلة المذكي
~~فتشترط الأهلية فيه
# الشرط الثاني أن يسمي عند إرسال الجارح فإن ترك التسمية عمدا أو سهوا لم
~~يبح هذا تحقيق المذهب PageV09P292 وهو قول الشعبي وأبي ثور وداود ونقل حنبل
~~عن أحمد إن نسي التسمية على الذبيحة والكلب أبيح قال الخلال سها حنبل في
~~نقله فإن في أول مسألته إذا نسي وقتل لم يأكل وممن أباح متروك التسمية في
~~النسيان دون العمد أبو حنيفة ومالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم عفي
~~لأمتي عن الخطأ والنسيان ولأن إرسال الجارحة جرى مجرى التذكية فعفي عن
~~النسيان فيه كالذكاة وعن أحمد أن التسمية تشترط على إرسال الكلب في العمد
~~والنسيان ولا يلزم ذلك في إرسال السهم إليه حقيقة وليس له اختيار فهو
~~بمنزلة السكين بخلاف الحيوان فإنه يفعل باختياره وقال الشافعي يباح متروك
~~التسمية عمدا أو سهوا لأن البراء روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~المسلم ms5013 يذبح على اسم الله سمى أو لم يسم وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سئل فقيل أرأيت الرجل منا يذبح وينسى أن يسمي
~~الله فقال اسم الله في قلب كل مسلم وعن أحمد رواية أخرى مثل هذا
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ المائدة
~~121 وقال @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا اسم الله عليه @QE@ المائدة 4
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم إذا أرسلت كلبك وسميت فكل قلت أرسل كلبي
~~فأخذ معه كلبا آخر قال لا نأكل فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على الآخر
~~متفق عليه وفي لفظ وإذا خالط كلابا لم يذكر اسم الله عليها فأمسكن وقتلن
~~فلا تأكل وفي حديث أبي ثعلبة وما صدت بقوسك ذكرت اسم الله عليه فكل وهذه
~~نصوص صحيحة لا يعرج على ما خالفها وقوله عفي لأمتى عن الخطأ والنسيان يقتضي
~~نفي الاسم لا جعل الشرط المعدوم كالموجود بدليل ما لو نسي شرط الصلاة
~~والفرق بين الصيد والذبيحة أن الذبح وقع في محله فجاز أن يتسامح فيه بخلاف
~~الصيد فأما أحاديث أصحاب الشافعي فلم يذكرها أصحاب السنن المشهورة وإن صحت
~~فهي في الذبيحة ولا يصح قياس الصيد عليها لما ذكرنا مع ما في الصيد من
~~النصوص الخاصة
# إذا ثبت هذا فالتسمية المعتبرة قوله بسم الله لأن إطلاق التسمية ينصرف
~~إلى ذلك وقد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح قال بسم الله
~~والله أكبر وكان ابن عمر يقوله ولا خلاف في أن قوله بسم الله يجزئه وإن قال
~~اللهم اغفر لي لم يكف لأن ذلك طلب حاجة وإن هلل أو سبح أو كبر أو حمد الله
~~تعالى احتمل الاجزاء لأنه ذكر اسم الله تعالى على وجه التعظيم واحتمل المنع
~~لأن إطلاق التسمية لا يتناوله وإن ذكر اسم الله تعالى بغير العربية أجزأه
~~وإن أحسن العربية لأن المقصود ذكر اسم الله وهو يحصل بجميع اللغات بخلاف
~~التكبير في ms5014 الصلاة فإن المقصود لفظه ذكر اسم الله وهو يحصل بجميع اللغات
~~بخلاف التكبير في الصلاة فإن المقصود لفظه وتعتبر التسمية عند الإرسال لأنه
~~الفعل الموجود من المرسل فتعتبر التسمية عنده كما تعتبر عند الذبح من
~~الذابح وعند إرسال السهم من الرامي نص أحمد على هذا ولا تشرع الصلاة على
~~النبي صلى الله عليه وسلم مع التسمية في ذبح ولا صيد وبه قال الليث واختار
~~أبو إسحاق بن شاقلا استحباب ذلك وهو قول الشافعي لقوله عليه السلام من صلى
~~علي مرة صلى الله عليه عشرا وجاء في تفسير قوله تعالى @QB@ ورفعنا لك ذكرك
~~@QE@ الشرح 4 لا أذكر إلا ذكرت معي
# PageV09P293 ولنا قوله عليه السلام موطنان لا أذكر فيهما عند الذبيحة
~~والعطاس رواه أبو محمد الخلال بإسناده ولأنه إذا ذكر غير الله تعالى أشبه
~~المهل لغير الله
# الشرط الثالث أن يرسل الجارحة على الصيد فإن استرسلت بنفسها فقتلت لم يبح
~~وبهذا قال ربيعة ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال عطاء والأوزاعي
~~يؤكل صيده إذا أخرجه للصيد وقال إسحاق إذا سمى عند انفلاته أبيح صيده وروى
~~بإسناده عن ابن عمر أنه سئل عن الكلاب تنفلت من مرابضها فتصيد الصيد قال
~~اذكر اسم الله وكل قال إسحاق فهذا الذي اختار لم يتعمد هو إرساله من غير
~~ذكر اسم الله عليه قال الخلال هذا على معنى قول أبي عبد الله
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا أرسلت كلبك وسميت فكل ولأن إرسال
~~الجارحة جعل بمنزلة الذبح ولهذا اعتبرت للتسمية معه وإن استرسل بنفسه فسمى
~~صاحبه وزجره فزاد في عدوه أبيح صيده وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا
~~يباح وعن عطاء كالمذهبين
# ولنا إن زجره أثر في عدوه فصار كما لوأرسله وذلك لأن فعل الإنسان متى
~~انضاف إلى فعل غيره فالاعتبار بفعل الإنسان بدليل ما لو صال الكلب على
~~إنسان فأغراه إنسان فالضمان على من أغراه وإن أرسله بغير تسمية ثم سمى
~~وزجره في عدوه فظاهر كلام أحمد أنه يباح فإنه قال ms5015 إذا أرسل ثم سمى فانزجر
~~أو أرسل وسمى فالمعنى قريب من السواء وظاهر هذا الإباحة لأنه انزجر بتسميته
~~وزجره فأشبه التي قبلها وقال القاضي لا يباح صيده لأن الحكم يتعلق بالإرسال
~~الأول بخلاف ما إذا استرسل بنفسه فإنه لا يتعلق به حذر ولا إباحة
# الشرط الرابع أن يكون الجارح معلما ولا خلاف في اعتبار هذا الشرط لأن
~~الله تعالى قال @QB@ وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله
~~فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ المائدة 4 وما تقدم من حديث أبي ثعلبة ويعتبر
~~في تعليمه ثلاثة شروط إذا أرسله استرسل وإذا زجره انزجر وإذا أمسك لم يأكل
~~ويتكرر هذا منه مرة بعد أخرى حتى يصير معلما في حكم العرف وأقل ذلك ثلاث
~~قاله القاضي وهو قول أبي يوسف ومحمد ولم يقدر أصحاب الشافعي عدد المرات لأن
~~التقدير بالتوقيف ولا توقيف في هذا بل قدره بما يصير به في العرف معلما
~~وحكي عن أبي حنيفة أنه إذا تكرر مرتين صار معلما لأن التكرار يحصل مرتين
~~وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب يحصل ذلك بمرة ولا يعتبر التكرار لأنه
~~تعلم صنعة فلا يعتبر فيه التكرار كسائر الصنائع
# ولنا إن تركه للأكل يحتمل أن يكون لشبع ويحتمل أنه لتعلم فلا يتميز ذلك
~~إلا بالتكرار وما اعتبر فيه التكرار PageV09P294 اعتبر ثلاثا كالمسح في
~~الاستجمار وعدد الإقرار والشهود في العدة والغسلات في الوضوء ويفارق
~~الصنائع فإنها لا يتمكن من فعلها إلا من تعلمها فإذا فعلها علم أنه قد
~~تعلمها وعرفها وترك الأكل ممكن الوجود من المتعلم وغيره ويوجد في الصنفين
~~جميعا فلا يتميز به أحدهما من الآخر حتى يتكرر وحكي عن ربيع ومالك أنه لا
~~يتميز ترك الأكل لما روى أبو ثعلبة الخشني قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وإن أكل ذكره الإمام
~~أحمد ورواه أبو داود
# ولنا إن العادة في المعلم ترك الأكل فاعتبر شرطا كالانزجار إذا زجر وحديث
~~أبي ثعلبة معارض بما روي ms5016 عن عدي بن حاتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه وهذا أولى
~~بالتقديم لأنه متفق عليه ولأنه متضمن للزيادة وهو ذكر الحكم معللا ثم إن
~~حديث أبي ثعلبة محمول على جارحة ثبت تعليمها لقوله إذا أرسلت كلبك المعلم
~~ولا يثبت حتى بترك الأكل
# إذا ثبت هذا فإن الانزجار بالزجر إنما يعتبر بإرساله على الصيد أو رؤيته
# أما بعد ذلك فإنه لا ينزجر بحال
# الشرط الخامس أن لا يؤكل من الصيد فإن أكل منه لم يبح في أصح الروايتين
~~ويروى ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة وبه قال عطاء وطاوس وعبيد بن عمير
~~والشعبي والتخعي وسويد بن غفلة وأبو بردة وسعيد بن جبير وعكرمة والضحاك
~~وقتادة وإسحاق وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور
# والرواية الثانية يباح وروي ذلك عن سعيد بن أبي وقاص وسلمان وأبي هريرة
~~وابن عمر حكاه عنهم الإمام أحمد وبه قال مالك والشافعي قولان كالمذهبين
# واحتج من أباحه بعموم قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@
~~المائدة 4 وحديث أبي ثعلبة ولأنه صيد جارح معلم فأبيح كما لو لم يأكل فإن
~~الأكل يحتمل أن يكون لفرط جوع أو غيظ على الصيد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عدي بن حاتم إذا أرسلت كلبك
~~المعلم وذكرت اسم الله تعالى فكل مما أمسك عليك قلت وإن قتل قال وإن قتل
~~إلا أن يأكل الكلب فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه
~~متفق عليه ولأن ما كان شرطا في الصيد الأول كان شرطا في سائر صيوده
~~كالإرسال والتعليم
# وأما الآية فلا تتناول هذا الصيد فإنه قال @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم
~~@QE@ المائدة 4 وهذا إنما أمسك على نفسه
# وأما حديث أبي ثعلبة فقد قال أحمد يختلفون عن هشيم فيه
# وعلى أن حديثنا أصح لأنه متفق عليه وعدي بن حاتم أضبط ولفظه أبين لأنه
~~ذكر الحكم والعلة
# قال أحمد حديث الشعبي عن عدي ms5017 من أصح ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~الشعبي يقول كان جاري وربيطي فحدثني والعمل عليه ويحتمل أنه أكل منه بعد أن
~~قتله وانصرف عنه وإذا ثبت هذا فإنه لا يحرم ما تقدم من صيوده في قول أكثر
~~أهل العلم وقال أبو حنيفة يحرم لأنه لو كان معلما ما أكل
# PageV09P295 ولنا عموم الآية والأخبار وإنما خص منه ما أكل منه ففيما
~~عداه يجب القضاء بالعموم ولأن اجتماع شروط التعليم حاصلة فوجب الحكم به
~~ولهذا حكمنا بحل صيده فإذا وجد الأكل احتمل أن يكون لنسيان أو لفرط جوعه أو
~~نسي التعليم فلا يترك ما ثبت يقينا بالاحتمال
# فصل فإن شرب دمه ولم يأكل منه لم يحرم نص عليه أحمد وبه قال عطاء
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وكرهه الشعبي والثوري لأنه في معنى
~~الأكل
# ولنا عموم الآية والأخبار وإنما خرج منه ما أكل منه بحديث عدي فإن أكل
~~منه فلا تأكل وهذا لم يأكل ولأن الدم لا يقصده الصائد منه ولا ينتفع به فلا
~~يخرج بشربه عن أن يكون ممسكا على صائده
# فصل ولا يحرم ما صاده الكلب بعد الصيد الذي أكل منه ويحتمل كلام الخرقي
~~أنه يخرج عن أن يكون معلما فتعتبر له شروط التعليم ابتداء والأول أولى لما
~~ذكرنا في صيده الذي قبل الأكل
# الشرط السادس أن يجرح الصيد فإن خنقه أو قتله بصدمته لم يبح قال الشريف
~~وبه قال أكثرهم وقال الشافعي في قول له يباح لعموم الآية والخبر
# ولنا إنه قتله بغير جرح أشبه ما قتله بالحجر والبندق ولأن الله تعالى حرم
~~الموقوذة وهذا كذلك وهذا يخص ما ذكروه وقول النبي صلى الله عليه وسلم ما
~~أنهر الدم وذكر اسم الله فكل يدل على أنه لا يباح ما لم ينهر الدم
# الشرط السابع أن يرسله على صيد فإن أرسله وهو لا يرى شيئا ولا يحس به
~~فأصاب صيدا لم يبح هذا قول أكثر أهل العلم لأنه لم يرسله على الصيد وإنما
~~استرسل بنفسه وهكذا ms5018 إن رمى سهما إلى غرض فأصاب صيدا أو رمى به إلى فوق رأسه
~~فوقع على صيد فقتله لم يبح لأنه لم يقصد برميه عينا فأشبه من نصب سكينا
~~فانذبحت بها شاة
# فصل وكل ما يقبل التعليم ويمكن الاصطياد به من سباع البهائم كالفهد أو
~~جوارح الطير فحكمه حكم الكلب في إباحة صيده قال ابن عباس في قوله تعالى
~~@QB@ وما علمتم من الجوارح @QE@ المائدة 4 هي الكلاب المعلمة وكل طير تعلم
~~الصيد والفهود والصقور وأشباهها وبمعنى هذا قال طاوس ويحيى بن أبي كثير
~~والحسن ومالك والثوري وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي وأبو ثور وحكي عن
~~ابن عمر ومجاهد أنه لا يجوز الصيد إلا بالكلب لقول الله تعالى @QB@ وما
~~علمتم من الجوارح مكلبين @QE@ المائدة 4 يعني كلبتم من الكلاب
# ولنا ما روي عن عدي قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد البازي
~~فقال إذا أمسك عليك فكل ولأنه جارح يصاد به عادة ويقبل التعليم فأشبه الكلب
~~فأما الآية فإن الجوارح الكواسب @QB@ ويعلم ما جرحتم بالنهار @QE@ الأنعام
~~60 أي كسبتم وفلان جارحة أهله أي كاسبهم ( مكلبين ) من التكليب وهو الإغراء
# PageV09P296 فصل وهل يجب غسل أثر الكلب من الصيد فيه وجهان أحدهما لا يجب
~~لأن الله تعالى ورسوله أمرا بأكله ولم يأمرا بغسله
# والثاني يجب لأنه قد ثبتت نجاسته فيجب غسل ما أصابه كبوله
#
# | مسألة قال ( وإذا أرسل البازي وما أشبهه فصاد وقتل أكل وإن أكل من
~~الصيد لأن تعليمه بأن يأكل )
# وجملته أنه يشترط في الصيد بالبازي ما يشترط في الصيد بالكلب إلا ترك
~~الأكل فلا يشترط ويباح صيده وإن أكل منه وبهذا قال ابن عباس وإليه ذهب
~~النخعي وحكاد والثوري وأبو حنيفة وأصحابه ونص الشافعي على أنه كالكلب في
~~تحريم ما كان أكل منه من صيده لأن مجالدا روى عن الشعبي عن عدي بن حاتم عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم فإن أكل الكلب والبازي فلا تأكل ولأنه جارح مما
~~صاده عقيب قتله فأشبه سباع البهائم
# ولنا إجماع ms5019 الصحابة روى الخلال بإسناده عن ابن عباس قال إذا أكل الكلب
~~فلا تأكل من الصيد وإذا أكل الصقر فكل لأنك تستطيع أن تضرب الكلب ولا
~~تستطيع أن تضرب الصقر وقد ذكرنا عن أربعة من الصحابة إباحة ما أكل منه
~~الكلب وخالفهم ابن عباس فيه ووافقهم في الصقر ولم ينقل عن أحد في عصرهم
~~خلافهم ولأن جوارح الطير تعلم بالأكل ويتعذر تعليمها بترك الأكل فلم يقدح
~~في تعليمها بخلاف الكلب والفهد
# وأما الخسير فة يصح يرويه ويتعذر مجالد وهو ضعيف قال أحمد مجالد يصير
~~القصة واحدة كم من أعجوبة لمجالد والروايات الصحيحة تخالفه ولا يصح قياس
~~الطير على السباع لما بينهما من الفرق فإذا ثبت هذا فكل جارح من الطير أمكن
~~تعليمه والاصطياد به من البازي والصقر والشاهين والعقاب حل صيدها على ما
~~ذكرناه
#
# | مسألة قال ( ولا يؤكل ما صيد بالكلب الأسود إذا كان بهيما لأنه شيطان )
# البهيم الذي لا يخالط لونه لون سواه قال أحمد الذي ليس فيه بياض قال ثعلب
~~وإبراهيم الحربي كل لون لم يخالطه لون آخر بهيم قيل لهما من كل لون قالا
~~نعم وممن كره صيده الحسن والنخعي وقتادة وإسحاق قال أحمد ما أعرف أحدا يرخص
~~فيه يعني من السلف وأباح صيده أبو حنيفة ومالك والشافعي لعموم الآية والخبر
~~والقياس على غيره من الكلاب
# ولنا إنه كلب يحرم اقتناؤه ويجب قتله فلم يبح صيده كغير المعلم ودليل
~~تحريم اقتنائه قول النبي صلى الله عليه وسلم فاقتلوا منها كل أسود بهيم
~~رواه سعيد وغيره
# وروى مسلم في صحيحه بإسناده عن عبد الله بن المغفل قال أمرنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بقتل الكلاب ثم نهى عن قتلها فقال عليكم بالأسود البهيم
~~ذي النكتتين فإنه شيطان فأمر بقتله وما وجب قتله حرم PageV09P297 اقتناؤه
~~وتعليمه فلم يبح صيده لغير المعلم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سماه
~~شيطانا ولا يجوز اقتناء الشيطان وإباحة الصيد المقتول رخصة فلا تستباح
~~بمحرم كسائر الرخص والعمومات مخصوصة بما ذكرناه وإن كان فيه ms5020 نكتتان فوق
~~عينيه لم يخرج بذلك عن كونه نهيا لما ذكرناه من الخبر
#
# | مسألة قال ( وإذا أراد الصيد وفيه روح فلم يذكه حتى مات لم يؤكل )
# يعني والله أعلم ما كان فيه حياة مستقرة فأما ما كانت حياته كحياة
~~المذبوح فهذا يباح من غير ذبح في قولهم جميعا فإن الذكاة في مثل هذا لا
~~تفيد شيئا وكذلك لو ذبحه مجوسي ثم أعاد ذبحه مسلم لم يحل فأما إن أدركه
~~وفيه حياة مستقرة فلم يذبحه حتى مات نظرت فإن لم يتسع الزمان لذكاته حتى
~~مات حل أيضا قال قتادة يأكله ما لم يتوان في ذكاته أو يتركه عمدا وهو قادر
~~على أن يذكيه ونحوه قول مالك والشافعي وروي عن الحسن والنخعي وقالأبو حنيفة
~~لا يحل لأنه أدركه حيا حياة مستقرة فتعلقت إباحته بتذكيته كما لو اتسع
~~الزمان
# ولنا إنه لم يقدر على ذكاته بوجه ينسب فيه إلى التفريط ولم يتسع لها
~~الزمان فكان عقره ذكاته كالذي قتله ويفارق ما قاسوا عليه لأنه أمكنه ذكاته
~~وفرط بتركها ولو أدركه وفيه حياة مستقرة يعيش بها طويلا وأمكنته ذكاته فلم
~~يدركه حتى مات لم يبح سواء كان به جرح يعيش معه أو لا وبه قال مالك والليث
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن ما كان كذلك فهو في حكم الحي
~~بدليل أن عمر رضي الله عنه كانت جراحاته موحية فأوصى وأجيزت وصاياه وأقواله
~~في تلك الحال ولا سقطت عنه الصلاة والعبادات ولأنه ترك تذكيته مع القدرة
~~عليها فأشبه غير الصيد
#
# | مسألة قال ( فإن لم يكن معه ما يذكيه به أشلى الصائد له عليه حتى يقتله
~~فيؤكل )
# يعني أغرى الكلب به أرسله عليه ومعنى أشلى في العربية دعا إلا أن العامة
~~تستعمله بمعنى أغراه ويحتمل أن الخرقي أراد دعاه ثم أرسله لأن إرساله على
~~الصيد يتضمن دعاءه إليه واختلف قول أحمد في هذه المسألة فعنه مثل قول
~~الخرقي وهو قول الحسن وإبراهيم وقال في موضع إني لأقشعر من هذا يعني أنه لا
~~يراه وهو ms5021 قول أكثر أهل العلم لأنه مقدور عليه فلم يبح بقتل الجارح له
~~كبهيمة الأنعام وكما لو أخذه سليما ووجه الأولى أنه صيد قتله الجارح له من
~~غير إمكان ذكاته فأبيح كما لو أدركه ميتا ولأنها حال تتعذر فيها الذكاة في
~~الحلق واللبة غالبا فجاز أن تكون ذكاته على حسب الإمكان كالمتردية في بئر
~~وحكي عن القاضي أنه قال في هذا يتركه حتى يموت فيحل لأنه صيد تعذرت تذكيته
~~فأبيح بموته من عقر الصائد له كالذي تعذرت تذكيته لقلة لبته والأول أصح
~~لأنه حيوان لا يباح بغير التذكية إذا كان معه آلة الذكاة فلم يبح بغيرها
~~إذا لم يكن معه آلة كسائر المقدور على تذكيته ومسألة الخرقي محمولة على ما
~~يخلف موته إن لم يقتله الحيوان PageV09P298 أو يذكي فإن كان به حياة يمكن
~~بقاؤه إلى أن يأتي به منزلة فليس فيه اختلاف أنه لا يباح إلا بالذكاة لأنه
~~مقدور على تذكيته
#
# | مسألة قال ( وإذا أرسل كلبه فأضاف معه غيره لم يؤكل إلا أن يدرك في
~~الحياة فيذكى )
# معنى المسألة أن يرسل كلبه على صيده فيجد الصيد ميتا ويجد مع كلبه كلبا
~~لا يعرف حاله ولا يدري هل وجدت فيه شرائط صيده أو لا ولا يعلم أيهما قتله
~~أو يعلم أنهما جميعا قتلاه أو إن قاتله الكلب المجهول فإنه لا يباح إلا أن
~~يدركه حيا فيذكيه وبهذا قال عطاء والقاسم بن مخيمرة ومالك والشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم لهم مخالفا والأصل فيه ما روى عدي بن حاتم قال
~~سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت أرسل كلبي فأجد معه كلبا آخر قال
~~لا تأكل فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على الآخر وفي لفظ فإن وجدت مع
~~كلبك آخر فخشيت أن يكون أخذ منه وقد قتله فلا تأكله فإنك إنما ذكرت اسم
~~الله على كلبك وفي لفظ فإنك لا تدري أيهما قتل أخرجه البخاري ولأنه شك في
~~الاصطياد المبيح فوجب إبقاء حكم التحريم فأما إن علم أن كلبه ms5022 الذي قتل وحده
~~أو أن الكلب الآخر مما يباح صيده أبيح بدلالة تعليل تحريمه فإنك إنما سميت
~~على كلبك ولم تسم على الآخر وقوله فإنك لا تدري أيهما قتل ولأنه لم يشك في
~~المبيح فلم يحرم كما لو كان هو أرسل الكلبين وسمى ولو جهل حال الكلب
~~المشارك لكلبه ثم انكشف له أنه مسمى عليه مجتمعة فيه الشرائط حل الصيد ولو
~~اعتقد حله لجهله بمشاركة الآخر له أو اعتقاده أنه كلب مسمى عليه ثم بان
~~بخلافه حرم لأن حقيقة الإباحة والتحريم لا تتغير باعتقاده خلافها ولا الجهل
~~بوجودها
# فصل وإن أرسل كلبه فأرسل مجوسي كلبه فقتلا صيدا لم يحل لأن صيد المجوسي
~~حرام فإذا اجتمع الحظر والإباحة غلب الحظر كالمتولد بين ما يؤكل وما لا
~~يؤكل ولأن الأصل الحظر والحل موقوف على شرط وهو تذكية من هو من أهل الزكاة
~~أو صيده الذي حصلت التذكية به ولم يتحقق ذلك وكذلك إن رمياه بسهميهما
~~فأصاباه فمات ولا فرق بين أن يقع سهماهما فيه دفعة واحدة أو يقع أحدهما قبل
~~الآخر إلا أن يكون الأول قد عقره عقرا موحيا مثل أن ذبحه أو جعله في حكم
~~المذبوح ثم أصابه الثاني وهو غير مذبوح فيكون الحكم للأول فإن كان الأول
~~المسلم أبيح وإن كان المجوسي لم يبح وإن كان الثاني موحيا أيضا فقال أكثر
~~أصحابنا الحكم للأول أيضا لأن الإباحة حصلت به فأشبه ما لو كان الثاني غير
~~موح ويجيء على قول الخرقي إنه لا يباح لقوله وإذا ذبح فأتى على المقاتل فلم
~~تخرج الروح حتى وقعت في الماء أو وطىء عليها شيء لم تؤكل ولأن الروح خرجت
~~بالجرحين فأشبه ما لو جرحاه معا وإن كان الأول ليس بموح والثاني موح فالحكم
~~للثاني في الحظر والإباحة وإن أرسل المسلم والمجوسي كلبا واحدا فقتل
~~PageV09P299 صيدا لم يبح لذلك وكذلك لو أرسله مسلما وسمى أحدهما دون الآخر
~~وكذلك لو أرسل المسلم كلبين أحدهما معلم والآخر غير معلم فقتلا صيدا لم يحل
~~وكذلك إن أرسل كلبه ms5023 المعلم فاسترسل معه معلم آخر بنفسه فقتلا الصيد لم يحل
~~في قول أكثر أهل العلم منهم ربيعة ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وقال الأوزاعي يحل ها هنا
# ولنا إن إرسال الكلب على الصيد شرطا لما بيناه ولم يوجد في أحدهما
# فصل فإن أرسل مسلم كلبه وأرسل مجوسي كلبه فرد الكلب المجوسي الصيد إلى
~~كلب المسلم فقتله حل أكله وهذا قول الشافعي وأبي ثور وقال أبو حنيفة لا يحل
~~لأن كلب المجوسي عاون في اصطياده فأشبه إذا عقره
# ولنا إن جارحة المسلم انفردت بقتله فأبيح كما لو رمى المجوسي سهمه فرد
~~الصيد فأصابه سهم مسلم فقتله أو أمسك مجوسي شاة فذبحها مسلم وبهذا يبطل ما
~~قاله
# فصل وإذا صاد المجوسي بكلب مسلم لم يبح صيده في قولهم جميعا وإن صاد
~~المسلم بكلب المجوسي فقتل حل صيده وبهذا قال سعيد بن المسيب والحكم ومالك
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وعن أحمد لا يباح وكرهه جابر والحسن ومجاهد
~~والنخعي والثوري لقوله تعالى @QB@ وما علمتم من الجوارح مكلبين @QE@
~~المائدة 4
# وهذا لم يعلمه وعن الحسن أنه كره الصيد بكلب اليهودي والنصراني لهذه
~~الآية
# ولنا إنه آلة صاد بها المسلم فحل صيده كالقوس والسهم
# قال ابن المسيب هي بمنزلة شفرته والآية دلت على إباحة الصيد بما علمناه
~~وما علمه غيرنا فهو في معناه فيثبت الحكم بالقياس الذي ذكرناه يحققه أن
~~التعليم إنما أثر في جعله آلة ولا تشرط الأهلية في ذلك كعمل القوس والسهم
~~وإنما تشترط فيما أقيم مقام الذكاة وهو إرسال الآلة من الكلب والسهم وقد
~~وجد الشرط ها هنا
# فصل وإذا أرسل جماعة كلابا وسموا فوجدوا الصيد قتيلا لا يدرون من قتله حل
~~أكله فإن اختلفوا في قاتله وكانت الكلاب متعلقة به فهو بينهم على السواء
~~لأن الجميع مشتركة في إمساكه فأشبه ما لو كان في أيدي الصيادين أو عبيدهم
~~وإن كان البعض متعلقا به دون باقيها فهو لمن كلبه متعلق به وعلى من حكمنا
~~له به اليمين في المسألتين لأن دعواه ms5024 محتملة فكانت عليه كصاحب اليد وإن كان
~~قتيلا والكلاب ناحية وقف الأمر حتى يصطلحوا ويحتمل أن يقرع بينهم فمن قرع
~~صاحبه حلف وكان له وهذا قول أبي ثور قياسا على ما لو تداعيا دابة في يد
~~غيرهما وعلى الأول إذا خيف فساده قبل اصطلاحهم عليه باعوه ثم اصطلحوا على
~~ثمنه PageV09P300
#
# | مسألة قال ( وإذا سمى ورمى صيدا فأصابت غيره جاز أكله )
# وجملة ذلك الأمر أن الصيد بالسهام وكل محدد جائز بلا خلاف وهو داخل في
~~مطلق قوله تعالى @QB@ فاصطادوا @QE@ وقال النبي صلى الله عليه وسلم فما صدت
~~بقوسك وذكرت اسم الله عليه فكل وعن أبي قتادة أنه كان مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فرأى حمارا وحشيا فاستوى على فرسه وأخذ رمحه ثم شد على
~~الحمار فقتله فلما أدركوا رسول الله صلى الله عليه وسلم سألوه عن ذلك فقال
~~إنما هي طعمة أطعمكموها الله متفق عليه ويعتبر فيه من الشروط ما ذكرنا في
~~الجارح إلا التعليم وتعتبر التسمية عند إرسال السهم والطعن إن كان برمح
~~والضرب إن كان مما يضرب لأنه الفعل الصادر منه وإن تقدمت التسمية بزمن يسير
~~جاز كما ذكرنا في النية في العبادات ويعتبر أن يقصد الصيد فلو رمى هدفا
~~فأصاب صيدا أو قصد رمي إنسان أو حجر رمي عبثا فقتله لم يحل وإن قصد صيدا
~~فأصابه وغيره حلا جميعا والجارح في هذا بمنزلة السهم نص أحمد على هذه
~~المسائل وهو قول الثوري وأبي حنيفة والشافعي إلا أن الشافعي قال إذا أرسل
~~الكلب على صيد فأخذ آخر في طريقه حل وإن عدل عن طريقه إليه ففيه روايتان
~~وقال مالك إذا أرسل كلبه على صيده بعينه فأخذ غيره لم يبح لأنه لم يقصد
~~صيده إلا أن يرسله على صيود كبار فتتفرق عن صغار فإنها تباح إذا أخذها
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ المائدة 4
# وقوله عليه السلام إذا أرسلت كلبك وذكرت اسم اا تعالى عليه فكل مما أمسك
~~عليك وقول النبي صلى الله عليه وسلم ms5025 كل ما ردت عليك قوسك ولأنه أرسل آلة
~~الصيد على صيد فحل ما صاده كما لو أرسلها على كبار فتفرقت عن صغار فأخذها
~~على مالك أو كما لو أخذ صيدا في طريقه على الشافعي ولأنه لا يمكن تعليم
~~الجارح اصطياد واحد بعينه دون واحد فسقط اعتباره فأما إن أرسل سهمه أو
~~الجارح ولا يرى صيدا ولا يعلمه فصاد لم يحل صيده لأنه لم يقصد صيدا لأن
~~القصد لا يتحقق لما لا يعلمه وبهذا قال الشافعي في الكلب وقال الحسن
~~ومعاوية بن قرة يأكله لعموم الآية والخبر ولأنه قصد الصيد فحل له ما صاده
~~كما لو رآه
# ولنا إن قصد الصيد شرط ولا يصح العقد مع عدم العلم فأشبه ما لو لم يقصد
~~الصيد
# فصل وإن رأى سوادا أو سمع حسا فظنه آدميا أو بهيمة أو حجرا فرماه فقتله
~~فإذا هو صيد لم يبح وبهذا قال مالك ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة يباح
~~وقال الشافعي يباح إن كان المرسل سهما ولا يباح إن كان جارحا واحتج من
~~أباحه بعموم الآية والخبر ولأنه قصد الاصطياد وسمى فأشبه ما لو علمه صيدا
# PageV09P301 ولنا إنه لم يقصد الصيد فلم يبح كما لو رمى هدفا فأصاب صيدا
~~وكما في الجارح عند الشافعي وإن ظنه كلبا أو خنزيرا لم يبح لذلك وقال محمد
~~بن الحسن يباح لأنه مما يباح قتله
# ولنا ما تقدم فأما إن ظنه صيدا حل لأنه ظن وجود الصيد أشبه ما لو رآه وإن
~~شك هل هو صيد أو لا أو اغلب على ظنه أنه ليس بصيد لم يبح لأن صحة القصد
~~تنبنى على العلم ولم يوجد ذلك وإن رمى حجرا يظنه صيدا فقتل صيدا فقال أبو
~~الخطاب لا يباح لأنه لم يقصد صيدا على الحقيقة ويحتمل أن يباح لأن صحة
~~القصد تنبني على الظن وقد وجد فصح قصده فينبغي أن يحل صيده
#
# | مسألة قال ( وإذا رماه فغاب عن عينه فوجده ميتا وسهمه فيه ولا أثر به
~~غيره حل أكله )
# هذا هو ms5026 المشهور عن أحمد وكذلك لو أرسل كلبه على صيد فغاب عن عينه ثم وجده
~~ميتا ومعه كلبه حل وهذا قول الحسن وقتادة وعن أحمد إن غاب نهارا فلا بأس
~~وإن غاب ليلا لم يأكله وعن مالك كالروايتين وعن أحمد ما يدل على أنه إن غاب
~~مدة طويلة لم يبح وإن كانت يسيرة أبيح لأنه قيل له إن غاب يوما قال يوم
~~كثير ووجه ذلك قول ابن عباس إذا رميت فأقعصت فكل وإن رميت فوجدت فيه سهمك
~~من يومك أو ليلتك فكل وإن بات عنك ليلة فلا تأكل فإنك لا تدري ما حدث فيه
~~بعد ذلك وكره عطاء والثوري أكل ما غاب وعن أحمد مثل ذلك والشافعي فيه قولان
~~لأن ابن عباس قال كل ما أصميت وما أنميت فلا تأكل قال الحكم الاصماء
~~الاقعاص يعني أنه يموت في الحال والإنماء أن يغيب عنك يعني أنه لا يموت في
~~الحال قال الشاعر فهو لا تنمى رميته ما له لا عد من نفره وقال أبو حنيفة
~~يباح إن لم يكن ترك طلبه وإن تشاغل عنه ثم وجده لم يبح
# ولنا ما روى عدي بن حاتم عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا رميت
~~الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس به إلا أثر سهمك فكل وإن وجدته غريقا في
~~الماء فلا تأكل متفق عليه وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رجلا أتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أفتني في سهمي قال ما رد عليك
~~سهمك فكل
# قال وإن تغيب عني قال وإن تغيب عنك ما لم تجد فيه أثرا غير سهمك أو تجده
~~قد صل رواه أبو داود وعن أبي ثعلبة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إذا رميت الصيد فأدركته بعد ثلاث وسهمك فيه فكله ما لم ينتن PageV09P302
~~ولأن جرحه بسهمه سبب إباحته وقد وجد يقينا والمعارض له مشكوك فيه فلا نزول
~~عن اليقين بالشك ولأنه وجده وسهمه فيه ولم يجد ms5027 به أثرا آخر فأشبه ما لو لم
~~يترك طلبه عند أبي حنيفة أو كما لو غاب نهارا أو مدة يسيرة أو كما لو لم
~~يغب
# إذا ثبت هذا فإنه يشترط في حله شرطان أحدهما أن يجد سهمه فيه أو أثره
~~ويعلم أنه أثر سهمه لأنه إذا لم يكن كذلك فهو شاك في وجود المبيح فلا يثبت
~~بالشك
# والثاني أن لا يجد به أثرا غير سهمه مما يحتمل أنه قتله لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم ما لم تجد فيه أثرا غير سهمك وفي لفظ وإن وجدت فيه أثرا غير
~~سهمك فلا تأكله فإنك لا تدري أقتلته أنت أو غيرك رواه الدارقطني وفي لفظ
~~إذا وجدت فيه سهمك ولم يأكل منه سبع فكل منه رواه النسائي وفي حديث عدي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال فإن رميت الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس
~~به إلا أثر سهمك فكل وإن وقع في الماء فلا تأكل رواه البخاري وقال عليه
~~السلام وإن وجدته غريقا في الماء فلا تأكل ولأنه إذا كان به أثر يصلح أن
~~يكون قد قتله فقد تحقق المعارض فلم يبح كما لو وجد مع كلبه كلبا سواه فأما
~~إن كان الأثر مما لا يقتل مثله مثل أكل حيوان ضعيف كالسنور والثعلب من
~~حيوان قوي فهو مباح لأنه يعلم أن هذا لم يقتله فأشبه ما لو تهشم من وقعته
#
# | مسألة قال ( وإذا رماه فوقع في ماء أو تردى من جبل لم يؤكل )
# يعني وقع في ماء يقتله مثله أو تردى ترديا يقتله مثله ولا فرق في قول
~~الخرقي بين كون الجراحة موحية أو غير موحية هذا المشهور عن أحمد وظاهر قول
~~ابن مسعود وعطاء وربيعة وإسحاق وأصحاب الرأي وأكثر أصحابنا المتأخرين
~~يقولون إن كانت الجراحة موحية مثل إن ذبحه أو أبان حشوته لم يضر وقوعه في
~~الماء ولا ترديه وهو قول الشافعي ومالك والليث وقتادة وأبي ثور لأن هذا صار
~~في حكم الميت بالذبح فلا يؤثر فيه ما أصابه ms5028 ووجه الأول قوله وإن وقع في
~~الماء فلا تأكل ولأنه يحتمل أن الماء أعان على خروج روحه فصار بمنزلة ما لو
~~كانت الجراحة غير موحية ولا خلاف في تحريمه إذا كانت الجراحة غير موحية ولو
~~وقع الحيوان في الماء على وجه لا يقتله مثل أن يكون رأسه خارجا من الماء أو
~~يكون من طير الماء الذي لا يقتله الماء أو كان التردي لا يقتل مثل ذلك
~~الحيوان فلا خلاف في إباحته لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال فإن وجدته
~~غريقا في الماء فلا تأكله ولأن الوقوع في الماء والتردي إنما حرم خشية أن
~~يكون قاتلا أو معينا على القتل وهذا منتف فيما ذكرناه
# فصل فإن رمى طائرا في الهواء أو على شجرة أو جبل فوقع إلى الأرض فمات حل
~~وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال مالك لا يحل إلا أن تكون
~~الجراحة موحية أو يموت قبل PageV09P303 سقوطه لقوله تعالى @QB@ والمتردية
~~@QE@ ولأنه اجتمع المبيح والحاظر فغلب الحظر كما لو غرق
# ولنا إنه صيد سقط بالإصابة سقوطا لا يمكن الاحتراز عن سقوطه عليه فوجب أن
~~يحل كما لو أصاب الصيد فوقع على جنبه ويخالف ما ذكروه فإن الماء يمكن
~~التحرز منه وهو قاتل بخلاف الأرض
#
# | مسألة قال ( وإذا رمى صيدا فقتل جماعة فكله حلال )
# قد سبق شرح هذه المسألة فيما إذا رمى صيدا فأصاب غيره
# فصل قال أحمد لا بأس بصيد الليل
# فقيل له قول النبي صلى الله عليه وسلم أقروا الطير على وكناتها فقال هذا
~~كان أحدكم يريد الأمر فيثير الطير حتى يتفاءل إن كان عن يمينه قال كذا وإن
~~جاء عن يساره قال كذا فقال النبي صلى الله عليه وسلم أقروا الطير على
~~وكناتها وروي له عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تطرقوا
~~الطير في أوكارها فإن الليل لها أمان فقال هذا ليس بشيء يرويه فرات بن
~~السائب وليس بشيء ورواه عنه حفص بن عمر ولا أعرفه قال يزيد بن هارون وما ms5029
~~علمت أن أحدا كره صيد الليل وقال يحيى بن معين ليس به بأس وسئل هل يكره
~~للرجل صيد الفراخ الصغار مثل الورشان وغيره يعني من أوكارها فلم يكرهه
#
# | مسألة قال ( وإذا رمى صيدا فأبان منه عضوا لم يؤكل ما بان منه ويؤكل ما
~~سواه في إحدى الروايتين والأخرى يأكله وما أبان منه )
# وجملته أنه إذا رمى صيدا أو ضربه فبان بعضه لم يخل من أحوال ثلاثة أحدها
~~أن نقطعه قطعتين أو يقطع رأسه فهذا جميعه حلال سواء كانت القطعتان
~~متساويتين أو متفاوتتين وبهذا قال الشافعي وروي ذلك عن عكرمة والنخعي
~~وقتادة وقال أبو حنيفة إن كانتا متساويتين أو التي مع الرأس أقل حلتا وإن
~~كانت الأخرى أقل لم يحل وحل الرأس وما معه لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال ما أبين من حي فهو ميت
# ولنا إنه جزء لا تبقى الحياة مع فقده فأبيح كما لو تساوت القطعتان
# الحال الثاني أن يبين منه عضو وتبقى فيه حياة مستقرة فالبائن محرم بكل
~~حال سواء بقي الحيوان حيا أو أدركه فذكاه أو رماه بسهم آخر فقتله إلا أنه
~~إن ذكاه حل بكل حال دون ما أبان منه وإن ضربه في غير مذبحه فقتله نظرت فإن
~~لم يكن أثبته بالضربة الأولى حل دون ما أبان منه وإن كان أثبته لم يحل شيء
~~منه لأن ذكاة المقدور عليه في الحلق واللبة
# الحال الثالث أبان منه عضوا ولم تبق فيه حياة مستقرة فهذه التي ذكر
~~الخرقي فيها روايتين
# أشهرها عن أحمد إباحتهما قال أحمد إنما حديث النبي صلى الله عليه وسلم ما
~~قطعت من الحي ميتة إذا قطعت وهي حية تمشي وتذهب أما إذا كانت البينونة
~~والموت جميعا أو بعده بقليل إذا كان في علاج الموت فلا بأس به ألا ترى الذي
~~يذبح ربما مكث ساعة PageV09P304 وربما مشى حتى يموت وهذا مذهب الشافعي وروي
~~ذلك عن علي وعطاء والحسن وقال قتادة وإبراهيم وعكرمة إن وقعا معا أكلهما
~~وإن مشى بعد قطع العضو أكله ولم ms5030 يأكل العضو
# والرواية الثانية لا يباح ما بان منه وهذا مذهب أبي حنيفة لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم ما أبين من حي فهو ميت ولأن هذه البينونة لا تمنع بقاء
~~الحيوان في العادة فلم يبح أكل البائن كما لو أدركه الصياد وفيه حياة
~~مستقرة والأولى المشهورة لأن ما كان ذكاة لبعض الحيوان كان ذكاة لجميعه كما
~~لو قده نصفين والخبر يقتضي أن يكون الباقي حيا حتى يكون المنفصل منه ميتا
~~وكذا نقول قال أبو الخطاب فإن بقي معلقا بجلده حل رواية واحدة
# فصل قال أحمد حدثنا هشيم عن منصور عن الحسن أنه كان لا يرى بالطريدة بأسا
~~كان المسلمون يفعلون ذلك في مغازيهم وما زال الناس يفعلونه في مغازيهم
~~واستحسنه أبو عبد الله قال والطريدة الصيد يقع بين القوم فيقطع ذامنه بسيفه
~~قطعة ويقطع الآخر أيضا حتى يؤتى عليه وهو حي قال وليس هو عندي إلا أن الصيد
~~يقع بينهم لا يقدرون على ذكاته فيأخذونه قطعا
#
# | مسألة قال ( وكذلك إذا نصب المناجل للصيد )
# وجملته أنه إذا نصب المناجل للصيد فعقرت صيدا أو قتلته حل فإن بان منه
~~عضو فحكمه حكم البائن بضربة الصائد روي نحو ذلك عن ابن عمر وهو قول الحسن
~~وقتادة وقال الشافعي لا يباح بحال لأنه لم يذكه أحد وإنما قتلت المناجل
~~بنفسها ولم يوجد من الصائد إلا السبب فجرى ذلك مجرى من نصب سكينا فذبحت شاة
~~ولأنه لو رمى سهما وهو لا يرى صيدا فقتل صيدا لم يحل فهذا أولى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم كل ما ردت عليك يدك ولأنه قتل الصيد
~~بحديدة على الوجه المعتاد فأشبه ما لو رماه بها ولأنه قصد قتل الصيد بماله
~~حد جرت العادة بالصيد به أشبه ما ذكرنا والسبب جرى مجرى المباشرة في الضمان
~~فكذلك في إباحة الصيد وفارق ما إذا نصب سكينا فإن العادة لم تجر بالصيد بها
~~وإذا رمى سهما ولم ير صيدا فليس ذلك بمعتاد والظاهر أنه لا يصيب صيدا فلم
~~يصح قصده ms5031 وهذا بخلافه
# فصل فأما ما قتلته الشبكة أو الحبل فهو محرم ولا نعلم فيه خلافا إلا عن
~~الحسن أنه يباح ما قتله الحبل إذا سمى فدخل فيه وجرحه وهذا قول شاذ يخالف
~~عوام أهل العلم ولأنه قتله بما ليس له حد أشبه ما لو قتله بالبندق
#
# | مسألة قال ( وإذا صاد بالمعراض أكل ما قتل بحده ولا يأكل ما قتل بعرضه
~~)
# المعراض عود محدد وربما جعل في رأسه حديدة قال أحمد المعراض يشبه السهم
~~يحذف به الصيد فربما أصاب الصيد بحده فخرق وقتل فيباح ربما أصاب بعرضه فقتل
~~بثقله فيكون موقوذا فلا يباح وهذا قول علي وعثمان PageV09P305 وعمار وابن
~~عباس وبه قال النخعي والحكم ومالك والثوري والشافعي وأبو حنيفة وإسحاق وأبو
~~ثور وقال الأوزاعي وأهل الشام يباح ما قتله بحده وعرضه وقال ابن عمر ما رمي
~~من الصيد بجلاحق أو معراض هو من الموقوذة وبه قال الحسن
# ولنا ما روى عدي بن حاتم قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد
~~المعراض فقال ما خرق فكل وما قتل بعرضه فهو وقيذ فلا تأكل متفق عليه وهذا
~~نص ولأن ما قتله بحده بمنزلة ما طعنه برمحه أو رماه بسهمه ولأنه محدد خرق
~~وقتل بحده وما قتل بعرضه إنما يقتله بثقله فهو موقوذ كالذي رماه بحجر أو
~~ببندقة
# فصل قال وحكم سائر آلات الصيد حكم المعراض في أنها إذا قتلت بعرضها ولم
~~تجرح لم يبح الصيد كالسهم يصيب الطائر بعرضه فيقتله والرمح والحربة والسيف
~~يضرب به صفحا فيقتل فكل ذلك حرام وهكذا إن أصاب بحده فلم يجرح وقتله بثقله
~~لم يبح لقول النبي صلى الله عليه وسلم ما خرق فكل ولأنه إذا لم يجرحه فإنما
~~يقتله بثقله فأشبه ما أصاب بعرضه
#
# | مسألة قال ( وإذا رمى صيدا فعقره ورماه آخر فأثبته ورماه آخر فقتله لم
~~يؤكل وكان لمن أثبته القيمة مجروحا على قاتله )
# أما الذي عقره ولم يثبته فلا شيء له ولا عليه لأنه حين ضربه كان مباحا لا
~~ملك لأحد فيه ms5032 ولم يثبت له فيه حق لأنه باق على امتناعه وأما الذي أثبته فقد
~~ملكه لأنه أزال امتناعه فصار بمنزلة إمساكه فإذا ضربه الثالث فقتله فعليه
~~ضمانه لأنه قتل حيوانا مملوكا لغيره وهذا محمول على أن جرح المثبت ليس بموح
~~بدليل أنه نسب القتل إلى الثالث ويضمنه مجروحا حين الجرح الأول والثاني
~~لأنه قتله وهما فيه
# فأما إباحته فينظر فيه فإن كان القاتل أصاب مذبحه حل لأنه صادف محل الذبح
~~وليس عليه أرش ذبحه كما لو ذبح شاة لغيره وإن كان أصاب غير مذبحه لم يحل
~~لأنه لما أثبته صار مقدورا عليه لا يحل إلا بالذبح في الحلق واللبة فإذا
~~قتله بغير ذلك لم يحل كما لو قتل شاة وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي
~~وأبي يوسف ومحمد
# فصل وإن رمى صيدا فأثبته ثم رماه آخر فأصابه لم تخل رمية الأول من قسمين
~~أحدهما أن تكون موحية مثل أن تنحره أو تذبحه أو تقع في خاصرته أو قلبه
~~فينظر في رمية الثاني فإن كانت غير موحية فهو حلال ولا ضمان على الثاني أن
~~ينقصه برميه شيئا فيضمن ما نقصه لأنه بالرمية الأولى صار مذبوحا وإن كانت
~~رمية الثاني موحية فقال القاضي وأصحابه يحل كالتي قبلها وهو مذهب الشافعي
~~ويجيء على قول الخرقي أن يكون حراما كقوله فيمن ذبح فأتى على المقاتل فلم
~~تخرج الروح حتى وقعت في الماء أو وطىء عليها شيء لم يؤكل
# القسم الثاني أن يكون جرح الأول غير موح فينظر في رمية الثاني فإن كانت
~~موحية فهو محرم لما ذكرنا إلا أن تكون ذبحته أو نحرته وإن كانت غير موحية
~~فلها ثلاث صور PageV09P306 إحداهما أنه ذكي بعد ذلك فيحل
# والثانية لم يذك حتى مات فإنه يحرم لأنه مات من جرحين مبيح ومحرم فحرم
~~كما لو مات من جرح مسلم ومجوسي وعلى الثاني ضمان جميعه لأنه جرحه هو الذي
~~حرمه فكان جميع الضمان عليه
# الثالثة قدر على ذكاته فلم يذكه حتى مات حرم لمعنيين
# أحدهما أنه ترك ذكاته مع ms5033 إمكانها
# والثاني أنه مات من جرحين مبيح ومحرم ويلزم الثاني الضمان وقد قدره
~~احتمالان أحدهما يضمن جميعه كالتي قبلها قال القاضي هذا قول الخرقي لإيجابه
~~الضمان في مسألته على الثالث من غير تفريق وليست هذه مسألة الخرقي لقوله ثم
~~رماه الثالث فقتله فتعين حملها على أن جرح الثاني كان موحيا لا غير
# الاحتمال الثاني أن يضمن الثاني بقسط جرحه لأن الأول إذا ترك الذبح مع
~~أمكانه صار جرحه حاضرا أيضا بدليل ما لو انفرد وقتل الصيد فيكون الضمان
~~منقسما عليهما وذكر القاضي في قسمته عليهما أنه يسقط أرش جرح الأول وعلى
~~الثاني أرش جراحته ثم يقسم ما بقي من القيمة بينهما نصفين
# وفرض المسألة في صيد قيمته عشرة دراهم نقصه جرح الأول درهما ونقصه جرح
~~الثاني درهما فعليه درهم ويقسم الباقي وهو ثمانية بينهما نصفين فيكون على
~~الثاني خمسة دراهم درهم بالمباشرة وأربعة بالسراية وتسقط حصة الأول وهي
~~خمسة وإن كان أرش جرح الثاني درهمين لزماه نصف السبعة الباقية ثلاثة ونصف
~~فيلزمه خمسة ونصف وتسقط حصة الأول أربعة ونصف وإن كانت جنايتهما على حيوان
~~مملوك لغيرهما قسم الضمان عليهما كذلك ويتوجه على هذه الطريقة أنه سوى بين
~~الجنايتين مع أن الثاني حنى عليه وقيمته دون قيمته يوم جنى عليه الأول وأنه
~~لم يدخل أرش الجناية في بدل النفس كما يدخل في الجناية على الآدمي والجواب
~~عن هذا أن كل واحد منهما انفرد بإتلاف ما قيمته درهم وتساويا في إتلاف
~~الباقي بالسراية فتساويا في الضمان وإنما يدخل أرش الجناية في بدل النفس
~~التي لا ينقص بدلها بإتلاف بعضها وهو الآدمي أما البهائم فإنه إذا جنى
~~عليها جناية أرشها درهم نقص ذلك من قيمتها فإذا سرى إلى النفس أوجبنا ما
~~بقي من قيمة النفس ولم يدخل الأرش فيها وذكر أصحاب الشافعي في قسمة الضمان
~~طرقا ستة أصحها عندهم أن يقال إن الأول أتلف نصف نفس قيمتها عشرة فيلزمه
~~خمسة
# والثاني أتلف نصف نفس قيمتها تسعة فيلزمه أربعة ونصف فيكون المجموع تسعة
~~ونصفا ms5034 وهي أقل من قيمته لأنها عشرة فتقسم العشرة على تسعة ونصف فيسقط عن
~~الأول ما يقابل أربعة ونصفا ويتوجه على هذا أن كل واحد منهما يلزمه أكثر من
~~قيمة نصف الصيد حين جنى عليه وإن كانت الجراحات من ثلاثة فإن كان الأول هو
~~أثبته فعلى طريقة القاضي على كل واحد أرش جرحه وتقسم السراية عليهم أثلاثا
~~وإن كان المثبت له هو الثاني فجرحه الأول هدر لا عبرة بها والحكم في جراحة
~~الآخرين كما ذكرنا وعلى الطريقة الأخرى
# الأول أتلف ثلث نفس قيمتها عشرة فيلزمه ثلاثة وثلت
# والثاني أتلف ثلثها وقيمتها تسعة فيلزمه ثلاثة
# والثالث أتلف ثلثها وقيمتها ثمانية فيلزمه درهمان وثلثان ومجموع ذلك تسعة
~~تقسم عليها العشرة حصة كل واحد منهم ما يقابل ما أتلفه وإن أتلفوا شاة
~~مملوكة لغيرهم ضمنوها كذلك
# PageV09P307 فصل فإن رمياه معا فقتلاه كان حلالا وملكاه لأنهما اشتركا في
~~سبب الملك والحل تساوى لجرحان أو تفاوتا لأن موته كان بهما فإن كان أحدهما
~~موحيا والآخر غير موح ولا يثبته مثله فهو لصاحب الجرح الموحى لأنه الذي
~~أثبته وقتله لا شيء على الآخر لأن جرحه كان قبل ثبوت ملك الآخر فيه وإن
~~أصابه أحدهما بعد صاحبه فوجدناه ميتا ولم نعلم هل صار بالأول ممتنعا أو لا
~~حل لأن الأصل الامتناع ويكون بينهما لأن أيديهما عليه فإن قال كل واحد
~~منهما أنا أثبته ثم قتلته أنت حرم لأنهما اتفقا على تحريمه ويتحالفان لأخذ
~~الضمان وإن اتفقا على الأول منهما فادعى الأول أنه أثبته ثم قتله وأنكر
~~الثاني إثبات الأول له فالقول قول الثاني لأن الأصل عدم امتناعه ويحرم على
~~الأول لإقراره بتحريمه والقول قول الثاني في عدم الامتناع مع يمينه وإن
~~علمت جراحة كل واحد منهما نظرنا فيها فإن علم أن جراحه الأول لا يبقى معها
~~امتناع مثل أن كسر جناح الطائر أو ساق الظبي فالقول قول الأول بغير يمين
~~وإن علم أنه لا يزيل الامتناع مثل خدش الجلد فالقول قول الثاني وإن احتمل
~~الأمرين فالقول قول الثاني ms5035 لأن الأصل معه وعليه اليمين لأن ما ادعاه الأول
~~محتمل
# فصل وإن رمى صيدا فأصابه وبقي على امتناعه حتى دخل دار إنسان فأخذه فهو
~~لمن أخذه لأن الأول لم يملكه لكونه ممتنعا فملكه الثاني بأخذه ولو رمى
~~طائرا على شجرة في دار قوم فطرحه في دارهم فأخذوه فهو للرامي دونهم لأن
~~ملكه بإزالة امتناعه
# فصل قال أصحابنا وإذا تعلق صيد في شرك إنسان أو شبكته ملكه لأنه أثبته
~~بآلته
# فإن أخذه أحد لزمه رده عليه لأن آلته أثبتته فأشبه ما لو أثبته بسهمه فإن
~~لم تمسكه الشبكة بل انفلت منها في الحال أو بعد حين لم يملكه لأنه لم يثبته
~~وإن أخذ الشبكة وانفلت بها فصاده إنسان ملكه ويرد الشبكة على صاحبها لأنه
~~لم يثبته وإن كان يمشي بالشبكة على وجه لا يقدر على الامتناع فهو لصاحبها
~~لأنها أزالت امتناعه وإذا أمسكه الصائد وثبتت يده عليه ثم انفلت منه لم يزل
~~ملكه عنه لأنه امتنع منه بعد ثبوت ملكه فلم يزل ملكه عنه كما لو شردت فرسه
~~أو ند بعيره فإن اصطاد صيدا فوجد عليه علامة مثل أن يجد في عنقه قلادة أو
~~في أذنه قرطا لم يملكه لأن الذي اصطاده ملكه فلا يزول ملكه بالانفلات وكذلك
~~إن وجد طائرا مقصوص الجناح فإن قيل يحتمل أن الذي أمسكه أو لا محرم لم
~~يملكه أو أنه أرسله على سبيل التخلية وإزالة الملك عنه كإلقاء الشيء التافه
# قلنا أما الأول فنادر وهو مخالف للظاهر لأن ظاهر حال المحرم أنه لا يصيد
~~ما حرم الله عليه وأما الثاني فخلاف الأصل فإن الأصل بقاء ملكه عليه وما
~~ذكروه محتمل فلا يزول الملك بالشك وإن علم أن مالكه أرسله اختيارا فقال
~~أصحابنا لا يزول الملك عنه بالإرسال والإعتاق كما لو أرسل البعيرة والبقرة
~~ويحتمل أن يزول الملك لأن الأصل الإباحة فالإرسال يرده إلى أصله ويفارق
~~بهيمة الأنعام من وجهين أحدهما أن الأصل ها هنا الإباحة وبهيمة الأنعام
~~بخلافه
# PageV09P308 الثاني أن الأرسال ها هنا يفيد وهو ms5036 رد الصيد إلى الخلاص من
~~أيدي الآدميين وحبسهم ولهذا روي عن أبي الدرداء أنه اشترى عصفورا من صبي
~~فأرسله ويجب إرسال الصيد على المحرم إذا أحرم أو أدخل الحرم وهو في يده
~~بخلاف بهيمة الأنعام فإن إرساله تضييع له وربما هلك إذا لم يكن له من يقوم
~~به
#
# | مسألة قال ( ومن كان في سفينة فوثبت سمكة فسقطت في حجره فهي له دون
~~صاحب السفينة )
# وذلك لأن السمكة من الصيد المباح يملك بالسبق إليه وهذه حصلت في يد الذي
~~هي في حجره وحجر له ويده عليه دون صاحب السفينة ألا ترى أنهما لو تنازعا
~~كيسا في حجره كان أحق به من صاحب السفينة كذا هاهنا ومفهوم كلام الخرقي أن
~~السمكة إذا وقعت في السفينة فهي لصاحبها وذكره ابن أبي موسى لأن السفينة
~~ملكه ويده عليها فما حصل من المباح فيها كان أحق به كحجره
# فصل فإن كانت السمكة وثبت بسبب فعل إنسان لقصد الصيد كالصياد الذي يجعل
~~في السفينة ضوءا بالليل ويدق بشيء كالجرس ليثب السمك في السفينة فهذا
~~للصائد دون من وقع في حجره لأن الصائد أثبتها بذلك فصار كمن رمى طائرا
~~فألقاه في دار قوم وإن لم يقصد الصيد بهذا بل حصل اتفاقا كانت لمن وقعت في
~~حجره
#
# | مسألة قال ( ولا يصاد السمك بشيء نجس )
# ومعنى ذلك أن يترك في الماء شيء نجس كالعذرة والميتة وشبهها ليأكله السمك
~~فيصيدوه به فكره أحمد ذلك وقال هو حرام لا يصاد به وإنما كره أحمد ذلك لما
~~يتضمن من أكل السمك النجاسة وسواء في هذا ما يتفرق كالدم والعذرة وما لا
~~يتفرق كالجرذ وقطعة من الميتة وكره أحمد الصيد ببنات وردان وقال إن مأواها
~~الحشوش وكره الصيد بالضفادع وقال الضفدع هي عن قتله
# فصل وركه الصيد بالخراطيم وكل شيء فيه الروح لما فيه من تعذيب الحيوان
~~فإن اصطاد فالصيد مباح وكره الصيد بالشباش وهو طائر يخيط عينه أو يربط من
~~أجل تعذيبه ولم ير بأسا بالصيد بالشبكة والشرك وشيء فيه دبق يمنع ms5037 الطير من
~~الطيران وأن يطعم شيئا إذا أكله سكر وأخذه
#
# | مسألة قال ( ولا يؤكل صيد مرتد ولا ذبيحته وإن تدين بدين أهل الكتاب )
# يعني ما قتله من الصيد ولم تدرك ذكاته وهذا قول أكثر أهل العلم منهم
~~الشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وقال الأوزاعي وإسحاق تباح ذبيحته إذا ذهب إلى
~~النصرانية أو اليهودية لأن من تولى قوما فهو منهم
# ولنا إنه كافر لا يقر على كفره فلم تبح ذبيحته كعبدة الأثان وقد مضت هذه
~~المسألة في باب المرتد
#
# | مسألة قال ( ومن ترك التسمية على الصيد عامدا أو ساهيا لم يؤكل وإن ترك
~~التسمية على الذبيحة عامدا لم تؤكل وإن تركها ساهيا أكلت )
# PageV09P309
# وأما الصيد فقد مضى القول فيه وأما الذبيحة فالمشهور من مذهب أحمد أنها
~~شرط مع الذكر وتسقط بالسهو وروي ذلك عن ابن عباس وبه قال مالك والثوري وأبو
~~حنيفة وإسحاق وممن أباح ما نسيت التسمية عليه عطاء وطاوس وسعيد بن المسيب
~~والحسن وعبد الرحمن بن أبي ليلى وجعفر بن محمد وربيعة وعن أحمد أنها مستحبة
~~غير واجبة في عمد ولا سهو وبه قال الشافعي لما ذكرنا في الصيد قال أحمد
~~إنما قال الله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@
~~الأنعام 121 يعني الميتة وذكر ذلك عن ابن عباس
# ولنا قول ابن عباس من نسي التسمية فلا بأس وروى سعيد بن منصور بإسناده عن
~~راشد بن ربيعة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ذبيحة المسلم حلال وإن
~~لم يسم ما لم يتعمد ولأنه قو 3 ل من سمينا ولم نعرف لهم في الصحابة مخالفا
~~وقوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ الأنعام 121
~~محمول على ما تركت التسمية عليه عمدا بدليل قوله @QB@ وإنه لفسق @QE@
~~الأنعام 121 والأكل مما نسيت التسمية عليه ليس بفسق ويفارق الصيد لأن ذبحه
~~في غير محل فاعتبرت التسمية تقوية له والذبيحة بخلاف ذلك
# فصل والتسمية على الذبيحة معتبرة حال الذبح أو قريبا منه كما تعتبر على
~~الطهارة وإن ms5038 سمى على شاة ثم أخذ أخرى فذبحها بتلك التسمية لم يجز سواء أرسل
~~الأولى أو ذبحها لأنه لم يقصد الثانية بهذه التسمية وإن رأى قطيعا من الغنم
~~فقال بسم الله ثم أخذ شاة فذبحها بغير تسمية لم يحل وإن جهل كون ذلك لا
~~يجزىء لم يجر مجرى النسيان لأن النسيان يسقط المؤاخذة والجاهل مؤاخذ ولذلك
~~يفطر الجاهل بالأكل في الصوم دون الناسي وإن أضجع شاة ليذبحها وسمى ثم ألقى
~~السكين وأخذ أخرى أو رد سلاما أو كلم إنسانا أو استسقى ماء ونحو ذلك وذبح
~~حل لأنه سمى على تلك الشاة بعينها ولم يفصل بينهما إلا بفصل يسير فأشبه ما
~~لو لم يتكلم
# فصل وإن سمى الصائد على صيد فأصاب غيره حل وإن سمى على سهم ثم ألقاه وأخذ
~~غيره فرمى به لم يبح ما صاده به لأنه لما لم يكن اعتبار التسمية على صيد
~~بعينه اعتبرت على الآلة التي يصيد بها بخلاف الذبيحة ويحتمل أن يباح قياسا
~~على ما لو سمى على سكين ثم ألقاها وأخذ غيرها وسقوط اعتبار تعيين الصيد
~~لمشقته لا يقتضي اعتبار تعيين الآلة فلا يعتبر
#
# | مسألة قال ( وإذا ند بعير فلم يقدر عليه فرماه بسهم أو نحوه مما يسيل
~~به دمه فقتله أكل )
# وكذلك إن تردى في بئر فلم يقدر على تذكيته فجرحه في أي موضع قدر عليه
~~فقتله أكل إلا أن تكون رأسه PageV09P310 في الماء فلا يؤكل لأن الماء يعين
~~على قتله هذا قول أكثر الفقهاء روي ذلك عن علي وابن مسعود وابن عمر وابن
~~عباس وعائشة رضي الله عنهم وبه قال مسروق والأسود والحسن وعطاء وطاوس
~~وإسحاق والشعبي والحكم وحماد والثوري وأبو حنيفة والشافعي وإسحاق وأبو ثور
~~وقال مالك لا يجوز أكله إلا أن يذكى وهو قول ربيعة والليث قال أحمد لعل
~~مالكا لم يسمع حديث رافع بن خديج واحتج لمالك بأن الحيوان الإنسي إذا توحش
~~لم يثبت له حكم الوحشي بدليل أنه لا يجب على المحرم الجزاء بقتله ولا يصير
~~الحمار الأهلي مباحا ms5039 إذا توحش
# ولنا ما روى رافع بن خديج قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم فند بعير
~~وكان في القوم خيل يسيرة فطلبوه فأعياهم فأهوى إليه رجل بسهم فحبسه الله
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما
~~غلبكم منها فاصنعوا به هكذا وفي لفظ فما ند عليكم فاصنعوا به هكذا متفق
~~عليه وحرب ثور في بعض دور الأنصار فضربه رجل بالسيف وذكر اسم الله عليه
~~فسئل عنه على فقال ذكاة وحية فأمرهم بأكله وتردى بعير في بئر فذكي من قبل
~~شاكلته فبيع بعشرين درهما فأخذ ابن عمر عشرة بدرهمين ولأن الاعتبار في
~~الذكاة بحال الحيوان وقت ذبحه لا بأصله بدليل الوحشي إذا قدر عليه وجبت
~~تذكيته في الحلق واللبة وكذلك الأهلي إذا توحش يعتبر بحاله وبهذا فارق ما
~~ذكروه فإذا تردى فلم يقدر على تذكيته فهو معجوز عن تذكيته فأشبه الوحشي
~~فإما إن كان رأس المتردي في الماء لم يبح لأن الماء يعين على قتله فيحصل
~~قتله بمبيح وحاظر فيحرم كما لو جرحه مسلم ومجوسي
#
# | مسألة قال ( والمسلم والكتابي في كل ما وصفت سواء )
# يعني في الاصطياد والذبح
# وأجمع أهل العلم على إباحة ذبائح أهل الكتاب لقول الله تعالى @QB@ وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ المائدة 5 يعني ذبائحهم
# قال البخاري قال ابن عباس طعامهم ذبائحهم وكذلك قال مجاهد وقتادة وروي
~~معناه عن ابن مسعود وأكثر أهل العلم يرون إباحة صيدهم أيضا قال ذلك عطاء
~~والليث والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم أحدا حرم صيد أهل الكتاب إلا مالكا
~~أباح ذبائحهم وحرم صيدهم ولا يصح لأن صيدهم من طعامهم فيدخل في عموم الآية
~~ولأن من حلت ذبيحته حل صيده كالمسلم
# فصل ولا فرق بين العدل والفاسق من المسلمين وأهل الكتاب وعن ابن عباس رضي
~~الله عنه و تؤكل ذبيحة الأقلف وعن أحمد مثله والصحيح إباحته فإنه مسلم
~~فأشبه سائر المسلمين وإذا أبيحت القاذف والزاني وشارب الخمر مع تحقيق فسقه
~~وذبيحة النصراني وهو كافر أقلف ms5040 فالمسلم أولى
# PageV09P311 فصل ولا فرق بين الحربي والذمي في إباحة ذبيحة الكتابي منهم
~~وتحريم ذبيحة من سواه وسئل أحمد عن ذبائح نصارى أهل الحرب فقال لا بأس بها
~~حديث عبدالله بن مغفل في الشحم قال إسحاق أجاد وقال ابن المنذر أجمع على
~~هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم مجاهد والثوري والشافعي وأحمد وإسحاق
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا فرق بين الكتابي العربي وغيره إلا أن في نصارى
~~العرب اختلافا ذكرناه في باب الجزية وسئل مكحول عن ذبائح العرب فقال أما
~~بهرا وتنوخ وسليح فلا بأس وأما بنو تغلب فلا خير في ذبائحهم والصحيح إباحة
~~ذبائح الجميع لعموم الآية فيهم
# فصل فإن كان أحد أبوي الكتابي ممن لا تحل ذبيحته والآخر ممن تحل ذبيحته
~~فقال أصحابنا لا يحل صيده ولا ذبيحته
# وبه قال الشافعي إذا كان الأب غير كتابي وإن كان الأب كتابيا ففيه قولان
# أحدهما تباح وهو قول مالك وأبو ثور
# والثاني لا تباح لأنه وجد ما يقتضي التحريم والإباحة فغلب ما يقتضي
~~التحريم كما لو جرحه مسلم ومجوسي وبيان وجود ما يقتضي التحريم إن كونه ابن
~~مجوسي أو وثني يقتضي تحريم ذبيحته
# وقال أبو حنيفة تباح ذبيحته بكل حال لعموم النص ولأنه كتابي يقر على دينه
~~فتحل ذبيحته كما لو كان ابن كتابين وأما إن كان ابن وثنيين أو مجوسيين
~~فمقتضى مذهب الأئمة الثلاثة تحريمه ومقتضى مذهب أبي حنيفة حله لأن الاعتبار
~~بدين الذابح لا بدين أبيه بدليل أن الاعتبار في قبول الجزية بذلك ولعموم
~~النص والقياس
# فصل فأما ما ذبحوه لكنائسهم وأعيادهم فننظر فيه فإن ذبحه لهم مسلم فهو
~~مباح نص عليه وقال أحمد وسفيان الثوري في المجوسي يذبح لإلهه ويدفع الشاة
~~إلى المسلم يذبحها فيسمي يجوز الأكل منها وقال اسماعيل بن سعيد سألت أحمد
~~عما يقرب لآلهتهم يذبحه رجل مسلم قال لا بأس به وإن ذبحها الكتابي وسمى
~~الله وحده حلت أيضا لأن شرط الحل وجد وإن علم أنه ذكر اسم غير الله عليها ms5041
~~أو تر التسمية عمدا لم تحل قال حنبل سمعت أبا عبد الله قال أنه ذكر اسم غير
~~الله عليها أو ترك التسمية عمدا لم تحل قال حنيل سمعت أبا عبدالله قال لا
~~يؤكل يعني ما ذبح لأعيادهم وكنائسهم لأنه أهل لغير الله به وقال في موضع
~~يدعون التسمية على عمد إنما يذبحون للمسيح فأما ما سوى ذلك فرويت عن أحمد
~~الكراهة فيما ذبح لكنائسهم وأعيادهم مطلقا وهو قول ميمون بن مهران لأنه ذبح
~~لغير الله وروي عن أحمد إباحته وسئل عنه العرباض بن سارية فقال كلوا
~~وأطعموني وروي مثل ذلك عن أبي أمامة الباهلي وأبي مسلم الخولاني وأكله أبو
~~الدرداء وجبير بن نفير ورخص فيه عمرو بن الأسود ومكحول وضمرة بن حبيب لقول
~~الله تعالى @QB@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ وهذا من طعامهم
# قال القاضي ما ذبحه الكتابي لعيده أو نجم أو صنم أو نبي فسماه على ذبيحته
~~حرم لقوله تعالى @QB@ وما أهل لغير الله به @QE@ المائدة 3 وإن سمى الله
~~وحده حل لقول الله تعالى @QB@ فكلوا مما ذكر اسم الله عليه @QE@ الأنعام
~~118 لكنه يكره لقصده بقلبه الذبح لغير الله
# PageV09P312
# | مسألة قال ( ولا يؤكل ما قتل بالبندق أو الحجر لأنه موقوذ )
# يعني الحجر الذي لا حد له فأما المحدد كالصوان فهو كالمعراض إن قتل بحده
~~أبيح وإن قتل بعرضه أو ثقله فهو وقيذ لا يباح وهذا قول عامة الفقهاء وقال
~~ابن عمر في المقتولة بالبندق تلك الموقوذة وكره ذلك سالم والقاسم ومجاهد
~~وعطاء والحسن وإبراهيم ومالك والثوري والشافعي وأبو ثور ورخص فيما قتل بها
~~ابن المسيب وروي أيضا عن عمار وعبد الرحمن بن أبي ليلى
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والموقوذة @QE@ المائدة 3 وروس سعيد بإسناده عن
~~إبراهيم عن عدي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا تأكل من البندقة
~~إلا ما ذكيت وقال في المعراض إذا أصيب بعرضه فقتل فإنه وقيذ وقال عمر ليتق
~~أحدكم أن يحذف الأرنب بالعصا والحجر ثم قال وليذك لكم الأسل الرماح ms5042 والنبل
# أذا ثبت هذا فسواء شدخه أو لم يشدخه حتى لو رماه ببندقة فقطعت حلقوم طائر
~~ومريئه أو أطارت رأسه لم يحل وكذلك إن فعل ذلك بحجر غير محدد
#
# | مسألة قال ( ولا يؤكل صيد المجوسي وذبيحته إلا ما كان من حوت فإنه لا
~~ذكاة له )
# أجمع أهل العلم على تحريم صيد المجوسي وذبيحته إلا ما لا ذكاة له كالسمك
~~والجراد فإنهم أجمعوا على إباحته غير أن مالكا والليث وأبا ثور شذوا على
~~الجماعة وأفرطوا فأما مالك والليث فقال لا نرى أن يأكل الجراد إذا صاده
~~المجوسي ورخصا في السمك وأبو ثور أباح صيده وذبيحته لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم سنوا بهم سنة أهل الكتاب ولأنهم يقرون بالجزية فيباح صيدهم
~~وذبائحهم كاليهود والنصارى واحتج برواية عن سعيد بن المسيب وهذا قول يخالف
~~الإجماع فلا عبرة به
# قال إبراهيم الحربي خرق أبو ثور الإجماع قال أحمد ها هنا قوم لا يرون
~~بذبائح المجوس بأسا ما أعجب هذا يعرض بأبي ثور
# وممن رويت عنه كراهية ذبائحهم ابن مسعود وابن عباس وعلي وجابر وأبو بردة
~~وسعيد بن المسيب وعكرمة والحسن بن محمد وعطاء ومجاهد وعبدالرحمن بن أبي
~~ليلى وسعيد بن جبير ومرة الهمذاني والزهري ومالك والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي قال أحمد ولا أعلم أحدا قال بخلافه إلا أن يكون صاحب بدعة ولأن الله
~~تعالى قال @QB@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ المائدة 5 فمفهومه
~~تحريم طعام غيرهم من الكافر ولأنهم لا كتاب فهم فلم تحل ذبائحهم كأهل
~~الأوثان
# وقد روى الإمام أحمد بإسناده عن قيس بن سكن الأسدي قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إنكم نزلتم بفارس من النبط فإذا اشتريتم لحما فإن كان من
~~يهودي أو نصراني فكلوا وإن كانت ذبيحة مجوسي فلا تأكلوا ولأن كفرهم مع
~~كونهم غير أهل كتاب يقتضي تحريم ذبائحهم ونسائهم بدليل سائر الكافر من غير
~~أهل PageV09P313 الكتاب وإنما أخذت منهم الجزية لأن شبهة الكتاب تقتضي
~~التحريم لدمائهم فلما غلبت في التحريم لدمائهم فيجب أن يغلب ms5043 عدم الكتاب في
~~تحريم الذبائح والنساء احتياطا للتحريم في الموضعين ولأنه إجماع فإنه قول
~~من سمينا ولا مخالف لهم في عصرهم ولا فيمن بعدهم إلا رواية عن سعيد روي عنه
~~خلافها ولا خلاف في إباحة ما صادوه من الحيتان حكي عن الحسن البصري أنه قال
~~رأيت سبعين من الصحابة يأكلون صيد المجوسي من الحيتان لا يختلج في صدورهم
~~شيء من ذلك رواه سعيد بن منصور والجراد كالحيتان في ذلك لأنه لا ذكاة له
~~ولأنه تباح ميتته فلم يحرم بصيد المجوسي كالحوت
# فصل وحكم سائر الكفار من عبدة الأوثان والزنادقة وغيرهم وحكم المجوسي في
~~تحريم ذبائحهم وصيدهم إلا الحيتان والجراد وسائر ما تباح ميتته فإن ما
~~صادوه مباح لأنه لا يزيد بذلك عن موته بغير سبب وقد قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم أحلت لنا ميتتان السمك والجراد وقال في البحر هو الطهور ماؤه
~~الحل ميتته
# فصل قال أحمد وطعام المجوسي ليس به بأس أن يؤكل وإذا أهدي إليه أن يقبل
~~إنما تكره ذبائحهم أو شيء فيه دسم يعني من اللحم ولم ير بالسمن والخبز بأسا
~~وسئل عما يصنع المجوس لأمواتهم ويزمزمون عليهم أياما عشرا يقتسمون ذلك في
~~الجيران قال لابأس بذلك وعن الشعبي كل مع المجوسي وإن زمزم
# وروى أحمد أن سعيد بن جبير كان يأكل من كواميخ المجوس وأعجبه ذلك وروى
~~هشام عن الحسن أنه كان لا يرى بأسا بطعام المجوس في المصر ولا بشواريزهم
~~ولا بكواميخهم
#
# | مسألة قال ( وكذلك كل ما مات من الحيتان في الماء وإن طفا )
# قوله طفا يعني ارتفع على وجه الماء
# قال عبدالله بن رواحة وأن العرش فوق الماء طاف وفوق العرش رب العالمينا
~~وجملة ذلك أن السمك وغيره من ذوات الماء التي لا تعيش إلا فيه إذا ماتت فهي
~~حلال وسواء ماتت بسبب أو غير سبب لقول النبي صلى الله عليه وسلم في البحر
~~هو الطهور ماؤه الحل ميتته قال أحمد هذا خير من مائة حديث وأما ما مات بسبب
~~مثل ان صاده ms5044 إنسان أو نبذه البحر أو جزر عنه فإن العلماء أحمعوا على إباحته
~~وكذلك ما حبس في الماء بحظيرة حتى يموت فلا خلاف أيضا في حله قال أحمد
~~الطافي يؤكل وما جزر عنه الماء أجود والسمك الذي نبذه البحر لم يختلف الناس
~~فيه وإنما اختلفوا في الطافي وليس به بأس وممن أباح الطافي من السمك أبو
~~بكر الصديق وأبو أيوب رضي الله عنهما وبه قال الشافعي وممن أباح ما وجد من
~~الحيتان عطاء ومكحول والثوري والنخعي وكره الطافي جابر وطاوس وابن سيرين
~~وجابر بن زيد وأصحاب الرأي لأن جابرا قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ما ألقى البحر أو جزر عنه فكلوه وما مات فيه فطفا فلا تأكلوه رواه أبو داود
# PageV09P314 ولنا قول الله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا
~~لكم وللسيارة @QE@ المائدة 96 قال ابن عباس طعامه ما مات فيه وأيضا الحديث
~~الذي قدمناه وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه الطافي حلال ولأنه لو مات في
~~البر أبيح فإذا مات في البحر أبيح كالجراد فأما حديث جابر فإنما هو موقوف
~~عليه كذلك قال أبو داود رواه الثقات فأوقفوه على جابر وقد أسند من وجه ضعيف
~~وإن صح فنحمله على نهي الكراهة لأنه إذا مات رسب في أسفله فإذا أنتن طفا
~~فكرهه لنتنه لا لتحريمه
# فصل يباح أكل الجراد بإجماع أهل العلم وقد قال عبدالله بن أبي أوفى غزونا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم سبع غزوات نأكل الجراد رواع البخاري وأبو
~~داود ولا فرق بين أن يموت بسبب أو بغير سبب في قوله عامة أهل العلم منهم
~~الشافعي وأصحاب الحديث وأصحاب الرأي وابن المنذر وعن أحمد إنه إذا قتله
~~البرد لم يؤكل وعنه لا يؤكل إذا مات بغير سبب وهو قول مالك ويروى أيضا عن
~~سعيد بن المسيب
# ولنا عموم قوله عليه السلام أحلت لنا ميتتان ودمان فالميتتان السمك
~~والجراد ولم يفصل ولأنه تباح ميتته فلم يعتبر له سبب كالسمك ولأنه لو افتقر
~~إلى سبب ms5045 لافتقر إلى ذبح وذابح وآلة كبهيمة الأنعام
# فصل ويباح أكل الجراد بما فيه وكذلك السمك يجوز أن يقلى من غير أن يشق
~~بطنه وقال أصحاب الشافعي في السمك لا يجوز لأن رجيعه نجس
# ولنا عموم النص في إباحته وما ذكروه غير مسلم وإن بلع إنسان شيئا منه حيا
~~كره لأن فيه تعذيبا له
# فصل وسئل أحمد عن السمك يلقى في النار فقال ما يعجبني والجراد فقال ما
~~يعجبني والجراد أسهل فإن هذا له دم ولم يكره أكل السمك إذا ألقى في النار
~~إنما كره تعذيبه بالنار وأما الجراد فسهل في إلقائه لأنه لا دم له ولأن
~~السمك لا حاجة إلى إلقائه في النار لإمكانه تركه حتى يموت بسرعة والجراد لا
~~يموت في الحال بل يبقى مدة طويلة وفي مسند الشافعي أن كعبا كان محرما فمرت
~~به رجل من جراد فنسي وأخذ جرادتين فألقاهما في النار وشواهما وذكر ذلك لعمر
~~فلم ينكر عمر تركهما في النار وذكر له حديث ابن عمر كان الجراد يقلى له
~~فقال إنما يؤخذ الجراد فتقطع أجنحته ثم يلقى في الزيت وهو حي
#
# | مسألة قال ( وذكاة المقدور عليه من الصيد والأنعام في الحلق واللبة )
# قد ذكرنا حكم المعجوز عنه من الصيد والأنعام فأما المقدور عليه منهما فلا
~~يباح إلا بالذكاة بلا خلاف بين أهل العلم وتفتقر الذكاة إلى خمسة أشياء
~~ذابح وآلة ومحل وفعل وذكر أما الذابح فيعتبر له شرطان دينه PageV09P315 وهو
~~كونه مسلما أو كتابيا وعقله وهو أن يكون ذا عقل يعرف الذبح ليقصد فإن كان
~~لا يعقل كالطفل الذي لا يميز والمجنون والسكران لم يحل ما ذبحه لأنه لا يصح
~~منه القصد فأشبه ما لو ضرب إنسانا بالسيف فقطع عنق شاة
# وأما الآلهة فلها شرطان أحدهما أن تكون محددة تقطع أو تخرق بحدها لا
~~بثقلها
# والثاني أن لا تكون سنا ولا ظفرا فإذا اجتمع هذان الشرطان في شيء حل
~~الذبح به سواء كان حديدا أو حجرا أو بلطة أو خشبا لقول النبي صلى الله عليه ms5046
~~وسلم ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا ما لم يكن سنا أو ظفرا متفق
~~عليه
# وعن عدي بن حاتم قال قلت يا رسول الله أرأيت إن أحدنا أصاب صيدا وليس معه
~~سكين أيذبح بالمروة وشقة العصا فقال امرر الدم بما شئت واذكر اسم الله
~~والمروة الصوان وعن رجل من بني حارثة أنه كان يرعى لقحة فأخذها الموت فلم
~~يجد شيئا ينحرها به فأخذ وتدا فوجأها به في لبتها حتى أهريق دمها ثم جاء
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأمره بأكلها رواه أبو داود وبهذا قال الشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور ونحوه قول مالك وعمرو بن دينار وبه قال أبو حنيفة إلا في
~~السن والظفر قال إذا كانا متصلين لم يجز الذبح بهما وإن كانا منفصلين جاز
# ولنا عموم حديث رافع ولأنه ما لم تجز الذكاة به متصلا لم تجز منفصلا كغير
~~المحدد وأما العظم غير السن فمقتضى إطلاق قول أحمد والشافعي وأبي ثور إباحة
~~الذبح به وهو قول مالك وعمرو بن دينار وأصحاب الرأي وقال ابن جريج يذكى
~~بعظم الحمار ولا يذكى بعظم القرد لأنك تصلي على الحمار وتسقيه في جفنتك وعن
~~أحمد لا يذكى بعظم ولا ظفر وقال النخعي لا يذكى بالعظم والقرن ووجهه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا ليس
~~السن والظفر وسأحدثكم عن ذلك أما السن فعظم وأما الظفر فمدى الحبشة فعلله
~~بكونه عظما فكل عظم فقد وجدت فيه العلة الأول أصح إن شاء الله تعالى لأن
~~العظيم دخل في عموم اللفظ المبيح ثم استثنى السن والظفر خاصة فيبقى سائر
~~العظام داخلا فيما يباح الذبح به والمنطوق مقدم على التعليل ولهذا علل
~~الظفر بكونه من مدى الحبشة ولا يحرم الذبح بالسكين وإن كانت مدية لهم ولأن
~~العظام يتناولها سائر الأحاديث العامة يحصل بها المقصود فأشبهت سائر الآلات
~~وأما المحل فالحلق واللبة وهي الوهدة التي بين أصل العنق والصدر ولا يجوز
~~الذبح في غير هذا المحل بالإجماع وقد ms5047 روي في حديث عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال الذكاة في الحلق واللبة قال أحمد الذكاة في الحلق واللغة
~~واحتج بحديث عمر وهو ما روى سعيد والأثرم بإسنادهما عن الفرافصة قال كنا
~~عند عمر فنادى أن النحر في اللبة والحلق لمن قدر وإنما نرى أن الذكاة اختصت
~~بهذا المحل لأنه مجمع العروق فتنفسخ بالذبح فيه الدماء السيالة ويسرع زهوق
~~النفس فيكون أطيب للحم وأخف على الحيوان قال أحمد لو كان حديث أبي العشراء
~~حديثا يعني ما روى أبو العشراء عن أبيه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~سئل أما تكون الذكاة إلا في الحلق واللبة فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لو طعنت في فخذها لأجزأ عنك قال أحمد أبو العشراء هذا ليس بمعروف
# وأما الذكر فالتسمية وقد مر ذكرها وما الفعل فيعتبر قطع الحلقوم والمريء
~~وبهذا قال الشافعي
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يعتبر مع هذا قطع الودجين وبه قال مالك وأبو
~~PageV09P316 يوسف لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن شريطة الشيطان وهي التي تذبح فتقطع الجلد ولا تفري
~~الأوداج ثم تترك حتى تموت رواه أبو داود وقال أبو حنيفة يعتبر قطع الحلقوم
~~والمريء وأحد الودجين ولا خلاف في أن الأكمل قطع الأربعة الحلقوم والمريء
~~والودجين فالحلقوم مجرى النفس والمريء وهو مجرى الطعام والشراب والودجان
~~وهما عرقان محيطان بالحلقوم لأنه أسرع لخروج روح الحيوان فيخف عليه ويخرج
~~من الخلاف فيكون أولى
# والأول يجزىء لأنه قطع في محل الذبح ما لا تبقى الحياة مع قطعه فأشبه ما
~~لو قطع الأربعة
#
# | مسألة قال ( ويستحب أن ينحر البعير ويذبح ما سواه )
# لا خلاف بين أهل العلم في أن المستحب نحر الإبل وذبح ما سواها قال الله
~~تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ الكوثر 2 وقال الله تعالى @QB@ إن الله
~~يأمركم أن تذبحوا بقرة @QE@ البقرة 67 قال مجاهد أمرنا بالنحر وأمر بنو
~~اسرائيل بالذبح فإن النبي صلى الله عليه وسلم بعث في ms5048 قوم ماشيتهم الإبل فسن
~~النحر وكانت بنو اسرائيل ماشيتهم البقر فأمروا بالذبح وثبت أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم نحر بدنة وضحى بكبشين أقرنين ذبحهما بيده متفق عليه
~~ومعنى النحر أن يضربها بحربة أو نحوها في الوهدة التي بين أصل عنقها وصدرها
# فصل ويسن الذبح بسكين حاد لما روى أبو داود عن شداد بن أوس قال خصلتان
~~سمعتهما من رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله كتب الإحسان على كل شيء
~~فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبح وليحد أحدكم شفرته
~~وليرح ذبيحته ويكره أن يسن السكين والحيوان يبصره ورأى رجلا قد وضع رجله
~~على شاة وهو يحد السكين فضربه حتى أفلت الشاة ويكره أن يذبح شاة والأخرى
~~تنظر إليه ويستحب أن يستقبل بها القبلة واستحب ذلك ابن عمر وابن سيرين
~~وعطاء والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وكره ابن عمر وابن سيرين أكل ما ذبح
~~لغير القبلة وقال سائرهم ليس ذلك مكروها لأن أهل الكتاب يذبحون لغير القبلة
~~وقد أحل الله ذبلئحهم
# فصل قال أحمد ولا تؤكل المصبورة ولا المجثمة وبه قال إسحاق والمجثمة هي
~~الطائر أو الأرنب يجعل غرضا ثم يرمى حتى يقتل والمصبورة مثله إلا أن
~~المجثمة لا تكون إلا في الطائر والأرنب وأشباهها والمبصورة كل حيوان وأصل
~~الصبر الحبس والأصل في تحريمه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن صبر
~~البهائم وقال ? < نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كل مجثمة > ?
~~وبإسناده عن مجاهد قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المجثمة وعن
~~أكلها ونهى عن المصبورة وعن أكلها PageV09P317 ولأنه حيوان مقدور عليه فلم
~~يبح بغير الذكاة كالبعير والبقرة
#
# | مسألة قال ( فإن ذبح ما ينحر أو نحر ما يذبح فجائز )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم عطاء والزهري وقتادة ومالك والليث والثوري
~~وأبو حنيفة والشافعي وإسحاق وأبو ثور وحكي عن داود أن الإبل لا تباح إلا
~~بالنحر ولا يباح غيرها إلا بالذبح لأن الله تعالى قال @QB@ إن الله يأمركم
~~أن تذبحوا ms5049 بقرة @QE@ البقرة 67
# والأمر يقتضي الوجوب وقال تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ الكوثر 2
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نحر البدن وذبح الغنم وإنما تؤخذ الأحكام
~~من جهته وحكي عن مالك أنه لا يجزىء في الإبل إلا النحر لأن أعناقها طويلة
~~فإذا ذبح تعذب بخروج روحه قال ابن المنذر إنما كرهه ولم يحرمه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم امرر الدم بما شئت وقالت أسماء نحرنا
~~فرسا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكلناه ونحن بالمدينة وعن
~~عائشة قالت نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع بقرة واحدة
~~ولأنه ذكاة في محل فجاز أكله كالحيوان الآخر
#
# | مسألة قال ( وإذا ذبح فأبى على المقاتل فلم تخرج الروح حتى وقعت في
~~الماء أو وطىء عليها شيء لم تؤكل )
# يعني أذا وطىء عليها شيء يقتلها غالبا وهذا الذي ذكره الخرقي نص عليه
~~أحمد وقال أكثر أصحابنا المتأخرين لا يحرم بهدا وهو قول أكثر الفقهاء لأنها
~~إذا ذبحت فقد صارت في حكم الميت وكذلك لو أبين رأسها بعد الذبح لم تحرم نص
~~عليه أحمد ولو ذبح إنسان ثم ضرب آخر عنقه أو غرقه لم يلزمه قصاص ولا دية
~~ووجه قول الخرقي قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عدي بن حاتم وإن
~~وقعت في الماء فلا تأكل وقال ابن مسعود من رمى طائرا فوقع في الماء فغرق
~~فيه فلا تأكله لأنه الغرق سبب يقتل فإذا اجتمع مع الذبح فقد اجتمع ما يبيح
~~ويحرم فيغلب الحظر ولأنه لا يؤمن أن يعين على خروج الروح فتكون قد خرجت
~~بفعلين مبيح ومحرم فأشبه ما لو وجد الأمران في حال واحدة أو رماه مسلم
~~ومجوسي فمات
#
# | مسألة قال ( وإذا ذبحها من قفاها وهو مخطىء فأتت السكين على موضع ذبحها
~~وهي في الحياة أكلت )
# قال القاضي معنى الخطأ أن تلتوي الذبيحة عليه فتأتي السكين على القفا
~~لأنها مع التوائها معجوز عن ذبحها فسقط اعتبار المحل كالمتردية في بئر فأما
~~مع عدم التوائها ms5050 فلا تباح بذلك لأن الجرح في القفا سبب للزهوق وهو في
~~PageV09P318 غير محل الذبح فإذا اجتمع مع الذبح منع حله كما لو بقر بطنها
~~وقد روي عن أحمد ما يدل على هذا المعنى فإن الفضل بن زياد قال سألت أبا
~~عبدالله عمن ذبح في القفا قال عامدا أو غير عامد قلت عامدا قال لا تؤكل
~~فإذا كان غير عامد كأن التوى عليه فلا بأس
# فصل فإن ذبحها من قفاها اختيارا فقد ذكرنا عن أحمد أنها لا تؤكل وهو
~~مفهوم كلام الخرقي وحكي هذا عن علي وسعيد بن المسيب ومالك وإسحاق قال
~~إبراهيم النخعي تسمى هذه الذبيحة القفينة وقال القاضي إن بقيت فيها حياة
~~مستقرة قبل قطع الحلقوم والمريء حلت وإلا فلا ويعتبر ذلك بالحركة القوية
~~وهذا مذهب الشافعي وهذا أصح لأن الذبح إذا أتى على ما فيه حياة مستقرة أحله
~~كأكيلة السبع والمتردية والنطيحة ولو ضرب عنقها بالسيف فأطار رأسها حلت
~~بذلك نص عليه أحمد فقال لو أن رجلا ضرب رأس بطة أو شاة بالسيف يريد بذلك
~~الذبيحة كان له أن يأكله
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال تلك ذكاة وحية وأفتى بأكلها عمران بن
~~حصين وبه قال الشعبي وأبو حنيفة والثوري وقال أبو بكر لأبي عبدالله فيها
~~قولان والصحيح أنها مباحة لأنه اجتمع قطع ما تبقى الحياة معه مع الذبح
~~فأبيح كما ذكرنا مع قول من ذكرنا قوله من الصحابة من غير مخالف
# فصل فإن ذبحها من قفاها فلم يعلم هل كانت فيها حياة مستقرة قبل قطع
~~الحلقوم والمريء أو لا نظرت فإن كان الغالب بقاء ذلك لحدة الآلة وسرعة
~~القتل فالأولى إباحته لأنه بمنزلة ما قطعت عنقه بضربة السيف وإن كانت الآلة
~~كالة وأبطأ قطعه وطال تعذيبه لم يبح لأنه مشكوك في وجود ما يحله فيحرم كما
~~لو أرسل كلبه على الصيد فوجد معه كلبا آخر لا يعرفه
#
# | مسألة قال ( وذكاتها ذكاة جنينها أشعر أو لم يشعر )
# يعني أذا خرج الجنين ميتا من بطن أمه بعد ms5051 ذبحها أو وجده ميتا في بطنها أو
~~كانت حركته بعد خروجه كحركة المذبوح فهو حلال
# روي هذا عن عمر وعلي وبه قال سعيد بن المسيب والنخعي والشافعي وإسحاق
~~وابن المنذر وقال ابن عمر ذكاته ذكاة أمه إذا أشعر وروي ذلك عن عطاء وطاوس
~~ومجاهد والحسن وقتادة ومالك والليث والحسن بن صالح وإبي ثور لأن عبدالله بن
~~كعب بن مالك قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون إذا أشعر
~~الجنين فذكاته ذكاة أمه وهذا إشارة إلى جميعهم فكان إجماعا وقال أبو حنيفة
~~لا يحل إلا أن يخرج حيا فيذكى لأنه حيوان ينفرد بحياته فلا يتذكى بذكاة
~~غيره كما بعد الوضع
# قال ابن المنذر كان الناس على إباحته لا نعلم أحدا منهم خالف ما قالوا
~~إلى أن جاء النعمان فقال لا يحل لأن ذكاة نفس لا تكون ذكاة نفسين
# ولنا ما روي أبو سعيد قال قيل يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إن أحدنا
~~ينحر الناقة ويذبح البقرة والشاة فيجد في بطنها الجنين أنأكله أم نلقيه قال
~~كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه
# PageV09P319 وعن جابر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ذكاة الجنين
~~ذكاة أمه رواهما أبو داود ولأن هذا إجماع من الصحابة ومن بعدهم فلا يعول
~~على ما خالفه ولأن الجنين متصل بها اتصال خلقة يتغذى بغذائها فتكون ذكاته
~~ذكاتها كأعضائها ولأن الذكاة في الحيوان تختلف على حسب الإمكان فيه والقدرة
~~بدليل الصيد الممتنع والمقدور عليه والمتردية والجنين لا يتوصل إلى ذبحه
~~بأكثر من ذبح أمه فيكون ذكاة له
# فصل واستحب أبو عبدالله أن يذبحه وإن حرج ميتا ليخرج الدم في جوفه ولأن
~~ابن عمر كان يعجبه أن يريقوا من دمه وإن كان ميتا
# فصل وإن خرج حيا حياة مستقرة يمكن أن يذكى فلم يذكه حتى مات فليس بذكي
~~قال أحمد إن خرج حيا فلا بد من ذكاته لأنه نفس أخرج
#
# | مسألة قال ( ولا يقطع عضو مما ذكي حتى تزهق نفسه )
# كره ذلك أهل ms5052 العلم منهم عطاء وعمرو بن دينار ومالك والشافعي ولا نعلم لهم
~~مخالفا وقد قال عمر رضي الله عنه لا تعجلوا الأنفس حتى تزهق فإن قطع عضو
~~قبل زهوق النفس وبعد الذبح فالظاهر إباحته فإن أحمد سئل عن رجل ذبح دجاجة
~~فأبان رأسها قال يأكلها قيل والذي بان منها أيضا قال نعم
# قال البخاري قال ابن عمر وابن عباس إذا قطع الرأس فلا بأس به
# وبه قال عطاء والحسن والنخعي والشعبي والزهري والشافعي وإسحاق وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وذلك لأن قطع ذلك العضو بعد حصول الذكاة فأشبه ما لو قطعه بعد
~~الموت
# فصل ويكره سلخ الحيوان قبل أن يبرد لأن فيه تعذيبا للحيوان فهو كقطع
~~العضو ويكره النفخ في اللحم الذي يريده للبيع لما فيه من الغش
# فصل وإن قطع من الحيوان شيء وفيه حياة مستقرة فهو ميتة لما روى أبو واقد
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما قطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة
~~رواه أبو داود ولأن إباحته إنما تكون بالذبح وليس هذا بذبح
#
# | مسألة قال ( وذبيحة من أطاق الذبح من المسلمين وأهل الكتاب حلال إذا
~~سموا أو نسوا التسمية )
# وجملة ذلك أن كل من أمكنه الذبح من المسلمين وأهل الكتاب إذا ذبح حل أكل
~~ذبيحته رجلا كان أو امرأة بالغا أو صبيا حرا كان أو عبدا لا نعلم في هذا
~~خلافا
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إباحة ذبيحة المرأة
~~والصبي
# وقد روي أن جارية لكعب بن مالك كانت ترعى غنما بسلع فأصيبت شاة منها
~~فأدركتها فذكتها بحجر فسأل النبي صلى الله عليه وسلم فقال كلوها متفق عليه
~~وفي هذا الحديث فوائد سبع إحداها إباحة ذبيحة المرأة
# PageV09P320 والثانية إباحة ذبيحة الأمة
# والثالثة إباحة ذبيحة الحائض لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصل
# والرابعة إباحة الذبح بالحجر
# والخامسة إباحة ذبح ما خيف عليه الموت
# والسادسة حل ما يذبحه غير مالكه بغير إذنه
# السابعة إباحة ذبحه لغير مالكه عند الخوف ms5053 عليه ويشترط أن يكون عاقلا فإن
~~كان طفلا أو مجنونا أو سكران لا يعقل لم يصح منه الذبح وبهذا قال مالك وقال
~~الشافعي لا يعتبر العقل وله فيما إذا أرسل المجنون الكلب على صيد وجهان
# ولنا إن الذكاة يعتبر لها القصد فيعتبر لها العقل كالعبادة فإن من لا عقل
~~له لا يصح منه القصد فيصير ذبحه كما لو وقعت الحديدة بنفسها على حلق شاة
~~فذبحتها وقوله إذا سموا أو نسوا التسمية فالتسمية مشترطة في كل ذابح مع
~~العمد سواء كان مسلما أو كتابيا فإن ترك الكتابي التسمية عن عمد أو ذكر اسم
~~غير الله لم تحل ذبيحته روي ذلك عن علي وبه قال النخعي والشافعي وحماد
~~وإسحاق وأصحاب الرأي وقال عطاء ومجاهد ومكحول إذا ذبح النصراني باسم المسيح
~~حل فإن الله تعالى أحل لنا ذبيحته وقد علم أنه سيقول ذلك
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@
~~الأنعام 121
# وقوله @QB@ وما أهل لغير الله @QE@ النحل 115
# والآية أريد بها ما ذبحوه بشرطه كالمسلم فإن لم يعلم الذابح أم لا أو ذكر
~~اسم غير الله أم لا فذبيحته حلال لأن الله تعالى أباح لنا أكل ما ذبحه
~~المسلم والكتابي وقد علم أننا لا نقف على كل ذابح
# وقد روي عن عائشة رضي الله عنها أنهم قالوا يا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إن قوما حديثو عهد بشرك يأتوننا بلحم لا ندري أذكروا اسم الله عليه أو
~~لم يذكروا قال سموا أنتم وكلوا أخرجه البخاري
# فصل وإذا ذبح الكتابي ما حرم الله عليه مثل كل ذي ظفر قال قتادة هي الإبل
~~والنعام والبط وما ليس بمشقوق الأصابع أو ذبح دابة لها شحم محرم عليه فظاهر
~~كلام أحمد والخرقي إباحته فإن أحمد حكى عن مالك في اليهودي يذبح الشاة قال
~~لا يأكل من شحمها قال أحمد هذا مذهب دقيق وظاهر هذا أنه لم يره صحيحا وهذا
~~اختيار ابن حامد وأبي الخطاب وذهب أبو الحسن التميمي والقاضي إلى ms5054 تحريمها
~~وحكاه التميمي عن الضحاك ومجاهد وسوار وهو قول مالك لأن الله تعالى قال
~~@QB@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ المائدة 5
# وليس هذا من طعامهم ولأنه جزء من البهيمة لم يبح لذابحها فلم يبح لغيره
~~كالدم
# ولنا ما روى عبدالله بن مغفل قال دلي جراب من شحم من قصر خيبر فدنوت
~~لآخذه فإذا رسول الله صلى الله عليه وسلم يتبسم إلي متفق عليه ولأنها ذكاة
~~أباحت اللحم والجلد فأباحت الشحم كذكاة المسلم والآية حجة لنا فإن معنى
~~طعامهم ذبائحهم كذلك فسره العلماء وقياسهم ينتقض بما ذبحه الغاصب
# PageV09P321 فصل وإن ذبح شيئا يزعم أنه محرم عليه ولم يثبت أنه محرم عليه
~~فهو حلال لعموم الآية وقوله إنه حرام غير مقبول
#
# | مسألة قال ( فإن كان أخرس أومأ إلى السماء )
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إباحة ذبيحة الأخرس
~~منهم الليث والشافعي وإسحاق وأبو ثور وهو قول الشعبي وقتادة والحسن بن صالح
# إذا ثبت هذا فإنه يشير إلى السماء لأن إشارته تقوم مقام نطق الناطق
~~وإشارته إلى السماء تدل على قصده تسمية الذي في السماء ونحو هذا قال الشعبي
~~وقد دل على هذا حديث أبي هريرة أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بجارية أعجمية فقال يا رسول الله إن علي رقبة مؤمنة أفأعتق هذه فقال لها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أين الله فأشارت إلى السماء فقال من أنا
~~فأشارت بأصبعها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وإلى السماء أي أنت رسول
~~الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أعتقها فإنها مؤمنة رواه الإمام
~~أحمد والقاضي البرتي في مسنديهما فحكم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بإيمانها بإشارتها إلى السماء تريد أن الله سبحانه فيها أن يكتفي بذلك علما
~~على التسمية ولو أنه أشار إشارة تدل على التسمية وعلم ذلك كان كافيا
#
# | مسألة قال ( وإن كان جنبا جاز أن يسمي ويذبح )
# وذلك أن الجنب تجوز له التسمية ولا يمنع منها لأنه ms5055 إنما يمنع من القرآن
~~لا من الذكر ولهذا تشرع له التسمية عند اغتساله وليست الجنابة أعظم من
~~الكفر والكافر يسمي ويذبح وممن رخص في ذبح الجنب الحسن والحكم والليث
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي قال ابن المنذر ولا أعلم أحدا منع
~~من ذلك وتباح ذبيحة الحائض لأنها في معنى الجنب
# فصل والمنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وأكيلة السبع وما أصابها مرض
~~فماتت به محرمة إلا أن تدرك ذكاتها لقول الله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@
~~المائدة 3
# وفي حديث جارية كعب أنها أصيبت شاة من غنمها فأدركتها فذبحتها بحجر فسأل
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال كلوها فإن كانت لم يبق من حياتها إلا مثل
~~حركة المذبوح لم تبح بالذكاة لأنه لو ذبح ما ذبحه المجوسي لم يبح وإن
~~أدركها وفيها حياة مستقرة بحيث يمكنه ذبحها حلت لعموم الآية والخبر وسواء
~~كانت قد انتهت إلى حال يعلم أنها لا تعيش معه أو تعيش لعموم الآية والخبر
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسأل ولم يستفصل
# وقد قال ابن عباس في ذئب عدا على شاة فعقرها فوقع قصبها بالأرض فأدركها
~~فذبحها بحجر قال يلقي ما أصاب الأرض ويأكل سائرها وقال أحمد في بهيمة عقرت
~~بهيمة حتى تبين فيها آثار الموت إلا أن فيها الروح يعني فذبحت قال إذا مصعت
~~بذنبها وطرفت بعينها وسال الدم فأرحو إن شاء الله تعالى أن لا يكون بأكلها
~~بأس وروي PageV09P322 ذلك بإسناده عن عقيل بن عمير وطاوس وقالا تحركت ولم
~~يقولا سالم الدم وهذا على مذهب أبي حنيفة وقال إسماعيل بن سعيد سألت أحمد
~~عن شاة مريضة خافوا عليها الموت فذبحوها فلم يعلم منها أكثر من أنها طرفت
~~بعينها أو حركت يدها أو رجلها أو ذنبها بضعف فنهر الدم قال فلا بأس به وقال
~~ابن أبي موسى إذا انتهت إلى حد لا تعيش معه لم تبح بالذكاة ونص عليه أحمد
~~فقال إذا شق الذئب بطنها فخرج قصبها قدبحها لا تأكل وقال إن كان يعلم أنها
~~تموت ms5056 من عقر السبع فلا تؤكل وإن ذكاها وقد يخاف على الشاة الموت من العلة
~~والشيء يصيبها فيبادرها وفيذبحها فيأكلها وليس هذا مثل هذه لا يدري لعلها
~~تعيش والتي قد خرجت أمعاؤها يعلم أنها لا تعيش وهذا قول أبي يوسف والأول
~~أصح لأن عمر رضي الله عنه انتهى به الجرح إلى حد علم أنه لا يعيش معه فوصى
~~فقبلت وصاياه ووجبت العبادة عليه
# وفيما ذكرنا من عموم الآية والخبر وكون النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يستفصل في حديث جارية كعب ما يرد هذا وتحمل نصوص أحمد على شاة خرجت أمعاؤها
~~وبانت منها فتلك لا تحل بالذكاة لأنها في حكم الميت ولا تبقى حركتها إلا
~~كحركة المذبوح فأما ما خرجت أمعاؤها ولم تبن منها فهي في حكم الحياة تباح
~~بالذبح ولهذا قال الخرقي فيمن شق بطن رجل فأخرج حشوته فقطعها فأبانها ثم
~~ضرب عنقه آخر فالقاتل هو الأول ولو شق بطن رجل وضرب عنقه آخر فالقاتل هو
~~الثاني وقال بعض أصحابنا إذا كانت تعيش معظم اليوم حلت بالذكاة وهذا
~~التحديد بعيد يخالف ظواهر المنصوص ولا سبيل إلى معرفته وقوله في حديث جارية
~~كعب فأدركتها فذكتها بحجر يدل على أنها بادرتها بالذكاة حين خافت موتها في
~~ساعتها والصحيح أنها إذا كانت تعيش زمنا يكون الموت بالذبح أسرع منه حلت
~~بالذبح وأنها متى كانت مما لا يتيقن موتها كالمريضة أنها متى تحركت وسال
~~دمها حلت والله أعلم
#
# | مسألة قال ( والمحرم من الحيوان ما نص الله تعالى عليه في كتابه وما
~~كانت العرب تسميه طيبا فهو حلال وما كانت تسميه خبيئا فهو محرم لقول الله
~~تعالى @QB@ ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث @QE@ الأعراف 157
# يعين بقوله ما سمى الله تعالى في كتابه قوله سبحانه @QB@ حرمت عليكم
~~الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به @QE@ المائدة 3
# وما عدا هذا فما استطابته العرب فهو حلال لقول الله تعالى @QB@ ويحل لهم
~~الطيبات @QE@ الأعراف 157
# يعني ما يستطيبونه دون الحلال بدليل قوله في الآية الأخرى @QB@ يسألونك ms5057
~~ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات @QE@ المائدة 4
# ولو أراد الحلال لم يكن ذلك جوابا لهم وما استخبثته العرب فهو محرم لقول
~~الله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ الأعراف 157
# والذين تعتبر استطابتهم واستخباثهم هم أهل الحجاز من أهل الأمصار لأنهم
~~الذين نزل عليهم الكتاب وخوطبوا به وبالسنة فرجع في مطلق ألفاظهما إلى
~~عرفهم دون غيرهم ولم يعتبر ولم يعتبر أهل البوادي لأنهم للضرورة والمجاعة
~~يأكلون ما وجدوا ولهذا سأل بعضهمعما يأكلون فقال ما دب ودرج إلا أم حيين
~~فقال تهن أم حيين العافية وما PageV09P323 وجد في أمصار المسلمين مما لا
~~يعرفه أهل الحجاز رد إلى أقرب ما يشبهه في الحجاز فإن لم يشبه شيئا منها
~~فهو مباح لدخوله في عموم قوله تعالى @QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما
~~@QE@ الأنعام 145
# ولقول النبي صلى الله عليه وسلم وما سكت الله عنه فهو مما عفا عنه
# إذا ثبت هذا فمن المستخبثات الحشرات كالديدان والجعلان وبنات وردان
~~والخنافس والفأر والأوزاغ والحرباء والعضاة والجراذين والعقارب والحيات
~~وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ورخص مالك وابن أبي ليلى والأوزاعي في هذا
~~كله إلا الأوزاغ فإن ابن عبد البر قال هو مجمع على تحريمه وقال مالك الحية
~~حلال إذا ذكيت واحتجوا بعموم الآية المبيحة
# ولنا قوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ الأعراف 157
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم العقرب
~~والفأرة والغراب والحدأة والكلب العقور وفي حديث الحية مكان الفأرة ولو
~~كانت من الصيد المباح لم يبح قتلها ولأن الله تعالى قال @QB@ لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم @QE@ المائدة 95 وقال @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما @QE@ المائدة 96
# ولأنها مستخبثة فحرمت كالوزغ أو مأمور بقتلها فأشبهت الوزغ
# فصل والقنفذ حرام
# قال أبو هريرة هو حرام وكرهه مالك وأبو حنيفة ورخص فيه الشافعي والليث
~~وأبو ثور
# ولنا إن أبا هريرة قال ذكر القنفذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال هو
~~خبيث من الخبائث وراه أبو داود ولأنه يشبه المحرمات ms5058 ويأكل الحشرات فأشبه
~~الجرذ
#
# | مسألة قال ( وبسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم الحمر الأهلية )
# أكثر أهل العلم يرون تحريم الحمر الأهلية قال أحمد خمسة عشر من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم كرهوها قال ابن عبد البر لا خلاف بين علماء
~~المسلمين اليوم في تحريمها وحكي عن ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما أنهما
~~كانا يقولان بظاهر قوله سبحانه @QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على
~~طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير @QE@ الأنعام 145
# وتلاها ابن عباس وقال ما خلا هذا فهو حلال وسئلت عائشة رضي الله عنها عن
~~الفأرة فقالت ما هي بحرام وتلت هذه الآية ولم ير عكرمة وأبو وائل بأكل
~~الحمر بأسا وقد روي عن غالب بن الحر قال أصابتنا سنة فقلت يا رسول الله
~~أصابتنا سنة ولم يكن في مالي ما أطعم أهلي إلا سمان حمر وأنك حرمت لحوم
~~الحمر الأهلية فقال أطعم أهلك من سمين حمرك فإنما حرمتها من أجل حوالي
~~القرية
# PageV09P324 ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى يوم خيبر
~~عن لحوم الحمر الأهلية وأذن في لحوم الخيل متفق عليه قال ابن عبد البر وروى
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم تحريم الحمر الأهلية علي وعبدالله بن عمر
~~وعبدالله بن عمرو وجابر والبراء وعبدالله بن أبي أوفى وأنس وزاهر الأسلمي
~~بأسانيد صحاح حسان وحديث غالب بن الحر لا يعرج على مثله مع ما عارضه ويحتمل
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص لهم في مجاعتهم وبين علة تحريمها
~~المطلق لكونها لا تأكل العذرات فقال عبدالله بن أبي أوفى حرمها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم البتة من أجل أنها تأكل العذرة متفق عليه
# فصل والبغال حرام عند كل من حرم الحمر الأهلية لأنها متولدة منها
~~والمتولد من الشيء له حكمه في التحريم وهكذا إن تولد من بين الأنسي والوحشي
~~ولد فهو محرم تغليبا للتحريم والسمع المتولد من بين الذئب والضبع محرم ms5059 قال
~~قتادة ما البغل إلا شيء من الحمار وعن جابر قال ذبحنا يوم خيبر والبغال
~~والحمير فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البغال والحمير ولم ينهنا
~~عن الخيل
# فصل وألبان الحمر محرمة في قول أكثرهم ورخص فيها عطاء وطاوس والزهري
~~والأول أصح لأن حكم الألبان حكم اللحمان
#
# | مسألة قال ( وكل ذي ناب من السباع وهي التي تضرب بأنيابها الشيء وتفرس
~~)
# أكثر أهل العلم يرون تحريم كل ذي ناب قوي من السباع يعدو به ويكسر إلا
~~الضبع منهم مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الحديث وأبو حنيفة وأصحابه وقال
~~الشعبي وسعيد بن جبير وبعض أصحاب مالك هو مباح لعموم قوله تعالى @QB@ قل لا
~~أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه @QE@ الأنعام 145
# وقوله سبحانه @QB@ إنما حرم عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل
~~لغير الله به @QE@ النحل 115
# ولنا ما روى أبو ثعلبة الخشني قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل
~~كل ذي ناب من السباع متفق عليه وقال أبو هريرة إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال أكل كل ذي ناب من السباع حرام قال ابن عبد البر هذا حديث ثابت
~~صحيح مجمع على صحته وهذا نص صريح يخص عموم الآيات فيدخل في هذا الأسد
~~والنمر والفهد والذئب والكلب والخنزير
# وقد روي عن الشعبي أنه سئل عن رجل يتداوى بلحم الكلب فقال لا شفاه الله
~~وهذا يدل على أنه رأى تحريمه
# فصل ولا يباح أكل القرد وكرهه عمر وعطاء ومكحول والحسن ولم يجيزوا بيعه
~~وقال ابن عبدالبر لا أعلم بين علماء المسلمين خلافا أن القرد لا يؤكل ولا
~~يجوز بيعه وروي عن الشعبي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لحم القرد
~~ولأنه سبع فيدخل في عموم الخبر وهو مسخ أيضا فيكون من الخبائث المحرمة
# فصل وابن آوى والنمس وابن عرس حرام سئل أحمد عن ابن آوى وابن عرس فقال
~~PageV09P325 كل شيء ينهش بأنيابه من السباع وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه
~~وقال الشافعي ابن ms5060 عرس مباح لأنه ليس له ناب قوي فأشبه الضب ولأصحابه في ابن
~~آوى وجهان
# ولنا إنها من السباع فتدخل في عموم النهي ولأنها مستخبثة غير مستطابة فإن
~~ابن آوى يشبه الكلب ورائحته كريهة فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ ويحرم
~~عليهم الخبائث @QE@ الأعراف 157
# فصل واختلفت الرواية في الثعلب فأكثر الروايات عن أحمد تحريمه وهذا قول
~~أبي هريرة ومالك وأبي حنيفة لأنه سبع فيدخل في عموم النهي ونقل عن أحمد
~~إباحته اختاره الشريف أبو جعفر ورخص فيه عطاء وطاوس وقتادة والليث وسفيان
~~بن عيينة والشافعي لأنه يفدى في الإحرام والحرم وقال أحمد وعطاء كل ما يودى
~~إذا أصابه المحرم فإنه يؤكل واختلفت الرواية عن أحمد في سنور البر
~~كاختلافها في الثعلب والقول فيه كالقول في الثعلب
# وللشافعي في سنور البر وجهان
# فأما الأهلي فمحرم في قول إمامنا مالك وأبي حنيفة والشافعي وقد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن أكل الهر
# فصل والفيل محرم قال أحمد ليس هو من أطعمة المسلمين وقال الحسن هو مسخ
~~وكرهه أبو حنيفة والشافعي ورخص في أكله الشعبي
# ولنا نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع وهو من
~~أعظمها نابا ولأنه مستخبث فيدخل في عموم الآية المحرمة
# فصل فأما الدب فينظر فيه فإن كان ذا ناب يفرس به فهو محرم وإلا فهو مباح
~~قال أحمد إن لم يكن له ناب فلا بأس به وقال أصحاب أبي حنيفة هو سبع لأنه
~~أشبه شيء بالسباع فلا يؤكل
# ولنا إن الأصل الإباحة ولم يتحقق وجود المحرم فيبقى على الأصل وشبهه
~~بالسباع إنما يعتبر في وجود العلة المحرمة وهو كونه ذا ناب يصيد به ويفرس
~~فإذا لم يوجد ذلك كان داخلا في عموم النصوص المبيحة والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وكل ذي مخلب من الطير وهي التي تعلق بمخالبها الشيء وتصيد
~~بها )
# هذا قول أكثر أهل العلم وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال مالك
~~والليث والأوزاعي ويحيى بن سعيد لا ms5061 يحرم من الطير شيء قال مالك لم أر أحدا
~~من أهل العلم يكره سباع الطير واحتجوا بعموم الآيات المبيحة وقول أبي
~~الدرداء وابن عباس ما سكت الله عنه هو مما عفا عنه
# ولنا ما روى ابن عباس قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كل ذي ناب
~~من السباع وكل ذي مخلب من الطير وعن خالد بن الوليد قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حرام عليكم الحمر الأهلية وكل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب
~~من الطير رواهما أبو داود وهذا يخص عموم الآيات ويقدم على ما ذكروه فيدخل
~~في هذا كل ما له مخلب يعدو به PageV09P326 كالعقاب والبازي والصقر والشاهين
~~والباشق والحدأة والبومة وأشباهها
# فصل ويحرم منها ما يأكل الجيف كالنسور والرخم وغراب البين وهو أكبر
~~الغربان والأبقع قال عروة ومن يأكل الغراب وقد سماه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فاسقا والله ما هو من الطيبات ولعله يعني قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم والغراب والحدأة والفأرة والعقرب
~~والكلب العقور فهذه الخمس محرمة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أباح قتلها
~~في الحرم ولا يجوز قتل صيد مأكول في الحرم ولأن ما يؤكل لا يحل قتله إذا
~~قدر عليه وإنما يذبح ويؤكل
# وسئل أحمد عن العقعق فقال إن لم يكن يأكل الجيف فلا بأس به قال بعض
~~أصحابنا هو يأكل الجيف فيكون على هذا محرما
# فصل ويحرم الخطاف والخشاف والخفاش وهو الوطواط
# قال الشاعر مثل النهار يزيد أبصار الورى نورا ويعمي أعين الخفاش قال أحمد
~~ومن يأكل الخشاف وسئل عن الخطاف فقال لا أدري
# وقال النخعي كل الطير حلال إلا الخفاش وإنما حرمت هذه لأنها مستخبثة لا
~~تستطيبها العرب ولا تأكلها ويحرم الزنابير واليعاسيب والنحل وأشباهها لأنها
~~مستخبثة غير مستطابة
# فصل وما عدا ما ذكرنا فهو مباح لعموم النصوص الدالة على الإباحة ومن ذلك
~~بيهمة الأنعام وهي الإبل والبقر والغنم قال الله تعالى @QB@ أحلت لكم بهيمة
~~الأنعام ms5062 @QE@ المائدة 1 ومن الصيود الظباء وحمر الوحش وقد أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم أبا قتادة وأصحابه بأكل الحمار الذي صاده وكذلك بقر الوحش
~~كلها مباحة على اختلاف أنواعها من الإبل والتيتل والوعل والمها وغيرها من
~~الصيود كلها مباحة وتفدى في الإحرام ويباح النعام وقد قضى الصحابة رضي الله
~~عنهم في النعامة ببدنة وهذا كله مجمع عليه لا نعلم فيه خلافا إلا ما يروى
~~عن طلحة بن مصرف قال إن الحمار الوحشي إذا أنس واعتلف فهو بمنزلة الأهلي
~~قال أحمد وما ظننت أنه روي في هذا شيء وليس الأمر عندي كما قال وأهل العلم
~~على خلافه لأن الظباء إذا تأنست لم تحرم والأهلي إذا توحش لم يحل ولا يتغير
~~منها شيء عن أصله وما كان عليه قال عطاء في حمار الوحش إذا تناسل في البيوت
~~لا تزول عنه أسماء الوحش وسألوا أحمد عن الزرافة تؤكل قال نعم وهي دابة
~~تشبه البعير ألا أن عنقها أطول وجمسها ألطف من جسمه وأعلى منه ويداها أطول
~~من رجليها
# فصل وتباح لحوم الخيل كلها عرابها وبراذينها نص عليه أحمد وبه قال ابن
~~سيرين وروي ذلك عن ابن الزبير والحسن وعطاء والأسود بن يزيد وبه قال حماد
~~بن زيد والليث وابن المبارك والشافعي وأبو ثور قال سعيد بن جبير ما أكلت
~~شيئا أطيب من معرفة برذون وحرمها أبو حنيفة وكرهه مالك والأوزاعي وأبو عبيد
~~لقول الله PageV09P327 تعالى @QB@ والخيل والبغال والحمير لتركبوها @QE@
~~النحل 8
# وعن خالد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم حرام عليكم الحمر الأهلية
~~وخيلها وبغالها ولأنه ذو حافر فأشبه الحمار
# ولنا قول جابر نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم خيبر عن لحوم الحمر
~~الأهلية وأذن في لحوم الخيل وقالت أسماء نحرنا على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فرسا فأكلناه ونحن بالمدينة متفق عليهما
# ولأنه حيوان طاهر مستطاب ليس بذي ناب ولا مخلب فيحل كبهيمة الأنعام ولأنه
~~دخل في عموم الآيات والأخبار المبيحة
# وأما الآية فإنما يتعلقون بدليل ms5063 خطابها وهم لا يقولون به وحديث خالد ليس
~~له إسناد جيد قاله أحمد قال وفيه رجلان لا يعرفان يرويه ثور عن رجل ليس
~~بمعروف وقال لا ندع أحاديثنا لمثل هذا الحديث المنكر
# فصل والأرانب مباحة أكلها سعد بن أبي وقاص ورخص فيها أبو سعيد وعطاء وابن
~~المسيب والليث ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر ولا نعلم أحدا قائلا
~~بتحريمها إلا شيئا روي عن عمرو بن العاص وقد صح عن أنس أنه قال أنفجنا
~~أرنبا فسعى القوم فلعبوا فأخذتها فجئت بها إلى أبي طلحة فذبحها وبعث بوركها
~~أو قال فخذها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقبله متفق عليه
# وعن محمد بن صفوان أو صفوان بن محمد أنه قال صدت أرنبين فذبحتهما بمروة
~~فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمرني بأكلهما رواه أبو داود
# ولأنها حيوان مستطاب ليس بذي ناب أشبه الظبي
# فصل ويباح الوبر وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي وابن
~~المنذر وأبو يوسف وقال القاضي هو محرم وهو قول أبي حنيفة وأصحابه إلا أبا
~~يوسف
# ولنا أنه يفدى في الإحرام والحرم وهو مثل الأرنب يعتلف النبات والبقول
~~فكان مباحا كالأرنب ولأن الأصل الإباحة وعموم النصوص يقتضيها ولم يرد فيه
~~تحريم فتجب إباحته
# فصل وسئل أحمد عن اليربوع فرخص فيه وهذا قول عروة وعطاء الخراساني
~~والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة هو محرم وروي ذلك عن أحمد
~~أيضا وعن ابن سيرين والحكم وحماد وأصحاب الرأي لأنه يشبه الفأر
# ولنا إن عمر حكم فيه بحفرة ولأن الأصل الإباحة ما يرد فيه تحريم وأما
~~السنجاب فقال القاضي هو محرم لأنه ينهش فأشبه الجرذ ويحتمل أنه مباح لأنه
~~يشبه اليربوع ومتى تردد بين الإباحة والتحريم غلبت الإباحة لأنها الأصل
~~وعموم النصوص يقتضيها
# فصل ويباح من الطيور ما لم نذكره في المحرمات من ذلك الدجاح
# قال أبو موسى رأيت النبي صلى الله عليه وسلم PageV09P328 يأكل الدجاج
~~والحبارى لما روى سفينة قال أكلت مع النبي صلى الله عليه وسلم ms5064 لحم حبارى
~~رواه أبو داود ويباح الزاغ وبذلك قال الحكم وحماد ومحمد بن الحسن والشافعي
~~في أحد قوليه
# ويباح غراب الزرع وهو الأسود الكبير الذي يأكل الزرع ويطير مع الزاغ لأن
~~مرعاهما الزرع والحبوب فأشبها الحجل
# وتباح العصافير كلها قال عبدالله بن عمرو إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال ما من إنسان يقتل عصفورا فما فوقها بغير حقها إلا سأل الله عنها
~~قيل يا رسول الله صلى الله عليه وسلم فما حقها قال يذبحها فيأكلها ولا يقطع
~~رأسها فيرمي بها رواه النسائي
# ويباح الحمام كله على اختلاف أنواعه من الجوازل والفواخت والرقاطي والقطا
~~والحجل وغيرها وتباح الكراكي والاوز وطير الماء كله والغرانيق والطواويس
~~وأشباه ذلك لا نعلم فيه خلافا
# واختلف عن أحمد في الهدهد والصرد فعنه أنهما حلال لأنهما ليسا من ذوات
~~المخلب ولا يستخبثان وعنه تحريمهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~قتل الهدهد والصرد والنملة والنحلة
# وكل ما كان لا يصيد بمخلبه ولا يأكل الجيف ولا يستخبث فهو حلال
# فصل قال أحمد أكره لحوم الجلالة وألبانها
# قال القاضي في المجرد هي التي تأكل القذر فإذا كان أكثر علفها النجاسة
~~حرم لحمها ولبنها وفي بيضها روايتان
# وإن كان أكثر علفها الطاهر لم يحرم أكلها ولا لبنها وتحديد الجلالة يكون
~~أكثر علفها النجاسة لم نسمعه عن أحمد ولا هو ظاهر كلامه لكن يمكن تحديده
~~بما يكون كثيرا في مأكولها ويعفى عن اليسير
# وقال الليث إنما كانوا يكرهون الجلالة التي لا طعام لها ألا الرجيع وما
~~أشبهه
# وقال ابن أبي موسى في الجلالة روايتان إحداهما أنها محرمة
# والثانية أنها مكروهة غير محرمة وهذا قول الشافعي وكره أبو حنيفة لحومها
~~والعمل عليها حتى تحبس ورخص الحسن في لحومها وألبانها لأن الحيوانات لا
~~تنجس بأكل النجاسات بدليل أن شارب الخمر لا يحكم بتنجيس أعضائه والكافر
~~الذي يأكل الخنزير والمحرمات لا يكون ظاهره نجاسا ولو نجس لما طهر الإسلام
~~ولا الاغتسال ولو نجست الجلالة لما طهرت بالحبس
# ولنا ما روى ms5065 ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أكل
~~الجلالة وألبانها
# رواه أبو داود وروي عبدالله بن عمرو بن العاص قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الإبل الجلالة أن يؤكل لحمها ولا يحمل عليها إلا الأدم ولا
~~يركبها الناس حتى تعلف أربعين ليلة رواه الخلال بإسناده ولأن لحمها يتولد
~~من النجاسة فيكون نجسا كرماد النجاسة وأما شارب الخمر فليس ذلك أكثر غذائه
~~وإنما يتغذى الطاهرات وكذلك الكافر في الغالب
# فصل وتزول الكراهة بحبسها إنفاقا واختلف في قدره فروي عن أحمد أنها تحبس
~~ثلاثا سواء كانت طائرا أو بهيمة وكان ابن عمر إذا أراد أكلها وهذا قول أبي
~~ثور لأن ما طهر حيوانا طهر الآخر نجس ظاهره ( والأخرى ) تحبس الدجاجة ثلاثا
~~والبعير والبقرة ونحوهما يحبس أربعين وهذا قول عطاء في PageV09P329 الناقة
~~والبقرة لحديث عبدالله بن عمرو لأنهما أعظم جسما وبقاء علفهما فيهما أكثر
~~من بقائه في الدجاجة والحيوان الصغير والله أعلم
# فصل ويكره ركوب الجلالة وهو قول عمر وابنه وأصحاب الرأي لحديث عبدالله بن
~~عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ركوبها
# ولأنها ربما عرقت فتلوث بعرقها
# فصل وتحرم الزروع والثمار التي سقيت بالنجاسات أو سمدت بها
# وقال ابن عقيل يحتمل أن يكره ذلك ولا يحرم ولا يحكم يتنجيسها لأن النجاسة
~~تستحيل في باطنها فتظهر بالاستحالة كالدم يستحيل في أعضاء الحيوان لحما
~~ويصير لبنا وهذا قول أكثر الفقهاء منهم أبو حنيفة والشافعي وكان سعد بن أبي
~~وقاص يدمل أرضع بالعرة ويقول مكتل عرة مكتل بر والعرة عذرة الناس
# ولنا ما روي عن ابن عباس قال كنا نكري أراضي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ونشترط عليهم أن لا يدملوها بعذرة الناس ولأنها تتغذى بالنجاسات تترقى
~~فيها أجزاؤها والاستحالة لا تطهر فعلى هذا تطهر إذا سقيت الطاهرات كالجلالة
~~إذا حبست وأطعمت الطاهرات
#
# | مسألة قال ( ومن اضطر إلى الميتة فلا يأكل منها إلا ما يؤمن معه الموت
~~)
# أجمع العلماء على تحريم الميتة حال الاختيار وعلى ms5066 إباحة الأكل منها في
~~الاضطرار وكذلك سائر المحرمات والأصل في هذا قول الله تعالى @QB@ إنما حرم
~~عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل به لغير الله فمن اضطر غير باغ
~~ولا عاد فلا إثم عليه @QE@ البقرة 173 ويباح له أكل ما يسد الرمق ويأمن معه
~~الموت بالإجماع ويحرم ما زاد على الشبع بالإجماع أيضا وفي الشبع روايتان
~~أظهرهما لا يباح وهو قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن مالك وأحد القولين
~~للشافعي قال الحسن يأكل قدر ما يقيمه لأن الآية دلت على تحريم الميتة
~~واستثنى ما اضطر إليه فإذا اندفعت الضرورة لم يحل له الأكل كحالة الابتداء
~~ولأنه بعد سد الرمق غير مضطر فلم يحل له الأكل للآية يحققه أنه بعد سد رمقه
~~كهو قبل أن يضطر وثم لم يبح له الأكل كذا ها هنا
# والثانية يباح له الشبع اختارها أبو بكر لما روى جابر بن سمرة أن رجلا
~~نزل الحرة فنفقت عنده ناقة فقالت له امرأته اسلخها حتى نقدد شحمها ولحمها
~~ونأكله فقال حتى أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فسأله فقال هل عندك غنى
~~يغنيك قال لا قال فكلوها ولم يفرق رواه أبو داود ولأن ما جاز سد الرمق منه
~~جاز الشبع منه كالمباح ويحتمل أن يفرق بين ما إذا كانت الضرورة مستمرة وبين
~~ما إذا كانت مرجوة الزوال فما كانت مستمرة كحالة الأعرابي الذي سأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم جاز الشبع لأنه إذا اقتصر على سد الرمق عادت
~~الضرورة إليه عن قرب ولا يتمكن من البعد عن PageV09P330 الميتة مخافة
~~الضرورة المستقبلة ويفضي إلى ضعف بدنه وربما أدى ذلك إلى تلفه بخلاف التي
~~ليست مستمرة فإنه يرجو الغنى عنها بما يحل له والله أعلم إذا ثبت هذا فإن
~~الضرورة المبيحة هي التي يخاف التلف بها أن ترك الأكل قال أحمد إذا كان
~~يخشى على نفسه سواء كان من جوع أو يخاف إن ترك الأكل عجز عن المشي وانقطع
~~عن الرفقة فهلك أو يعجز عن الركوب فيهلك ms5067 ولا يتقيد ذلك بزمن محصور
# فصل وهل يجب الأكل من المتية على المضطر فيه وجهان أحدهما يجب وهو قول
~~مسروق وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي قال الأثرم سئل أبو عبدالله عن المضطر
~~يجد الميتة ولم يأكل فذكر قول مسروق من اضطر فلم يأكل ولم يشرب فمات دخل
~~النار وهذا اختيار ابن حامد وذلك لقول الله تعالى @QB@ ولا تلقوا بأيديكم
~~إلى التهلكة @QE@ البقرة 195 وترك الأكل مع إمكانه في هذا الحال إلقاء بيده
~~إلى التهلكة وقال الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما
~~@QE@ النساء 29 ولأنه قادر على إحياء نفسه بما أحله الله له فلزمه كما لو
~~كان معه طعام حلال
# والثاني لا يلزمه لما روي عن عبدالله بن حذافة السهمي صاحب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن طاغية الروم حبسه في بيت وجعل معه خمرا ممزوجا بماء ولحم
~~خنزير مشوي ثلاثة إيام فلم يأكل ولم يشرب حتى مال رأسه من الجوع والعطش
~~وخشوا موته فأخرجوه فقال قد كان الله أحله لي لأني مضطر ولكن لم أكن لأشمتك
~~بدين الإسلام ولأن إباحة الأكل رخصة فلا تجب عليه كسائر الرخص ولأن له غرضا
~~في اجتناب النجاسة والأخذ بالعزيمة وربما لم تطب نفسه بتناول الميتة وفارق
~~الحلال في الأصل من هذه الوجوه
# فصل وتباح المحرمات عند الاضطرار إليها في الحضر والسفر جميعا
# لأن الآية مطلقة غير مقيدة بإحدى الحالتين وقوله @QB@ فمن اضطر @QE@
~~البقرة 173 لفظ عام في حق كل مضطر ولأن الاضطرار يكون في الحضر في سنة
~~المجاعة وسبب الإباحة الحاجة إلى حفظ النفس عن الهلاك لكون هذه المصلحة
~~أعظم من مصلحة اجتناب النجاسات والصيانة عن تناول المستخبثات وهذا المعنى
~~عام في الحالتين وظاهر كلام أحمد أن الميتة لا تحل لمن يقدر على دفع ضرورته
~~بالمسألة
# وروي عن أحمد أنه قال آكل الميتة إنما يكون في السفر يعني أنه في الحضر
~~يمكنه السؤال وهذا من أحمد خرج مخرج الغالب فإن الغالب أن الحضر يوجد فيه
~~الطعام الحلال ويمكن دفع الضرورة ms5068 بالسؤال
# ولكن الضرورة أمر معتبر بوجود حقيقته لا يكتفى فيه المظنة بل متى وجدت
~~الضرورة أباحت سواء وجدت المظنة أو لم توجد ومتى انتفت لم يبح الأكل لوجود
~~مظنتها بحال PageV09P331
# فصل قال أصحابنا ليس للمضطر في سفر المعصية أكل من الميتة كقاطع الطريق
~~والآبق لقول الله تعالى @QB@ فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه @QE@
~~البقرة 173 قال مجاهد غير باغ على المسلمين ولا عاد عليهم
# وقال سعيد بن جبير إذا خرج يقطع الطريق فلا رخصة له فإن تاب وأقلع عن
~~معصيته حل له الأكل
# فصل وهل للمضطر التزود من الميتة على روايتين
# أصحهما له ذلك وهو قول مالك لأنه لا ضرر في استصحابها ولا في إعدادها
~~لدفع ضرورته وقضاء حاجته ولا يأكل منها إلا عند ضرورته
# والثانية لا يجوز لأنه توسع فيما لم يبح للضرورة فإن استصحبها فلقيه مضطر
~~آخر لم يجز له بيعها إياه لأنه إنما أبيح له منها ما يدفع به الضرورة ولا
~~ضرورة إلى البيع ولأنه لا يملكه ويلزمه إعطاء الآخر بغير عوض إذا لم يكن هو
~~مضطرا في الحال إلى ما معه
# لأن ضرورة الذي لقيه موجودة وحاملها يخاف الضرر في ثاني الحال
#
# | مسألة قال ( ومن مر بثمرة فله أن يأكلها منها ولا يحمل )
# هذا يحتمل أنه أراد في حال الجوع والحاجة لأن ذكره عقيب مسألة المضطر قال
~~أحمد إذا لم يكن عليها حائط يأكل إذا كان جائعا وإذا لم يكن جائعا فلا يأكل
~~قال وقد فعله غير واحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ولكن إذا كان
~~عليه حائط لم يأكل لأنه قد صار شبه الحريم وقال في موضع إنما الرخصة
~~للمسافر إلا أنه لم يعتبرها ها هنا حقيقة الاضطرار لأن الاضطرار يبيح ما
~~وراء الحائط
# ورويت عنه الرخصة في الأكل من غير المحوطة مطلقا من غير اعتبار جوع ولا
~~غيره
# وروي عن أبي زينب التيمي قال سافرت مع أنس بن مالك وعبد الرحمن بن سمرة
~~وأبي بردة
# فكانوا يمرون بالثمار فيأكلون ms5069 في أفواههم وهو قول عمر وابن عباس وأبي
~~بردة قال عمر يأكل ولا يتخذ خبنة وروي عن أحمد أنه قال يأكل مما تحت الشجر
~~وإذا لم يكن تحت الشجر فلا يأكل ثمار الناس وهو غني عنه ولا يضرب بحجر ولا
~~يرمى لأن هذا يفسد
# وقد روي عن رافع بن عمر قال كنت أرمي نخل الأنصار فأخذوني فذهبوا بي إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رافع لم ترمي نخلهم قلت يا رسول الله
~~الجوع قال لا ترم وكل ما وقع أشبعك والله وأرواك أخرجه الترمذي وقال هذا
~~حديث حسن صحيح وقال أكثر الفقهاء لا يباح الأكل في الضرورة لما روى العرباض
~~بن سارية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ألا وإن الله لم يحل لكم أن
~~تدخلوا بيوت أهل الكتاب إلا بإذن ولا ضرب نسائهم ولا أكل ثمارهم إذا أعطوكم
~~الذي عليهم أخرجه أبو داود وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن دماءكم
~~وأموالكم وأعراضكم حرام كحرمة يومكم هذا متفق عليه
# PageV09P332 ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه سئل عن الثمر المعلق فقال ما أصاب منه من ذي حاجة غير متخذ
~~خبنة فلا شيء عليه ومن أخرج منه شيئا فعليه غرامة مثليه والعقوبة قال
~~الترمذي هذا حديث حسن
# وروى أبو سعيد الخدري عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا أتيت على
~~حائط بستان فناد صاحب البستان ثلاثا فإن أجابك
# وإلا فكل من غير أن تفسد
# وروى سعيد بإسناده عن الحسن عن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله
~~ولأنه قول من سمينا من الصحابة من غير مخالف فيكون إجماعا فإن قيل فقد أبى
~~سعيد أن يأكل قلنا امتناع سعيد من أكله ليس بمخالف لهم لأن الإنسان قد يترك
~~المباح غنى أو تورعا أو تقذرا كترك النبي صلى الله عليه وسلم أكل الضب فأما
~~أحاديثهم فهي مخصوصة بما رويناه من الحديث والإجماع فإن كانت محوطة ms5070 لم يجز
~~الدخول إليها لقول ابن عباس إن كان عليها حائط فهو حريم فلا تأكل وإن لم
~~يكن عليها حائط فلا بأس
# ولأن إحرازه بالحائط يدل على شح صاحبه به وعدم المسامحة فيه قال بعض
~~أصحابنا إذا كان عليها ناطور فهو بمنزلة المحوط في أنه لا يدخل إليه ولا
~~يأكل منه ألا في الضرورة
# فصل وعن أحمد في الأكل من الزرع روايتان أحداهما قال لا يأكل إنما رخص في
~~الثمار ليس الزرع وقال ما سمعنا في الزرع أن يمس منه ووجهه أن الثمار خلقها
~~الله تعالى للأكل رطبة والنفوس تتوق والزرع بخلافها
# والثانية قال يأكل من الفريك لأن العادة جارية بأكله رطبا أشبه الثمر
~~وكذلك الحكم في الباقلا والحمص وشبهه مما يؤكل رطبا
# فأما الشعير وما لم تجر العادة بأكله فلا يجوز الأكل منه والأولى في
~~الثمار وغيرها أن لا يأكل منها إلا بإذن لما فيه من الخلاف والأخبار الدالة
~~على التحريم
# فصل وعن أحمد في حلب لبن الماشية روايتان إحداهما يجوز له أن يحلب ويشرب
~~ولا يحمل لما روى الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أتى
~~أحدكم على ماشية فإن كان فيها صاحبها فليستأذنه فإن أذن فليحلب وليشرب وإن
~~لم يكن فيها فليصوت ثلاثا فإن أجابه أحد فليستأذنه وإن لم يجبه أحد فليحلب
~~وليشرب ولا يحمل رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح
# والعمل عليه عند بعض أهل العلم
# وبه يقول أحمد وإسحاق
# والرواية الثانية لا يجوز له أن يحلب ولا يشرب لما روى ابن عمر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال لا يحلبن أحد ماشية أحد إلا بإذنه أيحب أحدكم
~~أن تؤتى مشربته فتكسر خزانته فينقل طعامه فإنما يخزن لهم ضروع مواشيهم
~~أطعمتهم فلا يحلبن أحد ماشية أحد إلا بإذنه وفي لفظ فإن ما في ضروع مواشيهم
~~مثل ما في مشاربهم متفق عليه
# PageV09P333
# | مسألة قال ( ومن اضطر فأصاب الميتة وخبزا لا يعرف مالكه أكل الميتة )
# وبهذا قال سعيد بن المسيب وزيد ms5071 بن أسلم وقال مالك أن كانوا يصدقونه أنه
~~مضطر أكل من الزرع والثمر وشرب اللبن وإن خاف أن تقطع يده أو لا يقبل منه
~~أكل الميتة ولأصحاب الشافعي وجهان أحدهما يأكل الطعام وهو قول عبدالله بن
~~دينار لأنه قادر على الطعام الحلال فلم يجز له أكل الميتة كما لو بذله له
~~صاحبه
# ولنا أن أكل الميتة منصوص عليه ومال الآدمي مجتهد فيه والعدول إلى
~~المنصوص عليه أولى ولأن حقوق الله تعالى مبنية على المسامحة وحقوق الآدمي
~~مبنية على الشح والتضييق
# ولأن حق الآدمي تلزمه غرامته وحق الله لا عوض له
# فصل إذا وجد المضطر من يطعمه ويسقيه لم يحل له الامتناع من الأكل والشرب
~~ولا العدول إلى أكل الميتة إلا أن يخاف أن يسمه فيه أو يكون الطعام الذي
~~يطعمه مما يضره ويخاف أن يهلكه أو يمرضه
# فصل وإن وجد طعاما مع صاحبه فامتنع من بذله له أو بيعه ووجد ثمنه لم يجز
~~له مكابرته عليه وأخذه منه وعدل إلى الميتة سواء كان قويا يخاف من مكابرته
~~التلف أو لم يخف فإن بذلك له بثمن مثله وقدر على الثمن لم يحل له أكل
~~الميتة لأنه قادر على طعام حلال وإن بذله بزيادة على ثمن المثل لا يجحف
~~بماله لزمه شراؤه أيضا لما ذكرناه وإن كان عاجزا عن الثمن فهو في حكم
~~العادم وإن امتنع من بذله إلا بأكثر من ثمن مثله فاشتراه المضطر بذلك لم
~~يلزمه من ثمن مثله لأن الزيادة أحوج إلى بدلها بغير حق فلم يلزمه كالمكره
# فصل وإن وجد المحرم ميتة وصيدا أكل الميتة وبه قال الحسن ومالك وأبو
~~حنيفة وأصحابه وقال الشافعي في أحد قوليه يأكل الصيد ويفديه وهو قول الشعبي
~~لأن الضرورة تبيحه ومع القدرة عليه لا تحل المتية لغناه عنها
# ولنا إن إباحة الميتة منصوص عليها إباحة الصيد مجتهد فيها وتقديم المنصوص
~~عليه أولى فإن لم يجد ميتة ذبح الصيد وأكله نص عليه أحمد لأنه مضطر إليه
~~عينا وقد قيل إن في الصيد تحريمات ms5072 ثلاثا قتله وأكله وتحريم الميتة لأن ما
~~ذبحه المحرم من الصيد يكون ميتة فقد ساوى الميتة في هذا وفضل عليها بتحريم
~~القتل والأكل ولكن يقال على هذا إن الشارع إذا أباح له ذبحه لم يصر ميتة
~~ولهذا لو لم يجد الميتة فذبحه كان ذكيا طاهرا وليس بنجس ولا ميتة ولهذا
~~يتعين عليه ذبحه في محل الذبح وتعتبر شروط الذكاة فيه ولا يجوز قتله ولو
~~كان ميتة لم يتعين ذلك عليه
# فصل وإذا ذبح المحرم الصيد عند الضرورة جاز له أن يشبع منه لأنه لحم ذكي
~~لا حق فيه لآدمي سواه فأبيح له الشبع منه كما لو ذبحه حلال من أجله
# فصل فإن لم يجد المضطر شيئا لم يبح له أكل بعض أعضائه
# وقال بعض أصحاب PageV09P334 الشافعي له ذلك لأن له أن يحفظ الجملة بقطع
~~عضو كما لو وقعت فيه الأكلة
# ولنا إن أكله من نفسه ربما قتله فيكون قاتلا لنفسه ولا يتيقن حصول البقاء
~~بأكله أما قطع الأكلة فإنه يخاف الهلاك بذلك العضو فأبيح له إبعاده ودفع
~~ضرره المتوجه منه بتركه كما أبيح قتل الصائل عليه ولم يبح له قتله ليأكله
# فصل وإن لم يجد إلا آدميا محقون الدم لم يبح له قتله إجماعا ولا إتلاف
~~عضو منه مسلما كان أو كافرا لأنه مثله فلا يجوز أن يبقي نفسه بإتلافه وهذا
~~لا خلاف فيه وإن كان مباح الدم كالحربي والمرتد فذكر القاضي أن له قتله
~~وأكله لأن قتله مباح وهكذا قال أصحاب الشافعي لأنه لا حرمة له فهو بمنزلة
~~السباع وإن وجده ميتا أبيح أكله لأن أكله مباح بعد قتله فكذلك بعد موته وإن
~~وجد معصوما ميتا لم يبح أكله في قول أصحابنا وقال الشافعي وبعض الحنفية
~~يباح وهو أولى لأن حرمة الحي أعظم وقال أبو بكر بن داود أباح الشافعي أكل
~~لحوم الأنبياء واحتج أصحابنا بقول النبي صلى الله عليه وسلم كسر عظم الميت
~~ككسر عظم الحيواختار أبو الخطاب أن له أكله وقال لا حجة في الحديث ها هنا ms5073
~~لأن الأكل من اللحم لا من العظم والمراد بالحديث التشبيه في أصل الحرمة لا
~~في مقدارها بدليل اختلافهما في الضمان والقصاص ووجوب صيانة الحي بما لا يجب
~~به صيانة الميت
#
# | مسألة قال ( فإن لم يصب إلا طعاما لم يبعه مالكه أخذه قهلا ليحيي به
~~نفسه وأعطاه ثمنه ألا أن يكون بصاحبه مثل ضرورته )
# وجملته أذا اضطر فلم يجد إلا طعاما لغيره نظرنا فإن كان صاحبه مضطرا إليه
~~فهو أحق به ولم يجز لأحد أخذه منه لأنه ساواه في الضرورة وانفرد بالملك
~~فأشبه غير حال الضرورة وإن أخذه منه أحد فمات لزمه ضمانه لأنه قتله بغير حق
~~وإن لم يكن صاحبه مضطرا إليه لزمه بذله للمضطر لأنه يتعلق به إحياء نفس
~~آدمي معصوم فلزمه بذله له كما يلزمه بذل منافعه في إنجائه من الغرق والحريق
~~فإن لم يفعل فللمضطر أخذه منه لأنه مستحق له دون مالكه فجاز له أخذه كغير
~~ماله فإن احتيج في ذلك إلى قتال فله المقاتلة عليه فإن قتل المضطر فهو شهيد
~~وعلى قاتله ضمانه وإن آل أخذه إلى قتل صاحبه فهو هدر لأنه ظالم بقتاله
~~فأشبه الصائل إلا إن يمكن أخذه بشراء أو استرضاء فليس له المقاتلة عليه
~~لإمكان الوصول إليه دونها فإن لم يبعه إلا بأكثر من ثمن مثله فذكر القاضي
~~أن له قتاله والأولى أن لا يجوز له ذلك لأمكان الوصول إليه بدونها وإن
~~اشتراه بأكثر من ثمن مثله لم يلزمه إلا بثمن مثله لأنه صار مستحقا له
~~بقيمته ويلزمه عوضه في كل موضع أخذه فإن كان معه في الحال وإلا لزمه في
~~ذمته ولا يباح للمضطر من مال أخيه إلا ما يباح من الميتة
# قال أبو هريرة قلنا يا رسول الله ما يحل لأحدنا من مال أخيه إذا اضطر
~~إليه قال يأكل ولا يحمل ويشرب ولا يحمل
# فصل وإذا اشتدت المخمصة في سنة المجاعة وأصابت الضرورة خلقا كثيرا وكان
~~عند بعض PageV09P335 الناس قدر كفايته وكفاية عياله لم يلزمه بذلك للمضطرين
~~وليس لهم أخذه منه ms5074 لأن ذلك يفضي إلى وقوع الضرورة به ولا يدفعها عنهم وكذلك
~~إن كانوا في سفر ومعه قدر كفايته من غير فضلة لم يلزمه بذل ما معه للمضطرين
~~ولم يفرق أصحابنا بين هذه الحال وبين كونه لا يتضرر بدفع ما معه إليهم في
~~أن ذلك واجب عليه لكونه غير مضطر في الحال والآخر مضطر فوجب تقديم حاجة
~~المضطر
# ولنا إن هذا مفض به إلى هلاك نفسه وهلاك عياله فلم يلزمه كما لو أمكنه
~~إنجاء الغريق بتغريق نفسه ولأن في بذله إلقاء بيده إلى التهلكة وقد نهى
~~الله عن ذلك
#
# | مسألة قال ( ولا بأس بأكل الضب والضبع )
# أما الضب فإنه مباح في قول أكثر أهل العلم منهم عمر بن الخطاب وابن عباس
~~وأبو سعيد وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم رضي عنهم قال أبو سعيد كنا
~~معشر أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم لأن يهدى إلى أحدنا ضب أحب إليه من
~~دجاجة فقال عمر ما يسرني أن مكان كل ضب دجاجة سمينة ولوددت أن في كل جحر ضب
~~ضبين وبهذا قال مالك والليث والشافعي وابن المنذر
# وقال أبو حنيفة هو حرام وبهذا قال الثوري لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم إنه نهى عن أكل لحم الضب وروي نحوه عن علي ولأنه ينهش فأشبه ابن عرس
# ولنا ما روي ابن عباس قال دخلت أنا وخالد بن الوليد مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بيت ميمونة فأتي بضب محنوذ فقيل هو ضب يا رسول الله فرفع
~~يده فقلت أحرام هويا رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا ولكنه لم يكن
~~بأرض قومي فأجدني أعافه
# قال خالد فاجتررته فأكلته ورسول الله صلى الله عليه وسلم ينظر متفق عليه
~~قال ابن عباس ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم الضب تقذرا وأكل على مائدته
~~ولو كان حراما ما أكل على مائدة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال عمر إن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يحرم الضب ولكنه قذره ms5075 ولو كان عندي لأكلته
~~ولأن الأصل الحل ولم يوجد المحرم فبقي على الإباحة ولم يثبت فيه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهي ولا تحريم ولأن الإباحة قول من سمينا من الصحابة
~~ولم يثبت عنهم خلافه فيكون إجماعا
# فصل فأما الضبع فرويت الرخصة فيها عن سعد وابن عمر وأبي هريرة وعروة بن
~~الزبير وعكرمة وإسحاق وقال عروة ما زالت العرب تأكل الضبع ولا ترى بأكلها
~~بأسا
# وقال أبو حنيفة والثوري ومالك هو حرام وروي نحو ذلك عن سعيد بن المسيب
~~لأنها من السباع وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل ذي ناب من السباع
~~وهي من السباع فتدخل في عموم النهي وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~سئل عن الضبع فقال ومن يأكل الضبع
# ولنا ما روى جابر قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بأكل الضبع قلت
~~صيد هي قال نعم احتج به أحمد وفي لفظ قال سألت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الضبع فقال هو صيد ويجعل فيه كبش إذا صاده المحرم رواه أبو داود
# PageV09P336 قال ابن عبد البر هذا لا يعارض حديث النهي عن كل ذي ناب من
~~السباع لأنه أقوى منه قلنا هذا تخصيص لا معارض ولا يعتبر في التخصيص كون
~~المخصص في رتبة مخصص بدليل تخصيص عموم الكتاب بأخبار الآحاد
# فأما الخبر الذي فيه ومن يأكل الضبع فحديث طويل يرويه عبد الكريم بن أبي
~~المخارق ينفرد به وهو متروك الحديث
# ولأن الضبع قد قيل إنها ليس لها ناب وسمعت من يذكر أن جميع أسنانها عظم
~~واحد كصفحة نعل الفرس
# فعلى هذا لا تدخل في عموم النهي والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا يؤكل الترياق لأنه يقع فيه لحوم الحيات )
# الترياق دواء يتعالج به من السم ويجعل فيه من لحوم الحيات فلا يباح أكله
~~ولا شربه لأن لحم الحية حرام وممن كرهه الحسن وابن سيرين ورخص فيه الشعبي
~~ومالك لأنه يرى باحة لحوم ويقتضيه مذهب الشافعي لإباحته التداوي ببعض
~~المحرمات ms5076
# ولنا إن لحم الحيات حرام بما قد ذكرناه فيما مضى
# ولا يجوز التداوي بمحرم لقول النبي صلى الله عليه وسلم أن الله لم يجعل
~~شفاء أمتي فيما حرم عليها
# فصل ولا يجوز التداوي بمحرم ولا شيء فيه محرم مثل ألبان الأتن ولحم شيء
~~من المحرمات ولا شرب الخمر للتداوي به لما ذكرنا من الخبر ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذكر له النبيذ يصنع للدواء فقال إنه ليس بدواء ولكنه داء
# فصل ويجوز أكل الأطعمة التي فيها الدود والسوس كالفواكه القثاء والخيار
~~والبطيخ والحبوب والخل إذا لم تقذره نفسه وطابت به لأن التحرز من ذلك يشق
~~ويجوز أكل العسل بقشه وفيه فراخ لذلك وإن نقاه فحسن فقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه أتي بتمر عتيق فجعل يفتشه ويخرج السوس منه وينقيه وهذا
~~أحسن
#
# | مسألة قال ( ولا يؤكل الصيد إذا رمي بسهم مسموم إذا علم أن السم أعان
~~على قتله )
# إنما كان لذلك لأن ما قتله السم محرم وما قتله السهم وحده مباح فإذا مات
~~بسبب مبيح ومحرم حرم كما لو مات برمية مسلم ومجوسي أو قتل الصيد كلب معلم
~~وغيره أو وجد مع كلبه كلبا لا يعرف حاله أو رمى صيدا بسهم فوجده غريقا في
~~الماء أو تردى من جبل أو وطىء عليه شيء فإن علم أن السم لم يعن على قتله
~~لكون السهم أوحى منه فهو مباح لانتفاء المحرم
#
# | مسألة قال ( وما كان مأواه البحر وهو يعيش في البر لم يؤكل إذا مات في
~~بر أو بحر )
# كل ما يعيش في البر من دواب البحر لا يحل بغير ذكاة كطير الماء والسلحفاة
~~وكلب الماء إلا ما لا دم فيه كالسرطان فإنه يباح بغير ذكاة قال أحمد
~~السرطان لا بأس به قيل له يذبح قال لا وذلك لأن مقصود الذبح إنما هو إخراج
~~الدم منه وتطييب اللحم بإزالته عنه فما لا دم فيه لا حاجة إلى ذبحه وأما
~~سائر ما ذكرنا فلا يحل ألا أن يذبح قال ms5077 أحمد كلب الماء يذبحه ولا
~~PageV09P337 أرى بأسا بالسلحفاة إذا ذبح والرق يذبحه وقال قوم يحل من غير
~~ذكاة لقول النبي صلى الله عليه وسلم في البحر هو الطهور ماؤه الحل ميتته
~~ولأنه من حيوان البحر فأبيح بغير ذكاة كالسمك والسرطان وقال أبو بكر الصديق
~~رضي الله عنه كل ما في البحر قد ذكاه الله تعالى لكم وروى الإمام أحمد
~~بإسناده عن شريح رجل أدرك النبي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل شيء في
~~البحر مذبوحوروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله ذبح كل شيء
~~في البحر لابن آدم
# ولنا إنه حيوان يعيش في البر له نفس سائلة فلم يبح بغير ذبح كالطير ولا
~~خلاف في الطير فيما علمناه والأخبار محمولة على ما لا يعيش إلا في البحر
~~كالسمك وشبهه لأنه لا يتمكن من تذكيته لأنه لا يذبح إلا بعد إخراجه من
~~الماء وإذا خرج مات
# فصل فأما ما لا يعيش إلا في الماء كالسمك وشبهه فإنه يباح بغير ذكاة لا
~~نعلم في هذا خلافا لما ذكرنا من الأخبار وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال أحلت لنا ميتتان ودمان فأما الميتتان فالسمك والجراد وقد صح
~~أن أبا عبيدة وأصحابه وجدوا على ساحل البحر دابة يقال لها العنبر ميتة
~~فأكلوا منها شهرا حتى سمنوا وادهنوا فلما قدموا على النبي صلى الله عليه
~~وسلم أخبروه فقال هو رزق أخرجه الله لكم فهل معكم من لحمه شيء تطعمونا متفق
~~عليه
# فصل وكل صيد البحر مباح إلا الضفدع وهذا قول الشافعي وقال الشعبي لو أكل
~~أهلي الضفادع لأطعمتهم وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال في كل
~~ما في البحر قد ذكاه الله لكم وعموم قول تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه @QE@ المائدة 96
# يدل على إباحة جميع صيده وروى عطاء وعمرو بن دينار أنهما بلغهما عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله ذبح كل شيء في البحر لابن ms5078 آدم فأما
~~الضفدع فإن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتله رواه النسائي فيدل ذلك
~~على تحريمه فأما التمساح فقد نقل عنه ما يدل على أنه لا يؤكل وقال الأوزاعي
~~لا بأس به لمن اشتهاه وقال ابن حامد لا يؤكل التمساح ولا الكوسج لأنهما
~~يأكلان الناس وقد روي عن إبراهيم النخعي وغيره أنه قال كانوا يكرهون سباع
~~البحر كما يكرهون سباع البر وذلك لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن كل ذي
~~ناب من السباع وقال أبو علي النجاد ما حرم نظيره في البر فهو حرام في البحر
~~ككلب الماء وخنزيره وإنسانه هو قول الليث في كلب الماء فإنه يرى إباحة كلب
~~البر والبحر
# وقال أبو حنيفة لا يباح إلا السمك
# وقال مالك كل ما في البحر مباح لعموم قوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه @QE@ المائدة 96
# فصل وكلب الماء مباح وركب الحسن بن علي رضي الله عنه سرجا عليه جلد من
~~جلود كلاب الماء وهذا قول مالك والشافعي والليث ويقتضيه قول الشعبي
~~والأوزاعي ولا يباح عند أبي حنيفة وهو قول أبي علي النجاد وبعض أصحاب
~~الشافعي
# PageV09P338 ولنا عموم الآية والخبر قال عبدالله سألت أبي عن كلب الماء
~~فقال حدثنا يحيى بن سعيد عن ابن جريج عن عمرو بن دينار وأبي الزبير سمعا
~~شريحا رجل أدرك النبي صلى الله عليه وسلم يقول كل شيء في البحر فهو مذبوح
~~قال فذكرت ذلك لعطاء فقال أما الطير فنذبحه وقال أبو عبدالله كلب الماء
~~نذبحه
# فصل قيل لأبي عبدالله يكره الجري قال لا والله وكيف لنا بالجري ورخص فيه
~~علي والحسن ومالك الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وسائر أهل العلم وقال ابن
~~عباس الجري لا تأكله اليهود ووافقهم الرافضة ومخالفتهم صواب
# فصل وعن أحمد في السمكة توجد في بطن سمكة أخرى أو حوصلة طائر أو يوجد في
~~حوصلته جراد فقال في موضع كل شيء أكل مرة لا يؤكل وقال في موضع الطافي أشد
~~من هذا وقد رخص فيه أبو بكر رضي ms5079 الله عنه
# وهذا هو الصحيح وهو مذهب الشافعي فيما في بطن السمكة دون ما في حوصلة
~~الطائر لأنه كالرجيع ورجيع الطائر عنده نجس
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أحلت لنا ميتتان ودمان ولأنه حيوان
~~طاهر في محل طاهر لا تعتبر له ذكاة فأبيح كالطافي في السمك وهكذا يخرج في
~~الشعير يوجد في بعر الجمل أو خثي الجواميس ونحوها
#
# | مسألة قال ( وإذا وقعت النجاسة في مائع كالدهن وما أشبهه نجس واستصبح
~~به وإن أحب ولم يحل أكله ولا ثمنه )
# ظاهر هذا أن النجاسة إذا وقعت في مائع غير الماء نجسته وإن كثر وهذا ظاهر
~~المذهب وعن أحمد رواية أخرى أنه لا ينجس إذا كثر قال حرب سألت أحمد عن كلب
~~ولغ في سمن أو زيت قال إذا كان في آنية كبيرة مثل حب أو نحوه رجوت أن لا
~~يكون به بأس يؤكل وإذا كان في آنية صغيرة فلا يعجبني أن يؤكل وسئل عن كلب
~~وقع في خل أكثر من قلتين فخرج منه وهو حي فقال هذا أسهل من أنه لو مات
# وعنه رواية ثالثة ما أصله الماء كالخل التمري يدفع النجاسة عن نفسه إذا
~~كثر وما ليس أصله الماء لا يدفع عن نفسه قال المروذي قلت لأبي عبدالله فإن
~~وقعت النجاسة في خل أو دبس فقال أما الخل فأصله الماء يعود إلى أن يكون ماء
~~إذا حمل عليه وقال ابن مسعود في فأرة وقعت في سمن إنما حرم من الميتة لحمها
~~ودمها
# ولنا ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أنه سئل عن فأرة وقعت في سمن قال إن
~~كان جامدا فخذوها PageV09P339 وما حولها فألقوه وإن كان مائعا فلا تقربوه
~~ولأن غير الماء ليس بطهور فلا يدفع النجاسة عن نفسه وحكم الجامد قد ذكرناه
~~فيما تقدم واختلفت الرواية في الاستصباح بالزيت النجس فأكثر الروايات
~~إباحته لأن ابن عمر أن يستصبح به ويجوز أن تطلى به سفينة وهذا قول الشافعي
~~وعن أحمد لا يجوز الاستصباح به وهو قول ابن المنذر ms5080 لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سئل عن شحوم الميتة تطلى بها السفينة وتدهن بها الجلود ويستصبح بها
~~الناس فقال لا هو حرام وهذا معناه
# ولنا إنه زيت أمكن الانتفاع به من غير ضرر فجاز كالطاهر وقد جاء عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم في العجين الذي عجن بماء من آبار ثمود أنه نهاهم عن
~~أكله وأمرهم أن يعلفوه النواضح وهذا الزيت ليس بميتة ولا هو من شحومها
~~فيتناوله الخبر
# إذا ثبت هذا فإنه يستصبح به على وجه لا يمسه ولا تتعدى نجاسته إليه إما
~~أن يجعل الزيت في إبريق له بلبلة ويصب منه في المصباح ولا يمسه وإما أن يدع
~~على رأس الجرة التي فيها الزيت سراجا مثقوبا أو قنديلا فيه ثقب ويطينه على
~~رأس إناء الزيت أو يشمعه وكلما نقص زيت السراج صب فيه ماء بحيث يرتفع الزيت
~~فيملأ السراج وما أشبه هذا ولم ير أبو عبدالله أن تدهن بها الجلود وقال
~~يجعل منه الأسقية والقرب
# ونقل عن عمر أنه تدهن به الجلود وعجب أحمد من هذا وقال إن في هذا لعجبا
~~شيء يطيب بشيء فيه ميتة فعلى قول أحمد كل انتفاع يفضي إلى تنجيس إنسان لا
~~يجوز وإن لم يفض إلى ذلك جاز فأما أكله فلا إشكال في تحريمه فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا تقربوه ولأن النجس خبيث وقد حرم الله الخبائث وأما
~~بيعه فظاهر كلام أحمد رحمه الله تحريمه لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~حرم الله شيئا حرم ثمنه وقال أبو موسى لتوه بالسويق وبيعوه ولا تبيعوه من
~~مسلم وبينوه
# وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية أنه يباع لكافر بشرط أن يعلم بنجاسته لأن
~~الكفار يعتقدون حله ويستبيحون أكله
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم
~~فجملوها وباعوها وأكلوا أثمانها إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه متفق عليه
~~وكونهم يعتقدون حله لا يجوز لنا بيعه لهم كالخمر والخنزير
# فصل فأما شحوم الميتة وشحم الخنزير ms5081 فلا يجوز الانتفاع به باستصباح ولا
~~غيره ولا أن تطلى به السفن ولا الجلود لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إن الله حرم الميتة والخنزير والأصنام قالوا يا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم شحوم المتية تطلى بها السفن ويدهن بها الجلود ويستصبح الناس قال
~~لا هي حرام متفق عليه
# فصل إذا استصبح بالزيت النجس فدخانه نجس لأنه جزء يستحيل منه والاستحالة
~~لا تطهر فإن علق بشيء وكان يسيرا عفي عنه لأنه لا يمكن التحرز منه فأشبه دم
~~البراغيث وإن كان كثيرا لم يعف عنه
# PageV09P340 فصل سئل أحمد عن خباز خبز خبزا فباع منه ثم نظر في الماء
~~الذي عجن منه فإنه فيه فأرة فقال لا يبيع الخبز من أحد وإن باعه استرده فإن
~~لم يعرف صاحبه تصدق بثمنه ويطعمه من الدواب ما لا يؤكل لحمه ولا يطعم لما
~~يؤكل إلا أن يكون إذا أطعمه لم يذبح حتى يكون له ثلاثة أيام على معنى
~~الجلالة قيل له أليس قبل النبي صلى الله عليه وسلم لا تنتفعوا من الميتة
~~قال ليس هذا بمنزلة الميت إنما اشتبه عليه قيل له فهو بمنزلة كسب الحجام
~~يطعم الناضح والرقيق قال هذا أشد عندي لا يطعم الرقيق لكن يعلفه البهائم
~~قيل له أين الحجة قال حدثنا عبد الصمد عن صخر عن نافع عن ابن عمر أن قوما
~~اختبزوا من آبار الذين مسخوا فقال النبي صلى الله عليه وسلم أطعموه النواضح
# فصل قال أحمد لا أرى أن يطعم كلبه المعلم الميتة ولا الطير المعلم لأنه
~~يضربه على الميتة فإن أكل الكلب فلا أرى صاحبه حرجا ولعل أحمد كره أن يكون
~~الكلب المعلم إذا صاد وقتل أكل منه لتضريته بإطعامه الميتة ولم يكره مالك
~~إطعام كلبه وطيره الميتة لأنه غير مأكول إذا كان لا يشرب في إنائه
# فصل قال أحمد أكره أكل الطين ولا يصح فيه حديث إلا إنه يضر بالبدن ويقال
~~إنه رديء وتركه خير من أكله وإنما كرهه أحمد لأجل مضرته ms5082 فإن كان منه ما
~~يتداوى به كالطين الأرمني فلا يكره وإن كان مما لا مضرة فيه ولا نفع كالشيء
~~اليسير جاز أكله لأن الأصل الإباحة والمعنى الذي لأجله كره ما يضر وهو منتف
~~ها هنا فلم يكره
# فصل ويكره أكل البصل والثوم والكراث والفجل وكل ذي رائحة كريهة من أجل
~~رائحته سواء أراد دخول المسجد أو لم يرد لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~إن الملائكة تتأذى مما يتأذى منه الناس رواه ابن ماجه وإن أكله لم يقرب من
~~المسجد لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أكل هاتين الشجرتين فلا يقربن
~~مصلانا وفي رواية فلا يقربنا في مساجدنا رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح
~~وليس أكلها محرما لما روى أبو أيوب أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث إليه
~~بطعام لم يأكل منه النبي صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك له فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم فيه الثوم فقال يا رسول الله أحرام هو قال لا ولكنني أكرهه
~~من أجل ريحه قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وقد روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لعلي كل الثوم فلولا أن الملك يأتيني لأكلته وإنما منع أكلها لئلا
~~يؤذي الناس برائحته ولذلك نهى عن قربان المساجد فإن أتى المساجد كره له ذلك
~~ولم يحرم عليه لما روى المغيرة بن شعبة قال أكلت ثوما وأتيت مصلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقد سبقت بركعة فلما دخلت المسجد وجد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ريح الثوم فلما قضى صلاته قال من أكل من هذه الشجرة فلا
~~يقربنا حتى يذهب ريحها
# فجئت فقلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم لتعطي يدك قال فأدخلت يده في
~~كم قميصي إلى صدري فإذا أنا معصوب الصدر فقال إن لك عذرا رواه أبو داود وقد
~~روي عن أحمد أنه يأثم لأن ظاهر النهي التحريم ولأن أذى المسلمين حرام وهذا
~~فيه أذاهم
# PageV09P341 فصل ويكره أكل الغدة وأذن القلب لما روي عن مجاهد ms5083 قال كره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من الشاة ستا وذكر هذين ولأن النفس تعافهما
~~وتستخبثهما ولا أظن أحمد كرههما إلا لذلك لا للخبر لأنه قال فيه هذا حديث
~~منكر ولأن في الخبر ذكر الطحال وقد قال أحمد لا بأس به ولا أكره منه شيئا
# فصل وقيل لأبي عبدالله الجبن قال يؤكل من كل وسئل عن الجبن الذي يصنعه
~~المجوس فقال ما أدري إلا أن أصح حديث فيه حديث الأعمش عن أبي وائل عن عمرو
~~بن شرحبيل قال سئل عمر عن الجبن وقيل له يعمل فيه الأنفحة الميتة فقال سموا
~~أنتم وكلوا رواه أبو معاوية عن الأعمش وقال أليس الجبن الذي تأكله عامته
~~يصنعه المجوس
# فصل ولا يجوز أن يشترى الجوز الذي يتقامر به الصبيان ولا البيض الذي
~~يتقامرون به يوم العيد لأنهم يأخذونه بغير حق
# فصل قال أحمد والضيافة على كل المسلمين كل من نزل عليه ضيف كان عليه أن
~~يضيفه قيل إن ضاف الرجل ضيف كافر يضيفه قال قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~ليلة الضيف حق واجب على كل مسلم وهذا الحديث بين ولما أضاف المشرك دل على
~~أن المسلم والمشرك يضاف وأنا أراه كذلك والضيافة معناها معنى صدقة التطوع
~~على المسلم والكافر واليوم والليلة حق واجب وقال الشافعي ذلك مستحب وليس
~~بواجب لأنه غير مضطر إلى طعامه فلم يجب عليه بذله كما لو لم يضفه
# ولنا ما روى المقدام بن أبي كريمة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليلة الضيف حق واجب فإن أصبح بفنائه فهو دين عليه إن شاء اقتضى وإن شاء ترك
~~حديث صحيح وفي لفظ أيما رجل ضاف قوما فأصبح الضيف محروما فإن نصره على كل
~~مسلم حق يأخذ بحقه من زرعه وماله رواه أبو داود والواجب يوم وليلة الكمال
~~ثلاثة أيام لما روى أبو شريح الخزاعي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الضيافة ثلاثة أيام وجائزته يوم وليلة ولا يحل لمسلم أن يقيم عند أخيه حتى
~~يؤثمه ms5084 قالوا يا رسول الله كيف يؤثمه قال يقيم عنده وليس عنده ما يقربه متفق
~~عليه
# قال أحمد جائزته يوم وليلة كأنه أوكد من سائر الثلاثة ولم يرد يوما وليلة
~~سوى الثلاثة لأنه يصير أربعة أيام وقد قال وما زاد على الثلاثة فهو صدقة
~~فإن امتنع من إضافته فللضيف بقدر ضيافته
# قال أحمد له أن يطالبهم بحقه الذي جعله له النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~يأخذ شيئا إلا بعلم أهله
# وعنه رواية أخرى أن له يأخذ ما يكفيه بغير إذنهم لما روى عقبة بن عامر
~~قال قلنا يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إنك تبعثنا فننزل بقوم لا
~~يقروننا قال إذا نزلتم بقوم فأمروا لكم بما ينبغي للضيف فاقبلوا فإن لم
~~يفعلوا فخذوا منهم حق الضيف الذي ينبغي لهم متفق عليه
# وقال أحمد في تفسير قول النبي صلى الله عليه وسلم فله أن يعقبهم بمثل
~~قراه يعني أن يأخذ من أرضهم وزرعهم وضرعهم بقدر ما يكفيه بغير إذنهم وعن
~~أحمد رواية أخرى أن الضيافة على أهل القرى دون أهل الأمصار قال الأثرم سمعت
~~أبا عبدالله يسأل عن الضيافة أي شيء تذهب فيها قال PageV09P342 هي مؤكدة
~~وكأنها على أهل الطرق والقرى الذين يمر بهم الناس أوكد فأما مثلنا الآن
~~فكأنه ليس مثل أولئك
# فصل قال المروذي سألت أبا عبدالله قلت تكره الخبز الكبار قال نعم أكرهه
~~ليس فيه بركة إنما البركة في الصغار وقال مرهم أن لا يخبزوا كبارا قال رأيت
~~أبا عبدالله يغسل يديه قبل الطعام وبعده وإن كان على وضوء وقال مهنا ذكرت
~~ليحيى بن معين حديث قيس بن الربيع عن أبي هاشم عن زاذان عن سلمان عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال بركة الطعام الوضوء قبله وبعده فقال لي يحيى ما
~~أحسن الوضوء قبله وبعده وذكرت الحديث لأحمد فقال ما حدث بهذا إلا قيس بن
~~الربيع وهو منكر الحديث قلت بلغني عن يحيى بن سعيد قال كان سفيان يكره غسل
~~اليد عند الطعام لم كره سفيان ms5085 ذلك قال لأنه من زي العجم قلت بلغني عن يحيى
~~بن سعيد قال كان سفيان يكره أن يكون تحت القصعة الرغيف لم كرهه سفيان قال
~~كره أن يستعمل الطعام قلت تكرهه أنت قال نعم
# وروي عن عقيل قال حضرت مع ابن شهاب وليمة ففرشوا المائدة بالخبز فقال لا
~~تتخذوا الخبز بساطا وقال المروذي قلت لأبي عبدالله إن أبا معمر قال إن أبا
~~أسامة قدم إليهم خبزا فكسره قال هذا لئلا تعرفوا كم تأكلون وقيل لأبي
~~عبدالله يكره الأكل متكئا قال أليس قال النبي صلى الله عليه وسلم لا آكل
~~متكئا رواه أبو داود وعن شعيب بن عبدالله بن عمرو عن أبيه قال ما رئي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يأكل متكئا قط رواه أبو داود وعن ابن عمر قال نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأكل الرجل وهو منبطح رواه أبو داود
# فصل وتستحب التسمية عند الطعام وحمد لله عند آخره لما روى عمر بن أبي
~~سلمة قال أكلت مع النبي صلى الله عليه وسلم فجالت يدي في القصعة فقال سم
~~الله وكل بيمينك وكل مما يليك قال فما زالت أكلتي بعد رواه ابن ماجه بمعناه
~~وأبو داود وروى الأمام أحمد بإسناده عن أبي هريرة قال لا أعلمه إلا عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للطاعم الشاكر مثل ما للصائم الصابر قال
~~أحمد معناه إذا أكل وشرب يشكر الله ويحمده على ما رزقه وعن عائشة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال إذا أكل أحدكم فليذكر اسم الله فإن نسي أن
~~يذكر اسم الله في أوله فليقل باسم الله أوله وآخره رواه أبو داود وعن معاذ
~~بن أنس عن رسول الله قال من أكل طعاما فقال الحمد لله الذي أطعمني هذا
~~ورقنيه من غير حول مني ولا قوة غفر له ما تقدم من ذنبه وعن أبي سعيد قال
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أكل طعاما قال الحمد لله الذي أطعمنا
~~وسقانا وجعلنا ms5086 مسلمين وعن أبي أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~رفع طعامه أو ما بين يديه قال الحمد لله حمدا كثيرا مباركا فيه غير مكفي
~~ولا مودع رواه ابن ماجه
# فصل ويأكل بيمينه ويشرب بها لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا أكل أحدكم فليأكل بيمينه وإذا شرب فليشرب بيمينه فإن الشيطان يأكل
~~بشماله ويشرب بشماله رواه مسلم وأبو داود وابن ماجه PageV09P343 ويستحب
~~الأكل بثلاث أصابع لما روى كعب بن مالك قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يأكل بثلاث أصابع ولا يمسح يده حتى يلعقها رواه الإمام أحمد وذكر له
~~حديث ترويه ابنة الزهري أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يأكل بكفه كلها
~~فلم يصححه ولم ير إلا ثلاث أصابع وروي عن أحمد أنه أكل خبيصا بكفه كلها
# وروي عن عبدالله بن بريدة أنه كان ينهى بناته أن يأكلن بثلاث أصابع وقال
~~لا تشبهن بالرجال
# فصل قال مهنا سألت أحمد عن حديث عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لا تقطعوا اللحم بالسكين فإن ذلك صنيع الأعاجم فقال ليس بصحيح لا نعرف هذا
~~وقال حديث عمرو بن أمية الضمري خلاف هذا كان النبي صلى الله عليه وسلم يحتز
~~من لحم الشاة فقام إلى الصلاة وطرح السكين وحديث مسعر عن جامع بن شداد عن
~~المغيرة اليشكري عن المغيرة بن شعبة ضفت برسول الله صلى الله عليه وسلم ذات
~~ليلة فأمر بجنب فشوي ثم أخذ الشفرة فجعل يحز فجاء بلال يؤذنه بالصلاة فألقى
~~الشفرة قال وسألت أحمد عن حديث أبي جحيفة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال اكفف جشاءك يا أبا جحيفة فإن أكثركم شبعا اليوم جوعا يوم القيامة فقال
~~هو ويحيى جمعا ليس بصحيح
# فصل وروي عن ابن عباس قال لم يكن رسول الله صلى الله عليه وسلم ينفخ في
~~طعام ولا شراب ولا يتنفس في الإناء وعن أنس قال ما أكل النبي صلى الله عليه
~~وسلم على ms5087 خوان ولا في سكرجة وقال قتادة فعلام كانوا يأكلون قال على السفر
~~وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يقام على الطعام حتى يرفع
~~وعن ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا وضعت المائدة فلا
~~يقم رجل حتى ترفع المائدة ولا يرفع يده وإن شبع حتى يفرغ القوم وليعذر فإن
~~الرجل يخجل جليسه فيقبض يده وعلى أن يكون له في الطعام حاجة وعن نبيشة قال
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم من أكل في قصعة فلحسها استغفرت له القصعة وعن
~~جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يمسح أحدكم يده حتى يلعقها
~~فإنه لا يدري في أي طعامه البركة رواهن ابن ماجه
# فصل وسئل أبو عبدالله عن غسل اليد بالنجاسة فقال لا بأس به نحن نفعله
~~وسئل عن الرجل يأتي القوم وهم على طعام فجأة لم يدع إليه فلما دخل إليهم
~~دعوه هل يأكل قال نعم وما بأس
# وسئل عن حديث النبي صلى الله عليه وسلم أنه ادخر لأهله قوت سنة هو صحيح
~~قال نعم ولكنهم يختلفون في لفظه
# فصل عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء إلى سعد بن عبادة فجاء بخبز
~~وزيت فأكل ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم أفطر عندكم الصائمون وأكل
~~طعامكم الأبرار وصلت عليكم الملائكة وعن جابر قال صنع أبو الهيثم بن
~~التيهان للنبي صلى الله عليه وسلم طعاما فدعا النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه فلما فرغوا قال أثيبوا أخاكم قالوا يا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وما إثابته قال إن الرجل إذا دخل بيته فأكل طعامه وشرب شرابه فدعوا له
~~فذلك إثابته رواه أبو داود والله أعلم
# PageV09P344
# | كتاب الأضاحي
# الأصل في مشروعية الأضحية الكتاب والسنة والإجماع وأما الكتاب فقول الله
~~سبحانه @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ الكوثر 2
# قال بعض أهل التفسير المراد به الأصحية بعد صلاة العيد
# وأما السنة فما روى أنس قال ضحى النبي صلى الله عليه وسلم بكبشين ms5088 أملحين
~~أقرنين ذبحهما بيده وسمى وكبر ووضع رجله على صفاحهما متفق عليه والأملح
~~الذي فيه بياض وسواد وبياضه أغل قال الكسائي وقال ابن الأعرابي وهو النقي
~~البياض قال الشاعر حتى اكتسى الرأس قناعا أشيبا أملح لا لدا ولا محببا
~~وأجمع المسلمون على مشروعية الأضحية
#
# | مسألة قال ( والأضحية سنة لا يستحب تركها لمن يقدر عليها )
# أكثر أهل العلم يرون الأضحية سنة مؤكدة غير واجبة روي ذلك عن أبي بكر
~~وعمرو وبلال وأبي مسعود البدري رضي الله عنهم وبه قال سويد بن غفلة وسعيد
~~بن المسيب وعلقمة والأسود وعطاء والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال
~~ربيعة ومالك والثوري والأوزاعي والليث وأبو حنيفة هي واجبة لما روى أبو
~~هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من كان له سعة ولم يضع فلا
~~يقربن مصلانا وعن محنف بن سليم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يا أيها
~~الناس إن على كل أهل بيت في كل عام أضحاة وعتيرة ولنا ما روى الدارقطني
~~بأسناده عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثلاث كتبت علي وهن
~~لكم تطوع وفي رواية الوتر والنحر وركعتا الفجرلإ ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من أراد أن يضحي فدخل العشر فلا يأخذ من شعره ولا بشرته شيئا رواه
~~مسلم علقه على الإرادة والواجب لا يعلق على الإرادة ولأنها ذبيحة لم يجب
~~تفريق لحمها فلم تكن واجبة كالعقيقة فأما حديثهم فقد ضعفه أصحاب الحديث ثم
~~نحمله على تأكيد الاستحباب كما قال غسل الجمعة واجب على كل محتلم وقال من
~~أكل من هاتين الشجرتين فلا يقربن مصلانا وقد روي عن أحمد في اليتيم يضحي
~~عنه وليه إذا كان موسرا وهذا على سبيل التوسعة في يوم العيد لا على سبيل
~~الإيجاب
# فصل والأضحية أفضل من الصدقة بقيمتها نص عليه أحمد وبهذا قال ربيعة وأبو
~~الزناد وروي عن بلال أنه قال ما أبالي أن لا أضحي إلا بديك ولأن أضعه في
~~يتيم قد ترب فوه فهو ms5089 أحب إلي من أن أضحي
# وبهذا قال الشعبي وأبو ثور
# وقالت عائشة لأن أتصدق بخاتمي هذا أحب إلي من أن أهدي إلى البيت ألفا
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى والخلفاء بعده ولو علموا أن الصدقة
~~أفضل لعدلوا إليها
# وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم PageV09P345 قال ما عمل ابن آدم
~~يوم النحر عملا أحب إلى الله من إراقة دم وإنه ليؤتى يوم القيامة بقرونها
~~وأظلافها وأشعارها وإن الدم ليقع من الله بمكان قبل أن يقع على الأرض
~~فطيبوا بها نفسا رواه ابن ماجه ولأن إيثار الصدقة على الأضحية يفضي إلى ترك
~~سنة سنها رسول الله صلى الله عليه وسلم فأما قول عائشة فهو في الهدي دون
~~الأضحية وليس الخلاف فيه
#
# | مسألة قال ( ومن أراد أن يضحي فدخل العشر فلا يأخذ من شعره ولا بشرته
~~شيئا )
# ظاهر هذا تحريم قص الشعر وهو قول بعض أصحابنا وحكاه ابن المنذر عن أحمد
~~وإسحاق وسعيد بن المسيب وقال القاضي وجماعة من أصحابنا هو مكروه غير محرم
~~وبه قال مالك والشافعي لقول عائشة كنت أفتل قلائد هدي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ثم يقلدها بيده ثم يبعث بها ولا يحرم عليه شيء أحله الله له حتى
~~ينحر الهدي متفق عليه وقال أبو حنيفة لا يكره ذلك لأنه لا يحرم عليه الوطء
~~واللباس فلا يكره له حلق الشعر وتقليم الأظافر كما لو لم يرد أن يضحي
# ولنا ما روت أم سلمة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا دخل
~~العشر وأراد أحدكم أن يضحي فلا يأخذ من شعره ولا من أظفاره شيئا حتى يضحي
~~رواه مسلم ومقتضى النهي التحريم وهذا يرد القياس ويبطلهم وحديثهم عام وهذا
~~خاص يجب تقديمه بتنزيل العام على ما عداها تناوله الحديث الخاص ولأنه يجب
~~حمل حديثهم على غير محل النزاع لوجوه
# منها أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن ليفعل ما نهى عنه وإن كان
~~مكروها قال الله تعالى إخبارا عن شعيب ms5090 @QB@ وما أريد أن أخالفكم إلى ما
~~أنهاكم عنه @QE@ هود 88
# ولأن أقل أحوال النهي أن يكون مكروها ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ليفعله فيتعين حمل ما فعله في حديث عائشة على غيره ولأن عائشة تعلم ظاهرا
~~ما يباشرها به من المباشرة أو ما يفعله دائما كاللباس والطيب فأما ما يفعله
~~نادرا كقص الشعر وقلم الأظافر مما لا يفعله في الأيام إلا مرة فالظاهر أنها
~~لم ترده بخبرها وإن احتمل إرادتها إياه فهو احتمال بعيد وما كان هكذا
~~فاحتمال تخصيصه قريب فيكفي فيه أدنى دليل وخبرنا دليل فكان أولى بالتخصيص
~~ولأن عائشة تخبر عن أم سلمة عن قوله والقول يقدم على فعل احتمال أن يكون
~~فعله خاصا له إذا ثبت فإنه يترك قطع الشعر وتقليم الأظافر فإن فعل استغفر
~~الله تعالى ولا فدية فيه إجماعا سواء فعله عمدا أو نسيانا
#
# | مسألة قال ( وتجزىء البدنة عن سبعة وكذلك البقرة )
# وهذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن علي وابن عمر وابن مسعود وابن عباس
~~وعائشة رضي الله عنهم وبه قال عطاء وطاوس وسالم والحسن وعمرو بن دينار
~~والثوري والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وعن عمر أنه قال
~~PageV09P346 لا تجزىء نفس واحدة عن سبعة ونحوه قول مالك قال أحمد ما علمت
~~أحدا إلا يرخص في ذلك ألا ابن عمر وعن سعيد بن المسيب أن الجزور عن عشرة
~~والبقرة عن سبعة وبه قال إسحاق لما روى رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قسم فعدل عشرة من الغنم ببعير متفق عليه وعن ابن عباس قال كنا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في سفر فحضر الأضحى فاشتركنا في الجزور عن عشرة والبقرة
~~عن سبعة رواه ابن ماجة
# ولنا ما روى جابر قال نحرنا بالحديبية مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة وقال أيضا كنا نتمتع مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فنذبح البقرة عن سبعة نشترك فيها رواه مسلم وهذا إن صح من حديثهم ms5091
~~وأما حديث رافع فهو في القسمة لا في الأضحية إذا ثبت هذا فسواء كان
~~المشتركون من أهل بيت أو لم يكونوا مفترضين أو متطوعين أو كان بعضهم يريد
~~القربة وبعضهم يريد اللحم لأن كل إنسان منهم أنما يجزىء عنه نصيبه فلا تضره
~~نية غيره في عشرة
# فصل ولا بأس أن يذبح الرجل عن أهل بيته شاة واحدة أو بقرة أو بدنة نص
~~عليه أحمد وبه قال مالك والليث والأوزاعي وإسحاق وروي ذلك عن ابن عمر وأبي
~~هريرة قال صالح قلت لأبي يضحى بالشاة عن أهل البيت قال نعم لا بأس قد ذبح
~~النبي صلى الله عليه وسلم كبشين فقرب أحدهما فقال بسم الله اللهم هذا عن
~~محمد وأهل بيته وقر الآخر فقال بسم الله اللهم هذا منك ولك عمن وحدك من
~~أمتي وحكي عن أبي هريرة أنه كان يضحي بالشاة فتجيء ابنته فتقول عني فيقول
~~وعنك
# وكره ذلك الثوري وأبو حنيفة لأن الشاة لا تجزىء عن أكثر من واحد فإذا
~~اشترك فيها اثنان لم تجز عنهما كالأجنبيين
# ولنا ما روى مسلم بإسناده عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بكبش
~~ليضحي به فأضجعه ثم ذبحه ثم قال بسم الله اللهم تقبل من محمد وآل محمد وعن
~~جابر قال ذبح رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الذبح كبشين أملحين أقرنين
~~فلما وجههما قال وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض على ملة إبراهيم حنيفا
~~مسلما وما أنا من المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين
~~لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين اللهم منك ولك عن محمد وأمته بسم
~~الله والله أكبر ثم ذبح رواه أبو داود وروى ابن ماجه عن أبي أيوب قال كان
~~الرجل في عهد النبي صلى الله عليه وسلم يضحي بالشاة عنه وعن أهل بيته
~~فيأكلون ويطعمون الناس حديث حسن صحيح
# فصل وأفضل الأضاحي البدنة ثم البقرة ثم الشاة ثم شرك في بقرة وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي وقال مالك الأفضل الجذع ms5092 من الضأن ثم البقرة ثم البدنة
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين ولا يفعل إلا الأفضل ولو علم الله
~~خيرا منه لفدى إسحاق به
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في الجمعة من راح في الساعة الأولى
~~فكأنما قرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في
~~الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب
~~دجاجة ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة ولأنه ذبح يتقرب به إلى
~~الله تعالى فكانت البدنة منه أفضل كالهدي فإنه قد سلمه ولأنها أكثر ثمنا
~~PageV09P347 ولحما وأنفع فأما التضحية بالكبش فلأنه أفضل أجناس الغنم وكذلك
~~حصول الفداء به أفضل والشاة أفضل من شرك في بدنة لأن إراقة الدم مقصودة في
~~الأضحية والمنفرد يتقرب بءراقته كله والكبش أفضل الغنم لأنه أضحية النبي
~~صلى الله عليه وسلم وهو أطيب لحما وذكر القاضي أن جذع الضأن أفضل من ثني
~~المعز لذلك ولأنه يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال نعم الأضحية
~~الجذع من الضأن وهو حديث غريب ويحتمل أن الثني أفضل لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لا تذبحوا ألا مسنة فإن عسر عليكم فاذبحوا الجذع من الضأن رواه
~~مسلم وأبو داود وهذا يدل على فضل الثني على الجذع لكونه جعل الثني أصلا
~~والجذع بدلا لا ينتقل إليه إلا عند عدم الثني
# فصل ويسن استسمان الأضحية واستحسانها لقول الله تعالى @QB@ ذلك ومن يعظم
~~شعائر الله فإنها من تقوى القلوب @QE@ الحج 32
# قال ابن عباس تعظيمها استسمانها واستعظامها واستحسانها ولأن ذلك أعظم
~~لأجرها وأكثر لنفعها والأفضل في الأضحية من الغنم في لونها البيضا لما روي
~~عن مولاة أبي ورقة بن سعيد قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم دم عفراء
~~أزكى عندالله من دم سوداوين رواه أحمد بمعناه وقال أبو هريرة دم بيضاء أحب
~~إلى الله من دم سوداوين ولأنه لون أضحية النبي صلى الله عليه وسلم ثم ما
~~كان أحسن لونا فهو ms5093 أفضل
#
# | مسألة قال ( ولا يجزىء إلا الجذع من الضأن والثني من غيره )
# وبهذا قال مالك والليث والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال
~~ابن عمر والزهري لا يجزىء الجذع لأنه لا يجزىء من غير الضأن فلا يجزىء منه
~~كالحمل وعن عطاء والأوزاعي فلا يجزىء الجذع من جميع الأجناس لما روى مجاشع
~~بن سليم قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول إن الجذع يوفي مما يوفى
~~منه الثني رواه داود والنسائي
# ولنا على أن الجذع من الضأن يجزىء حديث مجاشع وأبي هريرة وغيرهما وعلى أن
~~الجذعة من غيرها لا تجزىء قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تذبحوا إلا مسنة
~~فإن عسر عليكم فاذبحوا الجذع من الضأن وقال أبو بردة بن نيار عندي جذعة أحب
~~إلي من شاتين فهل تجزىء عني قال نعم ولا تجزىء عن أحد بعدك متفق عليه
~~وحديثهم محمول على الجذع من الضأن لما ذكرنا قال إبراهيم الحربي أنما يجزىء
~~الجذع من الضأن لأنه ينزو فيلقح فإذا كان من المعز لم يلقح حتى يكون ثنيا
# فصل ولا يجزىء في الأضحية غير بهيمة الأنعام وإن كان أحد أبويه وحشيا لم
~~يجزىء أيضا وحكي عن الحسن بن صالح أن بقرة الوحش تجزىء عن سبعة والظبي عن
~~واحد وقال أصحاب الرأي ولد البقر الانسية يجزىء وإن كان أبوه وحشيا وقال
~~أبو ثور ويجزىء إذا كان منسوبا إلى بهيمة الأنعام
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ليذكروا اسم الله على ما رزقهم من بهيمة
~~الأنعام @QE@ الحج 34
# وهي الإبل والبقر والغنم وعلى PageV09P348 أصحاب الرأي أنه متولد من بين
~~ما يجزىء وما لا يجزىء فلم يجزىء كما لو كانت الأم وحشية
#
# | مسألة قال ( والجذع من الضأن ما له من ستة أشهر ودخل في السابع )
# قال أبو القاسم وسمعت أبي يقول سألت بعض أهل البادية كيف تعرفون الضأن
~~إذا أجذع قال لا تزال الصوفة قائمة على ظهره ما دام حملا فإذا نامت الصوفة
~~على ظهره علم أنه قد أجذع وثني المعز إذا تمت له ms5094 سنة ودخل في الثانية
~~والبقرة إذا صار لها سنتان ودخلت في الثالثة والإبل إذا كمل لها خمس سنين
~~ودخلت في السادسة قال الأصمعي وأبو زياد الكلابي وأبو زيد الأنصاري إذا مضت
~~السنة الخامسة على البعير ودخل في السادسة وألقى ثنيته فهو حينئذ ثني ونرى
~~إنما سمى ثنيا لأنه ألقى ثنيته
# وأما البقرة فهي التي لها سنتان لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~تذبحوا إلا مسنة ومسنة البقر التي لها سنتان وقال وكيع الجذع من الضأن يكون
~~ابن سبعة أو ستة أشهر
#
# | مسألة قال ( ويجتنب في الضحايا العوراء البين عورها والعجفاء التي لا
~~تنقي والعرجاء البين عرجها البين عرجها والمريض التي لا يرجى برؤها
~~والعضباء والعضب ذهاب أكثر من نصف الأذن أو القرن )
# أما العيوب الأربعة والأول فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في أنها تمنع
~~الاجزاء لما روى البراء قال قام فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~أربع لا تجوز في الأضاحي العوراء البين عورها والمريضة البين مرضها
~~والعرجاء التي ضلعها والعجفاء التي لا تنقي رواه أبو داود والنسائي ومعنى
~~العوراء البين عورها التي قد انخسفت عينها وذهبت لأنها قد ذهبت عينها
~~والعين عضو مستطاب فإن كان على عينها بياض ولم تذهب جازت التضحية بها لأن
~~عورها ليس ببين ولا ينقص ذلك لحمها والعجفاء المهزولة التي لا تنقى هي التي
~~لا مخ لها في عظامها لهزالها والنقي المخ قال الشاعر لا تشكين عملا ما
~~أنقين ما دام مخ في سلامي أوعين فهذه لا تجزىء لأنها لا لحم فيها إنما هي
~~عظام مجتمعة وأما العرجاء البين عرجها فهي التي بها عرج فاحش وذلك يمنعها
~~من اللحاق بالغنم فتسبقها إلى الكلأ فيرعينه ولا تدركهن فينقص لحمها فإن
~~كان عرحا يسيرا لا يفضي بها إلى ذلك أجأت وأما المريضة التي لا يرجى برؤها
~~فهي التي بها مرض قد يئس من زواله لأن ذلك ينقص لحمها وقيمتها نقصا كبيرا
~~والذي في الحديث المريضة البين مرضها وهي التي يبين أثره عليها ms5095 لأن ذلك
~~ينقص لحمها وقيمتها نقصا كبيرا والذي في الحديث المريضة البين مرضها وهي
~~التي يبين أثره عليها لأن ذلك ينقص لحمها ويفسده وهو أصح وذكر القاضي أن
~~المراد بالمريضة الجرباء لأن الجرب يفسد اللحم ويهزل إذا كثر وهذا قول
~~أصحاب الشافعي وهذا تقييد للمطلق وتخصيص للعموم بلا دليل فالمعنى يقتضي
~~العموم كما يقتضيه اللفظ فإن كان المرض يفسد اللحم وينقصه فلا معنى للتخصيص
~~مع عموم اللفظ والمعنى
# وأما العضب فهو ذهاب أكثر من نصف الأذن أو القرن وذلك يمنع الاجزاء أيضا
~~وبه قال النخعي وأبو يوسف ومحمد PageV09P349 وقال أبو حنيفة والشافعي تجزىء
~~مكسورة القرن
# وروي نحو ذلك عن علي وعمار وابن المسيب والحسن وقال مالك إن كان قرنها
~~يدمى لم يجز وإلا جاز وقال عطاء ومالك إذا ذهبت الأذن كلها لم يجز وإن ذهب
~~يسير جاز
# واحتجوا بأن قول النبي صلى الله عليه وسلم أربع لا تجوز في الأضاحي يدل
~~على أن غيره يجزىء ولأن في حديث البراء عن عبيد بن فيروز قال قلت للبراء
~~فإني أكره النقص من القرن ومن الذنب فقال اكره لنفسك ما شئت وإياك أن تضيق
~~على الناس ولأن المقصود اللحم ولأن المقصود اللحم ولا يؤثر ذهاب ذلك فيه
# ولنا ما روى علي رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يضحى بأعضب القرن والأذن قال قتادة فسألت سعيد بن المسيب فقال نعم العضب
~~النصف فأكثر من ذلك رواه الشافعي وابن ماجه
# وعن علي رضي الله عنه قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نستشرف
~~العين والأذن رواه أبو داود والنسائي وهذا منطوق يقدم على المفهوم
# فصل ولا تجزىء العمياء لأن النهي عن العوراء تنبيه على العمياء وإن لم
~~يكن عماها بينا لأن العمى يمنع مشيها مع الغنم ومشاركتها في العلف ولا
~~تجزىء ما قطع منها عضو كالألية والأطباء لأن ابن عباس قال لا تجوز العجفاء
~~ولا الجداء
# قال أحمد هي التي قد يبس ضرعها ولأن ذلك أبلغ في ms5096 الإخلال بالمقصود من
~~ذهاب شحمة العين
# فصل ويجزىء الخصي لأن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين موجوءين
~~والوجأ رض الخصيتين وما قطعت خصيتاه أو شلتا فهو كالموجوء لأنه في معناه
~~ولأن الخصال ذهاب عضو غير مستطاب يطيب اللحم بذهابه ويكثره ويسمن قال
~~الشعبي ما زاد في لحمه وشحمه أكثر مما ذهاب منه وبهذا قال الحسن وعطاء
~~والشعبي والنخعي ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا
# فصل وتجزىء الجماء وهي التي لم يخلق لها قرن والصمعاء وهي الصغيرة الأذن
~~والبتراء وهي التي لا ذنب لها سواء كان خلقة أو مقطوعا وممن لم بأسا
~~بالبتراء ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن وسعيد بن جبير والنخعي والحكم
~~وكره الليث أن يضحى بالبتراء ما فوق القصبة
# وقال ابن حامد لا تجوز التضحية بالجماء لأن ذهاب أكثر من نصف القرن يمنع
~~ذهاب جميعه أولى ولأن ما منع منه العور منع منه العمى وكذلك ما منع منه
~~العضب يمنع منه كونه أجم أولى
# ولنا إن هذا نقص لا ينقص اللحم ولا يخل بالمقصود ولم يرد به نهي فوجب أن
~~يجزىء وفارق العضب فإن النهي عنه وارد وهو عيب فإنه ربما أدمى وآلم الشاة
~~فيكون كمرضها ويقبح منظرها بخلاف الأجم فإنه حسن في الخلقة ليس بمرض ولا
~~عيب إلا أن الأفضل ما كان كامل الخلقة فإن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى
~~بكبش أقرن محيل وقال خير الأضحية الكبش الأقرن وأمر باستشراف العين والأذن
# فصل وتكره المشقوقة الأذن والمثقوبة وما قطع شيء منها لما روي عن علي رضي
~~الله عنه قال أمرنا PageV09P350 رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نستشرف
~~العين والأذن ولا نضحي بمقابلة ولا مدابرة ولا خرقاء ولا شرقاء قال زهير
~~قلت لأبي إسحاق ما المقابلة قال تقطع طرف الأذن قلت فما المدابرة قال تقطع
~~من مؤخر الأذن
# قلت فما الخرقاء قال تشق الأذن
# قلت فما الشرقاء قال تشق أذنها السمة
# رواه أبو داود والنسائي قال القاضي الخرقاء التي انبثقت أذنها ms5097 وهذا نهي
~~تنزيه ويحصل الإجزاء بها ولا نعلم فيه خلافا ولأن اشتراط السلامة من ذلك
~~يشق إذ لا يكاد يوجد سالم من هذا كله
#
# | مسألة قال ( ولو أوجبها سليمة فعابت عنده ذبحها وكانت أضحية )
# وجملته أنه إذا أوجب أضحية صحيحة سليمة من العيوب ثم حدث بها عيب يمنع
~~الأجزاء ذبحها وأجزأته روي هذا عن عطاء والحسن والنخعي والزهري والثوري
~~ومالك والشافعي وإسحاق وقال أصحاب الرأي لا تجزئه لأن الأضحية عندهم واجبة
~~فلا يبرأ منها إلا بإراقة دمها سليمة كما لو أوجبها في ذمته ثم عينها فعابت
# ولنا ما روى أبو سعيد قال ابتعنا كبشا نضحي به فأصاب الذئب من أليته
~~فسألنا النبي صلى الله عليه وسلم فأمرنا أن نضحي به رواه ابن ماجة ولأنه
~~عيب حدث في الأضحية الواجبة قلما يمنع الاجزاء كما لو حدث بها عيب بمعالجة
~~الذبح ولا نسلم أنها واجبة في الذمة وإنما تعلق الوجوب بعينها
# قلنا إذا تعيبت بفعله فعليه بدلها وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة أذا
~~عالج ذبحها فقلعت السكين عينها أجزأت استحسانا
# ولنا إنه عيب أحدثه بها قبل ذبحها فلم تجزئه كما لو كان قبل معالجة الذبح
# فصل وإن نذر أضحية في ذمته ثم عينها فس شاة تعينت فإن عابت تلك الشاة قبل
~~ذبحها لم تجزىء لأن ذمته لا تبرأ إلا بذبح شاة سليمة كما نذر عتق رقبة أو
~~كان عليه عتق رقبة في كفارة فاشتراها ثم عابت عنده لم تجزئه وإن قال لله
~~علي عتق هذا العبد فعاب أجزأ عنه
# فصل وإذا أتلف الأضحية الواجبة فعليه قيمتها لأنها من المتقومات وتعتبر
~~القيمة يوم أتلفها فإن غلت الغنم فصار مثلها خيرا من قيمتها فقال أبو
~~الخطاب يلزمه مثلها لأنه أكثر الأمرين ولأنه تعلق بها حق الله تعالى في
~~ذبحها فوجب عليه مثلها كما لو لم تتعيب بخلاف الآدمي وهذا مذهب الشافعي
~~وظاهر قول القاضي أنه لا يلزمه ألا القيمة يوم إتلافها وهو قول أبي حنيفة
~~لأنه إتلاف أوجب القيمة فلم يجب أكثر من ms5098 القمية يوم الإتلاف كما لو أتلفها
~~أجنبي وكسائر المضمونات فإن رخصت الغنم فزادت قيمتها على مثلها مثل أن كانت
~~قيمتها عند إتلافها عشرة فصارت قيمة مثلها خمسة فعليه عشرة وجها واحدا فإن
~~شاء اشترى بها أضحية واحدة تساوي عشرة وإن شاء اشترى اثنتين وإن شاء اشترى
~~أضحية واحدة فإن فضل من العشرة ما لا يجيء به أضحية اشترى به شركا في بدنه
~~فإن لم يتسع لذلك أو لم تمكنه المشاركة ففيه وجهان أحدهما يشتري لحما
~~ويتصدق به لأن الذبح وتفرقة اللحم مقصودان فإذا تعذر أحدهما وجب الآخر
# والثاني يتصدق بالفضل لأنه إذا لم يحصل له التقرب بإراقة الدم كان اللحم
~~وثمنه سواء فإن كان المتلف أجنبيا PageV09P351 فعليه قيمتها يوم أتلفها
~~وجها واحدا ويلزمه دفعها إلى صاحبها فإن زاد على ثمن مثلها فحكمه حكم ما لو
~~أتلفها صاحبها وإن لم تبلغ القيمة ثمن أضحية فالحكم فيه على ما مضى فيما
~~زاد على ثمن الأضحية في حق المضحي فإن تلفت الأضحية في يده بغير تفريط أو
~~سرقت أو ضلت فلا شيء عليه لأنها أمانة في يده فلم يضمنها إذا لم يفرط
~~كالوديعة
# فصل وإن اشترى أضحية فلم يوجبها حتى علم بها عيبا فله ردها إن شاء وإن
~~شاء أخذ أرشها ثم إن عيبها يمنع اجزاءها لم يكن له التضحية بها وإلا فله أن
~~يضحي بها والأآش له وإن أوجبها ثم علم أنها معيبة فذكر القاضي أنه مخير بين
~~ردها وأخذ أرشها فإن أخذ أرشها فحكمه حكم الزائد عن قيمة الأضحية على ما
~~ذكرناه ويحتمل أن يكون الأرش له لأن إيجابها إنما صادفها بدون هذا الذي أخذ
~~أرشه فلم يتعلق الأيجاب بالأرش ولا بمبدله فأشبه ما لو تصدق بها ثم أخذ
~~أرشها وعلى قول أبي الخطاب لا يملك ردها لأنه قد زال ملكه عنها بإيجابها
~~فأشبه ما لو اشترى عبدا معيبا فأعتقه ثم علم عيبه وهذا مذهب الشافعي فعلى
~~هذا يتعين أخذ الأرش وفي كون الأرش للمشتري ووجوبه في التضحية وجهان ثم
~~ننظر ms5099 فإن كان عيبها لا يمنع اجزاءها فقد صح إيجابها والتضحية بها وإن كان
~~عيبها يمع اجزاءها فحكمه حكم ما لو أوجبها عالما بعيبها على ما سنذكره في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وإن ولدت ذبح ولدها معها )
# وجملته أنه إذا عين أضحية فولدت فولدها تابع لها حكمه حكمها سواء كان
~~حملا حين التعيين أو حدث بعده وبهذا قال الشافعي وعن أبي حنيفة لا يذبحه
~~ويدفعه إلى المساكين حيا وإن ذبحه دفعه إليهم مذبوحا وأرش ما نقصه الذبح
~~لأنه من نمائها فلزمه دفعه إليهم على صفته كصوفها وشعرها
# ولنا إن استحقاق ولدها حكم يثبت للولد بطريق السراية من الأم فيثبت له ما
~~يثبت لها كولد أو الولد والمدبرة إذا ثبت هذا فإنه يذبحه كما يذبحها لأنه
~~صار أضحية على وجه التبع لأمه ولا يجوز ذبحه قبل يوم النحر ولا تأخيره عن
~~أيامه كأمه
# وقد روي عن علي رضي الله عنه أن رجلا سأله فقال يا أمير المؤمنين إني
~~اشتريت هذه البقرة لأضحي بها وإنها وضعت هذا العجل فقال علي لا تحلبها إلا
~~فضلا عن تيسير ولدها فإذا كان يوم الأضحى فاذبحها وولدها عن سبعة رواه سعيد
~~بن منصور عن أبي الأحوص عن زهير العبسي عن المغيرة بن حذف عن علي
# فصل ولا يشرب من لبنها إلا الفاضل عن ولدها فإن لم يفضل عنه شيء أو كان
~~الحلب يضر بها أو ينقص لحمها لم يكن له أخذه وإن لم يكن كذلك فله أخذه
~~والانتفاع به وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحلبها ويرش على الضرع
~~الماء حتى ينقطع اللبن فإن احتلبها تصدق به لأن اللبن متولد من الأضحية
~~الواجبة فلم يجز للمضحي الانتفاع به كالولد
# PageV09P352 ولنا قول علي رضي الله عنه لا يحلبها إلا فضلا عن تيسير
~~ولدها ولأنه انتفاع لا يضرها فأشبه الركوب ويفارق الولد فإنه يمكن إيصاله
~~إلى محله أما اللبن فإن حلبه وتركه فسد وإن لم يحلبه تعقد الضرع وأضر بها
~~فجوز له شربه وإن تصدق ms5100 به كان أفضل وإن احتلب ما يضر بها أو بولدها لم يجز
~~له وعليه أن يتصدق به فإن قيل فصوفها وشعرها ووبرها إذا جزه تصدق به ولم
~~ينتفع به فلم أجزتم له الانتفاع باللبن قلنا الفرق بينهما من وجهين أحدهما
~~أن لبنها يتولد من غذائها وعلفها وهو القائم به فجاز صرفه إليه كما أن
~~المرتهن إذا علف الرهن له أن يحلب ويركب وليس له أن يأخذ الصوف ولا الشعر
# الثاني أن الصوف والشعر ينتفع به على الدوام فجرى مجرى جلدها واجزائها
~~واللبن يشرب ويؤكل شيئا فشيئا فجرى مجرى منافعها وركوبها ولأن اللبن يتجدد
~~كل يوم والصوف والشعر عين موجودة دائمة في جميع الحول
# فصل وأما صوفها فإن كان جزه أنفع لها مثل أن يكون في زمن الربيع تخف بجزه
~~وتسمن جاز جزه ويتصدق به وإن كان لا يضر بها لقرب مدة الذبح أو كان بقاؤه
~~أنفع لها لكونه يقيها الحر والبرد لم يجز له أخذه كما أنه ليس له أخذ بعض
~~أجزائها
#
# | مسألة قال ( وإيجابها أن يقول هي أضحية )
# وجملة ذلك أن الذي تجب به الأضحية وتتعين به هو القول دون النية وهذا
~~منصوص الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة إذا اشترى شاة أو غيرها بنية الأضحية
~~صارت أضحية لأنه مأمور بشراء أضحية فإذا اشتراها بالنية وقعت عنها كالوكيل
# ولنا إنه إزالة ملك على وجه القربة فلا تؤثر فيه النية المقارنة للشراء
~~كالعتق والوقف ويفارق البيع فإنه لا يمكنه جعله لموكله بعد إيقاعه وها هنا
~~بعد الشراء يمكنه جعلها أضحية فأما إذا قال هذه أضحية واجبة كما يعتق العبد
~~بقول سيده هذا حر ولو أنه قلدها أو أشعرها ينوي به جعلها أضحية لم تصر
~~أضحية حتى ينطق به لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ولو أوجبها ناقصة ذبحها ولم تجزئه )
# يعني إذا كانت ناقصة ناقصا يمنع الإجزاء فأوجبها وجب عليه ذبحها لأن
~~إيجابها كالنذر لذبحها فيلزمه الوفاء به ولأن إيجابها كنذر هدي من غير
~~بهيمة الأنعام فإنه يلزمه الوفاء به ولا يجزئه عن ms5101 الأضحية المشروعة ولا
~~تكون أضحية لقول النبي صلى الله عليه وسلم أربع لا تجزىء في الأضاحي ولكنه
~~يذبحها ويثاب على ما يتصدق به منها كما يثاب على الصدقة PageV09P353 بما لا
~~يصلح أن يكون هديا وكما لو أعتق عن كفارته عبدا لا يجزىء في الكفارة إلا
~~أنه ها هنا لا يلزمه بدلها لأن الأضحية في الأصل غير واجبة ولم يوجد منه ما
~~يوجبها وإن كانت الأضحية واجبة عليه مثل من نذر أضحية في ذمته أو أتلف
~~أضحيته التي أوجبها لم تجزئه هذه عما في ذمته فإن زال عيبها كأن كانت عجفاء
~~فزال عجفها أو مريضة فبرأت أو عرجاء فزال عرجها فقال القاضي قياس المذهب
~~أنها تجزىء وقال أصحاب الشافعي لا تجزىء لأن الاعتبار بحال إيجابها ولأن
~~الزيادة فيها كانت للمساكين كما أن نقصها بعد إيجابها عليهم لايمنع من
~~كونها أضحية
# ولنا إن هذه أضحي يجزىء مثلها فيجزىء كما لو لم يوجبها إلا بعد زوال
~~عينها
#
# | مسألة قال ( ولا تباع أضحية الميت في دينه ويأكلها ورثته )
# يعني إذا أوجب أضحية ثم مات لم يجز بيعها وإن كان على الميت دين لا وفاء
~~له وبهذا قال أبو ثور ويشبه مذهب الشافعي وقال الأوزاعي إن ترك دينا لا
~~وفاء له إلا منها بيعت فيه وقال مالك إن تشاجر الورثة فيها باعوها
# ولنا إنه تعين ذبحها فلم يصح بيعها في دينه كما لو كان حيا
# إذا ثبت هذا فإن ورثته يقومون مقامه في الأكل والصدقة والهدية لأنهم
~~يقومون مقام موروثهم فيما له وعليه
# فصل واختلفت الرواية هل تجوز التضحية عن اليتيم من ماله فروي أنه ليس
~~للولي ذلك لأنه إخراج شيء من ماله بغير عوض فلم يجز كالصدقة والهدية وهذا
~~مذهب الشافعي وروي أن للولي أن يضحي عنه إذا كان موسرا وهذا قول أبي حنيفة
~~ومالك قال مالك إذا كان له ثلاثون دينارا يضحي عنه بالشاة بنصف دينار لأنه
~~إخراج مال يتعلق بيوم العيد فجاز إخراجه من مال اليتيم كصدقة الفطر فعلى
~~هذا يكون إخراجها ms5102 من ماله على سبيل التوسعة عليه والتطييب لقلبه وإشراكه
~~لأمثاله في مثل هذا اليوم كما يشتري له الثياب الرفيعة للتجمل والطعام
~~الطيب ويوسع عليه في النفقة وإن لم يجب ذلك ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في
~~الروايتين على حالين فالموضع الذي منع التضحية إذا كان اليتيم طفلا لا يعقل
~~التضحية ولا يفرح بها ولا يكسر قلبه بتركها لعدم الفائدة فيها فيحصل إخراج
~~ثمنها تضييع مال لا فائدة فيه والموضع الذي أجازها إذا كان اليتيم يعقلها
~~وينجبر قلبه بها وينكسر بتركها لحصول الفائدة منها والضرر بتفويتها واستدل
~~أبو الخطاب بقول أحمد يضحي عنه على وجوب الأضحية والصحيح إن شاء الله تعالى
~~ما ذكرناه وعلى كل حال متى ضحى عن اليتيم لم يتصدق بشيء منها ويوفرها لنفسه
~~لأنه لا يجوز الصدقة بشيء من مال اليتيم تطوعا
#
# | مسألة قال ( والاستحباب أن يأكل ثلث أضحيته ويهدي ثلثها ويتصدق بثلثها
~~ولو أكل أكثر جاز )
# قال أحمد نحن نذهب إلى حديث عبدالله يأكل هو الثلث ويطعم من أراد الثلث
~~ويتصدق على المساكين PageV09P354 بالثلث قال علقمة بعث معي عبدالله بهدية
~~فأمرني أن آكل ثلثا وأن أرسل إلى أهل أخيه عتبة بثلث وأن أتصدق بثلث وعن
~~ابن عمر قال الضحايا والهدايا ثلث لك وثلث لأهلك وثلث للمساكين وهذا قول
~~إسحاق وأحد قولى الشافعي وقال في الآخر يجعلها نصفين يأكل نصفا ويتصدق بنصف
~~لقول الله تعالى @QB@ فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير @QE@ الحج 28
# وقال أصحاب الرأي ما كثر من الصدقة فهو أفضل لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أهدى مائة بدنة وأمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فأكل هو وعلي من
~~لحمها وحسيا من مرقها ونحر بدنات أو ست بدنات وقال من شاء فليقطع ولم يأكل
~~منهن شيئا
# ولنا ما روي عن ابن عباس في صفة أضحية النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~ويطعم أهل بيته الثلث ويطعم فقراء جيرانه الثلث ويتصدق على السؤال بالثلث
~~رواه الحافط أبو موسى الأصفهاني في الوظائف وقال حديث حسن ولأنه قول ms5103 ابن
~~مسعود وابن عمر ولم نعرف لهما مخالفا في الصحابة فكان إجماعا ولأن الله
~~تعالى قال @QB@ فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر @QE@ الحج 26
# والقانع السائل يقال قنع قنوعا إذا سأل وقنع قناعة إذا رضي قال الشاعر
~~لمال المرء يصلحه فيغني مفاقره أعف من القنوع والمعتر الذي يعتريك أي يتعرض
~~لك لتطعمه فلا يسأل فذكر ثلاثة أصناف فينبغي أن يقسم بينهم أثلاثا وأما
~~الآية التي احتج بها أصحاب الشافعي فإن الله تعالى لم يبين قدر المأكول
~~منها والمتصدق به وقد نبه عليه في آيتنا وفسره النبي صلى الله عليه وسلم
~~بفعله وابن عمر بقوله وابن مسعود بأمره وأما خبر أصحاب الرأي فهو في الهدي
~~والهدي يكثر فلا يتمكن الإنسان من قسمه وأخذ ثلثه فتتعين الصدقة بها والأمر
~~في هذا واسع فلو تصدق بها كلها أو بأكثرها جاز وإن أكلها كلها إلا أوقية
~~تصدق بها جاز وقال أصحاب الشافعي يجوز أكلها كلها
# ولنا إن الله تعالى قال @QB@ فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر @QE@
~~الحج 36 @QB@ وقال @QB@ وأطعموا البائس الفقير @QE@ الحج
# والأمر يقتضي الوجوب وقال بعض أهل العلم يجب الأكل منها ولا تجوز الصدقة
~~بجميعها للأكل منها
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر خمس بدنات ولم يأكل منهن شيئا وقال
~~من شاء فليقتطع لأنها ذبيحة يتقرب إلى الله تعالى بها فلم يجب الأكل منها
~~كالعقيقة والأمر للاستحباب أو للإباحة كالأمر بالأكل من الثمار والزرع
~~والنظر إليها
# فصل ويجوز إدخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث في قول عامة أهل العلم ولم يجزه
~~علي ولا ابن عمر رضي الله عنهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ادخار
~~لحوم الأضاحي فوق ثلاث
# PageV09P355 ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم قال كنت نهيتكم عن إدخار
~~لحوم الأضاحي فوق ثلاث فأمسكوا ما بدا لكم رواه مسلم
# وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما نهيتكم
~~للذاقة التي ذفت فكلوا وتزودوا وتصدقوا وادخروا وقال أحمد فيه أسانيد صحاح
~~فأما علي وابن عمر ms5104 فلم يبلغهما ترخيص رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد
~~كانوا سمعوا النهي فرووا على ما سمعوا
# فصل ويجوز أن يطعم منها كافرا وقال الحسن وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال
~~مالك غيرهم أحب إلينا وكره مالك والليث إعطاء النصراني جلد الأضحية
# ولنا إنه طعام له أكله فجاز إطعامه للذمي كسائر طعامه ولأنه صدقة تطوع
~~فجاز إطعامها الذمي والأسير كسائر صدقة التطوع فأما الصدقة الواجبة منها
~~فلا يجزىء دفعها إلى كافر لأنها صدقة واجبة فأشبهت الذكاة وكفارة اليمين
#
# | مسألة قال ( ولا يعطى الجازر بأجرته شيئا منها )
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي ورخص الحسن وعبدالله بن عبيد بن عمير في
~~إعطائه الجلد
# ولنا ما روى علي رضي الله عنه قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~أقوم على بدنه وأن أقسم جلودها وجلالها وأن لا أعطي الجازر شيئا منها وقال
~~نحن نعطيه من عندنا متفق عليه ولأن ما يدفعه إلى الجزار أجرة عوض عن عمله
~~وجزارته ولا تجوز المعاوضة لشيء منها فأما إن دفع إليه لفقره أو على سبيل
~~الهدية فلا بأس لأنه مستحق للأخذ فهو كغيره بل هو أولى لأنه باشرها وتاقت
~~نفسه إليها
#
# | مسألة قال ( وله أن ينتفع بجلدها ولا يجوز أن يبيعه ولا شيئا منها )
# وجملة ذلك أنه لا يجوز بيع شيء من الأضحية لا لحمها ولا جلدها واجبة كانت
~~أو تطوعا لأنها تعينت بالذبح قال أحمد لا يبيعها ولا يبيع شيئا منها وقال
~~سبحان الله كيف يبيعها وقد جعلها لله تبارك وتعالى وقال الميموني قالوا
~~لأبي عبدالله فجلد الأضحية يعطاه السلاخ قال وحكي قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا يعطى الجازر في جزارتها شيئا منها
# ثم قال إسناده جيد وبهذا قال أبو هريرة وهو مذهب الشافعي
# ورخص الحسن والنخعي في الجلد أن يبيعه ويشتري به الغربال والمنخل وآلة
~~البيت وروي نحو هذا عن الأوزاعي لأنه ينتفع به هو وغيره فجرى مجرى تفريق
~~اللحم وقال أبو حنيفة يبيع ما شاء منها ويتصدق بثمنه وروي عن ابن ms5105 عمر أنه
~~يبيع الجلد ويتصدق بثمنه وحكاه ابن المنذر عن أحمد وإسحاق
# ولنا أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقسم جلودها وجلالها ونهيه فهو أن
~~يعطى الجازر شيئا منها
# ولأنه جعله لله تعالى فلم يجز بيعه كالوقف وما ذكروه في شراء آلة البيت
~~يبطل باللحم لا يجوز بيعه بآلة البيت وإن كان ينتفع به فأما جواز الانتفاع
~~PageV09P356 بجلودها وجلالها فلا خلاف فيه لأنه جزء منها فجاز للمضحي
~~الانتفاع به كاللحم وكان علقمة ومسروق يدبغان جلد أضحيتهما يصليان عليه
# وروت عائشة قالت قلت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم قد كانوا ينتفعون
~~من ضحاياهم يحملون منها الودك ويتخذون منها الأسقية قال وما ذاك قالت نهيت
~~عن إمساك لحوم الأضاحي فوق ثلاث قال إنما نهيتكم للذاقة التي ذفت فكوا
~~وتزودوا وتصدقوا حديث صحيح رواه مالك عن عبدالله بن أبي بكر عن عمرة عن
~~عائشة رضي الله عنها ولأنه انتفاع به فجاز كلحمها
#
# | مسألة قال ( ويجوز أن يبدل الأضحية إذا أوجبها بخير منها )
# هذا المنصوص عن أحمد وبه قال عطاء ومجاهد وعكرمة ومالك وأبو حنيفة ومحمد
~~بن الحسن واختار أبو الخطاب أنه لا يجوز بيعها ولا إبدالها لأن أحمد نص في
~~الهدي إذا عطب أنه يجزىء عنه وفي الأضحية أنه إذا هلكت أو ذبحها فسرقت لا
~~بدل عليه ولو كان ملكه ما زال عنها لزمه بدلها في هذه المسائل وهذا مذهب
~~أبي يوسف والشافعي وأبي ثور لأنه قد جعلها لله تعالى فلم يملك التصرف فيها
~~بالبيع والابدال كالوقف
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ساق مائة بدنة في حجته وقدم علي
~~من اليمن فأشركه فيها
# رواه مسلم
# وهذا نوع من الهبة أو بيع ولأنه عدل عن عين وجبت لحق الله تعالى إلى خير
~~منها من جنسها فجاز كما لو وجبت عليه بنت لبون فأخرج حقه في الزكاة فأما
~~بيعها فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجوز وقال القاضي يجوز أن يبيعها ويشتري
~~خيرا منها وهو قول عطاء ومجاهد وأبي حنيفة ms5106 لما ذكرنا من حديث بدن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وإشراكه فيها ولأن ملكه لم يزل عنها بدليل جواز إبدالها
~~ولأنها عين يجوز إبدالها فجاز بيعها كما قبل إيجابها
# ولنا أنه جعلها لله تعالى فلم يجز بيعها كالوقف وإنما جاز إبدالها بجنسها
~~لأنه لم يزل الحق فيها عن جنسها وإنما انتقل إلى خير منها فكأنه في المعنى
~~ضم زيادة إليها وقد جاز إبدال المصحف ولم يجز بيعه
# وأما حديث النبي صلى الله عليه وسلم فالظاهر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يبعها وإنما شرك عليا في ثوابها وأجرها ويحتمل أن ذلك كان قبل إيجابها
~~وقول الخرقي بخير منها يدل على أنه لا يجوز بدونها ولا خلاف في هذا لأنه
~~تفويت جزء منها فلم يجز كإتلافه وأنه لا يجوز بمثلها لعدم الفائدة في هدا
~~وقال القاضي في إبدالها بمثلها احتمالان أحدهما جوازه لأنه لا ينقص مما وجب
~~عليه شيء
# ولنا إنه يغير ما أوجبه لغير فائدة فلم يجز كإبداله بما دونها
#
# | مسألة قال ( وإذا مضى نهار يوم الأضحى مقدار صلاة العيد وخطبته فقد حل
~~الذبح إلى آخر يومين من أيام التشريق نهارا ولا يجوز ليلا )
# PageV09P357
# الكلام في وقت الذبح في ثلاثة أشياء
# أوله وآخره وعموم وقته أو خصوصه
# أما أوله فظاهر كلام الخرقي أنه إذا مضى من نهار يوم العيد قدر تحل فيه
~~الصلاة وقدر الصلاة والخطبتين تامتين في أخف ما يكون فقد حل وقت الذبح ولا
~~يعتبر نفس الصلاة لا فرق في هذا بين أهل المصر وغيرهم وهذا مذهب الشافعي
~~ابن المنذر وظاهر كلام أحمد أن من شرط جواز التضحية في حق أهل المصر صلاة
~~الإمام وخطبته
# وروي نحو هذا عن الحسن والأوزاعي ومالك وأبي حنيفة وإسحاق لما روى جندب
~~بن عبدالله البجلي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من ذبح قبل أن يصلي
~~فليعد مكانها أخرى
# وعن البراء قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من صلى صلاتنا ونسك
~~نسكنا فقد أصاب النسك ومن ذبح قبل ms5107 أن يصلي فليعد مكانها أخرى متفق عليه وفي
~~لفظ قال إن أول نسكنا في يومنا هذا الصلاة ثم الذبح فمن ذبح قبل الصلاة
~~فتلك شاة لحم قدمها لأهله ليس من النسك في شيء وظاهر هذا اعتبار نفس الصلاة
# وقال عطاء وقتها إذا طلعت الشمس لأنها عبادة يتعلق آخرها بالوقت فتلعق
~~أولها بالوقت كالصيام وهذا وجه قول الخرقي ومن وافقه والصحيح إن شاء الله
~~تعالى أن وقتها في الموضع الذي يصلي فيه بعد الصلاة لظاهر الخبر والعمل
~~بظاهره أولى
# فأما غير أهل الأمصار والقرى فأول وقتها في حقهم قدر الصلاة والخطبة بعد
~~الصلاة لأنه لا صلاة في حقهم تعتبر فوجب الاعتبار بقدرها وقال أبو حنيفة
~~أول وقتها في حقهم إذا طلع الفجر الثاني لأنه من يوم النحر فكان وقتها منه
~~كسائر اليوم
# ولنا إنها عبادة وقتها في حق أهل المصر بعد إشراق الشمس فلا تتقدم وقتها
~~في حق غيرهم كصلاة العيد وما ذكروه يبطل بأهل الأمصار فإن لم يصل الإمام في
~~المصر لم يجز الذبح حتى تزول الشمس لأنها حينئذ تسقط فكأنه قد صلى وسواء
~~ترك الصلاة عمدا أو غير عمد لعذر أو غيره فأما الذبح في اليوم الثاني فهو
~~في أول النهار لأن الصلاة فيه غير واجبة
# ولأن الوقت قد دخل في اليوم الأول وهذا من أثنائه فلا تعتبر فيه صلاة ولا
~~غيرها وإن صلى الإمام في المصلى واستخلف من صلى في المسجد فمتى صلوا في أحد
~~الموضعين جاز الذبح لوجود الصلاة التي يسقط بها الفرض عن سائر الناس فإن
~~ذبح بعد الصلاة قبل الخطبة أجزأ في ظاهر كلام أحمد لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم علق المنع على فعل الصلاة فلا يتعلق بغيره ولأن الخطبة غير واجبة وهذا
~~قول الثوري
# الثاني آخر الوقت وآخره آخر اليوم الثاني من أيام التشريق فتكون أيام
~~النحر ثلاثة يوم العيد ويومان بعده وهذا قول عمر وعلي وابن عمر وابن عباس
~~وأبي هريرة وأنس قال أحمد أيام النحر ثلاثة عن غير واحد PageV09P358 من
~~أصحاب ms5108 رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي رواية قال خمسة من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولم يذكر أنسا وهو قول مالك والثوري وأبي حنيفة
# وروي عن علي أخره آخر أيام التشريق وهو مذهب بالشافعي وقول عطاء والحسن
~~لأنه روي عن جبير بن مطعم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيام منى كلها
~~منحر ولأنها أيام تكبير وإفطار فكانت محلا للنحر كالأولين
# وقال ابن سيرين لا تجوز إلا في يوم النحر خاصة لأنها وظيفة عيد فلا تجوز
~~إلا في يوم واحد كأداء الفطرة يوم الفطر
# وقال سعيد بن جبير وجابر بن زيد كقول ابن سيرين في أهل الأمصار وقولنا في
~~أهل منى وعن أبي سلمة بن عبدالرحمن وعطاء بن يسار تجوز التضحية إلى هلال
~~محرم وقال أبو أمامة بن سهل بن حنيف كان الرجل من المسلمين يشتري أضحية
~~فيسمنها حتى يكون آخر ذي الحجة فيضحي بها
# رواه الأمام أحمد بإسناده
# وقال هذا الحديث عجيب وقال أيام الأضحى التي أجمع عليها ثلاثة أيام
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ادخار الأضاحي فوق ثلاث ولا
~~يجوز الذبح في وقت لا يجوز ادخار الأضحية إليه ولأن اليوم الرابع لا يجب
~~الرمي فيه فلم تجز التضحية فيه كالذي بعده ولأنه قول من سمينا من الصحابة
~~ولا مخالف لهم إلا رواية عن علي وقد روي عنه مثل مذهبنا وحديثهم إنما هو
~~ومنى كلها منحر ليس فيه ذكر الأيام والتكبير أعم من الذبح وكذلك الإفطار
~~بدليل أول يوم النحر ويوم عرفة يوم تكبير ولا يجوز الذبح فيه
# الثالث في زمن الذبح وهو النهار دون الليل نص عليه أحمد في رواية الأثرم
~~وهو قول مالك وروي عن عطاء ما يدل عليه وحكي عن أحمد رواية أخرى أن الذبح
~~يجوز ليلا وهو اختيار أصحابنا المتأخرين وقول الشافعي وإسحاق وأبي حنيفة
~~وأصحابه لأن الليل زمن يصح فيه الرمي فأشبه النهار
# ووجه قول الخرقي قول الله تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات
~~على ms5109 ما رزقهم من بهيمة الأنعام @QE@ الحج 28 وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه نهى عن الذبح بالليل ولأنه ليل يوم يجوز الذبح فيه فأشبه ليلة يوم
~~النحر ولأن الليل تتعذر فيه تفرقة اللحم في الغالب فلا يفرق طريا فيفوت بعض
~~المقصود ولهذا قالوا يكره الذبح فيه فعلى هذا إن ذبح ليلا لم يجزئه عن
~~الواجب وإن كان تطوعا فذبحها كانت شاة لحم ولم تكن أضحية فإن فرقها حصلت
~~القربة بتفريقها دون ذبحها
# فصل إذا فات وقت الذبح ذبح الواجب قضاء وصنع به ما يصنع بالمذبوح في وقته
~~وهو مخير في التطوع فإن فرق لحمها كانت القربة بذلك دون الذبح لأنها شاة
~~لحم وليست أضحية وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يسلمها إلى الفقراء ولا
~~يذبحها فإن ذبحها فرق لحمها وعليه أرش ما نقصها الذبح لأن الذبح قد سقط
~~بفوات وقته
# PageV09P359 ولنا أن الذبح أحد مقصودي الأضحية فلا يسقط بفوات وقته
~~كتفرقة اللحم وذلك أنه لو ذبحها في الأيام ثم خرجت قبل تفريقها فرقها بعد
~~ذلك
# ويفارق الوقوف والرمي ولأن الأضحية لا تسقط بفواتها بخلاف ذلك
# فصل وإذا وجبت الأضحية بإيجابه لها فضلت أو سرقت بغير تفريط منه فلا ضمان
~~عليه لأنها أمانة في يده فإن عادت إليه ذبحها سواء كان في زمن الذبح أو
~~فيما بعده على ما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإن ذبح قبل ذلك لم يجزئه ولزمه البدل )
# وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم من ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها
~~أخرى ولأنها نسيكة واجبة ذبحها قبل وقتها فلزمه بدلها كالهدي إذا ذبحه قبل
~~محله ويجب أن يكون بدلها مثلها أو خيرا منها لأن ذبحها قبل محلها إتلاف لها
~~وكلام الخرقي ومن أطلق من أصحابنا محمول على الأضحية الواجبة بنذر أو تعيين
~~فإن كانت غير واجبة بواحد من الأمرين فهي شاة لحم ولا بدل عليه إلا أن يشاء
~~لأنه قصد التطوع فأفسده فلم يجب عليه بدله كما لو خرج بصدقة تطوع فدفعها
~~إلى غير مستحقها والحديث ms5110 يحمل على أحد أمرين أما الندب وأما على التخصيص
~~بمن وجبت عليه بدليل ما ذكرنا
# فأما الشاة المذبوحة فهي شاة لحم كما وصفها النبي صلى الله عليه وسلم
~~ومعناه يصنع بها ما شاء كشاة ذبحها للحمها لا لغير ذلك فإن هذه إن كانت
~~واجبة فقد لزمه إبدالها وذبح ما يقوم مقامها فخرجت هذه عن كونها واجبة
~~كالهدي الواجب إذا عطب دون محله وإن كان تطوعا فقد أخرجها بذبحه إياها قبل
~~محلها عن القربة فبقيت مجرد شاة لحم
# ويحتمل أن يكون حكمها حكم الأضحية كالهدي إذا عطب لا يخرج عن حكم الهدي
~~على رواية ويكون معنى قوله شاة لحم أي في فضلها وثوابها خاصة دون ما يصنع
~~بها
#
# | مسألة قال ( ولا يستحب أن يذبحها إلا مسلم وأن ذبحها بيده كان أفضل )
# وجملته أنه يستحب أن لا يذبح الأضحية إلا مسلم لأنها قربة فلا يليها غير
~~أهل القربة وأن استناب ذميا في ذبحها جاز مع الكراهة
# وهذا قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر
# وحكي عن أحمد لا يجوز أن يذبحها إلا مسلم
# وهذا قول مالك وممن كره ذلك علي وابن عباس وجابر رضي الله عنهم وبه قال
~~الحسن وابن سيرين
# وقال جابر لا يذبح النسك إلا مسلم لما روى في حديث ابن عباس الطويل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا يذبح ضحاياكم إلا طاهر ولأن الشحوم تحرم
~~علينا مما يذبحونه على رواية فيكون ذلك بمنزلة إتلافه
# ولنا إن من جاز له ذبح غير الأضحية جاز له ذبح الأضحية كالمسلم ويجوز أن
~~يتولى الكافر ما كان قربة للمسلم كبناء المساجد والقناطر
# ولا نسلم تحريم الشحوم علينا بذبحهم والحديث محمول على الاستحباب
~~والمستحب أن يذبحها المسلم ليخرج من الخلاف
# وإن ذبحها بيده كان أفضل لأن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أقرنين
~~PageV09P360 أملحين ذبحهما بيده وسمى وكبر ووضع رجله على صفاحهما ونحر
~~البدنات الست بيده ونحر من البدن التي ساقها في حجته ثلاثا وستين بدنة بيده
~~ولأن فعله قربة وفعل القربة أولى ms5111 من استنابته فيها فإن استناب فيها جاز لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم استناب من نحر باقي بدنه بعد ثلاث وستين وهذا لا
~~شك فيه
# ويستحب أن يحضر ذبحها لأن في حديث ابن عباس الطويل ( واحضروها إذا ذبحتم
~~فإنه يغفر لكم عند أول قطرة من دمها ) وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لفاطمة احضري أضحيتك يغفر لك بأول قطرة من دمها
# | مسألة قال ( ويقول عند الذبح بسم الله والله أكبر وإن نسي فلا يضره )
# ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح قال بسم الله والله وأكبر
~~وفي حديث أنس وسمى وكبر
# وكذلك كان يقول ابن عمر وبه يقول أصحاب الرأي ولا نعلم في استحباب هذا
~~خلافا ولا في أن التسمية مجزئة وإن نسى التسمية أجزأه ما ذكرنا في الذبائح
~~وإن زاد فقال اللهم هذا منك ولك اللهم تقبل مني أو من فلان فحسن وبه قال
~~أكثر أهل العلم
# وقال أبو حنيفة يكره أن يذكر اسم غير الله لقول الله تعالى @QB@ وما أهل
~~لغير الله به @QE@ المائدة 3
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بكبش له ليذبحه فأضجعه ثم قال
~~اللهم تقبل من محمد وآل محمد وأمة محمد ثم ضحى رواه مسلم وفي حديث جابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال اللهم منك ولك عن محمد وأمته بسم الله والله
~~أكبر ثم ذبح وهذا نص لا يعرج على خلافه
#
# | مسألة قال ( وليس عليه أن يقول عند الذبح عمن لأن النية تجزىء )
# لا أعلم خلافا في أن النية تجزىء وإن ذكر من يضحي عنه فحسن لما روينا من
~~الحديث قال الحسن يقول بسم الله والله أكبر هذا منك ولك تقبل من فلان وكره
~~أهل الرأي هذا وقد ذكرناه في التي قبلها
# فصل وان عين أضحية فذبحها غيره بغير إذنه أجزأت عن صاحبها
# ولا ضمان على ذابحها
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك هي شاة لحم لصاحبها أرشها وعليه بدلها لأن
~~الذبح عبادة فإذا فعلها ms5112 غير صاحبها عنه بغير إذنه لم تقع الموقع كالزكاة
# وقال الشافعي تجزىء عن صاحبها وله على ذابحها أرش ما بين قيمتها صحيحة
~~ومذبوحة
# لأن الذبح أحد مقصودي الهدي فإذا فعله فاعل بغير إذن المضحي ضمنه كتفرقة
~~اللحم
# ولنا على مالك أنه فعل لا يفتقر إلى النية فإذا فعله غير الصاحب أجزأ عنه
~~كغسل ثوبه من النجاسة وعلى الشافعي أنها أضحية أجزأت عن صاحبها ووقعت
~~موقعها فلم يضمن ذابحها كما لو كان بإذن ولأنه إراقة دم تعين إراقته لحق
~~الله تعالى فلم يضمن مريقه كقاتل المرتد بغير إذن الإمام ولأن الأرش لو وجب
~~فإنما يجب ما بين كونها مستحقة الذبح في هذه الأيام متعينة له وما بين
~~كونها مذبوحة ولا قيمة لهذه الحياة ولا تفاوت بين القيمتين فتعذر
~~PageV09P361 وجود الأرش ووجوبه لأنه لو وجب الأرش لم يخل إما أن يجب للمضحي
~~أو للفقراء لا جائز أن يجب للفقراء لأنهم إنما يستحقونها مذبوحة ولو دفعها
~~إليهم في الحياة لم يجز ولا جائز أن يجب له لأنه لا يجوز أن يأخذ بدل شيء
~~منها كعضو من أعضائها ولأنهم وافقونا في أن الأرش لا يدفع إليه فيتعذر
~~إيجابه لعدم مستحقه
# فصل وإن نذر أضحية في ذمته ثم ذبحها فله أن يأكل منها وقال القاضي من
~~أصحابنا من منع الأكل منها وهو ظاهر كلام أحمد وبناه على الهدي المنذور
# ولنا أن النذر محمول على المعهود والمعهود من الأضحية الشرعية ذبحها
~~والأكل منها والنذر لا يغير من صفة المنذور إلا الإيجاب وفارق الهدي الواجب
~~بأصل الشرع لا يجوز الأكل منه فالمنذور محمول عليه بخلاف الأضحية
# فصل ولا يضحى عما في البطن وروي ذلك عن ابن عمر وبه قال الشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر ولا نعلم مخالفا لهم وليس للعبد والمدبر والمكاتب وأم الولد أن
~~يضحوا إلا بإذن سادتهم لأنهم ممنوعون من التصرف بغير إذنهم ألا المكاتب
~~فإنه ممنوع من التبرع والأضحية تبرع وأما من نصفه حر إذا ملك بجزئه الحر
~~شيئا فله أن يضحي بغير إذن ms5113 سيده لأن له أن يتبرع بغير إذنه
#
# | مسألة قال ( ويجوز أن يشترك السبعة فيضحوا بالبدنة والبقرة )
# وجملته أنه يجوز أن يشترك في التضحية بالبدنة والبقرة وسبعة واجبا كان أو
~~تطوعا سواء كانوا كلهم متقربين أو يريد بعضهم القربة وبعضهم اللحم وبهذا
~~قال الشافعي وقال مالك لا يجوز الاشتراك في الهدي
# وقال أبو حنيفة يجوز للمتقربين ولا يجوز إذا كان بعضهم غير متقرب لأن
~~الذبح واحد فلا يجوز أن تختل نية القربة فيه
# ولنا ما روى جابر قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نشترك في
~~الإبل والبقرة كل سبعة منا في بدنة رواه مسلم
# ولنا على أبي حنيفة أن الجزء المجزىء لا ينقص بإرادلا الشريك غير القربة
~~فجاز كما لو اختلفت جهات القرب فأراد بعضهم التضحية وبعضهم الفدية
# فصل ويجوز للمشتركين قسمة اللحم ومنع منه أصحاب الشافعي في وجه بناء على
~~أن القسمة بيع وبيع لحم الهدي والأضحية غير جائز
# ولنا إن أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالاشتراك مع أن سنة الهدي
~~والأضحية الأكل منها دليل على تجويز القسمة إذ لا يتمكن واحد منهم من الأكل
~~إلا بالقسمة وكذلك الصدقة والهدية ولا نسلم أن القسمة بيع هي إفراز حق على
~~ما ذكرنا في باب القسمة
#
# | مسألة قال ( والعقيقة سنة عن الغلام شاتان وعن الجارية شاة )
# العقيقة الذبيحة التي تذبح عن المولود وقيل هي الطعام الذي يصنع ويدعى
~~إليه من أجل المولود قال أبو عبيد PageV09P362 الأصل في العقيقة الشعر الذي
~~على المولود وجمعها عقائق ومنها قول الشاعر أيا هند لا تنكحي بوهة عليه
~~عقيقته أحسبا ثم إن العرب سمت الذبيحة عند حلق شعره عقيقة على عاداتهم في
~~تسمية الشيء باسم سببه أو ما جاوره ثم اشتهر ذلك حتى صار من الأسماء
~~العرفية وصارت الحقيقة مغمورة فيه فلا يفهم من العقيقة عند الإطلاق إلا
~~الذبيحة وقال ابن عبد البر أنكر أحمد هذا التفسير وقال إنما العقيقة الذبح
~~نفسه
# ووجهه أن أصل العق القطع ومنه عق والديه إذا قطعهما والذبح ms5114 قطع الحلقوم
~~والمريء والودجين والعقيقة سنة في قول عامة أهل العلم منهم ابن عباس وابن
~~عمر وعائشة وفقهاء التابعين وأئمة الأمصار ألا أصحاب الرأي قالوا ليست سنة
~~وهي من أمر الجاهلية وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن العقيقة
~~فقال إن الله تعالى لا يحب العقوق فكأنه كره الاسم وقال ومن ولد له مولود
~~فأحب أن ينسك عنه فليفعل رواه مالك في موطئه وقال الحسن وداود هي واجبة
~~وروي عن بريدة أن الناس يعرضون عليها كما يعرضون على الصلوات الخمس لما روي
~~سمرة بن جندب أن النبي صلى الله عليه وسلم قالكل غلام رهينة بعقيقته تذبح
~~عنه يوم سابعه ويسمى فيه وتحلق رأسه وعن أبي هريرة مثله قال أحمد إسناده
~~جيد وروى حديث سمرة الأثرم وأبو داود وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أمرهم عن الغلام بشاتين وعن الجارية بشاة وظاهر الأمر الوجوب
# ولنا على استحبابها هذه الأحاديث وعن أم كرز الكعيبة قالت سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول عن الغلام شاتان مكافئتان وعن الجارية شاة وفي عن
~~الغلام شاتان مثلان وعن الجارية شاة رواه أبو داود وفي رواية قال العقيقة
~~عن الغلام شاتان والإجماع قال أبو الزناد العقيقة من أمر الناس كانوا
~~يكرهون تركه وقال أحمد العقيقة سنة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد عق
~~عن الحسن والحسين وفعله وأصحابه وقال النبي صلى الله عليه وسلم الغلام
~~مرتهن بعقيقته وهو إسناد جيد يرويه أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وجعلها أبو حنيفة من أمر الجاهلية وذلك لقلة علمه ومعرفته بالأخبار وأما
~~بيان كونها غير واجبة فدليله ما احتج به أصحاب الرأي من الخبر وما رووه
~~محمول على تأكيد الاستحباب جمعا بين الأخبار ولأنها ذبيحة لسرور حادث فلم
~~تكن واجبة كالوليمة والنقيعة
# فصل والعقيقة أفضل من الصدقة بقيمتها نص عليه أحمد وقال إذا لم يكن عنده
~~ما يعق فاستقرض رجوت أن يخلف الله عليه إحياء سنة قال ابن ms5115 المنذر صدق إحياء
~~السنن واتباعها أفضل وقد ورد فيها من التأكيد في الأخبار التي رويناها ما
~~لم يرد في غيرها ولأنها ذبيحة أمر النبي صلى الله عليه وسلم بها فكانت أولى
~~كالوليمة والأضحية
#
# | مسألة قال ( عن الغلام شاتان وعن الجارية شاة )
# PageV09P363 هذا قول أكثر القائلين بها وبه قال ابن عباس وعائشة والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وكان ابن عمر شاة شاة عن الغلام والجارية لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه عق عن الحسن شاة وعن الحسين شاة رواه أبو داود وكان
~~الحسن وقتادة لا يريان عن الجارية عقيقة لأن العقيقة شكر للنعمة الحاصلة
~~بالولد والجارية لا يحصل بها سرور فلا يشرع لها عقيقة
# ولنا حديث عائشة وأم كرز وهذا نص وما رووه محمول على الجواز
# إذا ثبت هذا فالمستحب أن تكون الشاتان متماثلتين لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم شاتان متكافئتان وفي رواية مثلان قال أحمد يعني متقاربتين أو
~~متساويتين لما جاء من الحديث فيه ويجوز فيها الذكر والأنثى لما روي في حديث
~~أم كرز أنها سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول عن الغلام شاتان
~~مكافئتان وعن الجارية شاة ولا بأس أن يكون ذكورا وإناثا رواه سعيد وأبو
~~داود والذكر أفضل لأن النبي صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن والحسين بكبش
~~كبش وضحى بكبشين أقرنين والعقيقة تجري مجرى الأضحية والأفضل في لونها
~~البياض على ما ذكرنا في الأضحية لأنها تشبهها ويستحب استسمانها واستعظامها
~~واستحسانها كذلك وإن خالف ذلك أو عق بكبش واحد أجزأ لما روينا من حديث
~~الحسن والحسين
#
# | مسألة قال ( ويذبح يوم السابع )
# قال أصحابنا السنة أن تذبح يوم السابع فإن فات ففي أربع عشرة فإن فات ففي
~~إحدى وعشرين ويروى هذا عن عائشة وبه قال إسحاق وعن مالك في الرجل يريد أن
~~يعق عن ولده فقال ما علمت هذا من أمر الناس وما يعجبني ولا نعلم خلافا بين
~~أهل العلم القائلين بمشروعيتها في استحباب ذبحها يوم السابع والأصل فيه
~~حديث سمرة عن النبي ms5116 صلى الله عليه وسلم أنه قال كل غلام رهينة بعقيقته تذبح
~~عنه يوم سابعه ويسمى فيه ويحلق رأسه وأما كونه في أربع عشرة ثم في إحدى
~~وعشرين فالحجة فيه قول عائشة رضي الله عنها وهذا تقدير الظاهر أنها لا
~~تقوله ألا توقيفا وإن ذبح قبل ذلك أو بعده أجزأه لأن المقصود يحصل وإن
~~تجاوز أحدا وعشرين احتمل أن يستحب في كل سابع فيجعله في ثمانية وعشرين فإن
~~لم يكن ففي خمسة وثلاثين وعلى هذا قياسا على ما قبله واحتمل أن يجوز في كل
~~وقت لأن هذا قضاء فائت فلم يتوقف كقضاء الأضحية وغيرها وإن لم يعق أصلا
~~فبلغ الغلام وكسب فلا عقيقة عليه وسئل أحمد عن هذه المسألة فقال ذلك على
~~الوالد يعني لا يعق عن نفسه لأن السنة في حق غيره وقال عطاء والحسن يعق عن
~~نفسه لأنها مشروعة عنه ولأنه مرتهن بها فينبغي أن يشرع له فكاك نفسه
# ولنا أنها مشروعة في حق الوالد فلا يفعلها غيره كالأجنبي كصدقة الفطر
# فصل ويستحب أن يحلق رأس الصبي يوم السابع ويسمى لحديث سمرة وإن تصدق بزنة
~~شعره فضة فحسن لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة لما ولدت
~~الحسن احلقي رأسه وتصدقي بزنة شعره فضة PageV09P364 على المساكين والأوفاض
~~يعني أهل الصفة رواه الإمام أحمد وروى سعيد في سننه عن محمد بن علي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن والحسين بكبش كبش وأنه تصدق بوزن
~~شعورهما ورقا وأن فاطمة كانت إذا ولدت ولدا حلقت شعره وتصدقت بوزنه ورقا
~~وإن سماه قبل السابع جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال ولد الليلة لي
~~غلام فسميته باسم أبي إبراهيم وسمى الغلام الذي جاءه به أنس بن مالك فحنكه
~~وسماه عبدالله ويستحب أن يحسن اسمه لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إنكم تدعون يوم القيامة بأسمائكم وأسماء آبائكم فأحسنوا أسماءكم
~~وقال عليه السلام أحب الأسماء إلي عبدالله وعبد الرحمن حديث صحيح
# وروي ms5117 عن سعيد بن المسيب أنه قال أحب الأسماء إلى الله تعالى أسماء
~~الأنبياء وقال النبي صلى الله عليه وسلم تسموا باسمي ولا تكنوا بكنيتي وفي
~~رواية لا تجمعوا بين اسمي وبين كنيتي
# فصل ويكره أن يلطخ رأسه بدم كره ذلك أحمد والزهري ومالك الشافعي وابن
~~المنذر وحكي عن الحسن وقتادة أنه مستحب لما روي في حديث سمرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال الغلام مرتهن بعقيقته تذبح عنه يوم السابع ويدمى رواه
~~همام عن قتادة عن الحسن عن سمرة قال ابن عبد البر لا أعلم أحدا قال هذا إلا
~~الحسن وقتادة وأنكره سائر أهل العلم وكرهوه لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال مع الغلام عقيقته فهريقوا عنه دما وأميطوا عنه الأذى رواه أبو داود
~~وهذا يقتضي أن لا يمس بدم لأنه أذى
# وروي يزيد بن عبد المزني عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يعتق
~~عن الغلام ولا يمس رأسه بدم قال مهنا ذكرت هذا الحديث لأحمد فقال ما أظرفه
~~ورواه ابن ماجة ولم يقل عن أبيه ولأن هذا تنجيس له فلا يشرع كلطخه بغيره من
~~النجاسات
# وقال بريدة كنا في الجاهلية إذا ولد لأحدنا غلام ذبح شاة ويلطخ رأسه
~~بدمها فلما جاء الإسلام كنا نذبح شاة ونحلق رأسه ونلطخه بزعفران رواه أبو
~~داود فأما رواية من روى ويدمى فقال أبو داود ويسمى هكذا قال سلام بن أبي
~~مطيع عن قتادة وإياس بن دغفل عن الحسن ووهم همام فقال ويدمى قال أحمد قال
~~فيه ابن أبي عروبة يسمى وقال همام ويدمى وما أراه إلا أخطأ وقد قيل هو
~~تصحيف من الراوي
#
# | مسألة قال ( ويجتنب فيها من العيب ما يجتنب في الأضحية )
# وجملته أن حكم العقيقة حكم الأضحية في سنها وأنه يمنع فيها من العيب ما
~~يمنع فيها ويستحب فيها من الصفة ما يستحب فيها وكانت عائشة تقول أتوني به
~~أعين أقرن وقال عطاء الذكر أحب إلي من الألأنثى والضأم أحب من المعز فلا
~~يجزىء فيها أقل ms5118 من الجزع من الضأن والثني من المعز ولا تجوز فيها العوراء
~~البين عورها والعرجاء البين ضلعها والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا
~~تنفي والعضباء التي ذهب أكثر من نصف أذنها PageV09P365 أو قرنها وتكره فيها
~~الشرقاء والخرفاء والمقابلة والمدابرة ويستحب استشراف العين والأذن كما
~~ذكرنا في الأضحية سواء لأنها تشبهها فتقاس عليها
#
# | مسألة قال ( وسبيلها في الأكل والهدية والصدقة سبيلها لا أنها تطبخ
~~أجدالا )
# وبهذا قال الشافعي وقال ابن سيرين اصنع بلحمها كيف شئت
# وقال ابن جريج تطبخ بماء وملح وتهدى الجيران والصديق ولا يتصدق منها بشيء
~~وسئل أحمد عنها فحكى قول ابن سيرين وهذا يدل على أنه ذهب إليه وسئل هل
~~يأكلها قال لم أقل يأكلها كلها ولا يتصدق منها بشيء والأشبه قياسها على
~~الأضحية لأنها نسيكة مشروعة غير واجبة فأشبهت الأضحية ولأنها أشبهتها في
~~صفاتها وسنها وقدرها وشروطها فأشبهتها في مصرفها وإن طبخها ودعا إخوانه
~~فأكلوه فحسن
# ويستحب أن تفصل أعضاؤها ولا تكسر عظامها لما روي عن عائشة أنها قالت
~~السنة شاتان مكافئتان عن الغلام وعن الجارية شاة تطبخ جدولا ولا يكسر عظم
~~ويأكل ويطعم ويتصدق وذلك يوم السابع
# قال أبو عبيد الهروي في العقيقة تطبخ جدولا لا يكسر لها عظم أي عضوا عضوا
~~وهو الجدال بالدال غير المعجمة والأرب والشلو والعضو والوصل كله واحد وإنما
~~فعل بها ذلك لأنها أول ذبيحة ذبحت عن المولود فاستحب فيها ذلك تفاؤلا
~~بالسلامة وكذلك قالت عائشة وروي أيضا عن عطاء وابن جريج وبه قال الشافعي
# فصل قال أحمد يباع الجلد والرأس والسقط ويتصدق به وقد نص في الأضحية على
~~خلاف هذا وهو أقيس في مذهبه لأنها ذبيحة لله فلا يباع منها شيء كالهدي
~~ولأنه تمكن الصدقة بذلك بعينه فلا حاجة إلى بيعه وقال أبو الخطاب يحتمل أن
~~ينقل حكم إحداهما إلى الأخرى فيخرج في المسألتين روايتان ويحتمل إن يفرق
~~بينهما من حيث إن الأضحية ذبيحة شرعت يوم النحر فأشبهت الهدي والعقيقة شرعت
~~عند سرور حادث وتجدد نعمة فأشبهت الذبيحة في الوليمة ولأن ms5119 الذبيحة ها هنا
~~لم تخرج عن ملكه فكان له أن يفعل بها ما شاء من بيع وغيره والصدقة بثمن ما
~~بيع منها بمنزلة الصدقة به في فضلها وثوابها وحصول النفع به فكان له ذلك
# فصل قال بعض أهل العلم يستحب للوالد أن يؤذن في أذن ابنه حين يولد لما
~~روي عن عبدالله بن رافع عن أمه أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن في أذن
~~الحسن حين ولدته فاطمة وعن عمر بن عبدالعزيز أنه كان إذا ولد له مولود أخذه
~~في خرقة فأذن في أذنه اليمنى وأقام في اليسرى وسماه وروينا أن رجلا قال
~~لرجل عند الحسن يهنئه بابن له ليهنك فارس فقال الحسن وما يدريك أنه فارس هو
~~أو حمار فقال كيف نقول قال قل بورك في الموهوب وشكرت الواهب وبلغ أشده
~~ورزقت بره وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحنك أولاد الأنصار بالتمر
~~وروي أنس قال ذهبت بعبدالله بن أبي طلحة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حين ولد قال هل معك تمر فناولته تمرات فلاكهن ثم فغر فاه ثم مجه فيه فجعل
~~يتلمظ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم حب الأنصار التمر وسماه عبدالله
# PageV09P366 فصل قال أصحابنا لا تسن الفرعة ولا العتيرة وهو قول علماء
~~الأمصار سوى ابن سيرين فإنه كان يذبح العتيرة في رجب ويروي فيها شيئا
~~والفرعة والفرع بفتح الراء أول ولد الناقة كانوا يذبحونه لآلهتهم في
~~الجاهلية فنهوا عنها قال ذلك أبو عمرو الشيباني وقال أبو عبيد العتيرة وهي
~~الرجبية كان أهل الجاهلية إذا طلب أحدهم أمرا نذر أن يذبح من غنمه شاة في
~~رجب وهي العتائر والصحيح إن شاء الله تعالى أنهم كانوا يذبحونها في رجب من
~~غير نذر جعلوا ذلك سنة فيما بينهم كالأضحية في الأضحى وكان منهم من ينذرها
~~كما قد تنذر الأضحية بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم على كل أهل بيت
~~أضحاة وعتيرة وهذا الذي قاله النبي صلى الله عليه وسلم في بدء الإسلام ms5120
~~تقرير لما كان في الجاهلية وهو يقتضي ثبوتها بغير نذر ثم نسخ ذلك بعد ولأن
~~العتيرة لو كانت هي المنذورة لم تكن منسوخة فإن الإنسان لو نذر ذبح شاة في
~~أي وقت كان لزمه الوفاء بنذره والله أعلم وروي عن عائشة رضي الله عنها قالت
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالفرعة من كل خمس واحدة قال ابن
~~المنذر هذا حديث ثابت
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا فرع ولا عتيرة
~~متفق عليه وهذا الحديث متأخر عن الأمر بها فيكون ناسخا ودليل تأخره أمران
~~أحدهما أن راويه أبو هريرة وهو متأخر الإسلام فإن إسلامه في سنة فتح خيبر
~~وهي السنة السابعة من الهجرة
# والثاني أن الفرع والعتيرة كان فعلهما أمرا متقدما على الإسلام فاظاهر
~~بقاؤهم عليه إلى حين نسخه واستمرار النسخ من غير رفع له ولو قدرنا تقدم
~~النهي على الأمر بها لكانت قد نسخت ثم نسخ ناسخها وهذا خلاف الظاهر
# إذا ثبت هذا فإن المراد بالخبر نفي كونها سنة لا تحريم فعلها ولا كراهته
~~فلو ذبح إنسان ذبيحة في رجب أو ذبح ولد الناقة لحاجته إلى ذلك أو للصدقة به
~~وإطعامه لم يكن ذلك مكروها
# والله تعالى أعلم PageV09P367
# | كتاب السبق والرامي
# المسابقة جائزة بالسنة والإجماع
# وأما السنة فروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم سابق بين الخيل
~~المضمرة من الحفياء إلى ثنية الوداع وبين التي لم تضمر من ثنية الوداع إلى
~~مسجد بني زريق متفق عليه قال موسى بن عقبة من الحفياء إلى ثنية الوداع ستة
~~أميال أو سبعة أميال وقالسفيان من الثنية إلى مسجد بني زريق ميل أو نحوه
~~وأجمع المسلمون على جواز المسابقة في الجملة والمسابقة على ضربين مسابقة
~~بغير عوض ومسابقة بعوض
# فأما المسابقة بغير عوض فتجوز مطلقا من غير تقييد بشيء معين كالمسابقة
~~على الأقدام والسفن والطيور والبغال والحمير والفيلة والمزاريق وتجوز
~~المصارعة ورفع الحجر ليعرف الأشد وغير هذا لأن النبي صلى الله عليه وسلم ms5121
~~كان في سفر مع عائشة فسابقته على رجلها فسبقته قالت فلما حملت اللحم سابقته
~~فسبقني فقال هذه بتلك رواه أبو داود وسابق سلمة بن الأكوع رجلا من الأنصار
~~بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم في يوم ذي قرد و صارع النبي صلى الله
~~عليه وسلم ركانة فصرعه رواه الترمذي ومر بقوم يربعون حجرا يعني يرفعونه
~~ليعرفوا الأشد منهم فلم ينكر عليهم وسائر المسابقة يقاس على هذا
# وأما المسابقة بعوض فلا تجوز إلا بين الخيل والإبل والرمي لما سنذكره إن
~~شاء الله تعالى واختصت هذه الثلاثة بتجويز العوض فيها لأنها من آلات الحرب
~~المأمور بتعلمها وأحكامها والتفوق فيها وفي المسابقة بها مع العوض مبالغة
~~في الاجتهاد في النهاية لها والأحكام لها وقد ورد الشرع بالأمر بها
~~والترغيب في فعلها قال تعالى @QB@ وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط
~~الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم @QE@ الأنفال 60
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم ألا إن القوة الرمي ألا إن القوة الرمي
~~وروى سعيد في سننه عن خالد بن زيد قال كنت رجلا راميا وكان عقبة بن عامر
~~الجهني يمر بي فيقول يا خالد اخرج بنا نرم فلما كان ذات يوم أبطأت عنه فقال
~~هلم أحدثك حديثا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول إن الله يدخل بالسهم الواحد ثلاثة الجنة صانعه يحتسب
~~في صنعه الخير والرامي به ومنبله ارموا واركبوا وأن ترموا أحب إلي من أن
~~تركبوا وليس من اللهو إلا ثلاث تأديب الرجل فرسه وملاعبته أهله ورميه بقوسه
~~ونبله ومن ترك الرمي بعد ما علمه رغبة عنه فإنها نعمة تركها وعن مجاهد قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الملائكة لا تحضر من لهوكم إلا الرهان
~~والنضال قال الأزهري النضال في الرمي والرهان في الخيل والسباق فيهما قال
~~مجاهد ورأيت ابن عمر يشتد بين الهدفين إذا أصاب خصلة قال أنا بها وعن حذيفة
~~مثله
#
# | مسألة قال ( والسبق في ms5122 النصل والحافر والخف لا غير )
# PageV09P368 السبق بسكون الباء المسابقة بفتحها الجعل المخرج في المسابقة
~~والمراد بالنصل ها هنا السهم ذو النصل وبالحافر الفرس وبالخف البعير عبر عن
~~كل واحد منها بجزء منه يختص به ومراد الخرقي أن المسابقة بعوض لا تجوز إلا
~~في هذه الثلاثة وبهذا قال الزهري ومالك وقال أهل العراق يجوز ذلك في
~~المسابقة على الأقدام والمصارعة لورود الأثر بهما فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سابق عائشة وصارع ركانة ولأصحاب الشافعي وجهان كالمذهبين ولهم في
~~المسابقة في الطيور وجهان بناء على الوجهين في المسابقة على الأقدام
~~والمصارعة
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا سبق إلا في
~~نصل أو خف أو حافر رواه أبو داود فنفي السبق في غير هذه الثلاثة ويحتمل أن
~~يراد به نفي الجعل أي لا يجوز الجعل إلا في هذه الثلاثة ويحتمل أن يراد به
~~نفي المسابقة بعوض فإنه يتعين حمل الخبر على أحد الأمرين للإجماع على جواز
~~المسابقة بغير عوض في هذه الثلاثة وعلى كل تقدير فالحديث حجة لنا
# ولأن غير هذه الثلاثة لا يحتاج إليها في الجهاد كالحاجة إليها فلم تجز
~~المسابقة عليها بعوض كالرمي بالحجارة ورفعها
# إذا ثبت هذا فالمراد بالنصل السهام من النشاب والنبل دون غيرهما والحافر
~~الخيل وحدها والخف الإبل وحدها وقال أصحاب الشافعي تجوز المسابقة بكل ما له
~~نصل من المزاريق وفي الرمح والسيف وجهان وفي الفيل والبغال والحمير وجهان
~~لأن للمزاريق والرماح والسيوف نصلا وللفيلة خف وللبغال والحمير حوافر فتدخل
~~في عموم الخبر
# ولنا إن هذه الحيوانات المختلف فيها لا تصلح للكر والفر ولا يقاتل عليها
~~ولا يسهم لها والفيل لا يقاتل عليه أهل الإسلام والرماح والسيوف لا يرمى
~~بها فلم تجز المسابقة عليها كالبقر والتراس والخبر ليس بعام فيما تجوز
~~المسابقة به لأنه نكرة في إثبات وإنما هو عام في نفي ما لا تجوز المسابقة
~~به بعوض لكونه نكرة في سياق النفي ثم لو كان عاما لحمل على ما ms5123 عهدت
~~المسابقة عليه وورد الشرع بالحث على تعلمه وهو ما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإذا أرادا أن يستبقا أخرج أحدهما ولم يخرج الآخر فإن سبق
~~من أخرج أحرز سبقه ولم يأخذ من المسبوق شيئا وإن سبق من لم يخرج أحرز سبق
~~صاحبه )
# وجملته أن المسابقة إذا كانت بين اثنين أو حزبين لم تخل إما أن يكون
~~العوض منهما أو من غيرهما نظرت فإن كان من الإمام جاز سواء كان من ماله أو
~~من بيت المال لأن في ذلك مصلحة وحثا على تعلم الجهاد ونفعا للمسلمين وإن
~~كان غير إمام جاز له بدل العوض من ماله وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال
~~مالك لا يجوز بذل العوض من غير الإمام لأن هذا مما يحتاج إليه للجهاد فاختص
~~به الإمام لتولية الولايات وتأمير الأمراء
# ولنا إنه بذل لماله فيما فيه مصلحة وقربة فجاز كما لو اشترى به خيلا
~~وسلاحا فأما إن كان منهما اشترط كون الجعل من أحدهما دون الآخر فيقول إن
~~سبقتني فلك عشرة وإن سبقتك فلا شيء عليك فهذا جائز PageV09P369 وحكي عن
~~مالك أنه لا يجوز لأنه قمار
# ولنا إن أحدهما يختص بالسبق فجاز كما لو أخرجه الإمام ولا يصح ما ذكره
~~لأن القمار أن لا يخلو كل واحد منهما من أن يغنم أو يغرم وها هنا لا خطر
~~على أحدهما فلا يكون قمارا فإذا سبق المخرج أحرز سبقه ولا شيء له على صاحبه
~~وإن سبق الآخر أخذ سبق المخرج فملكه وكان كسائر ماله لأنه عوض في الجعالة
~~فيملك فيها كالعوض المجهول في رد الضالة والآبق وإن كان العوض في الذمة فهو
~~دين يقضى به عليه ويجبر على تسليمه إن كان موسرا وإن أفلس ضرب به مع
~~الغرماء
# فصل والمسابقة عقد جائز ذكرهابن حامد وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر هو لازم إن كان العوض منهما وجائز إذا كان من أحدهما
~~أو من غيرها وذكره القاضي احتمالا لأنه عقد من شرطه أن يكون العوض والمعوض
~~معلومين فكان ms5124 لازما كالإجارة
# ولنا إنه عقد على ما لا تتحقق القدرة على تسليمه فكان جائزا كرد الآبق
~~فإنه عقد على الإصابة ولا يدخل تحت قدرته وبهذا فارق الإجارة فعل هذا لكل
~~واحد من المتعاقدين الفسخ قبل الشروع في المسابقة وإن أراد أحدهما الزيادة
~~فيها أو النقصان منها لم يلزم الآخر إجابته وأما بعدالشروع في المسابقة فإن
~~كان لم يظهر لأحدهما فضل على الآخر جاز الفسخ لكل واحد منهما وإن ظهر
~~لأحدهما فضل مثل أن يسبقه بفرسه في بعض المسابقة أو يصيب بسهامه أكثر منه
~~فللفاضل الفسخ ولا يجوز للمفضول لأنه لو جاز له ذلك لفات غرض المسابقة لأنه
~~متى بان له سبق صاحبه له فسخها وترك المسابقة فلا يحصل المقصود وقال أصحاب
~~الشافعي إذا قلنا العقد جائز ففي جواز الفسخ من المفضول وجهان فصل ويشترط
~~أن يكون العوض معلوما لأنه مال في عقد فكان معلوما كسائر العقود ويكون
~~معلوما بالمشاهدة أو بالقدر والصفة على ما تقدم في غير موضع ويجوز أن يكون
~~حالا ومؤجلا كالعوض في البيع ويجوز أن يكون بعضه خالا وبعضه مؤجلا فلو قال
~~إن نضلتني فلك دينار حال وقفيز حنطة بعد شهر جاز وصح النضال لأن ما جاز أن
~~يكون حالا ومؤجلا جاز أن يكون بعضه حالا وبعضه مؤجلا كالثمن غير أنه يحتاج
~~إلى صفة الحنطة بما تصير به معلومة
# فصل فإن شرط أن يطعم السبق أصحابه فالشرط فاسد لأنه عوض على عمل فلا
~~يستحقه غير العامل كالعوض في رد الآبق ولا يفسد العقد
# وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي يفسد
# ولنا إنه عقد لا تقف صحته على تسمية بدل فلم يفسد بالشرط الفاسد كالنكاح
~~وذكر القاضي أن الشروط الفاسدة في المسابقة تنقسم قسمين أحدهما ما يخل بشرط
~~صحة العقد نحو أن يعود إلى جهالة العوض أو المسافة ونحوهما فيفسد العقد لأن
~~العقد لا يصح مع فوات شرطه
# PageV09P370 والثاني ما لا يخل بشرط العقد نحو أن يشترط أن يطعم السبق
~~أصحابه أو غيرهم أو يشترط أنه إذا نضل ms5125 لا يرمي أبدا أو لا يرمي شهرا أو
~~شرطا أن لكل واحد منهما أو لأحدهما فسخ العقد متى شاء بعد الشروع في العمل
~~وأشباه هذا فهذه شروط باطلة في نفسها وفي العقد المقترن بها وجهان أحدهما
~~صحته لأن العقد تم بأركانه وشروطه فإذا حذف الزائد الفاسد بقي العقد صحيحا
# والثاني يبطل لأنه بذل العوض لهذا الغرض فإذا لم يحصل له غرضه لا يلزمه
~~العوض وكل موضع فسدت المسابقة فإن كان السابق المخرج أمسك سبقه وإن كان
~~الآخر فله أجر عمله لأنه عمل بعوض لم يسلم له فاستحق أجر المثل كالإجارة
~~الفاسدة
# فصل وإذا كان المخرج غير المتسابقين فقال لهما أو لجماعة أيكم سبق فله
~~عشرة جاز لأن كلا منهم يطلب أن يكون سابقا وأيهم سبق استحق العشرة وإن
~~جاؤوا جميعا فلا شيء لواحد منهم لأنه لا سابق فيهم وإن قال لاثنين أيكما
~~سبق فله عشرة وأيكما صلى فله عشرة لم يصح لأنه لا فائدة في طلب السبق فلا
~~يحرص عليه لعدم فائدته فيه وإن قال ومن صلى فله خمسة صح لأن كل واحد يطلب
~~السبق لفائدته فيه بزيادة الجعل وإن كانوا أكثر من اثنين فقال من سبق فله
~~عشرة ومن صلى فله كذلك صح لأن كل واحد منهم يطلب أن يكون سابقا أو مصليا
~~والمصلي هو الثاني لأن رأسه عند مصلي الآخر والصلوان هما العظمان الناتئان
~~من جانبي الذنب وفي الأثر عن علي رضي الله عنه أنه قال سبق أبو بكر وصلى
~~عمر وخبطتنا عشواء وقال الشاعر إن تبتدر غاية يوما لمكرمة تلق السوابق منا
~~والمصلينا فإن قال للمجلي وهو الأول مائة وللمصلي وهو الثاني تسعون وللتالي
~~وهو الثالث ثمانون وللنازع وهو الرابع سبعون وللمرتاح وهو الخامس ستون
~~وللحظي وهو السادس خمسون وللعاطف وهو السابع أربعون وللمؤمل وهو الثامن
~~ثلاثون وللطيم وهو التاسع عشرون وللسكيت وهو العاشر عشرة وللفسكل وهو الآخر
~~خمسة صح لأن كل واحد يطلب السبق فإذا فاته طلب ما يلي السابق والفسكل اسم
~~للآخر ثم يستعمل هذا ms5126 في غير المسابقة بالخيل تجوزا كما روي أن أسماء ابنة
~~عميس كانت تزوجت جعفر بن أبي طالب وولدت له عبد الله ومحمدا وعونا ثم
~~تزوجها أبو بكر الصديق فولدت له محمد بن أبي بكر ثم تزوجها علي بن أبي طالب
~~فقالت له إن ثلاثة أنت آخرهم لأخيار
# فقال لولدها فسكلتني أمكم وإن جعل للمصلي أكثر من السابق أو مثله أو جعل
~~للتالي أكثر من المصلي أو مثله أو لم يجعل للمصلي شيئا ولم يجز لأن ذلك
~~يفضي إلى أن لا يقصد السبق بل يقصد التأخر فيفوت المقصود
# فصل إذا قال لعشرة من سبق منكم فله عشرة صح فإن جاؤوا معا فلا شيء لهم
~~لأنه لم يوجد الشرط الذي يستحق به الجعل في واحد منهم وإن سبقهم واحد فله
~~العشرة لوجود الشرط فيه وإن سبق اثنان فلهما PageV09P371 العشرة وإن سبق
~~تسعة وتأخر واحد فالعشرة للتسعة
# لأن الشرط وجد فيهم فكان الجعل بينهم كما لو قال من رد عبدي الآبق فله
~~عشرة فرده تسعة ويحتمل أن يكون لكل واحد من السابقين عشرة لأن كل واحد منهم
~~سابق فيستحق الجعل بكماله كما لو قال من رد عبدا لي فله عشرة فرد كل واحد
~~عبدا وفارق ما لو قال من رد عبدي فرده تسعة لأن كل واحد منهم لم يرده إنما
~~رده حصل من الكل ويصير هذا كما لو قال من قتل قتيلا فله سلبه فإن قتل كل
~~واحد واحدا فلكل واحد سلب قتيله كاملا وإن قتل الجماعة واحدا فلجميعهم سلب
~~واحد وها هنا كل واحد له سبق مفرد فكان له الجعل كاملا
# فعلى هذا لو قال من سبق فله عشرة ومن صلى فله خمسة فسبق خمسة وصلى خمسة
~~فعلى الأول من الوجهين السابقين عشرة لكل واحد منهم درهمان وللمصلين خمسة
~~لكل واحد منهم درهم وعلى الوجه الثاني لكل واحد من السابقين عشرة فيكون لهم
~~خمسون ولكل واحد من المصلين خمسة فيكون لهم خمسة وعشرون ومن قال بالوجه
~~الأول احتمل على قوله أن لا ms5127 يصح العقد على هذا الوجه لأنه يحتمل أن يسبق
~~تسعة فيكون لهم عشرة لكل واحد درهم وتسع ويصلي واحد فيكون له خمسة فيصير
~~للمصلي من الجعل فوق ما للسابق فيفوت المقصود
#
# | مسألة قال ( وإن أخرجا جميعا لم يجز إلا أن يدخلا بينهما محللا يكافي
~~فرسه فرسيهما أو بعيره بعيريهما أو رميه رميهما فإن سبقهما أحرز سبقيهما
~~وإن كان السابق أحدهما أحرز سبقه وأخذ سبق صاحبه فكان كسائر ماله ولم يأخذ
~~من المحلل شيئا )
# السبق بالفتح الجعل الذي يسابق عليه ويسمى الخطر والندب والقرع والرهن
~~ويقال سبق إذا أخذ وإذا أعطى ومن الأضداد ومتى استبق الاثنان والجعل بينهما
~~فأخرج كل واحد منهما لم يجز وكان قمارا لأن كل واحد منهما لا يخلو من أن
~~يغنم أو يغرم وسواء كان ما أخرجاه متساويا مثل أن يخرج كل واحد منهما عشرة
~~أو متفاوتا مثل ان أخرج أحدهما عشرة والآخر خمسة
# ولو قال إن سبقتني فلك علي عشرة وإن سبقتك فلي عليك قفيز حنطة أو قال إن
~~سبقتني فلك علي عشرة ولي عليك قفيز لم يجز لما ذكرناه فإن أدخلا بينهما
~~محللا وهو ثالث لم يخرج شيئا جاز
# وبهذا قال سعيد بن المسيب والزهري والأوزاعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وحكى أشهب عنمالك أنه قال في المحلل لا أحبه وعن جابر بن زيد أنه قيل له
~~إن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا لا يرون بالدخيل بأسا قال هم
~~أعف من ذلك
# ولنا ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من
~~أدخل فرسا بين فرسين وهو لا يؤمن أن يسبق فليس بقمار
# ومن أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن أن يسبق فهو قمار رواه أبو داود فجعله
~~قمارا إذا أمن أن يسبق لأنه لا يخلو كل واحد منهما من أن يغنم أو يغرم وإذا
~~لم يأمن أن يسبق لم يكن قمارا لأن كل واحد منهما يجوز أن يخلو عن ذلك
# يشترط أن يكون فرس المحلل مكافئا لفرسيهما ms5128 أو بعيره مكافئا لبعيريهما
~~ورميه لرمييهما فإن لم يكن مكافئا مثل أن يكون فرساهما جوادين وفرسه بطيء
~~فهو قمار للخبر ولأنه مأمون سبقه فوجوده كعدمه وإن كان مكافئا لهما جاز فإن
~~جاؤوا كلهم الغاية دفعة واحدة أحرز كل واحد منهما سبق نفسه ولا شيء للمحل
~~لأنه لا سابق فيهم وكذلك إن سبق المستبقان المحلل وإن سبق المحلل وحده أحرز
~~السبقين بالاتفاق وإن سبق أحد المستبقين PageV09P372 وحده أحرز سبق نفسه
~~وأخذ سبق صاحبه ولم يأخذ من المحلل شيئا وإن سبق أحد المستبقين والمحلل
~~أحرز السابق مال نفسه ويكون سبق المسبوق بين السابق والمحلل نصفين وسواء
~~كان المستبقون اثنين أو أكثر حتى لو كانوا مائة وبينهم محلل لا سبق منه جاز
~~وكذلك لو كان المحلل جماعة جاز لأنه لا فرق بين الاثنين والجماعة وهذا كله
~~مذهب الشافعي
# فصل ويشترط في المسابقة بالحيوان تحديد المسافة وأن يكون لابتداء عدوهما
~~وآخره غاية لا يختلفان فيها لأن الغرض معرفة أسبقهما ولا يعلم ذلك إلا
~~بتساويهما في الغاية ولأن أحدهما قد يكون مقصرا في أول عدوه سريعا في
~~انتهائه وقد يكون بضد ذلك فيحتاج إلى غاية تجمع حاليه ومن الخيل ما هو أصبر
~~والقارح أصبر من غيره وقد روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سبق
~~بين الخيل وفضل القرح في الغاية رواه أبو داود وسبق بين الخيل المضمرة من
~~الحفياء إلى ثنية الوداع وذلك ستة أميال أو سبعة وبين التي لم تضمر من
~~الثنية إلى مسجد بني زريق وذلك ميل أو نحوه فإن استبقا بغير غاية لينظر
~~أيهما يقف أولا لم يجز لأنه يؤدي إلى أن لا يقف أحدهما حتى ينقطع فرسه
~~ويتعذر الإشهاد على السبق فيه ويشترط في المسابقة إرسال الفرسين أو
~~البعيرين دفعة واحدة فإن أرسل أحدهما قبل الآخر ليعلم هل يدركه الآخر أو لا
~~لم يجز هذا في المسابقة بعوض لأنه قد لا يدركه مع كونه أسرع منه لبعد
~~المسافة بينهما ويكون عند أول المسافة من يشاهد إرسالهما ويرتبهما ms5129 وعند
~~الغاية من يضبط السابق منهما لئلا يختلفا في ذلك ويحصل السبق في الخيل
~~بالرأس إذا تماثلت الأعناق فإن اختلفا في طول العنق أو كان ذلك في الإبل
~~اعتبر السبق بالكتف لأن الاعتبار بالرأس متعذر
# فإن طويل العنق قد يسبق رأسه لطول عنقه لا لسرعة عدوه وفى الإبل ما يرفع
~~رأسه وفيها ما يمد عنقه فربما سبق رأسه لمد عنقه لا لسبقه فلذلك اعتبرنا
~~الكتف فإن سبق رأس قصير العنق فهو سابق لأن من ضرورة ذلك كونه سابقا وإن
~~سبق طويل العنق بأكثر مما بينهما في طول العنق فهو سابق لأن من ضرورة ذلك
~~كونه سابقا وإن سبق طويل العنق بأكثر مما بينهما في طول العنق فقد سبق وإن
~~كان بقدره لم يسبقه وإن كان أقل فالآخر السابق ونحو هذا كله قول الشافعي
~~وقال الثوري إذا سبق أحدهما بالإذن كان سابقا ولا يصح لأن أحدهما قد يرفع
~~رأسه ويمد الآخر عنقه فيكون سابقا بإذنه لذلك لا لسبقه وإن شرطا السبق
~~بأقدام معلومة كثلاثة أو أكثر أو أقل لم يصح وقال بعض أصحاب الشافعي يصح
~~ويتخاطان ذلك كما في الرمي وليس بصحيح لأن هذا لا ينضبط ولا يقف الفرسان
~~عند الغاية بحيث يعرف مساحة ما بينهما
# وقد روى الدارقطني بإسناده عن علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لعلي قد جعلت لك هذه السبقة بين الناس فخرج علي فدعا سراقة بن
~~مالك فقال يا سراقة إني قد جعلت إليك ما جعل النبي صلى الله عليه وسلم في
~~عنقي من هذه السبقة في عنقك فإذا أتيت الميطان قال أبو عبد الرحمن الميطان
~~مرسلها من الغاية فصف الخيل ثم ناد هل من مصلح للجام أو حامل لغلام أو طارح
~~لجل فإذا لم يجبك أحد فكبر ثلاثا ثم خلها عند الثالثة فيسعد الله بسبفه من
~~شاء من خلقه وكان علي يقعد على منتهى الغاية يخط خطا ويقيم رجلين متقابلين
~~عند طرف الخط طرفيه بين إبهامي أرجلهما وتمر الخيل بين الرجلين ms5130 ويقول لهما
~~إذا خرج أحد الفرسين على صاحبه بطرف أذنيه أو أذن أو عذار PageV09P373
~~فاجعلا السبقة له فإن شككتما فاجعلوا سبقهما نصفين فإذا قرنتم ثنتين فاجعلا
~~الغاية من غاية أصغر الثنتين ولا جلب ولا جنب ولا شغار في الإسلام وهذا
~~الأدب الذي ذكره في هذا الحديث في ابتداء الإرسال وانتهاء الغاية من أحسن
~~ما قيل في هذا وهو مروي عن أمير المؤمنين علي رضي الله عنه في قضية أمره
~~بها رسول الله صلى الله عليه وسلم وفوضها إليه فينبغي أن تتبع ويعمل بها
# فصل ويشترط في الرهان أن تكون الدابتان من جنس واحد فإن كانتا من جنسين
~~كالفرس والبعير لم يجز لأن البعير لا يكاد يسبق الفرس فلا يحصل الغرض من
~~هذه المسابقة وإن كانتا من نوعين كالعربي والبرذون أو البختي والعرابي ففيه
~~وجهان أحدهما لا يصح ذكره أبو الخطاب لأن التفاوت بينهما في الجري معلوم
~~بحكم العادة فأشبها الجنسين
# والثاني يصح ذكره القاضي
# وهذا مذهب الشافعي لأنهما من جنس واحد وقد يسبق كل واحد منهما الآخر
~~والضابط الجنس وقد وجد ويكفي في المظنة احتمال الحكمة ولو على بعد
#
# | فصول في المناضلة
# وهي المسابقة في الرمي بالسهام والمناضلة مصدر ناضلته نضالا ومناضلة وسمي
~~الرمي نضالا
# لأن السهم التام يسمى نضلا فالرمي به عمل بالنضل فسمي نضالا ومناضلة مثل
~~قاتلته قتالا ومقاتلة وجادلته جدالا ومجادلة ويشترط لصحته ثمانية شروط
~~أحدها أن يكون عدد الرشق معلوما والرشق بكسر الراء عدد الرمي وأهل اللغة
~~يقولون هو عبارة عما بين العشرين والثلاثين والرشق بفتح الراء الرمي نفسه
~~مصدر رشقت رشقا أي رميت رميا وإنما اشترط علمه لأنه لو كان مجهولا لأفضى
~~إلى الخلاف لأن أحدهما يريد القطع والآخر يريد الزيادة فيختلفان
# والثاني أن يكون عدد الإصابة معلوما فيقولان الرشق عشرون والإصابة خمسة
~~أو ستة أو ما يتفقان عليه منها إلا أنه لا يجوز اشتراط إصابة نادرة كإصابة
~~جميع الرشق أو إصابة تسعة أعشاره ونحو هذا لأن الظاهر أن هذا لا يوجد فيفوت
~~الغرض
# الثالث ms5131 استواؤهما في عدد الرشق والإصابة وصفتها وسائر أحوال الرمي
# فإن جعلا رشق أحدهما عشرة والآخر عشرين أو شرطا أن يصيب أحدهما خمسة
~~والآخر ثلاثة أو شرطا إصابة أحدهما خواسق والآخر خواصل أو شرطا أن يحط
~~أحدهما من إصابته سهمين أو يحط سهمين من إصابته بسهم من إصابة صاحبه أو
~~شرطا أن يرمي أحدهما من بعد والآخر من قرب أو أن يرمي أحدهما وبين أصابعه
~~سهم والآخر بين أصابعه سهمان أو أن يرمي أحدهما وعلى رأسه شيء والآخر خال
~~عن شاغل أو أن يحط عن أحدهما واحدا من PageV09P374 خطئه لا له ولا عليه
~~وأشبه هذا بما تفوت به المساواة لم يصح لأن موضوعها على المساواة والغرض
~~معرفة الحذق وزيادة أحدهما على الآخر فيه ومع التفاضل لا يحصل فإنه ربما
~~أصاب أحدهما لكثرة رميه لا لحذقه فاعتبرت المساواة كالمسابقة على الحيوان
# الرابع أن يصفا الإصابة فيقولان خواصل وهو المصيب للغرض كيفما كان قال
~~الأزهري يقال خصلت مناضلي خصلة وخصلا ويسمى ذلك الفرع والقرطسة يقال قرطس
~~إذا أصاب
# أو حوابي وهو ما وقع بين يدي الغرض ثم وثب إليه ومنه يقال حبا الصبي أو
~~خواصر وهو ما وقع في أحد جانبي الغرض ومنه قيل الخاصرة لأنها في جانب
~~الإنسان
# أو خوارق وهو ما خرق الغرض ثم وقع بين يديه
# أو خواسق وهو ما خرق الغرض وثبت فيه
# أو موارق وهو ما أنفذ الغرض ووقع من ورائه
# أو خوازم وهو ما خزم جانب الغرض وإن شرطا الخواسق والحوابي معا صح
# الخامس قدر الغرض والغرض هو ما يقصد إصابته من قرطاس أو ورق أو جلد أو
~~خشب أو قرع أو غيره ويسمى غرضا لأنه يقصد ويسمى شارة وشنا قال الأزهري ما
~~نصب في الهدف فهو القرطاس وما نصب في الهواء فهو الغرض ويجب أن يكون قدره
~~معلوما بالمشاهدة أو بتقديره بشبر أو شبرين بحسب الاتفاق فإن الإصابة تختلف
~~باختلاف سعته وضيقه
# السادس معرفة المسافة إما بالمشاهدة أو بالذراعان فيقول مائة ذراع أو
~~مائتي ذراع لأن ms5132 الإصابة تختلف بقربها وبعدها ومهما اتفقا عليه جاز إلا أن
~~يجعلا مسافة بعيدة تتعذر الإصابة في مثلها وهو ما زاد على ثلاثمائة ذراع
~~فلا يصح لأن الغرض يفوت بذلك وقد قيل إنه ما رمى إلى أربعمائة ذراع إلا
~~عقبة بن عامر الجهني رضي الله عنه
# السابع تعيين الرماة فلا يصح مع الإبهام لأن الغرض معرفة معرفة حذق الرمي
~~بعينه لا معرفة حذق رام في الجملة ولو عقد اثنان نضالا على أربع مع كل واحد
~~منهما ثلاثة لم يجز لذلك ولا يشترط تعيين القوس والسهام ولو عينها لم تتعين
~~لأن القصد معرفة الحذق وهذا لا يختلف إلا بالرامي لا باختلاف القوس والسهام
~~وفي الرهان يعتبر تعيين الحيوان الذي يسابق به ولا يعتبر الراكب لأن الغرض
~~معرفة عدو الفرس لا حذق الراكب وكل ما يعتبر تعيينه إذا تلف انفسخ العقد
~~ولم يقم غيره مقامه لأن العقد تعلق بعينه فانفسخ بتلف العين ولأن الغرض
~~معرفة حذق الرامي أو عدو الفرس وقد فاتت معرفة ذلك بموته ولا يعرف حذقه من
~~غيره وما لا يتعين يجوز إبداله لعذر وغيره فإذا تلف قام غيره مقامه فإن
~~شرطا أن لا يرمي بغير هذا القوس ولا بغير هذا السهم أو لا يركب غير هذا
~~الراكب فهذه شروط فاسدة لأنها تنافي مقتضى العقد أشبهت ما إذا شرط إصابة
~~بإصابتين
# الثامن أن تكون المسابقة في الإصابة ولو قالا السبق لأبعدنا رميا لم يجز
~~لأن الغرض من الرمي PageV09P375 الإصابة لأبعد المسافة فإن المقصود من
~~الرمي إما قتل العدو أو جرحه أو الصيد أو نحو ذلك وكل هذا إنما يحصل من
~~الإصابة لا من الإبعاد
# فصل والمناضلة على ثلاثة أضرب أحدها تسمى المبادرة وهو أن يقولا من سبق
~~إلى خمس إصابات من عشرين رمية فهو السابق فأيهما سبق إليها مع تساويهما في
~~الرشق فقد سبق فإذا رميا عشرة عشرة فأصاب أحدهما خمسا ولم يصب الآخر خمسا
~~فالمصيب خمسا هو السابق
# لأنه قد سبق إلى خمسة وسواء أصاب الآخر أربعا أو ما دونها ms5133 أو لم يصب شيئا
~~ولا حاجة إلى إتمام الرشق لأن السبق قد حصل بسبقه إلى ما شرط السبق إليه
~~وإن أصاب كل واحد منهما من العشر خمسا فلا سابق فيهما ولا يكملان الرشق لأن
~~جميع الإصابة المشروطة قد حصلت واستويا فيها فإن رمى أحدهما عشرا فأصاب
~~خمسا ورمى الآخر تسعا فأصاب أربعا لم يحكم بالسبق ولا بعدمه حتى يرمي
~~العاشر فإن أخطأ به فقد سبق الأول وإن أصاب به فلا سابق فيهما وإن لم يكن
~~أصاب من التسعة إلا ثلاثا فقد سبقه الأول ولا يحتاج إلى رمي العاشر لأن
~~أكثر ما يحتمل أنه يصيب به ولا يخرجه ذلك عن كونه مسبوقا
# الضرب الثاني أن يقول أينا فضل صاحبه بإصابة أو إصابتين أو ثلاث من عشرين
~~رمية فقد سبق ويسمى مفاضلة ومحاطة لأن ما تساويا فيه من الإصابة محطوط غير
~~معتد به ويلزم إكمال الرشق إذا كان في إتمامه فائدة فإذا قالا أينا فضل
~~صاحبه بثلاث فهو سابق فرميا اثنتي عشرة رمية فأصابها أحدهما وأخطأها الآخر
~~كلها لم يلزم إتمام الرشق لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب الآخر الثمانية
~~الباقية ويحطها الأول ولا يخرج الأول بهذا عن كونه سابقا وإن كان الأول
~~إنما أصاب من الاثنتي عشرة عشرا لزمهما أن يرميا الثالثة عشرة فإن أصاباها
~~أو أخطأ أو أصابها الأول وحده فقد سبق ولا يحتاج إلى إتمام الرشق فإن
~~أصابها الآخر وأخطأها الأول فعليهما أن يرميا الرابعة عشرة والحكم فيها
~~وفيما بعدها كالحكم في الثالثة عشرة وأنه متى أصاباها أو أخطآ أو أصابها
~~الأول فقد سبق ولا يرميان ما بعدها وإن أصابها الآخر وحده رميا ما بعدها
~~وهكذا كل موضع كان في إتمام الرشق فائدة لأحدهما لزم إتمامه وإن يئس من
~~الفائدة لم يلزم إتمامه فإذا بقي من العدد ما يمكن أن يسبق أحدهما به صاحبه
~~أو يسقط أحدهما به سبق صاحبه لزم الإتمام وإلا فلا فإذا كان السبق يحصل
~~بثلاث إصابات من عشرين فرميا ثماني عشرة فأخطآها أو أصاباها أو ms5134 تساويا في
~~الإصابة فيها لم يلزم إتمام الرشق لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب أحدهما هاتين
~~الرميتين ويخطئهما الآخر ولا يحصل السبق بذلك
# وكذلك إن فضل أحدهما الآخر بخمس إصابات فما زاد لم يلزم الإتمام لأن
~~إصابة الآخر بالسهمين الباقيين لا يخرج الآخر عن كونه فاضلا بثلاث إصابات
~~وإن لم يفضله إلا بأربع رميا السهم الآخر فإن أصابه المفضول وحده فعليهما
~~رمي الآخر فإن أصابه المفضول أيضا سقط سبق الأول وإن أخطآ في أحد السهمين
~~أو أصاب الأول في أحدهما فهو سابق
# PageV09P376 فصل الثالث أن يقولا أينا أصاب خمسا من عشرين فهو سابق فمتى
~~أصاب أحدهما خمسا من العشرين ولم يصبها الآخر فالأول سابق وإن أصاب كل واحد
~~منهما خمسا أو لم يصب واحد منهما خمسا فلا سابق فيهما وهذه في معنى المحاطة
~~في أنه يلزم إتمام الرشق ما كان في إتمامه فائدة فإذا خلا عن الفائدة لم
~~يلزم إتمامه ومتى أصاب كل واحد منهما خمسا لم يلزم إتمامه ولم يكن فيهما
~~سابق فإن رميا ست عشرة رمية ولم يصب واحد منهما شيئا لم يلزم إتمامه ولا
~~سابق فيهما لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب أحدهما الأربعة كلها ولا يحصل السبق
~~بذلك
# واختلف أصحابنا فقال أبو الخطاب لا بد من معرفة الرمي هل هو مبادرة أو
~~محاطة أو مفاضلة لأن غرض الرماة يختلف فمنهم من تكثر إصابته في الابتداء
~~دون الانتهاء ومنهم من هو بالعكس فوجب بيان ذلك ليعلم ما دخل فيه وظاهر
~~كلام القاضي أنه لا يحتاج إلى اشتراط ذلك لأن مقتضى النضال المبادرة وأن من
~~بادر إلى الإصابة فهو السابق فإنه إذا شرط أن السبق لمن أصاب خمسة من عشرين
~~فسبق إليها واحد فقد وجد الشرط
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل فإن شرطا إصابة موضع من الهدف على أن يسقط ما قرب من إصابة أحدهما ما
~~بعد من إصابة الآخر ففعل ثم فضل أحدهما الآخر بما شرطاه كان سابقا ذكره
~~القاضي وهو مذهب الشافعي
# لأن هذا نوع من ms5135 المحاطة فإذا أصاب أحدهما موضعا بينه وبين الغرض شبر
~~وأصاب الآخر موضعا بينه وبين الغرض أقل من شبر أسقط الأول وإن أصاب الأول
~~الغرض أسقط الثاني فإن أصاب الثاني الدائرة التي في الغرض لم يسقط به الأول
~~لأن الغرض كله موضع للإصابة فلا يفضل أحدهما صاحبه إذا أصاباه جميعا إلا أن
~~يشترط ذلك وإن شرطا أن يحسب كل واحد منهما خاسقة بإصابتين جاز لأن أحدهما
~~لم يفضل صاحبه في شيء فقد استويا
# فصل والسنة أن يكون لهما غرضان يرميان أحدهما ثم يمضيان إليه فيأخذان
~~السهام يرميان الآخر لأن هذا كان فعل أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما بين الغرضين روضة من رياض
~~الجنة وقال إبراهيم التيمي رأيت حذيفة يشتد بين الهدفين يقول أنا بها في
~~قميص وعن ابن عمر مثل ذلك والهدف ما ينصب الغرض عليه إما تراب مجموع وإما
~~حائط
# ويروى عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنهم كانوا يشتدون بين
~~الأغراض يضحك بعضهم إلى بعض فإذا جاء الليل كانوا رهبانا فإن جعلوا غرضا
~~واحدا جاز لأن المقصود يحصل به وهو عادة أهل عصرنا
# ولا بد في المناضلة أن يبتدىء أحدهما بالرمي لأنهما لو رميا معا أفضى إلى
~~الاختلاف ولم يعرف المصيب منهما فإن كان المخرج أجنبيا قدم من يختاره منهما
~~فإن لم يختر وتشاحا أقرع بينهما وأيهما كان أحق بالتقديم فبدره PageV09P377
~~الآخر فرمى لم يعتد له بسهمه أصاب أو أخطأ وإذا بدأ أحدهما في وجه بدأ
~~الآخر في الثاني تعديلا بينهما وإن شرطا البداءة لأحدهما في كل الوجوه لم
~~يصح لأن موضوع المناضلة على المساواة وهذا تفاضل فإن فعل ذلك من غير شرط
~~باتفاق منهما جاز لأن البداءة لا أثر لها في الإصابة ولا في تجريد الرمي
~~وإن شرطا أن يبدأ كل واحد منهما من وجهين متواليين جاز لتساويهما ويحتمل أن
~~يكون اشتراط البداءة في كل موضع ذكرنا غير لازم ولا يؤثر في العقد لأنه ms5136 لا
~~أثر له في تجويد رمي ولا كثرة إصابة وكثير من الرماة يختار التأخر على
~~البداية فيكون وجود هذا الشرط كعدمه فإذا رمى البادىء بسهم رمى الثاني بسهم
~~كذلك حتى يقضيا رميهما لأن إطلاق المناضلة يقتضي المراسلة ولأن ذلك أقرب
~~إلى التساوي وأنجز للرمي لأن أحدهما يصلح قوسه ويعدل سهمه حتى يرمي الآخر
~~وإن رميا بسهمين سهمين فحسن وهو العادة بين الرماة فيما رأينا وإن اشترطا
~~أن يرمي أحدهما رشقا ثم يرمي الآخر أو يرمي أحدهما عددا ثم يرمي الآخر مثله
~~جاز
# لأن هذا لا يؤثر في مقصود المناضلة وإن خالف مقتضى الإطلاق كما يجوز أن
~~يشترط في البيع ما لا يقتضيه الإطلاق من النقود والخيار والأجل لما كان غير
~~مانع من المقصود
# فصل وإن شرطا أن يرميا أرشاقا كثيرة جاز لأنه إذا جاز على القليل جاز على
~~الكثير ولا بد أن تكون معلومة ثم إن شرطا أن يرميا منها كل يوم قدرا اتفقا
~~عليه جاز لأن الغرض في هذا صحيح فإنهما أو أحدهما قد يضعف عن الرمي كله مع
~~حذقه وإن أطلقا العقد جاز وحمل على التعجيل والحلول كسائر العقود فيرميان
~~من أول النهار إلى آخره إلا أن يعرض عذر يمنع من مرض أو ريح أو تشوش السهام
~~أو لحاجته إلى طعام أو شراب أو صلاة أو قضاء حاجة لأن هذه مستثناة بالعرف
~~وكذلك المطر فإنه يرخي الوتر ويفسد الرشق فإذا جاء الليل تركاه لأن العادة
~~ترك الرمي بالليل فحمل العقد عليه مع الإطلاق إلا أن يشترطا الرمي ليلا
~~فيأخذ أحدهما صاحبه بذلك وإن كانت الليلة مقمرة منيرة اكتفي بذلك وإلا رميا
~~في ضوء شمعة أو مشعل وإن عرض عارض يمنع الرمي كما ذكرنا أو كسر قوس أو قطع
~~وتر أو انكسر سهم جاز إبداله فإن لم يمكن أخر الرمي حتى يزول العارض
# فصل فإن أراد أحدهما التطويل والتشاغل عن الرمي بما لا حاجة إليه من مسح
~~القوس والوتر ونحو ذلك إرادة التطويل على صاحبه لعله ينسى القصد الذي ms5137 أصاب
~~به أو يفتر منع من ذلك وطولب بالرمي ولا يدهش بالاستعجال بالكلية بحيث يمنع
~~من تحري الإصابة ويمنع كل واحد منهما من الكلام الذي يغبط به صاحبه مثل أن
~~يرتجز ويفتخر ويتبجح بالإصابة ويعنف صاحبه على الخطأ أو يظهر له أنه يعلمه
~~وهكذا الحاضر معهما مثل الأمير والشاهدين وغيرهم يكره لهم مدح المصيب
~~وزهزهته وتعنيف المخطىء وزجره لأن فيه كسر قلب أحدهما وغيظه
# فصل وإذا تشاحا في موضع الوقوف فإن كان ما طلبه أحدهما أولى مثل أن يكون
~~في أحد PageV09P378 الموقفين يستقبل الشمس أو ريحا يؤذيه استقبالها ونحو
~~ذلك والآخر يستدبرها قدم قول من طلب استدبارها لأنه العرف إلا أن يكون في
~~شرطهما استقبال ذلك فالشرط أملك كما قلنا في الرمي ليلا وإن كان الموقفان
~~سواء كان ذلك إلى الذي له البداءة فيتبعه الآخر فإذا كان في الوجه الثاني
~~وقف حيث شاء ويتبعه الأول
# فصل ويجوز عقد النضال على جماعة لأنه يروي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مر على أصحاب له ينتضلون فقال ارموا وأنا مع ابن الأدرع فأمسك الآخرون
~~وقالوا كيف نرمي وأنت مع ابن الأدرع قال ارموا وأنا معكم كلكم رواه البخاري
~~ولأنه إذا جاز أن يكونا اثنين جاز أن يكونوا جماعتين لأن المقصود معرفة
~~الحذق وهذا يحصل في الجماعتين فجاز كما في سباق الخيل وقد ثبت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سبق بين الخيل المضمرة وسبق بين الخيل التي لم تضمر وعلى
~~هذا يكون كل حزب بمنزلة واحد فإن عقد النضال جماعة ليتناضلوا حزبين فذكر
~~القاضي أنه يجوز وهو مذهب الشافعي ويحتمل أن لا يجوز لأن التعيين شرط وقبل
~~التفاضل لم يتعين من في كل واحد من الحزبين فعلى هذا إذا تفاضلوا عقدوا
~~النضال بعده
# وعلى قول القاضي يجوز العقد قبل التفاضل ولا يجوز أن يقسموا بالقرعة
~~لأنها ربما وقعت على الحذق في أحد الحزبين وعلى الكوادان في الآخر فيبطل
~~مقصود النضال بل يكون لكل حزب رئيس فيختار أحدهما واحدا ثم يختار الآخر
~~واحدا ms5138 كذلك حتى يتفاضلوا جميعا ولا يجوز أن يجعل الخيار إلى أحدهما في
~~الجميع ولا أن يختار جميع حزبه أو لا لأنه يختار الحذاق كلهم في حزبه ولا
~~يجوز أن يجعل رئيس الحزبين واحدا لأنه يميل إلى حزبه فتلحقه التهمة ولا
~~يجوز أن يختار كل واحد من الرئيسين أكثر من واحد لأنه أبعد من التساوي وإذا
~~اختلفا في المبتدىء بالخيار منهما أقرع بينهما ولو قال أحدهما أنا أختار
~~أولا وأخرج السبق أو يخرجه أصحابي لم يجز لأن السبق إنما يستحق بالسبق لا
~~في مقابلة تفضل أحدهما بشيء
# فصل وإذا خرج أحد الزعيمين السبق من عنده فسبق حزبه لم يكن على حزبه شيء
~~لأنه جعله على نفسه دونهم وإن شرطه عليهم فهو عليهم بالسوية ويكون للحزب
~~الآخر بالسوية من أصاب منهم ومن لم يصب في أحد الوجهين كما أنه على الحزب
~~الآخر بالسوية وفي الوجه الآخر يقسم بينهم على قدر الإصابة وليس لمن لم يصب
~~منهم شيء لأن استحقاقه بالإصابة فكان على قدرها واختص بمن وجدت منه بخلاف
~~المسبوقين فإنه وجب عليهم لالتزامهم له وقد استووا في ذلك
# فصل ومتى كان النضال بين حزبين اشترط كون الرشق يمكن قسمه بينهمم بغير
~~كسر ويتساوون فيه فإن كانوا ثلاثة وجب أن يكون له ثلث وإن كانوا أربعة وجب
~~أن يكون له ربع وكذلك ما زاد لأنه إذا لم يكن كذلك بقي سهم أو أكثر لا يمكن
~~الجماعة الاشتراك فيه
# فصل وإذا كانوا حزبين فدخل معهم رجل لا يعرفونه في أحد الحزبين وكان يحسن
~~الرمي جاز وإن كان لا يحسنه بطل العقد فيه وأخرج من الحزب الآخر من جعل
~~بإزائه لأن كل واحد يجعل في PageV09P379 مقابلته آخر أو يختار أحد الزعيمين
~~واحدا ويختار الآخر آخر في مقابلته وهل يبطل في الباقين عهلى وجهين بناء
~~على تفريق الصفقة فإن قلنا لا يبطل فلكل حزب الخيار لتبعيض الصفقة في حقهم
~~وإن بان راميا لكنه قليل الإصابة فقال حزبه ظنناه كثير الإصابة أو لم نعلم
~~حاله أو بان ms5139 كثير الإصابة فقال الحزب الآخر ظنناه قليل الإصابة لم يسمع ذلك
~~منهم وكان كمن عرفوه لأن شرط دخوله أن يكون في العقد من أهل الصنعة دون
~~الحذق كما لو اشترى عبدا على أنه كاتب فبان حاذقا أو ناقصا فيها لم يؤثر
# فصل ولا يجوز أن يقولوا نقرع فمن خرجت قرعته فهو السابق ولا أن من خرجت
~~قرعته فالسبق عليه ولا أن يقولوا نرمي فأينا أصاب فالسبق على الآخر لأنه
~~عوض في عقد فلا يستحق بالقرعة ولا بالإصابة وإن شرطوا أن يكون فلان مقدم
~~حزب وفلان مقدم الآخر ثم فلان ثانيا من الحزب الأول وفلان ثانيا من الحزب
~~الثاني كان فاسدا
# لأن تقديم كل واحد من الحزب يكون إلى زعيمه وليس للحزب الآخر مشاركته في
~~ذلك فإذا شرطوه كان فاسدا
# فصل وإذا تناضل اثنان وأخرج أحدهما السبق
# فقال أجنبي أنا شريكك في الغنم والغرم أن نضلك فنصف السبق علي وإن نضلته
~~فنصفه لي لم يجز وكذلك لو كان المتناضلون ثلاثة فيهم محلل فقال رابع
~~للمستبقين أنا شريككما في الغنم والغرم كان باطلا
# لأن الغنم والغرم إنما يكون من المناضل فأما من لا يرمي فلا يكون له غنم
~~ولا غرم ولو شرطا في النضال أنه إذا جلس المسبق كان عليه السبق لم يجز لأن
~~السبق على النضال وهذا الشرط يخالف مقتضى النضال فكان فاسدا
# فصل ولو فضل أحد المتناضلين صاحبه
# فقال المفضول اطرح فضلك وأعطيك دينارا لم يجز لأن المقصود معرفة الحذق
~~وذلك يمنع منه وإن فسخا العقد وعقدا عقدا آخر جاز وإن لم يفسخاه ولكن رميا
~~تمام الرشق فتمت الإصابة له مع ما أسقطه استحق السبق ورد الدينار إن كان
~~أخذه
# فصل إذا كان شرطهما حواصل وهي الإصابة المطلقة اعتد بها كيفما وجدت بشرط
~~أن يصيب بنصل السهم فإن أصاب بعرضه أو بفوقه نحو أن ينقلب السهم بين يدي
~~الغرض فيصيب فوقه الغرض لم يعتد به لأن هذا من شيء الخطأ وإن انقطع السهم
~~قطعيتن فأصابت القطعة الأخرى لم يحتسب به ms5140 فإن كان الغرض جلدا خيط عليه شنبر
~~كشنبر المنخل وجعلا له عرى وخيوطا تعلق به في العرى فأصاب الشنبر أو العرى
~~نظرت في شرطهما فإن شرطا إصابة الغرض اعتد له لأن ذلك من الغرض
# فأما المعاليق وهي الخيوط فلا يعتد له بإصابتها على كلا الشرطين لأنها
~~ليست من الجلدة ولا من الغرض فأشبه إصابة الهدف
# فصل وإن أطارت الريح الغرض فوقع السهم في موضعه فإن كان شرطهما خواصل
~~احتسب لفه به لعلمنا أنه لو كان الغرض في موضعه أصابه وإن كان شرطهما خواسق
~~فقال القاضي ينظر PageV09P380 فإن كانت صلابة الهدف كصلابة الغرض فثبت في
~~الهدف احتسب له به لأنه لو بقي مكانه لثبت فيه كثبوته في الهدف
# وإن لم يثبت فيه مع التساوي لم يحتسب وإن كان الهدف أصلب فلم يثبت فيه أو
~~كان رخوا لم يحتسب السهم له ولا عليه لأننا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض
~~لو بقي مكانه أو لا وهذا مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب إن كان شرطهما خواسق
~~لم يحتسب له بالسهم الذي وقع في موضعه ولا عليه لأننا لا ندري هل يثبت في
~~الغرض لو كان موجودا أو لا وإن وقع السهم في غير موضع الغرض احتسب به على
~~راميه لأنه خطأ ولو وقع في الغرض في الموضع الذي طار إليه حسب عليه أيضا لا
~~له إلا أن يكونا اتفقا على رميه في الموضع الذي طار إليه وكذلك الحكم إذا
~~ألقت الريح الغرض على وجهه
# فصل وإذا رمى فأخطأ لعارض من كسر قوس أو قطع وتر أو حيوان اعترض بين يديه
~~أو ريح شديدة ترد السهم عرضا لم يحسب عليه بذلك السهم لأن خطأه للعارض لا
~~لسوء رميه قال القاضي ولو أصاب لم يحتسب عليه لم يحتسب له لأنه إذا لم
~~يحتسب ولأن الريح الشديدة كما يجوز أن تصرف الرمي الشديد فيخطىء يجوز أن
~~تصرف السهم المخطىء عن خطئه فيقع مصيبا فتكون إصابته بالريح لا بحذق رميه
~~فأما إن وقع السهم في حائل ms5141 بينه وبين الغرض فمرقه وأصاب الغرض حسب له لأن
~~إصابته لسداد رميه ومروقه لقوته فهو أولى من غيره وإن كانت الريح لينة
~~خفيفة لا ترد السهم عادة لم يمنع لأن الجو لا يخلو من ريح ولأن الريح
~~اللينة لا تؤثر إلا في الرمي الرخو الذي لا ينتفع به
# فصل وإن كان شرطهما خواسق والخاسق ما ثقب الغرض وثبت فيه فمتى أصاب الغرض
~~بنصله وثبت فيه حسب له وإن خدشه ولم يثقبه لم يحتسب له وحسب به عليه وإن
~~مرق منه احتسب له به لأن ذلك لقوة رميه فهو أبلغ من الخاسق وإن خرقه وهو أن
~~يثقبه ويقع بين يديه ففيه وجهان أحدهما يحتسب له لأنه ثقب ثقبا يصلح للخسق
~~وإنما لم يثبت السهم لسبب آخر من سعة الثقب أو غيره
# والثاني لا يحتسب له لأن شرطهما الخواسق والخاسق ما ثبت وثبوته يكون بحذق
~~الرامي وقصده برميه ما اتفقا عليه فإن كان امتناع السهم من الثبوت لمصادفته
~~ما يمنع الثبوت من حصاة أو حجر أو عظم أو أرض غليظة ففيه الوجهان إلا أنه
~~إذا لم يحتسب له لم يعد عليه لأن العارض منعه من الثبوت فأشبه ما لو منعه
~~عارض من الإصابة وإن اختلفا في وجود العارض نظرت فإن علم موضع الثقب
~~باتفاقهما أو ببينة نظر في الموضع فإن لم يكن فيه ما يمنع فالقول قول
~~المنكر وإن كان فيه ما يمنع فالقول قول المدعي ولا يمين لأن الحال تشهد
~~بصدق ما ادعاه وإن لم يعلما موضع الثقب إلا أنهما اتفقا على أنه خرق الغرض
~~ولم يكن وراءه شيء يمنع فالقول قول المنكر بغير يمين أيضا لأنه لا مانع وإن
~~كان وراءه ما يمنع وادعى المصاب عليه أنه لم يكن السهم في موضع وراءه ما
~~يمنع فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الإصابة مع احتمال ما يقوله
~~المصيب وإن أنكر أن يكون خرق أيضا فالقول أيضا قوله مع يمينه لما ذكرناه
# PageV09P381 فصل وإن شرطا خاسقا فوقع السهم في ثقب في ms5142 الغرض أو موضع بال
~~فنقبه وثبت في الهدف معلقا في الغرض نظرت فإن كان الهدف صليبا كصلابة الغرض
~~فثبت فيه حسب له لأنه علم أن الغرض لو كان صحيحا لثبت فيه وإن كان الهدف
~~ترابا أهيل لم يحتسب له ولا عليه لأننا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض لو
~~أصاب موضعا منه قويا أو لا وإن صادف السهم في ثقب في الغرض قد ثبت في الهدف
~~مع قطعة من الغرض
# فقال الرامي خسفت وهذه الجلدة قطعها سهمي لشدة الرمية فأنكر صاحبه وقال
~~بل هي كانت مقطوعة فإن علم أن الغرض كان صحيحا فالقول قول الرامي وإن
~~اختلفا فذكرالقاضي أنها كالتي قبلها وإن كان الهدف رخوا لم يعتد به وإن كان
~~قويا صلبا اعتد به وإن وقع سهمه في سهم ثابت في الغرض اعتد له به فإن كان
~~شرطهما خواسق لم يحتسب له به ولا عليه لأننا لا نعلم يقينا أنه لولا فوق
~~السهم الثابت لخسق فإن أصاب السهم ثم سبح عنه فخسق احتسب له به
# فصل إذا قال رجل لآخر ارم هذا السهم فإن أصبت به فلك درهم صح وكان جعالة
~~لأنه بذل مالا له في فعل له فيه غرض صحيح ولم يكن هذا نضالا لأن النضال
~~يكون بين اثنين أو جماعة على أن يرموا جميعا ويكون الجعل لبعضهم إذا كان
~~سابقا وإن قال إن أصبت به فلك درهم وإن أخطأت فعليك درهم لم يصح لأنه قمار
# وإن قال ارم عشرة أسهم فإن كان صوابك أكثر من خطئك فلك درهم صح لأنه جعل
~~الجعل في مقابلة الإصابة المعلومة فإن أكثر العشرة أقله ستة وليس ذلك
~~بمجهول لأنه بالأقل يستحق الجعل وإن قال إن كان صوابك أكثر فلك بكل سهم
~~أصبت به درهم صح
# وكذلك إن قال ارم عشرة ولك بكل سهم أصبت به منها درهم
# أو قال فلك بكل سهم زائد على النصف من المصيبات درهم لأن الجعل معلوم
~~بتقديره بالإصابة فأشبه ما لو قال استق لي من هذا ms5143 البئر ولك بكل دلو تمرة
# أو قال من رد عبدا من عبيدي فله بكل عبد درهم
# وإن قال إن كان خطؤك أكثر فعليك درهم أو نحو هذا لم يجز لأنه قمار
# وإن قال ارم عشرة فإن أخطأتها فعليك درهم أو نحو هذا لم يجز لأن الجعل
~~يكون في مقابلة عمل ولم يوجد من المقابل عمل يستحق به شيئا
# ولو قال الرامي لأجنبي إن أخطأت فلك درهم لم يصح لذلك
# فصل وإذا عقد النضال ولم يذكرا قوسا فظاهر كلام القاضي أنه يصح ويستويان
~~في القوس إما العربية وإما العجمية وقال غيره لا يصح حتى يذكرا نوع القوس
~~الذي يرميان عليه في الابتداء لأن إطلاقه ربما أفضى إلى الاختلاف وقد أمكن
~~التحرز عنه بالتعيين للنوع فيجب ذلك وإن اتفقا على أنهما يرميان بالنشاب في
~~الابتداء صح وينصرف إلى الرامي بالقوس الأعجمية
# لأن سهامها هو المسمى بالنشاب وسهام العربية يسمى نبلا فإن عين نوعا من
~~القسي لم يجز العدول عنها إلى غيرها لأن أحدهما قد يكون PageV09P382 أحذق
~~بالرمي بأحد النوعين دون الآخر
# وإن عينا قوسا بينها لم تتعين لأنها قد تنكسر ويحتاج إلى إبدالها لأن
~~الحذق لا يختلف باختلاف عين القوس بخلاف النوع وإن تناضلا على أن يرمي
~~أحدهما بالعربية والآخر بالفارسية أو أحدهما بقوس الزنبور والآخر بقوس
~~الجرخ أو قوس الحسبان وهو قوس سهامه قصار يجعل في مجرى مثل القصبة ثم يرمي
~~بها ففيها وجهان أحدهما يصح وهو قول القاضي ومذهب الشافعي لأنهما نوعا جنس
~~فصحت المسابقة مع اختلافهما كالخيل والإبل
# والثاني لا تصح المسابقة مع اختلافهما لأنهما يختلفان في الإصابة فجرى
~~مجرى المسابقة بين جنسين وكذلك الحكم في المسابقة بين نوعي الخيل والإبل
# فصل وظاهر كلام أحمد إباحة الرمي بالقوس الفارسية ونص على جواز المسابقة
~~بها وقال أبو بكر بن جعفر يكره
# لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه رأى مع رجل قوسا فارسية فقال
~~القها فإنها ملعونة ولكن عليكم بالقسي العربية وبرماح القنا فبها يؤيد الله
~~الدين وبها ms5144 يمكن الله لكم في الأرض رواه الأثرم
# ولنا انعقاد الإجماع على الرمي بها وإباحة حملها فإن ذلك جار في أكثر
~~الأعصار وهي التي يحصل الجهاد بها في عصرنا وأكثر الأعصار المتقدمة
# وأما الخبر فيحتمل أنه لعنها لأن حملتها في ذلك العصر العجم ولم يكونوا
~~أسلموا بعد ومنع العرب من حملها لعدم معرفتهم بها ولهذا أمر برماح القنا
~~ولو حمل إنسان رمحا غيرها لم يكن مذموما وحكى أحمد أن قوما استدلوا على
~~القسي الفارسية بقول الله تعالى @QB@ وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة @QE@
~~الأنفال 60 يعني أن هذا مما استطاعه من القوة فيدخل في عموم الآية
#
# | مسألة قال ولا يجوز إذا أرسل الفرسان أن يجنب أحدهما إلى فرسه فرسا
~~يحرضه على العدو ولا يصيح به وقت سباقه لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال لا جنب ولا جلب
# معنى الجنب أن يجنب المسابق إلى فرسه فرسا لا راكب عليه يحرض الذي تحته
~~على العدو ويحثه عليه وهذا ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي معناه أن يجنب
~~فرسا يتحول عند الغاية عليه لكونها أقل كلالا وإعياء قال ابن المنذر كذا
~~قيل ولا أحسب هذا يصح لأن الفرس التي يسابق عليها لا بد من تعيينها فإن
~~كانت التي يتحول عنها فما حصل السبق بها وإن كانت التي يتحول إليها فما
~~حصلت المسابقة بها في جميع الحلبة ومن شرط السباق ذلك ولأن هذا متى احتاج
~~إلى التحول والاشتغال به فربما سبق باشتغاله لا سرعة غيره ولأن PageV09P383
~~المقصود معرفة عدو الفرس في الحلبة كلها فمتى كان إنما يركبه في آخر الحلبة
~~فما حصل المقصود
# وأما الجلب فهو أن يتبع الرجل فرسه يركض خلفه ويجلب عليه ويصيح وراءه
~~يستحثه بذلك على العدو هكذا فسره مالك وقال قتادة الجلب والجنب في الرهان
~~وروي عن أبي عبيد كقول مالك وحكي عنه أن معنى الجلب أن يحشر الساعي أهل
~~الماشية ليصدقهم قال فلا يفعل ليأتهم على مياههم فيصدقهم والتفسير الأول هو
~~الصحيح لما روى عمران بن حصين ms5145 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا جلب
~~ولا جنب في الرهان رواه أبو داود وفي حديث علي في السباق وفي آخره ولا جلب
~~ولا جنب ولا شغار في الإسلام ويروى عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال من أجلب على الخيل يوم الرهان فليس منا PageV09P384
#
# | كتاب الايمان
# الأصل في مشروعيتها وثبوت حكمها الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله سبحانه @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم
~~ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@ المائدة 89 الآية وقال تعالى @QB@ ولا
~~تنقضوا الأيمان بعد توكيدها @QE@ النحل 91 وأمر نبيه صلى الله عليه وسلم
~~بالحلف في ثلاثة مواضع فقال @QB@ ويستنبئونك أحق هو قل إي وربي إنه لحق وما
~~أنتم بمعجزين @QE@ يونس 53 وقال تعالى @QB@ قل بلى وربي لتأتينكم @QE@ سبأ
~~3 والثالث @QB@ قل بلى وربي لتبعثن @QE@ التغابن 7 وأما السنة فقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم إني والله إن شاء الله لا أحلف على يمين فأرى غيرها
~~خيرا منها إلا أتيت الذي هو خير وتحللتها متفق عليه
# وكان أكثر قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم ومصرف القلوب ومقلب القلوب
~~ثبت هذا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في آي وأخبار سوى هذين كثير
~~وأجمعت الأمة على مشروعية اليمين وثبوت أحكامها
# ووضعها في الأصل لتوكيد المحلوف عليه
# فصل وتصح من كل مكلف مختار قاصد إلى اليمين ولا تصح من غير مكلف كالصبي
~~والمجنون والنائم لقوله عليه السلام رفع القلم عن ثلاث ولأنه قول يتعلق به
~~وجوب حق فلم يصح من غير مكلف أو غير مكلف ولا تنعقد يمين مكره
# وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة تنعقد لأنها يمين مكلف فانعقدت
~~كيمين المختار
# ولنا ما روى أبو أمامة وواثلة بن الأسقع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال ليس على مقهور يمين ولأنه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح ككلمة الكفر
# فصل وتصح اليمين من الكافر وتلزمه الكفارة بالحنث سواء حنث في كفره أو
~~بعد إسلامه ms5146 وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر إذا حنث بعد إسلامه وقال
~~الثوري وأصحاب الرأي لا ينقعد يمينه لأنه ليس بمكلف
# ولنا إن عمر رضي الله عنه نذر في الجاهلية أن يعتكف في المسجد الحرام
~~فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بالوفاء بنذره ولأنه من أهل القسم بدليل
~~قوله تعالى @QB@ فيقسمان بالله @QE@ المائدة 106 ولا نسلم أنه غير مكلف
~~وإنما تسقط عنه العبادات بإسلامه لأن الإسلام يجب ما قبله فأما ما يلزمه
~~بنذره أو يمينه فينبغي أن يبقى حكمه في حقه لأنه من جهته
# فصل ولا يجوز الحلف بغير الله وصفاته نحو أن يحلف بأبيه أو الكعبة أو
~~صحابي أو إمام PageV09P385 قال الشافعي أخشى أن يكون معصية قال ابن عبد
~~البر وهذا أصل مجمع عليه وقيل يجوز ذلك لأن الله تعالى أقسم بمخلوقاته فقال
~~@QB@ والصافات صفا @QE@ الصافات 1 @QB@ والمرسلات عرفا @QE@ المرسلات 1
~~@QB@ والنازعات غرقا @QE@ النازعات 1 وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~للأعرابي السائل عن الصلاة أفلح وأبيه إن صدق وقال في حديث أبي العشراء
~~وأبيك لو طعنت في فخذها لأجزأك
# ولنا ما روى عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أدركه وهو يحلف بأبيه فقال إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم من كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليصمت قال عمر فما حلفت بها بعد ذلك ذاكرا ولا آثرا متفق
~~عليه يعني ولا حاكيا لها عن غيري وعن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من حلف بغير الله فقد أشرك قال الترمذي هذا حديث حسن وروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال من حلف باللات والعزى فليقل لا إله إلا الله وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من حلف بملة غير الإسلام كاذبا فهو كما
~~قال متفق عليه وفي لفظ من أنه بريء من الإسلام فإن كان قد كذب فهو كما قال
~~وإن كان صادقا لم يرجع إلى الإسلام سالما رواه أبو داود فأما قسم الله
~~بمصنوعاته فإنما ms5147 أقسم به دلالة على قدرته وعظمته ولله تعالى أن يقسم بما
~~شاء من خلقه ولا وجه للقياس على إقسامه وقد قيل إن في إقسامه إضمار القسم
~~برب هذه المخلوقات فقوله @QB@ والضحى @QE@ الضحى 1 أي ورب الضحى
# وأما قول النبي صلى الله عليه وسلم أفلح وأبيه إن صدق فقال ابن عبد البر
~~هذه اللفظة غير محفوظة من وجه صحيح فقد رواهمالك وغيره من الحفاظ فلم
~~يقولوها فيه وحديث أبي العشراء قد قال أحمد لو كان يثبت يعني أنه لم يثبت
~~ولهذا لم يعمل به الفقهاء في إباحة الذبح في الفخذ ثم لو ثبت فالظاهر أن
~~النهي بعده لأن عمر قد كان يحلف بها كما حلف بها النبي صلى الله عليه وسلم
~~ثم نهى عن الحلف بها ولم يرد بعد لنهي إباحة ولذلك قال عمر وهو يروي الحديث
~~بعد موت النبي صلى الله عليه وسلم فما حلفت بها ذاكرا ولا آثرا ثم إن لم
~~يكن الحلف بغير الله محرما فهو مكروه فإن حلف فليستغفر الله تعالى أو ليذكر
~~الله تعالى كما قال النبي صلى الله عليه وسلم من حلف باللات والعزى فليقل
~~لا إله إلا الله لأن الحلف بغير الله سيئة والحسنة تمحو السيئة وقد قال
~~تعالى @QB@ إن الحسنات يذهبن السيئات @QE@ هود 114 وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا عملت سيئة فأتبعها حسنة تمحها ولأن من حلف بغير الله فقد عظم
~~غير الله تعظيما يشبه تعظيم الرب تبارك وتعالى
# ولهذا سمي شركا لكونه أشرك غير الله مع الله تعالى في تعظيمه بالقسم به
~~فيقول لا إله إلا الله توحيدا لله تعالى وبراءة من الشرك وقال الشافعي من
~~حلف بغير الله تعالى فليقل استغفر الله
# فصل ويكره الإفراط في الحلف بالله تعالى لقول الله تعالى @QB@ ولا تطع كل
~~حلاف مهين @QE@ PageV09P386 القلم 10 وهذا ذم له يقتضي كراهة فعله فإن لم
~~يخرج إلى حد الإفراط فليس بمكروه إلا أن يقترن به ما يوجب كراهته ومن الناس
~~من قال الأيمان كلها مكروهة لقول الله ms5148 تعالى @QB@ ولا تجعلوا الله عرضة
~~لأيمانكم @QE@ البقرة 214
# ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحلف كثيرا وقد كان يحلف في الحديث
~~الواحد أيمانا كثيرة وربما كرر اليمين الواحدة ثلاثا فإنه قال في خطبة
~~الكسوف والله يا أمة محمد ما أحد أغير من الله أن يزني عبده أو تزني أمته
~~يا أمة محمد والله لو تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا ولقيته
~~امرأة من الأنصار معها أولادها فقال والذي نفسي بيده إنكم لأحب الناس إلي
~~ثلاث مرات وقال والله لأغزون قريشا والله لأغزون قريشا والله لأغزون قريشا
~~ولو كان هذا مكروها لكان النبي صلى الله عليه وسلم أبعد الناس منه ولأن
~~الحلف بالله تعظيم له وربما ضم إلى يمينه وصف الله تعالى بتعظيمه وتوحيده
~~فيكون مثابا على ذلك وقد روي أن رجلا حلف على شيء فقال والله الذي لا إله
~~إلا هو ما فعلت كذا فقال النبي صلى الله عليه وسلم أما إنه قد كذب ولكن قد
~~غفر له بتوحيده وأما الإفراط في الحلف فإنما كره لأنه لا يكاد يخلو من
~~الكذب والله أعلم
# فأما قوله @QB@ ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم @QE@ البقرة 224 فمعناه لا
~~تجعلوا أيمانكم بالله مانعة لكم من البر والتقوى والإصلاح بين الناس وهو أن
~~يحلف بالله أن لا يفعل برا ولا تقوى ولا يصلح بين الناس ثم يمتنع من فعله
~~ليبر في يمينه ولا يحنث فيها فنهوا عن المضي فيها
# قال أحمد وذكر حديث ابن عباس بإسناده في قوله تعالى @QB@ ولا تجعلوا الله
~~عرضة لأيمانكم @QE@ البقرة 224 الرجل يحلف أن لا يصل قرابته وقد جعل الله
~~له مخرجا في التكفير فأمره أن لا يعتل بالله فليكفر وليبر وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لأن يستلج أحدكم في يمينه آثم له عند الله من أن يؤدي
~~الكفارة التي فرض الله عليه متفق عليه وقال النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك وقال ms5149
~~إني والله لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيرا منها إلا أتيت الذي هو خير
~~وتحللتها متفق عليهما وإن كان النهي عاد إلى اليمين فالمنهي عنه الحلف على
~~ترك البر والتقوى والإصلاح بين الناس لا على كل يمين فلا حجة فيها لهم إذا
# فصل والأيمان تنقسم خمسة أقسام PageV09P387 أحدها واجب وهي التي ينجي بها
~~إنسانا معصوما من هلكة كما روي عن سويد بن حنظلة قال خرجنا نريد النبي صلى
~~الله عليه وسلم ومعنا وائل بن حجر فأخذه عدو له فتحرج القوم أن يحلفوا
~~وحلفت أنا إنه أخي فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم صدقت المسلم أخو المسلم رواه أبو داود والنسائي فهذا ومثله واجب
~~لأن إنجاء المعصوم واجب وقد تعين في اليمين فيجب وكذلك إنجاء نفسه مثل أن
~~تتوجه عليه أيمان القسامة في دعوى القتل عليه وهو بريء
# الثاني مندوب وهو الحلف الذي تتعلق به مصلحة من إصلاح بين متخاصمين أو
~~إزالة حقد من قلب مسلم عن الحالف أو غيره أو دفع شر فهذا مندوب لأن فعل هذه
~~الأمور مندوب إليه واليمين مفضية إليه وإن حلف على فعل طاعة أو ترك معصية
~~ففيه وجهان أحدهما أنه مندوب إليه وهو قول بعض أصحابنا وأصحاب الشافعي لأن
~~ذلك يدعوه إلى فعل الطاعات وترك المعاصي
# والثاني ليس بمندوب إليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لم يكونوا
~~يفعلون ذلك في الأكثر الأغلب ولا حنث النبي صلى الله عليه وسلم أحدا عليه
~~ولا ندبه إليه ولو كان ذلك طاعة لم يخلوا به ولأن ذلك يجري مجرى النذر
# وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن النذر وقال إنه لا يأتي بخير وإنما
~~يستخرج به من البخيل متفق عليه
# الثالث المباح مثل الحلف على فعل مباح أو تركه والحلف على الخبر بشيء هو
~~صادق فيه أو يظن أنه فيه صادق فإن الله تعالى قال @QB@ لا يؤاخذكم الله
~~باللغو في أيمانكم @QE@ البقرة 225 ومن صور اللغو أن يحلف ms5150 على شيء يظنه كما
~~حلف عليه ويبين بخلافه فأما الحلف على الحقوق عند الحاكم ففيه وجهان أحدهما
~~أن تركه أولى من فعله فيكون مكروها ذكر ذلك أصحابنا وأصحاب الشافعي لما روي
~~أن عثمان والمقداد تحاكما إلى عمر في مال استقرضه المقداد فجعل عمر اليمين
~~على المقداد فردها على عثمان فقال عمر لقد أنصفك فأخذ عثمان ما أعطاه
~~المقداد ولم يحلف فقال خفت أن يوافق قدر بلاء فيقال بيمين عثمان
# والثاني أنه مباح فعله كتركه لأن الله تعالى أمر نبيه بالحلف على الحق في
~~ثلاثة مواضع
# وروى محمد بن كعب القرظي أن عمر قال على المنبر وفي يده عصا يا أيها
~~الناس لا تمنعكم اليمين من حقوقكم فوالذي نفسي بيده إن في يدي لعصا
# وروى عمر بن شبة في كتاب قضاة البصرة بإسناده عن الشعبي أن عمر وأبيا
~~تحاكما إلى زيد في نخل ادعاه أبي فتوجهت اليمين على عمر فقال زيد اعف أمير
~~المؤمنين فقال عمر ولم يعفي أمير المؤمنين إن عرفت شيئا استحققته بيميني
~~وإلا تركته والله الذي لا إله إلا هو إن النخل لنخلي وما لأبي فيه حق فلما
~~خرجا وهب PageV09P388 النخل لأبي فقيل له يا أمير المؤمنين هلا كان هذا قبل
~~اليمين فقال خفت أن لا أحلف فلا يحلف الناس على حقوقهم بعدي فيكون سنة
~~ولأنه حلف صدق على حق فأشبه الحلف عند غير الحاكم
# الرابع المكروه وهو الحلف على فعل مكروه أو ترك مندوب قال الله تعالى
~~@QB@ ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس
~~@QE@ البقرة 224
# وروي أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه حلف لا ينفق على مسطح بعد الذي قال
~~لعائشة ما قال وكان من جملة أهل الإفك الذين تكلموا في عائشة رضي الله عنها
~~فأنزل الله تعالى @QB@ ولا يأتل أولوا الفضل منكم والسعة أن يؤتوا أولي
~~القربى والمساكين والمهاجرين في سبيل الله وليعفوا وليصفحوا @QE@ النور 22
# وقيل المراد بقوله @QB@ ولا يأتل @QE@ أي لا يمتنع ولأن اليمين على ذلك
~~مانعة من ms5151 فعل الطاعة أو حاملة على فعل المكروه فتكون مكروهة فإن قيل لو
~~كانت مكروهة لأنكر النبي صلى الله عليه وسلم على الأعرابي الذي سأله عن
~~الصلوات فقال هل علي غيرها فقال لا إلا أن تطوع فقال والذي بعثك بالحق لا
~~أزيد عليها ولا أنقص منها ولم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم بل قال
~~أفلح الرجل إن صدق قلنا لا يلزم هذا فإن اليمين على تركها لا تزيد على
~~تركها ولو تركها لم ينكر عليه ويكفي في ذلك بيان أن ما تركه تطوع وقد بينه
~~له النبي صلى الله عليه وسلم بقوله إلا أن تطوع ولأن هذه اليمين إن تضمنت
~~ترك المندوب فقد تناولت فعل الواجب والمحافظة عليه كله بحيث لا ينقص منه
~~شيئا وهذا في الفضل يزيد على ما قابله من ترك التطوع فيترجح جانب الإثبات
~~بها على تركها فيكون من قبيل المندوب فكيف ينكر ولأن في الإقرار على هذه
~~اليمين بيان حكم محتاج إليه
# وهو بيان أن ترك التطوع غير مؤاخذ به فلو أنكر على الحالف لحصل ضد هذا
~~وتوهم كثير من الناس لحوق الإثم بتركه فيفوت الغرض ومن قسم المكروه الحلف
~~في البيع والشراء فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال الحلف منفق للسلعة محق
~~للبركة رواه ابن ماجة
# القسم الخامس المحرم وهو الحلف الكاذب فإن الله تعالى ذمه بقوله @QB@
~~ويحلفون على الكذب وهم يعلمون @QE@ المجادلة 14
# ولأن الكذب حرام فإذا كان محلوفا عليه كان أشد في التحريم وإن أبطل به
~~حقا أو اقتطع به مال معصوم كان أشد فإنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال من حلف يمينا فاجرة يقتطع بها مال امرىء مسلم لقي الله وهو عليه
~~غضبان وأنزل الله عز وجل في ذلك @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم
~~ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في الآخرة ولا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم
~~يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم @QE@ آل عمران 77
# ومن هذا القسم الحلف على فعل معصية ms5152 أو ترك واجب فإن المحلوف عليه حرام
~~فكان الحلف حراما لأنه وسيلة إليه والوسيلة تأخذ حكم المتوسل إليه
# فصل ومتى كانت اليمين على فعل واجب أو ترك محرم كان حلها محرما لأن حلها
~~بفعل المحرم PageV09P389 وهو محرم وإن كانت على فعل مندوب أو ترك مكروه
~~فحلها مكروه وإن كانت على فعل مباح فحلها مباح فإن قيل وكيف يكون حلها
~~مباحا وقد قال الله تعالى @QB@ ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها @QE@ النحل
~~91
# قلنا هذا في الأيمان في العهود والمواثيق بدليل قوله تعالى @QB@ وأوفوا
~~بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها @QE@ النحل 91
# إلى قوله @QB@ تتخذون أيمانكم دخلا بينكم أن تكون أمة هي أربى من أمة
~~@QE@ النحل 92
# والعهد يجب الوفاء به بغير يمين فمع اليمين أولى فإن الله تعالى قال @QB@
~~وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم @QE@ النحل 91
# وقال @QB@ يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود @QE@ المائدة 1
# ولهذا نهي عن نقض اليمين والنهي يقتضي التحريم وذمهم عليه وضرب لهم مثل
~~التي نقضت غزلها من بعد قوة أنكاثا
# ولا خلاف في أن الحل المختلف فيه لا يدخله شيء من هذا وإن كانت على فعل
~~مكروه أو ترك مندوب فحلها مندوب إليه فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم إني والله إن شاء الله لا أحلف على يمين فأرى
~~غيرها خيرا منهم إلا أتيت الذي هو خير وتحللتها وإن كانت اليمين على فعل
~~محرم أو ترك واجب فحلها واجب
# لأن حلها بفعل الواجب وفعل الواجب واجب
#
# | مسألة قال ( ومن حلف أن يفعل شيئا فلم يفعله أو لا يفعل شيئا ففعله
~~فعليه الكفارة )
# لا خلاف في هذا عند فقهاء الأمصار
# قال ابن عبد البر اليمين التي فيها الكفارة بإجماع المسلمين هي التي على
~~المستقبل من الأفعال
# وذهبت طائفة إلى أن الحنث متى كان طاعة لم يوجب كفارة وقال قوم من حلف
~~على ms5153 فعل معصية فكفارتها تركها وقال سعيد بن جبير اللغو أن يحلف الرجل فيما
~~لا ينبغي له يعني فلا كفارة عليه في الحنث
# وقد روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا نذر ولا يمين فيما لا يملك ابن آدم ولا في معصية الله تعالى ولا في
~~قطيعة رحم ومن حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليدعها وليأت الذي هو
~~خير فإن تركها كفارة رواه أبو داود
# ولأن الكفارة إنما تجب لرفع الإثم ولا إثم في الطاعة
# ولأن اليمين كالنذر ولا نذر في معصية الله تعالى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها
~~فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه قال إني والله إن شاء الله لا أحلف على
~~يمين فأرى غيرها خيرا منها إلا أتيت الذي هو خير وكفرت عن يميني أخرجه
~~البخاري
# وحديثهم لا يعارض حديثنا لأن حديثنا أصح منه وأثبت
# ثم إنه يحتمل أن تركها كفارة ثم الحلف والكفارة المختلف فيها كفارة
~~المخالفة
# وقولهم إن الحنث طاعة قلنا فاليمين غير طاعة فتلزمه الكفارة للمخالفة
~~ولتعظيم اسم الله تعالى إذا حلف به ولم يبر بيمينه
# إذا ثبت هذا نظرنا في يمينه فإن كانت على ترك شيء ففعله حنث
# ووجبت الكفارة وإن كانت على فعل شيء PageV09P390 فلم يفعله وكانت يمينه
~~مؤقتة بلفظه أو نيته أو قرينة حاله ففات الوقت حنث وكفر
# فإن كانت مطلقة لم يحنث إلا بفوات وقت الإمكان
# لأنه ما دام في الوقت والفعل ممكن فيحتمل أن يفعل فلا يحنث ولهذا قال عمر
~~للنبي صلى الله عليه وسلم ألم تخبرنا أنا نأتي البيت ونطوف به قال فأخبرتك
~~أنك تأتيه العام قال لا
# قال فإنك آتيه ومطوف به وقد قال الله تعالى @QB@ قل بلى وربي لتبعثن @QE@
~~التغابن 7
# وهو حق ولم يأت بعد
#
# | مسألة قال ( وإن فعله ناسيا فلا شيء عليه إذا كانت اليمين بغير الطلاق
~~والعتاق )
# وجملة ذلك أن من ms5154 حلف أن لا يفعل شيئا ففعله ناسيا فلا كفارة عليه نقله عن
~~أحمد الجماعة إلا في الطلاق والعتاق فإنه يحنث هذا اهر المذهب
# واختاره الخلال وصاحبه وهو قول أبي عبيد وعن أحمد رواية أخرى أنه لا يحنث
~~في الطلاق والعتاق أيضا وهذا قول عطاء وعمرو بن دينار وابن أبي نجيح وإسحاق
# قالوا لا حنث على الناسي في طلاق ولا غيره وهو ظاهر مذهب الشافعي لقوله
~~تعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم @QE@
~~الأحزاب 5
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم إن الله تجاوز لأمتي عن الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه ولأنه غير قاصد للمخالفة فلم يحدث كالنائم والمجنون
# ولأنه أحد طرفي اليمين فاعتبر فيه القصد كحالة الابتداء بها وعن أحمد
~~رواية أخرى أنه يحنث في الجميع وتلزمه الكفارة في اليمين المكفرة وهو قول
~~سعيد بن جبير ومجاهد والزهري وقتادة وربيعة ومالك وأصحاب الرأي والقول
~~الثاني للشافعي لأنه فعل ما حلف عليه قاصدا لفعله فلزمه الحنث كالذاكر وكما
~~لو كانت اليمين بالطلاق والعتاق
# ولنا على أن الكفارة لا تجب في اليمين المكفرة ما تقدم ولأنها تجب لرفع
~~الإثم ولا إثم على الناسي وأما الطلاق والعتاق فهو معلق بشرط فيقع بوجود
~~شرط من غير قصد كما لو قال أنت طالق إن طلعت الشمس أو قدم الحاج
# فصل وإن فعله غير عالم بالمحلوف عليه كرجل حلف لا يكلم فلانا فسلم عليه
~~يحسبه أجنبيا أو حلف أنه لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه فأعطاه قدر حقه
~~ففارقه ظنا منه أنه قد بر فوجد ما أخذه رديئا أو حلف لا بعت لزيد ثوبا فوكل
~~زيد من يدفعه إلى من يبيعه فدفعه إلى الحالف فباعه من غير علمه فهو كالناسي
# لأنه غير قاصد للمخالفة أشبه الناسي
# فصل والمكره على الفعل ينقسم قسمين أحدهما أن يلجأ إليه مثل من يحلف لا
~~يدخل دارا فحمل فأدخلها أو لا يخرج منها فأخرج محمولا أو مدفوعا بغير
~~اختياره ولم يمكنه الامتناع
# فهذا لا يحنث في قول ms5155 أكثرهم
# وبه قال أصحاب الرأي وقال مالك إن دخل مربوطا لم يحنث وذلك لأنه لم يفعل
~~الدخول والخروج فلم يحنث كما PageV09P391 لو لم يوجد ذلك
# الثاني أن يكره بالضرب والتهديد بالقتل ونحوه فقال أبو الخطاب فيه
~~روايتان كالناسي وللشافعي قولان وقال مالك وأبو حنيفة يحنث لأن اللكفارة لا
~~تسقط بالشبهة فوجبت مع الإكراه والنسيان ككفارة الصيد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه ولأنه نوعه إكراه فلم يحنث به كما لو حمل ولم يمكنه الامتناع
~~ولأن الفعل لا ينسب إليه فأشبه من لم يفعله ولا نسلم الكفارة في الصيد بل
~~إنما تجب على المكره والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن حلف على شيء وهو يعلم أنه كاذب فلا كفارة عليه لأن
~~الذي أتى به أعظم من أن تكون فيه الكفارة )
# هذا ظاهر المذهب نقله الجماعة عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم منهم ابن
~~مسعود وسعيد بن المسيب والحسن ومالك والأوزاعي والثوري والليث وأبو عبيد
~~وأبو ثور وأصحاب الحديث وأصحاب الرأي من أهل الكوفة وهذه اليمين تسمى يمين
~~الغموس لأنها تغمس صاحبها في الإثم
# قال ابن مسعود كنا نعد من اليمين التي لا كفارة لها اليمين الغموس وعن
~~سعيد بن المسيب قال هي من الكبائر وهي أعظم من أن تكفر وروي عن أحمد أن
~~فيها الكفارة وروي ذلك عن عطاء والزهري والحكم والبتي وهو قول الشافعي لأنه
~~وجدت منه اليمين بالله تعالى والمخالفة مع القصد فلزمته الكفارة كالمستقبلة
# ولنا إنها يمين غير منعقدة فلا نوجب الكفارة كاللغو أو يمين على ماض
~~فأشبهت اللغو وبيان كونها غير منعقدة أنها لا توجب برا ولا يمكن فيها ولأنه
~~قارنها ما ينافيها وهو الحنث فلم تنعقد كالنكاح الذي قارنه الرضاع ولأن
~~الكفارة لا ترفع إثمها فلا تشرع فيها ودليل ذلك أنها كبيرة فإنه يروى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من الكبائر الإشراك بالله وعقوق الوالدين
~~وقتل النفس واليمين الغموس رواه البخاري وروي فيه خمس ms5156 من الكبائر لا كفارة
~~لهن الإشراك بالله والفرار من الزحف وبهت المؤمن وقتل المسلم بغير حق
~~والحلف على يمين فاجرة يقتطع بها مال امرىء مسلم ولا يصح القياس على
~~المستقبلة لأنها يمين منعقدة يمكن حلها والبر فيها وهذه غير منعقدة فلا حل
~~لها
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم فليكفر عن يمينه وليأت الذي هو خير يدل
~~على أن الكفارة إنما تجب بالحلف على فعل يفعله فيما يستقبله قاله ابن
~~المنذر
#
# | مسألة قال ( والكفارة إنما تلزم من حلف يريد عقد اليمين )
# وجملته أن اليمين التي تمر على لسانه في عرض حديثه من غير قصد إليها لا
~~كفارة فيها في قول أكثر أهل العلم لأنها من لغو اليمين نقل عبد الله عن
~~أبيه أنه قال اللغو عندي أن يحلف على اليمين يرى أنها كذلك والرجل يحلف فلا
~~يعقد قلبه على شيء وممن قال إن اللغو اليمين التي لا يعقد عليها قلبه عمر
~~وعائشة رضي الله عنهما وبه قال عطاء والقاسم وعكرمة والشعبي والشافعي لما
~~روي عنعطاء قال قالت عائشة إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يعني اللغو
~~PageV09P392 في اليمين هو كلام الرجل في بيته لا والله وبلى والله أخرجه
~~أبو داود قال ورواه الزهري وعبد الملك بن أبي سليمان ومالك بن مغول عن عطاء
~~عن عائشة موقوفا
# وروى الزهري أن عروة حدثه عن عائشة قالت أيمان اللغو ما كان في المراء
~~والهزل والمزاحة والحديث الذي لا يعقد عليه القلب وأيمان الكفارة كل يمين
~~حلف عليها على وجه من الأمر في غضب أو غيره ليفعلن أو ليتركن فذلك عقد
~~الأيمان التي فرض الله تعالى فيها الكفارة ولأن اللغو في كلام العرب الكلام
~~غير المعقود عليه وهذا كذلك وممن قال لا كفارة في هذا ابن عباس وأبو هريرة
~~وأبو مالك وزرارة بن أوفى والحسن والنخعي ومالك وهو قول من قال إنه من لغو
~~اليمين ولا نعلم في هذا خلافا ووجه ذلك قول الله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم
~~الله باللغو في أيمانكم ولكن ms5157 يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين @QE@ المائدة 89
# فجعل الكفارة لليمين التي يؤاخذ بها ونفى المؤاخذة باللغو فيلزم انتفاء
~~الكفارة ولأن المؤاخذة يحتمل أن يكون معناها إيجاب الكفارة بدليل أنها تجب
~~في الأيمان التي لا مأثم فيها
# وإذا كانت المؤاخذة إيجاب الكفارة فقد نفاها في اللغو فلا تجب ولأنه قول
~~من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان إجماعا ولأن قول
~~عائشة في تفسير اللغو وبيان الأيمان التي فيها الكفارة خرج منها تفسيرا
~~لكلام الله تعالى وتفسير الصحابي مقبول
#
# | مسألة قال ( ومن حلف على شيء يظنه كما حلف فلم يكن فلا كفارة عليه لأنه
~~من لغو اليمين )
# أكثر أهل العلم على أن هذه اليمين لا كفارة فيها
# قاله ابن المنذر
# يروى هذا عن ابن عباس وأبي هريرة وأبي مالك وزرارة بن أوفى والحسن
~~والنخعي ومالك وأبي حنيفة والثوري
# وممن قال هذا لغو اليمين مجاهد وسليمان بن يسار والأوزاعي والثوري وأبو
~~حنيفة وأصحابه وأكثر أهل العلم على أن لغو اليمين لا كفارة فيه
# وقالابن عبد البر أجمع المسلمون على هذا
# وقد حكي عن النخعي في اليمين على شيء يظنه حقا فيتبين بخلافه أنه من لغو
~~اليمين وفيه الكفارة وهو أحد قولي الشافعي وروي عن أحمد أن فيه الكفارة
~~وليس من لغو اليمين لأن اليمين بالله تعالى وجدت مع المخالفة فأوجبت
~~الكفارة كاليمين على مستقبل
# ولنا قول الله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم @QE@
~~المائدة 89
# وهذه منه ولأنها يمين غير منعقدة فلم تجب فيها كفارة كيمين الغموس ولأنه
~~غير مقصود للمخالفة فأشبه ما لو حنث ناسيا
# وفي الجملة لا كفارة في يمين على ماض لأنها تنقسم ثلاثة أقسام ما هو صادق
~~فيه فلا كفارة فيه إجماعا وما تعمد الكذب فيه فهو يمين الغموس لا كفارة
~~فيها لأنها أعظم من أن تكون فيها كفارة وما يظنه حقا فيتبين بخلافه فلا
~~كفارة فيه لأنه من لغو اليمين فأما اليمين على المستقبل فما عقد عليه قلبه
~~وقصد اليمين ms5158 عليه ثم خالف فعليه الكفارة وما لم يعقد عليه قلبه ولم يقصد
~~اليمين عليه وإنما جرت على لسانه فهو من لغو اليمين
# وكلام عائشة يدل على هذا فإنها قالت أيمان اللغو ما كان في المراء
~~والمزاحة والهزل والحديث الذي لا يعقد عليه القلب وأيمان الكفارة كل يمين
~~حلف عليها على وجه من PageV09P393 الأمر في غضب أو غيره ليفعلن أو ليتركن
~~فذلك عقد الأيمان التي فرض الله فيها الكفارة وقال الثوري في جامعة الأيمان
~~أربعة يمينان يكفران وهو أن يقول الرجل والله لا أفعل فيفعل أو يقول والله
~~لأفعلن ثم لا يفعل ويمينان لا يكفران أن يقول والله ما فعلت وقد فعل أو
~~يقول والله لقد فعلت وما فعل
#
# | مسألة قال ( واليمين المكفرة أن يحلف بالله عز وجل أو باسم من أسمائه )
# أجمع أهل العلم على أن من حلف بالله عز وجل فقال والله أو بالله أو تالله
~~فحنث أن عليه الكفارة
# قال ابن المنذر وكان مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~يقولون من حلف باسم من أسماء الله تعالى فحنث أن عليه الكفارة ولا نعلم في
~~هذا خلافا إذا كان من أسماء الله عز وجل التي لا يسمى بها سواه وأسماء الله
~~تنقسم ثلاثة أقسام أحدها ما لا يسمى بها غيره نحو قوله والله والرحمن
~~والأول الذي ليس قبله شيء والآخر الذي ليس بعده شيء ورب العالمين ومالك يوم
~~الدين ورب السموات والأرض والحي الذي لا يموت ونحو هذا فالحلف بهذا يمين
~~بكل حال
# والثاني ما يسمى به غير الله تعالى مجازا وإطلاقه ينصرف إلى الله تعالى
~~مثل الخالق والرازق والرب والرحيم والقادر والقاهر والملك والجبار ونحوه
~~فهذا يسمى به غير الله مجازا بدليل قول الله تعالى ? < وتخلقون إفكا وتذرون
~~أحسن الخالقين > ? العنكبوت 17
# وقوله @QB@ ارجع إلى ربك @QE@ يوسف 50
# و @QB@ اذكرني عند ربك @QE@ يوسف 42
# @QB@ فأنساه الشيطان ذكر ربه @QE@ يوسف 42 وقال @QB@ فارزقوهم منه @QE@
~~النساء
# وقال @QB@ بالمؤمنين رؤوف رحيم @QE@ التوبة 128
# فهذا إن نوى به اسم الله ms5159 تعالى أو أطلق كان يمينا لأنه بإطلاقه يتصرف
~~إليه وإن نوى به غير الله تعالى لم يكن يمينا لأنه يستعمل في غيره فينصرف
~~بالنية إلى ما نواه وهذا مذهب الشافعي وقال طلحة العاقولي إذا قال والرب
~~والخالق والرازق كان يمينا على كل حال كالأول لأنها لا تستعمل مع التعريف
~~بلام التعريف إلا في اسمه تعالى فأشبهت القسم الأول
# الثالث ما يسمى به الله تعالى وغيره ولا ينصرف إليه بإطلاقه كالحي
~~والعالم والموجود والمؤمن والكريم والشاكر فهذا إن قصد به اليمين باسم الله
~~تعالى كان يمينا وإن أطلق أو قصد غير الله تعالى لم يكن يمينا فيختلف هذا
~~القسم والذي قبله في حالة الإطلاق ففي الأول يكون يمينا وفي الثاني لا يكون
~~يمينا وقال القاضي والشافعي في هذا القسم لا يكون يمينا وإن قصد به اسم
~~الله تعالى لأن اليمين إنما تنعقد لحرمة الاسم فمع الاشتراك لا تكون له
~~حرمة والنية المجردة لا تنعقد بها اليمين
# ولنا إنه أقسم باسم الله تعالى قاصدا به الحلف به فكان يمينا مكفرة
~~كالقسم الذي قبله وقولهم إن النية PageV09P394 المجردة لا تنعقد بها اليمين
~~نقول به وما انعقد بالنية المجردة إنما انعقد بالاسم المحتمل المراد به اسم
~~الله تعالى فإن النية تصرف اللفظ المحتمل إلى أحد محتملاته فيصير كالمصرح
~~به كالكنايات وغيرها ولهذا لو نوى بالقسم الذي قبله غير الله تعالى لم يكن
~~يمينا لنيته
# فصل والقسم بصفات الله تعالى كالقسم بأسمائه وصفاته تنقسم أيضا ثلاثة
~~أقسام
# أحدها ما هو صفات لذات الله تعالى لا يحتمل غيرها كعزة الله تعالى وعظمته
~~وجلاله وكبريائه وكلامه فهذه تنعقد بها اليمين في قولهم جميعا
# وبه يقول الشافعي وأصحاب الرأي لأن هذه من صفات ذاته لم يزل موصوفا بها
~~وقد ورد الأثر بالقسم ببعضها فروي أن النار تقول قط قط وعزتك
# رواه البخاري والذي يخرج من النار يقول وعزتك لا أسئلك غيرها وفي كتاب
~~الله تعالى @QB@ فبعزتك لأغوينهم أجمعين @QE@ ص 82
# الثاني ما هو صفة للذات ويعبر به عن ms5160 غيرها مجازا كعلم الله وقدرته فهذه
~~صفة للذات لم يزل موصوفا بها وقد تستعمل في المعلوم والمقدور اتساعا كقولهم
~~اللهم اغفر لنا علمك فينا
# ويقال اللهم قد أريتنا قدرتك فأرنا عفوك
# ويقال انظر إلى قدرة الله أي مقدوره فمتى أقسم بهذا كان يمينا وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال وعلم الله لا يكون يمينا لأنه يحتمل
~~المعلوم
# ولنا إن العلم من صفات الله تعالى فكانت اليمين به يمينا موجبة للكفارة
~~كالعظمة والعزة القدرة وينتقض ما ذكروه بالقدرة فإنهم قد سلموها وهي
~~قرينتها فأما إن نوى القسم بالمعلوم والمقدور احتمل أن لا يكون يمينا وهو
~~قول أصحاب الشافعي لأنه نوى بالاسم غير صفة الله مع احتمال اللفظ ما نواه
~~فأشبه ما لو نوى القسم بمحلوف في الأسماء التي يسمى بها غير الله تعالى
# وقد روي عن أحمد أن ذلك يكون يمينا بكل حال ولا تقبل منه نية غير صفة
~~الله تعالى وهو قول أبي حنيفة في القدرة لأن ذلك موضوع للصفة فلا يقبل منه
~~فيه غير الصفة كالعظمة وقد ذكر طلحة العاقولي في أسماء الله تعالى المعرفة
~~بلام التعريف كالخالق والرازق أنها تكون يمينا بكل حال لأنها لا تنصرف إلا
~~إلى اسم الله كذا هذا
# الثالث ما لا ينصرف بإطلاقه إلى صفة الله تعالى لكن ينصرف بإضافته إلى
~~الله سبحانه لفظا أو نية كالعهد والميثاق والأمانة ونحوه فهذا لا يكون
~~يمينا مكفرة إلا بإضافته أو نيته وسنذكر ذلك فيما بعد إن شاء الله تعالى
# فصل وإن قال وحق الله فهي يمين مكفرة وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا كفارة لها لأن حق الله طاعته ومفروضاته وليست صفة له
# PageV09P395 ولنا إن لله حقوقا يستحقها لنفسه من البقاء والعظمة والجلال
~~والعزة وقد اقترن عرف الاستعمال بالحلف بهذه الصفة فتنصرف إلى صفة الله
~~تعالى كقوله وقدرة الله
# وإن نوى بذلك القسم بمخلوق فالقول فيه كالقول في الحلف بالعلم والقدرة
~~إلا أن احتمال المخلوق بهذا اللفظ أظهر
# فصل وإن قال لعمر ms5161 الله فهي يمين موجبة للكفارة
# وبه قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي إن قصد اليمين فهي يمين وإلا فلا وهو اختيار أبي بكر لأنها
~~إنما تكون يمينا بتقدير خبر محذوف فكأنه قال لعمر الله ما أقسم به فيكون
~~مجازا والمجاز لا ينصرف إليه الإطلاق
# ولنا إنه أقسم بصفة من صفات ذات الله فكان يمينا موجبا للكفارة كالحلف
~~ببقاء الله تعالى فإن معنى ذلك الحلف ببقاء الله تعالى وحياته ويقال العمر
~~والعمر واحد وقيل معناه وحق الله
# وقد ثبت له عرف الشرع والاستعمال
# قال الله تعالى @QB@ لعمرك إنهم لفي سكرتهم يعمهون @QE@ الحجر 72
# وقال النابغة فلا لعمر الذي قد زرته حججا وما أريق على الأنصاب من جسد
~~وقال آخر إذا رضيت كرام بني قشير لعمر الله أعجبني رضاها وقال آخر ولكن
~~لعمر الله ما ظل مسلما كغر الثنايا واضحات الملاغم وهذا في الشعر والكلام
~~كثير
# وأما احتياجه إلى التقدير فلا يصح فإن اللفظ إذا اشتهر في العرف صار من
~~الأسماء العرفية يجب حمله عليه عند الإطلاق دون موضوعه الأصلي على ما عرف
~~من سائر الأسماء العرفية ومتى احتاج اللفظ إلى التقدير وجب التقدير له ولم
~~يجز إطراحه ولهذا يفهم مراد المتكلم به من غير اطلاع على نية قائله وقصده
~~كما يفهم أن مراد المتكلم بهذا من المتقدمين القسم ويفهم من القسم بغير حرف
~~القسم في أشعارهم القسم في مثل قوله فقلت يمين الله أبرح قاعدا ويفهم من
~~القسم الذي حذف في جوابه حرف لا أنه مقدر مراد كهذا البيت ويفهم من قول
~~الله تعالى @QB@ واسأل القرية @QE@ يوسف 82 @QB@ وأشربوا في قلوبهم العجل
~~@QE@ البقرة 93 التقدير فكذا ها هنا وإن قال عمرك الله كما في قوله أيها
~~المنكح الثريا سهيلا عمرك الله كيف يلتقيان فقد قيل هو مثل قوله نشدتك الله
~~ولهذا ينصب اسم الله تعالى فيه
# وإن قال لعمري أو لعمرك أو عمرك فليس بيمين في قول أكثرهم وقال الحسن في
~~قوله لعمري عليه الكفارة
# ولنا إنه أقسم بحياة مخلوق فلم تلزمه ms5162 كفارة كما لو قال وحياتي وذلك لأن
~~هذا اللفظ يكون قسما بحياة PageV09P396 الذي أضيف إليه العمر فإن التقدير
~~لعمرك قسمي أو ما أقسم به والعمر الحياة أو البقاء
# فصل وإن قال وايم الله أو وايمن الله فهي يمين موجبة للكفارة والخلاف فيه
~~كالذي ذكرنا في الفصل الذي قبله
# وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يقسم به وانضم إليه عرف الاستعمال فوجب
~~أن يصرف إليه واختلف في اشتقاقه فقيل هو جمع يمين وحذفت النون فيه في البعض
~~تخفيفا لكثرة الاستعمال وقيل هو من اليمين فكأنه قال ويمين الله لأفعلن
~~وألفه ألف وصل
# فصل وحروف القسم ثلاثة الباء وهي الأصل وتدخل على المظهر والمضمر جميعا
~~والواو وهي بدل من الباء تدخل على المظهر دون المضمر لذلك وهي أكثر
~~استعمالا وبها جاءت أكثر الأقسام في الكتاب والسنة وإنما كانت الباء الأصل
~~لأنها الحرف الذي تصل به الأفعال القاصرة عن التعدي إلى مفعولاتها والتقدير
~~في القسم أقسم بالله كما قال الله تعالى @QB@ وأقسموا بالله جهد أيمانهم
~~@QE@ الأنعام 109 النحل 38 النور 53 فاطر 42
# والتاء بدل من الواو وتختص باسم واحد من أسماء الله تعالى وهو الله ولا
~~تدخل على غيره فيقال تالله ولو قال تالرحمن أو تالرحيم لم يكن قسما فإذا
~~أقسم بأحد هذه الحروف الثلاثة في موضعه كان قسما صحيحا لأنه موضوع له وقد
~~جاء في كتاب الله تعالى وكلام العرب قال الله تعالى @QB@ تالله لتسألن عما
~~كنتم تفترون @QE@ النحل 56 @QB@ تالله لقد آثرك الله علينا @QE@ يوسف 91
# @QB@ تالله تفتأ تذكر يوسف @QE@ يوسف 85
# @QB@ تالله لقد علمتم @QE@ @QB@ وتالله لأكيدن أصنامكم @QE@ الأنبياء 57
# قال الشاعر تالله يبقى على الأيام ذو حيد بمشمخر به الضبان والآس فإن قال
~~ما أردت به القسم لم يقبل منه لأنه أتى باللفظ الصريح في القسم واقترنت به
~~قرينة دالة عليه وهو الجواب بجواب القسم ويحتمل أن يقبل منه في قوله تالله
~~لأقومن إذا قال أردت أن قيامي بمعونة الله وفضله لأنه فسر كلامه بما يحتمل
~~ولا يقتل ms5163 في الحرفين الآخرين لعدم الاحتمال ويحتمل أن لا يقبل بحال لأنه
~~أجاب بجواب القسم فيمنع صرفه إلى غيره
# فصل وإن أقسم بغير حرف القسم فقال الله لأقومن بالجر أو النصب كان يمينا
~~وقالالشافعي لا يكون يمينا إلا أن ينوي لأن ذكر اسم الله تعالى بغير حرف
~~القسم ليس بصريح في القسم فلا ينصرف إليه إلا بالنية
# ولنا إنه سائغ في العربية وقد ورد به عرف الاستعمال في الشرع فروي أن عبد
~~الله بن مسعود أخبر النبي صلى الله عليه وسلم أنه قتل أبا جهل فقال الله
~~إنك قتلته قال الله إني قتلته ذكره البخاري وقال لركانة بن عبد يزيد الله
~~ما أردت إلا واحدة قال الله ما أردت إلا واحدة وقال امرؤ القيس فقلت يمين
~~الله أبرح قاعدا PageV09P397 وقال أيضا فقالت يمين الله ما لك حيلة وقد
~~اقترنت به قرينتان تدلان عليه إحداهما الجواب بجواب القسم
# والثاني النصب والجر في اسم الله تعالى
# فوجب أن تكون يمينا كما لو قال والله وإن قال الله لأفعلن بالرفع ونوى
~~اليمين فهي يمين لكنه قد لحن فهو كما لو قال والله بالرفع وإن لم ينو
~~اليمين
# فقال أبو الخطاب يكون يمينا لأن قرينة الجواب بجواب القسم كافية والعامي
~~لا يعرف الإعراب فيأتي به إلا أن يكون من أهل العربية فإن عدوله عن إعراب
~~القسم دليل على أنه لم يرده ويحتمل أن لا يكون قسما في حق العامي لأنه ليس
~~بقسم في حق أهل العربية فلم يكن قسما في غيرهم كما لو لم يجبه بجواب القسم
# فصل ويجاب القسم بأربعة أحرف حرفان للنفي هما ما ولا وحرفان للإثبات وهما
~~ان واللام المفتوحة وتقوم إن المكسورة مقام النافية مثل قوله @QB@ وليحلفن
~~إن أردنا إلا الحسنى @QE@ التوبة 107
# وإن قال والله أفعل بغير حرف فالمحذوف ها هنا لا وتكون يمينه على النفي
~~لأن موضوعه في العربية كذلك قال الله تعالى @QB@ تالله تفتأ تذكر يوسف @QE@
~~يوسف 85
# أي لا تفتأ وقال لا شاعر تالله يبقى على الأيام ms5164 ذو حيد وقال آخر فقلت
~~يمين الله أبرح قاعدا أي لا أبرح
# فصل فإن قال لاها لله ونوى اليمين فهو يمين لما روي أن أبا بكر الصديق ضي
~~الله عنه قال في سلب قتيل أبي قتادة لاها لله إذا تعمد إلى أسد من أسد الله
~~يقاتل عن الله ورسوله فيعطيك سلبه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم صدق
~~وإن لم ينو اليمين فالظاهر أنه لا يكون يمينا لأنه لم يقترن به عرف ولا نية
~~في جوابه حرف يدل على القسم وهذا مذهب الشافعي رضي الله عنه
#
# | مسألة قال ( أو بآية من القرآن )
# وجملته أن الحلف بالقرآن أو بآية منه أو بكلام الله يمين منعقدة تجب
~~الكفارة بالحنث فيها وبهذا قال ابن مسعود والحسن وقتادة ومالك والشافعي
~~وأبو عبيد وعامة أهل العلم وقال أبو حنيفة وأصحابه ليس بيمين ولا تجب به
~~كفارة فمنهم من زعم أنه مخلوق ومنهم من قال لا يعهد اليمين به
# ولنا إن القرآن كلام الله وصفة من صفات ذاته فتنعقد اليمين به كما لو قال
~~وجلال الله وعظمته وقولهم هو مخلوق قلنا هذا كلام المعتزلة وإنما الخلاف مع
~~الفقهاء وقد روي عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال القرآن كلام
~~الله غير مخلوق
# وقال ابن عباس في قوله تعالى @QB@ قرآنا عربيا غير ذي عوج @QE@ الزمر 28
# أي غير مخلوق وأما قولهم لا يعهد اليمين به فيلزمهم قولهم وكبرياء الله
~~وعظمته وجلاله
# إذا ثبت هذا فإن الحلف PageV09P398 بآية منه كالحلف بجميعه لأنها من كلام
~~الله تعالى
# فصل وإن حلف بالمصحف انعقدت يمينه وكان قتادة يحلف بالمصحف ولم يكره ذلك
~~إمامنا وإسحاق لأن الحالف بالمصحف إنما قصد الحلف بالمكتوب فيه وهو القرآن
~~فإنه بين دفتي المصحف بإجماع المسلمين
#
# | مسألة قال ( أو تصدق بملكه أو بالحج )
# وجملته إذا أخرج النذر مخرج اليمين بأن يمنع نفسه أو غيره به شيئا أو يحث
~~به على شيء مثله أن يقول إن كلمت زيدا فله علي الحج أو صدقة مالي ms5165 أو صوم
~~سنة فهذا يمين حكمه أنه مخير بين الوفاء بما حلف عليه فلا يلزمه شيء وبين
~~أن يحنث فيتخير بين فعل المنذور وبين كفارة يمين ويسمى نذر اللجاج والغضب
~~ولا يتعين عليه الوفاء به وإنما يلزم نذر التبرز وسنذكره في بابه وهذا قول
~~عمر وابن عباس وابن عمر وعائشة وحفصة وزينب بنت أبي سلمة وبه قال عطاء
~~وطاوس وعكرمة والقاسم والحسن وجابر بن زيد والنخعي وقتادة وعبد الله بن
~~شريك والشافعي والعنبري وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر وقال سعيد
~~بن المسيب لا شيء في الحلف بالحج وعن الشعبي والحارث والعكلي وحماد والحكم
~~لا شيء في الحلف بصدقة ماله لأن الكفارة إنما تلزم بالحلف بالله تعالى
~~لحرمة الاسم وهذا ما حلف باسم الله ولا يجب ما سماه لأنه لم يخرجه مخرج
~~القربة وإنما التزمه على طريق العقوبة فلم يلزمه وقال أبو حنيفة ومالك
~~يلزمه الوفاء بنذره لأنه نذر فيلزمه الوفاء به كنذر التبرر وروي نحو ذلك عن
~~الشعبي
# ولنا ما روى عمران بن حصين قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~لا نذر في غضب وكفارته كفارة يمين رواه سعيد بن منصور والجوزجاني في
~~المترجم وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حلف بالمشي أو الهدي
~~أو جعل ماله في سبيل الله أو في المساكين أو في رتاج الكعبة فكفارته كفارة
~~اليمين ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم ولأنه يمين
~~فيدخل في عموم قوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته
~~إطعام عشرة مساكين @QE@ المائدة 89
# ودليل أنه يمين أنه يسمى بذلك ويسمى قائله حالفا وفارق نذر التبرر لكونه
~~قصد به التقرب إلى الله تعالى والبر ولم يخرجه مخرج اليمين وها هنا يخرج
~~مخرج اليمين ولم يقصد به قربة ولا برا فأشبه اليمين من وجه والنذر من وجه
~~فخير بين الوفاء به وبين الكفارة
# وعن أحمد رواية ثانية أنه تتعين الكفارة ولا يجزئه الوفاء بنذره وهو قول
~~لبعض ms5166 أصحاب الشافعي لأنه يمين والأول أولى لأنه إنما التزم فعل ما نذره فلا
~~يلزمه أكثر منه كنذر التبرر وفارق اليمين بالله تعالى لأنه أقسم بالاسم
~~المحترم فإذا خالف لزمته الكفارة تعظيما للاسم بخلاف هذا
# PageV09P399
# | مسألة قال ( أو بالعهد )
# وجملته أنه إذا حلف بالعهد أو قال وعهد الله وكفالته فذلك يمين يجب
~~تكفيرها إذا حنث فيها وبهذا قال الحسن وطاوس والشعبي والحارث العكلي وقتادة
~~والحكم والأوزاعي ومالك و حلفت عائشة رضي الله عنها بالعهد أن لا تكلم ابن
~~الزبير فلما كلمته أعتقت أربعين رقبة وكانت إذا ذكرته تبكي وتقول واعهداه
~~قال أحمد العهد شديد في عشرة مواضع من كتاب الله @QB@ وأوفوا بالعهد إن
~~العهد كان مسؤولا @QE@ الإسراء 34 ويتقرب إلى الله تعالى إذا حلف بالعهد
~~وحنث ما استطاع وعائشة أعتقت أربعين رقبة ثم تبكي حتى تبل خمارها وتقول
~~واعهداه وقال عطاء وأبو عبيد وابن المنذر لا يكون يمينا إلا أن ينوي وقال
~~الشافعي لا يكون يمينا إلا أن ينوي اليمين بعهد الله الذي هو صفته وقال أبو
~~حنيفة ليس بيمين ولعلهم ذهبوا إلى أن العهد من صفات الفعل فلا يكون الحلف
~~به يمينا كما لو قال وخلق الله وقد وافقنا أبو حنيفة في أنه إذا قال علي
~~عهد الله وميثاقه لأفعلن ثم حنث أنه يلزمه الكفارة
# ولنا إن عهد الله يحتمل كلامه الذي أمرنا به ونهانا كقوله تعالى @QB@ ألم
~~أعهد إليكم يا بني آدم @QE@ يس 60 وكلامه قديم صفة له ويحتمل أنه استحقاقه
~~لما تعبدنا به وقد ثبت له عرف الاستعمال فيجب أن يكون يمينا بإطلاقه كما لو
~~قال وكلام الله
# إذا ثبت هذا
# فإنه إن قال علي عهد الله وميثاقه لأفعلن أو قال وعهد الله وميثاقه
~~لأفعلن فهو يمين وإن قال والعهد والميثاق لأفعلن ونوى عهد الله كان يمينا
~~لأنه نوى الحلف بصفة من صفات الله تعالى وإن أطلق فقال القاضي فيه روايتان
~~إحداهما يكون يمينا لأن لام التعريف إن كانت للعهد يجب أن تنصرف إلى عهد
~~الله لأنه الذي ms5167 عهدت اليمين به وإن كانت للاستغراق دخل فيه ذلك
# والثانية لا يكون يمينا لأنه يحتمل غير ما وجبت به الكفارة ولم يصرفه إلى
~~ذلك بنيته فلا تجب الكفارة لأن الأصل عدمها
#
# | مسألة قال ( أو بالخروج من الإسلام )
# اختلفت الرواية عن أحمد في الحلف بالخروج من الإسلام مثل أن يقول هو
~~يهودي أو نصراني أو مجوسي إن فعل كذا أو هو بريء من الإسلام أو من رسول
~~الله أو من القرآن إن فعل أو يقول هو يعبد الصليب أن يعبدك أو يعبد غير
~~الله تعالى إن فعل أو نحو هذا فعن أحمد عليه الكفارة إذا حنث يروى هذا عن
~~عطاء وطاوس والحسن والشعبي والثوري والأوزاعي وإسحاق وأصحاب الرأي ويروى
~~ذلك عن زيد بن ثابت رضي الله عنه
# PageV09P400 والرواية الثانية لا كفارة عليه وهو قول مالك والشافعي
~~والليث وأبي ثور وابن المنذر لأنه لم يحلف باسم الله ولا صفته فلم تلزمه
~~كفارة كما لو قال عصيت الله تعالى فيما أمرني ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في
~~الرواية الأولى على الندب دون الإيجاب لأنه قال في رواية حنبل إذا قال أكفر
~~بالله أو أشرك بالله فأحب إلي أن يكفر كفارة يمين إذا حنث
# ووجه الرواية الأولى ما روي عن الزهري عن خارجة بن زيد عن أبيه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الرجل يقول هو يهودي أو نصراني أو مجوسي أو
~~بريء من الإسلام في اليمين يحلف بها فيحنث في هذه الأشياء فقال عليه كفارة
~~يمين أخرجه أبو بكر ولأن البراءة من هذه الأشياء توجب الكفر بالله فكان
~~الحلف يمينا كالحلف بالله تعالى
# والرواية الثانية أصح إن شاء الله تعالى فإن الوجوب من الشارع ولم يرد في
~~هذه اليمين نص ولا هي في قياس المنصوص فإن الكفارة إنما وجبت في الحلف باسم
~~الله تعظيما لاسمه وإظهارا لشرفه وعظمته ولا تتحقق التسوية
# فصل وإن قال هو يستحل الخمر والزنا إن فعل ثم حنث أو قال هو يستحل ترك
~~الصلاة أو الصيام ms5168 أو الزكاة فهو كالحلف بالبراءة من الإسلام لأن استحلال
~~ذلك يوجب الكفر وإن قال عصيت الله فيما أمرني أو في كل ما افترض علي أو
~~محوت المصحف أو أنا أسرق أو أقتل النفس التي حرم الله إن فعلت وحنث لم
~~تلزمه كفارة لأن هذا دون الشرك وإن قال أخزاه الله أو أقطع يده أو لعنه
~~الله إن فعل ثم حنث فلا كفارة عليه نص عليه أحمد وبهذا قال عطاء والثوري
~~وأبو عبيد وأصحاب الرأي وقال طاوس والليث عليه كفارة وبه قال الأوزاعي إذا
~~قال عليه لعنة الله
# ولنا إن هذا لا يوجب الكفر فأشبه ما لو قال محوت المصحف وإن قال لا يراني
~~الله في موضع كذا إن فعلت وحنث
# فقال القاضي عليه كفارة وذكر أن أحمد نص عليه
# والصحيح أن هذا لا كفارة فيه لأن إيجابها في هذا ومثله تحكم بغير نص ولا
~~قياس صحيح
# فصل ولا يجوز الحلف بالبراءة من الإسلام لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~من قال إني بريء من الإسلام فإن كان كاذبا فهو كما قال وإن كان صادقا لم
~~يعد إلى الإسلام سالما رواه أبو داود
#
# | مسألة قال ( أو بتحريم مملوكه أو شيء من ماله )
# وجملته أنه إذا قال هذا حرام علي إن فعلت وفعل أو قال ما أحل الله علي
~~حرام إن فعلت ثم فعل فهو مخير إن شاء ترك ما حرمه على نفسه وإن شاء كفر وإن
~~قال هذا الطعام حرام علي فهو كالحلف على تركه ويروى نحو هذا عن ابن مسعود
~~والحسن وجابر بن زيد وقتادة وإسحاق وأهل العراق وقال سعيد بن جبير فيمن قال
~~الحل علي حرام يمين من الأيمان يكفرها وقال الحسن هي يمين إلا أن ينوي طلاق
~~امرأته وعن PageV09P401 إبراهيم مثله وعنه إن نوى طلاقا وإلا فليس بشيء وعن
~~الضحاك أن أبا بكر وعمر وابن مسعود قالوا الحرام يمين وقال طاوس هو ما نوى
~~وقال مالك والشافعي ليس بيمين ولا شيء عليه لأنه قصد تغيير المشروع فلغا ما ms5169
~~قصده كما لو قال هذه ربيبتي
# ولنا قول الله تعالى @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك @QE@ إلى
~~قوله @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ التحريم 2 سمى تحريم ما أحل
~~الله يمينا وفرض له تحلة وهي الكفارة وقالت عائشة رضي الله عنها كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يمكث عند زينت بنت جحش ويشرب عندها عسلا فتواصيت أنا
~~وحفصة أن أيتنا دخل عليها النبي صلى الله عليه وسلم فلتقل إن أجد منك ريح
~~مغافير فدخل على إحدانا فقالت له ذلك
# فقال لا بل شربت عسلا عند زينب بنت جحش ولن أعود له
# فنزل @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك @QE@
~~التحريم 1 متفق عليه فإن قيل إنما نزلت الآية في تحريم مارية القبطية كذلك
~~قال الحسن وقتادة قلنا ما ذكرناه أصح فإنه متفق عليه وقول عائشة صاحبة
~~القصة الحاضرة للتنزيل المشاهدة للحال أولى والحسن وقتادة لو سمعا قول
~~عائشة لم يعدلا به شيئا ولم يصيرا إلى غيره فكيف يصار إلى قولهما وبترك
~~قولها وقد روي عن ابن عباس وابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه جعل
~~تحريم الحلال يمينا ولو ثبت أن الآية نزلت في تحريم مارية كان حجة لنا
~~لأنها من الحلال الذي حرم وليست زوجة فوجوب الكفارة بتحريمها يقتضي وجوبه
~~في كل حلال حرم بالقياس عليها لأنه حرم الحلال فأوجب الكفارة كتحريم الأمة
~~والزوجة وما ذكروه يبطل بتحريمها وإذا قال هذه ربيبتي يقصد تحريمها فهو
~~ظهار
#
# | مسألة ( أو يقول أقسم بالله أو أشهد بالله أو أعزم بالله )
# هذا قول عامة الفقهاء لا نعلم فيه خلافا وسواء نوى اليمين أو أطلق لأنه
~~لو قال بالله ولم يقل أقسم ولا أشهد ولم يذكر الفعل كان يمينا وإنما كان
~~يمينا بتقدير الفعل قبله لأن الباء تتعلق بفعل مقدر على ما ذكرناه فإذا
~~أظهر الفعل ونطق بالمقدر كان أولى بثبوت حكمه وقد ثبت له عرف الاستعمال قال
~~الله تعالى @QB@ فيقسمان بالله @QE@ المائدة ms5170 106 وقال تعالى @QB@ وأقسموا
~~بالله @QE@ الأنعام 109 النحل 8 النور 53 فاطر 42 @QB@ وقال @QE@ فشهادة
~~أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين @QB@ النور @QE@ ويقول الملاعنن
~~في لعانه أشهد بالله إني لمن الصادقين وتقول المرأة أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين وأنشد أعرابي عمر أقسم بالله لتفعلنه وكذلك الحكم إن ذكر الفعل
~~بلفظ الماضي فقال
# أقسمت بالله أو شهدت بالله قال عبد الله بن رواحة أقسمت بالله لتنزلنه
~~وإن أراد بقوله أقسمت بالله الخبر عن قسم ماض أو بقوله أقسم بالله عن قسم
~~يأتي PageV09P402 به فلا كفارة عليه وإن ادعى إرادة ذلك قبل منه وقال
~~القاضي لا يقبل في الحكم وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأنه خلاف الظاهر
# ولنا إن هذا حكم فيما بينه وبين الله تعالى فإذا علم من نفسه أنه نوى
~~شيئا أو أراده مع احتمال اللفظ إياه لم تلزمه كفارة وإن قال شهدت بالله إني
~~آمنت بالله فليس بيمين وإن قال أعزم بالله يقصد اليمين فهو يمين وإن أطلق
~~فظاهر كلام الخرقي أنه يمين وهو قول ابن حامد وقال أبو بكر ليس بيمين وهو
~~قول الشافعي لأنه لم يثبت له عرف الشرع ولا الاستعمال وظاهره غير اليمين
~~لأن معناه أقصد بالله لأفعلن
# ووجه الأول أنه يحتمل اليمين وقد اقترن به ما يدل عليه وهو جوابه بجواب
~~القسم فيكون يمينا
# فأما إن نوى بقوله غير اليمين لم يكن يمينا
# فصل وإن قال أحلف بالله أو أولي بالله أو حلفت بالله أو آليت بالله أو
~~ألية بالله أو حلفا بالله أو قسما بالله فهو يمين سواء نوى به اليمين أو
~~أطلق لما ذكرناه في أقسم بالله وحكمه حكمه في تفصيله لأن الإيلاء والحلف
~~والقسم واحد قال الله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم @QE@ البقرة 226
~~وقال سعد بن معاذ أحلف بالله لقد جاءكم أسيد بغير الوجه الذي ذهب به
# وقال الشاعر أولي برب الراقصات إلى منى ومطارح الأكوار حيث تبيت وقال ابن
~~زيد إليه باليعملات ترتمي بها النجاء بين أجواز الفلا وقال ms5171 بل قسما بالشم
~~من يعرب هل لمقسم من بعد هذا منتهى فصل وإن قال أقسمت أو آليت أو حلفت أو
~~شهدت لأفعلن ولم يذكر بالله فعن أحمد روايتان إحداهما أنها يمين وسواء نوى
~~اليمين أو أطلق وروي نحو ذلك عن عمر وابن عباس والنخعي والثوري وأبي حنيفة
~~وأصحابه
# وعن أحمد إن نوى اليمين بالله كان يمينا وإلا فلا وهو قول مالك وإسحاق
~~وابن المنذر لأنه يحتمل القسم بالله وبغيره فلم تكن يمينا حتى يصرفه بنيته
~~إلى ما تجب به الكفارة وقال الشافعي ليس بيمين وإن نوى وروي نحو ذلك عن
~~عطاء والحسن والزهري وقتادة وأبي عبيد لأنها عريت عن اسم الله وصفته فلم
~~تكن يمينا كما لو قال أقسمت بالبيت
# ولنا إنه قد ثبت لها عرف الشرع والاستعمال فإن أبا بكر قال أقسمت عليك يا
~~رسول الله لتخبرني بما أصبت مما أخطأت فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~تقسم يا أبا بكر رواه أبو داود وقال العباس للنبي صلى الله عليه وسلم أقسمت
~~PageV09P403 عليك يا رسول الله لتبايعنه فبايعه النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقال أبررت قسم عمي ولا هجرة وفي كتاب الله تعالى @QB@ إذا جاءك المنافقون
~~قالوا نشهد إنك لرسول الله @QE@ المنافقون 1 إلى قوله @QB@ اتخذوا أيمانهم
~~جنة @QE@ المنافقون 2 فسماها يمينا وسماها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قسما وقالت عاتكة بنت عبد المطلب عمة رسول الله صلى الله عليه وسلم حلفت
~~لئن عادوا لنصطلمنهم لجاؤوا تردي حجرتيها المقالب وقالت عاتكة بنت زيد بن
~~عمرو بن نفيل فآليت لا تنفك عيني خزينة عليك ولا ينفك جلدي أغبرا وقولهم
~~يحتمل القسم بغير الله قلنا إنما يحمل على القسم المشروع ولهذا لم يكن هذا
~~مكروها ولو حمل على القسم بغير الله كان مكروها ولو كان مكروها لم يفعله
~~أبو بكر بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم ولا أبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم قسم العباس حين أقسم عليه
# فصل وإن قال أعزم أو عزمت لم يكن قسما نوى ms5172 به القسم أو لم ينو لأنه لم
~~يثبت لهذا اللفظ عرف في شرع ولا استعمال ولا هو موضع للقسم ولا فيه دلالة
~~عليه وكذلك لو قال أستعين بالله أو أعتصم بالله أو أتوكل على الله أو علم
~~الله أو عز الله تبارك الله ونحو هذا لم يكن يمينا نوى أو لم ينو لأنه ليس
~~بموضوع للقسم لغة ولا ثبت له عرف في شرع ولا استعمال فلم يجب به شيء كما لو
~~قال سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر
#
# | مسألة قال ( أو بأمانة الله )
# قال القاضي لا يختلف المذهب في أن الحلف بأمانة الله يمين مكفرة وبهذا
~~قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا تنعقد اليمين بها إلا أن ينوي الحلف بصفة
~~الله تعالى لأن الأمانة تطلق على الفرائض والودائع والحقوق قال الله تعالى
~~@QB@ إنا عرضنا الأمانة على السماوات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها
~~وأشفقن منها وحملها الإنسان @QE@ الأحزاب 72 وقال تعالى @QB@ إن الله
~~يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ النساء 58 يعني الودائع والحقوق
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك
~~وإذا كان اللفظ محتملا لم يصرف إلى أحد محتملاته إلا بنية أو دليل صارف
~~إليه
# ولنا إن أمانة الله صفة له بدليل وجوب الكفارة على من حلف بها إذا نوى
~~ويجب حملها على ذلك عند الإطلاق لوجوه أحدها أن حملها على غير ذلك صرف
~~اليمين المسلم إلى المعصية أو المكروه لكونه قسما بمخلوق والظاهر من حال
~~المسلم خلافه
# PageV09P404 والثاني أن القسم في العادة يكون بالمعظم المحترم دون غيره
~~وصفة الله تعالى أعظم حرمة وقدرا
# والثالث أن ما ذكروه من الفرائض والودائع لم يعهد القسم بها ولا يستحسن
~~ذلك لو صرح به فكذلك لا يقسم بما هو عبارة عنه
# الرابع أن أمانة الله المضافة إليه هي صفته وغيرها يذكر غير مضاف إليه
~~كما ذكر في الآيات والخبر
# الخامس أن اللفظ عام في كل أمانة الله لأن اسم الجنس إذا ms5173 أضيف إلى معرفة
~~أفاد الاستغراق فيدخل فيه أمانة الله التي هي صفته فتنعقد اليمين بها موجبة
~~للكفارة كما لو نواها
# فصل فإن قال والأمانة لا فعلت ونوى الحلف بأمانة الله فهو يمين مكفرة
~~موجبة للكفارة وإن أطلق فعلى روايتين إحداهما يكون يمينا لما ذكرنا من
~~الوجوه
# والثانية لا يكون يمينا لأنه لم يضفها إلى الله تعالى فيحتمل غير ذلك
# قال أبو الخطاب وكذلك إذا قال والعهد والميثاق والجبروت والعظمة
~~والأمانات فإن نوى يمينا كان يمينا وإلا فلا وقد ذكرنا في الأمانة روايتين
~~فيخرج في سائر ما ذكروه وجهان قياسا عليها
# فصل ويكره الحلف بالأمانة لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من حلف بالأمانة فليس منا رواه أبو داود وروي عن زياد بن حدير أن رجلا حلف
~~عنده بالأمانة فجعل يبكي بكاء شديدا فقال له الرجل هل كان هذا يكره قال نعم
~~كان عمر ينهى عن الحلف بالأمانة أشد النهي
# فصل ولا تنعقد اليمين بالحلف بمخلوق كالكعبة والأنبياء وسائر المخلوقات
~~ولا تجب الكفارة بالحنث فيها هذا ظاهر كلام الخرقي وهو قول أكثر الفقهاء
~~وقال أصحابنا الحلف برسول الله صلى الله عليه وسلم يمين موجبة للكفارة وروي
~~عن أحمد أنه قال إذا حلف بحق رسول الله صلى الله عليه وسلم فحنث فعليه
~~الكفارة قال أصحابنا لأنه أحد شرطي الشهادة فالحلف به موجب للكفارة كالحلف
~~باسم الله تعالى
# ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم من كان حالفا فليحلف بالله أو
~~ليصمت ولأنه حلف بغير الله فلم يوجب الكفارة كسائر الأنبياء ولأنه مخلوق
~~فلم تجب الكفارة بالحلف به كإبراهيم عليه السلام ولأنه ليس بمنصوص عليه ولا
~~في معنى المنصوص ولا يصح قياس اسم غير الله على اسمه لعدم الشبه وانتفاء
~~المماثلة وكلامأحمد في هذا يحمل على الاستحباب دون الإيجاب
#
# | مسألة قال ( ولو حلف بهذه الأشياء كلها على شيء واحد فحنث فعليه كفارة
~~واحدة )
# وجملته إنه إذا حلف بجميع هذه الأشياء التي ذكرهاالخرقي وما يقوم مقامها
~~أو كرر اليمين ms5174 على شيء PageV09P405 واحد مثل أن قال والله لأغزون قريشا
~~والله لأغزون قريشا والله لأغزون قريشا
# فحنث فليس عليه إلا كفارة واحدة
# روي نحو هذا عنابن عمر وبه قال الحسن وعروة وإسحاق وروي أيضا عن عطاء
~~وعكرمة والنخعي وحماد والأوزاعي وقالأبو عبيد فيمن قال علي عهد الله
~~وميثاقه وكفالته ثم حنث فعليه ثلاث كفارات وقال أصحاب الرأي عليه بكل يمين
~~كفارة إلا أن يريد التأكيد والتفهيم ونحوه عن الثوري وأبي ثور وعن الشافعي
~~قولان كالمذهبين وعن عمرو بن دينار إن كان في مجلس واحد كقولنا وإن كان في
~~مجالس كقولهم واحتجوا بأن أسباب الكفارات تكررت فتكرر الكفارات كالقتل
~~لآدمي وصيد حرمي ولأن اليمين الثانية مثل الأولى فتقتضي ما تقتضيه
# ولنا إنه حنث واحد أوجب جنسا واحدا من الكفارات فلم يجب به أكثر من كفارة
~~كما لو قصد التأكيد والتفهيم وقولهم إنها أسباب تكررت لا نسلمه فإن السبب
~~الحنث وهو واحد وإن سلمنا فينتقض بما إذا تكرر الوطء في رمضان في أيام
~~وبالحدود إذا تكررت أسبابها فإنها كفارات وبما إذا قصد التأكيد ولا يصح
~~القياس على الصيد الحرمي لأن الكفارة بدل ولذلك تزداد بكبر الصيد وتتقدر
~~بقدره فهي كدية القتيل ولا على كفارة قتل الآدمي لأنها أجريت مجرى البدل
~~أيضا لحق الله تعالى لأنه لما أتلف آدميا عابدا لله تعالى ناسب أن يوجد
~~عبدا يقوم مقامه في العبادة فلما عجز عن الإيجاد لزمه إعتاق رقبة لأن العتق
~~إيجاد للعبد بتخليصه من رق العبودية وشغلها إلى فراغ البال للعبادة بالحرية
~~التي حصلت بالإعتاق ثم الفرق ظاهر وهو أن السبب ها هنا تكرر بكماله وشروطه
~~وفي محل النزاع لم يوجد ذلك
# لأن الحنث إما أن يكون هو السبب أو جزءا منه أو شرطا له بدليل توقف الحكم
~~على وجوده وأيا ما كان فلم يتكرر فلم يجز الإلحاق ثم وإن صح القياس فقياس
~~كفارة اليمين على مثلها أولى من قياسها على القتل لبعد ما بينهما
# فصل وإذا حلف يمينا واحدة على أجناس مختلفة فقال والله ms5175 لا أكلت ولا شربت
~~ولا لبست فحنث في الجميع فكفارة واحدة لا أعلم فيه خلافا لأن اليمين واحدة
~~والحنث واحد فإنه بفعل واحد من المحلوف عليه يحنث وتنحل اليمين وإن حلف
~~أيمانا على أجناس فقال والله لا أكلت والله لا شربت والله لا لبست فحنث في
~~وحدة منها فعليه كفارة فإن أخرجها ثم حنث في يمين أخرى لزمته كفارة أخرى لا
~~نعلم في هذا أيضا خلافا لأن الحنث في الثانية تجب به الكفارة بعد أن كفر عن
~~الأولى فأشبه ما لو وطىء في رمضان فكفر ثم وطىء مرة أخرى فإن حنث في الجميع
~~قبل التكفير فعليه في كل يمين كفارة وهذا ظاهر كلام الخرقي ورواه المروذي
~~عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم
# وقال أبو بكر تجزئة كفارة واحدة ورواها ابن منصور عن أحمد قال القاضي وهي
~~الصحيحة وقال أبو بكر ما نقله المروذي عن أحمد قول لأبي عبد الله ومذهبه أن
~~كفارة واحدة تجزئة وهو قول إسحاق لأنها كفارات PageV09P406 من جنس فتداخلت
~~كالحدود من جنس وإن اختلفت محالها بأن يسرق من جماعة أو يزني بنساء
# ولنا أنهن أيمان لا يحنث في إحداهن بالحنث في الأخرى فلم تتكفر إحداهما
~~بكفارة الأخرى كما لو كفر عن إحداهما قبل الحنث في الأخرى وكالأيمان
~~المختلفة الكفارة وبهذا فارق الأيمان على شيء واحد فإنه متى حنث في إحداهما
~~كان حانثا في الأخرى فإن كان الحنث واحدا كانت الكفارة واحدة وها هنا تعدد
~~الحنث فتعددت الكفارات وفارق الحدود فإنها وجبت للزجر وتندرىء بالشبهات
~~بخلاف مسألتنا
# ولأن الحدود عقوبة بدنية فالموالاة بينها ربما أفضت إلى التلف فاجتزىء
~~بأحدها وها هنا الواجب إخراج مال يسير أو صيام ثلاثة أيام فلا يلزم الضرر
~~الكثير بالموالاة فيه ولا يخشى منه التلف
#
# | مسألة قال ( ولو حلف على شيء واحد بيمينين مختلفي الكفارة لزمته في كل
~~واحدة من اليمينين كفارتها )
# هذا مثل الحلف بالله وبالظهار وبعتق عبده فإذا حنث فعليه كفارة يمين
~~وكفارة ظهار ويعتق العبد لأن تداخل الأحكام إنما يكون ms5176 مع اتحاد الجنس
~~كالحدود من جنس والكفارات ها هنا أجناس وأسبابها مختلفة فلم تتداخل الزنا
~~والسرقة والقذف والشرب
#
# | مسألة قال ( ومن حلف بحق القرآن لزمته بكل آية كفارة يمين )
# نص على هذا أحمد وهو قول ابن مسعود والحسن وعنه أن الواجب كفارة واحدة
~~وهو قياس المذهب الشافعي وأبي عبيد لأن الحلف بصفات الله كلها وتكرر اليمين
~~بالله سبحانه لا يوجب أكثر من كفارة واحدة فالحلف بصفة واحدة من صفاته أولى
~~أن تجزئه كفارة واحدة
# ووجه الأول ما روى مجاهد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حلف
~~بسورة من القرآن فعليه بكل آية كفارة يمين صبر فمن شاء بر ومن شاء فجر رواه
~~الأثرم ولأن ابن مسعود قال عليه بكل آية كفارة يمين ولم نعرف مخالفا له في
~~الصحابة فكان إجماعا قال أحمد وما أعلم شيئا يدفعه ويحتمل أن كلام أحمد في
~~كل آية كفارة على الاستحباب لمن قدر عليه فإنه قال عليه بكل آية كفارة فإن
~~لم يمكنه فكفارة واحدة ورده إلى واحدة عن العجز دليل على أن ما زاد عليها
~~غير واجب وكلام ابن مسعود أيضا يحمل على الاختيار والاحتياط لكلام الله
~~والمبالغة في تعظيمه كما أن عائشة أعتقت أربعين رقبة حين حلفت بالعهد وليس
~~ذلك بواجب ولا يجب أكثر من كفارة لقول الله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله
~~باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين @QE@ المائدة 89 وهذه يمين فتدخل في عموم الأيمان المنعقدة ولأنها
~~يمين واحدة فلم توجب كفارات كسائر الأيمان ولأن إيجاب كفارات بعدد الآيات
~~يفضي إلى المنع من البر والتقوى والإصلاح بين PageV09P407 الناس لأنم من
~~علم أنه بحنثه تلزمه هذه الكفارات كلها ترك المحلوف عليه كائنا ما كان وقد
~~يكون برا وتقوى واصلاحا فتمنعه منه وقد نهى الله تعالى عنه بقوله @QB@ ولا
~~تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس @QE@ البقرة
~~224 وإن قلنا بوجوب كفارات بعدد الآيات فلم يطق أجزأته كفارة واحدة نص عليه
~~أحمد ms5177
#
# | مسألة قال ( وعن أبي عبد الله فيمن حلف بنحر ولده روايتان إحداهما
~~كفارة يمين والأخرى يذبح كبشا
# اختلفت الرواية فيمن حلف بنحر ولده نحو أن يقول إن فعلت كذا فلله علي أن
~~أذبح ولدي أو يقول ولدي بخير إن فعلت كذا أو نذر ذبح ولده مطلقا غير معلق
~~بشرط فعن أحمد عليه كفارة يمين وهذا قياس المذهب لأن هذا نذر معصية أو نذر
~~لجاج وكلاهما يوجب الكفارة وهو قول ابن عباس فإنه روي عنه أنه قال لامرأة
~~نذرت أن تذبح ابنها لا تنحري ابنك وكفري عن يمينك
# والرواية الثانية كفارته ذبح كبش ويطعمه المساكين وهو قول أبي حنيفة
~~ويروى ذلك عن ابن عباس أيضا لأن نذر ذبح الولد جعل في الشرع كنذر ذبح شاة
~~بدليل أن الله تعالى أمر إبراهيم بذبح ولده وكان أمرا بذبح شاة وشرع من
~~قبلنا شرع لنا ما لم يثبت نسخه ودليل أنه أمر بذبح شاة أن الله تعالى لا
~~يأمر بالفحشاء ولا بالمعاصي وذبح الولد من كبائر المعاصي
# قال الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق @QE@ الإسراء 31 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم أكبر الكبائر أن تجعل لله ندا وهو خلقك
# قيل ثم أي قال أن تقتل ولدك خشية أن يطعم معك
# وقال الشافعي ليس هذا بشيء ولا يجب به شيء لأنه نذر معصية لا يجب الوفاء
~~به ولا يجوز ولا تجب به كفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا نذر في
~~معصية ولا فيما لا يملك ابن آدم ولقوله عليه السلام ومن نذر أن يعصي الله
~~فلا يعصه
# ولنا قوله عليه السلام لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين ولأن النذر
~~حكمه حكم اليمين بدليل قوله عليه السلام النذر حلفه وكفارته كفارة يمين
~~فيكون بمنزلة من حلف ليذبحن ولده وقولهم إن النذر لذبح الولد كناية عن ذبح
~~كبش لا يصح لأن إبراهيم لو كان مأمورا بذبح كبش لم يكن الكبش فداء ولا كان
~~مصدقا للرؤيا قبل ذبح الكبش وإنما أمر بذبح ابنه ms5178 ابتلاء ثم فدي بالكبش وهذا
~~أمر اختص بإبراهيم عليه السلام لا يتعداه إلى غيره لحكمة علمها الله تعالى
~~فيه ثم لو كان إبراهيم مأمورا بذبح كبش فقد ورد شرعنا PageV09P408 بخلافه
~~فإن نذر ذبح الابن ليس بقربة في شرعنا ولا مباح بل هو معصية فتكون كفارته
~~ككفارة سائر نذور المعاصي
# فصل وإن نذر ذبح نفسه أو أجنبي ففيه أيضا عن أحمد روايتان وعن ابن عباس
~~أيضا فيه روايتان
# نقل ابن منصور عن أحمد فيمن نذر أن ينحر نفسه إذا حنث بذبح شاة وكذلك إن
~~نذر ذبح أجنبي
# لأنه روي عن ابن عباس في الذي قال أنا أنحر فلانا فقال عليه ذبح كبش
~~ولأنه نذر ذبح آدمي فكان عليه ذبح كبش كنذر ذبح ابنه
# والثانية عليه كفارة يمين لأنه نذر معصية فكان موجبه كفارة لما ذكرنا
~~فيما تقدم
# وروى الجوزجاني بإسناده عن الأوزاعي قال حدثني أبو عبيد قال جاء رجل إلى
~~ابن عمر فقال إني نذرت أن أنحر نفسي قال فتجهمه ابن عمر وأفف منه ثم أتى
~~ابن عباس فقال له اهد مائة بدنة ثم أتى عبد الرحمن بن الحارث بن هشام فقال
~~له أرأيت لو نذرت أن لا تكلم أباك أو أخاك إنما هذه خطوة من خطوات الشيطان
~~استغفر الله وتب إليه ثم رجع إلى ابن عباس فأخبره فقال أصاب عبد الرحمن
~~ورجع ابن عباس عن قوله والصحيح في هذا أنه نذر معصية حكمه حكم نذر سائر
~~المعاصي لا غير
# فصل قال أحمد في امرأة نذرت نحر ولدها ولها ثلاثة أولاد تذبح عن كل واحد
~~كبشا وتكفر يمينها وهذا على قوله إن كفارة نذر ذبح الولد ذبح كبش جعل عن كل
~~واحد كبشا لأن لفظ الواحد إذا أضيف اقتضى التعميم فكان عن كل واحد كبش فإن
~~عنت بنذرها واحدا فإنما عليها كبش واحد بدليل أن إبراهيم عليه السلام لما
~~أمر بذبح ابنه الواحد فدى بكبش واحد ولم يفد غير من أمر بذبحه من أولاده
~~وكذا ها هنا وعبد المطلب لما نذر ms5179 ذبح ابن من بنيه إن بلغوا عشرة لم يفد
~~منهم إلا واحدا وسواء نذرته معينا أو عنت واحدا غير معين فأما قول أحمد
~~وتكفر يمينها فيحتمل أنه أراد أن ذبح الكباش كفارة يمينها ويحتمل أنه كان
~~مع نذرها يمين وأما على الرواية الأخرى تجزئها كفارة يمين على ما سبق
#
# | مسألة قال ( ومن حلف بعتق ما يملك فحنث عتق عليه كل ما يملك من عبيده
~~وإمائه ومكاتبيه ومدبريه وأمهات أولاده وشقص يملكه من مملوكه )
# معناه إذا قال إن فعلت كذا فكل مملوك لي حر أو عتيق أو فكل ما أملك حر
~~فإن هذا إذا حنث عتق مماليكه ولم تغن عنه كفارة
# وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وبه قال ابن أبي ليلى والثوري ومالك
~~والأوزاعي والليث والشافعي وإسحاق وروي عن ابن عمر وأبي هريرة وعائشة وأبي
~~سلمة وحفصة وزينب بنت أبي سلمة والحسن وأبي ثور تجزئه كفارة يمين لأنها
~~يمين فتدخل في عموم قول الله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@
~~المائدة 89
# PageV09P409 وروي عن أبي رافع قال قالت مولاتي ليلى بنت العجماء كل مملوك
~~لها محرر وكل مال لها هدي وهي يهودية وهي نصرانية إن لم تفرق بينك وبين
~~امرأتك قال فأتيت زينب بنت أم سلمة ثم أتيت حفصة إلى أن قال ثم أتيت ابن
~~عمر فجاء معي إليها فقام على الباب فسلم فقال أمن حجارة أنت أم منن حديد
~~أفتتك زينب وأفتتك أم المؤمنين كفري عن يمينك وخلي بين الرجل وامرأته رواه
~~الأثرم والجوزجاني مطولا
# ولنا إنه علق العتق على شرط وهو قابل للتعليق فيقع بوجود شرطه كالطلاق
~~والآية مخصوصة بالطلاق والعتق في معناه ولأن العتق ليس بيمين في الحقيقة
~~إنما هو تعليق على شرط فأشبه الطلاق فأما حديث أبي رافع قال أحمد فيه كفري
~~يمينك وأعتقي جاريتك وهذه زيادة يجب قبولها ويحتمل أنها لم يكن لها مملوك
~~سواها
# فصل فأما إن قال فإن فعلت فلله علي أن أعتق عبدي أو أحرره أو نحو هذا لم
~~يعتق بحنثه وكفر ms5180 كفارة يمين على ما ذكرنا في نذر اللجاج لأن هذا لم يعلق
~~عتق العبد إنما حلف على تعليق العتق بشرط بخلاف الذي قبله
# فصل وإذا حنث عتق عليه عبيده وإماؤه ومدبروه وأمهات أولاده ومكاتبوه
~~والأشقاص التي يملكها من العبيد والإماء وبهذا قال أبو ثور والمزني وابن
~~المنذر وعن أحمد رواية أخرى لا يعتق الشقص إلا أن ينويه ولعله ذهب إلى أن
~~الشقص لا يقع عليه اسم العبد وقال أبو حنيفة وصاحباه وإسحاق لا يعتق
~~المكاتب وهو قول الشافعي لأنه خارج عن ملك سيده وتصرفه فلم يدخل في اسم
~~مماليكه كالحر
# وقال الربيع سماعي من الشافعي أنه يعتق
# ولنا إنه مملوكه فيعتق كالمدبر ودليل كونه مملوكه قوله عليه السلام
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وقوله لعائشة اشتري بريرة وأعتقيها وكانت
~~مكاتبة ولا يصح شراء غير المملوك ولا عتقه
# ولأنه يصح إعتاقه بالإجماع وأحكامه أحكام العبيد ولأنه مملوك فلا بد له
~~من مالك ولأنه يصح إعتاقه بالمباشرة فدخل في العتق بالتعليق كسائر عبيده
~~وأما الشقص فإنه مملوك له قابل للتحرير فيدخل في عموم لفظه
# فصل فإن قال عبد فلان حر إن دخلت الدار ثم دخلها لم يعتق العبد بغير خلاف
~~لأنه لا يعتق بإعتاقه ناجزا فلا يعتق بالتعليق أولى وهل تلزمه كفارة يمين
~~فيه عن أحمد روايتان ذكرهما ابن أبي موسى
# إحداهما عليه كفارة لأنه حلف بالعتق فيما لا يقع بالحنث فلزمته كفارة كما
~~لو قال لله علي أن أعتق فلانا
# والثانية لا كفارة عليه لأنه حلف بإخراج مال غيره فلم يلزمه شيء كما لو
~~قال مال فلان صدقة إن دخلت الدار ولأنه تعليق للعتق على صفة فلم تجب به
~~كفارة كسائر التعليق وأما إذا قال لله علي أن أعتق عبدا فإنه نذر فأوجب
~~الكفارة لكون النذر كاليمين وليس كذلك ها هنا فإنه إنما علق العتق على صفة
~~فوجود الصفة أثر في جعل المعلق كالمنجز ولو نجز العتق لم يلزمه شيء فكذلك
~~ههنا
# PageV09P410 فصل فإن قال إن فعلت كذا فمال فلان ms5181 صدقة أو فعلى فلان حجة أو
~~فمال فلان حرام عليه أو هو بريء من الإسلام وأشباه هذا فليس ذلك بيمين ولا
~~تجب به كفارة ولا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا لأنه لم يرد الشرع فيه
~~بكفارة ولا هو في معنى ما ورد الشرع به
#
# | مسألة قال ( ومن حلف فهو مخير في الكفارة قبل الحنث وبعده وسواء كانت
~~الكفارة صوما أو غيره إلا في الظهار والحرام فعليه الكفارة قبل الحنث )
# الظهار والحرام شيء واحد وإنما عطف أحدهما على الآخر لاختلاف اللفظين ولا
~~خلاف بين العلماء فيما علمناه في وجوب تقديم كفارته على الوطء والأصل فيه
~~قول الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ المجادلة 3
# فأما كفارة سائر الأيمان فإنها تجوز قبل الحنث وبعده صوما كانت أو غيره
~~في قول أكثر أهل العلم وبه قال مالك
# وممن روي عنه جواز تقديم التكفير عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس وسلمان
~~الفارسي ومسلمة بن مخلد رضي الله عنهم وبه قال الحسن وابن سيرين وربيعة
~~والأوزاعي والثوري وابن المبارك وإسحاق وأبو عبيد وأبو خيثمة وسليمان بن
~~داود وقال أصحاب الرأي لا تجزىء الكفارة قبل الحنث لأنه تكفير قبل وجود
~~سببه فأشبه ما لو كفر قبل اليمين ودليل ذلك أن سبب التكفير الحنث إذا هو
~~هتك الاسم المعظم المحترم ولم يوجد وقال الشافعي كقولنا في الإعتاق
~~والإطعام والكسوة وكقولهم في الصيام من أجل أنه عبادة بدنية فلم يجز فعله
~~قبل وجوبه لغير مشقة كالصلاة
# ولنا ما روى عبد الرحمن بن سمرة قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فكفر عن يمينك ثم ائت الذي هو خير
~~رواه أبو داود وفي لفظ وائت الذي هو خير رواه البخاري والأثرم وروى أبو
~~هريرة وأبو الدرداء وعدي بن حاتم عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو ذلك رواه
~~الأثرم وعن أبي موسى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إني إن شاء الله
~~لا أحلف ms5182 على يمين فأرى غيرها خيرا منها إلا كفرت عن يميني وأتيت الذي هو
~~خير أو أتيت الذي هو خير وكفرت عن يمينى رواه البخاري ولأنه كفر بعد وجود
~~السبب فأجزأ كما لو كفر بعد الجرح وقبل الزهوق والسبب هو اليمين بدليل قوله
~~تعالى @QB@ ذلك كفارة أيمانكم @QE@ المائدة 89
# وقوله سبحانه @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ التحريم 2
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم وكفرت عن يميني وكفر يمينك وتسمية الكفارة
~~كفارة اليمين وبهذا ينفصل عما ذكروه فإن الحنث شرط وليس بسبب وتعجيل حق
~~المال بعد وجود سببه وقيل وجود شرطه جائز بدليل تعجيل الزكاة بعد وجود
~~النصاب قبل الحلول وكفارة القتل بعد الجرح وقبل الزهوق
# قال ابن عبد البر العجب من أصحاب أبي حنيفة أجازوا تقديم الزكاة من غير
~~أن يرووا فيها مثل هذه الآثار الواردة في تقديم الكفارة ويأبون تقديم
~~الكفارة مع كثرة الرواية الواردة فيها والحجة في السنة ومن خالفها محجوج
~~بها فأما أصحاب الشافعي فهم محجوجون بالأحاديث مع أنهم قد احتجوا بها في
~~البعض وخالفوها في البعض وفرقوا بين ما جمع بينه النص ولأن PageV09P411
~~الصيام نوع تكفير فجاز قبل الحنث كالتكفير بالمال وقياس الكفارة على
~~الكفارة أولى من قياسها على الصلاة المفروضة بأصل الوضع
# فصل فأما التكفير قبل اليمين فلا يجوز عند أحد من العلماء لأنه تقديم
~~للحكم قبل سببه فلم يجز كتقديم الزكاة قبل ملك النصاب وكفارة القتل قبل
~~الجرح
# فصل والتكفير قبل الحنث وبعده سواء في الفضيلة وقال ابن أبي موسى بعده
~~أفضل عند أحمد وهو قول الشافعي ومالك والثوري لما فيه من الخروج من الخلاف
~~وحصول اليقين ببراءة الذمة
# ولنا إن الأحاديث الواردة فيه فيها التقديم مرة والتأخير أخرى وهذا دليل
~~التسوية ولأنه تعجيل مال يجوز تعجيله قبل وجوبه فلم يكن التأخير أفضل
~~كتعجيل الزكاة وكفارة القتل وما ذكروه معارض بتعجيل النفع للفقراء والتبرع
~~بما لم يجب عليه وعلى أن الخلاف المخالف للنصوص لا يوجب تفضيل المجمع عليه
~~كترك الجمع بين الصلاتين
# فصل ms5183 وإن كان الحنث في اليمين محظورا فعجل الكفارة قبله ففيه وجهان أحدهما
~~تجزئة لأنه عجل الكفارة بعد سببها فأجزأته كما لو كان الحنث مباحا
# والثاني لا تجزئة
# لأن التعجيل رخصة فلا يستباح بالمعصية كالقصر في سفر المعصية والحديث لم
~~يتناول المعصية فإنه قال إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فكفر
~~وهذا لم ير غيرها خيرا منها ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان كما ذكرنا
#
# | مسألة قال وإذا حلف فقال إن شاء الله تعالى فإن شاء فعل وإن شاء ترك
~~ولا كفارة عليه إذا لم يكن بين الاستثناء واليمين كلام )
# وجملة ذلك أن الحالف إذا قال إن شاء الله مع يمينه فهذا يسمى استثناء فإن
~~ابن عمر روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من حلف فقال إن شاء الله
~~فقد استثنى رواه أبو داود وأجمع العلماء على تسميته استثناء وأنه متى
~~استثنى في يمينه لم يحنث فيها والأصل في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث رواه الترمذي
# وروى أبو داود من حلف فاستثنى فإن شاء رجع وإن شاء ترك ولأنه متى قال
~~لأفعلن إن شاء الله فقد علمنا أنه متى شاء الله فعل ومتى لم يفعل لم يشأ
~~الله ذلك فإن ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن
# إذا ثبت هذا فإنه يشترط أن يكون الاستثناء متصلا باليمين بحيث لا يفصل
~~بينهما كلام أجنبي ولا يسكت بينهما سكوتا يمكنه الكلام فيه فأما السكوت
~~لانقطاع نفسه أو صوته أو عي أو عارض من عطشه أو شيء غيرها فلا يمنع صحة
~~الاستثناء وثبوت حكمه وبهذا قال مالك والشافعي والثوري وأبو عبيد وأصحاب
~~الرأي وإسحاق لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حلف فاستثنى وهذا يقتضي
~~كونه عقيبه ولأن الاستثناء من تمام الكلام فاعتبر اتصاله به كالشرط وجوبه
~~وخبر المبتدأ PageV09P412 والاستثاء بإلا
# ولأن الحالف إذا سكت ثبت حكم يمينه وانعقدت موجبة لحكمها وبعد ثبوته لا
~~يمكن دفعه ولا ms5184 تغييره قال أحمد حديث النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن
~~بن سمرة إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فكفر عن يمينك ولم يقل
~~فاستثنى ولو جاز الاستثناء في كل حال لم يحنث حانث به
# وعنأحمد رواية أخرى أنه يجوز الاستثناء إذا لم يطل الفصل بينهما
# قال في رواية المروذي حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~والله لأغزون قريشا ثم سكت ثم قال إن شاء الله إنما هو استثناء بالقرب ولم
~~يخلط كلامه بغيره
# ونقل عنهإسماعيل بن سعيد مثل هذا وزاد قال ولا أقول فيه بقول هؤلاء يعني
~~من لم ير ذلك إلا متصلا ويحتمل كلامالخرقي هذا لأنه قال إذا لم يكن بين
~~الاستثناء واليمين كلام ولم يشترط اتصال الكلام وعدم السكوت وهذا قول
~~الأوزاعي قال في رجل حلف لا أفعل كذا وكذا ثم سكت ساعة لا يتكلم ولا يحدث
~~نفسه بالاستثناء فقال له إنسان قل إن شاء الله فقال إن شاء الله أيكفر
~~يمينه قال أراه قد استثنى وقالقتادة له أن يستثني قبل أن يقوم أو يتكلم
# ووجه ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم استثنى بعد سكوته إذ قال والله
~~لأغزون قريشا ثم سكت ثم قال إن شاء الله واحتج به أحمد ورواه أبو داود وزاد
~~قالالوليد بن مسلم ثم لم يغزهم ويشترط على هذه الرواية أن لا يطيل الفصل
~~بينهما ولا يتكلم بينهما بكلام أجنبي
# وحكى ابن أبي موسى عن بعض أصحابنا أنه قال يصح الاستثناء ما دام في
~~المجلس وحكي ذلك عن الحسن وعطاء وعن عطاء أنه قال قدر حلب الناقة العزوزة
~~وعن ابن عباس أن له أن يستثني بعد حين وهو قول مجاهد وهذا القول لا يصح لما
~~ذكرناه وتقديره بمجلس أو غيره لا يصلح لأن التقديرات بابها التوقيف فلا
~~يصار إليها بالتحكم
# فصل ويشترط أن يستثني بلسانه ولا ينفعه الاستثناء بالقلب في قول عامة أهل
~~العلم منهم الحسن والنخعي ومالك والثوري والأوزاعي والليث والشافعي وإسحاق
~~وأبو ثور وأبو ms5185 حنيفة وابن المنذر ولا نعلم لهم مخالفا لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من حلف فقال إن شاء الله والقول هو النطق ولأن اليمين لا
~~تنعقد بالنية فكذلك الاستثناء وقد روي عن أحمد إن كان مظلوما فاستثنى في
~~نفسه رجوت أن يجوز إذا خاف على نفسه فهذا في حق الخائف لأن يمينه غير
~~منعقدة أو لأنه بمنزلة المتأول وأما في حق غيره فلا
# فصل واشترط القاضي أن يقصد الاستثناء فلو أراد الجزم فسبق لسانه إلى
~~الاستثناء من غير قصد أو كانت عادته جارية بالاستثناء فجرى لسانه على
~~العادة من غير قص لم يصح لأن اليمين لما لم ينعقد من غير قصد فكذلك
~~الاستثناء وهذا مذهب الشافعي وذكر بعضهم أنه لا يصح الاستثناء حتى يقصده مع
~~ابتداء يمينه فلو حلف غير قاصد للاستثناء ثم عرض له بعد فراغه من اليمين
~~فاستثنى لم ينفعه ولا يصح لأن هذا يخالف عموم الخبر PageV09P413 فإنه قال
~~من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث ولأن لفظ الاستثناء يكون عقيب يمينه فكذلك
~~نيته
# فصل يصح الاستثناء في كل يمين مكفرة كاليمين بالله والظهار والنذر وقال
~~ابن أبي موسى من استثنى في يمين تدخلها كفارة فله ثنياه لأنها أيمان مكفرة
~~فدخلها الاستثناء كاليمين بالله تعالى فلو قال أنت علي كظهر أمي إن شاء
~~الله تعالى أو أنت علي حرام إن شاء الله أو إن دخلت الدار فأنت علي كظهر
~~أمي إن شاء الله أو لله علي أن أتصدق بمائة درهم إن شاء الله لم يلزمه شيء
~~لأنها أيمان فتدخل في عموم قوله من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث
# فصل وإن قال والله لأشربن اليوم إلا أن يشاء الله أو لا أشرب إلا أن يشاء
~~الله لم يحنث بالشرب ولا بتركه لما ذكرنا في الإثبات ولا فرق بين تقديم
~~الاستثناء وتأخيره في هذا كله فإذا قال والله إن شاء الله لا أشرب اليوم أو
~~لأشربن ففعل أو ترك لم يحنث لأن تقديم الشرط وتأخيره سواء ms5186 قال الله تعالى
~~@QB@ إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن
~~لها ولد @QE@ النساء 176
# فصل وإن قال والله لأشربن اليوم إن شاء زيد فشاء زيد لزمه الشرب فإن تركه
~~حتى مضى اليوم حنث وإن لم يشأ زيد لم يلزمه يمين فإن لم تعلم مشيئته لغيبة
~~أو جنون أو موت انحلت اليمين لأنه لم يوجد الشرط وإن قال والله لا أشرب إلا
~~أن يشاء زيد فقد منع نفسه الشرب إلا أن توجد مشيئة زيد فإن شاء فله الشرب
~~وإن لم يشأ لم يشرب وإن خفيت مشيئته فلم يكن له أن يشرب قبل وجودها وإن قال
~~والله لأشربن إلا أن يشاء زيد فقد ألزم نفسه الشرب إلا أن يشاء زيد أن لا
~~يشرب لأن الاستثناء ضد المستثنى منه والمستثنى إيجاب لشربه بيمينه فإن شرب
~~قبل مشيئة زيد بر وإن قال زيد قد شئت أن لا يشرب انحلت اليمين لأنها معلقة
~~بعدم مشيئته لترك الشرب ولم تتقدم فلم يوجد شرطها وإن قال قد شئت أن يشرب
~~أو ما شئت أن لا يشرب لم تنحل اليمين لأن هذه المشيئة غير المستثناء فإن
~~خفيت مشيئته لزمه الشرب لأنه علق وجوب الشرب بعدم المشيئة وهي معدومة بحكم
~~الأصل وإن قال والله لا أشرب اليوم إن شاء زيد فقال زيد قد شئت أن لا تشرب
~~فشرب حنث وإن شرب قبل مشيئته لم يحنث لأن الامتناع من الشرب معلق بمشيئته
~~ولم تثبت مشيئته فلم يثبت الامتناع بخلاف التي قبلها وإن خفيت مشيئته فهي
~~في حكم المعدومة والمشيئة في هذه المواضع أن يقول بلسانه
#
# | مسألة قال ( وإذا استثنى في الطلاق والعتاق فأكثر الروايات عن أبي عبد
~~الله رحمه الله أنه توقف عن الجواب وقد قطع في موضع أن لا ينفعه الاستثناء
~~)
# يعني إذا قال لزوجته أنت طالق إن شاء الله أو لعبده أنت حر إن شاء الله
~~فقد توقف أحمد في الجواب لاختلاف الناس فيها وتعارض الأدلة وفي موضع ms5187 قطع
~~أنه لا ينفعه الاستثناء فيهما قال في رواية إسحاق بن منصور وحنبل من
~~PageV09P414 حلف فقال إن شاء الله لم يحنث وليس له استثناء في الطلاق
~~والعتاق قال حنبل لأنهما ليسا من الأيمان وبه قال مالك والأوزاعي والحسن
~~وقتادة وقال طاوس وحماد والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي يجوز الاستثناء
~~فيهما لقول النبي صلى الله عليه وسلم من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث لأنه
~~علق الطلاق والعتاق بشرط لم يتحقق وجوده فلم يقعا كما لو علقه بمشيئتة زيد
~~ولم تتحقق مشيئته
# ولنا إنه أوقع الطلاق والعتاق في محل قابل فوقع كما لو لم يستثن والحديث
~~إنما تناول الأيمان وليس هذا بيمين إنما هو تعليق على شرط
# قال ابن عبد البر إنما ورد التوقيف بالاستثناء في اليمين بالله تعالى
~~وقول المتقدمين الأيمان بالطلاق والعتاق إنما جاز على التقريب والاتساع ولا
~~يمين في الحقيقة إلا بالله وهذا طلاق وعتاق وقد ذكرنا هذه المسألة في
~~الطلاق بأبسط من هذا
#
# | مسألة قال ( وإذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق لم تطلق إن تزوج بها وإن
~~قال إن ملكت فلانا فهو حر فملكه صار حرا )
# اختلفت الرواية عن أحمد في هاتين المسألتين فعنه لا يقع طلاق ولا عتق روي
~~هذا عن ابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والحسن وعروة وجابر بن زيد
~~وسوار والقاضي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر ورواه الترمذي عن علي وجابر
~~بن عبد الله وسعيد بن جبير وعلي بن الحسين وشريح وغير واحد من فقهاء
~~التابعين قال وهو قول أكثر أهل العلم لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا نذر لابن آدم فيما لا يملك ولا
~~عتق فيما لا يملك ولا طلاق لابن آدم فيما لا يملك قال الترمذي وهذا حديث
~~حسن وهو أحسن ما روي في هذا الباب وعن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال لا طلاق ولا عتاق فيما لا ms5188 يملك ابن آدم وإن عينها
~~رواه الدارقطني وروى أبو بكر في الشافي عن الخلال عن الرمادي عن عبد الرزاق
~~عن معمر عن جويبر عن الضحاك عن النزال بن سبرة عن علي بن أبي طالب عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لا طلاق قبل نكاح قال أحمد هذا عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وعدة من الصحابة ولأن من لا يقع طلاقه وعتقه بالمباشرة لم تنعقد
~~له صفة كالمجنون ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في
~~عصرهم فيكون إجماعا
# والرواية الثانية عن أحمد أنه يصح في العتق ولا يصح في الطلاق قال في
~~رواية أبي طالب إذا قال إن اشتريت هذا الغلام فهو حر فاشتراه عتق وإن قال
~~إن تزوجت فلانة فهي طالق فهذا غير الطلاق هذا حق لله تعالى والطلاق يمين
~~ليس هو لله تعالى ولا فيه قربة إلى الله تعالى
# قالأبو بكر في كتاب الشافي لا يختلف قول أبي عبد الله إن الطلاق إذا وقع
~~قبل النكاح لا يقع وأن العتاق يقع إلا ما روى محمد بن الحسن بن هارون في
~~العتق أنه لا يقع وما أراه إلا غلطا كذلك سمعت الخلال يقول فإن كان حفظ فهو
~~قول آخر والفرق بينهما أن ناذر العتق يلزمه الوفاء به وأن ناذر الطلاق لا
~~يلزمه الوفاء به فكما افترقا في النذر جاز أن يفترقا في اليمين ولأنه لو
~~قال لأمته أول ولد تلدينه فهو حر فإنه يصح وهو تعليق للحرية على الملك
# PageV09P415 وعن أحمد رحمه الله ما يدل على وقوع الطلاق والعتق وهو قول
~~الثوري وأصحاب الرأي لأنه يصح تعليقه على الأخطار فصح تعليقه على حدوث
~~الملك كالوصية والنذر واليمين
# وقال مالك إن خص جنسا من الأجناس أو عبدا بعينه عتق إذا ملكه وإن قال كل
~~عبد أملكه فهو حر لم يصح والأول أصح إن شاء الله تعالى لأنه تعليق للطلاق
~~والعتاق 3 قبل الملك فأشبه ما لو قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق أو
~~لأمة ms5189 غيره إن دخلت الدار فأنت حرة ثم تزوج الأجنبية وملك الأمة ودخلتا
~~الدار فإن الطلاق لا يقع ولا تعتق الأمة بغير خلاف نعلمه
#
# | مسألة قال ( ولو حلف أن لا ينكح فلانة أو لا اشتريت فلانة فنكحها نكاحا
~~فاسدا أو اشتراها شراء فاسدا لم يحنث )
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال لعبده إن زوجتك أو بعتك فأنت
~~حر فزوجه تزويجا فاسدا لم يعتق وإن باعه بيعا فاسدا يملك به حنث لأن البيع
~~الفاسد عنده يثبت به الملك إذا اتصل به القبض ولنا أن اسم البيع ينصرف إلى
~~الصحيح بدليل أن قول الله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ البقرة 275
# وأكثر ألفاظه في البيع إنما ينصرف إلى الصحيح فلا يحنث بما دونه كما في
~~النكاح وكالصلاة وغيرهما وما ذكروه من ثبوت الملك به لا نسلمه
# وقال ابن أبي موسى لا يحنث بالنكاح الفاسد وهل يحنث بالبيع الفاسد على
~~روايتين
# وقال أبو الخطاب إن نكحها نكاحا مختلفا فيه مثل أن يتزوجها بلا ولي ولا
~~شهود أو باع في وقت النداء فعلى وجهين وقال ابن أبي موسى إن تزوجها تزويجا
~~مختلفا فيه أو ملك ملكا مختلفا فيه حنث فيهما جميعا
# ولنا أنه نكاح فاسد وبيع فاسد فلم يحنث بهما كالمتفق على فسادهما
# فصل والماضي والمستقبل سواء في هذا وقال محمد بن الحسن إذا حلف ما صليت
~~ولا تزوجت ولا بعت وكان قد فعله فاسدا حنث لأن الماضي لا يقصد منه إلا
~~الاسم والاسم يتناوله والمستقبل بخلافه فإنه يراد بالنكاح والبيع الملك
~~وبالصلاة القربة
# ولنا أن ما لا يتناوله الاسم في المستقبل لا يتناوله في الماضي كالإيجاب
~~وكغير المسمى وما ذكروه لا يصح لأن الاسم لا يتناوله إلا الشرعي ولا يحصل
# فصل وإن حلف لا يبيع فباع بيعا فيه الخيار حنث وقال أبو حنيفة لا يحنث
~~لأن الملك لا يثبت في مدة الخيار فأشبه البيع الفاسد
# ولنا أنه بيع صحيح شرعي فيحنث به كالبيع اللازم وما ذكروه لا يصح فإن بيع
~~الخيار يثبت الملك ms5190 به بعد انقضاء الخيار بالاتفاق وهو سبب له ولا نسلم أن
~~الملك لا يثبت في مدة الخيار
# PageV09P416 فصل وإن حلف لا يبيع أو لا يزوج فأوجب البيع والنكاح ولم
~~يقبل المتزوج والمشتري لم يحنث وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# ولا نعلم فيه خلافا لأن البيع والنكاح عقدان لا يتمان إلا بالقبول فلم
~~يقع الاسم على الإيجاب بدونه فلم يحنث به وإن حلف لا يهب ولا يعير فأوجب
~~ذلك ولم يقبل الآخر فقال القاضي يحنث وهو قول أبي حنيفة وابن سريج لأن
~~الهبة والعارية عوض فيهما فكان مسماهما الإيجاب والقبول شرط لنقل الملك
~~وليس هو من السبب فيحنث بمجرد الإيجاب فيهما كالوصية
# وقال الشافعي لا يحنث بمجرد الإيجاب لأنه عقد لا يتم إلا بالقبول فلم
~~يحنث فيه بمجرد الإيجاب كالنكاح والبيع فأما الوصية والهدية والصدقة فقال
~~أبو الخطاب يحنث فيها بمجرد الإيجاب كالنكاح والبيع فأما الوصية والهدية
~~والصدقة فقال أبو الخطاب يحنث فيها بمجرد الإيجاب ولا أعلم قول الشافعي
~~فيها إلا أن الظاهر أنه لا يخالف في الوصية والهدية
# لأن الاسم يقع عليهما بدون القبول ولهذا لما قال الله تعالى @QB@ كتب
~~عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين @QE@
~~البقرة 180
# إنما أراد الإيجاب دون القبول ولأن الوصية صحيحة قبل موت الموصي ولا قبول
~~لها حينئذ
# فصل وإن حلف لا يتزوج حنث بمجرد الإيجاب والقبول الصحيح لا نعلم فيه
~~خلافا لأن ذلك يحصل به المسمى الشرعي فتناوله يمينه وإن حلف ليتزوجن بر
~~بذلك سواء كانت له امرأة أو لم يكن وسواء تزوج نظيرتها أو دونها أو أعلى
~~منها إلا أن يحتال على حل يمينه بتزويج لا يحصل مقصودها مثل أن يواطىء
~~امرأة على نكاح لا يغيظها به ليبر في يمينه فلا يبر بهذا وقال أصحابنا إذا
~~حلف ليتزوجن على امرأته لا يبر حتى يتزوج ويدخل بها وهو قول مالك لأنه قصد
~~غيظ زوجته ولا يحصل إلا بذلك
# ولنا أن تزوج تزويجا صحيحا فبر به كما لو تزوج نظيرتها ms5191 ودخل بها قولهم إن
~~الغيظ لا يحصل إلا بتزويج نظيرتها والدخول غير مسلم فإن الغيظ يحصل بمجرد
~~الخطبة وإن حصل بما ذكروه زيادة في الغيظ فلا تلزمه الزيادة على الغيظ الذي
~~يحصل بما تناولته يمينه كما أنه لا يلزمه نكاح اثنتين ولا ثلاث ولا أعلى من
~~نظيرتها والذي تناولته يمينه مجرد التزويج
# ولذلك لو حلف لا يتزوج على امرأته حنث بهذا فكذلك يحصل البر به لأن
~~المسمى واحد فما تناوله النفي تناوله في الإثبات وإنما لا يبر إذا تزوج
~~تزويجا لا يحصل به الغيظ كما ذكرناه من الصورة ونظائرها لأن مبنى الأيمان
~~على المقاصد والنيات ولم يحصل مقصوده ولأن التزويج ها هنا يحصل حيلة على
~~التخلص من يمينه بما لا يحصل مقصودها فلم تقبل منه حيلته وقد نص أحمد على
~~هذا
# فقال إذا حلف ليتزوجن على امرأته فتزوج بعجوز أو زنجية لا يبر لأنه أراد
~~أن يغمها ويغيرها وبهذا لا تغار ولا تغتم فعلله أحمد بما لا يغيظ بها
~~الزوجة ولم يعتبر أن تكون نظيرتها لأن الغيظ لا يتوقف على ذلك ولو قدر أن
~~يزوج العجوز يغيظها والزنجية لبر به وإنما ذكره أحمد لأن الغالب أنه لا
~~يغيظها لأنها تعلم أنه إنما فعل ذلك حيلة لئلا يغيظها ويبر به
# فصل إذا حلف لا تسريت فوطىء جاريته حنث ذكره أبو الخطاب
# وقال القاضي لا يحنث حتى يطأ PageV09P417 فينزل فحلا كان أو خصيا وقال
~~أبو حنيفة لا يحنث حتى يحصنها ويحجبها عن الناس لأن التسري مأخوذ من السر
~~ولأصحاب الشافعي ثلاثة أوجه كهذه
# ولنا أن التسري مأخوذ من السر وهو الوطء لأنه يكون في السر قال الله
~~تعالى @QB@ ولكن لا تواعدوهن سرا @QE@ البقرة 235
# وقال الشاعر فلن تتطلبوا سرها للغنى وإن تسلموها لأزهادها وقال آخر إلا
~~زعمت بسياسة القوم أنني كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي ولأن كل حكم تعلق
~~بالوطء لم يعتبر فيه الإنزال ولا التحصين كسائر الأحكام
# فصل إذا حلف لا يهب له أهدى إليه أو أعمره حنث لأن ذلك ms5192 من أنواع الهبة
~~وإن أعطاه من الصدقة الواجبة أو نذر أو كفارة لم يحنث لأن ذلك حق لله تعالى
~~عليه يجب إخراجه فليس هو بهبة منه وإن تصدق عليه تطوعا فقال القاضي أيحنث
~~وهو مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب لا يحنث وهو قول أصحاب الرأي لأنهما
~~يختلفان اسما وحكما بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال هو عليها صدقة
~~ولنا هدية وكانت الصدقة محرمة عليه والهدية حلالا له وكان يقبل الهدية ولا
~~يقبل الصدقة ومع هذا الاختلاف لا يحنث في أحدهما بفعل الآخر
# ووجه الأول أنه تبرع بعين في الحياة فحنث به كالهدية ولأن الصدقة تسمي
~~هبة فلو تصدق بدرهم قيل وهب درهما وتبرع بدرهم واختلاف التسمية لكون الصدقة
~~نوعا من الهبة فيختص باسم دونها كاختصاص الهدية والعمرى باسمين ولم يخرجهما
~~ذلك عن كونهما هبة وكذلك اختلاف الأحكام فإنه قد يثبت للنوع ما لا يثبت
~~للجنس كما يثبت للآدمي من الأحكام ما لا يثبت لمطلق الحيوان فإن وصى له لم
~~يحنث لأن الهبة تمليك في الحياة والوصية إنما تملك بالقبول بعد الموت فإن
~~أعاره لم يحنث لأن الهبة تمليك الأعيان وليس في العارية تمليك عين ولأن
~~المستعير لا يملك المنفعة وإنما يستبيحها ولهذا يملك المعير الرجوع فيها
~~ولا يملك المستعير إجارتها ولا إعارتها هذا قول القاضي ومذهب الشافعي وقال
~~أبو الخطاب يحنث لأن العارية هبة المنفعة والأول أصح وإن أضافه لم يحنث
~~لأنه لم يملكه شيئا وإنما أباحه
# ولهذا لا يملك التصرف بغير الأكل وإن باعه وحاباه لم يحنث لأنه معاوضة
~~يملك الشفيع أخذ جميع المبيع
# ولو كان هبة أو بعضه هبة لم يملك أخذه كله
# وقال أبو الخطاب يحنث في أحد الوجهين لأنه يترك له بعض المبيع بغير ثمن
~~أو وهبه بعض الثمن وإن وقف عليه فقال أبو الخطاب يحنث لأنه تبرع له بعين في
~~الحياة ويحتمل أن لا يحنث لأن الوقف لا يملك في رواية وإن حلف لا يتصدق
~~عليه فوهب له لم يحنث لأن الصدقة نوع ms5193 من الهبة
# ولا يحنث الحالف على نوع بفعل نوع آخر ولا يثبت للجنس حكم النوع ولهذا
~~حرمت الصدقة على النبي صلى الله عليه وسلم ولم تحرم الهبة ولا الهدية وإن
~~حلف لا يهب له شيئا فأسقط عنه دينا لم يحنث إلا أن ينوي لأن الهبة تمليك
~~عين وليس له إلا دين في ذمته
# PageV09P418
# | مسألة : قال ( ولو حلف أن لا يشتري فلانا أو لا يضربه فوكل في الشراء
~~والضرب حنث )
# وجملته أن من حلف لا يفعل شيئا فوكل من فعله حنث إلا أن ينوي مباشرته
~~بنفسه ونحو هذا قول مالك وأبي ثور وقال الشافعي لا يحنث إلا أن ينوي بيمينه
~~أن لا يستنيب في فعله أو يكون ممن لم تجر عادته بمباشرته
# لأن إطلاق إضافة الفعل يقتضي مباشرته بدليل أنه لو وكله في البيع لم يجز
~~للوكيل توكيل غيره وإن حلف لا يبيع ولا يضرب فأمر من فعله
# فإن كان ممن يتولى ذلك بنفسه لم يحنث وإن كان ممن لا يتولاه كالسلطان
~~ففيه قولان
# وإن حلف لا يحلق رأسه فأمر من حلقه فقيل له فيه قولان
# وقيل يحنث قولا واحدا وقال أصحاب الرأي إن حلف لا يبيع فوكل من باع لم
~~يحنث وإن حلف لا يضرب ولا يتزوج فوكل من فعله حنث
# ولنا إن الفعل يطلق على من وكل فيه وأمر به فيحنث به كما لو كان ممن لا
~~يتولاه بنفسه وكما لو حلف لا يحلق رأسه فأمر من حلقه أو لا يضرب فوكل من
~~ضرب عند أبي حنيفة وقد قال الله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله @QE@ البقرة 196 @QB@ وقال @QE@ محلقين رؤوسكم ومقصرين @QB@
~~الفتح @QE@
# وكان هذا متناولا للاستنابة فيه ولأن المحلوف عليه وجد من نائبه فحنث به
~~كما لو حلف لا يدخل دارا فأمر من حمله إليها وقولهم إن إضافة الفعل إليه
~~تقتضي المباشرة بمنعه
# ولا نسلم أنه إذا وكل في فعل يمتنع على الوكيل التوكيل فيه ولئن سلمنا
~~فلأن التوكيل يقصد به الأمانة والحذق والناس يختلفون فيهما ms5194 فإذا عين واحدا
~~لم تجز مخالفة تعيينه بخلاف اليمين فأما إن نوى بيمينه المباشرة للمحلوف
~~عليه
# أو كان سبب يمينه يقتضيها أو قرينه حاله تخصص بها
# لأن إطلاقه يقيد بنيته أو بما دل عليها فأشبه ما لو صرح به بلفظه وإن حلف
~~ليشترين أو ليبيعن أو ليضربن فوكل من فعل ذلك بر لما ذكرنا في طرف النفي
~~ولذلك لما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم رحم الله المحلقين تناول من
~~حلق رأسه بأمره
# فصل وإن حلف ليطلقن زوجته أو لا يطلقها فوكل من طلقها أو قال لها طلقي
~~نفسك فطلقها أو قال لها اختاري أو أمرك بيدك فطلقت نفسها بر وحنث والخلاف
~~فيه على ما تقدم
# وإن قال أنت طالق إن شئت أو إن قمت فشاءت أو قامت حنث بغير خلاف لأن
~~الطلاق منه وإنما هي حققت شرطه
# فصل فإن حلف لا يضرب امرأته فلطمها أو لكمها أو ضربها بعصا أو غيرها حنث
~~بغير خلاف وإن عضها أو خنقها أو جز شعرها جزا يؤلمها قاصدا للاضرار بها حنث
~~وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يحنث لأن ذلك لا يسمى ضربا فلا يحنث به
~~كما لو شتمها شتما آلمها
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على هذا فإن مهنا نقل عنه فيمن قال لامرأته إن لم
~~أضربك اليوم فأنت طالق فعضها أو قرصها أو أمسك شعرها فهو على ما نوى من ذلك
~~قال القاضي فظاهر هذا أنه لم يدخله في إطلاق اسم الضرب
# PageV09P419 ولنا إن هذا في العرف يستعمل لكف الأذى المؤلم للجسم فيدخل
~~فيه كل ما اختلفنا فيه ولهذا يقال تضاربا إذا فعل كل واحد منهما هذا بصاحبه
# وإن لم يكن معهما آلة وفارق الشتم فإنه لا يؤلم الجسم وإنما يؤلم القلب
#
# | مسألة قال ( ومن حلف بعتق أو طلاق أن لا يفعل شيئا ففعله ناسيا حنث )
# وبهذا قال مجاهد وسعيد بن جبير والزهري وقتادة وربيعة ومالك وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي وهو المشهور عن الشافعي وقال عطاء وعمرو بن ms5195 دينار وابن أبي
~~نجيح وإسحاق وابن المنذر لا يحنث وهو رواية عن أحمد لأن الناسي لا يكلف حال
~~نسيانه فلا يلزمه الحنث كالحلف بالله تعالى
# ولنا إن هذا يتعلق به حق آدمي فتعلق الحكم به مع النسيان كالإتلاف ولأنه
~~حكم علق على شرط فيوجد بوجدان شرطه كالمنع من الصلاة بعد العصر وقد سبقت
~~هذه المسألة
#
# | مسألة قال ( وإذا حلف فتأول في يمينه فله تأويله إذا كان مظلوما وإن
~~كان ظالما لم ينفعه تأويله لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~يمينك على ما يصدقك به صاحبك )
# معنى التأويل أن يقصد بكلامه محتملا يخالف ظاهره
# نحو أن يحلف أنه أخي يقصد أخوة الإسلام أو المشابهة أو يعني بالسقف
~~والبناء السماء وبالبساط والفراش الأرض وبالأوتاد الجبال وباللباس الليل أو
~~يقول ما رأيت فلانا يعني ما ضربت رئته ولا ذكرته يريد ما قطعت ذكره أو يقول
~~جواري أحرار يعني سفنه ونسائي طوالق يعني نساء الأقارب منه أو يقول ما
~~كاتبت فلانا ولا عرفته ولا أعلمته ولا سألته حاجة ولا أكلت له دجاجة ولا
~~فروجة ولا شربت له ماء ولا في بيتي فرش ولا حصير ولا بارية وينوي بالمكاتبة
~~مكاتبة الرقيق وبالتعريف جعله عريفا وبالاعلام جعله أعلم الشفة والحاجة
~~شجرة صغيرة والدجاجة الكثة من الغزل والفروجة الدراعة والفرش صغار الإبل
~~والحصير والحبس والبارية السكين التي يبرى بها أو يقول ما لفلان عندي وديعة
~~ولا شيء يعني بما الذي أو يقول ما فلان ها هنا ويعني موضعا بعينه أو يقول
~~والله ما أكلت من هذا شيئا ولا أخذت منه يعني الباقي بعد أخذه وأكله فهذا
~~وأشباهه مما يسبق إلى فهم السامع خلافه إذا عناه بيمينه فهو تأويل
# لأنه خلاف الظاهر ولا يخلو حال الحالف المتأول من ثلاثة أحوال أحدها أن
~~يكون مظلوما مثل من يستحلفه ظالم على شيء لو صدقه لظلمه أو ظلم غيره أو نال
~~مسلما منه ضرر فهذا له تأويله
# قال مهنا سألت أحمد عن رجل له امرأتان اسم كل ms5196 واحدة منهما فاطمة
# فماتت واحدة منهما فحلف بطلاق فاطمة ونوى التي ماتت قال إن كان المستحلف
~~له ظالما فالنية نية صاحب الطلاق وإن كان المطلق هو الظالم فالنية نية الذي
~~استحلف وقد روى أبو داود بإسناده عن سويد بن حنظلة قال خرجنا نريد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ومعنا وائل بن حجر فأخذه عدو له فتحرج القوم أن
~~يحلفوا فحلفت أنه أخي فخلى سبيله فأتينا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فذكرت ذلك له فقال أنت أبرهم وأصدقهم المسلم أخو المسلم وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم إن في المعاريض لمندوحة عن الكذب يعني سعة المعاريض التي
~~يوهم PageV09P420 بها السامع غير ما عناه
# قال محمد بن سيرين الكلام أوسع من أن يكذب ظريف يعني لا يحتاج أن يكذب
~~لكثرة المعاريض وخص الظريف بذلك يعني به الكيس الفطن فإنه يفطن للتأويل فلا
~~حاجة به إلى الكذب
# الحال الثاني أن يكون الحالف ظالما كالذي يستحلفه الحاكم على حق عنده
~~فهذا ينصرف يمينه إلى ظاهر اللفظ الذي عناه المستحلف
# ولا ينفع الحالف تأويله وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا فإن أبا
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يمينك على ما يصدقك به صاحبك
~~رواه مسلم وأبو داود وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~النية على نية المستحلف رواه مسلم وقالت عائشة اليمين على ما وقع للملحوف
~~له ولأنه لو ساغ التأويل لبطل المعنى المبتغى باليمين
# إذ مقصودها تخويف الحالف ليرتدع عن الجحود خوفا من عاقبة اليمين الكاذبة
~~فمتى ساغ التأويل له انتفى ذلك وصار التأويل وسيلة إلى جحد الحقوق ولا نعلم
~~في هذا خلافا
# قال إبراهيم في رجل استحلفه السلطان بالطلاق على شيء فورى في يمينه إلى
~~شيء آخر أجزأ عنه وإن كان ظالما لم تجزىء عنه التورية
# الحال الثالث لم يكن ظالما ولا مظلوما فظاهر كلام أحمد أن له تأويل فروي
~~أن مهنا كان عنده هو والمروذي وجماعة فجاء رجل يطلب المروذي ms5197 ولم يرد
~~المروذي أن يكلمه فوضع مهنا أصبعه في كفه وقال ليس المروذي ها هنا وما يصنع
~~المروذي ها هنا يريد ليس هو في كفنه ولم ينكر ذلكأبو عبد الله وروي أن مهنا
~~قال له إني أريد الخروج يعني السفر إلى بلد وأحب أن تسمعني الجزء الفلاني
~~فأسمعه إياه ثم رآه بعد ذلك فقال ألم تقل إنك تريد الخروج فقال له مهنا قلت
~~لك إني أريد الخروج الآن فلم ينكر عليه وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم في هذا
~~خلافا روى سعيد عن جرير عن المغيرة قال كان إذا طلب إنسان إبراهيم ولم يرد
~~إبراهيم أن يلقاه خرجت إليه الخادم وقالت اطلبوه في المسجد وقال له رجل إني
~~ذكرت رجلا بشيء فكيف لي أن أعتذر إليه قل له والله إن الله يعلم ما قلت من
~~ذلك من شيء وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يمزح ولا يقول إلا حقا ومزاحه
~~أن يوهم السامع بكلامه غير ما عناه وهو التأويل وقال لعجوز لا تدخل الجنة
~~عجوز يعني أن الله ينشئهن أبكارا عربا أترابا
# وقال أنس إن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله
~~احملني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنا حاملوك على ولد الناقة
# قال وما أصنع بولد الناقة قال وهل تلد الإبل إلا النوق رواه أبو داود
~~وقال لامرأة وقد ذكرت له زوجها أهو الذي في عينه بياض فقالت يا رسول الله
~~إنه لصحيح العين وأراد النبي صلى الله عليه وسلم البياض الذي حول الحدق
~~وقال لرجل احتضنه من ورائه من يشتري هذا العبد فقال يا رسول الله تجدني إذا
~~كاسدا قال لكنك عند الله لست بكاسد وهذا كله من التأويل والمعاريض وقد سماه
~~النبي صلى الله عليه وسلم حقا فقال لا أقول إلا حقا وروي عن شريح أنه خرج
~~من عند زياد وقد حضره الموت فقيل له كيف تركت الأمير قال تركته يأمر وينهي
~~فلما مات قيل له كيف قلت ذلك قال ms5198 تركته يأمر بالصبر وينهى عن البكاء والجزع
~~ويروى عن شقيق أن رجلا خطب امرأة وتحته أخرى فقالوا لا نزوجك حتى تطلق
~~امرأتك فقال اشهدوا أني قد طلقت ثلاثا فزوجوه فأقام على امرأته فقالوا قد
~~طلقت ثلاثا قال ألم تعلموا أنه كان PageV09P421 لي ثلاث نسوة فطلقتهن قالوا
~~بلى قال قد طلقت ثلاثا فقالوا ما هذا أردنا فذكر ذلك شقيق لعثمان فجعلها
~~نيته
# وروي عن الشعبي أنه كان في مجلس فنظر إليه رجل ظن أنه طلب منه التعريف به
~~والثناء عليه فقال الشعبي إن له بيتا وشرفا فقيل للشعبي بعدما ذهب الرجل
~~تعرفه قال لا ولكنه نظر إلي قيل فكيف أثنيت عليه قال شرفه أذناه وبيته الذي
~~يسكنه وروي أن رجلا أخذ على شراب فقيل له من أنت فقال أنا ابن الذي لا ينزل
~~الدهر قدره وإن نزلت يوما فسوف تعود ترى الناس أفواجا على باب داره فمنهم
~~قيام حولها وقعود فظنوه شريفا فخلوا سبيله عنه فإذا هو ابن الباقلاني وأخذ
~~الخوارج رافضيا فقالوا له تبرأ من عثمان وعلي فقال أنا من علي ومن عثمان
~~بريء فهذا وشبهه هو التأويل الذي لا يعذر به الظالم ويسوغ لغيره مظلوما كان
~~أو غير مظلوم لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول ذلك في المزاح من غير
~~حاجة به إليه
# فصل والمستحيل نوعان أحدهما مستحيل عادة كصعود السماء والطيران وقطع
~~المسافة البعيدة في مدة قليلة فإذا حلف على فعله انعقدت يمينه ذكرهالقاضي
~~وأبو الخطاب لأنه يتصور وجوده فإذا حلف عليه انعقدت يمينه ولزمته الكفارة
~~في الحال لأنه مأيوس من البر فيها فوجبت الكفار كما لو حلف ليطلقن امرأته
~~فماتت
# والثاني المستحيل عقلا كرد أمس وشرب الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه
~~فقال أبو الخطاب لا تنعقد يمينه ولا تجب بها كفارة وهو مذهب مالك لأنها
~~يمين قارنها ما يحلها فلم تنعقد كيمين الغموس أو يمين على غير متصور فأشبهت
~~يمين الغموس وهذا لأن اليمين إنما تنعقد على متصور أو متوهم التصور وليس ها ms5199
~~هنا واحد منهما
# وقالالقاضي تنعقد موجبة للكفارة في الحال وهذا قول أبي يوسف والشافعي
~~لأنه حلف على فعل نفسه في المستقبل ولم يفعل كما لو حلف ليطلقن امرأته
~~فماتت قبل طلاقها وبالقياس على المستحيل عادة ولا فرق بين أن يعلم استحالته
~~أو لا يعلم مثل أن يحلف ليشربن الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه فالحكم
~~واحد فيمن علم أنه لا ماء فيه ومن لا يعلم وإن حلف ليقتلن فلانا وهو ميت
~~فهو كالمستحيل عادة لأنه يتصور أن يحييه الله فيقتله وتنعقد يمينه على قول
~~أصحابنا وإن حلف لأقتلن الميت يعني في حال موته فهو مستحيل عقلا فيكون فيه
~~من الخلاف ما قد ذكرناه
# فصل فإن قال والله ليفعلن فلان كذا أو لا يفعل أو حلف على حاضر فقال
~~والله لتفعلن كذا فأحنثه ولم يفعل فالكفارة على الحالف كذلك قال ابن عمر
~~وأهل المدينة وعطاء وقتادة والأوزاعي وأهل العراق والشافعي لأن الحالف هو
~~الحانث فكانت الكفارة عليه كما لو كان هو الفاعل لما يحنثه ولأن سبب
~~الكفارة إما اليمين وإما الحنث أو هما وأي ذلك قدر فهو موجود في الحالف وإن
~~قال أسألك بالله لتفعلن وأراد اليمين فهي كالتي PageV09P422 قبلها وإن أراد
~~الشفاعة إليه بالله فليس بيمين ولا كفارة على واحد منهما وإن قال بالله
~~لتفعلن فهي يمين لأنه أجاب بجواب القسم إلا أن ينوي ما يصرفها وإن قال
~~بالله أفعل فليست يمينا لأنه لم يجبها بجواب القسم ولذلك لا يصلح أن يقول
~~والله أفعل ولا بالله أفعل وإنما صلح ذلك في التاء لأنها لا تخص بالقسم
~~فيدل على أنه سؤال فلا تجب به كفارة
# فصل وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بإبرار المقسم رواه البخاري
~~وهذا والله أعلم على سبيل الندب لا على سبيل الإيجاب بدليل أن أبا بكر قال
~~أقسمت عليك يا رسول الله صلى الله عليه وسلم لتخبرني بما أصبت مما أخطأت
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تقسم يا أبا بكر ولم يخبره ms5200 ولو وجب عليه
~~إبراره لأخبره ويحتمل أن يجب عليه إبراره إذا لم يكن فيه ضرر ويكون امتناع
~~النبي صلى الله عليه وسلم من إبرار أبي بكر لما علم من الضرر فيه وإن أجابه
~~إلى صورة ما أقسم عليه دون معناه عند تعذر المعنى فحسن فإنه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أن العباس جاءه برجل ليبايعه على الهجرة فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا هجرة بعد الفتح وقال العباس أقسمت عليك يا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لتبايعنه فوضع النبي صلى الله عليه وسلم يده في يده وقال
~~أبررت قسم عمي ولا هجرة وأجابه إلى صورة المبايعة دون ما قصد بيمينه
# فصل ويستحب إجابة من سأل بالله لما روى ابن عمر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من استعاذ بالله فأعيذوه ومن سألكم بالله فأعطوه ومن استجار
~~بالله فأجيروه ومن أتى إليكم معروفا فكافئوه فإن لم تجدوا فادعوا له حتى
~~تعلموا أن قد كافأتموه
# وعن أبي ذر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة يحبهم الله
~~وثلاثة يبغضهم الله أما الذين يحبهم الله فرجل سأل قوما فسألهم بالله ولم
~~يسألهم بقرابة بينه وبينهم فتخلف رجل بأعقابهم فأعطاه سرا لا يعلم بعطيته
~~إلا الله عز وجل والذي أعطاه وقوم ساروا ليلتهم حتى إذا كان النوم أحب
~~إليهم مما يعدل به فوضعوا رؤوسهم فقام يتملقني ويتلو آياتي ورجل كان في
~~سرية فلقوا العدو فهزموا فأقبل بصدره حتى يقتل أو يفتح له والثلاثة الذين
~~يبغضهم الله الشيخ الزاني والفقير المختال والغني الظلوم رواهما النسائي
# فصل إذا قال حلفت ولم يكن حلف فقالأحمد هي كذبة ليس عليه يمين وعنه عليه
~~الكفارة لأنه أقر على نفسه والأول هو المذهب لأنه حكم فيما بينه وبين الله
~~تعالى فإذا كذب في الخبر به لم يلزمه حكمه كما لو قال ما صليت وقد صلى ولو
~~قال على يمين ونوى الخبر فهي كالتي قبلها وإن نوى القسم فقال أبو الخطاب هي
~~يمين ms5201 وهو قول أصحاب الرأي وقال الشافعي ليس بيمين لأنه لم يأت باسم الله
~~تعالى المعظم ولا صفته فلم يكن يمينا كما لو قال حلفت وهذا أصح إن شاء الله
~~تعالى فإن هذه ليست صيغة اليمين والقسم وإنما هي صيغة الخبر فلا يكون بها
~~حالفا وإن قدر ثبوت حكمها لزمه أقل ما يتناوله الاسم وهو يمين ما وليست كل
~~يمين موجبة للكفارة فلا يلزمه شيء ووجه الأول أنه كناية عن اليمين وقد نوى
~~بها اليمين فتكون يمينا كالصريح
# فصل وإذا حلف على ترك شيء أو حرمه لم يصر محرما وقال أبو حنيفة يصير
~~محرما لقول الله PageV09P423 تعالى @QB@ لم تحرم ما أحل الله لك @QE@
~~التحريم 1 وقوله @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ التحريم 2 ولأن
~~الحنث يتضمن هتك حرمة الاسم المعظم فيكون حراما ولأنه إذا حرمه فقد حرم
~~الحلال فيحرم كما لو حرم زوجته
# ولنا إنه إذا أراد التكفير فله فعل المحلوف عليه وحل فعله مع كونه محرما
~~تناقض وتضاد والعجب أن أبا حنيفة لا يجوز التكفير إلا بعد الحنث وقد فرض
~~الله تعالى تحلة اليمين فعلى قوله يلزم كون المحرم مفروضا أو من ضرورة
~~المفروض لأنه لا يصل إلى التحلة إلا بفعل المحلوف عليه وهو عنده محرم وهذا
~~غير جائز ولأنه لو كان محرما لوجب تقديم الكفارة عليه كالظهار ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي
~~هو خير وكفر عن يمينك فأمر بفعل المحلوف عليه ولو كان محرما لم يأمره به
~~وسماه خيرا والمحرم ليس بخير وأما الآية فإنما أراد بها قوله هو علي حرام
~~أو منع نفسه منه وذلك يسمى تحريما قال الله تعالى @QB@ يحلونه عاما
~~ويحرمونه عاما @QE@ التوبة 37 @QB@ وقال @QE@ وحرموا ما رزقهم الله @QB@
~~الأنعام @QE@ ولم يثبت فيه التحريم حقيقة ولا شرعا
# PageV09P424 يؤ
# | كتاب الكفارات
# الأصل في كفارة اليمين الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله
~~تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الأيمان ms5202 فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ المائدة
~~89 الآية وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا حلفت على يمين
~~فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك في اخبار سوى هذا
~~وأجمع المسلمون على مشروعية الكفارة في اليمين بالله تعالى
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ومن وجبت عليه بالحنث كفارة يمين فهو
~~مخير إن شاء أطعم عشرة مساكين مسلمين أحرارا كبارا كانوا أو صغارا إذا
~~أكلوا الطعام )
# أجمع أهل العلم على أن الحانث في يمينه بالخيار إن شاء أطعم وإن شاء كسا
~~وإن شاء أعتق أي ذلك فعل أجزأه لأن الله تعالى عطف بعض هذه الخصال على بعض
~~بحرف أو وهو للتخيير قال ابن عباس ما كان في كتاب الله أو ( فهو مخير فيه
~~وما كان فمن لم يجد فالأول الأول ذكره الإمام أحمد في التفسير والواجب في
~~الإطعام إطعام عشرة مساكين لنص الله تعالى على عددهم إلا أن لا يجد عشرة
~~مساكين فيأتي ذكره إن شاء الله تعالى ويعتبر في المدفوع إليهم أربعة أوصاف
# أن يكونوا مساكين وهم الصنفان اللذان تدفع إليهم الزكاة المذكوران في أول
~~أصنافهم في قوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ التوبة 60
~~والفقراء مساكين وزيادة لكون الفقير أشد حاجة من المسكين على ما بيناه ولأن
~~الفقر والمسكنة في غير الزكاة شيء واحد لأنهما جميعا اسم للحاجة إلى ما لا
~~بد منه في الكفاية ولذلك لو وصى للفقراء أو وقف عليهم أو للمساكين لكان ذلك
~~لهم جميعا وإنما جعلا صنفين في الزكاة وفرق بينهما لأن الله تعالى ذكر
~~الصنفين جميعا باسمين فاحتيج إلى التفريق بينهما فأما في غير الزكاة فكل
~~واحد من الاسمين يعبر به عن الصنفين لأن جهة استحقاقهم واحدة وهي الحاجة
~~إلى ما تتم به الكفاية ولا يجوز صرفها إلى غيرهم سواء كان من أصناف الزكاة
~~أو لم يكن لأن الله تعالى أمر بها للمساكين وخصهم بها فلا تدفع إلى غيرهم
~~ولأن القدر المدفوع إلى ms5203 كل واحد من الكفارة قدر يسير يراد به دفع حاجة يومه
~~في مؤنته وغيرهم من الأصناف لا تندفع حاجتهم بهذا لكثرة حاجتهم وإذا صرفوا
~~ما يأخذونه في حاجتهم صرفوه إلى غير ما شرع له
# الثاني أن يكونوا أحرارا فلا يجزىء دفعها إلى عبد ولا مكاتب ولا أم ولد
~~بهذا قال مالك والشافعي واختار الشريف أبو جعفر جواز دفعها إلى مكاتب نفسه
~~وغيره
# وقالأبو الخطاب يتخرج جواز دفعها إليه بناء على جواز PageV10P003 إعتاقه
~~في كفارته لأنه يأخذ من الزكاة لحاجته أشبه المسكين
# ولنا إن الله تعالى عده صنفا في الزكاة غير صنف المساكين ولا هو في معنى
~~المساكين لأن حاجته غير جنس حاجتهم فدل على أنه ليس بمسكين والكفارة إنما
~~هي للمساكين بدليل الآية ولأن المسكين يدفع إليه لتتم كفايته والمكاتب إنما
~~يأخذ لفكاك رقبته أما كفايته فإنها حاصلة بكسبه وماله فإن لم يكن له كسب
~~ولا مال عجزه سيده ورجع إليه واستغنى بإنفاقه وخالف الزكاة فإنها تصرف إلى
~~الغنى والكفارة بخلافها
# الثالث أن يكونوا مسلمين فلا يجوز صرفها إلى كافر ذميا كان أو حربيا
~~وبذلك قال الحسن والنخعي والأوزاعي ومالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وقال
~~أبو ثور وأصحاب الرأي يجوز دفعها إلى الذمي لدخوله في اسم المساكين فيدخل
~~في عموم الآية ولأنه مسكين من أهل دار الإسلام فأجزأ الدفع إليه من الكفارة
~~كالمسلم وروي نحو هذا عن الشعبي وخرجه أبو الخطاب وجها في المذهب بناء على
~~جواز إعتاقه في الكفارة وقال الثوري يعطيهم إن لم يجد غيرهم
# ولنا إنهم كفار فلم يجز إعطاؤهم كمستأمني أهل الحرب والآية مخصوصة بهذا
~~فنقيس
# الرابع أن يكونوا قد أكلوا الطعام فإن كان طفلا لم يطعم لم يجز الدفع
~~إليه في ظاهر كلام الخرقي وقول القاضي وهو ظاهر قول مالك فإنه قال يجوز
~~الدفع إلى الفطيم وهو إحدى الروايتين عن أحمد
# والرواية الثانية يجوز دفعها إلى الصغير الذي لم يطعم ويقبض للصغير وليه
~~وهو الذي ذكره أبو الخطاب في المذهب وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ms5204 قالأبو
~~الخطاب وهو قول أكثر الفقهاء لأنه حر مسلم محتاج فأشبه الكبير ولأن أكله
~~للكفارة ليس بشرط وهذا يصرف الكفارة إلى ما يحتاج إليه مما تتم به كفايته
~~فأشبه الكبير
# ولنا قوله تعالى @QB@ إطعام عشرة مساكين @QE@ المائدة 89 وهذا يقتضي
~~أكلهم له فإذا لم تعتبر حقيقة أكله اعتبر إمكانه ومظنته ولا تتحقق مظنته
~~فيمن لا يأكل ولأنه لو كان المقصود دفع حاجته لجاز دفع القيمة ولم يتعين
~~الإطعام وهذا يقيد ما ذكروه فإذا اجتمعت هذه الأوصاف الأربعة في واحد جاز
~~الدفع إليه سواء كان صغيرا أو كبيرا محجورا عليه أو غير محجور عليه إلا أن
~~من لا حجر عليه يقبض لنفسه أو يقبض له وكيله والمحجور عليه كالصغير
~~والمجنون يقبض له وليه
#
# | مسألة قال ( لكل مسكين مد من حنطة أو دقيق أو رطلان خبزا أو مدان تمرا
~~أو شعيرا )
# أما مقدار ما يعطي كل مسكين وجنسه فقد ذكرناه في باب الظهار ونص الخرقي
~~على أنه يجزىء الدقيق والخبز ونص أحمد عليه أيضا وروي عنه لا يجزىء الخبز
~~وهو قول مالك والشافعي وقال لا يجزىء دقيق ولا سويق لأنه خرج عن حالة
~~الكمال والادخار ولا يجزىء في الزكاة فلم يجزىء في الكفارة كالقيمة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم @QE@ المائدة 89 PageV10P004 وهذا قد أطعمهم ما يطعم أهله
~~فوجب أن يجزئه روى الإمام أحمد في كتاب التفسير بإسناده عن ابن عمر @QB@ من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ المائدة 89 فإنه الخبز واللبن
# وفي رواية عنه قال @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ المائدة 89 الخبز
~~والتمر والخبز والزيت والخبز والسمن وقال أبو رزين @QB@ من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم @QE@ المائدة 89 خبز وزيت وخل وقال الأسود بن يزيد الخبز والتمر
# وعن علي الخبز والتمر الخبز والسمن الخبز واللحم وعن ابن سيرين قال كانوا
~~يقولون أفضله الخبز واللحم وأوسطه الخبز والسمن وأخسه الخبز والتمر وقال
~~عبيدة الخبز والزيت وسأل رجل شريحا ما أوسط طعام أهلي فقال شريح ms5205 إن الخبز
~~والخل والزيت لطيب فقال له رجل أفرأيت الخبز واللحم قال أرفع طعام أهلك
~~وطعام الناس وعن علي والحسن والشعبي وقتادة ومالك وأبي ثور يغديهم أو
~~يعشيهم وهذا اتفاق على تفسير ما في الآية بالخبز ولأنه أطعم المساكين من
~~أوسط طعام أهله فأجزأه كما لو أعطاه حبا ويفارق الزكاة من وجهين أحدهما أن
~~الواجب عليه عشر الحب وعشر الحب حب فاعتبر الواجب وها هنا الواجب الإطعام
~~والخبز أقرب إليه
# والثاني أن دفع الزكاة يراد للاقتيات في جميع العام فيحتاج إلى ادخاره
~~فاعتبر أن يكون على صفة تمكن من ادخاره عاما والكفارة تراد لدفع حاجة يومه
~~ولهذا تقدرت بما الغالب أنه يكفيه ليومه والخبز أقرب إلى ذلك لأنه قد كفاه
~~مؤنة طحنه وخبزه إذا تقرر هذا فإنه إن أعطى المسكين رطلي خبز بالعراقي
~~أجزأه لأنه لا يكون من أقل من مد وقدر ذلك بالرطل الدمشقي الذي هو ستمائة
~~درهم خمس أواق وسبع أوقية وإن طحن مدا وخبزه أجزأه نص عليه أحمد
# وكذلك إذا دفع دقيق المد إلى المسكين أجزأه وإن دفع الدقيق من غير تقدير
~~حنطته فقال أحمد يجزئه بالوزن رطل وثلث ولا يجزئه إخراج مد دقيق بالكيل
~~لأنه يروع بالطحن فحصل في مد دقيق الحب أقل من مد الحب وإن زاد في الدقيق
~~عن مد بحيث يعلم أنه قدر مد حنطة جاز وقول الخرقي في مد دقيق يحتمل أنه
~~أراد إخراجه بالوزن كما ذكر أحمد ويحتمل أنه أراد مدا من الحنطة طحنه ثم
~~أخرج دقيقه ويحتمل أنه أراد إخراج ما يعلم أن حبه مد لما ذكرنا ويجب أن
~~يحمل قوله في الدقيق والخبز على دقيق الحنطة وخبزها فإن أعطى من الشعير لم
~~يجزئه إلا ضعف ذلك كما لا يجزىء من حبها إلا ضعف ما يجزىء من حب البر
# فصل والأفضل إخراج الحب لأن فيه خروجا من الخلاف قال أحمد التمر أعجب إلي
~~والدقيق ضعيف والتمر أحب إلي ويحتمل أن يكون إخراج الخبز أفضل لأنه أنفع
~~للمسكين وأقل كلفة وأقرب ms5206 إلى حصول المقصود منه بغنيته والظاهر أن المسكين
~~يأكله ويستغني به في يومه ذلك والحب يعجز عن طحنه وعجنه فالظاهر أنه يحتاج
~~إلى بيعه ثم يشتري بثمنه خبزا فيتكلف حمل كلفة البيع والشراء وغبن البائع
~~والمشتري له وتأخر حصول النفع به وربما لم يحصل له بثمنه من الخبز ما يكفيه
~~ليومه فيفوت المقصود مع حصول الضرر
# PageV10P005 فصل ويجب أن يكون المخرج في الكفارة سالما من العيب ولا يكون
~~الحب مسوسا ولا متغيرا طعمه ولا فيه زوان أو تراب يحتاج إلى تنقية وكذلك
~~دقيقه وخبزه لأن مخرج في حق الله تعالى عما وجب في الذمة فلم يجز أن يكون
~~معيبا كالشاة في الزكاة
#
# | مسألة قال ( ولو أعطاهم مكان الطعام أضعاف قيمته ورقا لم يجزه )
# وجملته أنه لا يجزىء في الكفارة إخراج قيمة الطعام ولا الكسوة في قول
~~إمامنا مالك والشافعي وابن المنذر وهو ظاهر قول من سمينا قولهم في تفسير
~~الآية في المسألة التي قبلها وهو ظاهر من قول عمر بن الخطاب وابن عباس
~~وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير والنخعي وأجازه الأوزاعي وأصحاب الرأي لأن
~~المقصود دفع حاجة المسكين وهو يحصل بالقيمة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو
~~كسوتهم @QE@ المائدة 89 هذا ظاهر في عين الطعام والكسوة فلا يحصل التكفير
~~بغيره لأنه لم يؤد الواجب إذا لم يؤد ما أمره الله بأدائه ولأن الله تعالى
~~خير بين ثلاثة أشياء ولو جازت القيمة لم ينحصر التخيير في الثلاثة ولأنه لو
~~أريدت القيمة لم يكن للتخيير معنى لأن قيمة الطعام إن ساوت قيمة الكسوة
~~فهما شيء واحد فكيف يخير بينهما وإن زادت قيمة أحدهما على الآخر فكيف يخير
~~بين شيء وبعضه ثم ينبغي أنه إذا أعطاه في الكسوة ما يساوي إطعامه أن يجزئه
~~وهو خلاف الآية وكذلك لو غلت قيمة الطعام فصار نصف المد يساوي كسوة المسكين
~~ينبغي أن يجزئه نصف المد وهو خلاف الآية ولأنه أحد ما يكفر به فيتعين ما
~~ورد به النص كالعتق ms5207 أو فلا تجزىء فيه القيمة كالعتق فعلى هذا لو أعطاهم
~~أضعاف قيمة الطعام لا يجزئه لأنه لم يؤد الواجب فلا يخرج عن عهدته
#
# | مسألة قال ( ويعطي من أقاربه من يجوز أن يعطيه من زكاة ماله )
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور ولا نعلم فيه مخالفا ولأن الكفارة حق مال يجب
~~لله تعالى فجرى مجرى الزكاة فيمن يدفع إليه من أقاربه ومن لا يدفع إليه وقد
~~سبق ذلك في باب الزكاة
# فصل وكل من يمنع الزكاة من الغني والكافر والرقيق يمنع أخذ الكفارة وهل
~~يمنع منها بنو هاشم فيه وجهان أحدهما يمنعون منها لأنها صدقة واجبة فمنعوا
~~منها لقول النبي صلى الله عليه وسلم إنا لا تحل لنا الصدقة وقياسا على
~~الزكاة والثاني لا يمنعون لأنها لم تجب بأصل الشرع فأشبهت صدقة التطوع
#
# | مسألة قال ( ومن لم يصب إلا مسكينا واحدا ردد عليه في كل يوم تتمة عشرة
~~أيام )
# PageV10P006 وجملته أن المكفر لا يخلو من أن يجد المساكين بكمال عددهم أو
~~لا يجدهم فإن وجدهم لم يجزئه إطعام أقل من عشرة في كفارة اليمين ولا أقل من
~~ستين في كفارة الظهار وكفارة الجماع في رمضان وبهذا قال الشافعي وأبو ثور
~~وأجاز الأوزاعي دفعها إلى واحد وقال أبو عبيد إن خص بها أهل بيت شديدي
~~الحاجة جاز بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمجامع في رمضان حين
~~أخبره بشدة حاجته وحاجة أهله أطعمه عيالك ولأنه دفع حق الله تعالى إلى من
~~هو من أهل الاستحقاق فأجزأه كما لو دفع زكاته إلى واحد وقال أصحاب الرأي
~~يجوز أن يرددها على مسكين واحد في عشرة أيام إن كانت كفارته يمينا أو في
~~ستين إن كان الواجب إطعام ستين مسكينا ولا يجوز دفعها إليه في يوم واحد
~~وحكاهأبو الخطاب رواية عن أحمد لأنه في كل يوم قد أطعم مسكينا ما يجب
~~للمسكين فأجزأ كما لو أعطى غيره ولأنه لو أطعم هذا المسكين من كفارة أخرى
~~أجزأه فكذلك إذا أطعمه من هذه الكفارة
# ولنا قول ms5208 الله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ المائدة 89 ومن
~~أطعم واحدا فما أطعم عشرة فما امتثل الأمر فلا يجزئه ولأن الله تعالى جعل
~~كفارته إطعام عشرة مساكين فإذا لم يطعم عشرة فما أتى بالكفارة ولأن من لم
~~يجز الدفع إليه في اليوم الأول لم يجز في اليوم الثاني مع اتفاق الحال
~~كالولد فأما الواقع على أهله فإنما أسقط الله تعالى الكفارة عنه لعجزه عنها
~~فإنه لا خلاف في أن الإنسان لا يأكل كفارة نفسه ولا يطعمها عائلته وقد أمر
~~بذلك
# الحال الثاني العاجز عن عدد المساكين كلهم فإنه يردد على الموجودين منهم
~~في كل يوم حتى تتم عشرة فإن لم يجد إلا واحدا ردد عليه تتمة عشرة أيام وإن
~~وجد اثنين ردد عليهما خمسة أيام وعلى هذا ونحو هذا قال الثوري وهو اختيار
~~أكثر الأصحاب وعن أحمد رواية أخرى لا يجزئه إلا كمال العدد وهو مذهب مالك
~~والشافعي لما ذكرنا في حال القدرة
# ولنا إن ترديد الإطعام في عشرة أيام في معنى إطعام عشرة لأن يدفع الحاجة
~~في عشرة أيام فأشبه ما لو أطعم في كل يوم واحدا والشيء بمعناه يقوم مقامه
~~بصورته عند تعذرها ولهذا شرعت الابدال لقيامها مقام المبدلات في المعنى ولا
~~يجتزأ بها مع القدرة على المبدلات كذا ها هنا
# فصل وإن أطعم كل يوم مسكينا حتى أكمل العشرة أجزأه بلا خلاف نعلمه لأن
~~الواجب إطعام عشرة مساكين وقد أطعمهم وإن دفعها إلى من يظنه مسكينا فبان
~~غنيا ففي ذلك وجهان بناء على الروايتين في دفع الزكاة إليه أحدهما لا يجزئه
~~وهو قول الشافعي وأبي يوسف وأبي ثور وابن المنذر لأنه لم يطعم المساكين فلم
~~يجزئه كما لو علم
# والثاني يجزئه وهو قول أبي حنيفة ومحمد لأنه دفعها إلى من يظنه مسكينا
~~وظاهره المسكنة فأجزأه كما لو PageV10P007 يعلم حاله
# وهذا لأن الفقر يخفى وتشق معرفة حقيقته قال الله تعالى @QB@ للفقراء
~~الذين أحصروا في سبيل الله لا يستطيعون ضربا في الأرض يحسبهم الجاهل أغنياء
~~من التعفف @QE@ البقرة 273 ms5209 فوجب أن يكتفي بظهوره وظنه وكذلك لما سأل
~~الرجلان النبي صلى الله عليه وسلم من الصدقة قال إن شئتما أعطيتكما منها
~~ولا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب وإن بان كافرا أو عبدا لم يجزئه وجها
~~واحدا كقولنا في الزكاة لأن ذلك لا يكاد يخفى وليس هو في مظنة الخفاء فإن
~~كان الدافع الإمام فأخطأ في الفقر لم يضمن وإن أخطأ في الحرية والإسلام فهل
~~يضمن على الوجهين بناء على خطئه في الحد
# فصل إذا أطعم مسكينا في يوم واحد من كفارتين ففيه وجهان أحدهما يجزئه
~~لأنه أطعم عن كل كفارة عشرة مساكين فأجزأه كما لو أطعمه في يومين ولأن من
~~جاز له أن يأخذ من اثنين جاز أن يأخذ من واحد كالقدر الذي يجوز له أخذه من
~~الزكاة
# والثاني لا يجزئه إلا عن واحد وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأنه أعطى
~~مسكينا في يوم طعام اثنين فلم يجزئه إلا عن واحد كما لو كان في كفارة واحدة
~~وإن أطعم اثنين من كفارتين في يوم واحد جاز ولا نعلم في جوازه خلافا وكذلك
~~إن أطعم واحدا من كفارتين في يومين جاز أيضا بغير خلاف نعلمه فلو كان على
~~واحد عشر كفارات وعنده عشرة مساكين يطعمهم كل يوم كفارة يفرقها عليهم جاز
~~لأنه أتى بما أمر به فخرج عن عهدته وبيان أنه أتى بما أمر أنه أطعم عن كل
~~كفارة عشرة مساكين من أوسط ما يطعم أهله والحكم في الكسوة كالحكم في الطعام
~~على ما فصلناه
#
# | مسألة قال ( وإن شاء كسا عشرة مساكين للرجل ثوب يجزئه أن يصلي فيه
~~وللمرأة درع وخمار )
# لا خلاف في أن الكسوة أحد أصناف كفارة اليمين لنص الله تعالى عليها في
~~كتابه بقوله تعالى @QB@ أو كسوتهم @QE@ المائدة 89 ولا تدخل في كفارة غير
~~كفارة اليمين ولا يجزئه أقل من كسوة عشرة لقول الله تعالى @QB@ فكفارته
~~إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم @QE@ المائدة 89
~~وتتقدر الكسوة بما تجزىء الصلاة فيه فإن كان ms5210 رجلا فثوب تجزئه الصلاة فيه
~~وأن كانت امرأة فدرع وخمار وبهذا قال مالك وممن قال لا تجزئه السروايل
~~الأوزاعي وأبو يوسف وقال إبراهيم ثوب جامع وقال الحسن كل مسكين حلة إزار
~~ورداء قال ابن عمر وعطاء وطاوس ومجاهد وعكرمة وأصحاب الرأي يجزئه ثوب ثوب
~~ولم يفرقوا بين الرجل والمرأة وحكي عن الحسن قال تجزىء العمامة وقال سعيد
~~بن المسيب عباءة وعمامة وقال الشافعي يجزىء أقل ما يقع عليه الاسم من
~~سراويل أو إزار أو رداء أو منفعة أو عمامة وفي القلنسوة وجهان
# واحتجوا بأن ذلك يقع عليه اسم الكسوة فأجزأ كالذي تجوز الصلاة فيه
# ولنا إن الكسوة أحد أنواع الكفارة فلم يجز فيه ما يقع عليه الاسم
~~كالإطعام والإعتاق ولأن التكفير عبادة تعتبر PageV10P008 فيها الكسوة فلم
~~يجز فيها أقل مما ذكرناه كالصلاة ولأنه مصروف إلى المساكين في الكفارة
~~فيتقدر كالإطعام ولأن اللابس ما لا يستر عورته إنما يسمى عريانا لا مكتسيا
~~وكذلك لابس السراويل وحده أو مئزرا يسمى عريانا فلا يجزئه لقول الله تعالى
~~@QB@ أو كسوتهم @QE@ المائدة 89
# إذا ثبت هذا فإنه إذا كسا امرأة أعطاها درعا وخمارا لأنه أقل ما يستر
~~عورتها وتجزئها الصلاة فيه وإن أعطاها ثوبا واسعا يمكنها أن تستر به بدنها
~~ورأسها أجزأه ذلك وإن كسا الرجل أجزأه قميص أو ثوب يمكنه أن يستر عورته
~~ويجعل على عاتقه منه شيئا أو ثوبين يأتزر بأحدهما ويرتدي بالآخر ولا يجزئه
~~مئزر وحده ولا سروال وحده لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يصلي أحدكم
~~في ثوب واحد ليس على عاتقه منه شيء
# فصل ويجوز أن يكسوهم من جميع أصناف الكسوة من القطن والكتان والصوف
~~والشعر والوبر والخز والحرير لأن الله تعالى أمر بكسوتهم ولم يعين جنسا فأي
~~جنس كساهم منه خرج به عن العهدة لوجود الكسوة المأمور بها ويجوز أن يكسوهم
~~لبيسا أو جديدا إلا أن يكون مما قد يلي وذهبت منفعته لأنه معيب فلا يجزىء
~~كالحب المعيب والرقبة إذا بطلت منفعتها وسواء كان ما أعطاهم مصبوغا ms5211 أو غير
~~مصبوغ أو خاما أو مقصورا لأنه تحصل الكسوة المأمور بها والحكمة المقصودة
~~منها
# فصل والذي تجزىء كسوتهم هم المساكين الذين يجزىء إطعامهم لأن الله تعالى
~~قال @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم
~~@QE@ المائدة 89 فينصرف الضمير إليهم وقد تقدم الكلام في المساكين وأصنافهم
#
# | مسألة قال ( وإن شاء أعتق رقبة مؤمنة قد صلت وصامت لأن الإيمان قول
~~وعمل وتكون سليمة ليس فيها نقص يضر بالعمل )
# وجملته أن إعتاق الرقبة أحد خصال الكفارة بغير خلاف لنص الله تعالى عليه
~~بقوله @QB@ أو تحرير رقبة @QE@ المائدة 89 ويعتبر في الرقبة ثلاثة أوصاف
~~أحدها أن تكون مؤمنة في ظاهر المذهب وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد
# وعن أحمد رواية أخرى أن الذمية تجزىء وهو قول عطاء وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~لقول الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ النساء 92 وهذا مطلق فتدخل فيه
~~الكافرة
# ولنا إنه تحرير في كفارة فلا تجزىء فيه الكافرة كفارة القتل والجامع
~~بينهما أن الإعتاق يتضمن تفريغ العبد المسلم لعبادة ربه
# وتكميل أحكامه وعبادته وجهاده ومعونة المسلم فناسب ذلك شرع إعتاقه في
~~الكفارة تحصيلا لهذه PageV10P009 المصالح والحكم مقرون بها في كفارة القتل
~~المنصوص على الإيمان فيها فيعلل بها ويتعدى ذلك الحكم إلى كل تحرير في
~~كفارة فيختص بالمؤمنة لاختصاصها بهذه الحكمة وأما المطلق الذي احتجوا به
~~فإنما يحمل على المقيد في كفارة القتل كما حمل مطلق قوله تعالى @QB@
~~واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ البقرة 282 على المقيد في قوله تعالى @QB@
~~وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ الطلاق 2 وإن لم يحمل عليه من جهة اللغة حمل
~~عليه من جهة القياس
# الثاني أن تكون قد صلت وصامت وهذا قول الشعبي ومالك وإسحاق قال القاضي لا
~~يجزىء من له دون السبع لأنه لا تصح منه العبادات في ظاهر كلام أحمد وظاهر
~~كلام الخرقي المعتبر الفعل دون السن فمن صلى وصام ممن له عقل يعرف الصلاة
~~والصيام ويتحقق منه الإتيان به بنيته وأركانه فإنه يجزىء في الكفارة وإن
~~كان صغيرا ولم يوجدا ms5212 منه لم يجزىء في الكفارة وإن كان كبيرا وقال أبو بكر
~~وغيره من أصحابنا يجوز إعتاق الطفل في الكفارة وهو قول الحسن وعطاء والزهري
~~والشافعي وابن المنذر لأن المراد بالإيمان ها هنا الإسلام بدليل إعتاق
~~الفاسق قال الثوري المسلمون كلهم مؤمنون عندنا في الأحكام ولا ندري ما هم
~~عند الله ولهذا تعلق حكم القتل بكل مسلم بقوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا
~~خطأ @QE@ النساء 92 والصبي محكوم بإسلامه يرثه المسلمون ويرثهم ويدفن في
~~مقابر المسلمين ويغسل ويصلي عليه وإن سبي منفردا عن أبويه أجزأه عتقه لأنه
~~محكوم بإسلامه وكذلك إن سبي مع أحد أبويه ولو كان أحد أبوي الطفل مسلما
~~والآخر كافرا أجزأ إعتاقه لأنه محكوم بإسلامه وقال القاضي في موضع يجزىء
~~إعتاق الصغيرة في جميع الكفارات إلا كفارة القتل فإنها على روايتين
# وقال إبراهيم النخعي ما كان في القرآن من رقبة مؤمنة فلا يجزىء إلا ما
~~صام وصلى وما كان في القرآن رقبة ليست بمؤمنة فالصبي يجزىء ونحو هذا قول
~~الحسن ووجه قول الخرقي أن الواجب رقبة مؤمنة والإيمان قول وعمل فما لم تحصل
~~الصلاة والصيام لم يحصل العمل
# وقال مجاهد وعطاء في قوله @QB@ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ النساء 92 قال قد
~~صلت ونحو هذا قول الحسن وإبراهيم وقال مكحول إذا ولد المولود فهو نسمة فإذا
~~تقلب ظهرا لبطن فهو رقبة فإذا صلى فهو مؤمنة ولأن الطفل لا تصح منه عبادة
~~لفقد التكليف فلم يجزىء في الكفارة كالمجنون ولأن الصبا نقص يستحق به
~~النفقة على القريب أشبه الزمالة والقول الآخر أقرب إلى الصحة إن شاء الله
~~لأن الإيمان الإسلام وهو حاصل في حق الصغير ويدل على هذا أن معاوية بن
~~الحكم السلمي أتى النبي صلى الله عليه وسلم بجارية فقال لها أين الله قالت
~~في السماء قال من أنا قالت أنت رسول الله قال أعتقها فإنها مؤمنة رواه مسلم
# وفي حديث عن أبي هريرة أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم بجارية
~~أعجمية فقال يا رسول الله إن علي رقبة ms5213 فقال لها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أين الله فأشارت برأسها إلى السماء PageV10P010 قال من أنا فأشارت إلى
~~رسول الله وإلى السماء أي أنت رسول الله قال أعتقها فحكم لها بالإيمان بهذا
~~القول
# فصل ولا يجزىء إعتاق الجنين في قول أكثر أهل العلم وبه قال أبو حنيفة
~~والشافعي وقال أبو ثور يجزىء لأنه آدمي مملوك فصح إعتاقه عن الرقبة
~~كالمولود
# ولنا إنه لم تثبت له أحكام الدنيا بعد فإنه لا يملك بالإرث والوصية ولا
~~يشترط لهما كونه آدميا لكونه ثبت له ذلك وهو نطفة أو علقة وليس بآدمي في
~~تلك الحال
# الثالث أن لا يكون بها نقص يضر بالعمل وقد شرحنا ذلك في الظهار ويجزىء
~~الصبي وإن كان عاجزا عن العمل لأن ذلك ماض إلى زوال وصاحبه سائر إلى الكمال
~~ولا يجزىء المجنون لأن نقصه لا غاية لزواله معلومة فأشبه الزمن
# فصل وإن أعتق غائبا تعلم حياته وتجيء أخباره صح وأجزأه عن الكفارة
~~كالحاضر وإن شك في حياته وانقطع خبره لم يحكم بالإجزاء فيه لأن الأصل شغل
~~ذمته ولا تبرأ بالشك وهذا العبد مشكوك فيه بوجوده فشك في إعتاقه
# فإن قيل الأصل حياته قلنا إلا أنه قد علم أن الموت لا بد منه وقد وجدت
~~دلالة عليه وهو انقطاع أخباره فإن تبين بعد هذا كونه حيا تبينا صحة عتقه
~~وبراءة الذمة من الكفارة وإلا فلا
# فصل وإن أعتق غيره عنه بغير أمره لم يقع عن المعتق عنه إذا كان حيا
~~وولاؤه للمعتق ولا يجزىء عن كفارته وإن نوى ذلك وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وحكي عن مالك أنه إذا أعتق عن واجب على غيره بغير أمره صح لأنه
~~قضى عنه واجبا كما لو قضى عنه دينا
# ولنا إنه عبادة من شرطها النية فلم يصح أداؤها عمن وجبت عليه بغير أمره
~~مع كونه من أهل الأمر كالحج ولأنه أحد خصال الكفارة فلم يصح عن المكفر بغير
~~أمره كالصيام وهكذا الخلاف فيما إذا كفر عنه بإطعام أو كسوة ولا يجوز أن ms5214
~~ينوب عنه في الصيام بإذنه ولا بغير إذنه لأنه عبادة بدنية فلا تدخلها
~~النيابة فأما إن أعتق عنه بأمره نظرت فإن جعل له عوضا صح العتق عن المعتق
~~عنه وله ولاؤه وأجزأ عن كفارته بغير خلاف علمناه وبه يقول أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي وغيرهم لأنه حصل العتق عنه بماله فأشبه ما لو اشتراه ووكل البائع
~~في إعتاقه عنه وإن لم يشترط عوضا ففيه روايتان إحداهما يقع العتق عن المعتق
~~عنه ويجزىء في كفارته وهو قول مالك والشافعي لأنه أعتق بأمره فصح كما لو
~~شرط عوضا
# والأخرى لا يجزىء وولاؤه للمعتق وهو قول أبي حنيفة لأن العتق بعوض كالبيع
~~وبغير عوض كالهبة ومن شرط الهبة القبض ولم يحصل فلم يقع عن الموهوب له
~~وفارق البيع فإنه لا يشترط فيه القبض فإن كان المعتق عنه ميتا نظرت فإن
~~أوصى بالعتق صح لأنه بأمره وإن لم يوص به فأعتق عنه أجنبي لم يصح لأنه ليس
~~بنائب عنه وإن أعتق PageV10P011 عنه وارثه فإن لم يكن عليه واجب لم يصح
~~العتق عنه ووقع عن المعتق وإن كان عليه عتق واجب صح العتق عنه لأنه نائب له
~~في ماله وأداء واجباته فإن كانت عليه كفارة يمين فكسا عنه أو أطعم عنه جاز
~~وإن أعتق عنه ففيه وجهان أحدهما ليس له ذلك لأنه غير متعين فجرى مجرى
~~التطوع
# والثاني يجزىء لأن العتق يقع واجبا لأن الوجوب يتعين فيه بالفعل فأشبه
~~المعين من العتق ولأنه أحد خصال كفارة اليمين فجاز أن يفعله عنه كالإطعام
~~والكسوة ولو قال من عليه الكفارة أطعم عن كفارتي أو اكس ففعل صح رواية
~~واحدة سواء ضمن له عوضا أو لم يضمن له عوضا
#
# | مسألة قال ( ولو اشتراها بشرط العتق فأعتقها في الكفارة عتقت ولم تجزئه
~~عن الكفارة )
# وهذا مذهب الشافعي وروي عن معقل بن يسار ما يدل عليه وذلك لأنه إذا
~~اشتراها بشرط العتق فالظاهر أن البائع نقصه من الثمن لأجل هذا الشرط فكأنه
~~أخذ عن العتق عوضا فلم تجزئه عن الكفارة
# قال ms5215 أحمد إن كانت رقبة واجبة لم تجزئه لأنها ليست رقبة سليمة ولأن عتقها
~~يستحق بسبب آخر وهو الشرط فلم تجزئه كما لو اشترى قريبه فنوى بشرائه العتق
~~عن الكفارة أو قال إن دخلت الدار فأنت حر ثم نوى عند دخوله أنه عن كفارته
# فصل ولو قال له رجل أعتق عبدك عن كفارتك ولك عشرة دنانير ففعل لم يجزئه
~~عن الكفارة لأن الرقبة لم تقع خالصة عن الكفارة وقال القاضي العتق كله يقع
~~عن باذل العوض وله ولاؤه وهذا فيه نظر فإن المعتق لم يعتقه عن باذلي العوض
~~ولا رضي بإعتاقه عنه ولا باذل العوض طلب ذلك والصحيح أن إعتاقه من المعتق
~~والولاء له وقد ذكر الخرقي أنه إذا قال أعتقه والثمن علي فالثمن عليه
~~والولاء للمعتق فإن رد العشرة على باذلها ليكون العتق عن الكفارة وحدها أو
~~عزم على رد العشرة أو رد العشرة قبل العتق فأعتقه عن كفارته أجزأه
# فصل وإذا اشترى عبدا ينوي إعتاقه عن كفارته فوجد به عيبا لا يمنع من
~~الإجراء في الكفارة فأخذ أرشه ثم أعتق العبد كفارته أجزأه وكان الأرش له
~~لأن العتق إنما وقع على العبد المعيب دون الأرش وإن أعتقه قبل العلم بالعيب
~~ثم ظهر على العيب فأخذ أرشه فهو له أيضا كما لوأخذه قبل إعتاقه وعنه أنه
~~يصرف ذلك الأرش في الرقاب لأنه أعتقه معتقدا أنه سليم فكان بمنزلة العوض عن
~~حق الله تعالى وكفارة الأرش مصروفة في حق الله تعالى كما لو باعه كان الأرش
~~للمشترى وإن علم العيب ولم يأخذ أرشه حتى أعتقه كان الأرش للمعتق لأنه
~~أعتقه معيبا عالما بعيبه فلم يلزمه أرش كما لو باعه ولم يعلم عيبه
#
# | مسألة قال ( وكذلك لو اشترى بعض من يعتق عليه إذا ملكه ينوي بشرائه
~~الكفارة عتق ولم يجزئه )
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وقال أصحاب الرأي يجزئه استحسانا لأنه
~~يجزىء عن كفارة البائع فأجزأ عن كفارة المشتري كغيره
# PageV10P012 ولنا قوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ النساء 92
# والتحرير فعل العتق ولم ms5216 يحصل العتق ها هنا بتحرير منه ولا إعتاق فلم يكن
~~ممتثلا للأمر ولأن عتقه مستحق بسبب آخر فلم يجزئه كما لو ورثه ينوي به
~~العتق عن كفارته وكأم الولد ويخالف المشتري البائع من وجهين أحدهما أن
~~البائع يعتقه والمشتري لم يعتقه إنما يعتق بإعتاق الشرع وهذا عن غير اختيار
~~منه
# والثاني أن البائع لا يستحق عليه إعتاقه والمشتري بخلافه
# فصل إذا ملك نصف عبد فأعتقه عن كفارته عتق وسرى إلى باقيه إن كان موسرا
~~بقيمة باقيه ولم يجزئه عن كفارته في قول أبي بكر الخلال وصاحبه وحكاه عن
~~أحمد وهو قول أبي حنيفة لأن عتق نصيب شريكه لم يحصل بإعتاقه إنما حصل
~~بالسراية وهي غير فعله وإنما هي من آثار فعله فأشبه ما لو اشترى من يعتق
~~عليه ينوي به الكفارة يحقق هذا أنه لم يباشر بالإعتاق إلا نصيبه فسرى إلى
~~غيره ولو خص نصيب غيره بالإعتاق لم يعتق منه شيء ولأنه إنما يملك إعتاق
~~نصيب لا نصيب غيره وقال القاضي قال غيرهما من أصحابنا يجزئه إذا نوى إعتاق
~~جميعه عن كفارته وهو مذهب الشافعي لأنه أعتق عبدا كامل الرق سليم الخلق غير
~~مستحق العتق ناويا به الكفارة فأجزأه كما لو كان الجميع ملكه والأول أصح إن
~~شاء الله ولا نسلم أنه أعتق العبد كله وإنما أعتق نصفه وعتق الباقي عليه
~~فأشبه شراء قريبه ولأن إعتاق باقيه مستحق بالسراية فهو كالقريب فعلى هذا هل
~~يجزئه عتق نصفه الذي هو ملكه ويعتق نصفا آخر فتكمل الكفارة ينبني على ما
~~إذا أعتق نصفي عبدين وسنذكره إن شاء الله وإن نوى عتق نصيبه عن الكفارة ولم
~~ينو ذلك في نصيب شريكه لم يجزئه نصيب شريكه وفي نصيبه نفسه ما سنذكره إن
~~شاء الله
# ولو كان معسرا فأعتق نصيبه عن كفارته فكذلك فإن ملك باقيه فأعتقه عن
~~الكفارة أجزأه ذلك وإن أراد صيام شهر وإطعام ثلاثين مسكينا لم يجزئه كما لو
~~أعتق نصف عبد في كفارة اليمين وأطعم خمسة مساكين أو كساهم لم يجزئه ms5217
# فصل وإن كان العبد كله له فأعتق جزءا منه معينا أو مشاعا عتق جميعه وإن
~~كان نوى به الكفارة أجزأ عنه لأن إعتاق بعض العبد إعتاق لجميعه
# وإن نوى إعتاق الجزء الذي باشره بالإعتاق عن الكفارة دون غيره لم يجزئه
~~عتق غيره وهل يحتسب بما نوى به الكفارة على وجهين
# فصل وإن قال إن ملكت فلانا فهو حر
# وقلنا يصح هذا لتعليق فاشتراه ينوي العتق عن كفارته عتق ولم يجزئه عن
~~الكفارة ويخرج فيه من الخلاف مثل ما في شراء قريبه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولا تجزىء في الكفارة أم ولد )
# هذا ظاهر المذهب وبه قال الأوزاعي ومالك والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي
~~وعن أحمد رواية أخرى PageV10P013 أنها ويروى ذلك عن الحسن وطاوس والنخعي
~~وعثمان البتي لقول الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ النساء 92 تجزىء
# ومعتقها قد حررها
# ولنا إن عتقها يستحق بسبب آخر فلم تجزىء عنه كما لو اشترى قريبه أو عبدا
~~بشرط العتق فأعتقه وكما لو قال لعبده أنت حر إن أدخلت الدار ثم نوى عتقه عن
~~كفارته عند دخوله والآية مخصوصة بما ذكرناه فنقيس عليه ما اختلفنا فيه
# فصل ولد أم الولد الذي ولدته بعد كونها أم ولد حكمه حكمها فيما ذكرناه
~~لأن حكمه حكمها في العتق بموت سيدها
#
# | مسألة قال ( ولا مكاتب قد أدى من كتابته شيئا )
# روي عن أحمد رحمه الله في المكاتب ثلاث روايات إحداهن يجزىء مطلقا اختاره
~~أبو بكر وهو مذهب أبي ثور لأن المكاتب عبد يجوز بيعه فأجزأ عتقه كالمدبر
~~ولأنه رقبة فدخل في مطلق قوله سبحانه @QB@ فتحرير رقبة @QE@ النساء 92
# والثانية لا يجزىء مطلقا وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد لأن عتقه مستحق
~~بسبب آخر ولهذا لا يملك إبطال كتابته فأشبه أم الولد
# والثالثة إن أدى من كتابته شيئا لم يجزئه وإلا أجزأه وبهذا قال الليث
~~والأوزاعي وإسحاق وأصحاب الرأي قال القاضي هو الصحيح لأنه إذا أدى شيئا فقد
~~حصل العوض عن بعضه فلم يجزىء كما لو أعتق بعض رقبة وإذا لم ms5218 يؤد فقد أعتق
~~رقبة كاملة مؤمنة سالمة الخلق تامة الملك لم يحصل عن شيء منها عوض فأجزأ
~~عتقها كالمدبر ولو أعتق عبدا على مال فأخذه من العبد لم يجزىء عن كفارته في
~~قولهم جميعا
#
# | مسألة قال ( ويجزئه المدبر )
# وهذا قول طاوس والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وقال الأوزاعي وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي لا يجزىء لأن عتقه مستحق بسبب آخر فأشبه أم الولد ولأن بيعه
~~عندهم غير جائز فأشبه أم الولد
# ولنا قوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ النساء 92
# وقد حرر رقبة ولأنه عبد كامل المنفعة يجوز بيعه ولم يحصل عن شيء منه عوض
~~فجاز عتقه كالقن والدليل على جواز بيعه أن النبي صلى الله عليه وسلم باع
~~مدبرا وسنذكر حديثه في بابه إن شاء الله ولأن التدبير إما أن يكون وصية أو
~~عتقا بصفة وأيا ما كان فلا يمنع التفكير بإعتاقه قبل وجود الصفة والصفة ها
~~هنا الموت ولم يوجد
# PageV10P014
# | مسألة قال ( والخصي )
# لا نعلم في إجزاء الخصي خلافا سواء كان مقطوعا أو مشلولا أو موجوءا لأن
~~ذلك نقص لا يضر بالعمل ولا يؤثر فيه بل ربما زادت بذلك قيمته فاندفع فيه
~~ضرر شهوته فأجزأ كالفحل
#
# | مسألة قال ( وولد الزنا )
# هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن فضالة بن عبيد وأبي هريرة وبه قال ابن
~~المسيب والحسن وطاوس والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وابن المنذر
# وروي عن عطاء والشعبي والنخعي وحماد أنه لا يجزىء لأن أبا هريرة روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ولد الزنا شر الثلاثة قال أبو هريرة لأن
~~أمنع بسوط في سبيل الله أحب إلي منه رواه أبو داود
# ولنا دخوله في مطلق قوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ النساء 92
# ولأنه مملوك مسلم كامل العمل لم يعتض عن شيء منه ولا استحق عتقه بسبب آخر
~~فأجزأ عتقه كولد الرشيدة
# فأما الأحاديث الواردة في ذمة فاختلف أهل العلم في تفسيرها
# فقال الطحاوي ولد الزنا هو الملازم للزنا كما يقال ابن السبيل الملازم
~~لها وولد الليل الذي لا ms5219 يهاب السرقة وقال الخطابي عن بعض أهل العلم قال هو
~~شر الثلاثة أصلا وعنصرا ونسبا لأنه خلق من ماء الزنا وهو خبيث وأنكر قوم
~~هذا التفسير وقالوا ليس عليه من وزر والديه شيء وقد قال الله تعالى @QB@
~~ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ الأنعام 164 الإسراء 15 فاطر 18 الزمر 7 النجم
~~38
# وفي الجملة هذا يرجع إلى أحكام الآخرة أما أحكام الدنيا فهو كغيره في صحة
~~إمامته وبيعه وعتقه وقبول شهادته فكذلك في إجزاء عتقه عن الكفارة لأنه من
~~أحكام الدنيا
#
# | مسألة قال ( فإن لم يجد من هذه الثلاثة واحدا أجزأه صيام ثلاثة أيام
~~متتابعة )
# يعني إن لم يجد طعاما ولا كسوة ولا عتقا انتقل إلى صيام ثلاثة أيام لقول
~~الله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو
~~كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ المائدة 89
# وهذا لا خلاف فيه إلا في اشتراط التتابع في الصوم وظاهر المذهب اشتراطه
~~كذلك قال إبراهيم النخعي والثوري وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وروي نحو ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال عطاء ومجاهد وعكرمة
# وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أنه يجوز تفريقها وبه قال مالك
~~والشافعي في أحد قوليه لأن الأمر بالصوم مطلق ولا يجوز تقييده إلا بدليل
~~ولأنه صام الأيام الثلاثة فلم يجب التتابع فيه كصيام المتمع ثلاثة أيام في
~~الحج
# ولنا إن في قراءة أبي وعبد الله بن مسعود @QB@ فصيام ثلاثة أيام @QE@
~~المائدة 89
# متتابعات كذلك ذكره الإمام أحمد في التفسير عن جماعة وهذا إن كان قرآنا
~~فهو حجة لأنه كلام الله الذي لا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه وإن
~~لم يكن قرآنا فهو رواية عن النبي صلى الله عليه وسلم إذ يحتمل أن يكون
~~سمعاه من النبي صلى الله عليه وسلم تفسيرا فظناه قرآنا فثبتت له رتبة الخبر
~~ولا ينقص عن PageV10P015 درجة تفسير النبي صلى الله عليه وسلم للآية وعلى
~~كلا التقديرين فهو ms5220 حجة يصار إليه ولأنه صيام في كفارة فوجب فيه التتابع
~~ككفارة القتل والظهار والمطلق يحتمل على المقيد على ما قررناه فيما مضى
~~فعلى هذا إن أفطرت المرأة لمرض أو حيض أو الرجل لمرض لم ينقطع التتابع
~~وبهذا قال أبو ثور وإسحاق
# وقال أبو حنيفة ينقطع فيهما لأن التتابع لم يوجد وفوات الشرط يبطل به
~~المشروط وقال الشافعي ينقطع في المضر في أحد القولين ولا ينقطع في الحيض
# ولنا إنه عذر يبيح الفطر أشبه الحيض في كفارة القتل
#
# | مسألة قال ( ولو كان الحانث عبدا لم يكفر بغير الصوم )
# لا خلاف في أن العبد يجزئه الصيام في الكفارة لأن ذلك فرض المعسر من
~~الأحرار وهو أحسن حالا من العبد فإنه يملك في الجملة ولأن العبد داخل في
~~قوله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ المائدة 89
# وإن أذن السيد لعبده في التكفير بالمال لم يلزمه لأنه ليس بمالك لما أذن
~~له فيه وظاهر كلام الخرقي أنه لا يجزئه التكفير بغير الصيام
# وقد قال غيره من أصحابنا فيما إذا أذن له سيده في التكفير بالمال روايتان
~~إحداهما يجوز تكفيره به
# والأخرى لا يجوز إلا بالصيام وقد ذكرنا علل ذلك في الظهار والاختلاف فيه
# وذكر القاضي أن أصل هذا عنده الروايتان في ملك العبد بالتمليك إن قلنا
~~يملك بالتمليك فملكه سيده وأذن له بالتكفير بالمال جاز لأنه مالك لما يكفر
~~به وإن قلنا لا يملك بالتمليك ففرضه الصيام لأنه لا يملك شيئا يكفر به
~~وكذلك إن قلنا يملك ولم يأذن له سيده بالتكفير في المال ففرضه الصيام وإن
~~ملك لأنه محجور عليه ممنوع من التصرف فيما في يديه قال وأصحابنا يجعلون في
~~العبد روايتين مطلقا سواء قلنا يملك أو لا يملك ثم على الرواية التي تجيز
~~له التكفير بالمال له أن يطعم وهل له أن يعتق على روايتين إحداهما ليس له
~~ذلك لأن العتق يقتضي الولاء والولاية والإرث وليس ذلك للعبد ولكن يكفر
~~بالإطعام وهذا رواية عن مالك وبه قال الشافعي على القول ms5221 الذي يجيز له
~~التكفي بالمال
# والثانية له التكفير بالعتق لأن من صح تكفيره بالمال صح بالعتق كالحر
~~ولأنه يملك العبد فصح تكفيره بإعتاقه كالحر وقولهم إن العتق يقتضي الولاء
~~والولاية لا نسلم ذلك في العتق في الكفارة على ما أسلفناه وإن سلمنا فتخلف
~~بعض الأحكام لا يمنع ثبوت المقتضي فإن الحكم يتخلف بتخلف سببه لا لتخلف
~~أحكامه كما أنه يثبت لوجود سببه ولأن تخلف بعض الأحكام مع وجود المقتضي
~~إنما يكون لمانع منعها ويجوز أن يختص المنع بها دون غيرها ولهذا السبب
~~المقتضي لهذه الأحكام لا يمنع ثبوته تخلفها عنه في الرقيق على أن الولاء
~~يثبت بإعتاق العبد لكن لا يرث به كما لو اختلف ديناهما وهذا اختيار أبي بكر
~~وفرع عليه إذا أذن له سيده فأعتق نفسه ففيه قولان PageV10P016 أحدهما يجزئه
~~لأنه رقبة تجزىء عن غيره فأجزأت عن نفسه كغيره
# والآخر لا يجزئه لأن الاذن له في الإعتاق ينصرف إلى إعتاق غيره وهذا
~~التعليل يدل على أن سيده لو أذن له في إعتاق نفسه عن كفارته جاز فأما إن
~~أطلق الإذن في الإعتاق فليس له أن يعتق إلا أقل رقبة تجزيء عن الواجب وليس
~~له إعتاق نفسه إذا كانت أفضل مما يجزىء وهذا من أبي بكر يقتضي أنه لا يعتبر
~~في التكفير أن يملكه سيده ما يكفر به لأنه لا يملك نفسه بل متى أذن له في
~~التكفير بالعتق أو الإطعام أجزأه لأنه لو اعتبر التمليك لما صح له أن يعتق
~~نفسه لأنه لا يملكها ولأن التمليك لا يكون إلا في معين ولا يصح أن يأذن فيه
~~مطلقا
# فصل وإذا أعتق العبد عبدا عن كفارته بإذن سيده وقلنا إن الإعتاق في
~~الكفارة يثبت به الولاء لمعتقه ثبت ولاؤه للعبد الذي أعتقه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم زإنما الولاء للمعتق ولا يرث لأنه ليس من أهل الميراث ولا
~~يمتنع ثبوت الولاء مع انتفاء الإرث كما لو اختلف دينهما أو قتل المعتق
~~عتيقه فإنه لا يريثه مع ثبوت الولاء له ms5222 عليه فإن عتق المعتق له ورث بالولاء
~~لزوال المانع كما إذا كانا مختلفي الدين فأسلم الكافر منهما ذكر هذا طلحة
~~العاقولي ومقتضى هذا أن سيد العبد لا يرث عتيقه في حياة عبده كما لا يرث
~~ولد عبده فإن أعتق عبده ثم مات ورث السيد مولى عبده لأنه مولى مولاه كما
~~أنه لو أعتق العبد وله ولد عليه لمولى أمه يجر ولاءه ويرثه سيده إذا مات
~~أبوه
# فصل وليس للسيد منع عبده من التكفير بالصيام سواء كان الحلف أو الحنث
~~بإذنه أو بغير إذنه وسواء أضر به الصيام أو لم يضر به وقال الشافعي إن حنث
~~بغير إذنه والصوم يضر به فله منعه لأن السيد لم يأذن له فيم ألزمه نفسه مما
~~يتعلق به ضرر على السيد فكان له منعه وتحليله كما لو أحرم بالحج بغير إذنه
# ولنا إنه صوم واجب لحق الله تعالى فلم يكن لسيده منعه منه كصيام رمضان
~~وقضائه ويفارق الحج لأن ضرره كثير لطول مدته وغيبته عن سيده وتفويت خدمته
~~ولهذا ملك تحليل زوجته منه ولم يملك منعها صوم الكفارة فأما صوم التطوع فإن
~~كان فيه ضرر عليه فللسيد منعه منه لأنه يفوت حقه بما ليس بواجب عليه وإن
~~كان لا يضر به لم يكن ليسده منعه منه لأنه يعبد ربه بما لا مضرة فيه فأشبه
~~ذكر الله تعالى وصلاة النافلة في غير وقت خدمته وللزوج منع زوجته منه في كل
~~حال لأنه يفوت حقه من الاستمتاع ويمنعه منه
#
# | مسألة قال ( ولو حنث وهو عبد فلم يكفر حتى عتق عليه فعليه الصوم لا
~~يجزئه غيره )
# ظاهر هذا أن الاعتبار في الكفارات بحالة الحنث لأنه وقت الوجوب وهو حينئذ
~~عبد فوجب عليه الصوم فلا يجزئه غير ما وجب عليه وقال القاضي هذا فيه نظر
~~فإن المنصوص أنه يكفر كفارة عبد لأنه إنما يكفر بما وجب عليه يوم حنث
~~ومعناه أنه لا يلزمه التكفير بالمال فإنه كفر به أجزأه وهذا منصوص عن
~~الشافعي ومن أصحابه من قال بقول الخرقي ms5223 وليس على الخرقي حجة من كلام أحمد
~~بل هو حجة له لقوله إنما يكفر ما وجب عليه وإنما للحصر PageV10P017 تثبت
~~المذكور وتنفي ما عداه ولم يجب عليه إلا الصوم فلا يكفر بغيره ووجه ذلك أنه
~~حكم تعلق بالعبد في رقه فلم يتغير بحريته كالحد وهذا على القول الذي لم يجز
~~فيه للعبد التكفير بالمال بإذن سيده فأما على القول الآخر فله التكفير ها
~~هنا بطريق الأولى لأنه إذا جاز له في حال رقه التكفير بالمال في حال حريته
~~أولى وإنما احتاج إلى إذن سيده في حال رقه لأن المال لسيده أو لتعلق حقه
~~بماله وبعد الحرية قد زال ذلك ولا حاجة إلى إذنه وإن قلنا التكفير بأغلظ
~~الأحوال لم يكن له التكفير بغير المال إن كان موسرا وإن حلف عبد وحنث وهو
~~حر فحكمه حكم الأحرار لأن الكفارة لا تجب قبل الحنث فما وجبت إلا وهو حر
# فصل ومن نصفه حر فحكمه في التكفير حكم الحر الكامل فإذا ملك يجزئه الحر
~~ما لا يكفر به لم يجز له الصيام وله التكفير بأحد الأمور الثلاثة وظاهر
~~مذهب الشافعي أن له التكفير بالإطعام والكسوة دون الإعتاق لأنه لا يثبت له
~~الولاء ومنهم من قال لا يجزئه إلا الصيام لأنه منقوص بالرق أشبه القن
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ المائدة 89
# وهذا واجد لأنه يملك ملكا تاما فأشبه الحر الكامل ولا نسلم أنه لا يثبت
~~له الولاء ثم إن امتناع بعض أحكامه لا يمنع صحته كعتق المسلم رقيقه الكافر
#
# | مسألة قال ( ويكفر بالصوم من لم يفضل عن قوته وقوت عياله يومه وليلته
~~مقدار ما يكفر به )
# وجملة ذلك أن كفارة اليمين تجمع تخييرا وترتيبا فيتخير بين الخصال الثلاث
~~فإن لم يجدها انتقل إلى صيام ثلاثة أيام ويعتبر أن لا يجد فاضلا عن قوته
~~وقوت عياله يومه وليلته قدرا يكفر به وهذا قول إسحاق ونحوه قال أبو عبيد
~~وابن المنذر وقال الشافعي من جاز له الأخذ من الزكاة لحاجته ms5224 وفقره أجزأه
~~الصيام لأنه فقير ولأن النخعي قال إذا كان مالكا لعشرين درهما فله الصيام
~~وقال عطاء الخراساني لا يصوم من ملك عشرين درهما ولمن يملك دونها الصيام
~~وقال سعيد بن جبير إذا لم يملك إلا ثلاثة دراهم كفر بها وقال الحسن درهمين
~~وهذان القولان نحو قولنا
# ووجه ذلك أن الله تعالى اشترط للصيام أن لا يجد بقوله تعالى @QB@ فمن لم
~~يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ المائدة 89
# ومن وجد ما يكفر به فاضلا عن قوته وقوت عياله فهو واجد فيلزمه التكفير
~~بالمال لظاهر الآية ولأنه حق لا يزيد بزيادة المال فاعتبر فيه الفاضل عن
~~قوته وقوت عياله يومه وليلته كصدقة الفطر
# فصل فلو ملك ما يكفر به وعليه دين مثله وهو مطالب به فلا كفارة عليه لأنه
~~حق لآدمي والكفارة حق لله تعالى فإذا كان مطالبا بالدين وجب تقديمه كزكاة
~~الفطر فإن لم يكن مطالبا بالدين فكلام أحمد يقتضي روايتين PageV10P018
~~إحداهما تجب الكفارة لأنه لا يعتبر فيها قدر من المال فلم يسقط بالدين
~~كزكاة الفطر
# والثانية لا تجب لأنها حق لله تعالى يجب في المال فأسقطها الدين كزكاة
~~المال وهذا أصح لأن حق الآدمي أولى بالتقديم لشحه وحاجته إليه وفيه نفع
~~للغريم وتفريغ ذمة المدين وحق الله تعال مبني على المسامحة لكرمه وغناه
~~ولأن الكفارة بالمال لها بدل ودين الآدمي لا بدل له ويفارق صدقة الفطر
~~لكونها أجريت مجرى النفقة ولهذا يتحملها الإنسان عن غيره كالزوج عن امرأته
~~وعائلته ورقيقه ولا بدل لها بخلاف الكفارة
# فصل فإن كان له مال غائب أو دين يرجو وفاءه لم يكفر بالصيام وهذا قول
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يجزئه الصيام لأنه غير واجد فأجزأه الصيام عملا
~~بقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ المائدة 89
# وقياسا على المعسر والدليل على أنه غير واجد أن المتمتع لو عدم الهدي في
~~موضعه انتقل إلى الصيام ولو عدم الماء في موضعه انتقل إلى التيمم ولو عدم
~~المظاهر المال في موضعه انتقل إلى الصيام والانتقال في هذه ms5225 المواضع مشروط
~~بعدم الوجدان ولأنه غير متمكن من التكفير بالمال أشبه هذه الأصول
# ولنا إنه حق مال يجب على وجه الطهرة فلم تمنع الغيبة وجوبه كالزكاة ولأنه
~~غير مؤقت ولا ضرر في تأخيره فلم يسقط بغيبته كالزكاة وفارق الهدي فإن له
~~وقتا يفوت بالتأخير والتيمم يفضي تأخيره إلى فوات الصلاة وتأخير كفارة
~~الظهار يفضي إلى ترك الوطء وفيه ضرر بخلاف مسألتنا ولا نسلم عدم التمكن
~~ولهذا صح بيع الغائب مع أن التمكن من التسليم شرط
#
# | مسألة قال ( ومن له دار لا غنى له عن سكناها أو دابة يحتاج إلى ركوبها
~~أو خادم يحتاج إلى خدمته أجزأه الصيام في الكفارة )
# وجملته أن الكفارة إنما تجب فيما يفضل عن حاجته الأصلية والسكنى من
~~الحوائج الأصلية وكذلك الدابة التي يحتاج إلى ركوبها لكونه لا يطيق المشي
~~فيما يحتاج إليه أو لم تجر عادته به وكذلك الخادم الذي يحتاج إلى خدمته
~~لكونه ممن لا يخدم نفسه لمرض أو كبر أو لم تجر عادته به وهذه الثلاثة من
~~الحوائج الأصلية لا تمنع التكفير بالصيام ولا الزكاة من الأخذ والكفارة
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك من ملك رقبة تجزيء في الكفارة لا
~~يجزئه الصيام وإن كان محتاجا إليها لخدمته لأنه واجد لرقبة يعتقها فيلزمه
~~ذلك لقوله تعالى @QB@ أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@
~~المائدة 89
# فاشترط للصيام أن لا يجدها
# ولنا إنها مستغرقة لحاجته الأصلية فلم تمنع جواز الانتقال كالمسكن
~~والمركوب والطعام الذي هو محتاج إليه وما ذكروه يبطل بالطعام المحتاج إليه
~~وبما إذا وجد الماء وهو محتاج إليه للعطش فإنه لا يمنع الانتقال إلى التيمم
~~ولأن PageV10P019 وجدان ثمن الرقبة كوجدانها ولهذا لم يجز لمن وجد ثمنها
~~الانتقال إلى الصيام ومع هذا لو وجد ثمنها الذي يحتاج إليه لم يمنعه
~~الانتقال كذا ها هنا
# إذا ثبت هذا فإنه إن كان في شيء من ذلك فضل عن حاجته مثل منن له دار
~~كبيرة تساوي أكثر من دار مثله ودابة فوق دابة وخادم ms5226 فوق خادم مثله يمكن أن
~~يحصل به قدر ما يحتاج إليه وتفضل فضلة يكفر بها فإنه يباع منه الفاضل عن
~~كفايته أو يباع الجميع ويبتاع له قدر ما يحتاج إليه ويكفر بالباقي وإن تعذر
~~بيعه أو أمكن البيع ولم يمكن شراء ما يحتاج إليه ترك ذلك وكان له الانتقال
~~إلى الصيام لأنه تعذر الجمع بين القيام بحاجته والتكفير بالمال فأشبه ما لو
~~لم يكن فيه فضل
# فصل ومن له عقار يحتاج إلى أجرته لمؤنته وحوائجه الأصلية أو بضاعة يختل
~~ربحها المحتاج إليه بالتكفير منها أو سائمة يحتاج إلى نمائها حاجة أصلية أو
~~أثاث يحتاج إليه وأشباه هذا فله التكفير بالصيام لأن ذلك مستغرق لحاجته
~~الأصلية فأشبه المعدم
#
# | مسألة قال ( ويجزئه إن أطعم خمسة مساكين وكسا خمسة )
# وجملته أنه إذا أطعم بعض المساكين وكسا الباقين بحيث يستوفي العدد أجزأه
~~في قول إمامنا والثوري وأصحاب الرأي وقال الشافعي لا يجزئه لقول الله تعالى
~~@QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم @QE@
~~المائدة 89
# فوجه الدلالة من وجهين أحدهما أنه جعل الكفارة أحد هذه الخصال الثلاثة
~~ولم يأت بواحد منها
# والثاني أن انتصاره على هذه الخصال الثلاث دليل على انحصار التكفير فيها
~~وما ذكرتموه خصلة رابعة ولأنه نوع من التكفير فلم يجزئه تبعيضه كالعتق
~~ولأنه لفق الكفارة من نوعين فأشبه ما لو أعتق نصف عبد وأطعم خمسة أو كساهم
# ولنا إنه خرج من المنصوص عليه بعده العدد الواجب فأجزأ كما لو أخرجه من
~~جنس واحد ولأن كل واحد من النوعين يقوم مقام صاحبه في جميع العدد فقام
~~مقامه في بعضه كالكفارتين وكالتيمم لما قام مقام الماء في البدن كله في
~~الجنابة جاز في بعضه في طهارة الحدث فيما إذا كان بعض بدنه صحيحا وبعضه
~~جريحا وفيما إذا وجد من الماء ما يكفي بعض بدنه ولأن معنى الطعام والكسوة
~~متقارب إذ القصد منها سد الخلة ودفع الحاجة وقد استويا في العدد واعتبار
~~المسكنة في المدفوع إليه وتنوعهما من حيث كونهما في ms5227 الإطعام سدا لجوعه وفي
~~الكسوة ستر العورة لا يمنع الإجزاء في الكفارة الملفقة منهما كما لو كان
~~أحد الفقيرين محتاجا إلى ستر عورته والآخر إلى الاستدفاء ولأنه قد خرج
~~PageV10P020 عن عهدة الذين أطعمهم بالإطعام فيخرج عن عهدة الذين كساهم
~~بالكسوة بدليل أنه لا يلزمه بالإنفاق أكثر من إطعام من بقي ولا كسوة أكثر
~~ممن بقي وإذا خرج عن عهدة عشرة مساكين وجب أن يجزئه كما لو اتفق النوع
# وأما الآية فإنها تدل بمعناها على ما ذكرناه فإنها دلت على أنه مخير في
~~كل فقير بين أن يطعمه أو يكسوه وهذا يقتي ما ذكرناه ويصير كما يخير في
~~الصيد الحرمي بين أن يفديه بالنظير أو يقوم النظير بدراهم فيشتري بها طعاما
~~يتصدق به أو يصوم عن كل مد يوما فلو صام عن بعض الأمداد وأطعم بعضا أجزأ
~~كذلك ها هنا وكذلك الدية لما كان مخيرا بين إخراج ألف دينار أو اثني عشر
~~ألف درهم لو أعطى البعض ذهبا والبعض دراهم جاز
# وفارق ما إذا أعتق نصف عبد وأطعم خمسة أو كساهم لأن تنصيف العتق يخل
~~بالآخر لما سنذكره بعد هذا
# فصل وإن أطعم المساكين بعض الطعام وكساه بعض الكسوة لم يجزئه لأنه ما
~~أطعمه الطعام الواجب له ولا كساه الكسوة الواجبة فصار كمن لم يطعمه شيئا
~~ولم يكسه وإن أطعم بعض المساكين برا وبعضهم تمرا أو من جنس آخر أجزأ وقال
~~الشافعي لا يجزئه
# ولنا قوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ المائدة 89
# وقد أطعمهم من جنس ما يجب عليه ولأنه لو كسا بعض المساكين قطنا وبعضهم
~~كتانا جاز مع اختلاف النوع كلك الإطعام
#
# | مسألة قال ( وإن أعتق نصفي عبدين أو نصفي أمتين أو نصفي عبد وأمة أجزأ
~~عنه )
# قال الشريف أبو جعفر هذا قول أكثرهم يعني أكثر الفقهاء
# وقال أبو بكر بن جعفر لا يجزىء لأن المقصود من العتق تكميل الأحكام ولا
~~يحصل من إعتاق نصفين واختلف أصحاب الشافعي على ثلاثة أوجه فمنهم من قال
~~كقول الخرقي ومنهم من قال ms5228 كقول أبي بكر ومنهم من قال إن كان نصف الرقيق حرا
~~أجزأ لأنه يحصل تكميل الأحكام وإن كان رقيقا لم يجز لأنه لا يحصل
# ولنا إن الأشقاص كالأشخاص فيما لا يمنع منه العيب اليسير دليله الزكاة
~~ونعني به إذا كان له نصف ثمانين شاة مشاعا وجبت الزكاة كما لو ملك أربعين
~~منفردة وكالهدايا والضحايا إذا اشتركوا فيها والأولى أنه لا يجزىء إعتاق
~~نصفين إذا لم يكن الباقي بينهما حرا لأن إطلاق الرقبة إنما ينصرف إلى إعتاق
~~الكاملة ولا يحصل من الشقصين ما يحصل من الرقبة الكاملة من تكميل الكاملة
~~الأحكام وتخليص الآدمي من ضرر الرق ونقصه فلا يثبت به من الأحكام ما يثبت
~~بإعتاق رقبة كاملة ويمتنع قياص الشقصين على الرقبة الكاملة ولهذا لو أمر
~~إنسانا بشراء رقبة أو بيعها أو بإهداء حيوان أو بالصدقة به لم يكن له أن
~~يشقصه كذا ههنا
# PageV10P021
# | مسألة قال ( وإن أعتق نصف عبد وأطعم خمسة مساكين أو كساهم لم يجزئه )
# لا نعلم في هذا خلافا وذلك لأن مقصودهما مختلف متباين إذ كان القصد من
~~العتق تكميل الأحكام وتخليص المعتق من الرق والقصد من الإطعام والكسوة سد
~~الخلة وإبقاء النفس بدفع المجاعة في الطعام وستر العورة ورفع ضرر الحر
~~والبرد في الكسوة فلتقارب معناهما واتحاد مصرفهما جريا مجرى الجنس الواحد
~~فكملت الكفارة من أحدهما بالآخر ولذلك سوى بين عددهما ولتباعد مقصد العتق
~~منهما واختلاف مصرفهما ومباينتهما له لم يجريا مجرى الجنس الواحد فلم يكمل
~~به واحد منهما ولذلك خالف عدده عددهما
# فصل ولو أطعم بعض المساكين أو كساهم أو عتق نصف عبد ولم يكن له ما يتم به
~~الكفارة فصام عن الباقي لم يجزئه ولأنه بدل في الكفارة فلم تكمل به كسائر
~~الأبدال مع مبدلاتها ولأن الصوم من الطعام والكسوة أبعد من العتق فإذا لم
~~يجز تكميل أحد نوعي المبدل من الآخر فتكميله بالبدل أولى فإن قيل يبطل لهذا
~~بالغسل والوضوء مع التيمم
# قلنا التيمم لا يأتي ببعضه بدلا عن بعض الطهارة وإنما يأتي به ms5229 بكماله وها
~~هنا لو أتى بالصيام جميعه أجزأه
#
# | مسألة قال ( ومن دخل في الصوم ثم أيسر لم يكن عليه الخروج من الصوم إلى
~~العتق أو الإطعام إلا أن يشاء )
#
# | مسألة
# وفي هذه المسألة فصلان إحداهما أنه إذا شرع في الصوم ثم قدر على العتق أو
~~الإطعام أو الكسوة لم يلزمه الرجوع إليها وروي ذلك عن الحسن وقتادة وبه قال
~~مالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر
# وروي عن النخعي والحكم أنه يلزمه الرجوع إلى أحدها وبه قال الثوري وأصحاب
~~الرأي لأنه قدر على المبدل قبل إتمام البدل فلزمه الرجوع كالمتيمم إذا قدر
~~على الماء قبل إتمام صلاته
# ولنا إنه بدل لا يبطل بالقدرة على المبدل فلم يلزمه الرجوع إلى المبدل
~~بعد الشروع فيه كما لو شرع المتمتع العاجز عن الهدي في صوم السبعة الأيام
~~فإنه لا يخرج بلا خلاف
# والدليل على أن البدل لا يبطل أن البدل الصوم وهو صحيح مع قدرته اتفاقا
~~وفارق التيمم فإنه يبطل بالقدرة على الماء بعد فراغه مه ولأن الرجوع إلى
~~طهارة الماء لا مشقة فيه ليسره والكفارة يشق الجميع فيها بين خصلتين وإيجاب
~~الرجوع بيفضي إلى ذلك فإن قيل ينتقض دليلكم بما إذا شرع المتمتع في صوم
~~الثلاثة قلنا إذا قدر على الهدي في صوم الثلاثة تبينا أنه ليس بعادم له في
~~وقته لأن وقت الهدي يوم النحر بخلاف مسألتنا
# الفصل الثاني أنه إن أحب الانتقال إلى الأعلى فله ذلك في قول أكثرهم ولا
~~نعلم خلافا إلا في العبد إذا حنث ثم عتق
# PageV10P022 وقال أبو الخطاب لا يجوز الانتقال في مسألتنا محتجا بقول
~~الخرقي إذا حنث وهو عبد فلم يكفر حتى عتق قال وهو ظاهر كلام أحمد لقوله في
~~العبد إنما يكفر ما وجب عليه
# ولنا إن العتق والإطعام الأصل فأجزأه التكفير به كما لو تكلف الفقير
~~فاستدان وأعتق وأما العبد إذا عتق فيحتمل أنه يجوز له الانتقال كمسألتنا
# ويحمل كلام أحمد على أنه لا يلزمه الانتقال ويحتمل أنه يفرق بينه وبين
~~الحر من ms5230 حيث إن الحر كان يجزئه التكفير بالمال لو تكلفه والعبد لم يكن
~~يجزئه إلا الصيام على رواية
# فصل ولو وجبت الكفارة على موسر فأعسر لم يجزئه الصيام
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو ثور وأصحاب الرأي يجزئه لأنه عاجز عن المدل
~~فجاز له العدول إلى البدل كما لو وجبت عليه الصلاة ومعه ماء فاندفق قبل
~~الوضوء به
# ولنا إن الإطعام وجب عليه في الكفارة فلم يسقط بالعجز عنه كالإطعام في
~~كفارة الظهار وفارق الوضوء لأن الصلاة واجبة ولا بد من أدائها فاحتيج إلى
~~الطهارة لها في وقتها بخلاف الكفارة
# فصل والكفارة في حق العبد والحر والرجل والمرأة والمسلم والكافر سواء
# لأن الله تعالى ذكر الكفارة بلفظ عام في جميع المخاطبين فدخل الكل في
~~عمومه إلا أن الكافر لا يصح منه التكفير بالصيام لأنه عبادة وليس هو من
~~أهلها ولا بالإعتاق لأن من شرطه الإيمان في الرقبة ولا يجوز لكافر شراء
~~مسلم إلا أن يتفق إسلامه في يده أو يرث مسلما فيعتقه فيصح إعتاقه وإن لم
~~يتفق ذلك فتكفيره بالإطعام أو الكسوة فإذا كفر به ثم أسلم لم يلزمه إعادة
~~التكفير وإن أسلم قبل التكفير كفر بما يجب عليه في تلك الحال من إعتاق أو
~~إطعام أو كسوة أو صيام ويحتمل على قول الخرقي ألا يجزئه الصيام لأنه إنما
~~يكفر بما وجب عليه حين الحنث ولم يكن الصيام مما وجب عليه
# PageV10P023
# | باب جامع الأيمان
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله تعالى ( ويرجع في الأيمان إلى النية )
# وجملة ذلك أن مبنى اليمين على نية الحالف فإذا نوى بيمينه ما يحتلمه
~~انصرفت يمينه إليه سواء كان ما نواه موافقا لظاهر اللفظ أو مخالفا له
~~فالموافق للظاهر أن ينوي باللفظ موضوعه الأصلي مثل أن ينوي باللفظ العام
~~العموم وبالمطلق الإطلاق وبسائر الألفاظ ما يتبادر إلى الأفهام منها
~~والمخالف يتنوع أنواعا
# أحدها أن ينوي بالعام الخاص مثل أن يحلف لا يأكل لحما ولا فاكهة ويريد
~~لحما بعينه وفاكهة بعينها ومنها أن يحلف علة فعل شيء أو ms5231 تركه مطلقا وينوي
~~فعله أو تركه في وقت بعينه مثل أن يحلف لا أتغدى يعني اليوم أو لآكلن يعني
~~الساعة ومنها أن ينوي بيمينه غير ما يفهمه السامع منه كما ذكرنا في
~~المعاريض في مسألة إذا تأول في يمينه فله تأويله ومنها أن يريد بالخاص
~~العام مثل أن يحلف لا شربت لفلان الماء من العطش ينوي قطع كل ما له فيه منة
~~أو لا يأوي مع امرأته في دار يريد جفاءها بترك اجتماعها معه في جميع الدور
~~أو حلف لا يلبس ثوبا من غزلها يريد قطع مننتها به فيتعلق يمينه بالانتفاع
~~به أو بثمنه مما له فيه منة عليه
# وبهذا قال مالك وقال أبو حنيفة والشافعي لا عبرة بالنية والسبب فيما
~~يخالف لفظه لأن الحنث مخالفة ما عقد عليه اليمين واليمين لفظه فلو أحنثناه
~~علة ما سواه لأحنثنا علة ما نوى لا علة ما حلف ولأن النية بمجردها لا تنعقد
~~بها اليمين فكذلك لا يحنث بمخالفتها
# ولنا إنه نوى بكلامه ما يحتمله ويسوغ في اللغة التعبير به عنه فينصرف
~~يمينه إليه كالمعاريض وبيان احتمال اللفظ أنه يسوغ في كلام العرب التعبير
~~بالخاص عن العام قال الله تعالى @QB@ ما يملكون من قطمير @QE@ فاطر 13 @QB@
~~ولا يظلمون فتيلا @QE@ النساء 49 @QB@ فإذا لا يؤتون الناس نقيرا @QE@
~~النساء 53
# والقطمير لفافة النواة والفتيل ما في شقها والنقير النقرة التي في ظهرها
~~ولم يرد ذلك بعينه بل نفى كل شيء وقال الحطيئة يهجو بني العجلان ولا يظلمون
~~الناس حبة خردل ولم يرد الحبة بعينها إنما أراد لا يظلمونهم شيئا وقد يذكر
~~العام ويراد به الخاص كقوله تعالى @QB@ الذين قال لهم الناس @QE@ آل عمران
~~173 يعني رجلا واحدا @QB@ إن الناس قد جمعوا لكم @QE@ آل عمران 173 يعني
~~أبا سفيان وقال تعالى @QB@ تدمر كل شيء @QE@ الأحقاف 25 ولم يرد السماء
~~والأرض ولا مساكنهم وإذا احتمله اللفظ وجب صرف اليمين إليه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما لامرىء ما نوى ولأن كلام الشارع يحمل على مراده إذا ms5232
~~ثبت ذلك بالدليل فكذلك كلام غيره وقولهم إن الحنث مخالفة ما عقد عليه
~~اليمين قلنا وهذا كذلك فإنما انعقدت عليه اليمين على ما نواه ولفظه مصروف
~~إليه وليست هذه نية مجردة بل لفظ منوي به ما يحتمله
# PageV10P024 فصل ومن شرط انصراف اللفظ إلى ما نواه احتمال اللفظ له فإن
~~نوى ما لا يحتمله اللفظ مثل أن يحلف لا يأكل خبزا يعني به لا يدخل بيتا فإن
~~يمينه لا تنصرف إلى المنوي لأنها نية مجردة لا يحتملها اللفظ فأشبه ما لو
~~نوى ذلك بغير يمين
#
# | مسألة قال ( فإن لم ينو شيئا رجع إلى سبب اليمين وما هيجها )
# وجملته أنه إذا عدمت النية نظرنا في سبب اليمين وما أثارها لدلالته علة
~~النية فإذا حلف لا يأوي مع امرأته في هذه الدار نظرنا فإن كان سبب يمينه
~~غيظا من جهة الدار لضرر لحقه منها أو منة عليه بها اختصت يمينه بها وإن كان
~~لغيظ لحقه من المرأة يقتضي جفاءها ولا أثر للدار فيه تعلق ذلك بإيوائه معها
~~في كل دار وكذلك إذا حلف لا يلبس ثوبا من غزلها فإن كان سببه المنية عليه
~~منها فكيفما انتفع به أو بثمنه حنث وإن كان سبب يمينه خشونة غزلها ورداءته
~~لم يتعد بيمينه لبسه والخلاف في هذه المسألة كالخلاف في التي قبلها قد
~~دللنا علة تعلق اليمين بما نواه والسبب دليل على النية فيتعلق اليمين به
~~وقد ثبت أن كلام الشارع إذا كان خاصا في شيء لسبب عام تعدى إلى ما يوجد فيه
~~السبب كتنصيصه علة تحريم التفاضل في أعيان ستة أثبت الحكم في كل ما يوجد
~~فيه معناها كذلك في كلام الآدمي مثله فأما إن كان اللفظ عاما وللسبب خاصا
~~مثل من دعى إلى غداء فحلف لا يتغدى أو حلف لا يقعد فإن كانت له نية فيمينه
~~على ما نوى وإن لم تكن له نية فكلام أحمد يقتضي روايتين إحداهما أن اليمين
~~محمولة علة العموم لأن أحمد سئل عن رجل حلف لا يدخل بلدا لظلم ms5233 رآه فيه فزال
~~الظلم فقال النذر يوفى به يعني لا يدخله
# ووجه ذلك أن لفظ الشارع إذا كان عاما لسبب خاص وجب الأخذ بعموم اللفظ دون
~~خصوص السبب كذلك يمين الحالف وذكر القاضي فيمن حلف على زوجته أو عبده أن لا
~~يخرج إلا بإذنه فعتق العبد وطلق الزوجة وخرجا بغير إذنه لا يحنث لأن قرينة
~~الحال تنقل حكم الكلام إلى نفسها وإنما يملك منع الزوجة والعبد مع ولايته
~~عليهما فكأنه قال ما دمتما في ملكي ولأن السبب يدل على النية في الخصوص
~~كدلالته عليها في العموم ولو نوى الخصوص لاختصت يمينه به فكذلك إذا وجد ما
~~يدل عليها ولو حلف لعامل لا يخرج إلا بإذنه فعزله أو حلف أن لا يرى منكرا
~~إلا رفعه إلى فلان القاضي فعزل ففيه وجهان بناء على ما تقدم
# أحدهما لا تنحل اليمين بعزله
# قال القاضي هذا قياس المذهب لأن اليمين إذا تعلقت بعين موصوفة تعلقت
~~بالعين وإن تغيرت الصفة وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# والوجه الآخر تنحل اليمين بعزله وهو مذهب أبي حنيفة لأنه لا يقال رفعه
~~إليه إلا في حال ولايته فعلى هذا إن رأى المنكر في ولايته فأمكنه رفعه فلم
~~يرفعه إليه حتى عزل لم يبر برفعه إليه حال كونه معزولا
# وهل يحنث بفعله فيه وجهان
# أحدهما يحنث لأنه قد فات رفعه إليه فأشبه ما لو مات
# والثاني لا يحنث لأنه لم يتحقق فواته لاحتمال أن يلي فيرفعه إليه بخلاف
~~ما إذا مات فإنه يحنث لأنه قد تحقق فواته وإذا مات قبل إمكان رفعه إليه حنث
~~أيضا لأنه قد مات
# فأشبه ما لو حلف ليضربن عبده في غد PageV10P025 فمات العبد اليوم ويحتمل
~~أن لا يحنث لأنه لم يتمكن من فعل المحلوف عليه فأشبه المكره وإن قلنا لا
~~تنحل يمينه بعزله فرفعه إليه بعد عزله بر بذلك
# فإن اختلف السبب والنية مثل أن امتنت عليه امرأته بغزلها فحلف أنه لا
~~يلبس ثوبا من غزلها ينوي اجتناب اللبس خاصة دون الانتفاع بثمنه وغيره قدمت ms5234
~~النية على السبب وجها واحدا لأن النية وافقت مقتضى اللفظ وإن نوى بيمينه
~~ثوبا واحدا فكذلك في ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي يقدم السبب لأن اللفظ
~~ظاهر في العموم والسبب يؤكد ذلك الظاهر ويقويه لأن السبب هو الإمتنان وظاهر
~~حاله قطع النية فلا يلتفت إلى نيته المخالفة للظاهرين والأول أصح لأن السبب
~~إنما اعتبر لدلالته على القصد فإذا خالف حقيقة القصد لم يعتبر فكان وجوده
~~كعدمه فلم يبق إلا لفظه بعمومه والنية تخصه علة ما بيناه فيما مضى
#
# | مسألة قال ( ولو حلف لا يسكن دارا هو ساكنها خرج من وقته فإن تخلف عن
~~الخروج من وقته حنث )
# وجملة ذلك أن ساكن الدار إذا حلف لا يسكنها فمتى أقام فيها بعد يمينه
~~زمنا يمكنه فيه الخروج حنث لأن استدامة السكنى كابتدائها في وقوع اسم
~~السكنى عليها ألا تراه يقول سكنت هذه الدار شهرا كما يقول لبست هذا الثوب
~~شهرا وبهذا قال الشافعي وإن أقام لنقل رحله وقماشه لم يحنث لأن الانتقال لا
~~يكون إلا بالأهل والمال فيحتاج أن ينقل ذلك معه حتى يكون متنقلا وحكي عن
~~مالك أنه إن أقام دون اليوم والليلة لم يحنث لأن ذلك قليل يحتاج إليه في
~~الانتقال فلم يحنث به وعن زفر أنه قال يحنث وإن انتقل في الحال لأنه لا بد
~~من أن يكون ساكنا عقيب يمينه ولو لحظة فيحنث بها وليس بصحيح فإن ما لا يمكن
~~الاحتراز منه لا يراد باليمين ولا يقع عليه وأما إذا أقام زمنا يمكنه
~~الانتقال فيه فإنه يحنث لأنه فعل ما يقع عليه اسم السكنى فحنث به كموضع
~~الاتفاق ألا ترى أنه لو حلف لا يدخل الدار فدخل إلى أول جزء منها حنث وإن
~~كان قليلا
# فصل وإن أقام لنقل متاعه وأهله لم يحنث وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي
~~يحنث
# ولنا إن الانتقال إنما يكون بالأهل والمال على ما سنذكره ولا يمكنه
~~التحرز من هذه الإقامة فلا يقع اليمين عليها وعلى هذا إن خرج بنفسه وترك
~~أهله وماله ms5235 في المسكن مع إمكان نقلهم عنه حنث
# وقال الشافعي لا يحنث إذا خرج بنية الانتقال لأنه إذا خرج بنية الانتقال
~~فليس بساكن ولأنه يجوز أن يريد السكنى وحده دون أهله وماله
# ولنا إن السكنى تكون بالأهل والمال ولهذا يقال فلان ساكن بالبلد الفلاني
~~وهو غائب عنه بنفسه وإذا نزل بلدا بأهله وماله يقال سكنه ولو نزله بنفسه لا
~~يقال سكنه وقولهم إنه نوى السكنى بنفسه لا يصح فإن من خرج إلى مكان لينقل
~~أهله ولم ينو السكنى بنفسه فأشبه من خرج يشتري متاعا وإن خرج عازما على
~~السكنى بنفسه PageV10P026 منفردا عن أهله الذي في الدار لم يحنث ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى
# ذكره القاضي
# وحكي عن مالك أنه اعتبر نقل عياله دون ماله والأولى إن شاء الله أنه إذا
~~انتقل بأهله فسكن في موضع آخر فإنه لا يحنث وإن بقي متاعه في الدار لأن
~~مسكنه حيث حل أهله به ونوى الإقامة به ولهذا لو حلف لا يسكن دارا لم يكن
~~ساكنا لها فنزلها بأهله ناويا للسكنى بها حنث
# وقال القاضي إن نقل إليها ما يتأثث به ويستعمله في منزله فهو ساكن وإن
~~سكنها بنفسه
# فصل وإن أكره على المقام لم يحنث لقول النبي صلى الله عليه وسلم عفي
~~لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه وكذلك إن كان في جوف الليل في
~~وقت لا يجد منزلا يتحول إليه أو يحول بينه وبين المنزل أبواب مغلقة لا
~~يمكنه فتحها أو خوف على نفسه أو أهله أو ماله فأقام في طلب النقلة أو
~~انتظارا لزوال المانع منها أو خرج طالبا للنقلة فتعذرت عليه إما لكونه لم
~~يجد مسكنا يتحول إليه لتعذر الكراء أو غيره أو لم يجد بها ثم ينتقل عليها
~~ولا يمكنه النقلة بدونها فأقام ناويا للنقلة متى قدر عليها لم يحنث وإن
~~أقام أياما وليالي
# لأن إقامته عن غير اختيار منه لعدم تمكينه من النقلة
# فإنه إذا لم يجد مسكنا لا يمكنه ترك أهله وإلقاء متاعه في الطريق فلم ms5236
~~يحنث به كالمقيم للإكراه
# وإن أقام في هذا الوقت غير ناو للنقلة حنث ويكون نقله لما يحتاج إلى نقله
~~علة ما جرت به العادة فلو كان ذا متاع كثير فنقله قليلا قليلا على العادة
~~بحيث لا يترك النقل المعتاد لم يحنث وإن أقام أياما ولا يلزمه جمع دواب
~~البلد لنقله ولا النقل بالليل ولا وقت الاستراحة عند التعب ولا أوقات
~~الصلوات لأن العادة لم تجر بالنقل فيها ولو ذهب رحله أو أودعه أو أعاره
~~وخرج لم يحنث لأن يده زالت عن المتاع فإن تردد إلى الدار لنقل المتاع أو
~~عائدا لمريض أو زائرا لصديق لم يحنث وقال القاضي إن دخلها ومن رأيه الجلوس
~~عنده حنث وإلا فلا
# ولنا إن هذا ليس بسكنى ولذلك لو حلف لسيكنن دارا لم يبر بالجلوس فيها
~~لأنه على هذا الوجه لا يسمى ساكنا به بهذا العذر فلم يحنث به كما لو لم ينو
~~الجلوس وإن كان له في الدار امرأة أو عائلة فأرادهم على الخروج معه
~~والانتقال عنها فأبوا ولم يمكنه إخراجهم فخرج وتركهم لم يحنث لأن هذا مما
~~لا يمكنه فأشبهه ما لم يمكنه نقله من رحله
# فصل وإن حلف لا يساكن فلانا فالحكم في الاستدامة علة ما ذكرنا في الحلف
~~علة السكنى وإن انتقل أحدهما وبقي الآخر لم يحنث لزوال المساكنة وإن سكنا
~~في دلو واحد وكل واحد في بيت ذي باب وغلق رجع إلى بيته بيمينه أو إلى سببها
~~وما دلت عليه قرائن أحواله في المحلوف على المساكنة فيه فإن عدم ذلك كله
~~حنث وهذا قول مالك
# وقالالشافعي إن كانت الدار صغيرة فهما متساكنان لأن الصغيرة مسكن واحد
# وإن كانت كبيرة إلا أن أحدهما في البيت والآخر في الصفة أو كانا في صفتين
~~أو ببيتين ليس على أحدهما غلق دون صاحبه فهما متساكنان PageV10P027 وإن
~~كانا في بيتين كل واحد منهما له غلق أو كانا في خان
# فليسا متساكنين لأن كل واحد منهما ينفرد بمسكنه دون الآخر فأشبها
~~المتجاورين كل واحد منهما ينفرد ms5237 بمسكنه
# ولنا إنهما في دار واحدة فكانا متساكنين كالصغيرة وفارق المتجاورين في
~~الدارين فإنهما ليسا متساكنين ويمينه على نفي المساكنة لا علة المجاورة ولو
~~كانا في دار واحدة حالة اليمين فخرج أحدهما منها وقسماها حجرتين
# وفتحا لكل واحدة منهما بابا وبينهما حاجز ثم سكن كل واحد منهما في حجرة
~~لم يحنث لأنهما غير متماسكين وإن تشاغلا ببناء الحاجز بينهما وهما متساكنان
~~حنث لأنهما تساكنا قبل انفراد إحدى الدارين من الأخرى وهذا قول الشافعي ولا
~~نعلم فيه خلافا
# فصل فإن حلف لا ساكنت فلانا في هذه الدار قسماها حجرتين وبنيا بينهما
~~حائطا وفتح كل واحد منهما لنفسه بابا ثم سكنا فيهما لم يحنث لما ذكرنا في
~~التي قبلها وهذا قول الشافعي وابن المنذر وأبي ثور وأصحاب الرأي وقال مالك
~~لا يعجبني ذلك ويحتمله قياس المذهب لكونه عين الدار ولا ينحل بتغيرها كما
~~لو حلف لا يدخلها فصارت نصا والأول أصح لأنه لم يساكنه فيها لكون المساكنة
~~في الدار لا تحصل مع كونهما دارين وفارق الدخول فإنه دخلها متغيرة
# فصل وإن حلف ليخرجن من هذه الدار اقتضت يمينه الخروج بنفسه وأهله كما لو
~~حلف لا يسكنها وإن حلف ليخرجن من هذه البلدة تناولت يمينه الخروج بنفسه
# لأن الدار يخرج منها صاحبها في اليوم مرات عادة
# فظاهر حاله أنه لم يرد الخروج المعتاد وإنما أراد الخروج الذي هو النقلة
~~والخروج من البلد بخلاف ذلك وإذا خرج الحالف فهل له العود فيه عن أحمد
~~روايتان إحداهما لا شيء عليه في العود ولا يحنث به
# لأن يمينه على الخروج وقد خرج فانحلت يمينه لفعل ما حلف عليه فلم يحنث
~~فيما بعد
# والثانية يحنث بالعود لأن ظاهر قصد هجران ما حلف على الرحيل منه ولا يحصل
~~ذلك بالعود ويمكن حمل هذه الرواية على أن للمحلوف عليه سببا هيج يمينه أو
~~دلت قرينة حاله علة إرادته هجرانه أو نوى ذلك بيمينه فاقتضت يمينه دوام
~~اجتنابها وإن لم يكن كذلك لم يحنث بالعود لأن اليمين تحمل عند عدم ms5238 ذلك على
~~مقتضى اللفظ ومقتضاه ها هنا الخروج
# وقد فعله فانحلت يمينه وكذلك الحكم إذا حلف على الرحيل منها إلا أنه إذا
~~حلف على الرحيل من بلد لم يبر إلا بالرحيل بأهله
#
# | مسألة قال ( ولو حلف لا يدخل دارا فحمل فأدخلها ولم يمكنه الامتناع لم
~~يحنث )
# نص عليه أحمد هذا في رواية أبي طالب وهو قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم فيه خلافا
# PageV10P028 وذلك لأن الفعل غير موجود منه ولا منسوب إليه وإن حمل بأمره
~~فأدخلها حنث لأنه دخل مختارا فأشبه ما لو دخل راكبا وإن حمل بغير أمره
~~ولكنه أمكنه الامتناع فلم يمتنع حنث أيضا لأنه دخلها غير مكره فأشبه ما لو
~~حمل بأمره وقال أبو الخطاب في الحنث وجهان أحدهما لا يحنث لأنه لم يفعل
~~الدخول ولم يأمر به فأشبه ما لو لم يمكنه الامتناع ومتى دخل باختياره حنث
~~سواء كان ماشيا أو راكبا أو محمولا أو ألقى نفسه في ماء فجره إليها أو سبح
~~فيه فدخلها من بابها أو تسور حائطها أو دخل من طاقة فيها أو نقب حائطا ودخل
~~من ظهرها أو غير ذلك
# فصل فإن أكره بالضرب ونحوه على دخلوها فدخلها لم يحنث في أحد الوجهين وهو
~~أحد قولي الشافعي وفي الآخر يحنث وهو قول أصحاب الرأي ونحوه قول النخعي
~~لأنه فعل ما حلف على تركها ودخلها
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم عفى لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~استكروه عليه
# ولأنه دخلها مكرها فأشبه ما لو حمل مكرها
# فصل وإن رقي فوق سطحها حنث وبهذا قال مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال
~~الشافعي لا يحنث ولأصحابه فيما إذا كان السطح محجرا وجهان واحتجوا بأن
~~السطح يقيها الحر والبرد ويحرزها فهو كحيطانها
# ولنا أن سطح الدار منها وحكمه حكمها سواء فحنث بدخوله كالمحجر أو كما لو
~~دخل بين حيطانها ودليل ذلك أنه يصح الاعتكاف في سطح المسجد ويمنع الجنب من
~~اللبث فيه ولو حلف ليخرجن من الدار فصعد سطحها لم يبر ولو ms5239 حلف أن لا يخرج
~~منها فصعد سطحها لم يحنث ولأنه داخل في حدود الدار ومملوك لصاحبها ويملك
~~بشرائها ويخرج من ملك صاحبها ببيعها والبائت عليه يقال باب في داره وبهذا
~~يفارق ما وراى حائطها فإن كان في اليمين قرينة لفظية أو حالية تقتضي اختصاص
~~الإرادة بداخل الدار مثل أن يكون سطح الدار طريقا وسبب يمينه يقتضي ترك
~~وصلة أهل الدار لم يحنث بالمرور على سطحها وكذلك إن نوى بيمينه باطن الدار
~~تقيدت يمينه بما نواه لأنه ليس للمرء إلا ما نواه
# فصل فإن تعلق بغصن شجرة في الدار لم يحنث وإن صعد حتى صار في مقابلة
~~سطحها بين حيطانها حنث
# وإن لم ينزل بين حيطانها احتمل أن يحنث لأنه في هوائها وهواؤها ملك
~~لصاحبها
# فأشبه ما لو قام على سطحها واحتمل أن لا يحنث لأنه لا يسمى داخلا ولا هو
~~على شيء من أجزائها وكذلك إن كانت الشجرة في غير الدار فتعلق بفرغ ماد على
~~الدار في مقابلة سطحها فإن قام على حائط الدار احتمل وجهين أحدهما أنه يحنث
~~وهو قول أبي ثور وأصحاب الرأي لأنه داخل في حدها فأشبه القائم على سطحها
# والثاني لا يحنث لأنه PageV10P029 لا يسمى دخولا وإن قام في طاق الباب
~~فكذلك لأنه بمنزلة حائطها وقال القاضي إذا قام على العتبة لم يحنث لأن
~~الباب إذا غلق حصل خارجا منها ولا يسمى داخلا فيها
# فصل وإن حلف أن لا يضع قدمه في الدار فدخلها راكبا أو ماشيا منقولا أو
~~حافيا حنث كما لو حلف أن لا يدخلها وبهذا قال أصحاب الرأي وقال أبو ثور إن
~~دخلها راكبا لم يحنث لأنه لم يضع قدمه فيها
# ولنا إنه قد دخل الدار فحنث كما لو دخلها ماشيا ولا نسلم أنه لم يضع قدمه
~~فيها فإن قدمه موضوعة على الدابة فيها فأشبه ما لو دخلها منتعلا وعلى أن
~~هذا في العرف عبارة عن اجتناب الدخول فتحمل اليمين عليه
# فإن قيل هذا مجاز لا يحمل اليمين عليه
# قلنا المجاز إذا اشتهر ms5240 صار من الأسماء العرفية فينصرف اللفظ بإطلاقه إليه
~~كلفظ الرواية والدابة وغيرهما
# فصل وإن حلف لا يدخل في هذه الدار من بابها فدخلها من غير الباب لم يحنث
~~لأن يمينه لم تتناول غير الباب
# ويتخرج أنه يحنث إذا أراد بيمينه اجتناب الدار ولم يكن للباب سبب هيج
~~يمينه كما لو حلف لا يأوي مع زوجته في دار فآوى معها في غيرها
# وإن حول بابها في مكان آخر فدخل فيه حنث لأنه دخلها من بابها وهذا أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي وإن حلف لا دخلت من باب هذه الدار فكذلك وإن جعل
~~لها باب آخر مع بقاء الأول فدخل منه حنث لأنه دخل من باب الدار
# وإن قلع الباب ونصب في دار أخرى وبقي الممر حنث بدخوله من الموضع الذي
~~نصب فيه الباب لأن الدخول في الممر لا من المصراع
# فصل فإن حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا مملوكة له أو دارا يسكنها بأجرة
~~أو عارية أو غصب حنث وبذلك قال أبو ثور وأصحاب الرأي
# وقال الشافعي لا يحنث إلا بدخول دار يملكها
# لأن الإضافة في الحقيقة إلى المالك بدليل أنه لو قال هذه الدار لفلان كان
~~مقرا له بملكها ولو قال أردت أنه يسكنها لم يقبل
# ولنا إن الدار تضاف إلى ساكنها كإضافتها إلى مالكها قال الله تعالى @QB@
~~لا تخرجوهن من بيوتهن @QE@ الطلاق 1 أراد بيوت أزاجهن التي يسكنها
# وقال تعالى @QB@ وقرن في بيوتكن @QE@ الأحزاب 33 ولأن الإضافة للاختصاص
~~وكذلك يضاف الرجل إلى أخيه بالأخوة وإلى أبيه بالبنوة وإلى ولده بالأبوة
~~وإلى امرأته بالزوجية وساكن الدار مختص بها فكانت إضافتها إليه صحيحة وهي
~~مستعملة في العرف فوجب أن يحنث بدخولها كالمملوكة له وقولهم إن هذه الإضافة
~~مجاز ممنوع بل هي حقيقة لما ذكرناه ولو كانت مجاز
# لكنه مشهور فيتناوله اللفظ كما لو حلف لا شربت من رواية فلان فإنه يحنث
~~بالشرب من مزادته
# وأما الإقرار فإنه لو قال هذه دار زيد وفسر إقراره بسكناها احتمل أن نقول
~~يقبل تفسيره وإن ms5241 سلمنا فإن قرينة الإقرار تصرفه إلى الملك وكذلك لو حلف لا
~~دخلت مسكن زيد حنث بدخوله PageV10P030 الدار التي يسكنها ولو قال هذا
~~المسكن لزيد كان مقرا له بها
# ولا خلاف في هذه المسألة وهي نظيرة مسألتنا
# فصل ولو حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة استأجرها فلان حنث وإن ركب دابة
~~استعارها لم يحنث ذكره أبو الخطاب وكذلك لو ركب دابة غصبها فلان وفارق
~~مسألة الدار فإنه لم يحنث في الدار لكونه استعارها ولا غصبها وإنما حنث
~~لسكناها بها فأضيفت الدار إليه لذلك ولو غصبها أو استعارها من غير أن
~~يسكنها لم تصح إضافتها إليه ولا يحنث الحالف فيكون كمستعير الدابة وغاصبها
~~سواء
# فصل وإن حلف لا يدخل دار هذا العبد ولا يركب دابته ولا يلبس ثوبه فدخل
~~دارا جعلت برسمه أو ركب دابة جعلت برسمه أو لبس ثوبا جعل برسمه حنث وعند
~~الشافعي لا يحنث لأنه لا يملك شيئا والإضافة تقتضي الملك وقد قدمنا الكلام
~~معه في الفصل الذي قبل هذا
# ويختص هذا الفصل بأن الملكية لا تمكن ها هنا ولا تصح الإضافة بمعناها
~~فتعين حمل الإضافة ها هنا على إضافة الاختصاص دون الملك وإن حلف لا يدخل
~~دار زيد فدخل دار عبده حنث وبه قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~لأن دار العبد ملك لسيده وإن حلف لا يلبس ثوب السيد ولا يركب دابته فلبس
~~ثوب عبده وركب دابته حنث وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لأن
~~العبد بهما خص
# ولنا إنهما مملوكان للسيد فتناولتهما يمين الحالف كالدار وما ذكروه يبطل
~~بالدار
#
# | مسألة قال ( ولو حلف لا يدخل دارا فأدخل يده أو رجله أو رأسه أو شيئا
~~منه حنث ولو حلف أن يدخل لم يبر حتى يدخل بجميعه أما إذا حلف ليدخلن أو
~~يفعل شيئا لم يبر إلا بفعل جميعه والدخول إليها بجملته )
# لا يختلف المذهب في شيء من ذلك ولا نعلم بين أهل العلم فيه اختلافا لأن
~~اليمين تناولت فعل الجميع كما لو ms5242 أمره الله تعالى بفعل شيء لم يخرج من عهدة
~~الأمر إلا بفعل الجميع ولأن اليمين على فعل شيء إحبار بفعله في المستقبل
~~مؤكد بالقسم والخبر بفعل شيء يقتضي فعله كله فأما إن حلف لا يدخل فأدخل
~~بعضه ولا يفعل شيئا ففعل بعضه ففيه روايتان إحداهما لا يحنث وحكي عن مالك
~~لأن اليمين يقتضي المنع من فعل المحلوف عليه فاقتضت المنع من فعل الشيء منه
~~كالنهي فنظير الحالف على الدخول قوله تعالى @QB@ وادخلوا الباب سجدا @QE@
~~الأعراف 161
# @QB@ ادخلوا عليهم الباب @QE@ المائدة 23
# فلا يكون المأمور ممتثلا إلا بدخول جملته ونظير الحلف على ترك الدخول
~~قوله سبحانه @QB@ لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم @QE@ النور 27
# وقوله @QB@ لا تدخلوا بيوت النبي @QE@ الأحزاب 53
# لا يكون المنهي ممتثلا إلا بترك الدخول كله فكذلك الحالف على PageV10P031
~~ترك الدخول لا يبرأ إلا بتركه كله فمتى أدخل بعضه لم يكن تاركا لما حلف
~~عليه فكان مخالفا كالنهي عن الدخول
# ووجه الجمع بينهما أن الآمر والناهي يقصد الحمل على فعل الشيء أو المنع
~~منه والحالف يقصد بيمينه ذلك فكانا سواء يحققه أن الآمر بالفعل أو الحالف
~~عليه يقصد فعل الجميع فلا يكون ممتثلا ولا بارا إلا بفعله كله والناهي
~~والحالف على الترك بقصد ترك الجميع فلا يكون ممتثلا ولا بارا إلا بترك
~~الجميع وفاعل البعض ما فعل الجميع ولا ترك الجميع فلا يكون ممتثلا للأمر
~~ولا النهي ولا بارا بالحلف على الفعل ولا الترك
# والرواية الثانية لا يحنث إلا بأن يدخل كله قال أحمد في رواية صالح وحنبل
~~فيمن حلف على امرأته لا تدخل بيت أخيها لم تطلق حتى تدخل كلها ألا ترى أن
~~عوف بن مالك قال كلي أو بعضي لأن الكل لا يكون بعضا والبعض لا يكون كلا
~~وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب أبي حنيفة والشافعي وهكذا كل شيء حلف أن لا
~~يفعله ففعل بعضه لا يحنث حتى يفعل كله لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يخرج رأسه إلى عائشة وهو معتكف فترجه وهي حائض والمعتكف ms5243 ممنوع من الخروج من
~~المسجد والحائض ممنوعة من اللبث فيه
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لأبي بن كعب إني لا أخرج من
~~المسجد حتى أعلمك سورة فلما أخرج رجله من المسجد علمه إياها ولأن يمينه
~~تعلقت بالجميع فلم تنحل بالبعض كالإثبات وهذا الخلاف في اليمين المطلقة
~~فأما إن نوى الجميع أو البعض فيمينه على ما نوى وكذلك إن اقترنت به قرينة
~~تقتضي أحد الأمرين تعلقت يمينه به فلو قال والله لا شربت هذا النهر أو هذه
~~البركة تعلقت يمينه ببعضه وجها واحدا لأن فعل الجميع ممتنع فلا ينصرف يمينه
~~إليه وكذلك لو قال والله لا آكل الخبز ولا أشرب الماء وما أشبهه مما علق
~~على اسم جنس أو علقه على اسم جمع كالمسلمين والمشركين والفقراء والمساكين
~~فإنما يحنث بالبعض وبهذا قال أبو حنيفة وسلمة أصحاب الشافعي في اسم الجنس
~~دون الجمع وإن علقه على اسم جنس مضاف كماء النهر حنث أيضا بفعل البعض إذا
~~كان مما لا يمكن شربه كله وهو قول أبي حنيفة وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~والآخر لا يحنث لأن لفظه يقتضي جميعه فلم يتعلق ببعضه كماء الإداوة
# ولنا إنه لا يمكن شرب جميعه فتعلقت اليمين ببعضه كما لو حلف لا يكلم
~~الناس فتكلم بعضهم وبهذا فارق ماء الإداوة وإن نوى بيمينه فعل الجميع أو
~~كان في لفظه ما يقتضي ذلك لم يحنث إلا بفعل الجميع وإن قال والله لا صمت
~~يوما لم يحنث حتى يكمله وإن حلف لا صليت صلاة ولا أكلت أكلة لم يحنث حتى
~~يكمل الصلاة والأكلة وإن قال لامرأته إن حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى
~~تطهر من حيضة مستقبلة وإن قال لامرأتيه إن حضتما فأنتما طالقتان لم تطلق
~~واحدة منهما حتى تحيضا كلتاهما فهذا وأشباهه مما يدل على إرادته فعل الجميع
~~فوجب تعلق اليمين به
# وقال أحمد في رجل قال لامرأته إذا صمت يوما فأنت طالق إذا غابت الشمس من
~~ذلك اليوم طلقت وقال القاضي إذا حلف لا ms5244 صليت صلاة لم يحنث حتى يفرغ مما
~~يسمى صلاة ولو حلف لا يصلي ولا يصوم حنث في الصلاة بتكبيرة الإحرام وفي
~~الصيام بطلوع الفجر إذا نوى الصيام وبهذا قال الشافعي ووافق أبو حنيفة في
~~PageV10P032 الصيام وقال في الصلاة لا يحنث حتى يسجد سجدة
# ولنا إنه يسمى مصليا بدخوله في الصلاة فحنث به كما سجد سجدة ولأنه شرع
~~فيما حلف عليه أشبه الصيام يشرع فيه واختار أبو الخطاب أن لا يحنث حتى يصلي
~~ركعة بسجدتيها ولا يحنث في الصيام حتى يصوم يوما كاملا لأن ما دون ذلك لا
~~يكون بمفرده صوما ولا صلاة والأول أولى فإن كل جزء من ذلك صلاة وصيام لكن
~~يشترط لصحته إتمامه وكذلك يقال لمن أفسد ذلك بطل صومه وصلاته
#
# | مسألة قال ( ومن حلف ألا يلبس ثوبا وهو لابسه نزعه من وقته فإن لم يفعل
~~حنث )
# وجملة ذلك أن من حلف لا يلبس ثوبا هو لابسه فإن نزعه في الحال وإلا حنث
~~وكذلك إن حلف لا يركب دابة هو راكبها فإن نزل في أول حالة الإمكان وإلا حنث
~~وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور لا يحنث باستدامة اللبس
~~والركوب حتى يبتدئه لأنه لو حلف لا يتزوج ولا يتطهر فاستدام ذلك لم يحنث
~~كذا ها هنا
# ولنا إن استدامة اللبس والركوب تسمى لبسا وركوبا ويسمى به لابسا وراكبا
~~ولذلك يقال لبست هذا الثوب شهرا وركبت دابتي يوما فحنث باستدامته كما لو
~~حلف لا يسكن فاستدام السكنى وقد اعتبر الشرع هذا في الإحرام حيث حرم لبس
~~المخيط فأوجب الكفارة في استدامته كما أوجبها في ابتدائه وفارق التزويج
~~فإنه لا يطلق على الاستدامة فلا يقال تزوجت شهرا وإنما يقال منذ شهر ولهذا
~~لم تحرم استدامته في الإحرام كابتدائه
# فصل فإن حلف لا يتزوج ولا يتطيب ولا يتطهر فاستدام ذلك لم يحنث في قولهم
~~جميعا لأنه لا يطلق على مستديم هذه الأفعال اسم الفعل فلا يقال تزوجت شهرا
~~ولا تطهرت شهرا ولا تطيبت شهرا وإنما يقال منذ شهر ولم ms5245 ينزل الشارع استدامة
~~التزويج والطيب منزلة ابتدائها في تحريمه في الإحرام وإيجاب الكفارة فيه
# فصل وإن حلف لا يدخل دارا هو فيها فأقام فيها ففيه وجهان أحدهما يحنث لأن
~~استدامة المقام في ملك الغير كابتدائه في التحريم قال أحمد في رجل حلف على
~~امرأته لا دخلت أنا وأنت هذه الدار وهما جميعا فيها قال أخاف أن يكون قد
~~حنث
# والثاني لا يحثن ذكره القاضي واختاره أبو الخطاب وهو قول أصحاب الرأي لأن
~~الدخول لا يستعمل في الاستدامة ولهذا يقال دخلتها منذ شهر ولا يقال دخلتها
~~شهرا فجرى مجرى التزويج ولأن الدخول الانفصال من خارج إلى داخل فهو لا يوجد
~~في الإقامة وللشافعي قولان كالوجهين ويحتمل أن من أحنثه إنما كان لأن ظاهر
~~حال الحالف أنه يقصد هجران الدار ومباينتها والإقامة فيها تخالف ذلك فجرى
~~مجرى الحالف على ترك السكنى به
# فصل فإن حلف لا يضاجع امرأته على فراش وهما متضاجعان فاستدام ذلك حنث لأن
~~PageV10P033 المضاجعة تقع على الاستدامة ولهذا يقال اضطجع على الفراش ليلة
~~وإن كان هو مضطجعا على الفراش وحده فاضطجعت عنده عليه نظرت فإن قام لوقته
~~لم يحنث وإن استدام حنث لما ذكرنا وإن حلف لا يصوم وهو صائم فأتم يومه فقال
~~القاضي يحنث ويحتمل أن يحنث لأن الصوم يقع على الاستدامة يقال صام يوما ولو
~~شرع في صوم يوم العيد فظن أنه في رمضان فبان أنه يوم العيد حرمت عليه
~~استدامته وإن حلف لا يسافر وهو مسافر فأخذ في العود أو أقام لم يحنث وإن
~~مضى في سفره حنث لأن الاستدامة سفر ولهذا يقال سافرت شهرا
# فصل وإن حلف لا يلبس هذا الثوب وكان رداء في حال حلفه فارتدى به أو ائتزر
~~أو اعتم به أو جعله قميصا أو سراويل أو قباء ولبسه حنث هذا هو الصحيح من
~~مذهب الشافعي لأنه قد لبسه وإن قال في يمينه لا ألبسه وهو رداء فغيره عن
~~كونه رداء ولبسه لم يحنث لأن اليمين وقعت على ترك لبسه رداء وإن قال ms5246 والله
~~لا لبست شيئا فلبس قميصا أو عمامة أو قلنسوة أو درعا أو جوشنا أو خفا أو
~~نعلا حنث وقال أصحاب الشافعي في الخف والنعل وجهان أحدهما لا يحنث
# ولنا إنه ملبوس حقيقة وعرفا فحنث به كالثياب وفي الحديث أن النجاشي أهدى
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم خفين فلبسهما
# وقيل لابن عمر إنك تلبس هذا النعال قال إني رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يلبسهما وإن ترك القلنسوة في رجله أو أدخل يده في الخف أو النعل لم
~~يحنث لأنه ذلك ليس بلبس لهما
# فصل وإن حلف ليلبسن امرأته حليا فلبسها خاتما من فضة أو مخنقة من لؤلؤ أو
~~جوهر وحده بر في يمينه وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يبر لأنه ليس
~~بحلي وحده
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وتستخرجوا منه حلية تلبسونها @QE@ النحل 14
# وقال تعالى @QB@ يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا @QE@ الحج 23
# وجاء في الحديث عن عبد الله بن عمرو أنه قال قال الله تعالى للبحر الرقي
~~إني جاعل فيك الحلية والصيد والطيب ولأن الفضة حلي إذا كانت سوارا أو
~~خلخالا فكانت حليا إذا كانت خاتما كالذهب والجوهر واللؤلؤ حلي مع غيره فكان
~~حليا وحده كالذهب
# وإن ألبسها عقيقا أو سبجا لم يبر وقال الشافعي إن كان من أهل السواد بر
~~وفي غيرهم وجهان لأن هذا حلي في عرفهم
# ولنا إن هذا ليس بحلي فلا يبر به كالودع وخرز الزجاج وما ذكروه يبطل
~~بالودع وإن حلف لا يلبس حليا فلبس دراهم أو دنانير في مرسلة ففيه وجهان
~~أحدهما لا يحنث لأنه ليس بحلي إذا لم يلبسه فكذلك إذا لبسه
# والثاني يحنث لأنه ذهب وفضة لبسه فكان حليا كالسوار والخاتم وإن لبس سيفا
~~محلى لم يحنث لأن PageV10P034 السيف ليس بحلي وإن لبس منطقة محلاة ففيه
~~وجهان أحدهما لا يحنث لأن الحلية لها دونه فأشبه السيف المحلى
# والثاني يحنث لأنها من حلي الرجال ولا يقصد بلبسها محلاة في الغالب إلا
~~التجمل بها وإن حلف لا ms5247 يلبس خاتما فلبسه في غير الخنصر من أصابعه حنث
# وقال الشافعي لا يحنث لأن اليمين تقتضي لبسا معينا معتادا وليس هذا
~~معتادا فأشبه ما لو أدخل القلنسوة في رجله
# ولنا إنه لابس لما حلف على ترك لبسه فأشبه ما لو ائتزر بالسراويل وأما
~~إدخال القلنسوة في رجله فهو عبث وسفه بخلاف هذا فإنه لا فرق بين الخنصر
~~وغيرها إلا من حيث الاصطلاح على تخصيصه بالخنصر
#
# | مسألة قال ( ولو حلف أن لا يأكل طعاما اشتراه زيد فأكل طعاما اشتراه
~~زيد وبكر حنث إلا أن يكون أراد أن لا ينفرد أحدهما بالشراء )
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي لا يحنث وذكره أبو الخطاب
~~احتمالا لأن كل جزء لم ينفرد أحدهما بشرائه فلم يحنث به كما لو حلف لا يلبس
~~ثوبا اشتراه زيد فلبس ثوبا اشتراه زيد وهو وغيره
# ولنا إن زيدا مشتر لنصفه وهو طعام وقد أكله فيجب أن يحنث كما لو اشتراه
~~زيد ثم خلطه بما اشتراه عمرو فأكل الجميع وأما الثوب فلا نسلم وإن سلمناه
~~فالفرق بينهما أن نصف الثوب ليس بثوب ونصف الطعام طعام وقد أكله بعد أن
~~اشتراه زيد وإن اشترى زيد نصفه مشاعا أو اشترى نصفه ثم اشترى الآخر باقيه
~~فأكل منه حنث والخلاف فيه على ما تقدم ولو اشترى زيد نصفه معينا ثم خلطه
~~بالنصف الآخر فأكل الجميع أو أكثر من النصف حنث بغير خلاف لأنه أكل مما
~~اشتراه زيد يقينا وإن أكل نصفه أو أقل من نصفه ففيه وجهان أحدهما يحنث لأنه
~~يستحيل في العادة انفراد ما اشتراه زيد من غيره فيكون الحنث ظاهرا ظهورا
~~كثيرا
# والثاني لا يحنث لأن الأصل عدم الحنث ولم يتيقن أكله مما اشتراه زيد وكل
~~موضع لا يحنث فحكمه حكم من حلف لا يأكل تمرة فوقعت في تمر فأكل منه واحد
~~على ما سنذكره إن شاء الله تعالى وإن أكل من طعام اشتراه زيد ثم باعه أو
~~اشتراه لغيره حنث ويحتمل أن لا يحنث
# فصل وإن حلف لا يلبس ms5248 من عزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها حنث وبه
~~قال الشافعي وإن حلف لا يلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها ففيه روايتان
~~إحداهما يحنث كالتي قبلها
# والثانية لا يحنث وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنه لم يلبس ثوبا كاملا من
~~غزلها وكذلك إن حلف لا يلبس ثوبا نسجه زيد ولا يأكل من قدر طبخها ولا يدخل
~~دارا اشتراها ولا يلبس ثوبا خاطه زيد فلبس ثوبا نسجه هو وغيره أو خاطاه أو
~~أكل من قدر طبخاها أو دخل دارا اشترياها ففي هذا كله من الخلاف والقول
~~مثلما في المسألة الأولى وإن حلف أن لا يلبس ما خاطه زيد حنث بلبس ثوب
~~خاطاه جميعا لأنه ليس مما خاطه زيد بخلاف ما إذا قال PageV10P035 ثوبا خاطه
~~زيد وإن حلف أن لا يدخل دارا لزيد فدخل دارا له ولغيره خرج فيه وجهان
~~والخلاف فيها على ما مضى
#
# | مسألة قال ( ولو حلف لا يزورهما أو لا يكلملهما فزار أو كلم أحدهما حنث
~~إلا أن يكون أراد ألا يجتمع فعله بهما )
# يمكن أن تكون هذه المسألة مبنية على من حلف أن لا يفعل شيئا ففعل بعضه
~~فإن هذا حالف على كلام شخصين وزيارتهما فتكليمه أحدهما وزيارته فعل لبعض ما
~~حلف عليه وقد مضى الكلام في هذا ويمكن أن يقال تقدير يمينه لا كلمت هذا ولا
~~كلمت هذا لأن المعطوف يقدر له بعد حرف العطف فعل وعامل مثل العامل الذي قبل
~~المعطوف عليه فيصير كقوله سبحانه @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم @QE@
~~النساى 23
# أي وحرمت عليكم بناتكم فيصيركل واحد منهما محلوفا عليه منفردا فيحنث به
~~فإن قصد ألا يجتمع فعله بهما لم يحنث إلا بذلك لأنه قصد بيمينه ما يحتمله
~~فانصرف إليه وإن قصد ترك كلام كل واحد منهما منفردا حنث بفعله لأنه عقد
~~يمينه على ترك ذلك
# وإن قال والله لا كلمت زيدا ولا عمرا حنث بكلام كل منهما بغير إشكال فإن
~~هذا يقتضي ترك كلام كل واحد منهما منفردا قال الله تعالى @QB@ ولا يملكون ms5249
~~لأنفسهم ضرا ولا نفعا ولا يملكون موتا ولا حياة ولا نشورا @QE@ الفرقان 3
~~أي لا يملكون شيئا من ذلك
# فصل فإن قال أنت طالق إن كلمت زيدا وعمرا أو عبدي حر إن كلمت زيدا وعمرا
~~لم يقع الطلاق ولا العتف إلا بتكليمها لأنه جعل تكليمهما معا شرط لوقوع ذلك
~~ولا يثبت المشروط إلا بوجود الشرط جميعه وكذلك لو قال لامرأتيه إن حضتما
~~فأنتما طالقتان لم يقع الطلاق على كل واحدة منهما إلا بحيضهما جميعا وتفارق
~~اليمين بالله تعالى فإن مقتضاها المنع من فعل المحلوف عليه فتحصل المخالفة
~~بفعل البعض وقد جمع بعض أصحابنا بينهما في الحنث بفعل البعض لكون المقصود
~~من الحلف كله على ترك شيء المنع من فعله فيستويان أما إذا قال إذا حضتما
~~فأنتما طالقتان فليس ذلك بيمين لأنه لا يقصد بهذا منع من شيء ولا حث عليه
~~إنما هو شرط مجرد وليس فيه معنى اليمين
# فصل ومن حلف على فعل شيء فقال والله لا آكل خبزا ولحما ولا زبدا ولا تمرا
~~ولا أدخل هاتين الدارين ولا أعصي الله في هذين البلدين ولا أمسك هاتين
~~المرأتين ففعل بعض ما حلف عليه مثل أن أكل أحدهما أو دخل إحدى الدارين أو
~~عصى الله في أحد البلدين أو أمسك إحدى المرأتين فهل يحنث يخرج على روايتين
~~وإن قصد بيمينه أن لا يجمع بينهما أو المنع من كل واحد منهما فيمينه على ما
~~نواه وإن قال والله لا آكل سمكا وأشرب لبنا بالفتح وهو من أهل العربية لم
~~يحنث إلا بالجمع بينهما لأن الواو ها هنا بمعنى مع ولذلك اقتضت PageV10P036
~~الفتح وإن عطفت أحدهما على الآخر بتكرار لا اقتضى المنع من كل واحد منهما
~~منفردا وحنث بفعله
#
# | مسألة قال ( ولو حلف أن لا يلبس ثوبا فاشترى به أو بثمنه ثوبا فلبسه
~~حنث إذا كان ممن امتن عليه بذلك الثوب وكذلك إن انتفع بثمنه
# هذه المسألة فرع أصل تقدم ذكره في أول الباب وهو أن الأسباب معتبرة في
~~الأيمان فيتعدى الحكم بتعديها ms5250 فإذا امتن عليه بثوب فحلف أن لا يلبسه لتنقطع
~~المنة به حنث بالانتفاع به في غير اللبس من أخذ ثمنه لأنه نوع انتفاع به
~~يلحق المنة به وإن لم يقصد المنة قطع ولا كان سبب يمينه يقتضي ذلك لم يحنث
~~إلا بما تناولته يمينه وهو لبسه خاصة فلو أبدله بثوب غيره ثم لبسه أو انتفع
~~به في غير اللبس أو باعه وأخذ ثمنه لم يحنث لعدم تناول اليمين له لفظا ونية
~~وسببا
# فصل وإن فعل شيئا عليه فيه لها منة سوى الانتفاع بالثوب وبعضه مثل أن سكن
~~دارها أو أكل طعامها أو لبس ثوبا لها غير المحلوف عليه لم يحنث لأن المحلوف
~~عليه الثوب فتعلقت يمينه به أو بما حصل به ولم يتعد إلى غيره لاختصاص
~~اليمين والسبب به
# فصل وإن امتنت عليه امرأته بثوب فحلف أن لا يلبسه قطعا لمنتها فاشتراه
~~غيره ثم كساه إياه أو اشتراه الحالف ولبسه على وجه لا منة لها فيه فهل يحنث
~~على وجهين أحدهما يحنث لمخالفته ليمينه ولأن لفظ الشارع إذا كان أعم من
~~السبب وجب الأخذ بعموم اللفظ دون خصوص السبب كذا في اليمين ولأنه لو خاصمته
~~امرأة له فقال نسائي طوالق طلقهن كلهن
# وإن كان سبب الطلاق واحدة كذا ها هنا
# والثاني لا يحنث لأن السبب اقتضى تقييد لفظه بما وجد فيه السبب فصار
~~كالمنوي أو كما لو خصصه بقرينة لفظية
#
# | مسألة قال ( ولو حلف أن لا يأوي مع زوجته في دار فأوى معها في غيرها
~~حنث إذا كان أراد بيمينه جفاى زوجته ولم يكن للدار سبب هيج يمينه )
# وهذه أيضا من فروع اعتبار النية وذلك أنه متى قصد جفاءها بترك الأوى معها
~~ولم يكن للدار أثر في يمينه كان ذكر الدار كعدمه وكأنه حلف ألا يأوي معها
~~فإذا أوى معها في غيرها فقد أوى معها فحنث لمخالفته ما حلف على تركه وصار
~~هذا بمنزلة سؤال الأعرابي رسول الله صلى الله عليه وسلم واقعت أهلي في نهار
~~رمضان فقال أعتق رقبة ms5251 لما كان ذكر لأهله لا أثر له إيجاب الكفارة حذفناه من
~~السبب وصار السبب الوقاع سواى كان للأهل أو لغيرهم وإن كان للدار أثر في
~~يمينه مثل إن كان يكره سكناها أو خوصهم من أحلها أو امتن عليه بها لم يحنث
~~إذا أوى معها في غيرها لأنه قصد بيمينه الجفاء في الدار بعينها فلم يخالف
~~ما حلف عليه وإن عدم السبب والنية لم يحنث إلا بفعل ما تناوله لفظه وهو
~~الأوي معها في تلك الدار بعينها لأنه يجب اتباع لفظه إذا لم تكن نية ولا
~~سبب يصرف اللفظ عن مقتضاه أو يقتضي زيادة عليه ومعنى الأوي الدخول فمتى حلف
~~لا يأوي معها فدخل معها الدار PageV10P037 حنث قليلا كان لبثهما أو كثيرا
~~قال الله تعالى مخبرا عن فتى موسى @QB@ إذ أوينا إلى الصخرة @QE@ الكهف 63
# قال ما كان ذلك إلا ساعة أو ما شاء الله يقال أويت أنا وأويت غيري قال
~~الله تعالى @QB@ إذ أوى الفتية إلى الكهف @QE@ الكهف 10
# وقال الله تعالى @QB@ وآويناهما إلى ربوة @QE@ المإمنون 50
# فصل وإن برها بهدية أو غيرها أو اجتمع معها فيما ليس بدار ولا بيت لم
~~يحنث سواء كان الدار سبب في يمينه أو لم يكن لأنه قصد جفاءها بهذا النوع
~~فلم يحنث بغيره وإن حلف لا يأوي معها في دار لسبب فزال السبب الموجب ليمينه
~~مثل إن كان السبب امتنانها بها عليه فملك الدار أو صارت لغيرها فأوى معها
~~فيها فهل يحنث على وجهين تقدم ذكرهما وتعليلهما
# فصل فإن حلف أن لا يدخل عليها فيما ليس ببيت فحكمه حكم المسألة التي
~~قبلها وإذا قصد جفاءها ولم يكن البيت سبب هيج يمينه حنث وإلا فلا فإن دخل
~~على جماعة هي فيهم يقصد الدخول عليها معهم حنث وكذلك إن لم يقصد شيئا وإن
~~استثناها بقلبه ففيه وجهان أحدهما لا يحنث كما لو حلف ألا يسلم عليها فسلم
~~على جماعة هي فيهم يقصد بقلبه السلام على غيرها فإنه لا يحنث
# والثاني يحنث لأن الدخول فعل لا ms5252 يتميز فلا يصح تخصيصه بالقصد وقد وجد في
~~حق الكل على السواء وهي فيهم فحنث به كما لو لم يقصد استثناءها وفارق
~~السلام فإنه قول يصح تخصيصه بالقصد ولهذا يصح أن يقال السلام عليكم إلا
~~فلانا ولا يصح أن يقال دخلت عليكم إلا فلانا ولأن السلام قول يتناول ما
~~يتناول الضمير في عليكم والضمير عام يصح أن يراد به الخاص فصح أن يراد به
~~من سواها والفعل لا يتأتى هذا فيه وإن دخل بيتا لا يعلم أنها فيه فوجدها
~~فيه كالدخول عليها ناسيا فإن قلنا لا يحنث بذلك فخرج حين علم بها لم يحنث
~~وكذلك إن حلف لا يدخل عليها فدخلت هي عليه فخرج في الحال لم يحنث وإن أقام
~~فهل يحنث على وجهين بناء على من حلف لا يدخل دارا هو فيها فاستدام المقام
~~بها فهل يحنث على وجهين مسألة قال ( ولو حلف أن يضرب عبده في غد فمات
~~الحالف من يومه فلا حنث عليه وإن مات العبد حنث ) أما إذا مات الحالف من
~~يومه فلا حنث عليه لأن الحنث إنما يحصل بفوات المحلوف عليه في وقته وهو
~~الغد والحالف قد خرج عن أن يكون من أهل التكليف قبل الغد فلا يمكن حثه
~~وكذلك إن جن الحالف في يومه فلم يفق إلا بعد خروج الغد لأنه خرج عن كونه من
~~أهل التكليف وإن هرب العبد أو مرض العبد أو الحالف أو نحو ذلك فلم يقدر على
~~ضربه في الغد حنث وإن لم يمت الحالف ففيه مسائل PageV10P038 أحدها أن يضرب
~~العبد في غد أي وقت كان منه فإنه يبر في يمينه بلا خلاف
# الثانية أمكنه ضربه في غد فلم يرضبه حتى مضى الغد وهما في الحياة حنث
~~أيضا بلا خلاف
# الثالثة مات العبد من يومه فإنه يحنث وهذا أحد قولي الشافعي ويتخرج ألا
~~يحنث وهو قول أبي حنيفة ومالك
# والقول الثاني للشفاعي لأنه فقد ضربه بغير اختياره فلم يحنث كالمكره
~~والناسي
# والثالثة مات العبد من يومه فإنه يحنث وهذا أحد ms5253 قولي الشافعي ويتخرج ألا
~~يحنث وهو قول أبي حنيفة ومالك
# والقول الثاني للشافعي لأنه فقد ضربه بغير اختياره فلم يحنث كالمكره
~~والناسي
# ولنا إنه لم يفعل ما حلف عليه في وقته من غير إكراه ولا نسيان وهو من أهل
~~الحنث فحنث كما لو أتلفه باختياره وكما لو حلف ليحجن العام فلم يقدر على
~~الحج لمرض أو عدم النفقة وفارق الإكراه والنسيان فإن الإمتناع لمعنى في
~~الحالف وها هنا الإمتناع لمعنى في المحل فأشبه ما لو ترك ضربه لصعوبته أو
~~ترك الحالف الحج لصعوبة الطريق وبعدها عليه فأما إن كان تلف المحلوف عليه
~~بفعله واختياره حنث وجها واحدا لأنه فوت الفعل على نفسه
# قال القاضي ويحنث الحالف ساعة موته لأن يمينه انعقدت من حين حلفه وقد
~~تعذر عليه الفعل في الحال كما لو لم يؤقت ويتخرج ألا يحنث قبل الغد لأن
~~الحنث مخالفة ما عقد يمينه عليه فلا تحصل المخالفة إلا بترك الفعل في وقته
# الرابعة مات العبد في غد قبل التمكن من ضربه فهو كما لو مات في يومه
# الخامسة مات في غد بعد التمكن من ضربه قبل ضربه فإنه يحنث وجها واحدا
# وقال بعض أصحاب الشافعي يحنث قولا واحدا وقال بعضهم فيه قولان
# ولنا إنه يمكنه ضربه في وقته فلم يضربه فحنث كما لو مضى الغد قبل ضربه
# السادسة مات الحالف في غد بعد التمكن من ضربه فلم يضربه حنث وجها واحدا
~~لما ذكرنا
# السابعة ضربه في يومه فإنه لا يبر وهذا قول أصحاب الشافعي
# وقال القاضي وأصحاب أبي حنيفة يبر لأن يمينه للحث على ضربه فإذا ضربه
~~اليوم فقد فعل المحلوف عليه وزيادة فأشبه ما لو حلف ليقضينه حقه في غد
~~فقضاه اليوم
# ولنا إنه لم يفعل المحلوف عليه في وقته فلم يبر كما لو حلف ليصومن يوم
~~الجمعة فصام يوم الخميس وفارق قضاء الدين فإن المقصود تعجيله لا غير وفي
~~قضاى اليوم زيادة في التعجيل فلا يحنث فيها لأنه علم من قصده إرادة أن لا
~~يتجاوز غدا ms5254 بالقضاء فصار كالملفوظ به إذا كان مبنى الأيمان على النية ولا
~~يصح قياس ما ليس بمثله عليه وسائر المحلوفات لا نعلم منها إرادة التعجيل عن
~~الوقت الذي وقته لها فامتنع الإلحاق وتعين التمسك باللفظ
# الثامنة ضربه بعد موته لم يبر لأن اليمين تنصرف إلى ضربه حيا يتألم
~~بالضرب وقد زال هذا بالموت
# التاسعة ضربه ضربا لا يؤلمه لم يبر لما ذكرناه
# العاشرة خنقة أو نتف شعره أو عصر ساقه بحيث يؤلمه فإنه يبر لأنه يسمى
~~ضربا لما تقدم ذكرنا له
# PageV10P039 الحادية عشرة جن العبد فضربه فإنه يبر لأنه حي يتألم بالضرب
~~وإن لم يضربه حنث وإن حلف لا يضربه في غد ففيه نحو من هذه المسائل ومتى فات
~~ضربه بموته أو غيره لم يحنث لأنه لم يضربه
# فصل وإن قال والله لأشربن ماء هذا الكوز غدا فاندفق اليوم أو لآكلن هذا
~~الخبز غدا فتلف فهو على نحو مما ذكرنا في العبد قال صالح سألت أبي عن الرجل
~~يحلف أن يشرب هذا الماء فانصب قال يحنث وكذلك إن حلف أن يأكل هذا الرغيف
~~فأكله كلب قال يحنث لأن هذا لا يقدر عليه
#
# | مسألة قال ( ومن حلف ألا يكلمه حينا فكلمه قبل الستة أشهر حنث )
# وجملة ذلك أنه إذا حلف لا يكلمه حينا فإن قيد ذلك بلفظه أو بنيته بزمن
~~تقيد به وإن أطلقه انصرف إلى ستة أشهر روي ذلك عن ابن عباس وهو قول أصحاب
~~الرأي وقالمجاهد والحكم وحماد ومالك هو سنة لقول الله تعالى @QB@ تؤتي
~~أكلها كل حين بإذن ربها @QE@ إبراهيم 25
# أي كل عام وقال الشافعي وأبو ثور لا قدر له ويبر بأدنى زمن لأن الحين اسم
~~مبهم يقع على القليل والكثير
# قال الله تعالى @QB@ ولتعلمن نبأه بعد حين @QE@ ص 88
# قيل أراد يوم القيامة وقال @QB@ هل أتى على الإنسان حين من الدهر @QE@
~~الإنسان 1
# وقال @QB@ فذرهم في غمرتهم حتى حين @QE@ المؤمنون 54
# وقال @QB@ حين تمسون وحين تصبحون @QE@ الروم 17
# ويقال جئت منذ حين وإن كان أتاه من ساعة ms5255
# ولنا إن الحين المطلق في كلام الله أقله ستة أشهر قال عكرمة وسعيد بن
~~جبير وأبو عبيد في قوله تعالى @QB@ تؤتي أكلها كل حين @QE@ إبراهيم 25
# إنه ستة أشهر فيحمل مطلق كلام الآدمي على مطلق كلام الله تعالى ولأنه قول
~~ابن عباس ولا نعلم أنه مخالفا في الصحابة وما استشهدوا به من المطلق في
~~كلام الله تعالى فيما ذكرناه أقله فيحمل عليه لأنه اليقين
# فصل فإن حلف لا يكلمه حقبا فذلك ثمانون عاما وقال مالك أربعون عاما لأن
~~ذلك يروى عن ابن عباس وقال القاضي وأصحاب الشافعي هو أدنى زمان لأنه لم
~~ينقل فيه عن أهل اللغة تقدير
# ولنا ما روي عن ابن عباس أنه قال في تفسير قوله تعاللى @QB@ لابثين فيها
~~أحقابا @QE@ النبأ 23
# الحقب ثمانون سنة وما ذكره القاضي وأصحاب الشافعي لا يصح لأن قول ابن
~~عباس حجة ولأن ما ذكروه يفضي إلى حمل كلام الله تعالى @QB@ لابثين فيها
~~أحقابا @QE@ وقول موسى @QB@ أو أمضي حقبا @QE@ إلى اللكنة لأنه أخرج ذلك
~~مخرج التكثير فإذا صار معنى ذلك @QB@ لابثين فيها @QE@ النبأ ساعات ولحظات
~~أو أمضى لحظات أو ساعات صار مقتضى ذلك التقليل وهو ضد ما أراد الله تعالى
~~بكلامه وضد المفهوم منه ولم يذكره أحد من المفسرين فيما نعلم فلا يجوز
~~تفسير الحقب به
# فصل فإذا حلف لا يكلمه زمنا أو وقتا أو دهرا أو عمرا أو مليا أو طويلا أو
~~بعيدا أو قريبا PageV10P040 بر بالقليل والكثير في قول أبي الخطاب ومذهب
~~الشافعي لأن هذه الأسماء لا حد لها في اللغة وتقع على القليل والكثير فوجب
~~حمله على أقل ما يتناوله اسمه وقد يكون القرب بعيدا بالنسبة إلى ما هو أقرب
~~منه وقريبا بالنسبة إلى ما هو أبعد منه ولا يجوز التحديد بالتحكم وإنا يصار
~~إليه بالتوقيف ولا توقفي ها هنا فيجب حمله على اليقين وهو أقل ما يتناوله
~~الاسم
# وقالابن أبي موسى الزمان ثلاثة أشهر وقال طلحة العاقولي الحين والزمان
~~والعمر واحد لأنهم لا يفرقون في العادة بينهما والناس ms5256 يقصدون بذلك التبعيد
~~فلو حمل على القليل حمل على خلاف قصد الحالف والدهر يحتمل أنه كالحين أيضا
~~لهذا المعنى
# وقال في بعيد ومليء وطويل هو أكثر من شهر وهذا قول أبي حنيفة لأن ذلك ضد
~~القليل ولا يجوز حمله على ضده ولو حمل على أربعين عاما كان حسنا لقول الله
~~تعالى مخبرا عن نبيه عليه السلام @QB@ فقد لبثت فيكم عمرا من قبله @QE@
~~يونس 16
# وكان أربعين سنة فيجب حمل الكلام عليه ولأن العمر في الغالب لا يكون إلا
~~مدة طويلة فلا يحمل على خلاف ذلك
# فصل فإن حلف لا يكلمه الدهر أو الأبد أو الزمان فذلك على الأبد لأن ذلك
~~بالألف واللام وهي للاستغراق فتقتضي الدهر كله
# فصل فإن حلف على أيام فهي ثلاثة لأنها أقل الجمع قال الله تعالى @QB@
~~واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ البقرة 203
# وهي أيام التشريق وإن حلف على أشهر فهي ثلاثة لأنها أقل الجمع وإن حلف
~~على شهور فاختار أبو الخطاب أنها ثلاثة لذلك وقال غيره يتناول يمينه اثني
~~عشر شهرا لقول الله تعالى @QB@ إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا @QE@
~~التوبة 36
# ولأن الشهور جمع الكثرة وأقله عشرة فلا يحمل على ما يحمل على ما يحمل
~~عليه جمع القلة
#
# | مسألة قال ( وإذا حلف أن يقضيه حقه في وقت فقضاه قبله لم يحنث إذا كان
~~أردا بيمينه ألا يجاوز ذلك الوقت )
# وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد وأبو ثور وقال الشافعي يحنث إذا قضاه قبله
~~لأنه ترك فعل ما حلف عليه مختارا فحنث كما لو قضاه بعده
# ولنا إن مقتضى هذا اليمين تعجيل القضاء قبل خروج الغد فإذا قضاه قبله فقد
~~قضى قبل خروج الغد وزاد خيرا ولأن مبنى الأيمان على النية ونية هذا بيمينه
~~ترك تعجيل القضاء قبل خروج الغد فتعلقت يمينه بهذا المعنى كما لو صرح به
~~فإن لم تكن له نية رجع إلى سبب اليمين فإن كان تقتضي التعجيل فهو كما لو
~~نواه لأن السبب يدل على النية وإن لم ينو ذلك ms5257 ولا كان السبب يقتضيه ظاهر
~~كلام الخرقي أنه لا يبر إلا بقضائه في الغد فلا يبر بقضائه قبله
# وقال القاضي يبر على كل حال لأن اليمين للحث على الفعل فمتى عجله فقد أتى
~~بالمقصود فيه كما لو نوى ذلك والأول أصح إن شاء الله لأنه ترك فعل ما
~~تناولته يمينه لفظا ولم تصرفها عنه نية ولاسبب PageV10P041 فتصرف كما لو
~~حلف ليصومن شعبان فصام رجبا و يحتمل ما قاله القاضي في القضاء خاصة لأن عرف
~~هذه اليمين في القضاء التعجيل فتصرف اليمين المطلقة إليه
# فصل فأما غير قضاء الحق كأكل شيء أو شربه أو بيع شيء أو شرائه أو ضرب عبد
~~ونحوه فمتى عين وقته ولم ينو ما يقتضي تعجيله ولا كان سبب يمينه يقتضيه لم
~~يبر إلا بفعله في وقته وذكر القاضي أنه يبر بتعجيله عن وقته وحكي ذلك عن
~~أصحاب أبي حنيفة
# ولنا إنه لم يفعل المحلوف عليه في وقته من غير نية تصرف يمينه ولا سبب
~~فيحنث كالصيام ولو فعل بعض المحلوف عليه قبل وقته وبعضه في وقته لم يبر لأن
~~اليمين في الإثبات لا يبر فيها إلا بفعل جميع المحلوف عليه فترك بعضه في
~~وقته كترك جميعه إلا أن ينوي أن لا يجاوز ذلك الوقت أو يقتضي ذلك سببها
# فصل ومن حلف لا يبيع ثوبه بعشرة فباعه بها أو بأقل منها حنث وإن باعه
~~بأكثر منها لم يحنث وقال الشافعي لا يحنث إذا باعه بأقل لأنه لم يتناول
~~يمينه
# ولنا إن العرف في هذا أن لا يبيعه بها ولا بأقل منها بدليل أنه لو وكل في
~~بيعه إنسانا وأمره أن لا يبيعه بعشرة لم يكن له بيعه بأقل منها ولأن هذا
~~تنبيه على امتناعه من بيعه بما دون العشرة والحكم يثبت بالنية كثبوته
~~باللفظ فإن حلف لا اشتريته بعشرة فاشتراه بأقل لم يحنث وإن اشتراه بها أو
~~بأكثر منها حنث لما ذكرنا ومقتضى مذهب الشافعي أن لا يحنث إذا اشتراه بأكثر
~~منها لأن يمينه لم تتناوله لفظا ms5258
# ولنا إنها تناولته عرفا وتنبيها فكان حانثا كما لو حلف ما له علي حبة
~~فإنه يحنث إذا كان له عليه أكثر منها ويبرأ بيمينه مما زاد عليها كبراءته
~~منها قيل لأحمد رجل إن حلف لا ينقص هذا الثوب عن كذا قال قد أخذته ولكن هب
~~لي كذا قال هذا حيلة قيل له فإن قال البائع بعتك بكذا وأهب لفلان شيئا آخر
~~قال هذا كله ليس بشيء فكرهه
# فصل فإن حلف ليقضينه حقه في غد فمات الحالف من يومه لم يحنث لما ذكرنا
~~فيما إذا حلف ليضربن عبده في غد فمات من يومه وإن مات المستحق فحكي عن
~~القاضي أنه يحنث لأنه قد تعذر قضاؤه فأشبه ما له حلف ليضربن عبده غدا فمات
~~العبد قبل اليوم
# وقال أبو الخطاب إن قضى ورثته لن يخنث لأن قضاى ورثته يقوم مقام قضائه في
~~إبراى ذمته فكذلك في البر في يمينه بخلاف ما إذا مات العبد فإنه لا يقوم
~~ضرب غيره مقام ضربه
# وقال أصحاب الرأي وأبو ثور تنحل اليمين بموت المستحق ولا يحنث سواء قضى
~~ورثته أو لم يقضهم لأنه تعذر عليه فعل ما حلف عليه بغير اختياره أشبه
~~المكره وقد سبق الكلام على هذا في مسألة من حلف ليضربن عبده غدا فمات العبد
~~اليوم وإن أبرأه المستحق من الحق فهل يحنث على وجهين بناء على المكره هل
~~يحنث على روايتين وإن قضاه عوضا عن حقه لم يحنث عند ابن حامد لأن قد قضى
~~حقه وقال القاضي يحنث لأنه لم يقضه الحق الذي عليه بعينه
# PageV10P042 فصل فإن حلف ليقضيه عند رأس الهلال أو مع رأسه أو إلى رأس
~~الهلال أو إلى استهلاله أو عند رأس الشهر أو مع رأسه فقضاه عند غروب الشمس
~~من ليلة الشهر بر في يمينه وإن أخر ذلك مع إمكانه حنث وإن شرع في عده أو
~~كيله أو وزنه فتأخر القضاء لكثرته لم يحنث لأنه لم يترك القضاء وكذلك إذا
~~حلف ليأكلن هذا الطعام في هذا الوقت فشرع في ms5259 أكله فيه فتأخر الفراغ لكثرته
~~لم يحنث لأن أكله كله غير ممكن في هذا الوقت اليسير فكانت يمينه على الشروع
~~فيه في ذلك الوقت أو على مقارنة فعله فذلك الوقت للعلم بالعجز عن غير ذلك
~~ومذهب الشافعي في هذا كله كما ذكره
#
# | مسألة قال ( ولو حلف أن لا يشرب ماء هذا الإنباء فشرب بعضه حنث إلا أن
~~يكون أراد أن لا يشربه كله )
# وجملة ذلك أنه إذا حلف ليفعلن شيئا لم يبر إلا بفعل جميعه وإن حلف أن لا
~~يفعله وأطلق ففعل بعضه ففيه روايتان تقدم ذكرهما
# وإن نوى فعل جميعه أو كان في يمينه ما يدل عليه لم يحنث إلا بفعل جميعه
~~وإن نوى فعل البعض أو كان في يمينه ما يدل عليه حنث بفعل البعض رواية واحدة
~~فإن حلف لا يشرب ماء هذا الإناء فشرب بعضه فهل يحنث بذلك فيه روايتان
# وإن حلف لا يشرب ماء دجلة أو ماء هذا النهر حنث بشرب أدنى شيء منه لأن
~~شرب جميعه ممتنع بغير يمينه فلا حاجة إلى توكيد المنع بيمينه فتصرف يمينه
~~إلى منع نفسه مما يمكن فعله وهو شرب البعض كما لو حلف لا شربت الماء وبهذا
~~قال أبو حنيفة
# وقال أصحاب الشافعي إن حلف على الجنس كالناس والماء والخبز والتمر ونحوه
~~حنث بفعل البعض وإن تناولت يمينه الجميع كالمسلمين والمشركين والمساكين لم
~~يحنث بفعل البعض وإن تناولت اسم جنس يضاف كماء النهر وماء دجلة ففيه وجهان
# ولنا إنه حلف على ما لا يمكنه فعل جميعه فتناولت يمينه بعضه منفردا اسم
~~الجنس
# وإن حلف لا شربت في الفرات فشرب من مائه حنث سواء كرع فيه أو اغترف منه
~~ثم شرب وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يحنث حتى يكرع
~~فيه لأن حقيقة ذلك الكرع فلم يحنث بغيره كما لو حلف لا شربت من هذا الإناء
~~فصب منه في غيره وشرب
# ولنا إن معنى يمينه أن لا يشرب من ماء الفرات لأن الشرب يكون من مائها ms5260
~~ومنها في العرف حملت اليمين عليه كما لو حلف لا شربت من هذه البئر ولا أكلت
~~من هذه الشجرة ولا شربت من هذه الشاة ويفارق الكوز فإن الشرب في العرف منه
~~لأنه آلة للشرب بخلاف النهر وما ذكروه يبطل بالبئر والشاة والشجرة وقد
~~سلموا أنه لو استقى من البئر أو احتلب لبن الشاة أو التقط من الشجرة وشرب
~~وأكل حنث فكذا في مسألتنا
# فصل وإن حلف لا يشرب من ماء الفرات فشرب من نهر يأخذ منه حنث لأنه من ماء
~~PageV10P043 الفرات ولو حلف لا يشرب من ماء الفرات فشرب من نهر يأخذ منه
~~ففيه وجهان أحدهما يحنث لأن معنى الشرب منه الشرب من مائه فحنث كما لو حلف
~~لا شربت من مائه وهذا أحد الإحتمالين لأصحاب الشافعين
# والثاني لا يحنث وهو قول أبي حنيفة وأصحابه إلا أبا يوسف فإن عنه رواية
~~أنه يحنث وإنما قلنا إنه لا يحنث لأن ما أخذه النهر يضاف إلى ذلك النهر لا
~~إلى الفرات ويزول بإضافته إليه عن إضافته إلى الفرات فلا يحنث به كغير
~~الفرات
#
# | مسألة قال ( ولو قال والله لا فارقتك حتى أستوفي حقي منك فهرب منه لم
~~يحنث ولو قال لا افترقنا فهرب منه حنث )
# أما إذا حلف لا فارقتك ففيه مسائل عشرة
# أحدها أن لا يفارقه الحالف مختارا فيحنث بلا خلاف سواء أبرأه من الحق أو
~~فارقه والحق عليه لأنه فارقه قبل استيفاء حقه منه
# الثانية فارقه مكرها فينظر فإن حمل مكرها حتى فرق بينهما لم يحنث وإن
~~أكره بالضرب والتهديد لم يحنث وفي قول أبي بكر يحنث وفي الناسي تفصيل ما
~~ذكرناه فيما مضى
# الثالثة هرب منه الغريم اختياره فلا يحنث وبهذا قالمالك والشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وروي عن أحمد أنه لا يحنث لأن معنى يمينه ألا
~~تحصل بينهما فرقة وقد حصلت
# ولنا إنه حلف على فعل نفسه في الفرقة وما فعل ولا فعل باختياره فلم يحنث
~~كما لو حلف لا قمت فقام غيره
# الرابعة أذن له ms5261 الحالف في الفرقة ففارقه فمفهوم كلام الخرقي أنه يحنث
~~وقال الشافعي لا يحنث قال القاضي وهو قول الخرقي لأنه لم يفعل الفرقة التي
~~حلف أنه لا يفعلها
# ولنا إن معنى يمينه لألزمنك فإذا فارقه بإذنه فما فلزمه ويفارق ما إذا
~~هرب منه لأنه فر بغير اختياره وليس هذا قول الخرقي ولأن الخرقي قال فهرب
~~منه فمفهومه أنه إذا فارقه بغير هرب أنه يحنث
# الخامسة فارقه من غير إذن ولا هرب على وجه يمكنه ملازمته والمشي معه
~~وإمساكه فلم يفعل فالحكم فيها كالتي قبلها
# السادسة قضاه قدر حقه ففارقه ظنا منه أنه وفاه فخرج رديئا أو بعضه فيخرج
~~في الحنث روايتان
# بناء على الناسي وللشافعي قولان كالروايتان أحدهما يحنث وهو قول مالك
~~لأنه فارقه قبل استيفاء حقه مختارا
# والثاني لا يحنث وهو قول أبي ثور وأصحاب الرأي إذا وجدها زيوفا وإن وجد
~~أكثرها نحاسا فإنه يحنث وإن وجدها PageV10P044 مستحقة فأخذها صاحبها خرج
~~أيضا على الروايتين في الناس لأنه ظان أنه مستوف حقه فأشبه ما لو وجدها
~~رديئة
# وقال أبو ثور وأصحاب الرأي لا يحنث وإن علم بالحال ففارقه حنث لأنه لم
~~يوفه حقه
# السابعة فلسه الحاكم ففارقه نظرت فإن ألزمه الحاكم فهو كالمكره وإن لم
~~يلزمه مفارقته لكنه فارقه لعلمه بوجوب مفارقته حنث لأنه فارقه من غير إكراه
~~فحنث كما لو حلف لا يصلي فوجبت عليه صلاة فصلاها
# الثامنة أحاله الغريم بحقه ففارقه فإنه يحنث
# وبهذا قالالشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة ومحمد لا يحنث لأنه قد بريء
~~إليه منه
# ولنا إنه ما استوفى حقه منه بدليل أنه لم يصل إليه شيء ولذلك يملك
~~المطالبة به فحنث كما لو لم يحله فإن ظن أنه قد بر بذلك ففارقه فقال أبو
~~الخطاب يخرج على الروايتين
# والصحيح أنه يحنث لأن هذا جهل بحكم الشرع فيه فلا يسقط عند الحنث كما لو
~~جهل كون هذه اليمين موجبة للكفارة فأما إن كانت يمينه لا فارقتك ولي قبلك
~~حق فأحاله به ففارقه لم يحنث لأنه لم ms5262 يبق له قبله حق وإن أخذ به ضمينا أو
~~كفيلا أو رهنا ففارقه حنث بلا إشكال لأنه يملك مطالبة الغريم
# التاسعة قضاه عن حقه عوضا عنه ثم فارقه
# فقال ابن حامد لا يحنث وهو قول أبي حنيفة لأنه قد قضاه حقه وبريء إليه
~~منه بالقضاء وقال القاضي يحنث لأن يمينه على نفس الحق وهذا بدله وإن كانت
~~يمينه لا فارقتك حتى تبرأ من حقي أو لي قبلك حق لم يحنث وجها واحدا لأنه لم
~~يبق له قبله حق وهذا مذهب الشافعي والأول أصح لأنه قد استوفى حقه
# العاشرة وكل وكيلا يستوفي له حقه فإن فارقه قبل استيفاء الوكيل حنث لأنه
~~فارقه قبل استيفاء حقه وإن استوفى الوكيل ثم فارقه لم يحنث لأن استيفاء
~~وكيله استيفاء له يبرأ به غريمه ويصير في ضمان الموكل
# فصل فأما إن قال لا فارقتني حتى أستوفي حقي منك نظرت فإن فارقه المحلوف
~~عليه مختارا حنث وإن أكره على فراقه لم يحنث وإن فارقه الحالف مختارا حنث
~~إلا على ما ذكره القاضي في تأويل كلام الخرقي وهو مذهب الشافعي وسائر
~~الفروع تأتي ها هنا على نحو ما ذكرناه
# فصل وإن كانت بيمينه لا افترقنا فهرب منه المحلوف عليه حنث لأن يمينه
~~تقتضي ألا تحصل بينهما فرقة بوجه وقد حصلت الفرقة بهربه وإن أكرها على
~~الفرقة لم يحنث إلا على قول من لم ير الإكراه عذرا
# فصل فإن حلف لا فارقتك حتى أوفيك حقك فأبرأه الغريم منه فهل يحنث على
~~وجهين بناء على المكره وإن كان الحق عينا فهو هبا له الغريم فقبلها حنث
~~لأنه ترك إيفاؤها له باختياره وإن قبضها منه ثم وهبها إياها لم يحنث وإن
~~كانت يمينه لا فارقتك ولك قبلي حق لم يحنث إذا أبرأه أو وهب العين له
# فصل والفرقة في هذا كله ما عده الناس فراقا في العادة وقد ذكرنا الفرقة
~~في البيع وما PageV10P045 نواه بيمينه مما يحتمله لفظه فهو على ما نواه
~~والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو حلف على زوجته ms5263 أن لا تخرج إلا بإذنه فذلك على كل مرة
~~إلا أن يكون نوى مرة )
# وجملته أن من قال لزوجته إن خرجت إلا بإذني أو بغير إذني فأنت طالق أو
~~قال إن خرجت إلا أن آذن لك أو حتى آذن لك أو إلى أن آذن لك فالحكم في هذه
~~الألفاظ الخمسة أنها متى خرجت بغير إذنه طلقت وانحلت يمينه لأن حرف أن لا
~~يقتضي تكرارا فإذا حنث مرة انحلت كما لو قال أنت طالق إن شئت وإن خرجت
~~بإذنه لم يحنث لأن الشرط ما وجد وليس في هذا الاختلاف ولا تنحل اليمين فمتى
~~خرجت بعد هذا بغير إذنه طلقت
# وقالالشافعي تنحل فلا يحنث بخروجها بعد ذلك لأن اليمين تعلقت بخروج واحد
~~بحرف لا يقتضي التكرار وإذا وجد بغير إذن حنث وإن وجد بإذن بر لأن البر
~~يتعلق بما يتعلق به الحنث
# وقال أبو حنيفة في قوله إن خرجت إلا بإذني أو بغير إذني كقولنا لأن
~~الخروج بإذنه في هذين الموضعين مستثنى من يمينه فلم يدخل فيها ولم يتعلق به
~~بر ولا حنث وإن قال إن خرجت إلا أن آذن لك أو حتى آذن لك أو إلى أن آذن لك
~~متى أذن لها انحلت يمينه ولم يحنث بعد ذلك بخروجها بغير إذنه لأنه جعل
~~الإذن فيها غاية ليمينه وجعل الطلاق معلقا على الخروج قبل إذنه فمتى أذن
~~انتهت غاية يمينه وزال حكمها كما لو قال إن خرجت إلى أن تطلع الشمس أو إلا
~~أن تطلع الشمس أو حتى تطلع الشمس فأنت طالق فخرجت بعد طلوعها ولأن حرف إلى
~~وحتى للغاية لا للاستثناء
# ولنا أنه علق الطلاق على شرط
# وقدوجد فيقع الطلاق كما لو لم تخرج بإذنه وقولهم قد بر غير صحيح لوجهين
~~أحدهما أن المأذون فيه مستثنى من يمينه غير داخل فيها فكيف يبر ألا ترى أنه
~~لو قال لها إن كلمت رجلا إلا أخاك أو غير أخيك فأنت طالق فكلمت أخاها ثم
~~كلمت رجلا آخر فإنها تطلق ولا تنحل يمينه بتكليمها ms5264 أخاها والثاني أن
~~المحلوف عليه خروج موصوف بصفة ولا تنحل اليمين بوجود ما لم توجد فيه الصفة
~~ولا يحنث به فلا يتعلق بما عداه بر ولا حنث كما لو قال إن خرجت عريانة فأنت
~~طالق أو إن خرجت راكبة فأنت طالق فخرجت مستترة ماشية لم يتعلق به بر ولا
~~حنث ولأنه لو قال لها إن كلمت رجلا فاسقا أو من غير محارمك فأنت طالق لم
~~يتعلق بتكليمها لغير من هو موصوف بتلك الصفة بر ولا حنث فكذلك في الأفعال
~~وقولهم تعلقت اليمين بخروج واحد قلنا إلا أنه خروج موصوف بصفة فلا تنحل
~~اليمين بوجود غيره ولا يحنث به
# وأما قول أصحاب أبي حنيفة أن الألفاظ الثلاثة ليست من ألفاظ الاستثناء
~~قلنا قوله إلا أن آذن لك من ألفاظ الاستثناء واللفظتان الأخريان في معناه
~~في إخراج المأذون من يمينه فكان حكمهما كحكمه
# هذا الكلام فيما إذا ألطق فإن نوى تعليق الطلاق على خروج واحد تعلقت
~~يمينه به وقبل قوله في الحكم لأنه فسر لفظه بما يحتمله احتمالا PageV10P046
~~غير بعيد وإن أذن لها مرة واحدة ونوى الإذن في كل مرة فهو على ما نوى وقد
~~نقل عبد الله بن أحمد عن أبيه إذا حلف أن لا تخرج امرأته إلا بإذنه إذا أذن
~~لها مرة فهو إذن لكل مرة وتكون يمينه على ما نوى وإن قال كلما خرجت فهو
~~بإذني أجزأه مرة واحدة وإن نوى بقوله إلى أن آذن لك أو حتى آذن لك الغاية
~~وأن الخروج المحلوف عليه ما قبل الغاية دون ما بعدها قبل قوله وانحلت يمينه
~~بالإذن لنيته فإن مبنى الأيمان على النية
# فصل وإن قال إن خرجت بغير إذني فأنت طالق فأذن لها ثم نهاها فخرجت طلقت
~~لأنها خرجت بغير إذنه وكذلك إن قال إلا بإذني
# وقال بعض أصحاب الشافعي لا يحنث لأنه قد أذن ولا يصح لأن نهيه قد أبطل
~~إذنه فصارت خارجة بغير إذنه وكذلك لو أذن لوكيله في بيع ثم نهاه عنه فباعه
~~كان باطلا وإن ms5265 قال إن خرجت بغير إذني لغير عيادة المريض فأنت طالق فخرجت
~~لعيادة مريض ثم تشاغلت بغيره أو قال إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني فأنت
~~طالق فخرجت إلى الحمام ثم عدلت إلى غيره ففيه وجهان أحدهما لا يحنث لأنها
~~ما خرجت لغير عيادة مريض ولا إلى غير الحمام وهذا مذهب الشافعي
# الثاني يحنث لأن قصده في الغالب ألا تذهب إلى غير الحمام وعيادة المريض
~~وقد ذهبت إلى غيرهما ولأن حكم الاستدامة حكم الابتداء ولهذا لو حلف ألا
~~يدخل دارا هو داخلها فأقام فيها حنث في أحد الوجهين وإن قصدت بخروجها
~~الحمام وغيره أو العياد وغيرها حنث لأنها خرجت لغيرهما وإن قال إن خرجت لا
~~لعيادة مريض فأنت طالق فخرجت لعيادة مريض وغيره لم يحنث لأن الخروج لعيادة
~~المريض وإن قصدت معه غيره وإن قال إن خرجت بغير إذني فأنت طالق ثم أذن لها
~~ولم تعلم فخرجت ففيه وجهان أحدهما تطلق وبه قال أبو حنيفة ومالك ومحمد بن
~~الحسن
# والثاني لا يحنث وهو قول الشافعي وأبو يوسف لأنها خرجت بعد وجود الإذن من
~~جهته فلم يحنث كما لو علمت به ولأنه لو عزل وكيله انعزل وإن لم يعلم بالعزل
~~فكذلك تصير مأذونا لها وإن لم تعلم ووجه الأول أن الإذن إعلام وكذلك قيل في
~~قوله تعالى @QB@ آذنتكم على سواء @QE@ الأنبياء 109
# أي أعلمتكم فاستويا في العلم @QB@ وأذان من الله ورسوله @QE@ التوبة 3 أي
~~إعلام @QB@ فأذنوا بحرب من الله ورسوله @QE@ البقرة 279
# فاعلموا به واشتقاقه من الإذن يعني أوقعته في إذنك وأعلمتك به ومع عدم
~~العلم لا يكون إعلاما فلات يكون إذنا ولأن إذن الشارع في أوامره ونواهيه لا
~~يثبت إلا بعد العلم بها كذلك إذن الآدمي وعلى هذا يمنع وجود الإذن من جهته
# فصل فإن حلف عليها أن لا تخرج من هذه الدار إلا بإذنه فصعدت سطحها أو
~~خرجت إلى PageV10P047 صحنها لم يحنث لأنها لم تخرج من الدار وإن حلف لا
~~تخرج من البيت فخرجت إلى الصحن أو إلى سطحه ms5266 حنث وهذا مقتضى مذهب الشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي ولو حلف على زوجته لا تخرج ثم حملها فأخرجها فإن
~~أمكنها الامتناع فلم تمتنع حنث وقال الشافعي لا يحنث لأنها لم تخرج إنما
~~أخرجت
# ولنا إنها خرجت مختارة فحنث كما لو أمرت من حملها والدليل على خروجها أن
~~الخروج الانفصال من داخل إلى خارج وقد وجد ذلك وما ذكره يبطل بما إذا أمرت
~~من حملها فأما إن لم يمكنها الامتناع فيحتمل أن لا يحنث وهو قول أصحاب
~~الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لأن الخروج لا ينسب إليها فأشبه ما لو حملها
~~غير الحالف ويحتمل أن يحنث لأنه مختار لفعل ما حلف على تركه وإن حلف لا
~~تخرجي إلا بإذن زيد فمات زيد ولم يأذن فخرجت حنث الحالف لأنه علقه على شرط
~~ولم يوجد ولا يجوز فعل المشروط
#
# | مسألة قال ( ولو حلف ألا يأكل هذا الرطب فأكله تمرا حنث وكذلك كل ما
~~تولد من ذلك الرطب )
# وجملة ذلك أنه إذا حلف على شيء عينه بالإشارة مثل أن حلف لا يأكل هذا
~~الرطب لم يخل من حالين أحدهما أن يأكله رطبا فيحنث بلا خلاف بين الجميع
~~لكونه فعل ما حلف على تركه صريحا
# الثاني أن تتغير صفته وذلك يقسم خمسة أقسام أحدها أن تستحيل أجزاؤه
~~ويتغير اسمه مثل أن يحلف لا أكلت هذه البيضة فصارت فرخا أو لا أكلت هذه
~~الحنطة فصارت زرعا فأكله فهذا لا يحنث لأنه زال واستحالت أجزاؤه وعلى قياسه
~~إذا حلف لا شربت هذا الخمر فصارت خلا فشربه
# القسم الثاني تغيرت صفته وزال اسمه مع بقاء أجزائه مثل أن يحلف لا آكل
~~هذا الرطب فصار تمرا ولا أكلم هذا الصبي فصار شيخا ولا آكل هذا الحمل فصار
~~كبشا أو لا آكل هذا الرطب فصار دبسا أو خلا أو ناطفا أو غيره من الحلواء
~~ولا يأكل هذه الحنطة فصارت دقيقا أو سويقا أو خبزا أو هريسة أو لا أكلت هذا
~~العجين أو هذا الدقيق فصار خبزا ولا أكلت هذا اللبن ms5267 فصار سمنا أو جبنا أو
~~كشكا أو لا دخلت هذه الدار فصارت مسجدا أو حماما أو فضاء ثم دخلها أو أكله
~~حنث في جميع ذلك وبه قال أبو حنيفة فيما إذا حلف لا كلمت هذا الصبي فصار
~~شيخا ولا أكلت هذا الحمل فصار كبشا ولا دخلت هذه الدار فدخلها بعد تغيرها
~~وقال أبو يوسف في الحنطة إذا صارت دقيقا
# وللشافعي في الرطب إذا صار تمرا والصبي إذا صار شيخا والحمل إذا صار كبشا
~~وجهان وقالوا في سائر الصور لا يحنث لأن اسم المحلوف عليه وصورته زالت فلم
~~يحنث كما لو حلف لا يأكل هذه البيضة فصارت فرخا
# ولنا إن عين المحلوف عليه باقية فحنث بها كما لو حلف لا أكلت هذا الحمل
~~فأكل لحمه أو لا لبست هذا PageV10P048 الغزل فصار ثوبا فلبسه أو لا لبست
~~هذا الرداء فلبسه بعد أن صار قيمصا أو سراويل وفارق البيضة إذا صارت فرخا
~~لأن أجزاءها استحالت فصارت عينا أخرى ولم تبق عينها ولأنه اعتبار بالاسم مع
~~التعيين كما لو حلف لا كلمت زيدا هذا فغير اسمه أو لا كلمت صاحب هذا
~~الطيلسان فكلمه بعد بيعه
# ولأنه متى اجتمع التعيين مع غيره مما يعرف به كان الحكم للتعيين كما لو
~~اجتمع مع الإضافة
# القسم الثالث تبدلت الإضافة مثل أن حلف لا كلمت زوجة زيد هذه ولا عبده
~~هذا ولا دخلت داره هذه فطلقالزوجة وباع العبد والدار فكلمهما ودخل الدار
~~حنث
# وبه قال مالك والشافعي ومحمد وزفر وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يحنث إلا
~~في الزوجة لأن الدار لا توالي ولا تعادي وإنما الامتناع لأجل مالكها فتعلقت
~~اليمين بها مع بقاء ملكه عليها وكذلك العبد في الغالب
# ولنا إنه إذا اجتمع في اليمين التعيين والإضافة كان الحكم للتعيين كما لو
~~قال والله لا كلمت زوجة فلان ولا صديقه وما ذكروه لا يصح في العبد لأنه
~~يوالي ويعادي ويلزمه في الدار إذا أطلق ولم يذكر مالكها فإنه يحنث بدخولها
~~بعد بيع مالكها إياها
# القسم الرابع إذا ms5268 تغيرت صفته بما يزيل اسمه ثم عادت كمقص انكسر ثم أعيد
~~وقلم انكسر ثم بري وسفينة تفصمت ثم أعيدت ودار هدمت ثم بنيت وأسطوانة نقضت
~~ثم أعيدت فإنه يحنث لأن أجزاءها واسمها موجود فأشبه ما لو لم تتغير
# القسم الخامس إذا تغيرت صفته بما لم يزل اسمه كلحم شوي أو طبخ وعبد بيع
~~ورجل مرض فإنه يحنث به بلا خلاف نعلمه لأن الاسم الذي علق عليه اليمين لم
~~يزل ولا زال التغير فحنث به كما لو لم يتغير حاله
# فصل وإن قال والله لا كلمت سعدا زوج هند أو سيد صبيح أو صديق عمرو أو
~~مالك هذه الدار أو صاحب هذا الطيلسان أو لا كلمت هند امرأة سعد أو صبيحا
~~عبده أو عمرا صديقه فطلق الزوجة وباع العبد والدار والطيلسان وعادى عمرا
~~وكلمهم حنث لأنه متى اجتمع الاسم والإضافة غلب الاسم بجريانه مجرى التعيين
~~لتعريف المحل
# فصل ومتى نوى بيمينه في هذه الأشياء ما دام على تلك الصفة أو الإضافة أو
~~لم يتغير فيمينه على ما نواهه لقوله عليه السلام وإنما لامرىء ما نوى والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو حلف ألا يأكل تمرا فأكل رطبا لم يحنث )
# وجملة ذلك أنه إذا لم يعين المحلوف عليه ولم ينو بيمينه ما يخاف ظاهر
~~اللفظ ولا صرفه السبب عنه تعلقت يمينه بما تناوله الاسم الذي علقه عليه
~~يمينه ولم يتجاوزه فإذا حلف ألا يأكل تمرا لم يحنث إذا أكل رطبا ولا بسرا
~~ولا PageV10P049 بلحا وإذا حلف لا يأكل رطبا لم يحنث إذا أكل تمرا ولا بسرا
~~ولا بلحا ولا سائر ما لا يسمى رطبا وهذا مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم فيه خلافا
# فصل ولو حلف لا يأكل عنبا فأكل زبيبا أو دبسا أو خلا أو ناطفا أو لا يكلم
~~شابا فكلم شيخا أو لا يشتري جديا فاشترى تيسا أو لا يضرب عبدا فضرب عتيقا
~~لم يحنث بغير خلاف لأن اليمين تعلقت بالصفة دون العين ولم توجد الصفة فجرى
~~مجرى قوله لا أكلت ms5269 هذه التمرة فأكل غيرها
# فصل فإن حلف لا يأكل رطبا فأكل منصفا وهو الذي بعضه بسر وبعضه تمرا
~~ومذنبا وهو الذي بدأ فيه الأرطاب من ذنبه وباقيه بسرا أو حلف لا يأكل بسرا
~~فأكل ذلك حنث
# وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد الشافعي وقالأبو يوسف وبعض أصحاب الشافعي لا
~~يحنث لأنه لا يسمى رطبا ولا تمرا
# ولنا إنه أكل رطبا وبسرا فحنث كما لو أكل نصف رطبة ونصف بسرة منفردتين
~~وما ذكروه لاة يصح فإن القدر الذي أرطب رطب والباقي بسر ولو أنه حلف لا
~~يأكل الرطب فأكل القدر الذي أرطب من النصف حنث ولو حلف لا يأكل البسر فأكل
~~البسر الذي في النصف حنث وإن أكل البسر من يمينه على الرطب وأكل الرطب من
~~يمينه على البسر لم يحنث واحد منهما وإن حلف واحد ليأكلن رطبا وآخر ليأكلن
~~بسرا فأكل الحالف على أكل الرطب ما في المنصف من الرطبة وأكل الآخر باقيها
~~برا جميعها وإن حلف ليأكلن رطبة أو بسرة أو لا يأكل ذلك فأكل منصفا لم يبر
~~ولم يحنث لأنه ليس فيه رطبة ولا بسرة
# فصل وإن حلف لا يأكل لبنا فأكل من لبن الأنعام أو الصيد أو لبن آدمية حنث
~~لأن الاسم يتناوله حقيقة وعرفا وسواء كان حليبا أو رائبا أو مائعا أو مجمدا
~~لأن الجميع لبن ولا يحنث بأكل الجبن والسمن والمصل والأقط والكشك ونحوه فإن
~~أكل زبدا لم يحنث نص عليه
# وقال القاضي يحتمل أن يقال في الزبد إن ظهر فيه لبن حنث بأكله وإلا فلا
~~كما قلنا فيمن حلف لا يأكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن وهذا مذهب الشافعي وإن
~~حلف لا يأكل زبدا فأكل سمنا أو لبنا لم يظهر فيه الزبد لم يحنث وإن كان
~~الزبد ظاهرا فيه حنث وإن أكل جبنا لم يحنث وكذلك سائر ما يصنع من اللبن وإن
~~حلف لا يأكل سمنا فأكل زبدا أو لبنا أو شيئا مما يصنع من اللبن سوى السمن
~~لم يحنث وإن أكل السمن منفردا أو ms5270 في عصيدة أو حلواء أو طبيخ فظهر فيه طعمه
~~حنث ولذلك إذا حلف لا يأكل لبنا فأكل طبيخا فيه لبن أو لا يأكل خلافا فأكل
~~طبيخا فيه خل يظهر طعمه فيه حنث وبهذا قال الشافعي وقال بعض أصحابه لا يحنث
~~لأنه لم يفرده بالأكل ولا يصح لأنه أكل المحلوف عليه وأضاف إليه غيره فحنث
~~كما لو أكله ثم أكل غيره
# فصل وإن حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها حبات شعير حنث لأنه أكل شعيرا
~~فحنث كما لو حلف لا يأكل رطبا فأكل منصفا ويحتمل أن لا يحنث لأنه يستهلك في
~~الحنطة فأشبه السمن في PageV10P050 الخبيص وإن نوى بيمينه ألا يأكل الشعير
~~منفردا أو كان سبب يمينه يقتضي ذلك أو يقتضي أكل شعير يظهر أثر أكله لم
~~يحنث إلا بذلك لما قدمنا
# فصل فإن حلف لا يأكل فاكهة حنث بأكل كل ما يسمى فاكهة وهي كل ثمرة تخرج
~~من الشجرة يتفكه بها من العنب والرطب والرمان والسفرجل والتفاح والكمثري
~~والخوخ والمشمش والأترج والتوت والنبق والموز والجوز والجميز وبهذا قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة وأبو ثور لا يحنث بأكل
~~ثمرة النخل والرمان لقول الله تعالى @QB@ فيهما فاكهة ونخل ورمان @QE@
~~الرحمن 68 والمعطوف يغاير المعطوف عليه
# ولنا إنها ثمرة شجرة يتفكه بهما فكانا من الفاكهة كسائر ما ذكرنا ولأنهما
~~في عرف الناس فاكهة ويسمى بائعهما فاكهانيا وموضع بيعهما دار الفاكهة
~~والأصل في العرف الحقيقة والعطف لشرفهما وتخصيصهما كقوله تعالى @QB@ من كان
~~عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال @QE@ البقرة 98 وهما من الملائكة
~~فأما يابس هذه الفواكه كالزبيب والتمر والتين والمشمش اليابس والإجاص
~~ونحوها فهو من الفاكهة لأنه ثمر شجرة يتفكه بها ويحتمل أنه ليس منها لأنه
~~يدخر ومنه ما يقتات فأشبه الحبوب والزيتون وليس بفاكهة لأنه لا يتفكه بأكله
~~وإنما المقصود زيته وما يؤكل منه يقصد به التأدم لا التفكه والبطم في معناه
~~لأن المقصود زيته ويحتمل أنه فاكهة لأنه ثمر شجر يؤكل غضا ويابسا على جهته ms5271
~~فأشبه التوت والبلوط ليس بفاكهة لأنه لا يتفكه به وإنما يؤكل عند المجاعة
~~أو التداوي وكذلك سائر ثمر شجر البر الذي لا يستطاب كالزعرور الأحمر وثمر
~~القيقب والعفص وجب الآس ونحوه وإن كان فيها ما يستطاب كحب الصنوبر فهو
~~فاكهة لأنه ثمرة شجرة يتفكه به
# فصل فأما القثاء والخيار والقرع والباذنجان فهو من الخضر وليس بفاكهة وفي
~~البطيخ وجهان أحدهما هو من الفاكهة ذكره القاضي وهو قول الشافعي وأبي ثور
~~لأنه ينضج ويحلو أشبه ثمر الشجر
# والثاني ليس من الفاكهة لأنه ثمر بقلة أشبه الخيار والقثاء وأما ما يكون
~~في الأرض كالجزر واللفت والفجل والقلقاس والسوطل ونحوه فليس شيء من ذلك
~~فاكهة لأنه لا يسمى بها ولا هو في معناها
# فصل وإن حلف لا يأكل أدما حنث بأكل كل ما جرت العادة بأكل الخبز منه لأن
~~هذا معنى التأدم وسواء في هذا ما يصطبغ كالطبيخ والمرق والخل والزيت والسمن
~~والشيرج واللبن قال الله تعالى في الزيت @QB@ وصبغ للآكلين @QE@ المإمنون
~~20
# وقال عليه السلام نعم الإدام الخل
# وقال ائتدموا بالزيت وادهنوا به فإنه من شجرة مباركة رواه ابن ماجة أو من
~~الجامدات كالشواء والجبن والباقلاء والزيتون والبيض
# وبهذا قال PageV10P051 الشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ما لا
~~يصطبغ به فليس بأدم لأن كل واحد منهما يرفع إلى الفم منفردا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم سيد الإدام اللحم وقال سيد إدامكم
~~الملح رواه ابن ماجة لأنه يؤكل به الخبز عادة فكان أدما كالذي يصطبغ به
~~ولأن كثيرا مما ذكرنا لا يؤكل في العادة وحده إنما يعد للتأدم به وأكل
~~الخبز به فكان أدما كالخل واللبن وقولهم إنه يرفع إلى الفم وحده مفردا عنه
~~جوابان أحدهما أن منه ما يرفع مع الخبز كالملح ونحوه
# والثاني أنهما يجتمعان في الفم والمضغ والبلغ الذي هو حقيقة الأكل فلا
~~يضر افتراقهما قبله فأما التمر ففيه وجهان أحدهما هو أدم لما روى يوسف عن
~~عبد الله بن سلام قال رأيت رسول الله صلى ms5272 الله عليه وسلم وضع تمرة على كسرة
~~وقال هذه إدام هذه رواه أبو داود وذكره الإمام أحمد
# والثاني ليس بأدم لأنه لا يؤتدم به عادة إنما يؤكل قوتا أو حلاوة وإن أكل
~~الملح مع الخبز فهو إدام لما ذكرنا من الخبز ولأنه يؤكل به الخبز ولا يؤكل
~~منفردا عادة أشبه الجبن والزيتون
# فصل فإن حلف لا يأكل طعاما فأكل ما يسمى طعاما من قوت وأدم وحلواء وتمر
~~وجامد ومانع حنث
# قال الله تعالى @QB@ كل الطعام كان حلا لبني إسرائيل إلا ما حرم إسرائيل
~~على نفسه @QE@ آل عمران 93
# وقال تعالى @QB@ ويطعمون الطعام على حبه @QE@ الإنسان 8 يعني على محبة
~~الطعام لحاجتهم إليه وقيل على حب الله تعالى وقال الله تعالى @QB@ قل لا
~~أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو
~~لحم خنزير @QE@ الأنعام 145
# وسمى النبي صلى الله عليه وسلم اللبن طعاما وقال إنما يخزن لهم ضروع
~~مواشيهم أطعمتهم وفي الماء وجهان أحدهما هو طعام لقول الله تعالى @QB@ إن
~~الله مبتليكم بنهر فمن شرب منه فليس مني ومن لم يطعمه فإنه مني @QE@ البقرة
~~249
# والطعام ما يطعم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سمى اللبن طعاما وهو
~~مشروب فكذلك الماء
# والثاني ليس بطعام لأنه لا يسمى طعاما ولا يفهم من إطلاق اسم الطعام
~~ولهذا يعطف عليه فيقال طعام وشراب وقال النبي صلى الله عليه وسلم إني لا
~~أعلم ما يجزىء من الطعام والشراب إلا اللبن ورواه ابن ماجة ويقال باب
~~الأطعمة الأشربة ولأنه إن كان طعاما في الحقيقة فليس بطعام في العرف فلا
~~يحنث بشربه لأنه مبنى الأيمان على العرف لكون الحالف في الغالب لا يريد
~~بلفظه إلا ما يعرفه فإن أكل دواء ففيه وجهان أحدهما يحنث لأنه يطعم حال
~~الإختيار وهذا مذهب الشافعي
# PageV10P052 والثاني لا يحنث لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الطعام ولا يؤكل
~~إلا عند الضرورة فإن أكل من نبات الأرض ما جرت العادة بأكله حنث وإن أكل ما ms5273
~~لا يجزئه عادة كورق الشجر ونشارة الخشب احتمل وجهين أحدهما يحنث لأنه قد
~~أكله فأشبه ما جرت العادة بأكله ولأنه روي عن عتبة بن غزوان أنه قال لقد
~~رأيتنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم سابع سبعة ما لنا طعام إلا ورق
~~الحبلة حتى قرحت أشداقنا
# الثاني لا يحنث لأنه لا يتناوله اسم الطعام في العرف
# فصل فإن حلف لا يأكل قوتا فأكل خبزا أو تمرا أو زبيبا أو لحما أو لبنا
~~حنث لأن كل واحد من هذه يقتات في بعض البلدان ويحتمل أن لا يحنث إلا بأكل
~~ما يقتاته أهل بلده لأن يمينه تنصرف إلى القوت المتعارف عندهم في بلدهم
~~ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وإن أكل سويقا أو استف دقيقا حنث لأنه لا
~~يقتات كذلك ولهذا قال بعض اللصوص لا تخبزا خبزا وبسابسا ولا تطيلا بمقام
~~حبسا وإن أكل حبا يقتات خبزه حنث لأنه يسمى قوتا ولذلك يروى أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يدخر قوت عياله لسنة وإنما يدخر الحب ويحتمل أن لا يحنث
~~لأنه لا يقتات كذلك وإن أكل عنبا أو حصرما أو خلا لم يحنث لأنه لم يصر قوتا
# فصل فإن حلف لا يملك مالا حنث بملك كل ما يسمى مالا سواء كان من الأثمان
~~أو غيرها من العقار والأثاث والحيوان وبهذا قال الشافعي وعن أحمد أنه إذا
~~نذر الصدقة بجميع ماله إنما يتناول نذره الصامت من ماله ذكرها ابن أبي موسى
~~لأن إطلاق المال ينصرف إليه
# وقال أبو حنيفة لا يحنث إلا إن ملك مالا زكويا استحسانا لأن الله تعالى
~~قال @QB@ وفي أموالهم حق للسائل والمحروم @QE@ الذاريات 19
# فلم يتناول إلا الزكوية
# ولنا إن غير الزكوية أموال قال الله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@
~~النساء 24
# وهي مما يجوز ابتغاء النكاح بها وقالأبو طلحة للنبي صلى الله عليه وسلم
~~أحب أموالي إلي بيرحاء يعني حديقة وقال عمر أصبت مالا بأرض خيبر لم أصب
~~مالا قط أنفس عندي منه وقال أبو قتادة اشتريت مخرفا فكان ms5274 أول مال ثأثلته
~~وفي الحديث خير المال سكة مأبورة أو مهرة مأمورة ويقال خير المال عين خرارة
~~في أرض خوارة ولأنه يسمى مالا فحنث به كالزكوي وأما قوله @QB@ وفي أموالهم
~~حق @QE@ الذاريات 19
# فالحق ها هنا غير الزكاة لأن هذه الآية مكية نزلت قبل فرض الزكاة فإن
~~الزكاة إنما فرضت بالمدينة ثم لو كان الحق للزكاة فلا حجة فيها فإن الحق
~~إذا كان في بعض المال فهو في المال كما أن من هو في PageV10P053 بيت من دار
~~أو في بلدة فهو في الدار والبلدة قال الله عز وجل @QB@ وفي السماء رزقكم
~~وما توعدون @QE@ الذاريات 22
# ولا يلزم أن يكون في كل أقطارها ثم لو اقتضى هذا العموم لوجب تخصيصه فإن
~~ما دون النصاب مال ولات زكاة فيه فإن حلف لا مال له وله دين حنث ذكره أبو
~~الخطاب وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لأنه لا ينتفع به
# ولنا إنه ينعقد عليه حول الزكاة ويصح إخراجها عنه ويصح التصرف فيه
~~بالإبراء والحوالة والمعاوضة عنه لمن هو في ذمته والتوكيل في استيفائه
~~فيحنث به كالمودع وإن كان له مال مغصوب حنث لأنه باق على ملكه فإن كان له
~~مال ضائع ففيه وجهان أحدهما يحنث لأن الأصل بقاؤه على ملكه
# والثاني لا يحنث لأنه لا يعلم بقاؤه وإن ضاع على وجه قد يئس من عوده
~~كالذي يسقط في بحر لم يحنث لأن وجوده كعدمه ويحتمل أن لا يحنث في كل موضع
~~لا يقدر على أخذ ماله كالمجحود والمغصوب والذي على غير مليء لأنه لا نفع
~~فيه وحكمه حكم المعدوم في جواز الأخذ من الزكاة وانتفاء وجوب أدائها عليه
~~عنه وإن تزوج لم يحنث لأن ما يملكه ليس بمال وإن وجب له حق شفعة لم يحنث
~~لأنه لم يثبت له الملك به وإن استأجر عقارا أو غيره لم يحنث لأنه لم يسمى
~~مالكا لمال
#
# | مسألة قال ( ولو حلف لا يأكل لحما فأكل الشحم أو المخ أو الدماغ لم
~~يحنث إلا أن ms5275 يكون أراد اجتناب الدسم فيحنث بأكل الشحم )
# وجملته أن الحالف على ترك أكل اللحم لا يحنث بأكل ما ليس بلحم من الشحم
~~والمخ وهو الذي في العظام والدماغ وهو الذي في الرأس في قحفه ولا الكبد
~~والطحال والرئة والقلب والكرش والمصران والقانصة ونحوها وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة ومالك يحنث بأكل هذا كله لأنه لحم حقيقة ويتخذ منه ما يتخذ
~~من اللحم فأشبه لحم الفخذ
# ولنا أنه لا يسمى لحما وينفرد عنه باسمه وصفته ولو أمر وكيله بشراء لحم
~~فاشترى هذا لم يكن ممتثلا لأمره ولا ينفذ الشراء للموكل فلم يحنث بأكله
~~كالبقل وقد دل على أن الكبد والطحال ليستا بلحم قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم أحلت لنا ميتتان ودمان أما الدمان فالكبد والطحال ولا نسلم أنه لحم
~~حقيقة بل هو من الحيوان مع اللحم كالعظم والدم
# فأما إن قصد اجتناب الدسم حنث بأكل الشحم لأن له دسما وكذلك المخ وكل ما
~~فيه دسم
# فصل ولا يحنث بأكل الألية وقال بعض أصحاب الشافعي يحنث لأنها نابتة في
~~اللحم وتشبهه في الصلابة وليس بصحيح لأنها لا تسمى لحما ولا يقصد بها ما
~~يقصد به ونخالفه في اللون والذوب والطعم فلم يحنث بأكلها كشحم البطن فأما
~~الشحم الذي على الظهر والجنب وفي تضاعيف اللحم فلا يحنث بأكله في ظاهر كلام
~~الخرقي فإنه قال اللحم لا يخلو من شحم يشير إلى ما يخالط اللحم مما تذيبه
~~النار وهذا PageV10P054 وهذا قول طلحة العاقولي وممن قال هذا شحم أبو يوسف
~~ومحمد وقال القاضي هو لحم يحنث بأكله ولا يحنث فأكله من حلف لا يأكل شحما
~~وهذا مذهب الشافعي لأنه لا يسمى شحما ولا بائعه شحاما ولا يفرد عن اللحم مع
~~الشحم ويسمى بائعه لحاما ويسمى لحما سمينا ولو وكل في شراء لحم فاشتراه
~~الوكيل لزمه ولو اشتراه الوكيل في شراء الشحم لم يلزمه
# ولنا قوله تعالى @QB@ ومن البقر والغنم حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت
~~ظهورهما أو الحوايا أو ما اختلط بعظم @QE@ الأنعام ms5276 146
# ولأنه يشبه الشحم في صفته وذوبه ويسمى دهنا فكان شحما كالذي في البطن ولا
~~نسلم أنه لا يسمى شحما ولا أنه يسمى بمفرده لحما وإنما يسمى اللحم الذي هو
~~عليه لحما سمينا ولا يسمى بائعه شحاما لأنه لا يباع بمفرده وإنما يباع تبعا
~~للحم وهو تابع له في الوجود والبيع فلذلك سمي بائعه لحاما ولم يسم شحاما
~~لأنه سمي بما هو الأصل فيه دون التبع
# فصل وإن أكل المرق لم يحنث ذكره أبو الخطاب قال وقد روي عن أحمد أنه قال
~~لا يعجبني الأكل من المرق وهذا على طريق الورع وقال ابن أبي موسى والقاضي
~~يحنث لأن المرق لا يخلو من أجزاء اللحم الذائبة وقد قيل المرق أحد اللحمين
# ولنا إنه ليس بلحم حقيقة ولا يطلق عليه اسمه فلم يحنث به كالكبد ولا نسلم
~~أن أجزاء اللحم فيه وإنما فيه ماء اللحم ودهنه وليس ذلك بلحم
# وأما المثل فإنما أراد به المجاز كما في نظائره من قولهم الدعاء أحد
~~الصدقتين وقلة العيال أحد اليسارين وهذا دليل على أنها ليست بلحم لأنه
~~جفلها غير اللحم الحقيقية
# فصل فإن أكل رأسا أو كارعا فقد روي عن أحمد ما يدل على أنه لا يحنث لأنه
~~روي عنه ما يدل على أن من حلف لا يشتري لحما فاشترى رأسا أو كارعا لا يحنث
~~إلا أن ينوي أن لا يشتري من الشاة شيئا قال القاضي لأن إطلاق اسم اللحم لا
~~يتناول الرؤوس والكوارع ولو وكله في شراى لحم فاشترى رأسا أو كارعا لم
~~يلزمه ويسمى بائع ذلك رآسا ولا يسمى لحاما وقالأبو الخطاب يحنث بأكل لحم
~~الخد لأنه لحم حقيقة وحكي عن أبي موسى أنه لا يحنث إلا أن ينويه باليمين
~~وإن أكل اللسان احتمل وجهين أحدهما يحنث لأنه لحم حقيقة
# والثاني لا يحنث لأنه ينفرد عن اللحم باسمه وصفته فأشبه القلب
#
# | مسألة قال ( فإن حلف ألا يأكل الشحم فأكل اللحم حنث لأن اللحم لا يخلو
~~من شحم )
# ظاهر كلام الخرقي أن الشحم كل ms5277 ما يذوب بالنار مما في الحيوان فظاهر الآية
~~والعرف يشهد لقوله وهذا ظاهر قول أبي الخطاب وطلحة وقال به أبو يوسف ومحمد
~~بن الحسن فعلى هذا لا يكاد لحم يخلو من شيء منه وإن قل فيحنث به
# وقال القاضي الشحم هو الذي يكون في الجوف من شحم الكلى أو غيره وإن أكل
~~من كل شيءمن الشاة من لحمها الأحمر والأبيض والألية والكبد والطحال والقلب
~~فقال شيخنا لا يحنث يعني ابن جامد لأن PageV10P055 اسم الشحم لا يقع عليه
~~وهو قول أبي حنيفة والشافعي وقد سبق الكلام في أن شحم الظهر والجنب شحم
~~فيحنث به وأما إن أكل لحما أحمر وحده لا يظهر فيه شيءمن الشحم فظاهر كلام
~~الخرقي أنه يحنث لأنه لا يخلو من شحم وإن قل ويظهر في الطبخ فإنه يبين على
~~وجه المرق وإن قيل وبهذا يفارق من حلف لا يأكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن لاة
~~يظهر الدهن فيه وقال غير الخرقي من أصحابنا لا يحنث وهو الصحيح لأنه لا
~~يسمى شحما ولا يظهر فيه طعمه ولا لونه والذي يظهر في المرق قد فارق اللحم
~~فلا يحنث بأكل اللحم الذي كان فيه
# فصل ويحنث بالأكل من الألية في ظاهر كلام الخرقي وموافقيه لأنها دهن يذوب
~~بالنار ويباع مع الشحم ولا يباع مع اللحم
# وعلى قول القاضي وموافقيه ليست شحما ولا لحما فلات يحنث به الحالف على
~~تركها
#
# | مسألة قال ( وإذا حلف ألا يأكل لحما ولم يرد لحما بعينه فأكل من لحم
~~الأنعام أو الطيور أو السمك حنث )
# أما إذا أكل من لحم الأنعام أو الصيد أو الطائر فإنه يحنث في قول عامة
~~علماء الأمصار وأما السمك فظاهر المذهب أنه يحنث بأكله وبهذا قال قتادة
~~والثوري ومالك وأبو يوسف وقال ابن أبي موسى في الإرشاد لا يحنث به إلا أن
~~ينويه وهو قول أبي حنيفة والشافعي وأبي ثور لأنه لا يتصرف إليه إطلاق اسم
~~اللحم ولو وكل وكيلا في شراى اللحم فاشترى له سمكا لم يلزمه ويصح أن ينفي ms5278
~~عنه الاسم فيقول ما أكلت لحما وإنماأكلت سمكا فلم يتعلق به الحنث عند
~~الإطلاق كما لو حلف لا قعدت تحت سقف فإنه لا يحنث بالقعود تحت السماء وقد
~~سماها الله تعالى سقفا محفوظا لأنه مجاز كذا ها هنا
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وهو الذي سخر البحر لتأكلوا منه لحما طريا @QE@
~~النحل 14 @QB@ وقال @QE@ ومن كل تأكلون لحما طريا @QB@ فاطر @QE@
# ولأنه من جسم حيوان ويسمى لحما فحنث بأكله كلحم الطائر وما ذكروه يبطل
~~بلحم الطائر
# وأما السماء فإن الحالف ألا يقعد تحت سقف لا يمكنه التحرز من القعود
~~تحتها فيعلم أنه لم يردها بيمينه ولأن التسمية ثم مجاز وها هنا هي حقيقة
~~لكونه من جسم حيوان يصلح للأكل فكان الاسم فيه حقيقة كلحم الطائر حيث قال
~~الله تعالى @QB@ ولحم طير مما يشتهون @QE@ الواقعة 21
# فصل ويحنث بأكل اللحم المحرم كلحم الميتة والخنزير والمغصوب وبه قال أبو
~~حنيفة وقال الشافعي في أحد الوجهين لا يحنث بأكل المحرم بأصله لأن يمينه
~~تنصرف إلى ما يحل لا إلى ما يحرم فلم يحنث بما لا يحل كما لو حلف لا يبيع
~~فباع بيعا فاسدا لم يحنث PageV10P056
# ولنا إن هذا لحم حقيقة وعرفا فيحنث بأكله كالمغصوب وقد سماه الله تعالى
~~لحما فقال @QB@ ولحم الخنزير @QE@ النحل 115
# وما ذكروه يبطل بما إذا حلف لا يلبس ثوبا فلبس ثوب حرير وأما البيع
~~الفاسد فلا يحنث به لأنه ليس ببيع في الحقيقة
# فصل والأسماء تنقسم إلى ثلاثة أقسام أحدهما ما له مسمى واحد كالرجل
~~والمرأة والإنسان والحيوان فهذا تنصرف اليمين إلى مسماه بغير خلاف
# الثاني موضوع شرعي وموضوع لغوي كالوضوء والطهارة والصلاة والزكاة والصوم
~~والحج والعمرة والبيع ونحو ذلك فهذا تنصرف اليمين عند الإطلاق إلى موضوعه
~~الشرعي دون اللغوي لا نعلم فيه أيضا خلافا غير ما ذكرناه فيما تقدم
# الثالث ما له موضوع حقيقي ومجاز لم يشتهر أكثر من الحقيقة كالأسد والبحر
~~فيمين الحالف تنصرف عند الإطلاق إلى الحقيقة دون المجاز لأن كلام الشارع
~~إذا ورد في مثل هذا ms5279 حمل على حقيقته دون مجازه كذلك اليمين
# الرابع الأسماء العرفية وهي ما يشتهر مجازه حتى تصير الحقيقة مغمورة فيه
~~فهذا على ضروب أحدها ما يغلب على الحقيقة بحيث لا يعلمها أكثر الناس
~~كالراوية هي في العرف اسم المزادة وفي الحقيقة اسم لما يستقى عليه من
~~الحيوانات والظعينة في العرف المرأة وفي الحقيقة الناقة التي يظعن عليها
~~والعذرة والغائط في العرف الفضلة المستقذرة وفي الحقيقة العذرة فناء الدار
~~ولذلك قال علي عليه السلام لقول ما لكم لا تنظفون عذراتكم يريد أفنيتكم
~~والغائط المكان المطمئن فهذا وأشباهه تنصرف يمين الحالف إلى المجاز دون
~~الحقيقة لأنه الذي يريده بيمينه ويفهم من كلامه فأشبه الحقيقة في غيره
# الضرب الثاني أن يخص عرف الاستعمال بعض الحقيقة بالاسم وهذا يتنوع أنواعا
~~فمنه ما يشتهر التخصيص فيه كلفظ الدابة هو في الحقيقة اسم لكل ما يدب قال
~~الله تعالى @QB@ وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها @QE@ هود 6 @QB@
~~وقال @QE@ إن شر الدواب عند الله الذين كفروا @QB@ الأنفال @QE@
# وفي العرف اسم للبغال والخيل والحمير ولذلك لو وصى إنسان لرجل بدابة من
~~دوابه كان له أحد هذه الثلاث فالظاهر أن يمين الحالف تنصرف إلى العرف دون
~~الحقيقة عند الإطلاق كالذي قبله ويحتمل أن تتناول يمينه الحقيقة بناء على
~~قولهم فيما سنذكره وعلى ذول من قال في الحالف على ترك أكل اللحم إن يمينه
~~تتناول السمك ومن هذا النوع إذا حلف لا يشم الريحان فإنه في العرف اسم مختص
~~بالريحان الفارسي وهو في الحقيقة اسم PageV10P057 لكل نبت أو زهر طيب الريح
~~مثل الورد والبنفسج والنرجس
# وقال القاضي لا يحنث إلا بشم الريحان الفارسي
# وهو مذهب الشافعي لأن الحالف لا يريد بيمينه في الظاهر سواه وقال أبو
~~الخطاب يحنث بشم ما يسمى في الحقيقة ريحانا لأن الاسم يتناوله حقيقة ولا
~~يحنث بشم الفاكهة وجها واحدا لأنها لا تسمى ريحانا حقيقة ولا عرفا ومن هذا
~~لو حلف لا يشم وردا ولا بنفسجا فسم دهن البنفسج وماء الورد فقال القاضي لا ms5280
~~يحنث وهو مذهب الشافعي لأنه لم يشم وردا ولا بنفسخا
# وقال أبو الخطاب يحنث لأن الشم إنما هو للرائحة دون الذات ورائحة الورد
~~والبنفسج موجودة فيهما وقال أبو حنيفة يحنث بشم دهن البنفسج لأنه يسمى
~~بنفسجا ولا يحنث بشم ماء الورد لأنه لا يسمى وردا والأول أقرب إلى الصحة إن
~~شاء الله وإن شم الورد والبنفسج اليابس حنث وقال بعض أصحاب الشافعي لا يحنث
~~كما لو حلف لا يأكل رطبا فأكل تمرا
# ولنا أن حقيقته باقية فحنث به كما لو حلف لا يأكل لحما فأكل قديدا وفارق
~~ما ذكروه فإن التمر ليس رطبا وإن حلف لا يأكل شواء حنث بأكل اللحم المشوي
~~دون غيره من البيض المشوي وما عداه وبه قال أصحاب الرأي وقال أبو يوسف وابن
~~المنذر يحنث بأكل كل ما يشوى لأنه شواء
# ولنا إن هذا لا يسمى شواء فلم يحنث بأكله كالمطبوخ وقولهم هو شواء في
~~الحقيقة قلنا لكنه لا يسمى شواء في العرف والظاهر أنه إنما يريد المسمى
~~شواء في عرفهم وإن حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما فإنه يحنث نص
~~عليهأحمد ويحتمل أن لا يحنث وهو قول أكثر الفقهاء لأنه لا يسمى بيتا في
~~العرف فأشبه ما قبله من الأنواع
# والأول المذهب لأنهما بيتان حقيقة وقد سمى الله المساجد بيوتا فقال @QB@
~~في بيوت أذن الله أن ترفع @QE@ النور 36 وقال @QB@ إن أول بيت وضع للناس
~~للذي ببكة مباركا @QE@ آل عمران 96
# وروي في حديث المسجد بيت كل تقي
# وروي في خبر بئس البيت الحمام وإذا كان بيتا في الحقيقة ويسميه الشارع
~~بيتا حنث بدخوله كبيت الإنسان ولا يسلم أنه من الأنواع فإن هذا يسمى بيتا
~~في العرف بخلاف الذي قبله وإن دخل بيتا من شعر أو غيره حنث سواء كان الحالف
~~حضريا أو بدويا فإن اسم البيت يقع عليه حقيقة وعرفا قال الله تعالى @QB@
~~والله جعل لكم من بيوتكم سكنا وجعل لكم من جلود الأنعام بيوتا تستخفونها
~~يوم ظعنكم @QE@ النحل 80
# فأما ما ms5281 لا يسمى في العرف بيتا كالخيمة فالأولى أن لا يحنث بدخوله من لا
~~يسميه بيتا لأن يمينه لا تنصرف إليه فإن دخل دهليز دار أو صفتها لم يحنث
~~وهو قول بعض أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة يحنث لأن جميع الدار بيت
~~PageV10P058
# ولنا إنه لا يسمى بيتا ولهذا يقال ما دخلت البيت إنما وقفت في الصحن وإن
~~حلف لا يركب فركب سفينة فقال أبو الخطاب يحنث لأنه ركوب قال الله تعالى
~~@QB@ اركبوا فيها بسم الله مجراها @QE@ هود 41 وقال @QB@ فإذا ركبوا في
~~الفلك @QE@ العنكبوت
# الضرب الثالث أن يكون الاسم المحلوف عليه عاما لكن أضاف إليه فعلا لم تجر
~~العادة به إلا في بعضه أو اشتهر في البعض دون البعض مثل أن يحلف أن لا يأكل
~~رأسا فإنه يحنث بأكل رأس كل حيوان من النعم والصيود والطيور والحيتان
~~والجراد ذكره القاضي
# وقال أبو الخطاب لا يحنث إلا بأكل رأس جرت العادة ببيعه للأكل منفردا
~~وقال الشافعي لا يحنث إلا بأكل رؤوس بهيمة الأنعام دون غيرها إلا أن يكون
~~في بلد تكثر فيه الصيود وتميز رؤوسها فيحنث بأكلها
# وقال أبو حنيفة لا يحنث بأكل رؤوس الإبل لأن العادة لم تجر ببيعها مفردة
~~وقال صاحباه لا يحنث إلا بأكل رؤوس الغنم لأنها التي تباع في الأسواق دون
~~غيرها فيمينه تنصرف إليها
# ووجه الأول أن هذه رؤوس حقيقة وعرفا مأكولة فحنث بأكلها كما لو حلف لا
~~يأكل لحما فأكل من لحم النعام والزرافة وما يندر وجوده وبيعه ومن ذلك إذا
~~حلف لا يأكل بيضا حنث بأكل بيض كل حيوان سواء كثر وجوده كبيض الدجاج أو قل
~~وجوده كبيض النعام وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي لا يحنث بأكل بيض
~~النعام وقال أبو ثور لا يحنث إلا بأكل بيض الدجاج وما يباع في السوق
# ولنا إن هذا كله بيض حقيقة وعرفا وهو مأكول فيحنث بأكله كبيض الدجاج
~~ولأنه لو حلف لا يشرب ماء فشرب ماء البحر أو ماء نجسا أو لا يأكل حبزا فأكل
~~خبز الأرز ms5282 أو الذرة في مكان لا يعتاد أكله فيه حنث فأما إن أكل السمك أو
~~الجراد فقال القاضي يحنث لأنه بيض حيوان أشبه ببيض النعام
# وقالأبو الخطاب لا يحنث إلا بأكل بيض يزايل بائضه في الحياة وهذا قول
~~الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وأكثر العلماء وهو الصحيح لأن هذا يفهم من
~~إطلاق اسم البيض ولا يذكر إلا مضافا إلى بائضه ولا يحنث بأكل شيء يسمى بيضا
~~غير بيض الحيوان ولا بأكل شيء يسمى رأسا غير رؤوس الحيوان لأن ذلك ليس برأس
~~ولا بيض في الحقيقة والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن حلف ألا يأكل سويقا فشربه أو لا يشربه فأكله حنث إلا
~~أن تكون له نية )
# وجملته أن من حلف لا يأكل شيئا فشربه أو لا يشربه فأكله فقد نقل عن أحمد
~~ما يدل على روايتين إحداهما يحنث لأن اليمين على ترك أكل شيء أو شربه يقصد
~~بها في العرف اجتناب ذلك الشيء فحملت اليمين عليه إلا أن ينوي ألا ترى أن
~~قوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا أموالهم @QE@ النساء 2
# و @QB@ إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما @QE@ النساء 10
# لم يرد به الأكل على الخصوص ولو قال طبيب لمريض لا تأكل العسل لكان ناهيا
~~له عن شربه
# والثانية لا يحنث وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لأن الأفعال
~~أنواع كالأعيان ولو PageV10P059 حلف على نوع من الأعيان فلم يحنث بغيره
~~وكذلك الأفعال
# وقال القاضي إنما الروايتان فيمن عين المحلوف عليه مثل من حلف لا أكلت
~~هذا السويق فشربه أو لا يشربه فأكله أما إذا أطلق فقال لا أكلت سويقا فشربه
~~لم يحنث رواية واحدة لا يحتلف المذهب فيه وهذا مخالف لإطلاق الخرقي وليس
~~للتعيين أثر الحنث وعدمه فإن الحنث في المعين إنما هو لتناوله ما حلف عليه
~~وإجراء معنى الأكل والشرب على التناول العام فيهما وهذا لا فرق فيه بين
~~التعيين وعدمه وعدم الحنث يتعلل بأنه لم يفعل الفعل الذي حلف على تركه
~~وإنما فعل غيره وهذا في المعين كهو في المطلق فإذا ms5283 كان في المعين روايتان
~~كانتا في المطلق لعدم الفارق بينهما ولأن الرواية في الحنث أخذت من كلام
~~الخرقي وليس فيه تعيين ورواية عدم الحنث أخذت من رواية مهنا عن أحمد فيمن
~~حلف لا يشرب هذا النبيذ فأكله لا يحنث لأنه لا يسمى شربا وهذا في المعين
~~فإن عديت كل رواية إلى محل الأخرى وجب أن يكون في الجميع روايتان وإن قصرت
~~كل رواية على محلها كان الأمر على خلاف ما قال القاضي وهو أن يحنث في
~~المطلق ولا يحنث في المعين فأما إن حلف ليأكلن شيئا فشربه أو ليشربنه فأكله
~~فيخرج فيه وجهان بناء على الروايتين في الحنث
# إذا حلف على الترك ومتى تقيدت يمينه بنية أو سبب يدل عليها كانت يمينه
~~على ما نواه أو دل عليه السبب لأن مبنى الأيمان على النية
# فصل وإن حلف لا يشرب شيئا فمصه ورمى به فقد روي عن أحمد فيمن حلف لا يشرب
~~فمص قصب السكر لا يحنث وقال ابن أبي موسى إذا حلف لا يأكل ولا يشرب فمص قصب
~~السكر لا يحنث وهذا قول أصحاب الرأي فإنهم قالوا إذا حلف لا يشرب فمص حب
~~رمان ورمى بالتفل لا يحنث لأن ذلك ليس بأكل ولا شرب ويجيء على قول الخرقي
~~أنه يحنث لأنه قد تناوله ووصل إلى بطنه وحلقه فإنه يحنث على ما قلنا فيمن
~~حلف لا يأكل شيئا فشربه أو لا يشربه فأكله وإن حلف لا يأكل سكرا فتركه في
~~فيه حتى ذاب فابتلعه خرج على الروايتين وإن حلف لا يطعم شيئا حنث بالأكل
~~والشرب والمص لأن ذلك كله طعم قال الله تعالى في النهر @QB@ ومن لم يطعمه
~~@QE@ البقرة 249
# وإن حلف لا يأكله أو لا يشربه فذاقه لم يحنث في قولهم جميعا لأنه ليس
~~بأكل ولا شرب ولذلك لم يفطر به الصائم وإن حلف لا يذوقه فأكله أو شربه أو
~~مصه حنث لأنه ذوق وزيادة وإن مضغه ورمى به حنث لأنه قد ذاقه
# فصل وإن حلف ليأكلن أكلة بالفتح لم ms5284 يبر حتى يأكل ما يعده الناس أكلة وهي
~~المرة من الأكلة بالضم اللقمة ومنه فليناوله في يده أكلة أو أكلتين
#
# | مسألة قال ( ومن حلف بالطلاق ألا يأكل تمرة فوقع في تمرة فأكل منه
~~واحدة منع من وطء زوجته حتى يعلم أنها ليست التي وقعت اليمين عليها ولا
~~يتحقق حنثه حتى يأكل التمر كله )
# وجملته أن حالف هذه اليمين لا يخلو من أحوال ثلاثة أحدها أن يتحقق أكل
~~التمرة المحلوف عليها
# فإما أن يعرفها بعينها أو بصفتها أو يأكل التمر كله أو الجانب
~~PageV10P060 الذي وقعت فيه كله فهذا يحنث بلا خلاف بين أهل العلم وبه يقول
~~الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي لأنه أكل التمرة المحلوف عليها
# الثاني أن يتحقق أنه لم يأكلها إما بأن لا يأكل من التمر شيئا أو أكل
~~شيئا يعلم أنه غيرها فلا يحنث أيضا بلا خلاف ولا يلزمه اجتناب زوجته
# الثالث أكل من التمر شيئا إما واحدة أو أكثر إلى أن لا يبقى منه إلا
~~واحدة ولم يدر هل أكلها أم لا فهذه مسألة الخرقي فلا يتحقق حنثه لأن
~~الباقية يحتمل أنها المحلوف عليها ويقين النكاح ثابت فلا يزول بالشك وهذا
~~قول الشافعي وأصحاب الرأي
# فعلى هذا يكون حكم الزوجية باقيا في لزوم نفقتها وكسوتها ومسكنها وسائر
~~أحكامها إلا الوطء
# فإن الخرقي قال يمنع وطأها لأنها شاك في حلها فحرمت عليه كما لو اشتبهت
~~عليه امرأته بأجنبية
# وذكر أبو الخطاب أنها باقية على الحل وهو مذهب الشافعي لأن الأصل الحل
~~فلا يزول بالشك كسائر أحكام النكاح ولأن النكاح باق حكما فأثبت الحل كما لو
~~شك هل طلق أم لا وإن كانت يمينه ليأكلن هذه التمرة فلا يتحقق بره حتى يتحقق
~~أنه أكلها
#
# | مسألة قال ( ولو حلف أن يضربه عشرة أسواط فجمعها فضربه بها ضربة واحدة
~~لم يبر في يمينه )
# وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي وقال ابن حامد يبر لأن أحمد قال في المريض
~~عليه الحد يضرب بعثكال النخل فيسقط عنه الحد وبهذا قال الشافعي إذا ms5285 علم
~~أنها مسته كلها
# وإن علم أنها لم تمسه كلها لم يبر وإن شك لا يحنث في الحكم لأن الله
~~تعالى قال @QB@ وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث @QE@ ص 44
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في المريض الذي زنى خذوا له عثكالا فيه
~~مائة شمراخ فاضربوه بها ضربة واحدة ولأنه ضربه بعشرة أسواط فبر في يمينه
~~كما لو فرق الضرب
# ولنا إن معنى يمينه أن يضربه عشر ضربات ولم يضربه إلا ضربة واحدة فلم يبر
~~كما لو حلف ليضربنه عشرمرات بسوط والدليل على هذا أنه لو ضربه عشر ضربات
~~بسوط واحد يبر في ييمينه بغير خلاف
# ولو عاد العدد إلى السوط لم يبر بالضرب بسوط واحد كما لو حلف ليضربنه
~~بعشرة أسواط ولأن السوط ها هنا آلة أقيمت مقام المصدر فانتصب انتصابه فمعنى
~~كلامه لأضربنه عشر ضربات بسوط وهذا هو المفهوم من يمينه والذي يقتضيه لغة
~~فلا يبر بما يخالف ذلك وأما أيوب عليه السلام فإن الله تعالى أرخص له رفقا
~~بامرأته لبرها به وإحسانها إليه ليجمع له بين بره في يمينه ورفقه بامرأته
~~ولذلك امتن عليه بهذا وذكره في جملة ما من عليه به من معافاته إياه من
~~بلائه وإخراج الماء له فيختص هذا به كاختصاصه بما ذكر معه ولو كان هذا
~~الحكم عاما لكل واحد لما اختص أيوب بالمنة عليه
# وكذلك المريض الذي يخاف تلفه أرخص له بذلك في الحد دون غيره
# وإذا لم يتعده هذا الحكم في الحد PageV10P061 الذي ورد النص به فيه فلئلا
~~يتعداه إلى اليمين أولى ولو خص بالبر من له عذر يبيح العدول في الحد إلى
~~الضرب بالعثكال لكان له وجه
# وأما تعديته إلى غيره فبعيدة جدا
# ولو حلف أن يضربه بعشرة أسواط فجمعها فضربه بها بر لأنه قد فعل ما حلف
~~عليه وإن حلف ليضربنه عشر مرات لم يبر بضربه بعشرة أسواط دفعة واحدة بغير
~~خلاف
# لأنه لم يفعل ما تناولته يمينه وإن حلف ليضربنه عشر ضربات فكذلك إلا وجها
~~لأصحاب ms5286 الشافعي
# أنه يبر وليس بصحيح لأن هذه ضربة واحدة بأسواط ولهذا يصح أن يقال ما
~~ضربته إلا ضربة واحدة ولو حلف لا يضربه أكثر من ضربة واحدة ففعل هذا لم
~~يحنث في يمينه
# فصل ولا يبر حتى يضربه ضربا مؤلما وبهذا قال مالك وقال الشافعي يبر بما
~~لا يؤلم لأنه يتناوله الاسم فوقع البر به كالمؤلم
# ولنا إن هذا يقصد به في العرف التأليم فلا يبر بغيره
# وكذلك كل موضع وجب الضرب في الشرع في حد أو تعزير كان من شرطه التأليم
~~كذا ها هنا
#
# | مسألة قال ( ولو حلف ألا يكلمه فكتب إليه أو أرسل إليه رسولا حنث إلا
~~أن يكون أراد أن لا يشافهه )
# أكثر أصحابنا على هذا وهو مذهب مالك والشافعي وقد روى الأثرم وغيره عن
~~أحمد في رجل حلف ألا يكلم رجلا فكتب إليه كتابا قال وأي شيء كان سبب ذلك
~~إنما ينظر إلى سبب يمينه
# ولو حلف أن الكتاب قد يجري مجرى الكلام والكتاب قد يكون بمنزلة الكلام في
~~بعض الحالات وهذا يدل على أنه لا يحنث بالكتاب إلا أن تكون نيته أو سبب
~~يمينه يقتضي هجرانه وترك صلته وإن لم يكن كذلك لم يحنث بكتاب ولا رسول لأن
~~ذلك ليس بتكلم في الحقيقة وهذا يصح نفيه فيقال ما كلمته وإنما كاتبته أو
~~راسلته ولذلك قال الله تعالى @QB@ تلك الرسل فضلنا بعضهم على بعض منهم من
~~كلم الله @QE@ البقرة 253 @QB@ وقال @QE@ يا موسى إني اصطفيتك على الناس
~~برسالاتي وبكلامي @QB@ وقال @QE@ وكلم الله موسى تكليما @QB@ النساء @QE@
# ولو كانت الرسالة تكليما لشارك موسى غيره من الرسل ولم يختص بكونه كليم
~~الله ونجيه وقد قال أحمد حين مات بشر الحافي لقد كان فيه أنس وما كلمته قط
~~وقد كانت بينهما مراسلة وممن قال لا يحنث بهذا الثوري وأبو حنيفة وابن
~~المنذر والشافعي في الجديد واحتج أصحابنا بقوله تعالى @QB@ وما كان لبشر أن
~~يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا فيوحي @QE@ الشورى 51
# فاستثنى الرسول من ms5287 التكلم والأصل أن يكون المستثنى جنس المستثنى منه
~~ولأنه وضع لإفهام الآدميين أشبه الخطاب والصحيح أن هذا ليس بتكلم وهذا
~~الاستثناء من غير الجنس كما قال في الآية الأخرى @QB@ آيتك ألا تكلم الناس
~~ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ آل عمران 41
# والرمز ليس بتكلم لكن إن نوى ترك مواصلته أو كان سبب يمينه PageV10P062
~~يقتضي هجرانه حنث لذلك ولذلك قال أحمد إن الكتاب يجري مجرى الكلام وقد يكون
~~بمنزلة الكلام فلم يجعله كلاما إنما قال هو بمنزلته في بعض الحالات إذا كان
~~السبب يقتضي ذلك وإذا أطلق احتمل أن لا يحنث لأنه لم يكلمه واحتمل أن يحنث
~~لأن الغالب من الحالف هذه اليمين قصد ترك المواصلة فتعلق يمينه بما يراد في
~~الغالب كقولنا في المسألة قبلها والله أعلم
# فصل وإن أشار إليه ففيه وجهان قال القاضي يحنث لأنه في معنى المكاتبة
~~والمراسلة في الإفهام
# والثاني لا يحنث ذكره أبو الخطاب لأنه ليس بكلام
# قال الله تعالى لمريم عليها السلام @QB@ فقولي إني نذرت للرحمن صوما فلن
~~أكلم اليوم إنسيا @QE@ مريم 25
# إلى قوله @QB@ فأشارت إليه @QE@ مريم 28
# وقال في زكريا @QB@ آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا @QE@ إلى قوله
~~@QB@ فخرج على قومه من المحراب فأوحى إليهم أن سبحوا بكرة وعشيا @QE@ مريم
~~10 11
# ولأن الكلام حروف وأصوات ولا يوجد في الإشارة
# ولأن الكلام شيء مسموع وتبطل به الصلاة قال النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس والإشارة بخلاف هذا فإن قيل فقد
~~قال الله تعالى @QB@ آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ آل
~~عمران 41
# قلنا هذا استثناء من غير الجنس بدليل ما ذكرنا وصحة نفيه عنه فيقال ما
~~كلمه وإنما أشار إليه
# فصل فإن كلم غير المحلوف عليه بقصد إسماع المحلوف عليه فقال أحمد يحنث
~~لأنه قد أراد تكليمه وقد روينا عن أبي بكرة نفيع بن الحارث أنه كان قد حلف
~~أن لا يكلم أخاه زيادا
# فلما أراد زياد الحج جاء أبو بكرة ms5288 إلى قصر زياد فدخل فأخذ بنيا لزياد
~~صغيرا في حجره ثم قال يا ابن أخي إن أباك يريد الحج ولعله يمر بالمدينة
~~فيدخل على أم حبيبة زوج رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا النسب الذي
~~ادعاه وهو يعلم أنه ليس بصحيح وأن هذا لا يحل له ثم قام فخرج وهذا يدل على
~~أنه لم يعتقد ذلك تكليما له ووجه الأول أنه أسمعه كلامه قاصدا لإسماعه
~~وإفهامه فأشبه ما لو خاطبه
# وقال الشاعر إياك أعني فاسمعي يا جارة فصل فإن ناداه بحيث يسمع فلم يسمع
~~لتشاغله أو غفلته حنث نص عليه أحمد فإنه سئل عن رجل حلف أن لا يكلم فلانا
~~فناداه والمحلوف عليه لا يسمع قال يحنث
# لأنه قد أراد تكليمه وهذا لكون ذلك يسمى تكليما
# يقال كلمته فلم يسمع
# وإن كان ميتا أو غائبا أو مغمى عليه أو أصم لا يعلم بتكليمه إياه لم يحنث
~~وبهذا قال الشافعي وحكي عن أبي بكر أنه يحنث بنداء الميت لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كلمهم وناداهم وقال ما أنتم بأسمع لما أقول منهم
# ولنا قوله تعالى @QB@ وما أنت بمسمع من في القبور @QE@ فاطر 22
# ولأنه قد بطلت حواسه وذهبت نفسه فكان أبعد من السماع من الغائب البعيد
~~لبقاء الحواس في حقه وإنما كان ذلك من النبي صلى الله عليه وسلم كرامة له
~~وأمرا اختص به فلا يقاس عليه غيره
# PageV10P063 فصل وإن سلم على المحلوف عليه حنث لأن السلام كلام تبطل
~~الصلاة به وإن سلم على جماعة هو فيهم أو كلهم فإن قصد المحلوف عليه مع
~~الجماعة حنث لأنه كلمه وإن قصدهم دونه لم يحنث
# قال القاضي لا يحنث رواية واحدة وهو مذهب الشافعي لأن اللفظ العام يحتمل
~~التخصيص فإذا نواه به فهو على ما نواه وإن أطلق حنث
# وبه قال الحسن وأبو عبيد ومالك وأبو حنيفة لأنه مكلم لجميعهم لأن مقتضى
~~اللفظ العموم فيحمل على مقتضاه عند الإطلاق وقال القاضي فيه روايتان
~~وللشافعي قولان أحدهما لا يحنث لأن العام يصلح ms5289 للخصوص
# فلا يحنث بالاحتمال والأول أولى لأن هذا الاحتمال مرجوح فيتعين العمل
~~بالراجح كما احتمل اللفظ المجاز الذي ليس بمشتهر فإنه لا يمنع حمله على
~~الحقيقة عند إطلاقه فإن لم يعلم أن المحلوف عليه فيهم ففيه روايتان إحداهما
~~لا يحنث لأنه لم يرده فأشبه ما لو استثناه
# والثانية يحنث لأنه قد أرادهم بسلامه وهو منهم وهذا بمنزلة الناسي
# وإن كان وحده فسلم عليه ولا يعرفه فقال أحمد يحنث ويحتمل أن لا يحنث بناء
~~على الناسي والجاهل
# فصل فإن حلف لا يكلمه ثم وصل يمينه بكلامه مثل أن قال فتحقق ذلك أو فاذهب
~~فقال أصحابنا يحنث وقال أصحاب أبي حنيفة لا يحنث بالقليل لأن هذا تمام
~~الكلام الأول والذي يقتضيه يمينه أن لا يكلمه كلاما مستأنفا واحتج أصحابنا
~~بأن هذا القليل كلام منه له حقيقة وقد وجد بعد يمينه فيحنث به كما لو فصله
~~ولأن ما يحنث به إذا فصله يحنث به إذا وصله كالكثير وقولهم إن اليمين يقتضي
~~خطابا مستأنفا قلنا وهذا الخطاب مستأنف غير الأول بدليل أنه لو قطعه حنث به
~~وقياس المذهب أنه لا يحنث
# لأن قرينة صلته هذا الكلام بيمينه تدل على إرادة كلام يستأنفه بعد انقضاء
~~هذا الكلام المتصل فلا يحنث به كما لو وجدت النية بحقيقة وإن نوى كلاما غير
~~هذا لم يحنث بهذا المذهبين
# فصل وإن صلى بالمحلوف عليه إماما ثم سلم من الصلاة لم يحنث نص عليه أحمد
~~وبه قال أبو حنيفة وقال أصحاب الشافعي يحنث لأنه شرع له أن ينوي السلام على
~~الحاضرين
# ولنا إنه قول مشروع في الصلاة فلم يحنث به كتكبيرها وليست نية الحاضرين
~~بسلامه واجبة في السلام وإن ارتج عليه في الصلاة ففتح عليه الحالف لم يحنث
~~لأن ذلك كلام الله وليس بكلام الآدميين
# فصل وإن حلف لا يتكلم فقرأ لم يحنث وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن
~~قرأ في الصلاة لم يحنث وإن قرأ خارجا منها حنث لأنه يتكلم بكلام الله وإن
~~ذكر الله تعالى لم يحنث ms5290 ومقتضى مذهب أبي حنيفة أنه يحنث لأنه كلام قال الله
~~تعالى @QB@ وألزمهم كلمة التقوى @QE@ الفتح 26
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم أفضل الكلام أربع سبحان الله والحمد لله
~~ولا إله إلا الله والله أكبر وقال كلمتان خفيفتان على اللسان ثقيلتان في
~~الميزان حبيبتان إلى الرحمن سبحان الله وبحمده وسبحان الله العظيم
~~PageV10P064
# ولنا إن الكلام في العرف لا يطلق إلا على كلام الآدميين ولهذا لما قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن الله يحدث من أمره ما يشاء وأنه قد أحدث أن لا
~~تكلموا في الصلاة لم يتناول المختلف فيه وقال زيد بن أرقم كنا نتكلم في
~~الصلاة حتى نزلت @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@ البقرة 238
# فأمرنا بالسكوت ونهينا عن الكلام وقال الله تعالى @QB@ آيتك ألا تكلم
~~الناس ثلاثة أيام إلا رمزا واذكر ربك كثيرا وسبح بالعشي والإبكار @QE@ آل
~~عمران 41
# فأمره بالتسبيح مع قطع الكلام عنه ولأن ما لا يحنث به في الصلاة لا يحنث
~~به خارجا منها كالإشارة وما ذكروه يبطل بالقراءة والتسبيح في الصلاة وذكر
~~الله المشروع فيها وإن استأذن عليه إنسان فقال @QB@ ادخلوها بسلام آمنين
~~@QE@ الححر 46
# يقصد القرآن لم يحنث وإلا حنث
# فصل وإن حلف لا يتكلم ثلاث ليال أو ثلاثة أيام لم يكن له أن يتكلم في
~~الأيام التي بين الليالي ولا في الليالي التي بين الأيام إلا أن ينوي لأن
~~الله تعالى قال @QB@ آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ آل
~~عمران 41
# وفي موضع آخر @QB@ ثلاث ليال سويا @QE@ مريم 10
# فكان كل واحد من اللفظين عبارة عن الزمانين جميعا وقال الله تعالى @QB@
~~وواعدنا موسى ثلاثين ليلة وأتممناها بعشر @QE@ الأعراف 142 فدخل فيه الليل
~~والنهار
# فصل ومن حلف أن لا يتكفل بمال فكفل ببدن إنسان فقال أصحابنا يحنث لأن
~~المال يلزمه بكفالته إذا تعذر تسليم المكفول به والقياس أنه لا يحنث لأنه
~~لم يكفل بمال وإنما يلزمه المال بتعذر إحضار المكفول به وأما قبل ذلك فلا
~~يلزمه ولأن هذا لا يسمى كفالة بالمال ms5291 ولا يصح نفيها عنه فيقال ما تكفل بمال
~~وإنما تكفل بالبدن وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي
# فصل وإن حلف لا يستخدم عبدا فخدمه وهو ساكت لم يأمره ولم ينهه فقال
~~القاضي إن كان عبده حنث وإن كان عبد غيره لم يحنث وهذا قول أبي حنيفة لأن
~~عبده يخدمه عبادة بحكم استحقاقه ذلك عليه فيكون معنى يمينه لا منعتك خدمتي
~~فإذا لم ينهه لم يمنعه فيحنث وعبد غيره بخلافه وقال أبو الخطاب يحنث في
~~الحالين لأن إقراره على الخدمة استخدام ولهذا يقال فلان يستخدم عبده إذا
~~خدمه وإن لم يأمره ولأن ما حنث به في عبده حنث به في غيره كسائر الأشياء
~~وقال الشافعي لا يحنث في الحالين لأنه حلف على فعل نفسه ولا يحنث بفعل غيره
~~كسائر الأفعال
# فصل وإذا حلف رجل بالله لا يفعل شيئا فقال له آخر يميني في يمينك لم
~~يلزمه شيء لأن يمين الأول ليست ظرفا ليمين الثاني وإن نوى أنه يلزمني من
~~اليمين ما يلزمك لم يلزمه حكمها قاله القاضي وهو مذهب الشافعي لأن اليمين
~~بالله لا تنعقد بالكناية لأن تعلق الكفارة بها لحرمة اللفظ باسم الله
~~المحترم أو صفة من صفاته ولا يوجد ذلك في الكناية وإن حلف بطلاق فقال آخر
~~يمين في يمينك ينوي أنه يلزمني من اليمين ما يلزمك انعقدت يمينه نص عليه
~~أحمد وسئل عن رجل حلف بالطلاق لا يكلم رجلا فقال رجل وأنا على مثل يمينك
~~فقال عليه مثل ما قال الذي حلف لأن الكناية تدخل في الطلاق وكذلك يمين
~~العتاق والظهار وإن لم ينو شيئا لم تنعقد يمينه لأن الكناية PageV10P065 لا
~~تعمل بغير نية وليس هذا بصريح وإن كان المقول له لم يحلف بعد وإنما أراد
~~أنه يلزمه ما يلزم الآخر من يمين يحلف بها فحلف المقول له لم تنعقد يمين
~~القائل وإن كان في الطلاق والعتاق لأنه لا بد أنه يكون هناك ما يكنى عنه
~~وليس ها هنا ما يكنى عنه وذكر القاضي في موضع آخر فيمن قال ms5292 أيمان البيعة
~~تلزمني أنه إن عرفها ونوى جميع ما فيها انعقدت يمينه بجميع ما فيها وهذا
~~خلاف ما قاله في هذه المسألة فيكون فيها وجهان
# فصل فإن قال أيمان البيعة تلزمني فقال أبو عبد الله بن بطة كنت عند أبي
~~القاسم الخرقي وقد سأله رجل عن أيمان البيعة فقال لست أفتي فيها بشيء ولا
~~رأيت أحدا من شيوخنا يفتي في هذه اليمين قال وكان أبي رحمة الله يعني أبا
~~علي يهاب الكلام فيها ثم قال أبو القاسم إلا أن يلتزم الحالف بها جميع ما
~~فيها من الأيمان فقال له السائل عرفها أو لم يعرفها فقال نعم وأيمان البيعة
~~هي التي رتبها الحجاج يستحلف بها عند البيعة والأمر المهم للسلطان وكانت
~~البيعة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وخلفائه الراشدين بالمصافحة
~~فلما ولي الحجاج رتبها أيمانا تشتمل على اليمين بالله والطلاق والعتاق
~~وصدقة المال فمن لم يعرفها لم تنعقد يمينه بشيء مما فيها لأن هذا ليس بصريح
~~في القسم والكناية لا تصح إلا بالنية ومن لم يعرف شيئا لم يصح أن ينويه وإن
~~عرفها ولم ينو عقد اليمين بما فيها لم يصح أيضا لما ذكرناه ومن عرفها ونوى
~~اليمين بما فيها صح في الطلاق والعتاق لأن اليمين بها تنعقد بالكناية وما
~~عدا ذلك من اليمين بالله وما عدا الطلاق والعتاق فقال القاضي ها هنا تنعقد
~~يمينه أيضا لأنها يمين فتنعقد بالكناية المنوية كيمين الطلاق والعتاق وقال
~~في موضع آخر لا تنعقد اليمين بالله بالكناية وهو مذهب الشافعي لأن الكفارة
~~وجبت فيها لما ذكر فيها من اسم الله العظيم المحترم ولا يوجد ذلك في
~~الكناية والله أعلم PageV10P066
# | كتاب النذور
# الأصل في النذر الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@
~~يوفون بالنذر @QE@ الدهر 7 وقال @QB@ وليوفوا نذورهم @QE@ الحج وأما السنة
~~فروت عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه وعن عمران بن حصين عن النبي صلى ms5293 الله
~~عليه وسلم أنه قال خيركم قرني ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يجيء قوم
~~ينذرون ولا يوفون ويخونون ولا يؤتمنون ويشهدون ولا يستشهدون ويظهر فيهم
~~السمن رواهما البخاري وأجمع المسلمون على صحة النذر في الجملة ولزوم الوفاء
~~به
# فصل ولا يستحب
# لأن ابن عمر روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن النذر وأنه قال
~~لا يأتي بخير وإنما يستخرج به من البخيل متفق عليه وهذا نهي كراهة لا نهي
~~تحريم لأنه لو كان حراما لما مدح الموفين به لأن ذنبهم في ارتكاب المحرم
~~أشد من طاعتهم في وفائه ولأن النذر لو كان مستحبا لفعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأفاضل أصحابه
#
# | مسألة قال ( ومن نذر أن يطيع الله عز وجل لزمه الوفاء به ومن نذر أن
~~يعصيه لم يعصه وكفر كفارة يمين )
# ونذر الطاعة الصلاة والصيام والحج والعمرة والعتق والصدقة والاعتكاف
~~والجهاد وما في هذه المعاني سواء نذره مطلقا بأن يقول لله علي أن أفعل كذا
~~وكذا أو علقه بصفة مثل قوله إن شفاني من الله من علتي أو شفى فلانا أو سلم
~~مالي الغائب أو ما كان في هذا المعنى فأدرك ما أمل بلوغه من ذلك فعليه
~~الوفاء به ونذر المعصية أن يقول لله علي أن أشرب الخمر أو أقتل النفس
~~المحرمة وما أشبه فلا يفعل ذلك ويكفر كفارة يمين وإذا قال لله علي أن أركب
~~دابتي أو أسكن داري أو ألبس أحسن ثيابي وما أشبهه لم يكن هذا نذر طاعة ولا
~~معصية فإن لم يفعله كفر كفارة يمين لأن النذر كاليمين وإذا نذر أن يطلق
~~زوجته استحب له أن لا يطلقها ويكفر كفارة يمين وجملته أن النذر سبعة أقسام
~~أحدها نذر اللجاج والغضب وهو الذي يخرجه مخرج اليمين للحث على فعل شيء أو
~~المنع منه غير قاصد به للنذر ولا القربة فهذا حكمه حكم اليمين وقد ذكرناه
~~في باب الأيمان
# القسم الثاني نذر طاعة وتبرر مثل الذي ذكر الخرقي فهذا يلزم الوفاء به ms5294
~~للآيتين والخبرين وهو ثلاثة أنواع أحدها التزام طاعة في مقابلة نعمة
~~استجلبها أو نقمة استدفعها كقوله إن شفاني الله فلله علي صوم شهر
~~PageV10P067 فتكون الطاعة الملتزمة مما له أصل في الوجوب بالشرع كالصوم
~~والصلاة والصدقة والحج فهذا يلزم الوفاء به بإجماع أهل العلم
# النوع الثاني التزام طاعة من غير شرط كقوله ابتداء لله علي صوم شهر
~~فيلزمه الوفاء به وفي قول أكثر أهل العلم وهو قول أهل العراق وظاهر مذهب
~~الشافعي وقال بعض أصحابه لا يلزم الوفاء به لأنأبا عمر غلام ثعلب قال النذر
~~عند العرب وعد بشرط ولأن ما التزمه الآدمي بعوض يلزمه بالعقد كالمبيع
~~والمستأجر وما التزمه بغير عوض لا يلزمه بمجرد العقد كالهبة
# النوع الثالث نذر طاعة لا أصل لها في الوجوب كالإعتكاف وعيادة المريض
~~فيلزم الوفاء به لأن النذر فرع من المشروع فلا يجب به ما لا يجب له نظر
~~بأصل الشرع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله فليطعه وذمه
~~الذين ينذرون ولا يوفون وقول الله تعالى @QB@ ومنهم من عاهد الله لئن آتانا
~~من فضله لنصدقن ولنكونن من الصالحين فلما آتاهم من فضله بخلوا به وتولوا
~~وهم معرضون فأعقبهم نفاقا في قلوبهم إلى يوم يلقونه بما أخلفوا الله ما
~~وعدوه وبما كانوا يكذبون @QE@ التوبة 75 76 77
# وقد صح أن عمر قال للنبي صلى الله عليه وسلم إني نذرت أن أعتكف ليلة في
~~المسجد الحرام فقال النبي صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك ولأنه ألزم نفسه
~~قربة على وجه التبرر فتلزمه كموضع الإجماع وكما لو ألزم نفسه أضحية أو أوجب
~~هديا هديا وكالإعتكاف وكالعمرة فإنهم قد سلموها وليست واجبة عندهم وما
~~ذكروه يبطل بهذين الأصلين وما حكوه عن أبي عمر لا يصح فإن العرب تسمي
~~الملتزم نذرا وإن لم يكن بشرط قال جميل فليت رجالا فيك قد نذروا دمي وهموا
~~بقتلي يا بثين لقوني والجعالة وعد بشرط وليست بنذر
# القسم الثالث النذر المبهم وهو أن يقول لله علي نذر فهذا ms5295 تجب به الكفارة
~~في قول أكثر أهل العلم وروي ذلك عن ابن مسعود وابن عباس وجابر وعائشة وبه
~~قال الحسن وعطاء وطاوس والقاسم وسالم والشعبي والنخعي وعكرمة وسعيد بن جبير
~~ومالك والثوري ومحمد بن الحسن ولا أعلم فيه مخالفا إلا الشافعي قال لا
~~ينعقد نذره ولا كفارة فيه لأن من النذر ما لا كفارة فيه
# ولنا ما روى عقبة بن عامر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كفارة
~~النذر إذا لم يسمه كفارة اليمين رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح غريب
~~ولأنه نص وهذا قول من سمينا من الصحابة والتابعين ولا نعرف لهم في عصرهم
~~مخالفا فيكون إجماعا
# PageV10P068 القسم الرابع نذر المعصية فلا يحل الوفاء به إجماعا ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال من نذر أن يعصي الله فلا يعصه ولأن معصية
~~الله لا تحل في حال ويجب على الناذر كفارة يمين
# روي نحو هذا عن ابن مسعود وابن عباس وجابر وعمران بن حصين وسمرة بن جندب
~~وبه قال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه
# وروي عن أحمد ما يدل على أنه لا كفارة عليه فإنه قال فيمن نذر ليهدمن دار
~~غيره لبنة لبنة لا كفارة عليه وهذا في معناه
# وروي هذا عن مسروق والشعبي وهو مذهب مالك والشافعي لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا نذر في معصية الله ولا فيما لا يملك العبد رواه مسلم
~~وقال ليس على الرجل نذر فيما لا يملك متفق عليه وقال لا نذر إلا ما ابتغي
~~به وجه الله رواه أبو داود وقال من نذر أن يعصي الله فلا يعصه ولم يأمر
~~بكفارة ولما نذرت المرأة التي كانت مع الكفار فنجت على ناقة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن تنحرها قالت يا رسول الله إني نذرت إن أنجاني الله عليها
~~أن أنحرها قال بئس ما جزيتها لا نذر في معصية الله ولا فيما لا يملك العبد
~~رواه مسلم ولم يأمرها بكفارة وقال لأبي إسرائيل حين نذر أن يقوم في ms5296 الشمس
~~ولا يقعد ولا يستظل ولا يتكلم مروه فليتكلم وليجلس وليستظل وليتم صومه رواه
~~البخاري ولم يأمره بكفارة لأن النذر التزام الطاعة وهذا التزام معصية ولأنه
~~نذر غير منعقد فلم يوجب شيئا كاليمين غير المنعقدة ووجه الأول ما روت عائشة
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين
~~رواه الإمام أحمد في مسنده وأبو داود في سننه وقال الترمذي هو حديث غريب
# وعن أبي هريرة وعمران بن حصين عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله روى
~~الجوزجاني بإسناده عن عمران بن حصين قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول النذر نذران فما كان من نذر في طاعة الله فذلك لله وفيه الوفاء وما
~~كان من نذر في معصية الله فلا وفاء فيه ويكفره ما يكفر اليمين وهذا نص ولأن
~~النذر يمين بدليل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال النذر حلفة
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم لأخت عقبة لما نذرت المشي إلى بيت الله
~~الحرام فلم تطقه تكفر يمينها صحيح أخرجه أبو داود وفي رواية ولتصم ثلاثة
~~أيام قال أحمد إليه أذهب
# وقالابن عباس في التي نذرت ذبح ابنها كفري يمينك ولو حلف على فعل معصية
~~لزمته الكفارة فكذلك إذا نذرها فأما أحاديثهم فمعناها لا وفاء بالنذر في
~~معصية الله وهذا لا خلاف فيه وقد جاء مصرحا به هكذا في رواية مسلم ويدل على
~~هذا أيضا في سياق الحديث ولا يمين في قطيعة رحم يعني لا يبر فيها ولو لم
~~يبين الكفارة في أحاديثهم فقد بينها في أحاديثنا فإن فعل ما نذره من
~~المعصية فلا كفارة عليه كما لو حلف ليفعلن معصية ففعلها ويحتمل أن تلزمه
~~الكفارة حتما لأن النبي صلى الله عليه وسلم عين فيه الكفارة ونهى عن فعل
~~المعصية
# القسم الخامس المباح كلبس الثوب وركوب الدابة وطلاق المرأة على وجه مباح
~~فهذا يتخير الناذر فيه بين فعله فيبر بذلك لما روي أن امرأة أتت النبي ms5297 صلى
~~الله عليه وسلم فقالت إني نذرت أن أضرب على رأسك بالدف فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أوفي بنذرك رواه أبو داود لأنه لو حلف على فعل مباح بر
~~بفعله فكذلك إذا نذره لأن النذر كاليمين وإن PageV10P069 شاء تركه وعليه
~~كفارة يمين ويتخرج أن لا كفارة فيه فإن أصحابنا قالوا يمن نذر أن يعتكف أو
~~يصلي في مسجد معين كان له أن يصلي ويعتكف في غيره ولا كفارة ومن نذر أن
~~يتصدق بماله كله أجزأته الصدقة بثلثه بلا كفارة وهذا مثله وقال مالك
~~والشافعي لا ينعقد نذره لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا نذر إلا فيما
~~أبتغي به وجه الله وقد روى ابن عباس قال بينا النبي صلى الله عليه وسلم
~~يخطب إذ هو برجل قائم فسأل عنه فقالوا أبو إسرائيل نذر أن يقوم في الشمس
~~ولا يستظل ولا يتكلم ويصوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم مروه فليستظل
~~وليجلس وليتكلم وليتم صومه رواه البخاري وعن أنس قال نذرت امرأة أن تمشي
~~إلى بيت الله الحرام فسئل نبي الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال إن الله
~~لغني عن مشيها مروها فلتركب قال الترمذي هذا حديث صحيح ولم يأمر بكفارة
~~وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يهادي بين اثنين فسأل عنه
~~فقالوا نذر أن يحج ماشيا فقال إن الله لغني عن تعذيب هذا نفسه مروه فليركب
~~متفق عليه
# ولم يأمره بكفارة ولأنه نذر غير موجب لفعل ما نذره فلم يوجب كفارة كنذر
~~المستحيل
# ولنا ما تقدم في القسم الذي قبله فأما حديث التي نذرت المشي فقد أمر فيه
~~بالكفارة في حديث آخر وروى عقبة بن عامر أن أخته نذرت أن تمشي إلى بيت الله
~~الحرام فسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال مروها فلتركب ولتكفر
~~عن يمينها صحيح أخرجه أبو داود وهذه زيادة يجب الأخذ بها ويجوز أن يكون
~~الراوي للحديث روى البعض وترك البعض أو يكون النبي صلى الله ms5298 عليه وسلم ترك
~~ذكر الكفارة في بعض الحديث إحالة على ما علم من حديثه في موضع آخر ومن هذا
~~القسم إذا نذر فعل مكروه كطلاق امرأته فإنه مكروه بدليل قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أبغض الحلال إلى الله الطلاق فالمستحب أن لا يفي ويكفر فإن وفى
~~بنذره فلا كفارة عليه والخلاف فيه كالذي قبله
# القسم السادس نذر الواجب كالصلاة المكتوبة فقال أصحابنا لا ينعقد نذره
~~وهو قول أصحاب الشافعي لأن النذر التزام ولا يصح التزام ما هو لازم له
~~ويحتمل أن ينعقد نذره موجبا كفارة يمين إن تركه كما لو حلف على فعله فإن
~~النذر كاليمين وقد سماه النبي صلى الله عليه وسلم يمينا وكذلك لو نذر معصية
~~أو مباحا لم يلزمه ويكفر إذا لم يفعله
# القسم السابع نذر المستحيل كصوم أمس فهذا لا ينعقد ولا يوجب شيئا لأنه لا
~~يتصور انعقاده ولا الوفاء به ولو حلف على فعله لم تلزمه كفارة فالنذر أولى
~~وعقد الباب في صحيح المذهب أن النذر كاليمين وموجبه موجبها إلا في لزوم
~~الوفاء به إذا كان قربة وأمكنه فعله ودليل هذا الأصل قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لأخت عقبة لما نذرت المشي فلم تطقه ولتكفر يمينها وفي رواية
~~فلتصم ثلاثة أيام قال أحمد إليه أذهب وعن عقبة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال كفارة النذر كفارة اليمين أخرجه مسلم وقول ابن عباس للتي نذرت ذبح
~~ولدها كفري يمينك ولأنه قد ثبت أن حكمه حكم اليمين في أحد أقسامه وهو نذر
~~اللجاج فكذلك سائره في سوى ما استثناه الشرع
# فصل وإن نذر فعل طاعة وما ليس بطاعة لزمه فعل الطاعة كما في خبر أبي
~~إسرائيل فإن النبي PageV10P070 صلى الله عليه وسلم أمره بإتمام الصوم وترك
~~ما سواه لكونه ليس بطاعة وفي وجوب الكفارة لما تركه الاختلاف الذي ذكرناه
~~وقد روى عقبة بن عامر قال نذرت أختي أن تمشي إلى بيت الله الحرام حافية غير
~~مختمرة فذكر ذلك عقبة لرسول الله صلى الله عليه ms5299 وسلم فقال مر أختك فلتركب
~~ولتختمر ولتصم ثلاثة أيام رواه الجوزجاني والترمذي فإن كان المتروك خصالا
~~كثيرة أجزأته كفارة واحدة لأنه نذر واحد فتكون كفارته واحدة كاليمين
~~الواحدة على أفعال ولهذا لم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم أخت عقبة بن
~~عامر في ترك التحفي والاختمار بأكثر من كفارة
#
# | مسألة قال ( ومن نذر أن يتصدق بماله كله أجزأه أن يتصدق بثلثه كما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لأبي لبابة حين قال إن من توبتي يا
~~رسول الله أن أنخلع من مالي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم يجزئك الثلث
~~)
# وجملة ذلك أن من نذر أن يتصدق بماله كله أجزأه ثلثه وبهذا قال الزهري
~~ومالك وروى الحسين بن إسحاق الخرقي عن أحمد قال سألته عن رجل قال جميع ما
~~أملك في المساكين صدقة قال كفارته كفارة اليمين قال وسئل عن رجل قال ما يرث
~~عن فلان فهو للمساكين فذكروا أنه قال يطعم عشرة مساكين
# وقال ربيعة يتصدق منه بقدر الزكاة لأن المطلق محمول على معهود الشرع ولا
~~يجب في الشرع إلا قدر الزكاة وعن جابر بن زيد قال إن كان كثيرا وهو ألفان
~~تصدق بعشرة وإن كان متوسطا وهو ألف تصدق بسبعة وإن كان قليلا وهو خمسمائة
~~تصدق بخمسة وقال أبو حنيفة يتصدق بالمال الزكوي كله وعنه في غيره روايتان
~~إحداهما يتصدق به
# والثانية لا يلزمه منه شيء وقال النخعي والبتي والشافعي يتصدق بماله كله
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله فليطعه ولأنه نذر طاعة
~~فلزمه الوفاء به كنذر الصلاة والصيام
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لأبي لبابة حين قال إن من توبتي أن
~~أنخلع من مالي صدقة إلى الله وإلى رسوله فقال يجزئك الثلث وعن كعب بن مالك
~~قال قلت يا رسول الله إن من توبتي أن أنخلع من مالي صدقة إلى الله وإلى
~~رسوله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أمسك عليه بعض مالك متفق عليه ms5300
~~ولأبي داود يجزىء عنك الثلث فإن قالوا هذا ليس بنذر وإنما أراد الصدقة
~~بجميعه فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بالإقتصار على ثلثه كما أمر سعدا
~~حين أراد الوصية بجميع ماله بالإقتصار على الوصية بثلثه وليس هذا محل
~~النزاع إنما النزاع فيمن نذر الصدقة بجميعه قلنا عنه جوابان أحدهما أن قوله
~~يجزىء عنك الثلث دليل على أنه أتى بلفظ يقتضي الإيجاب لأنها إنما تستعمل
~~غالبا في الواجبات ولو كان مخيرا بإرادة الصدقة لما لزمه شيء يجزىء عنه
~~بعضه
# الثاني أن منعه من الصدقة بزيادة على الثلث دليل على أنه ليس بقربة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يمنع أصحابه من القرب ونذر ما ليس بقربة لا
~~يلزم الوفاء به وما قاله أبو حنيفة فقد سبق الكلام عليه وما قاله ربيعة لا
~~يصح فإن هذا PageV10P071 ليس بزكاة ولا في معناها فإن الصدقة وجبت لإغناء
~~الفقراء ومواساتهم وهذه صدقة تبرع بها صاحبها تقربا إلى الله تعالى ثم إن
~~المحمول على معهود الشرع المطلق وهذه صدقة معينة غير مطلقة ثم تبطل بما لو
~~نذر صياما فإنه لا يحمل على صوم رمضان وكذلك الصلاة وما ذكره جابر بن زيد
~~تحكم بغير دليل
# فصل وإذا نذر الصدقة بمعين من ماله أو بمقدر كأبف فروي عن أحمد أن يجوز
~~ثلثه لأن مال نذر الصدقة به فأجزأه ثلثه كجميع المال والصحيح في المذهب
~~لزوم الصدقة بجميعه لأنه منذور وه قربة فيلزمه الوفاء به كسائر المنذورات
# ولعموم قوله تعالى @QB@ يوفون بالنذر @QE@ وإنما خولف هذا في جميع المال
~~للأثر فيه ولما في الصدقة بجميع المال من الضرر الاحف به اللهم إلا أن يكون
~~المنذور هاهنا يستغرق جمبع المال فيكون كنذر ذلك
# ويحتمل أنه إن كان المنذور ثلث المال فما دون لزمه وفاء نذره وإن زاد على
~~الثلث لزمه الصدقة بقدر الثلث منه لأن حكم يعتبر فيه الثلث فأسبه الوصية به
# وإذا نذر الصدقة بقدر من المال فأبرأ غريمه من قدره يقصد به وفاء النذر
~~لم يجزئه وإن كان ms5301 الغريم من أهل الصدقة
# قال أحمد لا يجزئه حتى يقبضه وذلك لأن الصدقة تقتضي التمليك وهذا إسقاط
~~فلم يجزئه كما في الزكاة
# وقال أحمد فيمن نذر أن يتصدق بمال وفي نفسه أنه ألف أجزأه أن يخرج ما شاء
~~وذلك لأن اسم المال يقع على القليل وما نواه زيادة على ما تناوله الاسم
~~والنذر لا يلزم بالنية والقياس أن يلزمه ما نواه لأنه نوى بكلامه ما يحتمله
~~فتعلق الحكم به كاليمين
# وقد نص أحمد فيمن نوى صوما أو صلاة وفي نفسه أكثر مما يتناوله لفظه أنه
~~يلزمه ذلك وهذا كذلك والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن نذر أن يصوم وهو شيخ كبير لا يطيق الصيام كفر كفارة
~~يمين وأطعم لكل يوم مسكينا )
# وجملته أن من نذر طاعة لا يطيقها أو كان قادرا عليها فعجز عنها فعليه
~~كفارة يمين لما روى عقبة بن عامر قال نذرت أختي أن تمشي إلى بيت الله
~~الحرام حافية فأمرتني أن أستفتي لها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فاستفتيته فقال لتمش ولتركب متفق عليه ولأبي داود
# وتكفر يمينها وللترمذي ولتصم ثلاثة أيام وعن عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا نذر في معصية الله وكفارته كفارة يمين قال ومن نذر نذرا
~~لا يطيقه فكفارته كفارة يمين رواه أبو داود وقال وقفه من رواه عن ابن عباس
# PageV10P072 وقال ابن عباس من نذر نذرا لم يسمه فكفارته كفارة يمين ومن
~~نذر نذرا في معصيته فكفارته كفارة يمين ومن نذر نذرا لا يطيقه فكفارته
~~كفارة يمين ومن نذر نذرا يطيقه فليف الله بما نذر فإذا كفر وكان المنذور
~~غير الصيام لم يلزمه شيء آخر وإن كان صياما فعن أحمد روايتان إحداهما يلزمه
~~لكل يوم إطعام مسكين قال القاضي وهذا أصح لأنه صوم وجد سبب إيجابه عينا
~~فإذا عجز عنه لزمه أن يطعم عن كل يوم مسكينا كصيام رمضان ولأن المطلق من
~~كلام الآدميين يحمل على المعهود شرعا ولو عجز عن الصوم المشروع أطعم عن كل
~~يوم مسكينا وكذلك ms5302 إذا عجز عن الصوم المنذور
# والثانية لا يلزمه شيء آخر من إطعام ولا غيره لقوله عليه السلام ومن نذر
~~نذرا لا يطيقه فكفارته كفارة يمين وهذا يقتضي أن تكون كفارة اليمين جميع
~~كفارته ولأنه نذر عجز عن الوفاء به فكان الواجب فيه كفارة يمين كسائر
~~النذور ولأن موجب النذر موجب اليمين إلا مع إمكان الوفاء به إذا كان قربة
~~ولا يصح قياسه على صوم رمضان لوجهين أحدهما أن رمضان يطعم عنه عند العجز
~~بالموت فكذلك في الحياة وهذا بخلافه ولأن صوم رمضان آكد بدليل وجوب الكفارة
~~بالجماع فيه وعظم إثم من أفطر بغير عذر
# والثاني أن قياس المنذور على المنذور أولى من قياسه على المفروض بأصل
~~الشرع ولأن هذا قد وجبت فيه كفارة فأجزأت عنه بخلاف المشروع وقولهم إن
~~المطلق من كلام الآدمي محمول على المعهود في الشرع
# قلنا ليس هذا بمطلق وإنما هو منذور معين ويتخرج أن لا تلزمه كفارة في
~~العجز عنه كما في العجز الواجب بأصل الشرع
# فصل وإن عجز لعارض يرجى زواله من مرض أو نحوه انتظر زواله ولا تلزمه
~~كفارة ولا غيرها لأنه لم يفت الوقت فيشبه المريض في شهر رمضان فإن استمر
~~عجزه إلى أن صار غير مرجو الزوال صار إلى الكفارة والفدية على ما ذكرنا من
~~الخلاف فيه فإن كان العجز المرجو الزوال عن صوم معين فات وقته انتظر
~~الإمكان ليقضيه وهل تلزمه لفوات الوقت كفارة على روايتين ذكرهما أبو الخطاب
# إحداهما تجب الكفارة لأنه أخل بما نذره على وجهه فلزمته الكفارة كما لو
~~نذر المشي إلى بيت الله الحرام فعجز ولأن النذر كاليمين ولو حلف ليصومن هذا
~~الشهر فأفطره لعذر لزمته كفارة كذا ها هنا
# والثانية لا تلزمه لأنه أتى بصيام أجزأه عن نذره من غير تفريط منه فلم
~~تلزمه كفارة يمين كما لو صام ما عينه
# فصل وإن نذر غير الصيام فعجز عنه كالصلاة ونحوها فليس عليه إلا الكفارة
~~لأن الشرع لم يجعل لذلك بدلا يصار إليه فوجبت الكفارة لمخالفته نذره ms5303 فقط
~~وإن عجز عنه لعارض فحكمه حكم الصيام سواء فيما فصلناه
#
# | مسألة قال ( وإذا نذر صياما ما ولم يذكر عددا ولم ينوه فأقل ذلك صيام
~~يوم وأقل الصلاة ركعتان )
# PageV10P073 أما إذا نذر صياما مطلقا فأقل ذلك يقوم صيام يوم لا خلاف فيه
~~لأنه ليس في الشرع صوم مفرد أقل من يوم فيلزمه لأنه اليقين وأما الصلاة
~~ففيها روايتان إحداهما يجزئه ركعة نقلها إسماعيل بن سعيد لأن أقل الصلاة
~~ركعة فإن الوتر صلاة مشروعة وهي ركعة واحدة وروي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~تطوع بركعة واحدة
# والثانية لا يجزئه إلا ركعتان وبه قال أبو حنيفة لأن أقل صلاة وجبت
~~بالشرع ركعتان فوجب حمل النذر عليه
# وأما الوتر فهو نفل والنذر فرض فحمله على المفروض أولى ولأن الركعة لا
~~تجزىء في الفرض فلا تجزىء في النفل كالسجدة وللشافعي قولان كالروايتين فأما
~~إن عين بنذره عددا لزمه قل أو كثر لأن النذر ثابت بقوله
# وكذلك عدده فإن نوى عددا فهو كما لو سماه لأنه نوى بلفظه ما يحتمله فلزمه
~~حكمه كاليمين
#
# | مسألة قال ( وإذا نذر المشي إلى بيت الله الحرام لم يجزئه إلا أن يمشي
~~في حج أو عمرة فإن عجز عن المشي ركب وكفر كفارة يمين )
# وجملته أن من نذر المشي إلى بيت الله الحرام لزمه الوفاء بنذره وبهذا قال
~~مالك والأوزاعي والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر ولا نعلم فيه خلافا وذلك
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد
~~المسجد الحرام ومسجدي هذا والمسجد الأقصى ولا يجزئه المشي إلا في حج أو
~~عمرة وبه يقول الشافعي ولا أعلم فيه خلافا وذلك لأن المشي المعهود في الشرع
~~هو المشي في حج أو عمرة فإذا أطلق الناذر حمل على المعهود الشرعي ويلزمه
~~المشي فيه لنذره فإن عجز عن المشي ركب وعليه كفارة يمين
# وعن أحمد رواية أخرى أنه يلزمه دم وهو قول الشافعي وأفتى به عطاء لما روى
~~ابن عباس أن أخت عقبة بن عامر نذرت ms5304 المشي إلى بيت الله الحرام فأمرها النبي
~~صلى الله عليه وسلم أن تركب وتهدي هديا رواه أبو داود وفيه ضعف ولأنه أخل
~~بواجب في الإحرام فلزمه هدي كتارك الإحرام من الميقات وعن ابن عمر وابن
~~الزبير قالا يحج من قابل ويركب ما مشى ويمشي ما ركب ونحوه قال ابن عباس
~~وزاد فقال ويهدي وعن الحسن مثل الأقوال الثلاثة وعن النخعي روايتان إحداهما
~~كقول ابن عمر
# والثانية كقول ابن عباس وهذا قول مالك وقال أبو حنيفة عليه هدي سواء عجز
~~عن المشي أو قدر عليه وأقل الهدي شاة وقال الشافعي لا يلزمه مع العجز كفارة
~~بحال إلا أن يكون النذر مشيا إلى بيت الله فهل يلزمه هدي فيه قولان
# وأما غيره فلا يلزمه مع العجز شيء
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم حين قال لأخت عقبة بن عامر لما نذرت
~~المشي إلى بيت الله لتمش ولتركب ولتكفر عن يمينها وفي رواية فلتصم ثلاثة
~~أيام وقول النبي صلى الله عليه وسلم كفارة ال 9 نذر كفارة اليمين ولأن
~~المشي مما لا يوجبه الإحرام فلم يجب الدم بتركه كما لو نذر صلاة ركعتين
~~فتركهما وحديث الهدي ضعيف وهذا حجة على PageV10P074 الشافعي حيث أوجب
~~الكفارة عليها من غير ذكر العجز
# فإن قيل فإن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب الكفارة عليها من غير ذكر
~~العجز
# قلنا يتعين حمله على حالة العجز لأن المشي قربة لأنه مشي إلى عبادة
~~والمشي إلى العبادة أفضل
# ولهذا روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يركب في عيد ولا جنازة فلو
~~كانت قادرة على المشي لأمرها به ولم يأمرها بالركوب والتكفير ولأن المشي
~~المقدور عليه لا يخلو من أن يكون واجبا أو مباحا
# فإن كان واجبا لزم الوفاء به وإن كان مباحا لم تجب الكفارة بتركه عند
~~الشافعي وقد أوجب الكفارة ها هنا وترك ذكره في الحديث إما لعلم النبي صلى
~~الله عليه وسلم بحالها وعجزها وإما لأن الظاهر من حال المرأة العجز عن
~~المشي إلى مكة ms5305 أو يكون قد ذكر في الخبر فترك الراوي ذكره وقول أصحاب أبي
~~حنيفة إنه أخل بواجب في الحج
# قلنا المشي لم يوجبه الإحرام ولا هو من مناسكه فلم يجب بتركه هدي كما لو
~~نذر صلاة ركعتين في الحج فلم يصلهما فإما إن ترك المشي مع إمكانه فقد أساء
~~وعليه كفارة أيضا لتركه صفة النذر
# وقياس المذهب أن يلزمه استئناف الحج ماشيا لتركه صفة المنذور كما لو نذر
~~صوما متتابعا فأتى به متفرقا وإن عجز عن المشي بعد الحج كفر وأجزأه وإن مشى
~~بعض الطريق وركب بعضا فعلى هذا القياس يحتمل أن يكون كقول ابن عمر وهو أن
~~يحج فيمشي ما ركب ويركب ما مشى ويحتمل أن لا يجزئه إلا حج يمشي جميعه لأن
~~ظاهر النذر يقتضي هذا
# ووجه القول الأول أنه لا يلزمه بترك المشي المقدور عليه أكثر من كفارة
~~لأن المشي غير مقصود في الحج ولا ورد الشرع باعتباره في موضع فلم يلزم
~~بتركه أكثر من كفارة كما لو نذر التحفي وشبهه وفارق التتابع في الصيام
~~فإنها صفة مقصودة فيه اعتبرها الشرع في صيام الكفارات كفارة الظهار والجماع
~~واليمين
# فصل فإن نذر الحج راكبا لزمه الحج كذلك لأن فيه اتفاقا في الحج فإن ترك
~~الركوب فعليه كفارة وقال أصحاب الشافعي يلزمه دم لترفهه بترك الإنفاق وقد
~~تبينا أن الواجب بترك النذر الكفارة دون الهدي إلا أن هذا إذا مشى ولم يركب
~~مع إمكانه لم يلزمه أكثر من كفارة لأن الركوب في نفسه ليس بطاعة ولا قربة
~~وكل موضع نذر المشي فيه أو الركوب فإنه يلزمه الإتيان بذلك من دويرة أهله
~~إلا أن ينوي موضعا بعينه فيلزمه من ذلك الموضع لأن النذر محمول على أصله في
~~الفرض والحج المفروض بأصل الشرع يجب كذلك ويحرم للمنذور من حيث يحرم للواجب
~~قال بعض الشافعية يجب الإحرام من دويرة أهله لأن إتمام الحج كذلك
# ولنا أن المطلق محمول على المعهود في الشرع والإحرام الواجب إنما هو من
~~الميقات ويلزمه المنذور من المشي أو ms5306 الركوب في الحج أو العمرة إلى أن يتحلل
~~لأن ذلك انقضاء الحج والعمرة
# قال أحمد يركب في الحج إذا رمى وفي العمرة إذا سعى لأنه لو وطىء بعد ذلك
~~لم يفسد حجا ولا عمرة وهذا يدل على أنه إنما يلزمه في الحج التحلل الأول
# فصل وإذا نذر المشي إلى بيت الله أو الركوب إليه ولم يرد بذلك حقيقة
~~المشي والركوب إنما أراد PageV10P075 إتيانه في حج أو عمرة ولم يتعين عليه
~~مشي ولا ركوب لأنه عنى ذلك بنذره وهو محتمل له فأشبه ما لو صرح به ولو نذر
~~أن يأتي بيت الله الحرام أو يذهب إليه لزمه إتيانه في حج أو عمرة وعن أبي
~~حنيفة لا يلزمه شيء لأن مجرد إتيانه ليس بقربة ولا طاعة
# ولنا أنه علق نذره بوصول البيت فلزمه كما لو قال لله علي المشي إلى
~~الكعبة إذا ثبت هذا فهو مخير في المشي والركوب وكذلك إذا نذر أن يحج البيت
~~أو يزوره لأن الحج يحصل بكل واحد من الأمرين فلم يتعين أحدهما
# وإن قال لله علي أن آتي البيت الحرام غير حاج ولا معتمر لزمه الحج
~~والعمرة وسقط شرطه وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن قوله لله علي أن
~~آتي البيت يقتضي حجا أو عمرة وشرط سقوط ذلك يناقض نذره فسقط حكمه
# فصل إذا نذر المشي إلى البلد الحرام أو بقعة منه كالصفا والمروة وأبي
~~قبيس أو موضع في الحرم لزمه الحج أو عمرة نص عليه أحمد وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا يلزمه إلا أن ينذر المشي إلى الكعبة أو إلى مكة
# وقال أبو يوسف ومحمد إن نذر المشي إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام كقولنا
~~وفي باقي الصور كقول أبي حنيفة
# ولنا أنه نذر المشي إلى موضع من الحرم أشبه النذر إلى مكة
# فأما إن نذر المشي إلى غير الحرم كعرفة ومواقيت الإحرام وغير ذلك لم
~~يلزمه ذلك ويكون كنذر المباح وكذلك إن نذر إتيان مسجد سوى المساجد الثلاثة
~~لم يلزمه إتيانه وإن نذر ms5307 الصلاة فيه لزمه الصلاة دون المشي ففي أي موضع صلى
~~أجزأه لأن الصلاة لا تخص مكانا دون مكان فلزمته الصلاة دون الموضع ولا نعلم
~~في هذا خلافا إلا عن الليث فإنه قال لو نذر صلاة أو صياما بموضع لزمه فعله
~~في ذلك الموضع ومن نذر المشي إلى مسجد مشى إليه
# وقال الطحاوي ولم يوافقه على ذلك أحد من الفقهاء وذلك لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام ومسجدي هذا
~~والمسجد الأقصى متفق عليه ولو لزمه المشي إلى مسجد بعيد لشد الرحل إليه
~~ولأن العبادة لا تختص بمكان دون مكان فلا يكون فعلها فيما نذر فعلها فيه
~~قربة فلا تلزمه بنذره وفارق ما لو نذر العبادة في يوم بعينه لزمه فعلها فيه
~~لأن الله تعالى عين لعبادته زمنا ووقتا معينا ولم يعين لها مكانا وموضعا
~~والنذور مردودة إلى أصولها في الشرع فتعينت بالزمان دون المكان
# فصل إن نذر المشي إلى بيت الله تعالى ولم ينو به شيئا ولم يعينه انصرف
~~إلى بيت الله الحرام لأن المخصوص بالقصد دون غيره وإطلاق بيت الله ينصرف
~~إليه دون غيره في العرف فينصرف إليه إطلاق النذر
# فصل وإن نذر المشي إلى مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أو المسجد الأقصى
~~لزمه ذلك وبهذا قال مالك والأوزاعي وأبو عبيد وابن المنذر وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر لا يبين لي وجوب المشي إليهما لأن البر PageV10P076
~~بإتيان بيت الله فرض والبر بإتيان هذين نفل
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد
~~المسجد الحرام ومسجدي هذا والمسجد الأقصى ولأنه أحد المساجد الثلاثة فيلزم
~~المشي إليه بالنذر كالمسجد الحرام ولا يلزم ما ذكره لأن كل قربة تجب بالنذر
~~وإن لم يكن لها أصل في الوجوب كعيادة المريض وشهود الجنائز ويلزمه بهذا
~~النذر أن يصلي في الموضع الذي أتاه ركعتين لأن القصد بالنذر القربة والطاعة
~~وإنما تحصيل ذلك بالصلاة فتضمن ذلك نذره كما ms5308 يلزم ناذر المشي إلى بيت الله
~~الحرام أحد النسكين ونذر الصلاة في أحد المسجدين كنذر المشي إليه كما أن
~~نذر أحد النسكين في المسجد الحرام كنذر المشي إليه
# وقال أبو حنيفة لا تتعين عليه الصلاة في موضع بالنذر سواء كان في المسجد
~~الحرام أو غيره لأن ما لا أصل له في الشرع لا يجب بالنذر بدليل نذر الصلاة
~~في سائر المساجد
# ولنا ما روي أن عمر قال يا رسول الله إني نذرت أن أعتكف ليلة في المسجد
~~الحرام قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك متفق عليه ولأن الصلاة
~~فيها أفضل من غيرها بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة في مسجدي هذا
~~خير من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام متفق عليه وروي عنه صلى الله
~~عليه وسلم صلاة في المسجد الحرام بمائة ألف صلاة وإذا كان فضيلة وقربة لزم
~~بالنذر كما لو نذر طول القراءة وما ذكروه يبطل بالعمرة فإنها تلزم بنذرها
~~وهي غير واجبة عندهم
# فصل وإذا نذر الصلاة في المسجد الحرام لم تجزئه الصلاة في غيره لأنه أفضل
~~المساجد وخيرها وأكثرها ثوابا للمصلي فيها وإن نذر الصلاة في المسجد الأقصى
~~أجزأته الصلاة في المسجد الحرام لما روى جابر أن رجلا قام يوم الفتح فقال
~~يا رسول الله إني نذرت إن فتح الله علي أن أصلي في بيت المقدس ركعتين قال
~~صل ها هنا ثم أعاد عليه فقال شأنك رواه أبو داود
# ورواه الإمام أحمد ولفظه والذي نفسي بيده لو صليت هاهنا لأجزأ عنك كل
~~صلاة في بيت المقدس وإن نذر إتيان المسجد الأقصى والصلاة فيه أجزأته الصلاة
~~فيه وفي مسجد المدينة لأنه أفضل وإن نذر ذلك في مسجد المدينة لم يجزئه فعله
~~في المسجد الأقصى لأنه مفضول وقد سبق هذا في باب الإعتكاف
# فصل وإن أفسد الحج المنذور ماشيا وجب القضاء ماشيا لأن القضاء يكون على
~~صفة الأداء وكذلك إن فاته الحج لكن إن فاته الحج سقط توابع الوقوف من
~~المبيت بمزدلفة ms5309 ومنى والرمي وتحلل بعمرة ويمشي بالحج الفاسد ماشيا حتى
~~يتحلل منه
#
# | مسألة قال ( وإذا نذر عتق رقبة فهي التي تجزىء عن الواجب إلا أن يكون
~~نوى رقبة بعينها )
# PageV10P077 يعني لا تجزئه إلا رقبة مؤمنة سليمة من العيوب المضرة بالعمل
~~وهي التي تجزىء في الكفارة لأن النذر المطلق يحمل على المعهود في الشرع
~~والواجب بأصل الشرع كذلك وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه الآخر
~~يجزئه أي رقبة كانت صحيحة أو معيبة مسلمة أو كافرة لأن الاسم يتناول جميع
~~ذلك
# ولنا أن المطلق يحمل على معهود الشرع وهو الواجب في الكفارة وما ذكروه
~~يبطل بنذر المشي إلى بيت الله الحرام فإنه لا يحمل على ما تناوله الاسم
~~فأما إن نوى رقبة بعينها أجزأه عتقها أي رقبة كانت لأنه نوى بلفظه ما
~~يحتمله وإن نوى ما يقع عليه اسم الرقبة أجزأه ما نواه لما ذكرناه أن المطلق
~~يتقيد بالنية كما يتقيد بالقرينة اللفظية
# قال أحمد فيمن نذر عتق عبد بعينه فمات قبل أن يعتقه تلزمه كفارة يمين ولا
~~يلزمه عتق عبد لأن هذا شيء فاته على حديث عقبة بن عامر وإليه أذهب في
~~الفائت وما عجز عنه
# فصل وإذا نذر هديا مطلقا لم يجزئه إلا ما يجزىء في الأضحية وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي في أحد قوليه لأن المطلق يحمل على معهود الشرع وإن عين
~~الهدي بلفظه أو نيته أجزأه ما عينه صغيرا كان أو كبيرا جليلا كان أو حقيرا
~~لأن ذلك يسمى هديا قال النبي صلى الله عليه وسلم من راح في الساعة الخامسة
~~فكأنما أهدى بيضة وإنما صرفنا المطلق إلى المعهود الشرع لأنه غلب على الاسم
~~كما لو نذر أن يصلي لزمته صلاة شرعية دون اللغوية وإن قال لله عليه أن أهدي
~~بدنة أو بقرة أو قال شاة لزمه أقل ما يجزىء من ذلك الجنس الذي عينه فإن نذر
~~بدنة أجزأه ثنية من الإبل أو ثني فإن لم يجد من الإبل فبقرة فإن لم يجد
~~فسبع من الغنم لأن النذر محمول ms5310 على معهود الشرع وقد تقرر في الشرع أن
~~البقرة تقوم مقام البدنة وكذلك سبع من الغنم فإن أراد إخراج البقرة أو
~~الغنم مع القدرة على البدنة فقال القاضي لا يجزئه وهو المنصوص عن الشافعي
~~والذي يقتضيه مذهب الخرقي جواز ذلك لقوله ومن وجب عليه بدنة فذبح سبعا من
~~الغنم أجزأه فإن نوى بنذره بدنة من الإبل لم يجزئه غيرها مع وجودها وجها
~~واحدا لأنها وجبت بإيجابه بخلاف ما إذا أطلق فإنها انصرفت إلى الإبل بمعهود
~~الشرع ومعهود الشرع فيها أن تقوم البقرة مقامها فأما إن نواها من الإبل أو
~~غيره فمقتضى المذهب أنه لا يقوم غيرها مقامها كسائر المنذورات وكذلك إن صرح
~~بها في نذره مثل أن يقول لله علي أن أهدي ناقة ويحتمل أن تقوم البقرة
~~مقامها عند عدمها لأنها تعينت هديا شرعيا والهدي الشرعي له بدل
# فصل ومن نذر هديا لزمه إيصاله إلى مساكين الحرم لأن إطلاق الهدي يقتضي
~~ذلك قال الله تعالى @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ المائدة 95 فإن عين شيئا
~~بنذره مثل أن يقول أهدي شاة أو ثوبا أو برا أو ذهبا فكان مما ينقل حمل إلى
~~الحرم ففرق في مساكينه وإن كان مما لا ينقل نحو أن يقول لله علي أن أهدي
~~داري هذه أو أرضي أو شجرتي هذه بيعت وبعث بثمنها إلى الحرم لأنه لا يمكن
~~إهداؤه بعينه فانصرف بذلك إلى بدله وقد روي عن ابن عمر أن PageV10P078 رجلا
~~سأله في امرأة نذرت أن تهدي دارا فقال تبيعها وتتصدق بثمنها على مساكين
~~الحرم وكذلك لو كان المنذور مما ينقل لكن يشق نقله كخشبة ثقيلة فإنه يبيعها
~~لأنه أحظ للمساكين من نقلها وإن كان مما لا كلفة في نقله إلا أنه لا يمكن
~~تفريقه بنفسه ويحتاج إلى البيع نظر إلى الحظ للمساكين في بيعه في بلده أو
~~نقله ليباع ثم وإن استوى الأمران بيع في أي موضع شاء
# فصل وإن نذر أن يهدي إلى غير مكة كالمدينة أو الثغور أو يذبح بها لزمه
~~الذبح وإيصال ما ms5311 أهداه إلى ذلك المكان وتفرقة الهدي ولحم الذبيحة على أهله
~~إلا أن يكون بذلك المكان ما لا يجوز النذر له ككنيسة أو صنم أو نحوه مما
~~يعظمه الكفار أو غيرهم مما لا يجوز تعظيمه كشجرة أو قبر أو حجر أو عين ماء
~~ونحو ذلك لما روى أبو داود قال نذر رجل على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن ينحر إبلا ببوانة فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم هل كان بها وثن من أوثان الجاهلية يعبد قالوا لا قال هل كان
~~فيها عيد من أعيادهم قالوا لا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك
~~لأنه ضمن نذره نفع فقراء ذلك البلد بإيصال اللحم إليهم وهذه قربة فتلزمه
~~كما لو نذر التصدق عليهم فإن كان بها شيء مما ذكرنا لم يجز النذر لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم هل كان بها وثن أو عيد من أعياد الجاهلية وهذا
~~يدل على أنه لو كان بها ذلك لمنعه من الوفاء بنذره ولأن في هذا تعظيما لغير
~~ما عظم الله يشبه تعظيم الكفار للأصنام فحرم كتعظيم الأصنام ولذلك لعن
~~النبي صلى الله عليه وسلم المتخذات على القبور المساجد والسرج وقال لعن
~~الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد يحذر مثلما صنعوا وعلى هذا نذر
~~الشمع والزيت وأشبه للأماكن التي فيها القبور لا يصح
# فصل وإن نذر الذبح بمكة فهو كنذر الهدي إليها لأن مطلق النذر محمول على
~~معهود الشرع ومعهود الشرع في الذبح الواجب بها أن يفرق اللحم بها
#
# | مسألة قال ( وإذا نذر صيام شهر من يوم يقدم فلان فقدم أول يوم من شهر
~~رمضان أجزأه صيامه لرمضان ونذره )
# ظاهر كلام الخرقي أن نذر هذا منعقد لكن صيامه يجزىء عن النذر ورمضان وهو
~~قول أبي يوسف وهو قياس قول ابن عباس وعكرمة لأنه نذر صوما في وقت وقد صام
~~فيه وقال القاضي ظاهر كلام الخرقي أن النذر غير منعقد لأن نذره وافق زمنا
~~يستحق صومه فلم ms5312 ينعقد نذره كنذر صوم رمضان قال والصحيح عندي صحة النذر لأنه
~~نذر طاعة يمكن الوفاء به غالبا فانعقد كما لو وافق شعبان فعلى هذا يصوم
~~رمضان ثم يقضي ويكفر وهذا اختيار أبي بكر ونقل جعفر بن محمد عن أحمد أن
~~عليه القضاء وقول الخرقي أجزأه صيامه لرمضان ونذره دليل على أن نذره انعقد
~~عنده لولا ذلك لما كان صومه عن نذره وقد نقل أبو الخطاب عن أحمد فيمن نذر
~~أن يحج وعليه حجة مفروضة فأحرم عن النذر وقعت عن المفروض ولا يجب عليه شيء
~~آخر وهذا مثل قول الخرقي وروى عكرمة عن ابن عباس في رجل نذر أن يحج ولم يكن
~~حج الفريضة قال يجزىء لهما جميعا وعن عكرمة أنه سئل عن ذلك فقال
~~PageV10P079 عكرمة يقضي حجته عن نذره وعن حجة الإسلام أرأيتم لو أن رجلا
~~نذر أن يصلي أربع ركعات فصلى العصر
# أليس ذلك يجزئه من العصر والنذر قال فذكرت قولي لابن عباس فقال أصبت
~~وأحسنت وقال ابن عمر وأنس وعروة يبدأ بحجة الإسلام ثم يحج لنذره وفائدة
~~انعقاد نذره لزوم الكفارة بتركه وأنه لو لم ينوه لنذره لزمه قضاؤه وعلى هذا
~~لو وافق نذره بعض رمضان وبعض شهر آخر إما شعبان وإما شوال لزمه صوم ما خرج
~~عن رمضان ويتمه من رمضان ولو قال لله علي صوم رمضان فعلى قياس قول الخرقي
~~يصح نذره ويجزئه صيامه عن الأمرين وتلزمه الكفارة إن أخل به وعلى قول
~~القاضي لا ينعقد نذره وهو مذهب الشافعي لأنه لا يصح صومه عن النذر فأشبه
~~الليل
# ولنا أن النذر يمين فينعقد في الواجب موجبا للكفارة كاليمين بالله تعالى
# فصل ونقل عن أحمد فيمن نذر أن يحج العام وعليه حجة الإسلام روايتان
~~إحداهما تجزئه حجة الإسلام عنها وعن نذره نقلها أبو طالب
# والثانية ينعقد نذره موجبا لحجة غير حجة الإسلام يبدأ بحجة الإسلام ثم
~~يقضي نذره نقلها ابن منصور لأنهما عبادتان تجبان بسببين مختلفين
# فلم يسقط إحداهما بالأخرى كما لو نذر حجتين ووجه الأولى أنه ms5313 نذر عبادة في
~~وقت معين وقد أتى بها فيه فأشبه ما لو قال لله علي أن أصوم رمضان
# فصل فإن قال لله علي أن أصوم شهرا فنوى صيام شهر رمضان لنذره ورمضان لم
~~يجزئه لأن شهر رمضان واجب بفرض الله تعالى ونذره يقتضي إيجاب شهر فيجب
~~شهران بسببين ولا يجزىء أحدهما عن الآخر كما لو نذر صوم شهرين وكما لو نذر
~~أن يصلي ركعتين لم تجزئه صلاة الفجر عن نذره وعن صلاة الفجر
#
# | مسألة قال ( وإذا نذر أن يصوم يوم يقدم فلان فقدم يوم فطر أو أضحى لم
~~يصمه وصام يوما مكانه وكفر كفارة يمين )
# وجملته أن من نذر أن يصوم يوم يقدم فلان فإن نذره صحيح وهو قول أبي حنيفة
~~وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يصح نذره
# لأنه لا يمكن صومه بعد وجود شرطه فلم يصح كما لو قال لله علي أن أصوم
~~اليوم الذي قبل اليوم الذي يقدم فيه
# ولنا أنه زمن صح فيه صوم التطوع فانعقد نذره لصومه كما لو أصبح صائما
~~تطوعا قال لله علي أن أصوم يومي وقولهم لا يمكن صومه لا يصح فإنه قد يعلم
~~اليوم الذي يقدم فيه قبل قدومه فينوي صومه من الليل لأنه قد يجب عليه ما لا
~~يمكنه كالصبي يبلغ في أثناء يوم من رمضان أو الحائض تطهر فيه ولا نسلم ما
~~قاسوا عليه إذا ثبتت صحته ولا يخلو من أقسام خمسة أحدها أن يعلم قدومه من
~~اليل فينوي صومه ويكون يوما يجوز فيه صوم النذر فيصح صومه ويجزئه لأنه وفى
~~بنذره
# الثاني أن يقدم يوم فطر أو أضحى فاختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة
~~فعنه لا يصومه ويقضي ويكفر نقله عن أحمد جماعة وهو قول أكثر أصحابنا ومذهب
~~الحكم وحماد
# الرواية الثانية يقضي ولا كفارة عليه وهو قول الحسن والأوزاعي وأبي عبيد
~~وقتادة وأبي ثور وأحد قولي الشافعي فإنه فاته الصوم الواجب بالنذر فلزمه
~~PageV10P080 قضاؤه كما لو تركه نسيانا ولم تلزمه كفارة لأن الشرع منعه من ms5314
~~صومه فهو كالمكره
# وعن أحمد رواية ثالثة إن صامه صح صومه وهو مذهب أبي حنيفة لأنه وفى بما
~~نذر فأشبه ما لو نذر معصية ففعلها ويتخرج أن يكفر من غير قضاء
# لأنه وافق يوما صومه حرام فكان موجبه الكفارة كما لو نذرت المرأة صوم يوم
~~حيضها
# ويتخرج أن لا يلزمه شيء من كفارة ولا قضاء بناء على من نذر المعصية وهذا
~~قول مالك والشافعي في أحد قوليه بناء على نذر المعصية
# ووجه قولالخرقي أن النذر ينعقد لأنه نذر نذرا يمكن الوفاء به غالبا فكان
~~منعقدا كما لو وافق غير يوم العيد
# ولا يجوز أن يصوم يوم العيد لأن الشرع حرم صومه فأشبه زمن الحيض
# ولزمه القضاء لأنه نذر منعقد وقد فاته الصيام بالعذر ولزمته الكفارة
~~لفواته كما لو فاته بمرض وإن وافق يوم حيض أو نفاس فهو كما لو وافق يوم فطر
~~أو أضحى إلا أنه لا يصومه بغير خلاف في المذهب ولا بين أهل العلم
# الثالث أن يقدم في يوم يصح صومه والناذر مفطر ففيه روايتان إحداهما يلزمه
~~القضاء والكفارة لأنه نذر صوما نذرا صحيحا ولم يف به
# فلزمه القضاء والكفارة كسائر المنذورات ويتخرج أن لا تلزمه كفارة وهو
~~مذهب الشافعي لأنه ترك المنذور لعذر
# والثانية لا يلزمه شيء من قضاء ولا غيره وهو قول أبي يوسف وأصحاب الرأي
~~وابن المنذر لأنه قدم في زمن لا يصح صومه فيه فلم يلزمه شيء كما لو قدم
~~ليلا
# الرابع قدم والناذر صائم فلا يخلو من أن يكون تطوعا أو فرضا فإن كان
~~تطوعا فقال القاضي يصوم بقيته ويعقده عن نذره ويجزئه ولا قضاء ولا كفارة
~~وهو قول أبي حنيفة لأنه يمكن صوم يوم بعضه تطوع وبعضه واجب كما لو نذر في
~~أثناء التطوع إتمام صوم ذلك اليوم وإنما وجد سبب الوجوب في بعضه وذكر
~~القاضي احتمالا آخر أنه يلزمه القضاء والكفارة لأنه صوم واجب فلم يصح بنية
~~من النهار كقضاء رمضان وذكر أبو الخطاب هذين الاحتمالين روايتين وعند
~~الشافعي عليه القضاء ms5315 فقط كما لو قدم وهو مضطر ويتخرج لنا مثله وأما إن كان
~~الصوم واجبا فحكمه حكم المسألة التي قبل هذه وقد ذكرناه وإن قدم وهو ممسك
~~لم ينو الصيام ولم يفعل ما يفطره فحكمه حكم الصائم تطوعا
# الخامس أن يقدم ليلا فلا شيء عليه في قولهم جميعا لأنه لم يقدم في اليوم
~~ولا في وقت يصح فيه الصيام
# فصل وإن قال لله علي صوم يوم العيد فهذا نذر معصية على ناذره الكفارة لا
~~غير نقلها حنبل عن أحمد وفيه رواية أخرى أن عليه القضاء مع الكفارة
~~كالمسألة المذكورة والأولى هي الصحيحة قاله القاضي لأن هذا نذر معصية فلم
~~يوجب قضاء كسائر المعاصي وفارق المسألة التي قبلها لأنه لم يقصد بنذره
~~المعصية وإنما وقع اتفاقا PageV10P081 وههنا تعمدها بالنذر فلم ينعقد نذره
~~ويدخل في قوله عليه السلام لا نذر في معصية ويتخرج ألا يلزمه شيء بناء على
~~نذر المعصية فيما تقدم وإن نذرت المرأة صوم يوم حيضها ونفاسها فعليها
~~الكفارة لا غير ولم أعلم عن أصحابنا في هذا خلافا
#
# | مسألة قال ( وإن وافق قدومه يوما من أيام التشريق صامه في إحدى
~~الروايتين عن أبي عبد الله رحمه الله والرواية الأخرى لا يصومه ويصوم يوما
~~مكانه ويكفر كفارة يمين )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في صيام أيام التشريق عن الفرض وقد
~~ذكرنا ذلك في الصيام فإن قلنا يصومها عن الفرض صامها هاهنا وأجزأته وإن
~~قلنا لا يصومها فحكمه حكم من وافق يوم العيد وقد مضى
# فصل وإن قال لله علي صوم يوم يقدم فلان أبدا أو قال لله علي صوم يوم كل
~~خميس أبدا لزمه ذلك في المستقبل فأما اليوم الذي يقدم فيه فقد مضى بيان
~~حكمه ولا يدخل في نذره ذلك اليوم من شهر رمضان لأن رمضان لا يتصور انفكاكه
~~عن دخول ذلك اليوم فيه ولا يمكنه صومه عن غير رمضان لأنه لا يقبل ذلك ويجيء
~~على قول الخرقي أن يدخل في نذره ويجزئه صومه لرمضان ونذره وإن وافق يوم عيد ms5316
~~أو يوما من أيام التشريق أو يوم حيض ففيه الاختلاف ما قد مضى وإن وجب عليه
~~صوم شهرين عن كفارة الظهار أو نحوه صامها عن الكفارة دون النذر لأنه متى
~~نوى النذر في ابتدائهما انقطع التتابع فلا يقدر على التكفير فحينئذ يقضي
~~نذره ويكفر لأنه ترك صوم النذر مع إمكانه لعذر ويفارق الأيام التي دخلت في
~~رمضان فإنها لم تدخل في نذره لعدم انفكاكه عنها وهاهنا تنفك الأيام عن دخول
~~الكفارة فيها ولا فرق بين كون نذره قبل وجوب الكفارة أو بعدها لأن الأيام
~~التي في رمضان لا يصح صومها عن نذره وأيام الكفارة يصح صومها عن نذره وإذا
~~نواها عن نذره انقطع التتابع وأجزأت عن المنذور وإن فاتته أيام كثيرة لزمته
~~كفارة واحدة عن الجميع فإذا كفر ثم فاته شيء بعد ذلك لزمته كفارة ثانية نص
~~عليه أحمد فإنه قال فيمن نذر صيام أيام فمرض فإن كان قد كفر عن الأول ثم
~~أفطر بعد ذلك كفر كفارة أخرى وإن لم يكن كفر عن الأول فكفارة واحدة ولا
~~يكون مثل اليمين إذا حنث وكفر سقطت عنه ويتخرج أنه متى كفر مرة لم تلزمه
~~كفارة أخرى لأن النذر كاليمين ويشبه اليمين وإيجاب الكفارة فيه لذلك
~~واليمين لا يوجب أكثر من كفارة فمتى كفرها لم يجب بها أخرى كذلك النذر فعلى
~~هذا متى فاته شيء فكفر عنه ثم فاته شيء آخر قضاه من غير كفارة لأن وجوب
~~الكفارة الثانية لا نص فيه ولا إجماع ولا قياس ولا يمكن إيجابها بغير دليل
# فصل إذا نذر صوم سنة بعينها لم يدخل في نذره رمضان لأنه لا يقبل غير صوم
~~رمضان فأشبه الليل ولا يوما العيدين لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~صيامهما ولا يصح صومهما عن النذر فأشبها رمضان وعن أحمد فيمن نذر صوم شوال
~~يقضي يوم الفطر ويكفر فعلى هذه الرواية يدخل في نذره العيدان وأيام التشريق
~~لأنها أيام من جملة PageV10P082 السنة والأول أصح وفي أيام التشريق روايتان
~~وإن نذر صوم ms5317 سنة مطلقة
# فهل يلزمه صوم سنة متتابعة أو لا فيه روايتان إحداهما يلزمه
# لأن السنة المطلقة تنصرف إلى المتتابعة فعلى هذه الرواية حكمها حكم
~~المعينة في أنه لا يدخل فيها العيدان ولا رمضان وفي أيام التشريق روايتان
~~فإن ابتدأها من أول شهر أتم أحد عشر شهرا بالهلال إلا شهر شوال فإنه يتمه
~~بالعدد لأنه لم يصم من أوله وإن ابتدأها من أثناء شهر أتم ذلك الشهر بالعدد
~~والباقي بالهلال على ما ذكرنا
# والرواية الثانية لا تلزمه متابعة وهو مذهب الشافعي لأن المتفرقة تسمى
~~سنة فيتناولها نذره فيلزمه اثنا عشر شهرا بالأهلة إن شاء وإن شاء صامها
~~بالعدد وإن ابتدأ الشهر من أثنائه أتمه ثلاثين يوما وإنما لزمه هاهنا اثنا
~~عشر شهرا لأنه يمكن حمل النذر على سنة ليس فيها رمضان ولا الأيام التي لا
~~يجوز صيامها فحمل نذره على ما ينعقد فيه بخلاف ما إذا عين السنة وهذا كمن
~~عين سلعة بالعقد فوجد بها عيبا لم يكن له إبدالها ولو وصفها ثم وجدها معيبة
~~ملك إبدالها ويتم شوال بالعدد لأنه لم يبدأه من أوله وإن صام ذي الحجة من
~~أوله قضى أربعة أيام تاما كان أو ناقصا لأنه بدأه من أوله وقيل إن كان
~~ناقصا قضى خمسة ليكمله ثلاثين لأنه لم يصم الشهر كله فأشبه شوال وإن شرط
~~التتابع صار حكمها حكم المعينة
#
# | مسألة قال ( ومن نذر أن يصوم شهرا متتابعا ولم يسمه فمرض في بعضه فإذا
~~عوفي بنى وكفر كفارة يمين وإن أحب أتى بشهر متتابع ولا كفارة عليه وكذلك
~~المرأة إذا نذرت صيام شهر متتابع وحاضت فيه )
# وجملته أن من نذر صياما متتابعا غير معين ثم أفطر فيه لم يخل من حالين
~~أحدهما أن يفطر لعذر من حيض أو مرض ونحوهما فهذا مخير بين أن يبتدىء الصوم
~~ولا شيء عليه لأنه أتى بالمنذور على وجهه وبين أن يبني على صيامه ويكفر لأن
~~الكفارة تلزم لتركه المنذور وإن كان عاجزا بدليل أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أخت ms5318 عقبة بن عامر بالكفارة لعجزها عن المشي ولأن النذر كاليمين
~~ولو حلف ليصومن متتابعا ثم لم يأت به متتابعا لزمته الكفارة وإنما جوز له
~~البناء ها هنا لأن الفطر لعذر لا يقطع التتابع حكما بدليل أنه لو أفطر في
~~صيام الشهرين المتتابعين من عذر كان له البناء فإن كان العذر يبيح الفطر
~~كالسفر
# فهل يقطع التتابع ففيه وجهان أحدهما يقطعه لأنه يفطر باختياره
# والثاني لا يقطعه لأنه عذر في فطر رمضان فأشبه المرض
# والثاني أن يفطر لغير عذر فهذا يلزمه استئناف الصيام ولا كفارة عليه لأنه
~~ترك التتابع المنذور لغير عذر مع إمكان الإتيان به فلزمه فعله كما لو نذر
~~صوما معينا فصام قبله وبهذا الفصل قال الشافعي إلا في الكفارة فإنه لا
~~يوجبها في المنذور وقد ذكرنا دليل وجوبها PageV10P083 فصل إذا صام شهرا من
~~أول الهلال أجزأه ناقصا كان أو تاما لأن ما بين الهلالين شهر ولذلك قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنما الشهر تسع وعشرون وإن بدأ من أثناء شهر لزمه
~~شهر بالعدد ثلاثون يوما لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم صوموا لرؤيته
~~وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا ثلاثين فإن صام شوال لزمه إكماله
~~ثلاثين لأنه بدأ من أثنائه وإن كان ناقصا قضى يومين وإن كان تاما أتم يوما
~~واحدا وإن صام ذا الحجة أفطر يوم الأضحى وأيام التشريق ولم ينقطع تتابعه
~~كما لو أفطرت المرأة بحيض وعليه كفارة ويقضي أربعة أيام إن كان تاما وخمسة
~~إن كان ناقصا ويحتمل أن لا يلزمه إلا الأربعة وإن كان ناقصا لأنه بدأه من
~~أوله فيقضي المتروك منه لا غير ولو صام شهرا من أول الهلال فمرض فيه أياما
~~معلومة أو حاضت المرأة فيه ثم طهرت قبل خروجه قضى ما أفطر منه بعدته إن كان
~~الشهر تاما وإن كان ناقصا فهل يلزمه الإتيان بيوم آخر على وجهين بناء على
~~ما ذكرنا في فطر العيد وأيام التشريق
# فصل ومن نذر صيام شهر فهو مخير بين أن يصوم شهرا بالهلال ms5319 وهو أن يبتدئه
~~من أوله فيجزئه وبين أن يصومه بالعدد ثلاثين يوما وهل يلزمه التتابع فيه
~~وجهان أحدهما يلزمه وهو قول أبي ثور لأن إطلاق الشهر يقتضي التتابع
# والثاني لا يلزمه التتابع وهو قول الشافعي ومحمد بن الحسن لأن الشهر يقع
~~على ما بين الهلالين وعلى ثلاثين يوما ولا خلاف أنه يجزئه ثلاثون يوما فلم
~~يلزمه التتابع كما لو نذر ثلاثين يوما فأما إن نذر صيام ثلاثين يوما لم
~~يلزمه التتابع فيها نص عليه أحمد
# وقد روي عن أحمد فيمن قال لله علي صيام عشرة أيام يصومها متتابعة وهذا
~~يدل على وجوب التتابع في الأيام المنذورة وحمل بعض أصحابنا كلام أحمد على
~~من شرط التتابع أو نواه لأن لفظ العشرة لا يقتضي تتابعا والنذر لا يقتضيه
~~ما لم يكن في لفظه أو نيته
# وقال بعضهم كلام أحمد على ظاهره ويلزمه التتابع في نذر العشرة دون
~~الثلاثين لأن الثلاثين شهر فلو أراد التتابع لقال شهرا فعدوله إلى العدد
~~دليل على إرادة التفريق بخلاف العشرة والصحيح أنه يلزمه التتابع فإن عدم ما
~~يدل على التفريق ليس بدليل على إرادة التتابع فإن الله تعالى قال في قضاء
~~رمضان @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ البقرة 184 ولم يذكر تفريقها ولا تتابعها
~~ولم يجب التتابع فيها بالإتفاق
# وقال بعض أصحابنا إن نذر اعتكاف أيام لزمه التتابع ولا يلزمه مثل ذلك في
~~الصيام لأن الإعتكاف يتصل بعضه ببعض من غير فصل والصوم يتخلله الليل فيفصل
~~بعضه من بعض ولذلك لو نذر اعتكاف يومين متتابعين PageV10P084 لدخل فيه
~~الليل والصحيح التسوية لأن الواجب ما اقتضاه لفظه ولفظه لا يقتضي التتابع
~~بدليل نذر الصوم وما ذكروه من العرف لا أثر له ومن قال يلزمه التتابع لزمته
~~الليالي التي بين أيام الاعتكاف كما لو قال متتابعة
# فصل إذا نذر صيام أشهر متتابعة فابتدأها من أول شهر أجزأه صومها بالأهلة
~~بلا خلاف وإن ابتدأها من أثناء شهر كمله بالعدد وباقي الأشهر بالأهلة وهذا
~~قول مالك والشافعي وأحد الروايتين عن أبي حنيفة والرواية ms5320 الأخرى يكمل
~~الجميع بالعدد
# وروي ذلك عن أحمد وقد تقدم توجيه الروايتين
#
# | مسألة قال ( ومن نذر أن يصوم شهرا بعينه فأفطر يوما بغير عذر ابتدأ
~~شهرا وكفر كفارة يمين )
# وجملته أنه إذا نذر صوم شهر معين فأفطر في أثنائه لم يخل من حالين أحدهما
~~أفطر لغير عذر ففيه روايتان إحداهما يقطع صومه ويلزمه استئنافه لأنه صوم
~~يجب متتابعا بالنذر فأبطله الفطر لغير عذر كما لو شرط التتابع وفارق رمضان
~~فإن تتابعه بالشرع لا بالنذر وها هنا أوجبه على نفسه على صفة ثم فوتها
~~فأشبه ما لو شرطه متتابعا
# الثانية لا يلزمه الاستئناف إلا أن يكون قد شرط التتابع وهذا قول الشافعي
~~لأن وجوب التتابع ضرورة التعيين لا بالشرط فلم يبطله الفطر في أثنائه كشهر
~~رمضان ولأن الاستئناف يجعل الصوم في الوقت الذي لم يعينه والوفاء بنذره في
~~غير وقته وتفويت يوم واحد لا يوجب تفويت غيره من الأيام فعلى هذا يكفر عن
~~فطره ويقضي يوما مكانه بعد إتمام صومه وهذا أقيس إن شاء الله تعالى وعلى
~~الرواية الأولى يلزمه الإستئناف عقيب اليوم الذي أفطر فيه ولا يجوز تأخيره
~~لأن باقي الشهر منذور ولا يجوز ترك الصوم فيه وتلزمه كفارة أيضا لإحلاله
~~بصوم هذا اليوم الذي أفطره
# الحال الثاني أفطر لعذر فإنه يبني على ما مضى من صيامه ويقضي ويكفر هذا
~~قياس المذهب وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنه لا كفارة عليه وهذا مذهب
~~مالك والشافعي وأبي عبيد لأن المنذور محمول على المشروع ولو أفطر رمضان
~~لعذر لم يلزمه شيء
# ولنا أنه فات ما نذره فلزمته كفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم لأخت
~~عقبة بن عامر ولتكفر يمينها وفارق رمضان فإنه لو أفطر لغير عذر لم تجب عليه
~~كفارة إلا في الجماع
# فصل فإن جن جميع الشهر المعين لم يلزمه قضاء ولا كفارة
# وقال أبو ثور يلزمه القضاء لأنه من أهل التكليف حالة نذره وقضائه فلزمه
~~القضاء كالمغمى عليه
# ولنا أنه ليس من أهل التكليف في وقت الوجوب فلم ms5321 يلزمه القضاء كما لو كان
~~في شهر رمضان وإن حاضت PageV10P085 المرأة جميع الزمن المعين فعليها القضاء
~~وفي الكفارة وجهان وقال الشافعي لا كفارة عليها وفي القضاء وجهان أحدهما لا
~~يلزمها النذر لأن زمن الحيض لا يمكن الصوم فيه ولا يدخل في النذر كزمن
~~رمضان
# ولنا أن المنذور يحمل على المشروع ابتداء ولو حاضت في شهر رمضان لزمها
~~القضاء وكذلك المنذور
# فصل ولو قال لله علي الحج في عامي هذا فلم يحج لعذر أو غيره فعليه القضاء
~~والكفارة ويحتمل ألا كفارة عليه إذا كان معذورا وقال الشافعي إن تعذر عليه
~~الحج لعدم أحد الشرائط السبعة أو منعه منه سلطان أو عدو فلا قضاء عليه وإن
~~حدث به مرض أو أخطأ عددا أو نسي أو توانى قضاه
# ولنا أنه فاته الحج المنذور فلزمه قضاؤه كما لو مرض ولأن المنذور محمول
~~على المشروع ابتداء ولو فاته المشروع لزمه قضاؤه كذلك المنذور
# فصل ولو نذر صوم شهر بعينه أو الحج في عام بعينه وفعل ذلك قبله لم يجزئه
~~وقالأبو يوسف يجزئه كما لو حلف ليقضينه حقه في وقت فقضاه قبله
# ولنا أن المنذور محمول على المشروع ولو صام قبل رمضان لم يجزئه فكذلك إذا
~~صام المنذور قبله ولأنه لم يأت بالمنذور في وقته فلم يجزئه كما لو لم يفعله
~~أصلا
#
# | مسألة قال ( ومن نذر أن يصوم فمات قبل أن يأتي به صام عنه ورثته من
~~أقاربه وكذلك كل ما كان من نذر طاعة )
# يعني من نذر حجا أو صياما أو صدقة أو عتقا أو اعتكافا أو صلاة أو غيره من
~~الطاعات ومات قبل فعله فعله الولي عنه وعن أحمد في الصلاة لا يصلى عن الميت
~~لأنها لا بدل لها بحال وأما سائر الأعمال فيجوز أن ينوب الولي عنه فيها
~~وليس بواجب عليه ولكن يستحب له ذلك على سبيل الصلة له والمعروف وأفتى بذلك
~~ابن عباس في امرأة نذرت أن تمشي إلى قباء فماتت ولم تقضه أن تمشي ابنتها
~~عنها وروى سعيد عن سفيان عن ms5322 عبد الكريم بن أبي أمية أنه سأل ابن عباس عن
~~نذر كان على أمه من اعتكاف قال صم عنها واعتكف عنها وقال حدثنا أبو الأحوص
~~عن إبراهيم بن مهاجر عن عامر بن شعيب أن عائشة اعتكفت عن أخيها عبد الرحمن
~~بعد ما مات وقال مالك لا يمشي أحد عن أحد ولا يصلي ولا يصوم عنه وكذلك سائر
~~أعمال البدن قياسا على الصلاة وقال الشافعي يقضي عنه الحج ولا يقضي الصلاة
~~قولا واحدا ولا يقضي الصوم في أحد القولين ويطعم عنه لكل يوم مسكين لأن ابن
~~عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من مات وعليه صيام شهر فليطعم
~~عنه مكان كل يوم مسكين أخرجه ابن ماجه
# وقال أهل الظاهر يجب القضاء على وليه بظاهر الأخبار الواردة فيه وجمهور
~~أهل العلم على أن ذلك ليس بواجب على الولي إلا أن يكون حقا في المال ويكون
~~للميت تركه وأمر النبي صلى الله عليه وسلم في هذا محمول على الندب
~~PageV10P086 والاستحباب بدليل قرائن في الخبر منها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم شبهه بالدين وقضاء الدين على الميت لا يجب على الوارث ما لم يخلف تركة
~~يقضي بها ومنها أن السائل سأل النبي صلى الله عليه وسلم هل يفعل ذلك أم لا
~~وجوابه يختلف باختلاف مقتضى سؤاله فإن كان مقتضاه السؤال عن الإباحة فالأمر
~~في جوابه يقتضي الإباحة وإن كان السؤال عن الإجزاء فأمره يقتضي الإجزاء
~~كقولهم أنصلي في مرابض الغنم قال صلوا في مرابض الغنم وإن كان سؤالهم عن
~~الوجوب فأمره يقتضي الوجوب كقولهم أنتوضأ من لحوم الإبل قال توضؤوا من لحوم
~~الإبل وسؤال السائل في مسألتنا كان عن الإجزاء فأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالفعل يقتضيه لا غير
# ولنا على جواز الصيام عن الميت ما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال من مات وعليه صيام صام عنه وليه وعن ابن عباس قال جاء رجل إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال يار سول الله ms5323 إن أمي ماتت وعليها صوم شهر
~~أفأصوم عنها قال أرأيت لو كان على أمك دين أكنت قاضيه قال نعم قال فدين
~~الله أحق أن يقضى وفي رواية قال جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقالت يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم أفأصوم عنها قال أرأيت لو
~~كان على أمك دينلفقضيته كان يؤدى ذلك عنها قالت نعم قال صومي عن أمك متفق
~~عليهن وعن ابن عباس أن سعد بن عبادة الأنصاري استفتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم في نذر كان على أمه فتوفيت قبل أن تقضيه فأفتاه أن يقضيه فكانت سنة
~~بعد وعنه أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن أختي نذرت أن تحج
~~وإنها ماتت فقال النبي صلى الله عليه وسلم لو كان عليها دين أكنت قاضيه قال
~~نعم قال فاقض الله فهو أحق بالقضاء رواهما البخاري وهذا صريح في الصوم
~~والحج ومطلق في النذر وما عدا المذكور في الحديث يقاس عليه وحديث ابن عمر
~~في الصوم الواجب بأصل الشرع ويتعين حمله عليه جمعا بين الحديثين ولو قدر
~~التعارض لكانت أحاديثنا أصح وأكثر وأولى بالتقديم
# إذا ثبت هذا فإن الأولى أن يقضي النذر عنه وارثه فإن قضاه غيره أجزأه عنه
~~كما لو قضى عنه دينه فإن النبي صلى الله عليه وسلم شبهه بالدين وقاسه عليه
~~ولأن ما يقضيه الوارث إنما هو تبرع منه وغيره مثله في التبرع وإن كان النذر
~~في مال تعلق بتركته
# فصل ومن نذر أن يطوف على أربع فعليه طوافان قال ذلك ابن عباس لما روى
~~معاوية بن خديج الكندي أنه قدم على رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعه أمه
~~كبشة بنت معد يكرب عمة الأشعث بن قيس فقال يا رسول الله إني آليت أن أطوف
~~بالبيت حبوا فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم طوفي على رجليك سبعين
~~سبعا عن يديك وسبعا عن رجليك أخرجه الدارقطني بإسناده
# وقال ابن عباس في امرأة نذرت أن تطوف بالبيت ms5324 على أربع قال تطوف عن يديها
~~سبعا وعن رجليها سبعا رواه سعيد والقياس أن يلزمه طواف واحد على رجليه ولا
~~يلزمه ذلك على يديه لأنه غير مشروع فيسقط كما أن أخت عقبة نذرت أن تحج غير
~~مختمرة فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم أن تحج وتختمر
# وروى عكرمة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في سفر فحانت منه نظرة فإذا
~~امرأة ناشرة شعرها فقال مروها فلتختمر PageV10P087 ومر برجلين مقترنين فقال
~~أطلقا قرانكما وقد ذكرنا حديث أبي إسرائيل الذي نذر أن يصوم ويفعل أشياء
~~فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بالصوم وحده ونهاه عن سائر نذوره
# وهل تلزمه كفارة يخرج فيه وجهان بناء على ما تقدم
# وقياس المذهب لزوم الكفارة لإخلاله بصفة نذره وإن كان غير مشروع كما لو
~~كان أصل النذر غير مشروع
# وأما وجه الأول فلأن من نذر الطواف على أربع فقد نذر الطواف على يديه
~~ورجليه فأقيم الطواف الثاني مقام طوافه على يديه
# فصل فإن نذر صوم الدهر لزمه ولم يدخل في نذره رمضان ولا أيام العيد
~~والتشريق فإن أفطر لعذر أو غيره لم يقضه لأن الزمن مستغرق بالصوم المنذور
~~ولكن تلزمه كفارة لتركه وإن لزمه قضاء من رمضان أو كفارة قدمه على النذر
~~لأنه واجب بأصل الشرع فقدم على ما أوجبه على نفسه كتقديم حجة الإسلام على
~~المنذورة فإذا لزمته كفارة لتركه صوم يوم أو أكثر وكانت كفارته الصيام
~~احتمل أن لا يجب لأنه لا يمكن التكفير إلا بترك الصوم المنذور وتركه يوجب
~~كفارة فيفضي ذلك إلى التسلسل وترك المنذور بالكلية ويحتمل أن تجب الكفارة
~~ولا تجب بفعلها كفارة لأن ترك النذر لعذر لا يوجب كفارة فلا يفضي إلى
~~التسلسل
# فصل وصيغة النذر أن يقول لله علي أن أفعل كذا وإن قال علي نذر كذا لزمه
~~أيضا لأنه صرح بلفظ النذر
# وإن قال إن شفاني الله فعلي صوم شهر كان نذرا وإن قال لله عليه المشي إلى
~~بيت الله قال ابن عمر في الرجل يقول علي ms5325 المشي إلى الكعبة لله قال هذا نذر
~~فليمش ونحوه عن القاسم بن محمد ويزيد بن إبراهيم التيمي ومالك وجماعة من
~~العلماء واختلف فيه عن سعيد بن المسيب والقاسم بن محمد فروي عنهما مثل
~~قولهم وروي عنهما فيمن قال علي المشي إلى بيت الله فليس بشيء إلا أن يقول
~~علي نذر مشي إلى بيت الله
# ولنا أن لفظة علي للإيجاب على نفسه فإذا قال علي المشي إلى بيت الله فقد
~~أوجبه على نفسه فلزمه كما لو قال هو علي نذر والله أعلم PageV10P088
#
# | كتاب القضاء
# الأصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض
~~فاحكم بين الناس بالحق ولا تتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله @QE@ ص 26 وقول
~~الله تعالى @QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله @QE@ المائدة 49 وقوله @QB@
~~وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم @QE@ النور 48 وقوله تعالى @QB@ فلا
~~وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما
~~قضيت ويسلموا تسليما @QE@ النساء 65 وأما السنة فما روى عمرو بن العاص عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وإذا
~~اجتهد فأخطأ فله أجر متفق عليه في آي وأخبار سوى ذلك كثيرة وأجمع المسلمون
~~على مشروعية نصب القضاء والحكم بين الناس
# فصل والقضاء من فروض الكفايات لأن أمر الناس لا يستقيم بدونه فكان واجبا
~~عليهم كالجهاد والإمامة قال أحمد لا بد للناس من حاكم أتذهب حقوق الناس
~~وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به وأداء الحق فيه ولذلك جعل الله فيه
~~أجرا مع الخطأ وأسقط عنه حكم الخطأ ولأن فيه أمرا بالمعروف ونصرة المظلوم
~~وأداء الحق إلى مستحقه وردا للظالم عن ظلمه وإصلاحا بين الناس وتخليصا
~~لبعضهم من بعض وذلك من أبواب القرب ولذلك تولاه النبي صلى الله عليه وسلم
~~والأنبياء قبله فكانوا يحكمون لأممهم وبعث عليا إلى اليمن قاضيا وبعث أيضا
~~معاذا قاضيا
# وقد روي عن ابن ms5326 مسعود أنه قال لأن أجلس قاضيا بين اثنين أحب إلي من عبادة
~~سبعين سنة وعن عقبة بن عامر قال جاء خصمان يختصمان إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال اقض بينهما قلت أنت أولى بذلك قال وإن كان قلت علام أقضي
~~قال اقض فإن أصبت فلك عشرة أجور وإن أخطأت فلك أجر واحد رواه سعيد في سننه
# فصل وفيه خطر عظيم ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه ولذلك كان السلف رحمه
~~الله عليهم يمتنعون منه أشد الامتناع ويخشون على أنفسهم خطره
# قال خاقان بن عبد الله أريد أبو قلابة على قضاء البصرة فهرب إلى اليمامة
~~فأريد على قضائها فهرب إلى الشام فأريد على قضائها وقيل ليس ها هنا غيرك
~~قال فأنزلوا الأمر على ما قلتم فإنما مثلي مثل سابح وقع في البحر فسبح يومه
~~فانطلق ثم سبح اليوم الثاني فمضى أيضا فلما كان اليوم الثالث فترت يداه
# وكان يقال أعلم الناس بالقضاء أشدهم له كراهة
# ولعظم خطره قال النبي صلى الله عليه وسلم من جعل قاضيا فقد ذبح بغير سكين
~~قال الترمذي هذا حديث PageV10P089 حسن
# وقيل في هذا الحديث إنه لم يخرج مخرج الذم للقضاء وإنما وصفه بالمشقة
~~فكأن من وليه قد حمل على مشقة كمشقة الذبح
# فصل والناس في القضاء على ثلاثة أضرب
# منهم من لا يجوز له الدخول فيه وهو من لا يحسنه ولم تجتمع فيه شروطه فقد
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال القضاة ثلاثة ذكر منهم رجلا قضى
~~بين الناس بجهل فهو في النار ولأن من لا يحسنه لا يقدر على العدل فيه فيأخذ
~~الحق من مستحقه فيدفعه إلى غيره ومنهم من يجوز له ولا يجب عليه وهو من كان
~~من أهل العدالة والاجتهاد ويوجد غيره مثله فله أن يلي القضاء بحكم حاله
~~وصلاحيته ولا يجب عليه لأنه لم يتعين له وظاهر كلام أحمد أنه لا يستحب له
~~الدخول فيه لما فيه من الخطر والغرر وفي تركه من السلامة ولما ورد ms5327 فيه من
~~التشديد والذم ولأن طريقة السلف الامتناع منه والتوقي وقد أراد عثمان رضي
~~الله عنه تولية ابن عمر القضاء فأباه وقال أبو عبد الله بن حامد إن كان
~~رجلا خاملا لا يرجع إليه في الأحكام ولا يعرف فالأولى له توليه ليرجع إليه
~~في الأحكام ويقوم به الحق وينتفع به المسلمون وإن كان مشهورا في الناس
~~بالعلم يرجع إليه في تعليم العلم والفتوى فالأولى الاشتغال بذلك لما فيه من
~~النفع مع الأمن من الغرر ونحو هذا قال أصحاب الشافعي وقالوا أيضا إذا كان
~~ذا حاجة وله في القضاء رزق فالأولى له الاشتغال به فيكون أولى من سائر
~~المكاسب لأنه قربة وطاعة وعلى كل حال فإنه يكره للإنسان طلبه والسعي في
~~تحصيله لأن أنسا روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من ابتغى القضاء
~~وسأل فيه شفعاء وكل إلى نفسه ومن أكره عليه أنزل الله عليه ملكا يسدده قال
~~الترمذي هذا حديث حسن غريب وقال النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن
~~سمرة يا عبد الرحمن لا تسأل الإمارة فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها
~~وإن أعطيتها من غير مسألة أعنت عليها متفق عليه
# الثالث من يجب عليه وهو من يصلح للقضاء ولا يوجد سواه فهذا يتعين عليه
~~لأنه فرض كفاية لا يقدر على القيام به غيره فيتعين عليه كغسل الميت وتكفينه
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على أنه لا يتعين عليه فإنه سئل هل يأثم القاضي
~~إذا لم يوجد غيره قال لا يأثم فهذا يحتمل أنه يحمل على ظاهره في أنه لا يجب
~~عليه لما فيه من الخطر بنفسه فلا يلزمه الإضرار بنفسه لنفع غيره ولذلك
~~امتنع أبو قلابة منه وقد قيل له ليس غيرك
# ويحتمل أن يحمل على من لم يمكنه القيام بالواجب لظلم السلطان أو غيره فإن
~~أحمد قال لا بد للناس من حاكم أتذهب حقوق الناس فصل ويجوز للقاضي أخذ الرزق
~~ورخص فيه شريح وابن سيرين والشافعي وأكثر أهل العلم PageV10P090 وروي عن ms5328
~~عمر رضي الله عنه أنه استعمل زيد بن ثابت على القضاء وفرض له رزقا ورزق
~~شريحا في كل شهر مائة درهم وبعث إلى الكوفة عمارا وعثمان بن حنيف وابن
~~مسعود ورزقهم كل يوم شاة نصفها لعمار ونصفها لابن مسعود وعثمان وكان ابن
~~مسعود قاضيهم ومعلمهم وكتب إلى معاذ بن جبل وأبي عبيدة حين بعثهما إلى
~~الشام أن انظرا رجالا من صالحي من قبلكم فاستعملوهم على القضاء وأوسعوا
~~عليهم وارزقوهم واكفوهم من مال الله
# وقالأبو الخطاب يجوزل له أخذ الرزق مع الحاجة فأما مع عدمها فعلى وجهين
~~وقال أحمد ما يعجبني أن يأخذ على القضاء أجرا وإن كان فبقدر شغله مثل ولي
~~اليتيم وكان ابن مسعود والحسن يكرهان الأجر على القضاء وكانمسروق وعبد
~~الرحمن بن القاسم بن عبد الرحمن لا يأخذان عليه أجرا وقالا لا نأخذ أجرا
~~على أن نعدل بين اثنين وقال أصحاب الشافعي إن لم يكن متعينا جاز له أخذ
~~الرزق عليه وإن تعين لم يجز إلا مع الحاجة والصحيح جواز أخذ الرزق عليه بكل
~~حال لأنأبا بكر رضي الله عنه لما ولي الخلافة فرضوا له الرزق كل يوم درهيمن
~~ولما ذكرناه من أن عمر رزق زيدا وشريحا وابن مسعود وأمر بفرض الرزق لمن
~~تولى من القضاة ولأن بالناس حاجة إليه ولو لم يجز فرض الرزق لتعطل وضاعت
~~الحقوق فأما الإستئجار عليه فلا يجوز قال عمر رضي الله عنه لا ينبغي لقاضي
~~المسلمين أن يأخذ على القضاء أجرا وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~وذلك لأنه قربة يختص فاعله أن يكون في أهل القرية فأشبه الصلاة ولأنه لا
~~يعمله الإنسان عن غيره وإنما يقع عن نفسه فأشبه الصلاة ولأنه عمل غير معلوم
~~فإن لم يكن للقاضي رزق فقال للخصمين لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي رزقا عليه
~~جاز ويحتمل أن لا يجوز
# فصل وإذا كان الإمام في بلد فعليه أن يبعث القضاة إلى الأمصار غير بلده
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم بعث عليا قاضيا إلى اليمن وبعث ms5329 معاذ بن جبل
~~إلى اليمن أيضا وقال له بم تحكم قال بكتاب الله تعالى قال فإن لم تجد قال
~~فبسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فإن لم تجد قال أجتهد رأيي قال
~~الحمد لله الذي ولفق رسول الله صلى الله عليه وسلم لما يرضي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وبعث عمر شريحا على قضاء الكوفة وكعب بن سوار على قضاء
~~البصرة وكتب إلى عبيدة ومعاذ يأمرهما بتولية القضاء في الشام لأن أهل كل
~~بلد يحتاجون إلى القاضي ولا يمكنهم المصير إلى بلد الإمام ومن أمكنه ذلك شق
~~عليه فوجب إغناؤهم عنه
# فصل وإذا أراد الإمام تولية قاض فإن كان له خبرة بالناس ويعرف من يصلح
~~للقضاء ولاه وإن لم يعرف ذلك سأل أهل المعرفة بالناس واسترشدهم على من يصلح
~~وإن ذكر له رجل لا يعرفه أحضره وسأله وإن عرف عدالته وإلا بحث عن عدالته
~~فإذا عرفها ولاه ويكتب له عهدا يأمره فيه بتقوى الله والتثبت في القضاء
~~ومشاورة أهل العلم وتصفح أحوال الشهود وتأمل الشهادات وتعاهد اليتامى وحفظ
~~أموالهم وأموال الوقوف وغير ذلك مما يحتاج إلى مراعاته ثم إن كان البلد
~~الذي ولاه قضاءه بعيدا لا يستفيض إليه الخبر بما يكون في بلد الإمام أحضر
~~PageV10P091 شاهدين عدلين وقرأ عليهما العهد أو أقرأه غيره بحضرته وأشهدهما
~~على توليته لميضيا معه إلى بلد ولايته فيقيما له الشهادة ويقول لهما اشهدا
~~على أني قد وليته قضاء البلد الفلاني وتقدمت إليه بما اشتمل هذا العهد عليه
~~وإن كان البلد قريبا من بلد الإمام يستفيض إليه ما يجري في بلد الإمام مثل
~~أن يكون بينهما خمسة أيام أو ما دونها جاز أن يكتفي بالإستفاضة دون الشهادة
~~لأن الولاية تثبت بالاستفاضة وبهذا قال الشافعي إلا أن عنده في ثبوت
~~الولاية بالإستلفاضة في البلد القريب وجهين وقال أصحاب أبي حنيفة تثبت
~~بالاستفاضة ولم يفصلوا بين القريب والبعيد لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولى عليا ومعاذا قضاء اليمن وهو بعيد من غير شهادة وولى ms5330 الولاة في البلدان
~~البعيدة وفوض إليهم الولاية والقضاء ولم يشهد وكذلك خلفاؤه ولم ينقل منهم
~~الإشهاد على توليه القضاء مع بعد بلدانهم
# ولنا أن القضاء لا يثبت إلا بأحد الأمرين وقد تعذرت الإستفاضة في البلد
~~البعيد لعدم وصولها إليه فتعين الإشهاد ولا نسلم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يشهد على توليته فإن الظاهر أنه لم يبعث واليا إلا ومعه جماعة
~~فالظاهر أنه أشهدهم وعدم نقله لا يلزم منه عدم فعله وقد قام دليله فتعين
~~وجوده
#
# | مسألة قالأبو القاسم رحمه الله تعالى ( ولا يولى قاض حتى يكون بالغا
~~عاقلا مسلما حرا عدلا عالما فقيها ورعا )
# وجملته أنه يشترط في القاضي ثلاثة شروط أحدها الكمال وهو نوعان كمال
~~الأحكام وكمال الخلقة أما كمال الأحكام فيعتبر في أربعة أشياء أن يكون
~~بالغا عاقلا حرا ذكرا وحكي عن ابن جرير أنه لا تشترط الذكورية لأن المرأة
~~يجوز أن تكون مفتية فيجوز أن تكون قاضية وقال أبو حنيفة يجوز أن تكون قاضية
~~في غير الحدود لأنه يجوز أن تكون شاهدة فيه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ما أفلح قوم ولوا أمرهم امرأة ولأن
~~القاضي يحضره محافل الخصوم والرجال ويحتاج فيه إلى كمال الرأي وتمام العقل
~~والفطنة والمرأة ناقصة العقل قليلة الرأي ليست أهلا للحضور في محافل الرجال
~~ولا تقبل شهادتها ولو كان معها ألف امرأة مثلها ما لم يكن معهن رجل وقد نبه
~~الله تعالى على ضلالهن ونسيانهن بقوله تعالى @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر
~~إحداهما الأخرى @QE@ البقرة 282 ولا تصلح للإمامة العظمى ولا لتولية
~~البلدان ولهذا لم يول النبي صلى الله عليه وسلم ولا أحد من خلفائه ولا من
~~بعدهم امرأة قضاء ولا ولاية بلد فيما بلغنا ولو جاز ذلك لم يخل منه جميع
~~الزمان غالبا وأما كمال الخلقة فأن يكون متكلما سميعا بصيرا لأن الأخرس لا
~~يمكنه النطق بالحكم ولا يفهم جميع الناس إشارته والأصم لا يسمع قول الخصمين
~~والأعمى لا يعرف المدعي من المدعى عليه والمقر له من المقر ms5331 والشاهد من
~~PageV10P092 المشهود له وقال بعض أصحاب الشافعي يجوز أن يكون أعمى لأن
~~شعيبا كان أعمى ولهم في الأخرس الذي تفهم إشارته وجهان
# ولنا أن هذه الحواس تؤثر في الشهادة فيمنع فقدها ولاية القضاء كالسمع
~~وهذا لأن منصب الشهادة دون منصب القضاء والشاهد يشهد في أشياء يسيرة يحتاج
~~إليها فيها وربما أحاط بحقيقة علمها والقاضي ولايته عامة ويحكم في قضايا
~~الناس عامة فإذا لم يقبل منه الشهادة فالقضاء أولى وما ذكروه عن شعيب فلا
~~نسلم فيه فإنه لم يثبت أنه كان أعمى ولو ثبت فيه ذلك فلا يلزم ها هنا فإن
~~شعيبا عليه السلام كان من آمن معه من الناس قليلا وربما لا يحتاجون إلى حكم
~~بينهم لقلتهم وتناصفهم فلا يكون حجة في مسألتنا
# الشرط الثاني العدالة فلا يجوز تولية فاسق ولا من فيه نقص يمنع الشهادة
~~وسنذكر ذلك في الشهادة إن شاء الله تعالى وحكي عن الأصم أنه قال يجوز أن
~~يكون القاضي فاسقا لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال سيكون بعدي
~~أمراء يؤخرون الصلاة عن أوقاتها فصلوها لوقتها واجعلوا صلاتكم معهم سبحة
# ولنا قول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ
~~فتبينوا @QE@ الحج 6 ) فأمر بالتبين عند قول الفاسق ولا يجوز أن يكون
~~الحاكم ممن لا يقبل قوله ويجب التبين عند حكمه ولأن الفاسق لا يجوز أن يكون
~~شاهدا فلئلا يكون قاضيا أولى فأما الخبر فأخبر بوقوع كونهم أمراء لا
~~بمشروعيته والنزاع في صحة توليته لا في وجودها
# الشرط الثالث أن يكون من أهل الاجتهاد وبهذا قال مالك والشافعي وبعض
~~الحنفية وقال بعضهم يجوز أن يكون عاميا فيحكم بالتقليد لأن الغرض منه فصل
~~الخصائم فإذا أمكنه ذلك بالتقليد جاز كما يحكم بقول المقومين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله @QE@ المائدة 49
~~ولم يقل بالتقليد وقال @QB@ لتحكم بين الناس بما أراك الله @QE@ النساء 105
~~@QB@ وقال @QE@ فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى اللهه والرسول @QB@ النساء
~~@QE@ وروى بريدة عن رسول ms5332 الله صلى الله عليه وسلم أنه قال القضاة ثلاثة
~~اثنان في النار وواحد في الجنة رجل علم الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل قضى
~~للناس على جهل فهو في النار ورجل جار في الحكم فهو في النار رواه ابن ماجه
~~والعامي يقضي على جهل ولأن الحكم آكد من الفتيا لأنه فتيا وإلزام ثم المفتي
~~لا يجوز أن يكون عاميا مقلدا فالحكم أولى
# فإن قيل فالمفتي يجوز أن يخبر بما سمع
# قلنا نعم إلا أنه لا يكون مفتيا في تلك الحال وإنما هو مخير فيحتاج أن
~~يخبر عن رجل بعينه من أهل الإجتهاد فيكون معمولا بخبره لا بفتياه ويخالف
~~قول معرفته المقولين لأن ذلك لا يمكن الحاكم معرفته بنفسه بخلاف الحكم
# PageV10P093 إذا ثبت هذا فمن شرط الإجتهاد معرفة ستة أشياء الكتاب والسنة
~~والإجماع والاختلاف والقياس ولسان العرب
# أما الكتاب فيحتاج أن يعرف منه عشر أشياء الخاص والعام والمطلق والمقيد
~~والمحكم والمتشابه والمجمل والمفسر والناسخ والمنسوخ في الآيات المتعلقة
~~بالأحكام وذلك نحو خمسمائة
# ولا يلزمه معرفة سائر القرآن
# فأما السنة فيحتاج إلى معرفته ما يتعلق منها بالأحكام دون سائر الأخبار
~~من ذكر الجنة والنار والرقائق ويحتاج أن يعرف منها ما يعرف من الكتاب ويزيد
~~معرفة التواتر والآحاد والمرسل والمتصل والمسند والمنقطع والصحيح والضعيف
~~ويحتاج إلى معرفة ما أجمع عليه وما اختلف فيه ومعرفة القياس وشروطه ويحتاج
~~إلى معرفة ما أجمع عليه وما اختلف فيه ومعرفة القياس وشروطه وأنواعه وكيفية
~~استنباطه الأحكام ومعرفة لسان العرب فيما يتعلق بما ذكرنا ليتعرف به
~~استنباط الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة وقد نص أحمد على اشتراط ذلك
~~للفتيا والحكم في معناه فإن قيل هذه شروط لا تجتمع فكيف يجوز اشتراطها قلنا
~~ليس من شرطه أن يكون محيطا بهذه العلوم إحاطة تجمع أقصاها وإنما يحتاج إلى
~~أن يعرف من ذلك ما يتعلق بالأحكام من الكتاب والسنة ولسان العرب ولا أن
~~يحيط بجميع الأخبار الواردة في هذا فقد كان أبو بكر الصديق وعمر بن الخطاب
~~خليفتا رسول ms5333 الله صلى الله عليه وسلم ووزيراه وخير الناس بعده في حال
~~إمامتهما يسأنلا عن الحكم فلا يعرفان ما فيه من السنة يسألا الناس فيخبرا
~~فسئل أبو بكر عن ميراث الجدة فقال مالك في كتاب الله شيء ولا أعلم لك في
~~سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا ولكن ارجعي حتى أسأل الناس ثم قام
~~فقال أنشد الله من يعلم قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم في الجدة فقام
~~المغيرة بن شعبة فقال أشهد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعطاها السدس
# وسألعمر عن إملاص المرأة فأخبره المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى فيه بغرة ولا يشترط معرفة المسائل التي فرعها المجتهدون في كتبهم
~~فإن هذه فروع فرعها الفقهاء بعد حيازة منصب الإجتهاد فلا تكون شرطا له وهو
~~سابق عليها وليس من شرط الاجتهاد في مسألة أن يكون مجتهدا في كل المسائل بل
~~من عرف أدلة مسألة وما يتعلق بها فهو مجتهد فيها وإن جهل غيرها كمن يعرف
~~الفرائض وأصولها ليس من شرط اجتهاده فيها معرفته بالبيع ولذلك ما من إمام
~~إلا وقد توقف في مسائل وقيل من يجيب في كل مسألة فهو مجنون وإذا ترك العالم
~~لا أدري أصيبت مقاتله
# وحكي أنمالكا سئل عن أربعين مسألة فقال في ست وثلاثين منها لا أدري ولم
~~يخرجه ذلك عن كونه مجتهدا وإنما المعتبر أصول هذه الأمور وهو مجموع مدون في
~~فروع الفقه وأصوله فمن عرف ذلك ورزق فهمه كان مجتهدا له الفتيا وولاية
~~الحكم إذا وليه والله أعلم
# فصل ليس من شرط الحاكم كونه كاتبا
# وقيل يشترط ذلك لعلم ما يكتبه كاتبه ولا يتمكن من إخفائه عنه
# ولنا إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان أميا وهو سيد الحكام وليس من
~~ضرورة الحاكم الكتابة فلا تعتبر شروطها وإن احتاج إلى ذلك جاز توليته لمن
~~يعرفه كما أنه قد يحتاج إلى القسمة بين الناس وليس من شرطه معرفة المساحة
~~ويحتاج إلى التقويم وليس من شرط ms5334 القضاء أن يكون عالما بقيمة الأشياء ولا
~~معرفته بعيوب كل شيء PageV10P094
# فصل وينبغي أن يكون الحاكم قويا من غير عنف لينا من غير ضعف لا يطمع
~~القوي في باطله ولا ييأس الضعيف من عدله ويكون حليما متأنيا ذا فطنة وتيقظ
~~لا يؤتي من غفلة ولا يخدع لغرة صحيح السمع والبصر عالما بلغات أهل ولايته
~~عفيفا ورعا نزها بعيدا عن الطمع صدوق اللهجة ذا رأي ومشورة لكلامه لين إذا
~~قرب وهيبة إذا أوعد ووفاء إذا وعد ولا يكون جبارا ولا عسوفا فيقطع ذا الحجة
~~عن حجته قال علي رضي الله عنه لا ينبغي أن يكون القاضي قاضيا حتى تكون فيه
~~خمس خصال عفيف حليم عالم بما كان قبله يستشير ذوي الألباب لا يخاف في الله
~~لومة لائم
# وعنعمر بن عبد العزيز رضي الله عنه قال ينبغي للقاضي أن تجتمع فيه سبع
~~خلال إن فاتته واحدة كانت فيه وصمة العقل والفقه والورع والنزاهة والصرامة
~~والعلم بالسنن والحكم ورواه سعيد فيه يكون فهما حليما عفيفا صلبا سآلا عما
~~لا يعلم وفي رواية محتملا للأئمة ولا يكون ضعيفا مهينا لأن ذلك يبسط
~~المتخاصمين إلى التهاتر والتشاتم بين يديه قال عمر رضي الله عنه لأعزلن
~~فلانا عن القضاء ولأستعملن رجلا إذا رآه الفاجر فرقه
# فصل وله أن ينتهر الخصم إذا التوى ويصيح عليه وإن استحق التعزير عزره بما
~~يرى من أدب أو حبس
# وإن افتات عليه بأن يقول حكمت علي بغير الحق أو ارتشيت فله تأديبه وله أن
~~يعفو وإن بدأ المنكر باليمين قطعها عليه وقال البينة على خصمك فإن عاد عزره
~~إن رأى وأمثال ذلك مما فيه إساءة الأدب فله مقابلة فاعله وله العفو
# فصل وإن ولى الإمام رجلا القضاء فإن كانت ولايته في غير بلده فأراد السير
~~إلى بلاد ولايته بحث عن قوم من أهل ذلك البلد ليسألهم عنه ويتعرف منهم ما
~~يحتاج إلى معرفته فإن لم يجد سأل في طريقه فإن لم يجد سأل إذا دخل البلد عن
~~أهله ومن به من ms5335 العلماء والفضلاء وأهل العدالة والسير وسائر ما يحتاج إلى
~~معرفته وإذا قرب من البلد بعث من يعلمهم بقدومه ليتلقوه ويجعل قدومه يوم
~~الخميس إن أمكنه لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قدم من سفر قدم يوم
~~الخميس ثم يقصد الجامع فيصلي فيه ركعتين كما كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يفعل إذا دخل المدينة ويسأل الله تعالى التوفيق والعصمة والمعونة وأن يجعل
~~عمله صالحا ويجعله لوجهه خالصا ولا يجعل لأحد فيه شيئا ويفوض أمره إلى الله
~~تعالى ويتوكل عليه ويأمر مناديه فينادي في البلد أن فلانا قدم عليكم قاضيا
~~فاجتمعوا لقراءة عهده وقت كذا وكذا وينصرف إلى منزله الذي أعد له وينبغي أن
~~يكون في وسط البلد ليتساوى أهل المدينة فيه ولا يشق على بعضهم قصده فإذا
~~اجتمعوا أمر بعهده فقرىء عليهم ليعلموا التولية ويأتوا إليه ويعد الناس
~~يوما يجلس فيه للقضاء ثم ينصرف إلى منزله وأول ما يبدأ فيه من أمر الحكم أن
~~يبعث إلى الحاكم المعزول فيأخذ منه ديوان الحكم وهو ما فيه وثائق الناس من
~~المحاضر وهي نسخ ما ثبت عند الحاكم والسجلات نسخ ما حكم به وما كان عنده من
~~حجج الناس ووثائقهم مودعة في ديوان الحكم وكانت عنده بحكم الولاية فإذا
~~انتقلت الولاية إلى غيره كان عليه تسليمها PageV10P095 إليه فتكون مودعة
~~عنده في ديوانه ثم يخرج في اليوم الذي وعد بالجلوس فيه إلى مجلسه على أكمل
~~حالة وأعدلها خليا من الغضب والجوع الشديد والعطش والفرح الشديد والحزن
~~الكثير والهم العظيم والوجع المؤلم ومدافعة الأخبثين أو أحدهما والنعاس
~~الذي يغمر القلب ليكون أجمع لقلبه وأحضر لذهنه وأبلغ في تيقظه للصواب
~~وفطنته لموضع الرأي ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يقضي القاضي بين
~~اثنين وهو غضبان فنص على الغضب ونبه على ما في معناه من سائر ما ذكرناه
~~ويسلم على من يمر به من المسلمين في طريقه ويذكر الله بقلبه ولسانه حتى
~~يأتي مجلسه ويستحب أن يجعله في موضع بارز للناس فسيح كالرحبة ms5336 والفضاء
~~الواسع أو الجامع ولا يكره القضاء في المساجد فعل ذلك شريح والحسن والشعبي
~~ومحارب بن دثار ويحيى بن يعمر وابن أبي ليلى وابن خلدة قاض لعمر بن عبد
~~العزيز رضي الله عنه وروي عن عمر وعثمان وعلي أنهم كانوا يقضون في المسجد
# وقال مالك القضاء في المسجد من أمر الناس القديم وبه قال مالك وإسحاق
~~وابن المنذر وقال الشافعي يكره ذلك إلا أن يتفق خصمان عنده في المسجد
# لما روي أن عمر كتب إلى القاسم بن عبد الرحمن أن لا تقض في المسجد لأنه
~~تأتيك الحائض والجنب ولأن الحاكم يأتيه الذمي والحائض والجنب وتكثر غاشيته
~~ويجري بينهم اللغظ والتكاذب والتجاحد وربما أدى إلى السب وما لم تبن له
~~المساجد
# ولنا إجماع الصحابة بما قد رويناه عنهم وقالالشعبي رأيت عمر وهو مستند
~~إلى القبلة يقضي بين الناس وقال مالك هو من أمر الناس القديم ولأن القضاء
~~قربة وطاعة وإنصاف بين الناس فلم يكره في المسجد ولا نعلم صحة ما رووه عن
~~عمر وقد روي عنه خلافه
# وأما الحائض فإن عرضت لها حاجة إلى القضاء وكلت أو أتته في منزله والجنب
~~يغتسل ويدخل والذمي يجوز دخوله بإذن مسلم وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يجلس في مسجده مع حاجة الناس إليه للحكومة والفتيا وغير ذلك من حوائجهم
~~وكان أصحابه يطالب بعضهم بعضا بالحقوق في المسجد وربما رفعوا أصواتهم
# فقد روي عن كعب بن مالك أنه قال تقاضيت ابن أبي حدرد دينا في المسجد حتى
~~ارتفعت أصواتنا فخرج النبي صلى الله عليه وسلم فأشار إلي أن ضع من دينك
~~الشطر فقلت نعم يا رسول الله قال فقم فاقضه وينبغي أن يكون جلوسه في وسط
~~البلد لئلا يبعد على قاصديه ولا يتخذ حاجبا يحجب الناس عن الوصول إليه لما
~~روى القاسم بن مخيمرة عن أبي مريم صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من ولي من أمور الناس شيئا
~~واحتجب دون حاجتهم ms5337 احتجب الله دون حاجته وفاقته وفقره رواه الترمذي ولأن
~~حاجبه ربما قدم المتأخر وأخر المتقدم لغرض له وربما كسرهم بحجبهم
~~والإستئذان لهم ولا بأس باتخاذ حاجب في غير مجلس القضاء ويبسط له شيء ولا
~~يجلس على التراب ولا على حصير المسجد لأن ذلك يذهب بهيبته من أعين الخصوم
~~ويجعل جلوسه مستقبل القبلة لأن خير المجالس ما استقبل به القبلة وهذه
~~الآداب المذكورة في هذا الفصل ليست شرطا في الحكم إلا الخلو من الغضب وما
~~في معناه فإن في اشتراطه روايتين PageV10P096
# فصل وإذا جلس الحاكم في مجلسه فأول ما ينظر فيه أمر المحبوسين لأن الحبس
~~عذاب وربما كان فيهم من لا يستحق البقاء فيه فينفذ إلى حبس القاضي الذي كان
~~قبله ثقة يكتب اسم كل محبوس وفيم حبس ولمن حبس فيحمله إليه فيأمر مناديا
~~ينادي في البلد ثلاثة أيام ألا إن القاضي فلان بن فلان ينظر في أمر
~~المحبوسين يوم كذا فمن كان له محبوس فليحضر فإذا حضر ذلك اليوم وحضر الناس
~~ترك الرقاع التي فيها اسم المحبوسين بين يديه ومد يده إليها فما وقع في يده
~~منها نظر إلى اسم المحبوس وقال من خصم فلان المحبوس فإذا قال خصمه أنا بعث
~~معه ثقة إلى الحبس فأخرج خصمه وحضر معه مجلس الحكم ويفعل ذلك في قدر ما
~~يعلم أنه يتسع زمانه للنظر فيه في ذلك المجلس ولا يخرج غيرهم فإذا حضر
~~المحبوس وخصمه لم يسأل خصمه لم حبسته لأن الظاهر أن الحاكم إنما حبسه بحق
~~لكن يسأل المحبوس بم حبست ولا يخلو جوابه من خمسة أقسام أحدها أن يقول
~~حبسني بحق له حال أنا مليء فيقول له الحاكم اقضه وإلا رددتك في الحبس
# الثاني أن يقول له علي دين أنا معسر به فيسأل خصمه فإن صدقه فلسه الحاكم
~~وأطلقه وإن كذبه نظر في سبب الدين فإن كان شيئا حصل له به مال كقرض أو شراء
~~لم يقبل قوله في الإعسار إلا ببينة بأن ماله تلف أو نفد أو ببينة أنه معسر ms5338
~~فيزول الأصل الذي ثبت ويكون القول قوله فيما يدعيه عليه من المال وإن لم
~~يثبت له أصل مال ولم تكن لخصمه بينة بذلك فالقول قول المحبوس مع يمينه أنه
~~معسر لأن الأصل الإعسار وإن شهدت لخصمه بينة بأن له مالا لم تقبل حتى تعين
~~ذلك المال بما يتميز به فإن شهدت عليه البينة بدار معينة أو غيرها وصدقها
~~فلا كلام وإن كذبها وقال ليس هذا لي وإنما هو في يدي لغيري لم يقبل إلا أن
~~يقر به إلى واحد بعينه فإن كان الذي أقر له به حاضرا نظرت فإن كذبه في
~~إقراره سقط وقضى من المال دينه وإن صدقه نظرت فإن كان له به بينة فهو أولى
~~لأن له بينة وصاحب اليد يقر له به وإن لم تكن له بينة فذكر القاضي أنه لا
~~يقبل قولهما ويقضي الدين منه لأن البينة شهدت لصاحب اليد بالملك فتضمنت
~~شهادتها وجوب القضاء منه فإذا لم تقبل شهادتها في حق نفسه قبلت فيما تضمنته
~~لأنه حق لغيره ولأنه متهم في إقراره لغيره لأنه قد يفعل ذلك ليخلص ماله
~~ويعود إليه فتلحقه تهمة فلم تبطل البينة بقوله وفيه وجه آخر يثبت الإقرار
~~وتسقط البينة لأنها تشهد بالملك لمن لا يدعيه وينكره
# الجواب الثالث أن يقول حبسني لأن البينة شهدت علي لخصمي بحق ليبحث عن حال
~~الشهود فهذا ينبني على أصل وهو أن الحاكم هل له ذلك أو لا فيه وجهان أحدهما
~~ليس له ذلك لأن الحبس عذاب فلا يتوجه عليه قبل ثبوت الحق عليه فعلى هذا لا
~~يرده إلى الحبس إن صدقه خصمه في هذا
# والثاني يجوز حبسه لأن المدعي قد أقام ما عليه وإنما بقي ما على الحاكم
~~من البحث ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين فعلى هذا الوجه يرده إلى الحبس حتى
~~يكشف عن حال شهوده وإن كذبه خصمه وقال بل قد عرف PageV10P097 الحاكم عدالة
~~شهودي وحكم عليه بالحق فالقول قوله لأن الظاهر أن حبسه بحق
# الجواب الرابع يقول حبسني الحاكم بثمن كلب أو قيمة ms5339 خمر أرقته لذمي لأنه
~~كان يرى ذلك فإن صدقه خصمه فذكر القاضي أنه يطلقه لأن غرم هذا ليس بواجب
~~وفيه وجه آخر أن الحاكم ينفذ حكم الحاكم الأول لأنه ليس له نقض حكم غيره
~~باجتهاده وفيه وجه آخر أنه يتوقف ويجتهد أن يصطلحا على شيء لأنه لا يمكنه
~~فعل أحد الأمرين المتقدمين وللشافعي قولان كهذين الوجهين الأخيرين وإن كذبه
~~خصمه وقال بل حبست بحق واجب غير هذا فالقول قوله لأن الظاهر حبسه بحق
# الجواب الخامس أن يقول حبست ظلما ولا حق علي فينادي منادي الحاكم بذكر ما
~~قاله فإن حضر رجل فقال أنا خصمه فأنكره وكانت للمدعي بينة كلف الجواب على
~~ما مضى وإن لم تكن له بينة أو لم يظهر له خصم فالقول قوله مع يمينه أنه لا
~~خصم له أو لا حق عليه ويخلي سبيله
# فصل ثم ينظر في أمر الأوصياء لأنهم يكونون ناظرين في أموال اليتامى
~~والمجانين وتفرقة الوصية بين المساكين فيقصدهم الحاكم بالنظر لأن المنظور
~~عليه لا يمكنه المطالبة بحقه فإن الصغير والمجنون لا قول لهما والمساكين لا
~~يتعين الأخذ منهم فإذا قدم إليه الوصي فإن كان الحاكم قبله نفذ وصيته لم
~~يعزله لأن الحاكم ما نفذ وصيته إلا وقد عرف أهليته في الظاهر ولكن يراعيه
~~فإن تغيرت حاله بفسق أو ضعف أضاف إليه أمينا قويا يعينه وإن كان الأول ما
~~نفذ وصيته نظر فيه فإن كان أمينا قويا أقره وإن كان أمينا ضعيفا ضم إليه من
~~يعينه وإن كان فاسقا عزله وأقام غيره وعلى قول الخرقي يضم إليه أمين ينظر
~~عليه وإن كان قد تصرف أو فرق الوصية وهو أهل للوصية نفذ تصرفه وإن كان ليس
~~بأهل وكان أهل الوصية بالغين عاقلين معينين صح الدفع إليهم لأنهم قبضوا
~~حقوقهم وإن كانوا غير معينين كالفقراء والمساكين ففيه وجهان أحدهما عليه
~~الضمان ذكره القاضي وأصحاب الشافعي لأنه ليس له التصرف
# والثاني لا ضمان عليه لأنه أوصله إلى أهله وكذلك إن فرق الوصية غير
~~الموصى إليه بتفريقها فعلى ms5340 وجهين
# فصل ثم ينظر في أمناء الحاكم وهم من رد إليهم الحاكم النظر في أمر
~~الأطفال وتفرقة الوصايا التي لم يعين لها وصي فإن كانوا بحالهم أقرهم لأن
~~الذي قبله ولاهم ومن تغير حاله منهم عزله إن فسق وإن ضعف ضم إليه أمينا
# فصل ثم ينظر في أمر الضوال واللقطة التي تولى الحاكم حفظها فإن كانت مما
~~يخاف تلفه PageV10P098 كالحيوان أو في حفظه مؤنة كالأموال الجافية باعها
~~وحفظ ثمنها لأربابها وإن لم تكن كذلك كالأثمان حفظها لأربابها ويكتب عليها
~~لتعرف
#
# | مسألة قال ( ولا يحكم الحاكم بين اثنين وهو غضبان )
# لا خلاف بين أهل العلم فيما علمناه في أن القاضي لا ينبغي له أن يقضي وهو
~~غضبان كره ذلك شريح وعمر بن عبد العزيز وأبو حنيفة والشافعي وكتب أبو بكرة
~~إلى عبد الله بن أبي بكرة وهو قاض بسجستان أن لا تحكم بين اثنين وأنت غضبان
~~فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يحكم أحد بين اثنين وهو
~~غضبان متفق عليه وكتبعمر رضي الله عنه إلى أبي موسى إياك والغضب والقلق
~~والضجر والتأذي بالناس والتنكر لهم عند الخصومة فإذا رأيت الخصم يتعمد
~~الظلم فأوجع رأسه ولأنه إذا غضب تغير عقله ولم يستوف رأيه وفكره وفي معنى
~~الغضب كل ما شغل فكره من الجوع المفرط والعطش الشديد والوجع المزعج ومدافعة
~~أحد الأخبثين وشدة النعاس والهم والغم والحزن والفرح فهذه كلها تمنع الحاكم
~~لأنها تمنع حضور القلب واستيفاء الفكر الذي يتوصل به إلى إصابة الحق في
~~الغالب فهي في معنى الغضب المنصوص عليه فتجري مجراه فإن حكم في الغضب أو ما
~~شاكله فحكي عن القاضي أنه لا ينفذ قضاؤه لأنه منهي عنه والنهي يقتضي فساد
~~المنهي عنه وقال في المجرد ينفذ قضاؤه وهو مذهب الشافعي لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم اختصم إليه الزبير ورجل من الأنصار في شراج الحرة فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم للزبير اسق ثم أرسل الماء إلى جارك
# فقال الأنصاري إن كان ابن ms5341 عمتك فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال
~~للزبير اسق ثم احبس الماء حتى يبلغ الجدر متفق عليه فحكم في حال غضبه وقيل
~~إنما يمنع الغضب الحاكم إذا كان قبل أن يتضح له الحكم في المسألة فأما إن
~~اتضح الحكم ثم عرض الغضب لم يمنعه لأن الحق قد استبان قبل الغضب فلا يؤثر
~~الغضب فيه
#
# | مسألة قال ( وإذا نزل به الأمر المشكل عليه مثله شاور فيه أهل العلم
~~والأمانة )
# وجملته أن الحاكم إذا حضرته قضية تبين له حكمها في كتاب الله تعالى أو
~~سنة رسوله أو إجماع أو قياس جلي حكم ولم يحتج إلى رأي غيره لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن بم تحكم قال بكتاب الله قال
~~فإن لم تجد قال بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فإن لم تجد قال
~~أجتهد برأيي قال الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم لما
~~يرضي رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن احتاج إلى الاجتهاد استحب له أن
~~يشاور لقول الله تعالى @QB@ وشاورهم في الأمر @QE@ آل عمران 159 قال الحسن
~~إن كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لغنيا عن مشاورتهم وإنما أراد أن يستن
~~بذلك الحكام بعده وقد شاور النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه في أسارى بدر
~~وفي مصالحة الكفار يوم الخندق وفي لقاء الكفار يوم بدر
# وروي ما كان أحد أكثر مشاورة لأصحابه من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وشاورأبو بكر الناس في ميراث الجدة وعمر في PageV10P099 دية الجنين وشاور
~~الصحابة في حد الخمر
# وروي أن عمر كان يكون عنده جماعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~منهم عثمان وعلي وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف إذا نزل به الأمر شاورهم
~~فيه ولا مخالف في استحباب ذلك قال أحمد لما ولي سعيد بن إبراهيم قضاء
~~المدينة كان يجلس بين القاسم وسالم يشاورهما وولي محارب بن دثار قضاء
~~الكوفة فكان يجلس بين الحكم ms5342 وحماد يشاورهما ما أحسن هذا لو كان الحكام
~~يفعلونه يشاورون وينتظرون ولأنه قد ينتبه بالمشاورة ويتذكر ما نسيه
~~بالمذاكرة ولأن الإحاطة بجميع العلوم متعذرة وقد ينتبه لإصابة الحق ومعرفة
~~الحادثة من هو دون القاضي فكيف بمن يساويه أو يزيد عليه فقد روي أن أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه جاءته الجدتان فورث أم الأم وأسقط أم الألب فقال له
~~عبد الرحمن بن سهل يا خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم لقد أسقطت التي
~~لو ماتت ورثها ورثت التي لو ماتت لم يرثها فرجع أبو بكر فأشرك بينهما
# وروى عمر بن شبة عن الشعبي أن كعب بن سوار كان جالسا عند عمر فجاءته
~~امرأة فقالت يا أمير المؤمنين ما رأيت رجلا قط أفضل من زوجي والله إنه
~~ليبيت ليله قائما ويظل نهاره صائما في اليوم الحار ما يفطر فاستغفر لها
~~وأثنى عليها وقال مثلك أثنى الخير قال واستحيت المرأة فقامت راجعة فقال كعب
~~يا أمير المؤمنين هلا أعديت المرأة على زوجها قال وما شكت قال زوجها أشد
~~الشكاية قال أو ذاك أرادت قال نعم قال ردوا علي المرأة فقال لا بأس بالحق
~~أن تقوليه إن هذا زعم أنك جئت تشكين زوجك أنه يجتنب فراشك قالت أجل إني
~~امرأة شابة وإني لأبتغي ما يبتغي النساء فأرسل إلى زوجها فجاء فقال لكعب
~~اقض بينهما قال أمير المؤمنين أحق أن يقضي بينهما قال عزمت عليك لتقضين
~~بينهما فإنك فهمت من أمرها ما لم أفهم قال فإني أرى كأنها عليها ثلاث نسوة
~~هي رابعتهن فاقضي له بثلاثة أيام بلياليهن يتعبد فيهن ولها يوم وليلة فقال
~~عمر والله ما رأيك الأول أعجب إلي من الآخر اذهب فأنت قاض على البصرة
# إذا ثبت هذا فإنه يشاور أهل العلم والأمانة
# لأن من ليس كذلك فلا قول له في الحادثة ولا يسكن إلى قوله قال سفيان
~~وليكن أهل مشورتك أهل التقوى وأهل الأمانة ويشاور الموافقين والمخالفين
~~ويسألهم عن حجتهم ليبين له الحق
# فصل والمشاورة ها هنا لاستخراج الأدلة ms5343 ويعرف الحق بالاجتهاد ولا يجوز أن
~~يقلد غيره ويحكم بقول سواه سواء ظهر له الحق فخالفه غيره فيه أو لم يظهر له
~~شيء وسواء ضاق الوقت أو لم يضق وكذلك ليس للمفتي الفتيا بالتقليد وبهذا قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة إذا كان الحاكم من أهل الإجتهاد
~~جاز له ترك رأيه لرأي من هو أفقه منه عنده إذا صار إليه فهو ضرب من
~~الاجتهاد ولأنه يعتقد أنه أعرف منه بطريق الاجتهاد
# ولنا أنه من أهل الاجتهاد فلم يجز له تقليد غيره كما لو كان مثله
~~كالمجتهدين في القبلة وما ذكره ليس بصحيح فإن من هو أفقه منه يجوز عليه
~~الخطأ فإذا اعتقد أن ما قاله خطأ لم يجز له أن يعمل به وإن كان لم يبن له
~~الحق فلا يجوز له أن يحكم بما يجوز أن يبين له خطؤه إذا اجتهد PageV10P100
# فصل قال أصحابنا يستحب أن يحضر مجلسه أهل العلم من كل مذهب حتى إذا حدثت
~~حادثة يفتقر إلى أن يسألهم عنها سألهم ليذكروا أدلتهم فيها وجوابهم عنها
~~فإنه أسرع لاجتهاده وأقرب لصوابه فإن حكم باجتهاده فليس لأحد منهم أن يرد
~~عليه وإن خالف اجتهاده لأن فيه افتياتا عليه إلا أن يحكم بما يخالف نصا أو
~~إجماعا
# فصل وينبغي له أن يحضر شهوده مجلسه ليستوفي بهم الحقوق وتثبت بهم الحجج
~~والمحاضر فإن كان ممن يحكم بعلمه فإن شاء أدناهم إليه وإن شاء باعدهم منه
~~بحيث إذا احتاج إلى إشهادهم على حكمه استدعاهم ليشهدوا بذلك وإن كان ممن لا
~~يحكم بعلمه أجلسهم بالقرب منه حتى يسمعوا كلام المتخاصمين لئلا يقر منهم
~~مقر ثم ينكر ويجحد فيحفظوا عليه إقراره ويشهدوا به
# فصل وإذا اتصلت به الحادثة واستنارت الحجة لأحد الخصمين حكم وإن كان فيها
~~لبس أمرهما بالصلح فإن أبيا أخرهما إلى البيان فإن عجلها قبل البيان لم
~~يصلح حكمه
# وممن رأى الإصلاح بين الخصمين شريح وعبد الله بن عتبة وأبو حنيفة والشعبي
~~والعنبري وروي عن عمر أنه قال ردوا الخصوم ms5344 حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يحدث
~~بين القوم الضغائن قال أبو عبيد إنما يسعه الصلح في الأمور المشكلة
# أما إذا استنارت الحجة لأحد الخصمين وتبين له موضع الظالم فليس له أن
~~يحملهما على الصلح ونحوه قول عطاء واستحسنه ابن المنذر وروي عن شريح أنه ما
~~أصلح بين متحاكمين إلا مرة واحدة
# فصل وإذا حدثت حادثة نظر في كتاب الله فإن وجدها وإلا نظر في سنة رسوله
~~فإن لم يجدها نظر في القياس فألحقها بأشبه الأصول بها لما ذكرنا من حديث
~~معاذ بن جبل وهو حديث يرويه عمرو بن الحارث ابن أخي المغيرة بن شعبة عن
~~رجال من أصحاب معاذ من أهل حمص وعمرو والرجال مجهولون إلا أنه حديث مشهور
~~في كتب أهل العلم رواه سعيد بن منصور والإمام أحمد وغيرهما وتلقاه العلماء
~~بالقبول وجاء عن الصحابة من قولهم ما يوافقه فروى سعيد أن عمر قال لشريح
~~أنظر ما يتبين لك في كتاب الله فلا تسأل عنه أحدا وما لا يتبين لك في كتاب
~~الله فاتبع فيه السنة وما لم يتبين لك في السنة فاجتهد فيه رأيك وعن ابن
~~مسعود مثل ذلك
#
# | مسألة قال ( ولا يحكم الحاكم بعلمه )
# ظاهر المذهب أن الحاكم لا يحكم بعلمه في حد ولا غيره لا فيما علمه قبل
~~الولاية ولا بعدها هذا قول شريح والشعبي ومالك وإسحاق وأبي عبيد ومحمد بن
~~الحسن وهو أحد قولي الشافعي
# وعن أحمد رواية أخرى يجوز له ذلك وهو قول أبي يوسف وأبي ثور والقول
~~الثاني للشافعي واختيار المزني لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما قالت له
~~هند إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي قال خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف فحكم لها من غير بينة ولا إقرار لعلمه بصدقها
# PageV10P101 وروى ابن عبد البر في كتابه أن عروة ومجاهدا رويا أن رجلا من
~~بني مخزوم استعدى عمر بن الخطاب على أبي سفيان بن حرب أنه ظلمه حدا في موضع
~~كذا وكذا وقال عمر إني لأعلم ms5345 الناس بذلك وربما لعبت أنا وأنت فيه ونحن
~~غلمان فأتني بأبي سفيان فأتاه به فقال له عمر يا أبا سفيان انهض بنا إلى
~~موضع كذا وكذا فنهضوا ونظر عمر فقال يا أبا سفيان خذ هذا الحجر من هاهنا
~~فضعه ها هنا فقال والله لا أفعل فقال والله لتفعلن فقال والله لا أفعل
~~فعلاه بالدرة وقال خذه لا أم لك فضعه ها هنا فإنك ما علمت قديم الظلم
# فأخذ أبو سفيان الحجر ووضعه حيث قال عمر ثم إن عمر استقبل القبلة فقال
~~اللهم لك الحمد حيث لم تمتني حتى غلبت أبا سفيان على رأيه وأذللته لي
~~بالإسلام قال فاستقبل القبلة أبو سفيان وقال اللهم لك الحمد إذا لم تمتني
~~حتى جعلت في قلبي من الإسلام ما أذل به لعمر
# قالوا فحكم بعلمه ولأن الحاكم يحكم بالشاهدين لأنهما يغلبان على الظن فما
~~تحققه وقطع به كان أولى ولأنه يحكم بعلمه في تعديل الشهود وجرحهم فكذلك في
~~ثبوت الحق قياسا عليه
# وقال أبو حنيفة ما كان من حقوق الله لا يحكم فيه بعلمه لأن حقوق الله
~~تعالى مبنية على المساهلة والمسامحة وأما حقوق الآدميين فما علمه قبل
~~ولايته لم يحكم به وما علمه في ولايته حكم به لأن ما علمه قبل ولايته
~~بمنزلة ما سمعه من الشهود قبل ولايته وما علمه في ولايته بمنزلة ما سمعه من
~~الشهود في ولايته
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما أنا بشر وإنكم تختصمون إلي ولعل
~~بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع منه فدل على أنه
~~إنما يقضي بما يسمع لا بما يعلم وقال النبي صلى الله عليه وسلم في قضية
~~الحضرمي والكندي شاهداك أو يمينه ليس لك منه إلا ذاك
# وروي عن عمر رضي الله عنه أنه تداعى عنده رجلان فقال له أحدهما أنت شاهدي
~~فقال إن شئتما شهدت ولم أحكم أو أحكم ولا أشهد
# وذكر ابن عبد البر في كتابه عن عائشة رضي الله عنهما أن ms5346 النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعث أبا جهم على الصدقة فلاحاه رجل في فريضة فوقع بينهما شجاج
~~فأتوا النبي صلى الله عليه وسلم فأعطاهم الأرش ثم قال إني خاطب الناس
~~ومخبرهم أنكم قد رضيتم أرضيتم قالوا نعم فصعد النبي صلى الله عليه وسلم
~~فخطب وذكر القصة وقال أرضيتم قالوا لا فهم بهم المهاجرون فنزل النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأعطاهم ثم صعد فخطب الناس ثم قال أرضيتم قالوا نعم وهذا
~~يبين أنه لم يأخذ بعلمه
# وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال لو رأيت حدا على رجل لم
~~أحده حتى تقوم البينة ولأن تجويز القضاء بعلمه يفضي إلى تهمته والحكم بما
~~اشتهى ويحيله على علمه فأما حديث أبي سفيان فلا حجة فيه لأنه فتيا لا حكم
~~بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم أفتى في حق أبي سفيان من غير حضوره ولو
~~كان حكما عليه لم يحكم عليه في غيبته وحديث عمر الذي رووه كان إنكارا لمنكر
~~رآه لا حكم بدليل أنه ما وجدت منهما دعوى وإنكار بشروطهما ودليل
~~PageV10P102 ذلك ما رويناه عنه ثم لو كان حكما كان معارضا بما رويناه عنه
~~ويفارق الحكم بالشاهدين فإنه لا يفضي إلى تهمة بخلاف مسألتنا
# وأما الجرح والتعديل فإنه يحكم فيه بعلمه بغير خلاف لأنه لو لم يحكم فيه
~~بعلمه لتسلسل فإن المزكيين يحتاج إلى معرفة عدالتهما وجرحهما فإذا لم يعمل
~~بعلمه احتاج كل واحد منهما إلى مزكيين ثم كل واحد منهما يحتاج إلى مزكيين
~~فيتسلسل وما نحن فيه بخلافه
# فصل ولا خلاف في أن للحاكم أن يحكم بالبينة والإقرار في مجلس حكمه إذا
~~سمعه معه شاهدان فإن لم يسمعه معه أحد أو سمعه شاهد فنص أحمد على أنه يحكم
~~به
# وقال القاضي لا يحكم به حتى يسمعه معه شاهدان لأنه حكم بعلمه
#
# | مسألة قال ( ولا ينقض من حكم غيره إذا رفع إليه إلا ما خالف نص كتاب أو
~~سنة أو إجماعا )
# وجملة ذلك أن الحاكم إذا رفعت إليه قضية ms5347 قد قضى بها حاكم سواه فبان له
~~خطؤه أو بان له خطأ نفسه نظرت فإن كان الخطأ لمخالفة نص كتاب أو سنة أو
~~إجماع نقض حكمه وبهذا قال الشافعي وزاد إذا خالف نصا جليا نقضه وعن مالك
~~وأبي حنيفة أنهما قالا لا ينقض الحكم إلا إذا خالف الإجماع ثم ناقضا ذلك
~~فقال مالك إذا حكم بالشفعة للجار نقض حكمه وقال أبو حنيفة إذا حكم ببيع
~~متروك التسمية أو حكم بين العبيد بالقرعة نقض حكمه وقال محمد بن الحسن إذا
~~حكم بالشاهد واليمين نقض حكمه وهذه مسائل خلاف موافقة للسنة واحتجوا على
~~أنه لا ينقض ما لم يخالف الإجماع بأنه يسوغ فيه الخلاف فلم ينقض حكمه فيه
~~كما لا نص فيه
# وحكي عن أبي ثور وداود أنه ينقض جميع ما بان له خطؤه لأن عمر رضي الله
~~عنه كتب إلى أبي موسى لا يمنعك قضاء قضيته بالأمس ثم راجعت نفسك فيه اليوم
~~فهديت لرشدك أن تراجع فيه الحق فإن الرجوع إلى الحق خير من التمادي في
~~الباطل ولأنه خطأ فوجب الرجوع عنه كما لو خالف الإجماع وحكي عن مالك أنه
~~واففقهما في قضاء نفسه
# ولنا على نقضه إذا خالف نصا أو إجماعا أنه قضاء لم يصادف شرطه فوجب نقضه
~~كما لو لم يخالف الإجماع وبيان مخالفته للشرط أن شرط الحكم بالاجتهاد عدم
~~النص بدليل خبر معاذ ولأنه إذا ترك الكتاب والسنة فقد فرط فوجب نقض حكمه
~~كما لو خالف الإجماع أو كما لو حكم بشهادة كافرين وما قالوه يبطل بما
~~حكيناه عنهم
# فإن قيل أليس إذا صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم بان له الخطأ لم يعد قلنا
~~الفرق بينهما من ثلاثة أوجه أحدها أن استقبال القبلة يسقط حال العذر في حال
~~المسايفة والخوف من عدو أو سبع أو نحوه مع العلم ولا يجوز ترك الحق إلى
~~غيره مع العلم بحال
# الثاني أن الصلاة من حقوق الله تعالى تدخلها المسامحة
# PageV10P103 الثالث أن القبلة يتكرر فيها اشتباه القبلة فيشق القضاء ها
~~هنا إذا ms5348 بان له الخطأ لا يعود الاشتباه بعد ذلك
# وأما إذا تغير اجتهاده من غير أن يخالف نصا ولا إجماعا أو خالف اجتهاده
~~اجتهاد من قبله لم ينقضه لمخالفته لأن الصحابة رضي الله عنه أجمعوا على ذلك
~~فإن أبا بكر حكم في مسائل باجتهاده وخالفه عمر ولم ينقض أحكامه وعلي خالف
~~عمر في اجتهاده فلم ينقض أحكامه وخالفهما علي فلم ينقض أحكامهما فإن أبا
~~بكر سوى بين الناس في العطاء وأعطى العبيد وخالفهعمر ففاضل بين الناس
~~وخالفهما علي فسوى بين الناس وحرم العبيد ولم ينقض واحد منهم ما فعله من
~~قبله وجاء أهل نجران إلى علي فقالوا يا أمير المؤمنين كتابك بيدك وشفاعتك
~~بلسانك فقال ويحكم إن عمر كان رشيد الأمر ولن أرد قضاء قضى به عمر
# رواه سعيد
# وروي أنعمر حكم في المشركة بإسقاط الإخوة من الأبوين ثم شرك بينهم بعد
~~وقال تلك ما قضينا وهذه على ما قضينا وقضى في الحد بقضايا مختلفة ولم يرد
~~الأولى ولأنه يؤدي إلى نقض الحكم بمثله وهذا يؤدي إلى أن لا يثبت الحكم
~~أصلا لأن الحاكم الثاني يخالف الذي قبله والثالث يخالف الثاني فلا يثبت حكم
~~فإن قيل فقد روي أن شريحا حكم في ابني عم أحدهما أخ لأم أن المال للأخ فرفع
~~ذلك إلى علي رضي الله عنه فقال علي بالعبد فجيء به فقال في أي كتاب الله
~~وجدت ذلك فقال قال الله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب
~~الله @QE@ الأحزاب 6 فقال له علي قد قال الله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث
~~كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس @QE@ النساء 12 ونقض
~~حكمه قلنا لم يثبت عندنا أن عليا نقض حكمه ولو ثبت فيحتمل أن يكون علي رضي
~~الله عنه اعتقد أنه خالف نص الكتاب في الآية التي ذكرها فنقض حكمه لذلك
# فصل إذا تغير اجتهاده قبل الحكم فإنه يحكم بما تغير اجتهاده إليه ولا
~~يجوز أن يحكم باجتهاده الأول لأنه إذا حكم فقد حكم ms5349 بما يعتقد أنه باطل وهذا
~~كما قلنا فيمن تغير اجتهاده في القبلة بعدما صلى لا يعيد وإن كان قبل أن
~~يصلي إلى الجهة التي تغير اجتهاده إليها ولذلك إذا بان فسق الشهود قبل
~~الحكم لم يحكم بشهادتهم ولو بان بعد الحكم لم ينقضه
# فصل وليس على الحاكم تتبع قضايا من كان قبله لأن الظاهر صحتها وصوابها
~~وأنه لا يولى القضاء إلا من هو من أهل الولاية فإن تتبعها نظر في الحاكم
~~قبله فإن كان ممن يصلح للقضاء فما وافق من أحكامه الصواب أو لم يخالف كتابا
~~ولا سنة ولا إجماعا لم يسغ نقضه وإن كان مخالفا لأحد هذه الثلاثة وكان في
~~حق لله تعالى كالعتاق والطلاق نقضه لأن له النظر في حقوق الله سبحانه وإن
~~كان يتعلق بحق آدمي لم ينقضه إلا بمطالبة صاحبه لأن الحاكم لا يستوفي حقا
~~لمن لا ولاية عليه بغير مطالبته فإن طلب صاحبه ذلك نقضه وإن كان القاضي
~~قبله لا PageV10P104 يصلح للقضاء نقضت قضاياه المخالفة للصواب كلها سواء
~~كانت مما يسوغ فيه الاجتهاد أو لا يسوغ لأن حكمه غير صحيح وقضاؤه كلا قضاء
~~لعدم شرط القضاء فيه وليس في نقض قضاياه نقض الاجتهاد بالاجتهاد لأن الأول
~~ليس باجتهاد ولا ينقض ما وافق الصواب لعدم الفائدة في نقضه فإن الحق وصل
~~إلى مستحقه وقال أبو الخطاب ينقض قضاياه كلها ما أخطأ فيه وما أصاب وهو
~~مذهب الشافعي
# لأن وجود قضائه كعدمه ولا أعلم فيه فائدة فإن الحق لو وصل إلى مستحقه
~~بطريق القهر من غير حكم لم يغير ذلك وكذلك إذا كان بقضاء وجوده كعدمه والله
~~أعلم
# فصل وحكم الحاكم لا يزيل الشيء عن صفته في قول جمهور العلماء منهم مالك
~~والأوزاعي والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وداود ومحمد بن الحسن
# وقال أبو حنيفة إذا حكم الحاكم بعقد أو فسخ أو طلاق نفذ حكمه ظاهرا
~~وباطنا فلو أن رجلين تعمدا الشهادة على رجل أنه طلق امرأته فقبلهما القاضي
~~بظاهر عدالتهما ففرق بين الزوجين لجاز لأحد الشاهدين ms5350 نكاحها بعد قضاء عدتها
~~وهو عالم بتعمده الكذب
# ولو أن رجلا ادعى نكاح امرأة وهو يعلم أنه كاذب وأقام شاهدي زور فحكم
~~الحاكم حلت له بذلك وصارت زوجته قال ابن المنذر وتفرد أبو حنيفة فقال لو
~~استأجرت امرأة شاهدين شهدا لها بطلاق زوجها وهما يعلمان كذبهما وتزويرهما
~~فحكم الحاكم بطلاقها لحل لها أن تتزوج وحل لأحد الشاهدين نكاحها واحتج بما
~~روي عن علي رضي الله عنه أن رجلا ادعى على امرأة نكاحها فرفعها إلى علي رضي
~~الله عنه فشهد له شاهدان بذلك فقضى بينهما بالزوجية فقالت والله ما تزوجني
~~يا أمير المؤمنين اعقد بيننا عقدا حتى أحل له
# فقال شاهداك زوجاك فدل على أن النكاح ثبت بحكمه ولأن اللعان ينفسخ به
~~النكاح وإن كان أحدهما كاذبا فالحكم أولى
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم إنما أنا بشر وإنكم تختصمون إلي ولعل
~~بعضكم يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع منه فمن قضيت له
~~بشيء من حق أخيه فلا يأخذ منه شيئا فإنما أقطع له قطعة من النار متفق عليه
~~وهذا يدخل فيه ما إذا ادعى أنه اشترى منه شيئا فحكم له ولأنه حكم بشهادة
~~زور فلا يحل له ما كان محرما عليه كالمال المطلق
# وأما الخبر عن علي إن صح فلا حجة لهم فيه لأنه أضاف التزويج إلى الشاهدين
~~لا إلى حكمه ولم يجبها إلى التزويج لأن فيه طعنا على الشهود
# فأما اللعان فإنما حصلت الفرقة به لا بصدق الزوج ولهذا لو قامت البينة به
~~لم ينفسخ النكاح إذا ثبت هذا فإذا شهد على امرأة بنكاح وحكم به الحاكم ولم
~~تكن زوجته فإنها لا تحل له ويلزمها في الظاهر وعليها أن تمتنع ما أمكنها
~~فإن أكرهها عليه فالإثم عليه دونها وإن وطئها الرجل فقال أصحابنا وبعض
~~الشافعية عليه الحد لأنه وطئها وهو يعلم أنها أجنبية
# وقيل لا حد عليه لأنه وطء مختلف في حله فيكون ذلك شبهة وليس لها أن تتزوج
~~غيره
# وقال أصحاب الشافعي ms5351 تحل لزوج ثان غير أنها ممنوعة منه في الحكم وقال
~~القاضي يصح النكاح
# PageV10P105 ولنا إن هذا يفضي إلى الجمع بين الوطء للمرأة من اثنين
~~أحدهما يطؤها بحكم الظاهر والآخر بحكم الباطن
# وهذا فساد فلا يشرع ولأنها منكوحة لهذا الذي قامت له البينة في قول بعض
~~الأئمة فلم يجز تزويجها لغيره كالمتزوجة بغير ولي
# وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى مثل مذهب أبي حنيفة في أن حكم الحاكم
~~يزيل الفسوخ والعقود والأول هو المذهب
# فصل وإذا استعدى رجل على رجل إلى الحاكم ففيه روايتان إحداهما أنه يلزمه
~~أن يعديه ويستدعي خصمه سواء علم بينهما معاملة أو لم يعلم وسواء كان
~~المستعدي ممن يعامل المستعدى عليه أو لا يعامله كالفقير يدعي على ذي ثروة
~~وهيئة نص على هذا في رواية الأثرم في الرجل يستعدي على الحاكم أنه يحضره
~~ويستحلفه
# وهذا اختيار أبي بكر ومذهب أبي حنيفة والشافعي لأن في تركه تضييعا للحقوق
~~وإقرارا للظلم فإنه قد ثبت له الحق على من هو أرفع منه بغصب أو يشتري منه
~~شيئا ولا يوفيه أو يودعه شيئا أو يعيره إياه فلا يرده ولا تعلم بينهما
~~معاملة فإذا لم يعد عليه سقط حقه وهذا أعظم ضررا من حضور مجلس الحاكم فإنه
~~لا نقيصة فيه وقد حضر عمر وأبي عند زيد وحضر هو وآخر عند شريح وحضر علي عند
~~شريح وحضر المنصور عند رجل من ولد طلحة بن عبيد الله
# والرواية الثانية لا يستدعيه إلا أن يعلم بينهما معاملة ويتبين أن لما
~~ادعاه أصلا
# روي ذلك عنعلي رضي الله عنه وهو مذهبمالك لأن في أعدائه على كل أحد تبذيل
~~أهل المروءات وإهانة لذوي الهيئات فإنه لا يشاء أحد أن يبذلهم عند الحاكم
~~إلا فعل وربما فعل هذا من لا حق له ليفتدي المدعي عليه من حضوره وشر خصمه
~~بطائفة من ماله والأولى أولى لأن ضرر تضييع الحق أعظم من هذا وللمستدعي
~~عليه أن يوكل من يقوم مقامه إن كره الحضور
# وإن كان المستدعى عليه امرأة نظرت ms5352 فإن كانت برزة وهي التي تبرز لقضاء
~~حوائجها فحكمها حكم الرجل
# وإن كانت مخدرة وهي التي تبرز لقضاء حوائجها أمرت بالتوكيل فإن توجهت
~~اليمين عليها بعث الحاكم أمينا معه شاهدان فيستحلفها بحضرتهما فإن أقرت
~~شهدا عليها
# وذكر القاضي أن الحاكم يبعث من يقضي بينها وبين خصمها في دارها وهو مذهب
~~الشافعي لأن النبي قال واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها فبعث
~~إليها ولم يستدعها وإذا حضروا عندها كان بينها وبينهم ستر تتكلم من ورائه
~~فإن اعترفت للمدعي أنها خصمه حكم بينهما
# وإن أنكرت ذلك جيء بشاهدين من ذوي رحمها يشهدان أنها المدعى عليها ثم
~~يحكم بينهما فإن لم تكن له بينة التحفت بجلبابها وأخرجت من وراء الستر
~~لموضع الحاجة وما ذكرناه أولى إن شاء الله لأنه أستر لها وإذا كانت خفرة
~~منعها الحياء من النطق بحجتها والتعبير عن نفسها سيما مع جهلها بالحجة وقلة
~~معرفتها بالشرع وحججه
# فصل ولا يخلو المستعدى عليه من أن يكون حاضرا أو غائبا
# فإن كان حاضرا في البلد أو قريبا منه
# فإن شاء الحاكم بعث مع المستعدي عونا يحضر المدعى عليه
# وإن شاء بعث معه قطعة من شمع أو طين مختوما PageV10P106 بخاتمه فإذا بعث
~~معه ختما فعاد فذكر أنه امتنع أو كسر الختم بعث إليه عيونا
# فإن امتنع أنفذ صاحب المعنونة فأحضره فإذا حضر وشهد عليه شاهدان
~~بالامتناع عزره إن رأى ذلك بحسب ما يراه تأديبا له إما بالكلام وكشف رأسه
~~أو بالضرب أو بالحبس فإن اختبأ بعث الحاكم من ينادي على بابه ثلاثا أنه إن
~~لم يحضر سمر بابه وختم عليه ويجمع أماثل جيرانه ويشهدهم على إعذاره
# فإن لم يحضر وسأل المدعي أن يسمر عليه منزله ويختم عليه وتقرر عند الحاكم
~~أن المنزل منزله سمره أو ختمه
# فإن لم يحضر بعث الحاكم من ينادي على بابه بحضرة شاهدي عدل أنه لم يحضر
~~مع فلان أقام عنه وكيلا وحكم عليه
# فإن لم يحضر أقام عنه وكيلا وسمع البينة عليه وحكم عليه كما ms5353 يحكم على
~~الغائب
# وقضى حقه من ماله إن وجد له مالا وهذا مذهب الشافعي وأبي يوسف وأهل
~~البصرة
# حكاه عنهم أحمد
# وإن لم يجد له مالا ولم تكن للمدعي بينة فكان أحمد ينكر التهجم عليه
~~ويشتد عليه حتى يظهر وقال الشافعي إن علم له مكانا أمر بالهجوم عليه فيبعث
~~خصيانا أو غلمانا لم يبلغوا الحلم وثقات من النساء معهم ذوو عدل من الرجال
~~فيدخل النساء والصبيان فإذا حصلوا في صحن الدار دخل الرجال ويؤمر الخصيان
~~بالتفتيش ويتفقد النساء فإن ظفروا به أخذوه فأحضروه
# وإن استعدى على غائب نظرت
# فإن كان الغائب في غير ولاية القاضي لم يكن له أن يعدي عليه وله الحكم
~~عليه على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
# وإن كان في ولايته وله في بلده خليفة فإن كانت له بينة ثبت الحق عنده
~~وكتب به إلى خليفته ولم يحضره وإن لم تكن له بينة حاضرة نفذه إلى خصمه
~~ليخاصمه عند خليفته وإن لم يكن له فيه خليفة وكان فيه من يصلح للقضاء أذن
~~له في الحكم بينهما وإن لم يكن فيه من يصلح للقضاء قيل له حرر دعواك لأنه
~~يجوز أن يكون ما يدعيه ليس بحق عنده كالشفعة للجار وقيمة الكلب أو خمر
~~الذمي فلا يكلفه الحضور لما لا يقضي عليه به مع المشقة فيه بخلاف الحاضر
~~فإنه لا مشقة في حضوره فإذا تحررت بعث فأحضر خصمه بعدت المسافة أو قربت
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو يوسف إن كان يمكنه أن يحضر ويعود فيأوي إلى
~~موضعه أحضره وإلا لم يحضره ويوجد من يحكم بينهما
# وقيل إن كانت المسافة دون مسافة القصر أحضره وإلا فلا
# ولنا أنه لا بد من فصل الخصومة بين المتخاصمين فإذا لم يمكن إلا بمشقة
~~فعل ذلك كما لو امتنع من الحضور فإنه يؤدب ويعزر ولأن إلحاق المشقة به أولى
~~من إلحاقها بمن ينفذه الحاكم ليحكم بينهما وإن كانت امرأة برزة لم يشترط في
~~سفرها هذا محرم
# نص عليه أحمد لأنه لحق آدمي وحق ms5354 الآدمي مبني على الشح والضيق
# فصل وإن استعدى على الحاكم المعزول لم يعده حتى يعرف ما يدعيه فيسأله عنه
~~صيانة للقاضي عن الامتهان فإن ذكر أنه يدعي عليه حقا من دين أو غصب أعداه
~~وحكم بينهما كغير القاضي وكذلك إن ادعى أنه أخذ منه رشوة على الحكم لأن أخذ
~~الرشوة عليه لا يجوز فهي كالغصب وإن ادعى عليه الجور في الحكم وكان للمدعي
~~بينة أحضره وحكم بالبينة وإن لم يكن معه بينة ففيه وجهان PageV10P107
~~أحدهما لا يحضره لأن في إحضاره وسؤاله امتهانا له وأعداء القاضي كثير وإذا
~~فعل هذا معه لم يؤمن ألا يدخل في القضاء أحد خوفا من عاقبته والثاني يحضره
~~لجواز أن يعترف فإن حضر واعترف حكم عليه وإن أنكر فالقول قوله من غير يمين
~~لأن قول القاضي مقبول بعد العزل كما يقبل في ولايته وإن ادعى عليه أنه قتل
~~ابنه ظلما فهل يستحضره من غير بينة فيه وجهان فإن أحضره فاعترف حكم عليه
~~وإلا فالقول قوله
# وإن ادعى أنه أخرج عينا من يده بغير حق فالقول قول الحاكم من غير يمين
~~ويقبل قوله للمحكوم له بها على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
# فصل وإن ادعى على شاهدين أنهما شهدا عليه زورا أحضرهما فإن اعترفا
~~أغرمهما وإن أنكرا وللمدعي بينة على إقرارهما بذلك فأقامها لزمهما ذلك
# وإن أنكرا لم يستحلفا لأن إحلافهما يطرق عليهما الدعاوي في الشهادة
~~والامتهان وربما منع ذلك إقامة الشهادة وهذا قول الشافعي ولا نعلم فيه
~~مخالفا
#
# | مسألة قال ( وإذا شهد عنده من لا يعرفه سأل عنه فإن عدله اثنان قبل
~~شهادته )
# وجملته أنه إذا شهد عند الحاكم شاهدان فإن عرفهما عدلين حكم بشهادتهما
~~وإن عرفهما فاسقين لم يقبل قولهما وإن لم يعرفهما سأل عنهما لأن معرفة
~~العدالة شرط في قبول الشهادة بجميع الحقوق وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف
~~ومحمد
# وعن أحمد رواية أخرى يحكم بشهادتهما إذا عرف إسلامهما بظاهر الحال إلا أن
~~يقول الخصم هما فاسقان
# وهذا قول الحسن والمال والحد في هذا ms5355 سواء لأن الظاهر من المسلمين العدالة
~~ولهذا قال عمر رضي الله عنه المسلمون عدول بعضهم على بعض
# وروي أن أعرابيا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشهد برؤية الهلال
~~فقال له النبي صلى الله عليه وسلم أتشهد ألا إله إلا الله فقال نعم فقال
~~أتشهد أني رسول الله قال نعم فصام وأمر الناس بالصيام ولأن العدالة أمر خفي
~~سببها الخوف من الله تعالى ودليل ذلك الإسلام فإذا وجد فليكتف به ما لم يقم
~~على خلافه دليل وقال أبو حنيفة في الحدود والقصاص كالرواية الأولى وفي سائر
~~الحقوق كالثانية لأن الحدود والقصاص مما يحتاط لها وتندرىء بالشبهات بخلاف
~~غيرها
# ولنا أن العدالة شرط فوجب العلم بها كالإسلام أو كما لو طعن الخصم فيهما
~~فأما الأعرابي المسلم فإنه كان من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد
~~ثبتت عدالتهم بثناء الله تعالى عليهم فإن من ترك دينه في زمن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إيثارا لدين الإسلام وصحبة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثبتت عدالته
# وأما قول عمر فالمراد به أن الظاهر العدالة ولا يمنع ذلك في وجوب البحث
~~ومعرفة حقيقة العدالة فقد روي PageV10P108 عنه أنه أتي بشاهدين فقال لهما
~~عمر لست أعرفكما ولا يضركما إن لم أعرفكما جيئا بمن يعرفكما فأتيا برجل
~~فقال له عمر تعرفهما فقال نعم فقال عمر صحبتهما في السفر الذي تبين فيه
~~جواهر الناس قال لا قال عاملتهما في الدنانير والدراهم التي تقطع فيها
~~الرحم قال لا قال كنت جارا لهما تعرف صباحهما ومساءهما قال لا قال يا ابن
~~أخي لست تعرفهما جيئا بمن يعرفكما وهذا بحث يدل على أنه لا يكتفي بدونه
# إذا ثبت هذا فإن الشاهد يعتبر فيه أربعة شروط الإسلام والبلوغ والعقل
~~والعدالة فليس فيها ما يخفى ويحتاج إلى البحث إلا العدالة فيحتاج إلى البحث
~~عنها لقول الله تعالى @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ البقرة 282 ولا نعلم
~~أنه مرضي حتى نعرفه أو نخبر عنه فيأمر الحاكم بكتب أسمائهم وكناهم ونسبهم ms5356
~~ويرفعون فيها بما يمتيزون به عن غيرهم ويكتب صنائعهم ومعائشهم وموضع
~~مساكنهم وصلاتهم ليسأل عن جيرانهم وأهل سوقهم ومسجدهم ومحلتهم ونحلتهم
~~فيكتب أسود أو أبيض أو أنزع أو أغم أو أشهل أو أكحل أقنى الأنف أو أفطس أو
~~رقيق الشفتين أو غليظهما طويل أو قصير أو ربعة ونحو هذا ليتميز ولا يقع اسم
~~على اسم ويكتب اسم المشهود له والمشهود عليه وقدر الحق ويكتب ذلك كله
~~لأصحاب مسائله لكل واحد رقعة وإنما ذكرنا المشهود له لئلا يكون بينه وبين
~~الشاهد قرابة تمنع الشهادة أو شركة وذكرنا اسم المشهود عليه ليعرف لئلا
~~تكون بينه وبين الشاهد عداوة وذكرنا قدر الحق لأنه ربما كان ممن يرون قبوله
~~في اليسير دون الكثير فتطيب نفس المزكي به إذا كان يسيرا ولا تطيب إذا كان
~~كثيرا
# وينبغي للقاضي أن يخفي عن كل واحد من أصحاب مسائله ما يعطي الآخر من
~~الرقاع لئلا يتواطؤوا وإن شاء الحكم عين لصاحب مسائله من يسأله ممن يعرفه
~~من جوار الشاهد وأهل الخبرة به وإن شاء أطلق ولم يعين المسؤول ويكون السؤال
~~سرا لئلا يكون فيه هتك المسؤول عنه وربما يخاف المسؤول من الشاهد أو من
~~المشهود له أو المشهود عليه أن يخبر بما عنده أو يستحي
# وينبغي أن يكون أصحاب مسائله غير معروفين له لئلا يقصدوا بهدية أو رشوة
~~وأن يكونوا أصحاب عفاف في الطعمة والأنفس ذوي عقول وافرة أبرياء من الشحناء
~~والبغض لئلا يطعنوا في الشهود أو يسألوا عن الشاهد عدوه فيطعن فيه فيضيع حق
~~المشهود له ولا يكونون من أهل الأهواء والعصبية يميلون إلى من وافقهم على
~~من خالفهم ويكونون أمناء ثقات لأن هذا موضع أمانة فإذا رجع أصحاب مسائله
~~فأخبر اثنان بالعدالة قبل شهادته وإن أخبر بالجرح رد شهادته وإن أخبر
~~أحدهما بالعدالة والآخر بالجرح بعث آخرين فإن عادا فأخبرا بالتعديل تمت
~~بينة التعديل وسقط الجرح لأن بينته لم تتم وإن أخبرا بالجرح ثبت ورد
~~الشهادة وإن أخبر أحدهما بالجرح والآخر بالتعديل تمت البيتان ويقدم الجرح ms5357
~~ولا يقبل الجرح والتعديل إلا من اثنين ويقبل قول أصحاب المسائل وقيل لا
~~يقبل إلا شهادة المسؤولين ويكلف اثنين منهم أن يشهدوا PageV10P109 بالتزكية
~~والجرح عنده على شروط الشهادة في اللفظ وغيره ولا تقبل من صاحب المسألة لأن
~~ذلك شهادة على شهادة مع حضور شهود الأصل
# ووجه القول الأول أن شهادة أصحاب المسائل شهادة استفاضة لا شهادة على
~~شهادة فيكتفي بمن يشهد بها كسائر شهادات الإستفاضة ولأنه موضع حاجة فلا
~~يلزم المزكي الحضور للتزكية وليس للحاكم إجباره عليها فصار كالمرض والغيبة
~~في سائر الشهادات ولأننا لو لم نكتف بشهادة أصحاب المسائل لتعذرت التزكية
~~لأنه قد يتفق ألا يكون في جيران الشاهد من يعرفه الحاكم فلا يقبل قوله
~~فيفوت التعديل والجرح
# فصل قال القاضي ولا بد من معرفة إسلام الشاهد ويحصل ذلك بأحد أربعة أمور
~~أحدها إخباره عن نفسه أنه مسلم أو إتيانه بكلمة الإسلام وهي شهادة أن لا
~~إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله لأنه لو لم يكن مسلما صار مسلما بذلك
# الثاني اعتراف المشهود عليه بإسلامه لأن ذلك حق عليه
# الثالث خبرة الحاكم لأننا اكتفينا بذلك في عدالته فكذلك في إسلامه
# الرابع بينة تقوم به ولا بد من معرفة الحرية في موضع تعبر فيه ويكفي في
~~ذلك أحد أمور ثلاثة بينة أو اعتراف المشهود عليه أو خبرة الحاكم ولا يكفي
~~اعتراف الشاهد لأنه لا يملك أن يصير حرا فلا يملك الإقرار به بخلاف الإسلام
# فصل وإذا شهد عند الحاكم مجهول الحال فقال المشهود عليه هو عدل ففيه
~~وجهان أحدهما يلزم الحاكم الحكم بشهادته لأن البحث عن عدالته لحق المشهود
~~عليه وقد اعترف بها ولأنه إذا أقر بعدالته فقد أقر بما يوجب الحكم لخصمه
~~فيؤخذ بإقراره كسائر أقاريره
# والثاني لا يجوز الحكم بشهادته لأن في الحكم بها تعديلا له فلا يثبت بقول
~~واحد ولأن اعتبار العدالة في الشاهد حق لله تعالى ولهذا لو رضي الخصم بأن
~~يحكم عليه بقول فاسق لم يجز الحكم به ولأنه لا يخلو إما أن يحكم ms5358 عليه مع
~~تعديله أو مع انتفائه لا يجوز أن يقال مع تعديله لأن التعديل لا يثبت بقول
~~الواحد ولا يجوز مع انتفاء تعديله لأن الحكم بشهادة غير العدل غير جائز
~~بدليل شهادة من ظهر فسقه ومذهب الشافعي مثل هذا فإن قلنا بالأول فلا يثبت
~~تعديله في حق غير المشهود عليه لأنه لم توجد بينة التعديل وإنما حكم عليه
~~لإقراره بوجود شروط الحكم وإقراره يثبت في حقه دون غيره كما لو أقر بحق
~~عليه وعلى غيره في حقه دون غيره
#
# | مسألة قال ( وإن عدله اثنان وجرحه اثنان فالجراحة أولى )
# PageV10P110 وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك ينظر أيهما أعدل
~~اللذان جرحاه أو اللذان عدلاه فيؤخذ بقول أعدلهما
# ولنا أن الجارح معه زيادة علم خفيت على المعدل فوجب تقديمه لأن التعديل
~~يتضمن ترك الريب والمحارم والجارح مثبت لوجود ذلك والإثبات مقدم على النفي
~~ولأن الجارح يقول رأيته يفعل كذا والمعدل مستنده أنه لم يره يفعل ويمكن
~~صدقهما والجمع بين قوليهما بأن يراه الجارح يفعل المعصية ولا يراه المعدل
~~فيكون مجروحا
# فصل ولا يقبل الجرح والتعديل إلا من اثنين وبهذا قال مالك والشافعي ومحمد
~~بن الحسن وابن المنذر وروي عن أحمد يقبل ذلك من واحد وهو اختيار أبي بكر
~~وقولأبي حنيفة لأنه خبر لا يعتبر فيه لفظ الشهادة فقبل من واحد كالرواية
# ولنا إنه إثبات صفة من يبني الحاكم حكمه على صفته فاعتبر فيه العدد
~~كالحضانة وفارق الرواية فإنها على المساهلة ولا نسلم أنها لا تفتقر إلى لفظ
~~الشهادة ويعتبر في التعديل والجرح لفظ الشهادة فيقول في التعديل أشهد أنه
~~عدل ويكفي هذا وإن لم يقل علي ولي هذا قول أكثر أهل العلم وبه يقول شريح
~~وأهل العراق ومالك وبعض الشافعية
# وقال أكثرهم لا يكفيه إلا أن يقول عدل علي ولي واختلفوا في تعليله فقال
~~بعضهم لئلا تكون بينهما عداوة أو قرابة وقال بعضهم لئلا يكون عدلا في شيء
~~دون شيء
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ الطلاق 2 فإذا شهدا ms5359
~~أنه عدل ثبت ذلك بشهادتهما فيدخل ذلك في عموم الأمر لأنه إذا كان عدلا لزم
~~أن يكون له وعليه وفي حق سائر الناس وفي كل شيء فلا يحتاج إلى ذكره ولا يصح
~~ما ذكروه فإن الإنسان لا يكون عدلا في شيء دون شيء ولا في حق شخص دون شخص
~~فإنها لا توصف بهذا ولا تنتفي أيضا بقوله عدل علي ولي فإن من ثبتت عدالته
~~لم تزل بقرابة ولا عداوة وإنما ترد شهادته للتهمة مع كونه عدلا ثم إن هذا
~~إذا كان معلوما انتفاؤه بينهما لم يحتج إلى ذكره ولا نفيه عن نفسه كما لو
~~شهد بالحق من عرف الحاكم عدالته لم يحتج إى أن ينفي عن نفسه ذلك ولأن
~~العداوة لا تمنع من شهادته له بالتزكية وإنما تمنع الشهادة عليه وهذا شاهد
~~له بالتزكية والعدالة فلا حاجة به إلى نفي العداوة
# فصل ولا يكفي أن يقول لا أعلم منه إلا الخير وهذا مذهب الشافعي وقال أبو
~~يوسف يكفي لأنه إذا كان من أهل الخبرة به ولا يعلم إلا الخير فهو عدل
# ولنا أنه لم يصرح بالتعديل فلم يكن تعديلا كما لو قال أعلم منه خيرا وما
~~ذكروه لا يصح لأن الجاهل بحال PageV10P111 أهل الفسق لا يعلم منهم إلا
~~الخير لأنه يعلم إسلامهم وهو خير لا يعلم منهم غير ذلك وهم غير عدول
# فصل قال أصحابنا ولا يقبل التعديل إلا من أهل الخبرة الباطنة والمعرفة
~~المتقادمة وهذا مذهب الشافعي لخبر عمر الذي قدمناه ولأن عادة الناس إظهار
~~الصالحات وإسرار المعاصي فإذا لم يكن ذا خبرة باطنة ربما اغتر بحسن ظاهره
~~وهو فاسق في الباطن وهذا يحتمل أن يريدوا به أن الحاكم إذا علم أن المعدل
~~لا خبرة له لم تقبل شهادته بالتعديل كما فعل عمر رضي الله عنه ويحتمل أنهم
~~أرادوا أنه لا يجوز للمعدل الشهادة بالعدالة إلا أن تكون له خبرة باطنة
# فأما الحاكم إذا شهد عنده العدل بالتعديل ولم يعرف حقيقة الحال فله أن
~~يقبل الشهادة من غير كشف ms5360 وإن استكشف الحال كما فعل عمر رضي الله عنه فلا
~~بأس
# فصل ولا يسمع الجرح إلا مفسرا ويعتبر فيه اللفظ فيقول أشهد أنني رأيته
~~يشرب الخمر أو يعامل بالربا أو يظلم الناس بأخذ أموالهم أو ضربهم أو سمعته
~~يقذف أو يعلم ذلك باستفاضته في الناس ولا بد من ذكر السبب وتعيينه وبهذا
~~قال الشافعي وسوار وقالأبو حنيفة يقبل الجرح المطلق وهو أن يشهد أنه فاسق
~~أو أنه ليس يعدل وعن أحمد مثله لأن التعديل يسمع مطلقا فكذلك الجرح ولأن
~~التصريح بالسبب يجعل الجارح فاسقا ويوجب عليه الحد في بعض الحالات وهو أن
~~يشهد عليه بالزنا فيقضي الجرح إلى جرح الجارح وتبطيل شهادته ولا يتجرح بها
~~المجروح
# ولنا أن الناس يختلفون في أسباب الجرح كاختلافهم في شارب النبيذ فوجب أن
~~لا يقبل مجرد الجرح لئلا يخرجه بما لا يراه القاضي جرحا ولأن الجرح ينقل عن
~~الأصل فإن الأصل في المسلمين العدالة والجرح ينقل عنها فلا بد أن يعرف
~~الناقل لئلا يعتقد نقله بما لا يراه الحاكم ناقلا
# وقولهم إنه يفضي إلى جرح الجارح وإيجاب الحد عليه قلنا ليس كذلك لأنه
~~يمكنه التعريض من غير تصريح فإن قيل ففي بيان السبب هتك المجروح قلنا لا بد
~~من هتكه فإن الشهادة عليه بالفسق هتك له ولكن جاز ذلك للحاجة الداعية إليه
~~كما جازت الشهادة عليه به لإقامة الحد عليه بل ها هنا أولى فإن فيه دفع
~~الظلم عن المشهود عليه وهو حق آدمي فكان أولى بالجواز ولأن هتك عرضه بسببه
~~لأنه تعرض للشهادة مع ارتكابه ما يوجب جرحه فكان هو الهاتك لنفسه إذ كان
~~فعله هو المحوج للناس إلى جرحه فإن صرح الجارح بقذفه بالزنا فعليه الحد إن
~~لم يأت بتمام أربعة شهداء وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا حد عليه إذا
~~كان بلفظ الشهادة لأنه لم يقصد إدخال المعرة عليه
# ولنا قول الله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ النور 4 ولأن أبا بكرة ورفيقيه ms5361 شهدوا على
~~المغيرة بالزنا ولم يكمل زياد شهادته فجلدهم عمر حد القذف بمحضر
~~PageV10P112 الصحابة فلم ينكره منكر فكان إجماعا ويبطل ما ذكروه بما إذا
~~شهدوا عليه لإقامة الحد عليه
# فصل وإذا أقام المدعى عليه بينة أن هذين الشاهدين شهدا بهذا الحق عند
~~حاكم فرد شهادتهما لفسقهما بطلت شهادتهما لأن الشهادة إذا ردت لفسق لم تقبل
~~مرة ثانية
# فصل ولا يقبل الجرح والتعديل من النساء وقال أبو حنيفة يقبل لأنه لا
~~يعتبر فيه لفظ الشهادة فأشبه الرواية وإخبار الديات
# ولنا أنها شهادة فيما ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال
~~في غالب الأحوال فأشبه الشهادة في القصاص وما ذكروه غير مسلم
# فصل ولا يقبل الجرح من الخصم بلا خلاف بين العلماء فلو قال المشهود عليه
~~هذان فاسقان أو عدوان لي أو آباء للمشهود له لم يقبل قوله لأنه متهم في
~~قوله ويشهد بما يجر إليه نفعا فأشبه الشهادة لنفسه ولو قبلنا قوله لم يشأ
~~أحد أن يبطل شهادة من شهد عليه إلا أبطلها فتضيع الحقوق وتذهب حكمة شرع
~~البينة
# فصل ولا تقبل شهادة المتوسمين وذلك إذا حضر مسافران فشهدا عند حاكم لا
~~يعرفهما لم تقبل شهادتهما وقال مالك يقبلهما إذا رأى فيهما سيما الخير لأنه
~~لا سبيل إلى معرفة عدالتهما ففي التوقف عن قبولهما تضييع الحقوق فوجب
~~الرجوع فيهما إلى السيماء الجميلة
# ولنا أن عدالتهما مجهولة فلم يجز الحكم بشهادتهما كشاهدي الحضر وما ذكروه
~~معارض بأن قبول شهادتهما يفضي إلى أن يقضي بشهادتهما بدفع الحق إلى غير
~~مستحقه
# فصل قال أحمد ينبغي للقاضي أن يسأل عن شهوده كل قليل لأن الرجل ينتقل من
~~حال إلى حال وهل هذا مستحب أو واجب فيه وجهان أحدهما مستحب لأن الأصل بقاء
~~ما كان فلا يزول حتى يثبت الجرح
# والثاني يجب البحث كلما مضت مدة يتغير الحال فيها لأن العيب يحدث وذلك
~~على ما يراه الحاكم ولأصحاب الشافعي وجهان مثل هذين
# فصل وليس للحاكم أن يرتب شهودا لا يقبل غيرهم لأن الله تعالى ms5362 قال @QB@
~~وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ الطلاق 2 ولأن فيه إضرارا بالناس لأن كثيرا من
~~الوقائع التي يحتاج إلى البينة فيها تقع عند غير المرتبين فمتى ادعى إنسان
~~شهادة غير المرتبين وجب على الحاكم سماع بينته والنظر في عدالة شاهديه ولا
~~يجوز ردهم بكونهم من غير المرتبين لأن ذلك يخالف الكتاب والسنة والإجماع
~~لكن له أن يرتب شهودا يشهدهم الناس فيستغنون بإشهادهم PageV10P113 عن
~~تعديلهم ويستغني الحاكم عن الكشف عن أحوالهم فيكون فيه تخفيف من وجه
~~ويكونون أيضا يزكون من عرفوا عدالته من غيرهم إذا شهد
# فصل ولا بأس أن يعظ الشاهدين
# كما روي عن شريح أنه كان يقول للشاهدين إذا حضرا يا هذان ألا تريان إني
~~لم أدعكما ولست أمنعكما أن ترجعا وإنما يقضي على هذا أنتما وأنا معتق بكما
~~فاتقيا وفي لفظ إني بكما أقضي اليوم وبكما أتقي يوم القيامة
# وروى أبو حنيفة قال كنت عند محارب بن دثار وهو قاضي الكوفة فجاء رجل
~~فادعى على رجل حقا فأنكره فأحضر المدعي شاهدين فشهدا له فقال المشهود عليه
~~والذي به تقوم السماء والأرض لقد كذبا علي في الشهادة وكان المحارب بن دثار
~~متكئا فاستوى جالسا وقال سمعت ابن عمر يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول إن الطير لتخفق بأجنحتها وترمي ما في حواصلها من هول يوم القيامة
~~وإن شاهد الزور لا تزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار فإن صدقتما فاثبتا
~~وإن كذبتما فغطيا رؤوسكما وانصرفا فغطيا رؤوسهما وانصرفا
#
# | مسألة قال ( ويكون كاتبه عدلا وكذلك قاسمه )
# وجملته أنه يستحب للحاكم أن يتخذ كاتبا لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استكتب زيد بن ثابت وغيره ولأن الحاكم تكثر أشغاله ونظره فلا يمكنه أن
~~يتولى الكتابة بنفسه وإن أمكنه تولي الكتابة بنفسه جاز والاستنابة فيه أولى
~~ولا يجوز أن يستنيب في ذلك إلا عدلا لأن الكتابة موضع أمانة ويستحب أن يكون
~~فقيها ليعرف مواقع الألفاظ التي تتعلق بها الأحكام ويفرق بين الجائز
~~والواجب وينبغي أن يكون وافر العقل ورعا نزها ms5363 لئلا يستمال بالطمع ويكون
~~مسلما لأن الله تعالى قال @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا بطانة من
~~دونكم لا يألونكم خبالا @QE@ آل عمران 118 ويروى أن أبا موسى قدم على عمر
~~رضي الله عنه ومعه كاتب نصراني فأحضر أبو موسى شيئا من مكتوباته عند عمر
~~فاستحسنه وقال قل لكاتبك يجيء فيقرأ كتابه قال إنه لا يدخل المسجد قال ولم
~~قال إنه نصراني فانتهره عمر وقال لا تأتمنوهم وقد خونهم الله تعالى ولا
~~تقربوهم وقد أبعدهم الله تعالى ولا تعزوهم وقد أذلهم الله تعالى ولأن
~~الإسلام من شروط العدالة والعدالة شرط وقال أصحاب الشافعي في اشتراط عدالته
~~وإسلامه وجهان أحدهما تشترط لما ذكرنا
# والثاني لا تشترط لأن ما يكتبه لا بد من وقوف القاضي عليه فتؤمن الخيانة
~~فيه ويستحب أن يكون جيد الخط لأنه أكمل وأن يكون حرا يخرج من الخلاف وإن
~~كان عبدا جاز لأن شهادة العبد جائزة ويكون القاسم على الصفة التي ذكرنا في
~~الكاتب ولا بد من كونه حاسبا لأنه عمله وبه يقسم فهو كالخط للكاتب والفقه
~~للحاكم ويستحب للحاكم أن يجلس كاتبه بين يديه ليشاهد ما يكتبه ويشافهه بما
~~يملي عليه PageV10P114 وإن قعد ناحية جاز لأن المقصود يحصل فإن ما يكتبه
~~يعرض على الحاكم فيستبرئه
# فصل وإذا ترافع إلى الحاكم خصمان فأقر أحدهما لصاحبه فقال المقر له
~~للحاكم أشهد لي على إقراره شاهدين لزمه ذلك لأن الحاكم لا يحكم بعلمه فربما
~~جحد المقر فلا يمكنه الحكم عليه بعلمه ولو كان يحكم بعلمه احتمل أن ينسى
~~فإن الإنسان عرضة النسيان فلا يمكنه الحكم بإقراره وإن ثبت عنده حق بنكول
~~المدعى عليه أو بيمين المدعي بعد النكول فسأله المدعي أن يشهد على نفسه
~~لزمه لأنه لا حجة للمدعي سوى الإشهاد وإن ثبتت عنده بينة فسأله الإشهاد
~~ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه لأن بالحق بينة فلا يجب جعل بينة أخرى
# والثاني يجب لأن في الإشهاد فائدة جديدة وهي إثبات تعديل بينته وإلزام
~~خصمه وإن حلف المنكر وسأل الحاكم الإشهاد على ms5364 براءته لزمه ليكون حجة له في
~~سقوط المطالبة مرة أخرى وفي جميع ذلك إذا سأله أن يكتب له محضرا بما جرى
~~ففيه وجهان أحدهما يلزمه ذلك لأنه وثيقة له فهو كالإشهاد لأن الشاهدين ربما
~~نسيا الشهادة أو نسيا الخصمين فلا يذكرهما إلا ذوي خطيهما
# والثاني لا يلزمه لأن الإشهاد يكفيه والأول أصح لأن الشهود تكثر عليهما
~~الشهادات ويطول عليهم الأمد فالظاهر أنهما لا يتحققان الشهادة تحققا يحصل
~~به أداؤها فلا يتقيد إلا بالكتاب فإن اختار أن يكتب له محضرا فصفته حضر
~~القاضي فلان بن فلان الفلاني قاضي عبد الله الإمام فلان على كذا وكذا وإن
~~كان خليفة القاضي قال خليفة القاضي فلان بن فلان الفلاني عبد الله قاضي
~~الإمام بمجلس حكمه وقضائه فإن كان يعرف المدعي والمدعى عليه بأسمائهما
~~وأنسابهما قال فلان بن فلان الفلاني وأحضر معه فلان بن فلان الفلان ويرفع
~~في نسبهما حتى يتميز ويستحب ذكر حليتهما وإن أخل به جاز لأن ذكر نسبهما إذا
~~رفع فيه أغنى عن ذكر الحلية وإن كان الحاكم لا يعرف الخصمين قال مدع ذكر
~~أنه فلان بن فلان الفلاني وأحضر معه مدعى عليه ذكر أنه فلان بن فلان
~~الفلاني ويرفع في نسبهما ويذكر حليتهما لأن الاعتماد عليهما فربما استعارا
~~النسب ويقول أغم أو انزع ويذكر صفة العينين والأنف والفم والحاجبين واللون
~~والطول والقصر ما ادعى عليه كذا وكذا فأقر له ولا يحتاج أن يقول بمجلس حكمه
~~لأن الإقرار يصح في غير مجلس الحكم وإن كتب أنه شهد على إقراره شاهدان كان
~~أوكد ويكتب الحاكم على رأس المحضر الحمد لله رب العالمين أو ما أحب من ذلك
~~فأما إن أنكر المدعى عليه وشهدت عليه بينة قال فادعى عليه كذا وكذا فأنكر
~~فسأل الحاكم المدعي ألك بينة فأحضرها وسأل الحاكم سماعها ففعل وسأله أن
~~يكتب له محضرا بما جرى فأجابه إليه وذلك في وقت كذا ويحتاج ها هنا أن يذكر
~~بمجلس حكمه وقضائه بخلاف الإقرار لأن البينة لا تسمع إلا في مجلس الحكم
~~والإقرار ms5365 بخلافه ويكتب الحاكم في آخر المحضر شهدا عندي بذلك فإن كان مع
~~المدعي كتاب فيه PageV10P115 خط الشاهد كتب خطوطهما أو تحت خط كل واحد
~~منهما شهد عندي بذلك ويكتب علامته في رأس المحضر وإن اقتصر على ذلك دون
~~المحضر جاز
# فأما إن لم تكن للمدعي بينة فاستحلف المنكر ثم سأل المنكر الحاكم محضرا
~~لئلا يحلف في ذلك ثانيا كتب له مثل ما تقدم إلا أنه يقول فأنكر فسأل الحاكم
~~المدعي ألك بينة فلم تكن له بينة فقال لك يمينه فسأله أن يستحلفه فاستحلفه
~~في مجلس حكمه وقضائه في وقت كذا وكذا ولا بد من ذكر تحليفه لأن الاستحلاف
~~لا يكون إلا في مجلس الحكم ويعلم في أوله خاصة وإن نكل المدعى عليه عن
~~اليمين قال فعرض اليمين على المدعى عليه فنكل عنها فسأل خصمه الحاكم أن
~~يقضي عليه بالحق فقضى عليه في وقت كذا ويعلم في آخره ويذكر أن ذلك في مجلس
~~حكمه وقضائه فهذه صفة المحضر فأما إن سأل صاحب الحق الحاكم أن يحكم له بما
~~ثبت في المحضر لزمه أن يحكم له به وينفذه فيقول حكمت به ألزمته الحق أنفذت
~~الحكم به فإن طلبه أن يشهد له على حكمه لزمه ذلك لتحصل له الوثيقة به فإن
~~طالبه أن يسجل له به وهو أن يكتب في المحضر ويشهد على إنفاذه سجل له وفي
~~وجوب ذلك الوجهان المذكوران في المحضر وهذه صورة السجل
# بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أشهد عليه القاضي فلان بن فلان الفلاني
~~قاضي عبد الله الإمام على كذا وكذا في مجلس حكمه وقضائه في موضع كذا وكذا
~~في وقت كذا وكذا أنه ثبت عنده بشهادة فلان وفلان ونسبهما وقد عرفهما بما
~~ساغ له به قبول شهادتهما عنده بما في كتاب نسخه وينسخ الكتاب إن كان معه أو
~~المحضر في أي حكم كان فإذا فرغ منه قال بعد ذلك فحكم به فأنفذه وأمضاه بعد
~~أن سأله فلان بن فلان أن يحكم له به ولا يحتاج أن يذكر ms5366 أنه بمحضر المدعى
~~عليه لأن القضاء على الغائب جائز فإن أراد أن يذكره احتياطا قال بعد أن
~~حضره من ساغ له الدعوى عليه ويكتب الحاكم بالسجل والمحضر نسختين إحداهما
~~تكون في يد صاحب الحق والأخرى تكون في ديوان الحكم فإن هلكت إحداهما نابت
~~الأخرى عنها ويختم الذي في ديوان الحكم ويكتب على طيه سجل فلان بن فلان أو
~~محضر فلان بن فلان أو وثيقة فلان بن فلان فإن كثر ما عنده جمع ما يجتمع في
~~كل يوم أو أسبوع أو شهر على قدر كثرتها وقلتها وشدها إضبارة ويكتب عليها
~~أسبوع كذا من شهر كذا من سنة كذا ثم يضم ما يجتمع في السنة ويدعها ناحية
~~ويكتب عليها كتب سنة كذا حتى إذا حضر من يطلب شيئا منها سام عن السنة فيخرج
~~كتب تلك السنة ويسهل وينبغي أن يتولى جمعها وشدها بنفسه لئلا يزور عليه فإن
~~تولى ذلك ثقة من ثقاته جاز
# فصل وينبغي أن يجعل من بيت المال شيء برسم الكاغد الذي يكتب فيه المحاضر
~~والسجلات وأنه من المصالح فإنه يحفظ به الوثائق ويذكر الحاكم حكمه والشاهد
~~شهادته ويرجع بالدرك على من PageV10P116 رجع عليه فإن أعوز ذلك لم يلزم
~~الحاكم ذلك ويقول لصاحب الحق إن شئت جئت بكاغد أكتب لك فيه فإنه حجة لك
~~ولست أكرهك عليه
# فصل وإذا ارتفع إليه خصمان فذكر أحدهما أن حجته في ديوان الحكم فأخرجها
~~الحاكم من ديوانه فوجدها مكتوبة بخطه تحت ختمه وفيها حكمه فإن ذكر ذلك حكم
~~به وإن لم يذكره لم يحكم به نص عليه أحمد في الشهادة قاله بعض أصحابنا وهو
~~قول أبي حنيفة والشافعي ومحمد بن الحسن وعنأحمد رضي الله عنه أنه يحكم به
~~وبه قال ابن أبي ليلى وهذا الذي رأيته عن أحمد في الشهادة لأنه إذا كان في
~~قمطره تحت ختمه لم يحتمل أن يكون إلا صحيحا
# ووجه الأولى أنه حكم حاكم لم يعلمه فلم يجز إنفاذه إلا ببينة كحكم غيره
~~ولأنه يجوز أن يزور عليه وعلى ختمه ms5367 والخط يشبه الخط
# فإن قيل فلو وجد في دفتر أبيه حقا على إنسان جاز له أن يدعيه ويحلف عليه
# قلنا هذا يخالف الحكم والشهادة بدليل الإجماع على أنه لو وجد بخط أبيه
~~شهادة لم يجز له أن يحكم بها ولا يشهد بها ولو وجد حكم أبيه مكتوبا بخطه لم
~~يجز له إنفاذه ولأنه يمكنه الرجوع فيما حكم به عليه إلى نفسه لأنه فعل نفسه
~~فروعى ذلك
# وأما ما كتبه أبوه فلا يمكنه الرجوع فيما حكم به إلى نفسه فيكفي فيه الظن
# فصل فإن ادعى رجل على الحاكم أنك حكمت لي بهذا الحق على خصمي فذكر الحاكم
~~حكمه أمضاه وألزم خصمه ما حكم به عليه وليس هذا حكما بالعلم إنما هو إمضاء
~~لحكمه السابق وإن لم يذكره القاضي فشهد عنده شاهدان على حكمه لزمه قبولها
~~وإمضاء القضاء وبه قال ابن أبي ليلى ومحمد بن الحسن قال القاضي هذا قياس
~~قول أحمد لأنه قال يرجع الإمام إلى قول اثنين فصاعدا من المأمومين
# وقالأبو حنيفة وأبو يوسف والشافعي لا يقبل لأنه يمكنه الرجوع إلى الإحاطة
~~والعلم فلا يرجع إلى الظن كالشاهد إذا نسي شهادته فشهد عنده شاهدان أنه شهد
~~لم يكن له أن يشهد
# ولنا أنهما لو شهدا عنده بحكم غيره قبل فكذلك إذا شهدا عنده بحكم نفسه
~~ولأنهما شهدا بحكم حاكم وما ذكروه لا يصح لأن ذكر ما نسيه ليس إليه ويخالف
~~الشاهد لأن الحاكم يمضي ما حكم به إذا ثبت عنده والشاهد لا يقدر على إمضاء
~~شهادته وإنما يمضيها الحاكم
#
# | مسألة قال ( ولا يقبل هدية من لم يكن يهدي إليه قبل ولايته )
# وذلك لأن الهدية يقصد بها في الغالب استمالة قلبه ليعتني به في الحكم
~~فتشبه الرشوة قال مسروق إذا قبل القاضي الهدية أكل السحت وإذا قبل الرشوة
~~بلغت به الكفر وقد روى أبو حميد الساعدي قال بعث رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رجلا من الأزد يقال له ابن اللتبية على الصدقة فقال هذا لكم وهذا أهدي
~~إلي فقام النبي ms5368 صلى الله عليه وسلم فحمد الله وأثنى PageV10P117 عليه ثم
~~قال ما بال العامل نبعثه فيجيء فيقول هذا لكم وهذا أهدي إلي ألا جلس في بيت
~~أمه فينظر أيهدي إليه أم لا والذي نفس محمد بيده لا نبعث أحدا منكم فيأخذ
~~شيئا إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته إن كان بعيرا له رغاء أو بقرة
~~لها خوار أو شاة تيعر فرفع يديه حتى رأيت عفرة إبطيه فقال اللهم هل بلغت
~~ثلاثا متفق عليه ولأن حدوث الهدية عند حدوث الولاية يدل على أنها من أجلها
~~ليتوسل بها إلى ميل الحاكم معه على خصمه فلم يجز قبولها منه كالرشوة فأما
~~إن كان يهدي إليه قبل ولايته جاز قبولها منه بعد الولاية لأنها لم تكن من
~~أجل الولاية لوجود سببها قبل الولاية بدليل وجودها قبلها قال القاضي ويستحب
~~له التنزه عنها وإن أحس أنه يقدمها بين يدي خصومه أو فعلها حال الحكومة حرم
~~أخذها في هذه الحال لأنها كالرشوة وهذا كله مذهب الشافعي وروي عن أبي حنيفة
~~وأصحابه أن قبول الهدية مكروه غير محرم وفيما ذكرنا دلالة على التحريم
# فصل فأما الرشوة في الحكم ورشوة العامل فحرام بلا خلاف قال الله تعالى
~~@QB@ أكالون للسحت @QE@ المائدة 42 قال الحسن وسعيد بن جبير في تفسيره هو
~~الرشوة وقال إذا قبل القاضي الرشوة بلغت به إلى الكفر
# وروى عبد الله بن عمر قال لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم الراشي
~~والمرتشي قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ورواه أبو هريرة وزاد في الحكم
~~ورواه أبو بكر في زاد المسافر وزاد والرائش وهو السفير بينهما ولأن المرتشي
~~إنما يرتشي ليحكم بغير الحق أو ليوقف الحكم عنه وذلك من أعظم الظلم قال
~~مسروق سألت ابن مسعود عن السحت أهو الرشوة في الحكم قال لا @QB@ ومن لم
~~يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون @QE@ @QB@ والظالمون @QE@ و @QB@
~~الفاسقون @QE@ المائدة 44 47 ولكن السحت أن يستعينك الرجل على مظلمة فيهدي
~~لك فلا تقبل وقال قتادة قال كعب الرشوة تسفه الحليم ms5369 وتعمي عين الحكيم فأما
~~الراشي فإن رشاه ليحكم له بباطل أو يدفع عنه حقا فهو ملعون وإن رشاه ليدفع
~~ظلمه ويجزيه على واجبه فقد قال عطاء وجابر بن زيد والحسن لا بأس أن يصانع
~~عن نفسه قال جابر بن زيد ما رأينا في زمن زياد أنفع لنا من الرشا ولأنه
~~يستنفذ ماله كما يستنفذ الرجل أسيره فإن ارتشى الحاكم أو قبل هدية ليس له
~~قبولها فعليه ردها إلى أربابها لأنه أخذها بغير حق فأشبه المأخوذ بعقد فاسد
~~ويحتمل أن يجعلها في بيت المال لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر ابن
~~اللتبية بردها على أربابها وقد قال أحمد إذا أهدى البطريق لصاحب الجيش عينا
~~أو فضة لم تكن له دون سائر الجيش قال أبو بكر يكونون فيه سواء
# فصل ولا ينبغي للقاضي أن يتولى البيع والشراء بنفسه لما روى أبو الأسود
~~المالكي عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما عدل وال اتجر
~~في رعيته أبدا ولأنه يعرف فيحابي فيكون كالهدية ولأن PageV10P118 ذلك يشغله
~~عن النظر في أمور الناس
# وقد روي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه لما بويع أخذ الذراع وقصد
~~السوق فقالوا يا خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يسعك أن تشتغل عن
~~أمور المسلمين قال فإني لا أدع عيالي يضيعون قالوا فنحن نفرض لك ما يكفيك
~~ففرضوا له كل يوم درهمين فإن باع واشترى صح البيع لأن البيع تم بشروطه
~~وأركانه وإن احتاج إلى مباشرته ولم يكن له من يكفيه جاز ذلك ولم يكره لأن
~~أبا بكر رضي الله عنه قصد السوق ليتجر فيه حتى فرضوا له ما يكفيه ولأن
~~القيام بعياله فرض عين فلا يتركه لوهم مضرة وأما إذا استغنى عن مباشرته
~~ووجد من يكفيه ذلك كره له لما ذكرناه من المعنيين وينبغي أن يوكل في ذلك من
~~لا يعرف أنه وكيله لئلا يحابي وهذا مذهب الشافعي وحكي عن أبي حنيفة أنه قال
~~لا يكره له البيع ms5370 والشراء وتوكيل من يعرف لما ذكرنا من قضية أبي بكر رضي
~~الله عنه
# ولنا ما ذكرناه وروي عن شريح أنه قال شرط علي عمر حين ولاني القضاء أن لا
~~أبيع ولا أبتاع ولا أرتشي ولا أقضي وأنا غضبان وقضية أبي بكر حجة لنا فإن
~~الصحابة أنكروا عليه فاعتذر بحفظ عياله عن الضياع فلما أغنوه عن البيع
~~والشراء بما فرضوا له قبل قولهم وترك التجارة فحصل الإتفاق منهم على تركها
~~عند الغني عنها
# فصل ويجوز للحاكم حضور الولائم لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحضرها
~~ويأمر بحضورها وقال من لم يجب فقد عصى الله ورسوله فإن كثرت وازدحمت تركها
~~ولم يجب أحدا لأن ذلك يشغله عن الحكم الذي قد تعين عليه لكنه يعتذر إليهم
~~ويسألهم التحليل
# ولا يجيب بعضا دون بعض لأن في ذلك كسرا لقلب من لم يجبه إلا أن يختص
~~بعضها بعذر يمنعه دون بعض مثل أن يكون في إحداهما منكر أو تكون في مكان
~~بعيد أو يشتغل بها زمنا طويلا والأخرى بخلاف ذلك فله الإجابة إليها دون
~~الأولى لأن عذره ظاهر في التخلف عن الأولى
# فصل وله عيادة المرضى وشهود الجنائز وإتيان مقدم الغائب وزيارة إخوانه
~~والصالحين من الناس لأنه قربة وطاعة وإن كثر ذلك فليس له الاشتغال به عن
~~الحكم لأن هذا تبرع فلا يشتغل به عن الغرض وله حضور البعض دون البعض لأن
~~هذا يفعله لنفع نفسه لتحصيل الأجر والقربة له والولائم يراعى فيها حق
~~الداعي فينكسر قلب من لم يجبه إذا أجاب غيره
#
# | مسألة قال ( ويعدل بين الخصمين في الدخول عليه والمجلس والخطاب )
# وجملته أن على القاضي العدل بين الخصمين في كل شيء من المجلس والخطاب
~~واللحظ واللفظ والدخول عليه والإنصات إليهما والاستماع منهما وهذا قول شريح
~~وأبي حنيفة والشافعي ولا أعلم فيه مخالفا PageV10P119 وقد روى عمر بن شبة
~~في كتاب قضاة البصرة بإسناده عن أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~من يلي بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لفظه وإشارته ms5371 ومقعده يرفع
~~صوته على أحد الخصمين ما لا يرفعه على الآخر وفي رواية فليسو بينهم في
~~النظر والمجلس والإشارة وكتب عمر رضي الله عنه إلى أبي سو بين الناس في
~~مجلسك وعدلك حتى لا ييأس الضعيف من عدلك ولا يطمع شريف في حيفك وقال سعيد
~~ثناهشيم ثنا سيار ثنا الشعبي قال كان بين عمر بن الخطاب رضي الله عنه وأبي
~~بن كعب بدار في شيء فجعلا بينهما زيد بن ثابت فأتياه في منزله فقال له عمر
~~أتيناك لتحكم بيننا في بينة تؤتي الحاكم فوسع له زيد عن صدر فراشه فقال ها
~~هنا يا أمير المؤمنين فقال له عمر جرت في أول القضاء ولكن أجلس مع خصمي
~~فجلسا بين يديه فادعى أبي وأنكر عمر فقال زيد لأبي اعف أمير المؤمنين من
~~اليمين وما كنت لأسألها لأحد غيره فحلف عمر ثم أقسم لا يدرك زيد باب القضاء
~~حتى يكون عمر ورجل من عرض المسلمين عنده سواء ورواه عمر بن شبة وفيه فلما
~~أتيا باب زيد خرج فقال السلام عليك يا أمير المؤمنين لو أرسلت إلي لأتيتك
~~قال في بيته يؤتى الحكم فلما دخلا عليه قال ها هنا يا أمير المؤمنين لو
~~أرسلت إلي لأتيتك قال في بيته يؤتى الحكم فلما دخلا عليه قال ها هنا يا
~~أمير المؤمنين قال بل أجلس مع خصمي فادعى أبي وأنكر عمر ولم تكن لأبي بينة
~~فقال زيد اعف أمير المؤمنين من اليمين فقال عمر تالله إن زلت ظالما السلام
~~عليك يا أمير المؤمنين ها هنا اعف أمير المؤمنين ولم يعفى أمير المؤمنين إن
~~كان لي حق استحققته بيميني وإلا تركته والله الذي لا إله إلا هو إن النخل
~~لنخلي وما لأبي فيها حق ثم أقسم عمر لا يصيب زيد وجه القضاء حتى يكون عمر
~~وغيره من الناس عنده سواء فلما خرجا وهب النخل لأبي فقيل له يا أمير
~~المؤمنين فهلا كان هذا قبل أن تحلف قال خفت أن أترك اليمين فتصير سنة فلا
~~يحلف الناس على ms5372 حقوقهم وقال إبراهيم جاء رجل إلى شريح وعنده السري بن وقاص
~~فقال الرجل لشريح أعدني على هذا الجالس عندك فقال شريح للسري قم فاجلس مع
~~خصمك قال إني أسمعك من مكاني قال لا قم فاجلس مع خصمك فأبى أن يسمع منه حتى
~~أجلسه مع خصمه
# وفي رواية قال إن مجلسك يريبه وإني لا أدع النصرة وأنا عليها قادر ولما
~~تحاكم علي رضي الله عنه واليهودي إلى شريح قال علي إن خصمي لو كان مسلما
~~لجلست معه بين يديك ولأن الحاكم إذا ميز أحد الخصمين على الآخر حصر وانكسر
~~قلبه وربما لم تقم حجته فأدى ذلك إلى ظلمه وإن أذن أحد الخصمين للحاحكم في
~~رفع الخصم الآخر عليه في المجلس جاز لأن الحق له ولا ينكسر قلبه إذا كان هو
~~الذي رفعه
# والسنة أن يجلس الخصمان بين يدي القاضي لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى أن يجلس الخصمان بين يدي الحاكم رواه أبو داود وقال علي رضي الله
~~عنه لو أن خصمي مسلم لجلست معه بين يديك ولأن ذلك أمكن للحاكم في العدل
~~بينهما والإقبال عليهما والنظر في خصومتهما وإن كان الخصمان ذميين سوى
~~بينهما أيضا لاستوائهما في دينهما وإن كان أحدهما مسلما والآخر ذميا جاز
~~رفع المسلم عليه لما روى إبراهيم التيمي قال وجد PageV10P120 علي كرم الله
~~وجهه درعه مع يهودي فقال درعي سقطت وقت كذا فقال اليهودي درعي وفي يدي بيني
~~وبينك قاضي المسلمين فارتفعا إلى شريح فلما رآه شريح قام من مجلسه وأجلسه
~~في موضعه وجلس مع اليهودي بين يديه فقال علي إن خصمي لو كان مسلما لجلست
~~معه بين يديك ولكني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا تساووهم في
~~المجالس ذكره أبو نعيم في الحلية ولا ينبغي أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه
~~إما أن يضيفهما معا أو يدعهما
# وقد روي عن علي كرم الله وجهه أنه نزل به رجل فقال له إنك خصم قال نعم
~~قال تحول عنا فإني سمعت ms5373 رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا تضيفوا أحد
~~الخصمين إلا ومعه خصمه ولأن ذلك يوهم الخصم ميل الحاكم إلى من أضافه ولا
~~يلقن أحدهما حجته ولا ما فيه ضرر على خصمه مثل أن يريد أحدهما الإقرار
~~فيلقنه الإنكار أو اليمين فيلقنه النكول أو النكول فيجزئه على اليمين أو
~~يحس من الشاهد بالتوقف فيجسره على الشهادة أو يكون مقدما على الشهادة
~~فيوقفه عنها أو يقول لأحدهما وحده تكلم ونحو هذا مما فيه إضرار بخصمه لأن
~~عليه العدل بينهما
# فإن قيل فقد لقن النبي صلى الله عليه وسلم السارق فقال ما إخالك سرقت
~~وقال عمر لزياد أرجو أن لا يفضح الله على يديك رجلا من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قلنا لا يرد هذا الإلزام ها هنا فإن هذا في حقوق الله
~~وحدوده ولا خصم للمقر ولا للمشهود عليه فليس في تلقينه حيف على أحد الخصمين
~~ولا ترك للعدل في أحد الجانبين والذي قلنا في المختلفين في حق من حقوق
~~الآدميين ولا ينبغي أن يعنت الشاهد ولا يداخله في كلامه ويعنفه في ألفاظه
# فصل وإذا حضر القاضي خصوم كثيرة قدم الأول فالأول وينبغي أن يبعث من يكتب
~~من جاء الأول فالأول فيقدمه قال ابن المنذر الأحسن أن يتخذ خيطا ممدودا
~~طرفه يلي مجلس الحاكم والطرف الآخر يلي مجلس الخصوم فكل من جاء كتب اسمه في
~~رقعة وثقبها وأدخلها في الخيط مما يلي مجلس الخصوم حتى يأتي على آخرهم فإذا
~~جلس القاضي مد يده إلى الطرف الذي يليه فأخذ الرقعة التي تليه ثم التي
~~بعدها كذلك حتى يأتي على آخرها فإن بقي منها شيء وزال الوقت الذي يقضي فيه
~~عرف الطرف الذي يليه حين يجلس فيتناول في المجلس الثاني الرقاع كفعله
~~بالأمس والاعتبار بسبق المدعي لأن الحق له ومتى قدم رجلا لسبقه فحكم بينه
~~وبين خصمه فقال لي دعوى أخرى لم يسمع منه لأنه قد قدمه بسبقه في خصومة فلا
~~يقدمه بأخر ويقول له اجلس حتى إذا لم يبق ms5374 أحد من الحاضرين نظرت في دعواك
~~الأخرى إن أمكن فإذا فرغ الكل فقال الأخير بعد فصل خصومته لي دعوى أخرى لم
~~يسمع منه حتى يسمع دعوى الأول الثانية ثم يسمع دعواه وإن ادعى المدعى عليه
~~على المدعي حكم بينهما لأننا إنما نعتبر الأول فالأول في الدعوى لا في
~~المدعى PageV10P121 عليه وإذا تقدم الثاني فادعى على المدعي الأول أو
~~المدعى عليه الأول حكم بينهما
# وإن حضر اثنان أو جماعة دفعة واحدة أقرع بينهم فقدم من خرجت له القرعة
~~لتساوي حقوقهم وإن كثر عددهم كتب أسماءهم في رقاع وتركها بين يديه ومد يده
~~فأخذ رقعة رقعة واحدة بعد أخرى ويقدم صاحبها حسب ما يتفق
# فصل فإن حضر مسافرون ومقيمون فكان المسافرون قليلا بحيث لا يضر تقديمهم
~~على المقيمين قدمهم لأنهم على جناح السفر ويشتغلون بما يصلح للرحيل وقد خفف
~~الله عنهم الصوم وشطر الصلاة تخفيفا عنهم وفي تأخيرهم ضرر بهم فإن شاء أفرد
~~لهم يوما يفرغ من حوائجهم فيه
# وإن شاء قدمهم من غير إفراد يوم لهم فإن كانوا كثيرا بحيث يضر تقديمهم
~~فهم والمقيمون سواء لأن تقديمهم مع القلة إنما كان لدفع الضرر المختص بهم
~~فإذا آل دفع الضرر عنهم إلى الضرر بغيرهم تساووا ولا خلاف في أكثر هذه
~~الآداب وأنها ليست شرطا في صحة القضاء فلو قدم المسبوق أو قدم الحاضرين أو
~~نحوه كان قضاؤه صحيحا
# فصل وإذا تقدم إليه خصمان فإن شاء قال من المدعي منكما لأنهما حضرا لذلك
~~وإن شاء سكت ويقول القائم على رأسه من المدعي منكما إن سكتا جميعا ولا يقول
~~الحاكم ولا صاحبه لأحدهما تكلم لأن في إفراده بذلك تفضيلا له وتركا للإنصاف
# قال عمر بن قيس شهدت شريحا إذا جلس إليه الخصمان ورجل قائم على رأسه يقول
~~أيكما المدعي فليتكلم وإن ذهب الآخر يشغب غمزه حتى يفرغ المدعي ثم يقول
~~تكلم فإن بدأ أحدهما فادعى فقال خصمه أنا المدعي لم يلتفت الحاكم إليه وقال
~~أجب عن دعواه ثم ادع بعدما شئت فإن ادعيا معا ms5375 فقياس المذهب أن يقرع بينهما
~~وهو قياس قول الشافعي لأن أحدهما ليس بأولى من الآخر وقد تعذر الجمع بينهما
~~فيقرع بينهما كالمرأتين إذا زفتا في ليلة واحدة واستحسن ابن المنذر أن يسمع
~~منهما جميعا وقيل يرجىء أمرهما حتى يتبين المدعي منهما وما ذكرناه أولى
~~لأنه لا يمكن الجمع بين الحكم في القضيتين معا وإرجاء أمرهما إضرار بهما
~~وفيما ذكرنا دفع الضرر بحسب الإمكان وله نظير في مواضع من الشرع فكان أولى
# فصل ولا يسمع الحاكم الدعوى إلا محررة إلا في الوصية والإقرار لأن الحاكم
~~يسأل المدعى عليه عما ادعاه فإن اعترف به لزمه ولا يمكنه أن تلزمه مجهولة
~~ويفارق الإقرار فإن الحق عليه فلا يسقط بتركه إثباته وإنما صحت الدعوى في
~~الوصية مجهولة لأنها تصح مجهولة فإنه لو وصى له بشيء أو سهم صح فلا يمكنه
~~أن يدعيها إلا مجهولة كما ثبت وكذلك الإقرار لما صح أن يقر بمجهول صح لخصمه
~~أن يدعي عليه أنه أقر له بمجهول
# إذا ثبت هذا فإن كان المدعي أثمانا فلا بد من ذكر ثلاثة أشياء الجنس
~~والنوع والقدر
# فيقول PageV10P122 عشرة دنانير بصرية وإن اختلفت بالصحاح والمكسرة قال
~~صحاح أو قال مكسرة وإن كانت الدعوى في غير الأثمان وكانت عينا تنضبط
~~بالصفات كالحبوب والثياب والحيوان احتاج أن يذكر الصفات التي تشترط في
~~السلم وإن ذكر القيمة كان آكد إلا أن الصفة تغني فيه كما تغني في العقد وإن
~~كانت جواهر ونحوها مما لا ينضبط بالصفة فلا بد من ذكر قيمتها لأنها لا
~~تنضبط إلا بها وإن كان المدعى تالفا وهو مما له مثل كالمكيل والموزون ادعى
~~مثله وضبطه بصفته
# وإن كان مما لا مثل له كالنبات والحيوان ادعى قيمته لأنها تجب بتلفه وإن
~~كان التالف شيئا محلى بفضة أو بذهب قومه بغير جنس حليته وإن كان محلى بذهب
~~وفضة قومه بما شاء منهما لأنه موضع حاجة وإن كان المدعى عقارا فلا بد من
~~بيان وضعه وحدوده فيدعي أن هذه الدار بحدودها وحقوقها لي وأنها في ms5376 يده ظلما
~~وأنا أطالبه بردها علي
# وإن ادعى عليه أن هذه الدار لي وأنه يمنعني منها صحت الدعوى وإن لم يقل
~~إنها في يده لأنه يجوز أن ينازعه ويمنعه وإن لم تكن في يده وإن ادعى جراحة
~~لها أرش معلوم كالموضحة من الحر جاز أن يدعي الجراحة ولا يذكر أرشها لأنه
~~معلوم وإن كانت من عبد أو كانت من حر لا مقدر فيها فلا بد من ذكر أرشها وإن
~~ادعى على أبيه دينا لم تسمع الدعوى حتى يدعي أن أباه مات وترك في يده مالا
~~لأن الولد لا يلزمه قضاء دين والده ما لم يكن كذلك ويحتاج أن يذكر تركة
~~أبيه ويحررها ويذكر قدرها كما يصنع في قدر الدين هكذا ذكره القاضي والصحيح
~~أنه يحتاج إلى ذكر ثلاثة أشياء تحرير دينه وموت أبيه وأنه وصل إليه من تركة
~~أبيه ما فيه وفاء لدينه وإن قال ما فيه وفاء لبعض دينه احتاج أن يذكر ذلك
~~القدر والقول قول المدعى عليه في نفي تركة الأب مع يمينه وإن أنكر موت أبيه
~~فالقول قوله مع يمينه ويكفيه أن يحلف على نفي العلم لأنه على نفي فعل الغير
~~وقد يموت ولا يعلم به ابنه ويكفيه أن يحلف أن ما وصل إليه من تركة أبيه ما
~~فيه وفاء حقه ولا شيء منه ولا يلزمه أن يحلف أن أباه لم يخلف شيئا لأنه قد
~~يخلف تركة فلا تصل إليه فلا يلزمه الإيفاء منه فإن لم يحسن المدعي تحرير
~~الدعوى فهل للحاكم أن يلقنه تحريرها يحتمل وجهين أحدهما يجوز لأنه لا ضرر
~~على صاحبه في ذلك والثاني لا يجوز لأن فيه إعانة أحد الخصمين في حكومته
# فصل إذا حرر المدعي دعواه فللحاكم أن يسأل خصمه الجواب قبل أن يطلب منه
~~المدعي ذلك لأن شاهد الحال يدل عليه لأن إحضاره والدعوى إنما يراد ليسأل
~~الحاكم المدعى عليه فقد أغنى ذلك عن سؤاله فيقول لخصمه ما تقول فيما يدعيه
~~فإن أقر لزمه وليس للحاكم أن يحكم عليه إلا بمسألة ms5377 المقر له لأن الحكم عليه
~~حق له فلا يستوفيه إلا بمسألة مستحقة هكذا ذكر أصحابنا
# ويحتمل أن يجوز له الحكم عليه قبل مسألة المدعي لأن الحال تدل على إرادته
~~ذلك فاكتفي بها كما أكتفي بها في مسألة المدعي الجواب ولأن كثيرا من الناس
~~لا يعرف مطالبة الحاكم بذلك PageV10P123 فيترك مطالبته به لجهله فيضيع حقه
~~فعلى هذا يجوز له الحكم قبل مسألته
# وعلى القول الأول إن سأله الخصم فقال احكم لي حكم عليه والحكم أن يقول قد
~~ألزمتك ذلك أو قضيت عليك له أو يقول اخرج له منه فمتى قال له أحد هذه
~~الثلاثة كان حكما بالحق وإن أنكر فقال لا حق لك قبلي فهذا موضع البينة قال
~~الحاكم ألك بينة لما روى أن رجلين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~حضرمي وكندي فقال الحضرمي يا رسول الله إن هذا غلبني على أرض لي فقال
~~الكندي للحضرمي ألك بينة قال لا قال فلك يمينه وهو حديث حسن صحيح وإن كان
~~المدعي عارفا بأنه موضع البينة فالحاكم مخير بين أن يقول ألك بينة وبين أن
~~يسكت فإذا قال له ألك بينة وذكر أن له بينة حاضرة لم يقل له الحاكم أحضرها
~~لأن ذلك حق له فله أن يفعل ما يرى وإذا أحضرها لم يسألها الحاكم عما عندها
~~حتى يسأله المدعي ذلك لأنه حق له فلا يسأله ولا يتصرف فيه من غير إذنه فإذا
~~سأله المدعي سؤالها قال من كانت عنده شهادة فليذكرها إن شاء ولا يقول لهما
~~اشهدا لأنه أمر وكانشريح يقول للشاهدين ما أنا دعوتكما ولا أنهاكما أن
~~ترجعا وما يقضي على هذا المسلم غيركما وإني بكما أقضي اليوم وبكما أتقي يوم
~~القيامة وإن رأى الحاكم عليهما ما يوجب رد شهادتهما ردها كما روي عن شريح
~~أنه شهد عنده شاهد وعليه قباء مخروط الكمين فقال له شريح أتحسن أن توضأ قال
~~نعم قال فاحسر عن ذراعيك فذهب يحسر عنهما فلم يستطع فقال له شريح قم فلا
~~شهادة لك
# وإن أديا ms5378 الشهادة على غير وجهها مثل أن يقولا بلغنا أن عليه ألفا أو
~~سمعنا ذلك ردت شهادتهما
# وشهد رجل عند شريح فقال أشهد أنه اتكأ عليه بمرفقه حتى مات فقال شريح
~~أتشهد أنه قتله قال أشهد أنه اتكأ عليه بمرفقه حتى مات قال أتشهد أنه قتله
~~قال أشهد أنه اتكأ عليه بمرفقه حتى مات قال قم لا شهادة لك
# وإن كانت شهادة صحيحة عرف الحاكم عدالتهم قال للمشهود عليه قد شهدا عليك
~~فإن كان عندك ما يقدح في شهادتهما فبينه عندي فإن سأل الإنظار أنظره
~~اليومين والثلاثة فإن لم يجرح حكم عليه لأن الحق قد وضح على وجه لا إشكال
~~فيه
# وإن ارتاب بشهادتهم فرقهم فسأل كل واحد عن شهادته وصفتها فيقول كنت أول
~~من شهد أو كتبت أو لم تكتب وفي أي مكان شهدت وفي أي شهر وأي يوم وهل كنت
~~وحدك أو معك غيرك فإن اختلفوا سقطت شهادتهم وإن اتفقوا بحث عن عدالتهم
~~ويقال أو لمن فعل هذا دانيال ويقال فعله سليمان وهو صغير
# وروي عن علي رضي الله عنه أن سبعة نفر خرجوا ففقد واحد منهم فأتت زوجته
~~عليا فدعا الستة فسألهم عنه فأنكروا ففرقهم وأقام كل واحد عند سارية ووكل
~~به من يحفظه ودعا واحدا منهم فسأله فأنكر فقال الله أكبر فظن الباقون أنه
~~قد اعترف فدعاهم فاعترفوا فقال للأول قد شهدوا عليك وأنا قاتلك فاعترف
~~فقتلهم وإن لم يعرف عدالتهما بحث عنها فإن لم تثبت عدالتهما قال للمدعي
~~زدني شهودا وإن تكن له بينة عرفه الحاكم أن لك يمينه وليس للحاكم أن
~~يستحلفه قبل مسألة المدعي لأن اليمين حق له فلم يجز استيفاؤها من غير
~~مطالبة مستحقها كنفس الحق فإن استحلفه من غير مسألة أو بادر المنكر فحلف لم
~~يعتد بيمينه لأنه أتى بها في غير وقتها
# وإذا سألها المدعي أعادها له لأن الأولى لم تكن يمينه
# وإن أمسك المدعي عن إحلاف المدعى عليه ثم أراد إحلافه بالدعوى المتقدمة
~~جاز لأنه لم يسقط حقه منها وإنما ms5379 أخرها
# وإن قال أبرأتك من هذه اليمين سقط حقه منها في هذه الدعوى وله أن يستأنف
~~الدعوى لأن حقه لا يسقط بالإبراء من اليمين
# فإن استأنف PageV10P124 الدعوى فأنكر المدعى عليه فله أن يحلفه لأن هذه
~~الدعوى غير الدعوى التي أبرأه فيها من اليمين فإن حلف سقطت الدعوى ولم يكن
~~للمدعي أن يحلفه يمينا أخرى لا في هذا المجلس ولا في غيره
# وإن كان الحق لجماعة فرضوا بيمين واحد جاز وسقطت دعواهم باليمين لأنها
~~حقهم ولأنه لما جاز ثبوت الحق ببينة واحدة لجماعة جاز سقوطه بيمين واحدة
# قال القاضي ويحتمل أن لا يصح حتى يحلف لكل واحد يمينا وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي لأن اليمين حجة في حق الواحد فإذا رضي بها اثنان صارت الحجة
~~في حق كل واحد منهما ناقصة والحجة الناقصة لا تكمل برضى الخصم كما لو رضي
~~أن يحكم عليه بشاهد واحد والصحيح الأول لأن الحق لهما فإذا رضيا به جاز ولا
~~يلزم من رضاهما بيمين واحدة أن يكون لكل واحد بعض اليمين كما أن الحقوق إذا
~~قامت بها بينة واحدة لا يكون لكل حق بعض البينة فأما إن حلفه لجميعهم يمينا
~~واحدة بغير رضاهم لم تصح يمينه بلا خلاف نعلمه
# وقد حكى الاصطخري أن إسماعيل بن إسحاق القاضي حلف رجلا بحق لرجلين يمينا
~~واحدة فخطأه أهل عصره
# وإن قال المدعي لي بينة غائبة قال له الحاكم لك يمينه فإن شئت واحدة أن
~~يكون لكل حق بعض البينة فأما إن حلفه لجميعهم يمينا واحدة بغير رضاهم لم
~~تصح يمينه بلا خلاف نعلمه
# وقد حكى الاصطخري أن إسماعيل بن إسحاق القاضي حلف رجلا بحق لرجلين يمينا
~~واحدة فخطأه أهل عصره
# وإن قال المدعي لي بينة غائبة قال له الحاكم لك يمينه فإن شئت فاستحلفه
~~وإن شئت أخرته إلى أن تحضر بينتك وليس لك مطالبته بكفيل ولا ملازمته حتى
~~تحضر البينة نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ms5380 ذلك فإن أحلفه ثم حضرت بينته حكم بها ولم
~~تكن مزيلة للحق لأن اليمين إنما يصار إليها عند عدم البينة فإذا وجدت
~~البينة بطلت اليمين وتبين كذبها
# وإن قال لي بينة حاضرة وأريد يمينه ثم أقيم بينتي لم يملك ذلك
# وقال أبو يوسف يستحلفه وإن نكل قضى عليه لأن في الاستحلاف فائدة وهو أنه
~~ربما نكل فقضى عليه فأغنى عن البينة
# ولنا قوله عليه السلام شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك وأو للتخيير بين
~~شيئين فلا يكون له الجمع بينهما ولأنه أمكن لفصل الخصومة بالبينة فلم يشرع
~~غيرها مع إرادة المدعي إقامتها وحضروها كما لو لم يطلب يمينه ولأن اليمين
~~بدل فلم يجب الجمع بينها وبين مبدلها كسائر الأبدال مع مبادلاتها
# وإن قال المدعي لا أريد إقامتها وإنما أريد يمينه أكتفي بها استحلف لأن
~~البينة حقه فإذا رضي بإسقاطها وترك إقامتها فله ذلك كنفس الحق فإن حلف
~~المدعى عليه ثم أراد المدعي إقامة بينته فهل يملك ذلك يحتمل وجهين أحدهما
~~له ذلك لأن البينة لا تبطل بالاستحلاف كما لو كانت غائبة
# والثاني ليس له ذلك لأنه قد أسقط حقه من إقامتها
# ولأن تجويز إقامتها يفتح باب الحيلة لأنه يقول لا أريد إقامتها ليحلف
~~خصمه ثم يقيمها فإن كان له شاهد واحد في الأموال عرفه الحاكم أن له أن يحلف
~~مع شاهده ويستحق فإن قال لا أحلف أنا وأرضى بيمينه استحلف له فإذا حلف سقط
~~الحق عنه فإن عاد المدعي بعدها فقال أنا أحلف مع شاهدي لم يستحلف ولم يسمع
~~منه ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأن اليمين فعله وهو قادر عليها فأمكنه
~~أن يسقطها بخلاف البينة وإن عاد قبل أن يحلف المدعى عليه فبذل اليمين فقال
~~القاضي ليس له ذلك في هذا المجلس وكل موضع قلنا يستحلف المدعى عليه فإن
~~الحاكم يقول له إن حلفت وإلا جعلتك ناكلا وقضيت عليك ثلاثا فإن حلف وإلا
~~حكم عليه بنكوله إذا سأله المدعي ذلك PageV10P125 فإن سكت عن جواب الدعوى
~~فلم يقر ولم ms5381 ينكر حبسه الحاكم حتى يجيب ولا يجعله بذلك ناكلا ذكره القاضي
~~في المجرد
# وقالأبو الخطاب يقول له الحاكم إن أجبت وإلا جعلتك ناكلا وحكمت عليك
~~ويكرر ذلك عليه فإن أجاب وإلا جعله ناكلا وحكم عليه لأنه ناكل عما توجه
~~عليه الجواب فيه فيحكم عليه بالنكول عنه كاليمين
#
# | مسألة قال ( وإذا حكم على رجل في عمل غيره فكتب بإنفاذ القضاء عليه إلى
~~قاضي ذلك البلد قبل كتابه وأخذ المحكوم عليه بذلك الحق )
# ثم الأصل في كتاب القاضي إلى القاضي والأمير إلى الأمير الكتاب والسنة
~~والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ إني ألقي إلي كتاب كريم إنه من سليمان
~~وإنه بسم الله الرحمن الرحيم ألا تعلوا علي وأتوني مسلمين @QE@ النمل 29 31
# وأما السنة فإن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى كسرى وقيصر والنجاشي
~~وملوك الأطراف وكان يكتب إلى ولاته ويكتب لعماله وسعاته وكان في كتابه إلى
~~قيصر بسم الله الرحمن الرحيم من محمد رسول الله إلى قيصر عظيم الروم أما
~~بعد فأسلم تسلم وأسلم يؤتك الله أجرا عظيما فإن توليت فإن عليك إثم
~~الأريسيين ويا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم
# وروى الضحاك بن سفيان قال كتب إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ورث
~~امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها
# وأجمعت الأمة على كتاب القاضي إلى القاضي ولأن الحاجة إلى قبوله داعية
~~فإن من له حق في غير بلده ولا يمكنه إتيانه والمطالبة به إلا بكتاب القاضي
~~فوجب قبوله
# وإذا ثبت هذا فإن كتاب القاضي يقبل في الأموال وما يقصد به المال ولا
~~يقبل في الحدود كحق الله تعالى وهل يقبل فيما عدا هذا على وجهين وبهذا قال
~~أصحاب الرأي وقال أصحاب الشافعي يقبل في كل حق لآدمي من الجراح وغيرها وهل
~~يقبل في الحدود التي لله تعالى على قولين وتمام الكلام في هذا الفصل يذكر
~~في الشهادة على الشهادة إن شاء الله تعالى والكتاب على ضربين أحدهما أن
~~يكتب بما حكم به وذلك مثل أن ms5382 يحكم على رجل بحق فيغيب قبل إيفائه أو يدعي
~~حقا على غائب ويقيم به بينة ويسأل الحاكم الحكم عليه فيحكم عليه ويسأله أن
~~يكتب له كتابا يحمله إلى قاضي البلد الذي فيه الغائب فيكتب له إليه أو تقوم
~~البينة على حاضر فيهرب قبل الحكم عليه فيسأل صاحب الحق الحاكم الحكم عليه
~~وأن يكتب له كتابا بحكمه ففي هذه الصور الثلاث يلزم الحاكم إجابته إلى
~~الكتابة ويلزم المكتوب إليه قبوله سواء كانت بينهما مسافة بعيدة أو قريبة
~~حتى PageV10P126 لو كانا في جانبي بلد أو مجلس لزمه قبوله وإمضاؤه سواء كان
~~حكما على حاضر أو غائب لا نعلم في هذا خلافا لأن حكم الحاكم يجب إمضاؤه على
~~كل حاكم
# الضرب الثاني أن يكتب بعلمه بشهادة شاهدين عنده بحق لفلان مثل أن تقوم
~~البينة عنده بحق لرجل على آخر ولم يحكم به فيسأله صاحب الحق أن يكتب له
~~كتابا بما حصل عنده فإنه يكتب له أيضا
# قال القاضي ويكون في كتابه شهد عندي فلان وفلان بكذا وكذا ليكون المكتوب
~~إليه هو الذي يقضي به ولا يكتب ثبت عندي لأن قوله ثبت عندي حكم بشهادتهما
~~فهذا لا يقبله المكتوب إليه إلا في المسافة البعيدة التي هي مسافة القصر
~~ولا يقبله فيما دونها لأنه نقل شهادة فاعتبر فيه ما يعتبر في الشهادة على
~~الشهادة ونحو هذا قول الشافعي
# وقال أبو يوسف ومحمد يجوز أن يقبله في بلده وحكي عن أبي حنيفة مثل هذا
~~وقال بعض المتأخرين من أصحابه الذي يقتضيه مذهبه أنه لا يجوز ذلك في
~~الشهادة على الهشادة واحتج من أجازه بأنه كتاب الحاكم بما ثبت عنده فجاز
~~قبوله مع القرب ككتابه بحكمه
# ولنا أن ذلك نقل الشهادة إلى المكتوب إليه فلم يجز مع القرب كالشهادة على
~~الشهادة ويفارق كتابه بالحكم فإن ذلك ليس بنقل وإنما هو خبر وكل موضع يلزمه
~~قبول الكتاب فإنه يأخذ المحكوم عليه بالحق الذي حكم عليه به فيبعث إليه
~~فيستدعيه فإن اعترف بالحق أمره بأدائه وألزمه إياه وإن قال ms5383 لست المسمى في
~~هذا الكتاب فالقول قوله مع يمينه إلا أن يقيم المدعي بينة أنه المسمى في
~~الكتاب إن اعترف أن هذا الاسم اسمه والنسب نسبه والصفة صفته إلا أن الحق
~~ليس هو عليه إنما هو على الآخر يشاركه في الاسم والنسب والصفة فالقول قول
~~المدعي في نفي ذلك لأن الظاهر عدم المشاركة في هذا كله فإن أقام المدعى
~~عليه بينة بما ادعاه من وجود مشارك له في هذا كله أحضره الحاكم وسأله وكتب
~~إلى الحاكم الكاتب يعلمه الحال وما وقع من الإشكال حتى يحضر الشاهدين
~~فيشهدا عنده بما يتميز به المشهود عليه منهما
# وإن ادعى المسمى أنه كان في البلد من يشاركه في الاسم والصفة وقد مات
~~نظرنا فإن كان موته قبل وقوع المعاملة التي وقع الحكم بها أو كان ممن لم
~~يعاصره المحكوم عليه أو المحكوم له لم يقع إشكال وكان وجوده كعدمه
# وإن كان موته بعد الحكم أو بعد المعاملة وكان ممن أمكن أن تجري بينه وبين
~~المحكوم له معاملة فقد وقع الإشكال كما لو كان حيا لجواز أن يكون الحق على
~~الذي مات
# فصل وإذا كتب الحاكم بثبوت بينة أو إقرار بدين جاز وحكم به المكتوب إليه
~~أخذ المحكوم عليه به وإن كان ذلك عينا كعقار محدود أو عين مشهودة لا تشتبه
~~بغيرها كعبد معروف مشهود أو دابة كذلك حكم به المكتوب إليه PageV10P127
~~أيضا وألزم تسليمه إلى المحكوم له به وإن كان عينا لا تتميز إلا بالصفة
~~كعبد غير مشهود أو غيره من الأعيان التي لا تتميز إلا بالوصف ففيه وجهان
~~أحدهما لا يقبل كتابه وبه قالأبو حنيفة وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن
~~الوصف لا يكفي بدليل أنه لا يصح أن يشهد لرجل بالوصف والتحلية كذلك المشهود
~~به
# والثاني يجوز لأنه ثبت في الذمة بالعقد على هذه الصفة فأشبه الدين ويخالف
~~المشهود له فإنه لا حاجة إلى ذلك فيه فإن الشهادة له لا تثبت إلا بعد دعواه
# ولأن المشهود عليه يثبت بالصفة والتلحية فكذلك المشهود ms5384 به
# فعلى هذا الوجه ينفذ العين مختومة وإن كان عبد أو أمة ختم في عنقه وبعثه
~~إلى القاضي الكاتب ليشهد الشاهدان على عينه فإن شهدا عليه دفع إلى المشهود
~~له به وإن لم يشهدا على عينه أو قال المشهود به غير هذا وجب على آخذه رده
~~إلى صاحبه ويكون حكمه حكم المغصوب في ضمانه وضمان نقصه ومنفعته فيلزمه أجره
~~إن كان له أجر من يوم أخذه إلى أن يصل إلى صاحبه لأنه أخذه من صاحبه قهرا
~~بغير حق
# فصل ومن استوفى الحق من المحكوم عليه فقال للحاكم عليه اكتب لي محضرا بما
~~جرى لئلا يلقاني خصمي في موضع آخر فيطالبني به مرة أخرى ففيه وجهان أحدهما
~~تلزمه إجابته ليخلص من المحذور الذي يخافه
# والثاني لا تلزمه لأن الحاكم إنما يكتب بما ثبت عنده أو حكم به فأما
~~استئناف ابتداء فيكفيه فيه الإشهاد فيطالبه أن يشهد على نفسه بقبض الحق لأن
~~الحق ثبت عليه بالشهادة والأول أصح لأنه قد حكم عليه بهذا الحق ويخاف الضرر
~~بدون المحضر فأشبه ما حكم به ابتداء وإن طالب المحكوم له بدفع الكتاب الذي
~~ثبت به الحق لم يلزمه دفعه إليه لأنه ملكه فلا يجب عليه دفعه إلى غيره
~~وكذلك كل من له كتاب بدين فاستوفاه أو عقار فباعه لا يلزمه دفع الكتاب لأنه
~~ملكه ولأنه يجوز أن يخرج ما قبضه مستحقا فيعود إلى ماله
# فصل ويقبل الكتاب من قاضي مصر إلى قاضي مصر وإلى قاضي قرية ومن قاضي قرية
~~إلى قاضي قرية وقاضي مصر ومن القاضي إلى خليفته ومن خليفته إليه لأنه كتاب
~~من قاض إلى قاض فأشبه ما لو استويا ويجوز أن يكتب إلى قاض معين وإلى من
~~وصله كتابي من قضاة المسلمين وحكامهم من غير تعيين ويلزم من وصله قبوله
~~وبهذا قال أبو ثور واستحسنه أبو يوسف وقال أبو حنيفة لا يجوز أن يكتب إلى
~~غير معين
# ولنا أنه كتاب حاكم من ولايته وصل إلى حاكم فلزمه قبوله كما لو كان
~~الكتاب إليه ms5385 بعينه
# فصل PageV10P128
# | فصل وصفة الكتاب
# بسم الله الرحمن الرحيم سبب هذا الكتاب أطال الله بقاء من يصل إليه من
~~قضاة المسلمين وحكامهم أنه ثبت عندي في مجلس حكمي وقضائي الذي أتولاه بمكان
~~كذا وإن كان نائبا قال الذي أنوب فيه عن القاضي فلان بمحضر من خصمين مدع
~~ومدعى عليه جاز استماع الدعوى منهما وقبول البينة من أحدهما على الآخر
~~بشهادة فلان وفلان وهما من الشهود المعدلين عندي وعرفتهما وقبلت شهادتهما
~~بما رأيت معه قبولها معرفة فلان بن فلان الفلاني بعينه واسمه ونسبه فإن كان
~~في إثبات أسر أسير قال وإن الفرنج خذلهم الله أسروه بمكان كذا في وقت كذا
~~وأخذوه إلى مكان كذا وهو مقيم تحت موطنهم أبادهم الله وأنه رجل فقير من
~~فقراء المسلمين ليس له شيء من الدنيا ولا يقدر على فكاك نفسه ولا على شيء
~~منه وأنه مستحق للصدقة على ما يقتضيه كتاب المحضر المشار إليه المتصل أوله
~~بآخر كتابي هذا المؤرخ بكذا
# وإن كان في إثبات دين كتب وأنه استحق في ذمة فلان بن فلان الفلاني ويرفع
~~في نسبه ويصفه بما يتميز به من الدين وكذا وكذا دينا عليه حالا وحقا واجبا
~~لازما وأنه يستحق مطالبته واستيفاءه منه وإن كان في إثبات عين كتب وأنه
~~مالك لما في يدي فلان من الشيء الفلاني ويصفه صفة يتميز بها مستحق لأخذه
~~وتسليمه على ما يقتضيه كتاب المحضر المتصل بآخر كتابي هذا المؤرخ بتاريخ
~~كذا وقال الشاهدان المذكوران أنهما بما شهدا به عالمان وله محققان وأنهما
~~لا يعلمان خلاف ما شهدا به إلى حين أقاما الشهادة عندي فأمضيت ما ثبت عندي
~~من ذلك وحكمت بموجبه بسؤال من جازت مسألته وسألني من جاز سؤاله وسوغت
~~الشريعة المطهرة إجابته المكاتبة بذلك إلى القضاة والحكام فأوجبته إلى
~~ملتمسه لجوازه له شرعا وتقدمت بهذا الكتاب فكتب وبإلصاق المحضر المشار إليه
~~فألصق فمن وقف عليهم منهم وتأمل ما ذكرته وتصفح ما سطرته واعتمد في إنفاذه
~~والعمل بموجب الشرع المطهر أحرز من الأجر أجزله وكتب ms5386 من مجلس الحكم المحروس
~~من مكان كذا في وقت كذا ولا يشترط أن يذكر القاضي اسمه في العنوان ولا ذكر
~~اسم المكتوب إليه في باطنه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا لم يذكر
~~اسمه فلا يقبل لأن الكتاب ليس إليه ولا يكفي ذكر اسمه في العنوان دون باطنه
~~لأن ذلك لم يقع على وجه المخاطبة
# ولنا إن المعول فيه على شهادة الشاهدين على القاضي الكاتب بالحكم وذلك لا
~~يقدح فيها ولو ضاع الكتاب أو امتحي سمعت شهادتهما وحكم بها
#
# | مسألة قال ( ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة عدلين يقولان قرأه علينا أو
~~قرىء عليه بحضرتنا فقال اشهدا علي أنه كتابي إلى فلان )
# وجملته أنه يشترط لقبول كتاب القاضي شروط ثلاثة أحدها أن يشهد به شاهدان
~~عدلان ولا يكفي معرفة المكتوب إليه خط الكاتب وختمه ولا يجوز له قبوله بذلك
~~في قول أئمة الفتوى
# وحكي عن الحسن وسوار والعنبري أنهم PageV10P129 قالوا إذا كان يعرف خطه
~~وختمه قبله وهو قول أبي ثور والاصطخري ويتخرج لنا مثله بناء على قوله في
~~الوصية إذا وجدت بخطه لأن ذلك تحصل به غلبة الظن فأشبه شهادة الشاهدين
# ولنا أن ما أمكن إثباته بالشهادة لم يجز الإقتصار فيه على الظاهر كإثبات
~~العقود ولأن الخط يشبه الخط والختم يمكن التزوير عليه ويمكن الرجوع إلى
~~الشهادة فلم يعول على الخط كالشاهد لا يعول في الشهادة على الخط وفي هذا
~~انفصال عما ذكروه
# إذا ثبت هذا فإن القاضي إذا كتب الكتاب دعا رجلين يخرجان إلى البلد الذي
~~فيه القاضي المكتوب إليه فيقرأ عليهما الكتاب أو يقرؤه غيره عليهما والأحوط
~~أن ينظرا معه فيما يقرؤه فإن لم ينظرا جاز لأنه لا يستقرأ إلا ثقة فإذا
~~قرىء عليهما قال اشهدا على أن هذا كتابي إلى فلان وإن قال اشهدا علي بما
~~فيه كان أولى وإن اقتصر على قوله هذا كتابي إلى فلان فظاهر كلام الخرقي أنه
~~لا يجزىء لأنه يحملهما الشهادة فاعتبر فيه أن يقول اشهدا علي كالشهادة على
~~الشهادة
# وقال القاضي ms5387 يجزىء وهو مذهب الشافعي ثم إن كان ما في الكتاب قليلا اعتمد
~~على حفظه وإن كثر فلم يقدرا على حفظه كتب كل واحد منهما مضمونه وقابل بها
~~لتكون معه يذكر بها ما يشهد به ويقبضان الكتاب قبل أن يغيبا لئلا يدفع
~~إليهما غيره فإذا وصل الكتاب معهما إليه قرأه الحاكم أو غيره عليهما فإذا
~~سمعاه قالا نشهد أن هذا كتاب فلان القاضي إليك أشهدنا على نفسه بما فيه
~~لأنه قد يكون كتابه غير الذي أشهدهما عليه
# قال أبو الخطالب ولا يقبل إلا أن يقولا نشهد أن هذا كتاب فلان لأنها أداء
~~شهادة فلا بد فيها من لفظ الشهادة
# ويجب أن يقولا من عمله لأن الكتاب لا يقبل إلا إذا وصل من مجلس عمله
~~وسواء وصل الكتاب مختوما أو غير مختوم مقبولا أو غير مقبول لأن الاعتماد
~~على شهادتهما لا على الخط والختم
# فإن امتحي الكتاب وكانا يحفظان ما فيه جاز لهما أن يشهدا بذلك وإن لم
~~يحفظا ما فيه لم تمكنهما الشهادة
# وقالأبو حنيفة وأبو ثور لا يقبل الكتاب حتى يشهد شاهدان على ختم القاضي
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب كتابا إلى قيصر ولم يختمه فقيل له
~~إنه لا يقرأ كتابا غير مختوم فاتخذ الخاتم
# واقتصاره على الكتاب دون الختم دليل على أن الختم ليس بشرط في القبول
~~وإنما فعله النبي صلى الله عليه وسلم ليقرؤوا كتابه ولأنهما شهدا بما في
~~الكتاب وعرفا ما فيه فوجب قبوله كما لو وصل مختوما وشهدا بالختم
# إذا ثبت هذا فإنه إنما يعتبر ضبطهما لمعنى الكتاب وما يتعلق به الحكم قال
~~الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن قوم شهدوا على صحيفة وبعضهم ينظر فيها
~~وبعضهم لا ينظر قال إذا حفظ فليشهد قيل كيف يحفظ وهو كلام كثير قال يحفظ ما
~~كان عليه الكلام والوضع
# قلت يحفظ المعنى قال نعم قيل له والحدود والثمن وأشباه ذلك قال نعم ولو
~~أدرج الكتاب وختمه قال هذا كتابي اشهدا علي بما فيه أو قد ms5388 أشهدتكما على
~~نفسي بما فيه لم يصح هذا التحمل وبه قال أبو حنيفة والشافعي
# PageV10P130 وقال أبو يوسف إذا ختمه بختمه وعنوانه جاز أن يتحملا الشهادة
~~عليه مدرجا فإذا وصل الكتاب شهدا عنده أنه كتاب فلان ويتخرج لنا مثل هذا
~~لأنهما شهدا بما في الكتاب فجاز وإن لم يعلما تفصيله كما لو شهدا لرجل بما
~~في هذا الكيس من الدراهم جازت الشهادة وإن لم يعرفا قدرها
# ولنا إنهما شهدا بمجهول لا يعلمانه فلم تصح شهادتهما كما لو شهدا أن
~~لفلان على فلان مالا وفارق ما ذكره فإن تعيينه الدراهم التي في الكيس أغنى
~~عن معرفة قدرها وها هنا الشهادة على ما في الكتاب دون الكتاب وهما لا
~~يعرفانه
# الشرط الثاني أن يكتبه القاضي من موضع ولايته وحكمه فإن كتبه من غير
~~ولايته لم يسغ قبوله لأنه لا يسوغ له في غير ولايته حكم فهو فيه كالعامي
# الشرط الثالث أن يصل الكتاب إلى المكتوب إليه في موضع ولايته فإن وصله في
~~غيره لم يكن له قبوله حتى يصير إلى موضع ولايته
# ولو ترافع إليه خصمان في غير موضع ولايته لم يكن له الحكم بينهما بحكم
~~ولايته إلا أن يتراضيا به فيكون حكمه حكم غير القاضي إذا تراضيا به وسواء
~~كان الخصمان من أهل عمله أو لم يكونا ولو ترافع إليه خصمان وهو في موضع
~~ولايته من غير أهل ولايته كان له الحكم بينهما لأن الاعتبار بموضعهما إلا
~~أن يأذن الإمام لقاض أن يحكم بين أهل ولايته حيث كانوا ويمنعه من الحكم بين
~~غير أهل ولايته حيثما كان فيكون الأمر على ما أذن فيه ومنع منه لأن الولاية
~~بتوليته فيكون الحكم على وفقها
#
# | فصل في تغيير حال القاضي
# ولا يخلو من أن يتغير حال الكاتب أو المكتوب إليه أو حالهما معا فإن
~~تغيرت حال الكاتب بموت أو عزل بعد أن كتب الكتاب وأشهد على نفسه لم يقدح في
~~كتابه وكان على من وصله الكتاب قبوله والعمل به سواء تغيرت حاله قبل خروج
~~الكتاب ms5389 من يده أو بعده وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يعمل به في
~~الحالين
# وقالأبو يوسف إن مات قبل خروجه من يده لم يعمل به وإن مات بعد خروجه من
~~يده عمل به لأن كتاب الحاكم بمنزلة الشهادة على الشهادة لأنه ينقل شهادة
~~شاهدي الأصل فإذا مات قبل وصول الكتاب صار بمنزلة موت شاهدي الفرع قبل أداء
~~شهادتهما
# ولنا أن المعول في الكتاب على الشاهدين اللذين يشهدان على الحاكم وهما
~~حيان فيجب أن يقبل كتابه كما لو لم يمت ولأن كتابه إن كان فيما حكم به
~~فحكمه لا يبطل بموته وعزله وإن كان فيما ثبت عنده بشهادة فهو أصل واللذان
~~شهدا عليه فرع ولا تبطل شهادة الفرع بموت شاهد الأصل وما ذكروه حجة عليهم
~~لأن الحاكم قد أشهد على نفسه وإنما يشهد عند المكتوب إليه شاهدان عليه وهما
~~حيان وهما شاهدا الفرع وليس موته مانعا من شهادتهما فلا يمنع قبولها كموت
~~شاهدي الأصل
# وإن تغيرت حاله بفسق قبل الحكم بكتابته لم يجز الحكم به لأن حكمه بعد
~~فسقه لا يصح فكذلك لا يجوز الحكم PageV10P131 بكتابه ولأن بقاء عدالة شاهدي
~~الأصل شرط في صحة الحكم بشاهدي الفرع فكذلك بقاء عدالة الحاكم لأنه بمنزلة
~~شاهدي الأصل فإن فسق بعد الحكم بكتابه لم يتغير كما لو حكم بشيء ثم بان
~~فسقه فإنه لا ينقض ما مضى من أحكامه كهذا هنا
# وأما إن تغيرت حال المكتوب إليه بأي حال كان من موت أو عزل أو فسق فلمن
~~وصل إليه الكتاب ممن قام مقامه قبول الكتاب والعمل به وبه قال الحسن حكي
~~عنه أن قاضي الكوفة كتب إلى إياس بن معاوية قاضي البصرة كتب كتابا فوصل وقد
~~عزل وولي الحسن فعمل به
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يعمل به لأن كتاب القاضي بمنزلة
~~الشهادة على الشهادة عند المكتوب إليه وإذا شهد شاهدان عند قاض لم يحكم
~~بشهادتهما غيره
# ولنا إن المعول على شهادة الشاهدين بحكم الأول أو ثبوت الشهادة عنده وقد
~~شهدا ms5390 عند الثاني فوجب أن يقبل كالأول
# وقولهم إنه شهادة عند الذي مات ليس بصحيح
# فإن الحاكم الكاتب ليس بفرع ولو كان فرعا لم يقبل وحده وإنما الفرع
~~الشاهدان اللذان شهدا عليه وقد أديا الشهادة عند المتجدد ولو ضاع الكتاب
~~فشهدا بذلك عند الحاكم المكتوب إليه قبل فدل ذلك على أن الاعتبار بشهادتهما
~~دون الكتاب وقياس ما ذكرناه أن الشاهدين لو حملا الكتاب إلى غير المكتوب
~~إليه في حال حياته وشهدا عنده عمل به لما بيناه وإن كان المكتوب إليه خليفة
~~للكاتب فمات الكاتب أو عزل انعزل المكتوب إليه لأن نائب عنه فينعزل بعزله
~~وموته كولائه وقال بعض أصحاب الشافعي لا ينعزل خليفته كما لا ينعزل القاضي
~~الأصلي بموت الإمام ولا عزله
# ولنا ما ذكرناه ويفارق الإمام لأن الإمام يعقد القضاء والإمارة للمسلمين
~~فلم يبطل ما عقده لغيره كما لو مات الولي في النكاح لم يبطل النكاح ولهذا
~~ليس للإمام أن يعزل القاضي من غير تغير حاله ولا ينعزل إذا عزله بخلاف نائب
~~الحاكم فإنه تنعقد ولايته لنفسه نائبا عنه فملك عزله ولأن القاضي لو انعزل
~~بموت الإمام لدخل الضرر على المسلمين لأنه يفضي إلى عزل القضاة في جميع
~~بلاد المسلمين وتتعطل الأحكام وإذا ثبت أنه لا ينعزل فليس له قبول الكتاب
~~لأنه حينئذ ليس بقاض
#
# | مسألة قال ( ولا تقبل الترجمة عن أعجمي تحاكم إليه إذا لم يعرف لسانه
~~إلا من عدلين يعرفان لسانه )
# وجملته أنه إذا تحاكم إلى القاضي العربي أعجميان لا يعرف لسانهما أو
~~أعجمي وعربي فلا بد من مترجم عنهما
# ولا تقبل الترجمة إلا من اثنين عدلين
# وبهذا قالالشافعي وعن أحمد رواية أخرى أنها تقبل من واحد وهو اختيار أبي
~~بكر عبد العزيز وابن المنذر وقول أبي حنيفة
# وقال ابن المنذر في حديث زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمره أن يتعلم كتاب يهود قال فكنت أكتب له إذا كتب إليهم وأقرأ له إذا
~~كتبوا ولأنه مما لا يفتقر إلى لفظ الشهادة فأجزأ فيه ms5391 الواحد كأخبار
~~الديانات
# PageV10P132 ولنا إنه نقل ما خفي على الحاكم إليه فيما يتعلق بالمتخاصمين
~~فوجب فيه العدد كالشهادة ويفارق أخبار الديانات فإنها لا تتعلق بالمتخاصمين
~~ولا نسلم أنه لا يعتبر فيه لفظ الشهادة ولأن ما لا يفهمه الحاكم وجوده عنده
~~كعدم يتعلق بالمتخاصمين كنقل الإقرار إليه من غير مجلسه ولا يقبل ذلك إلا
~~من شاهدين
# كذا ها هنا فعلى هذه الرواية تكون الترجمة شهادة تفتقر إلى العدد
~~والعدالة ويعتبر فيها من الشروط ما يعتبر في الشهادة على الإقرار بذلك الحق
~~فإن كان مما يتعلق بالحدود والقصاص اعتبر فيه الحرية ولم يكف إلا شاهدان
~~ذكران
# وإن كان مما لا يتعلق بها كفى فيه ترجمة رجل وامرأتين ولم تعتبر الحرية
~~فيه وإن كان في حد زنا خرج في الترجمة فيه وجهان أحدهما لا يكفي فيه أقل من
~~أربعة رجال أحرار عدول
# والثاني يكفي فيه اثنان بناء على الروايتين في الشهادة على الإقرار به
~~ويعتبر فيه لفظ الشهادة لأنه شهادة وإن قلنا يكفي فيه واحد فلا بد من
~~عدالته ولا تقبل من كافر ولا فاسق وتقبل من العبد لأنه من أهل الشهادة
~~والرواية
# وقال أبو حنيفة لا تقبل من العبد لأنه ليس من أهل الشهادة
# ولنا إنه خبر يكفي فيه قول الواحد فيقبل فيه خبر العبد كأخبار الديانات
~~ولا نسلم أن هذه شهادة ولا أن العبد ليس من أهل الشهادة ولا يعتبر فيه لفظ
~~الشهادة كالرواية وعلى هذا الأصل ينبغي أن تقبل ترجمة المرأة إذا كانت من
~~أهل العدالة لأن روايتها مقبولة
# فصل والحكم في التعريف والرسالة والجرح والتعديل كالحكم في الترجمة وفيها
~~من الخلاف ما فيها ذكره الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب وقد ذكرنا الجرح
~~والتعديل فيما مضى
#
# | مسألة قال ( وإذا عزل فقال كنت حكمت في ولايتي لفلان على فلان بحق قبل
~~قوله وأمضى ذلك الحق )
# وبهذا قال إسحاق قال أبو الخطاب ويحتمل أن لا يقبل قوله وقول القاضي في
~~فروع هذه المسألة يقتضي أن لا يقبل قوله ها هنا
# وهو قول ms5392 أكثر الفقهاء لأن من لا يملك الحكم لا يملك الإقرار به كمن أقر
~~بعتق عبد بعد بيعه ثم اختلفوا فقال الأوزاعي وابن المنذر وابن أبي ليلى هو
~~بمنزلة الشاهد إذا كان معه شاهد آخر قبل وقال أصحاب الرأي لا يقبل إلا
~~شاهدان سواه يشهدان بذلك
# وهو ظاهر مذهب الشافعي لأن شهادته على فعل نفسه لا تقبل
# ولنا إنه لو كتب إلى غيره ثم عزل ووصل الكتاب بعد عزله لزم المكتوب إليه
~~قبول كتابه بعد عزل كاتبه فكذلك ها هنا ولأنه أخبر بما حكم به وهو غير متهم
~~فيجب قبوله كحال ولايته
# فصل فأما إن قال في ولايته كنت حكمت لفلان بكذا قبل قوله سواء قال قضيت
~~عليه بشاهدين عدلين
# أو قال سمعت بينته وعرفت عدالتهم أو قال قضيت عليه بنكوله أو قال أقر
~~عندي فلان لفلان بحق فحكمت به وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو يوسف وحكي
~~عن محمد بن الحسن أنه لا يقبل حتى يشهد معه رجل عادل لأن فيه إخبارا بحق
~~على غيره فلم يقبل قول واحد كالشهادة
# PageV10P133 ولنا إنه يملك كالحكم فملك الإقرار به كالزوج إذا أخبر
~~بالطلاق والسيد إذا أخبر بالعتق ولأنه لو أخبر أنه أخبر أنه رأى كذا وكذا
~~فحكم به قبل كذا ها هنا وفارق الشهادة فإن الشاهد لا يملك إثبات ما أخبر به
# فأما إن قال حكمت بعلمي أو بالنكول أو بشاهد يمين في الأموال فإنه يقبل
~~أيضا
# وقال الشافعي لا يقبل قوله في القضاء بالنكول وينبني قوله حكمت بعلمي على
~~القولين في جواز القضاء بعلمه لأنه لا يملك الحكم بذلك فلا يملك الإقرار به
# ولنا إنه أخبر بحكمه فيما لو حكم به لنفذ حكمه فوجب قبوله كالصور التي
~~تقدمت ولأنه حاكم أخبر بحكمه في ولايته فوجب قبوله كالذي سلمه ولأن الحاكم
~~إذا حكم في مسألة يسوغ فيها الاجتهاد لم يسغ نقض حكمه ولزم غيره إمضاؤه
~~والعمل به فصار بمنزلة الحكم بالبينة العادلة ولا نسلم ما ذكره وإن قال
~~حكمت لفلان على فلان ms5393 بكذا ولم يضف حكمه إلى بينة ولا غيرها وجب قبوله وهو
~~ظاهر مسألة الخرقي فإنه لم يذكر ما ثبت به الحكم وذلك لأن الحاكم متى ما
~~حكم بحكم يسوغ فيه الاجتهاد وجب قبوله وصار بمنزلة ما أجمع عليه
# فصل وإذا أخبر القاضي بحكمه في غير موضع ولايته فظاهر كلام الخرقي أن
~~قوله مقبول وخبره نافذ لأنه إذا قبل قوله بحكمه بعد العزل وزوال ولايته
~~بالكلية فلأن يقبل مع بقائها في غير موضع ولايته أولى
# وقال القاضي لا يقبل قوله وقال لو اجتمع قاضيان في غير ولايتهما كقاضي
~~دمشق وقاضي مصر اجتمعا في بيت المقدس فأخبر أحدهما الآخر بحكم حكم به أو
~~شهادة ثبتت عنده لم يقبل أحدهما قول صاحبه ويكونان كشاهدين أخبر أحدهما
~~الآخر بما عنده وليس له أن يحكم به إذا رجع إلى عمله لأنه خبر من ليس بقاض
~~في موضعه
# وإن كانا جميعا في عمل أحدهما كأنهما اجتمعا جميعا في دمشق فإن قاضي دمشق
~~لا يعمل بما أخبره به قاضي مصر لأنه يخبره به في غيره غمله
# وهل يعمل قاضي مصر بما أخبره به قاضي دمشق إذا رجع إلى مصر فيه وجهان
~~بناء على القاضي هل له أن يقضي بعلمه على روايتين لأن قاضي دمشق أخبره به
~~في عمله
# ومذهب الشافعي في هذا كقول القاضي ها هنا
# فصل إذا ولى الإمام قاضيا ثم مات لم ينعزل لأن الخلفاء رضي الله عنهم
~~ولوا حكاما في زمنهم فلم ينعزلوا بموتهم ولأن في عزله بموت الإمام ضررا على
~~المسلمين فإن البلدان تتعطل من الحكام وتقف أحكام الناس إلى أن يولي الإمام
~~الثاني حاكما وفيه ضرر عظيم وكذلك لا ينعزل القاضي إذا عزل الإمام لما
~~ذكرنا فأما إن عزله الإمام الذي ولاه أو غيره ففيه وجهان أحدهما لا ينعزل
~~وهو مذهب الشافعي لأنه عقده لمصلحة المسلمين فلم يملك عزله مع سداد حاله
~~كما لو عقد النكاح على موليته لم يكن له فسخه
# والثاني له عزله لما روي عنعمر رضي الله عنه أنه ms5394 قال لأعزلن أبا مريم
~~وأولين رجلا إذا رآه الفاجر فرقه فعزله عن قضاء البصرة وولي كعب بن سوار
~~مكانه وولي علي رضي الله عنه أبا الأسود ثم عزله فقال لم عزلتني وما خنت
~~ولا جنيت فقال إني رأيتك يعلو كلامك على الخصمين ولأنه يملك عزل أمرائه
~~وولاته على البلدان فكذلك قضاته
# PageV10P134 وقد كان عمر رضي الله عنه يولي ويعزل فعزل شرحبيل بن حسنة عن
~~ولايته في الشام وولى معاوية فقال له شرحبيل أمن جبن عزلتني أو خيانة قال
~~من كل لا ولكن أردت رجلا أقوى من رجل
# وعزل خالد بن الوليد وولى أبا عبيدة وقد كان يولي بعض الولاة الحكم مع
~~الإمارة فولي أبا موسى البصرة قضاءها وإمرتها ثم كان يعزلهم هو ومن لم
~~يعزله عزله عثمان بعده إلا القليل منهم فعزل القاضي أولى ويفارق عزله بموت
~~من ولاه أو عزله لأن فيه ضررا وها هنا لا ضرر فيه لأنه لا يعزل قاضيا حتى
~~يولي آخر مكانه ولهذا لا ينعزل الوالي بموت الإمام وينعزل بعزله وقد ذكر
~~أبو الخطاب في عزله بالموت أيضا وجهين والأولى إن شاء الله تعالى ما ذكرناه
# فأما إن تغيرت حال القاضي بفسق أو زوال عقل أو مرض يمنعه من القضاء أو
~~اختل فيه بعض شروطه فإنه ينعزل بذلك ويتعين على الإمام عزله وجها واحدا
# فصل وللإمام تولية القضاء في بلده وغيره لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولى عمر بن الخطاب القضاء وولي عليا ومعاذا وقال عثمان بن عفان لابن عمر إن
~~أباك قد كان يقضي وهو خير منك قال إن أبي قد كان يقضي وإن أشكل عليه شيء
~~سأل عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر الحديث
# رواه عمر بن شبة في كتاب قضاة البصرة
# وروى سعيد في سننه عن عمرو بن العاص قال جاء خصمان إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال لي يا عمرو اقض بينهما قلت أنت أولى بذلك مني يا رسول
~~الله قال إن أصبت القضاء بينهما فلك ms5395 عشر حسنات وإن أخطأت فلك حسنة وعن عقبة
~~بن عامر مثله ولأن الإمام يشتغل بأشياء كثيرة من مصالح المسلمين فلا يتفرغ
~~للقضاء بينهم فإذا ولي قاضيا استحب أن يجعل له أن يستخلف لأنه قد يحتاج إلى
~~ذلك فإذا أذن له في الإستخلاف جاز له بلا خلاف نعلمه وإن نهاه عنه لم يكن
~~له أن يستخلف لأن ولايته بإذنه فلم يكن له ما نهاه عنه كالوكيل وإن أطلق
~~فله الاستخلاف ويحتمل أن لا يكون له ذلك ولأنه يتصرف بالإذن فلم يكن له ما
~~لم يأذن فيه كالوكيل
# ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان
# ووجه الأول أن الغرض من القضاء الفصل بين المتخاصمين فإذا فعله بنفسه أو
~~بغيره جاز كما لو أذن له ويفارق التوكيل لأن الإمام يولي القضاء للمسلمين
~~لا لنفسه بخلاف التوكيل فإن استخلف في موضع ليس له الاستخلاف فحكمه حكم من
~~لم يول
# فصل ويجوز أن يولي قاضيا عموم النظر في خصوص العمل فيقلده النظر في جميع
~~الأحكام في بلد بعينه فينفذ حكمه فيمن سكنه ومن أتى إليه من غير سكانه
~~ويجوز أن يقلده خصوص النظر في عموم العمل فيقول جعلت إليك الحكم في
~~المداينات خاصة في جميع ولايتي ويجوز أن يجعل حكمه في قدر من المال نحو أن
~~يقول احكم في المائة فما دونها فلا ينفذ حكمه في أكثر منها ويجوز أن يوليه
~~عموم النظر في عموم العمل وخصوص النظر في خصوص العمل
# ويجوز أن يولي قاضيين وثلاثة في بلد واحد يجعل لكل واحد عملا فيولي أحدهم
~~عقود الأنكحة والآخر الحكم في PageV10P135 المداينات وآخر النظر في العقار
~~ويجوز أن يولي كل واحد منهم عموم النظر في ناحية من نواحي البلد فإن قلد
~~قاضيين أو أكثر عملا واحدا في مكان واحد ففيه وجهان أحدهما لا يجوز اختاره
~~أبو الخطاب وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأنه يؤدي إلى إيقاف الحكم
~~والخصومات لأنهما يختلفان في الاجتهاد ويرى أحدهما ما لا يرى الآخر
# والآخر يجوز ذلك وهو قول أصحاب أبي حنيفة وهو أصح ms5396 إن شاء الله تعالى لأنه
~~يجوز أن يستخلف في البلدة التي هو فيها فيكون فيها قاضيان فجاز أن يكون
~~فيها قاضيان أصليان ولأن الغرض فصل الخصومات وإيصال الحق إلى مستحقه وهذا
~~يحصل فأشبه القاضي ولأنه يجوز للقاضي أن يستخلف خليفتين في موضع واحد
~~فالإمام أولى لأن توليته أقوى
# وقولهم يفضي إلى إيقاف الحكومات غير صحيح فإن كل حاكم يحكم باجتهاده بين
~~المتخاصمين إليه وليس للآخر الاعتراض عليه ولا نقض حكمه فيما خالف اجتهاده
# فصل وإذا قال الإمام من نظر في الحكم من فلان وفلان فقد وليته لم تنعقد
~~الولاية لمن نظر لأنه علقها على شرط ولم يعين بالولاية أحدا منهم ويحتمل أن
~~تنعقد الولاية لمن نظر لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال أميركم زيد فإن
~~قتل فأميركم جعفر فإن قتل فأميركم عبد الله بن رواحة فعلق ولاية الإمارة
~~على شرط فكذلك ولاية الحكم وإن قال وليت فلانا وفلانا فأيهما نظر فهو
~~خليفتي انعقدت الولاية لمن نظر منهم لأنه عقد الولاية لهما جميعا
# فصل ولا يجوز أن يقلد القضاء لواحد على أن يحكم بمذهب بعينه وهذا مذهب
~~الشافعي ولا أعلم فيه خلافا لأن الله تعالى قال @QB@ فاحكم بين الناس بالحق
~~@QE@ ص 26 والحق لا يتعين في مذهب وقد يظهر له الحق في غير ذلك المذهب
# فإن قلده على هذا الشرط بطل الشرط وفي فساد التولية وجهان بناء على
~~الشروط الفاسدة في البيع
# فصل وإن فوض الإمام إلى إنسان تولية القضاء جاز لأنه يجوز أن يتولى ذلك
~~فجاز له التوكيل فيه كالبيع وإن فوض إليه اختيار قاض جاز ولا يجوز له
~~اختيار نفسه ولا والده ولا ولده كما لو وكله في الصدقة بما لم يجز له أخذه
~~ولا دفعه إلى هذين ويحتمل أنه يجوز له اختيارهما إذا كانا صالحين للولاية
~~لأنهما يدخلان في عموم من أذن له في الاختيار منه مع أهليتهما فأشبها
~~الأجانب
# فصل وليس للحاكم أن يحكم لنفسه كما لا يجوز أن يشهد لنفسه فإن عرضت له
~~حكومة مع ms5397 بعض الناس جاز أن يحاكمه إلى بعض خلفائه أو بعض رعيته فإن عمر
~~حاكم أبيا إلى زيد وحاكم رجلا عراقيا إلى شريح وحاكم علي اليهودي إلى شريح
~~وحاكم عثمان طلحة إلى جبير بن مطعم فإن عرضت حكومة لوالديه أو ولده أو من
~~لا تقبل شهادته له ففيه وجهان أحدهما لا يجوز له الحكم فيها بنفسه وإن حكم
~~له لم ينفذ حكمه وهذا قول أبي حنيفة والشافعي لأنه لا تقبل شهادته له فلم
~~ينفذ حكمه له كنفسه
# والثاني ينفذ حكمه اختاره أبو بكر وهو قول أبي يوسف وابن المنذر وأبي ثور
~~لأنه حكم PageV10P136 لغيره أشبه الأجانب وعلى القول الأول متى عرضت لهؤلاء
~~حكومة حكم بينهم الإمام أو حاكم آخر أو بعض خلفائه فإن كانت الخصومة بين
~~والديه أو ولديه أو والده وولده لم يجز له الحكم بينهما على أحد الوجهين
~~لأنه لا تقبل شهادته لأحدهما على الآخر فلم يجز الحكم بينهما كما لو كان
~~خصمه أجنبيا وفي الآخر يجوز وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأنها سواء عنده
~~فارتفعت تهمة الميل فأشبها الأجنبيين
# فصل وإذا تحاكم رجلان إلى رجل حكماه بينهما ورضياه وكان ممن يصلح للقضاء
~~فحكم بينهما جاز ذلك ونفذ حكمه عليهما وبهذا قال أبو حنيفة وللشافعي قولان
# أحدهما لا يلزمهما حكمه إلا بتراضيهما لأن حكمه إنما يلزم بالرضا به ولا
~~يكون الرضا إلا بعد المعرفة بحكمه
# ولنا ما روى أبو شريح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له إن الله هو
~~الحكم فلم تكنى أبا الحكم قال إن قومي إذا اختلفوا في شيء أتوني فحكمت
~~بينهم ورضي علي الفريقان
# قال ما أحسن هذا فمن أكبر ولدك قال شريح
# قال فأنت أبو شريح أخرجه النسائي
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حكم بين اثنين تراضيا به لم
~~يعدل بينهما فهو ملعون ولولا أن حكمه يلزمهما لما لحقه هذا الذم ولأن
~~عمروأبيا تحاكما إلى زيد وحاكم عمر أعرابيا إلى شريح قبل أن يوليه وتحاكم
~~عثمان وطلحة إلى ms5398 جبير مطعم ولم يكونوا قضاة
# فإن قيل فعمر وعثمان كانا إمامين فإذا ردا الحكم إلى رجل صار قاضيا قلنا
~~لم ينقل عنهما إلا الرضا بتحكيمه خاصة وبهذا لا يصير قاضيا وما ذكروه يبطل
~~بما إذا رضي بتصرف وكيله فإنه يلزمه قبل المعرفة به
# إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز نقض حكمه فيما لا ينقض به حكم من له ولاية
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة للحاكم نقضه إذا خالف رأيه لأن هذا عقد
~~في حق الحاكم فملك فسخه كالعقد الموقوف في حقه
# ولنا أن هذا حكم صحيح لازم فلم يجز فسخه لمخالفته رأيه كحكم من له ولاية
~~وما ذكروه غير صحيح فإن حكمه لازم للخصمين فكيف يكون موقوفا ولو كان كذلك
~~لملك فسخه وإن لم يخالف رأيه ولا نسلم الوقوف في العقود
# إذا ثبت هذا فإن لكل واحد من الخصمين الرجوع عن تحكيمه قبل شروعه في
~~الحكم لأنه لا يثبت إلا برضاه فأشبه ما لو رجع عن التوكيل قبل التصرف وإن
~~رجع بعد شروعه ففيه وجهان أحدهما له ذلك لأن الحكم لم يتم أشبه قبل الشروع
# والثاني ليس له ذلك لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من الحكم ما
~~لا يوافقه رجع فبطل المقصود به
# فصل قال القاضي وينفذ حكم من حكماه في جميع الأحكام إلى أربعة أشياء
~~النكاح واللعان والقذف والقصاص لأن لهذه الأحكام مزية على غيرها فاختص
~~الإمام بالنظر فيها ونائبه يقوم مقامه وقال أبو الخطاب ظاهر كلام أحمد أنه
~~ينفذ حكمه فيها ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وإذا كتب هذا القاضي بما حكم
~~به كتابا إلى قاض من قضاة المسلمين لزمه قبوله وتنفيذ كتابه لأنه حاكم نافذ
~~الأحكام فلزم قبول كتابه كحاكم الإمام
# PageV10P137
# | مسألة قال ( ويحكم على الغائب إذا صح الحق عليه )
# وجملته أن من ادعى حقا على غائب في بلد آخر وطلب من الحاكم سماع البينة
~~والحكم بها عليه فعلى الحاكم إجابته إذا كملت الشرائط وبهذا قال شبرمة
~~ومالك والأوزاعي والليث وسوار وأبو عبيد ms5399 وإسحاق وابن المنذر فكان شريح لا
~~يرى القضاء على الغائب وعن أحمد مثله وبه قال ابن أبي ليلى والثوري وأبو
~~حنيفة وأصحابه
# وروي ذلك عن القاسم والشعبي إلا أن أبا حنيفة قال إذا كان له خصم حاضر من
~~وكيل أو شفيع جاز الحكم عليه واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لعلي إذا تقاضى إليك رجلان فلا تقض للأول حتى تسمع كلام الآخر فإنك
~~تدري بما تقضي قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
# ولأنه قضاء لأحد الخصمين وحده فلم يجز كما لو كان الآخر في البلد ولأنه
~~يجوز أن يكون للغائب ما يبطل البينة ويقدح فيها فلم يجز الحكم عليه
# ولنا أن هندا قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحسح وليس يعطيني ما
~~يكفيني وولدي قال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف متفق عليه فقضى لها ولم يكن
~~حاضرا ولأن هذا له بينة مسموعة عادلة فجاز الحكم بها كما لو كان الخصم
~~حاضرا وقد وافقنا أبو حنيفة في سماع البينة ولأن ما تأخر عن سؤال المدعي
~~إذا كان حاضرا يقدم عليه إذا كان غائبا كسماع البينة
# وأما حديثهم فنقول به إذا تقاضى إليه رجلان لم يجز الحكم قبل سماع
~~كلامهما وهذا يقتضي أن يكونا حاضرين ويفارق الحاضر الغائب فإن البينة لا
~~تسمع على حاضر إلا بحضرته والغائب بخلافه وقد ناقض أبو حنيفة أصله فقال إذا
~~جاءت امرأة فادعت أن لها زوجا غائبا وله مال في يد رجل وتحتاج إلى النفقة
~~فاعترف لها بذلك فإن الحاكم يقضي عليه بالنفقة
# ولو ادعى رجل على حاضر أنه اشترى من غائب ما فيه شفعة وأقام بينة بذلك
~~حكم له بالبيع والأخذ بالشفعة ولو مات المدعى عليه فحضر بعض ورثته أو حضر
~~وكيل الغائب وأقام المدعي بينة بذلك حكم له بما ادعاه
# إذا ثبت هذا فإنه إن قدم الغائب قبل الحكم وقف الحكم على حضوره فإن خرج
~~الشهود لم يحكم عليه وإن استنظر الحاكم أجله ثلاثا فإن جرحهم وإلا حكم ms5400 عليه
~~وإن ادعى القضاء أو الإبراء فكانت له بينة برىء وإلا حلف المدعي وحكم له
~~وإن قدم بعد الحكم فجرح الشهود بأمر كان قبل الشهادة بطل الحكم وإن جرحهم
~~بأمر بعد أداء الشهادة أو مطلقا لم يبطل الحكم ولم يقبله الحاكم لأنه يجوز
~~أن يكون بعد الحكم فلا يقدح فيه وإن طلب التأجيل أجل ثلاثا فإن جرحهم وإلا
~~نفذ الحكم وإن ادعى القضاء أو الإبراء فكانت له به بينة وإلا حلف الآخر
~~ونفذ الحكم
# فصل لا يقضي على الغائب إلا في حقوق الآدميين فأما في الحدود التي لله
~~تعالى فلا يقضي بها عليه لأن مبناها على المساهلة والإسقاط فإن قامت بينة
~~على غائب بسرقة مال حكم بالمال دون القطع
# فصل وإذا قامت البينة على غائب أو غير مكلف كالصبي والمجنون لم يستحلف
~~المدعي مع بينته في أشهر الروايتين لقول النبي صلى الله عليه وسلم البينة
~~على المدعي واليمين على المدعى عليه ولأنها بينة عادلة فلم تجب اليمين معها
~~كما PageV10P138 لو كانت على حاضر
# والرواية الثانية يستحلف معها وهو قول الشافعي لأنه يجوز أن يكون استوفى
~~ما قامت به البينة أو ملكه العين التي قامت بها البينة ولو كان حاضرا فادعى
~~ذلك لوجبت اليمين فإذا تعذر ذلك منه لغيبته أو عدم تكليفه يجب أن يقوم
~~الحاكم مقامه فيما يمكن دعواه ولأن الحاكم مأمور بالاحتياط في حق الصبي
~~والمجنون والغائب لأن كل واحد منهم لا يعبر عن نفسه وهذا من الاحتياط
# فصل ظاهر كلام الخرقي أنه إذا قضى على الغائب بعين سلمت إلى المدعي وإن
~~قضى عليه بدين ووجد له مال وفي منه فإنه قال في رواية حرب في رجل أقام بينة
~~أن له سهما من ضيعة في أيدي قوم فتواروا عنه يقسم عليهم شهدوا أو غابوا
~~ويدفع إلى هذا حقه لأنه يثبت حقه بالبينة فيسلم إليه كما لو كان خصمه حاضرا
# ويحتمل أن لا يدفع إليه شيء حتى يقيم كفيلا أنه متى حضر خصمه وأبطل دعواه
~~فعليه ضمان ما أخذه لئلا ms5401 يأخذ المدعي ما حكم له به ثم يأتي خصمه فيبطل حجته
~~أو يقيم بينة بالقضاء والإبراء أو يملك التي قامت بها البينة بعد ذهاب
~~المدعي وغيبته أو موته فيضيع مال المدعى عليه وظاهر كلام أحمد الأول فإنه
~~قال في رجل عنده دابة مسروقة فقال هي عندي وديعة إذا أقيمت البينة أنها له
~~تدفع إلى الذي أقام البينة حتى يجيء صاحب الوديعة فيثبت
# فصل فأما الحاضر في البلد أو قريب منه إذا لم يمنع من الحضور فلا يقضي
~~عليه قبل حضوره في قول أكثر أهل العلم وقال أصحاب الشافعي في وجه لهم إنه
~~يقضي عليه في غيبته لأنه غائب أشبه الغائب عن البلد
# ولنا أنه أمكن سؤاله فلم يجز الحكم عليه قبل سؤاله كحاضر مجلس الحاكم
~~ويفارق الغائب البعيد فإنه لا يمكن سؤاله فإن امتنع من الحضور أو توارى
~~فظاهر كلام أحمد جواز القضاء عليه لما ذكرنا عنه في رواية حرب وروى عنه أبو
~~طالب في رجل وجد غلامه عند رجل فأقام البينة أنه غلامه فقال الذي عنده
~~الغلام أودعني هذا رجل فقال أحمد أهل المدينة يقضون على الغائب يقولون إنه
~~لهذا الذي أقام البينة وهو مذهب حسن وأهل البصرة يقضون على غائب يسمونه
~~الأعذار وهو إذا ادعى على رجل ألفا وأقام البينة فاختفى المدعى عليه يرسل
~~إلى بابه فينادي الرسول ثلاثا فإن جاء وإلا قد أعذروا إليه فهذا يقوي قول
~~أهل المدينة وهو معنى حسن
# وقد ذكر الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب أنه يقضي على الغائب الممتنع وهو
~~قول الشافعي لأنه تعذر حضوره وسؤاله فجاز القضاء عليه كالغائب البعيد بل
~~هذا أولى لأن البعيد معذور وهذا لا عذر له وقد ذكرنا فيما تقدم شيئا من هذا
# PageV10P139
# | كتاب القسمة
# الأصل في القسمة قول الله تعالى @QB@ ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب
~~محتضر @QE@ القمر 28 وقوله تعالى @QB@ وإذا حضر القسمة أولوا القربى @QE@
~~النساء 8 وقول النبي صلى الله عليه وسلم الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة ms5402 وقسم النبي صلى الله عليه وسلم خيبر على
~~ثمانية عشر سهما وكان يقسم الغنائم
# وأجمعت الأمة على جواز القسمة ولأن بالناس حاجة إلى القسمة ليتمكن كل
~~واحد من الشركاء من التصرف على إيثاره ويتخلص من سوء المشاركة وكثرة الأيدي
#
# | مسألة قال ( وإذا أتاه شريكان في ربع أو نحوه فسألاه أن يقسمه بينهما
~~قسمه وأثبت في القضية بذلك أن قسمه إياه بينهما كان على إقرارهما لا عن
~~بينة شهدت لهما بملكهما )
# إذا ثبت هذا فإن الشريكين في أي شيء كان ربعا أو غيره والربع هو العقار
~~من الدور ونحوها إذا طلبا من الحاكم أن يقسمه بينهما أجابهما إليه وإن لم
~~يثبت عنده ملكهما وبهذا قال أبو يوسف ومحمد
# وقالأبو حنيفة إن كان عقارا نسبوه إلى ميراث لم يقسمه حتى يثبت الموت
~~والورثة لأن الميراث باق على حكم ملك الميت فلا يقسمه احتياطا للميت وأما
~~ما عدا العقار يقسمه وإن كان ميراثا لأنه يبور ويهلك وقسمته تحفظه وكذا
~~العقار الذي لا ينسب إلى الميراث وظاهر قول الشافعي أنه لا يقسم عقارا كان
~~أو غيره ما لم يثبت ملكهما لأن قسمه بقولهم لو رفع بعد ذلك إلى حاكم آخر
~~يستسهله أن يجعله حكما لهم ولعله يكون لغيرهم
# ولنا أن اليد تدل على الملك ولا منازع لهم فيثبت لهم من طريق الظاهر
~~ولهذا يجوز لهم التصرف ويجوز شراؤه منهم واتهابه واستئجاره وما ذكره
~~الشافعي يندفع إذا ثبت في القضية أني قسمته بينهم بإقرارهم لا عن بينة شهدت
~~لهم بملكهم وكل ذي حجة على حجته وما ذكره أبو حنيفة لا يصح لأن الظاهر
~~ملكهم ولا حق للميت فيه إلا أن يظهر عليه دين وما ظهر والأصل عدمه
# ولهذا اكتفينا به في غير العقار وفيما لم ينسبوه إلى الميراث
# فصل وتجوز قسمة المكيلات والموزونات من المطعومات وغيرها لأن جواز قسمة
~~الأرض مع اختلافها يدل على جواز قسمة ما لا يختلف بطريق التنبيه وسواء في
~~ذلك الحبوب والثمار والنورة والأشنان والحديد والرصاص ونحوها من الجمادات
~~والعصير والخل ms5403 واللبن والعسل والسمن والدبس والزيت والرب ونحوها من
~~المائعات وسواء قلنا إن القسمة بيع أو إفراز حق لأن بيعه جائز وإفرازه جائز
~~فإن كان فيها أنواع كحنطة وشعير وتمر وزبيب فطلب PageV10P140 أحدهما قسمها
~~كل نوع على حدته أجبر الممتنع وإن طلب قسمها أعيانا بالقيمة لم يجبر
~~الممتنع لأن هذا بيع نوع بنوع آخر فليس بقسمة فلم يجبر عليه كغير الشريك
~~فإن تراضيا عليه جاز
# وكان بيعا يعتبر فيه التقابض قبل التفرق فيما يعتبر التقابض فيه وسائر
~~شروط البيع
# فصل فإن كان بينهما ثياب أو حيوان أو أواني أو خشب أو عمد أو أحجار فاتفق
~~على قسمتها جاز
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قسم الغنائم يوم بدر ويوم حنين ويوم خيبر
~~وهي تشتمل على أجناس من المال وساء اتفقا على قسمة كل جنس بينهما أو على
~~قسمتها أعيانا بالقيمة وإن طلب أحدهما قسمة كل نوع على حدته وطلب الآخر
~~قسمته أعيانا بالقيمة قدم قول من طلب قسمة كل نوع على حدته إذا أمكن وإن
~~طلب أحدهما القسمة وأبى الآخر وكان مما لا يمكن قسمته إلا بأخذ عوض عنه من
~~غير جنسه أو قطع ثوب في قطعه نقص أو كسر إناء أو رد عوض لم يجبر الممتنع
~~وإن أمكن قسمة كل نوع على حدته من غير ضرر ولا رد عوض فقال القاضي يجبر
~~الممتنع
# وهو ظاهر مذهب الشافعي وهو قول أبي الخطاب لا أعرف في هذا عن إمامنا
~~رواية ويحتمل أن لا يجبر الممتنع
# وهو قول ابن خيران من أصحاب الشافعي
# لأن هذا إنما يقسم أعيانا بالقيمة فلم يجبر الممتنع عليه كما لا يجبر على
~~قسمة الدور بأن يأخذ هذا دارا وهذا دارا وكالجنسين المختلفين
# ووجه الأول أن الجنس الواحد كالدار الواحدة وليس اختلاف الجنس الواحد في
~~القيمة بأكثر من اختلاف قيمة الدار الكبيرة والقرية العظيمة فإن أرض القرية
~~تختلف سيما إذا كانت ذات أشجار مختلفة وأراض متنوعة والدار ذات بيوت واسعة
~~وضيقة وحديثة وقديمة ثم هذا الاختلاف لم يمنع الإجبار ms5404 على القسمة كذلك
~~الجنس الواحد وفارق الدور فإنه أمكن قسمة كل دار على حدتها وها هنا لا يمكن
~~قسمة كل ثوم منها أو إناء على حدته وإن كانت الثياب أنواعا كالحرير والقطن
~~والكتان فهي كالأجناس وكذلك سائر الأموال والحيوان كغيره من الأموال ويقسم
~~النوع الواحد منه وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يقسم
~~الرقيق قسمة إجبار لأنه تختلف منافعه ويقصد منه العقل والدين والفطنة وذلك
~~لا يقع فيه التعديل
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم جزأ العبيد الذين أعتقهم الأنصاري في
~~مرضه ثلاثة أجزاء ولأنه نوع حيوان يدخله التقويم فجازت قسمته كسائر الحيوان
~~وما ذكره غير صحيح لأن القيمة تجمع ذلك وتعد له كسائر الأشياء المختلفة
# فصل والقسمة إفراز حق وتمييز أحد النصيبين من الآخر وليست بيعا وهذا أحد
~~قولي الشافعي
# وقال في الآخر هي بيع وحكي عن أبي عبد الله بن بطة لأنه يبدل نصيبه من
~~أحد السهمين بنصيب صاحبه من السهم الآخر وهذا حقيقة البيع
# ولنا أنها لا تفتقر إلى لفظ التمليك ولا تجب فيها الشفعة ويدخلها الإجبار
~~وتلزم بإخراج القرعة ويتقدر أحد النصيبين بقدر الآخر والبيع لا يجوز فيه
~~شيء من ذلك ولأنها تنفرد عن البيع باسمها وأحكامها فلم تكن بيعا كسائر
~~العقود وفائدة الخلاف أنها إذا لم تكن بيعا جازت قسمة الثمار خرصا والمكيل
~~وزنا والموزون كيلا والتفرق قبل القبض فيما يعتبر فيه القبض PageV10P141 في
~~البيع ولا يحنث إذا حلف لا يبيع بها وإذا كان العقار أو نصفه وقفا جازت
~~القسمة
# وإن قلنا هي بيع انعكست هذه الأحكام هذا إذا خلت من الرد فإن كان فيها رد
~~عوض فهي بيع لأن صاحب الرد يبذل المال عوضا عما حصل له من مال شريكه وهذا
~~هو البيع فإن فعلا ذلك في وقف لم يجز لأن بيعه غير جائز وإن كان بعضه وقفا
~~وبعضه طلقا والرد من صاحب الطلق لم يجز لأنه يشتري بعض الوقف فإن كان من
~~أهل الوقف جاز لأنهم يشترون بعض ms5405 الطلق وذلك جائز
# فصل وتقبل شهادة القاسم بالقسمة إذا كان متبرعا ولا تقبل إذا كان بأجرة
# وبهذا قال الاصطخري وقالأبو حنيفة تقبل وإن كان بأجرة لأنه لا يلحقه تهمة
~~فقبل قوله كالمرضعة وقال الشافعي لا تقبل لأنه شهد على فعل نفسه الذي يوجب
~~تعديله فلم تقبل كشهادة القاضي المعزول على حكمه
# ولنا أنه شهد بما لا نفع له فيه فقبل كالأجنبي وإذا كان بأجرة لم يقبل
~~لأنه متهم لكونه يوجب الأجرة لنفسه وهذا نفع فتكون شهادته لنفسه وقول
~~الشافعي أنه يوجب تعديله ممنوع ولا نسلم لهم ما ذكروه في الحكم
#
# | مسألة قال ( ولو سأل أحدهما شريكه مقاسمته فامتنع أجبره الحاكم على ذلك
~~إذا أثبت عنده ملكها وكان مثله ينقسم وينتفعان به مقسوما )
# أما إذا طلب أحدهما القسمة فامتنع الآخر لم يخل من حالين أحدهما يجبر
~~الممتنع على القسمة وذلك إذا اجتمع ثلاثة شروط أحدها أن يثبت عند الحاكم
~~ملكهما ببينة لأن في الإجبار على القسمة حكما على الممتنع منهما فلا يثبت
~~إلا بما يثبت به الملك لخصمه بخلاف حالة الرضى فإنه لا يحكم على أحدهما
~~إنما يقسم بقولهما ورضاهما
# الشرط الثاني أن لا يكون فيها ضرر فإن كان فيها ضرر لم يجبر الممتنع لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار رواه ابن ماجه ورواه مالك في
~~موطئه مرسلا وفي لفظ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى أن لا ضرر ولا
~~ضرار
# الشرط الثالث أن يمكن تعديل السهام من غير شيء يجعل معها فإن لم يمكن ذلك
~~لم يجبر الممتنع لأنها تصير بيعا والبيع لا يجبر عليه أحد المتبايعين ومثال
~~ذلك أرض قيمتها مائة فيها شجرة أو بئر تساوي مائتين
# فإذ جعلت الأرض سهما كان الثلث فيحتاج أن يجعل معها خمسين يردها عليها من
~~لم يخرج له البئر أو الشجرة ليكونا نصفين متساويين فهذه فيها بيع ألا ترى
~~أن آخذ الأرض قد باع نصيبه من الشجرة أو البئر بالثمن الذي أخذه والبيع لا
~~يجبر عليه لقول ms5406 الله تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@
~~النساء 29 فإذا اجتمعت الشروط الثلاثة أجبر الممتنع منهما على القسمة لأنها
~~تتضمن إزالة ضرر الشركة عنهما وحصول النفع لهما لأن نصيب كل واحد منهما إذا
~~تميز كان له أن يتصرف فيه بحسب اختياره ويتمكن من PageV10P142 إحداث الغراس
~~والبناء والزرع والساقية والإجارة والعارية ولا يمكنه ذلك مع الاشتراك فوجب
~~أن يجبر الآخر عليه لقوله عليه السلام لا ضرر ولا ضرار
# إذا ثبت هذا فقد اختلفوا في الضرر المانع من القسمة ففي قول الخرقي وهو
~~ما لا يمكن معه انتفاع أحدهما بنصيبه مفردا فيما كان ينتفع به مع الشركة
~~مثل أن تكون بينهما دار صغيرة إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضعا ضيقا لا
~~ينتفع به ولو أمكن أن ينتفع به في شيء غير الدار ولا يمكن أن ينتفع به دارا
~~لم يجبر على القسمة أيضا لأنه ضرر يجري مجرى الإتلاف
# وعن أحمد رواية أخرى أن المانع هو أن تنقص قيمة نصيب أحدهما بالقسمة عن
~~حال الشركة سواء انتفعوا به مقسوما أو لم ينتفعوا
# وقالالقاضي هذا ظاهر كلام أحمد لأنه قال في رواية الميموني إذا قال بعضهم
~~يقسم وبعضهم لا يقسم فإن كان فيه نقصان من ثمنه بيع وأعطوا الثمن فاعتبر
~~نقصان الثمن وهذا ظاهر كلام الشافعي لأن نقص قيمته ضرر والضرر منفي شرعا
~~وقال مالك يجبر الممتنع وإن استضر قياسا على ما لا ضرر فيه ولا يصح لقوله
~~عليه السلام لا ضرر ولا ضرار ولأن في قسمته ضررا فلم يجبر عليه كقسمة
~~الجوهرة بكسرها ولأن في قسمته إضاعته للمال
# وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته ولا يصح القياس على ما لا
~~ضرر فيه لما بينهما من الفرق فإن كان أحد الشريكين يستضر بالقسمة دون الآخر
~~كرجلين بينهما دار لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها فإذا قسماها استضر صاحب
~~الثلث لكونه لا يحصل له ما يكون دارا ولا يستضر الآخر لأنه يبقى له ما يصير
~~دارا مفردة فطلب صاحب الثلثين القسمة ms5407 لم يجبر الآخر عليها ذكره أبو الخطاب
~~وهو ظاهر كلام أحمد في رواية حنبل قال كل قسمة فيها ضرر لا أرى قسمتها وهذا
~~قول ابن أبي ليلى وأبي ثور
# وقالالقاضي يجبر الآخر عليها وهو قول الشافعي وأهل العراق لأنه طلب إفراد
~~نصيبه الذي لا يستضر بتمييزه فوجبت إجابته إليه كما لو كانا لا يستضران
~~بالقسمة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار ولأنها قسمة يستضر
~~بها صاحبه فلم يجبر عليها كما لو استضرا معا ولأن فيه إضاعة المال
# وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته وإذا حرم عليه إضاعته ماله
~~فإضاعته مال غيره أولى
# وقد روى عمرو بن جميع عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تعصبه على
~~أهل الميراث إلا ما حصل القسم قال أبو عبيدة هو أن يخلف شيئا إذا قسم كان
~~فيه ضرر على بعضهم أو عليهم جميعا ولأننا اتفقنا على أن الضرر مانع من
~~القسمة وأن الضرر في حق أحدهما مانع ولا يجوز أن يكون المانع هو ضرر الطالب
~~لأنه مرضي به من جهته فلا يجوز كونه مانعا كما لو تراضيا عليها مع ضررهما
~~أو ضرر أحدهما فتعين الضرر المانع في جهة المطلوب ولأنه ضرر اغير مرضي به
~~من جهة صاحبه فمنع القسمة كما لو PageV10P143 استضرا معا وإن طلب القسمة
~~المستضر بها كصاحب الثلث في المسألة المفروضة أجبر الآخر عليها هذا مذهب
~~أبي حنيفة ومالك
# لأنه سلب دفع ضرر الشركة عنه بأمر لا ضرر على صاحبه فيه فأجبر عليه كما
~~لا ضرر فيه
# يحققه أن ضرر الطالب مرضي به من جهته فسقط حكمه والآخر لا ضرر عليه فصار
~~كما لا ضرر فيه
# وذكر أصحابنا أن المذهب أنه لا يجبر الممتنع على القسم لنهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن إضاعة المال ولأن طلب القسمة من المستضر سفه فلا تجب
~~إجابته إلى السفه قال الشريف متى كان أحدهما يستضر لم تجب القسمة وقال أبو
~~حنيفة متى كان أحدهما ينتفع ms5408 بها وجبت وقال الشافعي إن انتفع بها الطالب
~~وجبت وإن استضر بها الطالب فعلى وجهين وقال مالك تجب على كل حال ولو كانت
~~دار بين ثلاثة لأحدهم نصفها وللآخرين نصفها لكل واحد منهما ربعها فإذا قسمت
~~استضر كل واحد منهما ولا يستضر صاحب النصف فطلب صاحب النصف القسمة وجبت
~~إجابته لأنه يمكن قسمتها نصفين فيصير حقهما لهما دارا وله النصف فلا يستضر
~~أحد منهما ويحتمل أن لا تجب عليهما الإجابة لأن كل واحد منهما يستضر بإفراز
~~نصيبه وإن طلبا المقاسمة فامتنع صاحب النصف أجبر لأنه لا ضرر على واحد منهم
~~وإن طلبا إفراز نصيب كل واحد منهما أو طلب أحدهما إفراز نصيبه لم تجب
~~القسمة على قياس المذهب لأنه إضرار بالطالب وسفه على الوجه الذي ذكرناه تجب
~~القسمة لأن المطلوب منه لا ضرر عليه
# الحال الثاني الذي لا يجبر أحدهما على القسمة وهي ما إذا عدم أحد الشروط
~~الثلاثة فلا تجوز القسمة إلا برضاهما وتسمى قسمة التراضي وهي جائزة مع
~~اختلال الشروط كلها لأنها بمنزلة البيع والمناقلة وبيع ذلك جائز
# فصل إذا كانت دار بين اثنين سفلها وعلوها فإذا طلبا قسمها نظرت فإن طلب
~~أحدهما قسمة السفل والعلو بينهما ولا ضرر في ذلك أجبر الآخر عليه لأن
~~البناء في الأرض يجري مجرى الغرس فيتبعها في البيع والشفعة ثم لو طلب قسمة
~~أرض فيها غراس أجبر شريكه عليه كذلك البناء وإن طلب أحدهما جعل السفل
~~لأحدهما والعلو للآخر ويقرع بينهما لم يجبر عليه الآخر لثلاثة معان أحدها
~~أن العلو يتبع للسفل ولهذا إذا بيعا تثبت الشفعة فيهما وإذا أفرد العلو
~~بالبيع لم تثبت فيه الشفعة وإذا كان تبعا له لم يجعل المتبوع سهما والتبع
~~سهما فيصير التبع أصلا
# الثاني أن السفل والعلو يجريان مجرى الدارين المتلاصقتين لأن كل واحد
~~منهما يسكن منفردا ولو كان بيينهما داران لم يكن لأحدهما المطالبة بجعل كل
~~دار نصيبا كذا ها هنا
# PageV10P144 الثالث أن صاحب القرار يملك قرارها وهواءها فإذا جعل السفل
~~نصيبا انفرد صاحبه بالهواء ms5409 وليست هذه قسمة عادلة وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة يقسمه الحاكم يجعل ذراعا من السفل بذراعين من العلو وقال أبو
~~يوسف ذراع بذراع وقال محمد يقسمها بالقيمة واحتجوا بأنها دار واحدة فإذا
~~قسمها على ما يراه جاز كالتي لا علو لها
# ولنا ما ذكرناه من المعاني الثلاثة وفيها رد ما ذكروه وما يذكرونه من
~~كيفية القسمة تحكم وبعضه يرد بعضا وإن طلب أحدهما قسمة العلو وحده أو السفل
~~وحده لم يجب إليه
# لأن القسمة تراد للتمييز ومع بقاء الإشاعة لا يحصل التمييز وإن طلب قسمة
~~السفل منفردا أو العلو منفردا لم يجب إليه لأنه قد يحصل لكل واحد منهما علو
~~سفل الآخر فيستضر كل واحد منهما ولا يتميز الحقان
# فصل وإذا كان بينهما دار أو خان كبير فطلب أحدهما قسمة ذلك ولا ضرر في
~~قسمته أجبر الممتنع على القسمة وتفرد بعض المساكن عن بعض وإن كثرت المساكن
~~وإن كان بينهما داران أو خانان أو أكثر فطلب أحدهما أن يجمع نصيبه في إحدى
~~الدارين أو أحد الخانين ويجعل الباقي نصيبا لم يجبر الممتنع وبهذا
~~قالالشافعي وقالأبو يوسف ومحمد إذا رأى الحاكم ذلك فله فعله سواء تقاربتا
~~أو فرقتا لأنه أنفع وأعدل
# وقال مالك إن كانتا متجاورتين أجبر الممتنع من ذلك عليه لأن المتجاورتين
~~تتقارب منفعتهما بخلاف المتباعدتين وقال أبو حنيفة إن كانت إحداهما أحجزة
~~الأخرى أجبر الممتنع وإلا فلا لأنهما يجريان مجرى الدار الواحدة
# ولنا أنه نقل حقه من عين إلى عين أخرى فلم يجبر عليه كالمتفرقين على ملك
~~وكما لو لم تكن حجة بها مع أبي حنيفة وكما لو كانتا دارا ودكانا مع أبي
~~يوسف ومحمد والحكم في الدكاكين كالحكم في الدور وكما لو كانت لها عضائد
~~صغار لا يمكن قسمة كل واحدة منهما منفردة لم يجبر الممتنع من قسمها عليها
# فصل فإن كانت بينهما أرض واحدة يمكن قسمتها ويتحقق فيها الشروط التي
~~ذكرناها أجبر الممتنع على قسمها سواء كانت فارغة أو ذات شجر وبناء فإن كان
~~فيها نخل ms5410 وكرم وشجر مختلف وبناء فطلب أحدهما قسمة كل عين على حدتها وطلب
~~الآخر قسمة الجميع بالتعديل بالقيمة
# فقال أبو الخطاب تقسم كل عين على حدتها وكذلك كل مقسوم إذا أمكنت التسوية
~~بين الشريكين في جيده ورديئه كان أولى ونحو هذا قال أصحاب الشافعي فإنهم
~~قالوا إذا أمكنت التسوية بين الشريكين في جيده ورديئه بأن يكون الجيد في
~~مقدمها والرديء في مؤخرها فإذا قسمناها صار لكل واحد في الجيد والرديء مثل
~~ما للآخر وجبت القسمة وأجبر الممتنع عليها وإن لم تمكن القسمة هكذا بأن
~~تكون العمارة أو الشجر والجيد لا تمكن قسمته وحده وأمكن التعديل بالقيمة
~~عدلت بالقيمة وأجبر الممتنع من القسمة عليها
# وقال الشافعي في أحد القولين لا يجبر الممتنع من القسمة عليها
# وقالوا إذا كانت الأرض ثلاثين جريبا قيمة عشرة PageV10P145 أجربة منها
~~كقيمة عشرين لم يجبر الممتنع من القسمة عليها لتعذر التساوي في الزرع ولأنه
~~لو كان حقلان متجاوران لم يجبر الممتنع من القسمة إذا لم تمكن إلا بأن يجعل
~~كل واحد منهما سهما كذا ها هنا
# ولنا أنه مكان واحد أمكنت قسمته وتعديله من غير رد عوض ولا ضرر فوجبت
~~قسمته كالدور ولأن ما ذكروه يفضي إلى منع وجوب القسمة في البساتين كلها
~~والدور فإنه لا يمكن تساوي الشجر وبناء الدور ومساكنها إلا بالقيمة ولأنه
~~مكان لو بيع بعضه وجبت فيه الشفعة لشريك البائع فوجبت قسمته كما لو أمكنت
~~التسوية بالزرع
# وأما إذا كان بستانان لكل واحد منهما طريق أو حقلان أو داران أو دكانان
~~متجاوران أو متباعدان فطلب أحد الشريكين قسمته بجعل كل واحد بينهما لم يجبر
~~الآخر على هذا سواء كانا متساويين أو مختلفين وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~لأنهما شيئان متميزان لو بيع أحدهما لم تجب الشفعة فيه لمالك الآخر بخلاف
~~البستان الواحد والأرض الواحدة وإن عظمت فإنه إذا بيع بعضها وجبت الشفعة
~~لمالك البعض الباقي والشفعة كالقسمة لأن كل واحد منهما يراد لإزالة ضرر
~~الشركة ونقصان التصرف فما لا تجب قسمته لا تجب الشفعة فيه ms5411 فكذلك ما لا شفعة
~~فيه لا تجب قسمته وعكس هذا ما تجب قسمته تجب فيه الشفعة وما تجب الشفعة فيه
~~تجب قسمته ولأنه لو بدا الصلاح في بعض البستان كان صلاحا لباقيه وإن كان
~~كبيرا ولم يكن صلاحا لما جاوزه وإن كان صغيرا
# فصل وإن كان في الأرض زرع فطلب أحدهما قسمتها دون الزرع أجبر الممتنع لأن
~~الزرع في الأرض كالقماش في الدار فلم يمنع القسمة كالقماش وسواء خرج الزرع
~~أو كان بذرا لم يخرج فإذا قسماها بقي الزرع بينهما مشتركا كما لو باعا
~~الأرض لغيرهما وإن طلب أحدهما قسمة الزرع منفردا لم يجبر الآخر عليه لأن
~~القسمة لا بد فيها من تعديل المقسوم وتعديل الزرع بالسهام لا يمكن لأنه
~~يشترط بقاؤه في الأرض المشتركة وإن طلب قسمتها مع الزرع وكان قدخرج جاز
~~وأجبر الممتنع عليه سواء كان قصيلا أو اشتد الحب فيه لأن الزرع كالشجر في
~~الأرض والقسمة إفراز حق وليست بيعا وإن قلنا هي بيع لم يجبر إذا اشتد الحب
~~لأنه يتضمن بيع السنبل بعضه ببعض ويحتمل الجواز لأن السنابل ها هنا دخلت
~~تبعا للأرض فليست المقصود فأشبه بيع النخلة المثمرة بمثلها وقال الشافعي لا
~~يجبر الممتنع من قسمتها مع الزرع لأن الزرع مودع في الأرض للنقل عنها فلم
~~تجب قسمته معها كالقماش فيها
# ولنا أنه نابت فيها للنماء والنفع فأشبه الغراس وفارق القماش فإنه غير
~~متصل بالدار ولا ضرر عليه في نقله وإن كان الزرع بذرا في الأرض فقال
~~أصحابنا لا تجوز قسمته لجهالته وكونه لا يمكن إفرازه وهذا مذهب الشافعي
~~ويحتمل الجواز لأنه يدخل تبعا للأرض فلا تضر جهالته كأساسات الحيطان وكذلك
~~لو اشترى أرضا فيها زرع فاشترطوا ملكه بالشرط وإن كان بذرا مجهولا
# فصل إذا كانت بينهما أرض قيمتها مائة في أحد جانبيها بئر قيمتها مائة وفي
~~الآخر شجرة قيمتها مائة PageV10P146 عدلت بالقيمة وجعلت البئر مع نصف الأرض
~~نصيبا والشجرة مع النصف الآخر نصيبا فإن كانت بين ثلاثة أو أكثر نظرت في
~~الأرض فإن كانت ms5412 قيمتها مائة أو أقل لم تجب القسمة لأنها إذا كانت أقل لم
~~يمكن التعديل إلا بقسمة البئر والشجرة وذلك مما لا تجب قسمته وإن كانت
~~قيمتها مائة فجعلناها سهما والبئر سهما والشجرة سهما لم يحصل مع البئر
~~والشجرة شيء من الأرض فيصير هذا كقسمة الشجر وحده وقسمة ذلك وحده ليست قسمة
~~إجبار وإن كانت الأرض كبيرة القيمة بحيث يأخذ بعض الشركاء سهامهم منها
~~ويبقى منها شيء مع البئر والشجرة وجبت القسمة ومثاله أن تكون قيمة الأرض
~~مائتين وخمسين فيجعلها مائة وخمسين سهما ويضم إلى البئر ما قيمته خمسون
~~وإلى الشجرة مثل ذلك فتصير ثلاثة سهام متساوية وفي كل سهم جزء من أجزاء
~~الأرض فتجب القسمة حينئذ وكذلك لو كانوا أربعة وقيمة الأرض أربعمائة وجبت
~~القسمة لأننا نجعل ثلاثمائة منها سهمين ومائة مع البئر والشجرة سهمين
~~فتعدلت السهام ولو كانت الأرض لاثنين فأراد قسمة البئر والشجرة دون الأرض
~~لم تكن قسمة إجبار وهكذا الأرض ذات الشجر إذا اقتسم الشجر دون الأرض لم تكن
~~قسمة إجبار ولو اقتسماها بشجرها كانت قسمة إجبار لأن الشجر يدخل تبعا للأرض
~~فيصير الجميع كالشيء الواحد ولهذا تجب فيه الشفعة إذا بيع شيء من الأرض
~~بشجرة وإذا قسم ذلك دون الأرض صار أصلا في القسمة ليس بتابع لشيء واحد
~~فيصير كأعيان مفردة من الدور والدكاكين المتفرقة ولهذا لا تجب فيه الشفعة
~~إذا بيع مفردا وكل قسمة غير واجبة إذا تراضيا بها فهي بيع حكمها حكم البيع
#
# | مسألة قال ( وإذا قسم طرحت السهام فيصير لكل واحد ما وقع سهمه عليه إلا
~~أن يتراضيا فيكون لكل واحد ما رضي به )
# وجملته أن القسمة على ضربين قسمة إجبار وقسمة تراضي وقد ذكرنا أن قسمة
~~الإجبار ما أمكن التعديل فيها من غير رد ولا تخلو من أربعة أقسام أحدها أن
~~تكون السهام متساوية وقيمة أجزاء المقسوم متساوية
# الثاني أن تكون السهام متساوية وقيمة الأجزاء مختلفة
# الثالث أن تكون السهام مختلفة وقيمة الأجزاء متساوية
# الرابع أن تكون السهام مختلفة والقيمة مختلفة
# فأما ms5413 الأول فمثل أرض بين ستة لكل واحد منهم سدسها وقيمة أجزاء الأرض
~~متساوية فهذه تعدلها بالمساحة ستة أجزاء متساوية لأنه يلزم من تعديلها
~~بالمساحة تعديلها بالقيمة لتساوي أجزائها في القيمة ثم يقرع بينهم وكيفما
~~أقرع بينهم جاز في ظاهر كلام أحمد فإنه قال في رواية أبي داود إن شاء رقاعا
~~وإن شاء خواتيم يطرح ذلك في حجر من لم يحضر ويكون لكل واحد خاتم معين ثم
~~يقال اخرج خاتما على هذا السهم فمن خرج خاتمه فهو له وعلى هذا لو أقرع
~~بالحصا أو غيره جاز واختار أصحابنا في القرعة أن يكتب رقاعا متساوية بعدد
~~السهام وهو ها هنا مخير بين أن يخرج الأسماء على السهام وبين إخراج السهام
~~على الأسماء فإن أخرج الأسماء على السهام كتب في كل رقعة اسم واحد من
~~الشركاء وتترك في بنادق طين أو شمع متساوية القدر والوزن ويترك في حجر من
~~لم يحضر القسمة ويقال له أخرج بندقة على هذا السهم فإذا أخرجها كان ذلك
~~السهم لمن خرج اسمه في البندقة ثم يخرج أخرى على سهم آخر كذلك حتى يبقى
~~الأخير فيتعين لمن بقي وإن اختار إخراج السهام على الأسماء كتب في الرقاع
~~أسماء السهام فيكتب في رقعة الأول مما يلي جهة كذا وفي أخرى الثاني حتى
~~يكتب PageV10P147 الستة ثم يخرج الرقعة على واحد بعينه فيكون له السهم الذي
~~في الرقعة ويفعل ذلك حتى يبقى الأخير فيتعين لمن بقي وذكر أبو بكر أن
~~البنادق تجعل طينا وتطرح في ماء ويعين واحد فأي البنادق انحل الطين عنها
~~وخرجت رقعتها على الماء فهي له وكذلك الثاني والثالث وما بعده فإن خرج
~~اثنان أعيد الإقراع والأول أولى وأسهل
# القسم الثاني أن تكون السهام متفقة والقيمة مختلفة فإن الأرض تعدل
~~بالقيمة وتجعل ستة أسهم متساوية القيمة ويفعل في إخراج السهام مثل الذي
~~قبله سواء لا فرق بينهما إلا أن التعديل تم بالسهام وها هنا بالقيمة
# القسم الثالث أن تكون القيمة متساوية والسهام مختلفة مثل أرض بين ثلاثة
~~لأحدهم نصفها ms5414 وللآخر ثلثها وللآخر سدسها وأجزاؤها متساوية القيمة فإنها
~~تجعل سهاما بقدر أقلها وهو السدس فتجعل ستة أسهم وتعدل بالأجزاء ويكتب ثلاث
~~رقاع بأسمائهم ويخرج رقعة على السهم الأول فإن خرجت لصاحب السدس أخذه ثم
~~يخرج أخرى على الثاني فإن لصاحب الثلث أخذ الثاني والثالث وكانت الثلاثة
~~الباقية لصاحب النصف بغيره قرعة وإن خرجت القرعة الثانية لصاحب النصف أخذ
~~الثاني والثالث والرابع وكان الخامس والسادس لصاحب الثلث وإن خرجت القرعة
~~الأولى لصاحب النصف أخذ الثلاثة الأول وتخرج الثانية على الرابع فإن خرجت
~~لصاحب الثلث أخذه والذي يليه وكان السادس لصاحب السدس فإن خرجت الثانية
~~لصاحب السدس أخذه وأخذ الآخر الخامس والسادس وإن خرجت الأولى لصاحب الثلث
~~أخذ الأول والثاني ثم يخرج الثانية على الثالث فإن خرجت لصاحب النصف أخذ
~~الثلث والرابع والخامس وأخذ الآخر السادس وإن خرجت الثانية لصاحب السدس
~~أخذه وأخذ صاحب النصف ما بقي وقيل تكتب ستة رقاع باسم صاحب النصف ثلاث
~~وباسم صاحب الثلث اثنان وباسم صاحب السدس واحدة وهذا لا فائدة فيه فإن
~~المقصود خروج اسم صاحب النصف وإذا كتب ثلاث رقاع حصل المقصود فأغنى ولا يصح
~~أن يكتب رقاعا بأسماء السهام ويخرجها على أسماء الملاك لأنه إذا أخرج واحدة
~~فيها السهم الثاني لصاحب السدس ثم أخرج أخرى لصاحب النصف أو الثلث فيهما
~~السهم الأول احتاج أن يأخذ نصيبه متفرقا فيتضرر بذلك
# القسم الرابع إذا اختلفت السهام والقيمة فإن القاسم يعدل السهام بالقيمة
~~ويجعلها ستة أسهم متساوية القيم ثم يخرج الرقاع فيها الأسماء على السهام
~~كما ذكرنا في القسم الثالث سواء لا فصل بينهما إلا أن التعديل ها هنا
~~بالقيم وفي التي قبلها بالمساحة وأما الضرب الثاني وهي قسمة التراضي التي
~~فيها رد ولا يمكن تعديل السهام إلا أن يجعل مع بعضها عوض فهذه لا إجبار
~~فيها لأنها معاوضة ولا يجبر على المعاوضة وكذلك سائر ما لا تجب قسمته
~~كالدارين تجعل كل واحدة منهما سهما وما يدخل الضرر عليهما بقسمته وأشباه
~~هذا وقد ذكرنا منه صورا فيما ms5415 تقدم
# إذا ثبت هذا فإن قسمة الإجبار تلزم بإخراج القرعة لأن القرعة قاسم الحاكم
~~بمنزلة حكمه فيلزم بإخراجها كلزوم حكم الحاكم وأما قسمة التراضي ففيها
~~وجهان أحدهما يلزمه أيضا كقسمة الإجبار لأن القاسم كالحاكم وقرعته
~~PageV10P148 كحكمه
# والثاني لا تلزم لأنها بيع والبيع يلزم بالتراضي لا بالقرعة وإنما القرعة
~~ها هنا لنعرف البائع من المشتري فأما إن تراضيا على أن يأخذ كل واحد منهما
~~واحدا من السهمين بغير قرعة فإنه يجوز لأن الحق لهما ولا يخرج عنهما وكذلك
~~لو خير أحدهما صاحبه فاختار ويلزم ها هنا بالتراضي وتفرقهما كما يلزم البيع
# فصل ويجوز للشريكين أن يقتسما بأنفسهما وأن يأتيا الحاكم لنيصب بينهما
~~قاسما يقسم لهما وأن ينصبا قاسما يقسم لهما فإن نصب الحاكم قاسما لهما فمن
~~شرطه العدالة ومعرفة الحساب والقيمة والقسمة ليوصل إلى كل ذي حق حقه وهذا
~~قول الشافعي إلا أنه يشترط كونه حرا وإن نصبا قاسما بينهما فكان على صفة
~~قاسم الحاكم في العدالة والمعرفة فهو كقاسم الحاكم في لزوم قسمته بالقرعة
~~وإن كان كافرا أو فاسقا أو غير عارف بالقسمة لم تلزم قسمته إلا بتراضيهما
~~بها ويكون وجوده كعدمه فيما يرجع إلى لزوم القسمة ويجزىء قاسم واحد فيما لا
~~يحتاج إلى تقويم فإن احتاج القسم إلى التقويم احتاج إلى قاسمين لأنه يحتاج
~~إلى أن يكون المقوم اثنين ولا يكفي في التقويم واحد فمتى نصبا قاسما أو
~~نصبه الحاكم وكانت الشروط فيه متحققة لزمت القسمة بقرعته وإن اختل فيه بعض
~~الشروط لم تلزم القسمة إلا بتراضيهما لأن وجوده وعدمه واحد وإن قسما
~~بأنفسهما وأقرعا لم تلزم القسمة إلا بتراضيهما بعد القرعة لأنه لا حاكم
~~بينهما ولا من يقوم مقامه
# فصل وعلى الإمام أن يرزق القاسم من بيت المال لأن هذا من المصالح وقد روي
~~أن عليا رضي الله عنه اتخذ قاسما وجعل له رزقا من بيت المال فإن لم يرزقه
~~الإمام قال الحاكم للمتقاسمين ادفعا إلى القاسم أجرة ليقسم بينكما فإن
~~استأجره كل واحد منهما بأجر معلوم ليقسم ms5416 نصيبه جاز وإن استأجروه جميعا
~~إجارة واحدة ليقسم بينهم الدار بأجر واحد معلوم لزم كل واحد منهم من الأجر
~~بقدر نصيبه من المقسوم
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يكون عليهم على عدد رؤوسهم لأن عمله في
~~نصيب أحدهما كعمله في نصيب الآخر سواء تساوت سهامهم أو اختلفت فكان الأجر
~~بينهم سواء
# ولنا أن أجر القسمة يتعلق بالملك فكان بينهم على قدر الأملاك كنفقة العبد
~~وما ذكروه لا يصح لأن العمل في أكبر النصيبين أكثر ألا ترى أن المقسوم لو
~~كان مكيلا أو موزونا كان كيل الكثير أكثر عملا من كيل القليل وكذلك الوزن
~~والزرع وعلى أن يبطل بالحافظ فإن حفظ القليل والكثير سواء ويختلف أجره
~~باختلاف المال
# فصل وأجرة القسمة بينهما وإن كان أحدهما الطالب لها وبهذا قال أبو يوسف
~~ومحمد والشافعي وقال أبو حنيفة هي على الطالب للقسمة لأنها حق له
# ولنا أن الأجرة تجب بإفراز الأنصباء وهم فيها سواء فكانت الأجرة عليهما
~~كما لو تراضوا عليها
# فصل وإذا ادعى أحد المتقاسمين غلطا في القسمة وأنه أعطي دون حقه نظرت فإن
~~كانت قسمته تلزم PageV10P149 بالقرعة ولا تقف على تراضيهما فالقول قول
~~المدعى عليه مع يمينه ولا تقبل دعوى المدعي إلا ببينة عادلة فإن أقام
~~شاهدين عدلين نقضت القسمة وأعيدت وإن لم تكن بينة وطلب يمين شريكه أنه لا
~~فضل معه أحلف له وإنما قدمنا قول المدعى عليه لأن الظاهر صحة القسمة وأداء
~~الأمانة فيها وإن كانت مما لا تلزم إلا بالتراضي كالذي قسماه بأنفسهما
~~ونحوه لم تسمع دعوى من ادعى الغلط هكذا قال أصحابنا وهو مذهب الشافعي لأنه
~~قد رضي بذلك ورضاه بالزيادة في نصيب شريكه تلزمه الصحيح عندي أن هذه كالتي
~~قبلها وأنه متى أقام البينة بالغلط نقضت القسمة لأن ما ادعاه محتمل ثبت
~~ببينة عادلة فأشبه ما لو شهد على نفسه بقبض الثمن أو المسلم فيه ثم ادعى
~~غلطا في كيله أو وزنه
# وقولهم إن حقه من الزيادة سقط برضاه لا يصح فإنه إنما يسقط مع ms5417 علمه أما
~~إذا ظن أنه أعطي حقه فرضي بناء على هذا ثم بان له الغلط فلا يسقط به حقه
~~كالثمن والمسلم فيه فإنه لو قبض المسلم فيه بناء على أنه عشرة مكاييل راضيا
~~بذلك ثم ثبت أنه ثمانية أو ادعى المسلم إليه أنه غلط فأعطاه اثني عشر وثبت
~~ذلك ببينة لم يسقط حق واحد منهما بالرضى ولا يمنع سماع دعواه وبينته ولأن
~~المدعى عليه في مسألتنا لو أقر بالغلط لنقضت القسمة ولو سقط حق المدعي
~~بالرضا لما نقضت القسمة بإقراره كما لو وهبه الزائد وقد ذكر أصحابنا وغيرهم
~~فيمن باع دارا على أنها عشرة أذرع فبانت تسعة أو أحد عشر أن البيع باطل في
~~أحد الوجهين
# وفي الآخر تكون الزيادة للبائع والنقض عليه والبيع إنما يلزم بالتراضي
~~فلو كان التراضي يسقط حقه من الزيادة لسقط حق البائع من الزيادة وحق
~~المشتري من النقص والله أعلم
# ولأن من رضي بشيء بناء على ظن تبين خلافه لم يسقط به حقه كما لو اقتسما
~~شيئا وتراضيا به ثم بان نصيب أحدهما مستحقا فإن قيل فلم لا تعطي المظلوم
~~حقه في هاتان المسألتين ولا تنقض القسمة كما لو تبين الغلط في الثمن أو
~~المسلم فيه
# قلنا لأن الغلط ها هنا في نفس القسمة بتفويت شرط من شروطها وهو تعديل
~~السهام فتبطل لفوات شرطها وفي المسلم والثمن الغلط في القبض دون العقد فإن
~~العقد قد تم بشروطه فلا يؤثر الغلط في قبض عوضه في صحته بخلاف مسألتنا
# فصل إذا اقتسم الشريكان شيئا فبان بعضه مستحقا نظرت فإن كان معينا في
~~نصيب أحدهما بطلت القسمة
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تبطل بل يخير من ظهر المستحق في
~~نصيبه بين الفسخ والرجوع بما بقي من حقه كما لو وجد عيبا فيما أخذه
# ولنا أنها قسمة لم تعدل فيها السهام فكانت باطلة كما لو فعلا ذلك مع
~~علمهما بالحال وأما إذا بان نصيب أحدهما معيبا فيحتمل أن تمنع المسألة
~~ونقول ببطلان القسمة لعدم التعديل بالقيمة ويحتمل ms5418 أن يفرق بينهما فإن العيب
~~لا يمكن التحرز منه فلم يؤثر في البطلان كالبيع وإن كان المستحق في نصيبهما
~~على السواء لم تبطل القسمة لأن ما يبقى لكل واحد منهما بعد المستحق قدر حقه
~~ولأن القسمة إفراز حق أحدهما من الآخر وقد أفرز كل واحد منهما حقه إلا أن
~~يكون ضرر المستحق في نصيب أحدهما أكثر مثل أن يسد طريقه أو مجرى مائه أو
~~ضوئه أو نحو هذا فتبطل القسمة لأن هذا يمنع التعديل وإن كان المستحق في
~~نصيب أحدهما أكثر من الآخر بطلت لما ذكرناه وإن كان المستحق مشاعا في
~~نصيبهما بطلت القسمة لأن PageV10P150 الثالث شريكهما وقد اقتسما من غير
~~حضوره ولا إذنه فأشبه ما لو كان لهما شريك يعلمانه فاقتسما دونه وإن كانا
~~يعلمان المستحق حال القسمة أو أحدهما فالحكم فيها كما لو لم يعلما على ما
~~ذكرنا من التفصيل فيه والله أعلم
# فصل وإذا ظهر في نصيب أحدهما عيب لم يعلمه قبل القسمة فله فسخ القسمة أو
~~الرجوع بأرش العيب لأنه نقص في نصيبه فملك ذلك كالمشتري ويحتمل أن تبطل
~~القسمة لأن التعديل فيها شرط ولم يوجد بخلاف البيع
# فصل وإذا اقتسما دارين فأخذ كل واحد منهما دارا وبنى فيها أو اقتسما
~~أرضين فبنى أحدهما في نصيبه أو غرس ثم استحق نصيبه ونقض بناؤه وقلع غرسه
~~فإنه يرجع على شريكه بنصف البناء والغرس
# ذكره الشريف أبو جعفر وحكاه أبو الخطاب عن القاضي وقال أبو يوسف ومحمد بن
~~الحسن ليس له الرجوع عليه بشيء لأنه بنى وغرس باختيار نفسه فلم يرجع بنقص
~~ذلك على غيره كما لو بنى في ملك نفسه
# ولنا أن هذه القسمة بمنزلة البيع فإن الدارين لا يقسمان قسمة إجبار على
~~أن تكون كل واحدة منهما نصيبا وإنما يقسمان كذلك بالتراضي فتكون جارية مجرى
~~البيع ولو باعه الدار جميعها ثم بانت مستحقة رجع عليه بالبناء كله فإذا
~~باعه نصفها رجع عليه بنصفه وكذلك يخرج في كل قسمة جارية مجرى البيع وهي
~~قسمة التراضي الذي فيه ms5419 رد عوض وما لا يجبر على قسمته لضرر فيه ونحو ذلك
~~فأما قسمة الإجبار إذا ظهر نصيب أحدهما مستحقا بعد البناء والغرس فيه فنقض
~~البناء وقلع الغرس فإن قلنا القسمة بيع فالحكم فيها كذلك وإن قلنا ليست
~~بيعا لم يرجع لأن شريكه لم يغره ولم ينقل إليه من جهته بيع وإنما أفرز حقه
~~من حقه فلم يضمن له ما غرم فيه
# هذا الذي يقتضيه قول أصحابنا
# فصل وإذا اقتسم الورثة تركة الميت ثم بان عليه دين لا وفاء له إلا مما
~~اقتسموه لم تبطل القسمة لأن تعلق الدين بالتركة لا يمنع صحة التصرف فيها
~~لأنه تعلق بها بغير رضاهم فأشبه تعلق دين الجناية برقبة الجاني ويفارق
~~الرهن لأن الحق يتعلق به برضا مالكه واختياره فعلى هذا يقال للورثة إن شئتم
~~وفيتم الدين والقسمة بحالها وإن شئتم نقضت القسمة وبيعت التركة في الدين
~~فإن أجاب أحدهم وامتنع الآخر بيع نصيب الممتنع وحده وبقي نصيب المجيب بحاله
~~وإن كان ثم وصية بجزء من المقسوم فالحكم فيه كما ظهر مستحقا على ما مر من
~~التفصيل فيه لأنه يستحق أخذه وإن كانت الوصية بمال غير معين مثل أن يوصي
~~بمائة دينار فحكمها حكم الدين على ما بينا
# فصل وإذا طلب أحد الشريكين من الآخر المهايأة من غير قسمة إما في الأجزاء
~~بأن يجعل لأحدهما بعض الدار يسكنها أو بعض الحقل يزرعه ويسكن الآخر ويزرع
~~في الباقي أو يسكن أحدهما ويزرع سنة ويسكن الآخر ويزرع سنة أخرى لم يجبر
~~الممتنع منهما وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يجبر لأن في
~~الامتناع منه ضررا فينتفي بقوله PageV10P151 عليه السلام لا ضرر ولا ضرار
~~ووافقنا أبو حنيفة في العبيد خاصة على أنه لا يجبر على المهايأة
# ولنا أن المهايأة معاوضة فلا يجبر عليها كالبيع ولأن حق كل واحد في
~~المنفعة عاجل فلا يجوز تأخيره بغير رضاه كالدين وكما في العبيد عند أبي
~~حنيفة ويخالف قسمة الأصل فإنه إفراز النصيبين وتمييز أحد الحقين
# إذا ثبت هذا فإنهما إذا ms5420 اتفقا على المهايأة جاز لأن الحق لهما فجاز فيه
~~ما تراضيا عليه كقسمة التراضي ولا يلزم بل متى رجع أحدهما عنها انقضت
~~المهايأة ولو طلب أحدهما القسمة كان له ذلك وانتقضت المهايأة ووافق أبو
~~حنيفة وأصحابه في انتقاضها بطلب القسمة وقال مالك تلزم المهايأة لأنه يجبر
~~عليها عنده فلزمت كقسمة الأصل
# ولنا أنه بذل منافع ليأخذ منافع من غير إجارة فلم يلزم كما لو أعاره شيئا
~~ليعيره شيئا آخر إذا احتاج إليه وفارق القسمة فإنها إفراز حق على ما ذكرناه
# فصل قال أحمد في قوم اقتسموا دارا وحصل لبعضهم فيها زيادة أذرع ولبعضهم
~~نقصان ثم باعوا الدار جملة واحدة قسمت الدار بينهما على قدر الأذرع يعني أن
~~الثمن يقسم بينهم على قدر ملكهم فيها وهذا محمول على أن زيادة أحدهما في
~~الأذرع كزيادة ملكه فيها مثل أن يكون لأحدهما الخمسان فيحصل له أربعون
~~ذراعا وللآخر ثلاثة أخماس فيحصل له ستون فإن الثمن يقسم بينهما أخماسا على
~~قدر ملكهما في الدار فإن كانت زيادة الأذرع لرداءة ما أخذه صاحبها مثل دار
~~بينهما نصفين فأخذ أحدهما بنصيبه من جيدها أربعين ذراعا وأخذ الآخر من
~~رديئها ستين ذراعا فلا ينبغي أن يقسم الثمن على قدر الأذرع بل يقسم بينهما
~~نصفين لأن الستين ها هنا معدولة بالأربعين فكذلك يعدل بها في الثمن والله
~~أعلم وقال أحمد في قوم اقتسموا دارا كانت أربعة سطوح يجري عليها الماء فلما
~~اقتسموا أراد أحدهم منع جريان ماء الآخر عليه وقال هذا شيء قد صار لي قال
~~إن كان بينهما شرط أنه يرد الماء فله ذلك فإن لم يشترط فليس له منعه ووجهه
~~أنهم اقتسموا الدار وأطلقوا فاقتضى ذلك أن يملك كل واحد حصته بحقوقها وكما
~~لو اشتراها بحقوقها ومن حقها جريان مائها في ماء كان يجري إليه معتادا له
~~وهو على سطح المانع فلهذا استحقه حالة الإطلاق فإن تشارطا على رده فالشرط
~~أملك والمؤمنون على شروطهم وقال أبو الخطاب إذا اقتسما دارا فحصل الطريق في
~~نصيب أحدهما وكان ms5421 لنصيب الآخر منفذ يتطرق منه وإلا بطلت القسمة وذلك لأن
~~القسمة تقتضي التعديل والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له إلا قيمة قليلة
~~فلا يحصل التعديل ولأن من شرط الإجبار على القسمة أن يكون ما يأخذه كل واحد
~~منهما يمكن الانتفاع به وهذا لا ينتفع به آخذه فإن كان قد أخذه راضيا به
~~عالما بأنه لا طريق له جاز لأن قسمة التراضي بيع وشراؤه على هذا الوجه جائز
~~وقياس المسألة التي قبل هذه أن الطريق تبقى بحالها في نصيب الآخر ما لم
~~يشترط صرفها عنه كمجرى الماء والله أعلم
# فصل قال وللأب والوصي قسمة مال الصغير مع شريكه لأن القسمة إما إفراز حق
~~أو بيع وكلاهما PageV10P152 جائز لهما ولأن في القسمة مصلحة للصبي فجازت
~~كالشراء له ويجوز لهما قسمة التراضي من غير زيادة في العوض لأن فيه دفعا
~~لضرر الشركة فأشبه ما لو باعه لضرر الحاجة إلى قضاء الدين أو الحاجة إلى
~~النفقة
# فصل ولا تصح ولاية القضاء إلا بتولية الإمام أو من فرض الإمام إليه ذلك
~~فإن كان من ولاه ليس بعدل
# فهل تصح ولايته على وجهين ويلزم الإمام أن يختار للقضاء بين المسلمين
~~أفضل من يقدر عليه لهم والألفاظ التي تنعقد بها الولاية تنقسم إلى صريح
~~وكناية فالصريحة سبعة ألفاظ وهي قد وليتك الحكم وقلدتك واستنبتك واستخلفتك
~~ورددت إليك الحكم وفوضت إليك وجعلت إليك فإذا وجد أحد هذه الألفاظ من
~~المولي وجوابها من المولى بالقبول انعقدت الولاية وأما الكناية فهي أربعة
~~ألفاظ قد اعتمدت عليك وعولت عليك ووكلت إليك واستندت إليك فلا تنعقد
~~الولاية بها حتى تقترن بها قرينة نحو قوله فاحكم فيما وكلت إليك وانظر فيما
~~أسندت إليك وتول ما عولت فيه عليك وإذا صحت الولاية وكانت عامة استفاد بها
~~النظر في عشرة أشياء فصل الخصومات بين المتنازعين واستيفاء الحق ممن ثبت
~~عليه ودفعه إلى مستحقه والنظر في أموال اليتامى والمجانين والحجر على من
~~يرى الحجر عليه لسفه أو فلس والنظر في الوقوف في عمله في ms5422 حفظ أصولها وإجراء
~~فروعها على ما شرطه الواقف وتزويج الأيامى اللاتي لا أولياء لهن وإقامة
~~الحدود والنظر في مصالح المسلمين في عمله بكف الأذى عن طرقات المسلمين
~~وأفنيتهم وتصفح حال شهوده وأمنائه والاستبدال بمن ثبت جرحه منهم والإمامة
~~في صلاة الجمعة والعيد وفي جباية الخراج وأخذ الصدقة وجهان
# فصل قال ويوصي الوكلاء والأعيان على بابه بتقوى الله تعالى والرفق
~~بالخصوم وقلة الطمع ويجتهد أن يكونوا شيوخا أو كهولا من أهل الدين والصيانة
~~والعفة
# فصل قال ابن المنذر يكره للقاضي أن يفتي في الأحكام كان شريح يقول أنا
~~أقضي ولا أفتي وأما الفتيا في الطهارة وسائر ما لا يحكم في مثله فلا بأس
~~بالفتيا فيه
# PageV10P153
# | كتاب الشهادات
# والأصل في الشهادات الكتاب والسنة والإجماع والعبرة
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم
~~يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء @QE@ البقرة 282 وقال
~~تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ الطلاق 2 @QB@ وأشهدوا إذا تبايعتم
~~@QE@ البقرة 282
# وأما السنة فما روى وائل بن حجر قال جاء رجل من حضرموت ورجل من كندة إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال الحضرمي يا رسول الله إن هذا غلبني على أرض
~~لي فقال الكندي هي أرضي وفي يدي فليس له فيها حق فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم للحضرمي ألك بينة قال لا قال فلك يمينه قال يا رسول الله الرجل فاجر
~~لا يبالي على ما حلف عليه وليس يتورع من شيء قال ليس لك منه إلا ذلك قال
~~فانطلق الرجل ليحلف له فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أدبر لئن حلف
~~على ماله ليأكله ظلما ليلقين الله تعالى وهو عنه معرض قال الترمذي هذا حديث
~~حسن صحيح
# وروى محمد بن عبد الله العرزمي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال البينة على المدعي واليمين على المدعيى عليه قال
~~الترمذي هذا حديث في إسناده مقال والعرزمي يضعف في الحديث من قبل حفظه ضعفه ms5423
~~ابن المبارك وغيره إلا أن أهل العلم أجمعوا على هذا قال الترمذي والعمل على
~~هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم ولأن الحاجة
~~داعية إلى الشهادة لحصول التجاحد بين الناس فوجب الرجوع إليها قال شريح
~~القضاء جمر فنحه عنك بعودين يعني الشاهدين وإنما الخصم داء والشهود شفاء
~~فأفرغ الشفاء على الداء
# فصل وتحمل الشهادة وأداؤها فرض على الكفاية لقول الله تعالى @QB@ ولا يأب
~~الشهداء إذا ما دعوا @QE@ البقرة 282 وقال تعالى @QB@ ولا تكتموا الشهادة
~~ومن يكتمها فإنه آثم قلبه @QE@ البقرة 283 وإنما خص القلب بالإثم لأنه موضع
~~العلم بها ولأن الشهادة أمانة فلزم أداؤها كسائر الأمانات
# إذا ثبت هذا فإن دعي إلى تحمل شهادة في نكاح أو دين أو غيره لزمته
~~الإجابة وإن كانت عنده شهادة فدعي إلى أدائها لزمه ذلك فإن قام بالفرض في
~~التحمل أو الأداء اثنان سقط عن الجميع امتنع الكل أثموا وإنما يأثم الممتنع
~~إذا لم يكن عليه ضرر وكانت شهادته تنفع فإن كان عليه ضرر في التحمل أو
~~الأداء أو كان ممن لا تقبل شهادته أو يحتاج إلى التبذل في التزكية ونحوها
~~لم يلزمه لقول الله تعالى @QB@ ولا يضار كاتب ولا شهيد @QE@ البقرة 282
~~وقول النبي صلى وإن PageV10P154 امتنع الكلت أثموا وإنما يأثم الممتنع لم
~~يكن عليه ضرر وكانت شهادته تنفع فإن كان عليه ضرر في التحمل أو الأداء أو
~~كان ممن لا تقبل شهادته أو يحتاج إلى التبذل في التزكية ونحوها لم يلزمه
~~لقول الله تعالى @QB@ ولا يضار كاتب ولا شهيد @QE@ ( 1 ) وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار ولأنه لا يلزمه أن يضر بنفسه لنفع غيره
~~وإذا كان ممن لا تقبل شهادته لم يجب عليه لأن مقصود الشهادة لا يحصل منه
~~وهل يأثم بالامتناع إذا وجد غيره ممن يقوم مقامه فيه وجهان أحدهما يأثم
~~لأنه قد تعين بدعائه ولأنه منهي عن الامتناع بقوله @QB@ ولا يأب الشهداء
~~إذا ما دعوا @QE@ البقرة 282
# والثاني لا يأثم لأن ms5424 غيره يقوم مقامه فلم يتعين في حقه كما لو لم يدع
~~إليها فأما قول الله تعالى @QB@ ولا يضار كاتب ولا شهيد @QE@ البقرة 282
~~فقد قرىء بالفتح والرفع فمن رفع فهو خبر معناه النهي ويحتمل معنيين أحدهما
~~أن يكون الكاتب فاعلا أي لا يضر الكاتب والشهيد من يدعوه بأن لا يجيب أو
~~يكتب ما لم يستكتب أو يشهد ما لم يستشهد به
# والثاني أن يكون يضار فعل ما لم يسم فاعله فيكون معناه ومعنى الفتح واحدا
~~أي لا يضر الكاتب والشهيد بأن يقطعهما عن شغلهما بالكتابة والشهادة ويمنعا
~~حاجتهما
# واشتقاق الشهادة من المشاهدة لأن الشاهد يخبر عما يشاهده
# وقيل لأن الشاهد بخبره جعل الحاكم كالمشاهد للمشهود عليه وتسمى بينة
~~لأنها تبين ما التبس وتكشف الحق فيما اختلف فيه
#
# | مسألة قال ( ولا يقبل في الزنا إلا أربعة رجال عدول أحرار مسلمين )
# أجمع المسلمون على أنه لا يقبل في الزنا أقل من أربعة شهود وقد نص الله
~~تعالى عليه بقوله سبحانه @QB@ لولا جاؤوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا
~~بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون @QE@ النور 13 في آي سواها
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أربعة وإلا حد في ظهرك في
~~إخبار سوى هذا وأجمعوا على أنه يشترط كونهم مسلمين عدولا ظاهرا وباطنا
~~وسواء كان المشهود عليه مسلما أو ذميا وجمهور العلماء على أنه يشترط أن
~~يكونوا رجالا أحرارا فلا تقبل شهادة النساء ولا العبيد وبه يقول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وشذ أبو ثور
# فقال تقبل فيه شهادة العبيد
# وحكي عن عطاء وحماد أنهما قالا تجوز شهادة ثلاثة رجال وامرأتين لأنه نقص
~~واحد من عدد الرجال فقام مقامه امرأتان كالأموال
# ولنا ظاهر الآية وأن العبد مختلف في شهادته في المال فكان ذلك شبهة في
~~الحد لأنه بالشبهات PageV10P155 يندرىء ولا يصلح قياس هذا على الأموال لخفة
~~حكمها وشدة الحاجة إلى إثباتها لكثرة وقوعها والاحتياط في حفظها ولهذا زيد
~~في عدد شهود الزنا على شهود المال
# فصل وفي الإقرار بالزنا ms5425 روايتان ذكرهما أبو بكر وللشافعي فيه قولان
~~أحدهما يثبت بشاهدين قياسا على سائر الأقارير
# والثاني لا يثبت إلا بأربعة لأنه موجب لحد الزنا أشبه فعله
#
# | مسألة قال ( ولا يقبل فيما سوى الأموال مما يطلع عليه الرجال أقل من
~~رجلين )
# وهذا القسم نوعان أحدهما العقوبات وهي الحدود والقصاص فلا يقبل فيه إلا
~~شهادة رجلين إلا ما روي عن عطاء وحماد أنهما قالا يقبل فيه رجل وامرأتان
~~قياسا على الشهادة في الأموال
# ولنا إن هذا ما يحتاط لدرئه وإسقاطه ولهذا يندرىء بالشبهات ولا تدعو
~~الحاجة إلى إثباته وفي شهادة النساء شبهة بدليل قوله تعالى @QB@ أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@ البقرة 282 وأنه لا تقبل شهادتهن وإن
~~كثرن ما لم يكن معهن رجل فوجب أن لا تقبل شهادتهن فيه ولا يصح قياس هذا على
~~المال لما ذكرنا من الفرق وبهذا الذي ذكرنا
# قال سعيد بن المسيب والشعبي والنخعي وحماد والزهري وربيعة ومالك والشافعي
~~وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي واتفق هؤلاء وغيرهم على أنها تثبت بشهادة
~~رجلين ما خلا الزنا إلا الحسن فإنه قال الشهادة على القتل كالشهادة على
~~الزنا لأنه يتعلق به إتلاف النفس فأشبه الزنا
# ولنا إنه أحد نوعي القصاص فأشبه القصاص في الطرف وما ذكره من الوصف لا
~~أثر له فإن الزنا الموجب للحد لا يثبت إلا بأربعة ولأن حد الزنا حق لله
~~تعالى يقبل الرجوع عن الإقرار به
# ويعتبر في شهداء هذا النوع من الحرية والذكورية والإسلام والعدالة ما
~~يعتبر في شهداء الزنا على ما سنذكره
# الثاني ما ليس بعقوبة كالنكاح والرجعة والطلاق والعتاق والإيلاء والظهار
~~والنسب والتوكيل والوصية إليه والولاء والكتابة وأشباه هذا فقال القاضي
~~المعول عليه في المذهب أن هذا لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين ولا تقبل فيه
~~شهادة النساء بحال وقد نص أحمد في رواية الجماعة على أنه لا تجوز شهادة
~~النساء في النكاح والطلاق وقد نقل عن أحمد في الوكالة إن كانت بمطالبة دين
~~يعني تقبل فيه شهادة رجل وامرأتين فأما غير ذلك فلا ms5426
# ووجه ذلك أن الوكالة في اقتضاء الدين يقصد منها المال فيقبل فيها شهادة
~~رجل وامرأتين كالحوالة قال القاضي فيخرج من هذا أن النكاح وحقوقه من الرجعة
~~وشبهها لا تقبل فيها شهادة النساء رواية واحدة وما عداه يخرج على روايتين
~~وقال أبو الخطاب يخرج في النكاح والعتاق أيضا روايتان إحداهما لا تقبل فيه
~~إلا شهادة رجلين وهو قول النخعي والزهري ومالك وأهل المدينة والشافعي وهو
~~قول سعيد بن المسيب والحسن وربيعة في الطلاق
# والثانية تقبل فيه شهادة رجلين وامرأتين
# روي ذلك عن جابر بن زيد وإياس بن معاوية والشعبي والثوري وإسحاق وأصحاب
~~الرأي وروي ذلك في النكاح عن عطاء واحتجوا بأنه لا PageV10P156 يسقط
~~بالشبهة فيثبت برجل وامرأتين كالمال
# ولنا إنه ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال فلم يكن
~~للنساء في شهادته مدخل كالحدود والقصاص وما ذكروه لا يصح فإن الشبهة لا
~~مدخل لها في النكاح وإن تصور بأن تكون المرأة مرتابة بالحمل لم يصح النكاح
# فصل وقد نقل عن أحمد رضي الله عنه في الإعسار ما يدل على أنه لا يثبت إلا
~~بثلاثة لحديث قبيصة بن المخارق حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجا من قومه لقد
~~أصابت فلانا فاقة قال أحمد هكذا جاء الحديث فظاهر هذا أنه أخذ به وروي عنه
~~أنه لا يقبل قوله إنه وصي حتى يشهد له رجلان أو رجل عدل فظاهر هذا أنه يقبل
~~في الوصية شهادة رجل واحد وقال في الرجل يوصي ولا يحضره إلا النساء قال
~~أجيز شهادة النساء فظاهر هذا أنه أثبت الوصية بشهادة النساء على الإنفراد
~~إذا لم يحضره الرجال
# قال القاضي والمذهب أن هذا كله لا يثبت إلا بشاهدين وحديث قبيصة في حل
~~المسألة لا في الإعسار
# فصل ولا يثبت شيء من هذين النوعين بشاهد ويمين المدعي لأنه إذا لم يثبت
~~بشهادة رجل وامرأتين فلئلا يثبت بشهادة واحد ويمين أولى قال أحمد ومالك في
~~الشاهد واليمين إنما يكون ذلك في الأموال خاصة لا يقع في حد ولا نكاح ولا ms5427
~~طلاق ولا عتاقة ولا سرقة ولا قتل
# وقد قال الخرقي إذا ادعى العبد أن سيده أعتقه وأتى بشاهد حلف مع شاهده
~~وصار حرا ونص عليه أحمد وقال في شريكين في عبد ادعى كل واحد منهما أن شريكه
~~أعتق حقه منه وكانا معسرين عدلين فللعبد أن يحلف مع كل واحد منهما ويصير
~~حرا أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه حرا فيخرج مثل هذا في الكتابة والولاء
~~والوصية والوديعة والوكالة فيكون في الجميع روايتان
# ما خلا العقوبات البدنية والنكاح وحقوقه فإنها لا تثبت بشاهد ويمين قولا
~~واحدا قال القاضي المعمول عليه في جميع ما ذكرناه أنه لا يثبت إلا بشاهدين
~~وهو قول الشافعي وروى الدارقطني بإسناده عن أبي سلمة عن أبي هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال استشرت جبريل في القضاء باليمين مع الشاهد فأشار
~~علي في الأموال لا تعد ذلك وقال عمرو بن دينار عن ابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قضى بالشاهد واليمين قال نعم في الأموال وتفسير الراوي
~~أولى من تفسير غيره
# رواه الإمام أحمد وغيره بإسنادهم
#
# | مسألة قال ( ولا يقبل في الأموال أقل من رجل وامرأتين ورجل عدل مع يمين
~~الطالب )
# وجملة ذلك أن المال كالفرض والغصب والديون كلها وما يقصد به المال كالبيع
~~والوقف والإجارة والهبة والصلح والمساقاة والمضاربة والشركة والوصية له
~~والجناية الموجبة للمال كجناية الخطأ وعمد الخطأ والعمد الموجب للمال دون
~~القصاص كالجائفة وما دون الموضحة من الشجاج تثبت بشهادة رجل وامرأتين وقال
~~أبو PageV10P157 بكر لا تثبت الجناية في البدن بشهادة رجل وامرأتين لأنها
~~جناية فأشبهت ما يوجب القصاص والأول أصح لأن موجبها المال فأشبهت البيع
~~وفارق ما يوجب القصاص لأن القصاص لا تقبل فيه شهادة النساء وكذلك ما يوجبه
~~والمال يثبت بشهادة النساء وكذلك ما يوجبه ولا خلاف في أن المال يثبت
~~بشهادة النساء مع الرجال وقد نص الله تعالى على ذلك في كتابه بقوله سبحانه
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين @QE@ إلى قوله @QB@ واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم ms5428 فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء
~~@QE@ البقرة 282 وأجمع أهل العلم على القول به وقد ذكرنا خبر أبي هريرة
~~وابن عباس فيه
# فصل وأكثر أهل العلم يرون ثبوت المال لمدعيه بشاهد ويمين روي ذلك عن أبي
~~بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم وهو قول الفقهاء السبعة وعمر بن عبد
~~العزيز والحسن وشريح وإياس وعبد الله بن عتبة وأبي سلمة بن عبد الرحمن
~~ويحيى بن يعمر و ربيعة ومالك وابن أبي ليلى وأبي الزناد والشافعي وقال
~~الشعبي والنخعي وأصحاب الرأي والأوزاعي لا يقضي بشاهد ويمين وقال محمد بن
~~الحسن من قضى بالشاهد واليمين نقضت حكمه لأن الله تعالى قال @QB@ واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان @QE@ البقرة 282 فمن
~~زاد في ذلك فقد زاد في النص والزيادة في النص نسخ ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال البينة على المدعي واليمين على من أنكر فحصر اليمين في جانب
~~المدعى عليه كما حصر البينة في جانب المدعي
# ولنا ما روى سهيل عن أبيه عن أبي هريرة قال قضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم باليمين مع الشاهد الواحد رواه سعيد بن منصور في سننه والأئمة من أهل
~~السنن والمسانيد قال الترمذي هذا حديث حسن غريب وفي الباب عن علي وابن عباس
~~وجابر ومسروق وقال النسائي إسناد حديث ابن عباس في اليمين مع الشاهد إسناد
~~جيد ولأن اليمين تشرع في حق من ظهر صدقه وقوي جانبه ولذلك شرعت في حق صاحب
~~اليد لقوة جنبته بها وفي حق المنكر لقوة جنبته فإن الأصل براءة ذمته
~~والمدعي ها هنا قد ظهر صدقه فوجب أن تشرع اليمين في حقه ولا حجة لهم في
~~الآية لأنها دلت على مشروعية الشاهدين والشاهد والمرأتين ولا نزاع في هذا
~~وقولهم إن الزيادة في النص نسخ غير صحيح لأن النسخ الرفع والإزالة والزيادة
~~في الشيء تقرير له لا رفع والحكم بالشاهد واليمين لا يمنع الحكم بالشاهدين
~~ولا يرفعه ولأن الزيادة لو كانت متصلة ms5429 بالمزيد عليه لم ترفعه ولم تكن نسخا
~~وكذلك إذا انفصلت عنه ولأن الآية واردة في التحمل دون الأداء ولهذا قال
~~@QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@ البقرة 282 والنزاع في
~~الأداء وحديثهم ضعيف وليس هو للحصر بدليل أن اليمين تشرع في حق المودع إذا
~~ادعى رد الوديعة وتلفها وفي حق الأمناء لظهور جنايتهم وفي حق الملاعن وفي
~~القسامة وتشرع في حق البائع والمشتري إذا اختلفا في الثمن والسلعة قائمة
~~وقول محمد PageV10P158 في نقض قضاء من قضى بالشاهد واليمين يتضمن القول
~~بنقض قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء الذين قضوا به وقد قال
~~الله تعالى @QB@ فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا
~~في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما @QE@ النساء 65 والقضاء بما قضى به
~~محمد بن عبد الله صلى الله عليه وسلم أولى من قضاء محمد بن الحسن المخالف
~~له
# فصل قال القاضي يجوز أن يحلف على ما لا تسوغ الشهادة عليه مثل أن يجد
~~بخطه دينا له على إنسان وهو يعرف أنه لا يكتب إلا حقا ولم يذكره أو يجد في
~~رزمانج أبيه بخطه دينا له على إنسان ويعرف من أبيه الأمانة وأنه لا يكتب
~~إلا حقا فله أن يحلف عليه ولا يجوز أن يشهد به ولو أخبره بحق أبيه ثقة فسكن
~~إليه جاز أن يحلف عليه ولم يجز له أن يشهد به وبهذا قال الشافعي والفرق بين
~~اليمين والشهادة من وجهين أحدهما أن الشهادة لغيره فيحتمل أن من له الشهادة
~~قد زور على خطه ولا يحتمل هذا فيما يحلف عليه لأن الحق إنما هو للحالف فلا
~~يزور أحد عليه
# الثاني أن ما يكتبه الإنسان من حقوقه يكثر فينسى بعضه بخلاف الشهادة
# فصل وكل موضع قبل فيه الشاهد واليمين فلا فرق بين كون المدعي مسلما أو
~~كافرا عدلا أو فاسقا رجلا أو امرأة نص عليه أحمد لأن من شرعت في حقه اليمين
~~لا يختلف حكمه باختلاف هذه الأوصاف كالمنكر إذا لم تكن ms5430 بينة
# فصل قال أحمد مضت السنة أن يقضي باليمين مع الشاهد الواحد فإن أبى أن
~~يحلف استحلف المطلوب وهذا قول مالك والشافعي ويروى عن أحمد فإن أبى المطلوب
~~أن يحلف ثبت الحق عليه
# فصل ولا تقبل شهادة امرأتين ويمين المدعي وبه قال الشافعي وقال مالك يقبل
~~ذلك في الأموال لأنهما في الأموال أقيمتا مقام الرجل فحلف معهما كما يحلف
~~مع الرجل
# ولنا أن البينة على المال إذا حلت من رجل لم تقبل كما لو شهد أربع نسوة
~~وما ذكروه يبطل بهذه الصورة فإنهما لو أقيمتا مقام رجل من كل وجه لكفى أربع
~~نسوة مقام رجلين ولقبل في غير الأموال شهادة رجل وامرأتين ولأن شهادة
~~المرأتين ضعيفة تقوت بالرجل واليمين ضعيفة فيضم ضعيف إلى ضعيف فلا يقبل
# فصل إذا ادعى رجل على رجل أنه سرق نصابا من حرزه وأقام بذلك شاهدا وحلف
~~معه PageV10P159 أو شهد له بذلك رجل وامرأتان وجب له المال المشهود به إن
~~كان باقيا أو قيمته إن كان تالفا ولا يجب القطع لأن هذه حجة في المال دون
~~القطع وإن ادعى على رجل أنه قتل وليه عمدا فأقام شاهدا وامرأتين أو حلف مع
~~شاهده لم يثبت قصاص ولا دية والفرق بين المسألين أن السرقة توجب القطع
~~والغرم معا فإذا لم يثبت أحدهما ثبت الآخر والقتل العمد موجبه القصاص عينا
~~في إحدى الروايتين والدية بدل عنه ولا يجب البدل ما لم يوجد المبدل
# وفي الرواية الأخرى الواجب أحدهما لا بعينه فلا يجوز أن يتعين أحدهما إلا
~~بالاختيار أو التعذر ولم يوجد واحد منهما
# وقالابن أبي موسى لا يجب المال في السرقة أيضا إلا بشاهدين لأنها شهادة
~~على فعل يوجب الحد والمال فإذا بطلت في إحداهما بطلت في الأخرى والأول أولى
~~لما ذكرناه وإن ادعى رجل على رجل أنه ضرب أخاه بسهم عمدا فقتله ونفذ إلى
~~إخيه الآخر فقتله خطأ وأقام بذلك شاهدا وامرأتين أو شاهدا وحلف معه ثبت قتل
~~الثاني لأنه خطأ موجبه المال ولم يثبت قتل الأول لأنه ms5431 عمد موجبه القصاص
~~فهما كالجنايتين المفترقتين وعلى قول أبي بكر لا يثبت شيء منهما لأن
~~الجناية عنده لا تثبت إلا بشاهدين سواء كان موجبها المال أو غيره ولو ادعى
~~رجل على آخر أنه سرق منه وغصبه مالا فحلف بالطلاق والعتاق ما سرق منه ولا
~~غصبه فأقام المدعي شاهدا وامرأتين شهدا بالسرقة والغصب أو أقام شاهدا وحلف
~~معه استحق المسروق والمغصوب لأنه أتى ببينة يثبت ذلك بمثلها ولم يثبت طلاق
~~ولا عتاق لأن هذه البينة حجة في المال دون الطلاق والعتاق وظاهر مذهب
~~الشافعي في هذا الفصل كمذهبنا إلا فيما ذكرناه من الخلاف عن أصحابنا
# فصل ولو ادعى جارية في يد رجل أنها أم ولده وأن ابنها ابنه منها ولد في
~~ملكه وأقام بذلك شاهدا وامرأتين أو حلف مع شاهده حكم له بالجارية لأن أم
~~الولد مملوكة له ولهذا يملك وطأها وإجارتها وتزويجها ويثبت لها حكم
~~الاستيلاد بإقراره لأن إقراره ينفذ في ملكه والملك يثبت بالشاهد والمرأتين
~~والشاهد واليمين ولا يحكم له بالولد لأنه يدعي نسبه والنسب لا يثبت بذلك
~~ويدعي حريته أيضا فعلى هذا يقر الولد في يد المنكر مملوكا له وهذا أحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر يأخذها وولدها ويكون ابنه لأن من ثبتت له العين ثبت
~~له نماؤها والولد نماؤها وذكر أبو الخطاب فيها عن أحمد روايتين كقولي
~~الشافعي
# ولنا أنه لم يدع الولد ملكا وإنما يدعي حريته ونسبه وهذان لا يثبتان بهذه
~~البينة فيبقيان على ما كانا عليه
# فصل وإن ادعى رجل أنه خالع امرأته فأنكرت ثبت ذلك بشاهد وامرأتين أو يمين
~~المدعي لأنه يدعي المال الذي خالعت به وإن ادعت ذلك المرأة لم يثبت إلا
~~بشهادة رجلين لأنها لا تقصد منه إلا PageV10P160 الفسخ وخلاصها من الزوج
~~ولا يثبت ذلك إلا بهذه البينة
#
# | مسألة قال ( ويقبل فيما لا يطلع عليه الرجال مثل الرضاع والولادة
~~والحيض والعدة وما أشبهها شهادة امرأة عدل )
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في قبول شهادة النساء المفردات في الجملة
~~قال القاضي والذي ms5432 تقبل فيه شهادتهن منفردات خمسة أشياء الولادة والاستهلال
~~والرضاع والعيوب تحت الثياب كالرتق والقرن والبكارة والثيابة والبرص
~~وانقضاء العدة وعن أبي حنيفة لا تقبل شهادتهن منفردات على الرضاع لأنه يجوز
~~أن يطلع عليه محارم المرأة من الرجال فلم يثبت بالنساء منفردات كالنكاح
# ولنا ما روى عقبة بن الحارث قال تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب فأتت أمة
~~سوداء فقالت قد أرضعتكما فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له
~~فأعرض عني ثم أتيته فقلت يا رسول الله إنها كاذبة قال كيف وقد زعمت ذلك
~~متفق عليه ولأنها شهادة على عورة للنساء فيها مدخل فقبل فيها شهادة النساء
~~كالولادة وتخالف العقد فإنه ليس بعورة وحكي عن أبي حنيفة أيضا أن شهادة
~~النساء المنفردات لا تقبل في الاستهلال لأنه يكون بعد الولادة وخالفه
~~صاحباه وأكثر أهل العلم لأنه يكون حال الولادة فيتعذر حضور الرجال فأشبه
~~الولادة نفسها
# وقد روي عنعلي رحمه الله أنه أجاز شهادة القابلة وحدها في الاستهلال
# رواه الإمام أحمد وسعيد بن منصور إلا أنه من حديث جابر الجعفي وإجازه
~~شريح والحسن والحارث العكلي وحماد
# فصل إذا ثبت هذا فكل موضع قلنا تقبل فيه شهادة النساء المنفردات فإنه
~~تقبل فيه شهادة المرأة الواحدة وقال طاوس وتجوز شهادة المرأة في الرضاع وإن
~~كانت سوداء وعن أحمد رواية أخرى لا تقبل فيه إلا امرأتان وهو قول الحكم
~~وابن أبي ليلى وابن شبرمة وإليه ذهب مالك والثوري لأن كل جنس يثبت به الحق
~~كفى فيه اثنان كالرجال ولأن الرجال أكمل منهن عقلا ولا يقبل منهم إلا اثنان
~~وقال عثمان البتي يكفي ثلاث لأن كل موضع قبل فيه النساء كان العدد ثلاثة
~~كما لو كان معهن رجل
# وقال أبو حنيفة تقبل شهادة المرأة الواحدة في ولادة الزوجات دون ولادة
~~المطلقة وقال عطاء والشعبي وقتادة والشافعي وأبو ثور لا يقبل فيه إلا أربع
~~لأنها شهادة من شرطها الحرية فلم يقبل فيها الواحدة كسائر الشهادات ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال شهادة امرأتين بشهادة ms5433 رجل
# ولنا ما روى عقبة بن الحارث أنه قال تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب فجاءت
~~أمة سوداء فقالت قد أرضعتكما فجئت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له
~~ذلك فأعرض عني ثم ذكرت له ذلك فقال وكيف وقد زعمت ذلك متفق عليه وروى حذيفة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة القابلة ذكره الفقهاء في كتبهم
~~وروى أبو الخطاب عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يجزىء في
~~الرضاع شهادة امرأة واحدة ولأنه معنى PageV10P161 يثبت بقول النساء
~~المنفردات فلا يشترط فيه العدد كالرواية وأخبار الديانات وما ذكره الشافعي
~~من اشتراط الحرية غير مسلم وقول النبي صلى الله عليه وسلم شهادة امرأتين
~~بشهادة رجل في الموضع الذي تشهد فيه مع الرجل
# فصل فإن شهد الرجل بذلك فقال أبو الخطاب تقبل شهادته وحده لأنه أكمل من
~~المرأة فإذا اكتفي بها وحدها فلأن يكتفى به أولى ولأن ما قبل فيه قول
~~المرأة الواحدة قبل فيه قول الرجل كالرواية
#
# | مسألة قال ( ومن لزمته الشهادة فعليه أن يقوم بها على القريب والبعيد
~~لا يسعه التخلف عن إقامتها وهو قادر على ذلك )
# وجملته أن أداء الشهادة من فروض الكفايات فإن تعينت عليه بأن لا يتحملها
~~من يكفي فيها سواه لزمه القيام بها وإن قام بها اثنان غيره سقط عنه أداؤها
~~إذا قبلها الحاكم فإن كان تحملها جماعة فأداؤها واجب على الكل إذا امتنعوا
~~أثموا كلهم كسائر فروض الكفايات ودليل وجوبها قول الله تعالى @QB@ ولا
~~تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه @QE@ البقرة 283 وقوله تعالى @QB@
~~يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو
~~الوالدين والأقربين إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما @QE@ النساء 135
~~وفي الآية الأخرى @QB@ كونوا قوامين لله شهداء بالقسط ولا يجرمنكم شنآن قوم
~~على ألا تعدلوا اعدلوا هو أقرب للتقوى @QE@ المائدة 8 ولأن الشهادة أمانة
~~فلزمه أداؤها عند طلبه كالوديعة ولقوله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها @QE@ النساء ms5434 58 فإن عجز عن إقامتها أو تضرر بها لم تجب
~~عليه لقول الله تعالى @QB@ ولا يضار كاتب ولا شهيد وإن تفعلوا فإنه فسوق
~~بكم @QE@ البقرة 282
# فصل ومن له كفاية فليس له أخذ الجعل على الشهادة لأنه أداء فرض فإن فرض
~~الكفاية إذا قام به البعض وقع منهم فرضا وإن لم تكن له كفاية ولا تعينت
~~عليه حل له أخذه والنفقة على عياله فرض عين فلا يشتغل عنه بفرض الكفاية
# فإذا أخذ الرزق جمع بين الأمرين وإن تعينت عليه الشهادة احتمل ذلك أيضا
~~واحتمل أن لا يجوز لئلا يأخذ العوض عن أداء فرض عين وقال أصحاب الشافعي لا
~~يجوز أخذ الأجرة لمن تعينت عليه وهل يجوز لغيره على وجهين
#
# | مسألة قال ( وما أدركه من الفعل نظرا أو سمعه تيقنا وإن لم ير المشهود
~~عليه شهد به )
# وجملة ذلك أن الشهادة لا تجوز إلا بما علمه بدليل قوله تعالى @QB@ إلا من
~~شهد بالحق وهم يعلمون @QE@ الزخرف 86 وقوله تعالى @QB@ ولا تقف ما ليس لك
~~به علم إن السمع والبصر والفؤاد كل أولئك كان عنه مسؤولا @QE@ الإسراء 36
~~PageV10P162 وتخصيصه لهذه الثلاثة بالسؤال لأن العلم بالفؤاد وهو يستند إلى
~~السمع والبصر ولأن مدرك الشهادة الرؤية والسماع وهما بالبصر والسمع وروي عن
~~ابن عباس أنه قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الشهادة قال هل ترى
~~الشمس قال نعم قال على مثلها فاشهد أو دع رواه الخلال في الجامع بإسناده
# إذا ثبت هذا فإن مدرك العلم الذي تقع به الشهادة اثنان الرؤية والسماع
~~وما عداهما من مدارك العلم كالشم والذوق واللمس لا حاجة إليها في الشهادة
~~في الأغلب فأما ما يقع بالرؤية فالأفعال كالغصب والإتلاف والزنا وشرب الخمر
~~وسائر الأفعال وكذلك الصفات المرئية كالعيوب في المبيع ونحوها فهذا لا
~~تتحمل الشهادة فيه إلا بالرؤية لأنه تمكن الشهادة عليه قطعا فلا يرجع إلى
~~غير ذلك وأما السماع فنوعان أحدهما من المشهود عليه مثل العقود كالبيع
~~والإجارة وغيرهما من الأقوال فيحتاج إلى أن يسمع ms5435 كلام المتعاقدين ولا تعتبر
~~رؤية المتعاقدين إذا عرفهما وتيقن أنه كلامهما وبهذا قال ابن عباس والزهري
~~وربيعة والليث وشريح وعطاء وابن أبي ليلى ومالك
# وذهب أبو حنيفة والشافعي إلى أن الشهادة لا تجوز حتى يشاهد القائل
~~المشهود عليه
# لأن الأصوات تشتبه فلا يجوز أن يشهد عليها من غير رؤية كالخط
# ولنا أنه عرف المشهود عليه يقينا فجازت شهادته عليه كما لو رآه وجواز
~~اشتباه الأصوات كجواز اشتباه الصور
# وإنما تجوز الشهادة لمن عرف المشهود عليه يقينا وقد يحصل العلم بالسماع
~~يقينا وقد اعتبره الشرع بتجويزه الرواية من غير رؤية ولهذا قبلت رواية
~~الأعمى ورواية من روى عن أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم من غير
~~محارمهن
# وأما النوع الثاني فسنذكره إن شاء الله تعالى في المسألة التي تلي هذا
# فصل إذا عرف المشهود عليه باسمه وعينه ونسبه جاز أن يشهد عليه حاضرا كان
~~أو غائبا وإن لم يعرف ذلك لم يجز أن يشهد عليه مع غيبته وجاز أن يشهد عليه
~~حاضرا بمعرفة عينه نص عليه أحمد قال مهنا سألت أحمد عن رجل شهد لرجل بحق له
~~على رجل وهو لا يعرف اسم هذا ولا اسم هذا إلا أنه يشهد له فقال إذا قال
~~أشهد أن لهذا على هذا وهما شاهدان جميعا فلا بأس وإن كان غائبا فلا يشهد
~~حتى يعرف اسمه
# فصل والمرأة كالرجل في أنه إذا عرفها وعرف اسمها ونسبها جاز أن يشهد
~~عليها مع غيبتها
# وإن لم يعرفها لم يشهد عليها مع غيبتها قال أحمد في رواية الجماعة لا
~~تشهد إلا لمن تعرف وعلى من تعرف ولا يشهد إلا على امرأة قد عرفها
# وإن كانت ممن قد عرف اسمها ودعيت وذهبت وجاءت فليشهد وإلا فلا يشهد فأما
~~إن لم يعرفها فلا يجوز أن يشهد مع غيبتها
# ويجوز أن يشهد على عينها إذا عرف عينها ونظر إلى وجهها قال أحمد ولا يشهد
~~على امرأة حتى ينظر إلى وجهها وهذا محمول على الشهادة على من لم يتيقن
~~معرفتها فأما ms5436 من تيقن معرفتها وتعرف بصوتها يقينا فيجوز أن يشهد عليها إذا
~~تيقن صوتها على PageV10P163 ما قدمناه في المسألة قبلها
# فإن لم يعرف المشهود عليه فعرفه عنده من يعرفه
# فقد روي عن أحمد أنه قال لا يشهد على شهادة غيره إلا بمعرفته لها وقال لا
~~يجوز للرجل أن يقول للرجل أنا أشهد أن هذه فلانة ويشهد على شهادته وهذا
~~صريح في المنع من الشهادة على من لا يعرفه بتعريف غيره وقال القاضي يجوز أن
~~يحمل هذا على الاستحباب لتجويزه الشهادة بالاستفاضة
# وظاهر قوله المنع منه
# وقال أحمد لا يشهد على امرأة إلا بإذن زوجها وهذا يحتمل أنه لا يدخل
~~عليها بيتها ليشهد عليها إلا بإذن زوجها لما روى عمرو بن العاص قال نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستأذن على النساء إلا بإذن أزواجهن رواه
~~أحمد في مسنده فأما الشهادة عليها في غير بيتها فجائزة
# لأن إقرارها صحيح وتصرفها إذا كانت رشيدة صحيح فجاز أن يشهد عليها به
# فصل وإذا عرف الشاهد خطه ولم يذكر أنه شهد به فهل يجوز له أن يشهد بذلك
~~فيه روايتان إحداهما لا يجوز أن يشهد بها قال أحمد في رواية حرب فيمن يرى
~~خطه وخاتمه ولا يذكر الشهادة قال لا يشهد إلا بما يعلم وقال في روياة غيره
# إذا عوف خطه وكيف تكون الشهادة إلا هكذا وقال في موضع آخر إذا عوف خطه
~~ولم يحفظ فلا يشهد إلا أن يكون منسوخا عنده موضوعا تحت ختمه وحرزه فيشهد
~~وإن لم يحفظ وقال أيضا إذا كان رديء الحفظ فيشهد ويكتبها عنده وهذه رواية
~~ثالثة وهو أن يشهد إذا كانت مكتوبة عنده بخطه في حرزه ولا يشهد إذا لم تكن
~~كذلك بمنزلة القاضي في إحدى الروايتين إذا وجد حكمه بخطه تحت ختمه أمضاه
~~ولا يمضيه إذا لم يكن كذلك
#
# | مسألة قال ( وما تظاهرت به الأخبار واستقرت معرفته في قلبه شهد به
~~كالشهادة على النسب والولادة )
# هذا النوع الثاني من السماع وهو ما يعلمه بالاستفاضة
# وأجمع أهل ms5437 العلم على صحة الشهادة بها في النسب والولادة قال ابن المنذر
~~أما النسب فلا أعلم أحدا من أهل العلم منع منه ولو منع ذلك لاستحالت معرفة
~~الشهادة به إذ لا سبيل إلى معرفته قطعا بغيره ولا تمكن المشاهدة فيه ولو
~~اعتبرت المشاهدة لما عرف أحد أباه ولا أمه ولا أحدا من أقاربه وقال قال
~~الله تعالى @QB@ يعرفونه كما يعرفون أبناءهم @QE@ البقرة 146 واختلف أهل
~~العلم فيما تجوز الشهادة عليه بالإستفاضة غير النسب والولادة فقال أصحابنا
~~هو تسعة أشياء النكاح والملك المطلق والوقف ومصرفه والموت والعتق والولاء
~~والولاية والعزل وبهذا قال أبو سعيد الاصطخري وبعض أصحاب الشافعي وقال
~~بعضهم لا تجوز في الوقف والولاء والعتق والزوجية
# PageV10P164 لأن الشهادة ممكنة فيه بالقطع فإنها شهادة بعقد فأشبه سائر
~~العقود وقال أبو حنيفة لا تقبل إلا في النكاح والموت ولا تقبل في الملك
~~المطلق لأنها شهادة بمال أشبه الدين وقال صاحباه يقبل في الولاء مثل عكرمة
~~مولى ابن عباس
# ولنا أن هذه الأشياء تتعذر الشهادة عليها في الغالب بمشاهدتها أو مشاهدة
~~أسبابها فجازت الشهادة عليها بالاستفاضة كالنسب قال مالك ليس عندنا من يشهد
~~على أحباس أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا بالسماع وقال مالك
~~السماع في الأحباس والولاء جائز وقال أحمد في رواية المروذي أشهد أن دار
~~بختان لبختان وإن لم يشهدك
# وقيل له تشهد أن فلانة امرأة فلان ولم تشهد النكاح فقال نعم إذا كان
~~مستفيضا فأشهد أقول إن فاطمة ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وأن خديجة
~~وعائشة زوجاه وكل أحد يشهد بذلك من غير مشاهدة
# فإن قيل يمكنه العلم في هذه الأشياء بمشاهدة السبب قلنا وجود السبب لا
~~يفيد العلم بكونه سببا فإنه يجوز أن يشتري ما ليس بملك البائع ويصطاد صيدا
~~صاده غيره ثم انفلت منه وإن تصور ذلك فهو نادر وقول أصحاب الشافعي تمكن
~~الشهادة في الوقف باللفظ لا يصح لأن الشهادة ليست بالعقود ها هنا
# وإنما يشهد الوقف الحاصل بالعقد فهو بمنزلة الملك وكذلك يشهد ms5438 بالزوجية
~~دون العقد وكذلك الحرية والولاء وهذه جميعها لا يمكن القطع بها كما لا يمكن
~~القطع بالملك لأنها مترتبة على الملك فوجب أن تجوز الشهادة فيها بالاستفاضة
~~كالملك سواء
# قال مالك ليس عندنا من شهد على أحباس أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلا على السماع
# إذا ثبت هذا فكلام أحمد والخرقي يقتضي أن لا يشهد بالاستفاضة حتى تكثر به
~~الأخبار ويسمعه من عدد كثير يحصل به العلم لقول الخرقي فيما تظاهرت به
~~الأخبار واستقرت معرفته في القلب يعني حصل العلم به وذكر القاضي في المجرد
~~أنه يكفي أن يسمع من اثنين عدلين ويسكن قلبه إلى خبرهما لأن الحقوق تثبت
~~بقول اثنين وهذا قول المتأخرين من أصحاب الشافعي والقول الأول هو الذي
~~يقتضيه لفظ الاستفاضة فإنها مأخوذة من قبض الماء لكثرته ولأنه لو اكتفى فيه
~~بقول اثنين لا يشترط فيه ما يشترط في الشهادة على الشهادة وإنما اكتفى
~~بمجرد السماع
# فصل فإن كان في يد الرجل دار أو عقار يتصرف فيها تصرف الملاك بالسكنى
~~والإعارة والإجارة والعمارة والهدم والبناء من غير منازع فقال أبو عبد الله
~~بن حامد يجوز أن يشهد له بملكها وهو قول أبي حنيفة والاصطخري من أصحاب
~~الشافعي قال القاضي ويحتمل أن لا يشهد إلا بما شاهده من الملك واليد
~~والتصرف لأن اليد ليست منحصرة في الملك قد تكون بإجارة وإعارة وغصب وهذا
~~قول بعض أصحاب الشافعي ووجه الأول أن اليد دليل الملك واستمرارها من غير
~~منازع يقويها فجرت مجرى الاستفاضة فجاز أن يشهد بها كما لو شاهد سبب اليد
~~من بيع أو إرث أو هبة واحتمال كونها عن غصب أو إجارة يعارضه استمرار اليد
~~من غير منازع فلا يبقى مانعا كما لو شاهد سبب اليد فإن احتمال كون البائع
~~غير مالك والوارث والواهب لا يمنع الشهادة كذا ها هنا
# فإن قيل فإذا بقي الاحتمال لم يحصل PageV10P165 العلم ولا تجوز الشهادة
~~إلا بما يعلم
# قلنا الظن يسمى علما قال الله تعالى @QB@ فإن علمتموهن مؤمنات @QE@
~~الممتحنة 10 ms5439 ولا سبيل إلى العلم اليقيني ها هنا فجازت بالظن
# فصل وإذا سمع رجلا يقول لصبي هذا ابني جاز أن يشهد به لأنه مقر بنسبه وإن
~~سمع الصبي يقول هذا أبي والرجل يسمعه فسكت جاز أن يشهد أيضا
# لأن سكوت الأب إقرار له والإقرار يثبت النسب فجازت الشهادة به وإنما أقيم
~~السكوت ها هنا مقام الإقرار لأن الإقرار على الانتساب الباطل جائز بخلاف
~~سائر الدعاوى
# ولأن النسب يغلب فيه الإثبات ألا ترى أنه يلحق بالإمكان في النكاح
~~وذكرأبو الخطاب أنه يحتمل أن لا يشهد مع السكوت حتى يتكرر لأن السكوت ليس
~~بإقرار حقيقي وإنما أقيم مقامه فاعتبرت تقويته بالتكرار كما اعتبرت تقوية
~~اليد في العقار بالاستمرار
# فصل وإذا شهد عدلان أن فلانا مات وخلف من الورثة فلانا وفلانا لا نعلم له
~~وارثا غيرهما قبلت شهادتهما وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي والعنبري
~~وقالابن أبي ليلى حتى يبينا أنه لا وارث له سواهما
# ولنا أن هذا مما لا يمكن علمه فيكفي فيه الظاهر مع شهادة الأصل بعدم وارث
~~آخر قال أبو الخطاب سواء كانا من أهل الخبرة الباطنة أو لم يكونا ويحتمل أن
~~لا تقبل إلا من أهل الخبرة الباطنة لأن عدم علمهم بوارث آخر ليس بدليل على
~~عدمه بخلاف أهل الخبرة الباطنة فإن الظاهر أنه لو كان له وارث آخر لم يخف
~~عليهم وهذا قول الشافعي
# فأما إن قالا لا نعلم له وارثا بهذه البلدة أو بأرض كذا وكذا لم تقبل
~~وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يقضي به كما لو
~~قالا لا نعلم له وارثا وذكر ذلك مذهبا لأحمد أيضا
# ولنا أن هذا ليس بدليل على عدم الوارث لأنهما قد يعلمان أنه لا وارث له
~~في تلك الأرض ويعلمان له وارثا في غيرها فلم تقبل شهادتهما كما لو قالا لا
~~نعلم له وارثا في هذا البيت
#
# | مسألة قال ( من لم يكن من الرجال والنساء عاقلا مسلما بالغا عدلا لم
~~تجز شهادته )
# وجملته أن يعتبر في الشاهد ms5440 سبعة شروط
# أحدها أن يكون عاقلا ولا تقبل شهادة من ليس بعاقل إجماعا قاله ابن المنذر
# وسواء ذهب عقله بجنون أو سكر أو طفولية وذلك لأنه ليس بمحصل ولا تحصل
~~الثقة بقوله ولأنه لا يأثم بكذبه ولا يتحرز منه
# الثاني أن يكون مسلما ونذكر هذا فيما بعد إن شاء الله تعالى
# الثالث أن يكون بالغا فلا تقبل شهادة صبي لم يبلغ بحال يروى هذا عن ابن
~~عباس وبه قال PageV10P166 القاسم وسالم وعطاء ومكحول وابن أبي ليلى
~~والأوزاعي والثوري والشافعي وإسحاق وأبو عبيدة وأبو ثور وأبو حنيفة وأصحابه
~~وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى أن شهادتهم تقبل في الجراح إذا شهدوا قبل
~~الافتراق عن الحالة التي تجارحوا عليها وهذا قول مالك
# لأن الظاهر صدقهم وضبطهم فإن تفرقوا لم تقبل شهادتهم لأنه يحتمل أن
~~يلقنوا قال ابن الزبير إن أخذوا عند مصاب ذلك فبالحري أن يعقلوا ويحفظوا
~~وعن الزهري أن شهادتهم جائزة ويستحلف أولياء المشجوج وذكره عن مروان وروي
~~عن أحمد رواية ثالثة أن شهادته تقبل إذا كان ابن عشر قال ابن حامد فعلى هذه
~~الرواية تقبل شهادتهم في غير الحدود والقصاص كالعبيد وروي عنعلي رضي الله
~~عنه أن شهادة بعضهم تقبل على بعض وروي ذلك عن شريح والحسن والنخعي قال
~~إبراهيم كانوا يجيزون شهادة بعضهم على بعض فيما كان بينهم قالالمغيرة وكان
~~أصحابنا لا يجيزون شهادتهم على رجل ولا على عبد
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن مسروق قال كنا عند علي فجاءه خمسة غلمة
~~فقالوا إنا كنا ستة غلمة نتغاط فغرق منا غلام فشهد الثلاثة على الاثنين
~~أنهما غرقاه وشهد الاثنان على الثلاثة أنهم غرقوه فجعل على الاثنين ثلاثة
~~أخماس الدية وجعل على الثلاثة خمسيها وقضى بنحو هذا مسروق والمذهب أن
~~شهادتهم لا تقبل في شيء لقول الله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم
~~@QE@ البقرة 282 @QB@ وقال @QE@ وأشهدوا ذوى عدل منكم @QB@ الطلاق @QE@
~~وقال @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ البقرة 282 والصبي ممن لا يرضى وقال
~~@QB@ ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه ms5441 @QE@ البقرة 283 فأخبر
~~أن الشاهد الكاتم لشهادته آثم والصبي لا يأثم فيدل على أنه ليس بشاهد ولأن
~~الصبي لا يخاف من مأثم الكذب فيزعه عنه ويمنعه منه فلا تحصل الثقة بقوله
~~ولأن من لا يقبل قوله على نفسه في الإقرار لا تقبل شهادته على غيره
~~كالمجنون يحقق هذا أن الإقرار أوسع لأنه يقبل من الكافر والفاسق والمرأة
~~ولا تصح الشهادة منهم ولأن من لا تقبل شهادته في المال لا تقبل في الجراح
~~كالفاسق ومن لا تقبل شهادته على من ليس بمثله لا تقبل على مثله كالمجنون
# الشرط الرابع العدالة لقول الله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@
~~الطلاق 2 ولا تقبل شهادة الفاسق لذلك ولقول الله تعالى @QB@ إن جاءكم فاسق
~~بنبأ فتبينوا @QE@ ( الحجرات 6 ) فأمر بالتوقف عن نبأ الفاسق والشهادة نبأ
~~فيجب التوقف عنه
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تجوز شهادة خائن ولا
~~خائنة ولا محدود في الإسلام ولا ذي غمر على أخيه رواه أبو عبيد وكان أبو
~~عبيد لا يراه خص بالخائن والخائنة أمانات الناس بل جميع ما افترض الله
~~تعالى على العباد القيام به أو اجتنابه من صغير ذلك وكبيرة قال الله تعالى
~~@QB@ إنا عرضنا الأمانة على السماوات والأرض والجبال @QE@ PageV10P167
~~الأحزاب 72 وروي عنعمر رضي الله عنه أنه قال لا يؤسر رجل بغير العدول ولأن
~~دين الفاسق لم يزعه عن ارتكاب محظورات الدين فلا يؤمن أن لا يزعه عن الكذب
~~فلا تحصل الثقة بخبره
# إذا تقرر هذا فالفسوق نوعان أحدهما من حيث الأفعال فلا نعلم خلافا في رد
~~شهادته
# والثاني من جهة الإعتقاد وهو اعتقاد البدعة فيوجب رد الشهادة أيضا وبه
~~قال مالك وشريك وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وقالشريك أربعة لا تجوز شهادتهم
~~( رافضي ) يزعم أن له إماما مفترضة طاعته ( وخارجي ) يزعم أن الدنيا دار
~~حرب ( وقدري ) يزعم أن المشيئة إليه ( ومرجىء ) ورد شهادة يعقوب وقال ألا
~~أرد شهادة من يزعم أن الصلاة ليست من الإيمان وقال أبو حامد من أصحاب
~~الشافعي ms5442 المختلفون على ثلاثة أضرب ضرب اختلفوا في الفروع فهؤلاء لا يفسقون
~~بذلك ولا ترد شهادتهم وقد اختلف الصحابة في الفروع ومن بعدهم من التابعين
# الثاني من نفسقه ولا نكفره وهو من سب القرابة كالخوارج أو سب الصحابة
~~كالروافض فلا تقبل لهم شهادة لذلك
# الثالث من نكفره وهو من قال بخلق القرآن ونفي الرؤية وأضاف المشيئة إلى
~~نفسه فلا تقبل له شهادة وذكر القاضي أبو يعلى مثل هذا سواء قال وقالأحمد ما
~~تعجبني شهادة الجهمية والرافضة والقدرية المعلنة وظاهر قول الشافعي وابن
~~أبي ليلى والثوري وأبي حنيفة وأصحابه قبول شهادة أهل الأهواء وأجازسوار
~~شهادة ناس من بني العنبر ممن يرى الاعتزال قال الشافعي إلا أن يكونوا ممن
~~يرى الشهادة بالكذب بعضهم لبعض كالخطابية وهم أصحاب أبي الخطاب يشهد بعضهم
~~لبعض بتصديقه
# ووجه قول من أجاز شهادتهم أنه اختلاف لم يخرجهم عن الإسلام أشبه الاختلاف
~~في الفروع ولأن فسقهم لا يدل على كذبهم لكونهم ذهبوا إلى ذلك تدينا
~~واعتقادا أنه الحق ولم يرتكبوه عالمين بتحريمه بخلاف فسق الأفعال
# قال أبو الخطاب ويتخرج على قبول شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض أن الفسق
~~الذي يتدين به من جهة الإعتقاد لا ترد الشهادة به وقد روي عن أحمد جواز
~~الرواية عن القدري إذا لم يكن داعية فكذلك الشهادة
# ولنا أنه أحد نوعي الفسق فترد به الشهادة كالنوع الآخر ولأن المبتدع فاسق
~~فترد شهادته للآية والمعنى
# الشرط الخامس أن يكون متيقظا حافظا لما يشهد به فإن كان مغفلا أو معروفا
~~بكثرة الغلط لم تقبل شهادته
# PageV10P168 الشرط السادس أن يكون ذا مروءة
# الشرط السابع انتفاء الموانع وسنشرح هذه الشروط في مواضعها إن شاء الله
~~تعالى
# فصل ظاهر كلام الخرقي أن شهادة البدوي على من هو من أهل القرية وشهادة
~~أهل القرية على البدوي صحيحة إذا اجتمعت هذه الشروط وهو قول ابن سيرين وأبي
~~حنيفة والشافعي وأبي ثور واختاره أبو الخطاب
# وقال الإمام أحمد أخشى أن لا تقبل شهادة البدوي على صاحب القرية فيحتمل
~~هذا أن لا ms5443 تقبل شهادته وهو قول جماعة من أصحابنا ومذهب أبي عبيد وقال مالك
~~كقول أصحابنا فيما عدا الجراح وكقول الباقين في الجراح احتياطا للدماء
~~واحتج أصحابنا بما روى أبو داود في سننه عن أبي هريرة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا تجوز شهادة بدوي على صاحب قرية ولأنه متهم حيث عدل عن
~~أن يشهد قرويا وأشهد بدويا
# قال أبو عبيد ولا أرى شهادتهم ردت إلا لما فيهم من الجفاء بحقوق الله
~~تعالى والجفاء في الدين
# ولنا أن من قبلت شهادته على أهل البدو قبلت شهادته على أهل القرية كأهل
~~القرى ويحمل الحديث على من لم تعرف عدالته من أهل البدو ونخصه بهذا لأن
~~الغالب أنه لا يكون له من يسأله الحاكم فيعرف عدالته
#
# | مسألة قال ( والعدل من لم تظهر منه ريبة وهذا قول إبراهيم النخعي
~~وإسحاق )
# وجملته أن العدل هو الذي تعتدل أحواله في دينه وأفعاله قال القاضي يكون
~~ذلك في الدين والمروءة والأحكام أما الدين فلا يرتكب كبيرة ولا يداوم على
~~صغيرة فإن الله تعالى أمر أن لا تقبل شهادة القاذف فيقاس عليه كل مرتكب
~~كبيرة ولا يخرجه عن العدالة فعل صغيرة لقول الله تعالى @QB@ الذين يجتنبون
~~كبائر الإثم والفواحش إلا اللمم @QE@ النجم 32 قيل اللمم صغار الذنوب ولأن
~~التحرز منها غير ممكن جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن تغفر
~~اللهم تغفر جما وأي عبد لك لا ألما أي لم يلم فإن لا مع الماضي بمنزلة لم
~~مع المستقبل وقيل اللمم أن يلم بالذنب ثم لا يعود فيه والكبائر كل معصية
~~فيها حد والإشراك بالله وقتل النفس التي حرم الله وشهادة الزور وعقوق
~~الوالدين
# وروى أبو بكرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ألا أنبئكم بأكبر الكبائر
~~الإشراك بالله وقتل النفس التي حرم PageV10P169 الله وعقوق الوالدين وكان
~~متكئا فجلس فقال ألا وقول الزور وقول الزور فما زال يكررها حتى قلنا ليته
~~سكت متفق عليه
# قال أحمد ولا تجوز شهادة آكل الربا والعاق ms5444 وقاطع الرحم ولا تقبل شهادة من
~~لا يؤدي زكاة ماله وإذا أخرج في طريق المسلمين الأسطوانة والكنيف لا يكون
~~عدلا ولا يكون ابنه عدلا إذا ورث أباه حتى يرد ما أخذه من طريق المسلمين
~~ولا يكون عدلا إذا كذب الكذب الشديد لأن النبي صلى الله عليه وسلم رد شهادة
~~رجل في كذبه
# وقال عن الزهري عن عروة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم لا تجوز
~~شهادة خائن ولا خائنة ولا مجلود في حد ولا ذي غمر على أخيه في عداوة ولا
~~القاطع لأهل البيت ولا مجرب عليه شهادة زور ولا ضنين في ولاء ولا قرابة وقد
~~رواه أبو داود فيه لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا زان ولا زانية ولا ذي
~~غمر على أخيه فأما الصغائر فإن كان مصرا عليها ردت شهادته وإن كان الغالب
~~من أمره الطاعات لم يرد لما ذكرنا من عدم إمكان التحرز منه
# وأما المروءة فاجتناب الأمور الدنيئة المزرية به وذلك نوعان أحدهما من
~~الأفعال كالأكل في السوق يعني به الذي ينصب مائدة في السوق ثم يأكل والناس
~~ينظرون ولا يعني به أكل الشيء اليسير كالكسرة ونحوها وإن كان يكشف ما جرت
~~العادة بتغطيته من بدنه أو يمد رجليه في مجمع الناس أو يتمسخر بما يضحك
~~الناس به أو يخاطب امرأته أو جاريته أو غيرهما بحضرة الناس بالخطاب الفاحش
~~أو يحدث الناس بمباضعته أهله ونحو هذا من الأفعال الدنيئة ففاعل هذا لا
~~تقبل شهادته لأن هذا سخف ودناءة فمن رضيه لنفسه واستحسنه فليست له مروءة
~~فلا تحصل الثقة بقوله قال أحمد في رجل شتم بهيمة قال الصالحون لا تقبل
~~شهادته حتى يتوب
# وقد روى أبو مسعود البدري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن مما
~~أدرك الناس من كلام النبوة الأولى إذا لم تستح فاصنع ما شئت يعني من لم
~~يستح صنع ما شاء ولأن المروءة تمنع الكذب وتزجر عنه ولهذا يمتنع منه ذو
~~المروءة وإن لم يكن ذا دين
# وقد ms5445 روي عن أبي سفيان أنه حين سأله قيصر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وصفه فقال والله لولا أني كرهت أن يؤثر عني الكذب لكذبته ولم يكن يومئذ ذا
~~دين ولأن الكذب دناءه والمروءة تمنع من الدناءة
# وإذا كانت المروءة مانعة من الكذب اعتبرت في العدالة كالدين ومن فعل شيئا
~~من هذا مختفيا به لم يمنع من قبول شهادته لأن مروءته لا تسقط به
# وكذلك إن فعله مرة أو شيئا قليلا لم ترد شهادته لأن صغير المعاصي لا يمنع
~~الشهادة إذا قل فهذا أولى ولأن المروءة لا تختل بقليل هذا ما لم يكن عادته
# النوع الثاني في الصناعات الدنيئة كالكساح والكناس لا تقبل شهادتهما لما
~~روى سعيد في سننه أن رجلا أتى ابن عمر فقال له إني رجل كناس قال أي شيء
~~تكنس الزبل قال لا
# قال فالعذرة PageV10P170 قال نعم قال منه كسبت المال ومنه تزوجت ومنه
~~حججت قال نعم
# قال الأجر خبيث وما تزوجت خبيث حتى تخرج منه كما دخلت فيه وعن ابن عباس
~~مثله في الكساح ولأن هذا دناءة يجتنبه أهل المروءات فأشبه الذي قبله فأما
~~الزبال والقراد والحجام ونحوهم ففيه وجهان
# أحدهما لا تقبل شهادتهم لأنه دناءة يجتنبه أهل المروءات فهو كالذي قبله
# والثاني تقبل لأن بالناس إليه حاجة فعلى هذا الوجه إنما تقبل شهادته إذا
~~كان يتنظف للصلاة في وقتها ويصليها فإن صلى بالنجاسة لم تقبل شهادته وجها
~~واحدا وأما الحائك أو الحارس والدباغ فهي أعلى من هذه الصنائع فلا ترد بها
~~الشهادة وذكرها أبو الخطاب في جملة ما فيه وجهان
# وأما سائر الصناعات التي لا دناءة فيها فلا ترد الشهادة بها إلا من كان
~~منهم يحلف كاذبا أو يعد ويخلف وغلب هذا عليه فإن شهادته ترد وكذلك من كان
~~منهم يخر الصلاة عن أوقاتها أو لا يتنزه عن النجاسات فلا شهادة له ومن كانت
~~صناعته محرمة كصانع المزامير والطنابير فلا شهادة له ومن كانت صناعته يكثر
~~فيها الربا كالصائغ والصيرفي ولم يتوق ذلك ردت شهادته ms5446
# فصل في اللعب
# كل لعب فيه قمار فهو محرم أي لعب كان وهو من الميسر الذي أمر الله تعالى
~~باجتنابه ومن تكرر منه ذلك ردت شهادته وما خلا من القمار وهو اللعب الذي لا
~~عوض فيه من الجانبين ولا من أحدهما فمنه ما هو محرم ومنه ما هو مباح فأما
~~المحرم فاللعب بالنرد وهذا قولأبي حنيفة وأكثر أصحاب الشافعي وقال بعضهم هو
~~مكروه غير محرم
# ولنا ما روى أبو موسى قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من لعب
~~بالنردشير فقد عصى الله ورسوله
# وروى بريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من لعب بالنردشير فكأنما غمس
~~يده في لحم الخنزير ودمه رواهما أبو داود وكان سعيد بن جبير إذا مر على
~~أصحاب النردشير لم يسلم عليهم
# إذا ثبت هذا فمن تكرر منه اللعب به لم تقبل شهادته سواء لعب به قمارا أو
~~غير قمار وهذا قول أبي حنيفة ومالك وظاهر مذهب الشافعي قال مالك من لعب
~~بالنرد والشطرنج فلا أرى شهادته طائلة لأن الله تعالى قال @QB@ فماذا بعد
~~الحق إلا الضلال @QE@ يونس 32 وهذا ليس من الحق فيكون من الضلال
# فصل فأما الشطرنج فهو كالنرد في التحريم إلا أن النرد آكد منه في التحريم
~~لورود النص في تحريمه لكن هذا في معناه فيثبت فيه حكمه قياسا عليه
# وذكر القاضي أبو حسين ممن ذهب إلى تحريمه علي بن أبي طالب وابن عمر وابن
~~عباس وسعيد بن PageV10P171 المسيب والقاسم وسالما وعروة ومحمد بن علي بن
~~الحسين ومطرا الوراق ومالكا وهو قول أبي حنيفة وذهب الشافعي إلى إباحته
~~وحكى ذلك أصحابه عن أبي هريرة وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير واحتجوا بأن
~~الأصل الإباحة ولم يرد بتحريمها نص ولا هي في معنى المنصوص عليه فتبقى على
~~الإباحة ويفارق الشطرنج النرد من وجهين أحدها أن في الشطرنج تدبير الحرب
~~فأشبه اللعب بالحراب والرمي بالنشاب والمسابقة بالخيل
# والثاني أن المعول في النرد ما يخرجه الكعبتان فأشبه الأزلام والمعول في
~~الشطرنج على ms5447 حذقه وتدبيره فأشبه المسابقة بالسهام
# ولنا قول الله تعالى @QB@ إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من
~~عمل الشيطان فاجتنبوه @QE@ المائدة 90 قال علي رضي الله عنه الشطرنج من
~~الميسر
# ومر علي رضي الله عنه على قوم يغلبون بالشطرنج فقال ما هذه الماثيل التي
~~أنتم لها عاكفون أحمد أصح ما في الشطرنج قول علي رضي الله عنه
# وروى واثلة بن الأسقع رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إن الله عز وجل ينظر في كل يوم ثلاثمائة وستين نظرة ليس لصاحب الشاه فيها
~~نصيب رواه أبو بكر بإسناده ولأنه لعب يصد عن ذكر الله تعالى وعن الصلاة
~~فأشبه اللعب بالنرد
# وقولهم لا نص فيها قد ذكرنا فيها نصا وهي أيضا في معنى النرد المنصوص على
~~تحريمه وقولهم إن فيها تدبير الحرب
# قلنا لا يقصد هذا منها وأكثر اللاعبين بها إنما يقصدون منها اللعب أو
~~القمار وقولهم إن المعول فيها على تدبيره فهو أبلغ في اشتغاله بها وصدها عن
~~ذكر الله والصلاة
# إذا ثبت هذا فقال أحمد النرد أشد من الشطرنج وإنما قال ذلك لورود النص في
~~النرد والإجماع على تحريمها بخلاف الشطرنج
# وإذا ثبت تحريما فقال القاضي هو كالنرد في رد الشهادة به وهذا قول مالك
~~وأبي حنيفة لأنه محرم مثله
# وقال أبو بكر إن فعله من يعتقد تحريمه فهو كالنرد في حقه وإن فعله من
~~يعتقد إباحته لم ترد شهادته إلا أن يشغله عن الصلاة في أوقاتها أو يخرجه
~~إلى الحلف الكاذب ونحوه من المحرمات أو يلعب بها على الطريق أو يفعل في
~~لعبه ما يستخف به من أجله ونحو هذا مما يخرجه عن المروءة وهذا مذهب الشافعي
~~وذلك لأنه مختلف فيه فأشبه سائر المختلف فيه
# فصل واللاعب بالحمام يطيرها لا شهادة له وهذا قول أصحاب الرأي وكان شريح
~~لا يجيز شهادة صاحب حمام ولا حمام وذلك لأنه سفه ودناءة وقلة مروءة ويتضمن
~~أذى الجيران بطيره وإشرافه على دورهم ورميه إياها بالحجارة
# PageV10P172 وقد رأى النبي صلى ms5448 الله عليه وسلم رجلا يتبع حماما فقالشيطان
~~يتبع شيطانة وإن اتخذ الحمام لطلب فراخها أو لحمل الكتب أو للأنس بها من
~~غير أذى يتعدى إلى الناس لم ترد شهادته وقد روى عبادة بن الصامت أن رجلا
~~جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشكا إليه الوحشة فقال اتخذ زوجا من حمام
# فصل فأما المسابقة المشروعة بالخيل وغيرها من الحيوانات أو على الأقدام
~~فمباحة لا دناءة فيها ولا ترد به الشهادة وقد ذكرنا مشروعية ذلك في باب
~~المسابقة وكذلك ما في معناه من الثقاف واللعب بالحراب وقد لعب الحبشة
~~بالحراب بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم وقامت عائشة خلفه تنظر إليهم
~~وتستتر به حتى ملت
# ولأن في هذا تعلما للحرب فإنه من آلاته فأشبه المسابقة بالخيل والمناضلة
~~وسائر اللعب إذا لم يتضمن ضررا ولا شغلا عن فرض فالأصل إباحته فما كان منه
~~فيه دناءة يترفع عنه ذوو المروءات منع الشهادات إذا فعله ظاهرا وتكرر منه
~~وما كان منه لا دناءة فيه لم ترد بها الشهادة بحال
#
# | فصل في الملاهي
# وهي على ثلاثة أضرب ( محرم ) وهو ضرب الأوتار والنايات والمزامير كلها
~~والعود والطنبور والمعزفة والرباب ونحوها فمن أدام استماعها ردت شهادته
~~لأنه يروى عن علي رضي الله عنه عن االنبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا
~~ظهرت في أمتي خمس عشرة خصلة حل بهم البلاء فذكر فيها إظهار المعازف
~~والملاهي
# وقال سعيد ثنا فرج بن فضالة عن علي بن يزيد عن القاسم عن أبي أمامة قال
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله بعثني رحمة للعالمين وأمرني
~~بمحق المعازف والمزامير لا يحل بيعهن ولا شراؤهن ولا تعليمهن ولا التجارة
~~فيهن وثمنهن حرام يعني الضاربات
# وروى نافع قال سمع ابن عمر مزمارا قال فوضع أصبعيه في أذنيه ونأى عن
~~الطريق وقال لي يا نافع هل تسمع شيئا قال فقلت لا قال فرفع أصبعيه من أذنيه
~~وقال كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم فسمع مثل هذا فصنع ms5449 مثل هذا رواه
~~الخلال في جامعه من طريقين ورواه أبو داود في سننه وقال حديث منكر
# وقد احتج قوم بهذا الخبر على إباحة المزمار وقالوا لو كان حراما لمنع
~~النبي صلى الله عليه وسلم ابن عمر من سماعه ومنع ابن عمر نافعا من استماعه
~~ولأنكر على الزامر بها
# قلنا أما الأول فلا يصح لأن المحرم استماعها دون سماعها والاستماع غير
~~السماع ولهذا فرق الفقهاء في سجود التلاوة بين السامع والمستمع ولم يوجبوا
~~على من سمع شيئا محرما سد أذنيه وقال الله تعالى @QB@ وإذا سمعوا اللغو
~~أعرضوا عنه @QE@ القصص 55 ولم يقل سدوا آذانهم والمستمع هو الذي يقصد
~~السماع ولم يوجد هذا من ابن عمر وإنما وجد منه السماع ولأن بالنبي صلى الله
~~عليه وسلم حاجة إلى معرفة انقطاع الصوت عنه لأنه عدل عن الطريق وسد أذنيه
~~فلم يكن ليرجع إلى الطريق ولا يرفع أصبعيه عن أذنيه حتى ينقطع الصوت عنه
~~فأبيح للحاجة
# PageV10P173 وأما الإنكار فلعله كان في أول الهجرة حين لم يكن الإنكار
~~واجبا أو قبل إمكان الإنكار لكثرة الكفار وقلة أهل الإسلام
# فإن قيل فهذا الخبر ضعيف فإن أبا داود رواه وقال هو حديث منكر
# قلنا قد رواه الخلال بإسناده من طريقين فلعل أبا داود ضعفه لأنه لم يقع
~~له إلا من إحدى الطريقين
# وضرب مباح وهو الدف فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال أعلنوا النكاح
~~واضربوا عليه بالدف أخرجه مسلم
# وذكر أصحابنا وأصحاب الشافعي أنه مكروه في غير النكاح لأنه يروى عن عمر
~~أنه كان إذا سمع صوت الدف بعث فنظر فإن كان في وليمة سكت وإن كان في غيرها
~~عمد بالدرة
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أن امرأة جاءته فقالت إني نذرت
~~إن رجعت من سفرك سالما أن أضرب على رأسك بالدف فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم أو في بنذرك رواه أبو داود ولو كان مكروها لم يأمرها به وإن كان
~~منذورا
# وروت الربيع بنت معوذ قالت دخل علي رسول الله ms5450 صلى الله عليه وسلم صبيحة
~~بني بي فجعلت جويريات يضربن بدف لهن ويندبن من قتل من آبائي يوم بدر إلى أن
~~قالت إحداهن وفينا نبي يعلم ما في غد فقال دعي هذا وقولي الذي كنت تقولين
~~متفق عليه وأما الضرب به للرجال فمكروه على كل حال لأنه إنما كان يضرب به
~~النساء والمخنثون المتشبهون بهن ففي ضرب الرجال به تشبه بالنساء وقد لعن
~~النبي صلى الله عليه وسلم المتشبهين من الرجال بالنساء
# فأما الضرب بالقضيب فمكروه إذا انضم إليه محرم أو مكروه كالتصفيق والغناء
~~والرقص وإن خلا عن ذلك كله لم يكره لأنه ليس بآلة ولا يطرب ولا يسمع منفردا
~~بخلاف الملاهي ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا
# فصل واختلف أصحابنا في الغناء فذهب أبو بكر الخلال وصاحبه أبو بكر عبد
~~العزيز إلى إباحته وقال أبو بكر عبد العزيز والغناء والنوح معنى واحد مباح
~~ما لم يكن معه منكر ولا فيه طعن وكانالخلال يحمل الكراهة من أحمد على
~~الأفعال المذمومة لا على القول بعينه
# وروي عنأحمد أنه سمع عند ابنة صالح قوالا فلم ينكر عليه وقال له صالح يا
~~أبه أليس كنت تكره هذا فقال إنه قيل لي إنهم يستعملون المنكر
# وممن ذهب إلى إباحته من غير كراهة سعد بن إبراهيم وكثير من أهل المدينة
~~والعنبري لما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كانت عندي جاريتان تغنيان
~~فدخل أبو بكر فقال مزمور الشيطان في بيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم دعهما فإنها أيام عيد متفق عليه
# وعن عمر رضي الله عنه أنه قال الغناء زاد الراكب واختار القاضي أنه مكروه
~~غير محرم وهو قول الشافعي قال هو من اللهو المكروه وقال أحمد الغناء ينبت
~~النفاق في القلب لا يعجبني
# PageV10P174 وذهب آخرون من أصحابنا إلى تحريمه قال أحمد فيمن مات وخلف
~~ولدا يتيما وجارية مغنية فاحتاج الصبي إلى بيعها تباع ساذجة قيل له إنها
~~تساوي مغنية ثلاثين ألفا وتساوي ساذجة عشرين ms5451 دينارا قال لا تباع إلا على
~~أنها ساذجة
# واحتجوا على تحريمه بما روي عن ابن الحنفية في قوله تعالى @QB@ واجتنبوا
~~قول الزور @QE@ الحج 30 قال الغناء وقال ابن عباس وابن مسعود في قوله @QB@
~~ومن الناس من يشتري لهو الحديث @QE@ قال هو الغناء
# وعن أبي أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شراء المغنيات وبيعهن
~~والتجارة فيهن وأكل أثمانهن حرام أخرجه الترمذي وقال لا نعرفه إلا من حديث
~~علي بن يزيد وقال تكلم فيه أهل العلم وروى ابن مسعود أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال الغناء ينبت النفاق في القلب والصحيح أنه من قول ابن مسعود
~~وعلى كل حال من اتخذ الغناء صناعة يؤتى له ويأتي له أو اتخذ غلاما أو جارية
~~مغنيين يجمع عليهما الناس فلا شهادة له لأن هذا عند من لم يحرم سفه ودناءة
~~وسقوط مروءة ومن حرمه فهو مع سفهه عاص مصر متظاهر بفسوقه وبهذا قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وإن كان لا ينسب نفسه إلى الغناء وإنما يترنم لنفسه ولا يغني
~~الناس أو كان غلامه وجاريته إنما يغنيان له انبنى هذا على الخلاف فيه فمن
~~أباحه أو كرهه لم ترد شهادته ومن حرمه قال إن داوم عليه ردت شهادته كسائر
~~الصغائر وإن لم يداوم عليه لم ترد شهادته وإن فعله من يعتقد حله فقياس
~~المذهب أنه لا ترد شهادته بما لا يشتهر به منه كسائر المختلف فيه من الفروع
~~ومن كان يغشى بيوت الغناء أو يغشاه المغنون للسماع متظاهرا بذلك وكثر منه
~~ردت شهادته في قولهم جميعا لأنه سفه ودناءة وإن كان معتبرا به فهو كالمغني
~~لنفسه على ما ذكر من التفصيل فيه
# فصل وأما الحداء وهو الإنشاد الذي تساق به الإبل فمباح لا بأس به في فعله
~~واستماعه لما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في سفر وكان عبد الله بن رواحة جيد الحداء وكان مع الرجال وكان
~~أنجشة مع النساء فقال النبي صلى ms5452 الله عليه وسلم لابن رواحة حرك بالقوم
~~فاندفع يرتجز فتبعه أنجشة فأعنقت الإبل فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لأنجشة رويدك رفقا بالقوارير يعني النساء وكذلك نشيد الأعراب وهو النصب لا
~~بأس به وسائر أنواع الإنشاد ما لم يخرج إلى حد الغناء وقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يسمع إنشاد الشعر فلا ينكره
# والغناء من الصوت ممدود مكسور والغنى من المال مقصور والحداء مضموم ممدود
~~كالدعاء والرعاء ويجوز الكسر كالنداء والهجاء والغذاء
# فصل والشعر كالكلام حسنه كحسنه وقبيحه كقبيحه وقد روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال إن من الشعر لحكما وكان يضع لحسان منبرا يقوم عليه فيهجو
~~من هجا رسول الله صلى الله عليه وسلم والمسلمين PageV10P175 وأنشده كعب بن
~~زهير قصيدة بانت سعاد فقلبي اليوم متبول في المسجد وقال له عمه العباس يا
~~رسول الله إني أريد أن أمتدحك فقال قل لا يفضض الله فاك فأنشده من قبلها
~~طبت في الظلال وفي مستودع حيث يخصف الورق وقال عمرو بن الشريد أردفني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال أمعك من شعر أمية قلت نعم فأنشدته بيتا فقال
~~هيه فأنشدته بيتا فقال هيه حتى أنشدته مائة قافية وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم يوم حنين أنا النبي لا كذب أنا ابن عبد المطلب وقد اختلف في هذا فقيل
~~ليس بشعر وإنما هو كلام موزون وقيل بل هو شعر ولكنه بيت واحد قصير فهو
~~كالنثر ويروى أن أبا الدرداء قيل له ما من أهل بيت في الأنصار إلا وقد قال
~~الشعر قال وأنا قد قلت يريد المرء أن يعطي مناه ويأبى الله إلا ما أرادا
~~يقول المرء فائدتي ومالي وتقوى الله أفضل ما استفادا وليس في إباحة الشعر
~~خلاف وقد قاله الصحابة والعلماء والحاجة تدعو إليه لمعرفة اللغة العربية
~~والاستشهاد به في التفسير وتعرف معاني كلام الله تعالى وكلام رسوله صلى
~~الله عليه وسلم ويستدل به أيضا على النسب والتاريخ وأيام العرب ويقال الشعر
~~ديوان العرب فإن قيل ms5453 فقد قال الله تعالى @QB@ والشعراء يتبعهم الغاوون @QE@
~~الشعراء 224 وقال النبي صلى الله عليه وسلم لأن يمتلىء جوف أحدكم قيحا حتى
~~يريه خير له من أن يمتلىء شعرا رواه أبو داود وأبو عبيد وقال معنى يريه
~~يأكل جوفه يقال وراه يريه قال الشاعر وراهن ربي مثل ما قد ورينني وأحمى علي
~~أكبادهن المكاويا قلنا أما الآية فالمراد بها من أسرف وكذب بدليل وصفه لهم
~~بقوله @QB@ ألم تر أنهم في كل واد يهيمون وأنهم يقولون ما لا يفعلون @QE@
~~الشعراء 226 ثم استثنى المؤمنين فقال @QB@ إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات
~~وذكروا الله كثيرا @QE@ الشعراء 227 ولأن الغالب على الشعراء قلة الدين
~~والكذب وقذف المحصنات وهجاء الأبرياء سيما من كان في ابتداء الإسلام ممن
~~يهجو المسلمين ويهجو النبي صلى الله عليه وسلم ويعيب الإسلام ويمدح الكفار
~~فوقع الذم على الأغلب واستثنى منهم من لا يفعل الخصال المذمومة فالآية دليل
~~على إباحته ومدح أهله المتصفين بالصفات الجميلة
# وأما الخبر فقال أبو عبيد معناه أن يغلب عليه الشعر حتى يشغله عن القرآن
~~والفقه وقيل المراد به ما PageV10P176 كان هجاء وفحشا فما كان من الشعر
~~يتضمن هجو المسلمين والقدح في أعراضهم أو التشبيب بامرأة بعينها والإفراط
~~في وصفها فذكر أصحابنا أنه محرم وهذا إن أريد به أنه محرم على قائله فهو
~~صحيح وأما على راويه فلا يصح فإن المغازي تروى فيها قصائد الكفار الذين
~~هاجوا بها أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ينكر ذلك أحد
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن في الشعر الذي تقاولت به
~~الشعراء في يوم بدر وأحد وغيرهما إلا قصيدة أمية بن أبي الصلت الحائية
~~وكذلك يروى شعر قيس بن الحطيم في التشبيب بعمرة بنت رواحة أخت عبد الله بن
~~رواحة وأم النعمان بن بشير
# وقد سمع النبي صلى الله عليه وسلم قصيدة كعب بن زهير وفيها التشبيب بسعاد
~~ولم يزل الناس يروون أمثال هذا ولا ينكر
# وروينا أن النعمان بن بشير دخل مجلسا فيه رجل يغنيهم ms5454 بقصيدة قيس بن
~~الخطيم فلما دخل النعمان سكتوه من قبل أن فيها ذكر أمه فقال النعمان دعوه
~~فإنه لم يقل بأسا إنما قال وعمرة من سروات النساء تنفح بالمسك أردانها وكان
~~عمران بن طلحة في مجلس فغناهم رجل بشعر فيه ذكر أمه فسكتوه من أجله فقال
~~دعوه فإن قائل هذا الشعر كان زوجها
# فأما الشاعر فمتى كان يهجو المسلمين أو يمدح بالكذب أو يقذف مسلما أو
~~مسلمة فإن شهادته ترد وسواء قذف المسلمة بنفسه أو بغيره وقد قيل أعظم الناس
~~ذنبا رجل يهاجي رجلا فيهجو القبيلة بأسرها
# وقد روينا أن أبا دلامة شهد عند قاض أظنه ابن أبي ليلى فخاف أن يرد
~~شهادته فقال إن الناس غطوني تغطيت عنهم وإن بحثوا عني ففيهم مباحث فقال
~~القاضي ومن يبحثك يا أبا دلامة وغرم المال من عنده ولم يظهر أنه رد شهادته
#
# | فصل في قراءة القرآن بالألحان
# أما قراءته من اغير تلحين فلا بأس به وإن حسن صوته فهو أفضل فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال زينوا أصواتكم بالقرآن وروي زينوا القرآن بأصواتكم
~~وقال لقد أوتي أبو موسى مزمارا من مزامير آل داود
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأبي موسى لقد مررت بك البارحة
~~وأنت تقرأ ولقد أوتيت مزمارا من مزامير آل داود
# فقال أبو موسى لو أعلم أنك تسمع لحبرته لك تحبيرا
# وروي أن عائشة رضي الله عنها أبطأت على النبي صلى الله عليه وسلم ليلة
~~فقال أين كنت يا عائشة فقالت يا PageV10P177 رسول الله كنت أستمع قراءة رجل
~~في المسجد لم أسمع أحدا يقرأ أحسن من قراءته فقام النبي صلى الله عليه وسلم
~~فاستمع قراءته ثم قال هذا سالم مولى أبي حذيفة الحمد لله الذي جعل في أمتي
~~مثل هذا وقال صالح قلت لأبي زينوا القرآن بأصواتكم ما معناه قال أن يحسنه
~~وقيل له ما معنى من لم يتغن بالقرآن قال يرفع صوته به وهكذا قال الشافعي
~~وقال الليث يتحزن به ويتخشع به ويتباكى به
# وقال ms5455 ابن عيينة وعمرو بن الحارث ووكيع يستغني به
# فأما القراءة بالتلحين فينظر فيه فإن لم يفرط في التمطيط والمد وإشباع
~~الحركات فلا بأس به فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد قرأ ورجع ورفع صوته
~~قال الراوي لولا أن يجتمع الناس علي لحكيت لكم قراءته
# وقال عليه السلام ليس منا من لم يتغن بالقرآن وقال ما أذن الله لشيء
~~كإذنه لنبي حسن الصوت يتغنى بالقرآن يجهر به ومعنى أذن استمع
# قال الشاعر في سماع يأذن الشيخ له وقال القاضي هو مكروه على كل حال ونحوه
~~قول أبي عبيد وقال معنى قوله ليس منا من لم يتغن بالقرآن أي يستغنى به قال
~~الشاعر وكنت مرأ زمنا بالعراق عفيف المناخ كثير التغني قال ولو كان من
~~الغناء بالصوت لكان من لم يغن بالقرآن ليس من النبي صلى الله عليه وسلم
~~وروي نحو هذا التفيسر عن ابن عيينة
# وقال القاضي أحمد بن محمد البرني هذا قول من أدركنا من أهل العلم
# وقال الوليد بن مسلم يتغنى بالقرآن يجهر به وقيل يحسن صوته به
# والصحيح أن هذا القدر من التلحين لا بأس به لأنه لو كان مكروها لم يفعله
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# ولا يصح حمله على التغني في حديث ما أذن الله لشيء كإذنه لنبي يتغنى
~~بالقرآن على الاستغناء لأن معنى أذن استمع وإنما تستمع القراءة ثم قال يجهر
~~به والجهر صفة القراءة لا صفة الاستغناء
# فأما إن أفرط في المد والتمطيط وإشباع الحركات بحيث يجعل الضمة واوا
~~والفتحة ألفا والكسرة ياء كره ذلك ومن أصحابنا من يحرمه لأن يغير القرآن
~~ويخرج الكلمات عن وضعها ويجعل الحركات حروفا
# وقد روينا عن أبي عبد الله أن رجلا سأله عن ذلك فقال له ما اسمك قال محمد
~~قال أيسرك أن يقال لك يا مو حامد قال لا فقال لا يعجبني أن يتعلم الرجل
~~الألحان إلا أن يكون حرمه مثل حرم أبي موسى فقال له رجل فيكلمون فقال لا كل
~~ذا واتفق العلماء على أنه ms5456 تستحب قراءة القرآن بالتحزين والترتيل والتحسين
~~وروى بريدة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اقرؤوا القرآن بالحزن
~~فإنه نزل بالحزن وقال المروذي سمعت أبا عبد الله قال لرجل لو قرأت وجعل أبو
~~عبد الله ربما تغرغرت عينه
# وقال زهير بن حرب كنا عند يحيى القطان فجاء محمد بن سعيد الترمذي فقال له
~~يحيى اقرأ فقرأ فغشي على يحيى حتى حمل فأدخل وقال محمد بن صالح العدوي قرأت
~~عند يحيى بن سعيد فغشي عليه PageV10P178 حتى فاته خمس صلوات
# فصل ولا تقبل شهادة الطفيلي وهو الذي يأتي طعام الناس من غير دعوة وبهذا
~~قالالشافعي ولا نعلم فيه مخالفا وذلك لأنه يروى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال من أتى إلى طعام لم يدع إليه دخل سارقا وخرج معيرا ولأنه يأكل
~~محرما ويفعل ما فيه سفه ودناءة وذهاب مروءة فإن لم يتكرر هذا منه لم ترد
~~شهادته لأنه من الصغائر
# فصل ومن سأل من غير أن تحل له المسألة فأكثر ردت شهادته لأنه فعل محرما
~~وأكل سحتا وأتى دناءة وقد روى قبيصة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة رجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله فحلت له
~~المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو سدادا من عيش ورجل أصابته فاقة حتى يشهد
~~ثلاثة من ذوي الحجى من قومه لقد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب
~~قواما من عيش أو سدادا من عيش ورجل تحمل حمالة فحلت له حتى يصيبها ثم يمسك
~~فما سوى ذلك من المسألة فهو سحت يأكله صاحبه سحتا يوم القيامة رواه مسلم
# وأما السائل ممن تباح له المسألة فلا ترد شهادته بذلك إلا أن يكون أكثر
~~عمره سائلا أو يكثر ذلك منه فينبغي أن ترد شهادته لأن ذلك دناءة وسقوط
~~مروءة ومن أخذ من الصدقة ممن يجوز له الأخذ من غير مسألة لم ترد شهادته
~~لأنه فعل جائز لا دناءة فيه وإن أخذ منها ما لا يجوز ms5457 له وتكرر ذلك منه ردت
~~شهادته لأنه مصر على الحرام
# فصل ومن فعل شيئا من الفروع مختلفا فيه معتقدا إباحته لم ترد شهادته
~~كالمتزوج بغير ولي أو بغير شهود وآكل متروك التسمية وشارب يسير النبيذ نص
~~عليه أحمد في شارب النبيذ يحد ولا ترد شهادته وبهذا قال الشافعي
# قال مالك ترد شهادته لأنه فعل ما يعتقد الحاكم تحريمه
# فأشبه المتفق على تحريمه
# ولنا إن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يختلفون في الفروع فلم يكن بعضهم
~~يعيب من خالفه ولا يفسقه ولأنه نوع مختلف فلم ترد شهادة فاعله كالذي يوافقه
~~عليه الحاكم وإن فعل ذلك معتقدا تحريمه ردت شهادة به إذا تكرر وقال أصحاب
~~الشافعي لا ترد شهادته به لأنه فعل لا ترد به شهادته بعض الناس فلا ترد به
~~شهادة البعض الآخر كالمتفق على حله
# ولنا إنه فعل يحرم على فاعله ويأثم به فأشبه المجمع على تحريمه وبهذا
~~فارق معتقد حله وقد روي عن أحمد فيمن يجب عليه الحج فلا يحج ترد شهادته
~~وهذا يحمل على من اعتقد وجوبه على الفور فأما من يعتقد أنه على التراخي
~~ويتركه بنية فعله فلا ترد شهادته كسائر ما ذكرنا ويحتمل أن ترد شهادته
~~مطلقا PageV10P179 لقول النبي صلى الله عليه وسلم من قدر على الحج فلم يحج
~~فليمت إن شاء يهوديا أو نصرانيا وقال عمر لقد هممت أن أنظر في الناس فمن
~~وجدته يقدر على الحج ولا يحج ضربت عليه الجزية ثم قال ما هم بمسلمين ما هم
~~بمسلمين
#
# | مسألة قال ( وتجوز شهادة الكفار من أهل الكتاب في الوصية في السفر إذا
~~لم يكن غيرهم )
# وجملته أنه إذا شهد بوصية المسافر الذي مات في سفره شاهدان من أهل الذمة
~~قبلت شهادتهما إذا لم يوجد غيرهما ويستحلفان بعد العصر ما خانا ولا كتما
~~ولا اشتريا به ثمنا ولو كان ذا قربى ولا نكتم شهادة الله إنا إذا لمن
~~الآثمين
# قالابن المنذر وبهذا قال أكابر الماضين يعني الآية التي في سورة المائدة
~~وممن قال شريح والنخعي ms5458 والأوزاعي ويحيى بن حمزة وقضى بذلك ابن مسعود وأبو
~~موسى رضي الله عنهما
# وقالأبو حنيفة ومالك والشافعي لا تقبل لأن من لا تقبل شهادته على غير
~~الوصية لا تقبل في الوصية كالفاسق لا تقبل شهادته فالكافر أولى واختلفوا في
~~تأويل الآية فمنهم من حملها على التحمل دون الأداء ومنهم من قال المراد
~~بقوله من غيركم أي من غير عشيرتكم ومنهم من قال الشهادة في الآية اليمين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم
~~الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم إن أنتم ضربتم في
~~الأرض فأصابتكم مصيبة الموت @QE@ المائدة 106 وهذا نص الكتاب وقد قضى به
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه فروي ابن عباس قال خرج رجل من بني
~~سهم مع تميم الداري وعدي بن زيد فمات السهمي بأرض ليس بها مسلم فلما قدما
~~بتركته فقدوا جام فضة مخوصا بالذهب فأحلفهما رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثم وجدوا الجام بمكة فقالوا اشتريناه من تميم وعدي فقام رجلان من أولياء
~~السهمي فحلفا بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما وإن الجام لصاحبهم فنزلت فيهم
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم @QE@ المائدة 106
# وعن الشعبي أن رجلا من المسلمين حضرته الوفاة بدقوقا ولم يجد أحدا من
~~المسلمين يشهده على وصيته فأشهد رجلين من أهل الكتاب فقدما الكوفة فأتيا
~~الأشعري فأخبراه وقدما بتركته ووصيته فقال الأشعري هذا أمر لم يكن بعد الذي
~~كان في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأحلفهما بعد العصر ما خانا ولا
~~كذبا ولا بدلا ولا كتما ولا غيرا أنها لوصية الرجل وتركته فأمضى شهادتهما
~~رواهما أبو داود في سننه
# وروى الخلال حديث أبي موسى بإسناده وحمل الآية على أنه أراد من غير
~~عشيرتكم لا يصح لأن الآية PageV10P180 نزلت في قضية عدي وتميم بلا خلاف بين
~~المفسرين وقد فسرها بما قلنا سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وعبيدة
~~وسعيد بن جبير والشعبي وسلمان التيمي وغيرهم ودلت عليه ms5459 الأحاديث التي
~~رويناها ولأنه لو صح ما ذكروه لم تجب الأيمان لأن الشاهدين من المسلمين لا
~~قسامة عليهم وحملها على التحمل لا يصح لأنه أمر بإحلافهم ولا أيمان في
~~التحمل وحملها على اليمين لا يصح لقوله @QB@ فيقسمان بالله إن ارتبتم لا
~~نشتري به ثمنا ولو كان ذا قربى ولا نكتم شهادة الله @QE@ المائدة 106 ولأنه
~~عطفها على ذوي العدل من المؤمنين وهما شاهدان
# وروى أبو عبيد في الناسخ والمنسوخ أن ابن مسعود قضى بذلك في زمن عثمان
# قال أحمد أهل المدينة ليس عندهم حديث أبي موسى من أين يعرفونه فقد ثبت
~~هذا الحكم بكتاب الله وقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم وقضاء الصحابة به
~~وعملهم بما ثبت في الكتاب والسنة فتعين المصير إليه والعمل به سواء وافق
~~القياس أو خالفه
#
# | مسألة قال ( ولا تجوز شهادتهم في غير ذلك )
# مذهب أبي عبد الله أن شهادة أهل الكتاب لا تقبل في شيء على مسلم ولا كافر
~~غير ما ذكرنا عنه نحو من عشرين نفسا ومن قال لا تقبل شهادتهم الحسن وابن
~~أبي ليلى والأوزاعي ومالك والشافعي وأبو ثور ونقل حنبل عن أحمد أن شهادة
~~بعضهم على بعض لم تقبل وخطأه الخلال في نقله هذا وكذلك صاحبهأبو بكر قال
~~هذا غلط لا شك فيه وقال ابن حامد بل المسألة على الروايتين وقال أبو حفص
~~البرمكي تقبل شهادة السبي بعضهم لبعض في النسب إذا ادعى أحدهم أن الآخر
~~أخوه والمذهب الأول والظاهر غلط من روى خلاف ذلك وذهبت طائفة من أهل العلم
~~إلى أن شهادة بعضهم على بعض تقبل ثم اختلفوا فمنهم من قال الكفر كله ملة
~~واحدة فتقبل شهادة اليهودي على النصراني والنصراني على اليهودي هذا قول
~~حماد وسوار والثوري والبتي وأبي حنيفة وأصحابه وعن قتادة والحكم وأبي عبيد
~~وإسحاق تقبل شهادة كل ملة بعضها على بعض ولا تقبل شهادة يهودي على نصراني
~~ولا نصراني على يهودي وروي عن الزهري والشعبي كقولنا وكقولهم واحتجوا بما
~~روي عن جابر أن النبي صلى الله ms5460 عليه وسلم أجاز شهادة أهل الذمة بعضهم على
~~بعض رواه ابن ماجه ولأن بعضهم يلي على بعض فتقبل شهادة بعضهم على بعض
~~كالمسلمين
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ الطلاق 2 وقال تعالى
~~@QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن
~~ترضون من الشهداء @QE@ البقرة 282 والكافر ليس بذي عدل ولا هو منا ولا من
~~رجالنا ولا ممن نرضاه ولأنه لا تقبل شهادته على غير أهل دينه فلا تقبل على
~~أهل دينه كالحربي والخبر يرويه مجالد وهو ضعيف وإن ثبت فيحتمل أنه أراد
~~اليمين فإنها تسمى شهادة قال الله تعالى في اللعان PageV10P181 @QB@ فشهادة
~~أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين @QE@ النور 6 وأما الولاية
~~فمتعلقها القرابة والشفقة وقرابتهم ثابتة وشفقتهم كشفقة المسلمين وجازت
~~لموضع الحاجة فإن غير أهل دينهم لا يلي عليهم والحاكم يتعذر عليه ذلك
~~لكثرتهم بخلاف الشهادة فإنها ممكنة من المسلمين وقد روي عن معاذ أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان لا يقبل شهادة أهل دين إلا المسلمين فإنهم عدول على
~~أنفهسم وعلى غيرهم
#
# | مسألة قال ( ولا تقبل شهادة خصم ولا جار إلى نفسه ولا دافع عنها )
# أما الخصم فهو نوعان أحدهما كل من خاصم في حق لا تقبل شهادته فيه كالوكيل
~~لا تقبل شهادته فيما هو وكيل فيه ولا الوصي فيما هو وصي فيه ولا الشريك
~~فيما هو شريك فيه ولا المضارب بمال أو حق للمضاربة ولو غصب الوديعة من
~~المودع وطالب بها لم تقبل شهادته فيها وكذلك ما أشبه هذا لأنه خصم فيه فلم
~~تقبل شهادته به كالمالك
# والثاني العدو فشهادته غير مقبولة على عدوه في قول أكثر أهل العلم روي
~~ذلك عن ربيعة والثوري وإسحاق ومالك والشافعي ويريد بالعداوة ها هنا العداوة
~~الدنيوية مثل أن يشهد المقذوف على القاذف والمقطوع عليه الطريق على القاطع
~~والمقتول وليه على القاتل والمجروح على الجارح والزوج يشهد على امرأته
~~بالزنا فلا تقبل شهادته لأنه يقر على نفسه بعداوته لها لإفسادها فراشه
# فأما العداوة ms5461 في الدين كالمسلم يشهد على الكافر أو المحق من أهل السنة
~~يشهد على مبتدع فلا ترد شهادته لأن العدالة بالدين والدين يمنعه من ارتكاب
~~محظور دينه
# وقال أبو حنيفة لا تمنع العداوة الشهادة لأنها لا تخل بالعدالة فلا تمنع
~~الشهادة كالصداقة
# ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا زان ولا زانية ولا ذي غمر على
~~أخيه رواه أبو داود
# الغمر الحقد ولأن العداوة تورث التهمة فتمنع الشهادة كالقرابة القريبة
~~وتخالف الصداقة فإن في شهادة الصديق لصديقه بالزور نفع غيره بمضرة نفسه
~~وبيع آخرته بدنيا غيره وشهادة العدو على عدوه يقصد بها نفع نفسه بالتشفي من
~~عدوه فافترقا
# فإن قيل فلم قبلتم شهادة المسلمين على الكفار مع العداوة قلنا العداوة ها
~~هنا دينية والدين لا يقتضي شهادة الزور ولا أن يترك دينه بموجب دينه
# فصل فإن شهد على رجل بحق فقذفه المشهود عليه لم ترد شهادته بذلك لأننا لو
~~أبطلنا شهادته بهذا لتمكن كل مشهود عليه من إبطال شهادة الشاهد بأن يقذفه
~~ويفارق ما لو طرأ الفسق بعد أداء الشهادة وقبل الحكم فإن رد الشهادة فيه لا
~~يفضي إلى ذلك بل إلى عكسه ولأن طريان الفسق يورث تهمة في حال أداء الشهادة
~~لأن العادة إسراره فظهوره بعد أداء الشهادة يدل على أنه كان يسره حالة
~~أدائها وها هنا حصلت العداوة بأمر لا تهمة على الشاهد فيه وأما المحاكمة في
~~الأموال فليست بعداوة تمنع الشهادة في غير ما حاكم فيه
# PageV10P182 وأما قوله ولا جار إلى نفسه فإن الجار إلى نفسه هو الذي
~~ينتفع بشهادته ويجر إليه بها نفعا كشهادة الغرماء للمفلس بدين أو عين
~~وشهادتهم للميت بدين أو مال فإنه لو ثبت للمفلس أو الميت دين أو مال تعلقت
~~حقوقهم به ويفارق ما لو شهد الغرماء لحي لا حجر عليه بمال فإن شهادتهم تقبل
~~لأن حقهم لا يتعلق بماله وإنما يتعلق بذمته
# فإن قيل ms5462 إذا كان معسرا سقطت عنه المطالبة فإذا شهدا له بمال ملكا مطالبته
~~فجروا إلى أنفسهم نفعا
# قلنا لم تثبت المطالبة بشهادتهم إنما تثبت بيساره وإقراره لدعواه الحق
~~الذي شهدوا به ولا تقبل شهادة الوارث للموروث بالجرح قبل الاندمال لأنه قد
~~يسري الجرح إلى نفسه فتجب الدية لهم بشهادتهم ولا شهادة الشفيع ببيع شقص له
~~فيه الشفعة ولا شهادة السيد لعبده المأذون له في التجارة ولا لمكاتبه قال
~~القاضي ولا تقبل شهادة الأجير لمن استأجره وقال نص عليه أحمد
# فإن قيل فلم قبلتم شهادة الوارث لموروثه مع أنه إذا مات ورثه فقد جر إلى
~~نفسه بشهادته نفعا قلنا لا حق له في ماله حين الشهادة وإنما يحتمل أن يتجدد
~~له حق وهذا لا يمنع قبول الشهادة كما لو شهد لامرأة يحتمل أن يتزوجها أو
~~لغريم له بمال يحتمل أن يوفيه منه أو يفلس فيتعلق حقه به وإنما المانع ما
~~يحصل للشاهد به نفع حال الشهادة
# فإن قيل فقد منعتم قبول شهادته لموروثه بالجرح قبل الإندمال لجواز أن
~~يتجدد له حق وإن لم يكن له حق في الحال فإن قلتم قد انعقد سبب حقه قلنا
~~يبطل بالشاهد لموروثه المريض بحق فإن شهادته تقبل مع انعقاد سبب استحقاقه
~~بدليل أن عطيته له لا تنفذ وعطيته لغيره تقف على الخروج من الثلث قلنا إنما
~~منعنا الشهادة لموروثه بالجرح لأنه ربما أفضى إلى الموت فتجب الدية للوارث
~~الشاهد به ابتداء فيكون شاهدا لنفسه موجبا له بها حقا ابتداء بخلاف الشاهد
~~للمريض أو المجروح بمال فإنه إنما يجب للشمهود له ثم يجوز أن ينتقل ويجوز
~~أن لا ينتقل فلم يمنع الشهادة له كالشهادة لغريمه فإن قيل فقد أجزتم شهادة
~~الغريم لغريمه بالجرح قبل الاندمال كما أجزتم شهادته له بماله
# قلنا إنما أجزناها لأن الدية لا تجب للشاهد ابتداء إنما تجب للقتيل أو
~~لورثته ثم يستوفي الغريم منها فأشبهت الشهادة بالمال
# وأما الدافع عن نفسه فمثل أن يشهد المشهود عليه بجرح الشهود أو تشهد
~~عاقلة القاتل خطأ ms5463 بجرح الشهود الذين شهودا به لما فيه من دفع الدية عن
~~أنفسهم فإن كان الشاهدان بالجرح فقيرين احتمل قبول شهادتهما لأنهما لا
~~يحملان شيئا من الدية واحتمل أن لا تقبل لأنه يخاف أن يوسرا قبل الحول
~~فيحملا كذلك الخلاف في البعيد الذي لا يحمل لبعده فإنه لا يأمن أن يموت من
~~هو أقرب منه قبل الحول فيحمل ولا تقبل شهادة الضامن للمضمون بقضاء الحق أو
~~الإبراء منه ولا شهادة أحد الشفيعين على الآخر بإسقاط PageV10P183 شفعته
~~لأنه يوفر الحق على نفسه ولا شهادة بعض غرماء المفلس على بعضهم بإسقاط دينه
~~أو استيفائه ولا بعض من أوصي له بمال على آخر بما يبطل وصيته إذا كانت
~~وصيته تحصل بها مزاحمته إما لضيق الثلث عنهما أو لكون الوصيتين بمعين فهذا
~~وأشباهه لا تقبل الشاهد به متهم لما يحصل بشهادته من نفع نفسه ودفع الضرر
~~عنها فيكون شاهدا لنفسه
# وقد قال الزهري مضت السنة في الإسلام أن لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين
~~والظنين المتهم
# وروى طلحة بن عبد الله بن عوف قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~لا شهادة لخصم ولا ظنين وممن رد شهادة الشريك لشريكه شريح والنمعي والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا
# فصل وإن شهد الشريك لشريكه في غير ما هو شريك فيه أو الوكيل لموكله في
~~غير ما هو وكيل فيه أو العدو لعدوه أو الوارث لموروثه بمال أو بالجرح بعد
~~الاندمال أو شهد أحد الشفيعين بعد أن أسقط شفعته على الآخر بإسقاط شفعته أو
~~أحد الوصيين بعد سقوط وصيته على الآخر بما يسقط وصيته أو كانت إحدى
~~الوصيتين لا تزاحم الأخرى ونحو ذلك مما لا تهمة فيه قبلت لأن المقتضي لقبول
~~الشهادة متحقق والمانع منتف فوجب قبولها عملا بالمقتضي
#
# | مسألة قال ( ولا تقبل شهادة من يعرف بكثرة الغلط والغفلة )
# وجملته أنه يعتبر في الشاهد أن يكون موثوقا بقوله لتحصل غلبة الظن بصدقه
~~ولذلك اعتبرنا العدالة ومن يكثر غلطه وتغفله لا يوثق بقوله لاحتمال ms5464 أن يكون
~~من غلطاته فربما شهد على غير من استشهد عليه أو لغير من شهد له أو بغير ما
~~استشهد به وإذا كان مغفلا فربما استنزله الخصم بغير شهادته فلا تحصل الثقة
~~بقوله ولا يمنع من الشهادة وجود غلط نادر أو غفلة نادرة لأن أحدا لا يسلم
~~من ذلك فلو منع ذلك الشهادة لآنسد بابها فاعتبرنا الكثرة في المنع كما
~~اعتبرنا كثرة المعاصي في الإخلال بالعدالة
#
# | مسألة قال ( وتجوز شهادة الأعمى إذا تيقن الصوت )
# روى هذا عن علي وابن عباس وبه قال ابن سيرين وعطاء والشعبي والزهري ومالك
~~وابن أبي ليلى وإسحاق وابن المنذر
# وقال أبو حنيفة والشافعي لا تقبل شهادته
# وروي ذلك عن النخعي وأبي هاشم واختلف عن الحسن وإياسوابن أبي ليلى وأجاز
~~الشافعي شهادته بالاستفاضة والترجمة وإذا أقر عند أذنه ويد الأعمى على رأسه
~~ثم ضبطه حتى حضر عند الحاكم فشهد عليه ولم يجزها في غيرها ذلك لأن من لا
~~تجوز شهادته على الأفعال لا تجوز على الأقوال كالصبي ولأن الأصوات تشتبه
~~فلا يحصل اليقين فلم يجز أن يشهد بها كالخط
# ولنا قوله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ البقرة 282 وسائر
~~الآيات في الشهادة ولأنه رجل عدل PageV10P184 مقبول الرواية فقبلت شهادته
~~كالبصير وفارق الصبي فإنه ليس برجل ولا عدل ولا مقبول الرواية ولأن السمع
~~أحد الحواس التي يحصل بها اليقين وقد يكون المشهود عليه من ألفه الأعمى
~~وكثرت صحبته له وعرف صوته يقينا فيجب أن تقبل شهادته فيما تيقنه كالبصير
~~ولا سبيل إلى إنكار حصول اليقين في بعض الأحوال
# قال قتادة للسمع قيافة كقيافة البصر ولهذا قال أصحاب الشافعي تقبل شهادته
~~فيما يثبت بالاستفاضة ولا يثبت عندهم حتى يسمعها من عدلين ولا بد أن
~~يعرفهما حتى يعرف عدالتهما فإذا صح أن يعرف الشاهدين صح أن يعرف المقر ولا
~~خلاف في قبول روايته وجواز استماعه من زوجته إذا عرف صوتها وصحة قبوله
~~النكاح وجواز اشتباه الأصوات كجواز اشتباه الصور وفارق الأفعال فإن مدركها
~~الرؤية وهي غير ممكنة من الأعمى ms5465 والأقوال مدركها السمع وهو يشارك البصير
~~فيه وربما زاد عليه ويفارق الخط فإنه لو تيقن من كتب الخط أو رآه وهو يكتبه
~~لم يجز أن يشهد بما كتب فيه إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز أن يشهد إلا إذا تيقن
~~الصوت وعلم المشهود عليه يقينا
# فإن جوز أن يكون صوت غيره لم يجز أن يشهد به كما لو اشتبه على البصير
~~المشهود عليه فلم يعرفه
# فصل فإن تحمل الشهادة على فعل ثم عمي جاز أن يشهد به إذا عرف المشهود
~~عليه باسمه ونسبه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تجوز شهادته أصلا
~~لأنه لا يجوز أن يكون حاكما
# ولنا ما تقدم ولأن العمى فقد حاسة لا تخل بالتكليف فلم يمنع قبول الشهادة
~~كالصمم ويفارق الحكم فإنه يعتبر له من شروط الكمال ما لا يعتبر للشهادة
~~ولذلك يعتبر له السمع والاجتهاد وغيرهما فإن لم يعرف المشهود عليه باسمه
~~ونسبه لكن تيقن صوته لكثرة إلفه له صح أن يشهد به أيضا لما ذكرنا في أول
~~المسألة
# وإن شهد عند الحاكم ثم عمي قبل الحاكم بشهادته جاز الحكم بها وبهذا قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يجوز الحكم بها لأنه معنى يمنع
~~قبول الشهادة مع صحة النطق فمنع الحكم بها كالفسق
# ولنا إنه معنى طرأ بعد أداء الشهادة لا يورث تهمة في حال الشهادة فلم
~~يمنع قبولها كالموت وفارق الفسق فإنه يورث تهمة حال الشهادة
# فصل ولا تجوز شهادة الأخرس بحال نص عليه أحمد رضي الله عنه فقال لا تجوز
~~شهادة الأخرس قيل له وإن كتبها قال لا أدري وهذا قول أصحاب الرأي وقال مالك
~~والشافعي وابن المنذر تقبل إذا فهمت إشارته لأنها تقوم مقام نطقه في أحكامه
~~من طلاقه ونكاحه وظهاره وإيلائه فكذلك في شهادته واستدل ابن المنذر بأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أشار وهو جالس في الصلاة إلى الناس وهم قيام أن
~~اجلسوا فجلسوا
# PageV10P185 ولنا إنها شهادة بالإشارة فلم تجز كإشارة الناطق يحققه أن
~~الشهادة يعتبر ms5466 فيها اليقين ولذلك لا يكتفى بإيماء الناطق ولا يحصل اليقين
~~بالإشارة وإنما اكتفى بإشارته في أحكامه المختصة به للضرورة ولا ضرورة ها
~~هنا ولهذا لم يجز أن يكون حاكما ولأن الحاكم لا يمضي حكمه إذا وجد حكمه
~~بخطه تحت ختمه ولم يذكر حكمه والشاهد لا يشهد برؤية خطه فلأن لا يحكم بخط
~~غيره أولى
# وما استدل به ابن المنذر لا يصح فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان قادرا
~~على الكلام وعمل بإشارته في الصلاة ولو شهد الناطق بالإيماء والإشارة لم
~~يصح إجماعا فعلم أن ال شهادة مفارقة لغيرها من الأحكام
#
# | مسألة قال ( ولا تجوز شهادة الوالدين وإن علوا للولد وإن سفل ولا شهادة
~~الولد وإن سفل لهما وإن علو )
# ظاهر المذهب أن شهادة الوالد لولده لا تقبل ولا لولد ولده وإن سفل وسواء
~~في ذلك ولد البنين وولد البنات ولا تقبل شهادة الولد لوالده ولا لوالدته
~~ولا جده ولا جدته من قبل أبيه الله تبارك وتعالى رضي الله عنهن الرب عز وجل
~~وأمه وإن علوا وسواء في ذلك الآباء والأمهات وآباؤهما وأمهاتهما وبه قال
~~شريح والحسن والشعبي والنخعي ومالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي
# وروي عن أحمد رحمه الله رواية ثانية تقبل شهادة الابن لأبيه ولا تقبل
~~شهادة الأب له لأن مال الابن في حكم مال الأب له أن يتملكه إذا شاء فشهادته
~~له شهادة لنفسه أو يجر بها لنفسه نفعا قال النبي صلى الله عليه وسلم أنت
~~ومالك لأبيك وقال إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن أولادكم من أطيب كسبكم
~~فكلوا من أموالهم ولا يوجد هذا في شهادة الابن لأبيه وعنه رواية ثالثة تقبل
~~شهادة كل واحد منهما لصاحبه في ما لاتهمة فيه كالنكاح والطلاق والقصاص
~~والمال إذا كان مستغنى عنه لأن كل واحد منهما لا ينتفع بما يثبت للآخر من
~~ذلك فلا تهمة في حقه
# وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن شهادة كل واحد منهما للآخر مقبولة
# وروي ذلك عن شريح ms5467 وبه قال عمر بن عبد العزيز وأبو ثور والمزني وداود
~~وإسحاق وابن المنذر لعموم الآيات ولأنه عدل تقبل شهادته في غير هذا الموضع
~~فتقبل شهادته فيه كالأجنبي
# ولنا ما روى الزهري عن عروة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا ذي غمر على أخيه ولا ظنين في قرابة
~~ولا ولاء والظنين المتهم والأب يتهم لولده لأن ماله كماله بما ذكرنا ولأن
~~بينهما بعضية فكأنه يشهد لنفسه ولهذا قال عليه السلام فاطمة بضعة مني
~~يريبني ما رابها ولأنه متهم في الشهادة لولده كتهمة العدو في الشهادة على
~~عدوه والخبر أخص من الآيات فتخص به
# فصل فأما شهادة أحدهما على صاحبه فتقبل نص عليه أحمد وهذا قول عامة أهل
~~العلم PageV10P186 ولم أجد عن أحمد في الجامع فيه خلافا وذلك لقول الله
~~تعالى @QB@ كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو الوالدين
~~والأقربين @QE@ النساء 135 فأمر بالشهادة عليهم ولو لم تقبل لما أمر بها
~~ولأنها إنما ردت للتهمة في إيصال النفع ولا تهمة في شهادته عليه فوجب أن
~~تقبل كشهادة الأجنبي بل أولى فإن شهادته لنفسه لما ردت للتهمة في إيصال
~~النفع إلى نفسه كان إقراره عليه مقبولا وحكى القاضي في المجرد رواية أخرى
~~أن شهادة أحدهما لا تقبل على صاحبه لأن شهادته له غير مقبولة فلا تقبل عليه
~~كالفاسق
# وقال بعض الشافعية لا تقبل شهادة الابن على أبيه في قصاص ولا حد قذف لأنه
~~لا يقتل بقتله ولا يحد بقذفه فلا يلزمه ذلك والمذهب الأول لما ذكرنا ولأنه
~~يتهم ولا يتهم عليه فشهادته عليه أبلغ في الصدق كإقراره على نفسه
# فصل وإن شهد اثنان بطلاق ضرة أمهما وقذف زوجها لها قبلت شهادتهما لأن حق
~~أمهما لا يزداد به وسواء كان المشهود عليه أباهما أو أجنبيا وتوفير الميراث
~~لا يمنع قبول الشهادة بدليل قبول شهادة الوارث لموروثه
# فصل وتجوز شهادة الرجل لابنه من الرضاعة وأبيه منها وسائر أقاربه منها
~~لأنه لا نسب ms5468 بينهما يوجب الإنفاق والصلة وعتق أحدهما على صاحبه وتبسطه في
~~ماله بخلاف قرابة النسب
#
# | مسألة قال ( ولا السيد لعبده ولا العبد لسيده )
# أما شهادة السيد لعبده فغير مقبولة
# لأن مال العبد لسيده فشهادته له شهادة لنفسه ولهذا قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع ولا
~~نعلم في هذا خلافا ولا تقبل شهادته له أيضا بنكاح ولا لأمته بطلاق لأن في
~~طلاق أمته تخليصها له وإباحة بعضها له وفي نكاح العبد نفع له ونفع مال
~~الإنسان نفع له ولا تقبل شهادة العبد لسيده لأنه يتبسط في مال سيده وينتفع
~~به ويتصرف فيه وتجب نفقته منه ولا يقطع بسرقته فلا تقبل شهادته له كالابن
~~مع أبيه
#
# | مسألة قال ( ولا الزوج لامرأته ولا المرأة لزوجها )
# وبهذا قال الشافعي والنخعي ومالك وإسحاق وأبو حنيفة وأجاز شهادة كل واحد
~~منهما لصاحبه شريح والحسن والشافعي وأبو ثور لأنه عقد على منفعة فلا يمنع
~~قبول الشهادة كالإجارة وعن أحمد رواية أخرى كقولهم وقال الثوري وابن أبي
~~ليلى تقبل شهادة الرجل لامرأته لأنه لا تهمة في حقه ولا تقبل شهادتها له
~~لأن يساره وزيادة حقها من النفقة تحصل بشهادتها له بالمال فهي متهمة لذلك
# ولنا إن كل واحد منهما يرث الآخر من غير حجب وينبسط في ماله عادة فلم
~~تقبل شهادته كالابن PageV10P187 مع أبيه ولأن يسار الرجل يزيد نفقة امرأته
~~ويسار المرأة تزيد به قيمة بعضها المملوك لزوجها فكان كل واحد منهما ينتفع
~~بشهادته لصاحبه فلم تقبل كشهادته لنفسه ويحقق هذا أن مال كل واحد منهما
~~يضاف إلى الآخر
# قال الله تعالى @QB@ وقرن في بيوتكن @QE@ الأحزاب 33 @QB@ وقال @QE@ لا
~~تدخلوا كالابن بيوت النبي @QB@ الأحزاب @QE@ فأضاف البيوت إليهن تارة وإلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم أخرى وقال @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن @QE@ الطلاق
~~1 وقال عمر للذي قال له إن غلامي سرق مرآة امرأتي لا قطع عليه عبدكم سرق
~~مالكم ويفارق عقد الإجارة من هذه الوجوه كلها
#
# | مسألة قال ( وشهادة ms5469 الأخ لأخيه جائزة )
# وقالابن المنذر وأجمع أهل العلم على أن شهادة الأخ لأخيه جائزة روي هذا
~~عن ابن الزبير وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز والشعبي والنخعي والثوري
~~ومالك والشافعي وأبو عبيد وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وحكي عن ابن المنذر عن الثوري أنه لا تقبل شهادة كل ذي رحم محرم
# وعن مالك أنه لا تقبل شهادته لأخيه إذا كان منقطعا إليه في صلته وبره
~~لأنه متهم في حقه
# وقال ابن المنذر قال مالك لا تجوز شهادة الأخ لأخيه في النسب وتجوز في
~~الحقوق
# ولنا عموم الآيات ولأنه عدل غير متهم فتقبل شهادته له كالأجنبي ولا يصح
~~القياس على الوالد والولد لأن بينهما بعضية وقرابة قوية بخلاف الأخ
# فصل وشهادة العم وابنه والخال وابنه وسائر الأقارب أولى بالجواز فإن
~~شهادة الأخ إذا أجيزت مع قربه كان تنبيها على شهادة من هو أبعد منه بطريق
~~أولى
# فصل وتقبل شهادة أحد الصديقين لصاحبه في قول عامة العلماء إلا مالكا قال
~~لا تقبل شهادة الصديق الملاطف لأنه يجر إلى نفسه نفعا بها فهو منهم فلم
~~تقبل شهادته كشهادة العدو على عدوه
# ولنا عموم أدلة الشهادة وما قاله يبطل شهادة الغريم للمدين قبل الحجر وإن
~~كان ربما قضاه دينه منه فجر إلى نفسه نفعا أعظم مما يرجى ها هنا بين
~~الصديقين
# فأما العداوة فسببها محظور وفي الشهادة عليه شفاء غيظه منه فخالفت
~~الصداقة
#
# | مسألة قال ( وتجوز شهادة العبد في كل شيء إلا في الحدود وتجوز شهادة
~~الأمة فيما تجوز فيه شهادة النساء )
# الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة أحدهما في قبول شهادة العبد فيما
~~عدا الحدود والقصاص فالمذهب أنها مقبولة PageV10P188 روي ذلك عن علي وأنس
~~رضي الله عنهما
# قال أنس ما علمت أن أحدا رد شهادة العبد وبه قال عروة وشريح وإياس وابن
~~سيرين والبتي وأبو ثور وداود وابن المنذر وقال عطاء ومجاهد والحسن ومالك
~~والأوزاعي والثوري وأبو حنيفة والشافعي وأبو عبيد لا تقبل شهادته لأنه غير
~~ذي مروءة ولأنها مبنية على ms5470 الكمال لا تتبعض فلم يدخل فيها العبد كالميراث
# وقال الشعبي والنخعي والحكم تقبل في الشيء اليسير
# ولنا عموم آيات الشهادة وهو داخل فيها فإنه من رجالنا وهو عدل تقبل
~~روايته وفتياه وأخباره الدينية
# وروى عقبة بن الحارث قال تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب فجاءت أمة سوداء
~~فقالت قد أرضعتكما فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال وكيف وقد
~~زعمت ذلك متفق عليه وفي رواية أبي داود فقلت يا رسول الله إنها لكاذبة قال
~~وما يدريك وقد قالت ما قالت دعها عنك ولأنه عدل غير متهم فتقبل شهادته
~~كالحر
# ولا نسلم أنه غير ذي مروءة فإنه كالحر ينقسم إلى من له مروءة ومن لا
~~مروءة له
# وقد يكون منهم الأمراء والعلماء والصالحون والأتقياء
# سئلإياس بن معاوية عن شهادة العبيد فقال أنا أرد شهادة عبد العزيز بن
~~صهيب وكان منهم زياد بن أبي زياد مولى ابن عباس من العلماء الزهاد وكان عمر
~~بن عبد العزيز يرفع قدره ويكرمه ومنهم عكرمة مولى ابن عباس أحد العلماء
~~الثقات وكثير من العلماء الموالي كانوا عبيدا أو أبناء عبيد لم يحدث فيهم
~~بالإعتاق إلا الحرية والحرية لا تغير طبعا ولا تحدث علما ولا مروءة ولا
~~يقبل منهم إلا من كان ذا مروءة ولا يصح قياس الشهادة على الميراث فإن
~~الميراث خلافة للموروث في ماله وحقوقه والعبد لا تمكنه الخلافة لأن ما يصير
~~إليه يملكه سيده فلا يمكن أن يخلف فيه الميراث ولأن الميراث يقتضي التمليك
~~والعبد لا يملك ومبنى الشهادة على العدالة التي هي مظنة الصدق وحصول الثقة
~~من القول والعبد أهل لذلك فوجب أن تقبل شهادته
# الفصل الثاني أن شهادته لا تقبل في الحد وفي القصاص احتمالان أحدهما تقبل
~~شهادته فيه
# لأنه حق آدمي لا يصح الرجوع عن ا لإقرار به فأشبه الأموال
# والثاني لا تقبل لأنه عقوبة بدنية تدرأ بالشبهات فأشبه الحد وذكر الشريف
~~وأبو الخطاب في العقوبات كلها من الحدود والقصاص روايتين إحداهما تقبل لما
~~ذكرنا ولأنه رجل عدل فتقبل ms5471 شهادته فيها كالحر
# والثانية لا تقبل وهو ظاهر المذهب لأن الاختلاف في قبول شهادته في
~~الأموال نقص وشبهة فلم تقبل شهادته فيما يدرأ بالشبهات ولأنه ناقص الحال
~~فلم تقبل شهادته في الحد والقصاص كالمرأة
# الفصل الثالث شهادة الأمة جائزة فيما تجوز فيه شهادة النساء ولأن النساء
~~لا تقبل شهادتهن في الحدود والقصاص وإنما تقبل في المال أو سببه والأمة
~~كالحرة فيما عداهما فساوتهن في الشهادة وقد دل عليه حديث عقبة بن الحارث
~~PageV10P189
# فصل وحكم المكاتب والمدبر وأم الولد والمعتق بعضه حكم القن فيما ذكرنا
~~لأن الرق فيهم وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال لا تجوز شهادة المكاتب
~~وبه قال عطاء والشعبي والنخعي
# ولنا ما ذكرناه في العبد وإذا ثبت الحكم في القن ففي هؤلاء أولى لأنهم
~~أكمل منه لوجود أسباب الحرية فيهم
#
# | مسألة قال ( وشهادة ولد الزنا جائزة في الزنا وغيره )
# هذا قول أكثر أهل العلم منهم عطاء والحسن والشعبي والزهري والشافعي
~~وإسحاق وأبو عبيد وأبو حنيفة وأصحابه وقال مالك والليث لا تجوز شهادته في
~~الزنا وحده لأنه متهم فإن العادة فيمن فعل قبيحا أنه يجب أن يكون له نظراء
# وحكي عن عثمان أنه قال ودت الزانية أن النساء كلهن زنين
# ولنا عموم الآيات وأنه عدل مقبول الشهادة في غير الزنا فقبل في الزنا
~~كغيره ومن قبلت شهادته في القتل قبلت في الزنا كولد الرشيدة قال ابن المنذر
~~وما احتجوا به غلط من وجوه
# أحدها أن ولد الزنا لم يفعل فعلا قبيحا يجب أن يكون له نظراء فيه والثاني
~~أنني لا أعلم ما ذكر عن عثمان ثابتا عنه وأشبه ذلك أن لا يكون ثابتا عنه
~~وغير جائز أن يطلق عثمان كلاما بالظن عن ضمير امرأة لم يسمعها تذكره
# الثالث أن الزاني لو تاب لقبلت شهادته وهو الذي فعل الفعل القبيح فإذا
~~قبلت شهادته مع ما ذكروه فغيره أولى فإنه لا يجوز أن يلزم ولده من وزره
~~أكثر مما لزمه وما يتعدى الحكم إلى غيره من غير أن ms5472 يثبت فيه مع أن ولده لا
~~يلزمه شيء من وزره لقول الله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@
~~الأنعام 164 وولد الزنا لم يفعل شيئا يستوجب به حكما
#
# | مسألة قال ( وإذا تاب القاذف قبلت شهادته )
# وجملته أن القاذف إن كان زوجا فحقق قذفه ببينة أو لعان أو كان أجنبيا
~~فحققه بالبينة أو بإقرار المقذوف لم يتعلق بقذفه فسق ولا حد ولا رد شهادة
~~وإن لم يحقق قذفه بشيء من ذلك تعلق به وجوب الحد عليه والحكم بفسقه ورد
~~شهادته لقول الله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون
~~@QE@ النور 4 فإن تاب لم يسقط عنه الحد وزال الفسق بلا خلاف وتقبل شهادته
~~عندنا
# وروي ذلك عن عمر وأبي الدرداء وابن عباس وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد
~~والشعبي والزهري وعبد الله بن عتبة وجعفر بن أبي ثابت وأبو الزناد ومالك
~~والشافعي والبتي وإسحاق وأبو عبيد وابن المنذر وذكره ابن عبد البر عن يحيى
~~بن سعيد وربيعة وقال شريح والحسن والنخعي وسعيد بن جبير والثوري وأصحاب
~~الرأي لا تقبل شهادته إذا جلد وإن تاب وعند أبي حنيفة لا PageV10P190 ترد
~~شهادته قبل الجلد وإن لم يتب فالخلاف معه في فصلين أحدهما أنه عندنا تسقط
~~شهادته بالقذف إذا لم يحققه وعند أبي حنيفة ومالك لا تسقط إلا بالجلد
# والثاني أنه إذا تاب قبلت شهادته وإن جلد وعند أبي حنيفة لا تقبل وتعلق
~~بقول الله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا @QE@ النور 4 وروى لا ابن
~~ماجه بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا تجوز شهادة خائن ولا محدود في الإسلام واحتج في الفصل الآخر
~~بأن القذف قبل حصول الجلد يجوز أن تقوم به البينة فلا يجب به التفسيق
# ولنا في الفصل الأول إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه يروى عن عمر رضي
~~الله عنه أنه كان يقول لأبي بكرة حين ms5473 شهد على المغيرة بن شعبة تب أقبل
~~شهادتك ولم ينكر ذلك منكر فكان إجماعا قال سعيد بن المسيب شهد على المغيرة
~~ثلاثة رجال أبو بكرة ونافع بن الحارث وشبل بن معيد ونكل زياد فجلد عمر
~~الثلاثة وقال لهم توبوا تقبل شهادتكم فتاب رجلان وقبل عمر شهادتهما وأبى
~~أبو بكرة فلم يقبل شهادته وكان قد عاد مثل النصل في العبادة ولأنه تائب من
~~ذنبه فقبلت شهادته كالتائب من الزنا يحققه أن الزنا أعظم من القذف به وكذلك
~~قتل النفس التي حرم الله وسائر الذنوب إذا تاب فاعلها قبلت شهادته فهذا
~~أولى وأما الآية فهي حجة لنا فإنه استثنى التائبين بقوله تعالى @QB@ إلا
~~الذين تابوا @QE@ آل عمران 89 من النفي إثبات فيكون تقديره @QB@ إلا الذين
~~تابوا @QE@ فاقبلوا شهادتهم وليسوا بفاسقين فإن قالوا إنما يعود الاستثناء
~~إلى جملة التي تليه بدليل أنه لا يعود إلى الجلد
# قلنا بل يعود إليه أيضا لأن هذه الجمل معطوف بعضها على بعض بالواو وهي
~~للجمع تجعل الجمل كلها كالجملة الواحدة فيعود الاستثناء إلى جميعها إلا ما
~~منع منه مانع ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يؤمن الرجل الرجل
~~في بيته ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه عاد الاستثناء إلى الجملتين جميعا
~~ولأن الاستثناء يغاير ما قبله فعاد إلى الجمل المعطوف بعضها على بعض بالواو
~~كالشرط فإنه لو قال امرأته طالق وعبده حر إن لم يقم عاد الشرط إليهما كذا
~~الاستثناء بل عود الاستثناء إلى رد الشهادة أولى لأن رد الشهادة هو المأمور
~~به فيكون هو الحكم والتفسيق خرج مخرج الخبر والتعليل لرد الشهادة فعود
~~الاستثناء إلى الحكم المقصود أولى من رده إلى التعليل وحديثهم ضعيف قال ابن
~~عبد البر لم يرفع من روايته حجة وقد روي من غير طريقه ولم تذكر فيه هذه
~~الزيادة فدل ذلك على أنها من غلطه ويدل على خطئه قبول شهادة كل محدود في
~~غير القذف بعد توبته لو قدر صحته فالمراد به من لم يتب بدليل كل محدود تائب ms5474
~~سوى هذا
# وأما الفصل الثاني فدليلنا فيه الآية فإنه رتب على رمي المحصنات ثلاثة
~~أشياء إيجاب الجلد ورد الشهادة والفسق فيجب أن يثبت رد الشهادة بوجود الرمي
~~الذي لم يمكنه تحقيقه كالجلد ولأن الرمي هو PageV10P191 المعصية والذنب
~~الذي يستحق به العقوبة وتثبت به المعصية الموجبة لرد الشهادة والحد كفارة
~~وتطهير فلا يجوز تعليق رد الشهادة به وإنما الجلد ورد الشهادة حكمان للقذف
~~فيثبتان جميعا به وتخلف استيفاء أحدهما لا يمنع ثبوت الآخر وقولهم إنما
~~يتحقق بالجلد لا يصح لأن الجلد حكم القذف الذي تعذر تحقيقه فلا يستوفى قبل
~~تحقق القذف وكيف يجوز أن يستوفى حد قبل تحقق سببه ويصير متحققا بعده هذا
~~باطل
# فصل والقاذف في الشتم ترد شهادته وروايته حتى يتوب والشاهد بالزنا إذا لم
~~تكمل البينة تقبل روايته دون شهادته وحكي عن الشافعي أن شهادته لا ترد
# ولنا إن عمر لم يقبل شهادة أبي بكرة وقال له تب أقبل شهادتك وروايته
~~مقبولة ولا نعلم خلافا في قبول رواية أبي بكرة مع رد عمر شهادته
#
# | مسألة قال ( وتوبته أن يكذب نفسه )
# ظاهر كلام أحمد والخرقي أن توبة القاذف إكذاب نفسه فيقول كذبت فيما قلت
~~وهذا منصوص الشافعي واختيار الاصطخري من أصحابه قال ابن عبد البر ومن قال
~~هذا سعيد بن المسيب وعطاء وطاوس والشعبي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور لما روى
~~الزهري عن سعيد بن المسيب عن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~قوله @QB@ إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور رحيم @QE@ آل
~~عمران 89 قال توبته إكذاب نفسه ولأن عرض المقذوف تلوث بقذفه فإكذابه نفسه
~~يزيل ذلك التلويث فتكون التوبة به وذكر القاضي أن القذف إن كان سبا فالتوبة
~~منه إكذاب نفسه وإن كان شهادة فالتوبة منه أن يقول القذف حرام باطل ولن
~~أعود إلى ما قلت وهذا قول بعض أصحاب الشافعي قال وهو المذهب لأنه قد يكون
~~صادقا فلا يؤمر بالكذب والخبر محمول على الإقرار بالبطلان لأنه نوع إكذاب
# والأولى ms5475 أنه متى علم من نفسه الصدق فيما قذف به فتوبته الاستغفار
~~والإقرار ببطلان ما قاله وتحريمه وأنه لا يعود إلى مثله وإن لم يعلم صدق
~~نفسه فتوبته إكذاب نفسه سواء كان القذف بشهادة أو سب لأنه قد يكون كاذبا في
~~الشهادة صادقا في السب
# ووجه الأول أن الله تعالى سمى القاذف كاذبا إذا لم يأت بأربعة شهداء على
~~الإطلاق بقوله سبحانه @QB@ لولا جاؤوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا
~~بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون @QE@ النور 13 فتكذيب الصادق نفسه
~~يرجع إلى أنه كاذب في حكم الله وإن كان في نفس الأمر صادقا
# فصل وكل ذنب تلزم فاعله التوبة منه متى تاب منه قبل الله توبته بدليل
~~قوله تعالى @QB@ والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا أنفسهم ذكروا الله
~~فاستغفروا لذنوبهم ومن يغفر الذنوب إلا الله ولم يصروا على ما فعلوا وهم
~~يعلمون أولئك جزاؤهم مغفرة من ربهم @QE@ آل عمران 135 136 @QB@ وقال @QE@
~~ومن يعمل سوءا أو PageV10P192 يظلم نفسه ثم يستغفر الله يجد الله غفورا
~~رحيما @QB@ النساء @QE@ ولأن أو النبي صلى الله عليه وسلم قال التائب من
~~الذنب كمن لا ذنب له وقال عمر رضي الله عنه بقية عمر المؤمن لا قيمة له
~~يدرك فيه ما فات ويحيي فيه ما أمات ويبدل الله سيئاته حسنات
# والتوبة على ضربين باطنة وحكمية فأما الباطنة فهي ما بينه وبين ربه تعالى
~~فإن كانت المعصية لا توجب حقا عليه في الحكم كقبلة أجنبية أو الخلوة بها
~~وشرب مسكر أو كذب فالتوبة منه الندم والعزم على أن لا يعود وقد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الندم توبة وقيل التوبة النصوح تجمع
~~أربعة أشياء الندم بالقلب والاستغفار باللسان وإضمار أن لا يعود ومجانبة
~~خلطاء السوء وإن كانت توجب عليه حقا لله تعالى أو لآدمي كمنع الزكاة والغصب
~~فالتوبة منه بما ذكرنا وترك المظلمة حسب إمكانه بأن يؤدي الزكاة ويرد
~~المغصوب أو مثله إن كان مثليا وإلا قيمة وإن عجز عن ذلك نوى رده ms5476 متى قدر
~~عليه فإن كان عليه فيها حق في البدن فإن كان حقا لآدمي كالقصاص وحد القذف
~~اشترط في التوبة التمكين من نفسه وبذلها للمستحق وإن كان حقا لله تعالى كحد
~~الزنا وشرب الخمر فتوبته أيضا بالندم والعزم على ترك العود ولا يشترط
~~الإقرار به فإن كان ذلك لم يشتهر عنه فالأولى له ستر نفسه والتوبة فيها
~~بينه وبين الله تعالى لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أتى شيئا من هذه
~~القاذورات فليستتر بستر الله تعالى فإنه من أبدى لنا صفحته أقمنا عليه الحد
~~فإن الغامدية حين أقرت بالزنا لم ينكر عليها النبي صلى الله عليه وسلم ذلك
~~وإن كانت معصية مشهورة فذكر القاضي أن الأولى الإقرار به ليقام عليه الحد
~~لأنه إذا كان مشهورا فلا فائدة في ترك إقامة الحد عليه والصحيح أن ترك
~~الإقرار أولى لأن النبي صلى الله عليه وسلم عرض للمقر عنده بالرجوع عن
~~الإقرار فعرض لماعز وللمقر عنده بالسرقة بالرجوع مع اشتهاره عنه بإقراره
~~وكره الإقرار حتى أنه قيل لما قطع السارق كأنما أسف وجهه رمادا ولم يرد
~~الأمر بالإقرار ولا الحث عليه في كتاب ولا سنة ولا يصح له قياس إنما ورد
~~الشرع بالستر والاستتار والتعريض للمقر بالرجوع عن الإقرار وقال لهزال وكان
~~هو الذي أمر ماعزا بالإقرار يا هزال لو سترته بثوبك كان خيرا لك
# وقال أصحاب الشافعي توبة هذا إقراره ليقام عليه الحد وليس بصحيح لما
~~ذكرنا ولأن التوبة توجد حقيقتها بدون الإقرار وهي تجب ما قبلها كما ورد في
~~الأخبار مع ما دلت عليه الآيات في مغفرة الذنوب بالاستغفار وترك الإصرار
# وأما البدعة فالتوبة منها بالاعتراف بها والرجوع عنها واعتقاد ضد ما كان
~~يعتقد منها
# فصل ظاهر كلام أحمد والخرقي أنه لا يعتبر في ثبوت أحكام التوبة من قبول
~~الشهادة وصحة ولايته في النكاح إصلاح العمل وهو أحد القولين للشافعي وفي
~~القول الآخر يعتبر إصلاح العمل إلا أن يكون ذنبه الشهادة بالزنا ولم يكمل
~~عدد الشهود فإنه يكفي مجرد ms5477 التوبة من غير اعتبار إصلاح وما عداه
~~PageV10P193 فلا تكفي التوبة حتى تمضي عليه سنة تظهر فيها توبته ويتبين
~~فيها صلاحه
# وذكر أبو الخطاب هذا رواية لأحمد لأن الله تعالى قال @QB@ إلا الذين
~~تابوا من بعد ذلك وأصلحوا @QE@ آل عمران 89 وهذا نص فإنه نهى عن قبول
~~شهادتهم ثم استثنى التائب المصلح ولأن عمر رضي الله عنه لما ضرب صبيغا أمر
~~بهجرانه حتى بلغته توبته فأمر أن لا يكلم إلا بعد سنة
# ولنا قوله عليه السلام التوبة تجب ما قبلها وقوله التائب من الذنب كمن لا
~~ذنب له ولأن المغفرة تحصل بمجرد التوبة فكذلك الأحكام ولأن التوبة من الشرك
~~بالإسلام لا تحتاج إلى اعتبار ما بعده وهو أعظم الذنوب كلها فما دونه أولى
# فأما الآية فيحتمل أن يكون الإصلاح هو التوبة وعطفه عليها لاختلاف
~~اللفظين ودليل ذلك قول عمر لأبي بكرة تب أقبل شهادتك ولم يعتبر أمرا آخر
~~ولأن من كان غاصبا فرد ما في يديه أو مانعا للزكاة فأداها وتاب إلى الله
~~تعالى قد حصل منه الإصلاح وعلم نزوعه عن معصيته بأداء ما عليه ولو لم يرد
~~التوبة ما أدى ما في يديه ولأن تقييده بالسنة تحكم لم يرد الشرع به
~~والتقدير إنما يثبت بالتوقيف وما ورد عن عمر في حق صبيغ إنما كان لأنه تائب
~~من بدعة وكانت توبته بسبب الضرب والهجران فيحتمل أنه أظهر التوبة تسترا
~~بخلاف مسألتنا
# وقد ذكر القاضي أن التائب من البدعة يعتبر له مضي سنة لحديث صبيغ رواه
~~أحمد في الورع قال ومن علامة توبته أن يجتنب من كان يواليه من أهل البدع
~~ويوالي من كان يعاديه من أهل السنة والصحيح أن التوبة من البدعة كغيرها إلا
~~أن تكون التوبة بفعل يشبه الإكراه كتوبة صبيغ فيعتبر له مدة تظهر أن توبته
~~على إخلاص لا عن إكراه وللحاكم أن يقول للمتظاهر بالمعصية تب أقبل شهادتك
~~وقال مالك لا أعرف هذا قال الشافعي وكيف لا يعرفه وقد أمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالتوبة وقاله عمر ms5478 لأبي بكرة
# | مسألة قال ( ومن شهد بشهادة قد كان شهد بها وهو غير عدل وردت عليه لم
~~تقبل منه في حال عدالته )
# وجملته أن الحاكم إذا شهد عنده فاسق فرد شهادته لفسقه ثم تاب وأصلح وأعاد
~~تلك الشهادة لم يكن له أن يقبلها وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو
~~ثور والمزني وداود تقبل
# قال ابن المنذر والنظر يدل على هذا لأنها شهادة عدل فتقبل كما لو شهد وهو
~~كافر فردت شهادته ثم شهد بها بعد إسلامه
# ولنا إنه متهم في أدائها لأنه يعير بردها ولحقته غضاضة لكونها ردت بسبب
~~نقص يتغير به وصلاح حاله بعد ذلك من فعله يزول به العار فتلحقه التهمة في
~~أنه قصد إظهار العدالة وإعادة الشهادة لتقبل فيزول ما حصل بردها ولأن الفسق
~~يخفى فيحتاج في معرفته إلى بحث واجتهاد فعند ذلك نقول شهادة مردودة
~~بالاجتهاد فلا تقبل بالاجتهاد لأن ذلك يؤدي إلى نقض الاجتهاد وفارق ما إذا
~~ردت شهادة كافر PageV10P194 لكفره أو صبي لصغره أو عبد لرقه ثم أسلم الكافر
~~وبلغ الصبي وعتق العبد وأعادوا تلك الشهادة فإنها لا ترد لأنها لم ترد أولا
~~بالاجتهاد وإنما ردت باليقين ولأن البلوغ والحرية ليسا من فعل الشاهد فيتهم
~~في أنه فعلهما لتقبل شهادته والكافر لا يرى كفره عارا ولا يترك دينه من أجل
~~شهادة ردت عليه
# وقد روي عن النخعي والزهري وقتادة أبي الزناد ومالك أنها ترد أيضا في حق
~~من أسلم وبلغ وعن أحمد رواية أخرى كذلك لأنها شهادة مردودة فلم تقبل كشهادة
~~من كان فاسقا وقد ذكرنا ما يقتضي فرقا بينهما فيفرقان وروي عن أحمد في
~~العبد إذا ردت شهادته لرقه ثم عتق وادعى تلك الشهادة روايتان وقد ذكرنا أن
~~الأولى أن شهادته تقبل
# لأن العتق من غير فعله وهو أمر يظهر بخلاف الفسق
# فصل وإن شهد السيد لمكاتبه فردت شهادته أو شهد وارث لموروثه بالجرح قبل
~~الاندمال فردت شهادته ثم عتق المكاتب وبرأ الجرح وأعادوا تلك الشهادة ففي
~~قبولها وجهان أحدهما تقبل
# لأن ms5479 زوال المانع ليس من فعلهم فأشبه زوال الصبي بالبلوغ ولأن ردها بسبب
~~لا عار بإعادتها بخلاف الفسق
# والثاني لا تقبل
# لأنه ردها باجتهاده فلا ينقضها باجتهاده والأول أشبه بالصحة فإن الأصل
~~قبول شهادة العدل ما لم يمنع منه مانع ولا يصح القياس على الشهادة المردودة
~~للفسق لما ذكرنا بينهما من الفرق ويخرج على هذا كل شهادة مردودة إما للتهمة
~~أو لعدم الأهلية إذا أعادها بعد زوال التهمة ووجود الأهلية فهل تقبل على
~~وجهين
#
# | مسألة قال ( وإن كان لم يشهد بها عند الحاكم حتى صار عدلا قبلت منه )
# وذلك لأن التحمل لا تعتبر فيه العدالة ولا البلوغ ولا الإسلام لأنه لا
~~تهمة في ذلك وإنما يعتبر ذلك في الأداء فإذا رأى الفاسق شيئا أو سمعه ثم
~~عدل وشهد به قبلت شهادته بغير خلاف نعلمه وهكذا الصبي والكافر إذا شهد بعد
~~الإسلام والبلوغ قبلت
# وكذلك الرواية ولذلك كان الصبيان في زمن النبي صلى الله عليه وسلم يروون
~~عنه بعد أن كبروا كالحسن والحسين وابن عباس والنعمان بن بشير وابن الزبير
~~وابن جعفر والشهادة في معنى الرواية ولذلك اعتبرت لها العدالة وغيرها من
~~الشروط المعتبرة للشهادة
#
# | مسألة قال ( ولو شهد وهو عدل فلم يحكم بشهادته حتى حدث منه ما لا تجوز
~~شهادته معه لم يحكم بها )
# وجملة ذلك أن الشاهدين إذا شهدا عند الحاكم وهما ممن تقبل شهادته ولم
~~يحكم بها حتى فسقا أو كفرا لم يحكم بشهادتهما وبهذا قال أبو يوسف والشافعي
~~وقالأبو ثور والمزني يحكم بها لأن بقاء أهلية الشهادة ليس شرطا في الحكم
~~بدليل ما لو ماتا ولأن فسقهما تجدد بعد أداء الشهادة فأشبه ما لو تجدد بعد
~~الحكم PageV10P195 بها ووجه ذلك من طريقين أحدهما أن عدالة الشاهد شرط
~~للحكم فيعتبر دوامها إلى حين الحكم لأن الشروط لا بد من وجودها في المشروط
~~وإذا فسق انتفى الشرط فلم يجز الحكم
# والثاني أن ظهور فسقه وكفره يدل على تقدمه لأن العادة أن الإنسان يسر
~~الفسق ويظهر العدالة والزنديق يسر كفره ويظهر ms5480 إسلامه فلا نأمن كونه كافرا
~~أو فاسقا حين أداء الشهادة فلم يجز الحكم بها مع الشك فيها
# فأما إن حدث هذا منه بعد الحكم بشهادة لم ينقض لأن الحكم وقع صحيحا
~~لاستمرار شرطه إلى انتهائه ولأنه قد وجد مقرونا بشرطه ظاهرا فلا ينقض بالشك
~~كما لو رجع عن الشهادة وكما لو صلى بالتيمم ثم وجد الماء لكن إن كان ذلك
~~قبل الاستيفاء وكان حدا لله تعالى لم يجز استيفاؤه بالشبهات لأنه يدرأ وهذا
~~شبهة فيه فأشبه ما لو رجع عن الإقرار به قبل استيفائه وإن كان مالا استوفي
~~لأن الحكم قد تم وثبت الاستحقاق بأمر ظاهر الصحة فلا يبطل بأمر محتمل ولذلك
~~لم يبطل رجوعه عن إقراره وإن كان حد قذف أو قصاصا احتمل وجهين أحدهما
~~يستوفي وهذا قول أبي حنيفة لأنه حق آدمي مطالب به أشبه المال
# والثاني لا يستوفي وهو قول محمد لأنه عقوبة على البدن تدرأ بالشبهات أشبه
~~الحد وللشافعي وجهان كهذين وأما ما حدث بعد الاستيفاء فلا يؤثر في حد ولا
~~حق لأن الحق استوفى بما ظاهره الصحة وسوغ الشرع استيفاءه فلم يؤثر فيه ما
~~طرأ بعده كما لو لم يظهر شيء
# فصل فأما إن أديا الشهادة وهما من أهلها ثم ماتا قبل الحكم بها حكم
~~الحاكم بشهادتهما سواء ثبتت عدالتهما في حياتهما أو بعد موتهما وسواء كان
~~المشهود به حدا أو غيره وكذلك إن جنوا أو أغمي عليهم وبهذا قال الشافعي لأن
~~الموت لا يؤثر في شهادته ولا يدل على الكذب فيها ولا يحتمل أن يكون موجودا
~~حال أداء الشهادة والجنون والإغماء في معناه بخلاف الفسق والكفر
#
# | مسألة قال ( وشهادة العدل على شهادة العدل جائزة في كل شيء إلا في
~~الحدود إذا كان الشاهد الأول ميتا أو غائبا )
# الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة أحدها في جوازها
# والثاني في موضعها
# والثالث في شرطها
# أما الأول فإن الشهادة على الشهادة جائزة بإجماع العلماء وبه يقول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي قال أبو عبيد أجمعت العلماء من ms5481 أهل الحجاز والعراق
~~على إمضاء الشهادة على الشهادة في الأموال ولأن الحاجة داعية إليها فإنها
~~لو لم تقبل لبطلت الشهادة على الوقف وما يتأخر إثباته عند الحاكم ثم يموت
~~شهوده وفي ذلك ضرر على الناس ومشقة شديدة فوجب أن تقبل كشهادة الأصل
# الفصل الثاني أنها تقبل في الأموال وما يقصد به المال بإجماع كما ذكر أبو
~~عبيد ولا PageV10P196 تقبل في حد وهذا قول النخعي والشعبي وأبي حنيفة
~~وأصحابه وقال مالك والشافعي في قول وأبو ثور تقبل في الحدود وكل حق لأن ذلك
~~فيثبت بشهادة الأصل فيبت بالشهادة على الشهادة كالمال
# ولنا إن الحدود مبنية على الستر والدرء بالشبهات والإسقاط بالرجوع عن
~~الإقرار والشهادة على الشهادة فيها شبهة فإنها يتطرق إليها احتمال الغلط
~~والسهو والكذب في شهود الفرع مع احتمال ذلك في جهود الأصل وهذا احتمال زائد
~~لا يوجد في شهادة الأصل وهو معتبر بدليل أنها لا تقبل مع القدرة على شهود
~~الأصل فوجب أن لا تقبل فيما يندرىء بالشبهات ولأنها إنما تقبل للحاجة ولا
~~حاجة إليها في الحد لأن ستر صاحبه أولى من الشهادة عليه ولأنه لا نص فيها
~~ولا يصح قياسها على الأموال لما بينهما من الفرق في الحاجة والتساهل فيها
~~ولا يصح قياسها على شهادة الأصل لما ذكرنا من الفرق فبطل إثباتها وظاهر
~~كلام أحمد أنها لا تقبل في القصاص أيضا ولا حد القذف لأنه قال إنما تجوز في
~~الحقوق أما الدماء والحد فلا وهذا قول أبي حنيفة
# وقال مالك والشافعي وأبو ثور وهو ظاهر كلام الخرقي لقوله في كل شيء إلا
~~في الحدود لأنه حق آدمي لا يسقط بالرجوع عن الإقرار به ولا يستحب ستره
~~فأشبه الأموال وذكر أصحابنا هذا رواية عن أحمد لأن ابن منصور نقل أن سفيان
~~قال شهادة رجل مكان رجل في الطلاق جائزة قال أحمد ما أحسن ما قال فجعله
~~أصحابنا رواية في القصاص وليس هذا برواية فإن الطلاق لا يشبه القصاص
~~والمذهب أنها لا تقبل فيه لأنه عقوبة بدنية تدرأ بالشبهات وتبنى ms5482 على
~~الإسقاط فأشبهت الحدود فأما ما عدا الحدود والقصاص والأموال كالنكاح
~~والطلاق وسائر ما لا يثبت إلا بشاهدين فنص أحمد على قبولها في الطلاق
~~والحقوق فيدل على قبولها في جميع هذه الحقوق وهو قولالخرقي
# وقال ابن حامد لا تقبل في النكاح ونحوه قول أبي بكر فعلى قولهما لا تقبل
~~إلا في المال وما يقصد به المال وهو قول أبي عبيد لأنه حق لا يثبت إلا
~~بشاهدين فأشبه حد القذف ووجه الأول أنه حق لا يدرأ بالشبهات فيثبت بالشهادة
~~كالمال وبهذا فارق الحدود
# الفصل الثالث في شروطها ولها أربعة شروط أحدها أن تتعذر شهادة الأصل لموت
~~أو غيبة أو مرض أو حبس أو خوف من سلطان أو غيره وبهذا قال مالك وأبو حنيفة
~~والشافعي وحكي عن أبي يوسف ومحمد جوازها مع القدرة على شهادة الأصل قياسا
~~على الرواية وأخبار الديانات
# وروي عن الشعبي أنها لا تقبل إلا أن يموت شاهد الأصل لأنهما إذا كانا
~~حيين رجي حضورهما فكانا كالحاضرين وعن أحمد مثل هذا إلا أن القاضي تأوله
~~على الموت وما في معناه من الغيبة البعيدة ونحوها ويمكن تأويل قول الشعبي
~~على هذا فيزول هذا الخلاف
# ولنا على اشتراط تعذر شهادة شاهد الأصل أنه إذا أمكن الحاكم أن يسمع
~~شهادة شاهدي الأصل PageV10P197 استغنى عن البحث عن عدالة شاهدي الفرع وكان
~~أحوط للشهادة فإن سماعه منهما معلوم وصدق شاهدي الفرع مظنون والعمل باليقين
~~مع إمكانه أولى من اتباع الظن ولأن شهادة الأصل تثبت نفس الحق وهذه إنما
~~تثبت الشهادة عليه ولأن في شهادة الفرع ضعفا لأنه يتطرق إليها احتمالان
~~احتمال غلظ شاهدي الأصل واحتمال غلط شاهدي الفرع فيكون ذلك وهنا فيها ولذلك
~~لم تنتهض لإثبات الحدود والقصاص فينبغي أن لا تثبت إلا عند عدم شاهدي الأصل
~~كسائر الأبدال ولا يصح قياسها على أخبار الديانات لأنه خفف فيها ولهذا لا
~~يتعبر فيها العدد ولا الذكورية ولا الحرية ولا اللفظ والحاجة داعية إليها
~~في حق عموم الناس بخلاف مسألتنا
# ولنا على قبولها عند تعذرها بغير ms5483 الموت أنه تعذرت شهادة الأصل فتقبل
~~شهادة الفرع كما لو مات شاهدي الأصل ويخالف الحاضرين فإن سماع شهادتهما
~~ممكن فلم يجز غير ذلك
# إذا ثبت هذا فذكر القاضي أن الغيبة المشترطة لسماع شهادة الفرع أن يكون
~~شاهد الأصل بموضع لا يمكنه أن يشهد ثم يرجع من يومه وهذا قاله أبو يوسف
~~وأبو حامد من أصحاب الشافعي لأن الشاهد تشق عليه المطالبة بمثل هذا السفر
~~وقد قال الله تعالى @QB@ ولا يضار كاتب ولا شهيد @QE@ البقرة 282 وإذا لم
~~يكلف الحضور تعذر سماع شهادته فاحتيج إلى سماع شهادة الفرع
# وقال أبو الخطاب تعتبر مسافة القصر وهو قول أبي حنيفة وأبي الطيب الطبري
~~مع اختلافهم في مسافة القصر كل على أصله لأن ما دون ذلك في حكم الحاضر في
~~الترخص وغيره بخلاف مسافة القصر ويعتبر دوام هذا الشرط إلى الحكم فلو شهد
~~شاهدا الفرع فلم يحكم بشهادتهما حتى حضر شاهدا الأصل وقف الحكم على سماع
~~شهادتهما لأنه قدر على الأصل قبل العمل بالبدل فلم يجز العمل به كالمتيمم
~~يقدر على الماء قبل الصلاة ولأن حضورهما لو وجد قبل أداء شهادة الفرع منع
~~فإذا طرأ قبل الحكم منع منه كالفسق
# الشرط الثاني أن يتحقق شروط الشهادة من العدالة وغيرها في كل واحد من
~~شهود الأصل والفرع على الوجه الذي ذكرناه لأن الحكم ينبني على الشهادتين
~~جميعا فاعتبرت الشروط في كل واحد منهما ولا خلاف في هذا نعلمه
# فإن عدل شهود الفرع شهود الأصل فشهدا بعدالتهما وعلى شهادتهما جاز بغير
~~خلاف نعلمه وإن لم يشهدا بعدالتهما جاز ويتولى الحاكم ذلك
# فإن علم عدالتهما حكم وإن لم يعرفها بحث عنها وبهذا قال الشافعي
# وقالالثوري وأبو يوسف إن لم يعدل شاهدا الفرع شاهدي الأصل لم يسمع الحاكم
~~شهادتهما لأن ترك تعديله يرتاب به الحاكم وليس بصحيح
# لأنه يجوز أن لا يعرفا ذلك فيرجع فيه إلى بحث الحاكم ويجوز أن
~~PageV10P198 يعرفا عدالتهما ويتركاها اكتفاء بما يثبت عند الحاكم من
~~عدالتهما ولا بد من استمرار هذا الشرط ووجود العدالة ms5484 في الجميع إلى انقضاء
~~الحكم لما ذكرنا في شاهد الأصل قبل هذا وإن مات شهود الأصل والفرع لم يمنع
~~الحكم وكذلك لو مات شهود الأصل قبل أداء الفروع شهادتهم لم يمنع من أدائها
~~والحكم بها لأن موتهم من شرط سماع شهادة الفروع والحكم فلا يجوز جعله مانعا
~~وكذلك إن جنوا لأن جنونهم بمنزلة موتهم
# الشرط الثالث أن يعينا شاهدي الأصل ويسمياهما وقال ابن جرير إذا قالا
~~ذكرين حرين عدلين جاز وإن لم يسميا لأن الغرض معرفة الصفات دون العين وليس
~~بصحيح لجواز أن يكونا عدلين عندهما مجروحين عند غيرهما ولأن المشهود عليه
~~ربما أمكنه جرح الشهود فإذا لم يعرف أعيانهما تعذر عليه ذلك
# الشرط الرابع أن يسترعيه شاهد الأصل الشهادة فيقول أشهد على شهادتي أني
~~أشهد أن لفلان على فلان كذا أو أقر عندي بكذا أو سمع شاهدا يسترعي آخر
~~شهادة يشهده عليها فيجوز لهذا السامع أن يشهد بها لحصول الاسترعاء ويحتمل
~~أن لا يجوز له أن يشهد إلا أن يسترعيه بعينه وهو قول أبي حنيفة قال أحمد لا
~~تكون شهادة إلا أن يشهدك فأما إذا سمعته يتحدث فإنما ذلك حديث وبما ذكرناه
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي وأبو عبيد فأما إن سمع شاهدا يشهد عند الحاكم بحق
~~أو سمعه يشهد بحق يعزيه إلى سبب نحو أن يقول أشهد أن لفلان على فلان ألفا
~~من ثمن مبيع فهل يشهد به قال أبو الخطاب فيه روايتان
# وذكر القاضي أن له الشهادة به وهو مذهب الشافعي لأنه بالشهادة عند الحاكم
~~ونسبته للحق إلى سببه يزول الاحتمال ويرتفع الأشكال فتجوز له الشهادة على
~~شهادته كما لو استرعاه
# والرواية الأخرى لا يجوز أن يشهد على شهادته وهو قول أبي حنيفة وأبي عبيد
~~لأن الشهادة على الشهادة فيها معنى النيابة فلا ينوب عنه إلا بإذنه ومن نصر
~~الأول قال هذا ينقل شهادته ولا ينوب عنه لأنه لا يشهد مثل شهادته وإنما
~~يشهد على شهادته فأما إن قال أشهد أني أشهد على فلان بكذا فالأشبه أن يجوز ms5485
~~أن يشهد على شهادته وهذا قول أبي يوسف لأن معنى ذلك أشهد على شهادتي
# وقال أبو حنيفة لا يجوز إلا أن يقول أشهد على شهادتي أني أشهد لأنه إذا
~~قال أشهد فقد أمره بالشهادة ولم يسترعه وما عدا هذه المواضع لا يجوز أن
~~يشهد فيها على الشهادة فإذا سمعه يقول أشهد أن لفلان على فلان ألف درهم لم
~~يجز أن يشهد على شهادته لأنه لم يسترعه الشهادة فيحتمل أن يكون وعده بها
~~وقد يوصف الوعد بالوجوب مجازا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال العدة دين
~~ويحتمل أن يريد بالشهادة العلم فلم يجز لسامعه الشهادة به
# فإن قيل فلو سمع رجلا يقول لفلان علي ألف درهم جاز أن يشهد بذلك فكذا
~~PageV10P199 هذا
# قلنا الفرق بينهما من وجهين أحدهما أن الشهادة تحتمل العلم ولا تحتمل
~~الإقرار
# الثاني أن الإقرار أوسع في لزومه من الشهادة بدليل صحته في المجهول وأنه
~~لا يراعي فيه العدد بخلاف الشهادة ولأن الإقرار قول الإنسان على نفسه وهو
~~غير متهم عليها فيكون أقوى منها ولهذا لا تسمع الشهادة في حق المقر ولا
~~يحكم بها
# ولو قال شاهد الأصل أنا أشهد أن لفلان على فلان ألفا فاشهد به أنت عليه
~~لم يجز أن يشهد على شهادته لأنه ما استرعاه شهادته فيشهد عليها ولا هو شاهد
~~بالحق لأنه ما سمع الاعتراف به ممن هو عليه ولا شاهد سببه
# فصل فأما كيفية الأداء إذا كان قد استرعاه الشهادة فإنه يقول أشهد أن
~~فلان بن فلان وقد عرفته بعينه واسمه ونسبه وعدالته أشهدني أنه يشهد أن
~~لفلان بن فلان على فلان بن فلان كذا وكذا أو أن فلانا أقر عندي بكذا وإن لم
~~يعرف عدالته لم يذكرها وإن سمعه يشهد غيره قال أشهد أن فلان بن فلان أشهد
~~على شهادته أن لفلان بن فلان على فلان بن فلان كذا وكذا وإن كان سمعه يشهد
~~عند الحاكم قال أشهد أن فلان بن فلان شهد على فلان بن فلان عند الحاكم بكذا
# وإن ms5486 كان نسب الحق إلى سببه قال أشهد أن فلان بن فلان قال أشهد أن لفلان
~~بن فلان على فلان بن فلان كذا وكذا من جهة كذا وكذا وإذا أراد الحاكم أن
~~يكتب ذلك كتبه على ما ذكرنا في الأداء
# فصل واختلفت الرواية في شرط خامس وهو الذكورية في شهود الفرع فعن أحمد
~~أنها شرط فلا يقبل في شهود الفرع نساء بحال سواء كان الحق مما تقبل فيه
~~شهادة النساء أو لا وهذا قول مالك والثوري والشافعي لأنهم يثبتون بشهادتهم
~~شهادة شهود الأصل دون الحق وليس ذلك بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه
~~الرجال
# فأشبه القصاص والحد
# والثانية للنساء مدخل فيما لو كان المشهود به يثبت بشهادتهن في الأصل قال
~~حرب قيل لأحمد فشهادة امرأتين على شهادة امرأتين تجوز قال نعم يعني إذا كان
~~معهما رجل وذكر الأوزاعي ذلك لك قال سمعت نمير بن أوس يجيز شهادة المرأة
~~على المرأة
# ووجهه أن المقصود بشهادة الفروع إثبات الحق الذي يشهد به شهود الأصل
~~فقبلت فيه شهادتهن كالبيع
# ويفارق الحد والقصاص فإنه ليس القصد من الشهادة به إثبات مال بحال
# فأما شهود الأصل فيدخل النساء فيه فيجوز أن يشهد رجلان على شهادة رجل
~~وامرأتين في كل حق يثبت بشهادتهن مع الرجل في قول أكثر أهل العلم
# وذكر أبو الخطاب في المنع منه رواية أخرى لأن في الشهادة على الشهادة
~~ضعفا لما ذكرنا من قبل فلا مدخل للنساء فيها لأنها تزداد بشهادتهن ضعفا
# ولنا إن شهود الفرع إن كانوا يثبتون شهادة الأصل فهي تثبت بشهادتهم وإن
~~كانوا يثبتون نفس الحق فهي تثبت بشهادتهم ولأن النساء شهدن بالمال أو ما
~~يقصد به المال فيثبت بشهادتهن كما لو أدينها عند الحاكم
# وما ذكر للرواية الأخرى لا أصل له
# PageV10P200 فصل ويجوز أن يشهد كل واحد من شاهدي الأصل شاهد فرع فيشهد
~~شاهدا فرع على شاهدي أصل
# قال القاضي لا يختلف كلام أحمد في هذا وهو قول شريح والشعبي والحسن وابن
~~شبرمة وابن أبي ليلى والثوري وإسحاق ms5487 والبتي والعنبري ونمير بن أوس وقال
~~إسحاق لم يزل أهل العلم على هذا حتى جاء هؤلاء
# وقال أحمد وشاهد على شاهد يجوز لم يزل الناس على ذا شريح فمن دونه إلا أن
~~أبا حنيفة أنكره وذهب أبو عبد الله بن بطة إلى أنه لا يقبل على كل شاهد أصل
~~إلا شاهدا فرع
# وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لأن شاهدي الفرع يثبتان شهادة شاهدي
~~الأصل فلا تثبت شهادة كل واحد منهما بأقل من شاهدين كما لا يثبت إقرار
~~مقرين بشهادة اثنين يشهد على كل واحد منهما واحد
# ولنا إن هذا يثبت بشاهدين وقد شهد اثنان بما يثبته فيثبت كما لو شهدا
~~بنفس الحق ولأن شاهدي الفرع بدل من شهود الأصل فيكفي في عددها ما يكفي
~~شهادة الأصل ولأن هذا إجماع على ما ذكره أحمد وإسحاق ولأن شاهدي الفرع لا
~~ينقلان عن شاهدي الأصل حقا عليهما فوجب أن يقبل فيه قول واحد كأخبار
~~الديانات فإنهم إنما ينقلون الشهادة وليست حقا عليهم ولهذا لو أنكراها لم
~~يعد الحاكم عليهما ولم يطلب منهما
# وهذا الجواب عما ذكروه
# فإذا ثبت هذا فمن اعتبر لكل شاهد أصل شاهدي فرع أجاز أن يشهد شاهدان على
~~كل واحد من شاهدي الأصل
# وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي
# وقال الشافعي ورأيت كثيرا من الحكام والمفتين يجيزه وخرجه على قولين
~~أحدهما جوازه والآخر لا يجوز حتى يكون شهود الفرع أربعة على كل شاهد أصل
~~شاهدا فرع
# واختاره المزني لأن من يثبت به أحد طرفي الشهادة لا يثبت به الطرف الآخر
~~كما لو شهد أصل مع شاهد ثم شهد مع آخر على شهادة شاهد الأصل الآخر
# ولنا إنهما شهدا على قولين فوجب أن يقبل كما لو شهدا بإقرارين بحقين أو
~~بإقرار اثنين وإنما لم يجز أن يشهد شاهد الأصل فرعا لأنه يؤدي إلى أن يكون
~~بدل أصلا في شهادة بحق وذلك لا يجوز ولأنهم يثبتون بشهادتهم شهادة الأصل
~~وليست شهادة أحدهم ظرفا لشهادة الآخر فعلى قول الشافعي أن يثبت الحق بشهادة ms5488
~~رجل وامرأتين وجب أن يكون شهود الفرع ستة وإن كان حق يثبت بأربع نسوة فوجب
~~أن يكون شهود الفرع ثمانية وإن كان المشهود به زنا خرج فيه خمسة أقوال
# أحدها لا مدخل لشهادة الفرع في إثباته والثاني يجوز ويجب أن يكون شهود
~~الفرع ستة عشر فيشهد على شهادة كل واحد من شهود الأصل أربعة
# الثالث يكفي ثمانية
# والرابع يكونون أربعة يشهدون على كل واحد
# والخامس يكفي شاهدان يشهدان على كل واحد من شهود الأصل وهذا إثبات لحد
~~الزنا بشاهدين وهو بعيد
# فصل وإن شهد بالحق شاهدا أصل وشاهدا فرع يشهدان على شهادة أصل آخر جاز
~~وإن شهد شاهد أصل وشاهد فرع خرج فيه من الخلاف ما ذكرنا من قبل وإن شهد
~~شاهد أصل ثم شهد هو PageV10P201 وآخر فرعا على شاهد أصل آخر لم تفد شهادته
~~الفرعية شيئا وكان حكم ذلك حكم ما لو شهد على شهادته شاهد واحد
#
# | مسألة قال ( ويشهد على من سمعه يقر بحق وإن لم يقل للشاهد اشهد علي )
# اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة
# فالمذهب ما ذكره الخرقي وبه قال الشعبي والشافعي
# وعن أحمد رواية ثانية لا يشهد حتى يقول له المقر اشهد علي كما أنه لا
~~يجوز أن يشهد على شهادة رجل حتى يسترعيه إياها ويقول له اشهد على شهادتي
~~وعن رواية ثالثة إذا سمعه يقر بقرض لا يشهد وإذا سمعه يقر بدين يشهد
# لأن المقر بالدين معترف أنه عليه والمقر بالقرض لا يعترف بذلك لجواز أن
~~يكون اقترض منه ثم وفاه
# وعنه رواية رابعة إذا سمع شيئا فدعي إلى الشهادة فهو بالخيار إن شاء شهد
~~وإن شاء لم يشهد
# قال ولكن يجب عليه إذا أشهد أن يشهد إذا دعي @QB@ ولا يأب الشهداء إذا ما
~~دعوا @QE@ البقرة 282 قال إذا أشهدوا
# وقال ابن أبي موسى إذا سمع رجلا يقر لرجل بحق ولم يقل اشهد علي بذلك وسمع
~~الشاهد فله أن يشهد عليه فيقول أشهد أني حضرت إقرار فلان بكذا ولا يقول
~~أشهد على إقراره ms5489 وإن سمعه يقول اقترضت من فلان أو قبضت من فلان لم يجز أن
~~يشهد به والصحيح الأول لأن الشاهد يشهد بما علمه وقد حصل له العلم بسماعه
~~فجاز أن يشهد به كما يجوز أن يشهد بما رآه من الأفعال وذكر القاضي أن في
~~الأفعال روايتين أحدهما لا يشهد به حتى يقول المشهود عليه اشهد وهذا إن
~~أراد به العموم في جميع الأفعال فلا يصح لأن ذلك يؤدي إلى منع الشهادة
~~عليها بالكلية فإن الغاصب لا يقول لأحد اشهد علي أني أغصب ولا السارق ولا
~~الزاني ولا القاتل وأشباه هؤلاء
# وقد شهد أبو بكرة وأصحابه على المغيرة بالزنا لم يقل عمر هل أشهدكم أو لا
~~ولم يقل هذا أحد من الصحابة ولا من غيرهم ولا قاله الذين شهدوا على قدامة
~~بشرب الخمر ولا قاله عمر للذين شهدوا على الوليد بن عقبة
# وإن أراد به الأفعال التي تكون بالتراضي كالقرض والقبض فيه وفي الرهن
~~والبيع والافتراق ونحو ذلك جاز
# فصل ولو حضر شاهدان حسابا بين اثنين شرطا عليهما أن لا يحفظا عليهما شيئا
~~كان لشاهدين أن يشهدا بما سمعاه منهما ولم يسقط ذلك شرطهما لأن للشاهد أن
~~يشهد بما سمعه أو علمه
# وذلك قد حصل له سواء أشهده أو سمعه وكذلك يشهدان على العقود بحضورها وعلى
~~الجنايات بمشاهدتها ولا يحتاجان إلى إشهاد وبهذا قال ابن سيرين ومالك
~~والثوري والشافعي
# فصل والحقوق على ضربين أحدهما حق لآدمي معين كالحقوق المالية والنكاح
~~وغيره من العقود والعقوبات كالقصاص وحد PageV10P202 القذف والوقف على آدمي
~~معين فلا تسمع الشهادة فيه إلا بعد الدعوى لأن الشهادة فيه حق لآدمي فلا
~~تستوفى إلا بعد مطالبته وإذنه ولأنها حجة على الدعوى ودليل لها فلا يجوز
~~تقدمها عليها
# الضرب الثاني ما كان حقا لآدمي غير معين كالوقف على الفقراء والمساكين أو
~~جميع المسلمين أو على مسجد أو سقاية أو مقبرة مسبلة أو الوصية لشيء من ذلك
~~ونحو هذا أو ما كان حقا لله تعالى كالحدود الخالصة لله تعالى أو الزكاة أو ms5490
~~الكفارة فلا تفتقر الشهادة به إلى تقدم الدعوى لأن ذلك ليس له مستحق معين
~~من الآدميين يدعيه ويطالب به ولذلك شهد أبو بكرة وأصحابه على المغيرة وشهد
~~الجارود وأبو هريرة على قدامة بن مظعون بشرب الخمر وشهد الذين شهدوا على
~~الوليد بن عقبة بشرب الخمر أيضا من غير تقدم دعوى فأجيزت شهادتهم ولذلك لم
~~يعتبر في ابتداء الوقف قبول من أحد ولا رضى منه وكذلك ما لا يتعلق به حق
~~أحد الغريمين كتحريم الزوجة بالطلاق أو الظهار أو إعتاق الرقيق تجوز الحسبة
~~به ولا تعتبر فيه دعوى ولو شهد شاهدان بعتق عبد أو أمة ابتداء ثبت ذلك سواء
~~صدقهما المشهود بعتقه أو لم يصدقهما وبهذا قال الشافعي وبه قالأبو حنيفة في
~~الأمة وقال في العبد لا يثبت ما لم يصدق العبد به ويدعيه لأن العتق حقه
~~فأشبه سائر حقوقه
# ولنا إنها شهادة بعتق فلا تفتقر إلى تقدم الدعوى كعتق الأمة ويخالف سائر
~~الحقوق لأنه حق لله تعالى ولهذا لا يفتقر إلى قبول العتق ودليل ذلك الأمة
~~وما ذكروه يبطل بعتق الأمة فإن قيل الأمة يتعلق بإعتاقها تحريم الوطء قلنا
~~هذا لا أثر له فإن المنع يوجب تحريمها عليه ولا تسمع الشهادة به إلا بعد
~~الدعوى
# فصل ومن كانت عنده شهادة لآدمي لم يخل إما أن يكون عالما بها أو غير عالم
~~فإن كان عالما بها لم يجز للشاهد أداؤها حتى يسأله ذلك لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم خير الناس قرني ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يأتي قوم
~~ينذرون ولا يوفون ويشهدون ولا يستشهدون ويخونون ولا يؤتمنون رواه البخاري
~~ولأن أداءها حق للمشهود له فلا يستوفى إلا برضاه كسائر حقوقه وإن كان
~~المشهود له غير عالم بها جاز للشاهد أداؤها قبل طلبها لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال ألا أنبئكم بخير الشهداء الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها
# رواه مسلم وأبو داود ومالك وقال مالك هو الذي يأتي بشهادته ولا يعلم بها
~~الذي هي له وهذا الحديث ms5491 وإن كان مطلقا فإنه يتعين حمله على هذه الصور جمعا
~~بين الحديثين ولأنه إذا لم يكن عالما بها فتركه طلبها لا يدل على أنه لا
~~يريد إقامتها بخلاف العالم بها وهذا مذهب الشافعي
# فصل ويعتبر لفظ الشهادة في أدائها فيقول أشهد أنه أقر بكذا ونحوه ولو قال
~~أعلم أو أحق وأتيقن أو أعرف لم يعتد به لأن الشهادة مصدر شهد يشهد شهادة
~~فلا بد من الإتيان بفعلها المشتق منها ولأن فيها معنى لا يحصل في غيرها من
~~اللفظات بدليل أنها تستعمل في اليمين فيقال أشهد بالله ولهذا تستعمل في
~~اللعان ولا يحصل ذلك من غيرها وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا
# PageV10P203
# | مسألة قال ( وتجوز شهادة المستخفي إذا كان عدلا )
# المستخفي هو الذي يخفي نفسه عن المشهود عليه ليسمع إقراره ولا يعلم به
~~مثل من يجحد الحق علانية ويقر به سرا فيختبىء شاهدان في موضع لا يعلم بهما
~~ليسمعا إقراره به ثم يشهدا به فشهادتهما مقبولة على الرواية الصحيحة وبهذا
~~قال عمرو بن حريث وقال كذلك يفعل بالخائن والفاجر وروي مثل ذلك عن شريح وهو
~~قولالشافعي وروي عن أحمد رواية أخرى لا تسمع شهادته وهو اختيار أبي بكر
~~وابن أبي موسى وروي ذلك عن شريح والشعبي لأن الله تعالى قال @QB@ ولا
~~تجسسوا @QE@ وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من حدث بحديث ثم
~~التفت فهي أمانة يعني أنه لا يجوز لسامعه ذكره عنه لالتفاته وحذره وقال
~~مالك إن كان المشهود عليه ضعيفا ينخدع لم يقبلا عليه وإن لم يكن كذلك قبلت
# ولنا إنهما شهدا بما سمعاه يقينا فقبلت شهادتهما كما لو علم بها
# PageV10P204
# | كتاب الأقضية
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا هلك رجل وخلف ولدين ومائتي درهم
~~فأقر أحدهما بمائة درهم دينا على أبيه لأجنبي دفع إلى المقر له نصف ما في
~~يده من إرثه عن أبيه إلا أن يكون المقر عدلا فيشاء الغريم أن يحلف مع شهادة
~~الابن ويأخذ مائة وتكون المائة الباقية بين الابنين )
# هذه ms5492 المسألة في الإقرار من بعض الورثة وقد ذكرناها في باب الإقرار وأنه
~~إنما يلزم المقر من الدين بقدر ميراثه منه وميراثه ها هنا النصف فيكون عليه
~~نصف الدين وهو نصف المائة ونصفها الباقي يشهد به على أخيه فإن كان عدلا
~~فشاء الغريم حلف مع شهادته واستحق الباقي لأنه لا تهمة في حق الابن المقر
~~فإنه لا يجر إلى نفسه بهذه الشهادة نفعا ولا يدفع بها ضرا وإن شهد أجنبي مع
~~الوارث المقر كملت الشهادة وحكم للمدعي بما شهدا به له إذا كانا عدلين
~~وأديا الشهادة بلفظ الشهادة ولا يكتفى بلفظ الإقرار في الشهادة لما ذكرنا
~~من قبل وإن كان الإقرار من اثنين من الورثة عدلين مثل أن يخلف ثلاثة بنين
~~فيقر اثنان منهم بالدين ويشهدان به فإن شهادتهما تقبل ويثبت باقي الدين في
~~حق المنكر
# وبهذا كله قال الحسن والشعبي والشافعي وابن المنذر وقال حماد وأصحاب
~~الرأي المقر به كله في نصيب المقر وهو قول الشعبي وعلى هذا ينبغي أن لا
~~تقبل شهادة المقر بالدين لأنه يجر بشهادته نفعا إلى نفسه وهو إسقاط بعض ما
~~أقر به عن نفسه والإقرار بوصية تخرج من الثلث كالإقرار بالدين فيما ذكرناه
# فصل ولو ثبت لرجل على رجل دين ببينة لم يمنع ذلك قبول شهادته عليه بدين
~~أو وصية في قول عامة أهل العلم إلا ابن أبي ليلى قال لا تقبل شهادته على
~~غريمه الميت بذلك فيحتمل أنه منع من ذلك لئلا يواطىء من يشهد بدين فيحاص
~~الغرماء بما شهد له به ثم يقلسمه
# ولنا إنه عدل غير مهتم فتقبل شهادته له كغيره وذلك لأنه لم يجر بشهادته
~~إلى نفسه نفعا ولا يدفع به ضرا بل يضر نفسه بها لكون المشهود له يزاحمه في
~~الاستيفاء وينقص ما يأخذه فهو أقرب إلى الصدق وأحرى أن تقبل شهادته وما
~~ذكرناه له من الاحتمال يوجد في الأجنبي فلم يمنع قبول شهادته
#
# | مسألة قال ( ول هلك رجل عن ابنين وله حق بشاهد وعليه من الدين ما
~~يستغرق ميراثه ms5493 فأبى الوارثان أن يحلفا مع الشاهد لم يكن للغريم أن يحلف مع
~~شاهد الميت ويستحق فإن حلف الوارثان مع الشاهد حكم بالدين فدفع إلى الغريم
~~)
# وجملته أن الرجل إذا مات مفلسا زادعى ورثته ذينا له على رجل فأنكر
~~فأقاموا شاهدا عدلا وحلفوا معه PageV10P205 حكم بالدين للميت ثم تقضى منه
~~ديونه ثم تنفذ وصاياه من الثلث إلا أن يجيز الورثة فإن أبى الورثة أن
~~يحلفوا لم يكن للغريم أن يحلف مع شاهد الميت وبهذا قال إسحاق وأبو ثور
~~والشافعي في الجديد وقال في القديم للغريم أن يحلف ويستحق وهذا قول مالك
~~لأن حقه متعلق به بدليل أنه لو ثبت المال قدم حقه على الورثة وكانت له
~~اليمين كالوارث
# ولنا إن الدين للورثة دون العريم فلم يكن له أن يحاف عليه كما لو لم
~~يستغرق الدين ميراثه والدليل على أنه للوارث أن يكتغي بيمينه ولو كان لغيره
~~لما اكتفي بها ولأن حف الغريم في ذمة الميت والدين للميت ولهذا يشهد الشاهد
~~بأن الدين للميت والذي يحلف معه إنما يحلف على هذا ولا يجوز للغريم أن يحلف
~~لي في ذمة المدعى عليه دينا بالأتفاق فلم يجز أن يحلف على دين غيره الذي لا
~~فعل له فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل اليمين للمالك ولا يلزم
~~على هذا الوكيل لأنه يحلف على فعل نفسه ولأن الغريم لو حلف مع الشاهد ثم
~~أبرأ الميت من الدين لرجع الدين إلى الورثة ولو كان قد ثبت له بيمينه لم
~~يرجع إليهم وهكذا لو وصى الميت لأنسان ثم لم يحلف الورثة لم يكن للموصى له
~~أن يحلف لما ذكرناه
# فإن حلف أحد الابنين مع الشاهد لم يثبت من الدين إلا قدر حصته وهكذا إذا
~~ادعى الورثة وصية لأبيهم أو دينا وأقاموا شاهدا لم يثبت جميعه إلا بأيمان
~~جميعهم وإن حلف بعضهم ثبت من الدين والوصية بقدر حقه ولا يشاركه فيه باقي
~~الورثة لأنه لا يثبت لهم حق بدون أيمانهم ولا يجوز أن يستحقوا بيمين غيرهم ms5494
~~ويقضي من دين أبيه بقدر ما ثبت له فإن كان في الورثة صغير أو معتوه وقف حقه
~~حتى يبلغ الصغير ويعقل المعتوه لأنه لا يمكن أن يحلف على حاله ولا يحلف
~~وليه لكون اليمين لا تدخلها النيابة وإن كان فيهم أخرس مفهوم الإشارة حلف
~~وأعطي حصته وإن لم تفهم إشارته وقف حقه أيضا فإن مات أو مات الصبي والمعتوه
~~قام ورثتهم مقامهم في اليمين والاستحقاق فإن طالب أولياؤهما في حياتهما
~~بحبس المدعى عليه حتى يبلغ الصبي ويفيق المجنون ويعقل الأخرس الإشارة أو
~~بإقامة كفيل لم يجابوا إلى ذلك لأن الحبس عذاب لا يستحق على من لم يثبت
~~عليه حق
# فصل وتركة الميت يثبت الملك فيها لورثته وسواء كان عليه دين أو لم يكن نص
~~عليه أحمد فيمن أفلس ثم مات قال قد انتقل المبيع إلى الورثة وحصل ملكه لهم
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان الدين يستغرق التركة منع نقلها
~~إلى الورثة فإن كان لا يستغرقها لم يمنع انتقال شيء منها
# وقال أبو سعيد الاصطخري يمنع بقدره وقد أومأ أحمد إلى مثل هذا فإنه قال
~~في أربعة بنين ترك أبوهم دارا وعليه دين فقال أحد البنين أنا أعطي ودعوا لي
~~الربع فقال أحمد هذه الدار للغرماء لا يرثون شيئا حتى يؤدوا الدين وهذا يدل
~~على أنها لم تنتقل إليهم عنده لأنه يمنع الوارث من إمساك الربع بدفع قيمته
~~لأن الدين لم يثبت في ذمم الورثة فيجب أن يتعلق بالتركة والمذهب الأول
~~ولهذا قال إن الغريم لا يحلف على دين الميت وذلك أن الدين محله الذمة وإنما
~~يتعلق بالتركة فيتخير الورثة بين قضاء الدين منها أو من PageV10P206 غيرها
~~كالرهن والجاني ولهذا لا يلزم للغرماء نفقة العبيد ولا يكون نماء التركة
~~لهم ولأنه لا يخلو من أن تنتقل إلى الورثة أو إلى الغرماء أو تبقى للميت أو
~~لا تكون لأحد
# لا يجوز أن تنتقل إلى الغرماء لأنها لو انتقلت إليهم لزمهم نفقة الحيوان
~~وكان نماؤها لهم غير محسوب من دينهم ms5495 ولا يجوز أن تبقى للميت لأنه لم يبق
~~أهلا للملك ولا يجوز أن لا تكون لأحد لأنها مال مملوك فلا بد من مالك
~~ولأنها لو بقيت بغير مالك لأبيحت لمن يتملكها كسائر المباحات فثبت أنها
~~انتقلت إلى الورثة فعلى هذا إذا نمت التركة مثل أن غلت الدار وأثمرت النخيل
~~ونتجت الماشية فهو للوارث ينفرد به لا يتعلق به حق الغرماء لأنه نماء ملكه
~~فأشبه كسب الجاني ويحتمل أن يتعلق به حق الغرماء كنماء الرهن ومن اختار
~~الأول قال تعلق الحق بالرهن آكد لأنه ثبت باختيار المالك ورضاه ولهذا منع
~~التصرف فيه وهذا يثبت بغير رضى المالك ولم يمنع التصرف فكان أشبه بالجاني
# وعلى الرواية الأخرى يكون نماء التركة حكمه حكم التركة وما يحتاج إليه من
~~المؤنة منها وإن تصرف الورثة في التركة ببيع أو هبة أو قسمة فعلى الرواية
~~الأولى تصرفهم صحيح فإن قضوا الدين وإلا نقضت تصرفاتهم كما لو تصرف السيد
~~في العبد الجاني ولم يقض دين الجناية وعلى الرواية الأخرى تصرفاتهم فاسدة
~~لأنهم تصرفوا فيما لم يملكوه
# فصل إذا خلف ثلاثة بنين وأبوين فادعى البنون أن أباهم وقف داره عليهم في
~~صحته وأقاموا بذلك شاهدا واحدا حلفوا معه وصارت وقفا عليهم وسقط حق الأبوين
~~وإن لم يحلفوا معه ولم يكن على الميت دين ولا له وصية حلف الأبوان وكان
~~نصيبهما طلقا لهما ونصيب البنين وقفا عليهم بإقرارهم لأنه ينفذ بإقرارهم
~~وإن كان على الميت دين أو وصى بشيء قضي دينه ونفذت وصيته وما بقي بين
~~الورثة فما حصل للبنين كان وقفا عليهم بإقرارهم وإن حلف واحد منهم كان ثلث
~~الدار وقفا عليه والباقي يقضي منه الدين وما فضل يكون ميراثا فما حصل
~~للابنين منه كان وقفا عليهما ولا يرث الخالف شيئا لأنه يعترف أنه لا يستحق
~~منها شيئا سوى ما وقف عليه وإن حلفوا كلهم فثبت الوقف عليهم لم يخل من أن
~~يكون الوقف مرتبا على بطن ثم على بطن بعد بطن أبدا أو مشتركا فإن كان مرتبا ms5496
~~فإذا انقرض الأولاد الثلاثة انتقل الوقف إلى البطن الثاني بغير يمين لأنه
~~قد ثبت كونه وقفا بالشاهدين ويمين الأولاد فلم يحتج من انتقل إليه إلى بينة
~~كما لو ثبت بشاهدين وكالمال الموروث وكذلك إذا انقرض الأولاد ورجع إلى
~~المساكين لم يحتاجوا في ثبوته لهم إلى يمين لما ذكرناه
# وإن انقرض أحد الأولاد انتقل نصيبه منه إلى إخوته أو إلى من شرط الواقف
~~انتقاله إليه بغير يمين لما ذكرنا فإن امتنع البطن الأول من اليمين فقد
~~ذكرنا أن نصيبهم يكون وقفا عليهم بإقرارهم فإذا انقرضوا كان ذلك وقفا على
~~حسب ما أقروا به فإن كان إقرارهم أنه وقف عليهم ثم على أولادهم فقال
~~أولادهم نحن نحلف مع شاهدنا لتكون جميع الدار وقفا لنا فلهم ذلك لأنهم
~~ينقلون الوقف من الواقف فلهم إثباته PageV10P207 كالبطن الأول فأما إن حلف
~~أحد البنين ونكل أخواه ثم مات الحالف ونظرت فإن مات بعد موت إخوته صرف
~~نصيبه إلى أولاده وجها واحدا وإن مات في حياة إخوته ففيه ثلاثة أوجه أحدها
~~ينصرف إلى إخوته لأنه لا يثبت للبطن الثاني شيء مع بقاء أحد من البطن الأول
# والثاني ينتقل إلى أولاده لأن أخويه أسقطا حقهما بنكولهما فصارا
~~كالمعدومين
# والثالث يصرف إلى أقرب عصبة الواقف لأنه لم يمكن صرفه إلى الأخوين ولا
~~إلى البطن الثاني لما ذكرنا فيصرف إلى أقرب عصبة الواقف إلى أن يموت
~~الأخوان ثم يعود إلى البطن الثاني والأول أصح لأن الأخوين لم يسقطا حقوقهما
~~وإنما امتنعا من إقامة الحجة عليه ولذلك لو اعترف لهما الأبوان ثبت الوقف
~~من غير يمين وهاهنا قد حصل الاعتراف من البطن الثاني فوجب أن ينصرف إليهما
~~لحصول الاتفاق من الجميع على استحقاقهما له
# فإن قيل فإذا كان البطن الثاني صغارا فما حصل الاعتراف منهم
# قلنا قد حصل الاعتراف من الحالف الذي ثبتت الحجة بيمينه وبالبينة التي
~~ثبت بها الوقف وبها يستحق البطن الثاني فاكتفى بذلك في انتقاله إلى الأخوين
~~كما يكتفى به في انتقاله إلى البطن الثاني بعد انقراض الأخوين ms5497 ويدل على صحة
~~هذا أننا اكتفينا بالبينة في أصل الوقف وفي كيفيته وصفته وترتيبه فيما عدا
~~هذا المختلف فيه فيجب أن يكتفى به فيه
# فأما إن كان شرط الواقف أن من مات منهم عن ولد انتقل نصيبه إليه انتقل
~~إلى أولاده وجها واحدا لأنه لا منازع لهم فيه وإن مات من غير ولد انتقل إلى
~~أخويه على الوجه الصحيح ويخرج فيه الوجهان الآخران
# الحال الثاني إذا كان الوقف مشتركا وهو أن يدعو أن أباهم وقف داره على
~~ولده وولد ولده ما تناسلوا فقد شرك بين البطون
# ففي هذه الحال إذا حلف أولاده الثلاثة مع شاهدهم ولم يكن أحد من أولادهم
~~معهم موجودا ثبت الوقف على الثلاثة وإن كان من أولادهم أحد موجودا فهو
~~شريكهم فإن كان كبيرا حلف واستحق وإن لم يحلف كان نصيبه ميراثا تقضى منه
~~الديون وتنفذ الوصايا وباقيه للورثة لأنه يأخذ الوقف ابتداء من الواقف بغير
~~واسطة فهو كأحد البنين وإن كان صغيرا أو حدث لأحد البنين ولد يشاركهم في
~~الوقف أو كان أحد البنين صغيرا وقف نصيبه من الوقف عليه ولا يسلم إلى وليه
~~حتى يبلغ فيحلف أو يمتنع لأنه يتلقى الوقف من غير واسطة
# فإن قيل فلم لم يستحق بغير يمين لكون البنين المستحقين معترفين له بذلك
~~فيكتفى باعترافهم كما لو كان في أيديهم دار فاعترفوا لصغير منها بشرك فإنه
~~يسلم إلى وليه قلنا الفرق بينهما أن الدار التي في أيديهم لم يكن لهم فيها
~~منازع ولا يوجب على أحد منهم فيها يمين وهذه ينازعهم فيها الأبوان وأصحاب
~~الديون والوصايا وإنما يأخذونها بأيمانهم فإذا أقروا بمشارك لهم فقد
~~اعترفوا بأنه كواحد منهم لا يستحق إلا بيمينه كما لا يستحق واحد منهم إلا
~~باليمين ويفارق ما إذا كان الوقف مرتبا على بطن بعد بطن فإنه لا يشاركهم
~~PageV10P208 أحد من البطن الثاني فإذا بلغ الصغير الموقوف نصيبه فحلف كان
~~له وإن امتنع نظرت فإن كان موجودا حين الدعوى أو قبل حلفهم كان نصيبه
~~ميراثا كما لو كان ms5498 له بالغا فامتنع من اليمين فإن حدث بعد أيمانهم وثبوت
~~الوقف نماء كان له نصيبه أيضا لأن الوقف ثبت في جميع الدار بأيمان البنين
~~فلا يبطل بامتناع من حدث إلا أنه إن أقر أنها ليست وقفا وكذب البنين في ذلك
~~كان نصيبه من الغلة ميراثا حكمه حكم نماء الميراث وإن لم يكذبهم فنصيبه وقف
~~له
# وقال القاضي إن امتنع من اليمين رد نصيبه إلى الأولاد الثلاثة ولم يفرق
~~بين من كان موجودا حال الدعوى والحادث بعدها لأنه لا يجوز أن يستحق بغير
~~يمينه ولا يجوز أن يبطل الوقف الثابت بأيمانهم فتعين رد نصيبه إليهم
# ولنا إنه إن كان موجودا حال الدعوى وحلفهم فهو شريكهم حين يثبت الوقف فلم
~~يجز أن يثبت الوقف في نصيبه بغير يمينه كالبالغ وإن كان حادثا بعد ثبوت
~~الوقف بأيمانهم فهم مقرون له بنصيبه وهو يصدقهم في إقرارهم فلم يجز لهم أخذ
~~نصيبه كما لو أقروا له بمال ولأنهم يقرون بأنهم لا يستحقون أكثر من ثلاثة
~~أرباع الوقف فلا يجوز لهم أخذ أكثر من ذلك وإن مات الصغير قبل بلوغه قام
~~وارثه مقامه فيما ذكرنا وإن مات أحد البنين البالغين قبل بلوغ الصغير وقف
~~أيضا نصيبه مما كان لعمه الميت وكان الحكم فيه كالحكم في نصيبه الأصلي
# وقال القاضي إن بلغ فامتنع من اليمين فالربع موقوف إلى حين موت الثالث
~~ويقسم بين البالغين وورثة الميت لأنه كان بين الثلاثة ونصيبه من الميت
~~للبالغين الحيين خاصة لأنهما مستحقا الوقف
#
# | مسألة قال ( ومن ادعى دعوى وذكر أن بينته بالبعد منه فحلف المدعى عليه
~~ثم أحضر المدعي بينته حكم بها ولم تكن اليمين مزيلة للحق )
# وجملته أن المدعي إذا ذكر أن بينته بعيدة منه أو لا يمكنه إحضارها أو لا
~~يريد إقامتها فطلب اليمين من المدعى عليه أحلف له فإذا حلف ثم أحضر المدعي
~~ببينة حكم له وبهذا قال شريح والشعبي ومالك والثوري والليث والشافعي وأبو
~~حنيفة وأبو يوسف وإسحاق وحكي عن ابن أبي ليلى وداود أن بينته لا ms5499 تسمع لأن
~~اليمين حجة المدعى عليه فلا تسمع بعدها حجة المدعي كما لا تسمع يمين المدعى
~~عليه بعد بينة المدعي
# ولنا قول عمر رضي الله عنه البينة الصادقة أحب إلي من اليمين الفاجرة
~~وظاهر هذه البينة الصدق ويلزم من صدقها فجوز اليمين المتقدمة فتكون أولى
~~ولأن كل حالة يجب عليه الحق فيها بإقراره يجب عليه بالبينة كما قبل اليمين
~~وما ذكروه لا يصح لأن البينة الأصل واليمين بدل عنها
# ولهذا لا تشرع إلا عند تعذرها والبدل يبطل بالقدرة على المبدل كبطلان
~~التيمم بالقدرة على الماء ولا يبطل الأصل بالقدرة على PageV10P209 البدل
~~ويدل على الفرق بينهما أنهما حال اجتماعهما وإمكان سماعهما تسمع البينة
~~ويحكم بها ولا تسمع اليمين ولا يسأل عنها
# فصل فإن طلب المدعي حبس المدعى عليه أو إقامة كفيل به إلى أن تحضر بينته
~~البعيدة لم يقبل منه ولم يكن له ملازمة خصمه نص عليه أحمد لأنه لم يثبت له
~~قبله حق يحبس به ولا يقيم به كفيلا ولأن الحبس عذاب فلا يلزم معصوما لم
~~يتوجه عليه حق ولأنه لو جاز ذلك لتمكن كل ظالم من حبس من شاء من الناس بغير
~~حق وإن كانت بينته قريبة فله ملازمته حتى يحضرها لأن ذلك من ضرورة إقامتها
~~فإنه لو لم يتمكن من ملازمته لذهب من مجلس الحاكم ولا تمكن إقامتها إلا
~~بحضرته ولأنه لما تمكن من إحضاره مجلس الحاكم ليقيم البينة عليه تمكن من
~~ملازمته فيه حتى تحضر البينة وتفارق البينة البعيدة أو من لا يمكن حضورها
~~فإن إلزامه الإقامة إلى حين حضورها يحتاج إلى حبس أو ما يقوم مقامه ولا
~~سبيل إليه
# فصل ولو أقام المدعي شاهدا واحدا ولم يحلف معه وطلب يمين المدعى عليه
~~أحلف له ثم إن أحضر شاهدا آخر بعد ذلك كملت بينته وقضي بها لما ذكرنا في
~~التي قبلها وإن قال المدعي لي بينة حاضرة وأريد إحلاف المدعى عليه ثم أقيم
~~البينة عليه ففيه وجهان أحدهما له ذلك ويستحلف خصمه لأنه يملك استحلافه إذا
~~كانت ms5500 بينته بعيدة فكذلك إذا كانت قريبة ولأنه لو قال أريد إقامة بينتي
~~القريبة ملك استحلافه فكذلك إذا أراد إقامتها
# الثاني لا يملك استحلافه لأن في البينة غنية عن اليمين فلم تشرع معها
~~ولأن البينة أصل واليمين بدل فلا يجمع البدل والأصل كالتيمم مع الماء وفارق
~~البعيدة فإنها في الحال كالمعدومة للعجز عنها وكذلك التي لا يريد إقامتها
~~لأنه قد تكون عليه مشقة في إحضارها أو عليها في الحضور مشقة فسقط ذلك
~~للمشقة بخلاف التي يريد إقامتها
#
# | مسألة قال ( واليمين التي يبرأ بها المطلوب هي اليمين بالله وإن كان
~~الحالف كافرا )
# وجملته أن اليمين المشروعة في الحقوق التي يبرأ بها المطلوب هي اليمين
~~بالله في قول عامة أهل العلم إلا أن مالكا أحب أن يحلف بالله الذي لا إله
~~إلا هو وإن استحلف حاكم بالله أجزأ
# قال ابن المنذر هذا أحب إلي لأن ابن عباس روى أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم استحلف رجلا فقال له قل والله الذي لا إله إلا هو ما له عندك شيء رواه
~~أبو داود وفي حديث عمر حين حلف لأبي قال والله الذي لا إله إلا هو إن النخل
~~لنخلي وما لأبي فيها شيء
# وقالالشافعي إن كان المدعي قصاصا أو عتاقا أو حدا أو ما لا يبلغ نصابا
~~غلظت اليمين فيحلف بالله لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
~~الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية وقال في القسامة عالم خائنة الأعين
~~وما تخفي الصدور وهذا اختيار أبي الخطاب
# وذكر القاضي أن هذا في أيمان القسامة خاصة وليس بشرط
# PageV10P210 ولنا قول الله تعالى @QB@ تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان
~~بالله إن ارتبتم لا نشتري به ثمنا @QE@ المائدة 106 وقال تعالى @QB@
~~فيقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما @QE@ المائدة 107 وقال تعالى في
~~اللعان @QB@ فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين @QE@ النور 6
~~وقال تعالى @QB@ وأقسموا بالله جهد أيمانهم @QE@ الأنعام 109 قال بعض أهل
~~التفسير من أقسم بالله فقد أقسم جهد اليمين
# واستحلف ms5501 النبي صلى الله عليه وسلم ركانة بن عبد يزيد في الطلاق فقال آلله
~~ما أردت إلا واحدة وفي حديث الحضرمي والكندي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال ألك بينة قال لا ولكن أحلفه والله ما يعلم أنها أرضي غصبنيها رواه أبو
~~داود
# وقال عثمان لابن عمر تحلف بالله لقد بعته وما به داء تعلمه ولأن في الله
~~كفاية فوجب أن يكتفي باسمه في اليمين كالموضع الذي سلموه
# فأما حديث ابن عباس وعمر فإنه يدل على جواز الاستحلاف كذلك وما ذكرناه
~~يدل على الاكتفاء باسم الله وحده وما ذكره الباقون فتحكم لا نص فيه ولا
~~قياس يقتضيه
# إذا ثبت هذا فإن اليمين في حق المسلم والكافر جميعا بالله تعالى لا يحلف
~~أحد بغيره لقول الله تعالى @QB@ فيقسمان بالله @QE@ المائدة 107 ولقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت
# فصل وتشرع اليمين في حق كل مدعى عليه سواء كان مسلما أو كافرا عدلا أو
~~فاسقا امرأة أو رجلا لقول النبي صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعى عليه
# وروى شقيق عن الأشعث بن قيس قال قال كان بيني وبين رجل من اليهود أرض
~~فجحدني فقدمته إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال لي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم هل لك بينة قلت لا قال لليهودي احلف
# قلت إذا يحلف فيذهب بمالي فأنزل الله عز وجل @QB@ إن الذين يشترون بعهد
~~الله وأيمانهم ثمنا قليلا @QE@ إلى آخر الآية رواه البخاري وأبو داود وابن
~~ماجه وفي حديث الحضرمي قلت إنه رجل فاجر لا يبالي على ما حلف عليه قال ليس
~~لك منه إلا ذلك
#
# | مسألة قال ( إلا أنه إن كان يهوديا قيل له قل والله الذي أنزل التوراة
~~على موسى وإن كان نصرانيا قيل له قل والله الذي أنزل الإنجيل على عيسى وإن
~~كان لهم مواضع يعظمونها ويتوقون أن يحلفوا فيها كاذبين حلفوا فيها )
# ظاهر كلامالخرقي رحمه الله أن اليمين لا تغلظ إلا في حق أهل الذمة ولا ms5502
~~تغلظ في حق المسلمين ونحو هذا قال أبو بكر ووجه تغليظها في حقهم ما روى أبو
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني لليهود نشدتكم بالله الذي
~~أنزل التوراة على موسى ما تجدون في التوراة على من زنى رواه أبو داود وكذلك
~~قال الخرقي تغلظ بالمكان فيحلف في المواضع التي يعظمها ويتوقى الكذب فيها
~~ولم يذكر التغليظ بالزمان وقال PageV10P211 أبو الخطاب إن رأى التغليظ في
~~اليمين في اللفظ بالزمان والمكان فله ذلك قال وقد أومأ إليه أحمد في رواية
~~الميموني وذكر التغليظ في حق المجوسي قال فيقال له قل والله الذي خلقني
~~ورزقني وإن كان وثنيا حلفه بالله وحده وكذلك إن كان لا يعبد الله لأنه لا
~~يجوز أن يحلف بغير الله لقول النبي صلى الله عليه وسلم من كان حالفا فليحلف
~~بالله أو ليصمت ولأن هذا إن لم يكن يعتد هذه يمينا فإنه يزداد بها إثما
~~وعقوبة وربما عجلت عقوبته فيتعظ بذلك ويعتبر به غيره وهذا كله ليس بشرط في
~~اليمين وإنما للحاكم فعله إذا رأى
# وممن قال يستحلف أهل الكتاب بالله وحده مسروق وأبو عبيدة بن عبد الله
~~وعطاء وشريح والحسن وإبراهيم بن كعب بن سور ومالك والثوري وأبو عبيد
# وممن قال لا يشرع التغليظ بالزمان والمكان في حق مسلم أبو حنيفة وصاحباه
~~وقال مالك والشافعي تغلظ ثم اختلفا
# فقال مالك يحلف في المدينة على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ويحلف
~~قائما ولا يحلف قائما إلا على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ويستحلفون
~~في غير المدينة في مساجد الجماعات ولا يحلف عند المنبر إلا على ما يقطع فيه
~~السارق فصاعدا وهو ثلاثة دراهم
# وقال الشافعي يستحلف المسلم بين الركن والمقام بمكة وفي المدينة عند منبر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي سائر البلدان في الجوامع عند المنبر وعند
~~الصخرة في بيت المقدس وتغلظ في الزمان في الاستحلاف بعد العصر ولا تغلظ في
~~المال إلا في نصاب فصاعدا وتغلظ في الطلاق ms5503 والعتاق والحد والقصاص وهذا
~~اختيار أبي الخطاب
# وقالابن جرير تغلظ في القليل والكثير واحتجوا بقول الله تعالى @QB@
~~تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله @QE@ المائدة 106 قيل أراد بعد
~~العصر وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من حلف على منبري هذا
~~بيمين آثمة فليتبوأ مقعده من النار فثبت أنه يتعلق بذلك تأكيد اليمين وروى
~~مالك قال اختصم زيد بن ثابت وابن مطيع في دار كانت بينهما إلى مروان بن
~~الحكم فقال زيد أحلف له مكاني فقال مروان لا والله إلا عند مقاطع الحقوق
~~قال فجعل زيد يحلف إن حقه لحق ويأبى أن يحلف عند المنبر فجعل مروان يعجب
# ولنا قول الله تعالى @QB@ فآخران يقومان مقامهما من الذين استحق عليهم
~~الأوليان فيقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما @QE@ المائدة 107 ولم
~~يذكر مكانا ولا زمنا ولا زيادة في اللفظ واستحلف النبي صلى الله عليه وسلم
~~ركانة في الطلاق فقال الله ما أردت إلا واحدة قال الله ما أردت إلا واحدة
~~ولم يغلظ يمينه بزمن ولا مكان ولا زيادة لفظ وسائر ما ذكرنا في التي قبلها
~~وحلف عمر لأبي حين تحاكما إلى زيد في مكانه وكانا في بيت زيد وقال عثمان
~~لابن عمر تحلف بالله لقد بعته وما به داء تعلمه وفيما ذكروه تقييد لمطلق
~~هذه النصوص
# ومخالفة الإجماع فإن ما ذكرنا عن الخليفتين عمر وعثمان مع من حضرهما لم
~~ينكر وهو في محل الشهرة فكان إجماعا وقوله تعالى @QB@ تحبسونهما من بعد
~~الصلاة @QE@ المائدة 106 وإنما كان في حق أهل الكتاب في الوصية في السفر
~~وهي قضية خولف فيها القياس في مواضع منها قبول شهادة أهل الكتاب على
~~المسلمين ومنها استحلاف الشاهدين ومنها استحلاف خصومهما عند العثور على
~~استحقاقهما الإثم وهم لا يعلمون بها PageV10P212 أصلا فكيف يحتجون بها ولما
~~ذكر أيمان المسلمين أطلق اليمين ولم يقيدها والاحتجاج بهذا أولى من المصير
~~إلى ما خولف فيه القياس وترك العمل به وأما حديثهم فليس فيه دليل على
~~مشروعية اليمين عند المنبر إنما فيه ms5504 تغليظ اليمين على الحالف عنده ولا يلزم
~~من هذا الاستحلاف عنده
# وأما قصة مروان فمن العجب احتجاجهم بها وذهابهم إلى قول مروان في قضية
~~خالفه زيد فيها وقول زيد فقيه الصحابة وقاضيهم وأفرضهم أحق أن يحتج به من
~~قول مروان فإن قول مروان لو انفرد ما جاز الاحتجاج به فكيف يجوز الاحتجاج
~~به على مخالفة إجماع الصحابة وقول أئمتهم وفقهائهم ومخالفته فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم وإطلاق كتاب الله تعالى
# وهذا ما لا يجوز وإنما ذكر الخرقي التغليظ بالمكان واللفظ في حق الذمي
~~لاستحلاف النبي صلى الله عليه وسلم اليهود بقوله نشدتكم بالله الذي أنزل
~~التوراة على موسى ولقول الله تعالى في حق الكتابين @QB@ تحبسونهما من بعد
~~الصلاة @QE@ المائدة 106 ولأنه روي عن كعب بن سور في نصراني قال اذهبوا به
~~إلى المذبح واجعلوا الإنجيل في حجره والتوراة على رأسه وقال الشعبي في
~~نصراني اذهب به إلى البيعة فاستحلفه بما يستحلف به مثله وقالابن المنذر لا
~~أعلم حجة توجب أن يستحلف في مكان بعينه ولا بيمين غير الذي يستحلف بها
~~المسلمون وعلى كل حال فلا خلاف بين أهل العلم في أن التغليظ بالزمان
~~والمكان والألفاظ غير واجب إلا أن ابن الصباغ ذكر أن في وجوب التغليظ
~~بالمكان قولين للشافعي وخالفه ابن العاص
# فقال لا خلاف بين أهل العلم في أن القاضي حيث استحلف المدعى عليه في عمله
~~وبلد قضائه جاز وإنما التغليظ بالمكان فيه اختيار فيكون التغليظ عند من رآه
~~اختيارا واستحسانا
# فصل قال ابن المنذر ولم نجد أحدا يوجب اليمين بالمصحف وقال الشافعي
~~رأيتهم يؤكدون بالمصحف ورأيت ابن مازن وهو قاض بصنعاء يغلظ اليمين بالمصحف
~~قال أصحابه فيغلظ عليه بإحضار المصحف لأنه يشتمل على كلام الله تعالى
~~وأسمائه وهذا زيادة على ما أمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم في اليمين
~~وفعله الخلفاء الراشدون وقضاتهم من غير دليل ولا حجة يستند إليها ولا يترك
~~فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه لفعل ابن مازن ولا غيره ms5505
#
# | مسألة قال ( ويحلف الرجل فيما عليه على البت ويحلف الوارث على دين
~~الميت على العلم )
# معنى البت القطع أي يحلف بالله ما له علي شيء
# وجملة الأمر أن الأيمان كلها على البت والقطع إلا على نفي فعل الغير
~~فإنها على نفي العلم
# وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي وقال الشعبي والنخعي كلها على العلم
# وذكرابن أبي موسى رواية عن أحمد وذكر أحمد حديث الشيباني عن القاسم بن
~~عبد الرحمن عن النبي صلى الله عليه وسلم لا تضطروا الناس في أيمانهم أن
~~يحلفوا على ما لا يعلمون ولأنه لا يكلف ما لا علم له به
# وقال ابن أبي ليلى كلها على البت كما يحلف على فعل نفسه
# PageV10P213 ولنا حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم استحلف رجلا
~~فقال له قل والله الذي لا إله إلا هو ما له عليك حق وروى الأشعث بن قيس أن
~~رجلا من كندة ورجلا من حضرموت اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم في أرض
~~من اليمن فقال الحضرمي يا رسول الله إن أرضي اغتصبنيها أبو هذا وهي في يده
~~قال هل لك بينة قال لا ولكن أحلفه والله العظيم ما يعلم أنها أرضي
~~اغتصبنيها أبوه فتهيأ الكندي لليمين رواه أبو داود ولم ينكر ذلك النبي صلى
~~الله عليه وسلم وما ذكروه لا يصح لأنه يمكنه الإحاطة بفعل نفسه ولا يمكنه
~~ذلك في فعل غيره فافترقا في اليمين كما افترقت الشهادة فإنها تكون بالقطع
~~فيما يمكن القطع فيه من العقود وعلى الظن فيما لا يمكن فيه القطع من
~~الأملاك والأنساب وعلى نفي العلم فيما لا تمكن الإحاطة بانتفائه كالشهادة
~~على أنه لا وارث له غير فلان وفلان وحديث القاسم بن عبد الرحمن محمول على
~~اليمين على نفي فعل الغير
# إذا ثبت هذا فإنه يحلف فيما عليه على البت نفيا كان أو إثباتا وأما ما
~~يتعلق بفعل غيره فإن كان إثباتا مثل أن يدعي أنه أقرض أو باع ويقيم شاهدا
~~بذلك فإنه يحلف مع شاهده ms5506 على البت والقطع وإن كان على نفي العلم مثل أن
~~يدعى عليه دين أو غصب أو جناية فإنه يحلف على نفي العلم لا غير وإن حلف
~~عليه على البت كفاه وكان التقدير فيه العلم كما في الشاهد إذا شهد بعدد
~~الورثة وقال ليس له وارث غيرهم سمع ذلك
# وكان التقدير فيه علمه ولو ادعى عليه أن عبده جنى أو استدان فأنكر ذلك
~~فيمينه على نفي العلم لأنها يمين على نفي فعل الغير فأشبهت اليمين الوارث
~~على نفي الموروث
# فصل قالابن أبي موسى اختلف قول أحمد فيمن باع سلعة وظهر المشتري على عيب
~~بها
# وأنكره البائع هل اليمين على البتات أو على علمه على روايتين ولو أبق عند
~~المشتري فادعى على البائع أنه أبق عنده فأنكر هل يلزمه أن يحلف أنه لم يأبق
~~قط أو على نفي علمه على روايتين إلا أن يكون ولده فيحلف أنه لم يأبق قط
~~ووجه كون اليمين على علمه أنها على نفي فعل الغير فأشبه ما لو ادعى عليه أن
~~عبده جنى ووجه الأخرى أنه إذا ادعى عليه أنه باعه معيبا يستحق به رده عليه
~~فلزمته اليمين على البت كما لو كان إثباتا
# فصل ومن توجهت عليه يمين هو فيها صادق أو توجهت له أبيح له الحلف ولا شيء
~~عليه من إثم ولا غيره لأن الله تعالى شرع اليمين ولا يشرع محرما
# وقد أمر الله تعالى نبيه أن يقسم على الحق في ثلاثة مواضع من كتابه وحلف
~~عمر لأبي على نخيل ثم وهبه له وقال خفت إن لم أحلف أن يمتنع الناس من الحلف
~~على حقوقهم فتصير سنة وقال حنبل بلي أبو عبد الله بنحو هذا جاء إليه ابن
~~عمه فقال لي قبلك حق من ميراث أبي وأطالبك بالقاضي وأحلفك فقيل لأبي عبد
~~الله ما ترى قال أحلف له إذا لم يكن له قبلي حق وأنا غير شاك في ذلك حلفت
~~له وكيف لا أحلف وابن عمر قد حلف وأنا من أنا وعزم أبو عبد الله ms5507 على اليمين
~~فكفاه الله ذلك ورجع الغلام عن تلك المطالبة واختلف في الأولى فقال قوم
~~الحلف أولى من افتداء يمينه لأن عمر حلف
# ولأن في الحلف فائدتين أحدهما حفظ ماله عن الضياع وقد نهى PageV10P214
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته
# والثانية تخليص أخيه الظالم من ظلمه وأكل المال بغير حقه وهذا من نصيحته
~~ونصرته بكفه عن ظلمه وقد أشار النبي صلى الله عليه وسلم على رجل أن يحلف
~~ويأخذ حقه وقال أصحابنا افتداء يمينه فإن عثمان افتدى يمينه وقال خفت أن
~~تصادف قدرا فيقال حلف فعوقب أو هذا شؤم يمينه
# وروى الخلال بإسناده أن حذيفة عرف جملا سرق له فخاصم فيه إلى قاضي
~~المسلمين فصارت اليمين على حذيفة فقال لك عشرة دراهم فأبى فقال لك عشرون
~~فأبى فقال لك ثلاثون فأبى فقال لك أربعون فأبى فقال حذيفة أتراني أترك جملي
~~فحلف بالله أنه ل ما باع ولا وهب ولأن في اليمين عند الحاكم تبدلا ولا يأمن
~~أن يصادف قدرا فينسب إلى الكذب وأنه عوقب بحلفه كاذبا وفي ذهاب ماله له أجر
~~وليس هذا تضييعا للمال فإن أخاه المسلم ينتفع به في الدنيا ويغرمه له في
~~الآخرة
# وأماعمر فإنه خاف الاستنان به وترك الناس الحلف على حقوقهم فيدل على أنه
~~لولا ذلك لما حلف وهذا أولى والله تعالى أعلم
# فصل فأما الحلف الكاذب ليقتطع به مال أخيه ففيه إثم كبير
# وقد قيل إنه من الكبائر لأن الله تعالى وعد عليه العذاب الأليم فقال
~~سبحانه @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق
~~لهم في الآخرة ولا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم
~~عذاب أليم @QE@ آل عمران 77 قال الأشعث بن قيس نزلت هذه الآية كان لي بئر
~~في أرض ابن عم لي فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال بينتك أو يمينه
~~قلت إذا يحلف عليها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين هو
~~فيها فاجر ليقتطع بها ms5508 مال امرىء مسلم لقي الله وهو عليه غضبان أخرجه
~~البخاري
# وروى ابن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين
~~صبر يقتطع بها مال امرىء مسلم هو فيها فاجر لقي الله وهو عليه غضبان متفق
~~عليه وقال النبي صلى الله عليه وسلم في حديث الكندي لئن حلف على ماله
~~ليأكله ظلما ليلقين الله وهو عنه معرض وهو حديث حسن صحيح وقد روي في حديث
~~أن يمين الغموس تذر الديار بلاقع ويستحب للحاكم أن يخوف المدعى عليه من
~~اليمين الفاجرة ويقرأ عليه الآية والأخبار
# فصل ومن ادعى عليه دين وهو معسر به لم يحل له أن يحلف أنه لا حق له علي
~~وبهذا قال المزني وقال أبو ثور له ذلك لأن الله تعالى قال @QB@ وإن كان ذو
~~عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ ( البقرة 280 ) ولأنه لا يستحق مطالبته به في
~~الحال ولا يجب عليه أداؤه إليه
# ولنا أن الدين في ذمته وهو حق له عليه ولو لم يكن عليه حق لم يجب إنظاره
~~به
# فصل ويمين الحالف على حسب جوابه فإذا ادعى عليه أنه غصبه أو استودعه
~~وديعة أو اقترض منه نظرنا في جواب المدعى عليه فإن قال ما غصبتك ولا
~~استودعتني ولا أقرضتني كلف أن يحلف على ذلك فإن قال ما لك علي حق أو لا
~~تستحق علي شيئا أو لا تستحق علي ما ادعيته ولا شيئا منه كان جوابا صحيحا
~~ولا يكلف الجواب عن الغصب والوديعة والقرض لأنه يجوز أن يكون غصب منه ثم
~~رده عليه PageV10P215 فلو كلف جحد ذلك كان كاذبا وإن أقر به ثم ادعى الرد
~~لم يقبل منه فإذا طلب منه اليمين حلف على حسب ما أجاب
# ولو ادعى أنني ابتعت منك الدار التي في يدك فأنكره وطلب يمينه نظرنا في
~~جوابه فإن أجاب بأنك لا تستحقها حلف على ذلك ولم يلزمه أن يحلف أنه ما
~~ابتاعها لأنه قد يبتاعها منه ثم يردها عليه وإن أجاب بأنك لم تبتعها مني
~~حلف على ms5509 ذلك
# وقالأحمد في رجل ادعى على رجل أنه أودعه فأنكره هل يحلف ما أودعتني قال
~~إذا حلف ما لك عندي شيء ولا لك في يدي شيء فهو يأتي على ذلك وهذا يدل على
~~أنه لا يلزمه الحلف على حسب الجواب وأنه متى حلف ما لك قبلي حق برىء بذلك
~~ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
# فصل ولا تدخل اليمين النيابة ولا يحلف أحد عن غيره فلو كان المدعى عليه
~~صغيرا أو مجنونا لم يحلف عنه ووقف الأمر حتى يبلغ الصبي ويعقل المجنون ولم
~~يحلف عنه وليه ولو ادعى الأب لابنه الصغير حقا أو ادعاه الوصي أو الأمين له
~~فأنكر المدعى عليه فالقول قوله مع يمينة فإن نكل قضي عليه ومن لم ير القضاء
~~بالنكول ورأى رد اليمين على المدعي لم يحلف الولي عنهما ولكن تقف اليمين
~~ويكتب الحاكم محضرا بنكول المدعى عليه وإن ادعى على العبد دعوى نظرت فإن
~~كانت مما يقبل قول العبد فيها على نفسه كالقصاص والطلاق والقذف فالخصومة
~~معه دون سيده
# فإن قلنا إن اليمين تشرع في هذا أحلف العبد دون سيده وإن نكل لم يحلف
~~غيره وإن كان مما لا يقبل قول العبد كإتلاف مال أو جناية توجب المال فالخصم
~~السيد واليمين عليه ولا يحلف العبد فيها بحال
# فصل وإذا نكل من توجهت عليه اليمين عنها وقال لي بينة أقيمها أو حساب
~~استثبته لأحلف على ما أتيقن فذكر أبو الخطاب أنه لا يمهل وإن لم يحلف جعل
~~ناكلا وقيل لا يكون ذلك نكولا ويمهل مدة قريبة وإن قال ما أريد أن أحلف أو
~~سكت فلم يذكر شيئا نظرنا في المدعى فإن كان مالا أو المقصود منه المال قضي
~~عليه بنكوله ولم ترد اليمين على المدعي نص عليه أحمد فقال أنا لا أرى رد
~~اليمين إن حلف المدعى عليه وإلا دفع إليه حقه وبهذا قال أبو حنيفة واختار
~~أبو الخطاب أن له رد اليمين على المدعي إن ردها حلف المدعي وحكم له بما
~~ادعاه قال وقد صوبه أحمد فقال ms5510 ما هو ببعيد يحلف ويستحق وقال هو قول أهل
~~المدينة روي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال شريح والشعبي والنخعي وابن
~~سيرين ومالك في المال خاصة وقاله الشافعي في جميع الدعاوى لما روي عن نافع
~~عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم رد اليمين على طالب الحق رواه
~~الدارقطني ولأنه إذا نكل ظهر صدق المدعي وقوي جانبه فتشرع اليمين في حقه
~~كالمدعى عليه قبل نكوله وكالمدعي إذا شهد له شاهد واحد ولأن النكول قد يكون
~~لجهله بالحال وتورعه عن الحلف على ما لا يتحققه أو للخوف من عاقبة اليمين
~~أو ترفعا عنها مع علمه بصدقه في إنكاره ولا يتعين بنكوله صدق المدعي فلا
~~يجوز الحكم له من غير دليل فإذا حلف كانت يمينه دليلا عند عدم ما هو أقوى
~~منها كما PageV10P216 في موضع الوفاق وقال ابن أبي ليلى لا أدعه حتى يقر أو
~~يحلف
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ولكن اليمين على جانب المدعى عليه
~~فحصرها في جانب المدعى عليه وقوله البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه فجعل جنس اليمين في جنبة المدعى عليه كما جعل جنس البينة في جنبة
~~المدعي وقال أحمد قدم ابن عمر إلى عثمان في عبد له فقال له احلف أنك ما
~~بعته وبه عيب علمته فأبى ابن عمر أن يحلف فرد العبد عليه ولم يرد اليمين
~~على المدعي ولأنها بينة في المال فحكم فيها بالنكول كما لو مات من لا وارث
~~له فوجد الإمام في دفتره دينا له على إنسان فطالبه به فأنكره وطلب منه
~~اليمين فأنكره فإنه لا خلاف أن اليمين لا ترد وقد ذكر أصحاب الشافعي في هذا
~~أنه يقضي بالنكول في أحد الوجهين وفي الآخر يحبس المدعى عليه حتى يقر أو
~~يحلف وكذلك لو ادعى رجل على ميت أنه وصى إليه بتفريق ثلثه وأنكر الورثة
~~ونكلوا عن اليمين قضى عليهم والخبر لا تعرف صحته ومخالفة ابن عمر له في
~~القصة التي ذكرناها تدل على ضعفه ms5511 فإنه لم يرد اليمين على المدعي ولا ردها
~~عثمان فعلى هذا إذا نكل عن اليمين قال له الحاكم إن حلفت وإلا قضيت عليك
~~ثلاثا فإن حلف وإلا قضى عليه وعلى القول الآخر يقول له لك رد اليمين على
~~المدعي الله تبارك وتعالى رضي الله عنهن الرب عز وجل فإن ردها حلف وقضى له
~~وإن نكل عن اليمين سئل عن سبب نكوله فإن قال لي بينة أقيمها أو حساب
~~أستئبته لا أحلف على ما أتيقنه أخرت الحكومة وإن قال ما أريد أن أحلف سقط
~~حقه من اليمين فلو بذلها في ذلك المجلس بعد هذا لم تسمع منه إلى أن يعود في
~~مجلس آخر فإن قيل فالمدعى عليه لو امتنع من اليمين ثم بذلها سمعت منه فلم
~~منعتم سماعها ها هنا قلنا اليمين في حق المدعى عليه هي الأصل فمتى قدر
~~عليها أو بذلها وجب قبولها والمصير إليها كالمبدلات مع إبدالها وأما يمين
~~المدعي فهي بدل فإذا امتنع منها لم ينتقل الحق إلى غيره فإذا امتنع منها
~~سقط حقه منها لضعفها وأما إذا خلف وقضى له فعاد المدعى عليه وبذل اليمين لم
~~يسمع منه وهكذا لو بذلها بعد الحكم عليه بنكوله لم يسمع لأن الحكم قد تم
~~فلا ينقض كما لو قامت به بينة فأما غير المال وما لا يقصد به المال فلا
~~يقضي فيه بالنكول نص عليه أحمد في القصاص
# ونقل عنه في رجل ادعى على رجل أنه قذفه فقال استحلفوه فإن قال لا أحلف
~~أقيم عليه قال أبو بكر هذا قول قديم والمذهب أنه لا يقضي في شيء من هذا
~~بالنكول ولا فرق بين القصاص في النفس والقصاص في الطرف وبهذا قال أبو يوسف
~~ومحمد وقال أبو حنيفة يقضي بالنكول في القصاص فيما دون النفس وعن أحمد مثله
~~والأول هو المذهب لأن هذا أحد نوعي القصاص فأشبه النوع الآخر فعلى هذا ما
~~يصنع به فيه وجهان
# أحدهما يخلى سبيله لأنه لم يثبت عليه حجة وتكون فائدة شرعية اليمين الردع
~~والزجر ms5512 والثاني يحبس حتى يقر أو يحلف وأصل الوجهين المرأة إذا نكلت عن
~~اللعان
# فصل وإذا حلف فقال إن شاء الله تعالى أعيدت عليه اليمين لأن الاستثناء
~~يزيل حكم PageV10P217 اليمين وكذلك إن وصل يمينه بشرط أو كلام غير مفهوم
~~وإن حلف قبل أن يستحلفه الحاكم أعيدت عليه ولم يعتد بما حلف قبل الاستحلاف
~~وكذلك إن استحلفه الحاكم قبل أن يسأله المدعي استحلافه لم يعتد بها
# فصل ولو ادعى على رجل دينا أو حقا فقال قد أبرأتني منه أو استوفيته مني
~~فالقول قول من ينكر الإبراء والاستيفاء مع يمينه ويكفيه أن يحلف بالله أن
~~هذا الحق ويسميه تسمية يصير بها معلوما ما برئت ذمتك منه ولا من شيء منه أو
~~ما برئت ذمتك من ذلك الحق ولا من شيء منه وإن ادعى استيفاءه أو البراءة
~~بجهة معلومة حلف على تلك الجهة وحدها وكفاه
# فصل والحقوق على ضربين أحدهما ما هو حق لآدمي
# والثاني ما هو حق لله تعالى فحق الآدمي ينقسم قسمين
# أحدهما ما هو مال أو المقصود منه المال فهذا تشرع فيه اليمين بلا خلاف
~~بين أهل العلم فإذا لم تكن للمدعي بينة حلف المدعى عليه وبرىء وقد ثبت هذا
~~في قصة الحضرمي والكندي الذين اختلفا في الأرض وعموم قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولكن اليمين على المدعى عليه
# القسم الثاني ما ليس بمال ولا المقصود منه المال وهو كل ما لا يثبت إلا
~~بشاهدين كالقصاص وحد القذف والنكاح والطلاق والرجعة والعتق والنسب
~~والاستيلاد والولاء والرق ففيه روايتان أحدهما لا يستحلف المدعى عليه ولا
~~تعرض عليه اليمين قال أحمد لم أسمع من مضى جوزوا الأيمان إلا في الأموال
~~والعروض خاصة وهذا قول مالك ونحوه قولهأبي حنيفة فإنه قال لا يستحلف في
~~النكاح وما يتعلق به من دعوى الرجعة والفيئة في الإيلاء ولا في الرق وما
~~يتعلق به من الاستيلاد والولاء والنسب لأن هذه الأشياء لا يدخلها البدل
~~وإنما تعرض اليمين فيما يدخله البدل فإن المدعى عليه مخير بين أن يحلف ms5513 أو
~~يسلم ولأن هذه الأشياء لا تثبت إلا بشاهدين ذكرين فلا تعرض فيها اليمين
~~كالحدود
# والرواية الثانية يستحلف في الطلاق والقصاص والقذف وقال الخرقي إذا قال
~~ارتجعتك فقالت انقضت عدتي قبل رجعتك فالقول قولها مع يمينها وإذا اختلف في
~~مضي الأربعة أشهر فالقول قوله مع يمينه فيخرج من هذا أنه يستحلف في كل حق
~~لآدمي وهذا قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد لقول النبي صلى الله عليه وسلم لو
~~يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن اليمين على المدعى
~~عليه أخرجه مسلم وهذا عام في كل مدعى عليه وهو ظاهر في دعوى الدماء لذكرها
~~في الدعوى مع عموم الأحاديث ولأنها دعوى صحيحة في حق لآدمي فجاز أن يحلف
~~فيها المدعى عليه كدعوى المال
# الضرب الثاني حقوق الله تعالى وهي نوعان أحدهما الحدود فلا تشرع فيها
~~يمين ولا نعلم في هذا خلافا لأنه لو أقر ثم رجع عن إقراره قبل منه وخلي من
~~غير يمين فلأن لا يستحلف مع عدم الإقرار أولى ولأنه يستحب ستره والتعويض
~~للمقربة بالرجوع عن إقراره وللشهود بترك الشهادة والستر عليه قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لهزال في قصة ماعز يا هزال لو سترته بثوبك لكان خيرا لك فلا
~~تشرع فيه يمين بحال
# النوع الثاني الحقوق المالية كدعوى الساعي الزكاة على رب المال وأن الحول
~~قد تم وكمل PageV10P218 النصاب فقال أحمد القول قول رب المال من غير يمين
~~ولا يستحلف الناس على صدقاتهم وقال الشافعي وأبو يوسف ومحمد يستحلف لأنها
~~دعوى مسموعة أشبه حق الآدمي
# ولنا أنه حق لله تعالى أشبه الحد ولأن ذلك عبادة فلا يستحلف عليها
~~كالصلاة ولو ادعى عليه أن عليه كفارة يمين أو ظهار أو نذر صدقة أو غيرها
~~فالقول قوله في نفي ذلك من غير يمين ولا تسمع الدعوى في هذا ولا في حد لله
~~تعالى لأنه لا حق للمدعي فيه ولا ولاية له عليه فلا تسمع منه دعواه حقا
~~لغيره من غير إذنه ولا ولاية له عليه فإن تضمنت ms5514 دعواه حقا له مثل أن يدعي
~~سرقة ماله ليضمن السارق أو يأخذ منه ما سرقه أو يدعي عليه الزنا بجاريته
~~ليأخذ مهرها منه سمعت دعواه ويستحلف المدعى عليه لحق الآدمي دون حق الله
~~تعالى
#
# | مسألة قال ( وإذا شهد من الأربعة اثنان أن هذا زنى بها في هذا البيت
~~وشهد الآخران أنه زنى بها في البيت الآخر فالأربعة قذفه وعليهم الحد )
# وجملته أن من شرط صحة الشهادة على الزنا اجتماع الشهود الأربعة على فعل
~~واحد فإن لم يجتمعوا لم تكمل الشهادة وكان الجميع قذفة وعليهم الحد فإذا
~~شهد اثنان أنه زنى بها في هذا البيت واثنان أنه زنى بها في بيت آخر فما
~~اجتمعوا على الشهادة بزنا واحد لأن الزنا في هذا البيت غير الزنا في الآخر
~~فلم تكمل شهادتهم ويحدون حد القذف وبهذا قال مالك والشافعي في أحد قوليه
~~وقال أبو بكر تكمل شهادتهم ويحد المشهود عليه واستبعده أبو الخطاب وقال هذا
~~سهو من الناقل لأنه يخالف الأصول والإجماع والحد يدرأ بالشبهات فكيف يجب
~~بها وقال النخعي وأصحاب الرأي وأبو ثور والشافعي في قول لا حد على الشهود
~~لأنهم كملوا أربعة ولا على المشهود عليه لأنهم لم يشهدوا بزنا واحد يجب
~~الحد به
# ولنا أنهم لم يشهدوا بزنا واحد فلزمهم الحد كما لو شهد اثنان أنه زنى
~~بامرأة واثنان أنه زنى بغيرها
# ولأنه لا يخلو من أن تكون شهادتهم بزنا واحد أو باثنين فإن كان بفعل واحد
~~مثل أن يعين الجميع وقتا واحدا لا يمكن زناه فيه في الموضعين فاثنان منهم
~~كاذبان يقينا واثنان منهم لو خلوا عن المعارضة لشهادتهم لكانا قذفة فمع
~~التعارض أولى وإن كانت شهادتهم بفعلين كانوا قذفة كما لو عينوا في شهادتهم
~~أنه زنى مرة أخرى وما ذكروه يبطل بالأصل الذي ذكرناه
# فصل وكذلك كل شهادة على فعلين مثل أن يشهد اثنان أنه زنى بامرأة وآخران
~~أنه زنى بأخرى أو يشهدان أنه زنى بها في يوم وآخران أنه زنى بها في آخر أو
~~يشهدان أنه زنا ms5515 بها ليلا وآخران أنه زنى بها نهارا أو يشهدان أنه زنى بها
~~غدوة ويشهد آخران أنه زنى بها عشيا وأشباه هذا فإنهم قذفة في هذه
~~PageV10P219 المواضع وعليهم الحد لما ذكرناه فإن شهد اثنان أنه زنى بها في
~~زاوية بيت وشهد آخران أنه زنى بها في زاوية منه أخرى وكانتا متباعدتين
~~فالحكم فيه كما ذكرنا وقال أبو حنيفة تقبل شهادتهم ويحد المشهود عليه
~~استحسانا وهو قول أبي بكر
# ولنا أنهما مكانان لا يمكن وقوع الفعل الواحد فيهما ولا يصح نسبته إليهما
~~فأشبها البيتين
# وأما إن كانتا متقاربتين تمكن نسبته إلى كل واحدة منهما لقربه منها كملت
~~الشهادة لإمكان صدقهم في نسبته إلى الزاويتين جميعا
# فصل ومتى كانت الشهادة على فعل فاختلف الشاهدان في زمنه أو مكانه أو صفة
~~له تدل على تغاير الفعلين لم تكمل شهادتهما مثل أن يشهد أحدهما أنه غصبه
~~دينارا يوم السبت ويشهد الآخر أنه غصبه دينارا يوم الجمعة أو يشهد أحدهما
~~أنه غصبه بدمشق ويشهد الآخر أنه غصبه بمصر أو يشهد أحدهما أنه غصبه دينارا
~~ويشهد الآخر أنه غصبه ثوبا فلا تكمل الشهادة لأن كل فعل لم يشهد به شاهدان
# وهكذا إن اختلفا في زمن القتل أو مكانه أو صفته أو في شرب الخمر أو القذف
~~لم تكمل الشهادة لأن ما شهد به أحد الشاهدين غير الذي شهد به الآخر فلم
~~يشهد بكل واحد من الفعلين إلا شاهد واحد فلم يقبل إلا على قول أبي بكر فإن
~~هذه الشهادة لم تكمل ويثبت المشهود به إذا اختلفا في الزمان والمكان فأما
~~إن اختلفا في صفة الفعل فشهد أحدهما أنه سرق مع الزوال كيسا أبيض وشهد آخر
~~أنه سرق مع الزوال كيسا أسود أو شهد أحدهما أنه سرق هذا الكيس غدوة وشهد
~~الآخر أنه سرقه عشيا لم تكمل الشهادة ذكره ابن حامد وقال أبو بكر تكمل
~~والأول أصح لأن كل فعل لم يشهد به إلا واحد على ما قدمناه
# وإن اختلفا في صفة المشهود به اختلافا يوجب تغيرهما مثل ms5516 أن يشهد أحدهما
~~بثوب والآخر بدينار فلا خلاف في أن الشهادة لا تكمل لأنه لا يمكن إيجابهما
~~جميعا لأنه يكون إيجابا بالحق عليه بشهادة واحد ولا إيجاب أحدهما بعينه لأن
~~الآخر لم يشهد به وليس أحدهما أولى من الآخر فأما إن شهد بكل فعل شاهدان
~~واختلفا في الزمان أو المكان أو الصفة ثبتا جميعا لأن كل واحد منهما قد
~~شهدت به بينة عادلة لو انفردت أثبتت الحق وشهادة الأخرى لا تعارضها لإمكان
~~الجمع بينهما إلا أن يكون الفعل مما لا يمكن تكرره كقتل رجل بعينه فتتعارض
~~البينتان لعلمنا أن إحداهما كاذبة ولا نعلم أيتها هي بخلاف ما يتكرر ويمكن
~~صدق البينتين فيه فإنهما جميعا يثبتان إن ادعاهما وإن لم يدع إلا إحداهما
~~ثبت له ما ادعاه دون ما لم يدعه
# وإن شهد اثنان أنه سرق مع الزوال كيسا أسود وشهد آخران أنه سرق مع الزوال
~~كيسا أبيض أو شهد اثنان أنه سرق هذا الكيس غدوة وشهد آخران أنه سرقه عشيا
~~فقال القاضي يتعارضان وهو مذهب الشافعي كما لو كان المشهود به قتلا والصحيح
~~أن هذا لا تعارض فيه لا يمكن صدق البينتين بأن يسرق PageV10P220 عند الزوال
~~كيسين أبيض وأسود فتشهد كل بينة بأحدهما ويمكن أن يسرق كيسا غدوة ثم يعود
~~إلى صاحبه أو غيره فيسرقه عشيا ومع إمكان الجمع لا تعارض
# فعلى هذا إن ادعاهما المشهود له ثبتا له في الصورة الأولى وأما في الصورة
~~الثانية فيثبت له الكيس المشهود به حسب فإن المشهود به وإن كانا فعلين
~~لكنهما في محل واحد فلا يجب أكثر من ضمانه وإن لم يدع المشهود له إلا أحد
~~الكيسين ثبت له ولم يثبت له الآخر لعدم دعواه إياه وإن شهد له شاهد بسرقة
~~كيس في يوم وشهد آخر بسرقة كيس في يوم آخر أو شهد أحدهما في مكان وشهد آخر
~~بسرقة في مكان آخر أو شهد أحدهما بغصب كيس أبيض وشهد آخر بغصب كيس أسود
~~فادعاهما المشهود له فله أن يحلف مع كل واحد ms5517 منهما ويحكم له به لأنه مال قد
~~شهد له به شاهد وإن لم يدع إلا أحدهما ثبت له ما ادعاه ولم يثبت له الآخر
~~لعدم دعواه إياه
# فصل فأما الشهادة على الإقرار مثل أن يشهد أحدهما أنه أقر عندي يوم
~~الخميس بدمشق أنه قتله أو قذفه أو غصبه كذا أو أن له في ذمته كذا ويشهد آخر
~~أنه أقر عندي بهذا يوم السبت بحمص كملت شهادتهما
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
# وقال زفر لا تكمل شهادتهما لأن كل إقرار لم يشهد به إلا واحد فلم تكمل
~~الشهادة فأشبه الشهادة على الفعل
# ولنا إن المقر به واحد وقد شهد اثنان بالإقرار به فكملت شهادتهما كما لو
~~كان الإقرار بهما واحدا وفارق الشهادة على الفعل فإن الشهادة فيها على
~~فعلين مختلفين فنظيره من الإقرار أن يشهد أحدهما أنه أقر عندي أنه قتله في
~~يوم الخميس وشهد الآخر أنه أقر أنه قتله يوم الجمعة فإن شهادتهما لا تقبل
~~ها هنا
# ويحقق ما ذكرناه أنه لا يمكن جمع الشهود لسماع الشهادة في حق كل واحد
~~والعادة جارية بطلب الشهود في أماكنهم لا في جمعهم إلى المشهود له فيمضي
~~إليهم في أوقات متفرقة وأماكن مختلفة فيشهدهم على إقراره وإن كان الإقرار
~~على فعلين مختلفين مثل أن يقول أحدهما أشهد أنه أقر عندي أنه قتله يوم
~~الخميس وقال الآخر أشهد أنه أقر عندي أنه قتله يوم الجمعة أو قال أحدهما
~~أشهد أنه أقر عندي أنه قذفه بالعربية وقال الآخر أشهد أنه أقر عندي أنه
~~قذفه بالعجمية لم تكمل الشهادة لأن الذي شهد به أحدهما غير الذي شهد به
~~صاحبه فلم تكمل الشهادة كما لو شهد أحدهما أنه أقر أنه غصبه دنانير وشهد
~~الآخر أنه أقر أنه غصبه دراهم لم تكمل الشهادة وعلى قولأبي بكر تكمل
~~الشهادة في القتل والقذف لأن القذف بالعربية أو العجمية والقتل بالبصرة أو
~~الكوفة ليس من المقتضى فلا يعتبر في الشهادة ولم يؤثر والأول أصح
# فصل فإن شهد أحدهما أنه باع أمس ms5518 وشهد الآخر أنه باع اليوم أو شهد أحدهما
~~أنه طلقها أمس وشهد الآخر أنه طلقها اليوم فقال أصحابنا تكمل الشهادة
~~وقالالشافعي لا تكمل لأن كل واحد من البيع والطلاق لم يشهد به إلا واحد
~~أشبه ما لو شهد بالغصب في وقتين
# ووجه قول أصحابنا أن المشهود به شيء واحد يجوز أن يعاد مرة بعد أخرى
~~ويكون واحدا فاختلافهما في الوقت ليس باختلاف فيه فلم يؤثر كما لو شهد
~~أحدهما بالعربية والآخر بالفارسية PageV10P221
# فصل وكذلك الحكم في كل شهادة على قول فالحكم فيه كالحكم في البيع إلا
~~النكاح فإنه كالفعل الواحد فإذا شهد أحدهما أنه تزوجها أمس وشهد الآخر أنه
~~تزوجها اليوم لم تكمل الشهادة في قولهم جميعا
# لأن النكاح أمس غير النكاح اليوم فلم يشهد بكل واحد من العقدين إلا شاهد
~~واحد فلم يثبت كما لو كانت الشهادة على فعل وكذلك القذف فإنه لا تكمل
~~الشهادة إلا أن يشهدا على قذف واحد
# فصل فإن شهد أحدهما أنه غصب هذا العبد وشهد الآخر أنه أقر بغصبه منه كملت
~~الشهادة وحكم بها
# لأنه يجوز أن يكون الغصب الذي أقر به هو الذي شهد الشاهد به فلم يختلف
~~الفعل وكملت الشهادة كما لو شهدا في وقتين على إقراره بالغصب وقال القاضي
~~لا تكمل الشهادة ولا يحكم بها وهو قول الشافعي لأنه يجوز أن يكون ما أقر به
~~غير ما شهد به الشاهد وهذا يبطل بالشهادة اقرارين فإنه يجوز أن يكون ما
~~أقره به عند أحد الشاهدين غير ما أقر به عند الآخر إذا كانا في وقتين
~~مختلفين
# ولأنه إذا أمكن جعل الشهادة على واحد لم تحمل على اثنين كالإقرار وكما لو
~~شهد بالغصب اثنان وشهد على الإقرار به اثنان وإن شهد أحدهما أنه غصب هذا
~~العبد من زيد أو أنه أقر بغصبه منه وشهد الآخر أنه ملك زيد لم تكمل
~~شهادتهما لأنهما لم يشهدا على شيء واحد وإن شهد أنه أخذه من يده ألزمه
~~الحاكم رده إلى يديه لأن اليد دليل الملك فترد ms5519 إلى يده لتكون دلالتها ثابتة
~~له قال مهنا سألت أبا عبد الله عن رجل ادعى دارا في يد رجل وأقام شاهدين
~~شهد أحدهما أن هذه الدار لفلان وقال الآخر أشهد أن هذه الدار دار فلان قال
~~شهادتهما جائزة
# فصل ومن شهد بالنكاح فلا بد من ذكر شروطه لأن الناس يختلفون في شروطه
~~فيجب ذكرها لئلا يكون الشاهد يعتقد أن النكاح صحيح وهو فاسد وإن شهد بعقد
~~سواه كالبيع والإجارة فهل يشترط ذكر شروطه على روايتين إحداهما يشترط ذكرها
~~لأن الناس يختلفون في شروطه فاشتراط ذكرها كالنكاح
# والثانية لا يشترط ذكر شروطه لأنه لا يشترط ذكرها في الدعوى فكذلك في
~~الشهادة به بخلاف النكاح وإن شهد بالرضاع فلا بد من ذكر أنه شرب من ثديها
~~أو من لبن حلب منه وعدد الرضعات لأن الناس يختلفون في عدد الرضعات وفي
~~الرضاع المحرم وإن شهد أنه ابنها من الرضاع لم يكف لاختلاف الناس فيما يصير
~~به ابنها ولا بد من ذكر أن ذلك كان في الحولين وإن شهد بالقتل فلا بد من
~~وصف القتل فيقول جرحه فقتله أو ضربه بكذا فقتله أو ضربه بكذا فقتله ولو قال
~~ضربه فمات لم يحكم بذلك الجواز أن يكون مات بغير هذا
# وقد روي عن شريح أنه شهد عنده رجل فقال أشهد أنه اتكأ عليه بمرفقه فمات
~~فقال له شريح فمات منه أو فقتله فأعاد القول الأول وأعاد عليه شريح سؤاله
~~فلم يقل فقتله ولا فمات منه فقال له شريح قم فلا شهادة لك رواه سعيد ومن
~~شهد بالزنا فلا بد من ذكر الزاني والمزني بها ومكان الزنا وصفته لأن اسم
~~الزنا يطلق على ما لا يوجب الحد
# وقد يعتقد الشاهد ما ليس بزنا زنا فاعتبر ذلك صفته ليزول الاحتمال واعتبر
~~ذكر المرأة لئلا تكون ممن تحل له أو له في وطئها شبهة وذكر المكان لئلا
~~تكون PageV10P222 الشهادة منهم على فعلين ومن أصحابنا من قال لا يحتاج إلى
~~ذكر المزني بها ولا ذكر المكان لأنه محل للفعل ms5520 فلم يعتبر ذكره كالزمان وإن
~~شهد بالسرقة فلا بد من ذكر سرقة نصاب من الحرز وذكر المسروق منه وصفة
~~السرقة وإن شهد بالقذف فلا بد من ذكر المقذوف وصفة القذف وإن شهد بمال
~~احتاج إلى تحريره بمثل ما ذكرنا في الدعوى وإن ترك الشاهد ذكر شيء يحتاج
~~إلى ذكره سأله الحاكم عنه كما سأل شريح الشاهد الذي شهد عنده أنه اتكأ عليه
~~بمرفقه حتى مات وإن حرر المدعي دعواه أو حرر أحد الشاهدين شهادته وشهد بها
~~وقال الآخر أشهد بمثل ذلك أو قال حين حرر المدعي دعواه أشهد بذلك أو بهذا
~~أجزأه
#
# | مسألة قال ( ولو جاء أربعة متفرقون والحاكم جالس في مجلس حكمه لم يقم
~~قبل شهادتهم وإن جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم كانوا قذفة وعليهم الحد )
# هذه المسألة قد ذكرناها في كتاب الحدود بما أغنى عن إعادتها هنا
#
# | مسألة قال ( ومن حكم بشهادتهما بجرح أو قتل ثم رجعا وقالا عمدنا اقتص
~~منهما وإن قالا أخطأنا غرما الدية أو أرش الجرح )
# وجملة الأمر أن الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم بعد أدائها لم يخل من ثلاثة
~~أحوال أحدها أن يرجعوا قبل الحكم بها فلا يجوز الحكم بها في قول عامة أهل
~~العلم وحكي عن أبي ثور أنه شذ عن أهل العلم وقال يحكم بها لأن الشهادة قد
~~أديت فلا تبطل برجوع من شهد بها كما لو رجعا بعد الحكم وهذا فاسد لأن
~~الشهادة شرط الحكم فإذا زالت قبله لم يجز كما لو فسقا ولأن رجوعهما يظهر به
~~كذبهما فلم يجز الحكم بها كما لو شهدا بقتل رجل ثم علم حياته ولأنه زال ظنه
~~في أن ما شهد به حق فلم يجز له الحكم به كما لو تغير اجتهاده وفارق ما بعد
~~الحكم فإنه تم بشرطه
# ولأن الشك لا يزيل ما حكم به كما لو تغير اجتهاده
# الحال الثاني أن يرجعا بعد الحكم وقبل الاستيفاء فينظر فإن كان المحكوم
~~به عقوبة كالحد والقصاص لم يجز استيفاؤه لأن الحدود تدرأ بالشبهات ورجوعهما ms5521
~~من أعظم الشبهات ولأن المحكوم به عقوبة ولم يتعين استحقاقها ولا سبيل إلى
~~جبرها فلم يجز استيفاؤها كما لو رجعا قبل الحكم وفارق المال فإنه يمكن جبره
~~بإلزام الشاهدين عوضه والحد والقصاص لا ينجبر بإيجاب مثله على الشاهدين
# لأن ذلك ليس بجبر ولا يحصل لمن وجب له منه عوض وإنما شرع للزجر والتشفي
~~والانتقام لا للجبر فإن قيل فقد قلتم إنه إذا حكم بالقصاص ثم فسق الشاهدان
~~استوفى في أحد الوجهين قلنا الرجوع أعظم في الشبهة من طريان الفسق لأنهما
~~يقران أن شهادتهما زور وأنهما كانا فاسقين حين شهدا وحين حكم الحاكم
~~بشهادتهما وهذا الذي طرأ فسقه لا يتحقق كون شهادته كذبا ولا أنه كان فاسقا
~~حين أدى الشهادة ولا حين الحكم بها ولهذا لو فسق بعد الاستيفاء لم يلزمه
~~شيء والراجعان تلزمهما غرامة ما شهدا به فافترقا وإن كان المشهود به مالا
~~استوفى ولم ينقض حكمه في قول أهل الفتيا من علماء الأمصار وحكي عن سعيد بن
~~المسيب PageV10P223 والأوزاعي أنهما قالا ينقض الحكم وإن استوفى الحق ثبت
~~بشهادتهما فإذا رجعا زال ما ثبت به الحكم فنقض الحكم كما لو تبين أنهما
~~كانا كافرين
# ولنا إن حق المشهود له وجب له فلا يسقط بقولهما كما لو ادعياه لأنفسهما
~~يحقق هذا أن حق الإنسان لا يزول إلا ببينة أو إقرار ورجوعهما ليس بشهادة
~~ولهذا لا يفتقر إلى لفظ الشهادة ولا هو إقرار من صاحب الحق وفارق ما إذا
~~تبين أنهما كافرين لأننا تبينا أنه لم يوجد شرط الحكم وهو شهادة العدول وفي
~~مسألتنا لم يتبين ذلك بجواز أن يكونا عدلين صادقين في شهادتهما وإنما كذبا
~~في رجوعهما ويفارق العقوبات حيث لا تستوفي فإنها تدرأ بالشبهات
# الحال الثالث أن يرجعا بعد الاستيفاء فإنه لا يبطل الحكم ولا يلزم
~~المشهود له شيء سواء كان المشهود به مالا أو عقوبة لأن الحكم قد تم
~~باستيفاء المحكوم به ووصول الحق إلى مستحقه ويرجع به على الشاهدين ثم ينظر
~~فإن كان المشهود به إتلافا في مثله ms5522 القصاص كالقتل والجرح نظرنا في رجوعهما
~~فإن قالا عمدنا الشهادة عليه بالزور ليقتل أو يقطع فعليهما القصاص وبهذا
~~قالابن شبرمة وابن أبي ليلى والأوزاعي والشافعي وأبو عبيد
# وقال أصحاب الرأي لا قود عليهما لأنهما لم يباشرا الإتلاف فأشبها حافر
~~البئر وناصب السكين إذا تلف بهما شيء
# ولنا إن عليا رضي الله عنه شهد عنده رجلان على رجل بالسرقة فقطعه ثم عادا
~~فقالا أخطأنا ليس هذا هو السارق فقال علي لو علمت أنكما تعمدتما لقطعتكما
~~ولا مخالف له في الصحابة فيكون إجماعا ولأنهما تسببا إلى قتله أو قطعه بما
~~يفضي إليه غالبا فلزمهما القصاص كالمكره وفارق الحفر ونصب السكين فإنه لا
~~يفضي إلى القتل غالبا
# وقد ذكرنا هذه المسألة في القصاص فأما إن قالا عمدنا الشهادة عليه ولا
~~نعلم أنه يقتل بهذا وكانا ممن يجوز أن يجهلا ذلك وجبت الدية في أموالهما
~~مغلظة لأنه شبه عمد ولم تحمله العاقلة لأنه ثبت باعترافهما والعاقلة لا
~~تحمل اعترافا وإن قال أحدهما عمدت قتله وقال الآخر أخطأت فعلى العامد نصف
~~دية مغلظة وعلى الآخر نصف دية مخففة ولا قصاص في الصحيح من المذهب لأنه قتل
~~عمد وخطأ
# وإن قال كل واحد منهما عمدت وأخطأ صاحبي احتمل أن يجب القصاص عليهما
~~لاعتراف كل واحد منهما بعمد نفسه واحتمل وجوب الدية لأن كل واحد منهما إنما
~~اعترف بعمد شارك فيه مخطئا وهذا لا يوجب القصاص والإنسان إنما يؤاخذ
~~بإقراره لا بإقرار غيره فعلى هذا تجب عليهما دية مغلظة وإن قال أحدهما
~~عمدنا جميعا وقال الآخر عمدت وأخطأ صاحبي فعلى الأول القصاص وفي الثاني
~~وجهان كالتي قبلها
# PageV10P224 وإن قالا جميعا أخطأنا فعليهما الدية مخففة في أموالهما لأن
~~العاقلة لا تحمل الاعتراف وإن قال أحدهما عمدنا معا وقال الآخر أخطأنا معا
~~فعلى الأول القصاص وعلى الثاني نصف دية مخففة لأن كل منهما يؤاخذ بحكم
~~إقراره وإن قال كل واحد منهما عمدت ولا أدري ما فعل صاحبي فعليهما القصاص
~~لإقرار كل واحد منهما بالعمد ويحتمل أن لا يجب عليهما ms5523 القصاص لأن إقرار كل
~~واحد منهما لو انفرد لم يجب عليه قصاص وإنما يؤاخذ الإنسان بإقراره لا
~~بإقرار صاحبه وإن قال أحدهما عمدت ولا أدري ما قصد صاحبي سئل صاحبه
# فإذا قال عمدت ولا أدري ما قصد صاحبي فهي كالتي قبلها وإن قال عمدنا
~~فعليه القصاص وفي الأول وجهان
# وإن قال أخطأت أو أخطأنا فلا قصاص على واحد منهما وإن جهل حال الآخر بأن
~~يجن أو يموت أو لا يقدر عليه فلا قصاص على المقر وعليه نصيبه من الدية
~~المغلظة
# فصل وإن رجع أحد الشاهدين وحده فالحكم فيه كالحكم في رجوعهما في أن
~~الحاكم لا يحكم بشهادتهما إذا كان رجوعه قبل الحكم وفي أنه لا يستوفي
~~العقوبة إذا رجع قبل استيفائها لأن الشرط يختل برجوعه كاختلاله برجوعهما
~~وإن كان رجوعه بعد الاستيفاء لزمه حكم إقراره وحده فإن أقر بما يوجب القصاص
~~وجب عليه
# وإن أقر بما يوجب دية مغلظة وجب عليه قسطه منها وإن أقر بالخطأ وجب عليه
~~نصيبه من الدية المخففة وإن كان الشهود أكثر من اثنين في الحقوق المالية أو
~~القصاص ونحوه فما ثبت بشاهدين أو أكثر من أربعة فرجع الزائد منهم قبل الحكم
~~واستيفاء لم يمنع ذلك الحكم ولا الاستيفاء لأن ما بقي من البينة كاف في
~~إثبات الحكم واستيفائه وإن رجع بعد الاستيفاء فعليه القصاص إن أقر بما
~~يوجبه أو قسطه من الدية أو من المفوت بشهادتهم إن كان غير ذلك وفي ذلك
~~اختلاف سنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | مسألة قال ( وإن كانت شهادتهما بمال غرماه ولم يرجع به على المحكوم له
~~به سواء كان المال قائما أو تالفا )
# أما كونه لا يرجع به على المحكوم له به فلا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا
~~سواء ما حكيناه عن سعيد بن المسيب والأوزاعي وقد ذكرنا الكلام معهما فيما
~~مضى فأما الرجوع به على الشاهدين فهو قول أهل العلم منهم مالك وأصحاب الرأي
~~وهو قول الشافعي القديم وقال في الجديد لا يرجع عليهما بشيء إلا أن يشهدا ms5524
~~بعتق عبد فيضمنا قيمته لأنه لم يوجد منهما إتلاف المال ولا يد عادية عليه
~~فلم يضمنا كما لو ردت أن شهادتهما
# ولنا إنهما أخرجا ماله من يده بغير حق وحالا بينه وبينه فلزمهما الضمان
~~كما لو شهدا بعتقه ولأنهما أزالا يد السيد عن عبده بشهادتهما المرجوع عنها
~~فأشبه ما لو شهدا بحريته ولأنهما تسببا إلى إتلاف حقه بشهادتهما بالزور
~~عليه فلزمهما الضمان كشاهدي القصاص يحقق هذا أنه إذا ألزمهما القصاص الذي
~~يدرأ PageV10P225 بالشبهات فوجوب المال أولى
# وقولهم إنهما ما أتلفا المال يبطل بما إذا شهدا بعتقه فإن الرق في
~~الحقيقة لا يزول بشهادة الزور وإنما حالا بين سيده وبينه وفي موضع إتلاف
~~المال فهما تسببا إلى تلفه فيلزمهما ضمان ما تلف بسببهما كشاهدي القصاص
~~وشهود الزنا وحافر البئر وناصب السكين
#
# | مسألة قال ( وإن كان المحكوم به عبدا أو أمة غرما قيمته )
# أما إذا شهدا بالعبد أو الأمة لغير مالكه فالحكم في ذلك كالحكم في
~~الشهادة بالمال على ما ذكرنا من الخلاف فيه لأنها من جملة المال وإن شهدا
~~بحريتهما ثم رجعا عن الشهادة لزمهما غرامة قيمتهما لسيدهما بغير خلاف بينهم
~~فيه فإن المخالف في التي قبلها هو الشافعي وقد وافق ها هنا وهو حجة عليه
~~فيما خالف فيه فإن إخراج العبد عن يد سيده بالشهادة بحريته كإخراجه عنها
~~بالشهادة به لغير مالكه فإذا لزمه الضمان ثم لزمه ها هنا وغرما القيمة لأن
~~العبيد من المتقومات لا من ذوات الأمثال
# فصل وإن شهدا بطلاق امرأة تبين به فحكم الحاكم بالفرقة ثم رجعا عن
~~الشهادة وكان قبل الدخول فالواجب عليهما نصف المسمى وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي في أحد قوليه يجب مهر المثل لأنهما أتلفا عليه البضع
~~فلزمهما عوضه وهو مهر المثل وفي القول الآخر لزمهما نصف مهر المثل لأنه
~~إنما ملك نصف البضع بدليل أنه إنما يجب عليه نصف المهر
# ولنا أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم بدليل ما لو أخرجته من ملكه
~~بردتها أو إسلامها أو قتلها ms5525 نفسها فإنها لا تضمن شيئا ولو فسخت نكاحها قبل
~~الدخول برضاع من ينفسخ به نكاحها لم يغرم شيئا وإنما وجب عليهما نصف المسمى
~~لأنهما ألزماه للزوج بشهادتهما وقراره عليه فرجع عليهما كما يرجع به على من
~~فسخ نكاحه برضاع أو غيره
# وقوله إنه ملك نصف البضع غير صحيح فإن البضع لا يجوز تمليك نصفه ولأن
~~العقد ورد على جميعه والصداق واجب جميعه ولهذا تملكه المرأة إذا قبضته
~~ونماؤه لها وتملك طلبه إذا لم تقبضه وإنما يسقط نصفه بالطلاق وأما إن كان
~~الحكم بالفرقة بعد الدخول فلا ضمان عليهما وبه قال أبو حنيفة وعن أحمد
~~رواية أخرى عليهما ضمان المسمى في الصداق لأنهما فوتا عليه نكاحا وجب عليه
~~به عوض فكان عليهما ضمان ما وجب به كما لو شهدا بذلك قبل الدخول
# وقال الشافعي يلزمهما له مهر المثل لأنهما أتلفا البضع عليه وقد سبق
~~الكلام معه في هذا ولا يصح القياس على ما قبل الدخول لأنهما قرار عليه نصف
~~المسمى وكان يعرض السقوط وها هنا قد تقرر المهر بالدخول فلم يقررا عليه
~~شيئا ولم يخرجا من ملكه متقوما فأشبه ما لو أخرجاه من ملكه بقتلها أو
~~أخرجته هي بردتها PageV10P226
# فصل وإن شهدا على امرأة بنكاح فحكم به الحاكم ثم رجعا نظرت فإن طلقها
~~الزوج قبل دخوله بها لم يغرما شيئا لأنهما لم يفوتا عليهما شيئا وإن دخل
~~بها وكان الصداق المسمى بقدر مهر المثل أو أكثر منه ووصل إليها فلا شيء
~~عليهما لأنها أخذت عوض ما فوتاه عليها وإن كان دونه فعليهما ما بينهما وإن
~~لم يصل إليها فعليهما ضمان مهر مثلها لأنه عوض ما فوتاه عليها
# فصل وإن شهدا بكتابة عبده ثم رجعا نظرت فإن عجز ورد في الرق فلا شيء
~~عليهما فإن أدى وعتق فعليهما ضمان جميعه لأنهما فوتاه عليه بشهادتهما
~~ويحتمل أن يلزمهما ما بين قيمته وما قبضه من كتابته والأول أولى لأن ما
~~قبضه من كسب عبده فلا يحسب عليه وإن أراد تغريمها بشهادتهما ويحتمل أن
~~يلزمهما ms5526 قبل انكشاف الحال فينبغي أن يغرمهما ما بين قيمته سليما ومكاتبا
~~وإن شهدا باستيلاد أمته ثم رجعا فينبغي أن يرجع عليهما بما نقصتها الشهادة
~~من قيمتها وإن عتقت بموته رجع الورثة بما بقي من قيمتها
# فصل وكل موضع وجب الضمان على الشهود بالرجوع وجب أن يوزع بينهم على عددهم
~~قلوا أو كثروا قال أحمد في رواية إسحاق بن منصور إذا شهد بشهادة ثم رجع وقد
~~أتلف مالا فإنه ضامن بقدر ما كانوا في الشهادة فإن كانوا اثنين فعليه النصف
~~وإن كانوا ثلاثة فعليه الثلث وعلى هذا لو كانوا عشرة فعليه العشر وسواء رجع
~~وحده أو رجعوا جميعا وسواء رجع الزائد عن القدر الكافي في الشهادة أو من
~~ليس بزائد فلو شهد أربعة بالقصاص فرجع واحد منهم وقال عمدنا قتله فعليه
~~القصاص وإن قال أخطأنا فعليه ربع الدية وإن رجع اثنان فعليهما القصاص أو
~~نصف الدية وإن شهد ستة بالزنا على محصن فرجم بشهادتهم ثم رجع واحد فعليه
~~القصاص أو سدس الدية وإن رجع اثنان فعليهما القصاص أو ثلث الدية وبهذا قال
~~أبو عبيد وقال أبو حنيفة إن رجع واحد أو اثنان فلا شيء عليهما لأن بينة
~~الزنا قائمة فدمه غير محقون وإن رجع ثلاثة فعليهم ربع الدية وإن رجع أربعة
~~فعليهم نصف الدية وإن رجع خمسة فعليهم ثلاثة أرباعها وإن رجع الستة فعلى كل
~~واحد منهم سدسها ومنصوص الشافعي فيما إذا رجع اثنان كمذهب أبي حنيفة واختلف
~~أصحابه فيما إذا شهد بالقصاص ثلاثة فرجع أحدهما فقال أبو إسحاق لا قصاص
~~عليه لأن بينة القصاص قائمة وهل يجب عليه ثلث الدية على وجهين
# وقال ابن الحداد عليه القصاص وفرق بينه وبين الراجع من شهود الزنا إذا
~~كان زائدا فإن دم المشهود عليه بالزنا غير محقون وهذا دمه محقون وإنما أبيح
~~دمه لولي القصاص وحده واختلفوا فيما إذا شهد بالمال ثلاثة فرجع أحدهم
# على وجهين أحدهما يضمن الثلث
# والثاني لا شيء عليه
# ولنا إن الإتلاف حصل بشهادتهم فالراجع مقر بالمشاركة فيه عمدا ms5527 عدوانا لمن
~~هو مثله في ذلك فلزمه القصاص كما لو أقر بمشاركتهم في مباشرة قتله ولأنه
~~أحد من قتل المشهود عليه بشهادته فأشبه الثاني من شهود القصاص والرابع من
~~شهود الزنا ولأنه أحد من حصل الإتلاف بشهادته فلزمه من الضمان بقسطه كما لو
~~PageV10P227 رجع الجميع ولأن ما تضمنه كل واحد مع اتفاقهم على الرجوع يضمنه
~~إذا انفرد بالرجوع كما لو كانوا أربعة وقولهم إن دمه غير محقون غير صحيح
~~فإن الكلام فيم إذا قتل ولم يبق له دم يوصف بحقن ولا عدمه وقيام الشهادة لا
~~يمنع وجوب القصاص كما لو شهدت لرجل باستحقاق القصاص فاستوفاه ثم أقر بأنه
~~قتله ظلما وأن الشهود شهدوا بالزور والتفريق بين القصاص والرجم يكون دم
~~القاتل غير محقون لا يصح لأنه غير محقون بالنسبة إلى من قتله ولأن كل واحد
~~مؤاخذ بإقراره ولا يعتبر قول شريكه ولهذا لو أقر أحد الشريكين بعمدهما
# وقال الآخر أخطأنا وجب القصاص على المقر بالعمد
# فصل وإذا حكم الحاكم في المال بشهادة رجل وامرأتين ثم رجعوا عن الشهادة
~~توزع الضمان عليهم على الرجل نصفه وعلى كل امرأة ربعه وإن رجع أحدهم وحده
~~فعليه من الضمان حصته وإن كان الشهود رجلا وعشر نسوة فرجعوا فعلى الرجل
~~السدس وعلى كل امرأة نصف السدس وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ولأن كل
~~امرأتين كرجل فالعشر كخمسة رجال ويحتمل أن يجب عليهن النصف وعلى الرجل
~~النصف وبهذا قال أبو يوسف ومحمد لأن الرجل نصف البينة بدليل أنه لو رجع
~~وحده بعد الحكم كان كرجوعهن كلهن فيكون الرجل حزبا والنساء حزبا فإن رجع
~~بعض النسوة وحدهن أو الرجل فعلى الراجع مثل ما عليه إذا رجع الجميع وعند
~~أبي حنيفة وأصحابه متى رجع من النسوة ما زاد على اثنين فليس على الراجعات
~~شيء وقد مضى الكلام منهم في هذا
# فصل وإذا شهد أربعة بأربعمائة فحكم الحاكم بها ثم رجع واحد عن مائة وآخر
~~عن مائتين والثالث عن ثلاثمائة والرابع عن أربعمائة فعلى كل واحد مما رجع
~~عنه ms5528 بقسطه
# فعلى الأول خمسة وعشرون وعلى الثاني خمسون وعلى الثالث خمسة وسبعون وعلى
~~الرابع مائة لأن كل واحد منهم مقر بأنه فوت على المشهود عليه ربع ما رجع
~~عنه ويقتضي مذهب أبي حنيفة أن لا يلزم الراجع عن الثلاثمائة والأربعمائة
~~أكثر من خمسين خمسين لأن المائتين لا تلزم الراجع عن الثلاثمائة لأن
~~المائتين التي رجعا عنهما قد بقي بها شاهدان
# فصل وإذا شهد أربعة بالزنا واثنان بالإحصان فرجم ثم رجعوا عن الشهادة
~~فالضمان على جميعهم وقال أبو حنيفة لا ضمان على شهود الإحصان لأنهم شهدوا
~~بالشرط دون السبب الموجب للقتل وإنما يثبت ذلك شهادة الزنا ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كالمذهبين
# ولنا إن قتله حصل بمجموع الشهادتين فتجب الغرامة على الجميع كما لو شهدوا
~~جميعهم بالزنا وفي كيفية الضمان وجهان أحدهما يوزع عليهم على عدد رؤوسهم
~~كشهود الزنا لأن القتل حصل من جميعهم والثاني على شهود الزنا النصف وعلى
~~شهود الإحصان النصف لأنهم حزبان فلكل حزب نصف فإن شهد أربعة بالزنا
~~PageV10P228 واثنان منهم بالإحصان ثم رجعوا فعلى الوجه الأول على شاهدي
~~الإحصان الثلثان وعلى الآخرين الثلث لأن على شاهدي الإحصان الثلث لشهادتهما
~~به والثلث لشهادتهما بالزنا وعلى الآخرين الثلث لشهادتهما بالزنا وحده
# وعلى الوجه الثاني على شهود الإحصان ثلاثة أرباع الدية لأن عليهما النصف
~~لشهادتهما بالإحصان ونصف الباقي لشهادتهما بالزنا ويحتمل أن لا يجب على
~~شاهدي الإحصان إلا النصف لأن كل واحد منهما جنى جنايتين وجنى كل واحد من
~~الآخرين جناية واحدة فكانت الدية بينهم على عدد رؤوسهم لا على عدد جناياتهم
~~كما لو قتل اثنان واحدا جرحه أحدهما جرحا والآخر جرحين
# فصل وإذا شهد شاهدان أنه أعتق هذا العبد على ضمان مائة درهم وقيمة العبد
~~مائتان فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا رجع السيد على الشاهدين بمائة لأنها
~~تمام القيمة وكذلك لو شهدا على رجل أنه طلق زوجته قبل الدخول على مائة ونصف
~~المسمى مائتان غرما للزوج مائة لأنهما فوتاها بشهادتهما المرجوع عنها
# فصل وإذا شهد رجلان على رجل بنكاح امرأة بصداق ms5529 ذكراه وشهد آخران بدخوله
~~بها ثم رجعوا بعد الحكم عليه بصداقها فعلى شهود النكاح الضمان لأنهم ألزموه
~~المسمى ويحتمل أن يكون عليهم النصف وعلى الآخرين النصف لأنهم قرراه وشاهدا
~~النكاح أوجباه فقسم بين الأربعة أرباعا وإن شهد مع هذا شاهدان بالطلاق لم
~~يلزمهما شيء لأنهما لم يفوتا عليه شيئا يدعيه ولا أوجبا عليه ما لم يكن
~~عليه واجبا
# فصل وإن شهد شاهدا فرع على شاهدي أصل فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجع شاهدا
~~الفرع فعليهما الضمان
# لا أعلم بينهم في ذلك خلافا وإن رجع شاهدا الأصل وحدهما لزمهما الضمان
~~أيضا وبه قال الشافعي ومحمد بن الحسن
# وحكى أبو الخطاب عن القاضي أنه لا ضمان عليهما وهو قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف لأن الحكم تعلق بشهادة شاهدي الفرع بدليل أنهما جعلا شهادة شاهدي
~~الأصل شهادة فلم يلزم شاهدي الأصل ضمان لعدم تعلق الحكم بشهادتهما
# ولنا إن الحق ثبت بشهادة شاهدي الأصل بدليل اعتبار عدالتهما فإذا رجعا
~~ضمنا كشاهدي الفرع
# فصل وإذا حكم الحاكم بشاهد ويمين فرجع الشاهد غرم جميع المال نص عليه
~~أحمد في رواية جماعة وقال مالك والشافعي يلزمه النصف لأنه أحد حجتي الدعوى
~~فكان عليه النصف كما لو كانا شاهدين
# ولنا إن الشاهد حجة الدعوى فكان الضمان عليه كالشاهدين
# يحققه أن اليمين قول الخصم وقول PageV10P229 الخصم ليس بحجة على خصمه
~~وإنما هو شرط الحكم فجرى مجرى مطالبته الحاكم بالحكم وبهذا ينفصل عما ذكروه
~~ولو سلمنا أنها حجة لكن إنما جعلها حجة شهادة الشاهد ولهذا لم يجز تقديمها
~~على شهادته بخلاف شهادة الشاهد الآخر
# قال أبو الخطاب ويتخرج أن لا يلزمه إلا النصف المحكوم به إذا قلنا ترد
~~اليمين على المدعي
# فصل وإذا رجعوا عن الشهادة بعد الحكم وقالوا عمدنا ووجب عليهم القصاص لم
~~يعزروا ولأن القصاص يغني عن تعزيرهم وإن كان في مال عزروا وغرموا لأنهم
~~جنوا جناية وارتكبوا جريمة عظيمة وهي شهادة الزور ويحتمل أن لا يعزروا لأن
~~رجوعهم توبة منهم فيسقط عنهم التعزير ولأن شرعية تعزيرهم تمنعهم الرجوع ms5530
~~خوفا منه فلا يشرع
# وإن قالوا أخطأنا لم يعزروا لأن الله تعالى قال @QB@ وليس عليكم جناح
~~فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم @QE@ الأحزاب 5 هذا إن كان قولهم
~~يحتمل الصدق في الخطأ وإن لم يحتمله عزروا ولم يقبل قولهم
#
# | مسألة قال ( وإذا قطع الحاكم يد السارق بشهادة اثنين ثم بان أنهم
~~كافران أو فاسقان كانت دية اليد في بيت المال )
# وجملته أن الحاكم إذا حكم بشهادة اثنين في قطع أو قتل وأنفذ ذلك ثم بان
~~أنهما كافران أو فاسقان أو عبدان أو أحدهما فلا ضمان على الشاهدين لأنهما
~~متيمان على أنهما صادقان فيما شهدا به وإنما الشرع منع قبول شهادتهما بخلاف
~~الراجعين عن الشهادة فإنهما اعترفا بكذبهما ويجب الضمان على الحاكم أو
~~الإمام الذي تولى ذلك لأنه حكم بشهادة من لا يجوز له الحكم بشهادته ولا
~~قصاص عليه لأنه مخطىء وتجب الدية وفي محلها روايتان
# إحداهما في بيت المال لأنه نائب للمسلمين ووكيلهم وخطأ الوكيل في حق
~~موكله عليه ولأن خطأ الحاكم يكثر لكثرة تصرفاته وحكوماته فإيجاب ضمان ما
~~يخطىء فيه على عاقلته إجحاف بهم فاقتضى ذلك التخفيف عنه بجعله في بيت المال
~~ولهذا المعنى حملت العاقلة دية الخطأ عن القاتل
# والرواية الثانية هي على عاقلته مخففة مؤجلة
# لما روي أن امرأة ذكرت عند عمر بسوء فأرسل إليها فأجهضت ذا بطنها فبلغ
~~ذلك عمر فشاور الصحابة فقال بعضهم لا شيء عليك إنما أنت مؤدب وقال علي عليك
~~الدية فقال عمر عزمت عليك لا تبرح حتى تقسمها على قومك يعني قريشا لأنهم
~~عاقلة عمر ولو كانت في بيت المال لم يقسمها على قومه ولأنه من خطئه فتحمله
~~عاقلته كخطئه في غير الحكومة وللشافعي قولان كالروايتين فإذا قلنا إن الدية
~~على عاقلته لم تحمل إلا الثلث فصاعدا ولا تحمل الكفارة لأن العاقلة لا تحمل
~~الكفارة في محل الوفاق كذا ها هنا وتكون الكفارة في ماله وإذا قلنا إنه في
~~بيت المال PageV10P230 فينبغي أن يكون فيه القليل والكثر لأن جعله في بيت ms5531
~~المال لعلة أنه نائب عنهم وخطأ النائب على مستنيبه وهذا يدخل فيما يكثر
~~خطؤه فجعل الضمان في ماله يجحف به وإن قل لكثرة تكرره وسواء تولى الحاكم
~~الاستيفاء بنفسه أو أمر من تولاه قال أصحابنا وإن كان الولي استوفاه فهو
~~كما لو استوفاه الحاكم لأن الحاكم سلطه على ذلك ومكنه منه والولي يدعي أنه
~~حقه فإن قيل فإذا كان الولي استوفى حقه فينبغي أن يكون الضمان عليه كما لو
~~حكم له بمال فقبضه ثم بان فسق شهوده كان الضمان على المستوفي دون الحاكم
~~كذا ها هنا قلنا ثم حصل في يد المستوفي مال المحكوم عليه بغير حق فوجب عليه
~~رده أو ضمانه إن أتلف وها هنا لم يحصل في يده شيء وإنما أتلف شيئا بخطأ
~~الإمام وتسليطه عليه فافترقا
# فصل وإن شهد بالزنا أربعة فزكاهم اثنان فرجم المشهود عليه ثم بان أن
~~الشهود فسقة أو عبيد أو بعضهم فلا ضمان على الشهود لأنهم يزعمون أنهم محقون
~~ولم يعلم كذبهم يقينا والضمان على المزكين وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال القاضي الضمان على الحاكم لأنه حكم بقتله من غير تحقق شرطه ولا ضمان
~~على المزكين لأن شهادتهما شرط وليست الموجبة وقال أبو الخطاب في رؤوس
~~المسائل الضمان على الشهود الذين شهدوا بالزنا
# ولنا إن الزكين شهدوا بالزور شهادة أفضت إلى قتله فلزمهما الضمان كشهود
~~الزنا إذا رجعوا ولا ضمان على الحاكم لأنه أمكن إحالة الضمان على الشهود
~~فأشبه ما إذا رجعوا عن الشهادة وقوله إن شهادتهم شرط لا يصح لأن من أصلنا
~~أن شهود الإحصان يلزمهم الضمان وإن لم يشهدوا بالسبب وقد نص عليه أحمد وقول
~~أبي الخطاب لا يصح لأن شهود الزنا لم يرجعوا ولا علم كذبهم بخلاف المزكين
~~فإنه تبين كذبهم وأنهم شهدوا بالزور وأما إن تبين فسق المزكين فالضمان على
~~الحاكم لأن التفريط منه حيث قبل شهادة فاسق من غير تزكية ولا بحث فيلزمه
~~الضمان كما لو قبل شهادة شهود الزنا من غير تزكية ثم تبين فسقهم
# فصل ms5532 ولو جلد الإمام إنسانا بشهادة شهود ثم بان أنهم فسقة أو كفرة أو عبيد
~~فعلى الإمام ضمان ما حصل من أثر الضرب وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا
~~ضمان عليه
# ولنا إنها جناية صدرت عن خطأ الإمام فكانت مضمونة عليه ما لو قطعه أو
~~قتله
# فصل ولو حكم الحاكم بمال بشهادة شاهدين ثم بان أنهما فاسقان أو كافران
~~فإن الإمام ينقض حكمه ويرد المال إن كان قائما وعوضه إن كان تالفا فإن تعذر
~~ذلك لإعساره أو غيره فعلى الحاكم ضمانه ثم يرجع على المشهود له وعن أحمد
~~رواية أخرى لا ينقض حكمه إذا كانا فاسقين ويغرم الشهود المال وكذلك الحكم
~~إذا شهد عنده عدلان أن الحاكم قبله حكم بشهادة فاسقين ففيه روايتان ولا
~~يغرم الشهود المال وكذلك الحاكم إذا شهد واختلف أصحاب الشافعي فيه أيضا ولا
~~خلاف بين الجميع في أنه ينقض PageV10P231 حكمه إذا كانا كافرين وينقض حكم
~~غيره إذا ثبت عنده أنه حكم بشهادة كافرين فنقيس على ذلك ما إذا حكم بشهادة
~~فاسقين فإن شهادة الفاسقين مجمع على ردها وقد نص الله تعالى على التبين
~~فيها فقال تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا @QE@
~~الحجرات 6 وأمر بإشهاد العدول وقال @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ الطلاق
~~2 واعتبر الرضا بالشهداء فقال تعالى @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ البقرة
~~282 فيجب نقض الحكم لفوات العدالة كما يجب نقضه لفوات الإسلام ولأن الفسق
~~معنى لو ثبت عند الحاكم قبل الحكم منعه فإذا شهد شاهدان أنه كان موجودا
~~حالة الحكم وجب نقض الحكم كالكفر والرق في العقوبات إذا ثبت هذا فإن أبا
~~حنيفة قال لا يسمع الحاكم الشهادة بفسق الشاهدين لا قبل الحكم ولا بعده
~~ومتى جرح المشهود عليه البينة لم تسمع بينته بالفسق ولكن يسأل عن الشاهدين
~~ولا تسمع على الفسق شهادة لأن الفسق لا يتعلق به حق أحد فلا تسمع فيه
~~الدعوى والبينة
# ولنا إنه معنى يتعلق الحكم به فسمعت فيه الدعوى والبينة كالتزكية وقوله
~~لا يتعلق به ms5533 حق أحد ممنوع فإن المشهود عليه يتعلق حقه بفسقه في منع الحكم
~~عليه قبل الحكم ونقضه بعده وتبرئته من أخذ ماله أو عقوبته بغير حق فوجب أن
~~تسمع فيه الدعوى والبينة كما لو ادعى رق الشاهدين ولم يدعه لنفسه ولأنه إذا
~~لم تسمع البينة الفسق أدى إلى ظلم المشهود عليه لأنه يمكن أن لا يعرف فسق
~~الشاهدين إلا شهود المشهود عليه فإذا لم تسمع شهادتهم وحكم عليه بشهادة
~~الفاسقين كان ظالما له فأما إن قامت البينة أنه حكم بشهادة والدين أو ولدين
~~أو عدوين نظرا في الحاكم الذي حكم بشهادتهما فإن كان ممن يرى الحكم به لم
~~ينقض حكمه لأنه حكم باجتهاده فيما يسوغ فيه الاجتهاد ولم يخالف نصا ولا
~~إجماعا وإن كان ممن لا يرى الحكم بشهادتهم نقضه لأن الحاكم به يعتقد بطلانه
~~والفرق بين المال والإتلاف أن المال إن كان باقيا وجب رده إلى صاحبه لأن كل
~~واحد أحق بماله وإن كان تالفا وجب ضمانه على آخذه لأنه أخذه بغير إذن صاحبه
~~ولا استحقاق لأخذه أما الإتلاف فإنه لم يحصل به في يد المتلف شيء يرده ولم
~~يمكن تضمينه لأنه إنما أتلفه بحكم الحاكم وتسليطه عليه وهو لا يقر بعدوانه
~~بل يقول استوفيت حقي ولم يثبت خلاف دعواه ولم يكن تضمين الشهود لأنهم
~~يقولون شهدنا بما علمنا وأخبرنا بما رأينا وسمعنا ولم نكتم شهادة الله
~~تعالى التي لزمنا أداؤها ولم يثبت كذبهم فوجب إحالة الضمان على الحاكم لأنه
~~حكم من غير وجود شرط الحكم ومكن من إتلاف المعصوم من غير بحث عن عدالة
~~الشهود وكان التفريط منه فوجب إحالة الضمان عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا ادعى العبد أن سيده أعتقه حلف مع شاهده وصار حرا )
# روي عن أحمد في هذا روايتان إحداهما أن العتق ثبت بشاهد ويمين وهو اختيار
~~أبي بكر لأنه إزالة PageV10P232 ملك فيثبت بشاهد ويمين كالبيع والهبة ولأنه
~~إتلاف للمال فيقبل فيه شاهد ويمين كالإتلاف بالفعل وإفضاؤه إلى تكميل
~~الأحكام لا يمنع ثبوته بشاهد ويمين بدليل أن ms5534 الولادة تثبت بشهادة النساء
~~وينبني عليها النسب الذي لا يثبت بشهادتهن
# والرواية الثانية لا تثبت الحرية إلا بشاهدين عدلين ذكرين لأنها ليست
~~بمال ولا المقصود منها المال ويطلع عليها الرجال وغالب الأحوال فأشبهت
~~الحدود والقصاص والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ومن شهد بشهادة زور أدب وأقيم للناس في المواضع التي يشتهر
~~أنه شاهد زور إذا تحقق تعمده لذلك )
# وجملة ذلك أن الشهادة الزور من أكبر الكبائر قد نهى الله عنها في كتابه
~~مع نهيه عن الأوثان فقال تعالى @QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا
~~قول الزور @QE@ الحج 30 وقد روي عن خريم بن فاتك أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال عدلت شهادة الزور الإشراك بالله ثلاث مرات ثم تلا قوله تعالى @QB@
~~فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور @QE@ رواه أبو داود وروي هذا
~~عن ابن مسعود من قوله وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ألا أنبئكم
~~بأكبر الكبائر قلنا بلى يا رسول الله قال الإشراك الله وعقوق الوالدين وكان
~~متكئا فجلس فقال ألا وقول الزور وشهادة الزور
# فما زال يكررها حتى قلنا ليته سكت متفق عليه
# وروى أبو حنيفة عن محارب بن دثار عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال شاهد الزور لا تزول قدماه حتى تجب له النار فمتى ثبت عند الحاكم عن
~~رجل أنه شهد بزور عمدا عزره وشهره في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن عمر
~~رضي الله عنه وبه يقول شريح والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله والأوزاعي
~~وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وعبد الملك بن يعلى قاضي البصرة وقال أبو
~~حنيفة لا يعزر ولا يشهر لأنه قول منكر وزور فلا يعزر به كالظهار وروى عنه
~~الطحاوي أنه يشهر وأنكره المتأخرون
# ولنا إنه قول محرم يضربه الناس فأوجب العقوبة على قائله كالسب والقذف
~~ويخالف الظهار من وجهين أحدهما أنه يختص بضرره
# والثاني أنه أوجب كفارة شاقة هي أشد من التعزير ولأنه قول عمر رضي الله
~~عنه ولم نعرف ms5535 له في الصحابة مخالفا
# وإذا ثبت هذا فإن تأديبه غير مقدور وإنما هو مفوض إلى رأي الحاكم إن رأى
~~ذلك بالجلد جلده وإن رآه يحبس أو كشف رأسه وإهانته وتوبيخه فعل ذلك ولا
~~يزيد في جلده على عشر جلدات وقال الشافعي لا يزيد على تسع وثلاثين لئلا
~~يبلغ به أدنى الحدود وقالابن أبي ليلى يجلد خمسة وسبعين سوطا وهو أحد قولي
~~أبي يوسف وقال الأوزاعي في شاهدي الطلاق يجلدان مائة مائة ويغرمان الصداق
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يجلد أحد فوق عشر جلدات إلا في حد
~~من حدود الله تعالى متفق عليه وقال القاسم وسالم يخفق سبع خفقات وقال شريح
~~يجلد أسواطا فأما شهرته بين الناس فإنه يوقف في سوق إن كان من أهل السوق أو
~~قبيلته إن كان من أهل القبائل أو في مسجده إن كان من أهل المساجد ويقول
~~PageV10P233 الموكل به إن الحاكم يقرأ عليكم السلام ويقول هذا شاهد زور
~~فاعرفوه وهذا مذهب الشافعي وأتي الوليد بن عبد الملك بشاهد الزور فأمر بقطع
~~لسانه وعنده القاسم وسالم فقالا سبحان الله بحسبه أن يخفق سبع خفقات ويقام
~~بعد العصر فيقال هذا أبو قبيس وجدناه شاهد زور ففعل ذلك به ولا يسخم وجهه
~~ولا يركب ولا يكلف أن ينادي على نفسه وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه يجلد
~~أربعين جلدة ويسخم وجهه ويطال حبسه رواه الإمام أحمد وقالسوار يلبب ويدار
~~به على حلق المسجد فيقول من رآني فلا يشهد بزور
# وروي عن عبد الملك بن يعلى قاضي البصرة أنه أمر بحلق نصف رؤوسهم وتسخيم
~~وجوههم ويطاف بهم في الأسواق والذي شهدوا له معهم
# ولنا إن هذا مثلة وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المثلة وما روي عن
~~عمر فقد روي عنه خلافه وأنه حبسه يوما وخلى سبيله وفي الجملة ليس في هذا
~~تقدير شرعي فما فعل الحاكم مما يراه ما لم يخرج إلى مخالفة نص أو معنى نص
~~فله ذلك ولا يفعل به ms5536 شيء من ذلك حتى يحقق أنه شاهد زور وتعمد ذلك إما
~~بإقراره أو يشهد على رجل بفعل في الشام في وقت ويعلم أن المشهود عليه في
~~ذلك الوقت في العراق أو يشهد بقتل رجل وهو حي أو أن هذه البهيمة في يد هذا
~~منذ ثلاثة أعوام وسنها أقل من ذلك أو يشهد على رجل أنه فعل شيئا في وقت وقد
~~مات قبل ذلك الوقت أو لم يولد إلا بعده وأشباه هذا مما يتيقن به كذبه ويعلم
~~تعمده لذلك فأما تعارض البينتين أو ظهور فسقه أو غلطه في شهادته فلا يؤدب
~~به لأن الفسق لا يمنع الصدق والتعارض لا يعلم به كذب إحدى البينتين بعينها
~~والغلط قد يعرض للصادق العدل ولا يتعمده فيعفى عنه وقد قال الله تعالى @QB@
~~وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم @QE@ الأحزاب 5 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
# فصل ومتى علم أن الشاهدين شهدا بالزور تبين أن الحكم كان باطلا ولزم نقضه
~~لأنا تبينا كذبهما فيما شهدا به وبطلان ما حكم به فإن كان المحكوم به مالا
~~رد إلى صاحبه وإن كان إتلافا فعلى الشاهدين ضمانه لأنهما سبب إتلافه إلا أن
~~يثبت ذلك بإقرارهما على أنفسهما من غير موافقة المحكوم له فيكون ذلك رجوعا
~~منهما عن شهادتهما وقد بينا حكم ذلك
# فصل فإذا تاب شاهد الزور وأتت على ذلك مدة تظهر فيها توبته وتبين صدقه
~~فيها وعدالته قبلت شهادته وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وقال مالك
~~لا تقبل شهادته أبدا لأن ذلك لا يؤمن منه
# ولنا إنه تائب من ذنبه فقبلت توبته كسائر التائبين
# وقوله لا يؤمن منه ذلك
# قلنا مجرد الاحتمال لا يمنع قبول الشهادة بدليل سائر التائبين فإنه لا
~~يؤمن منهم معاودة ذنوبهم ولا غيرها وشهادتهم مقبولة والله أعلم
# PageV10P234
# | مسألة قال ( وإذا غير العدل شهادته بحضرة الحاكم فزاد فيها أو نقص قبلت
~~منه ما لم يحكم بشهادته )
# وهذا مثل أن يشهد ms5537 بمائة ثم يقول هي مائة وخمسون أو يقول بل هي تسعون فإنه
~~يقبل منه رجوعه ويحكم بما شهد به أخيرا وبهذا قال أبو حنيفة والثوري
~~وسليمان بن حبيب المحاربي وإسحاق
# وقال الزهري لا تقبل شهادته الأولى ولا الآخرة لأن كل واحدة منهما ترد
~~الأخرى وتعارضها ولأن الأولى مرجوع عنها والثانية غير موثوق بها لأنها من
~~مقر بغلطه وخطئه في شهادته فلا يؤمن أن يكون في الغلط كالأولى
# وقال مالك يؤخذ بأقل قوليه لأنه أدى الشهادة وهو غير متهم فلم يقبل رجوعه
~~عنها كما لو اتصل بها الحكم
# ولنا إن شهادته الآخرة شهادة من عدل غير متهم لم يرجع عنها فوجب الحكم
~~بها كما لو لم يتقدمها ما يخالفها ولا تعارضها الأولى لأنها قد بطلت برجوعه
~~عنها ولا يجوز الحكم بها لأنها شرط الحكم فيعتبر استمرارها إلى انقضائه
~~ويفارق رجوعه بعد الحكم لأن الحكم قد تم باستمرار شرطه فلا ينقض بعد تمامه
# فصل وإن شهد بألف ثم قال قبل الحكم قضاه منه خمسمائة فسدت شهادته ذكره
~~أبو الخطاب فقال إذا شهد أن عليه ألفا قم قال أحدهما قضاه منه خمسمائة بطلت
~~شهادته وذلك أنه شهد بأن الألف جميعه عليه وإذا قضاه خمسمائة لم تكن الألف
~~كله عليه فيكون كلامه متناقضا فتفسد شهادته وفارق هذا ما لو شهد بألف ثم
~~قال بل بخمسمائة لأن ذلك رجوع عن الشهادة بخمسمائة وإقرار بغلط نفسه وهذا
~~لا يقول هذا على سبيل الرجوع والمنصوص عن أحمد أن شهادته تقبل بخمسمائة
~~فإنه قال إذا شهد بألف ثم قال أحدهما قبل الحكم قضاه منه خمسمائة أفسد
~~شهادته والمشهود له ما اجتمعا عليه وهو خمسمائة فصحح شهادته في نصف الألف
~~الباقي وأبطلها في النصف الذي ذكر أنه قضاه لأن ذلك بمنزلة الرجوع عن
~~الشهادة به فأشبه ما لو قال أشهد بألف بل بخمسمائة
# قال أحمد ولو جاء بعد هذا المجلس فقال أشهد أنه قضاه منه خمسمائة لم يقبل
~~منه لأنه قد أمضى الشهادة فهذا يحتمل أنه أراد به أنه ms5538 إذا جاء بعد الحكم
~~فشهد بالقضاء لم يقبل منه لأن الألف وقد وجب بشهادتهما وحكم الحاكم ولا
~~تقبل شهادته بالقضاء لأنه لا يثبت بشاهد واحد فأما إن شهد أنه أقرضه ألفا
~~ثم قال قضاه منه خمسمائة قبلت شهادته في باقي الألف وجها واحدا لأنه لا
~~تناقض في كلامه ولا اختلاف
#
# | مسألة قال ( وإذا شهد شاهده بألف وآخر بخمسمائة حكم لمدعي الألف
~~بخمسمائة وحلف مع شاهده على الخمسمائة الأخرى إن أحب )
# وجملة ذلك أنه إذا شهد أحد الشاهدين بشيء وشهد الآخر ببعضه صحت الشهادة
~~وثبت ما اتفقا عليه PageV10P235 وحكم به وهذا قول شريح ومالك والشافعي وابن
~~أبي ليلى وأبي يوسف ومحمد وإسحاق وأبي عبيد وحكي عن الشعبي أنه شهد عنده
~~رجلان شهد أحدهما أنه طلقها تطليقة وشهد الآخر أنه طلقها تطليقتين فقال قد
~~اختلفتما قوما وحكي عن أبي حنيفة أنه إذا شهد شاهد أنه أقر بألف وشهد آخر
~~أنه أقر بألفين لم تصح الشهادة لأن الإقرار بالألف غير الإقرار بالألفين
~~فلم يشهد بكل إقرار إلا واحد
# ولنا إن الشهادة قد كملت فيما اتفقا عليه فحكم به كما لو لم يزد أحدهما
~~على صاحبه وما ذكره من أن كل إقرار إنما يشهد به واحد يبطل بما إذا شهد
~~أحدهما أنه أقر بألف غدوة وشهد الآخر أنه أقر بألف عشيا فإن الشهادة تكمل
~~مع أن كل إقرار إنما يشهد به واحد فأما ما انفرد به أحدهما فإن للمدعي أن
~~يحلف معه ويستحق وهذا قول من يرى الحكم بشاهد ويمين وهذا فيما إذا أطلقا
~~الشهادة أو لم تختلف الأسباب والصفات
# فأما إن اختلفت مثل أن يشهد شاهد بألف من قرض وشاهد بخمسمائة من ثمن مبيع
~~ويشهد شاهد بألف بيض وآخر بخمسمائة سود أو يشهد شاهد بألف دينار والآخر
~~بخمسمائة درهم لم تكمل البينة وكان له أن يحلف مع كل واحد منهما ويستحقها
~~ويحلف مع أحدهما ويستحق ما شهد به
# فصل فإن شهد له شاهدان بألف وشاهدان بخمسمائة ولم تختلف الأسباب والصفات
~~دخلت الخمسمائة في ms5539 الألف ووجب له بالشهادتين مائة وإن اختلفت الأسباب
~~والصفات وجب له الألف والخمسمائة ولم يدخل أحدهما في الآخر لأنهما مختلفان
# فصل وإن شهد له شاهد أنه باعه هذا العبد بألف وشهد آخر أنه باعه إياه
~~بخمسمائة لم تكمل البينة لاختلافهما في صفة البيع وله أن يحلف مع أحدهما
~~ويثبت له ما حلف عليه وإن شهد له بكل عقد شاهدان ثبت البيعان وإن أضافا
~~البيع إلى وقت واحد مثل أن يشهد أنه باعه هذا العبد مع الزوال بألف وشهد
~~الآخر أنه باعه إياه مع الزوال بخمسمائة تعارضت البينتان وسقطتا لأنه لا
~~يمكن اجتماعهما وكل بينة تكذب الأخرى وإن شهد بكل واحد من هذين شاهد واحد
~~كان له أن يحلف مع أحدهما ولا يتعارضان لأن التعارض إنما يكون بين البينتين
~~الكاملتين
# فصل وإن شهد أحدهما أنه غصبه ثوبا قيمته درهمان وشهد آخر أن قيمته ثلاثة
~~ثبت له ما اتفقا عليه وهو درهمان وله أن يحلف مع الآخر على درهم لأنهما
~~اتفقا على درهمين وانفرد أحدهما بدرهم فأشبه ما لو شهد أحدهما بألف وآخر
~~بخمسمائة وإن شهد شاهدان أن قيمته درهمان وشاهدان أن قيمته ثلاثة ثبت له
~~درهمان وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له ثلاثة لأنه قد شهد بها شاهدان
~~وهما حجة فيجب الأخذ بهما كما يؤخذ بالزيادة في الأخبار وكما لو شهد له
~~شاهدان بألف وشاهدان بألفين فإنه يجب له ألفان قال القاضي ويتوجه لنا مثل
~~هذا بناء على مسألة الألف وخمسمائة
# ولنا إن من شهد أن قيمته درهمان ينفي أن تكون قيمته ثلاثة فقد تعارضت
~~البينتان في الدرهم وتخالف PageV10P236 الزيادة في الأخبار فإن من يروي
~~الناقص لا ينفي الزيادة وكذلك من شهد بألف لا ينفي أن عليه ألفا آخر فإن
~~قيل فلم قلتم إنه إذا شهد بكل واحد من القيمتين شاهدان تعارضتا وإن شهد
~~واحد لم تتعارضا وكان له أن يحلف مع الشاهد بالزيادة عليها قلنا لأن
~~الشاهدين حجة وبينة فإذا كملت من الجانبين تعارضت الحجتان لتعذر الجمع
~~بينهما وأما ms5540 الشاهد الواحد فليس بحجة وحده وإنما يصير حجة مع اليمين فإذا
~~حلف مع أحدهما كملت الحجة بيمينه ولم يعارضهما ما ليس بحجة كما لو شهد
~~بأحدهما شاهدان وبالآخر شاهد واحد
#
# | مسألة قال ( ومن ادعى شهادة عدل فأنكر أن تكون عنده ثم شهد بها بعد ذلك
~~وقال كنت أنسيتها قبلت منه )
# وجملة ذلك أن العدل إذا أنكر أن تكون عنده شهادة ثم شهد بها وقال كنت
~~أنسيتها قبلت ولم ترد شهادته وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق ولا أعلم
~~فيه مخالفا وذلك لأنه يجوز أن يكون نسيها وإذا كان ناسيا لها فلا شهادة
~~عنده فلا نكذبه مع إمكان صدقه ولا يشبه هذا إذا ما قال لا بينة ثم أتى
~~ببينة حيث لا تسمع فإن ذلك إقرار منه على نفسه بعدم البينة والإنسان يؤاخذ
~~بإقراره وقول الشاهد لا شهادة عندي ليس بإقرار فإن الشهادة ليست له إنما هي
~~حق عليه فيكون منكرا لها فإذا اعترف بها كان إقرارا بعد الإنكار وهو مسموع
~~بخلاف الإنكار بعد الإنكار ولأن الناسي للشهادة لا شهادة له عنده فهو صادق
~~في إنكاره فإذا ذكرها صارت عنده فلا تنافي بين القولين وصار هذا كمن أنكر
~~أن يكون عنده شهادة قبل أن يستشهد ثم استشهد بعد ذلك فصارت عنده بخلاف من
~~أنكر أن له بينة فإنه لا يخرج عن أن يكون له بينة بنسيانها
#
# | مسألة قال ( ومن شهد بشهادة يجر إلى نفسه بعضها بطلت شهادته في الكل )
# وجملته أن من شهد بشهادة له بعضها مثل أن يشهد الشريك لشريكه بمال من
~~الشركة أو يشهد على زيد بدار له ولعمرو فإن شهادته تبطل في الكل
~~وقالالشافعي فيها قولان أحدهما كقولنا
# والثاني تصح شهادته لغيره لأنه أجنبي فتصح شهادته له كما لو لم يكن له
~~فيها شرك ويتخرج لنا مثل هذا بناء على قولنا في عبد بين ثلاثة اشترى نفسه
~~منهم بثلاثمائة درهم فادعى أنهم قبضوها منه فأنكر أحدهم أن يكون أخذ شيئا
~~فأقر له اثنان وشهدا على المنكر بالقبض فإن شهادتهما ms5541 تقبل عليه ويشاركهما
~~فيما أخذا من المال
# ولنا إنها شهادة ترد بعضها للتهمة فترد جميعها كما لو شهد المضارب لرب
~~المال بمال من المضاربة ولو شهد بدين لأبيه وأجنبي أو شهد بشهادة ترد في
~~بعض ما شهد به بطلت كلها
#
# | مسألة قال ( وإذا مات رجل وخلف ابنا وألف درهم فادعى رجل على الميت ألف
~~درهم وصدقه الأب وادعى آخر مثل ذلك وصدقه الابن فإن كان في مجلس واحد كان
~~الألف بينهما وإن كان في مجلسين كان الألف للأول ولا شيء للثاني )
# PageV10P237
# وجملته أن الميت إذا خلف وارثا وتركه فأقر الوارث لرجل بدين على الميت
~~يستغرق ميراثه فقد أقر بتعليق دينه بجميع التركة واستحقاقه لجميعها فإذا
~~أقر بعد ذلك لآخر نظرت فإن كان في المجلس صح الإقرار واشتركا في التركة لأن
~~حالة المجلس كلها كحالة واحدة بدليل القبض فيما يعتبر القبض فيه وإمكان
~~الفسخ في البيع ولحوق الزيادة في العقد فكذلك في الإقرار وإن كان في مجلس
~~آخر لم يقبل إقراره لأنه يقر بحق على غيره فإنه يقر بما يقتضي مشاركة الأول
~~في التركة ومزاحمته فيها وتنقيص حقه منها ولا يقبل إقرار الإنسان على غيره
~~وقال الشافعي يقبل إقراره ويشتركان فيها لأن الوارث يقوم مقام الموروث ولو
~~أقر الموروث لهما لقبل فكذلك الوارث ولأن منعه من الإقرار يفضي إلى إسقاط
~~حق الغرماء فإنه قد لا يتفق حضورهم في مجلس واحد فيبطل حقه بغيبته ولأن من
~~قبل إقراره أولا قبل إقراره ثانيا إذا لم يتغير حاله كالموروث
# ولنا إنه أقر بما يتعلق بمحل تعلق به حق غيره على وجه يضربه تعلقا يمنع
~~صحة تصرفه فيه فلم يقبل كإقرار الراهن بجناية عبده المرهون أو الجاني وأما
~~الموروث فإن أقر في صحته صح لأن الدين لا يتعلق بماله وإنما يتعلق بذمته
~~وإن أقر في مرضه لم يحاص المقر له غرماء الصحة لذلك وإن أقر في مرضه لغريم
~~يستغرق دينه تركته ثم أقر لآخر في مجلس آخر صح وشارك الأول والفرق بينه
~~وبين الوارث أن ms5542 إقراره الأول لم يمنعه التصرف في ماله ولا أن يتعلق به دين
~~آخر بأن يستدين دينا آخر فلم يمنع ذلك تعلق الدين بتركته بالإقرار بخلاف
~~الوارث فإنه لا يملك أن يعلق بالتركة دينا آخر بفعله فلا يملكه بقوله ولا
~~يملك التصرف في التركة ما لم يلتزم قضاء الدين
# فصل وإن مات وترك ألفا فأقر به ابنه لرجل ثم أقر به لغيره فهو للأول ولا
~~شيء للثاني فيه سواء كان في مجلس أو مجلسين لأنه باعترافه للأول ثبت له
~~الملك فيه فصار إقراره للثاني إقرارا له بملك غيره فلم يقبل وتلزم المقر
~~غرامته للثاني لأنه فوته عليه بإقراره لغيره فأشبه ما لو غصبه منه فدفعه
~~إلى غيره
#
# | مسألة قال ( ومن ادعى دعوى على مريض فأومأ برأسه أي نعم لم يحكم بها
~~حتى يقول بلسانه )
# وجملته أن إشارة المريض لا تقوم مقام نطقه وسواء كان عاجزا عن الكلام أو
~~قادرا عليه وبهذا قال الثوري
# وقال الشافعي يقبل إقراره بإشارته إذا كان عاجزا عن الكلام لأنه إقرار
~~بالإشارة من عاجز عن الكلام فأشبه إقرار الأخرس
# ولنا إنه غير مأيوس من نطقه فلم تقم إشارته مقام نطقه كالصحيح
# وبهذا فارق الأخرس فإنه مأيوس من نطقه ولهذا لو ارتج عليه في الصلاة لم
~~تصح صلاته بغير قراءة بخلاف الأخرس والآيسة يفرق بينها وبين من ارتفع حيضها
~~مع إمكانه في العدة ولأن عجزه عن النطق غير متحقق
# فإنه يحتمل أن يترك الكلام PageV10P238 لصعوبته عليه ومشقته لا لعجزه
# وإن صار إلى حال يتحقق الإياس من نطقه لم يوثق بإشارته لأن المرض الذي
~~أعجزه عن النطق لم يختص بلسانه فيجوز أن يكون أثر في عقله أ وفي سمعه فلم
~~يدر ما قيل له بخلاف الأخرس
# ولأن الأخرس قد تكررت إشارته حتى صارت عند من يعاشره كاليقين ومماثلة
~~النطق وهذا لم تتكرر إشارته فلعله لم يرد الإقرار إنما أراد الإنكار أو
~~إسكات من يسأله ومع هذه الفروق لا يصح القياس
#
# | مسألة قال ( ومن ادعى دعوى وقال لا بينة لي ms5543 ثم أتى بعد ذلك ببينة لم
~~تقبل لأنه مكذب لبينته )
# وبهذا قال محمد بن الحسن وقال أبو سيف وابن المنذر تقبل وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي لأنه يجوز أن ينسى أو يكون الشاهدان سمعا وصاحب الحق لا يعلم فلا
~~يثبت بذلك أنه كذب بينته
# وقال بعض أصحاب الشافعي وإن كان الإشهاد أمرا تولاه بنفسه لم تسمع بينته
~~لأنه أكذبها وإن كان وكيله أشهد على المدعى عليه أو شهد من غير علمه أو من
~~غير أن يشهدهم سمعت بينته لأنه معذور في نفيه إياها وهذا القول حسن
# ولنا إنه أكذب بينته بإقراره أنه لا يشهد له أحد فإذا شهد له إنسان كان
~~تكذيبا له ويفارق الشاهد إذا قال لا شهادة عندي ثم قال كنت نسيتها لأن ذلك
~~إقرار لغيره بعد الإنكار وها هنا هو مقر لخصمه بعدم البينة فلم يقبل رجوعه
~~عنه
# والحكم فيما إذا قال كل بينة لي زور كالحكم فيما إذا قال لا بينة لي على
~~ما ذكرنا من الخلاف فيه
# فصل وإن قال ما أعلم لي بينة ثم أتى ببينة سمعت لأنه يجوز أن تكون له
~~بينة لم يعلمها ثم علمها قال أبو الخطاب ولو قال ما أعلم لي بينة فقال
~~شاهدان نحن نشهد لك سمعت بينته
#
# | مسألة قال ( وإذا شهد الوصي على من موصى عليهم قبلت شهادته وإن شهد لهم
~~لم يقبل إذا كانوا في حجره )
# أما شهادته عليهم فمقبولة لا نعلم فيه خلافا فإنه لا يتهم عليهم ولا يجر
~~بشهادته عليهم نفعا ولا يدفع عنهم بها ضررا وأما شهادته لهم إذا كانوا في
~~حجره فغير مقبولة وهذا قول أكثر أهل العلم
# منهم الشعبي والثوري ومالك والشافعي والأوزاعي وأبو حنيفة وابن أبي ليلى
~~وأجاز شريح وأبو ثور شهادته لهم إذا كان الخصم غيره لأنه أجنبي منهم فقبلت
~~شهادته لهم كما بعد زوال الوصية
# ولنا إنه شهد بشيء هو خصم فيه فإنه الذي يطالب بحقوقهم ويخاصم فيها
~~ويتصرف فيها فلم تقبل شهادته كما لو شهد بمال نفسه ولأنه يأخذ ms5544 من مالهم عند
~~الحاجة فيكون متهما في الشهادة به
# فأما قوله إذا كانوا في حجره فإنه يعني أنه لو شهد لهم بعد زوال ولايته
~~عنهم قبلت شهادته لزوال المعنى الذي منع قبولها والحكم في أمين الحاكم يشهد
~~للأيتام الذين هم تحت ولايته كالحكم في الوصي سواء
#
# | مسألة قال ( إذا شهد من يخنق في الأحيان قبلت شهادته في إفاقته )
# قالابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم وممن حفظنا عنه
~~ذلك مالك والثوري PageV10P239 والشافعي وإسحاق وأبو ثور
# ولا أحسبه إلا مذهب أهل الكوفة وذلك لأن الاعتبار في الشهادة بحال أدائها
~~وهو في وقت الأداء من أهل التحصيل والعقل الثابت فقبلت شهادته كالصبي إذا
~~كبر
# ولأنه عدل غير متهم فقبلت شهادته كالصحيح وزوال عقله في غير حال الشهادة
~~لا يمنع قبولها كالصحيح الذي ينام والمريض الذي يغمى عليه في بعض الأحيان
#
# | مسألة قال ( وتقبل شهادة الطبيب في الموضحة إذا لم يقدر على طبيبين
~~وكذلك البيطار في داء الدابة )
# وجملته أنه إذا اختلف في الشجة هل هي موضحة أو لا أو فيما كان أكثر منها
~~كالهاشمة والمنقلة والآمة والدامغة أو أصغر منها كالباضعة والمتلاحمة
~~والسمحاق أو في الجائفة وغيرها من الجراح التي لا يعرفها إلا الأطباء أو
~~اختلفا في داء يختص بمعرفته الأطباء أو في داء الدابة فظاهر كلام الخرقي
~~أنه إذا قدر على طبيبين أو بيطارين لا يجزىء واحد لأنه مما يطلع عليه
~~الرجال فلم تقبل فيه شهادة واحد كسائر الحقوق فإن لم يقدر على اثنين أجزأ
~~واحد لأنه مما لا يمكن كل واحد أن يشهد به
# لأنه مما يختص به أهل الخبرة من أهل الصنعة فاجتزىء فيه بشهادة واحد
~~بمنزلة العيوب تحت الثياب يقبل فيها قول المرأة الواحدة فقبول قول الرجل
~~الواحد أولى
# فصل قالأحمد رحمه الله إذا قال أشهد على مائة درهم ومائة درهم فشهد على
~~مائة دون مائة كره إلا أن يقول أشهد ولي على مائة ومائة يحكيه كله للحاكم
~~كما كان وقال أحمد إذا ms5545 شهد على ألف وكان الحاكم لا يحكم إلا على مائة
~~ومائتين فقال له صاحب الحق أريد أن تشهد لي على مائة لم يشهد إلا بألف قال
~~القاضي وذلك أن على الشاهد نقل الشهادة على ما شهد قال الله تعالى @QB@ ذلك
~~أدنى أن يأتوا بالشهادة على وجهها @QE@ المائدة 108 ولأنه لو ساغ للشاهد أن
~~يشهد ببعض ما أشهد عليه لساغ للقاضي أن يقضي ببعض ما شهد به الشاهد
# وقال أبو الخطاب عندي يجوز أن يشهد بذلك لأن من شهد بألف فقد شهد بمائة
~~فإذا شهد بمائة لم يكن كاذبا في شهادته فجاز كما لو كان قد أقرضه مائة مرة
~~وتسعمائة مرة أخرى والأول أصح لما ذكره القاضي ولأن شهادته بمائة ربما
~~أوهمت أن هذه المائة غير التي شهدت بأصله فيؤدي إلى إيجابها عليه مرتين
# فصل قال أحمد إذا شهد بألف درهم ومائة دينار فله من دراهم ذلك البلد
~~ودنانيره قال القاضي لأنه لما جاز أن يحمل مطلق العقد على ذلك جاز أن تحمل
~~الشهادة عليه والله أعلم PageV10P240
#
# | كتاب الدعاوى والبينات
# الدعوى في اللغة إضافة الإنسان إلى نفسه شيئا ملكا أو استحقاقا أو صفقة
~~أو نحو ذلك وهي في الشرع إضافته إلى نفسه استحقاق شيء في يد غيره أو في
~~ذمته والمدعى عليه من يضاف إليه استحقاق شيء عليه
# وقال ابن عقيل الدعوى الطلب قال الله تعالى @QB@ ولهم ما يدعون @QE@ وقيل
~~المدعي من يلتمس بقوله أخذ شيء من يد غيره أو إثبات حق في ذمته والمدعى
~~عليه من ينكر ذلك وقيل المدعي من إذا ترك لم يسكت والمدعى عليه من إذا ترك
~~سكت وقد يكون كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه بأن يختلفا في العقد فيدعي كل
~~واحد منهما أن الثمن غير الذي ذكره صاحبه
# والأصل في الدعوى قول النبي صلى الله عليه وسلم لو أعطي الناس بدعواهم
~~لادعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه رواه مسلم وفي
~~حديث البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه ولا تصح الدعوى ms5546 إلا من
~~جائز التصرف
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( ومن ادعى زوجية امرأة فأنكرته ولم
~~تكن له بينة فرق بينهما ولم يحلف
# وجملته أن النكاح لا يستحلف فيه رواية واحدة ذكره القاضي وهو قول أبي
~~حنيفة ويتخرج أن يستحلف في كل حق لآدمي وهو قول الشافعي وابن المنذر ونحوه
~~قول أبي يوسف ومحمد لقول النبي صلى الله عليه وسلم ولكن اليمين على المدعى
~~عليه ولأنه حق لآدمي فيستحلف فيه كالمال ثم اختلفوا فقال أبو يوسف ومحمد
~~يستحلف في النكاح فإن نكل ألزم النكاح وقال الشافعي إن نكل ردت اليمين على
~~الزوج فحلف وثبت النكاح
# ولنا إن هذا مما لا يحل بذله فلم يستحلف فيه كالحد يحقق هذا أن الأبضاع
~~مما يحتاط فيها فلا تباح بالنكول ولا به وبيمين المدعي كالحدود وذلك لأن
~~النكول ليس بحجة قوية إنما هو سكوت مجرد يحتمل أن يكون لخوفه من اليمين أو
~~للجهل بحقيقة الحال أو للحياء من الحلف والتبذل في مجلس الحاكم
# ومع هذه الاحتمالات لا ينبغي أن يقضى به فيما يحتاط له
# ويمين المدعي إنما هي قول نفسه لا ينبغي أن يعطي بها أمرا فيه خطر عظيم
~~وإثم كبير ويمكن من وطء امرأة يحتمل أن تكون أجنبية منه
# وأما الحديث فإنما تناول الأموال والدماء فلا يدخل النكاح فيه ولو دخل
~~فيه كل دعوى لكان مخصوصا بالحدود فالنكاح في معناه بل النكاح أولى لأنه لا
~~يكاد يخلو من شهود لكون الشهادة شرطا في انعقاده أو من اشتهاره فيشهد فيه
~~بالاستفاضة والحدود بخلاف ذلك
# إذا ثبت هذا فإنه يفرق بينهما ويحال بينه وبينها ويخلى سبيلها وإن قلنا
~~إنها تحلف على الاحتمال الآخر فنكلت لم يقض بالنكول وتحبس في أحد الوجهين
~~حتى PageV10P241 تقر أو تحلف وفي الآخر يخلى سبيلها وتكون فائدة شرع اليمين
~~التخويف والردع لتقر إن كان المدعي محقا أو تحلف فتبرأ إن كان مبطلا
# فصل وإذا ادعى رجل نكاح امرأة احتاج إلى ذكر شرائط النكاح فيقول تزوجتها
~~بولي مرشد وشاهدي عدل ورضاها إن ms5547 كانت ممن يعتبر رضاها
# وهذا منصوص الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يحتاج إلى ذكر شرائطه لأنه
~~نوع ملك فأشبه ملك العبد ألا ترى أنه لا يحتاج أن يقول وليست معتدة ولا
~~مرتدة ولنا إن الناس اختلفوا في شرائط النكاح فمنهم من يشترط الولي والشهود
~~ومنهم من لا يشترط ومنهم من يشترط إذن البكر البالغ لأبيها في تزويجها
~~ومنهم من لا يشترطه وقد يدعي نكاحا يعتقده صحيحا والحاكم لا يرى صحته ولا
~~ينبغي أن يحكم بصحته مع جهله بها ولا يعلم بها ما لم تذكر الشروط وتقوم
~~البينة بها وتفارق المال فإن أسبابه تنحصر وقد يخفى على المدعي سبب ثبوت
~~حقه والعقود تكثر شروطها ولذلك اشترطنا لصحة البيع شروطا سبعة وربما لا
~~يحسن المدعي عدها ولا يعرفها والأموال مما يتساهل فيها ولذلك افترقا في
~~اشتراط الولي والشهود في عقوده فافترقا في الدعوى وعدم العدة والردة لم
~~يختلف الناس فيه والأصل عدمها ولا تختلف به الأغراض فإن كانت المرأة أمة
~~والزوج حرا فقياس ما ذكرناه أنه يحتاج إلى ذكر عدم الطول وخوف العنت
~~ولأنهما من شرائط صحة نكاحها وأما إن ادعى استدامة الزوجية ولم يدع العقد
~~لم يحتج إلى ذكر الشروط في أحد الوجهين لأنه يثبت بالاستفاضة ولو اشترط ذكر
~~الشروط لاشترطت الشهادة به ولا يلزم ذلك في شهادة الاستفاضة وفي الثاني
~~يحتاج إلى ذكر الشروط لأنه دعوى نكاح فأشبه دعوى العقد
# فصل وإن ادعت المرأة النكاح على زوجها وذكرت معه حقا من حقوق النكاح
~~كالصداق والنفقة ونحوها سمعت دعواها بغير خلاف نعلمه لأنها تدعي حقا لها
~~تضيفه إلى سببه فتسمع دعواها كما لو ادعت ملكا أضافته إلى الشراء وإن أفردت
~~دعوى النكاح فقال القاضي تسمع دعواها أيضا لأنه سبب لحوق لها فتسمع دعواها
~~فيه كالبيع وقالأبو الخطاب فيه وجه آخر لا تسمع دعواها فيه لأن النكاح حق
~~للزوج عليها فلا تسمع دعواها حقا لغيرها فإن قلنا بالأول سئل الزوج فإن
~~أنكر ولم تكن بينة فالقول قوله من غير يمين لأنه ms5548 إذا لم تستحلف المرأة
~~والحق عليها فلأن لاا يستحلف من الحق له وهو ينكره أولى ويحتمل أن يستحلف
~~لأن دعواها إنما سمعت لتضمنها دعوى حقوق مالية تشرع فيها اليمين وإن قامت
~~البينة بالنكاح ثبت لها ما تضمنه النكاح من حقوقها فأما إباحتها له فتنبني
~~على باطن الأمر فإن علم أنها زوجته حلت له لأن إنكاره النكاح ليس بطلاق ولا
~~نوى به الطلاق وإن علم أنها ليست امرأته إما لعدم العقد أو لبينونتها منه
~~لم تحل له وهل يمكن منها في الظاهر يحتمل وجهين أحدهما يمكن منها لأن
~~الحاكم قد حكم بالزوجية
# والثاني لا يمكن منها لإقراره على نفسه بتحريمها عليه فيقبل قوله في حق
~~نفسه PageV10P242 دون ما عليه كما لو تزوج امرأة ثم قال هي أختي من الرضاعة
# فإذا ثبت هذا فإن دعواها النكاح كدعوى الزوج فيما ذكرنا من الكشف عن سبب
~~النكاح وشرائط العقد ومذهب الشافعي قريب مما ذكرنا في هذا الفصل
# فصل فأما سائر العقود غير النكاح كالبيع والإجارة والصلح وغيرها فلا
~~يفتقر إلى الكشف وذكر الشروط في أصح الوجهين لأنها لا يحتاط لها ولا تفتقر
~~إلى الولي والشهود فلم تفتقر إلى الكشف كدعوى العين وسواء كان المبيع جارية
~~أو غيرها لأنها مبيع فأشبهت الجارية وكذلك إذا كان المدعي عينا أو دينا لم
~~يحتج إلى ذكر السبب لأن أسباب ذلك تكثر ولا تنحصر وربما خفي على المستحق
~~سبب استحقاقه فلا يكلف بيانه ويكفيه أن يقول استحق هذه العين التي في يده
~~أو استحق كذا كذا في ذمته ويقول في البيع إني اشتريت منه هذه الجارية بألف
~~درهم أو بعتها منه بذلك ولا يحتاج أن يقول وهي ملكه أو وهي ملكه ونحن جائز
~~الأمر وتفرقنا عن تراض وذكر أبو الخطاب في العقود وجها آخر أنه يشترط ذكر
~~شروطها قياسا على النكاح وذكر أصحاب الشافعي هذين الوجهين ووجها ثالثا أنه
~~إن كان المبيع جارية اشترط ذكر شروط البيع لأنه عقد يستباح به الوطء فأشبه
~~النكاح وإن كان المبيع غيرها لم ms5549 يشترط لعدم ذلك والأول أولى لأنها دعوى
~~فيما لا يشترط فيه الولي والشهود أشبه دعوى العين وما لزم ذكره في الدعوى
~~فلم يذكره سأله الحاكم عنه لتصير الدعوى معلومة فيمكن الحاكم الحكم بها وقد
~~ذكرنا سائر الدعاوى فيما سبق بما أغنى عن إعادته ها هنا
#
# | مسألة قال ( ومن ادعى دابة في يد رجل فأنكر وأقام كل واحد منهما بينة
~~حكم بها للمدعي ببينته ولم يلتفت إلى بينة المدعى عليه لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمرنا بسماع بينة المدعي ويمين المدعى عليه وسواء شهدت بينة
~~المدعى عليه أنها له أو قالت ولدت في ملكه عليه )
# وجملة ذلك أن من ادعى شيئا في يد غيره فأنكره ولكل واحد منهما بينة فإن
~~بينة المدعي تسمى بينة الخارج وبينة المدعى عليه تسمى بينة الداخل وقد
~~اختلفت الرواية عن أحمد فيما إذا تعارضتا فالمشهور عنه تقديم بينة المدعي
~~ولا تسمع بينة المدعى عليه بحال وهذا قول إسحاق وعنه رواية ثانية إن شهدت
~~بينة الداخل بسبب الملك وقالت نتجت في ملكه أو اشتراها أو نسجها أو كانت
~~بينته أقدم تاريخا قدمت وإلا قدمت بينة المدعي وهو قول أبي حنيفة وأبي ثور
~~في النتاج والنساج فيما لا يتكرر نسجه
# فأما ما يتكرر نسجه كالصوف والخز فلا تسمع بينته لأنها إذا شهدت بالسبب
~~فقد أفادت ما لا تفيده اليد وقد روى جابر بن عبد الله أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم اختصم إليه رجلان في دابة أو بعير فأقام كل واحد منهما البينة
~~بأنها له أنتجها فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي هي في يده
~~وذكر أبو الخطاب رواية ثالثة أن بينة المدعى عليه تقدم بكل حال وهو قول
~~شريح والشعبي والنخعي والحكم والشافعي وأبي عبيد وقال هو قول أهل المدينة
~~وأهل الشام وروي عن طاوس وأنكر القاضي كون هذا رواية عن أحمد وقال لا تقبل
~~بينة الداخل إذا PageV10P243 لم تفد إلا ما أفادته يده رواية واحدة واحتج
~~من ذهب إلى هذا القول بأن ms5550 جنبة المدعى عليه أقوى لأن الأصل معه ويمينه تقدم
~~على يمين المدعي فإذا تعارضت البينتان وجب إبقاء يده على ما فيها وتقديمه
~~كما لو لم تكن بينة لواحد منهما وحديث جابر يدل على هذا فإنه إنما قدمت
~~بينته ليده
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه فجعل جنس البينة في جنبة المدعي فلا يبقى في جنبة المدعى عليه بينة
~~ولأن بينة المدعي أكثر فائدة فوجب تقديمها كتقديم بينة الجرح على التعديل
~~ودليل كثرة فائدتها أنها تثبت شيئا لم يكن وبينة المنكر إنما تثبت ظاهرا
~~تدل اليد عليه فلم تكن مفيدة ولأن الشهادة بالملك يجوز أن يكون مستندها
~~رؤية اليد والتصرف فإن ذلك جائز عند كثير من أهل العلم فصارت البينة بمنزلة
~~اليد المفردة فتقدم عليها بينة المدعي كما تقدم على اليد كما أن شاهدي
~~الفرع لما كانا مبنيين على شاهدي الأصل لم تكن لهما مزية عليهما
# فصل وأي البينتين قدمناها لم يحلف صاحبها معها وقال الشافعي في أحد قوليه
~~يستحلف صاحب اليد لأن البينتين سقطتا بتعارضهما فصارا كمن لا بينة لهما
~~فيحلف الداخل كما لو لم تكن لواحد منهما بينة
# ولنا إن إحدى البينتين راجحة فيجب الحكم بها منفردة كما لو تعارض خبران
~~خاص وعام أو أحدهما أرجح بوجه من الوجوه ولا نسلم أن البينة الراجحة تسقط
~~وإنما ترجح ويعلم بها وتسقط المرجوحة
# فصل فإن كانت البينة لأحدهما دون الآخر نظرت فإن كانت البينة للمدعي وحده
~~حكم بها ولم يحلف بغير خلاف في المذهب وهو قول أهل الفتيا من أهل الأمصار
~~منهم الزهري وأبو حنيفة ومالك والشافعي وقال شريح وعون بن عبد الله والنخعي
~~والشعبي وابن أبي ليلى يستحلف الرجل مع بينته قال شريح لرجل لو أثبت عندي
~~كذا وكذا شاهدا ما قضيت لك حتى تحلف
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للحضرمي بينتك أو يمينه ليس لك إلا
~~ذلك وقول النبي صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي واليمين على المدعى ms5551
~~عليه ولأن البينة إحدى حجتي الدعوى فيكتفى بها كاليمين قال أصحابنا ولا فرق
~~بين الحاضر والغائب والحي والميت والصغير والكبير والمجنون والمكلف
# وقالالشافعي إذا كان المشهود عليه لا يعبر عن نفسه أحلف المشهود له لأنه
~~لا يمكنه أن يعبر عن نفسه في دعوى القضاء والإبراء فيقوم الحاكم مقامه في
~~ذلك لنزول الشبهة وهذا حسن فإن قيام البينة للمدعي بثبوت حقه لا ينفي
~~احتمال القضاء والإبراء بدليل أن المدعى عليه لو ادعاه سمعت دعواه وبينته
~~فإن كان حاضرا مكلفا فسكوته عن دعوى ذلك دليل على انتفائه فيكتفي بالبينة
~~وإن كان غائبا أو ممن لا قول له نفي احتمال ذلك من غير دليل يدل على
~~انتفائه فتشرع اليمين لنفسه وإن لم تكن للمدعي بينة وكانت للمنكر بينة سمعت
~~بينته ولم يحتج إلى الحلف معها لأنا إن قلنا بتقديمها مع التعارض وإنه لا
~~يحلف معها فمع انفرادها أولى وإن قلنا بتقديم بينة المدعى عليه فيجب أن
~~يكتفى بها عن اليمين لأنها أقوى من اليمين فإذا PageV10P244 اكتفى باليمين
~~فيما هو أقوى منها أولى ويحتمل أن تشرع اليمين أيضا لأن البينة ها هنا
~~يحتمل أن تكون مستندها اليد والتصرف فلا تفيد إلا ما أفادته اليد والتصرف
~~وذلك لا يغني عن اليمين فكذلك ما قام مقامه
# فصل وإن ادعى الخارج أن الدابة ملكه وأنه أودعها للداخل أو عاره إياها أو
~~آجرها منه ولم يكن لواحد منهما بينة فالقول قول المنكر مع يمينه ولا نعلم
~~فيه خلافا وإن كان لكل واحد منهما بينة فبينة الخارج مقدمة وهذا قول
~~الشافعي
# وقال القاضي بينة الداخل مقدمة لأنه هو الخارج في المعنى لأنه ثبت أن
~~المدعي صاحب اليد وأن يد الداخل نائبة عنه
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي ولأن اليمين في حق
~~المدعى عليه فتكون البينة للمدعي كما لو لم يدع الإيداع يحققه أن دعواه
~~الإيداع زيادة في حجته وشهادة البينة بها تقوية لها فلا يجوز أن تكون مبطلة
~~لبينته وإن ادعى الخارج أن الداخل ms5552 غصبه إياها وأقاما بينتين فهي للخارج
~~ويقتضي قول القاضي أنها للداخل والأولى ما ذكرناه
# فصل فإن كان في يد رجل جلد شاة مسلوخة ورأسها وسواقطها وباقيها في يد آخر
~~فادعاها كل واحد منهما كلها ولا بينة لواحد منهما فلكل واحد منهما ما في
~~يده مع يمينه وإن أقاما بينتين وقلنا تقدم بينة الخارج فلكل واحد منهما ما
~~في يد صاحبه وإن قلنا تقدم بينة الداخل فلكل واحد منهما ما في يده من غير
~~يمين
# فصل فإن كان في يد كل واحد منهما شاة فادعى كل واحد منهما أن الشاة التي
~~في يد صاحبه له ولا بينة لهما حلف كل واحد منهما لصاحبه وكانت الشاة التي
~~في يده له وإن أقاما بينتين فلكل واحد منهما الشاة التي في يد صاحبه ولا
~~تعارض بينهما وإن كان كل واحد منهما قال هذه الشاة التي في يدك لي من نتاج
~~شاتي هذه فالتعارض في النتاج لا في الملك إذ يستحيل أن يكون كل واحد منهما
~~يثبت الأخرى والحكم على ما تقدم وإن ادعى كل واحد منهما أن الشاتين لي دون
~~صاحبي وأقاما بينتين تعارضتا وانبنى ذلك على القول في بينة الداخل والخارج
~~فمن قدم بينة الخارج جعل لكل واحد منهما ما في يد الآخر ومن قدم بينة
~~الداخل أو قدمها إذا شهدت بالنتاج جعل لكل واحد منهما ما في يده
# فصل وإذا ادعى زيد شاة في يد عمرو وأقام بها بينة فحكم له بها حاكم ثم
~~ادعاها عمرو على زيد وأقام بها بينة فإن قلنا بينة الخارج مقدمة لم تسمع
~~بينة عمرو لأن بينة زيد مقدمة عليها وإن قلنا بينة الداخل مقدمة نظرنا في
~~الحكم كيف وقع فإن كان حكم بها لزيد لأن عمرا لا بينة له ردت إلى عمرو لأنه
~~قد قامت له بينة واليد كانت له وإن حكم بها لزيد لأنه يرى تقديم بينة
~~الخارج لم ينقض حكمه لأنه حكم بما يسوغ الاجتهاد فيه وإن كانت بينة عمرو قد
~~شهدت له أيضا ms5553 وردها الحاكم لفسقها ثم عدلت لم ينقض الحكم أيضا لأن الفاسق
~~إذا ردت شهادته لفسقه ثم أعادها بعد لم تقبل وإن لم يعلم PageV10P245 الحكم
~~كيف كان لم ينقض لأن حكم الحاكم الأصل جريانه على العدل والإنصاف والصحة
~~فلا ينقض بالاحتمال فإن جاء ثالث فادعاها وأقام بها بينة فبينته وبينة زيد
~~متعارضتان ولا يحتاج زيد إلى إقامة بينته لأنها قد شهدت مرة وهما سواء في
~~الشهادة حال التنازع فلم يحتج إلى إعادتها كالبينة إذا شهدت ووقف الحكم على
~~البحث عن حالها ثم بانت عدالتها فإنها تقبل ويحكم من غير إعادة شهادتها كذا
~~ها هنا
# فصل وإذا كان في يد رجل شاة فادعاها رجل أنها له منذ سنة وأقام بذلك بينة
~~وادعى الذي هي في يده أنها في يده منذ سنتين وأقام بذلك بينة فهي للمدعي
~~بغير خلاف لأن بينته تشهد له بالملك وبينة الداخل تشهد باليد خاصة فلا
~~تعارض بينهما لإمكان الجمع بينهما بأن تكون اليد على غير ملك فكانت بينة
~~الملك أولى فإن شهدت بينة بأنها ملكه منذ سنتين فقد تعارض ترجيحان تقدم
~~التاريخ من جهة بينة الداخل وكون الأخرى بينة الخارج ففيه روايتان إحداهما
~~تقدم بينة الخارج وهو قول أبي يوسف ومحمد وأبي ثور ويقتضيه عموم كلام
~~الخرقي لقوله صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي ولأن بينة الداخل يجوز
~~أن يكون مستندها اليد فلا تفيد أكثر مما تفيده اليد أشبهت الصورة التي
~~قبلها
# والثانية تقدم بينة الداخل وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنها تضمنت زيادة
~~فإن كانت بالعكس فشهدت بينة الداخل أنه يملكها منذ سنة وشهدت بينة الخارج
~~أنه يملكها منذ سنتين قدمت بينة الخارج إلا على الرواية التي تقدم فيها
~~بينة الداخل فيخرج فيها وجهان بناء على الروايتين في التي قبلها وظاهر
~~مذهبالشافعي تقديم بينة الداخل على كل حال وقال بعضهم فيها قولان وإن ادعى
~~الخارج أنها ملكه منذ سنة وادعى الداخل أنه اشتراها منه منذ سنتين وأقام كل
~~واحد منهما بينة قدمت بينة الداخل ذكره القاضي ms5554 وهو قول أبي ثور فإن اتفق
~~تاريخ السنين إلا أن بينة الداخل تشهد بنتاج أو بشراء أو غنيمة أو إرث أو
~~هبة من مالك أو قطيعة من الإمام أو سبب من أسباب الملك ففي أيهما تقدم
~~روايتان ذكرناهما وإن ادعى أحدهما أنه اشتراها من الآخر قضي له بها لأن
~~بينة الابتياع شهدت بأمر حدث خفي على البينة الأخرى فقدمت عليها كتقديم
~~بينة الجرح على بينة التعديل
#
# | مسألة قال ( ولو كانت الدابة في أيديهما فأقام أحدهما البينة أنها له
~~وأقام الآخر البينة أنها له نتجت في ملكه سقطت البينتان وكانا كمن لا بينة
~~لهما وكانت اليمين لكل واحد منهما على صاحبه في النصف المحكوم له به )
# وجملته أنه إذا تنازع رجلان في عين في أيديهما فادعى كل واحد منهما أنها
~~ملكه دون صاحبه ولم تكن لهما بينة حلف كل واحد منهما لصاحبه وجعلت بينهما
~~نصفين لا نعلم في هذا خلافا لأن يد كل واحد منهما على نصفها والقول قول
~~صاحب اليد مع يمينه وإن نكلا جميعا عن اليمين فهي بينهما أيضا لأن كل واحد
~~PageV10P246 منهما يستحق ما في يد الآخر بنكوله وإن نكل أحدهما وحلف الآخر
~~قضي له بجميعها لأنه يستحق ما في يده بيمينه وما في يد صاحبه إما بنكوله
~~وإما بيمينه التي ردت عليه عند نكول صاحبه وإن كانت لإحداهما بينة دون
~~الآخر حكم له بها لا نعلم في هذا خلافا وإن أقام كل واحد منهما بينة
~~وتساوتا تعارضت البينتان وقسمت العين بينهما نصفين وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي لما روى أبو موسى رضي الله عنه أن رجلين اختصما إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في بعير فأقام كل واحد منهما شاهدين فقضى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالبعير بينهما نصفين رواه أبو داود ولأن كل واحد
~~منهما داخل في نصف العين خارج عن نصفها فتقدم بينة كل واحد منهما فيما في
~~يده عند من يقدم بينة الداخل وفيما في يد صاحبه عند من يقدم ms5555 بينة الخارج
~~فيستويان على كل واحد من القولين
# وذكر أبو الخطاب فيها رواية أخرى أنه يقرع بينهما فمن خرجت قرعته حلف
~~أنها لا حق للآخر فيها وكانت اليمين له كما لو كانت في يد غيرهما والأول
~~أصح للخبر والمعنى اختلفت الرواية هل يحلف كل منهما على النصف المحكوم له
~~به أو يكون له من غير يمين فروي أنه يحلف وهذا ذكره الخرقي لأن البينتين
~~لما تعارضتا من اغير ترجيح وجب إسقاطها كالخبرين إذا تعارضا وتساويا وإذا
~~سقطا صار المختلفان كمن لا بينة لهما ويحلف كل واحد منهما على النصف
~~المحكوم له به وهذا أحد قولي الشافعي بناء على أن اليمين تجب على الداخل مع
~~بينته وكل واحد منهما داخل في نصفها فيحكم له به ببينته ويحلف معها في أحد
~~القولين
# والرواية الأخرى أن العين تقسم بينهما من غير يمين وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة وأحد قوليالشافعي وهو أصح للخبر والمعنى الذي ذكرناه ولا يصح قياس
~~هاتين البينتين على الخبرين المتساويين لأن كل بينة راجحة في نصف العين على
~~كل واحد من القولين وقد ذكرنا أن البينة الراجحة يحكم بها من غير حاجة إلى
~~يمين فأما إن شهدت إحدى البينتين بأن العين لهذا وشهدت الأخرى أنها لهذا
~~الآخر نتجت في ملكه فقد ذكرنا في الترجيح بهذا روايتين إحداهما لا يرجح به
~~وهو اختيار الخرقي لأنهما تساويا فيما يرجع إلى المختلف فيه وهو ملك العين
~~الآن فوجب تساويهما في الحكم
# والثانية تقدم بينة النتاج وما في معناه وهو مذهب أبي حنيفة لأنها تتضمن
~~زيادة علم وهو معرفة السبب والأخرى خفي عليها ذلك فيحتمل أن تكون شهادتهما
~~مستندة إلى مجرد اليد والتصرف فتقدم الأولى عليها كتقدم بينة الجرح على
~~التعديل وهذا قول القاضي فيما إذا كانت العين في يد غيرهما
# فصل فإن شهدت إحداهما أنها له منذ سنة وشهدت الأخرى أنها له منذ سنتين
~~فظاهر كلام الخرقي التسوية بينهما وهو أحد قولي الشافعي وقال القاضي قياس
~~المذهب تقديم أقدمهما تاريخا وهو قول أبي ms5556 حنيفة والقول الثاني للشافعي لأن
~~المتقدمة التاريخ أثبتت الملك له في وقت لم تعارضه فيه البينة الأخرى فيثبت
~~الملك فيه ولهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان وتعارضت البينتان في
~~الملك في الحال فسقطتا وبقي ملك السابق تجب استدامته وأن لا يثبت لغيره ملك
~~إلا من جهته ووجه قول الخرقي أن PageV10P247 الشاهد بالملك الحادث أحق
~~بالترجيح لجواز أن يعلم به دون الأول ولهذا لو ذكر أنه اشتراه من الآخر أو
~~وهبه له لقدمت بينته اتفاقا فإذا لم يرجح بهذا فلا أقل من التساوي وقولهم
~~إنه يثبت الملك في الزمن الماضي من غير معارضة
# قلنا إنما يثبت تبعا لثبوته في الحال ولو انفرد بأن يدعي الملك في الماضي
~~لم تسمع دعواه ولا بينته فإن وقتت إحداهما وأطلقت الأخرى فهما سواء ذكره
~~القاضي وقال أبو الخطاب يحتمل أن يحكم به لمن لم يوقت وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد
# ولنا إنه ليس في إحداهما ما يقتضي الترجيح من تقدم الملك ولا غيره فوجب
~~استواؤهما كما لو أطلقتا أو استوى تاريخهما
# فصل ولا ترجح إحدى البينتين بكثرة العدد ولا اشتهار العدالة وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي ويتخرج أن ترجح بذلك مأخوذا من قولالخرقي ويتبع الأعمى
~~أوثقهما في نفسه
# وهذا قول مالك لأن أحد الخبرين يرجح بذلك فكذلك الشهادة لأنها خبر ولأن
~~الشهادة إنما اعتبرت لغلبة الظن بالمشهود به وإذا كثر العدد أو قويت
~~العدالة كان الظن به أقوى وقال الأوزاعي يقسم على عدد الشهود فإذا شهد
~~لأحدهما شاهدان وللآخر أربعة قسمت العين بينهما أثلاثا لأن الشهادة سبب
~~الاستحقاق فيوزع الحق عليها
# ولنا إن الشهادة مقدرة بالشرع فلا تختلف بالزيادة كالدية وتخالف الخبر
~~فإنه مجتهد في قبول خبر الواحد دون العدد فرجح بالزيادة والشهادة يتفق فيها
~~على خير الاثنين فصار الحكم متعلقا بهما دون اعتبار الظن ألا ترى أنه لو
~~شهد النساء منفردات لا تقبل شهادتهن وإن كثرن حتى صار الظن بشهادتهن أغلب
~~من شهادة الذكرين وعلى هذا لا ترجح شهادة الرجلين على شهادة الرجل ms5557
~~والمرأتين في المال لأن كل واحدة من البينتين حجة في المال فإذا اجتمعتا
~~تعارضتا فأما إن كان لأحدهما شاهدان وللآخر شاهد فبذل يمينه معه
# ففيه وجهان أحدهما يتعارضان لأن كل واحد منهما حجة بمفرده فأشبها الرجلين
~~مع الرجل والمرأتين
# والثاني يقدم الشاهدان لأنهما حجة متفق عليها والشاهد واليمين مختلف
~~فيهما ولأن اليمين قوله لنفسه والبينة الكاملة شهادة الأجنبيين فيجب
~~تقديمها كتقديمها على يمين المنكر وهذا الوجه أصح إن شاء الله وللشافعي
~~قولان كالوجهين
# فصل وإذا كان في أيديهما دار فادعاها أحدهما كلها وادعى الآخر نصفها ولا
~~بينة لهما فهي بينهما نصفين
# نص عليه أحمد وعلى مدعي النصف اليمين لصاحبه ولا يمين على الآخر لأن
~~النصف المحكوم له به لا منازع له فيه ولا نعلم في هذا خلافا إلا أنه حكي عن
~~ابن شبرمة أن لمدعي الكل ثلاثة أرباعها لأن النصف له لا منازع فيه والنصف
~~الآخر يقسم بينهما على حسب دعواهما فيه
# ولنا إن يد مدعي النصف على ما يدعيه فكان القول قوله فيه مع يمينه كسائر
~~الدعاوى فإن كان لكل PageV10P248 واحد منهما بينة بما يدعيه فقد تعارضت
~~بينتاهما فالنصف لمدعي الكل والنصف الآخر ينبني على الخلاف في أي البينتين
~~تقدم وظاهر المذهب تقديم بينة المدعي فتكون الدار كلها لمدعي الكل وهو قول
~~أبي حنيفة وصاحبيه فإن كانت الدار في يد ثالث لا يدعيها فالنصف لصاحب الكل
~~لا منازع له فيه ويقرع بينهما في النصف الآخر فمن خرجت له القرعة حلف وكان
~~له وإن كان لكل واحد بينة تعارضتا وسقطتا وصارا كمن لا بينة لهما وإن قلنا
~~تستعمل البينتان أقرع بينهما وقدم من تقع له القرعة في أحد الوجهين
# والثاني يقسم النصف المختلف فيه بينهما فيصير لمدعي الكل ثلاثة أرباعها
# فصل فإن كانت الدار في يد ثلاثة ادعى أحدهم نصفها وادعى الآخر ثلثها
~~وادعى الآخر سدسها فهذا اتفاق منهم على كيفية ملكهم وليس ها هنا اختلاف ولا
~~تجاحد فإن ادعى كل واحد منهم أن باقي الدار وديعة أو عارية معي ms5558 وكانت لكل
~~واحد منهم بما ادعاه من الملك بينة قضي له به لأن بينته تشهد له بما ادعاه
~~ولا معارض لها وإن لم تكن لواحد منهما بينة حلف كل واحد منهم وأقر في يده
~~ثلثها
# فصل فإن ادعى أحدهم جميعها وادعى الآخر نصفها والآخر ثلثها فإن لم تكن
~~لواحد منهم بينة قسمت بينهم أثلاثا وعلى كل واحد منهم اليمين على ما حكم له
~~به لأن يد كل واحد منهم على ثلثها وإن كان لأحدهم بينة نظرت فإن كانت لمدعي
~~الجميع فهي له وإن كانت لمدعي النصف أخذه والباقي بين الآخرين نصفين لمدعي
~~الكل السدس بغير يمين ويحلف على نصف السدس ويحلف الآخر على الربع الذي
~~يأخذه جميعه فإن كان البينة لمدعي الثلث أخذه والباقي بين الآخرين لمدعي
~~الكل السدس بغير يمين ويحلف على السدس الآخر ويحلف الآخر على جميع ما يأخذه
~~وإن كانت لكل واحد بما يدعيه بينة
# فإن قلنا تقدم بينة صاحب اليد قسمت بينهم أثلاثا لأن يد كل واحد منهم على
~~الثلث وإن قلنا تقدم بينة الخارج فينبغي أن تسقط بينة صاحب الثلث لأنها
~~داخلة ولمدعي النصف السدس لأن بينته خارجة فيه ولمدعي الكل خمسة أسداس لأن
~~له السدس بغير بينة لكونه لا منازع له فيه فإن أحدا يدعيه وله الثلثان لكون
~~بينته خارجة عنهما
# وقيل بل لمدعي الثلث السدس لأن بينة مدعي الكل ومدعي النصف تعارضتا فيه
~~فتساقطتا وبقي لمن هو في يده ولا شيء لمدعي النصف لعدم ذلك فيه وسواء كان
~~لمدعي الثلث بينة أو لم تكن وإن كانت العين في يد غيرهم واعترف أنه لا
~~يملكها ولا بينة لهم فالنصف لمدعي الكل لأنه ليس منهم من يدعيه ويقرع بينهم
~~في النصف الباقي فإن خرجت القرعة لصاحب الكل أو لصاحب النصف حلف وأخذه وإن
~~خرجت لصاحب الثلث حلف وأخذ الثلث ثم يقرع بين الآخرين في السدس فمن قرع
~~صاحبه حلف وأخذه
# وإن أقام كل واحد منهم بينة بما ادعاه فالنصف لمدعي الكل لما ذكرنا
~~والسدس الزائد ms5559 يتنازعه مدعي الكل ومدعي النصف والثلث يدعيه الثلاثة وقد
~~تعارضت البينات فيه فإن قلنا تسقط البينات أقرعنا PageV10P249 بين
~~المتنازعين فيما تنازعوا فيه فمن قرع صاحبه حلف وأخذه ويكون الحكم فيه كما
~~لو لم تكن لهم بينة وهذا قول أبي عبيد وقول الشافعي إذ كان بالعراق
# وعلى الرواية التي نقول إذا تعارضت البينات قسمت العين بين المتداعين
~~فلمدعي الكل النصف ونصف السدس الزائد عن الثلث وثلث الثلث ولمدعي النصف نصف
~~السدس وثلث الثلث ولمدعي الثلث ثلثه وهو التسع فتخرج المسألة من ستة
~~وثلاثين سهما لمدعي الكل النصف ثمانية عشر سهما ونصف السدس ثلاثة والتسع
~~أربعة فذلك خمسة وعشرون سهما ولصاحب النصف سبعة ولمدعي الثلث أربعة وهو
~~التسع وهذا قياس قول قتادة والحارث العكلي وابن شبرمة وحماد وأبي حنيفة وهو
~~قول للشافعي وقال أبو ثور يأخذ مدعي الكل النصف ويوقف الباقي حتى يتبين
~~ويروى هذا عن مالك وهو قول للشافعي
# وقالابن أبي ليلى وقوم من أهل العراق تقسم العين بينهم على حسب عول
~~الفرائض لصاحب الكل ستة ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان فتصح من أحد
~~عشر سهما
# وسئل سهل بن عبد الله بن أبي أوس عن ثلاثة ادعوا كيسا وهو بأيديهم ولا
~~بينة لهم وحلف كل واحد منهم على ما ادعاه ادعى أحدهم جميعه وادعى آخر ثلثيه
~~وادعى آخر نصفه فأجاب فيهم بشعر يقول نظرت أبا يعقوب في الحسب التي طرت
~~فأقامت منهم كل قاعد فلمدعي الثبثين ثلث وللذي استلاط جميع المال عند
~~التحاشد من المال نصف غير ما سينوبه وحصته من نصف ذا المال زائد وللمدعي
~~نصفا من المال ربعه ويؤخذ نصف السدس من كل واحد وهذا قول من قسم المال
~~بينهم على حسب العول فكأن المسألة عالت من ستة إلى ثلاثة عشر وذلك أنه أخذ
~~مخرج الكسور وهي ستة فجعلها لمدعي الكل وثلثاها أربعة لمدعي الثلثين ونصفها
~~ثلاثة لمدعي النصف صارت ثلاثة عشر
# فصل فإن كانت الدار في أيدي أربعة فادعى أحدهم جميعها والثاني ثلثيها
~~والثالث نصفها والرابع ثلثها ms5560 ولا بينة لهم حلف لهم كل واحد وله ربعها لأنها
~~في يده فالقول قول صاحب اليد مع يمينه وإن أقام كل واحد منهم بما ادعاه
~~بينة قسمت بينهم أرباعا أيضا لأننا إن قلنا تقدم بينة الداخل فكل واحد منهم
~~داخل في ربعها فتقدم بينته فيه وإن قلنا تقدم بينة الخارج فإن الرجلين إذا
~~ادعيا عينا في يد غيرهما فأنكرهما وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه تعراضتا
~~وأقر الشيء في يد من هو في يده وإن كانت الدار في يد خامس لا يدعيها ولا
~~بينة لواحد منهم بما ادعاه فالثلث لمدعي الكل لأن أحدا لا ينازعه فيه ويقرع
~~بينهم في الباقي فإن خرجت القرعة لصاحب الكل أو لمدعي الثلثين أخذه وإن
~~وقعت لمدعي النصف أخذه وأقرع بين الثلاثة في الثلث الباقي وهذا قول أبي
~~عبيد والشافعي إذ كان بالعراق إلا أنهم عبروا عنه بعبارة أخرى فقالوا لمدعي
~~الكل PageV10P250 الثلث ويقرع بينه وبين مدعي الثلثين في السدس الزائد عن
~~النصف ثم يقرع بينهما وبين مدعي النصف في السدس الزائد عن الثلث ثم يقرع
~~بين الأربعة في الثلث الباقي ويكون الإقراع في ثلاثة مواضع وعلى الرواية
~~الأخرى الثلث لمدعي الكل ويقسم السدس الزائد عن النصف بينه وبين مدعي
~~الثلثين ثم يقسم السدس الزائد عن الثلث بينهما وبين مدعي النصف أثلاثا ثم
~~يقسم الثلث الباقي بين الأربعة أرباعا وتصح المسألة من ستة وثلاثين سهما
~~لصاحب الكل ثلثها اثنا عشر ونصف السدس الزائد على النصف ثلاثة وثلث السدس
~~الزائد عن الثلث سهمان وربع الثلث الباقي ثلاثة فيحصل له عشرون سهما وهي
~~خمسة أتساع الدار ولمدعي الثلثين ثمانية أسهم تسعان وهي مثل ما لمدعي الكل
~~بعد الثلث الذي انفرد به ولمدعي النصف خمسة أسهم تسع وربع تسع ولمدعي الثلث
~~ثلاثة نصف السدس وعلى قول من قسمها على العول هي من خمسة عشر لصاحب الكل
~~ستة ولصاحب الثلثين أربعة ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان وعلى قول
~~أبي ثور لصاحب الكل الثلث ويوقف الباقي حتى يتبين
#
# | مسألة ms5561 قال ( ولو كانت الدابة في يد غيرهما واعترف أنه لا يملكها وأنها
~~لأحدهما لا يعرفه عينا قرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وسلمت إليه )
# وجملته أن الرجلين إذا تداعيا عينا في يد غيرهما ولا بينة لهما فأنكرهما
~~فالقول قوله مع يمينه بغير خلاف نعلمه وإن اعترف أنه لا يملكها وقال لا
~~أعرف صاحبها أو قال هي لأحدكما لا أعرفه عينا أقرع بينهما فمن قرع صاحبه
~~حلف أنها له وسلمت إليه لما روى أبو هريرة أن رجلين تداعيا عينا لم تكن
~~لواحد منهما بينة فأمرهما النبي صلى الله عليه وسلم أن يستهما على اليمين
~~أحبا أم كرها رواه أبو داود ولأنهما تساويا في الدعوى ولا بينة لواحد منهما
~~ولا يد والقرعة تميز عند التساوي كما لو أعتق عبيدا لا مال له غيرهم في مرض
~~موته وأما إن كانت لأحدهما بينة حكم بها بغير خلاف نعلمه وإن كانت لكل واحد
~~منهما بينة ففيه روايتان ذكرهما أبو الخطاب
# إحداهما تسقط البينتان ويقترع المدعيان على اليمين كما لو لم تكن بينة
~~وهذا الذي ذكره القاضي وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه ذكر القرعة ولم يفرق بين
~~أن تكون معهما بينة أو لم تكن وروي هذا عن ابن عمر وابن الزبير وبه قال
~~إسحاق وأبو عبيد وهو رواية عن مالك وقديم قولي الشافعي وذلك لما روى ابن
~~المسيب أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في أمر وجاء كل
~~منهما بشهود عدول على عدة واحدة فأسهم النبي صلى الله عليه وسلم بينهما
~~رواه الشافعي في مسنده ولأن البينتين حجتان تعارضتا من غير ترجيح لإحداهما
~~على الأخرى فسقطتا كالخبرين
# والرواية الثانية تستعمل البينتان وفي كيفية استعمالهما روايتان إحداهما
~~تقسم العين بينهما وهو قول الحارث العكلي وقتادة وابن شبرمة وحماد وأبي
~~حنيفة وقول الشافعي لما روى أبو موسى أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في بعير وأقام كل واحد منهما البينة أنه له فقضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم به ms5562 بينهما نصفين ولأنهما PageV10P251 تساويا في دعواه
~~فيتساويان في قسمته
# والرواية الثانية تقدم إحداهما بالقرعة وهو قول الشافعي وله قول رابع
~~يوقف الأمر حتى يتبين وهو قول أبي ثور لأنه اشتبه الأمر فوجب التوقف
~~كالحاكم إذا لم يتضح له الحكم في قضيته
# ولنا الخبران وأن تعارض الحجتين لا يوجب التوقف كالخبرين بل إذا تعذر
~~الترجيح أسقطناهما ورجعنا إلى دليل غيرهما
# إذا ثبت هذا فإننا إذا قلنا إن البينتين تسقطان أقرع بينهما فمن خرجت له
~~قرعته حلف وأخذها كما لو لم تكن لهما بينة وإن قلنا يعمل بالبينتين ويقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة أخذها من غير يمين وهذا قول الشافعي لأن البينة
~~تغني عن اليمين وقال أبو الخطاب عليه اليمين مع البينة ترجيحا لها وعلى هذا
~~القول تكون هذه الرواية كالأولى في هذا الحكم وإنما يظهر الفرق بينهما في
~~شيء آخر سنذكره إن شاء الله تعالى
# فصل فإن أنكرهما من العين في يده وكانت لأحدهما بينة حكم له بها وإن أقام
~~كل واحد منهما بينة فإن قلنا تستعمل البينتان أخذت العين من يده وقسمت
~~بينهما على قول من يرى القسمة أو تدفع إلى من تخرج له القرعة على قول من
~~يرى ذلك وإن قلنا تسقط البينتان حلف صاحب اليد وأقرت في يده كما لو لم تكن
~~لهما بينة وإن أقر بها بعد ذلك لهما أو لأحدهما قبل إقراره وإن أقر بها في
~~الابتداء لأحدهما صار المقر له صاحب اليد لأن من هي في يده مقر بأن يده
~~نائبة عن يده وإن أقر لهما جميعا فاليد لكل واحد منهما في الجزء الذي أقر
~~له به لذلك
# فصل وإن تداعيا عينا في يد غيرهما فقال هي لأحدكما لا أعرفه عينا أو قال
~~لا أعرف صاحبها أهو أحدكما أو غيركما أو قال أودعنيها أحدكما أو رجل لا
~~أعرفه عينا فادعى كل واحد منهما أنك تعلم أني صاحبها أو أني الذي أودعتكها
~~أو طلبت يمينه لزمه أن يحلف له لأنه لو أقر له لزمه تسليمها ms5563 إليه ومن لزمه
~~الحق مع الإقرار لزمته اليمين مع الإنكار ويحلف على ما ادعاه من نفي العلم
~~وإن صدقاه فلا يمين عليه وإن صدقه أحدهما حلف للآخر وإن أقر بها لواحد
~~منهما أو غيرهما صار المقر له صاحب اليد فإن قال غير المقر له احلف لي أن
~~العين ليست ملكي أو أني لست الذي أودعتكها لزمه اليمين على ما ادعاه من ذلك
~~لما ذكرنا وإن نكل عن اليمين قضي عليه بقيمتها وإن اعترف بها لهما كان
~~الحكم فيها كما لو كانت في أيديهما ابتداء وعليه اليمين لكل واحد منهما في
~~النصف المحكوم به لصاحبه وعلى كل واحد منهما اليمين لصاحبه في النصف
~~المحكوم له به
# فصل وإذا كان في يد رجل دار فادعاها نفسان قال أحدهما آجرتكها وقال الآخر
~~هي داري أعرتكها أو قال هي داري ورثتها من أبي أو قال هي داري ولم يذكر
~~شيئا آخر فأنكرهما صاحب اليد وقال هي داري فالقول قوله مع يمينه وإن كان
~~لأحدهما بينة حكم له بها وإن أقام كل واحد منهما بما ادعاه بينة تعارضتا
~~وكان الحكم على ما ذكرنا فيما مضى إلا على الرواية التي تقدم فيها البينة
~~الشاهدة PageV10P252 بالسبب فإن بينة من ادعى أنه ورثها مقدمة لشهادتها
~~بالسبب وإن أقام أحدهما بينة أنه غصبها منه وأقام الآخر بينة أنه أقر له
~~بها فهي للمغصوب منه ولا تعارض بينهما لأن الجمع بينهما ممكن بأن يكون
~~غصبها من هذا وأقر بها لغيره وإقرار الغاصب باطل وهذا مذهب الشافعي فتدفع
~~إلى المغصوب منه ولا يغرم للمقر له شيئا لأنه ما حال بينه وبينها وإنما
~~حالت البينة بينهما ولو أقر بها لأحدهما أو أقر أنه غصبها من غيره لزمه
~~تسليمها إلى من أقر له بها أولا ولزمه غرامتها للآخر لأنه حال بينه وبينها
~~بإقراره الأول
# فصل نقل ابن منصور عن أحمد في رجل أخذ من رجلين ثوبين أحدهما بعشرة
~~والآخر بعشرين ثم لم يدر أيهما ثوب هذا من ثوب هذا فادعى أحدهما ثوبا من ms5564
~~هذين الثوبين يعني وادعاه الآخر يقرع بينهما فأيهما أصابته القرعة حلف وكان
~~الثوب الجيد له والآخر للآخر وإنما قال ذلك لأنهما تنازعا عينا في يد
~~غيرهما
# فصل إذا تداعيا عينا فقال كل واحد منهما هذه العين لي اشتريتها من زيد
~~بمائة ونقدته إياها ولا بينة لواحد منهما فإن أنكرهما زيد حلف وكانت العين
~~له وإن أقر بها لأحدهما سلمها إليه وحلف للآخر وإن أقر لكل واحد منهما
~~بنصفها سلمت إليهما وحلف لكل واحد منهما على نصفها وإن قال لا أعلم لمن هي
~~منكما أقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف وأخذها وإن حلف البائع أنها له
~~ثم أقر بها لأحدهما سلمت إليه ثم إن أقر بها للآخر لزمته غرامتها له وإن
~~أقام كل واحد منهما بما ادعاه بينة نظرنا فإن كانت البينتان مؤرختين
~~بتاريخين مختلفين مثل أن يدعي أحدهما أنه اشتراها في المحرم وادعى الآخر
~~أنه اشتراها في صفر وشهدت بينة كل واحد منهما للآخر بدعواه فهي للأول لأنه
~~ثبت أنه باعها للأول فزال ملكه عنها فيكون بيعه في صفر باطلا لكونه باع ما
~~لا يملكه ويطالب برد الثمن وإن كانتا مؤرختين بتاريخ واحد أو مطلقتين أو
~~إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة تعارضتا لتعذر الجمع فينظر في العين فإن كانت
~~في يد أحدهما انبنى ذلك على الخلاف في بينة الداخل والخارج فمن قدم بينة
~~الداخل جعلها لمن هي في يده ومن قدم بينة للخارج وإن كانت في يد البائع
~~وقلنا تسقط البينتان رجع إلى البائع فإن أنكرهما حلف لهما وكانت له وإن أقر
~~لأحدهما سلمت إليه وحلف للآخر وإن أقر لهما فهي بينهما ويحلف لكل واحد
~~منهما على نصفها كما لو لم تكن لهما بينة وإن قلنا لا تسقط البينتان لم
~~يتلفت إلى إنكاره ولا اعترافه وهذا قول القاضي وأكثر أصحاب الشافعي لأنه قد
~~ثبت زوال ملكه وأن يده لا حكم لها فلا حكم لقوله فمن قال يقرع بينهما أقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة فهي له مع يمينه وهذا قول ms5565 القاضي لم يذكر شيئا
~~سوى هذا ومن قال تقسم بينهما قسمت وهذا ذكره أبو الخطاب
# وقد نص عليه أحمد في رواية الكوسج في رجل أقام البينة أنه اشترى سلعة
~~بمائة وأقام الآخر بينة أنه اشتراها بمائتين فكل واحد منهما يستحق النصف من
~~السلعة بنصف الثمن فيكونان شريكين
# وحملالقاضي هذه الرواية على أن العين في أيديهما أو على أن البائع أقر
~~لهما جميعا وإطلاق الرواية يدل PageV10P253 على صحة قول أبي الخطاب
# فعلى هذا إن كان المبيع مما لا يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه فلكل واحد
~~منهما الخيار لأن الصفقة تبعضت عليه فإن اختارا الإمساك رجع كل واحد منهما
~~بنصف الثمن وإن اختارا الفسخ رجع كل واحد منهما بجميع الثمن وإن اختار
~~أحدهما الفسخ توفرت السلعة كلها على الآخر إلا أن يكون الحاكم قد حكم له
~~بنصف السلعة ونصف الثمن فلا يعود النصف الآخر إليه
# وهذا قول الشافعي في كل مبيع
# فصل فإن ادعى أحدهما أنه اشتراها من زيد بمائة وهي ملكه وادعى الآخر أنه
~~اشتراها من عمرو وهي ملكه وأقام كل واحد منهما بدعواه بينة فهذه تشبه التي
~~قبلها في المعنى فإن كانت في يد أحد المشتريين انبنى ذلك على الروايتين في
~~تقديم بينة الداخل والخارج وإن كانت في أيديهما قسمت بينهما لأن بينة كل
~~واحد منهما داخلة في أحد النصفين خارجة في النصف الآخر وإن كانت في يد أحد
~~البائعين فأنكرهما وادعاها لنفسه
# فإن قلنا تسقط البينتان حلف وكانت له وإن أقر بها لأحدهما صار الداخل إلا
~~أن يقر له بعد أن يحلف أنها له وإن قلنا تقدم إحداهما بالقرعة فهي لمن تخرج
~~له القرعة مع يمينه وإن قلنا تقسم بينهما قسمت ورجع كل واحد منهما بنصف
~~ثمنها وإن كان المبيع مما يدخل في ضمان المشتري بنفس العقد أو كان المشتري
~~مقرا بقبضه فلا خيار لواحد منهما ولا رجوع بشيء من الثمن لاعترافه بسقوط
~~الضمان عن البائع وإن كان من المكيل والموزون ولم يقبض فلكل واحد منهما
~~الخيار في ms5566 الفسخ والإمضاء فإن اختار أحدهما الفسخ لم يتوفر المبيع على
~~الآخر لأن البائع اثنان بخلاف التي قبلها
# فصل ولو كان في يد رجل دار فادعى رجلان كل واحد منهما يزعم أنه غصبها منه
~~وأقام بذلك بينة فالحكم في هذه كالحكم فيما إذا ادعى كل واحد منهما أنني
~~اشتريتها منه على ما مضى من التفصيل فيه
# وإن اتفق تاريخهما أو كانتا مطلقتين أو إحداهما تعارضتا وإن قدم تاريخ
~~إحداهما فهل ترجح بذلك على وجهين
# فأما إن شهدت البينة أنه أقر بغصبها من كل واحد منهما لزمه دفعها إلى
~~الذي أقر له بها أولا ويغرم قيمتها للآخر
# فصل فإن ادعى كل واحد منهما أنك اشتريتها مني بألف وأقام بذلك بينة واتفق
~~تاريخهما مثل أن يقول كل واحد منهما اشتراها مني مع الزوال يوم كذا ليوم
~~واحد فهما متعارضتان فإن قلنا تسقطان رجع إلى قول المدعى عليه فإن أنكرهما
~~حلف لهما وبرىء وإن أقر لأحدهما فعليه له الثمن ويحلف للآخر وإن أقر لهما
~~معا فعليه لكل واحد منهما الثمن لأنه يحتمل أن يشتريها من أحدهما ثم يهبها
~~للآخر ويشتريها منه
# وإن قال اشتريتها منكما صفقة واحدة بألف فقد أقر لكل واحد منهما بنصف
~~الثمن وله أن يحلفه على الباقي وإن قلنا يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة
~~وجب له الثمن ويحلف للآخر ويبرأ وإن قلنا تقسم قسم الثمن بينهما ويحلف لكل
~~واحد منهما على الباقي فإن كان التاريخان مختلفين أو كانتا مطلقتين أو
~~إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة ثبت العقدان ولزمه الثمنان لأنه يمكن أن
~~يشتريها من أحدهما ثم يملكها الآخر فيشتريها PageV10P254 منه وإذا أمكن صدق
~~البينتين والجمع بينهما وجب تصديقهما فإن قيل فلم قلتم إنه إذا كان البائع
~~واحدا والمشتري اثنان فأقام أحدهما بينة أنه اشتراها في المحرم وأقام الآخر
~~بينة أنه اشتراها في صفر يكون الشراء الثاني باطلا قلنا لأنه إذا ثبت الملك
~~للأول لم يبطله بأن يبيعه الثاني ثانيا وفي مسألتنا ثبوت شرائه من كل واحد
~~منهما يبطل ملكه لأنه لا ms5567 يجوز أن يشتري ثانيا ملك نفسه ويجوز أن يبيع
~~البائع ما ليس له فافترقا فإن قيل فإذا كانت البينتان مطلقتين أو إحداهما
~~مطلقة احتمل أن يكون تاريخهما واحدا فيتعارضان والأصل براءة ذمة المشهود
~~عليه فلا تشتغل بالشك قلنا إنه متى أمكن صدق البينتين وجب تصديقهما ولم يكن
~~ثم شك وإنما يبقى الوهم والوهم لا تبطل به البينة لأنها لو بطلت به لم يثبت
~~بها حق أصلا لأنه ما من بينة إلا ويحتمل أن تكون كاذبة أو غير عادلة أو
~~متهمة أو معارضة ولم يلتفت إلى هذا الوهم كذا ها هنا
# فصل وإذا مات رجل فشهد رجلان أن هذا الغلام ابن هذا الميت لا نعلم له
~~وارثا سواه وشهد آخران لآخران هذا الغلام ابن هذا الميت لا نعلم له وارثا
~~سواه فلا تعارض بينهما وثبت نسب الغلامين منه ويكون الإرث بينهما لأنه يجوز
~~أن تعلم كل بينة ما لم تعلمه الأخرى
# فصل وإذا ادعى رجل عبدا في يد آخر أنه اشتراه منه وادعى العبد أن سيده
~~أعتقه ولا بينة لهما فأنكرهما حلف لهما والعبد له وإن أقر لأحدهما ثبت ما
~~أقر له به ويحلف للآخر وإن أقام أحدهما بينة بما ادعاه ثبت وإن أقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه وكانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين قدمنا الأول وبطلت
~~الأخرى لأنه إن سبق العتق لم يصح البيع لأن بيع الحر لا يصح وإن سبق البيع
~~لم يصح العتق لأنه أعتق عبد غيره
# فإن قيل يحتمل أنه عاد إلى ملكه فأعتقه قلنا قد ثبت الملك للمشتري فلا
~~يبطله عتق البائع وإن كانتا مؤرختين بتاريخ واحد أو مطلقتين أو إحداهما
~~مطلقة تعارضتا لأنه لا ترجيح لإحداهما على الأخرى فإن كان في يد المشتري
~~انبنى ذلك على الخلاف في تقديم بينة الداخل والخارج فإن قدمنا بينة الداخل
~~فهو للمشتري وإن قدمنا بينة الخارج قدم العتق لأنه خارج وإن كان في يد
~~البائع وقلنا إن البينتين تسقطان بالتعارض صارا كمن لا بينة لهما ويرجع إلى
~~السيد فإن أنكرهما ms5568 حلف لهما وإن أقر بالعتق ثبت ولم يحلف العبد لأنه لو أقر
~~بأنه ما أعتقه لم يلزمه شيء فلا فائدة في إحلافه ويحلف البائع للمشتري وإن
~~أقر للمشتري ثبت الملك ولم يحلف العبد لأنه لو أقر له أنه كان أعتقه لم
~~يلزمه غرم فلا فائدة في إحلافه وإن قلنا يستعملان فاعترف لأحدهما لم يرجح
~~باعترافه لأن ملكه قد زال فإن قلنا ترجح إحدى البينتين بالقرعة أقرعنا
~~بينهما فمن خرجت قرعته قدمناه
# قال أبو بكر هذا قياس قول أبي عبد الله فعلى هذا يحلف من خرجت له القرعة
~~في أحد الوجهين وإن قلنا يقسم قسمنا العبد فجعلنا نصفه مبيعا ونصفه حرا
~~ويسري العتق إلى جميعه إن كان البائع موسرا لأن اليبنه قامت عليه بأنه
~~أعتقه مختارا وقد ثبت العتق في نصفه بشهادتهما
# فصل إذا ادعى رجل زوجية امرأة فأقرت بذلك قبل إقرارها لأنها أقرت على
~~نفسها وهي PageV10P255 غير متهمة فإنها لو أرادت ابتداء النكاح لم تمنع منه
~~وإن ادعاها اثنان فأقرت لأحدهما لم يقبل منها لأن الآخر يدعي ملك نصفها وهي
~~معترفة أن ذلك قد ملك عليها فصار إقرارها بحق غيرها ولأنها متهمة فإنها لو
~~أرادت ابتداء تزويج أحد المتداعيين لم يكن لها ذلك قبل الانفصال من دعوى
~~الآخر
# فإن قيل فلو تداعيا عينا في يد ثالث فأقر لأحدهما قيل
# قلنا لا يثبت الملك بإقراره في العين وإنما يجعله كصاحب اليد فيحلف
~~والنكاح لا يستحق باليمين فلم ينفع الإقرار به ها هنا فإن كان لأحد
~~المتداعيين بينة حكم له بها لأن البينة حجة في النكاح وغيره وإن أقاما
~~بينتين تعارضتا وسقطتا وحيل بينهما ولا يرجح أحد المتداعيين بإقرار المرأة
~~لما ذكرنا ولا بكونها في بيته ويده لأن اليد لا تثبت على حرة ولا سبيل إلى
~~القسمة ها هنا ولا إلى القرعة لأنه لا بد مع القرعة من اليمين ولا مدخل لها
~~في النكاح
# فصل إذا قال السيد لعبده إن قتلت فأنت حر ثم مات فادعى العبد أنه قتل
~~وأنكر الورثة فالقول ms5569 قولهم مع أيمانهم لأن الأصل عدم القتل فإن أقام بينة
~~بدعواه عتق وإن أقام الورثة بينة بموته قدمت بينة العبد في أحد الوجهين
~~لأنها تشهد بزيادة وهي القتل
# والثاني تتعارضان لأن إحداهما تشهد بضد ما شهدت به الأخرى فيبقى على الرق
~~وإن قال إن مت في رمضان فعبدي سالم حر وإن مت في شوال فعبدي غانم حر ثم مات
~~فادعى كل واحد منهما موته في الشهر الذي يعتق بموته فيه وأنكرهما الورثة
~~فالقول قولهم مع أيمانهم وإن أقروا لأحدهما عتق بإقرارهم وإن أقام كل واحد
~~منهما بينة بموجب عتقه ففيه ثلاثة أوجه أحدها تقدم بينة سالم لأن معها
~~زيادة علم فإنها أثبتت ما يجوز أن يخفى على البينة الأخرى وهو موته في
~~رمضان
# والثاني يتعارضان ويبقى العبدان على الرق لأنهما سقطا فصارا كمن لا بينة
~~لهما
# والثالث يقرع بينهما فيعتق من تقع له القرعة وإن قال إن برئت من مرضي هذا
~~فسالم حر وإن مت منه فغانم حر فمات وادعى كل واحد منهما موجب عتقه أقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة عتق لأنه لا يخلو من أن يكون برىء أو لم يبرأ
~~فيعتق أحدهما على كل حال ولم تعلم عينه فيخرج بالقرعة كما لو أعتق أحدهما
~~فأشكل علينا ويحتمل أن يقدم قول غانم لأن الأصل عدم البرء وإن أقام كل واحد
~~منهما بينة بموجب عتقه فقال أصحابنا يتعارضان ويبقى العبدان على الرق وهذا
~~مذهب الشافعي لأن كل واحدة منهما تكذب الأخرى وتثبت زيادة تنفيها الأخرى
~~ولا يصح هذا القول لأن التعارض أثره في إسقاط البينتين ولو لم يكونا أصلا
~~لعتق أحدهما فكذلك إذا سقطتا وذلك لأنه لا يخلو من إحدى الحالتين اللتين
~~علق على كل واحدة منهما عتق أحدهما فيلزم وجوده كما لو قال إن كان هذا
~~الطائر غرابا فسالم حر وإن لم يكن غرابا فغانم حر ولم يعلم حاله ولكن يحتمل
~~وجهين أحدهما أن يقرع بينهما كما في مسألة الطائر لأن البينتين إذا تعارضتا
~~قدمت إحداهما بالقرعة في رواية ms5570
# والثاني تقدم بينة سالم لأنها شهدت بزيادة وهي البرء وإن أقر الورثة
~~لأحدهم PageV10P256 عتق بإقرارهم ولم يسقط حق الآخر مما ذكرنا إلا أن يشهد
~~اثنان عدلان منهم بذلك مع انتفاء التهمة ويعتق وحده إذا لم تكن للآخر بينة
# فصل وإذا ادعى سالم أن سيده أعتقه في مرض موته وادعى عبده الآخر غانم أنه
~~أعتقه في مرض موته وكل واحد منهما ثلث ماله فأقام كل واحد منهما بدعواه
~~بينة فلا تعارض بينهما لأن ما شهدت به كل بينة لا ينفي ما شهدت به الأخرى
~~ولا تكذب إحداهما الأخرى فيثبت إعتاقه لهما ثم ينظر فإن كانت البينتان
~~مؤرختين بتاريخين مختلفين عتق الأول منهما ورق الثاني إلا أن يجيز الورثة
~~لأن المريض إذا تبرع بتبرعات يعجز ثلثه عن جميعها قدم الأول فالأول وإن
~~اتفق تاريخهما أو أطلقتا أو إحداهما فهما سواء لأنه لا مزية لإحداهما على
~~الأخرى فيستويان ويقرع بينهما فمن خرجت له القرعة عتق ورق الآخر إلا أن
~~يجيز الورثة لأنه لا يخلو إما أن يكون أعتقهما معا فيقرع بينهما كما فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم في العبيد الستة الذين أعتقهم سيدهم عند موته ولم
~~يكن له مال غيرهم أو يكون أعتق أحدهما قبل صاحبه وأشكل علينا فيخرج بالقرعة
~~كما في مسألة الطائر وقيل تعتق من كل واحد نصفه وهو قول للشافعي لأنه أقرب
~~إلى التعديل بينهما فإن في القرعة قد يرق السابق المستحق للعتق ويعتق
~~الثاني المستحق للرق وفي القسمة لا يخلو المستحق للعتق من حرية ولا المستحق
~~للرق من رق ولذلك قسمنا المختلف فيه على إحدى الروايتين إذا تعارضت به
~~بينتان والأول المذهب لأنه لا يخلو من شبهة بإحدى الصورتين اللتين ذكرناهما
~~والقرعة ثابتة في كل واحدة منهما وقولهم إن في القرعة احتمال إرقاق نصف
~~الحر قلنا وفي القسمة إرقاق نصف الحر يقينا وتحرير نصف الرقيق يقينا وهو
~~أعظم ضررا وإن كانت قيمة أحدهما الثلث وقيمة الآخر دون الثلث فكان الأول أو
~~الذي خرجت قرعته الثلث عتق ورق الآخر ms5571 وإن كان هو الناقص عن الثلث عتق وعتق
~~من الآخر تمام الثلث وإن كان لأحدهما بينة ولا بينة للآخر أو بينته فاسقة
~~عتق صاحب البينة العادلة ورق الآخر
# وإن كان لكل واحد منهما بينة عادلة إلا أن إحداهما تشهد أنه أعتق سالما
~~في مرضه والأخرى تشهد بأنه وصى بعتق غانم وكان سالم ثلث المال عتق وحده
~~ووقف عتق غانم على إجازة الورثة لأن التبرع يقدم على الوصية وإن كان سالم
~~أقل من الثلث عتق من غانم تمام الثلث وإن شهدت إحداهما أنه وصى بعتق سالم
~~وشهدت الأخرى أنه وصى بعتق غانم فهما سواء ويقرع بينهما سواء اتفق تاريخهما
~~أو اختلف لأن الوصية يستوي فيها المتقدم والمتأخر وقال أبو بكر وابن أبي
~~موسى يعتق نصف كل واحد منهما بغير قرعة لأن القرعة إنما تجب إذا كان أحدهما
~~عبدا والآخر حرا ولا كذلك ها هنا فيجب أن تقسم الوصية بينهما ويدخل النقص
~~على كل واحد منهما بقدر وصيته كما لو وصى لاثنين بمال والأول قياس المذهب
~~لأن الإعتاق بعد الموت كالإعتاق في مرض الموت وقد ثبت في الإعتاق في مرض
~~الموت أنه يقرع بينهما لحديث عمران بن حصين فكذلك بعد الموت ولأن المعنى
~~المقتضي لتكميل العتق في أحدهما في الحياة موجود بعد الممات فيثبت فأما إن
~~صرح فقال إذا مت فنصف كل واحد من سالم وغانم حر أو كان في لفظه ما يقتضيه
~~أو دلت عليه قرينة ثبت ما اقتضاه PageV10P257
# فصل فإن خلف المريض ابنين لا وارث له سواهما فشهدا أنه أعتق سالما في مرض
~~موته وشهد أجنبيان أنه أعتق غانما في مرض موته وكل واحد ثلث ماله ولم يطعن
~~الابنان في شهادتهما وكانت البينتان عادلتين فالحكم فيه كالحكم فيما إذا
~~كانا أجنبيين سواء لأنه قد ثبت أن الميت أعتق العبدين فإن طعن الاثنان في
~~شهادة الأجنبيين وقالا ما أعتق غانما في مرض موته وكل واحد ثلث ماله إنما
~~أعتق سالما لم يقبل قولهما في رد شهادة الأجنبية لأنها بينة عادلة مثبتة ms5572
~~والأخرى نافية وقول المثبت يقدم على قول النافي ويكون حكم ما شهدت به حكم
~~ما إذا لم يطعن الورثة في شهادتهما في أنه يعتق إن تقدم تاريخ عتقه أو خرجت
~~له القرعة ويرق إذا تأخر تاريخه أو خرجت القرعة لغيره وأما الذي شهد به
~~الابنان فيعتق كله لإقرارهما بإعتاقه وحده واستحقاقه للحرية وهذا قول
~~القاضي وقيل يعتق ثلثاه إن حكم بعتق سالم وهو ثلث الباقي لأن العبد الذي
~~شهد به الأجنبيان كالمغصوب من التركة وكالذهب من التركة بموت أو تلف فيعتق
~~ثلث الباقي وهو ثلثا غانم والأول أصح لأن المعتبر خروجه من الثلث حال الموت
~~وحال الموت في قول الابنين لم يعتق سالم إنما عتق بالشهادة بعد الموت فيكون
~~ذلك بمنزلة موته بعد موت سيده فلا يمنع من عتق من خرج من الثلث قبل موته
~~فإن كان الابنان فاسقين ولم يردا شهادة الأجنبية ثبت العتق لسالم ولم
~~يزاحمه من شهد له الابنان لفسقهما لأن شهادة الفاسق كعدمها فلا يقبل قولهما
~~في إسقاط حق ثبت ببينة عادلة
# وقد أقر الابنان بعتق غانم فينظر فإن تقدم تاريخ عتقه أو أقرع بينهما
~~فخرجت القرعة له عتق كله كما قلنا في التي قبلها وإن تأخر تاريخ عتقه أو
~~خرجت القرعة لغيره لم يعتق منه شيء لأن الابنين لو كانا عدلين لم يعتق منه
~~شيء فإذا كانا فاسقين أولى
# وقالالقاضي وبعض أصحاب الشافعي يعتق نصفه في الأحوال كلها لأنه استحق
~~العتق بإقرار الورثة مع ثبوت العتق للآخر بالبينة العادلة فصار بالنسبة
~~كأنه أعتق العبدين فيعتق منه نصفه وهذا لا يصح فإنه لو أعتق العبدين
~~لأعتقنا أحدهما بالقرعة لأنه في حال تقدم تاريخ عتق من شهدت له البينة لا
~~يعتق منه شيء
# ولو كانت بينته عادلة فمع فسوقها أولى وإن كذبت الورثة الأجنبية فقالت ما
~~أعتق غانما إنما أعتق سالما عتق العبدان وقيل يعتق من سالم ثلثاه والأول
~~أولى
# فصل فإن شهد عدلان أجنبيان أنه وصى بعتق سالم وشهد عدلان وارثان أنه رجع
~~عن الوصية بعتق ms5573 سالم ووصى بعتق غانم وقيمتهما سواء أو كانت قيمة غانم أكثر
~~قبلت شهادتهما وبطلت وصية سالم لأنهما لا يجران إلى أنفسهما نفعا ويدفعان
~~عنها ضررا فإن قيل فهما يثبتان لأنفسهما ولاء غانم قلنا وهما يسقطان ولاء
~~سالم وعلى أن الولاء إثبات سبب الميراث وهذا لا يمنع قبول الشهادة بدليل ما
~~لو شهدا بعتق غانم من غير معارض ثبت عتقه ولهما ولاؤه ولو شهدا بثبوت نسب
~~أخ لهما قبلت شهادتهما مع ثبوت سبب الإرث لهما وتقبل شهادة المرأة لأخيه
~~بالمال وإن جاز أن يرثه فإن كان الوراثان فاسقين لم تقبل شهادتهما في
~~الرجوع ويلزمهما إقرارهما لغانم فيعتق سالم بالبينة العادلة ويعتق غانم
~~بإقرار الورثة بالوصية بإعتاقه وحده
# PageV10P258 وذكر القاضي وأصحاب الشافعي أنه إنما يعتق ثلثاه لأنه لما
~~أعتق سالم بشهادة الأجنبيين صار كالمغصوب فصار غانم نصف التركة فيعتق ثلثاه
~~وهو ثلث التركة
# ولنا إن الوارثة تقر بأنه حين الموت ثلث التركة وأن عتق سالم إنما كان
~~بشهادتهما بعد الموت فصار كالمغصوب بعد الموت ولو غصب بعد الموت لم يمنع
~~عتق غانم كله فكذلك الشهادة بعتقه
# وقد ذكر القاضي فيما إذا شهدت بينة عادلة بإعتاق سالم في مرضه ووارثة
~~فاسقة بإعتاق غانم في مرضه وأنه لم يعتق سالما أن غانما يعتق كله وهذا مثله
# فأما إن كانت قيمة غانم أقل من قيمة سالم فالوارثة متهمة لكونها ترد إلى
~~الرق من كثرت قيمته فترد شهادتها في الرجوع كما ترد شهادتها بالرجوع عن
~~الوصية ويعتق سالم وغانم كله أو ثلثاه وهو ثلث الباقي على ما ذكرنا من
~~الاختلاف فيما إذا كانت فاسقة وإن لم تشهد الوارثة بالرجوع عن عتق سالم لكن
~~شهدت بالوصية بعتق غانم وهي بينة عادلة ثبتت الوصيتان سواء كانت قيمتها
~~سواء أو مختلفة فيعتقا إن خرجا من الثلث وإن لم يخرجا من الثلث أقرع بينهما
~~فيعتق من خرجت له القرعة ويعتق تمام الثلث من الآخر سواء تقدمت إحدى
~~الوصيتين على الأخرى أو استوتا لأن المتقدم والمتأخر من الوصايا سواء
# فصل ولو ms5574 شهدت بينة عادلة أنه وصى لزيد بثلث ماله وشهدت بينة أخرى أنه رجع
~~عن الوصية لزيد ووصى لعمرو بثلث ماله وشهدت بينة ثالثة أنه رجع عن الوصية
~~لعمرو ووصى لبكر بثلث ماله صحت الشهادات كلها وكانت الوصية لبكر سواء كانت
~~البينتان من الورثة أو لم تكن لأنه لا تهمة في حقهم وإن كانت شهادة البينة
~~الثالثة أنه رجع عن إحدى الوصيتين لم تفد هذه الشهادة شيئا لأنه قد ثبت
~~بالبينة الثانية أنه رجع عن وصية زيد وهي إحدى الوصيتين فعلى هذا تثبت
~~الوصية لعمرو وإن كانت البينة الثانية شهدت بالوصية لعمرو ولم تشهد بالرجوع
~~عن وصية زيد فشهدت الثالثة بالرجوع عن إحدى الوصيتين لا بعينها فقال القاضي
~~لا تصح الشهادة وهذا مذهب الشافعي لأنهما لم يعينا المشهود عليه ويصير كما
~~لو قالا نشهد أن لهذا على أحد هذين ألفا
# وأن لأحد هذين على هذا ألفا ويكون الثلث بين الجميع أثلاثا
# وقال أبو بكر قياس قول أبي عبد الله أنه يصح الرجوع عن إحدى الوصيتين
~~ويقرع بينهما فمن خرجت له قرعة الرجوع عن وصيته بطلت وصيته
# وهذا قول ابن أبي موسى وإذا صح الرجوع عن إحداهما بغير تعيين صحت الشهادة
~~به كذلك ووجه ذلك أن الوصية تصح بالمجهول وتصح الشهادة فيها بالمجهول فجازت
~~في الرجوع من غير تعيين المرجوع عن وصيته
# فصل وإن شهد شاهدان أنه وصى لزيد بثلث ماله وشهد واحد أنه وصى لعمرو بثلث
~~ماله انبنى هذا على أن الشاهد واليمين هل يعارض الشاهدين أو لا فيه وجهان
~~أحدهما يعارضهما فيحلف عمرو مع شاهده ويقسم الثلث بينهما لأن الشاهد
~~واليمين حجة في المال فأشبه الشاهدين
# PageV10P259 والثاني لا يعارضهما لأن الشاهدين أقوى فيرجحان على الشاهد
~~واليمين فعلى هذا ينفرد زيد بالثلث وتقف وصية عمرو على إجازة الورثة فأما
~~إن شهد واحد أنه رجع عن وصية زيد ووصى لعمرو بثلثه فلا تعارض بينهما ويحلف
~~عمرو مع شاهده وتثبت الوصية لعمرو والفرق بين المسألتين أن في الأولى
~~تقابلت البينتان فقدمنا أقواهما
# وفي ms5575 الثانية لم يتقابلا وإنما يثبت الرجوع وهو يثبت بالشاهد واليمين لأن
~~المقصود به المال وهذا مذهب الشافعي والله أعلم
#
# | مسألة قال ( ولو كان في يده دار فادعاها رجل فأقر بها لغيره فإن كان
~~المقر له بها حاضرا جعل الخصم فيها وإن كان غائبا وكانت للمدعي بينة حكم
~~بها للمدعي ببينته وكان الغائب على خصومته متى حضر )
# وجملته أن الإنسان إذا ادعى دارا في يد غيره فقال الذي هي في يده ليست لي
~~إنما هي لفلان وكان المقر له بها حاضرا سئل عن ذلك فإن صدقه صار الخصم فيها
~~وكان صاحب اليد لأن من هي في يده اعترف أن يده نائبة عن يده وإقرار الإنسان
~~بما في يده إقرار صحيح فيصير خصما للمدعي فإن كان للمدعي بينة حكم له بها
~~وإن لم تكن له بينة فالقول قول المدعى عليه مع يمينه وإن قال المدعي احلفوا
~~لي المقر الذي كانت العين في يده أنه لا يعلم أنها لي فعليه اليمين
# لأنه لو أقر له بها بعد اعترافه لزمه الغرم كما لو قال هذه العين لزيد ثم
~~قال هي لعمرو فإنها تدفع إلى زيد ويدفع قيمتها لعمرو ومن لزمه الغرم مع
~~الإقرار لزمته اليمين مع الإنكار فإن رد المقر له الإقرار وقال ليست لي
~~وإنما هي للمدعي حكم له بها
# وإن لم يقل هي للمدعي ولكن قال ليست لي فإن كانت للمدعي بينة حكم له بها
# وإن لم تكن له بينة ففيه وجهان أحدهما تدفع إلى المدعي لأنه يدعيها ولا
~~منازع له فيها
# ولأن من هي في يده لو ادعاها ثم نكل قضينا بها للمدعي فمع عدم ادعائه لها
~~أولى
# والثاني لا تدفع إليه لأنه لم يثبت لها مستحق لأن المدعي لا يد له ولا
~~بينة وصاحب اليد معترف أنها ليست له فيأخذها الإمام فيحفظها لصاحبها وهذا
~~الوجه الثاني ذكره القاضي والأول أولى لما ذكرنا من دليله ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين ووجه ثالث أن المدعي يحلف أنها له وتسلم إليه ويتخرج لنا مثله ms5576
~~بناء على القول برد اليمين إذا نكل المدعى عليه وإن قال المقر له هي الثالث
~~انتقلت الخصومة إليه وصار بمنزلة صاحب اليد لأنه أقر له بها من اليد له
~~حكما وأما إن أقر بها المدعى عليه لمجهول قيل له ليس هذا بجواب
# فإن أقررت بها لمعروف وإلا جعلناك ناكلا وقضينا عليك فإن أصر قضي عليه
~~بالنكول وإن أقر بها الغائب أو لغير مكلف معين كالصبي والمجنون صارت الدعوى
~~عليه فإن لم تكن للمدعي بينة لم يقض له بها لأن الحاضر يعترف أنها ليست له
~~ولا يقضى على الغائب بمجرد الدعوى ويقف الأمر حتى يقدم الغائب ويصير غير
~~المكلف مكلفا فتكون الخصومة معه فإن قال المدعي احلفوا لي المدعى عليه
~~أحلفناه لما تقدم وإن أقر بها للمدعي لم تسلم إليه
# لأنه اعترف أنها لغيره ويلزمه أن يغرم له قيمتها لأنه فوتها عليه بإقراره
~~بها PageV10P260 لغيره وإن كان مع المدعي بينة سمعها الحاكم وقضى بها وكان
~~الغائب على خصومته متى حضر له أن يقدح في بينة المدعي وأن يقيم بينة تشهد
~~بانتقال الملك إليه من المدعي وإن أقام بينة أنها ملكه فهل يقضى بها على
~~وجهين بناء على تقديم بينة الداخل والخارج
# فإن قلنا تقدم بينة الخارج فأقام الغائب بينة تشهد له بالملك والنتاج أو
~~سبب من أسباب الملك فهل تسمع بينته ويقضى بها على وجهين وإن كان مع المقر
~~بينة تشهد بها للغائب سمعها الحاكم ولم يقض بها لأن البينة للغائب والغائب
~~لم يدعها هو ولا وكيله وإنما سمعها الحاكم لما فيها من الفائدة وهو زوال
~~التهمة عن الحاضر وسقوط اليمين عنه إذا ادعى عليه أنك تعلم أنها لي ويتخرج
~~أن يقضى بها إذا قلنا بتقديم بين الداخل وأن للمودع المخاصمة في الوديعة
~~إذا غصبت ولأنها بينة مسموعة فيقضى بها كبينة المدعي إذا لم تعارضها بينة
~~أخرى فإن ادعى من هي في يده أنها معه بإجارة أو عارية وأقام بينة بالملك
~~للغائب لم يقض بها لوجهين أحدهما أن ثبوت الإجارة والعارية ms5577 يترتب على الملك
~~للمؤجر بهذه البينة فلا تثبت الإجارة المترتبة عليها
# والثاني أن بينة الخارج مقدمة على بينة الداخل ويخرج القضاء بها على
~~تقديم بينة الداخل وكون الحاضر له فيها حق فإنه يقضي بها وجها واحدا ومتى
~~عاد المقر بها لغيره وادعاها لنفسه لم تسمع دعواه لأنه أقر بأنه لا يمكلها
~~فلا يسمع منه الرجوع عن إقراره والحكم في غير المكلف كالحكم في الغائب على
~~ما ذكرنا
# فصل وإذا طلب المدعي أن يكتب له محضرا بما جرى لزمته إجابته فيكتب له
~~محضرا حضر القاضي فلان بن فلان الفلاني قاضي عبد الله الإمام فلان بن فلان
~~الفلاني أو خليفة القاضي فلان بن فلان إن كان نائبا فلان بن فلان الفلاني
~~وأحضر معه فلان بن فلان الفلاني فادعى دارا في يديه ويعينها ويذكر حدودها
~~وصفتها فاعترف بها المدعى عليه لفلان بن فلان الفلاني وهو حينئذ غائب عن
~~بلد القاضي فأقام المدعي بينة وهي فلان بن فلان الفلاني وفلان بن فلان
~~الفلاني فشهدا عنده للمدعي بما ادعاه وعرف الحاكم عدالتهما بما يسوغ معه
~~قبول شهادتهما أو شهد عنده بعدالتهما فلان وفلان فقبل شهادتهما فقضى بها
~~على الغائب جعل كل ذي حجة على حجته فإن كان الغائب قد قدم ولم يأت بحجة زاد
~~وقدم الغائب المقر له بها فلان ولم يأت بحجة تدفع المدعي عن دعواه وإن أقام
~~عند حضوره بينة زاد وأقام بينة وكانت بينة المدعي مقدمة على بينته لأنها
~~بينة خارج
# فصل وإذا ادعى إنسان أن أباه مات وخلفه وأخا له غائبا ولا وارث له سواهما
~~وترك دارا في يد هذا الرجل فأنكر صاحب اليد فأقام المدعي بينة بما ادعاه
~~ثبتت الدار للميت وانتزعت الدار من يد المنكر ودفع نصفها إلى المدعي وجعل
~~النصف الآخر في يد أمين للغائب يكريه له وكذلك إن كان المدعي مما ينقل
~~ويحول وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان مما ينقل ولا يحول أو مما
~~ينحفظ ولا يخاف هلاكه لم ينزع نصيب الغائب من يد ms5578 المدعى عليه لأن الغائب لم
~~يدعه هو ولا وكيله فلم ينزع من يد من هو في يده كما لو ادعى أحد الشريكين
~~دارا مشتركة بينه وبين أجنبي فإنه يسلم إلى المدعي نصيبه ولا ينزع
~~PageV10P261 نصيب الغائب كذا ها هنا
# ولنا إنها تركة ميت ثبتت ببينة فوجب أن ينزع نصيب الغائب كالمنقول وكما
~~لو كان أخوه صغيرا أو مجنونا ولأن فيما قاله ضررا لأنه قد يتعذر على الغائب
~~إقامة البينة وقد يموت الشاهدان أو يغيبان أو تزول عنهما عدالتهما ويعزل
~~الحاكم فيضيع حقه فوجب أن يحفظ بانتزاعه كالمنقول ويفارق الشريك الأجنبي
~~إجمالا وتفصيلا
# أما الإجمال فإن المنقول ينتزع نصيب شريكه في الميراث ولا ينتزع نصيب
~~شريكه الأجنبي وأما التفصيل فإن البينة ثبت بها الحق للميت بدليل أنه يقضى
~~منه ديونه وتنفذ منه وصاياه ولأن الأخ لا يشاركه فيما أخذه إذا تعذر عليه
~~أخذ الباقي فأما إن كان دينا في ذمة إنسان فهل يقبض الحاكم نصيب الغائب فيه
~~وجهان
# أحدهما يقبضه كما يقبض العين
# والثاني لا يقبضه لأنه إذا كان في ذمة من هو عليه كان أحوط من أن يكون
~~أمانة في يد الأمين لأنه لا يؤمن عليه التلف إذا قبضه والأول أولى لأنه في
~~الذمة أيضا يعرض للتلف بالفلس والموت وعزل الحاكم وتعذر البينة
# إذا ثبت هذا فإننا إذا دفعنا إلى الحاضر نصف الدار أو الدين لم نطالبه
~~بضمين لأننا دفعناه بقول الشهود والمطالبة بالضمين طعن عليهم قال أصحابنا
~~سواء كان الشاهدان من أهل الخبرة الباطنة أو لم يكونا ويحتمل أن لا تقبل
~~شهادتهما في نفي وارث آخر حتى يكونا من أهل الخبرة الباطنة والمعرفة
~~المتقادمة لأن من ليس من أهل المعرفة ليس جهله بالوارث دليلا على عدمه ولا
~~يكتفي به وهذا قول الشافعي فعلى هذا لا تكون الدار موقوفة ولا يسلم إلى
~~الحاضر نصفها حتى يسأل الحاكم ويكشف عن المواضع التي كان يطوفها ويأمر
~~مناديا ينادي إن فلانا مات فإن كان له وارث فليأت فإذا غلب على ظنه أنه لو ms5579
~~كان له وارث لظهر دفع إلى الحاضر نصيبه وهل يطلب منه ضمينا يحتمل وجهين
~~وهكذا الحكم إذا كان الشاهدان من أهل الخبرة الباطنة ولكن لم يقولا ولا
~~نعلم له وراثا سواه فإن كان مع الابن ذو فرض فعلى ظاهر المذهب يعطى فرضه
~~كاملا وعلى هذا التخريج يعطى اليقين فإن كانت له زوجة أعطيت ربع الثمن
~~لجواز أن يكون له أربع نسوة وإن كانت له جدة ولم يثبت موت أمه لم تعط شيئا
~~وإن ثبت موتها أعطيت ثلث السدس لجواز أن يكون له ثلاث جدات ولا تعطى العصبة
~~شيئا فإن كان الوارث أخا لم يعط شيئا لجواز أن يكون للميت وارث يحجبه وإن
~~كان معه أم أعطيت السدس عائلا والمرأة ربع الثمن عائلا والزوج الربع عائلا
~~لأنه اليقين فإن المسألة قد تعول مع وجود الزوج مثل أن يخلف أبوين وابنين
~~وزوجا فإذا كشف الحاكم أعطى الزوج نصيبه وكمل لذوي الفروض فروضهم
# فصل وإذا اختلف في دار في يد أحدهما فأقام المدعي بينة أن هذه الدار كانت
~~أمس ملكه أو منذ شهر فهل تسمع هذه البينة ويقضى بها على وجهين أحدهما تسمع
~~ويحكم بها لأنها تثبت الملك في الماضي وإذا ثبت استديم حتى يعلم زواله
# والثاني لا تسمع
# قال القاضي هو الصحيح لأن الدعوى لا تسمع ما لم يدع
# فصل فأما إن أديا الشهادة وهما من أهلها ثم ماتا قبل الحكم بها حكم
# المدعي الملك في الحال PageV10P262 فلا تسمع بينة على ما لم يدعه لكن إن
~~انضم إلى شهادتهما بيان سبب يد الثاني وتعريف تعديها فقالا نشهد أنها كانت
~~ملكه أمس فقبضها هذا منه أو سرقها أو ضلت منه فالتقطعها هذا ونحو ذلك سمعت
~~وقضي بها لأنها إذا لم تبين السبب فاليد دليل الملك ولا تنافي بين ما شهدت
~~به البينة وبين دلالة اليد لجواز أن تكون ملكه أمس ثم تنتقل إلى صاحب اليد
~~فإذا ثبت أن سبب اليد عدوان خرجت عن كونها دليلا فوجب القضاء باستدامة
~~الملك السابق وإن أقر المدعى ms5580 عليه أنها كانت ملكا للمدعي أمس أو فيما مضى
~~سمع إقراره وحكم به في الصحيح لأنه حينئذ يحتاج إلى بيان سبب انتقالها إليه
~~فيصير هو المدعي فيحتاج إلى البينة ويفارق البينة من وجهين أحدهما أنه أقوى
~~من البينة لكونه شهادة من الإنسان على نفسه ويزول به النزاع بخلاف البينة
~~ولهذا يسمع في المجهول ويقضى به بخلاف البينة
# والثاني أن البينة لا تسمع إلا على ما ادعاه والدعوى يجب أن تكون معلقة
~~بالحال والإقرار يسمع ابتداء وإن شهدت البينة أنها كانت في يده أمس ففي
~~سماعها وجهان وإن أقر المدعى عليه بذلك فالصحيح أنها تسمع ويقضى به لما
~~ذكرنا
# فصل وإن ادعى أمة أنها له وأقام بينة فشهدت أنها ابنة أمته أو ادعى ثمرة
~~فشهدت له البينة أنها ثمرة شجرته لم يحكم له بها لجواز أن تكون ولدتها قبل
~~تملكها وأثمرت الشجرة هذه الثمرة قبل ملكه إياها وإن قالت البينة ولدتها في
~~ملكه أو أثمرتها في ملكه حكم له بها لأنها شهدت أنها نماء ملكه ونماء ملكه
~~ملكه ما لم يرد سبب ينقله عنه فإن قيل فقد قلتم لا تقبل شهادته بالملك
~~السابق على الصحيح وهذه شهادة بملك سابق قلنا الفرق بينهما على تقدير
~~التسليم أن النماء تابع للملك في الأصل فإثبات ملكه في الزمن الماضي على
~~وجه التبع وجرى مجرى ما لو قال ملكته منذ سنة وأقام البينة بذلك فإن ملكه
~~يثبت في الزمن الماضي تبعا للحال ويكون له النماء فيما مضى ولأن البينة ها
~~هنا شهدت بسبب الملك وهو ولادتها أو وجودها في ملكه فقويت بذلك ولهذا لو
~~شهدت بالسبب في الزمن الماضي فقالت أقرضه ألفا أو باعه ثبت الملك وإن لم
~~يذكره فمع ذكره أولى
# وإن شهدت له البينة أن هذا الغزل من قطنه وهذا الدقيق من حنطته وأن هذا
~~الطائر من بيضته حكم له به وإن لم يضفه إلى ملكه لأن الغزل عين القطن وإنما
~~تغيرت صفته والدقيق أجزاء الحنطة تفرقت والطير هو أجزاء البيضة استحال وكأن ms5581
~~البينة قالت هذا غزله ودقيقه وطيره وليس كذلك بالولد والثمرة فإنهما غير
~~الأم والشجرة ولو شهد أن هذه البيضة من طيره لم يحكم له بها حتى يقولا
~~باضها في ملكه لأن البيضة غير الطير وإنما هي من نمائه فهي كالولد ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل كله كما ذكرنا
# فصل وإذا كانت في يد زيد دار فادعاها عمرو وأقام بينة أنه اشتراها من
~~خالد بثمن مسمى نقده إياه أو أن خالدا وهبه تلك الدار لم تقبل بينته بهذا
~~حتى يشهد أن خالدا باعه إياها أو وهبها له وهو يملكها أو يشهد أنها دار
~~عمرو اشتراها من خالد أو يشهد أنه باعها أو وهبها له وسلمها إليه وإنما لم
~~PageV10P263 تسمع البينة بمجرد الشراء والهبة لأن الإنسان قد يبيع ما لا
~~يملكه ويهبه فلا تقبل شهادتهم به فإن انضم إلى ذلك الشهادة للبائع بالملك
~~أو شهدوا للمشتري بالملك أو شهدوا بالتسليم فقد شهدوا بتقديم اليد أو
~~بالملك للمدعي أو لمن باعه فالظاهر أنه ملكه لأن اليد تدل على الملك وهذا
~~مذهب الشافعي وإنما قبلناها وهي شهادة بملك ماض لأنها شهدت بالملك مع السبب
~~والظاهر استمراره بخلاف ما إذا لم يذكر السبب
# فصل وإذا كان في يد رجل طفل لا يعبر عن نفسه فادعى أنه مملوكه قبلت دعواه
~~ولم يحل بينه وبينه لأن اليد دليل الملك والصبي ما لم يعبر عن نفسه فهو
~~كالبهيمة والمتاع إلا أن يعرف أن سبب يده غير الملك مثل أن يلتقطه فلا تقبل
~~دعواه لرقه لأن اللقيط محكوم بتجريده وأما غيره فقد وجد فيه دليل الملك من
~~غير معارض فيحكم برقه فإذا بلغ فادعى الحرية لم تقبل دعواه لأنه محكوم برقه
~~قبل دعواه وإن لم يدع ملكه لأنه كان يتصرف فيه بالاستخدام وغيره فهو كما لو
~~ادعى رقه ويحكم له برقه لأن اليد دليل الملك فإن ادعى أجنبي نسبه لم يقبل
~~لما فيه من الضرر على السيد لأن النسب مقدم على الولاء في الميراث فإن أقام
~~البينة بنسبه ثبت ms5582 ولم يزل الملك عنه لأنه يجوز أن يكون ولده وهو مملوك بأن
~~يتزوج بأمة أو يسبي الصغير ثم يسلم أبوه إلا أن يكون الأب عربيا فلا يسترق
~~ولده في رواية وهو قول الشافعي القديم وإن أقام بينة أنه ابن حرة فهو حر
~~لأن ولد الحرة لا يكون إلا حرا وإن كان الصبي مميزا يعبر عن نفسه فادعى من
~~هو في يده رقه ولم يعرف تقدم اليد عليه قبل تمييزه إلا أننا إن رأيناه في
~~يده وهما يتنازعان ففيه وجهان
# أحدهما لا يثبت ملكه عليه لأنه معرب عن نفسه ويدعي الحرية أشبه البالغ
# والثاني يثبت ملكه عليه لأنه صغير ادعى رقه وهو في يده فأشبه الطفل فأما
~~البالغ إذا ادعى رقه فأنكر لم يثبت رقه إلا ببينة وإن لم تكون بينة فالقول
~~قوله مع يمينه في الحرية لأنها الأصل وهذا الفاصل بجميعه مذهب الشافعي وأبي
~~ثور وأصحاب الرأي إلا أن أصحاب الرأي قالوا متى أقام إنسان بينة أنه ولده
~~ثبت النسب والحرية لأن ظهور الحرية في ولد الحر أكثر من احتمال الرق الحاصل
~~باليد لا سيما إذا لم يعرف من الرجل كفر ولا تزوج بأمة فلا ينفى احتمال
~~الرق وهذا القول هو الصواب إن شاء الله
# فصل وإن ادعى اثنان رق بالغ في أيديهما فأنكرهما فالقول قوله مع يمينه
~~وإن اعترف لهما بالرق ثبت رقه فإن ادعاه كل واحد منهما لنفسه فاعترف
~~لأحدهما فهو لمن اعترف له وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يكون بينهما
~~نصفين لأن يدهما عليه فأشبه الطفل والثوب
# ولنا إنه إنما حكم برقه باعترافه فكان مملوكا لمن اعترف له كما لو لم تكن
~~يده عليه ويخالف الثوب والطفل فإن الملك حصل فيهما باليد وقد تساويا فيه
~~وها هنا حصل بالاعتراف وقد اختص به أحدهما فكان مختصا به فإن أقام كل واحد
~~منهما بينة أنه مملوكه تعارضتا وسقطتا ويقرع بينهما أو يقسم بينهما على ما
~~مضى من التفصيل فيه فإن قلنا بسقوطهما ولم يعترف لهما بالرق فهو حر ms5583 وإن
~~اعترف لأحدهما فهو لمن اعترف له وإن أقر لهما معا فهو بينهما لأن البينتين
~~سقطتا وصارتا كالمعدومتين فإن قلنا بالقرعة أو القسمة PageV10P264 فأنكرهما
~~لم يلتفت إلى إنكاره وإن اعترف لأحدهما لم يلتفت إلى اعترافه لأن رقه ثابت
~~بالبينة فلم تبق له يد على نفسه كما قلنا فيما إذا ادعى رجلان دارا في يد
~~ثالث وأقام كل واحد منهما بينة أنها ملكه واعترف أنها ليست له ثم أقر أنها
~~لأحدهما لم يرجح إقراره
# فصل ولو كان في يده صغيرة فادعى نكاحها لم يقبل منه ولا يخلى بينها وبينه
~~ولو ادعى رقها قبل منه إذا كانت طفلة لا تعبر عن نفسها لأن اليد دليل الملك
~~وأما المدعي للنكاح فهو مقر بحريتها أو بأنها غير مملوكة له واليد لا تثبت
~~على الحر فإذا كبرت فاعترفت له بالنكاح قبل إقرارها
# فصل ولو ادعى ملك عين وأقام به بينة وادعى آخر أنه باعها منه أو وهبها
~~إياه أو وقفها عليه أو ادعت امرأته أنه أصدقها إياها أو أعتقها وأقام بذلك
~~بينة قضي له بها بغير خلاف نعلمه لأن بينة هذا شهدت بأمر خفي على البينة
~~الأخرى والبينة الأخرى شهدت بالأصل فيمكن أنه كان ملكه ثم صنع به ما شهدت
~~به البينة الأخرى ولو مات رجل وترك دارا فادعى ابنه أنه خلفها ميراثا وادعت
~~امرأته أنه أصدقها إياها وأقاما بذلك بينتين حكم بها للمرأة ولأنها تدعي
~~أمرا زائدا خفي على بينة الابن وسواء شهدت البينة بالشراء وما في معناه
~~بأنه باع ملكه أو ما في يده أو لم تشهد بذلك وسواء شهدت بالبيع والقبض أو
~~لم تذكر القبض وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يثبت الملك للمشتري ولا
~~تزال يد البائع إلا أن تشهد البينة بأنه باع ملكه أو ما في يده لأن البيع
~~المطلق ليس بحجة لأنه قد يبيع ما لا يملك
# ولنا إن بينة البائع أثبتت الملك له فإذا أقامت بينة الشراء عليه كانت
~~حجة عليه في إزالة ملكه عنها إلى المشتري ms5584 فوجب القضاء له بها ولو ادعى
~~إنسانء دارا في يد رجل أنها لي منذ سنة وأقام بهذا بينة فجاء ثالث فادعى
~~أنه اشتراها من مدعيها منذ سنتين وأقام بهذا بينة ثبت لمدعي الشراء وليس في
~~شهادة البينة الأولى أنه تملكها منذ سنة ما يبطل أنها له منذ سنتين لأنه لا
~~تنافي بين ملكها منذ سنتين وملكها منذ سنة فإن المالك منذ سنتين يستمر ملكه
~~في السنة الثانية فإن قالت بينة الشراء هو مالكها ثبت الملك بغير خلاف وإن
~~لم نقل ذلك كان فيه من الخلاف ما قد ذكرناه
# فصل ولو ادعى رجل ملك دار في يد آخر وادعى صاحب اليد أنها في يده منذ
~~سنتين وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه فهي لمدعي الملك بلا خلاف نعلمه
~~لأنه لا تنافي بين الدعوتين ولا البينتين لأنها قد تكون ملكا له وهي في يد
~~الآخر وإن ادعى دابة أنها له منذ عشر سنين وأقام بهذا بينة فوجدت الدابة
~~لها أقل من عشر سنين فالبينة كاذبة والدابة لمن هي في يده
# فصل وإذا شهد شاهدان على رجل أنه أقر لفلان بألف وشهد أحدهما أنه قضاه
~~ثبت الإقرار فإن حلف مع شاهده على القضاء ثبت وإلا حلف المقر له أنه لم
~~يقضه ويثبت له الألف وإن شهد أحدهما أن له عليه ألفا وشهد الآخر أنه قضاه
~~ألفا ثبت عليه الألف لأن شاهد القضاء لم يشهد بألف عليه وإنما تضمنت شهادته
~~أنها كانت عليه والشهادة لا تقبل إلا صريحة بخلاف المسألة الأولى فإن
~~البينة أثبتت PageV10P265 الألف بشهادتها الصريحة بها ولو ادعى أنه أقرضه
~~ألفا فقال لا يستحق علي شيئا فأقام بينه بالقرض وأقام المدعى عليه بينة أنه
~~قضاه ألفا ولم يعرف التاريخ برىء بالقضاء لأنه لم يثبت عليه إلا ألف واحد
~~ولا يكون القضاء إلا لما عليه فلهذا جعل القضاء للألف الثابتة وإن قال ما
~~أقرضتني ثم أقام بينة بالقضاء لم تقبل بينته في أنه قضاه للقرض لأنه
~~بإنكاره القرض تعين صرفها إلى قضاء غيره ms5585 ولو لم ينكر القرض إلا أن بينة
~~القضاء كانت مؤرخة بتاريخ سابق على القرض لم يجز صرفها إلى قضاء القرض لأنه
~~لا يقضي القرض قبل وجوده
#
# | مسألة قال ( ولو مات رجل وخلف ولدين مسلما وكافرا فادعى المسلم أن أباه
~~مات مسلما وادعى الكافر أن أباه مات كافرا فالقول قول الكافر مع يمينه لأن
~~المسلم باعترافه بأخوة الكافر يعترف بأن أباه كان كافرا مدعيا لإسلامية وإن
~~لم يعترف بأخوة الكافر ولم تكن بينة بأخوته كان الميراث بينهما نصفين
~~لتساوي أيديهما )
# وجملته أنه إذا مات رجل لا يعرف دينه وخلف تركة وابنين يعترفان أنه
~~أبوهما أحدهما مسلم والآخر كافر فادعى كل واحد منهما أنه مات على دينه وأن
~~الميراث له دون أخيه فالميراث للكافر لأن دعوى المسلم لا تخلو من أن يدعي
~~كون الميت مسلما أصليا فيجب كون أولاده مسلمين ويكون أخوه الكافر مرتدا
~~وهذا خلاف الظاهر فإن المرتد لا يقر على ردته في دار الإسلام أو يقول إن
~~أباه كان كافرا فأسلم قبل موته فهو معترف بأن الأصل ما قاله أخوه مدع زواله
~~وانتقاله والأصل بقاء ما كان على ما كان حتى يثبت زواله وهذا معنى قول
~~الخرقي إن المسلم باعترافه بأخوة الكافر معترف أن أباه كان كافرا مدعيا
~~لإسلامه وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أنهما في الدعوى سواء
~~فالميراث بينهما نصفين كما لو تنازع اثنان عينا في أيديهما ويحتمل أن يكون
~~الميراث للمسلم منهما وهو قول أبي حنيفة لأن الدار دار الإسلام يحكم بإسلام
~~لقيطها ويثبت للميت فيها إذا لم يعرف أصل دينه حكم الإسلام في الصلاة عليه
~~ودفنه وتكفينه من الوقف الموقوف على أكفان موتى المسلمين ولأن هذا حكمه حكم
~~الموتى المسلمين في تغسيله والصلاة عليه ودفنه في مقابر المسلمين وسائر
~~أحكامه فكذلك في ميراثه ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه ويجوز أن يكون
~~أخوه الكافر مرتدا لم تثبت عند الحاكم ردته ولم ينته إلى الإمام خبره وظهور
~~الإسلام بناء على هذا أكثر من ظهور الكفر ms5586 بناء على كفر أبيه ولهذا جعل
~~الشرع أحكامه أحكام المسلمين فيما عدا المتنازع فيه وقال القاضي قياس
~~المذهب أنا ننظر فإن كانت التركة في أيديهما قسمت بينهما نصفين وإن لم تكن
~~في أيديهما أقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف واستحق كما قلنا فيما إذا تداعيا
~~عينا ويقتضي كلامه أنها إذا كانت في يد أحدهما فهي له مع يمينه وهذا لا
~~يصلح لأن كل واحد منهما يعترف أن هذه التركة تركة هذا الميت وأنه إنما
~~يستحقإها بالميراث فلا حكم ليده وقال أبو الخطاب يحتمل أن يقف الأمر حتى
~~يعرف أصل دينه أو يصطلحا
# وهذا قول الشافعي PageV10P266 ولنا ما ذكرناه من الدليل على ظهور كفره
~~وعند ذلك يتعين الترجيح لقوله وصرف الميراث إليه وأما ظهور حكم الإسلام في
~~الصلاة عليه فلأن الصلاة لا ضرر فيها على أحد وكذلك تغسيله ودفنه وأما قوله
~~إن الإسلام يعلو ولا يعلى فإنما يعلو إذا ثبت والنزاع في ثبوته وهذا فيما
~~إذا لم يثبت فأما إن ثبت أصل دينه فالقول قول من ينفيه عليه مع يمينه وهذا
~~قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة القول قول المسلم على كل
~~حال لما ذكرنا في التي قبلها
# ولنا إن الأصل بقاء ما كان عليه وكان القول قول من يدعيه كسائر المواضع
~~فأما إن لم يعترف المسلم بأخوة الكافر وادعى كل واحد منهما أن الميت أبوه
~~دون الآخر فهما سواء في الدعوة لتساوي أيديهما ودعاويهما فإن المسلم
~~والكافر في الدعوى سواء ويقسم ميراثه نصفين كما لو كان في أيديهما دار
~~فادعاها كل واحد منهما ولا بينة لهما ويحتمل أن يقدم قول المسلم لما ذكرنا
~~والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن أقام المسلم بينة أنه مات مسلما وأقام الكافر بينة أنه
~~مات كافرا أسقطت البينتان وكانا كمن لا بينة لهما وإن قال شاهدان نعرفه كان
~~كافرا وقال شاهدان نعرفه كان مسلما فالميراث للمسلم لأن الإسلام يطرأ على
~~الكفر إذا لم يؤرخ شهود معرفتهم )
# وجملة ذلك أنه إذا خلف الميت ولدين ms5587 مسلما وكافرا فادعى المسلم أنه مات
~~مسلما وأقام بذلك بينة وأقام الكافر بينة من المسلمين أنه مات كافرا ولم
~~يعرف أصل دينه فهما متعارضتان وإن عرف أصل دينه نظرنا في لفظ الشهادة فإن
~~شهدت كل واحدة منهما أنه كان آخر كلامه التلفظ بما شهدت به فهما متعارضتان
~~وإن شهدت إحداهما أنه مات على دين الإسلام وشهدت الأخرى أنه مات على دين
~~الكفر قدمت بينة من يدعي انتقاله عن دينه لأن المبقية له على أصل دينه ثبتت
~~شهادتها على الأصل الذي تعرفه لأنهما إذا عرفا أصل دينه ولم يعرفا انتقاله
~~عنه جاز لهما أن يشهدا أنه مات على دينه الذي عرفاه والبينة الأخرى معها
~~علم لم تعلمه الأولى فقدمت عليها كما لو شهد بأن هذا العبد كان ملكا لفلان
~~إلى أن مات وشهد آخران أنه أعتقه أو باعه قبل موته قدمت بينة العتق والبيع
# فأما إن قال شاهدان نعرفه قبل موته قد كان مسلما وقال شاهدان نعرفه كان
~~كافرا نظرنا في تاريخهما فإن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين عمل بالآخرة
~~منهما لأنه ثبت أنه انتقل عما شهدت به الأولى إلى ما شهدت به الآخرة وإن
~~كانتا مطلقتين أو إحداهما مطلقة قدمت بينة المسلم لأن المسلم لا يقر على
~~الكفر في دار الإسلام وقد يسلم الكافر فيقر وإن كانتا مؤرختين بتاريخ واحد
~~نظرت في شهادتهما فإن كانت على اللفظ فهما متعارضتان وإن لم تكن على اللفظ
~~ولم يعرف أصل دينه فهما متعارضتان وإن عرف أصل دينه قدمت الناقلة له عن أصل
~~دينه وكل موضع تعارضت البينتان فقال الخرقي تسقط البينتان ويكونان كمن لا
~~بينة لهما وقد ذكرنا روايتين آخرتين إحداهما يقرع بينهما فمن خرجت له
~~القرعة حلف وأخذ
# والثانية تقسم بينهما ونحو هذا
# قال الشافعي وقال أبو حنيفة تقدم بينة الإسلام على كل حال وقد مضى الكلام
~~معه وقول الخرقي فيما إذا قال شاهدان نعرفه كان PageV10P267 مسلما وقال
~~شاهدان نعرفه كان كافرا محمول على من لم يعرف أصل دينه أو علم أن أصل ms5588 دينه
~~الكفر أما من كان مسلما في الأصل فينبغي أن تقدم بينة الكفر لأن بينة
~~الإسلام يجوز أن تستند إلى ما كان عليه في الأصل
# فصل وإن خلف ابنا مسلما وأخا كافرا فاختلفا في دينه حال الموت فالحكم
~~فيها كالتي قبلها وهكذا سائر الأقارب إلا أن يخلف أبوين كافرين وابنين
~~مسلمين أو غيرهما من الأقارب ويختلفون في دينه فإن كون الأبوين كافرين
~~بمنزلة معرفة أصل دينه لأن الولد قبل بلوغه محكوم له بدين أبويه فثبت أنه
~~كان كافرا وإن الابنين يدعيان إسلامه فيكون القول قول الأبوين وإن كانا
~~مسلمين فالقول قولهما في إسلامه لأن كفره ينبني على أنه كان مسلما فارتد أو
~~أن أبويه كانا كافرين فأسلما بعد بلوغه والأصل خلافه
# فصل ولو مات مسلم وخلف زوجة وورثة سواها وكانت الزوجة كافرة ثم أسلمت
~~فادعت أنها أسلمت قبل موته فأنكرها الورثة فالقول قول الورثة لأن الأصل عدم
~~ذلك وإن لم يثبت أنها كافرة فادعى عليها الورثة أنها كانت كافرة فأنكرتهم
~~فالقول قولها لأن الأصل عدم ما ادعوه عليها
# وإن ادعوا أنه طلقها قبل موته فأنكرتهم فالقول قولها وإن اعترفت بالطلاق
~~وانقضاء العدة وادعت أنه راجعها فالقول قولهم
# وإن اختلفوا في انقضاء عدتها فالقول قولها في أنها لم تنقض لأن الأصل
~~بقاؤها ولا نعلم في هذا كله خلافا وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وأبو ثور
~~ولو خلف ولدين مسلمين اتفقا على أن أحدهما كان مسلما حين موت أبيه وادعى
~~الآخر أنه أسلم في حياة أبيه وجحده أخوه فالميراث للمتفق عليه لأن الأصل
~~بقاء الكفر إلى أن يعلم زواله وعلى أخيه اليمين ويكون على نفي العلم لأنها
~~على نفي فعل أخيه إلا أن يكون ثبت أنه كان مسلما قبل القسمة فإن من أسلم
~~على ميراث قبل أن يقسم قسم له وإن كان أحدهما حرا والآخر رقيقا ثم عتق
~~واختلفا في حريته عند الموت فالقول قول من ينفيها وإن لم يثبت أنه كان
~~رقيقا ولا كافرا فادعى عليه أنه كان كذلك فأنكر فالقول ms5589 قوله والميراث
~~بينهما لأن الأصل الحرية والإسلام وعدم ما سواهما
# فصل وإن أسلم أحد الابنين في غرة شعبان وأسلم الآخر في غرة رمضان واختلفا
~~في موت أبيهما فقال الأول منهما مات في شعبان فورثته وحدي
# وقال الآخر مات في رمضان فالميراث بينهما لأن الأصل بقاء حياته حتى يعلم
~~زوالها فإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه ففيه وجهان
# أحدهما يتعارضان
# والثاني تقدم بينة موته في شعبان لأن معها زيادة علم لأنها بينت موته في
~~شعبان ويجوز أن يخفى ذلك على البينة الأخرى
# فصل وإن اختلفا في دار فادعى أحدهما أن هذه داري ورثتها من أبي وادعى
~~الآخر أنها داره ورثها من أبيه وليس أحدهما أخا للآخر وكانت في يد أحدهما
~~فهي للذي في يده سواء كان مسلما أو كافرا وإن كانت في أيديهما فهي بينهما
~~وإن كان لكل واحد منهما بينة وهي في أيديهما تعارضتا وكان الحكم فيها على
~~ما قدمنا في مثلها
# PageV10P268
# | مسألة قال ( وإذا ماتت امرأة وابنها فقال زوجها ماتت قبل ابنها
~~فورثناها ثم مات ابني فورثته وقال أخوها مات ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها
~~حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه وكان ميراث الابن لأبيه وميراث
~~المرأة لأخيها وزوجها نصفين )
# وجملته أنه إذا ماتت جماعة يرث بعضهم بعضا واختلف الأحياء من ورثتهم في
~~أسبقهم بالموت كامرأة وابنها ماتا فقال الزوج ماتت المرأة أولا فصار
~~ميراثها كله لي ولابني ثم مات ابني فصار ميراثه لي وقال أخوها مات ابنها
~~أولا فورثت ثلث ماله ثم ماتت فكان ميراثها بيني وبينك نصفين حلف كل واحد
~~منهما على إبطال دعوى صاحبه وجعلنا ميراث كل واحد منهما للأحياء من ورثته
~~دون من مات معه لأن سبب استحقاق الحي من موروثه موجود وإنما يمتنع لبقاء
~~موروث الآخر بعده وهذا أمر مشكوك فيه فلا نزول عن اليقين بالشك فيكون ميراث
~~الابن لأبيه لا مشارك له فيه وميراث المرأة بين أخيها وزوجها نصفين وهذا
~~مذهب الشافعي
# فإن قيل فقد أعطيتم الزوج نصف ميراث المرأة ms5590 وهو لا يدعي إلا الربع قلنا
~~بله هو مدع له كله ربعه بميراثه منها وثلاثة أرباعه بإرثه من ابنه قال أبو
~~بكر وقد ثبتت البنوة بيقين فلا يقطع ميراث الأب منه إلا ببينة تقوم للأخ
~~وهذا تعليل لقول الخرقي في هذه المسألة وذكر قولا آخر أنه يحتمل أن الميراث
~~بينهما نصفين قال وهذا اختياري أن كل رجلين ادعيا ما لا يمكن صدقهما فيه
~~فهو بينهما نصفين وهذا لا يدري ما أراد به إن أراد أن مال المرأة بينهما
~~نصفين فهو قول الخرقي وليس بقول آخر وإن أراد أن مالها ومال الابن بينهما
~~نصفين لم يصح لأنه يفضي إلى إعطاء الأخ ما لا يدعيه ولا يستحقه يقينا لأنه
~~لا يدعي من مال الابن أكثر من سدسه ولا يمكن أن يستحق أكثر منه وإن أراد أن
~~ثلث مال الابن يضم إلى مال المرأة فيقتسمانه نصفين لم يصح لأن نصف ذلك
~~للزوج باتفاق منهما لا ينازعه الأخ فيه وإنما النزاع بينهما في نصفه ويحتمل
~~أن يكون هذا مراده كما لو تنازع الأخ فيه وإنما النزاع بينهما خفي كما لو
~~تنازع رجلان دارا في أيديهما فادعاها أحدهما كلها وادعى الآخر نصفها فإنها
~~تقسم بينهما نصفين وتكون اليمين على مدعي النصف إلا أن الفرق بين هذه
~~المسألة وتلك أن الدار في أيديهما فكل واحد منهما في يده نصفها فمدعي النصف
~~يدعيه وهي في يده فقبل قوله فيه مع يمينه وفي مسألتنا يعترفان أن هذا ميراث
~~عن الميتين فلا بد لأحدهما عليه لاعترافهما بأنه لم يكن لهما وإنما هو
~~ميراث يدعيانه عن غيرهما وإن أراد أن يضم سدس مال الابن إلى نصف مال المرأة
~~فيقسم بينهما نصفين فله وجه لأنهما تساويا في دعواه فيقسم بينهما كما لو
~~تنازعا دابة في أيديهما وعلى كل واحد منهما اليمين فيما حكم له به والذي
~~يقتضيه قول أصحابنا في الغرقى والهدمى أن يكون سدس ميراث اللابن للأخ وباقي
~~الميراثين للزوج لأننا نقدر أن المرأة ماتت أولا فيكون ميراثها لابنها
~~وزوجها ms5591 ثم مات الابن فورث الزوج كل ما في يده فصار ميراثها كله لزوجها ثم
~~نقدر أن الابن مات أولا فورثه أبواه لأمه الثلث ثم ماتت فصار الثلث بين
~~أخيها وزوجها نصفين لكل واحد منهما السدس فلم يرث الأخ إلا سدس مال الابن
~~كما ذكرنا ولعل هذا القول يختص بمن جهل موتهما واتفق وراثهما على الجهل به
~~والقولان PageV10P269 المتقدمان قول الخرقي وقول أبي بكر فيما إذا ادعى
~~ورثة كل ميت أنه مات أخيرا وأن الآخر مات قبله فإن كان لأحدهما بينة بما
~~ادعاه حكم بها وإن أقاما بينتين تعارضتا وهل تسقطان أو تستعملان فيقرع
~~بينهما أو يقتسمان ما اختلفا فيه يخرج على الروايات الثلاث والله أعلم
# فصل ولو كان في يد رجل دار فادعت امرأته أنه أصدقها إياها أو أنها
~~اشترتها منه فأنكرها فالقول قوله مع يمينه لأن القول قول المنكر مع يمينه
~~وإن أقام كل واحد منهما بينة قدمت بينة المرأة لأنها تشهد بزيادة خفيت على
~~بينة الزوج وإن مات الرجل وخلف ابنا فادعى الابن أنه خلف الدار ميراثا
~~وادعت المرأة أنه أصدقها إياها أو باعها إياها وأقاما بينتين قدمت بينة
~~المرأة لذلك فإن لم تكن بينة فالقول قول الابن مع يمينه لا نعلم في هذا
~~خلافا
# فصل وإذا ادعى رجل أنه اكترى بيتا في دار لرجل شهرا بعشرة فادعى الرجل
~~أنه اكترى الدار كلها بعشرة ذلك الشهر ولا بينة لواحد منهما فقد اختلفا في
~~صفة العقد في قدر المكترى فيتحالفان وقد مضى حكم التحالف في البيع وذكر أبو
~~الخطاب فيما إذا ادعى البائع أنه باعه عبده هذا بعشرة وقال المشتري بل هو
~~والعبد الآخر بعشرة فالقول قول البائع مع يمينه ولم يجعل بينهما تحالفا لأن
~~المشتري يدعي بيعا في العبد الزائد ينكره البائع والقول قول المنكر وهذا
~~مثله فعلى هذا يكون القول قول المكري مع يمينه إذا عدمت البينة وإن أقام
~~أحدهما بدعواه بينة حكم له وإن كان مع كل واحد بينة تعارضتا سواء كانتا
~~مطلقتين أو مؤرختين بتاريخ ms5592 واحد أو إحداهما مؤرخة والأخرى مطلقة لأن العقد
~~على البيت مفردا وعلى الدار كلها في زمن واحد محال فإن قلنا تسقطان فالحكم
~~فيه كما لو لم يكن بينهما بينة وإن قلنا يقرع بينهما قدمنا قول من تقع له
~~القرعة وهذا قول القاضي وظاهر مذهب الشافعي وعلى قول أبي الخطاب تقدم بينة
~~المكتري لأنها تشهد بزيادة وهو قول بعض أصحاب الشافعي فإن قيل فهلا أوجبتم
~~الأخريين معا على المكتري كما قلتم فيما إذا قامت البينة إنه تزوجها يوم
~~الخميس بألف فقامت بينة أخرى أنه تزوجها يوم الجمعة بمائة يجب المهران قلنا
~~ثم يجوز أن يكون المهران مستقرين بأن يتزوجها يوم الخميس ويدخل بها ثم
~~يخالعها ثم يتزوجها يوم الجمعة وأما الأجرة فلا تستقر إلا بمضي الزمان فإذا
~~عقد عقدا قبل مضي المدة لم يجز أن تجب الأجرتان
#
# | مسألة قال ( ولو شهد شاهدان على رجل أنه أخذ من صبي ألفا وشهد آخران
~~على رجل آخر أنه أخذ من الصبي ألفا كان على ولي الصبي أن يطالب أحدهما
~~بالألف إلا أن تكون كل بينة لم تشهد بالألف الذي شهدت به الأخرى فيأخذ
~~الولي الألفين )
# أما إذا كانت كل بينة شهدت بألف غير معين فإن الولي يطالب بالألفين جميعا
~~لأن كل واحد من الرجلين ثبت عليه أحد الألفين فيلزمه أداؤها وعلى الولي أن
~~يطالب بها كما لو أقر كل واحد منهما بألف وأما إن كان المشهود به ألفا
~~معينا فشهدت بينة أن هذا الرجل هو الآخذ لها لم يجب إلا ألف واحد وللولي
~~PageV10P270 مطالبة أيهما شاء لأنه قد ثبت أن كل واحد منهما أخذ الألف فإن
~~كان لم يرده فقد استقر في ذمته وإن كان رده إلى الصبي لم تبرأ ذمته برده
~~إليه لأنه ليس له قبض صحيح فإن غرمه الذي لم يرده لم يرجع على أحد لأنه
~~استقر عليه وإن غرمه الراد له رجع على الذي لم يرده فإن غرمه أحدهما فادعى
~~أن الضمان استقر على صاحبه ليرجع عليه فالقول قول الآخر مع ms5593 يمينه لأن الأصل
~~عدم استقراره عليه
#
# | مسألة قال ( ولو أن رجلين حربيين جاءا من أرض الحرب فذكر كل واحد منهما
~~أنه أخو صاحبه جعلناهما أخوين وإن كانا سبيا فادعيا ذلك بعد أن أعتقا
~~فميراث كل واحد منهما لمعتقه إذا لم يصدقهما إلا أن تقوم بما ادعياه بينة
~~من المسلمين فيثبت النسب ويورث كل واحد منهما من أخيه )
# وجملته أن أهل الحرب إذا دخلوا إلينا مسلمين أو غير مسلمين فأقر بعضهم
~~بنسب بعض ثبت نسبهم كما يثبت نسب أهل دار الإسلام من المسلمين وأهل الذمة
~~بإقرارهم ولأنه إقرار لا ضرر على أحد فيه فقبل كإقرارهم بالحقوق المالية
~~ولا نعلم في هذا خلافا وإن كانوا سبيا فأقر بعضهم بنسب بعض وقامت بذلك بينة
~~من المسلمين ثبت أيضا سواء كان الشاهد أسيرا عندهم أو غير أسير ويسمى
~~الواحد من هؤلاء حميلا أي محمولا كما يقال للمقتول قتيل وللمجروح جريح لأنه
~~حمل من دار الكفر وقيل سمي حميلا لأنه حمل نسبه على غيره وإن شهد بنسبه
~~الكفار لم تقبل وعن أحمد رواية أخرى أن شهادتهم في ذلك تقبل لتعذر شهادة
~~المسلمين به في الغالب فأشبه شهادة أهل الذمة على الوصية في السفر إذا لم
~~يكن غيرهم والمذهب الأول لأننا إذا لم نقبل شهادة الفاسق فشهادة الكافر
~~أولى وإنما لم يقبل إقرارهم لما في ذلك من الضرر على السيد بتفويت إرثه
~~بالولاء على تقدير العتق وإن صدقهما معتقهما قبل لأن الحق له وإن لم
~~يصدقهما ولم تقم بينة بذلك لم يرث بعضهم من بعض وميراث كل واحد منهما
~~لمعتقه وهذا قول الشافعي فيما إذا أقر بنسب أب أو أخ أو جد أو ابن عم وإن
~~أقر بنسب ففيه ثلاثة أوجه أحدها لا يقبل
# والثاني يقبل لأنه يملك أن يستولد فملك الإقرار به
# والثالث إن أمكن أن يستولد بعد عتقه قبل لأنه يملك الاستيلاد بعد عتقه
~~وإلا لم يقبل لأنه لا يملك قبل عتقه أو يستولد قبل عتقه ويروى عن ابن مسعود
~~ومسروق والحسن وابن سيرين ms5594 أن إقراره يقبل فيما يقبل فيه الإقرار من الأحرار
~~الأصليين وبه قال أبو حنيفة لأنه مكلف أقر بنسب وإرث مجهول النسب يمكن صدقه
~~فيه ووافقه المقر له فيه فقبل كما لو أقر من له أخ بنسب ابن وبهذا الأصل
~~يبطل ما ذكروه
# ولنا ما روى الشعبي أن عمر رضي الله عنه كتب إلى شريح أن لا تورث حميلا
~~حتى تقوم به بينة رواه سعيد وقال أيضا حدثنا سفيان عن ابن جدعان عن سعيد بن
~~المسيب قال كتب عمر بن الخطاب أن لا تورث حميلا إلا ببينة ولأن إقراره
~~يتضمن إسقاط حق معتقه من ميراثه فلم يقبل كما لو أقر أنه مولى لغيره فإن
~~غيره شريكه في ولائه وفارق الإقرار من الحر الذي له أخ لأن الولاء نتيجة
~~الملك فجرى مجراه ولأن PageV10P271 الولاء ثبت عن عوض والأخوة بخلافه ألا
~~ترى أنه لو قال لغيره اعتق عبدك عني وعلي ثمنه صح ولم يثبت له إلا الولاء
~~وإذا ثبت أنه بعوض كان أقوى من النسب وإنما قدمنا النسب في الميراث لقربه
~~لا لقوته كما نقدم ذوي الفروض على العصبة مع قربهم
# فصل وإذا كانا مختلفي الدين لم يثبت النسب بإقرارهما وإن لم يتوارثا لأنه
~~يحتمل أن يسلم الكافر منهما فيرث ولذلك لو أقرا بالنسب في حال رقهما لم
~~يثبت لاحتمال التوارث بالعتق وإن ولد لكل واحد منهما ابن من حرة فأقر كل
~~واحد منهما للآخر أنه ابن عمه احتمل أن يقبل إقراره لأنه لا ولاء عليه
~~فيقبل إقراره لوجود المقتضي لقبوله وانتفاء المعارض واحتمل أن لا يقبل لأنه
~~يرثه المسلمون ولأنه إذا لم يقبل إقرار الأصول فالفروع أولى فإن قلنا يقبل
~~إقرارهما فأقر أحدهما لأبي الآخر أنه عمه لم يثبت الإقرار بالنسبة إلى أنه
~~ابن أخيه لأنه لو ثبت لورث عمه دون مولاه المعتق له وهل يثبت بالنسبة إلى
~~العم فيرث ابن أخيه يحتمل أن يثبت لانتفاء الولاء عن ابن الأخ فلا تفضي صحة
~~الإقرار إلى إسقاط الولاء والأولى أنه لا يثبت لأنه ms5595 لم يثبت بالنسبة إلى
~~أحد الطرفين فلم يثبت في الآخر
#
# | مسألة قال ( وإذا كان الزوجان في البيت فافترقا أو ماتا فادعى كل واحد
~~منهما ما في البيت أنه له أو ورثته حكم بما كان يصلح للرجال للرجل وما كان
~~يصلح للنساء للمرأة وما كان يصلح أن يكون لهما فهو بينهما نصفين )
# وجملة ذلك أن الزوجين إذا اختلفا في متابع البيت أو في بعضه فقال كل واحد
~~منهما جميعه لي أو قال كل واحد منهما هذه العين لي وكانت لأحدهما بينة ثبت
~~له بلا خلاف وإن لم يكن لواحد منهما بينة فالمنصوص عن أحمد أن ما يصلح
~~للرجال من العمائم وقمصانهم وجبابهم والأقبية والطيالسة والسلاح وأشباه ذلك
~~القول فيه قول الرجل مع يمينه وما يصلح للنساء كحليهن وقمصانهن ومقانعهن
~~ومغازلهن فالقول قول المرأة مع يمينها وما يصلح لهما كالمفارش والأواني فهو
~~بينهما وسواء كان في أيديهما من طريق المشاهدة أو من طريق الحكم وسواء
~~اختلفا في حال الزوجية أو بعد البينونة وسواء اختلفا أو اختلف ورثتهما أو
~~أحدهما وورثة الآخر
# قالأحمد في رواية الجماعة منهم يعقوب بن بختان في الرجل يطلق زوجته أو
~~يموت فتدعي المرأة المتاع فما كان يصلح للرجال فهو للرجل وما كان من متاع
~~النساء فهو للنساء وما استقام أن يكون بين الرجال والنساء فهو بينهما وإن
~~كان المتاع على يدي غيرهما فمن أقام البينة دفع إليه وإن لم تكن لهما بينة
~~أقرع بينهما فمن كانت له القرعة حلف وأعطي المتاع وقال في رواية مهنا وكذلك
~~إن اختلفا وأحدهما مملوك وبهذا قال الثوري وابن أبي ليلى
# وقالالقاضي هذا إنما هو فيما إذا كانت أيديهما عليه من طريق الحكم أما ما
~~كان في يد أحدهما من طريق المشاهدة فهو له مع يمينه وإن كان في أيديهما قسم
~~بينهما نصفين سواء كان يصلح لهما أو لأحدهما وهذا قول أبي حنيفة ومحمد بن
~~الحسن إلا أنهما قالا ما يصلح لهما ويدهما عليه من طريق الحكم فالقول فيه
~~PageV10P272 قول الرجل مع يمينه ms5596 وإذا اختلف أحدهما وورثة الآخر فالقول قول
~~النافي منهما لأن اليد المشاهدة أقوى من اليد الحكمية بدليل أنه لو تنازع
~~الخياط وصاحب الدار في الإبرة والمقص كانت للخياط
# وقال أبو يوسف القول قول المرأة فيما جرت العادة أنه قدر جهاز مثلها وقال
~~مالك ما صلح لكل واحد منهما فهو له وما صلح لهما كان للرجل سواء كان في
~~أيديهما من طريق المشاهدة أو من طريق الحكم لأن البيت للرجل ويده أقوى عليه
~~لأن عليه السكنى
# وقال الشافعي وزفر والبتي كل ما في البيت بينهما نصفين فيحلف كل واحد
~~منهما على نصفه ويأخذه
# وروي نحو ذلك عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه لأنهما تساويا في ثبوت
~~يدهما على المدعي وعدم البينة فلم يقدم أحدهما على صاحبه كالذي يصلح لهما
~~أو كما لو كان في يدهما من حيث المشاهدة عند من سلم ذلك
# ولنا إن أيديهما جميعا على متاع البيت بدليل ما لو نازعهما فيه أجنبي كان
~~القول قولهما وقد يرجح أحدهما على صاحبه يدا وتصرفا فيجب أن يقدم كما لو
~~تنازعا دابة أحدهما راكبها والآخر أخذ بزمامها أو قميصا أحدهما لابسه
~~والآخر آخذ بكمه أو جدارا متصلا بداريهما معقودا ببناء أحدهما أو له عليه
~~أزج
# ولنا على أبي حنيفة والقاضي أنهما تنازعا فيما في أيديهما ولا مزية
~~لأحدهما على صاحبه أشبه ما إذا كان في اليد الحكمية فأما ما كان يصلح لهما
~~فإنه في أيديهما ولا مزية لأحدهما على صاحبه
# أشبه ما إذا كان في أيديهما من جهة المشاهدة والدلالة على أنه ليس للنافي
~~أن وارث الميت قائم مقامه أشبه ما لو وكل أحدهما لنفسه وكيلا فأما إذا لم
~~يكن لهما يد حكمية بل تنازع رجل وامرأة في عين غير قماش بينهما فلا يرجح
~~أحدهما بصلاحية ذلك له بل إن كانت في أيديهما فهي بينهما وإن كانت في يد
~~أحدهما فهي له وإن كانت في يد غيرهما اقترعا عليها فمن خرجت له القرعة فهي
~~له واليمين على من حكمنا ms5597 بها له في كل المواضع لأنه ليس لهما يد حكمية
~~فأشبها سائر المختلفين
# فصل وإذا كان في الدكان نجار وعطار فاختلفا فيما فيها حكم بآلة كل صناعة
~~لصاحبها فآلة العطارين للعطار وآلة النجارين للنجار وإن لم يكونا في دكان
~~واحد لكن اختلفا في عين لم يرجح أحدهما بصلاحية العين المختلف فيها له كما
~~ذكرنا في الزوجين ويكون ذلك كتنازع الأجنبيين
# فصل وإذا اختلف المكري والمكتري في شيء في الدار نظرت فإن كان مما ينقل
~~ويحول كالأثاث والأواني والكتب فهو للمكتري لأن العادة أن الإنسان يكري
~~داره فارغة من رحله وقماشه وإن كان في شيء مما يتبع في البيع كالأبواب
~~المنصوبة والخوابي المدفونة والرفوف المسمرة والسلالم المسمرة والمفاتيح
~~والرحى المنصوبة وحجرها التحتاني فهو للمكري لأنه من توابع الدار فأشبه
~~الشجرة المغروسة فيها وإن كانت الرفوف موضوعة على أوتاد فقال أحمد إذا
~~اختلفا في الرفوف فهي لصاحب الدار فظاهر هذا العموم في الرفوف كلها وقال
~~القاضي كلام أحمد محمول على المسمرة فأما غير المسمرة فهي بينهما إذا
~~تحالفا PageV10P273 لأنها لا تتبع في البيع فأشبهت القماش وهذا ظاهر يشهد
~~للمكتري وللمكري ظاهر يعارض هذا وهو أن المكري يترك الرفوف في الدار ولا
~~ينقلها عنها فإذا تعارض الظاهران من الجانبيين استويا وهذا مذهب الشافعي
~~فعلى هذا إذا تحالفا كانت بينهما وإن حلف أحدهما ونكل الآخر فهي لمن حلف
~~وذكر القاضي في موضع آخر وأبو الخطاب أنه إن كان للرف شكل منصوب في الدار
~~فهو لصاحب الدار مع يمينه وإن لم يكن له شكل منصوب تحالفا وكان بينهما لأنه
~~إذا كان له شكل منصوب في الدار فالشكل تابع للدار فهو لصاحبها والظاهر أن
~~أحد الرفين لمن له الآخر وكذلك إن اختلفا في مصراع باب مقلوع فالحكم فيه
~~كما ذكرنا لأن أحدهما لا يستغني عن صاحبه فكان أحدهما لمن له الآخر كالحجر
~~الفوقاني من الرحى والمفتاح مع السكرة ووجه ظاهر كلام أحمد في أن الرفوف
~~لصاحب الدار على كل حال أن العادة جارية بترك الرفوف في ms5598 الدار ولم تجر بنقل
~~المكتري لها معه فكانت لصاحب الدار كالذي له شكل منصوب ولأنها إذا كانت لها
~~أوتاد منصوبة فالأوتاد لصاحب الدار فكذلك ما نصبت له كالحجر الفوقاني من
~~الرحى إذا كان السفلاني منصوبا ومفتاح السكرة المسمرة
# فصل وإذا كان الخياط في دار غيره فاختلفا في الإبرة والمقص فهي للخياط
~~لأن تصرفه فيهما أكثر وأظهر والظاهر معه لأن الإنسان إذا دعا خياطا ليخيط
~~له فالعادة أنه يحمل معه إبرته ومقصه وإن اختلفا في القميص فهو لصاحب الدار
~~إذ ليست العادة أن يحمل القميص معه يخيطه في دار غيره وإنما العادة أن يخيط
~~قميص صاحب الدار فيها
# وإن اختلف صاحب الدار والنجار في القدوم والمنشار وآلة النجارة فهي
~~للنجار وإن اختلفا في الخشبة المنجورة والأبواب والرفوف المنشورة فهي لصاحب
~~الدار وإن اختلف النجاد ورب الدار في قوس الندف فهو للنجاد وإن اختلفا في
~~الفرش والقطن والصوف فهو لصاحب الدار وإن اختلف رب الدار والسقا في القربة
~~فهي للسقا وإن اختلفا في الخابية والجرار فهي لصاحب الدار لما ذكرنا
# فصل وإذا تنازع رجلان دابة أحدهما راكبها والآخر آخذ بزمامها فالراكب
~~أولى بها لأن تصرفه فيها أقوى ويده آكد وهو المستوفي لمنفعتها وإن كان
~~لأحدهما عليها حمل والآخر آخذ بزمامها فهي لصاحب الحمل لذلك وإن كان
~~لأحدهما عليها حمل والآخر راكب عليها فهي للراكب لأنه أقوى تصرفا وإن
~~اختلفا في الحمل فادعاه الراكب وصاحب الدابة فهو للراكب لأن يده على الدابة
~~والحمل معا فأشبه ما لو اختلف الساكن وصاحب الدار في قماش فيها وإن تنازع
~~صاحب الدابة والراكب في السرج فهو لصاحب الدابة لأن السرج في العادة يكون
~~لصاحب الفرس وإن تنازع اثنان في ثياب على عبد لأحدهما فهي لصاحب العبد لأن
~~يد العبد عليها وإن تنازع صاحب الثياب والآخر في العبد اللابس لها فهما
~~سواء لأن نفع الثياب يعود إلى العبد لا إلى صاحب الثياب ومذهب الشافعي في
~~هذا الفصل والذي قبله كما ذكرنا
# فصل فإن اختلف صاحب أرض ونهر في ms5599 حائط بينهما فهو لهما ويحلف كل واحد
~~منهما على PageV10P274 النصف المحكوم له به
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة هو لصاحب النهر لأنه لنفعه وقال أبو
~~يوسف ومحمد هو لصاحب الأرض لأنه متصل بأرضه
# ولنا إنه حاجز بين ملكيهما فكانت يدهما عليه فيكون لهما كما لو تنازع
~~صاحب العلو والسفل في السقف الذي بينهما أو حائط بين داريهما وما ذكروه من
~~الترجيحين متقابل فيستويان وإن تنازع صاحب العلو والسفل في السقف الذي
~~بينهما فهو بينهما لذلك وكل موضع قلنا يقسم بينهما نصفين قائما يحلف كل
~~واحد منهما على النصف الذي يحصل له دون النصف الآخر لأن ما يحصل له لا
~~يفيده الحلف عليه شيئا فلا يستحلف عليه كالمدعي لا يحلف على ما يأخذه
~~المدعى عليه
# فصل وإن تنازعا عمامة طرفها في يد أحدهما وباقيها في يد الآخر أو قميصا
~~كمه في يد أحدهما وباقيه مع الآخر فهما سواء فيها لأن يد الممسك بالطرف
~~عليها بدليل أنه لو كان باقيها على الأرض فنازعه فيها غيره كانت له وإذا
~~كانت في أيديهما تساويا فيها ولو كانت دار فيها أربعة أبيات وفي أحد
~~أبياتها ساكن وفي الثلاثة الباقية ساكن آخر فاختلفا فيها كان لكل واحد ما
~~هو ساكن فيه لأن كل بيت ينفصل عن صاحبه ولا يشارك الخارج منه الساكن فيه في
~~ثبوت اليد عليه ولو تنازعا الساحة التي يتطرق منها إلى البيوت فهي بينهما
~~نصفين لاشتراكهما في ثبوت اليد عليها فأشبهت العمامة فيما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ومن كان له على أحد حق فمنعه منه وقدر له على مال لم يأخذ
~~منه مقدار حقه لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أد الأمانة إلى
~~من ائتمنك ولا تخن من خانك رواه الترمذي )
# وجملته أنه إذا كان لرجل على غيره حق وهو مقر به باذل له لم يكن له أن
~~يأخذ من ماله إلا ما يعطيه بلا خلاف بين أهل العلم فإن أخذ من ماله شيئا
~~بغير إذنه لزمه رده إليه ms5600 وإن كان قدر حقه لأنه لا يجوز أن يملك عليه عينا
~~من أعيان ماله بغير اختياره لغير ضرورة وإن كانت من جنس حقه لأنه قد يكون
~~للإنسان غرض في العين فإن أتلفها أو تلفت فصارت دينا في ذمته وكان الثابت
~~في ذمته من جنس حقه تقاصا في قياس المذهب والمشهور من مذهب الشافعي وإن كان
~~مانعا له لأمر يبيح المنع كالتأجيل والإعسار لم يجز أخذ شيء من ماله بغير
~~خلاف وإن أخذ شيئا لزمه رده إن كان باقيا أو عوضه إن كان تالفا ولا يحصل
~~التقاص ها هنا لأن الدين الذي له لا يستحق أخذه في الحال بخلاف التي قبلها
~~وإن كان مانعا له بغير حق وقدر على استخلاصه بالحاكم أو السلطان لم يجز له
~~الأخذ أيضا بغيره لأنه قدر على استيفاء حقه بمن يقوم مقامه فأشبه ما لو قدر
~~على استيفائه من وكيله وإن لم يقدر على ذلك لكونه جاحدا له ولا بينه له به
~~أو لكونه لا يجيبه إلى المحاكمة ولا يمكنه اجباره على ذلك أو نحو هذا
~~فالمشهور في المذهب أنه ليس له أخذ قدر حقه وهو إحدى الروايتين عن مالك قال
~~ابن عقيل جعل أصحابنا المحدثون لجواز الأخذ وجها في المذهب أخذا من حديث
~~هند حين قال لها النبي صلى الله عليه وسلم خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف
~~وقال أبو الخطاب ويتخرج لنا جواز الأخذ PageV10P275 فإن كان المقدور عليه
~~من جنس حقه أخذ بقدره وإن كان من غير جنسه تحرى واجتهد في تقويمه مأخوذ من
~~حديث هند ومن قول أحمد في المرتهن يركب ويحلب بقدر ما ينفق والمرأة تأخذ
~~مؤنتها وبائع السلعة يأخذها من مال المفلس بغير رضا
# وقال الشافعي إن لم يقدر على استخلاص حقه بعينه فله أخذ قدر حقه من جنسه
~~أو من غير جنسه وإن كانت له بينة وقدر على استخلاصه ففيه وجهان والمشهور من
~~مذهب مالك أنه إن لم يكن لغيره عليه دين فله أن يأخذ بقدر حقه وإن كان عليه
~~دين ms5601 لم يجز لأنهما يتحاصان في ماله إذا أفلس
# وقالأبو حنيفة له أن يأخذ بقدر حقه إن كان عينا أو ورقا أو من جنس حقه
~~وإن كان المال عرضا لم يجز لأن أخذ العرض عن حقه اعتياض ولا تجوز المعاوضة
~~إلا برضا من المتعاوضين قال الله تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم @QE@ النساء 29 واحتج من أجاز الأخذ بحديث هند حين جاءت إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني
~~من النفقة ما يكفيني وولدي فقال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف متفق عليه
~~وإذا جاز لها أن تأخذ من ماله ما يكفيها بغير إذنه جاز للرجل الذي له الحق
~~على الرجل
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من
~~خانك رواه الترمذي وقال حديث حسن ومتى أخذ منه قدر حقه من ماله بغير علمه
~~فقد خانه فيدخل في عموم الخبر وقال صلى الله عليه وسلم لا يحل مال امرىء
~~مسلم إلا عن طيب نفس منه ولأنه إن أخذ من غير جنس حقه كان معاوضة بغير تراض
~~وإن أخذ من جنس حقه فليس له تعيين الحق بغير رضى صاحبه فإن التعيين إليه
~~ترى ألا أنه لا يجوز له أن يقول اقضني حقي من هذا الكيس دون هذا ولأن كل ما
~~لا يجوز له تملكه إذا لم يكن له دين لا يجوز له أخذه إذا كان له دين كما لو
~~كان باذلا له وأما حديث هند فإن أحمد اعتذر عنه بأن حقها واجب عليه في كل
~~وقت وهذا إشارة منه إلى الفرق بالمشقة في المحاكمة في كل وقت والمخاصمة كل
~~يوم تجب فيه النفقة بخلاف الدين وفرق أبو بكر بينهما بفرق آخر وهو أن قيام
~~الزوجية كقيام البينة فكأن الحق صار معلوما يعلم قيام مقتضيه وبينهما فرقان
~~آخران أحدهما أن للمرأة من التبسط في ماله بحكم العادة ما يؤثر في إباحة
~~أخذ الحق وبذل ms5602 اليد فيه بالمعروف بخلاف الأجنبي
# الثاني أن النفقة تراد لإحياء النفس وإبقاء المهجة وهذا مما لا يصبر عنه
# ولا سبيل إلى تركه فجاز أخذ ما تندفع به هذه الحاجة بخلاف الدين حتى نقول
~~لو صارت النفقة ماضية لم يكن لها أخذها ولو وجب لها عليه دين آخر لم يكن
~~لها أخذه فعلى هذا إن أخذ شيئا لزمه رده إن كان باقيا وإن كان تالفا وجب
~~مثله إن كان مثليا أو قيمته إن كان متقوما فإن كان من جنس دينه تقاصا
~~وتساقطا في قياس المذهب وإن كان من غير جنسه لزمه غرمه ومن جوز من أصحابنا
~~الأخذ فإنه قال إن وجد من جنس حقه جاز له الأخذ منه بقدر حقه من غير زيادة
~~وليس له PageV10P276 الأخذ من غير جنس حقه مع قدرته على أخذه من جنسه وإن
~~لم يجد إلا من غير جنس حقه فيحتمل أن لا يجوز له تملكه لأنه لا يجوز أن
~~يبيعه من نفسه وهذا يبيعه من نفسه وتلحقه فيه تهمة ويحتمل أن يجوز له ذلك
~~كما قالوا الرهن ينفق عليه إذا كان مركوبا أو محلوبا يركب ويحلب بقدر
~~النفقة وهي من غير الجنس واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من جوز له هذا ومنهم
~~من قال يواطىء رجلا يدعي عليه عند الحاكم دينا فيقر له بملك الشيء الذي
~~أخذه فيمتنع من عليه الدعوى من قضاء الدين ليبيع الحاكم الشيء المأخوذ
~~ويدفعه إليه
# فصل إذا ادعى إنسان على إنسان حقا وأقام به شاهدين فلم يعرف الحاكم
~~عدالتهما فسأل حبس غريمه حتى تثبت عدالة شهوده أجيب إلى ذلك لأن الظاهر من
~~المسلمين العدالة ولأن الذي على الغريم قد أتى به وإنما بقي ما على الحاكم
~~وهو الكشف عن عدالة الشهود وإن أقام شاهدا واحدا وسأل حبس غريمه ليقيم
~~شاهدا آخر وكان الحق مما لا يثبت إلا بشاهدين لم يحبس المدعى عليه لأن
~~البينة ما تمت والحبس عذاب فلا يتوجه عليه دون تمام البينة وإن كان الحق
~~مما يثبت بشاهد ويمين ففيه ms5603 وجهان أحدهما يحبس له لأن الشاهد الواحد حجة في
~~المال وإنما اليمين مقوية له
# والثاني لا يحبس وهو الصحيح لأنه إن حبس ليقيم شاهدا آخر يتم به البينة
~~فهو كالحقوق التي لا تثبت إلا بشاهدين وإن حبس ليحلف معه فلا حاجة إليه فإن
~~الحلف ممكن في الحال فإن حلف ثبت حقه وإلا لم يجب شيء ويحتمل أن يقال إن
~~كان المدعي باذلا لليمين والتوقف لأجل إثبات عدالة الشاهد حبس لما ذكرنا في
~~التي قبلها وإن كان التوقف عن الحكم بغير ذلك لم يحبس لما ذكرناه قال
~~القاضي وكل موضع حبس فيه بشاهدين استديم الحبس حتى تثبت عدالة الشهود أو
~~فسقهم وكل موضع حبس فيه بشاهد واحد فإنه يقال للمشهود له إن جئت بشاهد آخر
~~إلى ثلاث وإلا أطلقناه
# فصل وإن ادعى العبد أن سيده أعتقه وأقام شاهدين ولم يعدلا فسأل العبد
~~الحاكم أن يحول بينه وبين سيده إلى أن يبحث الحاكم عن عدالة الشهود فعلى
~~الحاكم ذلك ويؤجره من ثقة وينفق عليه من كسبه ويحبس الباقي فإن عدل
~~الشاهدان سلم إليه الباقي من كسبه وإن فسقا رد إلى سيده وإنما حلنا بينهما
~~لما ذكرناه في الفصل الذي قبل هذا ولأننا لو لم نحل بينهما أفضى إلى أن
~~تكون أمة فيطأها
# وإن أقام شاهدا واحدا وسأل أن يحال بينهما ففيه وجهان
# وإن أقامت المرأة شاهدين يشهدان بطلاقها ولم تعرف عدالة الشهود حيل بينه
~~وبينها وإن أقامت شاهدا واحدا لم يحل بينهما لأن البينة لم تتم وهذا مما لا
~~يثبت إلا بشاهدين فلا يثبت بشاهد واحد
# والله أعلم PageV10P277
#
# | كتاب العتق
# العتق في اللغة الخلوص ومنه عتاق الخيل وعتاق الطير أي خالصها وسمي البيت
~~الحرام عتيقا لخلوصه من أيدي الجبابرة وهو في الشرع تحرير الرقبة وتخليصها
~~من الرق يقال عتق العبد وأعتقه أنا وهو عتيق ومعتق والأصل فيه الكتاب
~~والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ النساء 92 وقال تعالى
~~@QB@ فك رقبة @QE@ البلد 13 وأما السنة فما روى أبو هريرة رضي ms5604 الله عنه قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أعتق رقبة مؤمنة أعتق الله بكل إرب
~~منها إربا منه من النار حتى إنه ليعتق اليد باليد والرجل بالرجل والفرج
~~بالفرج متفق عليه في أخبار كثيرة سوى هذا وأجمعت الأمة على صحة العتق وحصول
~~القربة به
# والعتق من أفضل القرب إلى الله تعالى لأن الله تعالى جعله كفارة للقتل
~~والوطء في رمضان والأيمان وجعله النبي صلى الله عليه وسلم فكاكا لمعتقه من
~~النار ولأن فيه تخليصا للآدمي المعصوم من ضرر الرق وملك نفسه ومنافعه على
~~حسب إرادته واختياره وإعتاق الرجل أفضل من إعتاق المرأة لما روى كعب بن مرة
~~البهزي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول أيما رجل أعتق رجلا
~~مسلما كان فكاكه من النار يجزى بكل عظم من عظامه عظما من عظامه وأيما رجل
~~مسلم أعتق امرأتين مسلمتين كانتا فكاكه من النار يجزى بكل عظم من عظامهما
~~عظما من عظامه وأيما امرأة مسلمة أعتقت امرأة مسلمة كانت فكاكها من النار
~~تجزى بكل عظم من عظامها عظما من عظمامها
# والمستحب عتق من له دين وكسب ينتفع بالعتق فأما من يتضرر بالعتق كمن لا
~~كسب له تسقط نفقته عن سيده فيضيع أو يصير كلا على الناس ويحتاج إلى المسألة
~~فلا يستحب عتقه وإن كان ممن يخاف عليه المضي إلى دار الحرب والرجوع عن دين
~~الإسلام أو يخاف عليه الفساد كعبد يخاف أنه إذا أعتق واحتاج سرق وفسق وقطع
~~الطريق أو جارية يخاف منها الزنا والفساد كره إعتاقه وإن غلب على الظن
~~إفضاؤه إلى هذا كان محرما لأن التوسل إلى الحرام حرام وإن أعتقه صح لأنه
~~إعتاق صدر من أهله في محله فصح كإعتاق غيره
# فصل ويحصل العتق بالقول والملك والاستيلاد ونذكر ذلك في مواضعه إن شاء
~~الله تعالى ولا يحصل بالنية المجردة لأنه إزالة ملك فلا يحصل بالنية
~~المجردة كسائر الإزالة وألفاظه تنقسم إلى صريح وكناية
# فالصريح لفظ الحرية والعتق وما تصرف منهما نحو أنت حر أو ms5605 محرر أو عتيق أو
~~معتق أو PageV10P278 أعتقتك لأن هذين اللفظين وردا في الكتاب والسنة وهما
~~يستعملان في العتق عرفا فكانا صريحين فيه فمتى أتى بشيء من هذه الألفاظ حصل
~~به العتق وإن لم ينو شيئا عتق أيضا
# قالأحمد في رجل لقي امرأة في الطريق فقال تنحي يا حرة فإذا هي جاريته قال
~~قد عتقت عليه وقال في رجل قال لخدم قيام في وليمة مروا أنتم أحرار وكانت
~~معهم أم ولد له لم يعلم بها قال هذا عندي تعتق أم ولده يحتمل أن لا تعتق في
~~هذين الموضعين لأنه قصد باللفظة الأولى غير العتق فلم تعتق بها كما لو قال
~~عبدي حر يريد أنه عفيف كريم الأخلاق وباللفظة الثانية أراد غير أم ولده
~~فأشبه ما لو نادى امرأة من نسائه فأجابته غيرها فقال أنت طالق يحسبها التي
~~ناداها فإنها لا تطلق على رواية فكذا ها هنا فأما إن قصد غير العتق كالرجل
~~يقول عبدي هذا حر يريد عفته وكرم أخلاقه أو يقول لعبده ما أنت إلا حر أي
~~إنك لا تطيعني ولا ترى لي عليك حقا ولا طاعة فلا يعتق في ظاهر المذهب
# قال حنبل سئل أبو عبد الله عن رجل قال لغلامه أنت حر وهو يعاتبه فقال إذا
~~كان لا يريد به العتق يقول كأنك حر ولا يريد أن يكون حرا أو كلاما نحو هذا
~~رجوت أن لا يعتق وأنا أهاب المسألة لأنه نوى بكلامه ما يحتمله فانصرف إليه
~~كما لو نوى بكناية العتق العتق وبهذا قال الثوري وابن المنذر قال وإن طلب
~~استحلافه حلف وبيان احتمال اللفظ لما أراده أن المرأة الحرة تمدح بهذا
~~فيقال امرأة حرة يعنون عفيفة وتمدح المملوكة به أيضا ويقال للحي الكريم
~~الأخلاق حر قالت سبيعة ترثي عبد المطلب ولا تسأما أن تبكيا كل ليلة ويوم
~~على حر كريم الشمائل وأما الكناية فنحو قوله لا سبيل لي عليك ولا سلطان لي
~~عليك وأنت سائبة واذهب حيث شئت وقد خليتك فهذا إن نوى به العتق عتق ms5606 لأنه
~~يحتمله وإن لم ينوه به لم يعتق لأنه يحتمل غيره ولم يرد به كتاب ولا سنة
~~ولا عرف استعمال وذكر القاضي وأبو الخطاب في قوله لا سبيل لي عليك ولا
~~سلطان لي عليك روايتين إحداهما أنه صريح
# والثانية أنه كناية وهو الصحيح لما ذكرناه فأما إن قال لا رق لي عليك ولا
~~ملك لي عليك وأنت لله فقال القاضي هو صريح نص عليه أحمد وذكر أبو الخطاب
~~فيه روايتين ولا خلاف في المذهب أنه يعتق به إذا نوى وممن قال يعتق بقوله
~~أنت لله إذا نوى الشعبي والمسيب بن رافع وحماد والشافعي وقال أبو حنيفة لا
~~يعتق به لأن مقتضاه أنت عبد الله أو مخلوق لله وهذا لا يقتضي العتق
# ولنا إنه يحتمل أنه حر لله أو عتيق لله أو عبد لله وحده لست بعبد لي ولا
~~لأحد سوى الله فإذا نوى الحرية به وقعت كسائر الكنايات وما ذكروه لا يصح
~~لأن احتماله لما ذكروه لا يمنع احتماله لما ذكرناه بدليل سائر الكنايات
~~فإنها تحتمل العتق وغيره ولو لم تحتمل إلا العتق لكانت صريحة فيه وما يحتمل
~~أمرين انصرف إلى أحدهما بالنية وهذا شأن الكنايات وما ذكروه من الاحتمال
~~يدل على أن هذا ليس بصريح وإنما هو كناية وقوله لا ملك لي عليك ولا رق لي
~~عليك خبر عن انتفاء ملكه ورقه لم يرد به شرع ولا عرف استعمال في العتق فلم
~~يكن صريحا فيه كقوله ما أنت عبدي ولا مملوكي وقوله لامرأته ما أنت
~~PageV10P279 امرأتي ولا زوجتي
# فصل وإن قال لأمته أنت طالق ينوي العتق به ففيه روايتان إحداهما لا تعتق
~~به وهو قول أبي حنيفة لأن الطلاق لفظ وضع لإزالة الملك عن المنفعة فلم يزل
~~به الملك عن الرقة كفسخ الإجارة ولأن ملك الرقبة لا يستدرك بالرجعة فلا
~~ينحل بالطلاق كسائر الأملاك
# والرواية الثانية هو كناية تعتق به الأمة إذا نوى العتق وهو قول مالك
~~والشافعي لأن الرق أحد الملكين على الآدمي فيزول بلفظ الطلاق كالآخر أو ms5607
~~فيكون اللفظ الموضوع لإزالة أحدهما كناية في إزالة الآخر كالحرية في إزالة
~~النكاح ولأن فيه معنى الإطلاق فإذا نوى به إطلاقها من ملكه فقد نوى بلفظه
~~ما يحتمله فتحل به الحرية كسائر كنايات العتق
# فصل فإن قال لأكبر منه أو لمن لا يولد لمثله هذا ابني مثل أن يقول من له
~~عشرون سنة لمن له خمس عشرة سنة هذا ابني لم يعتق ولم يثبت نسبه وقال أبو
~~حنيفة يعتق وخرجه أبو الخطاب وجها لنا لأنه اعترف بما تثبت به حريته فأشبه
~~ما لو أقر بها
# ولنا إنه قول يتحقق كذبه فيه
# فلم تثبت به الحرية كما لو قال لطفل هذا أبي أو لطفلة هذه أمي
# قال ابن المنذر هذا من قول النعمان شاذ لم يسبقه أحد إليه ولا تبعه أحد
~~عليه وهو محال من الكلام وكذب يقينا ولو جاز هذا لجاز أن يقول الرجل لطفل
~~هذا أبي ولأنه لو قال لزوجته وهي أسن منه هذه ابنتي أو قال لها وهو أسن
~~منها هذه أمي لم تطلق كذا هذا
# فصل فإن قال لأمته أنت حرام علي ينوي به العتق عتقت وذكر أبو الخطاب أن
~~فيها رواية أخرى لا تعتق كقوله لها أنت طالق والصحيح أنها تعتق به
# لأنه يحتمل أنت حرام علي لكونك حرة فتعتق به كقوله لا سبيل لي عليك
# فصل ويصح العتق من كل من يجوز تصرفه في المال وهو البالغ العاقل الرشيد
~~سواء كان مسلما أو ذميا أو حربيا ولا نعلم في هذا خلافا إلا عن أبي حنيفة
~~ومن وافقه في أن عتق الحربي لا يصح لأنه لا ملك له على التمام بدليل إباحة
~~أخذ الجزية منه وانتفاء عصمته في نفسه وماله
# ولنا إنه يصح طلاقه فصح إعتاقه كالذمي ولأنه مالك بالغ عاقل رشيد فصح
~~إعتاقه كالذمي وقولهم لا ملك له لا يصح
# فإنهم قد قالوا إنهم يملكون أموال المسلمين بالقهر فلأن يثبت الملك لهم
~~في غير ذلك أولى
# فصل ولا يصح من غير جائز التصرف فلا يصح ms5608 عتق الصبي والمجنون قال ابن
~~المنذر هذا قول عامة أهل العلم وممن حفظنا عنه ذلك الحسن والشعبي والزهري
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم رفع القلم
~~عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ
~~ولأنه تبرع بالمال فلم يصح منهما كالهبة ولا يصح عتق السفيه المحجور عليه
~~وهو قول القاسم بن محمد وذكر أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنه يصح عتقه قياسا
~~على طلاقه وتدبيره
# PageV10P280 ولنا إنه محجور عليه في ماله لحظ نفسه فلم يصح عتقه كالصبي
~~ولأنه تصرف في المال في حياته فأشبه بيعه وهبته ويفارق الطلاق لأن الحجر
~~عليه في ماله والطلاق ليس بتصرف فيه ويفارق التدبير لأنه تصرف فيه بعد موته
~~وغناه عنه بالموت
# ولهذا صحت وصيته ولم تصح هبته المنجزة وعتق السكران مبني على طلاقه وفيه
~~من الخلاف ما فيه ولا يصح عتق المكره كما لا يصح طلاقه
# ولا بيعه ولا شيء من تصرفاته
# فصل ولا يصح العتق من غير المالك فلو أعتق عبيد ولده الصغير أو يتيمه
~~الذي في حجره لم يصح وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقالمالك يصح عتق عبد
~~ولده الصغير لقوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ولأن له عليه ولاية
~~وله فيه حق فصح إعتاقه كماله
# ولنا إنه عتق من غير مالك فلم يصح كإعتاق عبد ولده الكبير قالابن المنذر
~~لما ورث الله الأب من مال ابنه السدس مع ولده دل على أنه لا حق له في سائره
# وقوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك لم يرد به حقيقة الملك وإنما
~~أراد المبالغة في وجوب حقه عليك وإمكان الأخذ من مالك وامتناع مطالبتك له
~~بما أخذ منه ولهذا لا ينفذ إعتاقه لعبد ولده الكبير الذي ورد الخبر فيه
~~وثبوت الولاية له على مال ولده أبلغ من امتناع إعتاقه عبده ولأنه إنما أثبت
~~الولاية عليه لحظ الصبي ليحفظ ماله عليه وينميه له ويقوم بمصالحه التي يعجز
~~الصبي عن القيام ms5609 بها وإذا كان مقصود الولاية الحفظ اقتضت منع التضييع
~~والتفريط بإعتاق رقيقه والتبرع بماله ولو قال رجل لعبد آخر أنت حر من مالي
~~فليس بشيء فإن اشتراه بعد ذلك فهو مملوكه ولا شيء عليه
# وبهذا قال مالك والشافعي وعامة الفقهاء ولو بلغ رجلا أن رجلا قال لعبده
~~أنت حر من مالي فقال قد رضيت فليس بشيء وبهذا قال الثوري وإسحاق
#
# | مسألة قال أبو القاسم رحمه الله ( وإذا كان العبد بين ثلاثة فأعتقوه
~~معا أو وكل نفسان الثالث أن يعتق حقوقهما مع حقه ففعل أو أعتق كل واحد منهم
~~حقه وهو معسر فقد صار حرا وولاؤه بينهم أثلاثا )
# وجملته أن العبد متى كان لثلاثة فأعتقوه معا إما بأنفسهم بأن يتلفظوا
~~بعتقه معا أو يعلقوا عتقه على صفة واحدة فتوجد أو يوكلوا واحدا فيعتقه أو
~~يوكل نفسان منهم الثالث فيعتقه فإنه يصير حرا وولاؤه بينهم على قدر حقوقهم
~~فيه
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما الولاء لمن أعتق وكل واحد منهم قد
~~أعتق حقه فيثبت له الولاء عليه وهذا لا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا فأما
~~إن أعتقه سادته الثلاثة واحدا بعد واحد وهم معسرون أو كان المعتقان الأولان
~~معسرين والثالث موسرا فالصحيح فيه أنه يعتق على كل واحد منهم حقه وله ولاؤه
~~وهذا قول أكثر أهل العلم وحكى ابن المنذر فيما إذا أعتق المعسر نصيبه قولين
~~شاذين أحدهما أنه باطل لأنه لا يمكن أن يعتق نصفه منفردا إذ لا يمكن أن
~~يكون إنسان نصفه حر ونصفه عبد كما لا يمكن أن يكون نصف المرأة طالقا ونصفها
~~زوجة ولا سبيل إلى إعتاق جميعه فبطل كله
# PageV10P281 والثاني يعتق كله وتكون قيمة نصيب الذي لم يعتق في ذمة
~~المعتق يتبع بها إذا أيسر كما لو أتلفه وهذان القولان شاذان لم يقلهما من
~~يحتج بقوله ولا يعتمد على مذهبه ويردهما قول النبي صلى الله عليه وسلم من
~~أعتق شركا له في عبد فكان معه ما يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة العدل ms5610 وأعطي
~~شركاؤه وحصصهم وعتق جميع العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق متفق عليه
# وإذا ثبت أنه لا يعتق على المعسر إلا نصيبه فباقي العبد على الرق وإذا
~~أعتقه مالكه عتق بإعتاقه وكان لكل واحد منهم ولاء ما أعتق لأن الولاء لمن
~~أعتق ويفارق العتق الطلاق لكون المرأة لا يمكن الاشتراك فيها ولا ورود
~~النكاح على بعضها ولا تكون إلا الواحد فنظيره إذا كان العبد لواحد فأعتق
~~جزءا منه
# فإنه يعتق جميعه
# فصل وإذا قال كل واحد من الشركاء للعبد إذا دخلت الدار فنصيبي منك حر
~~فدخل عتق عليهم جميعا سواء قالوا ذلك دفعة واحدة أو في دفعات متفرقة لأن
~~العتق في أنصبائهم يقع دفعة واحدة وإن اختلفت أوقات تعليقه
#
# | مسألة قال ( ولو أعتقه أحدهم وهو موسر عتق كله وصار لصاحبه عليه قيمة
~~ثلثيه )
# وجملته أن الشريك إذا أعتق نصيبه من العبد وهو موسر عتق نصيبه لا نعلم
~~خلافا فيه لما فيه من الأثر ولأنه جائز التصرف أعتق ملكه الذي لم يتعلق به
~~حق غيره فنفذ فيه كما لو أعتق جميع العبد المملوك له وإذا أعتق نصيبه سرى
~~العتق إلى جميعه فصار جميعه حرا وعلى المعتق قيمة أنصباء شركائه والولاء له
~~وهذا قول مالك وابن أبي ليلى وابن شبرمة والثوري والشافعي وأبي يوسف ومحمد
~~وإسحاق
# وقال البتي لا يعتق إلا حصه المعتق ونصيب الباقين باق على الرق ولا شيء
~~على المعتق لما روى ابن التلب عن أبيه أن رجلا أعتق شقصا له في مملوك فلم
~~يضمنه النبي صلى الله عليه وسلم
# ذكره أحمد ورواه ولأنه لو باع نصيبه لاختص البيع به فكذلك العتق إلا أن
~~تكون جارية نفيسة يغالى فيها فيكون ذلك بمنزلة الجناية من المعتق للضرر
~~الذي أدخله على شريكه
# وقالأبو حنيفة لا يعتق إلا حصة المعتق ولشريكه الخيار في ثلاثة أشياء إن
~~شاء أعتق وإن شاء استسعى العبد وإن شاء ضمن شريكه فيعتق حينئذ
# ولنا الحديث الذي رويناه وهو حديث صحيح متفق عليه
# ورواه مالك في موطئه عن ms5611 نافع عن ابن عمر فأثبت النبي صلى الله عليه وسلم
~~العتق في جميعه وأوجب قيمة نصيب شريك المعتق الموسر عليه ولم يجعل له خيرة
~~ولا لغيره
# وروى قتادة عن أبي المليح عن أبيه أن رجلا من قومه أعتق شقصا له من مملوك
~~فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فجعل خلاصه عليه في ماله وقال ليس
~~لله شريك قال أبو عبد الله الصحيح أنه عن أبي المليح عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم مرسل وليس فيه عن أبيه هذا معنى كلامه وقول البتي شاذ يخالف
~~الأخبار كلها فلا يعول عليه وحديث التلب يتعين حمله على المعسر جمعا بين
~~الأحاديث وقياس العتق على البيع لا يصح فإن PageV10P282 البيع لا يسري فيما
~~إذا كان العبد كله له والعتق يسري فإنه لو باع نصف عبده لم يسر ولو أعتق
~~نصفه عتق كله
# وإذا ثبت هذا فإن ولاءه يكون له لأنه عتق بإعتاقه من ماله وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق ولا خلاف في هذا عند من يرى عتقه
~~عليه
# فصل ولا فرق في هذا بين كون الشركاء مسلمين أو كافرين أو بعضهم مسلما
~~وبعضهم كافرا ذكره القاضي وهو قول الشافعي
# وقالأبو الخطاب في الكافر وجه أنه إذا أعتق نصيبه من مسلم أنه لا يسري
~~إلى باقيه ولا يقوم عليه لأنه لا يصح شراء الكافر عبدا مسلما
# ولنا عموم الخبر ولأن ذلك ثبت لإزالة الضرر فاستوى فيه المسلم والكافر
~~كالرد بالعيب والغرض ها هنا تكميل العتق ودفع الضرر عن الشريك دون التمليك
~~بخلاف الشراء ولو قدر أن ها هنا تمليكا لكان تقديرا في أدنى زمان حصل ضرورة
~~تحصيل العتق ولا ضرر فيه فإن قدر فيه ضرر فهو مغمور بالنسبة إلى ما يحصل من
~~العتق فوجوده كالعدم وقياس هذا على الشراء غير صحيح لما بينهما من الفرق
~~والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإن أعتقاه بعد عتق الأول وقبل أخذ القيمة لم يثبت لهما
~~فيه عتق لأنه قد صار حرا بعتق ms5612 الأول له )
# يعني أن العتق يسري إلى جميعه باللفظ لا بدفع القيمة فيعتق كله حين لفظ
~~بالعتق ويصير حرا وتستقر القيمة عليه فلا يعتق بعد ذلك بعتق غيره وبهذا قال
~~ابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري وأبو يوسف ومحمد وإسحاق وابن المنذر
~~والشافعي في قول له واختاره المزني وقال الزهري وعمرو بن دينار ومالك
~~والشافعي في قول له لا يعتق إلا بدفع القيمة ويكون قبل ذلك ملكا لصاحبه
~~ينفذ عتقه فيه ولا ينفذ تصرفه فيه بغير العتق وهذا مقتضى قول أبي حنيفة
~~واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم قوم عليه قيمة العدل فأعطي شركاؤه
~~حصصهم وعتق جميع العبد وفي لفظ رواه أبو داود فإن كان موسرا يقوم عليه قيمة
~~عدل لا وكس ولا شطط ثم يعتق
# فجعله عتيقا بعد دفع القيمة ولأن العتق إذا ثبت بعوض ورد الشرع به مطلقا
~~لم يعتق إلا بالأداء كالمكاتب وللشافعي قول ثالث إن العتق مراعى فإن دفع
~~القيمة تبينا أنه كان عتق من حين أعتق نصيبه وإن لم يدفع القيمة تبينا أنه
~~لم يكن عتق لأن فيه احتياطا لهما جميعا
# ولنا حديث ابن عمر روي بألفاظ مختلفة تجتمع في الدلالة على الحرية باللفظ
~~فمنها لفظ رواه أيوب عن نافع عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~من أعتق شركا له في عبد فكان له ما يبلغ ثمنه بقيمة العدل فهو عتيق رواه
~~البخاري وأبو داود والنسائي وفي لفظ رواه ابن أبي مليكة عن نافع عن ابن عمر
~~فكان له مال فقد عتق كله وفي رواية ابن أبي ذئب عن نافع عن ابن عمر فكان له
~~مال فقد عتق كله وفي رواية ابن أبي ذئب عن نافع عن ابن عمر وكان للذي يعتق
~~ما يبلغ ثمنه فهو يعتق PageV10P283 كله وروى أبو داود بإسناده عن أبي هريرة
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أعتق شقصا في مملوك فهو حر من
~~ماله وهذه نصوص في محل النزاع فإنه جعله حرا ms5613 وعتيقا بإعتاقه مشروطا بكونه
~~موسرا ولأنه عتق بالسراية فكانت حاصلة عقيب لفظه كما لو أعتق حرا من عبيده
~~ولأن القيمة معتبرة وقت الإعتاق ولا ينفذ تصرف الشريك فيه بغير الإعتاق
~~وعند الشافعي لا ينفذ بالإعتاق أيضا فدل على أن العتق حصل فيه بالإعتاق
~~الأول فأما حديثهم فلا حجة لهم فيه فإن الواو لا تقتضي ترتيبا وأما العطف
~~بثم في اللفظ الآخر فلم يرد بها الترتيب فإنها قد ترد لغير الترتيب كقوله
~~تعالى @QB@ ثم الله شهيد على ما يفعلون @QE@ يونس 46 وأما العوض فإنما وجب
~~عن المتلف بالإعتاق بدليل اعتباره بقيمته حين الإعتاق وعدم اعتبار التراضي
~~فيه وجوب القيمة من غير وكس ولا شطط بخلاف الكتابة فإذا ثبت هذا فإن
~~الشريكين إذا أعتقاه بعد عتق الأول وقبل أخذ القيمة لم يثبت لهما فيه عتق
~~ولا لهما عليه ولاء وولاؤه كله للمعتق الأول وعليه القيمة لأنه قد صار حرا
~~بإعتاقه وعند مالك يكون ولاؤه بينهم أثلاثا ولا شيء على المعتق الأول من
~~القيمة لأنه قد صار حرا بإعتاقه وعند مالك يكون ولاؤه بينهم أثلاثا ولا شيء
~~على المعتق الأول من القيمة ولو أن المعتق الأول لم يؤد القيمة حتى أفلس
~~عتق العبد وكانت القيمة في ذمته دينا يزاحم بها الشريكان عندنا وعند مالك
~~لا يعتق منه إلا ما عتق ولو كان المعتق جارية حاملا فلم تؤد القيمة حتى
~~وضعت حملها فليس على المعتق إلا قيمتها حين أعتقها لأنه حينئذ حررها وعند
~~مالك يقوم ولدها أيضا ولو تلف العبد قبل أداء القيمة مات حرا والقيمة على
~~المعتق لأنه فوت عليه رقه وعند مالك لا شيء على المعتق ما لم يقوم ويحكم
~~بقيمته فهو في جميع أحكامه عبد
# فصل والقيمة معتبرة حين اللفظ بالعتق لأنه حين الإتلاف وهو أحد أقوال
~~الشافعي وللشريك مطالبة المعتق بالقيمة على الأقوال كلها فإن اختلفا في
~~قدرها رجع إلى قول المقومين فإن كان العبد قد مات أو غاب أو تأخر تقويمه
~~زمنا تختلف فيه القيم ولم تكن بينة فالقول ms5614 قول المعتق لأنه ينكر الزيادة
~~والأصل براءة ذمته منها وهذا أحد قولي الشافعي وإن اختلف في صناعة في العبد
~~توجب زيادة القيمة فالقول قول المعتق لذلك إلا أن يكون العبد يحسن الصناعة
~~في الحال ولم يمض زمن يمكن تعلمها فيه فالقول قول الشريك لأننا علمنا صدقه
~~وإن مضى زمن يمكن حدوثها فيه ففيه وجهان أحدهما القول قول المعتق لأن الأصل
~~براءة ذمته
# والثاني القول قول الشريك لأن الأصل بقاء ما كان وعدم الحدوث وإن اختلفا
~~في عيب ينقص القيمة كسرقة أو إباق فالقول قول الشريك لأن الأصل السلامة
~~فبالجهة التي رجحنا قول المعتق في نفي الصناعة يرجح قول الشريك في نفي
~~العيب وإن كان العيب فيه حال الاختلاف واختلفا في حدوثه فالقول قول المعتق
~~لأن الأصل براءة ذمته وبقاء ما كان على ما كان وعدم حدوث العيب فيه ويحتمل
~~أن يكون القول قول الشريك لأن الأصل براءته من العيب حين الإعتاق
~~PageV10P284
# فصل والمعتبر في اليسار في هذا أن يكون له فضل عن قوته يومه وليلته وما
~~يحتاج إليه من حوائجه الأصلية من الكسوة والمسكن وسائر ما لا بد له منه
~~يدفعه إلى شريكه ذكره أبو بكر في التنبيه وإن وجد بعض ما يفي بالقيمة قوم
~~عليه قدر ما يملكه منه ذكره أحمد في رواية ابن منصور وهو قول مالك
# وقال أحمد لا تباع فيه دار ولا رباع ومقتضى هذا أن لا يباع له أصل مال
~~وقال مالك والشافعي يباع عليه سوار بيته وما له بال من كسوته ويقضى عليه في
~~ذلك ما يقضى عليه في سائر الدعاوى والمعتبر في ذلك حال تلفظه بالعتق لأنه
~~حال الوجوب فإن أيسر المعسر بعد ذلك لم يسر إعتاقه وإن أعسر الموسر لم يسقط
~~ما وجب عليه لأنه وجب عليه فلم يسقط بإعساره كدين الإتلاف نص على هذا أحمد
# فصل إذا قال أحد الشريكين لشريكه إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر مع نصيبك
~~فأعتق نصيبه عتقا معا ولم يلزم المعتق شيء وقيل يعتق كله على المعتق ms5615 لأن
~~إعتاق نصيبه شرط عتق نصيب شريكه فيلزم أن يكون سابقا عليه والأول أولى لأنه
~~أمكن العمل بمقتضى شرطه فوجب حمله عليه كما لو وكله في إعتاق نصيبه مع
~~نصيبه فأعتقهما معا وإن قال إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر فقال أصحابنا إذا
~~أعتق نصيبه سرى وعتق عليه كله وقوم عليه ولا يقع إعتاق شريكه لأن السراية
~~سبقت فمنعت عتق الشريك ويحتمل أن يعتق عليهما جميعا لأن عتق نصيبه سبب
~~للسراية وشرط لعتق نصيب الشريك فلم يسبق أحدهما الآخر لوجودهما في حال واحد
~~وقد يرجح وقوع عتق الشريك لأنه تصرف منه في ملكه والسراية تقع في غير الملك
~~على خلاف الأصل فكان نفوذ عتق الشريك أولى ولأن سراية العتق على خلاف الأصل
~~لكونها إتلافا لملك المعصوم بغير رضاه وإلزاما للمعتق غرامة لم يلتزمها
~~بغير اختياره وإنما يثبت لمصلحة تكميل العتق فإذا حصلت هذه المصلحة بإعتاق
~~المالك كان أولى وإن قال إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر قبل إعتاقك نصيبك وقعا
~~معا إذا أعتق نصيبه وهذا مقتضى قولأبي بكر والقاضي
# ومقتضى قول ابن عقيل أن يعتق كله على المعتق ولا يقع إعتاق شريكه لأنه
~~أعتق في زمن ماض ومقتضى قول ابن سريج ومن وافقه ممن قال بسراية العتق أن لا
~~يصح إعتاقه لأنه يلزم من عتقه نصيبه تقدم عتق الشريك وسرايته فيمتنع إعتاق
~~نصيب هذا ويمتنع عتق نصيب الشريك ويفضي إلى الدور فيمتنع الجميع وقد مضى
~~الكلام في هذا في مسائل الطلاق والله تعالى أعلم
#
# | مسألة قال ( وإن أعتقه الأول وهو معسر وأعتقه الثاني وهو موسر عتق عليه
~~نصيبه ونصيب شريكه وكان ثلث ولائه للمعتق الأول وثلثاه للمعتق الثاني )
# ظاهر المذهب أن المعسر إذا أعتق نصيبه من العبد استقر فيه العتق ولم يسر
~~إلى نصيب شريكه بل يبقى على الرق فإذا استحق الثاني نصيبه وهو موسر عتق
~~عليه جميع ما بقي منه نصيبه بالمياسرة ونصيب شريكه الثالث بالسراية وصار له
~~ثلثا ولائه وللأول ثلثه وهذا قول إسحاق وأبي عبيد وابن المنذر وداود وابن ms5616
~~PageV10P285 جرير وهو قول مالك والشافعي على الوجه الذي بيناه من قولهما
~~فيما مضى وروي عن عروة أنه اشترى عبدا أعتق نصفه وكان عروة يشاهره شهر عبد
~~وشهر حر وروي عن أحمد أن المعسر إذا أعتق نصيبه استسعى العبد في قيمة حصة
~~الباقين حتى يؤديها فيعتق وهو قول ابن شبرمة وابن أبي ليلى والأوزاعي وأبي
~~يوسف ومحمد لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~أعتق شقصا له في مملوك فعليه أن يعتقه كله إن كان له مال وإلا استسعى العبد
~~غير مشقوق عليه متفق عليه ورواه أبو داود
# وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة فإذا استسعى في نصف قيمته ثم أيسر معتقه
~~رجع عليه بنصف القيمة لأنه هو ألجأه إلى هذا وكلفه إياه وعنأبي يوسف ومحمد
~~أنهما قالا يعتق جميعه وتكون قيمة نصيب الشريك في ذمته لأن العتق لا يتبعض
~~فإذا وجد في البعض سرى إلى جميعه كالطلاق ويلزم المعتق القيمة لأنه المتلف
~~لنصيب صاحبه بإعتاقه فوجبت قيمته في ذمته كما لو أتلفه بقتله وقال أبو
~~حنيفة لا يسري العتق وإنما يستحق به إعتاق النصيب الباقي فيتخير شريكه بين
~~إعتاق نصيبه ويكون الولاء بينهما وبين أن يستسعى العبد في قيمة نصيبه فإذا
~~أداه إليه عتق والولاء بينهما
# ولنا حديث ابن عمرو وهو حديث صحيح ثابت عند جميع العلماء بالحديث ولأن
~~الاستسعاء إعتاق بعوض فلم يجبر عليه كالكتابة ولأن في الاستسعاء إضرار
~~بالشريك والعبد
# أما الشريك فإنا نحيله على سعاية لعله لا يحصل منها شيء أصلا وإن حصل
~~فربما يكون يسيرا متفرقا ويفوت عليه ملكه وأما العبد فإنا نجبره على سعاية
~~لم يردها وكسب لم يختره وهذا ضرر في حقهما وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا ضرر ولا ضرار قال سليمان بن حرب أليس إنما ألزم المعتق ثمن ما بقي
~~من العبد لئلا يدخل على شريكه ضرر فإذا أمره بالسعي وإعطائه كل شهر درهمين
~~ولم يقدر على تملكه فأي ضرر أعظم من هذا فأما ms5617 حديث الاستسعاء فقال الأثرم
~~ذكره سليمان بن حرب فطعن فيه وضعفه وقال أبو عبد الله ليس في الاستسعاء ثبت
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم حديث أبي هريرة يرويه ابن أبي عروة وأما شعبة
~~وهشام الدستوائي فلم يذكراه وحدث به معمر ولم يذكر فيه السعاية
# قال أبو داود وهمام أيضا لا يقوله قال المروذي وضعف أبو عبد الله حديث
~~سعيد وقال ابن المنذر لا يصح حديث الاستسعاء وذكر همام أن ذكر الاستسعاء من
~~فتيا قتادة وفرق بين الكلام الذي هو من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقول قتادة وقال بعد ذلك فكان قتادة يقول إن لم يكن له مال استسعى قال ابن
~~عبد البر حديث أبي هريرة يدور على قتادة وقد اتفق شعبة وهشام وهمام على ترك
~~ذكره وهم الحجة في قتادة فالقول قولهم فيه عند جميع أهل العلم بالحديث إذا
~~خالفهم غيرهم فأما قول أبي حنيفة وقول صاحبيه الأخير فلا شيء معهم يحتجون
~~به من حديث قوي ولا ضعيف بل هو مجرد رأي وتحكم يخالف الحديثين جميعا قال
~~ابن عبد البر لم يقل أبو حنيفة وزفر بحديث ابن عمر ولا حديث أبي هريرة على
~~وجهه وكل قول يخالف السنة فمردود على قائله والله المستعان
# فصل إذا قلنا بالسعاية احتمل ألا يعتق كله وتكون القيمة في ذمة العبد
~~دينا يستسعى في PageV10P286 أدائها وتكون أحكامه أحكام الأحرار فإن مات وفي
~~يده مال كان لسيده بقية السعاية وباقي ماله موروث ولا يرجع العبد على أحد
~~وهذا قول أبي يوسف ومحمد ويحتمل أن لا يعتق حتى يؤدي السعاية فيكون حكمه
~~قبل أدائها حكم من بعضه رقيق إذا مات فللشريك الذي لم يعتق من ماله مثل ما
~~يكون له على قول من لم يقل بالسعاية لأنه إعتاق بأداء مال فلم يعتق قبل
~~أدائه كالمكاتب وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة يرجع العبد على المعتق إذا
~~أيسر لأنه كلفه السعاية بإعتاقه
# ولنا إنه حق لزم العبد في مقابلة حريته فلم يرجع به على ms5618 أحد كمال الكتابة
~~ولأنه لو رجع به على السيد لكان هو الساعي في العوض كسائر الحقوق الواجبة
~~عليه
#
# | مسألة قال ( ولو كان المعتق الثاني معسرا عتق نصيبه منه وكان ثلثه
~~رقيقا لمن لم يعتق فإن مات وفي يده مال كان ثلثه لمن لم يعتق وثلثاه للمعتق
~~الأول والمعتق الثاني بالولاء إذا لم يكن له وارث أحق منهما )
# إنما كان كذلك لأن المعسر لا يعتق إلا نصيبه والأول والثاني معسران فلم
~~يعتق على كل واحد إلا نصيبه ونصيبهما الثلثان وبقي ثلثه رقيقا للثالث فإذا
~~خلف العبد مالا فثلثه للذي لم يعتق لأنه مالك لثلثه وثلثاه ميراث لأنه
~~ملكهما بجزئه الحر فإن كان له وارث نسيب يرث ماله كله أخذه لأنه أحق من
~~المعتق وإن لم يكن له وارث نسيب فهو للمعتقين بالولاء وإن كان له ذو فرض
~~يرث البعض أخذ فرضه منه وباقيه للمعتقين وهذا القول فيما إذا لم يكن مالك
~~ثلثه قاسم العبد في حياته كسبه ولم يهايئه فأما إن قاسمه أو هايأه فلا حق
~~له في تركته لأنها حصلت بالجزء الحر فتكون جميعها ميراثا لورثته دون مالك
~~ثلثه إذ لا حق له في الجزء الحر فلا يكون له حق فيما كسبه به ولا فيما ملكه
~~به
# فصل ومن قال بالسعاية فإنه يستسعى حين أعتقه الأول فإذا أعتق الثاني
~~نصيبه انبنى ذلك على القول في حريته هل حصلت بإعتاق الأول أو لا فمن جعله
~~حرا لم يصحح عتق الثاني لأنه عتق بإعتاق الأول ومن لم يجعله حرا صحح عتق
~~الثاني لأنه أعتق جزءا مملوكا له من عبد وإذا مات قبل أداء سعايته فقد مات
~~وثلثه رقيق فيكون حكمه في الميراث حكم ما ذكرنا في القول الآخر
# فصل وإذا حكمنا بعتق بعضه ورق باقيه فإن نفقته في حياته وفطرته وأكسابه
~~بينه وبين سيده على قدر ما فيه من الحرية والرق وإن تراضيا على المهايأة
~~بينهما كانت نفقة العبد وكسبه في أيامه له وعليه وفي أيام سيده يكون كسبه
~~لسيده ونفقته عليه ms5619 فأما الأكساب النادرة كاللقطة والهبة والوصية فذكر
~~القاضي أنها تدخل في المهايأة لأنها من أكسابه فأشبهت المعتادة وذكر غيره
~~من أصحابنا وجها آخر أنها لا تدخل في المهايأة وتكون بينهما على كل حال لأن
~~المهايأة معاوضة فكأنه تعاوض عن نصيبه من كسبه في يوم سيده بنصيب سيده في
~~يومه فلا تتناول المعاوضة المجهول وما لا يغلب على الظن وجوده فأما الميراث
~~فلا PageV10P287 يدخل في المهايأة ولا يستحق سيده منه شيئا لأنه إنما يرث
~~بجزئه الحر ويملك هذا العبد بجزئه الحر جميع أنواع الملك ويرث ويورث بقدر
~~ما فيه من الحرية وقد مضى ذكر ذلك
# فصل ومن أعتق عبده وهو صحيح جائز التصرف صح عتقه بإجماع أهل العلم وإن
~~أعتق بعضه عتق كله في قول جمهور العلماء وروي ذلك عن عمر وابنه رضي الله
~~عنهما وبه قال الحسن والحكم والأوزاعي والثوري والشافعي قال ابن عبد البر
~~عامة العلماء بالحجاز والعراق قالوا يعتق كله إذا أعتق نصفه وقال طاوس يعتق
~~في عتقه ويرق في رقه وقال حماد وأبو حنيفة يعتق منه ما أعتق ويسعى في باقيه
~~وخالف أبا حنيفة أصحابه فلم يروا عليه سعاية وروي عن مالك في رجل أعتق نصف
~~عبد ثم غفل عنه حتى مات فقال أرى نصفه حرا ونصفه رقيقا لأنه تصرف في بعضه
~~فلم يسر إلى باقيه كالبيع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أعتق شركا له في عبد فكان معه ما
~~يبلغ قيمة العبد قوم عليه قيمة العدل وعتق عليه جميع العبد وإذا أعتق عليه
~~نصيب شريكه كان بينهما على عتق جميعه إذا كان كله ملكا له وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم من أعتق شقصا له في مملوك فهو حر من ماله
# ولأنه إزالة ملك لبعض مملوكه الآدمي فزال عن جميعه كالطلاق ويفارق البيع
~~فإنه لا يحتاج إلى السعاية ولا ينبني على التغليب والسراية
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يعتق جزءا كبيرا كنصفه وثلثه أو صغيرا كعشره
~~وعشر عشره ولا نعلم في ms5620 هذا خلافا بين القائلين بسراية العتق إذا كان مشاعا
~~وإن أعتق جزءا معينا كرأسه أو يده أو إصبعه عتق كله أيضا وبهذا قال قتادة
~~والشافعي وإسحاق وقال أصحاب الرأي إن أعتق رأسه أو ظهره أو بطنه أو جسده أو
~~نفسه أو فرجه عتق كله لأن حياته لا تبقى بدون ذلك وإن أعتق يده أو عضوا
~~تبقى حياته بدونه لم يعتق لأنه يمكن إزالة ذلك مع بقائه فلم يعتق بإعتاقه
~~كشعره أو سنة
# ولنا إنه أعتق عضوا من أعضائه فيعتق جميعه كرأسه
# فأما إذا أعتق شعره أو سنه أو ظفره لم يعتق وقال قتادة والليث في الرجل
~~يعتق ظفر عبده يعتق كله لأنه جزء من أجزائه أشبه إصبعه
# ولنا إن هذه الأشياء تزول ويخرج غيرها فأشبهت الشعر والريق وقد ذكر ذلك
~~في الطلاق وما ذكر في الطلاق فالعتاق مثله والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان العبد بين شريكين فادعى كل واحد منهما أن شريكه
~~أعتق حقه منه فإن كانا معسرين لم يقبل قول كل واحد منهما على شريكه فإن
~~كانا عدلين كان للعبد أن يحلف مع كل واحد منهما ويصير حرا أو يحلف مع
~~أحدهما ويصير نصفه حرا )
# أما إذا كان الشريكان معسرين فليس في دعوى أحدهما على صاحبه إعتاق نصيبه
~~اعتراف بحرية نصيبه ولا ادعاء لاستحقاق قيمته على المعتق لكون عتق المعسر
~~يقف على نصيبه ولا يسري إلى غيره فلم يكن في دعواه أكثر من أنه شاهد على
~~صاحبه بإعتاق نصيبه فإن لم يكونا عدلين فلا أثر لكلامهما في الحال ولا عبرة
~~PageV10P288 بقولهما لأن غير العدل لا تقبل شهادته وإن كانا عدلين
~~فشهادتهما مقبولة لأن كل واحد منهما لا يجر إلى نفسه بشهادته نفعا ولا يدفع
~~بها ضررا وقد حصل للعبد بحرية كل نصف منه شاهد عدل فإن حلف معهما عتق كله
~~وإن حلف مع أحدهما صار نصفه حرا على الرواية التي تقول إن العتق يحصل بشاهد
~~ويمين وإن لم يحلف مع واحد منهما لم يعتق منه شيء لأن العتق ms5621 لا يحصل بشاهد
~~من غير يمين بلا خلاف نعلمه وإن كان أحدهما عدلا دون الآخر فله أن يحلف مع
~~شهادة العدل ويصير نصفه حرا ويبقى نصفه الآخر رقيقا
# فصل ومن قال بالاستسعاء فقد اعترف بأن نصيبه قد خرج عن يده فيخرج العبد
~~كله ويستسعى في قيمته لاعتراف كل واحد منهما بذلك في نصيبه
# فصل وإن اشترى أحدهما نصيب صاحبه عتق عليه ولم يسر إلى النصف الذي كان له
~~لأن عتقه حصل باعترافه بحريته بإعتاق شريكه ولا يثبت له عليه ولاء لأنه لا
~~يدعي إعتاقه بل يعترف بأن المعتق غيره وإنما هو مخلص له ممن يسترقه ظلما
~~فهو كمخلص الأسير من أيدي الكفار
# وقالأبو الخطاب يسري لأنه شراء حصل به الإعتاق فأشبه شراء بعض ولده إن
~~أكذب نفسه في شهادته على شريكه ليسترق ما اشتراه لم يقبل منه لأنه رجوع عن
~~الإقرار بالحرية فلم يقبل كما لو أقر بحرية عبده ثم أكذب نفسه وهل يثبت له
~~الولاء عليه إن أعتقه يحتمل أن لا يثبت لما ذكرنا ويحتمل أن يثبت لأننا
~~نعلم أن على العبد ولاء ولا يدعيه أحد سواه ولا ينازعه فيه فوجب أن يقبل
~~قوله فيه وإن اشترى كل واحد منهما نصيب صاحبه صار العبد كله حرا لا ولاء
~~عليه لواحد منهما فإن أعتق كل واحد منهما ما اشتراه ثم أكذب نفسه في شهادته
~~فهل يثبت له الولاء على من أعتقه على وجهين وإن أقر كل واحد منهما بأنه كان
~~أعتق نصيبه وصدق الآخر في شهادته بطل البيعان ويثبت لك لواحد منهما الولاء
~~على نصفه لأن أحدا لا ينازعه فيه وكل واحد منهما يصدق الآخر في استحقاق
~~الولاء ويحتمل أن يثبت الولاء لهما وإن لم يكذب واحد منهما نفسه لأننا نعلم
~~أن الولاء عليه ثابت لهما ولا يخرج عنهما وأنه بينهما إما بالعتق الأول
~~وإما بالثاني لأنهما إن كانا صادقين في شهادتهما فقد ثبت الولاء لكل واحد
~~منهما على النصف الذي أعتقه أو لا وإن كانا كاذبين فقد أعتق كل ms5622 واحد منهما
~~نصفه بعد أن اشتراه وإن كان أحدهما صادقا والآخر كاذبا فلا ولاء للصادق
~~منهما لأنه لم يعتق النصف الذي كان له أولا ولا صح عتقه في الذي اشتراه
~~لأنه كان حرا قبل شرائه والولاء كله للكاذب لأنه أعتق النصف الذي كان له ثم
~~اشترى النصف الذي لشريكه فأعتقه وكل واحد منهما يساوي صاحبه في الاحتمال
~~فيقسم بينهما
# فصل وكل من شهد على سيد عبد بعتق عبده ثم اشتراه عتق عليه وإن شهد اثنان
~~عليه بذلك فردت شهادتهما ثم اشترياه أو أحدهما عتق وبهذا قال الأوزاعي
~~ومالك والشافعي وابن المنذر وهو قياس قول أبي حنيفة ولا يثبت للمشتري ولاء
~~على العبد لأنه لا يدعيه ولا للبالغ لأنه ينكر عتقه ولو كان PageV10P289
~~العبد بين شريكين فادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق حقه منه وكانا موسرين
~~فعتق عليهما أو كانا معسرين عدلين فحلف العبد مع كل واحد وعتق أو شهد مع كل
~~واحد منهما عدل آخر وعتق العبد أو ادعى عبد أن سيده أعتقه فأنكر وقامت
~~البينة بعتقه عتق ولا ولاء على العبد في هذه المواضع كلها لأن أحدا لا
~~يدعيه ولا يثبت لأحد حق ينكره فإن عاد من ثبت إعتاقه فاعترف به ثبت له
~~الولاء لأنه لا مستحق له سواه وإنما لم يثبت له لإنكاره له فإذا اعترف زال
~~الإنكار وثبت له وأما الموسران إذا أعتق عليهما فإن صدق أحدهما صاحبه في
~~أنه أعتق نصيبه وحده أو أنه سبق بالعتق فالولاء له وعليه غرامة نصيب الآخر
~~فإن اتفقا على أن كل واحد منهما أعتق نصيبه دفعة واحدة فالولاء بينهما وإن
~~ادعى كل واحد منهما أنه المعتق وحده أو أنه السابق بالعتق تحالفا وكان
~~الولاء بينهما نصفين
#
# | مسألة قال ( وإن كان الشريكان موسرين فقد صار العبد حرا باعتراف كل
~~واحد منهما بحريته وصار مدعيا على شريكه نصف قيمته فإن لم تكن بينة فيمين
~~كل واحد منهما لشريكه )
# وجملة ذلك أن الشريكين الموسرين إذا ادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق ms5623
~~نصيبه فكل واحد منهما معترف بحرية نصيبه شاهد على شريكه بحرية نصفه الآخر
~~لأنه يقول لشريكه أعتقت نصيبك فسرى العتق إلى نصيبي فعتق كله عليك ولزمك لي
~~قيمة نصيبي فصار العبد حرا لاعترافهما بحريته وبقي كل واحد منهما يدعي قيمة
~~حصته على شريكه فإن كان لأحدهما بينة حكم له بها وإن لم تكن بينة حلف كل
~~واحد منهما لصاحبه وبرئا فإن نكل أحدهما قضي عليه وإن نكلا جميعا تساقط
~~حقاهما لتماثلهما ولا فرق في هذه الحال بين العدلين والفاسقين والمسلمين
~~والكافرين لتساوي العدل والفاسق والمسلم والكافر في الاعتراف والدعوى بخلاف
~~التي قبلها
# فصل وإن كان أحد الشريكين موسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر وحده
~~لاعترافه بأن نصيبه قد صار حرا بإعتاق شريكه الموسر الذي يسري عتقه ولم
~~يعتق نصيب الموسر لأنه يدعي أن المعسر الذي لا يسري عتقه أعتق نصيبه خاصة
~~فعتق وحده ولا تقبل شهادة المعسر عليه لأنه يجر بشهادته إلى نفسه نفعا
~~لكونه يوجب عليه بشهادته نصف قيمته فعلى هذا إن لم تكن للعبد بينة سواه حلف
~~الموسر وبرىء من القيمة والعتق جميعا ولا ولاء للمعسر في نصيبه لأنه لا
~~يدعيه ولا للموسر لذلك أيضا وإن عاد المعسر فأعتقه وادعاه ثبت له وإن أقر
~~الموسر بإعتاق نصيبه وصدق المعسر عتق نصيبه أيضا وعليه غرامة نصيب المعسر
~~وثبت له الولاء وإن كان للعبد بينة أجنبية تشهد بإعتاق الموسر وكانت عدلين
~~ثبت العتق ووجبت القيمة للمعسر عليه وإن كانت رجلا واحدا حلف العبد معه
~~ويثبت العتق في إحدى الروايتين والأخرى لا يثبت العتق وللمعسر أن يحلف معه
~~ويستحق قيمة نصيبه سواء حلف العبد أو لم يحلف لأن الذي يدعيه مال يقبل فيه
~~شاهد ويمين PageV10P290
# فصل وإن ادعى أحد الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وأنكر الآخر وكان المدعى
~~عليه موسرا عتق نصيب المدعي وحده لاعترافه بحريته بسراية عتق شريكه وصار
~~مدعيا نصف القيمة على شريكه ولا يسري لأنه لا يعترف أنه المعتق له وإنما
~~عتق باعترافه بحريته لا بإعتاقه له ولا ms5624 ولاء له عليه لإنكاره له
# قال القاضي وولاؤه موقوف وإن كان المدعي عدلا لم تقبل شهادته لأنه يدعي
~~نصف قيمته على شريكه فيجر بشهادته نفعا ومن شهد بشهادة يجر إليه بها نفعا
~~بطلت شهادته كلها وأما إن كان المدعى عليه معسرا فالقول قوله مع يمينه ولا
~~يعتق منه شيء وإن كان المدعي عدلا حلف العبد مع شهادته وصار نصفه حرا وقال
~~حماد إن كان المشهود عليه موسرا سعى له وإن كان معسرا سعى لهما وقالأبو
~~حنيفة إن كان معسرا سعى العبد وولاؤه بينهما وإن كان موسرا فولاء نصفه
~~موقوف فإن اعترف أنه أعتق استحق الولاء وإلا كان الولاء لبيت المال
# فصل إذا قال أحد الشريكين إن كان هذا الطائر غرابا فنصيبي حر وقال الآخر
~~إن لم يكن غرابا فنصيبي حر وطار ولم يعلما حاله فإن كانا موسرين عتق العبد
~~كله وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر وحده لما ذكرنا وإن
~~كانا معسرين لم يعتق نصيب واحد منهما لأنه لم يتعين الحنث فيه فإن اشترى
~~أحدهما نصيب الآخر عتق نصفه لأننا علمنا حرية نصفه ولم يسر إلى النصف الآخر
~~وإن اشترى العبد أجنبي عتق نصفه لأن نصفه حر يقينا فلم يملك جميعه
#
# | مسألة قال ( وإذا مات رجل وخلف ابنين وعبدين لا يملك غيرهما وهما
~~متساويان في القيمة فقال أحد الابنين أبي أعتق هذا وقال الآخر أبي أعتق
~~أحدهما لا أدري من منهما أقرع بينهما فإن وقعت القرعة على الذي اعترف الابن
~~بعتقه عتق ثلثاه إن لم يجز الابنان عتقه كاملا وكان الآخر عبدا وإن وقعت
~~القرعة على الآخر عتق منه ثلثه وكان لمن قرعنا بقوله فيه سدسه ونصف العبد
~~الآخر ولأخيه نصفه وسدس العبد الذي اعترف أن أباه أعتقه فصار ثلث كل واحد
~~من العبدين حرا )
# هذه المسألة محمولة على أن العتق كان في مرض الموت أو بالوصية لأنه لو
~~أعتقه في صحته لعتق كله ولم يقف على إجازة الورثة فأما إذا اعترفا أنه أعتق
~~أحدهما في مرضه ms5625 فلا يخلو من أربعة أحوال إما أن يعينا العتق في أحدهما
~~فيعتق منه ثلثاه لأن ذلك ثلث جميع ماله إلا أن يجيزا عتق جميعه فيعتق
# الثاني أن يعين كل واحد منهما العتق في واحد غير الذي عينه أخوه فيعتق من
~~كل واحد منهما ثلثه لأن كل واحد منهما حقه نصف العبدين فيقبل قوله في عتق
~~حقه من الذي عينه وهو ثلثا النصف الذي له وذلك هو الثلث ولأنه يعترف بحرية
~~ثلثيه فيقبل قوله في حقه منهما وهو الثلث ويبقى الرق في ثلثه فله نصفه وهو
~~السدس ونصف العبد الذي ينكر عتقه
# PageV10P291 والحال الثالث أن يقول أحدهما أبي أعتق هذا ويقول الآخر أبي
~~أعتق أحدهما لا أدري من منهما وهي مسألة الكتاب فتقوم القرعة مقام تعيين
~~الذي لم يعين فإن وقعت على الذي عينه أخوه عتق منه ثلثاه كما لو عيناه
~~بقولهما وإن وقعت على الآخر كان كما لو عين كل واحد منهما عبدا يكون لكل
~~واحد منهما سدس العبد الذي عينه ونصف العبد الذي ينكر عتقه فيصير ثلث كل
~~واحد من العبدين حرا
# الحال الرابع أن يقولا أعتق أحدهما ولا ندري من منهما فإنه يقرع بين
~~العبدين فمن وقعت عليه القرعة عتق منه ثلثاه إن لم يجيزا عتق جميعه وكان
~~الآخر رقيقا
# فصل فإن رجع الابن الذي جهل عين المعتق فقال قد عرفته قبل القرعة فهو كما
~~لو عينه ابتداء من غير جهل وإن كان بعد القرعة فوافقها تعيينه لم يتغير
~~الحكم وإن خالفها عتق من الذي عينه ثلثه بتعيينه فإن عين الذي عينه أخوه
~~عتق ثلثاه وإن عين الآخر عتق منه ثلثه وهل يبطل العتق في الذي عتق بالقرعة
~~على وجهين
#
# | مسألة قال ( وإذا كان لرجل نصف عبد ولآخر ثلثه ولآخر سدسه فأعتق صاحب
~~النصف وصاحب السدس معا وهما موسران عتق عليهما وضمنا حق شريكهما فيه نصفين
~~وكان ولاؤه بينهما أثلاثا لصاحب النصف ثلثاه ولصاحب السدس ثلثه )
# وجملته أن العبد إذا كان مشتركا بين جماعة فأعتق اثنان منهم أو ms5626 أكثر وهم
~~موسورون سرى عتقهم إلى باقي العبد ويكون الضمان بينهم على عدد رؤوسهم
~~يتساوون في ضمانه وولائه وبهذا قال الشافعي ويحتمل أن يقسم بينهم على قدر
~~أملاكهم وهو قول مالك في إحدى الروايتين عنه لأن السراية حصلت بإعتاق
~~ملكيهما وما وجب بسبب الملك كان على قدره كالنفقة واستحقاق الشفعة
# ولنا إن عتق النصيب إتلاف لرق الباقي وقد اشتركا فيه فيتساويان في الضمان
~~كما لو جرح أحدهما جرحا والآخر جرحين فمات منهما أو ألقى أحدهما جزءا من
~~النجاسة في مائع وألقى الآخر جزأين ويفارق الشفعة فإنها تثبت لإزالة الضرر
~~عن نصيب الذي لم يبع فكان استحقاقه على قدر نصيبه ولأن الضمان ها هنا لدفع
~~الضرر منهما وفي الشفعة لدفع الضرر عنهما والضرر منهما يستويان في إدخاله
~~على الشريك وفي الشفعة ضرر صاحب النصف أعظم من ضرر صاحب السدس فاختلفا
# وإذا ثبت هذا كان ولاؤه بينهما أثلاثا لأننا إذا حكمنا بأن الثلث معتق
~~عليهما نصفين فنصف الثلث سدس إذا ضممناه إلى النصف الذي لأحدهما صار ثلثين
~~وإذا ضممنا السدس الآخر إلى سدس المعتق صار ثلثا وعلى الوجه الآخر يصير
~~الولاء بينهما أرباعا لصاحب النصف ثلاثة أرباعه ولصاحب السدس ربعه والضمان
~~بينهما كذلك
# PageV10P292 فأما قوله فأعتقاه معا فلأنه شرط في الحكم الذي ذكرناه
~~اجتماعهما في العتق بحيث لا يسبق أحدهما الآخر بأن يتلفظا به معا أو يوكل
~~أحدهما صاحبه فيعتقهما معا أو يوكلا وكيلا فيعتقهما أو يعلقا عتقه على شرط
~~فيوجد فإن سبق أحدهما صاحبه عتق عليه نصيب شريكيه جميعا وكان الضمان عليه
~~والولاء له كله
# وقوله وهما موسران شرط آخر فإن سراية العتق يشترط لها اليسار فإن كان
~~أحدهما موسرا وحده قوم عليه جميع نصيب من لم يعتق لأن المعسر لا يسري عتقه
~~فيكون الضمان على الموسر خاصة فإن كان أحدهما يجد بعض ما يخصه قوم عليه ذلك
~~القدر وباقيه على الآخر مثل أن يجد صاحب السدس قيمة نصف السدس فيقوم عليه
~~ويقوم الربع على صاحب النصف ويصير ولاؤه بينهم أرباعا ms5627 لصاحب السدس ربعه
~~وباقيه لمعتق النصف لأنه لو كان أحدهما معسرا قوم الجميع على الآخر فإذا
~~كان موسرا ببعضه قوم الباقي على صاحب النصف لأنه موسر
#
# | مسألة قال ( وإذا كانت الأمة بين شريكين فأصابها أحدهما وأحبلها أدب
~~ولم يبلغ به الحد وضمن نصف قيمتها لشريكه وصارت أم ولد له وولده حر وإن كان
~~معسرا كان في ذمته نصف مهر مثلها وإن لم تحبل منه فعليه نصف مهر مثلها وهي
~~على ملكيهما )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في تحريم وطء الجارية المشتركة لأن الوطء
~~يصادف ملك غيره من غير نكاح ولم يحله الله تعالى في غير ملك ولا نكاح بدليل
~~قوله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون @QE@
~~المؤمنون 5 6 7 وأكثر أهل العلم لا يوجبون فيه حدا لأن له فيها ملكا فكان
~~ذلك شبهة دارئة للحد وأوجبه أبو ثور لأنه وطء محرم لأجل كونه في ملك غيره
~~فأشبه ما لو لم يكن له فيها ملك
# ولنا إنه وطء صادف ملكه فلم يوجب به حد كوطء زوجته الحائض ويفارق ما لا
~~ملك له فيها فإنه لا شبهة له فيها ولهذا لو سرق عينا له نصفها لم يقطع ولو
~~لم يكن له فيها ملك قطع ولا خلاف في أنه يعزر لما ذكرناه في حجة أبي ثور ثم
~~لا يخلو من حالين إما أن لا تحمل منه فهي باقية على ملكهما وعليه نصف مهر
~~مثلها لأنه وطء سقط فيه الحد للشبهة فأوجب مهر المثل كما لو وطئها يظنها
~~امرأته وسواء كانت مطاوعة أو مكرهة لما ذكرنا ولأن وطء جارية غيره يوجب
~~المهر وإن طاوعت لأن المهر لسيدها فلا يسقط بمطاوعتها كما لو أدبت في قطع
~~عضو من أعضائها ويكون الواجب نصف المهر بقدر ملك الشريك فيها
# الحال الثاني أن يحبلها وتضع ما يتبين فيه بعض خلق الإنسان فإنها تصير
~~بذلك أم ولد للواطىء كما لو كانت ms5628 خالصة له وتخرج بذلك من ملك الشريك كما
~~تخرج بالإعتاق وسواء كان الواطىء موسرا أو معسرا لأن الإيلاد أقوى من
~~الإعتاق ويلزمه نصف قيمتها لأنه أخرج نصفها من ملك الشريك فلزمته قيمته كما
~~لو PageV10P293 أخرجه بالإعتاق أو الإتلاف فإن كان موسرا أداه وإن كان
~~معسرا فهو في ذمته كما لو أتلفها والولد حر يلحق نسبه لوالده لأنه من وطىء
~~في محل له فيه ملك فأشبه ما لو وطىء زوجته وقال القاضي الصحيح عندي أنه لا
~~يقوم عليه نصيب شريكه إذا كان معسرا بل يصير نصفها أم ولد ونصفها قنا باقيا
~~في ملك الشريك لأن الإحبال كالعتق ويجري مجراه في التقويم والسراية فاعتبر
~~في سرايته اليسار كالعتق وهذا قول أبي الخطاب أيضا ومذهب الشافعي
# فعلى هذا إذا ولدت احتمل أن يكون الولد كله حرا لاستحالة انعقاد الولد من
~~حر وعبد واحتمل أن يكون نصفه حرا ونصفه رقيقا لأن نصف أمه أم ولد ونصفها قن
~~لغير الواطىء فكان نصف الولد حرا ونصفه رقيقا كولد المعتق بعضها وبهذا
~~يتبين أنه لم يستحل انعقاد الولد من حر وقن
# ووجه قول الخرقي إن بعضها أم ولد فكان جميعها أم ولد كما لو كان الواطىء
~~موسرا ويفارق الإعتاق فإن الاستيلاد أقوى ولهذا ينفذ من جميع المال من
~~المريض ومن الصبي والمجنون والإعتاق بخلافه
# فصل قال أبو الخطاب وهل تلزمه قيمة الولد ومهر الأمة على وجهين
# أحدهما لا يلزمه ذلك وهو ظاهر قول الخرقي لأنه لم يذكرهما لأن الأمة صارت
~~مملوكة له فلم يلزمه مهر مملوكته ولا قيمة ولدها ولأن الولد خلق حرا فلم
~~يقوم عليه ولده الحر
# والوجه الثاني يلزمه لشريكه نصف مهر مثلها ونصف قيمة ولدها لأن الوطء
~~صادف ملك غيره وإنما انتقلت بالوطء الموجب للمهر فيكون الوطء سبب الملك ولا
~~يثبت الحكم إلا بعد تمام سببه فيلزم حينئذ تقدم الوطء على ملكه فيكون في
~~ملك غيره فيوجب مهر المثل وفعله ذلك منع انخلاق الولد على ملك الشريك فيجب
~~عليه نصف قيمته كولد المغرور وقال ms5629 القاضي إن وضعت الولد بعد التقويم فلا
~~شيء على الواطىء لأنها وضعته في ملكه وقت الوجوب حالة الوضع ولا حق للشريك
~~فيها ولا في ولدها وإن وضعته قبل التقويم فهل تلزمه قيمة نصفه على روايتين
# ذكرهما أبو بكر واختار أنه تلزمه قيمته
# فصل ولا فرق بين أن يكون له في الأمة ملك كثير أو يسير وقد ذكر الخرقي
~~فيما إذا وطىء جارية من المغنم أنها تصير أم ولد إذا أحبلها وإن كان إنما
~~له فيها سهم يسير من كثير من ألف سهم
#
# | مسألة قال ( وإن ملك سهما ممن يعتق عليه بغير الميراث وهو موسر عتق
~~عليه كله وكان لشريكه عليه قيمة حقه منه وإن كان معسرا لم يعتق عليه إلا
~~مقدار ما ملك وإن ملك بعضه بالميراث لم يعتق منه إلا مقدار ما ملك موسرا
~~كان أو معسرا )
# قد ذكرنا فيما تقدم أن من ملك ذا رحم محرم فهو حر لما روى سمرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال من ملك ذا رحم محرم فهو حر رواه أبو داود وابن ماجه
~~والترمذي
# وروى ضمرة عن سفيان عن عبد الله بن دينار PageV10P294 عن ابن عمر رضي
~~الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم من ملك ذا رحم محرم فهو حر
# وسئل أحمد عن ضمرة فقال ثقة إلا أنه روى حديثين ليس لهما أصل
# أحدهما هذا الحديث وروي عن إبراهيم عن الأسود عن عمر أنه قال من ملك ذا
~~رحم محرم فهو حر وقد ذكرنا هذا وما فيه من الخلاف فيما تقدم فأما إن ملك
~~سهما ممن يعتق عليه مثل أن يملك سهما من ولده فإنه يعتق عليه ما ملك منه
~~سواء ملكه منه بعوض أو بغير عوض كالهبة والاغتنام والوصية وسواء ملكه
~~باختياره كالذي ذكرناه أو بغير اختياره كالميراث لأن كل ما يعتق به الكل
~~يعتق به البعض كالإعتاق بالقول ثم ينظر فإن كان معسرا لم يسر العتق واستقر
~~في ذلك الجزء ورق الباقي لأنه لو أعتقه بقوله لم ms5630 يسر إعتاقه مع تصريحه
~~بالعتق وقصده إياه فها هنا أولى وإن كان موسرا وكان الملك باختياره كالملك
~~بغير الميراث سرى إلى باقيه فعتق جميع العبد ولزمه لشريكه قيمة باقية لأنه
~~فوته عليه وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف وقال قوم لا يعتق عليه إلا ما
~~ملك سواء ملكه بشراء أو غيره لأن هذا لم يعتقه وإنما عتق عليه بحكم الشرع
~~من غير اختيار منه فلم يسر كما لو ملكه بالميراث وفارق ما أعتقه لأنه فعله
~~باختياره قاصدا إليه
# ولنا إنه فعل سبب العتق اختيارا منه وقصدا إليه فسرى ولزمه الضمان كما لو
~~وكل من أعتق نصيبه وفارق الميراث فإنه حصل من غير قصده ولا فعله ولأن من
~~باشر سبب السراية اختيارا لزمه ضمانها كمن جرح إنسانا فسرى جرحه ولأن
~~مباشرته لما يسري وتسببه إليه في لزوم حكم السراية واحد بدليل استواء
~~الحافز والدافع في ضمان الواقع فأما إن ملكه بالميراث لم يسر العتق فيه
~~واستقر فيما ملكه ورق الباقي سواء كان موسرا أو معسرا لأنه لم يتسبب إلى
~~إعتاقه وإنما حصل بغير اختياره وبهذا قالمالك والشافعي وأبو يوسف وعن أحمد
~~ما يدل على أنه يسري إلى نصيب شريكه إذا كان موسرا لأنه أعتق عليه بعضه وهو
~~موسر فسرى إلى باقيه كما لو وصى له به فقبله والمذهب الأول لأنه لم يعتقه
~~ولا تسبب إليه فلم يضمن ولم يسر كالأجنبي وفارق ما تسبب إليه
# فصل وإن ورث الصبي والمجنون جزءا ممن يعتق عليهما عتق ولم يسر إلى باقيه
~~لأنه إذا لم يسر في حق المكلف ففي حقهما أولى وإن وهب لهما أو وصى لهما به
~~وهما معسران فعلى وليهما قبوله لأنه نفع لهما بإعتاق قريبهما من غير ضرورة
~~يلحق بهما وإن كانا موسرين ففيه وجهان مبنيان على أنه هل يقوم عليهما باقيه
~~إذا ملكا بعضه وفيه وجهان أحدهما لا يقوم ولا يسري العتق إليه لأنه يدخل في
~~ملكه بغير اختياره فأشبه ما لو ورثه
# والثاني يقوم عليه لأن قبول وليه يقوم ms5631 مقام قبوله فأشبه الوكيل فعلى هذا
~~الوجه ليس لوليه قبوله لما فيه من الضرر وعلى الأول يلزمه قبوله لأنه يقع
~~بغير ضرر إذا كان ممن لا تلزمه نفقته وإذا قلنا ليس له أن يقبله فقبله
~~احتمل أن لا يصح القبول لأنه فعل ما لم يأذن الشرع فيه فأشبه ما لو باع
~~ماله بغبن واحتمل أن PageV10P295 يصح وتكون الغرامة عليه لأنه ألزمه هذه
~~الغرامة فكانت عليه كنفقة الحج إذا حجه
# فصل وإذا باع عبدا لذي رحمه وأجنبي صفقة واحدة عتق كله إذا كان ذو رحم
~~معسرا وضمن لشريكه قيمة حقه منه وقال القاضي لا يضمن لشريكه شيئا لأن ملكه
~~لم يتم إلا بقبول شريكه فصار كأنه أذن له في إعتاق نصيبه
# ولنا إنه عتق عليه نصيبه بملكه باختياره فوجب أن يقوم عليه باقيه مع
~~يساره كما لو انفرد بشرائه ولا نسلم أنه لا يصح قبوله إلا بقبول شريكه
# فصل وإذا كانت أمة مزوجة ولها ابن موسر فاشتراها هو وزوجها وهي حامل منه
~~صفقة واحدة عتق نصيب الابن من أمه وسرى إلى نصيب الزوج ويقوم عليه وعتق
~~الحمل عليهما معا لأنه ابن الزوج وأخ الابن ولا يجب لأحدهما على الآخر شيء
~~منه لأنه عتق عليهما في حال واحدة ولو كانت المسألة بحالها فوهبت لهما أو
~~أوصى لهما بها فقبلاها في حالة واحدة فكذلك وإن قبلها أحدهما قبل الآخر
~~نظرنا
# فإن قبل الابن أولا عتقت عليه الأم وحملها حصته من الأم بالملك وتبعها
~~حصته من الحمل وسرى العتق إلى الباقي في الأم والولد وعليه قيمة باقيهما
~~للزوج وإن قبل الزوج أولا عتق عليه الحمل كله نصيبه بالملك وباقيه بالسراية
~~وقوم عليه ثم إذا قبل الابن عتقت عليه الأم كلها ويتقاصان ويرد كل واحد
~~منهما الفضل على صاحبه ومن قال في الوصية إن الملك لا يثبت فيها بالموت
~~فالحكم فيه كما لو قبلاها دفعة واحدة
# فصل وإذا كان لرجل نصف عبدين متساويين في القيمة لا يملك غيرهما فأعتق
~~أحدهما في صحته عتق وسرى إلى ms5632 نصيب شريكه لأنه موسر بالنصف الذي له من العبد
~~الآخر فإن أعتق النصف الآخر من العبد الآخر عتق لأن وجوب القيمة في ذمته لا
~~يمنع صحة عتقه ولم يسر لأنه معسر وإن أعتق الأول في مرض موته لم يسر لأنه
~~إنما ينفذ عتقه في ثلث ماله وثلث ماله هو الثلث من العبد الذي أعتق نصفه
~~فإذا أعتق الثاني وقف على إجازة الورثة وإن أعتق الأول في صحته وأعتق
~~الثاني في مرضه لم ينفذ عتق الثاني لأن عليه دينا استغرق قيمته فيمنع صحة
~~عتقه إلا أن يجيز الورثة
# فصل إذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق شركا له في عهد فسرى إلى نصيب
~~الشريك وغرم له قيمة نصيبه ثم رجعا عن الشهادة غرما قيمة العبد جميعه
# وقال بعض أصحاب الشافعي تلزمهما غرامة نصيبه دون نصيب شريكه لأنهما لم
~~يشهدا إلا بعتق نصيبه فلم تلزمهما غرامة ما سواه
# ولنا إنهما فوتا عليه نصيبه وقيمة نصيب شريكه فلزمهما ضمانه كما لو فوتاه
~~بفعلهما وكما لو شهدا عليه بجرح ثم سرى الجرح ومات المجروح فضمن الدية ثم
~~رجعا عن شهادتهما PageV10P296
# فصل وإن شهد شاهدان على ميت بعتق عبد في مرض موته وهو ثلث ماله فحكم حاكم
~~بشهادتهما وعتق العبد ثم شهد آخران بعتق آخر هو ثلث ماله ثم رجع الأولان عن
~~الشهادة نظرنا في تاريخ شهادتهما فإن كان سابقة ولم تكذب الورثة رجوعهما
~~عتق الأول ولم يقبل رجوعهما ولم يغرما شيئا ويحتمل أن يلزمهما شراء الثاني
~~وإعتاقه لأنهما منعا عتقه بشهادتهما المرجوع عنها وإن صدقوهما في رجوعهما
~~وكذبوهما في شهادتهما عتق الثاني ورجعوا عليهما بقيمة الأول لأنهما فوتا
~~رقه عليهم بشهادتهم المرجوع عنها وإن كان تاريخها متأخرا عن الشهادة الأخرى
~~بطل عتق المحكوم له بعتقه لأننا تبينا أن الميت قد أعتق ثلث ماله قبل
~~إعتاقه ولم يغرم الشاهدان شيئا لأنهما ما فوتا شيئا وإن كانتا مطلقتين أو
~~إحداهما أو أنفق تاريخهما أقرع بينهما فإن خرجت على الثاني عتق وبطل عتق
~~الأول ولا شيء على ms5633 الشاهدين لأن الأول باق على الرق وإن خرجت قرعة الأول
~~عتق ونظرنا في الورثة فإن كذبوا الشاهدين الأولين في شهادتهما عتق الثاني
~~ورجعوا على الشاهدين بقيمة الأول لأنهما فوتا رقه بغير حق فإن كذبوهما في
~~رجوعهما لم يرجعوا عليهما بشيء لأنهم يقرون بعتق المحكوم بعتقه
#
# | مسألة قال ( وإذا كان له ثلاثة أعبد فأعتقهم في مرض موته أو دبرهم أو
~~دبر أحدهم وأوصى بعتق الآخرين ولم يخرج من ثلثه إلا واحد لتساوي قيمتهم
~~أقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق فمن وقع له سهم الحرية عتق دون صاحبيه )
# وجملة ذلك أن العتق في مرض الموت والتدبير والوصية بالعتق يعتبر خروجه من
~~الثلث لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجز من عتق الذي أعتق ستة مملوكين
~~في مرضه إلا ثلثهم ولأنه تبرع بمال أشبه الهبة فإن أعتق أكثر من الثلث لم
~~يجز إلا الثلث
# فإن أعتق عبيدا في مرضه واحدا بعد واحد بدىء بالأول فالأول حتى يستوفي
~~الثلث
# وإن وقع العتق دفعة واحدة ولم يخرجوا من الثلث أقرع بينهم فأخرج الثلث
~~بالقرعة
# ومسألة الخرقي فميا إذا وقع العتق دفعة واحدة ولم يكن له مال سواهم
# وأما إن دبرهم استوى المقدم والمؤخر منهم لأن التدبير عتق معلق بشرط وهو
~~الموت والشرط إذا وجد ثبت المشروط به في وقت واحد وكذلك الموصى بعتقه يستوي
~~هو والتدبير لأن الجميع عتق بعد الموت فمتى أعتق ثلاثة أعبد متساويين في
~~القيمة هم جميع ماله دفعة واحدة أو دبرهم أو وصى بعتقهم أو دبر بعضهم ووصى
~~بعتق باقيهم ولم يجز الورثة أكثر من الثلث أقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق
~~فمن خرج له سهم الحرية عتق ورق صاحباه وبهذا قال عمر بن عبد العزيز وأبان
~~بن عثمان ومالك والشافعي وإسحاق وداود وابن جرير
# وقالأبو حنيفة يعتق من كل واحد ثلثه ويستسعى في باقيه وروي نحو هذا عن
~~سعيد بن المسيب وشريح والشعبي والنخعي وقتادة وحماد لأنهم تساووا في سبب
~~الاستحقاق فيتساوون في الاستحقاق كما لو كان يملك ثلثهم ms5634 وحده وهو ثلث ماله
~~أو كما لو وصى بكل واحد منهم لرجل وأنكر أصحاب أبي حنيفة القرعة وقالوا هي
~~من القمار وحكم الجاهلية ولعلهم يردون الخبر الوارد في هذه المسألة
~~لمخالفته قياس الأصول PageV10P297 وذكر الحديث لحماد فقال هذا قول الشيخ
~~يعني إبليس فقال له محمد بن ذكوان وضع القلم عن ثلاثة أحدهم المجنون حتى
~~يفيق يعني أنه مجنون فقال له حماد ما دعاك إلى هذا فقال محمد وأنت فما دعاك
~~إلى هذا وهذا قليل في جواب حماد وكان حريا أن يستتاب عن هذا فإن تاب وإلا
~~ضربت عنقه
# ولنا ما روى عمران بن حصين أن رجلا من الأنصار أعتق ستة مملوكين في مرضه
~~لا مال له غيرهم فجزأهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ستة أجزاء فأعتق
~~اثنين وأرق أربعة
# وهذا نص في محل النزاع وحجة لنا في الأمرين المختلف فيهما وهما جمع
~~الحرية واستعمال القرعة وهو حديث صحيح ثابت رواه مسلم وأبو داود وسائر
~~أصحاب السنن
# ورواه عن عمران بن حصين والحسن وابن سيرين وأبو المهلب ثلاثة أئمة
# ورواه الإمام أحمد عن إسحاق بن عيسى عن هشيم عن خالد الحذاء عن أبي قلابة
~~عن أبي زيد الأنصاري عن النبي صلى الله عليه وسلم
# قال أحمد أبو زيد الأنصاري رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وروي
~~نحوه عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
# ولأنه حق في تفريقه ضرر فوجب جمعه بالقرعة كقسمة الإجبار إذا طلبها أحد
~~الشريكين ونظيره من القسمة ما لو كانت دار بين اثنين لأحدهما ثلثها وللآخر
~~ثلثاها وفيها ثلاثة مساكن متساوية لا ضرر في قسمتها فطلب أحدهما القسمة
~~فإنه يجعل كل بيت سهما ويقرع بينهم بثلاثة أسهم لصاحب الثلث سهم وللآخر
~~سهمان
# وقولهم إن الخبر يخالف قياس الأصول نمنع ذلك بل هو موافق له لما ذكرناه
~~وقياسهم فاسد لأنه إذا كان ملكه ثلثهم وحده لم يكن جمع نصيبه والوصية لا
~~ضرر في تفريقها بخلاف مسألتنا
# وإن سلمنا مخالفته قياس الأصول فقول رسول ms5635 الله صلى الله عليه وسلم واجب
~~الاتباع سواء وافق القياس أو خالفه لأنه قول المعصوم الذي جعل الله تعالى
~~قوله حجة على الخلق أجمعين وأمرنا باتباعه وطاعته وحذر العقاب في مخالفة
~~أمره وجعل الفوز في طاعته والضلال في معصيته
# وتطرق الخطأ إلى القائس في قياسه أغلب من تطرق الخطأ إلى أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم والأئمة بعدهم في روايتهم على أنهم قد خالفوا قياس
~~الأصول بأحاديث ضعيفة فأوجبوا الوضوء بالنبيذ في السفر دون الحضر ونقضوا
~~الوضوء بالقهقهة في الصلاة دون خارجها
# وقولهم في مسألتنا في مخالفة القياس والأصول أشد وأعظم والضرر في مذهبهم
~~أعظم وذلك لأن الإجماع منعقد على أن صاحب الثلث في الوصية وما في معناها لا
~~يحصل له شيء حتى يحصل للورثة مثلاه
# وفي مسألتنا يعتقون الثلث ويستسعون العبد في الثلثين فلا يحصل للورثة شيء
~~في الحال أصلا ويحيلونهم على السعاية وربما لا يحصل منها شيء أصلا وربما لا
~~يحصل منها في الشهر إلا درهم أو درهمان فيكون هذا في حكم من لم يحصل له شيء
~~وفيه ضرر على العبيد لأنهم يجبرونهم على الكسب والسعاية عن غير اختيار منهم
~~وربما كان المجبر على ذلك جارية فيحملها ذلك على البغاء أو عبدا فيسرق أو
~~يقطع الطريق وفيه ضرر على الميت حيث أفضوا بوصيته إلى الظلم والإضرار
~~وتحقيق ما يوجب له العقاب من ربه والدعاء عليه من عبيده وورثته وقد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث الذي ذكرناه في حق الذي فعل هذا قال لو
~~شهدته لم يدفن في مقابر المسلمين PageV10P298 قال ابن عبد البر في قول
~~الكوفيين ضروب من الخطأ والاضطراب مع مخالفة السنة الثابتة وأشار إلى ما
~~ذكرناه وأما إنكارهم للقرعة فقد جاءت في الكتاب والسنة والإجماع قال الله
~~تعالى @QB@ وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم @QE@ آل عمران
~~44 وقال تعالى @QB@ فساهم فكان من المدحضين @QE@ الصافات 141 وأما السنة
~~فقال أحمد في القرعة خمس سنن أقرع بين نسائه وأقرع في ms5636 ستة مملوكين وقال
~~لرجلين استهما وقال مثل القائم على حدود الله والمداهن فيها كمثل قوم
~~استهموا على سفينة وقال لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول لاستهموا
~~عليه وفي حديث الزبير أن صفية جاءت بثوبين ليكفن فيهما حمزة رضي الله عنه
~~فوجدنا إلى جنبه قتيلا فقلنا لحمزة ثوب وللأنصاري ثوب فوجدنا أحد الثوبين
~~أوسع من الآخر فأقرعنا عليهما ثم كفنا كل واحد في الثوب الذي صار له وتشاح
~~الناس يوم القادسية في الأذان فأقرع بينهم سعد وأجمع العلماء على استعمالها
~~في القسمة ولا أعلم بينهم خلافا في أن الرجل يقرع بين نسائه إذا أراد السفر
~~بإحداهن وإذا أراد البداية بالقسمة بينهن وبين الأولياء إذا تساووا وتشاحوا
~~فيمن يتولى التزويج أو من يتولى استيفاء القصاص وأشباه هذا
# فصل في كيفية القرعة قال أحمد قال سعيد بن جبير يقرع بينهم بالخواتيم
~~أقرع بين اثنين في ثوب فأخرج خاتم هذا وخاتم هذا ثم قال يخرجون بالخواتيم
~~ثم تدفع إلى رجل فيخرج منها واحدا قال أحمد بأي شيء خرجت مما يتفقان عليه
~~وقع الحكم به سواء كان رقاعا أو خواتيم قال أصحابنا المتأخرون الأولى أن
~~يقطع رقاعا صغارا متساوية ثم تلقى في حجر رجل لم يحضر أو يغطي عليها بثوب
~~ثم يقال له أدخل يدك فأخرج بندقية فينفضها ويعلم ما فيها وهذا قول الشافعي
~~وفي كيفية القرعة والعتق ست مسائل
# أحدها أن يعتق عددا من العبيد لهم ثلث صحيح كثلاثة أو ستة أو تسعة
~~وقيمتهم متساوية ولا مال له غيرهم فيخرجون ثلاثة أجزاء جزءا للحرية وجزأين
~~للرق وتكتب ثلاث رقاع في واحدة حرية وفي اثنين رق ويترك في ثلاثة بنادق
~~وتغطى بثوب ويقال لرجل لم يحضر اخرج على اسم هذا الجزء فإن خرجت قرعة
~~الحرية عتق ورق الجزآن الآخران وإن خرجت قرعة رق رق وأخرجت أخرى على جزء
~~آخر فإن خرجت رقعت الحرية عتق ورق الجزء الثالث وإن خرجت قرعة الرق رق وعتق
~~الجزء الثالث لأن الحرية تعينت فيهم وإن شئت كتبت اسم ms5637 كل جزء في رقعة ثم
~~أخرجت رقعة على الحرية فإذا خرجت رقعة على الحرية عتق المسمون فيها ورق
~~الباقون وإن خرجت رقعة على الرق رق المسمون فيها ثم تخرج أخرى على الرق
~~فيرق المسمون فيها ويعتق الجزء الثالث وإن أخرجت الثانية على الحرية عتق
~~المسمون فيها دون الثالث
# المسألة الثانية أن تمكن قسمتهم أثلاثا وقيمتهم مختلفة يمكن تعديلهم
~~بالقيمة كستة قيمة منهم PageV10P299 اثنين منهم ثلاثة آلاف وقيمة اثنين
~~ألفان وقيمة اثنين ألف ألف فيجعل الاثنين الأوسطين جزءا ويجعل اثنين قيمة
~~أحدهما ثلاثة آلاف مع الآخر قيمته ألف جزءا والآخران جزء فيكونون ثلاثة
~~أجزاء متساوية في العدد والقيمة على ما قدمناه في المسألة الأولى قيل لأحمد
~~لم يستووا في القيمة قال يقومون بالثمن
# المسألة الثالثة يكونون متساوين في العدد مختلفين في القيمة ولا يمكن
~~الجمع بين تعديلهم بالعدد والقيمة معا ولكن يمكن تعديلهم بكل واحد منهما
~~منفردا كستة أعبد قيمة أحدهم ألف وقيمة اثنين ألف وقيمة ثلاثة ألف فإنهم
~~يعدلون بالقيمة دون العدد نص عليه أحمد
# وقال إذا كانت قيمة واحد مثل اثنين قوم لأنه لا يجوز أن يقع العتق في
~~أكثر من الثلث ولا أقل وفي قسمتهم بالعدد تكرار القرعة وتبعيض العتق حتى
~~يكمل الثلث فكان التعديل بالقيمة أولى بيان ذلك أننا لو جعلنا الذي قيمته
~~ألف آخر فخرجت قرعة الحرية لهما احتجنا أن نعيد القرعة بينهما فإذا خرجت
~~على القليل القيمة عتق وأعتق من الذي قيمته ألف تمام الثلث
# وإن وقعت قرعة الحرية على اثنين قيمتهما دون الثلث عتقا ثم أعيدت لتكميل
~~الثلث فإذا وقعت على واحد كملت الحرية منه فحصل ما ذكرناه من التبعيض
~~والتكرار ولأن قسمتهم بين المشتركين فيهم إنما يعدلون فيها بالقيمة دون
~~الأجزاء فعلى هذا يجعل الذي قيمته ألف جزءا والاثنين اللذين قيمتهما ألف
~~جزءا والثلاثة الباقين جزءا ثم يقرع بينهم على ما ذكرنا
# المسألة الرابعة أمكن تعديلهم بالقيمة دون العدد كسبعة قيمة أحدهم ألف
~~وقيمة اثنين ألف وقيمة أربعة ألف فيعدلون بالقيمة دون العدد ms5638 كما ذكرنا
# المسألة الخامسة أمكن تعديلهم بالعدد دون القيمة كستة أعبد قيمة اثنين
~~ألف وقيمة اثنين سبعمائة وقيمة اثنين خمسمائة فها هنا نجزئهم بالعدد لتعذر
~~تجزئتهم بالقيمة فيجعل كل اثنين جزءا ويضم كل واحد ممن قيمتهما قليلة إلى
~~واحد ممن قيمتهما كثيرة ويجعل المتوسطين جزءا ويقرع بينهم فإن وقعت قرعة
~~الحرية على جزء قيمته أكثر من الثلث أعيدت القرعة بينهما فيعتق من تقع له
~~قرعة الحرية ويعتق من الآخر تتمة الثلث ورق باقيه والباقون وإن وقعت الحرية
~~على جزء أقل من الثلث عتقا جميعا ثم يكمل الثلث من الباقين بالقرعة
# المسألة السادسة لم يكن تعديلهم بالعدد ولا القيمة كخمسة أعبد قيمة أحدهم
~~ألف واثنان ألف واثنان ثلاثة آلاف احتمل أن يجزئهم ثلاثة أجزاء فيجعل أحدهم
~~أكثرهم قيمة جزءا ويضم إلى الثاني كثير القيمة أقل الباقين قيمة ويجعلهما
~~جزءا والباقين جزءا ويقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق لأن هذا أقرب إلى ما
~~فعله النبي صلى الله عليه وسلم ويعدل الثلث بالقيمة على ما تقدم واحتمل أن
~~لا يجزئهم بل تخرج القرعة على واحد واحد حتى يستوفي الثلث فيكتب خمس رقاع
~~بأسمائهم ثم يخرج رقعة على الحرية فمن خرج اسمه فيها عتق ثم يخرج الثانية
~~فمن خرج اسمه فيها عتق منه تمام الثلث وإن كانوا ثمانية قيمتهم سواء ففيهم
~~ثلاثة أوجه PageV10P300 أحدها أن يكتب ثمانية رقاع بأسمائهم ثم يخرج على
~~الحرية رقعة بعد أخرى حتى يستوفي الثلث
# والثاني أن يجزئهم أربعة أجزاء ثم يقرع بينهم سهم حرية وثلاثة رق فمن خرج
~~له سهم الحرية عتق ثم يقرع بين الستة بسهم حرية وسهمي رق فمن خرج له سهم
~~الحرية أعيدت بينهما فمن خرج له سهم الحرية كمل الثلث منه
# والثالث أن يجزئهم ثلاثة أجزاء ثلاثة وثلاثة واثنان ويقرع بينهم بسهم
~~حرية وسهمي رق فإن خرج سهم الحرية للاثنين عتقا وكمل الثلث بالقرعة من
~~الباقين وإن خرجت لثلاثة أقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق ذكر هذين الوجهين
~~الآخرين أبو الخطاب وروي عن أحمد في ms5639 خمسة أو أربعة يجعل أكثرهم قيمة مكان
~~اثنين إن كانا قيمته وإلا أقرع بين ثلاثة قيمتهم واحدة ثم يقرع بين الذي
~~بقي والذي تصيبه القرعة ينظر ما بقي من قيمته من الثلث فيعتق حصته فإن كان
~~جميع ماله عبدين أقرعنا بينهما بسهم حرية وسهم رق على كل حال
# فصل وإن كان للمعتق مال غير العبد مثلا قيمة العبيد أو أكثر عتق العبيد
~~كلهم لخروجهم من الثلث وإن كان أقل من مثليهم عتق من العبد قدر ثلث المال
~~كله فإذا كان العبيد كلهم نصف المال عتق ثلثاهم وإن كانا ثلثي المال عتق
~~نصفهم وإن كانوا ثلاثة أرباعه عتق أربعة أتساعهم وطريقه أن تضرب قيمة العبد
~~في ثلاثة ثم تنسب إليه مبلغ التركة فما خرج بالنسبة عتق من العبيد مثلها
~~فإذا كان قيمة العبد ألفا وباقي التركة ألف ضربت قيمة العبد في ثلاثة تكن
~~ثلاثة آلاف ثم تنسب إليها الألفين تكن ثلثيها فيعتق ثلثاهم وإن كان قيمة
~~العبد ثلاثة آلاف وباقي التركة ألف ضربت قيمتهم في ثلاثة تكن تسعة آلاف
~~وتنسب إليها التركة كلها تكن أربعة أتساعها وإن كان قيمتهم أربعة آلاف
~~وباقي التركة ألف ضربت قيمتهم في ثلاثة تكن اثني عشر ألفا ونسبت إليها خمسة
~~آلاف تكن ربعها وسدسها فيعتق من العبيد ربعهم وسدسهم
# فصل وإن كان على الميت دين يحيط بالتركة لم يعتق منهم شيء وإن كان يحيط
~~ببعضها قدم الدين لأن العتق وصية وقد قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~الدين قبل الوصية ولأن قضاء الدين واجب وهذا تبرع وتقديم الواجب متعين وإن
~~كان الدين بقدر نصف العبيد جعلوا جزأين وكتبت رقعتان رقعة للدين ورقعة
~~للتركة وتخرج واحدة منهما على أحد الجزأين فمن خرجت عليه رقعة الدين بيع
~~فيه وكان الباقي من جميع التركة يعتق ثلثهم بالقرعة على ما تقدم وإن كان
~~الدين بقدر ثلثهم كتبت ثلاث رقاع رقعة للدين واثنتان للتركة وإن كان بقدر
~~ربعهم كتب أربع رقاع رقعة للدين وثلاثة للتركة ثم يقرع بين من ms5640 خرجت له رقاع
~~التركة وإن كتب رقعة للدين ورقعة للحرية ورقعتان للتركة جاز وقيل لا يجوز
~~لئلا تخرج رقعة الحرية قبل قضاء الدين والأول أصح لأنه إنما يمنع من العتق
~~قبل قضاء الدين إذا لم يكن له وفاء فأما إذا كان له وفاء لم يمنع منه بدليل
~~ما لو كان العتق في أقل من ثلث الباقي بعد وفاء الدين فإنه لا يمنع من
~~العتق قبل وفائه PageV10P301
# فصل وإذا أعتق في مرض موته ثلاثة لا يملك غيرهم أو واحدا منهم غير معين
~~فمات أحدهم أقرعنا بين الميت والأحياء فإن وقعت على الميت حسبناه من التركة
~~وقومناه حين الإعتاق سواء مات في حياة سيده أو بعده قبل القرعة وبهذا قال
~~الشافعي وقال مالك إن مات قبل موت سيده أقرعنا بين الحيين لأنهما جميع
~~التركة ولهذا لا يعتق إلا ثلثهما ولا يعتبر الميت لأنه ليس بمحسوب من
~~التركة ولأنه لو أعتق الحيين بعد موته لأعتقنا ثلثهما
# ولنا إن الميت أحد المعتقين فوجب أن يقرع بينه وبينهم كما لو مات بعد
~~سيده ولأن المقصود تكميل الأحكام وحصول ثواب العتق ويحصل هذا في الميت فوجب
~~أن يدخل في القرعة كما لو مات بعد سيده فأما إن وقعت القرعة على الحي نظرنا
~~في الحي فإن كان الميت مات قبل موت السيد أو بعده قبل قبض الوارث له لم
~~نحسبه من التركة لأنه لم يصل إلى الوارث فتكون التركة الحيين فيخرج ثلثهما
~~ممن وقعت عليه القرعة وتعتبر قيمته حين الإعتاق
# لأنه حين إتلافه وتعتبر قيمة التركة بأقل الأمرين من حين الموت إلى حين
~~قبض الوارث لأن الزيادة فائدة تجددت على ملك الوارث فلا تحسب عليه من
~~التركة والنقصان قبل القبض لم يحصل له ولم ينتفع به فأشبه الشارد والآبق
~~وإنما يحسب عليه ما حصل في يده ولا يحسب الميت من التركة لأنه ما وصل إلى
~~الورثة فيكمل ثلث الحيين ممن وقعت عليه القرعة وإن كان موته بعد قبض الورثة
~~حسب من التركة لأنه وصل إليهم وجعلناه كالحي ms5641 في تقويمه معهم والحكم بإعتاقه
~~إن وقعت عليه القرعة أو من الثلثين إن وقعت القرعة على غيره وتحسب قيمته
~~أقل الأمرين من حين موت سيده إلى حين قبضه ونحو هذا قال الشافعي
# فصل وإن دبر الثلاثة أو وصى بعتقهم فمات أحدهم في حياته بطل تدبيره
~~والوصية فيه وأقرع بين الحيين فأعتق من أحدهما ثلثهما لأن الميت لا يمكن
~~الحكم بوقوع العتق فيه لكونه مات قبل الوقت الذي يعتق فيه وقبل أن يتحقق
~~شرط العتق بخلاف التي قبلها فإن العتق حصل من حين الإعتاق وإنماء القرعة
~~تبينه وتكشفه ولهذا يحكم بعتقه من حين الإعتاق حتى يكون كسبه له وحكمه حكم
~~الأحرار في سائر أحواله وإن مات المدبر بعد موت سيده أقرع بينه وبين
~~الأحياء لأنه قد حصل العتق من حين موت السيد
#
# | مسألة قال ( ولو قال لهم في مرض موته أحدكم حر أو كلكم حر ومات فكذلك )
# أما إذا قال لهم كلكم حر فهي المسألة التي تقدمت وشرحناها وأما إذا قال
~~أحدكم حر فإنه يقرع بينهم فيخرج أحدهم بالقرعة فيعتق ويرق الباقون وسواء
~~كان للميت مال سواهم أو لم يكن إذا كان يخرج من الثلث وإن لم يخرج من الثلث
~~عتق منه بقدر الثلث ولو كان المعتق حيا ولم ينو واحدا بعينه لم يكن له
~~التعيين وأعتق أحدهم بالقرعة وإن قال أردت واحدا منهم بعينه لم يقبل منه
~~وتعينت الحرية فيه وقال أبو حنيفة والشافعي له تعيين أحدهم فيعتق من عينه
~~وإن لم يكن نواه حالة القول ويطالب المعتق PageV10P302 بالتعيين فإذا عين
~~أحدهم تعين حسب اختياره ولم يكن لسائر العبيد الاعتراض عليه
# لأن له تعيين العتق ابتداء فإذا أوقعه غير معين كان له تعيينه كالطلاق
# ولنا إن مستحق العتق غير معين فلم يملك تعيينه كما لو أعتق الجميع في
~~مرضه ولم يخرجوا من الثلث وكما لو أعتق معينا ثم نسيه والطلاق كمسألتنا
~~فأما إن مات المعتق ولم يعين فالحكم عندنا لا يختلف وليس للورثة التعيين بل
~~يخرج المعتق بالقرعة وقد نص ms5642 الشافعي على هذا إذا قالوا لا ندري أيهم أعتق
~~وقال أبو حنيفة لهم التعيين لأنهم يقومون مقام موروثهم وقد سبق الكلام في
~~المعتق
# فصل ولو أعتق إحدى إمائه ثم وطىء إحداهن لم يتعين الرق فيها وبهذا قال
~~أبو حنيفة وقال الشافعي يتعين الرق فيها لأن الحرية عنده تتعين بتعيينه
~~ووطؤه دليل على تعيينه وقد سبق الكلام على هذا الأصل ولأن المعتقة واحدة
~~فلم تتعين بالوطء كما لو أعتق واحدة ثم نسيها
# فصل وإذا أعتق واحدا بعينه ونسيه فقياس قول أحمد أن يعتق أحدهم بالقرعة
~~وهذا قول الليث وقال الشافعي يقف الأمر حتى يذكر فإن مات قبل أن يتبين أقرع
~~الورثة بينهم وقال ابن وهب يعتقون كلهم
# وقال مالك إن أعتق عبدا له ومات ولم يبين فكانوا ثلاثة عتق منهم بقدر
~~ثلثهم وإن كانوا أربعة عتق منهم بقدر ربع قيمتهم وعلى هذا فيقرع بينهم فإن
~~خرجت القرعة على من قيمته أقل من الربع أعيدت القرعة حتى تكمل
# وقال أصحاب الرأي إن قال الشهود نشهد أن فلانا أعتق أحد عبيده ولم يسم
~~عتق ثلث كل واحد منهم وسعى في باقيه أو ربع كل واحد منهم إن كانوا أربعة
~~وإن قالوا نشهد أن فلانا أعتق بعض عبيده ونسيناه فشهادتهم باطلة ونحو هذا
~~قول الشعبي والأوزاعي ولم يذكرا ما ذكره أصحاب الرأي في الشهادة
# ولنا إن مستحق العتق غير مبين فأشبه ما لو أعتق جميعهم في مرض موته فإن
~~أقرع بينهم فخرجت القرعة لواحد ثم قال المعتق ذكرت أن المعتق غيره ففيه
~~وجهان أحدهما يرد الأول إلى الرق ويعتق الذي عينه لأنه تبين له المعتق فعتق
~~دون غيره كما لو لم يقرع
# والثاني يعتقان معا وهو قول الليث ومقتضى قول ابن حامد لأن الأول ثبتت
~~الحرية فيه بالقرعة فلا تزول كسائر الأحرار ولأن قول المعتق ذكرت من كنت
~~نسيته يتضمن إقرارا عليه بحرية من ذكره وإقرارا على غيره فقبل إقراره على
~~نفسه ولم يقبل على غيره وأما إذا لم يقرع فإنه يقبل قوله فيعتق ms5643 من عينه
~~ويرق غيره فإذا قال أعتقت هذا عتق ورق الباقون وإن قال أعتقت هذا لا بل هذا
~~عتق جميعا لأنه أقر بعتق الأول فلزمه ثم أقر بعتق الثاني فلزمه ولم يقبل
~~رجوعه عن إقراره الأول فكذلك الحكم في إقرار الوارث
#
# | مسألة قال ( وإذا ملك نصف عبد فدبره أو أعتقه في مرض موته فعتق بموته
~~وكان ثلث ماله يفي بقيمة النصف الذي لشريكه أعطي وكان كله حرا في إحدى
~~الروايتين والأخرى لا يعتق إلا حصته وإن حمل ثلث ماله قيمة حصة شريكه )
# PageV10P303
# وجملته أنه إذا ملك شقصا من عبد فأعتقه في مرض موته أو دبره أو وصى بعتقه
~~ثم مات ولم يف ثلث ماله بقيمة نصيب الشريك لم يعتق إلا نصيبه فلا خلاف
~~نعلمه بين أهل العلم إلا قولا شاذا أو قول من يرى السعاية وذلك أنه ليس له
~~من ماله إلا الثلث الذي استغرقته قيمة الشقص فيبقى معسرا بمنزلة من أعتق في
~~صحته شقصا وهو معسر فأما إن كان ثلث ماله يفي بقيمة حصة شريكه ففيه روايتان
~~إحداهما يسري إلى نصيب الشريك فيعتق العبد جميعه ويعطي الشريك قيمة نصيبه
~~من ثلثه لأن ثلث المال للمعتق والملك فيه تام وله التصرف فيه بالتبرع
~~والإعتاق وغيره فجرى مجرى مال الصحيح فيسري عتقه كسراية عتق الصحيح الموسر
# والرواية الثانية لا يعتق إلا حصته لأنه بموته يزول ملكه إلى ورثته فلا
~~يبقى شيء يقضي منه الشريك وبهذا قالالأوزاعي لأن الميت لا يضار
# وقال القاضي ما أعتقه في مرض موته سرى وما دبره أو وصى بعتقه لم يسر وقال
~~الرواية في سراية العتق حال الحياة أصح والرواية في وقوفه في التدبير أصح
~~وهذا مذهب الشافعي لأن العتق في الحياة ينفذ في حال ملك المعتق وصحة تصرفه
~~وتصرفه في ثلثه كتصرف الصحيح في جميع ماله وأما التدبير والوصية فإنما يحصل
~~العتق به في حال يزول ملك المعتق وتصرفاته والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وكذلك الحكم إذا دبر بعضه وهو مالك لكله )
# وجملته أنه إذا دبر بعض ms5644 عبده وهو أن يقول إذا مت فنصف عبدي حر ثم مات فإن
~~كان النصف المدبر ثلث ماله من غير زيادة ولم يسر لأنه لو دبره كله لم يعتق
~~منه إلا ثلثه فإذا لم يدبر إلا ثلثه كان أولى وإن كان العبد كله يخرج من
~~الثلث ففي تكميل الحرية روايتان إحداهما تكمل وهو قول أكثر الفقهاء لأن أبا
~~حنيفة وأصحابه يرون التدبير كالإعتاق في السراية
# وهو أحد قولي الشافعي لأنه إعتاق لبعض عبده فعتق جميعه كما لو أعتقه في
~~حياته
# والرواية الثانية لا يكمل العتق فيه لأنه لا يمنع جواز البيع فلا يسري
~~كتعليقه بالصفة
# فصل فإما إن أعتق بعض عبده في مرضه فهو كعتق جميعه إن خرج من الثلث عتق
~~جميعه وإلا عتق منه بقدر الثلث لأن الإعتاق في المرض كالإعتاق في الصحة إلا
~~في اعتباره من الثلث وتصرف المريض في ثلثه في حق الأجنبي كتصرف الصحيح في
~~جميع ماله كما لو أعتق شركا له في عبدل وثلثه يحتمل جميعه وعنه لا يعتق منه
~~إلا ما عتق
# فصل وإذا دبر أحد الشريكين حصته صح ولم يلزمه في الحال لشريكه شيء وهذا
~~قول الشافعي فإذا مات عتق الجزء الذي دبره إذا خرج من ثلث ماله وفي سرايته
~~إلى نصيب الشريك ما ذكرنا PageV10P304 في المسألة وقبلها وقال مالك إذا دبر
~~نصيبه تقاوماه فإن صار للمدبر صار مدبرا كله وإن صار للآخر صار رقيقا كله
# وقال الليث يغرم المدبر لشريكه قيمة نصيبه ويصير العبد كله مدبرا فإن لم
~~يكن له مال سعى العبد في قيمة نصيب الشريك فإذا أداها صار مدبرا كله وقال
~~أبو يوسف ومحمد يضمن المدبر للشريك قيمة حقه موسرا كان أو معسرا ويصير
~~المدبر له
# وقالأبو حنيفة الشريك بالخيار إن شاء دبر وإن شاء أعتق وإن شاء استسعى
~~العبد وإن شاء ضمن صاحبه وإن كان موسرا
# ولنا إنه تعليق للعتق على صفة فصح في نصيبه كما لو علقه بموت شريكه
# فصل
# | مسألة قال ولو أعتقهم وثلثه يحتملهم فأعتقناهم ثم ظهر ms5645 عليه دين
~~يستغرقهم بعناهم في دينه )
# وجملته أن المريض إذا أعتق عبيده في المرض أو دبرهم أو وصى بعتقهم ومات
~~ثم ظهر عليه دين وهم يخرجون من ثلثه في الظاهر فأعتقناهم ثم ظهر عليه دين
~~يستغرق التركة تبينا بطلان عتقهم وبقاء رقهم فيباعون في الدين ويكون عتقهم
~~وصية والدين مقدم على الوصية ولهذا قال علي رضي الله عنه إن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قضى أن الدين قبل الوصية ولأن الدين مقدم على الميراث
~~بالاتفاق ولهذا تباع التركة في قضاء الدين وقد قال الله تعالى @QB@ من بعد
~~وصية يوصين بها أو دين @QE@ النساء 12 والميراث مقدم على الوصية في الثلثين
~~فما تقدم على الميراث يجب أن يقدم على الوصية وبهذا قال الشافعي ورد ابن
~~أبي ليلى عبدا أعتقه سيده عند الموت وعليه دين قال أحمد أحسن ابن أبي ليلى
# وذكر أبو الخطاب عن أحمد رواية في الذي يعتق عبده في مرضه وعليه دين أنه
~~يعتق منه بقدر الثلث ويرد الباقي
# وقال قتادة وأبو حنيفة وإسحاق يسعى العبد في قيمته
# ولنا إنه تبرع في مرض موته بما يعتبر خروجه من الثلث فقدم عليه الدين
~~كالهبة ولأنه يعتبر من الثلث فقدم عليه الدين كالوصية وخفاء الدين لا يمنع
~~ثبوت حكمه ولهذا يملك الغريم استيفاءه فعلى هذا تبين أنه أعتقهم وقد
~~استحقهم الغريم بدينه فلم ينفذ عتقه كما لو أعتق ملك غيره فإن قال الورثة
~~نحن نقضي الدين ونمضي العتق ففيه وجهان أحدهما لا ينفذ حتى يبتدئوا العتق
~~لأن الدين كان مانعا منه فيكون باطلا ولا يصح بزوال المانع بعده
# والثاني ينفذ العتق لأن المانع منه إنما هو الدين فإذا سقط وجب نفوذه كما
~~لو أسقط الورثة حقوقهم PageV10P305 من ثلثي التركة نفذ العتق في الجميع
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وقالوا إن أصل الوجهين إذا تصرف الورثة في
~~التركة ببيع أو غيره وعلى الميت دين وقضى الدين هل ينفذ فيه وجهان
# فصل فإن أعتق المريض ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم فأقرع الورثة ms5646 فأعتقوا
~~واحدا وأرقوا اثنين ثم ظهر عليه دين يستغرق نصفهم ففيه وجهان أحدهما تبطل
~~القرعة لأن الدين شريك في الإقراع فإذا حصلت القسمة مع عدمه كانت باطلة كما
~~لو قسم شريكان دون شريكهما الثالث
# الثاني يصح الإقراع لأنه لا يمكن إمضاء القسمة وإفراد حصة الدين من كل
~~واحد من النصيبين لأن القرعة دخلت لأجل العتق دون الدين فيقال للورثة اقضوا
~~ثلثي الدين وهو بقدر قيمة نصف العبدين اللذين بقيا إما من العبيد وإما من
~~غيرهم ويجب رد نصف العبد الذي عتق إذا كان الذي أعتق عبدين أقرعنا بينهما
~~فإذا خرجت القرعة على أحدهما فكان بقدر سدس التركة عتق وبيع الآخر في الدين
~~وإن كان أكثر عتق منه بقدر السدس وإن كان أقل عتق وعتق من الآخر تمام السدس
#
# | مسألة قال ( ولو أعتقهم وهم ثلاثة فأعتقنا منهم واحدا لعجز ثلثه عن
~~أكثر منه ثم ظهر له مال يخرجون من ثلثه عتق من أرق منهم )
# وجملته أنه إذا أعتق ثلاثة في مرضه لم يعرف له مال غيرهم أو دبرهم أو وصى
~~بعتقهم لم يعتق منهم إلا ثلثهم ويرق الثلثان إذا لم يجز الورثة عتقهم فإذا
~~فعلنا ذلك ثم ظهر له مال بقدر مثليهم تبينا أنهم قد عتقوا من حين أعتقهم أو
~~من حين موته إن كان دبرهم لأن التدبير وتصرف المريض في ثلث ماله جائز نافذ
~~وقد بان أنهم ثلث ماله وخفاء ذلك علينا لا يمنع كونه موجودا فلا يمنع كون
~~العتق واقعا
# فعلى هذا يكون حكمهم حكم الأحرار من حين أعتقهم فيكون كسبهم لهم وإن
~~كانوا قد تصرف فيهم ببيع أو هبة أو رهن أو تزويج بغير إذن كان ذلك باطلا
~~وإن كانوا قد تصرفوا فحكم تصرفهم حكم تصرف الأحرار فلو تزوج عبد منهم بغير
~~إذن سيده كان نكاحه صحيحا والمهر عليه واجب وإن ظهر له مال بقدر قيمتهم عتق
~~ثلثاهم لأنهما ثلث جميع المال فيقرع بين الاثنين اللذين أوقفناهما فيعتق
~~أحدهما ويرق الآخر إن كانا متساويين في القيمة وإن ظهر ms5647 له مال بقدر نصفهم
~~عتق نصفهم وإن كان بقدر ثلثهم عتق أربعة أتساعهم وكلما ظهر له مال عتق من
~~العبدين اللذين رقا بقدر ثلثه
# فصل وإذا وصى بعتق عبد له يخرج من ثلثه وجب على الوصي إعتاقه فإن أوصى
~~بذلك ورثته لزمهم إعتاقه فإن امتنعوا أجبرهم السلطان فإن أصروا على
~~الامتناع أعتقه السلطان أو من ينوب منابه كالحاكم لأن هذا حق الله تعالى
~~وللعبد ومن وجب عليه ذلك ناب السلطان عنه أو نائبه كالزكاة والديون فإذا
~~أعتقه الوارث أو السلطان عتق وما اكتسبه في حياة الموصي فهو للموصي يكون من
~~جملة تركته إن بقي بعده لأنه كسب عبده القن وما كسبه بعد موته وقبل إعتاقه
~~فهو للوارث
# وقال القاضي هو للعبد PageV10P306 لأنه كسبه بعد استقرار سبب العتق فيه
~~فكان له ككسب المكاتب وقال بعض أصحاب الشافعي فيه قولان مبنيان على القولين
~~في كسب العبد الموصى به قبل قبول الوصية
# ولنا إنه عبد قن فكان كسبه للورثة كغير الموصى بعتقه وكالمعلق عتقه بصفة
~~وفارق المكاتب فإنه يملك كسبه قبل عتقه فكذلك بعده
# ويبطل ما ذكروه بأم الولد فإن عتقها قد استقر سببه في حياة سيدها وكسبها
~~له
# والموصى به لا نسلمه وإن سلمناه فالفرق بينهما أن الموصى به قد تحقق فيه
~~سبب الملك وإنما وقف على شرط هو القبول فإذا وجد الشرط استند الحكم إلى
~~ابتداء السبب وفي الوصية وبالعتق ما وجد السبب وإنما أوصى بإيجاده وهو
~~العتق فإذا وجد لم يجز أن يثبت حكمه سابقا عليه
# ولهذا يملك الموصى له أن يقبل بنفسه وها هنا لا يملك العبد أن يعتق نفسه
# وإن مات العبد بعد تمام موت سيده وقبل إعتاقه فما كسبه للورثة على قولنا
~~ولا أعلم قول من خالفنا فيه
# فصل فإن علق عتق عبده على شرط في صحته فوجد في مرضه اعتبر خروجه من الثلث
~~قالهأبو بكر قال وقد نص أحمد على مثل هذا في الطلاق
# وقال أبو الخطاب فيه وجه آخر أنه يعتق من رأس المال وهو ms5648 مذهب الشافعي
~~لأنه لا يتهم فيه فأشبه العتق في صحته
# ولنا إنه عتق في حال تعلق حق الورثة بثلثي ماله فاعتبر من الثلث كالمنجز
~~وقولهم لا يتهم فيه قلنا وكذلك العتق المنجز لا يتهم فيه فإن الإنسان لا
~~يتهم بمحاباة غير الوارث وتقديمه على وارثه وإنما منع منه لما فيه من الضرر
~~بالورثة وهذا حاصل ها هنا
# ولو قال إذا قدم زيد وأنا مريض فأنت حر فقدم وهو مريض كان معتبرا من
~~الثلث وجها واحدا
# فصل وإذا أعتق عبدا وله مال فماله لسيده روي هذا عن ابن مسعود وأبي أيوب
~~وأنس بن مالك وبه قال قتادة والحكم والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وروي ذلك
~~عن حماد والبتي وداود بن أبي هند وحميد وقال الحسن وعطاء والشعبي والنخعي
~~ومالك وأهل المدينة يتبعه ماله لما روى نافع عن ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال من أعتق عبدا وله مال فالمال للعبد رواه الإمام أحمد
~~بإسناده وغيره وروى حماد بن سلمة عن أيوب عن نافع عن ابن عمر أنه كان إذا
~~أعتق عبدا لم يعرض لماله
# ولنا ما روى الأثرم بإسناده عن ابن مسعود أنه قال لغلامه عمير يا عمير
~~إني أريد أن أعتقك عتقا هنيئا فأخبرني بمالك فإني سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول أيما رجل أعتق عبده أو غلامه فلم يخبره بماله فماله لسيده
~~ولأن العبد وماله كانا جميعا للسيد فأزال ملكه عن أحدهما فبقي ملكه في
~~الآخر كما لو باعه وقد دل على هذا حديث النبي صلى الله عليه وسلم من باع
~~عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع فأما حديث ابن عمر فقال
~~أحمد يرويه عبد الله بن أبي جعفر من أهل مصر وهو ضعيف في الحديث كان صاحب
~~فقه فأما في الحديث فليس هو فيه بالقوي وقال أبو الوليد هذا الحديث خطأ
~~فأما فعل ابن عمر فإنه تفضل منه على PageV10P307 معتقه قيل للإمام أحمد كان
~~هذا عندك على التفضل فقال إي ms5649 لعمري على التفضل قيل له فكأنه عندك للسيد
~~فقال نعم للسيد مثل البيع سواء
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لعبده أنت حر في وقت سماه لم يعتق حتى يأتي ذلك
~~الوقت )
# وجملة ذلك أن السيد إذا علق عتق عبده أو أمته على مجىء وقت مثل قوله أنت
~~حر في رأس الحول لم يعتق حتى يأتي رأس الحول وله بيعه وهبته وإجارته ووطء
~~الأمة وبهذا قال الأوزاعي والشافعي وابن المنذر قال أحمد إذا قال لغلامه
~~أنت حر إلى أن يقدم فلان ومجىء فلان واحد وإلى رأس السنة وإلى رأس الشهر
~~إنما يريد إذا جاء رأس السنة أو جاء رأس الهلال منه وإذا قال أنت طالق إذا
~~جاء الهلال إنما تطلق إذا جاء رأس الهلال وقال إسحاق كما قال أحمد وحكي
~~عنمالك أنه إذا قال لعبده أنت حر في رأس الحول عتق في الحال والذي حكاه ابن
~~المنذر عنه أنها إذا كانت جارية لم يطأها لأنه لا يملكها ملكا تاما ولا
~~يهبها ولا يلحقها بسببه رق وإن مات السيد قبل الوقت كانت حرة عند الوقت من
~~رأس المال وقد روي عن أحمد أنه لا يطؤها لأن ملكه غير تام عليها والأول أصح
~~لما روي عن أبي ذر أنه قال لعبده أنت عتيق إلى رأس الحول فلولا أن العتق
~~يتعلق بالحول لم يعلقه عليه لعدم فائدته ولأنه علق العتق بصفة فوجب أن
~~يتعلق بها كما لو قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر واستحقاقها للعتق لا يمنع
~~الوطء كالاستيلاد ولا يلزم المكاتبة لأنها اشترت نفسها من سيدها بعوض وزال
~~ملكه عن إكسابها بخلاف مسألتنا
# فصل وإذا جاء الوقت وهو في ملكه عتق بغير خلاف نعلمه وإن خرج عن ملكه
~~ببيع أو ميراث أو هبة لم يعتق وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال النخعي
~~وابن أبي ليلى إذا قال لعبده إن فعلت كذا فأنت حر فباعه بيعا صحيحا ثم فعل
~~ذلك الفعل عتق وانتقض البيع قال ابن أبي ليلى إذا حلف بالطلاق لا كلمت
~~فلانا ms5650 ثم طلقها طلاقا بائنا ثم كلمه حنث وعامة أهل العلم على خلاف هذا
~~القول لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا طلاق ولا عتاق ولا بيع فيما لا
~~يملك ابن آدم ولأنه لا ملك له فلم يقع طلاقه ولا عتاقه كما لو لم يكن له
~~مال متقدم
# فصل وإذا قال لعبده إن لم أضربك عشرة أسواط فأنت حر ولم ينو وقتا بعينه
~~لم يعتق حتى يموت ولم يوجد الضرب وإن باعه قبل ذلك صح بيعه ولم ينفسخ في
~~قول أكثر أهل العلم وقال مالك ليس له بيعه فإن باعه فسخ البيع
# ولنا إنه باعه قبل وجود الشرط فصح ولم ينفسخ كما لو قال إن دخلت الدار
~~فأنت حر وباعه قبل دخولها
# فصل وإذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم اشتراه ودخل الدار
~~عتق وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي فيها قولان
# PageV10P308 أحدهما لا يعتق لأن ملكه فيه متأخر عن عقد الصفة فلم يقع
~~العتق فيه كما لو عقد الصفة في حال زوال ملكه عنه
# ولنا إنه علق الصفة في ملكه وتحقق الشرط في ملكه فوجب أن يحنث كما لو لم
~~يزل ملكه عنه وفارق ما إذا علقها في حال زوال ملكه وتحقق الشرط في ملكه
~~لأنه لو نجز العتق لم يقع فإذا علقه كان أولى بعدم الوقوع بخلاف مسألتنا
~~فأما إن دخل الدار بعد بيعه ثم اشتراه ودخل الدار فالمنصوص عن أحمد أنه لا
~~يعتق
# وذكر عنه رواية أخرى أنه يعتق وروي عنه في الطلاق أنه يقع لأن التعليق
~~والشرط وجدا في ملكه فأشبه ما لو لم يتخللهما دخول
# ووجه الأول أن العتق معلق على شرط لا يقتضي التكرار فإذا وجد مرة انحلت
~~اليمين وقد وجد الدخول في ملك غيره فانحلت اليمين فلم يقع العتق به بعد ذلك
~~ويفارق العتاق الطلاق من حيث أن النكاح الثاني ينبني على النكاح الأول
~~بدليل أن طلاقه في النكاح الأول يحسب عليه في النكاح الثاني وينقص به عدد
~~طلاقه والملك ms5651 باليمين بخلافه
# فصل وإذا قال لعبد له مقيد هو حر إن حل قيده ثم قال هو حر إن لم يكن في
~~قيده عشرة أرطال فشهد شاهدان عند الحاكم أن وزن قيده خمسة أرطال فحكم بعتقه
~~وأمر بحل قيده فوزن فوجد وزنه عشرة أرطال عتق العبد بحل قيده وتبينا أنه ما
~~عتق بالشرط الذي حكم الحاكم بعتقه به وهل يلزم الشاهدين ضمان قيمته فيه
~~وجهان أحدهما أنه يلزمهما ضمانها لأن شهادتهما الكاذبة سبب عتقه وإتلافه
~~فضمناه كالشهادة المرجوع عنها ولأن عتقه حصل بحكم الحاكم المبني على
~~الشهادة الكاذبة فأشبه الحكم بالشهادة التي يرجعان عنها وهذا قول أبي حنيفة
# والثاني لا ضمان عليها وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن عتقه لم يحصل بالحكم
~~المبني على شهادتهما وإنما حصل بحل قيده ولم يشهدا به فوجب أن لا يضمنا كما
~~لو لم يحكم الحاكم
# فصل وإن قال لعبده أنت حر متى شئت لم يعتق حتى يشاء بالقول فمتى شاء عتق
~~سواء كان على الفور أو التراخي وإن قال أنت حر إن شئت فكذلك ويحتمل أن يقف
~~ذلك على المجلس لأن ذلك بمنزلة التخير ولو قال لأمرأته أختاري نفسك لم يكن
~~لها الاختيار إلا على الفور فإن تراخى ذلك بطل خيارها كذا تعليقه بالمشيئة
~~من غير ان يقرنه بزمن يدل على التراخي وإن قال أنت حر كيف شئت احتمل ان
~~يعتق في الحال وهو قول أبي حنيفة لأن كيف لا تقتضي شرطا ولا وقتا ولا مكانا
~~فلا تقتضي توقيف العتق وإنما هي صفة للحال فتقتضي وقوع الحرية على أي حال
~~شاء ويحتمل أن لا يعتق حتى يشاء وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن المشيئة تقتضي
~~الخيار فتقتضي أن لا يعتق قبل اختياره كما قال PageV10P309 أنت حر متى شئت
~~لم يعتق حتى يشاء بالقول فمتى شاء عتق سواء كان على الفور أو التراخي وإن
~~قال أنت حر إن شئت فكذلك ويحتمل أن يقف ذلك على المجلس لأن ذلك بمنزلة
~~التخيير ولو قال لامرأته اختاري نفسك لم ms5652 يكن لها الاختيار إلا على الفور
~~فإن تراخى ذلك بطل خيارها كذا تعليقه بالمشيئة من غير أن يقرنه بزمن يدل
~~على التراخي وإن قال أنت حر كيف شئت احتمل أن يعتق في الحال وهو قول أبي
~~حنيفة لأن كيف لا تقتضي شرطا ولا وقتا ولا مكانا فلا تقتضي توقيف العتق
~~وإنما هي صفة للحال فتقتضي وقوع الحرية على أي حال شاء ويحتمل أن لا يعتق
~~حتى يشاء وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن المشيئة تقتضي الخيار فتقتضي أن لا
~~يعتق قبل اختياره كما لو قال أنت حر متى شئت لأن كيف تعطي ما تعطي متى وأي
~~فحكمها حكمهما
# وقد ذكر أبو الخطاب في الطلاق أنه إذا قال لزوجته أنت طالق متى شئت وكيف
~~شئت وحيث شئت لم تطلق حتى تشاء فيجىء ها هنا مثله
# فصل وتعليق العتق على أداء شيء ينقسم ثلاثة أقسام أحدها تعليقه على صفة
~~محضة كقوله إن أديت إلي ألفا فأنت حر فهذه صفة لازمة لا سبيل إلى إبطالها
~~لأنه ألزمها نفسه طوعا فلم يملك إبطالها كما لو قال إن دخلت الدار فأنت حر
~~ولو اتفق السيد والعبد على إبطالها لم تبطل بذلك ولو أبرأه السيد من الألف
~~لم يعتق بذلك ولم يبطل الشرط لأنه لا حق له في ذمته يبرئه منه وإنما هو
~~تعليق على شرط محض وإن مات السيد انفسخت الصفة لأن ملكه زال عنه فلا ينفذ
~~عتقه في ملك غيره وإن زال ملكه ببيع أو هبة زالت الصفة فإن عاد إلى ملكه
~~عاد كما ذكرنا فيما قبل ومتى وجدت الصفة عتق ولم يحتج إلى تجديد إعتاق من
~~جهة السيد لأنه إزالة ملك معلق على صفة وهو قابل للتعليق فيوجد بوجود الصفة
~~كالطلاق وما يكسبه العبد قبل وجود الشرط فهو لسيده لأنه لم يوجد عقد يمنع
~~كون كسبه لسيده إلا أن ما يأخذه السيد منه يحسبه من الألف التي أداها فإذا
~~كمل أداؤها عتق وما فضل في يده لسيده وإن كان المعلق عتقه أمة فولدت ms5653 لم
~~يتبعها ولدها في أحد الوجهين
# لأنها أمة قن فأشبه ما لو قال إن دخلت الدار فأنت حرة ولا تجب عليها قيمة
~~نفسها لأنه عتق من السيد بصفة فأشبه ما لو باشر عتقها ولا يعتق حتى يؤدي
~~الألف بكمالها وذكر القاضي أن من أصلنا أن العتق المعلق بصفة يوجد بوجود
~~بعضها كما لو قال أنت حر إن أكلت رغيفا فأكل بعضه وهذا لا يصح لوجوه أحدها
~~أن أداء الألف شرط العتق وشروط الأحكام يعتبر وجودها بكمالها لثبوت الأحكام
~~وتنتفي بانتفائها بدليل سائر شروط الأحكام
# الثاني أنه إذا علقه على وصف ذي عدد فالعدد وصف في الشرط ومتى علق الحكم
~~على شرط ذي وصف لا يثبت ما لم توجد الصفة كما لو قال لعبده إن خرجت عاريا
~~فأنت حر فخرج لابسا لا يعتق فكذلك العدد
# الثالث أنه متى كان في اللفظ ما يدل على الكل لم يحنث بفعل البعض وكذلك
~~لو حلف لا صليت صلاة لم يحنث حتى يفرغ مما يسمى صلاة ولو حلف لا صمت صياما
~~لم يحنث حتى يصوم يوما ولو قال لامرأته إن حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى
~~تطهر من الحيضة وقد ذكر القاضي هذه المسائل ونظائرها وذكر الألف هاهنا يدل
~~على إرادته أداء الألف كاملة
# الرابع أننا لا نسلم هذا الأصل الذي ادعاه وأنه إذا قال له أنت حر إن
~~أكلت رغيفا لم يعتق بأكل PageV10P310 بعضه وإنما إذا حلف لا يفعل شيئا ففعل
~~بعضه حنث في رواية في موضع يحتمل إرادة البعض ويتناوله اللفظ كمن حلف لا
~~يصلي فشرع في الصلاة أو لا يصوم فشرع في الصوم
# أولا يشرب ماء هذا الإناء فشرب بعضه ونحو هذا لأن الشارع في الصلاة
~~والصيام قد صلى وصام ذلك الجزء الذي شرع فيه والقدر الذي شربه من الإناء هو
~~ماء الإناء وقرينة حاله تقتضي المنع من الكل فتقتضي الامتناع من الكل ومتى
~~فعل البعض فما امتنع من الكل فحنث لذلك ولو حلف على فعل شيء لم يبرأ إلا
~~بفعل ms5654 الجميع وفي مسألتنا تعليق الحرية على أداء الألف يقتضي وجود أدائها
~~فلا يثبت الحكم المعلق عليها دون أدائها كمن حلف ليؤدين ألفا لم يبرأ حتى
~~يؤديها
# الخامس أن موضوع الشرط في الكتاب والسنة وأحكام الشريعة على أنه لا يثبت
~~المشروط بدون شرطه فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال من قال لا إله إلا
~~الله دخل الجنة فلو قال بعضها مقتصرا عليه لم يستحق إلا العقوبة
# وقال من أحيا أرضا ميتة فهي له فلو شرع في الإحياء لم تكن له ولو قال في
~~المسابقة من سبق إلى خمس إصابات فهو سابق فسبق إلى أربع لم يكن سابقا ولو
~~قال من رد ضالتي فله دينار فشرع في ردها لم يستحق شيئا فكيف يخالف موضوعات
~~الشرع واللغة بغير دليل وإنما الذي جاء عن أحمد في الأيمان فيمن حلف لا
~~يفعل شيئا ففعل بعضه يحنث لأن اليمين على الترك يقصد بها المنع فنزلت منزلة
~~النهي والنهي عن فعل شيء يقتضي المنع من بعضه بخلاف تعليق المشروط على
~~الشرط والله أعلم
# القسم الثاني صفة جمعت معاوضة وصفة والمغلب فيها حكم المعاوضة وهي
~~الكتابة الصحيحة فهي مساوية للصفة المحضة في العتق بوجودها وأنه لا يجب
~~عليه قيمة نفسه وأن الولاء لسيده وتخالفها في أنه لو أبرأه السيد من المال
~~برىء منه وعتق لأن ذمته مشغولة به فبرىء منه بإبرائه كثمن المبيع ولا ينفسخ
~~بموت السيد ولا بيع المكاتب ولا هبته لأنه عند معاوضة لازم أشبه البيع وما
~~كسبه قبل الأداء فهو له وما فضل في يده بعد الأداء فهو له وولد المكاتبة
~~الذين ولدتهم في الكتابة يعتقون بعتقها
# القسم الثالث صفة فيها معاوضة والمغلب فيها حكم الصفة وهي الكتابة
~~الفاسدة نحو الكتابة على مجهول أو نجم واحد أو مع إخلال شرط من شروط
~~الكتابة فتساوي الصفة المحضة والكتابة في أنه لا يعتق بالأداء لأنه عتق
~~معلق على شرط ولا تلزمه قيمة نفسه ولا يبطل بجنون المكاتب ولا الحجر عليه
~~لأن الحجر للرق لا يمنع صحة ms5655 كتابته فلا يقتضي حدوثه إبطالها وإن أدى حال
~~جنونه عتق لأن الصفة وجدت
# وقال أبو بكر لا يعتق بذلك ويفارقهما في أن للسيد فسخها ورفعها لأنها
~~فاسدة والفاسد يشرع رفعه وإزالته ويفارق الكتابة الصحيحة في أنها تبطل بموت
~~السيد وجنونه والحجر عليه لسفه لأنه عقد جائز من جهته فبطل بهذه الأمور
~~كالوكالة والمضاربة وقد قال أحمد إذا وسوس فهو بمنزلة الموت وهذا قول
~~القاضي وقال أبو بكر لا تبطل بشيء من ذلك لأنه عقد كتابة فلم يبطل بذلك
~~كالصحيحة وتفارق PageV10P311 الصفة المحضة في أن كسب العبد قبل الأداء له
~~وما فضل في يده بعد الأداء فهو له دون سيده ويتبع المكاتبة ولدها حملا لها
~~على الكتابة الصحيحة في أحد الوجهين فيهما وفي الآخر لا يستحق كسبه ولا
~~يتبع المكاتبة ولدها لأن العتق حصل بالصفة لا بالكتابة وأما الكتابة بمحرم
~~الخمر والخنزير فقال القاضي هي كتابة فاسدة حكمها حكم ما ذكرنا ويعتق فيها
~~بالأداء وقال أبو بكر لا يعتق فيها بالأداء وهو ظاهر كلام أحمد في رواية
~~الميموني إذا كاتبه كتابة فاسدة فأدى ما كوتب عليه عتق ما لم تكن الكتابة
~~محرمة وينبغي أن يقال إن علق العتق على أداء المحرم عتق به كما لو علق
~~العتق على السرقة وشرب الخمر وإن قال كاتبتك على خمر لم يعتق بأدائه كقول
~~أبي بكر والله أعلم
# فصل وإذا قال لعبده أنت حر وعليك ألف عتق ولا شيء عليه لأنه أعتقه بغير
~~شرط وجعل عليه عوضا لم يقبله فيعتق ولم يلزمه الألف هكذا ذكر المتأخرون من
~~أصحابنا ونقل جعفر بن محمد قال سمعت أبا عبد الله قيل له إذا قال أنت حر
~~وعليك ألف درهم قال جيد قيل له فإن لم يرض العبد قال لا يعتق إنما قاله له
~~على أن يؤدي إليه ألف درهم فإن لم يؤد فلا شيء وإن قال أنت حر على ألف
~~فكذلك في إحدى الروايتين لأن على ليست من أدوات الشرط ولا البدل فأشبه قوله
~~وعليك ألف
# والثانية إن ms5656 قبل العبد عتق ولزمته الألف وإن لم يقبل لم يعتق وهذا قول
~~مالك والشافعي وأبي حنيفة لأنه أعتقه بعوض فلم يعتق بدون قبوله كما لو قال
~~أنت حر بألف وهذه الرواية أصح لأن على تستعمل للشرط والعوض قال الله تعالى
~~@QB@ قال له موسى هل أتبعك على أن تعلمن مما علمت رشدا @QE@ الكهف 66 وقال
~~تعالى @QB@ فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا @QE@ الكهف 94
~~ولو قال في النكاح زوجتك ابنتي فلانة على صداق خمسمائة درهم فقال الآخر
~~قبلت صح النكاح وثبت الصداق
# وقال الفقهاء إذا تزوجها على ألف لها وألف لأبيها كان ذلك جائزا فأما إذا
~~قال أعتقتك على أن تخدمني سنة فقبل ففيها روايتان كالتي قبلها وقيل إن لم
~~يقبل العبد لم يعتق رواية واحدة فعلى هذا إذا قبل العبد عتق في الحال
~~ولزمته خدمته سنة فإن مات السيد قبل كمال السنة رجع على العبد بقيمة ما بقي
~~من الخدمة بهذا وقال الشافعي وقال أبو حنيفة تقسط قيمة العبد على خدمة
~~السنة فيقسط منها بقدر ما مضى ويرجع عليه بما بقي من قيمته
# ولنا إن العتق عقد لا يلحقه الفسخ فإذا تعذر فيه استيفاء العوض رجع إلى
~~قيمته كالخلع في النكاح والصلح في دم العمد وإن قال أنت حر على أن تعطيني
~~ألفا فالصحيح أنه لا يعتق حتى يقبل فإذا قبل عتق ولزمه الألف وإن قال أنت
~~حر بألف لم يعتق حتى يقبل فيعتق ويلزمه ألف
# فصل وإذا علق عتق أمته بصفة وهي حامل تبعها ولدها في ذلك لأنه كعضو من
~~PageV10P312 أعضائها فإن وضعته قبل وجود الصفة ثم وجدت الصفة عتق لأنه تابع
~~في الصفة فأشبه ما لو كان في الصفة فأشبه ما لو كان في البطن وإن كانت
~~حائلا حين التعليق ثم وجدت الصفة وهي حامل عتقت هي وحملها لأن العتق وجد
~~فيها وهي حامل فتبعها ولدها كالمنجز وإن حملت بعد التعليق وولدت قبل وجود
~~الصفة ثم وجدت بعد ذلك لم يعتق الولد لأن الصفة ms5657 لم تتعلق به لا في حال
~~التعليق ولا في حال العتق وفيه وجه آخر أنه يتبعها في العتق قياسا على ولد
~~المدبرة وإن بطلت الصفة ببيع أو موت لم يعتق الولد لأنه إنما يبيعها في
~~العتق لا في الصفة فإذا لم توجد فيها لم يوجد فيه بخلاف ولد المدبرة فإنه
~~تبعها في التدبير فإذا بطل فيها بقي فيه
#
# | مسألة قال ( وإذا أسلمت أم ولد النصراني منع من غشيانها والتلذذ بها
~~وأجبر على نفقتها فإن أسلم حلت له وإذا مات عتقت )
# هذه المسألة يؤخر شرحها إلى باب عتق أمهات الأولاد فإنه أليق بها
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لأمته أول ولد تلدينه فهو حر فولدت اثنين أقرع
~~بينهما فمن أصابته القرعة فهو حر إذا أشكل أولهما خروجا )
# إنما كان كذلك لأن أحدهما استحق العتق ولم يعلم بعينه فوجب إخراجه
~~بالقرعة كما لو قال لعبيده أحدكم حر وقد سبق القول في هذه المسألة فأما إن
~~علم أولهما خروجا فهو الحر وحده وهذا قول مالك والثوري وأبي هاشم والشافعي
~~وابن المنذر وقال الحسن والشعبي وقتادة إذا ولدت ولدين في بطن فهما حران
# ولنا إنهع إنما أعتق الأول والذي خرج أولا هو أول المولودين فاختص العتق
~~به كما لو ولدتهما في بطنين
# فصل فإن ولدت الأول ميتا والثاني حيا فذكر الشريف أنه يعتق الحي منهما
~~وبه قال أبو حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا يعتق واحد منهما وهو
~~الصحيح إن شاء الله تعالى لأن شرط العتق إنما وجد في الميت وليس بمحل للعتق
~~فانحلت اليمين به وإنما قلنا إن شرط العتق إنما وجد فيه لأنه أول ولد بدليل
~~أنه لو قال لأمته إذا ولدت ولدا فأنت حرة فولدت ولدا ميتا عتقت ووجه الأول
~~أن العتق يستحيل في الميت فتعلقت اليمين بالحي كما لو قال إن ضربت فلانا
~~فعبدي حر فضربه حيا عتق وإن ضربه ميتا لم يعتق ولأنه معلوم من طريق العادة
~~أنه قصد عقد يمينه على ولد يصح العتق فيه وهو أن يكون ms5658 حيا فتصير الحياة
~~مشروطة فيه فكأنه قال أول ولد تلدينه حيا فهو حر
# فصل وإن قال لأمته كل ولد تلدينه فهو حر عتق كل ولد ولدته في قول جمهور
~~العلماء منهم مالك والشافعي والأوزاعي والليث والثوري قالابن المنذر ولا
~~أحفظ عن غيرهم خلافهم فإن باع الأمة ثم ولدت لم يعتق ولدها لأنها ولدتهم
~~بعد زوال ملكه PageV10P313
# فصل فإن قال أول غلام أملكه فهو حر انبنى ذلك على العتق قبل الملك وفيه
~~روايتان فإن قلنا يصح عتق أول من يملكه فإن ملك اثنين عتق أحدهما بالقرعة
~~في قياس قول أحمد فإنه قال في رواية مهنا إذا قال أول من يطلع من عبيدي فهو
~~حر فطلع اثنان أو جميعهم فإنه يقرع بينهم ويحتمل أن يعتقا جميعا لأن
~~الأولية وجدت فيهما جميعا فتثبت الحرية فيهما كما لو قال في المسابقة من
~~سبق فله عشرة فسبق اثنان اشتركا في العشرة وقال النخعي يعتق أيهما شاء وقال
~~أبو حنيفة لا يعتق واحد منهما لأنه لا أول فيهما لأن كل واحد منهما مساوي
~~للآخر ومن شرط الأولية سبق الأول
# ولنا إن هذين لم يسبقهما غيرهما فكانا أول كالواحد وليس من شرط الأول أن
~~يأتي بعده ثان بدليل ما لو ملك واحدا ولم يملك بعده شيئا وإذا كانت الصفة
~~موجودة فيهما فإما أن يعتقا جميعا أو يعتق أحدهما وتعينه القرعة على ما
~~ذكرنا من قبل وكذلك الحكم فيما إذا قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت اثنين
~~وخرجا جميعا معا فالحكم فيهما كذلك
# فصل وإن قال آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبيدا لم يحكم بعتق واحد منهم حتى
~~يموت لأنه ما دام حيا فهو يحتمل أن يملك عبدا يكون هو الآخر فإذا مات عتق
~~آخرهم وتبينا أنه كان حرا حين ملكه فيكون إكسابه له وإن كانت أمة كان
~~أولادها أحرار من حين ولدتهم لأنهم أولاد حرة وإن كان وطئها فعليه مهرها
~~لأنه وطىء حرة أجنبية ولا يحل له أن يطأها حين ملكها حتى يملك بعدها غيرها ms5659
~~لأنه ما لم يملك بعدها غيرها فهي آخر في الحال وإنما يزول ذلك بملك غيرها
~~فوجب أن يحرم الوطء وإن ملك اثنين دفعة واحدة ثم مات فالحكم في عتقهما
~~كالحكم فيما إذا ملك اثنين في المسألة التي قبلها
#
# | مسألة قال ( وإذا قال العبد لرجل اشترني من سيدي بهذا المال فأعتقني
~~ففعل فقد صار حرا وعلى المشتري أن يؤدي إلى البائع مثل الذي اشتراه به
~~وولاءه للذي اشتراه إلا أن يكون قال له بعني بهذا المال فيكون الشراء
~~والعتق باطلا ويكون السيد قد أخذ ماله )
# وجملته أن العبد إذا دفع إلى أجنبي مالا وقال اشترني من سيدي بهذا المال
~~فأعتقني ففعل لم يخل من أن يشتريه بعين المال أو في ذمته ثم ينقد المال فإن
~~اشتراه في ذمته فأعتقه فالشراء صحيح والعتق جائز لأنه ملكه بالشراء فنفذ
~~عتقه له وعلى المشتري أداء الثمن الذي اشتراه به لأنه لزمه الثمن بالبيع
~~والذي دفعه إلى السيد كان ملكا له لا يحتسب له به من الثمن فيبقى الثمن
~~واجبا عليه يلزمه أداؤه وكان العتق من ماله والولاء له وبهذا قال الشافعي
~~وابن المنذر وأما إن اشتراه بعين المال فالشراء باطل والعتق غير واقع لأنه
~~اشترى بعين مال غيره شيئا بغير إذنه فلم يصح الشراء ولم يقع العتق لأنه
~~أعتق مملوك غيره بغير إذنه ويكون السيد قد أخذ ماله لأن ما في يد العبد
~~محكوم به لسيده
# وعلى الرواية التي تقول إن النقود لا تتعين بالتعيين في العقود يصح البيع
~~والعتق ويكون الحكم كما لو PageV10P314 اشتراه في ذمته ونحو هذا قال النخعي
~~وإسحاق فإنهما قالا الشراء والعتق جائزان ويرد المشتري مثل الثمن من غير
~~تفريق
# وقال الحسن البيع والعتق باطلان وقال الشعبي لا يجوز ذلك ويعاق من فعله
~~من غير تفريق أيضا وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق وفيه توسط بين المذهبين فكان
~~أولى إن شاء الله تعالى
# فصل ولو كان العبد بين شريكين فأعطى العبد أحدهما خمسين دينارا على أن
~~يعتق نصيبه منه فأعتقه عتق ms5660 وسرى إلى باقيه إن كان موسرا ورجع عليه شريكه
~~بنصف الخمسين وبنصف قيمة العبد لأن ما في يد العبد يكون بين سيديه لا ينفرد
~~به أحدهما إلا أن نصيب المعتق ينفذ فيه العتق وإن كان العوض مستحقا إذ لم
~~يقع العتق على عينها وإنما سمى خمسين ثم دفعها إليه وإن أوقع العتق على
~~عينها يجب أن يرجع على العبد بقيمة ما أعتقه بالعوض المستحق ويسري العتق
~~إلى نصيف شريكه فيرجع بقيمته ويكون الولاء للمعتق
# فصل ولو وكل أحد الشريكين شريكه في عتق نصيبه فقال الوكيل نصيبي حر عتق
~~وسرى إلى نصيب شريكه ويكون الولاء له وإن أعتق نصيب الموكل عتق وسرى إلى
~~نصيبه والولاء للموكل وإن أعتق نصف العبد ولم ينو شيئا احتمل أن ينصرف إلى
~~نصيبه لأنه لا يحتاج إلى نية ونصيب شريكه يفتقر إلى النية ولم ينو ذلك
~~واحتمل أن ينصرف إلى نصيب شريكه لأنه أمره بالإعتاق فانصرف إلى ما أمر به
~~ويحتمل أن ينصرف إليهما لأنهما تساويا فانصرف إليهما وأيهما حكمنا بالعتق
~~عليه ضمن نصيب شريكه ويحتمل أن لا يضمن لأن الوكيل إن أعتق نصيبه فسرى إلى
~~نصيب شريكه لم يضمنه لأنه مأذون له في العتق وقد أعتق بالسراية فلم يضمن
~~كمن أذن له في إتلاف شيء فإنه لا يضمنه وإن أتلفه بالسراية وإذا أعتق نصيب
~~شريكه لم يلزم شريكه الضمان لأنه مباشر لسبب الإتلاف فلم يجب له ضمان ما
~~تلف به كما لو قال له أجنبي أعتق عبدك فأعتقه والله أعلم PageV10P315
# | كتاب التدبير
# ومعنى التدبير تعليق عتق عبده بموته والوفاة دبر الحياة ويقال دابر الرجل
~~يدابر مدابرة إذا مات فسمي العتق بعد الموت تدبيرا لأنه إعتاق في دبر
~~الحياة والأصل فيه السنة والإجماع
# أما السنة فما روى جابر أن رجلا أعتق مملوكا له عن دبر منه فاحتاج فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من يشتريه مني فباعه من نعيم بن عبد الله
~~بثمانمائة درهم فدفعها إليه وقال أنت أحوج منه متفق عليه
# وأما الإجماع فقال ms5661 ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~من دبر عبده أو أمته ولم يرجع عن ذلك حتى مات والمدبر يخرج من ثلث ماله بعد
~~قضاء دين إن كان عليه وإنفاذ وصاياه إن كان وصي وكان السيد بالغا جائز
~~الأمر أن الحرية تجب له أو لها
#
# | مسألة قال ( وإذا قال لعبده أو أمته أنت مدبر أو قد دبرتك أو أنت حر
~~بعد موتي فقد صار مدبرا )
# وجملة ذلك أنه إذا علق صريح العتق بالموت فقال أنت حر أو محرر أو عتيق أو
~~معتق بعد موتي صار مدبرا بلا خلاف نعلمه وأما إن قال أنت مدبر أو قد دبرتك
~~فإنه يصير مدبرا بنفس اللفظ من غير افتقار إلى نية وهذا منصوص الشافعي
# وقال بعض أصحابه فيه قول آخر أنه ليس بصريح في التدبير ويفتقر إلى النية
~~لأنهما لفظان لم يكثر استعمالهما فافتقر إلى النية كالكنايات
# ولنا إنهما لفظان وضعا لهذا العقد فلم يفتقر إلى النية كالبيع ويفارق
~~الكنايات فإنها غير موضوعة له ويشاركها فيه غيرها فافتقرت إلى النية
~~للتعيين ويرجح أحد المحتملين بخلاف الموضوع
# فصل ويعتق المدبر بعد الموت من ثلث المال في قول أكثر أهل العلم يروى ذلك
~~عن علي وابن عمر وبه قال شريح وابن سيرين والحسن وسعيد بن المسيب وعمر بن
~~عبد العزيز ومكحول والزهري وقتادة وحماد ومالك وأهل المدينة والثوري وأهل
~~العراق والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وروي عن ابن مسعود ومسروق
~~ومجاهد والنخعي وسعيد بن جبير أنه يعتق من رأس المال لأنه عتق فينفذ من رأس
~~المال كالعتق في الصحة وعتق أم الولد
# ولنا إنه تبرع بعد الموت فكان من الثلث كالوصية ويفارق العتق في الصحة
~~فإنه لم يتعلق به حق غير المعتق فينفذ في الجميع كالهبة المنجزة
# وقد نقلحنبل عن أحمد أنه يعتق من رأس المال وليس عليها عمل قال أبو بكر
~~هذا قول قديم رجع عنه أحمد إلى ما نقله الجماعة PageV10P316
# فصل وإن اجتمع العتق في المرض والتدبير قدم ms5662 العتق لأنه أسبق وإن اجتمع
~~التدبير والوصية بالعتق تساويا لأنهما جميعا عتق بعد الموت ويحتمل أن يقدم
~~التدبير لأن الحرية تقع فيه عند الموت والوصية تقف على الإعتاق بعده
# فصل ويجوز التدبير مطلقا ومقيدا فالمطلق تعليق العتق بالموت من غير شرط
~~آخر كقوله أنت حر بعد موتي والمقيد ضربان أحدهما خاص نحو أن يقول إن مت من
~~مرضي هذا أو سفري هذا أو في بلدي هذا أو عامي هذا فأنت حر فهذا جائز على ما
~~قال إن مات على الصفة التي شرطها عتق العبد وإلا لم يعتق
# وقال مهنا سألت أحمد عمن قال لعبده أنت حر مدبر اليوم قال يكون مدبرا ذلك
~~اليوم فإن مات ذلك اليوم صار حرا يعني إذا مات المولى
# الضرب الثاني أن يعلق التدبير على صفة مثل أن يقول إن دخلت الدار أو إن
~~قدم زيد أو إن شفى الله مريضي فأنت حر مدبر أو فأنت حر بعد موتي فهذا لا
~~يصير مدبرا في الحال لأنه علق التدبير على شرط وإذا وجد صار مدبرا وعتق
~~بموت سيده وإن لم يوجد الشرط في حياة السيد ووجد بعد موته لم يعتق لأن
~~إطلاق الشرط في حياة السيد يقتضي وجوده في الحياة بدليل ما لو لم علق عليه
~~عتقا منجزا فقال إذا دخلت الدار فأنت حر فدخلها بعد موته لم يعتق وكما لو
~~قال لوكيله بع عبدي فمات الموكل قبل بيعه بطلت وكالته ولأن المدبر من علق
~~عتقه بالموت وهذا قبل الموت لم يكن مدبرا وبعد الموت لا يمكن حدوث التدبير
~~وإن قال إن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر فذكر أبو الخطاب فيها روايتين
# إحداهما لا يعتق وهو قياس المنصوص عنه في قوله أنت حر بعد موتي بيوم أو
~~شهر فإنه قالا يعتق لأنه علق العتق بصفة توجد في ملك غيره فلم يعتق كما لو
~~قال إن دخلت الدار بعد بيعي إياك فأنت حر ولأنه إعتاق له بعد قرار ملك غيره
~~عليه فلم يعتق كالمنجز
# والثانية يعتق وهو ms5663 الذي ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأنه صرح بذلك فحمل
~~عليه كما لو وصى بإعتاقه وكما لو وصى ببيع سلعة ويتصدق بثمنها ويفارق
~~التصرف بعد البيع فإن الله تعالى جعل للإنسان التصرف بعد موته في ثلثه
~~بخلاف ما بعد البيع والأول أصح إن شاء الله تعالى ويفارق الوصية بالعتق
~~وبيع السلعة لأن الملك لا يستقر للورثة فيه ولا يملكون التصرف فيه بخلاف
~~مسألتنا
# وقولهم حصل له التصرف في ثلثه
# قلنا إنما يتصرف فيه تصرفا يثبت عقيب موته ويمنع انتقاله إلى الوارث وإن
~~ثبت للوارث فهو ثبوت غير مستقر وقد قيل يكون مراعى فإذا قبل الموصى له
~~تبينا أن الملك كان له من حين الموت وإن لم يقبل تبينا أنه كان للوارث فعلى
~~قولنا لا يعتق بالدخول بعد الموت للوارث التصرف فيه كيف شاء ومن صحح هذا
~~الشرط احتمل أن يمنع الوارث من التصرف في رقبته لأنه يستحق العتق فأشبه
~~الموصي بعتقه PageV10P317 واحتمل أن لا يمنعه لأنه علق عتقه على صفة غير
~~الموت فلم يمنع من التصرف فيه كما لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فأما
~~كسبه قبل عتقه فهو للوارث لأن الملك فيه مستقر قبل وجود الشرط كما لو كان
~~الوارث هو الذي علق عتقه
# فصل فإن قال أنت حر بعد موتي بشهر أو قال بيوم فقال أحمد في رواية مهنا
~~لا يعتق ولا تصح هذه الصفة وقال أيضا سألت أحمد عن رجل قال لعبده أنت حر
~~بعد موتي بشهر بألف درهم فقال هذا كله لا يكون شيئا بعد موته وهذا اختيار
~~أبي بكر وذكر القاضيان ابن أبي موسى وأبو يعلى فيها رواية أخرى أنه يعتق
~~إذا وجدت الصفتان الموت ومضي المدة المذكورة وبهذا قال الثوري وأبو يوسف
~~وإسحاق
# ووجه الروايتين ما تقدم وقال أصحاب الرأي لا يعتق حتى يعتقه الوارث وعلى
~~قول من قال يعتق يكون قبل الموت ملكا للوارث وكسبه له كأم الولد والمدبر في
~~حياة السيد وإن كان أمة فولدت قبل وجود الصفة فولدها يتبعها ms5664 في التدبير
~~ويعتق بوجود الصفة كما تعتق هي
# فصل إذا قال لعبده إذا قرأت القرآن فأنت حر بعد موتي فقرأ القرآن جميعه
~~صار مدبرا وإن قرأ بعضه لم يصر مدبرا وإن قال إذا قرأت قرآنا فأنت حر بعد
~~موتي فقرأ بعض القرآن صار مدبرا لأنه في الأولى عرفه بالألف واللام
~~المقتضية للاستغراق فعاد إلى جميعه
# وها هنا نكره فاقتضى بعضه فإن قيل فقد قال الله تعالى @QB@ فإذا قرأت
~~القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم @QE@ النحل 98 وقال @QB@ وإذا قرأت
~~القرآن جعلنا بينك وبين الذين لا يؤمنون بالآخرة حجابا مستورا @QE@ الإسراء
~~45 ولم يرد جميعه قلنا قضية اللفظ تتناول جميعه لأن الألف واللام للاستغراق
~~وإنما حمل على بعضه بدليل فلا يحمل على البعض في غير ذلك الموضع بغير دليل
~~ولأن قرينة الحال تقتضي قراءة جميعه لأن الظاهر أنه أراد ترغيبه في قراءة
~~القرآن بتعليق الحرية به ومجازاته على قراءته بالحرية والظاهر أنه لا يجازى
~~بهذا الأمر الكثير ولا يرغب به إلا فيما يشق أما قراءته آية أو آيتين فلا
# فصل فإن قال لعبده إن شئت فأنت حر بعد موتي أو إذا شئت أو متى شئت أو أي
~~وقت شئت فأنت حر بعد موتي فهو تدبير بصفة فمتى شاء في حياة سيده صار مدبرا
~~يعتق بموت سيده كما لو قال إن دخلت الدار فأنت حر بعد موتي فدخلها في حياته
~~وإن مات السيد قبل مشيئته بطلت الصفة كما لو مات في المسألة الأخرى قبل
~~دخول الدار وإن قال متى شئت بعد موتي فأنت حر أو أي وقت شئت بعد موتي فأنت
~~حر فهذا تعليق للعتق على صفة بعد الموت وقد ذكرنا أنه لا يصح وأن قول
~~القاضي صحته
# فعلى قوله يكون ذلك على التراخي فمتى شاء بعد موت سيده عتق وما كان له من
~~كسب قبل مشيئته فهو لورثة سيده لأنه عبد قبل ذلك بخلاف الموصى به فإن في
~~كسبه قبل القبول وجهين PageV10P318 أحدهما أنه يكون للموصى له لأننا تبينا
~~أنه ملكه ms5665 من حين الموت وها هنا لا يثبت الملك قبل المشيئة وجها واحدا لأنه
~~عتق معلق على شرط فلا يثبت العتق قبل الشرط وجها واحدا وذكرالقاضي في قوله
~~إذا شئت أو إن شئت فأنت حر بعد موتي أنه على الفور فإن شاء في المجلس صار
~~مدبرا وإن تراخت المشيئة عن المجلس بطلت ولم يصر مدبرا بالمشيئة بعده بناء
~~على قوله اختاري نفسك فإن الاختيار يقف على المجلس وهذا في معناه وإن قال
~~إن شئت بعد موتى أو إذا شئت بعد موتي فأنت حر كان على الفور أيضا فمتى شاء
~~عقيب موت سيده أو في المجلس صار حرا وإن تراخت مشيئته عن المجلس لم تثبت
~~فيه حرية وقد ذكر في الطلاق أنه إذا قال أنت طالق إن شئت وشاء أبوك فشاءا
~~معا وقع الطلاق سواء شاءا على الفور أو التراخي أو شاء أحدهما على الفور
~~والآخر على التراخي وهذا مثله فيخرج في كل مسألة مثل ما ذكر في الأخرى
# فصل إذا قال لعبده إذا مت فأنت حر أو لا أو قال فأنت حر أو لست بحر لم
~~يصر مدبرا لأنه استفهام ولم يقطع بالعتق فأشبه ما لو قال لزوجته أنت طالق
~~أو لا وقد ذكرنا ذلك في الطلاق
# فصل وإذا دبر أحد الشريكين نصيبه لم يسر التدبير إلى نصيب شريكه موسرا
~~كان أو معسرا وذكر أبو الخطاب وجها أنه يسري تدبيره إذا كان موسرا ويقوم
~~عليه نصيب شريكه وهو قول أبي حنيفة لأنه استحق العتق بموت سيده فسرى ذلك
~~فيه كالاستيلاد وللشافعي قولان كالمذهبين
# ولنا أنه تعليق للعتق بصفة فلم يسر كتعليقه بدخول الدار ويفارق الاستيلاد
~~فإنه آكد ولهذا يعتق من جميع المال ولو قتلت سيدها لم يبطل حكم استيلادها
~~ولا يجوز بيعها والمدبر بخلاف ذلك فعلى هذا إذا مات المدبر عتق نصيبه إن
~~خرج من الثلث وهل يسري إلى نصيب شريكه إن كان موسرا فيه روايتان ذكرهما
~~الخرقي في غير هذا الموضع وإن أعتق الشريك نصيبه قبل موت المدبر وهو موسر ms5666
~~عتق وسرى إلى نصيب المدبر
# وذكر القاضي وأبو الخطاب فيها وجهين وللشافعي فيها قولان أحدهما كقولنا
# والثاني لا يسري عتقه وهو قولأبي حنيفة لأن المدبر قد استحق الولاء على
~~العبد بموته فلم يكن للآخر إبطاله
# ولنا قوله عليه السلام من أعتق شركا له في عبد فكان له ما يبلغ قيمة
~~العبد قوم عليه قيمة العدل وأعطى شركاؤه حصصهم وإلا فقد عتق منه ما عتق
~~ولأنه إذا سرى إلى إبطال الملك الذي هو آكد من الولاء فالولاء أولى وما
~~ذكروه لا أصل له ويبطل بما إذا علق عتق نصيبه بصفة
# فصل وإن دبر كل واحد منهما نصيبه فمات أحدهما عتق نصيبه وبقي نصيب الآخر
~~على التدبير إن لم يف ثلثه بقيمة حصة شريكه وإن كان يفي به فهل يسري العتق
~~إليه على روايتين وإن قال كل واحد منهما إذا متنا فأنت حر فقال أبو بكر قال
~~أحمد إذا مات أحدهما فنصيبه حر وظاهر هذا أن أحمد PageV10P319 جعل هذا
~~اللفظ تدبيرا من كل واحد منهما لنصيبه ومعناه إذا مات كل واحد منا فنصيبه
~~حر فإنه قابل الجملة بالجملة فيصرف إلى مقابلة البعض بالبعض كقوله ركب
~~الناس دوابهم ولبسوا ثيابهم وأخذوا رماحهم يريد لبس كل إنسان ثوبه وركب
~~دابته وأخذ رمحه وكذلك إن قال أعتقوا عبيدهم كان معناه أعتق كل واحد عبده
~~وقال القاضي هذا تعليق للحرية بموتهما جميعا وإنما قال أحمد يعتق نصيبه
~~بناء على أن وجود بعض الصفة يقوم مقام جميعها ولا يصح هذا لأنه لو كانت هذه
~~العلة لعتق العبد كله لوجود بعض صفة كل واحد منهما ولأننا قد أبطلنا هذا
~~القول بما ذكرنا من قبل ومقتضى قول القاضي أن لا يعتق شيء منه قبل موتهما
~~جميعا وإن قال كل واحد منهما أردت أن العبد حر بعد آخرنا موتا انبنى هذا
~~على تعليق الحرية على صفة توجد بعد الموت وقد ذكرنا الخلاف في ذلك فإن قلنا
~~بجواز ذلك عتق بعد موت الآخر منهما عليهما جميعا وإن قلنا لا يصح ذلك ms5667 عتق
~~نصيب الآخر منهما بالتدبير وفي سرايته إلى باقيه إن كان ثلثه يحتمل ذلك
~~روايتان
# وإن قال كل واحد منهما إذا مت قبل شريكي فنصيبي له فإذا مات فهو حر وإن
~~مت بعده فنصيبي حر فقد وصى كل واحد منهما للآخر فإذا مات أحدهما صار العبد
~~كله للآخر فإذا مات عتق كله عليه وصار ولاؤه كله له إن قلنا لا يصح تعليق
~~العتق على صفة بعد الموت وإن قلنا يصح عتق عليهما وولاؤه بينهما
#
# | مسألة قال ( وله بيعه في الدين )
# ظاهر كلام الخرقي أنه لا يباع في الدين وقد أومأ إليه أحمد وقال مالك لا
~~يباع إلا في دين يغلب رقبة العبد فإذا كان العبد يساوي ألفا فكان عليه
~~خمسمائة لم يبع العبد وروي عن أحمد أنه قال أنا أرى بيع المدبر في الدين
# وإذا كان فقيرا لا يملك شيئا رأيت أن أبيعه لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قد باع المدبر لما علم أن صاحبه لا يملك شيئا غيره باعه النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما علم حاجته وهذا قول إسحاق وأبي أيوب وأبي خيثمة وقالا إن
~~باعه من غير حاجة أجزأناه ونقل جماعة عن أحمد جواز بيع المدبر مطلقا في
~~الدين وغيره مع الحاجة وعدمها قال إسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن بيع المدبر
~~إذا كان بالرجل حاجة إلى ثمنه قال له أن يبيعه محتاجا كان إلى ذلك أو غير
~~محتاج وهذا والصحيح
# وروي مثل هذا عنعائشة وعمر بن عبد العزيز وطاوس ومجاهد وهو قول الشافعي
~~وكره بيعه ابن عمر وسعيد بن المسيب والشعبي والنخعي وابن سيرين والزهري
~~والثوري والأوزاعي والحسن بن صالح وأصحاب الرأي ومالك لأن ابن عمر رضي الله
~~عنهما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يباع المدبر ولا يشترى ولأنه
~~استحق العتق بموت سيده أشبه أم الولد
# ولنا ما روى جابر رضي الله عنه أن رجلا أعتق مملوكا له عن دبر فاحتاج
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من PageV10P320 يشتريه مني ms5668 فباعه من
~~نعيم بن عبد الله بثمانمائة درهم فدفعها إليه وقال أنت أحوج منه متفق عليه
~~قال جابر عبد قبطي مات عام أول في إمارة ابن الزبير وقال أبو إسحاق
~~الجوزجاني صحت أحاديث بيع المدبر باستقامة الطرق والخبر إذا ثبت استغني به
~~عن غيره من رأي الناس ولأنه عتق بصفة ثبت بقول المعتق فلم يمنع البيع كما
~~لو قال إن دخلت الدار فأنت حر ولأنه تبرع بمال بعد الموت فلم يمنع البيع في
~~الحياة كالوصية قال أحمد هم يقولون من قال غلامي حر رأس الشهر فله بيعه قبل
~~رأس الشهر وإن قال غدا فله بيعه اليوم وإن قال إذا مت قال لا يبيعه فالموت
~~أكثر من الأجل ليس هذا قياسا إن جاز يبيعه قبل رأس الشهر فله أن يبيعه قبل
~~مجيء الموت وهم يقولون فيمن قال إن مت من مرضي هذا فعبدي حر ثم لم يمت من
~~مرضه ذلك فليس بشيء وإن قال إن مت فهو حر لا يباع هذا متناقض إنما أصله
~~الوصية من الثلث فله أن يغير وصيته ما دام حيا فأما خبرهم فلم يصح عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنما هو من قول ابن عمر وقال الطحاوي هو عن ابن عمر وهو
~~ليس بمسند عن النبي صلى الله عليه وسلم ويحتمل أنه أراد بعد الموت أو على
~~الاستحباب أما أم الولد فإن عتقها يثبت بغير اختيار سيدها وليس بتبرع ويكون
~~من جميع المال ولا يمكن إبطاله بحال والتدبير بخلافه ووجه قول الخرقي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنما باع المدبر عند الحاجة فلا يتجاوز به موضع
~~الحاجة
#
# | مسألة قال ( ولا تباع المدبرة في الدين إلا في إحدى الروايتين عن أبي
~~عبد الله رحمه الله والرواية الأخرى الأمة كالعبد )
# لا نعلم هذا التفريق بين المدبرة والمدبر عن غير إمامنا رحمه الله وإنما
~~احتاط في رواية المنع من بيعها لأن فيه إباحة فرجها وتسليط مشتريها على
~~وطئها مع وقوع الخلاف في بيعها وحلها فكره الإقدام على ذلك ms5669 مع الاختلاف فيه
~~والظاهر أن هذا المنع منه كان على سبيل الورع لا على التحريم البات فإنه
~~إنما قال لا يعجبني بيعها والصحيح جواز بيعها فإن عائشة باعت مدبرة لها
~~سحرتها ولأن المدبرة في معنى المدبر فما ثبت فيه ثبت فيها
#
# | مسألة قال ( فإن اشتراه بعد ذلك رجع في التدبير )
# وجملة ذلك أن السيد إذا دبر عبده ثم باعه ثم اشتراه عاد تدبيره لأنه علق
~~عتقه بصفة فإذا باعه ثم اشتراه عادت الصفة كما لو قال أنت حر إن دخلت الدار
~~ثم باعه ثم اشتراه وذكرالقاضي أن هذا مبني على أن التدبير تعليق بصفة وفيه
~~رواية أخرى أنه وصية فتبطل بالبيع ولا تعود لأنه لو وصى بشيء ثم باعه بطلت
~~الوصية ولم تعد بشرائه ومذهب الشافعي مثل هذا إلا أن عود الصفة بعد الشراء
~~له فيه قولان والصحيح ما قال الخرقي لأن التدبير وجد فيه التعليق بصفة فلا
~~يزول حكم التعليق بوجود معنى الوصية فيه بل هو جامع للأمرين وغير ممتنع
~~وجود الحكم بسببين فيثبت حكمها فيه
# PageV10P321
# | مسألة قال ( ولو دبره ثم قال قد رجعت في تدبيري أو قد أبطلته لم يبطل
~~لأنه علق العتق بصفة في إحدى الروايتين والأخرى يبطل التدبير )
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في بطلان التدبير بالرجوع فيه قولان
~~فالصحيح أنه لا يبطل لأنه علق العتق بصفة فلا يبطل كما لو قال لعبده إن
~~دخلت الدار فأنت حر والثانية يبطل لأنه جعل له نفسه بعد موته فكان ذلك وصية
~~فجاز الرجوع فيه بالقول كما لو وصى له بعبد آخر وهذا قول الشافعي القديم
# وقوله الجديد كالرواية الأولى وهو الصحيح لأنه تعليق للعتق بصفة ولا يصح
~~القول بأنه وصية به لنفسه لأنه لا يملك نفسه وإنما تحصل فيه الحرية ويسقط
~~عنه الرق ولهذا لا تقف الحرية على قبوله ولا اختياره وتتنجز عقيب الموت
~~كتنجزها عقيب سائر الشروط ولأنه غير ممتنع أن يجمع الأمرين فثبت فيه حكم
~~التعليق في امتناع الرجوع ويجتمعان في حصول العتق بالموت
# فصل ms5670 إذا قال السيد لمدبره إذا أديت إلى ورثتي كذا فأنت حر فهو رجوع عن
~~التدبير وينبني على الروايتين إن قلنا له الرجوع بالقول فظاهره أنه بطل
~~التدبير ها هنا وإن قلنا ليس له الرجوع لم يؤثر القول شيئا وإن دبره كله ثم
~~رجع في نصفه صح إذا قلنا له الرجوع في جميعه لأنه لما صح أن يدبر نصفه
~~ابتداء صح أن يرجع في تدبير نصفه وإن غير التدبير فكان مطلقا فجعله مقيدا
~~صار مقيدا إن قلنا بصحة الرجوع في التدبير وإلا فلا وإن كان مقيدا فأطلقه
~~صح على كل حال لأنه زيادة فلا يمنع منها وإذا دبر الأخرس وكانت إشارته أو
~~كتابته معلومة صح تدبيره ويصح رجوعه إن قلنا بصحة الرجوع في التدبير لأن
~~إشارته وكتابته تقوم مقام نطق الناطق في أحكامه وإن دبر وهو ناطق ثم صار
~~أخرس صح رجوعه بإشارته المعلومة أو كتابته وإن لم تفهم إشارته فلا عبرة بها
~~لأنه لا يعلم رجوعه
# فصل وإذا رهن المدبر لم يبطل تدبيره لأنه تعليق للعتق بصفة فإن مات السيد
~~وهو رهن عتق وأخذ من تركة سيده قيمته فتكون رهنا مكانه لأن عتقه بسبب من
~~جهة سيده فأشبه ما لو باشره بالعتق ناجزا
# فصل وإن ارتد المدبر ولحق بدار الحرب لم يبطل تدبيره لأن ملك سيده باق
~~عليه ويصح تصرفه فيه بالعتق والهبة والبيع إن كان مقدورا عليه فإن سباه
~~المسلمون لم يملكوه لأنه مملوك لمعصوم ويرد إلى سيده إن علم به قبل قسمته
~~ويستتاب فإن تاب وإلا قتل وإن لم يعلم به حتى قسم لم يرد إلى سيده في إحدى
~~الروايتين
# والأخرى إن اختار سيده أخذه بالثمن الذي حسب به على آخذه أخذه وإن لم
~~يختر أخذه بطل تدبيره ومتى عاد إلى سيده بوجه من الوجوه عاد تدبيره وإن لم
~~يعد إلى سيده بطل تدبيره كما لو بيع وكان رقيقا لمن هو في يده وإن مات سيده
~~قبل سبيه عتق فإن سبي بعد هذا لم يرد إلى ورثة سيده ms5671 لأن ملكه زال عنه
~~PageV10P322 بحريته فصار كأحرار دار الحرب ولكن يستتاب فإن تاب وأسلم صار
~~رقيقا يقسم بين الغانمين وإن لم يتب قتل ولم يجز استرقاقه لأنه لا يجوز
~~إقراره على كفره وقال القاضي لا يجوز استرقاقه إذا أسلم وهو قول الشافعي
~~لأن في استرقاقه إبطال ولاء المسلم الذي أعتقه
# ولنا إن هذا لا يمنع قتله وإذهاب نفسه وولائه فلأن لا يمنع تملكه أولى
~~ولأن المملوك الذي لم يعتقه سيده يثبت الملك فيه للغانمين إذا لم يعرف
~~مالكه بعينه ويثبت فيه إذا قسم قبل العلم بمالكه والملك آكد من الولاء فلأن
~~يثبت مع الولاء وحده أولى
# فعلى هذا لو كان المدبر ذميا فلحق بدار الحرب ثم مات سيده أو أعتقه ثم
~~قدر عليه المسلمون فسبوه ملكوه وقسموه
# وعلى قول القاضي ومذهب الشافعي لا يملكونه فإن كان سيده ذميا جاز
~~استرقاقه في قول القاضي ولأصحاب الشافعي في استرقاقه وجهان أحدهما يجوز
~~وهذا حجة عليهم لأن عصمة مال الذمي كعصمة مال المسلم بدليل قطع سارقه سواء
~~كان مسلما أو ذميا ووجوب ضمانه وتحريم تملك ماله إذا أخذه الكفار ثم قدر
~~عليه المسلمون فأدركه صاحبه قبل القسمة
# وقال القاضي الفرق بينهما أن سيده ها هنا لو لحق بدار الحرب جاز تملكه
~~فجاز تملك عتقه بخلاف المسلم قلنا إنما جاز استرقاق سيده لزوال عصمته وذهاب
~~عاصمه وهو ذمته وعهده وأما إذا ارتد مدبره فإن عصمة ولائه ثابتة بعصمة من
~~له ولاؤه وهو والمسلم في ذلك سواء فإذا جاز إبطال ولاء أحدهما جاز في الآخر
~~مثله
# فصل فإن ارتد سيده المدبر فذكر القاضي أن المذهب أنه يكون موقوفا فإن عاد
~~إلى الإسلام فالتدبير باق بحاله لأنا تبينا أن ملكه لم يزل وإن قتل أو مات
~~على ردته لم يعتق المدبر لأنا تبينا أن ملكه زال بردته
# وقال أبو بكر قياس قول أبي عبد الله أن تدبيره يبطل بالردة فإن عاد إلى
~~الإسلام استأنف التدبير وقال الشافعي التدبير باق ويعتق بموت سيده لأن
~~تدبيره سبق ردته ms5672 فهو كبيعه وهبته قبل ارتداده وهذا ينبني على القول في مال
~~المرتد هل هو باق على ملكه أو قد زال بردته وقد ذكر في باب المرتد فأما إن
~~دبر في حال ردته فتدبيره مراعى فإن عاد إلى الإسلام تبينا أن تدبيره وقع
~~صحيحا وإن قتل أو مات على ردته تبينا أنه وقع باطلا ولم يعتق المدبر
# وقال ابن أبي موسى تدبيره باطل وهذا قول أبي بكر لأن الملك عنده يزول
~~بالردة وإذا أسلم رد إليه تملكا مستأنفا
#
# | مسألة قال ( وما ولدت المدبرة بعد تدبيرها فولدها بمنزلتها
# PageV10P323 وجملته أن الولد الحادث من المدبرة بعد تدبيرها لا يخلو من
~~حالين
# أحدهما أن يكون موجودا حال تدبيرها ويعلم ذلك بأن تأتي به لأقل من ستة
~~أشهر من حين التدبير فهذا يدخل معها في التدبير بلا خلاف نعلمه لأنه بمنزلة
~~عضو من أعضائها فإن بطل التدبير في الأم لبيع أو موت أو رجوع بالقول لم
~~يبطل في الولد لأنه ثبت فيه أصلا
# الحال الثاني أن تحمل به بعد التدبير فهذا يتبع أمه في التدبير ويكون
~~حكمه كحكمها في العتق بموت سيدها في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن ابن
~~مسعود وابن عمر وبه قال سعيد بن المسيب والحسن والقاسم ومجاهد والشعبي
~~والنخعي وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك والثوري والحسن بن صالح وأصحاب
~~الرأي
# وذكرالقاضي أن حنبلا نقل عن أحمد أن ولد المدبرة عبد إذا لم يشرط المولى
~~قال فظاهر هذا أنه لا يتبعها ولا يعتق بموت سيدها وهذا قول جابر بن زيد
~~وعطاء وللشافعي قولان كالمذهبين
# أحدهما لا يتبعها وهو اختيار المزني لأن عتقها معلق بصفة تثبت بقول
~~المعتق وحده فأشبهت من علق عتقها بدخول الدار قال جابر بن زيد إنما هو
~~بمنزلة الحائط تصدقت به إذا مت فإن ثمرته لك ما عشت ولأن التدبير وصية وولد
~~الموصى بها قبل الموت لسيدها
# ولنا ما روي عن عمر وابن عمر وجابر أنهم قالوا ولد المدبرة بمنزلتها ولم
~~تعرف لهم في الصحابة مخالفا فكان ms5673 إجماعا ولأن الأم استحقت الحرية بموت
~~سيدها فيتبعها ولدها كأم الولد ويفارق التعليق بصفة في الحياة والوصية من
~~جهة أن التدبير آكد من كل واحد منهما لأنه اجتمع فيه الأمران وما وجد فيه
~~سببان آكد مما وجد فيه أحدهما وكذلك لا تبطل بالموت ولا بالرجوع عنه فعلى
~~هذا إن بطل التدبير في الأم لمعنى اختص بها من بيع أو موت أو رجوع لم يبطل
~~في ولدها ويعتق بموت سيدها كما لو كانت أمه باقية على التدبير فإن لم يتسع
~~الثلث لهما جميعا أقرع بينهما فأيهما وقعت القرعة عليه عتق إن احتمله الثلث
~~وإلا عتق منه بقدر الثلث وإن فضل من الثلث بعد عتقه شيء كمل من الآخر كما
~~لو دبر عبدا وأمه معا وأما الولد الذي وجد قبل التدبير فلا نعلم خلافا في
~~أنه لا يتبعها لأنه لا يتبع في العتق المنجز ولا في حكم الاستيلاد ولا في
~~الكتابة فلأن لا يتبع في التدبير أولى قال الميموني قلت لأحمد ما كان من
~~ولد المدبرة قبل أن تدبر يتبعها قال لا يتبعها من ولدها ما كان قبل ذلك
~~إنما يتبعها ما كان بعد ما دبرت
# وقال حنبل سمعت عمي يقول في الرجل يدبر الجارية ولها ولد قال ولدها معها
~~وجعل أبو الخطاب هذه رواية في أن ولدها قبل التدبير يتبعها وهذا بعيد
~~والظاهر أن أحمد لم يرد أن ولدها قبل التدبير معها وإنما أراد ولدها بعد
~~التدبير على ما صرح به في غير هذه الرواية فإن ولدها الموجود لا يتبعها في
~~عتق ولا كتابة ولا استيلاد ولا بيع ولا هبة ولا رهن ولا شيء من الأسباب
~~الناقلة للملك في الرقبة
# فصل فإن عتق أمته بصفة نظرنا فإن كانت حاملا حين التعليق تبعها فيه لأنه
~~كعضو من أعضائها وإن كانت حاملا حين وجود الصفة عتق معها لذلك
# وإن حملت بعد التعليق وولدت PageV10P324 قبل وجود الصفة لم يتبعها في
~~الصفة ولم يعتق بوجودها
# وفيه وجه آخر أنه يعتق بها ويتبع أمه في ذلك ms5674
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ووجه اتباعه إياها أنها استحقت الحرية
~~فتبعها ولدها كالمدبرة
# ولنا إنه يملكها ملكا كاملا ويباح له التصرف في رقبتها بأنواع التصرفات
~~بغير خلاف فلم يعتق ولدها بعتقها كالموصي بعتقها أو الموكل فيه وتفارق
~~المدبرة فإن التدبير آكد لما ذكرنا
# ولهذا اختلف في جواز بيعها والتصرف فيها
# فصل فأما ولد المدبر فحكمه حكم أمه لا نعلم فيه خلافا
# وهذا قول ابن عمر وعطاء والزهري والأوزاعي والليث وذلك لأن الولد يتبع
~~الأم في الرق والحرية وإن تسرى بإذن سيده فولد له أولاد
# فروي عن أحمد أنهم يتبعونه في التدبير
# وروي ذلك عن مالك
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن إباحة التسري تنبني على ثبوت الملك
~~وولد الحر من أمته يتبعه في الحرية دونها كذلك ولد المدبر من أمته يتبعه
~~دونها ولأنه ولد من يستحق الحرية من أمته فيتبعه في ذلك كولد لمكاتب من
~~أمته
# فصل وإذا ولدت المدبرة فرجع في تدبيرها وقلنا بصحة الرجوع لم يتبعها
~~ولدها لأن الولد المنفصل لا يتبع في الحرية ولا في التدبير ففي الرجوع أولى
~~وإن رجع في تدبيره وحده جاز
# لأنه إذا جاز الرجوع في الأم المباشرة بالتدبير ففي غيرها أولى كما لو
~~دبرها وابنها المنفصل وإن دبرها حاملا ثم رجع في تدبيرها حال حملها لم
~~يتبعها الولد في الرجوع لأن التدبير إعتاق والإعتاق مبني على التغليب
~~والسراية والرجوع عنه بعكس ذلك فلم يتبع الولد فيه وهذا كما لو ولد له
~~توأمان فأقر بأحدهما لزماه جميعا وإن نفى أحدهما لم ينتف الآخر وإن رجع
~~فيهما جميعا جاز وإن رجع في أحدهما دون الآخر جاز وإن دبر الولد دون أمه أو
~~الأم دون ولدها جاز لأنه يجوز أن يعتق كل واحد منهما دون صاحبه فجواز أن
~~يدبر أحدهما دون صاحبه أولى ولأنه تعليق للعتق بصفة فجاز في أحدهما دون
~~الآخر كالتعليق بدخول الدار وإن دبر أمته ثم قال إن دخلت الدار فقد رجعت في
~~تدبيري لم يصح لأن الرجوع لا يصح تعليقه بصفة ms5675
# وإن قال كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره لم يصح لذلك
# فصل وإذا اختلفت المدبرة وورثة سيدها في ولدها فقالت ولدتهم بعد تدبيري
~~فعتقوا معي وقال الورثة بل ولدتهم قبل تدبيرك فهم مملوكون لنا
# فالقول قول الورثة مع أيمانهم لأن الأصل بقاء رقهم وانتفاء الحرية عنهم
~~فإذا لم تكن بينة فالقول قول من يوافق قوله الأصل
# فصل وكسب المدبر في حياة سيده لسيده وله أخذه منه لأن التدبير لا يخرج عن
~~شبهه بالوصية بالعتق أو بالتعليق له على صفة أو بالاستيلاد وكل هؤلاء كسبهم
~~لسيدهم فكذلك المدبر فإن اختلف هو وورثة سيده فيما في يده بعد عتقه
# فقال كسبته بعد حريتي وقالوا بل قبل ذلك
# فالقول قوله PageV10P325 لأنه في يده ولم يثبت ملكهم عليه بخلاف الولد
~~فإنه كان رقيقا لهم فإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه قدمت بينة الورثة
~~عند من يقدم بينة الخارج وبينة المدبر عند من يقدم بينة الداخل وإن أقر
~~المدبر أن ذلك كان في يده في حياة سيده ثم تجدد ملكه عليه بعد موته
# فالقول قول الوارث لأن الأصل معهم فإن أقام المدبر بينة بدعواه قبلت
~~وتقدم على بينة الورثة إن كانت لهم بينة لأن بينة المدبر تشهد بزيادة وإن
~~لم يقر المدبر بأنه كان في يده في حياة سيده فأقام الورثة بينة به فهل تسمع
~~بينتهم على وجهين
#
# | مسألة قال ( وله إصابة مدبرته )
# يعني له وطؤها
# روي عن ابن عمر أنه دبر أمتين كان يطؤهما وممن رأى ذلك ابن عباس وسعيد بن
~~المسيب وعطاء والثوري والنخعي ومالك والأوزاعي والليث والشافعي
# قال أحمد لا أعلم أحدا كره ذلك غير الزهري
# وحكي عن الأوزاعي أنه كان يقول إن كان يطؤها قبل تدبيرها فلا بأس بوطئها
~~بعده وإن كان لا يطؤها قبله لم يطأها بعد تدبيرها
# ولنا إنها مملوكته لم تشتر نفسها منه فحل له وطؤها
# لقول الله تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ المؤمنون
~~6 وكأم الولد
# فصل وابنة المدبرة كأمها في حل ms5676 وطئها إن لم يكن وطىء أمها وعنه ليس له
~~وطؤها لأن حق الحرية ثبت لها تبعا أشبه ولد المكاتبة
# ولنا إن ملك سيدها تام عليها فحل له وطؤها للآية وكأمها واستحقاقها
~~للحرية لا يزيد على استحقاق أمها ولا يمنع ذلك وطأها
# وأما ولد المكاتبة فألحقت بأمها وأمها يحرم وطؤها فكذلك ابنتها وأم هذه
~~يحل وطؤها فيجب إلحاقها بها وكلام أحمد محمول على أنه وطىء أمها فحرمت عليه
~~لذلك
#
# | مسألة قال ( ومن أنكر التدبير لم يحكم عليه إلا بشاهدين عدلين أو شاهد
~~ويمين العبد )
# وجملته أن العبد إذا ادعى على سيده أنه دبره فدعواه صحيحة لأنه يدعي
~~استحقاق العتق ويحتمل أن لا تصح الدعوى لأن السيد إذا أنكر التدبير كان
~~بمنزلة إنكار الوصية وإنكار الوصية رجوع عنها في أحد الوجهين فيكون إنكار
~~التدبير رجوعا عنه والرجوع عنه يبطله في أحد الوجهين فتبطل الدعوى والصحيح
~~أن الدعوى صحيحة لأن الصحيح أن الرجوع عن التدبير لا يبطله ولو أبطله فما
~~ثبت كون الإنكار رجوعا ولو ثبت ذلك فلا يتعين الإنكار جوابا للدعوى فإنه
~~يجوز أن يكون جوابها إقرارا
# فإذا ثبت هذا فإن السيد إن أقر فلا كلام وإن أنكر ولم تكن للعبد بينة
~~فالقول قول المنكر مع يمينه لأن الأصل عدمه وإن كانت للعبد PageV10P326
~~بينة حكم بها ويقبل فيه شاهدان عدلان بلا خلاف وإن لم يكن له إلا شاهد واحد
~~وقال أنا أحلف معه أو شاهد وامرأتان ففيه روايتان إحداهما لا يحكم به وهو
~~مذهب الشافعي لأن الثابت به الحرية وكمال الأحكام وهذا ليس بمال ولا
~~المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال في غالب الأحوال فأشبه النكاح والطلاق
# والثانية يثبت بذلك لأنه لفظ يزول به ملكه عن مملوكه فأشبه البيع وهذا
~~أجود لأن البينة إنما تراد لإثبات الحكم على المشهود عليه وهي في حقه إزالة
~~ملكه عن ماله فثبت بهذا وإن حصل به غرض آخر للمشهود له فلا يمنع ذلك من
~~ثبوته بهذه البينة ولأن العتق مما يتشوف إليه ويبنى على التغليب والسراية ms5677
~~فينبغي أن يسهل طريق إثباته وإن كان الاختلاف بين العبيد وورثة السيد بعد
~~موته فهو كما لو كان الخلاف مع السيد إلا أن الدعوى صحيحة بغير خلاف لأنهم
~~لا يملكون الرجوع وأيمانهم على نفي العلم لأن الخلاف في فعل موروثهم
~~وأيمانهم على نفي فعله وتجب اليمين على كل واحد من الورثة ومن نكل منهم عتق
~~نصيبه ولم يسر إلى باقيه وكذلك إن أقر لأن إعتاقه بفعل الموروث لا بفعل
~~المقر ولا الناكل
#
# | مسألة قال ( وإذا دبر عبده ومات وله مال غائب أو دين في ذمة موسر أو
~~معسر عتق من المدبر ثلثه وكلما اقتضى من دينه شيء أو حضر من ماله الغائب
~~شيء عتق من المدبر مقدار ثلثه كذلك من يعتق الثلث حتى كله )
# وجملة ذلك أن السيد إذا دبر عبده ومات وله مال سواه يفي بثلثي ماله إلا
~~أنه غائب أو دين في ذمة إنسان لم يعتق جميع العبد لجواز أن يتلف الغائب أو
~~يتعذر استيفاء الدين فيكون العبد جميع التركة وهو شريك الورثة فيها له
~~ثلثها ولهم ثلثاها فلا يجوز أن يحصل على جميعها ولكنه يتنجر عتق ثلثه ويبقى
~~ثلثاه موقوفين لأن ثلثه حر على كل حال لأن أسوأ الأحوال أن لا يحصل من سائر
~~المال شيء فيكون العبد جميع التركة فيعتق ثلثه كما لو لم يكن له مال سواه
~~وكلما اقتضى من الدين شيء أو حضر من الغائب شيء عتق من المدبر قدر ثلثه
~~فإذا كانت مائة وقدم من الغائب مائة عتق ثلثه الثاني فإذا قدمت مائة أخرى
~~عتق ثلثه الباقي وإن بقي له دين بعد ذلك أو مال غائب لم يؤثر بقاؤه لأن
~~الحاصل من المال يخرج المدبر كله من ثلثه وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~ولهم وجه آخر لا يعتق منه شيء حتى يستوفى من الدين شيء أو يقدم من الغائب
~~شيء فيعتق من العبد قدر نصفه لأن الورثة لم يحصل لهم شيء والعبد شريكهم فلا
~~يجوز أن يحصل على شيء ما لم يحصل لهم ms5678 مثلاه فإن تلف الغائب ويئس من استيفاء
~~الدين عتق ثلثه حينئذ وملكوا ثلثيه لأن العبد صار جميع التركة وهذا لا يصح
~~لأن ثلث العبد خارج من الثلث يقينا وإنما الشك في الزيادة عليه وما خرج من
~~الثلث يقينا يجب أن يكون يقينا حرا لأن التدبير صحيح ولا خلاف في أنه ينفذ
~~في الثلث ووقف هذا الثلث على العتق مع يقين حصول العتق فيه ووجود المقتضي
~~له وعدم الفائدة في وقفه لا معنى له وكون الورثة لم يحصل لهم شيء لمعنى
~~اختص بهم لا يوجب أن لا يحصل PageV10P327 له شيء مع عدم ذلك المعنى فيه ألا
~~ترى أنه لو أبرأ غريمه من دينه وهو جميع التركة فإنه يبرأ من ثلثه ولم يحصل
~~للورثة شيء ولو كان الدين مؤجلا فأبرأه منه برىء من ثلثه في الحال وتأخر
~~استيفاء الثلثين إلى الأجل ولو كان الغريم معسرا برىء من ثلثه في الحال
~~وتأخر الباقي إلى الميسرة ولأن تأخير عتق الثلث لا فائدة للورثة فيه ويفوت
~~نفعه للمدبر فينبغي أن لا يثبت
# فإذا ثبت هذا فإن العبد إذا عتق كله بقدوم الغائب أو استيفاء الدين تبينا
~~أنه كان حرا حين الموت فيكون كسبه له لأنه إنما عتق بالتدبير ووجود الشرط
~~الذي علق عليه السيد حريته وهو الموت وإنما وقفناه للشك في خروجه من الثلث
~~فإذا زال الشك تبينا أنه كان حاصلا قبل زوال الشك وإن تلف المال تبينا أنه
~~كان ثلثاه رقيقا ولم يعتق منه سوى ثلثه وإن تلف بعض المال رق من المدبر ما
~~زاد على قدر ثلث الحاصل من المال
# فصل وإن كان المدبر عبدين وله دين يخرجان من ثلث المال على تقدير حصوله
~~أقرعنا بينهما فيعتق ممن تخرج له القرعة قدر ثلثهما وكان باقيه والعبد
~~الآخر موقوفا فإذا استوفى من الدين شيء كمل من عتق من وقعت له القرعة قدر
~~ثلثه وما فضل عتق من الآخر كذلك حتى يعتقا جميعا أو مقدار الثلث منهما
# وإن تعذر استيفاء الدين لم يرد العتق على ms5679 قدر ثلثهما وإن خرج الذي وقعت
~~له القرعة مستحقا بطل العتق فيه وعتق من الآخر ثلثه
# فصل وإذا دبر عبدا قيمته مائة وله مائة دينا عتق ثلثه ورق ثلثه ووقف ثلثه
~~على استيفاء الثلث الباقي وإذا كانت له مائة حاضرة مع ذلك عتق من المدبر
~~ثلثاه ووقف عتق ثلثه على استيفاء الدين
# فصل وإن دبر عبده وقيمته مائة وله ابنان وله مائتان دينا على أحدهما عتق
~~من المدبر ثلثاه لأن حصة الذي عليه الدين منه كالمستوفى ويسقط عن الذي عليه
~~الدين منه نصفه لأنه قدر حصته من الميراث ويبقى الآخر عليه مائة كلما
~~استوفى منها شيئا عتق قدر ثلثه وإن كانت المائتان دينا على الابنين بالسوية
~~عتق المدبر كله لأن كل واحد منهما عليه قدر حقه وقد حصل ذلك بسقوطه من ذمته
# فصل فإن دبر عبدا قيمته مائة وخلف ابنين ومائتي درهم دينا له على أحدهما
~~ووصى لرجل بثلث ماله عتق من المدبر ثلثه وسقط عن الغريم مائة وكان للموصى
~~له سدس العبد واللابنين ثلثه ويبقى سدس العبد موقوفا لأن الحاصل من المال
~~ثلثاه وهو العبد والمائة الساقطة عن الغريم وثلث ذلك مقسوم بين المدبر
~~والوصي نصفين فحصة المدبر منه ثلثه يعتق في الحال ويبقى له السدس موقوفا
~~فكلما اقتضى من المائة الباقية شيء عتق PageV10P328 من المدبر قدر سدسه
~~ويكون المستوفى بين الابنين والوصي أثلاثا فإذا استوفيت كلها حصل للابن
~~ثلثاها وثلث العبد وهو قدر حقه وكمل في المدبر عتق نصفه وحصل للوصي سدس
~~العبد وثلث المائة وهو قدر حقه وإن كان الدين على أجنبي لم يعتق من المدبر
~~إلا سدسه لأن الحاصل من التركة هو العبد وثلثه بينه وبين الوصي الآخر
~~وللوصي سدسه ولكل ابن سدسه ويبقى ثلثه موقوفا فكلما اقتضى من الدين شيء عتق
~~من المدبر قدر سدسه وكان المستوفى بين الابنين والوصي أسداسا للوصي سدسه
~~ولهما خمسة أسداسه فيحصل لكل واحد نصف المائة وثلثها وسدس العبد وهو قدر
~~حقه ويحصل لوصي سدس المائتين وسدس العبد وهو قدر ms5680 حقه ويعتق من المدبر نصفه
~~وهو قدر حقه
#
# | مسألة قال ( وإذا دبر قبل البلوغ كان تدبيره جائزا إذا كان له عشر سنين
~~فصاعدا وكان يعرف التدبير وما قلته في الرجل فالمرأة مثله إذا كان لها تسع
~~سنين فصاعدا )
# وجملته أن تدبير الصبي المميز ووصيته جائزة وهذا إحدى الروايتين عن مالك
~~وأحد قولي الشافعي قال بعض أصحابه هو أصح قوليه
# وروي ذلك عن عمر وشريح وعبد الله بن عتبة وقال الحسن وأبو حنيفة لا يصح
~~تدبيره كالمجنون وهو الرواية الثانية عن مالك والقول الثاني للشافعي لأنه
~~لا يصح إعتاقه فلم يصح تدبيره كالمجنون
# ولنا ما روى سعيد عن هشيم عن يحيى عن ابن سعيد عن أبي بكر بن محمد أن
~~غلاما من الأنصار أوصى لأخوال له من غسان بأرض يقال لها بئر جئم قومت
~~بثلاثين ألفا فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب فأجاز الوصية قال يحيى بن سعيد
~~وكان الغلام ابن عشر سنين أو اثنتي عشرة سنة
# وروي أن قوما سألوا عمر رضي الله عنه عن غلام من غسان يافع وصى لبنت عمه
~~فأجاز عمر وصيته ولم نعرف له مخالفا ولأن صحة وصيته وتدبيره أحظ له بيقين
~~لأنه ما دام باقيا لا يلزمه فإذا مات كان ذلك صلة وأجرا فصح كوصية المحجور
~~عليه لسفه ويخالف العتق لأن فيه تفويت ماله عليه في حياته ووقت حاجته فأما
~~تقييد من يصح تدبيره بمن له عشر فلقول النبي صلى الله عليه وسلم اضربوهم
~~عليها لعشر وفرقوا بينهم في المضاجع وهو قول الذي ورد فيه الخبر عنعمر رضي
~~الله عنه واعتبر المرأة بتسع لقول عائشة رضي الله عنها إذا بلغت الجارية
~~تسع سنين فهي امرأة ويروى ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم مرفوعا ولأنه
~~السن الذي يمكن بلوغها فيه ويتعلق به أحكام سوى ذلك
# فصل ويصح منه الرجوع إن قلنا بصحة الرجوع من المكلف لأن من صحت وصيته صح
~~رجوعه كالمكلف وإن أراد بيع المدبر قام وليه في بيعه مقامه وإن أذن له وليه ms5681
~~في بيعه فباعه صح منه
# فصل ويصح تدبير المحجور عليه لسفه ووصيته لما ذكرنا في الصبي ولا تصح
~~وصية المجنون ولا تدبيره لأنه لا يصح شيء من تصرفاته وإن كان يجن يوما
~~ويفيق يوما صح تدبيره في إفاقته
# فصل ويصح تدبير الكافر ذميا كان أو حربيا في دار الإسلام ودار الحرب لأن
~~له ملكا صحيحا فصح تصرفه فيه كالمسلم فإن قيل لو كان ملكه صحيحا لم يملك
~~عليه بغير اختياره قلنا هذا لا ينافي الملك بدليل أنه يملك في النكاح ويملك
~~زوجته عليه بغير اختياره ومن عليه الدين إذا امتنع من قضائه أخذ من ماله
~~بقدر ما عليه بغير اختياره وحكم تدبيره حكم تدبير المسلم على ما ذكرنا فإن
~~أسلم مدبر الكافر أمر بإزالة PageV10P329 ملكه عنه وأجبر عليه لئلا يبقى
~~الكافر مالكا للمسلم كغير المدبر ويحتمل أن يترك في يد عدل وينفق عليه من
~~كسبه فإن لم يكن له كسب أجبر سيده على الإنفاق عليه
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه بناء على أن بيع المدبر غير
~~جائز ولأن في بيعه إبطال سبب العتق وإزالة غرضيته فكان إبقاؤه أصلح فتعين
~~كأم الولد فإن قلنا ببيعه فباعه بطل تدبيره وإن قلنا يترك في يد عدل فإنه
~~يستنيب من يتولى استعماله واستكسابه وينفق عليه من كسبه وما فضل فلسيده وإن
~~لم يف بنفقته فالباقي على سيده وإن اتفق هو وسيده على المخارجة جاز وينفق
~~على نفسه مما فضل من كسبه فإذا مات سيده عتق إن خرج من الثلث وإلا عتق منه
~~بقدر الثلث وبيع الباقي على الورثة إن كانوا كفارا وإن أسلموا بعد الموت
~~ترك وإن رجع سيده في تدبيره وقلنا بصحة الرجوع بيع عليه وإن كان المدبر
~~كمستأمن وأراد أن يرجع به إلى دار الحرب ولم يكن أسلم لم يمنع من ذلك وإن
~~كان قد أسلم منع منه لأننا نحول بينه وبينه في دار الإسلام فأولى أن يمنع
~~من التمكن به في دار الحرب
#
# | مسألة قال ( وإذا قتل المدبر ms5682 سيده بطل تدبيره )
# إنما يبطل تدبيره بقتله سيده لمعنيين أحدهما أنه قصد استعجال العتق
~~بالقتل المحرم فعوقب بنقيض قصده وهو إبطال التدبير كمنع الميراث بقتل
~~الموروث ولأن العتق فائدة تحصل بالموت فتنتفي بالقتل كالإرث والوصية
# والثاني أن التدبير وصية فتبطل بالقتل كالوصية بالمال ولا يلزم على هذا
~~عتق أم الولد لكونه آكد فإنها صارت بالاستيلاد بحال لا يمكن نقل الملك فيها
~~بحال ولذلك لم يجز بيعها ولا هبتها ولا رهنها ولا الرجوع عن ذلك بالقول ولا
~~غيره والإرث نوع من النقل فلو لم تعتق بموت سيدها لا نتقل الملك فيها إلى
~~الوارث ولا سبيل إليه بخلاف المدبر ولأن سبب حرية أم الولد الفعل والبعضية
~~التي حصلت بينها وبين سيدها بواسطة ولدها وهذا آكد من القول ولهذا انعقد
~~استيلاد المجنون ولم ينفذ إعتاقه ولا تدبيره وسرى حكم استيلاد المعسر إلى
~~نصيب شريكه بخلاف الإعتاق وعتقت من رأس المال والتدبير لا ينفذ إلا في
~~الثلث ولا يملك الغرماء إبطال عتقها وإن كان سيدها مفلسا بخلاف المدبر ولا
~~يلزم من الحكم في موضع تأكد الحكم فيما دونه كما لم يلزم إلحاقه به في هذه
~~المواضع التي افترقا فهيا
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون القتل عمدا أو خطأ كما لا فرق بين ذلك في
~~حرمان الإرث وإبطال وصية القاتل
# فصل فأما سائر جناياته غير قتل سيده فلا تبطل تدبيره لكن إن كانت جناية
~~موجبة للمال أو موجبة للقصاص فعفا الولي إلى مال تعلق المال برقبته فمن جوز
~~بيعه جعل سيده بالخيار بين تسليمه فيباع في الجناية وبين فدائه فإن سلمه في
~~الجناية فبيع فيها بطل تدبيره وإن عاد إلى سيده عاد تدبيره وإن اختار فداءه
~~وفداه بما يفدى به العبد فهو مدبر بحاله ومن لم يجز بيعه عين فداءه على
~~سيده كأم الولد وإن كانت الجناية موجبة للقصاص فاقتص منه في النفس بطل
~~تدبيره وإن اقتص منه في الطرف فهو مدبر بحاله وإذا PageV10P330 مات سيده
~~بعد جنايته وقبل استيفائها عتق على كل ms5683 حال سواء كانت موجبة للمال أو القصاص
~~لأن صفة العتق وجدت فيه فأشبه ما لو باشره به فإن كان الواجب قصاصا استوفي
~~سواء كانت جنايته على عبد أو حر لأن ا لقصاص قد استقر وجوبه عليه في حال
~~رقه فلا يسقط بحدوث الحرية فيه وإن كان الواجب عليه مالا في رقبته فدي بأقل
~~الأمرين من قيمته أو أرش جنايته وإن جنى على المدبر فأرش الجناية لسيده
# فإن كانت الجناية على نفسه وجبت قيمته لسيده وبطل التدبير بهلاكه فإن قيل
~~فهلا جعلتم قيمته قائمة مقامه كالعبد المرهون والموقوف إذا جنى عليه قلنا
~~الفرق بينهما من ثلاثة أوجه أحدها أن كل واحد من الوقف والرهن لازم فتعلق
~~الحق ببدله والتدبير غير لازم لأنه يمكن إبطاله بالبيع وغيره فلم يتعلق
~~الحق ببدله
# الثاني أن الحق في التدبير للمدبر فبطل حقه بفوات مستحقه والبدل لا يقوم
~~مقامه في الاستحقاق والحق في الوقف للموقوف عليه وفي الرهن للمرتهن وهو باق
~~فيثبت حقه في بدل محل حقه
# الثالث أن المدبر إنما ثبت حقه بوجود موت سيده فإذا هلك قبل سيده فقد هلك
~~قبل ثبوت الحق له فلم يكن له بدل بخلاف الرهن والوقف فإن الحق ثابت فيهما
~~فقام بدلهما مقامهما وبين الرهن والمدبر فرق رابع وهو أن الواجب القيمة ولا
~~يمكن وجود التدبير فيها ولا قيامها مقام المدبر فيه وإن أخذ عبدا مكانه
~~فليس هو البدل إنما هو بدل القيمة بخلاف الرهن فإن القيمة يجوز أن تكون
~~رهنا فإن قيل فهذا يلزم عليه الموقوف فإنه إذا قتل أخذت قيمته فاشتري بها
~~عبد يكون وقفا مكانه قلنا قد حصل الفرق بين المدبر والرهن من الوجوه
~~الثلاثة وكونه لا يحصل الفرق بينه وبين الوقف من هذا الوجه لا يمنع أن يحصل
~~الفرق بينه وبين الرهن به
# فصل وإذا دبر السيد عبده ثم كاتبه جاز نص عليه أحمد
# وهذا قول ابن مسعود وأبي هريرة والحسن ولفظ حديث أبي هريرة عن مجاهد قال
~~دبرت امرأة من قريش خادما لها
# ثم ms5684 أرادت أن تكاتبه قال فكنت الرسول إلى أبي هريرة فقال كاتبيه فإن أدى
~~كتابته فذاك وإن حدث بك حدث عتق قال وأراه قال على ما كان عليه له ولأن
~~التدبير إن كان عتقا بصفة لم يمنع الكتابة كالذي علق عتقه بدخول الدار وإن
~~كان وصية لم يمنعها كما لو وصى بعتقه ثم كاتبه ولأن التدبير والكتابة سببان
~~للعتق فلم يمنع أحدهما الآخر كتدبير المكاتب وذكر القاضي أن التدبير يبطل
~~بالكتابة إذا قلنا هو وصية كما لو وصى به لرجل ثم كاتبه وهذا يخالف ظاهر
~~كلام أحمد وهو غير صحيح في نفسه ويفارق التدبير والوصية به لرجل لأن مقصود
~~الكتابة والتدبير لا يتنافيان إذ كان المقصود منهما جميعا العتق فإذا
~~اجتمعا كان آكد لحصوله فإنه إذا فات عتقه من أحدهما حصل بالآخر وأيهما وجد
~~قبل صاحبه حصل العتق به ومقصود الوصية به يتنافيان لأن الكتابة تراد للعتق
~~والوصية تراد لحصول الملك فيه للموصى له ولا يجتمعان
# إذا ثبت هذا فإنه PageV10P331 إن أدى في حياة السيد صار حرا بالكتابة
~~وبطل التدبير وإن مات السيد قبل الأداء عتق بالتدبير إن خرج من الثلث وبطلت
~~الكتابة وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث وسقط من الكتابة بقدر ما
~~عتق وكان على الكتابة فيما بقي فإن أدى البعض ثم مات سيده عتق كله وسقط
~~باقي الكتابة إن خرج من الثلث وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث
~~وسقط مما بقي من الكتابة بقدر ثلث المال وأدى ما بقي
# PageV10P332
# | كتاب المكاتب
# الكتابة إعتاق السيد عبده على مال في ذمته يؤدى مؤجلا سميت كتابة لأن
~~السيد يكتب بينه وبينه كتابا بما اتفقا عليه وقيل سميت كتابة من الكتب وهو
~~الضم لأن المكاتب يضم بعض النجوم إلى بعض ومنه سمي الخرز كتابا لأنه يضم
~~أحد الطرفين إلى الآخر بخرزة وقال الحريري وكاتبين وما خطت أناملهم حرفا
~~ولا قرؤوا ما خط في الكتب وقال ذو الرمة في ذلك المعنى وفراء عرفته أنأى
~~خوارزها مشلشل صنعته ms5685 بينها الكتب يصف قربة يسيل الماء من بين خرزها وسميت
~~الكتيبة كتيبة لانضمام بعضها إلى بعض والمكاتب يضم بعض نجومه إلى بعض
~~والنجوم ها هنا الأوقات المختلفة لأن العرب كانت لا تعرف الحساب وإنما تعرف
~~الأوقات بطلوع النجوم كما قال بعضهم إذا سهيل أول الليل طلع فابن اللبون
~~الحق والحق جذع فسميت الأوقات نجوما والأصل في الكتابة الكتاب والسنة
~~والإجماع
# أما الكتاب فقول الله تعالى @QB@ والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم
~~فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ النور 33
# أما السنة فما روى سعيد عن سفيان عن الزهري عن نبهان مولى أم سلمة عن أم
~~سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا كان لإحداكن مكاتب فملك ما يؤدي
~~فلتحتجب منه وروى سهل بن حنيف أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعان
~~غارما أو غازيا أو مكاتبا في كتابته أظله الله يوم لا ظل إلا ظله في أحاديث
~~كثيرة سواهما وأجمعت الأمة على مشروعية الكتابة
# فصل إذا سأل العبد سيده مكاتبته استحب له إجابته إذا علم فيه خيرا ولم
~~يجب ذلك في ظاهر المذهب وهو قول عامة أهل العلم منهم الحسن والشعبي ومالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد أنها واجبة إذا دعا العبد المكتسب
~~الصدوق سيده إليها فعليه إجابته وهو قول عطاء والضحاك وعمرو بن دينار وداود
~~وقالإسحاق أخشى أن يأثم إن لم يفعل ولا يجبر عليه ووجه ذلك قول الله تعالى
~~@QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ النور 33 وظاهر الأمر الوجوب
# وروي أن سيري أبا محمد بن سيرين كان عبدا لأنس بن مالك فسأله أن يكاتبه
~~فأبى فأخبر سيرين عمر بن الخطاب بذلك فرفع الدرة على أنس وقرأ عليه @QB@
~~والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@
~~النور 33 فكاتبه أنس
# PageV10P333 ولنا إنه إعتاق بعوض فلم يجب كالاستسعاء والآية محمولة على
~~الندب قول عمر رضي الله عنه يخالف فعل أنس ولا خلاف بينهم في أن من لا خير
~~فيه لا تجب إجابته قال ms5686 أحمد الخير صدق وصلاح ووفاء بمال الكتابة ونحو هذا
~~قال إبراهيم وعمرو بن دينار وغيرهما وعبارتهم في ذلك مختلفة
# قال ابن عباس غنى وإعطاء للمال وقال مجاهد غنى وأداء وقال النخعي صدق
~~ووفاء وقال عمرو بن دينار مال وصلاح وقال الشافعي قوة على الكسب وأمانة وهل
~~تكره كتابة من لا كسب له أو لا قال القاضي ظاهر كلام أحمد كراهيته وكان ابن
~~عمر رضي الله عنه يكرهه وهو قول مسروق والأوزاعي وعن أحمد رواية أخرى أنه
~~لا يكره ولم يكرهه الشافعي وإسحاق وابن المنذر وطائفة من أهل العلم لأن
~~جويرية بنت الحارث كاتبها ثابت بن قيس بن شماس الأنصاري فأتت النبي صلى
~~الله عليه وسلم تستعينه في كتابتها فأدى عنها كتابتها وتزوجها واحتج ابن
~~المنذر بأن بريرة كاتبت ولا حرفة لها ولم ينكر ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ووجه الأول ما ذكرنا في عتقه وينبغي أن ينظر في المكاتب فإن كان ممن
~~يتضرر بالكتابة ويضيع لعجزه عن الإنفاق على نفسه ولا يجد من ينفق عليه كرهت
~~كتابته وإن كان يجد من يكفيه مؤنته لم تكره كتابته لحصول النفع بالحرية من
~~غير ضرر
# فأما جويرية فإنها كانت ذات أهل ومال وكانت ابنة سيد قومه فإذا عتقت رجعت
~~إلى أهلها فأخلف الله لها خيرا من أهلها فتزوجها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وصارت إحدى أمهات المؤمنين وأعتق الناس ما كان بأيديهم من قومها حين
~~بلغهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوجها وقالوا أصهار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلم ير امرأة أعظم بركة على قومها منها وأما بريرة فإن
~~كتابتها تدل على إباحة ذلك وأنه ليس بمنكر ولا خلاف فيه وإنما الخلاف في
~~كراهته وقال مسروق إذا سأل العبد مولاه المكاتبة فإن كان له مكسبة أو كان
~~له مال فليكاتبه وإن لم يكن له مال ولا مكسبة فليحسن ملكته ولا يكلفه إلا
~~طاقته
# فصل ولا تصح الكتابة إلا ممن يصح تصرفه فأما المجنون والطفل فلا تصح ms5687
~~مكاتبتهما لرقيقهما ولا مكاتبة سيدهما لهما وأما الصبي المميز فإن كاتب
~~عبده فإن كاتب عبده بإذن وليه صح ويحتمل أن لا يصح بناء على قولنا إنه لا
~~يصح بيعه بإذن وليه ولأن هذا عقد إعتاق فلم يصح منه كالعتق بغير مال فأما
~~إن لم يأذن وليه فيه فلا يصح بحال وإن كان المميز سيده صح وبهذا قال أبو
~~حنيفة وقال الشافعي لا يصح فيهما جميعا بحال لأنه ليس بمكلف فأشبه المجنون
# ولنا إنه يصح تصرفه وبيعه بإذن وليه فصحت منه الكتابة بذلك كالمكلف ودليل
~~صحة تصرفه قول الله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح @QE@
~~النساء 6 والابتلاء الاختبار له بتفويض التصرف إليه ليعلم هل يقع منه على
~~وجه المصلحة أو لا وهل يغبن في بيعه وشرائه أو لا وإيجاب السيد لعبده
~~المميز المكاتبة إذن له في قبولها
# إذا ثبت هذا فإن كان السيد المكاتب طفلا أو مجنونا فلا حكم لتصرفه ولا
~~قوله وإن PageV10P334 كاتب المكلف عبده الطفل أو المجنون لم يثبت لهذا
~~التصرف حكم الكتابة الصحيحة ولا الفاسدة لأنه لا حكم لقولهما ولكن إن قال
~~إن أديتما إلي فأنتما حران فأديا عتق بالصفة لا بالكتابة وما في أيديهما
~~لسيدهما وإن لم يقل ذلك لم يعتقا ذكره أبو بكر وقال القاضي يعتقان وهو مذهب
~~الشافعي لأن الكتابة تتضمن معنى الصفة فيحصل العتق ها هنا بالصفة المحضة
~~كما لو قال إن أديت إلي فأنت حر
# ولنا أنه ليس بصفة صريحا ولا معنى وإنما هو عقد باطل فأشبه البيع ا
~~الباطل
# فصل وإذا كاتب الذمي عبده المسلم صح لأنه عقد معاوضة أو عتق بصفة وكلاهما
~~يصح منه وإذا ترافعا إلى الحاكم بعد الكتابة نظر في العقد فإن كان موافقا
~~للشرع أمضاه سواء ترافعا قبل إسلامهما أو بعده وإن كاتب كتابة فاسدة مثل أن
~~يكون العوض خمرا أو خنزيرا أو غير ذلك من أنواع الفساد ففيه ثلاث مسائل
~~أحدها أن يكونا قد تقابضا حال الكفر فتكون الكتابة ماضية والعتق حاصل لأن
~~ما تم ms5688 في حال الكفر لا ينقضه الحاكم ويحكم بالعتق سواء ترافعا قبل الإسلام
~~أو بعده
# الثانية تقابضا بعد الإسلام ثم ترافعا إلى الحاكم فإنه يعتق أيضا لأن هذه
~~كتابة فاسدة ويكون حكمها حكم الكتابة الفاسدة المعقودة في الإسلام على ما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى
# الثالثة ترافعا قبل قبض العوض الفاسد أو قبض بعضه فإن الحاكم يرفع هذه
~~الكتابة ويبطل لأنها كتابة فاسدة لم يتصل بها قبض تنبرم به ولا فرق بين
~~إسلامهما أو إسلام أحدهما فيما ذكرناه لأن التغليب لحكم الإسلام وقال أبو
~~حنيفة إذا كاتبه على خمر ثم أسلما لم يفسد العقد ويؤدي قيمة الخمر لأن
~~الكتابة كالنكاح ولو أمهرها خمرا ثم أسلما بطل الخمر ولم يبطل النكاح
# ولنا إن هذا عقد لو عقده المسلم كان فاسدا فإذا أسلما قبل التقابض أو
~~أحدهما حكم بفساده كالبيع الفاسد ويفارق النكاح فإنه لو عقده المسلم بخمر
~~كان صحيحا وإن أسلم مكاتب الذمي لم تنفسخ الكتابة لأنها وقعت صحيحة ولا
~~يجبر على إزالة ملكه لأنه خارج بالكتابة عن تصرف الكافر فيه فإن عجز أجبر
~~على إزالة ملكه عنه حينئذ وإن اشترى مسلما فكاتبه لم تصح الكتابة لأن
~~الشراء باطل ولم يثبت له به ملك وإن أسلم عبده فكاتبه بعد إسلامه لم تصح
~~كتابته لأنه يلزم إزالة ملكه عنه والكتابة لا تزيل الملك فإن المكاتب عبد
~~ما بقي عليه درهم وقال القاضي له كتابته لأنه يخرج بها عن تصرف سيده فيه
~~فإن عجز عاد رقيقا قنا وأجبر على إزالة ملكه عنه حينئذ
# فصل وإن كاتب الحربي عبده صحت كتابته سواء كان في دار الحرب أو دار
~~الإسلام وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح لأن ملكه ناقص وحكي عن
~~مالك أنه لا يملك بدليل أن للمسلم تملكه عليه
# PageV10P335 ولنا قول الله تعالى @QB@ وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم
~~@QE@ الأحزاب 27 وهذه الإضافة إليهم تقتضي صحة تصرفاتهم فإذا ثبت هذا فإذا
~~كاتب عبده ثم دخلا مستأمنين إلينا لم يتعرض الحاكم لهما وإن ترافعا إليه
~~نظر ms5689 بينهما فإن كانت كتابتهما صحيحة ألزمهما حكمها وإن كانت فاسدة بين لهما
~~فسادها وإن جاءا وقد قهر أحدهما صاحبه بطلت الكتابة لأن العبد إن قهر سيده
~~ملكه فبطلت كتابته لخروجه عن ملك سيده وإن قهره السيد على إبطال الكتابة
~~ورده رقيقا بطلت لأن دار الكفر دار قهر وإباحة ولهذا لو قهر حر حرا على
~~نفسه ملكه وإن دخلا من غير قهر فقهر أحدهما الآخر في دار الإسلام لم تبطل
~~الكتابة وكانا على ما كانا عليه قبله لأن دار الإسلام دار حظر لا يؤثر فيها
~~القهر إلا بالحق إن دخلا مستأمنين ثم أرادا الرجوع إلى دار الحرب لم يمنعا
~~وإن أراد السيد الرجوع وأخذ المكاتب معه فأبى المكاتب الرجوع معه لم يجبر
~~لأنه بالكتابة زال ملكه وسلطانه عنه وإنما له في ذمته حق ومن له في ذمة
~~غيره حق لا يملك إجباره على السفر معه لأجله ويقال للسيد إن أردت الإقامة
~~في دار الإسلام لتستوفي مال الكتابة فاعقد الذمة وأقم إن كانت مدتها طويلة
~~وإن أردت توكيل من يقبض لك نجوم الكتابة فافعل فإذا أدى نجوم الكتابة عتق
~~ثم هو مخير إن أحب أن يقيم في دار الإسلام عقد على نفسه الذمة وإن أحب
~~الرجوع لم يمنع وإن عجز وفسخ السيد كتابته عاد رقيقا ويرد إلى سيده والأمان
~~له باق لأنه من مال سيده وسيده عقد الأمان لنفسه وماله فإذا انتقض الأمان
~~في نفسه بعوده لم ينتقض في ماله وإن كاتبه في دار الحرب فهرب ودخل إلينا
~~بطلت الكتابة فإن ملكه زال عنه بقهره على نفسه فأشبه ما لو قهره على غيره
~~من ماله وسواء جاءنا مسلما أو غير مسلم وإن جاءنا بإذن سيده فالكتابة
~~بحالها لأنه لم يقهر سيده فإذا دخل إلينا بأمان بإذن سيده ثم سبى المسلمون
~~سيده وقتل انتقلت الكتابة إلى ورثته كما لو مات حتف أنفه وإن من عليه
~~الإمام أ وفاداه أو هرب فالكتابة بحالها وإن استرقه الإمام فالمكاتب موقوف
~~إن عتق سيده فالكتابة بحالها وإن ms5690 مات أو قتل فالمكاتب للمسلمين مبقي على ما
~~بقي من كتابته يعتق بأدائه إليهم وولاؤه لهم وإن عجز فهو رقيق لهم وإن أراد
~~المكاتب الأداء قبل عتق سيده وموته أدى إلى الحاكم أو إلى أمينه وكان المال
~~المقبوض موقوفا على ما ذكرناه بعتق المكاتب بالأداء وسيده رقيق لا يثبت له
~~ولاء
# وقال أبو بكر يكون الولاء للمسلمين وقال القاضي يكون موقوفا فإن عتق سيده
~~فهو له وإن مات على رقه فهو للمسلمين وإن كان استرقاق سيده بعد عتق المكاتب
~~وثبوت الولاء عليه فقال القاضي يكون ولاؤه موقوفا فإن عتق السيد كان الولاء
~~له وإن قتل أو مات على رقه بطل الولاء لأنه رقيق لا يورث فيبطل الولاء لعدم
~~مستحقه وينبغي أن يكون للمسلمين لأن مال من لا وارث له للمسلمين فكذلك
~~الولاء والله أعلم
# فصل وإن كاتب المرتد عبده فعلى قول أبي بكر الكتابة باطلة لأن ملكه زال
~~بردته وعلى PageV10P336 الظاهر من المذهب كتابته موقوفة إن أسلم تبينا أنها
~~كانت صحيحة وإن قتل أو مات على ردته بطلت وإن أدى في ردته لم يحكم بعتقه
~~ويكون موقوفا فإن أسلم سيده تبينا صحة الدفع إليه وعتقه وإن قتل أو مات على
~~ردته فهو باطل والعبد رقيق وإن كاتبه وهو مسلم ثم ارتد وحجر عليه لم يكن
~~للعبد الدفع إليه ويؤدي إلى الحاكم ويعتق بالأداء وإن دفع إلى المرتد كان
~~موقوفا كما ذكرنا وإن كاتب المسلم عبده المرتد صحت كتابته لأنه يصح بيعه
~~فإذا أدى عتق وإن أسلم فهو على كتابته
# فصل وكتابة المريض صحيحة فإن كان مرض الموت المخوف اعتبر من ثلثه لأنه
~~بيع ماله بماله فجرى مجرى الهبة وكذلك يثبت الولاء على المكاتب لكونه معتقا
~~فإن خرج من الثلث كانت الكتابة لازمة وإن لم يخرج من الثلث لزمت الكتابة في
~~قدر الثلث وسائره موقوف على إجازة الورثة فإن أجازت جازت وإن ردتها بطلت
~~وهذا قول الشافعي وقال أبو الخطاب في رؤوس المسائل تجوز الكتابة من رأس
~~المال لأنه عقد معاوضة ms5691 أشبه البيع
#
# | مسألة قال ( وإذا كاتب عبده أو أمته على أنجم فأديت الكتابة فقد صار
~~العبد حرا وولاؤه لمكاتبه )
# في هذه المسألة ثلاثة فصول أحدها أن ظاهر هذا الكلام أن الكتابة لا تصح
~~حالة ولا تجوز إلا مؤجلة منجمة وهو ظاهر المذهب وبه قال الشافعي وقال مالك
~~و أبو حنيفة تجوز حالة لأنه عقد على عين فإذا كان عوضه في الذمة جاز أن
~~يكون حالا كالبيع
# ولنا إنه روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنهم عقدوا الكتابة ولم
~~ينقل عن واحد منهم أنه عقدها حالة ولو جاز ذلك لم يتفق جميعهم على تركه
~~ولأن الكتابة عقد معاوضة يعجز عن أدائها عوضها في الحال فكان من شرطه
~~التأجيل كالسلم على أبي حنيفة ولأنها عقد معاوضة يلحقه الفسخ من شرطه ذكر
~~العوض فإذا وقع لعى وجه يتحقق فيه العجز عن العوض لم يصح كما لو أسلم في
~~شيء لا يوجد عند محله ويفارق البيع لأنه لا يتحقق في العجز عن العوض لأن
~~المشتري يملك المبيع والعبد لا يملك شيئا وما في يده لسيده وفي التنجيم
~~حكمتان إحداهما يرجع إلى المكاتب وهي التخفيف عليه لأن الأداء مفرقا أسهل
~~ولهذا تسقط الديون على المعسرين عادة تخفيفا عليهم
# والأخرى للسيد وهي أن مدة الكتابة تطول غالبا فلو كانت على نجم واحد لم
~~يظهر عجزه إلا في آخر المدة فإذا عجز عاد إلى الرق وفاتت منافعه في مدة
~~الكتابة كلها على السيد من غير نفع حصل له وإذا كانت منجمة نجوما فعجز عن
~~النجم الأول فمدته يسيرة وإن عجز عما بعده فقد حصل للسيد نفع بما أخذه
~~PageV10P337 من النجوم قبل عجزه
# إذا ثبت هذا فأقله نجمان فصاعدا وهذا مذهب الشافعي
# ونقل عن أحمد أنه قال من الناس من يقول نجم واحد منهم من يقول نجمان
~~ونجمان أحب إلي وهذا يحتمل أن يكون معناه أني أذهب إلى أنه لا يجوز إلا
~~نجمان ويحتمل أن يكون المستحب نجمين ويجوز نجم واحد
# قال ابن أبي موسى هذا ms5692 على طريق الاختيار وإن جعل المال كله في نجم واحد
~~جاز لأنه عقد يشترط فيه التأجيل فجاز أن يكون إلى أجل واحد كالمسلم ولأن
~~اعتبار التأجيل ليتمكن من تسليم العوض وهذا يحصل بنجم واحد
# ووجه الأول ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال الكتابة على نجمين
~~والإيتاء من الثاني
# وهذا يقتضي أن هذا أقل ما تجوز عليه الكتابة لأن أكثر من نجمين يجوز
~~بالإجماع
# وروي عن عثمان رضي الله عنه أنه غضب على عبد له فقال لأعاقبنك ولأكاتبنك
~~على نجمين ولو كان يجوز أقل من هذا لعاقبه به في الظاهر
# وفي حديث بريرة أنها أتت عائشة رضي الله عنها فقالت يا أم المؤمنين إني
~~كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية فأعينيني ولأن الكتابة مشتقة من
~~الضم وهو ضم نجم إلى نجم فدل ذلك على افتقارها إلى نجمين والأول أقيس ولا
~~بد أن تكون النجوم معلومة ويعلم في كل نجم قدر ما يؤديه ولا يشترط تساوي
~~النجوم ولا قدر المؤدى في كل نجم فإذا قال كاتبتك على ألف إلى عشر سنين
~~تؤدي عند انقضاء كل سنة مائة أو قال تؤدي منها مائة عند انقضاء خمس سنين
~~وباقيها عند تمام العشرة أو قال تؤدي في آخر العام الأول مائة وتسعمائة عند
~~انقضاء السنة العاشرة فكل هذا جائز وإن قال تؤدي في كل عام مائة جاز ويكون
~~أجل كل مائة عند انقضاء السنة وظاهر قول القاضي وأصحاب الشافعي أنه لا يصح
~~لأنه لم يتبين وقت الأداء من العام
# ولنا أن بريرة قالت كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية ولأن الأجل
~~إذا علق بمدة تعلق بأحد طرفيها فإن كان بحرف إلى تعلق بأولها كقوله إلى شهر
~~رمضان وإن كان بحرف في كان إلى آخرها لأنه جعل جميعها وقتا لأدائها فإذا
~~أدى في آخرها كان مؤديا لها في وقتها فلم يتعين عليه الأداء قبله كتأدية
~~الصلاة في آخر وقتها فإن قال يؤديها في عشر سنين أو إلى ms5693 عشر سنين لم يجز
~~لأنه نجم واحد ومن أجاز الكتابة على نجم واحد أجازه وإن قال يؤدي بعضها في
~~نصف المدة وباقيها في آخرها لم يجز لأن البعض مجهول يقع على القليل والكثير
# الفصل الثاني أنه إذا كاتبه على أنجم مدة معلومة صحت الكتابة وعتق
~~بأدائها سواء نوى بالكتابة الحرية أو لم ينو وسواء قال إذا أديت إلي فأنت
~~حر أو لم يقل وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي لا يعتق حتى يقول إذا أديت إلي فأنت حر وينوي بالكتابة
~~الحرية ويحتمل في مذهبنا PageV10P338 مثل ذلك لأن لفظ الكتابة يحتمل
~~المخارجة ويحتمل العتق بالأداء فلا بد من تمييز أحدهما على الآخر ككنايات
~~العتق
# ولنا إن الحرية موجب عقد الكتابة فتثبت عند تمامه كسائر أحكامه ولأن
~~الكتابة عقد وضع للعتق فلم يحتج إلى لفظ العتق ولا نيته كالتدبير وما ذكروه
~~من استعمال الكتابة في المخارجة إن ثبت فليس بمشهور فلم يمنع وقوع الحرية
~~به كسائر الألفاظ الصريحة على أن اللفظ المحتمل ينصرف بالقرائن إلى أحد
~~محتمليه كلفظ التدبير في معاشه أو غير ذلك وهو صريح في الحرية فها هنا أولى
# الفصل الثالث أنه لا يعتق قبل أداء جميع الكتابة قالأحمد في عبد بين
~~رجلين كاتباه على ألف فأدى تسعمائة ثم أعتق أحدهما نصيبه قال لا يعتق إلا
~~نصف المائة
# وقد روي عن عمر وابنه و زيد بن ثابت و عائشة و سعيد بن المسيب و لزهري
~~أنهم قالوا المكاتب عبد ما بقي عليه درهم رواه عنهم الأثرم وبه قال القاسم
~~سالم و سليمان بن يسار و عطاء و قتادة و الثوري و ابن شبرمة و مالك و
~~الأوزاعي و الشافعي و إسحاق وأصحاب الرأي وروي ذلك عن أم سلمة
# وروى سعيد بإسناده عن أبي قلابة قال كن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يحتجبن من مكاتب ما بقي عليه دينار وبإسناده عن عطاء أن ابن عمر كاتب
~~غلاما على ألف دينار فأدى إليه تسعمائة دينار وعجز عن مائة دينار فرده ms5694 ابن
~~عمر في الرق وذكر أبو بكر و القاضي و أبو الخطاب أنه إذا أدى ثلاثة أرباع
~~الكتابة وعجز عن ربعها عتق لأنه يجب رده إليه فلا يرد إلى الرق بعجزه عنه
~~لأنه عجز عن أداء حق هو له لا حق للسيد فلا معنى لتعجيزه فيما يجب رده إليه
~~وقال علي رضي الله عنه يعتق منه بقدر ما أدى لما روى ابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال إذا أصاب المكاتب حدا أو ميراثا ورث بحساب ما عتق
~~منه ويؤدي المكاتب بحصة ما أدى دية حر وما بقي دية عبد رواه الترمذي وقال
~~حديث حسن وروي عن عمر و علي رضي الله عنهما أنه إذا أدى الشطر فلا رق عليه
# وروي ذلك عن النخعي وقال عبد الله بن مسعود رضي الله عنه إذا أدى قدر
~~قيمته فهو غريم وقضى به شريح وقال الحسن في المكاتب إذا عجز استسعى بعد
~~العجز سنتين
# ولنا ما روى سعيد ثنا هشيم عن حجاج عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل كاتب غلامه على مائة أوقية فعجز
~~على عشر أواق فهو رقيق وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال المكاتب عبد ما بقي عليه درهم رواه أبو داود ولأنه عوض
~~عن المكاتب فلا يعتق قبل أدائه كالقدر المتفق عليه ولأنه لو أعتق بعضه لسرى
~~إلى باقيه كما لو باشره بالعتق فإن العتق لا يتبعض في الملك فأما حديث ابن
~~عباس فمحمول على مكاتب لرجل مات وخلف ابنين فأقر أحدهما بكتابته وأنكر
~~الآخر فأدى إلى المقر أو ما أشبهها من الصور جمعا بين الأخبار وتوفيقا
~~بينها وبين القياس ولأن قول النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان لإحداكن
~~مكاتب فملك ما يؤدي فلتحتجب منه دليل على اعتبار جميع ما PageV10P339 يؤدي
~~ويجوز أن يتوقف العتق على أداء الجميع وإن جاز رد بعضه إليه كما ms5695 لو قال إذا
~~أديت إلي ألفا فأنت حر ولله علي رد ربعها إليك فإنه لا يعتق قبل أداء
~~جميعها وإن وجب عليه رد بعضها
# فصل وتجوز الكتابة على كل مال يجوز السلم فيه لأنه مال يثبت في الذمة
~~مؤجلا في معاوضة فجاز ذلك فيه كعقد السلم فإن كان من الأثمان وكان في البلد
~~نقد واحد جاز إطلاقه لأنه ينصرف بالإطلاق إليه فجاز ذلك فيه كالبيع وإن كان
~~فيه نقود أحدهما أغلب في الاستعمال جاز الإطلاق أيضا وانصرف إليه عند
~~الإطلاق كما لو انفرد وإن كانت مختلفة متساوية في الاستعمال وجب بيانه
~~بجنسه وما يتميز به من غيره من النقود وإن كان من غير الأثمان وجب وصفه بما
~~يوصف به في السلم وما لا يصح في السلم فيه لا يجوز أن يكون عوضا في الكتابة
~~لأنه عقد معاوضة يثبت عوضه في الذمة فلم يجز بعوض مجهول كالسلم فإن كاتبه
~~على عبد مطلق لم يصح ذكره أبو بكر وهو قول الشافعي وذكر القاضي فيه وجهين
~~أحدهما لا يجوز والآخر يجوز وهو قول أبي حنيفة و مالك لأن العتق معنى لا
~~يلحقه الفسخ فجاز أن يكون الحيوان المطلق عوضا فيه كالعقل
# ولنا إن ما لا يجوز أن يكون عوضا في البيع والإجارة لا يجوز أن يكون عوضا
~~في الكتابة كالثوب المطلق ويفارق العقل لأنه بدل عن متلف مقدر في الشرع وها
~~هنا عوض في عقد فأشبه البيع ولأن الحيوان الواجب في العقل ليس بحيوان مطلق
~~بل هو مقيد بجنسه وسنه فلم يصح الإلحاق به ولأن الحيوان المطلق لا تجوز
~~الكتابة عليه بغير خلاف بين الناس فيما علمناه وإنما الخلاف في العبد
~~المطلق ولم يرد به الشرع بدلا من موضع علمناه
# إذا ثبت هذا فإن من صحح الكتابة به أوجب له عبدا وسطا وهو السندي ويكون
~~وسطا من السنديين في قيمته كقولنا في الصداق ولا تصح الكتابة على حيوان
~~مطلق غير العبد فيما علمناه ولا على ثوب ولا دار ولذلك لا تجوز على ثوب ms5696 من
~~ثيابه ولا عمامة من عمائمه ولا غير ذلك من المجهولات وإن وصف ذلك بأوصاف
~~المسلم صح وممن أجاز الكتابة على العبيد الحسن و سعيد بن جبير و النخعي و
~~الزهري و ابن سيرين و مالك وأصحاب الرأي وروي ذلك عن أبي برزة و حفصة رضي
~~الله عنهما
# فصل وتصح الكتابة على خدمة ومنفعة مباحة لأنها أحد العوضين في الإجارة
~~فجاز أن تكون عوضا في الكتابة كالأثمان ويشترط العلم بها كما يشترط في
~~الإجارة فإن كاتبه على خدمة شهر ودينار صح ولا يحتاج إلى ذكر الشهر وكونه
~~عقيب العقد لأن إطلاقه يقتضي ذلك وإن عين الشهر لوقت لا يتصل بالعقد مثل أن
~~يكاتبه في المحرم على خدمته في رجب ودينار صح أيضا كما يجوز أن يؤجره داره
~~شهر رجب في المحرم وقال أصحاب الشافعي لا يجوز على شهر لا يتصل بالعقد
~~ويشترطون ذكر ذلك ولا يجوزون إطلاقه بناء على قولهم في الإجارة وقد سبق ذكر
~~ذلك ولا يجوزون إطلاقه بناء على قولهم في الإجارة وقد سبق ذكر الخلاف فيه
~~في باب الإجارة ويشترط كون الدينار المذكور مؤجلا لأن الأجل شرط في عقد
~~الكتابة فإن جعل محل الدينار بعد الشهر بيوم أو أكثر صح بغير خلاف نعلمه
~~وإن جعل محله في الشهر أو بعد انقضائه صح أيضا وهذا قول بعض أصحاب الشافعي
~~PageV10P340 وقال القاضي لا يصح لأنه يكون نجما واحدا وهذا لا يصح لأن
~~الخدمة كلها لا تكون في وقت محل الدينار وإنما يوجد جزء منها يسير مقاربا
~~له وسائرها فيما سواه ولأن الخدمة بمنزلة العوض الحاصل في ابتداء مدتها
~~ولهذا يستحق عوضها جميعه عند العقد فيكون محلها غير محل الدينار وإنما جازت
~~حالة لأن المنع من الحلول في غيرها لأجل العجز عنه في الحال وهذا غير موجود
~~في الخدمة فجازت حالة وإن جعل محل الدينار قبل الخدمة وكانت الخدمة غير
~~متصلة بالعقد بحيث يكون الدينار مؤجلا والخدمة بعده جاز وإن كانت الخدمة
~~متصلة بالعقد لم يتصور كون الدينار قبله ولم ms5697 تجز في أوله لأنه يكون حالا
~~ومن شرطه التأجيل
# فصل وإن كاتبه على خدمة مفردة في مدة واحدة مثل أن كاتبه على خدمة شهر
~~معين أو سنة معينة فحكمه حكم الكتابة على نجم واحد على ما مضى من القول فيه
~~ويحتمل أن يكون كالكتابة على أنجم لأن الخدمة تستوفى في أوقات متفرقة بخلاف
~~المال فإن جعله على شهر بعد شهر كأن كاتبه في أول المحرم على خدمة فيه وفي
~~رجب صح لأنه على نجمين وإن كاتبه على منفعة في الذمة معلومة كخياطة ثياب
~~عينها أو بناء حائط وصفه صح أيضا إذا كاتبه على نجمين وإن قال كاتبتك على
~~أن تخدمني هذا الشهر وخياطة كذا عقيب الشهر صح في قول الجميع وإن قال على
~~أن تخدمني شهرا من وقتي هذا وشهرا عقيب هذا الشهر صح أيضا وعند الشافعي لا
~~يصح
# ولنا إنه كاتبه على نجمين فصح كالتي قبلها
# فصل وإذا كاتب العبد وله مال فماله لسيده إلا أن يشترطه المكاتب وإن كانت
~~له سرية أو ولد فهو لسيده وبهذا قال الثوري و الحسن بن صالح و أبو حنيفة و
~~أبو يوسف و الشافعي وقال الحسن و عطاء و النخعي و سليمان بن موسى و عمرو بن
~~دينار و مالك و ابن أبي ليلى في المكاتب ماله له ووافقنا عطاء و سليمان بن
~~موسى و النخعي و عمرو بن دينار و مالك في الولد واحتج لهم بما روى عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أعتق عبدا وله مال فالمال للعبد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا
~~أن يشترطه المبتاع متفق عليه والكتابة بيع ولأنه باعه نفسه فلم يدخل معه
~~غيره كولده وأقاربه ولأنه هو وماله كانا لسيده فإذا وقع العقد على أحدهما
~~بقي الآخر على ما كان عليه كما لو باعه لأجنبي وحديثهم ضعيف قد ذكرنا ضعفه
#
# | مسألة قال ( وولاؤه لمكاتبه )
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن ms5698 ولاء المكاتب لسيده إذا أدى إليه وبه
~~يقول مالك و الشافعي وأصحاب الرأي وذلك لأن الكتابة إنعام وإعتاق له لأن
~~كسبه كان لسيده بحكم ملكه إياه فرضي به عوضا عنه وأعتق رقبته عوضا عن
~~منفعته المستحقة له بحكم الأصل فكان معتقا له منعما عليه فاستحق ولاءه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم الولاء لمن أعتق وفي حديث بريرة أنها قالت كاتبت
~~أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية
# PageV10P341 فقالت عائشة إن شاء أهلك أن أعدها لهم عدة واحدة ويكون ولاؤك
~~لي فعلت فرجعت بريرة إلى أهلها فذكرت ذلك لهم فأبوا إلا أن يكون الولاء لهم
~~وهذا يدل على أن ثبوت الولاء على المكاتب لسيده كان متقررا عندهم والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( ويعطي مما كوتب عليه الربع لقول الله تعالى @QB@ وآتوهم من
~~مال الله الذي آتاكم @QE@
# الكلام في الإيتاء في خمسة فصول وجوبه وقدره وجنسه ووقت جوازه ووقت وجوبه
# أما الأول فإنه يجب على السيد إيتاء المكاتب شيئا مما كوتب عليه وروي ذلك
~~عن علي رضي الله عنه وبه قال الشافعي و إسحاق وقال بريدة و الحسن و النخعي
~~و الثوري و مالك و أبو حنيفة ليس بواجب لأنه عقد معاوضة فلا يجب فهي
~~الإيتاء كسائر عقود المعاوضات
# ولنا قول الله تعالى @QB@ وآتوهم من مال الله الذي آتاكم @QE@ النور 33
~~وظاهر الأمر الوجوب قال علي رضي الله عنه في تفسيرها ضعوا عنهم ربع مال
~~الكتابة وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئا
~~وتخالف الكتابة سائر العقود فإن القصد بها الرفق بالعبد بخلاف غيرها ولأن
~~الكتابة يستحق بها الولاء على العبد مع المعاوضة فلذلك يجب أن يستحق العبد
~~على السيد شيئا فإن قيل المراد بالإيتاء إعطاؤه سهما من الصدقة أو الندب
~~إلى التصدق عليه وليس ذلك بواجب بدليل أن العقد يوجب العوض عليه فكيف يقتضي
~~إسقاط شيء منه قلنا أما الأول فإن عليا و ابن عباس رضي الله عنهما فسراه
~~بما ذكرناه وهما أعلم بتأويل القرآن وحمل ms5699 الأمر على الندب يخالف مقتضى
~~الأمر فلا يصار إليه إلا بدليل وقولهم إن العقد يوجب عليه فلا يسقط عنه
~~قلنا إنما يجب للرفق به عند آخر كتابته مواساة له وشكرا لنعمة الله تعالى
~~كما تجب الزكاة مواساة من النعم التي أنعم الله تعالى بها على عبده ولأن
~~العبد ولي جمع هذا المال وتعب فيه فاقتضى الحال مواساته منه كما أمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بإطعامه من الطعام الذي ولي حره ودخانه واختص هذا
~~بالوجوب لأن فيه معونة على العتق وإعانة لمن يحق على الله تعالى عونه فإن
~~أبا هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة حق على
~~الله تعالى عونهم المجاهد في سبيل الله والمكاتب الذي يريد الأداء والناكح
~~الذي يريد العفاف أخرجه الترمذي وقال حديث حسن
# الفصل الثاني في قدره وهو الربع ذكره الخرقي و أبو بكر وغيرهما من
~~أصحابنا وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وقال قتادة العشر وقال الشافعي و ابن
~~المنذر يجزىء ما يقع عليه الاسم وهو قول مالك إلا أنه عنده مستحب لقول الله
~~تعالى @QB@ من مال الله الذي آتاكم @QE@ النور 33 للتبعيض والقليل بعض
~~PageV10P342 فيكتفي به وقال ابن عباس ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئا ولأنه قد
~~ثبت أن المكاتب لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة بما ذكرنا من الأخبار ولو
~~وجب إيتاؤه الربع لوجب أن يعتق إذا أدى ثلاثة أرباع الكتابة ولا يجب عليه
~~أداء مال يجب رده إليه وروي عن ابن عمر أنه كاتب عبدا له على خمسة وثلاثين
~~ألفا فأخذ منه ثلاثين وترك له خمسة
# ولنا ما روى أبو بكر بإسناده عن علي رضي الله عنه النبي صلى الله عليه
~~وسلم في قوله @QB@ وآتوهم من مال الله الذي آتاكم @QE@ النور 33 فقال ربع
~~الكتابة وروي موقوفا على علي ولأنه مال يجب إيتاؤه مواساة بالشرع فكان
~~مقدرا كالزكاة ولأن حكمة إيجابه الرفق بالمكاتب وإعانته على تحصيل العتق
~~وهذا لا يحصل باليسير الذي هو أقل ما ms5700 يقع عليه الاسم فلم يجز أن يكون هو
~~الواجب وقول الله تعالى @QB@ وآتوهم من مال الله @QE@ النور 33 وإن ورد غير
~~مقدر فإن السنة تبينه وتبين قدره كالزكاة
# الفصل الثالث في جنسه إن قبض مال الكتابة ثم أعطاه منه جاز لأن الله
~~تعالى أمر بالإيتاء منه وإن وضع عنه مما وجب عليه جاز لأن الصحابة رضي الله
~~عنهم فسروا الإيتاء بذلك ولأنه أبلغ في النفع وأعون على حصول العتق فيكون
~~أفضل من الإيتاء وتحصل دلالة الآية عليه من طريق التنبيه وإن أعطاه من جنس
~~مال الكتابة من غيره جاز ويحتمل أن لا يلزم المكاتب قبوله وهو ظاهر كلام
~~الشافعي لأن الله تعالى أمر بالإيتاء منه
# ولنا إنه لا فرق في المعنى بين الإيتاء منه وبين الإيتاء من غيره إذا كان
~~من جنسه فوجب أن يتساويا في الأجزاء وغير المنصوص إذا كان في معناه ألحق به
~~وكذلك جاز الحط وليس هو بإيتاء لما كان في معناه وإن أتاه من غير جنسه مثل
~~أن يكاتبه على دراهم فيعطيه دنانير أو عروضا لم يلزمه قبوله لأنه لم يؤته
~~منه ولا من جنسه ويحتمل الجواز لأن الرفق به يحصل به
# الفصل الرابع في وقت جوازه وهو من حين العقد لقول الله تعالى @QB@
~~فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا وآتوهم @QE@ النور 33 وذلك يحتاج إليه من حين
~~العقد وكلما عجله كان أفضل لأنه يكون أنفع كالزكاة
# الفصل الخامس في وقت وجوبه وهو حين العتق لأن الله تعالى أمر بإيتائه من
~~المال الذي آتاه وإذا أتى المال عتق فيجب إيتاؤه حينئذ
# قال علي رضي الله عنه الكتابة على نجمين والإيتاء من الثاني فإن مات
~~السيد قبل إيتائه فهو دين في تركته لأنه حق واجب فهو كسائر ديونه وإن ضاقت
~~التركة عنه وعن غيره من الديون تحاصوا في التركة بقدر حقوقهم ويقدم ذلك على
~~الوصايا لأنه دين وقد قضى النبي صلى الله عليه وسلم أن الدين قبل الوصية
~~والله الموفق
#
# | مسألة قال ( وإن عجلت الكتابة قبل محلها لزم ms5701 السيد الأخذ وعتق من وقته
~~في إحدى الروايتين عن أبي عبد الله رحمه الله والرواية الأخرى إذا ملك ما
~~يؤدي فقد صار حرا )
# PageV10P343
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما فيما إذا عجل المكاتب الكتابة قبل
~~محلها فالمنصوص عن أحمد أنه يلزم قبولها ويعتق المكاتب
# وذكر أبو بكر فيه رواية أخرى أنه لا يلزم قبول المال إلا عند نجومه لأن
~~بقاء المكاتب في هذه المدة في ملكه حق له ولم يرض بزواله فلم يزل كما لو
~~علق عتقه على شرط لم يعتق قبله والصحيح في المذهب الأول وهو مذهب الشافعي
~~إلا أن القاضي قال أطلق أحمد والخرقي هذا القول وهو مقيد بما لا ضرر في
~~قبضه قبل محله كالذي لا يفسد ولا يختلف قديمه وحديثه ولا يحتاج إلى مؤنة في
~~حفظه ولا يدفعه في حال خوف يخاف ذهابه فإن اختل أحد هذه الأمور لم يلزم
~~قبضه مثل أن يكون مما يفسد كالعنب والرطب والبطيخ أو يخاف تلفه كالحيوان
~~فإنه ربما تلف قبل المحل ففاته مقصوده وإن كان مما يكون حديثه خيرا من
~~قديمه لم يلزمه أيضا أخذه لأنه ينقص إلى حين الحلول وإن كان مما يحتاج إلى
~~مخزن كالطعام والقطن لم يلزمه أيضا لأنه يحتاج في إبقائه إلى وقت المحل إلى
~~موته فيتضرر بها ولو كان غير هذا إلا أن البلد مخوف يخاف نهبه لم يلزمه
~~أخذه لأن في أخذه ضررا لم يرض بالتزامه وكذلك لو سلمه إليه في طريق مخوف أو
~~موضع يتضرر بقبضه فيه لم يلزمه قبضه ولم يعتق المكاتب ببذله
# قال القاضي والمذهب عندي أن في قبضه تفصيلا على حسب ما ذكرناه في السلم
~~ولأنه لا يلزم الإنسان التزام ضرر لم يقتضه العقد ولو رضي بالتزامه وأما ما
~~لا ضرر في قبضه فإذا عجله لزم السيد أخذه وذكر أبو بكر أنه يلزمه قبوله من
~~غير تفصيل اعتمادا على إطلاق أحمد القول في ذلك وهو ظاهر إطلاق الخرقي لما
~~روى الأثرم بإسناده عن أبي بكر بن حزم أن ms5702 رجلا أتى عمر رضي الله عنه فقال
~~يا أمير المؤمنين إني كاتبت على كذا وكذا وإني أيسرت بالمال فأتيته به فزعم
~~أنه لا يأخذها إلا نجوما فقال عمر رضي الله عنه يا يرفأ خذ هذا المال
~~فاجعله في بيت المال وأد إليه نجوما في كل عام وقد عتق هذا فلما رأى ذلك
~~سيده أخذ المال وعن عثمان بنحو هذا
# ورواه سعيد بن منصور في سننه عن عمر و عثمان جميعا قال حدثنا هشيم عن ابن
~~عوف عن محمد بن سيرين أن عثمان قضى بذلك ولأن الأجل حق لمن عليه الدين فإذا
~~قدمه فقد رضي بإسقاط حقه فسقط كسائر الحقوق فإن قيل إذا علق عتق عبده على
~~فعل في وقت ففعله في غيره لم يعتق فكذلك إذا قال إذا أديت إلي ألفا في
~~رمضان فأداه في شعبان لم يعتق قلنا تلك صفة مجردة لا يعتق إلا بوجودها
~~والكتابة معاوضة يبرأ فيها بأداء العوض فافترقا وكذلك لو أبرأه من العوض في
~~المكاتبة عتق ولو أبرأه من المال في الصفة المجردة لم يعتق والأولى إن شاء
~~الله ما قاله القاضي في أن ما كان في قبضه ضرر لم يلزمه قبضه ولم يعتق
~~ببذله لما ذكره من الضرر الذي لم يقتضه العقد وخبر عمر رضي الله عنه لا
~~دلالة فيه على وجوب قبض ما فيه ضرر ولأن أصحابنا قالوا لو لقيه في بلد آخر
~~فدفع إليه نجوم الكتابة أو بعضها فامتنع من أخذها لضرر فيه من خوف
~~PageV10P344 أو مؤنة حمل لم يلزمه قبوله لما عليه من الضرر فيه وإن لم يكن
~~فيه ضرر لزمه قبضه كذا ها هنا وكلام أحمد رحمه الله محمول على ما إذا لم
~~يكن في قبضه ضرر وكذلك قول الخرقي و أبي بكر
# فصل إذا أحضر المكاتب مال الكتابة أو بعضه ليسلمه فقال السيد هذا حرام أو
~~غصب لا أقبله منك سئل العبد عن ذلك فإن أقر به لم يلزم السيد قبوله لأنه لا
~~يلزمه أخذ المحرم ولا يجوز له ms5703 وإن أنكر وكانت للسيد بينة بدعواه لم يلزمه
~~قبوله وتسمع بينته لأن له حقا في أن لا يقتضي دينه من حرام ولا يأمن من أن
~~يرجع صاحبه عليه به وإن لم تكن له بينة فالقول قول العبد مع يمينه فإن نكل
~~عن اليمين لم يلزم السيد قبوله أيضا وإن حلف قيل للسيد إما أن تقبضه وإما
~~أن تبرئه ليعتق فإن قبضه وكان تمام كتابته عتق ثم ينظر فإن ادعى أنه حرام
~~مطلقا لم يمنع منه لأنه لا يقر به لأحد وإنما تحريمه فيما بينه وبين الله
~~تعالى وإن ادعى أنه غصبه من فلان لزمه دفعه إليه إن ادعاه لأن قوله وإن لم
~~يقبل في حق المكاتب فإنه يقبل في حق نفسه كما لو قال رجل لعبد في يد غيره
~~هذا حر وأنكر ذلك من العبد في يده لم يقبل قوله عليه فإن انتقل إليه بسبب
~~من الأسباب لزمته حريته وإن أبرأه من مال الكتابة حين امتنع المكاتب من
~~قبضه لم يلزمه قبضه لأنه لم يبق له عليه حق وإن لم يبرئه ولم يقبضه كان له
~~دفع ذلك إلى الحاكم ويطالبه بقبضه فينوب الحاكم في قبضه عنه ويعتق العبد
~~كما رويناه عن عمر و عثمان في قبضهما مال الكتابة حين امتنع المكاتب من
~~قبضه
# فصل وإذا كاتبه على جنس لم يلزمه قبض غيره فلو كاتبه على دنانير لم يلزمه
~~قبض دراهم ولا عرض وإن كاتبه على دراهم لم يلزمه أخذ الدنانير ولا العروض
~~وإن كاتبه على عرض موصوف لم يلزمه قبض غيره وإن كاتبه على نقد وأعطاه من
~~جنسه خيرا منه وكان ينفق فيما ينفق فيه الذي كاتبه عليه لزمه أخذه لأنه
~~زاده خيرا وإن كان لا ينفق في بعض البلدان التي ينفق فيها ما كاتبه عليه لم
~~يلزمه قبوله لأن عليه فيه ضررا
# الفصل الثاني إذا ملك ما يؤدي فالصحيح أنه لا يعتق حتى يؤدي روي ذلك عن
~~عمر وابنه و زيد و عائشة رضي الله عنهم فإنهم قالوا المكاتب ms5704 عبد ما بقي
~~عليه درهم وهو قول أكثر أهل العلم وعن أحمد رضي الله عنه رواية أخرى أنه
~~إذا ملك ما يؤدي عتق لما روى سعيد قال حدثنا سفيان عن الزهري عن نبهان مولى
~~أم سلمة عن أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا كان لإحداكن مكاتب
~~وكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه ورواه أبو داود وابن ماجه والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح فأمرهن بالحجاب بمجرد ملكه لما يؤديه ولأنه مالك لوفاء مال
~~الكتابة أشبه ما لو أداه فعلى هذه الرواية يصير حرا بملك الوفاء فمتى امتنع
~~منه أجبره الحاكم عليه وإن هلك ما في يديه قبل الأداء صار دينا في ذمته وقد
~~صار حرا ووجه الرواية الأولى ما روى عمر وابن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وقوله أيما عبد كاتب
~~على مائة أوقية فأداها إلا عشر أواق فهو عبد وأيما عبد كاتب على مائة
~~PageV10P345 دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد رواه سعيد
# وفي رواية من كاتب عبده على مائة أوقية فأداها إلا عشر أواق أو قال إلا
~~عشرة دراهم ثم عجز فهو رقيق رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن غريب ولأنه عتق
~~علق بعوض فلم يعتق قبل أدائه كما لو قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر فعلى
~~هذه الرواية إن أدى عتق وإن لم يؤد لم يعتق فإن امتنع من الأداء فقال أبو
~~بكر يؤديه الإمام منه ولا يكون ذلك عجزا ولا يملك السيد الفسخ وهو قول أبي
~~حنيفة ويحتمل كلام الخرقي أنه إذا لم يؤد عجزه السيد إن أحب فإنه قال إذا
~~لم يؤد نجما حتى حل نجم آخر عجزه السيد إن أحب وعاد عبدا اغير مكاتب ونحوه
~~قال الشافعي فإنه قال إن شاء عجز نفسه وامتنع من الأداء ووجهه أن العبد لا
~~يجبر على اكتساب ما يؤديه في الكتابة فلا يجبر على الأداء كسائر العقود
~~الجائزة ووجه الأول أنه ms5705 يثبت للعبد استحقاق الحرية بملك ما يؤدي فلم يملك
~~إبطالها كما لو أدى فإن تلف المال قبل أدائه جاز بعجزه واسترقاقه وجها
~~واحدا
#
# | مسألة قال ( وإذا أدى بعض كتابته ومات وفي يده وفاء وفضل فهو لسيده في
~~إحدى الروايتين والأخرى لسيده بقية كتابته والباقي لورثته )
# يحتمل أن هذه المسألة مبنية على ما قبلها فإذا قلنا إنه لا يعتق بملك ما
~~يؤدي فقد مات رقيقا فانفسخت الكتابة بموته وكان ما في يده لسيده وإن قلنا
~~إنه عتق بملك ما يؤدي فقد مات حرا وعليه لسيده بقية كتابته لأنه دين له
~~عليه والباقي لورثته
# قال القاضي الأصح أنه تنفسخ الكتابة بموته ويموت عبدا وما في يده لسيده
~~رواه الأثرم بإسناده عن عمر و زيد و الزهري وبه قال إبراهيم و عمر بن عبد
~~العزيز و قتادة و الشافعي لما ذكرناه في التي قبلها ولأنه مات قبل أداء مال
~~الكتابة فوجب أن تنفسخ كما لو لم يكن له مال ولأنه عتق علق بشرط مطلق
~~فينقطع بالموت كما لو قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر
# والرواية الثانية يعتق ويموت حرا ولسيده بقية كتابته وما فضل لورثته
# وروي ذلك عن علي و ابن مسعود و معاوية وبه قال عطاء و الحسن و طاوس و
~~شريح و النخعي و الثوري و الحسن بن صالح و مالك و إسحاق وأصحاب الرأي إلا
~~أن أبا حنيفة قال يكون حرا في آخر جزء من حياته وهذا قول القاضي ووجه هذه
~~الرواية ما قدمنا في التي قبلها ولأنها معاوضة لا تنفسخ بموت أحد
~~المتعاقدين فلا تنفسخ بموت الآخر كالبيع ولأن العبد أحد من تمت به كتابة
~~فلم تنفسخ بموته كالسيد والأولى أولى وتفارق الكتابة البيع لأن كل واحد من
~~المتعاقدين غير معقود عليه ولا يتعلق العقد بعينه فلم ينفسخ بتلفه والمكاتب
~~هو المعقود عليه والعقد يتعلق بعينه فإذا تلف قبل تمام الأداء انفسخ العقد
~~كما لو تلف المبيع قبل قبضه ولأنه مات قبل وجود شرط حريته ويتعذر وجوده بعد ms5706
~~موته
# فصل وإذا مات ولم يخلف وفاء فلا خلاف في المذهب أن الكتابة تنفسخ بموته
~~ويموت PageV10P346 عبدا وما في يده لسيده وهو قول أهل الفتوى من أئمة
~~الأمصار إلا أن يموت بعد أداء ثلاثة أرباع الكتابة عند أبي بكر و القاضي
~~ومن وافقهما فإنه يموت حرا في مقتضى قولهم
# وقال مالك إن كان له ولد حر انفسخت الكتابة وإن كان له مملوك في كتابته
~~أجبر على دفع المال كله إن كان له مال وإن لم يكن له مال أجبر على الاكتساب
~~والأداء
# وقد روي عن علي رضي الله عنه أنه يعتق منه بقدر ما أدى وروي عن ابن عباس
~~رضي الله عنهما النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أصاب المكاتب حدا أو
~~ميراثا ورث بقدر ما أدى ويؤدي المكاتب بحصة ما أدى وعن عمر و علي و النخعي
~~إذا أدى الشطر فلا رق عليه
# وقال ابن مسعود إذا أدى قدر قيمته فهو غريم وقد ذكرنا الجواب عن هذه
~~الأقوال كلها فيما تقدم بما أغنى عن إعادته إن شاء الله تعالى
# فصل ولا تنفسخ الكتابة بالجنون لأنها عقد لازم فلم تنفسخ بالجنون كالرهن
~~وفارق الموت لأن العقد على العين والموت يفوت العين بخلاف الجنون ولأن
~~القصد من الكتابة العتق والموت ينافيه ولهذا لا يصح عتق الميت والجنون لا
~~ينافيه بدليل صحة عتق المجنون فعلى هذا إن أدى إليه المال عتق لأن السيد
~~إذا قبض منه فقد استوفى حقه الذي كان عليه وله أخذ المال من يده فيتضمن ذلك
~~براءته من المال فيعتق بحكم العقد وإن لم يؤد كان للسيد أن يحضره عند
~~الحاكم وتثبت الكتابة بالبينة فيبحث الحاكم عن ماله فإن وجد له مالا سلمه
~~في الكتابة وعتق وإن لم يجد له مالا جعل له أن يعجزه ويلزمه الإنفاق عليه
~~لأنه عاد قنا ثم إن وجد له الحاكم بعد ذلك ما لا يفي بمال الكتابة أبطل فسخ
~~السيد لأن الباطن بان بخلاف ما حكم به فبطل حكمه كما إذا أخطأ ms5707 النص وحكم
~~بالاجتهاد إلا أنه يرد على السيد ما أنفقه من حين الفسخ لأنه لم يكن مستحقا
~~عليه في الباطن وإن أفاق فأقام البينة أنه كان قد دفع إليه مال الكتابة بطل
~~أيضا فسخ السيد ولا يرد عليه ما أنفقه لأنه أنفق عليه مع علمه بحريته فكان
~~متطوعا بذلك فلم يرجع به وينبغي أن يستحلف السيد الحاكم أنه ما استوفى مال
~~الكتابة وهذا قول أصحاب الشافعي ولم يذكره أصحابنا وهو حسن لأنه استوفاه
~~والمجنون لا يعبر عن نفسه فيدعيه فيقوم الحاكم مقامه في استخلافه عليه
# فصل وقتل المكاتب كموته في انفساخ الكتابة على ما أسلفنا من الخلاف سواء
~~كان القاتل السيد أو الأجنبي ولا قصاص على قاتله الحر لأن المكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم فإن كان القاتل سيده ولم يخلف وفاءه انفسخت الكتابة وعاد ما
~~في يده إلى سيده ولم يجب عليه شيء لأنه لو وجب لوجب له فإن قيل فالقاتل لا
~~يستحق بالقتل شيئا من تركة المقتول قلنا ها هنا لا يرجع إليه مال المكاتب
~~ميراثا بل يحكم ملكه عليه لزوال المكاتبة وإنما يمنع القاتل الميراث خاصة
~~ألا ترى أن من له دين مؤجل إذا قتل من عليه الحق حل دينه وفي رواية وأم
~~الولد إذا قتلت سيدها عتقت وإن كان المكاتب قد خلف وفاء وقلنا إن الكتابة
~~PageV10P347 تنفسخ بموته فالحكم كذلك وإن قلنا لا تنفسخ بموته فله القيمة
~~على سيده تصرف إلى ورثته كما لو كانت الجناية على بعض أطرافه في حياته فإن
~~كان الوفاء يحصل بإيجاب القيمة ولا يحصل بدونها وجبت كما لو خلف وفاء لأن
~~دية المقتول كتركته في قضاء ديونه منها وانصرافها إلى وراثه بينهم على
~~فرائض الله تعالى ولا فرق فيما ذكرنا بين أن يخلف وارثا أو لا يخلف وارثا
~~وذكر القاضي أنه إذا لم يخلف وارثا سوى سيده لم تجب القيمة عليه بحال
# ولنا إن من لا وارث له يصرف ماله إلى المسلمين ولا حق لسيده فيه لأن صرفه
~~إلى سيده بطريق ms5708 الإرث والقاتل لا ميراث له وإن كان القاتل أجنبيا وجبت
~~القيمة لسيده إلا في الموضع الذي تنفسخ الكتابة فإنها تجب لورثته والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا مات السيد كان العبد على كتابته وما أدى فبين ورثة
~~سيده مقسوما كالميراث )
# وجملة ذلك أن الكتابة لا تنفسخ بموت السيد لا نعلم بين أهل العلم خلافا
~~وذلك لأنه عقد لازم من جهته لا سبيل إلى فسخه فلم ينفسخ بموته كالبيع
~~والإجارة إذا ثبت هذا فإن المكاتب يؤدي نجومه أو ما بقي منها إلى ورثته
~~لأنه دين لموروثهم ويكون مقسوما بينهم على قدر مواريثهم كسائر ديونه فإن
~~كان له أولاد ذكور وإناث فللذكر مثل حظ الأنثيين ولا يعتق حتى يؤدي إلى كل
~~ذي حق حقه فإن أدى إلى بعضهم دون بعض لم يعتق كما لو كان بين شركاء فأدى
~~إلى بعضهم فإن كان بعضهم غائبا وكان له وكيل دفع نصيبه إلى وكيله وإن لم
~~يكن له وكيل دفع نصيبه إلى الحاكم وعتق وإن كان موليا عليه دفع نصيبه إلى
~~وليه إما ابنه أو وصيه أو الحاكم أو أمينه فإن كان له وصيان لم يبرأ إلا
~~بالدفع إليهما معا وإن كان الوارث رشيدا قبض لنفسه ولا تصح الوصية إلى غيره
~~ليقبض له لأن الرشيد ولي نفسه وإن كان بعضهم رشيدا وبعضهم موليا عليه فحكم
~~كل واحد منهم حكمه لو انفرد وإن أذن بعضهم له في الأداء إلى الآخر وكان
~~الذي أذن له في ذلك رشيدا فأدى إلى الآخر جميع حقه عتق نصيبه فإن كان معسرا
~~لم يسر إلى نصيب شريكه وإن كان موسرا عتق عليه كله وقوم عليه باقيه كما لو
~~كان بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال القاضي لا يسري عتقه وإن كان موسرا
# وهو القول الثاني للشافعي وقال أبو حنيفة لا يعتق إلا بأداء مال جميع مال
~~الكتابة لأنه أدى بعض مال الكتابة فأشبه ما لو أداه إلى السيد وإن أبرأه من
~~مال الكتابة برىء ms5709 منه وعتق وإن أبرأه بعضهم عتق نصيبه وكذلك إن أعتق نصيبه
~~منه عتق والخلاف في هذا كله كالخلاف فيما إذا أدى بعضهم بإذن الآخر
# ولنا على أن يعتق نصيب من أبرأه من حقه عليه أو استوفى نصيبه بإذن شركائه
~~أنه أبرأه من جميع ماله PageV10P348 عليه فوجب أن يلحقه العتق كما لو أبرأه
~~سيده من جميع مال الكتابة وفارق ما إذا أبرأه سيده من بعض مال الكتابة لأنه
~~ما أبرأه من جميع حقه
# ولنا على سراية عتقه أنه إعتاق لبعض العبد الذي يجوز إعتاقه من موسر جائز
~~التصرف غير مجبور عليه فوجب أن يسري عتقه كما لو كان قنا ولأنه عتق حصل
~~بفعله واختياره فسرى كمحل الوفاق فإن قيل في السراية ضرر بالشركاء لأنه قد
~~يعجز فيرد إلى الرق قلنا إذا كان العتق في محل الوفاق يزيل الرق المتمكن
~~الذي لا كتابة فيه فلأن يزيل عرضية ذلك بطريق الأولى
#
# | مسألة قال ( وولاؤه لسيده وإن عجز فهو عبد لسائر الورثة )
# أما إذا عجز ورد في الرق فإنه يكون عبدا لجميع الورثة كما لو لم يكن
~~مكاتبا لأنه من مال موروثهم فكان بينهم كسائر المال وأما إذا أدى مال
~~الكتابة وعتق فقال الخرقي يكون ولاؤه لمكاتبه يختص به عصباته دون أصحاب
~~الفروض وهذا قول أكثر الفقهاء وهو اختيار أبي بكر ونقله إسحاق بن منصور عن
~~أحمد رحمه الله و إسحاق وروى حنبل و صالح بن أحمد عن أبيه قال اختلف الناس
~~في المكاتب يموت سيده وعليه بقية من كتابته قال بعض الناس الولاء للرجال
~~والنساء وقال بعض الناس لا ولاء للنساء لأن هذا إنما هو دين على المكاتب
~~ولا يرث النساء من الولاء إلا ما كاتبن أو أعتقن ولكل وجه والذي أراه ويغلب
~~على أنهن يرثن وذلك لأن المكاتب لو عجز بعد وفاة السيد رد رقيقا وهذا قول
~~طاوس و الزهري وذلك لأن المكاتب انتقل إلى الورثة بموت المكاتب فكان ولاؤه
~~لهم كما لو انتقل إلى المشتري ولأنه يؤدي إلى الورثة فكان ولاؤه ms5710 لهم كما لو
~~أدى إلى المشتري ووجه الأول أن السيد هو المنعم بالعتق فكان الولاء له كما
~~لو أدى إليه ولأن الورثة إنما ينتقل إليهم ما بقي للسيد وإنما بقي للسيد
~~دين في ذمة المكاتب والفرق بين الميراث والشراء أن السيد نقل حقه في المبيع
~~باختياره فلم يبق له فيه حق من وجه والوارث يخلف الموروث ويقوم مقامه ويبني
~~على ما فعله موروثه ولا ينتقل إليه شيء أمكن بقاؤه لموروثه والولاء مما
~~أمكن بقاؤه للموروث فوجب أن لا ينتقل عنه
# فصل فإن أعتقه الورثة صح عتقهم لأنه ملك لهم فصح عتقهم له ولأن السيد لو
~~أعتقه نفذ عتقه وهم يقومون مقام موروثهم ويكون ولاؤه لهم لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق وإن أعتق بعضهم نصيبه فعتق عليه كله
~~قوم عليه نصيب شركائه وكان ولاؤه له وإن لم يسر عتقه لكونه معسرا أو لغير
~~ذلك فله ولاء ما أعتقه للخبر ولأنه منعم عليه بالعتق فكان الولاء له كغير
~~المكاتب وقال القاضي إن أعتقوه كلهم قبل عجزه كان الولاء للسيد وإن أعتق
~~بعضهم لم يسر عتقه ثم ينظر فإن أدى إلى الباقين عتق كله وكان ولاؤه للسيد
~~وإن عجز فردوه إلى الرق كان ولاء نصيب المعتق له لأنه لولا إعتاقه لعاد
~~سهمه رقيقا كسهام سائر الورثة فلما أعتقه كان هو المنعم عليه فكان الولاء
~~له دونهم فأما إن أبرأه الورثة كلهم عتق PageV10P349 وكان ولاؤه على
~~الروايتين اللتين ذكرناهما فيما إذا أدى إليهم لأن الإبراء جرى مجرى
~~استيفاء ما عليه ويحتمل أن يكون الولاء لهم لأنهم أنعموا عليه بما عتق به
~~فأشبه ما لو أعتقوه وإن أبرأه بعضهم من نصيبه كان في ولائه ما ذكرناه من
~~الخلاف والله أعلم
# فصل وإذا باع الورثة المكاتب أو وهبوه وصح بيعهم وهبتهم لأنهم يقومون
~~مقام المكاتب والمكاتب يملك بيعه وهبته فكذلك ورثته ويكون عند المشتري
~~والموهوب له مبقي على كتابته فإن عجز فعجزه عاد رقيقا له وإن أدى وعتق كان
~~ولاؤه لمن ms5711 يؤدي إليه على الرواية التي تقول إن ولاءه للورثة إذا أدى إليهم
~~وأما على الرواية الأخر فيحتمل أن لا يصح بيعه ولا هبته لأن ذلك يقتضي
~~إبطال سبب ثبوت الولاء للسيد الذي كاتبه وليس ذلك للورثة ويحتمل أن يصح
~~ويكون الولاء للسيد إن عتق بالكتابة لأن السيد عقدها فعتق بها فكان ولاؤه
~~له ويفارق ما باعه السيد لأن السيد ببيعه أبطل حق نفسه وله ذلك بخلاف
~~الورثة فإنهم لا يملكون إبطال حق موروثهم
# فصل وإن وصى السيد بمال الكتابة لرجل صح فإن سلم مال الكتابة إلى الموصى
~~له أو وكيله أو وليه وإن كان محجورا عليه برىء منه وعتق وولاؤه لسيده الذي
~~كاتبه لأنه المنعم عليه وإن أبرأه من المال عتق أيضا لأنه برىء من مال
~~الكتابة فأشبه ما لو أدى وإن أعتقه لم يعتق لأنه لا يملك رقبته ولا وصى له
~~بها وإنما وصى له بالمال الذي عليه وإن عجز ورد في الرق عاد عبدا للورثة
~~وما قبضه الوصي الموصى له من المال فهو له لأنه قبضه بحكم الوصية الصحيحة
~~والأمر في تعجيزه إلى الورثة لأن الحق ثبت لهم بتعجيزه ويصير العبد لهم
~~فكانت الخيرة في ذلك إليهم وأما الموصى له فإن حقه ووصيته تبطل بتعجيزه فلم
~~يكن له في ذلك حق وإن وصى بمال الكتابة للمساكين ووصى إلى رجل بقبضه
~~وتفريقه بينهم صح ومتى سلم المال إلى الوصي بريء وعتق وإن أبرأه منه لم
~~يبرأ لأن الحق لغيره وإن دفعه المكاتب إلى المساكين لم يبرأ منه ولم يعتق
~~لأن التعيين إلى الوصي دونه وإن وصى بدفع المال إلى غرمائه تعين القضاء منه
~~كما لو وصى به عطية له وإن كان إنما أوصى بقضاء ديونه مطلقا كان على
~~المكاتب أن يجمع بين الورثة والوصي بقضاء الدين ويدفعه إليهم بحضرته لأن
~~المال للورثة ولهم أن يقضوا لدين منه ومن غيره وللوصي في قضاء الدين حق فيه
~~لأن لهم منعهم من التصرف في التركة قبل قضاء الدين
# فصل إذا مات رجل ms5712 وخلف ابنين وعبدا فادعى العبد أن سيده كاتبه فصدقاه ثبتت
~~الكتابة لأن الحق لهما وإن أنكراه وكانت له بينة بدعواه ثبتت الكتابة وعتق
~~بالأداء إليهما وإن عجز فلهما رده إلى الرق وإن لم يعجزاه وصبرا عليه لم
~~يملك الفسخ وإن عجزه أحدهما وأبى الآخر تعجيزه بقي نصفه على الكتابة وعاد
~~نصفه الآخر رقيقا وإن لم تكن له بينة فالقول قولهما مع أيمانهما لأن الأصل
~~بقاء الرق وعدم الكتابة وتكون أيمانهم على نفي العلم فيحلفان بالله أنهما
~~لا يعلمان أن أباهما كاتبه لأنها يمين على نفي PageV10P350 فعل الغير فإن
~~حلفا ثبت رقه وإن نكلا قضى عليهما أو ردت اليمين عليه على قول من قضى بردها
~~فيحلف العبد وتثبت الكتابة وإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضى برق نصفه وكتابة
~~نصفه وإن صدقه أحدهما وكذبه الآخر ثبتت الكتابة في نصفه وعليه البينة في
~~نصفه الآخر فإن لم تكن له بينة وحلف المنكر صار نصفه مكاتبا ونصفه رقيقا
~~قنا فإن شهد المقر على أخيه قبلت شهادته لأنه لا يجربها إلى نفسه نفعا ولا
~~يدفع بها ضررا فإن كان معه شاهد آخر كملت الشهادة وثبتت الكتابة في جميعه
~~وإن لم يشهد معه غيره فهل يحلف العبد معه على روايتين وإن لم يكن عدلا أو
~~لم يحلف العبد معه وحلف المنكر كان نصفه مكاتبا ونصفه رقيقا ويكون كسبه
~~بينه وبين المنكر نصفين ونفقته من كسبه لأنها على نفسه وعلى مالك نصفه فإن
~~لم يكن له كسب كان على المنكر نصف نفقته ثم إن اتفق هو ومالك نصفه على
~~المهايأة معاومة أو مشاهرة أو كيفما كان جاز وإن طلب ذلك أحدهما وامتنع
~~الآخر فظاهر كلام أحم د أنه يجبر عليها وهو قول أبي حنيفة لأن المنافع
~~مشتركة بينهما فإذا أراد أحدهما حيازة نصيبه من غير ضرر لزم الآخر إجابته
~~كالأعيان ويحتمل أن لا يجبر وهو قول الشافعي لأن المهايأة تأخير حقه الحال
~~لأن المنافع في هذا اليوم مشتركة بينهما فلا تجب الإجابة إليه كتأخير دينه
~~الحال فإن ms5713 اقتسما الكسب مهايأة أو مناصفة فلم يف بأداء نجومه فللمقر رده في
~~الرق وما في يده له خاصة لأن المنكر قد أخذ حقه من الكسب وإن اختلف المنكر
~~والمقر فيما في يد المكاتب فقال المنكر هذا كان في يده قبل دعوى الكتابة
~~وكسبه في حياة أبينا وأنكر ذلك المقر فالقول قوله مع يمينه لأن المنكر يدعي
~~كسبه في وقت الأصل عدمه فيه ولأنه لو اختلف هو والمكاتب في ذلك القول
~~المكاتب فكذلك من يقوم مقامه وإن أدى الكتابة عتق نصيب المقر خاصة ولم يسر
~~إلى نصيب شريكه لأنه لم يباشر العتق ولم يتسبب إليه وإنما كان السبب من
~~أبيه وهذا حاك عن أبيه مقر بفعله فهو كالشاهد ولأن المقر يزعم أن نصيب أخيه
~~حر أيضا لأنه قد قبض من العبد مثل ما قبض فقد حصل أداء مال الكتابة إليهما
~~جميعا فعتق كله بذلك وولاء هذا النصف للمقر لأن أخاه لا يدعيه وهذا المقر
~~يدعي أنه كله قد عتق بالكتابة وهذا الولاء الذي على هذا النصف نصيبي من
~~الولاء وقال أصحاب الشافعي في ذلك وجهان أحدهما كقولنا
# والثاني الولاء بين الاثنين لأنه يثبت لموروثهما فكان لهما بالميراث
~~والصحيح ما قلناه لما ذكرناه ولا يمنع ثبوت الولاء للأب واختصاص أحد
~~الابنين به كما لو ادعى أحدهما دينا لأبيه على إنسان وأنكره الآخر فإن
~~المدعي يأخذ نصيبه من الدين ويختص به دون أخيه وإن كان يرثه عن الأب وكذلك
~~لو ادعياه معا وأقاما به شاهدا واحدا فحلف أحدهما مع الشاهد وأبى الآخر فإن
~~أعتق أحدهما حصته عتق وسرى إلى باقيه إن كان موسرا وهذا قول الخرقي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من أعتق شركا له من عبد وكان له ما يبلغ قيمة
~~العبد قوم عليه قيمة العدل وأعطى شركاؤه حصصهم ولأنه موسر أعتق نصيبه من
~~عبد مشترك فسرى إلى باقيه كغير المكاتب وقال أبو بكر و القاضي لا تعتق إلا
~~حصته لأنه إن كان المعتق المقر فهو PageV10P351 ومنفذ وإن كان المنكر لم ms5714
~~يصر إلى نصيب المقر لأنه مكاتب لغيره وفي سراية العتق إليه إبطال سبب
~~الولاء عليه فلم يجز ذلك
#
# | مسألة قال ( ولا يمنع المكاتب من السفر )
# وجملته أن المكاتب لا يمنع من السفر قريبا كان أو بعيدا وهذا قول الشعبي
~~و النخعي و سعيد بن جبير و الثوري و الحسن بن صالح و أبي حنيفة ولم يفرق
~~أصحابنا بين السفر الطويل وغيره لكن قياس المذهب أن له منعه من سفر تحل
~~نجوم كتابته قبله لأنه يتعذر معه استيفاء النجوم في وقتها والرجوع في وقته
~~عند عجزه فمنع منه كالغريم الذي يحل عليه الدين قبل مدة سفره واختلف قول
~~الشافعي فقال في موضع له السفر وفي قول ليس له السفر فقال بعض أصحابه فيها
~~قولان وقال بعضهم ليست على قولين إنما هي على اختلاف حالين فالموضع الذي
~~قال له السفر إذا كان قصيرا لأنه في حكم الحاضر والموضع الذي منع منه إذا
~~كان بعيدا يتعذر معه بعد استيفاء نجومه والرجوع في رقه عند عجزه
# ولنا إن المكاتب في يد نفسه وإنما للسيد عليه دين فأشبه الحر المدين وما
~~ذكروه لا أصل له ويبطل بالحرم الغريم
# فصل فإن شرط عليه في الكتابة أن لا يسافر فقال القاضي الشرط باطل وهو قول
~~الحسن و سعيد بن جبير و الشعبي و النخعي و أبي حنيفة لأنه ينافي مقتضى
~~العقد فلم يصح شرطه كشرط ترك الاكتساب ولأنه غريم فلم يصح شرط ترك السفر
~~عليه كما لو أقرضه رجل قرضا بشرط أن لا يسافر وقال أبو الخطاب يصح الشرط
~~وله منعه من السفر وهو قول مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم PageV10P352
~~المسلمون على شروطهم ولأنه شرط له فيه فائدة فلزم كما لو شرط نقدا معلوما
~~وبيان فائدته أنه لا يأمن إباقه وأنه لا يرجع إلى سيده فيفوت العبد والمال
~~الذي عليه ويفارق القرض فإنه عقد جائز من جانب المقرض متى شاء طالب بأخذه
~~ومنع الغريم السفر قبل إيفائه فكان المنع من السفر حاصلا بدون شرطه بخلاف ms5715
~~الكتابة فإنه لا يمكن السيد منعه من السفر إلا بشرطه وفيه حفظ عبده وماله
~~فلا يمنع من تحصيله وهذا أصح إن شاء الله تعالى وأولى فعلى هذا الوجه لسيده
~~منعه من السفر فإن سافر بغير إذنه فله رده إن أمكنه وإن لم يمكنه رده احتمل
~~أن له تعجيزه ورده إلى الرق لأنه لم يف بما شرطه عليه أشبه ما لو لم يف
~~بأداء الكتابة واحتمل أن لا يملك ذلك لأنه مكاتب كتابة صحيحة لم يظهر عجزه
~~فلم يملك تعجيزه كما لو لم يشترط عليه
# فصل وإن شرط في كتابته أن لا يسأل فقال أحمد قال جابر بن عبد الله هم على
~~شروطهم إن رأيته يسأل تنهاه فإن قال لا أعود لم يرده عن كتابته في مرة
~~فظاهر هذا أن الشرط صحيح لازم وأنه إن خالف مرة لم يعجزه وإن خالف مرتين أو
~~أكثر فله تعجيزه
# قال أبو بكر إذا رآه يسأل مرة في مرة عجزه كما إذا حل نجم في نجم عجزه
~~فاعتبر المخالفة في مرتين كحلول نجمين
# وإنما صح الشرط لقوله صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم ولأن له في
~~هذا فائدة وغرضا صحيحا وهو أن لا يكون كلا على الناس ولا يطعمه من صدقتهم
~~وأوساخهم
# وذكر أبو الخطاب أنه لا يصح الشرط لأن الله تعالى جعل للمكاتب سهما من
~~الصدقة بقوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ التوبة 60
# وهم المكاتبون فلم يصح اشتراط ترك طلب ما جعله الله تعالى له
#
# | مسألة قال ( وليس له أن يتزوج إلا بإذن سيده )
# وهذا قول الحسن و مالك و الليث و ابن أبي ليلى و أبي حنيفة و الشافعي و
~~أبي يوسف وقال الحسن بن صالح له ذلك لأنه عقد معاوضة أشبه البيع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه فهو
~~عاهر ولأن على السيد فيه ضررا لأنه ربما عجز فيرجع إليه ناقص القيمة ويحتاج
~~أن يؤدي المهر والنفقة من كسبه فيعجز عن تأدية نجومه فيمنع من ms5716 ذلك كالتبرع
~~به
# إذا ثبت هذا فإنه إذا تزوج ولم يصح تزويجه وقال الثوري نكاحه موقوف إن
~~أدى تبينا أنه كان صحيحا وإن عجز فنكاحه باطل
# ولنا الخبر ولأنه تصرف منع منه للضرر فلم يصح كالهبة وما ذكره لا أصل له
# فإذا ثبت هذا فإنه يفرق بينهما فإن كان قبل الدخول فلا مهر لها وإن كان
~~بعده فعليه مهر مثلها يؤدي من كسبه لأنه بمنزلة جنايته وإن أتت بولد لحقه
~~نسبه لأنه من وطء في نكاح فاسد فإن كانت المرأة حرة فهو حر وإن كانت أمة
~~فولدها رقيق لسيدها
# فأما إن أذن له سيده في النكاح صح منه في قولهم جميعا فإن الخبر يدل
~~بمفهومه على صحة تزويجه إذا أذن له ولأن المنع من نكاحه لحق سيده فإذا أذن
~~له زال المانع ولأنه لو أذن لعبده القن في النكاح صح منه فالمكاتب أولى
# فصل وليس له التسري بغير إذن سيده لأنه ملكه غير تام وقال الزهري لا
~~ينبغي لأهله أن يمنعوه من التسري
# ولنا إن ملكه ناقص وعلى السيد فيه ضرر فيمنع منه كالتزويج وبيان الضرر
~~فيه أنه ربما أحبلها والحبل مخوف في بنات آدم وربما تلفت وربما ولدت فصارت
~~أم ولد فيمتنع عليه بيعها في أداء كتابتها وإن عجزت رجعت إلى السيد ناقصة
~~فإذا منع من التزويج لضرره فهذا أولى
# فأما إن أذن له سيده في التسري جاز له
# PageV10P353 وقال الشافعي لا يجوز له ذلك وإن أذن فيه سيده في أحد
~~القولين لأنه أمر يضر به وربما أفضى إلى منعه من العتق فلم يجز وإن أذن فيه
~~سيده ولأنه ناقص الملك فلم يجز له التسري كوطء الجارية المتشركة
# ولنا إنه أذن لعبده القن في التسري جاز فالمكاتب أولى ولأن المنع كان
~~لأجل الضرر بالسيد فجاز تأديبه كالتزويج
# إذا ثبت هذا فإنه إذا تسرى بإذن سيده أو غير إذنه فلا حد عليه لشبهة
~~الملك ولا مهر عليه لأنه لو وجب لوجب له ولا يجب على الإنسان شيء لنفسه وإن
~~حبلت ms5717 فالنسب لاحق به لأن الحد إذا سقط بالشبهة لحقه النسب ويكون الولد
~~مملوكا له لأنه ابن أمته ولا يعتق عليه لأنه ملكه غير تام وليس له بيعة
~~لأنه ولده ويكون موقوفا على كتابته فإن أدى عتق وعتق الولد لأنه ملك لأبيه
~~الحر وإن عجز وعاد إلى الرق فولده رقيق أيضا ويكونان مملوكين للسيد فأما
~~الأمة فإن ولدت قبل عتقه وعجزه فإنها تصير أم ولد للمكاتب وليس له بيعها نص
~~عليه أحمد لأن ولدها له حرمة الحرية ولا يجوز بيعه ويعتق بعتق أبيه فكذلك
~~أمه فعلى هذا لا يجوز بيعها وتكون موقوفة على المكاتب إن عتق فهي أم ولده
~~وإن رق رقت
# وقال القاضي في موضع لا تصير أم ولد بحال وله بيعها لأنها حملت بمملوك في
~~ملك غير تام وللشافعي قولان كهذين الوجهين وإن وضعته بعد عتقه لأقل من ستة
~~أشهر تبينا أنها حملت به في حال رقه فالحكم على ما مضى وإن أتت به لأكثر من
~~ستة أشهر حكمنا أنها حملته حرا لأننا لم نتيقن وجوده في حال الرق وتكون أم
~~ولد لأنها علقت بحر في ملكه وللشافعي من التفصيل نحو مما ذكرنا
# فصل وليس للمكاتب أن يزوج عبيده وإماءه بغير إذن سيده وهذا قول الشافعي
~~وابن المنذر وذكر عن مالك أن له ذلك إذا كان على وجه النظر لأنه عقد على
~~منفعة فملكه كالإجارة وهذا الذي قاله أبو الخطاب في رؤوس المسائل
# وحكي عن القاضي أنه قال في الخصال له تزويج الأمة دون العبد وهو قول أبي
~~حنيفة لأنه يأخذ عوضا عن تزويجها بخلاف العبد ولأنه عقد ذمة على منافعها
~~فأشبه إجارتها
# ولنا إن على السيد فيه ضررا لأنه إن زوج العبد لزمته نفقة امرأته ومهرها
~~وشغله بحقوق النكاح ونقص قيمته وإن زوج الأمة ملك الزوج بضعها ونقصت قيمتها
~~وقلت الرغبات فيها وربما امتنع بيعها بالكلية وليس ذلك من جهات المكاتب
~~فربما عجزه ذلك عن أداء نجومه وإن عجز عاد رقيقا للسيد مع ما تعلق بهم من
~~الحقوق ms5718 ولحقهم من النقص فلم يجز ذلك له كإعتاقهم وفارق إجارة الدار فإنها
~~من جهات المكاسب عادة فعلى هذا إن وجب تزويجهم لطلبهم ذلك وحاجتهم إليه
~~باعهم فإن العبد متى طلب التزويج خير سيده بين بيعه وتزويجه وإن أذن له
~~السيد في ذلك جاز لأن الحق له والمنع من أجله فجاز بإذنه
# فصل وليس له إعتاق رقيقه إلا بإذن سيده وبهذا قال الحسن والأوزاعي ومالك
~~والشافعي وأبو حنيفة لأن فيه ضررا على سيده بتفويت ماله فيما لا يحصل به
~~مال فأشبه الهبة
# فإن أعتق لم PageV10P354 يصح إعتاقه ويتخرج أن يصح ويقف على إذن سيده
# وقال أبو بكر هو موقوف على آخر أمر المكاتب فإن أدى عتق معتقه وإن لم يؤد
~~رق قال القاضي هذا قياس المذهب كقولنا في ذوي الأرحام إنهم موقوفون
# ولنا إنه تبرع بماله بغير إذن سيده فكان باطلا كالهبة ولأنه تصرف تصرفا
~~منع منه لحق سيده فكان باطلا كسائر ما يمنع منه ولا يصح قياسه على ذوي
~~أرحامه لأن عتق ذوي أرحامه ليس بتصرف منه
# وإنما يعتقهم الشرع على مالكهم ويملكهم والمكاتب ملكه ناقص فلم يعتق به
~~فإذا عتق كمل ملكه فعتقوا حينئذ والمعتق إنما يعتق بالإعتاق الذي كان باطلا
~~فلا تتيقن صحته إذا كمل الملك لأن كمال الملك في الثاني لا يوجب كونه كاملا
~~حين الإعتاق وكذلك لا يصح سائر تبرعاته بأدائه فأما إن أذن فيه سيده صح
~~وقال الشافعي في أحد القولين لا يصح
# لأن تبرعه بماله يفوق المقصود من كتابته وهو العتق الذي هو حق لله تعالى
~~أو فيه حق له فلا يجوز تفويته ولأن العتق لا ينفك من الولاء والعبد ليس من
~~أهله ولأن ملك المكاتب ناقص والسيد لا يملك إعتاق ما في يده ولا هبته فلم
~~يصح لأنه فيه
# ولنا إن الحق لا يخرج عنهما فإذا اتفقا على التبرع به جاز كالراهن
~~والمرتهن وما ذكروه يبطل بالنكاح فإنه لا يملك ولا يملكه السيد عليه وإذا
~~أذن له فيه جاز وأما الولاء فإنه يكون ms5719 موقوفا فإن عتق المكاتب كان له وإلا
~~فهو لسيده كما يرق مماليكه من ذوي أرحامه هذا قول القاضي وقال القاضي أبو
~~بكر يكون لسيده لأن إعتاقه إنما صح بإذن سيده فكان كالنائب له
# فصل والمكاتب محجور عليه في ماله فليس له استهلاكه ولا هبته وبهذا قال
~~الحسن ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا أعلم فيه مخالفا لأن حق
~~سيده لم ينقطع عنه لأنه قد يعجز فيعود إليه ولأن القصد من الكتابة تحصيل
~~العتق بالأداء وهبة ماله تفوت ذلك وإن أذن فيه سيده جاز وقال أبو حنيفة لا
~~يجوز لأنه يوفت المقصود بالكتابة وعن الشافعي فيه كالمذهبين
# ولنا إن الحق لا يخرج عنهما فجاز باتفاقهما كالراهن والمرتهن فأما الهبة
~~بالثواب فلا تصح وقال الشافعي في أحد قوليه تصح لأن فيها معاوضة
# ولنا إن الاختلاف في تقدير الثواب يوجب الغرر فيها ولأن عوضها يتأخر
~~فيكون كالبيع نسيئة وإن أذن فيها السيد جازت وإن وهب لسيده جاز لأن قبوله
~~الهبة إذن فيها وكذلك إن وهب لابن سيده الصغير
# فصل ولا يحابي في البيع ولا يزيد في الثمن الذي اشترى به ولا يعير دابة
~~ولا يهدي هدية وأجاز ذلك أصحاب الرأي ويحتمل جواز إعارة دابته وهدية
~~المأكول ودعائه إليه لأن ذلك يجوز للمأذون له PageV10P355 ولا ينحط المكاتب
~~عن درجته ووجه الأول أنه تبرع بماله فلم يجز كالهبة ولا يوصي بماله ولا يحط
~~عن المشتري شيئا ولا يقرض ولا يضمن ولا يتكفل بأحد وبه قال الشافعي وأصحاب
~~الرأي لأن ذلك تبرع بماله فمنع منه كالهبة
# فصل وليس له أن يحج إن احتاج إلى إنفاق ماله فيه ونقل الميموني عن أحمد
~~للمكاتب أن يحج من المال الذي جمعه إذا لم يأت نجمه وهذا محمول على أنه يحج
~~بإذن سيده أما بغير إذنه فلا يجوز لأنه تبرع بما ينفق مالا فيه فلم يجز
~~كالعتق
# فأما إن أمكنه الحج من غير إنفاق ماله كالذي تبرع إنسان بإحجامه أو يخدم
~~من ينفق عليه فيجوز إذا لم يأت نجمه لأن ms5720 هذا يجري مجرى تركه للكسب وليس ذلك
~~مما يمنع منه
# فصل وليس للمكاتب أن يكاتب إلا بإذن سيده وهذا قول الحسن والشافعي لأن
~~الكتابة نوع إعتاق فلم تجز من المكاتب كالمنجز ولأنه لا يملك الإعتاق فلم
~~يملك الكتابة كالمأذون له في التجارة واختار القاضي جواز الكتابة وهو الذي
~~ذكره أبو الخطاب في رؤوس المسائل وهو قول مالك وأبي حنيفة والثوري
~~والأوزاعي لأنه نوع معاوضة فأشبه البيع وقال أبو بكر هو موقوف كقوله في
~~العتق المنجز فإن أذن فيها السيد صحت وقال الشافعي فيها قولان وقد ذكرنا
~~ذلك فيما تقدم فإذا كاتب عبده فعجزا جميعا صارا رقيقين للسيد وإن أدى
~~المكاتب الأول ثم أدى الثاني فولاء كل واحد منهما لمكاتبه وإن أدى الأول
~~وعجز الثاني صار رقيقا للأول وإن عجز الأول وأدى الثاني فولاؤه للسيد الأول
~~وإن أدى الثاني قبل عتق الأول عتق قال أبو بكر وولاؤه للسيد
# وهو قول أبي حنيفة لأن العتق لا ينفك عن الولاء والولاء لا يوقف لأنه سبب
~~يورث به فهو كالنسب
# ولأن الميراث لا يقف كذلك سببه
# وقال القاضي هو موقوف إن أدى عتق والولاء له وإلا فهو للسيد وهذا أحد
~~قولي الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق ولأن
~~العبد ليس بملك له ولا يجوز أن يثبت له الولاء على من لم يعتق في ملكه
~~وقولهم لا يجوز أن يقف كما لم يقف النسب والميراث فليس كذلك فإن النسب يقف
~~على بلوغ الغلام وانتسابه إذا لم تلحقه القافة بأحد الواطئين وكذلك الميراث
~~يوقف على أن الفرق بين النسب والميراث وبين الولاء أن الولاء لا يجوز أن
~~يقع لشخص ثم ينتقل وهو ما يجره موالي الأب من مولى الأم فجاز أن يكون
~~موقوفا والنسب والميراث بخلاف ذلك فإن مات المعتق قبل عتق المكاتب وقلنا
~~الولاء للسيد ورثه
# وإن قلنا هو موقوف فميراثه أيضا موقوف
# فصل وليس له أن يبيع نسيئة وإن باع السلعة بأضعاف قيمتها وهذا مذهب
~~الشافعي
# لأن فيه تغريرا ms5721 بالمال وهو ممنوع من التغرير بالمال لتعلق حق السيد به
# قال القاضي ويتخرج الجواز بناء على الضارب أن له البيع نسيئة في إحدى
~~الروايتين فيخرج ها هنا مثله وسواء أخذ بالثمن ضمينا أو رهنا أو لم يأخذ
~~لأن الغرر لم يزل فإن الرهن يحتمل أن يتلف ويحتمل أن يفلس PageV10P356
~~الغريم والضمين ويحتمل أن يجوز مع الرهن أو الضمين لأن الوثيقة قد حصلت به
~~والعوارض نادرة على خلاف الأصل فإن باع بأكثر مما يساوي حالا وجعل الزيادة
~~مؤجله جاز لأن الزيادة ربح وإن اشترى نسيئة جاز لأنه لا غرر فيه ولا يجوز
~~أن يدفع به رهنا لأن الرهن أمانة وقد يتلف أو يجحده الغريم وليس له أن يدفع
~~ماله سلما لأنه في معنى البيع نسيئة وله أن يستأنف في ذمته لأنه في معنى
~~الشراء نسيئة وليس له أن يقرض لأنه تبرع بالمال فيه خطر به وله أن يقترض
~~لأنه ينتفع بالمال وليس له أن يدفع ماله مضاربة لأنه يسلمه إلى غيره فيغرر
~~به لو أن يأخذ المال قراضا لأنه من أنواع الكسب ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~كله على ما ذكرنا
# فصل وللمكاتب أن يبيع ويشتري بإجماع من أهل العلم لأن عقد الكتابة لتحصيل
~~العتق ولا يحصل إلا بأداء عوضه ولا يمكنه الأداء إلا بالاكتساب والبيع
~~والشراء من أقوى جهات الاكتساب فإنه قد جاء في بعض الآثار أن تسعة أعشار
~~الرزق في التجارة وله أن يأخذ ويعطي فيما فيه الصلاح لماله والتوفير عليه
~~وله أن ينفق مما في يده من المال على نفسه في مأكله ومشربه وكسوته بالمعروف
~~مما لا غناء له عنه وعلى رقيقه والحيوان الذي له وله تأديب عبيده وتعزيرهم
~~إذا فعلوا ما يستحقون ذلك لأنه من مصلحة ملكه فملكه كالنفقة عليهم ولا يملك
~~إقامة الحد عليهم لأن هذا موضع ولاية وليس هو من أهلها وله المطالبة
~~بالشفعة والأخذ بها لأنه نوع شراء فإن كان المشتري للشقص سيده فله أخذه لأن
~~له أن يشتري منه وإن اشترى المكاتب شقصا ms5722 لسيده فيه شركة فله أخذه من
~~المكاتب بالشفعة لأنه مع سيده في باب البيع والشراء كالأجنبي وإن وجبت
~~للسيد على مكاتبه شفعة فادعى المكاتب أن سيده عفا عنها سمعت دعواه وإن
~~أنكره السيد كان عليه اليمين وإن أذن السيد لمكاتبه في البيع بالمحاباة صح
~~منه وكان لسيده الأخذ بالشفعة لأن بيعه بالمحاباة مع إذن سيده فيه صحيح
~~ويصح إقرار المكاتب بالبيع والشراء والعيب والدين لأنه يصح تصرفه فيه بذلك
~~ومن ملك شيئا فله الإقرار به
#
# | مسألة قال ( ولا يبيعه سيده درهما بدرهمين )
# وجملته أن الربا يجري بين العبد وبين سيده فلم يجز أن يبيعه درهما
~~بدرهمين كالأجنبيين وقال ابن أبي موسى لا ربا بينهما لأنه عبد في الأظهر من
~~قوله ولا ربا بين العبد وسيده ولهذا جاز أن يعجل لسيده ويضع عنه بعض كتابته
~~وله وطء مكاتبته إذا شرط ولو حملت منه صارت له بذلك أم ولد ووجه قول الخرقي
~~أن السيد مع مكاتبه في باب المعاملة كالأجنبي بدليل أن لكل واحد منهما
~~الشفعة على صاحبه ولا يملك كل واحد منهما التصرف فيما في يد صاحبه وإنما
~~يتعلق لسيده حق فيم بيده لكونه بعرضية أن يعجزه فيعود إليه وهذا لا يمنع
~~جريان الربا بينهما كالأب مع ابنه فعلى هذا القول لا يجوز التفاضل بينهما
~~فيما يحرم التفاضل فيه بين الأجنبيين ولا النساء فيما يحرم النساء فيه بين
~~الأجانب PageV10P357
# فصل فإن كان لكل واحد منهما على صاحبه دين مثل أن كان للسيد على المكاتب
~~دين من الكتابة أو غيرها وللمكاتب على سيده دين وكانا نقدا من جنس واحد
~~حالين أو مؤجلين أجلا واحدا تقاصا وتساقطا لأنهما إذا تساقطا بين الأجانب
~~فمع السيد ومكاتبه أولى وإن كانا نقدين من جنسين كدراهم ودنانير فقال ابن
~~أبي موسى لو كان له على سيده ألف درهم ولسيده عليه مائة درهم فجعلها قصاصا
~~بها جاز بخلاف الحرين
# وقال القاضي لا يجوز هذا لأنه بيع دين بدين وقد نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع الدين ms5723 بالدين ولأنه لا يجوز بين الأجنبيين فلم يجز بين المكاتب
~~وسيده كسائر المحرمات وفارق العبد القن فإنه باق في تصرف سيده وما في يده
~~ملك خالص لسيده له أخذه والتصرف فيه فعلى هذا لا يجوز مع التراضي به وعلى
~~قول أبي موسى إذا تراضيا بذلك وتبايعاه ولا يثبت التقابض قبل تراضيهما به
~~لأنه بيع فأما إن كان عرضين أو عرضا ونقدا لم تجز المقاصة فيهما بغير
~~تراضيهما بحال سواء كان القرض من جنس حقه أو غير جنسه وإن تراضيا بذلك لم
~~يجز أيضا لأنه بيع دين بدين وإن قبض أحدهما من الآخر حقه ثم دفعه إلى الآخر
~~عوضا عن ماله في ذمته جاز إذا لم يكن الثابت في الذمة عن سلم فإن ثبت عن
~~سلم لم يجز أخذ عوضه قبل قبضه وفي الجملة أن حكم المكاتب مع سيده في هذا
~~حكم الأجانب إلا على قول ابن أبي موسى الذي ذكرناه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وليس للرجل أن يطأ مكاتبه إلا أن يشترط )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما في وطئها بغير شرط وهو حرام في
~~قول أكثر أهل العلم منهم سعيد بن المسيب والحسن والزهري ومالك والليث
~~والثوري والأوزاعي وأصحاب الرأي وقيل له وطؤها في الوقت الذي لا يشغلها
~~الوطء عن السعي عما هي فيه لأنها ملك يمينه فتدخل في عموم قوله تعالى @QB@
~~أو ما ملكت أيمانهم @QE@ المؤمنون 6 و ( المعارج 30 )
# ولنا إن الكتابة عقد أزال ملك استخدامها وملك عوض منفعة بضعها فيما إذا
~~وطئت بشبهة فأزال حل وطئها كالبيع والآية مخصوصة بالمزوجة فنقيس عليها محل
~~النزاع ولأن الملك ها هنا ضعيف لأنه قد زال عن منافعها جملة ولهذا لو وطئت
~~بشبهة كان المهر لها وتفارق أم الولد فإن ملكه باق عليها وإنما يزول بموته
~~فأشبهت المدبرة والموصى بها وإنما امتنع البيع لأنها استحقت العتق بموته
~~استحقاقا لازما لا يمكن زواله
# الفصل الثاني إذا شرط وطأها فله ذلك وبه قال سعيد بن المسيب وقال سائر من
~~ذكرنا ليس ms5724 له وطؤها لأنه لا يملكه مع إطلاق العقد فلم يملكه بالشرط كما لو
~~زوجها أو أعتقها
# PageV10P358 وقال الشافعي إذا شرط ذلك في عقد الكتابة فسد لأنه شرط فاسد
~~فأفسد العقد كما لو شرط عوضا فاسدا وقال مالك لا يفسد العقد به لأنه لا يخل
~~بركن العقد ولا شرطه فلم يفسده كالصحيح
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم المؤمنون عند شروطهم ولأنها مملوكة له
~~شرط نفعها فصح كشرط استخدامها يحقق هذا أن منعه من وطئها مع بقاء ملكه
~~عليها ووجود المقتضي لحل وطئها إنما كان لحقها فإذا شرطه عليها جاز كالخدمة
~~ولأنه استثنى بعض ما كان له فصح كاشتراط الخدمة وفارق البيع لأنه يزيل ملكه
~~عنها
# فصل فإن وطئها مع الشرط فلا حد عليه ولا تعزير ولا مهر لأنه وطء يملكه
~~ويباح له فأشبه وطأها قبل كتابتها وإن وطئها من غير شرط فقد أساء وعليه
~~التعزير لأنه وطء محرم ولا حد عليه في قول عامة الفقهاء لا نعلم فيه خلافا
~~إلا عن الحسن والزهري فإنهما قالا عليه الحد لأنه عقد عليهما عقد معاوضة
~~يحرم الوطء فأوجب الحد بوطئها كالبيع
# ولنا إنها مملوكته فلم يجب الحد بوطئها كأمته المستأجرة والمرهونة وتخالف
~~البيع فإنه يزيل الملك والكتابة لا تزيله بدليل قوله عليه السلام المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم وعليه مهرها لها لأنه استوفى منفعتها الممنوع من
~~استيفائها فكان عليه عوضها كمنافع بدنها
# فصل وإن أولدها صارت أم ولد له سواء وطئها بشرط أو بغير شرط لأنه أحبلها
~~بحرفي ملكه فكانت أم ولده كغير المكاتبة والولد حر لأنه ولده من مملوكته
~~ويلحقه نسبه لذلك ولأنه من وطء سقط فيه الحد للشبهة فأشبه ولد المغرور ولا
~~تلزمه قيمته لأنها وضعته في ملكه
# فصل وليس له وطء بنتها لأنها تابعة لأمها موقوفة معها فلم يبح وطؤها
~~كأمها ولا يباح ذلك بالشرط لأن حكم الكتابة ثبت فيها تبعا ولم يكن وطؤها
~~مباحا حال العقد بشرطه فإن وطئها فلا حد عليه لأنها ملكه ويأثم ويعزر لأنه ms5725
~~وطىء فرجا محرما ولها مهر عليه حكمه حكم كسبها يكون لأمها تستعين به في
~~كتابتها لأن ذلك سبب حريتها وإن أحبلها صارت أم ولد له والولد حر لأنه
~~أحبلها بحر في ملكه ويلحقه نسبه ولا تجب عليه قيمتها لأن أمها لا تملكها
~~ولا قيمة ولدها لأنها وضعته في ملكه
# فصل وليس له وطء جارية مكاتبته ولا مكاتبه اتفاقا فإن فعل أثم وعزر ولا
~~حد عليه لشبهة الملك لأنه يملك مالكها وعليه مهرها لسيدها وولده منها حر
~~يلحقه نسبه لأن الحد سقط لشبهة الملك وتصير أم ولد له وعليه قيمتها لسيدها
~~لأنه أخرجها بوطئه عن ملكه وكان عليه قيمتها لسيده ولا تجب عليه قيمة الولد
~~لأنها وضعته في ملكه ويحتمل أن تلزمه قيمته لأنه أخرجه بوطئه عن أن يكون
~~مملوكا لسيدها فأشبه ولد المغرور
# فصل ولا يملك إجبار مكاتبته ولا ابنتها ولا أمتها على التزويج لأنه زال
~~ملكه بعقد PageV10P359 الكتابة عن نفعها ونفع بضعها وعن عوضه وليس لواحدة
~~منهما التزوج بغير إذن لأن عليه ضررا في ذلك فإنه يثبت للزوج حقا فيها
~~فربما عجزت وعادت إليه على وجه لا يملك وطأها فإن تراضيا بذلك جاز لأن الحق
~~لا يخرج عنهما وهو وليها وولي ابنتها وجاريتها جميعا لأن الملك له فأشبه
~~الجارية القن والمهر للمكاتبة على ما ذكرنا في مهرهن إذا وطئها السيد
#
# | مسألة قال ( فإن وطئها ولم يشترط أدب ولم يبلغ به حد الزاني وكان عليه
~~مهرمثلها )
# وجملة الأمر أن السيد إذا وطىء مكاتبته من غير شرط فقد ذكرنا أنه لا حد
~~عليه لكن إن كانا عالمين بالتحريم عزرا وإن كانا جاهلين عزرا وإن كان
~~أحدهما عالما والآخر جاهلا عزر العالم وعزر الجاهل ولا يخرج بالوطء عن
~~الكتابة وقال الليث إن طاوعته فقد فسخت كتابتها وعادت قنا
# ولنا إنه عقد لازم فلم ينفسخ بالمطاوعة على الوطء كالإجارة والبيع بعد
~~لزومه فأما المهر فإنه يجب لها أكرهها أو طاوعته وبه قال الحسن والثوري
~~والحسن بن صالح والشافعي وقال قتادة يجب إذا أكرهها ms5726 ولا يجب إذا طاوعته
~~ونقله المزني عن الشافعي لأن المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض فصارت كالزانية
~~ومنصوص الشافعي وجوبه في الحالين وأنكر أصحابه ما نقله المزني وقالوا لا
~~يعرف وقال مالك لا شيء عليه لأنها ملكه
# ولنا إنه عوض منفعتها فوجب لها كعوض بدنها ولأن المكاتبة في يد نفسها
~~ومنافعها لها ولهذا لو وطئها أجنبي كان المهر لها وإنما وجب في حال
~~المطاوعة لأن الحد يسقط عنه لشبهة الملك فوجب لها المهر كما لو وطىء امرأة
~~بشبهة عقد مطاوعة فإن تكرر وطؤها وكان قد أدى مهر الوطء الأول فللثاني مهر
~~أيضا لأن الأداء قطع حكم الوطء الأول وإن لم يكن أدى عن الأول لم يجب إلا
~~مهر واحد لأن هذا عن وطء الشبهة فلم يكن إلا مهرا واحدا كالوطء في النكاح
~~الفاسد
# فصل وإذا وجب لها المهر فإن كان لم يحل عليها نجم فلها المطالبة به إن
~~كان قد حل عليها فكان المهر من غير جنسه فلها المطالبة به أيضا وإن كان من
~~جنسه تقاصا وأخذ ذو الفضل فضله
#
# | مسألة قال ( فإن علقت منه فهي مخيرة بين العجز وتكون أم ولد وبين المضي
~~على كتابتها فإن أدت عتقت وإن عجزت عتقت بموته وإن مات قبل عجزها انعتقت
~~لأنها من أمهات الأولاد ويسقط عنها ما بقي من كتابتها وما في يدها لورثة
~~سيدها )
# وجملته أن السيد إذا استولد مكاتبته فالولد حر لأنه من مملوكته لا حق به
~~ولا تجب قيمته لذلك وتصير أم ولد له لذلك ولا تبطل كتابتها لأنه عقد لازم
~~من جهة سيدها وقد اجتمع لها سببان يقتضيان العتق أيهما سبق صاحبه ثبت حكمه
# هذا قول الزهري ومالك والثوري والليث والشافعي وأصحاب الرأي PageV10P360
~~وابن المنذر وقال الحكم تبطل كتابتها لأنها سبب للعتق فتبطل بالاستيلاد
~~كالتدبير
# ولنا إنها عقد معاوضة فلا تبطل بالوطء كالبيع ولأنها سبب للعتق لا يملك
~~السيد الرجوع عنه فلم تبطل بذلك كالتعليق بصفة وما ذكروه يبطل بالتعليق
~~بالصفة وتفارق الكتابة التدبير من وجوه أحدها أن حكم ms5727 التدبير والاستيلاد
~~واحد وهو العتق عقيب الموت والاستيلاد أقوى لأنه يعتبر من رأس المال ولا
~~سبيل إلى إبطاله بحال فاستغنى به عن التدبير والكتابة سبب يتعجل بها العتق
~~بالأداء ويكون ما فضل من كسبها لها ويملك بها منافعها وكسبها وتخرج عن صرف
~~سيدها وهذا لا يحصل بالاستيلاد فيجب أن تبقى لبقاء فائدتها
# الثاني أن الكتابة أقوى من التدبير للزومها وكونها لا تبطل بالرجوع عنها
~~ولا ببيع المكاتب ولا هبته
# الثالث أن التدبير تبرع والكتابة عقد معاوضة لازم
# فإذا ثبت هذا فإنه يجتمع لها سببان كل واحد منهما يقتضي الحرية فأيهما ثم
~~قبل صاحبه ثبتت الحرية به كما لو انفرد لأن انضمام أحدهما إلى الآخر كونه
~~لا ينافيه لا يمنع ثبوت حكمه فإن أدت عتقت بالكتابة وما فضل من كسبها فهو
~~لها لأن المعتق بالكتابة له ما فضل من نجومه وإن عجزت وردت في الرق بطل حكم
~~الكتابة وبقي لها حكم الاستيلاد منفردا كما لو لم تكن مكاتبة وله وطؤها
~~وتزويجها وإجارتها وتعتق بموته وما في يدها لورثة سيدها وإذا مات سيدها قبل
~~عجزها انعتقت لأنها أم ولد وتسقط الكتابة لأن الحرية حصلت فسقط العوض
~~المبذول في تحصيلها كما لو باشرها سيدها بالعتق وما في يدها لورثة سيدها في
~~قول الخرقي وأبي الخطاب لأنها عتقت بحكم الاستيلاد وبطل حكم الكتابة فأشبهت
~~غير المكاتبة وقال القاضي في المجرد وابن عقيل في كتابه ما فضل في يدها لها
~~وهو قول الشافعي لأن العتق إذا وقع في الكتابة لا يبطل حكمها كالإبراء من
~~نجوم الكتابة ولأن ملكها كان ثابتا على ما في يدها ولم يحدث إلا ما يزيل حق
~~سيدها عنها فيقتضي زوال حقه عما في يدها وتقرير ملكها وخلوصه لها كما اقتضى
~~ذلك في نفسها وهذا أصح والله أعلم
# فصل وإن أعتقها سيدها عتقت وسقطت كتابتها وما في يدها لها في قول القاضي
~~ومن وافقه فأما على قول الخرقي ومن وافقه فقياسه أن يكون لسيدها كما لو
~~عتقت بالاستيلاد ويحتمل أن يكون لها ms5728 على قولهم أيضا لأن السيد أعتقها برضاه
~~فيكون رضا منه بإعطائها مالها بخلاف العتق بالاستيلاد فإنه حصل بغير رضا
~~الورثة واختيارهم ولأنه لو كان مال المكاتب يصير للسيد بإعتاقه لتمكن السيد
~~من أخذ مال المكاتب متى شاء فمتى كان له غرض في أخذ ماله إما لكثرته وفضله
~~عن نجوم كتابته وإما لغرض له في بعض أعيان ماله أعتقه وأخذ ماله وهذا ضرر
~~على المكاتب لم يرد الشرع به ولا يقتضيه عقد الكتابة فوجب أن لا يشرع
# فصل وإن أتت بولد من اغير سيدها بعد استيلادها فله حكمها في العتق بكل
~~واحد من PageV10P361 السببين أيهما سبق عتق به كالأم سواء لأنه بائع لها
~~فيثبت له ما يثبت لها وإن ماتت المكاتبة بقي للولد سبب الاستيلاد وحده وإن
~~اختلفا في ولدها فقالت ولدته بعد كتابتي أو بعد ولادتي وقال السيد بل قبله
~~فقال أبو بكر القول قول السيد مع يمينه
# وهذا قول الشافعي لأن الأصل كون الأمة وولدها رقيقا لسيدهما التصرف فيهما
~~وهي تدعي ما يمنع التصرف وإن زوج مكاتبه أمته ثم باعها منه واختلفا في
~~ولدها فقال السيد هو لي لأنها ولدته قبل بيعها لك وقال المكاتب بل بعده
~~فالقول قول المكاتب لأنهما اختلفا في ملكه ويد المكاتب عليه فكان القول قول
~~صاحب اليد مع يمينه كسائر الأموال ويفارق ولد المكاتبة لأنها لا تدعي ملكه
# فصل إذا كانت الأمة بين شريكين فكاتباها ثم وطئها أحدهما أدب فوق أدب
~~الواطىء ولمكاتبته الخالصة له لأن الوطء ها هنا حرم من وجهين الشركة
~~والكتابة فهو آكد وإثمه أعظم وأدبه أكثر وعليه مهر مثلها على ما أسلفناه
~~فيما إذا كان السيد واحدا فإن لم يكن حل نجم قبضت المهر فإذا حل نجمهما
~~سلمته إليهما وإن حل نجمهما وهو من جنس مال الكتابة وكان في يدها بقدره
~~دفعته إلى الذي لم يطأها واحتسبت على الواطىء بالمهر وإن لم يكن في يدها
~~شيء وكان بقدر نجمها أو دونه أخذت من الواطىء نصفه وسلمته إلى الآخر وإن لم ms5729
~~يكن من جنس مال الكتابة فاتفقا على أخذه عوضا من مال الكتابة فالحكم فيه
~~كما لو كان من جنسها وإن لم يتفقا قبضته ودفعته مما عليها من مال الكتابة
~~من عوضه أو غيره وإن عجزت فسخا الكتابة وكان في يدها بقدر المهر أخذه الذي
~~لم يطأ وسقط المهر من ذمة الواطىء وإن لم يكن في يدها شيء كان للذي لم يطأ
~~أن يرجع على الواطىء بنصفه لأنه وطىء جارية مشتركة بينهما فإن حبلت منه
~~صارت أم ولد له وعليه نصف قيمتها لشريكه مع نصف المهر الواجب لها موسرا كان
~~أو معسرا إلا أنه إن كان موسرا أداه في الحال وإن كان معسرا فهو في ذمته
~~هذا ظاهر كلام الخرقي ذكر مثل هذا في باب العتق فعلى هذا تصير أم ولد
~~للواطىء ومكاتبته له كأنه اشتراها وتكون مبقاة على ما بقي من كتابتهما
~~وتعتبر قيمتها بما تساوي مكاتبته مبقاة على ما بقي عليها من كتابتها واختار
~~القاضي أنه إن كان معسرا لم يسر احبال لأنه بمنزلة الإعتاق بالقول يعتبر
~~اليسار في سرايته ونصيب الواطىء قد ثبت له حكم الاستيلاد وحكم الكتابة
~~ونصيب شريكه لم يثبت له إلا حكم الكتابة فإن أدت إليهما عتقت وبطل حكم
~~الاستيلاد وإن عجزت وفسخا الكتابة ثبت لنصفها حكم الاستيلاد ونصفها قن لا
~~يقوم على الوارث وإن كان موسرا لأنه ليس بمعتق وإن مات الواطىء قبل عجزها
~~عتق نصيبه وسقط حكم الكتابة فيه وكان الباقي مكاتبا وإن كان الواطىء موسرا
~~فقد ثبت لنصفها حكم الاستيلاد ونصفها الآخر موقوف فإن أدت إليهما عتقت كلها
~~وولاؤها لهما وإن عجزت وفسخا الكتابة قومناها حينئذ على الواطىء فيدفع إلى
~~شريكه قيمة نصيبه وتصير جميعها أم ولد له فإن مات عتقت عليه وكان ولاؤها له
~~وهذا مذهب الشافعي وله قول آخر أنها تقوم على الموسر وتبطل الكتابة في نصف
~~الشريك وتصير جميعها أم ولد ونصفها مكاتبا للواطىء فإن PageV10P362 أدت
~~نصيبه إليه عتقت وسرى إلى الباقي لأنه ملكه وعتق جميعها وإن عجزت ففسخ ms5730
~~الكتابة كانت أم ولد له خاصة فإذا مات عتقت كلها
# ولنا إن بعضها أم ولد فكان جميعها كذلك كما لو كان الشريك موسرا يحقق هذا
~~أم الولد حاصل من جميعها وهو كله من الواطىء ونسبه لاحق به فيجب أن يثبت
~~ذلك لجميعها ويفارق الإعتاق فإنه أضعف على ما بينا من قبل
# ولنا على أن الكتابة لا تبطل بالتقويم أنها عقد لازم فلا تبطل مع بقائها
~~بفعل صدر منه كما لو استولدها وهي في ملكه وكما لو لم تحبل منه فأما الولد
~~فإنه حر لأنه من وطء فيه شبهة ونسبه لاحق به كذلك ولا يلزمه قيمته لأنها
~~وضعته في ملكه
# وروي عن أحمد في هذا روايتان إحداهما لا تجب قيمته لأن نصيب شريكه انتقل
~~إليه من حين العلوق وفي تلك الحال لم تكن قيمته فلم يضمنه
# والثانية عليه نصف قيمته لأنه كان من سبيل هذا النصف أن يكون مملوكا
~~لشريكه فقد تلف رقه عليه فكان عليه نصف قيمته وقال القاضي هذه الرواية أصح
~~على المذهب وذكر هاتين الروايتين أبو بكر واختار أنها إن وضعته بعد التقويم
~~فلا شيء على الواطىء وإن وضعته قبل التقويم غرم نصف قيمته فإن ادعى الواطىء
~~الاستبراء وأتت بالولد لأكثر من ستة أشهر حين الاستبراء لم يلحق به ولم تصر
~~أم ولد وكان حكم ولدها حكمها وإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حين الاستبراء
~~لحق به كما لو كان قبل الاستبراء لأنا تبينا أنه كانت حاملا وقت الاستبراء
~~فلم يكن ذلك استبراء
# فصل وإن وطئاها جميعا فقد وجب لها على كل واحد منهما مهر مثلها فإن كانت
~~في الحالين على صفة واحدة فهما سواء في الواجب عليهما وإن كانت بكرا حين
~~وطئها الأول فعليه مهر بكر وعلى الآخر مهر ثيب فإن كان نجمها لم يحل فلها
~~مطالبتهما بالمهرين وإن كان النجم قد حل وهو من جنس المهر تقاصا على ما
~~ذكرنا في المقاصة فإن أدت إليهما عتقت وكان لهما المطالبة بالمهرين وإن
~~عجزت عن نفسها ms5731 وفسخا الكتابة بعد قبضها المهرين لم يملك أحدهما مطالبة
~~الآخر بشيء لأنها قبضتهما وهي مستحقة لذلك فإن كانا في يدها اقتسماها وإن
~~تلفا أو بعضهما فلا شيء لها لأن السيد لا يثبت له دين على مملوكه وإن كان
~~الفسخ قبل قبض المهرين وهما سواء سقط عن كل واحد ما عليه وإن كان أحدهما
~~أكثر من الآخر تقاص منها بقدر أقلهما على الآخر بنصف الزيادة وإن قبضت
~~البعض من أحدهما دون الآخر رجع المقبوض منه على الآخر بنصف ما عليه وإن
~~قبضت البعض من أحدهما دون الآخر أو قبضت من أحدهما أكثر من الآخر رجع من
~~قبض منه الأكثر على الآخر بنصف الزيادة التي أداها وإن أفضاها أحدهما بوطئه
~~فعليه لها ثلث قيمتها لأن الإفضاء في الحرة يوجب ثلث ديتها فوجب في الأمة
~~ثلث قيمتها مع المهر
# PageV10P363 فصل ويحتمل أن يلزمه في الإفضاء قدر نقصها وقال القاضي تلزمه
~~قيمتها وهو مذهب الشافعي والخلاف في ذلك فرع على الواجب في إفضاء الحرة وقد
~~ذكرناه فإن فسخت الكتابة رجع من لم يفضها على الآخر بنصف قيمة الإفضاء على
~~الخلاف الذي ذكرناه وإن ادعى كل واحد منهما على الآخر أنه الذي أفضاها أو
~~وطئها حلف كل واحد منهما وبرىء وإن نكل أحدهما قضي عليه وإن كان الخلاف في
~~ذلك قبل عجزها فادعت على أحدهما فالقول قوله مع يمينه وإن ادعت على أحدهما
~~غير معين لم تسمع الدعوى
# فصل فإن أولدها كل واحد منهما واتفقا على السابق منهما فعلى قول الخرقي
~~تصير أم ولد له وولده حر لاحق النسب به والخلاف في ذلك كالخلاف فيما إذا
~~انفرد بإيلادها سواء
# أما الثاني فعلى قول الخرقي قد وطىء أم ولد غيره بشبهة وأولدها فلا تصير
~~أم ولد له لأنها مملوكة غيره فأشبه ما لو باعها ثم أولدها وعليه مهرها لأن
~~الكتابة لم تبطل والولد حر لأنه وطء شبهة وعليه قيمته للأول لأنه فوت رقه
~~عليه فكان من سبيله أن يكون رقيقا له حكمه حكم أمه فتلزمه قيمته ms5732 على هذه
~~الصفة وقد ذكرنا في وجوب نصف قيمة الأول خلافا
# فإن قلنا بوجوبها تقاصا بما لكل واحد منهما على صاحبه في القدر الذي
~~تساويا فيه ويرجع ذو الفضل بفضله وتعتبر القيمة يوم الولادة لأنها أول حال
~~أمكن التقويم فيها
# وذكر القاضي في هذه المسألة أربعة أحوال
# أحدها أن يكونا موسرين فالحكم على ما ذكرنا إلا أنه جعل المهر الواجب على
~~الثاني للأول
# وهذا مذهب الشافعي ولا يصح لأن الكتابة لا تبطل بالاستيلاد ومهر المكاتبة
~~لها دون سيدها ولأن سيدها لو وطئها لوجب عليه المهر لها فلأن لا يملك المهر
~~الواجب على غيره أولى ولأنه عوض نفعها فكان لها كأجرتها
# الثاني أن يكون الأول موسرا والثاني معسرا فيكون كالحال الذي قبله سواء
~~قال القاضي إلا أن ولده يكون مملوكا لإعساره بقيمته وهذا غير صحيح لأن
~~الولد لا يرق لإعسار والده بدليل ولد المغرور من أمة والوطء بشبهة وكل موضع
~~حكمنا بحرية الولد لا يختلف بالإعسار واليسار فإنما يعتبر اليسار في سراية
~~العتق وليس عتق هذا بطريق السراية إنما هو لأجل الشبهة في الوطء فلا وجه
~~لاعتبار اليسار فيه والصحيح أنه حر وتجب قيمته في ذمة أبيه
# الحال الثالث أن يكونا معسرين فإنها تصير أم ولد لهما جميعا نصفها أم ولد
~~للأول ونصفها أم ولد للثاني قال وعلى كل واحد منهما نصف مهرها لصاحبه وفي
~~ولد كل واحد منهما وجهان أحدهما أن يكون كله حرا وفي ذمة أبيه نصف قيمته
~~لشريكه
# والثاني نصفه حر وباقيه عبد لشريكه إلا أن نصف ولد الأول عبد قن لأنه
~~تابع للنصف الباقي من PageV10P364 الأم وأما النصف الباقي من ولد الثاني
~~فحكمه حكم أمه لأنه ولد منها بعد أن ثبت لنصفها حكم الاستيلاد للأول فكان
~~نصفه الرقيق تابعا لها في ذلك ولعل القاضي أراد ما إذا عجزت وفسخت الكتابة
~~فأما إذا كانت باقية على الكتابة فإن لها المهر كاملا على كل واحد منهما
~~وإذا حكم برق نصف ولدها وجب أن يكون له في الكتابة لأن ولد ms5733 المكاتبة يكون
~~تابعا لها
# الحال الرابع أن يكون الأول معسرا والثاني موسرا فحكمه حكم الثالث سواء
~~إلا أن ولد الثاني حر لأن الحرية ثبتت لنصفه بفعل أبيه وهو موسر فسرى إلى
~~جميعه وعليه نصف قيمته لشريكه ولم تقوم عليه الأم لأن نصفها أم ولد للأول
~~ولو صح هذا لوجب أن لا يقوم عليه نصف الولد لأن حكمه حكم أمه في هذا فإذا
~~منع حكم الاستيلاد السراية في الأم منعه فيما هو تابع لها ومذهب الشافعي في
~~هذه المسألة قريب مما ذكر القاضي
# فصل وإن اختلفا في السابق منهما فادعى كل واحد منهما أنه السابق فعلى
~~قولنا لها المهر على كل واحد منهما وكل واحد يقر لصاحبه بنصف قيمة الجارية
~~لأنه يقول صارت أم ولد لي بإحبالي إياها ووجب لشريكي علي نصف قيمتها ولي
~~عليه قيمة ولده لأنه يقول أولدتها بعد أن ذكرهما فعلى هذا إن استوى ما
~~يدعيه وما يقر به تقاصا وتساقطا ولا يمين لواحد منهما على صاحبه لأنه يقول
~~لي عليك مثل ما لك علي والجنس واحد فتساقطا وإن زاد ما يقر به فلا شيء عليه
~~لأن خصمه يكذبه في إقراره وإن زاد ما يدعيه فله اليمين على صاحبه في
~~الزيادة ويثبت للأمة حكم العتق في نصيب كل واحد منهما بموته لإقراره بذلك
~~ولا يقبل قوله على شريكه في إعتاق نصيبه
# وقال أبو بكر في الأمة قولان أحدهما يقرع بينهما فتكون أم ولد لمن تقع
~~القرعة له
# والثاني تكون أم ولد ولا يطؤها واحد منهما قال وبالأول أقول وأما القاضي
~~فاختار أنهما إن كانا موسرين فكل واحد منها يدعي المهر على صاحبه ويقر له
~~بنصفه وهذا مذهب الشافعي لأن المهر عندهم لسيدها دونها ولا يعتق شيء منها
~~بموت الأول لاحتمال أن تكون أم ولد للآخر وأما إذا مات الآخر عتقت لأن
~~سيدها قد مات يقينا وإن كانا معسرين فكل واحد منهما مقر بأن نصفها أم ولده
~~ويصدقه الآخر لأن الاستيلاد لا يسري مع الإعسار وكل واحد منهما يقر ms5734 لصاحبه
~~بنصف المهر والآخر يصدقه فيتقاصان إن تساويا وإن فضل أحدهما صاحبه نظرت فإن
~~كان كل واحد منهما يدعي الفضل تحالفا وسقط وإن كان كل واحد منهما يقر للآخر
~~بالفضل سقط لتكذيب المقر له به وفي الولد وجهان أحدهما يكون حرا فيكون كل
~~واحد منهما يدعي على الآخر نصف قيمة الولد
# والوجه الثاني نصفه حر فيقر بأن نصف الولد مملوك لشريكه فيكون الولدان
~~بينهما من غير يمين وعلى الوجه الأول يتقاصان إن تساوت قيمة الولدين ولا
~~يمين في الموضعين فأيهما مات عتق PageV10P365 نصيبه وولاؤه له وإن كان
~~أحدهما موسرا والآخر معسرا فالموسر يقر للمعسر بنصف المهر ونصف قيمة الولد
~~ونصف مهرها ويدعي عليه جميع المهر وقيمة الولد والمعسر يقر للموسر بنصف
~~المهر ونصف قيمة الولد فيسقط إقرار الموسر للمعسر بنصف قيمة الجارية لكونه
~~لا يدعيه ولا يصدقه فيه ويتقاصان بالمهر لاستوائهما فيه ويدفع المعسر إلى
~~الموسر نصف قيمة الولد لإقراره به ويحلف على ما يدعيه عليه من الزيادة لأنه
~~ادعى عليه جميع قيمة الولد فأقر له بنصفها ويحلف له الموسر على نصف قيمة
~~الولد الذي ادعاه المعسر عليه
# فأما الجارية فإن نصيب الموسر منها أم ولد بغير خلاف بينهما فيه وباقيها
~~يتنازعانه فإن مات الموسر أولا عتق نصيبه وولاؤه لورثته فإذا مات المعسر
~~عتق باقيها وإن مات المعسر أولا لم يعتق منها شيء فإذا مات الموسر عتق
~~جميعها ويجىء على قول أبي بكر أن يقرع بينهما في النصف المختلف فيه
# فصل فإن وطئاها معا فأتت بولد لم يخل من ثلاثة أقسام أحدها أن لا يمكن أن
~~يكون من واحد منهما مثل أن تأتي به بعد استبرائها منهما أو بعد أربع سنين
~~منذ وطئها كل واحد منهما أو قبل مضي ستة أشهر منذ وطئها كل واحد منهما فإن
~~الولد منفي عنهما وهو مملوك لهما حكمه حكم أمه في العتق بأدائها وإذا ادعى
~~كل واحد منهما الاستبراء قبل منه لأن دعوى الاستبراء في الأمة كاللعان في
~~الحرة
# القسم الثاني أن يكون من ms5735 أحدهما بعينه دون صاحبه فالحكم فيه كالحكم فيما
~~إذا ولدت من أحدهما بعينه من وجوب المهر لها وقيمة نصفها لشريكه مع الخلاف
~~في ذلك
# وأما الذي لم تحبل من وطئه فإن كان الأول فعليه المهر لها وإن كان هو
~~الثاني فقد وطىء أم ولد غيره فإن كانت الكتابة باقية فعليه المهر لها أيضا
~~وإن كانت الكتابة قد فسخت فالمهر للذي استولدها وقد وجب للثاني على الأول
~~نصف قيمتها وفي قيمة الولد روايتان فإن كان المهر للأول تقاصا بقدر أقل
~~الحقين وإن كان المهر لها رجع بحقه على الذي أحبلها وأما القاضي فقال في
~~هذا القسم الحكم في الأول كالحكم فيه إذا انفرد بالوطء على ما مضى من
~~التفصيل والتطويل
# وأما الثاني فإن وطئها بعد ولادتها من الأول نظرنا فإن وطئها بعد الحكم
~~بكونه أم ولد للأول فعليه مهر مثلها فإن كان فسخ الكتابة في حق نفسه لعجزها
~~فالمهر له لأنها أم ولده وإن كان لم يفسخ فالمهر بينه وبينها نصفين وإن
~~وطئها بعد زوال الكتابة في حقه وقبل الحكم بأنها أم ولد للأول سقط عنه نصف
~~مهرها لأن نصفها قن له وعليه النصف لها إن لم يكن الأول فسخ الكتابة أو له
~~إن كان فسخ وإن كان الأول معسرا فنصيبه منها أم ولد له ولها عليها المهران
~~والحكم فيما إذا عجزت أو أدت قد تقدم
# فأما إن كان الولد من الثاني فالحكم في وطء الأول كالحكم فيه إذا وطىء
~~منفردا فلم يحبلها
# وأما الثاني فإن كان موسرا قوم عليه نصيب شريكه عند العجز فإن فسخا
~~الكتابة قومناها عليه PageV10P366 وصارت أم ولد له وإن أوصى الثاني بالمقام
~~على الكتابة قومنا عليه نصيب الأول وصارت كلها أم ولد ونصفها مكاتب ويرجع
~~الأول على الثاني بنصف المهر ونصف قيمة الولد على إحدى الروايتين ويرجع
~~الثاني على الأول بنصف المهر فيتقاصان به إن كان باقيا عليهما وإن كان
~~الثاني معسرا فالحكم فيه كما لو ولدت من الأول وكان معسرا لا فضل بين
~~المسألتين
# القسم ms5736 الثالث أمكن أن يكون الولد من كل واحد منهما فإنه يرى القافة معهما
~~فيلحق بمن ألحقوه به منهما فمن ألحق به فحكمه حكم ما لو عرف أنه منه بغير
~~قافة
#
# | مسألة قال ( وإذا كاتب نصف عبد فأدى ما كوتب عليه ومثله لسيده صار حرا
~~بالكتابة إن كان الذي كاتبه معسرا وإن كان موسرا عتق عليه كله وصار نصف
~~قيمته على الذي كاتبه لشريكه )
# وجملته أن الرجل إذا كان له نصف عبد كانت له مكاتبته وتصح منه سواء كان
~~باقيه حرا أو مملوكا لغيره وسواء أذن فيه الشريك أو لم يأذن هذا ظاهر كلام
~~الخرقي وأبي بكر وقول الحكم وابن أبي ليلى وحكي ذلك عن الحسن البصري والحسن
~~بن صالح ومالك والعنبري وكره الثوري وحماد كتابته بغير إذن شريكه
# وقال الثوري إن فعل رددته إلا أن يكون نقده فيضمن لشريكه نصف ما في يده
~~وقال أبو حنيفة تصح بإذن الشريك ولا تصح بغير إذنه وهذا أحد قولي الشافعي
~~إلا أن أبا حنيفة قال إذنه فيما مضى في ذلك يقتضي الإذن في تأدية مال
~~الكتابة من جميع كسبه ولا يرجع الآذن بشيء منه وقال أبو يوسف ومحمد يكون
~~جميعه مكاتبا
# وقال الشافعي في أحد قوليه إن كان باقيه حرا صحت كتابته وإن كان باقيه
~~ملكا لم تصح كتابته سواء أذن فيه الشريك أم لم يأذن لأن كتابته تقتضي
~~إطلاقه في رد الكسب والمسافرة وملك نصفه يمنع ذلك ويمنعه أخذ نصيبه من
~~الصدقات لئلا يصير كسبا له ويستحق سيده نصفه ولأنه إذا أدى عتق جميعه فيؤدي
~~إلى أن يؤدي نصف كتابته ويعتق جميعه
# ولنا إنه عقد معاوضة على نصفه فصح كبيعه ولأنه ملك له يصح بيعه وهبته
~~فصحت كتابته كما لو ملك جميعه ولأنه ينفذ إعتاقه فصحت كتابته كالعبد الكامل
~~وكما لو كان باقيه حرا عند الشافعي أو أذن فيه الشريك عند الباقين
# وقولهم إنه يقتضي المسافرة والكسب وأخذ الصدقة قلنا أما المسافرة فليست
~~من المقتضيات الأصلية فوجود مانع منها لا يمنع أصل ms5737 العقد وأما الكسب وأخذ
~~الصدقة فإنه لا يمنع كسبه وأخذه الصدقة يجزئه PageV10P367 بالمكاتبة ولا
~~يستحق الشريك شيئا منه لأنه إنما استحق ذلك بالجزء المكاتب ولا حق للشريك
~~فيه فكذلك فيما حصل به كما لو ورث شيئا يجزئه الحر وأما الكسب فإن هايأه
~~مالك نصفه فكسب في نوبته شيئا لم يشاركه فيه أيضا وإن لم يهايئه فكسب
~~بجملته شيئا كان بينهما له بقدر ما فيه من الجزء المكاتب ولسيده الباقي
~~لأنه كسبه يجزئه المملوك فيه فأشبه ما لو كسب قبل كتابته فيقسم بين سيديه
# وقولهم إنه يفضي إلى أن يؤدي بعض الكتابة فيعتق جميعه قلنا يبطل هذا بما
~~لو علق عتق نصيبه على أداء مال فإنه يؤدي عوض البعض ويعتق الجميع على أننا
~~نقول لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة فإن جميع الكتابة هو الذي كاتبه عليه
~~مالك نصفه ولم يبق منها شيء فلا يعتق حتى يؤدي جميعها ولأنه لا يعتق الجميع
~~بالأداء وإنما يعتق الجزء المكاتب لا غير وباقيه إن كان المكاتب معسرا لم
~~يعتق وإن كان موسرا عتق بالسراية لا بالكتابة ولا يمنع هذا كما لو أعتق
~~بعضه عتق جميعه فإذا جاز جميعه بإعتاق بعضه بطريق السراية جاز ذلك فيما
~~يجري مجرى العتق
# إذا ثبت هذا فإنه إذا كاتب نصيبه لم تسر الكتابة ولم يتعد الجزء الذي
~~كاتبه لأن الكتابة عقد معاوضة فلم يسر كالبيع وليس للعبد أن يؤدي إلى
~~مكاتبه شيئا حتى يؤدي إلى شريكه مثله سواء أذن الشريك في كتابته أو لم يأذن
~~لأنه إنما أذن في كتابة نصيبه وذلك يقتضي أن يكون نصيبه باقيا له ولا يقتضي
~~أن يكون معروفا في الكتابة هذا إذا كان الكسب بجميعه فإن أدى الكتابة من
~~جميع كسبه لم يعتق لأن الكتابة صحيحة تقتضي العتق ببراءته من العوض وذلك لا
~~يحصل بدفع ما ليس له وإن أدى إليهما جميعا عتق كله لأن نصفه يعتق بالأداء
~~فإذا عتق سرى إلى سائره وإن كان الذي كاتبه موسرا لأن عتقه بسبب من جهته
~~فلزمه ms5738 قيمته كما لو باشره بالعتق أو كما لو علق عتق نصيبه على صفة فعتق بها
~~ويرجع الشريك على المكاتب بنصف قيمته كما لو باشره بالعتق
# فأما إن ملك العبد شيئا يجزئه المكاتب مثل أن هايأه سيده فكسب شيئا في
~~نوبته أو أعطى من الصدقة من سهم الرقاب أو من غيره فلا حق لسيده فيه وله
~~أداء جميعه في كتابته لأنه إنما استحق ذلك بما فيه من الكتابة فأشبه النصف
~~الباقي بعد إعطاء الشريك حقه فلو كان ثلثه حرا وثلثه مكاتبا وثلثه رقيقا
~~فورث بجزئه الحر ميراثا وأخذ يجزئه المكاتب من سهم الرقاب فله دفع ذلك كله
~~في كتابته لأنه ما استحق بجزئه الرقيق شيئا منه لا يستحق مالكه منه شيئا
~~وإذا أدى جميع كتابته عتق فإذا كان الذي كاتبه معسرا لم يسر العتق ولم يتعد
~~نصيبه كما إذا واجهه بالعتق إلا على الرواية التي نقول فيها بالاستسعاء
~~فإنه يستسعى في نصيب الذي لم يكاتب وإن كان موسرا سرى إلى باقيه
# فصل وإذا كان العبد كله ملكا لرجل فكاتب بعضه جاز قاله أبو بكر لأنها
~~معاوضة فصحت في بعضه كالبيع فإذا أدى جميع كتابته عتق كله لأنه إذا سرى
~~العتق فيه إلى ملك غيره فإلى ملكه أولى ويجب أن يؤدي إلى سيده مثلي كتابته
~~لأن نصف ما يكسبه يستحقه سيده بما فيه من الرق ونصفه PageV10P368 يؤدي في
~~الكتابة إلا أن يرضى سيده بتأدية الجميع في الكتابة فيصح وإذا استوفى المال
~~كله عتق نصفه بالكتابة وباقيه بالسراية
# فصل وإذا كان العبد لرجلين فكاتباه معا جاز سواء تساويا في العوض أو
~~اختلفا فيه وسواء اتفق نصيباهما فيه أو اختلف وسواء كان في عقد واحد أو
~~عقدين وبهذا قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي لا يجوز أن يتفاضلا في المال مع التساوي في الملك ولأن
~~التساوي في المال منع التفاضل في الملك لأن ذلك يؤدي إلى أن ينتفع أحدهما
~~بمال الآخر لأنه إذا دفع إلى أحدهما أكثر من قدر ملكه ثم عجز رجع عليه
~~الآخر ms5739 بذلك
# ولنا إن كل واحد منهما يعقد على نصيبه عقد معاوضة فجاز أن يختلفا في
~~العوض كالبيع وما ذكروه لا يلزم لأن انتفاع أحدهما بمال الآخر إنما يكون
~~عند العجز وليس ذلك من مقتضيات العقد وإنما يكون عند زواله فلا يضر ولأنه
~~إنما يؤدي إليهما على التساوي وإذا عجز قسم ما كسبه بينهما على قدر الملكين
~~فلم يكن أحدهما منتفعا إلا بما يقابل ملكه وعاد الأمر بعد زوال الكتابة إلى
~~حكم الرق كأنه لم يزل
# فإن قيل فالتساوي في الملك يقتضي التساوي في أدائه إليهما ويلزمه منه
~~وفاء كتابة أحدهما قبل الآخر فيعتق نصيبه ويسري إلى نصيب صاحبه ويرجع عليه
~~الآخر بنصف قيمته قلنا ويمكن أداء كتابته إليهما دفعة واحدة فيعتق عليهما
~~ويمكن أن يكاتب أحدهما على مائة في نجمين في كل نجم خمسون ويكاتب الآخر على
~~مائتين في نجمين في النجم الأول خمسون
# وفي الثاني مائة وخمسون ويكون وقتهما واحدا فيؤدي إلى كل واحد منهما حقه
~~على أن أصحابنا قالوا لا يسري العتق إلى نصيب الآخر ما دام مكاتبا فعلى هذا
~~القول لا يفضي إلى ما ذكروه على أنه وإن قدر إفضاؤه إليه فلا مانع فيه من
~~صحة الكتابة فإنه لا يخل بمقصود الكتابة وهو العتق بها ويمكن وجود سراية
~~العتق من غير ضرر بأن يكاتبه على مثلي قيمته فإذا عتق عليه غرم لشريكه نصف
~~قيمته وسلم له باقي المال وحصل له ولاء العبد ولا ضرر في هذا ثم لو كان فيه
~~ضرر لكن قد رضي به حين كتابته على أقل مما كاتبه به شريكه والضرر المرضي به
~~من جهة المضرور لا عبرة فيه كما لو باشره بالعتق أو أبرأه من مال الكتابة
~~فإنه يعتق عليه ويسري عتقه ويغرم لشريكه وهو جائز فهذا أولى بالجواز ولا
~~يجوز أن يختلفا في التنجيم ولا في أن يكون لأحدهما في النجوم قبل النجم
~~الأخير أكثر من الآخر في أحد الوجهين لأنه لا يجوز أن يؤدي إليهما إلا على
~~السواء ولا يجوز تقديم ms5740 أحدهما بالأداء على الآخر واختلافهما في ميقات
~~النجوم وقدر المؤدى فيهما يفضي إلى ذلك
# والثاني يجوز لأنه يمكن أن يعجل لمن تأخر نجمه قبل محله ويعطي من قل نجمه
~~أكثر من الواجب له ويمكن أن يأذن له أحدهما في الدفع إلى الآخر قبله أو
~~أكثر منه ويمكن أن ينتظره من حل نجمه أو يرضى من PageV10P369 له الكثير
~~بأخذ دون حقه وإذا أمكن إفضاء العقد إلى مقصوده فلا نبطله باحتمال عدم
~~الإفضاء إليه
# فصل وليس للمكاتب أن يؤدي إلى أحدهما أكثر من الآخر ولا يقدم أحدهما على
~~الآخر ذكره القاضي وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي ولا أعلم فيه خلافا لأنهما
~~سواء فيه فيستويان في كسبه وحقهما متعلق بما فيه يده تعلقا واحدا فلم يكن
~~له أن يخص أحدهما بشيء منه دون الآخر ولأنه ربما عجز فيعود إلى الرق
~~ويتساويان في كسبه فيرجع أحدهما على الآخر بما في يده من الفضل بعد انتفاعه
~~به مدة فإن قبض أحدهما دون الآخر شيئا لم يصح القبض وللآخر أن يأخذ من حصته
~~إذا لم يكن أذن في القبض وإن أذن فيه ففيه وجهان ذكرهماأبو بكر أحدهما يصح
~~لأن المنع لحقه فجاز بإذنه كما لو أذن المرتهن للراهن في التصرف فيه أو أذن
~~البائع للمشتري في قبض البيع قبل توفية ثمنه أو أذنا للمكاتب في التبرع
~~ولأنهما لو أذنا له في الصدقة بشيء صح قبض المتصدق عليه له كذلك ها هنا
# والثاني لا يجوز وهذا اختيار أبي بكر ومذهب أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
~~واختيار المزني لأن ما في يد المكاتب ملك له فلا ينفذ إذن غيره فيه وإنما
~~حق سيده في ذمته الأول أصح إن شاء الله تعالى لأن الحق لهم لا يخرج عنهم
~~فإذا اتفقوا على شيء فلا وجه للمنع
# وقولهم إنه ملك للمكاتب تعليق على العلة ضد ما تقتضيه لأن كونه ملكا له
~~يقتضي جواز تصرفه فيه على حسب اختياره وإنما المنع لتعلق حق سيده به فإذا
~~أذن زال المانع فصح التقبيض لوجود ms5741 مقتضيه وخلوه من المانع ثم يبطل لما
~~ذكرنا من المسائل فعلى هذا الوجه إذا دفع أحدهما مال الكتابة بإذن صاحبه
~~عتق نصيبه من المكاتب لأنه استوفى حقه ويسري العتق إلى باقيه وعليه قيمة
~~حصة شريكه لأن عتقه بسببه
# هذا قول الخرقي ويضمنه في الحال بنصف قيمته مكاتبا مبقي على ما بقي عليه
~~من كتابته وولاؤه كله له وما في يده من المال الذي لم يقبض بقدر ما قبضه
~~صاحبه والباقي بين العبد وبين سيده الذي عتق عليه لأن نصفه عتق بالكتابة
~~ونصفه بالسراية فحصة ما عتق بالكتابة للعبد وحصة ما عتق بالسراية لسيده
~~وعلى ما اخترناه يكون الباقي كله للعبد لأن الكسب كان ملكا له فلا يزول
~~ملكه عنه بعتقه كما لو عتق بالأداء وقال أبو بكر والقاضي لا يسري العتق في
~~الحال وإنما يسري عند عجزه فعلى قولهما يكون باقيا على الكتابة فإن أدى إلى
~~الآخر عتق عليهما وولاؤه لهما وما بقي في يده من كسبه فهو له
# وإن عجز وفسخت كتابته قوم على الذي أدى إليه وكان ولاء جميعه له وتنفسخ
~~الكتابة في نصفه وإن مات فقد مات ونصفه حر ونصفه رقيق ولسيده الذي لم يعتق
~~نصيبه أن يأخذ مما خلفه مثل ما أخذه شريكه من مال الكتابة وله نصف ما يبقى
~~والباقي لورثة العبد فإن لم يكن له وارث من نسبه فهو للذي أدى إليه بالولاء
~~وإن قلنا لا يصح القبض فما أخذه القابض بينه وبين شريكه ولا تعتق حصته من
~~المكاتب لأنه لم يستوف عوضه ولغير القابض مطالبة القابض بنصيبه مما قبضه
~~كما لو قبضه بغير إذنه سواء وإن لم يرجع غير القابض بنصيبه حتى أدى المكاتب
~~إليه كتابته صح وعتق عليهما جميعا وإن مات العبد قبل استيفاء الآخر حقه فقد
~~مات عبدا ويستوفي الذي لم يقبض من كسبه بقدر ما أخذه صاحبه والباقي بينهما
~~PageV10P370 قال أحمد في رواية ابن منصور في عبد بين رجلين كاتباه فأدى إلى
~~أحدهما كتابته ثم مات وهو يسعى للآخر لمن ms5742 ميراثه
# قال أحمد كلما كسب العبد في كتابته فهو بينهما ويرجع هذا على الآخر
~~بنصيبه مما أخذ وميراثه بينهما قال ابن منصور قال إسحاق بن راهويه كما قال
# فصل وإن عجز مكاتبهما فله الفسخ والإمضاء فإن فسخا جميعا أو أمضيا
~~الكتابة جاز ما اتفقا عليه وإن فسخ أحدهما وأمضى الآخر جاز وعاد نصفه رقيقا
~~قنا ونصفه مكاتبا وقال القاضي تنفسخ الكتابة في جميعه وهو مذهب الشافعي لأن
~~الكتابة لو بقيت في نصفه لعاد ملك الذي فسخ الكتابة إليه ناقصا
# ولنا إنها كتابة في ملك أحدهما فلم تنفسخ بفسخ الآخر كما لو انفرد
~~بكتابته ولأنهما عقدان مفردان فلم ينفسخ أحدهما بفسخ الآخر كالبيع وما حصل
~~من النقص لا يمنع لأنه إنما حصل ضمنا لتصرف الشريك في نصيبه فلم يمنع
~~كإعتاق الشريك ولأن من أصلنا أنه تصح مكاتبة أحدهما نصيبه فإذا لم يمنع
~~العقد في ابتدائه فلأن يبطل في دوامه أولى ولأن ضرره حصل بعقده وفسخه فلا
~~يزول بفسخ غيره ولأن في فسخ الكتابة ضررا بالمكاتب وسيده وليس دفع الضرر عن
~~الشريك الذي فسخ بأولى من دفع الضرر عن الذي لم يفسخ بل دفع الضرر عن الذي
~~لم يفسخ أولى لوجوه ثلاثة أحدها أن ضرر الذي فسخ حصل ضمنا لبقاء عقد شريكه
~~في ملك نفسه وضرر شريكه يزول عقده وفسخ تصرفه في ملكه
# والثاني أن ضرر الذي فسخ لم يعتبره الشرع في موضع ولا أصل لما ذكروه من
~~الحكم ولا يعرف له نظير فيكون بمنزلة المصلحة المرسلة التي وقع الإجماع على
~~إطراحها وضرر شريكه بفسخ عقده معتبر في سائر عقوده من بيعه وهبته ورهنه
~~وغير ذلك فيكون أولى
# الثالث أن ضرر الفسخ يتعدى إلى المكاتب فيكون ضررا باثنين وضرر الفاسخ لا
~~يتعداه
# ثم لو قدر تساوي الضررين لوجب إبقاء الحكم على ما كان عليه ولا يجوز
~~إحداث الفسخ من غير دليل راجح
#
# | مسألة قال ( وإذا عتق المكاتب استقبل بما في يده من المال حولا ثم زكاه
~~إن كان نصابا )
# وجملته أن المكاتب ms5743 لا زكاة عليه بلا خلاف نعلمه فإذا عتق صار من أهل
~~الزكاة حينئذ فيبتدىء حول الزكاة من يوم عتق فإذا تم الحول وجبت الزكاة إن
~~كان نصابا وإن لم يكن نصابا فلا شيء فيه ويصير هذا كالكافر إذا أسلم وفي
~~يده مال زكوي يبلغ نصابا فإنه يستقبل به حولا من حين أسلم لأنه صار حينئذ
~~من أهل الزكاة وكذلك العبد إذا عتق وفي يده مال أبقاه له سيده
#
# | مسألة قال ( وإذا لم يؤد نجما حتى حل نجم آخر عجزه السيد إن أحب وعاد
~~عبدا غير مكاتب )
# PageV10P371
# وجملته أن الكتابة عقد لازم لا يملك السيد فسخها قبل عجز المكاتب بغير
~~خلاف نعلمه وليس له مطالبة المكاتب قبل حلول النجم لأنه إنما ثبت في العقد
~~مؤجلا وإذا حل النجم فللسيد مطالبته بما حل من نجومه لأنه دين له حل فأشبه
~~دينه على الأجنبي وله الصبر عليه وتأخيره به سواء كان قادرا على الأداء أو
~~عاجزا عنه لأنه حق له سمح بتأخيره أشبه دينه على الأجنبي فإن اختار الصبر
~~عليه لم يملك العبد الفسخ بغير خلاف نعلمه قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم على أن المكاتب إذا حل عليه نجم أو نجمان أو نجومه كلها
~~فوقف السيد عن مطالبته وتركه بحال أن الكتابة لا تنفسخ ما داما ثابتين على
~~العقد الأول فإن أجله به ثم بدا له الرجوع فله ذلك لأن الدين الحال لا
~~يتأجل بالتأجيل كالقرض وإن حل عليه نجمان فعجز عنهما فاختار السيد فسخ
~~كتابته ورده إلى الرق فله ذلك بغير حضور حاكم ولا سلطان ولا تلزمه
~~الاستتابة فعل ذلك ابن عمر وهو قول شريح والنخعي وأبي حنيفة والشافعي
# وقال ابن أبي ليلى لا يكون عجزه إلا عند قاض وحكي هذا عن مالك وقال الحسن
~~إذا عجز استؤني بعد العجز سنتين وقال الأوزاعي شهرين ونحو ذلك
# ولنا ما روى سعيد بإسناده عن ابن عمر أنه كاتب غلاما له على ألف دينار
~~فأدى إليه تسعمائة دينار وعجزه ms5744 عن مائة دينار فرده إلى الرق بإسناده عن
~~عطية العوفي عن ابن عمر أنه كاتب عبده على عشرين ألفا فأدى عشرة آلاف ثم
~~أتاه فقال إني قد طفت العراق والحجاز فردني في الرق فرده
# وروي عنه أنه كاتب عبدا له على ثلاثين ألفا فقال له أنا عاجز فقال له امح
~~كتابتك فقال امح أنت وروى سعيد بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب فقال أيما رجل كاتب غلامه على مائة أوقية
~~فعجز عن عشر أواق فهو رقيق ولأنه عقد عجز عن عوضه فملك مستحقه فسخه كالسلم
~~إذا تعذر المسلم فيه ولأنه فسخ عقد مجمع عليه فلم يفتقر إلى الحاكم كفسخ
~~المعتقة تحت العبد فإن قيل فلم كانت الكتابة لازمة من جهة السيد غير لازمة
~~من جهة العبد قلنا هي لازمة من جهة الطرفين ولا يملك العبد فسخها بحال
~~وإنما له أن يعجز بنفسه ويمتنع من الكسب وإنما كان له ذلك لوجهين أحدهما أن
~~الكتابة تتضمن إعتاقا بصفة ومن علق عتق عبده بصفة لم يملك إبطالها ويلزم
~~وقوع العتق بالصفة ولا يلزم العبد الإتيان بالصفة ولا يجبر عليها
# والثاني أن الكتابة لحظ العبد دون سيده وكان العقد لازما لمن ألزم نفسه
~~حظ غيره وصاحب الحظ بالخيار فيه كمن ضمن لغيره شيئا أو كفل له أو رهن عند
~~رهنا
# فصل فأما إن حل نجم واحد فعجز عن أدائه فظاهر كلام الخرقي أنه ليس للسيد
~~الفسخ حتى يحل نجمان قبل أدائهما وهي إحدى الروايتين عن أحمد قال القاضي
~~وهو ظاهر كلام أصحابنا وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وهو قول الحكم وابن
~~أبي ليلى وأبي يوسف والحسن بن صالح PageV10P372 وقال ابن أبي موسى وروي عن
~~أحمد أنه لا يعود رقيقا حتى يقول قد عجزت وقيل عنه إذا أدى أكثر مال
~~الكتابة لم يرد إلى الرق واتبع بما بقي
# والرواية الثانية أنه إذا عجز عن نجم واحد فلسيده فسخ الكتابة وهو قول
~~الحارث ms5745 العكلي وأبي حنيفة والشافعي لأن السيد دخل على أن يسلم له مال
~~الكتابة على الوجه الذي كاتبه عليه ويدفع إليه المال في نجومه فإذا لم يسلم
~~له لم يلزمه عتقه ولما ذكرنا في الفصل الذي قبل هذا ولأنه عجز عن أداء
~~النجم في وقته فجاز فسخ كتابته كالنجم الأخير
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا يرد المكاتب في الرق حتى
~~يتوالى عليه نجمان ولأن ما بين النجمين محل لأداء الأول فلا يتحقق العجز
~~عنه حتى يفوت محله بحلول الثاني
# فصل وإذا حل النجم وماله حاضر عنده طولب بأدائه ولم يجز الفسخ قبل الطلب
~~كما لا يجوز فسخ البيع والسلم بمجرد وجوب الدفع قبل الطلب فإن طلب منه فذكر
~~أنه غائب عن المجلس في ناحية من نواحي البلد أو قريب منه على مسافة لا تقصر
~~فيها الصلاة يمكن إحضاره قريبا لم يجز فسخ الكتابة وأمهل بقدر ما يأتي به
~~إذا طلب الإمهال لأن هذا يسير لا ضرر فيه وإن كان معه مال من غير جنس مال
~~الكتابة فطلب الإمهال ليبيعه بجنس مال الكتابة أمهل وإن كان المال غائبا
~~أكثر من مسافة القصر لم يلزم الإمهال وهذا قول الشافعي
# وقال أبو حنيفة إن كان له مال حاضر أو غائب يرجو قدومه استؤني ليومين
~~وثلاثة لا أزيده على ذلك لأن الثلاثة آخر حد القلة والقرب لما بيناه فيما
~~مضى وما زاد عليها في حد الكثرة وهذا كله قريب بعضه من بعض فأما إذا كان
~~قادرا على الأداء واجدا لما يؤديه فامتنع من أدائه وقال قد عجزت فقال
~~الشريف أبو جعفر وجماعة من أصحابنا المتأخرين يملك السيد فسخ الكتابة وهو
~~ظاهر كلام الخرقي لقوله إذا حل نجم فلم يؤده حتى حل نجم آخر عجزه السيد إن
~~أحب فعلق جواز الفسخ على عدم الأداء وهذا مذهب الشافعي
# وقال أبو بكر بن جعفر ليس له ذلك ويجبر على تسليم العوض وهو قول أبي
~~حنيفة ومالك والأوزاعي وقد ذكرنا هذا فيما تقدم ms5746 فأما إن كان قادرا على أداء
~~المال كله ففيه رواية أخرى أنه يصير حرا يملك ما يؤدي وقد سبق ذكرها
# فصل وإذا حل النجم والمكاتب غائب بغير إذن سيده فله الفسخ وإن كان سافر
~~بإذنه لم يكن له أن يفسخ لأنه أذن في السفر المانع من الأداء ولكن يرفع
~~أمره إلى الحاكم ويثبت عنده حلول مال الكتابة ليكتب الحاكم إلى المكاتب
~~فيعلم بما ثبت عنده فإن كان عاجزا عن أداء المال كتب بذلك إلى الحاكم
~~الكاتب ليجعل للسيد فسخ الكتابة وإن كان قادرا على الأداء طالبه بالخروج
~~إلى البلد الذي فيه PageV10P373 السيد ليؤدي مال الكتابة أو يوكل من يفعل
~~ذلك فإن فعله في أول حال الإمكان عند خروج القافلة إن كان لا يمكنه الخروج
~~إلا معها لم يجز الفسخ وإن أخره عن حال الإمكان ومضى زمن المسير ثبت للسيد
~~خيار الفسخ فإن وكل السيد في بلد المكاتب من يقبض منه مال الكتابة لزمه
~~الدفع إليه فإن امتنع من الدفع ثبت للسيد خيار الفسخ وإن كان قد جعل للوكيل
~~الفسخ عند امتناع المكاتب من الدفع إليه جاز وله الفسخ إذا ثبتت وكالته
~~ببينة بحيث يأمن المكاتب إنكار السيد وكالته وإن لم يثبت ذلك لم يلزم
~~المكاتب الدفع إليه وكان له عذر يمنع جواز الفسخ لأنه لا يأمن أن يسلم إليه
~~فينكر السيد وكالته ويرجع على المكاتب بالمال وسواء صدقه في أنه وكيل أو
~~كذبه وإن كتب حاكم البلد الذي فيه السيد إلى حاكم البلد الذي فيه المكاتب
~~ليقبض منه المال لم يلزمه ذلك لأن هذا توكيل لا يلزم الحاكم الدخول فيه فإن
~~الحاكم لا يكلف القبض للبالغ الرشيد فإن اختار القبض جرى مجرى الوكيل ومتى
~~قبض منه المال عتق
# فصل قال وإذا دفع العوض في الكتابة فبان مستحقا تبين أنه لم يعتق وكان
~~هذا الدفع كعدمه لأنه لم يؤد الواجب عليه وقيل له إن أديت الآن وإلا فسخت
~~كتابتك وإن كان قد مات بعد الأداء فقد مات عبدا فإن بان معيبا ms5747 مثل أن كاتبه
~~على عروض موصوفة فقبضها فأصاب بها عيبا بعد قبضها نظرت فإن كان قد رضي بذلك
~~وأمسكها استقر العتق فإن قيل كيف يستقر العتق ولم يعطه جميع ما وقع عليه
~~العقد فإن ما يقابل العيب لم يقبضه فأشبه ما لو كاتبه على عشرة فأعطاه تسعة
~~قلنا إمساكه المعيب راضيا به رضا منه بإسقاط حقه فجرى مجرى إبرائه من بقية
~~كتابته وإن اختار إمساكه وأخذ أرش العيب أورده فله ذلك قال أبو بكر وقياس
~~قول أحمد رحمه الله أنه لا يبطل العتق وليس له الرد وله الأرش لأن العتق
~~إتلاف واستهلاك فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد الخلع ولأنه ليس المقصود منه
~~المال فأشبه الخلع
# وقال القاضي يتوجه أن له الرد ويحكم بارتفاع العتق الواقع لأن العتق إنما
~~استقر باستقرار الأداء فيه وقد ارتفع الأداء فارتفع العتق وهذا مذهب
~~الشافعي لأن الكتابة عقد معاوضة يلحقه الفسخ بالتراضي فوجب أن يفسخ بوجود
~~العيب كالبيع وإن اختار إمساكه وأخذ الأرش فله ذلك وتبين أن العتق لم يقع
~~ولأننا تبينا أن ذمته لم تبرأ من مال الكتابة ولا يعتق قبل ذلك وظن وقوع
~~العتق لا يوقعه إذا بان الأمر بخلافه كما لو بان العوض مستحقا وإن تلفت
~~العين عند السيد أو حدث بها عنده عيب استقر أرش العيب والحكم في ارتفاع
~~العتق على ما ذكرناه فيما مضى ولو قال السيد لعبده إن أعطيتني عبدا فأنت حر
~~فأعطاه عبدا فبان حرا أو مستحقا لم يعتق بذلك لأن معناه إن أعطيته ملكا ولم
~~يعطه إياه ملكا ولم يملكه إياه
# فصل وإذا دفع إليه مال الكتابة ظاهرا فقال له السيد أنت حر ثم بان العوض
~~مستحقا لم يعتق بذلك لأن ظاهره الإخبار عما حصل له بالأداء ولو ادعى
~~المكاتب أن سيده قصد بذلك عتقه وأنكر PageV10P374 السيد فالقول قول السيد
~~مع يمينه لأن الظاهر معه وهو أخبر بما نوى
#
# | مسألة قال ( وما قبض من نجوم كتابته استقبل بزكاته حولا )
# وجملته أن ما يأخذه من نجوم كتابته ms5748 كمال استفادته بكسب أو غيره فيملكه
~~بأخذه ويستقبل به حولا لأنه لا يملك ما في يد مكاتبه ولهذا جرى الربا
~~بينهما ولا زكاة عليهما في الدين الذي على المكاتب لأن ملكه عليه غير تام
~~فوجب أن يستقبل بما يأخذه منه حولا كما لو أخذه من أجنبي
#
# | مسألة قال ( وإذا جنى المكاتب بدىء بجنايته قبل كتابته فإن عجز كان
~~سيده مخيرا بين أن يفديه بقيمته إن كانت أقل من جنايته أو يسلمه )
# وجملة ذلك أن المكاتب إذا جنى جناية موجبة للمال تعلق أرشها برقبته ويؤدي
~~من المال الذي في يده وبهذا قال الحسن والحكم وحماد والأوزاعي ومالك والحسن
~~بن صالح والشافعي وأبو ثور وقال عطاء والنخعي وعمرو بن دينار جنايته على
~~سيده قال عطاء ويرجع سيده بها عليه وقال الزهري إذا قتل رجلا خطأ كانت
~~كتابته وولاؤه لولي المقتول إلا أن يفديه سيده
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا يجني جان إلا على نفسه ولأنها
~~جناية عبد فلم تجب في ذمة سيده كالقن إذا ثبت هذا فإنه يبدأ بأداء الجناية
~~قبل الكتابة سواء حل عليه نجم أو لم يحل وهذا المنصوص عليه عن أحمد
~~والمعمول به في المذهب وذكر أبو بكر قولا آخر أن السيد يشارك ولي الجناية
~~فيضرب بقدر ما حل من نجوم كتابته لأنهما دينان فيتحاصان كسائر الديون
# ولنا إن أرش الجناية من العبد يقدم على سائر الحقوق المتعلقة به ولذلك
~~قدمت على حق المالك وحق المرتهن وغيرهما فوجب أن يقدم ها هنا يحققه أن أرش
~~جنايته مقدم على ملك السيد في عبده فيجب تقديمه على عوضه وهو مال الكتابة
~~بطريق الأولى لأن الملك فيه قبل الكتابة كان مستقرا ودين الكتابة غير مستقر
~~فإذا قدم على المستقر فعلى غيره أولى لأن أرش الجناية مستقر فيجب تقديمه
~~على الكتابة التي ليست مستقرة إذا ثبت هذا فإنه يفدي نفسه بأقل الأمرين من
~~قيمته أو أرش جنايته لأنه إن كان أرش الجناية أقل فلا يلزمه أكثر من موجب
~~جنايته وهو ms5749 أرشها وإن كان أكثر لم يكن عليه أكثر من قيمته لأنه لا يلزمه
~~أكثر من بدل المحل الذي يتعلق به الأرش فإن بدأ بدفع المال إلى ولي الجناية
~~فوفى بما يلزمه من أرش الجناية وإلا باع الحاكم منه بما بقي من أرش الجناية
~~وباقيه باق على كتابته وإن اختار الفسخ فله ذلك ويعود عبدا غير مكاتب
~~مشتركا بين السيد وبين المشتري فإن أبقاه على الكتابة فأدى عتق بالكتابة
~~وسرى العتق إلى باقيه وإن كان المكاتب موسرا ويقوم عليه وإن كان معسرا عتق
~~منه ما عتق وباقيه رقيق وإن لم يكن في يده مال ولم يف بالجناية إلا قيمته
~~كلها بيع كله فيها وبطلت كتابته وإن بدأ بدفع المال إلى سيده نظرنا فإن
~~PageV10P375 كان ولي الجناية سأل الحاكم فحجر على المكاتب ثبت الحجر عليه
~~وكان النظر فيه إلى الحاكم فلا يصح دفعه إلى سيده ويرتجعه الحاكم ويدفعه
~~إلى ولي الجناية فإن وفى وإلا كان الحكم فيه على ما ذكرنا من قبل وإن لم
~~يكن الحاكم حجر عليه صح دفعه إلى سيده لأنه يقضي حقا عليه فجاز كما لو قضى
~~بعض غرمائه قبل الحجر عليه ثم إن كان ما دفعه إليه جميع مال الكتابة عتق
~~ويكون الأرش في ذمته فيضمن ما كان عليه قبل العتق وهو أقل الأمرين من قيمته
~~أو أرش جنايته لأنه لا يلزمه أكثر مما كان واجبا بالجناية وإن أعتقه السيد
~~فعليه فداؤه بذلك لأنه أتلف محل الاستحقاق فكان عليه فداؤه كما لو قتله وإن
~~عجز ففسخ السيد كتابته فداه أيضا بما ذكرناه وقال أبو بكر فيما إذا فداه
~~سيده قولان يعني روايتين إحداهما يفديه بأقل الأمرين
# والثانية يفديه بأرش جنايته بالغة ما بلغت
# فصل وإذا جنى المكاتب جنايات تعلقت برقبته واستوى الأول والآخر في
~~الاستيفاء ولم يقدم الأول على الثاني لأنها تعلقت بمحل واحد وكذا إن كان
~~بعضها في حال كتابته وبعضها بعد تعجيزه فهي سواء ويتعلق جميعها بالرقبة فإن
~~كان فيها ما يوجب القصاص فلولي الجناية استيفاؤه ms5750 وتبطل حقوق الآخرين وإن
~~عفا إلى مال صار حكمه حكم الجناية الموجبة للمال فإن أبرأه بعضهم استوفى
~~الباقون لأن حق كل واحد يتعلق برقبته يستوفيه إذا انفرد فإذا اجتمعوا
~~تزاحموا فإذا أبرأه بعضهم سقط حقه وتزاحم الباقون كما لو انفردوا كما في
~~الوصايا وإن أدى وعتق فالضمان عليه وإن عتقه سيده فالضمان عليه وأيها ضمن
~~فالواجب عليه أقل الأمرين كما ذكرنا في الجناية الواحدة ولأنه لو عجزه
~~الغرماء وعاد قنا بيع وتحاصوا في ثمنه كذلك ها هنا فأما إن عجزه سيده فعاد
~~قنا خير بين فدائه وتسليمه فإن اختار فداءه ففيه روايتان إحداهما يفديه
~~بأقل الأمرين كما لو أعتقه أو قتله
# والثانية يلزمه أرش الجنايات كلها بالغة ما بلغت لأنه لو سلمه احتمل أن
~~يرغب فيه راغب بأكثر من قيمته فقد فوت تلك الزيادة باختيار إمساكه فكان
~~عليه جميع الأرش ويفارق ما إذا أعتقه أو قتله لأن المحل فيهما تلفت ماليته
~~فلم يمكن تسليمه ولم يجب أكثر من قيمته والمحل باق وها هنا يمكن تسليمه
~~وبيعه وإن أراد المكاتب فداء نفسه قبل تعجيزه أو عتقه ففيه روايتان إحداهما
~~يفدي نفسه بأقل الأمرين
# والثاني بأرش الجنايات بالغة ما بلغت لأن محل الأرش قائم غير تالف ويمكن
~~تعجيز نفسه في كل جناية يباع فيها فأشبه ما لو عجزه سيده
# فصل وإن جنى المكاتب على سيده فيما دون النفس فالسيد خصمه فيها فإن كانت
~~موجبة للقصاص وجب كما تجب على عبده القن لأن القصاص يجب للزجر فيحتاج إليه
~~العبد في حق سيده وإن عفا على مال أو كانت موجبة للمال ابتداء وجب له لأن
~~المكاتب مع سيده كالأجنبي يصح أن يبايعه ويثبت له في ذمته المال والحقوق
~~كذلك الجناية ويفدي نفسه بأقل الأمرين في إحدى الروايتين والأخرى يفديها
~~بأرش الجناية بالغة ما بلغت فإن وفى ما في يده بما عليه فلسيده مطالبته به
~~وأخذه وإن لم يف به PageV10P376 فلسيده تعجيزه فإذا عجزه وفسخ الكتابة سقط
~~عنه مال الكتابة وأرش الجناية لأنه عاد عبدا ms5751 قنا ولا يثبت للسيد على عبده
~~القن مال وإن أعتقه سيده ولا مال في يده سقط الأرش لأنه كان متعلقا برقبته
~~وقد أتلفها فسقط وإن كان في يده مال لم يسقط لأن الحق كان متعلقا بالذمة
~~وما في يده من المال فإذا تلفت الرقبة بقي الحق متعلقا بالمال فاستوفي منه
~~كما لو عتق بالأداء وهل يجب أقل الأمرين أو أرش الجناية كله على وجهين
~~ويستحق السيد مطالبته بأرش الجناية قبل أداء مال الكتابة لما ذكرنا من قبل
~~في حق الأجنبي وإن اختار تأخير الأرش والبداية يقبض مال الكتابة جاز
# ويعتق إذا قبض مال الكتابة كله وقال أبو بكر لا يعتق بالأداء قبل أرش
~~الجناية لوجوب تقديمه على مال الكتابة
# ولنا إن الحقين جميعا للسيد فإذا تراضيا على تقديم أحدهما على الآخر جاز
~~لأن الحق لهما لا يخرج عنهما ولأنه لو بدأ بأداء الكتابة قبل أرش الجناية
~~في حق الأجنبي عتق ففي حق السيد أولى ولأن أرش الجناية لا يلزم أداؤه قبل
~~اندمال الجرح فيمكن تقدم وجوب الأداء عليه
# فإذا ثبت هذا فإنه إذا أدى عتق ويلزمه أرش الجناية سواء كان في يده مال
~~أو لم يكن لأن عتقه بسبب من جهته فلم يسقط ما عليه بخلاف ما إذا أعتقه سيده
~~فإنه أتلف محل حقه وها هنا بخلافه وهل يلزمه أقل الأمرين أو جميع الأرش على
~~وجهين
# وإن كانت جنايته على نفس سيده فلورثته القصاص في العمد أو العفو على حال
~~وفي الخطأ المال وفيما يفدي به نفسه روايتان
# وحكم الورثة مع المكاتب حكم سيده معه
# لأن الكتابة انتقلت إليهم والعبد لو عاد قنا لكان لهم وإن جنى على موروث
~~سيده فورثه سيده فالحكم فيه كما لو كانت الجناية على سيده فيما دون النفس
~~على ما مضى بيانه
# فصل وإن اجتمع على المكاتب أرش جناية وثمن مبيع أو عوض قرض أو غيرهما من
~~الديون مع مال الكتابة وفي يده مال يفي بها فله أن يؤديها ويبدأ بما شاء
~~منها كالحر وإن ms5752 لم يف بها ما في يده وكلها حالة لم يحجر الحاكم عليه فخص
~~بعضهم بالقضاء صح كالحر وإن كان فيها مؤجل فعجله بغير إذن سيده لم يجز لأن
~~تعجيله تبرع فلم يجز بغير إذن سيده كالهبة وإن كان بإذن سيده جاز كالهبة
# وإن كان التعجيل للسيد فقبوله بمنزلة إذنه وإن كان الحاكم قد حجر عليه
~~بسؤال غرمائه فالنظر إلى الحاكم وإنما يحجر عليه بسؤالهم فإن حجر عليه بغير
~~سؤالهم لم يصح لأن الحق لهم ولا يستوفى بغير إذنهم وإن سأله سيده الحجر
~~عليه لم يجبه إلى ذلك
# لأن حقه غير مستقر فلم يحجر عليه من أجله فإذا حجر عليه بسؤال الغرماء
~~فقال القاضي عندي أنه يبدأ بقضاء ثمن المبيع وعوض القرض يسوى بينهما
~~ويقدمهما على أرش الجناية ومال الكتابة لأن أرش الجناية محل الرقبة فإذا لم
~~يحصل مما في يده استوفي من رقبته وهذا مذهب الشافعي واتفق أصحابنا والشافعي
~~على تقديم أرش الجناية على مال الكتابة على ما مضى
# فصل وإذا جنى بعض عبيد المكاتب جناية توجب القصاص فللمجني عليه الخيار
~~بين PageV10P377 القصاص والمال فإن اختار المال أو كانت الجناية خطأ أو شبه
~~عمد أو إتلاف مال تعلق أرشها برقبته وللمكاتب فداؤه بأقل الأمرين من قيمته
~~أو أرش جنايته لأنه بمنزلة شرائه وليس له فداؤه بأكثر من قيمته كما لا يجوز
~~له أن يشتريه بذلك إلا أن يأذن فيه سيده فإن كان الأرش أقل من قيمته لم يكن
~~له تسليمه لأنه تبرع بالزيادة وإن زاد الأرش على قيمته فهل يلزمه تسليمه أو
~~يفديه بأقل الأمرين على روايتين
# فصل فإن ملك المكاتب ابنه أو بعض ذوي رحمه المحرم أو ولد له ولد من أمته
~~فجنى جناية تعلق أرشها برقبته وللمكاتب فداؤه بغير إذن سيده كما يفدي غيره
~~من عبيده
# وقال القاضي في المجرد ليس له فداؤه بغير إذنه وهو مذهب الشافعي
# لأنه إتلاف لماله فإن ذوي رحمه ليسوا بمال له ولا يتصرف فيهم فلم يجز له
~~إخراج ماله في مقابلتهم ولأن ms5753 شراءهم كالتبرع ويفارق العبد الأجنبي فإنه
~~ينتفع به وله صرفه في كتابته فكان فداؤه وشراؤه كسائر الأموال لكن إن كان
~~لهذا الجاني كسب فدي منه وإن لم يكن له كسب بيع في الجناية إن استغرقت
~~قيمته وإن لم تستغرقها بيع بعضه فيها وما بقي للمكاتب
# ولنا أنه عبد له جنى فملك فداءه كسائر عبيده ولا نسلم أنه لا يملك شراءه
~~وقولهم لا يتصرف فيه قلنا إلا أن كسبه له وإن عجزه المكاتب صار رقيقا معه
~~لسيده وإن أدى المكاتب لم يتضرر السيد بعتقهم وانتفع به المكاتب وإذا دار
~~أمره بين نفع وانتفاء ضرر وجب أن لا يمنع منه وفارق التبرع فإنه يفوت المال
~~على السيد فإن قيل بل فيه مضرة وهو منعه من أداء الكتابة فإنه إذا صرف
~~المال فيه ولم يقدر على صرفه في الكتابة عجز عنها
# قلنا هذا الضرر لا يمنع المكاتب منه بدليل ما لو ترك الكسب مع إمكانه أو
~~امتنع من الأداء مع قدرته عليه فإنه لا يمنع منه ويجبر على كسب ولا أداء
~~فكذلك لا يمنع مما هو في معناه ولا مما يفضي إليه ولأن غاية الضرر في هذا
~~المنع من إتمام الكتابة وليس إتمامها واجبا عليه فأشبه ترك الكسب بل هذا
~~أولى بوجهين أحدهما أن هذا فيه نفع للسيد لمصيرهم عبيدا له
# والثاني أن فيه نفعا للمكاتب بإعتاق ولده وذوي رحمه ونفعهم بالإعتاق على
~~تقدير الأداء فإذا لم يمنع مما يساويه في المضرة من غير نفع فيه فلأن لا
~~يمنع مما فيه نفع لازم لإحدى الجهتين أولى وولد المكاتبة يدخل في كتابتها
~~والحكم في جنايته كالحكم في ولد المكاتب سواء
# فصل وإن جنى بعض عبيد المكاتب على بعض جناية موجبها المال لم يثبت لها
~~حكم لأنه لا يجب للسيد على عبده مال وإن كان موجبها قصاصا فقال أبو بكر ليس
~~له القصاص لأنه إتلاف لماله باختياره وهذا الذي ذكره أبو الخطاب في رؤوس
~~المسائل وقال القاضي له القصاص لأنه من مصلحة PageV10P378 ملكه فإنه لو ms5754 لم
~~يستوفه أفضى إلى إقدام بعضهم على بعض وليه له العفو على مال لما ذكرنا ولا
~~يجوز بيعه في أرش الجناية لأن الأرش لا يثبت له في رقبة عبده فإن كان
~~الجاني من عبيده ابنه لم يجز بيعه لذلك وقال أصحاب الشافعي يجوز بيعه في
~~أحد الوجهين لأنه لا يملك بيعه قبل جنايته فيستفيد بالجناية ملك بيعه
# ولنا أنه عبده فلم يجب له عليه أرش كالأجنبي وما ذكروه ينتقض بالرهن إذا
~~جنى على راهنه
# فصل وإن جنى عبد المكاتب عليه جناية موجبها المال كانت هدرا لما ذكرنا
~~وإن كان موجبها القصاص فله أن يقتص إن كان فيما دون النفس لأن العبد يقتص
~~منه لسيده وإن عفا على مال سقط القصاص ولم يجب المال فإن كان الجاني أباه
~~لم يقتص منه لأن الوالد لا يقتل بولده وإن جنى المكاتب عليه لم يقتص منه
~~لأن السيد لا يقتص منه لعبده وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يقتص منه لأن حكم
~~الأب معه حكم الأحرار بدليل أنه لا يملك بيعه والتصرف فيه وجعلت حريته
~~موقوفة على حريته قال ولا نعلم موضعا يقتص فيه المملوك من مالكه سوى هذا
~~الموضع
# فصل وإذا جنى على المكاتب فيما دون النفس فأرش الجناية له دون سيده
~~لثلاثة معان أحدها أن كسبه له وذلك عوض عما يتعطل بقطع يده من كسبه
# والثاني أن المكاتبة تستحق المهر في النكاح لتعلقه بعضو من أعضائها كذلك
~~بدل العضو
# والثالث أن السيد يأخذ مال الكتابة بدلا عن نفس المكاتبة فلا يجوز أن
~~يستحق عنه عوضا آخر ثم لا يخلو من ثلاثة أحوال أحدها أن يكون الجاني سيده
~~فلا قصاص عليه لمعنيين
# أحدهما أنه حر والمكاتب عبد
# والثاني أنه مالكه ولا يقتص من المالك لمملوكه ولكن يجب الأرش ولا يجب
~~إلا باندمال الجرح على ما ذكرنا في الجنايات ولأنه قبل الاندمال لا تؤمن
~~سرايته إلى نفسه فيسقط أرشه
# فإذا ثبت هذا فإنه إن سرى الجرح إلى نفسه انفسخت الكتابة وكان الحكم فيه
~~كما ms5755 لو قتله وإن اندمل الجرح وجب أرشه له على سيده فإن كان من جنس مال
~~الكتابة وقد حل عليه نجم تقاصا وإن كان من غير جنس مال الكتابة أو كان
~~النجم لم يحل لم يتقاصا ويطالب كل واحد منهما بما يستحقه وإن اتفقا على أن
~~يجعل أحدهما عوضا عن الآخر وكانا من جنسين لم يجز لأنه بيع دين بدين فإن
~~قبض أحدهما حقه ثم دفعه إلى الآخر عوضا عن حقه جاز وإن رضي المكاتب بتعجيل
~~الواجب له عما لم يحل من نجومه جاز إذا كان من جنس مال الكتابة
# الحال الثانية إذا كان الجاني أجنبيا حرا فلا قصاص أيضا لأن الحر لا يقتل
~~بالعبد ولكن ينظر إن سرى الجرح إلى نفسه انفسخت الكتابة وعلى الجاني قيمته
~~لسيده وإن اندمل الجرح فعليه أرشه له فإن أدى الكتابة وعتق ثم سرى الجرح
~~إلى نفسه وجبت ديته لأن اعتبار الضمان بحالة الاستقرار ويكون ذلك لورثته
~~فإن كان الجاني السيد أو غيره من الورثة لم يرث شيئا لأن القاتل لا يرث
~~ويكون لبيت المال PageV10P379 إن لم يكن له وارث ومن اعتبر الجناية بحالة
~~ابتدائها أوجب على الجاني قيمته ويكون لورثته أيضا
# الحال الثالث إذا كان الجاني عبدا أو مكاتبا فإن كان موجب الجناية القصاص
~~وكانت على النفس انفسخت الكتابة وسيده مخير بين القصاص والعفو على مال
~~يتعلق برقبة الجاني وإن كانت فيما دون النفس مثل أن يقطع يده أو رجله
~~فللمكاتب استيفاء القصاص وليس لسيده منعه كما أن المريض يقبض ولا يعترض
~~عليه ورثته والمفلس يقبض ولا يعترض عليه غرماؤه وإن عفا على مال ثبت له وإن
~~عفا مطلقا أو إلى غير مال انبنى ذلك على الروايتين في موجب العمد إن قلنا
~~موجبه القصاص عينا صح ولم يثبت له مال وليس للسيد مطالبته باشتراط مال لأن
~~ذلك تكسب ولا يملك السيد إجباره على الكسب وإن قلنا الواجب بأحد أمرين ثبتت
~~له دية الجرح لأنه لما سقط القصاص تعين المال ولا يصح عفوه عن المال ms5756 لأنه
~~لا يملك التبرع به بغير إذن سيده وإن صالح على بعض الأرش فحكمه حكم العفو
~~إلى غير مال
# فصل وإذا مات المكاتب وعليه ديون وأروش وجنايات ولم يكن ملك ما يؤدي في
~~كتابته انفسخت كتابته وسقط أرش الجنايات لأنها متعلقة برقبته وقد تلفت
~~ويستوفى دينه مما كان في يده فإن لم يف بها سقط الباقي
# قال أحمد ليس على سيده قضاء دينه هذا كان يسعى لنفسه وإن كان قد ملك ما
~~يؤدي في كتابته انبنى ذلك على الروايتين في عتق المكاتب بملك ما يؤديه وقد
~~ذكرنا فيه روايتين للظاهر منهما أنه لا يعتق بذلك فتنفسخ الكتابة أيضا
~~ويبدأ بقضاء الدين على ما ذكرنا في الحال الأول وهذا قول زيد بن ثابت وسعيد
~~بن المسيب والحسن وشريح وعطاء وعمرو بن دينار وأبي الزناد ويحيى الأنصاري
~~وربيعة والأوزاعي وأبي حنيفة والشافعي
# والرواية الثانية أنه إذا ملك ما يؤدي لفقد صار حرا فعلى هذا يضرب السيد
~~مع الغرماء بما حل من نجومه
# وروي نحو هذا عن شريح والنخعي والشعبي والحكم وحماد وابن أبي ليلى
~~والثوري والحسن بن صالح لأنه دين له حال فيضرب به كسائر الديون ويجيء على
~~قول من قال إن الدين يحل بالموت أن يضرب بجميع مال الكتابة لأنه قد صار
~~حالا والمذهب الأول الذي نقله الجماعة عن أحمد
# وقد روى سعيد في سننه حدثنا هشيم أنا منصور وسعيد عن قتادة قال ذكرت
~~لسعيد بن المسيب قول شريح في المكاتب إذا مات وعليه دين وبقية من مكاتبته
~~فقلت إن شريحا قضى أن مولاه يضرب مع الغرماء فقال أخطأ شريح قضى زيد بالدين
~~قبل الكتابة
#
# | مسألة قال ( وإذا كاتبه ثم دبره فإذا أدى صار حرا وإن مات السيد قبل
~~الأداء عتق بالتدبير إن حمل الثلث ما بقي من كتابته وإلا عتق منه بمقدار
~~الثلث وسقط من الكتابة بمقدار ما عتق وكان على الكتابة فيما بقي )
# PageV10P380
# وجملة ذلك أن تدبير المكاتب صحيح لا نعلم فيه خلافا لأنه تعليق عتق بصفة
~~وهو يملك ms5757 إعتاقه وإن كان وصية فهو وصية بإعتاقه وهو يملكه فعند هذا إن أدى
~~عتق بالأداء لأنه سبب للعتق ويبطل التدبير للغنى عنه وما في يده له وإن عجز
~~وفسخت الكتابة بطلت كتابته وصار مدبرا غير مكاتب فإذا مات السيد عتق إن خرج
~~من الثلث وما في يده لسيده وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث وإن
~~مات السيد قبل أدائه وعجزه عتق بالتدبير إن حمله الثلث وإن لم يخرج من
~~الثلث عتق منه بقدر الثلث وسقط من الكتابة بقدر ما عتق لأن مال الكتابة عوض
~~عنه فإذا عتق نصفه وجب أن يسقط نصف الكتابة لأنه لم تبق الكتابة إلا في
~~نصفه فلم يبق عليه من مالها إلا بقدر ذلك وهو على الكتابة فيما بقي وما في
~~يده له وهذا مذهب الشافعي رضي الله عنه
# وقال أصحابنا إذا عتق بالتدبير بطلت الكتابة وكان ما في يده لسيده كما لو
~~بطلت الكتابة بعجزه لأنه عبد عتق بالتدبير فكان ما في يده لسيده كغير
~~المكاتب والصحيح الأول إن شاء الله تعالى لأنه مكاتب برىء من مال الكتابة
~~فعتق بذلك وكان ما في يده له كما لو أبرأه سيده يحققه أن ملكه كان ثابتا
~~على ما في يده ولم يحدث ما يزيله وإنما الحادث مزيل لملك سيده عنه فيبقى
~~ملكه كما لو عتق بالأداء
# فصل وإذا قال السيد لمكاتبه متى عجزت بعد موتي فأنت حر فهذا تعليق للحرية
~~على صفة تحدث بعد الموت وقد ذكرنا فيه اختلافا فيما مضى فإن قلنا لا يصح
~~فلا كلام وإن قلنا يصح فمتى عجز بعد الموت صار حرا بالصفة فإن ادعى العجز
~~قبل حلول النجم لم يعتق لأنه لم يجب عليه شيء يعجز عنه وإن ادعى ذلك بعد
~~حلول نجمه ومعه ما يؤديه لم يصح قوله لأنه ليس بعاجز وإن لم يكن معه مال
~~ظاهر فصدقه الورثة عتق وإن كذبوه فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم المال
~~وعجزه فإذا حلف عتق وإذا عتق بهذه الصفة ms5758 كان ما في يده له إن لم تكن كتابته
~~فسخت لأن العجز لا تنفسخ به الكتابة وإنما يثبت به استحقاق الفسخ والحرية
~~تحصل بأول وجوده فتكون الحرية قد حصلت له في حال كتابته فيكون ما في يده
~~كما لو عتق بالإبراء من مال الكتابة ومقتضى قول بعض أصحابنا أن تبطل كتابته
~~ويكون ما بيده لورثة سيده
# فصل وإذا كاتب عبدا في صحته ثم أعتقه في مرض موته أو أبرأه من مال
~~الكتابة فإن كان يخرج من ثلثه الأقل من قيمته أو مال كتابته عتق مثل أن
~~يكون له سوى المكاتب مائتان وقيمة المكاتب مائة ومال الكتابة مائة وخمسون
~~فإنا نعتبر قيمته دون مال الكتابة وهي تخرج من الثلث ولو كان مال الكتابة
~~مائة وقيمته مائة وخمسون اعتبرنا مال الكتابة ونفذ العتق ويعتبر الباقي من
~~مال الكتابة دون ما أدى منها وإنما اعتبرنا الأقل لأن قيمته إن كانت أقل
~~فهي قيمة ما أتلف بالإعتاق ومال الكتابة ما استقر PageV10P381 عليه فإن
~~للعبد إسقاطه بتعجيز نفسه أو يمتنع من أدائه فلا يجبر عليه فلم يحتسب له به
~~وإن كان عوض الكتابة أقل اعتبرناه لأنه يعتق بأدائه ولا يستحق السيد عليه
~~سواه وقد ضعف ملكه فيه وصار عوضه وإن كان كل واحد منهما لا يخرج من الثلث
~~مثل أن يكون ماله سوى المكاتب قيمته مائة فإننا نضم الأقل من قيمته أو مال
~~كتابته إلى ماله ونعمل بحسابه فيعتق منه ثلثاه ويبقى ثلثه بثلث مال الكتابة
~~فإن أداه عتق وإلا رق منه ثلثه ويحتمل أنه إذا كان مال الكتابة مائة وخمسين
~~فيبقى ثلثه بخمسين فأداها أن يقول قد زاد مال الميت لأنه حسب على الورثة
~~بمائة وحصل لهم بثلثه خمسون فقد زاد مال الميت فينبغي أن يزيد ما عتق منه
~~لأن هذا المال يحصل لهم بعقد السيد والإرث عنه ويجب أن يكون المعتبر من مال
~~الكتابة ثلاثة أرباعه لأن ربعه يجب إيتاؤه للمكاتب فلا يحسب من مال الميت
~~فعلى هذا إذا كان ثلاثة أرباع مال ms5759 المكاتب مائة وخمسين وقيمة العبد مائة
~~وللميت مائة أخرى عتق من العبد ثلثاه وحصل للورثة من كتابة العبد خمسون عن
~~ثلث العبد المحسوب عليهم بثلث المائة فقد زاد لهم ثلث الخمسين فيعتق من
~~العبد قدر ثلثها وهو تسع الخمسين وذلك نصف تسعه فصار العتق ثابتا في ثلثه
~~ونصف تسعه وحصل للورثة المائة وثمانية أتساع الخمسين وهو مثلا ما عتق منه
~~فإن قيل لم أعتقتم بعضه وقد بقي عليه بعض مال الكتابة وقد قلتم إن المكاتب
~~لا يعتق منه شيء حتى يؤدي جميع مال الكتابة قلنا إنما أعتقنا بعضه ها هنا
~~بإعتاق سيده لا بالكتابة ولما كان العتق في مرض موته نفذ في ثلث ماله وبقي
~~باقيه لحق الورثة والموضع الذي لا يعتق إلا بأداء جميع الكتابة إذا كان
~~عتقه بها لأنه إذا بقي عليه شيء فما حصل الاستيفاء ويختص المعاوضة فلم تثبت
~~الحرية في العوض
# فصل وإن وصى سيده بإعتاقه أو إبرائه من الكتابة وكان يخرج من ثلثه أقل
~~الأمرين من قيمته أو مال كتابته فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أعتقه في مرضه
~~أو أبرأه إلا أنه يحتاج ها هنا إلى إيقاع العتق لأنه أوصى به وإن لم يخرج
~~الأقل منهما من ثلثه أعتق منه بقدر الثلث ويسقط من الكتابة بقدر ما عتق
~~ويبقى باقيه على باقي الكتابة فإن أداه عتق جميعه وإن عجز عتق منه بقدر
~~الثلث ورق الباقي وقياس المذهب أن يتنجز عتق ثلثه في الحال كقولنا فيمن دبر
~~عبدا له وله مال غائب أو دين في ذمة موسر أو معسر أنه يعتق ثلثه في الحال
~~وإن لم يحصل للورثة في الحال شيء ولأن حق الورثة متحقق الحصول فإنه إن أدى
~~وإلا عاد الباقي قنا وذكرالقاضي فيه وجها آخر أنه لا يتنجز عتق شيء منه إذا
~~لم يكن للميت مال سواه لئلا يتنجز للوصية ما عتق منه ويتأخر حق الوارث
~~وكذلك لو كان له مال غائب أو دين حاضر لم تتنجز وصيته من الحاضر والأول أصح
~~لما ذكرناه ms5760 وأما الحاضر والغائب فإنه إن كان له أوصى له بالحاضر أخذ ثلثه
~~في الحال ووقف الباقي على قدوم الغائب فقد حصل للموصى له ثلثه الحاضر ولم
~~يحصل للورثة شيء في الحال فهو كمسألتنا ولم يكمل له جميع وصيته لأن الغائب
~~غير موثوق بحصوله فإنه ربما تلف بخلاف ما نحن فيه فأما الزيادة الحاصلة
~~بزيادة مال الكتابة فإنها تقف على أداء مال الكتابة
# PageV10P382
# | مسألة قال ( وإذا ادعى المكاتب وفاء كتابته وأتى بشاهد حلف مع شاهده
~~وصار حرا )
# وهذا قول الشافعي رضي الله عنه لأن النزاع بينهما في أداء المال والمال
~~يقبل فيه الشاهد واليمين
# فإن قيل القصد بهذه الشهادة العتق وهو مال يثبت بشاهد ويمين
# قلنا بل يثبت بشاهد ويمين في رواية
# وإن سلمنا أنه لا يثبت بذلك لكن الشهادة ها هنا إنما هي بأداء المال
~~والعتق يحصل عند أدائه بالعقد الأول ولم يشهد الشاهد به ولا بينهما فيه
~~نزاع ولا يمتنع أن يثبت بشهادة الواحد ما يترتب عليه أمر لا يثبت إلا
~~بشاهدين كما أن الولادة تثبت بشهادة المرأة الواحدة ويترتب عليها ثبوت
~~النسب الذي لا يثبت بشهادة النساء ولا بشاهد واحد
# فصل فإن لم يكن للعبد شاهد وأنكر السيد فالقول قوله مع يمينه لأنه منكر
# وإن قال العبد لي شاهد غائب أنظر ثلاثا فإن جاء به وإلا حلف السيد ثم متى
~~جاء شاهده وأدى الشهادة ثبتت حريته وإن جاء بشاهد فجرح فقال لي شاهد غائب
~~عدل أنظر ثلاثا لما ذكرنا
# فصل وإن أقر السيد بقبض مال الكتابة عتق العبد إذا كان ممن يصح إقراره
~~وإن أقر بذلك في مرض موته قبل لأنه إقرار لغير وارث وإقرار المريض لغير
~~وارثه مقبول
# وإذا قال استوفيت كتابتي كلها عتق العبد
# وإن قال استوفيتها كلها إن شاء الله تعالى وإن شاء زيد عتق ولم يؤثر
~~الاستثناء لأن هذا الاستثناء لا مدخل له في الإقرار
# قالأحمد في روياة أبي طالب إذا قال له علي ألف إن شاء الله كان مقرا بها
# ولأن هذا الاستثناء ms5761 تعليق بشرط والذي يتعلق بالشرط إنما هو المستقبل وأما
~~الماضي فلا يمكن تعليقه لأنه قد وقع على صفة لا يتغير عنها بالشرط وإنما
~~يدل الشرط فيه على الشك فيه فكأنه قال استوفيت كتابتي وأنا أشك فيه فيلغو
~~الشك ويثبت الإقرار وإن قال استوفيت آخر كتابتي وقال إنما أردت أني استوفيت
~~النجم الآخر دون ما قبله وادعى العبد إقراره باستيفاء الكل فالقول قول
~~السيد لأنه أعرف بمراده
# فصل إذا أبرأه السيد من مال الكتابة برىء وعتق لأن ذمته خلت من مال
~~الكتابة فأشبه ما لو أداه وإن أبرأه من بعضه برىء منه وكان على الكتابة
~~فيما بقي لأن الإبراء كالأداء
# وإن كاتبه على دنانير فأبرأه من دراهم
# أو على دراهم فأبرأه من دنانير لم تصح البراءة لأنه أبرأه مما لا يجب له
~~عليه إلا أن يريد بقدر ذلك مما لي عليك فإن اختلفا فقال المكاتب إنما أردت
~~من قيمة ذلك وقال السيد بل ظننت أن لي عليك النقد الذي أبرأتك منه فلم تقع
~~البراءة موضعها فالقول قول السيد مع يمينه لأنه اعترف بنيته وإن مات السيد
~~واختلف المكاتب مع ورثته فالقول قولهم مع أيمانهم أنهم لا يعلمون موروثهم
~~أراد ذلك وإن PageV10P383 مات المكاتب واختلف ورثته وسيده فالقول قول السيد
~~لما ذكرنا
#
# | مسألة قال ( ولا يكفر المكاتب بغير الصوم )
# وجملته أن المكاتب إذا لزمته كفارة ظهار أو جماع في نهار رمضان أو قتل أو
~~كفارة يمين لم يكن له التكفير بالمال لأنه عبد ولأنه في حكم المعسر بدليل
~~أنه لا تلزمه كفارة زكاة ولا نفقة قريب وله أخذ الزكاة لحاجته
# وكفارة العبد والمعسر الصيام
# وإن أذن له سيده في التكفير بالمال جاز لأنه بمنزلة التبرع ويجوز له
~~التبرع بإذن سيده ولأن المنع لحقه وقد أذن فيه ولا يلزمه التكفير بالمال
~~إذا أذن فيه السيد لأن عليه ضررا فيه لما يفضي إليه من تفويت حريته كما أن
~~التبرع لا يلزمه بإذن سيده
# وقال القاضي المكاتب كالعبد القن في التكفير ومتى أذن له سيده ms5762 في التكفير
~~بالمال انبنى على ملك العبد إذا ملكه سيده فإن قلنا لا يملك لم يصح تكفيره
~~بعتق ولا إطعام ولا كسوة سواء ملكه سيده أو لم يملكه وسواء أذن فيه أو لم
~~يأذن لأنه يكفر بما ليس بمملوك له فلم يصح وإن قلنا يملك بالتمليك صح
~~تكفيره بالطعام إذا أذن فيه وإن أذن له في التكفير بالعتق فهل يصح على
~~روايتين سبق ذكرهما في تكفير العبد والصحيح أن هذا التفصيل لا يتوجه في
~~المكاتب لأنه يملك المال بغير خلاف وإنما ملكه ناقص لتعلق حق سيده به فإذا
~~أذن له سيده صح كالتبرع
#
# | مسألة قال ( وولد المكاتبة الذين ولدتهم في الكتابة يعتقون بعتقها )
# وجملته أنه يصح مكاتبة الأمة كما تصح مكاتبة العبد لا خلاف بين أهل العلم
~~فيه وقد دل عليه حديث بريرة وحديث جويرية بنت الحارث ولأنها داخلة في عموم
~~قوله @QB@ والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا @QE@ النور 33
# ولأنها يمكنها التكسب والأداء فهي كالعبد وإذا أتت المكاتبة بولد من غير
~~سيدها من نكاح أو غيره فهو تابع لها موقوف على عتقها بالأداء أو الإبراء
~~عتق وإن فسخت كتابتها وعادت إلى الرق عاد رقيقا
# وهذا قول شريح ومالك وأبي حنيفة والثوري وإسحاق وسواء في هذا ما كان حملا
~~حال الكتابة وما حدث بعدها وقال أبو ثور وابن المنذر هو عبد قن لا يتبع أمه
~~وللشافعي قولان كالمذهبين واحتجوا بأن الكتابة غير لازمة من جهة العبد فلا
~~تسري إلى الولد كالتعليق بالصفة
# ولنا إن الكتابة سبب ثابت للعتق لا يجوز إبطاله فسرى إلى الولد
~~كالاستيلاد ويفارق التعليق بالصفة فإن السيد يملك إبطاله بالبيع
# إذا ثبت هذا فالكلام في الولد في فصول أربعة في قيمته إذا تلف وفي كسبه
~~PageV10P384 وفي نفقته وفي عتقه أما قيمته إذا تلف فقال أبو بكر هو لأمه
~~تستعين بها على كتابتها لأن السيد لا يملك التصرف فيه مع كونه عبدا فلا
~~يستحق قيمته ولأنه بمنزلة جزء منها ولو جنى على جزء ms5763 منها كان أرشه لها كذلك
~~ولدها وإذا لم يستحقها هو كانت لأمه لأن الحق لا يخرج عنهما ولأن ولدها لو
~~ملكته بهبة أو شراء كانت قيمته لها فكذلك لو تبعها يحققه أنه إذا تبعها صار
~~حكمه حكمها ولا يثبت ملك السيد في منافعه ولا في أرش الجناية عليه كما لا
~~يثبت له ذلك فيها وقال الشافعي في أحد قوليه تكون القيمة لسيدها لأنها لو
~~قتلت كانت قيمتها لسيدها فكذلك ولدها والفرق بينهما أن الكتابة تبطل بقتلها
~~فيصير مالها لسيدها بخلاف ولدها فإن العقد باق بعد قتله فنظير هذا إتلاف
~~بعض أعضائها والحكم في إتلاف بعض أعضائها كالحكم في إتلافه
# وأما كسبه وأرش الجناية عليه فينبغي أيضا أن يكون لأمه لأن ولدها جزء
~~منها تابع لها فأشبه بقية أجزائها ولأن أداءها لكتابتها سبب لعتقه وحصول
~~الحرية له فينبغي أن يصرف فيه بمنزلة صرفه إليه إذ في عجزها رقه وفوات كسبه
~~عليه وأما نفقته فعلى أمه لأنها تابعة لكسبه وكسبه لها فنفقته عليها وأما
~~عتقه فإنه يعتق بأدائها أو إبرائها ويرق بعجزها لأنه تابع لها وإن ماتت
~~المكاتبة على كتابتها بطلت كتابتها وعاد رقيقا قنا إلا أن تخلف وفاء فيكون
~~على الروايتين وإن أعتقها سيدها لم يعتق ولدها لأنه إنما تبعها في حكم
~~الكتابة وهو العتق بالأداء وما حصل الأداء وإنما حصل عتقها بأمر لا يتبعها
~~فيه فأشبه ما لو لم تكن مكاتبة ومقتضى قول أصحابنا الذين قالوا تبطل
~~كتباتها بعتقها أن يعود ولدها رقيقا ومقتضى قولنا أنه يبق على حكم الكتابة
~~ويعتق بالأداء لأن العقد لم يوجد ما يبطله وإنما سقط الأداء عنها لحصول
~~الحرية بدونه فإذا لم يكن لها ولد يتبعها في الكتابة ولا في يدها مال يأخذه
~~لم يظهر حكم بقاء العقد ولم يكن في بقائه فائدة فانتفى لانتفاء فائدته وفي
~~مسألتنا في بقائه فائدة لإفضائه إلى عتق ولدها فينبغي أن يبقى
# ويحتمل أن يعتق بإعتاقها لأنه جرى مجرى إبرائها من مال الكتابة والحكم
~~فيما إذا أعتقت باستيلاد أو ms5764 تدبير أو تعليق بصفة كالحكم فيما إذا أعتقها
~~لأنها عتقت بغير الكتابة وإن أعتق السيد الولد دونها صح عتقه نص عليه أحمد
~~في رواية مهنا لأنه مملوك فصح عتقه كأمه ولأنه لو أعتقه معها لصح ومن صح
~~عتقه مع غيره صح مفردا كسائر مماليكه
# وقال القاضي وقد كان يجب أن لا ينفذ عتقه لأن فيه ضررا بأمه بتفويت كسبه
~~عليها لأنها كانت تستعين به في كتابتها ولعل أحمد نفذ عتقه تغليبا للعتق
~~والصحيح أنه يعتق وما ذكره القاضي من الضرر لا يصح لوجوه أحدها أن الضرر
~~إنما يحصل في حق من له كسب يفضل عن نفقته فأما من لا كسب له فتخليصها من
~~نفقته نفع محض فلا ضرر في إعتاقه لأنه لا يفضل لها من كسبه شيء ينتفع به
~~فكان ينبغي أن يقيد الحكم الذي ذكره بهذا القيد
# الثاني أن النفع بكسبها ليس بواجب لها بدليل أنه لا يملك PageV10P385
~~إجباره على الكسب فلم يكن الضرر بفواته معتبرا في حقها
# الثالث أن مطلق الضرر لا يكفي في منع العتق الذي تحقق مقتضيه ما لم يكن
~~له أصل يشهد بالاعتبار ولم يذكر له أصلا ثم هو ملغى بعتق المفلس والراهن
~~وسراية العتق إلى ملك الشريك فإنه يعتق مع وجود الضرر بتفويت الحق اللازم
~~فهذا أولى
# فصل فأما ولد ولدها فإن حكمه حكم أمه لأن ولد المكاتب لا يتبعه وأما ولد
~~بنتها فهو كبنتها وبهذا قال الشافعي وقال أبي حنيفة لا تسري الكتابة إليه
~~لأن السراية إنما تكون مع الاتصال وهذا ولد منفصل فلا تسري إليه بدليل أن
~~ولد أم الولد قبل أن يستولدها لا يسري إليه الاستيلاد وهذا الولد اتصل بأمه
~~دون جدته
# ولنا إن ابنتها ثبت لها حكمها تبعا فيجب أن يثبت لابنتها حكمها تبعا كما
~~يثبت حكم أمها ولأن البنت تبعت أمها فيجب أن يتبعها ولدها لأن عليه إتباعها
~~لأنها موجودة في ولدها ولأن البنت تعلق بها حق العتق فيجب أن يسري إلى
~~ولدها كالمكاتبة وهذا الخلاف في ولد البنت ms5765 التابعة لأنها في الكتابة فأما
~~المولودة قبل الكتابة فلا تدخل في الكتابة فابنتها أولى
#
# | مسألة قال ( ويجوز بيع المكاتب )
# وهذا قول عطاء والنخعي والليث وابن المنذر وهو قديم قولي الشافعي قال لا
~~وجه لقول من مكاتب قال لا يجوز
# وحكى أبو الخطاب عنأحمد رواية أخرى أنه لا يجوز بيعه وهو قول مالك وأصحاب
~~الرأي والجديد من قوليالشافعي لأنه عقد يمنع استحقاق كسبه فيمنع بيعه كبيعه
~~وعتقه
# وقال الزهري وأبو الزناد يجوز بيعه برضاه ولا يجوز إذا لم يرض وحكي ذلك
~~عن أبي يوسف لأن بريرة إنما بيعت برضاها وطلبها ولأن لسيده استيفاء منافعه
~~برضاه ولا يجوز بغير رضاه كذلك بيعه
# ولنا ما روى عروة عن عائشة أنها قالت جاءت بريرة إلي فقالت يا عائشة إني
~~كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية فأعينني ولم تكن قضت من كتابتها
~~شيئا فقالت لها عائشة ونفست فيها ارجعي إلى أهلك إن أحبوا أن أعطيهم ذلك
~~جميعا فعلت فذهبت بريرة إلى أهلها فعرضت عليهم ذلك فأبوا وقالوا إن شاءت أن
~~تحتسب عليك فلتفعل ويكون ولاؤك لنا فذكرت ذلك عائشة لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال لا يمنعك ذلك منها ابتاعي وأعتقي إنما الولاء لمن أعتق
# فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس فحمد الله وأثنى عليه ثم قال
~~ما بال ناس يشترطون شروطا ليست في كتاب الله ومن اشترط شرطا ليس في كتاب
~~الله فهو باطل وإن كان مائة شرط قضاء الله أحق وشرطه أوثق وإنما الولاء لمن
~~أعتق متفق عليه
# قال ابن المنذر بيعت بريرة بعلم النبي صلى الله عليه وسلم وهي مكاتبة ولم
~~ينكر ذلك ففي ذلك أبين البيان أن بيعه جائز ولا أعلم خبرا يعارضه ولا أعلم
~~في شيء من الأخبار دليلا على عجزها وتأوله الشافعي على أنها PageV10P386
~~كانت قد عجزت وكان بيعها فسخا لكتابتها وهذا التأويل بعيد يحتاج إلى دليل
~~في غاية القوة وليس في الخبر ما يدل عليه بل قولها أعينيني على كتابتي
~~دلالة ms5766 على بقائها على الكتابة ولأنها أخبرتها أن نجومها في كل عام أوقية
~~فالعجز إنما يكون بمضي عامين عند من لا يرى العجز إلا بحلول نجمين أو بمضي
~~عام عند الآخرين والظاهر أن شراء عائشة لها كان في أول كتابتها ولا يصح
~~قياسه على أم الولد لأن سبب حريتها مستقر على وجه لا يمكن فسخه بحال فأشبه
~~الوقف والمكاتب يجوز رده إلى الرق وفسخ كتابته إذا عجز فافترقا
# قال ابن أبي موسى وهل للسيد أن يبيع المكاتب بأكثر مما عليه على روايتين
~~ولأن المكاتب عبد مملوك لسيده لم يتحتم عتقه فجاز بيعه كالمعلق عتقه بصفة
~~والدليل على أنه مملوك قول االنبي صلى الله عليه وسلم المكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم وأن مولاته لا يلزمها أن تحتجب منه بدليل قوله عليه السلام إذا
~~كان لإحداكن مكاتب فملك ما يؤدي فلتحتجب منه فيدل على أنها لا تحتجب قبل
~~ذلك
# وقد روينا في هذا عن نبهان مولى أم سلمة أنه قال قالت لي أم سلمة يا
~~نبهان هل عندك ما تؤدي قلت نعم فأخرجت الحجاب بيني وبينها وروت هذا الحديث
~~قال فقلت لا والله ما عندي ما أؤدي ولا أنا بمؤد وإنما سقط الحجاب عنها منه
~~لكونه مملوكها ولأنه يصح عتقه ولا يصح عتق من ليس بمملوك ويرجع عند العجز
~~إلى كونه قنا ولو صار حرا ما عاد إلى الرق ويفارق إعتاقه لأنه يزيل الرق
~~بالكلية وليس بعقد وإنما هو إسقاط للملك فيه وأما بيعه فلا يمنع مالكه بيعه
~~وأما البائع فلم يبق له فيه ملك بخلاف مسألتنا
# فصل وتجوز هبته والوصية به ونقل الملك فيه لأنه في معنى بيعه وقد روي عن
~~أحمد أنه منع هبته لأن الشرع إنما ورد ببيعه والصحيح جوازها لأن ما كان في
~~معنى المنصوص عليه ثبت الحكم فيه
#
# | مسألة قال ( ومشتريه يقوم فيه مقام المكاتب فإذا أدى صار حرا وولاؤه
~~لمشتريه فإن لم يبين البائع للمشتري أنه مكاتب فهو مخير بين أن يرجع في
~~الثمن أو يأخذ ms5767 ما بينه سليما ومكاتبا )
# وجملة ذلك أن الكتابة لا تنفسخ بالبيع ولا يجوز إبطالها ولا نعلم في هذا
~~خلافا قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن بيع السيد
~~مكاتبه على أن يبطل كتابته ببيعه إذا كان ماضيا فيها مؤديا ما يجب عليه من
~~نجومه في أوقاتها غير جائز وذلك لأنها عقد لازم فلا تبطل ببيع العبد
~~كإجارته ونكاحه ويبقى على كتابته عند المشتري وعلى نجومه كما لو كان عند
~~البائع مبقي على ما بقي عليه من كتابته ويؤدي إلى المشتري كما كان يؤدي إلى
~~البائع فإن عجز فهو عبد لمشتريه لأنه صار سيده وإن أدى عتق وولاؤه لمشتريه
~~لأن حق المكاتب فيه انتقل إلى المشتري فصار المشتري هو المعتق ولهذا قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة ابتاعي وأعتقي فإنما الولاء لمن أعتق ولما
~~أراد أهلها اشتراط ولائها أنكر ذلك وأخبر ببطلانه PageV10P387 وإذا لم يعلم
~~المشتري كونه مكاتبا ثم علم ذلك فله فسخ البيع أو أخذ الأرش لأن الكتابة
~~عيب لكون المشتري لا يقدر على التصرف فيه ولا يستحق كسبه ولا استخدامه ولا
~~الوطء إن كانت أمة وقد انعقد سبب زوال الملك فيه فيملك الفسخ بذلك كمشتري
~~الأمة المزوجة أو المعيبة فيتخير حينئذ بين فسخ البيع والرجوع بالثمن وبين
~~إمساكه وأخذ الأرش وهو قسط ما بينه مكاتبا وبينه رقيقا قنا فيقال كم قيمته
~~مكاتبا وكم قيمته لو كان غير مكاتب فإذا قيل قيمته مكاتبا مائة وقيمته غير
~~مكاتب مائة وخمسون والثمن مائة وعشرون فقد نقصته الكتابة ثلث قيمته فيرجع
~~بثلث ثمنه وهو أربعون ولا يرجع بالخمسين التي نقصت بالكتابة من قيمته على
~~ما قرر في البيع
# فصل فأما بيع الدين الذي على المكاتب من نجومه فلا يصح وبهذا قال أبو
~~حنيفة والشافعي وأبو ثور وقال عطاء وعمرو بن دينار ومالك يصح لأن السيد
~~يملكها في ذمة المكاتب فجاز بيعها كسائر أمواله
# ولنا إنه دين غير مستقر فلم يجز بيعه كدين السلم ودليل عدم الاستقرار أنه ms5768
~~معرض للسقوط بعجز المكاتب ولأنه لا يملك السيد إجبار العبد على أدائه ولا
~~إلزامه بتحصيله فلم يجز بيعه كالعدة بالتبرع ولأنه غير مقبوض وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن بيع ما لم يقبض فإن باعه فالبيع باطل وليس للمشتري
~~مطالبة المكاتب بتسليمه إليه وله الرجوع بالثمن على البائع إن كان دفعه
~~إليه فإن سلم المكاتب إلى المشتري نجومه ففيه وجهان أحدهما يعتق لأن البيع
~~تضمن الإذن في القبض فأشبه قبض الوكيل
# والثاني لا يعتق لأنه لم يستنبه في القبض وإنما قبض لنفسه بحكم البيع
~~الفاسد فكان القبض أيضا فاسدا ولم يعتق بخلاف وكيله فإنه استنابه ولو صرح
~~بالإذن فليس بمستنيب له في القبض وإنما إذنه بحكم المعاوضة فلا فرق بين
~~التصريح وعدمه فإن قلنا يعتق بالأداء برىء المكاتب من مال الكتابة ويرجع
~~السيد على المشتري بما قبضه لأنه كالنائب عنه فإن كان من جنس الثمن وكان قد
~~تلف تقاصا بقدر أقلهما ورجع ذو الفضل بفضله وإن قلنا لا يعتق بذلك فمال
~~الكتابة باق على المكاتب ويرجع المكاتب على المشتري بما دفعه إليه ويرجع
~~المشتري على الباع فإن سلمه المشتري إلى البائع لم يصح التسليم لأنه قبضه
~~بغير إذن المكاتب فأشبه ما لو أخذه من ماله بغير إذنه فإن كان من غير جنس
~~مال الكتابة تراجعا بما لكل واحد منهما على الآخر وإن باعه ما أخذه بما له
~~في ذمته وكان مما يجوز البيع فيه جاز إذا كان ما قبضه السيد باقيا وإن كان
~~قد تلف ووجبت قيمته وكانت من جنس مال الكتابة تقاصا وإن كان المقبوض من جنس
~~مال الكتابة فتحاسبا به جاز
# فصل وإذا كانت المكاتبة ذات ولد يتبعهما في الكتابة فباعهما معا صح
~~لأنهما ملكه ولا مانع من بيعهما ويكونان عند المشتري كما كانا عند البائع
~~سواء وإن باع أحدهما دون صاحبه أو باع PageV10P388 أحدهما لرجل وباع الآخر
~~لغيره لم يصح لوجهين أحدهما أنه لا يجوز التفريق بين الأم وولدها في البيع
~~إلا بعد البلوغ في ms5769 إحدى الروايتين
# والثاني أن الولد تابع لأمه ولها كسبه وعليها نفقته فصار في معنى مملوكها
~~فلم يجز التفريق بينه وبينها ويحتمل أن يجوز ذلك إذا كان بالغا لأن محل
~~للبيع صدر فيه التصرف من أهله ويكون عند من هو عنده على ما كان عليه قبل
~~بيعه لها كسبه وأرش الجناية عليه وعليها نفقته ويعتق بعتقها كما لو بيع
~~والله أعلم
# فصل وإن وصى بالمكاتب لرجل فقال أبو بكر قال أحمدالوصية به جائزة لأنه
~~يرى بيعه وكذلك هبته ويقوم من انتقل إليه مقام مكاتبه في الأداء إليه وإن
~~عجز عاد إليه رقيقا له قنا وإن عتق فالولاء له كما ذكرنا في المشتري سواء
~~فإن عجز في حياة الموصى لم تبطل الوصية لأن رقه لا ينافي الوصية وإن أدى
~~وعتق في حياة الموصي بطلت الوصية ومن منع بيع المكاتب منع الوصية فيه وهبته
~~فإن قال إن عجز ورق فهو لك بعد موتي صحت الوصية إذا عجز في حالة الموصي وإن
~~عجز بعد موته لم يستحقه لأن الشرط بطل بموته كما لو قال لعبده إن دخلت
~~الدار فأنت حر بعد موتي فلم يدخلها حتى مات سيده وإن قال إن عجزت بعد موتي
~~فهو لك فهذا تعليق للوصية على صفة توجد بعد الموت وقد ذكرنا في صحتها وجهين
# فصل وإن وصى بكتابته لرجل صحت الوصية لأنها تصح بما ليس بمستقر كما تصح
~~بما لا يملكه في الحال من ثمرة شجرة وحمل جاريته وللموصي له أن يستوفي
~~المال عند حلوله وله أن يبرأ منه فإذا استوفاه أو أبرأه منه عتق المكاتب
~~والولاء لسيده لأنه المنعم عليه وإن عجز المكاتب فأراد الوارث تعجيزه وأراد
~~الموصي له إنظاره فالقول قول الوارث لأن حق الموصي له في المال ما دام
~~العقد قائما وحق الوارث متعلق به إذا عجزه برده في الرق وليس للموصى له
~~إبطال حق الوارث من تعجيزه وإن أراد الوارث إنظاره وأراد الموصى له تعجيزه
~~لم يكن له لأن الحق في التعجيز والفسخ للوارث ولا حق ms5770 للموصى له في ذلك ولا
~~بيع لأن حقه يسقط به ومتى عجز عاد عبدا للورثة وإن وصى لرجل بما تعجله
~~المكاتب صح لأنها وصية بصفة فإن عجل شيئا فهو للموصى له وإن لم يعجل شيئا
~~حتى حلت نجومه بطلت الوصية
# فصل وإن وصى بمال الكتابة لرجل وبرقبته لآخر صحت الوصيتان فإن أدى إلى
~~صاحب المال أو أبرأه منه عتق قال أصحابنا وتبطل وصية صاحب الرقبة ويحتمل أن
~~لا تبطل ويكون الولاء له لأنه أقامه مقام نفسه في استحقاق الرقبة ولو لم
~~يوص بها لكان الولاء له فإذا وصى بها كان الولاء لمن وصى له بها ولأنه لو
~~وصى له بالمكاتب مطلقا لكان الولاء له فكذلك إذا وصى برقبته لأن الولاء
~~يستفاد من الوصية بالرقبة دون الوصية بالمال وإن عجز فسخ صاحب الرقبة
~~كتابته وكان رقيقا له وبطلت الوصية بالمال وإن كان صاحب المال قد قبض من
~~كتابته شيئا فهو له وإن اختلفا في فسخ الكتابة عند العجز PageV10P389 قدم
~~قول صاحب الرقبة لأنه يقوم مقام الورثة على ما بيناه فيما تقدم وقياس هذه
~~المسألة أنه لو وصى لرجل برقبة المكاتب دون مال الكتابة أنه يصح لأن الوصية
~~بالرقبة دون المال صحيحة فيما إذا وصى بها لرجل وحده وأوصى بالمال الآخر
# فصل وإذا كانت الكتابة فاسدة فأوصى لرجل بما في ذمة المكاتب لم تصح
~~الوصية لأنه لا شيء في ذمته وإن قال وصيت لك بما أقبضه من مال الكتابة صح
~~لأن الكتابة الفاسدة يؤدى فيها المال كما يؤدى في الصحيحة وإن وصى برقبة
~~المكاتب صح لأن الوصية برقبة المكاتب تصح في الكتابة الصحيحة ففي الفاسدة
~~أولى
# فصل وتصح الوصية لمكاتبه لأنه مع سيده في المعاملة كالأجنبي ولذلك جاز أن
~~يدفع إليه زكاته فإن قال ضعوا عن مكاتبي بعض كتابته أو بعض ما عليه وضعوا
~~ما شاؤوا قليلا كان أو كثيرا من أول نجومه أو من آخرها وإن قال ضعوا عنه
~~نجما من نجومه فلهم أن يضعوا أي نجم شاؤوا كما لو قال ms5771 ضعوا أي نجم شئتم
~~وسواء كانت نجومه متفقة أو مختلفة لأن اللفظ يتناول واحدا منها غير معين
~~وإن قال ضعوا عنه أي نجم شاء كان ذلك إلى مشيئته فيلزمهم وضع النجم الذي
~~يختار وضعه لأن سيده جعل المشيئة له وإن قال ضعوا عنه أكبر نجومه لزمهم أن
~~يضعوا أكبرها مالا لأنه أكبرها قدرا وإن قال ضعوا عنه أكثر نجومه لزمهم أن
~~يضعوا عنه أكثر من نصفها لأن أكثر الشيء يزيد على نصفه فإذا كانت نجومه
~~خمسة وضعوا ثلاثة وإن كانت ستة وضعوا أربعة ويحتمل أن ينصرف ذلك إلى واحد
~~منها أكبرها مالا بمنزلة قوله أكبر نجومه فإن كانت نجومه متساوية تعين
~~الاحتمال الأول وإن قال ضعوا عنه أوسط نجومه فلم يكن فيها إلا وسط واحد
~~تعينت الوصية فيه مثل أن تكون نجومه متساوية القدر والأجل وعددها منفرد
~~فيتعين وضع أوسطها عددا فإذا كانت خمسة فالأوسط الثالث وإن كانت سبعة
~~فالأوسط الرابع وإن كان عددها مزدوجا وهي مختلفة المقدار فبعضها مائة
~~وبعضها مائتان وبعضها ثلاثمائة فأوسطها المائتان فتعين الوصية فيه لأنه
~~أوسطها وإن كانت متساوية القدر مختلفة الأجل مثل أن يكون اثنان منها إلى
~~شهر وواحد إلى شهرين وواحد إلى ثلاثة أشهر تعينت الوصية فيما هو إلى شهرين
~~لأنها أوسطها
# وإن اتفقت هذه المعاني الثلاثة في واحد تعينت الوصية فيه وإن كان لها
~~أوسط في القدر وأوسط في الأجل وأوسط في العدد يخالف بعضها بعضا فذلك إلى
~~اختيار الورثة فلهم وضع ما شاؤوا منها وإن اختلف الورثة والمكاتب فيما أراد
~~الموصي منها فالقول قول الورثة مع أيمانهم لأنهم لا يعلمون ما أراد الموصي
~~ثم التعيين إليهم ومتى كان العدد وترا فأوسطه واحدا فإن كان شفعا كأربعة
~~وستة فأوسطه اثنان وهكذا القول فيما إذا وصى بأوسط نجومه وإن قال ضعوا عنه
~~ما خف أو قال ما يثقل أو ما يكثر كان ذلك إلى تقدير الورثة لأن كل شيء يخف
~~إلى جنب ما هو أخف منه كما قال أصحابنا PageV10P390 فيما إذا وصى بمال ms5772 عظيم
~~أو كثير أو ثقيل أو خفيف وإن قال ضعوا عنه أكثر ما عليه وضع عنه النصف
~~وأدنى زيادة وإن قال ضعوا عنه أكثر ما عليه ومثل نصفه فذلك ثلاثة أرباع
~~وأدنى زيادة وإن قال ضعوا عنه أكثر ما عليه ومثله فذلك الكتابة كلها وزيادة
~~عليها فيصح في الكتابة ويبطل بالزيادة لعدم محلها وإن قال ضعوا عنه ما شاء
~~فشاء وضع كل ما عليه لأن وصيته تتناوله وإن قال ضعوا عنه ما شاء من مال
~~الكتابة لم يكن له وضع الكل لأن من للتبعيض فلا تتناول الجميع
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كنحو ما ذكرناه
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى المكاتب أباه أو ذا رحمه من المحرم عليه نكاحه
~~لم يعتقوا حتى يؤدي وهم في ملكه فإن عجز فهم عبيد لسيده )
# الكلام في هذه المسألة في فصلين أحدهما أنه يصح أن يشتري من ذوي أرحامه
~~من يعتق عليه بغير إذن سيده وهذا قول الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي
# وقال الشافعي لا يصح لأنه تصرف يؤدي إلى إتلاف ماله لأنه يخرج من ماله ما
~~يجوز له التصرف فيه في مقابلة ما لا يجوز له التصرف فيه فأشبه الهبة فإن
~~أذن له سيده فيه فمنهم من قال يجوز قولا واحدا وهو قول مالك لأن المنع لحق
~~سيده فجاز بإذنه ومنهم من قال فيه قولان
# ولنا إنه اشترى مملوكا لا ضرر في شرائه فصح كالأجنبي وبيانه أنه يأخذ
~~كسبهم وإن عجز صاروا رقيقا لسيده ولأنه يصح أن يشتريه غيره فصح شراؤه له
~~كالأجنبي ويفارق الهبة لأنها تفوت المال بغير عوض ولا نفع يرجع إلى المكاتب
~~ولا السيد ولأنه تحقق السبب وهو صدور التصرف من أهله في محله ولم يتحقق
~~المانع لأن ما ذكروه لا نص فيه ولا أصل له يقاس عليه
# الفصل الثاني أنهم لا يعتقون بمجرد ملكه لهم لأنه لو باشرهم بالعتق أو
~~أعتق غيرهم لم يقع العتق فلا يقع بالشراء الذي أقيم مقامه ولا يجوز له
~~بيعهم ولا هبتهم ولا إخراجهم عن ms5773 ملكه
# وقال أصحاب الرأي له بيع من عدا المولودين والوالدين لأنهم ليست قرابتهم
~~قرابة حرية ولا تعصيبية فأشبهوا الأجانب
# ولنا إنه ذو رحم يعتق عليه إذا عتق ولا يجوز بيعه كالوالدين والمولودين
~~ولأنه لا يملك بيعهم إذا كان حرا فلا يملكه مكاتبا كوالديه ولأنهم نزلوا
~~منزلة أجزائه فلم يملك بيعهم كيده فإذا أدى وهم في ملكه عتقوا لأنه كمل
~~ملكه فيهم وزال تعلق سيده عنهم فعتقوا حينئذ وولاؤهم له دون سيدهم لأنهم
~~عتقوا عليه بعد زوال ملك سيده عنه فيكونون بمنزلة ما لو اشتراهم بعد عتقه
~~وإن عجز ورد في الرق صاروا عبيدا PageV10P391 للسيد لأنهم من ماله فيصيرون
~~للسيد بعجزه كعبيده الأجانب
# فصل وكسبهم للمكاتب لأنهم مماليكه ونفقتهم عليه بحكم الملك لا بحكم
~~القرابة وإن أعتقهم السيد لم يعتقوا لأنه لا يملكهم فلا يملك التصرف فيهم
~~وإن أعتقهم المكاتب بغير إذن سيده لم يعتقوا لتعلق حق سيده بهم وإن أعتقهم
~~بإذنه عتقوا كما لو أعتق غيرهم من عبيده وإن أعتقه سيده عتق وصاروا رقيقا
~~للسيد كما لو عجز لأن كتابته تبطل بعتقه كما تبطل بموته وعلى ما اخترناه
~~يعتقون لأنه عتق قبل فسخ الكتابة فوجب أن يعتقوا كما لو عتق بالإبراء من
~~مال الكتابة أو بأدائه يحقق هذا أن الكتابة عقد لازم يستفيد بها المكاتب
~~ملك رقيقه واكتسابه ويبقى حق السيد في ملك رقبته على وجه لا يزول إلا بأداء
~~أو ما يقوم مقامه فلا يتسلط السيد على إبطالها فيما يرجع إلى إبطال حق
~~المكاتب وإنما يتسلط على إبطال حقه من رقبة المكاتب فينفذ في ماله دون ما
~~للمكاتب وقد ذكرنا مثل هذا فيما مضى وإن مات المكاتب ولم يخلف وفاء عاد
~~رقيقا وقال أبو يوسف ومحمد يسعون في الكتابة على نجومها وكذلك أم ولده وقال
~~أبو حنيفة في الولد خاصة إن جاء بالكتابة حالة قبلت منه وعتق
# ولنا إنه عبد للمكاتب فصار بموته لسيده إذا لم يخلف وفاء كالأجنبي وإن
~~خلف وفاء انبنى على الروايتين في فسخ الكتابة على ms5774 ما تقدم
# فصل وإن وهب له بعض ذوي رحمه فله قبوله وإن وصى له به فله قبول الوصية
~~لأنه إذا ملك شراءه مع ما فيه من بذل ماله فلأن يجوز بغير عوض أولى ملكه
~~فحكمه حكم ما لو اشتراه
# فصل ويجوز أن يشتري المكاتب امرأته والمكاتبة زوجها لأن ذلك يجوز لغير
~~المكاتب فجاز للمكاتب كشراء الأجانب وينفسخ النكاح بذلك وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا ينفسخ لأن المكاتب لا يملك بدليل أنه لا يجوز له التسري
~~ولا يعتق والده وولده إذا اشتراه فأشبه العبد القن
# ولنا إن المكاتب يملك ما اشتراه بدليل أنه تثبت له الشفعة على سيده
~~ولسيده عليه ويجري الربا بينه وبينه وإنما منع من التسري لتعلق حق سيده بما
~~في يده كما يمنع الراهن من الوطء مع ثبوت ملكه ولم يعتق عليه ذوو رحمه لذلك
~~فإذا اشترى أحدهما الآخر فله التصرف فيه لأنه أجنبي منه
# فصل وإذا زوج السيد ابنه من مكاتبة برضاها ثم مات السيد وكانت من ورثته
~~انفسخ النكاح وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا ينفسخ النكاح لأنها لا
~~ترثه وإنما تملك نصيبها من الدين الذي عليه بدليل أن الوارث لو أبرأ
~~المكاتب من الدين عتق وكان الولاء للميت لا للوارث فإن عجز وعاد رقيقا
~~انفسخ النكاح حينئذ لأنها ملكت نفسها منه
# PageV10P392 ولنا إن المكاتب مملوك لسيده لا يعتق بموته فوجب أن ينتقل
~~إلى ورثته كسائر أملاكه ولأنها لا يجوز لها ابتداء نكاحه لأجل الملك فانفسخ
~~نكاحها بتجدد ذلك فيه كالعبد القن وأما كون الولاء للميت فلأن السبب وجد
~~منه فنسب العتق إليه وثبت الولاء له
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن ترثه كله أو ترث نصيبها منه لأنها إذا ملكت
~~منه جزءا انفسخ النكاح فيه فبطل في باقية لأنه لا يتجزأ وكذلك لو اشترت
~~زوجها أو جزءا منه أو ورثت شيئا من العبد القن بطل نكاحها وإن كانت لا ترث
~~أباها لمانع من موانع الميراث فنكاحها باق بحاله والحكم في سائر ms5775 الورثة من
~~النساء كالحكم في البنت وكذلك لو تزوج رجل مكاتبة فورثها أو ورث شيئا منها
~~انفسخ نكاحه لذلك والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان العبد لثلاثة فجاءهم بثلاثمائة درهم فقال بيعوني
~~نفسي بها فأجابوه فلما عاد إليهم ليكتبوا له كتابا أنكر أحدهم أن يكون أخذ
~~شيئا وشهد الرجلان عليه بالأخذ فقد صار العبد حرا بشهادة الشريكين إذا كانا
~~عدلين ويشاركهما فيما أخذا من المال وليس على العبد شيء )
# اعترض على الخرقي في هذه المسألة حيث أجاز شراء نفسه بعين ما في يده مع
~~أنه قد ذكر في باب العتق إذا قال العبد لرجل اشترني من سيدي بهذا المال
~~وأعتقني فاشتراه بعين المال كان الشراء والعتق باطلين ويكون السيد قد أخذ
~~ماله وقد أجاب القاضي عن هذا الإشكال بوجوه منها أن يكون مكاتبا وقوله
~~بيعوني من نفسي بهذه أي أعجل لكم الثلاثمائة وتضعون عني ما بقي من كتابتي
~~ولهذا ذكرهما في باب المكاتب
# الثاني أن يكون المال في يد العبد لأجنبي قال له اشتر نفسك بها من غير أن
~~يملكه إياها
# الثالث أن يكون عتقا بصفة تقديره إذا قبضنا منك هذه الدراهم فأنت حر
# الرابع أن يكون رضى سادته ببيعه نفسه بما في يده وفعلهم ذلك معه إعتاق
~~منهم له مشروطا بتأدية ذلك إليهم فتكون صورته صورة البيع ومعناه العتق بشرط
~~الأداء كما لو قال بعتك نفسك بخدمتي سنة فإن منافعه مملوكة لسيده وقد صح
~~هذا فيها فكان فيها ها هنا وهذا الوجه أظهرها إن شاء الله تعالى لأنه لا
~~يحتاج إلى تأويل ومتى أمكن حمل الكلام على ظاهره لم يجز تأويله بغير دليل
~~وإذا تعذر فمتى اشترى العبد نفسه من سادته عتق لأن البيع يخرجه من ملكهم
~~ولا يثبت عليه ملك آخر إلا أنه ها هنا لا يعتق إلا بالقبض لأنا جعلناه عتقا
~~مشروطا بالقبض وبهذا قال الخرقي فقد صار العبد حرا بشهادة الشريكين اللذين
~~شهدا بالقبض ولو عتق بالبيع لعتق باعترافهم به لا بالشهادة بالقبض ومتى
~~أنكر أحدهم ms5776 أخذ نصيبه من الثمن فشهد عليه شريكاه فكانا عدلين قبلت شهادتهما
~~لأنهما عدلان شهدا للعبد ما يعتق به فقبلت شهادتهما كالأجنبيين ورجع
~~المشهود عليهما فيشاركهما فيما أخذاه لأنهما عترفا بأخذ مائتين من ثمن
~~العبد والعبد مشترك بينهم فثمنه يجب أن يكون بينهم ولأن ما في يد العبد لهم
~~والذي أخذاه كان في يده فيجب أن يشترك الجميع فيه ويكون بينهم بالسوية
~~وشهادتهما فيما لهما فيه نفع غير مقبولة ودفع مشاركته لهما فيه نفع لهما
~~فلم تقبل شهادتهما فيه وقبلت شهادتهما فيما PageV10P393 ينتفع به العبد دون
~~ما ينفتعان به كما لو أقر بشيء لغيرهما لهما فيه نفع فإن إقرارهما يقبل
~~فيما عليهما دون ما لهما
# وقياس المذهب أن لا تقبل شهادتهما على شريكهما بالقبض لأنهما يدفعان بها
~~عن أنفسهما مغرما ومن شهد شهادة جر إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل
~~وإنما يقبل ذلك في الإقرار لأن العدالة غير معتبرة فيه والتهمة لا تمنع من
~~صحته بخلاف الشهادة فعلى هذا القياس يعتق نصيب الشاهدين بإقرارهما ويبقى
~~نصيب المشهود عليه موقوفا على القبض وله مطالبته بنصيبه أو مشاركة صاحبه
~~فيما أخذا فإن شاركهما أخذ منهما ثلثي مائة ورجع على العبد بتمام المائة
~~ولا يرجع المأخوذ منه على الآخر بشيء لأنه إن أخذ من العبد فهو يقول ظلمني
~~وأخذ مني مرتين وإن أخذ من الشاهدين فهما يقولان ظلمنا وأخذ منا ما لا
~~يستحقه علينا ولا يرجع المظلوم على غير ظالمه وإن كانا غير عدلين فكذلك
~~سواء قلنا إن شهادة العدلين مقبولة أو لا لأن غير العدل لا تقبل شهادته
~~وإنما يؤاخذ بإقراره فإن أنكر الثالث البيع فنصيبه باق على الرق إذا حلف
~~إلا أن يشهدا عليه بالبيع ويكونان عدلين فتقبل شهادتهما لأنهما لا يجران
~~إلى أنفسهما بهذه الشهادة نفعا
# فصل وإذا كان العبد بين شريكين فكاتباه بمائة فادعى دفعها إليهما وصدقاه
~~عتق فإن أنكر أو لم تكن بينة فالقول قولهما مع أيمانهما وإن أقر أحدهما
~~وأنكر الآخر عتق نصيب المقر وأما المنكر فعلى ms5777 قول الخرقي تقبل شهادة شريكه
~~عليه إذا كان عدلا فيحلف العبد مع شهادته ويصير حرا ويرجع المنكر على
~~الشاهد فيشاركه فيما أخذه وأما القياس فيقتضي أن لا تسمع شهادة شريكه عليه
~~لأنه يدفع بشهادته عن نفسه مغرما والقول قول سيده مع يمينه فإذا حلف فله
~~مطالبة شريكه بنصف ما اعترف به وهو خمسة وعشرون لأن ما قبضه كسب العبد وهو
~~مشترك بينهما فإن قيل فالمنكر ينكر قبض شريكه فكيف يرجع عليه قلنا إنما
~~ينكر قبض نفسه وشريكه مقر بالقبض ويجوز أن يكون قد قبض فلم يعلم به وإذا
~~أقر بمنصور لزمه حكم إقراره ومن حكمه جواز رجوع شريكه عليه فإن قيل لو كان
~~عليه دين لاثنين فوفى أحدهما لم يرجع الآخر على شريكه فلم يرجع ها هنا قلنا
~~إن كان الدين ثابتا بسبب واحد فما قبض أحدهما منه يرجع الآخر عليه كمسألتنا
~~وعلى أن هذا يفارق الدين لكون الدين لا يتعلق بما في يد الغريم إنما يتعلق
~~بذمته فحسب والسيد يتعلق حقه بما في يد المكاتب ولا يدفع شيئا منه إلى
~~أحدهما إلا كان حق الآخر ثابتا فيه
# إذا ثبت هذا فإنه إن رجع على العبد بخمسين استقر ملك الشريك فيه على ما
~~أخذه ولم يرجع العبد عليه بشيء لأنه إنما قبض حقه وإن رجع على الشريك رجع
~~عليه بخمسة وعشرين وعلى العبد بخمسة وعشرين ولم يرجع أحدهما على الآخر بما
~~أخذ منه لما ذكرنا من قبل وإن عجز العبد عن أداء ما يرجع به عليه فله
~~تعجيزه واسترقاقه ويكون نصفه حرا ونصفه رقيقا ورجع على الشريك بنصف ما أخذه
~~ولا تسري الحرية فيه لأن الشريك والعبد يعتقدان أن الحرية ثابتة في جميعه
~~وأن هذا المنكر غاصب لهذا النصف الذي استرقه ظالم باسترقاقه والمنكر يدعي
~~رق العبد جميعه ولا يعترف بحرية شيء منه لأنه يزعم أني ما قبضت PageV10P394
~~نصيبي من كتابته وشريكي إن قبض شيئا فقد استحق نصفه بغير إذني فلا يعتق شيء
~~منه بهذا القبض وسراية العتق ممتنعة على ms5778 كلا القولين لأن السراية إنما تكون
~~فيما إذا عتق بعضه وبقي بعضه رقيقا وجميعهم يتفقون على خلاف ذلك وهو
~~المنصوص عن الشافعي رضي الله عنه
# فصل فإن ادعى العبد أنه دفع المائة إلى أحدهما ليدفع إلى شريكه حقه ويأخذ
~~الباقي وأنكر المدعى عليه حلف وبرىء وإذا قال إنما دفعت إلي حقي وإلى شريكي
~~حقه ولا بينة للعبد فالقول قول المدعى عليه في أنه لم يقبض إلا قدر حقه مع
~~يمينه ولا نزاع بين العبد وبين الآخر لأنه لم يدع عليه شيئا وله مطالبة
~~العبد بجميع حقه وله مطالبته بنصفه ومطالبة القابض بنصف ما قبضه فإن اختار
~~مطالبة العبد فله القبض منه بغير ثمن وإن اختار الرجوع على شريكه بنصفه
~~فللشريك عليه اليمين أنه لم يقبض من المكاتب شيئا لأنه لو أقر بذلك لسقط
~~حقه من الرجوع فإذا أنكره لزمته اليمين فإن شهد القابض على شريكه بالقبض لم
~~تقبل شهادته لمعنيين أحدهما أن المكاتب لم يدع عليه شيئا وإنما تقبل البينة
~~إذا شهدت بصدق المدعي
# والثاني أنه يدفع عن نفسه مغرما فإن عجز العبد فلغير القابض أن يسترق
~~نصفه ويقوم عليه نصيب شريكه لأن العبد معترف برقه غير مدع لحرية هذا النصيب
~~بخلاف التي قبلها ويحتمل أن لا تقوم أيضا لأن القابض يدعي حرية جميعه
~~والمنكر يدعي ما يوجب رق جميعه فإنهما يقولان ما قبضه قبضه بغير حق ولا
~~يعتق حتى يسلم إلى مثل ما سلم إليه فإذا كان أحدهما يدعي رق جميعه والآخر
~~يدعي حرية جميعه فما اتفقا على حرية البعض دون البعض
# فصل وإن اعترف المدعي بقبض المائة على الوجه الذي ادعاه المكاتب وقال قد
~~دفعت إلى شريكي نصفها فأنكر الشريك فالقول قوله مع يمينه وله مطالبة من شاء
~~منهما بجميع حقه وللمرجوع عليه أن يحلفه فإن رجع على الشريك فأخذ منه خمسين
~~كان له ذلك لأنه اعترف بقبض المائة كلها ويعتق المكاتب لأنه وصل إلى كل
~~واحد منهما قدر حقه من الكتابة ولا يرجع الشريك عليه بشيء لأنه ms5779 يعترف له
~~بأداء ما عليه وبراءته منه وإنما يزعم أن شريكه ظلمه ولا يرجع على غير
~~ظالمه فإن رجع على العبد فله أن يأخذ منه الخمسين لأنه يزعم أنه ما قبض
~~شيئا من كتابته وللعبد الرجوع على القابض بها سواء صدقه في دفعها إلى
~~المنكر أو كذبه لأنه وإن دفعها فقد دفعها دفعا غير مبر فكان مفرطا ويعتق
~~العبد بأدائها فإن عجز عن أدائها فله أن يأخذها من القابض ثم يسلمها فإن
~~تعذر ذلك فله تعجيزه واسترقاق نصفه ومشاركة القابض في الخمسين التي قبضها
~~عوضا عن نصيبه ويقوم لأنه يعترف أنه حر وأن هذا ظلمه باسترقاق نصفه الحر
~~وإن أمكن الرجوع على القابض بالخمسين ودفعها إلى المنكر فامتنع من ذلك فهل
~~يملك المنكر تعجيزه واسترقاق نصفه على وجهين بناء على القول في تعجيز العبد
~~نفسه مع القدرة على الأداء إن قلنا له ذلك فللمنكر استرقاقه وإن قلنا ليس
~~له ذلك فليس للمنكر استرقاقه لأنه قادر على الأداء فإن قيل فلم لا
~~PageV10P395 يرجع المنكر على القباض بنصف ما قبضه إذا استرق نصف العبد قلنا
~~لأنه لو رجع عليه بها كان قابضا جميع حقه من مال الكتابة فيعتق المكاتب
~~بذلك إلا أن يتعذر قبضها في نجومها فتنفسخ الكتابة ثم يطالب بها بعد ذلك
~~فيكون له الرجوع بنصفها كما لو كانت غائبة في بلد آخر وتعذر تسليمها حتى
~~فسخت الكتابة والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا قال السيد كاتبتك على ألفين وقال العبد على ألف
~~فالقول قول السيد مع يمينه )
# قال القاضي هذا المذهب نص عليه أحمد رضي الله عنه في رواية الكوسج وهو
~~قول الثوري والأوزاعي وإسحاق وقال أبو بكر اتفق أحمد والشافعي على أنهما
~~يتحالفان ويترادان وهو قول أبي يوسف ومحمد لأنهما اختلفا في عوض العقد
~~القائم بينهما فيتحالفان إذا لم تكن بينة كالمتبايعين وحكي عن أحمد رضي
~~الله عنه رواية ثالثة أن القول قول المكاتب وهو قول أبي حنيفة لأنه منكر
~~للألف الزائد والقول على المنكر ولأنه مدعى عليه فيدخل في ms5780 عموم قوله عليه
~~السلام ولكن اليمين على المدعى عليه
# ولنا إنه اختلاف في الكتابة فالقول قول السيد فيه كما لو اختلفا في أصلها
~~ويفارق البيع من وجهين أحدهما أن الأصل في البيع عدم ملك كل واحد منهما لما
~~صار إليه والأصل في المكاتب وكسبه أنه لسيده فالقول قوله فيه
# والثاني أن التحالف في البيع مفيد ولا فائدة في التحالف في الكتابة فإن
~~الحاصل منه يحصل بيمين السيد وحده وبيان ذلك أن الحاصل بالتحالف فسخ
~~الكتابة ورد العبد إلى الرق إذا لم يرض بما حلف عليه سيده وهذا يحصل من جعل
~~القول قول السيد مع يمينه فلا يشرع التحالف مع عدم فائدته وإنما قدمنا قول
~~المنكر في سائر المواضع لأن الأصل معه والأصل ها هنا مع السيد لأن الأصل
~~ملكه العبد وكسبه فإذا ثبت هذا فمتى حلف السيد ثبتت الكتابة بألفين كما لو
~~اتفقا عليها وسواء كان اختلافهما قبل العتق أو بعده مثل أن يدفع إليه ألفين
~~فيعتق ثم يدعي المكاتب أن أحدهما عن الكتابة والآخر وديعة ويقول السيد هما
~~جميعا مال الكتابة ومن قال بالتحالف قال إذا تحالفا فلكل واحد منهما فسخ
~~الكتابة إلا أن يرضى بقول صاحبه وإن كان التحالف بعد العتق في مثل الصور
~~التي ذكرناها لم ترتفع الحرية لأنها لا يمكن رفعها بعد حصولها ولا إعادة
~~الرق بعد رفعه ولكن يرجع السيد بقيمته ويرد عليه ما أدى إليه فإن كان من
~~جنس واحد تقاصا بقدر أقلهما وأخذ ذو الفضل فضله
# فصل وإن اختلفا في أداء النجوم فقال المكاتب أديت وعتقت وأنكر السيد
~~فالقول قول السيد مع يمينه لأنه منكر والقول قول المنكر وإن اختلفا في
~~إبرائه من مال الكتابة أو شيء منه فالقول قول السيد مع يمينه لذلك
~~PageV10P396
# فصل وإن كاتب عبدين واستوفى من أحدهما ولم يدر من أيهما استوفى فقياس
~~المذهب أن يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة عتق ورق الآخر كما لو أعتق عبدا
~~من عبيده وأنسيه فإن ادعى الآخر عليه أنه أدى فعليه اليمين ms5781 أنه ما أدى إليه
~~فإن نكل عتق الآخر فإن مات السيد قبل القرعة أقرع الورثة فإن ادعى الآخر
~~عليهم أنه المؤدي فعليهم اليمين أنهم لا يعلمون أنه أدى لأنها يمين على نفي
~~فعل الغير فإن أقام أحد العبدين ببينة أنه أدى عتق سواء كان قبل القرعة أو
~~بعدها في حياة السيد أو بعد موته فإن كان ذلك قبل القرعة تعينت الحرية فيه
~~ورق الآخر وإن كان بعدها فكذلك لأن القرعة ليست عتقا وإنما هي معينة للعتق
~~والبينة أقوى منها فثبت بها خطأ القرعة فتبين بقاء الرق في الذي ظننا حريته
~~كما تبينا حرية من ظننا رقه ولأن من لم يؤد لا يصير مؤديا بوقوع القرعة له
~~فلا يوجد حكمه الذي هو العتق ويتخرج على قول أبي بكر وابن حامد أن يعتقا
~~على ما ذكرناه في الطلاق وكذلك الحكم فيما إذا ذكر السيد المؤدى منهما ومتى
~~ادعى الآخر أنه أدى فله اليمين على المدعى عليه سواء كان السيد أو ورثته
~~إلا أنه كان المدعى عليه السيد فاليمين على البت وإن كانت على ورثته
~~فاليمين على نفي العلم إلا أن يدعي الأداء إليهم فتكون أيمانهم على البت
~~أيضا وعلى كل واحد من الورثة يمين لأن كل واحد منهم يدعي عليه فلزمته
~~اليمين كما لو انفرد بالدعوى
# فصل إذا كان للمكاتب أولاد من معتقه آخر غير سيده فقال سيده قد أدى إلي
~~عتق فانجر ولاء ولده إلي فأنكر ذلك مولى أمهم وكان المكاتب حيا فقد صار حرا
~~بهذا القول فإنه إقرار من سيده بعتقه وينجز ولاء ولده إليه وإن كان ميتا
~~فالقول قول مولى أمهم لأن الأصل الرق وبقاء ولائهم له فيحلف ويبقى ولاؤهم
~~له
#
# | مسألة قال ( وإذا أعتق الأمة أو كاتبها وشرط ما في بطنها أو أعتق ما في
~~بطنها دونها فله الشرط )
# روي نحو هذا القول عن ابن عمر وأبي هريرة والنخعي وإسحاق وابن المنذر
~~وقال ابن سيرين له ما استثنى
# وقال عطاء والشعبي إذا استثنى ما في بطنها فله استثناؤه ms5782
# وقال مالك والشافعي لا يصح استثناء الجنين لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الثنياء إلا أن تعلم ولأنه لا يصح استثناؤه في البيع فلا يصح في
~~العتق كبعض أعضائها
# ولنا قول ابن عمر وأبي هريرة ولم نعلم لهما مخالفا في الصحابة قال أحمد
~~أذهب إلى حديث ابن عمر في العتق ولا أذهب إليه في البيع
# وقد روى الأثرم بإسناده عن ابن عمر أنه أعتق جارية واستثنى ما في بطنها
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال المسلمون على شروطهم وهذا قد شرط ما في
~~بطن معتقته فكان له بمقتضى الخبر ولأنه يصح إقراره بالعتق PageV10P397 فصح
~~استثناؤه وأما خبرهم فنقول به والحمل معلوم فيصح استثناؤه بمقتضى الحديث
~~ويفارق البيع فإنه عقد معاوضة يعتبر فيه العلم بصفات العوض ليعلم هل هو
~~قائم مقام العوض أم لا والعتق تبرع لا تتوقف صحته على معرفة صفات المعتق
~~ولا تنافيه الجهالة بها ويكفي العلم بوجوده وقد علم ذلك ولذلك صح إفراد
~~الحمل بالعتق ولم يصح إفراده بالبيع ولأن استثناءه في البيع إذا بطل بطل
~~البيع كله وها هنا إذا بطل استثناؤه لم يبطل العتق في الأمة ويسري الإعتاق
~~إليه فكيف يصح إعتاقه مع تضاد الحكم فيهما ولا يصح قياسه على بعض أعضائها
~~لأن العضو لا يتصور انفراده بالرق والحرية دون الحمل وكذلك لو أعتق عضوا من
~~أمته صارت كلها حرة فإذا أعتق بعضها سرى إلى المستثنى والولد حيوان منفرد
~~لو أعتقه لم تسر الحرية إلى أمه ويصح انفراده بالحرية عن أمه فيما إذا
~~أعتقه دونها وفي ولد المغرور بحرية أمه وفيما إذا وطىء بشبهة وفي ولد أم
~~الولد وغير ذلك لا يمكن ذلك في بعض الأعضاء ولأن الولد يرث ويورث ويوصى به
~~وله وإذا قتل كان بدله موروثا ولا تختص به أمه وتجب الكفارة بقتله والديه
~~في مقابلته فكيف يصح قياسه على أعضائها فأما إن عتق ما في بطنها دونها فلا
~~أعلم خلافا فيه
# قال إسحاق بن منصور سئل سفيان عن رجل قال ms5783 ما في بطنك حر قال هو حر والأم
~~مملوكة لأن ولدها منها وليست هي من ولدها قال أحمد وإسحاق جيد
# وقال مهنا سألت أحمد رضي الله عنه عن رجل زوج أمته فقالت فقد حبلت فقال
~~لها مولاها ما في بطنك حر ولم تكن حاملا قال لا تعتق فأعادت عليه القول مرة
~~أخرى فقال لا يكون شيء إنما أراد ما في بطنها فلم يكن شيء
# قال المروذي وسئل أبو عبد الله عن رجل أعتق عبدا له واستثنى منه خدمته
~~شهرا فقال جائز
#
# | مسألة قال ( ولا بأس أن يعجل المكاتب لسيده بعض كتابته ويضع عنه بعض
~~كتابته )
# وجملته أنه إذا كاتبه على ألف في نجمين إلى سنة ثم قال عجل لي خمسمائة
~~منه حتى أضع عنك الباقي أو حتى أبرئك من الباقي أو قال صالحني منه على
~~خمسمائة معجلة جاز ذلك وبه يقول طاوس والزهري والنخعي وأبو حنيفة وكرهه
~~الحسن وابن سيرين والشعبي
# وقال الشافعي لا يجوز لأن هذا بيع ألف بخمسمائة وهو ربا الجاهلية وهو أن
~~يزيد في الدين لأجل الأجل وهذا أيضا هبة ولأن هذا لا يجوز بين الأجانب
~~والربا يجري بين المكاتب وسيده فلم يجز هذا بينهما كالأجانب
# ولنا إن مال الكتابة غير مستقر ولا هو دين صحيح بدليل أنه لا يجبر على
~~أدائه وله أن يمتنع من أدائه ولا تصح الكفالة به وما يؤديه إلى سيده كسب
~~عبده وإنما جعل الشرع هذا العقد وسيلة إلى العتق PageV10P398 وأوجب فيه
~~التأجيل مبالغة في تحصيل العتق وتخفيفا عن المكاتب فإذا أمكنه التعجيل على
~~وجه يسقط عنه بعض ما عليه كان أبلغ في حصول العتق وأخف على العبد ويحصل من
~~السيد إسقاط بعض ما له على عبده ومن الله تعالى إسقاط ما أوجبه عليه من
~~الأجل لمصلحته ويفارق سائر الديون بما ذكرنا ويفارق الأجانب من حيث إن هذا
~~عبده فهو أشبه بعبده القن
# وقولهم إن الربا يجري بينهما فنمنعه على ما ذكر ابن أبي موسى وإن سلمناه
~~فإن هذا مفارق لسائر الربا ms5784 بما ذكرناه وهذا يخالف ربا الجاهلية فإنه إسقاط
~~لبعض الدين وربا الجاهلية زيادة في الدين وربا الجاهلية يفضي إلى نفاذ مال
~~المدين وتحمله من الدين ما يعجز عن وفائه فيحبس من أجله ويؤسر به وهذا يفضي
~~إلى تعجيل عتق المكاتب وخلاصه من الرق والتخفيف عنه فافترقا
# فصل فإن اتفقا على الزيادة في الأجل والدين مثل أن يكاتبه على ألف في
~~نجمين إلى سنة يؤدي في نصفها خمسمائة وفي آخرها الباقي فيجعلانها إلى سنتين
~~بألف ومائتين في كل سنة ستمائة أو مثل أن يحل عليه نجم فيقول أخرني به إلى
~~كذا وأزيدك كذا فيحتمل أنه لا يجوز لأن الدين المؤجل إلى وقت لا يتأخر أجله
~~عن وقته باتفاقهما عليه ولا يتغير أجله بتغييره وإذا لم يتأخر عن وقته لم
~~تصح الزيادة التي في مقابلته ولأن هذا يشبه ربا الجاهلية المحرم وهو
~~الزيادة في الدين للزيادة في الأجل ويفارق المسألة الأولى من هذين الوجهين
~~فإن قيل فكما أن الأجل لا يتأخر كذلك لا يتعجل ولا يصير الدين المؤجل حالا
~~فلم جاز في المسألة الأولى قلنا إنما جاز في المسألة الأولى بالتعجيل فعلا
~~فإنه إذا دفع إليه الدين المؤجل قبل محله جاز وجاز للسيد إسقاط باقي حقه
~~عليه وفي هذه المسألة يأخذ أكثر مما وقع عليه العقد فهو ضد المسألة الأولى
~~وهو ممتنع من وجه آخر لأن في ضمن الكتابة أنك متى أديت إلي كذا فأنت حر
~~فإذا أدى إليه ذلك فينبغي أن يعتق فإن قيل فإذا غير الأجل والعوض فكأنهما
~~فسخا الكتابة الأولى وجعلاها كتابة ثانية قلنا لم يجر بينهما فسخ وإنما
~~قصدا تغيير العوض والأجل على وجه لا يصح فيبطل التغيير ويبقى العقد بحاله
~~ويحتمل أن يصح ذلك كما في المسألة الأولى فعلى هذا لو اتفقا على ذلك ثم رجع
~~أحدهما فإن له الرجوع وكذلك في المسألة الأولى لو قال أعجل لك مال الكتابة
~~وتسقط عني منه كذا فقال نعم ثم رجع أحدهما قبل التعجيل فله الرجوع لما
~~ذكرنا من أن ms5785 الدين المؤجل لا يتأخر عن أجله ولا يتقدم وإنما له أن يؤديه
~~قبل محله ولمن له الدين ترك قبضه في محله وذلك إلى اختياره فإذا وعد به ثم
~~رجع قبل الفعل فله ذلك
# فصل فإن صالح المكاتب سيده عما في ذمته بغير جنسه مثل أن يصالحه عن
~~النقود بحنطة أو شعير جاز إلا أنه لا يجوز أن يصالحه على شيء مؤجل لأنه
~~يكون بيع دين بدين وإن صالحه عن الدراهم بدنانير أو عن الحنطة بشعير لم يجز
~~التصرف قبل القبض لأن هذا بيع في الحقيقة فيشترط له القبض في المجلس وقال
~~القاضي يحتمل أن لا تصح هذه المصالحة مطلقا لأن هذا دين من شرطه التأجيل
~~فلم تجز PageV10P399 المصالحة عليه بغيره ولأنه دين غير مستقر فهو كدين
~~السلم وقال ابن أبي موسى لا يجري الربا بين المكاتب وسيده فعلى قوله تجوز
~~المصالحة كيفما كانت كما يجوز ذلك بين العبد القن وسيده والأولى ما ذكرناه
~~ويفارق دين الكتابة دين السلم
# فإنه يفارق سائر الديون بما ذكرنا في هذه المسألة فمفارقته لدين السلم
~~أعظم والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا كان العبد بين اثنين فكاتب أحدهما فلم يؤد كل كتابته
~~حتى أعتق الآخر وهو موسر فقد صار العبد كله حرا ويرجع الشريك على المعتق
~~بنصف قيمته )
# قد ذكرنا فيما تقدم أن العبد المشترك يجوز لأحد الشريكين كتابة نصيبه منه
~~بغير إذن شريكه ويبقى سائره غير مكاتب فإذا فعل هذا عتق الذي لم يكاتبه
~~حصته منه وهو موسر عتق وسرى العتق إلى باقيه فصار كله حرا ويضمن لشريكه
~~قيمة حصته منه ويكون المرجوع بقيمته مكاتبا يبقى على ما بقي من كتابته لأن
~~الرجوع عليه بقيمة ما أتلف وإنما أتلف مكاتبا وإن كان المعتق معسر لم يسر
~~العتق على ما مضى في باب العتق وقال أبو بكر والقاضي لا يسري العتق في
~~الحال لكن ينظر فإن أدى كتابته عتق باقية بالكتابة وكان ولاؤه بينهما وإن
~~فسخت كتابته لعجزه سرى العتق وقوم عليه حينئذ لأن سراية العتق ms5786 في الحال
~~مفضية إلى إبطال الولاء الذي انعقد سببه ونقله عن المكاتب إلى غيره وقال
~~ابن أبي ليلى عتق الشريك موقوف حتى ينظر ما يضنع في الكتابة فإن أداها عتق
~~وكان المكاتب ضامنا لقيمة نصيب شريكه وولاؤه كله للمكاتب وإن عجز سرى عتق
~~الشريك وضمن نصف القيمة للمكاتب وكان ولاؤه كله له وأما مذهب الشافعي فلا
~~تجوز كتابة أحد الشريكين إلا أن يأذن فيه شريكه فيكون فيه قولان فإذا كاتبه
~~بإذن شريكه ثم اعتق الذي لم يكاتب فهل يسري في الحال أو يقف على العجز فيه
~~قولان
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من أعتق شركا له في عبد وكان له ما
~~يبلغ قيمة العبد قوم عليه قيمة عدل وهذا داخل في عمومه ولأنه عتق لجزء من
~~العبد من موسر غير محجور عليه فسرى إلى باقية كما لو كان قنا ولأن مقتضى
~~السراية متحقق والمانع منه لم يثبت كونه مانعا فإنه لا نص فيه ولا أصل له
~~يقاس عليه فوجب أن يثبت وقولهم إنه يفضي إلى أبطال الولاء قلنا إذ كان
~~العتق يؤثر في إبطال الملك الثابت المستقر الذي الولاء من بعض آثاره فلان
~~يؤثر في نقل الولاء بمفرده أولى ولأنه لو أعتق عبدا له أولاد من معتقه قوم
~~نقل ولادهم إليه فإذ نقل ولاءهم الثابت بإعتاق غيرهم فلأن ينقل ولاء لم
~~يثبت بعد بإعتاق من عليه الولاء أولى ولأنه نقل الولاء ثم عمن لم يغرم له
~~عوضا فلأن ينقله بالعوض أولى فانتقال الولاء في موضع جر الولاء ينبه على
~~سراية العتق وانتقال الولاء إلى المعتق لكونه أولى منه من ثلاثة أوجه
# أحدها أن الولاء ثم ثابت وههنا بعرض الثبوت والثاني أن النقل حصل ثم
~~بإعتاق غيره وههنا بإعتاقه
# والثالث أنه أنتقل ثم بغير وههنا بعوض PageV10P400
# فصل وإن كان المعتق معسرا لم يسر عتقه وكان نصيبه حرا وباقيه على الكتابة
~~فإن أدى عتق عليهما وكان ولاؤه بينهما وإن عجز عاد الجزء المكاتب رقيقا قنا
~~إلا على الرواية التي تقول ms5787 يستسعى العبد
# فإنه يستسعى عند عجزه في قيمة باقيه ولا يستسعى في حال الكتابة لأن
~~الكتابة سعاية فيما اتفقا عليه فاستغني بها عن السعاية فيما يحتاج إلى
~~التقويم فإذا عجز وفسخت الكتابة بطلت ورجع إلى السعاية في القيمة والله
~~أعلم
# فصل ونقل عن أحمد رضي الله عنه أنه سئل عن عبد بين شريكين فكاتباه على
~~ألف درهم فأدى إليهما تسعمائة لهذا أربعمائة درهم وخمسين درهما ولهذا
~~أربعمائة درهم وخمسين درهما ثم إن أحدهما أعتق نصيبه قال إن كان للمعتق مال
~~أدى إلى شريكه نصف قيمة العبد لا يحاسبه بها أحد لأنه عبد ما بقي عليه درهم
~~ولأنه قد يجوز أن يعجزه فيعود إلى الرق أو يموت فيكون عنده مال فهو بينهما
~~ونقل عنه حنبل أنه يعتق إلا نصف المائة على هذا ويكون الولاء على قدر ما
~~أعتق فالرواية الأولى توافق قول الخرقي فإنه أوجب على المعتق غرامة نصف
~~قيمة العبد وينبغي أن تجب نصف قيمته على الصفة التي عتق عليها وهو كونه
~~مكاتبا قد أدى كتابته إلا مائة منها وهي عشرها وأما رواية حنبل فيحتمل أن
~~تكون على ما قال أبو بكر والقاضي في أنه لا يسري العتق إلى الجزء المكاتب
~~لغيره
# وقد نصرنا الرواية الأولى بما ذكرناه والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا عجز المكاتب ورد في الرق وكان قد تصدق عليه بشيء فهو
~~لسيده )
# وجملته أن المكاتب إذا عجز وفي يده مال ورد في الرق فهو لسيده سواء كان
~~من كسبه أو من صدقة تطوع أو وصية وما كان من صدقة مفروضة عليه ففيه روايتان
~~إحداهما هو لسيده وهو قول أبي حنيفة وقال عطاء يجعله في السبيل أحب إلي وإن
~~أمسكه فلا بأس
# الرواية الثانية يؤخذ ما بقي في يده فيجعل في المكاتبين نقلها حنبل وهو
~~قول شريح والنخعي والثوري واختار أبو بكر والقاضي أنه يرد إلى أربابه وهو
~~قول إسحاق لأنه إنما دفع إليه ليصرف في العتق فإذا لم يصرف فيه وجب رده
~~كالغازي والغارم وابن السبيل
# ولنا ms5788 إن ابن عمر رد مكاتبا في الرق فأمسك ما أخذه منه ولا يأخذ لحاجته
~~فلم يرد ما أخذه كالفقير والمسكين وأما الغازي فإنه يأخذ لحاجتنا إليه بقدر
~~ما يكفيه لغزوه وأما الغارم فإن غرم لإصلاح ذات البين فهو كالغازي يأخذ
~~لحاجتنا وإن غرم لمصلحة نفسه فهو كمسألتنا لا يرده
# فصل وأما ما أداه إلى سيده قبل عجزه فلا يجب رده بحال لأن المكاتب صرفه
~~في الجهة PageV10P401 التي أخذه لها وثبت ملك سيده عليه ملكا مستقرا لم يزل
~~ملكه عنه كما لو عتق المكاتب ويفارق ما في يد المكاتب لأن ملك سيده لم يثبت
~~عليه قبل هذا والخلاف في ابتداء ثبوته وما تلف في يد المكاتب لم يرجع عليه
~~به سواء عجز أو أدى لأن ماله تلف في يده فأشبه ما لو تلف ما في يد سائر
~~أصناف الصدقة وإن اشترى به عرضا وعجز والعوض في يده ففيه من الخلاف مثل ما
~~لو وجد بعينه لأن العوض عوضه وقائم مقامه فأشبه ما لو أعطى الغازي من
~~الصدقة ما اشترى به فرسا وسلاحا ثم فضل ذلك عن حاجته
# فصل وموت المكاتب قبل الأداء كعجزه فيما ذكرنا لأن سيده يأخذ ما في يده
~~قبل حصول مقصود الكتابة وإن أدى وبقي في يده شيء فحكمه في رده أو أخذه
~~لنفسه حكم سيده في ذلك عند عجزه لأن ما لم يؤده في كتابته بقي بعد زوالها
~~وإن كان قد استدان ما أداه في الكتابة وبقي عنده من الصدقة بقدر ما يقضي به
~~دينه لم يلزمه رده لأنه محتاج إليه بسبب الكتابة فأشبه ما يحتاج إليه في
~~أدائها
#
# | مسألة قال ( وإذا اشترى المكاتبان كل واحد منهما الآخر صح شراء الأول
~~وبطل شراء الآخر )
# لا خلاف في أن المكاتب يصح شراؤه للعبيد والمكاتب يجوز بيعه على ما ذكرنا
~~فإذا اشترى أحد المكاتبين لسيد واحد أو لسيدين فإذا عاد الثاني فاشترى الذي
~~اشتراه لم يصح لأنه سيده ومالكه وليس للملوك أن يملك مالكه لأنه يفضي إلى
~~تناقض الأحكام ms5789 إذ كل واحد منهما يقول لصاحبه أنا سيدك ولي عليك مال الكتابة
~~تؤديه إلي فإن عجزت فلي فسخ كتابتك وردك إلى أن تكون رقيقا لي وهذا تناقض
~~وإذا تنافى أن تملك المرأة زوجها ملك اليمين لثبوت ملكه عليها في النكاح
~~فها هنا أولى ولأنه لو صح هذا لتقاص الدينان إذا تساويا وعتقا جميعا
# فإذا ثبت هذا فشراء الأول صحيح والمبيع ها هنا باق على كتابته فإن أدى
~~عتق وولاؤه موقوف فإن أدى سيده كتابته كان له لأنه عتق بأدائه إليه فإن عجز
~~فولاؤه لسيده لأن العبد لا يثبت له ولاء
# ولأن السيد يأخذ ماله فكذلك حقوقه هذا ومقتضى قول القاضي ومقتضى قول أبي
~~بكر أن الولاء لسيده لأن المكاتب عبد لا يثبت له الولاء فيثبت لسيده وكذلك
~~فيما إذا أعتق بإذن سيده أو كاتب عبده فأدى كتابته وهذا نظيره ويحتمل أن
~~يفرق بينهما لكون العتق تم بإذن السيد فيحصل الإنعام منه بإذنه فيه وها هنا
~~لا يفتقر إلى إذنه فلا نعمة عليه فلا يكون له عليه ولاء ما لم يعجزه سيده
~~والله أعلم
# فصل وإن لم يعلم السابق منهما فقال أبو بكر يبطل البيعان ويرد كل واحد
~~منهما إلى كتابته لأن كل واحد منهما مشكوك في صحة بيعه فيرد إلى اليقين
~~وذكر القاضي أن يجري مجرى ما إذا زوج الوليان فأشكل الأول منهما فيقتضي هذا
~~أن يفسخ البيعان كما يفسخ النكاحان وعلى قول أبي بكر لا حاجة إلى الفسخ لأن
~~النكاح إنما احتيج إلى فسخه من أجل المرأة فإنها منكوحة نكاحا صحيحا لواحد
~~منهما يقينا PageV10P402 فلا يزول إلا بفسخ وفي مسألتنا لم يثبت تعين البيع
~~في واحد بعينه فلم يفتقر إلى فسخ
# فصل وإذا كاتب عبيدا له صفقة واحدة بعوض واحد مثل أن يكاتب ثلاثة أعبد له
~~بألف صح في قول أكثر أهل العلم منهم عطاء وسليمان بن موسى وأبو حنيفة ومالك
~~والحسن بن صالح وإسحاق وهو المنصوص عن الشافعي رضي الله عنه وقال بعض
~~أصحابه فيه قول آخر لا ms5790 يصح لأن العقد مع ثلاثة كعقود ثلاثة وعوض كل منهم
~~مجهول فلم يصح كما لو باع كل واحد منهم لواحد صفقة واحدة بعوض واحد
# ولنا إن جملة العوض معلومة وإنما جهل تفصيلها فلم تمنع صحة العقد كما لو
~~باعهم لواحد وعلى قول من قال إن العوض يكون بينهم على السواء فقد علم أيضا
~~تفصيل العوض وعلى كل واحد منهم ثلث وكذا يقول فيما لو باعهم لثلاثة
# إذا ثبت هذا فإن كل واحد منهم مكاتب بحصته من الألف ويقسم بينهم على قدر
~~قيمتهم حين العقد لأنه حين المعاوضة وزوال سلطان السيد عنهم فإذا أداه عتق
~~هذا قول عطاء وسليمان بن موسى والحسن بن صالح والشافعي وإسحاق وقال أبو بكر
~~عبد العزيز يتوجه لأبي عبد الله قول آخر أن العوض بينهم على عدد رؤوسهم
~~فيتساوون فيه لأنه أضيف إليهم إضافة واحدة فكان بينهم بالسوية كما لو أقر
~~لهم بشيء
# ولنا إن هذا عوض فتسقط على المعوض كما لو اشترى شقصا وسيفا وكما لو اشترى
~~عبيدا فرد واحدا منهم بعيب أو أتلف أحدهم ورد الآخر ويخالف الإقرار فإنه
~~ليس بعوض
# إذا ثبت هذا فأيهم أدى حصته عتق
# وهذا قول الشافعي وقال ابن أبي موسى لا يعتق واحد منهم حتى يؤدي جميع
~~الكتابة وحكي ذلك عن أبي بكر وهو قول مالك وحكي عنه أنه إذا امتنع أحدهم عن
~~الكسب مع القدرة عليه أجبر عليه الباقون واحتجوا بأن الكتابة واحدة بدليل
~~أنه لا يصح من كل واحد منهم الكتابة بقدر حصته دون الباقين ولا يحصل العتق
~~إلا بأداء جميع الكتابة كما لو كان المكاتب واحدا وقال أبو حنيفة إن لم يقل
~~لهم السيد إن أديتم عتقتم فأيهم أدى حصته عتق وإن أدى جميعها عتقوا كلهم
~~ولم يرجع على صاحبيه بشيء وإن قال لهم إن أديتم عتقتم لم يعتق واحد منهم
~~حتى تؤدي الكتابة كلها ويكون بعضهم حميلا عن بعض ويأخذ أيهم شاء بالمال
~~وأيهم أداها عتقوا كلهم ورجع على صاحبيه بحصتهما
# ولنا أنه عقد معاوضة ms5791 مع ثلاثة فاعتبر كل واحد منهم بأداء حصته كما لو
~~اشتروا عبدا وكما لو لم يقل إن أديتم عتقتم على قول أبي حنيفة فإن قوله ذلك
~~لا يؤثر لأن استحقاق العتق بأداء العوض لا بهذا القول بدليل أنه يعتق
~~بالأداء بدون هذا القول ولم يثبت كون هذا القول مانعا من العتق ولا نسلم أن
~~هذا العقد كتابة واحدة فإن العقد مع جماعة عقود بدليل البيع ولا يصح القياس
~~على كتابة الواحد لأن ما قدره في مقابلة عتقه وها هنا في مقابلة عتقه ما
~~يخصه فافترقا
# إذا ثبت هذا فإنه إن شرط عليهم في العقد أن كل واحد منهم ضامن عن الباقين
~~فالشرط فاسد والعقد صحيح وقال أبو الخطاب في الشرط رواية أخرى PageV10P403
~~أنه صحيح وخرجه ابن حامد وجها بناء على الروايتين في ضمان الحر لمال
~~الكتابة وقال الشافعي رضي الله عنه العقد والشرط فاسدان لأن الشرط فاسد ولا
~~يمكن تصحيح العقد بدونه لأن السيد إنما رضي بالعقد بهذا الشرط فإذا لم يثبت
~~لم يكن راضيا بالعقد وقال مالك وأبو حنيفة العقد والشرط صحيحان لأنه مقتضى
~~العقد عندهما
# ولنا إن مال الكتابة ليس بلازم ولا مآله إلى اللزوم فلم يصح ضمانه كما لو
~~جعل المال صفة مجردة في العتق فقال إن أديت إلي ألفا فأنت حر ولأن الضامن
~~لا يلزمه أكثر مما يلزمه المضمون عنه ومال الكتابة لا يلزم المكاتب فلا
~~يلزم الضامن ولأن الضمان تبرع وليس للمكاتب التبرع ولأنه لا يملك الضمان عن
~~حر ولا عمن ليس معه في الكتابة فكذلك من معه وأما العقد فصحيح لأن الكتابة
~~لا تفسد بفساد الشرط بدليل خبر بريرة وسنذكره فيما بعد إن شاء الله تعالى
# فصل إذا مات بعض المكاتبين سقط قدر حصته نص عليه أحمد رضي الله عنه في
~~رواية حنبل وكذلك إن أعتق بعضهم وعن مالك إن أعتق السيد أحدهم وكان مكتسبا
~~لم ينفذ عتقه لأنه يضر بالباقين وإن لم يكن مكتسبا نفذ عتقه لعدم الضرر فيه
~~وهذا مبني على أنه ms5792 لا يعتق واحدا منهم حتى يؤدي جميع مال الكتابة وقد مضى
~~الكلام فيه
# فصل فإن أدى أحد المكاتبين عن صاحبه أو عن مكاتب آخر قبل أداء ما عليه
~~بغير علم سيده لم يصح لأن هذا تبرع وليس له التبرع بغير إذن سيده وإن كان
~~قد حل عليه نجم صرف ذلك فيه وإن لم يكن حل عليه نجم فله الرجوع فيه وإن علم
~~السيد بذلك ورضي بقبضه عن الآخر صح لأن قبضه له راضيا به مع العلم دليل على
~~الإذن فيه فجاز كما لو أذن فيه تصريحا وإن كان الأداء بعد أن عتق صح سواء
~~علم السيد أو لم يعلم فإذا أراد الرجوع على صاحبه بما أدى عنه نظرنا فإن
~~كان قصد التبرع عليه لم يرجع به وإن أداه محتسبا بالرجوع عليه وكان الأداء
~~بإذن المؤدى عنه فهو فرض يلزمه أداؤه كما لو اقترضه منه وإن كان بغير إذنه
~~لم يرجع عليه لأنه تبرع بأداء ما لا يلزمه كما لو تصدق عنه صدقة تطوع وبهذا
~~فارق سائر الديون وإن كان بإذنه وطلب استيفاءه قدم على أداء مال الكتابة
~~كسائر الديون وإذا عجز عن أدائه فحكمه حكم سائر الديون وهذا كله مذهب
~~الشافعي
# فصل ولا يصح ضمان الحر لمال الكتابة وذكر القاضي فيه روايتين إحداهما يصح
~~ضمانه لأنه عوض في معاوضة فصح ضمانه كثمن المبيع
# ولنا ما ذكرناه من قبل ولا يصح قياسه على الثمن لأنه لازم وهذا غير لازم
# فصل وإذا أدوا ما عليهم أو بعضه ثم اختلفوا فقال من كثرت قيمته أدى كل
~~واحد منا PageV10P404 بقدر ما عليه فلا فضل لأحدنا على صاحبه وقال من قلت
~~قيمته أدينا على السواء فلي الفضل عليك أو يكون وديعة لي عند سيدنا فالقول
~~قول الأول لأن الظاهر أن من عليه دين لا يؤدي أكثر منه فرجحت دعواه بذلك
~~فإن كان المؤدى أكثر مما عليهم واختلفوا في الزيادة فالقول قول من يدعي
~~التساوي لأنهم اشتركوا في أدائه فكانت أيديهم عليه فاستووا فيه كما لو ms5793 كان
~~في أيديهم مال فاختلوا فيه
# فصل وإن جنى بعضهم فجنايته عليه دون صاحبه وبهذا قال الشافعي رضي الله
~~عنه وقال مالك رضي الله عنه يؤدون كلهم أرشه فإن عجزوا رقوا
# ولنا قول الله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ الأنعام 164
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يجني جان إلا على نفسه ولأنه لو اشترك
~~رجلان وتعاقدا لم يحمل أحدهما جناية صاحبه فكذا ها هنا لأن ما لا يصح لا
~~يتضمنه عقد الكتابة ولا يجب على أحدهما بفعل الآخر كالقصاص وقد بينا أن كل
~~واحد منهما مكاتب بحصته فهو كالمنفرد بعقده
#
# | مسألة قال ( وإذا شرط في كتابته أن يوالي من شاء فالولاء لمن أعتق
~~والشرط باطل )
# أما الشرط فباطل لا نعلم في بطلانه خلافا وذلك لما روت عائشة رضي الله
~~عنها قالت كانت في بريرة ثلاث قضيات أراد أهلها أن يبيعوها ويشترطوا الولاء
~~فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال اشتريها وأعتقيها فإنما الولاء
~~لمن أعتق متفق عليه وفي الحديث الآخر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~اشتريها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق فقام رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في الناس فحمد الله وأثنى عليه ثم قال أما بعد فما بال أناس
~~يشترطون شروطا ليست في كتاب الله من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل
~~وإن كان مائة شرط قضاء الله أحق وشرط الله أوثق وإنما الولاء لمن أعتق متفق
~~عليه ولأن الولاء لا يصح نقله بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع الولاء وهبته وقال إنما الولاء لمن أعتق ولأنه لحمة كلحمة النسب فلم
~~يصح اشتراطه لغير صاحبه كالقرابة ولأنه حكم العتق فلم يصح اشتراطه لغير
~~المعتق كما لا يصح اشتراط حكم النكاح لغير الناكح ولا حكم البيع لغير
~~العاقل وسواء شرط أن يوالي من شاء أو شرطه لبائعه أو لرجل آخر بعينه ولا
~~تفسد الكتابة بهذا الشرط نص عليه أحمد رضي الله عنه وقال الشافعي رضي ms5794 الله
~~عنه يفسد به كما لو شرط عوضا مجهولا ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على الشروط
~~الفاسدة في البيع
# ولنا حديث بريرة فإن أهلها شرطوا لهم الولاء فأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بشرائها مع هذا الشرط وقال إنما الولاء لمن أعتق ويفارق جهالة العوض
~~فإنه ركن العقد لا يمكن تصحيح العقد بدونه وربما أفضت جهالته إلى التنازع
~~والاختلاف وهذا الشرط زائد فإذا حذفناه بقي العقد صحيحا بحاله فإن قيل
~~المراد بقول النبي صلى الله عليه وسلم اشترطي لهم الولاء أي عليهم لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يأمر بالشرط الفاسد واللام تستعمل بمعنى على
~~كقول الله تعالى @QB@ وإن أسأتم فلها @QE@ PageV10P405 الإسراء 7
# أي هذا لا يصح لوجوه ثلاثة أحدها أنه يخالف وضع اللفظ والاستعمال
# والثاني أن أهل بريرة أبوا هذا الشرط فكيف يأمرها النبي صلى الله عليه
~~وسلم بشرط لا يقبلونه
# والثالث أن ثبوت الولاء لها لا يحتاج إلى شرط لأنه مقتضى العتق وحكمه
# والرابع أن في بعض الألفاظ لا يمنعنك هذا الشرط منها ابتاعي واعتقي وإنما
~~أمرها النبي صلى الله عليه وسلم بالشرط تعريفا لنا أن وجود هذا الشرط كعدمه
~~وأنه لا ينقل الولاء عن المعتق
# فصل وإن اشترط السيد على المكاتب أن يرثه دون ورثته أو يزاحمهم في
~~مواريثهم فهو شرط فاسد في قول عامة العلماء منهمالحسن وعطاء وشريح وعمر بن
~~عبد العزيز والنخعي وإسحاق وأجاز إياس بن معاوية أن يشترط شيئا من ميراثه
~~ولا يصح لأنه يخالف كتاب الله عز وجل وكل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل
~~بقول النبي صلى الله عليه وسلم قال سعيد حدثنا هشيم حدثنا منصور عن ابن
~~سيرين أن رجلا كاتب مملوكه واشترط ميراثه فلما مات المكاتب تخاصم ورثته إلى
~~شريح فقضى شريح بميراث المكاتب لورثته فقال الرجل ما يغني عني شرطي منذ
~~عشرين سنة فقال شريح كتاب الله أنزله على نبيه قبل شرطك بخمسين سنة ولا
~~تفسد الكتابة بهذا الشرط كالذي قبله
# فصل وإن شرط عليه خدمة معلومة ms5795 بعد العتق جاز وبه قال عطاء وابن شبرمة
~~وقال مالك والزهري لا يصح لأنه ينافي مقتضى العقد أشبه ما لو شرط ميراثه
# ولنا إنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه أعتق كل من يصلي من سبي العرب وشرط
~~عليهم إنكم تخدمون الخليفة من بعدي ثلاث سنوات ولأنه اشترط خدمة في عقد
~~الكتابة أشبه ما لو شرطها قبل العتق ولأنه شرط نفعا معلوما أشبه ما لو شرط
~~عوضا معلوما ولا نسلم أنه ينافي مقتضى العقد فإن مقتضاه العتق عند الأداء
~~وهذا لا ينافيه
# فصل وإذا كاتبه على ألفين في رأس كل شهر ألف وشرط أن يعتق عند أداء الأول
~~صح في قياس المذهب ويعتق عند أدائه لأن السيد لو أعتقه بغير أداء شيء صح
~~فكذلك إذا أعتقه عند أداء البعض ويبقى الآخر دينا عليه بعد عتقه كما لو
~~باعه نفسه به
#
# | مسألة قال ( وإذا أسر العدو المكاتب فاشتراه رجل فأخرجه إلى سيده فأحب
~~أخذه أخذه بما اشتراه فهو على كتابته وإن لم يحب أخذه فهو على ملك مشتريه
~~مبقي على ما بقي من كتابته يعتق بالأداء وولاؤه لمن يؤدي إليه )
# وجملته أن الكفار إذا أسروا مكاتبا ثم استنفذه المسلمون فالكتابة بحالها
~~فإن أخذ في الغنائم فعلم بحاله PageV10P406 أو أدركه سيده قبل قسمه أخذه
~~بغير شيء وكان على كتابته كمن لم يؤسر وإن لم يدركه حتى قسم وصار في سهم
~~بعض الغانمين أو اشتراه رجل من الغنيمة قبل قسمه أو من المشركين وأخرجه إلى
~~سيده فإن سيده أحق به بالثمن الذي ابتاعه به وفيما إذا كان غنيمة رواية
~~أخرى أنه إذا قسم فلا حق لسيده فيه بحال فيخرج في المشتري مثل ذلك وعلى كل
~~تقدير فإن سيده إن أخذه فهو مبقي على ما بقي من كتابته وإن تركه فهو في يد
~~مشتريه مبقي على ما بقي من كتابته فيعتق بالأداء في الموضعين وولاؤه لمن
~~يؤدي إليه كما لو اشتراه من سيده
# وقال أبو حنيفة والشافعي رضي الله عنه لا يثبت عليه ms5796 ملك الكفار ويرد إلى
~~سيده بكل حال ووافق أبو حنيفة الشافعي في المكاتب والمدبر خاصة لأنهما عنده
~~لا يجوز بيعهما ولا نقل الملك فيهما فأشبها أم الولد وقد تقدم الكلام في
~~الدلالة على أن ما أدركه صاحبه مقسوما لا يستحق صاحبه أخذه بغير شيء وكذلك
~~ما اشتراه مسلم من دار الحرب وفي أن المكاتب والمدبر يجوز بيعهما بما يغني
~~عن إعادته ها هنا
# فصل وهل يحتسب عليه بالمدة التي كان فيها مع الكفار على وجهين أحدهما لا
~~يحتسب عليه بها لأن الكتابة اقتضت تمكينه من التصرف والكسب في هذه المدة
~~فإذا لم يحصل له ذلك لم يحتسب عليه كما لو حبسه سيده فعلى هذا ينبني على ما
~~مضى من المدة قبل الأسر وتبقى مدة الأسر كأنها لم توجد
# والثاني يحتسب عليه بها لأنها من مدة الكتابة مضت بغير تفريط من سيده
~~فاحتسب عليه بها كما لو مرض ولأنه مدين مضت مدة من اجل دينه في حبسه فاحتسب
~~عليه بها كسائر الغرماء وفارق ما إذا حبسه سيده بما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى فعلى هذا إذا حل عليه نجم عند استنقاذه جازت مطالبته وإن حل ما يجوز
~~تعجيزه بترك أدائه فلسيده تعجيزه ورده إلى الرق وهل له ذلك بنفسه أو حكم
~~الحاكم فيه وجهان
# أحدهما له ذلك لأنه تعذر عليه الوصول إلى المال في وقته فأشبه لو كان
~~حاضرا يحققه أنه لو كان حاضر والمال غائبا يتعذر إحضاره وأداؤه في مدة
~~قريبة لكان لسيدة الفسخ فالمال ههنا إما معدوم وإما غائب يتعذراداؤه وفي
~~كالتا الحالتين يجوز الفسخ
# الثاني ليس له ذلك إلا بحكم الحاكم لأنه مع الغيبة يحتاج إلى أن يبحث أله
~~مال أم لا وليس كذلك إذا كان حاضرا فإنه يطالبه فإن أدى وإلا فقد عجز نفسه
~~فإن فسخ الكتابة بنفسه أو بحكم الحاكم ثم خلص المكاتب فادعى أن له مالا في
~~وقت الفسخ يفي بما عليه وأقام بذلك بينه بطل الفسخ ويحتمل أن لا يبطل حتى
~~يثبت أنه كانت ms5797 يمكنه أداؤه لأنه إذا كان معتذر الأداء كان وجود كعدمه
# 8845 فصل
# وان حبسه سيده مدة فقد أساء ولا يحتسب عليه بمدته في أحد الوجوه
~~PageV10P407
# والثاني يحتسب عليه بمدته لأن مال الكتابة دين مؤجل فيحتسب بمدة الحبس من
~~الأجل كسائر الديون المؤجلة فعلى هذا الوجه يلزمه أجر مثله في المدة التي
~~حبسه فيها والأول أصح لأن على سيده تمكينه من التصرف مدة كتابته فإذا حبسه
~~مدة وجب عليه تأخيره مثل تلك المدة ليستوفي الواجب له ولأن حبسه يفضي إلى
~~إبطال الكتابة وتفويت مقصودها ورده إلى الرق ولأن عجزه عن أداء نجومه في
~~محلها بسبب من سيده فلم يستحق به فسخ العقد كما لو منع البائع المشتري من
~~أداء الثمن لم يستحق فسخ البيع ولو منعت المرأة زوجها من الإنفاق عليها لم
~~يستحق فسخ العقد كذا ها هنا
# الوجه الثالث أنه يلزم سيده أرفق الأمرين به من تخليته مثل تلك المدة أو
~~أجر مثلها لأنه قد وجد سببهما فكان المكاتب أنفعهما
# فصل وإذا أوصى بأن يكاتب عبده صحت الوصية لأن الكتابة يتعلق بها حق الله
~~تعالى وحق الآدمي فإذا أوصى به صح وتعتبر قيمته من ثلثه لأنه تبرع من جهته
~~فإنه بيع ماله بماله فإن خرج من الثلث لزمهم كتابته ولا يعتبر مال الكتابة
~~من ماله ذكره القاضي لأنه نماء ماله وفائدته ولأن الاعتبار بحالة الموت وهو
~~لا يملك مال الكتابة ثم ينظر فإن عين مال الكتابة كاتبوه عليه سواء كان أقل
~~من قيمته أو مثلها أو أكثر فإن لم يعينه كاتبوه على ما جرى العرف بكتابة
~~مثله به والعرف أن يكاتب العبد بأكثر من قيمته لكون دينها مؤجلا ويجب رد
~~ربعه إليه ويعتبر في ذلك رضى العبد لأن الكتابة لا تلزمه ولا يجوز إجباره
~~عليها بخلاف ما لو وصى بعتقه فإنه يعتق ولا يقف على اختياره ولا رضاه فإن
~~رد الوصية بطلت فإن عاد فطلبها لم تلزمه إجابته إليها لأن وصيته بطلت بالرد
~~فأشبه الوصية بالمال وإن لم يكن ردها ms5798 وجبت إجابته إليها وإذا أدى عتق وكان
~~ولاؤه للموصى بكتابته كما لو وصى بعتقه فإن عجز فللوارث رده في الرق وإن لم
~~يخرج من الثلث فإنه يكاتب منه ما خرج من الثلث وإن كان قد وصى بوصايا غير
~~الكتابة لا تخرج من الثلث تحاصوا في الثلث وأدخل النقص على كل واحد منهم
~~بقدر ماله في الوصية ويتخرج أن تقدم الكتابة بناء على الرواية التي تقدم
~~العتق لأن الكتابة مقصودها العتق وتفضي إليه ويحتمل أن لا تقدم بحال لأن
~~العتق تغليب وسراية ليس هو للكتابة وإفضاؤها إلى العتق لا يوجب تقديمها كما
~~لو وصى لرجل بابنه فإنه لا يقدم مع أن القصد بوصيته العتق ويفضي إليه
# فصل فإن قال كاتبوا أحد رقيقي فللورثة مكاتبة من شاؤوا منهم في أحد
~~الوجهين وفي الآخر يكاتبون واحدا منهم بالقرعة وإن قال أحد عبيدي فكذلك إلا
~~أنه ليس لهم مكاتبة أمة ولا خنثى مشكل لأنه لا يعلم كون الخنثى عبدا أو أمة
~~وإن قال أحد إمائي فليس لهم مكاتبة عبد ولا خنثى مشكل كذلك وإن كان الخنثى
~~غير مشكل وكان رجلا فلهم مكاتبته إذا قال كاتبوا أحد عبيدي وإن كان أنثى
~~فلهم مكاتبته إذا قال كاتبوا أحد إمائي لأن هذا عيب فيه والعيب لا يمنع
~~الكتابة والله أعلم PageV10P408
# فصل والكتابة الفاسدة أن يكاتبه على عوض مجهول أو عوض حال أو محرم كالخمر
~~والخنزير فأما إن شرط في الكتابة شرطا فاسدا فالمنصوص أنه لا يفسدها لكن
~~يلغو الشرط وتبقى الكتابة صحيحة ويتخرج أن يفسدها بناء على الشروط الفاسدة
~~في البيع وهذا مذهب الشافعي
# وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله ما يدل على أن الكتابة على العوض
~~المحرم باطلة لا يعتق بالأداء فيها وهو اختيار أبي بكر فإنه قد روي عن أحمد
~~رضي الله عنه أنه قال إذا كاتبه كتابة فاسدة فأدى ما كوتب عليه عتق ما لم
~~تكن الكتابة محرمة فحكم بالعتق بالأداء إلا في المحرمة
# واختار القاضي أنه يعتق بالأداء كسائر الكتابات الفاسدة ms5799 ويمكن حمل كلام
~~القاضي على ما إذا جعل السيد الأداء شرطا للعتق فقال إذا أديت إلي فأنت حر
~~فأدى إليه فإنه يعتق بالصفة المجردة لا بالكتابة ويثبت في هذه الكتابة حكم
~~الصفة في العتق بوجودها لا بحكم الكتابة وأما غيرها من الكتابة الفاسدة
~~فإنها تساوي الصحيحة في أربعة أحكام أحدها أنه يعتق بأداء منا كوتب عليه
~~سواء صرح بالصفة فقال إن أديت إلي فأنت حر أو لم يقل لأن معنى الكتابة
~~يقتضي هذا فيصير كالمصرح به فيعتق بوجوده كالكتابة الصحيحة
# الثاني أنه إذا عتق بالأداء لم تلزمه قيمة نفسه ولم يرجع على سيده بما
~~أعطاه ذكره أبو بكر وهو ظاهر كلام أحمد رضي الله عنه وقال الشافعي رضي الله
~~عنه يتراجعان فيجب على العبد قيمته وعلى السيد ما أخذه فيتقاصان بقدر
~~أقلهما إن كانا من جنس واحد ويأخذ ذو الفضل فضله لأنه عقد معاوضة فاسدة
~~فوجب التراجع فيه كالبيع الفاسد
# ولنا إنه عقد كتابة لمعاوضة حصل العتق فيها بالأداء فلم يجب التراجع فيها
~~كما لو كان العقد صحيحا ولأن ما أخذه السيد فهو من كسب عبده الذي لم يملك
~~كسبه فلم يجب عليه رده والعبد عتق بالصفة فلم تجب عليه قيمته كما لو قال إن
~~دخلت الدار فأنت حر
# وأما البيع الفاسد فإنه إن كان بين هذا وبين سيده فلا رجوع على السيد بما
~~أخذه وإن كان بينه وبين غيره فإنه أخذ ما لا يستحقه ودفع إلى الآخر ما لا
~~يستحقه بعقد المقصود منه المعاوضة وفي مسألتنا بخلافه
# الثالث أن المكاتب يملك التصرف في كسبه لأن عقد الكتابة تضمن الإذن في
~~ذلك وله أخذ الصدقات والزكوات لأنه مكاتب يعتق بالأداء فملك ذلك كما في
~~الكتابة الصحيحة
# الرابع أنه إذا كاتب جماعة كتابة فاسدة فأدى أحدهم حصته عتق على قول من
~~قال إنه يعتق في الكتابة الصحيحة بأداء حصته لأن معنى العقد أن كل واحد
~~منهم مكاتب بقدر حصته متى أدى إلى كل واحد منهم قدر حصته فهو حر ومن قال ms5800 لا
~~يعتق في الصحيحة إلا أن يؤدي الجميع فها هنا أولى وتفارق الصحيحة في ثلاثة
~~أحكام أحدها PageV10P409 أن لكل واحد من السيد والمكاتب فسخها ورفعها سواء
~~كان ثم صفة أو لم تكن وهذا قول أصحاب الشافعي رضي الله عنه لأن الفاسد لا
~~يلزم حكمه والصفة ها هنا مبنية على المعاوضة وتابعة لها لأن المعاوضة هي
~~المقصودة فلما أبطل المعاوضة التي هي الأصل بطلت الصفة المبنية عليها بخلاف
~~الصفة المجردة ولأن السيد لم يرض بهذه الصفة إلا بأن يسلم له العوض المسمى
~~فإذا لم يسلم كان له إبطالها بخلاف الكتابة الصحيحة فإن العوض سلم له فكان
~~العقد لازما له
# الثاني أن السيد إذا أبرأه من المال لم تصح البراءة ولا يعتق بذلك لأن
~~المال غير ثابت في العقد بخلاف الكتابة الصحيحة وجرى هذا مجرى الصفة
~~المجردة في قوله إذا أديت إلي ألفا فأنت حر
# الثالث أنه لا يلزم السيد أن يؤدي إليه شيئا من الكتابة لأن العتق ها هنا
~~بالصفة المجردة فأشبه ما لو قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر واختلف في أربعة
~~أحكام أحدها في بطلان الكتابة بموت السيد فذهب القاضي وأصحابه إلى بطلانها
~~وهو قول الشافعي رضي الله عنه لأنه عقد جائز من الطرفين لا يؤول إلى اللزوم
~~فيبطل بالموت كالوكالة ولأن المغلب فيها حكم الصفة المجردة والصفة تبطل
~~بالموت فكذلك هذه الكتابة وقال أبو بكر لا تبطل بالموت ويعتق بالأداء إلى
~~الوارث وهو قول أبي حنيفة رضي الله عنه لأنه مك 2 اتب يعتق بالأداء إلى
~~السيد فيعتق بالأداء إلى الوارث كما في الكتابة الصحيحة ولأن الفاسدة
~~كالصحيحة في باب العتق بالأداء وفي أن الولد يتبعه فكذلك في هذا
# والثاني في بطلانها بجنون السيد والحجر عليه لسفه والخلاف فيه كالخلاف في
~~بطلانها بموته والأولى أنها لا تبطل ها هنا لأن الصفة المجردة لا تبطل بذلك
~~والمغلب في هذه الكتابة حكم الصفة المجردة فلا تبطل به فعلى هذا لو أدى إلى
~~سيده بعد ذلك عتق وعلى قول من ms5801 أبطلها لا يعتق
# الثالث أن ما في يد المكاتب وما يكسبه وما يفضل في يده بعد الأداء له دون
~~سيده في قول القاضي ومذهب الشافعي رضي الله عنه لأنها كتابة يعتق بالأداء
~~فيها فكان هذا الحكم ثابتا فيها كالصحيحة وقال أبو الخطاب ذلك لسيده في
~~الموضعين لأن كسب العبد لسيده بحكم الأصل والعقد ها هنا فاسد لم يثبت الحكم
~~في وجوب العوض في ذمته فلم ينقل الملك في المعوض كسائر العقود الفاسدة ولأن
~~المغلب فيها حكم الصفة المجردة وهي لا تثبت الملك له في كسبه فكذا ها هنا
~~وفارقت الكتابة الصحيحة فإنها تثبت الملك في العوض فأثبتته في المعوض
# الرابع هل يتبع المكاتبة ولدها قال أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما يتبعها
~~لأنها كتابة يعتق فيها بالأداء فيعتق به ولدها كالكتابة الصحيحة
# والثاني لا يتبعها وهو أقيس وأصح لما ذكرنا في الذي قبله ولأن الأصل بقاء
~~الرق فيه فلا يزول إلا بنص أو معنى نص وما وجد واحد منهما ولا يصح القياس
~~على الكتابة الصحيحة لما ذكرنا من الفرق بينهما فيما تقدم فيبقى على الأصل
~~والله أعلم
# PageV10P410
# | كتاب عتق أمهات الأولاد
# أم الولد هي التي ولدت من سيدها في ملكه ولا خلاف في إباحة التسري ووطء
~~الإماء لقول الله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو
~~ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ المؤمنون 5 6
# وقد كانت مارية القبطية أم ولد النبي صلى الله عليه وسلم وهي أم إبراهيم
~~ابن النبي صلى الله عليه وسلم التي قال فيها أعتقها ولدها وكانت هاجر أم
~~إسماعيل عليه السلام سرية إبراهيم خليل الرحمن عليه السلام وكان لعمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أمهات أولاد أوصى لكل واحدة منهن بأربعمائة وكان لعلي
~~رضي الله عنه أمهات أولاد
# ولكثير من الصحابة وكان علي بن الحسين والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله
~~من أمهات الأولاد
# وروي أن الناس لم يكونوا يرغبون في أمهات الأولاد حتى ولد هؤلاء الثلاثة
~~من أمهات الأولاد فرغب الناس فيهن ms5802 وروي عن سالم بن عبد الله قال كان لابن
~~رواحة جارية وكان يريد الخلوة بها وكانت امرأته ترصده فخلا البيت فوقع
~~عليها فندرت به امرأته وقالت أفعلتها قال ما فعلت قالت فقر إذا قال شهدت
~~بأن وعد الله حق وأن النار مثوى الكافرينا وأن العرش فوق الماء طاف وفوق
~~العرش رب العالمينا وتحمله ملائكة شداد ملائكة الإله مسومينا قالت أما إذا
~~أقررت فاذهب إذا فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره قال فلقد رأيته يضحك
~~حتى تبدو نواجذه ويقول هيه كيف قلت فأكرره عليه فيضحك
# فصل فإذا وطىء الرجل أمته فأتت بولد بعد وطئه بستة أشهر فصاعدا لحقه نسبه
~~وصارت له بذلك أم ولد وإن أتت بولد تام لأقل من ستة أشهر لم يلحقه نسبه لأن
~~أقل مدة الحمل ستة أشهر بدليل ما روى الحسن أن امرأة ولدت لستة أشهر فأتي
~~بها إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه فهم برجمها فقال له علي رضي الله عنه
~~ليس لك ذلك إن الله يقول @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ الأحقاف 15
# فقد يكون في البطن ستة أشهر والرضاعة أربعة وعشرون شهرا فذلك تمام ما قال
~~الله تعالى @QB@ ثلاثون شهرا @QE@ فخلا عنها عمر وروي عن ابن عباس أنه قال
~~ذلك لعثمان ومن اعترف بوطء أمته فأتت بولد يمكن أن يكون منه لحقه نسبه ولم
~~يكن له نفيه لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال حصنوا هذه الولائد فلا
~~يطأ رجل وليدته ثم ينكر ولدها إلا ألزمته إياه رواه سعيد وعن ابن عمر قال
~~قال عمر أيما رجل غشي أمته ثم ضيعها فالضيعة عليه والولد ولده رواه سعيد
~~أيضا ولأن أمته صارت فراشا بالوطء فلحقه ولدها كالمرأة ولقوله صلى الله
~~عليه وسلم PageV10P411 الولد للفراش فإن نفاه سيدها لم ينتف عنه إلا أن
~~يدعي أنه استبرأها وأتت بالولد بعد استبرائها بستة أشهر فينتفي عنه بذلك
~~وهل يحلف على ذلك على وجهين وقد روي عن الحسن قال إذا أنكر الرجل ولده من
~~أمته فله ms5803 ذلك وعن الشعبي أنه كان يقول ينتفي من ولده إذا كان من أمته متى
~~شاء
# ولنا قول عمر إنه ولد على فراشه فلم يكن له نفيه كولده من زوجته فإن أقر
~~به لم يكن له نفيه بعد ذلك لا نعلم فيه خلافا قال إبراهيم إذا أقر بولده
~~فليس له أن ينتفي منه فإن انتفى منه ضرب الحد وألحق به الولد
# وقال شريح لرجل أقر بولده لا سبيل لك أن تنتفي منه وكذلك إن هنىء به فسكت
~~أو أمن على الدعاء لأنه دليل على الرضا به فقام مقام الإقرار به وإن كان
~~يطأ جاريته وادعى أنه كان يعزل عنها لم ينتف الولد بذلك لما روى أبو سعيد
~~أنه قال يا رسول الله إنا نصيب النساء ونحب الأثمان أفنعزل عنهن فقال إن
~~الله إذا قضى خلق نسمة خلقها وعن جابر قال جاء رجل من الأنصار إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال إن لي جارية وأنا أطوف عليها وأنا أكره أن
~~تحمل مني فقال اعزل عنها إن شئت فإنه سيأتيها ما قدر لها قال فلبث الرجل ثم
~~أتاه فقال إن الجارية قد حملت فقال قد أخبرتك أنه سيأتيها ما قدر لها رواه
~~أبو داود
# وعن أبي سعيد أنه قال كنت أعزل عن جاريتي فولدت أحب الخلق إلي يعني ابنه
~~وعن ابن عمر أن عمر قال ما بال رجال يطؤون ولائدهم ثم يعزلونهن لا تأتيني
~~وليدة يعترف سيدها أنه أتاها إلا ألحقت به ولدها فاعزلوا بعد ذلك أو اتركوا
~~ولأنها بالوطء صارت فراشا وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم الولد للفراش
~~ولما تنازع عبد بن زمعة وسعد في ابن وليدة زمعة فقال عبد هو أخي وابن وليدة
~~أبي ولد على فراشه فقال النبي صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد بن زمعة
~~الولد للفراش وللعاهر الحجر متفق عليه ولأنه قد يسبق من الماء ما لا يحس به
~~فيخلق منه الولد وقد روي عن ابن عمر وزيد بن ثابت ما يدل ms5804 على أن الولد لا
~~يلحق به مع العزل فروى سعيد حدثنا سفيان عن ابن أبي نجيح عن فتى من أهل
~~المدينة أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كان يعزل عن جارية له فجاءت بحمل
~~فشق عليه وقال اللهم لا تلحق بآل عمر من ليس منهم فإن آل عمر ليس بهم خفاء
~~فولدت ولدا أسود فقال ممن هو فقالت من راعي الإبل فحمد الله وأثنى عليه
~~وقال حدثنا سفيان عن حماد عن أبي الزناد عن خارجة بن زيد أن زيد بن ثابت
~~كانت له جارية فارسية وكان يعزل عنها فجاءت بولد فأعتق الولد وجلدها الحد
~~وقال إنما كنت استطبت نفسك ولا أريدك وفي رواية قال ممن حملت قالت منك
# فقال كذبت وما وصل إليك مني ما يكون منه الحمل وما أطؤك إلا أني استطبت
~~نفسك
# وقال الثوري وأبو حنيفة لا تصير فراشا ولا يلحقه ولدها إلا أن يقر بولدها
~~فيلحقه أولادها بعد ذلك
# ولنا ما ذكرناه وقول عمر الموافق للسنة أولى من قوله فيما خالفها
# فصل وإن اعترف بوطء أمته في الدبر أو دون الفرج فقد روي عن أحمد رضي الله
~~عنه أنه يلحقه ولدها وتصير فراشا بهذا وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي رضي
~~الله عنه ولأنه قد يجامع فيسبق الماء إلى الفرج والصحيح في هذا إن شاء الله
~~تعالى أنها لا تصير فراشا لأنه ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى PageV10P412
~~المنصوص ولا يثبت الحكم إلا بدليل ولا ينتقل عن الأصل إلا بناقل عنه إذا
~~ثبت هذا فكل موضع لحقه الولد من أمته إذا حملت به في ملكه فالولد حر الأصل
~~لا ولاء عليه وتصير به الأمة أم ولد
#
# | مسألة قال ( وأحكام أمهات الأولاد أحكام الإماء في جميع أمورهن إلا
~~أنهن لا يبعن )
# وجملة ذلك أن الأمة إذا حملت من سيدها وولدت منه ثبت لها حكم الاستيلاد
~~وحكمها حكم الإماء في حل وطئها لسيدها واستخدامها وملك كسبها وتزويجها
~~وإجارتها وعتقها وتكليفها وحدها وعورتها وهذا قول أكثر أهل العلم وحكي ms5805 عن
~~مالك أنه لا يملك إجارتها وتزويجها لأنه لا يملك بيعها فلا يملك تزويجها
~~وإجارتها كالحرة
# ولنا إنها مملوكة ينتفع بها فيملك سيدها تزويجها وإجارتها كالمدبرة
~~ولأنها مملوكة تعتق بموت سيدها فأشبهت المدبرة وإنما منع بيعها لأنها
~~استحقت أن تعتق بموته وبيعها يمنع ذلك بخلاف التزويج والإجارة ويبطل دليلهم
~~بالموقوفة والمدبرة عند من منع بيعها إذا ثبت هذا فإنها تخالف الأمة القن
~~في أنها تعتق بموت سيدها من رأس المال ولا يجوز بيعها ولا التصرف فيها بما
~~ينقل الملك من الهبة والوقف ولا ما يراد للبيع وهو الرهن ولا تورث لأنها
~~تعتق بموت السيد ويزول الملك عنها
# روي هذا عن عمر وعثمان وعائشة وعامة الفقهاء وروي عن علي وابن عباس وابن
~~الزبير إباحة بيعهن وإليه ذهب داود
# قال سعيد حدثنا سفيان عن عمرو عن عطاء عن ابن عباس في أم الولد قال بعها
~~كما تبيع شاتك أو بعيرك
# قال وحدثنا أبو عوانة عن مغيرة عن الشعبي عن عبيدة قال خطب علي الناس
~~فقال شاورني عمر في أمهات الأولاد فرأيت أنا وعمر أن أعتقهن فقضى به عمر
~~حياته وعثمان حياته فلما وليت رأيت أن أرقهن
# قال عبيدة فرأي عمر وعلي في الجماعة أحب إلينا من رأي علي وحده وقد روى
~~صالح بن أحمد قال قلت لأبي إلى أي شيء تذهب في بيع أمهات الأولاد قال أكرهه
~~وقد باع علي بن أبي طالب رضي الله عنه وقال في رواية إسحاق بن منصور لا
~~يعجبني بيعهن قال أبو الخطاب فظاهر هذا أنه يصح بيعهن مع الكراهة فجعل هذا
~~لرواية ثانية عن أحمد رضي الله عنه والصحيح أن هذا ليس رواية مخالفة لقوله
~~إنهن لا يبعن لأن السلف رحمة الله عليهم كانوا يطلقون الكراهة على التحريم
~~كثيرا ومتى كان التحريم والمنع مصرحا به في سائر الروايات عنه وجب حمل هذا
~~اللفظ المحتمل على المصرح به ولا يجعل ذلك اختلافا ولمن أجاز بيعهن أن يحتج
~~بما روى جابر قال بعنا أمهات الأولاد على عهد رسول ms5806 الله صلى الله عليه وسلم
~~وأبي بكر فلما كان عمر رضي الله عنه نهانا فانتهينا رواه أبو داود وما كان
~~جائزا في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر لم يجز نسخه بقول عمر
~~ولا غيره ولأن نسخ الأحكام إنما يجوز في عصر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لأن النص إنما ينسخ بنص مثله وأما قول الصحابي فلا ينسخ ولا ينسخ به فإن
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كانوا يتركون أقوالهم لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولا يتركونها بأقوالهم وإنما تحمل مخالفة عمر لهذا النص على
~~أنه لم يبلغه ولو بلغه لم يعده إلى غيره ولأنها مملوكة ولم يعتقها سيدها
~~ولا شيئا PageV10P413 منها ولا قرابة بينه وبينها فلم تعتق كما لو ولدت من
~~أبيه في نكاح أو غيره ولأن الأصل الرق ولم يرد بزواله نص ولا إجماع ولا ما
~~في معنى ذلك فوجب البقاء عليه ولأن ولادتها لو كانت موجبة لعتقها لثبت
~~العتق بها حين وجودها كسائر أسبابه وروي عن ابن عباس رواية أخرى أنها تجعل
~~في سهم ولدها لتعتق عليه وقال سعيد حدثنا سفيان حدثنا الأعمش عن زيد بن وهب
~~قال مات رجل منا وترك أم ولد فأراد الوليد بن عقبة أن يبيعها في دينه
~~فأتينا عبد الله بن مسعود فذكرنا ذلك له فقال إن كان ولا بد فاجعلوها في
~~نصيب أولادها
# ولنا ما روى عكرمة عن ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أيما أمة ولدت من سيدها فهي حرة عن دبر منه وقال ابن عباس ذكرت أم إبراهيم
~~عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال اعتقها ولدها رواهما ابن ماجه
# وذكر الشريف أبو جعفر في مسائله عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه نهى عن بيع أمهات الأولاد ولا يبعن ولا يرهن ولا يرثن ويستمتع بها
~~سيدها ما بدا له فإن مات فهي حرة وهذا فيما أظن عن عمر ولا يصح عن النبي
~~صلى ms5807 الله عليه وسلم ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم بدليل قول علي كرم
~~الله وجهه كان رأيي ورأي عمر أن لا تباع أمهات الأولاد وقوله فقضى به عمر
~~حياته وعثمان حياته وقول عبيدة رأي علي كرم الله وجهه وعمر في الجماعة أحب
~~إلينا من رأيه وحده
# وروى عكرمة عن ابن عباس قال قال عمر رضي الله عنه ما من رجل كان يقر بأنه
~~يطأ جاريته ثم يموت إلا أعتقها ولدها إذا ولدت وإن كان سقطا فإن قيل فكيف
~~تصح دعوى الإجماع مع مخالفة علي وابن عباس وابن الزبير رضي الله عنهم قلنا
~~قد روي عنهم الرجوع عن المخالفة فقد روى عبيدة قال بعث إلي علي كرم الله
~~وجهه وإلى شريح أن اقضوا كما كنتم تقضون فإني أبغض الاختلاف وابن عباس قال
~~ولد أم الولد بمنزلتها وهو الراوي لحديث عتقهن عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وعن عمر فيدل على موافقته لهم ثم قد ثبت الإجماع باتفاقهم قبل المخالفة
~~واتفاقهم معصوم عن الخطأ فإن الأمة لا تجتمع على ضلالة ولا يجوز أن يخلو
~~زمن عن قائم لله بحجته ولو جاز ذلك في بعض العصر لجاز في جميعه ورأي
~~الموافق في زمن الاتفاق خير من رأيه في الخلاف بعده فيكون الاتفاق حجة على
~~المخالف له منهم كما هو حجة على غيره فإن قيل فلو كان الإتفاق في بعض العصر
~~إجماعا حرمت مخالفته فكيف خالفه هؤلاء الأئمة الذين لا تجوز نسبتهم إلى
~~ارتكاب الحرام قلنا الإجماع ينقسم إلى مقطوع به ومظنون وهذا من المظنون
~~فيمكن وقوع المخالفة منهم له مع كونه حجة كما وقع منهم مخالفة النصوص
~~الظنية ولا تخرج بمخالفتهم عن كونها حجة كذا ها هنا
# فأما قول جابر بعنا أمهات الأولاد في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأبي بكر فليس فيه تصريح بأنه كان بعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا
~~علم أبي بكر فيكون ذلك واقعا من فعلهم على انفرادهم فلا يكون فيه حجة
~~ويتعين حمل الأمر ms5808 على هذا لأنه لو كان هذا واقعا بعلم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأبي بكر وأقرا عليه لم تجز مخالفته ولم يجمع الصحابة
~~PageV10P414 بعدهما على مخالفتهما ولو فعلوا ذلك لم يخل من منكر ينكر عليهم
~~ويقول كيف يخالفون فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وفعل صاحبه وكيف
~~يتركون سنتهما ويحرمون ما أحلا من هذا ولأنه لو كان ذلك واقعا بعلمهما
~~لاحتج به على حين رأى بيعهن واحتج به كل من وافقه على بيعهن ولم يجز شيء من
~~هذا فوجب أن يحمل الأمر على ما حملناه عليه فلا يكون فيه إذا حجة ويحتمل
~~أنهم باعوا أمهات الأولاد في النكاح لا في الملك
# فصل ومن أجاز بيع أم الولد فعلى قوله إن لم يبعها حتى مات ولم يكن له
~~وارث إلا ولدها عتقت عليه وإن كان لها وارث سوى ولدها حسبت من نصيب ولدها
~~فعتقت وكان له ما بقي من ميراثه وإن لم يبق شيء فلا شيء له وإن كانت أكثر
~~من نصيبه عتق منها قدر نصيبه وباقيها رقيق لسائر الورثة إلا على قول من قال
~~إنه إذا ورث سهما ممن يعتق عليه سرى العتق إلى باقيه وإن لم يكن لها ولد من
~~سيدها ورثها كسائر رقيقه
#
# | مسألة قال ( وإذا أصاب الأمة وهي ملك غيره بنكاح فحملت منه ثم ملكها
~~حاملا عتق الجنين وكان له بيعها )
# وجملته أنه إذا تزوج أمة غيره فأولدها أو أحبلها ثم ملكها بشراء أو غيره
~~لم تصر أم ولد له بذلك سواء ملكها حاملا فولدت في ملكه أو ملكها بعد
~~ولادتها وبهذا قال الشافعي رضي الله عنه لأنها علقت منه بمملوك فلم يثبت
~~لها حكم الاستيلاد كما لو زنى بها ثم اشتراها ولأن الأصل الرق وإنما خولف
~~هذا الأصل فيما إذا حملت منه في ملكه بقول الصحابة رضي الله عنهم ففيما
~~عداه يبقى على الأصل
# ونقل القاضي ابن أبي موسى عن أحمد رضي الله عنه أنها تصير أم ولد في
~~الحالين وهو قول الحسن وأبي ms5809 حنيفة لأنها أم ولده وهو مالك لها فثبت لها حكم
~~الاستيلاد كما لو حملت في ملكه ولم أجد هذه الرواية عن أحمد فيما إذا ملكها
~~بعد ولادتها إنما نقل عنه التوقف عنها في رواية مهنا فقال لا أقول فيها
~~شيئا وصرح في رواية جماعة سواه بجواز بيعها فقال لا أرى بأسا أن يبيعها
~~إنما الحسن وحده قال إنها أم ولد وقال أكثر ما سمعنا فيه من التابعين
~~يقولون لا تكون أم ولد حتى تلد عنده وهو يملكها فإن عبيدة السلماني يقول
~~نبيعها وشريح وإبراهيم وعامر والشعبي وأما إذا ملكها حاملا فظاهر كلام أحمد
~~رضي الله عنه أنها تصير أم ولد وهو مذهب مالك رضي الله عنه لأنها ولدت منه
~~في ملكه فأشبه ما لو أحبلها في ملكه وقد صرح أحمد رضي الله عنه في رواية
~~إسحاق بن منصور أنها لا تكون أم ولد حتى تحدث عنده حملا وروى عنه ابنه صالح
~~قال سألت أبي عن الرجل ينكح الأمة فتلد منه ثم يبتاعها قال لا تكون أم ولد
~~له قلت فإن استبرأها وهي حامل منه قال إذا كان الوطء يزيد في الولد وكان
~~يطؤها بعدما اشتراها وهي حامل منه كانت أم ولد له قال ابن حامد إن وطئها في
~~ابتداء حملها أو توسطه كانت بذلك أم ولد له لأن الماء يزيد في سمع الولد
~~وبصره وقالالقاضي إن ملكها حاملا فلم يطأها حتى وضعت لم تصر أم ولد له وإن
~~وطئها حال حملها PageV10P415 نظرنا فإن كان بعد أن كمل الولد وصار له خمسة
~~أشهر لم تصر به أم ولد وإن كان وطئها قبل ذلك صارت له بذلك أم ولد لأن عمر
~~رضي الله عنه قال أبعدما اختلطت دماؤكم ودماؤهن ولحومكم ولحومهن بعتموهن
~~فعلل بالمخالطة والمخالصة ها هنا حاصلة لأن الماء يزيد في الولد ولأن
~~الحرية البعض أثرا في تحرير الجميع بدليل ما إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه
~~من العبد
# وقال أبو الخطاب إن وطئها بعد الشراء فهي أم ولد وكلام الخرقي يقتضي ms5810 أنها
~~لا تكون أم ولد إلا أن تحبل منه في ملكه وهو الذي نص عليه أحمد رضي الله
~~عنه في رواية إسحاق بن منصور فقال لا تكون أم ولد حتى تحدث عنده حملا لأنها
~~لم تعلق منه بحر فلم يثبت لها حكم الاستيلاد كما لو زنى بها ثم اشتراها
~~يحقق هذا أن حملها منه أفاد الحرية لولده فلأن لا يفيدها الحرية أولى
~~ويفارق هذا ما إذا حملت منه في ملكه فإن الولد حر فيتحرر بتحريره وما ذكروه
~~من زيادة الولد بالوطء غير متيقن فإن هذا الولد يحتمل أنه زاد ويحتمل أنه
~~لم يزد فلا يثبت الحكم بالشك ولو ثبت أنه زاد لم يثبت الحكم بهذه الزيادة
~~بدليل ما لو ملكها وهي حامل من زنا منه أو من غيره فوطئها لم تصر أم ولد
# وإن زاد الولد به ولأن حكم الاستيلاد إنما يثبت بالإجماع في حق من حملت
~~منه في ملكه وما عداه ليس في معناه وليس فيه نص ولا إجماع فوجب أن لا يثبت
~~هذا الحكم ولأن الأصل الرق فيبقى على ما كان عليه
# فصل قال أحمد رضي الله عنه فيمن اشترى جارية حاملا من غيره فوطئها قبل
~~وضعها فإن الولد لا يلحق بالمشتري ولا يبيعه ولكن يعتقه لأنه قد شرك فيه
~~لأن الماء يزيد في الولد
# وقد روي عن أبي الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه مر بامرأة مجح
~~على باب فسطاط فقال لعله يريد أن يلم بها قالوا نعم
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لقد هممت أن ألعنه لعنا يدخل معه في
~~قبره كيف يورثه وهو لا يحل له أم كيف يستخدمه وهو لا يحل له
# رواه أبو داود يعني إن استلحقه وشركه في ميراثه لم يحل له لأنه ليس بولده
~~فإن اتخذه مملوكا يستخدمه لم يحل له لأنه قد شرك فيه لكون الماء يزيد في
~~الولد
# فصل وإذا وطىء الرجل جارية ولده فإن كان قد قبضها وتملكها ولم يكن الولد
~~وطئها ولا تعلقت ms5811 بها حاجته فقد ملكها الأب بذلك وصارت جاريته والحكم فيها
~~كالحكم في جاريته التي ملكها بالشراء وإن وطئها قبل تملكها فقد فعل محرما
~~لأن الله تعالى قال @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون @QE@
~~المؤمنون 5 و 6 و 7
# وهذه ليست زوجا له ولا ملك يمينه فإن قيل فقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنت ومالك لأبيك فأضاف مال الابن إلى أبيه بلام الملك والاستحقاق فدل
~~على أنه ملكه قلنا لم يرد النبي صلى الله عليه وسلم حقيقة الملك بدليل أنه
~~أضاف إليه الولد وليس بمملوك وأضاف إليه ماله في حالة إضافته إلى الولد ولا
~~يكون الشيء مملوكا لمالكين حقيقة في حال PageV10P416 واحدة وقد يثبت الملك
~~لولده حقيقة بدليل حل وطء إمائه والتصرف في ماله وصحة بيعه وهبته وعتقه
~~ولأن الولد لو مات لم يرث منه أبوه إلا ما قدر له ولو كان ماله لاختص به
~~ولو مات الأب لم يرث وورثته مال ابنه ولا يجب على الأب حج ولا زكاة ولا
~~جهاد بيسار ابنه فعلم أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أراد التجوز
~~بتشبيهه بماله في بعض الأحكام
# إذا ثبت هذا فإنه لا حد على الأب للشبهة لأنه إذا لم يثبت حقيقة الملك
~~فلا أقل من أن يكون شبهة تدرأ الحد فإن الحدود تدرأ بالشبهات ولكن يعزر
~~لأنه وطىء جارية لا يملكها وطأ محرما فكان عليه التعزير كوطء الجارية
~~المشتركة وفيه وجه آخر لا يعزر عليه لأن مال ولده كماله ولا يصح لأن ماله
~~مباح له غير ملوم عليه وهذا ا لوطء هو عادة فيه ملوم عليه وإن علقت منه
~~فالولد حر لأنه من وطء رديء فيه الحد لشبهة الملك وكان حرا كولد الجارية
~~المشتركة ولا تلزمه قيمته لأن الجارية تصير ملكا له بالوطء فيحصل علوقها
~~بالولد وهي ملك له وتصير أم ولد له تعتق بموته وتنتقل إلى ملكه فيحل له
~~وطؤها ms5812 بعد ذلك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه وقال في الآخر لا
~~تصير أم ولد له ولا يملكها لأنه استولدها في غير ملكه فأشبه الأجنبي ولأن
~~ثبوت أحكام الاستيلاد إنما كان بالإجماع فيما إذا استولد مملوكته وهذه ليست
~~مملوكة له ولا في معنى مملوكته فإنها محرمة عليه فوجب أن لا يثبت لها هذا
~~الحكم ولأن الأصل الرق فيبقى على الأصل ولأن الوطء المحرم لا ينبغي أن يكون
~~سببا للملك الذي هو نعمة وكرامة لأنه يفضي إلى تعاطي المحرمات
# ولنا إنها علقت منه بحر لأجل الملك فصارت أم ولد له كالجارية المشتركة
~~وفارق وطء الأجنبي في هذا
# إذا ثبت هذا فإنه لا يلزمه مهرها ولا قيمتها
# وقال أبو حنيفة لا يلزمه مهرها ويلزمه قيمتها لأنه أخرجها عن ملك سيدها
~~بفعل محرم فأشبه ما لو قتلها وإنما لم يلزمه مهرها لأنه إذا ضمنها فقد دخلت
~~قيمة البضع في ضمانها فلم يضمنه ثانيا كما لو قطع يدها فسرى القطع إلى
~~نفسها فإنه يضمن قيمة النفس دون قيمة اليد وقال الشافعي يلزمه مهرها لأنه
~~وطىء جارية غيره وطأ محرما فلزمه مهرها كالأجنبي وتلزمه قيمتها على القول
~~بكونها أم ولد كما يلزم أحد الشريكين قيمة نصيب شريكه إذا استولد الجارية
~~المشتركة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ولأنه لا تلزمه قيمة
~~ولدها فلم يلزمه مهرها ولا قيمتها كمملوكته ولأنه وطء صارت به الموطوءة أم
~~ولد لأمر لا يختص ببعضها فأشبه استيلاد مملوكته
# فصل فإن كان الولد قد وطىء جاريته ثم وطئها أبوه فأولدها فقد روي عن أحمد
~~رضي الله عنه فيمن وقع على جارية ابنه إن كان الأب قابضا لها ولم يكن الابن
~~وطئها فهي أم ولده وليس للابن فيها شيء
# قال القاضي فظاهر هذا أن الابن إن كان قد وطئها لم تصر أم ولد للأب
~~باستيلادها لأنها تحرم عليه تحريما مؤبدا PageV10P417 بوطء ابنه لها ولا
~~تحل له بحال فأشبه وطء الأجنبي فعلى هذا القول لا يملكها ولا تعتق ms5813 بموته
# فأما ولدها فيعتق على أخيه لأنه ذو رحم منه ويحتمل أن يثبت لها حكم
~~الاستيلاد من غير أن تحل له كما لو استولد مملوكته التي وطئها ابنه فإنها
~~تصير أم ولد له مع كونها محرمة عليه على التأبيد فكذلك ها هنا وذلك لأنه
~~وطء يدرأ فيه الحد بشبهة الملك فصارت به أم ولد كما لو لم يطأها الابن
# فصل وإن وطىء الابن جارية أبيه أو أمه فهو زان يلزمه الحد إذا كان عالما
~~بالتحريم ولا تصير عليه أم ولد له ويلزمه مهرها وولده يعتق على جده لأنه
~~ابن ابنه إذا قلنا إن ولده من الزنا يعتق على أبيه وتحرم الجارية على الأب
~~على التأييد ولا تجب بسبب قيمتها على الابن لأنه لم يخرجها عن ملكه ولم
~~يمنعه بيعها ولا التصرف فيها بغير الاستمتاع فإن استولدها الأب بعد ذلك فقد
~~فعل محرما ولا حد عليه لأنه وطء صادف ملكا وتصير أم ولد له لأنه استولد
~~مملوكته فأشبه ما لو وطىء أمته المرهونة
# فصل وإن زوج أمته ثم وطئها فقد فعل محرما ولا حد عليه لأنها مملوكته
~~ويعزر قال أحمد رضي الله عنه يجلد ولا يرجم يعني أنه يعزر بالجلد لأنه لو
~~وجب عليه الحد لوجب الرجم إذا كان محصنا فإن أولدها صارت أم ولده لأنه
~~استولد مملوكته وتعتق بموته وولده حر وما ولدت بعد ذلك من الزوجه فحكمه حكم
~~أمه
# فصل ولو ملك رجل أمه من الرضاع أو أخته أو ابنته لم يحل له وطؤها فإن
~~وطئها فلا حد عليه في أصح الروايتين لأنها مملوكته ويعزر فإن ولدت فالولد
~~حر ونسبه لاحق به وهي أم ولده وكذلك لو ملك أمة مجوسية أو وثنية فاستولدها
~~أو ملك الكافر أمة مسلم فاستولدها فلا حد عليه ويعزر ويلحقه نسب ولده وتصير
~~أم ولد له تعتق بموته لما ذكرنا وكذلك لو وطىء أمته المرهونة أو وطىء رب
~~المال أمة من مال المضاربة فأولدها صارت له بذلك أم ولد وخرجت من الرهن
~~والمضاربة وعليه قيمتها ms5814 للمرتهن تجعل مكانها رهنا أو توفية عن دين الرهن
~~وتنفسخ المضارة فيها وإن كان فيها ربح جعل الربح في مال المضاربة والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا علقت منه بحر في ملكه فوضعت بعض ما يستبين فيه خلق
~~الإنسان كانت له بذلك أم ولد )
# ذكر الخرقي لمصيرها أم ولد شروطا ثلاثة أحدها أن تعلق منه بحر فأما إن
~~علقت منه بمملوك ويتصور ذلك في الملك في موضعين أحدهما في العبد إذا ملكه
~~سيده وقلنا إنه يملك فإنه إذا وطىء أمته واستولدها فولده مملوك ولا تصير
~~الأمة أم ولد يثبت لها حكم الاستيلاد بذلك وسواء أذن له سيده في التسري بها
~~أو لم يأذن له
# والثاني إذا استولد المكاتب أمته فإن ولده مملوك له وأما الأمة فإنه لا
~~تثبت لها أحكام أم الولد في العتق بموته في الحال لأن المكاتب ليس بحر
~~وولده منها ليس بحر فأولى أن لا تتحرر هي ومتى عجز المكاتب وعاد إلى الرق
~~أو مات قبل أداء كتابته فهي أمة قن كأمة العبد القن وهل يملك PageV10P418
~~المكاتب بيعها والتصرف فيها ففيه اختلاف
# ذكر القاضي في موضع أنه لا يثبت فيها شيء من أحكام الاستيلاد ولا تصير أم
~~ولد بحال وهذا أحد قولي الشافعي لأنها علقت بمملوك في ملك غير تام فلم يثبت
~~لها شيء من أحكام الاستيلاد كأمة العبد القن وظاهر المذهب أنها موقوفة لا
~~يملك بيعها ولا نقل الملك فيها فإن عتق صارت له أم ولد تعتق بموته فيثبت
~~لها من حرمة الاستيلاد ما يثبت لولدها من حرمة الحرية وقد نص أحمد رضي الله
~~عنه على منع بيعها ومفهوم كلام الخرقي يحتمل الوجهين جميعا
# الشرط الثاني أن تعلق منه في ملكه سواء كان من وطء مباح أم محرم مثل
~~الوطء في الحيض أو النفاس أو الصوم أو الإحرام أو الظهار أو غيره فأما إن
~~علقت منه في غير ملكه لم تصر بذلك أم ولد سواء علقت منه بمملوك مثل أن
~~يطأها في ملك غيره بنكاح أو زنا ms5815 أو علقت بحر مثل أن يطأها بشبهة أو غر من
~~أمة وتزوجها على أنها حرة فاستولدها أو اشترى جارية فاستولدها فبانت مستحقة
~~فإن الولد حر ولا تصير الأمة أم ولد في هذه المواضع بحال
# وفيه وجه آخر أنه إن ملكها بعد ذلك صارت أم ولد وقد ذكرنا الخلاف في ذلك
~~في المسألة التي قبل هذه والمقصود بذكر هذه الشروط ها هنا ثبوت الحكم عند
~~اجتماعها وأما انتفاؤه عند انتفائها فيذكر في مسائل مفردة لها
# الشرط الثالث أن تضع ما يتبين فيه شيء من خلق الإنسان من رأس أو يد أو
~~رجل أو تخطيط سواء وضعته حيا أو ميتا وسواء أسقطته أو كان تاما قال عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه إذا ولدت الأمة من سيدها فقد عتقت وإن كان سقطا وروى
~~الأثرم بإسناده عن ابن عمر أنه قال أعتقها ولدها وإن كان ولدها سقطا قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله أم الولد إذا أسقطت لا تعتق فقال إذا تبين فيه يد
~~أو رجل أو شيء من خلقه فقد عتقت وهذا قول الحسن والشافعي
# وقال الشعبي إذا تلبث في الخلق الرابع فكان مخلقا انقضت به عدة الحرة
~~وأعتقت به الأمة ولا أعلم في هذا خلافا بين من قال بثبوت حكم الاستيلاد
~~فأما إن ألقت نطفة أو علقة لم يثبت به شيء من أحكام الولادة لأن ذلك ليس
~~بولد
# وروى يوسف بن موسى أن أبا عبد الله قيل له ما تقول في الأمة إذا ألقت
~~مضغة أو علقة قال تعتق وهذا قول إبراهيم النخعي وإن وضعت مضغة لم يظهر فيها
~~شيء من خلق الآدمي فشهد ثقات من القوابل أن فيها صورة خفية تعلقت بها
~~الأحكام لأنهن اطلعن على الصورة التي خفيت على غيرهن وإن لم يشهدن بذلك لكن
~~علم أنه مبتدأ خلق آدمي إما بشهادتهن أو غير ذلك ففيه روايتان
# إحداهما لا تصير به الأمة أم ولد ولا تنقضي به عدة الحرة ولا يجب على
~~الضارب المتلف له الغرة ولا الكفارة وهذا ms5816 ظاهر كلام الخرقي والشافعي وظاهر
~~ما نقله الأثرم عن أحمد رضي الله عنه وظاهر كلام الحسن والشعبي وسائر من
~~اشترط أن يتبين شيء فيه خلق الإنسان لأنه لم يبن فيه شيء من خلق الآدمي
~~أشبه النطفة والعلقة
# والثانية تتعلق به الأحكام الأربعة لأنه مبتدأ خلق آدمي أشبه إذا تبين
~~وخرج أبو عبد الله بن حامد رواية ثالثة وهو أن الأمة تصير بذلك أم ولد ولا
~~تنقضي به عدة الحرة لأنه روي عن أحمد رضي الله عنه في الأمة إذا وضعت فمسته
~~القوابل فعلمن أنه لحم PageV10P419 ولم يتبين لحمه تحتاط في العدة بأخرى
~~ويحتاط بعتق الأمة وظاهر هذا أنه حكم بعتق الأمة ولم يحكم بانقضاء العدة
~~لأن عتق الأمة يحصل للحرية فاحتيط بتحصيلها والعدة يتعلق بها تحريم التزوج
~~وحرمة الفرج فاحتيط بإبقائها وقال بعض الشافعية بالعكس لا تجب العدة ولا
~~تصير الأمة أم ولد لأن الأصل عدم كل واحد منهما فيبقى على أصله ولا يصح لأن
~~العدة كانت ثابتة والأصل بقاؤها على ما كانت عليه والأصل في الآدمي الحرية
~~فتغلب ما يفضي إليها والله أعلم
#
# | مسألة قال ( فإذا مات فقد صارت حرة وإن لم يملك غيرها )
# يعني أن أم الولد تعتق من رأس المال وإن لم يملك سواها وهذا قول كل من
~~رأى عتقهن لا نعلم بينهم فيه خلافا وسواء ولدت في الصحة أو المرض لأنه حاصل
~~بالتذاذه وشهوته وما يتلفه في لذاته وشهوته يستوي فيه حال الصحة والمرض
~~كالذي يأكله ويلبسه ولأن عتقها بعد الموت وما يكون بعد الموت يستوي فيه
~~المرض والصحة كقضاء الديون والتدبير والوصية ولا نعلم في هذا خلافا بين من
~~رأى عتقهن
# قال سعيد حدثنا سفيان عن يحيى بن سعيد عن نافع قال أدرك ابن عمر رجلان
~~فقالا إنا تركنا هذا الرجل يبيع أمهات الأولاد يعنيان ابن الزبير فقال ابن
~~عمر أتعرفان أبا حفص فإنه قضى في أمهات الأولاد أن لا يبعن ولا يوهبن
~~يستمتع بها صاحبها فإذا مات فهي حرة
# وقال حدثنا غياث عن حصيف ms5817 عن عكرمة عن ابن عباس قال قال عمر رضي الله عنه
~~ما من رجل كان يقر بأنه يطأ جاريته ويموت إلا أعتقها إذا ولدت وإن كان سقطا
# فصل ولا فرق بين المسلمة والكافرة والعفيفة والفاجرة ولا بين المسلم
~~والكافر والعفيف والفاجر في هذا في قول أئمة أهل الفتوى من أهل الأمصار لأن
~~ما يتعلق به العتق يستوي فيه المسلم والكافر والعفيف والفاجر كالتدبير
~~والكتابة ولأن عتقها بسبب اختلاط دمها بدمه ولحمها بلحمه فإذا استويا في
~~النسب استويا في حكمه وروى سعيد حدثنا هشيم أخبرنا منصور عن ابن سيرين عن
~~أبي عطية الهمداني أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال في أم الولد إن أسلمت
~~وأحصنت وعفت أعتقت وإن كفرت وفجرت وغدرت رقت وقال حدثنا هشيم أخبرنا يحيى
~~عن أم ولد رجل ارتدت عن الإسلام فكتب في ذلك إلى عمر بن عبد العزيز رضي
~~الله عنه وكتب عمر بيعوها ليسبيها أحد من أهل دينها وإذا كان مبنى عتق
~~أمهات الأولاد على قول عمر رضي الله عنه وقد قال هذا القول فينبغي أن يختص
~~العتق بالمسلمة العفيفة دون الكافرة الفاجرة لانتفاء الدليل الذي ثبت به
~~عتقهن والله أعلم
#
# | مسألة قال ( وإذا صارت الأمة أم ولد بما وصفنا ثم ولدت من غيره كان له
~~حكمها في العتق بموت سيدها
# PageV10P420
# وجملته أن أم الولد إذا ولدت بعد ثبوت حكم الاستيلاد لها من غير سيدها من
~~زوج أو غيره فحكم ولدها حكمها في أنه يعتق بموت سيدها ويجوز فيه من
~~التصرفات ما يجوز فيها ويمتنع فيه ما يمتنع فيها
# قال أحمد رضي الله عنه قال ابن عمر وابن عباس وغيرهما ولدها بمنزلتها ولا
~~نعلم في هذا خلافا بين القائلين بثبوت حكم الاستيلاد إلا أنعمر بن عبد
~~العزيز رضي الله عنه قال هم عبيد فيحتمل أنه أراد أنه لا يثبت لهم حكم أمهم
~~لأن الاستيلاد مختص بها فيختص بحكمه كولد من علق عتقها بصفة ويحتمل أنه
~~أراد أنهم عبيد حكمهم حكم أمهم مثل قول الجماعة ms5818 لأن الولد يتبع أمه في الرق
~~والحرية فيتبعها في سببه إذا كان متأكدا كولد المكاتبة والمدبرة بل ولد أم
~~الولد أولى لأن سبب العتق فيها مستقر ولا سبيل إلى إبطاله بحال فإن ماتت أم
~~الولد قبل سيدها لم يبطل حكم الاستيلاد في الولد وتعتق بموت سيدها لأن
~~السبب لم يبطل وإنما تثبت الحرية فيها لأنها لم تبق محلا وكذلك ولد المدبرة
~~لا يبطل الحكم فيه بموت أمه وأما ولد المكاتبة إذا ماتت فإنه يعود رقيقا
~~لأن العقد يبطل بموتها فلم يبق حكمه فيه وقد ذكرنا في هذا خلافا فيما تقدم
~~وإن أعتق السيد أم الولد أو المدبرة لم يعتق ولدها لأنها عتقت بغير السبب
~~الذي تبعها فيه ويبقى عتقه موقوفا على موت سيده وكذلك إن أعتق ولدهما لم
~~يعتقا بعتقه وإن أعتق المكاتبة فقد قال أحمد وسفيان وإسحاق المكاتبة إذا
~~أدت أو أعتقت عتق ولدها وأم الولد والمدبرة إذا أعتقت لم يعتق ولدها حتى
~~يموت السيد فظاهر هذا أن ولد المكاتبة يتبعها في العتق بإعتاق سيدها لأنه
~~في حكم ما لها يستحق كسبه فيتبعها إذا أعتقها كمالها ولأن إعتاقها يمنع
~~أداءها بسبب من السيد فأشبه ما لو أبرأها من مال الكتابة
# فصل فأما ولد أم الولد قبل استيلادها وولد المدبرة قبل تدبيرها والمكاتبة
~~قبل كتابتها فلا يتبعها لوجوده قبل انعقاد السبب فيها وزوال حكم التبعية
~~عنه قبل تحقق السبب في أمه ولهذا لا يتبعها في العتق المنجز ففي السبب أولى
~~وذكر أبو الخطاب في ولد المدبرة قبل التدبير روايتين فيخرج ها هنا مثله وهو
~~بعيد لأن الولد المنفصل لا يتبعها في عتق ولا بيع ولا هبة ولا رهن ولا شيء
~~من الأحكام سوى الإسلام بشرط كونه صغيرا فكيف يتبع في التدبير ولأنه لا نص
~~فيه ولا قياس يقتضيه فيبقى بحاله
#
# | مسألة قال ( وإذا أسلمت أم ولد النصراني منع من وطئها والتلذذ بها
~~وأجبر على نفقتها فإذا أسلم حلت له وإن مات قبل ذلك عتقت )
# وجملة ذلك أن الكافر يصح منه ms5819 الاستيلاد لأمته كما يصح منه عتقها وإذا
~~استولد الذمي أمته ثم أسلمت لم تعتق في الحال وبهذا قال الشافعي وقال مالك
~~تعتق إذ لا سبيل إلى بيعها ولا إلى إقرار ملكه عليها لما فيه من إثبات ملك
~~كافر على مسلمة فلم يجز كالأمة القن وعن أحمد رضي الله عنه رواية أخرى أنها
~~تستسعى فإن أدت عتقت وهو قول أبي حنيفة لأن فيه جمعا بين الحقين حقها في أن
~~لا يبقى ملك الكافر عليها وحقه في حصول عوض ملكه فأشبه بيعها إذا لم تكن أم
~~ولد PageV10P421
# ولنا إنه إسلام طرأ على ملك فلم يوجب عتقا ولا سعاية كالعبد القن وما
~~ذكروه مجرد حكمة لم يعرف من الشارع اعتبارها وبقاؤها ضرر فإن عتقها مجانا
~~إضرارا بالمالك بإزالة ملكه بغير عوض وفي الاستسعاء إلزام لها بالكسب بغير
~~رضاها وتضييع لحقه لأن فيه إحالة على سعاية لا تدري هل يحصل منها شيئا أو
~~لا وإن حصل فالظاهر أنه يكون يسيرا في أوقات متفرقة وجوده قريب من عدمه
~~والحق أن يبقى الملك على ما كان عليه ويمنع من وطئها والتلذذ بها كي لا
~~يطأها ويبتذلها وهو مشرك ويحال بينه وبينها ويمنع الخلوة بها لئلا يفضي إلى
~~الوطء المحرم ويجبر على نفقتها على التمام لأنها مملوكته ومنعه من وطئها
~~بغير معصية منها فأشبهت الحائض والمريضة وتسلم إلى امرأة ثقة تكون عندها
~~لتحفظها وتقوم بأمرها وإن احتاجت إلى أجر أو أجر مسكن فعلى سيدها
# وذكر القاضي أن نفقتها في كسبها وما فضل من كسبها فهو لسيدها وإن عجز عن
~~نفقتها فهل يلزم سيدها تمام نفقتها على روايتين ونحو هذا مذهب الشافعي
~~والصحيح أن نفقتها على سيدها وكسبها له يصنع به ما شاء وعليه نفقتها على
~~التمام سواء كان لها كسب أو لم يكن لأنها مملوكة له ولم يجر بينهما عقد
~~يسقط نفقتها ولا يملك به كسبها فأشبهت أمته القن أو ما قبل إسلامها ولأن
~~الملك سبب لهذين الحكمين والحادث منهما لا يصلح مانعا لأن الاستيلاد لا
~~يمنع ms5820 منهما بدليل ما قبل إسلامها والإسلام لا يمنع بدليل ما لو وجد قبل
~~ولادتها واجتماعهما لا يمنع لأنه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه
~~ولأنه إذا لم تلزمه نفقتها ولم يكن لها كسب أفضى إلى هلاكها وضياعها ولأنه
~~يملك فاضل كسبها فيلزمه فضل نفقتها كسائر مماليكه
#
# | مسألة قال ( وإذا عتقت أم الولد بموت سيدها فما كان في يدها من شيء فهو
~~لورثة سيدها )
# إنما كان كذلك لأن أم الولد أمة وكسبها لسيدها وسائر ما في يدها له فإذا
~~مات سيدها فعتقت انتقل ما في يدها إلى ورثته كسائر ماله وكما في يد المدبرة
~~وتخالف المكاتبة فإن كسبها في حياة سيدها لها فإذا عتقت بقي لها كما كان
~~لها قبل العتق
#
# | مسألة قال ( ولو أوصى لها بما في يدها كان لها إذا احتمله الثلث )
# وجملته أن الوصية لأم الولد تصح فلا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم
~~القائلين بثبوت حكم الاستيلاد وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي
# وقد روى الإمام أحمد وسعيد بن منصور عنهشيم حدثنا حميد عن الحسن أن عمر
~~بن الخطاب أوصى لأمهات أولاده بأربعة آلاف درهم ولأن أم الولد حرة في حال
~~نفوذ الوصية لها لأن عتقها يتنجز بموته فلا تقع الوصية لها إلا في حال
~~حريتها وأما قوله إذا احتمله الثلث فلأن الوصية كلها لا تلزم إلا في
~~PageV10P422 الثلث فما دون وهذا منها وما زاد على الثلث لأنها تعتق من رأس
~~المال فلا تحتسب من الثلث كقضاء الديون وأداء الواجبات
# فصل وإن أوصى لمدبره أو مدبرته صحت الوصية أيضا إلا أنه تعتبر قيمته وما
~~أوصى له به من الثلث لأن التدبير تبرع فكان من الثلث كالوصية فإن خرجا من
~~الثلث عتق وكان ما أوصى به وصحت الوصية لأنها وقعت في حال حريته فأشبهت
~~الوصية لأم ولده وإن لم يخرجا من الثلث اعتبرت قيمته من الثلث فيعتق منه
~~بقدر الثلث ليعتق دون المال وإن كانت قيمته بقدر الثلث عتق ولا وصية له وإن
~~فضل من ms5821 الثلث شيء بعد عتقه فله من الوصية تمام الثلث ويقف ما زاد على إجازة
~~الورثة
#
# | مسألة قال ( وإذا مات عن أم ولده فعدتها حيضة )
#
# إنما كان كذلك لأن الواجب عليها استبراء نفسها لخروجها عن ملك سيدها الذي
~~كان يطؤها فكان ذلك بحيضة كما لو أعتقها سيدها في حياته وإنما سمى الخرقي
~~هذا عدة لأن الاستبراء أشبه العدة في كونه يمنع النكاح وتحصل به معرفة
~~براءتها من الحمل وقد ذكرنا هذه المسألة في العدد والخلاف فيها على ما مضى
#
# | مسألة قال ( وإذا جنت أم الولد فداها سيدها بقيمتها أو دونها )
# وجملته أن أم الولد إذا جنت تعلق أرش جنايتها برقبتها وعلى السيد أن
~~يفديها بأقل الأمرين من قيمتها أو دونها
# وبهذا قال الشافعي وحكى أبو بكر عبد العزيز قولا آخر أنه يفديها بأرش
~~جنايتها بالغة ما بلغت لأنه لم يسلمها في الجناية فلزمه أرش جنايتها بالغة
~~ما بلغت كالقن وقال أبو ثور وأهل الظاهر ليس عليه فداؤها وتكون جنايتها في
~~ذمتها تتبع بها إذا عتقت لأنه لا يملك بيعها فلم يكن عليه فداؤها كالحرة
# ولنا إنها مملوكة له كسبها لم يسلمها فلزمه أرش جنايتها كالقن لا تلزمه
~~زيادة على قيمتهالأنه لم يمتنع من تسليمها وإنما الشرع منع ذلك لكونها لم
~~تبقى محلا للبيع ولا لنقل الملك فيها وفارقت القن إذا لم يسلمها فأنه إن
~~أمكن أن يسلمها للبيع فربما زاد فيها مزيدا أكثر من قيمتها فإذا امتنع
~~مالكها من تسليمها أوجبنا عليه الإرش بكامله وفي مسألتنا لا يحتمل ذلك فيها
~~فأن بيعها غير جائز فلم يكن عليه أكثر من قيمتها
# فصل وإذا ماتت قبل فدائها فلا شيء على سيدها لأنه لم يتعلق بذمته شيء
~~وإنما تعلق برقبتها فإذا ماتت سقط الحق لتلف متعلقه وإن نقصت قيمتها قبل
~~فدائها وجب فداؤها بقيمتها يوم الفداء لأنها لو تلفت جميعها لسقط الفداء
~~فوجب أن يسقط بعضه بتلف بعضها وإن زادت قيمتها زاد فداؤها لأن متعلق الحق
~~زاد فزاد الفداء بزيادته كالرقيق القن وينبغي أن ms5822 تحسب قيمتها معيبة بعيب
~~الاستيلاد لأن PageV10P423 ذلك نقصها فاعتبر كالمرض وغيره من العيوب ولأن
~~الواجب قيمتها في حال فدائها وقيمتها ناقصة عن قيمة غير أم الولد فيجب أن
~~ينقص فداؤها وأن يكون مقدار قيمتها في حال كونها أم ولد والحكم في المدبرة
~~كالحكم في أم الولد إلا أنها يجوز بيعها في رواية فيمكن تسليمها للبيع إن
~~اختار سيدها وإن امتنع منه فهل يفديها بأقل الأمرين ويلزمه أرش الجناية
~~بالغا ما بلغ يخرج على روايتين
# فصل وإن كسبت بعد جنايتها شيئا فهو لسيدها لأن الملك ثابت له دون المجني
~~عليه وإن ولدت فهو لسيدها أيضا لأنه منفصل عنها فأشبه الكسب وإن فداها في
~~حال حملها فعليه قيمتها حاملا لأن الولد متصل بها فأشبه سمنها وإن أتلفها
~~سيدها فعليه قيمتها لأنه أتلف حق غيره فأشبه ما لو أتلف الرهن وإن نقصها
~~فعليه نقصها لأنه لما ضمن العين ضمن أجزاءها والله أعلم
#
# | مسألة ( فإن عادت فجنت فداها كما وصفت )
# وجملته أن أم الولد إذا جنت جنايات لم تخل من أن تكون الجنايات كلها قبل
~~فداء شيء منها أو بعده فإن كانت قبل الفداء تعلق أرش الجميع برقبتها ولم
~~يكن عليه فيها كلها إلا قيمتها أو أرض جميعها وعليه الأقل منهما ويشترك
~~المجني عليهم في الواجب لهم فإن وفى بها وإلا تحاصوا فيه بقدر أروش
~~جناياتهم وإن كان الثاني بعد فدائها من الأولى فعليه فداؤها من التي بعدها
~~كما فدى الأولى وقال أبو الخطاب عن أحمد رضي الله عنه رواية ثانية
# إذا فداها بقيمتها مرة لم يلزمه فداؤها بعد ذلك لأنها جانية فلم يلزمه
~~أكثر من قيمتها كما لو لم يكن فداها وقال الشافعي رضي الله عنه في أحد
~~قوليه لا يضمنها ثانيا ويشارك الثاني الأول فيما أخذه كما لو كانت الجنايات
~~قبل فدائها
# ولنا إنها أم ولد جانية فلزمه فداؤها كالأولى ولأن ما أخذه الأول عوض
~~جنايته أخذه بحق فلم يجز أن يشاركه غيره فيه كأرش جناية الحر أو الرقيق
~~القن وفارق ما ms5823 قبل الفداء لأن أرش الجنايات تعلق برقبتها في وقت واحد فلم
~~يلزم السيد أكثر من قيمة واحدة كما لو كانت الجنايات على واحد
# فصل فإن أبرأ بعضهم من حقه توفر الواجب على الباقين إذا كانت كلها قبل
~~الفداء وإن كانت الجناية المعفو عنها بعد فدائه توفر أرشها على سيدها والله
~~أعلم
#
# | مسألة قال ( ووصية الرجل لأم ولده وإليها جائزة )
# أما الوصية لها فقد ذكرناها وأما الوصية إليها فجائزة لأنها في حال نفوذ
~~الوصية حرة فأشبهت زوجته أو غيرها من النساء ويعتبر لصحة الوصية إليها ما
~~يعتبر في غيرها من العدالة والعقل وسائر الشروط وسواء كانت الوصية على
~~أولادها أو غيرهم أو وصى إليها بتفريق ثلثه أو قضاء دينه أو إمضاء وصيته أو
~~غير ذلك
#
# | مسألة قال ( وله تزويجها وإن كرهت
# PageV10P424 وجملته أن للرجل تزويج أم ولده أحبت ذلك أم كرهت
# وبهذا قال أبو حنيفة رضي الله عنه وهو أحد قولي الشافعي واختيار المزني
~~وقال في القديم ليس له تزويجها إلا برضاها لأنها قد ثبت لها حكم الحرية على
~~وجه لا يملك السيد إبطالها فلم يملك تزويجها بغير رضاها كالمكاتبة وقال في
~~الثالث ليس له تزويجها وإرضيت لأن ملكه فيها قد ضعف وهي لم تكمل فلم يملك
~~تزويجها كاليتيمة وهل يزوجها الحاكم على هذا القول فيه خلاف
# وقد روي عن أحمد رضي الله عنه أنه قيل له إن مالكا لا يرى تزويجها فقال
~~وما نصنع بمالك هذا ابن عمر وابن عباس يقولان إذا ولدت من غيره كان لولدها
~~حكمها
# ولنا إنها أمة يملك الاستمتاع بها واستخدامها فملك تزويجها كالقن وفارقت
~~المكاتبة فإنه لا يملك ذلك منها
# والقول الثالث فاسد لذلك ولأنه يفضي إلى منع النكاح لامرأة بالغة محتاجة
~~إليه وقولهم يزوجها الحاكم لا يصح فإن الحاكم لا يزوج إلا عند عدم الولي أو
~~غيبته أو عضله ولم يوجد واحد منها
# إذا ثبت هذا فإنه إذا زوجها فالمهر له لأنه بمنزلة كسبها وكسبها له وإذا
~~عتقت بموته فإن كان زوجها عبدا فلها ms5824 الخيار ولأنها عتقت تحت عبد وإن كان
~~حرا فلا خيار لها
#
# | مسألة قال ( ولا حد على من قذفها )
# هذا قول أكثر أهل العلم
# وقد روي عن أحمد رضي الله عنه أنه عليه الحد لأن ذلك يروى عن ابن عمر
~~ولأن قذفها قذف لولدها الحر وفيها معنى يمنع بيعها فأشبهت الحرة والأول أصح
~~لأنها أمة حكمها حكم الإماء في أكثر أحكامها ففي الحد أولى لأن الحدود تدرأ
~~بالشبهات ويحتاط لإسقاطها ولأنها أمة تعتق بالموت أشبهت المدبرة وتفارق
~~الحرة فإنها كاملة
# فصل ولا يجب القصاص على الحرة بقتلها لعدم المكافأة وإن كان القاتل لها
~~رقيقا وجب القصاص عليه لأنها أكمل منه وإن جنت على عبد أو أمة جناية فيها
~~القصاص لزمها القصاص لأنها أمة أحكامها أحكام الإماء واستحقاقها العتق لا
~~يمنع القصاص كالمدبرة
#
# | مسألة قال ( وإن صلت مكشوفة الرأس كره لها ذلك وأجزأها )
# إنما كره لها كشف رأسها في صلاتها لأنها قد أخذت شبها من الحرائر لامتناع
~~بيعها وقد سئل أحمد رضي الله عنه عن أم الولد كيف تصلي قال تغطي رأسها
~~وقدميها لأنها لا تباع وكان الحسن يحب للأمة إذا عهدها سيدها يعني وطئها أن
~~لا تصلي إلا مجتمعة وإن صلت مكشوفة الرأس أجزأها لأنها أمة حكمها حكم
~~الإماء
# قال إبراهيم تصلي أم الولد بغير قناع وإن كانت بنت ستين سنة وقد روي عن
~~أحمد رضي الله عنه رواية أخرى أن عورتها عورة الحرة وذكرنا ذلك في كتاب
~~الصلاة والصحيح أن حكمها حكم الإماء وإنما خالفتهن في استحقاقها للعتق
~~وامتناع نقل الملك فيها وهذا لا يوجب تغير الحكم في عورتها كالمدبرة
~~PageV10P425 ولأن الأصل بقاء حكمها في إباحة كشف رأسها ولم يوجد ما ينقل
~~عنه من نص ولا ما في معناه فيبقى الحكم على ما كان عليه
#
# | مسألة قال ( وإذا قتلت أم الولد سيدها فعليها قيمة نفسها )
# وجملته أن أم الولد إذا قتلت سيدها عتقت لأنها لا يمكن نقل علمك فيها وقد
~~زال ملك سيدها بقتله فصارت حرة كما لو قتله غيرها ms5825 وعليها قيمة نفسها إن لم
~~يجب القصاص عليها وهذا قول أبي يوسف وقال الشافعي عليها الدية لأنها تصير
~~حرة ولذلك لزمها موجب جنايتها والواجب على الحر بقتل الحر دية
# ولنا إنها جناية من أم ولد فلم يجب بها أكثر من قيمتها كما لو جنت على
~~أجنبي ولأن اعتبار الجناية في حق الجاني بحال الجناية بدليل ما لو جنى على
~~عبد فأعتقه سيده وهي في حال الجناية أمة فإنها إنما عتقت بالموت الحاصل
~~بالجناية فيكون عليها فداء نفسها بقيمتها كما يفديها سيدها إذا قتلت غيره
~~ولأنها ناقصة بالرق أشبهت القن وتفارق الحر فإنه جنى وهو كامل وإنما تعلق
~~موجب الجناية بها لأنها فوتت رقها بقتلها لسيدها فأشبه ما لو فوت المكاتب
~~الجاني رقه بأدائه وأما إن قتلت سيدها عمدا ولم يكن لها منه ولد فعليها
~~القصاص لورثة سيدها وإن كان له منها ولد وهو الوارث وحده فلا قصاص عليها
~~لأنه لو وجب لوجب لولدها ولا يجب للولد على أمه قصاص وقد توقف أحمد رضي
~~الله عنه عن هذه المسألة في رواية مهنا وقال دعنا من هذه المسائل وقياس
~~مذهبه ما ذكرناه وإن كان لها منه ولد وله أولاد من غيرها لم يجب القصاص
~~أيضا لأن حق ولدها من القصاص يسقط فيسقط كله وقد نقل مهنا عن أحمد رضي الله
~~عنه أنه يقتلها أولاده من اغيرها وهذه الرواية تخالف أصول مذهبه والصحيح
~~أنه لا قصاص عليها ويجب عليها فداء نفسها بقيمتها كما لو عفا بعض مستحقي
~~القصاص عن حقه منه والله أعلم والحمد لله وحده وصلى الله على محمد
~~PageV10P426 ms5826